中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终636号
上诉人（原审原告）：艾默生电气公司（EmersonElectricCo.）。住所地：美利坚合众国密苏里州圣路易斯市西佛洛森路8000号
授权代表人：刘永刚，知识产权法务副总监。
委托诉讼代理人：帅科，君合律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：吴龙瑛，君合律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）：潍坊百适精密机械制造有限公司。住所地：中华人民共和国山东省潍坊市奎文区机场路北段（茂子庄村西）。
法定代表人：王善庆，董事长。
委托诉讼代理人：张曰俊，潍坊正信专利事务所专利代理人。
上诉人艾默生电气公司(以下简称艾默生公司)、上诉人潍坊百适精密机械制造有限公司(以下简称百适公司)因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾默生公司的委托诉讼代理人帅科、吴龙瑛，被上诉人百适公司的法定代表人王善庆及其委托诉讼代理人张曰俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾默生公司上诉请求：撤销一审判决，改判百适公司赔偿艾默生公司经济损失人民币40万元及合理开支人民币10万元。事实和理由：一、一审法院确定的赔偿数额过低。1、百适公司系故意侵权，侵权性质恶劣，该情节应当在酌定赔偿时予以考虑。一审法院对此未予认定，认定事实错误。一是在发现百适公司存在侵权行为后，艾默生公司委托律师于2014年9月向百适公司发送了律师函，要求其停止侵权行为，但百适公司仍继续制造、销售、许诺销售被控侵权产品，属于故意侵权，性质恶劣。二是百适公司直接抄袭艾默生公司的产品手册内容，属于恶意侵权。2、艾默生公司一审提供了涉案专利产品的宣传资料，但一审法院未予采信错误。艾默生公司提供的证据能够证明涉案专利产品具有较高的知名度，百适公司直接从艾默生公司的宣传中搭便车，获得非法利益。3、百适公司的侵权时间长，其自2013年1月18日就存在侵权行为，在一审时，百适公司侵权仍在继续。而百适公司侵权范围广，在全国范围均开展销售活动，并且其网站信息均是推介被控侵权产品，说明百适公司以侵权为业，因此，上述因素法院在确定赔偿数额时均应予以考虑。二、一审法院支持的合理费用数额过低。艾默生公司系国外公司，为维权花费巨大，仅被控侵权产品就购买了三台用于分析、举证，另外还为立案、开庭及专利无效等多次长途出差，一审法院确定人民币1.5万元合理开支与事实不符。
被上诉人百适公司辩称，其不构成侵权，不应承担侵权责任。
百适公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回艾默生公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由艾默生公司负担。事实和理由：1、一审法院认定侵权比对方法不正确。本案中，一审法院采取了“从一般消费者的角度施以一般注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法对外观设计专利产品和被控侵权产品的外观设计进行比对”，但专利不应采用“隔离比对”，的方法，而应将二者放在一起比对，因此，一审法院比对方法错误。2、被控侵权产品与涉案专利之间具有实质性差异，不构成侵权。涉案专利处理器由修整壳一个部件构成，大体呈现上大下小的两个圆柱体叠放状态，被控侵权产品由底座和上部壳体两个部件构成，呈现由上到下逐渐缩小的三个圆柱体叠放状态。被控侵权产品底座占总高度的12%，直径小于底座上端圆柱体的直径，一般消费者很容易认识到底座的存在，而底座也是在使用时容易被观察到的位置，故底座与专利产品外观设计存在较大差异，不构成侵权。
艾默生公司辩称，1、底座并非涉案专利的技术特征，不在侵权比对的范围内；2、底座在实际使用中放在产品的最下部，消费者不经常注意，其差别不足以引起一般消费者的注意，不构成实质性差别，而具体的尺寸并非侵权比对的重点。因此，请求法院驳回百适公司上诉请求。
艾默生公司向一审法院起诉请求判令百适公司：1、立即停止侵犯“废弃食物处理机修整壳”的外观设计专利权（专利号为ＺＬ20063001××××.8）的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；2、赔偿艾默生公司经济损失人民币30万元；3、赔偿艾默生公司为制止侵权行为而支付的相关合理费用人民币10万元；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：艾默生公司在美利坚合众国登记注册，2006年5月15日，艾默生公司向中华人民共和国国家知识产权局提出“废弃食物处理机修整壳”外观设计专利申请，2007年8月29日，由中华人民共和国国家知识产权局公告授权，专利号为ＺＬ20063001××××.8，该专利目前因专利权期满而终止。上述外观设计专利证书中共附外观设计专利产品图片7幅，包括主视图1幅、俯视图1幅、后视图1幅、仰视图1幅、左视图1幅、立体图1幅、右视图1幅。由该外观设计专利产品图片来看，该外观设计专利产品为废弃食物处理机修整壳，整体呈上大下小叠放圆柱状，包括高度大致相等的半径较大上半部壳体和半径较小的下半部壳体。上、下半部壳体之间设置有环形的内凹的过渡带。在修整壳的前部设有大致矩形的略高出壳体外圆柱表面的盖板，盖板从上半部壳体顶部向下延伸到下半部壳体的部分区域。小口径管接头从盖板上部伸出，大口径管接头从盖板下部伸出。
2013年1月18日，在上海市东方公证处公证员田菁和公证人员宋英杰监督下，申请人君合律师事务所上海分所的委托代理人在该公证处上网登陆www.bestyer.com网址并浏览相关网页，并将相关网页打印件附于（2013）沪东证经字第1211号公证书中。2014年12月17日，在上海市东方公证处公证员黄欣和公证人员钟佳琪监督下，申请人君合律师事务所上海分所的委托代理人在该公证处上网登陆www.baidu.com网址,在搜索栏中输入www.baishi09.com链接，进入下一页面，点击第三页面上的“潍坊百适精密机械制造有限公司，招商，加盟，招商加盟，垃圾处理器，…”链接并浏览相关网页，并将相关网页打印件附于（2013）沪东证经字第20258号公证书中。上述网页对百适公司及其生产的垃圾处理器进行了宣传介绍，对招商加盟等有关事项进行了宣传介绍。
2013年8月10下午，上海市东方公证处公证员黄欣、公证人员王思卿与申请人上海崴腾企业咨询有限公司的委托代理人王恒到达位于山东省潍坊市机场路上一处办公场所（该场所附近有“白浪绿洲湿地公园”字样标识的车站标牌，该场所门口有“潍坊味尔芳食品有限公司”字样标牌），王恒在该处购得三台“垃圾处理器”，并取得一张《收款收据》、一张名片以及一份宣传资料。购物后，王恒将上述物品装箱密封，再由公证员加贴公证处封条予以固定。在上述过程中，王恒对上述地点方位、所购物品状况等拍摄照片三十九张，照片打印件附于（2013）沪东证经字第13446号公证书中。上述《收款收据》加盖了“潍坊百适精密机械制造有限公司财务专用章”；宣传资料载明的企业名称与百适公司相同；名片载明的人员姓名与百适公司法定代表人姓名相同。
经对涉案专利与被控侵权产品外观进行比对，两者存在以下相同点：1、涉案被控侵权产品与涉案专利要求保护的产品是相同类型产品；2、涉案被控侵权产品的修整壳外观与涉案专利要求保护的废弃食物处理机修整壳均为上大下小两个圆柱体叠放，中间腰部为略内凹的较窄过渡带；3、涉案被控侵权产品具有的修整壳上与涉案专利要求保护产品一样的矩形盖板，矩形盖板从上半部壳体顶部向下延伸到下半部壳体的部分区域并略凸出地覆盖于壳体表面；4、矩形盖板上设置上小下大两个通孔，分别围绕从壳体柱体表面向外延伸的小口径管和大口径管。两者存在以下不同点：涉案被控侵权产品具有一个相对独立的底座。
百适公司成立于2012年6月21日，为自然人投资或控股的有限责任公司，住所地为中华人民共和国山东省潍坊市奎文区机场路北段（茂子庄村西），经营范围为生产、销售废弃食物处理器及电机；普通机械加工、销售；货物与技术进出等。
一审法院认为，一、关于本案的法律适用问题。本案艾默生公司系美利坚合众国企业法人，本案具有涉外因素，属涉外民事纠纷，诉讼程序适用中华人民共和国涉外民事法律程序。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”本案庭审中，当事人均同意适用中华人民共和国法律作为审理本案实体争议的准据法，综上，一审法院依照中华人民共和国法律解决本案的实体争议。
二、就本案的实体问题，双方当事人对艾默生公司享有名称为“废弃食物处理机修整壳”，专利号为ＺＬ20063001××××.8号的外观设计专利权，该专利目前因专利权期满已终止没有异议，一审法院予以认定。双方争议的问题有以下两点：1、百适公司是否存在侵害艾默生公司涉案外观设计专利权的行为；2、艾默生公司请求判令百适公司停止侵犯“废弃食物处理机修整壳”的外观设计专利权的行为并赔偿经济损失人民币30万元及为制止侵权行为而支付的相关合理费用人民币10万元的诉讼请求有无事实和法律依据。
关于第一个争议问题。首先，百适公司是否制造、销售了涉案被控侵权产品。艾默生公司为证明百适公司制造、销售了涉案被控侵权产品，向一审法院提交了（2013）沪东证经字第13446号公证书等三份公证书及封存产品用以证明其主张，该公证书形成于艾默生公司享有的涉案外观设计专利权因专利权期满而终止之前。一审法院认为，从上述证据显示的内容来看，其中购买涉案被控侵权产品时销售者出具的收款收据上所盖印章为百适公司，且产品包装、宣传资料等载明的信息均指向百适公司；相关网页的有关广告宣传、加盟招商等内容亦均指向百适公司。可以认定艾默生公司提供的证据能够证明百适公司制造、销售、许诺销售了涉案被控侵权产品。其次，被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。一审法院认为，判断被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品与被控侵权产品外观设计进行比对。本案中，从一般消费者的角度施以一般注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法对外观设计专利产品和被控侵权产品的外观设计进行比对，可以看出，虽然涉案外观设计专利产品与被控侵权产品的外观设计在产品是否存在底座上存在一定的差异，但对一般消费者而言容易造成混淆和误认，构成近似外观设计。百适公司辩称，涉案被控侵权产品与艾默生公司专利存在明显差异。经对涉案专利与被控侵权产品外观设计进行比对，两者的不同点主要是涉案被控侵权产品具有一个相对独立的底座，除此之外并未发现其他明显的不同点。涉案被控侵权产品与涉案专利的外观设计在整体上虽存在微小差异，但该微小差异对于一般消费者而言不会施以注意力，因此，对于百适公司的该辩称一审法院不予支持。综上，百适公司在艾默生公司享有的涉案外观设计专利权保护期内，其制造、销售、许诺销售的被控侵权产品上使用了与艾默生公司的外观设计专利产品相近似的外观设计，且被控侵权产品与艾默生公司的外观设计专利产品相同，落入了艾默生公司涉案专利权的保护范围，侵害了艾默生公司的外观设计专利权。
关于第二个争议问题，百适公司的责任如何承担。本案中，艾默生公司享有的涉案外观设计专利权保护期内，百适公司制造、销售的被控侵权产品侵害了艾默生公司的涉案外观设计专利权，故艾默生公司请求判令百适公司赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求应予支持。关于百适公司赔偿数额如何确定的问题。本案中，艾默生公司主张为制止侵权支付了公证费人民币4500元、调查费人民币22326元、律师费人民币69121元、翻译费人民币900元。一审法院认为，上述费用中公证费、翻译费有公证书及翻译文本予以佐证，调查费除艾默生公司提供的（2013）沪东证经字第13446号公证书能够印证其曾委托相关公司办理该公证事宜外没有其他证据予以印证，律师费的主张证据不足。对于艾默生公司主张的制止侵权合理费用，一审法院结合本案酌情予以支持。鉴于艾默生公司未能提交有效证据证明其因百适公司侵权所受到的损失，亦未能提供证据证明百适公司因侵权所获取的利润，一审法院根据已查明的事实、涉案专利的类型、百适公司侵权的性质、经营规模等因素，依法酌情确定百适公司赔偿艾默生公司经济损失及合理开支共计人民币45000元。关于艾默生公司请求判令百适公司停止侵权的诉讼请求，因艾默生公司享有的涉案外观设计专利权因专利权期满已终止，一审法院对艾默生公司请求判令百适公司停止侵权的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、百适公司于判决生效之日起十日内赔偿艾默生公司因侵犯其外观设计专利权造成的经济损失人民币30000元；二、百适公司于判决生效之日起十日内赔偿艾默生公司因制止侵权支出的合理费用人民币15000元；三、驳回艾默生公司的其他诉讼请求。如果百适公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7300元，由艾默生公司负担人民币2920元，由百适公司负担人民币4380元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。艾默生公司提供以下证据：证据1、被控侵权产品使用说明书与专利产品说明书比对表一份，拟证明百适公司具有侵权恶意。证据2、EMERSON、Insinkerator商标查询信息打印件各一份，拟证明艾默生公司一审提供的宣传资料系涉案专利的宣传资料，进而证明涉案专利产品具有较高的知名度。证据3、“互联网档案馆”对百适公司网站历史保存档案，拟证明百适公司至2016年10月仍宣传被控侵权产品。百适公司发表质证意见，对证据1真实性不予认可，但认可比对表中的被侵权产品宣传册内容是真实的，对证据2真实性无异议，但认为和本案无关。对证据3的真实性有异议，认为是二审提交的，不能证明被控侵权发生时的情况。针对该意见，艾默生公司庭后补充提交证据4、经公证认证的《声明书》两份，证明其证据3的真实性。百适公司庭审时主张对该证据质证意见同证据3。本院认为，证据1是艾默生公司依据一审证据中的产品说明书做出的比对意见，并不属于证据的范畴，本院不予置评，但对其在该证据中提到的观点会结合一审证据进行考量；对证据2，因百适公司并未提出相反证据，本院对该证据予以采信。证据3虽系打印件，但有证据4相互印证，本院对其真实性予以认可。
本院二审查明以下事实：艾默生公司分别于2008年1月11日、2005年5月16日向国家商标局申请EMERSON、Insinkerator商标，注册类别为第7类，包括食品废物处理机、垃圾处理机等，上述商标分别于2013年5月6日、2008年3月26日获得核准注册。艾默生公司在《设计与厨卫》、《中国厨卫》、《中国建筑材料与设备索引—绿色材库（2008-2009）》等媒体上对其专利产品进行了宣传。
将艾默生公司一审提供的证据6中的被控侵权产品说明书与证据9中的涉案专利产品说明书进行比对，产品结构图片、创意美术图片、表格和数据等存在大量完全一致的内容。
根据“互联网档案馆”对百适公司网站历史保存记录，百适公司于2013年3月2日至2016年10月19日期间在其官方网站宣传了被控侵权产品。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、百适公司是否侵害了艾默生公司的外观设计专利权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于百适公司是否侵害了艾默生公司的外观设计专利权的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”的规定，在专利侵权比对中，是将被控侵权产品相关的技术特征与权利人主张的权利要求中的全部技术特征进行比对，本案中涉案专利设计并非食物垃圾处理机，而是食物垃圾处理机的修整壳，不包含底座，因此，底座并不属于涉案专利权的保护范围，在将被控侵权设计与涉案专利设计比对时，无需将底座进行比对。故本院对百适公司关于底座不同的抗辩主张不予采信。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计是否构成相同或相近似。一审法院“采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法”进行比对，并以消费者混淆误认作为判断是否构成相同或近似的标准，采取的是商标侵权比对的方法，比对方法错误，本院予以纠正。
本院认为，本案被诉侵权产品与专利产品均是食物垃圾处理机，属于相同产品，可以进行对比。将被控侵权设计与涉案专利外观设计进行比对，从立体图比对，两者均为上大下小两个圆柱体叠放，包括高度大致相等的半径较大上半部壳体和半径较小的下半部壳体，上、下半部壳体之间设置有环形的内凹的过渡带。修整壳的外部均设有一大致矩形的略高于修整壳外圆柱表面的盖板，盖板从上半部壳体顶部向下延伸到下半部壳体的部分区域并略凸出地覆盖于壳体表面，矩形盖板上设置上小下大两个通孔，小口径管接头从盖板上部小孔伸出，大口径管接头从盖板下部大孔伸出。从主视图比对，两者上半部壳体顶部均呈向上直径减小的类圆拱形，圆拱形结构上接有略外凸的平台，过渡带的直径均小于上半部壳体和下半部壳体，盖板主视图均为矩形，其上小口径管接头座向下凹陷呈封口的U字形，大口径管接头座呈水滴形。从后视图比对，两者下部壳体中部均设有内凹的圆形标牌安装部，安装有半径略小的圆形标牌。从左视图和右视图比对，两者的小口径管接头和大口径管接头均分别从上半部壳体和下半部壳体向外透过盖板向外伸出,大口径管接头下方均有伸出的凸缘。从俯视图比对,两者的盖板均在小口径管接头座处向内凹陷，从而大致成“凹”字形，小口径管接头和大口径管接头均伸出盖板，且其中心轴对齐。从顶部均可见多条环状的内部零件轮廓线。综上比对，被控侵权设计的整体轮廓、形状、构成、布局、背部的标牌安装部位等与涉案专利设计基本相同，故被控侵权产品在与涉案专利产品相同的产品上使用了与授权外观设计相同的设计，落入涉案外观设计专利权的保护范围，故百适公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为侵害了艾默生公司的涉案专利权。一审法院虽然比对方法错误，但认定侵权的结论正确，本院予以支持。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，艾默生公司未提供其因百适公司侵权所受损失及百适公司因侵权所获收益的证据，且主张法院适用法定赔偿，故本院综合考虑以下因素：一是涉案专利类型是外观设计专利；二是百适公司侵权行为不仅包括制造、销售、许诺销售被控侵权产品，还抄袭艾默生公司的产品说明书，侵权性质恶劣；三是百适公司自2013年3月就存在侵权行为，侵权时间长，侵权地域系全国范围；四是在艾默生公司委托律师于2014年9月向百适公司发送了律师函后，百适公司仍继续制造、销售、许诺销售被控侵权产品，属于故意侵权，主观恶意明显；五是艾默生公司涉案专利产品经过宣传，具有较高的知名度，其外观设计具有较强的显著性，百适公司搭便车意图明显；六是被控侵权产品销售价格为人民币1500元，价值较高，涉案外观设计在实现产品价值时起到一定的作用，而百适公司直接采用与涉案专利外观设计相同的设计，并无设计成本；七是艾默生公司为本案维权支出了合理开支。艾默生公司提供的证据证明其支付公证费共计人民币21500元，在本案中主张人民币4500元应予支持。关于翻译费人民币900元，百适公司二审对该费用并无异议，本院予以确认。关于调查费，艾默生公司提供的证据能够证明艾默生公司为本案支出了调查费用，但因艾默生公司并未提供其他证据证明发票中“服务”的具体内容以及与本案的关联性，故对艾默生公司主张的人民币22326元调查费本院酌定支持。关于律师费，艾默生公司一审提供了国际支付收账通知单和账单，但因国际支付收账通知单系打印件，并无银行盖章，真实性无法确认，而账单表明支付主体并非艾默生公司，不能证明与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。但艾默生公司其一、二审均委托律师出庭参加诉讼，必然要支出相应的律师费用，故本院在确定赔偿数额时也予以适当考虑。综合考虑以上因素，本院确定百适公司赔偿艾默生公司经济损失及合理开支共计人民币15万元。一审法院确定赔偿数额过低，本院予以纠正。
综上所述，艾默生公司上诉请求部分成立，应予支持；百适公司上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第53号民事判决第二项、第三项。
二、变更中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第53号民事判决第一项为：潍坊百适精密机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿艾默生电气公司经济损失及合理开支共计人民币150000元。
三、驳回艾默生电气公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7300元，由艾默生电气公司负担人民币2400元，潍坊百适精密机械制造有限公司负担人民币4900元；二审案件受理费7300元，由艾默生电气公司3650元，潍坊百适精密机械制造有限公司负担人民币3650元。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 于军波
审判员 于志涛
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张瑞瑞
书记员 刘 霞