山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第22号
上诉人（原审被告）：耿学宾，男，1978年8月22日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：张晓丽，女，1983年9月20日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：卢立慧，女，1975年4月21日出生，汉族。
二上诉人张晓丽、卢立慧之委托代理人：耿学宾，男，1978年8月22日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：威海富华劳务合作有限公司。
法定代表人：罗群，总经理。
委托代理人：孙乐友，山东东方未来律师事务所律师。
委托代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人耿学宾、卢立慧、张晓丽因与被上诉人威海富华劳务合作有限公司外派劳务合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月30日，原告与案外人耿学涛签订了《外派技能实习生合同》，三被告系该合同的连带责任保证人。合同约定，原告介绍技能实习生前往日本国协同组合常总匠之会（以下简称“组合”）所属企业株式会社（以下简称“技能实习企业”）从事食品加工技术技能实习，在日本讲习期预定为1个月。讲习结束后，经组合、技能实习企业、公司三方协议认可，且技能实习生通过日本技能鉴定委员会组织的技能和日语考试，并由日方接受机关报日本政府有关部门批准后，可转为技能实习生，期限最长可延长11个月。合同第四条对双方的违约责任进行了约定，1、技能实习生在日本技能实习期间，有下列行为之一时，公司即有权要求技能实习生承担违约责任：（1）技能实习生擅自离开指定技能实习企业（或称“失踪”）……；2、技能实习生违反外派合同，属第四条第1款中的（1）至（3）规定的情形时，公司有权要求技能实习生支付违约金拾万元人民币。合同第五条第7款约定，为确保能够顺利完成合同，技能实习生应选择三个有信誉并有经济实力的单位或个人作为经济连带担保人。如技能实习生出现违约情况，连带担保人保证技能实习生按本合同条款接受中方公司处罚，若研修生滞留未归或无支付能力，对其处罚不能执行时，其经济赔偿责任由连带担保人承担，每人人民币贰拾万元整。
2012年8月15日原告起诉至原审法院称，2012年6月4日，耿学涛在日本成田机场入境当天“失踪”，并经中国驻日本大使馆认证。耿学涛的行为严重损毁了原告的商业信誉，给原告造成了严重的经济损失。根据双方签订的合同第四条第1款第（1）项和第2款及第五条第7款约定，请求判令三被告向原告支付违约金10万元。被告张晓丽、卢立慧、耿学宾辩称，《外派技能实习生合同》是无效的、虚假的，三人从未与原告签订过任何合同，合同上的字不是被告所签，手印也并非被告所捺，合同中有关担保内容的约定是无效的，不同意原告的诉讼请求。
庭审中，原告提交了经中华人民共和国驻日本国大使馆认证的失踪报告书，证实耿学涛于2012年6月4日在日本成田机场“失踪”。另查明，原告系商务部核准颁发的具有对外劳务中介资质的公司。三被告对签名有异议，并申请对笔迹进行鉴定，但在规定期限内未交鉴定费，鉴定部门不予鉴定。
原审法院认为，三被告虽然对原告提交的《外派技能实习生合同》中三被告签字的真实性有异议，并申请鉴定，但三被告拒不配合鉴定，故对合同的真实性予以确认，原告与耿学涛、三被告签订的《外派技能实习生合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行。耿学涛与原告签订合同后，于2012年6月4日在日本入境当天，在日本成田机场“失踪”，属违约行为，按照合同约定应当承担违约金10万元，三被告作为保证人应对耿学涛上述义务承担连带保证责任，承担责任后有权向耿学涛追偿。故原告诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：被告张晓丽、卢立慧、耿学宾于判决生效后十日内支付原告违约金10万元，三被告对上述债务互负连带责任，承担责任后，有权向耿学涛追偿。如果三被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由三被告负担。
上诉人耿学宾、张晓丽、卢立慧不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决事实不清，程序违法。原审庭审中上诉人提出其没有在《外派技能实习生合同》中签字摁手印，申请鉴定，原审法院没有组织双方委托鉴定机构，也没有书面通知上诉人交纳鉴定费，即以“拒不配合”为由，认定上诉人放弃鉴定的权利，程序违法，导致事实不清。2、原审判决适用法律不当。本案焦点是外派劳动合同争议，不能适用规范商品交易的合同法和担保法，应当适用劳动法、劳动合同法和《对外劳务合作管理条例》的相关规定处理。按照该条例规定，《外派技能实习生合同》必须经国家商务管理机关备案才能生效，但此合同未备案，所以无效。按照我国劳动法规规定，劳动合同不能限制人身自由，一切违约金、罚金及担保条款都是无效的，本案担保合同约定的10万元违约金条款，自然也是无效的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，山东永鼎司法鉴定中心给原审法院出具的《鉴定终止函》载明：“经多次联系鉴定申请人耿学宾，其电话均无人接听。故根据《山东省司法鉴定条例》第三十六条第六项之规定，终止鉴定。”委托部门在《退卷说明》中载明：“被告以及其他二被告之委托代理人耿学宾以治病为由，一直拒绝选择鉴定机构。在我庭组织选择鉴定机构后，一直拒绝缴纳鉴定费，致使鉴定无法进行”。
二审庭审中三上诉人申请对其签名和摁印进行司法鉴定。被上诉人不同意上诉人的鉴定申请，认为一审中三上诉人已经申请了对笔迹进行鉴定，但在规定期限内未缴纳鉴定费也未配合鉴定，因此二审中上诉人无权要求鉴定。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点为：一、原审未予鉴定是否正确，二审中上诉人申请鉴定是否准许；二、《外派技能实习生合同》是否有效，原审适用法律是否正确。
关于焦点一，原审中上诉人申请对诉争合同中其笔迹的真伪进行鉴定，原审法院予以准许，但是在鉴定机构通知其预交鉴定费时，其拒不交纳，导致鉴定无法进行。原审法院程序并无不当之处。上诉人的行为视为放弃了鉴定权利，其在二审中又提出鉴定申请，理由不当，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，新的证据，是指原审庭审结束后新发现的证据，第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，上诉人在二审中提出鉴定申请，本院不予准许。
关于焦点二，《对外劳务合作管理条例》规定了劳务合同应当向商务主管部门备案，即使被上诉人未按该规定将诉争合同备案，违反的系管理性规范，并不必然导致合同无效。耿学涛委托被上诉人办理出国劳务事宜，双方之间的权利义务关系，符合外派劳务合同关系的特征，不属于劳动合同关系，原审适用法律并无不当，上诉人主张应适用劳动合同法调整理由不当。被上诉人作为办理出国劳务的企业，为防止出国劳务者违约给其造成名誉和财产损失，在合同中订立违约条款和保证条款亦无不当，合同中明确约定耿学涛出现失踪等违约情形，应向被上诉人支付违约金，三上诉人作为连带责任保证人对于耿学涛的违约行为承担保证责任，并在合同上签字。《外派技能实习生合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，因此合同合法有效。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张晓丽、卢立慧、耿学宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一四年三月一日
书 记 员 薛淑娴