广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终666号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区临江北路**号。
负责人：陈钦城，总经理。
委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭振谦，男，1952年9月27日出生，汉族，住址广东省普宁市，
委托诉讼代理人：赖丹育，广东南山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓德，广东南山律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄坤利，男，1961年9月10日出生，汉族，住址广东省普宁市，
被上诉人（原审被告）：黄俞霖，男，1992年12月18日出生，汉族，住址广东省普宁市，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称人民财保）因与被上诉人郭振谦、黄坤利、黄俞霖机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市普宁市人民法院（2016）粤5281民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财保的委托诉讼代理人邢尔跃、被上诉人郭振谦的委托诉讼代理人赖丹育到庭参加诉讼，被上诉人黄坤利、黄俞霖经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人民财保上诉请求：撤销普宁市人民法院作出的（2016）粤5281民初1760号《民事判决书》，并依法予以改判。本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令上诉人全额赔偿被上诉人郭振谦的医疗费缺乏法律依据。交强险及第三者商业险的保险条款均明确约定，保险事故发生后，保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，上诉人认为，对于郭振谦医疗费用中超过医保部分的医疗费用，应由被上诉人黄坤利、黄俞霖承担责任，而不应由上诉人全额进行赔偿。一审法院对残疾赔偿金的计算存在错误。根据被上诉人郭振谦的身份证显示其出生年份为1952年，即其在定残时已年满64周岁，因此计算残疾赔偿金时，年限应计算为16年。而一审法院错误将残疾赔偿金的年限计算为17年，明显缺乏事实依据，导致对残疾赔偿金的计算存在错误。一审法院对住院伙食补助费的计算存在错误。住院伙食补助费应按被上诉人郭振谦的实际住院天数，即110天计算，而一审法院将未实际发生的住院天数计算在内，明显加重上诉人负担，导致判决结果错误。一审法院对护理费的认定，存在错误。被上诉人郭振谦不能举证其住院期间雇佣护工护理，故应认定为其家人护理，护理费应按其家人户口性质即农村户口的人均纯收入计算。另外，护理期过长，根据粤鉴协［2014］13号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的规定，关于胫腓骨双骨折的护理期是60~90日，因此被上诉人郭振谦的误工期最长也只能支持90天，但一审法院却错误认定为125天，明显缺乏事实和法律依据。
被上诉人郭振谦辩称，郭振谦所花医药费均是本次交通事故造成的，是必要和合理的治疗费用，且有相应的病历、诊断证明书、医疗费收据予以佐证，依法应予认定。而上诉人没有举证证明原告哪一部分用药不合理，且也没有证据证明上诉人已就相关免责条款向被保险人尽到提示、说明的法定义务，因此，上诉人所提到的保险条款中的相关免责条款没有法律效力，故其所谓的医疗费用中超过医保部分的医疗费用不应由其承担依法无据，应不予支持。一审法院判令上诉人全额赔偿答辩人郭振谦的医疗费合理合法，证据确实充分，依法应予维持。郭振谦的出生日期为1952年9月27日，而定残日根据鉴定意见出具日期为2016年8月19日，因此一审法院认定郭振谦在定残之日的年龄为已满63周岁未满64周岁的理由合法合理。上诉人认为定残时已年满64周岁既无事实依据且也没有证据证明，明显是错误的。因此，一审法院认定残疾赔偿金的年限计算为17年既符合事实且合理合法，依法应予维持。郭振谦首次住院110天，二期手术需住院15天，住院总天数为125天，二期手术的住院伙食补助费虽未实际发生，但属必然发生的费用，均应在本案中一并赔偿。因此一审法院对住院伙食补助费计算正确，也不存在加重上诉人负担的情形，相反，一审法院如此认定是节约诉讼资源减少讼累的体现，依法应予维持。汕头大学司法鉴定中心作为有鉴定资质的鉴定机构，严格按照鉴定程序和相关规定对答辩人的护理期限和人数作出评定，该结论客观公正，而且与实际情况相符，故可以按照汕头大学司法鉴定中心评定的护理期限和人数计算护理费用；至于护理费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款的规定，护理费的计算标准应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因为本地没有护工报酬标准，而护理业也属于服务业之一，故一审法院参照上一年度其他服务业平均工资计算护理费，合理合法，依法应予以维持。上诉人主张护理费按照农村居民人均纯收入标准计算，没有法律依据，其认为根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的规定，答辩人的护理期最长也仅为90天纯属其主观臆测，毫无事实依据，故依法应不予支持。
被上诉人黄坤利、黄俞霖没有答辩。
郭振谦向一审法院起诉请求：1.人民财保在其承保的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额内赔偿郭振谦损失人民币182839.96元；2.黄坤利、黄俞霖对人民财保赔偿郭振谦损失的不足部分承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月10日13时10分许，黄坤利驾驶粤Ｖ×××××小型轿车从普宁市池尾华市村往流沙大道方向行驶，车辆驶入长春路时，与郭振谦驾驶的无牌证普通二轮摩托车发生碰撞，造成郭振谦受伤及双方车辆不同程度损坏的交通事故。2016年3月20日，普宁市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》（编号：2016B第1498号），认定黄坤利驾驶机动车上路行驶，车辆驶入道路时，妨碍道路内正常行驶车辆的通行，是导致事故发生的全部过错，承担全部责任；郭振谦对事故的发生不存在过错，不承担责任。事故发生后，郭振谦被送至普宁华侨医院进行治疗，自2016年3月10日至2016年6月28日住院110天，花去医疗费56940.96元。经诊断，郭振谦的伤情为：1.右胫骨下段开放性粉碎性骨折；2.右腓骨中下段多段骨折。出院医嘱：1.仍加强康复功能锻炼、对症处理；2.定期复查X光片以了解情况；3.择期取内固定物；4.不适随诊。2016年8月19日，汕头大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》{编号：汕大司鉴中心[2016]临鉴字第5595号}，鉴定意见为：1.郭振谦因交通事故致伤，评定为九级伤残；2.郭振谦定残后需择期行右胫骨内固定物取出手术，住院15天，后续治疗费10000元；3.郭振谦需继续行右踝关节康复治疗，康复费2000元；4.评定护理期为125天（含后续行右胫骨内固定物取出手术住院15天），其中伤后住院围手术期每天配护理人员2名，余110天每天配护理人员1名；营养期为110天，营养费2200元。汕头大学司法鉴定中心及其鉴定人员具备相应鉴定资质。粤Ｖ×××××小型轿车的登记车主为黄俞霖，人民财保承保了该车的交强险和责任限额为300000元且不计免赔的商业三者险，被保险人均为黄坤利。交强险的责任限额分别为伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。交强险和商业三者险的保险期间均自2015年6月9日起至2016年6月8日止。郭振谦的户口性质为农业。一审庭审中，郭振谦的委托诉讼代理人称各被告至今没有支付赔偿款或垫付医疗费。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。普宁市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，各方当事人均没有异议，予以采信。汕头大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，鉴定主体合格，程序合法，依据充分，对鉴定意见也予以采信。结合郭振谦提供的证据及其诉讼请求，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，郭振谦遭受的各项经济损失如下：1.医疗费：56940.96元。医疗费系根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。人民财保没有举证证明郭振谦医疗费用中存在不合理和不必要的部分，应承担举证不能的法律后果，对其关于不负责赔偿非医保用药部分的医疗费的主张不予采纳。2.后续治疗费：参照鉴定意见确定为10000元。经鉴定，郭振谦定残后需择期行右胫骨内固定物取出手术，住院15天，后续治疗费10000元，该费用已有鉴定机构的明确意见，应在本案中一并获得赔偿。人民财保以后续治疗费没有实际发生、至今没有发生后续治疗的具体依据、后续治疗费过高且与伤情不符为由，提出不认可后续治疗费的观点，理由不成立，不予采纳。3.住院伙食补助费：100元/天×（110天+15天）=12500元。郭振谦首次住院110天，二期手术需住院15天，住院总天数为125天，二期手术的住院伙食费虽未实际发生，但属必然发生的费用，均应在本案一并获得赔偿。人民财保提出住院伙食费应以首次住院天数110天计算的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。4.营养费：参照鉴定意见确定为2200元。法律并没有规定医疗机构是确定营养费的唯一机构，司法鉴定机构就原告因伤所需的营养期、营养费已作明确的分析说明，得出郭振谦需营养费2200元的鉴定意见客观、科学，可作为认定本案事实的依据，故人民财保认为没有医院的医嘱就不能支持营养费请求的观点，理由不成立，不予采纳。5.护理费：75017元/年÷365天/年×（15天×2+110天）=28773.64元。郭振谦没有提供证据证明护理费支出情况，其住院期间的护理费可参照受诉法院所在地其他服务业75017元/年的标准计算，人民财保提出郭振谦的护理应为家人护理且应以护理人员的人均年纯收入标准计算护理费，依据不足，不予采纳。6.残疾赔偿金：13360.4元/年×17年×20%=45425.36元。郭振谦构成九级伤残，赔偿系数为20%，其属农业户口，可以上一年度广东省农村居民人均纯收入13360.4元/年为计算标准，其在定残之日的年龄已满63周岁未满64周岁，赔偿年限应为17年。人民财保提出郭振谦的残疾赔偿金计算年限应为16年的答辩意见，与事实不符，不予采纳。7.康复费：参照鉴定意见确定为2000元。《司法鉴定意见书》中载明郭振谦的后续医疗费共计12000元，包括上述行二次手术的后续治疗费用10000元及继续行右踝关节康复治疗的康复费2000元。康复费与后续治疗费同样虽未实际发生，但属必然发生的费用，应在本案一并获得赔偿。人民财保提出康复费与后续治疗费属重复计算答辩意见，与事实不符，不予采纳。人民财保提出康复费未实际发生故不予承认的答辩意见，不符合法律规定，也不予采纳。8.精神损害抚慰金：8000元。郭振谦因本交通事故造成伤残而受到精神创伤，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及与受诉法院所在地平均生活水平，酌定为8000元。人民财保提出郭振谦请求的精神损害抚慰金数额过高，请求予以核减的答辩意见，符合本案实际，予以采纳。9.交通费：1250元。郭振谦虽然没有提供证据证实交通费支出情况，但考虑郭振谦及其亲属因郭振谦就医等需要支出交通费，根据本案实际情况，酌定为1250元。郭振谦的上述各项经济损失合计167089.96元。因黄坤利承担事故的全部责任，人民财保是粤Ｖ×××××小型轿车交强险和商业三者险的保险人，故人民财保应在交强险和商业三者险限额内赔偿郭振谦全部损失167089.96元。郭振谦的损失已能在交强险和商业三者险的责任限额内获得足额赔偿，故黄坤利不再承担赔偿责任。黄俞霖作为粤Ｖ×××××小型轿车的车主，对事故的发生不存在过错，无需承担民事赔偿责任。郭振谦请求赔偿的数额超出审理认定的赔偿数额部分，予以驳回。关于诉讼费的负担问题，当事人进行民事诉讼，应当交纳诉讼费用，诉讼费用的负担由人民法院根据案件胜诉、败诉的具体情况予以确定，故人民财保辩称其根据保险合同不承担本案诉讼费，不符合法律规定，不予支持。黄坤利、黄俞霖经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿郭振谦167089.96元；二、驳回郭振谦的其他诉讼请求。案件受理费3960元，减半收取1980元（郭振谦垫付），由郭振谦负担350元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担1630元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为:本案属机动车交通事故责任纠纷。关于郭振谦医疗费用中超过医保部分的医疗费用是否应由上诉人全额进行赔偿的问题。因保险条款的约定为格式条款，《中华人民共和国共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该约定属于上述法律规定的格式条款无效的情形，对投保人不产生效力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，该司法解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。因此，保险公司认为不应全额赔偿的主张，理由不成立。关于残疾赔偿金、住院伙食补助费的问题。郭振谦的出生日期为1952年9月27日，定残日期为2016年8月19日，在定残之日的年龄为已满63周岁未满64周岁,原审法院认定残疾赔偿金的计算年限为17年，并无不当；原审法院依据汕头大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，将二期手术需住院15天一并计算住院伙食补助费属合理范围，可予维持;关于护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款的规定，一审法院参照上一年度其他服务业平均工资标准计算护理费并无不当。
综上所述，上诉人人民财保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3960元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝泓
审 判 员 李世荣
代理审判员 李洁新
二〇一七年一月二十二日
代书 记员 张柔凤
附裁判文书相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。