江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终807号
上诉人（原审原告）：吴时任，女，1930年11月29日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：王晓玲，女，1957年10月14日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，特别授权代理,系上诉人吴时任之女。
被上诉人（原审被告）：辜晓红，女，1969年10月18日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
原审被告：江波，男，1966年4月21日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
原审被告：舒彩英，女，1943年12月5日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
原审被告：辜舒萍，女，1964年5月6日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
以上三原审被告共同委托诉讼代理人：辜晓红，即被上诉人。
上诉人吴时任因与被上诉人辜晓红，原审被告江波、舒彩英、辜舒萍合作建房及物权保护纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人吴时任的委托诉讼代理人王晓玲，被上诉人辜晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴时任上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依照市场价格依法公平合理地对1号店面、6号柴间房屋使用费（或称租金）进行评估，支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决每月100元的租金显失公平，远远低于附近每月1万元的店面租金。2.被上诉人霸占1号店面和6号柴间达18年6个月。3.被上诉人提供伪证，阻挠鉴定。4.被上诉人还应按协议支付其他费用。
被上诉人辜晓红辩称，1.上诉人未支付超面积补偿款，被上诉人有权拒绝交房，不存在侵占房屋的事实，因此也无需交付房屋占有使用费。2.上诉人拒绝配合办理分割全体业主的土地使用权证，造成被上诉人巨大损失。3.上诉人主张的其他费用，违背事实和法律。
原审被告江波、舒彩英、辜舒萍意见与被上诉人一致。
上诉人吴时任向一审法院起诉请求：1.被告辜晓红退还原告姚府里11号1层1号店面和6号柴间共55.56平方米；2.被告补偿原告房屋租金及其它费用共计97390元整；3.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告吴时任原是赣州市章贡区姚府里11号的私房业主。1998年5月，原告与被告江波签订合作建房协议书，约定原告提供用地，被告江波等负责用地以外的投资，并负责返还原告建筑面积220㎡，以第三层整层安置原告，若不足220㎡部分，则在第一层中的部分补足，超过和不足220㎡，则按1000元/㎡互补差价（若超过220㎡，则由原告按1000元/㎡补给江波，不足则由江波按1000元/㎡补足原告），原告配合江波办理好房屋的产权证，水电增容，费用由江波承担。协议签订后，江波出资将上述姚府里11号房屋建成，并将其中的301室（建筑面积为192.85㎡）交付原告使用，但对超过总建筑面积220㎡的1号店面及6号柴间未交付给原告，要求原告按协议约定的1000元/㎡补足超过220㎡面积部分的房款，但原告一直未补交超面积房款给江波，也未取得301室的房屋产权证书。后江波与被告辜晓红离婚，江波在上述姚府里11号房屋所享有的权益转让给了被告辜晓红。2014年12月9日，原告以房产证遗失为由，补办了上述姚府里11号301室及1号店面、6号柴间的房屋产权证，并要求被告将上述姚府里11号1号店面及6号柴间返还给原告。原、被告经协商无果，为此，原告遂诉至法院，要求处理。另查明，1.在本案的审理过程中，江波于2016年7月20日向本院出具了一份证明书，证明案涉协议书中的“乙方：江波等四人”分别为江波、辜晓红、舒彩英和辜玉荀。辜玉荀已去世，其法定继承人为其妻子舒彩英，女儿辜晓红、辜舒萍。根据上述证明，依法追加了江波、舒彩英、辜舒萍作为被告参与诉讼。2.2016年5月6日，原告提交房屋租赁费评估申请书，要求对案涉的1号店面和6号柴间自1999年6月至2016年12月之间的房屋租赁费进行司法评估，2017年11月6日，司法技术科以被告辜晓红不配合评估，拒绝开门，导致无法入户勘查现场，鉴定工作无法进行为由，将该鉴定做退案处理。
一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应当案涉房屋交付给原告以及被告是否应当支付房屋租赁费用？首先，关于房屋交付的问题，根据《物权法》的相关规定，位于赣州市章贡区姚府里11号1号店面及6号柴间已登记在原告吴时任名下，属于原告吴时任所有。故原告要求被告将上述姚府里11号1号店面及6号柴间返还给原告的诉讼请求，予以支持；其次，关于被告是否需要向原告支付房屋租赁费的问题，因原告也未提供任何证据证明原、被告之间存在租赁关系，原、被告之间实质上是因为合作建房的关系产生的法律关系，故对于原告主张的房屋租赁费，实质上应属于房屋占用使用费。根据原告与江波等人的协议书，对于超过面积的房屋，原告应向被告支付购房款，而协议书中未约定支付购房款和交付房屋的先后顺序，即应理解为同时履行，不分先后，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。故在本案中，因原告未向被告支付相应的购房款，被告有权拒绝向其交付房屋。再次，关于房屋的面积问题，根据协议书的约定，被告应向原告交付的面积为220平方米，而被告实际交付的为192.85平方米，换而言之，还有27.15平方米是属于不需要原告支付购房款的房屋面积，对于该27.15平方米房屋的交付属于被告应尽的义务，不以原告支付购房款作为同时履行要件。故原告要求被告对该27.15平方米的房屋支付占有使用费的诉讼请求，予以支持。再次，房屋占有使用费应以什么标准来计算的问题，由于被告的不予配合，导致案涉的司法鉴定无法进行，该举证不能的法律责任应由被告承担。由于按市场评估租赁费用作为参考无法进行，酌定该27.15平方米的占用使用费为每月100元，自1999年6月份（参考案涉的301室房屋的产权登记时间）起计算至被告交付房屋之日止。最后，关于承担责任的主体问题，原协议书中的乙方为江波等四人，江波亦出具证明载明该四人分别为江波、辜晓红、舒彩英和辜玉荀。辜玉荀已去世，其法定继承人为其妻子舒彩英，女儿辜晓红、辜舒萍。江波、舒彩英、辜舒萍向本院出具声明书，其在本案中的所有权利义务由被告辜晓红一个人承担。原告对此并无异议，故对上述事实予以认可。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辜晓红于本判决生效之日起十日内将位于赣州市章贡区姚府里11号1号店面及6号柴间返还给原告吴时任；二、被告辜晓红于本判决生效之日起十日内向原告吴时任支付房屋占用使用费（按每月100元的标准，从1999年6月份起计算至被告交付房屋之日止）；三、驳回原告吴时任的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2233元，由原告吴时任承担1233元，被告辜晓红承担1000元。
二审中，双方提供的诉争房屋照片，可以证明现场的一些情况。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方1998年签订合作建房协议书，2000年房屋建成，被上诉人把第三层交付给了上诉人，但交付面积还差27.15平方米，违反了双方协议约定，应承担违约责任即“罚5平方米无偿给甲方（上诉人）”，一审判决由被上诉人从1999年6月起向上诉人支付“房屋占用使用费”每月100元，超过了前述违约责任计算出的金额（1000元/平方米×5平方米）。被上诉人迟延交付27.15平方米房屋，上诉人也未支付被上诉人1号店面、6号柴间超过27.15平方米应补交的差价，双方拖延解决该问题、怠于行使自己权利达18年之久。双方均未能证明自己催告过对方履行义务，故均无权就怠于行使权利的期间要求支付“房屋使用费”、“租金”或“利息”等。一审法院（2016）赣0702民初2789号民事判决没有支持被上诉人在合作建房协议约定以外的请求，同样，本院也不支持上诉人在合作建房协议约定以外的请求。一审判决第二项的金额不低于按合作建房协议约定计算违约责任的金额，虽然“房屋占用使用费”名称不当，但结果适当，本院亦予以维持。上诉人申请鉴定“房屋使用费”，没有必要。上诉人吴时任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6687元，由上诉人吴时任负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 沈象筠
二〇一八年五月二日
代理书记员 张 虹