天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终703号
抗诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佟永生，男，1976年8月10日出生于黑龙江省，汉族，文盲，无职业，（户籍地为黑龙江省甘南县）。2012年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元；2016年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2016年12月26日刑满释放。2017年3月12日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
上诉人（原审被告人）佟永明，男，1980年10月1日出生于黑龙江省，汉族，小学肄业文化，无职业，住天津市西青区（户籍地为黑龙江省甘南县）。2013年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元；2014年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；2016年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，2017年1月5日刑满释放。2017年3月30日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人佟永生犯抢劫罪、佟永明犯盗窃罪一案，于2017年8月31日作出（2017）津0104刑初400号刑事判决。天津市南开区人民检察院提出抗诉，原审被告人佟永生、佟永明均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员林夏芳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）佟永生、佟永明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人佟永生、佟永明系兄弟关系。2017年3月12日，佟永生来津后，找到在天津居住的佟永明，因经济拮据与佟永明商定共同实施盗窃。二被告人经预谋后，于当日15时许到天津市南开区黄河道熙悦汇广场二楼的“孩子王”店铺内伺机作案。佟永明选定被害人李某作为作案目标后，佟永生佯装挑选商品遮挡李某的视线，以配合佟永明作案。佟永明趁机秘密窃取李某放在婴儿车内的双肩背包。佟永明在逃离现场时被李某发现，李某追至店外将佟永明抓住，佟永明遂将所窃背包丢弃。佟永生见此情况，遂上前帮助佟永明逃离，并用手击打李某抓住佟永明的手，在李某呼喊求助时用手掐住其颈部，同时对李某进行言语威胁，要求其放开佟永明，佟永明在佟永生的帮助下挣脱李某控制后逃逸。李某抓住佟永生不放，后其丈夫陈某与目击群众孙某上前将佟永生制服并报警。公安民警赶赴现场后将佟永生抓获归案，并当场查获作案工具镊子一把，后从佟永生处扣押白色OPPO牌直板手机一部。经查，涉案的背包内装有5000元现金及苹果牌5S型手机一部。公安机关经侦查，于2017年3月29日在天津市西青区西青道丰田发动机厂员工宿舍4排6号佟永明居住地将佟永明抓获归案，同时在其居住地搜查并扣押了银白色魅族牌手机一部、佟永明作案时穿着的衣物、鞋子及毒品疑似物一包、玻璃质吸毒工具等物品。经依法鉴定，涉案手机价值人民币1200元。背包及背包内现金、手机等财物均在案件侦查阶段发还被害人。另经依法检验，二被告人在归案时尿液中甲基安非他明成分均呈阳性。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、案件来源、抓获经过及到案经过证明：2017年3月12日15时13分许，天津市公安局南开分局向阳路派出所接分局110指令，称在南开区密云路熙悦汇广场2楼“孩子王”商铺，发现一名盗窃嫌疑人，公安民警立刻赶赴现场。到达现场后，已经有两名男子将一名身穿黑色衣服的男子（佟永生）制服，一名女子（李某）称该被制服的男子伙同另外一名男子盗窃其背包，该被制服的男子还将其打伤，另外一名男子（佟永明）逃逸。民警在现场查获一把黑色镊子。经询问，该镊子系从被制服男子的衣袖内掉落。民警遂将该男子传唤归案。2017年3月29日17时许，公安民警在天津市西青区西青道丰田发动机厂员工宿舍内将佟永明抓获归案。
2、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、接受证据材料清单及扣押、发还清单证明：公安机关于2017年3月12日从佟永生处扣押了黑色铁质镊子一把、白色OPPO牌手机一部；被害人李某向公安机关提供黑色背包一个、现金5000元及金色苹果牌5S型手机一部作为本案证据，公安机关于当日将上述物品发还李某。2017年3月29日，公安机关从被告人佟永明住处天津市西青区西青道丰田发动机厂宿舍4排6号内搜查出银白色魅族手机一部、佟永明作案时穿着的衣物、鞋子及一包毒品疑似物、吸毒工具等物品，并于当日将上述物品予以扣押。
3、公安机关出具的情况说明材料及就诊证明信存根证明：公安机关于2017年3月12日向被害人李某开具就诊证明信，但被害人因个人原因未到医院就诊，无法对其伤情作出鉴定。
4、涉案物品照片证明：搜查出被告人作案时携带的镊子、被告人佟永明作案时所穿衣物、被害人李某被抢财物及身体受伤等情况。
5、公安机关出具的现场检测报告书证明：经依法检验，被告人佟永生2017年3月13日尿液中甲基安非他明毒品成分呈阳性，被告人佟永明2017年3月29日尿液中甲基安非他明毒品成分呈阳性。
6、刑事判决书及释放证明书存根证明：被告人佟永生、佟永明的前科情况及释放日期。
7、本案涉案人员身份户籍证明材料，证明本案被告人、被害人、证人等涉案人员的身份户籍情况。
（二）被害人陈述
1、被害人李某于2017年3月12日在公安机关作出的陈述证明：2017年3月12日15时许，李某在天津市南开区黄河道熙悦汇广场二楼“孩子王”店内准备买婴儿衣服，将自己的背包放在推着的婴儿车内。有个男子A总是在李某旁边拿衣服看，后李某感觉异常，发现婴儿车内的背包不见了，并看见一个男子B拿着自己的背包往店外走。李某立刻追了上去，从男子B的手里把自己的背包抢了回来，并拉着男子B。这时，男子A跑过来，说“包里的东西都在”，让李某将男子B放了。李某不肯，男子A就打李某的手。在李某准备喊人的时候，男子A用手掐李某的脖子，威胁李某不让其喊人。李某当时害怕了，男子B趁机挣脱跑了。此后，李某抓住男子A，并喊“抓小偷”。此时，李某的对象陈某和另外一名不相识的男子跑过来一起将男子A控制住，然后报警。男子A在试图挣脱的过程中，从其身上掉出来一个镊子。民警到达现场后将男子A和镊子都带回公安机关了。李某的右手有划痕，脖子及脖子下方有两道伤痕，这些伤是男子A打的。当时男子A、男子B的语气都很严厉，威胁李某让其把男子B放了，李某没有放，男子A就动手打李某的手，在李某喊“抓小偷”的时候，男子A还掐李某的脖子不让其喊人。民警已经将背包发还给李某。
2、被害人李某于2017年4月1日在公安机关作出的陈述证明：被害人陈述的案发经过与2017年3月12日陈述的基本一致。此外，关于被告人对其实施暴力的情况，其又证实：男子B看见男子A打李某，又开始试图挣脱，李某还是用手拽着男子B，然后男子B用手打李某的手。李某被打疼了，就没有那么用力地拽着了，男子B趁机挣脱跑了。李某右手的划痕是男子A和男子B打的，其脖子及脖子以下的两道伤痕是男子A掐的。关于伤情情况，民警当日为李某开具伤单，但其因为个人原因没有到医院就诊，后将伤单遗弃。
（三）证人证言
1、证人孙某的证言证明：2017年3月12日15时许，孙某在“孩子王”店内闲逛，听到一女子喊“小偷、小偷”，其发现一个男子正在打一名女子，边打边用另一只手揪住女子的脖领使劲甩，想把这个女子甩开。该女子一直喊“小偷，帮忙抓小偷”，还用手拉住对方的衣服不让对方走。孙某看到该女子脖子上有伤痕，男子快要挣脱了，就过去一把将该男子的胳膊揽住了。此时，该女子的丈夫过去和孙某一起把该男子按住，该男子左手小臂的衣服内掉出来一把带倒刺的长镊子。该女子跟孙某说，这个男子是小偷，刚才有个男子把她的背包从婴儿车上偷走了，她发现后将背包从对方手上抢回来时，这个男子就在中间阻挡不让她拿回自己的包，还用手打她，她刚抢回自己的包，正要抓住偷包男子的时候，就被这个男子给拦住了，偷包男子跑了。孙某听后打电话报警。
2、证人陈某的证言证明：陈某系被害人李某的丈夫。2017年3月12日15时许，陈某带孩子在天津市南开区黄河道熙悦汇广场二楼“孩子王”店内玩耍，李某在店内不远处给孩子买衣服。陈某听见李某在不远处喊自己，发现有个男子正在打李某，李某拉着该男子的衣服不让他跑。陈某看见该男子快要挣脱了，李某还在喊“抓小偷”，其赶紧过去和一个热心群众一起按住该男子。该男子被按住后，从其左手小臂的衣服内掉出一把带倒刺的长镊子。李某说，刚才有个男子把她的背包从婴儿车上偷走了，她发现后将背包从对方手上抢回来时，这个男子就在中间阻挡不让她拿回自己的包，还打她，她刚抢回自己的包，正要抓住偷包男子的时候，这个男子从中阻挡，偷包男子顺势跑了。
（四）辨认笔录
1、被害人李某的辨认笔录证明：案发当日，被害人李某在公安机关辨认出对其实施殴打的被告人佟永生及偷其背包后被其抓住，后逃跑的被告人佟永明。
2、证人孙某、陈某的证言证明：案发当日，孙某、陈某在公安机关辨认出殴打被害人、阻拦被害人抓小偷的被告人佟永生。
（五）案发现场监控录像及截图照片证明：案发现场的情况及二被告人的作案经过。
（六）检验报告
1、被告人佟永明的尿液现场检测报告书证明：2017年3月29日23时0分，经对被告人佟永明的尿液样本进行检验，结果为甲基安非他明成分呈阳性。
2、被告人佟永生的尿液现场检测报告书证明：2017年3月13日1时50分，经对被告人佟永生的尿液样本进行检验，结果为甲基安非他明成分呈阳性。
（七）天津市南开区价格认证中心出具的鉴定意见证明：涉案的苹果牌5S32G型手机的认定价格为人民币1200元。
（八）被告人的供述和辩解
1、被告人佟永明的供述和辩解证明：2017年3月12日，佟永明的哥哥佟永生从老家坐火车到天津后，中午到佟永明家中找佟永明，因没有钱，让佟永明和其一起出去偷点东西，佟永明表示同意。二人还进行了分工，谁先找到盗窃目标谁就下手，另外一个人负责站在周围掩护。如果一个人被抓住，另外一个人就过去帮忙一起跑，如果帮忙还是不行就能跑一个是一个。佟永生当天携带了一把黑色的长镊子放在衣袖里，这把镊子是佟永明所有。当日下午15时左右，二人到天津市南开区密云路熙悦汇广场二楼的“孩子王”店内伺机盗窃。佟永明看见一名女子推着一辆婴儿车，车里放着一个黑色的背包，就假装看着手机，等佟永生过来掩护。佟永生过来后，假装挑选衣服遮挡该女子视线掩护佟永明，佟永明趁机将婴儿车里的背包拿走，然后往外走。走了没多远，该女子发现了，追上佟永明拽着其不让离开。佟永明将背包扔在地上，此时佟永生也过来了。佟永明用力挣脱，使劲甩胳膊，甩了好几次，那名女子没拽住，佟永明就跑了。佟永明否认自己有殴打或言语威胁被害人的行为，其不清楚佟永生具体有何行为，也不知道被害人的伤情是如何造成的。被告人佟永明当庭的陈述与其在侦查阶段的供述基本一致。此外，其承认自己在案发当日及被公安机关抓获当日均吸食毒品，公安机关从其住处搜查并扣押的黄色晶体系冰毒，玻璃制品为吸毒所用工具。
2、被告人佟永生的供述和辩解证明：被告人佟永生自归案后在案件侦查阶段均否认自己有盗窃或抢劫行为，称自己在案发当日是去熙悦汇广场二楼找其同乡，没有找到，便在一卖小孩儿衣服的店铺里溜达。看见一个女子正在挑衣服，后该女子说有人偷她的包，就跑出去了。佟永生跟着出去看，到门外看见偷包的男子把包扔在地上就跑了。佟永生问那个女子发生了什么事，那女子就把佟永生抓住了，说要报警，佟永生否认自己偷东西并反抗，然后有人上前把佟永生制服。民警到场后把佟永生带到派出所。在庭审中，被告人佟永生对其与佟永明共同盗窃的行为予以供认，但辩称自己没有殴打被害人，被告人佟永明系自行逃脱。此外，佟永生承认其在案发当日曾吸食毒品。
原审法院认为，被告人佟永生、佟永明以非法占有为目的，经预谋后共同盗窃他人财物，价值共计6200元，二被告人在实施盗窃犯罪被发现后，佟永生当场使用暴力帮助佟永明挣脱被害人控制并逃脱，对二被告人依法均应按照抢劫罪定罪处罚。公诉机关指控佟永生犯抢劫罪、佟永明犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，但罪名应依法予以更正。佟永生、佟永明曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应从重处罚；二被告人曾因盗窃行为被数次处罚，仍不思悔改再次犯罪，均应酌情从重处罚；佟永生、佟永明在实施犯罪行为时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公安机关从佟永生处扣押的白色OPPO牌直板手机一部、从佟永明处搜查并扣押的银白色魅族牌手机一部，均与本案犯罪事实无关，由公安机关依法进行处理；公安机关从佟永明处搜查并扣押的毒品疑似物一包及玻璃质吸毒工具一个，系违禁物品，依法应予没收。综合考虑全案事实情节、社会危害性及二被告人的认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第二项之规定，认定被告人佟永生犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元。被告人佟永明犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。扣押在案的作案工具镊子一把及毒品可疑物、吸毒工具等违禁物品，依法予以没收。
宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉，上诉人佟永生、佟永明分别提出上诉。
天津市南开区人民检察院的抗诉意见为：原判定性不准，适用法律错误。被告人佟永明的行为应定性为盗窃罪，被告人佟永生的行为应定性为抢劫罪且属既遂。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原审判决认定上诉人佟永生、佟永明犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。天津市南开区人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。上诉人佟永生、佟永明所提上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人佟永生的上诉理由为：原判认定事实不符，其没有使用暴力。
上诉人佟永明的上诉理由为：原判定性不准，其行为是盗窃罪，量刑过重。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审判决一致。
关于上诉人佟永生、佟永明的上诉理由。原审判决对上诉人佟永生是否使用暴力以及本案的定性问题，结合本案的全部证据，就案件事实、定性已经作了充分的论证，客观有据，本院予以确认。原审判决根据本案的事实、证据及危害后果，并考虑佟永明系累犯、犯罪未遂等具体情节，依法对其判处刑罚，量刑适当。故佟永明所提量刑过重的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人佟永生、佟永明以非法占有为目的，经预谋后共同实施盗窃犯罪，被发现后佟永生为帮助佟永明抗拒抓捕，当场对被害人使用暴力，二上诉人的行为符合转化型抢劫罪的构成要件，均已构成抢劫罪，因其意志以外原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂。天津市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求，符合法律规定，本院依法准予；其二审出庭意见，本院予以支持。佟永生、佟永明的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许天津市人民检察院第一分院撤回抗诉；
二、驳回上诉人佟永明、佟永生的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 左树芳
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年十二月一日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条：
人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。