杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民一初字第81号
原告蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司。
法定代表人洪文虎。
委托代理人聂莹琦、郑剑锋。
被告浙江耀江物业管理有限公司。
法定代表人陈家豪，
委托代理人马宏利、李小文。
被告杭州智成市场经营管理有限公司。
法定代表人周放群。
委托代理人汤云周。
被告浙江涌金创安房地产开发有限公司。
法定代表人陈皓萍。
委托代理人赵箭冰。
原告蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司诉被告浙江耀江物业管理有限公司（以下简称耀江物业）、被告杭州智成市场经营管理有限公司（以下简称智成公司）、被告浙江涌金创安房地产开发有限公司（以下简称涌金公司）侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2008年2月28日及2008年3月26日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人洪文虎及其委托代理人郑剑锋，被告耀江公司的委托代理人马宏利、李小文，被告智成公司的委托代理人汤云周，李斌，被告涌金公司的委托代理人赵箭冰、金伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：位于杭州市延安南路135号的涌金广场是由被告涌金公司开发的一个商业房地产项目，其中1-3楼商铺产权大多数由开发商分别出售给几百名分散的业主，剩余的三分之一左右则仍为开发商所有。被告耀江公司是整个涌金广场的物业管理企业，被告智成公司则是受涌金广场1-3楼大部分业主委托对整个商场提供经营管理服务的企业。原告的法定代表人洪文虎先生本是涌金广场二楼商铺的一名业主。2004年至2005年，被告涌金公司为了实现涌金广场的整体开张营业，拟引进被告智成公司从事商场经营管理。2005年6月8日，被告涌金公司、被告耀江公司和涌金广场业委会共同向洪文虎发函，要求他与被告智成公司要么签订“委托管理协议”，要么签订“自营协议”，否则将面临一系列的惩罚措施。于是，2005年10月26日，洪文虎先生以原告名义与被告智成公司签订了《商铺租赁经营合同》一份，约定由原告租用涌金广场二楼165号建筑面积为437.2平方米的7间商铺经营“音乐咖啡吧”（其中280多平方米商铺系洪文虎自有产权）。租赁期限为十年，自2005年11月18日至2014年9月30日止。租金为每年343766.16元，物管费每年15739.20元。《合同》附件并约定，如果商场商铺开张率不足70%，智成公司同意把租金降到50%，并退还相应的广告费用和委托管理费用。同时，被告涌金公司和智成公司还共同向原告及当时其他经营户许诺，为了实现整个商场的开业成功，被告涌金公司将提供强有力的开业前期支持：在招商期间出资人民币200万元，作为广告、策划、宣传等费用；在招商率达到80%时，创安公司“同意以其第一个委托租赁年度中的半年租金收入（金额400万元）作为进一步兴旺市场之用。该笔（风险）基金由创安公司保管，主要用于市场公共能耗、物业管理费、广告宣传及案场调整损失租金的缺额等方面。公共能耗及物业管理费缺额凭物业公司的相关凭据予以支付，其他缺额费用由涌金公司与智成公司共同讨论予以确认”。如此等等。在这种情况下，原告大胆对商铺进行了装修和添置资产，共耗资378万余元，并于2006年1月25日正式开张营业。谁知好景不长，由于三被告之间以及他们与业主、经营户之间的复杂矛盾关系，商场生意很快走下坡路，商铺开门率每况愈下。至2006年8月，被告智成公司自己发布《公告》称：目前涌金广场一、二、三楼商铺开门率分别只有42%、24%和9%，平均只有25%。已大大低于原告和智成公司签订的《合同》附件中所约定的70%。然而，面对如此困难，三被告不仅不想着如何总结教训克服困难，反而更加激化矛盾，处心积虑要把包括原告在内的广大经营户“清场”赶走。2007年6月23日，被告智成公司又发布《公告》，以“无力支撑巨额能耗”为由，决定“自2006年6月25日起，二、三楼开始歇业，请经营户在规定时间清空商铺内有关物品”。6月25日，被告耀江公司果然对二、三楼商铺停止供电供水。7月23日，被告耀江公司也再次发布了所谓《公告》，以“智成公司拖欠水电、物管费近30万元”为由，称“自2007年7月25日起对整个商场进行停止水电供应”，并称“由此造成的一切后果由智成公司负全部责任”。原告认为，被告耀江公司作为涌金广场的物业管理企业，理应为全体住户或经营户依法提供物业管理服务。更何况供用电关系是在原告（用户）与电力部门之间直接发生的，被告耀江公司只是依据物业管理法规受供电供水部门委托代收水电费而已，物管企业本身并不是供电供水企业。被告耀江公司与被告智成公司就代收代缴水电、物管费等问题签订的协议，也只是耀江公司自己将一部分义务进行了一次转委托而已。因此，“欠费”根本不能成为被告耀江公司“停止水电供应”的任何理由。况且原告并未拖欠水电费。即使被告智成公司拖欠水电、物管费，也只能由两被告自行按法律途径解决。因此，被告耀江公司擅自拉闸断电的违法行为显然已对原告构成严重侵权，理应承担相应民事责任。被告耀江物公司断电断水的根本目的是为了配合被告智成公司的“歇业”、“清场”决定，且其理由也是被告智成公司“拖欠水电、物管费近30万元”，故智成公司理应与被告耀江公司承担连带责任。被告涌金公司明确承诺提供400余万元风险基金，用于市场的公共能耗及物业管理费缺额，该风险基金虽约定由其“保管”，但同时明确“公共能耗及物业管理费缺额凭物业公司的相关凭据（即应）予以支付”，因此，其拒绝使用这笔由其保管的基金致使该市场“无力支撑巨额能耗费”，更是造成目前该商场断电断水及无法维持经营的根本原因所在。当然也应对原告因歇业造成的巨额损失承担连带赔偿责任。原告耗资378万余元进行装修，现仅时隔一年半却无法继续经营，故按装修价值的80%要求赔偿也属公允合理。综上，原告为维护自己的合法权益，提起民事诉讼，请求判令被告耀江公司赔偿原告经济损失计人民币3031784元整，被告智成公司和涌金公司承担连赔偿责任。本案诉讼费由三被告承担。
被告耀江公司辩称：原告本身的诉请比较模糊，本案不存在三被告共同侵权的事实。原告系自动停业，不存在停电停水的事实，被告并没有停经营户的水电，也不存在损害第三人合法权利的事实。本案诉请中原告的损失不明确，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告智成公司辩称：原告从06年拒不缴纳水电费，违反当初约定的合同，原告存在严重的违约行为，被告智成公司已经依法解除合同并同时向原告行使告知义务。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告涌金公司辩称：原告关于“被告涌金公司和智成公司共同向原告及当时其他经营户许诺”的诉称完全是虚构事实。被告从未向原告及当时其他经营户作出过任何许诺。被告并没有向原告所说“同意以其第一个委托租赁年度中的半年租金收入（金额400万元）作为进一步兴旺市场之用”和“公共能耗及物业管理费缺额凭物业公司的相关凭据（即应）予以支付”。原告的诉请缺乏事实依据。被告与智成公司签订的会议纪要是对涌金广场开业经营的支持，且该会议纪要的相对人是智成公司，而不是原告或其他经营户。原告没有任何权利向被告主张上述合同中应由智成公司主张的权利。现有事实表明，智成公司并未就上述合同和附件中的约定向被告提出过主张。被告无需履行义务。从内容上看，会议纪要明确：“以上基金主要用于市场的公共能耗、物业管理费、广告宣传及案场调整损失租金的缺额等方面。”可见，该基金的使用范围并不是如原告所诉称的仅仅是公共能耗和物业管理费，而是包含了广告宣传及案场调整损失租金等更为广泛的使用项目；同时，该基金绝不是针对原告等个别经营户有意拖欠水电能耗费和物业管理费的违约行为所作的补偿。原告向被告主张权利不符合会议纪要所约定的用途要件。原告的诉请缺乏事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
审理中原告向本院提交下列书面证据材料：
1、涌金广场业委会及被告涌金公司、耀江公司的《函》；证明涌金广场开业前的招商引资情况及对未签约业主的措施。
2、《商铺租赁经营合同》及其附件，证明原告与被告智成公司之间的合同关系及相关约定。
3、智成公司2007年6月23日《公告》和耀江公司2007年7月23日《公告》，证明上述两被告的侵权行为。
4、被告涌金公司和智成公司之间的《委托管理服务合同》及附件六《会议纪要》，证明被告涌金创安公司拒绝支付由其保管的公共能耗费的行为与第一、第二被告构成共同侵权，且也是造成市场断电断水及无法继续维持经营的根本原因之一，被告涌金公司应与其他两被告承担连带赔偿责任。
5、中国人民财产保险股份有限公司《保险单》，证明原告受损金额。
6、招租情况说明。证明当时涌金广场的招商率达到80%以上，涌金广场使用当时会议纪要所称的风险基金的条件已经成就。
7、智成公司的工商变更材料，证明涌金公司的陈皓萍也是智成公司的监事。
8、物业管理手册，证明耀江公司与原告及其他业主发生管理关系。
被告耀江公司向本院提交下列证据材料
1、物业管理服务合同，证明耀江公司与智成公司存在物业管理关系；若智成公司拖欠水电费，耀江公司有权采取停水、停电措施。
2、委托书，证明耀江公司有代收代缴水电费授权。
3、水电费发票，证明耀江公司实际已经代收代缴所有水电费。
4、催款通知书及费用对账单，证明智成公司拖欠水电费情况。
5、公告，证明耀江公司事先有告知广大经营户。
6、解除合同公证书，证明原告事先已经与智成公司解除了租赁合同关系。
7、2007年6月至8月水电费统计表，证明原告事先已经自行停业。
8、智成公司水电表连接情况分布图，耀江公司没有侵犯原告的任何权利。
被告智成公司向本院提交下列证据材料：
1、收据、催收（通知）单，证明：1.原告拖欠相关费用等违约事实；2.原告擅自停止营业的事实。
2、公证书，证明：1.原告拖欠水电费、租金等违约事实；2.因原告违约而导致反诉人依法解除合同的事实。
3、证明一份。
4、情况说明。
证据3、4证明原告擅自停止营业的事实。
5、原告的工商登记表，证明原告的法定送达地址。
6、委托管理服务合同，证明：1.被告智成公司及其法定代理人的受托权限；2.洪文虎明知被告智成公司及其法定代理人的相关权限。
被告涌金公司未向本院提交书面证据材料。
经庭审质证，本院对原被告提交的证据认证如下：
被告耀江公司对原告庭中提交的证据1的真实性没有异议，认为与本案无关。对证据2真实性没有异议，认为与本案无关。并认为智成公司系承租经营户，在本案中不具有业主身份。对证据3的真实性无异议，认为该两份公告恰恰说明涌金广场已经歇业，耀江公司尽到告知义务，并对智成公司将要采取措施。对证据4真实性无法核实，对有关内容也不清楚，认为与本案没有关联。对证据5的真实性没有异议，对内容有异议，认为与本案无关。对证据6认为过了举证期限，内容与本案无关。对证据7认为过了举证期限，三性都有异议，无法核实。对证据8认为过了举证期限，真实性没有异议，内容没有关联性。
被告智成公司对原告提交的证据1《函》认为并非被告智成公司出具，真实性无法核实，关联性认为与本案无关，内容上也与本案无关。
被告智成公司对证据2《商铺租赁经营合同》及其附件的真实性没有异议，但认为合同中手写部分系事后由原告自行添加的，被告并不知情，合同中也明确了双方的约定，且附件并非是智成公司出具的，认为附件内容与本案无关联。对证据3中2007年6月23日的公告，认为内容跟原告没有关联，并且可以明确原告已经知晓解除租赁合同的情况。对2007年7月23日的公告内容与原告诉请没有关联。原告没有证据证明被告耀江公司实施了停电停水措施。对证据4的真实性无法核实，同时与本案没有关联性。也不能作为被告侵权之说的依据。对证据5保险单的真实性无法核实，对合法性、关联性均有异议。对证据6的真实性没有异议，但认为与本案无关。对证据7智成公司的工商变更材料有异议，该确认书没有陈皓萍的身份情况，认为与本案无关。对证据8物业管理手册的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与原告无关。
被告涌金公司对原告提交的证据1《函》不清楚，对《商铺租赁经营合同》及其附件，与被告智成公司的质证意见一致。对证据3公告的真实性没有异议，关联性有异议。不能证明被告侵权的事实。对证据4《委托管理服务合同》及附件六《会议纪要》的真实性无异议，对关联性有异议。对证据5的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据6的质证意见与被告智成公司的质证意见一致。对证据7工商变更材料的三性都有异议。对证据8物业管理手册的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议。
本院对原告提交的证据1的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联。对原告提交的证据2予以确认。对原告提交的证据3、4、5、6、8的真实性予以确认，对证明目的结合本案事实综合考虑。对原告提交的证据7的真实性予以确认，对陈皓萍行使的职务行为自有相关单位承担责任，与陈皓萍的个人身份无关。证据8与本案无关联。
原告对被告耀江公司提交的证据1认为无法确认真实性，即使真实，其第13条中关于停水电的约定也不具有合法性。企业代收水电，代收是有偿的，因此，接受委托的同时，没有得到停水停电的授权，不是直接的供电供水企业。不谈合法性，停电也只能停智成公司的电，不能损害第三人的权利。对证据2的关联性有异议，真实性无法确认。对证据3的真实性有异议，与本案没有关联，耀江公司按时向水电部门代收代缴水电费，这是基于水电部门的委托关系应尽的义务，履行该义务不能享有对第三人的处罚权利。对证据4无法确认真实性，与本案没有关联性。对证据5的真实性没有异议，认为恰恰证明本案所涉的侵权事实。对证据6的真实性有异议，因为原告并未拖欠任何费用。对证据7的真实性有异议。即使真实也不能证明原告自行停业。按照催缴单，需要有原告签字，但本案中的催缴单没有原告签字，对证明对象有异议。4、5月份原告还有用电。水费即使表现为0，抄表不一定准确，应当以最后的金额为准。原告提供的证据2当中的第15条第2款第5项也证明原告没有停业。对证据8认为与本案无关。
被告智成公司与被告涌金公司对被告耀江公司提交的证据均无异议。
本院对被告提交的证据1真实性予以确认，对被告耀江公司意在证明若智成公司拖欠水电费，耀江公司有权采取停水、停电措施的证明目的不予认定。本院对被告提交的证据2－5予以认定。对证据6认为原告与智成公司解除合同，现原告表示不知道，且原告与智成公司是否解除合同是另一法律关系，故该证据与本案无关联。对证据7真实性予以确认，对证明目的结合其他证据综合考虑。对证据8真实性予以认可，但认为单一张分布图不能证明被告的证明目的。
原告对被告智成公司提交的证据1的真实性有异议，认为系被告二单方面制作的，按照该通知单自己注明的内容应有经营户即原告核实签字，因此根本不能证明所谓的原告欠费的事实。也不能证明原告在3月份停业的事实。对证据2不能证明被告智成公司已经把解除合同的通知送达给了原告，因为被告智成公司只是在公共场所张贴了通知，该通知随时有可能被他人甚至被告智成公司自己张贴后立即撕毁，原告从未看到过该通知。更何况该通知中说原告拖欠水电费12万多和租金3万多。与被告智成公司自己在开庭中陈述的事实也自相矛盾。而且即使该通知送达，也不能起到解除合同的效力。不仅因为事实不符，原告的经营场所其中400多平方是承租的，还有280多平方是原告自有产权委托被告智成公司管理的。被告智成公司怎么可能单解除400多平方的租赁合同呢，解除后，剩余的200多平方如何处理。对证据3、4不符合证人证言的形式要求，内容也不具有真实性，图章和落款也是不一样的。对证据5、6没有异议。
被告耀江公司及涌金公司对被告智成公司提交的证据没有异议。
本院对被告智成公司提交的证据1真实性予以确认，对被告意在证明的原告拖欠相关费用等违约事实缺乏其他证据佐证，对该证明目的不予认定，结合原告的用电用水情况、及涌金广场另两户租赁户的证明以及原告不能证明其在2007年3月后继续营业的相关依据，对被告意在证明原告从2007年4月开始停止营业的事实予以确认。
本院对被告智成公司提交的证据2的真实性予以确认，但认为本案是侵权纠纷，处理的是原告停止营业后的经营损失三被告是否应当赔偿，而证明以上原告与智成公司解除合同是否成立，与本案诉争的纠纷无直接关联，故该证据与本案无关联。对证据3的落款与公章不一致，对该证据不予确认，对证据4予以认定。对证据5、6予以确认。
审理中本院根据原告申请，传唤证人黄某出庭作证。证人黄某证明会议纪要及背景情况。原告对证词无异议，被告耀江公司对证人证言认为与本案无关联，被告智成公司对证人证言有异议，认为400万风险基金是证人陈述，没有其他证据举证，证人与被告智成公司有情感因素。对400万元的风险基金的证言不予采纳。被告涌金公司对证人证言不予认可。证人与智成公司存在利害关系，证人对原告的承诺，没有经过委托人的承诺，侵害了委托人的利益，其承诺是无效的。证人对会议纪要的陈述，没有其他书面证据证明。本院认为证人黄某并未全面的将会议纪要形成的背景情况及会议纪要的宗旨明确的表明，且证人出庭时提到市场关门的原因是市场业委会领导人的原因导致，证人离开市场的原因也认为是业委会煽动经营户闹事，故证人对涉及涌金广场的事情看问题较为片面，故对证人的证词不予确认。
审理中本院根据原告的申请调取（2008）上民一初字第184号庭审笔录、撤诉申请、撤诉裁定，以证明原告未欠费的事实。被告耀江公司认为庭审笔录不应作为证据，撤诉并不代表原被告双方对权利的认可。被告智成公司对形式的真实性和合法性没有异议。从中可以看出，原告已经自认从2006年3月份开始已经没有交水电费，原告拖欠水电费事实存在。被告涌金公司认为这些证据不是法律生效文书所确定的事实，只能是原告提供的新的证据。本院对该证据的真实性、合法性予以认可，对原告意在证明的目的不予认可。
根据上述有效证据的认定及双方当事人的认定，本院对本案事实认定如下：
本市延安路135号涌金广场是由被告涌金公司开发的房地产项目，被告智成公司受多数业主委托对整个商场提供经营管理服务。被告耀江公司与被告智成公司2005年3月15日就涌金广场1－3F商场签订物业管理合约，约定耀江公司的管理范围仅限于1－3F层商场外涌金广场的公共区域及公共服务设施等事务进行管理，若被告智成公司不按时缴纳水、电、空调费、物业费等费用，经被告耀江公司书面催交5个工作日内无效的情况下，被告耀江公司可采取停止水、电、中央空调供应等措施。同日被告涌金公司与被告智成公司的代表及业主代表就涌金广场开张事宜中的有关风险基金问题，达成一会议纪要，“除免租半年外，涌金公司同意以第一个委托租赁年度中的半年租金收入（即77％部分），作为进一步兴旺市场（招商率达到委托率的80％时）之用，该笔基金由涌金公司保管。以上基金主要用于市场的公共能耗、物业管理费、广告宣传及案场调整损失租金的缺额等方面。公共能耗及物业管理费缺额凭物业公司的相关凭据予以支付，其他缺额费用由涌金公司与智成公司共同讨论予以确定”。涌金广场于2005年12月1日开张。
原告蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司是皮尔斯丹顿服饰（杭州）有限公司的前身。该公司的法定代表人洪文虎是涌金广场商铺二层54号房业主。2005年10月26日洪文虎以原告名义与被告智成公司签订商铺租赁经营合同，约定被告智成公司将涌金广场第二层165号商铺7间实测面积437.2平方米的房屋出租给原告作为音乐咖啡吧的营业场所，租期为十年。之后原告对承租的房屋连同洪文虎所有的位于涌金广场第二层54号商铺一间（实测面积为281.51平方米）进行了装修，并开张营业。2007年4月起原告停止营业，至被告智成公司于2007年6月26日以公证形式发解除租赁合同的通知时也未恢复营业。2007年7月23日被告耀江公司以张贴的形式向涌金广场全体经营户发出公告，言明鉴于被告智成公司拖欠耀江公司几个月的水电费、物管费近三十万元，耀江公司决定自2007年7月25日起对商场进行停止水电供应。但公告发出时，商场经营户大多歇业，耀江公司未对原告所在的楼层实际采取停水、停电措施。2007年11月，原告以三被告共同侵权，侵犯原告的经营权向本院起诉，要求三被告赔偿。
另查明，原告于2006年8月以其公司的固定资产3789730元向中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司投保。
本院认为，本案争议的焦点是三被告有无对原告的经营权实施侵权行为，原告的经营损失应如何计算。从本案事实分析，被告智成公司虽拖欠被告耀江公司水电费及物管费，该纠纷系被告智成公司与耀江公司之间的债权债务，被告耀江公司虽张贴公告欲实施断电、断水的行为，但就本案而言被告耀江公司实际并未实施断电、断水的行为。原告认为被告耀江公司的断电、断水行为对原告造成损失，承担赔偿责任缺乏事实依据。被告智成公司应对被告的断电、断水行为承担连带责任缺乏事实及法律依据。被告智成公司与被告涌金公司就风险基金形成的会议纪要中涉及的被告涌金公司是否需要向智成公司支付风险基金，既不是法律法规的强制性规定，也并非被告涌金公司的法定义务。根据会议纪要明确，涌金公司支付的公共能耗及物业管理费缺额凭物业公司的相关凭据予以支付，其它缺额费用由涌金公司与智成公司共同讨论予以确定。被告涌金公司支付风险基金的对象是被告智成公司，而非包括原告在内的广大经营户，现被告智成公司并未就公共能耗及物业管理费缺额向被告涌金公司主张风险基金，被告涌金公司未支付风险基金的原因是合同约定的支付条件尚未成就。原告认为造成市场无法继续经营的根本原因是被告涌金公司未支付风险基金，故要求被告涌金公司承担侵权赔偿责任缺乏法律依据。原告的经营场所由两部分组成，一部分是向被告智成公司承租的商铺，另一部分是由其法定代表人洪文虎自有的商铺。原告主张的经营损失提供的依据为其向保险公司投保的固定资产的价值，其中包含洪文虎自有商铺中的装潢价值，而未提供应停业而实际给原告造成的经营损失。故原告对其主张的损失缺乏依据，其诉请不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司的诉讼请求。案件受理费31054元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状1份并按对方当事人人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费31054元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 朱旭东
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 余飞占
二〇〇八年五月四日
书 记 员 许宏波
附页：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。