湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1658号上诉人（原审原告）：刘娴。委托代理人：冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南茂硕光伏电力有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区传奇西路9号创新创业服务中心综合楼四楼。法定代表人：陈才学，该公司执行董事。委托代理人：肖检检，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。委托代理人：刘佳丽，湖南联进律师事务所律师。上诉人刘娴因与被上诉人湖南茂硕光伏电力有限公司（以下简称茂硕公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘娴上诉请求：撤销原判，改判支付上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决第一项确定的工资金额错误，应为1471元。二、上诉人在被上诉人公司工作期间，多次通过不同方式、渠道要求被上诉人与员工签订书面劳动合同，为员工缴纳社会保险，但被上诉人始终拒绝。上诉人提交了微信聊天记录、书面请求及证人陶某出庭作证等证据，足以证明上诉人已尽到了自己应尽的职责，因此本案不符合湖南省人力资源和社会保障厅《关于印发的通知》第三十六条所规定的情形。另外该通知系地方政府部门制定的规范性文件，仅适用于仲裁委员会所仲裁的劳动争议案件。在案件进入诉讼程序后，该《标准》不属于人民法院审理案件可以适用的法律渊源，更不能援引、适用该《标准》作出判决。三、根据有双方签字盖章认可的《入职登记表》的记载，上诉人的入职时间为2016年3月14日。上诉人已向仲裁委和一审法院说明工资银行流水证据中为何没有2016年3月工资的原因，在被上诉人没有相反证据的情况下，不能推定上诉人的入职时间为2016年4月1日。四、一审判决以双方只存在事实劳动关系而没有形成劳动合同关系为由认定上诉人向被上诉人发通知书的行为不符合《劳动合同法》第三十八条所规定的情形而驳回上诉人关于解除劳动合同经济补偿金4000元的仲裁请求是错误的。《劳动合同法实施条例》第六条第一款对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同是否应当支付经济补偿已有明确规定。五、上诉人依照《劳动合同法》第三十八条之规定行使法定解除劳动合同关系的权利应当属于《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项所规定的“非因本人意愿中断就业”的情形，因为上诉人解除双方之间的劳动合同关系系因被上诉人的违法行为所迫，并非因上诉人本人意愿主动辞职，因此上诉人关于失业保险待遇损失4448元的诉讼请求应予支持。茂硕公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二、刘娴负责公司的人事管理和合同签订工作：根据2017年8月24日刘娴向陈才学邮寄简历可以看出，她自己已经承认负责被上诉人公司人力资源管理、各类合同审核。实际上刘娴已代表公司与自身签订劳动合同，并向湘潭市社保局申报、缴纳了社保。三、入职登记表明确了刘娴劳动合同的内容、工作岗位、劳动报酬、合同期限、且入职登记表有被上诉人公司的法定代表人的签名和盖章，并告知被上诉人法定代表人以此作为双方的劳动合同。四、《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条有明确规定：对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员，人力资源部门工作人员，除能有充分的证据证明自己已经尽到了职责的外，其本人主张与用人单位未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。且双倍罚则适用于对劳动合同内容约定不明，对劳动者权利侵害的情形，本案中根本不存在损害上诉人劳动利益的情形。刘娴一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工资1471元。2、判令被告向原告支付因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资44000元。3、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金4000元。4、判令被告向原告支付失业保险待遇损失4448元。一审法院认定，原告刘娴陈述其于2016年3月14日入职被告茂硕公司（该公司当时名称为湖南正弘电气有限公司），双方共同填写的《湖南正弘电气有限公司入职登记表》（以下简称《入职登记表》）中载明：“入职时间为2016年3月14日；所属部门行政部；职务经理；试用期工资4000元”。该入职登记表有被告法定代表人陈才学签名，并加盖有湖南正弘电气有限公司的印章。2016年5月12日，被告召开公司会议，明确了原告负责公司宣传工作，办公室归类管理，制定公司管理制度、业务人员、部门、合同、公文等管理工作，后勤接待工作以及人员招聘工作。双方劳动关系存续期间，被告未与原告签订劳动合同、未给原告缴纳社会保险。2017年3月12日，原告以被告拖欠工资、未给原告缴纳社会保险为由，向被告发出《解除劳动合同通知书》，被告于当日收到，2017年4月5日，被告向原告发出通知，表示同意解除劳动关系，并要求申请人到公司办理工作交接和领取3月份工资。原告从2017年3月12日起未再到被告处工作。2017年4月6日，原告就双方劳动争议向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出潭劳人仲案字[2017]第69号仲裁裁决如下：“一、由被申请人湖南茂硕光伏电力有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人刘娴2017年3月1日至3月11日的工资共计1471元。二、驳回申请人刘娴的其他仲裁请求”。原告不服该裁决，故向法院起诉。另查明，原告在被告处工作期间，其工资发放情况为：被告于2016年6月27日起向原告支付工资/奖金8000元，2016年9月7日支付工资4000元，2016年10月1日支付工资4000元，2016年10月28日支付工资4000元，2016年10月28日支付工资4000元，2016年11月30日支付工资4000元，2016年12月30日支付工资4000元，2017年1月21日支付工资/奖金9000元，被告已支付原告2017年2月份工资，被告未向原告支付2017年3月1日至3月11日工资。一审法院认为，一、关于支付工资的问题。原告于2017年3月1日至3月11日在被告处正常工作，于2017年3月12日离职，根据法律规定，被告应向原告支付其正常工作期间的工资，共计1471元（4000元/月除以21.75天/月×8个工作日），故对原告要求被告支付工资的诉请，应予支持。二、关于未订立劳动合同二倍工资差额问题。原、被告双方签订的《入职登记表》中仅明确了劳动关系的双方主体、原告的工作岗位、工资，根据《劳动合同法》第十七条规定，该《入职登记表》尚缺乏劳动合同期限、工作时间、休息时间、社会保险等其他劳动合同必备条款，因此该《入职登记表》不能等同于劳动合同，原、被告双方应认定为未签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，劳动者有权向未签订书面劳动合同的用工单位主张二倍工资，但是根据《关于印发（试行）的通知》第三十六条规定，对人力资源、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员，未尽到职责的，其本人主张因未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。结合本案证据，原告在被告处有职责对公司员工及自身的劳动合同进行签订，原告主张其已对签订劳动合同尽到职责，但未完成举证义务，应承担不利后果，故应认定原告未尽到与自己签订劳动合同的职责，对原告主张被告支付二倍工资的诉请，不予支持。三、关于支付经济补偿和失业保险损失问题。原告主张被告拖欠工资、未缴纳社会保险，依照《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项解除了与被告的劳动合同并要求支付解除劳动合同的经济补偿金。但原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，原、被告双方仅存在事实上的劳动关系而并未形成劳动合同关系，原告于2017年3月12日向被告发出解除劳动合同通知书，其本质为原告向被告作出解除事实劳动关系的意思表示，并不构成《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者依法解除劳动合同的情形，故对原告关于经济赔偿金和失业保险费的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条第一款、第三十八条第（二）（三）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、被告茂硕光伏电力有限公司在本判决生效之日起五日内向原告刘娴支付2013年3月1日至3月11日工资共计1417元；二、驳回原告刘娴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，该院决定予以免交。二审期间，茂硕公司提交了刘娴的简历一份、公司法定代表人陈才学邮箱截屏一份，拟证明刘娴从公司离职后，在向其它公司投递简历时陈述自己在茂硕公司负责人力资源管理。本院认证认为，这两份材料系茂硕公司单方打印提交，未与原始证据进行核对，无法确定其真实性，故本院对该两份证据不予采信。经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，第一，关于被上诉人应当支付上诉人工资金额的问题系一审文书笔误，一审法院已在（2017）湘0302民初1827号民事裁定书中将应支付的工资金额补正为1471元。第二，关于双倍工资的问题。《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）是由湖南省人力资源和社会保障厅印发的规范性文件，该文件对仲裁程序与实体法律适用等进行了系统规范，人民法院在审理劳动争议案件时可以就文件中关于实体问题的条款进行适用。上诉人关于该文件只能在仲裁程序适用而不能在诉讼程序适用的主张不能成立，本院不予采纳。上述文件第三十六条规定，对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员，人力资源部门工作人员，除能有充分的证据证明自己已经尽到了职责的除外，其本人主张与用人单位未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。上诉人提交的与被上诉人公司法定人陈才学2016年6月18日的微信记录，表明公司同意与上诉人签订劳动合同。关于缴纳社保和签订劳动合同等问题的诉求上只有刘娴与陶某的签名，在被上诉人不认可的情况下，无法确定其内容的真实性。证人陶某因系与被上诉人另案劳动争议的当事人，与本案的处理有利害关系，其证人证言不能单独作为定案的依据。故上诉人在一审提交的证据均不能证实其已尽到应尽职责，故依据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条的规定，上诉人作为负责公司人力资源管理的工作人员，要求被上诉人支付因未签订劳动合同而产生的二倍工资的请求不能成立，本院不予支持。三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。可见《劳动合同法》并未将未订立书面劳动合同的事实劳动关系排除在调整范围之外。故一审法院认定因上诉人与被上诉人之间只存在事实劳动关系而未形成劳动合同关系，不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形错误，应予纠正。本案中，刘娴与茂硕公司虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，属于《劳动合同法》调整的范围。2017年3月12日，刘娴以茂硕公司未依法为其缴纳社会保险费为由向公司提出解除劳动合同，按照《劳动合同法》第三十八条、第四十条的规定，茂硕公司应当向刘娴支付经济补偿。不论是根据刘娴主张的入职时间2016年3月14日还是一审法院认定的2016年4月1日，刘娴在茂硕公司工作的时间均不满一年。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，茂硕公司应当向刘娴支付经济补偿的金额为4000元。刘娴关于茂硕公司应当支付其经济补偿的上诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。四、失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》的规定，失业保险申领的条件之一是非因本人意愿中断就业。《失业保险金申领办法》第四条规定，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据劳动法第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。本案中刘娴以公司未缴纳社会保险为由与茂硕公司解除劳动关系并不属于“非因本人意愿中断就业”之情形，不符合失业保险申领的条件，故对上诉人要求茂硕公司支付失业保险待遇损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘娴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条、《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1827号民事判决；二、被上诉人湖南茂硕光伏电力有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人刘娴支付2013年3月1日至3月11日工资1471元、经济补偿金4000元，以上两项共计5471元；三、驳回上诉人刘娴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，一审法院决定予以免交。二审案件受理费10元，由上诉人刘娴负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 伟审 判 员  王 芳代理审判员  刘娇琳二〇一八年一月三十日书 记 员  刘 欣本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。……《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标》第三十六条对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员，人力资源部门工作人员，除能有充分的证据证明自己已经尽到了职责的外，其本人主张与用人单位未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《失业保险金申领发放办法》第四条失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员:(一)终止劳动合同的;(二)被用人单位解除劳动合同的;(三)被用人单位开除、除名和辞退的;(四)根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的;(五)法律、行政法规另有规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。