山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1613号
上诉人（原审原告）：崔卫卫。
委托诉讼代理人：宋观华，乐陵焕达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司德州分公司，住所地：德州经济技术开发区康博南大道288号
主要负责人：周磊，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：董桂荣，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人崔卫卫因与被上诉人中国电信股份有限公司德州分公司电信服务合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人崔卫卫上诉请求：1、撤销德州市经济开发区人民法院（2015）德开民初字第646号民事判决书，依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。理由：一审法院对上诉人要求被上诉人继续履行合同工，将133××××8888手机号恢复上诉人名下的诉讼请求不予支持是错误的，无事实和法律依据。（1）被上诉人在一审中辩称“133××××8888”手机号已经从“鲁斌”名下变更为“李冰”名下，现由善意第三人使用。而一审法院未在查实和认定“李冰”是否属于善意取得情况下，就依“因该号码现有第三人合法占有、使用，返还该该号码侵犯善意第三人的合法权益”为由，不予支持上诉人的要求继续履行合同的诉讼请求没有事实依据，证据不足。（2）上诉人提起诉讼时，只知道被上诉人将上诉人名下133××××8888手机号擅自变更为“鲁斌”名下，故要求被上诉人继续履行合同，将涉案号码返还恢复至上诉人名下。若该号码真属于第三人“李冰”已善意取得，原号码无法返还，那作为无权处分的被上诉人也应承担因无法返还原物而赔偿损失的责任，或给上诉人补偿相类似的号码以继续履行合同，而一审法院既未对上诉人进行法律释明，在判决书中又未阐明上诉人可以向被上诉人另行追偿无法返还原物损失的权利，直接判决不予支持上诉人的该项诉讼请求，显示公平，程序违法。基于以上事实，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，判决错误，请求二审法院查明事实，公正裁决。
被上诉人中国电信股份有限公司德州分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先争议号码已由善意第三人使用，被答辩人主张返还号码没有合法依据。根据《电信网码号资源管理办法》第三条规定，电信码号资源属于国家所有，即涉案号码的所有权归国家，电信用户只是根据其与电信运营商所签订的电信服务合同，享有电信运营商所提供的以号码作为载体的相关电信服务。本案中的涉案号码现在已经由第三人使用，继续履行与被答辩人的合同势必侵犯第三人的合法权益，因此，被答辩人请求返还该号码的主张于法无据。二、答辩人在办理争议号码变更使用人的业务中已尽注意义务，不存在过错，不应承担法律责任。三、一审判决认定的因号码更换导致被答辩人的经济损失基本符合常理。本项业务中答辩人虽然没有过错，一审法院酌情确定被答辩人的损失，答辩人也予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
崔卫卫向一审法院起诉请求：2005年原告在被告公司德城区东风中鲁营业厅办理了手机号为133××××8888的登记手续取得该手机号的合法使用权。2012年下半年，原告在外地工作，该手机号多次处于关机状态，但一直未欠费或停机。2014年6月份，原告为该手机交费时，发现该手机户名已不是原告，经向营业厅询问，得知被告下属德城区解放北路营业厅于2013年1月7日未经原告许可，将该手机号过户到第三人“鲁斌”名下，原告向被告多次投诉未得到解决，故请求法院依法判令：1、被告中国电信股份有限公司德州分公司继续履行合同，将手机号133××××8888的户名恢复至原告名下；2、被告中国电信股份有限公司德州分公司赔偿原告经济损失5000元。
一审法院认定事实：原告于2005年在被告德城区东风中鲁营业厅办理了手机号为133××××8888的登记手续，取得该手机号的使用权。2013年1月7日被告公司德城区解放北路营业厅将手机号码133××××8888过户至鲁斌名下。2013年5月14日手机号码133××××8888过户至李冰名下。以上有原、被告递交的费用报销单复印件、交费发票复印件、原告身份证复印件、业务登记单在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原告主张在被告处办理了手机号为133××××8888的登记手续，取得该手机号的合法使用权，提交133××××8888费用报销单复印件、交费发票复印件，被告对其表示认可，可以认定原告与被告之间的电信服务合同成立。2013年1月7日，被告将133××××8888手机号码过户给鲁斌，被告辩称是按业务流程由当事人本人持身份证原件及复印件办理的号码过户手续，不存在过错，不应承担法律责任，原告认为其对手机号码过户即不知情也未到场，对被告提交的“崔卫卫”身份证复印件及业务登记单中的签字表示否认，并提交其身份证复印件与被告提交的“崔卫卫”身份证复印件存在很大区别，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉请所依据的事实有责任提供证据加以声明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告提交的用以办理过户手续的“崔卫卫”身份证复印件与原告身份证存在明显区别且原告否认业务登记单中的“崔卫卫”签字时原告本人所签，被告未能继续举证证明系原告持本人身份证到场办理的号码过户手续，应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，原、被告之间依法成立的电信服务合同，对双方具有约束力，被告未能尽到相应的审查义务，即办理号码过户手续，其行为已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告继续履行合同，将133××××8888手机号恢复至原告名下，因该号码现由第三人合法占有、适用，返还该号码侵犯善意第三人的合法权益，故对原告该诉讼请求本院不予支持。原告主张经济损失5000元，未能提交相应证据，但因被告的违约行为给原告工作、生活带来不便，根据公平原则酌情确定被告赔偿原告3000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下：一、被告中国电信股份有限公司德州分公司赔偿原告崔卫卫3000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人崔卫卫的上诉请求及被上诉人中国电信股份有限公司德州分公司的答辩理由，本案二审的焦点问题是原审法院认定双方电信服务合同无法继续履行是否具有事实依据以及原审法院是否构成程序违法。
经查本案中涉案号码的现由案外人李冰使用，上诉人诉求被上诉人中国电信股份有限公司德州分公司继续履行合同返还号码，但上诉人没有证据证明李冰取得该号码的使用权属于恶意，即上诉人未能举证证明李冰不属于善意第三人。因此，原审法院据此认定上诉人与被上诉人之间的电信服务合同无法继续履行并无不当，上诉人要求被上诉人返还号码没有事实依据。至于上诉人所主张的损失赔偿，一审法院已经酌情作出判断，本院认为原审法院确认的赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。关于本案的程序是否违法的问题，原审法院根据上诉人的诉求进行审理和认定并无不当，上诉人主张法院在认定合同无法履行的情况下应向上诉人释明变更诉讼请求，上诉人的该主张没有法律依据，上诉人是否变更诉讼请求或另案进行诉求均是上诉人自己对权利的处分，无法律规定必须由法院进行释明。因此，上诉人主张一审法院存在程序违法没有事实依据，应依法不予支持。
综上所述，上诉人崔卫卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人崔卫卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树强
代理审判员 李 悦
代理审判员 马丽华
二〇一六年九月八日
书 记 员 于 超