包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民四终字第118号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵秀珍，女，1966年8月5日出生，蒙古族，系包头市惠民置业有限责任公司职工，现住包头市。
委托代理人王伟，内蒙古石兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谢占娃，男，1954年12月17日出生，汉族，系白云区棚户区改造安置工程大轻包包工头，现住呼和浩特市。
委托代理人张承根，内蒙古承达律师事务所律师。
委托代理人刘东，内蒙古承达律师事务所律师。
上诉人赵秀珍因建设工程施工分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院（2013）白民初字第184号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵秀珍及其委托代理人王伟、被上诉人谢占娃及其委托代理人张承根、刘东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月1日包头市惠民置业有限公司与原告（反诉被告）赵秀珍签订《建设工程施工合同》，约定将包头市白云鄂博矿区（棚户区改造安置房建设工程项目）1标段5栋楼（以实际结算面积为准）发包给赵秀珍，由赵秀珍包工包料。
2012年4月原告（反诉被告）赵秀珍与被告（反诉原告）谢占娃签订《扩大劳务承包合同》，约定将包头市白云鄂博矿区（棚户区改造安置房建设工程项目）7、11、12、13、14号楼砖混六层（以实际结算面积为准）包给谢占娃，承包范围有“1.基础：基础工程大轻包。2.主体：木工、钢筋工、架子工、水、电、暖轻工、抹灰（所有小料）。3.大劳务所带设备包括：一切施工机械、施工工具、周转材料、辅助材料、零件设备、工长、技术员、提升机、搅拌机、操作员、维修员。4.其他：楼上垃圾清理、室内一层回填土工程、室外散水至1米以内，明暗沟散水工程、二级配电箱以外配电设施及照明。5.不包括外墙保温及外墙抹灰，不包括外墙涂料及室内楼梯间以外的刮腻子。”工程承包价为360元／㎡，工期120天。
2012年4月16日，谢占娃与何满亮签订《工程承包合同》，以160元／㎡将瓦工、木工、钢筋工工程转包给何满亮，三层封顶付已完工程量70%，六层封顶后付80%，全部验收合格后，达到抹灰条件付95%，其余5%一个月付清。
2012年5月14日，赵秀珍、李明福、郝全亮签订了《合作承建工程协议书》，约定承建白云区棚户区改造工程7、11、12、13、14号楼，由赵秀珍投资一股，李明福和郝全亮投资一股，李明福主管财务、材料。
2012年8月28日，赵秀珍及李明福、郝全亮作为甲方与谢占娃、何锋（何满亮）、陈天长、冯进财作为乙方签订了《关于停工、复工后结算与付款方式的补充协议》，约定：（一）三天内甲方付清乙方三层以下总合同已完工程量的70%的工程款，乙方复工。如甲方三天内未付够乙方70%的工程款，乙方有权停工要钱，甲方每天支付乙方停工费20000元，乙方未停工甲方从第四天开始每天付乙方违约金20000元。（二）阁楼砌砖工程全部完工后，甲方借给乙方工程款100000元，用于给瓦工回家开支。（该款在随后的付款中扣除）。（三）主体砌筑、砼、模板、钢筋全部完工后十五日内付清乙方已完工程量80%的工程款。主体竣工验收合格后付95%的工程款，剩余5%的工程款竣工一个月付清。（四）如本协议与大合同（赵秀珍与谢占娃合同）有冲突之处，以本协议为准；（五）违约责任：甲方如按协议条款未付给乙方工程款每推迟一天，甲方付给乙方停工要钱工人等待补助费20000元整，乙方复工后，六层封顶之前（包括阁楼）不准停工要钱，否则，停工一天甲方罚乙方20000元整，由停工班组承担。（六）本协议乙方要求有担保人。双方签字后生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议期限从签字之日至甲方付清乙方全部工程款止。
2012年10月16日，双方在白云区劳动监察大队的主持下进行结算，签订了《谢占娃与赵秀珍结算说明》，（一）扩大劳务总承包价360元／㎡eq\\\o\\\ac（○，1）减去未干的抹灰、挂瓦楼梯间各工种包括安装栏杆减50元／㎡；eq\\\o\\\ac（○，2）水电暖赵秀珍直接发包减去26元／㎡，以下共计剩下284元／㎡。（二）结算如下：eq\\\o\\\ac（○，1）架子工姬德全15000㎡，单价7元／㎡，尚欠60000元；eq\\\o\\\ac（○，2）木工冯进财14562㎡，单价50元／㎡，尚欠351600元；eq\\\o\\\ac（○，3）钢筋工张青莲14373.6㎡，单价30元／㎡，尚欠244200元；eq\\\o\\\ac（○，4）管理人员及用材：15000㎡，单价117元／㎡，尚欠1575100元；eq\\\o\\\ac（○，5）瓦工何满亮15067㎡，单价80元／㎡，尚欠702680元。各工种尚欠余额共计2933580元，以上是按100%结算。郝全亮、李明福作为甲方在结算单上签字并注明“帐认可，工程未完，付款按合同办”，谢占娃、姬德全作为乙方签字，工组长张青莲、何满亮、冯进财签字。
2012年12月6日、12月7日、12月9日，双方又进行《赵秀珍、谢占娃、何满亮合同结算补充》从2012年10月16日的结算中扣除款项为：木工冯进财，扣除支付106815元和面积差异4162元，尚欠余额240623元；钢筋工张青莲，扣除面积差异8361元，尚欠余额235839元；架子工姬德全扣除未干完30000元，尚欠余额30000元；管理及勤杂吕连贵5274**元；瓦工何满亮，扣除面积差异等，尚欠586473元；其中瓦工、木工、钢筋工单上注明“此款已于2012年12月20日付清”。赵秀珍在结算补充上签字并注明“从360元大轻工里扣除工人工资”。
2013年4月26日，双方达成《会议纪要》：坡屋顶在334以外，电工除外（334不包括电工），双方主体遗留问题两家分担赵秀珍60%，谢占娃40%。
2013年双方进行2012年遗留工程结算。其中，2013年5月30日，双方进行木工组结算，7#、11#、13#、14#楼坡屋顶142048.20元，2013年7月23日，结算木工组2013年6月4日—6月20日拆模包工1800元；2013年5月30日，钢筋组结算7#、11#、13#、14#楼坡屋顶63877.80元；木工组和钢筋组两项合计207725.80元，赵秀珍、郝全亮、李明福和谢占娃、吕连贵均在结算单上签字，赵秀珍在劳动局直接将款付给工人。2013年6月3日，双方结算2013年4月27日至6月3日瓦工组工作，计117910元，2013年7月15日，结算2013年6月4日至7月12日的2012年遗留工程瓦工组工作，计45385元；2012年遗留工程木工组、钢筋组和瓦工组结算共计371021元，赵秀珍、郝全亮、李明福和谢占娃、吕连贵均在结算单上签字。
另查明，谢占娃实际完成主体工程面积为14303㎡、阁楼面积为1038.97㎡（按合同已核算）。赵秀珍已经支付谢占娃工程款3182230元。
以上事实有双方均提供的《扩大劳务承包合同》、《工程承包合同》、《会议纪要》、2013年6月3日和7月15日的《2012年遗留工程瓦工组结算清单》；原告（反诉被告）赵秀珍提供的《建设工程施工合同》、2012年支付谢占娃和民工工资收据17张原件、2013年5月30日的《2012年遗留工程木工组结算清单》和《2012年遗留工程钢筋组结算清单》、2013年7月23日的《2012年遗留工程木工组结算清单2013年6月4日-20日》；被告（反诉原告）谢占娃提供的《合作承建工程协议书》、《关于停工复工后结算和付款方式的补充协议》、《谢占娃和赵秀珍结算说明》、《架子工、木工、钢筋工、瓦工、管理人员付款扣款书面结算单》等证据及庭审笔录在卷予以佐证。
原审法院认为，本案双方当事人订立的《扩大劳务承包合同》是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，属建设工程施工合同，但谢占娃没有任何的施工资质，应为无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，应参照合同约定支付工程价款。本案双方当事人在白云区劳动局先后进行三次结算，双方均在结算单上签字，应当按照结算单相应履行。关于赵秀珍以其未在2012年10月16日结算单上签字而不认可该结算单的抗辩理由，因本案中郝全亮和李明福与赵秀珍共同投资承建该工程，李明福主管财务及材料，且赵秀珍签字的2012年12月6、7、9日补充结算单上亦写明“从2012.10.16结算中扣除面积差异”等，均证明郝全亮和李明福代表赵秀珍（甲方）签字的2012年10月16日结算单是双方有效的结算凭证，故该抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于谢占娃提出仅对《2012年遗留工程瓦工组结算清单》应当按照会议纪要由赵秀珍分担60%的请求，因2012年遗留工程的五份结算单中均注明“本结算按2013年4月26日甲乙双方会议纪要执行（电工甲方已包给他人）坡屋顶在334元以外另加”且都为“2012年遗留工程＊＊结算清单”，不应把其中的瓦工组单独拿出来按照会议纪要双方分担，木工组和钢筋组不执行会议纪要，故五份遗留工程结算单均应采信，双方按照会议纪要分担。对于谢占娃提出尚有部分架子工和管理周材因双方发生诉讼没有进行结算应予支付的请求，因双方确认主体工程面积14303㎡、阁楼面积是1038.97㎡，结合三次对账结算和双方签订的合同，应当予以相应支持。关于谢占娃提出要求赵秀珍承担延期付款的违约责任和赵秀珍提出要求谢占娃承担工期违约的停工损失，因双方签订的《扩大劳务合同》及其补充协议无效，违约责任的约定亦无效，故本院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、驳回本诉原告赵秀珍的诉讼请求；二、反诉被告赵秀珍于本判决生效之日支付反诉原告谢占娃工程款1129038元；三、驳回反诉原告谢占娃的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉7000元、反诉9800元，由原告（反诉被告）赵秀珍负担13800元，被告（反诉原告）谢占娃负担3000元。
宣判后，原审原告、反诉被告赵秀珍不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判或发回重审。其上诉的主要理由是：一、被上诉人违约在先，至今未完成合同约定的工程。二、一审判决事实不清。1、2012年10月16日被上诉人写的结算说明中所述的2933580元，是被上诉人未完成的工作量，一审法院说成是欠被上诉人的报酬，是错误的；2、2013年4月26日会议纪要，6月3日、7月15日两次结算中双方共同施工所花的费用371021元，是被上诉人应完工程量中的遗留工程，上诉人出于对工程负责的态度，才和被上诉人协商分担60%，该60%的款项计222612.6元，应该由上诉人给付被上诉人的工程款中扣除，而一审法院却认为上诉人应支付被上诉人238243.90元，事实不清；3、2013年9月13日的白云区城市棚户区改造安置房工程第一标段（赵秀珍）证据中证明，被上诉人承认有10项工程没有完成，就以双方确认主体和阁楼面积，参照合同总价，减去已付款，作出判决，过于草率。三、一审判决适用法律不当。事实上，上诉人多付被上诉人工程款261442元，请二审法院依法调查，予以支持。被上诉人谢占娃答辩同意一审判决。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相一致。对原审判决认定的案件事实本院予以确认。
按照双方2012年10月16日和2012年12月6日、12月7日、12月9日的结算单，赵秀珍应付谢占娃木工724938元、钢筋工423847元、瓦工1243552.4元、架子工105000元、管理周材1773600元，以上五项合计共应付4270938元。
在2013年达成会议纪要后，双方对谢占娃完成的遗留工程中木工、钢筋工和瓦工进行了结算，三项共371021元；未对账的架子工和管理周材为42404.28元，五项合计413425.28元。赵秀珍承担遗留工程的60%为248056元，减去赵秀珍已经直接付给工人的207726元，赵秀珍应付给谢占娃40330元。
2012年的结算与2013年的结算相加，赵秀珍应当付给谢占娃的全部工程款合计4311268元，减去已付给谢占娃3182230元，余欠1129038元。
本院认为，双方当事人订立的《扩大劳务承包合同》，属建设工程施工合同，谢占娃没有施工资质，应为无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，应参照合同约定支付工程价款。本案双方当事人在白云区劳动局先后进行三次结算，双方均在结算单上签字，应当按照结算单相应履行。关于2012年10月16日的结算说明，上诉人称是被上诉人未完成的工作量，证据不足；上诉人赵秀珍称其负担60%的款项应该由上诉人给付被上诉人的工程款中扣除与理不通，本院不予支持。该工程虽然没有全部完工，但双方结算并不是按照合同总价结算的。上诉人称其多付被上诉人工程款261442元，证据不足。综上，上诉人赵秀珍的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
终审案件受理费16800元，由上诉人赵秀珍负担。
本判决为终审判决。
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审判长 范 玉 星
审判员 青格乐图
审判员 胡 鹏 芳
二〇一四年十月二十四日
书记员 张 蕾
附：本判决引用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。