重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终1037号
上诉人（原审被告）：陈玉梅，女，1972年11月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆第五大道商业管理有限公司，住所地重庆市渝中区五一路8号9层，统一社会信用代码9150010359924828X4。
法定代表人：陈茂琴，执行董事。
委托诉讼代理人：谭浪，男，1968年10月29日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人陈玉梅因与被上诉人重庆第五大道商业管理有限公司（以下简称第五大道公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初18224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人陈玉梅的委托诉讼代理人陈梓烽、被上诉人第五大道公司的委托诉讼代理人谭浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回第五大道公司的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由第五大道公司承担。事实及理由：1.双方签订《第五大道商铺租赁确认书（方式一）》是事实，陈玉梅也依约交纳了约定费用，但第五大道公司的商场一直未开业，也未向陈玉梅交付租赁房屋。陈玉梅从未使用过该租赁房屋。2.第五大道公司收取租金的前提是商场开业，但商场至今未开业，第五大道公司也未退还陈玉梅交纳的几十万元费用。一审法院推定陈玉梅未对第五大道公司的违约行为提出异议就认为陈玉梅接受了房屋，属事实认定不清。3.第五大道公司早已将相关权利转让给重庆西普物业管理有限公司，不再管理及经营第五大道商业物业，因此没有权利起诉要求陈玉梅交付房屋。
第五大道公司辩称，陈玉梅的几点上诉理由在一审中均已提过，请求维持原判。理由：1.陈玉梅一开始是承认交付并使用了房屋的，但在后来诉讼过程中又不承认了。一审法官去现场调查时，在现场找到了陈玉梅。2.对于商场开业问题，在本案一审及其他案件中，均认定三个月宽限期后商场已经开业。3.第五大道公司目前没有经营该商场，但经协调研究最终认为还是由第五大道公司根据合同相对性提起诉讼合适。
第五大道公司向一审法院起诉请求：1.解除第五大道公司与陈玉梅签订的两份《第五大道商铺租赁确认书（方式一）》；2.判令陈玉梅立即从重庆市渝中区五一路2、6、8、10、12号（同属八一路1、5、9号，民族路99号）“帝都广场”一层1011、1012号商铺搬迁；3.本案诉讼费用由陈玉梅承担。
一审法院认定事实：2012年11月6日，第五大道公司（甲方）与陈玉梅（乙方）签订两份《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书（方式一）》，主要内容为，一、甲方将位于重庆市渝中区民族路99号“第五大道品牌服饰商场”第一层1011号、1012号商铺及附属设施出租给乙方，建筑面积分别为76.28平方米、82.78平方米，该商铺乙方用于经营服装销售。二、租赁期限约定为10年，起租时间以商场正式开业时间为准。乙方一次性向甲方交纳一年租金，甲方给予乙方免租期6个月。乙方起租当年即可享受该政策3个月免租，即可以经营18个月，乙方剩余3个月免租优惠将在随后的第二年、第三年、第四年，每年交11个月租金经营12个月。三、两个商铺年租金分别为298032元、323400元。租金递增从正式合同约定的计租日起，第三年开始至第五年每年逐年递增不超过10%，从第六年开始至第十年每年逐年递增不超过15%。双方同时又约定了乙方应支付给甲方的商业管理费、装修改造费、广告宣传推广费、履约保证金的标准及支付时间等。又约定，该确认书一式两份，客户凭此确认书与交款单据，在商场正式开业五个工作日后签订正式租赁合同。上述两合同签订后，第五大道公司将约定1011、1012号两商铺交付给陈玉梅由其合并使用。
一审庭审中，第五大道公司举示了照片9张，拟证明第五大道公司在城市交通工具上发布商场广告和商场开业盛况，由此可以证明商场已正式开业。陈玉梅对此不予认可。
一审庭审中，陈玉梅举示了如下证据：1.照片5张。拟证明商场电梯未通电，商铺门关闭，商场尚未开业等。第五大道公司称该证据为商场局部情况，陈玉梅使用的为临街门面，其经营未受到影响。2.支付的两铺位租金收据、履约保证金收据、装修改造收据，拟证明陈玉梅履行了合同约定的支付租金等费用的义务。第五大道公司称，租金收据未加盖印章不予认可，但对加盖印章的履约保证金等收据认可。3.重庆渝亚房地产开发建设有限公司与重庆西普物业管理有限公司签订的《商铺租赁合同》复印件和第五大道公司出具的“证明”复印件。陈玉梅称上述证据来源于重庆渝亚房地产开发建设有限公司起诉陈玉梅一案，上述证据可以证明争议商铺是所有权人重庆渝亚房地产开发建设有限公司出租给重庆西普物业管理有限公司的，且第五大道公司从2013年1月已退出争议商场的管理。质证中，第五大道公司对《商铺租赁合同》及其证据的真实性不予认可。又称“证明”系笔误所致。
一审法院认为，第五大道公司与陈玉梅双方签订的两份《第五大道商铺租赁确认书（方式一）》，该合同就租赁物的位置、起租时间、租赁期限及租金等费用的支付约定明确。上述租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦合法，应认定为有效。本案的争议焦点是：一、第五大道公司是否将约定商铺交付给陈玉梅。二、陈玉梅是否构成根本违约，第五大道公司诉请应否得到支持。
一、第五大道公司是否将约定商铺交付给陈玉梅。在双方签订租赁合同后，陈玉梅依约支付了履约保证金、装修改造费等费用，第五大道公司予以认可。陈玉梅又举示的两铺位租金收据，其金额高达60余万元，其后多年陈玉梅并未就尚未取得承租铺位的经营使用权提出过异议。一审审理中，陈玉梅亦未举示证据证明争议铺位已由第五大道公司出租他人陈玉梅并未占有，故陈玉梅称第五大道公司未将其铺位交付的抗辩不成立。该院应认定第五大道公司已将铺位交付陈玉梅。
二、陈玉梅是否构成根本违约，第五大道公司诉请应否得到支持。确认书约定，铺位起租时间以商场正式开业之日时间为准。由于双方对商场正式开业的标准约定不明，该院认为，按照通常理解正式开业是与试营业相对应的。试营业应理解为在承租人承租铺位后，由于对铺位装饰、装修有特殊要求需要对铺位的现状进行必要调整，加之经营者备齐货物、办理相关证照需要一定时间，该期间的经营行为叫试营业。出租人在该期间一般给承租人减租或者免租优惠。陈玉梅在接收铺位后，并无证据证明由于试营业时间太短而影响其经营，事实上陈玉梅承租的铺位已由其经营多年，故该院应认定从陈玉梅接收铺位起3个月时间为试营业期间，也就是在接收铺位3个月之后视为正式开业。由此，陈玉梅的正式开业日应认定在2013年2月6日。从陈玉梅举示的租金收据看，陈玉梅仅在签约时交纳一年的租金，其后未再交纳租金，已构成根本违约。据此，第五大道公司请求解除合同，符合法律的规定，应予支持。陈玉梅举示的《商铺租赁合同》及“证明”复印件，第五大道公司不予认可。而《商铺租赁合同》第五大道公司不是签约一方，对第五大道公司不应具有拘束力。“证明”系第五大道公司在其他案件案中提供，其效力法院亦未认定。故陈玉梅据此否认第五大道公司出租人地位，不成立。
综上，第五大道公司与陈玉梅签订的租赁合同有效，陈玉梅多年未交纳租金，构成根本违约。第五大道公司的诉请,应予支持。
一审判决：“一、解除重庆第五大道商业管理有限公司与陈玉梅签订的两份《第五大道商铺租赁确认书（方式一）》；二、陈玉梅在本判决生效后10日内从承租的重庆市渝中区五一路2、6、8、10、12号（同属八一路1、5、9号，民族路99号）“帝都广场”一层1011、1012号商铺搬迁，交付给重庆第五大道商业管理有限公司。本案受理费40元，由陈玉梅负担。”
本院二审期间，陈玉梅向本院提交以下证据：1.第五大道公司在重庆渝亚房地产开发建设有限公司起诉陈玉梅案件中出具的《证明》一份，拟证明第五大道公司在2013年1月就退出了帝都广场商场管理，其没有权利要求陈玉梅搬出商铺。2.重庆市勾勒商贸有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明第五大道公司于2012年底将涉案商铺交给重庆市勾勒商贸有限公司，自2015年11月开始商铺由该公司使用。第五大道公司质证后表示：认可证据1的形式真实性，但不能达到陈玉梅的证明目的，因该证据是当时渝中区法院研究时候出具给法院的，陈玉梅非法获得该份证据，不能作为证据使用；对证据2，因一审中陈玉梅举示过类似证据，对真实性不予认可。二审询问中，本院向陈玉梅释明，在二审询问结束后七日内通知重庆市勾勒商贸有限公司法定代表人，由该公司法定代表人携带公司营业执照原件及相关证明材料到本院接受询问。二审询问结束后，陈玉梅向本院邮递《重庆市勾勒商贸有限公司基本情况》一份（上面加盖有重庆市工商行政管理局档案信息服务中心渝中区查询点鲜章）以及重庆市勾勒商贸有限公司、陈玉梅联名出具的“情况说明”两份。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陈玉梅与第五大道公司签订的《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书（方式一）》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。
关于第五大道公司是否按约将涉案商铺交付给陈玉梅使用问题。二审询问中，陈玉梅举示了重庆市勾勒商贸有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明第五大道公司于2012年底将涉案商铺交给重庆市勾勒商贸有限公司，自2015年11月开始商铺由该公司使用。经本院释明后，但陈玉梅并未在本院规定时间内让重庆市勾勒商贸有限公司出示其营业执照原件，而是邮寄一份盖有“重庆市工商行政管理局档案信息服务中心渝中区查询点”鲜章的《公司基本情况》。根据该份《公司基本情况》记载内容，重庆市勾勒商贸有限公司已于2017年6月28日被工商部门吊销，在没有其他证据佐证的情况下，并不能证明第五大道公司于2012年底将本案涉案商铺交付给重庆市勾勒商贸有限公司以及涉案商铺的实际使用人为重庆市勾勒商贸有限公司。另，根据陈玉梅一审举示的证据及陈述，证明在双方签订租赁合同后，陈玉梅向第五大道公司支付了履约保证金、装修改造费等费用，同时还支付了60余万元的两个涉案商铺租金。按陈玉梅所述其从未使用过两个商铺，但陈玉梅也从未就未取得商铺的使用权提出任何异议，其行为在逻辑上有违常理。再结合一审承办法官到涉案商铺所在地向陈玉梅送达起诉状副本及开庭传票时，陈玉梅从其他通道溜走，一审承办法官对此出具的情况说明，以及一审对重庆奥斯曼物业管理有限公司工作人员就涉案商铺相关情况所作的询问笔录，本院对于第五大道公司已将涉案商铺交付陈玉梅的事实予以确认。
关于陈玉梅是否构成根本违约问题。由于第五大道公司和陈玉梅在确认书中对“商场正式开业”的标准约定不明，一审法院将商场正式开业日认定为从陈玉梅接收铺位三个月之后，即2013年2月6日，是基于对本案实际情况的分析，且符合行业惯例和通常做法。本院对此予以确认。陈玉梅在二审中举示的第五大道公司在重庆渝亚房地产开发建设有限公司诉陈玉梅案中出具的《证明》原件，拟证明第五大道公司早已未对商场进行管理，不是收取租金的主体。本院认为，《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书（方式一）》系陈玉梅与第五大道公司签订的，陈玉梅与第五大道公司为合同当事人。根据合同相对性原则，第五大道公司是收取租金的相对方，陈玉梅应该向第五大道公司交付租金，但陈玉梅仅在签约时交纳了一年的租金之后就再未交纳租金，已构成根本违约。
综上所述，陈玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈玉梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 敏
审 判 员 周海燕
审 判 员 倪洪杰
二〇一八年三月二十三日
法官助理 李茜希
书 记 员 梁诗玉