江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3659号
上诉人（原审被告）：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司，住所地涟水县淮浦北侧东侧怡和苑小区。
法定代表人：薛斐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛同海，男，1954年1月2日出生，汉族，住涟水县，系薛斐父亲。
被上诉人（原审原告）：王开兵，男，1957年8月19日出生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：陈冬，江苏益新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洪磊，江苏益新律师事务所律师。
上诉人涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下简称盛唐公司）因与被上诉人王开兵建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛唐公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.双方所签合同是一份没有履行的合同。原计划在工地12#、14#楼西侧与2#、7#、8#、9#楼西侧临时道路同时实施路面硬化工程，后因2#、7#、8#、9#楼西侧不需要而没有履行合同。2.实际情况是，2015年3月盛唐公司出钱对12#、14#楼西侧临时道路实施路面硬化工程，同月也与王开兵签订了2#、7#、8#、9#楼西侧临时道路路面硬化工程合同。12#、14#楼西侧临时道路路基是盛唐公司2014年2月购买13000元建筑垃圾填的，材料是盛唐公司法定代表人薛斐与砂石行老板朱华林联系购买的，工人是12#楼建筑工程，整个工期一天，整个工程费用2.8万元。2015年5月26日，王开兵与别人打架后住进医院。当时王开兵一分钱没有，向盛唐公司借钱，盛唐公司怕他以后不还，就对王开兵讲，盛唐公司欠12#楼工人施工道路工资以及部分材料款共1.6万元，王开兵出院后将此款还掉，就这样盛唐公司借给王开兵1.5万元，另1000元是王开兵从他大姐也就是盛唐公司法定代表人薛斐的母亲处拿的交王开兵儿子学驾驶员的费用，砂石行的材料款是砂石行直接从盛唐公司领取的。3.一审法院认定小区内现有的该条临时道路建筑时间在双方所签合同约定的期限内，但并不能由此认定12#、14#楼西侧临时道路是王开兵所做。4.王开兵在一审庭审中对与涉案道路的长、款、面积等都不知道，还陈述使用了26吨水泥。但涉案道路面积489平方米不到，不可能每平方米使用一包多水泥。5.王开兵称工程按合同约定期限竣工后经盛唐公司验收合格且已实际交付使用至今，但其未能提供验收的书面证据。6.一审法院认定盛唐公司不可能在王开兵住院期间还通过王开兵转付材料与人工工资，但事实就是这样。7.送货单上购货方填写的是王开兵的名字而非盛唐公司的名字，这也很正常，王开兵只是代收货，真正有解释权的是砂石行。8.盛唐公司提供的涉案道路长、宽、面积均与法院现场核实的数据一致。9.陆树平2015年3月16日收到12#楼工人领工资的收条是王开兵起诉后补写的，盛唐公司申请对字迹形成时间和王开兵在住院期间是否收到王雷交给的15000元进行文字鉴定和测谎，更能说明付款用的是盛唐公司的钱，王开兵住院前没有支付工程款，收条是假收条。
王开兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王开兵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款53380元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月6日，原、被告签订合同一份，被告将其开发的神龙盛唐小区临时道路路面硬化工程发包给原告施工，合同约定的工程地点为：涟水涟南洋路；工程量为路面硬化628平方米；工程期限为：2015年3月13日至2015年3月20日；工程价格：此路面硬化工程按每平方米85元计算，总造价为53380元人民币。2015年3月13日左右，被告开发的神龙盛唐小区内12#与14#楼西侧建了一条南北向临时道路，该路北至原涟南洋路。长约94米，宽约5.20米，面积为488.80米。
原告为证明自己的主张提交了如下证据：1.原、被告签订的合同一份；2.送货单一份、砂石行业务单三份、证明二份、收条一份，证明其为履行合同购买了砂石等并支付了相应的货款及人工工资。对此被告质证意见为，合同是没有履行的合同，鹏达砂石行业务单三份是盛唐公司购买的砂石，原告签收的，因原告与盛唐公司负责人是亲戚，与业务单对应的结账单在被告处。在证明及收条上签字的几个人是盛唐公司工地上12#楼的工人，12#楼和14#楼西侧道路是盛唐公司自己铺的，通过原告亲戚在涟水县医院给原告15000元请原告代我公司给工人发工资以及部分材料款。
被告为证明自己的主张提交了以下证据：1.鹏达砂石行出具的证明一份，送货单白联一张、业务单白联三张，涟水国税局开的增值税发票一张，主要证明被告支付了砂石款；2.原告在涟水县法院起诉要求被告给付工资的起诉状。对此原告的质证意见为，鹏达砂石行证明真实性不认可，因为是原告与砂石行老板联系其提供砂石，与被告没有关系，至于被告支付砂石款，因为当时原告在被告工地被人打伤住院，砂石行老板要求付工程款，原告要求其到被告单位去看看有无钱支付，至于是否拿到钱，直到被告举证时才知道该款已由被告代为支付。对于诉状，原告因工资起诉是事实，但与本案无关。
一审法院认为，神龙盛唐小区内现有的该条临时道路建筑时间在原、被告所签合同约定的期限内，建筑材料中除砂石款外，其余款项均由原告支付，修建该条道路的人工工资亦由原告支付，故该条道路应认定为原告依据与被告签订的合同组织施工完成。该条道路所用砂石系从涟水鹏达砂石行购买，款项虽由被告支付，且被告称由其法定代表人直接与砂石行老板联系购买，但鹏达砂石行2015年3月13日向工地送货的送货单上购货方填写的却是原告王开兵的名字而非被告盛唐公司，这与被告称原告仅仅是在工地上代被告签收的陈述不相吻合，故仅从被告支付了砂石款这一事实也不足以认定最初系由被告联系并购买了砂石。被告辩称修建道路的材料款与人工工资系由其将相关款项在医院交给原告并由原告代付。按被告陈述，原告既不是其公司工作人员，亦未承包工程，被告却在原告住院期间还要通过原告转付材料款与人工工资，显然不合常理。综上，依据现有证据足以认定原告按合同修建了相应的临时道路，被告应当按照约定支付相应的工程款。但由于原告实际完成的道路面积与合同约定的面积不一致，故应当按照约定的单价与实际面积计算工程款，工程款数额为488.8×85=41548元，被告支付的材料款12443元应从中予以扣除，被告应再付原告工程款为41548-12443=29105元。故判决：被告盛唐公司于本判决生效后十日内给付原告王开兵工程款29105元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元，减半收取567.50元，由被告盛唐公司负担264元，原告王开兵负担303.50元。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，一审法院于2016年10月11日找鹏达砂石行老板朱华林了解情况。朱华林陈述“薛斐电话给我联系的，问我有没有砂石，我说有，他说让两个人去找我。来找我有两个人，其中一个后来认识是薛斐舅姥爷。结账是从公司拿的钱。发票是后开的。发货单跟车去，人家签个字拿回来，以后要开票再开”；在回答一审法院提问“送货单上客户为什么写王开兵”时，陈述“具体开谁的名字我不清楚。肯定是当时说他名字就开了他名字。反正我没找王开兵要钱，我找神龙（盛唐）公司要的钱。开王开兵名字因为他当时来谈的。当时我没在场，码头工人跟王开兵熟悉就开了他的名字。最终结账我找的神龙公司，钱也是神龙公司付给我的”；在回答一审法院提问“王开兵到砂石厂是否你接待的”时，陈述“我把王开兵带到砂石厂，我厂一个工人认识王开兵，我就走了”。
二审中，盛唐公司的委托诉讼代理人薛同海陈述其没有安排王开兵找朱华林谈购买砂石事宜。王开兵陈述“我和12#楼老板薛同耀联系，请他进的26吨水泥，水泥是6890元。（26吨水泥）剩下了21包，我们用了薛同耀的搅拌机和电，这21包就给薛同耀抵充了，同时最后还差了一点石子，又从人家那铲了一点石子，就没再给钱”。本院在双方均在场的情况下，要求薛同海使用自己的手机分别拨打薛斐、薛同耀、王雷、ＸＸ的手机，本院通过该手机分别向他们询问问题，通话时手机保持免提状态。薛斐陈述“我是通过我的表兄弟，中国银行的李平耀联系朱华林的，联系好了之后朱华林就把砂石运到工地上，我没有安排王开兵做这个事情”。薛同耀（12#楼施工班组的负责人）陈述“当时王开兵找我的，问我能否借几个工人用用，我说你自己去跟工人谈，后来有几个工人与他去干活的。当时他砂石不够还用了我的砂石。请我联系购买水泥的，我帮他介绍了一下，至于付款什么时候付的我不知道”。王雷陈述“他们的事情已经闹上法庭，我作为晚辈不好说，你直接问他们吧”。ＸＸ陈述“给5千的时候我在场，1万的时候我没有在场。当时王开兵被人打了住院，没钱看病，我大姐提的钱给他。我不知道（这个钱与工程款有没有关系）”。上诉人盛唐公司和被上诉人王开兵对上述通话对象以及通话内容的真实性没有异议。
本案二审争议焦点为：12#、14#楼西侧临时道路硬化工程是否系王开兵所做。
本院认为，12#、14#楼西侧临时道路硬化工程系王开兵所做，理由如下：首先，王开兵与盛唐公司签订的合同中涉及到讼争道路，讼争道路的施工时间在双方签订的合同中约定的期限内。其次，王开兵称其到砂石场找朱华林商谈砂石采购事宜，该陈述得到朱华林陈述的印证，但盛唐公司的法定代表人薛斐及委托诉讼代理人薛同海皆陈述其未安排王开兵找朱华林商谈砂石采购事宜，双方说法存在矛盾之处。盛唐公司二审中对朱华林的陈述的真实性没有异议，故可以认定王开兵找朱华林商谈砂石采购事宜属实。再次，王开兵称找薛同耀联系购买水泥，该陈述得到了薛同耀陈述的印证，可以认定王开兵通过薛同耀购买了水泥。最后，从施工所需要的人员、材料、机械、款项等要素的经办人员来看，薛同耀的陈述表明施工工人是王开兵所召集，陆树平的9000元收条证明施工人员工资系王开兵所发放，朱华林的陈述表明王开兵到砂石行与其商谈砂石购买事宜，徐正强的证明表明施工所用的铲车等费用900元系王开兵所支付，即王开兵实施了材料采购、工人招募、款项支付等一系列行为。鉴于施工的组织安排均由王开兵负责，故可以认定王开兵是涉案工程的承包人，
关于是否在医院付款15000元问题。本院认为，盛唐公司主张通过王雷交给住院的王开兵15000元，但王雷对此不作表态，在场人ＸＸ陈述“我不知道（这个钱与工程款有没有关系）”，故即使该15000元付款属实，也与本案工程款纠纷没有关系，故本案对此不予理涉。盛唐公司如认为该15000元系借款，可另案诉讼解决。
综上，上诉人盛唐公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费528元（上诉人盛唐公司已预交），由上诉人盛唐公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一七年十二月二十六日
书记员 朱 晨