杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭上刑初字第184号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告单位杭州执掌科技有限公司。
诉讼代表人王铮。
被告人高某甲。2014年5月14日因涉嫌犯行贿罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人刘恩、姜远军，浙江智仁律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2015）1号起诉书指控杭州执掌科技有限公司犯单位行贿罪、被告人高某甲犯单位行贿罪、诈骗罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员李佳吟、书记员王灵敏出庭支持公诉，被告单位杭州执掌科技有限公司诉讼代表人王铮、被告人高某甲及辩护人刘恩、姜远军到庭参加了诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：（一）行贿部分。2008年，被告人高某甲在时任杭州市中小企业服务中心（以下简称服务中心）主任陈某的帮助下，由其经营的杭州执掌科技有限公司（以下简称执掌公司）取得了服务中心旗下国字号网站“中国女装网”的维护、运营权。2008年至2013年间，执掌公司先后多次获得服务中心及其下属全资子公司“杭州兴盛信息咨询有限公司”拨款，累计人民币290万元（其中65万转为向执掌公司的无息借款），用于中国女装网的开发、运营和维护。期间，被告人高某甲还以运营资金紧张为由，在陈某的帮助下从服务中心下属单位“杭州市食品开发公司”获得了人民币25万元的无息借款。此外，在高某甲以执掌公司名义虚假申报电子商务进企业项目骗取财政补贴时亦通过陈某帮助其催要财政补助。被告人高某甲为了感谢陈某对其的帮助与关照，在2008年到2013年间，先后8次在陈某住处及其办公室等处送给陈某现金总计人民币23万元；先后3次在陈某办公室给予陈某超市卡总计1.1万；并于2013年4月，应陈某要求，由执掌公司帮其女儿陈某乙代缴社保一年，累计缴纳金额人民币5515.15元。上述好处陈某均予以收受。
（二）诈骗部分。2009年至2010年，被告人高某甲通过其经营的执掌公司负责中国女装网运维的便利条件，以免费入会为由或以其他方式大量收集在杭女装企业的相关信息，并谎称上述企业为中国女装网的付费用户，以虚开的发票等上报服务中心初审，以骗取杭州市电子商务进企业项目“三三制”财政补助。其中杭州成旺丝绸有限公司等56家企业既非中国女装网的付费会员，亦未接受中国女装网提供的付费会员服务，却被执掌公司以付费会员的名义申请获取财政补助共计人民币168000元，致使国家财政资金遭受重大损失。
公诉机关认为上述事实有证人证言、公司基本情况及工商登记材料、事业单位法人证书、杭州市机构编制委员会文件、基本简历、干部任免通知、职工履历表、干部任免审批表、中国女装网开发建设和商务运作合同、中国女装网开发建设合同、借款合同、分期还款报告、记账凭证、发票、支票存根联、会议纪要、工资表、社保表、杭州电子商务进企业专项资金管理办法补充意见、杭州市财政局、经委文件、财政补助资金表、发票、工行客户存款对账单、上城公安分局调查函、情况说明、归案经过、户籍证明、被告人供述及辩解等证据证明，对被告单位执掌公司应以单位行贿罪、对被告人高某甲应以单位行贿罪和诈骗罪追究刑事责任。
被告单位执掌公司对指控的行贿事实没有异议，但辩称没有获得不正当利益，故不构成单位行贿罪。
被告人高某甲辩称：其单位向陈某送钱、卡不是为了不正当利益；政府的“三三制”财政补助款是给中国女装网的，而该网系政府所有；其公司对涉案的56家企业提供了相应的服务。
被告人高某甲的辩护人提出的辩护意见是：（一）执掌公司及高某甲行贿不是为了“谋取不正当利益”，不构成单位行贿罪。（1）执掌公司获得中国女装网的维护运营权未违法违规，获得的运维费用也未明显高于市场价格。（2）陈某帮助执掌公司从“杭州市食品开发公司”获得25万元的无息借款也未违法违规，执掌公司实际上也未获利。（3）陈某帮助催要财政补助，其行为也未违法违规。（二）高某甲不构成诈骗罪。1、本案获取财政补助的主体是单位，发生在全国人大常委会对刑法第三十条解释之前，当时单位不能成为诈骗罪的主体，故单位负责人也不构成诈骗罪。2、高某甲及执掌公司没有非法占有公私财物的主观故意，利用“三三制”政策获得财政补助的实际主体和受益人是服务中心，获得的财政补助用于冲抵中国女装网的运维费用。3、高某甲及执掌公司除违规未收取部分女装会员企业的费用外，没有虚构事实、骗取公私财物的客观行为，并且也实际为女装会员企业提供了所需的收费会员服务。4、指控高某甲诈骗犯罪的证据不足，相关证据存在重大缺陷。辩护人提交了以下证据：百度快照、现有网页页面、历史网页存档、历史数据备份、客户联系记录、收费会员2011年前网页、涉案企业的营业执照和税务登记证、关于中国女装网所有权相关情况的说明、中国女装网商务运营方案及计划、审计调查报告、杭州市人民政府关于加快女装产业发展的若干意见、关于组建中国女装网的请示报告、新闻报道等，用以证明中国女装网在“三三制”中与被调查企业有过合作，并且为他们提供了真实有效的收费会员服务，同时证明公安机关调查函获得的信息是不真实的。
经审理查明：（一）行贿部分
2008年，被告人高某甲通过其弟弟高某乙结识了时任杭州市中小企业服务中心主任陈某（已判刑），并在陈某的帮助下，未经公开招投标，亦未通过同类企业横向比较，即由被告人高某甲所经营的杭州执掌科技有限公司直接取得了服务中心旗下国字号网站“中国女装网”的维护、运营权。2008年至2013年间，执掌公司先后多次获得服务中心及其下属全资子公司杭州兴盛信息咨询有限公司（以下简称兴盛公司）拨款，累计人民币290万元（其中65万转为向执掌公司的无息借款），用于中国女装网的开发、运营和维护。期间，被告人高某甲还以执掌公司运营资金紧张为由，在陈某的帮助下从服务中心下属单位杭州市食品开发公司（以下简称食品公司）获得了人民币25万元的无息借款。此外，在高某甲以执掌公司名义虚假申报电子商务进企业项目骗取财政补贴时亦通过陈某帮助其催要财政补助。
被告人高某甲为了感谢陈某对其的帮助与关照，在2008年到2013年间，先后8次在陈某住处及其办公室等处送给陈某现金总计人民币23万元；先后3次在陈某办公室给予陈某超市卡总计1.1万；并于2013年4月，应陈某要求，由执掌公司帮其女儿陈某乙代缴社保一年，累计缴纳金额人民币5515.15元。上述好处陈某均予以收受。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人陈某的证言，证实：其本人的工作职责为全面负责服务中心工作。其将中国女装网交由高某甲的执掌公司运营系为还高某乙帮其解决财政拨款的人情。执掌公司先后获得服务中心各项拨款及财政补贴的具体时间及金额。在执掌公司资金紧张时，其让下属食品公司出借资金。此外与张洁打招呼帮助被告人高某甲及时落实补贴。其先后8次收受被告人高某甲所赠现金共计23万元。高某甲送其现金均在取得财政拨款或补贴之后，并非过年过节期间，地点在其办公室或住处附近，目的是感谢其将女装网业务交由其执掌公司运维并给予经费支持，同时也为了维持公司运营的现状。此外2008-2009年、2010年、2012年春节期间，高某甲赠送其面值共计1.1万元的超市卡。2013年，陈某让高某甲帮其女儿缴纳社保一年。（2）证人谢某的证言，证实：2013年5月至2014年4月，执掌公司替陈某乙（挂名）缴纳社保共计5515.15元。（3）证人吴某甲的证言，证实：执掌公司的基本经营情况，主营业务是运营中国女装网。2013年高某甲让其帮陈某乙缴纳社保，但陈某乙并未在执掌公司上班也未领取过工资。（4）证人高某乙的证言，证实：陈某将女装网的业务交由高某甲的公司是基于其的面子。高某甲为感谢陈某对其业务上的关照，在执掌公司取得拨款或财政补贴后会提取一部分作为陈某的好处费，先后约10次，共计20多万，其中最大一笔是90余万三三制补贴下拨后高某甲赠送了8万元现金，其余在年节期间会赠送超市卡。（5）执掌公司的工商登记情况，包括公司基本情况、公司设立登记审核表、企业名称预先核准申请书、公司设立登记申请表、公司股东（发起人）名录、确认书、公司章程、验资报告、房屋租赁合同、广告企业经营资质审批承诺书、公司变更登记审核表、公司变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、公司章程修正案、企业法人营业执照等，证实：执掌公司于2006年4月发起成立，为有限责任公司，原始股东为高某甲、陆磊、孙浪静（高某乙妻子），法人代表及公司执行董事为高某甲。2008年8月1日，陆磊分别与高某甲、孙浪静签订股权转让协议，转让其名下股份并退出执掌公司的经营。2010年5月14日，执掌公司增资至100万，股东由高某甲、孙浪静变更为高某甲、来雪娟（高某乙岳母）。2013年12月6日，高某甲收购了来雪娟名下全部股权，执掌公司变更为一人有限责任公司。（6）有关服务中心及兴盛公司的单位性质的证据，包括事业单位法人证书、公司基本情况、公司变更登记申请书、营业执照、组织机构代码证、企业法人年检报告等，证实：服务中心系杭州市经济和信息化委员会举办的事业单位，经费来源前期为财政适当补助，后期为财政补助。杭州中小企业服务有限公司系内资法人独资的一人有限责任公司，投资人为服务中心，2013年11月4日前法人代表为陈某。兴盛公司为服务中心发起的有限责任公司，法人代表为陈某，系服务中心全资子公司。（7）陈某身份、任职情况及职权方面的证据，包括杭州市机构编制委员会文件、基本简历、干部任免通知、职工履历表、干部任免审批表等，证实：服务中心为隶属于市经济和信息化委员会管理的事业单位，机构规格为正处级。工作职责为承担中小企业社会化服务体系建设的具体工作；承担对中小企业提供政策咨询、信息服务等工作；承担工业经济信息化建设、运维和管理等工作；承担推进中小企业信息化及电子商务应用工作。陈某于2006年2月起兼任服务中心主任，2006年6月起任该中心主任直至2013年10月免职。其职务任免均由杭州市经委发文通知。（8）服务中心与执掌公司就中国女装网运营的相关合作协议，包括中国女装网开发建设合同、中国女装网网站运维协议、中国女装网网站运营和商务运作协议、杭州市女装企业电子商务自助建站系统开发合同书、中国女装网技术服务合同、核心战略合作伙伴协议、杭州市百镇联网工程项目委托合同、网站维护合同书，证实：兴盛公司委托执掌公司进行中国女装网的开发建设，协议建设费用为人民币32万元，执掌公司需在2008年9月18日之前完成网站主体开发并上线测试。兴盛公司委托执掌公司进行中国女装网的网站运营维护工作，协议运营维护费用为人民币48万元，期限为2008年9月18日至12月31日。2008年12月25日，陈某代表兴盛公司与执掌公司签订协议，由执掌公司负责女装网的运营和商务运作，期限为2009年1月1日至12月31日，费用为人民币85万元，约定实际开支超过合同费用的，由乙方通过网站的商务运作自行承担。2008年11月3日，陈某代表服务中心与执掌公司签订协议，由执掌公司负责杭州市女装企业电子商务自助建站系统开发，期限为合同签订日后30个工作日，费用为人民币10万元。兴盛公司与执掌公司签订合同，向执掌公司提供人民币65万元用于中国女装网的优化、改造及升级，以及相关技术开发和维护，期限为2009年1月1日至12月31日。2009年5月19日，陈某代表兴盛公司与执掌公司签订战略合作伙伴协议，开展技术、商务与人才合作，合作有效期三年。兴盛公司就推进丝绸及女装企业百镇联网工程委托执掌科技开展培训，工程预算20万元、资助20万元。2011年1月18日。兴盛公司与执掌公司签约，委托执掌对中国女装网项目进行维护，期限至2011年12月31日，维护费用人民币20万元。2012年12月31日，服务中心与执掌公司继续签订了该网站2013年度的维护协议，涉及维护费人民币10万元。（9）服务中心及兴盛公司向执掌公司支付建设、运维等费用的证据，包括记账凭证、发票、支票存根联、单据、证实：2008年9月30日，兴盛公司支付给执掌公司网站建设费人民币32万元；2008年12月1日，兴盛向执掌公司支付开发费用10万元。2008年12月29日，兴盛公司支付给执掌公司女装网开发运行费人民币48万元。2009年5月11日，兴盛公司支付执掌公司科技制作费人民币50万元；2009年9月1日，兴盛公司支付执掌公司制作费人民币50万元；2009年12月11日，兴盛公司支付执掌公司制作费人民币50万元。2010年12月22日，兴盛向执掌公司支付百镇联网工程服务费20万元。2011年12月15日，兴盛向执掌公司支付网络维护费20万元。2013年9月13日，服务中心向执掌公司支付维护费10万元。（10）服务中心向执掌公司提供65万无息借款的证据，包括会议纪要、借款合同、分期还款报告、记账凭证、专用凭证，证实：服务中心、兴盛公司、执掌公司经会议商议，决定将兴盛公司前期投入的65万元转为对执掌公司的无息借款，并于2009年12月31日签订借款协议，期限五年，用于中国女装网的运行和维护。2013年10月17日，执掌公司因无力在年底前归还兴盛公司的借款65万元，故提交分期还款计划，承诺在2015年年底之前还清欠款。至2014年5月，执掌公司已将65万元无息借款偿还给杭州市中小企业服务有限公司。（11）陈某将食品公司资金出借给执掌公司及后续归还的证据，包括银行收款凭证、付款凭证、转账凭证、进账单，证实：2012年6月12日，执掌公司向杭州市食品开发公司借款5万元。2012年7月3日，执掌公司归还杭州市食品开发公司人民币5万元。2012年4月11日，执掌公司向杭州市食品开发公司借款人民币20万元，同年12月31日，执掌公司归还借款20万元。（12）工资表、社保表，证实：2013年5月至2014年4月，执掌公司为陈某乙实际支付的社保款为人民币5515.15元。（13）被告人高某甲的供述及辩解，证实：其为感谢陈某将中国女装网的运维交由其公司并帮助其多次申请到大量财政拨款以及帮助解决执掌公司的资金困难向其提供无息借款。2008年-2011年期间，在获得财政拨款后先后9次赠送给陈某现金共计26万元，另在年节期间赠送了价值1.7-1.9万元的超市卡。2013年至2014年期间帮助高某甲的女儿陈某乙缴纳了一年的社保。行贿的资金来源于公司的备用金和未入账的资金。
（二）诈骗部分
2009年至2011年，被告人高某甲所经营的执掌公司利用负责中国女装网运维的便利条件，大量收集在杭女装企业的相关信息，并谎称上述企业为中国女装网的付费用户，以虚开的发票等上报服务中心初审，以骗取杭州市电子商务进企业项目“三三制”财政补助。
经调查核实，被告人高某甲所经营的执掌公司累计获得“三三制”财政补助共计人民币260余万元。其中杭州成旺丝绸有限公司、杭州烟霞丝绸有限公司、江南布衣服饰有限公司、杭州瑞翔服饰有限公司等56家企业既非中国女装网的付费会员，亦未接受中国女装网提供的付费会员服务，却被执掌公司以付费会员的名义申请获取财政补助共计人民币168000元，致使国家财政资金遭受重大损失。
2014年5月13日被告人高某甲在其位于本市下城区中江花园5幢1单元701室的家中被抓获归案。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人谢某的证言，证实：执掌公司的主营业务是运营中国女装网，期间各类财政补贴约500万，公司账面显示是亏损的，但存在假发票套现800万的情况，以及虚开发票骗取财政补贴的情况。（2）证人吴某甲的证言，证实：执掌公司的人员构成与规模情况，及实际奖金与工资的发放情况。执掌公司主营业务是中国女装网的运营，月进账收入在10万至30万不等，但并非所有收入进入公司对公账户，高某甲有三个私人账户用于收取货款。（3）证人高某乙的证言，证实：高某乙与高某甲共同投资成立执掌公司，但其名下股份先后由其妻子孙浪静和岳母来雪娟代持，2013年巡视组调查期间其退出了公司的股份，但高某甲尚未支付其转让金。2011年前，其兼任执掌公司的出纳。执掌公司套现的800万假发票主要用于员工开支、公司日常运营等。高某甲虚报200万财政补贴的情况其事先不知情。（4）证人朱某甲的证言，证实：其原所在杭州麦石服饰有限公司未加入过中国女装网的会员，并未缴纳3000元会员费，其也未享受过中国女装网的服务。（5）证人吴某乙的证言，证实：其所在吴越人家工艺服饰有限公司2004年开始在中国女装网上推广宣传，并于2009年被该网下架，期间缴纳相关费用的情况。其未有缴纳3000元会员费的行为，中国女装网现有关于其公司的网页做得很粗糙，是未经其同意而制作的，其并不知晓。（6）证人张某甲的证言，证实：其所在杭州斯雨特服饰有限公司未在中国女装网上有过网络推广，也未向该网缴纳过3000元网络服务费。其指认侦查人员所出示发票为假发票，其所在公司也未享受过中国女装网的服务。（7）证人李某的证言，证实：其所在三元控股集团有限公司下属所有单位未在中国女装网上有过网络推广，也未向该网缴纳过3000元网络服务费。其指认侦查人员所出示发票均为假发票，其所在公司及下属公司也未享受过中国女装网的服务。（8）证人倪某的证言，证实：其所在杭州金升纺织有限公司未在中国女装网上有过网络推广，也未向该网缴纳过3000元网络服务费。其指认侦查人员所出示发票为假发票，其所在公司也未享受过中国女装网的服务。（9）证人钟某的证言，证实：其所在杭州市网际服饰有限公司未加入过中国女装网会员，也未向该网缴纳过3000元网络服务费。其对侦查人员所出示发票无印象，其所在公司也未享受过中国女装网的服务。（10）证人潘某的证言，证实：其所在杭州鸿达纺织有限公司未加入过中国女装网会员，也未向该网缴纳过3000元网络服务费。其指认侦查人员所出示发票为假发票，其所在公司也未享受过中国女装网的服务。（11）证人张某乙的证言，证实：其原所在杭州聚鸿利服饰有限公司曾在中国女装网上有过网络推广并支付1万余元，但对是否缴纳过3000元网络服务费已经记忆不清。其对侦查人员所出示发票的真实性提出了质疑，在其公司的原始凭证上是没有的。（12）证人包某的证言，证实：其原所在杭州鑫帛服饰有限公司仅于2012年左右在中国女装网上登广告并支付广告费1万元左右，其公司未加入该网会员，也未缴纳过3000元网络服务费。其指侦查人员认所出示发票为假发票。（13）证人朱某乙的证言，证实：其所在杭州佳田服装机械有限公司未加入过中国女装网会员，也未向该网缴纳过3000元网络服务费。其指认侦查人员所出示发票为假发票。（14）证人张某丙的证言，证实：中国女装网的会员情况及服务情况，经其整理1700多家会员单位中至少有1000多家并不付费。网站只提供企业的基本信息，在搜索引擎中能够搜索到；而付费会员，根据级别不同网站提供广告位置、以及出现链接页面的几率增加、企业页面会做漂亮点；还有一些付费的广告合作单位，网站负责提供广告推广，也给予基本的会员待遇。（15）证人胡某的证言，证实：电子商务进企业申请补助的具体基本流程及所需材料，另初审时并不需要上交发票复印件，且发票的真伪初审无法判定。（16）杭州市电子商务进企业专项资金管理办法补充意见，证实：2009年5月11日，市财政局、市经委、市外经贸局下发杭州市电子商务进企业专项资金管理办法补充意见，进一步明确“三三制”补贴的范围以及申报审批手续。其中申请资助的中小企业应是首次在经认定的本市第三方电子商务企业注册的收费会员。（17）杭州市财政局、经委文件，证实：杭州市财政局、市经委对中小企业通过第三方电子商务平台进行财政资助的具体情况。其中2009年11月5日，执掌公司获批电子商务财政补助12000元；2009年12月22日获批补助516000元；2010年3月8日获批补助657000元；2010年6月2日获批补助513000元；2011年11月28日获批补助939000元。共计2637000元。（18）财政补助资金表，证实：执掌公司获得财政补助所用企业名单的具体情况。（19）发票，证实：杭州吴越人家工艺服饰有限公司支付给中国女装网的费用凭证。2005年11月支付网站改造费2500元，2007年8月支付会员续费800元，2008年10月支付会员费800元和空间费480元，2010年1月支付空间费480元。发票出具单位均为杭州兴盛信息咨询有限公司。（20）中国工商银行客户存款对账单，证实：执掌公司在该行所设对公账户的资金进出情况，取得财政补贴的时间以及提取款项的时间。（21）上城公安分局调查函，证实：该局走访并调查取证了51家服装企业，其中有八家公司明确曾向中国女装网的运营商（执掌公司）缴纳过广告或宣传推广的费用。但下列公司否认曾与中国女装网有业务往来并支付费用，分别为杭州成旺丝绸有限公司、杭州烟霞丝绸有限公司、江南布衣服饰有限公司、杭州瑞翔服饰有限公司、杭州七恰服饰有限公司、杭州萧山荣盛羊毛衫有限公司、杭州张氏纺织有限公司、杭州光彩丝线整理有限公司、杭州萧山南北针织服装厂、杭州百艺纺织制衣有限公司、杭州凤凰针织有限公司、杭州诚杰纺织有限公司、浙江正凯集团有限公司、杭州鹏欣纺织有限公司、杭州丝美服装有限公司、杭州凯梦丝绸时装有限公司、杭州新康源丝绸有限公司、杭州金伟丝绸有限公司、杭州名扬天制衣有限公司、杭州华莺纺织有限公司、杭州外滩丝绸纺织服装市场、杭州华泰绸庄有限公司、杭州迈联特服装有限公司、杭州唐锦服饰有限公司、杭州新洁绣丝绸有限公司、杭州市下城区吉发丝绸商行、杭州禾金服饰有限公司、杭州三诚丝绸有限公司、杭州允隆丝绸有限公司、杭州喜得宝丝瑞服饰有限公司、杭州万诚服饰有限公司、杭州培蒙服饰有限公司、杭州永福源丝绸有限公司、杭州千禧丝绸有限公司、杭州丝艺纺织有限公司、杭州雪中情服饰有限公司、杭州新丝绸人家服饰有限公司、萧山佳伟麻织品有限公司、杭州杭开服饰有限公司、杭州飞勇服饰有限公司、杭州希之梅服饰有限公司、桐庐佳诚利针织有限公司、杭州润祥丝绸有限公司。（22）情况说明，证实：因涉及企业较多，侦查机关已发函相关企业进行调查。（23）归案经过，证实：被告人高某甲系被动到案。（24）户籍证明，证实：被告人高某甲的自然人身份情况。（25）被告人高某甲的供述及辩解，证明：执掌公司的主要收入及开支情况。执掌公司的部分经营收入并未进入公司基本户，而是打入了高某甲的私人账户。公司为了避税等将大量开支以备用金、差旅费名义现金提出后并以假发票冲抵入账。2009年起，其在陈某点拨下采用虚开发票的方式冒领财政补贴，金额约270万，上述补贴主要用于公司的经营以及支付陈某的好处。辩称被其用于申报“三三制”财政补贴的单位，都已享受中国女装网的服务，只是其免去了这些单位的会员费。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告单位执掌公司提出没有获得“不正当利益”，被告人高某甲及其辩护人提出行贿不是为了“谋取不正当利益”，故不构成单位行贿罪的辩护意见。经审理认为：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定“谋取不正当利益”。本案中，第一，高某甲凭借其弟弟在财政部门任职与陈某颇有渊源的关系，在未通过招投标程序也未跟同类公司进行比较的情况下就直接获得了中国女装网的运营、维护权，违反了有关政府采购招投标制度的规定，亦违背了经济活动领域的公平竞争原则。第二，为解决高某甲的执掌公司运营资金困难，由陈某擅自决定将政府的财政拨款以及事业单位的资金长期无偿借给执掌公司使用，无论是该行为本身或是结果都带有不正当性。第三，高某甲以执掌公司的名义，谎称众多企业为中国女装网的付费客户，以欺诈手段获得政府“三三制”财政补助，陈某等人让其顺利通过初审并帮助其跟有关部门打招呼催讨财政拨款，在此高某甲及执掌公司谋取财政补助的手段及所得利益显然带有不正当性。综上，对被告单位执掌公司、被告人高某甲及其辩护人的相应意见不予支持。
关于被告人高某甲提出“三三制”财政补助款用于中国女装网及执掌公司对涉案56家企业提供了相应服务的辩解，及其辩护人提出高某甲不构成诈骗罪的辩护意见。经审理认为：1、2009年5月11日，市财政局、市经委、市外经贸局下发杭州市电子商务进企业专项资金管理办法补充意见，进一步明确“三三制”补贴的范围以及申报审批手续。其中申请资助的中小企业应是首次在经认定的本市第三方电子商务企业注册的收费会员。可见，可以申请财政补助的必须是“收费会员”。2、本案中，侦查机关以向涉案企业发调查问卷的形式取得部分证据材料，取证方式欠妥，但该些调查函经被调查单位盖章确认后提交给侦查部门，同样具备证据能力。辩护人提交的客户联系记录，虽能证明执掌公司的业务员确曾与一些涉案企业进行过沟通、联系，但从记录内容来看，反而可以印证该些企业并非中国女装网的付费会员；辩护人提交的百度快照等证据，虽能证明在中国女装网上存在涉案企业的相关网页，但网页内容仅仅是企业简介，网页存在的时间也不是在涉案的时间段内，甚至在网页上本身就有“未缴纳费用企业”等字样。故辩方的证据不能证实涉案企业为中国女装网的付费会员，以及该些企业接受过中国女装网提供的付费会员服务，也不足以影响到控方提供的相应证据的证明力。3、2014年4月24日人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，故公诉机关指控高某甲个人犯诈骗罪与法有据。人大常委会做出的该解释属立法解释，立法解释不是创设法律而是解释法律，是法律的应有之意，其效力当然及于刑法本身，不存在所谓不溯及既往及从旧兼从轻原则的适用，故辩护人提出本案发生在全国人大常委会对刑法第三十条解释之前，当时单位不能成为诈骗罪的主体，故单位负责人也不构成诈骗罪的辩护意见于法无据。4、本案中被告人高某甲为获取财政补贴，明知杭州成旺丝绸有限公司等涉案企业并非中国女装网的付费会员，亦未接受中国女装网提供的付费会员服务，并不符合申领财政补贴的条件，却虚开上述企业交纳会员费的发票进行财政补贴申报，客观上有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。5、尽管被告人高某甲一再辩解称利用三三制政策骗取财政补贴名义上是执掌公司所为，实际上是服务中心陈某直接授意共同操作，执掌公司只是受委托管理中国女装网而非所有权人，执掌公司将获得的财政补贴全部用于中国女装网的管理运营。但辩解无事实及法律依据。第一，所谓骗取财政补贴系服务中心陈某直接授意不过是被告人高某甲的一家之言，并无相应证据可以印证，即便陈某牵涉其中亦是是否对陈某予以追诉的问题，不能以此免除高某甲的刑事责任。第二，执掌公司与中国女装网并非同一主体，执掌公司是具有独立法人资格的企业，女装网仅是执掌公司经营、运作的一个项目或平台，执掌公司获得财政补贴不直接等于女装网获得补贴。第三，服务中心或兴盛公司委托执掌公司建设、运营中国女装网，根据合同规定拨付给执掌公司相应的费用，实际开支超过合同费用的，由执掌公司通过网站的商务运作自行承担，不应转嫁到国家身上。即便如被告人高某甲所说，执掌公司将骗取的财政补贴全部用于了中国女装网的运维，也是诈骗既遂后对赃款的处置而已。综上，对被告人高某甲及其辩护人的相关意见不予支持。
本院认为，被告单位杭州执掌科技有限公司为谋取不正当利益，通过其直接负责的主管人员被告人高某甲向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。杭州执掌科技有限公司在被告人高某甲的实施下，采用虚构事实的方式骗取国家财政补贴，数额巨大，被告人高某甲的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人高某甲应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》之规定，判决如下：
一、被告单位杭州执掌科技有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。
（罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
二、被告人高某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2017年8月13日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
三、对违法所得人民币十六万八千元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 郑芳亚
人民陪审员 咸青央
二〇一五年七月九日
书 记 员 方 莉