山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终281号
上诉人（原审被告）：魏增来，男，1968年4月16日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：李国柱，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：曹宝中，男，1966年4月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：薛兆法，山东全和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴敬海，男，1965年6月17日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。
上诉人魏增来、曹宝中因与被上诉人吴敬海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
魏增来上诉请求：1.二审法院查清案件事实，依法改判魏增来不承担赔偿责任或发回重审；2.上诉费用由被上诉人吴敬海承担。事实和理由：一审判决未查明案件事实，适用法律错误。1.一审判决认定魏增来与吴敬海之间是雇佣关系，不能成立。农村干建筑队是邻村的几个人自由组成，有大工、小工，每个建筑活干完以后，谁介绍的谁去主家结算，结算来的工钱由建筑队记账员根据用工多少进行核算，相互之间不存在雇佣关系，大家只是合伙干建筑。2、吴敬海本人是建筑队队长，其受伤当天早上六点开车拉着七八个工人去建筑工地，未到施工现场就掉下来摔伤了，不是施工过程中受伤。现场有七八个人均能证实。3.一审判决魏增来承担60%的赔偿责任过高。吴敬海作为建筑队长，自己未尽到安全注意义务，对其摔伤负有主要过错责任，应承担80%以上的责任。吴敬海摔伤时，魏增来不在现场，也不知情，无任何过错。而且魏增来作为名义上的建筑队长，不提取建筑队工人一分钱的管理费，无管理义务。不应承担60%的赔偿责任。一审判决显失公平，请求二审法院予以撤销，支持魏增来的上诉请求。
曹宝中对魏增来的上诉辩称，吴敬海与魏增来是否存在雇佣关系曹宝中不知情，吴敬海与曹宝中之间不存在任何劳务关系。吴敬海受伤地点是在另一施工地曹玉贵的平房上，受伤时间也不是正常施工时间。因此，曹宝中对吴敬海所受伤害不承担责任。
吴敬海对魏增来的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在农村，多年来一直存在私人包工的建筑队，由包工头承包私人民房的建筑工程，带领一伙民工进行施工，包工头无任何资质。包工头与房主协商总承包价格，工程完工后再由包工头按照民工的技术按天支付工资。包工头不干活，在抽取架子费、模板费等费用后，余款归其所有。本案中魏增来就是包工头，其承包了曹宝中的二层住房工程，雇佣吴敬海等人施工，吴敬海是大工，施工队长。事发当天，吴敬海前往曹宝中家中为施工作准备，爬上曹宝中家二楼勘察施工现场，不慎摔到地上受伤，构成一级伤残。根据以上事实，可以看出本案属于《侵权责任法》第35条调整的范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回魏增来的上诉。
曹宝中上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回对曹宝中的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人吴敬海承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。曹宝中没有雇佣吴敬海，当时魏增来同时答应给曹宝中及其邻居两家建房，且两家所建房屋（增加二层）相邻。开工时间为2015年9月25日上午7:00，吴敬海摔伤的时间为2015年9月25日上午6时许，尚未到开工时间。摔伤地点并不是在曹宝中的屋顶，而是在另一施工地点。因此，曹宝中对吴敬海所受伤害不承担赔偿责任。一审判决认定吴敬海是在曹宝中的楼顶摔伤属认定事实错误。吴敬海擅自离开枣庄市立医院，私自转至徐州市中心医院治疗，并且还以意外伤害为由，在城乡居民基本医疗保险处报销医疗费用，其擅自转院所花医疗费，法院一般不予认定，而一审判决认定并支持吴敬海的该诉请，属认定事实错误。二、一审判决认定事实错误，导致在判决时适用法律错误，认定曹宝中在本案中负连带赔偿责任是完全错误的。综上，请求二审法院撤销原判，支持曹宝中的上诉请求。
魏增来对曹宝中的上诉无异议。
吴敬海对曹宝中的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。曹宝中将增建的二层住房工程承包给无任何资质的魏增来进行施工，吴敬海为魏增来提供劳务自身受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，曹宝中应承担本案连带赔偿责任。曹宝中的上诉不能成立，请求二审法院依法驳回。
一审法院认定事实：被告曹宝中增建其位于枣庄市市中区孟庄镇上杜庄村的房屋二层,遂将工程清工包给被告魏增来，并商定于2015年9月25日早7时开工建设，工程完工后与被告魏增来结算工程款。原告吴敬海与被告魏增来在同一建筑施工队工作，该施工队主要从事农村住宅建筑施工，且仅在有承揽工程时,施工人员聚在一起从事施工工作。施工队的包工头是被告魏增来，原告吴敬海是队长也是施工队中的大工师傅，该施工队另有会计一名，大工、小工若干人，且大工、小工人员不固定。2015年9月25日早6点钟，原告吴敬海带领施工队其他施工人员前往被告曹宝中家中为施工做准备工作。原告吴敬海在未佩戴安全帽及未配备安全防护措施的情况下，爬上被告曹宝中家二楼勘察施工现场，并不慎摔到地上受伤。原告吴敬海受伤后被立即送往医院治疗，于2015年9月25日至2015年10月11日在枣庄市立医院住院治疗，通过城乡居民基本医疗保险报销后，个人自负医疗费共计42341.11元。后原告吴敬海于2015年10月11日至2015年11月27日在徐州市中心医院住院治疗，通过城乡居民基本医疗保险报销后，个人自负医疗费共计105009.02元，并花费转院费用1800元。后原告吴敬海又于2015年11月27日至2016年2月1日在枣庄市立医院住院治疗，通过城乡居民基本医疗保险报销后，个人自负医疗费共计34685.37元。后原告吴敬海于2016年2月1日起至2016年9月18日一审法院再次开庭前一直在枣庄市精神卫生中心做康复治疗。2016年8月20日，枣庄正平司法鉴定所接受一审法院委托为原告吴敬海出具了枣正平司鉴所[2016]临鉴字第383号司法鉴定意见书，评定原告吴敬海的伤残等级为一级，住院期间建议为2人护理，出院后的护理人数建议为1-2人，具体护理期限为生命存续期间。被告魏增来提交2015年10月20日原告之子吴洋为被告魏增来书写的收到条2张，记载吴洋收到被告魏增来支付手术医疗费共计150000元。原告对此予以认可。另被告魏增来提交了内容为“今收到魏增来6200元整。2015年11月20日，吴洋”的收到条一张，被告魏增来主张此收到条记载的6200元金额亦是借给原告的医疗费，但原告主张此费用为被告魏增来支付给原告的工资。2015年10月16日，原告之子吴洋从被告曹宝中处收到4,000元。
一审法院认为，被告魏增来雇佣原告等人为被告曹宝中增建农村住房二层，原告在为施工做准备过程中坠落摔伤的基本事实清楚，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告魏增来作为包工头疏于对其施工队人员进行现场施工的安全教育、对施工中的安全防护措施配备不充分及缺乏施工现场安全管理，对原告吴敬海的受伤存在过错；原告吴敬海作为施工队队长及大工师傅，在为施工做准备工作时，理应高度注意及做到安全施工，但其既未采取相关的安全防护措施又未尽到安全施工的注意义务，对其自身摔伤亦存在过错，故应承担相应过错。根据双方的过错程度，一审法院酌定原告对其自身损害承担40%的责任，被告魏增来对原告承担60%的赔偿责任。
被告曹宝中作为房主，其将自家居住房屋增建二层的工程交由被告魏增来施工，双方即成立了发包与承包的关系；原告在施工中从高处坠落摔伤，属于安全事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告曹宝中既没有审查被告魏增来的施工队资质也没有审查施工队相应的安全生产条件，就将工程发包给被告魏增来建造施工，故被告曹宝中应与被告魏增来承担连带赔偿责任。
被告魏增来于2015年10月20日支付给原告吴敬海亲属的150000元钱，原告予以认可，一审法院予以确认。对于2015年11月20日被告魏增来支付给原告吴敬海亲属的6200元钱，被告魏增来认为系其支付给原告吴敬海的的医疗费，而原告认为此款系被告魏增来支付给原告的工资，但原告未举证相关证据予以证明，法院采信被告魏增来的主张，并认定被告魏增来在原告受伤后共支付给原告医疗费共计156200元。
综合原告提交的医药费报销单据及转院费用单据，一审法院认定原告已经花费的医药费为182035.5元，转院费用为1800元。综合原告提供的身份证明、住院病案及原告的伤残鉴定意见书等证据，认定其伤残赔偿金为258600元，住院伙食补助费为5385元（补偿标准按照15元/天计算，时间从2015年9月25日起计算至最后一次开庭前2016年9月17日止，共计359天）。原告吴敬海主张其住院期间护理人员每人按照80元/天计算，因原告未提交相关证据，根据原告的户籍性质及其生活地的生活消费水平，酌情认定其护理人员按照每人35.42元/天计算；综合原告提交的住院证明及护理人员鉴定意见结论，认定原告住院期间的护理费为25435元（护理人数为2人×35.42元/天×护理时间359天）。原告主张其误工费按照140元/天计算，因其提交证据不充分，不予支持；酌情认定其误工费按照80元/天计算，并认定其误工时间从受伤之日起计算至定残日前一天，共计331天，故原告的误工费为26480元（80元/天×331天）。对于原告支出的交通费，酌情认定为2000元。
综上，一审法院认定原告吴敬海支出的医疗费为182035.5元,住院伙食补助费为5385元，伤残赔偿金为258600元，误工费为26480元，护理费为25435元，交通费为2000元，转院费用为1800元，以上共计501735.5元，由被告魏增来承担60%的赔偿责任，对于被告魏增来已经支付给原告的156200元，应从其承担的赔偿款中予以扣除，即被告魏增来还需赔偿原告吴敬海144841.3元。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，判决：一、被告魏增来于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告吴敬海共计人民币144841.3元；二、被告曹宝中对被告魏增来的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告吴敬海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7718元，由原告吴敬海承担5106元，被告魏增来承担2612元。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，魏增来上诉主张对于涉案工程其与吴敬海是合伙关系，吴敬海对此不予认可，魏增来亦未提供证据证明，其该项主张不能成立。一审中，证人吴某1、吴某2均证实，涉案工程是魏增来联系的活，魏增来是包工头，吴敬海等人的工资，均由魏增来发放。二审中，魏增来认可，其让吴敬海当施工队长，每天多给其10元工钱。以上事实充分证明本案工程施工过程中，吴敬海系受雇于魏增来，为其提供劳务。吴敬海受伤时虽不是在工程施工过程中，但是为工程施工做准备，属于从事雇佣活动范围内的工作。因此，在此过程中所受伤害，应由接受劳务一方魏增来承担相应赔偿责任。一审判决根据双方的过错程度所作出的责任划分，合法有据，比例适当。曹宝中作为工程建设方，在明知魏增来无任何工程施工资质的情况下，仍将工程发包给其承建，在出现安全事故时，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应与雇主承担连带赔偿责任。对于吴敬海的转院治疗费用，××例档案材料等证据证明，均是为治疗本次伤害所支出的合理费用，一审判决予以支持并无不当。
综上所述，上诉人魏增来、曹宝中的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7718元，由上诉人魏增来、曹宝中各负担3859元。
本判决为终审判决。
审判长 孙梦
审判员 赵慧
审判员 金颖
二〇一七年七月二十日
书记员 杨丽