山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1076号
上诉人（原审被告）:威海鲲威体育健身服务有限公司，住所地山东省威海市世昌大道100号五层。
法定代表人：侯林江，总经理。
委托诉讼代理人：刘佳，山东正原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘福刚，男，1980年4月21日出生，汉族，住山东省文登市。
委托诉讼代理人：李岩，山东博实律师事务所律师。
上诉人威海鲲威体育健身服务有限公司（以下简称鲲威体育公司）因与被上诉人刘福刚劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2016）鲁1091民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲲威体育公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清。第一，被上诉人提交的录音证据中，从鞠承龙的谈话中可以看出餐饮公司与上诉人是两个独立主体，被上诉人是威海隆亚酒店管理股份有限公司（以下简称隆亚酒店公司）的员工，与上诉人之间没有建立劳动关系。财务人员合并报账系操作失误，并不能据此认定双方之间存在劳动关系；第二，翟珊珊在2016年6月23日以上诉人为被申请人提起劳动仲裁期间，双方达成调解，不能据此认定翟珊珊与上诉人之间存在劳动关系。双方达成调解协议的前提是双方都放弃了相关权利，互相让步，不能在以后的判决中援引，且调解协议中上诉人并未认可与翟珊珊之间存在劳动关系，上诉人支付经济补偿及工资的原因是隆亚酒店公司与上诉人股东相同，经过协商代替其支付；第三，关于被上诉人的工资问题，在鞠承龙的录音资料中明确提到需要董事会开完会才能决定，因此被上诉人工资没有确定。被上诉人提交的工资表中载明每月10000元，没有经过相关主管人员签字同意，不能作为认定工资金额的证据。一审关于双方存在劳动关系及月工资1万元的证据不足，被上诉人一审中亦没有提供直接有效的证据证实上述事实。被上诉人是上诉人股东之一鞠承龙担任股东的威海隆雅酒店管理股份有限公司之间存在存在合作开发建立美食城的合作关系，被上诉人从未在上诉人单位工作、履行相关工作职责。
刘福刚辩称，一审认定事实清楚，程序合法，被上诉人一审提交的证据能够完整的形成证据链条，能够认定被删俗人是上诉人的员工。
刘福刚向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告2016年4月5日至2016年7月27日的工资40000元、未签订劳动合同2016年5、6、7月的双倍工资30000元、解除合同的经济补偿金5000元，共计75000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告以其系被告处员工，但被告未与其签订劳动合同且未依法支付劳动报酬为由，向被告主张拖欠的2016年4月5日至2016年7月27日工资，被告不予认可。双方遂发生争议，原告向劳动争议仲裁部门申请仲裁，要求被告支付工作期间的工资40000元、未签订劳动合同双倍工资30000元及经济补偿金5000元。威海火炬高技术产业开发区人事争议仲裁委员会于2016年8月31日作出[2016]威高劳人仲案字第（133）号裁决书，裁决：一、驳回原告要求被告支付工资40000元的仲裁请求；二、驳回原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资30000元的仲裁请求；三、驳回原告要求被告支付经济补偿金5000元的仲裁请求。原告不服该裁定，于法定期限诉至法院，请求处理。
庭审中，对原、被告双方是否存在劳动关系，双方产生争议。原告主张其于2016年4月5日即在被告处从事总经理职务，并提供了证据一宗，用以证实其与被告之间存在劳动关系，且月工资为10000元。证据主要包括：证据一、爱生活餐饮部原告2016年4、5、6、7月份的工资及考勤表，其中工资表中有制表人翟珊珊、审核人邓海静的签字，用以证实原告职位为经理，原告的出勤情况及每月的工资数额为10000元，其中翟珊珊、邓海静、车晓鹏、谷震等人已提前在劳动仲裁阶段达成仲裁调解书，且被告履行完毕，被告对该证据质证称：1、被告根本没有爱生活餐饮部这个部门，在原告提交的录音证据中提到的公司实际是隆亚酒店公司，因为被告是一家经营体育的公司，经营范围不包括餐饮，而威海隆亚公司正是专门的餐饮公司；2、工资表没有单位盖章也没有总经理签字，所以从证据表面看不出与被告任何关联，并且公司对该几份工资表不予认可。
原告提供证据二、爱生活健身俱乐部5月份离职员工工资表，并由被告员工翟珊珊、邓海静的签名确认，用以佐证原告的经理职务及工作内容。被告质证称，从这上面无法看出原告与被告存在劳动关系，而且该份工资表没有公司公章，没有总经理签字，对该份工资表被告不予认可。
证据三、原告与被告股东鞠承龙录音两份，证实并佐证原告在被告处工作四个月及每月工资一万元的事实。在录音中鞠承龙分别提到被告员工邓海静、翟珊珊，并承认原告为他们的直线上级领导。被告质证称，在2016年6月21日的录音书面整理材料中第十行鞠承龙（被告的股东）说：“就是呀，一起报干啥，跟什么健身一起，餐饮公司单独一体的，怎么跟俱乐部一起干嘛，都不是一起的，不是一个股东，不是一帮人，乱弄。”从这句话可以看出，餐饮公司与被告是分开经营的，原告属于餐饮公司的员工，而非被告公司的员工；在2016年7月15日的录音书面稿第三十五行，从这一段话可以看出原告从进入公司开始就是为了成立美食广场，就是为了经营餐饮的活动，而被告根本就没有经营餐饮的资质，相反隆亚酒店公司正是为了美食广场的项目成立的，因此原告与被告不具有劳动关系；同时从这两段录音中也不能看出原告与被告具有劳动关系，而且可以反映出对原告的工资始终未能商定，因为鞠承龙在录音中说到：“你的事我们董事会开完会再决定……”,即原告工资并没有确定下来，不是一万元。
证据四、被告企业信息查询两份，证实被告公司股东信息情况及法人变更情况，其中载明，被告公司原法定代表人为苗华，后于2016年8月22日变更为侯林江，股东为威海隆亚市政工程有限公司、曹长文、鞠承龙。经营范围为：健身服务….餐饮服务。被告质证称，被告企业信息查询没有异议，从信息查询系统中可以看出被告的经营范围并不包括餐饮。
证据五、《商业设施租赁协议》原件三份，并加盖了被告股东威海隆亚市政工程有限公司的公章、爱生活健身俱乐部健康问卷调查、员工签字的保密协议，证实原告持被告盖章的空白合同招商、工作，并履行经理的职责；被告质证称其认为该证据不能证明原、被告之间存在劳动关系，而且与本案没有关联性，对其中的健康调查问卷、保密协议的意见是，均不能证明原、被告之间的劳动关系，而且保密协议员工签字中并没有原告的名字，所以这也从侧面证明原告并不是被告的员工。
证据六、被告为员工住宿与案外人刘东签订的《房屋租赁合同》原件及转账账号，并加盖了被告的公章，证实原告作为公司职工履行工作职责；被告质证称，该份房屋租赁合同不能证明原、被告之间具有劳动关系。
证据七、出纳交接清单一份及交接材料一宗，出纳交接清单中有被告职工移交人翟珊珊、监交人鞠承龙的签字，交接材料出纳现金日报表（2016年6月1日至20日）均由被告员工的签字，且报销清单均由被告法人苗华印章、员工翟珊珊签字确认；财务部现有物资清单、收据及2016年5月1日至31日爱生活国际健身俱乐部出勤汇总表由法定代表人苗华印章、办公室主任韩景龙、制表人即行政秘书王彦云的签字。综上，用以证实原告为被告员工。被告质证称，该证据仍然不能直接证明原、被告双方存有劳动关系。
另，庭审中，原告提供了来自智联招聘的应聘人员简历一宗，其中载明应聘机构为：威海隆亚市政工程有限公司。原告以此主张其系被告公司经理，负责人员招聘，并存有招聘人员材料；被告对此不予认可，主张该招聘材料看不出与原、被告之间的关系，且该几份智联招聘抬头位置其中明确写明应聘机构系威海隆亚市政工程有限公司，与被告无关，故被告认为该证据与本案没有关联性，不能证实原告的主张。
被告主张原告系隆亚酒店公司的职工，并非被告公司职工，并提供了隆亚酒店公司的营业执照一份，用以证明该公司经营范围包含有餐饮服务，即是该公司与原告建立的劳动合同关系；原告质证称对该证据的真实性没有异议，该公司与被告的股东均有鞠承龙及威海隆亚市政工程有限公司，原告从事的也是健身部门的经营管理，被告在质证中提出没有总经理的签字，其实总经理的位置就是原告担任的。原告于2016年4月5日入职被告公司，而被告所称的该公司是在2016年5月20日成立，因此与原告入职的时间不一致，原告在工作期间确实也负责了酒店的管理工作以及财务人员的招聘。财务人员为翟珊珊和邓海静，均为被告及该公司的财务人员。
另查明，2016年6月23日，谷震、翟珊珊申请劳动仲裁，要求确认其与被告的劳动关系，并要求被告支付工资及经济补偿金，后经威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会调解结案。
一审法院认为，原、被告双方争议的焦点在于原告与被告之间是否存在劳动关系。
原告提供的诸份证据中，被告仅认可原告与被告公司股东鞠承龙的录音，对该证据的真实性予以认定。从该录音中可以看出，谷震、翟珊珊等人因被告欠付工资到劳动仲裁申请仲裁，且原告系该二人的直线上级领导。原告提供的“爱生活餐饮部”2016年4、5、6、7三个月的工资表及出勤记录，原告的职位为“经理”，该三份工资表中的制表人为翟珊珊、审核人为邓海静，原告称该二人亦系由其为被告招聘，后由于被告未及时发放工资而申请劳动仲裁；原告提供的证据七“出纳交接清单”中移交人为“翟珊珊”、监交人为“鞠承龙”，交接时间为2016年7月12日，在该宗材料中的费用报销清单中签署有“翟珊珊”及原法定代表人“苗华”的印章并盖有被告印章的发票，可见翟珊珊系被告公司的员工，而原告系翟珊珊等人的直接领导，故原告主张其系被告公司员工，予以采信，原、被告之间的劳动关系自2016年4月起至2016年7月12日止。
关于原告主张的被告欠付其工资的事实，原告提供的工资表中载明其工资为10000元/月，而被告作为用人单位未提供任何证据证实原告的工资收入及出勤情况，故对原告主张的工资收入，被告未提供相反证据予以反驳，予以采信，被告应当按照月工资10000元支付原告2016年4月5日至7月12日的工资共计35000元（3.5个月*10000元/月），而被告拖欠原告工资，应当支付原告解除合同的经济补偿金5000元（10000元/月/2）。因被告未按照法律规定与原告签订书面劳动合同，故应当支付原告未签订劳动合同的双倍工资25000元(2.5个月*10000元/月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告威海鲲威体育健身服务有限公司支付原告刘福刚工资35000元；二、被告威海鲲威体育健身服务有限公司支付原告刘福刚解除合同的经济补偿金5000元；三、被告威海鲲威体育健身服务有限公司支付原告刘福刚未订立合同的二倍工资（一审误写为经济补偿金）25000元。以上一至三项共计65000元，被告威海鲲威体育健身服务有限公司应于判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告威海鲲威体育健身服务有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人申请撤回要求上诉人支付2016年5月、6月、7月的二倍工资30000元及解除劳动合同的经济补偿金5000元的诉讼请求。
上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一，邓海静书面证言，拟证明邓海静从未担任过上诉人处会计，其曾是隆亚酒店公司的会计，被上诉人是隆亚酒店公司负责美食城的经理，对其工资数额邓海静不清楚。证据二，隆亚酒店公司于2017年6月13日出具的证明，隆亚酒店公司加盖公司印章，侯林江在法定代表人处签名，证明内容如下：1、刘福刚曾系其公司聘用的负责位于世昌大道宏福广场组建美食城的项目负责人，不是鲲威体育公司的经理；2、关于刘福刚的报酬，当时双方约定美食城组建成功开业后，将美食城交由刘福刚运营管理，报酬按利润比例提成再议；3、因刘福刚违反约定私自离开美食城的项目，导致美食城至今未组建开业，给公司造成了一定的经济损失。证据三，证人孙某（男，1976年10月11日出生，汉族，住世昌大道100号，系世昌大道100号宏福广场总经理。）出庭作证，证人孙某陈述，威海隆亚市政工程有限公司负责人鞠承龙委托证人帮忙面试，招聘五楼美食广场的负责人，面试时并未涉及到鲲威体育公司。面试结束后，证人告诉鞠承龙，被上诉人此前在南海卓达从事美食运营工作，可以招聘，具体的工作交接由鞠承龙和被上诉人进行商谈。之后证人经常在美食广场租赁的宏福广场一楼的办公区看到被上诉人，对于被上诉人和鞠承龙对接后具体从事的工作不清楚。证据四，上诉人从工商行政管理局调取的隆亚酒店公司股东大会会议记录和隆亚酒店公司董事会决议，拟证明被上诉人被选举为隆亚酒店公司的董事，系该公司高管。经质证，被上诉人对证据一，因证人没有出庭，对其不予认可，且证人证言不属实；对证据二主张无法确认其真实性，被上诉人不认识侯林江，证明中的内容均是由上诉人自行编造，隆亚酒公司店的成立日期是2016年5月20日，被上诉人入职时间为2016年4月5日，当时不可能如证据二进行约定；对证据三，证人确实对被上诉人进行面试，证人除了工资陈述与事实不符之外，其他陈述属实，但证人的陈述与本案无关。对证据四的真实性予以认可，对证明内容不予认可，该两份证据中刘福刚的签字均不是其本人书写，且不能排除被上诉人在上诉人处工作的事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一系邓海静的书面证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭接受质询，对该证据的真实性本院不予认定；证据二系隆亚酒店公司出具的证明，上面加盖了隆亚酒店的公章，亦有法定代表人侯林江的签字，对其真实性本院予以认定，但因隆亚酒店公司与上诉人之间存在关联，对其证明效力不予认定；证据三被上诉人对孙某的证人证言，除对其陈述的工资有异议外，对证人其他陈述没有异议。证人孙某与双方均无利害关系，对其证人证言的效力本院予以认定；对证据四的真实性予以认定。据此，本院确认如下事实：宏福广场经理孙某受隆亚市政公司鞠承龙的委托，招聘被上诉人为宏福广场五楼美食广场的负责人。2016年5月20日，隆亚酒店公司登记成立，侯林江为法定代表人，被上诉人系隆亚酒店公司的董事，隆亚市政公司、鞠承龙系隆亚酒店公司的股东。
另查，上诉人住所地为威海市世昌大道100号五层，其股东为：隆亚市政公司、曹长文、鞠承龙。隆亚酒店公司的住所地为威海市世昌大道100号一层办公区18号，该公司的股东为：鞠承龙、隆亚市政公司。隆亚市政公司的法定代表人为苗华，鞠承龙系隆亚市政公司的股东及实际控制人。本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，从审理查明的事实看，被上诉人系经鞠承龙招用负责宏福广场五楼美食城的筹建工作。鞠承龙系上诉人、隆亚酒店公司以及隆亚市政公司的股东，被上诉人听从鞠承龙的安排从事相关的工作。本案中，上诉人与案外人隆亚酒店公司、隆亚市政公司系关联企业。此外，从被上诉人一审提交的相关证据来看，鞠承龙属于上诉人的实际控制人。鉴于鞠承龙在涉案三公司之中的特殊地位以及三公司之间的关联关系，对被上诉人要求上诉人发放工资的请求，本院予以支持。关于被上诉人工作时间及工资的具体数额问题。上诉人就此应当承担相应的举证责任，在上诉人未提供充足证据证明被上诉人工作时间及工资数额的情况下，应当承担举证不能的法律后果。一审就此认定并无不当，本院予以维持。
被上诉人在二审审理过程中自愿撤回要求上诉人支付未订立书面劳动合同的二倍工资及解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求，系被上诉人对其权利的处分，本院依法予以照准。
综上所述，鲲威体育公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区（2016）鲁1091民初1794号民事判决第一项，即威海鲲威体育健身服务有限公司支付刘福刚工资35000元，于本判决生效后十日内支付；
二、撤销威海火炬高技术产业开发区（2016）鲁1091民初1794号民事判决第二、三项，即（二）威海鲲威体育健身服务有限公司支付刘福刚解除劳动合同的经济补偿金5000元，（三）威海鲲威体育健身服务有限公司支付刘福刚二倍工资25000元。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由威海鲲威体育健身服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时丽杰
审 判 员 许 萍
代理审判员 程博远
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 刘莎莎