山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终709号
上诉人（一审被告）：枣庄市均洋乳业有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区仙台东路工业园内。
法定代表人：郑济均，经理。
委托诉讼代理人：崔忠信，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道*号。
法定代表人：潘刚，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。
上诉人枣庄市均洋乳业有限公司（以下简称均洋公司）因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
均洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回伊利公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由伊利公司承担。事实和理由：1、伊利公司一审证据不能证明其购买的“经典”奶就是均洋公司生产的产品，该产品系假冒均洋公司名义生产的。均洋公司从未生产和销售过涉案所谓“经典”风味饮品产品，也没有使用过和伊利公司产品“金典”牛奶近似的包装装潢。2、均洋公司没有对伊利公司商标侵权的事实，一审法院判决均洋公司承担8万元赔偿责任错误。一审判决后，均洋公司发现枣庄市市中区一制假窝点仍然�产假冒均洋公司名义的与涉案产品类似的产品，均洋公司已举报至工商管理部门进行了查处。
伊利公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由为：1、均洋公司生产销售的“经典”风味饮品与伊利公司生产销售的“金典”牛奶构成类似商品，“经典”标识与“金典”商标构成近似商标。2、均洋公司否认生产、销售涉案侵权产品，证据不足，且与事实不符。3、一审法院判决数额并无不当。
伊利公司向一审法院起诉，请求判令均洋公司：1、立即停止侵害伊利公司注册商标专用权的行为；2、立即停止使用伊利公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3、赔偿伊利公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支15万元；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：伊利公司系经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6724771号“”商标、第8959448号“”商标、第10645293号“”图形商标的权利人，上述商标尚在注册有效期限内，核定使用商品均为第29类，包括黄油；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉；奶昔。2014年2月，内蒙古自治区著名商标认定委员会认定伊利公司的“”商标为内蒙古著名商标（2014.2-2017.1）。伊利公司产品多次在国内外获得荣誉。伊利公司与山东省内多地多家公司、商户签订伊利奶区域销售合同书。2013年7月31日，伊利公司取得包装箱（金典奶）的CN302516627S外观设计专利，设计要点在于包装箱的图案、色彩及透明部分的形状，专利证书附有包装箱立体图及使用状态参考图等，证明伊利公司最早设计并使用了该包装。伊利公司代理人分别于2016年6月28日在聊城市�民医院对面的东城超市、2016年8月15日在枣庄市中医院对面的顺兴超市购买了外包装上均标注了制造商：枣庄市均洋乳业有限公司、住所地：山东省枣庄市市中区仙台东路（工业园内）、产地：山东枣庄的涉案“经典”奶。伊利公司代理人对两次购买过程进行了全程录音录像，记录了购买、付款及收据开具的全过程。均洋公司主张涉案产品不是其生产，是他人假冒自己的商标及企业名称生产的产品，目前未找到生产厂家。
另查明，均洋公司于2008年3月31日注册成立，系有限责任公司，住所地位于枣庄市市中区仙台东路（工业园内），经营范围包括饮料（风味饮料）生产、销售。
一审庭审中对伊利公司产品和涉案产品比对如下：1、伊利公司产品与涉案产品箱体的正面均采用白色为底色，中间配有椭圆形视窗，视窗左下角配有皇冠图形商标。左上角�注“金典”商标或者“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，字体下方是金色英文字母。2、伊利公司产品箱体背面以白色为底色，中间配有“金典”商标，以白色字体置于绿色正方形中，左右两侧以黄绿彩带装饰。涉案产品箱体背面以白色为底色，中间配有“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，左右两侧以黄绿彩带装饰。3、伊利公司产品与涉案产品箱体左右两侧均以绿色为主色调，配以白色字体书写的产品的相关信息。包括营养成分表、品名、生产商信息、条形码以及QS产品认证信息等，整体布局构成近似。4、伊利公司产品与涉案产品箱体的顶端提手上侧均用白色字体加绿色方框的形式标明商标或者产品标识。提手左右两侧均用黄绿彩带装饰。
一审法院认为，本案争议焦点为：均洋公司是否实施了侵害伊利公司注册商标专用权及不正当�争行为；如上述行为成立，均洋公司应承担何种民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于均洋公司侵权行为是否成立的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，伊利公司是诉请保护商标的权利人，该商标处于法定保护期内，伊利公司的合法权益应受保护。伊利公司商标核准使用商品的范围主要是牛奶及牛奶饮品，涉案产品与伊利公司商标核准使用商品的范围在生产者和消费对象、功能和用途、原材料和工艺、销售渠道和场所以及消费习惯等方面基本相同，构成类似商品。均洋公司虽主张是他人假冒其企业名称进行的生产，但提交相关证据不足以证明，故一审法院对其主张不予认可。未经伊利公司许可，均洋公司在产品上突出使用“经典”标识，其无论从字体、颜色还是发音上均与伊利公司的第6724771号“”商标构成近似；在产品上使用的皇冠圆圈图案与奶牛牧场图案与伊利公司第8959448号、第10645293号图形商标亦构成近似，足以造成消费者混淆。因此，均洋公司的行为侵犯了伊利公司的注册商标专用权。
二、关于均洋公司不正当竞争行为是否成立的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为系以不正当手段从事市场经营、损害竞争对手和消费者利益的行为，构成不正当竞争。本案中，伊利公司产品销售时间长、范围广，具有较高的市场知名度，且金典奶包装箱取得了外观设计专利，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与伊利公司的产品紧密联系起来。通过当庭比对，涉案产品的包装装潢从整体色调到特定形状的透明视窗使用，从颜色搭配、构图到彩带装饰等，在视觉效果上与伊利公司产品基本相同，足以造成混淆。虽然均洋公司主张涉案产品不是其生产，是他人假冒自己企业名称及商标生产的，却无法提供证据足以证明该项主张，因此，均洋公司生产的涉案产品构成擅�使用与伊利公司知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为。
三、关于均洋公司承担民事责任的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者�侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的相关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。如前所述，均洋公司生产的涉案产品侵犯了伊利公司注册商标专用权，同时构成不正当竞争，伊利公司要求均洋公司承担停止侵权、赔偿经济损失及合理维权开支的民事责任，应予支持。至于赔偿数额，因伊利公司未能提�因均洋公司侵权而实际遭受损失或均洋公司侵权获利数额的证据，主张维权费用亦只提供了购买涉案产品支出的费用发票，故伊利公司主张15万元侵权损失缺乏依据。一审法院综合考虑均洋公司公司的侵权情节、主观过错程度、及伊利公司为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定均洋公司赔偿伊利公司经济损失，包括维权合理支出费用8万元。伊利公司过高部分的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六�，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定判决：一、均洋公司立即停止生产、销售侵犯伊利公司第6724771号“”商标、8959448号“”商标、10645293号“”商标专用权的行为，立即停止使用与伊利公司产品的包装、装潢相近似的不正当竞争行为；二、均洋公司于本判决生效之日起十日内赔偿伊利公司经济损失（包括维权的合理开支）8万元；三、驳回伊利公司其他诉讼请求。如果均洋公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向伊利公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由伊利公司负担1540元，均洋公司负担1760元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被诉侵�产品是否均洋公司生产、销售的问题。伊利公司二审补充提交了均洋公司官网备案信息打印页、官网产品列表打印页，以及火爆食品招商网、中国食品招商网网络打印件各一份。证明均洋公司一直在其官网与招商网上宣传、推广被诉侵权产品。经庭审质证，均洋公司对上述网页的真实性没有异议，但是认为相关产品信息并非均洋公司发布的，而是由王忻磊个人发布的。本院认为，伊利公司上述证据的真实性可以确认，可以证明均洋公司通过其官方网站和招商网站宣传、展示被诉侵权产品的事实。均洋公司虽否认其为相关产品信息的发布者，但其提交的枣庄宏程广告传媒有限公司的证明和王忻磊的身份证复印件与本案争议事实缺乏关联关系，不足以证实其关于产品信息发布者另有其人的抗辩主张，本院不予采纳。均洋公司二审提交了枣庄市市中区市场监督管理局出�的调查笔录等材料。证明被诉侵权产品系他人仿冒均洋公司生产的。经庭审质证，伊利公司对上述证据的真实性和来源持有异议，认为相关笔录并未对均洋公司投诉的事项进行认定，也未查清相关包装来源，该份证据存在诸多疑点，不能证实被诉侵权产品系由案外人生产的。本院认为，均洋公司上述证据加盖了枣庄市市中区市场监督管理局的公章及骑缝章，其真实性和来源可以确认，但该份证据并未对均洋公司相关投诉作出认定，仅凭调查笔录等材料，尚不足以认定本案被诉侵权产品确由案外人生产这一事实，故本院对该份证据不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：均洋公司是否实施了侵害伊利公司涉案商标权及不正当竞争行为，应否承担相应的侵权责任。
本案中，均洋公司虽否认其为被诉侵权产品的生产者，但根据其提交的现有证据，均无法证实被诉侵权产品确实存在案外人假冒均洋公司名义生产的情形。相反，伊利公司二审补充提交的产品宣传网页，可以证实均洋公司确有关于被诉侵权产品的广告宣传、产品展示事实，可以进一步佐证被诉侵权产品上标记的生产商信息真实可信。一审法院认定均洋公司生产、销售了被诉侵权产品正确，应予维持。经审查，被诉侵权产品与伊利公司涉案商标核定使用的商品“牛奶”均为饮品，且在商超中陈列摆放在一起，易为相关消费者识别为同类产品，构成类似产品；被诉侵权产品包装物上标记的“经典”标识、皇冠圆圈图案标识和奶牛牧场图案标识，明显攀附模仿伊利公司涉案“”、“”、“”三个注册商标，分别构成近似商标，足以导致相关消费者产生混淆，侵害了伊利公司涉案注册商标专用权。被诉侵权产品包装物选取的白绿底色、黄绿彩带以及椭圆形视窗等箱体图案设计、颜色搭配、装潢风格亦与伊利公司知名产品“金典”牛奶在先使用的特有的包装装潢极为接近，构成近似包装装潢，足以造成混淆，构成不正当竞争。据此，一审法院判令均洋公司承担停止侵权、赔偿损失等民事责任合法适当，应予维持。
综上所述，均洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由枣庄市均洋乳业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一七年六月二十八日
书记员 张瑞瑞