河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终271号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公南阳市分公司，住所地：南阳市工业路57号。
负责人：吴文光，任经理职务。
委托诉讼代理人：王红玫、韩雨峰，河南雷雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙绪先，男，生于1952年11月21日，汉族，住卧龙区。
委托诉讼代理人：冯信元，河南光法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马连伟，男，生于1972年6月7日，汉族，住南召县。
被上诉人（原审被告）张玉平，男，生于1981年2月4日，汉族，住南召县。
被上诉人（原审被告）南阳市鸿瑞出租汽车有限公司，住所地：河南省南阳市人民路北建材市场19号楼2楼。
法定代表人：韩廷义，任经理职务。
上诉人中国人民财产保险股份有限公南阳市分公司（以下简称财险南阳分公司）与被上诉人孙绪先、马连伟、张玉平、南阳市鸿瑞出租汽车有限公司为机动车交通事故责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
财险南阳分公司上诉请求：1、依法改判上诉人多承担的赔偿款28527.16元；2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人在商业险内承担责任不当。事故发生后马连伟驾车逃逸，离开事故现场，属于商业三者险的免赔事项，本公司在商业险内不赔偿。原审适用法律错误，判令商业险承担责任，违背价值取向。2、原审认定上诉人在商业险内承担80％的责任比例不当。3、原审未支持上诉人重新鉴定，程序违法。4、原审对外购药和精神抚慰金判决不当。请求改判。
孙绪先答辩称，免责条款属于格式条款，上诉人应承担商业险责任，原审判决上诉人承担80％的责任合理，原审对外购药和精神抚慰金判决合理。请求维持原判。
马连伟答辩称，不存在逃逸，事故后第一时间拨打110、120，取钱、帮助医护人员将伤者送到医院，垫付医疗费。
张玉平的答辩意见同上。
南阳市鸿瑞出租汽车有限公司未答辩。
孙绪先向一审法院起诉请求：判决被告赔偿医疗费39439.95元、外购药1044元、营养费3000元、住院伙食补助费1500元、护理费8370元、残疾赔偿金43572.6元、财产损失1010元、鉴定费1620元、精神抚慰金5000元，共93009.76元，保险公司在限额内承担责任，诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年10月3日6时19分，马连伟驾驶豫Ｒ×××××轿车在南阳市××路左转弯时，将骑自行车的孙绪先撞倒，造成孙绪先受伤、车辆受损，马连伟驾车逃逸，半小时后返回现场。交警部门认定，马连伟驾驶机动车倒车时，未察明车后情况，遇情况观察不周，措施不当，未按操作规范安全驾驶，发生事故后未保护现场，负主要责任，孙绪先驾驶非机动车在道路上未按交通信号通行，横穿机动车道，负事故次要责任。事故发生后，孙绪先被送往南阳市中医院住院，诊断为脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、多发颅骨骨折、左侧上颌窦积液、头皮下血肿，进行了非手术治疗，共住院30天，支出39439.95元，住院期间外购药1044元。医疗费合计40483.95元。因护理租用被褥等，支出360元。医院证明，出院后6个月内需1人护理。2017年5月9日，南阳耿介法医临床司法鉴定所对孙绪先鉴定为10级伤残，孙绪先支出鉴定费1680元。孙绪先为非农业户口。诉讼中孙绪先提供交通费票据450元。马连伟驾驶的车辆系张玉平承包鸿瑞公司的出租车，张玉平将晚上的时段转包给马连伟。该车在中国人民财产保险股份有限公南阳市分公司投有交强险和商业第三者责任险，后者限额100万元，并有不计免赔。事故发生后，马连伟垫付原告5000元。
一审法院认为：马连伟驾驶车辆与骑自行车的孙绪先发生交通事故，造成孙绪先受伤，马连伟对孙绪先构成侵权，应根据过错大小承担责任。事故认定书认定事实清楚，责任划分明确，当事人无异议，本院予以确认。由于马连伟驾驶的车辆在保险公司投有交强险和商业第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应由保险公司在交强险限额内承担责任。关于在超出交强险部分商业第三者责任险是否赔偿问题，虽然交警部门认定逃逸，但事故发生在前，逃逸在后，在逃逸之前，第三者责任已产生，这时保险责任也已产生，因逃逸而免除已产生的保险责任，不符合公平原则，对因免赔而免除全部保险责任的条款，属于排除保险人主要责任的条款，本院不认可其效力，但对因逃逸而责任加大的部分，保险公司可以免赔。本案中，交警部门认定逃逸，但马连伟称已报警，因逃逸应为全部责任，但交警部门仅认定主次责任，故对逃逸问题，本院认为存疑。故在商业第三者责任险限额内，保险公司应按比例承担。由于马连伟为主要责任，比例应为70%，由于马连伟为机动车方，处于相对强势地位，根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，马连伟应承担80%的责任，故保险公司应按80%的责任替代承担。孙绪先的损失有下列项目：（1）医疗费，39439.95元,予以认定，外购药1044元，虽然系原告自行购买，但经审查，系治疗外伤的药物，亦予以认定，医疗费合计40483.95元；（2）营养费，原告受伤较重，颅脑损伤、和软组织损伤，酌情确定在60日内需加强营养，按每天30元计算，费用为1800元；（3）住院伙食补助费，住院30天，原告请求1500元，符合规定，予以支持；（4）护理费，根据实际伤情，酌情确定在60天内需1人护理，其中在住院的前10天，由于伤情较重，酌情确定按2人护理计算，根据居民服务业日平均收入92.76元计算，费用为6493.2元；（5）残疾赔偿金，原告为10级伤残，残疾赔偿系数为0.1，保险公司虽提出重新鉴定，经审查，原告头部受伤严重，鉴定部门对智商等进行了测定，依据检查得出的结论，原审认为客观，对保险公司申请重新鉴定的请求，不予准许，根据河南上年度城镇居民人均可支配收入27232.92元计算，费用为27232.92*15*0.1=40849.38元；（6）财产损失，原告未提供财产损失程度和损失的证据，本院无法确定数额，不予计算；（7）施救费，10元，予以认定；（8）精神抚慰金，原告受伤较重，构成10级伤残，被告主要责任，酌情支持精神抚慰金5000元。上述费用合计96136.53元，其中医疗费、营养费、住院伙食补助费43783.95元，其余费用52352.58元。首先应由保险公司在交强险限额内承担62352.58元，超出部分33783.95元，在商业第三者责任险限额内按80%的责任承担27027.16元，保险公司共应承担89379.74元。马连伟垫付原告5000元，扣除其应承担的诉讼费和鉴定费2000元，剩余3000元，应从保险公司支付原告的费用中扣除，扣除后，保险公司应支付原告86379.74元，支付被告马连伟垫付的费用3000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限判决生效后三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公南阳市分公司支付原告孙绪先保险金86379.74元；二、限判决生效后三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公南阳市分公司支付被告马连伟垫付的费用3000元。三、驳回原告孙绪先的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2124元，减半收取1062元，鉴定费1680元，共2742元，由原告孙绪先承担742元，被告马连伟承担2000元（不再另支付）。
二审期间当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案肇事车辆在上诉人处投保有交强险、第三者责任险，上诉人应在保险合同约定的范围内承担赔偿责任，上诉人认为马连伟驾车逃逸，商业险免赔依据不足，原审判决上诉人在第三者责任险范围内承担责任并无不当。原审在商业三者险责任限额内对责任比例的划分不违反相关法律规定。原审对被上诉人孙绪先的外购药及精神抚慰金的认定符合法律规定。上诉人财险南阳分公司原审申请重新鉴定不符合相关条件，原审审理程序并无不当。综上，上诉人财险南阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费514元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公南阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱宜山
审判员 周 飞
审判员 张继强
二〇一八年二月二十六日
书记员 刁 艳