浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终203号
上诉人（原审原告）楼志兴，男，1956年9月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托代理人楼笑含，女，1991年9月9日出生，汉族，住北京市昌平区。系上诉人楼志兴之女。
上诉人（原审被告）义乌市人民政府，住所地浙江省义乌市县前街21号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人王法其，义乌市土地房产交易中心工作人员。
委托代理人赵杨根，浙江现代阳光律师事务所律师。
楼志兴诉义乌市人民政府土地行政批准一案，金华市中级人民法院于2016年12月26日作出（2015）浙金行初字第228号行政判决。楼志兴、义乌市人民政府均不服，分别向本院提出上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人楼志兴及其委托代理人楼笑含，上诉人义乌市人民政府的委托代理人王法其、赵杨根到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2000年7月27日，义乌市人民法院作出（1999)义执字第871号民事裁定书，将被执行人王勤所共有的坐落于义乌市稠城镇福田办事处柳五下村的4间1梯3.5层房屋过户给买受人楼志兴所有。2002年5月22日，原告楼志兴依法取得上述房屋的所有权证。2004年5月25日，中国义乌国际商贸城建设指挥部（以下简称指挥部）与原告签订《房屋拆迁安置补偿协议》一份，约定：原告拆迁的房屋坐落在稠城街道共和村柳五下自然村，占地面积178.64平方米；指挥部对原告被拆迁的房屋采用土地补偿实行异地安置的方式安置在共和村区块，建筑占地面积暂安置108平方米。原告享有共和村被拆迁户的同等安置权利。指挥部负责在共和村被拆迁安置之前办妥一切安置手续，原告必须履行有关政策法律规定的义务。协议签订后，原告按约腾空了被拆迁房屋。2005年11月7日，指挥部向义乌市国土资源局发出商指（2005）47号《关于部分非本集体经济组织成员房屋拆迁的遗留问题安置意见的函》，对经过法院判决及委托拍卖取得房屋合法产权的被拆迁户未安置的问题提出意见。2007年7月17日，义乌市人民政府办公室就义乌市人民法院提出的《关于请求解决部分土地使用权过户登记手续问题的请示》，下达义办告第44号告知单，义乌市人民政府意见：经市政府研究，现将法院执行中涉及部分土地使用权过户登记问题的意见告知如下：在2004年2月10日最高院、国土部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源管理部门协助执行若干问题的通知》文件出台之前，已经由各级法院依法执行的，属集体土地的农民住宅的，且因各类工程建设需要拆迁或已经拆迁的，在买受人自愿的前提下，同意按照买受人依法取得房屋所有权证的房屋建筑占地面积的60%给予安置；安置的土地按协议出让的方式供地，按照标定地价补交土地出让金。产权发生再次转移的，应按规定交纳相关税费和补足土地出让金。上述告知单的告知单位为：义乌市国土局、法院、国际商贸城建设指挥部。2009年5月4日，义乌市国土资源局向指挥部发函，函称：根据2007年7月17日市政府办公室义办告第44号告知单精神，经我局审核，准予出让楼志兴户国有建设用地使用权面积107.16平方米。2010年6月24日指挥部会议同意原告安置在共和住宅安置区61号楼3号地块。同年9月15日，义乌市建设局颁发建字第330782201003014号《建设工程规划许可证》，批准了国际商贸城共和安置区61号楼的工程规划。此后，原告楼志兴开始施工建房，并于2011年12月建成。因原告房屋所占土地一直未办理国有建设用地出让手续，故其向义乌市国土资源局信访。2014年2月24日，义乌市国土资源局信访事项答复书中称，原告的房屋属于未批先建，不能按2005年的价格缴纳土地出让金。2014年2月18日，义乌市国际商贸城管理委员会向义乌市国土资源局发出《关于法院拍卖户楼志兴户拆迁安置有关情况的说明》，该说明称：“2008年5月29日，原指挥部以会议纪要的形式确定了法院拍卖户处置方案。2009年5月4日，根据上述文件精神，贵局最终确认楼志兴户准予出让面积107.16平方米。2010年6月24日，原指挥部遗留问题处置领导小组会议同意该户安置在共和住宅安置区61号楼3号地块。当时由于该幢楼房三户拆迁户的房屋需统一建造，考虑到建房群众的实际情况，指挥部同意该户的出让手续和建房手续同步办理，并提供安置资料给当事人办理相关手续。2010年9月15日，当事人取得了规划许可证并进场施工，2011年12月建成投入使用。据当事人反映，由于各种原因，土地出让手续至今仍未办理。经我委审核，认为该户确权、安置过程清晰、资料完备，且建房已成事实，其合理的诉求应予以支持。有鉴于此，请贵局酌情同意予其补办有关手续”。2014年6月13日，原告以义乌市国土资源局不履行建设用地审批法定职责向义乌市人民法院提起诉讼，因义乌市国土资源局答辩提出原告未提供提出建设用地审批的申请，原告撤回起诉。2015年7月26日，被告作出了义土字[2015]008号《义乌市建设用地审批意见书》，同意以协议方式向原告供地0.010716公顷，土地出让金182.6327万元（估价基准日2015年3月6日）。8月13日，义乌市国土资源局通知原告交款182.6327万元。原告楼志兴不服，提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”。被告义乌市人民政府是涉案国有建设用地审批的行政主体。原告楼志兴与被告义乌市人民政府争议的焦点问题是义土字[2015]008号《义乌市建设用地审批意见书》以估价基准日2015年3月6日计算土地出让金是否合理。原告楼志兴申请审批的共和住宅安置区61号楼3号地块107.16平方米建设用地系指挥部根据2004年5月25日《房屋拆迁安置补偿协议》拆迁安置所得。从指挥部商指（2005）47号函、义乌市人民政府办公室义办告第44号告知单、义乌市国土资源局信访事项答复书、义乌市国际商贸城管理委员会的说明以及原告向义乌市人民法院提起不履行建设用地审批法定职责诉讼的情况来看，原告楼志兴一直在主张获得建设用地审批的权益。根据《房屋拆迁安置补偿协议》的约定，在共和村被拆迁安置之前办妥一切安置手续是指挥部的约定义务。且义乌市人民政府办公室义办告第44号告知单已在2007年7月17日明确了安置政策并告知了义乌市国土资源局。义乌市国土资源局也于2009年5月4日向指挥部发函准予出让楼志兴户国有建设用地使用权面积107.16平方米。本院认为，虽然原告楼志兴在建房之前未能提出建设用地审批申请，但正如义乌市国际商贸城管理委员会的说明所述“当时由于该幢楼房三户拆迁户的房屋需统一建造，考虑到建房群众的实际情况，指挥部同意该户的出让手续和建房手续同步办理”，原告楼志兴亦取得了《建设工程规划许可证》。在原告楼志兴一直主张获得建设用地审批的情况下，被告义乌市人民政府未举证证明在2014年6月13日原告楼志兴提起不履行建设用地审批法定职责诉讼之前曾向其告知书面提出审批申请的义务。原告楼志兴对迟延办理本案所涉建设用地审批手续虽有过错，但主要责任在被告义乌市人民政府。现义土字[2015]008号《义乌市建设用地审批意见书》以估价基准日2015年3月6日计算土地出让金明显不当，被告义乌市人民政府应当根据本案实际情况，妥善处理历史遗留问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十条第（六）项之规定，判决：一、撤销被告义乌市人民政府作出的义土字[2015]008号《义乌市建设用地审批意见书》；二、责令被告义乌市人民政府于本判决生效之日起三十日内对拆迁安置户楼志兴重新作出建设用地审批；三、驳回原告楼志兴的其他诉讼请求。
楼志兴上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人有过错，上诉人有义务提出建设用地审批申请错误。根据原有地块的权利状况、《房屋拆迁安置补偿协议》的约定以及拆迁安置的惯常流程，上诉人无需提出建设用地审批申请，对被上诉人迟延办理相关手续没有过错。被征收土地上原已有房屋建设，上诉人对该房屋享有合法的所有权，所以该房屋被拆迁后的土地安置仅需办理土地使用权变更手续，无需进行建设用地审批申请。上诉人为了支持被上诉人的建设，让出该地块，同意被上诉人拆迁，且暂时按照原占地60%的面积安置，被上诉人理应在安置手续中补偿上诉人与原地块土地状况相当的土地，即一块能合法建房的土地，而非补偿一块使用权有瑕疵或权利不完整的土地；涉案协议约定被上诉人负责办理“一切安置手续”。关于申办出让手续的义务，在协议第六条已有明确约定“被上诉人应负责在共和村被拆迁户安置之前办妥一切安置手续”。拆迁房屋后的安置手续的办理为本协议的主给付义务。基于第六条中“一切”一词可知，办理安置手续的义务完全由被上诉人，即义乌市人民政府的派出机构指挥部承担。协议约定的上诉人“必须履行有关的法律规定的义务”应当理解为协助指挥部完成对上诉人的土地补偿安置工作；义乌市房屋拆迁安置的惯常流程就是由政府办理一切安置手续。浙江省人民政府下发《浙江省建设用地审批意见书》批准中国义乌国际商贸城拆迁安置用地补办项目，以“划拨方式供地32.9734公顷，用途为居住等用地”，项目申请人为指挥部。在对上诉人的安置中，被上诉人确实启动了办理程序，2005年5月31日指挥部要求上诉人提供原房屋、土地权属证书原件、义乌市人民法院民事裁定书原件、拍卖成交确认书复印件等材料。被上诉人在2010年才进行第一次实地踏勘，随后又中止了后续手续办理。上诉人自2005年起已在向被上诉人主张自己的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院未按照行政诉讼法第七十七条的规定变更《建设用地审批意见书》中的土地出让金金额。本案的争议在于土地出让金额的确定问题。行政诉讼法第七十条第（六）项关于法院在发现具体行政行为“明显不当”时撤销该行政行为并可以要求重作的规定，针对的是行政机关行政裁量权使用明显不当的情形。而本案是对土地出让依据什么时间计算发生争议，不涉及自由裁量权的运用问题；一审判决指出案件争议焦点在土地出让金的估价基准日，却对土地出让金估价基准日的问题避而不谈。由于法院没有明确土地出让金的确定标准，被上诉人重作行政行为就没有明确依据和约束，如果被上诉人对土地出让金的定价仍然明显不当，为保护自身的合法权益，上诉人便不得不就该重作后的具体行政行为重新提起行政诉讼。该种情形下的诉讼与本次诉讼本质相同，只是诉讼所指向的具体行政行为不同，且焦点问题仍为土地出让金估价基准日。为避免诉讼当事人发生二次争议和司法资源的浪费，请求判决按照2005年标准计算土地出让金。三、一审法院未按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定确定2005年1月为土地出让金估价基准日，适用法律错误。涉案协议属于行政合同，根据行政诉讼法第十二条第（十一）项和《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条的规定，因本案涉及的是合同一方的迟延履行导致对方无法履行义务的问题，应当依据合同法及其司法解释解决。合同法第六十三条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行。”本案关于土地出让金的确定属于执行政府定价的问题，所以关于土地出让金的确定应该适用本条规定。涉案协议约定上诉人享受共和村被拆迁户的同等安置权利，共和村村民于2005年1月取得安置用地，上诉人也应享有在相同时间段完成相关手续的权利。即便人民法院认为协议对此约定不明确的，按照合同法第六十一条的规定，协议第六条中约定上诉人“享受共和村被拆迁户的同等的安置权利”，与上诉人同一批拆迁的共和村村民在2005年1月得到安置，并由政府办理了所有安置手续，上诉人享有同等时间待遇权利。根据合同法第六十条的规定，在协议未对被上诉人的履行期限进行规定时，被上诉人应在合理期限内履行。被上诉人作为行政主体，应当遵循便民高效的原则，应在2004年5月，上诉人完成腾房、交付钥匙等义务后的合理期限内，及时全面履行义务，至2005年1月，有8个月的时间，应已足够。被上诉人未在合理期限履行办理相关手续的义务，应负全部责任。四、一审法院适用法律错误。上诉人因被上诉人未按约定履行涉案协议提起行政诉讼，属于行政诉讼法第七十八条所调整的情形，应判令被上诉人继续履行、采取补救措施或赔偿损失。但本案目前不存在继续履行、赔偿损失的情形，应判决被上诉人采取补救措施，以2005年标准确定出让金，将上诉人的权利状况尽可能恢复到双方均履行合同情况下的权利状况。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人按照2005年1月义乌市国有土地出让的标定价格计算107.76平方米国有土地的土地出让金。
义乌市人民政府上诉称:一审法院认定“楼志兴对延迟办理建设用地审批手续虽有过错，但主要责任在义乌市人民政府，被诉《义乌市建设用地审批意见书》以估价基准日2015年3月6日计算土地出让金明显不当”存在不当。被上诉人楼志兴在2010年9月建设规划设计完成后，应按规定申请办理建设用地审批手续，在交纳出让金后再签订土地出让合同，然申请人在未办理用地审批的情况下，就将房屋建成，出现了未批先建的情况，因此，不能按一般程序供地报批。虽指挥部同意该户的出让手续与建房手续同步办理，然相关审批手续仍需被上诉人本人办理，指挥部亦曾提供安置资料给被上诉人用以办理相关手续，但被上诉人直到2014年12月18日才提出建设用地申请，故延迟办理的后果应由被上诉人本人承担，上诉人依据《协议出让国有土地使用权规定》的规定作出建设用地审批并无不当。请求二审法院撤销一审判决并予改判。
庭审中，双方当事人围绕义乌市人民政府于2015年7月26日作出的义土字[2015]008号《义乌市建设用地审批意见书》，同意以协议方式向原告供地0.010716公顷，土地出让金182.6327万元（估价基准日2015年3月6日）是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，楼志兴对被诉建设用地审批意见书计算土地出让金的估价基准日有异议，对以协议出让方式供地、供地面积等内容没有异议。故对被诉行为中双方无争议部分内容，本院予以确认。上诉人楼志兴于2000年通过参加法院委托拍卖取得位于义乌市××城镇××办事处××层房屋，因该房屋被列入义乌市国际商贸城项目建设拆迁范围，楼志兴经与指挥部签订《房屋拆迁安置补偿协议》，取得涉案土地的安置。因此，被诉建设用地批准行为是基于涉案房屋的拆迁安置，有别于一般的建设用地审批。在拆迁补偿安置中，应遵循用于产权调换房屋（包括土地）价值的评估时点与被拆迁房屋价值评估时点一致的原则，以确保被拆迁房屋补偿价格和产权调换房屋（包括土地）安置价格计算的公平性。本案双方当事人在二审庭审中一致确认涉案《房屋拆迁安置补偿协议》对被拆迁房屋的补偿价格系按协议签订时即2004年5月的价值约定，而被诉行为对安置土地的土地出让金系以2015年3月6日为估价基准日评估确定，两者计价时点不一，不符合上述补偿安置原则及补偿协议的约定。楼志兴要求将涉案房屋所在村村民王关龙安置地基的时间即2005年1月作为涉案安置土地出让金估价基准日，该时点接近涉案被拆迁房屋补偿价值确定的时间，且符合上述《房屋拆迁安置补偿协议》第六条中“乙方享受共和村被拆迁户的同等安置权利”的约定，故本院对楼志兴的该项主张予以采纳。由此，楼志兴被安置土地的土地出让金估价时点的确定与其提交建设用地审批申请的时间无关。况且，根据涉案补偿协议第六条中“甲方（即指挥部）应负责在共和村被拆迁户安置之前办妥一切安置手续，乙方（即楼志兴）必须履行有关政策法律规定的义务”的约定，指挥部负有办理包括建设用地审批手续在内一切拆迁安置手续的义务，楼志兴仅负有协助业务。义乌市人民政府在二审庭审中承认指挥部由其组建，故因指挥部在履行涉案补偿协议中产生的行为后果应由义乌市人民政府承担。义乌市人民政府认为楼志兴2014年12月18日才提出建设用地审批申请，迟延办理的后果应由其本人承担不能成立。综上，原审法院撤销被诉行政行为正确。但从减少讼累，实质化解行政争议目的出发，并结合本案已查明的事实，原审法院仅责令义乌市人民政府重新作出批准行为的同时，未直接变更估价基准日为2005年1月，存在不当，故本院对此予以纠正。楼志兴的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、第七十条第（六）项之规定，判决如下：
、维持金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第228号行政判决第一项。
、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第228号行政判决第二项、第三项。
三、责令义乌市人民政府在收到本判决之日起30日内对拆迁安置户楼志兴重新作出建设用地审批（土地出让金估价基准日为2005年1月）。
二审案件受理费50元，由义乌市人民政府负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 韦若莎