浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第226号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州捷成石材有限公司。
法定代表人：陈平。
委托代理人：邹奕元。
委托代理人：陈国杭。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：德清丽晶大酒店有限公司。
法定代表人：徐松炳。
上诉人杭州捷成石材有限公司（以下简称捷成公司）为与被上诉人德清丽晶大酒店有限公司（以下简称丽晶大酒店）买卖合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2008）德民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月16日立案受理后，依法组成由审判员何玲玲担任审判长，代理审判员陈静、代理审判员沙季超参加评议的合议庭进行审理，书记员史倩担任记录。经过阅卷审核材料，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年9月至2007年1月期间，丽晶大酒店因装修需要，向捷成公司购买数个品种的大理石，其中名为“白金莎安娜”的大理石，丽晶大酒店尚属首次进货。捷成公司在交货时未向丽晶大酒店告知“白金莎安娜”大理石的铺设场合等注意事项。之后，王桂清承包了丽晶大酒店的装修工程。2007年3月，酒店正式开张营业。2007年5月，丽晶大酒店发现酒店内已装修使用的“白金莎安娜”大理石出现非天然裂缝、“白金莎安娜”大理石系用胶水粘贴而成等质量问题。经协商，捷成公司为其更换了30多块“白金莎安娜”大理石，丽晶大酒店请王桂清进行施工。2007年9月，丽晶大酒店又发现已装修使用的“白金莎安娜”大理石出现质量问题，但适逢酒店生意旺季，不适合更换施工，双方商定等酒店生意淡季时再作更换，但捷成公司此后并未更换。经结算，丽晶大酒店共向捷成公司购买价值786262元的数个品种的大理石，其中“白金莎安娜”大理石的单价为每平方米400元，丽晶大酒店已支付货款726262元，尚欠货款6万元。捷成公司催讨多次未果，纠纷成讼。
捷成公司于2008年5月22日向原审法院提起诉讼，请求判令丽晶大酒店支付货款6万元。
丽晶大酒店在原审中答辩并反诉称：捷成公司销售给丽晶大酒店的大理石存在严重质量问题，请求法院判令捷成公司更换大理石共计703块或折价赔偿损失18万元，开具销售发票金额726262元。
针对丽晶大酒店的反诉，捷成公司在原审中答辩称：捷成公司销售给丽晶大酒店的大理石不存在质量问题，质量问题是由丽晶大酒店自己造成，对于开具发票的诉请，不属于法院审理范围。
2008年7月1日，丽晶大酒店向原审法院提出鉴定申请。原审法院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2008年12月29日出具浙商检（2008）司鉴157号司法鉴定报告书，其鉴定依据是国家标准GB／T19766-2005《天然大理石建筑板材》，鉴定结论为：1.丽晶大酒店内铺设的“白金莎安娜”大理石存在大量人为粘贴和修补，易受外力影响出现裂纹。此类大理石不适用人流量较大场合作为地板铺设；2.丽晶大酒店内地面铺设“白金莎安娜”大理石规格为80cm×80cm，共计约1321块，其中约1055块存在人为粘贴和修补，出现大量裂缝纹理。裂纹中黑色和灰色细小裂纹类似石材天然裂纹纹理，对板材的装饰效果和物理性能影响较小。在裂纹不扩大情况下尚能使用。此类大理石约计950块。裂纹颜色较深，明显黄色裂纹、斑迹的板材，粘贴修补质量较差，对板材的装饰效果和物理性能影响较大，此类大理石共计约105块；3.不能判定“白金莎安娜”大理石就是“新莎安娜”大理石。该鉴定报告还认为丽晶大酒店内现场勘察的大理石板材出现的裂纹纹理不符合GB／T19766-2005《天然大理石建筑板材》中规定“板材正面的外观缺陷的质量要求-
裂纹项目-
长度超过10㎜的不允许条数（条）为0条”的要求。捷成公司在收到鉴定报告后，向原审法院申请要求鉴定人出庭接受当事人的质询，原审法院予以准许，并请鉴定人出庭接受质询。
原审法院认为：我国《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。合同义务一般包括给付义务和附随义务。给付义务是指合同关系所固有的、必备的，并用以决定合同类型的基本义务，它是合同的根本义务，当事人应当按照法律规定或当事人约定严格履行自己的义务。附随义务是根据诚实信用原则，当事人在履行合同的过程中，由合同的性质、目的及交易习惯而附带产生的义务。换言之，附随义务是指法律无明文规定，当事人间无明确约定，但为维护当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。附随义务包括注意义务、告知义务、协助义务、说明义务等。附随义务也是合同的义务，当事人必须认真履行，违反附随义务同样构成违约，有过错的一方理应承担损害赔偿责任。捷成公司与丽晶大酒店之间的口头买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，应属于有效合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照合同全面履行自己的义务。捷成公司除履行向丽晶大酒店交付标的物的给付义务外，还应履行在交付标的物时向其告知大理石的铺设场合等附随义务。捷成公司作为经销大理石的专业单位，本应对其经销的大理石的产品性能、使用方法等专业知识有足够的了解，从而能够履行自己的附随义务，但其在对其经销的“白金莎安娜”大理石的产品性能、使用方法等专业知识不甚熟悉，甚至是在明知丽晶大酒店将“白金莎安娜”大理石用于铺设地面的情形下，仍将“白金莎安娜”大理石销售给丽晶大酒店用于铺设地面，从而产生大理石质量问题。捷成公司违反附随义务并给丽晶大酒店造成较大损失，依法应承担违约损害赔偿责任。鉴于捷成公司供给丽晶大酒店的“白金莎安娜”大理石存在大量人为粘贴和修补，易受外力影响出现裂纹，不适用人流量较大场合作为地板铺设，且丽晶大酒店已在营业使用之中，为避免酒店停业，防止损失扩大，对酒店内已出现质量问题的“白金莎安娜”大理石不宜更换，只作赔偿为宜，丽晶大酒店诉请的损失系在合理范围之内，该院予以支持。在捷成公司未全面履行合同的情况下，丽晶大酒店拒付货款的行为非违反合同的行为，系依法行使自己的同时履行抗辩权。丽晶大酒店要求捷成公司开具销售发票的诉请合法，该院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十八条之规定，判决：一、捷成公司赔偿丽晶大酒店18万元，限判决生效后十日内付清；二、丽晶大酒店偿付捷成公司货款6万元，限判决生效后十日内付清；三、捷成公司向丽晶大酒店开具金额为726262元的增值税发票，限判决生效后十日内交付。若捷成公司、丽晶大酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1300元，由丽晶大酒店负担；反诉案件受理费4100元，由捷成公司负担；鉴定费10000元，由捷成公司负担。
捷成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。捷成公司与丽晶大酒店没有签订过买卖合同，都是现货交易，捷成公司从2006年9月到2007年1月供货，所交付的货物都已由丽晶大酒店当场清点验收合格，有瑕疵的货物均在提货单中注明并已退货，所以不存在质量问题，且丽晶大酒店提出的大理石质量问题的诉请已超过《民法通则》第136条关于诉讼时效的规定。二、一审采信证据不当，仅凭丽晶大酒店提交的照片、录像、证人证言及鉴定报告，认定货物存在质量问题这一事实有出入。三、一审判决理由缺乏事实和法律依据。捷成公司已将合格产品完全交付，并告知丽晶大酒店委托专业人士安装，捷成公司作为出卖人仅需按照法律规定履行交付义务，无从预见和控制丽晶大酒店将大理石用于何种场合。鉴定报告中认定丽晶大酒店内的大理石不能用于人流量大的场合，并非是严重的质量问题，捷成公司对此不负有告知义务。四、一审认定责任和赔偿损失缺乏法律依据。丽晶大酒店委托没有专业装修资质的承包人王桂清进行施工，本身具有过错，大理石出现裂缝不能排除安装施工造成的可能，应由丽晶大酒店承担大理石质量问题的举证责任，其诉请赔偿损失缺乏事实和法律依据，赔偿金额也过高。五、开具发票不属于法院管辖范围，而属税务部门受理。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项和第三项并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费和鉴定费等均由丽晶大酒店负担。
丽晶大酒店在二审中辩称：一、捷成公司作为专业销售石材的公司，有义务告知丽晶大酒店其所购买的大理石能否用于铺设酒店地面。二、酒店开业近两个月，大理石地面即出现裂缝，无法承受人为踩踏，经丽晶大酒店与捷成公司电话沟通后，由捷成公司派人更换，但更换后仍有质量问题。虽捷成公司允诺再行更换，但一直未履行。三、承包人王桂清曾负责多家酒店的装修工程，装修资质符合。四、丽晶大酒店铺设的大理石均购买自捷成公司，因场地铺设需要做过裁切，送检的大理石亦均购自捷成公司。
二审中，捷成公司向本院提供了以下证据：一、2009年7月17日杭州市石材行业协会委托国土资源部杭州矿产资源监督检测中心出具的检测报告一份，证明本案诉争的大理石是合格产品；二、杭州市石材行业协会出具的证明一份，证明“白金莎安娜”大理石即为“新莎安娜”大理石，属同一石材的两种名称；三、杭州市石材行业协会出具的《关于核查德清丽晶大酒店铺设的大理石有关情况的意见》一份，证明天然大理石建材允许粘结和修补，施工完毕后应明确养护期，养护期间不得践踏、搬运重物等，丽晶大酒店内的大理石裂缝系铺设后受力不均所致；四、两份杭州市质量技术监督检测院出具的《检验报告》原件（复印件在一审已提交），证明涉案的石材适用于酒店铺设。
对于捷成公司的上述证据，丽晶大酒店质证认为：一、国土资源部杭州矿产资源监督检测中心出具的检测报告系2009年签发，不能证明与捷成公司提供给丽晶大酒店的大理石系属同批次；二、同种产品只能有一个名称，不能有两个名称；三、捷成公司提供的大理石本身存在粘贴修补，质量不合格；四、对两份《检验报告》的关联性有异议，具体意见与一审相同。
对于捷成公司提供的证据，本院审核认为：关于国土资源部杭州矿产资源监督检测中心出具的检测报告，系由杭州市石材行业协会委托检测，到样日期为2009年7月3日、7月13日，该检测报告仅对检样负责，与捷成公司在2006年9月至2007年1月期间提供给丽晶大酒店的大理石缺乏关联性，本院不予采信；关于杭州市石材行业协会出具的证明及其《关于核查德清丽晶大酒店铺设的大理石有关情况的意见》，因杭州市石材行业协会系行业自律组织，不具有鉴定资质，其出具的证明的意见书缺乏有效证据印证，本院不予采信；关于杭州市质量技术监督检测院出具的两份《检验报告》，由捷成公司单方委托，其样品也由捷成公司单方送检，且送样日期是2007年7月12日，不能确定与本案诉争的大理石属于同一批次，与本案缺乏关联性，本院不予认定。
丽晶大酒店在二审中无新的证据提交。
本院确认原审法院认定的案件事实。
二审期间，双方当事人的主要争议焦点是捷成公司供给丽晶大酒店的“白金莎安娜”大理石是否存在质量问题，若存在质量问题，损失赔偿金额如何确定。
本院认为：捷成公司与丽晶大酒店之间的口头买卖合同合法有效，对双方当事人均有约束力。因双方当事人在买卖合同中未就“白金莎安娜”大理石的质量标准进行约定，亦未达成补充协议，且无法考证买卖合同相关条款或交易习惯，仅得依照国家标准或行业标准确定。原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对本案诉争的白金莎安娜大理石进行了司法鉴定，该鉴定所依据国家标准GB／T19766-2005《天然大理石建筑板材》进行鉴定，出具的浙商检（2008）司鉴157号司法鉴定报告书认定，丽晶大酒店内铺设的“白金莎安娜”大理石存在大量人为粘贴和修补，易受外力影响出现裂纹，此类大理石不适用人流量较大场合作为地板铺设，此类大理石出现的裂纹文理不符合国家标准GB／T19766-2005《天然大理石建筑板材》相关规定，影响酒店地面装饰效果和正常使用。依此鉴定报告，本院认定涉案的“白金莎安娜”大理石不符合国家标准。捷成公司作为专业加工和销售石材的公司，负有对其产品的性能、使用方法等向买受人告知、说明的合同附随义务。由于捷成公司怠于行使该义务，致使丽晶大酒店将不适宜铺设在人流量较大场合的“白金莎安娜”大理石铺设在酒店的地面，导致该品种大理石在酒店开业不久即出现大面积裂纹现象。捷成公司既未提供质量合格的产品，又未履行合同附随义务，显属违约。对于捷成公司关于丽晶大酒店将酒店装修工程承包给不具备相应建筑装修工程资格的王桂清，其在装修过程中对“白金莎安娜”大理石进行的切割、拼接对大理石施加外力影响导致裂缝的上诉意见，因缺乏相关证据证明，本院不予支持。对于捷成公司关于丽晶大酒店接收货物当场验收，合格予以收货，不合格予以退货，丽晶大酒店未予以退货的大理石即表明确认其质量合格，丽晶大酒店诉请已过诉讼时效的上诉意见，依照提货单中显示，签收仅表明收货人对产品的外在质量进行确认，即对货物的品种、柜号、规格、数量、单价、金额不持异议。对于产品的内在质量，因捷成公司与丽晶大酒店在口头买卖合同中未就所交付的“白金莎安娜”大理石约定检验期间，丽晶大酒店应在发现质量问题的合理期间内通知捷成公司。2007年5月丽晶大酒店即已告知捷成公司大理石地面出现裂缝等质量问题，2007年9月亦再次告知捷成公司，2008年4月15日向捷成公司出具律师复函，丽晶大酒店一直就大理石质量问题与捷成公司进行交涉，故其诉请尚未超过诉讼时效。对于捷成公司的该节上诉意见，本院不予采纳。捷成公司已构成违约，自应承担违约责任。浙商检（2008）司鉴157号司法鉴定报告书认定，丽晶大酒店内地面铺设的规格为80cm×80cm“白金莎安娜”大理石约1321块，其中约1055块存在人为粘贴和修补，出现大量裂缝纹理。丽晶大酒店反诉要求更换703块大理石或折价赔偿18万元，其诉请在合理范围之内。原审考虑到酒店正在经营，为避免酒店停业，防止损失扩大，对酒店内已出现质量问题的“白金莎安娜”大理石不作更换处理，而予折价赔偿，并无不当。根据丽晶大酒店的诉请，原审法院判令捷成公司向丽晶大酒店开具相应的增值税发票，并不违反法律法规的强制性规定。综上，捷成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人杭州捷成石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玲玲
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇〇九年九月三十日
书 记 员 史 倩