北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4416号
上诉人（原审被告）：湖北小林古方生物科技有限公司，住所地湖北省云梦城南经济开发区和平路8号。
法定代表人：林起凤，董事长。
委托诉讼代理人：徐翔，湖北驰纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王会勇，男，1989年2月20日出生，住河北省石家庄市行唐县。
上诉人湖北小林古方生物科技有限公司（以下简称小林公司）因与被上诉人王会勇网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初80288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
小林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王会勇的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审的全部诉讼费用由王会勇承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，小林公司生产的批号为20170919的金旗尚膏方（古方阿胶雪莲虫草膏）已在包装上对不适用的人群进行了充分标示和说明，涉案商品的标示问题属于标签瑕疵，不应当扩大认定为不符合食品安全标准。1.涉案商品中含有的蛹虫草虽为新资源食品，但并不属于必须在产品标签中特别标示注明致敏物质的类别。根据卫生部发布的《食品安全标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）标准的4.4.3项规定，致敏物质包括a、含有麸质的谷物及其制品（如小麦、黑麦、大麦、燕麦、斯佩尔特小麦后他们的杂交品系）；b、甲壳钢类动物及其制品（如虾、龙虾、蟹等）；c、鱼类及其制品；d、蛋类及其制品；e、花生及其制品；f、大豆及其制品；g、乳及乳制品（包括乳糖）；h、坚果及其果仁类制品。通则对此八类食品及其制品明确规定有“如用作配料，宜在配料表中适用易辨识的名称，或在配料表临近位置加以提示”，而蛹虫草以及菌类并未包含其中。另外，国家卫生和计划生育委员会在对《食品安全标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）问答（修订版）第六十二条关于致敏物质的标示中说“本标准参照国际食品法典标准列出了八类致敏物质，鼓励企业自愿标示以提示消费者，八类致敏物质以外的其他致敏物质，生产者也可以自行选择是否标示”。由此可知，蛹虫早并非属于非标示不可的食品或制品类别，小林公司可以自行选择是否标示。卫生部公告2014第10号文把蛹虫草作为新资源食品进行公告时，只是以附件的形式对蛹虫草相关属性进行概括性的、初步介绍，至于在蛹虫草具体作为食品及其制品进入市场，需包装标示时，所依据的，应当是系统、成文、具体的配套标准及准则，即《食品安�标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）。云梦县食品药品监督管理局关于投诉“金旗尚膏方”违反《食品安全法》的调查情况中也明确阐释了这一点。2.退一步来讲，即便应当标注，小林公司已在涉案商品的包装上对不适用的人群进行了充分标示和说明。本案的产品标示问题属于标签瑕疵，不能扩大认定为不符合食品安全标准。小林公司生产的批号为20170919的金旗尚膏方（古方阿胶雪莲虫草膏）的标签除按法律要求标明了使用的配方、生产许可证、产品执行标准等信息外，也重点，突出的标示了该产品的不适宜人群，具体为：在其实体产品的外包装上以字体加粗形式标示了该产品的不适宜人群为婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童；在阿里巴巴平台开设的企业店铺中的商品详细信息上也明确标示了该产品的不适宜人群为高血脂、高血糖、高血压人群，孕期�及哺乳期妇女、儿童，少年儿童，婴幼儿。该标示的内容、形式已符合《食品安全标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的标准，亦不违反《食品安全法》的相关规定。根据《食品安全法》第一百五十条规定，食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。原审汇总，小林公司提交了金旗尚膏方（古方阿胶雪莲虫草膏）成品检验报告书、云梦县食品药品监督管理局关于投诉“金旗尚膏方”违反《食品安全法》的调查情况，该证据足以证明涉案商品不存在产品质量问题，亦没有违反食品安全法的相关规定。同时。根据《预包装食品标签通则》4.3.3.1和4.4.3.2的规定，蛹虫草并非可能导致过敏反应的食品。而对于知道自己是食用真菌过敏者的人，对过敏源是认知的，涉案商品标注了主要成份，不可能对消费者�成误导。而原审判决仅以“涉案商品的不适宜人群未标注食用真菌过敏者”认定涉案商品可能对消费者产生误导，进而认定其不符合食品安全标准，将标签瑕疵问题扩大化，属事实认定错误，应当重新予以认定。二、原审判决认适用法律错误，王会勇为职业打假人，假消费者名义，恶意索赔，把法院作为自己牟利的工具，频繁和集中的购买、起诉行为更是有损公序良俗，也浪费了司法资源，其诉讼请求应当全部予以驳回。1.王会勇不是适格消费者，而是借消费的名义恶意索赔，以达到牟利的目的。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未座规定的，受其他有关法律、法规保护。”最高人民法院在其23号指导案例中对“消费者”的解读如下：消费者是相对于销售者和生产者�概念，只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务时为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”，属于消费者权益保护法调整的范围。而王会勇以蛹虫草相关标示为由提起的诉讼，截止目前，能够在裁判文书网上找到的就有4起，在网上购买相关商品的时间分别为2017年5月9日【（2017）京0105民初47305号】、2017年5月20日【（2017）京0105民初47311号】、2017年6月19日【（2017）京0105民初58462号】、2017年6月23日【（2017）京0105民初58589号】。王会勇如此频繁和集中的购买、起诉行为，和针对某一商品的特定起诉行为，是职业打假人的惯用伎俩，显然，王会勇是基于职业活动的需要而购买涉案商品。因此，王会勇不属于法律意义上的消费者，其相应为谋取不当利益而起诉的行为，有违社会主义诚实信用的交易观念，不仅有损公序良俗原则，也浪费了司法资源，不应予以支持。原审判决仅仅适用《食品安全法》第一百四十八条及《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》文件规定认定本案事实，忽视小林公司在原审中提交的上述四份判决书的证据，对小林公司恶意索赔的行为予以认可并支持，属于适用法律错误，有违最高人民法院办公厅法办函（2017）181号文件精神，更有违彰显正义、弘扬律法的职责要求，应当予以纠正。2.小林公司在接到相关投诉后，不但积极配合当地药监局进行产品包装，标示是否违规的调查工作，并且在当地药监局给予正面回应后，仍选择召回涉案产品，以避免误会延伸，充分表现出了小林公司的责任心和担当，更充分证明了本案的产品标示问题属于标签瑕疵。2017年9月21日，云梦县食品药品监督管理局接到孝感市食品药品监督管理局转交的投诉函，对小林公司生产的“金旗尚膏方”有否不符食品安全法相关规定一事展开了调查，2017年9月25日的调查结果显示小林公司生产的“金旗尚膏方”（批号20170901）按照标准检验，符合检验标准要求，无质量安全问题。即便如此，小林公司还是本着一个成熟企业的社会责任感，将涉案商品尽数召回，避免误会的扩大和延伸。综上所述，小林公司认为原审判决将小林公司未完全标示不适用人群这一标签瑕疵行为认定为不符合食品安全标准的销售行业属于事实认定错误，应当重新予以认定；王会勇是职业打假人，基于职业需要进行的恶意索赔行为应当被遏制，基于此产生的诉讼请求应当全部予以驳回；原审判决适用法律错误，应当依法予以改判。
王会勇辩称，同意一审判决，不同意小林公司的上诉请求和理由。
王会勇向一审法院起诉请求：1.要求小林公司退还货款5200元并退货；2.要求小林公司支付十倍赔偿金52000元；3.要求小林公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年9月1日，王会勇在小林公司于1688平台上开立并经营的店铺购买金旗尚膏方两箱（共80瓶），并收到赠品一箱（共40瓶），实付5200元。涉案产品外包装载明：产品名称为古方阿胶雪莲虫草膏，配料为雪莲培养物、蛹虫草、阿胶、决明子、葛根、桃仁、龙眼肉、山楂、山药、酸枣仁、蜂蜜；不适宜人群为婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童。
一审另查，《关于批准塔格糖等6中新食品原料的公告（2014年第10号）》附件“塔格糖等6种新食品原料”中明确蛹虫草：1.婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群；2.卫生安全指标应当符合我国相关标准。
以上事实，�双方当事人提交的证据及当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：王会勇从小林公司处购买涉案商品，双方成立事实上的买卖合同关系，该关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定，食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。该法第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；……（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”。涉案商品为预包装食品，根据《关于批准塔格糖等6中新食品原料的公告（2014年第10号）》，涉案商品中添加了蛹虫草，应当标注不适宜人群。涉案商品的不适宜人群仅标注婴幼儿、孕妇、哺乳期妇�及14周岁以下儿童，并未涵盖食用真菌过敏者，不符合食品安全标准，亦可能对消费者产生误导。故对王会勇要求小林公司退款退货并十倍赔偿的诉讼请求，一审法院予以认可。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第4.4.3条虽规定了八类应标注的致敏物质，但在第5条规定，按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行。《关于批准塔格糖等6中新食品原料的公告（2014年第10号）》中明确规定蛹虫草应当标注不适宜人群，故小林公司的答辩意见一审法院不予采信。
依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第六十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北小林古方生物科技有限公司于判决生效之日起七日内向王会勇退还货款5200元，王会勇于判决生效之日起七日内将金�尚膏方两箱（共80瓶）及赠品一箱（共40瓶）退还给湖北小林古方生物科技有限公司，如不能退还，按相应价款折抵应退款项；二、湖北小林古方生物科技有限公司于判决生效之日起七日内向王会勇赔偿52000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，小林公司向本院提交：1.中国质量新闻网孝感市食药监局2017年9月食品抽检结果，证明在2017年9月孝感市药监局对86批次食品进行了抽检，其中涉案产品抽检结果为合格（序号31），该抽检结果在中国质量新闻网上亦有记载；2.召回计划以及产品召回通知单，证明小林公司在接到相关投诉后，在即便产品没有质量问题的情况下，仍然负责人的对涉案产品进行了市场召回，该行为足以彰显一个合法、守�企业的态度和良心；3.北京市朝阳区人民法院李增辉法官案例，证明标签瑕疵不应扩大到食品安全的领域。王会勇针对小林公司提交的上述证据发表质证意见：对于证据1真实性认可、关联性、证明目的不认可。对于证据2真实性、关联性、证明目的均不认可。对于证据3真实性认可、关联性、证明目的均不认可。本院认为，小林公司在二审中提交的上述证据不属于二审新证据的范畴，且与本案缺乏关联性，故本院对上述证据不予采纳。
本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，作为涉案食品的经营者，小林公司应保证所销售的食品符合食品安全标准。食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。《新食品原料安全性审查管理办法》规定，食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符�国家法律、法规、食品安全标准和卫计委公告要求。按照卫计委发布的《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》所附清单中的说明，蛹虫草如用作食品原料，必须在标签中标注不适宜人群，婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用。涉案商品配料含蛹虫草，但所标注的不适宜人群并未包含食用真菌过敏者，故该标注有违上述规定，可能误导对蛹虫草敏感人群食用真菌过敏者购买、引发食用风险，故涉案商品并非标签瑕疵，小林公司关于涉案商品属于标签瑕疵，不影响食品安全的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。另，小林公司上诉主张《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第4.4.3条规定了八类应标注的致敏物质，蛹虫草并未包含在上述八类致敏物质中，对此本院认为，国家卫计委《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》�布时间在后，应为对《食品安全国家标准预包装食品标签通则》规定的补充，且《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第5条亦明确规定，按国家相关规定，需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行。故小林公司该项上诉理由缺乏相应法律依据，本院对此不予采信。针对小林公司关于王会勇为职业打假人，并非普通消费者的上诉主张，本院认为，“职业打假人”并非规范的法律概念，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条并未规定“职业打假人”不受其保护，亦未规定“职业打假人”并非消费者，故本院对小林公司的该项上诉主张不予采信。
综上所述，小林公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费615元，由湖北小林古方生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚勇超
审 判 员 蒙 瑞
审 判 员 李 淼
二〇一八年三月二十六日
法官助理 李思巧
书 记 员 刘 鸽