辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5022号
上诉人(原审原告)：深圳市极致科技股份有限公司（变更前名称深圳市极致软件有限公司），住所地广东省深圳市福田区华强北路赛格科技工业园4栋10层A-
D轴与4-7轴C025。
法定代表人：吴亮明，总经理。
委托代理人：张德华，辽宁宏都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：亿达物业管理有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区数码广场大连软件园8号楼101-A号。
负责人：于世平，董事长兼经理。
委托代理人：张国晗，辽宁智库律师事务所律师。
委托代理人：李猛，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：亿达物业管理有限公司，住所地大连高新技术产业园软件园知音园21号。
委托代理人：张国晗，辽宁智库律师事务所律师。
委托代理人：李猛，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人深圳市极致科技股份有限公司因与被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司、亿达物业管理有限公司技术委托开发合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月08日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人张德华，被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司和亿达物业管理有限公司的共同委托代理人张国晗、李猛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市极致科技股份有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司支付上诉人深圳市极致科技股份有限公司违约金人民币28万元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订《极致软件销售合同》约定被上诉人自签订合同之日起15个工作日内支付首付款41.7万元，但被上诉人迟迟未按合同支付款项，上诉人的项目小组在被上诉人现场工作超过15个工作日并多次沟通无果，为避免扩大损失，上诉人撤回现场工作人员，因被上诉人违约在先，一审法院认定上诉人撤回全程驻场的项目总监系违约行为属认定事实不清。2、上诉人合同义务主要是交付案涉软件及软件实施和技术支持服务，上诉人签订合同后派出大量人员进入现场投入大量工作，但被上诉人以各种理由拒绝付款，不履行合同主要义务，构成严重违约，被上诉人不履行合同主要义务对抗上诉人的次要合同义务，合同附件五”实施时间及周期表”约定2015年10月8日至2015年10月30日前应当完成第1.1至2.3项共计七项工作，上诉人已经完成除1.4条”服务器软件安装，注册许可”外的所有工作内容，而该条未完成责任应由被上诉人承担，因合同约定”服务器软件安装，注册许可”的先决条件是”2.1条上诉人应在收到被上诉人首付款之日起三个工作日内提供合同标的软件”。且2015年10月15日双方召开工程进度的专题会，被上诉人从未对工程进度提出异议，一审法院认为合同无法履行，双方均有责任，属认定事实不清。3、双方在未解除合同的前提下，被上诉人于2015年12月与案外人确定相同内容的合同，属于单方解除合同，根据合同约定，被上诉人应当按照合同金额的20%即28万元对上诉人进行赔偿，上诉人的诉讼请求合法有据。且上诉人为履行合同投入人力物力及交通费用合计17万多元，一审法院酌定违约赔偿金10万元，属适用法律错误。4、被上诉人违约行为符合合同明确约定的违约金适用情形，被上诉人未请求法院降低违约金，一审法院主动减少违约金数额，超出职权范围，没有法律依据。
被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司辩称：一、上诉人在合同履行过程中存在诸多违约行为，尤其是上诉人单方撤场的行为，致使案涉合同无法继续履行，应当由上诉人承担违约责任，原审认定事实清楚。1、上诉人的工作进度极其缓慢，严重逾期。至上诉人2015年10月29日单方撤场时，案涉合同附件五的”实施时间节点及周期表”约定的相关工作均未完成。2、因上诉人出现诸多问题，双方形成了2015年10月15日《ERP物业管理软件专题会议纪要》（下称《会议纪要》），上诉人虽作出了各项承诺，但实际均未落实。3、上诉人擅自撤回应当”全程驻场”的项目总监，致使案涉项目工作陷于停滞状态。4、上诉人不仅未按合同约定安排现场驻场人员，且未按承诺增派现场驻场人员。5、上诉人委派的现场驻场人员杜欢欢因私离场一周之久，未事先征得我公司同意，也未能及时增派人员。6、上诉人委派的姜磊迟至2015年10月23日才到场，在尚未通过我公司面试前，即于2015年10月29日单方撤场。7、上诉人已提供的服务质量较低，无法满足正常需要；上诉人未提供符合被上诉人实际经营管理情况的《业务解决方案》。8、上诉人于2015年10月29日擅自将项目总监刘健华撤回，随后其余人员全部离场，造成合同项下工作全面停止。二、上诉人违约在先，无权主张支付首付款及差旅费。1、在上诉人未按合同及《会议纪要》及时整改、及时纠正违约行为的情况下，根据《合同法》第67条规定和合同约定，上诉人无权主张付款。2、上诉人主张”被上诉人不能以不履行主合同义务对抗上诉人的次合同义务”一节，案涉合同系技术委托开发合同，根据合同附件五”实施服务方案”，案涉软件系统需双方在确认我公司实际经营管理需求的基础上，由上诉人进行客户化开发，这是涉及合同目的能否实现的上诉人承担的合同主义务。双方2015年10月15日《会议纪要》中也说明了因上诉人未能配置适合的项目组人员等造成案涉项目无法推进实施，也佐证这是涉及能否实现合同目的的合同主义务。三、上诉人擅自单方撤场、终止合作，以其行为表明不再履行合同，双方合同事实上已解除，应当由上诉人承担合同解除的违约责任。上诉人自案涉合同签订后就存在违约，上诉人也未履行2015年10月15日《会议纪要》中的承诺，我公司再次要求整改，上诉人回复将拟定《项目合作备忘录》，但上诉人却在2015年10月29日单方撤场，结合其2015年12月14日律师函，上诉人单方撤场的行为，显然表明了解除合同、终止合作。上诉人先以其行为已表明不再履行合同后，我公司才于2015年12月14日与案外人签订了相同合同，案涉合同解除的违约责任应当由上诉人承担。四、上诉人以我公司未按期支付首付款，主张依据合同要求我公司承担合同金额20%的违约金一节，上诉人在原审中主张违约责任，而合同第7.5条是适用于单方解除合同的情形，与上诉人主张不符。关于上诉人主张的”一审法院主动减少违约金数额，系超出其职权范围”，原审根据双方的过错程度”酌定”违约金，属于人民法院职权范围。五、上诉人主张的”人工及交通费合计人民币17万多元”，与事实不符。上诉人提供的差旅费等发票及报销凭证等，均无法证明系上诉人履行案涉合同所发生。案涉合同约定我公司仅需支付差旅费一次性包干为壹万元，且是针对包含175人天的现场实施服务。上诉人仅进行了部分调研工作，未能形成有效服务，不能满足合同目的，上诉人无权主张任何费用。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。
被上诉人亿达物业管理有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，案涉合同系由大连分公司与上诉人签署，我公司并非合同的签署方。大连分公司具备独立的诉讼主体资格，我公司不是本案适格的当事人，上诉人要求我公司承担相应的违约责任没有法律依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求。
深圳市极致科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告继续履行合同。2、二被告支付原告合同首付款427000元。3、二被告支付原告违约金280000元。
一审法院认定事实：2015年10月8日，大连亿达物业管理有限公司住宅分公司为甲方，原告深圳市极致科技股份有限公司为乙方，双方共同签订了《极致软件销售合同》。合同约定，甲方向乙方购买极致物业管理软件V6．1（集团版）软件壹套以及相关的软件实施和技术支持服务，价格为人民币1320000元；呼叫中心模块开发价格为人民币70000元，合计人民币1390000元。差旅补贴费用（含交通、通讯、食宿等所有费用）一次性包干为人民币10000元，在整个合同履行过程中不再增加任何差旅费，由乙方自行承担。双方协议签订之日起，15个工作日内甲方将合同费用的30％支付给乙方作为首付款，即人民币417000元，差旅费用一次性支付，即人民币10000元，合计人民币427000元；乙方应在收到甲方首付款之日起3个工作日内向甲方提供合同标的软件。完成合同标的产品的实施工作，甲乙双方对项目进行签字验收，验收之后的15个工作日内，甲方将合同费用的30％支付给乙方，即417000元。完成合同约定的物业APP、业主APP、商城（社区020平台）功能实施工作，甲乙双方对项目进行签字验收，验收之后的15个工作日内，甲方将合同费用的35％支付给乙方，即486500元。项目整体验收且经甲方书面确认后，甲方于确认之日起12个月内无相关故障后，支付乙方剩余款项，即合同费用的5％，人民币69500元。该合同第七条违约责任7．1中约定，若甲方未按协议条款规定按时付款，或未承担本合同中规定的其它义务，乙方可拒绝服务和收回本合同标的软件并不退回甲方已支付的货款，相关责任和由此造成的损失由甲方承担，赔偿总金额不超过合同总金额；7．5中约定，未同甲方达成一致意见，乙方单方面解除合作合同的，要求乙方在退还已支付合同款的同时，按合同款的20％对甲方进行赔偿。甲方未同乙方达成一致意见，甲方单方面解除合作合同的，乙方有权不退回已支付款项，并按照合同金额的20％对乙方进行赔偿。在该合同附件五第二部分的实施时间节点及周期表中列明了初步的实施周期规划，约定自2015年10月8日至2015年10月30日前原告应完成第1．1至2．3项共计七项工作，包括双方初次见面会、编制和确认项目实施计划、项目启动会、服务器软件安装注册许可、业务调研、业务解决方案汇报、需求调研七项工作，2．4至6．2项工作项至2015年12月31日还包括项目初始化、上线跟踪、上线切换、项目验收等，并确定每一个工作项的开始时间及完成时间及确定每一项工作的双方负责人。同时约定实施时间节点及周期表是初步的实施周期规划，若后期变动，双方再另行协商确定。合同签订后，原告进行了前期的调研工作。至2015年10月29日单方撤场时，原告未按合同约定完成合同附件五第二部分的实施时间节点及周期表中第1.1至2.3项的七项工作。大连亿达物业管理有限公司住宅分公司未按合同约定的期限支付首付款417000元和差旅费10000元，原告未向大连亿达物业管理有限公司住宅分公司提供合同标的软件。2015年10月30日，大连亿达物业管理有限公司住宅分公司向原告催要《项目合作备忘录》。2015年10月31日，大连亿达物业管理有限公司住宅分公司告知原告双方于2015年10月31日上午对备忘录事宜基本达成一致，计划在2015年10月31日下午以邮件确认沟通内容。后双方未确认《项目合作备忘录》内容。另查，原告项目总监刘健华于2015年10月29日离开项目现场。随后，大连亿达物业管理有限公司住宅分公司其余驻场人员全部离场。2015年12月14日原告委托辽宁宏都律师事务所张德华律师发送给大连亿达物业管理有限公司住宅分公司律师函，律师函主要内容：致大连亿达物业管理有限公司住宅分公司贵司与委托人于2015年10月10日签订了《极致软件销售合同》，约定由我司向贵司提供”极致物业管理软件及相关软件的实施、技术支持等服务”，总价款1400000元。贵司应在签订合同之日起十五个工作日内付30％即417000元。合同签订后，我司依约履行了自己的义务并把首付款发票开好后寄给你方，但贵司至今未按合同向我司支付首付款项。委托人已完全履行了合同约定的义务，贵司也应当依约向委托人支付相应的款项。现贵司拒不支付首付款的行为已经构成违约，依法应当依照合同约定及《合同法》第107条的规定承担包括继续履行、赔偿损失等方式在内的违约责任。现向贵司声明并通知如下：1、请贵司在收到律师函后，于2015年12月21日前支付违约赔偿金21万元，付款后双方权利义务终止。2、若到期贵公司未能付清前述款项，则委托人将被迫采取包括针对贵司的诉讼和财产保全在内的一切法律措施以维护自身权益。大连亿达物业管理有限公司住宅分公司于2015年12月14日收到该律师函。大连亿达物业管理有限公司住宅分公司于2016年11月16日更名为被告亿达物业管理有限公司大连分公司，大连亿达物业管理有限公司于2016年10月17日更名为被告亿达物业管理有限公司。
一审法院认为，原告深圳市极致科技股份有限公司与大连亿达物业管理有限公司住宅分公司（现更名为被告亿达物业管理有限公司大连分公司）签订的极致软件销售合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方合同约定的权利、义务内容符合技术开发合同特征，故本案应为技术开发委托合同。软件开发是需要双方相互配合、不断完善的过程，合同双方均应以最大诚意履行合同。对履约中发现的问题及合同中未约定的事项，双方均应协商解决。本案原、被告在合同履行的过程中，双方均存在违约行为。根据原告与大连亿达物业管理有限公司住宅分公司（现更名为被告亿达物业管理有限公司大连分公司）签订的合同附件五”实施服务方案”第二部分”实施时间及周期表”约定，自2015年10月8日至2015年10月30日前原告应当完成第1．1至2．3项共计七项工作，而原告至2015年10月29日单方撤场时，该七项工作未完成，并且原告在前期履行中存在问题后，双方于2015年10月15日召开了专题会，并形成了会议纪要，而原告未按会议纪要的承诺执行，包括擅自撤回应全程驻场的项目总监、未按合同约定派驻现场驻场人员，原告在合同履行过程中存在的违约行为，导致双方存在误解，被告亿达物业管理有限公司大连分公司亦未在合同约定的时间内支付首付款，亦存在违约行为，对于案涉合同无法按约履行，双方均负有责任。鉴于双方缺乏相互配合的基础，双方合同签订至今已一年多，双方未按合同约定的时限履行合同，另外被告亿达物业管理有限公司大连分公司已提供证据证明其已委托其他公司继续开发原委托原告进行的大连亿达智慧社区管理系统，且该系统已上线运行，故从诚实信用和公平合理的原则出发，继续履行案涉合同已不符合当事人订立合同的初衷，双方继续履行案涉合同已不可能，且合同约定的履行期限已届满，双方签订的极致软件销售合同的权利义务终止，故对原告请求继续履行双方签订的案涉合同并请求被告亿达物业管理有限公司大连分公司支付合同首付款427000元，本院不予支持。鉴于原告与被告亿达物业管理有限公司大连分公司双方均存在违约行为，故本院综合考虑原告与被告亿达物业管理有限公司大连分公司的过错程度及合同约定，酌定被告亿达物业管理有限公司大连分公司支付原告深圳市极致科技股份有限公司违约金100000元。对原告主张超出部分，本院不予支持。因被告亿达物业管理有限公司大连分公司系被告亿达物业管理有限公司的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故应由被告亿达物业管理有限公司承担补充责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百一十条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、终止原告深圳市极致科技股份有限公司与被告亿达物业管理有限公司大连分公司于2015年10月8日签订的极致软件销售合同。二、被告亿达物业管理有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市极致科技股份有限公司违约金100000元。三、被告亿达物业管理有限公司对被告亿达物业管理有限公司大连分公司上述付款义务承担补充清偿责任。四、驳回原告深圳市极致科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10870元由原告深圳市极致科技股份有限公司负担8570元，被告亿达物业管理有限公司大连分公司负担2300元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了关于大连亿达项目实施材料的多份电子邮件证据，拟证明上诉人已完全履行了附件5实施时间节点及周期表中1.1-1.3、2.1-2.3的全部工作，不存在违约行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的电子邮件系打印件，不能确定被上诉人实际接收了全部邮件，也不能确定被上诉人书面许可其项目人员组成变更及确认相关项目计划；而且一审中双方2015年10月29日的通话录音记载上诉人项目总监陈述”流程已经跟姜磊说了，让他分配下去，然后分成两个小组，一个小组做调研，一个小组做流程”，该陈述应当认定上诉人未按期完成全部业务调研工作；同时根据双方2015年10月15日议定的《ERP物业管理软件专题会议纪要》和实际履行情况，可以认定上诉人擅自撤回应当”全程驻场”的项目总监（被上诉人面试通过的项目经理入场前），上诉人未按承诺调配人员为案涉项目增加实施人员，上诉人现场驻场人员因私离场一周也未及时增派人员等违约事实存在；《ERP物业管理软件专题会议纪要》也证明上诉人在项目实施过程中输出文档质量不高，需加强对确认文件的审核工作等事实存在。故上诉人提供的电子邮件证据，不足以证明其完全履行了合同附件5实施时间节点及周期表中相应节点的全部工作，其证明力本院不予采信。经审查，一审法院查明的事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司签订的极致软件销售合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。该合同性质属于委托技术开发合同，需要双方互相信任配合，并在充分调研被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司业务需求的基础上不断完善，针对发现的问题，由上诉人提出业务解决方案，双方协商一致解决，才能保证合同顺利继续履行。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案上诉人提供的证据不足以证明其已经完全履行了合同附件5实施时间节点及周期表中相应节点的全部工作，上诉人应当承担举证不能的不利后果。而根据本案查明的事实，双方2015年10月15日形成《ERP物业管理软件专题会议纪要》中的议定事项，可以证明上诉人承诺的人员调配情况未按约完全履行以及上诉人在文档审核确认方面存在问题等事实；同时2015年10月29日的通话录音也证明上诉人未按期完成全部业务调研工作；上诉人在合同履行过程中出现上述履行瑕疵后，虽然双方曾就《项目合作备忘录》进行过协商，但在没有与被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司最终沟通达成一致的情况下单方撤离现场，是导致合同目的不能实现的主要原因。被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司虽然主张上诉人迟延履行且存在诸多违约事实成立，但在没有变更首付款给付时间的情况下未按期给付首付款（考虑双方签订合同当时正值国庆节后上班，确实存在串休情况，被上诉人在上诉人撤离现场时已经超过15个工作日未支付首付款），被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司亦应认定存在违约行为。故一审法院认定本案合同履行过程中，双方均存在违约行为，对于案涉合同无法按约履行，双方均负有责任，具有事实依据，本院予以确认。上诉人主张被上诉人违约在先，上诉人不存在违约行为，一审认定事实不清的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。本案案涉合同标的包括软件以及相关的软件实施和技术支持服务，前述上诉人存在业务调研未完成和人力资源调配不足等违约事实，也未能按期完成相应实施时间节点《业务解决方案》的双方确认，影响被上诉人实现业务需求以及软件实施和技术支持服务的合同目的实现。上诉人主张被上诉人不履行合同主要义务对抗上诉人的次要合同义务，一审法院认为合同无法履行，双方均负有责任，属于事实不清的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人与案外人确定相同内容的合同属于单方解除合同，被上诉人应当按照合同金额的20%承担28万元的违约金以及一审法院主动减少违约金数额超出职权范围的上诉理由。本案上诉人在《ERP物业管理软件专题会议纪要》的议定事项中多项承诺未能按时整改完毕，双方未能进一步沟通一致的情况下上诉人单方撤场，其行为表明不再履行案涉合同。上诉人主张被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司单方解除合同与事实不符，上诉人主张被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司应按合同约定的单方面排除合作合同情形，承担合同金额的20%违约金，没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张的人力物力投入及交通费用等合计17万多元，部分证据与履行案涉合同并无关联，且双方合同约定差旅费包干为壹万元，双方合同没有履行完毕，上诉人未完成技术成果，被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司未获得合同标的，一审法院综合考虑合同双方的混合过错程度及合同约定，酌定被上诉人亿达物业管理有限公司大连分公司承担违约金10万元，不属于主动调低违约金超出职权范围的情形，属于一审法院根据本案实际情况的自由裁量范围，并无不当。
综上所述，上诉人深圳市极致科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人深圳市极致科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长逄春盛
审判员王立媛
审判员盛韵同
二○一七年九月一日
书记员郭一颖