江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10154号
上诉人（原审被告）：南京和福电子工程有限责任公司，住所地江苏省南京市浦口区珠江工业区。
法定代表人：潘玛瑙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾冶青，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金陵，女，1963年1月11日，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：谭丽萍，江苏格非律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仇松林，江苏格非律师事务所律师。
原审被告：南京博飞房产经纪有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区五台山1号1701室。
法定代表人：陶绚茂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐小兰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
原审第三人：韩荣，男，1968年3月11日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人南京和福电子工程有限责任公司（以下简称和福电子公司）因与被上诉人金陵，原审被告南京博飞房产经纪有限责任公司（以下简称博飞经纪公司），原审第三人韩荣房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和福电子公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：
一、上诉人作为卖方在本案中不存在违约行为，被上诉人未按期缴纳首付，应属违约方。
根据原合同的约定，2015年7月10日前，被上诉人应向上诉人直接支付首付款520万元并办理产权送件手续，上诉人在送件前将房屋抵押权自行涤除。
根据上述约定，上诉人与被上诉人并未对支付首付、送件及涤除抵押的先后进行明确约定，而被上诉人支付首付款的时间却是确定的，即2015年7月10日。被上诉人在该日期前并未按约支付首付款项，本案应属被上诉人违约。后博飞经纪公司于2015年7月28日向被上诉人发送《催告函》，要求其尽快办理送件过户手续，但被上诉人仍然未回应。
根据本案履行情况，被上诉人在签约后，拒不履行合同义务，未按约定支付首付款，实为对于签署购房协议有反悔心态，直至其起诉之前，也从未催告上诉人履行案涉合同。本案之所以成讼，是由于被上诉人反悔后，眼见房地产价格日渐攀升，方才希望重新履行合同。一审法院未查明事实，在被上诉人没有任何履行合同行为的情况下判决上诉人违约，属于事实认定错误。
二、一审法院错误认定被上诉人的损失，判决上诉人承担违约责任及巨额损失违反法律规定。
（一）一审法院同时判决违约金及损失赔偿于法无据。
根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加”。该法条表明，虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金的金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的。违约金属于对损害赔偿总额的预定，因此，二者是不可能并存的。
一审法院却在判决中既判决上诉人承担违约金，又判决上诉人承担实际损失显然违反上述规定，是明显的适用法律错误。
（二）一审法院判令上诉人承担100万房屋差价损失于法无据。
1、被上诉人并不存在所谓的损失。
被上诉人违约拒不履行支付首付款的义务，案涉合同并未履行。被上诉人完全可以利用相应资金购买任何房屋，其不存在任何损失。退一亿步说，即便上诉人的行为有所不妥，在被上诉人未支付任何首付款项的情况下，也不可能预见到被上诉人会产生任何损失，因为被上诉人对其资金完全可以自由使用，因此，判决上诉人承担所谓房屋差价损失于法无据。
2、上诉人承担合同签约至起诉前的房屋差价损失更无依据。
如上所述，被上诉人不仅没有任何损失，且博飞经纪公司已在2015年7月28日发出催告函要求被上诉人履行合同否则将解除合同。被上诉人在此即应了解双方合同已解除，在未支付首付款的情况下购买其他房屋。自2015年7月底至起诉前，在近10个月期间内双方从未联系，被上诉人从未有履行合同或信赖合同将要履行的行为，因此将差价损失的时点界定至起诉前更是于法无据。
（二）一审法院判令上诉人承担违约金于法无据。
前已述及，上诉人既未违约，上诉人也不存在任何损失，一审法院判决承担60万元违约金于法无据，应予纠正。
三、上诉人委托韩荣处理案涉房屋买卖事项，委托书载明委托终止时间是2015年5月，而被上诉人在2015年7月20日的函件是寄送给韩荣的，已经超过了韩荣的代理期限，不应当对上诉人发生效力，一审对该事实没有查清。
综上，恳请查明事实，撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
金陵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回，维持原判。
1、上诉人在诉状中的陈述颠倒黑白，与事实不符，并且没有相关的证据加以证实。根据双方签订的补充协议第4条约定“甲方在送件前必须将房屋的抵押自行解除”，该约定明确表述上诉人具有先履行合同的义务。而在合同签订后，被上诉人多次向上诉人以及博飞经纪公司要求履行解押义务，并且提供相应的委托手续和股东会决议，但上诉人均没有回音，被上诉人不得已提起诉讼。在诉讼期间，发现上诉人在没有和被上诉人解除合同的情况下，将房屋过户给第三方，直接造成被上诉人无法购房，因此违约方是上诉人。上诉人所述博飞经纪公司向被上诉人送达催告函一事，被上诉人并没有收到，其所述没有任何证据证明。
2、根据合同约定，违约方向守约方支付60万元，违约方造成其他损失由守约方按照法律规定予以追偿，根据合同法第112条的规定，赔偿损失与其他的违约责任也是可以并用的，因此一审判决违约金的同时判决赔偿损失，符合违约赔偿的立法精神。上诉人作为违约方，一房二卖，造成本案合同无法履行，被上诉人购房目的无法实现，再次购房的成本增加，其实际损失远远超过合同约定的违约金，根据合同法112条、113条的规定，此实际损失包括直接损失和间接损失。根据评估报告显示，房屋差价为200多万元，本案一审判决违约金60万元，损失100万元，其总额均在上述预期利益和可得利益的范围之内，不违反我国违约赔偿损失的立法精神，一审判决是公平的。
3、关于损失的时间节点。根据审理房地产纠纷的相关意见，一方过错导致房屋买卖合同被解除的，房屋价格涨跌产生的差价可以作为损失。房屋价格涨跌产生的差价损失计算方法在没有约定的情况下，可以比照起诉时相类似的房地产市场成交价与买卖合同成交价价差予以计算，没有类似的，可以委托专业机构确定房屋涨跌损失。本案被上诉人是在起诉以后取得法院的调查令进行房产调查时，才发现上诉人的房屋一房二卖，因此被上诉人以起诉时的房屋差价作为损失是正确的。
4、上诉人认为被上诉人没有缴纳首付款，因而不存在损失，是不正确的。被上诉人没有缴纳首付款是基于合同的先后履行顺序，在上诉人不履行先解押义务的情况下，被上诉人有权不支付首付款，而且上诉人在未解除合同，也未收到被上诉人解除合同的意思表示情况下，将房屋一房二卖，造成被上诉人购房目的无法实现，该损失显然应当是实际存在的，应当由上诉人承担。
5、上诉人提出的所谓委托书期限问题，反映了上诉人严重存在违反诚实信用原则的行为。一审中，上诉人开始称其从未委托过韩荣，在此情况下，被上诉人准备启动刑事案件的报案，如果和福电子公司没有真正委托韩荣，则韩荣收取相关的款项涉嫌诈骗，上诉人又马上承认委托了韩荣。被上诉人从来没有看到过上诉人有委托书委托韩荣，在相关的函件中，被上诉人也要求上诉人提供相关的委托书，该委托书是出具给博飞经纪公司的，被上诉人并不知道出具的时间，上诉人应当客观陈述案件事实，不能颠倒是非。
博飞经纪公司述称：1、案涉房屋的购买主体并非金陵一人，而是金陵和李非两个人，一审法院认定事实不清。
2、博飞经纪公司收取的45万元是代办费用，受购买人李非之托，通过拍卖的方式交易，向拍卖公司缴纳4万元的拍卖费，该费用应当由委托人承担，不应该由博飞经纪公司承担。
3、一审法院既判决违约金又判决损失，两者同时适用，显然违反合同法的规定。且一审法院以起诉时作为损失的时点，显然错误，因为双方合同约定的履行期限是2015年7月10日，此时作为购买人应当知道双方的纠纷发生，如果此后发生损失，不应该认定。
4、虽然委托书写了代理的期限，但从韩荣后来处理双方的纠纷，以及从博飞经纪公司将案涉房屋两证取走的日期来看，当时韩荣应该是和福电子公司的工作人员，代理期限在本案当中应该不会影响到本案事实的认定。
韩荣未到庭陈述。
金陵向一审法院起诉请求：判令和福电子公司继续履行于2015年4月15日就买卖南京市鼓楼区南通路89号5幢2单元4602室房屋签订的《房地产买卖中介合同》及2015年4月17日签订的《补充协议》。案件审理过程中，金陵变更其诉讼请求为：1.和福电子公司返还定金10万元；2.博飞经纪公司返还5万元中介费及45万元房屋交易税费，合计50万元；3.和福电子公司、博飞经纪公司分别支付金陵违约金60万元；4.和福电子公司赔偿金陵房屋差价损失100万元。
一审法院认定的事实：2015年4月17日，第三人韩荣（甲方，出售方）与金陵（乙方，买受方）、博飞经纪公司（丙方，中介方）签订了一份《房地产买卖中介合同》及《补充协议》，约定甲方将和福电子公司所有的位于南京市鼓楼区南通路89号5幢2单元4602室房屋（建筑面积277.39平方米，即案涉房屋）出售给乙方，售价为535万元；甲方委托丙方代办产权转移、房屋交付；乙方委托丙方购买以上房产，并代办产权证、房屋交付、土地使用证；丙方完成本合同约定的乙方委托事项，乙方向丙方支付佣金和代办费5万元；违约方应向守约方支付违约金60万元，违约方给守约方造成的其他经济损失，由守约方按照法律规定追偿；甲方保证该房产权清晰，无任何纠纷，甲方在送件前必须将房屋的抵押自行解除；甲乙双方签约时，乙方向甲方支付定金10万元；甲乙双方约定于2015年7月10日前乙方直接支付给甲方购房首付款520万元，并办理产权送件手续；乙方于房屋交付当日向甲方支付剩余房款5万元；甲乙双方任何一方违约则由违约方支付丙方中介佣金总房价的2.4%等等。
上述合同签订过程中，第三人韩荣出具了和福电子公司于2015年4月2日出具的《房屋销售委托书》，载明和福电子公司委托第三人韩荣出售案涉房屋，委托书有效期至2015年5月31日。和福电子公司虽质疑该委托书的真实性，但认可曾委托第三人韩荣出售案涉房屋，且知晓第三人韩荣委托博飞经纪公司居间出售案涉房屋。
上述合同签订当天，金陵向第三人韩荣支付了定金10万元，后第三人韩荣将该定金支付给了和福电子公司。
2015年4月20日，金陵向博飞经纪公司的业务员胡飞支付了中介费5万元以及其他款项45万元。金陵称该45万元系为缴纳办理房屋交易过程中产生的税费而交由博飞经纪公司代为支付的款项。博飞经纪公司辩称，该45万元中除税费外，还包含了以拍卖方式交易案涉房屋的拍卖手续费，对此，博飞经纪公司提交了案外人李非及和福电子公司委托博飞经纪公司的业务员胡飞参与案涉房屋拍卖的授权委托书以及江苏省天平拍卖行有限公司出具的拍卖结果报告、拍卖成交确认书，该组证据显示案涉房屋最终由李非以206万元的价格竞拍成功，佣金为4万元。和福电子公司、博飞经纪公司称李非系金陵的亲戚，金陵购买案涉房屋即为李非所购。金陵对此予以否认，认为李非并非合同的当事人。
2015年4月22日，博飞经纪公司向和福电子公司出具《承诺函》，承诺案涉房屋以拍卖方式出售，保证和福电子公司净得房款535万元等等。
2015年7月20日，金陵向博飞经纪公司发函，并要求由博飞经纪公司转交第三人韩荣，内容为金陵认为第三人韩荣未按照合同约定先行涤除抵押，故要求第三人韩荣于2015年7月30日前涤除抵押，以及提供和福电子公司授权第三人韩荣出售案涉房屋的委托书及股东会决议等等。
因和福电子公司、博飞经纪公司未就前述函件回复金陵，金陵再次于2016年4月16日向和福电子公司、博飞经纪公司发函，要求和福电子公司就之前函件予以答复等等。
2015年7月28日，博飞经纪公司向金陵、李菲发出《催告函》，要求尽快办理送件过户手续。和福电子公司、博飞经纪公司在庭审中称该函中的“李菲”即前述竞拍成功的“李非”。
和福电子公司在2017年5月11日的庭审中称未收到金陵寄发的上述函件，亦未收到金陵要求解除合同的意思表示。
2015年11月17日，和福电子公司通过另一家中介公司居间与案外人丁勇签订房屋买卖合同，约定和福电子公司将案涉房屋以535万元的价格出售给丁勇。
2015年11月25日，案涉房屋上原设立的抵押权被涤除。
2015年11月27日，和福电子公司与丁勇另行签订一份用于在房产交易部门备案的《南京市存量房买卖合同》，该合同约定房屋总价格为350万元。2015年12月3日，案涉房屋产权过户登记至丁勇名下。
2016年5月23日，金陵因本案纠纷诉至一审法院，要求和福电子继续履行合同，后其从一审法院查询案涉房屋登记簿知晓案涉房屋已被转移登记至丁勇名下，故变更诉讼请求如前。
庭审中，和福电子公司、博飞经纪公司及第三人韩荣均称在合同签订后，三方曾协商由金陵以首付款用以解押，后金陵反悔，并表示不再购买案涉房屋。但和福电子公司、博飞经纪公司及第三人韩荣均未对此提交证据予以证明，金陵亦不予认可。
金陵就其所主张的房屋差价损失申请一审法院司法评估，并确认以其起诉之日为评估基准点以及案涉房屋虽然是精装修房屋但同意按毛坯房进行评估。经一审法院委托，中证房地产评估造价集团有限公司于2017年8月24日出具《房地产估价报告》，估价结果为：2016年5月23日的评估价值时点，案涉房屋价值736.55万元。和福电子公司、博飞经纪公司对于评估价值时点持有异议。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
本案中，第三人韩荣受和福电子公司委托出售案涉房屋，第三人韩荣因而与金陵以及博飞经纪公司签订《房地产买卖中介合同》及《补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。当事人应依约全面履行自己的合同义务。
关于和福电子公司是否构成违约以及如违约，应当承担何种违约责任的问题。首先，根据合同约定，和福电子公司负有先行涤除案涉房屋上设立的抵押的合同义务，现和福电子公司未能履行且经金陵催促后仍未履行该合同义务，违反了合同约定。金陵在和福电子公司未能履行完毕先履行合同义务的情况下，有权拒绝履行后履行的支付首付款的合同义务。和福电子公司、博飞经纪公司及第三人韩荣抗辩金陵曾承诺以首付款涤除抵押，后又反悔，并表明不再购买案涉房屋，但和福电子公司、博飞经纪公司及第三人韩荣均未提交证据予以证明，且和福电子公司在庭审中称未收到金陵要求解除合同的意思表示，故一审法院对于和福电子公司、博飞经纪公司及第三人韩荣的该项抗辩意见不予采纳。其次，2015年11月，和福电子公司合同未解除的情况下，擅自将案涉房屋出售给案外人，并办理了过户手续，其行为构成根本违约。故金陵有权要求和福电子公司承担违约责任。再次，因金陵在本案起诉后方才知晓案涉房屋和福电子公司转售给案外人，故金陵以其起诉时间作为其主张的房屋差价损失的评估基准点并无不当。根据评估结论，案涉房屋2016年5月23日时价值736.55万元，超出合同价200余万元。且合同约定“违约方应向守约方支付违约金60万元，违约方给守约方造成的其他经济损失，由守约方按照法律规定追偿”。现金陵所主张和福电子公司承担违约金60万元，并支付房屋差价损失100万元的主张，未超过金陵的实际损失，且符合合同约定，故一审法院对于金陵的该两项诉讼请求均予以支持。和福电子公司收取的定金10万元属于总房款的一部分，故在合同解除后，应当向金陵予以返还。
关于博飞经纪公司是否构成违约的问题。案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》中并未约定博飞经纪公司负有在交易完成前保管房屋权属证书原件的权利和义务，且金陵未能提交证据证明博飞经纪公司与和福电子公司之间就案涉房屋被二次出售存在恶意串通等行为，因此博飞经纪公司对于案涉房屋被再次出售无违约行为，金陵要求博飞经纪公司承担违约金60万元的诉讼请求，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。
关于博飞经纪公司应当退还的款项数额的问题。第一，对于中介费5万元，因案涉房屋最终未能交易完成，博飞经纪公司未能完成全部的委托事项，故博飞经纪公司应当向金陵返还部分中介费，一审法院综合本案请求，酌定博飞经纪公司向金陵返还中介费1.5万元。第二，对于另笔45万元款项，该笔款项中包含了案涉房屋交易过程中所产生的税费及手续费，现案涉房屋未能由金陵购得，故博飞经纪公司应当予以退还。博飞经纪公司称该款中存在4万元的拍卖佣金，但该拍卖程序中，最终竞拍成功人并非金陵。即便此人与金陵存在亲属关系或受金陵委托参与拍卖，该拍卖合同以及拍卖行为亦因虚构案涉房屋实际成交价格，损害国家税收利益而归于无效，所收佣金亦应当予以返还。据此，博飞经纪公司应当将金陵支付的45万元予以退还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南京和福电子工程有限责任公司于判决生效之日十日内向金陵返还购房定金10万元，支付违约金60万元及房屋差价损失100万元，三项合计170万元；二、南京博飞房产经纪有限责任公司于判决生效之日十日内向金陵返还中介费1.5万元及交易税费、手续费45万元，两项合计46.5万元；三、驳回金陵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，鉴定费29874元，公告费600元，合计59674元，金陵负担6623元，由南京和福电子工程有限责任公司负担47602元（此款金陵已预付，南京和福电子工程有限责任公司在支付上述款项时加付此款），南京博飞房产经纪有限责任公司负担4849元（此款金陵已预付，南京博飞房产经纪有限责任公司在支付上述款项时加付此款），第三人韩荣负担600元（此款金陵已预付，第三人韩荣在判决生效之日起三日内向金陵给付此款）。
本院审理期间，和福电子公司对一审认定的如下事实有异议：1、“和福电子公司虽质疑该委托书的真实性，但认可曾委托第三人韩荣出售案涉房屋，且知晓韩荣委托博飞经纪公司居间出售案涉房屋”，主张和福电子公司让韩荣出售房屋，韩荣委托博飞经纪公司进行居间的事情和福电子公司知道，但是韩荣与金陵之间签订的买卖合同及发生的纠纷，和福电子公司不知情。2、“和福电子公司在2017年5月11日的庭审中称未收到金陵寄发的上述函件，亦未收到金陵要求解除合同的意思表示”，主张函件是由金陵发送给博飞经纪公司的，和福电子公司确实没有收到该份函件，但是不代表和福电子公司没有收到金陵明示或默认的表示，博飞经纪公司在2017年7月28日向金陵发送有关函件之后，金陵持续在三天之内没有予以回应，合同在此时已经解除。同时，和福电子公司认为一审法院遗漏了李非与金陵有亲属关系的重要事实。和福电子公司对一审认定的其他事实没有异议。
金陵对一审认定“2015年7月28日，博飞经纪公司向金陵、李菲发出《催告函》”有异议，主张其并没有收到该函件。金陵对一审认定的其他事实没有异议。
博飞经纪公司对一审认定的事实没有异议，但认为一审忽略了2015年7月20日金陵发函要求履行，2015年7月28日博飞经纪公司也向金陵发出催告函要求办过户两个事实之间的关联性，可以看出金陵在收到博飞经纪公司的发函后也没有履行自己的义务。
针对和福电子公司所提异议，金陵表示，根据一审2017年5月11日庭审笔录，和福电子公司委托韩荣出售房屋，和福电子公司对韩荣委托博飞经纪公司居间的事实是知晓的；在该日的庭审笔录中，和福电子公司明确表示没有收到金陵要求解除合同的意思表示；李非系金陵侄子，没有参与房屋买卖，是应博飞经纪公司要求，金陵没有时间，平常都叫李非过去。
针对博飞经纪公司所提两个事实之间关联性，金陵表示，博飞经纪公司所述不能成立，金陵向博飞经纪公司包括通过博飞经纪公司给韩荣送达的函件中明确要求先行解押，是正常按照合同的要求履行催告义务，并要求提供相关的合法授权委托手续，而且其提供7月28日函件没有博飞经纪公司的印章，也没有邮寄证明送达给金陵，金陵也没有收到该函件，一直要求继续履行合同。
针对金陵所提异议，和福电子公司表示，庭审笔录应当要连续看，和福电子公司把权证给了韩荣，韩荣找了博飞经纪公司去出售，这个事和福电子公司是清楚的，但是韩荣签了什么样的合同，并没有得到和福电子公司的确认，和福电子公司也没有盖章，金陵怎么能认定和福电子公司对于合同的全部内容予以认可？本案过程当中，金陵否认存在以拍卖方式处置房屋的事实，也否认博飞经纪公司做了该事情，但是可以看到，在过程当中，有两份委托书，一个是金陵和李非出具给博飞经纪公司，另一份是和福电子公司出具给博飞经纪公司的，都是以拍卖方式来买卖房屋，和福电子公司盖章确认的买卖房屋的方式就是以拍卖的方式卖给李非，金陵不是本案适格的主体，应当追加李非参加本案诉讼。
对一审认定的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，和福电子公司提供1、2015年7月29日快递单，证明博飞经纪公司已经向金陵邮寄了相关函件。2、江苏欧邦科技发展有限公司银行流水记录一份，2015年7月3日该公司向和福电子公司汇货款180万元，用于准备对案涉房屋进行解押的款项，证明在2015年7月3日和福电子公司已将案涉房屋用于解押的资金筹集到位。
金陵对和福电子公司提供的上述证据质证意见为：1、快递单应当提供相关签收的证据，以此来证明收件人已经收到了该快递，该证据不足以证明和福电子公司的证明目的。2、银行流水不能达到和福电子公司的证明目的，和福电子公司应当提供本公司帐户有相应资金的证据，和福电子公司没有按照合同约定履行解押义务，是故意违约。
博飞经纪公司质证意见为：1、对快递单真实性没有异议，是博飞经纪公司寄出的，该证据能反映博飞经纪公司2015年7月28日的催告函，收件人联系电话、地址与金陵发出的函件的电话、地址、联系人都是完全吻合的。2、对银行流水的真实性没有异议，是否与本案有关联，由法庭裁决。
金陵提供南京仙林国际汽车城投资有限公司于2017年12月29日出具的说明及该公司的银行流水，证明金陵系该公司的法定代表人，是大股东，对金陵与和福电子公司签订的房屋买卖合同中购房所需相关资金，该公司可以承担提供，在房屋买卖合同约定的首付款付款日2015年7月10日，该公司帐上已经准备了充足资金供金陵使用。
和福电子公司质证意见为：金陵所提供的证据完全没有反映出其资金背景。
博飞经纪公司质证意见为：对金陵所提供的银行流水真实性没有异议，但该银行流水并非金陵的银行流水，即便金陵系南京仙林国际汽车投资有限公司的法定代表人，也不能挪用公司的资产，该证据不能证明金陵为购买房屋做了相应的准备。
博飞经纪公司提供：1、承诺书，证明金陵2015年4月17日签订合同时承诺所购的房产登记在李非名下。2、房地产买卖合同原件，证明博飞经纪公司留存的合同上买受人有李非签字，李非、金陵均是买受人。金陵出具承诺书后，带着李非在博飞经纪公司持有的合同上加了李非的名字，和福电子公司持有的房地产买卖中介合同原件上应该也有李非的签字，只有金陵持有的合同没有李非签字，因为金陵当时没有带来。
和福电子公司质证意见为：对上述两份证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。1、承诺书能够证明金陵和李非作为共同的买方，对案涉房屋进行了买卖，因此金陵也是认可李非作为拍卖的揭牌人或者买受人在拍卖过程中买卖房屋，一审法院未将李非作为本案相关当事人，并且未查明李非与金陵之间的关系，于法无据，应当发回重审并查明有关事实；证明人陈通应当是博飞经纪公司的工作人员，其中载明全款由金陵支付赠与李非，房产证落在李非名下，与在拍卖程序中由李非拍得案涉房屋相互印证。
金陵质证意见为：1、承诺书是博飞经纪公司提供并要求金陵签名的，金陵签字时承诺书手写部分“多不退，少不补，该费用于2015年4月17日支付给经办人”及“全款由金陵支付赠与给李非，房产证落在李非的名下：证明人：陈通”的内容是没有的。2、签订房地产买卖中介合同时，合同第1页买受人处没有“李菲”名字，合同落款处、补充协议的两处落款处均没有“李非”签名，补充协议中“⑤全部房款是金陵支付赠与李非，房产证落在李非名下”的内容在金陵签字时亦没有。
因博飞经纪公司提供的房地产买卖中介合同文本买受方有“李非”签名，且补充协议有“⑤全部房款是金陵支付赠与李非，房产证落在李非名下”内容，而金陵持有的房地产买卖中介合同文本买受方无“李非”签名，补充协议亦无上述第⑤项内容，本院要求和福电子公司提供其持有的房地产买卖中介合同原件，和福电子公司表示其没有找到，不能提供原件。
由于各方当事人对李非是否案涉房屋买卖合同主体存在争议，为查明案件事实，本院要求李非出庭接受各方当事人质询。
李非陈述：我是金陵的侄子，我曾经去博飞经纪公司，在那里签过一次字，是为金陵办理相关的买房手续，因为我和金陵没有办理委托手续，因此博飞经纪公司让我在文件上签字，说我签字以后才能办理房屋买卖手续，具体哪些文件我不能确定了，我做过的工作就是打过电话给银行，询问抵押有无解除，其余的房屋买卖过程我都没有再参与了；南通路4602室房屋不是为我买的，是金陵自己买的；我对案涉房屋拍卖的事情不清楚，没有参与过案涉房屋的竞拍，没有去过天平拍卖公司，拍卖成交结果确认书上“李非”的签名有点像我签的，但是我无法确定；博飞经纪公司提供的房地产买卖中介合同首页买受方“李菲”的名字不是我签的，该合同落款处及补充协议落款处“李非”的名字是我应博飞经纪公司的要求后来补签的，签了几份记不清了；承诺书上“李非”的名字是我后来签的，签字时承诺书没有下面手写的内容，我在合同以及承诺书上签字的事情已告知金陵，金陵没有异议；对于案涉房屋的买卖，我没有出资，也没有经手支付过房款，我与金陵也没有就合同权利的归属进行过约定，对金陵起诉和福电子公司主张合同权利的事情不清楚，对金陵主张房地产买卖中介合同权利无异议，因为房子不是我买的，我本人不主张房屋买卖合同的权利。
对于李非的证言，和福电子公司质证意见为：对于证人证言形式上的真实性予以认可，本案中从合同形式角度来说，李非在第三人提供的合同中签字，其就是房屋买卖法律关系的一方主体。从房屋买卖合同的履行结果而言，案涉房屋买卖合同的履行结果就是李非作为拍卖受让人取得房屋所有权。如果金陵没有违约，则最终合同履行结果是房屋过户至李非名下，李非也在所有的拍卖文件上签字，亲自行使了拍卖程序，进一步证明李非是房屋买卖合同的一方主体。从动机而言，博飞经纪公司也说到金陵给其几个侄子基于亲戚和工作上的双重关系，都购置了房屋，因此李非也是本案的合同主体。本案一审期间博飞经纪公司举证房屋拍卖的税费和其他费用的相关证据，证明当时李非参与了拍卖。一审时金陵否认该拍卖与其有关，且认为李非与金陵没有关系。一审中金陵是将拍卖作为和福电子公司违约的证据之一，但恰恰是金陵承认了案涉房屋的拍卖和其无关，才进一步证明李非才是本案的真正合同主体。判断一个诉讼的原告具体为何，是要按照客观证据所形成的利害关系，而不能仅仅根据相关主体在庭上所做的口头表述来确定利害关系的具体主体，本案从合同签字到拍卖的签字到合同履行的结果等客观证据足以证明李非与本案具有利害关系，是本案合同履行后的所有权人，因此应由李非作为原告或者共同原告提起本案诉讼。一审程序错误，应当发回重审。
金陵质证意见为：从证人证言可以看出，李非和本案没有法律上的关系，李非也认可没有合同项下的权利，其也不作任何主张。如果和福电子公司认为李非是本案的主体，但和福电子公司现在连原始合同都无法提供，且和福电子公司在上诉状中也未就主体问题提出上诉，其的目的就是为了拖延诉讼。和福电子公司在本案中表现的不诚信显而易见，金陵在合同签订后，再三要求和福电子公司在合同上盖章，和福电子公司一直没有盖章，但和福电子公司却在和博飞经纪公司的合同上盖章了，这足以证明和福电子公司和博飞经纪公司是恶意串通的。而博飞经纪公司作为中介公司，金陵之所以要求将房产证放在博飞经纪公司就是为了防止房屋一房二卖，而和福电子公司在与金陵合同没有解除的情况下，将房屋另外出售他人，也足以证明和福电子公司和博飞经纪公司是恶意串通，法律应当予以制裁，金陵的合法权益应当受到法律保护。
博飞经纪公司质证意见为：李非与金陵是亲属关系，而一审中金陵的代理人却表示不认识李非，对李非的陈述，法庭应当结合相应的证据予以认定。李非的部分陈述是虚假的，最重要的事实就是李非在房屋买卖合同和竞拍结果确认书上签字，金陵购买案涉房屋最终就是要房屋变更登记到李非名下，金陵派李非来博飞经纪公司签字的目的就是为了让房屋能够变更登记到李非名下。双方签订的房屋买卖合同是双务合同，李非全部是在合同购买方处签字的，且李非的职业是会计，其应该具备学历和法律知识上的要求，李非的陈述显然不符合逻辑，李非也无权单方放弃合同的权利。金陵主张博飞经纪公司与和福电子公司恶意串通，博飞经纪公司没有必要恶意串通，中介公司是收取买方的中介费用，只有双方的合同继续履行下去，才是对博飞经纪公司有利的，之所以后来退回房屋两证，是因为博飞经纪公司无权收取和福电子公司的两证，且双方就解押问题无法协商一致，金陵也到博飞经纪公司要求退还定金，博飞经纪公司认为双方合同无法继续履行，在这种情况下才退回两证的。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
关于李非是否案涉房屋买卖法律关系的一方主体。本案审理中，博飞经纪公司提供的房地产买卖中介合同、承诺书上虽有李非的签名，和福电子公司亦认为李非在房屋买卖中介合同上签名，且在拍卖程序中拍得案涉房屋，是合同履行后的所有权人，李非应作为本案原告或共同原告提起诉讼，但根据李非向法庭的陈述，李非只是为金陵办理相关的买房手续，并非实际购买人，其对于案涉房屋的买卖并未出资，案涉房屋实际系金陵购买，其本人不主张案涉房屋买卖合同的权利。即便李非参与了案涉房屋的拍卖程序，并以206万元的价格竞拍成功，但根据博飞经纪公司2015年4月22日向和福电子公司出具的承诺函的内容，该拍卖也只是为规避国家税收政策而采取的出售案涉房屋的方式，其目的在于虚构案涉房屋的实际成交价，损害国家税收利益，并非真实意思表示，李非亦无权依据拍卖成交确认书主张案涉房屋的权利。和福电子公司并未因拍卖行为而减少出售案涉房屋的收入，其净得房款仍为合同约定的535万元，而非拍卖成交价206万元。博飞经纪公司作为中介公司，一审中未提供其持有的房地产买卖中介合同文本，其二审中提供的合同文本与金陵持有的合同文本买受人和补充协议个别条款内容不一致，导致当事人对此发生争议，博飞经纪公司的居间行为存在一定的过错。和福电子公司不能提供其持有的合同文本，且其在一审中对金陵提供的房地产买卖中介合同真实性、合法性予以认可，故本院依法认定案涉房屋的房地产买卖中介合同内容以金陵持有的合同文本为准。金陵持有的房地产买卖中介合同文本买受人处并无李非签名，李非不是案涉房屋买卖合同法律关系的一方主体。
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据房地产买卖中介合同及补充协议的约定，和福电子公司在送件前必须将案涉房屋的抵押自行涤除，金陵在2015年7月10日前直接支付和福电子公司购房首付款520万元，并办理产权送件手续。从上述约定的内容来看，和福电子公司负有先涤除案涉房屋抵押的义务。而和福电子公司在2015年7月10日前并未履行将案涉房屋设立的抵押予以涤除的义务，金陵作为后履行一方，有权拒绝支付首付款。和福电子公司称金陵曾同意用首付款涤除抵押，后又反悔，且表示不再购买案涉房屋，但金陵对此不予认可，和福电子公司亦未能提供相关证据证明，其应承担举证不能的法律后果。和福电子公司主张金陵未按约支付首付款，构成违约的上诉理由，本院不予采纳。
根据案涉房屋房地产买卖中介合同约定，违约方应向守约方支付违约金60万元，违约方给守约方造成的其他经济损失，由守约方按照法律规定追偿。和福电子公司违反合同约定，致使金陵的合同目的不能实现，客观上给金陵造成相应的损失，金陵要求和福电子公司赔偿房屋差价损失，符合合同约定及法律规定。因双方在合同中对房屋涨跌差价损失的计算方法没有约定，一审对金陵以其起诉时间作为房屋差价损失评估基准点的主张予以采纳，不违反法律规定。一审判决和福电子公司承担违约金60万元，支付房屋差价损失100万元，并未超过金陵的实际损失。和福电子公司称金陵不存在损失，一审同时判决违约金和损失赔偿错误的上诉理由，没有依据，本院亦不予采纳。
和福电子公司出具给韩荣的委托书虽载明了委托期限，但根据韩荣在一审中的陈述以及博飞经纪公司的陈述，韩荣在委托期限届满后，仍在为和福电子公司处理案涉房屋的相关事宜。金陵在2015年7月20日致函博飞经纪公司，并要求转交韩荣，符合情理。和福电子公司称该函件对其不发生效力的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，和福电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由和福电子公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 张卓慧
二〇一八年五月十四日
书记员 朱亚芳