浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第420号
上诉人（原审原告）：凌俊。
上诉人（原审原告）：李伟敏。
被上诉人（原审被告）：徐鸣。
委托代理人：颜伟新。
被上诉人（原审被告）：顾亚娟。
委托代理人：颜伟新。
上诉人凌俊、李伟敏与被上诉人徐鸣、顾亚娟居间合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2009）嘉善商初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月30日审理了本案。上诉人凌俊、被上诉人徐鸣、顾亚娟的委托代理人颜伟新到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限二个月，现已审理终结。
原审法院查明：季雷是辰雷公司的法定代表人，2006年年初，季雷以辰雷公司的名义与徐鸣签订华都生活广场A楼商铺营销代理合同，期限一年。同年9月，季雷因挪用销售资金被发觉后离开了辰雷公司，并将该公司的公章、法人章、合同等交付徐鸣。此后，辰雷公司员工凌俊、李伟敏等继续以辰雷公司的名义开展商铺销售。2007年2月，凌俊与李伟敏与徐鸣签订独家代理协议书一份，约定：徐鸣同意凌、李二人联合组建的公司作为嘉善县魏塘镇华都生活广场的独家销售代理商，具体合作方式和有关条款参见营销代理合同，营销代理合同作为本协议的附件，于凌、李二人的公司组建后五日内签订。自协议签订之日起，凌、李二人进行公司组建，落实运行资金，正式介入项目销售，承担相关的费用支出。若凌、李二人违反上述约定，不得向徐鸣追讨已投入的费用，若徐鸣违反约定，应支付凌、李二人在华都生活广场已投入的营运费用，并支付3万元违约金。
协议签订后，凌俊、李伟敏于2007年3月20日经工商核准，组建了合纵公司，经营范围是房地产咨询、房屋销售代理。但没有书面通知徐鸣，也没有敦促签订代理合同。二人仍以辰雷公司和徐鸣的名义营销商铺至2008年4月。2007年7月，徐鸣支付凌俊、李伟敏2万元工资。2008年7月，徐鸣汇入凌俊银行卡内2万元销售代理费用。2009年3月，凌俊、李伟敏以合纵公司的名义起诉，因主体不符，被法院驳回起诉。二人遂以个人名义起诉，称合纵公司成立后，徐鸣、顾亚娟夫妇以正在办理销售商铺的产权证为由，拖延签订代理合同。一方面又要求凌俊、李伟敏二人继续代理营销工作，请求法院判令徐鸣夫妇承担违反委托合同约定的违约责任。即连带支付凌俊、李伟敏二人垫付的费用439893.88元及相应利息（自2008年2月11日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算，计算至2009年2月10日的利息为32860元）、违约金3万元。原审法院以委托合同纠纷立案后，在诉讼过程中，将案由性质更改为居间合同纠纷。
徐鸣、顾亚娟答辩称，其与凌俊、李伟敏不存在委托代理或居间关系，独家代理协议书只是一份意向书，合纵公司成立后，是凌俊、李伟敏以营销代理风险大为由拒绝签订代理合同。A楼3-4层商铺是以辰雷公司的名义销售的，凌、李二人即使参与做了一些工作，辰雷公司也已支付了佣金。请求法院驳回凌俊、李伟敏的诉讼请求。
原审法院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订阅合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人未促成合同签订的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。凌俊、李伟敏签订的独家代理协议书，实际上是一份意向性居间合同，双方的实际履行应按正式订立的营销代理合同履行。凌俊、李伟敏成立合纵公司后，理应与徐鸣夫妇明确营销代理哪些商铺、确定权利义务，但二人没有与徐鸣夫妇签订居间合同，也没有以合纵公司的名义开展居间活动。且无充分证据证明与28位售房户签订了A楼3-4层商铺的房屋买卖合同，亦无充分证据证明在售房前为徐鸣等与案外人的买卖事宜，属于代表自己的居间服务。因此，凌俊、李伟敏的诉请理由不充分，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回凌俊、李伟敏的诉讼请求。案件受理费8828元，减半收取4414元，由凌俊、李伟敏承担。
凌俊、李伟敏不服一审判决，提起上诉称：1、其于一审提供的证据已证实凌俊、李伟敏二人以个人名义而不是辰雷公司的名义于2006年12月至2008年8月一直为徐鸣夫妇进行华都生活广场的营销代理。2、如果徐鸣夫妇要求签订营销合同而凌俊、李伟敏拒绝，怎么会让凌、李二人继续销售商铺？凌、李二人也不会垫付费用。说明双方均认可凌、李二人的代理销售事实。3、凌、李二人签订协议时不知道商铺1-2楼未取得产权证，得知后便未签订代理合同。录音资料表明，徐鸣曾允诺凌、李二人，“产证马上办出，不会让你们吃亏”，凌、李二人才垫付了大量的费用。且营销的商铺应包括A1-4楼，仅有3-4楼30余套商铺，其佣金获利远不及成本支出。4、房屋销售双方是转让产权人与受让产权人，代理人不在转让合同上签名是正常的，原审法院认定28个商铺无凌、李二人签名从而否定凌、李二人的代理事实有误。5、退一步讲，即使凌、李二人与徐鸣没有合同关系，但二人为徐鸣从事商铺营销工作一年七个月，垫付了工资、房租、水电、电话等费用，根据无因管理的规定，凌、李二人有权要求徐鸣夫妇支付无因管理之债及产生的利息。请求二审法院改判支持二人的一审诉讼请求。
二审中徐鸣答辩称，1、独家代理协议书只是一份签约意向书，凌俊等成立公司后，并没有及时通知徐鸣夫妇，双方未签订合同，无合同关系。2、根据房屋销售合同，销售代理人是辰雷公司，不存在凌俊、李伟敏居间介绍的事实。3、上诉所涉费用均是合纵公司及辰雷公司的费用，与凌俊、李伟敏无关。请求驳回上诉人的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：季雷辞职后，凌俊、李伟敏负责辰雷公司的运营，继续为徐鸣代理商铺销售业务。2007年1月，辰雷公司与徐鸣的营销代理合同到期，凌俊、李伟敏与徐鸣协商并于2007年2月11日签订独家代理协议书，约定：由凌、李二人另行成立新公司，新公司成立五日后，双方签订营销代理合同，由新公司进行华都生活广场商铺的销售代理。但2007年3月20日合纵公司成立后，凌俊、李伟敏考虑到部分商铺产权证不能办出，未与徐鸣签订代理合同。期间，凌、李二人继续以辰雷公司的名义进行商铺销售代理。
再查明：2007年3月20日合纵公司成立。凌俊、李伟敏为成立合纵公司，支付注册、刻章、办公用品等各项费用4028.9元（具体内容见附表）。
二审中双方均确认，2006年12月至2007年8月，凌俊、李伟敏参与销售商铺28间，销售金额为2777203元（2006年12月至2007年4月销售27套，同年8月销售1套）。在此期间，凌俊、李伟敏支付了辰雷公司的所有开支，包括员工工资、水电、房租等。徐鸣支付凌俊费用40000元。
本院认为，徐鸣与凌俊、李伟敏的纠纷可归纳为未签订营销代理合同而又事实上进行了营销代理，损失由谁承担的问题。由于双方未签订合同，也未就合同内容进行确认，故双方之间的代理实质，是基于委托合同而成立的代理关系还是基于委托而产生的居间关系，并不明确。二者的区别体现为，前者系以徐鸣的名义进行房屋销售，也可以自己的名义与对方签订销售合同并披露委托人为徐鸣（合同法第四百零二条、第四百零三条规定的间接代理情形），而后者仅为买卖合同订立提供机会或媒介服务，并不成为合同当事人。由于凌俊、李伟敏起诉对其从事的是代理还是居间行为并不确定，且经原审法院释明后，对法院主张的案由即争议性质无异议，故本案案由以居间合同纠纷认定。
上诉人凌俊、李伟敏起诉的事实是：徐鸣隐瞒商铺尚未取得产权证的事实，推诿签订代理合同，且要求凌、李二人在办证期间继续销售代理工作。为此，应支付两上诉人垫付的费用43万余元。而徐鸣辩称的事实是：上诉人系以辰雷公司进行商铺销售，其无权以个人名义主张损失。其明知部分商铺无产权证，不签订合同的责任在上诉人方。综合上述意见，当事人双方争议的焦点在于：一、销售代理合同没有签订的原因及过错认定；二、代理商铺销售的主体。经审查：
一、销售代理合同没有签订的原因及过错认定。
凌俊、李伟敏与徐鸣签订独家代理协议书，约定由凌俊、李伟敏成立新公司，新公司成立后五日内正式与徐鸣签订营销代理合同，独家代理嘉善县魏塘镇华都生活广场的商铺销售。据此，双方对事关利益分配、体现新公司成立价值，直接影响营销代理合同是否签订的重要事实，即代理销售商铺的范围应有所明确。但双方均不能提供已就代理合同内容进行过确认的证据。现有证据表明，徐鸣购买了华都广场的A、C楼房，其中A楼部分商铺无产权证，因此，徐鸣欲与凌俊、李伟敏签订独家代理销售协议，应告知凌俊、李伟敏部分商铺未取得产权证，不能销售或销售后有风险的情况，凌俊、李伟敏在成立新公司之前亦应对即将代理销售的商铺情况进行了解。徐鸣称凌俊等签订协议之时明知部分商铺无产权证的情况，无证据证实，不予采信。由于徐鸣未尽告知义务，凌俊、李伟敏未尽注意义务，导致商铺范围及权利义务承担不明确，代理合同未能签订，凌俊、李伟敏投入资金成立公司、介入项目销售支付费用后形成损失。《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项的规定，当事人在订立合同中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，以及有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。故徐鸣因其缔约过失责任，对凌俊、李伟敏为履行协议，组建公司，落实运行资金，介入销售的这部分损失，应予赔偿。考虑到凌俊、李伟敏二人对损失形成亦有疏于注意之过失，故徐鸣应承担损失的一半，计2014.45元。合纵公司成立后五日内，凌俊、李伟敏没有按协议约定与徐鸣签订代理合同，应明知合同不能签订的原因。此后，凌俊、李伟敏二人基于对徐鸣能及时办理商铺产权证的信任，继续增加合纵公司的开支，由此形成的扩大化损失应自行承担。至于在此期间及以后以辰雷公司名义，代理销售商铺支出的费用，与合纵公司无关，可按事实上的法律关系要求徐鸣给予适当的补偿。
主体资格问题，徐鸣认为即使佣金存在，也只能以辰雷公司的名义主张，凌俊、李伟敏无原告主体资格。本院认为，辰雷公司与徐鸣签订的代理合同在2007年1月已到期，此后双方没有续签合同。辰雷公司原法定代表人季雷离开后，辰雷公司的公章在继续使用，徐鸣提供的商铺买卖合同证实辰雷公司作为28套商铺的出让方之一，在合同上盖章，凌俊提供的部分话费、日用品销售发票等，证实凌俊等为辰雷公司的继续运营支付了部分费用。在事实上，形成了凌俊等以辰雷公司的名义帮助徐鸣对外代理销售商铺的情况，因此，凌俊、李伟敏等不能以自己居间介绍促成买卖合同签订为由主张相关债权，而只能以辰雷公司的名义，按照事实上的法律关系向徐鸣主张权利。其次，根据国务院《城市房地产中介服务管理规定》，只有获得房地产经纪人资格的人员才能进行房产居间业务，凌俊、李伟敏无此资格，显然也只能以公司名义，而非个人名义从事居间活动。其主张个人居间费用不能成立。原审法院认定凌俊等诉请理由不充分，并判决不支持该部分诉讼请求正确。
综上，上诉人凌俊部分上诉理由有理，予以支持，其余上诉请求，缺少法律依据，不予采纳。考虑到凌俊与徐鸣均认可徐鸣支付过凌俊4万元，对于该4万元的性质，凌俊认为系徐鸣支付辰雷公司员工的工资2万元及支付凌俊、李伟敏个人销售代理费用2万元。而徐鸣主张是通过凌俊支付辰雷公司的佣金。鉴于本院已认定凌俊、李伟敏不能以个人名义获取销售代理费用，故徐鸣就凌俊、李伟敏归个人所有的费用，可主张返还或根据代理原则，计入辰雷公司的佣金中。二审中，徐鸣认可其应向辰雷公司支付佣金，且同意从4万元中扣除法院判令的缔约过失损失，用以支付凌俊、李伟敏二人后，再行与辰雷公司结算。该主张不损害辰雷公司的利益。本院予以支持。据此，原审法院虽在判决理由上表述不完整，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第九十九条、第三百九十六条、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8828元，由凌俊、李伟敏负担8792元，徐鸣负担36元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 章 能
二〇一〇年一月二十五日
书记员 金孝佩
附表：
日期付款户名收款单位名称金额（元）2007．3．9华都生活广场魏塘刻字店图章2枚202007．3．10华都生活广场魏塘刻字店图章1枚102007．3．15华都生活广场魏塘时鸣钟表刻字店图章1枚352007．3．19合纵公司嘉恒会计师事务所验资费1002007．4．6合纵公司魏塘时鸣钟表刻字店图章1枚802007．4．23合纵公司魏塘时鸣钟表刻字店图章1枚452007．4．合纵公司数字软件5002007．4．6合纵公司嘉善便民中心统一代码证1482007．4．6合纵公司工商局证照工本费902007．4．6合纵公司嘉善日报公告费2002007．4．6合纵公司地税票证发票联3本162007．4．6合纵公司广安公司印章服务发票发票联3本2502007．3．16合纵公司嘉善农村信用社手续、工本费1302007．2．14合纵公司豪美文体品A4纸202007．2．29合纵公司世纪联华日用品71．62007．3．2合纵公司世纪联华日用品538．82007．3．5合纵公司金穗计算机公司加物802007．3．8合纵公司豪美文体品打印纸1852007．3．8华都广场永创电脑打字复印20．82007．3．8豪美文体品办公用品62007．3．9豪美文体品文具用品122007．3．11鸿祥字牌易拉宝1502007．3．19华都广场世纪联华文化用品78．42007．3．3华都广场世纪联华日用品106．82007．3．20华都广场世纪联华日用品15．52007．3．26华都广场世纪联华日用品1202007．3．25合纵公司租花费2007．2-3月8002007．2．14环北路邮政所邮费200合计4028．9