福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2863号
上诉人（原审原告）：华优建筑设计院，住所地北京市海淀区复兴路丙12号办公楼11层1107－1114房间，统一社会信用代码91110108102059206L。
法定代表人：赵白山，院长。
委托诉讼代理人：李伟川，福建诺盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙海市裕新房地产开发有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫光路15号佳鑫花园4幢102室1－2号，统一社会信用代码91350681696608048P。
法定代表人：危桂林，经理。
委托诉讼代理人：蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人华优建筑设计院（以下简称华优设计院）因与被上诉人龙海市裕新房地产开发有限公司（以下简称裕新公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华优设计院的委托诉讼代理人李伟川、被上诉人裕新公司的委托诉讼代理人蔡云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华优设计院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并支持华优设计院在一审时的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由裕新公司承担。事实与理由：1、一审认定上诉人未依约履行合同义务错误。①上诉人提供的《福建省房屋建筑、市政工程施工图审查合格书》证明上诉人已向被上诉人提交设计成果，被上诉人在收取上诉人的设计成果后向福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司送审，且经审查合格。2011年7月20日，被上诉人从福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司领取了施工图审查合格书、报告书及施工图，进一步证明上诉人已完成设计成果并交付给被上诉人。②陈某的证言印证了被上诉人向福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司领取了施工图审查合格书、报告书及施工图的事实，印证了上诉人完成交付设计成果并依约履行合同义务的事实，也证明上诉人多次催讨设计费的事实，一审以所谓与双方当事人有利害关系为由不予采纳陈某的证言是错误的。③2011年10月14日被上诉人向上诉人支付部分设计费33000元，该付款时间发生在上诉人完成设计成果并向被上诉人交付使用之后，被上诉人的付款行为表明对上诉人完成设计成果内容并交付使用没有异议。2、一审酌情认定上诉人实际完成设计工作量为总量的一半，属自由裁量不当。①法律没有赋予法院对完成工作量多少进行裁定的权限。②用地规划变更发生在被上诉人领取施工图审查合格书、报告书及施工图之后，依合同第五条约定，被上诉人需完成第三次付费，即合同价90%，同时依合同第7.1条和7.2条的约定，被上诉人也应付至合同价的90%，一审未按合同约定判决而是逾越裁量权裁量工作量为一半，缺乏事实和法律依据。③因用地规划变更被上诉人无法使用上诉人的设计成果，原因在于被上诉人，故导致上诉人无法实现在后期为被上诉人或施工单位解决问题等提供免费服务的承诺，原因也在于被上诉人，责任应由被上诉人一方承担，一审未查明原因简单裁量完成工作量一半，显失公平。3、一审认定上诉人主张逾期付款违约金不能成立错误。首先，合同第五条对设计费进度款的支付已作了详细约定，被上诉人未按约定的时间如数支付进度款，已存在逾期付款的违约事实，结算只是确定被上诉人具体的违约金基数，不能作为认定被上诉人是否违约的事实依据，一审以双方未结算为由认定被上诉人未存在违约，与事实不符。其次，合同第7.2条对违约责任作出了明确的约定，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。
被上诉人裕新公司答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。事实和理由：1、一审认定上诉人未依约履行合同义务是正确的。①上诉人没有按合同约定完成设计及附属义务。首先，没有按合同第四条约定在审批后50天内提供施工图审查图纸四份、施工图陆份给被上诉人；其次，没有按第6.2.5条和第6.2.6条的约定履行方案设计阶段的各项送审报批工作、向甲方施工单位进行工作交底、处理有关工作问题及参加竣工验收等；再次，没有履行第8.12条约定的设计人承诺免费为业主提供施工图送审业务、积极配合业主、施工单位及时解决现场问题直到工程竣工验收投入使用等工作。②一审不予采信陈某证言完全正确。一审庭审期间，上诉人代理人当庭陈述与陈某曾经八年同事，关系密切，同时陈某作为公司原股东及经理，未能按合同约定要求上诉人履行合同义务，还代替上诉人送审，事后也没有告知公司新股东存在委托设计事宜及移交任何图纸材料，与上诉人明显存在利害关系。③现有的证据材料不能确认上诉人于2011年10月14日向被上诉人移交合同约定的设计成果，被上诉人于当天支付设计费只能说明是陈某与上诉人关系密切的一种表现。2、关于一审根据合同履行的实际情况，酌情认可上诉人完成合同约定工作量的一半的问题。被上诉人对此亦提出上诉，后因未缴纳上诉费用，失去上诉权利，但社会实践中，上诉人未尽设计及附属义务，设计方案未被采纳的情形，一般是终止合同，互不承担违约责任，这一点从上诉人2011年至今未向被上诉人联系和发函等事实可以说明。3、关于违约金的问题。上诉人起诉前从未与被上诉人联系、接洽合同事宜，不符合正常交易习惯，且上诉人未能举证证明其已按约履行合同约定的全部义务，无权主张设计费，更无权主张违约金。此外，如果存在逾期付款，也就存在诉讼时效超过的问题。
华优设计院向一审法院起诉请求：1、判令裕新公司向华优设计院支付尚欠设计费900970元（诉讼中变更为897970元）和违约金3707550.3元（自2010年5月9日起至2017年1月9日止）以及自2017年1月10日起至付清全部款项日止按尚欠设计费的日千分之二支付违约金；2、本案诉讼费用由裕新公司承担。
一审法院认定事实：2010年2月26日华优设计院厦门分院开具裕盛世贸中心设计费发票给裕新公司，2010年3月22日裕新公司汇款给华优设计院厦门分院设计费35000元。
2010年5月4日华优设计院厦门分院开具裕盛世贸中心设计费发票给裕新公司，2010年7月12日裕新公司汇款给华优设计院厦门分院设计费35000元。
2010年5月5日华优设计院与裕新公司签订《建设工程设计合同》，约定发包方裕新公司委托设计人华优设计院承担龙海裕盛世贸中心-
沃尔玛购物广场（上部）工程设计。合同主要内容：第二条，1、项目名称裕盛世贸中心-
沃尔玛购物广场上部设计，层数24，建筑面积48250平方米，设计内容包括方案、初步设计、施工图，单价20元／㎡，估算设计费96.5万元，应含建筑、结构、给排水、电气、暖通等五专业设计，按实际建筑面积据实结算；2、本合同采用固定单价包干，设计费以实际建筑面积结算，除在施工图交付后因甲方原因出现重大设计变更外，不再增加有关本合同的任何费用；第三条，发包人应向设计人提交有关资料及文件：红线图、设计任务书、地质报告、方案批准书（提交日期空白）；第四条，设计人应向发包人交付的设计资料及文件：施工图审查图纸肆份、施工图陆份，提交日期为方案审批后50日；第五条，设计费支付次序为：第一次付费占总设计费10%，定金9.65万元，合同签订后三日内付款；第二次付费占总设计费50%，48.25万元，施工图完成后三日内付款；第三次付费占总设计费30%，28.95万元，施工图审查后三日内付款；第四次付费占总设计费10%，9.65万元，提供竣工验收报告三日内付款（说明：1、提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费。2、本合同履行后，定金分期抵作设计费。3、实际费用按本合同2.1条核定，多退少补，实际设计费与估算出现差额时，按实结算。）；第六条，1、发包人责任：在规定时间内提交资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，超过规定期限15天以内，设计人按合同规定交付设计文件时间顺延，超过15天的，设计人有权重新确定提交设计文件的时间；发包人变更委托设计项目、规模、条件或提交的资料有误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人需返工时需另行协商签订补充协议或另订合同重新明确有关条款，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费；发包人要求设计人提前交付设计资料及文件的，如果设计人能做到，发包人应根据设计人提前投入的工作量向设计人支付赶工费等；2、设计人责任：设计人应按国家技术规范、标准规程等要求进行设计，建筑结构主体的设计合理年限50年；设计人按本合同第二条和第四条规定的内容、进展向发包人交付资料及文件；设计人应积极协助甲方做好方案设计阶段的各项送审工作，不再增加费用；设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关资料审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整，设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，在项目先后开始后积极配合本项目施工，负责向甲方及施工单位进行工作交底、处理有关工作问题和参加竣工验收等；第七条，违约责任：1、在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；2、发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人，本合同项目停缓建，发包人均按7.1条（本条第1款）规定支付设计费；3、设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或重做，由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接损失部分的设计费，根据责任大小承担赔偿责任等；4、设计人因承诺承担的施工图送审的原因而导致的返工、延工其责任由设计人自行承担。由于设计人自身原因，延误了合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收应收设计费的千分之二。如设计人严重延误发包人的工程进度超过30天以上，视为自动终止和解除合同，甲方有权另行委托；5、合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人应双倍返还定金；第八条，8.9本合同经双方签章并在发包人向设计人支付订金后生效；8.10本合同生效后，按规定到项目所在省级建设行政主管部门规定的审查部门备案；服务承诺：免费为业主提供施工图送审业务，工程建设工程中，设计人员积极配合业主、施工单位及时解决出现的问题直到工程竣工验收投入使用。
2010年5月26日华优设计院福建省分院开具裕盛世贸中心*沃尔玛地下室定金（第一次付费）发票给裕新公司，2010年6月12日裕新公司汇款94500元设计费给华优设计院福建省分院。
2011年3月31日福州建功施工图审查事务所出具《建筑工程施工图设计文件审查报告书》，审查结论为建设单位报送的《岩土工程勘察报告》及相关文件，经本事务所审查未发现违反工程建设标准强制性条文，经审查合格。2011年4月21日福州建功施工图审查事务所出具《福建省房屋建筑、市政工程施工图审查合格书》（勘察报告）。
2011年5月27日华优设计院福建省分院开具裕盛世贸中心沃尔玛地下室设计费发票给裕新公司，2011年7月6日裕新公司汇款215892元设计费给华优设计院福建省分院。
2011年7月20日福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司对裕新公司送审的裕盛世贸中心工程项目施工图文件进行审查，经审查合格，出具《福建省房屋建筑、市政工程施工图审查合格书》，确认华优设计院设计的工程项目地上总面积50048.5㎡。
2011年10月10日华优设计院厦门分院开具裕盛世贸中心设计费发票给裕新公司，2011年10月14日裕新公司汇款33000元给华优设计院厦门分院。
2011年12月9日由陈某指定陈雪梅汇款给华优设计院授权的欧跃忠个人账户10万元设计费。
2014年8月18日龙海市城乡规划建设局出具《建设工程规划许可证》，载明建设单位裕新公司，建设项目名称裕盛财富中心1#、2#楼及地下室，建设规模建筑面积39121.4㎡，其中地下面积9021.4㎡。2014年11月12日龙海市城乡规划建设局出具《建筑工程施工许可证》，载明建设规模39121.4㎡，设计单位北京中外建建筑设计有限公司。
另查明，华优设计院提供的《人防工程施工图防护专项审查报告书》第1页加盖福建省民防建筑设计咨询有限公司（由福建省民防建筑设计院有限公司于2016年7月26日更名而来）印章。该报告书载明，项目名称裕盛世贸中心防空地下室，建设单位龙海市裕新房地产开发有限公司，设计单位华优建筑设计院，审查单位福建省民防建筑设计院有限公司，审查时间2011年8月23日。该报告书其他3张页面均盖福建省民防建筑设计院有限公司人防工程施工图审查专用章，没有公章，最后1张有各专业审查师签名，没有落款时间。
一审法院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，双方签订的《建设工程设计合同》合法有效。华优设计院认为其已完成全部的设计工作，要求裕新公司支付设计费1000970元，依合同约定，华优设计院应向裕新公司交付的设计资料及文件（即施工图审查图纸及施工图），但华优设计院仅提供施工图审查合格书，没有提供证据证明其履行合同交付义务。同时，华优设计院也没有提供证据证明其按合同约定在阶段设计中提交有关部门批复的工程方案、初步设计成果给裕新公司。华优设计院主张其履行了书面合同全部义务，缺乏事实依据，不予采信。鉴于用地规划变更，工程项目设计发生变化，设计已由他人完成，工程项目已经开工建设等情况，造成合同无法继续履行，据此来确定双方因本合同履行所产生权利义务关系。由于书面合同约定情况与双方实际履行情况存在多处不一致，考虑到华优设计院完成工作量情况，及华优设计院没有必要履行设计合同约定的交底、图纸会审、参加竣工验收等后期义务，结合双方实际履行合同的情况，酌定华优设计院实际完成设计工作量为总量的一半，即50048.5㎡*20元／㎡*50%=500485元。关于裕新公司支付设计费情况。没有争议的三笔为：2010年3月22日设计费35000元、2010年7月12日35000元、2011年10月14日33000元，共计103000元。有争议的是：1、2010年6月12日裕新公司汇款94500元设计费给华优设计院福建省分院；2、2011年7月6日裕新公司汇款215892元设计费给华优设计院福建省分院。该两笔因华优设计院开具发票注明地下室字样，裕新公司在收到发票后没有提出异议，属地下室设计部分，故不在本案中抵扣。如裕新公司对此有异议，可另行主张。3、2011年12月9日由陈某指定陈雪梅汇款给华优设计院授权的欧跃忠个人账户10万元设计费。该笔款项华优设计院庭审中自认（后华优设计院撤回自认），并提供银行凭证，应认定支付设计费。因此，应认定华优设计院收取涉诉合同的设计费共计：35000+35000+33000+100000=203000（元）。裕新公司尚欠华优设计院设计费为：500485元-203000元=297485元。又因双方没有对涉诉设计合同的债权债务进行结算，华优设计院也没有提供证据证明裕新公司存在逾期付款违约，故华优设计院主张逾期付款违约金，不能成立。裕新公司辩称超过诉讼时效，缺乏事实依据，同样不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十九条、第二百七十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、裕新公司于判决生效后十日内支付华优设计院设计费297485元；二、驳回华优设计院的其他诉讼请求。一审案件受理费47355元，由华优设计院负担41593元，裕新公司负担5762元。
本院二审期间，上诉人华优设计院提交了三份证据：证据1《证明》，证明被上诉人早在2011年7月20日向福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司领取了裕盛世贸中心的合格证书、报告书及施工图纸。证据2《龙海市园林管理处受理通知》，证明：①被上诉人领取合格证书、报告书及施工图后，于2011年9月6日到龙海市行政服务中心建设局窗口办理园林绿化工程审批，并提交申请书、审批表、规划部门的批准文件、项目配套绿化工程设计方案一份以及CAD电子设计文件一份；②被上诉人不但有收到上诉人的设计成果、而且还用上诉人的设计成果去办理项目配套绿化工程审批手续。证据3《转账凭证》，证明：①被上诉人于2011年12月9日通过其员工陈雪梅向上诉人的指定收款人欧跃忠支付设计费10万元；②被上诉人支付上述款项系在其领取合格证书、报告书及施工图之后，且在报备项目配套绿化工程审批之后，其行为可进一步证明被上诉人收取、认可并使用上诉人的设计方案。被上诉人裕新公司质证认为，证据1的真实性和证明内容均有异议，①盖的章不是对外联系的章，而是施工图审查专用章；②没有法定代表人签字也没有经办人签字；③7月20日签字的人员不是被上诉人的员工，不能代表被上诉人；④一审上诉人提供审查合格书的原件，说明是对方领取的，而非被上诉人领取，二者存在矛盾。证据2的真实性和证明内容都有异议。证据3的真实性无异议，一审已质证过，同一审质证意见一致。
本院认为，证据1《证明》没有单位负责人和经办人员的签名，也未加盖单位公章，不符合单位证明的形式要件，故其真实性本院不予认定。证据2《龙海市园林管理处受理通知》未能提供原件核对，真实性无法认定。证据3《转账凭证》，被上诉人对其真实性没有异议，真实性予以确认，可以证明陈雪梅曾通过银行转账给欧跃忠款项100000元。
对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，一审判决之后，被上诉人裕新公司曾因不服一审判决而提起上诉，但因未能按规定预交二审案件受理费用，故依法应按自动撤回上诉处理，本院已另行制作裁定处理。
本案当事人争议的焦点为：上诉人华优设计院主张被上诉人裕新公司支付尚欠设计费897970元及相应的违约金能否成立的问题。对此，本院作如下的分析、认定。
本院认为，上诉人华优设计院与被上诉人裕新公司签订的《建设工程设计合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同成立并有效，依法应受法律保护。合同第四条约定（摘要）：设计人应于方案审批后50天内向发包人交付施工图审查图纸肆份、施工图陆份。第6.2.5条约定（摘要）：设计人应积极协助甲方做好方案设计阶段的各项送审报批工作。第6.2.6条约定（摘要）：设计人交付设计资料及文件后，应负责向甲方及施工单位进行工作交底、处理有关工作问题和参加竣工验收。第8.12条约定（摘要）：免费为业主提供施工图送审业务。现上诉人华优设计院只能提供《施工图审查合格书》证明施工图文件经审查合格，至于是否由其送审报批及其他合同义务是否履行均无法举证证明。上诉人华优设计院申请被上诉人裕新公司原股东陈某出庭作证，证人陈某虽然陈述有收到上诉人提交的建筑、结构、给排水、电气、软通五部分施工图文件等，但仍未能证明上诉人已依约履行交付施工图审查图纸肆份、施工图陆份等合同义务，且证人陈某明确陈述是由其自己向福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司送审文件，这与一审《施工图审查合格书》原件由上诉人华优设计院提交，存在矛盾之处。此外，一审上诉人华优设计院的代理人欧跃忠（讼争业务经办人）明确承认与证人陈某八年同事，关系不错，同时证人陈某与被上诉人股东之间存在股权上的转让关系，故证人陈某与双方当事人之间明显存在利害关系，其证言不宜采信。因此，上诉人华优设计院主张已按约履行了合同约定的相应义务，依据不足，不能成立。综合本案的实际情形，讼争工程项目的设计因用地规划变更已发生变化，并由他人完成，涉案合同已无继续履行必要，考虑双方当事人实际履行情况并未与合同条款的约定完全一致，且被上诉人裕新公司存在新旧股东之间的交接问题，并结合上诉人华优设计院的实际履行情况，一审酌情确定被上诉人裕新公司应支付上诉人华优设计院一半的设计费，并无不当，即为50048.5㎡×20元/㎡×50%＝500485元。上诉人华优设计院要求被上诉人裕新公司按约全额支付尚欠的设计费897970元及违约金，依据不足，本院不予采纳。扣减上诉人华优设计院已领取的设计费2010年3月22日的35000元、2010年7月12日35000元、2011年10月14日33000元、2011年12月9日100000元，被上诉人裕新公司尚欠的设计费为500485元－35000元－35000元－33000元－100000元＝297485元。故上诉人华优设计院诉求被上诉人裕新公司支付设计费297485元，具有事实和法律依据，本院予以支持，超过部分不予支持。
综上所述，上诉人华优设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47355元，由上诉人华优建筑设计院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 韩英燕
附主要法律条文和执行申请提示：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。