辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5781号
上诉人（原审原告）：李波，男，1979年5月16日出生，汉族，吉林省吉林市人，无职业，现住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：谭晓伟，辽宁宪义律师事务所律师。
被告：庄河市劳务公司。住所地庄河市向阳街道新兴委。
法定代表人：李树林，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张誉腾，辽宁住邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝建华，辽宁住邦律师事务所律师。
上诉人李波因与被上诉人庄河市劳务公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李波及其委托诉讼代理人谭晓伟、被上诉人庄河市劳务公司的委托诉讼代理人张誉腾到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
李波的上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人一次性工伤就业补助金52980元、上诉人2016年4、5、6三个月的工资共计12422.10元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对部分事实的认定是错误的。被上诉人为上诉人支付了全部医疗费，既没有约定由被上诉人承担社保核减金额，也没有约定用一次性就业补助金折扣社保核减金额。原审法院既没有认真听取上诉人的意见，又没有考虑到上诉人的用药或者手术费用是否合理即作出不利于上诉人的认定显然是错误的；二、原审法院适用法律错误。根据”举重以明轻”的法律原则分析，在用人单位不为职工缴纳工伤保险的情况下，职工发生工伤后，单位要承担《工伤保险条例》所列明的全部工伤待遇。然而，用人单位在为职工缴纳了工伤保险之后，单位应承担的责任已经大大减少，同时，用人单位更应该承担起职工工伤的损失。即在风险大的时候要承担责任，在风险小的时候更应当承担责任。否则就会出现单位为职工缴纳工伤保险时，职工工伤后要自己承担部分医疗费用，而在用人单位没有缴纳工伤保险时，职工工伤后自己却无需承担医疗费用。此时看，社会保险反倒加重了劳动者的负担，显然优势公允。
庄河市劳务公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：被上诉人为上诉人缴纳了社会保险包括工伤保险，在上诉人出现工伤情况下，被上诉人履行了相应的义务，包括医疗费的垫付。但是本案的焦点是在上诉人工伤治疗费用到医保中心进行理赔时，其中一部分费用是医保外的费用，医保中心不予支付。被上诉人对按照上诉人的工作年限应当领取工伤补助金无异议。但是医保没有予以报销的部分从中扣除，是符合相关事实和法律依据的。在仲裁时，被上诉人已经提起了反申请和反诉。
李波向一审法院起诉请求：依法判决被告支付工伤保险待遇中的一次性就业补助金53496元，以及在合同期内2016年4、5、6三个月份的工资共计12422.10元，共计65918.10元。
一审法院认定：被告系经庄河市市场监督管理局注册的集体所有制公司，经营范围为：提供劳务；车船装卸；机械设备、通信设备、化工设备维修；铆焊加工；通信相关业务服务；集装箱人工装卸、搬运；以服务外包形式从事企业内容管理及运输流程服务等。2013年6月1日，原、被告签订了劳动合同，合同中第五条规定：在劳动合同期限内，甲方派遣乙方到大连湾新港工作。派遣期限自2013年6月1日起至2015年5月31日止。被告为原告缴纳工伤保险，工资以银行转帐的方式向原告支付。2015年4月11日，原告在工作中受伤，入大连市医科大学附属二院住院治疗。被告为其交纳了医疗费105486.56元。2015年6月4日，原告所受到的伤情经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年6月6日，原告的伤情经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。2016年10月9日，被告作为甲方，原告李波作为乙方签订了工伤伤残赔偿协议书，主要内容为：”基于乙方主动提出要求与甲方自2016年6月30日起解除劳动关系，并索赔医疗、就业补助金等，双方现依法就”乙方工伤伤残之赔偿”达成如下一致条款，并特签订本协议，以资共同信守。一、甲方依据伤残鉴定结论，付给乙方应享受工伤待遇和其它相关费用包括：1、停工留薪期工资已按月足额支付；2、一次性伤残、医疗补助金由保险基金支付；3、一次性伤残就业补助金12个月×4415元=52980元；4、住院护理费34天×160元/天=5440元；5、用工单位承担保险核减金额中的5000元。二、上述3、4、5项合计人民币63420元由甲方支付。三、保险核减金额余额（54246.30元-5000元）=
49246.30元以及其它相关费用，甲、乙双方协商解决。2017年1月5日，原告作为申请人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付一次性伤残就业补助费53496元。2017年3月20日，该仲裁委作出了庄劳人仲裁字[2017]第28号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求，原告不服该裁决，在法定的期限内诉至法院，被告不同意原告的诉讼请求。
一审法院认为：原告与被告签订了劳动合同，并形成了劳动关系属实，双方的合法权益应得到有关法律保护。本案争议的焦点为：关于不予核准报销的工伤医疗费应由谁承担的问题。不予核准报销的工伤医疗费应由谁承担？1、《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。......治疗工伤所需费用符合工伤保险治疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。而工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，是由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定，证明社会保险行政部门在制定上述目录时已经考虑了工伤职工治愈的基本要求。一般来说”三项目录”能满足工伤职工的治疗需要。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：......（三）因公伤残或者患职业病；......。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；......。2、从调整劳动争议案件所应适用的法律法规上看，《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》系公法范畴，且在上述法律法规中又没有明确规定不予核准报销的工伤医疗费应该由单位负担。3、被告为原告缴纳了工伤医疗保险费，而缴纳工伤医疗保险的目的是当保险受益人出险后，根据相关法律规定，其合理合法的医疗费应从工伤保险基金中支付。并没有法律法规规定对工伤保险基金部门核准不予报销的医疗费仍然由用工单位负担。故对原告的该项请求不予支持。
关于原告主张被告支付一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：......劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤治疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市、人民政府规定。《关于贯彻实施<社会保险法>有关问题通知》（大人社发[2011]129号）规定：职工因工致残被评定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤12个月平均工资。其中，九级伤残的为12个月。据此，本院对原告要求被告给付一次性伤残就业补助金的请求予以支持。对于原告的工资问题。庄劳人仲裁字[2017]第28号仲裁裁决书中认定原告受伤前12个月的平均工资为3781.85元，而原告提出4140.70元，二者不相一致。事故发生后，原、被告所签订的工伤伤残赔偿协议书中载明：一次性伤残就业补助金12个月×4415元=52980元。故本院确定工资标准为4415元。被告应支付给原告一次性伤残就业补助金52980元。对被告在工伤伤残赔偿协议书中承担保险核减金额中的5000元，系当事人的真实意思表示，本院予以确认。
关于原告主张一次性伤残就业补助金与被告要求原告返还不予核准报销的工伤医疗费之间能否抵扣及计算方式的问题。虽然原告要求被告给付一次性伤残就业补助金与被告要求原告返还医疗费系两个法律关系，但从降低诉讼成本、减少当事人的诉累角度考虑，加之本案在仲裁庭审中被告已提出”反申请”要求原告返还医疗费，在本案中可以相互抵扣。被告应支付给原告一次性伤残就业补助金52980（12个月×4415元），由于被告已经支付了105486.56元，原告此次工伤住院治疗过程中所花费的费用中符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的部分共计52072.26元（被告已领取）。加之被告自愿负担原告在此次工伤保险核减金额中的5000元，经计算，该款项剩余部分应为105846.56元-52072.26元-5000元=48774.30元。双方互相抵顶，被告应给付原告一次性伤残就业补助金4205.70元（52980元-48774.30元）。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第十条、第十七条、第三十条之规定，一审法院判决：一、被告庄河市劳务公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告李波一次性伤残就业补助金4205.70元；驳回原告李波的其它诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告庄河市劳务公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李波在工作中受伤，已构成工伤，其理应按照法律的相关规定享受工伤保险待遇。关于上诉人李波主张的一次性工伤就业补助金问题，被上诉人对上诉人理应享受一次性工伤补助金的事实及具体数额并无异议。案涉纠纷产生的主要原因是被上诉人为上诉人垫付的医疗费中有部分属于医保外用药，而对该部分医保外用药的承担问题，目前尚无明确的规定。被上诉人提出上诉人返还不予核准报销的工伤医疗费应与上诉人主张的一次性工伤就业补助金抵扣的主张，应属于被上诉人提出的反诉内容，因被上诉人未在一审审理时提出反诉，故一审判决将理应给付上诉人的一次性就业补助金52980元予以折抵不妥，应予纠正。被上诉人可就未核准报销的医疗费另行提起诉讼。因此对上诉人的此项上诉主张，本院予以支持。至于上诉人主张的2016年4、5、6三个月的工资一节，因上诉人在与被上诉人签订协议时，已明确认可被上诉人”已按月足额支付工资”，在上诉人未能提供充分的证据推翻该自认的情况下，一审法院对上诉人的该项上诉请求不予支持正确。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律部分正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一
、二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初2773号民事判决的第二项；
二、变更辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初2773号民事判决的第一项为：被上诉人庄河市劳务公司于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人李波一次性伤残就业补助金等共计57185.70元；
三、驳回上诉人李波的其他上诉请求。
一审审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由上诉人李波负担5元，被上诉人庄河市劳务公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长姜开伦
审判员张劲
代理审判员郭志瑞
二○一七年九月二十九日
书记员唐艺