江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3830号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人：王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王妍，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁柏仁，男，1952年6月8日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：李锋，江苏维一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙志钢，男，1987年1月15日生，汉族，住江阴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安保险江阴公司）因与被上诉人丁柏仁、孙志钢机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险江阴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对医疗费认定错误。对于非医保用药，交强险商业险条款明确在保险事故发生后，保险公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额，因此，要求按照20%的比例扣除非医保用药金额。2.一审法院对诉讼费和鉴定费认定错误。受害人起诉至法院时，其赔偿的费用并不明确，其伤情是否达到伤残等并不清楚；受害人主张的费用是否能得到支持也不明确。故一审法院认为保险公司在接到应诉通知后即应将赔偿款支付的观点与实际情况不符。另外，根据保险条款的相关规定，因诉讼产生的相关间接损失不在保险责任范围之内。
被上诉人丁柏仁辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉的上诉请求。
被上诉人孙志钢二审中未作答辩。
丁柏仁向一审法院起诉请求：平安保险江阴公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿120300元，在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿186428.49元；本案诉讼费用由孙志钢、平安保险江阴公司负担。事实和理由：2016年8月8日17时30分许，孙志钢驾驶为苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市河马线由西向东行驶至祝塘镇文林西旸新村29号门口地段时，超越前方车辆过程中驶入道路左侧道，遇相对方向他驾驶的电动三轮车，电动三轮车避让时向左侧翻与孙志钢驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车相撞，造成他受伤、车辆损坏的交通事故。2016年9月19日，江阴市公安局交通巡逻警察大队对本次交通事故基本事实及事故形成原因作出了认定，孙志钢负此次事故的主要责任，丁柏仁负事故的次要责任。事故发生后，其经无锡市第三人民医院住院治疗，共花去医疗费60329.20元。目前构成八级伤残和十级伤残，伤后误工期120天、护理期60天、营养期60天。目前其各项损失合计386623.42元（其中医疗费60329.20元、住院伙食补助费324元、营养费1080元、误工费18898元、护理费5400元、残疾赔偿金199153.92元、被扶养人生活费81942.30元、精神损害抚慰金15500元、交通费800元、车辆修理费300元、鉴定费2899元）。
孙志钢一审辩称，他对交通事故发生的事实和责任认定没有异议。他驾驶的车辆在平安保险江阴公司投保了交强险和商业险（100万元，不计免赔），应由平安保险江阴公司进行赔偿。事故发生后，他已经支付了丁柏仁8000元，该款应当由平安保险江阴公司返还给他。
平安保险江阴公司一审辩称，其公司对交通事故发生的事实和责任认定没有异议。苏Ｂ×××××小型轿车在他公司投保了交强险及商业第三者责任险（100万元，不计免赔）。对于丁柏仁的医疗费54941.20元真实性无异议。对于丁柏仁购买的人血白蛋白5323.93元无异议。对于丁柏仁购买的塑料小便壶、大便盆23.51元、约束带40元，没有医嘱，不予认可。另外要扣除20%的非医保用药。对于住院伙食补助费324元无异议。对于营养费标准按照15元/标准计算。对于护理费标准按照50元/天计算。对于丁柏仁误工费不予认可。对于残疾赔偿金由法院认定。对于被抚养人丁虎的生活费不予认可。对于精神损害抚慰金应当按照责任比例承担。对于丁柏仁的电动三轮车修理费300元无异议。交通费认可200元。事故发生后，其公司已经在交强险限额内先行垫付了医疗费10000元，另外在商业保险限额内支付到无锡市第三人民医院15000元。其公司不承担鉴定费及诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月8日17时30分许，孙志钢驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市河马线由西向东行驶至祝塘镇文林西旸新村29号门口地段，超越前方车辆过程中车驶入道路左侧道，遇相对方向行驶的丁柏仁驾驶的电动三轮车（乘坐：丁虎），电动三轮车避让时向左侧翻与苏Ｂ×××××小型轿车前部相撞，造成丁柏仁受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，丁柏仁即送无锡市第三人民医院住院手术治疗，诊断为：1、创伤性脾破裂。2、肋骨骨折。3、左下肢挫裂伤。并行脾脏切除术+左小腿皮肤脱套伤清创缝合术，先后住院18天，花费医疗费54941.20元，购买人血白蛋白5323.93元、塑料小便壶、大便盆23.51元、约束带40元。丁柏仁在住院期间其中9天由无锡金昌瑞泉护理服务有限公司指派护工进行护理，丁柏仁花去护理费810元（90元/天×9天）。2016年9月19日，江阴市公安局交通警察大队作出澄公（交）公交认字（2016）第00536号道路交通事故认定书，认定：孙志刚负该事故的主要责任，丁柏仁负该事故的次要责任，丁虎不负事故的责任。
审理中，根据丁柏仁的申请，一审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对丁柏仁的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行了法医学鉴定，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2017年1月25日作出了锡中西医司（2017）临鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人丁柏仁脾切除的伤残等级评定为八级伤残；肋骨骨折的伤残等级评定为十级。2、被鉴定人丁柏仁的误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。丁柏仁花去鉴定费2899元。
另查明，孙志钢驾驶为苏Ｂ×××××小型轿车登记在其妻朱银玉名下，孙志钢为苏Ｂ×××××小型轿车在平安保险江阴公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险（100万元，不计免赔）（保险期间自2016年6月18日零时起至2017年6月17日二十四时止）。事故发生后，孙志钢支付了8000元，平安保险江阴公司在机动车交强险限额范围内垫付了医疗费10000元。另外平安保险江阴公司认为其在第三者商业险限额内支付到无锡市第三人民医院15000元，但丁柏仁认为未收到平安保险江阴公司在商业险限额内垫付的15000元。丁柏仁驾驶的电动三轮车经公安交警部门检验，该车视为机动车。
再查明，事故发生后，丁柏仁花去车辆修理费300元。2016年10月10日江阴市祝塘镇五福村村民委员会出具证明1份,该证明载明：“兹有江阴市祝塘镇五福村马家村32号村民丁柏仁（身份证号码为）自2002年起至今一直从事建筑瓦匠小工。在2016年8月8日发生交通事故后，无法工作，无收入来源。特此证明”。丁柏仁儿子丁虎（1982年4月4日生）为智力残疾二级，每月享有政府补贴760元。
一审中，双方当事人对丁柏仁以下损失：住院伙食补助费324元、车辆修理费300元、交通费200元无异议。丁柏仁自愿放弃要求赔偿丁虎被抚养人生活费的诉讼请求。
上述事实，有江阴市公安局交通警察大队澄公（交）公交认字（2016）第00536号道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历卡、疾病证明单、住院病例首页、手术记录、出院小结、长期医嘱单、临时医嘱单、检查报告单、患者病历姓名等信息变更证明、医疗费发票、费用清单、无锡市第三人民医院出具的证明、白蛋白及塑料小便壶、大便盆发票、约束带发票、护工费凭证、交通费发票、机动车辆保险定损报告、修理费发票、江阴市祝塘镇五福村村民委员会的证明、丁虎的身份证复印件、丁虎的残疾人证、收条、无锡市中西医结合医院司法鉴定所锡中西医司（2017）临鉴字第132号司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言、法院的调查笔录及双方当事人在法庭上的陈述等证据在卷佐证。
本案一审争议焦点为：一、本起交通事故损害赔偿责任如何承担。二、关于丁柏仁因交通事故造成损失的赔偿范围及标准。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律的保护。
对于争议焦点一，首先，本起交通事故的责任分配。江阴市公安局交通警察大队在交通事故认定书中已经对事故原因作出分析说明，且并无不当，认定的结论符合《江苏省道路交通事故当事人责任确定规则（试行）》的相关规定，法院对此予以确认，即孙志刚负该事故的主要责任，丁柏仁负该事故的次要责任。对于机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。负事故主要责任的，承担70%的赔偿责任。故法院认定孙志钢负该事故70%的责任，丁柏仁负该事故30%的责任。其次，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三责险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案中，孙志钢驾驶为苏Ｂ×××××小型轿车在平安保险江阴公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险（100万元，不计免赔），因此应由平安保险江阴公司先在交强险限额内对因该交通事故造成丁柏仁的损失予以赔偿，不足部分由平安保险江阴公司根据商业保险合同予以赔偿。仍有不足的部分由侵权人予以赔偿。
对于争议焦点二，首先，法院对到庭的双方当事人无异议的损失部分：住院伙食补助费324元、车辆修理费300元、交通费200元，法院依法予以确认。审理中，丁柏仁自愿放弃要求赔偿丁虎被抚养人生活费的诉讼请求，系丁柏仁对诉讼权利的处分，法院予以准许。其次，依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合丁柏仁的主张及提供的证据，对双方有争议的损失作如下确认：
1、对于丁柏仁的医疗费54941.20元，法院予以认定。对于丁柏仁购买的人血白蛋白5323.93元，法院予以认定。对于丁柏仁购买的塑料小便壶、大便盆23.51元、约束带40元，合计63.51元系丁柏仁配合治疗及康复所需，法院予以认定。故法院认定丁柏仁的医疗费用为60328.64元。对于平安保险江阴公司认为应当扣除丁柏仁医疗费中20%非医保部分的抗辩理由，从本案现有证据看，平安保险江阴公司未举证对保险合同及保险条款中有关国家基本医疗保险的含意，以及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用等内容向被保险人进行告知和说明；其次，平安保险江阴公司未明确非医保用药范围，亦未提供医保范围内可替代的同类药物明细以证明其核减金额的合理性；再次，丁柏仁在治疗过程中所支出的医疗费用，系遵照医嘱所为，且对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权，应属于合理必要的费用。故对于平安保险江阴公司认为应当扣除丁柏仁医疗费中20%非医保部分的抗辩理由，无事实依据，法院不予采纳。
2、对于平安保险江阴公司认为其在第三者商业险限额内支付到无锡市第三人民医院15000元，因丁柏仁在办理出院结算时未有该款的记录，经法院向无锡市第三人民医院财务科联系，该款还在无锡市第三人民医院账上，故平安保险江阴公司可以与无锡市第三人民医院自行协商处理，本案不予理涉。
3、营养费。丁柏仁经鉴定营养期限为60天。营养费的标准，法院酌情按18元/天计算。故丁柏仁的营养费为1080元（18元/天×60天）。
4、误工费。丁柏仁虽已达到法定退休年龄，但事故发生前仍从事建筑瓦匠小工，仍有固定的收入，其提供的证据及结合徐建林的证人证言、法院向陈文明、王某、王德明调查的情况，能够证明丁柏仁全年做小工在200工至250工左右，每工是150元。法院综合考虑丁柏仁的年龄及体力等原因，认定全年为200工，每工按150元计算，全年收入为30000元。丁柏仁因事故误工导致该收入减少，法院应当予以支持。丁柏仁经鉴定误工期限为120天。故丁柏仁的误工费为9863.02元（30000元/年÷365天/年×120天）。超过部分，法院不予支持。
5、护理费。丁柏仁鉴定护理期限60天，丁柏仁在住院期间其中9天，由无锡金昌瑞泉护理服务有限公司指派护工进行护理，丁柏仁花去护理费810元（90元/天×9天），法院予以认定。丁柏仁出院后51天因未向法院提供实际护理人员的工资情况，故法院参照当地护工劳务报酬标准，酌定护理费标准为60元/天计算。故丁柏仁的护理费应为3870元（9天×90元/天＋51天×60元/天）。超出部分，法院不予支持。
6、伤残赔偿金。丁柏仁脾切除的伤残等级评定为八级伤残、肋骨骨折的伤残等级评定为十级。丁柏仁评定伤残前一日为64周岁，还需赔偿16年。故丁柏仁的伤残赔偿金为199153.92元（40152元/年×16年×31%）。
7、精神损害抚慰金。丁柏仁脾切除的伤残等级评定为八级伤残、肋骨骨折的伤残等级评定为十级，造成精神损害，考虑到侵权人的过错程度，受诉法院所在地平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等因素，故法院认定丁柏仁的精神损害抚慰金为10850元{50000元×31%×70%}。超过部分，法院不予支持。
8、对于孙志钢垫付丁柏仁的8000元，应当视为为平安保险江阴公司的垫付款，平安保险江阴公司应当予以返还给孙志钢。
9、对于鉴定费用及诉讼费的承担。对于交通事故发生后，机动车投有交强险及商业三责险，被保险人没有通知保险公司的，受害人向法院起诉后，保险公司在接到应诉通知后，即将赔偿款汇至法院的，保险公司不承担该部分赔偿的鉴定费及诉讼费，该费用应由被保险人承担。本案中，平安保险江阴公司在接到应诉通知书后，并未将赔偿款汇至法院或通知受害人前去办理理赔手续。故平安保险江阴公司不应承担鉴定费及诉讼费的抗辩理由，无法律依据，法院不予采信。
综上，丁柏仁因本次交通事故而造成各项损失合计285969.58元（医疗费60328.64元、住院伙食补助费324元、营养费1080元、误工费9863.02元、护理费3870元、残疾赔偿金199153.92元、精神损害抚慰金10850元、车辆修理费300元、交通费200元）。由平安保险江阴公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿丁柏仁120300元（含精神损害抚慰金10850元）；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿丁柏仁115968.71元{（285969.58元-120300元）×70%}。其余损失由丁柏仁自负。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出如下判决：一、丁柏仁因本次交通事故造成的各项损失合计285969.58元，由平安保险江阴公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿丁柏仁120300元（含精神损害抚慰金10850元）；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿丁柏仁115968.71元，合计赔偿丁柏仁236268.71元，扣除平安保险江阴公司已经支付的10000元，平安保险江阴公司还需赔偿丁柏仁226268.71元。平安保险江阴公司应于判决发生法律效力之日起10日内付清（其中支付丁柏仁218268.71元，汇入丁柏仁在中国农业银行江阴市文林支行，卡号：62×××74；支付孙志钢8000元，汇入孙志钢在中国农业银行江阴市文林支行，卡号：62×××13）。其余损失由丁柏仁自负。二、驳回丁柏仁的其它诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元、鉴定费2899元，合计5239元（此款丁柏仁已预交），由丁柏仁负担1579元，由平安保险江阴公司负担3660元。平安保险江阴公司负担的部分应于判决发生法律效力之日起10日内直接给付丁柏仁（汇入丁柏仁在中国农业银行江阴市文林支行，卡号：62×××74）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，平安保险江阴公司上诉主张按照20%的比例扣除国家基本医疗保险标准范围外的用药费用，却未向法院提供其与投保人有扣除20%非医保用药的约定，亦未就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，应承担举证不能的法律后果。因此，平安保险江阴公司的该上诉主张，本院不予支持。
关于诉讼费用的承担，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院部分支持了丁柏仁的诉讼主张，对其余诉讼主张予以驳回，据此，一审根据双方胜败诉情况核定双方应负担的诉讼费用，符合法律法规的规定。
关于鉴定费的承担，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定项目为丁柏仁的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限，上述项目均为确定丁柏仁的事故损失所必须查明，相应的鉴定费系为查明保险事故损失所支付的必要费用，依法应由保险公司承担。
综上所述，平安保险江阴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费656元，由上诉人平安保险江阴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一七年十一月二十八日
书记员 杜凤君