陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终138号
上诉人（原审被告及原审原告）：彩虹集团新能源股份有限公司，住所地：咸阳市秦都区彩虹路1号院内，统一社会信用代码：916100007663066019。
法定代表人：邹昌福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷鲜艳，女，1971年10月1日出生，汉族，该公司工作人员，住陕西省咸阳市秦都区，
上诉人（原审原告及原审被告）：刘亚锋，男，汉族，1975年7月21日生，现住咸阳市秦都区，
委托诉讼代理人：田小军，陕西方强律师事务所律师。
上诉人彩虹集团新能源股份有限公司因与上诉人刘亚峰劳动争议纠纷一案,不服咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初2973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彩虹集团新能源股份有限公司的委托诉讼代理人雷鲜艳、上诉人刘亚锋的委托诉讼代理人田小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彩虹集团新能源股份有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人按照咸阳市2016年度最低工资标准1480元向被上诉人支付经济补偿金、代通知金共计37000元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对经济补偿金、代通知金的计算标准错误。
上诉人刘亚锋上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初2973号民事判决，并依法改判；2、支持上诉人诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定在解除劳动合同前，双方就变更劳动合同进行过协商错误；彩虹新能源公司是香港上市公司，一审认定被上诉人公司2016年职工月平均工资错误；一审法院对其于1993年1月7日在被上诉人处参加工作的事实未予认定。被上诉人违法解除劳动合同，应支付双倍经济补偿金的非法解除赔偿金；因原零件厂撤销，被上诉人无法安排其工作，因此被上诉人应向其支付2015年4月15日离岗协议期满至2017年2月17日被上诉人向其送达解除劳动合同通知书期间的生活费。
上诉人刘亚锋向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告单方面解除与原告劳动合同系违法解除；2、请求被告依法支付原告两倍经济补偿金299488元；3、请求被告依法支付原告生活费24494元；4、请求被告支付一个月的代通知金6112元。5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：刘亚锋于1993年1月起在彩虹新能源公司（原彩虹集团电子股份有限公司）工作，2004年10月31日刘亚锋与彩虹新能源公司签订无固定期限劳动合同，约定刘亚锋从事线切割岗位工作。2010年4月16日，刘亚锋与彩虹新能源公司下属彩虹零件厂签订《离岗协议书》，第一条约定：本协议期限自2010年4月16日起至2015年4月15日止。第二条约定：协议期内，甲方（彩虹零件厂）同意保留乙方（刘亚锋）原劳动关系和社会保险关系，双方同意中止履行劳动合同书中约定的劳动权利义务，包括乙方不再未甲方从事生产或工作，甲方不再向乙方支付工资、住房公积金、福利。第九条约定：协议期满前45日，乙方应到甲方办理续签协议或解除（终止）劳动合同手续或办理退休。逾期不返回的，视同乙方申请自愿解除劳动合同，符合国家或甲方有关规定的，甲方可解除与乙方的劳动合同。
2014年12月25日，彩虹新能源公司下发电子办[2014]499号《关于撤销彩虹零件厂建制的通知》。2016年12月20日，刘亚锋与彩虹新能源公司委托代理人雷鲜艳及其他工作人员就离岗协议到期后的问题进行协商，刘亚锋要求续签离岗协议，彩虹新能源公司要求协商解除劳动关系或变更劳动合同，双方未达成一致。2016年12月23日，彩虹新能源公司向该公司工会委员会报送《关于拟解除刘亚锋劳动合同的情况说明》，工会委员会复函无异议后，彩虹新能源公司于2016年12月30日作出《关于解除刘亚锋劳动合同的决定》，解除与刘亚锋的劳动合同并于2017年2月17日将解除决定送达刘亚锋。
刘亚锋即申请劳动仲裁，仲裁请求为：确认被申请人解除与申请人劳动合同系违法解除；支付违法解除赔偿金299488元；支付生活费24494元。2017年6月1日，咸阳市秦都区劳动争议仲裁委员会作出咸秦劳仲案字（2017）第21号裁决书，裁决：1、彩虹新能源公司支付刘亚锋20.5个月生活费22755元；2、驳回刘亚锋的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，遂诉至本院。
一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就劳动合同内容达成协议的”，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，刘亚锋原所在彩虹零件厂被撤销建制，符合上述“致使劳动合同无法履行”情形，彩虹新能源公司与刘亚锋就解除劳动合同、变更劳动合同内容进行协商，但未能达成一致，在履行了解除劳动合同法定程序后，依据上述法律规定解除双方劳动关系，其行为并未违法国家法律规定。刘亚锋主张新能源公司违法解除劳动合同的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持，其依此为由主张的再行支付一倍的经济补偿金于法无据，不予支持。刘亚锋自1993年1月起在彩虹新能源公司工作至2016年12月30日解除劳动劳动合同合计23年11个月，公司依法应按照24个月的工资支付经济补偿金。
关于支付工资标准问题，因在离岗协议到期之前彩虹零件厂已被撤销建制，该厂此后无生产经营活动，刘亚锋在协议到期后亦未提供劳动并获得劳动报酬，因此彩虹新能源公司与刘亚锋解除劳动合同前的十二个月正常情况下的平均工资无法计算。故本院参照2016年咸阳市在岗职工年平均工资49112元计算。综上，彩虹新能源公司应支付刘亚锋经济补偿金98224元（49112元÷12个月×24个月），彩虹新能源公司应支付代通知金4093元（49112元÷12个月）。
关于生活费问题,《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款规定“用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费”，根据2016年12月20日双方的谈话录音可以看出刘亚锋仅要求续签离岗协议且刘亚锋亦无证据证明其要求工作而彩虹新能源公司不安排其工作，故刘亚锋要求生活费的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告（原告）彩虹集团新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）刘亚锋解除劳动合同经济补偿金98224元、代通知金4093元，合计人民币102317元；二、驳回原告（被告）刘亚锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，彩虹集团新能源股份有限公司与刘亚锋各负担10元。
经审理查明，一审查明事实符合案件实际，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于彩虹集团新能源股份有限公司及刘亚锋提出一审判决对经济补偿金、代通知金的计算标准错误的上诉理由，经查，彩虹集团电子股份有限公司（现彩虹集团新能源股份有限公司）彩虹零件厂与刘亚锋所签《离岗协议书》协议期限届满前该零件厂已被撤销建制，故刘亚锋在彩虹集团新能源股份有限公司与其解除劳动合同前12个月的平均工资无法计算，一审法院参照2016年咸阳市在岗职工平均工资标准计算刘亚锋的经济补偿金、代通知金并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘亚峰提出一审法院对其于1993年1月7日在被上诉人处参加工作的事实未予认定的上诉理由，经查，一审判决虽未认定刘亚峰的入职时间，但经济补偿金是按照双方认可的24个月进行计算的，入职时间的认定与否，对判处经济补偿金并无影响；关于提出被上诉人违法解除劳动合同，应支付双倍经济补偿金的非法解除赔偿金的上诉理由，经查，彩虹集团电子股份有限公司彩虹零件厂被撤销建制，致劳动合同无法履行，在双方协商未能达成协议的情况下，彩虹集团新能源股份有限公司在额外支付刘亚峰1个月工资后，与刘亚峰解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出彩虹集团新能源股份有限公司应向其支付2015年4月15日离岗协议期满至2017年2月17日被上诉人向其送达解除劳动合同通知书期间的生活费的上诉请求，经查，刘亚峰与彩虹集团电子股份有限公司彩虹零件厂签订了《离岗协议书》，双方约定中止履行劳动合同书中的权利义务，仅保留刘亚峰的原劳动关系和社会保险关系，刘亚峰离岗后，彩虹集团新能源股份有限公司再未向刘亚峰支付过工资、生活等费用，刘亚峰未持异议；《离岗协议书》中还约定“协议期满前45日，乙方应到甲方办理续签协议或回单位上班或解除（终止）劳动合同手续或办理退休”，彩虹零件厂虽于2014年12月25日被彩虹集团新能源股份有限公司撤销建制，但彩虹集团新能源股份有限公司并未停工停业，刘亚峰在协议期满前后，均未向彩虹集团新能源股份有限公司提出安排工作的要求，故不符合《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定的支付生活费的法定条件，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人彩虹集团新能源股份有限公司、刘亚峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人彩虹集团新能源股份有限公司承担10元，由上诉人刘亚峰承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李为纲
审判员 刘煜阳
二〇一八年三月二十八日
书记员 段 希
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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