广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂06民终144号
上诉人（原审原告）：祖正富，男，1961年4月7日出生，汉族，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，现住广西防城港市。
委托诉讼代理人：陈敏，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍红东，男，1987年8月13日出生，住广西防城港市防城区。
被上诉人（原审被告）：广西万鑫物流有限公司，住所地广西防城港市港口区大西南临港工业园区（防城港市悦秀金属有限公司地块内）。
法定代表人：郑志勇。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区双拥路30号南湖名都广场A座20层。
负�人：孙朝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。
上诉人祖正富与被上诉人伍红东、广西万鑫物流有限公司（以下简称万鑫公司）、中国平安财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人祖正富上诉请求：1.撤销一审判决，改判伍红东、万鑫公司共同赔偿祖正富各项费用共计99693.65元，具体为：误工费55666.98元、护理费22866.67元、交通费3000元、住院伙食补助费9400元、营养费3760元、精神抚慰金5000元。2.判令平安保险公司�保险责任限额范围内对上述款项予以赔偿；3.本案诉讼费用由伍红东、万鑫公司、平安保险公司承担。事实与理由：本次交通事故系祖正富在工作中不慎被伍红东驾驶的桂Ｐ×××××号重型自卸货车车门压住双腿，造成祖正富左、右股骨处受伤，祖正富先后二次在防城港市中医医院住院治疗，住院期间一直由亲属照顾。其儿子祖守林每月的工资为5000元，其女儿祖守丽每月的工资为4000元。祖正富受伤前在防城港市林海商贸有限公司处上班，每月工资为5000元。本案中，祖正富主张的部分费用未得到支持是错误的。一、一审仅判决支持误工时间120天，误工费20000元是错误的。祖正富在第一次出院后，医嘱建议全休6个月。之后又有第二次住院至2015年12月l1日。2015年12月29日，防城港市劳动能力鉴定委员会确认祖正富的停工留薪期为2014年4月4日至2016年2月l1日。即祖正富在第二次住院出院后停工留薪期还有2个月时间。因此，祖正富的全休时间应为8个月。祖正富的误工费应为55666.98元(166.67元／天×94天+8个月×5000元／月，住院94天，休息8个月)。二、祖正富主张的护理费有事实和法律依据，应予支持。祖正富先后二次在防城港市中医医院住院治疗。第一次住院54天，医嘱注明陪护人员为2名。医嘱全休6个月；第二次住院40天，医嘱注明陪护人员为1名。住院期间一直由亲属照顾。其儿子祖守林月工资为5000元，其女儿祖守丽月工资为4000元。故而，护理费应为22866.67元(9000元／月×54天+5000元／月×40天)。一审仅判决19264.73元错误。三、一审法院判决不支持交通费、营养费不符合客观事实。虽然祖正富未能提供有正式票据，但祖正富事发前一直在港口居住，前后二次在防城港市中医医院住院治疗94天，交通费用必然发生，祖正富主张3000元符合客�事实。营养费的确定应结合祖正富的伤情确定。祖正富的伤情经诊断为：左、右股髁上开放性粉碎性骨折；失血性贫血。因此，适当的营养费3760元(40元／天×94天)也是理所当然。四、车主万鑫公司承担共同赔偿责任。平安保险公司应当在保险责任限额范围内予以赔偿。
被上诉人平安保险公司辩称，误工天数应当按120天来计算，祖正富的累计住院天数没有到120天，在停工留薪期为因交通事故未必全休，不能参照停工留薪期计算误工费。祖正富对保险公司的诉讼请求不成立，请求驳回对保险公司的上诉，维持原判。
被上诉人伍红东、万鑫公司未按本院指定的时间参加质证，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃举证、质证及答辩的权利。
祖正富向一审法院起诉请�：1.伍红东、万鑫公司共同赔偿祖正富各项费用共计149031.65（具体为：误工费55666.98元、护理费22866.67元、交通费3000元、住院伙食补助费9400元、营养费3760元、残疾赔偿金49338元、精神抚慰金5000元）；2.平安保险公司在保险责任限额范围内对上述款项予以赔偿；3.本案诉讼费用由伍红东、万鑫公司、平安保险公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月4日，伍红东驾驶桂Ｐ×××××号重型自卸货车在企沙镇金川工业园厂区仓库内行驶，在没有关好车厢门的情况下行车，导致站在车后面的祖正富被车厢后门打到，造成祖正富受伤的交通事故。桂Ｐ×××××号牌车辆的所有人为万鑫公司。祖正富受伤后被送至防城港市中医医院住院治疗，住院时间为2014年4月4日至2014年5月27日，共54天，经诊断，祖正富伤情为：1、左、右股骨髁上开放性粉碎性骨折；2、失血性贫血。出院医嘱为：1、建议出院后全休六个月；2、预计复查及骨折愈合后住院拆除内固定需人民币15000左右。2016年4月18日，防城港市中医医院补充证明祖正富该次住院期间留住陪护二名。防城港市公安局交通警察支队港口大队于2014年7月13日作出《道路交通事故认定书》（防港公交认字第20140404号），认定伍红东驾驶重型自卸货车在没有关好车厢门时行车，是导致事故发生的直接原因，承担事故的全部责任；祖正富没有导致事故发生的违法行为，不承担事故责任。祖正富于2015年11月2日至2015年12月11日在防城港市中医医院再次住院治疗，住院时间共40天，诊断伤情为：左、右股骨髁上骨折术后，医嘱意见与建议为：病人住院期间留住陪护一名。祖正富受伤后，平安保险公司于2014年8月29日向祖正富赔付87273.8元，该款项由平安保险公司转账至万鑫公司的委托收款人黄明耀的银行账户。平安保险公司于2016年4月26日向祖正富赔付21616.82元，该款项由平安保险公司转账至万鑫公司的银行账户。
依平安保险公司的申请,该院依法委托广西正廉司法鉴定中心对祖正富的伤残程度进行评定，该中心作出的鉴定意见为：祖正富因交通事故受伤，其左下肢丧失功能4.31%的损伤程度未构成伤残等级。
另查明，桂Ｐ×××××号牌车辆的原车主广西盛隆鑫物流有限公司在平安保险公司处为该车辆购买了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，交强险的保险期间自2013年12月10日0时起至2014年12月19日23时59分止，商业第三者责任保险的保险期间自2013年12月12日0时起至2014年12月11日23时59分止，保险限额为100万元。本案交通事故发生在保险期间内。
一审法院认为，本案的立案案由为身体权、健康权纠纷，经审理查明，本案案由应为机动车交通事故责任纠纷。公民的身体权、健康权受法律保护，交通事故中侵害他人身体权，应当承担法律责任。本案中，伍红东驾驶重型自卸货车在没有关好车厢门时行车，是造成事故发生的直接原因，祖正富在事故中没有违法行为。防城港市公安局交通警察支队港口大队对该起事故作出《道路交通事故认定书》（防港公交认字第20140404号），认定祖正富不承担责任，伍红东承担全部责任。该认定书对事故的成因分析及责任划分是客观的，应予以认可。
桂Ｐ×××××号牌车辆的车主为万鑫公司，伍红东驾驶该车辆在工业园区的仓库内行驶，可认定伍红东在执行工作任务。万鑫公司未提交答辩意见及相关证据反驳上诉推定，应承担�利后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，该院认为万鑫公司应向祖正富承担赔偿责任，伍红东不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，平安保险公司承保桂Ｐ×××××号牌机动车的交强险和商业险，故对于祖正富的损失，先由平安保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分由平安保险公司在伍红东的事故责任比例中承担商业险赔偿责任，商业险仍不足以赔偿的部分，由万鑫公司承担赔偿责任。
关于原告主张的各项费用损失，该院确认如下：1、误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人�能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，祖正富主张其误工时长为住院期间的94天及休息8个月的时间，已明显超出合理范围，该院不予认可。祖正富的伤情为左、右股骨髁上开放性粉碎性骨折，其误工时长应参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.14的标准，为120天。祖正富在防城港市林海商贸有限公司处工作，月收入为5000元，故其误工费为2万元（5000元/月÷30天×120天）。2、护理费。医院出具的《诊断（出院）证明书》证明祖正富于2014年4月4日至2014年5月27日（共54天）需护理人员二名，于2015年11月2日至2015年12月11日（共40天）需护理人员一名。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”及第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。结合《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资项目的标准，该院确定护理费为19264.73元[47511元/年÷365天×（54天×2人+40天×1人）]。3、交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告未提交证据证明其因治疗而支付的交通费用，故该院对交通费不予支持。4、住院伙食补助费。祖正富两次住院共计94天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，住院伙食补助费参照《广西壮族自治区本级党政机关差旅费管理办法》规定的区内出差伙食补助费每人每天100元的标准计算，为9400元（100元/天×94天）。5、营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，祖正富未提交证据证明其住院期间需要加强营养，故该院对营养费不予支持。6、残疾赔偿金。根据广西正廉司法鉴定中心作出的鉴定意见，祖正富未构成伤残，故该院对残疾赔偿金不予支持。7、精神抚慰金。案涉交通事故致使祖正富受伤，给祖正富带来精神痛苦，故伍红东应向祖正富支付精神抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，伍红东在交通事故中负全部责任，祖正富主张精神抚慰金为5000元，该�予以支持。祖正富的上述费用共计53664.73元。平安保险公司已在交强险赔偿限额范围内履行赔偿义务，但未足额赔偿祖正富的各项损失，平安保险公司应在伍红东的事故责任比例中承担商业险赔偿责任，即平安保险公司向祖正富赔偿53664.73元。综上所述，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广西分公司向祖正富赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金，共计53664.73元；二、驳回祖正富的其他诉讼请求。案件受理费3281元，由祖正富负担2100元，由中国平安财产保险股份有限公司广西分公司负担1181元；鉴定费1200元，由中国平安财产保险股份有限公司广西分公司负担。
二审中，祖正富提供证据：诊断证明书，拟证明其伤情并未痊愈，继续需要休养。
被上诉人平安保险公司质证认�，1.该证据不是新证据，不能作为定案依据；2.该证明书的内容不能反映与本案的交通事故受伤有关联；3.处理意见看不出祖正富当时治疗什么疾病。
本院认为，本案一审于2017年9月21日开庭审理，而该诊断证明书开具于2016年1月7日，但祖正富不在一审提交，又无就诊的医疗票据进行佐证，不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点归纳为：祖正富的误工费、护理费、交通费和营养费如何计算。
关于祖正富的误工费计算问题。因祖正富于2014年4月4日-2014年5月27日、2015年11月2日-2015年12月11日分两次住院治疗，中间间隔时间较长，经鉴定，祖正富达不到伤残等级，但2014年5月27日，治疗医院却建议全休6个月，2016�1月7日又建议休假2周，防城港市劳动能力鉴定委员会还确认祖正富停工留薪期为2014年4月4日至2016年2月11日，为避免不同环节不同部门的个人主观因素对评判误工时间的随意性认定，确保客观公正地确定祖正富的误工时间，一审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.4的标准认定祖正富的误工天数符合本案的实际情况，在维护祖正富的误工费的基础上又能合理地兼顾双方当事人的利益，本院予以维持。
关于祖正富的护理费、交通费和营养费的计算问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”及第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没�收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，祖正富认为护理人员的收入月工资应为5000元和4000元，为此，提交了两份工作收入证明，但是这两份工作收入证明不能单独证实护理人员的收入，应结合劳动合同、领取报酬的凭证等，故，祖正富应承担举证不能的不利后果。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算祖正富的护理费并无不当，本院予以维持。祖正富主张交通费为3000元，但又未能提供相应正式票据，一审法院不予支持其交通费正确，本院予以维持。从防城港市中医医院出具的诊断证明书里并无加强营养的医嘱，因此，一审法院判决不支持祖正富的营养费并无不当，本院亦予维持。
综上，祖正富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2292元，由上诉人祖正富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙志相
审 判 员 黄玉霞
审 判 员 李启宁
二〇一八年三月二十九日
法官助理 栾彩云
书 记 员 梁 晴