浙江省金华市中级人民法院
民事�决书
（2014）浙金民终字第111号
上诉人（原审被告、反诉原告）：舒洪有。
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖小菊。
委托代理人：戴小红，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：铁牛集团有限公司，住所地浙江省永康市五金科技工业园。
法定代表人：应建仁，董事长。
委托代理人：吕华静。
上诉人舒洪有、肖小菊为与被上诉人铁牛集团有限公司（以下简称铁牛公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永民初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铁牛公司起诉称：2010年12月13日，舒洪有、肖小菊看中铁牛公司开发的金色港湾二期住宅11号楼3单元2502室房屋，并愿意以共有人身份购买，总房款为1521440元。当日向铁牛公司暂付房款的50%即76×××20元。此后，舒洪有、肖小菊到永康市房地产管理委员会开具无房屋权属登记证明，由此可享受购买首套房办理按揭贷款只需交纳40%购房款的政策。在舒洪有、肖小菊的要求下，铁牛公司于2011年11月3日将10%的购房款即152144汇入舒洪有指定的中国工商银行账户。2011年11月29日，肖小菊到铁牛公司，要求按照《告知书》数额退还50%的购房款，并填写申领单。2012年3月2日，铁牛公司通过中国工商银行向肖小菊在申领单上填写的指定账户转账76×××20元。铁牛公司在转账后即发现此前已退还10%的购房款152144元，就电话通知舒洪有、肖小菊，要求返还多退的152144元，但舒洪有、肖小菊拒绝归还。为此，请求法院：1、判令舒洪有、肖小菊返还不当得利152144元，并支付利息损失（利息损失从2012年3月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日止）；2、本案诉讼费用由舒洪有、肖小菊承担。针对舒洪有、肖小菊的反诉答辩称：双方签订的告知书中没有约定在合同解除后铁牛公司应当支付赔偿款。舒洪有、肖小菊也没有就自己的主张提供证据予以佐证，故其提出的口头协议依据不足。舒洪有、肖小菊要求确认铁牛公司多汇的10%购房款属于赔偿款的诉讼请求是在铁牛公司起诉其要求返还不当得利后，而铁牛公司提出起诉时，已经依法取得商品房预售许可证，舒洪有、肖小菊依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》来要求铁牛公司支付赔偿款没有任何事实和法律依据。请求法院驳回对被告舒洪有、肖小菊的反诉。
舒洪有、肖小菊辩称：铁牛集团向其支付总房款的10%属于承担违约过失责任，铁牛公司因未取得商品房预售许可证而支付的赔偿款。铁牛公司曾与舒洪有、�小菊协商要求退回购房款并赔偿银行利息损失，但铁牛公司只同意赔偿10%的购房款，且拒不出具书面协议确认自身违反合同义务而直接赔钱。舒洪有、肖小菊收取该款项是有合约依据的，且铁牛公司已经履行完毕，要求退回有违诚信。舒洪有、肖小菊在原审中反诉称，2010年12月13日，双方达成商品房买卖的意向，约定铁牛公司向舒洪有、肖小菊出售位于金色港湾二期住宅11号楼3单元2502号房，房款总额为1521440元。双方之间的商品房买卖合同关系以告知书的形式确定。铁牛公司未取得预售许可证向其销售房屋并收取部分房款。后因无销售许可证，双方解除合同，铁牛集团作为开发商，按规定应退还舒洪有、肖小菊购房款76×××20元，并支付购房款一倍的赔偿金即76×××20元。为此，请求法院：1、判令铁牛公司支付舒洪有、肖小菊因未取得房屋预售许可证的赔偿款152144元。2、判令铁牛公司支付舒洪有、肖小菊赔偿款50000元。对赔偿金76×××20元与诉讼请求差额部分，舒洪有、肖小菊予以放弃。
原审法院审理认定：2010年12月13日，舒洪有、肖小菊看中铁牛公司建造的金色港湾二期住宅11号楼3单元2502室房屋，并愿意以共有人身份向铁牛公司购买，总房款为1521440元，舒洪有、肖小菊于当日向铁牛公司暂付房款的50%即76×××20元，铁牛公司向舒洪有、肖小菊出具《告知书》。此后舒洪有、肖小菊到永康市房地产管理委员会开具无房屋权属登记证明，由此可享受购买首套房办理按揭贷款只需交纳40%购房款的政策，在其要求下，铁牛公司于2011年11月3日将10%的购房款即152144汇入舒洪有指定的中国工商银行其个人账户（账号为62×××18）。2011年11月29日，肖小菊到铁牛公司，要求按照《告知书�数额退还50%的购房款，2012年3月2日，铁牛公司通过中国工商银行向肖小菊在申领单上填写的指定账户（账号为62×××85）通过网上银行转账76×××20元。铁牛公司在转账后即发现此前已退还10%的购房款152144元，就电话通知舒洪有、肖小菊，要求返还多退的152144元，但遭拒绝。为此铁牛公司诉至法院，要求判令舒洪有、肖小菊返还不当得利152144元，并支付利息损失。舒洪有、肖小菊提出反诉，要求判令铁牛公司支付赔偿款202144元。
原审法院认为：铁牛公司与舒洪有、肖小菊在房屋买卖过程中，铁牛公司多退舒洪有、肖小菊购房款10%即152144元的事实清楚，证据充分，予以认定。舒洪有、肖小菊取得的152144元多退房款没有取得的合法根据，造成铁牛公司不应有的损失，属不当得利，应予返还。舒洪有、肖小菊提出曾与铁牛公司协商要求退回购房款并�偿利息损失，但铁牛公司只同意赔偿购房款10%及铁牛公司因未取得房屋预售许可证应支付赔偿款的辩解及反诉请求，依据不足，不予采纳和支持，但为体现公平合理原则，对舒洪有、肖小菊应支付铁牛公司利息损失的起算时间，因铁牛公司没有提供充分的证据明确向舒洪有、肖小菊主张权利的时间，故舒洪有、肖小菊应支付铁牛公司利息损失的起算时间应从铁牛公司起诉之日起即2012年10月25日开始，对舒洪有、肖小菊自2010年12月13日预交房款至2012年3月3日铁牛公司退还全部房款期间的利息，铁牛公司应按中国人民银行同期同档次贷款利率予以支付，数额为41558.98元。综上，对铁牛公司的诉讼请求予以支持，对舒洪有、肖小菊的反诉请求合理部分予以支持，对不合理部分依法驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由舒洪有、肖小菊返还铁牛集团有限公司不当得利152144元，并支付利息损失（利息损失自2012年10月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日止）。二、由铁牛集团有限公司支付舒洪有、肖小菊利息损失41558.98元（按本金608576元及年利率百分之五点六自2010年12月13日算至2012年3月2日止）。三、驳回舒洪有、肖小菊的其他诉讼请求。四、上述款项限该判决生效后一个月内履行完毕。如铁牛集团有限公司，舒洪有、肖小菊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1721元，由舒洪有、肖小菊负担；反诉案件受理费2166元，由铁牛集团有限公司负担520元，由舒洪有、肖小菊负担1646元。
宣判后，舒洪有、肖�菊不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，对关键事实、证据认定错误。原审法院遗漏了双方签订《商品房买卖合同》时，铁牛公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。2011年11月29日肖小菊没有填写申领单，也没有在申领单上填写指定账号，原审法院认定的事实与客观事实不符。二、原审适用法律明显错误。双方之间有实际的购房交易，并有铁牛公司违约致使舒洪有、肖小菊受损失的事实在先，故铁牛公司向舒洪有、肖小菊支付的152144元是赔偿金，不构成不当得利。本案双方当事人都认可已签订房屋买卖合同，应为房屋买卖合同纠纷，不是不当得利纠纷。综上，本案所涉款项纠纷属商品房买卖合同纠纷，铁牛公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证导致合同解除，应当赔偿202144元，请求二审法院查明事实，依法改判。
铁牛公司在二审中辩�：1、舒洪有、肖小菊没有合法的依据取得了铁牛公司多退还的10%的购房款，理应退还，一审法院定性为不当得利并无不妥。2、铁牛公司取得合法预售许可证的时间是在舒洪有、肖小菊自愿解除《购房合同》、要求退还购房款之前，也是在舒洪有、肖小菊提出反诉要求赔偿损失之前，该预售合同应为有效合同，舒洪有、肖小菊要求依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定要求铁牛公司赔偿202144元依据不足。3、舒洪有、肖小菊主张的退还10%购房款系铁牛公司支付的违约金没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，舒洪有、肖小菊向本院提供了永康市住房和城乡建设局出具的政府信息依申请公开答复原件一份，证明双方在签订购房合同时铁牛公司有欺诈行为，当时未取得商品房预售许可证。铁牛公司对真实性没有异议。结合证据的内容以及庭审中双方当事人的陈述，本院对证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。舒洪有、肖小菊在二审中还申请对铁牛公司提交的有肖小菊签名的“申领单”是否为肖小菊本人签名进行鉴定，本院认为，因在一审庭审中经法院释明后其仍未申请鉴定，且对收取退还的76×××20元的事实并无异议，故对该鉴定申请不予准许。
铁牛公司在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：根据铁牛集团提供的网上银行转账凭证等证据，铁牛集团多退还给舒洪有、肖小菊152144元的事实清楚，舒洪有、肖小菊也未有异议，虽其抗辩认为该款系铁牛公司支付的违约赔偿款，但未提供相应的证据予以证明，应承担不利的法律后果。关于舒洪有、肖小菊反诉要求铁牛公司支付�偿款202144元，在一、二审中，其均认可双方已经解除预售合同，在二审庭审中也自认由于其自身原因未与铁牛公司签订正式购房合同，故其反诉要求铁牛公司支付违约赔偿款，无事实和法律依据。综上，舒洪有、肖小菊的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6734元，由上诉人舒洪有、肖小菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年四月十五日
代书 记员 盛 菲