辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1184号
上诉人（原审被告）：张咸珍
委托诉讼代理人：于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉桂。
委托诉讼代理人：王海长
委托诉讼代理人：关秋莉，鞍山市法律援助中心律师。
上诉人张咸珍因与被上诉人张玉桂医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张咸珍的委托诉讼代理人于桂涛，被上诉人张玉桂及其委托诉讼代理人王海长、关秋莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张咸珍上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、沈阳医学院法医司法鉴定所作出的（2015）沈医鉴字第850号司法鉴定意见不应予以采信。该司法意见缺乏科学公正性，不应作为认定本案事实的证据采信。鉴定材料不完整，鉴定机构依法不应受理此案鉴定委托。被上诉人提交的中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院病历仅有客观病历，没有主观病历，鞍山市中心医院的住院病历中亦没有主观医病，依据《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，司法鉴定机构不得受理此案鉴定委托。该鉴定意见认定被上诉人股骨头坏死与药源性血液病存在因果关系依据不充分，鉴定机构没有依据任何国家标准、行业标准的规范，对本案进行鉴定，其鉴定意见不具有科学性，鉴定意见与病历记录的病情不相吻合，该鉴定意见没有充分依据。二、被上诉人由于自身特殊体质才发生药物过敏，因此造成的损害后果，上诉人不应承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条的规定，除法律另有规定外，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。本案被上诉人发生药物过敏是其特殊体质造成的，属不可抗拒的原因造成的不良后果，上诉人依法不应承担侵权责任。
被上诉人张玉桂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
张玉桂向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失46万余元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月19日，原告张玉桂因头晕到被告张咸珍诊所就诊，诊断为“眩晕症、脑供血不足”，先后予天麻素、银杏达莫及血塞通静滴，在静滴血塞通时患者出现过敏反应，于2014年8月22日至2014年8月25日转至中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗，诊断为粒细胞减少症、血小板减少症（性质待查）、头晕待查、小脑梗塞待除外、输液过敏反应？，后原告又于2014年8月25日至2014年9月10日在鞍山市中心医院住院治疗，诊断为周围性眩晕可能性大，骨髓造血功能衰竭综合症，脂肪肝、药物过敏反应（治疗后）。
原告于2015年8月7日前往鞍山市中心医院门诊检查，诊断骨髓造血衰竭综合症、再生障碍性贫血？、骨髓增生异常综合症？、PNH？。原告于2015年7月27日和2015年12月8日到鞍山市第三人民法院门诊检查，诊断为腰椎轻度退行性变、双侧股骨头缺血坏死（Ⅱ-Ⅲ期）、右股骨颈及粗隆间受累、双髋关节积液和双股骨头坏死。
原告张玉桂经沈阳医学院法医司法鉴定所于2016年1月7日出具的司法鉴定意见书认定，被告张咸珍诊所对原告的医疗行为存在病历书写时间不准确、用药不合理的医疗过错，其医疗过错与原告张玉桂的药物过敏反应；粒细胞减少、血小板减少症；股骨头坏死均存在因果关系。原告张玉桂骨髓造血衰竭综合症、再生障碍性贫血伤残等级为六级；双侧股骨头缺血坏死的伤残等级为八级。
2016年8月21日鞍山市铁西区张咸珍内科诊所因张咸珍本人申请，经鞍山市铁西区卫生和计划生育局批准注销，该诊所负责人张咸珍表示愿意承担在其经营期间所应承担的责任和费用。
一审法院认为，公民享有生命健康权。被告的诊疗行为存在过错，且对原告造成了损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”现因诊疗机构鞍山市铁西区张咸珍内科诊所已于在2016年8月21日注销，张咸珍本人作为原医疗机构的负责人愿意承担在其经营期间所应承担的法律责任，其主张符合法律规定，故对原告要求被告赔偿的诉讼请求该院予以支持。
关于被告主张原告的损害后果与被告诊疗行为没有因果关系一节，本案经司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书认定，被告的诊疗行为有过错，并对原告的身体造成损伤，且被告对自己的主张并未提供其他证据，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告未能提供足以证明其主张的证据，故对被告的此项辩解该院不予支持。
关于被告认为原告提供的病历不完整，鉴定程序不合法，要求重新鉴定一节，原告对此提出异议，被告对其主张的事实未能提供充分的事实和法律依据，且该院就被告提出的异议，通知了鉴定专家出庭接受被告的当庭询问，故对被告的此节主张该院依法不予支持。
关于被告提出原告的伤害后果是由于原告系过敏体质，对损害后果原告亦应承担责任一节，该院认为，《侵权责任法》规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然原告张玉桂的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，法律规定的应承担责任的过错是主观的，原告的过敏体质是客观的，故原告张玉桂对损害的发生没有过错，因此不应因原告个人体质状况对由于医疗机构存在医疗过错导致的伤害而自负相应的责任，故对被告的此节主张该院依法不予支持。
关于原告要求被告赔偿医药费44，368.9元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”原告提供了相关医疗费的票据证明其支出35，529.62元，故对原告的此项请求该院对35，529.62元部分予以支持。
关于原告要求被告赔偿误工费59，700元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告提供的疾病诊断书证明其共计误工304天，原告的工资收入为3000元/月，原告的误工费为30，400元，故对原告的此项请求该院对30，400元部分予以支持。
关于原告要求被告赔偿护理费2000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告未提供护理人员的收入证明，故对护理人员的收入参照2015年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务和其他服务业标准计算，原告的护理费为35，128元/年÷365天×19天=1828.58元，故对原告的此项请求该院对1828.58元部分予以支持。
关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费2000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。原告共计住院19天，每天补助100元，故对原告的此项请求该院对1900元部分予以支持。
关于原告要求被告赔偿营养费2000元一节，原告主张住院期间进行输血治疗，但未提供证据加以证明，且被告提出异议，故对原告的此项请求该院不予支持。
关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金308，269.20元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告系城镇户口，对原告的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算。原告经鉴定机构出具的鉴定意见书认定，一处六级伤残、一处八级伤残，原告的伤残赔偿金为29，082元/年×20年×53%=308，269.20元，故对原告的此项请求该院予以支持。
关于原告要求被告赔偿精神抚慰金35，000元一节，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。此次事故造成了原告终身残疾，给原告及其家人带来了一定的精神损害，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，该院予以支持。考虑到本地平均生活水平、侵权行为的后果及原、被告责任等因素，原告获得赔偿的精神损害抚慰金20，000元相对比较合理，故对原告的此项请求该院对20，000元部分予以支持。
关于原告要求被告赔偿被抚养人生活费7768元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告提供证据证明原告母亲年满80岁且没有收入来源，靠低保生活，对原告的此项请求该院应予支持。原告应得的被抚养人生活费为20，520元×5年×53%÷7=7768.29元，故对原告的此项请求该院予以支持。
关于原告要求被告赔偿交通费1900元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告虽未提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正规的交通票据，但考虑到原告出院乘坐出租车的费用，其住院期间其陪护人员的交通费用及门诊随诊的交通费用，原告的合理交通费应以1000元为宜，故对原告的此项诉讼请求该院对1000元部分予以支持。
关于原告要求被告赔偿鉴定费7500元一节，原告提供了票据证明其支出，该院对原告的此项请求该院予以支持。
综上，原告的损失包括医药费35,529.62元、误工费30,400元、护理费1828.58元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金308,269.20元、精神抚慰金20,000元、被抚养人生活费7768元、交通费1000元和鉴定费7500元，合计414,195.40元。据此判决：一、被告张咸珍于判决生效之日起10日内赔偿原告张玉桂4**，195.40元（其中医药费35，529.62元、误工费30，400元、护理费1828.58元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金308，269.20元、精神抚慰金20，000元、被抚养人生活费7768元、交通费1000元和鉴定费7500元）；二、驳回原告其他的诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8309元（原告已预交），原告张玉桂负担797元，被告张咸珍负担7512元，此款项随上述款项一并给付原告。
本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、沈阳医学院法医司法鉴定所作出的（2015）沈医鉴字第850号司法鉴定意见是否应当予以采信；二、被上诉人属过敏体质的事实，能否免除上诉人侵权责任。
关于争议焦点一，沈阳医学院法医司法鉴定所作出的（2015）沈医鉴字第850号司法鉴定意见是否应当予以采信的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案一审期间经原审人民法院委托，沈阳医学院法医司法鉴定所对委托事项进行了司法鉴定并作出（2015）沈医鉴字第850号司法鉴定意见书。本院经审查认为，沈阳医学院法医司法鉴定所及其参与鉴定的人员具备相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新进行司法鉴定的情形，尽管上诉人对该鉴定意见书提出异议，但未能提交足以反驳的证据，因此原审法院对上诉人关于要求重新进行司法鉴定的申请不予准许，对该司法鉴定意见书予以采信，并依据该鉴定意见对相关事实予以认定，判令上诉人承担相应的侵权损害责任，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人关于该司法鉴定意见不应采信的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，被上诉人属过敏体质的事实，能否免除上诉人侵权责任的问题。本院认为，被上诉人并不应因个人体质状况对医疗过错行为导致的损害后果自负相应责任，上诉人关于被上诉人发生药物过敏是其特殊体质造成的，属不可抗拒的原因造成的不良后果，上诉人不应承担赔偿责任的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7512元，由上诉人张咸珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨承国
审判员 徐云龙
审判员 王珍付
二〇一八年二月七日
书记员 薄李娜