湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂西塞刑初字第00058号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人刘某，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月25日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，2014年5月9日经本院决定，2014年5月13日被依法逮捕，现羁押于黄石市看守所。
辩护人张顺、ＸＸ刚，湖北易圣律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民检察院以鄂黄西检刑诉（2014）47号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪，于2014年4月15日向本院提起公诉。本院于2014年4月15日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市西塞山区人民检察院指派检察员刘玲出庭支持公诉，被告人刘某及辩护人张顺、ＸＸ刚到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年9月至2014年元月期间，被告人刘某在西塞山区八卦嘴的小锦江超市工作期间，从该超市先后38次盗得黄鹤楼牌香烟38条，共计价值20080元。
对上述事实，公诉机关提供了被告人刘某的供述；被害人张某乙、吴某的陈述；证人刘某的证言；黄石市价格认证中心黄价认字（2014）027号价格鉴定意见书；抓获经过、户籍证明、谅解书等相关证据证实。
公诉机关认为，被告人刘某利用职务上的便利，多次窃取本单位财物并非法占为己有，共计价值20080元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘某如实供述犯罪事实，已退出全部赃款并取得谅解，均可以从轻处罚。建议对被告人刘某判处六个月以上二年以下有期徒刑的量刑建议。
被告人刘某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出1、被告人刘某的行为构成职务侵占罪；2、被告人刘某自愿认罪，全部退赃并取得谅解，请求从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：2013年9月至2014年元月期间，被告人刘某在西塞山区八卦嘴的小锦江超市担任营业员期间，从该超市先后38次盗得黄鹤楼牌香烟38条，具体犯罪事实如下：
1、2013年9月至10月中旬期间，被告人刘某先后10次采取到该超市的二楼仓库补货时，先将盗得的香烟放在补货的纸箱内，然后将补的货品和盗得的香烟连同纸箱拿到超市，再将盗得的香烟放在其的手提袋内，共盗得黄鹤楼牌香烟10条（其中硬珍黄鹤楼香烟2条，软珍黄鹤楼香烟8条），同年10月20日左右的一天，被告人刘某将盗得的10条黄鹤楼香烟拿到该超市，谎称是其哥哥的，以硬珍黄鹤楼香烟每条320元，软珍黄鹤楼香烟每条500元的价格卖给小锦江超市老板吴某，被告人刘某获赃款4640元，已挥霍。
2、2013年10月中旬至11月下旬期间，被告人刘某采取上述方法，先后10次在该超市盗得黄鹤楼牌香烟10条（其中硬珍黄鹤楼香烟2条，软珍黄鹤楼香烟8条）。同年11月25日左右的一天，被告人刘某将盗得的10条香烟拿到该超市，以同样的价格，卖给小锦江超市老板吴某，获赃款4640元，已挥霍。
3、2013年11月下旬至12月下旬期间，被告人刘某采取上述方法，先后8次在该超市盗得黄鹤楼牌香烟8条（其中硬珍黄鹤楼香烟2条，软珍黄鹤楼香烟6条）。同年12月28日左右的一天，被告人刘某将盗得的8条香烟拿到该超市，以同样的价格，卖给小锦江超市老板吴某，获赃款3640元，已挥霍。
4、2013年12月下旬至2014年1月22日，被告人刘某采取上述方法，先后10次在该超市盗得软珍黄鹤楼香烟10条。2014年1月23日，被告人刘某将盗得的10条香烟拿到该超市，准备卖给小锦江超市老板张某乙（系吴某之妻）时，张某乙经核对香烟编号后发现该10条香烟全部系该超市的货品。经鉴定，上述被盗香烟共计价值20080元。
另查明，小锦江超市系个体工商户。被告人刘某于2014年3月1日已退出全部赃款，并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人张某乙的陈述，证实其是小锦江超市的经营者，被告人刘某是超市的营业员，负责卖副食（如饼干、奶粉等），有时烟卖完了，其会叫营业员到二楼仓库去拿烟。从2013年9月开始就发现店里的烟和卖出的货款对不上，总感觉烟少了，但又找不出原因。2014年1月23日早上，被告人刘某来上班时拿个布袋进来，其就问是什么，她将布袋放在收银台上，其看见是十条软珍品黄鹤楼香烟，其就将烟拿出来看见上面的烟草证号尾数是571和834，是其店里的香烟，其就给丈夫吴某打电话说“店里的烟有问题，回来看一下”，便于1月25日中午其和丈夫问被告人刘某香烟的事情，她说是她哥哥的香烟，其就将香烟拿出来给她看，对条码，被告人刘某就承认了香烟是在其店里偷的，并且还说“你要怎么处理，就怎么处理”。还说之前拿到店里来卖的黄鹤楼香烟也是在其店里偷的，其就报警的事实。
2、被害人吴某的陈述，证实其是张某乙的丈夫，被告人刘某是其店里的营业员。2014年1月23日接到其妻的电话说：刘某拿来十条软珍品黄鹤楼香烟，香烟上的烟草证号尾数571和834是其店内的香烟。其晚上回来后核对了这十条香烟，确实是其店里的香烟。于是第二天中午其与妻子张某乙将被告人刘某叫到超市的二楼仓库谈话，问她香烟从哪里来的，她说香烟是她哥哥的，其将店里的香烟拿出来给她看，对条码，被告人刘某承认了这十条香烟是其店里的，并说之前拿来卖的香烟也是在其店里偷的。并同时证实其给被告人刘某拿来卖的香烟的价格是，硬珍品黄鹤楼320元一条，软珍品黄鹤楼500元一条，被告人刘某在其店卖过三次香烟，第一次是2013年9、10月，被告人刘某拿来软珍品黄鹤楼8条，硬珍品黄鹤楼2条，付给她4600余元；第二次是2013年11月左右，被告人刘某拿来软珍品黄鹤楼8条，硬珍品黄鹤楼2条，付给她4600余元；第三次是2013年12月左右，被告人刘某拿来软珍品黄鹤楼6条，硬珍品黄鹤楼2条，付给她3600余元，每次被告人刘某将香烟拿来卖都说是别人送给她哥哥的烟的事实。
3、证人张某甲的证言，证实其是小锦江超市的导购员，负责卖光明酸奶。被告人刘某是该超市的营业员，主要负责卖副食，该超市老板是张某乙，她的外甥女刘某负责收款和卖烟，2014年1月23日早上8时许，其当时在上班，被告人刘某提着一个红色布袋里面装着十条香烟来上班，说是从家里拿来要卖的，老板张某乙让其将烟放在后面去，其就让张某乙看一下烟的真假就做事去了。并同时证实大概在2013年9、10、11月被告人刘某也拿过烟来店里卖过二次，具体多少条其不清楚，都是老板的丈夫吴某经手的事实。
4、证人刘某的证言，证实其是张某乙的外甥女，在小锦江超市负责收款和卖烟，被告人刘某是超市的营业员，主要负责卖副食，一般烟卖完了其就让营业员到二楼仓库去拿。被告人刘某于2013年11、12月分别两次共拿来18条黄鹤楼香烟到超市来卖，第一次给她4600余元，第二次给她3640元，听被告人刘某说这些烟都是她哥哥的事实。
5、黄石市价格认证中心黄价认字（2014）027号价格鉴定意见书，证实被告人刘某所盗窃的硬珍黄鹤楼香烟6条，单价为每条360元，软珍黄鹤楼香烟32条，单价为每条560元，共计价值20080元。
6、个体工商户营业执照，证实小锦江超市组成形式是个人经营。
7、谅解书，证实被告人刘某已退出全部赃款2万元并取得谅解。
8、被告人刘某的历次供述与上述证据所反映的事实相互吻合。
本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法，多次盗窃他人财物，共计价值人民币20080元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名不成立。被告人刘某归案后主动供述未被掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚；全部退赃并取得谅解，可以从轻处罚。对公诉机关对被告人刘某犯职务侵占罪罪名的指控，经查，小锦江系个体工商户，被告人刘某利用工作形成的便利条件，以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法，多次盗窃他人财物，其行为符合盗窃罪的特征，故对公诉机关指控的罪名不予支持。对辩护人提出的被告人刘某的行为构成职务侵占罪的辩护意见不予支持。对辩护人提出的被告人自愿认罪、全部退赃并取得谅解，请求从轻处罚的辩护意见予以支持。对公诉机关提出的对被告人刘某判处六个月以上二年以下有期徒刑的量刑建议予以采纳。根据被告人刘某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十七条第三款及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，判决如下：
被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月十三日起至二○一五年三月五日止，扣除先期羁押的37天，罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 静
人民陪审员 刘安世
人民陪审员 吕浩荣
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 项雯婷