广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终11541号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市东浩汽车贸易有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道南联社区爱南路359号101、201，组织机构代码:73882696-8。
法定代表人:陈伟。
委托代理人:张玉红，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
委托代理人:文武，北京市康达�深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡科达电梯有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区滨河路与彩田路交汇处联合广场A栋塔楼A611，组织机构代码:05154123-7。
法定代表人:郑龙，总经理。
委托代理人：石建昌，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人深圳市东浩汽车贸易有限公司（以下简称东浩公司）因与被上诉人无锡科达电梯有限公司深圳分公司（以下简称科达电梯深圳分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第15232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人东浩公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项内容，依法改判为驳回科达电梯深圳分公司的全部诉讼请求；2、请求撤销一审判决第五项内容，依法改判为科达电梯深圳分公司应返还东浩公司多支付的一台设备的10%的定金24400元。3、请求判决一、二审诉讼费用由科达电梯深圳分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案没有任何证据能证明科达电梯深圳分公司已将合同设备生产完毕且未销售给他人，在此情况下科达电梯深圳分公司不存在任何经济损失，一审法院判决东浩公司向科达电梯深圳分公司支付仓租费和赔偿金证据不足。《液压电梯购销合同》第八条第（一）款第2项约定“如乙方按时将合同设备生产完毕，甲方未在约定的交货日期提取设备的，乙方可免费保管30天，自第31天起，甲方必须向乙方支付仓租费：电（直）梯每台按120元／天计算。”《液压电梯购销合同》第八条第（一）款第3项约定“……生产完毕后30天内仍不要求提货的作为甲方中途自动终止合同处理（如甲乙双方有书面协商结果的以协商协议为准），乙方将没收合同定金且甲方还应向乙方支付合同总额30%的赔偿金额。”根据上述约定，东浩公司向科达电梯深圳分公司支付仓租费和赔偿金的前提是“合同设备生产完毕且未销售给他人”。本案中，科达电梯深圳分公司提交了《产品出厂合格证》、《液压电梯发货及付款通知书》、《再次催付款及发货通知书》来证明合同设备已生产完毕，而上述三份文件均为科达电梯深圳分公司及科达电梯深圳分公司的母公司单方制作，对于该证据的真实性东浩公司不予认可。退一步讲，即便该电梯已经生产，也不能排除科达电梯深圳分公司已将其销售给他人来弥补损失。因此，科达电梯深圳分公司应当提交公证机关对该电梯的公证书来证明（公证是否存在实物电梯，该实物电梯是否与东浩公司委托生产的参数、配�、尺寸、型号一致），单凭科达电梯深圳分公司自制的三份文件无法证明合同设备（即电梯）已生产完毕，且仍然储藏于科达电梯深圳分公司的仓库。既然没有任何证据能证明科达电梯深圳分公司己将合同设备生产完毕且未销售给他人，那么科达电梯深圳分公司就不存在生产电梯的费用损失和仓租费等任何经济损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述司法解释的规定，违约金不应超过损失的百分之三十，既然科达电梯深圳分公司不存在任何损失，东浩公司也就不应支付违约金。因此，一审法院判决东浩公司向科达电梯深圳分公司支付仓租费和赔偿金明显证据不足。二、一审判决遗漏了东浩公司未签署《排产确认函》、《井道测量表》且未通知科达电梯深圳分公司排产的事实，科达电梯深圳分公司擅自生产而扩大的损失应由科达电梯深圳分公司自行承担，一审法院判决东浩公司支付仓租费及赔偿金属于法律适用错误。《液压电梯购销合同》第二条“款项支付”约定“…。乙方收到该笔款项及经甲方确认的《排产确认函》、《井道测量表》后进行合同设备的排产。”根据该约定，科达电梯深圳分公司在未收到东浩公司签字确认的《排产确认函》、《井道测量表》时不能进行排产。东浩公司因租赁的厂房被临时解约不再需要采购�梯，故一直未签署《排产确认函》、《井道测量表》。科达电梯深圳分公司在一审庭审中主张《东风风行液压汽车电梯井道工程施工联系》及《液压电梯土建布置图》即为涉案合同约定的《排产确认函》、《井道测量表》，该主张不能成立，理由如下：1、《东风风行液压汽车电梯井道工程施工联系》“联系内容”第1行称“致：深圳东浩汽车贸易有限公司”，其落款署名是“无锡科达电梯有限公司深圳分公司”，因此该文件是科达电梯深圳分公司单方制作的，用途仅为初步沟通电梯型号。由于东浩公司购买该电梯的目的是用于租赁的厂房，因此在厂房的电梯间改造完成前，东浩公司都无法最终确认电梯生产的详细数据。故该联系函只是在合同履行过程中的协商函，并非合同所约定的最终的《排产确认函》。2、《东风风行液压汽车电梯井道工程施工联系》中第3条第6款手写道“按图号TQY3200-TDS-43制作生产”，该字迹是在东浩公司盖章后由科达电梯深圳分公司手写添加，该手写部分没有加盖东浩公司和科达电梯深圳分公司双方的公章，故真实性东浩公司不予认可。另外退一步说，“按图号TQY3200-TDS-43制作生产”这一句话也没有开始生产的时间，只是生产的一个图片指引，不能理解成是通知科达电梯深圳分公司开始生产的意思。因此，被上诉入主张该条文就是排产通知的说法没有事实依据。3、一审庭审中法庭调查阶段，法官问科达电梯深圳分公司是否知道东浩公司租赁的房屋要解约，科达电梯深圳分公司回复说“没有看到解约文件，但是接到东浩公司的通知关于电梯的生产再等一等放一放”。既然东浩公司租赁的房屋即将解约，又怎么可能通知科达电梯深圳分公司进行电梯生产呢？因此，科达电梯深圳分公司关于《东风风行液压�车电梯井道工程施工联系》就是《排产确认函》的说法就更自相矛盾不能成立了。《液压电梯购销合同》第八条“甲方责任”第3项约定：“合同签订后三十天内甲方仍不支付定金或支付定金后六十天内仍不通知排产……乙方将没收合同定金且甲方还应向乙方支付合同总额30%的赔偿金额。”本案中东浩公司未能在支付定金后六十天内通知排产，确实属于违约。但《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在东浩公司未签署《排产确认函》、《井道测量表》且未通知科达电梯深圳分公司排产的情况下，科达电梯深圳分公司擅自进行合同设备的排产，属于没有实施措施防止损失扩大，因此，科达电梯深圳分公司无权就该部分损失主张赔偿责任，一审法院判决东浩公司承担仓租费及赔偿金属于法律适用错误。三、一审判决在科达电梯深圳分公司提交的证据证明其只生产了一台电梯的情况下，却错误地按两台电梯的价值判决东浩公司支付仓租费和赔偿金，并驳回了东浩公司要求科达电梯深圳分公司返还多支付的一台电梯10%的定金24400元，属于认定事实错误。一审判决书第7页第4段第3行写道“上述《电梯提货紧急告知函》载明，原告已按涉案合同约定生产完成涉案电梯”，该认定属于事实认定错误。科达电梯深圳分公司一审提交的证据《液压电梯发货及付款通知书》、《再次催付款及发货通知书》均写道“你公司定购的客户单位为深圳市东浩汽车贸易有限公司1台液压汽车电梯已经生产完毕”，即科达电梯深圳分公司自认其只生产完成了一台电梯，而一审判决却错误地认定科达电梯深圳分公司己生产完两台电梯�在科达电梯深圳分公司自认只生产了一台电梯的情况下，科达电梯深圳分公司即使有损失也应该为一台电梯的损失：仓租费应按一台电梯计算，赔偿金也应该按一台电梯总额的30%计算即244000×30%=73200元，而东浩公司支付的定金为73200元，抵扣后东浩公司不应再向科达电梯深圳分公司支付赔偿金。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”根据上述法律及司法解释的规定，在东浩公司与科达电梯深圳分公司均承认东浩公司于2014年12月10日支付的73200元为一台电梯30%的定金的情况下，及科达电梯深圳分公司自认其只生产完成一台电梯的情况下，事实上双方已通过实际履行的方式协商一致将合同约定的采购2台电梯变更为采购一台电梯。因此，科达电梯深圳分公司应返还东浩公司多支付的一台设备的10%的定金24400元。即便认为合同没有变更，根据最高人民法院关适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金也不得超过损失的30%，一审判决的违约金金额明显过高，应当予以调整。综上所述，一审法院判决东浩公司向科达电梯深圳分公司支付仓租费和赔偿金证据不足且法律适用错误，遗漏了东浩公司未签署《排产确认函》、《井道测量表》、未通知科达电梯深圳分公司排产的事实，将科达电梯深圳分公司只生产完一台电梯错误地认定为生产完成两台电�，导致判决结果不公正不客观，请求二审法院撤销一审判决中第二项、第三项、第五项内容并依法改判。
科达电梯深圳分公司答辩如下：一、科达电梯深圳分公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持，驳回东浩公司的上诉请求。二、东浩公司的上诉请求都是一些猜测的用语，并没有相关的证据证明，而且东浩公司忽略了民事诉讼证据与刑事诉讼证据的本质区别。
科达电梯深圳分公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除东浩公司与科达电梯深圳分公司签订的《液压电梯购销合同》；2、东浩公司向科达电梯深圳分公司支付提货款每日万分之五的违约金21960元；3、东浩公司向科达电梯深圳分公司支付仓租费32400元；4、东浩公司赔偿科达电梯深圳分公司损失（支付了合同其中一台生产定金，合同约定：按合同总价的30%赔偿金）73200元；5、东浩公司负担本案诉讼费。东浩公司提出反诉，请求法院判令：科达电梯深圳分公司向东浩公司返还定金24400元，并承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2014年11月27日，科达电梯深圳分公司（乙方）与东浩公司（甲方）签订一份《液压电梯购销合同》，约定：甲方根据项目需要，向乙方订购“无锡科达”牌商标的液压汽车电梯设备2台，设备单价为215000元，安装调试单价为29000元，合计448000元；本合同签署生效后3天内，甲方向乙方支付合同总价的30%作为定金，乙方收到该笔款项及经甲方确认的《排产确认函》、《井道测量表》后进行合同设备的排产，合同全部设备排产后定金抵作本合同的货款；本合同设备发货前3天内，甲方向乙方支付合同设备总价的60%，乙方收到款后，才进行电梯安装工作；本合同设备安装调试完毕验收合格7天内，甲方向乙方支付合同总价的10%，乙方收到该笔款项后将电梯部件合格证、电梯钥匙及其他资料移交甲方使用；收到甲方定金后40天内交货，货到工地施工期为40天；交货及安装地点为龙华布龙路合盛汽车产业园东风风行汽车4S店。上述合同第八条第（一）款甲方责任约定：1、如甲方逾期付款，应按逾期部分电梯设备金额万分之五/天的比例向乙方支付违约金；2、如乙方按时将合同设备生产完毕，甲方未在约定的交货日期提取设备的，乙方可免费保管30天，自第31天起，甲方必须向乙方支付仓租费，每台按120元/天计算；3、除不可抗力原因外，合同签订后30天内甲方仍不支付定金或支付定金后60天内仍不通知排产，或生产完毕后30天内仍不要求提货的作为甲方中途自动终止合同处理，乙方将没收合同定金且甲方还应向乙方支付合同总额30%的赔偿金额。
2014年12月8日，科达电梯深圳分公司与无锡科达电梯有限公司签订《液压电梯购销合同》，约定科达电梯深圳分公司为向东浩公司供应涉案货物，向无锡科达电梯有限公司订购“无锡科达”牌商标的液压汽车电梯设备2台，设备单价为185000元，合计370000元。
2014年12月10日，东浩公司向科达电梯深圳分公司转账支付73200元。
另查，东浩公司于2014年10月29日与深圳市合盛国际汽车交易市场有限公司签订《合盛国际汽车园租赁合同书》，约定东浩公司向该公司承租合盛国际汽车园10号物业一楼A区及三楼A、B区物业，租赁期限自2014年11月15日起至2023年9月14日止。2015年6月15日，东浩公司与深圳市合盛国际汽车交易市场有限公司签订《合盛国际汽车园租赁合同解约证明》，约定双方同意就东浩公司租赁该公司位于合盛国际汽车园10号物业一楼A区及三楼A、B区的租赁合同关系解除。东浩公司据此主张，其因租赁物业需向科达电梯深圳分公司购买电梯设备，租赁合同解约后，东浩公司不再需要电梯设备。
科达电梯深圳分公司提交其于2014年12月8日向东浩公司出具并由东浩公司加盖公章确认的《东风风行液压清汽车电梯井道工程施工联系》函及《液压电梯土建布置图》（右下角载明编号TQY3200-TDS-43），主张双方确认按井道图纸排产和组织生产。上述函件载明：“根据双方签订的《电梯合同》和我司提供的电梯图纸要求，在电梯井道施工过程中注意以下事项：1、电梯井道部分：……；2、电梯底坑部分：……；3、电梯机房部分：……6）按图号TQY3200-TDS-43制作生产（该款内容为手写所加）。东浩公司对上述联系函及图纸真实性均不予确认，主张系工程施工期间的注意事项，并非通知科达电梯深圳分公司生产，且联系函中第3条�6款手写部分没有双方盖章，真实性无法确认。
科达电梯深圳分公司提交涉案货物的《产品出厂合格证》，主张无锡科达电梯有限公司已经生产完成涉案产品。东浩公司对此不予确认。
科达电梯深圳分公司提交无锡科达电梯有限公司分别于2015年1月20日、2015年6月3日无锡科达电梯有限公司出具的《液压车梯发货及付款通知书》、《再次催付款及发货通知书》，主张厂方催促科达电梯深圳分公司支付涉案产品的货款。东浩公司对此不予确认。
科达电梯深圳分公司提交其于2015年6月23日向东浩公司出具的《电梯提货紧急告知函》、《告知函》及邮寄单，主张其多次催促东浩公司提货付款。上述《电梯提货紧急告知函》载明，科达电梯深圳分公司已按涉案合同约定生产完成涉案电梯，但东浩公司迟迟未向科达电梯深圳分公司支付货款，现提货�间已过近6个月左右，要求东浩公司在2015年6月30日前支付货款或书面回复，否则将视为东浩公司中途自动终止合同处理。上述《告知函》载明，科达电梯深圳分公司已按涉案合同约定时间生产完毕，东浩公司货款迟迟未支付科达电梯深圳分公司，时间已经过近8个月左右，现科达电梯深圳分公司要求东浩公司在2015年9月20日前支付合同赔偿款73200元。东浩公司确认收到上述函件。
庭审中，科达电梯深圳分公司主张，其提交的经过东浩公司盖章确认的《东风风行液压清汽车电梯井道工程施工联系》函及《液压电梯土建布置图》即涉案合同约定的《排产确认函》、《井道测量表》。东浩公司主张，涉案合同已经自动终止；其发现无法履行涉案合同后，已与科达电梯深圳分公司电话沟通过。科达电梯深圳分公司主张，东浩公司并没有与科达电梯深圳分公司沟通无法�行合同的问题，只是要求科达电梯深圳分公司把涉案电梯放一放、再等一等。
科达电梯深圳分公司主张，其请求解除合同系依据涉案合同第八条第（一）款第3项约定；其请求的违约金系依据涉案合同第八条第（一）款第1项约定，以一部电梯价款的60%的万分之五计算2015年1月20日至2015年11月30日的违约金即244000元×60%×0.0005×300天=21960元；其请求的仓租费系依据涉案合同第八条第（一）款第2项约定，按每天仓租费120元，从2015年2月20日计至2015年11月30日按270天计算为120元×270=32400元；其请求的赔偿金系依据涉案合同第八条第（一）款第3项约定，除没收东浩公司已经支付的一部电梯价款244000元的30%即定金73200元外，按另一部电梯价款的30%计算赔偿金73200元。
原审法院认为，科达电梯深圳分公司与东浩公司签订的《液压电梯购销合同》系双�当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，该合同均依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。因涉案合同是科达电梯深圳分公司按照东浩公司的要求完成工作，交付工作成果，东浩公司给付报酬的合同，故涉案合同名为购销合同，实为承揽合同，本案应为承揽合同纠纷。双方均确认涉案合同已经解除，故科达电梯深圳分公司关于解除涉案合同的请求依法成立，该院予以支持。东浩公司因解除合同造成科达电梯深圳分公司损失的，应赔偿科达电梯深圳分公司损失。涉案电梯属于大型产品，送货安装涉及大量准备工作，科达电梯深圳分公司主张其根据东浩公司的提货请求送货，符合常理；涉案合同第八条第（一）款第3项亦约定，“生产完毕后30天内仍不要求提货的作为甲方中途自动终止合同处理”，因此，东浩公司经科达电梯深圳�公司多次通知拒不提货，构成违约，应赔偿科达电梯深圳分公司损失。因涉案合同已经解除，双方不再履行合同，故科达电梯深圳分公司关于东浩公司承担逾期付款违约金的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。科达电梯深圳分公司依据涉案合同第八条第（一）款约定请求东浩公司赔偿从2015年2月20日至2015年11月30日按270天×120元/天计算的仓租费32400元及按一部电梯价款244000元的30%计算的赔偿金73200元，均符合合同约定，且没有过高之处，该院依法予以支持。涉案合同第八条第（一）款第3项约定，除不可抗力原因外，东浩公司在生产完毕后30天内仍不要求提货的作为东浩公司中途自动终止合同处理，科达电梯深圳分公司将没收合同定金且东浩公司还应向科达电梯深圳分公司支付合同总额30%的赔偿金额。科达电梯深圳分公司已收取东浩公司的定金73200元加上按�案合同一部电梯价款244000元的30%计算的赔偿金73200元，为涉案合同总额488000元的30%即73200元+73200元=146400元，因此，科达电梯深圳分公司实际仅适用违约金条款，并没有适用定金条款，故东浩公司关于科达电梯深圳分公司同时适用违约金和定金条款的答辩意见依法不能成立，其关于科达电梯深圳分公司退还定金24400元的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除科达电梯深圳分公司无与东浩公司深圳市东浩汽车贸易有限公司签订的《液压电梯购销合同》；二、东浩公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿科达电梯深圳分公司仓租费损失32400元；三、东浩公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿科达电梯深圳分公司赔偿金73200元；四、驳回科达电梯深圳分公司的其他诉讼请求；五、驳回东浩公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费2851元（已由科达电梯深圳分公司预交），由科达电梯深圳分公司负担439元，东浩公司负担2412元；本案反诉案件受理费205元（已由东浩公司预交），由东浩公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1、东浩公司是否通知科达电梯深圳分公司排产；2、东浩公司是否应向科达电梯深圳分公司支付仓租费和赔偿金以及赔偿金是否过高。关于第一个焦点问题，2014年12月8日科达电梯深圳分公司向东浩公司出具《东风风行液压清汽车电梯井道工程施工联系》函及《液压电梯土建布置图》（右下角载明编号TQY3200-TDS-43），虽然名称与《液压电梯购销合同》约定的《排产确认函》、《井道测量表》不同，但主要内容与目的与《排产确认函》、《井道测量表》一致，东浩公司加盖公章确认，因此可以认定东浩公司已于2014年12月8日通知科达电梯深圳分公司排产，科达电梯深圳分公司并未擅自生产导致扩大损失。关于第二个焦点问题，东浩公司是否应向科达电梯深圳分公司支付仓租费和赔偿金以及赔偿金是否过高。1、仓租费的问题。科达电梯深圳分公司请求的仓租费系依据涉案合同第八条第（一）款第2项约定，按每天仓租费120元，从2015年2月20日计至2015年11月30日按270天计算为32400元。根据庭审查明的事实，在科达电梯深圳分公司与东浩公司沟通的过程中，东浩公司并没有明确提出无法履行合同的问题，而是要求科达电梯深圳分公司把涉案电梯放一放、再等一等，在此期间必然会产生仓租费，科达电梯深圳分公司请求东浩公司支付从2015年2月20日计至2015年11月30日的仓租费32400元，原审法院予以支持，本院认为并无不妥。2、东浩公司是否应向科达电梯深圳分公司支付赔偿金以及赔偿金是否过高。涉案合同第八条第（一）款第3项约定，除不可抗力原因外，东浩公司在生产完毕后30天内仍不要求提货的作为东浩公司中途自动终止合同处理，科达电梯深圳分公司将没收合同定金且东浩公司还应向科达电梯深圳分公司支付合同总额30%的赔偿金额。科达电梯深圳分公司已收取东浩公司的定金73200元加上按涉案合同一部电梯价款244000元的30%计算的赔偿金73200元，为涉案合同总额488000元的30%即73200元+73200元=146400元，因此，科达电梯深圳分公司实际仅适用违约金条款，并没有适用定金条款，故东�公司关于科达电梯深圳分公司同时适用违约金和定金条款的答辩意见依法不能成立，且不存在违约金过高的问题。
综上，东浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2822元，由深圳市东浩汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
二〇一七年十月十六日
书记员 成琳（兼）