山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2572号
上诉人（原审原告）：山东昌瑞古建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街140号。组织机构代码：74021713-3。
法定代表人：温志刚，董事长。
委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞士露施抗衰老疗养院有限公司，住所地香港特别行政区九龙旺角道33号凯途发展大厦04室。登记证号码：39805017-000-09-14-2。
法定代表人：张丽华，现任董事。
委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋超男，山东鲁通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：恩泽股份有限公司，住所地烟台市莱山区桐林路7号。组织机构代码：68173392-X。
法定代表人：张丽华，董事长。
委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋超男，山东鲁通律师事务所实习律师。
上诉人山东昌瑞古建筑工程有限公司（以下简称昌瑞公司）因与被上诉人瑞士露施抗衰老疗养院有限公司（以下称露施公司）、被上诉人恩泽股份有限公司（以下称恩泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昌瑞公司上诉请求：一、撤销一审判决，直接改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、关于已完工工程质量问题。1、被上诉人单方强行解除了与上诉人之间的施工合同，从上诉人多次要求被上诉人支付工程进度款等情形中可以得出，上诉人是一直主张支付工程进度款的，且在被上诉人没有及时支付工程进度款的情形下，上诉人也一直是在施工的。2、既然被上诉人单方解除施工合同，同时被上诉人作为建设单位，理应与上诉人办理工程交接手续，而实际情形是被上诉人强行与上诉人解除施工合同后就不让上诉人进入施工场地，这一切过错均在被上诉人。3、被上诉人在上诉人施工基础上又进行了施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）等规定可以得出被上诉人在未经验收的情形下占用且使用了上诉人已经完工的工程，视为被上诉人已经施工完成的工程质量合格，且被上诉人不得以工程质量为由主张权利。4、关于已完工程的维护等，上诉人在被强行清场的情形下仍履行自己的义务告知被上诉人保管好工程等，同时被上诉人没有告知上诉人工程存在质量问题，这都证实上诉人已完工程质量是合格的。二、关于已完工程的价款问题。1、上诉人在被强行清场后根据已完成工程的工程量等依法向被上诉人提供了结算书，上诉人一直没有得到答复才提起诉讼。2、因被上诉人不认可上诉人提供的结算书，上诉人依法申请对已完工工程进行结算，且提供了工程的立面图纸、基础图纸、签证等材料证实已完工工程的工程量，同时木结构仍在现场。对于已完工工程的结算，上诉人认为完全是可以通过司法审计结算的。3、因涉案工程为古建筑拆除安装，且被上诉人本身就没有将施工图纸交付上诉人，同时上诉人已经提供了工程的全部立面图纸等，这都可以充分显示涉案工程的全部工程概况。4、本案已完工的工程量是可以确定的。从上诉人、被上诉人提供的证据到一审法院的现场勘察，上诉人认为已完工程就是木结构拆除、转移及主体框架安装及基础施工，这是没有任何争议的。5、根据前述已完工工程量，上诉人认为完全可以通过司法审计来确定工程价款。三、关于损失问题。被上诉人的原因导致涉案工程多次停工，同时被上诉人强行解除施工合同，这都给上诉人造成严重经济损失。同时对于损失数额，上诉人也提供了合法有效的证据来予以证实，应支持上诉人的全部诉讼请求。四、关于代购瓦款及运费。上诉人完成主体框架安装后，被上诉人即对后续装饰进行了工程变更，即原先木结构上加盖的大瓦变更成现在的小青瓦，并不包含在木结构安装施工合同范围内，所需变更的材料费应由被上诉人自行承担。而且在另行采购材料时被上诉人也支付了部分货款，剩余部分理应支付。五、关于程序问题。一审法院没有对上诉人作出的鉴定说明进行答复，剥夺了上诉人关于鉴定的权利。
露施公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
恩泽公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
昌瑞公司向一审法院起诉请求：一、露施公司和恩泽公司连带支付拖欠的工程款197135.61元及利息（以上述本金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，期限自起诉之日计算至判决生效之日）、赔偿损失91200元（误工费87600元、工地人员费用3600元）、支付代垫购瓦款及运费43500元，上述费用共计331835.61元；二、诉讼、保全、送达费用由露施公司和恩泽公司承担。
一审法院认定的事实：一、2015年3月，昌瑞公司（乙方）与露施公司（甲方）签订《木结构工程施工合同》，露施公司将恩泽国际二层仿古建安装工程交由昌瑞公司施工。合同“2、合同范围”中载明：“2.1主要合同内容包含二层仿古建拆解、搬迁、安装施工（甲方提供的仿古原木框架）、负责恢复历史古建，包括补充材料，并用杂料做3个感恩亭（简单的）及一段长廊，具体以甲乙双方签字认可的设计图、效果图、施工图（含甲方同意变更的部分）为准；包括材料采购、加工、运输、制作、安装等。2.2主要工序2.2.1原仿古建框架拆解、搬迁；2.2.2施工放线、圈梁预制、支撑柱预埋处理、主体框架安装加固；2.2.3墙板、保温、封闭、榫卯及连接、防水、屋瓦覆盖；2.2.4门窗安装加固、设计方案、施工图纸中涉及的其他为完成本工程的一切工作。”“4、合同价格”载明：“合同总价：包干价（大写）陆拾伍万元整，小写：650000元，甲方不再投入任何物料。不再承担由本工程施工引起的任何风险产生的费用。”合同中另约定了双方的其他权利义务。
二、上述合同签订后昌瑞公司进场施工，施工中途停工，昌瑞公司退场。退场前双方未对工程质量进行验收也未对工程量进行核对。2015年8月3日，露施公司又与山东丰榜建筑工程有限公司签订《抗衰老静修圣地一期施工合同》，将未完成以及修补工程交由山东丰榜建筑工程有限公司继续施工。露施公司已支付昌瑞公司工程款93500元、其中包括30000元瓦款。
三、涉案仿古建安装工程位于瑞士露施抗衰老圣地一期工程项目内，该项目用地及建设单位系恩泽公司，露施公司和恩泽公司均认可其未取得涉案仿古建安装工程的建设工程规划审批手续。
四、昌瑞公司未就误工损失提交相关证据。
本案的争议焦点为：一、昌瑞公司已完工工程质量及已完工工程价款；二、昌瑞公司是否垫付购瓦款及运费。
关于焦点一，露施公司和恩泽公司主张昌瑞公司退场时所施工工程质量不合格，骨架即将倒塌，露施公司找到山东丰榜建筑工程有限公司对该工程进行了修复。对此提交2015年6月23日昌瑞公司邮寄给露施公司的《关于木楼施工的告知》及山东丰榜建筑工程有限公司的业务负责人翟桂东与露施公司和恩泽公司法定代表人张丽华共同确认的《木楼情况说明书》以证实其主张。《关于木楼施工的告知》载明：“木楼主体施工已于2015年5月20日全部完工。根据木质古建筑的结构和抗震设计标准，以及烟台地区的特有的气候条件，综合此木楼木材质的特殊性，须尽快进行下道工序的施工，例如屋面及墙体等其他加固和保护工程。……我公司已经正式告知你公司，望贵公司尽早早处理和安排，以免发生倾斜或者移位等其他的一些问题。如果因为后续工程的不及时而产生的问题，与我公司无关。”《木楼情况说明书》载明：“2015年8月5日山东丰榜建筑工程有限公司因与甲方查看木楼现状属于危险主体，即将全部倒塌，材料全部废除，将损失巨大，受甲方瑞士露施抗衰老疗养院有限公司委托就古楼恢复重组装工程，现就该项目进场现状如下说明：……我丰榜公司对木楼上述情况提出整改方案重新换合格木料，重新安装。”昌瑞公司对《关于木楼施工的告知》的真实性予以认可，认为该告知书明确说明了涉案工程材质的特殊性，告知应当尽快对涉案工程进行后续施工，假设涉案工程当时就出现倾斜、倒塌等情况，露施公司就应当及时告知昌瑞公司修复、加固等，但昌瑞公司至今没有收到类似的告知或者说明，因此不能证明露施公司的观点；对《木楼情况说明书》的真实性不予认可，且没有经过昌瑞公司相关人员的签字认可，目前的事实是露施公司已经在昌瑞公司施工的工程后继续施工，应当视为露施公司对昌瑞公司施工工程质量的认可。
关于已完工工程价款，昌瑞公司提供其自行制作的工程预（结）算书，累计工程造价为290635.61元。露施公司认为该证据系昌瑞公司自行制作，不能作为认定工程价款的依据。昌瑞公司提交鉴定申请，申请根据涉案工程的施工图纸、变更签证、工程现场实际情况、现场勘查材料等涉及本案已施工完成部分的工程基础以确定昌瑞公司已施工完成的涉案工程价款。法院依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所进行司法鉴定。昌瑞公司在鉴定过程中提供六张立面图，未提供施工图纸，露施公司未提供鉴定材料。2017年2月15日，烟台嘉信有限责任会计师事务所出具关于终止工程造价鉴定工作的申请，认为被鉴定物只提供六张立面图而没有完成的施工图纸，无法鉴定，申请终止本次鉴定业务。
关于焦点二，昌瑞公司提供2015年6月7日永年县虎林仿古砖瓦厂出具的收据、2015年6月10日昌瑞公司现金支出凭证（会计记账联）及照片一宗，证实昌瑞公司代露施公司支出瓦款70000元、运费3400元、卸车费600元。昌瑞公司主张瓦属于合同外内容，应由露施公司采购，但是为了工程顺利施工，昌瑞公司与露施公司协商后已将瓦购买回来，且露施公司已支付了瓦款30000元。露施公司对上述证据的真实性不予认可，认为上述证据无法证明昌瑞公司采购了瓦，也不能证明瓦用于涉案工程，根据合同约定瓦款应包含在合同价款之中，露施公司不需再付任何物料，其之所以支付昌瑞公司30000元瓦款是因为昌瑞公司没有钱买瓦，就以买瓦的理由申请了30000元瓦款。同时，露施公司提供了销售单等证据，证实其在昌瑞公司撤场后购买瓦的事实。恩泽公司对昌瑞公司提交的上述证据真实性不清楚，认为该证据与本案不具有关联性，双方既无合同约定也无工作联系单，无法证明昌瑞公司所述买瓦的过程。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，露施公司和恩泽公司建设恩泽国际二层仿古建安装工程未取得建设工程规划手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，露施公司与昌瑞公司签订《木结构工程施工合同》无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案《木结构工程施工合同》无效，昌瑞公司未完工退场的情况下，其劳动和建筑材料应否参照合同约定得到补偿应按照工程质量进行区分，只有经建设工程验收合格后，昌瑞公司支付工程款请求权才能得到支持，但昌瑞公司退场时，其与露施公司未对已完工工程进行验收，露施公司和恩泽公司对昌瑞公司已完工工程质量不予认可，且昌瑞公司未能提供有效证据证明已完工工程质量及工程价款，应承担举证不能的法律后果，故其要求露施公司和恩泽公司支付工程款及利息，无事实和法律依据，不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。本案中，昌瑞公司未能提供证据证实其退场原因及其损失，其要求露施公司和恩泽公司赔偿其损失91200元，无事实及法律依据，不予支持。关于昌瑞公司主张露施公司支付其代为垫付的瓦款及运费，根据《木结构工程施工合同》的约定，合同总价650000元系包干价，露施公司不再投入任何物料，施工工序包括屋瓦覆盖，故单从合同中无法得出屋瓦应由露施公司采购的结论，昌瑞公司亦未能提供证据证实双方对瓦片采购另行约定或露施公司作出其他承诺，且昌瑞公司提供的收据、现金凭证等证据也不足以证实已购瓦片与涉案工程存在关联关系，故对昌瑞公司的该项诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回山东昌瑞古建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6278元，由山东昌瑞古建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的8张现场照片，不足以证实瓦款及运费应由被上诉人负担。上诉人明确表示对误工损失无法提交证据原件。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，昌瑞公司退场时，未与露施公司对已完工工程进行验收，双方未对昌瑞公司所完成工程量进行确认。露施公司对昌瑞公司主张的已完工工程量不予认可，而昌瑞公司又未能提供有效证据证明已完工工程量及工程价款。一审法院委托的司法鉴定机构对昌瑞公司施工工程价款又无法鉴定。故昌瑞公司要求露施公司和恩泽公司支付工程款及利息，证据不足，一审不予支持并无不当。
昌瑞公司未能提供证据证实退场原因及损失，其要求露施公司和恩泽公司赔偿其损失91200元，证据不足，一审不予支持并无不当。
昌瑞公司主张露施公司支付其代为垫付的瓦款及运费，根据《木结构工程施工合同》的约定，合同总价650000元系包干价，露施公司不再投入任何物料，施工工序包括屋瓦覆盖，昌瑞公司的主张合同依据不足。昌瑞公司亦未能提供证据证实双方对瓦片采购另行达成协议，且昌瑞公司提供的收据、现金凭证等证据也不足以证实已购瓦片与涉案工程存在关联关系。故对昌瑞公司瓦款及运费的诉讼请求，一审不予支持并无不当。
经审查，一审审判程序并无违法之处。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6278元，由上诉人山东昌瑞古建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 陈晓彦
审判员 王家国
二〇一七年八月三日
书记员 车丽翠