江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终3031号上诉人（原审原告）：管平，男，1969年7月13日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：郝亮，江苏石立律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州水利建筑工程公司，住所地在扬州市缺口河东南段68号。法定代表人：凌国栋。委托诉讼代理人：郭建明，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱波，江苏擎天柱律师事务所律师。原审被告：沈明霞，女，1963年10月9日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人管平因与被上诉人扬州水利建筑工程公司（以下简称扬州水利公司）、原审被告沈明霞民间借贷纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002第2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判被上诉人承担连带保证责任或共同还款责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.扬州水利公司的法定代表人以个人名义向管平借款，所借款项用于企业生产经营，扬州水利公司应当承担共同还款责任；2.即使扬州水利公司应承担担保责任，亦未过保证期间。借条中并未约定借款期限，保证期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算，一审法院将借款是否获得银行的审批所需时间作为偿还借款的宽限期，没有事实依据。上诉人在保证期间内已经向被上诉人的法定代表人进行催要，实际包含向债务人及担保人要求履行还款义务的双重含义。扬州水利公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，扬州水利公司不应当为本案借款承担保证责任，一审中管平未提交证据证明其在保证期间内向扬州水利公司主张权利，超过了保证期间。沈明霞辩称，诉争借款系扬州水利公司借款，与其无关。管平向一审法院提出诉讼请求：沈明霞偿还管平借款300万元及利息（从主张之日起按同期银行贷款利息计算至判决给付之日止），扬州水利公司对上述款项承担保证责任；2.沈明霞、扬州水利公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月29日，范敬圣、沈明霞向原告出具借条，载明：今借到管平人民币叁佰万元，分公司资金周转，以打入公司邮储银行账号为准。借条上有扬州水利公司作为担保单位盖章。当天，管平向扬州水利公司汇款300万元（账号为10×××46）。一审法院认为，债务应当清偿。管平要求借款人沈明霞偿还借款，其提供了借条、款项给付凭证予以证实，沈明霞未提供反驳证据，故一审法院认定双方借贷关系成立。沈明霞未偿还借款，应当承担还款责任。借贷双方既未约定借期内的利率亦未约定逾期利率，出借人主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间利息的，应予支持，但年利率不得超过6%。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，当事人对保证方式没有约定，故扬州水利公司的保证方式为连带责任保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案借条中对借款并未明确约定借款期限，管平自述2015年3月向扬州水利公司的法定代表人范敬圣催要借款，范敬圣允诺银行贷款很快就批下来然后就归还借款，说明管平已要求债务人履行义务，保证期间自管平要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，双方以贷款是否能够获得银行审批所需的时间作为偿还借款的宽限期。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”综合商业银行贷款一般的审批时限、管平陈述2015年下半年得知扬州水利公司涉及较多诉讼等，管平于2016年6月向一审法院起诉要求扬州水利公司承担保证责任，距管平向扬州水利公司催要款项已过14个月，明显已过宽限期及6个月的保证期间，故扬州水利公司的抗辩意见一审法院予以采信，管平要求扬州水利公司承担保证责任已过保证期间，扬州水利公司免除保证责任。综上所述，管平要求沈明霞偿还借款本金及利息的诉求有事实和法律依据，一审法院予以支持；要求扬州水利公司承担保证责任的诉求无法律依据，一审法院不予支持。沈明霞经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利，法院依法可缺席判决。判决:一、沈明霞于一审判决生效之日起十日内给付管平借款本金300万元及逾期利息（从2016年6月7日起至沈明霞实际还款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，但年利率不得超过6%）；二、驳回管平其他的诉讼请求。案件受理费30800元，由沈明霞负担（管平已预交，沈明霞于一审判决生效后十日内给付管平）。本院二审期间，上诉人管平围绕其上诉请求提供了以下证据：证据1，证人倪某的证人证言；证据2，管平与范敬圣（号码为139××××8328）、沈明霞（号码为189××××8628）的手机短信记录各一份。本院于2017年11月9日组织当事人进行了证据交换和质证。对于证据1，扬州水利公司对其真实性不予认可，沈明霞对其真实性、合法性、关联性予以认可；对于证据2，扬州水利公司对其真实性、合法性无异议，但认为该证据不能实现其证明目的，沈明霞对其真实性、关联性予以认可。本院认证如下：对于证据1，因不属于二审新证据，且不影响本案基本事实的认定，故本院对其不予采纳；对于证据2，因扬州水利公司和沈明霞对其真实性和合法性均无异议，能够证明相关案件事实，本院予以采信。本院依职权调取了扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002刑初483号刑事判决书及扬州市公安局经济犯罪侦查支队2017年2月7日对沈明霞的询问笔录一份，并于2018年1月24日开庭组织当事人进行质证。管平对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议；扬州水利公司经质证，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为扬州水利公司仅为担保人，且已超过保证期间；沈明霞无正当理由未到庭质证系对诉讼权利的放弃。鉴于双方当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院依法予以确认。二审另查明：扬州水利公司原为扬州市水利基建工程处，后于2004年12月31日经扬州市市直生产经营型事业单位改革改制办公室批复转企改制。2005年11月1日，扬州市水利局与产权受让代表人王国强签订《国有资产转让协议》，同年11月8日办理《产（股）权转让交割确认书》。但此后未办理工商、税务部门的变更登记手续，一直沿用扬州水利公司的工商营业执照等。2011年7月，扬州市水利局发函致全体股东，要求即刻办理工商税务登记变更手续。同年7月30日，扬州市水利局以会议纪要的形式要求扬州水利公司在60日办理工商、税务变更登记等改制工作。其间，扬州水利公司于2009年发文以公司已完成企业法人变更为由免去范敬圣总经理职务。2011年5月17日扬州工商行政管理局核发的企业法人营业执照中，扬州水利公司的法定代表人为范敬圣。2017年5月4日扬州水利公司法定代表人变更为凌国栋。又查明，扬州市水利局于2015年8月1日收存扬州水利公司包括行政章在内的六枚印鉴。扬州市广陵区人民法院于2017年6月28日作出(2016)苏1002刑初483号刑事判决，以挪用资金罪判处范敬圣有期徒刑五年六个月。还查明，自2015年3月17日管平与范敬圣之间有多次短信往来。其中，2015年4月17日，范敬圣发给管平的短信为“现在不方便接电话…稍后给您电话。”管平回复“钱怎么说的”。本院认为，扬州水利公司应当为本案借款承担担保责任。理由如下：第一，对于管平要求扬州水利公司承担共同还款责任的上诉理由，系变更诉讼请求，其应当在一审程序中依法提出。管平在二审程序中变更诉讼请求，缺乏法律依据，故本院不予理涉。第二，扬州水利公司作为实际收款人为自身利益提供担保，其担保成立。案涉借条载明借款用于“分公司资金周转”，款项汇入了扬州水利公司账户，亦为扬州水利公司所用，扬州水利公司为本案借款担保其本质上系为自身利益而对外担保，故该担保行为不存在侵害扬州水利公司及其股东或债权人利益的情形。因此，扬州水利公司法定代表人范敬圣代表公司在本案借款借条上担保人处加盖公司印章系扬州水利公司的真实意思表示，扬州水利公司应当对本案借款承担担保责任。至于扬州水利公司认为涉案借条上公司印章系范敬圣刻制的非法印章的抗辩意见，本院认为，因扬州水利公司在经营中使用过该印章，且使用多枚印章系公司内部管理问题，管平作为善意第三人对此并无审查义务，故对扬州水利公司的该项抗辩，本院不予支持。第三，债权人向保证人主张权利并未超过保证期间。根据管平提供的其与范敬圣的短信聊天记录来看，管平在2015年4月17日通过短信问范敬圣“钱怎么说的”。由于范敬圣是诉争借款的借款人，同时又是担保人扬州水利公司的法定代表人。所以，管平问范敬圣“钱怎么说的”，既是向债务人范敬圣主张权利，也是向范敬圣担任法定代表人的扬州水利公司主张权利。虽然本案诉争借款系“银行调头资金”，借期较短，但是借条上未约定还款期限和保证期间，债权人对于2015年1月29日出借的款项在2015年4月17日即主张权利，纵使借期再短亦不会超过六个月的保证期间。因此，管平在2015年4月份向扬州水利公司的法定代表人范敬圣主张权利未超过保证期间。综上，鉴于二审期间出现新证据，管平的上诉请求成立，原审认定事实不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初2701号民事判决第一项；二、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初2701号民事判决第二项；三、扬州水利建筑工程公司对300万元及利息的清偿承担连带责任（利息自2016年6月7日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。四、扬州水利建筑工程公司承担还款责任后，有权向沈明霞追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由沈明霞、扬州水利建筑工程公司负担（管平已预交，沈明霞、扬州水利建筑工程公司在履行本判决时直接向管平给付）；二审案件受理费30800元，由扬州水利建筑工程公司负担（管平已预交，扬州水利建筑工程公司在履行本判决时直接向管平给付）。本判决为终审判决。审 判 长 江厚良审 判 员 黄宝生审 判 员 莫俊秀二〇一八年一月三十日法官助理 高济宁书 记 员 张欣蕊