鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1454号
上诉人（原审原告）张永永，男，1983年9月15日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。公民身份号码×××。
委托代理人卢佳梅，女，汉族，1981年9月23日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。公民身份号码×××。与张永永系夫妻关系。
被上诉人（原审被告）史发小，男，1977年11月6日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。公民身份号码×××。
委托代理人王善霞，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
委托代理人吕俊英，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
上诉人张永永因与被上诉人史发小合伙协议纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人张永永及其委托代理人卢佳梅，被上诉人史发小及其委托代理人吕俊英、王善霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年2月18日，史发小与案外人罗虎亮签订土地合作协议，协议约定由史发小负责土地的一切植被与经营，包括盖养殖场。史发小在案外人罗虎亮提供土地上盖了养殖场。2016年4月9日，史发小与张永永签订了《养殖场合作协议书》，协议书约定”甲乙双方经充分协商，决定在西梁社门壕地段合伙经营一处养殖场，经双方自愿协商达成一致，相关事宜达成以下条款，以资共同遵守：一、养殖场地位于西梁社门壕，大约3800平米，甲乙共同承包此养殖场，承包费用双方共同承担，各占50%。二、养殖场现有13头大猪，金杯车一辆，所有养殖场财产属于甲乙双方共同所有，各占50%。三、养殖场所有的亏盈，甲乙双方共同承担，各占50%。四、养殖场地在没有国家征用的情况下，甲乙双方可永久使用。五、本协议履行期间如双方发生争议，可双方协商，协商不成，可向当地法院上诉。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，自签字之日起生效。甲方处史发小签字、乙方处张永永签字”。合同签订后，张永永按照协议投入部分资金入股后，又向第三方处购买玉米款用于养殖场经营，该玉米价值为14960元、水电费、水泵、购买麸皮支出2500元。2016年9月1日，张永永主张解除合同协议，史发小表示同意，但双方一直未对合伙财产进行清算。
以上事实有原告出示的证据及双方当事人陈述予以证实。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上共同按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该案中，张永永与史发小达成共同承包养殖场合伙协议，协议约定张永永投入现金，史发小以实物出资，双方之间达成合伙协议，该协议未违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方当庭陈述，合伙协议约定，双方各出资60000元，其中张永永现金出资、史发小以其所有的13头大猪及金杯车一辆出资作价60000元。
关于张永永在合伙经营期间是否投入现金60000元。根据第二次开庭时史发小当庭陈述，史发小当庭认可收到现金20000元、收到价值14960元玉米，张永永另外代养殖场支出水电费、水泵2500元。史发小的陈述与张永永主张的金额62500元（45000元现金、14960元玉米款、2500元水电费、水泵及麸皮费共计2500元）不符，同时张永永出示的录音材料证明其请求的真实性。录音材料中，史发小认可收到被告提供的合伙出资60000元，另外2500元系张永永偿还合伙债务。该院认为，录音形成时，双方尚未发生诉讼纠纷，且史发小作出的认可收到张永永62500元的陈述的证明力大于其当庭陈述，因此该院对张永永录音材料中史发小认可张永永投入合伙资产的金额为62500元的事实予以采信。对于史发小提出的14960元玉米款是张永永履行合伙事务的行为，并非其出资。该院认为，按照法律规定合伙人可以实物出资，合伙协议中并未约定出资的方式及时间，因此张永永提供的14960元玉米，应当认定为合伙出资。同时，通过录音材料能够证实，史发小同意将玉米出资金额确定为15000元。关于原告张永永在合伙期间缴纳的水电费及水泵费2500元，该院人认为，张永永支出该费用系合伙债务，不属于张永永主张的合伙期间的出资。综上，该院对张永永完成合伙出资60000元的事实予以确认。
对于张永永提出解除合伙关系的诉讼请求，该院认为，双方虽于2016年9月1日就解除合伙协议进行了协商，但双方并未对合伙期间合伙财产进行清算亦未确定合伙期间收益分配方式，双方并未达成解散合伙关系的合意。该案中，张永永请求解除合同关系，张永永既未依法享有解除权、合伙协议亦未约定张永永享有单方解除权，因此，张永永提出的解除合伙关系的请求，该院不予支持。对张永永主张史发小退还投资款62500元的请求，没有法律依据，该院不予支持。
综上，张永永的诉讼请求不能成立，不应当予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回张永永的诉讼请求；
案件受理费1362元，减半收取681元（张永永已预交681元），由张永永负担681元。
上诉人张永永不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初136号民事判决，依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求并由被上诉人承担本案诉讼费。理由是：1、案件事实本源：上诉人与被上诉人于2016年4月9日，经共同协商，在准格尔旗薛家湾镇唐公塔村西梁社门号合作经营一处养猪场，双方并签订了《养殖场协议书》，协议约定，共同投资50％，签订协议后上诉人投资62500元，被上诉人在养猪场进行经营管理，经过几个月的经营，上诉人发现被上诉人在经营管理方面有诸多问题，双方意见不协调，再加上诉人没有精力投入在养猪场，所以经与被上诉人协商，上诉人退出合伙，被上诉人也表示同意，但被上诉人仅是口头承诺给上诉人退出投资款62500元，既不给上诉人出具相应退款条据，也不给上诉人现金。合伙协议约定养殖场所有亏盈由双方共同承担，合伙期间，养殖场市场行情不错，一直处在盈利状态，但上诉人却始终在投入，从未参与分红，被上诉人也没有主动给上诉人分红。退伙时上诉人只是想要拿回自己的投资款，被上诉人却百般刁难，上诉人遂于2017年1月16日诉至准格尔旗人民法院，希望法院判令解除双方的合伙协议，被上诉人退还上诉人投资款62500元，维护上诉人的合法权益。2、一审判决结果与认定事实不符。一审判决第3页第一段认定：2016年9月1日，原告张永永主张解除合伙协议，被告史发小表示同意，但双方一直未对合伙财产进行清算。第4页第二段：”对于原告张永永提出解除合伙关系的诉讼请求，本院认为，原告与被告虽于2016年9月1日就解除合伙协议进行了协商，但双方并未对合伙期间合伙财产进行清算亦未确定合伙期间收益分配方式，双方并未达成解散合伙关系的合意。本案中，请求解除合同关系，原告既未依法享有解除权、合伙协议亦未约定原告享有单方解除权，因此，张永永提出的解除合伙关系的请求，本院不予支持”。一审判决中上诉人与被上诉人诉请及答辩中载明：上诉人主张解除合伙协议，被上诉人答辩时表示同意，说明上诉人和被上诉人就解除合伙协议已经达成了一致意见，一审法院也查清该事实。但一审法院仅以合伙财产未清算为由得出双方并未达成解散合伙关系的合意，而做出相应判决，严重损害了上诉人的合法权益。一审中上诉人起诉的原因：即双方虽对解除合伙协议达成合意，但对合伙期间的财产清算及上诉人的退伙财产份额未能达成共识，因此诉诸法律，希望法院做出公正合理的判决，解决双方的合伙协议纠纷。但一审法院仅以财产未清算为由，驳回上诉人的诉讼请求，而未采取有效的解决方法，定纷止争，解决双方之间的矛盾，达到诉讼的目的。
本起案件中，上诉人与被上诉人之间系合伙法律关系，合伙本身的性质属于人和性，既然双方已经对合伙关系的履行出现分歧，即双方已经出现合伙不能继续履行事实，合伙关系目的不能实现，理应予以解除。但一审法院却没有考虑该基本事实，显然做出的判决是没有事实依据的。
被上诉人史发小答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：双方之间的合伙关系存在是事实，上诉人并没有全部履行出资义务，养殖场都是被上诉人自己投资经营。双方并未对合伙期间合伙财产进行清算亦未确定合伙期间收益分配方式，双方并未达成解散合伙关系的合意。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人提供的电话录音材料显示，被上诉人史发小同意退还上诉人张永永投资款62500元。
本院认为，一、关于合伙协议是否应予解除的问题，被上诉人史发小在一审、二审中均同意解除合伙协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条”当事人协商一致，可以解除合同”之规定，双方于2016年4月9日签订的《养殖场合作协议书》应予解除。二、关于62500元投资款的退还问题，双方虽未对合伙期间经营的财产进行清算，但被上诉人史发小在电话录音中已经口头同意退还张永永投资款62500元，再结合双方合伙期间记账不清楚无法进行清算，以及养殖场由合伙初的13头猪发展为现在的40余头猪的客观事实，上诉人张永永请求退还投资款62500元的上诉请求应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初136号民事判决。
二、解除上诉人张永永与被上诉人史发小于2016年4月9日签订的《养殖场合作协议书》。
三、被上诉人史发小于判决生效后十日内返还上诉人张永永投资款62500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1362元，减半收取681元，二审案件受理费1362元，共计2043元由史发小负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 顺 和
审 判 员 刘 拴 东
代理审判员 樊 宁
二〇一七年十月九日
书 记 员 好斯图亚