河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终674号
上诉人（原审被告）：王凤霞，女，1968年5月12日出生，汉族，住涿鹿县。
上诉人（原审被告）：刘兴祥，男，1990年1月8日出生，汉族，住涿鹿县。
二上诉人的委托诉讼代理人：吴庆泽，河北宝庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘正刚，男，1954年6月10日出生，汉族，住涿鹿县。
被上诉人（原审原告）：刘正斌，男，1963年12月28日出生，汉族，住涿鹿县。
被上诉人（原审原告）：刘昕德（曾用名刘振成），男，1966年2月23日出生，汉族，住涿鹿县。
被上诉人（原审原告）：刘佩珍，女，1952年4月11日生，汉族，住涿鹿县。
被上诉人（原审原告）：刘佩英，女，1956年3月7日生，汉族，住涿鹿县。
五被上诉人的委托诉讼代理人：朱全明，河北华祥律师事务所律师。
上诉人王凤霞、刘兴祥因与被上诉人刘昕德、刘正刚、刘正斌、刘佩珍、刘佩英共有纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2016）冀0731民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘兴祥及其委托诉讼代理人吴庆泽，被上诉人刘昕德、刘正刚、刘正斌、刘佩珍、刘佩英的委托诉讼代理人朱全明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王凤霞、刘兴祥上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院案由错误，将继承纠纷定性为共有纠纷。2007年11月20日签订的《继承协议》是对1999年3月7日签订的《居住协议书》的变更和否定，应当予以认定。刘昕德的离婚诉讼中，一审法院通过法律文书的形式将涉案的两间房屋确定在刘昕德的前妻和女儿名下，应当追加刘昕德的前妻和女儿作为第三人参加诉讼。
刘昕德、刘正刚、刘正斌、刘佩珍、刘佩英辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
刘正刚、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英向一审法院起诉请求：判令确认涿鹿县（宅基地证号为138**，登记人为刘义）的五间房屋及院落一处归刘正刚、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英及刘兴祥共有，王凤霞、刘兴祥承担诉讼费。
一审法院认定事实：涿鹿县村民刘义与张桂凤系夫妻。二人生育6个子女，分别是长子刘正刚、次子刘正军、三子刘正斌，四子刘昕德，长女刘佩珍、次女刘佩英。王凤霞系刘正军的妻子，刘兴祥是王凤霞的儿子，刘正军的继子。张桂凤于1972年病故，刘义于1995年5月病故。刘义、张桂凤夫妇生前在涿鹿县建有房屋5间及院落1处，1986年取得冀（张涿政）字No.0013871号宅基地使用证。1999年3月7日，刘正刚、刘正军、刘正斌、刘昕德（刘振成）签订《刘义祖房屋居住协议书》，内容为：刘义的祖房五间，房屋产权属于四个儿子共有，任何人不得拆毁和变卖，从东边起第一间由刘昕德及其亲生子女居住。从东边起第二间、三间由刘兴俊居住，从东边起第四、五间由刘正军及亲生子女长期居住。刘正刚、刘正军、刘正斌、刘昕德（刘振成）在协议书上签字。但该协议内没有刘佩珍、刘佩英签字。2007年11月20日，刘正军提交刘正刚、刘正兵（斌）、刘正军签名的“继承协议”等材料向涿鹿县国土资源局下属土地行政管理部门提出申请，要求将刘义名下宅基地使用权变更登记到刘正军名下。2008年1月22日，被告涿鹿县人民政府作出了涿变集建（2008）第056号集体土地建设用地使用权变更登记，为刘正军发放了土地使用权证。刘昕德居住在诉争房屋的东面三间，刘昕德与妻子离婚时将中间两间分割给女儿刘兴俊，刘兴俊于2004年1月4日将该房屋以5000元的价格出售给刘正军并签订《协议书》。2006年2月7日，刘昕德将其居住的1间房屋出售给刘正军并出具《卖房凭证》。另查，2007年12月5日，刘正军立下遗嘱，遗嘱内容为刘正军的所有财产均由被告刘兴祥继承，被告王凤霞对诉争房屋有居住权。2008年1月1日，刘正军去世。
一审法院认为，一、刘义与张桂凤去世后，位于涿鹿县建有房屋及院落为二人遗产，刘义与张桂凤生前未对以上财产作出处理，其继承人刘正刚、刘正军、刘正斌、刘昕德（曾用名刘振成）、刘佩珍、刘佩英在继承开始后未明确放弃继承，应视为接受继承。刘正刚、刘正军、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英取得诉争房屋的共有权，该讼争房屋由六人共有。刘正军将宅基地使用权变更到自己名下，可视为代表共有人登记取得的产权证明。刘正军去世前以遗嘱的方式将其财产指定给刘兴祥继承，故诉争房屋由刘正刚、刘兴祥、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英共有。因共有人对该房屋共有方式没有约定，刘兴祥与其余五人不具有家庭关系，故刘正刚、刘兴祥、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英等额按份共有该诉争房屋。二、刘昕德的女儿刘兴俊与刘正军、刘昕德与刘正军签订的房屋买卖协议时，因刘昕德未取得出卖房屋的产权，故以上房屋买卖合同为效力待定的合同。现刘昕德因继承取得该诉争房屋的六分之一的产权，依法对该房屋享有了部分物权，故刘昕德与刘正军签订的房屋买卖合同部分有效，刘昕德继承取得房屋份额归刘兴祥所有，故刘兴祥取得诉争房屋的1/3的份额。综上所述，位于涿鹿县建有房屋及院落由刘正刚、刘兴祥、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英按份共有，刘兴祥取得该房屋1/3的份额，刘正刚、刘正斌、刘佩珍、刘佩英各自取得该房屋1/6的份额。判决：位于涿鹿县建有房屋五间及院落一处由刘正刚、刘正斌、刘佩珍、刘佩英、刘兴祥共有，刘兴祥取得以上房屋的1/3的份额，刘正刚、刘正斌、刘佩珍、刘佩英各自取得该房屋1/6的份额。案件受理费200元，由刘正刚、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英各负担33元，刘兴祥负担35元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。
本院认为：被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有。本案中，刘义与张桂凤去世后，位于涿鹿县建有房屋及院落为二人遗产，刘义与张桂凤生前未对以上财产作出处理，其继承人刘正刚、刘正军、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英在继承开始后未明确放弃继承，应视为接受继承。刘正刚、刘正军、刘正斌、刘昕德、刘佩珍、刘佩英取得诉争房屋的共有权，该讼争房屋由六人共有。一审法院将该案定性为共有纠纷，符合法律规定，予以支持。因此，对王凤霞、刘兴祥的该项主张不予支持。关于王凤霞、刘兴祥主张2007年11月20日签订的《继承协议》是对1999年3月7日签订的《居住协议书》的变更和否定，应当予以认定的问题，1999年3月7日签订的《居住协议书》和2007年11月20日签订的《继承协议》均没有涉案房屋的共有人刘佩珍、刘佩英的签字，一审法院认为上述两份协议无证据效力，并无不当。因此，对王凤霞、刘兴祥的该项主张不予支持。关于王凤霞、刘兴祥主张在刘昕德的离婚诉讼中，一审法院通过法律文书的形式将涉案的两间房屋确定在刘昕德的前妻和女儿名下，应当追加刘昕德的前妻和女儿作为第三人参加诉讼的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王凤霞、刘兴祥并未提供刘昕德在一审法院通过诉讼离婚的法律文书，因此，对王凤霞、刘兴祥的该项主张，不予采信。
综上所述，王凤霞、刘兴祥的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由王凤霞、刘兴祥共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王万军
审 判 员 吴义清
审 判 员 雷 鹏
二〇一八年三月五日
法官助理 成 诚
书 记 员 张 璐