江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣09刑终151号
原公诉机关江西省奉新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹殷，男，1985年1月22日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，无业，现住江西省奉新县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年5月11日被宜春市公安局刑事拘留，同年6月15日被依法执行逮捕。现羁押于奉新县看守所。
辩护人胡国强、邹瑞平，江西鸿韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某1，男，1987年4月17日出生于河南省鹿邑县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：河南省鹿邑县，现住河南省郑州市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年5月25日被宜春市公安局刑事拘留，同年6月28日被依法执行逮捕。现羁押于奉新县看守所。
原审被告人孙某2，男，1983年3月10日出生于河南省开封县，汉族，大学文化，务工，现住河南省开封市顺河回族区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年6月17日被宜春市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法执行逮捕，2017年7月16日因刑期届满被取保候审。
江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人邹殷、孙某1、孙某2犯生产、销售假药罪一案，于2017年6月6日作出（2016）赣0921刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人邹殷、孙某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人（原审被告人）邹殷、孙某1、原审被告人孙某2，审阅上诉人的上诉材料，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，江西省宜春市人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月份，被告人邹殷为牟取利益，在没有取得药品生产、经营许可手续的情况下，通过网络从被告人孙某2等人处大量购买品名为“龙某”、“虫草王”、“奇力士”、“万某”等男性保健药片和胶囊，并通过网络从被告人孙某1等人处购买“万某”包装盒、防伪标识、说明书及其他药品的包装盒，通过手工包装后再通过网络以物流的形式销售至全国各地。被告人邹殷在奉新县德邦物流以“赵某”、“蔡某”的名义将上述药品销售以物流代收货款的形式销售给黑龙江、吉林、重庆、广东、天津等地的“胡某”、“郭某”、“刘某1”、“孙某1”、“徐某”、“靳某”等人，累计销售金额共计人民币96871元。案发后，侦查机关在被告人邹殷的住处及其租用的仓库、其妹妹邹某1的家中搜查并扣押了已经包装好的药品品名为“KELLETTFILMS”350盒（每盒10粒）、“tadalafil”48盒（每盒30片）、“玛卡精华素”684瓶（每瓶10片）、“格萨肾宝”95盒（每盒6粒）、“极品伟哥”540盒（每盒6粒）、“Viagra（100mg）1592瓶（每瓶30粒）”、“力多力胶囊”7盒（每盒10片）、“V8”23盒（每盒18片）、“万某100mg枸橼酸西地那非片”1200盒（每盒1粒）、“龙某”1120盒（每盒10片）及未包装好的药品品名为“PAOL”100粒、“C50”5500粒、“C300”200粒、“C20”6000粒、“C100”10000粒、“VGR100(HAPPY)”4000粒、胶囊200000粒、“VGR100(Pfizer)”8000粒、“VGR200(HAPPY)”200粒、“舒某1”18000板（每板1片）等药品和包装盒、说明书、说明书折叠机以及包装用的胶枪、胶棒等物品。经江西省药品检验检测研究院检测后，上述22个品种均检测出含有西地那非（或他达那非）成份，为假药。上述被扣押的药品中,品名为“VGR”、“万某”及“黄金伟哥”的药品按照被告人邹殷的供述及证人余某的证言分别以14元/盒（十粒装）、1.5元/盒（一粒装）的价格（即辉瑞公司为打假以消费者的名义购买该药品的价格）计算，已经包装好的（按照产品成本占总成本比例的100%）Viagra(100mg)30粒/瓶，共1592瓶，价值人民币1592×30×1.4=66864元，万某100mg枸橼西地那非片1粒/盒，共1200盒，价值人民币1200×1×1.5=1800元；极品伟哥6粒/盒，共540盒，价值人民币540×6×1.4=4536元；未包装好的（按产品成本占总成本比例的75%）VGR100(HAPPAY)4000粒、VGR100(Pfizer)8000粒、VGR200(HAPPY)200粒，共12200粒，价值人民币12200×1.5元×75%=12810元。其余没有证据证实价格的药品经宜春市袁州区物价局价格认证中心认定，以国内唯一合格的市场准入药品“白云山金某”的价格作为认定依据，已经包装好的（按照产品成本占总成本比例的100%）药品中，“KELLETTFILMS”350盒（每盒10粒），价值人民币345×350×100%=120750元；“tadalafil”48盒（每盒30片），价值人民币828×48×100%=39744元；“格萨肾宝”95盒（每盒6粒），价值人民币207×48×100%=39744元；“龙某”1120盒（每盒10片），价值人民币207×48×100%=39744元；“玛卡精华素”684瓶（每瓶10片），价值人民币345×684×100%=235980元；“力多力胶囊”7盒（每盒10片），价值人民币345×7×100%=2415元；“V8”23盒（每盒18片），价值人民币566×23×100%=2415元；未包装好的药品（按产品成本占总成本比例的75%和90%）中，“PAOL”100粒，价值人民币100×34.5×75%=2587.5元；“C50”5500粒，价值人民币5500×34.5×75%=142312.5元；“C300”200粒，价值人民币200×34.5×75%=5175元；“C20”6000粒，价值人民币6000×34.5×75%=155250元；“C100”10000粒，价值人民币10000×34.5×75%=258750元；胶囊200000粒，价值人民币200000×34.5×75%=5175000元；“舒某1”18000板（每板1片），价值人民币180××××8×90%=777600元。已经包装好的（按照产品成本占总成本比例的100%）药品价值共计人民币817972元，未包装好的（分别按照产品成本占总成本比例的75%、90%）价值共计人民币6516675元。综上，被告人邹殷生产假药既遂价值人民币891172元，生产假药未遂价值人民币6530400元，销售假药既遂价值人民币96871元。
2016年3月至4月，被告人孙某1为谋取利益，在没有办理药品包装经营许可手续且明知被告人邹殷没有办理药品生产许可手续的情况下，向被告人邹殷销售“万某”包装盒。2016年3月份，被告人孙某1在收到被告人邹殷支付的1500元定金后，在网上寻找生产厂家进行生产，之后通过德邦物流（物流代收余款1500元，发货人“孙某2”，电话183××××2415）向被告人邹殷（收货人“赵某”，电话186××××7477）以每套3元的价格销售了1000套（每套包含十个小包装盒、十个防伪标识、十个药品说明书）“万某”包装盒。被告人邹殷后来又通过网络联系被告人孙某1，欲再次购买1000套“万某”包装盒，被告人邹殷通过微信转账支付了1500元定金给被告人孙某1后，因被告人孙某1没有找到生产厂家便没有发货给被告人邹殷。
2016年3月至5月，被告人孙某2为谋取利益，在没有办理药品经营许可手续的情况下，分别于2016年3月26日、4月8日、5月5日分三次向被告人邹殷销售假药片。其中，2016年3月26日被告人孙某2通过河南鸿泰物流（发货人：秦某，电话151××××3100）以物流代收货款的形式向被告人邹殷销售了7500元的假药片，2016年4月8日被告人孙某2以同样的方式向被告人邹殷销售了8440元的假药片，2016年5月5日又以上述同样的方式向被告人邹殷发了10410元的假药片，但被告人邹殷未收到，该批假药片被物流退回给被告人孙某2。2016年6月16日，侦查机关在河南省开封县康雅生物科技有限公司二楼法人郭胜的办公室和被告人孙某2的黑色别克车内依法扣押了九头鸟速溶片420盒、黄金伟哥47盒（每盒12粒）、咳喘停50盒，上述药品均为被告人孙某2所有，尚未销售出去。上述药品经宜春市食品药品监督管理局委托青岛海润农大检测有限公司检测认定：除咳喘停未检出非法添加药物外，其余两个品种（黄金伟哥和九头鸟速溶片）均检测出西地那非，为假药。经宜春市袁州区价格认证中心认定，九头鸟速溶片420盒认定价格为20160元，黄金伟哥47盒价格为17625元，合计37785元。综上，被告人孙某2销售假药既遂价值人民币15940元，销售假药未遂价值人民币48195元。
案发后，被告人邹殷、孙某1、孙某2分别于2016年5月10日、2016年5月24日、2016年6月17日被侦查人员抓获归案，三名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有证人邹某1、周某、涂某、肖某、余某的证言、随案移送物品、文件清单、受案登记表、立案决定书、广州市致维知识产权代理有限公司投诉书、瑞辉投资有限公司授权书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物流单及运单信息、检查工作记录、检验报告、测试报告、价格认定决定书、复函、无前科证明、抓获经过、常住人口信息表、侦查说明、光盘、被告人邹殷、孙某1、孙某2的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人邹殷以牟利为目的，违反国家药品管理法规，在未获得药品生产许可证和药品经营许可证的情况下，明知是假药而进行生产、销售，其生产假药既遂价值人民币891172元，生产假药未遂价值人民币6530400元，销售假药既遂价值人民币96871元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人孙某1以牟利为目的，违反国家药品管理法规，明知被告人邹殷生产、销售假药仍为其提供药品包装材料，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人孙某2以牟利为目的，违反国家药品管理法规，在未获得药品经营许可证的情况下，明知是假药而进行销售，其销售假药既遂价值人民币15940元，销售假药未遂价值人民币48195元，其行为已构成销售假药罪。本案系共同犯罪，在生产、销售假药共同犯罪中，被告人邹殷起了主要作用，系主犯，被告人孙某1在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人邹殷尚未进行包装的价值6832350元药品因被侦查机关查获未能得逞，属生产假药的犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；被告人孙某1尚未提供的1000套药品包装材料，没有生产并提供给被告人邹殷，属犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；被告人孙某2尚未销售的价值48195元假药因被侦查机关查获而未能得逞，属生产、销售假药的犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人邹殷、孙某1、孙某2到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第六条第一款第（二）项、第八条第（三）项、第二十条、第二十五条之规定，判决：
一、被告人邹殷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人孙某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币三万元。
三、被告人孙某2犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万元。
四、随案移送的假药及假药包装盒、包装瓶、防伪标识、说明书等（详见移送清单）予以没收。
五、随案移送的作案工具：三星牌手机3个、OPPO牌手机2个、小米牌手机2个、华为牌手机1个、LADN-
ROVER手机1个、优盘2个、账簿笔记本五个（2个大本、3个小本）、卡号为62×××71农业银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××42建设银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××75农业银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××61建设银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××74农业银行卡1张及卡内余额、玻璃胶枪1支、胶棒200条、说明书折叠机1台予以没收。
六、随案移送的赣Ｃ×××××东风日产牌小型轿车发还给所有权人邹某2（身份证号：）。
上诉人邹殷上诉提出采用估价机构鉴定的金额确定涉案金额太高，属于适用法律错误，应该按其实际销售金额计算，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人邹殷的辩护人提出以下辩护意见：1、宜春市袁州区物价局价格认证中心对涉案物品进行鉴定时，选用“白云山金某”的市场价格作为参照，该鉴定方法欠妥。“白云山金某”市场价格高达34.5元/粒，与本案涉案物品实际价格（龙某0.375元/粒、虫草王0.2875元/粒、奇力士0.375元/粒、久BO0.63元/粒）比较，鉴定的价格远超过涉案物品的实际价格，不切实际的虚夸了邹殷生产假药所得或可得的违法收入，与相关司法解释相违背，加重了邹殷的刑事责任，违反疑罪从无、疑罪从轻的刑法原则。2、建议以邹殷所得和可得价格为标准计算邹殷生产假药既遂、未遂价值金额或对本案涉案物品进行复核鉴定。
上诉人孙某1上诉提出其只是提供包装，没有卖假药，原审量刑过重。
经审理查明：关于侦查机关在上诉人邹殷住处及其租住的仓库、其妹妹邹某1的家中搜查并扣押的药品价值。根据上诉人邹殷在侦查机关的供述、证人余某的证言以及邹殷供述称其主要按照药品是一粒装还是多粒装来区别不同的销售价格，按照有利于被告人的原则，一粒装的药品以每粒1.5元价格计算，多粒装的药品以三十粒14元的价格计算，没有完全包装好的药品除去包装成本，根据实际包装所需成本，分别按总价的75%、90%计算。其中已经包装好的药品，Viagra(100mg)1592瓶（每瓶30粒），价值人民币22288元；万某100mg枸橼西地那非片1200盒（每盒1粒），价值人民币1800元；极品伟哥540盒（每盒6粒），价值人民币1512元；“KELLETTFILMS”350盒（每盒10粒），价值人民币1633元；“tadalafil”48盒（每盒30片），价值人民币672元；“格萨肾宝”95盒（每盒6粒），价值人民币266元；“龙某”1120盒（每盒10片），价值人民币5227元；“玛卡精华素”684瓶（每瓶10片），价值人民币3192元；“力多力胶囊”7盒（每盒10片），价值人民币33元；“V8”23盒（每盒18片），价值人民币193.2元；未包装好的药品中，“PAOL”100粒、“C50”5500粒、“C300”200粒、“C20”6000粒、“C100”10000粒、胶囊200000粒、VGR100(HAPPAY)4000粒、VGR100(Pfizer)8000粒、VGR200(HAPPY)200粒、共计234000粒，价值人民币234000×14÷30×75%=81900元；“舒某1”18000板（每板1片），价值人民币18000×1.5×90%=24300元。综上，上诉人邹殷生产假药既遂价值人民币36816.2元，生产假药未遂价值人民币106200元，销售假药既遂价值人民币96871元。关于侦查机关在原审被告人孙某2处扣押的九头鸟速溶片和黄金伟哥的价值。九头鸟速溶片420盒（每盒1粒），认定价格为630元，黄金伟哥47盒（每盒12粒），认定价格为263.2元，合计893.2元。综上，原审被告人孙某2销售假药既遂价值人民币15940元，销售假药未遂价值人民币11303.2元。其他查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书证明：本案的报案经过及案件受理情况。
2、广州市致维知识产权代理有限公司投诉书、瑞辉投资有限公司授权书证明：受辉瑞投资有限公司委托，余某向宜春市公安局报案的情况。
3、证人余某的证言：他受辉瑞投资有限公司委托前来报案。2015年年底，他们在市场调查中发现自称为赵姓的男子，年龄在35岁左右，大量出售“万某”等药品，价格非常低。这名男子的电话号码为186××××7477。通过联系，他们得知其销售的一粒装“万某”价格为1.5元/盒，三十粒装“万某”为14元/盒。辉瑞投资公司生产的一粒装“万某”市场价格128元，五粒装“万某”市场价格500元，十粒装“万某”市场价格1000元。因赵某销售的“万某”价格远低于正品价格，他们怀疑是假药，就向公安机关报案。2016年3月上旬，他们通过联系电话号码为186××××7477的赵姓男子以1.5元/盒的价格购买了一粒装的“万某”1000盒，共计1500元。过了几天他们就收到了由优速快递寄出的药品，运单上显示此药品是从宜春市奉新县寄出的，寄件人姓名没写，电话号码模糊不清，这批“万某”药品的快递费用是以货到付款方式支付的。他们收到这批药品后就送到了辉瑞投资公司进行鉴定，通过辉瑞公司对该批药品的外观、色泽、外包装以及铝塑板的印刷字体和真品有明显差别，另外辉瑞公司从来没有生产过由宜春市奉新县寄出的这种“万某”包装样式。
4、单号为55036948、55036808、160095108的鸿泰物流单证明：孙某2分别于2016年3月26日、4月8日、5月5日通过鸿泰物流以秦某的名义销售假药片7500元、8440元、10410元给邹殷，其中2016年5月5日销售的10410元假药，邹殷未收到被物流退回。
5、单号为300125915194的安能物流单号及运单信息证明：发货人吴某（电话号码135××××3047）于2016年4月30日从河南省荥阳市寄出，运费为310元，代收货款为18000元，于2016年5月3日到达奉新县后，由伍某（电话号码186××××7477）支付代收货款18000元后签收。
6、宜春市公安局网络安全保卫支队出具的宜公（网安）勘[2016]032号电子证物检查工作记录证明：电子证物检查人员对邹殷、孙某1、孙某2的手机进行综合取证分析，提取了通讯录、短消息、通话记录及微信、QQ聊天记录等交易信息。
7、调取证据通知书，收货及发货手机号码为186××××7477的德邦物流明细证明：邹殷通过德邦物流货到付款的方式收货及发货情况。
8、协助查询财产通知书、银行交易详单证明：邹殷、孙某1、孙某2的银行交易记录。
9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明：侦查人员于2016年5月10日8时22分许，在见证人及上诉人邹殷在场的情况下对邹殷承租的位于奉新县冯川镇五梅路360号车库进行搜查的情况，并当场扣押了存放于该车库内药品名称为“舒某1”、“多力多胶囊”、“玛卡精华素”、“龙某”、“极品伟哥”、“VGR100(happy)”、“VGR（Pfizer）”等大量药品；侦查人员于2016年5月10日11时02分许在见证人及邹某1在场的情况下对位于奉新县赤田镇庄溪村田某邹某1家中进行搜查的情况，并当场扣押“万某”药品大包装200张、小包装4000张，“万某”药品4000粒，“万某”说明书4000张，玻璃胶枪1支；侦查人员于2016年5月10日9时10分许在见证人及邹殷在场的情况下对位于奉新县赤岸镇赤岸村赤岸组57号的邹殷的住宅进行搜查的情况，并当场扣押了大量“万某”药品及包装盒和手机等物品。
10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证明：2016年5月24日8时22分许，侦查人员在孙某1承租的位于河南省郑州市金水区东风路张家村中街6栋509室扣押了“万某”包装盒90盒及防伪标签15552枚、物流单、银行卡等物品；侦查人员于2016年6月17日在河南省开封县康雅生物科技有限公司二楼法人部办公室和孙某2的黑色别克车内扣押了白色包装伟哥、咳喘停等药品及手机、银行卡等物品。
11、宜春市食品药品监督管理局宜市食药监稽函[2016]44号、69号、110号、宜市食药监稽复函[2016]55号、大连市视频药品监督管理局大食药监稽函[2016]120号及江西省药品检验检测研究院BSWT20160149、148、147、146、145、144、151、152、153、154、155、156、157、158、159、160、161、162、163、164、165、150号检验报告、青岛市海润农大检测有限公司HR20161111539号、HR20161111540号测试报告证明：万某100mg枸橼酸西地那非片检为假药；除VGR100(pfizer)蓝色未检出非法添加药物外，标示为PAOL(红色)、KELLETTFILMS、C50(黄色)、C300（黄色）、C20（黄色）、C100（黄色）、VGR100(HAPPY)蓝色、VGR100(pfizer)黄色、VGR200(HAPPY)蓝色、tadalafil、格萨肾宝、极品伟哥、胶囊（红某）、胶囊（金色）、胶囊（绿色）、胶囊（乳白色）、龙某、玛卡精华素、舒某2、Viagra（100mg）、力多力胶囊、V8经检测均检出西地那非（或他达那非）成份，系假药；除“咳喘停”未检出非法添加药物外，其余两个品种（黄金伟哥、九头鸟）均检出含有化学药物成份西地那非，为假药。
12、侦查说明证明：邹殷供述的多名销售下线（玉林陈某、天津刘某2、刘某1、重庆林某、程某、孙某1、靳某）身份正在进一步核查。
13、证人邹某1的证言：2016年5月8日下午三、四点钟，他哥哥邹殷开着她父亲的车运了一些药品、药品外包装、药品说明书到她家，让她帮忙把这些药品包装好，包装完后他就会过来取。这两天她做了一些药品包装，具体数量没记。她哥哥送来的药品为蓝色的小药品，药品外包装上写的是“万某”，说明书也是“万某”药品的。她把“万某”药品外包装的小纸盒粘贴好，再把药品说明书和已经用铝塑板包装好的蓝色小药片装进事先粘贴好的外包装小纸盒内，最后封口。她包装的这些药品都是一粒装的，她哥哥也没有支付报酬给她，只是看她在家没事就叫她帮忙包装。这些药品从哪里来的、销往哪里她不清楚，也不清楚她哥哥是否有药品生产、销售的资质或者其他正规手续。
14、证人周某的证言：她和他儿子邹殷同住一栋楼，邹殷住二楼，她和她老公住一楼，公安机关在她家里扣押了一些药片。他儿子前些天晚上搬了些东西到她房间，并跟她说他在帮别人做包装，赚点包装费，她问他是什么东西，邹殷没说什么，直到公安机关在她家搜查她才知道是药片。她没有帮他包装过，这些药品的其他情况她都不清楚。
15、证人涂某的证言：她是2016年过年后经人介绍认识邹殷的，她和邹殷已经订婚。她是两个月前才搬到邹殷家来住，她到他家之前他就已经在生产药品，所有的药品都是邹殷自己生产，一般是在下午进行，偶尔上午也会生产。邹殷从外地进成品药然后在家里进行包装。这些药品从哪里进的货她不清楚，但是她听邹殷打电话联系的都是一些外地人。邹殷一般是通过电话、微信、QQ等方式联系进货原料和销售成品药，然后通过快递的方式进货、发货，拿货和发货都是他自己去，她不清楚是否有其他人帮助邹殷拿货或者发货，生产的药品都是一些性保健药。
16、证人肖某的证言：他在奉新县安能物流工作。快递单号为300125915194是2016年4月30日由河南省荥阳市寄出的，寄件人是吴某，寄件地址为河南省荥阳市，寄件人手机号码为135××××3047，这笔快递总共有11件货物（其中八件货物长宽高的规格为40×50×70cm，两件货物长宽高的规格为30×30×45cm，一件货物长宽高的规格为40×50×20cm），运单上寄送货物的名称为配件，包装的类型为纤袋，这笔快递业务的计算方式为代收款（货到付款），快递于2016年5月3日到达奉新安能物流部，收件人为“伍某”，收货地址为江西省宜春市奉新县冯川镇，收件人的手机号码为186××××7477，货物属自提件，快递的运费是310元，已由寄件人支付了。快递到达奉新安能物流部后，他就和收件人伍某联系，打联系电话186××××7477告知来取货事宜，接电话的是一位男性，奉新口音，大概是下午三点到五点之间（具体时间不记得），有一位男性来取货，并支付了这笔快递的货款共计18000元。来取货的男性付的是现金，但是由于安能物流总公司要求每一笔代收的货款一定要通过POS机来收取，于是收到这笔货款后他就到农业银行将这18000元存进了他老婆的账户内（账号为62×××74），户名邱永荣），再用安能总公司提供的POS机刷卡签收。这笔货款经由安能物流总公司POS机刷卡到达安能物流总公司账户后，再由安能物流总公司将货款经银行账户转给寄件人。寄件人是在中国农业银行开的户，户名为吴某，账号为62×××79。收件人的体貌特征及其他情况他不记得。
17、上诉人邹殷的供述：2015年3月份，他一个人去杭州旅游，碰到当地举办药品交易会，他在交易会上收到很多名片，后来他就通过这些名片联系，并用别人的身份证办了两张银行卡专门用做假药的资金往来，他没有任何药品的销售许可证件，也没有办理工商许可之类的证件。从2015年8月做到现在，直到被抓获。他销售的是男性保健药品，主要有龙某、虫草王、奇力士、肾宝、万某（伟哥）等药品，有一些药品到现在还没有卖出去一盒，主要是龙某和奇力士卖的多，龙某、虫草王、奇力士、肾宝久BO这些药品都是从一个人手里拿货（手机号码182××××2060）买过来的，后来这个人就介绍了一个河南姓李的男子（电话150××××5984），2016年4月他开始从这个河南姓李的男子这里进散装万某卖，但是他只有万某药品没有包装。他们都是通过电话、微信联系，没有见过面，谈好价格后他们会以快递货到付款的方式发过来。万某的包装是通过一个河南人买过来的。每粒万某（伟哥）药片拿货是五毛钱（压好板后的价格），包装好一大盒20粒成本是20元钱，卖出去的价格是一大盒价格是30元钱。龙某进货价格是20元一大盒（80粒），卖出去价格是30元一大盒，虫草王进货价1.8元一盒（8粒），卖出去价格是2.3元左右一盒，奇力士进货价格是20元一大盒（8小盒80粒），卖出去价格是30元一大盒，久Bo进货价格是30元一盒（10小盒60粒），卖出去价格是38元一大盒，利润都在10%-20%。这些药主要是通过优速快递、圆通快递销售到哈尔滨、福州、大同、湘潭、柳州、北京等地，货款会打到他的农业银行和建设银行的卡里，这两张卡都是他以蔡某的名义开的户，他收到货款后会按照地址把货发出去，买货的人都是通过186××××7477这个电话跟他联系，这些药品没有办理正规手续，销售存在问题，但是都是保健药品，人吃了对身体没有明显的不良影响。散装的药片都是从一个手机里存的一个叫“河南压片12”(电话号码156××××1493)的人手上买的，包装盒、说明书、防伪标识这些东西是从手机里面一个叫“河南印刷”（电话号码183××××2415）的人手上买的。从河南压片12手上一共买过四次货，第一次要货是过完年大概三月份（伟哥片），通过粤顺恒通提的货，货款4500元，打款方式不记得；第二次大概是四月份，进了大概四件货（伟哥片和黄色的片剂），通过粤顺恒通物流提的货，货款7500元，是通过支付宝银行卡转账的方式给的对方；第三次要货是在4月底，他要了20000粒黄色的药片，通过粤顺恒通物流提的货，货款2800元，通过银行卡存款的方式给对方付的钱；第四次要货是在五月份左右，要了伟哥片，具体有没有发货他不清楚就已经被抓获。从“河南印刷”那里一共进了两次货，第一次是四月份左右，共进了1000套（一套包括包装盒、说明书、瓶贴、防伪标识，一套3元，共3000元），在德邦物流提的货，第二次是五月初订的货，进了1000套，付了定金后没收到货就被抓获。他在将药品包装后通过电话、QQ、微信联系下家，然后通过德邦物流、优速物流、圆通快递、韵达快递进行发货，但是这些快递单中有一部分发的土特产。
18、上诉人孙某1的供述：他平时主要从事画册、宣传页和包装盒的业务，他将一些“万某”包装盒销售到了江西省宜春市奉新县，他不知道对方的具体身份，只是在手机上存了“广西万艾”，对方的电话号码是186××××7477。大概是2016年3、4月份的样子，这个人通过一个保健品包装的QQ群加他为好友，后面还加了他微信，然后跟他联系。对方发了样品图片发给他看，他看了之后将样品图片发给了厂家，厂家回复能做，价格3元一套，然后他便告诉了对方可以做。这个人一共向他订过两次货，第一次订货是在3月到4月之间，订了1000套包装盒，一套里面有十个“万某”的药盒、十个防伪标签、十个药品说明书、一个大包装盒，总共3000元。第二次订货是在5月初，又订了1000套，付了1500元定金，他还没有找到厂家。德邦物流单号为326556562和单号为335001085是他寄给江西省宜春市奉新县一个叫赵某的人，也就是他手机里存的“广西万艾”这个人，发货人是他自己（电话183××××2415），对方收货的手机号为186××××7477，里面都是“广西万艾”订的1000套“万某”包装盒。物流单号为335001085的货全都是“万某”小的包装盒，共10000个；物流单号为326556562的货为1000个“万某”大包装盒、10000张防伪标贴、10000张说明书。付款方式是由“广西万艾”通过微信转账支付1500元定金，厂家做好包装后通过德邦物流发给了他，他通过物流代收的方式将货款付给了厂家后就直接通过德邦物流把货发给了“广西万艾”，然后通过物流代收的方式将剩余的1500元货款收回，物流代收货款的银行卡卡号是62×××71（农业银行），第二次订货他通过微信转账的方式让他付了1500元定金。他没有“万某”包装盒生产、销售的资质，生产厂家是他从网上找的，他也不知道是不是“万某”的生产厂家。
19、原审被告人孙某2的供述：他在开封注册成立了一个广告公司，因公司业务需要，他经常参加交易会去宣传报道，主要是保健品、医疗器械、乳膏、茶叶类，他在参加一次交易会后开始卖保健药品，平时都是通过手机或者微信联系买卖药品。他的电话号码有：138××××9355、150××××5105、17084490034、135××××5015、156××××1493、151××××3100。货款大部分是通过物流代收，也有的通过微信或者支付宝转账。收货款的银行卡有三张，分别是建行卡（卡号62×××61，户名秦某）、邮政卡（卡号62×××48，户名秦某）、农行卡（卡号62×××74，户名赵慧峰）。大概是2016年3月底，江西奉新县这边有个人联系他询问有没有散装药片卖，然后他们谈好了价第一次发了一万块钱左右的货，散装的伟哥粒,蓝色跟黄色的药粒,第一次是两毛多一粒，大概四五万粒,第二次是四月份，也是发的散装药粒，同样的发货方式，这次对方自称姓赵，所以物流收货人写的是赵某，电话号码留的186××××7477，金额大概是六七千块钱。第三次的货对方没收，退回来了。他发货用的都是秦某的名字，手机号码一般是用156××××1493、151××××3100这两个。
20、搜查光盘5张、电子物证光盘1张证明：案发后侦查人员在邹殷家中及其租用的仓库、车内及邹殷的妹妹邹某1家中搜查的情况和宜春市公安局网络安全保卫支队电子证物检查工作记录的情况。
21、随案移送物品、文件清单证明：案发后，侦查机关依法扣押了本案的涉案药品、包装盒、赣Ｃ×××××东风日产牌小轿车、三星牌手机3个、OPPO牌手机2个、小米牌手机2个、华为牌手机1个、LADN-
ROVER手机1个、优盘2个、账簿笔记本五个（2个大本、3个小本）、卡号为62×××71农业银行卡1张、卡号为62×××42建设银行卡1张、卡号为62×××75农业银行卡1张、卡号为62×××61建设银行卡1张、卡号为62×××74农业银行卡1张、玻璃胶枪1支、胶棒200条、说明书折叠机1台等物品并随案移送。
22、抓获经过证明：2016年5月10日，邹殷在奉新县被抓获归案；2016年5月24日，孙某1在河南省郑州市东风路张家村一出租屋内被抓获归案；2016年6月17日，孙某2在河南省开封县康雅生物科技有限公司内被抓获归案。
23、邹殷、孙某2、孙某1的常住人口信息表证明：邹殷、孙某2、孙某1的自然情况，其犯罪时均已满十八周岁，案发时系完全刑事责任能力人。
24、无前科证明：邹殷、孙某1、孙某2无违法犯罪记录。
本院认为，上诉人邹殷以牟利为目的，违反国家药品管理法规，在未获得药品生产许可证和药品经营许可证的情况下，明知是假药而进行生产、销售，情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人孙某1以牟利为目的，违反国家药品管理法规，明知上诉人邹殷生产、销售假药仍为其提供药品包装材料，其行为已构成生产、销售假药罪。原审被告人孙某2以牟利为目的，违反国家药品管理法规，在未获得药品经营许可证的情况下，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人邹殷起主要作用，系主犯，上诉人孙某1起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人邹殷尚未进行包装的价值106200元药品因被侦查机关查获未能得逞，属生产假药的犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；上诉人孙某1尚未提供的1000套药品包装材料，没有生产并提供给上诉人邹殷，属犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；原审被告人孙某2尚未销售的价值11303.2元假药因被侦查机关查获而未能得逞，属生产、销售假药的犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。上诉人邹殷、孙某1、原审被告人孙某2到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人邹殷生产、销售假药时间长达数月，假药种类繁多，数量特别大，造成社会危害的范围广，酌情从重处罚。关于上诉人邹殷提出采用估价机构鉴定的金额确定涉案金额太高，原审量刑过重的上诉意见以及其辩护人提出以邹殷所得和可得价格计算涉案金额的辩护意见，符合事实和法律依据，本院予以采纳。关于上诉人邹殷的辩护人提出宜春市袁州区物价局价格认证中心选用“白云山金某”的市场价作为参照，鉴定方法欠妥的辩护意见。经查，该价格认定结论是由有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，且鉴定程序合法，鉴定方法和鉴定过程符合相关专业的要求，但该价格认定结论与邹殷实际销售所得和可得明显不符，据此认定邹殷生产假药的犯罪金额明显罪责刑不相适应，因此该证据不作为本案的定案依据。关于上诉人孙某1提出其只是提供包装，没有卖假药，原审量刑过重的上诉意见，经查，孙某1明知邹殷生产假药而给其提供包装盒、说明书等，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，这种行为以共同犯罪论处，原审判决对其定罪量刑符合法律规定，故对孙某1的该上诉意见，本院不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但采纳证据不符合罪责刑相适应原则，导致认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第（四）项、第六条第一款第（二）项、第八条第（三）项、第十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省奉新县人民法院（2016）赣0921刑初126号第一项对被告人邹殷犯生产、销售假药罪的定罪部分和第二项、第三项、第四项、第五项和第六项。即：二、被告人孙某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人孙某2犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万元。四、随案移送的假药及假药包装盒、包装瓶、防伪标识、说明书等（详见移送清单）予以没收。五、随案移送的作案工具：三星牌手机3个、OPPO牌手机2个、小米牌手机2个、华为牌手机1个、LADN-
ROVER手机1个、优盘2个、账簿笔记本五个（2个大本、3个小本）、卡号为62×××71农业银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××42建设银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××75农业银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××61建设银行卡1张及卡内余额、卡号为62×××74农业银行卡1张及卡内余额、玻璃胶枪1支、胶棒200条、说明书折叠机1台予以没收。六、随案移送的赣Ｃ×××××东风日产牌小型轿车发还给所有权人邹郑生（身份证号：）。
二、撤销江西省奉新县人民法院（2016）赣0921刑初126号第一项对被告人邹殷犯生产、销售假药罪的量刑部分。
三、上诉人邹殷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审判长 许 俭
审判员 雷珑婕
审判员 李湘宜
二〇一七年十二月四日
书记员 李 群