浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5513号
上诉人（原审原告）：颜英，女，1984年7月14日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：朱哲敏，浙江亿光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟胜军，男，1970年11月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人颜英因与被上诉人翟胜军装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初19号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2015年12月29日，颜英与翟胜军签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定由翟胜军为颜英在杭州市新华坊27-1-701室的房屋进行装修，工期自2015年12月30日起至2016年5月15日止，工程款总计168000元，分四期支付，于进场开工日即2016年1月12日支付30%即50400元，泥工木工进场日即2016年3月28日支付30%即50400元，油漆工进场日即2016年4月20日支付30%即50400元，工程完工日即2016年5月15日支付10%即16800元。合同签订后，翟胜军进场施工，颜英分次向翟胜军支付装修工程款共计150800元。之后颜英与翟胜军因工期问题多次沟通，至庭审之日翟胜军认可尚有二楼屋顶瓦片砖铺设、橱柜内、二楼卫生间、淋浴间内贴砖、部份小五金安装等项目未完工。
颜英于2017年1月3日向法院提起诉讼，请求：1、判令翟胜军向颜英支付颜英不能正常居住房屋之违约金（2016年5月15日起至房屋实际可居住之日止，根据《装饰装修施工合同书》中约定的工程地点，即被装修房屋周边同等大小及地段房屋租金计算违约金按照每月9000元暂定）65700元（暂计算至2016年12月20日，实际违约金计算至房屋可居住之日止）；2、判令翟胜军向颜英支付因翟胜军在前期工程中没有按照双方约定施工或施工不到位后期需要重新返工造成的损失36916.5元；3、解除颜英与翟胜军于2015年12月9日签订的《装饰装修工程施工合同书》；4、翟胜军支付颜英精神损失费5000元；5、本案诉讼费用由翟胜军支付。
原审法院认为，颜英与翟胜军之间所签订的《装饰装修工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。合同签订后，翟胜军进场施工，颜英履行付款义务，施工后期双方因工期延长产生争执，最终导致纠纷成讼。针对颜英的诉请，一、违约金。颜英认为翟胜军未按约定完成全部装修工程，导致颜英无法按合同约定的时间正常入住，故按每月9000元租金标准主张违约金。对此，案涉装修工程未按约定时间完工是事实，但对于工期延误的原因双方各执一词，颜英认可存在装修项目的增加及变更，现有证据亦无法证明工期延误责任完全在于翟胜军，且合同对于工期延误的违约责任如何承担未作约定，颜英亦未提交其租房的相关证据，故其直接按租金标准要求翟胜军承担违约金，缺乏合同和法律依据，不予支持。二、因需要返工产生的损失。颜英提交的工程项目预算书，系其自行制作，其中所列举的项目并未提到翟胜军的认可，除二楼屋顶瓦片砖铺设、橱柜内、二楼卫生间、淋浴间内贴砖、部份小五金安装等项目未完工翟胜军予以确认外，其余项目是否属于原合同约定的装修项目无法在本案中查清，对于翟胜军认可的未完工项目，结合颜英提交的相关证据，酌情确定由翟胜军赔偿颜英损失3000元。颜英主张的其余损失不予支持。三、颜英主张解除合同的条件是否成就。颜英与翟胜军并未在合同中约定单方解除合同的情况，合同履行过程中出现的争议亦未导致颜英的合同目的不能实现，现合同已基本履行完毕，颜英要求解除合同，缺乏相应依据，不予支持。四、颜英主张的精神损失费，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翟胜军于判决生效之日起十日内向颜英赔偿经济损失3000元；二、驳回颜英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2452元，因适用简易程序减半收取1226元，由颜英负担1221元，翟胜军负担25元。
宣判后，颜英不服，向本院提出上诉称：一审审判决在对事实的认定、对举证责任的认定及法律适用等方面存在一定错误。首先，对于颜英主张的违约金，一审法院认为案涉装修工程未按约定时间完工时事实，但对于工期延误的原因双方各执一词，现有证据无法证明工期延误责任完全在于翟胜军，且合同对于工期延误的违约责任如何承担未作约定，属于在对事实的认定、对举证责任的认定及法律适用等方面均存在一定错误。颜英与翟胜军于2015年12月29日签订了《装饰装修工程施工合同书》。合同约定，工程共计168000元。该合同明确约定了工程有效期为137天，翟胜军应当在2016年5月15日完工。后因翟胜军多次要求加钱、各种拖延工期，最后导致标的房屋的装修无法完工，合同目的无法达到。一审法院只对案涉装修工程未按约定时间完工的事实予以认可，但对于工期延误的违约责任，尽管该《装饰装修工程施工合同书》并未约定，但根据《合同法》第113条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过和违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”颜英因工期延误无法及时入住新房且需在外租房，均系翟胜军违约所致，且能提供相应证据。相反翟胜军并未提出相应证据佐证其说法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，翟胜军应当承担举证不利的后果。其次，对于颜英主张的因需要返工产生的损失。一审法院认为颜英提交的工程项目预算书，系其自行制作，其中所列举的项目并未得到翟胜军认可，因此只对翟胜军认可的项目酌情确定，属于对举证责任的认定有误。颜英提供的工程项目预算书系具有资质的装饰工程有限公司出具，应具有一定的效力及合理性，翟胜军在一审中仅口头答辩，并未提供任何相关证据自己的观点，根据前段所述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，翟胜军应承担举证不利的后果。最后，对颜英主张的解除合同。一审法院认为，双方并未在合同中约定单方解除合同的情况，合同履行过程中出现的争议亦未导致颜英的合同目的不能实现，现合同已基本履行完毕，故对颜英解除合同的要求不予支持，属于对事实的认定及法律的适用存在错误。根据《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，翟胜军在未按约定时间完工一审法院已经认可，违约是事实，且翟胜军在颜英多次催促，甚至发出律师函的情况下，均未能继续履行合同义务，造成颜英房屋无法在约定期限内使用，已经具备了解除合同的条件。综上所述，一审法院对事实的认定、对举证责任的认定及法律适用等方面存在一定错误，请求撤销原判；依法改判支持颜英的诉讼请求并由翟胜军承担本案诉讼费用。
被上诉人翟胜军辩称：本案双方合同是有效的，颜英未按约执行，因为颜英没有按照合同履行付款义务。关于延期的问题，2015年11月底开始做水电，当时门窗拆掉，冬天很冷，本来可以春节前做完，但水电工做得感冒了，只能等春节后继续做。翟胜军当时和颜英联系水电验收，颜英说和其丈夫在外地，翟胜军发了微信照片给颜英，颜英没有异议。翟胜军接下去准备做泥工，但由于拆除违建的事情，颜英的丈夫说等违建的事情处理完再继续做，翟胜军就离开了，后来翟胜军要求先做里面，在5月底泥工木工快做好了，颜英又说要做柜子，在2016年6月14日打电话给翟胜军的要求多做柜子。正因为上述原因，导致了工期延长。关于质量问题，翟胜军在施工时，颜英都是在场的，翟胜军放线都是经颜英确认后才施工的，而水电验收时，翟胜军联系颜英验收，是其和丈夫不在杭州，要求翟胜军发照片给其验收。厨房施工都是按图施工，放样也是经颜英确认，但柜子都装好了，其又说有问题。在2016年7月底，基本上全部完工了。合同约定是5月完工，之所以延长工期，是因为颜英有改项和增项，导致工期延长。合同是不可能解除的，因为现在是颜英尾款没有支付，而翟胜军已经履行了合同义务。原审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人翟胜军在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人颜英向本院提交了1、房屋租赁合同，欲证明颜英因翟胜军未按时完工而租房事实以及租金损失；2、微信聊天截屏，欲证明颜英曾多次催促翟胜军抓紧工期，翟胜军则多次推托，并要求加钱，且翟胜军施工中存在多处质量问题的事实；3、前期工程中未按照双方约定施工或施工不到位处照片、图纸及相关情况说明，欲证明翟胜军在前期施工中有多处未按照双方约定施工或施工不到位；4、邮寄律师函快递面单一份，欲证明颜英多次催促翟胜军履行合同，并希望与翟胜军沟通，且翟胜军已经以行为明确了不予履行合同的事实。经质证，被上诉人翟胜军认为关于证据1，颜英在装修时确实在外租房子，但翟胜军到7月份竣工是因为颜英有增项和改项。工期延长是因为颜英的原因，与翟胜军无关，颜英在外租房不应由翟胜军承担责任。证据2，工期问题，是因为颜英增项和改项导致延长。证据3，工程质量的问题，通常来说，油漆做好不能马上开窗，如果窗户打开通风，会墙体开裂，这是正常的状况，有两年的保修，只要来电话，翟胜军会过去维修。但一打电话就立即过去是不可能的，总是要有工作的安排。证据4，翟胜军在7月底已经做好，G20峰会时，颜英已经把钥匙拿走，电话也不接，翟胜军想去修也进不去。本院认为，颜英提交的证据1，该《房屋租赁合同》于2016年7月7日签订，在一审庭审结束前就早已形成，颜英却未向一审法院提交，该证据并不属于二审新证据。且该证据尚不能直接证明因翟胜军未按时完工而对颜英造成的损失。证据2、3，虽可证明颜英在翟胜军施工期间曾催促翟胜军抓紧施工，及翟胜军施工不到位的情形，但这些证据亦在一审庭审结束前就早已形成，颜英却未向一审法院提交，该证据亦不属于二审新证据。证据4，该律师函系在2016年12月邮寄给翟胜军，系在一审庭审结束前就早已形成，颜英未向一审法院提交，该证据不属于二审新证据。综上，本院认为颜英向本院提交的证据均是在一审庭审结束前就已形成，但颜英未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，颜英在二审期间向本院提交的证据确不属新的证据，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，颜英与翟胜军之间所签订的《装饰装修工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，翟胜军进场施工，现颜英已入住案涉房屋。由于施工工期延长双方发生争执。根据合同约定，案涉房屋的装饰装修本应在2016年5月15日施工完毕，但直至颜英入住时，翟胜军尚未完成施工。但对于工期延误的原因双方各执一词，颜英认可存在装修项目的增加及变更，现有证据亦无法证明工期延误责任完全在于翟胜军，且合同对于工期延误的违约责任如何承担未作约定，故颜英要求翟胜军支付不能正常居住房屋之违约金（2016年5月15日起至房屋实际可居住之日止，根据《装饰装修施工合同书》中约定的工程地点，即被装修房屋周边同等大小及地段房屋租金计算违约金按照每月9000元暂定）65700元（暂计算至2016年12月20日，实际违约金计算至房屋可居住之日止）的请求依据不足，原审法院未予支持并无不妥。颜英要求翟胜军支付前期工程中没有按照双方约定施工或施工不到位后期需要重新返工造成的损失36916.5元。由于颜英提交的工程项目预算书，系其自行制作，翟胜军并不认可。因此，对于确实未完工的二楼屋顶瓦片砖铺设、橱柜内、二楼卫生间、淋浴间内贴砖、部份小五金安装等项目，原审法院酌情确定由翟胜军赔偿颜英损失3000元亦属合理。现颜英已经入住案涉房屋，对于翟胜军未完工部分，原审法院已酌情赔偿颜英损失3000元后，《装饰装修工程施工合同书》已基本履行完毕，故原审法院对颜英要求解除与翟胜军于2015年12月9日签订的《装饰装修工程施工合同书》未予支持亦并无不当。本案系装饰装修合同纠纷，属违约之诉，颜英要求翟胜军支付精神损失费5000元没有法律依据，原审法院未予支持正确。综上，颜英的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2392元，由颜英负担。
上诉人颜英于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年十月九日
书记员 项 琳