北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民终178号上诉人（原审被告）：暴风集团股份有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼1267室。法定代表人：冯鑫，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：汪赛男，女，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：合一网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层A、C区。法定代表人：古永锵，董事长。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华昌，北京玺泽律师事务所实习律师。上诉人暴风集团股份有限公司（以下简称暴风公司）因与被上诉人合一网络技术（北京）有限公司（以下简称合一公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初7732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日召集各方当事人进行了询问。上诉人暴风公司的诉讼代理人汪赛男及被上诉人合一公司的诉讼代理人杨云玲到本院参加了询问。本案现已审理终结。上诉人暴风公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回合一公司的全部诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由合一公司承担。事实和理由：一、1、暴风公司提供的是电视剧《长在面包树上的女人》（以下简称涉案电视剧）的搜索链接服务，不构成直接侵权。暴风公司在接到起诉状之后立即核查端口，暴风影音端口已不存在涉案电视剧链接，亦无法对其进行演示以搜集其为搜索链接的证据，否则将实施故意侵权的行为，一审法院要求暴风公司承担的举证责任过于苛刻，而据此即认定暴风公司未尽到举证责任是错误的。2、一审法院认为因合一公司提交的公证书中视频播放前的网址无法核实，对暴风公司仅提供搜索链接服务的主张不予采纳是错误的。涉案电视剧播放界面的左上方显示一行与优酷播放涉案电视剧的网址极其相似的网址，该网址模糊不清，系合一公司做证据保全时故意将摄像设备摆放较远造成，从而导致无法比对网址，可以推定暴风公司提供的是搜索链接服务，不构成直接侵权。3、合一公司在证据保全时未将暴风公司相关端口上播放涉案电视剧的网址与优酷网上播放涉案电视剧的网址进行比对公证，为证据瑕疵。二、即使暴风公司构成侵权，一审判决赔偿数额过高，合一公司未提供证据证明其因暴风公司的行为所导致的实际损失和实际获利，涉案电视剧并非热播电视剧，商业价值不高。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人合一公司辩称：暴风公司的主张缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院驳回上诉，维持原判。合一公司向一审法院起诉请求：一、判令暴风公司立即停止侵权；二、判令暴风公司赔偿合一公司经济损失95000元及合理支出（包括公证费1000元和差旅费、交通费4000元）；三、判令暴风公司在其网站首页刊登声明消除影响；四、判令暴风公司承担案件受理费。一审法院认定事实：涉案电视剧片尾标注：出品单位上海鑫海影视制作有限公司（以下简称鑫海公司）、浙江东阳天世文化传播有限公司（以下简称东阳天世公司）、合一公司；独家信息网络传播权归属合一公司。2013年7月29日，上海市文化广播影视管理局颁发（沪）剧审字（2013）第022号《国产电视剧发行许可证》，载明涉案电视剧集数为36集，申报机构为鑫海公司。2016年3月16日，上海市东方公证处对前述内容出具（2016）沪东证经字第2917号公证书。2015年11月20日，鑫海公司、东阳天世公司分别出具《授权书》，均载明将涉案电视剧独占专有的信息网络传播权、制止侵权及转授权的权利授予合一公司，授权期限为永久，授权地域为中国大陆境内（不含港、澳、台），授权平台包括合一公司及其关联公司自有网络平台及其下级各子域名等和软硬件客户端以及上述平台的无线增值业务平台。同日，鑫海公司出具《上线通知书》，载明涉案电视剧（36集）定于2015年12月1日在深圳卫视黄金档播出。庭审中暴风公司认可涉案电视剧首播时间为2015年12月1日，认可合一公司享有涉案电视剧权属。2016年3月18日，经申请，陕西省西安市汉唐公证处对暴风公司通过“暴风影音”安卓移动客户端向用户提供涉案电视剧的行为进行了如下公证:打开三星SM_T800型号平板电脑恢复出厂设置后重新开启，登陆www.baofeng.com网站，下载“暴风影音”应用软件并安装；打开“暴风影音”应用软件，搜索“长在面包树上的女人”，点击其中一个搜索结果进入后显示电视剧介绍信息，选择第1、7、24、38集，均能正常播放，播放页面右侧显示全部38集列表。2016年3月30日，陕西省西安市汉唐公证处为前述公证过程出具（2016）陕证民字第3770号公证书。在庭审陈述中，暴风公司认可点播剧集与涉案电视剧相应剧集内容一致，但认为系链接。另查，暴风影音网站（网址www.baofeng.com）的主办单位系暴风公司，暴风公司认可涉案“暴风影音”安卓移动客户端系其经营管理。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》规定,如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。著作权人可以自己行使著作权，也可以授权许可他人行使著作财产权。根据涉案电视剧署名和一系列授权文件，合一公司享有涉案电视剧的信息网络传播权且有权提起诉讼。根据（2016）陕证民字第3770号公证书、公证光盘及当庭比对结果，暴风公司在其“暴风影音”应用软件中提供了涉案电视剧的在线播放。暴风公司抗辩认为其未提供涉案电视剧的下载，因合一公司并未就此取证，采信暴风公司抗辩意见，对关于涉案电视剧的下载事宜不予确认。暴风公司抗辩认为其未提供全部涉案电视剧剧集的在线播放，鉴于播放列表明确载有38集涉案电视剧且随机抽取剧集均能在线播放，可以推定暴风公司提供了涉案电视剧全部剧集的在线播放，集数以播放列表显示的38集为准。关于暴风公司的链接抗辩，因其未提交证据予以证明，而公证取证中视频播放前网址无法核实，本院对该抗辩意见不予采纳。综上，本院认定暴风公司未经授权通过互联网在“暴风影音”安卓移动客户端中以在线播放的方式提供了38集涉案电视剧，侵害了合一公司对涉案电视剧享有的独家信息网络传播权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。合一公司未提交证据证明因暴风公司行为导致其社会评价降低等不良后果，对其刊登声明消除影响的诉讼请求不予支持。关于赔偿损失的数额，合一公司未提交证据证明其实际损失或暴风公司的违法所得，综合考虑涉案电视剧的性质、集数、上星时间、影响和“暴风影音”软件的知名度以及侵权情节等因素对赔偿数额在法定赔偿额度内予以酌定。关于合理费用支出，合一公司未提交任何票据，涉案公证取证涉及多个案外行为，且不存在异地诉讼情形，故对其主张的公证费、差旅费及交通费均不予支持。一审法院判决：一、暴风公司于本判决生效之日起停止在“暴风影音”安卓移动客户端在线播放涉案电视剧；二、暴风公司于本判决生效之日起十日内赔偿合一公司经济损失55000元；三、驳回合一公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，涉案公证保全过程中，涉案电视剧播放前的页面显示“来源优酷”，点击播放后模糊显示的网址包括“youku.com”。双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。上述事实，有（2016）沪东证经字第2917号公证书、《授权书》、《上线通知书》、（2016）陕证民字第3770号公证书、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询页面打印件以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为被诉行为是否构成提供作品的行为以及一审判决的赔偿数额是否合理。一、被诉行为是否构成提供作品的行为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”。民事诉讼证明标准实行明显优势证据规则，一方当事人提交的证据达到高度盖然性的证明标准即可认定待证事实的存在。根据上述规定，在合一公司提交了初步证据证明上诉人暴风公司通过信息网络提供相关作品的情况下，暴风公司如认为自己仅提供了搜索链接等网络服务，其应当对此承担举证责任。具体而言，虽然涉案公证保全的在线播放过程中显示了“来源优酷”的字样和包括“youku.com”的网址，但不能仅因页面上出现了上述字样和网址就认为暴风公司仅提供了链接服务。涉案公证保全的在线播放过程始终未发生跳转，即涉案电视剧播放过程中未离开“暴风影音”安卓移动客户端，作为对“暴风影音”安卓移动客户端进行经营管理的主体，暴风公司未对其行为仅构成提供链接服务提交证据或给予合理解释，故应承担举证不能的后果。一审法院认定暴风公司未经授权通过互联网在“暴风影音”安卓移动客户端中以在线播放的方式提供了38集涉案电视剧，侵害了合一公司对涉案电视剧享有的独家信息网络传播权，并无不当，上诉人暴风公司关于其仅提供涉案电视剧链接服务的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审判决确定的赔偿数额是否适当根据著作权法的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。双方当事人在本案中均未提交证据证明合一公司的实际损失和暴风公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案电视剧的性质、集数、上星时间、影响和“暴风影音”软件的知名度以及侵权情节等因素，在法定赔偿额度内酌定的赔偿数额并无不当，暴风公司关于一审判决赔偿数额过高的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人暴风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由暴风集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  崔 宁审 判 员  刘义军审 判 员  卓 锐二〇一七年六月二十九日法官助理  范晓玉书 记 员  陈 璐