浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终237号
上诉人（原审被告）：杭州市富阳区万市镇人民政府，组织机构代码00250678-5，住所地杭州市富阳区万市镇政府路8号。
法定代表人：俞小康，该镇镇长。
委托代理人：童霞，副镇长。
委托代理人：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州富阳鑫达建筑材料厂，统一社会信用代码9133018366800655X9，住所地杭州市富阳区万市镇万市村。
法定代表人：吴立强，该厂厂长。
委托代理人：樊刚杰、和记英，北京创为律师事务所律师。
上诉人杭州市富阳区万市镇人民政府（以下简称万市镇政府）为与杭州富阳鑫达建筑材料厂（以下简称鑫达建材厂）乡政府行政强制一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鑫达建材厂成立于2007年，位于杭州市富阳区万市镇万市村，其租用万市镇万市村集体土地开展经营，营业执照审批经营范围为：制造：新型免烧砖、多孔砖；销售：钢材、石子、黄沙、水泥、混凝土制品。2008年7月18日，富阳市国土资源局向富阳鑫达建筑材料厂下达了《责令停止土地违法行为通知书》，认定该厂未取得建设用地许可证，擅自动土占地约2800平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，责令其立即停止违法行为。富阳市国土资源局将违法建筑移交单于2011年1月26日移交给万市镇人民政府整治办，建议其根据《富阳市拆除违法建筑实施办法》的规定对富阳鑫达建筑材料厂于2008年7月未取得建设用地批准的情况下动工建设的简易房用堆场进行处理。原审法院另查明：2016年6月15日，万市镇政府认为鑫达建材厂属于非法制砂点，向鑫达建材厂下达了《告知书》，该《告知书》的内容为：各制砂场点：根据《杭州市富阳区人民政府办公室关于加强制砂管理工作的通知》要求，各制砂场点必须于2016年6月30日前停止作业并拆除机器设备。现责令你处制砂场点于2016年6月25日前停止作业并清空场地，若逾期未停止作业，政府将采取强制断电措施；于2016年6月28日前自行拆除机器设备，若逾期未拆除，政府将实施强制拆除。特此告知。鑫达建材厂自行前往万市镇政府处领取了该告知书，针对万市镇政府向其下达的《告知书》，鑫达建材厂向原审法院另案提起了诉讼，要求撤销该《告知书》。2016年6月28日，万市镇政府要求供电部门配合对鑫达建材厂采取了强制断电措施。鑫达建材厂不服，遂起诉至原审法院，请求判令：1.判令确认万市镇政府于2016年6月28日强制对鑫达建材厂采取断电的行政行为违法；2.万市镇政府停止侵害鑫达建材厂合法经营权的行为，并恢复供电。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，万市镇政府对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。万市镇政府不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。本案万市镇政府认可其实施了被诉行政行为，虽然万市镇政府辩称鑫达建材厂属于违法建筑，但万市镇政府提交的证据不能证明其享有对鑫达建材厂限制供电的法定职权，其未提供作出该行政行为合法的证据，故万市镇政府要求供电部门对鑫达建材厂进行断电的行为超越法定职权，应属违法。万市镇政府采取断电行政强制措施时，未告知当事人权利、救济途径，未听取当事人的陈述和申辩，不符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，故万市镇政府实施的行政强制措施违反法定程序。综上，故被诉行政行为应予撤销，但因其不具有可撤销的内容，应确认违法。关于鑫达建材厂主张要求判令万市镇政府恢复供电的问题，根据《中华人民共和国电力法》第二十六条“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务”的规定，为鑫达建材厂供电属于供电营业机构的职责，是否恢复供电不属于万市镇政府的法定职责，鑫达建材厂可另行通过合法途径主张权利，鑫达建材厂的该项诉求不属于原审法院的审查范围，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条之规定，判决：一、确认万市镇政府于2016年6月28日要求供电部门对鑫达建材厂采取的强制断电行为违法；二、驳回鑫达建材厂的其他诉讼请求。受理费人民币50元，由万市镇政府负担。
宣判后，万市镇政府不服，向本院上诉称：一审判决在认定被上诉人厂区建筑物或构筑物属于违法建筑的情况下，认为上诉人要求供电部门配合对被上诉人限电没有法定职权明显错误。上诉人提交的证据《责令停止土地违法行为通知书》及《违法建筑移交单》可以证实被上诉人厂区建筑属于违章建筑的事实。且被上诉人庭审中也明确尚未办理任何用地审批手续，一审判决对此已作确认。根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。第二十三条第二款，单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。《浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见》第五.五条规定，不得为违法建筑提供供电、供水、供气、通信等服务；第三条规定，需要公安机关、医疗卫生机构、居（村）民委员会和供电、供水、供气、通信、物业服务企业等单位配合的，有关单位应当予以配合。因此，不得为违法建筑提供供电服务系供电部门的法定义务。上诉人要求供电部门配合对违法建筑断电，具有法律依据，一审判决认定上诉人要求供电部门对被上诉人限电没有法定职权，不能成立。上诉人要求供电部门配合断电，要求供电部门履行不得为违章建筑供电的法定义务，并不需要上诉人告知当事人权利和救济途径，不构成程序违法。综上，请求：撤销原审法院（2016）浙0111行初31号行政判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人鑫达建材厂答辩称：一、关于上诉人在一审中提交的责令停止土地违法行为通知书和违法建筑移交单的处罚对象并非被上诉人，而是一审证人方某。证人在一审庭审中已经对此次处罚作出明确：处罚对象是证人。因为2008年该证人的厂房没有营业执照。特此证人请上诉人法定代表人在通知书上代为签名，签的是吴立强。二、即使被上诉人在办理厂房甚至建设房屋的过程中土地没有审批手续，只能证明被上诉人在建造房屋过程中存在瑕疵，可以补正。但此瑕疵并不能成为上诉人违法对被上诉人房屋和企业断电的合理理由和依据。同时在一审中上诉人也并未提交证据证明其采取断电行为的合法性，根据证据规则的规定，上诉人应当对其不能举证的行为承担不利法律后果。三、被上诉人偷换概念。根据《浙江省违法建筑处置规定》和《浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见》要求供电部门配合上诉人对被上诉人采取断电行为，但是《实施意见》只是规定了不得对违章建筑供电，而未规定在何时何种情况下对被上诉人的房屋或者企业采取断电行为。显然被上诉人以不得供电的名义对被上诉人采取断电的行为违法。四、被上诉人作为企业手续齐全，合法经营，同时被上诉人作为砖厂是制砖企业，可以在露天情况下经营，且生活工业用电是完全分开的。即使被上诉人的厂房中简易房屋未办理相关手续，即使上诉人有权对房屋采取断电行为，无权对企业采取断电行为。五、上诉人要求供电部门配合其采取强制断电措施，应按照《行政强制法》第8条规定，对被上诉人进行现场勘察制作现场笔录，告知有关陈述申辩权利。同时听取被上诉人的陈述申辩，上诉人程序违法。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉人的诉请。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案万市镇政府要求供电部门对鑫达建材厂进行断电的行为，缺乏相应的职权依据和法律依据，且采取该断电行政强制措施前，未听取当事人陈述、申辩，违反了行政正当程序的要求，被诉行政行为应予撤销，但因其不具有可撤销的内容，故原审法院判决确认该行为违法，并无不当。综上，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市富阳区万市镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 唐莹祺
代理审判员 李希芝
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 徐 丹