江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰姜民初字第0901号
原告：杭金干，男，1953年6月8日生，汉族。
委托代理人：李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。
被告：周红喜，男，1981年9月29日生，汉族。
被告：施卫，男，1962年9月27日生，汉族。
被告：南通亦申建设工程劳务有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号建工大厦11楼。
法定代表人：张云，该公司总经理。
被告：北京顺天通建筑工程有限公司，住所地：北京市昌平区东小口镇街道办事处天通苑北苑三区68号楼。注册号：110000000865820。
原告杭金干与被告周红喜、施卫、南通亦申建设工程劳务有限公司（以下简称亦申公司）、北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称顺天通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月17日立案受理。被告亦申公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，请求将本案移送至北京市昌平区人民法院处理，本院于同年8月2日裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，被告亦申公司不服，提出上诉，泰州市中级人民法院于同年9月12日二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。因无法以法律规定的其他方式向被告施卫、顺天通公司送达应诉手续及开庭传票等法律文书，本院于同年11月6日公告送达，并依法组成合议庭于2014年2月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李宇杰到庭参加诉讼，被告周红喜、施卫、亦申公司、顺天通公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年2月，被告周红喜、施卫签订协议书一份约定：双方共同完成被告顺天通公司承建的顺天通中苑1-7号楼1-8层地下车库的装修工程，等。被告施卫挂靠被告亦申公司施工，原告受雇于被告周红喜在上述工地从事脚手工、瓦工，日工资160元。同年12月16日，原告在工地施工时坠落受伤，造成骨折，先后经数次手术治疗，最后一次手术后于2012年5月1日出院，期间医药费均由被告周红喜支付，其余未能赔偿。原告因本起事故受伤造成的残疾赔偿金118708元、精神损害抚慰金5000元、误工费92800元、护理费11200元、营养费5000元、住院伙食补助费3000元、交通费3000元、鉴定费1560元，合计240268元，请求判令四被告共同赔偿。
被告亦申公司提交书面答辩状辩称：1、被告亦申公司与原告在法律上无任何关系，与周红喜、施卫亦无合同关系；周红喜与施卫为承揽合同关系。2、原告有过错，应对其总损失（含被告周红喜已支付的医疗费）承担40%的责任。3、原告的残疾赔偿金应按农村标准计算、精神损害抚慰金应为2000元、误工费按同行业标准计算46周、护理费应按护工标准50元／天计算16周、营养费10元／天计算16周、住院伙食补助费10元／天计算住院天数28天、交通费与鉴定费凭正式发票核准。4、因本案所涉装修劳务分包无须资质的法律规定，被告周红喜与施卫为合法有效的承揽合同关系，故本案不存在最高人民法院人损司法解释第11条规定的情形，本案赔偿责任应由被告周红喜承担，原告要求被告施卫及亦申公司承担连带责任无法律依据。请求法院依法驳回原告对被告亦申公司的诉讼请求。
被告周红喜、施卫、顺天通公司未答辩，亦未提交证据。
经审理查明：被告顺天通公司将天通中苑位于昌平区天通中苑I区7号楼、8号车库Q-
A轴工程劳务分包给被告亦申公司，合同价款共计4295460元，开工日期为2009年4月1日，竣工日期为2009年12月30日。
2010年2月，被告周红喜、施卫签订协议书一份约定：被告施卫将天通中苑1-7号楼和1-8层地下车库（A-Q轴线）的装修工程承包给被告周红喜施工；工程按建筑面积“一口价”包死，1-7号楼为85元／平方米，1-8层地下车库（A-Q轴线）为48元／平方米；被告施卫对被告周红喜的生产安排、安全生产、劳动纪律等可直接下达指令；被告周红喜在施工过程中应遵循各项规章制度、安全生产规定，落实各项安全措施，如违反规定发生的安全事故由周红喜承担全部责任，等。合同签订后，被告周红喜在施工过程中雇佣原告从事脚手工、瓦工工作，由周红喜与原告直接结算劳动报酬，日工资160元。同年12月16日，原告在工地施工时坠落受伤，造成骨折，先后于2010年12月16日至2011年1月13日、2012年4月24日至同年5月1日在中国中医科学院西苑医院、原姜堰市人民医院住院并手术治疗，2012年5月1日出院诊断为：左股骨粗隆间骨折及左股骨粗隆间骨折内固定术后，两次共住院35天，期间医疗费均由被告周红喜支付。
2012年1月14日，被告亦申公司与施卫签订《工程结算清单》，约定：施卫自1998年以来在亦申公司作为班组参建的天通苑工程中的中苑L-2#楼、L-II（1-10轴）地下车库、I-7#楼、I-8#楼地下车库的土建部分及水电安装部分，以及G-3A商服楼、J-G1地下车库、L-1#楼等工程的水电安装部分账已结清，总付款额为16779116.35元（其中含丰台益辰欣园和阜阳新天地建设工程）；另小汤山别墅管理费已收，账已清毕。双方以签字盖章、转此手续为据，同时施卫保证在回访回修期内对工程质量问题进行修复。
另查明：1、原告向本院申请对伤残等级及误工、营养、护理期限进行司法鉴定，本院委托泰州市人民医院司法鉴定所鉴定，该所于2013年5月23日作出（2013）临鉴字第182号法医临床鉴定意见书，结论为：原告因高处坠落致左股骨粗隆间粉碎性骨折，遗留左髋关节功能丧失50%以上的伤残等级为9级；误工期限以伤后46周为宜，护理期限以伤后16周为宜，营养期限以伤后16周为宜。原告支付鉴定费用1560元。
2、被告亦申公司经营范围为按建筑业劳务分包企业资质证书所列范围承揽工程。
3、原告居住在江苏省泰州市姜堰区姜堰镇太宇村五组116号，姜堰镇为城关镇。
以上事实，有原告提供的协议书，中国中医科学院西苑医院、原姜堰市人民医院医药费收费收据、住院费用清单、手术、出院记录，法医临床鉴定意见书，北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第299号民事判决书，原告常住人口登记卡及居民身份证，被告周红喜出具的证明；被告亦申公司提供的企业法人营业执照副本复印件以及庭审中当事人的当庭陈述等证据证明。
本案的争议焦点：1、原告与四被告及四被告之间是何法律关系；2、原告要求被告赔偿的项目、标准、金额有无事实和法律依据；3、原告对造成的自身损害有无过错及本案的赔偿责任如何承担。
关于争议焦点1，本院认为：从查明的案件事实看，原告系被告周红喜所选任，工作场所、工作时间均由被告周红喜指定，在劳动过程中为被告周红喜提供的是劳务，并获得报酬，是被告周红喜生产经营活动的组成部分，说明原告与被告周红喜之间存在控制、支配和从属关系，可以认定为双方为雇佣关系，被告周红喜为雇主，原告为雇员。被告施卫与周红喜间的关系，从双方签订的协议书看出，应为分包与承包关系。至于被告亦申公司与施卫之间的关系，从双方签订的《工程结算清单》约定的内容可确定双方为分包与承包关系。被告顺天通公司与被告亦申公司间亦为劳务分包与承包关系。
关于争议焦点2，本院认为：原告诉请的赔偿项目及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合当事人提交证据的证明力予以确定。
1、经审核，本院确认原告因本起事故造成的住院伙食补助费为700元（20元／天×住院35天）、营养费为2240元（20元／天×鉴定意见112天）、护理费为8960元（80元／天×鉴定意见112天）、鉴定费1560元。
2、误工费。原告主张92800元；被告亦申公司提出异议认为应按同行业标准计算46周。本院认为：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。关于误工期限，结合鉴定意见，本院认定原告误工期限为322天；至于误工标准，原告提供的证据足以证明其收入状况为日工资160元，故本院认定误工费为51520元（160元／天×322天）。
3、残疾赔偿金。原告主张118708元（江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入29677元／年×4年）；被告亦申公司提出异议认为标准应按农村居民人均纯收入计算。本院认为：原告居住地姜堰镇系城关镇，依相关规定应按2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年计算原告的残疾赔偿金，虽然被告亦申公司提出异议，但其无相反证据推翻。故原告主张残疾赔偿金为118708元（江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入29677元／年×鉴定意见9级伤残等级4年）并无不当，本院予以支持。
4、精神损害抚慰金。原告主张5000元；被告亦申公司认为数额偏高，认可2000元。本院认为：精神损害赔偿原则以侵权行为致人精神损害造成严重后果为前提。原告因伤构成9级伤残，已达到后果严重，其主张5000元并无不当，本院予以支持。
5、交通费。原告主张3000元。本院认为：交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符。因原告提供相应证据不足，虑及原告实际受伤治疗事实存在并需支出交通费，本院酌情认定1500元。
上述各项费用经核定后共计为190188元。
关于争议焦点3，本院认为：根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告在为被告周红喜从事雇佣活动中遭受人身损害，周红喜作为雇主应承担赔偿责任。被告亦申公司认为原告存在过错但无相关证据证明，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应由被告周红喜对原告的损失190188元承担赔偿责任；由于被告周红喜雇佣原告从事的建筑装修活动系建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，依照《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，本案所涉装修工程应由持有依法取得资质证书的单位进行施工，而被告亦申公司从被告顺天通公司分包相关工程后又将包含本案所涉装修的有关工程交由没有相应资质的被告施卫承包，被告施卫接受工程后又将案涉装修工程交由没有相应资质的被告周红喜承包，被告亦申公司与被告施卫、周红喜都负有在施工中加强劳动安全、保护雇员人身安全的义务，而其疏于监督、管理，亦存在过错，这一系列的过错发生结合，导致原告在从事雇佣活动中遭受了人身损害，侵犯了原告的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告亦申公司与被告施卫应当对原告之损害承担连带赔偿责任。被告亦申公司具有相应资质，被告顺天通公司将有关工程发包其施工，原告要求顺天通公司承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原告要求被告赔偿其因人身损害造成的各项损失合计190188元的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，本院予以支持，其余诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。被告亦申公司辩称不承担赔偿责任及原告存在过错无相关证据证明，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。四被告经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为对其相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告周红喜于本判决生效后十日内按责赔偿原告杭金干因从事劳务活动导致人身损害引起的损失计190188元。
二、被告施卫、南通亦申建设工程劳务有限公司对被告周红喜的赔偿义务承担连带责任。
三、驳回原告杭金干的其他诉讼请求。
如被告周红喜、施卫、南通亦申建设工程劳务有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费4904元，由原告负担404元，被告周红喜负担4500元（原告同意其已预缴案件受理费的剩余部分4500元，本院不再退还，由被告于本判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（上诉法院户名：泰州市财政局，开户行：农行，账号：20×××88）预交上诉案件受理费4904元。
审 判 长 张树春
审 判 员 曹士平
人民陪审员 杨雨荣
二〇一四年二月七日
书 记 员 符爱梅
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。