浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第102号
上诉人（原审被告）宁波均胜房地产开发有限公司。
法定代表人王剑峰。
委托代理人李道峰。
被上诉人（原审原告）宁波高新区哈宁科技有限公司。
法定代表人郑善勇。
委托代理人周含宇。
委托代理人陈刚。
上诉人宁波均胜房地产开发有限公司（以下简称均胜房产公司）与被上诉人宁波高新区哈宁科技有限公司（以下简称宁波哈宁公司）房屋买卖预约合同纠纷一案，宁波市中级人民法院于2008年1月29日作出（2007）甬民一初字第61号民事判决，均胜房产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明双方当事人无异议的事实为：2007年3月7日，宁波哈宁公司与均胜房产公司签订《楼宇定购协议书》一份，约定宁波哈宁公司向均胜房产公司定购宁波市科技园区中心区C1-b地块“宁波高新科技广场”项目2#楼9层10层。后双方又重新签订了一份落款时间倒签为2007年3月7日的《楼宇定购协议书》及《补充协议》，取代前一份协议，约定宁波哈宁公司向均胜房产公司定购宁波市科技园区中心区C1-b地块“宁波高新科技广场”项目2#楼9层，鉴于均胜房产公司尚未取得商品房预售许可证，双方达成协议的主要内容有：2#楼9层总建筑面积暂估约为989.49平方米，具体以实际交付时的建筑面积为准，认购价格为5100元／平方米，暂定总认购价为505万元；本协议签订之日起十个工作日内，宁波哈宁公司向均胜房产公司支付20%款项，即101万元作为定金，经过双方协商，宁波哈宁公司可以先付75万元，余款在本协议签订之日内2个月付清，均胜房产公司预售之日前宁波哈宁公司一次性支付均胜房产公司另外20%房款即101万元，余款双方签订分期付款协议或者在结顶之日后一个月内宁波哈宁公司协助均胜房产公司办理银行按揭。本项目达到预售条件后，双方应在30日内及时签订《商品房买卖合同》；宁波哈宁公司应根据本协议约定及时付款，如付款逾期，则须承担如下违约责任：逾期在30日之内的，则自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，宁波哈宁公司按日向均胜房产公司支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。逾期超过30日的，均胜房产公司有权解除本协议书，定金退还宁波哈宁公司。继续履行合同的，宁波哈宁公司按日向均胜房产公司支付逾期应付款万分之五的违约金。2007年3月28日，宁波哈宁公司通过建设银行鄞州支行向均胜房产公司支付150万元，后其中的75万元作为宁波哈宁公司购买房屋的预付款，另75万元系为他人代付购房款。2007年7月9日，均胜房产公司向宁波哈宁公司开具了75万元的收据。7月19日，宁波哈宁公司向均胜房产公司递交申请一份，认为由于宁波哈宁公司股东内部关系调整原因，造成推迟签订购房合同，表示愿意继续履行原先签订的定购协议，并愿意按照协议规定承担因推迟付款而给均胜房产公司造成的损失。7月20日，宁波哈宁公司根据协议书上记载的均胜房产公司的开户银行及帐户，向该帐户内汇入133万元购房款，因均胜房产公司此帐户已经注销而被退回。2007年7月23日，宁波哈宁公司又向均胜房产公司相关帐户汇入133万元购房款。8月14日，均胜房产公司向宁波哈宁公司发出《关于解除购房合同并退还购房款的函》，称：由于宁波哈宁公司在履约以及付款中的种种违约行为，根据协议规定正式通知宁波哈宁公司解除《楼宇定购协议书》。8月21日，宁波哈宁公司向原审法院提起诉讼，请求判令均胜房产公司履行双方签订的《楼宇定购协议书》，并与宁波哈宁公司签订《商品房买卖合同》。
原审法院还查明，均胜房产公司开发的宁波市科技园区中心区C1-b地块“宁波高新科技广场”项目于2007年6月15日开盘。
对双方争议的事实，原审法院分析如下：
一、关于均胜房产公司是否在开盘前通知了宁波哈宁公司开盘时间的问题。该院认为，均胜房产公司提供的通话记录单，只能证明均胜房产公司曾在2007年6月1日、6月7日、6月8日与宁波哈宁公司通过电话。况且，根据均胜房产公司的陈述，双方在2007年6月15日又重新签订了一份落款时间倒签为2007年3月7日的《楼宇定购协议书》及《补充协议》，代替了原先签订的相关协议。因此，双方在此期间有过联系也是正常的，不足以证明通话内容是关于“宁波高新科技广场”开盘的时间。另外，2007年6月12日《宁波晚报》、6月14日《宁波晚报》和6月15日《宁波日报》上刊登的开盘公告，属于广告性质，系对不特定对象的要约邀请，不能视为对宁波哈宁公司的开盘通知。因此，均胜房产公司并未在开盘前及时通知宁波哈宁公司“宁波高新科技广场”的开盘时间。
二、关于宁波哈宁公司是否存在迟延付款的违约行为，以及均胜房产公司是否有权解除双方协议的问题。该院认为，宁波哈宁公司是在2007年3月28日通过银行向均胜房产公司支付150万元，其中的75万元作为宁波哈宁公司购买房屋的预付款，另75万元系为他人代付的购房款。对照协议约定，宁波哈宁公司确实迟延付款，并有第一期剩余的26万元也未在约定的协议签订后2个月内付清。但是，双方都确认事后补签时间为2007年3月7日的《楼宇定购协议书》及《补充协议》，取代了前一份《楼宇定购协议书》，该协议至少是在2007年6月15日补签，结合宁波哈宁公司存在迟延付款，均胜房产公司仍愿意与其补签《楼宇定购协议书》及《补充协议》，并在2007年7月9日向宁波哈宁公司开具了75万元收据这些事实，可以认定均胜房产公司愿意继续履行双方之间《楼宇定购协议书》及《补充协议》。关于第二笔款项的支付，根据宁波哈宁公司2007年7月19日的申请书，可以认定宁波哈宁公司逾期付款是事实。但是具体逾期天数，因为均胜房产公司并无充分证据证明其已经在开盘前通知了宁波哈宁公司“宁波高新科技广场”的开盘时间，也未提供何时通知了宁波哈宁公司的证据，均胜房产公司提供的证据并不能证明宁波哈宁公司逾期付款超过了30日。因此，根据约定均胜房产公司可以要求宁波哈宁公司承担相应的违约责任（均胜房产公司可以另行主张），但无权单方解除《楼宇定购协议书》及《补充协议》。均胜房产公司应当根据《楼宇定购协议书》及《补充协议》的约定与宁波哈宁公司签订“宁波高新科技广场”2#楼9层房屋的《商品房买卖合同》。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：均胜房产公司应继续履行与宁波哈宁公司签订的《楼宇定购协议书》及《补充协议》，并在判决生效后30日内与宁波哈宁公司签订相关房屋的《商品房买卖合同》；案件受理费47150元，由均胜房产公司负担。
宣判后，均胜房产公司上诉称：（一）、均胜房产公司已在开盘前及时通知宁波哈宁公司开盘时间。首先，宁波哈宁公司认为均胜房产公司于2007年7月16日才通知开盘，没有证据证实；其次，均胜房产公司在原审提供的证据足以证明至少在2007年6月1日、6月7日、6月8日三次电话通知开盘的时间，就如原审认定三次谈话可能言及重新签订协议等内容，但不可能不涉及开盘时间的内容。再次，协议时间倒签为2007年3月7日，说明双方是坚持原付款时间和宁波哈宁公司对开盘时间的知情。我公司在二审补充提供的证据，证明即使均胜房产公司没有通知宁波哈宁公司开盘时间，但宁波哈宁公司也已经知道开盘时间。（二）、宁波哈宁公司迟延付款的时间超过了三十天。虽然原先签订的合同是包括9、10楼的，后来双方就签9楼的《楼宇定购协议书》及《补充协议》，落款时间仍为2007年3月7日，宁波哈宁公司第一笔付款中有部分逾期付款，第二笔付款时间是到2007年7月23日，在2007年7月19日宁波哈宁公司函件已经承认逾期付款天数超过了三十天，否则违约金不会到十万元。请求二审法院撤销一审判决，驳回宁波哈宁公司的原审诉讼请求，并由宁波哈宁公司承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人宁波哈宁公司未在法定期间提出书面答辩状，在本院审理期间口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，包括对举证责任的分配，对证据的认证都是正确的。第一，均胜房产公司没有及时履行通知开盘时间的义务。第二，宁波哈宁公司按照订购协议付款并未超过30天，均胜房产公司不具有合同解除权，应当继续履行订购协议而与宁波哈宁公司订立《商品房买卖合同》。第三，均胜房产公司新提交的证据，不能证明宁波哈宁公司已经知道了房产开盘时间，也不能说明即使没有履行通知开盘时间的义务，本公司也已经知道了开盘时间。请求二审法院维持原判。
二审期间，均胜房产公司提出以下新的证据材料：
1、署名为郑善勇的名片，拟证明郑善勇实际使用的办公室固定电话、传真及二个手机号码。
2、宁波市房地产资料证明书，拟证明宁波海曙区柳庄巷41号405室的产权人为郑善勇。
3、投递信息，拟证明宁波海曙区柳庄巷41号405室曾订阅2007年度的《宁波日报》和《宁波晚报》。
4、宁波市海曙盛世汉唐广告文化传媒有限公司的工商注册资料，拟证明：（1）该公司的控股股东为郑善勇（兼董事）；（2）该公司实际办公地址为宁波海曙区柳庄巷41号405室；（3）郑善勇能看到2007年的《宁波日报》、《宁波晚报》。
5、宁波市海曙盛世汉唐广告文化传媒有限公司网址的下载资料，拟证明：（1）郑善勇以郑艺之名任该公司总经理，实际负责公司日常经营；（2）该公司的办公室固定电话、传真号码及二个手机号码与证据1名片上的相同。
上述证1-5，形成证据链，证明宁波哈宁公司的法定代表人郑善勇能看到2007年的《宁波日报》、《宁波晚报》，宁波哈宁公司知道涉讼房子的开盘时间。
宁波哈宁公司就前述证据材料认为，第一，这些证据均不属于二审新证据。第二，如果属于新证据，对真实性无异议，但认为与本案没有关联性，郑善勇的名片、房产资料、工商注册资料、下载资料都只能说明郑善勇个人在经营其他公司业务，并不能证明郑善勇代表公司知道了开盘时间，不是代表公司的行为。2、投递信息只能证明宁波海曙区柳庄巷41号405室订阅了《宁波日报》和《宁波晚报》，不能证明郑善勇代公司订阅，也不能证明郑善勇知道了开盘时间，这之间没有关联性。
本院经审查认为，上述均胜房产公司提出的证据材料，与本案当事人争议的待证事实之间不具有关联，依法不再组织当事人进行庭审质证。
本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述的内容，二审确认的案件事实与原判决相一致。
本院认为，根据双方签订的《楼宇定购协议书》的内容分析，是对未来签订正式买卖合同的预先安排，该协议不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的条款，应当认为该协议具有预约合同的性质，其内容不违反国家法律、法规的规定，亦系双方当事人真实意思的表示，对其效力予以认定。预约合同双方均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判、缔约义务；根据相关法律规定，借故终止磋商的一方应补偿对方基于信赖利益所遭受的财产损失。根据双方原《楼宇定购协议书》（2#楼9、10层）的约定，宁波哈宁公司于2007年3月28日支付150万元，存在逾期付款的情形。后，双方经过协商重新订立了《楼宇定购协议书》（2#楼9层），宁波哈宁公司明确表示其支付的150万元中的75万元作为购房款，另75万元系代为他人付款。基于双方又签订《楼宇定购协议书》，以及均胜房产公司出具75万元收据等事实，原审认定当时均胜房产公司愿意继续履行双方的协议有据。至于宁波哈宁公司第二笔款，虽《楼宇定购协议书》中约定“预售之日前宁波哈宁公司一次支付均胜房产公司20%房款即101万元”，而客观上宁波哈宁公司是在2007年7月20日向均胜房产公司汇款133万元，因故被退回后又于同月23日汇入该公司。此涉及均胜房产公司是否依约对宁波哈宁公司履行楼盘开盘时间的告知义务，该节事实应由均胜房产公司举证证明。本案诉讼中，均胜房产公司主张其在2007年6月1日、6月7日、6月8日电话通知了宁波哈宁公司，另外还在多份报纸上刊登了开盘的广告。原审法院认为均胜房产公司提供的通话记录单，只能证明均胜房产公司曾与宁波哈宁公司通过电话，结合双方重新签订时间倒签的《楼宇定购协议书》及《补充协议》，认定双方在此期间有过联系，但不足以证明通话内容包括楼盘开盘的时间告知，是妥当的。关于均胜房产公司在《宁波晚报》和《宁波日报》上刊登的开盘广告，系对不特定对象发生的要约邀请，不能视为针对宁波哈宁公司作出的开盘通知。因此，原审法院认定均胜房产公司并未依约履行通知宁波哈宁公司楼盘开盘时间的义务，是正确的。鉴此，均胜房产公司现以宁波哈宁公司付款逾期为由，上诉主张双方《楼宇定购协议书》已解除的依据不足，本院不予采纳。根据我国合同法的相关规定，因双方签订的《楼宇定购协议书》尚属预约合同性质，违反之，依法应承担缔约上的过失责任，由于均胜房产公司违反诚信原则现又不愿将涉讼房屋售与宁波哈宁公司，依法应赔偿宁波哈宁公司信赖利益落空所造成的相应损失，但因宁波哈宁公司在本案中未予主张，故而不能作出处理。经审查宁波哈宁公司在本案中提出履行预约、签订本约的诉讼请求，原审法院据此作出的判决不具有确定性和可执行性，本院依法予以撤销，宁波哈宁公司可另案再行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2007）甬民一初字第61号民事判决；
二、驳回宁波哈宁公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各47150元，均由宁波哈宁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 陈立东
代理审判员 徐燕如
二〇〇八年四月二十九日
书 记 员 钟晓韵