云南省昭通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云06行终125号
上诉人（一审第三人）黄玉祥，男，汉族，生于1957年8月17日，云南省永善县人，住永善县。
委托代理人ＸＸ，徐天骏，云南鹤原律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）艾泽全，男，汉族，生于1950年1月18日，云南省永善县人，住永善县，现住。
一审被告永善县住房和城乡规划建设局（以下简称永善县住建局）。
住所地：永善县溪洛渡镇校园路*号。
法定代表人肖逢勇，局长。
委托代理人郭顺华，云南景凤律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人黄玉祥因与被上诉人艾泽全、一审被告永善县住建局城建规划行政许可纠纷一案，不服绥江县人民法院（2016）云0626行初10号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人黄玉祥的委托代理人ＸＸ、徐天骏,原审被告永善县住建局的委托代理人郭顺华向本院递交了书面代理意见，本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：1983年5月10日，黄玉祥与鲜云秀登记结婚。2010年3月12日，黄玉祥与鲜云秀协议登记离婚。1993年3月24日，郭万凤与鲜云秀签订《承包土地交换协议书》，约定郭万凤以其承包的责任地面积150平方米（四至界线：东至昭永公路界碑，北至吕天贵责任地，南至景新镇老区公所石墙边，西至王安国责任田）与鲜云秀责任地面积150平方米（四至界线：东至杨荣海责任田，南至谭吉昌责任田，西至鲜云秀未交换责任地的边界线，北至鲜云秀未交换责任田）交换，责任地交换后，由鲜云秀补付郭万凤土地差价款每平方米3元，共计450元。双方责任地按同面积交换后，各自按原与生产队的土地承包任务完成。该《承包土地交换协议书》于1993年3月27日经永善县公证处公证。1993年3月，黄玉祥与艾泽全签订《协议书》，约定黄玉祥与艾泽全联办洗车场、汽车修理厂，由黄玉祥出土地（与郭万凤交换的土地），艾泽全出土地差价款5250元并负责该土地的地平的土方，左、右、后面堡坎修建的一切费用，公路前面的土地差价款由黄玉祥支付，地基堡坎完工后按实际地平方各户二分之一（一家一半）。2011年12月21日，第三人黄玉祥以“住房年久失修，存在不安全隐患，特申请原基重建100㎡”为由，向相关部门提交了的建设用地申请书；宅基地长12米、宽8米，合计100㎡，四至界限（东邻玉金路王安顺签字、南邻农技站职工住房1米永善县溪洛渡农业服务站签章、西邻消防大队用地1米永善县公安消防大队签章、北邻艾泽全房屋），相关部门审批同意修建。2011年12月23日、12月26日、2015年7月21日，永善县玉泉社区证明黄玉祥户无其他宅基地；该户在第一轮土地承包中有经营证，不知什么原因在第二轮承包中未办理经营证。2012年6月8日，永善县人民政府收到县国土局、县住建局关于对县城规划区及规划控制内建房申请的会审意见后，同意办理相关手续。2012年8月16日，永善县住建局向第三人黄玉祥建核发536025201200307号《建设用地规划许可证》。2012年12月24日，黄玉祥获得在溪洛渡镇××社区××组居住用地面积100平方米批准。2013年4月5日，被告永善县住建局向第三人黄玉祥核发建字第2013-49号《建设工程规划许可证》。
另查明，1997年12月30日，永善县景新镇土管所对艾泽全户批准用地面积为88.8平方米（备注载明违法占地，补办出让手续）；2002年3月18日的《国有土地使用证权证》载明艾泽全户对永善县玉泉路地号为（34）-5的土地使用权面积为88.8平方米；2002年6月20日《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》批准艾泽全户的用地面积为75平方米。经法院实地勘验，原告艾泽全房屋南北宽7.89米、东西长11.24米，第三人黄玉祥房屋南北宽7.20米、东西长14.49米；第三人黄玉祥房屋北邻原告艾泽全房屋，一楼相邻9.89米，二楼以上相邻11.14米。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条的规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。本案第三人黄玉祥因原住房年久失修，存在不安全隐患，申请原基重建时，原告艾泽全的房屋已客观存在，与第三人黄玉祥准备修建的房屋毗邻。第三人黄玉祥修建房屋，必然会与原告艾泽全产生相邻关系影响，且从被告永善县住建局提交的《永善县县城控制性详细规划-
土地利用规划图、局部部图》中已载明原告艾泽全的房屋与第三人黄玉祥的房屋毗邻，但在第三人黄玉祥提交给被告永善县住建局的《建设用地申请书》中现场勘验的四至界线签字并无原告艾泽全的签字确认。被告永善县住建局作为建设用地规划许可、建设工程规划许可的行政主管部门，应当按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《云南省城乡规划条例》的有关规定进行行政规划许可审批，但被告永善县住建局在向第三人黄玉祥核发536025201200307号《建设用地规划许可证》、建字第2013-49号《建设工程规划许可证》时，明知原告艾泽全的房屋与第三人黄玉祥拟修建的房屋相邻，但在第三人黄玉祥的《建设用地申请书》中并没有原告艾泽全的签字。第三人黄玉祥申请的是原基重建，但在第三人黄玉祥向被告永善县住建局提交的材料中，也没有第三人黄玉祥原有房屋的土地和房产情况的有关材料，被告永善县住建局的上述行政许可行为认定事实不清、证据不足、程序违法，依法应予撤销。故对原告艾泽全要求撤销被告永善县住建局向第三人黄玉祥核发的536025201200307号《建设用地规划许可证》、建字第2013-49号《建设工程规划许可证》的诉讼请求应予支持；被告永善县住建局、第三人黄玉祥认为原告艾泽全的起诉超过诉讼时效，但并未提供证据证明被告永善县住建局或第三人黄玉祥何时告知原告艾泽全永善县住建局已对黄玉祥核发536025201200307号《建设用地规划许可证》、建字第2013-49号《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。被告永善县住建局向第三人黄玉祥核发536025201200307号《建设用地规划许可证》、建字第2013-49号《建设工程规划许可证》的时间分别为2012年8月16日和2013年4月5日，原告艾泽全向永善县人民法院起诉的时间为2015年6月2日，并未超过五年的法定诉讼时效，故被告永善县住建局和第三人黄玉祥的理由不能成立，不予采纳；原告艾泽全认为被告永善县住建局2013年4月5日核发建字第2013-49号《建设工程规划许可证》，而永善县住建局局长朱武松是2013年4月12日才批准同意建设的，属先许可后审批，程序违法，因该行为系被告永善县住建局的内部审批程序，不构成程序违法，原告艾泽全的该理由不能成立，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告永善县住房和城乡规划建设局核发给第三人黄玉祥的地字第536025201200307号《建设用地规划许可证》、建字第2013-49号《建设工程规划许可证》。二、责令被告永善县住房和城乡规划建设局在本判决生效后十日重新作出具体行政行为。三、驳回原告艾泽全的其余诉讼请求。案件受理费50元，由被告永善县住房和城乡规划建设局负担。
上诉人黄玉祥上诉称：一、原告艾泽全认为永善县住建局连同原告一米宽的堡坎和基础及赶集公共道路都被规划给了黄玉祥。黄玉祥建房用地北面距原告房屋一米，应当由原告签字确认，但黄玉祥的用地申请书上无原告的签字，永善县住建局为黄玉祥办理的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证侵害了其合法权益，请求撤销。一审法院未对原告诉求的事实及理由进行审查，即认定被告永善县住建局作出的行政行为认定“事实不清，证据不足，程序违法”，予以撤销。一审判决明显属于判非所诉，二审法院在将本案发回重审时，明确指出了这一问题，但一审法院再次出现同一错误。二、《建设用地申请书》是建设单位在拟办《建设用地批准书》时，向土地主管部门提交的材料，而非办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时向住建局提交的材料，让四至界限相邻方在《建设用地申请书》上签字，不属于永善县住建局的职责。因此，艾泽全没有在《建设用地申请书》上签字，只能导致土地主管部门作出的《建设用地批准书》违法，原告只能主张撤销《建设用地批准书》。同时，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、四十条，《云南省城乡规划条例》第二十四条、二十七条对建设单位申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的条件和程序作了规定，但均未明确要求提交原有房屋的土地和房产情况等有关材料。一审判决以“第三人黄玉祥向被告永善县住建局提交的材料中没有黄玉祥原有房屋的土地和房产情况的有关材料”为由撤销建设用地规划许可证和建设工程规划许可证是完全错误的。三、行政机关告知利害关系人并听取其意见的前提是“发现行政许可事项直接关系他人重大利益的”，如果行政机关根据已有证据发现拟作出的行政许可事项与他人的重大利益没有直接关系，则无需履行该程序，亦即是否履行该程序，纯属行政机关根据许可事项的实情作决断，属于或然性程序，不是应然性程序。永善县住建局对上诉人的城建规划许可并未影响到艾泽全的重大利益，在艾泽全申办城建规划许可的时候，行政机关也未告知上诉人和听取上诉人意见。如果按照一审判决意见，上诉人也可以请求法院撤销对艾泽全合法的建设用地规划许可和建设工程规划许可。综上，原审判决错误，将减损作为第三人的上诉人之权益，请求二审法院依法撤销绥江县人民法院（2016）云0626行初10号行政判决书，改判驳回原告艾泽全的诉讼请求。
被上诉人艾泽全未作上诉答辩。
原审被告永善县住建局述称，完全同意上诉人提出的上诉请求及理由，请求二审法院撤销绥江县人民法院（2016）云0626行初10号行政判决书，改判驳回原告艾泽全的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，“申请办理建设规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料……”。本案中，上诉人黄玉祥申请办理建设规划许可证，向一审被告永善县住建局提交的材料包括：本人户口簿、玉泉社区证明2份、鲜云秀与郭万凤签订的《承包土地交换协议书》以及村社证明、公证书。玉泉社区的证明内容是黄玉祥在第一轮土地承包时有土地承包经营权证，第二轮不知什么原因未办理土地承包经营权证；鲜云秀与郭万凤签订的《承包土地交换协议书》以及村社证明、公证书，只能证明上诉人的前妻鲜云秀与郭万凤交换承包地的事实，且上述文书形成时间均为1993年，所载明四至界限与上诉人黄玉祥《建设用地申请书》上载明的四至界限均不相同，不能作为上诉人黄玉祥对申请建房用地100㎡享有土地使用权的有效证明文件。因此，一审被告永善县住建局颁发给黄玉祥的307号用地规划许可证和49号建设工程规划许可证认定事实不清，证据不足。一审判决认为根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，一审被告永善县住建局在行政审批中“应该告知并听取利害关系人的意见”，因告知并听取利害关系人意见不是城建行政许可的必经程序，不必然导致行政许可行为程序违法，该判决理由不当。但上诉人永善县住建局颁发给黄玉祥的307号用地规划许可证、49号建设工程规划许可证确属于认定事实不清，证据不足，一审判决撤销并无不当，对一审判决结果依法应予维持。上诉人认为颁发上述两证事实清楚，证据充分的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人黄玉祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金山
审判员 吴蔚秋
审判员 李 韬
二〇一七年九月十四日
书记员 吕国蓉
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
《中华人民共和国行政许可法》
第三十六条行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。