天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终848号上诉人（原审原告）：高杉，男，1980年3月9日出生，汉族，天津市滨海国际机场运行中心主管，住天津市南开区。委托诉讼代理人：周齐，天津涛胜律师事务所律师。上诉人（原审原告）：侯景华，女，1950年11月5日出生，汉族，天津市公交集团四公司退休职员，住天津市南开区。委托诉讼代理人：周齐，天津涛胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市天津医院，住所地天津市河西区解放南路***号。法定代表人：马信龙，院长。委托诉讼代理人：王晓莉，女，该院职工。上诉人高杉、侯景华因与被上诉人天津市天津医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初11483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高杉、侯景华上诉请求：1、撤销（2017）津0103民初11483号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元、护理费120000元、营养费50000元、误工费10000元；或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、事实认定不清，导致上诉人因被上诉人的过错造成的损失没有得到合理认定。本案中医疗鉴定意见已经认定被上诉人延误诊断的过错，判决中也认定了被上诉人延误诊断的过错，对于高保良的后期治疗确有一定程度的影响，但是原审法院并没有支持上诉人所请求的精神抚慰金、误工费、护理费、营养费等合理诉求。对于被上诉人过错的参与度及上诉人的三期主张，在原审法院诉前程序曾经申请过鉴定，以求合理专业的评价上诉人的损失，但是医学会以不再重复鉴定为由拒绝了上诉人的鉴定申请，上诉人第一次鉴定仅只解决了诊疗行为是否存在过错，并未对其他情况做出评价。所以要求补充鉴定，以帮助客观评价专业问题，并不与法律相悖。医学会拒绝鉴定，原审法院也可以委托其他司法鉴定机构作出评价。但是上诉人的合理申请并未得到支持，以导致上诉人的各项费用得不到合理评价和依据，直接造成上诉人的各项合理损失未得到支持，三期评价是专业性的，上诉人只能通过鉴定结论来证明自己的主张。另外，被上诉人的过错直接导致患者无法正常的工作和生活，要永久依靠家属护理才能生存，由此给被上诉人带来的精神损害巨大，被上诉人依据法律规定要求50000元的精神抚慰金并没有超出法律规定，同时也应考虑给上诉人整个家庭带来的影响和长时间的复诊，确实给上诉人精神上带来巨大的、长期的煎熬，所造成的精神损害是非常严重的，应该得到支持。2、适用法律错误，本案没有归责于上诉人的任何事由。在死者接受治疗的过程中，无论死者还是上诉人，与被上诉人之间首先是信息严重不对称，死者和上诉人都是积极配合治疗。被上诉人掌握着专业的技术、设备、人员，是由于严重的不负责任造成严重过错，在原审鉴定中被上诉人拒不提供抢救时的X光片，直接造成鉴定不能直接认定漏治情况。所以在本案中不应减轻被上诉人的责任。天津市天津医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。高杉、侯景华向一审法院起诉请求：1、天津市天津医院依法赔偿高杉、侯景华精神损害抚慰金50000元、护理费120000元、营养费50000元、误工费100000元；2、诉讼费由天津市天津医院承担。一审法院认定事实：高杉为患者高保良之子，侯景华为患者高保良之妻。患者高保良于2000年7月13日因“被重物砸伤左足，左小腿疼痛，不能活动半小时”至天津市天津医院处治疗，诊断为左足开放性多发骨折脱位；左足软组织挤压伤不全离断，当天在手术室行左小腿下1/3截肢术，2周拆线后伤口愈合不良，皮缘部分坏死。术后两个月创面基本愈合。左胫骨外侧平台骨折位置差，待伤口完全愈合后再行处理。出院诊断：左足开放性多发骨折脱位；左足软组织挤压伤不全离断；左胫骨外侧平台骨折。2012年9月13日因左小腿破溃不愈半月余住天津中医药大学第一附属医院，入院诊断：左小腿截肢术残端溃疡；冠心病。10月14日因“突发喘憋咳粉红泡沫痰12小时”再次入院，冠脉造影提示左主干病变+三支病变，给予扩冠、控制心律失常等治疗。出院诊断：1、冠心病，急性广泛前壁心肌梗死，冠状动脉左主干病变+三支病变，心功能不全，心功能I级；2、左小腿截肢术后；3、电解质紊乱；4、高同型半胱氨酸血症。2012年10月30日，高保良为进一步诊治住天津医科大学总医院，于11月13日在全麻下行非体外循环冠脉搭桥术，后因腹部胀痛，CT及肠镜提示升结肠巨大肿物。12月2日办理出、入院手续住普外科，诊断为结肠癌、肠梗阻后于12月3日全麻下行剖腹探查、末端回肠双腔造瘘术。12月16日出院。出院诊断：1、结肠恶性肿瘤；2、机械性肠梗阻；3、手术后胃肠功能紊乱；4、贫血；5、低蛋白血症；6、冠状动脉粥样硬化性心脏病；7、冠状动脉搭桥术后；8、心功能不全；9、前列腺增生。2013年6月16日因“发热4天”入住天津市海河医院，对症治疗后于6月21日出院。出院时一般情况可，右下腹造瘘口仍膨隆，肠管部分膨出，肠管与皮肤连接处引流出少量脓性液体。7月1日突发心前区不适经“120”送入天津市海河医院急诊抢救，约13点35分宣布死亡，死因为结肠癌。2014年2月，高杉、侯景华在天津市津南区人民法院立案，经该院委托，天津市医学会于2015年12月24日出具医疗损害意见书，分析意见为：“1、据病历记载，患者于2000年7月13日因左足、左大腿被重物砸伤，致左小腿踝部以下软组织撕脱，不全离断，足部多发开放性脱位骨折，在急诊行左小腿中下1/3截肢术后收入院。天津医院诊断明确，术式合理。2、天津医院在接诊下肢严重损伤的患者时，行X光片检查未包括伤肢的膝关节，到7月25日X光片证实左胫骨平台粉碎性骨折，属医方延误诊断。3、根据骨科的治疗原则，在当时截除严重损毁肢体的情况下，不宜对闭合性胫骨平台骨折即刻手术。4、严重损毁肢体截肢后肢体残端感染是难以避免的。患方未提供能够证明残端长期感染的病历资料。5、鉴定会现场专家阅片，患者肢体骨折残端并不超长，骨断端形态无明显锐利，2012年9月13日X线片显示骨残端约有2cm软组织影像。……”鉴定意见为：“天津市天津医院虽存在对患者胫骨平台骨折的延误诊断，但对病人后期病情变化及最终死亡无因果关系；……”鉴定费3500元由高杉、侯景华垫付。2016年3月23日，高杉、侯景华申请撤诉，天津市津南区人民法院出具民事裁定书，对高杉、侯景华的诉讼准予撤诉。2016年11月4日在天津市河西区人民法院立案，12月撤诉。诉前，一审法院就本案委托天津市医学会进行医疗损害鉴定，但天津市医学会以本病例已经做出鉴定意见，故不再受理，对本案做退案处理。一审法院认为，患者到天津市天津医院处就医，双方已形成医患关系。关于天津市天津医院抗辩认为已过诉讼时效，一审法院认为，患者高保良于2013年7月1日死亡，此时，高杉、侯景华认为损害后果已经确定，故应当以该时间节点开始计算诉讼时效，高杉、侯景华于2014年2月向天津市津南区人民法院提起诉讼，后于2016年3月23日申请撤诉，造成诉讼时效的中断。后于2016年11月4日在一审法院立案，于当年12月撤诉，再次造成诉讼时效的中断。现高杉、侯景华于2017年9月29日再次在一审法院立案，并未超过一年诉讼时效，故对于天津市天津医院的抗辩理由，一审法院不予支持。关于天津市天津医院是否应当承担赔偿责任，一审法院认为，由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此，医疗鉴定意见作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。本案中天津市天津医院对高保良虽然存在延误诊断的过错，但经鉴定对高保良后期病情变化及最终死亡无因果关系，故天津市天津医院对于患者的后期治疗直至死亡的相关费用不应承担赔偿责任。但鉴于天津市天津医院在诊疗过程中确有延误诊断的过错，对于高保良的后期治疗确有一定程度的影响，综合其过错程度，对于本病例，一审法院酌情支持高杉、侯景华的各项经济损失共计20000元，天津市天津医院应予赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告高杉、侯景华各项经济损失共计20000元；二、驳回原告高杉、侯景华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取950元，由原告高杉、侯景华负担890元，被告天津市天津医院负担60元。鉴定费3500元，由被告天津市天津医院负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高杉、侯景华于二审期间提供天津市津南区人民法院2015年8月11日开庭笔录复印件，证明由于天津市天津医院拒不提供X光片，直接造成鉴定不能直接认定漏治情况。天津市天津医院对笔录的真实性予以认可，但认为该笔录不能证实上诉人的主张。本院经分析认为，该笔录中记载天津市天津医院提供的证据缺少影像学报告和X光片，天津市天津医院表示时间太长了，找不到了，并提交了书面回复，高杉、侯景华对天津市天津医院的回复予以认可，该笔录不能证明因缺少影像学报告和X光片导致不能鉴定，且高杉、侯景华也未对缺少影像学报告和X光片而进行鉴定提出异议，故高杉、侯景华提供的开庭笔录不能达到其证明目的，本院不予认定。高杉、侯景华向本院提交《调查取证申请书》，申请本院调取天津市医学会的鉴定笔录，依据不足，本院不予采纳。高杉、侯景华提交《司法鉴定申请书》，请求对天津市天津医院在患者高保良的胫骨平台骨折存在的漏诊、漏治情形所导致的损害后果、护理依赖等指定司法鉴定机构进行鉴定。本院认为，天津市医学会所出具的鉴定结论明确，对高杉、侯景华的补充鉴定申请，不予采纳。本院二审查明，2016年4月5日，天津市医学会对高杉、侯景华对天津医鉴（医损）【2015】097号医疗损害意见书提出的几点质询意见向天津市津南区人民法院作出书面回复。其中关于延误诊断是否存在延误治疗的问题，该回复意见为：“本例伤情是重物直接砸伤肢体，造成肢体软组织与骨骼严重损毁，不仅血运断绝，而且伤口污染严重，这种伤情手术后伤口发生感染的几率极高，因此本例截肢术后伤口发生感染是难以避免的。在这种伤情的一个手术野，对邻近的闭合性骨折进行手术切开治疗，是外科无菌手术原则的禁忌症，否则将污染闭合性骨折，导致感染。退一步讲即使早期发现骨折，这种切开不做早期处理是正确的，不存在延误治疗问题。面对已损毁的肢体必须及时截肢保护患者生命安全，骨科外伤的处理原则首先要救治伤情较重甚至危及生命的创伤，其次是其他，故二者相比，前者是重于后者。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，对于高保良的病例天津市医学会的鉴定意见为:“天津市天津医院虽存在对患者胫骨平台骨折的延误诊断，但对病人后期病情变化及最终死亡无因果关系”。天津市医学会于2016年4月5日对高杉、侯景华对鉴定意见提出的质询意见作出回复，明确表明延误诊断并未造成延误治疗。由鉴定结论可见，天津市天津医院虽然存在延误诊断行为，但并未延误治疗，上诉人高杉、侯景华主张的高保良后期病情变化及死亡结果并非天津市天津医院的诊疗行为所造成，故天津市天津医院对高保良后期治疗直至死亡的相关费用不应承担赔偿责任。天津市天津医院虽然对高保良的病情并不存在延误治疗行为，但其诊疗过程中确实存在一定过错，原审法院考虑实际情况，判令其赔偿上诉人20000元，并无不当，本院予以维持。患者高保良的病情及死亡结果系由伤病所造成，并无证据证明其本人及二上诉人存在过错，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，适用法律不当，依据最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，本院予以纠正。综上所述，上诉人高杉、侯景华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，但认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由高杉、侯景华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  胡 浩代理审判员  王丽平二〇一八年三月二十六日法官 助理  唐彬皓书 记 员  白超霞