广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1569号上诉人（原审被告）：蓬江区乐家便利店，住所地：广东省江门市蓬江区安兴街*号之一首层，注册号440703600641531。经营者：陈玉平，女，1976年8月25日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：许秋鸿，男，1971年5月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，是经营者陈玉平的丈夫。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号，统一社会信用代码×××72Ｋ。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。上诉人蓬江区乐家便利店（以下简称乐家便利店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐家便利店上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中粮集团的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费由中粮集团承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，适用法律不当。一、一审认定乐家便利店侵犯中粮集团注册商标专用权错误。乐家便利店所出售的卡帝尔高级红露酒从商品名称、“长城”图案使用、英文字母排列等项目和上述这些项目综合排序上与中粮集团的商品商标标识不同，也不相似，不存在容易导致混淆消费者的辨别力。而且乐家便利店对其销售的商品是否侵犯中粮集团注册商标专用权不知道，且知道销售的商品来源，不存在故意侵犯中粮集团注册商标专用权的行为。中粮集团应遵守社会公德，直接追究卡帝尔高级红露酒生产厂家的责任，这样才会从源头上杜绝类似的侵权行为发生。二、本案所依据江海公证处出具的证据保全公证书无效。虽然江海公证处于2016年5月31日受理中粮集团保全证据的公证申请，并于当天下午对其证据保全行为进行公证，可是江海公证处才于2016年7月13日对公正申请人所购酒品、购物小票、《收据》等证物进行封存，才于2016年8月30日出具公证书。且一审中粮集团没有提供江海公证处因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的证据。因此江海公证处出具的公证书的时间已超过《中华人民共和国公证法》第三十条规定“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”的时间。且事后从证物室所取并封存的酒品有可能是其他商店销售的，不是乐家便利店所销售的酒品，所以江海公证处办理证据保全公证存在程序上违法，根据《公证程序规则》第六十三条第五项规定“公证书内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。被撤销的公证书应当回收，并予以公告，该公证书自始无效”，江海公证处所出具的公证书应撤销，属无效公证，应不能作为本案认定事实的证据。被上诉人中粮集团没有答辩意见。中粮集团向一审法院起诉请求：1.乐家便利店立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品的行为；2.乐家便利店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币1.5万元；3.本案全部诉讼费用由乐家便利店承担。一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册证号为第70855号“长城牌Greatwall及图”商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品（第36类）：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，后核准变更注册人名义：中粮集团有限公司，续展有限期限自2013年3月1日至2023年2月28日；第1968460号“GREATWALL”商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品（第23类）：杜松子酒、开胃酒、葡萄酒、清酒等，后经核准变更注册人名义：中粮集团有限公司，续展有限期自2012年9月21日至2022年9月20日；第8136217号“长城图案”商标的注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自公元2011年3月21日至2021年3月20日止，核定使用商品（第33类）：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）；第3244778、3244779号“长城图案”商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），变更后注册人名义为中粮集团有限公司，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；第12177356号“长城及图”商标的注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自公元2014年8月7日至2024年6月6日止，核定使用商品（第33类）：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止）。上述注册商标见附图一。2004年11月，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2005年12月，国家工商行政管理总局商标局认定“中粮”注册商标为驰名商标。2016年5月31日，中粮集团的委托代理人龚苏芳向广东省江门市江海公证处称，为维权所需及取证需要，申请该公证处对其购买有关产品的行为过程进行保全证据。同日，该公证处公证员颜某、公证人员司某颖聪与申请人的委托代理人龚苏芳来到位于广东省江门市××北街街道××一间标有“乐家超市”招牌的店铺。龚苏芳在公证员及公证人员的监督下，以普通顾客身份购买了红葡萄酒1瓶（实物见附图二）、油1瓶，取得店员出具的《乐家超市》小票1张、《银联POS签购单》1张、《收据》1张，公证员对该商店及周围环境进行拍照，获得照片9张，随后，龚苏芳将上述购买所取得的实物及票据交给公证人员，由公证人员将《乐家超市》、《银联POS签购单》、《收据》与所购的油、酒一并进行拍照、封存，取得照片35张，将所购物品及票据留存于申请人处。2016年8月30日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4310号《公证书》一份，对上述取证情况进行了公证。所拍照片及保全证据光盘粘附于《公证书》后。在本案庭审过程中，经当庭拆封上述《公证书》所保全证据公证箱进行查验比对，其中一个纸箱内有卡迪尔高级红露酒一瓶，瓶身正面及背面标签都印有“GRAPEWALL”字样，瓶身正面标签都印有长城图案并组合使用长城图案以及GRAPEWALL字样。另一纸箱内有乐家超市小票一张、银联POS签购单一张、编号为6024570的盖有“蓬江区乐家便利店”公章的收据一张，以及乐家超市购物袋一个。中粮集团指控被控侵权的红葡萄酒外包装上使用的“GRAPEWALL”字样与第1968460号注册商标及第70855号的注册商标的英文部分构成近似，瓶身正面标签印有的长城图案与第8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标以及第70855号注册商标的图案部分构成近似。瓶身正面组合使用长城图案以及GRAPEWALL字样，与第70855号注册商标构成近似。乐家便利店是个体户，经营者是陈玉平，注册日期2013年11月12日，登记经营地址位于江门市××××之一首层，经营范围：零售：预包装食品、散装食品、乳制品、日用百货，卷烟、雪茄烟。中粮集团庭上陈述其于2016年5月31日向广东省江门市江海公证处支付公证费750元，公证费发票号码NO.24439262，该公证费用是用于包括本案在内的两个案件的证据保全公证费用，于2016年12月21日向广东同益律师事务所支付本案律师费10000元，律师费发票号码407××××0793。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案的争议焦点在于：乐家便利店的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权以及应否承担侵权责任的问题。一、关于家乐便利店的行为是否侵犯了中粮集团的注册商专用权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《中华人民共和国公证法》第三十条规定：“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。”乐家便利店抗辩认为中粮集团公证书出具时间超过15天，公证购买的红酒上标注的单价与收据上记载的单价不符，质疑中粮集团公证行为可能造假。对此，一审法院认为，第一，《中华人民共和国公证法》关于公证书出具时间的规定，是对公证机构出具公证书的期限进行限定，超出该期限并不必然导致公证行为无效；第二，中粮集团公证购买的贡酒瓶身上标注的单价与收据上记载的单价不符的情况，属于销售者自身的销售行为，乐家便利店不能以此否认该公证行为。第三，乐家便利店未能提供相反证据否定该公证书的真实性，应承担举证不能的不利后果。且经一审法院审查亦不存在影响该公证书证明效力的因素，故一审法院对上述公证文书的真实性、合法性和关联性予以确认。根据公证文书记载的内容以及其所附证物袋保全的被控侵权商品、收据，足以认定乐家便利店销售了被控侵权商品葡萄酒。根据一审法院查明的事实，乐家便利店在其经营场所内销售的一瓶长城系列葡萄酒，中粮集团已明确否认是中粮集团或中粮集团授权的企业所生产的产品。被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类葡萄酒，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被控侵权的红葡萄酒瓶身使用的“长城”图案与中粮集团第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号“长城”图案注册商标进行比对，从整体上看两者在长城图案构图均是由长城、烽火台、群山沟壑组成；从主要部分看，两者对长城均作突出使用，两者的整体构图和主要部分基本相同，在视觉上无差别，整体上构成近似。被控侵权葡萄酒外包装上使用的“GRAPEWALL”字样与中粮集团第1968460号、第70855号注册商标的英文部分在英文字母的使用、排序上大致相同，整体上构成近似，与“长城”图案一起使用在同种商品上极易造成混淆，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权葡萄酒的来源与中粮集团注册商标的产品存在特定的联系，可以认定乐家便利店销售涉案被控侵权葡萄酒的行为侵犯了中粮集团第1968460号、第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权。二、关于乐家便利店是否承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》的规定，乐家便利店销售侵犯注册商标专用权商品，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在乐家便利店未能说明其所售商品来源的情况下，中粮集团要求乐家便利店立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为并要求其赔偿损失的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所收到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的数倍合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院依据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，由于双方当事人均未能就乐家便利店在侵权期间因侵权所获得的利益或者中粮集团因被侵权所受到的损失进行举证，中粮集团虽提供了律师费用10000元的发票，但并无提供相关的委托代理合同，不能证明该费用是本案的合理支出，且被告对此费用提出异议，一审法院对其数额不予确认。因此，综合考虑乐家便利店实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、经营规模、中粮集团注册商标的知名度以及中粮集团为制止侵权行为所产生的合理维权开支等因素进行综合考虑，一审法院依法酌情确定乐家便利店承担的赔偿数额为8000元，该项赔偿金额包括中粮集团为制止侵权行为所产生的合理开支费用，中粮集团请求数额中超过上述酌定部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、蓬江区乐家便利店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司享有的第1968460号、第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品的行为；二、蓬江区乐家便利店应予一审判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合共人民币8000元。如果蓬江区乐家便利店未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费175元，由蓬江区乐家便利店负担100元，由中粮集团有限公司负担75元。二审期间，乐家便利店提供了营业执照、食品流通许可证、XS201311290001进货单复印件各一份作为证据，以证明其销售涉案被控侵权产品有合法来源。中粮集团质证认为，上述证据不属于新证据，且无法证明被控侵权产品有合法来源。经审核，上述证据不属于新证据，是否采纳本院在本院认为部分予以评述。中粮集团未提供新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对乐家便利店的上诉请求范围进行审查。本案的争议焦点有两个：一、乐家便利店是否侵犯中粮集团注册商标专用权；二、涉案被控侵权产品的合法来源抗辩能否成立；三、本案证据保全公证书是否有效。一、关于乐家便利店是否侵犯中粮集团注册商标专用权的问题。根据《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，本案中，首先，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品（葡萄酒），在判定商标相同或者近似以相关公众即购买葡萄酒的消费者的一般注意力为标准；其次，2004年11月，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。结合相关证据可以印证，中粮集团所出品的“长城”系列葡萄酒有较高的知名度和美誉度；最后，被控侵权的红葡萄酒瓶身使用的“长城”图案与中粮集团第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号“长城”图案注册商标进行比对，从整体上看两者在长城图案构图均是由长城、烽火台、群山沟壑组成；从主要部分看，两者对长城均作突出使用，两者的整体构图和主要部分基本相同，在视觉上无差别，整体上构成近似。被控侵权葡萄酒外包装上使用的“GRAPEWALL”字样与中粮集团第1968460号“GREATWALL”注册商标、第70855号注册商标的英文部分“GREATWALL”在英文字母的使用、排序上大致相同，整体上构成近似，与“长城”图案一起使用在同种商品上极易造成混淆，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权葡萄酒的来源与中粮集团注册商标的产品存在特定的联系。又根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项的规定，一审认定乐家便利店销售涉案被控侵权葡萄酒的行为侵犯了中粮集团第1968460号、第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权，合法有据，本院予以维持。二、关于涉案被控侵权产品的合法来源抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款中规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。乐家便利店辩称对其销售的商品是否侵犯中粮集团注册商标专用权不知道，应当提供证据证明其商品时自己合法取得并说明提供者。首先，乐家便利店所经营的是零售店，其酒类经营方式、购销渠道均存在一定程度的专业性。酒类随附单是酒类批发经营者销售酒类商品时填制的详细记录酒类商品流通信息的销货单据，包括售货单位、购货单位、销售日期、销售商品等多项目的详细信息，其随附于酒类流通的全过程，必须单货相符，以实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。针对本案所涉侵权商品种类，将政府部门行业管理相关法规的客观执行情况与涉案侵权商品销售地交易习惯结合起来考虑，本院认为，以酒类经营者购进酒类商品时是否取得相对应的酒类流通随附单作为其是否尽到合理注意义务的衡量标准较为妥当。乐家便利店作为具有一定专业性的酒类零售商无法提供涉案商品的酒类流通随附单，其关于已经尽到合理注意义务的主张不予支持。其次，乐家便利店主张的涉案商品的直接来源为案外人佛山市南海区源鹰酒业有限公司，即直接合法来源为上游销售商而非生产商，故本案仅需讨论二者之间是否能够建立起有效证据联系即可。乐家便利店所举关于生产商的工商营业执照及食品流通许可证复印件等证据，仅证明所谓上游销售商作为合法经营市场主体存在之可能，并无法直接证明涉案侵权商品的真实来源及真正流通情况，且与本案法律关系关联性不足。乐家便利店提供送货单一张用以证明涉案商品来源，但该送货单既非正规购销合同或发票，又无加盖售货人公章，客户栏处也无人签章，其真实性无法确认；另因乐家便利店无法提供必要的酒类流通随附单，亦无法证明涉案侵权产品的合法来源。综上，故对乐家便利店关于其所销售的商品具有合法来源之主张不予支持。三、关于本案证据保全公证书是否有效的问题。《中华人民共和国公证法》第三十条规定：“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。”其中关于公证书出具时间的规定，是对公证机构出具公证书的期限进行限定，超过该期限并不必然导致公证行为的无效。《公证程序规则》第六十三条第五项规定：“公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。”本案所依据江海公证处出具的证据保全公证书内容合法、正确，仅存在超过限期出具的情形，没有出现无法补办或者严重违反公证程序的情形，乐家便利店未能提供相反证据否定该公证书所公证内容的真实性，应当承担举证不能的不利后果，本院对乐家便利店关于该公证书无效的主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人蓬江区乐家便利店（经营者：陈玉平）上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由蓬江区乐家便利店负担。本判决为终审判决。审判长  林跃新审判员  梁宇俊审判员  肖文文二〇一七年八月十五日书记员  江继业附图一：注册号为70855、1968460、8136217、3244778、3244779、12177356注册商标附图二：侵权红酒瓶实物照片