河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终465号
抗诉机关（原公诉机关）驻马店市驿城区人民检察院。
原审被告人杨耀建，男，1963年6月13日生，汉族，本科文化，中共党员，2002年3月任驻马店市国土资源局土地利用管理科科长，2007年12月任地籍与耕地保护科科长，2010年4月任副处级调研员，户籍地驻马店市驿城区，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法批准占用土地罪于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，2017年9月30日被取保候审。
辩护人崔爱琴，女，1966年4月20日生，汉族，住址同上。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人杨耀建犯非法批准占用土地罪一案，于2017年9月30日作出（2016）豫1702刑初207号刑事判决。驻马店市驿城区人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员朱红亮、关菊出庭履行职务，原审被告人杨耀建及其辩护人崔爱琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，驻马店敬业高级中学（2013年更名驻马店市经济开发区高级中学，以下简称敬业高中）于2001年11月成立，2003年1月取得社会力量办学许可证，5月8日被登记注册为民办非企业单位法人，同年与驻马店市高新区金河办事处汪刘庄村（以下简称汪刘庄村）张庄西村民组签订174.034亩土地转让协议。2004年1月13日，经驻马店市城乡规划局批准，敬业高中取得建设用地规划许可证，规划土地面积124.02亩，位置位于驻马店市金雀路西段。2004年4月，敬业高中申请将172亩农用地转为集体建设用地，驻马店市国土资源局（以下简称市国土局）用地审批科报请驻马店市人民政府（以下简称市政府）批复了汪刘庄村张西组11.4657公顷（合171.99亩）农用地转用为集体建设用地。2006年4月17日，市政府报请河南省人民政府征收汪刘庄村张西组集体土地11.4657公顷为国有土地，同年6月27日，河南省人民政府批复同意该宗集体土地为国有土地。驻马店市城乡规划局于2007年为敬业高中教学楼、宿舍办理了建设工程规划许可证，驻马店市住房和城乡建设局办理了学校部分工程的施工许可证。
2007年5月，敬业高中申请办理国有土地使用证，被告人杨耀建时任市国土局土地利用管理科科长，负责敬业高中报请用地申请材料的审核工作。在办理用地申请期间，接受敬业高中吃请及价值2000元的购物卡，明知敬业高中申办土地使用证时申请的土地面积超过规划面积，二者不一致，在不符合划拨的情况下，仍予以上报，违规办理国有划拨土地使用手续，造成超出规划界限占用土地面积111.797亩。
认定上述事实的证据有：
1.被告人杨耀建在侦查阶段供述：2007年年初，敬业高中申请办理土地用地审批手续，提交了2004年市政府批准成立敬业高中批文、省政府对该土地征收为国有土地批文、土地勘测定界图、市政府会议纪要等材料。经审查发现提供的规划是2004年的用地规划许可证，有效期一年或六个月，按照规定已经过期，需重新办理，但考虑到市长办公会研究过，本局建设用地审批科也已办理过农用地转集体建设用地手续，其就未要求重新补办用地规划手续，遂召开会审小组会，后呈报局长办公会讨论通过。期间，其接受敬业高中校长张某多次吃请及2000元购物卡。其在局长办公会上大致汇报了敬业高中申请用地符合办证条件，但未仔细汇报敬业高中没有重新规划手续情节。局长办公会议通过并经局长审签、报市政府领导签批后，为敬业高中办理了国有土地使用证。2004年的规划手续上面积与后来批准划拨的面积不一致，但按照规定，二者面积应该一致。
2.证人证言
（1）张某（敬业高中校长）证明，2001年筹建敬业高中，发改委立项、规划局审批后，在汪刘庄村规划124亩土地用于建校。2004年取得规划证后，土地使用证还未办下来，就开始拉围墙、建教学楼，2005年8月投入使用。投入使用后，开始办理农用地转集体建设用地手续，当时规划124亩，学校申报170多亩，市国土局用地科的李新凤认为规划的面积少，申报的多，未同意。后其让汪刘庄村委出具证明，同意将余下40多亩土地一并转卖给敬业高中建校，李新凤同意并办理农用地转为集体建设用地手续。后又把集体用地转为国有土地，把土地划拨给学校使用。申请办理土地使用证时，杨耀建要求提供规划手续，因规划证上显示面积124亩，申请办理的面积170多亩，杨耀建未同意，后多次找杨耀建，才同意办理，期间请杨耀建吃几次饭，并送0.2万元购物卡。2007年4月份，办下来土地使用证面积170多亩。
（2）袁运福（敬业高中副校长）证言内容与证人张某的证言一致。
（3）朱五民（时任驻马店市城乡规划局用地科副科长）证明，2004年敬业高中申请办理规划许可证，根据提供的用地控制图，给敬业高中办理规划许可证占地面积124.02亩。
（4）李新凤（时任市国土局用地审批科科长）证明，其科负责农用地转为国有建设用地和农用地转为村镇集体建设用地的审查、办理。敬业高中申请将农用地转为集体建设用地时，规划证上显示124亩，但校长张某称汪刘庄村组要求把征用剩余的边角地40多亩一起卖给敬业高中，并提供村民组证明。其认为符合情理，未严格把关就给敬业高中批准171亩农用地转为集体建设用地。后该块土地由集体用地又征收为国有土地，划拨给敬业高中使用。
（5）陈新国、冯保柱、王永宇、刘超福、宋建华、马心愿、常运海（均时为市国土局领导班子成员）证明，敬业高中办理土地使用证的申报材料当时是由杨耀建在局长办公会上汇报的。土地使用证与规划许可证面积应一致，超过规划许可证面积审批违法。
（6）李荣立（时任市国土局土地利用科副科长）证明，2007年左右，科长杨耀建拿一份市国土局文件签发笺和敬业高中用地政府批文，称敬业高中占地手续齐全，也已经局长办公会审核通过，让其签字。其未仔细看就签了字。
（7）王柱本（时任驻马店市规划局副局长）证明，划拨类用地首先需要发改委立项或政府批文等相关资料，再办理选址意见书等相关手续，之后到规划部门办理建设用地规划许可证，最后到土管部门办理土地使用证，需要开工建设的，还需到规划部门办理建设工程规划许可证和施工许可证。2007年1月17日，驻马店市市长会议纪要中“对已进行规划，并已实施的项目，按照实际面积办理供地手续”是指两种情况，一是规划部门已办理过规划许可证，二是没有办理规划许可证，用地单位自己进行了规划，也进行了建设，按照实际用地面积办理供地手续。这两种情况都必须有规划许可证，没有的要补办。纪要中“按照实际用地面积办理供地手续”是指土管部门办理的土地使用证面积与实际占地面积、规划部门出具的用地规划许可证上载明的面积、位置要相符。规划部门给用地单位办理用地规划许可证后，必须在批定的位置进行建设，不能越界，也不能超面积。
（8）司莹涛（时任驻马店市规划局用地科科长）证明，土管部门为建设单位办理土地使用证必须依据规划许可证，土地使用证上的面积不能超过规划面积，不能超面积审批。
3.书证
（1）敬业高中办学许可证、登记证书证实，敬业高中于2001年11月13日成立，2003年1月21日取得社会力量办学许可证，2003年5月8日民政局登记注册为民办非企业单位法人，主管单位教育局。
（2）敬业高中与汪刘庄村张庄西村民组联合办学协议显示，2002年5月18日，双方签订联合办学协议，约定敬业高中投资2000万元，张庄西村民组以172亩土地参股。2003年，双方又签订174.034亩土地购买协议。
（3）敬业高中建设规划许可证审批单、建设用地规划许可证证实，2004年1月13日，驻马店市城乡规划局批复规划敬业高中校址位于驻马店市驿城区金雀路与靖宇路交叉口南侧，规划面积124.02亩。
（4）敬业高中向市国土局提请关于征用土地的报告显示，2004年3月16日，敬业高中申请征用金雀路南、天中山大道西300米属汪刘庄村的172亩土地建校。
（5）汪刘庄村委、张庄西村民组2004年4月18日出具的征用土地说明显示，敬业高中征用张西村民组土地原为一整块地172亩，若按规划局规划征124亩，则剩余土地48亩为边角地，给农业生产带来不便，希望敬业高中一并征用。
（6）2004年4月23日市政府驻政土（2004）36号文件证实，批准敬业高中使用汪刘庄村张西村民组土地11.4657公顷（合171.9855亩）建校。
（7）2004年4月25日驻马店市教育局向驻马店市发展计划委员会（现驻马店市发改委）关于敬业高中征地新建请示、同月29日驻马店市发展计划委员会对市教育局关于敬业高中新建请示的批复显示，根据《民办教育促进法》，同意敬业高中征地172亩新建校区的请示，规划项目建设期四年，2004年开工，2007年6月底投入使用。
（8）市政府驻政土（2006）34号、（2007）5号文件、河南省人民政府豫政土（2006）291号文件显示，2006年4月17日，市政府向河南省人民政府请示将汪刘庄村张西组集体用地11.4657公顷征收转为国有土地，河南省人民政府于同年6月17日批复同意将该宗土地征收为乡镇建设用地。
（9）市政府（2007）1号市长会议纪要证实，2006年12月31日，市长办公会研究河南天方药业股份有限公司、敬业高中等29个单位项目建设用地供应及有关问题，其中关于建设项目用地面积问题，明确对已进行规划，并已实施的项目，按照实际用地面积办理供地手续；对还没有实施的项目，必须重新进行规划，按国家用地定额标准核定用地面积，办理用地手续。该29宗土地名单中敬业高中土地面积一栏为空，土地供应方式待定。
（10）市国土局局长办公会记录显示，2007年2月12日，就敬业高中等单位用地召开局长办公会讨论，记录中显示有“敬业高中属教育用地，面积171.9亩，先拟报告、回来给政府说清楚”等内容。该会议记录未显示杨耀建如何汇报的，也未显示敬业高中用地171.9亩与2004年规划的124.02亩面积、位置不一致问题。
（11）市国土局文件签发笺显示，2007年2月13日，土地利用科拟稿驻政土（2007）5号文，即市政府关于将国有土地使用权划拨敬业高中使用的批复。土地利用科在签发笺上初稿“敬业高中土地符合划拨供应，此件经局长办公会审定，会审组会审通过”的意见，局长刘勇智审签，市政府主管市长签批。逐级审签后该（2007）5号正式文件下发。
（12）敬业高中关于办理国有土地使用权登记的申请、地籍调查表、土地登记审批表、土地登记卡、国有土地使用证显示，2007年4月24日申请办理国有土地证，土地权属来源证明文件为市政府驻政土（2007）5号文件，同年5月23日取得国有土地使用证，登记面积114657.35平方米。
（13）敬业高中交纳土地价款票据显示,2007年2月，市政府将汪刘庄村张西组使用的集体土地114657.35平方米划拨给敬业高中作为教育用地，敬业高中需支付价款1719.855万元，已交纳1558.0184万元。市国土局关于催缴补交土地价款通知、交款凭证显示，2012年4月26日，催缴补交地款161.8366万元，敬业高中于同月28日补交。
（14）驻马店市城乡规划局关于建设用地规划许可证延期等问题的说明显示，根据《河南省〈城市规划法〉实施办法》规定，建设单位在取得建设用地规划许可证后六个月内未申请办理用地手续的，建设用地规划许可证自行失效。
（15）驻马店市城乡规划局关于敬业高中用地的情况说明、“三线”对比图显示，敬业高中用地规划许可证用地面积124.02亩，国有土地使用证使用权面积171.9852亩。根据现场测量，敬业高中西侧地块超出规划用地范围2.625亩，南侧地块超出109.172亩，合计超出111.797亩。
4.市国土局关于被告人杨耀建的任职文件、检察机关的立案决定书、出具的杨耀建的到案经过证明等。
另查明，驻马店市城乡规划局关于敬业高中相关用地规划及现状情况说明及规划图显示，经与2004年规划的敬业高中124.02亩用地范围比对，原规划的用地范围中除去与土地使用证重合部分，其他部分用地中的北侧部分用地规划为教育科研用地，现状为未建设；南侧部分用地2007年为空置地，2010年出具规划条件，规划为居住用地，为置地开来花园小区内的北部用地，现已建成住宅小区。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人杨耀建身为国家机关工作人员，徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准占用土地111.797亩，其行为构成非法批准占用土地罪。其经侦查机关电话通知到案后如实供述自己的罪行，虽然庭审中辩解其没有违规办证，但对其经手办理土地使用证的过程并未否认，可从轻处罚。其经手办理划拨的土地已经相关部门批准敬业高中使用，敬业高中也已实际占用，学校已建成并投入使用且正常招生教学，其经手办理土地使用证系履行手续，敬业高中亦按审批的171.9855亩交纳了土地出让金、补偿费等费用，并且划拨的土地用于办学的公益性事业，又鉴于本案的发生系多种原因造成，故其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项的规定作出如下判决：一、被告人杨耀建犯非法批准占用土地罪，免予刑事处罚。二、被告人杨耀建违法所得2000元，予以追缴。
驻马店市驿城区人民检察院抗诉提出：1.敬业高中2004年取得建设用地规划许可证许可用地有效期限为六个月，根据《河南省〈城市规划法〉实施办法》的规定，不在规定期限内申请办理用地手续，也未申请延期的，规划许可证自行失效。本案中，敬业高中直至2007年方申请办理用地手续，此时规划许可证已经失效，故原审被告人杨耀建非法批准占用土地的面积应为敬业高中的全部占地面积，即171.9855亩，而非超过2004年规划范围的111.797亩。原判决对杨耀建非法批准占用土地的面积认定错误。2.杨耀建非法批准占用土地171.9855亩，属于“致使国家遭受特别重大损失”情形，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，而杨耀建无任何法定减轻处罚情节，原判决免予刑事处罚确有错误。
出庭检察员的意见：不支持驻马店市驿城区人民检察院对原判决事实的抗诉意见，认定原审被告人杨耀建所涉违法批准占用的土地面积应为111.797亩，而非171.9855亩，事实清楚，证据充分。同时认为，杨耀建在办理敬业高中用地期间，接受吃请和财物，违规办理国有土地占用手续，超出规划100余亩，致使国家遭受特别重大损失，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，结合杨耀建主动到案并如实供述主要犯罪事实、敬业高中占地用于办学的公益性事业、土地出让金、补偿金等费用全额交纳等情节，可以适当从轻或减轻处罚，但原判决对其判处免予刑事处罚，量刑错误。
原审被告人杨耀建的辩护理由：1.其不是敬业高中用地审批具体承办的直接责任人，只是作为市国土局部门负责人代表本部门签署意见。2.敬业高中占地171.9855亩不是因为2007年办理划拨手续才使用的，2004年市政府已经正式批准该宗土地由敬业高中使用，此时敬业高中合法拥有了使用权。2007年办理国有土地划拨手续，主要原因是土地性质发生变化，同时作为遗留问题，市政府市长办公会已作出指示，故而办理土地划拨手续只是市政府进一步明确土地使用权，而不是新批准的用地手续。3.其所在的土地利用科审查报批程序完全符合当时土地管理法律法规的规定，审查所需材料完备，不存在非法批准问题。4.虽然2004年规划部门规划许可土地124.02亩，但市政府于同年批准敬业高中用地时已经是171.9855亩，2007年为敬业高中办理划拨土地的位置、面积、性质、使用人等与2004年市政府批准的完全一致，故原判决认定超出规划面积和界限111.797亩，不属于2007年办理划拨土地手续时造成的。5.其在敬业高中办理土地划拨手续期间，从未接受过吃请和财物，之前所称的接受吃请和2000元购物卡可能是事后的事，与办证无关。6.关于敬业高中用地问题，其作为国家工作人员，要服从组织和上级的决定。综上，其行为不构成非法批准占用土地罪。
辩护人崔爱琴的辩护意见与原审被告人杨耀建的辩护理由一致。另提出，1.敬业高中用地的审查、报批依据充分、程序合法；杨耀建本人及其所在的业务部门不具有办理土地使用权的职责和权利，认定杨耀建非法批准占用土地错误。2.追诉前杨耀建积极配合检察机关针对敬业高中占地事宜的调查，对其涉嫌犯罪立案后其又主动到检察机关接受调查，即使认定有罪，也应认定具有减轻处罚情节。3.划拨给敬业高中的用地符合城市总体规划，土地性质没有改变，划拨前已经教育、发展计划部门立项、市政府正式批准，2004年就已经实现了土地占补平衡，并没有造成耕地的流失和减少，且办学缓解了教育资源的不足，没有任何社会危害性，也没有充分证据证明杨耀建及其所在业务部门给国家造成特别重大损失。4.依照公务员法等法律法规的规定，公务员应当履行服从和执行上级依法作出的决定和命令的义务。杨耀建及其所在业务部门依据市政府市长会议纪要和市国土局局长办公会会议决定，为敬业高中拟文划拨171.9855亩土地的行为是履行正常、正当及合法的工作职责。综上，杨耀建的行为不构成犯罪，建议二审宣告无罪。
二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
对于驻马店市驿城区人民检察院所提原审被告人杨耀建非法批准占用土地的面积应为171.9855亩而非超过2004年规划范围的111.797亩，原判决认定事实错误的抗诉理由。经查，抗诉机关抗诉所依据的《河南省〈城市规划法〉实施办法》规定，建设单位在取得建设用地规划许可证后六个月内未申请办理用地手续的，建设用地规划许可证自行失效，而本案证据显示，2004年1月驻马店市城乡规划局为敬业高中规划建设用地面积124.02亩后，敬业高中即于同年4月申请用地，市政府于同月下发驻政土（2004）36号文件，批准敬业高中使用171.9855亩土地，该批准使用的171.9855亩土地含有规划建设用地面积124.02亩中的60.1882亩，该60.1882亩土地的规划许可不为失效，故原判决认定杨耀建经手非法批准占用土地面积为111.797亩，并无不当。该抗诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的该出庭意见，本院予以采纳。
本院认为，原判决认定原审被告人杨耀建犯非法批准占用土地罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。杨耀建及其辩护人关于杨耀建无罪的理由不成立，本院不予采纳。对于抗诉机关提出的原判决量刑问题，本院认为，根据相关刑事政策，对于罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危害性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。原判决根据杨耀建犯罪所涉及的土地流转过程、非法批准占用土地前土地使用的既成事实、造成用地单位违法占地的多个原因、杨耀建在非法批准用地环节中所起作用所处地位、用地单位的性质、用途及杨耀建的到案方式、到案后认罪态度等情节，综合考量主观恶性的大小、对于社会的危害程度，认定其犯罪情节轻微，判处免予刑事处罚并无不当。抗诉机关关于原判决免予刑事处罚属于量刑错误的抗诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王辛民
审判员 宋新华
审判员 马国中
二〇一七年十一月二十一日
书记员 叶奥星