山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑初21号
公诉机关山西省临汾市人民检察院。
被告人张军泽，男，1978年2月22日出生，汉族，初中文化，临汾市乡宁县人。1996年7月因犯盗窃罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑十五年；2012年8月因犯贩卖毒品罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元，2014年9月16日刑满释放。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同月22日被乡宁县公安局刑事拘留，同年8月25日经乡宁县人民检察院批准逮捕，现羁押于乡宁县看守所。
辩护人李选生、孔登峰，山西华尧律师事务所律师。
山西省临汾市人民检察院以临检刑一诉[2017]5号起诉书，指控被告人张军泽犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临汾市人民检察院检察员严岩松、吕黎刚出庭支持公诉，山西华尧律师事务所李选生出庭为被告人张军泽辩护，被告人张军泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2016年7月6日至11日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间分六次以每次200元的价格，卖给闫某1土制海洛因共计1.2克。闫某1在房间吸食完后离开。
2、2016年7月18日至21日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间分四次以每次100元的价格，卖给闫某1土制海洛因共计0.4克。闫某1在房间吸食完后离开。
3、2016年7月19日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以200元的价格，卖给王某土制海洛因约0.2克。
4、2016年7月19日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以200元的价格，卖给苗某土制海洛因约0.2克。
5、2016年7月19日，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以400元的价格，卖给闫某2土制海洛因约0.4克。
6、2016年7月份的一天，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以200元的价格，卖给潘某土制海洛因约0.2克，配料约20克。
7、2016年7月21日，乡宁县公安局民警在乡宁县丽都宾馆307房间内将被告人张军泽抓获，当场查获张军泽随身携带的土黄色、褐色粉末状毒品疑似物和白色晶体状毒品疑似物若干。经鉴定：土黄色、褐色粉末状毒品疑似物检出巴比妥、咖啡因、海洛因、乙酰可待因成分，净重共计198.216克；白色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，净重共计161.113克。
公诉机关当庭出示的证据如下：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人供述与辩解；5、鉴定意见；6、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片；7、视听资料。公诉机关认为：被告人张军泽贩卖海洛因199.816克、甲基苯丙胺161.113克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。且被告人张军泽系再犯，应根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院，依法判处。
被告人张军泽当庭辩解：其未向他人贩卖毒品，公安机关在丽都宾馆307房间内查获的背包及包内的毒品并不是其所有。
被告人张军泽的辩护人的辩护意见为：1、本案中公安机关对毒品的扣押、提取、称量、取样和送检程序严重违法，且未能补正或者作出合理解释，对该证据依法予以排除，不得作为定案的依据；2、证人闫某1、闫某2、潘某、王某、苗某的证言存在严重的矛盾，不能证明被告人张军泽贩卖毒品的犯罪事实；3、如果认定张军泽构成贩卖毒品罪，证据也只能证明王某、苗某各在被告人张军泽处购买过一次毒品。
经审理查明：
1、2016年7月6日至11日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间分六次以每次200元的价格，卖给闫某1土制海洛因。每次购买后闫某1在房间吸食完才离开。
2、2016年7月18日至21日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间分四次以每次100元的价格，卖给闫某1土制海洛因。每次购买后闫某1在房间吸食完才离开。
3、2016年7月19日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以200元的价格，卖给王某土制海洛因，王某购买后在房间吸食。
4、2016年7月19日下午，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以200元的价格，卖给苗某土制海洛因，苗某购买后在房间吸食。
5、2016年7月20日，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以400元的价格，卖给闫某2土制海洛因。
另查明：被告人张军泽1996年7月因犯盗窃罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑十五年；2012年8月因犯贩卖毒品罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元，2014年9月16日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表，证实被告人张军泽贩卖毒品，2016年7月21日下午在乡宁县丽都宾馆307房间内被乡宁县公安局抓获，并当场扣押大量可疑毒品。
２、书证
1)被告人张军泽的户籍证明，证实被告人张军泽的身份信息。
2）乡宁县公安局刑警大队出具抓获经过，证实2017年7月21日陕西省宜川市公安局在乡宁县公安局刑警大队追逃中队民警张学龙、胡波配合下办理摩托车系列盗窃案时，在乡宁县昌宁镇丽都宾馆307房间查获一贩毒窝点，当场抓获贩毒人员张军泽。
3）乡宁县公安局刑警大队出具情况说明，证实2017年6月26日乡宁县公安局办理贾彩虹盗窃案时，贾彩虹拒不交待犯罪事实。贾彩虹刑事拘留后与张军泽关押在同一监室，贾彩虹刚进监室时对室友说过其在乡宁县人民医院盗窃3000元，并将3000元花了。张军泽将此情况向乡宁县人民检察院刑事执行检察局驻所工作人员反映，乡宁县公安局工作人员遂对张军泽进行询问取证，从而使得贾彩虹案的证据更加充分。
4）乡宁县人民法院（1996）乡刑初字第28号刑事判决书、（2012）乡刑初字第49号刑事判决书，证实1996年7月张军泽因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，2012年8月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元。
5）释放证明，证实被告人张军泽因贩卖毒品罪在潞城监狱服刑，于2014年9月16日刑满释放。
３、证人证言：
1）证人王某的证言，证实2016年7月19日20时左右，张军泽打电话让我到丽都宾馆307房间找他，并让给他带一瓶饮料，我在商店买了一瓶营养快线，到了房间张军泽一人在，他就从随身携带的包内掏出一透明塑料袋，抄出一点土黄色的颗粒，放到锡纸上后，问我吸不吸，我发现是土制海洛因，就吸了，而后我给了张军泽200元钱。过了一段时间张军泽的手机响了，他接电话告诉对方在丽都宾馆307，半个小时后，有人敲门，我打开门后见”小胖”一个人在门外，”小胖”进来后说给拿点东西，并给了张军泽200元，张军泽就又在那个自封袋内给”小胖”也抄了点大烟，”小胖”吸食完大烟后，张军泽又给小胖用锡纸包了一点大烟，”小胖”拿着大烟走了。过了十分钟，”小胖”又回来了，后来我们三个人就在房间内睡觉了。到了第三天，小勇来了，当时我背对小勇正睡觉，听见打火机不停的响，过了一会”老闫”来了，后来我就睡着了，在睡觉过程中听见吵闹声，醒来发现”小勇”、”老闫”、张军泽、”小胖”在地上蹲着，旁边有公安机关人员，我就被带到公安局了。
2）证人闫某1的证言，证实从2016年7月6日左右，我联系张军泽，他说在丽都宾馆307房间，我过去从张军泽手里购买了200元钱的土制海洛因，张军泽从随身携带的白色透明自封袋内给我取的，我在房间内吸食完后才离开的。之后一直到2016年7月11日，我每天下午17点左右时先给张军泽打电话，每次都是在丽都宾馆307房间内从张军泽手中购买了200元的土制海洛因，吸完后离开。到了7月18日下午我实在憋不住了，又到丽都宾馆307房间，从张军泽手中购买了100元的土制海洛因，在房间内吸食了；7月19日下午、20日下午分别购买100元海洛因，在房间吸食了；21日下午又在丽都宾馆307房间购买了100元土制海洛因，刚吸食完一会就被公安民警抓获了。同时证明被抓时房间内有张军泽、”小猪”、小勇还一个女的。
3）证人苗某的证言，证实我小名”小胖”，2016年7月19日下午，给张军泽打电话想找他购买点毒品，张军泽让我去丽都宾馆307房间找他，到了307房间是”小猪”给我开的门，我给了张军泽200元钱，张军泽给了我一包锡纸包的土制海洛因，我在房间吸了两口，就下楼买了3瓶饮料，又返回房间。到了7月20日我吸食完后，又想吸，张军泽说可以，”小猪”给我递过来一张锡纸，上面有1分左右的冰毒，然后我就吸了，到了18时左右，我又向张军泽要了一小包锡纸包的土制海洛因，我就断断续续的吸食到21日，到下午时来了一个人，听张军泽叫他”老闫”，”老闫”好像也吸食了毒品，过了一会我们就被公安民警抓获了。
4）证人闫某2（小名小勇）的证言，证实2017年7月21日中午13时许到乡宁县丽都宾馆307房间找张军泽购买毒品，当时房间内有”老闫”、”小胖”、”小猪娃”，我看见张军泽在睡觉，”老闫”好像也刚到，”老闫”过去把张军泽叫醒，张军泽去洗澡，我看见还没有吸食完的毒品就吸了两口，大概15时许，听见有开门的声音，我就过去准备开门，刚到门口，一下冲进来5、6个人喊不许动，我正好在门口，看见情况不对，趁机逃跑，后面有人追我也没有追上。前一天在丽都酒店从张军泽手中分两次购买了400元的土制海洛因。
４、被告人张军泽在侦查阶段及当庭均否认其贩卖过毒品。
5、辨认笔录
1）王某的辨认笔录，证实经王某辨认，在307房间被公安机关抓获时有”小勇”、”小胖”、”老闫”、张军泽。
2）闫某1的辨认笔录，证实经闫某1辨认与其一起在307房间被抓获的有”小勇”、”小胖”、张军泽、”小猪”。
3）苗某的辨认笔录，证实经苗某辨认与其一起在307房间被抓获的有张军泽、”老闫”、”小猪”、”小勇”。
4）闫淑云的辨认笔录，证实经闫淑云辨认307房间登记人是张军泽。
关于被告人张军泽上述五起贩卖毒品的犯罪事实，控辩双方的争议焦点为：辩护人认为王某、闫某1、苗某、闫某2等人之间的证言不能认定张军泽贩卖毒品，公诉认为证据确实充分，上述五起犯罪事实依法能够认定。经查：证人王某证实，其在丽都宾馆307房间从张军泽处购买200元土制海洛因后，在房间吸食了，后来”小胖”来了，也从张军泽处购买200元的土制海洛因，在房间中吸食了，第二天”小勇”来了，当时我背对小勇正睡觉，听见打火机不停的响，过了一会”老闫”也来了，后来我就睡着了，在睡觉过程中听见吵闹声，后来发现公安人员在场。证人苗某证实，其到丽都宾馆307房间，看见张军泽和”小猪”在，就给了张军泽200元钱，买了一点土制海洛因，在房间吸食了，在21日”老闫”来了，也吸食了毒品。证人闫某1证明其从7月6日左右到7月11日每天下午到丽都307房间从张军泽处购买200元的土制海洛因，7月19日、7月20日下午分别又购买100元的土制海洛因，在房间吸食了，7月21日又购买100元土制海洛因，刚吸完一会，就被公安人员抓获，当时抓获的有张军泽、”小猪”、小勇还有一个女的。证人闫某2（小勇）证实，7月21日到丽都宾馆307房间向张军泽购买毒品时，”老闫”、”小胖”、”小猪”也在，”老闫”像刚到的，看到锡纸是有吸的剩下毒品就吸了一口，后来公安人员到了现场，其前一日在307房间从张军泽处购买了400元的土制海洛因。四名证人证言在一些细节上能够相互印证其四人都在被告人张军泽处购买过毒品的事实，而张军泽虽否认四人购买毒品的事实，但对其在丽都宾馆307房间住宿期间的行为无法作出合理解释，故依法采信该四名证人的证言，认定被告人张军泽的犯罪事实。故辩护意见不能成立。
6、2016年7月份的一天，被告人张军泽在乡宁县丽都宾馆307房间以200元的价格，卖给潘某土制海洛因约0.2克，配料约20克。
公诉机关提供的证据有：
1、证人潘某的证言，证实2016年8月6日前几天，我花了200元在张军泽处购买了0.1克的海洛因，大约20克的海洛因配料，按一比二十的比例配了14小包，吸了两个，海洛因配料袋还有大约十几克。
2、潘某的辨认笔录证实，经潘某辨认卖给其毒品的是张军泽。
3、被告人张军泽予以否认。
关于公诉机关指控第6起犯罪事实，辩护人认为，证据不足不能认定，经查：公诉机关提供证据仅有潘某的证言及潘某的辨认笔录，被告人张军泽否认其向潘某贩卖过毒品，而潘某又无法对其在何时、何地从被告人张军泽处购买的毒品等细节描述清晰，公诉机关又无法提供其他证据予以印证，故公诉机关指控该起事实的证据不足。
7、2016年7月21日，乡宁县公安局民警在乡宁县丽都宾馆307房间内将被告人张军泽抓获，当场查获张军泽随身携带的土黄色、褐色粉末状毒品疑似物和白色晶体状毒品疑似物若干。经鉴定：土黄色、褐色粉末状毒品疑似物检出巴比妥、咖啡因、海洛因、乙酰可待因成分，净重共计198.216克；白色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，净重共计161.113克。
公诉机关提供的证据有：
1、物证
乡宁县公安局扣押物品清单、随案移送物品清单、扣押毒品照片，证实公安机关现场扣押用自封袋包装的白色晶体2袋；用自封袋包装的土黄色粉末（配料）4袋；用自封袋包装的土黄色粉末1袋；用自封袋包装的褐色粉末2袋；用锡纸包装的土黄色粉末4包；手机两部；现金17600元；车号×××的桑塔纳一辆；电子称1台；蓝黑相间的帆布包1个；锁子1个；钥匙2把。
2、现场勘查笔录及现场照片，证实现场位于乡宁县昌宁镇北粮食巷丽都宾馆三楼307房间，该房间位于三楼南面西头，东面为305房间，对面北侧为306房间。307房间内，进门后东边靠北面为卫生间，卫生间西面，靠北墙放两节沙发和一个茶几，靠西墙北侧放一电视机，电视机南面放沙发茶几，靠南墙放一小柜和一桌子，桌子上放一台电视机，靠南墙和北墙各放一张单人床，两床间靠东墙放一个床头柜，在南面的床上可见大量的毒品、电子称和部分现金等。
3、鉴定意见：
1）临汾市公安司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字[2016]66号鉴定文书，证实1检材中检出巴比妥、咖啡因成分；2检材中检出巴比妥、咖啡因、海洛因、乙酰可待因、06成分；检材3中检出巴比妥、咖啡因、海洛因、乙酰可待因、06成分；检材4中检出海洛因、乙酰可待因、06成分；检材5中检出海洛因、乙酰可待因、06成分；检材6中检出巴比妥、咖啡因成分；检材7中检出巴比妥、咖啡因成分；检材8中检出巴比妥、咖啡因、海洛因、乙酰可待因、06成分；检材9中检出甲基苯丙胺成分；检材10中检出甲基苯丙胺成分。
2）乡宁县质量技术监督检验测试所检验报告，证实1号白色自封袋内装土黄色粉末净重105.9646克；2号白色自封袋内装土黄色粉末净重119.757克；3号白色自封袋内装土黄色粉末净重13.613克；4号白色自封袋内装褐色粉末净重48.586克；5号白色自封袋内装褐色粉末净重15.450克；6号白色自封袋内装土黄色粉末净重493.501克；7号白色自封袋内装土黄色粉末净重36.667克；8号白色自封内装的锡纸包裹的土黄色粉末净重0.801克；9号白色自封袋内装的白色晶体净重29.373克；10号白色自封袋内装的白色晶体净重131.74克。
4、书证
乡宁县公安局出具的情况说明，证实在现场提取时未制作提取笔录，扣押清单上的毒品编号与照片上毒品编号不一致，是因为称量毒品时需要每包进行单独称量，导致扣押清单上的毒品编号与称量毒品时的编号不一致。扣押清单中编号为1的2袋白色晶体实际为毒品照片中的9号和10号；扣押清单中编号为2的4袋黄色粉末实际为毒品照片中的1号、3号、6号和7号；扣押清单中编号为3的1袋黄色粉末实际为毒品照片中的2号；扣押清单中编号为4的2袋褐色粉末实际为毒品照片中的4号和5号；扣押清单中编号为6的4包锡纸包的土黄色粉末实际为毒品照片中的8号。
5、辨认笔录
闫某1、闫某2、王某、张军泽的辨认笔录，证实闫某1、闫某2、王某、张军泽辨认出在307房间扣押的装毒品的帆布包。
6、证人证言
证人苗某、闫某1、闫某2、王某的证言，证实从张军泽处购卖毒品时，张军泽是从一个蓝黑相间的帆布包中取出的毒品。
7、被告人供述
1）被告人张军泽2016年8月10日、8月15日、8月25日的供述，证实我没有向任何人卖过毒品。当时被抓时307房间有”小猪娃”、闫某1、苗某，公安人员扣押的物品中，我只有一个手机，包是我的监狱的室友安徽”小李”前一天放在房间的。
2）被告人张军泽2017年7月18日的供述，证实我没有向任何人卖过毒品。公安人员在307房间扣押的包是一个叫”小李”的河南人放下的。我和”小李”是通过微信摇一摇加上好友的。
３）被告人张军泽当庭供述，证实我没有向任何人卖过毒品，公安机关扣押的包，不知道是谁在我洗澡的时候放到我住的床上的。
关于公诉机关指控的第7起犯罪事实，控辩双方争议的焦点为：现场扣押的毒品（海洛因198.216克、甲基苯丙胺161.113克）是否为张军泽所有。辩护人认为，公安机关在毒品的提取、扣押、称量、取样、鉴定等环节均存在严重的程序问题，不能认定该扣押毒品为张军泽所有。公诉机关认为，证人苗某、闫某1、王某、闫某2均证实307房间扣押的蓝黑相间的帆布包是被告人张军泽的，其四人购买毒品时，张军泽是从蓝黑相间的帆布包取出的，并经四人辨认均辨认出该扣押的包，而被告人张军泽对该包来源，前后供述矛盾，能够认定包中所装毒品是被告人张军泽所有。经查：2016年7月21日公安机关在现场扣押毒品时，未制作提取、扣押笔录和全程录像，只是制作了一份扣押清单，且扣押清单的签名为”张俊泽”与被告人张军泽的姓名不一致，扣押毒品的照片是在7月23日制作的，扣押清单上标注的毒品编号与扣押毒品照片的编号不一致。7月21日当日扣押毒品后，未现场称量，也未对现场扣押毒品进行封装且在封装口处未让被告人张军泽签字，对毒品称量也未通知被告人张军泽到场签字，在对扣押毒品进行鉴定前取样时，也未制作取样笔录和取样现场也未全程录像。在审理阶段对该程序要求公安机关进行补充证据，乡宁县公安局出具的情况说明，只是对扣押清单与扣押照片毒品编号不一致进行说明，但对提取、扣押、称量、取样的具体的过程未能补充说明或作出合理的解释。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定下发的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，公安机关在毒品提取、扣押、称量、取样时程序不当，又不能合理解释，不能作为判决的依据。故公诉机关以公安机关现扣押的毒品认定为被告人张军泽所有，证据缺乏关联性，该起事实证据不足，不予认定。
本院认为，被告人张军泽多次向多人贩卖毒品，侵害了国家对毒品管理制度和人民的生命健康，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控的第6、7起犯罪事实，证据不足，依法不能认定。被告人张军泽被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，前罪系贩卖毒品罪，后罪又犯贩卖毒品罪，系毒品罪再犯，应从重处罚。其在乡宁看守所羁押期间主动提供贾彩虹盗窃案的犯罪证据，表现良好，酌情从轻处罚。公安机关现场扣押的17600元赃款予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条，第六十五条第一款，第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人张军泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一折抵刑期一日，即自2016年7月21日至2023年1月20日止。）
二、没收赃款17600元人民币上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长陈国鹏
审判员史晓鹏
审判员李绍颂
二0一七年十二月二十六日
书记员郭庆华