辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终100号
上诉人（原审原告）：邬云波，男，1990年5月13日出生，汉族，个体业者，住锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：张利单，辽宁新阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永勋，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：锦州正林装饰装修工程有限责任公司，住所地锦州市太和区水墨林溪1-64号。
法定代表人：宗立军，该公司总经理。
上诉人邬云波因与被上诉人锦州正林装饰装修工程有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人邬云波的委托诉讼代理人张利单、被上诉人锦州正林装饰装修工程有限责任公司的法定代表人宗立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬云波上诉请求：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1442号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人支付工程延期滞纳金和租金损失；二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人约定的工期为一个月，工程应于2017年6月17日完工。原审法院认定是因玻璃隔断需要更改尺寸和上诉人增加土建部分一层地暖苯板改挤塑板、白钢黑板槽项目，被上诉人未如期完工是错误的。上诉人与被上诉人采用的是包工包料的承包方式，被上诉人应当对玻璃隔断的尺寸、地暖采取苯板还是挤塑板负责，这些不是被上诉人工程延期的理由。被上诉人在约定的日期未完工给上诉人造成了损失，原审法院不判令被上诉人按合同的约定支付上诉人工程延期滞纳金是错误的。2.原审法院认定被上诉人2017年6月底施工完退出施工现场是错误的，被上诉人7月份的时候还在进行大白施工。3.因装修工程质量不合格必然会产生重新装修造成上诉人无法营业的情况，在此期间造成的上诉人的租金损失应当由被上诉人承担。二、原审判决程序违法、证据不足。1.上诉人向原审法院书面提出申请对此装修工程质量进行鉴定，并在中院摇号确定了鉴定机构，但原审法院剥夺了上诉人鉴定的权利，没有鉴定就判令上诉人认可装修工程质量证据不足，驳回诉讼请求程序不当。2.原审法院举证责任分配不当。合同约定工程应于2017年6月17日完工，而被上诉人2017年7月仍未交工，被上诉人庭审中未否认这一事实，上诉人已经完成了被上诉人工程延期的举证责任，原审法院却错误地认定上诉人无证据证明延期交工的责任在被上诉人。三、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上诉人并非是以使用部分质量不符合约定为由主张权利，而是因为在保修期间，出现了质量问题要求被上诉人维修，但被上诉人无法维修好，故要求对其工程质量进行鉴定，鉴定装修工程是否符合国家及行业标准，原审法院一概认定上诉人使用了此房屋就无法主张权利，是对于法律的错误适用，同时也是对上诉人极大的不公平。同时原审法院未按照此法律规定判令被上诉人在合理使用寿命内承担民事责任也属于适用法律错误。综上，请求审法院查明案件事实依法判决。
锦州正林装饰装修工程有限责任公司辩称，一审法院判决正确，应维持原判。
邬云波向一审法院起诉请求：1.请求判决由被告赔偿原告各项损失人民币3万元，当庭增加18,630元；其中大白15,000元；钢化白钢玻璃隔断260元×82.5平米=21,450元，荷叶拉手坏了要求1800元，一层外玻璃隔断12.48平米×260元=3244.8元，以上三项只要求20,000元；改电1085元；工程延期滞纳金16天×128,000元×5‰=10,240元；重做期间租金损失6000元，减去被告未支付给被告的工程款8000元。签署的合同中第一项地面拆除后找平第1、4项重复计费要求给我返还4305元，上述各项合计48,630元，最后以实际评估为准。2.由被告承担案件受理费和鉴定费。
一审法院认定事实：2017年5月18日，原告邬云波（甲方）与被告锦州正林装饰装修工程有限责任公司（乙方）签订一份《装修承揽合同》，合同约定：工程项目：锦州力战教育办公室简装；工程地点：锦州市渤大附中南门；工程承揽方式：双方设定采取包工包料的承包方式，附预算清单；工程期限：30天，开工日期2017年5月18日，竣工日期2017年6月17日；合同所涉及价款为固定总价，合同总价款128,000元，该价格不含发票。合同对工程变更的约定：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议，同时调整工程费用及工期。合同对工期延误及违约责任的约定：5.1对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：5.1.1工程量变化和项目变更；5.1.2甲方书面同意工期顺延的其他情况；5.1.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。5.2乙方违约责任：5.2.1如因乙方原因不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延。乙方每日应向甲方支付合同总款5‰作为滞纳金，如造成甲方其他损失的，乙方还应赔偿甲方损失。合同对工程款支付方式的约定：开工前，甲方预付乙方工程款40,000元；开工10天后，甲方支付乙方工程款40,000元，开工20天后，甲方支付乙方工程款40,000元，完工后付工程款7000元，质量保证金1000元，待保修期满后3天内支付给乙方，共计人民币：128,000元。合同签订后，被告于2017年5月18日入场施工，依约定对力战教育办公室进行了装修。原告按照合同约定如期给付了前两部分工程款，共计80,000元。但因一层地面找平项目被告因故未做，原告在开工20天后应给付的工程款40,000元中只给付30,000元，余款10,000元于2017年6月15日给付被告。在工程施工过程中，因玻璃隔断需要更改尺寸和原告增加了土建部分一层地暖苯板改挤塑板、白钢黑板槽项目，被告未于合同约定的竣工日期如期完工。原告于2017年6月底搬入办公桌椅，被告施工完退出施工现场。原告在没有对装修验收的情况下，于2017年7月5日将锦州力战教育办公室正式对外营业。原被告至今未结算，按合同规定原告完工后应付被告工程款7000元、质量保证金1000元，共计8000元，未支付被告。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。原告邬云波与被告锦州正林装饰装修工程有限责任公司签订装修承揽合同，被告依约对力战教育办公室进行了装修，虽然未在合同约定的竣工日期内完工，但原告在未对装修工程进行竣工验收的情况下，便于2017年7月5日将锦州力战教育办公室投入使用，正式对外营业，应视为其对工程质量的认可，该装修工程以原告正式使用之日为竣工日期。关于原告要求被告赔偿大白、钢化白钢玻璃隔断、改电存在质量问题的损失一节，因装修工程未经竣工验收，原告擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告要求被告支付工程延期滞纳金和赔偿重做期间租金损失一节，因原告在施工中增加部分施工项目，双方对施工中产生的增加、变更项目未按合同约定签订书面变更协议，原告无充分证据证明延期交工的责任在被告方，故对原告此诉讼请求不予支持。关于原告要求被告返还未做一层地面拆除工程款4305元一节，虽然原被告所签合同价款为固定总价，但被告确实未对一层地面进行拆除并找平，本着公平、合理原则，被告应在总价工程款里扣除此款，故对原告此项诉讼请求依法予以支持。因被告未就剩余工程款提出反诉请求，故本案不宜一并调整。判决：一、被告锦州正林装饰装修工程有限责任公司于本判决生效后五日内返还原告邬云波一层地面拆除工程款4305元；二、驳回原告邬云波其余诉讼请求。案件受理费525元，由原告邬云波负担479元，被告锦州正林装饰装修工程有限责任公司负担46元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是：1.被上诉人是否造成案涉工程延期交工；2.原审法院审判程序是否违法；3.原审判决适用法律是否正确。
关于被上诉人是否造成案涉工程延期交工的问题，上诉人认为被上诉人对案涉工程延期交工，因此要求判决被上诉人支付工程延期滞纳金和租金损失。本案中，案涉工程在施工过程中对工程项目有所变更，但双方均未按合同约定签订书面变更协议，现上诉人所提供的证据无法证明工程未按期交工系由被上诉人所造成，因此对上诉人要求判决被上诉人承担工程延期交工滞纳金和延期房屋租金的损失不予支持。
关于程序是否违法的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人在双方未对案涉工程进行竣工验收时即进驻使用。根据上述规定，上诉人的主张不应予以支持。因此原审对装修大白、改电、钢化白钢玻璃工程质量等未予鉴定不违反法律规定。
关于适用法律是否正确的问题，上诉人认为原审适用法律错误，上诉人认为案涉工程应属于地基基础工程和主体结构，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应由被上诉人承担民事责任。本案中，案涉装修工程不属于地基基础工程和主体结构质量问题，因此原审适用此项法律规定正确，对上诉人的此点上诉理由不予支持。
综上所述，邬云波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由邬云波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 梅
审 判 员 王 翔
审 判 员 王 晶
二〇一八年二月二十三日
法官助理 安剑凌
书 记 员 李 响