河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终916号上诉人（原审被告）：柴华，男，汉族，1983年3月3日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘保国，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩铁钢，男，汉族，1969年4月1日出生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：漯河开源建筑装饰有限责任公司。住所地：河南省漯河市源汇区金江路与五一路交叉口。法定代表人：陈朝伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢有志，河南汇恒律师事务所律师。上诉人柴华因与被上诉人韩铁钢、漯河开源建筑装饰有限责任公司（以下简称开源建筑装饰公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人柴华、被上诉人开源建筑装饰公司均不服源汇区人民法院（2015）源民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2016）豫11民终1338号裁定书，撤销原判发回重审。源汇区人民法院重审后，作出（2016）豫1102民初2059号民事判决。上诉人柴华仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人柴华及其委托诉讼代理人付景新、被上诉人韩铁钢及其委托书诉讼代理人柏军营、被上诉人开源建筑装饰公司的委托诉讼代理人谢有志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人柴华上诉请求：1、撤销（2016）豫1102民初2059号民事判决第一、二项，依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案合同系韩铁钢与柴华及其合伙人谢斌喆共同签订，该案系必要共同诉讼。该案发回重审后，不知何故一审法院漏列当事人谢斌喆。2、对于折抵材料款的事实，上诉人提交了录音，韩铁钢也予以了认可，只是辩解折抵材料款是与谢斌喆进行的。既然韩铁钢予以了认可，就应当从上诉人应付工程款中予以扣除。此外，韩铁钢2015年8月强行扣押上诉人借别人的车辆，给上诉人造成了15万元经济损失，该损失应当予以扣除。3、涉案合同价格明显高于市场价，存在胁迫的情形。4、涉案工程是否合格，一审未做任何认定。因被上诉人韩铁钢施工项目是否合格、是否存在后续问题，都必须以上诉人与开源建筑装饰公司案件审理情况为基础，在该案件一审时，被上诉人开源建筑装饰公司已经举证证明涉案工程存在问题，被上诉人开源建筑装饰公司势必扣除上诉人工程款，那么上诉人也应当扣除韩铁钢相应工程款。上诉人与被上诉人开源建筑装饰公司之间就涉案工程款是否扣除尚未有定论，那么应支付韩铁钢的工程款数额就无法确定。一审时，柴华、开源建筑装饰公司也提出应中止案件的审理，但一审法院不考虑，势必影响案件的审理。综上，请求判如所请。韩铁钢答辩称：1、本案不存在漏列当事人情形。本案一审时柴华自认与谢斌喆是合伙关系，因韩铁钢找不到谢斌喆，传票无法送达，无奈才撤回对谢斌喆的起诉。韩铁钢作为原告有权选择起诉，柴华承担责任后，按照合伙关系可以向谢斌喆追偿。2、一审判决不存在对重要证据认定遗漏。柴华虽然在一审提交了折抵材料的证据复印件，但是无原件，韩铁钢不予质证，且谢斌喆曾借韩铁钢有钱，该材料款已经抵谢斌喆的债了，同本案无关系。当然，柴华承担责任后，也可以向谢斌喆追偿。对于柴华所主张的折抵材料款、车辆损失的请求，一审判决也以其没有提供充足证据予以证明，不存在对重要证据认定遗漏的情形。3、韩铁钢与柴华签订的《建设工程施工劳务大清包合同》及想《补充协议》是双方真实意思表示，不存在胁迫情形。4、一审已经对工程是否合格进行了认定。5、韩铁钢与柴华工程劳务承包纠纷一案，虽然与第三人开源建筑装饰公司之间存在牵连，但是根据合同相对性原则，本案系独立诉讼，不是必须以柴华诉开源建筑装饰公司建设工程承包合同纠纷一案的审判结果为依据，不存在中止诉讼的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。开源建筑装饰公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。韩铁钢向一审法院起诉请求：请求判令一、被告向原告支付工程款1600000元【劳务费1339113.89元+打印图纸费770元+评估鉴定费16000元+拖欠劳务费的利息至支付完毕止（暂定10个月）1339113.89×4.6%÷12个月×10个月=51333元+市五中清污排道费2000元】；二、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月6日，被告柴华与原告韩铁钢签订《建设工程施工劳务大清包合同》，合同载明：工程名称为漯河源汇寨6#、7#、8#、9#楼，工程地点为漯河市泰山路与金山路交叉口东南角，劳务报酬为一次包死，不再调整，工程综合单价为460元/平方米，建筑面积按照实际施工面积及《河南省建筑和装饰工程综合基价2008版中建筑面积计算规则相关规定》及国家现行建筑面积计算规则计算建筑面积，针对劳务分包人未完成的施工内容，施工总承包人将按照合同约定单价扣除相应工程款，本工程主体结构结束，经甲方验收合格后，甲方支付工程款后按其完成的工程量60%支付工程款，待乙方所施工项目全部施工完毕经验收合格后付款至已完成工程量的90%，待乙方全部工程量施工完成1个月后拆除外架拆除付至97%，余3%质保金工程竣工验收合格后一年内付清。同日被告柴华为甲方，原告韩铁钢为乙方签订《劳务分包合同协议书附件》，载明合同具体要求为1、包人工，乙方施工项目范围内所需的全部人工及各种零星用工；2、包材料，乙方施工范围内除砼、加气块、砂、水泥、钢筋、屋面瓦、开挖及回填土方机械费、防水、外墙保温及外墙涂料（含瓷片）、外墙粉刷以外的装饰工程、工地用电费、钢筋直螺纹机械连接外的全部建筑材料；3、包机械，乙方施工范围内的全部机械设备及相关配套电线、电缆、开关（2级配电盘以下所有用电设备）；4、安全文明施工须按照甲方要求组织施工，服从项目部统一管理；5、甲方负责定位控制桩、标高、图纸等技术交底和日常验收工作，乙方需配置技术员、安全员等管理人员，保证工程质量；6、乙方退场前需对甲方材料成方成垛分类，堆放整齐；7、按照合同约定除其他班组承保范围内的工作，其他施工项目和有配合争议的零星工作均由乙方承担以交工为标准，直至验收合格交工。2015年6月2日被告柴华与原告韩铁钢在《建设工程施工劳务大清包合同》上续写补充协议，载明：1、原合同综合单价460元/平方米，扣除内外墙砌体、内外墙粉刷后，综合单价变更为425元/平方米（含增加屋面保温工程量，人工工资施工费用）；2、工地外架保持使用到2015年7月31日；3、施工期间工程款按麦收、秋收、春节，季节性付款，平时保证工人零星借支。源汇寨6#、7#、8#、9#楼土建、安装工程的发包人是河南开源房地产开发有限公司，承包人是第三人开源建筑装饰公司，二公司于2015年1月16日签订工程承包合同，2015年5月21日第三人开源建筑装饰公司与被告柴华签订建筑工程施工合同，将其承建的源汇寨7#、8#、9#楼土建、安装工程整体转包给被告柴华，被告柴华自认并无从事建筑业的相关资质。另查明，2016年3月30日，经原告韩铁钢申请，法院委托，河南中企工程管理有限公司对原告所完成的实际施工工程的建筑面积及工程造价进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，评估结论为韩铁钢完成的实际施工的工程建筑面积工程造价为1339113.89元，产生鉴定费16000元。原告韩铁钢为鉴定和诉讼需要复印施工图纸花费770元。2015年8月13日，被告柴华起诉第三人开源建筑公司，并在该案件宗对本案涉及的全部工程造价进行鉴定，现该案件未判决。上述事实，有建设工程施工劳务大清包合同一份、补充协议一份、劳务分包合同协议书附件一份、照片四张、视频光盘一份、施工图纸一套、图纸打印费票据一份、评估鉴定费票据一份、河南中企工程管理有限公司司法鉴定意见书一份、协议一份、收条一份、快递单一份、录音资料一份、被告柴华起诉状一份、被告柴华与第三人签订的合同一份、柴华案的司法意见鉴定书一份、经庭审质证予以确认，在卷佐证。一审法院认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工业企业名义的，建筑工程施工合同应认定为无效。本案中，被告柴华承建工程后将劳务施工部分分包给没有执业资格的原告韩铁钢进行实际施工，故原告韩铁钢与被告柴华之间所签订的《建筑工程劳务分包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持，本案中，涉案工程于2016年11月16日通过竣工验收。故对原告韩铁钢请求被告柴华支付工程款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；关于第三人开源建筑公司，作为涉案工程发包人，将工程转包给无建筑资质的被告柴华，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故第三人开源建筑公司应在欠付柴华工程款范围内承担连带责任；虽然被告柴华及第三人开源建筑装饰公司对河南中企工程管理有限公司按照法定程序出具的司法鉴定意见书均有异议，但未提供足以推翻鉴定结论的证据，故被告柴华应当支付原告韩铁钢工程款1339113.89元；关于利息部分，根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付，对付款时间没有约定的，建筑工程已实际交付的，付款时间为交付之日，建筑工程没有交付的，付款时间为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付且工程价款也未结算的，付款时间为当事人起诉之日，现该工程原告韩铁刚未交付，工程款也未结算，故被告柴华应自起诉之日2015年8月27日按中国人民银行利率支付工程款利息，又因无效合同取得的财产，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任，因双方均有过错，应当各自承担责任，故被告柴华应自2015年8月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率的一半支付给原告韩铁刚工程款利息；关于原告要求的打印费770元和评估鉴定费16000元，均有票据为证，故对此法院予以支持，但被告柴华应承担一半的责任，即以上费用合计为8385元；关于原告韩铁钢要求被告支付市五中清污费2000元因未提供证据予以证明，故对此笔款项法院不予认定；关于被告柴华要求用税费、管理费、材料款98713元在工程款中抵扣的辩称，因被告柴华所述的材料款和损失没有提供充足的证据予以证明，故对此辩称法院不予采信；关于被告柴华的因原告抢走被告借别人车辆，被告因此赔偿别人150000元的辩称，因被告柴华所述没有提供充足的证据予以证明，故法院不予采信；被告柴华称该合同是被胁迫签订的，因其提供的证据不足以证明其主张，故对此辩称法院不予采信；第三人开源建筑装饰公司要求以挑檐维修费扣减工程款，但第三人所提供的证据不足以证明挑檐质量问题是因原告施工造成，故法院不予认定。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告柴华于本判决书生效后十日内支付给原告韩铁钢工程款1339113.89元并自2015年8月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的一半支付工程款的利息至实际履行之日止。第三人漯河开源建筑装饰有限责任公司在欠付柴华工程款范围内承担连带责任（具体数额以柴华起诉漯河开源建筑装饰有限责任公司一案的判决结果为准）。二、被告柴华于本判决生效后十日内赔偿给原告韩铁钢复印费、鉴定费共计8385元。三、驳回原告韩铁钢的其他诉讼请。案件受理费19200元，由原告韩铁钢负担2700元，由被告柴华负担16500元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院根据双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、本案是否应当中止审理；2、本案认定事实是否有误。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，第三人开源建筑公司仅是在欠付柴华工程款范围内对柴华所欠付韩铁钢相关劳务工程款承担连带责任，对于柴华所欠付韩铁钢相关劳务工程款费用，河南中企工程管理有限公司对韩铁钢所完成的实际施工工程的建筑面积及工程造价进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，对此鉴定书，柴华虽有异议，但未提交充足证据予以推翻。因此，双方诉争事实，一审已经查明，并已经确定，柴华二审要求中止审理的请求，本院不予支持。对于柴华所主张的材料款的问题，因其并未提供材料款价值的数量、计算标准等相关证据材料，一审不予支持并无不当。对于韩铁钢2015年8月强行扣押柴华车辆造成损失的问题，柴华已经另案解决，本院不作处理。对于涉案劳务分包合同是否存在胁迫的问题，因柴华并未提供相关证据，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16928元，由上诉人柴华负担。本判决为终审判决。审判长  付春香审判员  林晓光审判员  翟朝飞二〇一七年七月四日书记员  张俊霞