山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0502刑初250号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人窦海波，男，1978年4月17日出生，汉族，山西省阳城县人，初中文化，无业。曾因犯强奸罪，2000年7月12日被阳城县人民法院判处有期徒刑三年；服刑期间，被沁水县人民法院以犯盗窃罪、强奸罪判处有期徒刑六年，2004年12月3日刑满释放。因犯危险驾驶罪，2015年11月2日被本院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金一万元。现因涉嫌犯诈骗罪，2016年3月25日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月7日被晋城市公安局城区分局取保候审。
辩护人张晓鸿，山西本和律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2016）475号起诉书指控被告人窦海波犯诈骗罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。本院于2017年3月28日作出（2016）晋0502刑初488号刑事判决，判决后，被告人窦海波不服，上诉于山西省晋城市中级人民法院，晋城市中级人民法院以原判认定部分事实不清，撤销本院（2016）晋0502刑初488号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员范玉霞出庭支持公诉，被告人窦海波及其辩护人张晓鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：被告人窦海波向牛某某谎
称自己在做山西省粮食局的质量检验楼建设项目，以临近中秋节，找领导活动为由向牛某某借款30万元钱，并承诺短时间归还。牛某某遂于2014年9月1日通过朋友张某甲在晋城市铭基凤凰城小区内的农村信用社以银行转账的方式将30万元钱转入窦海波的账户。之后窦海波将30万元全部用于个人消费。后在牛某某的追要下，窦海波退还牛某某12万元钱。案发后，窦海波家属又退还了牛某某13万元钱。
公诉机关当庭出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等相关证据以证明指控事实。认为被告人窦海波以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。
被告人窦海波对起诉书指控其的事实无异议，但认为其没有对牛某某说谎，其与被害人牛某某之间系民间借贷关系。
其辩护人认为起诉书指控被告人窦海波构成诈骗罪不能成立，因为被告人窦海波不具有诈骗罪的主观故意。1、起诉书指控被告人窦海波向牛某某谎称自己在做山西省粮食局的质量检验楼建设项目，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物不能成立。事实上，山西省粮食局的质量检验楼建设项目是真实的，窦海波没有谎称，有窦海波和招标公司刘处长、省一建的项目经理互相发送招投标文件及截图为凭，不是虚构，也没隐瞒。窦海波向牛某某借钱，就是为了实现该项目。2、起诉书指控被告人窦海波以非法占有为目的，骗取他人财物错误。窦海波向牛某某借钱时，说的真实、明白，就是为了筹集省粮检楼的投标经费，实际上30万元，也全部用于该项目的招投标活动中。窦海波在笔录中说30万元全部用于个人消费不真实，因为30万元用于虽用于招投标中，又无法说明具体送礼的情况。3、窦海波主动归还12万元，说明没有诈骗的故意。2014年9月1日，窦海波向牛某某借款30万元，2016年3月案发前主动还款12万元，剩下的18万元承诺随后归还，说明被告人窦海波没有诈骗的故意。4、本案实为民间借贷，牛某某出借30万元有好处费，牛某某与窦海波属于熟人之间的信任借贷。综上，被告人窦海波没有诈骗的主观故意，起诉书指控不能成立，请求法庭宣告被告人窦海波无罪。
经审理查明事实和公诉机关起诉书指控事实一致。本案在本院审理过程中，被告人窦海波退还被害人牛某某5万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、书证
（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表，证实2016年1月2日12时许，被害人牛某某向该局刑事侦查大队报案称，2014年9月1日，一名叫窦海波的男子以投资山西省粮食局建设项目资金不足为由向其借款30万元，并保证半个月之内还清。当天，其通过朋友张某甲以银行转账的形式借给窦海波30万元。半个月后，其多次催促窦海波还款，直至2015年10月，窦海波还款2万元。之后窦海波消失，剩余28万元至今未还，后发现被骗。
（2）张某甲提供的银行业务委托书，证实2014年9月1日张某甲将30万元汇入被告人窦海波的银行账户里。
（3）晋城市公安局城区分局扣押清单、发还清单，证实被告人窦海波家属已退还牛某某13万元现金。
（4）山西一建集团有限公司提供的情况说明，证实该公司参与2014年10月山西省粮食局质量检验楼项目的投标，属于企业正常经营行为。关于被告人窦海波，该公司与窦海波无任何关联。
（5）窦海波银行账户明细，证实2014年9月1日至2016年3月窦海波银行账户交易情况。
（6）刑事判决书及释放证明书，证实2000年7月12日，被告人窦海波因犯强奸罪被阳城县人民法院判处有期徒刑三年；服刑期间，被沁水县人民法院以犯盗窃罪、强奸罪判处有期徒刑六年，2004年12月3日刑满释放。因犯危险驾驶罪，2015年11月2日被本院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金一万元。
（7）户籍证明及照片，证实被告人窦海波的个人基本情况。
2、被害人牛某某的陈述，证实2014年年初的时候其通
过朋友认识了窦海波。2014年8月份的时候，窦海波说他资金周转困难向其借钱，其没借给他。到了9月份的时候，窦海波说他与山西省粮食局局长关系比较好，现在省粮食局正在盖楼，领导答应给他两栋的建设项目，想和其合伙，其说不想做，他又说现在正好中秋节，求其借给他30万元钱周转半个月说是去领导那活动一下，其和窦海波说可以找其朋友给他周转一下。后其给朋友张某甲打电话，其朋友答应借钱，其就把窦海波发给其的卡号转发给张某甲，2014年9月1日，张某甲在晋城市城区铭基凤凰城小区里面的农村信用社把30万元钱打到窦海波卡上。大约半个月后，其自己还了张某甲30万元钱。一直到2015年3月份以后其联系窦海波要钱，刚开始窦海波还接其电话，后来就干脆不接其电话。在此期间其多次催促窦海波还钱，他以各种理由推脱不给其还钱，在其不停让他还钱的情况下，窦海波一共分3次还了其12万元钱,还欠18万元。
3、证人证言
（1）张某甲（牛某某朋友）的证言，证实2014年9月1日上午，其朋友牛某某给其打电话说他朋友窦海波和他借30万元钱急用，问其能不能借给他30万元钱，并且说半个月就可以还清，其当时答应后就给牛某某提供的窦海波工商银行账户转入30万元钱。2015年11月左右，其才听牛某某说归还其那30万元是他自己还其的，其给窦海波转账的30万元，窦海波还有28万元没有还。
（2）李某甲（窦海波妻子）的证言，证实其与窦海波是夫妻。2014年9月2日，因为其向银行贷款需要一定流水，窦海波当时就给其转了15万元，后来其又把钱取出来还给了他。9月2日那天其还给石某某转了2.1万元，因为他当时急需用钱，没几天他就还了。后来其也没有贷款成功。窦海波偿还过牛某某12万元钱，现在还欠他18万元。这段时间，其筹了13万元钱，先把这13万元偿还给牛某某，剩下的5万元钱尽快筹集还给牛某某。
（3）石某某的证言，证实李某甲是其远房亲戚，在2014年9月左右，其当时没经过妻子郭会云同意就把钱借给了朋友，其朋友没有及时归还，其妻子要用这个银行账户，其担心妻子发现，就赶紧向李某甲借了2.1万元，后来又还了李某甲。
（4）张某乙的证言，证实2014年左右，因为当时其和窦海波都有生意，所以发生了许多经济往来。2014年9月2日窦海波向其账户转账1.5万元，其记不清是其借窦海波的还是窦海波还的借款。
（5）王某（太原市第一建筑工程集团有限公司董事）的证言，证实2013年之后其是太原市第一建筑集团有限公司的董事。其和窦海波是普通关系，是一个朋友从中介绍后认识的。2014年国庆节左右的一天晚上，因窦海波给其介绍一个山西省粮食局质量检验楼的建设项目，与窦海波在太原市潞安戴斯酒店见过一次面。窦海波没有要求过以其公司名义去竞标，只是告诉其山西省粮食局有这么个工程，让其公司独自去竞标这个工程。之后投标过程都是其安排其公司的人按照具体流程操作的，窦海波没有参与。标书也是其公司做的，制作标书的花费也是其公司出的。投标的具体事宜其安排给公司的毋某去运作，不过最后没有竞标成功。在窦海波介绍了这个工程后，其和窦海波就再没有联系过。窦海波没有给其消费过，其也没有给他消费过，他也不认识其公司的人。
（6）毋某（太原市第一建筑工程集团有限公司的项目经理）的证言，证实其知道山西省粮食局质量检验楼建设这个项目，当时是其公司的董事王某告诉其山西省粮食局有这个工程在招标，王董事让其具体办理其公司投标这个工程的事情，然后其公司就按照相关流程投标这个工程了。这个工程是其公司独自参与投标的，和其他任何人没有关系，最后没有投标成功。投标工程费用只有标书的装订费用是其公司支出的，标书是其公司工作人员制作，没有开支，还有投标保证金因为其公司没有中标，又如数退还给其公司了。
4、被告人窦海波的供述，供认2013年后半年，其听说山西省粮食局有一个工程要承包出去，其想承包，但是其没有资质，其就通过别人认识山西省一建集团有限公司的王总，之后其就和王总商谈想用山西省一建集团有限公司资质以及各方面手续去投标山西省粮食局的这个工程。直到2014年5月左右，王总同意了其用他们公司的资质及手续去投标山西省粮食局的这个工程。2014年9月份左右工程投标的时候，其因为资金不足，其就向牛某某借款30万元左右，并答应牛某某一个月以后把30万元钱还给他，还承诺干完这个工程就给他一二十万元的好处费。牛某某借给其钱的时间是2014年9月左右，是牛某某朋友以银行转账方式借给其的。其听说投标山西省粮食局的这个工程的公司很多，竞争很激烈，后来其才知道山西省一建集团有限公司没有中标。其借到的这30万元，其中投标工程时做标书花了七八万元，剩余一部分钱用于承包工程时请别人吃饭、住宿，其自己去太原的路费、吃饭、住宿也花了很多。牛某某一直联系其还钱，分三次一共还了牛某某几万元钱，具体是5万、7万还是8万元记不清了，因为经济紧张也没有还清他。这30万元就用到这上面了。2014年9月2日，其给李某甲转了15万元，因为李某甲当时要向银行贷款，需要一定流水，其正好一下子也用不了30万元，于是就把钱转给了她，随后李某甲又把钱取出来给了其。那天其给王永芳转了1万元钱、给张某乙转了1.5万元钱，是因为其之前向他们借了钱。向两人借钱的原因是为了山西省粮食局那个工程需要请人吃饭、其在太原来回跑、在太原住宿等需要一定开支。还有过节时送的礼品，制作标书的费用等这些开支。
以上证据经当庭质证，被告人窦海波及其辩护人对证人王某、毋某的证言有异议，认为其在招投标过程中，经常和公司人员联系，不是没有关系。对其他证据均无异议。本院认为，本案证据系侦查人员通过合法途径取得，且证据与证据能够形成相对完整的证据锁链，相互印证查明的事实，本院予以确认。
被告人窦海波辩护人当庭提供如下证据：
窦海波QQ邮箱邮件截图,证实招标公司将文件发给窦海波后,窦海波转发给一建公司。
2、山西省粮食局质量检验楼的招标文件，证实招标公司通过QQ邮箱发给窦海波。
以上证据经当庭质证，公诉人认为现有证据无法证明QQ邮箱的号码系被告人窦海波所有,也无法证明该证据收集的合法性,导致无法认定被告人辩护人当庭提供证据的真实性。
本院认为，被告人窦海波以非法占有为目的，虚构需资金用于短期周转的事实，骗取被害人数额巨大的钱财，用于归还其借款及消费，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人窦海波归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；被告人窦海波能退还被害人的款项，可酌情从轻处罚；被告人曾因犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。结合被告人窦海波的犯罪情节、认罪、悔罪表现、自愿交纳罚金以及司法机关对被告人可适用社区矫正的评估意见，对其可适用缓刑。被告人窦海波及其辩护人辩称本案系民间借贷行为，应宣告被告人无罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
被告人窦海波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郜万斌
人民陪审员 常 晨
人民陪审员 门月香
二〇一七年九月十一日
法官 助理 张 娜
书 记 员 冯海健