山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1726号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘晓强，男，1982年7月14日出生，汉族，山西省沁源县居民，住太原市。
委托代理人张琦，山西初心律师事务所律师。
委托代理人刘宗贤，山西初心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：买买提艾力*买合苏提，男，1974年4月16日出生，维吾尔族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人阿不都热合曼*卡德尔，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人刘晓强因与被上诉人买买提艾力*买合苏提买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院(2016)晋0105民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人刘宗贤，被上诉人委托诉讼代理人阿不都热合曼*卡德尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘晓强上诉请求：一、上诉人刘晓强与被上诉人艾力2014年8月8日签订的协议属双方真实意思表示的以物易物合同，且已履行完毕，上诉人不服又继续履行的义务。在协议合法有效，双方当事人意思表示真实，且合同已履行近三年的情况下，一审法院判令被上诉人返还车辆，上诉人支付100万元义务义务的相对价款，违背事实及协议双方的真实意愿。二、一审法院对上述人用挖掘机抵顶50万元欠款的事实未作认定，属于遗漏主要事实。被上诉人主张的70万元欠款，上诉人分别以银行转账及挖掘机折抵的形式履行完毕。被上诉人再向上诉人主张该笔债权，于法无据。一审法院对挖掘机抵顶50万元欠款的事实未作认定，及判决再有上诉人支付50万元欠款明显不当。三、一审法院未对挖掘机抵顶欠款的50万元差价进行认定，属于遗漏主要事实。根据上诉人提供的购车发票、购车证明等证据可证实，该设备的购买价位1576343元，交付被上诉人时仅适用4年时间，综合折价100万元较为公允。按照民法的公平原则，折抵所签被上诉人欠款50万元以外，被上诉人还应支付上诉人50万元的差价。四、一审法院忽略被上诉人以长期占有适用奔驰轿车及挖掘机的事实，没有对被上诉人的损失进行认定。被上诉人从2014年8月8日起实际占有使用奔驰轿车长达36个月，从2015年4月27日其实际占有使用挖掘机长达26个月之久，该挖掘机同期市场租赁价格为每月36000元，即被上诉人征用该设备至少给上诉人造成936000元的损失。因此，被上诉人如坚决要求返还挖掘机，应支付上诉人936000元的租赁费用及相应折旧费用。
被上诉人买买提艾力*买合苏提辩称：一、我方手上有两个版本的上诉状，上诉人并没有根据诉讼法的规定提前将这份上诉状提前送到我的手里，均变更一审的诉讼请求，而且第二个版本并且增加了一审的诉讼请求。根据民事诉讼法，如果变更诉求，是需要征求当事人的同意，进行调解，如果调解不成，那么就应该请求上诉人另行起诉。所以我方认为应该首先解决程序上的问题。二、第二个版本的上诉状事实与理由完全发生了改变，与之前在我手里上诉状发生了很大的改变。鉴于第二个版本与第一个版本的上诉状发生了很大的改变，我方请求法院保护我方的权利。
买买提艾力*买合苏提向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告人民币1700000元及其迟延支付利息362667元。2、易发胖令被告支付原告因追讨债务发生的交通费、食宿费等100000元。以上合计2162667元。3、本案诉讼费、送达费等费用由被告承担。
刘晓强反诉称：请求人民法院依法判令解除双方之间的挖掘机置换玉石合同，由原告返还被告挖掘机（机型为CX240B，机号为×××，价值约1000000元）及发票等相关手续，并承担截止到2016年4月占用期间的使用费、折旧费等500000元，本案相关诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）买买提艾力*买合苏提与被告（反诉原告）刘晓强双方之间在2014年时存在玉石买卖关系。根据原、被告提交的相关证据及证人证言，本案在时间顺序上存在如下事实：
2014年8月4日，原、被告之间进行了第一次交易，被告购买原告的和田玉，双方之间未签订书面合同，关于交易价款，原告认为系700000元，被告认为系550000元，对此双方均无证据加以证明，也不认可对方说法；被告于当日向原告银行账户转账支付200000元，其后被告将其所有的一辆车牌号为×××号奔驰商务车交于原告折抵玉石款，该车已交付原告，并已办理过户手续，对该车折价数额原告认为系300000元，被告认为系350000元，对此双方均无证据加以证明；对该笔交易，原告认为被告尚欠原告货款为200000元，被告认为已经全部付清。
2014年8月8日，原、被告进行第二次交易，双方签订的协议约定：被告将车牌号为×××的奔驰S350号车一辆置换给原告，换取和田玉籽料，车折价1000000元，和田玉为1300000元，当日之前车的违章和事故由被告负责处理，之后的由原告负责，被告协助审验车，提供委托，能过户时被告协助过户，被告负责车的合法性，保证不是盗抢车。同日，双方又达成协议一份，原告交付被告和田玉手链、籽料等物品，价格为390000元，连同前一份协议差价310000元（应为300000元，双方同意按310000元计算），被告认可共计欠原告货款为700000元，承诺一月付清。当日被告将×××车办理托运手续，运往新疆原告处，现该车仍由原告占有、使用。×××车登记所有人为何金友，车辆处于查封状态，并办理有抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行，因存在上述情形该车至今未办理过户手续。
2014年10月1日、10月17日、2015年1月26日，被告通过银行转账方式分三次分别向原告账户汇入货款50000元、50000元、100000元，共计支付原告200000元。
2015年4月份，原、被告双方口头达成协议，被告购买原告和田玉一块，以其所有的挖掘机（机型为CX240B，机号为×××）一台交换，后被告于2015年4月22日将该挖掘机和租金发票等物托运至原告处，原告已收到该挖掘机。该挖掘机系被告于2010年7月20日以融资租赁形式自山西阳光建设机械有限公司处购买，车价为1380000元，车款已于2015年1月26日付清。对由该挖掘机交换的玉石价格及是否交付，原、被告双方各执一词，原告称双方协议交换的玉石价格为500000元，并已在北京市广西大厦客房交付；被告称双方商定价格为1000000元，玉石尚未交付；对此双方均未能提交相关证据加以证明。
其后，由于×××车车辆过户无法完成，原告诉至本院，要求被告支付其货款、利息、为索要债务差生的交通食宿费等；被告反诉要求原告返还挖掘机、承担占用期间的使用费、折旧费。
以上事实，有原告提供的协议一份、欠条一份、车辆查询信息、交通费票据、机动车行驶证、银行账户流水明细、挖掘机发票一组，被告提供的挖掘机托运证明照片、购车证明、发票复印件、通话记录、证人证言以及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告（反诉被告）买买提艾力*买合苏提与被告（反诉原告）刘晓强之间存在几笔买卖关系及履行情况。因双方之间交易多为口头形式，根据庭审查明的事实、相关证据并结合证人证言，本院对双方之间存在的交易行为作如下认定：2014年8月4日，原、被告双方进行交易，原告交付被告和田玉，被告向原告支付了200000元货款，交付原告其所有的×××号奔驰商务车一辆，并已办理过户手续。因该笔交易系口头协议，对交易的玉石价款、车辆折价款项等缺乏相关证据证明，双方各执一词，对此本院无法认定。
2014年8月8日，原、被告双方进行交易，原告共交付被告价值1690000元的和田玉，被告向原告交付×××奔驰车一辆（当日办理托运至原告处），折价1000000元，约定在能过户时由被告协助过户；针对该笔交易，被告于当日出具欠条，认可尚欠原告货款为700000元，一月付清。×××车登记所有人为何金友，车辆处于查封状态，并办理有抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行，因存在上述情形该车至今未办理过户手续。
2014年10月1日、10月17日、2015年1月26日，被告通过银行转账方式分三次分别向原告账户汇入货款50000元、50000元、100000元，共计支付原告200000元。
2015年4月份，原、被告双方口头达成协议，被告购买原告和田玉一块，以其所有的挖掘机（机型为CX240B，机号为×××）一台交换，后被告于2015年4月22日将该挖掘机和租金发票等物托运至原告处，原告已收到该挖掘机。对由该挖掘机交换的玉石价格及是否交付，原、被告双方各执一词，原告称双方协议交换的玉石价格为500000元，并已在北京市广西大厦客房交付；被告称双方商定价格为1000000元，玉石尚未交付；因双方均未能提交相关证据对此次交易情形加以证明，故本院对此无法认定。
根据上述事实认定，对原告的本诉诉讼请求，双方在2014年8月8日的交易中，双方认可原告交付被告的和田玉价值为1700000元，被告的支付方式为交付原告×××奔驰车一辆，折价1000000元，认可尚欠原告700000元货款，一个月内付清；之后被告于2014年10月、2015年1月26日分三次向原告转账支付200000元，对该200000元款项的性质，结合双方之间的交易时间，本院认定应为支付该笔交易中所欠原告的货款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因被告交付原告的×××奔驰车登记所有人并非被告，且存在司法查封并办理有抵押登记的情形，不能办理过户手续，致使原告获得合同价款的目的不能实现，被告应继续履行合同义务，向原告支付玉石价款1000000元；同时原告也应退还被告×××奔驰车。综合以上分析，本案本诉部分，被告尚欠原告的玉石价款为1500000元，应支付原告；原告应退还被告×××奔驰车一辆。
关于被告所提双方之间的交易形式为以物易物的置换合同、并非买卖合同的抗辩理由，双方的交易在形式上虽为以物易物，但根据双方对车辆进行折价的事实，应为买卖合同的买受方支付对价的一种形式，而非以物易物；关于被告所提原告在接收该车时应当知晓车辆状况、交易行为已经完成的抗辩理由，首先并无证据能够证明已经告知原告，其次在被告向原告交付车辆后至今仍不具备过户条件，从交易安全的角度考虑，原告提出由被告以其他方式支付货款应为合理要求；故对被告的上述抗辩理由，本院不予采纳
关于原告所提被告在2014年10月和2015年1月支付的200000元款项系2014年8月4日交易的尾款的理由，依前述分析，对双方之间2014年8月4日之间进行的交易款项、支付情况等双方均未能提交证据加以证明，对此本院无法认定，从时间顺序上本院认定被告支付原告的200000元款项系2014年8月8日交易欠款，故对原告的该诉讼理由本院亦不予采纳。
关于原告主张的由被告支付逾期付款利息的诉讼请求和被告所提在退车的情况下用原告占有、使用×××车期间的费用折抵剩余货款的抗辩理由，原告在客观上存在占有、使用该车的实际情况，且在接收该车时也应对车辆能否过户等情形尽合理的谨慎义务，被告所交付原告的车辆存在瑕疵致使不能实现合同目的，对此情形双方均有一定的过错，故对原、被告的上述诉讼请求和抗辩理由本院均不予采纳。
关于原告主张的因索要债务产生的交通、食宿费用100000元的诉讼请求，其提交的证据不足以完全证明其主张，结合本案实际情况，对此本院酌定为10000元。
本案反诉部分，据前述事实认定，对原、被告双方之间在2015年4月份所进行的交易，因双方均未能提交证据证明具体的交易事实，对交易的具体情形本院无法认定，仅能确认原告收到被告托运的挖掘机（机型为CX240B，机号为×××）的事实，故对于被告要求原告返还该挖掘机的诉讼请求，本院予以支持；关于被告主张的由原告承担占用挖掘机期间的使用费、折旧费500000元的诉讼请求，缺乏证据支持，且被告客观上存在拖欠原告货款、给原告造成一定损失的事实，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）刘晓强于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）买买提艾力*买合苏提玉石款1500000元、交通食宿费用10000元。二、原告（反诉被告）买买提艾力*买合苏提于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）刘晓强×××奔驰S350轿车一辆。三、原告（反诉被告）买买提艾力*买合苏提于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）刘晓强挖掘机（机型为CX240B，机号为×××）一辆。四、驳回原告（反诉被告）买买提艾力*买合苏提的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）刘晓强的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、当事人双方所签合同履行情况；二、本案已交付的争议标的物奔驰车和挖掘机如何处理。三、上诉人还应向被上诉人履行多少货款。2014年8月8日，当事人双方签订”协议”约定：上诉人刘晓强将车牌号为×××的奔驰S350号骄车一辆置换给被上诉人买买提艾力*买合苏提，换取和田玉籽料，车折价1000000元，和田玉为1300000元，当日之前车的违章和事故由刘晓强负责处理，之后的由买买提艾力*买合苏提负责，刘晓强协助审验车，提供委托，能过户时刘晓强协助过户，刘晓强负责车的合法性，保证不是盗抢车。同日，被上诉人交付上诉人价值170万元的和田玉、手链、籽料等物品，上诉人认可共计欠货款为700000元，一月付清，之后上诉人分三次向被上诉人转账支付200000元。置换车交由被上诉人占有、使用，后发现车辆处于查封状态，并有抵押，该车未能办理过户手续。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因上诉人交付被上诉人的×××奔驰车登记的所有人为案外人，且存在司法查封并有抵押登记的情形，被上诉人虽实际接收该车辆，但不能因此视作已接受了该权利瑕疵。该车不能办理过户手续，双方未能达成一致，被上诉人获得合同价款的目的不能实现，上诉人应承担继续履行合同义务，即向被上诉人支付货款1000000元，同时被上诉人也应退还上诉人×××奔驰车，一审法院对被上诉人接收的×××奔驰车，作返还处理正确。关于上诉人的反诉部分，2015年4月份上诉人与被上诉人双方口头协议，上诉人购买被上诉人和田玉一块，以挖掘机（机型为CX240B，机号为×××）一台交换，对由该挖掘机交换的玉石价格及是否交付，上诉人与被上诉人双方各执一词，被上诉人称双方协议交换的玉石价格为500000元，并已在北京市广西大厦客房交付；上诉人称双方商定价格为1000000元，玉石尚未交付。对挖掘机是充抵货款，还是用作新的交易，因双方均未提交相关证据证明具体的交易事实，对交易的具体情形无法认定，仅能确认被上诉人收到上诉人刘晓强托运的挖掘机（机型为CX240B，机号为×××）一台的事实。一审法院对于上诉人要求被上诉人返还该挖掘机的诉讼请求予以支持，作返还处理正确。关于上诉人主张的由被上诉人承担占用挖掘机期间的使用费、折旧费500000元的诉讼请求，缺乏证明其使用收益情况的相关证据支持，本院不予支持，但挖掘机实际由被上诉人买买提艾力*买合苏提占有两年以上，客观上存在设备价值降低的可能，故上诉人认为挖掘机因由被上诉人买买提艾力*买合苏提保管或使用造成价值降低，可在价值评估后另案解决。
综上，上诉人刘晓强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20276元，由上诉人刘晓强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆河
审判员 郝利亚
审判员 温冠华
二〇一七年九月二十五日
书记员 聂 璐