河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15400号
上诉人(原审原告)：郑州客属房地产有限公司，住所地郑州市郑东新区农业东路112号16号楼附18号。
法定代表人：叶维钧，董事长。
委托诉讼代理人：张保庆，河南荟智源策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵世峰，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李喜梅，女，1969年10月13日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行，住所地郑州市中原区陇海西路81号。
负责人：李仌，行长。
委托诉讼代理人：范建全，男，该行职员。
上诉人郑州客属房地产有限公司因与被上诉人李喜梅、原审第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初12144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州客属房地产有限公司的委托诉讼代理人赵世峰，原审第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行的委托诉讼代理人范建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州客属房地产有限公司上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同以及补充协议解除。改判被上诉人向上诉人支付代偿款178923.06元、违约金682318元、律师代理费115000元、房屋占用费416608元，共计1392849.06元。全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2014年8月19日向被上诉人发出《解约函》，解除了双方之间的商品房买卖合同及补充协议。根据合同法第九十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，双方之间的买卖合同及补充协议已经解除。根据上诉人实际向原审第三人代偿的金额，扣除上诉人应退还的购房款后，剩余的178923.06元被上诉人应向上诉人支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在被上诉人未请求调低违约金的情况下，一审法院自行调低违约金，不符合双方合同的约定及上述司法解释的规定。根据双方补充协议的约定，在合同解除后，被上诉人若不腾房，就需向上诉人支付房屋占用费。11500元的律师代理费包含了处理本案的费用45000元及处理（2015）中民二初字第785号案件产生的费用70000元，上述费用已经实际支付，根据合同及补充协议的约定，应予支持。退一步讲，若按照一审法院的逻辑认为双方之间的合同未解除，则房屋应归被上诉人所有，上诉人为被上诉人向原审第三人承担贷款的连带保证责任。上诉人向原审第三人代偿的金额为1878923.06元，而非一审判决认定的324243.85元。上诉人在诉讼请求中明确写明代偿的金额以第三人确认的金额为准。
被上诉人李喜梅未到庭答辩。
原审第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行述称，由于李喜梅贷款经常逾期，该行将李喜梅及担保人即本案上诉人诉至法院，本案上诉人履行了担保责任，代李喜梅偿还了全部贷款本息及全部费用，至此，该行与李喜梅及本案上诉人之间的借贷及担保行为结束。本案目前与该行没有直接利益关系。
郑州客属房地产有限公司向一审法院起诉请求判令：1、被告向原告支付原告为其垫付的银行贷款263834.31元（暂计至2015年8月3日，实际数额应以第三人确认的代偿金额为准）、房屋使用费416608元（该数额以2.5元/天/平方米为标准，自2013年11月8日交房之日起暂计至原告起诉之日，实际应计算至被告将房屋返还之日）、违约金682318元、律师代理费115000元；2、确认原告与被告之间的房屋买卖合同及补充协议解除。
一审法院认定事实：2013年6月14日，原告与被告签订商品房买卖合同，约定被告购买原告所有的位郑州市郑东新区××、和××房房；房屋总价款3411590元，其中1711590元以现金方式支付，剩余170万元以商业贷款方式支付。同日，补充协议约定无论买受人因任何理由逾期偿还金融机构贷款，导致出卖人承担保证责任，代买受人向金融机构偿还欠款本金、利息及罚息的，视为买受人对出卖人构成违约，买受人除按照三方合同约定及法律法规规定承担有关责任外，出卖人有权解除商品房买卖合同，出卖人解除合同的，有权向买受人主张全部房价款20%作为违约金，并有权在应退还买受人的房款中直接扣除。
2013年10月10日，被告作为借款人和抵押人、第三人作为出借人、原告作为保证人签订个人购房借款/担保合同，约定第三人根据被告申请，向其发放个人购置商用房贷款170万元，用于购买位郑州市郑东新区××、××东东中央特区四期G号楼11层房屋一套，贷款的担保方式为抵押及保证；原告提供阶段性连带责任保证，对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带担保责任。
随后原告为被告办理了入住手续，但至2014年6月30日，被告即出现逾期情况。根据原告提交的工商银行客户存款对账单显示，2014年6月30日至2015年7月30日，原告代被告向第三人偿还贷款本息共计263834.31元。2015年11月17日，第三人出具证明显示，截止2015年11月15日，第三人共收到原告代被告偿还的2014年6月30日至2015年10月30日的贷款本息共计324243.85元。
另查明，原告于2015年8月11日向法院提起诉讼，为此支付律师代理费115000元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告签订的商品房买卖合同、补充协议及原、被告和第三人签订的个人购房贷款/担保合同均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。按照合同约定，被告向第三人贷款170万元用于购买位郑州市郑东新区××、和××房房屋，并由原告提供连带保证责任。后因被告未按期还款，截止2015年10月30日，原告代其向第三人偿还贷款本息共计324243.85元，原告在代被告承担保证责任后，有权向被告行使追偿权，故对原告主张被告支付代偿款的诉讼请求，予以支持。对违约金，原告诉请被告支付违约金682318元，根据原告损失情况及案件实际情况，酌定违约金以原告代偿金额324243.85元为基数自2015年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止。对原告诉请的律师费115000元，结合被告违约情况，酌情支持15000元。
关于原告要求确认解除原、被告双方签订的商品房买卖合同的请求，双方虽有约定，但结合本案实际，考虑双方争议房屋已交付多年且被告已履行了合同的主要义务等情况，被告未按期支付银行按揭贷款并未导致合同目的无法实现,不构成根本违约，因此原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议不宜解除，故对原告该项请求，不予支持。有关当事人如有其他争议，可另行通过合法途径进行追偿。对房屋使用费，缺乏法律依据，不予支持。被告李喜梅经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利义务的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李喜梅于本判决生效后十日内向原告郑州客属房地产有限公司支付代偿款324243.85元、违约金（以324243.85元为基数自2015年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）及律师费15000元；二、驳回原告郑州客属房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18100元，由被告李喜梅负担。
本院二审期间，上诉人提交如下证据：2015年11月5日第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行出具的收据1份，对账单11份，银行付款回单4份。2015年11月17日第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行出具的《证明》一份（该证据一审已提交，但未质证，二审重新组织质证）。以上证据共同证明：上诉人已将中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行支付的按揭款170万元全额退还。上诉人代李喜梅代偿利息84501.06元。在（2015）中民二初字第785号案件中，确认李喜梅应支付的案件受理费19534元、律师费74888元。
第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行对上述证据发表如下质证意见：对真实性均无异议，上诉人代李喜梅清偿了全部债务，具体以2015年11月17日该行出具的《证明》为准。
第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行对上诉人提交的证据的真实性均无异议，本院予以采信。
本院经审理查明：因李喜梅逾期偿还本案房产的银行按揭款项，第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行将李喜梅、上诉人郑州客属房地产有限公司等诉至郑州市中原区人民法院，请求判令李喜梅等归还贷款余额及欠息并自2015年3月1日起支付利息至本息清偿之日，承担律师费等。同时请求上诉人承担连带保证责任。2015年10月13日，郑州市中原区人民法院作出（2015）中民二初字第785号判决书，判决被告李喜梅、林某于判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行偿还贷款本金1510002.91元、律师费74888元，并按照合同约定支付自2015年6月1日起至贷款实际清偿之日止的利息。郑州客属房地产有限公司承担连带责任等。案件受理费19534元，由李喜梅、林某、郑州客属房地产有限公司。2015年11月17日，中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行出具《证明》一份，载明按照郑州市中原区人民法院作出（2015）中民二初字第785号判决书，该行已于2015年11月16日收到郑州客属房地产有限公司代李喜梅、林某偿还的如下款项：1、自2014年6月30日至2015年10月30日的贷款本息324243.85元；截止2015年11月15日的剩余贷款本金1455185.89元；2015年10月31日至2015年11月15日的贷款利息5071.32元；律师费74888元，案件受理费19534元。以上共计1878923.06元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人郑州客属房地产有限公司与李喜梅签订房屋买卖合同后，李喜梅通过支付首付及按揭贷款的方式支付了全部购房款，上诉人也已将房屋交付李喜梅，双方均已履行了主要合同义务。虽因李喜梅逾期偿还贷款导致上诉人承担了担保责任，但上诉人可通过追偿的方式实现自己的权利。同时，上诉人提交的证据也不足以证明已将解除合同的意思表示通知到被上诉人。结合本案实际，一审未支持上诉人关于确认双方商品房买卖合同及补充协议解除的请求，并无不当。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。因李喜梅不履行其与第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行之间的借款合同，导致上诉人向第三人承担担保责任，代偿了借款本息1784501.06元，对此，李喜梅应予偿还。因李喜梅不履行还款义务，第三人提起诉讼，由此导致上诉人承担了（2015）中民二初字第785号案件的案件受理费19534元，并向第三人支付了律师费74888元，此两笔款项均系李喜梅的违约行为导致，李喜梅应予承担。因李喜梅存在违约行为，故上诉人主张违约金应予支持，根据上诉人的损失情况及本案实际，酌定违约金以1878923.06元为基数，自2015年11月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止。对上诉人主张的本次诉讼的律师费酌定为4万元。综上所述，郑州客属房地产有限公司的上诉请求部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持；一审判决认定部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初12144号民事判决第一项为：“李喜梅于本判决生效后十日内向郑州客属房地产有限公司支付代偿费用1878923.06元及违约金（违约金以1878923.06元为基数自2015年11月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止）、律师费40000元”；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初12144号民事判决第二项即“驳回原告郑州客属房地产有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回郑州客属房地产有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18100元，由李喜梅负担；二审案件受理费21845元，由李喜梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 董忠智
审判员 邵晓斐
二〇一七年十二月十二日
书记员 王梦梦