宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3260号
上诉人（原审原告）：姜旭隆，男，1975年7月1日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：肖遥、关永才，宁夏金世永业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐万银，男，1977年7月7日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：贾晓宁，宁夏朔方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王静，男，1983年11月23日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：宁夏亮美节能科技工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街168号领秀一居一期9-1-501号。
法定代表人：杨静，该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张帅，宁夏维誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海永绿置业有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区兴水路绿地21商场Ａ区１号楼。
法定代表人：张瑜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴倩，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人姜旭隆、徐万银因与被上诉人王静、宁夏亮美节能科技工程有限公司（以下简称亮美公司）、上海永绿置业有限公司银川分公司（以下简称永绿置业银川分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
姜旭隆上诉请求：撤销（2017）宁0104民初4462号民事判决，依法改判由徐万银、王静、宁夏亮美节能科技工程有限公司、上海永绿置业有限公司银川分公司共同向我支付赔偿医疗费、误工费、营养费等共计359912元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审上诉人申请追加工程的业主为共同被告，一审法院未准许违法，不利于事实查明。亮美公司违法将工程分包给王静，王静又将工程转包给徐万银，属于违法转包，因此三被上诉人均有过错，一审法院适用法律错误。
徐万银辩称，姜旭隆与徐万银之间不存在雇佣关系，2016年3月24日下午，徐万银在绿地21城工地已经收工，将工具装入车上，徐万银让姜旭隆其他三人回去休息，徐万银与杨双银去阅海万家帮忙干活，王静过来收27号楼他也干，望远料场有剩料，王静就让其他人去料场除锈，因为望远料场较远，王静与徐万银协商，让徐万银将其他三人用皮卡车送去望远，姜旭隆等三人去望远料场除锈至2016年3月28日下午收工，28日中午王静向望远料场送去一车需要打磨的钢材，按照姜旭隆起诉诉称时间，徐万银已经安排姜旭隆回去休息，只是应王静要求去望远料场除锈的过程中自称受伤，其与徐万银之间在受伤的时间中不存在雇佣关系，并于海红始终未承认将姜旭隆砸伤的事实。姜旭隆受伤时间、地点姜旭隆未能举出足够证据说明。其说受伤害与徐万银之间不存在任何法律关系。
王静、亮美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，论证有据，考虑到一般情况，结合本案特殊性，裁判结果公平公正且合法合理，应当予以维持。针对姜旭隆的上诉理由，按照其自述，所谓的业主也仅仅是可能了解案件事实，充其量为涉案证人，上诉人应当申请其出庭作证，来证实自己的诉讼主张，因此对其权利的自行放弃，应当承担对其不利的结果。对其要求按照依据工伤保险赔偿的标准诉请赔偿，没有依据，在本案诉讼前已经向仲裁委要求确认其与亮美公司间存在劳动关系，但均被驳回故请求法院维持一审判决。
永绿置业银川分公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持，姜旭隆的请求及理由与我公司无关，我公司是物业公司，经营范围仅是物业管理及绿化，从未发包过涉案工程。
徐万银上诉请求：撤销（2017）宁0104民初4462号民事判决，依法改判对姜旭隆不承担责任；一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：没有证据证明姜旭隆在上诉人处受伤，上诉人承担赔偿责任证据不足。一审未准许追加被告不利于查明事实。涉案工程违法转包事实存在，上诉人是实际施工人，亮美公司是分包人，亮美公司应承担责任。
姜旭隆辩称，姜旭隆与2016年3月23日受徐万银安排从事绿地21城中部分楼的工程焊接工作，工作期间因工友操作失误被砸伤，一审中证人出庭时已经证明姜旭隆的受伤时间及地点，徐万银的主张没有事实依据。
王静、亮美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，论证有据，考虑到一般情况，结合本案特殊性，裁判结果公平公正且合法合理，应当予以维持。针对姜旭隆的上诉理由，按照其自述，所谓的业主也仅仅是可能了解案件事实，充其量为涉案证人，上诉人应当申请其出庭作证，来真实自己的诉讼主张，因此对其权利的自行放弃，应当承担对其不利的结果。对其要求按照依据工伤保险赔偿的标准诉请赔偿，没有依据，在本案诉讼前已经向仲裁委要求确认其与亮美公司间存在劳动关系，但均被驳回故请求法院维持一审判决。另，我方不是雇佣关系的当事人，对姜旭隆的受伤情况不知情。
永绿置业银川分公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持，姜旭隆的请求及理由与我公司无关，我公司是物业公司，经营范围仅是物业管理及绿化，从未发包过涉案工程。
姜旭隆向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告各项损失共计359912元［医疗费18776元、后续治疗费100000元、误工费28800元（7200元／月×6个月）、护理费（163元／天×60天）、交通费84元、营养费9000元（100元／天×90天）、残疾赔偿金50372元（28156元／年×20年×10％）、被扶养人生活费20000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1100元］；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月底，被告徐万银雇佣原告在位于银川市兴庆区绿地21城47#、20#、27#楼的钢结构加层工程中从事钢材焊接工作。2016年3月27日，原告在位于永宁县望远镇的钢材加工厂对钢材打磨除锈过程中，其脚部被工字钢翻转砸中。2016年3月29日，被告徐万银陪同原告到永宁县望远中心医院，经诊断伤情为左足外伤、第五跖骨骨折。该院给予石膏固定术、抗炎消肿等对症治疗。后原告于2016年5月9日、7月28日、8月4日到宁夏医科大学总医院复诊治疗。治疗共计产生医疗费8605．07元，其中被告徐万银垫付299．61元。2016年12月7日，原告通过银川市法律援助中心委托宁夏昊天司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，原告的伤情构成十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期90日。被告徐万银对该鉴定结论不予认可，但不申请重新鉴定。被告王静、亮美公司、永绿置业银川分公司对此不予质证，亦未申请重新鉴定。原告育有子女二人，长女姜丹凤生于1996年10月14日，长子姜仁子生于1998年4月28日。现原、被告就事故损害赔偿产生争议，故原告诉至本院。
另查明，2016年2月21日，被告徐万银、亮美公司就绿地21城企业公园47#楼102室签订了《房改造工程施工合同书》，约定工程承包范围：钢结构制作安装、排水、挂瓦、彩板、植筋挡、窗户、方管安装等工程；工期自2016年2月25日至2016年3月25日（计划竣工日期）合同价款31000元。
审理中，原告提交录音光盘一张，证明涉案工程由被告王静非法转包给被告徐万银。被告徐万银对该证据无异议。被告亮美公司、王静、永绿置业银川分公司对此不予认可，认为通话内容达不到证明目的。被告徐万银提交《绿地21城20#楼钢结构加层工程施工协议书》一份，载明：”甲方：”宁夏亮美节能科技工程有限公司，乙方：徐万银......一、承包形式：轻工形式；二、......1．承包工程名称：绿地21城20#401／401／403钢结构加层工程......甲方签字：杨涛，乙方签字：徐万银，2016年3月7日”；另提交《绿地21城27#楼钢结构加层工程施工合同书》一份，载明：”甲方：”宁夏亮美节能科技工程有限公司，乙方：徐双银......一、承包形式：轻工形式；二、......1．承包工程名称：绿地21城27#楼钢结构加层工程......施工承包内容：南侧三层露台钢结构加层至四层......甲方签字：王静之印（印文），乙方签字：徐万银，2016年3月31日”，欲证明被告亮美公司、王静将涉案工程分包给被告徐万银。原告及被告永绿置业银川分公司对该组证据无异议。被告亮美公司、王静对该组证据不予认可，称”杨涛”与二被告无任何关系，且王静并无私章，以上合同并非二被告签订，不能作为定案依据。被告徐万银提交《售车协议》一份，载明：”甲方：杨涛（代），乙方：徐万银；甲方将车号为×××号长城风骏汽车卖给乙方，车辆价格肆万伍仟元整（45000）不含过户费......乙方支付甲方的车款从乙方工程款中扣除，协议时间：2016．11．8......”，欲证明被告亮美公司将部分工程分包给徐万银，双方协议以车辆抵顶工程款。原告对该证据无异议。被告亮美公司、王静对该组证据不予认可，认为二被告并非合同当事人，工程款的支付主体不能确认。
一审法院认为，原告受雇于被告徐万银，在其指定的工作场所从事劳务活动，受其指示、管理和支配，双方实际形成了雇佣关系，法院予以确认。原告在加工钢材时足部被工字钢砸中，两日后就医诊断为左足外伤、第五跖骨骨折。结合事发时间、外力侵害以及损害后果，能够确认原告的足部损伤系工字钢砸击所致。被告徐万银对原告受伤的成因、经过提出异议，但未能提出足以反驳该事实的证据，故对相关抗辩意见，法院不予采信。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告徐万银作为雇主应当承担赔偿责任。原告主张其在对绿地21城27#楼的钢材打磨除锈时受伤，经查证，被告亮美公司确将绿地21城企业公园47#楼102室房改造工程交外包给被告徐万银施工，但关于27#楼的钢结构加层工程，原告及被告徐万银提交的《绿地21城27#楼钢结构加层工程施工合同书》均无被告亮美公司、王静确实、有效的签字或印文，二被告是否承包、分包或转包该工程的事实不能确认，故对相关抗辩意见，法院不予采信。原告主张被告永绿置业银川分公司系涉案工程的发包方，但对此未能证实，亦不能证明该公司对其损害的发生存在过错。至此，原告主张的建设工程发包、转包、分包的事实，根据现有证据，无法予以认定，故对原告要求被告亮美公司、王静、永绿置业银川分公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。
原告主张的各项损失，法院认定如下：原告治疗共计产生医疗费8605．07元，其中被告徐万银垫付299．61元，以上有原告提交的门诊病历、门诊费票据及被告徐万银提交的门诊费票据在卷证实，本院予以确认。被告徐万银称其垫付医疗费约15000元，但无证据证实，法院不予采信。后续治疗费100000元未产生，待实际发生后原告可另行诉讼主张，本案不予处理。原告受伤治疗期间，不能正常劳动和生活，主张误工费、护理费符合法律规定。因我国目前尚未制定关于”三期”鉴定的强制性标准，鉴定机构一般依据学理判断进行鉴定。司法实践中，”三期”鉴定并非必要的专门性鉴定，法院有权根据受害人的伤情及医疗机构出具的证明等，酌情确定相应期限。考虑到原告的伤情、治疗情况及医嘱建议，法院酌定误工期90日、护理期30日。原告按7200元／月主张误工费，但未能举证证实其收入。考虑其事发前的从业情况，法庭酌情参照本地区上一统计年度建筑业从业人员年均收入48388元计算误工费，据此确认为11931．28元（48388元／年÷365日×90日）。关于护理费，原告未提供证据证明，法庭酌情参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬按照100元／日计算，据此确认为3000元（100元／日×30日）。交通费是原告就医治疗产生的必要费用，结合就医时间、地点、次数，原告主张84元合理，法院予以确认。关于营养费，根据原告的伤情、年龄、治疗及康复情况，法院酌定支持600元。经鉴定，原告因本次事故构成十级伤残，现主张残疾赔偿金50372元（25186元／年×20年×10％），未超出法定标准，法院予以支持。被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。至定残之日，原告之女姜丹凤、儿子姜仁子均届成年，原告主张被扶养人生活费于法无据，法院不予支持。此次事故给原告的身体、精神均造成了侵害，法院酌定支持精神损害抚慰金1000元。鉴定费系原告诉讼维权产生的必要费用，根据鉴定事项及采信情况，法院依法确认600元。综上，法院认定的原告各项损失共计76192．35元（8605．07元＋11931．28元＋3000元＋84元＋600元＋50372元＋1000元＋600元），扣减被告徐万银垫付的医疗费299．61元，下剩75892．74元（76192．35元-299．61元），被告徐万银应予赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐万银于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜旭隆各项损失共计76192．35元；二、驳回原告姜旭隆的其他诉讼请求。案件受理费2100元，由原告姜旭隆承担1659元，由被告徐万银承担441元。
本院二审期间，徐万银提交如下证据：
证据一、视频一份，证明工程是徐万银干的，徐万银是实际施工人，工程是亮美公司承包给徐万银的。
证据二、申请书、证明两份，证明：剩余钢料是王静卖给证人的，望远料场的钢料属于王静。21城的56、27、47号楼是王静、杨涛在现场指挥，工程是亮美公司包给徐万银的。
姜旭隆对视频证据、证明及申请书的三性及证明目的均无异议。
王静、亮美公司对上述证据三性及证明目的均不予认可。证人应当就待证事实接受法庭询问，证明是否是证人本人书写，真实性存疑，视频无法达到徐万银的证明目的且上述证据不属于新证据。
永绿置业银川分公司对该组证据均不予认可，该证据与我公司无关。
证据三、亮美公司工商信息（打印件）证明：亮美公司有杨静及王静各占50%股份，47号楼的施工合同是由亮美公司发包。27、20、56楼层虽然没有施工合同，但确实是亮美公司总承包的。
姜旭隆对该证据的三性及证明目的没有异议。
王静、亮美公司对该证据三性及证明目的均不予认可，该证据是合同复印件，真实性无法考证，且信息中的王静与本案中的当事人王静是否为同一人无法证明，该组证据无法达到徐万银的证明目的。
永绿置业银川分公司对该证据的三性及证明目的均有异议，证据与其无关。
证据四、证人温某某证言，证明：20、27、47、56号工程是温某某带领施工的，王静、杨涛是现场指挥，望远料场的钢料为王静所有。证人称，其于2016年3月5、6日、4月4、5日、5月14、15日在绿地21城给徐万银干活。姜旭隆受伤当时我没有见到。听说姜旭隆在望远料场除锈受的伤，双方就产生了经济纠纷。徐万银说活是从叫王静的人那里承包来的。干活的时候王静来指挥过。我只开吊车。
姜旭隆认为证人陈述属实。
王静、亮美公司对证人证言的三性及证明目的均不予认可，证人与徐万银之间存在利害关系，对于待证实是均是听说，不是本人亲身经历，证人陈述不能达到徐万银的证明目的。
永绿置业银川分公司对证人证言三性及证明目的均不予认可，所证明情况与其无关。
姜旭隆、王静、亮美公司、永绿置业银川分公司未提交新证据
经审查，上诉人徐万银提交的证据均不是二审期间的新证据，且无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院认为，姜旭隆受雇于徐万银，在徐万银指定的工作场所从事劳务活动，受其指示、管理和支配，双方实际形成了雇佣关系事实清楚。姜旭隆在加工钢材时足部被工字钢砸中，徐万银作为雇主应当承担赔偿责任。二上诉人主张亮美公司将绿地21城27#楼的钢结构加层工程承包给徐万银，但其提交的证据无法证明其主张，故该上诉理由不能成立。被上诉人永绿置业银川分公司与涉案工程无关，故上诉人主张其承担责任无法律依据，上诉人主张追加业主为共同被告亦无法律和事实依据，一审不予追加符合法律规定。综上所述，姜旭隆、徐万银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2541元，由上诉人姜旭隆负担2100元，上诉人徐万银负担441元。
本判决为终审判决。
审判长 胡春燕
审判员 邢雪梅
审判员 张建国
二〇一七年十二月二十八日
书记员 王小茹
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。