陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榆中民三终字第00475号上诉人（原审被告、反诉原告）某某村民小组。负责人尹某某。委托代理人张某某，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）某某公司。法定代表人王某某。委托代理人张某某，陕西英培律师事务所律师。原审被告某某村民委员会。法定代表人刘某某。上诉人某某村民小组因与被上诉人某某公司、原审被告某某村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第02974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月1日公开开庭进行了审理，上诉人某某村民小组负责人尹某某及其委托代理人张某某，被上诉人某某公司的委托代理人张某某，原审被告某某村民委员会的法定代表人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明的事实：2008年3月15日，原告与被告孟家沟一组在平等自愿的基础上签订《建设工程施工合同》，因被告孟家沟一组无公章，建设部门要求合同中必须加盖公章，被告孟家沟一组借用被告孟家沟村委会的公章在合同中加盖。该合同约定：被告孟家沟一组将孟家沟一组1#商住楼发包给原告修建，工程内容为六层框架结构，建筑面积11092㎡，工程价款为766元／㎡，工程结算价以实结算；开工日期为2008年3月15日，竣工日期为2008年11月15日，总工期为240天；工程款以转账的方式支付，按月进度付款，主体完工付至75%，竣工验收结算并清理完现场后付至95%，余款保修期满后付清；变更增减项目以实调整，执行99定额和相关文件计算，2000元以外由发包方负责。合同通用条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告依约开始施工，在履行合同过程中，因被告搬迁锅炉房、搬迁麟州医院CT室，造成工程累计停工53天。另，原、被告于2010年5月8日签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同约定：被告将其所属的孟家沟一组1#商住楼附属工程发包给原告修建，工期40天，开工日期为2010年5月8日，竣工日期为2010年6月18日，合同总价款为580600元，付款方式为预付工程款50%，完工后付30%，总结算后付20%。后原告按照合同约定和设计文件的要求完成了包括变更工程在内的全部工程。原告将工程移交给被告孟家沟一组，被告孟家沟一组接收工程后即投入使用。由于被告孟家沟一组不予结算剩余工程款，原告于2010年11月25日向被告孟家沟一组提交了《孟家沟一组1#商住楼工程结算书》（附六层楼的基础上增加一层的工程量决算书），具体内容有以下八项：1、1#商住楼工程面积11907.9㎡，工程单价766元/㎡，工程总价8500991.4元；2、增加楼层工程面积1645.3㎡，工程单价1128.9元/㎡，工程总价1857379.17元；3、设计院变更设计（2008年5月10日）增加面积28590.5元；4、设计院变更设计（2008年5月10日）增加钢筋8214.6元；5、因图纸问题两次设计变更482171.98元；6、室外管网设计工程580600元；7、变更地暖工程款127432元；8、八层冬季施工防范措施材料费144816.3元，以上工程款共计11730195.78元。被告孟家沟一组先后向原告支付了9200000元工程款，下欠工程款2530195.78元。被告孟家沟一组收到工程结算书后至今未予审核亦未给付剩余工程款，故原告提起诉讼请求依法判令被告支付原告下欠工程款及逾期利息。一审法院审理认为，原告与被告孟家沟一组在平等自愿的基础上签订了建设工程施工合同，并在施工过程中对部分工程作了变更增加，双方应按照合同的约定和变更增加项目时的约定履行义务。原告按照合同的约定和变更增加项目时的约定完成了工程，向被告递交结算书遭被告消极对抗，原告已履行了合同义务，被告孟家沟一组对原告完成的工程未予接收但已实际占用并投入使用，应视为其对工程进行了验收，其应按照约定支付工程价款。至于原告完成的工程量和应结算的工程款，双方有明确约定的部分，按照其约定计算，双方未明确约定的，应参照财政部、建设部于2004年10月20日公布的《建设工程价款结算暂行办法》予以计算，该暂行办法第十四条规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算；建设项目竣工总结算由承包人编制，发包人审查，经发、承包人签字、盖章后生效；建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。第十六条规定，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。原告已向被告孟家沟一组提交了工程结算书，被告孟家沟一组收到后一直未作答复，应视同其予以认可，被告孟家沟一组应按该结算书中的工程量和价款向原告支付工程款，该结算书中计算的工程总价款为11730195.75元，原告自述被告已支付9200000元，应在总工程款中予以扣除，综上，原告向被告提交的工程结算书中原告计算的工程总价款减去被告孟家沟村一组已付的工程款，被告孟家沟一组还应向原告支付工程款2530195.78元。至于原告请求支付拖欠工程款利息的计算问题，双方约定从被告收到竣工结算报告及结算资料后的第29日起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，故应从其约定。原告诉请被告孟家沟村委会在本案中承担民事责任，因原告所承包的工程是向被告孟家沟一组承包的，合同上的发包人和承包人分别为被告孟家沟一组和原告，虽所签合同加盖了被告孟家沟村委会的公章，但加盖的原因是被告孟家沟一组无行政公章，而建设部门要求合同中必须加盖公章，故被告孟家沟一组借用被告孟家沟村委会的公章在合同中盖章，该合同的权利义务主体应为原告和被告孟家沟一组，原告的工程款应由被告孟家沟一组支付，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告反诉要求赔偿迟延交工的损失450万元，因其未提供具体损失证明，且原告迟延交工有被告自身及客观制约等多种因素，故对其反诉要求原告赔偿迟延交工的可预期损失450万元的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告某某村民小组于本判决生效后十日内向原告某某公司支付工程款2530195.78元及利息（利息从2010年12月24日起至工程款给付完毕之日止按同期银行贷款利率计算）。二、被告某某村民委员会在本案中不承担民事责任。三、驳回被告某某村民小组的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27040元，由原告某某公司承担2040元，被告某某村民小组承担25000元；反诉费25000元由被告某某村民小组负担。宣判后，某某村民小组不服上述判决，上诉称：一、原审法院判决事实不清，证据不足。1、上诉人并非本案的适格主体，实际发包人是村民小组的15户村民，原审法院以上诉人为被告并判决由上诉人给付工程款错误；2、被上诉人从未向上诉人送达过结算书，被上诉人至今并没有任何竣工资料及验收资料，也没有向相关建设行政部门对该工程进行竣工验收备案登记。被上诉人申请出庭的证人所作证言相互矛盾，含混不清，且证人是被上诉人的员工，有利害关系，证人不知道送达结算书的地址及方位，原审法院采信该证言，从而认定被上诉人给上诉人送达过结算书错误；3、原审法院对该工程的总工程款及所欠工程款的数额认定有误，《工程结算书》系被上诉人单方制作，且没有落款时间，承包方擅自变更设计，工程数量及价格存在错误，该部分工程款不应认定。二、原审判决程序违法。1、原审法院对案件所涉工程量未经委托鉴定，断然裁决，程序违法；2、原审判决遗漏了必要参加诉讼的当事人即15个建房户，原审上诉人已书面申请追加，原审法院既没有准予更没有依职权予以追加，程序违法。三、原审判决适用法律错误。最高人民法院给重庆市高级人民法院的(2005)民一他字第23号《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”原审法院却依据《建设工程价款结算办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，据此认定被上诉人的结算书属于适用法律错误。四、被上诉人的全部诉请均已超出两年的诉讼时效，已经丧失胜诉权，二审法院应判决驳回被上诉人的全部诉请。依据民事诉讼法的相关规定，被上诉人最迟应于工程实际竣工之后的2012年9月8日向人民法院起诉，而被上诉人于2013年5月9日才向神木县人民法院提起诉讼，己超过两年的诉讼时效，丧失胜诉权。五、被上诉人未按约定履行合同义务，延期交工近两年，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人的反诉请求应得到支持。请求：一、依法撤销神木县人民法院作出的（2013）神民初字第02974号民事判决，发还原审法院重新审理或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。某某公司答辩称：一、上诉人神木镇孟家沟村第一村民小组是本案适格的被告。本案《建设工程施工合同》和《附属建设工程施工合同》的发包人均为上诉人神木镇孟家沟村第一村民小组。根据合同相对性原则，上诉人是本案适格的被告，本案与上诉人所称的15户村民在法律上没有任何权利义务关系。二、2010年11月25日答辩人向上诉人提交了《孟家沟一组l#商住楼工程结算书》。答辩人在一审中申请证人贺埃林和马建国出庭作证。已经证明2010年11月25日上诉人神木镇孟家沟村第一村民小组组长尹某某收到结算文书的事实。三、原审法院对本案建筑工程的总价款和所欠工程款认定正确。答辩人向上诉人提交了《孟家沟一组1#商住楼工程结算书》。其中详细的阐述了建筑工程每个项目和部分的造价情况。上诉人先后两次对建筑工程进行设计变更，技术难度增加，使得建筑工程总量增加，工期增加。四、答辩人在一审中提交了《孟家沟一组1#商住楼工程结算书》，已经能够证明本案的工程总价款。但上诉人并没有对结算书提出实质意义上的证据，也没有向原审法院提出对本案建筑工程进行鉴定。五、答辩人在一审中申请证人刘忠胜和王光扣出庭作证，已经证明在诉讼时效期间内向上诉人主张过实体权利。六、答辩人与上诉人签订《建设工程施工合同》后，就认真、全面的履行合同的各项义务。但由于上诉人和其他客观原因导致建设工程未能在合同约定的时间完工。具体理由有十点：1、《建筑工程施工合同》签订时上诉人未取得《建设工程规划许可证》；2、上诉人未能及时确定1#商住楼的具体定位；3、上诉人先后两次对建筑工程进行设计变更，技术难度增加，使得建筑工程总量增加，工期增加；4、上诉人未及时办理建设工程项目开工安全生产备案登记，导致建筑工程在2008年6月6日之前无法正常施工；5、因搬迁神木县麟州医院的CT室和锅炉房导致答辩人从2008年3月31日到2008年5月5日一直停工；6、因加固神木县麟州医院的建筑基础占用工期9天；7、从2008年5月5日到2008年l1月18日（工程主体竣工日）因天气原因，中、高考以及节假日原因共停工14天应当在总工期中扣除；8、道路交通管制致使工期迟延15天；9、由于天气变冷，温度降低，不符合施工条件，经工程监理单位和上诉人的同意，工程从2008午11月19日到2009年3月16日停工；10、从2009年3月l7日到2009年11月7日由于上诉人未按合同约定，按照工程月进度支付工程款。导致答辩人无力支付工程材料款和人员工资，进而使得工程进度缓慢。七、答辩人于2008年11月18日对本案主体工程予以完工。但上诉人并未按照合同约定支付工程进度款。八、本案中上诉人屡次未按合同约定支付进度款，是因为孟家沟一组商住楼1#楼外围市政暖气管网没有完工。九、上诉人向答辩入主张的损失，没有事实和法律依据。答辩人不应予以赔偿。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确。二审法院应驳回上诉，维持原判。某某村民委员会述称：本案的事实是1#商住楼是一组15户人家集资修建的，与村委会和村一小组集体没有关系。各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、上诉人的诉讼主体资格是否成立；2、竣工验收与结算情况；3、被上诉人主张权利是否超过诉讼时效；4、上诉人延期交工是否构成违约。关于上诉人的诉讼主体资格是否成立的问题，因本案《建设工程施工合同》和《附属建设工程施工合同》的发包人均为上诉人某某村民小组，作为涉诉合同的一方当事人，与工程承包方具有法律上的权利义务关系，在本案中符合被告的主体资格。上诉人关于实际发包人是村民小组的15户村民的上诉理由不能成立，应予驳回。关于竣工验收与结算情况，某某公司已经按照合同的约定和变更增加项目时的约定完成了工程，履行了合同义务，某某村民小组对原告完成的工程未予接收，但已实际接管并投入使用，应视为其对工程进行了验收，其应按照约定支付工程价款。关于结算情况，因被上诉人某某公司在一审中申请证人贺埃林和马建国出庭作证，能够证明其向某某村民小组送达了《工程结算书》，在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第一条第3.3款中载明：适用标准、规范为“涉及本工程的标准规范均采用”，故原审法院适用规范性文件《建设工程价款结算办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”正确。而最高人民法院给重庆市高级人民法院的(2005)民一他字第23号《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》的适用条件与本案案情不相符，故某某村民小组关于原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，应予驳回。关于被上诉人主张权利是否超过诉讼时效的问题，因上诉人某某公司在一审中申请证人出庭作证，能够证明其在诉讼时效期间内曾向上诉人某某村民小组主张过权利，故上诉人关于被上诉人已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，应予驳回。关于上诉人延期交工是否构成违约的问题，结合被上诉人在一审中提供的证据能够证明上诉人在合同履行过程中存在未全面履行办理施工所需证件、签字确认同意停工、工期延误应顺延的情形，上诉人认为被上诉人构成违约的证据不足，且上诉人对其所主张的由此造成的损失未提供充足的证据予以证明，以此为据主张被上诉人支付工期延误违约金并赔偿损失的诉讼请求，依法应不予支持，原审判决驳回其反诉请求正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22500元，由上诉人某某村民小组负担。本判决为终审判决。审 判 长  李海源审 判 员  王 静代理审判员  刘红梅二〇一五年七月六日书 记 员  寇艳艳