贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王夫伟，男，1967年3月12日出生，汉族，住江苏省铜山县。
委托诉讼代理人：谭新，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200410769704。
委托诉讼代理人：蔡丹，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201011419503。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：翟允安，男，1964年6月12日出生，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：张永富，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202199810675041。
委托诉讼代理人：赵越男，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201611329863。
被上诉人（原审被告）：贵州湘能实业有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县向阳北路，注册号：520000000022607，组织机构代码：79882584-4。
法定代表人：吴正水，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：范炳辉，男，1973年8月15日出生，汉族，系贵州湘能实业有限公司职工，住湖南省资兴市。
上诉人王夫伟与被上诉人翟允安、贵州湘能实业有限公司（以下简称“湘能公司”）企业承包经营合同纠纷一案，贵州省水城县人民法院作出（2014）黔水民初字第1262号民事判决后，王夫伟不服，向本院提起上诉，本院审理后以（2015）黔六中民终字第00457号民事裁定撤销原审判决，将本案发回贵州省水城县人民法院重审。贵州省水城县人民法院重新审理后，作出（2015）黔水民重字第53号民事判决，王夫伟不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人王夫伟的委托诉讼代理人谭新、蔡丹，被上诉人翟允安的委托诉讼代理人赵越男，被上诉人湘能公司的委托诉讼代理人范炳辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王夫伟上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2015）黔水民重字第53民事判决第一项；2、依法改判驳回翟允安的诉讼请求；3、依法改判支持王夫伟的反诉请求；4、翟允安承担本案所有诉讼费用。事实及理由，一、一审判决认定事实不清，导致法律关系认定混乱，适用法律错误。1、若如一审判决认定的，本案上诉人与被上诉人翟允安之间成立劳务转包合同关系，则发包方就是湘能公司，上诉人仅仅是转包人。上诉人将所承包的工程建设任务转让给被上诉人翟允安后，即退出承包关系，受让人翟允安取得上诉人在原合同中的法律地位。那么，劳务工资的支付主体就应是湘能公司，被上诉人翟允安应将上诉人垫付给其工人的工资返还给上诉人。被上诉人翟允安缴纳的保证金已经置换了之前上诉人缴纳的保证金，保证金的返还义务应由湘能公司承担。一审法院判决支持了被上诉人翟允安的诉讼请求，判决驳回了上诉人的诉讼请求，与一审法院认定的事实和法律关系不符。2、若上诉人与被上诉人翟允安之间成立劳务合同关系。则发放工资的义务人是上诉人，劳务发包方亦是上诉人。这明显与事实不符，上诉人不具备发包资格，发包劳务的受益人不是上诉人。二、一审判决既然认定上诉人与被上诉人翟允安签订的《贵州湘能义忠煤矿合作生产协议》合法有效，就应根据协议的约定界定双方的权利和义务，并依此作出相应的判决。1、《贵州湘能义忠煤矿合作生产协议》（以下简称《合作生产协议》）系依法成立；2、《合作生产协议》中虽然对协议生效的条件作了约定，但是双方已经对合同进行了实际履行，双方在履行过程中未对合同效力提出异议。且一审中上诉人出具的《承诺书》上有当时湘能公司义忠煤矿（以下简称“义忠煤矿”）矿长何小武的签字。3、《合作生产协议》约定被上诉人翟允安出资300000元置换上诉人向义忠煤矿缴纳的300000元保证金，从合伙的角度而言，该笔钱是支付给上诉人完成置换，不属于保证金退还的诉请范畴。4、根据《合作生产协议》第三条的约定，被上诉人翟允安进驻义忠煤矿后的债权债务均由其承担，则综采一队2014年4、5月份的工资均应由被上诉人翟允安负担。5、根据《湘能公司义忠煤矿11111综采队安全生产经营管理考核办法》以及《义忠煤矿安全、生产、维稳责任保证金考核实施办法》的规定，2014年4月份，被上诉人翟允安负责的综采一队验收产量为4561吨，按照考核工资结算的话，只有105359元，但是煤矿实际发放了314615元，超结算工资209256元。而实际应结算工资为450893元，上诉人另外垫付工资202520元。义忠煤矿是按照吨煤来结算工资，根据《湘能公司义忠煤矿11111综采队安全生产经营管理考核办法》的规定，超出考核工资部分应该由承包人自行承担，按照《合作生产协议》的约定，这些工资应由被上诉人翟允安承担。6、根据《湘能公司义忠煤矿11111综采队安全生产经营管理考核办法》的规定，产生工伤费用的，应由保证金承担40%的费用。综采一队2014年4、5月份因工伤、安全事故造成直接经济损失200000元，综采一队被从保证金中扣除80000元，按照《合作生产协议》的约定，该费用应由被上诉人翟允安承担。7、按照《合作生产协议》的约定，被上诉人翟允安应按月度结算产量3元/吨给予上诉人，2014年4、5月份的结算产量是12761吨，因此上诉人的提成应为38283元。综上，在不计义忠煤矿超发工资的前提下，按照《合作生产协议》的约定，被上诉人翟允安应向上诉人支付320803元，即使扣除被上诉人翟允安诉请的222000元，被上诉人翟允安也应弥补上诉人98803元。故，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。庭审时补充如下：1、当时义忠煤矿是知道上诉人王夫伟与被上诉人翟允安的合伙关系的因为义忠煤矿的承诺书是矿长何小武签字的，并且承诺书明确安装、生产等工作仍由上诉人王夫伟、被上诉人翟允安负责，在《关于解散综采一队情况说明》也有证明；2、上诉人王夫伟与被上诉人翟允安之所以未能合作下去，导致被解散，是因被上诉人翟允安不能严格履行《合作生产协议》中应尽的义务，这一点在《关于解散综采一队情况说明》中有详细说明；3、一审判决认定上诉人王夫伟对于被上诉人翟允安诉请的222000元保证金是不当得利，法律关系认定错误。
翟允安答辩称，1、上诉人王夫伟与被上诉人翟允安于2014年3月28日签订的《合作生产协议》中明确约定，上诉人王夫伟仍负责对外协调和后勤等工作，并确保工资按时发放，此协议系双方真实意思表示。被上诉人翟允安的合同相对方为上诉人，上诉人并未退出原合同关系，被上诉人翟允安已经将保证金222000元实际支付给了上诉人。一审判决认定事实清楚，认定法律关系正确。2、保证金由被上诉人翟允安交给上诉人是真实存在的事实，但上诉人王夫伟未提交任何证据证明其已经完成了保证金的置换，并且是否实际完成置换是上诉人与被上诉人湘能公司之间的问题，与被上诉人翟允安无关。现合同目的不能实现，合同解除，被上诉人翟允安交给上诉人王夫伟的保证金，上诉人就形成了不当得利，应当予以退还。3、上诉人王夫伟与被上诉人并非合伙关系，是劳务承包关系，各有分工。翟允安负责安全生产、劳动组织、人员调配、经营管理，上诉人王夫伟负责协调各方关系及保障工资的发放。4、工资的计算并非计件包干而是按照实际产量计算，上诉人提交的四月份工资发放表中的职工不能证明都是综采一队的职工，证据真实性有问题。上诉人自称垫付工资，与其领取工资自相矛盾。不能证明上诉人依靠考核办法而不按照实际经营计算工资，上诉人的该主张无事实和法律依据。5、被上诉人翟允安承包期间无任何工伤情况，不存在扣除保证金的问题，也不存在任何债权债务。6、上诉人王夫伟的提成已经从义忠煤矿结账中提取，义忠煤矿财务账本上有相关说明。被上诉人翟允安除已发放的工资外，未从王夫伟及义忠煤矿处领取任何费用，也无工资余额。7、《合作生产协议》不能继续履行是因义忠煤矿不再让翟允安继续履行，翟允安一方无任何过错。8、一审法院关于不当得利的法律关系认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
湘能公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。湘能公司并非上诉人与被上诉人翟允安签订的《合作生产协议》的合同主体，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，《合作生产协议》约定的权利义务应由上诉人与被上诉人翟允安负担，与湘能公司无关。2、湘能公司未收到上诉人缴纳的关于保证金的任何款项，上诉人与被上诉人翟允安之间签订的《合作生产协议》系自然人之间的协议，湘能公司不应承担协议责任和义务。
翟允安向一审法院起诉请求：一、解除翟允安与王夫伟于2014年3月28日签订的《贵州湘能义忠煤矿合作生产协议》；二、判决被告湘能公司与王夫伟共同向翟允安返还保证金222000元；三、湘能公司、王夫伟承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年3月中旬，王夫伟与翟允安协商,在遵守义忠煤矿湘能义办（2014）8号、10号文件的基础上，由翟允安替代王夫伟为义忠煤矿综采一队负责人，进入义忠煤矿综采一队完成综采一队应该完成的有关工作。2014年3月28日，王夫伟以个人名义与翟允安签订《贵州湘能义忠煤矿合作生产协议》，协议约定:1、由翟允安交纳300000元给王夫伟置换王夫伟此前交纳给义忠煤矿的300000元保证金，并将交纳保证金收据的交款人变更为翟允安后交翟允安；2、翟允安在拿到义忠煤矿授权委托书和进入义忠煤矿工作事项的矿长承诺书后向王夫伟打款200000元；3、翟允安组织好队伍进驻义忠煤矿正式到义忠煤矿上班后次日再向王夫伟打款100000元；如翟允安队伍到达六盘水或进入义忠煤矿不能正常上班，王夫伟将赔偿翟允安的所有损失费；4、王夫伟负责翟允安进驻后的对外协调和后勤等；5、翟允安进驻后负责安全生产、劳动组织、管理等工作，并按月结算3元/吨提成给王夫伟；6、本协议待翟允安拿到王夫伟交给的有矿长签字盖章的授权委托书和承诺书后生效。合同签订后，2014年3月29日翟允安给了王夫伟200000元；2014年4月3日翟允安及其工作人员进入义忠煤矿，同月6日翟允安又给了王夫伟22000元；到2014年5月29日，义忠煤矿通知王夫伟以综采一队在安全管理等方面严重缺失要求解散综采一队，王夫伟随即通知翟允安解散其所带队伍离开综采一队。此后，翟允安解散其所带队伍离开了综采一队。另查明，义忠煤矿系湘能公司下属的分公司，不具有法人资格，综采一队系义忠煤矿下属采煤队。另查明，王夫伟不是被告义忠煤矿职工，其与翟允安签订的《合作生产协议》指向的义忠煤矿综采一队是王夫伟向义忠煤矿承包来为该矿采煤的。翟允安所带领的开采人员工资由王夫伟向义忠煤矿领取后，再由王夫伟发放。
一审法院认为，王夫伟与翟允安签订《合作生产协议》，将其向义忠煤矿承包的综采一队采煤工作转由翟允安负责开采，从双方协议约定内容来看，翟允安与王夫伟之间成立劳务转包合同关系。结合协议签订后湘能公司及其下属义忠煤矿并不知道王夫伟与翟允安之间的转包关系，开采劳务报酬仍然由王夫伟向义忠煤矿结算领取后，再由王夫伟向翟允安一方发放。以及协议约定，王夫伟须要提供有矿长签字盖章的授权委托书和承诺书后生效来看，翟允安与王夫伟之间签订的合作生产协议虽然未成就生效条件，但是双方已经实际履行，只是因2014年5月29日，义忠煤矿通知王夫伟以综采一队在安全管理等方面严重缺失要求解散综采一队，王夫伟随即通知翟允安解散其所带队伍离开综采一队，协议实际上已经不能履行，应当解除。由于翟允安是向王夫伟交纳保证金，双方对保证金的性质没有约定，双方的协议又仅仅履行了一个多月就不能再履行，翟允安已经丧失通过履行协议收回保证金的机会，王夫伟再继续拥有保证金就形成了不当得利，应当返还翟允安。故翟允安请求王夫伟返还已经支付的保证金222000元，予以支持，被告湘能公司在本案中，没有收取翟允安保证金，也不知道翟允安与王夫伟之间的合同关系，因而不承担返还责任。对于王夫伟的反诉请求，如前所述，王夫伟与翟允安之间成立劳务合同关系，发放工资也是合同约定的王夫伟的义务，对于提成问题，王夫伟掌握资金的发放，其主张的安全、生产、维稳保证金费用80000元也没有合同依据，故王夫伟的反诉请求没有充足依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除2014年3月28日翟允安与王夫伟签订的《贵州湘能义忠煤矿合作生产协议》；二、王夫伟向翟允安返还保证金222000元；三、驳回翟允安对贵州湘能实业有限公司的诉讼请求；四、驳回王夫伟反诉请求。本诉案件受理费4630元,反诉案件受理费3056元，由王夫伟负担。
本院二审期间，上诉人王夫伟，被上诉人翟允安、湘能公司均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案应如何定性；2、上诉人王夫伟应否返还被上诉人翟允安保证金222000元；3、被上诉人翟允安应否返还上诉人王夫伟代为垫付的工资202520元，安全、生产、维稳保证金费用80000元，提成38283元，总计320803元。
关于本案应如何定性的问题。企业承包经营合同是指发包方按照所有权和经营权分离、责权利相结合的原则，将企业的经营权采取适当的方式承包给企业经营者自主经营，由承包方向发包方承包上缴利润等任务，而明确相互权利的协议。本案符合企业承包经营的特点，故本案应定为企业承包经营合同纠纷。
关于上诉人王夫伟应否返还被上诉人翟允安保证金222000元的问题。上诉人王夫伟与被上诉人翟允安签订的《合作生产协议》虽然约定了协议生效条件，但是在条件未成就的情形下，双方已经按照协议实际进行了履行，故可认定《合作生产协议》已生效。现因义忠煤矿解散了综采一队，双方的合同目的不能实现，则《合作生产协议》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故在《合作生产协议》解除的前提下，双方应互相返还财产。故上诉人王夫伟应退还被上诉人翟允安向其缴纳的222000元保证金。
关于被上诉人翟允安应否返还上诉人王夫伟代为垫付的工资202520元，安全、生产、维稳保证金费用80000元，提成38283元，总计320803元的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，首先，关于上诉人主张被上诉人翟允安应返还其代为垫付的工资202520元的问题。上诉人提供了其发放工资的工资表作为证据，但是工资表没有领取工资的人员出庭作证加以印证，同时该工资表发放的金额与义忠煤矿发放的金额基本能够对应，而在义忠煤矿发放的工资中，很多均是由上诉人王夫伟领取，故该工资表达不到的上诉人王夫伟垫付工资的证明目的。其次，关于上诉人请求被上诉人翟允安支付安全、生产、维稳保证金费用80000元的问题。1、上诉人未提供证据证实其向义忠煤矿缴纳的保证金被扣除了80000元；2、双方在《合作生产协议》中也未对该事项进行约定。故关于上诉人的该主张，本院不予支持。再次，关于上诉人要求被上诉人翟允安支付其提成38283元的问题。上诉人未提供证据证实被上诉人翟允安领取了承包款项，领取了多少，故对于上诉人的该主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3056元，由上诉人王夫伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 林 波
审判员 蒙彩虹
二〇一七年八月二十八日
书记员 熊 艳