湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民初85号
原告：北京谢谢网科技有限公司，住所地北京市海淀区黑泉路8号宝盛广场C座。
法定代表人：丁峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡建保，湖南云济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵勇刚，湖南云济律师事务所律师。
被告：湖南上水低碳生态城投资有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区白鹤山乡（鼎城职业中专内）。
法定代表人：朱慧仙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高峰，湖南正泰律师事务所律师。
原告北京谢谢网科技有限公司（以下简称谢谢网公司）与被告湖南上水低碳生态城投资有限公司（以下简称湖南上水公司）委托合同纠纷案，湖南省常德市武陵区人民法院于2016年6月3日立案，后报请本院审理；2017年3月31日，本院裁定本案由本院审理。本院于2017年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。谢谢网公司法定代表人丁峰及其委托诉讼代理人胡建保、湖南上水公司委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢谢网公司向本院提出诉讼请求：1、判令湖南上水公司向谢谢网公司赔偿各项损失32132499.90元；2、判令湖南上水公司向谢谢网公司支付违约金8000000元。事实与理由：2014年6月6日，谢谢网公司与湖南上水公司签订《独家代理协议书》，约定：湖南上水公司授权谢谢网公司2014年至2019年独家销售“常德梦幻桃花岛水上乐园”门票产品，并将正规售票窗口之外的所有销售渠道交由谢谢网公司独家负责，不得与任何第三方开展门票及门票相关产品的合作；谢谢网公司支付3000000元给湖南上水公司作为预付票款，当预付票款不足1000000元时，湖南上水公司及时通知谢谢网公司补足3000000元；在下一个年度预售期来临之前3天，需再支付3000000元预付款；2014年度谢谢网公司的销售任务为15000000元，谢谢网公司用1000000元作为此任务的保证金，如果未完成此任务，湖南上水公司将扣下此保证金；2015年至2019年每年的分销总量为23万人次，如果谢谢网公司没有达到湖南上水公司的要求，湖南上水公司有权单方终止合同，如果销售30000000元，湖南上水公司奖励谢谢网公司1万张旺季（每年7月1日到8月31日，下同）成人票，完成50000000元，再奖励1万张旺季成人票。湖南上水公司保证，合同期内，湖南上水公司不得与任何公司和个人开展直接或间接的合作。合同期内，如一方违反合同条款，应向对方赔偿合同总标的30%的违约金。合同有效期6年。双方还签订了《票务代理协议》，约定：湖南上水公司同意水上乐园开业时间为2014年7月20日，谢谢网公司可以从2014年6月9日开始预售；如湖南上水公司2014年7月20日不开业或游玩项目不全，致顾客退票，由湖南上水公司负责按顾客购票价退款，并承担差价损失，其他索赔纠纷，由湖南上水公司负责解决。2014年7月5日，谢谢网公司与湖南上水公司签订《购票合作协议》，约定：谢谢网公司付给湖南上水公司5000000元预付款，包销“常德梦幻桃花岛水上乐园”旺季门票，湖南上水公司按70元/张与谢谢网公司结算，共计71429张。如在2014年度销售不完，可以在2015年及以后年度销售，且按旺季票60/张结算。合同有效期两年，自2014年7月5日至2016年10月7日。谢谢网公司与湖南上水公司建立合作关系后，开支了巨额运营资金。谢谢网公司按照《独家代理协议书》和《购票合作协议》约定，先后向湖南上水公司支付预付款逾7000000元。另外，谢谢网公司与多家旅行社和人员建立了票务二级代理关系，并收取了二级代理商和部分企业、个人客户所支付的票款。但2014年度，湖南上水公司没有按约定将“梦幻桃花岛水乐园”开业，致谢谢网公司的巨额投资无分文回报。谢谢网公司已退还二级代理商的全部票款，并面临巨额索赔。2015年度，湖南上水公司将“梦幻桃花岛水上乐园”项目交由他人经营，并不顾《独家代理协议书》和《购票合作协议》的约定，将“梦幻桃花岛水上乐园”项目的门票销售工作交由其它公司进行。2015年度，该项目销售门票70余万张。湖南上水公司的上述行为，对谢谢网公司构成根本违约，给谢谢网公司造成重大损失，湖南上水公司应当承担违约责任和赔偿损失。
湖南上水公司辩称：1、湖南上水公司与谢谢网公司签订的协议属实；2、湖南上水公司并没有将“梦幻桃花岛水上乐园”项目交由他人经营，不存在违反协议的情形；3、2014年没有按约定将项目开业，是由于市政工程的水管爆裂所致；4、谢谢网公司诉讼请求赔偿损失的部分证据不足；5、湖南上水公司的梦幻桃花岛欢乐水世界（即水上乐园）项目及土地、设备、设施等被常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司非法强占，非法经营。开庭前，湖南上水公司以查明案件事实、确认责任主体为由，申请本院追加常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司为本案共同被告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见所附证据目录），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：湖南上水公司对谢谢网公司提供的第二组证据即谢谢网公司因给付湖南上水公司预付款7350000元而造成资金占用费损失，提出异议，认为该资金中有650000元预付款没有直接汇入湖南上水公司的账户；本院认为，在双方诉讼前已经进行的项目资金结算过程中，湖南上水公司对该650000元予以认可，并已退还给谢谢网公司，因此，对谢谢网该组证据的效力予以认可。湖南上水公司对谢谢网公司提供的第三组证据提出异议，认为该组证据中有大部分不符合证据的形式要件；本院认为，该组证据中谢谢网公司与湘西自治州亲和力国际旅行社、湖南新视界国际旅行社、湖南华天国旅常德旅行社、中国旅行社总社常德公司、常德中旅国际旅行社等五家单位签订的有关梦幻桃花岛水上乐园门票采购或者合作协议符合证据的形式要求，能证明本案的基本事实，其证据效力，本院予以认可；对于该组证据中的其它证据，因证据的形式不符合要求或者未能得到其它证据的印证，其证据效力不予认可。湖南上水公司对谢谢网公司提供的第四组证据即营运成本费用提出异议，认为证据中如差旅费、办公费、公共费用等中的有些票据并非原件，有些如劳务费用凭据、领款凭据等票据是当事人自己所写，不符合证据的基本要求；本院认为，对于第四组证据，因其证据形式不符合要求，本院不予确认。湖南上水公司对谢谢网公司提供的第五组证据即二级代理商索赔的证据提出异议，认为该组证据是手写而成，无法辨认真伪，不符合证据的要求；本院认为，该组证据未能证明谢谢网公司二级代理商向其索赔或已实际赔偿，因此，对该组证据的效力不予认可。湖南上水公司对谢谢网公司提供的第六组证据即关于可得利益损失的证据提出异议，认为该组证据只是新闻报道，不能作证据使用；本院认为，该组证据是有关常德市旅游业的新闻报道，不能作为认定谢谢网公司可得利益损失的认定依据。
根据确认的证据，本院认定事实如下：
2013年初，湖南上水公司开始在湖南省常德市柳叶湖旅游度假区进行“梦幻桃花岛水上乐园”项目（又称“常德梦幻桃花岛梦桃源水上乐园”、现称“欢乐水世界”项目）建设。
2014年6月6日，湖南上水公司（甲方）与谢谢网公司（乙方）签订《独家代理协议书》约定：一、湖南上水公司授权谢谢网公司2014年至2019年独家销售“常德梦幻桃花岛水上乐园”门票产品，并将正规售票窗口之外的所有销售渠道交由谢谢网公司独家负责，不得与任何第三方开展门票及门票相关产品的合作；二、……；三、合作产品，其中约定：2014年7月20日至8月31日，成人团队票结算价为92元/张，……8月31日至闭园日，成人团队票结算价为62元/张，……；四、……；五、对账和结算，其中第5项约定，“双方商定，选择以下方案作为双方的结算方式：①预付票款：谢谢网公司支付给湖南上水公司3000000元作为预付票款，支付时间及方式为谢谢网公司于签约后7日即向湖南上水公司支付金额1000000元……，在预售开始前3天再支付1000000元……，在正式开园前15天内，再支付1000000元……。②当预付票款不足1000000元时，湖南上水公司及时通知谢谢网公司，谢谢网公司需及时补足预付款3000000元……。③每月10日为双方结算日。……④谢谢网公司在每个年度的营业期结束后，需再支付给湖南上水公司500000元，可以从谢谢网公司剩余票款中扣除，若剩余票款不足500000元需补足，作为下一年度的预付金，在下一个年度预售期来临之前3天，需再支付足3000000元预付款。⑤税务及发票……。⑥甲乙双方约定，2014年度的销售任务为15000000元，乙方用1000000元作为此销售任务的保证金，如果未完成此任务，乙方将扣下此保证金，……。六、……。七、……。八、诚信合作约定：1、合作中湖南上水公司有下列行为，谢谢网公司即认为湖南上水公司违约：①……②……③……④双方协议内容，不因湖南上水公司法人代表变更，所有权、使用权买卖、转让、租赁、承包和其他变更等原因而影响或削弱谢谢网公司在本合同中的相关权利。⑤湖南上水公司保证，在合同有效期内，湖南上水公司不得与任何公司和个人开展直接的或间接的合作。上述行为由湖南上水公司承担相应责任。2、合作中谢谢网公司有下列行为，湖南上水公司即认为谢谢网公司违约：①……②……③销售任务：谢谢网公司每年（指2015年至2019年）的分销总量业绩为23万人次，如果谢谢网公司没有达到湖南上水公司的要求，湖南上水公司有权单方终止合同，如果销售30000000元，湖南上水公司奖励谢谢网公司1万张旺季（注：每年7月1日到8月31日，下同）成人票，完成50000000元，再奖励1万张旺季成人票。……。九、合作期限1、本协议有效期为6年，自2014年7月至2019年12月30日，如部分内容需要变更，双方须协商另行签订新的书面补充协议，本协议其它未变更的内容仍然有效。6年合同到期后，同等条件下，谢谢网公司有优先续约的权利。……。十、违约责任，在合同期间内，湖南上水公司或谢谢网公司违反以上条款，将赔偿对方合同总标的30%的违约金，但最高不超过乙方合同预付款的总额。若因谢谢网公司预付票款不足，湖南上水公司先行垫付部分，谢谢网公司需支付每天1%滞纳金给甲方。……后双方又签订了《票务代理协议》，约定：湖南上水公司同意水上乐园开业时间为2014年7月20日，谢谢网公司可以从2014年6月9日开始预售；如湖南上水公司2014年7月20日不开业或游玩项目不全，致顾客退票，由湖南上水公司负责按顾客购票价退款，并承担差价损失，其他索赔纠纷，由湖南上水公司负责解决。2014年7月5日，湖南上水公司（甲方）与谢谢网公司（乙方）签订《购票合作协议》，该协议的主要内容：……第二条，合作内容：……2、谢谢网公司付给湖南上水公司5000000元门票款，包销“常德梦幻桃花岛水上乐园”旺季门票，旺季的定义为每年的7月1日至8月31日，湖南上水公司按70元/张与谢谢网公司结算，共计71429张。3、如果谢谢网公司在2014年度未能销售完包销的71429张旺季门票，可以在2015年及以后年度销售，直到销售完为止。第三条，湖南上水公司的权利与义务：……3、湖南上水公司由于各种原因，导致谢谢网公司在2014年度销售不完，则谢谢网公司剩余的款项，湖南上水公司将允许谢谢网公司在2015年度及以后年度销售，并且按旺季票60元一张与谢谢网公司结算。……第八条，争议解决条款：1、双方在合作过程中如发生纠纷，应协商解决，如协商不成，提交人民法院诉讼解决。第九条，其他：1、……本合同有效期限为二年，自2014年7月5日至2016年10月7日。
2014年6月25日，湖南上水公司向谢谢网公司出具《授权书》：“兹授权北京谢谢网科技有限公司为2014年度湖南常德梦幻桃花岛梦桃源水上乐园门票运营独家总代理”，“本授权可以作为门票销售证明使用”。
谢谢网公司与湖南上水公司建立合作关系后，谢谢网公司按照《独家代理协议书》及《购票合作协议》等协议的约定，于2014年3月3日、6月13日、7月7日、7月11日、7月15日分别向湖南上水公司或其指定的收款单位先后给付预付票款1000000.00元、1350000.00元、2000000.00元、1180000.00元、1820000.00元，合计7350000.00元。湖南上水公司以及“常德梦幻桃花岛水上乐园”实际经营单位代湖南上水公司于2014年5月21日、6月23日、9月29日、10月15日和2015年6月3日分别向谢谢网公司偿还上述预付票款250000.00元、100000.00元、3000000.00元、2000000.00元、2000000.00元，合计7350000元。
2014年7月5日，谢谢网公司与湖南上水公司签订《购票合作协议》后，又与众多分销二级代理商建立了分销票务代理关系。其中湘西自治州亲和力国际旅行社分别销售结算价为120元/张的成人票10000张、结算价为145元/张的成人票1379张；湖南新视界国际旅行社销售结算价为145元/张的成人票1379张；湖南华天国旅常德旅行社、中国旅行社总社常德公司、常德中旅国际旅行社各销售结算价为145元/张的成人票345张，上述合计销售成人票13793张。
2014年度，“常德梦幻桃花岛梦桃源水上乐园”未能按约开业。由于湖南上水公司已不能履行中国上水投资集团有限公司与常德市人民政府签订的《常德柳叶湖低碳生态旅游城项目投资、建设、开发合同书》，该项目实际由其他单位接管并继续建设和经营，“常德梦幻桃花岛梦桃源水上乐园”项目的门票销售工作亦交由其它公司进行，湖南上水公司没有履行与谢谢网公司所订协议。
诉讼中，湖南上水公司申请追加常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司为本案共同被告，并对本案承担责任，本院已另行裁定驳回该申请。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。湖南上水公司和谢谢网公司签订《独家代理协议书》和《购票合作协议》及《票务代理协议》后，理应依约履行。“梦幻桃花岛水上乐园”项目未能按双方约定的时间在2014年7月20日开业，后该项目又由他人接管并进行继续建设和经营，其门票销售事务亦交由他人负责，湖南上水公司与谢谢网公司签订的上述协议，未能实际履行，已构成违约。湖南上水公司虽然对自身违约不持异议，但辩称“梦幻桃花岛水上乐园”项目未能如期开业，是因为市政工程即湖底供水管破裂所致，该项目后又由常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司控制、管理和经营，是其强占所致，因此，湖南上水公司不应承担责任。因合同具有相对性，湖南上水公司与谢谢网公司是本案合同的缔约双方，湖南上水公司未能如期将“梦幻桃花岛水上乐园”项目开业，且该项目已实际由他人接管，门票销售业务业已由他人办理，根据双方的约定，即“湖南上水公司有下列行为，谢谢网公司即认为湖南上水公司违约：……双方协议内容，不因湖南上水公司法人代表变更，所有权、使用权买卖、转让、租赁、承包和其他变更等原因而影响或削弱谢谢网公司在本合同中的相关权利”，湖南上水公司不论基于什么原因，没有履行与谢谢网公司的协议，就是违约，就应承担违约责任、赔偿谢谢网公司因违约而遭受的损失。湖南上水公司并未向本院提供证据证明违约是由第三人的原因造成；即使能证明违约是由第三人的原因造成，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，湖南上水公司也应先向合同相对方即谢谢网公司承担违约责任，再另行和第三人解决争议，因此，对湖南上水公司不承担违约责任的辩解意见，不予采纳。对谢谢网公司要求湖南上水公司承担赔偿损失等违约责任的诉讼请求应予支持。
关于违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案双方在合同中约定一方违约时，须向对方给付违约金，因此，对谢谢网公司要求湖南上水公司给付违约金的诉讼请求，应予支持。谢谢网公司请求湖南上水公司给付违约金8000000元，湖南上水公司未提出异议，但按照双方所签订的《独家代理协议书》的约定，“在合同期间内，甲、乙双方违反以上条款，甲方或乙方将赔偿对方合同总标的30%的违约金，但最高不超过乙方合同预付款的总额”。双方在合同中还约定，2014年的预付款额度为3000000元；并且，在谢谢网公司与湖南上水公司的合同履行过程中，谢谢网公司也仅给湖南上水公司支付了300万元的预付款。因此，湖南上水公司应给付谢谢网公司的违约金不应超过3000000元。因湖南上水公司未请求减少违约金，故其应支付给谢谢网公司的违约金可确定为3000000元。
关于谢谢网公司的损失问题。谢谢网公司提供证据证明的损失为两部分。一是资金占用费。自2014年3月3日至7月15日，谢谢网公司向湖南上水公司或其指定的收款单位先后给付预付票款合计7350000元。虽然该款项后来由湖南上水公司和“常德梦幻桃花岛水上乐园”实际经营单位予以偿还，但给谢谢网公司直接造成了资金占用期间的利息损失，湖南上水公司应予赔偿。谢谢网公司提出资金占用期间按年利率18%计算损失，并根据资金占用的期限提出具体损失额为619985.00元，湖南上水公司对此未提出异议，本院予以确认。二是可得利益损失即已收票款差价损失。谢谢网公司提出，已向湘西自治州亲和力国际旅行社等五家公司分别销售结算价为120元/张的成人票10000张、结算价为145元/张的成人票3793张，对此，湖南上水公司未提出异议。按照谢谢网公司与湖南上水公司签订的《购票合作协议》中约定“湖南上水公司按70元/张与谢谢网公司结算”，谢谢网公司可得利益应为787475元【10000*（120-70）+3793*（145-70）】。上述两项损失合计为1407460.00元。对于谢谢网公司提出的其他损失，因提交的证据不符合证据的基本要求，不具有证明效力，不予认定。按照双方合同的约定和《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，湖南上水公司应赔偿谢谢网公司上述损失，对于谢谢网公司要求赔偿损失的诉讼请求，本院部分予以支持。
综上所述，湖南上水公司已构成违约，谢谢网公司要求湖南上水公司支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，应予支持，但对与本院查明的事实不符，与合同约定不一致的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十一条规定，判决如下：
湖南上水低碳生态城投资有限公司给付北京谢谢网科技有限公司违约金3000000元；
湖南上水低碳生态城投资有限公司赔偿北京谢谢网科技有限公司损失1407460.00元。
上述两项合计4407460.00元，在本判决生效后十日内给付。
驳回北京谢谢网科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费202462.49元，由北京谢谢网科技有限公司负担160402.81元，湖南上水低碳生态城投资有限公司负担42059.68元（该款已由北京谢谢网科技有限公司预交，由湖南上水低碳生态城投资有限公司直接支付给北京谢谢网科技有限公司）。
审判长 文国银
审判员 李设球
审判员 文晓桃
二〇一七年十一月三十日
书记员 方 芳
附：证据目录
北京谢谢网科技有限公司提供的证据：
第一组：谢谢网公司与湖南上水公司权利义务约定的证据。1、《独家代理协议书》；2《票务代理补充协议》；3《购票合作协议》；4《授权书》。
第二组：湖南上水公司占用谢谢网公司资金的证据。1、谢谢网公司向湖南上水公司支付预付款的凭证；2、湖南上水公司出具的《承诺书》；3、银行同期贷款利率利息计算表。
第三组：关于已收票款损失的证据。1、谢谢网公司与湘西自治州亲和力国际旅行社有限公司签订的《梦幻桃花岛欢乐水世界门票采购协议》《票券价格协议》《梦幻桃花岛欢乐水世界世界旅行社合作协议》；2、谢谢网公司与湖南新视界国际旅行社有限公司签订的《常德梦幻桃花岛欢乐水世界世界旅行社合作协议》；3、谢谢网公司与湖南华天国旅常德旅行社有限公司签订的《常德梦幻桃花岛欢乐水世界世界旅行社合作协议》；4、谢谢网公司与中国旅行社总社常德有限公司签订的《常德梦幻桃花岛欢乐水世界世界旅行社合作协议》；5、谢谢网公司与常德中旅国际旅行社有限公司签订的《常德梦幻桃花岛欢乐水世界世界旅行社合作协议》；6、谢谢网公司2014年梦幻桃花岛已销售数据及柳叶湖管委会领导签字和谢谢网公司、湖南上水公司、各二级代理商签字盖章的证明。
第四组：关于营运成本费用的证据。1、差旅费明细及凭据；2、设备明细及凭据；3、办公费明细及凭据；4、公共费用明细及凭据；5、广告费明细及凭据；6、住宿费用明细及凭据；7、通讯费、油费补助明细；8、谢谢网公司项目部工作人员劳务成本明细及人员情况证明。
第五组：关于二级代理商索赔损失的证据。1、岳阳风光国际旅行社有限公司等八家二级代理商向谢谢网公司索赔明细表及凭据；2、晁政、李志勇等二个个人代理商向谢谢网公司提交的索赔费用损失表及有关身份信息。
第六组：关于可得利益损失的证据。1、2015年7月23日常德日报标题为《常德欢乐水世界人气经营收入双赢》的新闻；2、2015年9月15日华声在线标题为《“美丽经济”成发展引擎，常德上半年旅游入107亿》的新闻。
湖南上水低碳生态城投资有限公司未提交证据。