湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00511号
上诉人（原审被告）庄廷傲，男汉族，无固定职业。
上诉人（原审被告）梁文英，女，汉族，无固定职业。
二上诉人的共同委托代理人刘海英，湖北法正大律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）李兴华，男，汉族。
委托代理人郭志旺，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原审被告襄阳市襄州区东津镇中心学校（下称东津中学），住所地襄阳市襄州区东津镇浩然路38号。
法定代表人肖明勇，东津中学校长。
上诉人庄廷傲、梁文英因与被上诉人李兴华、原审被告东津中学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2015年4月20日作出的（2015）鄂襄州民一初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，庄廷傲与梁文英系夫妻关系。2014年10月4日，庄廷傲与东津中学签订《东津镇中心学校校舍维修合同》。约定庄廷傲采取包工、包料的方式负责更换南校区五层教学楼的大水泥瓦防水隔热层等。合同签订后，庄廷傲、梁文英夫妻入场地指挥施工。李兴华经庄廷傲准许后到东津中学施工现场从事搬运水泥瓦等工作。二人口头约定一天100元工资。2014年10月5日上午，李兴华将每块重四十余公斤大水泥瓦用绳子固定在简易升降机上。升降机起吊时，大水泥瓦失去平衡倒向李兴华并将其砸伤。自2014年10月5日至2014年10月27日，李兴华在襄阳市襄州区人民医院住院治疗22天，支出医疗费32476.1元。出院医嘱：全休贰月，加强营养等。李兴华因就医支出交通费240元。李兴华受伤后，庄廷傲、梁文英向李兴华支付赔偿款29606元。2015年1月17日，襄阳中立法医司法鉴定所出具鉴定意见书，结论李兴华构成九级伤残；李兴华左股骨内固定在后续治疗中需适时拍片复查及取除，需12000元。李兴华支出鉴定费1500元。
原审另查明，李兴华于1947年5月24日出生，原籍系襄州区张家集镇何岗村五组村民。自1986年以来，李兴华离开张家集镇何岗村到襄阳市襄州区灯泡厂打工并居住在灯泡厂家属院。2013年10月至2014年7月，李兴华在襄阳华强照明有限公司（襄州区灯泡厂卖断后成立）的工资收入分别为1988.4元、1919.9元、2718.4元、2727.7元、2641.3元、2725元、2709.4元、2730.3元、2002.6元、1896.6元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，李兴华因本案遭受的经济损失为：医疗费32476.1元、误工费6576.29元［（22天＋60天）×（2405.76／30天）］、住院伙食补助费440元（22天×20元／天）、护理费1567.61（22天×2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资收入26008元／365天）、残疾赔偿金59555.6元（2014年湖北省城镇居民人均可支配收入22906元×13年×20%）、后续治疗费12000元、鉴定费1500元、营养费330（22天×15元）、交通费240元，以上合计114685.6元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李兴华为庄廷傲、梁文英夫妻提供劳务，在工作中被倾斜的大水泥瓦砸伤，对李兴华因受伤遭受的损失，庄廷傲、梁文英夫妻作为接受劳务一方，未采取有效的安全防护措施，是造成本案事故的主要原因，庄廷傲、梁文英应承担主要赔偿责任。李兴华作为提供劳务的一方，在提供劳务中疏于注意自身安全，于本案事故发生存在过错责任，应减轻庄廷傲、梁文英的赔偿责任。维修房顶属建筑施工工程的一部分，东津中学应当知道庄廷傲、梁文英不具备建筑施工资质和安全生产条件，仍将高五层楼的房顶维修工程发包给庄廷傲、梁文英夫妻承建，对李兴华因本案遭受的损失，东津中学依法应承担连带赔偿责任。李兴华诉讼请求中符合法律规定部分，法院予以支持。李兴华请求赔偿损失总额129133.76元系计算错误，法院根据诉状中的各项请求和李兴华请求扣减部分，认定李兴华诉请赔偿数额应为129086.76元。关于李兴华是否构成九级伤残问题。经查，襄阳中立司法鉴定所出具的鉴定意见书，结论李兴华1.左股骨转子间粉碎性骨折，折端嵌插移位，左小转子骨折分离，住院中经手术切开复位，植骨钢板内固定，复查X线片，内固定在位，左股骨小转子骨折片仍分离、游离，遗留左髋关节功能障碍、疼痛、不能下蹲。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002第4、9、9、I）条之规定，构成九级伤残。庄廷傲认为，鉴定机构系李兴华单方面选任的，程序不合法；鉴定九级伤残依据的条款系参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002第4、9、9、I），但并未说明李兴华一肢丧失功能达到25%以上；李兴华年近七十，属高龄伤者，本身存在骨质疏松而且各个器官老化，虽然李兴华在出院后三个月后做鉴定，但仍在恢复期，鉴定结论认为李兴华构成九级伤残依据不足。原审法院认为，襄阳中立法医司法鉴定所是具备相应鉴定资质的鉴定机构，李兴华在本案受理前已经做出司法鉴定，并无不当。另外，李兴华在出院后的三个月做鉴定符合相关规定，因此，庄廷傲申请重新鉴定的第一条、第三条理由不成立。针对李兴华提出的第二条理由，法院通知鉴定人王清合到庭接受当事人的质询，王陈述，经专业计算方法得出李兴华左髋丧失功能达到59%，属一肢丧失功能达到25%以上。据此，法院认为庄廷傲重新鉴定的理由不成立，不准许重新鉴定。李兴华请求赔偿残疾赔偿金按照城镇居民标准。经查，襄州区张集镇何岗村委会的证明证实李兴华自1986年离开张家集镇到襄阳市襄州区打工和原籍无耕地；襄阳中亚物业管理办公室的证明证实李兴华自1986年一直在灯泡厂打工、居住；襄阳华强照明科技有限公司的证明证实李兴华自2013年10月至2014年7月的工资收入状况，以上证据形成证据链，能证实李兴华于案发前在城镇居住多年，收入来源为非农业生产。综上，法院能认定李兴华系湖北城镇居民。因此，法院支持残疾赔偿金59555.6元。李兴华请求赔偿误工费28647元过高，根据李兴华提交的2013年10月至2014年7月的工资证明，计算出李兴华月平均工资为2405.96元，误工时间根据住院时间和出院医嘱共计82天，支持误工费6576.29元。李兴华请求赔偿住院伙食补助费660元、营养费1620元均过高，根据李兴华的住院22天，按每天20元和15元的标准分别支持住院伙食补助费440元、营养费330元。李兴华请求赔偿护理费6412.50元过高，因李兴华并未提交其出院后仍需护理的相关证据，法院根据李兴华的住院天数，参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资收入26008元，支持护理费1567.61元。李兴华请求赔偿精神损害抚慰金8000元过高，法院根据李兴华在本案中的过错程度和其伤残等级，酌情支持4000元。庄廷傲、梁文英辩称，李兴华已经年满60周岁，不应再赔偿误工费。法院认为，李兴华虽已年满60周岁，但仍享有劳动的权利，而且李兴华有证据证实存在误工损失，因此，对李兴华因受伤造成的误工费应予赔偿。庄廷傲、梁文英还辩称，李兴华不存在后续治疗费，与本案查明的事实相悖，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条之规定之规定，判决：一、原告李兴华因本案遭受的各项经济损失114685.6元（其中医疗费32476.1元、误工费6576.29元、住院伙食补助费440元、护理费1567.61、残疾赔偿金59555.6元、后续治疗费12000元、鉴定费1500元、营养费330、交通费240元），由被告庄廷傲、梁文英赔偿70%即80279.92元；另赔偿精神损害抚慰金4000元。以上被告庄廷傲、梁文英共计赔偿李兴华损失共计84279.92元，扣减被告庄廷傲、梁文英已支付的29606元，被告庄廷傲、梁文英尚应赔偿54673.92元，被告襄阳市襄州区东津镇中心学校承担连带赔偿责任。上述赔偿款限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，减半收取570元，由李兴华负担300元，庄廷傲、梁文英负担270元。
上诉人庄廷傲、梁文英不服原审法院作出的上述判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人李兴华受伤是在挂瓦过程中发生，其不遵守正常流程，擅自一人挂瓦，且挂瓦数量过多，其自身在工作过程中存在重大过失。原审判决认定李兴华系被起吊过程中落下的瓦块砸伤，并据此判决上诉人承担70%的赔偿责任错误。原审判决对李兴华损失金额计算错误。李兴华的九级伤残依据的是其受伤时的诊断结论，其三个月后恢复尚好，无异于常人，根据上诉人咨询其他鉴定中心的意见，李兴华不应当构成伤残。上诉人在原审申请重新鉴定，原审法院未予准许，而是要求鉴定人出庭质询，不符合常理。原审按照城镇居民标准计算李兴华残疾赔偿金证据不足。李兴华在农村有13.49亩耕地，其主要以务农为生，农闲时才外出打零工，襄阳华强照明科技限公司的证明也能证实其在城镇工作未满一年，同时李兴华也不能提供合法的暂住证明，故其残疾赔偿金不能按照城镇居民标准计算。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销原判；改判李兴华承担70%的赔偿责任，对李兴华的伤残等级重新鉴定，并按农村标准计算残疾赔偿金。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李兴华针对上诉人的上诉请求和理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告东津中学未答辩。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
针对上诉人庄廷傲、梁文英的上诉请求与理由，本院评析如下：
关于责任比例，上诉人庄廷傲、梁文英主张李兴华在工作中存在重大过失，应当对其自身的损害后果承担70%的责任，本院认为，根据一、二审查明的事实可以确认李兴华与庄廷傲、梁文英系劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中李兴华在为其二人提供劳务的过程中受伤，庄廷傲、梁文英作为接受劳务方应当为李兴华提供适当的劳动条件和安全防护措施，李兴华在劳务过程亦应当充分注意自身安全，原审判决根据双方的过错程度及事故发生的原因力，确定由庄廷傲、梁文英承担70%的责任符合本案实际，上诉人庄廷傲、梁文英提出李兴华应当承担70%的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于鉴定意见能否采信，本院认为，本案鉴定意见系李兴华自行委托襄阳中立法医司法鉴定所作出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人庄廷傲、梁文英虽然申请重新鉴定，但在一、二审均未提供足以反驳原鉴定意见的相关证据。原审法院针对庄廷傲、梁文英对鉴定意见提出的异议，要求鉴定人出庭接受质询，并结合鉴定人出具的关于李兴华伤残鉴定的书面说明采信原鉴定意见不违反法律规定。同时，上诉人在二审以原审鉴定程序严重违法为由向本院提出重新鉴定的书面申请，但其仅提出观点主张，不能举证证实原鉴定意见违反法定程序，亦不能提供足以驳回原鉴定意见的证据，本院对其重新鉴定申请不予准许。
关于被上诉人李兴华的残疾赔偿金是否应当按照城镇居民标准计算，本院认为，李兴华虽为农村户籍，但其所在的襄阳市襄州区张家集镇何岗村委会出具证明，证实李兴华自1986年转至襄阳县灯泡厂工作，家中无田地。同时，襄阳中亚物业管理办公室出具证明，证实李兴华自1986年起一直在襄阳灯泡厂打工，其原居住在该单位老派出所生活区，因拆迁改造，现随其子居住该单位家属院。李兴华还提供了襄阳华强照明科技有限公司出具的李兴华自2013年12月至2014年7月在该公司任锅炉工的工资表。上述证据可以证实李兴华在本案事故发生前主要收入来源地与居住地均为城镇。上诉人庄廷傲、梁文英提出李兴华主要收入来源于农村及在城镇居民不满一年，与本案查明的事实不符，本院不予采信，原审判决按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合法律规定。
综上，上诉人庄廷傲、梁文英的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费347元，由上诉人庄廷傲、梁文英承担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一五年十月二十二日
书记员 李 琳