江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终2808号
上诉人（原审原告）：王晓丽，女，1980年6月25日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：吴春雨，江苏中杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘明松，男，1970年11月8日生，汉族，住扬州市江都区。
上诉人王晓丽因与被上诉人刘明松人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王晓丽上诉请求：1、请求撤销一审判决，支持上诉人王晓丽一审全部诉讼请求；2、被上诉人刘明松承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、王晓丽是为刘明松义务帮工。买卖合同中，关于卸货的责任应该由卖方还是买方承担的问题十分关键，该认定涉及含刘明松在内的数人是为刘明松义务帮工还是为扬州市中拓建设工程有限公司（以下简称中拓公司）服务，此点一审未审查也未认定。对该点不加判断必将影响法律上的定性，从而使判决错误。王晓丽认为，卸货尤其是存在一定风险的卸玻璃应由专业设备来完成，当然应由专业生产并销售玻璃的厂家来进行，如果厂家真的将其交给刘明松，则刘明松也自然应承担卸货的责任。根据日常经验法则，送货当然包括卸货，小到水泥黄沙，冰箱彩电，大到成套设备，卸货均由厂家或送货人承担卸货的责任，这是合同附属义务。刘明松正是因此获利。因此，王晓丽等数人是为刘明松义务帮工。2、关于唐宗泽身份。一审判决认定唐宗泽为“现场负责人”，指挥刘明松等人卸玻璃，认定错误。唐宗泽只能是装修负责人，绝不是卸玻璃的负责人，不容偷换概念。唐宗泽也只能是为刘明松义务帮工的帮工人之一。王晓丽诉扬州佰泰尔玻璃制品有限公司（以下简称佰泰尔公司）一案，唐宗泽和刘恩定的证词均能证明在下玻璃的过程中，刘明松才是真正的指挥者。依据日常经验法则，卸载玻璃属技术活，唐宗泽是外行，刘明松则经常进行玻璃运输卸货，指挥者一定是刘明松而不是唐宗泽。从位置上看，指挥的人肯定是在车上，纵观全局，便于指挥，而唐宗泽只是在车下帮忙抬玻璃，根本不可能是指挥者。3、究竟是几块玻璃，谁的玻璃砸的？一审判决根据日常经验法则认定最后一块玻璃倾倒将王晓丽砸伤，显属错误。唐宗泽等人的证词证明扬州市××区农村商业银行华阳支行（以下简称华阳支行）的最后一块玻璃已经抬在手上，王晓丽向法庭提供的现场照片则进一步证明是多块玻璃将其砸伤，那砸伤人的只能是别的银行的玻璃。4、刘明松要求王晓丽等人帮忙卸玻璃存在重大过错。一审认定：王晓丽“本人作为施工人员，应认识到人工卸玻璃存在的风险，但还是参与其中，其本身存在一定的过错，理应承担相应的责任。”显然是不符合法律精神的。王晓丽作为一个普通人，不可能了解卸玻璃的规定，也不可能认识相应的风险，一审法院显然是加大了其注意义务。刘明松提供的《专用报销审批表》复印件底单上明确看得出由佰泰尔公司的卸载要求：“严禁人工卸玻璃”。因此，刘明松对此规定是明知的，不但不应该要求王晓丽等人帮忙卸玻璃，甚至应该坚决制止这种卸货方式，拒绝接受义务帮工。刘明松在王晓丽诉佰泰尔公司案件中作证说：“有的工地是人工卸货的”，可见其一贯的疏忽大意，最终酿成大祸。其存在明显的过错。二、一审法院适用法律不当。本案应适用义务帮工的法律规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，王晓丽为刘明松无偿卸载玻璃，应属义务帮工，适用义务帮工的相关法律规定。一审适用共同侵权显属不当。首先王晓丽本人不存在自伤故意。其次，如前所述，包括王晓丽在内的数位帮忙卸玻璃的人，作为普通人不可能预见风险，故该数人也不存在过失，明知有风险的只有刘明松一人。在数个帮忙卸玻璃的人均没有故意甚至没有过失的情况下，适用共同侵权显然是不妥当的。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应当改判支持王晓丽的一审全部诉讼请求。
刘明松既未出庭也未提交书面答辩意见。
王晓丽向一审法院起诉请求：1.要求刘明松赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费计76282.66；2.伤残赔偿金、精神损害抚慰金待手术后评残再行主张；3.本案诉讼费用由刘明松负担。事实和理由：刘明松从事货物运输工作，其与佰泰尔公司于2012年8月1日建立运输合同关系，并收取相应的运费。2012年11月7日，刘明松用其卡车装载玻璃至华阳支行等处卸载。运到华阳支行后，刘明松将车停在不平的路面，并指挥正在工地上休息的王晓丽等人帮忙接玻璃。由于刘明松未按规定安置堆放玻璃，且未进行有效隔离和采取必要的安全防护措施，在华阳支行玻璃下完后，车上扬州市××区农村商业银行周西支行的玻璃突然倾倒，砸向地面。当时王晓丽正在下面车厢边，根本来不及避让，就被砸倒，致使身受重伤，被送至扬州市××区中医院全力抢救。经医院诊断，王晓丽系多发性左股干骨折，左尺、桡骨骨折等多处受伤，进行了左股骨干开放性骨折切开复位内固定等手术，住院28天。出院后医生建议休息4个月。2016年3月7日，王晓丽再次住院行取内固定手术，住院8天，出院后建议休息一个月。其仍需再行手术取股骨干内固定，手术时间以医院复查告知为准。该起事故，给王晓丽造成损失如下：医疗费44142.66元，误工费26040元（140元/天×186天），护理费2880元（80元/天×36天），住院伙食补助费720元（20元/天×36天），营养费1500元（10元/天×150天），交通费1000元，合计76282.66元。综上所述，由于刘明松无视安全运输，对运输货物未采取相应安全保护措施，且过于自信，胡乱指挥下货，导致王晓丽身体受到严重伤害。刘明松作为直接侵权人，理应承担全部的赔偿责任。但事发后至今，刘明松对此不闻不问，故王晓丽无奈之下，向法院提起诉讼，请求判如所请。
刘明松一审辩称：1、根据民事诉讼法第一百三十六条的规定，本案诉讼已过诉讼时效。2、本案双方当事人之间不存在雇佣关系，所以刘明松无权指挥王晓丽卸货，另王晓丽是成年人，有判别能力，对于从事的危险工作有权拒绝。3、刘明松的车辆在完全停稳后才开始卸货。4、刘明松与佰泰尔公司运输合同中，已约定承运方承担运输过程中的一切责任和风险。5、王晓丽因人身损害曾起诉佰泰尔公司，后王晓丽败诉。综上，请求法庭驳回王晓丽的诉讼请求。
一审法院认定事实:王晓丽受雇于中拓公司，从事油漆工工作。刘明松曾于2012年8月1日与佰泰尔公司订立《货物运输合同》，约定佰泰尔公司委托刘明松运送玻璃制品，双方按每次托运货物的数量、运输里程商定运费数额，佰泰尔公司凭收货方签字确认的收货凭证向刘明松支付运费。中拓公司于2012年11月承接了华阳支行的装修工程，并按银行指示向佰泰尔公司订购了防弹玻璃，但未签订书面合同。2012年11月7日，刘明松驾驶卡车将装载了佰泰尔公司的防弹玻璃运送至华阳支行。车上共装载了包括华阳支行在内的三家银行的防弹玻璃，玻璃是放置在T字形架上。中拓公司在华阳支行的现场负责人为唐宗泽。刘明松到达现场后，经联系，唐宗泽安排施工人员卸玻璃。当时，刘明松和中拓公司另一施工人员刘恩定在车上解开绑绳并卸放玻璃，王晓丽等人在车下接送玻璃。在此过程中，车上T字形架上的一块玻璃突然倒下，砸伤王晓丽。后王晓丽被送至扬州市江都中医院救治，住院28天，被诊断为：多发伤、左股骨干开放性骨折、左尺桡骨骨折、左桡骨远端骨折、左侧桡神经损伤、左内踝骨折等，并进行了左股骨开放性骨折切开复位内固定术、左尺桡骨骨折、左内踝骨折切开复位内固定术。出院遗嘱继续休息四个月。2016年3月9日，王晓丽在扬州市江都中医院进行了左股骨干+左内踝骨折术后切开取内固定术，住院8天，出院遗嘱继续休息一个月。
关于费用。王晓丽陈述，中拓公司没有垫付，王晓丽均是和公司借款，且都出具了借条，中拓公司对此予以认可。
关于是否超过诉讼时效。刘明松抗辩，在此次起诉前，王晓丽从未向其主张过权利，对此，王晓丽未能提供证据反驳，但王晓丽认为，2016年3月7日其还住院手术，以后还有第三次手术，尚在治疗过程中，所以未超过诉讼时效。
王晓丽曾以佰泰尔公司为被告向江都法院提起健康权纠纷之诉，江都法院经审理判决驳回了王晓丽的诉讼请求。后王晓丽不服上诉于扬州市中级人民法院，该院于2015年4月23日调解结案，约定佰泰尔自愿补偿王晓丽13400元，以后王晓丽不得向佰泰尔主张权利。
关于事故发生过程。在场人员刘恩定在第一次庭审中作证:当日开始不肯卸玻璃，刘明松说习惯了，已不是一次两次。卸货时，证人要求刘明松用绳子码，但刘明松没有采纳。开始还顺利，后来最后一块倒了下来。曾卸过玻璃，之前几家银行都是他们装的。卸玻璃时，证人和刘明松在车上稳住玻璃，唐宗泽指挥。不同银行的玻璃是混装的，事故发生时，王晓丽等人手上的玻璃是华阳支行最后的一块。证人认为玻璃倒下的原因是车子停放的不平，且没有固定玻璃。刘明松陈述：华阳支行门口是平的，如果车辆没停稳，绳子一解开，玻璃就应倒下。当时让负责人用铲车卸货，但没找到也就没用。卸货不是刘明松义务，纯属帮忙。玻璃是由佰泰尔公司固定在铁架上后用航车吊装的。根据佰泰尔公司以往惯例，如果不安排对方卸货，就公司派人卸货。此次是给了刘明松电话号码，让刘明松和买受方联系，由买受方安排人员卸货。王晓丽等人是否愿意卸玻璃，刘明松不清楚，因为刘明松没权力指挥。证人未让刘明松用绳子码，这种作法也不现实。三家银行的玻璃并未混装，混装不符合常理。装载玻璃的是T字架，当时是卸的架子一面，在放下倒数第二块时，最后一块倒了下来，砸伤了王晓丽。卸玻璃时，车上需要两个人，根据惯例，刘明松上去帮忙。刘明松认为玻璃倒下的原因是卸倒数第二块玻璃时，碰到了最后一块玻璃的底部，之前玻璃多不会发生这种现象。
本案一审争议焦点为：一、王晓丽起诉有无超过诉讼时效。二、刘明松是否应承担侵权赔偿责任及责任大小。
一审法院认为：一、王晓丽起诉未超过诉讼时效。人身损害损失的形成是一个动态的过程，伤害后果的确定需要经历一定的时间。根据本案王晓丽的受伤情况，其治疗周期较长，且实际上也一直在持续治疗，损失一直处于增加状态，最终的损失至今未能确定。同时，在治疗过程中，王晓丽也曾向佰泰尔公司主张权利，但因客观原因，一时未能确定真正的侵权人，从而致使维权未能成功。在本次起诉前，王晓丽又住院进行了第二次手术。综上，为了更好地保护受害人即王晓丽的合法权益，减轻当事人的讼累，原审法院认为，王晓丽此次起诉并未超过诉讼时效。
二、刘明松应承担相应的侵权赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，虽然王晓丽和中拓公司之间系劳务关系还是劳动关系，尚无证据确定，但根据王晓丽主张的事实、理由及诉讼请求，本案应系王晓丽向其认为的实际侵权人主张相关权利。
综合涉事当事人的陈述，本次事故应是违反卸玻璃的操作规范而导致。防弹玻璃自身重，此为常理，如从高处卸下，存在技术上的难度及安全风险，按照操作规范，应用铲车或航车操作，而非人力。玻璃依次树立在T字架上，外围玻璃倾斜角度大，加上自身重量，难以发生向外倾倒的现象，至最后一块时，倾斜角度小，放平的玻璃触其底部，倾倒很易发生。刘明松对本案事故原因的分析，根据日常生活经验法则，应可采信。正是当事人违反操作规范，以人力卸玻璃，导致涉案事故的最终发生。王晓丽主张的货物运输过程中的风险，系指货物在运输过程中毁损、灭失损失的承担；而玻璃是否混装，一则现有证据不足以证明，另则玻璃装载并非刘明松任务及其完成，且这两点均与本案侵权责任的认定无关。至于事故是由车辆停放不平造成的观点，因未有证据予以佐证，且如车辆停放不平，会影响整个车上货物的安全，这与本次事故发生的过程不符，故原审法院对此亦不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，唐宗泽作为施工现场负责人，应该预见人力卸玻璃风险的存在但轻信可以避免，指挥王晓丽等人从车上往下卸玻璃，导致事故的发生，其存在过错，且该过错与本次事故的发生存在关联性，应承担相应的侵权赔偿责任。刘恩定、刘明松分别作为施工人员和驾驶员，本身也应预见风险的存在，理应拒绝，但还是上车共同解绳卸玻璃，且在这过程中未注意相应的安全保障义务，发生了玻璃的倾倒，致使事故发生，二人存在一定的过错，且该过错与本次事故的发生存在关联性，故也应共同承担相应的侵权赔偿责任。同时，王晓丽本人作为施工人员，亦应认识到人工卸玻璃存在的风险，但还是参与其中，其本身存在一定过错，理应承担相应的责任。关于各方的责任大小，原审法院综合各方的过错及原因力大小，认定王晓丽自行承担损失额的10%，唐宗泽承担70%，刘恩定、刘明松共同承担20%。其中，唐宗泽、刘恩定与中拓公司存在雇佣关系或劳动关系，其赔偿责任应由中拓公司承担，现王晓丽在本案中放弃对中拓公司等权利的主张，系其民事权利自由处分，原审法院予以准许。
《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。本案中，刘恩定、刘明松对20%的损失承担共同赔偿责任，现二人的责任大小难以确定，依据上述法律规定，则平均承担。因此，在王晓丽在本案中放弃对刘恩定及中拓公司主张相关权利的情况下，刘明松承担赔偿责任的10%。
王晓丽已发生的损失，原审法院认定如下：医疗费44142.66元，误工费26040元（140元/天×186天），护理费2520元（70元/天×36天），住院伙食补助费648元（18元/天×36天），营养费760元（10元/天×76天），交通费500元，合计74610.66元。
综上所述，刘明松应赔偿王晓丽因本次事故已发生损失中的10%即7461元（74610.66元×10%）（小数取整）。据此，依照《中华人民共和国侵权》第六条、第八条、第十二条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告刘明松于本判决生效之日起十日内支付原告王晓丽赔偿款7461元；二、驳回原告王晓丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费660元，由原告王晓丽负担594元，被告刘明松负担66元。
判决后，王晓丽不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。首先，中拓公司承接了华阳支行的装修工程，并按华阳支行指示向佰泰尔公司订购防弹玻璃，虽然未签订书面合同，但双方形成了事实上的买卖合同关系。中拓公司依约将防弹玻璃交由承运人刘明松驾驶车辆将货物运至指定地点，并交付给中拓公司。刘明松依据与佰泰尔公司订立《货物运输合同》将货物玻璃送至交付地点。经查，根据《货物运输合同》约定，佰泰尔公司委托刘明松运送玻璃制品，双方按每次托运货物的数量、运输里程商定运费数额，佰泰尔公司凭收货方签字确认的收货凭证向刘明松支付运费，该约定并未言明支付的运费中包含装卸费，且合同中也未明确约定装卸事宜。生活实践中，也有买方或需方承担装卸货物的义务或相关费用，并不必然由运输方负责装卸货物，本案中，刘明松运输的玻璃装载是佰泰尔公司履行，相应的印证了装卸费用并不包含在支付给刘明松的运费中。据此，根据当事人提交的证据，尚不能充分证明中拓公司与佰泰尔公司约定卸货应由厂家佰泰尔公司或承运人刘明松承担，也无充分证据证明充分刘明松给付了卸货的劳务费用，或者卸货的劳务费用包含在运费中。综上，王晓丽提出卸货责任应由厂家或送货人承担，属于合同的附随义务的主张，本院不予支持。其次，事故发生地即装修工程所在地，中拓公司现场工地负责人唐宗泽组织工人进行玻璃的卸载，王晓丽系其中施工人之一。王晓丽系从事油漆工工作，现场受唐宗泽的指挥和管理。审理时也查明，刘明松在事发时并不认识王晓丽，其无权组织指挥王晓丽从事卸载玻璃工作。刘明松将玻璃送至现场后，联系负责人唐宗泽，由唐宗泽负责安排人员进行玻璃的卸载；在场人员刘恩定在一审庭审中也证实，在下玻璃过程中，其和刘明松在车上稳住玻璃，唐宗泽负责指挥卸载玻璃。综上，王晓丽参与卸载玻璃的劳务活动系接受中拓公司现场负责人唐宗泽组织安排而非刘明松指派，王晓丽认为其与刘明松之间构成义务帮工关系，无事实和法律依据，本院不予采纳。最后，王晓丽本人作为完全民事行为能力人，在装卸过程中未注意装卸风险而参与其中。因其未尽到合理的注意义务，对其造成损害的后果也存在一定的过错，依法可以减轻侵权人责任。据此，王晓丽认为其不存在过错的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，王晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费660元，由上诉人王晓丽负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
审 判 员 孙建瑢
审 判 员 吕 露
二〇一七年十二月八日
法官助理 唐宏杰
书 记 员 陆昱玥
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。