甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）武中刑终字第37号
原公诉机关民勤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马一奴，男，1981年6月1日出生，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，不识字，农民，家住甘肃省东乡族自治县那勒寺镇杨家沟村西山社14—*号，案前暂住民勤县三雷镇新民六社租住房，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年4月24日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪于同年5月27日被逮捕，现羁押于民勤县看守所。
辩护人ＸＸ文，武威沙城律师事务所律师。
民勤县人民法院审理民勤县人民检察院指控原审被告人马一奴犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月13日作出（2015）民刑初字第10号刑事判决。原审被告人马一奴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由，讯问上诉人马一奴，听取其辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人马一奴吸食毒品，为以贩养吸，自2014年2月至4月，被告人马一奴从马木洒处购买毒品进行贩卖。先后向吸毒人员李某某贩卖毒品海洛因40小包，共计4克，得款1000元；向吸毒人员王某某贩卖毒品海洛因10次，共计4.6克，得款2800元；向吸毒人员高某某贩卖毒品海洛因2次，共计0.2克，得款200元。
2014年4月23日，公安机关在工作中获悉被告人马一奴贩卖毒品，于当日18时许，公安人员从民勤县三雷镇新民六社出租房内将马一奴抓获，并从其租房内查获一大一小白色塑料袋包装白色粉末状疑似毒品海洛因两包，经称量总质量为34.06克，其中白色塑料袋和锡铂纸质量为0.76克，净重33.30克，从中检出海洛因成份。之后马一奴被刑事拘留，羁押于民勤县看守所。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某某的证言，证明他吸食毒品。2014年1月中旬的一天下午，他经“马阿麦”介绍认识了马一奴，并留下了马一奴的联系电话152XX****XX（后换为136XXXX****）。此后他一直在马一奴处购买毒品，先后买了40多个包包，共计4克左右，他付给马一奴1000多元钱，马一奴说还欠他3000多元的毒资。
2、证人王某某的证言，证明他吸食毒品。2013年，他在一回民饭馆吃饭时认识了马一奴，马一奴说可以给他想办法找毒品，他就留下了马一奴的联系电话152XX****XX（后换为136XXXX****）。此后，他经常电话联系马一奴要毒品。2014年4月2日下午3点多，他与马一奴事先电话联系要0.5克毒品，马一奴在羊市场大门上给了他一包用白色塑料纸包裹的毒品海洛因，他给马一奴300元钱。2014年，他又与马一奴电话联系购买0.5克海洛因，马一奴在民勤职中北侧的泰兴驾校门口给了他一包用白色塑料纸包裹的毒品海洛因，他给了马一奴300元钱。之后，他又通过电话联系先后6次向马一奴购买毒品海洛因，时间分别是2014年4月6日11点左右、4月7日晚上7点多钟，4月9日早上10点多、4月15日中午2点多、4月17日早上10点多、4月19日中午12点多，每次以300元的价格买0.5克，共约3克左右。所购毒品均被他吸食。2014年4月21日下午6点左右，他和马一奴联系买毒品，他们在电话上说好数量和价格后，马一奴打发一个电话号码为152XX****XX的小回民在天顺驾校给了他0.5克毒品海洛因，他给了那回民300元钱。2014年4月23日早上，他又与马一奴电话联系买毒品，马一奴在泰兴驾校门口卖给他一个“包包”，他付了100元钱。他先后从马一奴处买了10次毒品海洛因，花了2800元钱，共买了4.6克毒品海洛因。
3、证人高某某的证言，证明他吸食毒品，他于2014年4月12日、4月18日两次从一手机号为136XXXX****的回民手中共购买0.2克毒品，付了200元钱。
4、李某某（手机号138XXXX****）、王某某（手机号138XXXX****）、高某某的通话记录，证明三人与被告人马一奴（手机号152XXXX****，后换为136XXXX****）的通话情况，能够印证三人的证言，证明三人通过电话联系从被告人马一奴处购买毒品。
5、辨认笔录证明，经被告人马一奴对照片辨认，其给民勤吸毒人员李某某、王某某、高某某出售了毒品海洛因。
6、搜查笔录、称量笔录证明，公安人员从被告人马一奴在民勤县三雷镇新民村六社的租房内搜查出两包白色塑料袋包装的疑似毒品海洛因的白色粉末，经称量总质量为34.06克，其中白色塑料袋和锡铂纸质量为0.76克。
7、武威市公安司法鉴定中心（武）公（司）鉴（物证）字（2014）27号物证鉴定意见书，证明从被告人马一奴租房内搜查出的白色粉末状毒品可疑物经鉴定，检出海洛因成份。
8、被告人马一奴的尿液检测，结果呈阳性，证明被告人马一奴曾吸食毒品。
9、行政处罚决定书，证明李某某、王某某等因吸食毒品被给予行政处罚。
10、抓捕经过证明，2014年4月23日下午6点多，民勤县公安局民警在掌握线索后，在民勤县三雷镇新民六社马一奴的租房内将被告人马一奴抓获，并从租房内搜查出疑似毒品海洛因的白色粉末33.30克。
11、户籍证明，证明被告人马一奴的身份情况。
12、被告人马一奴在侦查阶段供述，他从2014年2月开始贩卖毒品，第一次从马木洒处购买毒品海洛因2克，其中1克他分为10小包卖出去了，1克自己吸食了；第二次从马木洒处买了7克，在里面掺了5克西药片，卖掉了其中的一部分，得到4000多元钱，剩余的自己吸食了。经过前两次的贩卖，他赚了钱，把自己吸食的毒品也供应上了，所以他想把贩卖毒品的数量加大些。第三次他买了30克，掺了5克西药片，卖掉了5个小包毒品，自己吸食了一部分。其余的被公安人员扣押了。他刚开始通过电话联系给2个民勤吸毒人员卖毒品，他们的手机尾号分别为“6789”“6190”，后来又有好几个民勤吸毒人员在他处联系买毒品。他现在的电话号码是136XX****XX，以前还用152XXXX****的电话号码联系给他人卖过毒品。
对于原公诉机关指控，2014年5月20日，被告人马一奴告知其同监室涉嫌盗窃罪的潘长青，其在租房巷道内刺墩下埋藏了二三十克毒品。公安人员经潘长青提供线索，并在潘指引下从民勤县三雷镇赵文义家南侧巷道内一刺墩下起获毒品43.12克的事实。原判认为，支持该指控的证据仅有潘长青的陈述及指认笔录，无其他证据印证。被告人马一奴在侦查阶段虽有一次供述，但在此后即提出该次供述系刑讯逼供形成，且在审查起诉及开庭审理过程中均称对此事并不知情。上述证据无法形成完整的证据链，亦无法得出从民勤县三雷镇赵文义家南侧巷道内一刺墩下起获的毒品43.12克涉案毒品系被告人马一奴埋藏的唯一结论。公诉机关指控所提供的证据未达到唯一性和排他性标准，证据不足，不予认定。
原判认为，被告人马一奴明知是毒品海洛因而贩卖，数量达42.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立。被告人马一奴系吸毒人员，一直在以贩养吸，且其租房内查获的毒品海洛因数量明显超出其吸食所需，并对部分毒品实施了贩卖行为。故从被告人租房内查获的该部分毒品应计算为其贩卖毒品的数量。鉴于被告人马一奴以贩养吸，且其部分毒品被查获，未对社会造成较大的危害，可对其酌情从轻处罚。该案共扣押毒品海洛因76.42克，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人马一奴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元。二、该案所扣押的毒品海洛因76.42克，依法没收。
上诉人马一奴的上诉理由是：1、原判对部分事实定性错误。对上诉人租住房内查获的33.3克毒品应以非法持有毒品论处。2、原判量刑较重。
上诉人马一奴的辩护人的辩护意见是：1、对马一奴向王某某贩卖毒品的数量应当采信马一奴的供述，认定为0.3克。2、查获的33.3克毒品，应当认定为非法持有毒品罪。
经审理查明，原判认定上诉人马一奴贩卖毒品海洛因共计42.1克的事实清楚。原判认定事实的证据已在一审审理中出示、质证，并在判决中认证，经审查属实，予以确认。原判认定事实证据确实充分。在二审期间，上诉人马一奴及其辩护人没有提出新的证据。
关于上诉人马一奴及其辩护人辩解、辩护提出，侦查人员在马一奴租住的房内查获的毒品海洛因33.3克，应当以非法持有毒品论处的问题，经查，根据侦查机关获取的证据已经证明上诉人马一奴实施了向他人贩卖毒品的行为，且其属以贩养吸，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。这一辩解、辩护理由不能成立。
关于上诉人马一奴的辩护人辩护提出，马一奴向王某某贩卖毒品数量为0.3克的问题，经查，在侦查阶段，上诉人马一奴的供述和吸毒人员王某某的证言相互印证证明，马一奴向王某某贩卖毒品海洛因4.6克。这一辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人马一奴违反国家禁毒法律规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大，应予以刑事处罚。对于上诉人马一奴上诉提出，原判量刑过重的问题，经查，原判根据上诉人马一奴贩毒事实、情节，在法定刑幅度内对其判处刑罚，并无不当。其量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯漏引《中华人民共和国刑法》第三百四十七条七款，需予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一五年四月二十七日
书记员 董德奎