湖南省安仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1028刑初字30号
公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
被告人唐某，男，湖南省安仁县人，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯赌博罪于2006年8月24日被安仁县公安局刑事拘留，同年9月20日被安仁县公安局取保候审。经安仁县人民检察院决定，2015年10月15日由安仁县公安局执行逮捕，同年12月9日被安仁县人民检察院取保候审。2016年4月28日被本院取保候审。
湖南省安仁县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）第30号起诉书指控被告人唐某犯赌博罪于2016年4月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭进行审理。湖南省安仁县人民检察院指派检察员刘海洪出庭支持公诉。被告人唐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省安仁县人民检察院指控，2006年7月下旬的一天，被告人唐某伙同何某、唐某甲、曹某（三人另案处理）商量凑钱通过变“特码”数骗取“地下六合彩”庄家的钱。
2006年8月22日，唐某将懂“变码”技术的“广东婆”（身份不详，在逃）约至安仁县供销宾馆403房间，“广东婆”先到房间内造了七匝假码单并与唐某等四人凑的人民币60000元一起装在袋里准备行骗。当天下午，周某携带人民币120000元，带上甘某、徐某（二人另案处理）到达安仁八一宾馆1303房间。当晚8时许，唐某、曹某、唐某甲、“广东婆”租乘二台摩托车至八一宾馆时，刚入一楼还未还未将码单报与周某就被公安机关抓获，并查获人民币60000元、计算器等物。随后，公安机关在八一宾馆1303房将周某、甘某、徐某等人抓获，并查获人民币120000元、一台笔记本电脑、计算器等物。
为证明上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表和立案决定书、被告人的供述、证人证言、安仁县公安局扣押物品、文件清单、现场照片、户籍资料等证据。湖南省安仁县人民检察院认为，被告人唐某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人唐某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
经审理查明，2006年7月下旬的一天，被告人唐某伙同何某、唐某甲、曹某（三人另案处理）商量凑钱通过变“特码”数骗取“地下六合彩”庄家的钱，并商量由唐某负责联系懂变“特码”技术的人，何某负责联系“地下六合彩”庄家。
2006年8月上旬的一天，何某与周某（在逃）谈妥，由何某等人报单，周某受单。2006年8月22日，唐某将懂“变码”技术的“广东婆”（身份不详，在逃）约至安仁县供销宾馆403房间，“广东婆”先到房间内造了七匝假码单并与唐某等四人凑的人民币60000元一起装在袋里准备行骗。当天下午，“地下六合彩”庄家周某携带人民币120000元，和甘某、徐某（二人另案处理）到达安仁县八一宾馆1303房间。当晚8时许，唐某、曹某、唐某甲、“广东婆”租乘二台摩托车至八一宾馆时，刚入一楼还未将码单报与周某就被公安机关抓获，并查获计算器、地下“六合彩”票据等物品。随后，公安机关在八一宾馆1303房将周某、甘某、徐某等人抓获，并查获人民币120000元、一台笔记本电脑、计算器等物品。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据，予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明2006年8月24日对周某、唐金顺等人涉嫌非法经营罪立案侦查。
2、户籍资料，证明唐某的出生日期、民族、籍贯等基本情况。
3、安仁县公安局扣押物品清单，证明案发时，从现场扣押的码单、计算器、材料纸、手提电脑等情况。
4、证人周某的证言，证明周某做煤生意时认识安仁县华王乡茶叶坳一个做木材生意外号叫“阿通”的人，“阿通”问周某愿不愿意到安仁做“六合彩”的生意，同时表示只要周某带十多万以上的现金到安仁来，就把他收到码单给周某。要是周某输了就把现金给他们，要是他们输了就把钱给周某，具体操作方法是，闲家从1-49号码中任买一个，中了，庄家赔给闲家40倍，还有一种方法是买单或买双数，赔率是75%，其中要付给“买单”的人10%的手续费。于是周某联系一个广东的生意伙伴黎某，黎某现在做“六和彩”庄家，黎某叫周某把单转给他，他给周某12%的手续费。2006年8月20日下午，周某叫上甘某、徐小阳一起开车带着120000元现金和一台手提电脑来到安仁县，到安仁后和“猴子”联系，并与“猴子”到八一宾馆开了1303和1307房间，另外证明现场被查的码单是周某耒阳的朋友买到这里的“六合彩”，安仁这边还没有进行交易就被你们抓获。
5、证人甘某的证言，证明2012年8月22日中午12时许，甘某和周某、“小良”三个人开着一辆奥迪车来到安仁县，到达安仁县永乐宾馆旁周某和一个安仁人联系，然后和那个安仁人一起来到安仁县八一宾馆开了房间，当时到安仁周某带了120000元现金、一台手提电脑、二个计算器、数张码单统计表、纸、笔等卖码的工具。被抓获时甘某在睡觉，周某、“小良”在接单，接了2000元左右，后面的单还没有送过来就被抓了，甘某是帮接周某接单，除开支之外，大约接单10000元，就支付200元给甘某。
6、证人徐某的证言，证明2006年8月22日下午，徐某跟着周某来安仁县玩时入住“八一”宾馆1303房间，到房间后，看见周某和另一个人在准备“六合彩”的单子和表格以及手提电脑，才知道他们是来做“六合彩”赌博活动。其间徐某帮周某接了几个报码的电话。
7、证人何某的证言，证明2006年8月22日星期前一天，黄某（绰号，“猴子”）找到何某让其找一个耒阳“六合彩”庄家到安仁县，并说有技术可以“杀他的猪”（指非法手段赌博）。因何某在耒阳有几万元的生意款一直未收回，所以对耒阳人比较恼火，听黄某说要“杀”耒阳人的“猪”，何某就找到与其有生意来往的张彦平，要张彦平联系他“大哥”到安仁来开“六合彩”码庄，大约上星期四左右，张彦平的大哥开车到安仁供销宾馆，何某联系黄某与他们见了面，但那次没有开庄，直到昨天，何某到耒阳碰到张彦平的“大哥”，张彦平的“大哥”告诉何某已跟黄某谈好接码单的事。今天下午3时左右，何某接到黄某的电话说耒阳那个庄家已到安仁来了，并要何某、正生、唐乙苟、唐某各出15000元，凑满60000元到耒阳人面前“现下水”，何某下午就赶到安仁“八一”宾馆1307房间把15000元交给唐某，唐乙苟没有钱，黄某帮他把15000元凑满。今天晚上，耒阳人、黄某双方要何某做中间人，让何某住在1307房间，如果双方无论谁赌码输了，由何某负责将钱追到位。另供述，变码技术是唐某喊了一个“广东婆”过来，资金是唐某、何某、唐乙苟、黄某各出15000元，乙苟没有钱，“猴子”帮他出了15000元，共计60000元，事先跟“广东婆”讲好，事成后“广东婆”占60%，何某等四人占40%，“广东婆”过来后是唐某接待的，到宾馆里事先写了单，为了让耒阳老板相信何某等人是写单的，何某还与“猴子”到银行换了10000元零钱。
8、证人黄某的证言，证明上星期四，“通通”打电话问唐某有不有技术可以“杀猪”（意指变“地下六合彩”特码数赚钱），唐某说有这回事，“通通”说他可以钓来耒阳老板过来，唐某负责联系懂技术的“广东婆”。“乙苟”、“通通”、唐某、黄某凑六万元钱到时“现下水”，事成后，负责出技术的“广东婆”分一半，黄某四人分一半。昨天早上，唐某打电话喊了“广东婆”过来，并住在供销宾馆403房间，事先将码单写好，估计金额有5万元，黄某四个人凑钱，黄某、唐某、“通通”各出15000元，唐乙苟没钱黄某就帮他代出了15000元，共6万元。黄某与“通通”还到银行换了1万元零钱，八点钟的样子，到荣昌宾馆会合后，乙苟提着现金，唐某提着码单，租了二部摩托车到“八一”宾馆，刚到宾馆一楼就被抓住了。
9、证人唐某甲的证言，证明一个星期前，何某到耒阳送树时，耒阳的一个人问何某安仁现在买“地下六合彩”怎么样，何某就打电话问唐某甲，唐某甲就说现在都是买现金，不好接，如果是想个办法稳赚，那就接。唐某就说他认识一个“广东婆”懂技术，可以稳赚，三个人就商量好，何某要唐某甲假装是写单的，唐金顺、黄某假装是买码的。耒阳人知道安仁都是接现金单，就天天打电话给何某，说要到安仁接单。有一次在安仁县供销宾馆，周某和唐某甲、何某见了面，双方谈了买“六合彩”的事，唐某甲说耒阳人要到安仁来接单没有十多万元钱不接，耒阳人说，如果有现金单，他们可以准备十多万来安仁接单。8月22日上午，黄某就打电话给耒阳人，要他们过来接单，下午3时左右，那三个耒阳人就过来了。当时被你们抓住时，手中提着一个黑色的手提包，包中有60000元钱，这钱是黄某30000元、何某、唐某各15000元。
10、被告人唐某的供述，证明2006年8月22日之前的一个星期，何某打电话问唐某有没有技术“杀猪”（利用地下“六合彩”变数赚钱），唐某讲有这个事，何某表示其与“乙苟”他们在耒阳做树生意，可以约老板做地下“六合彩”的庄家，利用技术“杀”耒阳老板的“猪”，并约定由唐某负责找懂技术的“广东婆”，“猴子”与“乙苟”负责约开码庄的耒阳老板，唐某通过老表找了一个会变码的“广东婆”。星期二早上8时许，“广东婆”来到安仁住到供销宾馆403房间，与唐某等人约好，由唐某等人出资金，“广东婆”出技术，事成后五五分成。昨天下午“广东婆”打电话给唐某说写了五六万的单，要唐某准备六万元现金，唐某就打电话给何某，要他们准备四万五千元现金，并约好8点到荣昌宾馆会合，唐某就到茶叶坳借钱后赶到荣昌宾馆304房间，当时黄某（绰号，“猴子”）、唐某甲（绰号，“乙苟”）在房间里，何某打电话让唐某把钱交给“乙苟”，为了让耒阳的老板相信是写单的，“猴子”特意到银行换了些零钞。晚上8时，唐某打电话要“广东婆”到荣昌宾馆来后，“广东婆”、“乙苟”、“猴子”、唐某四人租乘二辆摩托车到“八一”宾馆，下车后，唐某提码单，“乙苟”提现金，刚到“八一”宾馆楼下就被公安机关抓获。
本院认为，赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案被告人唐某等人以买“六合彩”为幌子，诱骗周某到安仁坐码庄，其并非是想通过赌博来实现营利，而是想通过变码的技术手段，来骗取周某的财物。被告人主观上骗取他人财物目的明确；客观上虽以“六合彩”名义，招来参码庄老板，但却请来会变码术的“广东婆”通过变码的技术暗中操纵赌博结果，决定输赢的偶然事实是被告方所预知，而参赌对方毫不知情，是以赌博为名而行诈骗之实，达到非法占有他人财物的目的。被告人的行为完全符合诈骗罪的特征。应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。故对公诉机关指控被告人唐某犯赌博罪的罪名予以变更为诈骗罪。被告人唐某在共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯。对于主犯，依法应当对其参与的、指挥的全部犯罪处罚。被告人唐某到案后，如实供述自己的犯罪事实的，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人唐某为了犯罪，准备工具、制造条件，但尚未实施诈骗行为，即被公安机关抓获，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据被告人唐某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人唐某免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人唐某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉到湖南省郴州市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭水文
审 判 员 欧阳武
人民陪审员 马长生
二〇一六年七月七日
书 记 员 刘伊欣
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。