江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3210号
上诉人（原审被告）：江阴市特税德科技有限公司，住所地江苏省江阴市临港新城利港兴利居委长征路66号。
法定代表人：丁利君，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高芝平，远闻（江阴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何金，男，1982年9月12日生，汉族，户籍地重庆市巫山县，现住江苏省江阴市。122
委托诉讼代理人：俞阿兴，江阴市云亭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王鹏，男，1983年4月17日生，汉族，户籍地江西省九江市修水县，现住江苏省常州市武进区。
被上诉人（原审被告）：江苏东尚新型建材有限公司，住所地江苏省江阴市顾山镇北国北桐路88号。
法定代表人：王静芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万士旭，江苏简安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁希胜，江苏简安律师事务所实习律师。
原审被告：江苏东尚机械装备有限公司，住所地江苏省江阴市顾山镇北国北桐路88号。
法定代表人：丁维明，该公司董事长。
上诉人江阴市特税德科技有限公司（以下简称特税德公司）因与被上诉人何金、王鹏、江苏东尚新型建材有限公司（以下简称东尚建材公司）、原审被告江苏东尚机械装备有限公司（以下简称东尚机械公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄青民初字第01005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
特税德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何金对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决其承担赔偿责任不当。在存在大量直接证据证明其与涉案工程无关的情况下，一审法院仍推定在2013年4月25日时，东尚建材公司已将涉案工程发包给其，毫无事实依据。根据王鹏与东尚机械公司签订的钢结构委托加工合同、安全合同协议书、增值税发票、付款凭证、刑事判决书、人民调解协议书、罚款收据等证据充分证明涉案工程系由东尚建材公司发包给东尚机械公司，再由东尚机械公司将工程劳务发包给韬仁厂。一审法院认为东尚建材公司没有过错，不应承担赔偿责任明显错误。东尚机械公司系涉案工程的承包人，其并无相关资质，东尚建材公司存在选任过错，应承担相应过错责任。�2013年9月1日涉案事故发生时，东尚机械公司股东应为蒋红君和东尚建材公司。2013年10月，东尚建材公司才将股权转让给蔡纪珍。二、何金作为具备一定工作经验的成年人，明知操作的危险性，应当预见而没有预见，一审法院认定其仅承担10%的过错责任明显不公。三、一审法院对何金的误工费判决不当，误工费过高。何金收入并不稳定，没有固定收入，也未能提供证据证明近三年的平均收入。一审法院按每天180元计算误工费无相关依据，且按每周工作五天也明显过高。
何金辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
东尚建材公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审判决认定的涉案工程由其发包给特税德公司事实清楚，不存在其发包给东尚机械公司的现实基础。2.一审判决对何金事故的责任主体和赔偿主体认定正确，赔偿责任承担方式合理、适当，应予维持。
王鹏、东尚机械公司未作答辩。
何金向一审法院起诉请求：2013年4月，王鹏雇佣何金从事电焊工作。2013年9月1日上午，其受王鹏指派前往特税德公司承包的工地安装钢结构，其与工友10点30分许乘坐汽吊吊篮下至地面吃饭过程中，吊钩与钢丝绳脱钩，两人从高处摔下受伤，造成事故，其被送往医院治疗。请求：1、被告方赔偿其损失58873.09元，具体损失等鉴定后另行明确；2、由被告方承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：
涉案工程的发包方为东尚建材公司。2013年4月25日，特税德公司与韬仁厂（王鹏）签订钢结构委托加工合同，约定“特税德公司委托韬仁厂加工钢结构产品，期限为从钢材到韬仁厂之日起90天，即2013年5月2日至2013年7月30日。”特税德公司的经办人为蒋红君，韬仁厂的经办人为王鹏。2013年5月2日，蒋红君以东尚机械公司（2013年7月18日成立）的名义与韬仁厂签订钢结构委托加工合同（王鹏、东尚建材公司认为该合同为2013年9月1日事故发生后补签），除期限为150天即2013年5月2日至2013年10月30日外，其余部分与前一合同基本一致，东尚机械公司的经办人为蒋红君，韬仁厂的经办人为王鹏。2013年5月王鹏为履行与经办人为蒋红君签订的加工合同，雇佣何金、李知富等人，2013年9月1日何金、李知富等在提供劳务过程中发生事故，导致李知富抢救无效死亡，何金受伤。2015年11月24日，何金诉至法院，要求王鹏、特税德公司、东尚机械公司承担相应的赔偿责任；2015年12月24日，根据何金的申请及法院的委托，江阴市远望医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为何金因本次损伤构成八级伤残，误工期限为受损当日至鉴定前一日止（835天），护理期限120天，营养期限180天。2016年1月22日，何金向法院提出变更诉讼请求的申请，要求被告赔偿其损失451302.51�，并承担本案的诉讼费、鉴定费。事发后，王鹏、东尚机械公司共垫付103000元。
2016年5月13日江苏省江阴市公证处作出（2016）锡澄证经内字第277号公证书，证明特税德公司在其公司的公开网页确认涉案工程由特税德公司承接施工；特税德公司于2011年9月7日成立，股东为丁利君（70%股份）、蒋红君（30%股份），2013年5月10日特税德公司取得机电设备安装工程专业承包三级资质。东尚机械公司于2013年7月8日成立，事发时股东为蒋红君（60%股份）、蔡纪珍（40%股份），未取得机电设备安装工程专业承包的相应资质；根据（2015）澄刑初字第01083号刑事判决书，可以确定何金受王鹏的雇佣，为完成王鹏与东尚机械公司的合同而受伤；在2013年9月1日前后，东尚建材公司先后将本案所涉设备制作安装的相关款项支付给了东尚机械公司。
2013年9月7日，韬仁厂（王鹏）与李知富的亲属达成人民调解协议书，确定东尚机械公司将干混砂桨生产线劳务制作安装工程分包给韬仁厂（包工不包料），就李知富的死亡，由韬仁厂作出赔偿等。
一审中，当事人对何金因事故受伤造成的以下损失：住院伙食补助费1350元（18元/天×75天）、营养费3240元（18元/天×180天）、护理费7800元（65元/天×120天）、交通费800元、鉴定费3168元达成一致意见；对何金主张的医疗费173017.76元、误工费125250元、残疾赔偿金206076元、精神损害抚�金15000元，被告方提出异议，要求法院依法核减。事发前，何金在江阴市生活居住已满一年以上。
上述事实，有委托加工合同、安全合同协议书、调查笔录、营业执照副本、门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、居住证、村委会证明、鉴定费票据、刑事判决书、增值税专用发票、买卖合同及报价单打印件、施工图纸打印件、公证书、工商登记信息及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：
争议焦点一，赔偿责任的确定。
本案中何金在为韬仁厂（王鹏）提供劳务过程中受伤，其有权选择要求韬仁厂基于双方的劳务关系承担赔偿责任，现王鹏表示韬仁厂已实际歇业，韬仁厂应承担的赔偿责任由其个人承担，何金主张侵权赔偿，不违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以确认。故对于特税德公司及东尚机械公司提出的何金应当以劳动关系向韬仁机械厂主张权利的辩解意见，于法无据，法院不予采信。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，何金明知乘坐吊篮属违规操作具有一定危险，应当预见而没有预见，未注意安全，其自身具有一定过错，其应承担一定的过错责任。韬仁厂�王鹏）作为接受劳务一方，未采取必要的安全措施，其过错是造成事故的主要原因。因此，对于何金因事故造成的损失，应当由王鹏承担90%的赔偿责任；其余损失，由何金自负。
根据相关规定，提供劳务一方在从事劳务活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。审理中，特税德公司认为其与王鹏签订的钢结构委托加工合同系基于其他工程，与本案没有关系，但未提供相应证据予以证明，法院对其辩解意见不予采信。结合特税德公司在其网页上的公示，王鹏、东尚建材公司的当庭陈述，王鹏与特税德公司于2013年4月25日签订的钢结构委托加工合同，可以推定在2013年4月25日时，东尚建材公司已将相关钢结构的工程发包给了特税德公司。
根据相关规定，公司未依法成立不得从事经营活动。韬仁厂（王鹏）与东尚机械公司签订合同的时间在2013年5月2日，但东尚机械公司于2013年7月18日才成立，韬仁厂（王鹏）在东尚机械公司成立前实际上履行的仍然是与特税德的合同。东尚机械公司依法成立后，其可以从事相应的经营活动，根据刑事判决书、增值税专用发票、人民调解协议等证据可以证明在事发时，已由东尚机械公司在完成东尚建材公司发包给特税德公司的工程。对特税德公司、东尚机械公司辩称涉案工程系由东尚建材公司发包给没有资质的东尚机械公司，再由东尚�械公司分包给韬仁厂（王鹏），而韬仁厂（王鹏）与特税德签订的合同未实际履行的辩解意见，没有证据证明，与特税德公司的网面公示内容等相矛盾，法院不予采信。
综上，本案涉案工程系由东尚建材公司在2013年4月25日时已发包给特税德公司，有特税德公司履行与东尚建材的合同，2013年7月18日东尚机械依法成立后，其加入到涉案工程中，并在后期实际履行了特税德公司作为承包人的义务并享受了相应的权利。因此，何金因本次事故造成的损失，由韬仁厂（王鹏）承担90%的赔偿责任；东尚机械公司、特税德公司对韬仁厂（王鹏）应承担的赔偿责任承担连带责任。东尚建材公司将涉案工程发包给特税德没有过错，不应承担赔偿责任。
本案的争议焦点二，何金因事故造成损失的确定。
名称
数额
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理由与依据
1
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医疗费
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173017.76元
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病史资料
3
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住院伙食费
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1350元
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一致确认
4
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营养费
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3240元
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一致确认
5
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护理费
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7800元
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一致确认
6
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误工费
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107357.14元(180元/天×835天×5天÷7天)
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鉴定意见、当事人陈述
7
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残疾赔偿金
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206076元(34346元/年×20年×30%)
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鉴定意见、居住证、村委会证明
8
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精神损害抚慰金
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12750元
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鉴定意见书
9
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交通费
|
800元
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一致确认
总损失512390.9元，王鹏赔偿461151.81元。扣除垫付103000元，余款358151.81元。特税德公司、东尚机械公司与王鹏承担连带责任
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条之规定，判决：一、王鹏应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿何金358151.81元，特税德公司、东尚机械公司与王鹏承担连带赔偿责任。二、驳回何金的其他诉讼请求。一审案件受理费1380元、鉴定费用3168元，合计4548元，由何金负担682元；由王鹏、特税德公司、东尚机械公司负担3866元，于判决发生法律效力之日起10日内给付何金。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
关于赔偿主体的问题。从时间上来看，2013年4月25日，特税德公司与韬仁厂签订钢结构委托加工合同；2013年5月2日，东尚机械公司又与韬仁厂签订钢结构委托加工合同，除合同履行期限不同，双方经办人均为蒋红君和王鹏，合同内容基本一致，故一审法院推定在2013年4月25日时，东尚建材公司已将相关钢结构的工程发包给了特税德公司，并无不当。相关联的刑事判决书、增值税专用发票�人民调解协议等证据也佐证了何金受伤时，涉案工程是由东尚机械公司在完成东尚建材公司发包给特税德公司的工程。故特税德公司上诉称东尚建材公司存在选任过错，应承担相应过错责任的意见，缺少相应的事实依据和法律依据，本院不予采信。
关于事故赔偿责任比例的问题。本案中，韬仁厂（王鹏）是涉案工程的承包者，应当对提供劳动的施工人员采取防护措施，有着安全作业、规范操作的保障与监督义务，韬仁厂（王鹏）未举证证明其已履行上述义务，故对何金的本次事故损害应承担赔偿责任，何金本身对危险的预防和损害后果的发生亦存在一定的过错。一审法院根据双方的过错程度，确定韬仁厂（王鹏）承担90%的赔偿责任，何金自行承担10%的过错责任，并无明显不当。故本院对东尚机械公司该上诉意见不予采纳。
关于何金误工费的问题。何金受雇于王鹏从事电焊工作，其主张以每天180元计算误工费，王鹏对此在一审庭审中也予以认可。一审结合江阴市远望医院司法鉴定所评定的误工期，确定误工费为107357.14元，有事实依据，并无不当。故本院对特税德公司上诉所称一审判决误工费不当的意见，不予支持。
综上所述，特税德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人特税德公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一六年十一月三十日
书记员 杨 志