浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2048号
上诉人(原审被告):吴小曼,女,1982年4月8日出生，汉族,住乐清市，
上诉人(原审被告):周玉敏,男,1964年5月11日出生，汉族,住乐清市，
俩上诉人共同委托诉讼代理人：黄宝余，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):郭礼强,男,1975年5月18日出生，汉族,住乐清市，
委托诉讼代理人：李华军，乐清市荆山法律服务所法律工作者。
原审被告:宋根玉,女,1974年5月17日出生，汉族,住乐清市，
上诉人吴小曼、周玉敏与被上诉人郭礼强及原审被告宋根玉民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）0382民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成由合议庭于2017年11月3日公开开庭进行了审理。俩上诉人委托诉讼代理人黄宝余，被上诉人委托诉讼代理人李华军到庭参加诉讼。原审被告宋根玉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
吴小曼、周玉敏上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回郭礼强的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未依法将本案的诉讼材料及开庭传票送达给吴小曼、周玉敏，审判程序违法。吴小曼、周玉敏也没有接到电话通知开庭。周玉敏于本案一审审理阶段在一审法院有作为原告的(2016)浙0382民初6743号案件，该案从2016年7月20日受理至2017年1月判决生效，2017年2月申请强制执行等一系列程序，周玉敏均有参与，故周玉敏不存在下落不明，不能对周玉敏适用公告送达。二、2016年3月24日，吴小曼并没有向郭礼强借款9万元，一审判决认定借款事实缺乏资金交付依据。吴小曼不认识郭礼强，也没有向郭礼强借过款，只是吴小曼欠宋根玉六合彩赌博款，向宋根玉出具了一份没有出借人的借条，吴小曼出具借条时，宋根玉也没有在担保人一栏签名。三、本案实际上是六合彩赌博债务，并非用于家庭生活或经营，是吴小曼个人非法债务，周玉敏不应当承担还款责任。
郭礼强辩称，一审送达程序合法。根据郭礼强提供的录音文字，担保人宋根玉已经通知了吴小曼、周玉敏诉讼事项。吴小曼称不认识郭礼强，也没有向郭礼强借款不是事实。事实上是吴小曼和宋根玉一起到郭礼强朋友家找到郭礼强借款。吴小曼称需要借款，用于其丈夫的KTV，家里也有几处房产，担保人也保证吴小曼所说属实。吴小曼跟郭礼强不熟悉，宋根玉跟郭礼强是同学关系，所以借条上的名字让郭礼强自己写。郭礼强自愿放弃对周玉敏的诉讼请求。
宋根玉未作陈述。
郭礼强向一审法院起诉请求：1、吴小曼、周玉敏偿还郭礼强借款9万元及利息（从借款之日起按月利率2%计算至判决确定的履行之日止）；2、宋根玉承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由吴小曼、周玉敏、宋根玉承担。一审法院认定，2003年8月7日，吴小曼与周玉敏登记结婚。2016年3月24日，吴小曼向郭礼强借款9万元，约定月利率2.5%。由吴小曼、宋根玉分别在借条的借款人处、担保人处签字且捺上指印。但借条上未约定还款时间及保证方式。后经郭礼强催讨，吴小曼、周玉敏、宋根玉均未履行还款义务。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吴小曼、周玉敏应在判决生效后十日内偿还郭礼强借款9万元及利息（以9万元为基数从2016年3月24日起按月利率2%计算至判决确定履行之日止）。二、宋根玉对第一项的债务承担连带清偿责任。宋根玉承担保证责任后，有权向吴小曼、周玉敏追偿。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋根玉在二审期间均未提供证据材料。吴小曼、周玉敏提供证据材料如下：1、担保人宋根玉在(2017)浙0382民初689号案件中向一审法院提交的民事起诉状、欠条、结婚登记申请书、录音文字说明及笔记（记账簿）、7份借款借据、宋根玉农行卡交易明细、本金及利息计算依据；2、周玉敏在(2017)浙0382民初689号案件中向一审法院提交的微信聊天记录、支付凭证、录音文字资料2份、民事裁定书；3、(2016)浙0382民初6743号民事判决书、生效证明；4、银行流水清单；5、(2017)浙0382民初689号民事判决书。证据1、2欲共同证明担保人宋根玉与吴小曼、周玉敏民间借贷纠纷一案，一审法院正在审理，而该案宋根玉与吴小曼涉及六合彩赌博，宋根玉并没有向吴小曼交付200多万元借款及本案的借款；周玉敏对吴小曼与宋根玉之间的六合彩赌博借款并不知情；一审法院（2017）浙0382民初689号民间借贷案件的案情可能会影响本案的审理结果，本案应当中止审理，待（2017）浙0382民初689号民间借贷案件审理完毕后再行审理。证据3欲证明在一审法院审理本案的同时，一审法院也正在审理周玉敏诉他人的案件，周玉敏不适用公告送达。证据4欲证明本案债务不属于夫妻共同债务。证据5欲证明一审法院已认定吴小曼欠宋根玉的债务系吴小曼个人债务。郭礼强提供证据6微信聊天截图，欲证明宋根玉已通知吴小曼本案诉讼事宜，从吴小曼、周玉敏提供的通话录音中也可以证明吴小曼、周玉敏已知诉讼事宜。宋根玉对上述证据材料未发表意见。郭礼强认为证据1、2与本案不具有关联性；证据3、4不能证明待证事实；证据5所证明的非夫妻共同债务问题，郭礼强已放弃对周玉敏的诉讼请求。吴小曼、周玉敏认为证据6不能免除法院的送达程序，吴小曼、周玉敏是在宋根玉作为原告的案件起诉后才知道本案的相关情况。另外，吴小曼、周玉敏申请本院调取（2017）浙0382民初689号的庭审笔录，欲证明吴小曼出具借条给郭礼强期间，宋根玉与吴小曼正在进行六合彩赌博，郭礼强并未将9万元借款资金交付给吴小曼。对当事人二审争议的事实与证据，本院认定如下：证据1、2、4、5，欲证明的本案借款非吴小曼、周玉敏夫妻共同债务，因郭礼强已放弃对周玉敏的诉讼请求，故本院对上述证据证明的该项事实不作评论；另外对于中止审理事项的证明，本院已依法对本案进行过中止审理，但不能证明本案债务涉及赌博非法债务。同样，吴小曼、周玉敏申请调卷所需证明的事实，证据5已作出认定，故不存在调卷必要，且该项调卷亦不属于当事人无法提供事项的范围之列，本院不予准许。证据6的真实性未作核实，故本院对其证明力不作评述。对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，郭礼强在二审中放弃对周玉敏的诉讼请求。
本院认为，借据作为证明当事人之间存在借贷关系的主要证据，一般不轻易否定其证据证明力。郭礼强主张与吴小曼之间存在民间借贷关系，提供吴小曼出具借据一份予以佐证，对于该借据上所记载的款项交付问题，郭礼强做出了合理解释。吴小曼、周玉敏主张本案借款未交付，且因吴小曼欠宋根玉六合彩赌博款，借据系吴小曼向宋根玉出具，未提供充分证据予以佐证，本院不予采信。本院确认郭礼强与吴小曼之间的民间借贷关系成立且有效，吴小曼依约应向郭礼强偿还借款本息，吴小曼主张按月利率2%计算利息未超出吴小曼与郭礼强之间的约定和法律保护的范围，应予支持。根据一审卷宗反映一审法院向吴小曼、周玉敏的户籍所在地邮寄送达诉状副本、开庭传票等法律文书，邮递员进行二次投递均因该地址长期无人居住，询问他人无果而退回，为此一审法院转为公告送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。周玉敏在本案一审审理同期有其作为原告的案件，并不能等同于本案一审法官就知晓周玉敏的送达地址并可以向其直接送达，且周玉敏在另案中提供的住址与本案中向周玉敏邮寄送达的地址一致。吴小曼、周玉敏主张一审送达程序违法，依据不足，本院不予采信。郭礼强在二审中放弃对周玉敏的诉讼请求，系其对自身民事实体权利的合法处分，未损害国家、集体与他人利益，本院予以准许。
综上，上诉人吴小曼、周玉敏提出的上诉请求及事实与理由不成立。郭礼强在二审中放弃对周玉敏的诉讼请求，本院应对一审判决作变更判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初6285号民事判决；
二、吴小曼于本判决生效之日起十日内偿还郭礼强借款本金90000元及利息(从2016年3月24日起按月利率2%计算至判决确定的履行之日止)；
三、宋根玉对第一项的债务承担连带清偿责任。宋根玉承担保证责任后，有权向吴小曼追偿。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2185元，由吴小曼、宋根玉负担；二审案件受理费2185元，由郭礼强负担1085元，吴小曼负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学箭
代理审判员 李 劼
代理审判员 胡淑丽
二〇一七年十一月七日
书 记 员 方如意