福建省清流县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清民初字第53号
原告伍伟泉，住福建省清流县。
委托代理人伍金花，女，系原告伍伟泉的女儿。
被告刘桂祥，住福建省清流县。
第三人邓水根，住江西省南城县。
第三人陈发河，住福建省清流县。
原告伍伟泉与被告刘桂祥、第三人邓水根，陈发河生命权、健康权、身体权纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伍伟泉及其委托代理人伍金花、被告刘桂祥、第三人陈发河到庭参加诉讼。第三人邓水根经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告伍伟泉诉称：2013年7月22日原告与另外四名工友受被告刘桂祥所雇，到清流县沙芜乡为其装载木头，双方约定：装载一立方木头人民币（以下币种均同）25元，按实际装载数量计算工资，装载时被告叫了一个姓严的人在旁边监管，大约在上午十点左右，原告在装载木头的过程中从车上摔下，右脚受伤严重，后被送到三明市第二医院住院治疗，入院诊断为：右跟骨闭合性骨折。住院治疗29天后出院，出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折，2013年9月26日经福建省新时代司法鉴定所（福建新时代司法鉴定所（2013）法鉴定第627号）鉴定结论为：1、伤者伍伟泉伤残等级评定为：九级，2、建议休息时间为140天，3、后续费用约为6，000元。原告认为：被告在原告住院期间被告仅支付过9，000元治疗费，后从未到医院看望过原告，在原告出院后也不愿意协商解决，故根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定，请求法院判令：1、被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计65，152.78元（已扣除已经支付的9，000元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告刘桂祥辩称：1、原告诉称“其与另外四名工友受被告所雇，为被告装载木头，并约定装载一立方木头25元，按实际装载数量计算工资”。该表述与事实严重不符。事实是：第一，原、被告之前并不认识，原告并不是被告雇请的装车工人；第二，被告在原告受伤的好几天之前就已采用评估方法将木材出售给江西的邓老板；第三由于购买木材的邓老板与当地装车工人不熟，于是叫被告帮其通知工人前来装车，被告遂通知第三人陈发河找人装车。第二天（即2013年7月22日上午），第三人陈发河带着自己联系到的包括原告在内的4名工人一起前往帮助邓老板装车；第四，当天原告等人装载的木材并没有经过实际测量就直接装了上车。装完车后，邓老板通过第三人陈发河支付给每位工人200元工资。因此，原告是帮邓老板装车，而不是帮被告装车。2、原告诉称“在装载木材时被告方有一名姓严的人在旁边监管”该表述也与事实不符，原告所称姓严的人叫严章华，他是被告雇请的工人，平时帮助管理货场木材，检测出让的木材。由于被告之前已将木材出售，所以不必严章华检测木材，更不必其监管装车，原告受伤期间严章华并不在场。3、原告不顾自己年岁已大的事实参与装载木材，在劳动中也没有尽到注意安全的义务，事后据在场工人陈述，是原告自己从一米多高处跳到地面的木头上受伤的，其自己应承担身体损害的全部责任。4、对医药费有异议，医药费应按医保的有关规定执行，治疗清单中存在着治疗其他疾病的费用，与本案无关，无关费用应当剔除，后续治疗费也还没有实际发生，不能主张。5、对误工费有异议，误工时间206天有误，如果确实有伤残，误工时间也只能算至定残之日的前一天，其标准也没有那么高。6、对精神抚慰金有异议，原告的受伤完全是其本人过错造成的，被告并没有过错，精神损害抚慰金不应支持。7、对营养费有异议，营养费标准偏高。8、对司法鉴定费有异议，由于原告按照工伤标准进行鉴定，扩大了鉴定范围。超出部分的鉴定费应由原告自行承担。9、原告应当将被告垫付的9，000元返还给被告。综上所述，原告并不是被告雇请的工人，本案中被告也没有过错，所以被告不承担赔偿责任。根据有关法律和司法解释的相关规定，请求法庭驳回原告的诉讼请求并判决原告将9，000元返还给被告。
第三人邓水根未进行答辩。
第三人陈发河述称：木头是刘桂祥的，但是已卖给邓老板，邓老板不知道我电话，就叫被告联系人。我自己一个人，还有姓严的弟弟，还有吴绪坤，就三个人，但是要五个人装车，因人手不够。伍伟泉的弟弟就说还要叫两个人，然后他再叫了两个人，其中一个就是原告。工资是按点工两百元计算，该工资是邓老板支付的。
经审理查明：2013年7月22日原告应原告的弟弟之邀与吴绪坤等五名工友在被告刘桂祥的沙芜山场堆头为买主邓水根装木料。装车工资由第三人陈发河代邓水根发给装车工人，每人200元，共1，000元。大约在上午十点左右，原告在装载木头的过程中不慎从车上摔下，造成右脚受伤，后被送到三明市第二医院住院治疗，入院诊断为：右跟骨闭合性骨折。住院治疗29天后出院，出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。2013年9月26日经福建省新时代司法鉴定所（福建新时代司法鉴定所（2013）法鉴定第627号）鉴定结论为：1、伤者伍伟泉伤残等级评定为：九级，2、建议休息时间为140天，3、后续费用约为6，000元。被告刘桂祥在原告住院期间垫付给原告9，000元治疗费，在原告起诉后，2014年1月16日被告刘桂祥提出重新鉴定申请，2014年1月23日经福建中博司法鉴定中心进行重新鉴定：伍伟泉的伤残程度符合X（拾）级伤残。在庭审中，原告变更诉讼请求为：要求给付医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计65，152.78元。
另查明，原告在三明市第二医院住院治疗期间的医疗费用均为医疗原告右跟骨闭合性骨折所花费的医疗费用。
以上事实有原告提供的原告的身份证复印件；病历及医药费收据；鉴定费票据、福建省新时代司法鉴定所鉴定意见书；证人证言。被告提供的证人严章华、吴绪坤的证人证言，福建中博司法鉴定中心的重新鉴定意见书；本院调取的三明市第二医院的情况说明以及双方当事人的陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为：原告伍伟泉在刘桂祥的山场堆头装车，原告伍伟泉在本案中的雇员身份可以确定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。的规定，原告伍伟泉在受伤后要求赔偿的诉讼请求应予支持。本案中，原告伍伟泉与谁形成事实上的雇佣关系，谁就是本案的责任主体。根据被告刘桂祥的陈述，其山场堆头上的木头以106，000元的价格在原告出事的前四天已经卖给第三人邓水根，第三人邓水根已支付木头款90，000元，余款16，000元几天后已支付，以及第三人陈发河的陈述和证人严章华、吴绪坤的证言证实，原告伍伟泉与第三人陈发河和证人吴绪坤等五人装车工资由第三人邓水根支付，每人200元工资，合计1，000元。据此，原告提供劳务所获报酬是第三人邓水根支付的，应予认定第三人邓水根是原告的雇主。尽管被告提出木头已卖给第三人邓水根，但其未能证明木头应由谁负责装车，同时，原告等装车工人也是其通知第三人陈发河雇请的，原告在被告的山场堆头装车，原、被告之间存在支配和从属关系。因此，被告亦是原告的雇主，应与第三人邓水根共同承担雇员伍伟泉在从事雇佣活动中，遭到人身损害的赔偿主要责任（即70%）。第三人陈发河在本案中受第三人邓水根的委托代发每人200元工资，又一起参加装车，其与原告一样同属装车工，不应承担原告伍伟泉在装车期间不慎造成伤残的责任。原告伍伟泉在装车期间应当预见装车过程可能存在的危险，但未采取安全和防患措施，造成自身的伤害，对此原告应承担本事故的次要责任（即30%）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，第三人邓水根经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，也不提交相关证据和答辩意见来证明，视为放弃其抗辩的权力，本院依法缺席审理。关于原告要求被告支付医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计65，152.78元的问题。原告伍伟泉的实际医疗费应为17，678.84元；误工费按照福建省统计局《2013年福建统计摘要》农、林、牧、渔业在岗职工平均工资应为32，335元／年÷365天×64天（从受伤后到定残日）=5，669.70元；护理费应为32，335元／年÷365天×29天×1人=2，569.08元；交通费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，原告从田源往返永安治疗及往返三明鉴定的交通费应为180元；营养费应为20元／天×29天=580元；住院伙食补助费应为15元／天×29天=435元；残疾赔偿金按照福建省统计局《2013年福建统计摘要》农村居民人均纯收入9，967.2元／年×20年×10%=19，934.4元；司法鉴定费第一次1，900元＋第二次700元合计2，600元；此事故不但造成伍伟泉人身损伤，还给其精神上造成了伤害，精神损害抚慰金应以1，000元为宜。原告伍伟泉要求依照《福建新时代司法鉴定所司法鉴定意见书》给付后续治疗费用6，000元，应当实际发生后另案再诉，本案不予支持。综上被告刘桂祥与第三人邓水根应当共同赔付49，647.02元×70%＝34，752.91元及精神损害抚慰金应以1，000元。被告刘桂祥先期给付的9，000元医疗费和第二次鉴定费用700元，应视为垫付款，可在给付总额中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告刘桂祥与第三人邓水根于本判决生效之日起十日内支付原告伍伟泉实际医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费合计人民币25，052.91元；精神损害抚慰金1，000元。
二、驳回原告伍伟泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，927元，原告负担578元，被告刘桂祥与第三人邓水根负担1，349元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。
审 判 长 江开万
人民陪审员 黄炳林
人民陪审员 邱春燕
二〇一四年六月十八日
书 记 员 魏宇佳