云南省曲靖市沾益区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0328刑初111号
公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。
被告人朱修良，男，1968年5月24日出生，汉族，高中文化，原云南大为恒远化工有限公司副董事长，户籍所在地湖南省湘潭县，住址湖南省湘潭县，现住麒麟区。未受过刑事处罚。因涉嫌挪用公款罪，于2016年8月15日被曲靖市人民检察院立案侦查，2016年8月17日经曲靖市人民检察院决定并于同日由曲靖市公安局执行取保候审。现居于家中。
辩护人严胜浪，云南乾周律师事务所律师。
被告人史茂萱，男，1978年4月17日出生，汉族，大专文化，原云南大为恒远化工有限公司总经理，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区，住址湖南省湘潭市岳塘区。未受过刑事处罚。因涉嫌挪用公款罪，于2016年8月25日被曲靖市人民检察院立案侦查，2016年9月1日经曲靖市人民检察院决定并于同日由曲靖市公安局执行取保候审。现居于家中。
曲靖市沾益区人民检察院以沾检公诉刑诉（2017）87号起诉书指控被告人朱修良、史茂萱犯挪用公款罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲靖市沾益区人民检察院指派检察员周保柱出庭支持公诉，被告人朱修良及其辩护人严胜浪、被告人史茂萱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲靖市沾益区人民检察院指控：2014年6月至2014年11月期间，被告人朱修良、史茂萱分别利用担任云南大为恒远化工有限公司（简称大为恒远公司）副董事长、总经理的职务便利，将大为恒远公司用于采购生产所需原料的预付款300万元，用于曲靖恒远投资管理有限公司投资开发的湖南省邵阳市双某棚户区改造项目，进行营利活动。具体事实如下：
1、2014年6月25日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工有限公司（简称曲靖恒远化工公司）支付原料采购预付款200万元中的100万元转账至二被告人控制的曲靖恒远投资管理有限公司（简称曲靖恒远投资公司），并于同日将该款转账至湖南邵阳恒星置业有限公司（简称恒星置业公司）用于邵阳市双某棚户区改造项目。
2、2014年7月30日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工公司支付原料采购预付款150万元中的100万元转账至恒星置业公司用于邵阳市双某棚户区改造项目。
3、2014年9月12日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工公司支付原料采购预付款150万元中的50万元，于9月15日转账至恒星置业公司用于邵阳市双某棚户区改造项目。
4、2014年11月7日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工有限公司支付原料采购预付款150万中的50万元转账至恒星置业公司用于邵阳市双某棚户区改造项目。
被告人朱修良、史茂萱分别于2016年7月29日、8月24日主动到曲靖市人民检察院投案。2016年8月1日，曲靖恒远化工公司与大为恒远公司等签订了《债权债务转抵款合同》，将大为恒远化工欠湖南省工业设备安装公司的工程款400万由曲靖恒远化工公司偿还。
被告人朱修良、史茂萱利用担任云南大为恒远化工有限公司副董事长、总经理的职务便利，挪用公款300万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已涉嫌触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。二被告人具备《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款规定之情节，系自首和共同犯罪，在共同犯罪中，被告人朱修良系主犯，被告人史茂萱系从犯。公诉机关列举了证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据予以证实。
被告人朱修良对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、挪用公款罪的犯罪主体只能是国家工作人员，本案中朱修良不能认定其为国家工作人员。2、国有控股、参股公司的管理人员不能视为国家工作人员，只能受委派从事公务的人员才能视为国家工作人员，朱修良在本案中从事的是公司业务管理活动，不属于代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产中负有管理、监督国有资产职责的公务人员，不构成挪用公款罪的主体。3、因朱修良在本案中已构成自首，依法应减轻处罚。4、朱修良在案发后已将挪用的款项全部退赔，并得到谅解，未给社会造成危害及损失，依法应从轻、减轻处罚。综上所述，被告人朱修良不构成挪用公款罪，依法只能认定为挪用资金罪，且具有上述法定及酌定从轻、减轻情节，故恳请合议庭对朱修良从轻、减轻处罚，并依法适用缓刑。
被告人史茂萱辩称：我虽然是恒远化工的总经理，但权利很小，我的审批权是费用报销，一二十万我可以签字，大的资金就由董事长、财务总监、云某集团资金运营会来批准才可以运作。我是曲靖恒远的股东，投资湖南邵阳的项目是我们一起商量同意的。对于挪用公款，我在总经理的位置上肯定是违规了，但我的罪名应该很轻。转到曲靖恒远的资金是采购原料的预付款我是要签字，财务总监也要签字。资金到了曲靖恒远帐上，也没有考虑专款专用，曲靖恒远所转出去的款有大为的预付款，是不是挪用我也不清楚。
经审理查明，2014年6月至2014年11月期间，被告人朱修良、史茂萱分别利用担任云南大为恒远化工有限公司（简称大为恒远公司）副董事长、总经理的职务便利，将大为恒远公司用于采购生产所需原料的预付款300万元，用于曲靖恒远投资管理有限公司投资开发的湖南省邵阳市双某棚户区改造项目。具体事实如下：
1、2014年6月25日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工有限公司（简称曲靖恒远化工公司）支付原料采购预付款200万元中的100万元转账至二被告人控制的曲靖恒远投资管理有限公司（简称曲靖恒远投资公司），并于同日将该款转账至湖南邵阳恒星置业有限公司（简称恒星置业公司）用于邵阳市双某棚户区改造项目。
2、2014年7月30日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工公司支付原料采购预付款150万元中的100万元转账至恒星置业公司用于邵阳市双某棚户区改造项目。
3、2014年9月12日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工公司支付原料采购预付款150万元中的50万元，于9月15日转账至恒星置业公司用于邵阳市双某棚户区改造项目。
4、2014年11月7日，被告人朱修良、史茂萱将大为恒远公司向曲靖恒远化工有限公司支付原料采购预付款150万中的50万元转账至恒星置业公司用于邵阳市双某棚户区改造项目。
被告人朱修良、史茂萱分别于2016年7月29日、8月24日主动到曲靖市人民检察院投案。2016年8月1日，曲靖恒远化工公司与大为恒远公司等签订了《债权债务转抵款合同》，将大为恒远化工欠湖南省工业设备安装公司的工程款400万转由曲靖恒远化工公司偿还。在诉讼过程中，被告人朱修良代表曲靖恒远公司与大为恒远公司及第三人云南大为制焦有限公司达成调解协议，对于曲靖恒远化工公司所欠大为恒远公司的1390万元债务已通过以股抵债的方式得到履行;对于曲靖恒远化工公司仍欠大为恒远公司15255494.33元的债务，经曲靖市中级人民法院调解，曲靖恒远化工公司与大为恒远公司达成协议，由曲靖恒远化工公司偿还大为恒远公司货款15255494.33元，并通过民事调解书确定了支付方式、担保和违约责任。2017年12月18日，被告人朱修良主动退缴所挪用的资金300万元至曲靖市沾益区人民法院。
上述事实，有公诉机关当庭提举并经法庭质证的书证案件线索移送函、到案情况说明、户口证明和前科证明、云南大为恒远化工有限公司第二届董事会第一次会议决议、关于对云南大为恒远化工有限公司总经理任职的意见、劳动合同书、法人授权证明书、转授权委托书、总经理提名函、关于同意云南大为恒远化工有限公司总经理任职的函、云维党发【2014】16号中共云维集团有限公司委员会文件、推荐报告、人选推荐意见函、云南云维集团有限公司、云南云维股份有限公司、云南大为恒远化工有限公司营业执照、企业产权登记表、云维集团有限公司组织结构图、曲靖恒远投资公司、曲靖恒远化工公司、曲靖永通商贸物流公司信息、云南大为恒远化工有限公司章程、云南大为恒远化工有限公司第二届董事会第二次会议决议、第四次会议决议、第五次会议决议、第六次会议决议、2015年第一次临时股东会会议纪要、第七次会议纪要、第七次会议决议、云南大为恒远化工有限公司关于董事会届次编号错误的说明、云南云维股份有限公司关联交易管理办法、云南大为恒远化工有限公司关于领导班子成员分工的决定、云南大为恒远化工有限公司付款审批权限及审批流程、投资邵阳双清区棚户区改造项目议案、曲靖恒远投资公司专题会议纪要、曲靖恒远投资管理有限公司股东会决议、邵阳恒星置业有限公司营业执照、邵阳中和置业有限公司股权转让合同、邵阳市棚户区改造、旧住宅区综合整治项目审批表、湖南省住房和城乡建设厅、湖南省财政厅《关于2011年城市棚户区改造项目审核结果的通知》、邵阳市人民政府城市房屋拆迁临时用地许可批复单、邵阳中和置业有限公司《关于请求市长关心支持并批准同意与市政府签约双清路棚户区改造项目投资正式合同的请示》、关于请求审批我市2011年城市棚户区改造计划的请示、邵阳中和置业有限公司《关于请求市长关心支持并批准同意双清路棚改部门异地安置到北塔区新滩镇廉租房经济适用应用房配套用地的请示》、邵阳市双清路棚户区改造开发建设协议书、邵阳市政府关于就双清路棚户区改造项目有关问题的会议纪要、邵阳恒星置业有限公司关于加快双清区双清路棚改项目实质性建设的请示、邵阳市双清区人民政府办公室关于处理双清区双清路棚户区改造项目协调领导小组的通知、邵阳市人民政府办公室关于成立邵阳市双某路棚户区改造项目指挥部的通知、收据、邵阳中和恒星置业有限公司章程、章程修正案、合同、借记通知及付款审批表、云南大为恒远化工付款审批表、浦东发展银行曲靖支行借记通知、曲靖恒远投资结算业务申请书、广发银行CGB、曲靖恒远化工公司付款审批单、曲靖恒远化工公司情况说明、曲靖恒远化工有限公司交易明细表、曲靖恒远投资公司交易明细、邵阳恒星置业有限公司账户明细、云南大为恒远化工有限公司关于曲靖恒远化工有限公司付款及资金占用费的情况说明、云南大为恒远化工有限公司关于计收曲靖恒远化工有限公司2014年资金占用费的情况说明、曲靖恒远化工有限公司其他应收账款明细账、记账凭证、曲靖恒远化工公司资金占用费计算表、云南大为恒远化工有限公司与关联方曲靖恒远化工有限公司、曲靖永通商贸物流有限公司关联交易结算情况报告、云南大为恒远化工有限公司关于曲靖恒远化工有限公司预付款及资金占用费的情况说明、关于对大为恒远化工公司关联方往来情况的检查报告—财务部分、2014（混合苯）01-26A化工产品买卖合同、2015年10月28日云某集团党委扩大会会议纪要、云南大为恒远化工有限公司往来账款管理协调会会议纪要、关于曲靖恒远化工公司偿还云南大为恒远化工公司相关欠款进展情况报告;证人黄某、张某、付某、许某、段某、缪某、欧某、刘某、罗某、朱某的证言;被告人朱修良、史茂萱的供述与辩解;大为恒远公司提交并经法庭质证的书证营业执照、法人身份证明、法定代表人个人身份证复印件、云南大为恒远化工有限公司与曲靖恒远化工有限公司编号：买卖债确字（2017）第1号债权债务确认书、编号：债务抵销字（2017）第1号、（2017）第2号债务抵销协议、编号：债权债务结算字（2017）第1号结算书，云南大为恒远化工有限公司与曲靖永通商贸物流有限公司编号：恒永运字（2017）第1号债权债务确认书，曲靖永通商贸物流有限公司、曲靖恒远化工有限公司与云南大为恒远化工有限公司编号：永恒转字（2017）第1号债权转让协议，曲靖市沾益区市场监督管理局（曲沾）登记内变核字（2017）第1617号、内资企业登记基本情况表，曲靖恒远化工有限公司与云南大为制焦有限公司《股权转让协议》，原告云南大为恒远化工有限公司、被告曲靖恒远化工有限公司、曲靖恒远投资有限公司、第三人云南大为制焦有限公司《调解协议》，云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初276号民事调解书、刑事谅解书，被告人提交的收款票据等证据予以证实，以上证据能相互印证被告人朱修良、史茂萱利用担任云南大为恒远化工有限公司副董事长、总经理的职务上的便利，挪用云南大为恒远化工有限公司300万元进行投资营利活动的事实及被告人朱修良通过多种方式对欠大为恒远公司的款项作出了妥善处理，并退缴赃款300万元，已取得大为恒远公司谅解的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人朱修良、史茂萱利用担任云南大为恒远化工有限公司副董事长、总经理的职务上的便利，挪用本公司资金300万元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实清楚，予以支持，指控的罪名不准确，应予变更。本案中被告人朱修良、史茂萱虽系国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员，但二被告人并不是受国有公司委派，作为国有公司的代表在股份公司中行使管理职权，不具有国家工作人员身份；二被告人所担任的职务既没有经过国家机关、国有公司、企业提名、推荐、任命、批准，也没有经负有管理、监督国有资产职责的组织的研究决定、任命，被告人朱修良任副董事长职务是经云南大为恒远化工公司股东大会选举产生，该大会还决定聘任史茂萱为公司总经理，并由云南大为恒远公司与二被告人签订劳动合同。二被告人未代表国有公司行使监督、管理的职权，不应当认定为国家工作人员。在共同犯罪中，被告人朱修良起主要作用，系主犯;被告人史茂萱系从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱修良、史茂萱主动到曲靖市人民检察院如实陈述了与本案有关的主要事实，系自首。辩护人提出被告人朱修良系非国家工作人员，只能认定为挪用资金罪，具备自首情节，积极退赔赃款，取得谅解，依法应从轻、减轻处罚的辩护观点成立，予以支持。鉴于被告人朱修良、史茂萱具备自首情节，积极退回所挪用的资金，并通过签订《债权债务转抵款合同》、《股权转让协议》、在诉讼过程中达成民事调解协议等多种方式对欠云南大为恒远公司的款项作出了妥善处理，有悔罪表现，并取得云南大为恒远公司的谅解，可依法对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：
一、被告人朱修良犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人史茂萱犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人朱修良、史茂萱所挪用的资金300万元退还云南大为恒远化工有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张艳梅
人民陪审员 张红梅
人民陪审员 纪水凤
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 郑 江