江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终4042号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司，住所地山东省日照市岚山区岚山中路。
法定代表人：惠战，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董淑锦，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小道，男，1985年10月29日生，汉族，住江苏省连云港经济技术开发区。
委托诉讼代理人：朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯明文，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省日照市瑞丰物流有限公司，住所地山东省日照市岚山区碑廊西杨家庄子村。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人张小道、山东省日照市瑞丰物流有限公司（以下简称瑞丰物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保公司委托诉讼代理人董淑锦、被上诉人张小道及其委托诉讼代理人朱贵珊、冯明文到庭参加诉讼。被上诉人瑞丰物流公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人人保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担非医保用药3000元，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：第三者责任保险条款约定保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额，本案张小道医疗费用中非医保用药不属于上诉人理赔范围，应予扣除。
被上诉人张小道辩称，上诉人的观点不成立，人身损害赔偿解释19条规定，是用药的合理性和必要性及是否有替代用药的问题，不存在鉴定的问题，请求驳回上诉。
被上诉人瑞丰物流公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
张小道向一审法院起诉请求：1.判令人保公司、瑞丰物流公司连带支付原告医疗费等费用37851.74元。2.判令人保公司、瑞丰物流公司支付律师代理费8000元。3.瑞丰物流公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月9日21时28分许，秦江涛驾驶鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号车辆沿港城大道由西向东行使至第349号路灯杆处时，车辆右侧前部与同方向卢春雷驾驶的苏Ｇ×××××号小型轿车车辆左侧后部相撞，两车相撞后轿车失控撞到了路边的路灯杆，致张小道及案外人卢春雷、晃婷、仲伟、贺莉五人受伤、车辆及路灯损坏。该事故经连云港市公安局交通巡逻警察支队开发区大队勘查认定，秦江涛负此事故全部责任，卢春雷无责任，轿车乘车人张小道及晃婷、仲伟、贺莉无责任。事发后张小道入连云港市第一人民医院住院治疗，其伤情经诊断为左肱骨下段粉碎性骨折，行骨折切开复位钢板+克氏针内固定术、左桡神经探查术，2016年2月2日出院。期间发生医疗费54142.23元（其中包含伙食费466元）。后张小道于2017年1月7日入连云港市第一人民医院行内固定取出术，2017年1月14日出院，共住院7天，期间花费医疗费14880.74元（包含伙食费162元）。
2016年3月15日，连云港正达司法鉴定中心受连云港市公安局交通警察支队开发区大队的委托对张小道的伤残等级、误工时间、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2016年3月17日出具连正达司鉴中心[2016]临鉴字第486号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张小道交通事故致左肱骨下段粉碎性骨折，左桡神经麻痹，需伤后6个月后视左上肢功能情况予以评定伤残。2.补偿被鉴定人张小道后续必然发生的手术及康复费用壹万元（或以实际支出费用为准）。3.被鉴定人张小道伤后的误工期限为自受伤之日起300日，护理期限为自受伤之日起90日，营养时限为自受伤之日起60日。二次手术误工时间30日，护理、营养时间均为15日。为此张小道支出鉴定费1900元。张小道陈述其恢复后至鉴定中心咨询，并不构成伤残，故未做伤残等级鉴定。
另查明，秦江涛系瑞丰物流公司雇佣驾驶员，其从事雇佣活动时发生涉案事故，鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××车辆所有人系瑞丰物流公司，鲁Ｌ×××××货车在人保公司处投保交强险及保险金额为100万元的商业第三者责任险并投保不计免赔，鲁Ｌ×××××号货车挂车在上述保险公司处投保险金额50万元的商业第三者责任险并投保不计免赔。涉案事故发生在保险期间内。
再查明，张小道曾于2016年4月26日向一审法院提起诉讼，要求人保公司、瑞丰物流公司对于因该起交通事故对张小道造成的损失进行赔偿，并明确表示在该案中只主张前期治疗的医药费及住院治疗期间产生的伙食补助费。一审法院于2016年6月29日作出（2016）苏0703民初1331号民事判决书，该判决书中为其他伤者预留医疗费2000元，判决内容为“一、被告中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付张小道因交通事故产生的医疗费53676.23元、住院伙食补助费466元，合计54142.23元；二、被告日照市瑞丰物流有限公司在本案中不承担赔偿责任。张小道在收到上述第一笔款项时向被告日照市瑞丰物流有限公司返还35000元”。该判决已发生法律效力，一审法院予以确认。
对于张小道主张的各项赔偿费用，一审法院作如下认定:
1.二次手术治疗费，张小道主张14880.74元。人保公司认为费用清单第149项，“伙食费二楼订餐”，花费162元，不属于医疗费范畴，应从医疗费中予以扣除。因住院期间产生伙食费必然发生，属于张小道因本次事故遭受的实际损失，一审法院依法予以支持。另人保公司认为应当在医疗费用中扣除15%的非医保用药，一审法院以向其释明庭后提交非医保用药明细及替代医保用药的数量及金额，否则视为放弃该项主张，但庭后人保公司并未向一审法院提交，故对其该项意见不予支持。根据张小道提供的票据及费用清单等证据认定，张小道二次手术费为14880.74元（包含伙食费162元）。
2.住院伙食补助费，张小道主张140元（20元/天*7天），因张小道的医疗费中已包含伙食费162元，一审法院认为该主张属于重复计算，故对于张小道该项主张不予支持。
3.营养费，张小道主张1640元（20元/天*82天），张小道主张每日20元的标准未超过法律规定，根据法医鉴定意见，张小道的第一次手术营养期为60日，二次手术营养期为15天，一审法院按照每日20元的标准对张小道的营养费予以支持1500元（20元/天*75天）。
4.误工费，张小道主张5000元（1000元*5个月），张小道陈述其为江苏恒瑞医药股份有限公司员工，从事信息管理工作，并提供劳动合同、税收完税证明予以证实，一审法院予以确认。张小道陈述其工资发放形式为当月发当月，如果休假则在次月扣发休假期间的工资，工资、绩效、年终奖及过节费均通过中国银行发放，其在2016年1月9日-2016年2月2日第一次手术后六个月回公司上班，2017年1月7日-2017年1月14日第二次手术后一个月回公司上班，在其请假期间，公司向其发放了工资，但不是全额发放。张小道认为2016年2月份至7月份期间张小道的收入相比较事故前的收入，每月减少1000元，故主张误工费为5000元（1000元*5个月）。一审法院根据张小道提供的中国银行工资流水核实，事故发生前六个月的平均工资为4613.77元、事故后六个月的平均工资为4174.73元，因张小道主张的误工费为其实际收入的减少数额，故一审法院对于张小道的误工费，一审法院予以支持2634.24元[（4613.77-4174.73元）*6个月]。
5.护理费，张小道主张护理费13210元（100元/天*4天+140元/天*90天+210元）。护理费用根据其护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，没有雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张小道陈述其在第一次住院时进行的两次手术及第二次住院时进行手术期间，请扬州华南服务有限公司连云港分公司的护工护理，共支出护理费610（210元+400元），张小道提供护理协议及发票予以证实，一审法院予以确认。另张小道陈述其在受伤后聘请护工何苗苗，护理时间为2016年1月10至2016年4月9日，共计90天，每天140元，共向何苗苗支付护理费12600，张小道提供其与何苗苗签订的《护理病人合同》及何苗苗出具的收条，被告对此不予认可。一审法院认为，张小道聘请何苗苗作为护工，每天收取140元的费用超过了当地护工的劳务报酬标准，一审法院对于该期间的护理费用按照2016年江苏省城镇居民可支配收入40152的标准，予以支持护理费9900.49元（40152元/365天*90天）。综上，一审法院对于张小道的护理费予以支持10510.49元（9900.49元+610元）。
6.交通费，张小道主张432元，一审法院根据张小道的住院天数及交通费发票，予以支持432元。
7.住宿费，张小道主张650元。张小道陈述其居住地为墟沟，在海州住院治疗，受伤时为冬天，张小道妻子杜晶晶在医院照顾，有时候太晚回家不方便会就近住宿。一审法院根据张小道实际情况以及提供的住宿费发票，对于张小道主张的住宿费予以支持636元（127元+137元+134元+119元+119元）。
8.鉴定费1900元，有张小道提供的票据为证，一审法院予以支持。
9.律师费8000元，张小道提供其与江苏明亮律师事务所签订的《委托代理合同》证明张小道聘请律师花费8000元。人保公司认为该合同填写的不够完整，且未有发票相印证，律师费数额过高，人保公司不予承担。一审法院认为本案属于民事侵权，并非合同类纠纷案件，双方对于律师费并无约定，故张小道主张的律师费无法律和事实依据，一审法院不予支持。
以上第1-3项医疗费用损失合计为16380.74元，4-7项伤残费用损失合计14212.73元，第8项鉴定费用1900元。
人保公司主张扣除15%的非医保用药的抗辩，因其未举证证明涉案用药中的非医保用药具体明细、替代医保用药的数量及金额且张小道不予认可，故一审法院不予支持。人保公司认为此次事故造成张小道的伤害并不构成伤残，故鉴定的三期明显过长，要求重新鉴定。因人保公司未向一审法院提出书面的鉴定申请，且其并无合法的准予申请重新鉴定的事由，故一审法院对于人保公司的重新鉴定申请不予准许。
上述事实，有张小道提供的入院记录、出院记录、费用清单、医疗费票据、劳动合同、完税证明、工资银行流水、交通费发票、三方护理协议及护理费发票、鉴定报告书及鉴定费发票、住宿费发票、（2016）苏0703民初1331号民事判决书以及庭审笔录在案作证，一审法院依法予以认定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。秦江涛驾驶车辆与案外人卢春雷驾驶车辆发生交通事故，致张小道及案外人卢春雷、晃婷、仲伟、贺莉五人受伤，车辆及路灯损坏。秦江涛负此事故全部责任，卢春雷无责任。交警部门作出的事故认定事实清楚，适用法律正确，一审法院依法予以确认。因秦江涛从事雇佣活动过程中驾驶车辆发生交通事故，故应由其雇主瑞丰物流公司承担事故赔偿责任。鉴于涉案鲁Ｌ×××××货车在人保公司处投保交强险及保险金额为100万元的商业三责险并投保不计免赔，涉案鲁Ｌ×××××号货车挂车在上述保险公司处投保险金额50万元的商业三责险并投保不计免赔，事故发生在保险期间内，人保公司应当首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险责任限额部分在商业三责险范围内根据保险合同承担赔偿责任。（2016）苏0703民初1331号民事判决书中为本案事故所造成的其他伤者在交强险医疗费限额内预留2000元，剩余医疗费赔偿限额8000元已经赔付完毕。一审法院为其他伤者酌情预留交强险伤残赔偿费用20000元。故张小道的医疗费用合计16380.74元由人保公司在商业险中承担16380.74元。张小道的伤残费用损失合计14212.73元属于保险合同中约定的死亡、伤残赔偿范围，由人保公司在90000元（110000元-预留20000元）限额范围内承担14212.73元。张小道的鉴定费1900元，因鉴定费属为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故鉴定费用应当由人保公司在商业险范围内承担。故人保公司应当赔偿张小道的款项为32493.47元（16380.74元+14212.73元+1900元）。
综上，一审法院遂判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司日照岚山支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张小道32493.47元；
二、驳回张小道的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费946元，由山东省日照市瑞丰物流有限公司承担612元，由张小道承担334元。
本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药费用问题，第一、因保险合同属于格式条款，该格式条款合同中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即是非医保用药不予理赔，且本案中人保公司也未提供证据证明已明确告知投保人非医保用药不予理赔。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此即使将商业险合同条款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”解释为非医保用药不予理赔，也因该格式条款中该免除保险人责任条款未作出足以引起投保人注意的提示而不产生法律效力。第二、保险合同约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款不应简单理解为保险人不承担医保目录外的费用。依照民法的公平原则，保险人即使不承担医保目录外的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案被上诉人张小道治疗的用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。按商业险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而人保公司在案件审理期间既没有提供证据证明张小道治疗的用药存在不必要和不合理，也没有提供证据证明张小道治疗的医疗费中哪些具体药品系非医保用药及该类用药在医保范围内的同类药品的医疗费用，人保公司应承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 任李艳
审判员 刘亚洲
二〇一七年十一月二十二日
书记员 颜丽莉
法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。