江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01443号
上诉人（原审被告、反诉原告）宿迁市鸿耀塑料有限公司，住所地宿迁市经济开发区东区庐山路58号。
法定代表人朱文平，公司经理。
委托代理人张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宿迁市恒泰建筑工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区华康路北侧。
法定代表人李文江，该公司董事长。
委托代理人时华君、钟蕊，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人宿迁市鸿耀塑料有限公司（下简称鸿耀公司）因与被上诉人宿迁市恒泰建筑工程有限公司（下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2012）宿豫民初字第1585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月29日，恒泰公司与鸿耀公司签订建设工程施工协议一份，约定鸿耀公司将位于宿迁市经济开发区庐山路58号综合楼、厂房发包给恒泰公司施工，工程承包范围为包工包料，开工日期为2007年6月13日，竣工日期为2007年12月13日，工程质量标准为达标合格。合同专用条款部分第24条约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：全部工程竣工后付款50万元，2009年付余款的30%，2010年付余款30%，2011年付余款40%，直至付清，不计利息。合同附件3工程质量保修书部分约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：屋面、防水、电气管线、路面破列（裂）等。质量保修期部分约定，土建工程为五年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为3年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为3年。合同签订后，鸿耀公司于2007年6月12日开始施工，工程完工后，双方未办理竣工验收手续。2011年12月5日，受鸿耀公司委托，江苏正源工程项目管理有限公司出具审核报告一份，载明涉案工程审定总价为5073480.30元，双方对该数额均无异议。
原审另查明，2012年1月17日，恒泰公司项目经理殷中全向鸿耀公司出具收条一份，载明收到工程款计406.95万元。同日，殷中全又向鸿耀公司出具收条一份，载明收到工程款10万元。其后，殷中全分别于2012年5月29日、6月22日、7月22日、9月13日、10月8日向鸿耀公司出具收条五份，合计收取鸿耀公司工程款15000元，上述合计418.45万元。后双方因工程款支付问题未达成一致意见，恒泰公司向原审法院起诉，请求判令：鸿耀公司支付恒泰公司工程款100万元及利息（自2009年1月1日起按同期银行贷款利率标准计算至付清之日止），并承担本案诉讼费用。在本案审理中，鸿耀公司向原审法院提起反诉，请求判令：恒泰公司返还鸿耀公司超支的工程款310526元，承担违约金36万元，支付维修费用1022416.01元，以上合计1692942.01元。
本案在审理过程中，鸿耀公司认为双方签订的建设工程施工合同第二部分专用条款第47条补充条款部分约定“因恒泰公司无资金投入，应按总造价的80%计算”，故工程总价款应为4058784.24元。恒泰公司质证认为该约定中“殷中全”的签字并非殷中全本人所签，故鸿耀公司遂申请对约定中“殷中全”字样是否为殷中全本人书写进行鉴定，后原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对该补充条款中“殷中全”字样是否为殷中全书写进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2013年6月6日出具鉴定意见一份，认为检材中“殷中全”签名字迹与样本中殷中全的字迹不是同一人所写。鸿耀公司为此支付鉴定费用9380元。鸿耀公司对该鉴定意见不服，向原审法院申请重新鉴定，因鸿耀公司未交纳鉴定费用，鉴定单位南京师范大学司法鉴定中心对该重新鉴定申请作退案处理。
本案在审理过程中，鸿耀公司向原审法院申请对涉案工程存在质量问题的原因及所需的加固修复费用进行造价鉴定，原审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（下称建研公司）进行鉴定。在鉴定过程中，建研公司于2013年8月8日通知鸿耀公司交纳鉴定费用102000元，逾期未交纳的，按退案处理。2013年8月20日，鸿耀公司向原审法院提交变更鉴定事项申请书一份，载明为了减少鉴定费用，现变更鉴定范围为综合楼，鉴定内容为：1.屋面工程（屋面防水施工质量、屋面烟道做法施工质量、屋面烟道渗透成因分析）；2.围护结构工程（墙体渗透成因分析、墙体裂缝成因分析）；3.涂饰工程（外墙涂料损伤成因分析）；4.地面工程（地坪损伤成因分析）；5.对上述鉴定内容出具维修处理方案。2013年9月26日，建研公司再次通知鸿耀公司交纳鉴定费用42000元，于2013年10月17日向原审法院提交变更及补充鉴定申请书一份，载明对检测鉴定内容的屋面工程中有四项鉴定内容取消，即：1.屋面烟道渗透现状调查；2.屋面烟道做法；3.屋面烟道做法施工质量；4.屋面烟道渗透成因分析。增加补充检测鉴定内容为：1.对涉案综合楼工程的钢材型号及混凝土型号是否符合图纸规定标准进行检测鉴定；2.对偷工减料部分的材料差额出具意见或数据，以便对该偷工减料部分的损失价值进行评估鉴定。建研公司于2013年12月2日出具鉴定报告一份，鉴定结论为：1.所测钢筋力学性能符合规范要求。2.屋面女儿墙泛水处防水卷材普遍破损，脱落；出屋面楼梯间外墙根部泛水处防水卷材普遍破损，脱落；屋面防水做法自上而下为砂浆找平层、细石混凝土、保温层、SBS防水卷材。3.部分外墙内墙有开裂现象。门窗洞角处裂缝系角部应力集中所致；墙梁或墙柱交界处裂缝主要是因两种材料连接部位施工处理不当，墙体材料的收缩所致。4.部分墙体有渗水现象。出屋面墙（5∕A-B、（1∕4）∕A-B）系外墙泛水处防水卷材破损功能丧失，屋面水浸入墙体所致；其余墙体渗漏（5层墙（1∕4）∕A-B、4层墙（1∕4）∕A-B、3层墙5∕A-B、2层墙2∕A-B）系水管漏水所致。5.综合楼外墙部分区域存在涂层不规则开裂、涂层剥落、掉粉、起皮等现象，主要系长期环境作用而致。6.室外地坪面层有裂缝，系面层材料收缩所致。就该鉴定结论，建研公司出具了维修处理方案。
建研公司的鉴定报告向双方送达后，鸿耀公司于2013年12月13日向原审法院提交鉴定申请书一份，载明对建研公司的鉴定报告结论没有异议，现依据鉴定报告结论对施工质量及修复方案申请对修复造价进行鉴定。后原审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司（下称天园公司）对鸿耀公司的鉴定申请内容进行鉴定。天园公司于2014年4月4日出具鉴定报告一份，鉴定结果为，鸿耀公司综合楼施工质量及修复方案工程总造价为145066.71元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，恒泰公司依照2007年5月9日签订的建设工程施工合同主张权利，由于该合同系复印件，且鸿耀公司对该合同予以否认并提交了2007年5月29日签订的加盖双方印章的合同一份，故以双方2007年5月29日签订的合同作为认定双方权利义务的依据。
双方签订的建设工程施工合同不违反法律规定，依法对双方具有法律约束力，双方均应当按照合同约定履行各自义务。因双方均对合同总价款无异议，故确认合同总价为5073480.30元。对于鸿耀公司提出的应当按照合同总造价80%计算合同价款的主张，因南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书载明检材中“殷中全”签名字迹与样本中殷中全的字迹不是同一人所写，故对鸿耀公司的答辩意见不予采纳。关于鸿耀公司已支付款项问题，恒泰公司自认鸿耀公司已支付406.95万元，但恒泰公司项目经理殷中全认可合计收到鸿耀公司支付418.45万元，该认可行为的法律后果及予恒泰公司，故认定鸿耀公司已向恒泰公司支付418.45万元，鸿耀公司还应向恒泰公司支付工程尾款888980.30元。对于恒泰公司要求鸿耀公司支付利息的请求，因合同专用条款第24条明确约定工程款不计付利息，故对恒泰公司要求鸿耀公司支付利息的主张不予支持。
对于鸿耀公司主张的恒泰公司还应向其返还多支付的工程款310526元的诉讼请求，因鸿耀公司主张的工程总价款应当按照合同总造价的80%计算的主张不能成立，故该项诉讼请求不予支持。对于鸿耀公司主张的恒泰公司应当向其支付违约金36万元的诉讼请求，因鸿耀公司据以计算的依据为建设工程施工合同第二部分专用条款第47条补充条款部分约定的“乙方未按期完成建设工程的，每延期一天向甲方付违约金壹仟元”，但该部分约定经鉴定并未经殷中全签字认可，故对恒泰公司无法律约束力，对鸿耀公司的该项诉讼请求亦不予支持。
对于鸿耀公司主张的恒泰公司应向其支付维修费用1022416.01元的诉讼请求，在本案审理过程中，经鸿耀公司申请，原审法院依法委托建研公司对涉案工程存在质量问题的原因及所需的加固修复费用进行造价鉴定，后鸿耀公司出于节省鉴定费用等因素考虑，对鉴定事项几经变更，最终建研公司根据其申请作出了鉴定报告并出具了维修方案。后鸿耀公司在2013年12月13日向原审法院提交的鉴定申请中明确表示对建研公司的鉴定报告结论没有异议，并依据鉴定报告结论对施工质量及修复方案申请对修复造价进行鉴定。天园公司受原审法院委托，出具了综合楼施工质量及修复方案工程总造价为145066.71元的鉴定意见，对该鉴定意见予以采纳。对于鸿耀公司主张的建研公司出具的鉴定报告与其真实意思有很大差别的主张，因鸿耀公司已明确表示其对建研公司的鉴定意见无异议，且其在鉴定过程中应尽到与鉴定机构积极沟通、协调的义务，故其主张于法无据，对其要求重新鉴定或补充鉴定的请求不予支持；若鸿耀公司坚持认为建研公司出具的鉴定报告遗漏了其鉴定请求，可另行主张权利。天园公司出具的鉴定意见明确了鸿耀公司综合楼施工质量及修复方案总造价为145066.71元，关于该费用应由谁承担问题，因本案中鸿耀公司、恒泰公司在建设工程施工过程中均未尽到建设工程施工领域发包方、承包人应当承担的义务，如涉案工程无竣工验收手续、双方均不能提交工程开工、竣工、交付日期的证据等，结合上述分析和全案案情，认定恒泰公司应承担工程质量不合格产生的法律后果，恒泰公司应向鸿耀公司支付上述工程维修费用。对于恒泰公司提出的工程不存在质量问题的意见，由于恒泰公司未能就工程何时交付提出证据予以证实，导致无法认定何时起算工程质量保证期，故对于恒泰公司该辩解意见不予采纳。遂判决：一、宿迁市鸿耀塑料有限公司于判决生效后十日内给付宿迁市恒泰建筑工程有限公司工程款888980.30元；二、宿迁市恒泰建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付宿迁市鸿耀塑料有限公司维修费用145066.71元；三、驳回宿迁市恒泰建筑工程有限公司和宿迁市鸿耀塑料有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费13800元，由宿迁市恒泰建筑工程有限公司承担1380元，宿迁市鸿耀塑料有限公司承担12420元；反诉案件受理费20036元，鉴定费9380元，合计29416元，由宿迁市鸿耀塑料有限公司承担26916元，宿迁市恒泰建筑工程有限公司承担2500元。
原审法院判决后，鸿耀公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、一审认定鸿耀公司支付工程款数额为4184500元错误。事实是鸿耀公司支付了4386310元工程款，原审遗漏认定201810元工程款。2、一审在判决给付恒泰公司工程款的同时，未判决恒泰公司向鸿耀公司出具工程款发票错误，一审存在判决漏项。3、一审对涉案工程质量鉴定及维修造价鉴定存在大部分漏项鉴定内容，对漏项鉴定内容鸿耀公司申请补充鉴定或重新鉴定原审法院未予批准错误。鸿耀公司的真实意思是对综合楼、室外地坪的全部质量问题进行鉴定，而鉴定机构所出具的鉴定报告中存在三分之二的工程没有鉴定，已鉴定的三分之一工程部分存在大量质量问题。在原审法院组织质证时，鸿耀公司提出鉴定报告中存在三分之二工程没有鉴定，并申请对该三分之二工程部分质量问题补充鉴定或重新鉴定，而原审法院未予批准。因存在三分之二工程部分质量问题未作鉴定，故原审判决的维修造价仅是综合楼三分之一的维修造价，原审判决的维修费用错误。5、一审对质量鉴定费42000元、维修造价鉴定费17000元未予判决错误。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求二审法院重新认定事实，依法改判。
被上诉人恒泰公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
关于原审查明事实部分，恒泰公司无异议，鸿耀公司对“上述合计418.45万元”、“载明对建研公司的鉴定报告结论没有异议”、“鉴定结果为，鸿耀公司综合楼施工质量及修复方案工程总造价为145066.71元”事实认定有异议。对原审查明事实中双方当事人均无异议部分，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、鸿耀公司支付的工程款数额如何确定。2、原审鉴定内容是否正确。
关于第一争议焦点。本院认为，恒泰公司称其收到工程款数额为4184500元，鸿耀公司对此表示认可，并称恒泰公司还另外收到其201810元工程款，恒泰公司共收到鸿耀公司工程款为4386310元。鸿耀公司就其主张的201810元工程款给付，审理中鸿耀公司提供了下列证据：1、署名为“王永潮”的借支据一张；2、2009年殷中全出具的欠条复印件一张；3、殷中全2009年1月15日出具的欠条一张；4、署名为“陆荣斌”的借条两张；5、署名为“陆荣斌”的收条一张；6、证明一份；7、署名为“朱大庆”的收条一张；8、预约算费。对证据1，恒泰公司质证认为，是否为王永潮本人书写不清楚，且也没有授权王永潮领取款项；对证据4、5，恒泰公司认为是否为陆荣斌本人书写不清楚，且也没有授权陆荣斌领取款项；对证据7，恒泰公司不认识朱大庆；对证据2、3，该两笔款项已经结算在4069500元的总结算收条中；对证据6，恒泰公司认为该证明上没有签名，对此不认可；对证据8，系鸿耀公司的法定代表人书写，恒泰公司不认可。
因鸿耀公司所举的证据恒泰公司不予认可，且证据1是否为王永潮本人书写不确定，即使确定为王永潮本人书写，因鸿耀公司并不能证明恒泰公司对王永潮领取款项有授权及该笔领款未经结算，故对证据1本院不予采信。对证据2、3，因证据2为复印件，且该二欠条出具时间为2009年，而双方总结算后出具4069500元欠条时间为2012年1月17日，故可以认定证据2、3所载的款项给付已经计算在2012年1月17日的总欠条中，对证据2、3本院不予采信；对证据4、5，是否为陆荣斌本人书写不确定，即使确定为陆荣斌本人书写，因鸿耀公司并不能证明恒泰公司对陆荣斌领取款项有授权及该笔领款未经结算，故对证据4、5本院不予采信；对证据6，因证明上无人员签名，对证据6本院不予采信；对证据7，因恒泰公司不认识朱大庆，且鸿耀公司不能证明其向恒泰公司支付了该收条所载的工程款，对证据7本院不予采信；对证据8，因系鸿耀公司的法定代表人单方制作，对证据8本院不予采信。因鸿耀公司提供的证据不能证明其向恒泰公司另外支付201810元的事实，故本院在本案中确定鸿耀公司支付的工程款数额为4184500元。
关于第二争议焦点。二审中，鸿耀公司为支持其上诉请求，提供了下列证据。
1、江苏民丰农村商业银行的结算业务申请书一份。旨在证明：鸿耀公司向建研公司缴纳42000元的鉴定费用；
2、收费通知函一份。旨在证明：建研公司通知鸿耀公司缴纳鉴定费用42000元；
3、发票联一份（复印件）。旨在证明：鸿耀公司向江苏天园项目管理集团有限公司缴纳的鉴定费11500元；
4、检测报告一份。旨在证明：鸿耀公司检测的工程内容是综合楼的全部工程，检测报告的后面附有详细的说明和图片；
5、照片两张。旨在证明：涉案工程存在的全部质量问题，而建研公司的鉴定报告中只鉴定了一部分，在建研公司报告中后面所付的综合楼北立面也是一个综合楼的整体画面，包括屋顶平面全部都是综合楼的局部整体，报告中修复的内容只有三分之一；
6、鉴定工作计划书（复印件）。旨在证明：鉴定机构发给鸿耀公司的工作计划是全部应当维修的工程质量部分。
对鸿耀公司提供证据，恒泰公司质证意见为：对证据1、2、4的真实性无异议；对证据3、6因是复印件，故不予认可，要求看原件；对证据5，照片中的楼房是否为恒泰公司施工的楼房不清楚，另外也与本案无关。
本院认证意见为：对证据1、2、4，双方均认可其真实性，对证据真实性本院予以采信；对证据3、6因是复印件，本院结合其他证据作综合认定；对证据5，因恒泰公司不认可，本院不予采信。
本院认为，鸿耀公司向原审法院申请对涉案工程存在质量问题的原因及所需的加固修复费用进行造价鉴定，原审法院委托了建研公司进行鉴定。在鉴定过程中，建研公司于2013年8月8日通知鸿耀公司交纳鉴定费用102000元，后鸿耀公司于2013年8月20日，向原审法院提交变更鉴定事项申请书一份，载明为了减少鉴定费用，现变更鉴定范围为综合楼，鉴定内容为：1.屋面工程（屋面防水施工质量、屋面烟道做法施工质量、屋面烟道渗透成因分析）；2.围护结构工程（墙体渗透成因分析、墙体裂缝成因分析）；3.涂饰工程（外墙涂料损伤成因分析）；4.地面工程（地坪损伤成因分析）；5.对上述鉴定内容出具维修处理方案。建研公司于2013年9月26日再次通知鸿耀公司交纳鉴定费用42000元，鸿耀公司于2013年10月17日向原审法院提交了变更及补充鉴定申请书一份，载明对检测鉴定内容的屋面工程中有四项鉴定内容取消，即：1.屋面烟道渗透现状调查；2.屋面烟道做法；3.屋面烟道做法施工质量；4.屋面烟道渗透成因分析。并增加了补充检测鉴定内容为：1.对涉案综合楼工程的钢材型号及混凝土型号是否符合图纸规定标准进行检测鉴定；2.对偷工减料部分的材料差额出具意见或数据，以便对该偷工减料部分的损失价值进行评估鉴定。建研公司于2013年12月2日出具鉴定报告一份，鉴定结论为：1.所测钢筋力学性能符合规范要求。2.屋面女儿墙泛水处防水卷材普遍破损，脱落；出屋面楼梯间外墙根部泛水处防水卷材普遍破损，脱落；屋面防水做法自上而下为砂浆找平层、细石混凝土、保温层、SBS防水卷材。3.部分外墙内墙有开裂现象。门窗洞角处裂缝系角部应力集中所致；墙梁或墙柱交界处裂缝主要是因两种材料连接部位施工处理不当，墙体材料的收缩所致。4.部分墙体有渗水现象。出屋面墙（5∕A-B、（1∕4）∕A-B）系外墙泛水处防水卷材破损功能丧失，屋面水浸入墙体所致；其余墙体渗漏（5层墙（1∕4）∕A-B、4层墙（1∕4）∕A-B、3层墙5∕A-B、2层墙2∕A-B）系水管漏水所致。5.综合楼外墙部分区域存在涂层不规则开裂、涂层剥落、掉粉、起皮等现象，主要系长期环境作用而致。6.室外地坪面层有裂缝，系面层材料收缩所致。就该鉴定结论，建研公司出具了维修处理方案。因此，建研公司所作的鉴定结论涉及的鉴定内容及范围系鸿耀公司出于节省鉴定费用与建研公司协商所致，系鸿耀公司对自己权利处分的结果；且鸿耀公司于2013年12月13日向原审法院提交鉴定申请书也载明“对建研公司作出的鉴定报告结论没有异议”，表明鸿耀公司认可建研公司的鉴定内容及范围，故原审法院据此鉴定报告结论对修复造价进行鉴定并无不当。天园公司在接受原审法院修复造价鉴定委托并作出鉴定报告书后，鸿耀公司又以建研公司遗漏鉴定内容并申请补充鉴定或重新鉴定，考虑到恒泰公司工程款债权的及时实现，综合鸿耀公司之前的认可行为，原审法院未予准许鸿耀公司的补充鉴定或重审鉴定申请并无不当。鸿耀公司主张建研公司及天园公司鉴定内容错误，缺乏依据。鸿耀公司可另案申请其本案主张的补充鉴定内容。
鸿耀公司上诉称原审未予判决恒泰公司开具发票，故而原审遗漏该项判决。因鸿耀公司原审虽提起反诉，但其反诉请求中并未要求恒泰公司出具发票，故鸿耀公司该上诉请求超出原审诉讼请求，本院不予处理。鸿耀公司上诉称其支出质量鉴定费42000元、维修造价鉴定费17000元，恒泰公司虽不予认可，但鸿耀公司向本院提供了收费通知函、结算申请书、发票联（复印件），可以证明鸿耀公司的朱文平向建研公司缴纳42000元鉴定费及向天园公司缴纳11500元鉴定费，故应予认定鸿耀公司支出该两笔鉴定费的事实。
综上，上诉人鸿耀公司的关于鉴定费的上诉有事实依据，本院予以支持。对其它上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审本诉、反诉案件受理费33836元，鉴定费62880元（9380元＋42000元＋11500元），二审案件受理费18731元，合计115447元，由上诉人宿迁市鸿耀塑料有限公司负担58067元，由被上诉人宿迁市恒泰建筑工程有限公司负担57380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 安国玉
第15页／共15页