山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终207号
上诉人（原审被告）：赵国军，男，1986年10月20日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：赵逢班（赵国军之父），住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：翟德涛，滕州市级索法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：山东天海新材料工程有限公司，住所地山东省济南市章丘区刁镇工业园。
法定代表人：ＸＸ春，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孟庆强，北京德恒（济南）律师事务所律师。
上诉人赵国军因与被上诉人山东天海新材料工程有限公司（以下简称天海公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2017）鲁0405民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵国军上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判赵国军与天海公司存在劳动关系；2.由天海公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的事实是：2017年6月20日许，赵国军经天海公司职工（项目经理）赵文亚介绍，被招为天海公司职工，安排在天海公司承揽的潍坊市垃圾处理厂施工工地工作，约十日后被调往台儿庄区城市垃圾处理厂南填埋场土工膜覆盖工程工地工作，担任材料采购和日常施工管理工作，但双方一直未签订劳动合同。2017年7月30日9时许，赵国军在施工现场装卸货物时，被货物砸伤。上述事实有赵国军为施工工地采购的材料发票等开支凭证，已经在天海公司财务科报销，核查天海公司的财务账簿即可查明。一审诉讼中，天海公司提交的职工工资表、职工考勤表等证据，赵国军当庭没有认可，上述证据皆为天海公司自行制作和保管，天海公司也没有证明上述证据为原始凭证，不能作为定案的依据。天海公司一审提交其与高允雪签订的《施工协议书》，签订日期是2017年7月29日，恰是赵国军受伤的前一天。按照工程承包施工程序，是工程单位同承包单位洽谈签订合同后，承包单位按照承包合同组织施工。但本涉案工程赵国军最初就一直参与，清楚的知道是2017年7月1日即现场勘验7月4日就开始施工，天海公司于2017年7月29日才与高允雪签订《施工协议书》，显然有违常理和法律程序。赵国军有理由怀疑：在赵国军受伤后，天海公司为逃避被追究安全事故责任，同高允雪恶意串通，补签了该《施工协议书》，事实也是如此。在赵国军受伤后，天海公司职工用微信发给赵国军的该《施工协议书》，即印证了赵国军的上述怀疑的真实性，即赵国军在2017年9月10日20时许收到的《施工协议书》照片内容中，尚未加盖天海公司公章，此事实足以证明天海公司将本案工程承包给高允雪是虚假的。二、一审法院适用法律错误。退一步讲，天海公司同高允雪即使存在承包关系，由于高允雪不具备建设工程施工承包的法定主体资格，只能视为内部承包关系，是天海公司经营管理的一种形式，不是法定完全意义上的发包和承包关系。劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业
务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，
对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发
包方承担用工主体责任。”人力资源社会保障部关于执行《工
伤保险条例》若干问题的意见“人社部发[2013]34号”第
七条也规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法
规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组
织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业
务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用
人单位依法应承担的工伤保险责任。”按照上述法律规定，赵国军在台儿庄区城市垃圾处理厂南填埋场土工膜覆盖工程工地工作时受伤，用工主体责任人为天海公司，并由天海公司承担工伤赔偿责任。综上所述、一审判决认定事实和适用法律错误，为确实维护赵国军的合法权益，请求二审法院撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2017)鲁0405民初1391号民事判决，依法改判天海公司与赵国军存在劳动关系。
天海公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，天海公司与赵国军之间不具备事实劳动关系的必备特征。一是双方没有建立劳动关系的合意，二是赵国军的聘用劳务报酬支付、劳动管理和安排等均与天海公司没有关系，双方之间不存在隶属关系。其次，天海公司作为施工方，按照人社部发（2005）12号文的规定即是承担用工主体责任而非劳动关系。
天海公司向一审法院起诉请求：请求依法确认天海公司、赵国军之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2017年6月30日，案外人台儿庄区城市垃圾处理中心（发包方）、案外人山东中海新科环境技术有限公司（承包方）签订施工合同一份，约定台儿庄区城市垃圾处理中心将台儿庄区垃圾处理厂南填埋场土工膜覆盖工程发包给山东中海新科环境技术有限公司。后山东中海新科环境技术有限公司又将该工程实际转包给天海公司。2017年7月29日天海公司与案外人高允雪签订《施工协议书》一份，将上述工程中的防渗材料铺设工程交高允雪施工，赵国军跟随高允雪进入该工地工作。2017年7月30日上午9时许，赵国军在上述施工现场装卸货物时受伤。赵国军向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与枣庄市台儿庄区城市垃圾处理中心、天海公司间存在事实劳动关系，该委以台劳人仲案字[2017]第75号仲裁裁决确认赵国军与天海公司间存在事实劳动关系。另查明，赵国军于2017年6月即跟随高允雪在天海公司的其他工地工作，其间由高允雪安排工作、支付工资，高允雪不在时安排赵国军及案外人赵传平负责工地的协调管理，赵国军因此垫付了部分费用。又查明，天海公司2017年7月工资表及考勤中无赵国军相应记录。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性特征。本案中，赵国军与天海公司间无书面劳动合同，赵国军主张其与天海公司存在劳动关系，需证明其作为公司成员接受公司管理、双方存在劳动管理与支配的隶属关系。而综合本案证据，赵国军并非天海公司招用，双方并无建立劳动关系的合意，其工作内容并非由公司安排和规定，工作期间未由公司监督和管理，工资亦非公司支付，故赵国军主张其与天海公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。另，用工主体责任并非意味着存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条规定的具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该条款是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员（××）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：山东天海新材料工程有限公司与赵国军不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由赵国军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
赵国军提交了以下证据：一、赵国军与天海公司职工赵文亚微信聊天截屏记录和聊天中赵文亚发给赵国军的施工协议书文本。以此证明天海公司在一审中提交的施工协议书是虚假的。二、台儿庄区城市垃圾处理中心与山东中海新科环境技术有限公司签订的台儿庄区垃圾处理厂南填埋场覆盖工程施工合同。印证天海公司一审提交的施工协议书是虚假的。证据三、赵国军及其妻子王敏以天海公司名义代开的发票两份。以此证明赵国军从事的工作是天海公司的职务行为。
天海公司对赵国军提交的证据的质证意见为：证据一、1.据赵国军称是赵国军与赵文亚的微信聊天记录。首先，微信聊天记录作为证据，属于电子数据证据，其举证的形式不符合法律规定要求，仅仅是截的图片，图片上没有任何文字，只有显示是语音通话的，内容无法核实。对于该证据真实性有异议。2.对于赵国军称赵文亚发给赵国军的施工协议书文本。首先，打印的这两份纸面的所谓的施工协议书无法证明其来源，也不符合证据的举证形式要求，对其真实性有异议。证据二、垃圾处理中心与中海新科签订的合同，是作为印证的证据提交的。与我方一审期间提供的证据一致，对真实性无异议。但是该份证据与赵国军提交的证据一并不能印证赵国军欲证明的内容。证据三、对两份发票影印件真实性有异议，不能证明他如何取得的这两份发票照片。代开发票也不能证明存在劳动关系。综合上述三份证据不能证明天海公司与高允雪签订的施工协议书是伪造的。也不能证明双方之间存在劳动关系。
本院对一审查明的其他事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：赵国军与天海公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。事实劳动关系具备三个特征：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，成果归用人单位所有。二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。三是欠缺形式要件，用人单位和劳动者之间应当签订书面劳动合同而未签订。结合到本案事实，赵国军提供的证据不能证明其与天海公司之间具有从属关系。根据一审查明的事实，高允雪与天海公司签订了施工协议书，赵国军系跟随高允雪进入该工地工作。赵国军二审提供的证据不能证实施工协议书系虚假的；也不能证实协议主体存在恶意串通的情形。故，赵国军与高允雪之间产生提供劳务的权利义务关系。赵国军没有证据证实其个人与天海公司之间具有用工的合意，不具有劳动关系形成的基础。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于劳动关系成立要件的第（二）项规定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。赵国军亦未有证据证明符合该项规定的事实存在。上述通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该通知所规定的“用工主体责任”，是发包方法律责任的承担而非对发包方与自然人之间法律关系建立的规定，不能以此作为确定劳动关系成立的法律要件和规定。一审判决对赵国军与天海公司之间的事实劳动关系不予认定，裁判并无不当。
综上所述，赵国军的上诉请求不能成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵国军负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一八年四月十八日
书记员 蓝 月