吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1057号
上诉人（原审原告）：徐志彦，集安市人，住所地集安市。
上诉人（原审被告）：集安市住房和城乡建设局。
法定代表人：孙博，局长。
委托代理人：杨易，吉林清原律师事务所律师。
上诉人徐志彦、集安市住房和城乡建设局（以下简称集安住建局）因地下设施损害责任纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2016）吉0528民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。徐志彦、集安住建局代理人杨易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐志彦一审诉称：2003年5月5日20时30分，其去工地途径西大河大桥下桥洞，左脚掉进没有上盖的排水井内，造成我腿部受伤。治疗一段时间后，因无钱继续治疗，就在家使用偏方治疗。2004年，其腿部病情加重，故提起诉讼，要求集安住建局先予执行医疗费10000元，法院裁定先予执行5000元。其拿到5000元后去长春检查，长春医院诊断需要手术费10万元，因钱不够，只能回家，门诊打针吃药，花销医药费17020元。2004年4月27日，其向集安市人民法院提起诉讼，2009年10月19日集安市人民法院作出如下判决：集安住建局给付其前期治疗费17020元，后续治疗费15000元。但对其误工费未予保护。2010年3月10日，其再次起诉到法院，要求集安住建局给付其误工费，因种种原因撤诉。2011年5月23日，因病情发展，其再次到集安市医院住院治疗，花销医疗费1388.78元。故于2011年6月29日再次起诉到法院，要求集安住建局给付其医疗费、护理费，误工费等，集安市人民法院未予保护。因其现在被评定为八级伤残，要求集安住建局给付自2003年5月5日起至今的误工费及残疾赔偿金。
集安住建局一审辩称：徐志彦基于同一事实多次向法院起诉，并被驳回。依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，徐志彦的诉讼请求，无事实及法律依据，要求法院依法判令驳回徐志彦诉讼请求。
一审法院经审理查明事实如下：2003年5月5日20时30分，徐志彦途径集安市西大河桥洞时，左腿掉进集安住建局负责管理、没有上盖的排水井内，导致左小腿下部受伤。2004年4月27日，徐志彦向提起诉讼，要求集安住建局先行支付医疗费10000元用于治疗。同年8月27日，法院裁定集安住建局先行支付医疗费5000元，后案件中止诉讼。2009年5月19日，徐志彦申请恢复审理，审理中，经双方申请，一审法院委托吉林求实司法鉴定所鉴定，2009年7月9日，吉林求实司法鉴定所作出鉴定：一、被鉴定人徐志彦双下肢需进一步治疗，费用约需15000元人民币。二、目前伤情与当时治疗是否及时无关联。2009年一审法院依据上述鉴定结论判决如下：一、集安住建局于判决生效后立即给付徐志彦前期已花销医药费、医疗费17020元，后期治疗费15000元，合计32020元（已先行支付5000元）。二、驳回徐志彦的其他诉讼请求。判决生效后，集安住建局已将上述款项给付徐志彦。2010年4月6日，徐志彦就原判决未保护的误工费向法院提起诉讼，要求集安住建局给付其受伤后至判决时的误工费121985.10元。立案后，徐志彦于2010年7月9日提出鉴定申请，要求就其受伤后是否存在误工及误工时间进行鉴定。后经通化中院委托吉林中维司法鉴定所进行鉴定，2010年7月29日，吉林中维司法鉴定所以被鉴定人医疗未终结，需住院治疗为由，退回鉴定申请。同年9月13日，徐志彦以因无法鉴定误工损失费，没有证据且政府同意给调解为由，向法院提出撤诉申请。同日，法院依法裁定准予其撤回起诉。2011年6月28日，徐志彦以经集安市政府相关会议协调告知其到集安市医院住院治疗，并以此为据向集安住建局主张误工费为由，向法院提起诉讼，要求集安住建局给付此次住院所花的医疗费1388.78元、护理费325.20元、住院伙食补助费250元，以及自其受伤时起至起诉时的误工费156439.17元。2011年9月7日，法院以此次花销未超过（2004）集民一初字第304号判决中保护的后期治疗费15000元，徐志彦以相同事实主张误工费且在庭审中没有提出能够推翻原判决所据以认定事实的相关新证据为由，按照法律关于“一事不再理”的原则，驳回徐志彦的诉讼请求。2013年9月12日，徐志彦以同一事实诉至本院，要求集安住建局给付自2003年5月5日起至治愈时止的误工费223771.99元及后续治疗费3万元。2013年12月13日，一审法院仍以徐志彦以相同事实主张误工费且在庭审中没有提相关新证据为由，驳回徐志彦的诉讼请求。徐志彦不服，提起上诉，通化市中级人民法院于2014年4月10日以原审判决事实不清为由，将本案发回重审。一审法院于2015年1月28日再次驳回徐志彦的诉讼请求，徐志彦再次上诉，通化市中级人民法院于2015年7月5日又以原审判决事实不清为由，再次发回重审。吉林同信司法鉴定所2014年11月5日的司法鉴定意见书鉴定意见是：（一）被鉴定人徐志彦现病情与2003年5月6日所受外伤存在因果关系。（二）徐志彦当年受伤病情与现存后果责任参与度以百分之四十为宜。吉林同信司法鉴定所2016年6月6日的司法鉴定意见书的鉴定意见是：（一）被鉴定人徐志彦现身体状态构成捌级伤残。（二）徐志彦现身体状态劳动能力为部分丧失。经核算，徐志彦误工费为303766.48元，残疾赔偿金139309.92元。按照参与度百分之四十计算，即（303766.48元+139306.92元）×40%=177229.36元。
一审法院认为：排水井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。徐志彦掉进集安住建局管理不善的排水井内，导致腿部受伤，集安住建局不能证明尽到管理职责，应当承担赔偿责任。现徐志彦要求集安住建局给付误工费和伤残赔金的诉讼请求事实清楚、证据充分。集安住建局应当在伤情与外伤的因果关系参与度百分之四十的范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条第二款之规定，判决：集安住建局立即赔偿徐志彦误工费303766.48元，残疾赔偿金139306.92元，合计443073.40元的40%，即177229.36元。
徐志彦不服一审判决，其上诉理由为：其多年来一直要求集安住建局做出积极治疗方案，吉大医院方面要求住院进行植皮或截肢治疗，而其因经济原因遗憾不能住院，只能苦苦的进行维持治疗，这才是延误治疗的真正原因，在这个关键事实下，按鉴定中心认为的“原因不详”的前提下做出的40%的参与度进行赔偿是不公平的。请求二审法院依法判决集安住建局给付其全额误工费及残疾赔偿金共443073.40元。
集安住建局不服一审判决，其上诉理由为：其亦不认可徐志彦当年受伤病情与现存后果责任参与度为百分之四十，其认为徐志彦当年伤情与现存后果无任何因果关系，其单位不应承担赔偿责任。
在本院审理中，双方当事人均无新证据向法院提供，对一审中证据亦无新的质证意见。
本院经审理查明事实与一审法院经审理查明事实基本一致。
本院认为：吉林同信司法鉴定所2014年11月5日的司法鉴定意见书(即吉同司鉴所[2014]法临鉴字第膜K0506号）系由有资质的司法鉴定机构依司法鉴定程序依法作出，双方当事人虽对此鉴定结论均有异议，但均充分证据否定该鉴定结论或证明该鉴定结论的得出违反法定程序，故该鉴定结论应当作出本案的定案依据。徐志彦将其不遵医嘱规范性入院治疗的原因归咎于集安住建局不积极做出治疗方案，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。吉林求实司法鉴定所书证审查司法鉴定意见书（吉求司鉴所[2009]法临鉴字第32号）鉴定事项为“目前伤情是否因没有及时治疗有关”，这与吉林同信司法鉴定所2014年11月5日的司法鉴定意见书鉴定事项为“被鉴定人现在病情与当年受伤是否有因果关系”，两者鉴定事项并不一致，故不能以吉林求实司法鉴定所书证审查司法鉴定意见书否定吉林同信司法鉴定所2014年11月5日的司法鉴定意见书，集安住建局的上诉请求本院亦不予支持。徐志彦当年受伤病情与现存后果责任存在参与度为40%的因果关系，集安住建局作为排水设施的管理者，未尽管理义务，应对徐志彦的损害承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9134元，由上诉人徐志彦负担5288元，由上诉人集安市住房和城乡建设局负担3846元。
本判决为终审判决。
(）
审 判 长 申洪钟
代理审判员 黄吉国
代理审判员 张 娜
二〇一六年九月三十日
书 记 员 单烁然