福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汀刑初字第30号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人丘马水（绰号“马等”），男，1954年8月17日出生于福建省长汀县，汉族，户籍所在地和住址为长汀县。因涉嫌强奸于2014年11月9日被长汀县公安局刑事拘留，同年11月21日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人刘腾荣，福建力涵律师事务所律师。
被告人丘马水被控强奸一案，长汀县人民检察院以汀检公刑诉（2015）18号起诉书于2015年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于同年3月19日不公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员兰家华出庭支持公诉，被告人丘马水及其辩护人刘腾荣到庭参加了诉讼�期间，本院根据公诉机关的建议，分别于2015年4月21日、7月28日决定对本案延期审理；于同年4月28日、8月28日对本案恢复审理。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2014年11月8日18时许，被告人丘马水窜至被害人吴某某家中，见被害人吴某某一人在家中厨房，遂产生奸淫的邪念，上前抓、抱被害人吴某某，并不顾被害人叫喊及反抗，强行脱下被害人吴某某裤子与被害人发生性关系，奸淫完后，被告人丘马水自行返回家中。约半个小时后，被告人丘马水再次窜至被害人吴某某家中，将被害人拉进房间床边，采取上述同样方式，再次强行与被害人吴某某发生性关系。奸淫后，被告人丘马水又以殴打及语言恐吓的方式，威胁被害人不得告发此事。
2014年11月9日，被告人丘马水在家中被长汀县公安局民警抓获归案。
为支持指控，公诉人当庭出�和宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》、《户籍证明》、抓获经过、破案经过、有无违法犯罪经历证明表、被害人身体照片等书证；2、证人丘某某、丘某某甲、丘某某某、丘某某乙、李某、陈某的证言；3、被害人吴某某的陈述；4、被告人丘马水的供述和辩解；5、长汀县公安局制作的现场勘查工作记录、现场平面示意图、现场照片及辨认笔录、照片等勘验、检查笔录。
公诉机关认为，被告人丘马水违背妇女意志，采取暴力、威胁方式，强行与被害人发生性行为，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人在一天内二次强奸被害人，且强奸对象为手脚残疾者，应当从重处罚。被告人到案后供述反复，认罪态度差，应酌情从重处罚。建议对被告人在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑。
被告人丘马水认为公诉机关指控其犯强奸罪与事实不符，提出如下辩解：其于案发当日曾至被害人家中二次。在第一次进入被害人家后，想与被害人发生性关系并将自己和被害人的裤子脱下，但因被害人拒绝致不能插入，其即回家。其因寻找丢失的鸭子第二次路过被害人家时，有给被害人20元并提出要与被害人发生性关系，被害人收下后没有表示不愿意，其未对被害人采取过暴力，只是在性行为中断后摸了被害人脸部两下。
辩护人刘腾荣对公诉机关指控的罪名不持异议，提出如下质证异议：1、被告人于2014年11月20日所作的供述，笔录内容没有反映被告人的真实意思。2、生物物证鉴定报告与被害人所述被告人二次射精的事实不符，被告人系年过六旬的老人，性能力较弱，不可能射精两次。辩护人并提出如下辩护意见：1、被告人第一次进入被害�家中后，强行与被害人发生性关系，但因其阴茎未插入被害人的阴道，属犯罪未遂；2、被告人第二次进入被害人家中，被害人收取了被告人所给付的20元，系自愿与被告人发生性关系，被告人的行为不属强奸；3、被告人在庭审中能基本如实供述自己的罪行；4、被告人系初犯、偶犯，取得了被害人的谅解。辩护人并建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年11月8日18时许，被告人丘马水窜至邻居被害人吴某某（女，1953年出生）家中，见被害人吴某某一人在家中厨房，遂产生奸淫的邪念，上前搂、抱被害人吴某某，并不顾被害人叫喊及反抗，强行脱下被害人吴某某裤子，欲行与被害人发生性关系。但因其阴茎未能勃起，被告人丘马水未能完成插入被害人阴道的行为，被告人丘马水随后返回家中。约一个小时后，被告人丘马水再次窜至被害人吴某�家中，强塞给被害人20元，要求与其发生一次性行为，并将被害人从厨房强拉至隔壁卧室，不顾被害人叫喊及反抗，强行脱下被害人吴某某裤子，对被害人实施了奸淫。作案后，被告人丘马水返回家中。
2014年11月9日上午，被害人吴某某向亲友哭诉此事，其子于当日报警后案发。当日中午，被告人丘马水在家中被长汀县公安局民警抓获归案。
诉讼过程中，被告人家属代为向被害人赔礼道歉和给予一定的赔偿，被害人表示对被告人丘马水的犯罪行为予以谅解。
认定上述事实有如下的证据：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《抓获经过》，证明：本案的来源、立案侦查过程以及被告人系于案发次日中午被抓获归案的到案情况。
2、被害人吴某某的户籍证明，证明被害人的基本情�。
3、证人丘某某某的证言：其家三口人，兄妹二人分别在泉州、长汀打工，母亲吴某某一人在家。母亲患有癫痫病、右手残疾，但平时精神正常，只是因无文化不认识钞票。2014年11月7日（周五）回家至离家200多米的大伯家吃饭住宿。11月8日傍晚7时许，其回家拿面霜时，见母亲正在厨房烧水准备洗澡，脸色很难看要哭的样子，其几次询问但母亲未予回答只是摇头。11月9日八九时许，其跟堂哥丘某某在大伯家门口聊天时，母亲吴某某过来，哭诉前一天傍晚在其回家拿面霜之前，她被本村的“马等”拉进房间后强奸，“马等”还拿了20元钱给她。经询问，母亲回答说已洗过澡和衣服，其便打电话给哥哥，母亲将事情告知其哥哥。
3、证人丘某某的证言：其婶婶吴某某患有癫痫病，每年约发作二次，另右手及左脚残疾用不上力气。平时身体、精神状况�可，不会痴傻，但不认识大额的钞票。2014年11月9日10时许，吴某某向其与丘某某某哭诉自己被丘马水强奸，还拿出一张20元的钞票说丘马水给了她50元。之后，其和丘某某某二人去丘马水家，因丘马水不在家，二人便问丘马水的妻子“李某”丘马水是否有强奸吴某某的事情，“李某”回答说是丘马水在河田喝醉酒才会发生，其表示因是自已人就不报案，“李某”则表示待丘马水回家后她会用扫把打他。
4、丘某某甲的证言：其母亲吴某某身材瘦小，另右手及左脚因残疾无力，患有癫痫病，每年约发作三五次，但不会痴傻。其与妹妹丘某某某分别在泉州、长汀务工，吴某某一人独立生活，平时身体、精神状况尚可，能自己做家务，但不认识大额的钞票。2014年11月9日10时许，妹妹丘某某某挂通其电话后，其母亲对其说她被本村的“马等”强奸，腰部被“马等”�伤，还被“马等”打了四巴掌。之后，其报警并于当晚从泉州赶回长汀。
5、陈某的证言：2014年11月8日下午3时许，其妻子的姑姑“腾秀”打电话让其到修坊大桥下坡处，送其岳父丘马水回家。其随即骑摩托车赶到修坊大桥下坡处，见岳父满身酒气，站立不稳，衣服上粘有许多泥巴。3时30分许，其将丘马水送回家后离开。
6、证人李某的证言：2014年11月8日中午，其夫丘马水至河田镇亲戚家喝“满月”酒。下午二三点钟，丘马水骑电动三轮摩托车回家，途经布塘潭桥头时摔倒后，到其妹妹陈某某家休息，至傍晚6时许，其让女婿陈某接丘马水回家。丘马水到家后说家里的鸭子在家门口下面的水塘，便一人去赶鸭子回家。一会后，丘马水赶回鸭子，喝了一些稀饭，夫妻二人在家看了一个小时的电视后一起上床睡觉，丘马水没有再出去过。11月9日11点钟许，其在家门口碰到吴某某，吴某某掀起衣服腰部贴一块白色止痛膏，对其说腰部痛，其便拿了3元钱给吴某某，让叫她去买止痛膏，吴某某还说“多谢”。
7、证人丘某某乙（同村村民）的证言：吴某某丈夫前六七年去逝，一家三口人，儿女在外打工读书，平时一人在家。吴某某手脚先天性残疾，还有癫痫病。没听说吴某某生活作风有问题。
8、被害人吴某某的陈述：2014年11月8日傍晚，我在厨房做饭时，“马等”过来说找鸭子，走进厨房说要跟我性交，并说会给我10元。我大声说“不要”和“你进来死啊”，但“马等”从背后将我抱住，手伸进我衣服摸肚子和乳房，我想挣脱但手被抓住动不了，之后，“马等”正面将我抱住，并将他自己和我的裤子脱到脚上，站立着将我奸淫并在体外射精，部分精液射在我的内裤上。“马等”在穿好裤子后，叫我不能和别人说这件事，我说不要，“马等”便打我右脸两巴掌，并说如果说出来的话就会打死我，后我自已穿好裤子。约一小时后，我准备吃饭时，“马等”又回来，拿出20元说给我买肉吃，叫我不要声张，并说过几天还要跟我性交，我说不要，将钱塞还，“马等”又将塞给我，并说还要再做一次。我将钱收起后，“马等”将我拖至卧室，将我推倒在床上，压在我身上，脱我的鞋、裤，我用手拉住裤子，但是还是被强行拉下来，我还用手用力推开“马等”，但是手被“马等”抓住，推不动。“马等”将我的裤子脱到脚上后，脱掉他自己的裤子，随后将我奸淫并在体外射精。“马等”射精后起身穿好裤子，我因为下身被弄疼哭了，还被“马等”打了两巴掌。“马等”走后，我去洗了澡，第二天早上清洗了内裤和其他衣服。第二天中午，我对女儿和侄儿说了此事，我女儿打电话给我儿子后，我将事情又告诉了儿子。现在（2014年11月9日15时），我因为被“马等”推倒在床上后，“马等”趴在我身上时，我腰背靠着床沿被弄伤了，被“马等”抓住的手也还疼痛。
9、长汀县公安局制作的《辨认笔录》及照片，证明被害人吴某某从侦查机关提供的一组十张不同男性免冠照片中指认出被告人丘马水即是强奸其的同村村民“马等”。
10、被告人丘马水的供述与辩解：（1）于2014年11月9日、10日接受侦查机关的第一二次讯问时供称：2014年11月8日中午，其到刘某某家吃“满月”酒，喝了半斤左右的白酒醉了，不知如何回家的。当天傍晚，其因寻找家中放养的鸭子，二次至被害人吴某某家中，当其见到吴某某一人在家后，二次想与对方发生性关系，并有抱、摸吴某某，但之后均因对方大声喊叫和用手推而放弃。（2）于2014年11月20�在长汀县看守所接受侦查机关的第三次讯问时供称：案发当日下午三时许，其因醉酒摔倒后，由女婿陈某接回家中。当天傍晚，其为找寻鸭子，二次至被害人吴某某，并二次强行奸淫了被害人，但均未射精。被告人在核对该份笔录时，曾向侦查人员提出被害人没有说不肯（与其发生性关系）。（3）于2014年11月21日在长汀县看守所接受侦查机关的第四次讯问时供称：案发当日傍晚，其二次至被害人吴某某家中欲与对方发生性关系。在第一次进入被害人吴某某厨房后，其一手抱住吴某某后，不顾被害人叫喊及反抗，脱下吴某某内外裤，面对面将未勃起的阴茎在对方的阴道边摩擦。五六秒后，因阴茎仍不能勃起，其未再继续，穿好衣服回家。约半小时后，其再次走到吴某某厨房门口，又想跟吴某某发生性关系，便摸、抱对方和拿了20元给吴某某，说“我们来睡觉。”吴某某喊叫“你下来死啊”并说“不要睡觉”。其将吴某某牵到厨房隔壁的卧室床边后，其一手抱住她的背部，弯腰用另一只手脱吴某某裤子，她说“你下来死啊”，用手推其。其将二人的内外裤都脱到大腿边后，面对面将勃起的阴茎插入吴某某的阴道里抽插，插入时，吴某某什么都没有说，只是认命的样子。抽插三两下后，尚未射精，阴茎即疲软，其觉得不好意思，轻轻打了吴某某脸部一巴掌，随即穿好衣服离开。（4）于2014年12月18日在审查起诉阶段供称：其第一次至被害人家时，只是因为头晕快摔倒，在扶住吴某某时顺势抱了她，没有想和吴某某发生性关系，也实际上没有和她发生性关系。第二次到被害人家时，其想和被害人发生性关系，便拿了20块给吴某某，吴某某收起后，二人在吴某某卧室站立性交，但其不记得有否插入。（5）被告人在庭审中供认：案发当天�晚，其第一次到被害人家中找鸭子时，想和她发生性关系，就摸、抱对方，对方扭动身子还拉住自己的裤子不让其脱下，其便右手抱住她的背部，左手将她的裤子和自己的裤子各脱了一半。其准备插入时，因对方不同意而未能插入，其随即回家。其到家后发现鸭子少了几只，便出门寻找，路过吴某某家时，见对方一人在厨房，便给吴某某20元，说要跟她睡觉。她收下钱没说什么，其便拉着她的手把她牵到隔壁房间，吴某某没有表示不同意但身体有扭动。到了房间后，吴某某哭了，还说“你下来死啊”，但没再扭动和反抗。二人在床边站立，其将吴某某和自己的裤子脱下一半后，直接将阴茎插入吴某某的阴道，抽插数下后因阴茎疲软，其便停止，各自穿好衣服。其看吴某某欲哭的样子，又因自己的阴茎软了有点不好意思，便摸了她脸两下后离开。
11、长汀�公安局制作的《现场勘查检查笔录》、《现场方位图》、《平面示意图》及现场照片，证明：案发现场即被害人住宅的厨房、卧室概况。
12、长汀县公安局于案发次日制作的被害人吴某某活体照片，证明：被害人吴某某左腹部有贴一块止痛膏，余无明显痕迹。
13、长汀县公安局制作的《提取笔录》、龙岩市公安局出具的《生物物证检验报告》，证明：2014年11月9日19时至19时20分，侦查机关从被害人吴某某家门口晾衣架上提取其案发时穿着的内衣裤各一件（已漂洗），从其卧室床上提取床单、被套各二件；19时45分至52分，提取被害人吴某某阴道擦拭物2份；21时20分至28分，提取被告人丘马水阴茎沟擦拭物2件的过程。经送检，上述检材抗人精试剂反应结果均为阴性，上述内衣裤、床单、被套以及阴道擦拭物中亦未检出被告人丘马水的基因分型。
14、被害人出具的《谅解书》，证明案发后，被害人鉴于被告人家属代为赔礼道歉并给予一定的赔偿，表示对被告人的犯罪行为予以谅解。
15、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人在本案前无其他违法犯罪经历的事实。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，均已经过庭审质证。被告人除对被害人所述被其强奸二次的内容提出否认外，对其余证据亦无异议。本院认为，上述证据取证程序合法，与本案事实存在关联性，均应当作为认定本案事实的证据材料。但证人李某的证言，与被告人的供述和辩解、证人陈某的证言等在案其他证据均不符，不予采信。侦查机关制作的被告人丘马水接受第三次讯问时所形成的�问笔录，并未完整反映审讯的过程，不予引为定案的直接证据；公诉机关据以指控被告人二次完成强奸被害人一节，证据不足，不予支持。被告人在庭审中的供述和辩解，与其归案后所作的第四次供述，以及证人丘某某某的证言，能够相互印证，可予采信。辩护人的相关质证异议成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人丘马水违背被害人的意志，采取强抱、强拉的暴力手段，强行与被害人发生性行为，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，但被告人丘马水在实施第一次强奸罪行时，因被害人的反抗而未能得逞，属犯罪未遂，辩护人的相关辩护意见与事实、法律相符，本院予以采纳；公诉机关就被告人丘马水的该起强奸罪行为属已完成形态的犯罪既遂的指控，缺乏事实依据，本院不予支持。关于辩护人以被害人收取了被告人于第二次实施强奸犯�时所给付的20元为由，提出该次性交系被害人自愿与被告人发生性关系的意见。经查，被告人在庭审明确供认被害人虽然收取该笔小额钱财，但在被其拉至卧室时，被害人不仅有身体扭动的抗拒行为，且进入卧室后，被害人更有哭泣和通过“你下来死啊”的口头语言和“在脱裤子时用手推我不让我脱、认命的样子”等肢体动作表达自己不同意性交的意愿。上述供述，与其归案在接受侦查机关的第四次讯问时所作的供述一致，并与被害人的相关陈述和证人丘某某某、丘某某甲、丘某某等的证言能够相互印证，应当认定该次性交亦属在违背被害人意志的情形下发生，且同时反证被告人采取了控制被害人身体扭动和推开其动作的暴力手段；此外，本案系在他人不知情的情况下，被害人主动向其亲属哭诉而案发，案发过程自然。综上，本院依法认定被告人在第二次进入被害人住宅后，采取暴力手段强行奸淫被害人的事实成立，且属犯罪既遂。公诉机关的该项指控，本院予以支持。辩护人的该项辩护意见，据理不足、于法相悖，不予采纳。
被告人丘马水犯强奸罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人丘马水所犯罪行严重，且二次对被害人实施强奸罪行，不能以初犯、偶犯论，辩护人的这一量刑辩护意见，不予采纳；被告人归案后未即时坦白自己的罪行，且在此后的口供反复，认罪态度差，本应酌情从重处罚，但鉴于其实施的第一次强奸罪行属犯罪未遂，在庭审中能如实供述，且已取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。辩护人的相关量刑理由成立，但其建议对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见，与被告人的罪责及悔罪表现不相适应，本院不予采纳，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十一条、第二十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人丘马水犯强奸罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月9日起至2018年8月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 凯
审 判 员 叶 青
人民陪审员 蔡兴香
二〇一五年十一月二十七日
代书 记员 陈靖芬
附注：本案所引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条：以暴力、胁�或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处�。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。