浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终249号
上诉人（原审原告）李忠良，男，1959年8月14日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托代理人李靖芳（系上诉人李忠良之子），男，1985年6月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）柯桥区齐贤镇人民政府。住所地绍兴市柯桥区柯北大道***号。
法定代表人祁力峰，镇长。
委托代理人徐钦军，男，柯桥区齐贤镇人民政府工作人员。
委托代理人骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。
上诉人李忠良因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告李忠良系绍兴市柯桥区齐贤镇兴齐村村民。1993年，原告未经批准在其位于兴齐村禹降的房屋〔土地证号为绍集建（齐贤）字第00249号〕东侧、齐陶公路西侧地段建造砖瓦结构附房一间。2016年11月11日，被告作出责令限期拆除违法建筑通知书，要求原告李忠良在收到该通知书之日起至2016年11月11日12时前自行拆除涉案附房，否则将依法强制处理。当日下午，被告组织人员对涉案附房进行强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议的主要焦点有二，一是被告对原告附房实施的拆除行为是否合法；二是原告提出的赔偿请求是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，认定原告李忠良建造的涉案附房违法并将其拆除，但被告未能提供涉案附房位于其所管辖的乡、村庄规划区范围内的证据，故应当视为被告作出强制拆除行为缺乏职权依据。另外，被告陈述法律适用依据还有《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，但被告明显不是土地行政主管部门，即使原告具有土地违法行为，被告也不具备相应查处权限。同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。故即使被告具有对涉案附房拆除的职权，也因未遵循行政强制程序而违法。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一，且受害人对自己提出的赔偿主张应当提供证据。本案原告既未能提供涉案附房系合法建造和属于缓拆范围的证据，也未能提供涉案附房内有相关设施及其价值的有效证据，故其要求以7000元/㎡标准赔偿涉案附房建筑费、室内装修陈设的经济损失56000元及误工费、精神损失费、交通联络费均因缺乏事实和法律依据，不予支持；另外，关于原告弟弟李忠心的赔偿要求（包括医药费、营养费、误工费、精神损失费、交通联络费及花某死亡损失费）因与原告无关，原告无权进行主张，本案对此不作处理。另，被告行政负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，应予指正。综上，被告作出的涉案拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应确认违法，原告提出的行政赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告于2016年11月11日拆除原告位于柯桥区齐贤镇兴齐村（齐陶公路西）地段主房旁边附房的行政行为违法；2.驳回原告提出的行政赔偿诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担。
李忠良提起上诉称：1.涉案附房位于山地，系上诉人于1993年经村委审批缴费后建造，一直由上诉人父母居住至被违法强拆时止。一审法院在认定被上诉人没有证据证明该附房违法的情况下，又认为上诉人未提供证明该附房系合法建造和属于缓拆范围的证据，显然错误。上诉人提供的村委原领导证言，足以证明涉案附房是经过村委审批缴费的合法建筑。即便属违法建筑，根据绍市改拆办（2016）2号《关于进一步加强缓拆违法建筑处置工作的通知》第二条规定精神，上诉人的父母系本村村民，在本村无宅基地，一直居住在上诉人提供的涉案附房内，该附房也属缓拆范围。2.因被上诉人违法对涉案附房实施强拆，导致上诉人未拍照取证，该不利后果应由被上诉人承担。一审法院将“附房内有相关设施及其价值”的举证责任强加给上诉人，违反证据规则的规定。3.根据最高人民法院司法解释规定，录音视频等可以作为证据辅佐使用。被上诉人认为上诉人一审时提交的照片、录音视频不符合证据要件，故意作出虚假陈述，欺骗法庭，试图让法院作出违背事实的判决，其行为构成故意陈述虚假事实的情形。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人给付赔偿金294900元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
柯桥区齐贤镇人民政府提交答辩称：1.涉案附房用地未经被上诉人审核并由县级人民政府批准，也未依法审批并取得乡村建设规划许可证，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款及《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款、第四款的规定，应属违法建筑。即便该附房属于缓拆范围，也不影响其违法建筑的性质。一审法院认定涉案附房系违法建筑正确。2.如前所述，涉案附房系违法建筑，并非国家赔偿法规定的“合法权益”，不应获得赔偿。上诉人也未提交有效证据证明其因强拆行为而存在损失，应当自行承担不利后果。被上诉人拆除时，已尽力劝导当事人搬空物品，并将屋顶瓦片整理堆放好。3.上诉人一审时提交的情况说明等材料属于证人证言，依法应当出庭接受质证，因其未出庭作证，故不符合证据形式要件；同时其内容仅为缴纳过相关费用，不能达到附房合法的证明目的。另外，上诉人提交的治安处罚决定书等材料，与本案行政强制及要求对附房损失进行赔偿的主张缺乏关联性。一审法院对上述证据不予确认正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当具有相应职权，并严格遵循法定程序。本案被上诉人柯桥区齐贤镇人民政府未提交上诉人李忠良建造的涉案附房位于其所辖乡、村庄规划区内的证据，也未遵循行政强制拆除程序，一审法院据此确认被上诉人拆除涉案附房的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人提出的赔偿请求能否成立。首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。因上诉人未能提供涉案附房已经依法审批并取得相应行政许可的证据，该建筑不能认定为合法。上诉人关于其建造行为得到村委许可、应当按合法建筑进行赔偿的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，因上诉人仅提供了自行制作的赔偿明细，无充分证据佐证附房内存在相关设施及其价值，也未举证证明被上诉人在实施被诉行政强制行为时存在侵犯上诉人人身权等情形，故对上诉人所主张的室内装修及陈设赔偿、精神损失费、误工费、交通联络费等赔偿请求，本院亦不予支持。第三，上诉人明确其赔偿请求中所列医药费、营养费、住院期间无人打理导致花某死亡损失费及部分误工费、精神损失费、交通联络费等费用系为其弟弟李忠心提出，而李忠心的赔偿诉请与本案并无关联，一审法院对此不作评判并无不当。
综上，上诉人李忠良的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李忠良负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十月十日
书记员 陈梦娜