.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终6922号上诉人（原审原告）：辽宁昌源旅游汽车股份有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄浦江街4号第G4A栋4门。法定代表人：段守春，董事长。委托诉讼代理人：白明正，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊夫，辽宁君秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大通证券股份有限公司，住所地大连市沙河口区会展路129号大连国际金融中心A座-大连期货大厦38、39层。法定代表人：赵玺，总经理。委托诉讼代理人：任重任，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雁玲，辽宁申智律师事务所律师。上诉人辽宁昌源旅游汽车股份有限公司（以下简称昌源汽车）因与被上诉人大通证券股份有限公司（以下简称大通证券）服务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2017)辽0204民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌源汽车的委托诉讼代理人白明正、刘俊夫、被上诉人大通证券的委托诉讼代理人任重任、张雁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌源汽车上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。被上诉人大通证券作为主办券商应当提供在其协调下的律师事务所和会计师事务所所作出的经过确认的工作底稿，并针对上诉人存在的问题给出解决方案，但被上诉人未提交相关证据，未做到勤勉尽责，不能实现上诉人新三板挂牌的合同目的，构成根本违约。2、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一审法院变相加重了上诉人的举证义务，且上诉人已经履行完毕协议约定的支付费用的义务，本案应由被上诉人举证其是否履行义务。3、一审法院混淆了一般服务与专业服务的界限，专业服务是有专业标准的，针对本案专业标准是中国证监会及股转公司制定的一系列的规范性法律文件和规章。被上诉人在一审提交的证据均不符合相关文件的规定，不能证明其已勤勉尽责，因此应承担相应的法律责任。大通证券辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。1、被上诉人已经完成了案涉财务顾问协议中上诉人改制、新三板挂牌的总体策划及具体工作的协调与安排，而工作底稿的提供是在负责制作新三板挂牌所需材料阶段需要完成的工作，因为工作阶段的不同，上诉人不能将被上诉人在准备整改过程当中的工作内容，作为股改系统要求的工作底稿的标准，这完全是两个不同时间节点的要求。2、被上诉人在尽职调查中发现上诉人存在的5500000元出资瑕疵、员工社保公积金少缴、劳务派遣员工人数超法定比例等影响股改的问题提出了解决方案。但上诉人并未合规整改，系其自身原因导致新三板项目进展缓慢，挂牌未成功，完全是由于上诉人自身原因造成，与被上诉人无关。3、被上诉人至今也未收到解除合同的通知，且上诉人未举证证明其享有约定或法定解除权。4、根据双方签订的财务顾问协议约定，上诉人在取得股份有限公司营业执照之日起三个工作日内就应支付后期顾问费250000元，上诉人取得营业执照的时间是2016年12月1日，已经具备给付条件，被上诉人将另案提起诉讼主张权利。昌源汽车向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《新三板挂牌财务顾问协议》；2、大通证券返还人民币280000元，及相应的利息20533元（按照中国人民银行同期贷款利率计算,以实际给付日期为准,从×××年6月25日暂计至2016年12月22日），共计人民币300533元；3、相关诉讼费由大通证券承担。一审法院认定事实：×××年6月19日，昌源汽车（甲方）与大通证券（乙方）签订一份《新三板挂牌财务顾问协议》。协议约定，由乙方担任甲方拟到全国中小企业股份转让系统（简称”新三板”）挂牌资本运作的财务顾问等相关事宜达成一致意见，并约定甲方责任：1、甲方应及时向乙方提供为甲方改制、新三板挂牌财务顾问工作所需要的文件、资料及相关信息，并保证其真实、准确及完整性。2、甲方应协助乙方在工作中与其他中介机构等相关各方的沟通，保证乙方能正常顺畅地为甲方开展工作。3、甲方应为乙方及其他中介机构进行工作提供必要的办公场所及办公设备。4、根据本协议第二条的约定，向乙方支付财务顾问费等；乙方责任：1、负责甲方改制、新三板挂牌的总体策划及具体工作的协调与安排，具体工作包括：①、对甲方进行尽职调查；②、协助甲方以及会计师事务所、律师事务所等中介机构制定改制的整体方案并进行法律、财务等方面的可行性研究；③、组织股份制改制工作小组；④、调查甲方的资产状况和财务状况，对甲方资产状况和财务状况中与改制要求不相符的部分向甲方提出整改的意见或建议，并协助甲方以及会计师事务所解决有关财务问题；⑤、协助甲方以及律师事务所解决在改制过程中的法律问题；⑥、编制甲方股份制改制的工作时间表；⑦、协助甲方及律师事务所制作、编制有关甲方改制设立股份有限公司的申请文件；⑧、协助甲方与政府有关主管部门沟通协调以得股份制的所有批准；⑨、协助甲方召开创立大会和第一届董事会第一次会议；⑩、协助甲方完成有关设立股份有限公司的其他工作。2、对甲方改制后设立的股份有限公司进行新三板挂牌前的辅导工作。3、按新三板挂牌的相关规定对股份有限公司进行尽职调查，对发现问题提出解决办法并协助甲方落实相关措施。4、协助甲方协调、安排中介机构进场进行非相关工作，使其按时制作挂牌申报材料。5、协助甲方与相关的主管沟通，推进甲方资本运作、挂牌工作顺利；财务顾问费：甲方支付给乙方财务顾问费包括：第一期费用，本协议签署后三个工作日内向乙方支付人民币250000元整，同时支付项目全部差旅费用30000元整；第二期费用，甲方取得股份有限公司营业执照之日起三个工作日内向乙方支付人民币250000元整；第三期费用，甲方挂牌之日起三个工作日内向乙方支付人民币250000元整。以上财务顾问费用共计人民币750000元，甲方应根据本协议约定的上述期限向乙方足额支付。其中第三期费用以挂牌成功为甲方的支付条件，不论何种原因造成甲方无法在新三板挂牌，则乙方不得要求甲方支付该期费用共计人民币250000元整，同时甲方亦不得要求乙方返还前两期已支付费用共计人民币500000元整；违约责任：甲方应保证为挂牌之目的向乙方提供的相关信息、资料、数据的真实性、准确性和完整性，如有或因虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，致使甲方挂牌工作不能顺利进行的，甲方自行承担相应的责任，并承担因此给乙方造成的经济损失；如在本协议履行过程中，甲方未能满足企业改制条件、在新三板挂牌的条件或非乙方原因造成甲方无法改制或无法在新三板挂牌的，乙方有权解除合同，不退还已收取的财务顾问费用，并不承担任何违约责任。另，双方对其他相关权利义务进行约定。协议签订后，昌源汽车于×××年6月24日支付给大通证券第一期顾问费250000元及差旅费30000元，大通证券也按照协议约定履行其义务。后大通证券在履行义务过程中，对昌源汽车财务提出有瑕疵，认为在新三板上市时会产生障碍无法操作，并要求其整改，而昌源汽车认为整改时间遥遥无期，为此双方发生争议。之后，昌源汽车（甲方）与辽宁华建律师事务所(乙方)于2016年11月10日签订了一份辽宁股权交易中心挂牌项目法律服务协议《专项法律服务合同》。合同约定了，甲方是一家在辽宁省注册成立并有效存续的有限责任公司，因业务发展需要，甲方拟进行重组改制并在辽宁股权交易中心挂牌，因本项目需要聘请乙方担任该项目的专项法律服务，并约定了双方权利义务。2016年11月28日，昌源汽车（甲方）与辽宁华建律师事务所（乙方）签订了一份《股份制改造暨挂牌辅导财务顾问协议书》。合同约定了，甲方聘请乙方作为财务顾问，完成甲方设立股份公司及相关业务重组和资产整合工作，推进甲方在辽宁股权交易中心挂牌及引进资金并约定了双方权利义务。2016年12月1日，昌源汽车名称变更为辽宁昌源旅游汽车股份有限公司。2016年12月5日，辽宁华建律师事务所作出关于辽宁昌源旅游汽车股份有限公司申请其股票在辽宁股权交易中心挂牌交易的法律意见书。2017年1月22日，辽宁君秀律师事务所发给大通证券一份《律师函》，其主要内容为昌源汽车委托其向大通证券致函，因大通证券未履行合同的相关义务，导致委托人”新三板”挂牌进程停滞造成委托人严重损失而要求解除双方签订的《新三板挂牌财务顾问协议》。2017年1月23日，大通证券方收到该函件，昌源汽车于2017年2月15日诉至本院。在诉讼过程中，大通证券为了证明履行了其义务向本院提交如下证据：第一组证据、大通证券昌源汽车新三板项目工作底稿，其内容为:（一）尽职调查清单、昌源汽车项目初步尽职调查报告，完成时间为×××年6月28日，于×××年7月2日发送给项目负责人，对此由大连市公证处予以公证；（二）昌源汽车工商档案；(三)昌源汽车提供的尽调资料；旨在证明：1、大通证券昌源汽车项目组调取了进行尽职调查的必要资料，对昌源汽车进行了尽职调查，履行了协议约定的乙方责任中第1条第1款的合同义务。其中，审核出昌源汽车不符合新三板挂牌要求、需进行合规调整的主要问题有：经大通证券审核，昌源汽车有5500000元实物出资有瑕疵，未按《公司法》规定对实物出资进行评估；昌源汽车内外帐差异较大，需要进行合规调整；员工未按国家相关法律法规规定参加社保。2、昌源汽车×××年6月9日、2016年1月20日、2016年3月29日先后三次增资、变更股东、影响股改进程、进而影响新三板挂牌进程。3、大通证券昌源汽车项目组履行协议约定乙方责任中的第1条第1款第2-7项的合同义务。第二组证据、×××年6月8日-2016年7月8日期间大通证券于昌源汽车新三板项目组协调会会议录音、微信截屏和邮件，主要内容为：（一）昌源汽车新三板项目组中介机构协调会会议纪要；（二）昌源汽车新三板项目组2016年2月29日、2016年3月16日中介机构协调会会议录音；（三）昌源汽车新三板组工作微信（×××.6.9-2016.7.8）；（四）昌源汽车新三板项目组工作邮件；（五）昌源汽车新三板项目联络单、微信截屏。旨在证明：1、昌源汽车股份制改制工作小组成立；2、大通证券调查了昌源汽车的资产状况并对其中与股改改制要求不符合的部分向昌源汽车提出了整改的意见和建议，并协助昌源汽车会计师事务所、律师事务所解决有关财务问题、法律问题；3、大通项目组编制昌源汽车股份改制时间表；4、×××年6月8日-×××年11月，项目组会计事务所为瑞华会计师事务所。2016年1月起，项目组会计事务所为中勤万信会计事务所。第三组证据、2017年3月调取的昌源汽车档案、《沈阳瑞融投资管理有限公司情况说明》。旨在证明：1、沈阳瑞融投资管理有限公司撤资，对昌源汽车丧失信心；2、2016年12月1日公司由有限责任公司并变更为股份有限公司。第四组证据、新三板挂牌审核标准-股改合规标准、新三板挂牌条件与辽股挂牌条件及依据。对于大通证券所提供的证据证明其完成工作量，昌源汽车当庭表示不否认，大通证券做的工作和整个服务协议整体工作量比是很小的部分，95%还有其他部门完成的业务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，关于昌源汽车提出解除协议并返还280000元及相应利息的主张，对此昌源汽车应负有举证责任，而昌源汽车提供《新三板挂牌财务顾问协议》、《专项法律服务合同》、《股份制改造暨挂牌辅导财务顾问协议书》、《法律意见书》、《律师函》的证据予以证明，一审法院认为昌源汽车所提供的证据不足以证明大通证券的行为已构成违约并以达到解除协议条件，因而对昌源汽车提出的主张，本院不予支持。其理由如下：一、昌源汽车与大通证券对新三板挂牌的相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，故双方签订的《新三板挂牌财务顾问协议》合法有效。基于该协议，大通证券履行其义务并提供证据予以证明，而昌源汽车未能提供相关证据抗辩大通证券所提供的证据真实性以及否认大通证券所完成其义务，因而大通证券的行为不存在违约；二、大通证券在履行义务中对昌源汽车的财务提出有瑕疵，并要求昌源汽车整改，而其认为整改遥遥无期而未进行整改，依据《协议》（二）乙方责任”④调查甲方的资产状况和财务状况，对甲方资产状况和财务状况中与改制要求不相符的部分向甲方提出整改的意见或建议，并协助甲方以及会计师事务所解决有关财务问题”及违约责任第5.4条、5.5条”甲方应保证为挂牌之目的向乙方提供的相关信息、资料、数据的真实性、准确性和完整性，如有或因虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，致使甲方挂牌工作不能顺利进行的，甲方自行承担相应的责任，并承担因此给乙方造成的经济损失；如在本协议履行过程中，甲方未能满足企业改制条件、在新三板挂牌的条件或非乙方原因造成甲方无法改制或无法在新三板挂牌的，乙方有权解除合同，不退还已收取的财务顾问费用，并不承担任何违约责任”的约定，据此证明昌源汽车的行为已构成违约；三、在双方未解除协议情况下且在履行期内，昌源汽车与辽宁华建律师事务所对其在辽宁股权交易中心挂牌而签订了《专项法律服务合同》、《股份制改造暨挂牌辅导财务顾问协议书》，其行为系单方行为与大通证券无关，况且挂牌条件与大通证券签订的新三板挂牌协议的挂牌条件也不同；四、虽昌源汽车于2017年1月22日发出解除协议函，大通证券于2017年1月23日收到该函件，但昌源汽车未能提供大通证券的行为符合《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定情形的证据加以证明，反而违约方昌源汽车却行使解除权，于法无据，因而其发出解除函不发生法律效力。综上，昌源汽车所提供证据不足以证明其主张成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回昌源汽车对大通证券的诉讼请求。案件受理费5808元（昌源汽车已预付），由昌源汽车负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《新三板挂牌财务顾问协议》系上诉人昌源汽车与被上诉人大通证券本着平等互惠的原则，在充分沟通、协商一致的基础上签订，协议内容体现了双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依据合同意思自治原则，应属合法有效的合同，对合同当事人均产生法律约束力，上诉人和被上诉人均应依约履行各自的义务。上诉人在案涉协议签订后三个工作日内，向被上诉人支付了第一期财务顾问费250000元和差旅费30000元。被上诉人按约定向上诉人提供了股份有限公司改制阶段，即上诉人取得股份有限公司营业执照所需的财务顾问服务。上述行为系协议双方履行约定义务的行为，本院予以确认。关于上诉人主张被上诉人未做到勤勉尽责，不能实现上诉人新三板挂牌的合同目的，构成根本违约的问题。《新三板挂牌财务顾问协议》中约定的作为主办券商的被上诉人，主要义务实系为上诉人提供资本运作的财务顾问服务。虽然案涉协议中明确约定以进行股份有限公司改制并申请在全国中小企业股份转让系统即新三板挂牌为目的，但财务顾问服务能否实现上述目的并非由被上诉人主办券商决定，而是由上诉人公司自身情况所决定。因此，《新三板挂牌财务顾问协议》的真正合同目的应为上诉人接受被上诉人提供的财务顾问服务并支付服务费。故在被上诉人向上诉人提供了财务顾问服务，且上诉人完成股份有限公司改制并取得股份有限公司营业执照的情况下，上诉人以未能在全国中小企业股份转让系统即新三板挂牌的目的为由，要求解除《新三板挂牌财务顾问协议》和返还服务费、差旅费，明显缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5808元（上诉人已预交），由上诉人辽宁昌源旅游汽车股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘勇峰审判员王家永审判员李淑红二〇一七年九月二十六日书记员尚书羽