河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沧刑再终字第00007号
原公诉机关献县人民检察院。
再审上诉人（原审被告）张某甲，男，1989年9月25日出生于献县河街镇黑风张村，汉族，初中文化，农民，群众，住本村。2013年3月1日因涉嫌犯强奸罪被献县公安局取保候审，同年5月9日被献县人民法院取保候审。2014年9月22日被献县人民检察院批准逮捕，2015年5月28日被执行逮捕。现羁押于献县看守所。
辩护人沈东兴、魏海华，河北林风律师事务所律师。
原审被告人张余，农民，群众。2012年11月12日被武汉铁路公安处武昌派出所抓获，11月17日因涉嫌强奸罪被献县公安局刑事拘留，同年11月18日被献县人民检察院批准逮捕。
原审被告人张荣哥，农民，群众。2012年10月12日因涉嫌强奸罪被献县公安局刑事拘留，同年11月18日被献县人民检察院批准逮捕。
原审被告人张某乙，农民，群众。2012年12月26日因涉嫌犯强奸罪被献县公安局取保候审。2013年5月9日被献县人民法院取保候审。2014年9月22日被献县人民检察院批准逮捕，2015年6月5日在家人陪同下投案。现羁押于献县看守所。
献县人民检察院指控被告人张余、张荣哥、张某甲、张某乙犯强奸罪一案，献县人民法院于2013年7月10日作出（2013）献刑初字第00073号刑事判决，该判决已于2013年7月26日生效。2014年5月27日河北省沧州市人民检察院以原审判决适用缓刑明显不当为由，作出沧检公刑抗（2014）第15号刑事抗诉书，向沧州市中级人民法院提出抗诉。沧州市中级人民法院于2014年5月29日作出（2014）沧立刑监字第12号再审决议书，指令献县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审，献县人民法院于2015年7月20日作出（2014）献刑再字第00001号刑事判决书。宣判后，原审被告张某甲不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开审理本案，沧州市人民检察院指派检察员郭文涛、高文雅出庭支持公诉，上诉人张某甲及其辩护人沈东兴、魏海华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
献县人民法院一审查明，2012年10月11日下午，被告人张余得知本村石康（另案处理）与干妹子冯某、被害人王某（不满14周岁）电话相约一起在县城吃晚饭，便与石康商量将二人带回村里。于是石康乘坐本村张某甲的车一同前往。晚饭后石康向王某提出回村时被当场拒绝。王某、冯某离开之后又与其他朋友去宝乐迪歌厅唱歌。石康得知后电话纠集被告人张余、张荣哥、张某乙等人来找王某的朋友打架，后因王某的朋友离开未打成。石康在平安大街追上被害人王某和冯某，再次要求二人跟其回村，又一次遭到王某拒绝。石康又打电话叫来张余、张某乙，共同将被害人王某强行推上车，由张某乙驾车带至本村张某甲家的空宅内，被告人张余、张荣哥强行与被害人王某发生了性关系。基于以上事实，原审认为，被告人张余、张荣哥违背妇女意志，强行与幼女发生性关系，其行为已触犯刑法，构成强奸罪，依法从重处罚。被告人张某甲、张某乙虽未对被害人实施强奸，但二人对张余、张荣哥的犯罪起到帮助作用，认定强奸共犯，但所起次要辅助作用，认定从犯，依法减轻处罚。献县人民检察院的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。被害人的代理人指控被告人张某甲、张某乙属强奸共犯，与事实相符，予以采纳。关于被告人张余、张荣哥的辩护人认为二被告人在与被害人发生性关系前没有沟通，无犯意联络，不构成轮奸的意见，与事实不符。根据案件事实和证据分析，被告人张余和张荣哥对被害人实施奸淫行为前，虽没有言语沟通交流，但从县城强行将女孩带回村的意图都是心知肚明，均有与被害人发生性关系的目的，后不顾被害人反抗与之发生关系，应以轮奸量刑处罚，因此对辩护人该意见不予采纳。对各辩护人关于积极赔偿被害人损失，请求从轻处罚的意见予以采纳。鉴于被告人张某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，认定自首，依法从轻处罚。其辩护人认为张某甲犯罪情节轻微，与事实不符，不予采纳。被告人张余、张荣哥、张某乙自愿认罪，量刑时酌情从轻考虑。结合被告人张某甲、张某乙的犯罪情节、悔罪表现，对二被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。为打击犯罪，保护妇女的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（四）项、第二十五条、第五十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人张余犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月12日起至2022年11月11日止）二、被告人张荣哥犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月12日起至2022年10月11日止）三、被告人张某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、被告人张某乙犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
原审判决生效后，沧州市人民检察院提出抗诉，其抗诉理由：献县人民法院（2013）献刑初字第00075号刑事判决适用缓刑明显不当。根据刑法第七十二条规定，对于被拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。原审被告人张某甲、张某乙虽未实施强奸行为，但明知其他同案犯有轮奸幼女的故意，仍提供帮助，并致幼女被二人轮奸的后果，情节严重，适用缓刑明显不当。综上所述，原审被告人张某甲、张某乙帮助他人对被害人实施轮奸，性质恶劣，情节严重，原判决适用缓刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对献县人民法院（2013）献刑初字第00075号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
献县人民法院再审经审理查明认定本案事实的证据：1、被告人张某甲供述，2012年10月11日傍晚，他和石康还有两个女子一起在县城吃饭，吃完饭后石康的干妹妹（冯某）叫石康请去KTV唱歌，石康因没钱就说去别的地方玩，此时另一女孩接了个电话，一会儿来了一辆车把两个女孩接走去唱歌，石康很生气打电话问女孩在哪里，想把她们叫出来，她们说在宝乐迪，石康让张某甲开车去了宝乐迪，刚才来接女孩的有好几个男子，石康想收拾那几个男子就打电话叫张余等人，后来张余和张荣哥等开车来了，来后就想把两女子带回村，张余让石康叫那女孩，他劝石康和张余别叫，怕出事，他们二人不听，石康就叫那女孩去村里，女孩不同意，张余和张某乙强行将女孩推上车，张余让他开车他怕出事不开，张余又叫张某乙开，他坐张余的车，在路上张余一直给张某乙和石康打电话叫他们回村里，叫张某乙开车去张某甲家的老房子。到村后他去开门，张某乙直接把车开进他家院里，同时进去的几个人在客厅，张余和那女孩（王某）在西屋，女孩一直有哭声，有人向门缝里看，张余正强奸那女孩，过了一会儿张余出来说，谁想玩赶紧去。张荣哥就进去了，大约一分钟左右，石康让张余把张荣哥叫出来，怕事儿太大，张余就把张荣哥叫出来，张余进去和女孩说了会儿话，出来说没事了，张余让他开车去送女孩他没去，知道出事了他去别的地方躲了几天，后来投案自首。
2、被告人张某乙供述，事发那天傍晚他、张荣哥、张某丁等几人在张余家吃饭，约十点钟张余接到石康电话，说石康在城里跟别人打架了，叫去看看，于是他们开车去了宝乐迪，到了后看见张某丙、张某甲、石康、张某丙的同学，还有两个女孩。呆了一会儿石康说和他打架的人走了，张余开车拉着他、张荣哥，把张某丙还有他同学送回泰昌小区。之后在天马电器和石康他们会合，他驾驶张某甲的车拉着石康和两个女孩到黑风张村，直接去的张某甲家，是他和张余把女孩推上的车。
3、被告人张余供述，2012年10月11日下午三点多，石康到他家说晚上在他家吃饭，四点多他听见石康和别人打电话，问了一句能玩吗？然后石康说去城里吃饭，有个妹妹请他，还有个女的，说那女的挺开放。他问石康怎么去，石康说张某甲开车去，没准把那小姑娘拉到张某甲家来。晚上张荣哥、张某乙等人在他家喝酒时，他给石康打电话叫其回来喝酒，石康没回来。晚上九点多石康给他打电话说有可能打仗，叫他来城里，还说那女的跟别人去唱歌了，在宝乐迪门口呢，叫他们赶紧来，他就问一起喝酒的人谁能去，几个人都说去。然后他开车拉着张荣哥和张某丁，石海龙开车拉着赵大龙和张某乙，在路上走着的时候石康打电话跟张余说别来了，没事儿了。这时他们已经快到了，他们到了宝乐迪后看见石康和张某丙在西面过道口，他问石康人呢？石康说走了。他看见赵兵和两个小姑娘在宝乐迪门口，过了一会儿他叫石康把两个小姑娘带走，石康就把她俩带上张某甲的车向西走，他送赵兵去了泰昌小区。一会儿石康给他打电话说小姑娘不去，他就问石康在哪儿？石康说在新东方通讯，然后他开车拉着张荣哥、张某乙、张某丙到了新东方，张某甲对他说小姑娘不上车，石康的干妹妹说把她推上去，当时小姑娘腿在外伸着，张某乙就推小姑娘上了车。他驾车拉着张某甲等人，回到村后，他把车停在张某甲家过道东面，张某甲回家开门，几分钟后张某乙开车拉着石康和两个女孩也来了，把车直接开进张某甲家，他们都去了张某甲家，张荣哥对他说，小姑娘不下车，他没理睬。一会儿石康又对他说小姑娘不下车，让他去玩那女的，他说去。他向张某甲要了避孕套，然后他把小姑娘拽下车进了东数第二间屋，小姑娘坐在床上，他走到床边搂着小姑娘，小姑娘推他，他还对小姑娘说现在发生关系不叫事儿，他又搂着小姑娘亲，小姑娘反抗，他就给小姑娘脱衣服，把裤子和内裤脱下来，亲她的脸和嘴，摸她的乳房，然后自己脱光衣服，戴上避孕套压在小姑娘身上，生殖器插入小姑娘下体，在此过程中小姑娘推他，几分钟后他射精了。他把避孕套扔在地上就穿衣服，小姑娘也开始穿，他还没系好腰带，张荣哥就从窗户跳进来，把他推出去，他去东屋和张某甲、石康聊天，几分钟后张荣哥来到他们屋里，他问张荣哥小姑娘闹没有，张荣哥说没玩，然后他过去，看见小姑娘穿好了衣服坐在床上哭。叫送她回家，他跟小姑娘说明天再回去吧，不会有人跟你闹了，然后他走了，没过多长时间张荣哥给他打电话说小姑娘家来人了，他对张荣哥说别管了就挂了电话。后来他父亲给他打电话说警察来他家了，问他干什么事了，他说有点事儿，不回家了去外面躲躲。他先到献县又去石家庄坐火车到武汉，后来从武汉想去北京，在武昌火车站被抓。
4、被告人张荣哥供述，事发当晚九点多有人给张余打电话，张余问什么事，打电话的人说为两个女的。张余挂了电话，叫他们去城里说有事，然后他、张某丁、张某乙坐张余的车，龙自己开车，去县城宝乐迪，在车上那人又给张余打电话，他问张余是谁打电话，张余说是石康。到宝乐迪他看见石康、张某甲和两个小姑娘在车旁边等着，他们下车后石康说人已走了，石康和张余说了会儿话，没多长时间，石康和那两个小姑娘上了车，张某乙开车拉着他们向西走，他们开车回他村的方向，到村里后他们在街的东头玩，没多长时间张某乙开车拉着石康和两个女孩回来，直接去张某甲家的方向，张某甲走着回家开门，他们也跟着去了，张某乙把车停在张某甲家的屋里，他们去了别的屋，他看见有石康和张某甲，张余没在屋里，呆了一会儿他和张某甲、石康到院子里，当路过第三间屋时看见张某乙和一个小姑娘在车上坐着，没看见另一个小姑娘，他们在院里看到第二间屋里有黑影，他觉得是张余和小姑娘做爱。之后他从窗户跳进去，看见张余正穿下身衣服，小姑娘上身穿着衣服，下身只穿内裤在床上侧卧着，他坐在床边问小姑娘唱歌闹别扭的事，小姑娘让送她回家，一会儿张余出去了，他脱下裤子右手搂着小姑娘，趴在小姑娘身上，把下体插入小姑娘阴道里，大约一分钟，小姑娘哭着总说送她回家，他怕小姑娘喊的声音大了，就拔出阴茎起来，一边穿衣服一边说送她回家。他出来后小姑娘也跟着出来了，石康说自己送两个小姑娘回家，他们就走了，晚上约12点警察来他家传他到公安机关。
5、同案犯石康供述，当天晚上有他、张某甲、冯某、王某在北环吃火锅鸡，吃完后他叫两个女孩去他村那边玩，王某不同意，说在城里玩可以，去村里不去。是他把王某推上的车，张余又把他从王某身上推过去，张某乙开车拉着他和两个女孩回到村里，在张某甲家屋里，张余和张荣哥把王某强奸了。
6、被害人王某陈述，事发当天下午五点多，她同学冯某打电话叫她下班后去冯的店里玩，王某问有谁在那儿，冯某说两个哥，一个叫石康，一个叫张伟。大约五点半冯某来叫她，一起去北环红林火锅吃饭，吃完后又回到王某的店里呆了一会儿，她把门锁好。张伟开车拉着她们到平安大街交通局东面时，说车没油了，她说走着回店里，冯某说再玩会儿，冯和石康商量去唱歌，她说不去就和冯某往回走。此时王艳鹏给她打电话请她唱歌，然后开车来接她和冯某，车上还有几个男的，两个女的，去了宝乐迪。后来石康、张伟找来问她为什么我们叫你不来，别人叫你就来呢？石康为此生气，张伟打电话叫人，石康怕打起来，对她说让接她唱歌人快走，王艳鹏等人走后。石康说回家，张某乙开车拉着她们去了黑风张村，在路上石康对她说这次把你玩high了，她怕出事就给她店老板段某发短信，说她在黑风张被强奸了，快报警吧。到了黑风张后车停在一个人家，张余叫她下车对她说有事，她就和张余来到这家的西屋里，其他人在别的屋。张余问她刚才为唱歌闹别扭的事，开始脱她的衣服，自己也脱光衣服，她反抗，哭闹，张余捂着她的嘴说别哭，再哭外面的人都进来了，把生殖器插入她阴道，十来分钟射精了。张余起来穿衣服，她在准备穿衣服时，第二个男子就进来了，脱了衣服压在她身上，她使劲挣扎、反抗，那男子的下体还是插入她的阴道，过了一两分钟就起来了，这男子穿好衣服去了东屋。
7、证人张某丙、张某丁证言，证实在张某甲家张余和张荣哥把一个小女孩强奸了。
8、证人张某戊证言，证实张余给他打电话叫他去张某甲家找避孕套，是他藏起来的。
9、证人段某证言，证实事发当晚被害人王某给她发短信说出事了，是她报的警。
10、证人冯某证言，证实她和被害人王某被张某乙拉到黑风张村，王某被强奸了。
11、沧州市公安局物证鉴定书，证实在被害人王某的内裤检出二人混合分型，包含张荣哥与王某的全部分型；避孕套上精斑检出张余DNA的可能性大于99.9999％。
12、献县公安局提取笔录，证实在被害人处提取其事发时所穿的内衣等物；在张某戊处提取了避孕套；在被害人手机上提取其发给段某的信息。
13、辨认笔录，经被害人王某辨认指出强奸她的人张余、张荣哥。
14、现场勘查笔录及照片，证实案发现场情况。
15、献县中医院诊断证明书，证实被害人处女膜完整。
16、抓获经过，2012年10月12日凌晨接报案，民警在张荣哥家中将其抓获；武汉铁路公安处武昌派出所2012年11月12日17时许，将网上逃犯张余抓获。
17、献县公安局办案说明，本案中石海龙与时海龙系同一人；被告人张余、张荣哥、张某乙、张某甲无犯罪记录；2012年12月26日张某甲在家属陪同下投案自首。
18、谅解书证实，被告人张荣哥、张余各赔偿被害人损失5万元，张某乙、张某甲各赔偿被害人5000元。
19、被告人张余、张荣哥、张某甲、张某乙户籍证明，证实其出生日期及住址。
20、被害人王某户籍证明，证实其出生于1998年11月9日，事发时未满14周岁。
21、献县河城街镇黑风张庄村村委会证明一份。证实村民张某乙在本村表现良好。
22、献县大宇铸造厂证明一份。证实张某乙2015年4月1日救助病人张秀花的情况。
对上述证据经献县人民法院再审庭审质证，确认有效，予以采纳。
献县人民法院再审认为：被告人张余、张荣哥违背妇女意志，强行与幼女发生性关系，其行为已触犯刑法，构成强奸罪，依法从重处罚。被告人张某甲、张某乙虽未对被害人实施强奸，但二人对张余、张荣哥的犯罪起到帮助作用，认定强奸共犯，但所起次要辅助作用，认定从犯，依法减轻处罚。献县人民检察院的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。被告人张余、张荣哥、张某乙自愿认罪，量刑时酌情从轻考虑。原审判决对张余、张荣哥定性准确、量刑适当，应予维持。原审被告人张某甲、张某乙虽未实施强奸行为，但明知其他同案犯有轮奸幼女的故意，仍提供帮助，并致幼女被轮奸的后果，情节严重，且二被告人在缓刑考验期内案件发回审理期间脱管，适用缓刑明显不当。原审判决判处张某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人张某乙犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。原判决量刑不当应予纠正。沧州市人民检察院抗诉理由成立，应予以支持。为打击犯罪，保护妇女的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（四）项、第二十五条、第五十六条、第六十七条第一款、第七十七条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2013）献刑初字第00075号刑事判决第一、二项。即被告人张余犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月12日起至2022年11月11日止）；被告人张荣哥犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月12日起至2022年10月11日止）。二、撤销本院（2013）献刑初字第00075号刑事判决第三、四项。即被告人张某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人张某乙犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人张某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2018年5月27日止）。四、被告人张某乙犯强奸罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2018年6月4日止）。
献县人民法院再审宣判后，原审被告人张某甲不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由一审认定上诉人为强奸共犯，证据不足，上诉人情节轻微，有自首情节，自首后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好。一审法院判处上诉人有期徒刑三年，明显过重。望二审法院在查清事实的基础上依法改判。
本院经审理查明：张某甲看到小姑娘（本案受害人）是被别人推上（车）去的。张余给张某乙打电话说去张某甲家，张某甲听到了。原审张某甲供述签字都是其本人所签，其他事实与原审查明一致。
本院认为：根据献县人民法院再审采信证据及本院二审查明事实原审被告人张余、张荣哥违背妇女意志，强行与幼女发生性关系，其行为已触犯刑法，构成强奸罪，依法从重处罚。原审被告人张余、张荣哥自愿认罪，量刑时酌情从轻考虑，原审再审对原审被告张余、张荣哥定罪量刑予以维持正确。被告人张某甲、张某乙虽未对被害人实施强奸，但二人对张余、张荣哥的犯罪起到帮助作用，认定强奸共犯，但所起次要辅助作用，认定从犯，依法减轻处罚。上诉人（原审被告）张某甲、原审被告张某乙明知其他同案犯有轮奸幼女的故意，仍提供帮助，并致幼女被张余、张荣哥二人轮奸的后果，情节严重，且张某甲、张某乙二人在缓刑考验期内案件发回审理期间脱管，适用缓刑明显不当。原审再审判处张某甲、张某乙有期徒刑三年定性准确，量刑适当。上诉人张某甲上诉称认定其构成强奸共犯证据不足，因其明知同案犯有轮奸幼女的故意，仍提供帮助，原审认定其构成强奸共犯定性准确，故张某甲上诉主张本院不予采信。原审法院根据张某甲犯罪情节及投案自首等因素从轻判处其有期徒刑三年，量刑适当，故其上诉称量刑过重本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之裁定如下：
驳回上诉，维持献县人民法院（2014）献刑再字第00001号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙兰芬
审判员 杜金生
审判员 刘俊通
二〇一六年一月二十二日
书记员 崔振文