四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川13行终5号
上诉人（原审原告）赵光宇，男，汉族，1954年7月10日出生，住址四川省西充县。
委托代理人郑其银，四川惠博律师事务所律师。
委托代理人陈霞，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西充县国土资源局。住所地四川省西充县晋城镇天宝路***号。
法定代表人冯国文，局长。
出庭负责人张玉明，副局长。
委托代理人左国民，四川源泉律师事务所律师。
赵光宇因诉西充县国土资源局（以下简称西充国土局）土地其他行政行为一案，不服西充县人民法院（2015）西充行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵光宇及其委托代理人郑其银、陈霞，被上诉人西充国土局的负责人张玉明、委托代理人左国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2015年原告赵光宇向西充国土局申请要求被告重新颁发原告位于晋城镇安汉大道北段该宗土地的使用证，并确认该宗土地的性质为出让，西充国土局于2015年6月15日对原告的申请作出了回复：一、重新颁发土地使用权证书的问题,经查，你申请登记的土地原是国有划拨土地，请你在收到本回复后尽快到西充县人民政府政务中心国土窗口领取土地登记申请表，并按规定提交补办土地证书的相关资料。若非本人前来办理，另外需要提供：1.委托书（注意：①由公证处出具公证委托书原件；②需本人在窗口受理员审核下亲笔书写，需写明委托事项、所办土地证地址、被委托人姓名、身份证号，由窗口受理员签字有效。提供委托双方身份证原件及复印件。）2.被委托人身份证原件及复印件。二、关于确认该宗土地使用权类型的问题，根据《土地管理法》和《城市房地产管理办法》等法律法规规定，以出让方式取得国有土地使用权，应当具有县级以上人民政府出让国有土地使用权的供地批文、土地行政主管部门与土地使用者签订的《国有土地使用权出让合同》、按合同约定全额支付出让金的凭证和载明土地用途、面积、出让土地使用权类型、终止日期等主要内容的《国有土地使用权证》等法定依据。经核实，你位于晋城镇安汉大道北段的土地使用权不符合上述规定，依法应当认定为划拨土地使用权类型。”原告对此不服，认为自己购买土地的价格高出了当时划拨土地的价格，并缴纳了10多万元的费用，符合出让土地的性质，遂提起行政诉讼，要求判决确认该宗土地属于出让性质，并撤销被告对土地性质的回复。
原审认为，本案主要审查被告西充国局给原告赵光宇作出的土地性质的回复，该具体行政行为的认定是否合法。根据国务院于1990年5月19日发布的《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”。本案诉争土地在原始档案中并无土地使用权类型为出让或划拨的任何记载，被告西充国土局根据该宗土地的初始档案对土地性质的登记记载，以及原告没有向国土部门缴纳土地出让金，也未签订土地出让合同的实际情况对原告作出土地性质的回复并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告赵光宇的诉讼请求。
赵光宇上诉称，一、被上诉人以回复方式确认划拨土地没有任何法律依据，且案涉土地法定不能划拨，其无论从取得程序、取得费用等方面，均不符合划拨用地方式，被上诉人所作回复明显不当，应当予以撤销。按照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条以及《划拨用地目录》的规定，上诉人的用地依法不能以划拨方式取得。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条的规定，以划拨方式取得土地的前提是须获得县级以上人民政府的批准，且应无偿取得。首先，本案没有任何政府批文同意划拨，欠缺划拨用地的前提条件；其次，上诉人先后支付费用130120元，每亩地价高达81325元。一审中，上诉人提交的证据显示，2001年（木角小区）出让土地价格仅为7.5万元每亩，上诉人确属有偿取得土地。再次，上诉人支付的费用中包括地价评估费1500元，划拨用地根本无需评估，更无缴纳评估费的必要。被上诉人及一审法院仅简单依据未签订出让合同，否定上诉人缴纳13万多元费用取得土地的有偿性，进而认定土地性质为划拨。事实上，1997年时行政机关的土地手续管理混乱，无论系出让或划拨手续均不完备。
二、案涉地块有偿取得且早经国土部门批复同意出让，应当且只能为出让土地，二审可以判令被上诉人重新作出确认土地性质为出让的决定。按照《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、《划拨用地使用权管理暂行办法》第二条的法条精神，建设用地使用权的取得只能以出让或划拨两种方式。上诉人的土地依法不能划拨，并缴纳了高于市场出让价格的土地费用，应当且只能为出让土地。一审中，上诉人提交证据《西充县村（镇）居民建房用地呈报表》，第4页中有领导亲笔签批“同意出让国有土地860平米”，足见案涉土地的出让性质系经国土部门批复同意的。一审以该表无签字及盖章而否认其真实性，此种作法显然不当。首先，该呈报表原始件上有被提取部门加盖骑缝章确认，足见其真实性；其次，该证据系公安机关向国土部门提取，足见其来源的合法性。因此，该呈报表真实可信，应依法采纳。本案讼争土地在原始档案及土地使用证上均无使用权类型的记载，故而引发系列纠纷，明晰土地性质尤为必要。
综上，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人对晋城镇安汉大道北段土地使用权类型为划拨的回复，并判令被上诉人重新作出确认土地性质为出让的决定。
西充国土局辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法维持。1997年12月，上诉人以修建木制加工厂的名义与晋城镇刘家嘴村六社签订《征地协议书》，约定征用该社土地860平米。同年12月24日，西充县建设委员会为其办理了西城建私宅（97）x5号《建设用地规划许可证》。1999年12月10日，上诉人到我局办理《国有土地使用证》，用途为“生产”，因该宗土地属划拨，办证人员按惯例没有填写使用权类型和终止日期两栏。上诉人原仅以居民建住宅名义取得西国土发（1997）城地字第70号《西充县城镇居民建房用地批准书》，面积是860平米。但在办证中，上诉人在没有向国家缴纳任何费用的情况下，要求经办人违法向其填写了第二份240平米的用地批文。之后，上诉人以扩大办厂规模需贷款为由，找到我局工作人员孙某为其涂改《国有土地使用证》，该行为已对上诉人进行立案追究刑事责任。上诉人最终未将该证用于抵押贷款，事后也一直未将该证恢复原状或重新办证。2015年3月29日，上诉人向我局申请重新颁发土地使用证，并确认该宗土地性质为出让。我局经审查作出回复。上诉人不服提起诉讼，一审判决驳回诉讼请求。
二、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人以其个人不符合《划拨用地目录》中取得划拨用地的主体及没有政府同意划拨的批准文件为由，认为其不是划拨土地就必然是出让土地的理由不能成立。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条的规定，凡是不符合出让的国有土地均属划拨土地。2、按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第二十三条的规定，如果上诉人取得的土地是出让，则只需要向国家缴纳土地出让金即可，土地补偿和安置费应由政府在征收土地时向原集体经济组织进行补偿。事实上，上诉人所交费用只是向原土地使用权人支付的安置费和向有关部门支付的行政规费，唯独没有向国家支付土地出让金。因此，其取得土地的过程和支付费用的对象、项目、标准等均符合划拨土地的情形。3、上诉人以划拨土地无需评估而其又曾缴纳1500元评估费为由，认为其土地必然是出让。事实上，划拨土地也应当进行评估，目的是按划拨土地的价值收取土地管理费和土地收益金，只是该评估并未像出让土地评估那样正规地出书面报告。同时，出让土地的评估目的是用于确定出让底价，而这个评估费不由受让人支付。4、关于《西充县村（镇）居民建房用地呈报表》，首先，从主管部门批地的情况看，居民建房用地从来没有批准出让过。其次，该呈报表没有最终批复，没有加盖印章、没有经办人和批准机关负责人的签字，也没实施，明显是张没有生效的废表。
综上，从《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第十二条、第十六条的规定看，出让土地最起码的条件，一是必须有出让合同，二要有终止日期、用途、容积率、绿化率等规定，三必须有缴纳土地出让金的依据。因此，不能认定上诉人的土地是出让土地。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有《申请书》、《关于赵光宇安汉大道北一段宗地颁证及确认土地使用权类型相关问题的回复》等在卷证实。
本院认为，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”的规定，出让土地的本质特征是土地使用权的有偿取得，即土地使用者必须向国家支付土地出让金。本案中，上诉人为取得案涉土地使用权承担了补偿安置等费用，并缴纳了相关税费，但未能提供其支付土地出让金的相关依据。因此，该宗土地的使用权类型依法不能确认为出让土地。
同时，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条第一款“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”的规定，划拨土地使用权的取得并不等同于无偿取得，划拨与出让的本质区别在于土地使用者是否支付土地出让金。本案中，上诉人虽然承担相关费用取得案涉土地使用权，但并未提供支付土地出让金的依据，被上诉人作出的确认土地使用权类型为划拨的回复并无不当。
上诉人以其不符合划拨取得的条件，承担了比出让土地更高的费用，缴纳了土地评估费，且被上诉人签署了“同意出让国有土地860平米”的意见，认为该宗土地的使用权类型应确定为出让土地。但参照《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”的规定，非出让方式之外只能是划拨方式；上诉人取得土地的实际成本过高，与使用权类型没有因果关系；缴纳土地评估费就必然是出让缺乏法律依据；建房用地呈报表上虽有被上诉人“同意出让国有土地860平米”意见，但最终并未以出让方式供地。因此，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵光宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 东
审 判 员 庄 娟
代理审判员 杨晓彬
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 宋 薇