山东省利津县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）利商初字第80号
原告扈志民，男，1971年8月27日出生，汉族，个体业主。
委托代理人王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。
被告杨明明，男，1974年3月11日出生，汉族，个体业主。
委托代理人姜志峰，山西建志律师事务所律师。
委托代理人武秀光，男，1967年12月5日出生，汉族，个体业主，系被告表哥。
原告扈志民与被告杨明明买卖合同纠纷一案，本院于2013年3月11日立案受理后，依法由审判员纪晓娜独任审判，于2013年4月23日公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2013年5月22日裁定转为普通程序审理，并于2013年5月24日、7月25日公开开庭进行了审理。原告扈志民及其委托代理人王希国、卜祥亭，被告杨明明及其委托代理人姜志峰、武秀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告扈志民诉称，原、被告长期存在柴油购销业务关系。2012年3月9日双方进行结算，被告欠原告柴油款918170元，之后被告又购买了原告8车柴油，计款2505575元，被告先后付款2804500元，直到2012年7月23日双方再次进行结算，被告尚欠原告柴油款619245元。当日双方签订《协议书》，约定被告在2012年农历年底前还清该款，若被告违约，则以2012年3月9日双方结算时所欠油款数额918170元为基数，按日3%赔偿违约金。之后被告偿还了部分款项，但至今仍欠柴油款469245元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，被告所欠柴油款由469245元变更为449682元，并要求支付自2012年7月23日起至判决书作出之日按银行同期贷款利率计算的利息；《协议书》中约定的违约金赔偿数额过高，现以双方约定的2012年3月9日欠款本金数额918170元为基数，按30%主张违约金275451元（918170元×30%）；诉讼费用由被告承担。
被告杨明明辩称，1、原告所诉与事实不符，2012年7月23日双方结算时被告实欠原告柴油款492500元，有双方签订的《协议书》为证，并非原告主张的619245元。2、《协议书》签订后，被告已经分数次清偿了全部欠款，被告并不存在违约的事实。3、原告主张的违约金比正常利息高出90多倍，明显过高，对违约金的计算基数有异议，即使判决违约金也应以2012年年底的欠款数额为基数计算，现被告已清偿所有欠款，不存在违约行为，不应赔偿违约金，利息和违约金不能重复主张。4、原告向被告出售的柴油存在严重质量问题，被告出售给客户使用后，造成客户机器设备损坏，导致客户向被告索赔。被告已先行赔偿了客户的损失，保留因油品质量问题向原告起诉追偿的权利。
经审理查明，原、被告长期存在柴油购销业务往来。2012年7月23日，双方进行结算并签订《协议书》一份，主要内容为：1、为保证乙方（被告）拖欠油款早日归还，乙方（被告）同意2012年8月4日前归还100000元，其余款按不同时间分批次汇给甲方（原告），以2012年农历年底为限。2、截至2012年7月23日乙方（被告）欠甲方（原告）款492500元。3、如乙方（被告）到年底违约，应按2012年3月9日所欠油款918170元，按日息3%计算追加给甲方（原告）。
2012年7月23日双方签订《协议书》之后，又发生了新的柴油交易业务。双方交易习惯通常为：原、被告先电话联系，协商好柴油的价格，由原告方将柴油运到被告住所地山西省中阳县，卸油后，被告的收货人员为原告的司机出具欠条，被告再将货款汇至原告账户，待被告付清一车油款后，原告再向被告送另一车柴油。
另查明，杨利明、杨凤明均系杨明明的弟弟，负责为杨明明开车、收油及出具欠条。被告杨明明的还款均为通过银行账户转账，无现金付款。
上述事实，有原、被告的当庭陈述和原告提交的《协议书》在案为证。
一、关于2012年7月23日结算时，被告欠原告柴油款数额：原告主张2012年7月23日经双方结算，被告实欠原告柴油款619245元。说明：1、结算后，对该欠款619245元，原、被告协商分作两部分处理，其中492500元双方协议在2012年农历年底前还清，并形成《协议书》一份，另外126745元被告口头承诺当天即付清，该款未写入《协议书》，因此《协议书》只记载了被告所欠部分货款492500元，但被告当天未付该126745元。2、根据2012年7月23日的结算过程可推算出被告欠原告柴油款619245元的事实：2012年3月9日双方结算时的欠款数额为918170元，加上3月9日至7月23日期间出售给被告的8车柴油款2505575元，扣减被告付款2804500元，即为截止2012年7月23日被告欠原告的柴油款数额619245元。上述8车柴油中，有7车是原告运送至被告处，由被告出具欠条，有一车是2012年4月7日被告自己开车到原告处拉运，该车柴油款为304500元，未出具欠条。
为此，原告向法庭提交如下证据：
1、《协议书》一份，《协议书》第2条关于违约金计算方式的约定“乙方应按2012年3月9日所欠油款玖拾壹万捌仟壹佰柒拾元”，证明在2013年3月9日双方进行过结算，被告欠原告柴油款918170元；2012年7月23日结算时被告欠492500元是其中的部分欠款。
2、欠条7张。证明2012年3月9日至7月23日，原告出售给被告的8车柴油中的7车，计款2201075元。
3、中国工商银行股份有限公司利津支行理财金账户历史明细清单一张，证明2012年4月9日被告将304500元汇至原告账户，该款是偿还2012年4月7日被告自己出车到原告处拉运的那车柴油款项。
被告质证认为，1、对《协议书》中记载截止2012年7月23日欠原告492500元无异议，其他内容不认可，2012年3月9日双方未结算过，不存在欠原告918170元的事实；协议上的签字确系被告所签，但是原告事先打印好，持该协议到被告住所地，被告在醉酒状态下所签，且协议书上未注明签订时间，应属无效；2、证据2原告未在举证期限内提交，不能作为认定事实的依据；7张欠条均系2012年7月23日结算前出具，双方结算后即使被告未取回，所有欠条均应作废。3、证据3已超举证期限，不予质证。被告认可2012年4月7日自己出车到利津县拉过一车柴油，约35吨，具体钱款记不清了，价值约20多万元，但是被告购买的柴油都为原告出具过欠条。综上，7月23日前的欠款数额只能确认为492500元。
本院分析认为，被告对《协议书》的效力提出异议，称《协议书》是其在醉酒状态下所签，且无签订时间。上述抗辩理由均不成立，故对该《协议书》的证明力予以采信，确认2012年7月23日被告欠原告柴油款492500元的部分。
关于原告主张的通过7月23日的结算过程可推算出被告欠原告柴油款619245元，分析如下：协议中关于违约金明确约定为按照2012年3月9日的欠款数额918170元为基数计算。据此应当认定截止2012年3月9日被告欠原告柴油款918170元。
原告提供的7张欠条为被告杨明明或其收货人员杨凤明、杨利明出具，被告认为该7张欠条均是结算之前出具，结算后应作废。因该7张欠条可以反映双方的结算过程及2012年3月9日至2012年7月23日期间的业务往来情况，故对7张欠条予以采信。庭审中，被告杨明明认可2012年4月7日自己出车到原告处拉了一车柴油，证实双方在2012年4月7日有一车柴油交易，原告提供的7张欠条中，并无2012年4月7日的欠条，原告未重复主张该车柴油款，根据2012年4月9日的被告杨明明的汇款304500元，本院确认该车柴油价款为304500元。综上，确认2012年3月9日至2012年7月23日，原、被告共计发生8车柴油交易，共计款2505575元。
对于2012年3月9日至2012年7月23日期间被告的汇款情况，原告主张被告杨明明汇款数额为2804500元，因被告杨明明持有其向原告付款的所有证据，但其对该汇款数额不予全面陈述，也不提供其持有的相关付款证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此本院确认被告自2012年3月9日至2012年7月23日期间向原告支付货款2804500元。
综上，根据2012年3月9日结算时的欠款数额918170元，加上2012年3月9日至2012年7月23日期间出售给被告的8车柴油款2505575元，扣减被告付款2804500元，截止2012年7月23日被告欠原告的柴油款数额为619245元。
二、关于7月23日《协议书》签订后，被告杨明明对结算款是否进行了偿还：被告称自2012年7月23日至今，被告共向原告汇款3924700元，先清偿了492500元的欠款，余款是支付新发生的柴油买卖欠款和预付款。为此，被告向法庭提交中国建设银行转账凭条1张（金额10万元）、中国工商银行个人业务凭证28张（总金额3774700元）、中国工商银行异地通兑他代本借明细清单1张（5万元）予以证明。
原告质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。
原告认为，被告的汇款除2012年8月4日的汇款10万元、2012年11月25日的汇款5万元不是支付新业务款项，以及2012年10月2日的10万元汇款，是被告汇错的款项，原告已于当日退还被告外，其余27笔汇款均是偿还新业务往来发生的柴油欠款。2012年7月23日双方结算后，因为被告拖欠货款不还，故双方协议若再发生新的柴油买卖业务，按车次即时结清，不再拖欠，因此2012年7月23日至今双方共发生新业务往来13车次，总金额3655137元，被告的汇款除2012年8月4日、10月2日、11月25日的3笔外，其余均为结算该13车次新业务的款项。13车次新业务中，有12车次被告均为原告出具了欠条，欠条记载的柴油款总额为3274987元。其中2012年9月28日出具的欠条，因当日被告预付10万元柴油款，故被告在出具欠条时将10万元预付款扣减，未按整车的柴油价款286770元书写，只书写了186770元。因此，2012年9月28日的汇款10万元，是偿还新业务的预付款。另外还有2012年8月25日的1车次新业务，因原告的司机将柴油送至被告处后，被告当天通过银行汇款立即结清，被告方未给原告出具欠条。故2012年8月25日的汇款280150元，是偿还新业务的付款。综上，新发生的13车次业务共计3655137元（3274987元＋100000元＋280150元）。
为支持其主张，原告向法庭提交如下证据：
1、中国工商银行网上银行电子回单1张、理财金账户历史明细清单1份，证明2012年10月2日原告将被告汇错的10万元汇回。
2、欠条12张，计款3274987元，证明2012年7月23日之后新发生的13车次柴油买卖业务中的12车次。
3、高速公路收费票据、路桥车辆通行票据及出车记录13份，票据记载了车辆的行驶路线、装载柴油情况、送货日期，与12张欠条相对应，证明2012年7月23日之后原告共计给被告送过13车次柴油，其中2012年8月24日至25日原告的车辆至山西省中阳县为被告送过一车柴油，2012年9月28日原告给被告送去一整车柴油，计款286770元，但被告只出具了数额为186770元的欠条。
4、证人门某的证言。门某证明，其系原告扈志民的雇佣司机，自2008年起受原告派遣给被告运送柴油。2012年8月24日，其与另一司机火某共同为被告杨明明送运一车柴油，当日从山东省利津县出发，2012年8月25日到达山西省中阳县。卸完油后，原告电话通知证人被告已付清了货款，所以未与往常一样要求被告出具欠条。
5、证人门某的出车记录本。证明司机门某去外地送油都作了记录，其中记载了2012年8月25日给被告送的这一车柴油。
6、证人火某的证言。火某证明，其系原告扈志民的雇佣司机，2012年8月25日与另一司机门某同为被告送去一车柴油，当日从山东省利津县出发，第二日到达山西省中阳县。到达后，他们电话联系被告卸油，卸油后原告要求被告立即付清油款，被告汇完款后，原告通知他们返回，因为被告即时结清，故未让其出具欠条。当天下午4点左右从中阳出发返回，6点多在汾阳西驶入高速。
7、原告扈志民的业务记录本。证明原告对其业务都进行了记录，2012年8月24日为被告送去一车柴油。
8、通话记录单一份。证明记录单上“到访地区”一栏“0358”代表山西省中阳县，2012年8月25日原告的司机门某到达被告处后，使用号码为186××××××××手机与被告杨明明（手机号码为139××××××××）及其弟弟杨利明（手机号码为135××××××××）通过电话。
9、2013年3月21日至22日期间，原、被告来往手机短信5条。内容为“被告：那我欠你多少油款？原告：就是法院送去的数。被告：我不欠你那么多油款。原告：有银行流水，自己对，法律面前不能说谎。被告：扈哥，我昨天才拿到起诉书才看见账不对，实际我欠你32万元”证明被告杨明明仅自认的就欠原告柴油款32万元，与其庭审中陈述不欠原告任何货款相矛盾。
被告质证认为，对证据1无异议；证据2可证实2012年7月23日后双方的交易情况，但12张欠条记载的欠款总金额加上之前结算的欠款，仍不足以抵销被告方的汇款；证据3已超举证期限，该证据与本案无关联性，车辆行驶路线不代表目的地为山西省中阳县；凡是被告接收的柴油都为原告出具了欠条，卸多少数量的柴油就为原告出具相应价款的欠条，不存在欠条数额不符的情况；证据4，原告未在举证期限内申请证人出庭作证，证人不应再出庭；证人与原告串通作不真实陈述，该车油没有送给被告；对证据5有异议，从笔迹来看是在同一天内后补的，未按实际发生的时间记录；证人的记录本上还记录着到山西柳林县也送过柴油，柳林县与中阳县相隔不远，也是走这一路线。证据6不认可；证据7真实性不认可；证据8，只能证明原告与被告通过电话，不能证明原告方送柴油的事实，0358是中阳县所在的地级市吕梁市的区号，其范围不仅包括中阳县，另有些号码并不是被告方当事人的号码。证据9，短信确是被告发送的，但在发短信时尚不清楚被告欠款数额，待2013年4月18日到银行调取了汇款账目后，才发现短信中的欠款数额错了。
本院分析认为，对2012年8月4日汇款10万元、2012年11月25日的汇款5万元是偿还2012年7月23日结算的欠款，以及2012年10月2日的10万元汇款原告已退回，双方对此均无异议，予以确认。被告提供的中国建设银行转账凭条、中国工商银行个人业务凭证、中国工商银行异地通兑他代本借明细清单，原告对上述证据真实性无异议，本院予以确认，认定被告的汇款总额为3924700元。原告提供的12张欠条，均为被告的收货人员杨凤明、杨利明出具，对其真实性予以确认。原告提供的手机短信，被告认可短信是其发送，但对短信内容不予认可，对于该证据本院将结合其他证据综合分析认定。
关于2012年8月25日被告的280150元汇款是否为支付新业务货款，分析如下：1、原告提交的欠条与被告的汇款具有明确的对应关系，即欠条记载的数额一般为一车柴油价款，欠条出具日期前后几日的汇款相加，与欠条记载的数额具有一致性，表明双方结算方式是按车次即时结清。2、从每车的柴油价款来看，2012年7月23日之后一整车柴油价款一般为28万左右，2012年8月25日的汇款为280150元，与一车次柴油的价款相当。3、该笔汇款数额为280150元，保留了150元的零头，而双方的结算习惯是按车次即时结算，因此该款系结算单笔货款更符合常理。4、原告所提供的2012年8月24日至26日期间的高速公路收费票据、路桥车辆通行票据，其行驶路线、车辆装载情况等与其他欠条对应的高速公路收费票据记载的情况相同，根据上述收费票据的记录情况，车辆的到达时间应为2012年8月25日，与被告的汇款时间相符，另外原告提供的证人证言、通话记录单等证据也能够进一步印证，在8月24日至25日为被告送过一车柴油。综上，本院确认2012年8月25日双方发生过一车次柴油买卖交易，柴油价款为280150元，被告方未出具欠条，2012年8月25日被告的汇款280150元系结算该业务的款项。
关于2012年9月28日的10万汇款是否为新业务预付款，分析如下：1、欠条出具时间为2012年9月28日，而该笔汇款的时间即为欠条出具之日，符合预付款项的时间条件要求。2、根据2012年9月28日被告出具的欠条来看，当日原告确实为被告方送过一车柴油。2012年9月28日原告运送柴油的鲁e×××××号车辆途经山西省旧关站至汾阳西高速公路路段时，高速公路收费站收费票据记载车货总重为54.88吨，超限重量5.88吨，说明原告发运该车柴油是一整车装运。该车装载柴油的情况与其他车次基本相当，亦与高速公路车辆通行票据记载的通车情况基本相当。3、该10万汇款与欠条记载数额相加为286770元，与一整车柴油价款相当，而双方的结算习惯为按车次即时结清，该10万元为一整车货款的一部分。从而印证原告陈述2012年9月28日的汇款10万元为预付货款，即发生的新业务汇款，与结算协议中的欠款无关。综上，本院确认2012年9月28日的汇款10万元是支付新业务的预付款。
综上，本院认定，被告的3924700元汇款中，2012年10月2日的汇款10万元已退回被告，为支付新业务而进行汇款3655137元，结余169563元为被告偿还的欠款。故被告杨明明共计偿还原告欠款169563元。
三、关于柴油是否存在质量问题：被告主张，2012年11月17日原告出售给其最后一车柴油存在严重质量问题，被告出售给客户使用后，造成客户机器设备损坏，导致客户向被告索赔。被告已先行赔偿了客户的损失。被告向法庭提交下列证据：
1、山西省产品质量监督检验研究院作出的《检验报告》1份，证明经鉴定，原告出售被告的柴油不合格。
2、协议3份，为杨明明与张某、刘某、中阳县段家庄东沟石料厂分别达成的赔偿协议，证明因杨明明出售给三客户的柴油存在质量问题，被告分别赔偿了三客户99000元、36000元、113000元。
原告质证认为，三份协议的签订时间是在原告起诉之后，检验报告是被告单方委托，报告中“生产单位”一栏是“扈志明”，与原告无关，故对上述证据不予认可。
本院分析认定，被告提供的《检验报告》系其单方委托，不能证明所鉴定检验的柴油为原告所出售的柴油。3份《协议》系被告与案外人订立，原告对其真实性不予认可，且无其他证据印证，不能证明被告的证明目的，本院不予采信。
诉讼中，原告自动放弃利息损失诉讼请求。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。原、被告通过电话联系，口头约定好柴油数量、价格，原告将柴油运送至被告处，被告为原告出具欠条，双方依法成立买卖合同关系，双方应按约定全面履行自己的义务。本院已确认2012年7月23日经结算被告欠原告柴油款619245元，被告已偿还169563元，尚欠449682元未还，被告应予以偿还。
关于违约金问题。被告未依约向原告支付欠款属违约行为，应依双方约定向原告支付违约金。《协议书》明确约定了“如乙方到年底违约，乙方应按2012年3月9日所欠油款玖拾壹万捌仟壹佰柒拾元，按日息3%计算追加给甲方”，原告自认该标准过高，自行调整为“以2012年3月9日欠款数额918170元的30%计算”，被告认为该计算标准仍过高，且不应以918170元为基数计算。
因原、被告均认为约定的违约金过高，根据本案合同的履行情况，双方当事人的过错程度等因素，本着公平和诚实信用的原则，对违约金计算标准予以调整，以被告实际所欠款数额449682元为基数，按30%计算违约金，数额为134904.6元（449682元×30%）。原告放弃利息损失的主张，符合法律规定，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：
一、被告杨明明于本判决生效之日起十日内支付原告扈志民柴油款449682元。
二、被告杨明明于本判决生效之日起十日内支付原告扈志民违约金134904.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11247元，由原告扈志民负担1602元，由被告杨明明负担9645元。财产保全费5000元，由被告杨明明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 纪晓娜
审 判 员 赵 艳
人民陪审员 宋绍青
二〇一三年九月六日
书 记 员 王福龙