广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3439号
上诉人（原审被告）：惠东县铂金酒店有限公司，住所：广东省惠州市惠东县。
法定代表人：谢小冬。
委托代理人：黄健英，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所：北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华。
委托代理人：张有楷，广东协远律师事务所律师。
上诉人惠东县铂金酒店有限公司与被上诉人中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠东县铂金酒店有限公司的委托代理人黄健英到庭参加诉讼。被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠东县铂金酒店有限公司上诉请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初2699号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、被上诉人未尽合理通知义务，即使得到了权属人授权其主张也不应得到支持。上诉人作为一个普通的KTV经营者，根本没有注意到KTV播放系统会侵犯著作权人的权利。被上诉人作为“专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构”，也从未通过任何形式通知上诉人有关使用其管理的音乐著作权费用问题，其没有尽到合理通知的义务，KTV不知道该向哪家机构缴纳所谓的使用费。即使得到了权属人授权其主张也不应得到支持。二、被上诉人起诉的10首歌曲中，有部分歌曲是演唱会的现场录制版本，即演唱会纪录片。著作权法中的“作品”必须具有独创性，一般应具有电影制片者与电影导演项目的个性化创作特征;在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法;由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作;投资额较大等等特点。本案中歌星演唱会现场录制版本的歌曲，未体现较为鲜明个性化创作特征，不属于类似摄制电影的方法创作的作品，不属于著作权法中的“作品”，不应受到著作权法保护。著作权法中的“作品”必须具有独创性，歌星演唱会现场录制版本的歌曲，没有体现制造者的创造性智力成果，不属于著作权法中的“作品”，不应受到著作权法保护。一审判决被上诉人认定演唱会现场录制版本歌曲享有权利不符合法律规定。广东省知识产权法院的相关判决也确认演唱会的现场录制版本的歌曲不享有著作权。三、现在KTV业务萎缩严重，行业进入衰退期，每首歌曲都支付如此高的版权费用，最终结果是整个行业难以为继。被上诉人未提供证据证明其损失情况，一审判决也未查明上诉人KTV业务的经营情况、经营地所属区域的消费水平等因素直接酌定赔偿数额为3000元，属于判决错误。根据上诉人的经营情况及经营地的消费水平，3000元赔偿数额过高。由于KTV业务萎缩严重，如此下去，上诉人将因为原审法院的错误判决导致经营困难。四、原审法院判决超出被上诉人诉讼请求。被上诉人是第二次，由于第一次起诉时已主张维权损失，故第二次未主张，原审判决中判决的3000元包含维权的合理费用，属于超请求判决，不符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实错误，判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会书面答辩称：一、上诉人作为专业的KTV从业者，对涉案音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故上诉人在主观上存在过错。作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而上诉人并未缴纳版权贵，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故上诉人在主观上存在过错，应对被上诉人进行经济赔偿。二、答辩人主张的歌曲摄制具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。答辩人主张的歌曲摄制在一定介质、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，既有以特定的音乐作品为题材，由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面，也包括通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，或穿插演唱会之外的生活场景、花絮或照片等画面制作而成，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。三、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时问、经营规模、过错程度，和维权合理费用而定。法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审原告中国音像著作权集体管理协会向原审法院起诉称，原告经合法授权取得《再出发》、《浪花一朵朵》等10首音乐录影作品的音乐著作权，是该音乐录影作品的合法权利人，被告未经授权或许可在其经营的KTV内，以营利为目的使用原告享有著作权的上述音乐录影作品，其行为严重侵犯了原告的合法权益。为维护合法权益，原告委托代理人向北京市方正公证处申请证据保全，对铂金酒店场所内相关侵权行为进行保全。2015年9月18日，北京市方正公证处公证员黄某1工作人员梁泳妮来到位于广东省××市××县惠东汽车总站对面铂金酒店一层KTV，监督音集协代理人黄昌宏操作包房内点播器，点播下列10首歌曲，并使用其自备数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）对以下音乐录影作品的播放过程进行了拍摄：《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》。播放过程结束后，黄昌宏支付消费金额并当场取得发票（发票号码：05854809，收款方名称：惠东县铂金酒店有限公司）及收据（号码：017972）各一张。公证员使用自备智能手机（该设备已事先清空）对上述场所进行了拍照，取得照片共两张。上述消费过程，由北京市方正公证处进行公证，并出具了（2015）京方正内经证字第13876号公证书。原告认为，被告未经授权或许可在其经营的KTV内，以营利为目的使用原告享有著作权的上述音乐录影作品，其行为严重侵犯了原告的合法权益。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款，第十一条，第十五条第一款，第四十八条，第四十九条，《著作权集体管理条例》第二条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告中国音像著作权集体协会著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、被告赔偿原告人民币10000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告主张，被告惠东县铂金酒店有限公司未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日生效,有效期3年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OKDVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第13876号公证书。根据公证书证实的事实，2015年9月18日，原告的委托代理人黄昌宏及北京市方正公证处的公证人员黄某1工作人员梁泳妮到广东省××市××县惠东汽车总站对面铂金酒店一层KTV，进入罗马包房，随后监督黄昌宏操作包房内点播器，依序点播下列一百首歌曲（其中十首歌曲涉诉），黄昌宏使用其自备数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）被点播的画面进行了拍摄。播放结束后，黄昌宏支付消费金额并当场取得发票（发票号码：05854809，收款方名称：惠东县铂金酒店有限公司）及收据各一张。公证员黄某2用自备智能手机（该设备已事先清空）对上述场所进行了拍照。保全行为结束后，公证人员当场收存上述发票及摄像设备，于次日对上述发票、收据进行了复印，将现场所得视频转存至自备的移动硬盘（该设备已事先清空），公证人员回到公证处后，将保存于上述移动硬盘内的相关视频数据刻录光盘一式三份，将拍摄所得的导出并送至照片冲洗处冲洗，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，收据一张，照片两张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司出品的DVD碟，经比对，全部作品画面一致。2012年05月17日，惠东县铂金酒店有限公司成立，经营范围是：旅业、卡拉OK、沐足、按摩。被告于2017年5月11日收到本院邮寄的开庭传票，于2017年5月27日向本院寄出管辖权申请书，请求将本案移送至广州市中级人民法院审理，经审查，被告在向本院提出管辖权异议时已超出法定期限，本院已于庭前告知被告其所提出的管辖权异议申请已超过法定期限，故本院对其申请不予受理，并于庭审时再次告知被告。
一审法院认为，本案应解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了该公司制作的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。第二个问题，根据北京市方正公证处公证的事实，被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，而被告未提交证据证明使用这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠东县铂金酒店有限公司应在本判决生效之日停止侵犯下列十个音乐电视作品【《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告惠东县铂金酒店有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其它诉讼请求。本案受理费50元，其中35元由原告中国音像著作权集体管理协会负担，15元由被告惠东县铂金酒店有限公司负担。
本院在二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；2、上诉人惠东县铂金酒店有限公司是否实施了侵权行为；3、赔偿数额如何确定。
关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人中国音像著作权集体管理协会请求保护的是《再出发》等10首音乐电视作品，涉案10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案10首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为部分歌曲是演唱会的现场录制版本，不应受到著作权法的保护的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人惠东县铂金酒店有限公司是否实施了侵权行为的问题。根据北京市方正公证处出具的公证书可知，2015年9月18日，被上诉人的代理人黄昌宏及北京市方正公证处的公证员黄某1工作人员梁泳妮到上诉人处，以普通消费者身份办理相关手续后进入房间后，公证人员首先对用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，该录像设备硬盘内无相关内容。随后，公证人员监督黄昌宏在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了一百首歌曲（其中十首歌曲涉诉），公证员对被点播的画面进行了拍摄，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，收据一张，照片一张。原审法院播放了公证封存的光盘，经比对，涉诉音乐作品画面一致。上述证据足以证明上诉人惠东县铂金酒店有限公司未经许可擅自播放了涉案10首音乐电视作品，侵犯了被上诉人中国音像著作权集体管理协会享有的放映权。上诉人惠东县铂金酒店有限公司上诉认为被上诉人未尽合理通知义务，上诉人主观上不知道会侵权显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于赔偿数额如何确定的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人中国音像著作权集体管理协会的实际损失或上诉人惠东县铂金酒店有限公司违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人惠东县铂金酒店有限公司侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为每首侵权歌曲300元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。至于上诉人惠东县铂金酒店有限公司认为被上诉人是第二次起诉，在第一次起诉时已经主张维权损失，第二次未主张，原审判决3000元包含维权合理费用，属于超请求判决。本院认为，本案涉诉十首歌曲与被上诉人第一次起诉时中所涉及的歌曲曲目不一致，本案不存在重复诉讼情形，上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人惠东县铂金酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十一月十七日
法官助理 马晓曼
书 记 员 杨一莲