浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终891号
上诉人（原审被告）：谷殿江，男，1985年4月28日出生，汉族，住黑龙江省汤原县。
被上诉人（原审原告）：宣明利，女，1978年12月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：鲍国，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：宣铁明，男，1981年1月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人谷殿江因与被上诉人宣明利、宣铁明民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初8522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，因经过阅卷和询问当事人认为不需要开庭审理而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
谷殿江上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宣明利的全部诉讼请求。谷殿江在二审中明确不再坚持上诉状上的事实和理由，而以二审当庭陈述为准，其陈述如下：上诉人介绍宣明利到期货公司开期货投资账户，宣明利签字确认的客户须知、期货交易风险说明书中已明确告知宣明利，不论自己操作还是委托他人操作，所有风险均由宣明利承担。宣明利的期货账户开好后，宣铁明将账户和密码告知上诉人，上诉人与宣铁明共同操作该账户。后来宣明利的账户出现亏损，又年关将近，上诉人在宣铁明的要求下出具了《期货投资委托理财协议书》和欠条，目的是为了应付一下宣明利，让其不要担心。《期货投资委托理财协议书》和欠条均不是上诉人的真实意思表示，上诉人无需承担合同责任。
宣明利辩称，被上诉人在开期货账户时，确实被告知期货投资的风险要自行承担，该风险是指被上诉人与期货公司之间的法律关系，本案是谷殿江和被上诉人之间的民间委托理财法律关系，二者法律关系不同。《期货投资委托理财协议书》是双方真实意思表示，合法有效，谷殿江应承担合同责任。谷殿江主张《期货投资委托理财协议书》是补签的，且不是和宣明利直接签的，该主张与事实不符，也与谷殿江出具的欠条不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宣铁明辩称，同意宣明利的答辩意见。《期货投资委托理财协议书》是宣明利和谷殿江签的，被上诉人只是帮谷殿江介绍客户。谷殿江和其他客户也签订类似合同，客户出现亏损，谷殿江是补偿亏损的，但宣明利的损失一致没有补偿。
宣明利向一审法院起诉请求：1.判令谷殿江向其支付396164.69元，并支付该款自2017年4月30日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息损失；2.判令谷殿江支付违约金24000元。
一审法院认定事实：宣明利（甲方）与谷殿江（乙方）双方签订《期货投资委托理财协议书》一份，约定经双方友好协商，甲方出资金，乙方出操作技术，甲方委托乙方为其代理操作甲方在华安期货有限责任公司开设的账户，账户名称为宣明利，账号为80×××08，账户内资金额为80万元，协议有效期为2015年9月30日至2017年4月30日，在协议期间，甲乙双方约定委托账户最大的损失不超过投资额的15%，超过部分由乙方承担，若约定账户损失超过总投资额的20%，甲方有权随时终止协议，并有权要求乙方立即补足甲方资金至总投资的85%再进行操作。甲方对账户有检查、监督的权利，但不得参与任何开仓与平仓的交易，乙方应遵循诚实信用、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，努力实现委托人投资收益最大化。协议到期后，乙方未能按约定向甲方补齐亏损资金视为乙方违约，违约方须向另一方支付投资额的3%违约金，并约定账户中的亏损由违约方承担，利润为被违约方所得，双方还就收益分配、投资管理、交易管理、其他违约责任等方面作出约定（详见委托理财协议书）。后宣明利将其含有资金余额82万余元的期货账户（账号80×××08）交给谷殿江管理操作，截至2017年1月底，账户内余额尚有410675.38元，因亏损已超出约定的15%，2017年1月25日，谷殿江向宣明利出具欠条一份载明“根据本人与宣明利签订的期货委托理财协议，宣明利开立的期货账户为华安期货（账号80×××08），因根据委托理财协议该账户亏损超过15%部分的资金由本人补足，需补足的资金为27万元，现尚未补足，即今欠宣明利27万元，本人承诺在2017年2月15日前汇入宣明利期货银行账户，资金到账后，该欠条自动作废，欠款人：谷殿江”。后谷殿江未按欠条约定补足资金27万，并继续操作。2017年4月30日协议到期后，宣明利资金账户净值仅余403835.31元，亏损396164.69元，谷殿江至今未按协议约定填补该亏损金额。
一审法院认为，委托理财合同是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理合同，法律性质应为委托代理关系。谷殿江辩解双方签订的委托理财协议违反了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条的规定，属于无效合同。该院认为该条规定规范的是期货经纪合同，并不适用于本案委托投资理财合同，故对谷殿江该项辩解，该院不予采信。谷殿江辩解本案合同属于合伙协议。该院认为个人合伙是指合伙人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，合伙财产属于合伙人共有，合伙风险由合伙人共担，而根据谷殿江、宣明利签订的期货委托理财协议，账户内资产属于宣明利所有，亏损风险根据协议约定分担，且委托人不参与管理操作，不存在合伙经营，故谷殿江的上述辩解与法不符，该院亦不予采信。综上，谷殿江与宣明利签订的期货投资委托理财协议系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。在委托理财协议期间内，因谷殿江操作管理不善，截止2017年1月底，宣明利账户内尚存余额410675.38元，账户内资金亏损超出约定的15%，2017年1月25日，谷殿江出具欠条，承诺在2017年2月15日前补足至账户最初总金额的85%即需补入27万元，后未按约定期限补入上述金额，并继续操作，违反了协议约定，应依约承担相应违约责任。现宣明利诉请要求谷殿江承担协议到期后亏损额396164.69元，并支付按照投资额的3%计算的违约金即24000元，符合双方约定，该院予以支持。谷殿江辩解委托理财协议书及欠条并非其真实意思表示，但未提交有效证据证实，故对谷殿江该项辩解，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、谷殿江应支付宣明利期货亏损款、违约金等计人民币420164.69元，款限该判决生效之日起二十日内付清；二、驳回宣明利其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7602元，依法减半收取3801元，由谷殿江负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谷殿江提交如下证据：客户须知、期货交易风险说明书各一份，证明宣明利在期货开户时已被告知，进行期货投资，不论自行投资还是委托他人投资，风险均自行承担；谷殿江与宣铁明的QQ聊天记录一份共十一页，证明宣明利的期货账户是上诉人和宣铁明共同操作的；支付宝交易记录明细一份，证明上诉人和宣铁明平分宣明利账户返还的佣金，进一步证据宣明利的账户是两人共同操作的；期货账户电脑截屏一份，证明2017年3月27日，宣明利账户密码被修改，证明如果《期货投资委托理财协议书》有效，也是宣明利违约在先。本院认为，客户须知和期货交易风险说明书约束宣明利与期货公司，而本案是宣明利与谷殿江之间的民间理财委托合同纠纷，该两份证据与本案没有关联性，不能证明谷殿江的主张。QQ聊天记录和支付宝交易发生在谷殿江与宣铁明之间，对宣明利没有法律上的利害关系，同样和本案缺乏关联性。关于期货账户修改记录，只能证明账户密码被修改，不能证明是宣明利修改密码，且显示的修改时间在谷殿江违约之后，故不能证明谷殿江主张的待证事实。因此，谷殿江提交上述证据的证明力，本院均不予确认。另外，宣铁明提交中国期货市场监控中心的客户基本信息一份，以证明其是为宣惠丽操作期货账户，不是为宣明利操作期货账户。该待证事实与本案没有关联，本院对该份证据不予确认。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，二审应当围绕与当事人上诉请求有关的事实和法律适用进行，谷殿江在二审中变更上诉状载明的事实和理由，宣明利、宣铁明针对变更后的事实和理由进行了答辩。根据各方的诉辩意见，本案二审主要争议焦点在于《期货投资委托理财协议书》是否有效。本案为民间委托理财合同纠纷，民间委托理财合同又称为非金融机构委托理财，是指客户将资产交给非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人进行操作的委托理财形式。民间委托理财合同有别于宣明利与期货公司之间的经纪合同，谷殿江不能用期货公司与宣明利之间的约定来否定本案民间委托理财合同的效力。事实上，对于期货公司而言，宣明利已经按约承担了期货投资的损失，本案是宣明利依据《期货投资委托理财协议书》向谷殿江主张权利。本案中，谷殿江和宣明利分别作为理财方和投资方在《期货投资委托理财协议书》上签字，双方都确认签字的真实性，该合同未违反法律、行政法规的禁止性规定，谷殿江作为期货投资者，应当知道协议的风险。且根据《期货投资委托理财协议书》约定，谷殿江没有出资，使用宣明利的资金进行期货投资，获得收益和宣明利按约定比例分享，同时宣明利愿意为此承担不高于15%的损失，谷殿江只需承担超出15%部分的损失。该协议不存在使双方利益明显失衡的情形，应认定为合法有效，双方均应及时充分的履行合同。一审支持宣明利所提诉讼请求，并无不当。谷殿江主张《期货投资委托理财协议书》和欠条是事后补签的，且相对方是宣铁明而非宣明利，但该主张没有证据证明，本院不予支持。
综上，谷殿江的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7602元，由上诉人谷殿江负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 欣
审判员 孙世光
审判员 黄哲锋
二〇一八年三月二十一日
书记员 叶碧菁