山东省梁山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0832刑初256号
公诉机关梁山县人民检察院。
被告人曹某1(曾用名曹某1)，男，1986年1月22日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。2016年9月1日因犯虚开增值税专用发票罪被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。2016年12月7日，因涉嫌骗取贷款罪、诈骗罪被梁山县公安局刑事拘留，2017年1月14日经梁山县人民检察院批准被逮捕。
辩护人丁养琛，济宁圣和律师事务所律师。
梁山县人民检察院以梁检公诉刑诉[2017]191号起诉书
指控被告人曹某1犯诈骗罪，于2017年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁山县人民检察院指派检察员马宏辉出庭支持公诉，被告人曹某1及其辩护人丁养琛到庭参加诉讼。经梁山县人民检察院建议,本院决定本案延期审理一次。现已审理终结。
梁山县人民检察院指控：2014年10月24日，被告人曹某1伪造梁山亿利德重工机械制造有限公司营业执照、组织机构代码证等证明文件，由孙某1、曹某2为担保人，以梁山宝通公司名义与刘某签订50万元借款合同，扣除利息等费用实际借款45.55万元。被告人曹某1将45万元转入张某3银行账户（账号62×××63）用于偿还个人债务。2016年12月7日，被告人曹某1在青岛市第一看守所被民警抓获。
针对指控的上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人曹某1虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人曹某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解称2014年其向刘某借款三次，借款时提供了亿利德公司的营业执照等证明文件，前两次借款都还清了,最后一次因公司财产被查封而未还。
其辩护人的辩护意见是：1、现有证据不能证明被告人曹某1具有非法占有的目的。被害人刘某早就与被告人曹某1、曹某2相互熟悉，曾多次借款给曹某1，前几次均依约还本付息。刘某不是因曹某1伪造的虚假证明文件陷入错误认识而处分财产，是基于对曹某1经营宝通公司的了解和公务员担保而对其借款。被告人曹某1没有挥霍借款而是用于厂区建设，因客观原因未能归还。2、被告人曹某1伪造证明文件是为了让刘某相信其及其父亲曹某2有偿还能力，不是为了非法占有借款，本案属于民事欺诈，不属于诈骗犯罪。3、如认定曹某1构成犯罪，其有如下从轻处罚情节：如实供述伪造证明文件的事实，并愿积极偿还被害人借款；本案属于“漏罪”，应先并后减、决定执行的刑期。
经审理查明：被告人曹某1在经营梁山宝通汽车配件制造有限公司（下称宝通公司）期间，于2014年10月24日提供伪造的梁山亿利德重工机械制造有限公司（下称亿利德公司）的营业执照、组织机构代码证等证明文件，由孙某1、曹某2提供担保并加盖伪造的亿利德公司印章，与被害人刘某签订50万元的借款合同，期限3个月；刘某扣除利息等费用后实际支付给曹某1借款45.55万元。被告人曹某1将借款中的45万元转入张某3银行账户用于偿还个人债务，逾期后至案发没有归还上述借款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列
证据证实：
1、书证
（1）受案登记表,证实2015年9月23日，被害人刘某向梁山县公安局经侦大队报案的情况。
（2）借款合同、借条、收到条复印件，证实2014年10月24日，被告人曹某1与被害人刘某签订借款合同，曹某1向刘某借款50万元，借期3个月（自2014年10月24日至2015年1月23日），担保人孙某1、曹某2，并加盖亿利德公司印章。借条、收到条显示2014年10月24日，曹某1借刘某50万元，已收到借款。
（3）银行交易明细，证实2014年10月24日，被害人刘某农行账号62×××11转支45.55万元。
（4）银行交易明细，证实2014年10月24日，刘某农行账户62×××11转入张某2农行账户62×××12内45.55万元;后张某2该账户转入张某3农行账户62×××63内45万元，转入曹某1农行账户62×××19内5500元。
（5）被告人曹某1借款时提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实曹某1借款时提供了宝通公司和亿利德公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证（亿利德公司证件均显示法定代表人为曹某2）。
（6）孙某2提供的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业变更情况，证实亿利德公司真实的营业执照、组织机构代码、税务登记证和企业变更的情况，2014年4月3日该公司法定代表人变更为孙某2。
（7）企业信息及企业变更情况，证实亿利德公司为有限责任公司，法定代表人为孙某2；曹某2从未担任过该公司的法定代表人，被告人曹某1借款时提供的有关亿利德公司的证明文件是虚假的。
（8）与被告人曹某1有关借款纠纷的民事诉状、判决书，证实2013年6月至2014年11月，被告人曹某1向邵某1、司某1、刘某甲、孙某甲、梁山四方商会等借款并被本院判决偿还，被告人曹某1有大量借款未还。
2、证人证言
（1）证人孙某2的证言，证实亿利德公司经过变更登记后其为法定代表人，曹某2系该公司股东但从未担任过法定代表人。曹某2借款时提供给刘某的亿利德公司的企业法人营业执照、加盖的亿利德公司公章都是伪造的。曹某1借款和亿利德公司没有任何关系。
（2）证人孙某1的证言，证实其通过朋友张某1认识的曹某1，张某1让其做曹某1借款的担保人。曹某1向刘某借款50万元，刘某已将借款给付。借款合同中的亿利德公司的公章是曹某2加盖的。其于2015年八、九月份得知曹某1逃跑，刘某起诉了其和曹某1、曹某2。
（3）证人曹某2的证言，证明2014年10月，其为儿子曹某1向刘某借款提供担保。其不是亿利德公司的法定代表人，曹某1借款时提供了伪造的亿利德公司的营业执照、组织机构代码证和税务登记证。
（4）证人张某2的证言，证实其一直在做资金拆借业务，与曹某1之间是资金借贷关系，现在曹某1仍欠其借款未还。2014年上半年开始，其尾号79812的银行卡转让给张某1使用，当年10月24日刘某转入其尾号79812的银行账户的45.55万元，与其没有关系。
（5）证人张某1的证言，证实2013年至2014年，宝通公司经常借高利贷，其与曹某1经常进行资金拆借。2014年10月24日，曹某1从张某2银行卡62×××12内转入张某3农行卡62×××63内的45万元，是归还的张某3的欠款。其和曹某1都从张某3处借款，目前还欠张某3一百多万元未还。
（6）证人张某3的证言，证实2013年至2014年期间，曹某1多次向其短期借款，现在还欠其借款未还，曹某1、曹某2给其出具了一份累计欠款的借条。2014年10月24日，从张某2银行卡转入其农行卡的45万元是曹某1归还给其的借款。2015年下半年，其与曹某1失去联系。
3、被害人陈述
被害人刘某的陈述，证实2014年10月24日，曹某1以宝通公司需要建设资金为由向其借款50万元，并签订借款合同，约定借期3个月、月息3分，扣除利息后其实际支付给曹某145.55万元。曹某1让孙某1做第一担保人、其父亲曹某2及其亿利德公司做第二担保人。当时，曹某1、曹某2提供了宝通公司和亿利德公司的相关资质和公章，并出具了收到条。借款到期后，其联系不上曹某1和担保人曹某2、孙某1了。其起诉后得知曹某2提供的亿利德公司的材料是伪造的，曹某1在借款之前已将宝通公司租赁给苗生臣。
4、被告人供述与辩解
（1）被告人曹某12015年12月23日的供述，供认2014年初其向刘某借过两次钱都还清了。2014年10月份，其以宝通公司需要建设资金为由向刘某借款50万元，到期后因宝通公司的财产被法院查封而无力归还。
（2）被告人曹某12016年4月26日的供述，供认其在任宝通公司法人期间，共向社会高息借款一千万元左右、向银行贷款八百万元左右，用于宝通公司经营和归还以前的借款。现在公司没有能力归还个人和银行的借款了。
（3）被告人曹某12016年12月8日、27日的供述，供认2014年10月份，其以宝通公司建设厂房为由从刘某处借款50万元，期限3个月，担保人是孙某1、其父亲曹某2和亿利德公司。借款时其父亲曹某2提供了虚假的亿利德公司的法人营业执照和机构代码证等，目的就是从刘某手中借钱。
（4）被告人曹某12017年1月14日的供述，供认2014年10月24日，其从刘某处借款50万元，将实际获得的45万元转入张某3账户用于偿还个人债务。
关于本案量刑事实，公诉机关当庭出示了户籍信息，证实被告人曹某1出生于1986年1月22日，案发时已达到完全刑事责任年龄；抓获经过，证实2016年12月7日梁山县公安局经侦大队民警在青岛市第一看守所将刑满释放人员曹某1依法带至梁山县公安局，当日对其采取刑事拘留措施；山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213刑初149号刑事判决书，证实被告人曹某1因犯虚开增值税专用发票罪，于2016年9月1日被该院判处有期徒刑一年、并处罚金人民币三万元；释放证明书，证明2016年12月7日，被告人曹某1被判处的刑罚执行期满，予以释放。被告人曹某1的辩护人当庭提交协议书、收到条、刑事谅解书各一份，证实被告人曹某1与被告人刘某达成和解协议并已部分履行，被害人刘某对被告人曹某1的犯罪表示谅解，不再要求追究其刑事责任。上述证据已经庭审查实，本院予以认定。
本院认为，被告人曹某1以非法占有为目的，隐瞒其没有偿还能力的真相，提供虚假证明材料，骗取他人借款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。梁山县人民检察院指控被告人曹某1犯罪，罪名成立，本院予以支持。被告人的辩护人关于曹某1没有非法占有目的、为取得借款使用虚假证明文件的行为属于民事欺诈、不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，不予采纳。归案后,被告人曹某1如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。审理期间，被告人曹某1的亲属与被害人刘某达成和解协议并已部分履行，被害人刘某不再要求追究被告人的刑事责任，可酌情从轻处罚。辩护人关于对曹某1从轻量刑的相关辩护意见，本院予以采纳。综合考量被告人曹某1的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现、赔偿谅解等情节，经社区矫正机构评估适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。被告人曹某1前罪被判处的刑罚已执行完毕，依法不适用数罪并罚的规定。辩护人关于对被告人前、后罪被判处的刑罚应“先并后减”、决定执行刑期的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十二条第二、三款之规定，判决如下：
被告人曹某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄洪勇
人民陪审员 董玉宽
人民陪审员 黄迎军
二〇一八年一月十五日
书 记 员 齐 强