贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2551号上诉人（原审原告）：张晶晶，女，生于1973年12月12日，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：代永红，系贵州仁义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何昌林，女，生于1954年2月8日，住贵州省都匀市。原审第三人：朱成凤，女，生于1966年1月19日，住贵州省都匀市。上诉人张晶晶因与被上诉人何昌林、原审第三人朱成凤案外人执行异议之诉纠纷一案，不服都匀市人民法院（2017）黔2701民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张晶晶上诉请求，撤销原审判决，改判支持张晶晶的诉讼请求；一、二审的诉讼费由何昌林承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。争议房屋系在张晶晶家庭原有老房子基础上修建，应当属家庭成员共同所有。所争议的房屋具有特殊性，最早是朱家老屋，张晶晶与朱成凤系同母异父姐妹，母亲王XX在与张晶晶生父结婚前，生育有朱送玉、朱成凤。朱送玉、朱成凤的生父去世后，王XX与张XX结婚后生育张晶晶、张XX。兄妹四人与父母一直居住在平桥南路的自建老房子内。1978年3月，张XX与王XX在原有房屋地基上修建了4间砖瓦结构房屋，1988年10月12日，张XX向土地管理局提交《土地登记申请书》，土地管理局为张XX颁发了土地使用证。1996年，经家庭协商，由全家共同出资修建该房屋，并按照各层具备独立的生活居住功能归各家所有。但因当年的房屋登记政策规定，自建房房产证的登记只能办理一个房产证，不能分开各自办理，经家庭成员会议决定，在建房时，施工许可证等办在朱成凤名下，房屋修成后，没有办理产权登记，直到2012年，朱成凤背着张晶晶等其他共有权人私自到房管局办理产权登记，将房屋登记为其个人所有。按照《家庭协议书》的约定，各家在各自的楼层进行装修和入住。另外，张晶晶于2013年在该房屋楼顶修建了第五层共计63平方米的砖混砖木结构房屋。该房屋第三层从2012年起就一直由张晶晶出租，承租人签订的租赁合同中出租人系张晶晶，该房屋的租金也一直由张晶晶收取。2、《家庭协议书》、社区居住证明、一电一户许可证以及朱成凤的陈述等证据能够证明争议房屋的来源，修建的过程和产权按份共有的事实，证明了张晶晶对争议房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决依据中华人民共和国民事诉讼法解释的规定驳回张晶晶的诉讼请求，系法律适用错误。何昌林辩称，请求依法驳回张晶晶没有法律根据的上诉请求；要求依法判决朱成凤用抵押房偿还何昌林70万借款和利息；请求依法判决张晶晶承担上诉费。事实和法律根据，朱成凤因做生意需要资金周转，找到何昌林要求以自己位于平桥南路房产证号为都匀字第××号房屋1-4层作抵押，向何昌林借款70万元人民币。朱成凤的此行为符合《中华人民共和国民法通则》相关法条的规定，应当受到法律的保护。朱成凤不按约定偿还借款，何昌林依法申请人民法院执行符合《中华人民共和国民事诉讼法》第191条、201条规定。朱成凤用房屋作抵押时，已说明该抵押房1-4层是其房产，何昌林在确认抵押房房产证和土地使用证上均是朱成凤的名字，才同意借款70万元。张晶晶上诉称一审法院查封朱成凤用于抵押的房屋是侵犯其房屋所有权是没有法律根据。一审法院驳回张晶晶的执行异议和诉求，符合法律规定。朱成凤未提出陈述意见。张晶晶向一审法院起诉请求：1、请求确认张晶晶对登记在朱成凤名下的位于平桥南路房屋的第三层和第五层归张晶晶所有；2、停止对登记在朱成凤名下的位于平桥南路房屋的执行；3、诉讼费由何昌林承担。一审法院认定事实：朱成凤因向何昌林借款未按期归还，何昌林起诉至一审法院，要求朱成凤给付欠款。经一审法院调解，双方达成协议，并于2016年2月1日做出（2015）都民初字第1091号民事调解书，确定朱成凤于2016年5月31日之前偿还借款70万元及利息。因朱成凤未履行该调解书确定的义务，何昌林向一审法院申请执行。一审法院曾于2015年7月7日做出（2015）都民初字第1091-1号民事裁定书，查封了朱成凤所有的位于平桥南路房1-4层、都匀字第××号、所有权人为朱成凤、共有情况为单独所有。2017年6月26日，一审法院作出（2016）黔2701执631-1号执行裁定书，裁定提取该房的拆迁补偿款760011元。同年7月12日，张晶晶提出执行异议，以被查封的房产系家庭成员按份共有财产，该房的第三、五层属其所有为由，提出异议，要求解除对上述房产的查封、执行。一审法院经审查，以该查封房产未登记在张晶晶名下为由，于2017年7月17日做出（2017）黔2701执异9号民事裁定，驳回其异议请求。张晶晶不服该裁定，依法向一审法院提起诉讼。另查明：张晶晶与朱成凤系同母异父姐妹，张晶晶母亲王XX在与张晶晶生父结婚前，生育有朱送玉、朱成凤。朱送玉、朱成凤的生父去世后，王XX与张XX结婚，再婚后生育有张晶晶及其哥哥张XX。本案诉争的平桥南路自建房是1996年10月，在原有老房基础上重建而成，当时共四层；1998年，张晶晶父亲张XX去世，此前，张晶晶生母王XX已于1988年去世。2011年，张晶晶的哥哥张XX因病去世，张XX生前未结婚，也无子女；2012年2月16日，该房1-4层办理了房产证登记手续，产权证号为都匀字第××号、所有权人为朱成凤、共有情况为单独所有。2013年，因该房面临拆迁，张晶晶加盖第五层。庭审中，张晶晶提交了《家庭协议书》复印件、一电一表许可证、证人证言等证据，拟证明上述房屋属家庭按份共有财产，且各自开户水电，朱成凤仅对该房屋第一层和第二层享有产权。一审法院认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，张晶晶应当举证证明其对执行标的，即本案诉争的平桥南路自建房享有足以排除强制执行的民事权益。而在庭审中，张晶晶未能提交《家庭协议书》原件，证人证言与《家庭协议书》复印件内容，以及调查笔录之间出入较大，不能相互印证，而一电一表许可证也不是物权凭证，因此，张晶晶提交的证据不能得出平桥南路房屋系家庭共有财产的结论。故对张晶晶请求确认张晶晶对登记在朱成凤名下的位于平桥南路房屋的第三层归其所有的诉请，一审法院不予采信；关于张晶晶2013年因该房面临拆迁而加盖的第五层，因房产证上无第五层，因此，张晶晶诉请要求确认第五层所有权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，张晶晶未能举证证明其对都匀市平桥南路32号自建房享有足以排除强制执行的民事权益，据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回张晶晶的诉讼请求。案件受理费100元，由张晶晶负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。二审中，张晶晶提交了《土地登记申请书》一份、《国有土地权属证明有关资料收件收据》一份以及《收据》一份，拟证实诉争房屋是在原来的老房屋的基础上重建的，朱送玉和张XX投入部分资金，何昌林质证对此不清楚，朱成凤质证认为上述证据是真实的。经查，上述证据达不到证明诉争房屋第三层和第五层属于张晶晶所有。本院经查对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对张晶晶的上诉主张，本案的争议焦点是：诉争房屋的第三层、第五层是否属于张晶晶所有，张晶晶请求法院停止执行登记在朱成凤名下的位于平桥南路房屋是否能得到支持。本案张晶晶在一、二审中均未提供《家庭协议书》的原件，其提供的证据所证明的内容之间出入较大，即张晶晶所提供的证据不足以证明平桥南路房屋的第三层、第五层属于其所有，也不能推翻平桥南路房屋不属于朱成凤个人所有的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张晶晶将承担举证不能的法律后果，故对其主张本院不予支持。综上，张晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张晶晶负担。本判决为终审判决。审判长  李颖敏审判员  蔡云飞审判员  王天才二〇一七年十二月二十五日书记员  王 玮