广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑一终字第123号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某某，男。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，2009年7月23日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，别名”陈飞龙”，绰号”龙哥”，男。2005年因犯赌博罪及非法持有枪支罪被阳江市江城区人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年六个月，经减刑后于2007年2月14日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，2009年6月18日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人廖某某，广东ＸＸ律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康某某，男。2005年因犯非法拘禁罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2006年12月23日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年7月20日被羁押，同日被刑事拘留，2009年8月12日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人张某，广东ＸＸ律师事务所律师。
辩护人彭某，广东ＸＸ律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某某，男。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年5月14日被羁押，同日被刑事拘留，2009年6月18日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）叶某某，男。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，2009年6月18日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人谢某某，广东ＸＸ律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人邹某某、陈某某、廖某某、叶某某犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪，原审被告人康某某犯贩卖毒品罪一案，于2009年11月20日作出（2009）深南法刑初字第1056号刑事判决。原审被告人邹某某、陈某某、康某某、廖某某、叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某的朋友、被告人康某某需要毒品，而被告人叶某某的朋友、被告人邹某某有毒品，被告人廖某某则和叶某某、陈某某是朋友，于是，毒品将这五个人联系在了一起。2009年5月13日凌晨，被告人叶某某在广州市石井镇的ＸＸ酒店向邹某某购买了4000粒麻古，后转卖给陈某某的朋友、被告人康某某，康某某嫌少，于是叶某某、陈某某等人让康某某先回深圳，等买到毒品后再送到深圳给康某某。被告人康某某走后，被告人叶某某又从被告人邹某某处买到1000粒麻古。在此过程中，被告人陈某某和廖某某一直在场，从中充当介绍人、见证人的角色，并在叶某某不够钱的情况下，还凑钱给叶某某买毒品。之后，被告人叶某某让朋友吴某帮其开车，和被告人陈某某一起到深圳送毒品给被告人康某某。被告人廖某某则留在广州。当天凌晨六时许，被告人叶某某等人车行至深圳市南山区ＸＸ检查站时，被武警战士查获，当场查获疑似麻古6包，疑似冰毒、麻古混和物1瓶，并从叶某某身上缴获自制手枪1把，子弹3发。经鉴定，查获的6包毒品重73.63克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；瓶里的物品重5.91克，检出甲基苯丙胺、巴比妥成分。枪支经鉴定为自制手枪，3发子弹的其中2发为自制子弹、1发为国产64式手枪弹。经查，该枪系被告人叶某某通过被告人廖某某向被告人陈某某购买，并转卖给被告人邹某某的，邹某某发现该枪有问题退回给叶某某，叶某某想让陈某某找上家修理而一直带在身上。
证明上述事实的证据有抓获经过、情况说明、扣押物品清单、鉴定文书、各被告人的身份信息、证人吴某某证言、各被告人供述及辨认笔录、现场勘查笔录及照片等。
原判认为，原审被告人邹某某、叶某某、陈某某、廖某某无视国家法律，贩卖毒品和非法买卖枪支，其行为均已构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪；原审被告人康某某无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人邹某某、康某某起主要作用，系主犯；被告人叶某某、陈某某、廖某某居间贩卖毒品，起辅助作用，认定其从犯。被告人廖某某在买卖枪支过程中作用较小，在该罪中认定为从犯。被告人等在贩卖1000粒麻古的途中被查获，该部分事实系犯罪未遂，但不影响全案事实的认定。被告人叶某某协助公安机关抓获被告人廖某某，有立功表现。被告人陈某某、康某某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。综上，原判对被告人叶某某、陈某某、廖某某依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币一万元。二、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币一万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币一万元。三、被告人康某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。四、被告人廖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八千元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币八千元。五、被告人叶某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币六千元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币六千元。六、公安机关缴获的自制手枪1支、子弹3颗、粤A**号别克牌小汽车一部由扣押机关依法没收；公安机关缴获的毒品由扣押机关依法销毁。
宣判后，原审被告人邹某某上诉称没有贩卖4000粒麻古一事，4000粒麻古并没有物证；其只对其给叶某某的八百粒麻古负责任，其它毒品其根本不知情，对叶某某被查获的其它毒品其不负刑事责任；贩卖毒品案中其不是主犯，叶某某才是真正的主犯；非法买卖枪支罪定罪不当，叶某某向其借钱6千元后用枪抵押，其没有参与枪支的买卖。综上，请求法院从轻处罚。
原审被告人陈某某上诉称其不构成非法买卖枪支罪，其得知老乡处有自制手枪，而廖某某正好打电话想买枪，其在电话中给廖某某介绍，之后是廖某某和其老乡直接交易的，其本人并没有亲身参与枪支买卖交易，也没有获利；其来深圳的主要目的是继续完成4000粒麻古交易，而并不知道叶某某身上藏有6包1200粒麻古和自食毒品以及枪支，在4000粒麻古买卖中，其只是起了中介作用，没有直接参与，也没有获利。其家庭生活困难，他是家中主要经济来源。综上，请求法院从轻处罚。其辩护人廖某某辩称涉案枪支即不是陈某某卖出也不属陈某某所有，陈某某不构成非法买卖枪支罪；陈某某在贩卖毒品中系从犯，一审量刑过重，应当从轻、减轻处罚。
原审被告人康某某上诉称原判认定事实不清、缺乏证据支持，没有证据证实其购买4000粒麻古的事实。其辩护人张某、彭某辩称没有证据证明康某某买卖毒品，认定康某某贩毒的证据不足。综上，请求改判。
原审被告人廖某某上诉称其没有参与贩毒，其借19000元给叶某某是以朋友名义借，并不知道叶某某拿钱买卖毒品，其只参与了买卖枪支。其身患严重疾病。综上，请求法院从轻判决。
原审被告人叶某某上诉及其辩护人谢某某辩称其对指控的4000粒麻古不知情，而且从证据上看也只有部分被告人在公安机关的供述，没有相应的物证证明，只能认定其参与贩卖1000粒麻古，而贩卖1000粒麻古是在途中被查获，系犯罪未遂，一审法院虽然认定了贩卖1000粒麻古是犯罪未遂，但对全案未作未遂认定和处理；本案查获的1000粒麻古属于新型混合型毒品，应当作出毒品含量鉴定、成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例，以麻古中甲基苯丙胺的实际含量（重量）定罪量刑。综上，请求法院判处其三年以下有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人邹某某、康某某、叶某某否认贩卖4000粒麻古上诉理由及叶某某辩护人谢某某认为叶某某对4000粒麻古的贩卖不知情的辩护意见，经查，上诉人邹某某、叶某某、陈某某、廖某某对贩卖4000粒麻古的事实均有供述，且能相互印证，足以认定本案上诉人邹某某、陈某某、康某某、廖某某、叶某某共同参与了贩卖毒品的违法活动，上诉人邹某某、康某某、叶某某否认贩卖4000粒麻古的上诉理由及叶某某辩护人的辩护意见与查证事实不符，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
二、对于上诉人邹某某、陈某某诉称其不构成非法买卖枪支罪的上诉理由及陈某某辩护人廖某某认为陈某某不构成非法买卖枪支罪的辩护意见，经查，上诉人陈某某、叶某某、廖某某的供述证实陈某某、叶某某、廖某某、邹某某四人非法买卖枪支，该上诉理由及辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。
三、关于邹某某上诉提出其并非贩卖毒品犯罪主犯的上诉理由，经查，邹某某是贩卖毒品犯罪中毒品的提供者，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，该上诉理由与查证事实不符，本院不予采纳。
四、关于上诉人陈某某称其系从犯，一审量刑过重，应当从轻、减轻处罚的上诉理由及其辩护人廖某某的以上辩护意见，本院认为陈某某为从犯的情节，原审已经予以确认，并依法予以减轻处罚，该情节不能再次成为从轻、减轻处罚的理由，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陈某某认为其家庭生活困难，他是家庭主要经济来源而请求从轻判处的上诉理由，该上诉理由于法无据，本院不予采纳。
五、关于上诉人廖某某认为其没有贩毒的上诉理由及上诉人康某某辩护人张某、彭某认为康某某不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院认为上诉人邹某某、陈某某、廖某某、叶某某对贩卖毒品的事实均有供述，且能相互印证，足以认定本案上诉人邹某某、陈某某、康某某、廖某某、叶某某共同参与了贩卖毒品的违法活动，廖某某认为其没有贩毒的上诉理由及上诉人康某某辩护人张某、彭某认为康某某不构成贩卖毒品罪的辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。
六、对于上诉人廖建良上诉称其身患重病，请求法院从轻处理的上诉理由，本院认为该情节虽令人同情，但对本案的定罪量刑并无影响，该上诉理由于法无据，本院不予采纳。
七、对于上诉人叶某某上诉及其辩护人廖某某辩称涉案麻古属于新型混合型毒品，应当作出毒品含量鉴定、成分鉴定，并请求法院判处叶某某三年以下有期徒刑的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关已经对涉案毒品做过鉴定，疑似麻古的6包毒品重73.63克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；瓶里的疑似冰毒、麻古混合物重5.91克，检出甲基苯丙胺、巴比妥成分，原审据此所判刑罚并无不妥，该上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邹某某、叶某某、陈某某、廖某某无视国家法律，贩卖毒品和非法买卖枪支，其行为均已构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪；上诉人康某某无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邹某某、陈某某、康某某、廖某某、叶某某的上诉理由及其相关辩护人的辩护意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 利 鹏
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 孙 霄
二〇一〇年五月十九日
书 记 员 李磊（兼）
书 记 员 李磊（兼）