浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终584号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市上城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡幼善，男，1965年2月24日出生，汉族，大学文化程度，原系浙商控股集团有限公司董事长、浙江惠丰投资发展有限公司董事长，户籍地杭州市西湖区，住杭州市西湖区。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月27日被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人阮方民、鄢祖锋，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑晓军，男，1965年2月2日出生，汉族，大专文化程度，原系浙商控股集团有限公司副董事长、总裁，户籍地杭州市下城区，住杭州市萧山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月26日被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人梁燕贵，浙江元孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾建丽，女，1973年9月30日出生，汉族，大学文化程度，原系浙商控股集团有限公司副总裁、浙江惠丰投资发展有限公司财务部经理，户籍地杭州市上城区，住杭州市滨江区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月15日被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人赵勤奔，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶世方，男，1970年12月2日出生，汉族，中专文化程度，原系浙商控股集团有限公司副总裁、浙江惠丰投资发展有限公司副总经理、总经理助理，户籍地杭州市上城区，住杭州市拱墅区。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月7日被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人朱卫永，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
原审被告人邱景红，男，1976年8月8日出生，满族，研究生文化程度，原系浙江惠丰投资发展有限公司业务一部副经理，住杭州市滨江区。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月9日被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民法院审理上城区人民检察院指控原审被告人胡幼善犯贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，原审被告人郑晓军犯贪污罪、行贿罪、国有公司人员滥用职权罪，原审被告人贾建丽犯贪污罪、国有公司人员滥用职权罪，原审被告人陶世方、邱景红犯贪污罪一案，于2017年5月15日作出（2016）浙0102刑初425号刑事判决。原审被告人胡幼善、郑晓军、贾建丽、陶世方不服，提出上诉；杭州市上城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员吕某出庭支持抗诉。上诉人胡幼善、郑晓军、贾建丽、陶世方及其辩护人阮方民、鄢祖锋、梁燕贵、赵勤奔、朱卫永，原审被告人邱景红到庭参加诉讼。期间经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月；经杭州市人民检察院申请，本院决定同意延期审理一个月，现已审理终结。
原判认定：一、涉及浙江惠某投资发展有限公司（以下简称“惠某公司”）的贪污事实
惠某公司于2000年在杭州市上城区注册成立，系由浙江省商业集团有限公司（原名称为浙江省商业集团公司，系国有独资公司，简称“商业集团”）投资设立的子公司，后经股份转让，至2002年8月成为国有控股公司。
2002至2003年间，时任公司总经理助理的被告人陶世方向时任公司董事长兼总经理的被告人胡幼善提议，以员工个人的银行卡设立“小金库”，将公司部分白糖业务款存入其中用于账外开支，得到胡幼善同意。二人商议后，确立了“小金库”管理模式，即时任公司业务一部副经理的被告人邱景红在开展白糖业务时让部分客户将业务款打入“小金库”账户，时任公司财务部经理的被告人贾建丽配合将公司大账做平。
2003年，公司部分个人股东因贷款到期出现还贷困难。为解决上述问题，被告人胡幼善召集陶世方、贾建丽、邱景红等公司个人股东开会，决定用公司“小金库”钱款，按照一定比例向每名个人股东发放，由贾建丽具体操作。此后，贾建丽陆续向各个人股东发放钱款共计172.5万元，其中胡幼善实得80万元，陶世方、贾建丽各实得20万元，邱景红实得10万元。上述行为导致惠某公司出现白糖库存缺口。为此，2005年及2008年，被告人胡幼善、陶世方两次违规决定以分红名义套取公司资金，再以货款名义打入公司大账用于弥补白糖库存缺口。被告人贾建丽负责组织财务部人员具体操作。
原判认定上述事实有证人杜某、周某、阮某、朱某、刘某1、夏某的证言，工商登记材料、股权受让协议书、银行业务凭证、记账凭证、银行业务单据、商业集团及惠某公司的文件、决议、任免通知、干部任免审批表、干部履历表，小金库收支记录、银行业务凭证、借条、领付款凭证、2005年股东分红明细表及清单、记账凭证、挂账明细、短缺库存说明、资产负债表、情况说明、董事会决议、2008年股东分红清单、记账凭证、发票及被告人胡幼善、陶世方、贾建丽、邱景红的供述和辩解等证据予以证实。
二、涉及浙商控股集团有限公司（简称“浙商控股”）的贪污事实
浙商控股于2001年注册成立，系由商业集团投资设立的全资国有子公司。2012年，浙商控股因纳税增幅较大，向该公司当时经营地所在的望江街道提出给予“税收奖励款”，望江街道同意向该公司奖励109万元。被告人胡幼善、郑晓军（分别时任浙商控股董事长、总裁）为个人侵吞公司的“税收奖励款”，遂通过公司员工张某要求望江街道将钱款打入张某个人账户。望江街道为留住浙商控股作为纳税大户，被迫同意此事，遂扣除109万元中的个人所得税，于2012年9月18日向张某的个人账户打款87.2万元。此后，胡幼善指令张某将账户交给公司办公室工作人员保管。2013年7月22日，经胡幼善决定，该笔钱款被分给公司领导班子成员，胡幼善实得17.6576万元，郑晓军实得17.2万元。
2011年1月，被告人胡幼善通过报销个人消费方式侵吞浙商控股钱款21.3972万元。2012年5月，被告人胡幼善领款12994.91元用于国外个人消费。2013年6月，被告人胡幼善领款47184.6元用于国外个人消费。2014年7月，胡幼善退赔其侵吞的上述27万余元。
原判认定上述事实有证人王某、张某、朱某、嵇某、陈某1的证言，财务记账凭证、银行账户明细及存折记录、银行业务凭证、领付款凭证、会议纪要及报告、情况说明、年薪批复、追溯年薪通知及被告人胡幼善的、郑晓军、陶世方、贾建丽的供述和辩解等证据予以证实。
三、受贿事实
2011年的一天，被告人胡幼善在其办公室内，收受浙商控股的子公司惠某公司总经理刘某1送来的卡地亚手表一块（购入价4.31万元）。此后，胡幼善将该手表转送他人。
原判认定上述事实有证人刘某1、夏某的证言，惠某公司账目记录及被告人胡幼善、邱景红的供述和辩解予以证实
四、国有公司人员滥用职权事实
2009年起，经被告人胡幼善、郑晓军商定，浙商控股开始采取“融资性贸易”模式开展钢铁及有关贸易经营。浙商控股以商业集团为担保人向银行贷款，再以开展贸易为名将贷款加息出借给沈阳东方钢铁有限公司（以下简称“沈阳东方”）、唐山建源钢铁有限公司、上海中燃石油化工有限公司等业务单位，通过虚假的贸易合同掩盖资金拆借的真相，以“代理费”名义赚取转贷利息。在浙商控股开展“融资性贸易”过程中，被告人胡幼善、郑晓军作为公司决策人、管理人，不严格审查对方单位的履约能力，不严格把控风险，使公司资产遭受严重损失。
2012年底，为了降低浙商控股的负债率、美化报表数据，经被告人胡幼善、郑晓军商议决定，由浙商控股开具2.4亿元信用证给沈阳东方，且不在公司账上记录，让沈阳东方贴现后于次年打入浙商控股账户。被告人贾建丽作为浙商控股副总裁、财务总监，明知违反财务规定仍帮助操作。2013年，沈阳东方负责人周波将2.4亿元贴现后携款潜逃，导致浙商控股无法收回钱款。此后，浙商控股仍旧与沈阳东方开展“融资性贸易”，使损失进一步扩大。
经浙江省审计厅审计，截至2015年1月28日，浙商控股本级公司有11亿余元应收款无法按时收回，造成国有资产巨额损失。
2015年8月26日，被告人胡幼善、郑晓军被侦查机关传唤到案。同年9月14日，被告人贾建丽被传唤到案。同年12月8日，被告人邱景红被传唤到案。2016年1月6月，被告人陶世方被传唤到案。
在本案审查起诉阶段，胡幼善的家属为其退缴款项50万元，郑晓军的家属为其退缴款项17.2万元，陶世方的家属为其退缴款项32.6万元，贾建丽的家属为其退缴款项42.2万元，邱景红的家属为其退缴款项10万元。
原判认定上述事实有证人何某、陈某2的证言，审计报告、审计移送处理书、报案立案材料、民事判决书及仲裁裁决书、银行贷款说明及代理费收入说明、损失情况说明及汇总表、归案经过、户籍证明、退赃单据及被告人胡幼善、郑晓军、贾建丽的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人胡幼善作为商业集团委派到惠某公司从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，伙同陶世方、贾建丽、邱景红侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人胡幼善、郑晓军作为浙商控股中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人胡幼善身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人胡幼善、郑晓军、贾建丽身为国有公司工作人员，滥用其职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪，且系共同犯罪；公诉机关指控告人陶世方于2004年12月31日从惠某公司“白糖小金库”领取无票据支出款5万元的行为系贪污，经查，因在案证据尚不足以证明陶世方利用职权便利个人侵吞该笔公款，故不能成立；指控被告人胡幼善、陶世方、郑晓军、贾建丽等人发放、领取浙商控股“期货、钢贸小金库”公款的行为系贪污，经查，因在案证据尚不足以证明胡幼善、陶世方、郑晓军、贾建丽等人有非法占有的共同故意，故均不能成立；指控被告人胡幼善收受郑晓军所送高尔夫会员卡，胡某1二人应分别构成受贿罪、行贿罪，经查，因在案证据不足以排除胡幼善主观上认为涉案球卡系单位用卡，郑晓军系为公务招待办卡，故均不能成立；在惠某公司一节贪污事实中，被告人胡幼善起主要作用，系主犯；被告人陶世方、贾建丽、邱景红起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；在浙商控股贪污事实中，被告人胡幼善、郑晓军所起作用相当；在国有公司人员滥用职权犯罪中，被告人胡幼善、郑晓军起主要作用，系主犯；被告人贾建丽在所参与的共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚；被告人胡幼善到案后如实供述司法机关还未掌握的受贿罪行，有自首情节，依法从轻处罚；被告人胡幼善、郑晓军、贾建丽、陶世方、邱景红均有退赃情节，予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡幼善犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50万元；二、被告人郑晓军犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币25万元；三、被告人贾建丽犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币15万元；四、被告人陶世方犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；五、被告人邱景红犯贪污罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10万元；六、退缴在案的赃款105万元发还被害单位浙江惠某投资发展有限公司，对其余违法所得67.5万元继续予以追缴；退缴在案的赃款47万元发还被害单位浙商控股集团有限公司，对其余违法所得40.2万元继续予以追缴；对被告人胡幼善的受贿赃款人民币4.31万元继续追缴并上缴国库。
上城区人民检察院抗诉提出：1、2004年，被告人陶世方以无票开支的名义从惠某公司小金库支取5万元的行为应构成贪污罪；2、2008年至2011年，被告人胡幼善、郑晓军、贾建丽、陶世方共同或分别以奖金名义在浙商控股的“期货小金库”、“钢贸小金库”中处分、领取资金总计375万余元的行为应构成贪污罪；3、2010年12月，被告人郑晓军购买价值45.8万元的高尔夫球卡送给被告人胡幼善，郑、胡某2的上述行为应分别构成行贿罪、受贿罪。
上诉人胡幼善上诉称：1、在一审认定其参与的共同贪污惠某公司172万元事实中，有80万元虽以其名义支取，但系被用于偿还公司债务，不应计入贪污数额；2、浙商控股从望江街道领取的87万元“税收奖励款”并未超过商业集团审批的2012年年度奖金发放额度，不应认定贪污数额；3、其在浙商控股报销的27万元均系用于公务接待，不应认定贪污数额；4、其收受刘某1所送卡地亚牌手表时系误认为价值仅1万余元，且事后已向刘还礼1万元，故该行为不应构成受贿罪。同时还认为上城区人民检察院所提抗诉意见均不能成立。
其辩护人针对上诉部分事实除支持胡幼善上述辩解，还提出：1、在共同贪污惠某公司172万元事实中，各被告人只是违规借用公司公款，此后能用公司分红予以偿还，不应构罪；2、在浙商控股贪污事实中，望江街道发放的87万元税收奖励款是望江街道报请上城区政府同意后直接发放给浙商控股的公司领导班子成员，且已扣除个人所得税，故不能认定贪污数额。针对抗诉部分事实，提出：1、胡幼善虽违规批准以浙商控股“期货小金库”、“钢贸小金库”公款发放奖金，但其本人并无非法占有目的，故不能构成贪污罪，相应钱款刑事立案前已全部追回，故不能构成滥用职权罪；2、胡幼善收受郑晓军给其办理的高尔夫球卡，是始终认为系公司出资购买，客观上该卡亦系被胡用于公务接待，故不应构成受贿罪。
上诉人郑晓军上诉提出：1、望江街道发放的87万元“税收奖励款”是奖励浙商控股领导班子成员的个人奖金，其系按工作业绩参与领取上述奖励款，不应认定贪污；2、其在国有公司人员滥用职权罪中仅起次要作用，应认定从犯。针对抗诉意见，其辩解系为不用陪胡幼善招待客户打球才送他高尔夫球卡，选择以胡幼善个人而非浙商控股名义办卡，是因为单位办卡费用要贵1倍。
其辩护人对上诉部分事实除支持郑晓军上述辩解，还提出：1、望江街道发放的87万元奖励款，事先扣除了个人所得税而非企业所得税，再结合街道当时会议纪要，足以证实该87万元确系街道奖励给浙商控股领导班子成员而非浙商控股；2、浙商控股决定采用“融资性贸易”模式开展钢铁贸易，是当时的公司领导班子决定，郑晓军当时仅系总经理助理，不属决策者；上述贸易系在2013年开始产生亏损，郑晓军已是公司总经理，相关钢贸业务系由副总经理潘某负责，故郑晓军在导致浙商控股严重亏损的钢贸业务中，不是决策者、主管人员、直接责任人，应认定从犯。针对抗诉部分事实，提出：1、浙商控股虽以“期货小金库”、“钢贸小金库”公款发放奖金，但发放程序规范，具有公开性，发放对象是所有参与业务考核的工作人员，故不应认定贪污；2、郑晓军没有需要向胡幼善行贿的利益驱动。
上诉人贾建丽上诉提出其虽在2012年底负责浙商控股开具2.4亿元信用证给沈阳东方的财务操作，但对于该笔业务没有真实交易、目的只是为了美化浙商控股年度报表并不知情，故其行为不应构成滥用职权罪。
其辩护人针对上诉部分事实除支持贾建丽上述辩解，还提出：1、贾建丽历年审计中均向审计部门如实反映浙商控股存在“融资性贸易”的情况；2、贾建丽在浙商控股期间，虽对于国内信用证的金额延迟至实际发生结算时再记入公司帐，但保证金均能及时记帐，依然能够如实反映开具信用证的额度，历年的审计反映这种记帐方式也是被审计和银行认可的；故贾建丽不应构成国有公司人员滥用职权罪。针对抗诉部分事实，提出：贾建丽虽从浙商控股“期货小金库”、“钢贸小金库”分得公款5万元、17.75万元，但其主观认知是公司正常发放的奖金，客观上也与其他公司中层（均未被追责）拿的数额相同，故不应认定贪污数额。
上诉人陶世方上诉提出：在一审认定惠某公司贪污事实中，其个人没有从“白糖小金库”分得20万元公款。
其辩护人针对上诉部分事实除支持陶世方上述辩解，还提出：1、惠某公司财务人员夏某证言能印证“白糖小金库”是当时开展白糖业务的客观需要；2、虽然贾建丽制作的“白糖小金库”帐本中记载陶世方领取20万元，胡幼善、贾建丽均供认陶世方领取20万元，但相较其他领款人员，均有借条或银行打款凭证在案能予印证的证据状况，唯独陶世方没有借条或银行转帐记录，故原判认定陶世方分得20万元的证据并不充分；3、惠某公司员工股东以借款方式抽回一半注册资本金（172.5万）的行为仅系违反《公司法》的一般违法行为，不应构罪。对抗诉部分事实提出：1、陶世方在惠某公司“白糖小金库”以无票据支出为由领取的5万元公款，有胡幼善签字批准，胡幼善供述亦印证该笔支出是用于支付白糖业务中间人的佣金，故不能认定贪污；2、陶世方批准给下属发放16万元奖金，目的是激励优秀员工，不应构罪。
出庭检察院员支持上城区人民检察院的抗诉意见1、3，对意见2变更为“被告人贾建丽、郑晓军各自从浙商控股'期货小金库'、'钢贸小金库'中以奖金名义领取22.75万元、128.685万元的行为均应构成贪污罪，理由是该二人并无对应的合法劳务或业绩；被告人胡幼善、陶世方、贾建丽从'期货小金库'中以奖金名义发放75万元的行为均分别构成国有公司人员滥用职权罪，贾系从犯；同时认为各上诉人的上诉意见均不能成立，建议驳回上诉。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对相关的抗、诉、辩意见，本院综合评判如下：
关于上诉人胡幼善所提在2003年从惠某公司“白糖小金库”领取的80万元公款是用于偿还其替公司代持股份所举的债务的辩解，经查，胡幼善二审庭审时称当时系贾建丽替其具体操作还债事宜，而贾建丽当庭表示无此印象；2006年受让胡幼善代持的16%公司股份的陶世方、邱景红、刘某1的供述或证言均反映他们所获股权对应股权款最终已通过个人直接出资或公司分红充抵等方式缴足，如果胡幼善上述辩解属实，则贾建丽在陶、邱某刘的股权款入帐后，就应该在涉案小金库账册上将胡幼善所欠78万余元予以核销，而贾建丽当时制作的涉案小金库账册第十项记载胡为还贷所借小金库78万余元公款，此后始终没有偿还记录；故对胡幼善的上述辩解不予采信。
关于上诉人陶世方所提未在2003年从惠某公司“白糖小金库”领取20万元公款的辩解，经查，涉案小金库账本“公司股东借款用于投资款”一栏明确记载2003年9月5日陶世方20万元；被告人胡幼善、贾建丽均供述陶世方领取了20万元；陶世方亦曾供认，其股本金40万元，实际仅出资20万元，不足部分应该是惠某公司垫付；故对该辩解不予采信。
关于胡幼善、贾建丽、陶世方辩护人所提各被告人于2003年共同领取惠某公司“白糖小金库”172万元的行为只是违规借用公司公款，不应构罪的辩护意见，经查，被告人上述行为虽名义上为借款，实际上则是在此后公司经营亏损的情况下，用违规分红款予以偿还，故应认定其对该笔公款具有非法占有故意，对相关辩护意见均不予采纳。
关于抗诉机关所提被告人陶世方从惠某公司“白糖小金库”无票据支出5万元的行为应构成贪污罪的抗诉意见，经查，从涉案小金库帐本反映，除2003年172万元用于退还公司高管50%的股本金外，其余支出主要是用于白糖业务相关开支及员工福利，陶世方领取的该笔5万元又系经胡幼善审批同意后从财务人员贾建丽处签收支取，综合在案证据，该5万元系被陶用于白糖业务支出的可能性尚无法得到合理排除，故对该抗诉意见不予采纳。
关于出庭检察员所提被告人贾建丽、郑晓军各自从浙商控股“期货小金库”、“钢贸小金库”中以奖金名义领取22.75万元、128.685万元的行为均应构成贪污罪，被告人胡幼善、陶世方、贾建丽从“期货小金库”中以奖金名义发放75万元的行为应构成国有公司人员滥用职权罪的出庭意见，经查，被告人胡幼善、郑晓军、贾建丽、陶世方共同以奖金名义从浙商控股“期货、钢贸小金库”中处分、领取的钱款的时间均发生在2009年至2011年，相关钱款发放均需与实际业绩挂钩；而浙商控股提供的该公司钢材代理贸易利息（代理费）收入表反映公司钢贸团队2009年、2010年利息收入分别是6千万、1.2亿，案发后的浙江省审计厅审计底稿证实，浙商控股钢贸团队业务2011年考核税前利润6300万，在案审计材料并未反映浙商控股期货团队是否存在资金超发情况；故被告人胡幼善、陶世方、贾建丽违规批准奖金发放的行为系激励员工创造利润，且未导致公司严重亏损，不构成国有公司人员滥用职权罪，被告人郑晓军、贾建丽违规领取奖金系根据工作业绩，主观上非法占有故意无法认定，故不能构成贪污罪，对出庭检察员所提上述出庭意见均不予采纳。
关于上诉人胡幼善所提其于2011年至2013年期间，通过公款报销的出国消费款27万元，均系用于招待随团出国的商业集团领导和兄弟单位同事的辩解，经查，胡幼善报销的上述费用均系用于出国考察、培训期间请领导、朋友、同事吃饭等，相对方均非与浙商控股有公务往来的单位或个人，其对此亦曾供认不讳，故对该辩解不予采纳。
关于上诉人胡幼善、郑晓军及其辩护人所提，胡、郑某在2013年共同以奖金名义处分、领取浙商控股“税收奖励款”87万元的行为不应构成贪污罪的诉辩意见，经查，望江街道工作人员嵇某、陈某1的证言证明税收奖励款在财政上的支出是从街道所得部分拿出一定比例给予企业作为资助，用于企业今后发展，资助对象是浙商控股而非个人，望江街道《会议纪要》写明“奖励给浙商控股领导班子”是迫于浙商控股迁出压力而出具；浙商控股员工张瓔的证言证明街道不同意将款项打给个人，但因郑晓军坚持，街道才同意并在《会议纪要》中按照郑晓军的意思写明奖励领导班子等内容；银行帐户明细及凭证证实，该笔财政奖励款87万元到帐是2012年9月18日，分配是2013年7月22日，而浙江省审计厅审计底稿认定浙商控股钢铁事业部2012年考核利润1.1411亿，如果按规定扣除逾期款利润，实际利润仅为2443.4万，2013年则已亏损8227万；故胡幼善、郑晓军以奖金名义处分、领取该87万元与公司实际业绩严重背离，应认定其具有非法占有之故意，对上述诉辩意见均不予采纳。
关于抗诉机关所提2010年12月，被告人郑晓军购买价值45.8万元的高尔夫球卡送给被告人胡幼善，郑、胡某2的上述行为应分别构成行贿罪、受贿罪的抗诉意见，经查，高尔夫球卡使用及报销记录证明，2009年至2013年期间，胡幼善、郑晓军以会务费、餐费等名义在浙商控股公司账上报销高尔夫球费101万余元，其中胡幼善收受郑晓军所送九桥俱乐部球卡后，报销35次60万余元；由此分析，胡幼善作为浙商控股的董事长，其打球费用均可通过公司报销，则胡某1二人以高尔夫球卡作为行、受贿之财物显然有悖常情，根据现有证据，对于郑晓军先行支付办卡费用是为公务招待以及胡幼善认为涉案球卡系单位用卡的可能性尚不能得到合理排除，故对该抗诉意见不予采纳。
关于上诉人胡幼善所提其收受刘某1所送卡地亚牌手表时系误认为价值仅1万余元，且事后已向刘还礼1万元，故该行为不应构成受贿罪的上诉意见，经查，其事后还礼的辩解无法得到刘某1印证，其对收受财物价值的认知并不影响对其受贿行为及数额的认定，故对该上诉意见不予采纳。
关于上诉人郑晓军所提其虽分管浙商控股钢铁业务部，但具体合作对象的选择、引入、谈判、履约等均系潘某等人操作，故其对钢铁业务部发生的亏损，虽构成国有公司人员滥用职权罪，但仅起次要作用，且客观上已对业务风险进行必要的审核和评估，在国有公司人员滥用职权罪中应系从犯的上诉意见，经查，该融资性贸易经营模式系郑晓军带入浙商控股，且由其直接经营或直接分管，其应对浙商控股在相应业务中风险防范意识薄弱、预付款额度控制缺失、合同条款履行管控不力承担主要责任，故对该辩解不予采纳。
关于上诉人贾建丽所提对开具2.4亿信用证是为美化报表并不知情及其辩护人所提贾建丽的行为未违反财务规定，不应构成国有公司人员滥用职权罪的诉辩意见，经查，被告人贾建丽供述、郑晓军供述一致，证实贾建丽确系明知没有真实交易，为了降低浙商控股2012年的资产负债率、美化公司报表而给沈阳东方开具2.4亿信用证；浙江省审计厅审计报告证实，浙商控股2012至2013年开具国内信用证143000万元、商业承兑汇票19175万元，均未在开具时入账，违反了《中华人民共和国会计法》第九条及第二十五条“公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润”的规定，浙商控股分管财务的副总裁、财务部经理贾建丽，对上述问题应承担主管责任；浙江省审计厅审计底稿反映浙商控股2012年已经出现货款逾期（融资贸易放出的贷款无法正常收回），作为公司财务负责人的贾建丽对此应属明知；故贾建丽系在明知有重大风险的情况下，仍为减少公司帐面资产负债率，开具没有真实货物交易的信用证，且未及时入帐，最终导致浙商控股2.4亿损失，其行为应构成国有公司人员滥用职权罪，对上述诉辩意见均不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人胡幼善犯贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，上诉人郑晓军犯贪污罪、国有公司人员滥用职权罪，上诉人贾建丽犯贪污罪、国有公司人员滥用职权罪，上诉人陶世方及原审被告人邱景红犯贪污罪的事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。抗诉机关及出庭检察员对本案抗诉部分所提相关意见，不予支持。上诉人及其辩护人针对本案上诉部分所提相关诉辩意见亦不以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回杭州上城区人民检察院之抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）胡幼善、郑晓军、贾建丽、陶世方之上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 荣
审判员 钱晓明
审判员 钱安定
二〇一七年十二月十五日
书记员 张锦源