山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第431号
上诉人（原审被告）：沈阳市政集团有限公司。
法定代表人：刘春发，该公司总经理。
委托代理人：穆景仁，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司。
公司负责人：ＸＸ，该公司经理。
委托代理人：许奎峰，山东诚信人律师事务所律师。
原审被告：山东高速集团有限公司。
法定代表人：孙亮，执行董事。
原审被告：郭庆凯。
上诉人沈阳市政集团有限公司因与被上诉人青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司、原审被告山东高速集团有限公司、原审被告郭庆凯建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2008）菏牡民重字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈阳市政集团有限公司的委托代理人穆景仁、被上诉人青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司委托代理人许奎峰到庭参加诉讼，原审被告山东高速集团有限公司、原审被告郭庆凯经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司一审诉称：2004年12月9日，被告沈阳市政集团有限公司将部分工程包给我单位施工，并签订分包协议，工程范围和内容为：浆砌片石排水边沟和蒸发池的铺砌。工程完工后，被告并没有按合同约定进行工程款结算，尚欠528441.95元，经多次催要，但被告以各种理由予以推脱。特提起诉讼，要求被告承担责任。庭审中变更诉请，要求三被告支付237313元及逾期利息。
原审被告山东高速集团有限公司一审辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，我方与原告之间没有合同关系，原告无权向我方主张权利。2、我方与沈阳市政集团有限公司之间依约履行各自的权利义务，我方并不欠沈阳市政集团有限公司工程款。
原审被告沈阳市政集团有限公司一审辩称：原告与我方下属项目部签订工程分包协议是事实，依照双方所签工程协议书，本案所涉工程的计量单位、单价、结算方式均在合同中明确约定，我方及郭庆凯的项目部将原告工程款全部付清，不再欠付原告任何款项，原告原申请及变更后的请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
原审被告郭庆凯一审辩称：原告诉请我个人不具有法律依据，我身为沈阳市政集团有限公司的项目经理，履行的是公司的职务行为，我个人不应承担支付责任。
原审法院审理查明：2003年11月30日，山东高速集团有限公司与沈阳市政集团有限公司签订《施工合同协议书》一份，该合同约定：由沈阳市政集团有限公司承包菏泽至关庄（鲁豫界）段高速公路工程项目。合同段由K35＋000至K48＋500，长约13.5Km，技术标准高速公路，沥青混凝土路面。有互通立交1处；大中桥2座，长311.48m；其中工程量清单注明7.5#砂浆砌片石排水沟为236.88元／米；以及其他构造物工程等。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）贰亿零叁佰玖拾叁万伍仟叁佰壹拾元。合同工程工期为36个月。2004年12月9日，原告青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司与沈阳市市政建设工程公司（沈阳市政集团有限公司）菏关高速四合同项目经理部签订协议书一份，该协议书约定：工程范围及内容为1、浆砌片石排水边沟；2、蒸发池的铺砌；工程地点为日照至南阳国家重点公路山东省菏泽至关庄（鲁豫界）第四合同段k35＋000～K45＋200；合同第六条结算方式为：沈阳市政集团有限公司（沈阳市政集团有限公司）按照该工程中标清单造价的89.67%统筹包干给原告，按照实际发生工程量严格计量。如工程发生变更，将按照发生变更内容给予相应的增减；合同第七条约定付款方式为：完成工程量达到规范要求，得到监理工程师认可签证后，被告30日内办理支付手续，在支付工程款时，暂扣5％的工程款额作为质量保证金，到竣工验收合格后予以返还。合同还约定了其他条款。原告按合同约定施工浆砌片石排水边沟，未对蒸发池铺砌施工，现工程竣工并交付使用，原、被告就工程款发生争议，原告诉至本院，要求被告承担责任。
经原告申请，原、被告双方实地确认原告施工路段排水沟工程总工程长度为：1124.70m。
2009年4月30日，法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定，2009年5月11日作出潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第024号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、菏关高速涉案路段排水沟工程总工程量为：1124.70m；2、涉案排水沟工程共计四段，经现场测定确认，每段的断面尺寸及具体构造做法均不相同，不能迳行一致性的考察，现双方均未提供相应施工详图，无法进行尺寸及做法标准的对比，故其造价需按实际工程量进行计算；3、该涉案排水沟工程总造价为：￥234729元。2009年10月12日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出（2009）建鉴字第024号的补充鉴定，其内容为：根据勘察到的实际情况和提供的资料，我所经重新计算，得该工程的造价为￥431031.00元。被告沈阳市政集团有限公司对上述两份鉴定的内容及鉴定程序均提出异议，认为：1、《协议书》对涉案工程量、单位、结算方式均作有明确约定，我们是按照工程中标清单造价的89.61%统筹包干给原告，无需鉴定。2、原告重新鉴定申请及异议书未向我方送达，鉴定机构未通知我方进行答辩陈述，直至法庭对鉴定及补充鉴定进行质证，我方才知道原告申请了重新鉴定，直至现在我方也未看到原告进行补充鉴定所依据的任何证据材料，更不要说是双方认可的材料进行鉴定，且两次鉴定工程款差距之巨大，故鉴定程序违法，该鉴定不能作为该案据以判决的依据。
经双方核对，原告认可沈阳市政集团有限公司已支付工程款193718元。
2013年6月29日烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴（2012）工鉴字第26号司法鉴定书，鉴定结果为：1、M7.5浆砌片石排水沟，238元／立方米，工程量1345.63立方米，小计320259.94元；2、砂垫层，70.76元／立方米，工程量528.45立方米，小计37393.12元；3、人工挖土方，15元／立方米，工程量1291.39立方米，小计19370.85元；4、合计377023.91元。上述鉴定意见经送达各方当事人并要求将对该鉴定书的质证意见寄回，被告对此未有发表意见，原告对鉴定意见未有异议。
被告沈阳市政集团有限公司除已付193718元工程款外，另外代原告支付工人工资67821元。
被告郭庆凯系被告沈阳市政集团有限公司的项目经理，履行的是公司的职务行为，被告沈阳市政集团有限公司亦认可被告郭庆凯作为单位下属项目部签订工程分包协议是事实。
原审法院认为：原告承建沈阳市政集团有限公司所属项目经理部承建的日照至南阳国家重点公路山东省菏泽至关庄（鲁豫界）第四合同段k35＋000～K45＋200的部分工程。被告沈阳市政集团有限公司已给付原告工程款193718元，另外代原告支付工资67821元。对于未付工程款双方发生争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。同时该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告没有建筑施工企业资质，其与沈阳市政集团有限公司所属项目经理部所签协议书为无效合同，但涉案工程已竣工交付使用。双方就工程款结算进行了约定，协议书第六条结算方式为：“沈阳市政集团有限公司按照该工程中标清单造价的89.67%统筹包干给原告，按照实际发生工程量严格计算。如工程发生变更，将按照发生变更内容给予相应的增减”，该结算方式相互矛盾，既要求按照该工程中标清单造价的89.67%统筹包干又要求按照实际发生工程量严格计算。现原、被告双方对工程量及工程总造价存有争议，在此情况下根据相关法律规定，应以实际发生工程量，并按当时实际市场价格评定该施工工程的总价款。后经原告申请委托鉴定，2013年6月29日烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴（2012）工鉴字第26号司法鉴定，其工程造价为377023.91元。原告对该鉴定结果无异议。被告未发表质证意见。故工程造价应按377023.91元计算。现被告已偿付原告261539元，尚欠115484.91元未付。被告郭庆凯系被告沈阳市政集团有限公司下属没有任何资质的项目部经理，据此，被告沈阳市政集团有限公司应承担责任。庭审中被告山东高速集团有限公司主张涉案工程款已经完全支付给被告沈阳市政集团有限公司，被告沈阳市政集团有限公司亦予以认可，故被告山东高速集团有限公司在本案中不承担责任。因原、被告双方未约定利息，故利息应从原告主张权利之日即从2008年6月11日起至生效判决规定履行期间的最后一日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告郭庆凯系被告沈阳市政集团有限公司的项目经理，履行的是公司的职务行为，被告郭庆凯在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告沈阳市政集团有限公司支付原告青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司工程款115484.91元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2008年6月11日计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止）。于判决书生效后十日内履行完毕。二、被告山东省高速公路集团有限公司在本案中不承担责任，被告郭庆凯在本案中不承担责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9661元，由原告青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司负担7051元，被告沈阳市政集团有限公司负担2610元。
上诉人沈阳市政集团有限公司不服原审法院上述判决上诉称：一、原审判决认为双方协议书第六条约定的结算方式相互矛盾，应以实际发生工程量，并按当时实际市场价格评定施工工程的总价款。上述认定是错误的。双方协议书第六条约定的结算方式是固定比例统筹包干，即按照工程中标清单造价的89.67%统筹包干的方式计算工程价款，同时约定，如工程发生变更，再按照变更内容给予相应的增减，事实上，双方并未发生工程内容的变更。因此，原审法院认为双方约定的结算方式相互矛盾，应按当时实际市场价格评定施工工程的总价款，是错误的。二、2013年6月29日烟台富运司法鉴定中心作出的烟富司鉴（2012）工鉴字第26号司法鉴定书不能作为认定案件事实的证据使用。上诉人既没有参与鉴定机构选定，也没有参与鉴定过程的测量等事项，根据原判决所做的“上述鉴定意见经送达各方当事人并要求将对该鉴定书的质证意见寄回，被告对此未有发表意见，原告对鉴定意见未有异议”表述，原审法院并未组织诉讼各方到庭对鉴定结论进行质证，鉴定人很显然也没有出庭接受当事人的质询。因此，烟富司鉴（2012）工鉴字第26号司法鉴定书，从鉴定程序的启动、鉴定过程的不透明、鉴定结论未经法定质证、鉴定人未出庭接受质询等等所有方面来看，都不能作为认定案件事实的证据使用。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原审法院根据被上诉人的申请对双方约定的固定价结算工程价款进行鉴定，显然是错误的。在上诉人已经将被上诉人的工程款全部付清的情况下，原审法院仍然任由被上诉人再次提出鉴定申请并对不符合鉴定条件的事项进行鉴定，并判决上诉人给付工程款，判决结果不公。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决结果不公。请求撤销原判，依法改判上诉人不承担给付被上诉人115484.91元工程款责任，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司答辩称：上诉人与被上诉人之间的协议对工程量的约定存有争议，根据最高法院的司法解释，应当以实际工程量为准。司法鉴定是一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，完全符合法定程序，合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告山东高速集团有限公司、原审被告郭庆凯未到庭陈述意见，也未提交书面意见。
本院经审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人承包菏泽至关庄段高速公路工程项目后，将该高速公路工程项目中的7.5#砂浆砌片石排水沟分包给被上诉人施工，经测定，被上诉人共施工1124.70米，事实清楚。双方因结算工程款产生争议，被上诉人诉至原审法院。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人没有建筑施工企业资质，其与上诉人所属项目经理部签订的施工协议书依法应认定为无效，但涉案工程已竣工交付使用，被上诉人请求支付工程款，应予支持。现双方争议的问题是：工程款应依何种标准进行计算。被上诉人认为，应依施工协议书第六条约定的实际工程量进行计算，即按照施工的立方数，参照施工时期的市场价格计算工程造价。上诉人认为，施工协议书第六条已明确约定，双方按照固定价结算工程价款，即按照该工程中标清单造价的89.67%统筹包干，按照实际发生工程量严格计算。如工程发生变更，将按照发生变更内容给予相应的增减。本院认为，双方所签施工协议书第六条约定：“结算方式。甲方按照该工程中标清单造价的89.67%统筹包干给乙方。按照实际发生工程量严格计量。如工程发生变更，将按照发生变更内容给予相应的增减”。上诉人与山东高速集团有限公司签订的菏泽至关庄段高速公路工程项目施工合同书显示该工程中标清单造价为：7.5#砂浆砌片石排水沟每米造价236.88元，由此可知，上诉人与被上诉人约定的7.5#砂浆砌片石排水沟每米造价应为212.41元（236.88元×89.67%），以此每米造价212.41元乘以被上诉人实际施工工程量（总长度），即是被上诉人施工的工程总价。因此，双方所签施工协议书第六条约定的结算方式应是固定单价的结算方式。在固定单价确定的情况下，结合被上诉人实际施工工程量（总长度），即可得出被上诉人的工程总价款。故双方所签施工协议书第六条关于结算方式的约定，明确具体，被上诉人认为此约定内容存在矛盾，不能以此约定计算工程价款，应参照施工时期的市场价格计算工程造价的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。一审法院对涉案工程进行工程造价鉴定，不符合上述法律规定，鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。
如上所述，依照上诉人与被上诉人所签施工协议书第六条的约定，被上诉人实际施工量为1124.70米，每米造价为212.41元，被上诉人的工程总造价为238897.53元（212.41元×1124.70），上诉人已付款261539元，已经超出工程总造价，被上诉人再行要求支付工程款，无事实根据，诉讼主张不应支持。
综上，被上诉人要求上诉人支付工程欠款的诉讼主张不能成立，诉讼请求依法予以驳回。原审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2008）菏牡民重字第1368号民事判决；
二、驳回被上诉人青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司的诉讼请求。
一审案件受理费4860元，由被上诉人青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司负担；二审案件受理费2610元，由被上诉人青岛五环房屋装潢工程公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 李 兴
二〇一五年八月十四日
书 记 员 韩 蕊