吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终607号
上诉人（原审被告）：四平市万达房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市铁东区。
法定代表人：张迎久，该公司经理。
委托诉讼代理人：张连清，男，该公司党委书记。
委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海中晟华南建设工程有限公司，住所地广东省珠海市淇澳管理区。
法定代表人：吴文锦，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾宏，吉林银鹰律师事务所律师，
原审被告：公主岭市教育局，住所地吉林省公主岭市。
法定代表人：王玉江，该局局长。
委托诉讼代理人：李彦胜，男，该局纪检书记。
委托诉讼代理人：张朋烨，男，该局科长。
上诉人四平市万达房地产开发有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人珠海中晟华南建设工程有限公司（以下简称中晟公司）及原审被告公主岭市教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万达公司委托诉讼代理人霍岩平，被上诉人中晟公司委托诉讼代理人贾宏，原审被告教育局委托诉讼代理人李彦胜、张朋烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万达公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实基础之上依法确认各方责任，或者撤销原判发回重审，诉讼费用依法承担。事实与理由：（一）一审认定中晟公司已完工程量对应的合同价款4222752元，认定事实错误。理由一：一审是根据教育局委托北京思泰工程咨询有限公司所做的关于公主岭市第一中学新校区建设项目竣工结算审查书进行的认定，没有证据证明中晟公司的施工量对应价款的评估依据。理由二：上述竣工结算审查书中的建设事项并非都是中晟公司所建，万达公司在工程开始时通过自建或其他施工队，后来包括中晟公司共同所建的竣工结算审查书中所有的工程量。理由三：根据中晟公司和万达公司以及监理公司共同确认的中晟公司已完土建工程清单确认，中晟公司只完成该清单确认的35项施工及其他工程事宜，对于竣工结算审查书是针对包括万达公司、其他施工人、中晟公司所有已建工程的评估，并不单指中晟公司的已完工程量的评估。理由四：竣工结算书并未针对中晟公司已完工程量做出工程价款认定，根据竣工结算书附属文书中的认定结论，对应中晟公司已完工程量的施工事项，中晟公司的已完工程量不足200万元，而一审判决认定的中晟公司已完工程量的价款为4222752元，判决书中没有述及到任何认定的依据，因此对这一事实，一审判决认定因缺少依据，认定的事实完全错误。（二）本案对于中晟公司已完工程量的工程价款应当通过鉴定的方式予以确认，万达公司在一审已提起鉴定申请，但一审未予鉴定，并且一审判决认为无法鉴定，一审判决认定无法鉴定没有事实依据，本案属争议极大的工程款纠纷，属应当鉴定而未鉴定情形，对于鉴定的事项审理程序违法。理由一：一审判决认定原来的施工基础被重新设计变更了，已无法还原当时的施工现场，故无法进行鉴定，这一认定与客观事实不符。理由二：虽然事实上对中晟公司已完基础部分做了部分变更，但在未变更施工之前万达公司与中晟公司以及监理公司已经形成公主岭一中已完工程（土建）的确认单，对于35项中晟公司已完工程进行了明确的确认，并对于已完各个工程的实际状况进行了如实记载，建设数据和建设量十分明确，而且各方对这一确认都予以认可，所以可以通过该确认清单进行鉴定。理由三：根据北京思泰工程咨询有限公司竣工结算审查书全部材料，能够比对已完工程确认单的内容计算出35项已完工程的价款。理由四：根据最高人民法院审理建设工程纠纷案件司法解释规定，对于争议较大的建设工程价款问题，应当进行鉴定。因此本案属应当进行鉴定而未进行鉴定的情形。理由五：根据竣工结算审查书的声明条款，该审查书只用作教育局与万达公司结算，不得用于与两家单位决算之外的其他法律事务。理由六：根据民事诉讼法的规定，对应当鉴定而未鉴定的，属程序性错误，可以构成撤销原判，发回重审的理由。（三）万达公司与中晟公司于2015年6月18日签订建设工程承包协议书，是教育局与中晟公司通过招投标程序签订最终建设工程施工合同的前置条件合同，这份合同本身并不直接产生建筑合同的效力，其民事法律性质为缔约条件合同性质，中晟公司构成对这一缔约性质合同的根本违约，这也是导致最终没有形成有效的建筑合同的原因，中晟公司存在严重的缔约过错，应当承担缔约过错责任。一审判决没有全面审查此案，对中晟公司缔约过错责任应当承担的赔偿义务没有予以判决确认。(四)、一审判决认定万达公司与中晟公司建设工程施工合同无效，认定事实错误，事实情况三方当事人之间根本不存在书面建筑工程施工合同，既然没有合同存在，就不存在合同是否有效的问题。（五）本案实质不存在实际的直接建筑施工合同，因此原则上不存在合同是否有效的问题，仅是实际施工行为的纠纷问题，即便按照无效合同处理，也应按照无效合同的过错分担责任，中晟公司无权按照有效合同获取工程的全部价款，也无权对工程价款中的取费、税费、利润等请求支付。综上所述，本案不是简单的建筑合同纠纷，本案各方当事人形成的合同均不是实际的施工合同，而是为通过招投标程序达到签订施工合同的目的，而在实际施工合同签订之前，在缔约过程中形成的缔约性质合同，中晟公司在没有签订实际合同之前擅自开工，形成了实际施工行为，中晟公司存在缔约过错责任，又违反缔约合同的条件，无力履行缔约合同约定的义务，本案实质是实际施工行为纠纷，不存在无效合同纠纷，一审法院对于中晟公司所完成35项实际施工行为的工程价款认定事实错误，将他人所干工程混淆到中晟公司已完工程量中，一审法院认定合同性质错误，认定法律关系性质错误，适用法律错误，为维护自身合法权益，依照本案客观事实，万达公司依法提起上诉，请求二审人民法院依法改判或将此案发回重审。
中晟公司庭审中辩称，原审判决认定事实正确，请求维持原判，驳回万达公司的上诉。
中晟公司向一审法院起诉请求：1.确认中晟公司与万达公司、教育局签订的《公主岭市第一中学校区建设工程承包协议书》及中晟公司与教育局签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令万达公司返还工程保证金人民币200万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年9月14日至给付之日止）；3.判令教育局给付工程款人民币13287558.4元及利息(从判决生效开始，至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；4.万达公司与教育局对上述给付款项互负连带给付义务；5.本案诉讼费用由万达公司与教育局承担。
一审法院认定事实：万达公司（甲方、发包方）与中晟公司（乙方、承包方）于2015年6月18日签订了《公主岭市第一中学新校区建设工程承包协议书》，内容载明：公主岭市第一中学新校区建筑工程是公主岭市重点公益建筑工程。甲方与公主岭市政府已经签订了合同，实际负责该项工程的开发和实施。为了充分利用甲乙双方各自优势，实现优势互补，共同获取良好经济社会效益，甲乙双方本着诚实守信、互利互惠原则，经平等协商，自愿签订建筑工程承包协议如下：一、工程名称：公主岭市第一中学新校区建设工程。工程地点：公主岭市岭西新城。承包范围：包括该新校区施工设计所含的全部内容，建筑面积约9.3万㎡（决算以实际面积为准）。二、工程造价及决算。工程造价执行吉林省最新工程预算定额，按一类一级工程收费，人工费、材料费按市场实际价格找差。决算由乙方编制，甲方协助乙方报公主岭市财政局财审中心审定。三、工程招投标。1、甲方负责联系公主岭市教育局，委托具有资质的咨询公司办理招投标事宜。甲方和市教育局负责招标事项，承担招标费用；乙方负责投标事宜，承担投标费用。2、招投标程序完成后，由公主岭市教育局和乙方根据本协议主要条款签订总承包合同。四、工期：2015年6月20日进场，2016年10月25日前竣工。同时约定了工程款支付方式以及定金及履约保证金条款、双方具体的权利义务、违约和免责条款。万达公司、中晟公司和教育局均在合同上盖章。2015年6月16日，教育局向万达公司及中晟公司发出《公主岭市教育局开工建设通知书》。2015年6月19日万达公司收取中晟公司定金100万元，2015年7月15日，中晟公司向万达公司法定代表人个人账户转入合同保证金100万元。中晟公司于2015年6月28日与公主岭市教育局签订了《建设工程施工合同》。原告施工完成了部分土建工程。后停止施工，原告、万达公司及监理单位对原告已完土建工程签署了《确认单》。在中晟公司迁出工地后，由后续公司将中晟公司的土建工程拆除后重新施工，该工程至今未办理招投标手续。
一审法院认为，一、中晟公司关于确认与万达公司、教育局签订的《公主岭市第一中学新校区建设工程承包协议书》以及与教育局签订的《建设工程施工合同》无效的诉请本院予以支持。中晟公司与万达公司于2015年6月18日签订的《公主岭市第一中学新校区建设工程承包协议书》为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。本案公主岭一中新校区建设工程属于关系社会公共利益的公用事业项目，必须进行招标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。中晟公司与教育局签订的《建设工程施工合同》为无效合同。各方当事人对此均认可，该合同真正用途是为了融资所签订的，不是当事人的真实意思表示，应为无效合同。二、中晟公司要求万达公司返还保证金人民币200万元及利息的诉请，予以支持。因合同无效，万达公司因该合同收取的200万元保证金亦应返还给中晟公司。同时支付从2015年9月14日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案因合同无效，教育局应将中晟公司实际施工量相对应的价款返还给中晟公司。中晟公司主张教育局应给付工程款人民币13287558.4元，但其提交的工程结算书为自己单方制作，不具有法律效力，不予采信。关于中晟公司实际完成的施工量，仅仅有中晟公司及万达公司、监理公司签字的已完土建工程清单确认，没有提交与清单上面各项内容相对应的其他各方当事人认可的证据，且中晟公司撤出工地后，原来施工的基础都被重新设计变更了，已无法还原当初的施工现场，故无法对已完工程量进行鉴定。对于已完工程量的造价，教育局提交了《公主岭市第一中学新校区建设项目竣工结算审查书》，并说明该报告是中晟公司工程结束后，教育局从万达公司手里接手工程后对现场工程量进行的造价评估。是经过市政府同意委托住建局联系造价公司，该造价公司万达公司也同意，造价公司进入现场踏查，万达公司提供资料，上面数据征求了万达公司的意见，万达公司亦是和中晟公司沟通的。虽然中晟公司对该结算书的内容提出了数量和内容的质疑，但没有提供充分的证据予以否定，且综合本案来看，该结算书体现的内容应该是交接时最接近当时现场的真实情况，故对该结算书予以采信，应认为为中晟公司的实际施工量的造价为4819452元。在本案审理过程中，因一中新校址建设项目拖欠农民工工资问题，农民工多次上访，为解决该问题，教育局支付了农民工工资596700元，该款项应从4819452元中扣除，故教育局应给付中晟公司拖欠的工程款为4819452元-596700元=4222752元。同时应给付该工程款从判决生效开始至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。四、教育局作为工程的建设单位和实际受益方应承担返还工程款的民事责任。作为发包方的万达公司亦对该款项承担连带给付义务。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十六条、五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决如下：一、中晟公司与万达公司、教育局签订的《公主岭市第一中学新校区建设工程承包协议书》以及中晟公司与教育局签订的《建设工程施工合同》无效；二、万达公司于本判决生效后十日内返还中晟公司保证金200万元，并支付该200万元从2015年9月14日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、教育局应于本判决生效后十日内给付中晟公司拖欠的工程款4222752元。同时给付该工程款从判决生效开始至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、教育局、万达公司对以上款项承担连带清偿责任。案件受理费113525元，由教育局、万达公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于中晟公司已完工程量对应的工程价款问题。对于中晟公司已完的工程量，万达公司主张中晟公司只完成了《公主岭市第一中学新校区建设项目竣工结算审查书》中的部分工程量，其他工程是由万达公司委托他人施工的。万达公司二审时提供了与李世荣签订的《撤土协议书》、《内运土协议》、《公主岭市第一中学新校区临时施工路施工合同》，用以证明现场表土剥离工程、土方回填工程、施工临时道路由李世荣施工；与曹国签订的《合同》，用以证明阳光雨棚、临时围挡、临时围挡广告布、施工悬浮伸缩门、三棍扎打卡机、板扎打卡机、西侧人行道砖、南侧人行道砖等工程由曹国施工；公主岭市润泽防汛抗旱服务队出具的《关于公主岭市一中新校区深井工程建设说明》、《钻井工程交接单》，用以证明深井由该服务队施工。庭审中，曹国、公主岭市润泽防汛抗旱服务队负责人周政兴出庭证实上述工程分别由自己施工；案涉工程监理公司工程师孙福元出庭证实上述工程分别由李世荣、曹国及公主岭市润泽防汛抗旱服务队施工。中晟公司虽对上述证据和证人证言有异议，但并未举出足以反驳的证据。结合双方当事人提供的由万达公司、中晟公司、监理单位有关人员共同签字的落款时间为2016年5月23日的《公主岭一中已完工程（土建）》的记载，可以认定万达公司主张的上述工程并非中晟公司施工。上述工程费用表土剥离工程373042元、土方回填工程238418元、施工临时道路933672元、阳光雨棚7046元、临时围挡295301元、临时围挡广告布22150元、施工悬浮伸缩门52000元、三棍扎打卡机11600元、板扎打卡机11600元、西侧人行道砖10272.39元、南侧人行道砖3704.28元、深水井174555元，合计2133360.67元，应从《公主岭市第一中学新校区建设项目竣工结算审查书》确定的工程总造价4819452元中予以扣除。故中晟公司完成的工程总造价应为2686091.33元（审查书确认的4819452元-本院认定的他人施工工程款2133360.67元=2686091.33元）。原审期间，教育局给付农民工工资596700元,该款项亦应从2686091.33元中扣除，故教育局应给付中晟公司拖欠的工程款为2686091.33元-596700元=2089391.33元。原审判决关于教育局应给付中晟公司拖欠的工程款4222752元的认定错误，本院二审予以纠正。（二）关于万达公司提出的应对中晟公司已完工程量进行鉴定的上诉主张。《公主岭市第一中学新校区建设项目竣工结算审查书》是经过万达公司同意，由教育局委托北京思泰工程咨询有限公司依据教育局和万达公司签章认可的《交接协议书》、《公主岭一中已完工程量一览表》，并由咨询公司现场踏查后作出的，万达公司亦在该结算审查书中记载审定金额为4819452元的《建设工程结算审核定案表》中签章，故该结算书可以作为案涉工程造价的依据。万达公司原审时虽对该结算书有异议并申请鉴定，但并未提供充分的证据证明自己的主张，故原审对其鉴定申请不予支持，并无不当。（三）万达公司与中晟公司于2015年6月18日签订的《公主岭市第一中学新校区建设工程承包协议书》对工程地点、承包范围、工程造价及决算。工期等内容均进行了约定，该合同无论是形式还是内容均符合建设工程施工合同的法律特征，万达公司关于双方之间不存在实质的直接建筑施工合同及该合同为缔约性质和同的上诉主张，与该合同的内容不符，本院不予支持；（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的有关规定，本案案涉的工程为必须进行招标的公用事业项目，但本案双方并未履行上述招投标程序即签订了施工合同。故原审依据上述法律和司法解释规定认定双方之间签订的《公主岭市第一中学新校区建设工程承包协议书》为无效合同，并无错误。万达公司关于原审认定该合同无效认定事实错误的上诉主张，不能成立。
综上所述，万达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初56号民事判决第四项；
二、维持吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初56号民事判决第一、二项；
三、变更吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初56号民事判决第三项为公主岭市教育局于本判决生效后十日内给付珠海中晟华南建设工程有限公司拖欠的工程款2089391.33元。同时给付该工程款从判决生效开始至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算;
四、公主岭市教育局、四平市万达房地产开发有限公司对以上款项承担连带清偿责任；
五、驳回珠海中晟华南建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费113525元，由四平市万达房地产开发有限公司和珠海中晟华南建设工程有限公司各自负担56762.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 张 巨