浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1172号
上诉人（原审被告）：北京中山消防保安技术有限公司。
法定代表人：俞楚明。
委托代理人：楼兵军，浙江近真律师事务所律师。
委托代理人：蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江芬那丝袜业有限公司。
法定代表人：刘文玲。
委托代理人：许贞朋，浙江奇合正律师事务所律师。
上诉人北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）为与被上诉人浙江芬那丝袜业有限公司（以下简称芬那丝袜业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告芬那丝袜业公司在原审中起诉称，2010年元月，其将芬那丝袜业公司新厂区的消防安装工程（以下简称涉案工程）承包给被告所属的北京中山消防保安技术有限公司浙江义乌分公司（以下简称中山消防公司义乌分公司）施工，双方对承包范围、工期、价款及价格的调整、工程进度款的支付等都作了约定（详见施工合同）。最终的工程总造价以造价咨询机构的审核鉴定为准，为此双方于2012年6月7日共同委托浙江中诚造价咨询有限公司（以下简称中诚咨询公司）对涉案工程总造价进行了审核鉴定，并就审核鉴定费用的承担和支付方式都作了明确的约定：以被告的送审造价为基数按0.14%作为基本费由原告承担，工程审核追加费（送审造价与最终审核造价的差额与送审造价的比值超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）由被告承担，并由原告代从被告的工程款扣回支付给造价咨询机构。于是各方均派工程技术人员与造价审核人员进行了工程量的核对，造价审核部门于2013年9月将《工程造价咨询报告书》送达各方，最终审计鉴定造价为12382488元，被告的送审造价为17357822元，据此原告应承担17357822×0.14%=24301元的审核鉴定费用，被告则应承担（17357822-12382488-17357822×5%）×5%=205372元的审核鉴定费用。但在具体的施工过程中，被告向原告预支了13474980元的工程款，多付了1092492元的工程款，为此多次要求被告返还，被告以在外出差为由一直拖延至今，无奈只得诉请法院以求支持，为此诉请：1、要求被告返还原告工程款1297864元（其中包括代扣决算审核鉴定费205372元）；2、要求被告赔偿原告上述款项被占用期间的经济损失（自起诉日起至实际返还日止按银行同期同类贷款利率计付）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。2015年6月9日，原告申请撤回要求代扣决算审核鉴定费205372元的诉讼请求。该院认为，原告撤回该部分诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予准许。
原审被告中山消防公司在原审中答辩称，实际上原告还欠被告工程款。被告一直在和原告协商中，原告也曾多次提出双方就此了结，原告要求被告不要求原告再支付工程款，其他费用原告自行处理。对此被告原先是不同意的。现在原告为了不支付被告工程款，先一步起诉，被告认为原告的起诉应予以驳回。第一项诉请，被告认为是不明确的。按原告所述，即使事实和理由部分都是事实，被告返还给原告的工程款，也不是1297864元，而是1092492元，对于原告诉请中所主张的代扣决算审核鉴定费205372元，这部分不属于工程款，不应该判令被告作为工程款来返还。对于鉴定费205372元，是中介机构的诉求，对于中介机构的诉求，应当由中介机构来主张，由原告一并主张，依据不充分。对第二项诉请，由于被告并没有占用原告的工程款，实际上是原告还欠被告工程款，所以不存在被告要赔偿原告占用期间经济损失的问题，这项诉请也应驳回。对事实和理由部分，被告答辩如下：该案发生争议，实际上都是由中介机构中诚咨询公司所造成的，据被告了解，该公司负责人吕迎春实际上就是原告以前的法律顾问楼守诚的妻子。楼守诚一方面代理着原告的法律事务，另一方面自己的妻子又承接原告工程造价中介工作。中诚咨询公司丧失了中间立场。原、被告及中诚咨询公司在造价评估中经常发生争议，被告认为中诚咨询公司没有资格评估涉案工程造价。涉案工程涉及工程款17357822元，实际工程款是根据施工过程中实际施工的工程量以及原告与被告签订的施工合同等法律文书计算出来的。根据原、被告签订的施工合同第五条的约定，该案的工程造价需按照94版浙江建筑工程预算定额、安装工程预算定额，按相关文件执行，结算方式，被告在直接费下浮13%进行计算。合同的通用条款第六条，专用条款第二十三点第二项、第三项也有约定。而中诚咨询公司在计算工程款时，因其和原告有直接利害关系，该咨询报告中，定额的人工单价按每天16.5元进行咨询。而合同约定，按浙江的标准应该是每天32元。所以该审计报告是不符合双方合同约定的。综合取费按合同约定，直接费下浮13%，综合取费是不下浮的，而报告中，综合取费也按13%进行了下浮。另外材料的信息价都是不符合客观实际的。被告认为中诚咨询公司作出的报告不公正不客观，是错误的，不能作为双方的计价依据。这是原告自己做的审计报告，以此起诉，依据不足。请求法庭驳回原告的诉请。
原审审理查明，2010年1月6日，原告与中山消防公司义乌分公司签订建设工程施工合同一份，约定由其承建原告在义乌市北苑工业区新厂区内的消防安装工程；合同价款：按94版《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》，人工工日调整按相关文件执行，材料价格参照顺序为《金华市信息价》正刊、《浙江省造价信息》正刊，无信息价材料按市场调查价计入。按以上计算方式直接费下浮13%（按最终工程结算审计价为准）；合同价款及调整：本合同价款按最终工程计算审计价确认合同价款。（1）工程主材价格按套用顺序为：《金华市信息价》、《浙江省造价信息》，以上信息价均为造价信息正刊价格。无信息价的该材料价格由发包人按市场价询价签证。定额人工按《关于浙江省现行定额人工单价的通知》（建建发（2009）135号）文件执行调整。（2）工程竣工结算时，按签订合同当月至工程竣工当月各期信息价的平均值作为计算依据；双方约定合同价款的其他调整因素：直接费下浮13%，综合取费按水电暖工程二类取费；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：人员进场施工后七天内支付工程预付款四十万元，土建结顶所有预埋工作完成后支付已完成工程量的65%，安装阶段每月支付当月完成工程量的65%进度款，消防工程检测合格支付总完成工程量85%，验收合格后支付总完成工程量的90%。竣工结算资料经发包人确认后的14天内支付至工程结算价款的97%，余款3%作为工程质量保修金。双方还对其他权利义务进行了约定。在该建设工程施工合同底部的委托代表人一栏，有周金水的签名。后被告完成了工程建造，原告共支付给被告工程款13474980元。2012年6月7日，原、被告及中诚咨询公司签订建设工程造价咨询合同一份，合同约定由原、被告共同委托中诚咨询公司对被告承建的原告新厂区自动报警及联动系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、防排烟系统工程进行造价鉴定（结算审核）。经中诚咨询公司审核，确认涉案工程造价为12382488元。
另查明，周金水曾代表中山消防公司义乌分公司与原告签订补充协议书一份，协议书中载明：“因原《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条与第三部分专用条款23.2（1）所约定内容相互冲突和矛盾，双方经友好协商，一致同意人工工日按94版《浙江省建筑工程预算定额》规定执行；材料价格按照实际施工期间的市场调查价进行计价”。
原审法院认为，中山消防公司义乌分公司系被告设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由被告承担。该案的争议焦点是原、被告共同委托中诚咨询公司所作的工程造价咨询报告书是否能作为确定原、被告签订的建设工程施工合同所涉工程价款的依据。该院认为，中诚咨询公司所作的工程造价咨询报告书对原、被告均有约束力。原、被告在建设工程施工合同中约定以最终的审计价来确定合同价款，中诚咨询公司是原、被告共同选定的造价审计机构，被告称原告与中诚咨询公司存在利害关系，中诚咨询公司所作的造价咨询报告书不公正、不客观，不能作为双方的计价依据，但是被告提供的证据并不足以证明其主张。退一步讲，如果在审计的过程中，被告发现中诚咨询公司与原告存在利害关系，可能影响所作报告书的客观公正性的，那么被告完全可以通过解除造价咨询合同的方式来终止双方的合同，再另行选定中介机构，但是被告并没有这么做。所以，被告的辩解无事实依据，该院不予采纳。工程造价报告书所确认的工程造价为12382488元，而原告已经支付给被告的工程价款为13474980元，对于多收取的工程款1092492元，被告应予返还，原告要求被告自起诉之日起银行同期同类贷款利率计付利息损失，合情合理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：一、被告北京中山消防保安技术有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江芬那丝袜业有限公司工程款1092492元，并从2014年10月11日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失至实际履行之日止；二、驳回原告浙江芬那丝袜业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8240元，由原告浙江芬那丝袜业有限公司负担924元，由被告北京中山消防保安技术有限公司负担7316元。
宣判后，原审被告中山消防公司不服，向本院提起上诉称，一、《工程造价鉴定规程》3.01.1规定：是本纠纷项目的当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属的鉴定人员必须回避。本纠纷项目在诉讼前的代理人是楼守城，本纠纷的鉴定机构中诚咨询公司是与楼守城有两个儿女的吕迎春投资的，故中诚咨询公司应该回避，其所作的工程造价咨询报告书违背了客观公正原则，如双方签订的建筑工程施工合同23.2（1）规定人工工日按（建发（2009）135号文件执行调整），而报告书擅自以（94）定额计算。再如合同第五条约定直接费下浮13%，而报告书中将签证设备下浮了17%，人工费以及其他综合取费均下浮了13%，报告书的计价依据明显违背了合同约定，不具合法性。原审以中诚咨询公司所作的工程造价咨询报告作为定案依据错误。二、原审认定周金水曾代表上诉人与被上诉人签订补充协议错误。周金水系公务员，仅是涉案工程的介绍人，不是上诉人的员工，其也从未委托周金水代表上诉人签订补充协议。涉案合同签订时周金水是代表芬那丝公司来谈判的，签字时是错误签到上诉人一方的。芬那丝公司原审提供周金水签名的补充协议以及双方签订的施工合同中曾有周金水签字等证据均不足以证明周金水曾代表上诉人与被上诉人签订过补充协议。2013年1月7日开协调会时，上诉人强调的是人工费必须按照合同约定办理，被上诉人在协调会中没有提出有补充协议，可见当时是不存在补充协议的，且原审第一次开庭时芬那丝公司也没有提供过补充协议书，其在第二次开庭中提供时也不能说明该份补充协议书的形成时间。故该份协议书是芬那丝公司与周金水恶意串通的，是伪证，不具有证据效力。综上，原审程序违法，认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回芬那丝公司的原审诉讼请求。
被上诉人芬那丝公司在二审中答辩称，一、中诚咨询公司所作的工程造价咨询报告书具有证据效力，上诉人对于该报告书所说的情况都不属实。二、周金水系代表上诉人与芬那丝公司签订了消防施工合同，芬那丝公司有理由认为周金水能够行使上诉人的相应权利，原审对补充协议的认定正确。且上诉人原审中也曾经就周金水的签名提出过鉴定，但其未将鉴定进行下去，应当承担对其不利的责任。原审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人中山消防公司陈述的上诉请求和理由以及被上诉人芬那丝公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点中诚咨询公司出具的工程造价咨询报告书能否作为涉案工程造价的定案依据。根据双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第六条23.2约定：“本合同价款按最终工程结算审计价确认合同价款”，故双方于2012年6月7日共同作为委托人与咨询人中诚咨询公司签订了建设工程造价咨询合同，约定由中诚咨询公司为涉案工程提供造价鉴定咨询服务。在诉讼过程中，中山消防公司提出中诚咨询公司的投资人吕迎春系芬那丝公司以前的法律顾问楼守庆的前妻，主张中诚咨询公司应回避，中山消防公司义乌公司对此主张未进行举证，芬那丝公司也不认可吕迎春系中诚咨询公司的投资人，中山消防公司主张的回避理由也不符合构成回避的法定事由。故中山消防公司的该项上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。
关于补充协议，中山消防公司在原审庭审中对真实性无异议，原审结合周金水在双方签订的建设工程施工合同中系中山消防公司义乌分公司的委托代表人，认定补充协议的证明力并无不当，故该补充协议作为造价鉴定依据也无不当。根据双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第六条23.2约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：直接费下浮13%，综合取费按水电暖工程二类取费”，该合同第一部分第五条也约定直接费下浮13%。中诚咨询公司出具的工程造价咨询报告书审核说明中载明“综合取费按水电暖工程二类取费，直接费下浮13%，签证设备下浮17%”，主要核减部分载明“送审定额人工单价按32元／工日计算，且计取综合费用，未按合同要求下浮13%，核减造价240万元”，故该工程造价咨询报告并未违法合同的相关约定，中山消防公司上诉主张工程造价咨询报告的计价依据错误，理由不能成立，本院不予采信。故原审认定中诚咨询公司出具的工程造价咨询报告书作为涉案工程造价的定案依据正确。上诉人中山消防公司在二审中以鉴定机构违反回避原则，工程造价咨询报告存在错误为由向本院申请重新鉴定，理由不能成立，具体意见本院之前已作阐述，被上诉人芬那丝公司不同意重新鉴定，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的条件，故本院不予准许。
综上，上诉人中山消防公司所提起的上诉，理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14632元，由上诉人北京中山消防保安技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年九月二十二日
代书 记员 王 璐