江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2638号
上诉人（原审原告）：江苏辉达建材有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区刘庄镇东联村。
法定代表人：周玉生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天颂建设集团有限公司，住所地在浙江省台州市温岭市太平街道东门北路188号。
法定代表人：严守元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱春彦，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏辉达建材有限公司（以下简称辉达公司）因与被上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂集团公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大商初字第00548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
辉达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，存在诸多认定错误。1、被上诉人向建设管理部门提交的施工组织设计、施工方案审批表、事故应急准备与响应方案等材料，并非是被上诉人后补办的，这些材料的提交时间与材料上显示的时间是一致的。一审中被上诉人提交的大丰宏安房地产开发有限公司（以下简称宏安公司）的说明不能推翻政府部门保存的档案。2、一审认定陈美聪以被上诉人名义挂靠承建大丰市丰尚国际居住小区，没有依据。除了被上诉人与陈美聪的口头陈述外，没有任何证据能证实。因此，陈美聪本就是被上诉人的员工，且具有项目经理资格。3、何兴祥的证词没有效力，何兴祥原在上诉人单位工作过一段时间，但其并不是上诉人的大丰地区销售经理，案涉销售合同也不是其经手，因其与上诉人有矛盾，后离开公司，目前何兴祥正在起诉上诉人。因此何兴祥的陈述内容显然不具有真实性。4、被上诉人与宏安公司虽于2014年1月10日才签订施工合同，但这不能否定被上诉人于2013年3月就开始进场施工。上诉人提交的证据能够证明案涉项目的项目经理王冬连早在2013年3月起就在相关材料上签字。二、关于合同中项目部章印的效力问题。上诉人在一审中已经提供大量证据证实该枚章印不仅用于被上诉人与他人（单位）签订合同，更为重要的是被上诉人向有关政府部门提交的材料中都使用此章印。因此，本案中所涉的项目部章印显然是代表被上诉人对外使用，至于陈美聪所述的该项目部章印是其私刻的说法完全是虚构的。即使是陈美聪私刻的，因该印章一直在使用，也能证明被上诉人是认可该印章是能代表被上诉人的。三、关于陈美聪的行为是否属职务行为的问题。上诉人已经提供了证据证实陈美聪为项目部副经理，在一审庭审时陈美聪也承认被上诉人为其缴纳保险，当然被上诉人也会发给陈美聪工资。因此，上诉人据此主张职务行为并无不当。上诉人提供的材料均用于被上诉人承包宏安公司的项目上，被上诉人实际使用涉案合同的标的物，根据权利义务相一致的原则，被上诉人应当承担付款义务并赔偿上诉人的相关损失。四、关于表见代理的问题。综观本案，根据上诉人已提供的证据，应当认定现场施工的就是被上诉人，与上诉人签订、履行买卖合同的自然也是被上诉人。在签订合同之初，上诉人尽到了善意审慎的义务。从合同的内容来看，购买人为被上诉人，陈美聪仅作为代理人在合同上签字，并不是合同的当事人，上诉人要求被上诉人加盖公章，但被上诉人称公章在浙江总部，有关案涉项目的合同均使用项目部印章。从建筑市场的特点来看，尤其对于那些在外地施工的单位来说，用项目部章印基本是惯例，上诉人在合同签订时要求被上诉人盖章，因而上诉人已经尽到了理性人应尽的一切审慎善意的义务。
天颂集团公司答辩称：1、被上诉人与宏安公司签订施工合同的时间是2014年1月、2014年7月，在此之前的一切事宜均为第三人陈美聪个人行为。陈美聪与上诉人签订合同，其是作为代表人，而非上诉人说的代理人。上诉人提到的施工组织设计、施工方案审批表、施工应急准备与响应方案等材料是被上诉人应建设部门和宏安公司要求补办的是事实，被上诉人并没有授权或明确约定陈美聪可以代表天颂集团公司建立买卖合同关系。2、陈美聪挂靠天颂集团公司建设丰尚国际小区工程情况属实，上诉人认为不存在挂靠没有提供证据予以证明。3、何兴祥与上诉人之间存在劳动关系，其作为上诉人与陈美聪之间进行买卖交易的实际负责人，其陈述的情况属实，其与上诉人之间存在劳动争议，正在一审法院处理。4、项目部的印章系陈美聪自行刻制，不能代表天颂集团公司的印章，此项目部的印章在天颂集团公司与宏安公司订立施工合同之前就由陈美聪实际使用，与天颂集团公司没有关联。天颂集团公司明确的项目经理实际上是王冬连，而非陈美聪。5、天颂集团公司没有授权或委托陈美聪与上诉人签订商品购销合同，陈美聪也非公司的法定代表人，其对外订立的混凝土购销合同应由其本人承担相应责任。事实上已支付的1300多万元混凝土款也全部是陈美聪个人向上诉人支付的。综上，上诉人的上诉理由不足，请求维持一审判决。
辉达公司向一审法院起诉请求：判令天颂集团公司立即给付其货款3034637.11元，并承付此款自2015年10月15日起至实际给付之日止按日利率万分之六计算的利息；本案的诉讼费、保全费由天颂集团公司负担。
一审法院认定事实：2013年4月20日，陈美聪以天颂集团公司的名义（甲方）与辉达公司（乙方）签订一份《建设工程预拌混凝土购销合同》，载明：工程名称大丰市丰尚国际居住小区；工程地点（交货地点）大丰市人民北路交疏港路西；建筑面积大约110000平方米；混凝土价格以C30为标准，按大丰市当月信息价下浮24.2%（含税价、泵送费用）定价，泵送料非泵送时按15元/立方米扣除泵送费；货款金额以最终实际结算为准；合同履行地点丰尚国际居住小区工地；以乙方混凝土发货单（甲方签认的结算凭证）记载方量进行汇总计算；乙方在每月30日或供满约定结算方量后，甲乙双方应对本月（期）供应量进行核对，并在5日内办理完毕本月（期）供应数量和货款金额的有效确认手续（必须有经办人员核对签字手续并经项目经理签字确认后方可有效），该确认书将作为最终结算依据；货款按月支付，从供应之日起，当月所供砼款在下月5日前对账完毕，第三个月后付前第一个月的全部货款，第四个月后付前第二个月的全部货款，以此类推（每月10日付70天前款项），乙方凭正式发票收款；如甲方不能按合同约定的付款条件付款，乙方有权停止供货，并依法追讨所欠货款，包括尾款部分须一并结清偿还；如乙方供货不及时，或延误供货时间，或因质量问题影响甲方工程施工，甲方有权拒付货款，乙方负责赔偿甲方损失；乙方应按甲方提出的国家标准范围内的技术要求供应，超出国有标准的特殊要求，甲乙双方协商决定；乙方在混凝土龄期到达后7日内向甲方提交预拌混凝土强度试验报告（预拌混凝土出厂质量证明书）；预拌混凝土的验收标准，按GB/T14902-2003《预拌混凝土》、GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》，如有新标准，则按新标准执行；在混凝土供应中，乙方应出具体混凝土发货单（一车一单），标明混凝土强度等级、数量、日期、工程名称、发车时间等，如发现质量等问题，应在3天内通知乙方，及时协商分析解决，确因乙方产品质量问题（如检测不合格等），乙方负责赔偿甲方所有损失；如需回弹试验，回弹不合格的，由乙方承担全部责任；预拌混凝土生产企业对混凝土的生产、运输（含泵送）质量负责，施工企业对预拌混凝土的浇筑、震捣和养护负责（根据乙方要求砼表面必须覆盖薄膜），混凝土质量引起的裂缝由乙方负责；用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口，由甲乙双方及监理方共同认可所采取的有效试样，经标准养护和同条件养护的交货检验试样，是判断混凝土强度的依据，试样制作及送样由乙方负责，检测费用由需方承担，不合格由供方负责；混凝土送到工地后，由于需方原因不能在90分钟内卸完，造成质量事故及损失由需方负责；供方在约定供货时间1小时内送到需方工地，如不能按时到达造成需方工程质量和误工损失由乙方负责；乙方应按甲方提出的供货要求，根据国家预拌混凝土标准和有关规定，组织生产供应预拌混凝土，做到保证质量，并向甲方提供所有相关的预拌混凝土资料（原材料检复测报告、28天强度报告及混凝土配合比等必须资料），乙方资料的及时、完整提供是甲方付款的前提条件；乙方应做好预拌混凝土出厂检验工作，甲方在乙方预拌混凝土运抵浇筑现场后，应及时做相应的验收工作，如出现问题，应立即通知乙方协商解决；如甲方对混凝土数量有异议，送货结束后7天内书面向乙方提出异议，否则按实送计算；乙方保证预拌砼供应的及时，如因乙方原因不能及时供货，甲方有权削减发包工程量直至终止合同，由此造成甲方的所有经济损失，由乙方承担；每期商品砼结算对账单甲方指定由陈玉林、陈美聪核对签认；甲方如未按合同约定付款，自甲方应付货款之日起按日息万分之六向乙方支付所欠货款的利息等。合同尾部甲方为天颂集团公司丰尚国际项目部，陈美聪在代表人处签名，并加盖印文为“天颂建设集团有限公司丰尚国际项目部”（以下简称丰尚国际项目部）的印章。
合同签订后，辉达公司按约向丰尚国际居住小区工地供应混凝土，且基本上每月都列出包含时间段、当月混凝土方量、当月货款额、累计至当月的应付款总额、已付货款额的对账单，并附当月送砼明细，陈美聪或陈玉林核实后在对账单上签名，并加盖丰尚国际项目部印章。2014年1月3日，辉达公司发出联系函，主要内容为2013年4月，（大丰C30）混凝土信息指导价为440元/m³，2013年11月还为440元/m³；同期水泥、砂、石子等混凝土原材料价格均已大幅上涨；从2013年11月1日起混凝土价格增加30元/m³。2014年1月8日，陈美聪在上述联系函上签注：“经协商同意从2013年12月1日开始，在原合同基础上下浮的价格，另外增加26元/m³进行结算，如材料价格下降，按原合同执行”，并加盖丰尚国际项目部印章。陈美聪在辉达公司供砼后，从自己的银行账户上转部分货款至辉达公司帐户，或至辉达公司指定的其公司财务人员张爱军、王丹丹等人银行帐户，同时也给付部分承兑汇票，辉达公司按照陈美聪的要求也出具了付款人为天颂集团公司的部分增值税发票。2015年5月、6月左右，陈美聪与辉达公司及其业务员何兴祥等人联系，称砼款市场价格已下降，要求将自2013年12月1日开始另行增加的每立方26元扣除，但双方未能达成一致。2015年7月上旬，辉达公司分5车向丰尚国际居住小区工地送砼计36方，后辉达公司认为其收到的货款额与按合同约定应当收到的货款额差额较大，遂向陈美聪要款，并停止向丰尚国际居住小区送砼。2015年7月20日，陈美聪转账50万元给辉达公司，辉达公司认为付款额仍未达到按合同约定计算的应付款额，仍拒绝供砼，陈美聪遂另找了混凝土供应商。2015年8月，辉达公司发出最终对账单交陈美聪，对账单载明了各月所送混凝土的金额、各月对账扣款额等，最终合计所送混凝土总价为19776477.71元扣减微膨不应增加的金额2675元、已付款16739165.60元、尚应给付货款3034637.11元，其中2015年7月上旬所送5车36方混凝土价款为13058.52元（13418.52元-360元微膨价）。2015年10月19日，辉达公司向法院提起诉讼。
一审另查明，陈美聪以天颂集团公司名义于2013年3月起挂靠承建大丰市丰尚国际居住小区，并于2013年6月18日向大丰市质检站提交丰尚国际居住小区1号楼桩基工程桩基础验收自评报告，该报告加盖印章为丰尚国际项目部印章。2014年1月10日，天颂集团公司与宏安公司签订《建设工程施工合同》，约定宏安公司开发的大丰市丰尚国际小区1号楼、2号楼全部土建工程发包给天颂集团公司承建，总日历天数650天，合同总金额暂定65016706.99元，所派工程项目经理为王冬连。2014年6月7日，天颂集团公司又与宏安公司签订一份《建设工程施工合同》，约定宏安公司开发的大丰市丰尚国际小区3号、4号、5号楼及地下车库工程发包给天颂集团公司承建，总日历天数为600天，合同总金额85797956.23元，天颂集团公司所派工程项目经理为王冬连。天颂集团公司与宏安公司签订正式施工合同后，按照宏安公司的要求补办了落款时间为2013年3月的施工组织设计、施工方案审批表、事故应急准备与响应方案，载明陈美聪为丰尚国际工程项目副经理。2014年1月16日，大丰市住房和城乡建设局向宏安公司颁发建筑工程施工许可证，载明工程名称为丰尚国际1号、2号楼、施工单位为天颂集团公司。
一审又查明，盐城工程造价信息期刊每月发布的大丰市主要建筑安装材料指导价中C30混凝土每立方米非泵送指导价分别为：2013年4月440元、5月450元……11月440元、12月460元、2014年1月455元、2月440元……12月405元、2015年1月400元……5月395元、6月390元、7月380元。
本案一审审理中，应天颂集团公司的申请，法院依法通知何兴祥、陈美聪到庭作证。何兴祥证词主要为：我系辉达公司的大丰地区销售经理，丰尚国际居住小区工地所需混凝土是我与陈美聪洽谈的，洽谈后正式合同是公司法定代表人周玉生代表公司与陈美聪签订；陈美聪当时称其自己是老板，我没有要求陈美聪提供能否代表什么公司签合同的相应手续；正式合同签订后，我代表辉达公司在丰尚国际居住小区工地跟踪服务，混凝土每立方增加26元之后三、四个月左右，陈美聪提出去除该26元增加部分，我也向周玉生、陈步元汇报的，但他们未同意。陈美聪证词主要内容为：我与宏安公司股东之一的黄文彪相熟悉，其将丰尚国际居住小区工程介绍给我承包；我与天颂集团公司股东之一的张洁相熟悉，其同意我挂靠天颂集团公司承建丰尚国际居住小区，并交1.5%管理费；丰尚国际居住小区工程所需资金、人员均由我个人筹措和召集；我以丰尚国际项目部名义与辉达公司签订混凝土购销合同，所加盖项目部印章为我私刻，辉达公司方业务具体经办人为何兴祥；所欠辉达公司混凝土款应由我个人偿还，已付的1670余万元货款也是我个人付给辉达公司的；原价格基础上临时增加的每立方米26元，应自2014年3月1日起扣除，我是2015年5月、6月左右向辉达公司的该业务经办人何兴祥及财务主管张爱军提出的；辉达公司所供混凝土质量存在问题，造成我工程延期等，其也未按大丰市散装水泥办的要求提供相应检测报告，致宏安公司扣留了我相应的工程款；施工组织设计、施工方案审批表和事故应急准备与响应方案，是招标签订正式施工合同后补办的，时间向前提了一下。
一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，当事人应按约履行义务。辉达公司所供的25份每月对账单上载明当月混凝土方量、当月货款额、累计至当月的应付款总额等，陈美聪（陈玉林）核实后在对账单上签名，并加盖丰尚国际项目部印章，核实后的当月货款额即为应付款额，天颂集团公司辩称应自2014年3月1日起每立方混凝土应扣减增加的26元，依据不足，且陈美聪到庭称其系于2015年5月、6月左右才向辉达公司提出扣减26元一事，对其此前已签字盖章的确认数额不产生效力，同时辉达公司也不同意扣减。但辉达公司2015年7月上旬所送36方混凝土款13058.52元，陈美聪并未签名（或盖章）确认，结合C30混凝土大丰市场指导价当时已降至380元/m³，该院酌情确认每立方应扣减26元，即辉达公司剩余混凝土款为3033701.11元（3034637.11元-36m³×26元/m³）。辉达公司与天颂集团公司现争议的焦点为天颂集团公司应否履行付款义务，即陈美聪以丰尚国际项目部名义与辉达公司签订混凝土购销合同的行为是否为履行职务行为、有权代理行为或构成表见代理。陈美聪并非天颂集团公司法定代表人或主要负责人，其以丰尚国际项目部名义与辉达公司签订混凝土买卖合同时间为2013年4月20日，而天颂集团公司与宏安公司签订建设工程施工合同的时间系此后的2014年1月10日、6月7日，现天颂集团公司也不认可或追认陈美聪系代表公司与辉达公司签订混凝土购销合同，故辉达公司主张陈美聪以丰尚国际项目部名义与辉达公司签订混凝土购销合同的行为系履行职务行为，依据不足，不予采纳。陈美聪未向辉达公司出示天颂集团公司出具的授权委托书，辉达公司也未主张陈美聪为有权代理，并据此举证，故陈美聪与辉达公司签订购销合同的行为不构成有权代理行为。陈美聪以丰尚国际项目部名义与辉达公司签订购销合同，已发生的交易额近2000万元，辉达公司在签订合同时未要求陈美聪出示授权委托书、身份证件等任何的相应手续，合同履行过程中也未及时请求天颂集团公司确认或追认，在诉讼期间才至建筑管理部门核查到陈美聪为项目副经理，而非项目经理，说明辉达公司与相对方签订合同时未尽到谨慎的审查义务，存在过失，故不构成表见代理。同时陈美聪作为本案的实际施工人也明确表示丰尚国际项目部的印章为其私刻，所欠辉达公司的货款应由其本人偿还。综上，一审法院判决：驳回辉达公司的诉讼请求。案件受理费31077元，保全费5000元，合计36077元，由辉达公司负担。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以认定。
本案二审争议焦点为：陈美聪以天颂集团公司名义与辉达公司签订购销合同是否系履行职务的行为或构成表见代理，该行为的法律后果是否应当由天颂集团公司承担。
本院认为，1、陈美聪以天颂集团公司名义与辉达公司签订购销合同非履行职务的行为。职务行为指工作人员行使职务、履行职责的行为。陈美聪具有项目经理资格证，其将证件存放在天颂集团公司，由该公司帮助交纳养老保险与医疗保险，但天颂集团公司未向其支付工资，现有证据尚不足以证明陈美聪系天颂集团公司的工作人员，故其签订合同的行为不能认定为职务行为。2、陈美聪以天颂集团公司名义与辉达公司签订购销合同不构成表见代理。表见代理是指无代理权的行为人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。陈美聪未得到天颂集团公司的授权与辉达公司签订合同，符合无权代理的特征。辉达公司与陈美聪订立合同时，天颂集团公司尚未与宏安公司签订建设工程施工合同，丰尚国际1、2号楼工程尚未取得建筑工程施工许可证。作为合同相对人的辉达公司并未要求陈美聪提供授权凭证、身份证件等能够表明其与天颂集团公司关系的相应手续，仅凭陈美聪在工地上实际施工、持有未经核实的丰尚国际项目部公章这一事实认为其具有天颂集团公司对外订立合同的代理权，未尽审慎注意义务，上述表象并不足以让人相信陈美聪具有对外订立合同的代理权限。至于该项目部公章在其他资料上出现，系辉达公司在诉讼中至相关部门调取证据时所发现，并非双方在订立合同时被辉达公司所知晓，故陈美聪订立合同的法律后果应由其本人承担。综上，辉达公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31077元，由上诉人江苏辉达建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 陈 娴
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 朱 滢