广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1352号上诉人（原审被告）：谭作海，男，1963年10月9日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：谭作金（系谭作海弟弟），住广东省仁化县。上诉人（原审被告）：谭作金，男，1969年2月14日出生，汉族，住广东省仁化县。被上诉人（原审原告）：谭平，男，1964年7月10日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭德声（系谭平哥哥），住广东省仁化县。原审第三人：仁化县扶溪镇长坑村上蕉坪经济合作社（原仁化县扶溪镇长坑村民委员会上蕉坪村小组）。法定代表人：谭德润，该经济合作社负责人。上诉人谭作海、谭作金因与被上诉人谭平、仁化县扶溪镇长坑村上蕉坪经济合作社（以下简称上蕉坪社）土地承包经营权确认纠纷一案，不服仁化县人民法院(2017)粤0224民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人谭作金、被上诉人谭平及其委托诉讼代理人谭德声、原审第三人上蕉坪社的法定代表人谭德润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭作海、谭作金上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，驳回谭平的诉讼请求。二、案件受理费由谭平负担。事实和理由：一审判决认为谭平对《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》(以下简称《登记底册》)中登记的“东水摆”山岭享有承包经营权，属认定事实不清，适用法律错误，理由如下：第一，一审判决认为谭平提交的2号证据《登记底册》是从镇政府保存档案办公室复印出来的，这是一审法院认定事实错误，这些《登记底册》是谭平伪造的，在镇政府和村委会都是没有存档的，只是2011年后他们放了一份到村委会，上面的公章也是2011年才盖的，这件事众所周知，法院可以去查。一审判决认为谭平提交的2号证据《登记底册》可以证明其家庭经营管理争议山林的事实。《登记底册》只是当年分山的时候谭平私自填涂的一些草稿纸，存在严重的错误和不公平问题，不具备法律效力，谭平从来没有去该山岭上种过一棵树，也从来没有到该山岭上浇过一滴水，怎么能仅凭这张《登记底册》就证明谭平经营管理争议山林的事实呢?第二，一审判决认可上蕉坪社于2011年7月召开的村民表决会，80％以上的村民签字同意承认《登记底册》记载的内容在本村为有效山林权属证据。首先，这些底册是否有效不能通过村民会议来确定，应该通过法律鉴定，谭作海、谭作金已经在一审中详细举例证明了这些底册是违法、无效的；其次，该表决会上签字的村民都是谭平的亲属及亲近的人，这是以多欺少的严重不公平行为，因为全村的人都想瓜分谭作海、谭作金家的山林。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十二条：“村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”直接在村民表决会上确认山林权属违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的相关条款，且表决会内容侵犯了谭作海、谭作金的合法权利，村民表决会是无权确认山林权属的，因此，村民对《登记底册》的表决会是违法的、无效的。第三，谭作海提交的6号证据1979年《协议书》上注明了山主和四至界限，足以证明历史以来该争议山林都是谭作海、谭作金家经营管理。80年代分山全村都是各自管理各自祖辈分到的山林，当时分山又怎么可能把谭作海家的山林大部分瓜分给他人呢?将心比心，谁家山愿意被这样瓜分，说明当年分山的时候存在严重的错误和黑幕，所以最后分山失败，谭平并没有拿到林权证。一审法院认为80年代后争议山林是否仍由原山主继续经营，未能提交有效证据证明。谭作海提交的5号证据两张《证明》上都有证人的签名和指纹印，足以证明80年代后该争议山林仍由原山主家人继续经营。第四，一审法院全盘采纳了村小组代表谭德润的意见。村小组代表谭德润是谭德声的亲兄弟，理应避嫌，不能作为村小组代表出庭，该代表肯定只帮谭平说话，他的意见不能完全代表村小组的意见。这样会导致庭审的不公平，应该换其他村小组代表出庭。第五，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”谭平既然没有书面承包合同，就没有承包经营权。再说，就算谭平有书面承包合同，承包程序也不合法。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条：“土地承包应当按照以下程序进行：(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。”分山和土地承包是需要严格的合法程序的，一审法院不能在谭平没有林权证和承包合同的情况下就确认其享有承包经营权。第六，一审判决是非常不公平的，如果谭平对该争议山林享有承包经营权，那谭作海、谭作金家就基本没有山林了，以后怎么生存?综上，一审判决确认谭平对《登记底册》中登记的“东水排”山岭享有承包经营权是错误的，请二审人民法院予以更正。谭平辩称，一审法院判决本案争议的《登记底册》中登记的“东水排”山林的承包经营权归谭平所有，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；谭作海、谭作金的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。上蕉坪社于1984年1月15日将村集体所有的“东水排”等山岭发包给谭平家庭承包管理，当时上蕉坪社是以1984年1月15日的《登记底册》来确认谭平家庭对“东水排”等山岭的承包经营权的。当时谭平家庭的户主是父亲谭耀其(已去世)，故《登记底册》上登记的承包人是谭耀其。“东水排”山岭面积14亩，四至范围是东以樟树垇为界，南以下坪田为界，西至牛舌头埂天水，北至天水，谭平家庭一直承包经营管理“东水排”山岭至今。2010年林改换发新的林权证时，谭作海、谭作金无理对“东水排”山岭承包经营权属提出争议，2011年7月4日上蕉坪社召开村民大会，表决会上80％以上的村民进一步确认《登记底册》作为农户承包上蕉坪村集体山林的依据。从1984年至今，上蕉坪社农户均以《登记底册》记载的内容来承包村集体的山岭，谭作海、谭作金家庭也不例外，政府对《登记底册》中没有争议的山岭，都给农户换发了新的林权证，故《登记底册》实际上就是发包方和承包方确认山岭承包经营权的依据。谭作海、谭作金没有任何事实和法律依据，否认《登记底册》的法律效力，否认谭平对“东水排”山林享有承包经营权。据此，为维护谭平的合法权益，请求二审法院判决维持原审判决，驳回谭作海、谭作金的上诉。上蕉坪社述称，一审法院判决谭作海、谭作金同谭平争议的《登记底册》中登记的“东水排”山林的承包经营权归谭平所有，认定事实清楚，适用法律正确；谭作海、谭作金的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。1984年上蕉坪社分配责任山时，上蕉坪社把将要分给农户的责任山，造册登记在《登记底册》上，该《登记底册》记载了各农户承包责任山的地名，面积和四至范围等情况，上蕉坪社没有同农户再签订其他承包合同，《登记底册》就是起确认各农户承包经营权的作用，村集体各农户按照当时的《登记底册》承包管理自己的责任山至今，绝大部分农户相安无事，没有争议。2010年政府实行林改政策换发新的林权证，谭作海、谭作金提出异议，造成林改工作无法进行。2011年7月4日，在镇、村委会干部参与下，上蕉坪社召开村民大会，百分之九十以上的农户在会上再一次确认1984年的《登记底册》是各农户享有山岭承包经营权的依据，各农户按照《登记底册》承包管理自己的责任山，因此，《登记底册》是各农户享有承包经营权的依据，双方争议的《登记底册》中登记的“东水排”山岭的承包经营权归谭平所有，一审判决是正确的，请予以维持。谭平向一审法院起诉请求：1.确认谭平对《登记底册》中登记的“东水排”山岭享有承包经营权；2.判令谭作海、谭作金负担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2010年10月，谭作海，谭作金对“东水排（牛形埂）”山岭权属提出争议，以谭平作为被申请人向仁化县扶溪镇人民政府申请行政调处。2011年12月22日，仁化县扶溪镇政府作出扶府[2011]24号《答复》，以谭作海、谭作金提供山林权属争议具体事实依据不足，证据不充分驳回了申请，认定争议山林权属经营管理的具体事实依据以《登记底册》记载的内容为准。谭作海、谭作金不服，向仁化县人民政府提出行政复议，仁化县人民政府于2012年4月17日作出仁府行复[2012]3号《行政复议决定书》维持了该《答复》。2012年7月16日，仁化县扶溪镇人民政府以《答复》存在不妥之处，撤销了《答复》。期间谭作海、谭作金不服《行政复议决定书》，向仁化县人民法院提起行政诉讼，仁化县人民法院经审查认为，双方未持有争议林地的《自留山使用证》，谭平持有的《登记底册》是以合同形式取得经营权，本案属于林地承包合同纠纷，不是人民政府管辖确权的范围，建议双方以民事合同纠纷向法院提起民事诉讼。另查明：2011年7月4日，上蕉坪社召开村民表决会，表决会确认以《登记底册》记载的内容作为上蕉坪社在该村有效山林权属证据，并以此作为林改勾图的依据。再查明：谭平的父母谭耀其、李满桃已经去世。根据《登记底册》的记载，1984年上蕉坪社将地名为“东水排”的14亩山岭（四至为：东以樟树垇为界，南以下坪田为界，西至牛舌头埂天水，北至天水）发包给谭耀其家庭承包。分家时“东水排”的14亩山岭分给了谭平家庭独立经营管理。2014年11月18日，谭平向一审法院提起诉讼认为，1984年1月15日，上蕉坪社将村集体的“东水排”等山岭发包给谭平父亲谭耀其承包管理，当时上蕉坪社是以1984年1月15日的《登记底册》来确认谭耀其与上蕉坪社就“东水排”等山岭的承包合同关系的，《登记底册》实际上就是发包方和承包方的承包合同。谭作海、谭作金否认《登记底册》的法律效力，无理对“东水排”山林提出争议，侵害了其承包经营管理权，因此请求法院判决确认其与上蕉坪社就“东水排”山岭的承包合同有效。一审法院经过审理确认了上蕉坪社1984年1月15日《登记底册》中登记的“东水排”山岭承包合同有效。一审宣判后，谭作金仍不服，向本院提起了上诉。本院二审经过审理，认为《登记底册》不具备书面合同的形式要件，谭平起诉要求确认合同有效的事实依据不足，因此撤销了一审判决，驳回了谭平的诉讼请求。然而谭平认为，虽然《登记底册》不具备合同的形式要件，但从1984年至今上蕉坪社农户均以《登记底册》记载的内容来承包村集体的山岭，谭作海、谭作金家庭也不例外。政府对《登记底册》中没有争议的山岭都给农户换发了新的山林证，故《登记底册》实际上就是发包方和承包方确认山岭承包经营权的依据。谭作海、谭作金否认《登记底册》的法律效力，毫无理由对谭平享有“东水排”山林承包经营权提出争议，侵犯了其承包经营权，谭平遂于2017年3月13日再次提起本案诉讼。一审法院认为，本案系土地承包经营权确认纠纷。争议的焦点：对争议山林（谭平称“东水排”，谭作海、谭作金称“牛形埂”）谭平是否享有承包经营权。本案中，双方均没有与上蕉坪社签订承包经营合同，故只能从经营管理的事实以及上蕉坪社的意见来判断。一、双方经营管理的事实。从双方提交的证据来看，谭平提交的2号证据《登记底册》虽不具备合同的形式要件，但可以证明谭平家庭从1984年1月15日开始经营管理争议山林的事实。上蕉坪社于2011年7月4日通过召开村民户代表会议，80%以上村民户代表签名认可，再次确认了《登记底册》的效力，且现在大部分没有争议已领取新的《山林证》的农户也是以该《登记底册》为依据领取的，故该《登记底册》实际上就是发包方和承包方确认山岭承包经营权的依据；而谭作海、谭作金提交的7号证据同样是一份《登记底册》，但该《登记底册》是一份复印件，没有注明来源或出处，也没有加盖任何单位的公章，在形式上不符合证据的要求，故该院对该证据真实性不予认可。同样，谭作海、谭作金提交的6号证据：1979年《协议书》所记载“蕉坪山主进存，东上凹田，南坑、西官波水、北天水”的表述，可用于证明当时争议山由上蕉坪社经营管理的事实，但80年代以后，上蕉坪社开展了稳定山林权、划定自留山和确定林业生产责任制的林业“三定”工作，争议山林是否仍由原山主继续经营，谭作海、谭作金未能提供有效证据证明；而谭作海、谭作金提交的2号证据上蕉坪社的《山权林权所有证》可证明“牛形埂”在上蕉坪社的管辖范某，属该上蕉坪社所有，但不能证明谭作海、谭作金享有对“牛形埂”的经营管理权；二、上蕉坪社的意见。本案中，上蕉坪社在陈述答辩意见以及庭审中均表示争议山林使用权应归谭平所有。且于2011年7月4日通过召开村民户代表会议的形式再次确认了《登记底册》的效力。至于表决会的形式，谭作海、谭作金认为是无效和违法的，但始终没有提交证据能够证明，且村民通过表决方式决定本村重大事项是村民自治行为的一种表现，该院予以认可。综上所述，谭平提交的证据能够证明其从1984年开始对名叫“东水排”的山林进行经营管理的事实，且上蕉坪社也认可是当时是分给了谭平家庭经营管理，而谭作海、谭作金提交的证据无法证明其对争议山林享有经营权，故该院确认谭平对争议山林（谭平称“东水排”，谭作海、谭作金称“牛形埂”）享有承包经营权。据此，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十八条第（三）项的规定，于2017年6月26日作出(2017)粤0224民初255号民事判决：确认谭平对《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》中登记的“东水排”(四至为：东以樟树垇为界，南以下坪田为界，西至牛舌头埂天水，北至天水)山岭享有承包经营权。案件受理费300元，由谭作海、谭作金共同负担。本案二审期间，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。本院认为，本案系土地承包经营权确认纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，由于本案只有谭作海、谭作金提起上诉，本院只围绕谭作海、谭作金的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：谭平要求确认其对1984年1月15日的《登记底册》中登记的“东水排”山岭享有承包经营权的主张应否支持。首先，本案各方当事人均认可本案争议的山岭是在持证人为上蕉坪社的《山权林权所有证》范某，证实涉案山岭的所有权人是上蕉坪社。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村小组发包。”的规定，涉案山岭应由上蕉坪社依法发包。其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”的规定，上蕉坪社在2011年7月4日召开会议讨论，超过2/3的农户代表均表示承认《登记底册》记载的内容在本村为有效山林权属证据，并同意作为林改勾图依据。虽然上蕉坪社与谭平未签订书面的承包合同，但《登记底册》中已经明确记载了各农户承包山岭的地名、林种、面积、四至，亦经过了民主议定程序，且其他村民也是根据该《登记底册》的内容申请办理林权证，作为发包方的上蕉坪社也认可谭平对涉案山岭的承包经营权。因此，一审法院认定该《登记底册》可作为发包方和承包方确认山岭承包经营权的依据理由充分。谭作海、谭作金主张上述会议表决违法、无效，没有事实和法律依据。最后，谭作海、谭作金在本案中亦未能提供充分的证据证实其对涉案山岭享有合法的承包经营权，谭作海、谭作金认为上蕉坪社的代表谭德润是谭德声的亲兄弟，其不能代表上蕉坪社出庭的理由，亦缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，谭作海、谭作金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谭作海、谭作金负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 刘 茜审判员 黄颖红二〇一七年十一月三十日书记员 江伟炜