陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终786号
上诉人（原审原告）：李文敏。
委托代理人：杨建平，陕西马朝丽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵占元。
委托代理人：宁海洋，陕西秦雍律师事务所律师，
原审第三人：宝鸡市华驰建筑工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区中山西路28号。组织机构代码73043263-0。
法定代表人：池宗强，任公司执行董事。
上诉人李文敏因与被上诉人赵占元，原审第三人宝鸡市华驰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市凤翔县人民法院(2015)凤翔民初字第01618号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凤翔县人民法院经审理查明：原、被告于2011年1月27日签订“工程施工意向合同书”，后于同年3月26日签订“工程施工承包合同书”，发包方（甲方）是：凤翔县城关镇行司巷一组（赵占元），承包方（乙方）是：宝鸡市华驰建筑工程有限公司第十项目部，约定由承包方修建发包方自有宅院内的1号楼和2号楼，其中1号楼面积1116.64平方米，2号楼1461.30平方米，结构形式砖混结构，层数六层，承包形式包工包料。该项目估计总投资240万元左右，付款办法：1号、2号楼施工三层区间段内，甲方分段付款至50万，主体完成后，甲方分段付款至50万，共支付给乙方100万元。在此期间因为甲方款项暂时无法解决的情况下，乙方做好垫付100万元工程款项，保证工程进度按约定时间完成，最后以单位面积或定额标准、设计变更、签证、材料差价为结算总价格。1#、2#住宅楼固定单价为800元/平方米，以图纸设计面积及实际增减面积计算。约定工期：由2010年2月27日开工至2011年12月27日竣工验收。工程必须符合质量规范标准，经验收合格方可进行下一道工序，否则，一切后果乙方负责。甲方代表签字：赵占元，乙方代表签字：李文敏。合同未加盖任何公章。合同签订后，原告代表乙方按期施工，施工过程中，被告按约定支付了部分工程款。在工程未竣工验收的情况下，2013年11月20日，原告李文敏约中间人李靖绥与被告进行了建房决算，工程造价210万元，已付工程款1435000元，用一套房抵顶26万元，扣除5000元维护费，余欠40万元整，制定还款计划分四次在2014年9月底前付清，双方及中间人均亲笔签名认可。2013年12月1日，赵占元反悔称，算帐时漏掉自己垫付的分包项目款项约21万元，认为还款计划无效，要求另行决算后再付款，后中间人李靖绥亦认为结帐数字有误，应重新核对，原告不答应，双方从此形成纠纷。
凤翔县人民法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告李文敏在不具备承建住宅楼工程资质的情况下冒用宝鸡华驰建筑工程有限公司第十项目部名义与被告签订建设工程施工合同，严重违反相关建筑法律法规规定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原被告之间签订的建设工程施工合同应为无效合同。合同无效的情况下，原被告争议的两栋六层住宅楼工程未经竣工验收合格，未进行严格的工程决算，原告请求被告支付其拖欠工程款66.5万元及利息损失证据不足，对其诉讼请求不予支持。原告要求被告向自己退回其代为支付给案外人刘喜焕的购房定金5万元，与本案无关，是另外一个法律关系，本案不予处理，其可另案起诉。在本案争议焦点合同主体上，原告虽然在未得到华驰公司授权且事后也未追认的情况下与被告签订施工承包合同，但原告作为实际施工人，依法起诉被告，并不违反法律规定。第三人华驰公司在本案中虽无法律责任，但其应加强企业管理，对原告冒用公司名义在外承包工程的行为予以批评教育或处理。为保护社会主义市场经济秩序，维护当事人的合法权益，兹依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李文敏要求被告赵占元支付其拖欠工程款及利息等损失1043500元的诉讼请求。案件受理费14190元由原告李文敏负担。
上诉人李文敏不服凤翔县人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和法律适用均存在错误。1、上诉人实际就是华驰公司任命的第十项目经理，并不存在冒用宝鸡华驰建筑工程有限公司第十项目部名义和被上诉人签订施工合同一说；2、本案所涉及的工程已竣工，被上诉人已实际使用；3、本案所涉及的工程已进行了竣工结算。2013年11月20日上诉人和被上诉人在中间人的主持下，进行了工程决算，该工程决算清楚的表明工程总价款为210万元，已付款143.5万元,下欠66.5万元。请求：撤销原判，改判对上诉人的诉讼请求予以支持。
被上诉人赵占元答辩称：1、上诉人李文敏系原审第三人第十项目部的负责人，对于两两份合同的签订原审第三人是知晓的，在涉案工程中原审第三人也收取了几百万的工程款，上诉人行为原审第三人从未提出异议，因此对于上诉人的行为应视为原审第三人的追认；2、工程性质与上诉人的诉讼无关，原审第三人至今未提交竣工报告及资料，该工程未验收；3、本案工程未验收，剩余工程不是上诉人与原审第三人完成，故工程虽已使用但与上诉人无关；4、本案从未约定过利息；5、上诉人不是实际施工人。请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人宝鸡市华驰建筑工程有限公司未答辩。
本院在二审中查明：上诉人李文敏于2013年12月3日将因涉及案工程纠纷被上诉人赵占元起诉至凤翔县人民法院，其诉讼请求为：1、依法判令被告交付其院内2#住宅楼五楼西户住房一套（价值26万元）和该房的过房合同手续，并判令被告支付工程欠款10万元及2013年12月1日起至本案生效后自学履期间36万元的利息；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。凤翔县人民法院作出一审判决后，赵占元提出上诉，宝鸡市中级人民法院将此案发回重审，在重审中，李文敏于2015年11月9日提出变更诉讼请求并于2015年12月22日一审法院开庭审理时予以确认。其变更后的诉讼请求为：1、依法判决被告支付工程款66.5万元，并按银行同贷款利率2倍赔偿原告，2013年11月20日至判决生效之日期间的利息损失；2、判令被告退回原告代为支付给刘喜焕的购房订金5万元及贷款利息损失；3、判令被告拖欠工程款延期贷款利息328500元支付给原告。本院查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认；被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案中上诉人李文敏虽以宝鸡市华驰建筑工程有限公司第十项目部名义与被上诉人赵占元于签订“工程施工意向合同书”，及“工程施工承包合同书”，并虽在施工期间以宝鸡市华驰建设工程有限公司第十项目部的名义向被上诉人出具收款收据，但本案在一审法院第一次审理中，宝鸡市华驰建设工程有限公司出具证明“我公司对于这个工程并不知道，公司不追认这个工程……”。依据上述法律规定，上诉人李文敏在与被上诉人赵占元签订合同时未得到公司授权且事后公司也未对上诉人的行为进行追认，因此上诉人李文敏的签约行为系个人行为。上诉人李文敏因不具备承建住宅楼工程资质，一审判决认定上诉人李文敏在不具备承建住宅楼工程资质的情况下冒用宝鸡华驰建筑工程有限公司第十项目部名义与被上诉人所签合同系无效合同符，合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案上诉人作为实际施工人起诉被上诉人并不违反法律规定，上诉人主体适格。
本案争议的其它它问题：一、上诉人提交的证据能否认定双方对工程量已进行了决算的问题。
一、二审均查明涉案工程已完工并已交付使用，双方当事人对此事实并无异议。本案上诉人李文敏在起诉时提交了二份2013年11月20日有上诉人与被上诉人及证人签字的“赵占元与李文敏建房决算书”及“关于余款还款的计划”，一、二审庭审中被上诉人认可其签名的真实性，其虽在二审庭审中辩称当时是因身体不适，且该决算书中漏算自己垫付的款项约21万元，不予认可。但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的。由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人赵占元所提交的认为漏算的证据均在“结算书”形成时间之前，而上诉人提交的“结算书”为原始件并有被上诉人亲笔签名，且该证据为直接证据，因此2013年11月20日“赵占元与李文敏建房决算书”合法有效，本院予以确认。依据该“决算书”能够认定上诉人与被上诉人针对涉案工程已进行决算，“决算书”中约定被上诉人用壹套房顶帐26万元，从二审中查明上诉人已领取了房屋钥匙，应视为双方对该条款已履行，上诉人请求要求被上诉人支付26万元的工程款不予支持。依据“决算书”中被上诉人认可下欠40万元的工程款，因此对于上诉人诉请要求被上诉人支付下欠40万元的工程款之请求本院予以支持。关于“决算书”中明确约定扣除5000元维护费，上诉人没有提交证据证实针对扣除维护费双方已进行协商，因此对于上诉人起诉要求退还5000元维护费，本院不予支持。
二、上诉人李文敏诉请的利息是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方签订的二份合同中均认定为无效，但由于涉案工程已交付被上诉人使用，因此对于结算还应参照合同约定条款。由于本双方签订的合同中并未约定利息的支付标准，依据上述法律规定，上诉人诉请诉要求，被上诉人支付从2013年11月20日至判决生效之日期间的利息损失按银行同贷款利率2倍赔偿以及要求被上诉人支付拖欠工程款延期贷款利息328500元，违反上述法律规定，对于利息的支付应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从双方于2013年11月20日还款计划中约定的首次付款之日起之日志计算即2013年12月1日计付至款清之日止。
三、刘喜焕支付的购房订金5万元能否退还上诉人李文敏的问题。上诉人提交的2011年6月8日由被上诉人开具的收款收据中裁明：今收到刘喜焕交来购房订金5万元，经手人赵占元。在同天上诉人也开具的收据中一张，载明：今收到赵占元交来工程款40万元。该收据经二审核实，被上诉人实际支付上诉人工程为35万元，而另外5万元为刘喜焕的交房定金。该事实双方均认可。后因刘喜焕交不要房，上诉人李文敏将5万元退还刘金焕。因此上诉人李文敏诉请要求被上诉人退还5万元之诉请本院予以支持。对于该款利息，双方未有约定，故本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的上诉理部分成立。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销凤翔县人民法院(2015)凤翔民初字第01618号民事判决；
二、判决由被上诉人赵占元于本判决生效之日起三十日内支付上诉人李文敏工程欠款40万元及利息，（利息从2013年12月1日起计算至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、由被上诉人赵占元退还上诉人代为支付的购房订金5万元；
四、驳回上诉人的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各14190元，由上诉人李文敏承担一、二审案件受理费各5676元，被上诉人赵占元承担一、二审案件受理费各8514元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 程晓梅
代理审判员 赵荣辉
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 静