湖南省临澧县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0724民初1300号
原告：ＸＸ娥，女，1966年8月3日出生，汉族，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：周文，湖南洞庭律师事务所律师。
被告：张丹，女,1991年3月12日出生,汉族,住湖南省临澧县。
被告：中国大地财产保险股份有限公司汉寿支公司，住所地湖南省汉寿县沧浪街道办事处八角楼社区八角楼组。
主要负责人：孔令江，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：李素平，男，住湖南省临澧县，常德市法学会推荐。
原告ＸＸ娥与被告张丹、中国大地财产保险股份有限公司汉寿支公司（以下简称大地保险汉寿支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年9月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告ＸＸ娥及其委托诉讼代理人周文、被告张丹、被告大地保险汉寿支公司的委托诉讼代理人李素平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
ＸＸ娥向本院提出诉讼请求：1、判令张丹赔偿ＸＸ娥各项损失共计79048元；2、判令大地保险汉寿支公司在保险责任限额范围内优先承担赔偿责任。诉讼中，ＸＸ娥对第1项诉讼请求的金额变更为81606元。事实及理由：2016年8月5日17时，张丹驾驶临时牌号为湘Ｊ×××××小型客车在临澧县工商局前路段进入安福路时，与沿安福西路自东向西行驶的江卫国驾驶的车牌号为湘Ｊ×××××普通二轮摩托车碰撞，导致江卫国及摩托车乘客ＸＸ娥受伤、摩托车受损。此事故经临澧县公安局交通警察大队认定张丹负事故主要责任，江卫国负事故次要责任，ＸＸ娥无事故责任。大地保险汉寿支公司是湘Ｊ×××××小型客车的保险人。
张丹辩称，发生交通事故属实，事故发生后已先行垫付医药费35000余元，请求在本案中一并处理，对多给付的部分应予返还。
大地保险汉寿支公司辩称：1、ＸＸ娥的诉讼请求中，门诊医药费没有病历，住院伙食补助费应按60元/天计算、营养费应按30元/天计算、误工费、护理费按93元/天计算，精神损害抚慰金应按责任比例承担，财产损失按700元确定，交通费应提交票据；2、保险公司按保险合同的约定请求扣除20%非医保用药部分的费用；3、根据保险合同的约定，保险公司不承担诉讼费和鉴定费。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案经审理认定事实如下：
一、对当事人无异议的事实，本院予以确认
2016年8月5日17时，张丹驾驶临时牌号为湘Ｊ×××××小型客车在临澧县工商局前路段进入安福路时，与沿安福西路自东向西行驶的江卫国驾驶的车牌号为湘Ｊ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，导致江卫国及摩托车乘客ＸＸ娥受伤、两车不同程度受损。2016年8月8日，临澧县公安局交通警察大队（以下简称临澧交警队）就本起交通事故作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，结论为：张丹负事故主要责任，江卫国负事故次要责任，ＸＸ娥无责任。ＸＸ娥受伤后，当即被送往临澧县中医院住院治疗，于2016年11月7日出院，共住院治疗94天，产生医疗费35314.81元，该费用已由张丹全部垫付。2017年4月28日常德市倚天司法鉴定所对ＸＸ娥的伤情出具湘常倚司鉴所（2017）医（临）鉴字第339号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人ＸＸ娥本次损伤评定为十级伤残，损伤参与度为50%，评定为三级。2、被鉴定人误工期为150日，护理期为95日，营养期为90日。ＸＸ娥支出鉴定费800元。出院后至鉴定期间，ＸＸ娥在常德市第一人民医院支出门诊医药费1120.40元。诉讼中，大地保险汉寿支公司申请对ＸＸ娥的伤情进行重新鉴定，经本院委托，常德市凯信司法鉴定所于2017年10月31日出具常凯信司鉴所（2017）临鉴字第506号《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人ＸＸ娥本次损伤评定为十级伤残，损伤与疾病为同等责任，损伤参与度为50%。2、ＸＸ娥的误工为150日，护理1人90日，营养90日。
ＸＸ娥与另一事故责任人江卫国系夫妻关系，诉讼中，ＸＸ娥放弃要求江卫国承担民事赔偿责任的权利。
临时牌号为湘Ｊ×××××小型客车为张丹所有，该车辆于2016年8月11日已进行机动车行驶证登记，登记牌号为湘Ｊ×××××行驶证登记所有人为张丹，事故发生时，车辆由张丹驾驶。大地保险汉寿支公司系该事故车辆机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任保险（以下简称三者险）的保险人，案涉交通事故发生时，上述保险均在保险期间。该事故车辆投保的三者险责任限额为500000元，且投保了不计免赔率特约险。双方签订的《机动车商业保险保险单（正本）》附有的《机动车综合商业保险条款》第二章“机动车第三者责任保险”第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险合同类医疗费用标准的费用部分；（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”。
二、当事人有争议的事实和证据，本院认定如下
1、ＸＸ娥的残疾赔偿金计算标准如何确定。ＸＸ娥的户口性质为农业家庭户口，户籍所在地为临澧县佘市镇××（××）新××组，ＸＸ娥为支持其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，向本院提交了下列证据材料：（1）ＸＸ娥与江卫国的结婚证复印件、江卫国的《常住人口登记卡》复印件各1份，（2）登记名称为“临澧县佘市湖堰酒家”的《个体工商户营业执照》复印件1份，（3）临澧县佘市镇蒋家村村民委员会出具的《证明》1份、以上证据欲证明ＸＸ娥与其夫共同经营酒家，收入来源为非农收入的事实。张丹、大地保险汉寿支公司对上述证据均有异议，认为村委会不能证实收入情况。本院对上述证据审核后认为，临澧县佘市镇蒋家村村民委员会作为基层组织，对辖区内村民进行管理，是其职责范围，其作出的ＸＸ娥与江卫国在临澧县佘市镇××（××）新××组经营酒家的陈述与证据（1）、证据（2）相互印证，其证明力应予确认，但关于收入的陈述不是村民委员会职责范围所能涉及的内容，ＸＸ娥关于收入状况的主张亦无其他证据予以佐证，故对ＸＸ娥的年收入状况的内容本院不予采信。ＸＸ娥与江卫国在临澧县佘市镇××（××）新××组经营酒家，但其以非农业收入为主要生活来源，因此，ＸＸ娥虽为农业家庭户口，其残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。大地保险汉寿支公司关于ＸＸ娥的残疾赔偿金应适用农村标准计算的抗辩主张，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
2、ＸＸ娥的损失。根据ＸＸ娥提交的有效证据及湖南省统计局公布的2016年统计数据予以确定并计算如下：（1）医疗费36435.21元：ＸＸ娥住院产生的医疗费用35314.81元，门诊产生的医药费1120.40元；（2）住院伙食补助费9400元（94天×100元/天）：ＸＸ娥住院94天，参照现行国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算；（3）营养费4500元（50元/天×90天），根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，对ＸＸ娥的营养费予以支持，并酌定按50元/天的标准计算；（4）护理费9000元（90天×100元/天），根据鉴定意见确定的护理天数，ＸＸ娥不能提交护理人员的收入证明，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定按100元/天的标准计算护理费；（5）残疾赔偿金31284元（31284元/年×20年×10%×50%），按照湖南省城镇居民2016年人均可支配收入31284元／年计算，ＸＸ娥构成十级伤残，其伤残赔偿指数按10%计算，损伤参与度为50%，ＸＸ娥现年51周岁，赔偿年限为20年；（6）精神损害抚慰金5000元，ＸＸ娥因交通事故致残，身体和精神造成的损害明显，本院参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，结合ＸＸ娥的伤残程度、侵权人的过错、损伤参与度等情况酌定；（7）误工费15223元，ＸＸ娥因损伤致收入减少，误工时间参照《司法鉴定意见书》评定的误工期确定为150天，ＸＸ娥从事餐饮业，但未提交最近三年的平均收入，请求按湖南省2016年餐饮业职工年平均工资37045元计算误工费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十条第三款规定，本院予以采纳；（8）交通费500元，根据ＸＸ娥的伤情、治疗及鉴定等情况酌定；（9）鉴定费800元；（10）财产损失700元。以上各项损失合计为112842.21元。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点为本案是否存在保险责任免除的情形。
1、大地保险汉寿支公司依照《机动车综合商业保险条款》的相关规定，主张扣除20%非医保用药部分的费用。投保人与保险公司订立的保险合同系保险人提供的格式合同，保险条款系保险合同的组成部分，条款中关于减轻保险人责任的条款，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条、《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第十七条规定，保险公司作为提供格式条款的一方，在订立保险合同时，应该对格式合同中免除保险人责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容向投保人履行明确说明的义务，否则该条款不产生效力。现大地保险汉寿支公司没有证据证明已就上述免除其保险责任的条款作出提示或向投保人履行明确说明义务，因此，依照保险法第十七条第二款规定，《机动车综合商业保险条款》中关于“医疗费应按照国家基本医疗保险及交通事故诊疗指南的标准予以核减”的内容无效，对保险双方均不产生法律约束力，故对大地保险汉寿支公司的上述辩解主张，本院不予采纳，大地保险汉寿支公司应在保险责任限额范围内对ＸＸ娥的医疗费损失予以赔偿。
2、依据中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：绝对不赔(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”同时，《机动车综合商业保险条款》第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”因此，大地保险汉寿支公司关于不承担鉴定费、诉讼费的辩解主张，本院予以采纳。
本案系机动车与机动车之间发生的交通事故，依照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称道路交通事故赔偿解释）第十六条规定,应由保险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分根据三者险保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，张丹、江卫国作为事故责任人，应对ＸＸ娥因交通事故所致的损失承担民事赔偿责任，诉讼中，ＸＸ娥明确放弃要求江卫国承担赔偿责任的权利，本院根据侵权人过错大小及与损害间的因果关系，确定张丹对ＸＸ娥的损害承担的民事赔偿责任为70%。大地保险汉寿支公司作为张丹驾驶的肇事机动车投保的保险公司应在交强险责任限额范围内对ＸＸ娥的损失先行承担赔偿责任，不足部分，按照保险合同的约定在三者险责任限额范围内予以赔偿，故ＸＸ娥要求张丹承担赔偿责任，大地保险汉寿支公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。ＸＸ娥要求大地保险汉寿支公司赔偿精神损害抚慰金的请求，符合《道路交通事故赔偿解释》第十六条第二款规定，应予支持。
ＸＸ娥因交通事故遭受的损失共计112842.21元，ＸＸ娥在交强险医疗费用赔偿限额范围内的损失为50335.21元（医疗费＋住院伙食补助费＋营养费），在死亡伤残赔偿责任限额范围内的损失为61007元（护理费＋残疾赔偿金＋精神损害抚慰金＋误工费＋交通费），在财产损害赔偿责任限额范围内的损失为700元，故ＸＸ娥在交强险赔偿责任限额范围内可获得的赔偿款71707元（10000元＋61007元＋700元），不足部分41135.21元（112842.21元－71707元），由大地保险汉寿支公司依照《道路交通事故赔偿解释》第十六条第一款第二项规定及与张丹签订的保险合同约定，在三者险保险限额范围内赔偿28234.65元[（41135.21元－800元）×70%）]。以上各项大地保险汉寿支公司合计赔偿ＸＸ娥99941.65元。大地保险汉寿支公司赔偿后的不足部分，由交通事故侵权人张丹赔偿560元（41135.21元×70%－28234.65元），张丹已赔偿35314.81元，ＸＸ娥应返还34754.81元。
综上所述，ＸＸ娥因交通事故受伤，要求侵权人张丹承担赔偿责任，大地保险汉寿支公司在交强险保险限额及三者险保险限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：
一、中国大地财产保险股份有限公司汉寿支公司于本判决生效后10日内赔偿ＸＸ娥99941.65元；
二、张丹赔偿ＸＸ娥560元，张丹已赔偿35314.81元，ＸＸ娥获得上述第一项赔偿款后返还张丹34754.81元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1840元，减半收取920元，由ＸＸ娥负担63元，张丹负担857元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。
审判员 陈 芳
二〇一七年十二月一日
书记员 刘薇斯
附本判决书引用法律条文如下：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
2、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
3、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
4、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
5、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
8、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确
定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
???护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
???护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
???受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
???受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
???第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
???第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
???受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
9、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定
的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。