宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终2723号上诉人（原审原告）：高博，男，1982年6月23日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李瀚翔，宁夏大远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏檀溪房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区掌政镇鸣翠商业楼1号。法定代表人：周荣军，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁云，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，宁夏天器律师事务所律师。上诉人高博、宁夏檀溪房地产开发有限公司（以下简称檀溪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初11287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高博的上诉请求：1.本案适用法律错误，遗漏部分诉讼请求，请求二审法院依法改判按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%，从2012年4月29日计算至实际返还之日的利息，并由被上诉人承担756096元的赔偿责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、本案适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，原告与被告签订的内部认购协议，对房屋位置、单价、付款方式、违约责任、交付日期等均有明确约定，且被告按照约定收受全部购房款，故该内部认购协议应认定为商品房买卖合同。2.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定，檀溪公司在与高博签订认购协议，并收受全部房款时应取得商品房预售许可证。但是檀溪公司未履行向上诉人明确告知的义务，以隐瞒、欺骗、推脱的方式诱骗上诉人签订认购协议，并将全部房款交纳。由于涉案房屋无商品房预售许可证，无法签订正式的商品房买卖合同，致使房屋无法出售或出租。被上诉人隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，举证责任在檀溪公司。3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，檀溪公司作为出卖人，在签订商品房买卖合同时，故意隐瞒涉案房屋未取得商品房预售许可证的事实，出卖人应承担购房款一倍的赔偿责任。二、一审判决遗漏部分诉讼请求。一审判决对于2016年11月30日至实际支付之日止的利息没有认定，亦未行使释明权，会造成高博的利息损失。请求二审法院依法改判。檀溪公司辩称：1.上诉人与被上诉人之间签订的房屋内部预定协议并非以檀溪公司取得并办理相关预售许可手续为前提，上诉人签署该协议的意思决定来源于其对檀溪公司开发房屋所实施并行使的购买意向，檀溪公司不存在隐瞒欺诈情形；2.一审判决并不存在遗漏诉讼请求的情形，上诉人在一审起诉中明确主张要求檀溪公司承担自2012年4月29日至2016年11月29日的利息，檀溪公司对上诉人的该诉请主张本身持否定态度，同时，上诉人对于后续利息未予以主张，可视为对民事权利的放弃，其就此提起上诉不符合民诉法规定的在二审庭审中增加、变更诉讼请求的情形。故，请求判决驳回上诉人高博的上诉请求。檀溪公司上诉请求：请求撤销银川市兴庆区人民法院做出的（2016）宁0104民初11287号民事判决书第三项，改判上诉人不承担利息损失。上诉人已按照与被上诉人之间签订的合同约定履行主要义务，涉案房屋已实际交付使用，合同解除未给被上诉人造成损失，一审判决利息损失无事实依据。1.涉案房屋已于2012年6月经被上诉人验收并有上诉人交付给其占有和使用，涉案房屋完全具备使用的物理属性。涉案合同履行期间被上诉人对涉案房屋所享有的使用权并未受到任何影响，其因购买涉案房屋而支付的购房款因房屋价值的存在而有收益体现。2.上诉人向被上诉人交付的房屋符合建筑工程验收标准及用水、用电、道路等商品房正常使用的基本条件，因上诉人在签署涉案合同时尚未取得商品房预售许可证，就此被上诉人知情并据此要求上诉人为其免除一定期限的物业费用作为对其所谓损失的弥补。即被上诉人即使存在因合同部分义务未能及时履行而造成损失，上诉人也已通过免除物业费的方式进行了补偿。请求二审法院在查清事实的基础上撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人请求。高博辩称，第一，上诉人与被上诉人签订的是一份《商品房买卖合同》，上诉人的合同目的是为了取得涉案房屋的所有权，被上诉人最主要的合同义务是将涉案房屋的所有权转移给上诉人。而不动产所有权的转移以登记为标志，被上诉人故意隐瞒涉案房屋未取得商品房预售许可证的事实，导致上诉人无法办理房屋产权证书，合同目的无法实现，被上诉人显然没有履行其负有的合同主要义务。第二，交付合格的房屋是被上诉人本应负有的合同义务，即便房屋质量合格也不能否定被上诉人违法出售房屋、无法办理房产证的事实。第三，由于无法办理产权登记，上诉人根本无法出租、使用涉案房屋。上诉人并未从涉案房屋获得任何利益。第四，被上诉人明显存在故意隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实。涉案合同第八条明确约定，上诉人可在2012年9月30日之后要求被上诉人将本合同置换成相应的银川市《商品房买卖合同》。只有房屋各项手续齐全、可以办理正常登记的前提下才可能将涉案合同更换成银川市商品房买卖合同，而被上诉人在签订合同时进行如此承诺，显然说明其故意隐瞒了涉案房屋没有商品房预售许可证的事实。第五，被上诉人承担的利息根本不能弥补其给上诉人造成的损失。被上诉人应当承担自付款之日至其将本息实际清偿完毕之日止的利息。综上，请求法庭驳回檀溪公司的上诉请求。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的内部认购合同；2.被告向原告返还购房款756096元及利息187007元（按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%，从2012年4月29日暂计算至2016年11月29日），并承担756096元赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月29日，原、被告签订《中国·檀溪·鸣翠天地内部预定认购合同》，合同约定原告购买被告位于银川市××区第壹至贰层第12幢1单元6号房，建筑层数地上贰层，该商品房土地使用年限自2011年3月1日至2051年3月1日，商品房协议约定建筑面积共114.56平方米，房屋单价为每平方米6600元，总价款（756096元）柒拾伍万陆仟零佰玖拾陆元整，付款方式是一次性付款756096元。合同同时约定原告可以在2012年9月30日之后，要求被告将本合同置换成相应的银川市《商品房买卖合同》，被告应当在2012年9月30日前，将符合建筑工程竣工验收合同及用水、用电、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付给原告使用；如因本协议发生纠纷，协商无法解决的提交银川市兴庆区人民法院解决。后原告于2012年4月18日、2012年4月21日、2012年4月29日分三次将全部购房款756096元交清，被告分别于2012年4月18日向原告出具收据一张，该收据载明”今收到高博TDY2012-014鸣翠天地商业街12-6#营定金50000元整”、于2012年4月21日向原告出具收据一张，该收据载明”今收到高博TDY2012-014鸣翠天地12-6#营房款50000元整”、于2012年4月29日向原告出具收据一张，该收据载明”今收到高博TDY2012-014鸣翠天地12-6#营房款656096”。2012年6月份，原告从被告处领取房屋钥匙，但因该房屋没有预售许可证明，原告并未居住和使用，双方亦未就签订协议置换为《商品房买卖合同》。原告认为被告在签订认购合同后四年内并没有取得相关土地证及预售许可证，导致原、被告无法签订正式的《商品房买卖合同》，双方签订的预定认购合同的目的无法实现，故诉至法院。一审法院认为：原、被告签订的《中国·檀溪·鸣翠天地商业步行街认购协议》内容合法、意思表示真实、合同形式合法，故该协议有效成立。因被告未取得商品房预售许可证，导致预约合同目的不能实现，故对原告要求解除认购协议的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，被告应当返还原告购房款756096元，同时，原告应将涉案房屋退还被告。关于原告主张的损失问题，因原告在该期间损失主要表现为被告占用原告资金期间的利息损失，现原告按照年利率5.6%标准主张自2012年4月29日起至2016年11月29日止的利息187007元，不违反法律相关规定，本院予以支持。关于原告主张的被告赔偿已付购房款一倍的诉讼请求，原告没有证据证实存在签订商品房买卖合同时被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的律师费问题，因原、被告在认购合同中并没有明确约定律师费的分担，且该费用并非原告为主张权利必然产生的费用，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告辩称原告的诉讼请求已过诉讼时效，因被告未能与原告签订合同，违约行为持续存在，且在此期间被告仍可办理商品房预售许可证，使原告具有协议能够正常履行的期待性，原告在期待不能的情况下提起诉讼，不应视为诉讼时效已过，对被告的该抗辩不予支持。被告辩称认购合同非正式合同，只是原告认购的意思表示，但认购协议属于预约合同，只要具备合同有效成立的要件，合同即告生效，对被告的该项抗辩本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、解除原告高博与被告宁夏檀溪房地产开发有限公司签订的《中国·檀溪·鸣翠天地内部预定认购合同》，原告高博于本判决生效之日起七日内退还被告宁夏檀溪房地产开发有限公司位于银川市××区第壹至贰层第12幢1单元6号房屋；二、被告宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告高博购房款756096元；三、被告宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告高博利息损失187007元；四、驳回原告高博的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20092元，由原告高博承担8940元，由被告宁夏檀溪房地产开发有限公司承担11152元。二审中，檀溪公司提交鸣翠天地营业房照片一组，以证明由檀溪公司开发的包括高博在内的购房者的使用已形成了初具规模的商业街面；房屋自2012年6月由高博占有使用，高博具有租金等收益权的事实。高博该证据不认可。经审查，该证据与本案的房屋买卖关系无关，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案的《内部认购协议（合同）》是否可以认定为商品房买卖合同；2.檀溪公司是否故意隐瞒了未取得商品房预售许可证的事实；3.一审是否遗漏高博关于利息的诉讼请求；4.檀溪公司是否应当承担已付房款的利息。关于《内部认购协议（合同）》，在双方签订的《中国·檀溪·鸣翠天地内部预定认购合同》中，明确载明：”鉴于甲方（檀溪公司）依法拥有本合同内容所指的商品房房源的所有权，乙方（高博）欲购置甲方所开发的商品房。为了能确保甲方销售时，乙方能及时并有机会购买适当的房产。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》及其他有关法律法规之规定，甲方和乙方在平等自愿协商一致的基础上就商品房预定达成如下协议：......”。上述记载证明，该认购合同是为了保证甲方销售时，乙方能及时并有机会购买适当的房产签订的，其性质应当为意向书，不是商品房买卖合同。关于高博称檀溪公司故意隐瞒了未取得商品房预售许可证的事实，根据民事诉讼”谁主张谁举证”的举证规则，高博应当出示檀溪公司故意隐瞒了未取得商品房预售许可证的证据，但高博一、二审中均没有出示这方面的证据，故对其该主张不予采信。关于一审是否遗漏了高博关于利息的诉讼请求，因高博一审的诉讼请求关于利息部分的表述为”...暂计算至2016年11月29日”，说明2016年11月29日之后的利息并未放弃，且在一审判决后对此提出上诉，根据常理，当事人要求支付利息应当至欠款付清之日止，故利息应当计算至欠款付清之日。高博的该上诉请求成立，本院予以支持。关于檀溪公司是否应当承担已付房款的利息。因檀溪公司至今未取得商品房预售许可证，致使高博不能办理房屋产权证书，导致合同解除，过错方在檀溪公司，故檀溪公司应当退还购房款，并且支付占用购房款期间的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初11287号民事判决的第一、二、四项，即一、解除原告高博与被告宁夏檀溪房地产开发有限公司签订的《中国·檀溪·鸣翠天地内部预定认购合同》，原告高博于本判决生效之日起七日内退还被告宁夏檀溪房地产开发有限公司位于银川市××区第壹至贰层第12幢1单元6号房屋；二、被告宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告高博购房款756096元；四、驳回原告高博的其他诉讼请求。二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初11287号民事判决的第三项，即：三、被告宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告高博利息损失187007元；三、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初11287号民事判决的第三项为：上诉人宁夏檀溪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人高博利息损失187007元，并继续按年利率5.6%标准，支付756096元从2016年11月30日起至本判决确定的支付之日止的利息。一审案件受理费20092元，由高博负担8940元，由宁夏檀溪房地产开发有限公司负担11152元；二审案件受理费11361元，由高博负担4040元，宁夏檀溪房地产开发有限公司负担7321元。本判决为终审判决。审判长  赵和平审判员  赵来珍审判员  杨璐璐二〇一七年十二月五日书记员  马 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。