广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1277号上诉人（原审被告）：都安瑶族自治县环境卫生管理站，住所地：广西都安瑶族自治县安阳镇镇安街**号。法定代表人：韦仕敏，该站站长。委托诉讼代理人：梁文坚，都安县律诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：潘锦霞，女，1974年10月10日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：卢培庭，广西培庭律师事务所专职律师。上诉人都安瑶族自治县环境卫生管理站（以下简称都安环卫站）与被上诉人潘锦霞劳动争议纠纷一案，一审法院于2015年12月21日作出（2015）都民初字第685号民事判决，都安环卫站不服提出上诉，本院经审理后于2016年7月6日作出（2016）桂12民终615号民事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由发回重审。一审法院依法重新组成合议庭进行审理，于2017年6月9日作出（2016）桂1228民初1090号民事判决，都安环卫站不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都安环卫站上诉请求：1、原判认定事实不清、证据不足，依法应予撤销；2、被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。事实和理由：一、关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法，都劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书已作了认定，并已生效，原判作出与该生效文书完全相反的错误认定，依法应予纠正。二、原判认定被上诉人因公致残属认定事实不清，证据不足。两级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论通知书（以下简称“206号通知书”及“197号通知书”）都不能作为被上诉人因工受伤致残的依据。理由是：1、被上诉人在都安人民医院治疗中，所谓的“脑震荡”、“脑损伤”均无法确认，也未提及眼部损伤。在2013年8月2日受伤后，被上诉人不同意住院，到了8月6日才住院，后住院期间就耳伤不愈合才作“颞骨CT检查”，而至2014年7月22日河池市人民医院体检及诊断为：双耳混合型耳聋、眼外肌麻痹。206号通知书没有确认受伤及鉴定的部位，没有载明被鉴定者的伤情介绍，违反《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第14条规定。2、再次鉴定时，解放军三〇三医院于2014年11月26日出具的诊断证明书：右耳中度耳聋。而197号通知书载明的伤残情况为：脑震荡脑震荡、头皮挫伤、中耳、内耳损伤，这些是受伤情况而非伤残情况。但197号通知书最终鉴定的部位却是眼部且眼部视力伤残等级为捌级。原判以“……结合被告在都安县仲裁委仲裁质证该证据时认定原告的伤残等级为八级，本院据此以确认该证据为本案定案依据。”是片面的，上诉人当时如认可是八级伤残也仅对眼部残疾等级的认可，与被上诉人因工受伤没有任何关联性。3、在整个诉讼过程中，上诉人一直提出对被上诉人的伤残作补充鉴定、重新鉴定或者司法鉴定，但被上诉人坚决不同意，而从目前被上诉人的状况根本不存在有因工致残的表象，其还照常工作，听力、视力毫无障碍，这从被上诉人应诉时的庭审状态均可看出。三、对于被上诉人的因工伤残是否存在，或者伤残程度，上诉人仍坚持提请人民法院委托有资质的相关机构进行鉴定，以求公正判决。综上所述，请二审法院依法支持上诉人上诉请求，驳回被上诉人诉讼请求。潘锦霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院维持原判，驳回上诉。潘锦霞向一审法院起诉请求：1、被告支付原告伤残补助金17410.80元；2、被告支付原告工伤医疗补助金15415.20元；3、被告支付原告伤残就业补助金12846.00元；4、被告支付原告劳动能力鉴定费250.00元和体检费1735.00元；5、被告支付原告经济补偿金9696.00元；6、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2007年10月，原告潘锦霞受聘于被告都安环卫站职工，但未与被告订立书面劳动合同。2011年3月1日，原、被告首次签订立书面劳动合同，2012年2月28日届满。合同期限届满后，双方亦未续签劳动合同，原告继续在被告单位工作。2013年10月，被告通知原告续签劳动合同，原告要求与被告订立无固定期限的劳动合同未果，原告遂拒绝续签劳动合同。2013年8月2日，原告在工作中受伤，当日被送往都安瑶族自治县人民医院门诊治疗，同年8月12日出院，住院期间所产生的医疗费被告已支付。2013年11月15日，经原告的申请，都安瑶族自治县人力资源和社会保障局（以下简称都安人社局）认定原告受伤属于工伤。2014年6月20日，经被告及都安人社局同意，原告向河池市劳动能力鉴定委员会（以下简称河池市劳鉴委）申请劳动能力鉴定，并支付鉴定费250.00元。2014年7月21日，河池市劳鉴委委托河池市人民医院协助诊断原告的伤残情况，诊断结论为：1、双耳混合性耳聋；2、眼外肌麻痹。体检费1361.10元，原告已支付。2014年7月30日，被告书面通知原告到有资质的鉴定机构进行劳动能力鉴定。同年8月5日，河池市劳鉴委评定原告的伤残等级为六级。被告对河池市劳鉴委作出的鉴定结论不服，于2014年9月3日向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会（以下简称区劳鉴委）申请重新鉴定，2014年9月18日，区劳鉴委通知原告到三〇三医院进行劳动能力再次鉴定体检，2014年9月25日、30日，被告带原告到三〇三医院、区人民医院进行体检，因故未有诊断结论。区劳鉴委于2014年11月17日再次书面告知原、被告按劳动能力鉴定程序的相关规定进行鉴定，2014年11月25日、原告到三〇三医院进行体检，实际支出体检费374.00元，原告已支付。2014年12月29日，区劳鉴委作出的桂劳鉴伤字[2014]197号《再次鉴定结论通知书》（以下简称区再次鉴定结论），认定原告的伤情符合《中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》“①4.5晋级原则；②附录BB.1分级系列h八级第25条‘一眼矫正视力≤0.2，另眼矫正视力≥0.5’”，评定原告的伤残等级为八级，本次鉴定为最终结论。2014年11月12日，被告书面通知原告于2014年12月17日前到被告处签订劳动合同，逾期将按照《劳动合同法》第四十条第一款的规定解除劳动合同。原告要求与被告订立无固定期限的劳动合同未果，再次拒绝续签劳动合同。同日，被告书面通知原告，终止原告与被告的劳动合同关系，并停发原告的工资待遇。2015年1月5日，原告向都安县仲裁委申请仲裁，请求确认被告单方终止劳动合同关系无效，补发原告2014年12月17日后的工资，签订无固定期限劳动合同关系。2015年2月15日，都安县仲裁委作出都劳人仲裁字[2015]第1号仲裁裁决，不支持原告的仲裁请求，原、被告在法定期限内均未向法院提起诉讼。2015年3月10日，原告再向都安县仲裁委申请仲裁，请求被告支付工伤待遇、经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资、工伤后续治疗费等补偿金。2015年5月18日，都安县仲裁委作出都劳人仲裁字[2015]第2号仲裁裁决，原告对该仲裁裁决部分裁决内容不服，依法向该院提起诉讼，请求判令：一、被告一次性支付原告伤残补助金17410.80元；二、被告一次性支付原告工伤医疗补助金15415.20元；三、被告一次性支付原告伤残就业补助金12846.00元；四、被告支付原告劳动能力鉴定费250.00元和体检费1735.00元；五、被告支付原告经济补偿金9696.00元；六、本案的诉讼费由被告承担。又查明，2013年度被告没有为原告缴纳工伤保险。2015年11月12日，被告持都劳人仲裁字[2015]第2号仲裁裁决以都安瑶族自治县市政管理局的名义向自治县人民政府申请拨付原告工伤补助金45922.00元，2015年11月28日，该款项已划拨到被告都安环卫站的账户。原、被告双方认可原告发生工伤前12个月的月平均工资为991元，终止劳动关系前12月的月平均工资1284.60元，2012年河池市城镇单位在岗职工年平均工资为31656.00元。另查明,本案在重审过程中，该院多次通知原告到区劳鉴委做补充鉴定，原告不同意做补充鉴定，其坚持以桂劳鉴伤字[2014]197号《再次鉴定结论通知书》为准，并要求法院依法作出公正的判决。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动合同关系之后，应保障劳动者依法享有的权益。纵观本案，原告系被告单位职工，原告因公受伤后，被告则以原告拒签劳动合同为由，终止与原告的劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，原告作为被告单位职工多年，应视为原、被告之间已订立无固定期限劳动合同关系，原告要求与被告订立无固定期限劳动合同关系于法有据，该院应予支持。另外，依照《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合；......（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的......”，故被告解除与原告的劳动合同关系于法无据，该院不予支持。被告辩称在劳动合同关系存续期间，原告未经被告同意擅自雇工顶岗，时有迟到早退现象，其行为严重违反本单位的规章制度，被告基于该理由依照《劳动合同法》第三十九条第（二）、第（三）项的规定解除与原告劳动合同关系。该院经查明，原告私自雇工顶岗系原告被解除劳动合同关系之后，同时查明，原告在上班时间亦没有迟到早退现象。该院认为，当事人对自己提出的主张负有提供证据加以证明的责任，没有证据或者证据不足的，负有举证不能的法律后果。被告辩解理由没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，被告违反《劳动合同法》的规定，解除与原告劳动合同关系，应对原告承担相应的赔偿责任。原告的各项赔偿数额该院确定如下：1、伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，原告享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，又根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告于2013年8月发生工伤，伤前12个月的月平均工资为991.00元，2012年河池市城镇单位在岗职工年平均工资为31656.00元（即月平均工资为2638.00元），2012年原告所在统筹地区河池市职工月平均工资的60%为1582.80元，原告的月平均工资低于该标准，应按1582.80元为计算基数，原告应享有的一次性伤残补助金为17410.80元（即1582.80元/月×11个月）。2、工伤医疗补助金。对于原告应享有的一次性工伤医疗补助金，应按终止劳动关系前12个月的月平均工资进行计算，原告主张按1284.60元／月计算符合法律规定，该院予以确定，根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》第二十四条的规定，原告应享受的一次性工伤医疗补助金为15415.20元（即1284.60元／月×12个月）。3、伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》第二十四条的规定，原告应享受的一次性工伤医疗补助金为12846.00元（即1284.60元／月×10个月）。4、鉴定费和鉴定检查费。该费用系原告到河池市劳鉴委和区劳鉴委进行劳动能力鉴定所产生的，被告书面通知原告到有资质的鉴定机构进行劳动能力鉴定，原告依照鉴定程序进行鉴定，鉴定费本应从工伤保险基金中支付，但被告未为原告办理工伤保险，因此该费用由被告承担。根据原告提供的鉴定费发票，该院对原告主张的鉴定费250.00元予以确认。原告在河池市劳鉴委和区劳鉴委所支付的检查费1361.10元和374.00元，两项共计1735.10元。该费用有原告提交的收费票据予以佐证。被告辩称该费用系原告随意扩大损失所产生的，应由原告自行承担，但被告未能提供相反证据予以反驳，该院对其辩论意见不予采纳。原告主张鉴定检查费1735.10元，该院照准。5、经济补偿金。如前所述，被告违法解除劳动合同关系，本应向原告支付2倍的经济补偿金，但原告诉求按其工作年限支付即可，该院不持异议。原告于2007年10月受聘于被告，至2014年12月17日终止劳动合同关系，其工作年限为7年零两个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，应按原告被解除劳动合同关系前12个月的平均工资1284.60元支付其7.5个月的工资。原告应享有经济补偿金9634.50元（1284.6元/月×7.5个月），原告诉请被告支付9696.00元过高，该院确认原告经济补偿金为9634.50元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十二条第二项、第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第二十六条、第三十七条、《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第五十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告都安瑶族自治县环境卫生管理站赔偿原告潘锦霞伤残补助金等各项损失人民币57291.60元；二、驳回原告潘锦霞的其他诉讼请求。案件受理费86元，由被告都安瑶族自治县环境卫生管理站负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否有法律依据？2、上诉人是否应承担赔偿给被上诉人各项损失的责任？本院认为，一、关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否有法律依据的问题。2015年1月5日，被上诉人向都安仲裁委申请仲裁，请求确认上诉人单方终止劳动合同关系无效。2015年2月15日，都安仲裁委作出都劳人仲裁字[2015]第1号仲裁裁决，不支持被上诉人的仲裁请求，双方当事人在法定期限内均未向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，该裁决书已经发生法律效力，故被上诉人在本案中以上诉人解除与其劳动合同关系而要求上诉人支付其经济补偿金，本院不予支持。二、关于上诉人是否应赔偿给被上诉人各项损失的问题。被上诉人于2013年8月2日在工作中受伤被认定为工伤，2014年12月29日经区劳鉴委经再次鉴定为伤残等级八级，上诉人对区劳鉴委的鉴定结论有异议，本院认为，首先，根据《工伤保险条例》第四章、第五章、原劳动和社会保障部《关于实施若干问题的意见》第7条之规定，劳动能力鉴定委员会是对工伤职工的劳动能力进行鉴定的法定机构，故区劳鉴委受理鉴定的程序合法；其次，被上诉人在工作中受伤已被认定为工伤，区劳鉴委也就伤残程度认定为八级伤残，该鉴定结论书已经是最终结论，上诉人并无充分证据予以反驳，故本院对区劳鉴委作出的桂劳鉴伤字[2014]197号《再次鉴定结论通知书》予以采信。因2013年度上诉人并没有为被上诉人缴纳工伤保险，故依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，由上诉人按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。因此，被上诉人请求的伤残补助金17410.80元、工伤医疗补助金15415.20元、伤残就业补助金12846.00元、鉴定费250.00元和鉴定检查费1735.10元，共计47657.10元有事实和法律依据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人都安环卫站的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用部分法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销都安瑶族自治县（2016）桂1228民初1090号民事判决第二项；二、变更都安瑶族自治县（2016）桂1228民初1090号民事判决第一项为：上诉人都安瑶族自治县环境卫生管理站赔偿被上诉人潘锦霞伤残补助金等各项损失人民币47657.10元；三、驳回被上诉人潘锦霞的其他诉讼请求。一审案件受理费86元，由上诉人都安瑶族自治县环境卫生管理站负担71元，由被上诉人潘锦霞负担15元；二审案件受理费86元，由上诉人都安瑶族自治县环境卫生管理站负担71元，由被上诉人潘锦霞负担15元。上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  吴亚玲审判员  韦 媛审判员  黄美秀二〇一七年九月十九日书记员  黄黎明附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；