辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2765号
上诉人（原审被告）：大连隆泰食品有限公司，住所地庄河市吴炉镇小孤山村。
法定代表人：栾业麟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛淑华，女，该公司财务主管，住庄河市。
委托诉讼代理人：张晨，辽宁雍海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大化国际经济贸易公司，住所地大连市甘井子区甘欣街3号。
法定代表人：李军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晗，辽宁慧之博律师事务所律师。
原审被告：大连金源包装制品有限公司，住所地庄河市城关街道工业园区。
法定代表人：毛淑华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晨，辽宁雍海律师事务所律师。
原审被告：栾业麟，男，1988年5月21日出生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：张晨，辽宁雍海律师事务所律师。
上诉人大连隆泰食品有限公司与被上诉人大化国际经济贸易公司、原审被告大连金源包装制品有限公司、栾业麟进出口代理合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日作出（2017）辽02民终789号民事裁定，将本案发回重审。庄河市人民法院重审后，又作出（2017）辽0283民初1557号民事判决，上诉人大连隆泰食品有限公司仍不服，再次向本院上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人及二原审被告的共同委托诉讼代理人张晨和被上诉人的委托诉讼代理人王晗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：1、按照合同约定，被上诉人的主要义务就是办理通关手册，但因被上诉人被处罚，无法办理，上诉人只得另行委托办理，对此节事实上诉人已举证，原审未予采信不当，上诉人未履行合同义务，无权要求赔偿；2、合同约定，上诉人收到商品完成加工后才向被上诉人付款，被上诉人负有交付商品的先履行义务，上诉人未付款是行使抗辩权；3、上诉人经自行努力办理了通关手册后，与被上诉人重新约定每次放货60吨，但上诉人放了90吨货后再次违约，拒绝继续放货，故案涉损失被上诉人应当自负；4、二原审被告不应承担连带保证责任。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求和理由，同意一审判决，理由是：1、被上诉人按指示进口了原料，在信用证到期后上诉人仍未付款，故被上诉人有权不向上诉人放货，并依合同约定另行处置货物；2、双方已协议变更由上诉人自行办理手册，上诉人称被上诉人被处罚无法办理手册，证据不足；3、双方不存在先后履行义务的约定，没有国外订单，被上诉人有权不放货，上诉人有义务于还汇日前支付货款；4、上诉人未交纳24%税款，且未付款的情况下，被上诉人没有义务放货；5、二原审被告未上诉，上诉人关于其是否承担保证责任的上诉理由不应审理。
二原审被告均同意上诉人的上诉请求，不同意被上诉人的答辩意见和原审判决。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、被告一给付欠款本金138,224.33美元，折合人民币884,262.51元；2、被告一承担欠款448,927.42美金（折合人民币2,769,420元）自2015年4月至2015年11月按年利率24%计算的违约金；承担欠款138,224.33美元（折合人民币884,262.51元）人民币自2015年12月至实际还款日按年利率24%计算的违约金。3、请求被告二、被告三在担保责任范围内承担连带责任；4、诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：2014年5月至2014年8月，被告隆泰公司（甲方）与原告（乙方）签订《代理进出口协议》三份，《代理进出口协议》均约定：本协议项下的进出口商品由甲方自行成交，甲方负责按协议的约定，按质按期进行进货和交货，负责进口货物和出口成品的真实性及品质，并承担一切风险和费用；甲方使用乙方指定的报关行办理进出口手续，并与报关行进行及时有效的沟通，对于进出口通关、报关单返还、手册关单的统计与核对等方面进行严格的把关，在此环节出现问题由甲方承担，乙方负责提供通关所需要的单据（包括手册的办理与核销）。甲方未结清原料货款及手册核销的情况下，所有进口原料及相应成品的货物所有权归乙方所有，未经乙方书面许可，甲方不得私自出售、转让、抵押原料及成品。即期或远期信用证银行付汇5日前，甲方将货款全额汇入乙方，未收到甲方的足额应收货款，乙方有权扣留甲方相应价值的抵押物或者不动产作为赔偿（如需办理出口押汇，产生的押汇利息及相应的银行费用由甲方承担），15日内每天按垫付款的万分之五收取滞纳金，15天以上，每天按垫付款的万分之十收取滞纳金，此标准随人民币利率的变化进行相应的调整。甲方在未结清货款及手册核销的情况下，所有进口原料及相应成品的货物所有权归乙方所有。根据本协议，甲方应在合同执行完毕后，全额向乙方支付金额为原料进口金额的1%的代理费（其中编号为5070的协议代理费为原料进口金额的2%）；在所有业务执行过程中所产生的所有费用（包括进口费用、出口费用、开证费用、银行费用、银行利息、办理进料加工手册费用、加工费用、包装费用、储存费用、运输费用、人工费用等），均由甲方承担。涉及外币与人民币之间兑换的，以及将余款以人民币方式返给甲方的，均按乙方支付或收取的当日中国人民银行公布的外汇牌价为准。违约责任：如甲方不履行本协议所规定的义务，应全额支付乙方由于接受委托事务而发生的一切费用及代理费，并支付乙方相当于代理金额的违约金；如乙方不履行本协议所规定的义务，则委托期间所发生的一切费用由乙方自行负担。双方在《代理进出口协议》”其他”项下约定，甲方若未按合同规定支付货款，乙方有权自行处理货物，因此产生的一切费用由甲方承担。《代理进出口协议》还约定了其他事项。合同履行过程中，截止2015年4月28日，原告为被告垫款本金448,927.42美元。后因双方发生争议，被告未给付原告垫付款。2015年4月28日至2015年12月9日，原告因代理另发生快递费、交通费、未通关货物的冷藏、仓储、运输等27,937.85美元。2015年11月，原告通知被告要求处理被告未办理通关的222,957.712公斤无须鳕，被告回函表示，货物未通关到被告名下，且由原告控货，原告出售货物被告无权干涉亦不承担责任。2015年12月9日原告将被告未通关的货物处理并收回货款338,640.94美元，被告尚欠原告垫付款138,224.33美元。2014年7月3日、2014年8月18日、2015年1月27日被告栾业麟、金源公司先后出具《担保函》为隆泰公司履行三份代理协议产生的债务提供连带责任保证，保证期间为债务履行期限届满后2年止。另查，2014年12月至2015年4月20日期间，大化公司所代理的相关公司办理过通关手册，无大化公司违法被处罚记录，无隆泰公司通关手册办理记录。
一审法院认为，原告与被告隆泰公司签订的三份《代理进出口协议》不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。被告栾业麟、金源公司与原告间的担保协议有效。隆泰公司拖欠原告垫付款，应予以偿还，对原告要求隆泰公司还款的请求予以支持。关于原告请求被告按年利率24%支付违约金低于合同约定，即原告主张违约金标准未超出法律规定和上述合同约定，对该违约金标准予以确认；原告请求支付违约金的起止时间未确定，2015年4月28日，双方确认垫款本金为448,927.42美元，故该部分垫款计算逾期付款违约金时间应自2015年4月29日起算，至大化公司收回处理未通关原料货款（2015年12月9日）时止；余欠138,224.33美元的逾期付款违约金起算时间，应自2015年12月10日起至实际给付之日止。被告栾业麟、金源公司为隆泰公司债务提供连带责任保证，应承担连带保证责任。对原告该项请求予以支持。关于三被告提出因大化公司通关手册无法办理导致货物未加工系违约不应承担责任的问题，隆泰公司未提供证据证明大化公司有违约事实，隆泰公司以此抗辩没有依据；关于三被告提出尾货货权属于大化公司、如何处理与隆泰公司无关，以及大化公司在处理尾货时价格过低等意见，1、《代理进出口协议》中双方约定”甲方在未结清货款及手册核销的情况下，所有进口原料及相应成品的货物所有权归乙方所有”，该约定中，货物所有权归乙方所有附加的条件包括甲方要结清货款，并未变动双方在协议中享有的权利和应承担的义务，因此，被告以货权属原告所有不支付货款没有依据；2、隆泰公司作为案涉《代理进出口协议》当事人，系案涉货物的买方，理应积极与对方公司协商解决争议，而其在联络函中向原告称”因货权在大化公司，处理给谁隆泰公司无权干预”。表明隆泰公司对处理尾货知情，却不参与处理以减少损失，大化公司因此进行转卖并无过错，即便由此产生损失亦应由隆泰公司承担；关于三被告提出2015年6月以后产生的冷藏费、仓储费、运杂费等均系原告违约以后产生应由原告自行承担的意见，因上述所列费用均系处理未通关货物产生，根据双方约定，该部分费用亦应由隆泰公司承担，被告该项意见亦没有依据，不予采纳。隆泰公司在诉讼中提出因大化公司被大连海关处罚办不了海关通关手册，致隆泰公司开证前所有订单取消，致222,957.712公斤无须鳕存于保税库未通关，系原告违约的辩解，虽提供了大连鸿元国际货运代理有限公司的证明、海关通关手册、大连泰恒冷藏有限公司的证明，但这些证据不能证明系大化公司的违约行为导致被告隆泰公司海关通关手册未办理，故隆泰公司的辩解不予支持。判决：一、被告大连隆泰食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大化国际经济贸易公司欠款本金138,224.33美元（与人民币兑换的，以大化国际经济贸易公司收取的当日中国人民银行公布的外汇牌价为准）。二、被告大连隆泰食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内按垫款本金448,927.42美元自2015年4月29日至2015年12月9日、按垫款本金138224.33美元自2015年12月10日至实际给付之日止按年利率24%计算给付原告大化国际经济贸易公司逾期付款违约金。三、被告栾业麟、大连金源包装制品有限公司对前述第一项、第二项确定的义务承担连带保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,996元，保全费5,000元，共计22,996元，由三被告负担。
二审中，上诉人提交两组新证据，证据一是上诉人申请本院到庄河海关调取2014年12月15日至2015年5月31日期间，被上诉人能否办理通关手册，或他人能否办理以被上诉人为经营单位的通关手册，庄河海关为此出具了《证明》。《证明》记载被上诉人办理的C09153150437进料加工手册有效期为2014年11月20日，截止目前，被上诉人未到海关办理该手册报核业务。根据《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》第十六条第五款之规定，庄河海关不得为其办理手册手续。上诉人拟用此份证据证明案涉三份合同履行期间，被上诉人无法办理通关手册，上诉人也无法办理以被上诉人为经营单位的通关手册，原因在于被上诉人，上诉人对此无责任。被上诉人对海关《证明》的真实性无异议，但认为上诉人已承诺自行办理手册，否则资金原路退回，在其未付货款情况下，被上诉人有权不放货，上诉人对此回应称手册已办理，不存在资金原路退回的问题。本院采信该份《证明》，补充认定事实如下：因被上诉人有尚未核销的手册，无法为案涉合同的履行办理通关手册，上诉人委托他人代办手册，也因同样原因无法办理以被上诉人为经营单位的手册，而办理了以上诉人为经营单位的手册。后来双方经协商，被上诉人向上诉人实际放货90T，其余货物由被上诉人自行处理。
上诉人补充提交的证据二是双方在2014年5月6日签订的《代理进出口协议》及履行该协议过程中形成的相关材料，拟共同证明双方交易惯例是被上诉人先向上诉人放货，上诉人完成加工后安排出口，回款直接付给被上诉人，用于结汇。被上诉人质证认为，该组证据证明的是正常业务流程，而案涉业务甚至没完成清关手续，被上诉人在信用证到期后进行了垫款，在上诉人未付清货款情况下，被上诉人当然有权拒付货物，否则行为违规。本院认为，该组证据仅证明双方正常业务流程，而无法证明本案双方争议的焦点问题，即在信用证到期而加工出口未完成的情况下，付款与放货的顺序问题。故该组证据材料与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院对一审判决认定事实予以确认。另查明:1、2014年8月25日，上诉人向被上诉人发出《联系函》，除明确货品相关信息外，上诉人还承诺：我公司保证在到港80天内办好手册并报关，如果那时贵公司的海关手册可以办理，我公司就正常办理，如果还是不能正常办理，我公司就交保证金办理贵公司手册进口，如果由于种种原因办理不了手册，我公司保证将资金原路退回。2、双方共同确认，2014年10月22日，被上诉人为履行案涉合同向银行申请开出信用证，到期日为2015年4月22日。案涉货物最后一批到港时间是2014年11月15日。2015年1月份，上诉人委托案外人办理了以上诉人为经营单位的手册。3、2015年4月28日，上诉人向被上诉人发出《联络函》，确认截至2015年4月28日，上诉人欠被上诉人合同项下货款448,927.42美元，申请被上诉人放60T原料给上诉人，回款直接汇入被上诉人银行账户中，并承诺将再根据订单情况向被上诉人申请货物，出口单据全部交给被上诉人，回款汇入被上诉人指定账户，根据合同承担相应的利息、罚息、法律责任和后果。被上诉人在此函末尾处加盖了公章。本院所确认的上述事实有上诉人提交的《联系函》和《联络函》及当事人陈述、庭审笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，予以采信。
本院认为，根据双方合同约定，被上诉人负责手册的办理与核销，上诉人负责办理进出口手续并承担相应费用。现实的履行情况是，上诉人于2015年1月份办理了以自己为经营单位的通关手册，被上诉人于2015年4月份进行了信用证垫款。垫款后，双方以《联络函》形式确定了债务金额、如何继续放货、回款等事宜，但被上诉人向上诉人放货90T后停止继续放货，双方未再发生任何业务关系。案涉合同未能如约履行的责任分析如下：
一、手册延迟办理的责任在谁
从庄河海关出具的《证明》内容可知，合同履行期间，被上诉人不能办理通关手册，上诉人也无法办理以被上诉人为经营单位的通关手册，办理不了的原因是被上诉人的另一个进料加工手册有效期已届满，至今未办理该手册的报核。可见，手册未能及时办理的责任在于被上诉人。
二、《联络函》达成后，被上诉人实际放货90T后拒绝放货的责任在谁
被上诉人的理由有三点：一、上诉人未还清欠款；二、上诉人未缴纳税款；三、手册不合规。本院认为，被上诉人的理由不能成立。第一，在信用证到期、被上诉人垫款后，双方通过订立《联络函》达成了一致意见，约定上诉人根据订单情况，逐次、分批向被上诉人申请放货，加工出口后回款给付被上诉人用于还款。这是双方在被上诉人垫款后关于如何放货、如何还款达成的补充约定，其中被上诉人并未要求上诉人先行还款才予放货，被上诉人在实际放货90T后又以此为由拒绝放货，理由不能成立。第二，案涉货物采取保税加工方式，上诉人无需先行缴税取货，而是在全部来料加工出口后，就料差部分补缴税款以核销手册，而本案大部分货物尚未清关，上诉人对尚未完成加工的来料无法计算料差数量，因此尚不需要交税，故被上诉人以此拒绝放货理由不成立。第三，上诉人经庄河海关核准，办理出以自己为经营单位的手册，手册真实有效，被上诉人已依此实际放货90T,应当继续按约履行。至于手册是否合规，这是行政管理的问题，本院不予审查，被上诉人以此拒绝放货，理由不能成立。因此，在双方达成《联络函》后，被上诉人拒绝向上诉人放货的责任在于被上诉人。
三、损失的责任认定与各项费用的负担
被上诉人处置了剩余货物用于归还垫款，所产生的损失双方都有责任。第一，如前所述，系被上诉人原因致使通关手册未能及时办理，延误了原材料的清关加工，且被上诉人违背《联络函》的约定，在放货90T后拒绝向上诉人继续放货，又低价处置了案涉货物，应对损失承担主要责任。第二，从双方往来邮件内容可知，上诉人由于案涉费用过高、市场行情走低，不愿意继续承接通关加工出口，且上诉人对于被上诉人协商处置货物持消极放任态度，故对案涉损失负次要责任。本院酌定，上诉人与被上诉人的责任比例为2:8，上诉人应当承担案涉损失22,057.30美元[（448,927.42美元-338,640.94美元）*0.2]。
关于其他费用，根据代理合同和两份函之约定，进出口过程中产生的费用均由上诉人承担。案涉货物实际发生了冷藏费、交通费、仓储费、快递费、运输费等费用合计27,937.85美元，费用发生在2015年4月28日至2015年12月9日期间，上诉人对此无异议，应当承担。
四、关于违约金，合同约定标准过高，被上诉人起诉时主动调至年利率24%，符合合同和法律规定，原审予以支持，本院亦予以维持。关于起算时间，因双方于信用证到期垫款后达成了补充协议，但因被上诉人违约致补充协议未履行完毕，并导致案涉损失扩大，故以损失确定日即2015年12月10日起算为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更庄河市人民法院（2017）辽0283民初1557号民事判决第一项为：大连隆泰食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大化国际经济贸易公司损失22,057.30美元和各项费用27,937.85美元，两项合计49,995.15美元（与人民币兑换的，以大化国际经济贸易公司收取的当日中国人民银行公布的外汇牌价为准）；
二、变更庄河市人民法院（2017）辽0283民初1557号民事判决第二项为：大连隆泰食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，以49,995.15美元为基数，按年利率24%标准，向大化国际经济贸易公司给付自2015年12月10日至本判决确定的给付日止的违约金；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、变更庄河市人民法院（2017）辽0283民初1557号民事判决第三项为：栾业麟、大连金源包装制品有限公司对前述第一项、第二项确定的义务承担连带保证责任。
栾业麟、大连金源包装制品有限公司承担保证责任后，有权向大连隆泰食品有限公司追偿。
四、驳回大化国际经济贸易公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费17,996元，保全费5,000元，合计22,996元，由大连隆泰食品有限公司负担8,318元，大化国际经济贸易公司负担14,678元；二审案件受理费17,996元，由大连隆泰食品有限公司负担6,509元，大化国际经济贸易公司负担11,487元。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一八年五月二十二日
书记员 张文秀