湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂12刑初19号
公诉机关湖北省咸宁市人民检察院。
被告人徐初雷，男，1969年6月15日出生，汉族，户籍所在地湖北省崇阳县，小学文化，无固定职业，住崇阳县。因吸食毒品，于2016年5月16日被�阳县公安局行政拘留10日，并处罚金2000元，责令其接受社区戒毒3年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。
指定辩护人徐唐炼，咸宁市法律援助中心律师。
咸宁市人民检察院指控被告人徐初雷犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年7月7日以咸检公诉刑诉〔2017〕15号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌、乔谦出庭支持公诉。被告人徐初雷及其辩护人徐唐炼到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
咸宁市人民检察院起诉指控：2016年8月中旬，徐某1青、邓某1（均另案处理）向被告人徐初雷提出要求购买毒品海洛因，徐初雷为从中获利予以同意。同年8月20日徐初雷与其广东的上线关某1（另案处�）取得联系，准备前往广东省佛山市购买海洛因。当日上午11时许，徐某1青通过黄某（另案处理）向徐初雷支付毒资70000元。当日中午12时许，邓某1向徐初雷支付毒资11200元。当日下午14时30分许，徐初雷携带毒资81200元乘坐客运大巴前往广东省。徐初雷达到广州后，乘坐出租车前往交易地点佛山市黄岐宏威小区关某1的住处进行毒品交易。徐初雷与关某1见面后，徐初雷提出要求购买290克海洛因，并与关某1商定海洛因交易价格为每克260元，同时向关某1支付毒资75000元。关某1收到毒资后，通过电话联系自己的上线外籍黑人男子法兰克（具体身份未查明，另案处理）携带毒品来出租屋进行毒品交易。8月21日5时许，法兰克和另一名外籍黑人男子（未到案）拿着一个牛皮档案袋来到出租屋，从牛皮档案袋中取出两包用白色塑料袋包装的海洛因，称量出290克，连同牛皮档案袋一起交给徐初雷，徐初雷向关某1要了两个黑色塑料袋将海洛因装好后离开出租屋，乘车返回广州市。8月21日下午13时许徐初雷欲乘客车返回崇阳县。当客车途经湖南省桃林服务区，徐初雷在此换乘出租车准备返回时，被公安机关抓获，现场查获海洛因一大包、黑色三星手机一部、现金4307元。经鉴定，现场查获的海洛因净重291.58克，检见海洛因的色谱、质谱特征峰。
针对上述指控，公诉机关提交了以下证据:1.物证照片及书证；2.证人邓某1、吁勇军等人的证言；3.鉴定意见书；4.辨认笔录；5.被告人徐初雷的供述与辩解等。
公诉机关认为被告人徐初雷违法国家关于毒品的管理制度，以贩卖为目的非法收受海洛因291.58克，并准备从广东省佛山市运回崇阳贩卖，谋取非法利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项�规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。
被告人徐初雷对起诉指控的事实没有异议，但其认为没有贩卖毒品，是帮别人购买毒品。
辩护人辩护意见：1.被告人的运输毒品行为属于犯罪未遂，可以依法从轻、减轻处罚，被告人在运输途中毒品被查获，人被抓获，是被告人意志以外的原因，毒品没有运到目的地，依法可以从轻；2.被告人具备坦白情节，可以从轻处罚。被告人从公安、检察到今天的庭审，被告人均积极配合调查，如实供述。3.本案涉案毒品全部被查获，没有流入社会，未对社会造成现实的危害，社会危害性小，可以酌情从轻处罚。综上，本案被告人虽然罪行严重，但属于未遂状态且未造成社会危害，其贩卖毒品主要是以贩养吸。请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2016年8月中旬，徐�1青、邓某1（均另案处理）向被告人徐初雷提出要求购买毒品海洛因，徐初雷为从中获利予以同意。同年8月20日徐初雷与其广东的上线关某1（另案处理）取得联系，准备前往广东省佛山市购买海洛因。当日上午11时许，徐某1青通过黄某（另案处理）向徐初雷支付毒资70000元。当日中午12时许，邓某1向徐初雷支付毒资11200元。当日下午14时30分许，徐初雷携带毒资81200元乘坐客运大巴前往广东省。徐初雷达到广州后，乘坐出租车前往交易地点佛山市黄岐宏威小区关某1的住处进行毒品交易。徐初雷与关某1见面后，徐初雷提出要求购买290克海洛因，并与关某1商定海洛因交易价格为每克260元，同时向关某1支付毒资75000元。关某1收到毒资后，通过电话联系自己的上线外籍黑人男子法兰克（具体身份未查明，另案处理）携带毒品来出租屋进行毒品交易。8月21日5时许，法兰克和另一名外籍黑人男子（未到案）拿着一个牛皮档案袋来到出租屋，从牛皮档案袋中取出两包用白色塑料袋包装的海洛因，称量出290克，连同牛皮档案袋一起交给徐初雷，徐初雷向关某1要了两个黑色塑料袋将海洛因装好后离开出租屋，乘车返回广州市。8月21日下午13时许徐初雷欲乘客车返回崇阳县。当客车途经湖南省桃林服务区，徐初雷在此换乘出租车准备返回时，被公安机关抓获，现场查获海洛因一大包、黑色三星手机一部、现金4307元。经鉴定，现场查获的海洛因净重291.58克，检见海洛因的色谱、质谱特征峰。经鉴定检材中海洛因的含量为30.55%。
上述事实，有经公诉机关庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.咸宁市公安局出具并制作的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及毒品疑似物称量记录、上交毒品入库登记单及�初雷签字确认的疑似海洛因称量照片证明：2016年8月22日0时15分，咸宁市公安局因对徐初雷乘坐的车牌号为湘Ｆ×××××的白色丰田轿车（吁勇军）及其人身进行搜查。现场搜查出黑色塑料袋一个内装疑似毒品海洛因297克（毛重），并在徐初雷身上搜出黑色三星平板手机1部、现金人民币4307元。
2.徐初雷与关某1交易毒品所处小区照片证明：二人交易海洛因的地点。
3.户籍资料证明：徐初雷的身份情况。
4.咸宁市公安局出具的《到案经过》证明：抓获被告人徐初雷时的有关情况。
5.崇阳县公安局行政处罚决定书、崇阳县公安局社区戒毒决定书证明：徐初雷因吸毒曾受行政处罚。
6.通话清单证明：徐初雷、徐某1青、邓某1、黄某等人的通话情况。
7.辨认笔录证明，经混杂辨认，徐初雷辨认出吁勇军就是其租车的车�；徐某1青、邓某1是给其毒资购买毒品的人；黄某是替徐某1青送毒资的人；关某1是与其交易毒品的女子。邓某1辨认出徐初雷是帮其购买毒品海洛因的人；黄某辨认出徐初雷是接受其移交的徐某1青购买毒品毒资的男子；吁勇军辨认出徐初雷是多次乘坐其车前往湖北崇阳的人；关某1辨认出徐初雷是向黑人法兰克等人购买一二百克海洛因毒品的男子。
8.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心（咸）公（刑）鉴（化）字[2016]183号毒品检验鉴定报告鉴定结论：经气相色谱-
质谱联用仪检验，送检的检材（净重为291.58克）中检见海洛因的色谱、质谱特征峰。
9.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心（咸）公（司）鉴（化）字[2017]204检验报告证实经气相色谱联用仪检验，由内标法计算得检材中海洛因的含量为30.55%。
10.“8.03”贩毒案通话复听记录证实：徐初�、徐某1青、黄某相互通话的内容。
11.证人邓某1的证言：2016年8月17日上午，我到徐初雷家看见其在吸海洛因，就让他帮我买一点。8月20日早上我看见徐初雷发来一条信息，内容是“送钱来”。因为我自己手上没有钱，我就找住我家隔壁的堂哥邓陆明借了10000元钱，然后我又去石城街上的农业银行自动取款机，从自己农行卡内取出5000元钱。取完钱后我就骑着黑色无牌摩托车来到了徐初雷家里，我在他家里把12000元钱给他了。徐初雷肯定不会帮我白搞，肯定要在中间赚一笔，如果找其他心比较黑的人买起码要赚我一半。
12.证人黄某的证言：大概是8月20日左右的一天，大概中午时左右，徐某2打电话给我，他说要我去他在速8酒店房间有点事，我开着车（银灰色丰田花冠轿车，车牌号是鄂Ｌ×××××）就过去了，我来到他的房间，他把一个装了钱的信封袋子给我，说让我帮他把钱送去给崇阳石城镇一个人，他说这些钱是拿去进货（购买毒品），我拿着钱就开车去了石城镇那个人家里，那个人坐在门口，他走到我车旁边，我就把徐某2给我的钱给了那个人，然后我就开车回家了，在回家的路上我跟徐某2打电话说钱已经给那个人了。徐某2把钱装在黄色信封袋子里给我的，具体多少钱也没有数，我根据提着的重量判断，好几万块钱应该有。徐某1青跟我说是用来“进货”的，意思就是用来购买毒品的。
13.证人吁勇军的证言：2016年8月21日23时20分许，徐初雷电话联系吁勇军，要求吁勇军开车到G4高速岳阳桃林服务区接其回崇阳县石城镇。吁勇军驾车前往，并在该服务区接到徐初雷。徐初雷当时手拿一个黑色塑料袋上车，并把塑料袋放在前排副驾的脚下。之后其车辆被警察拦下，警察在徐初雷携带的黑色塑料袋中搜出了一包毒品。
14.证人关某1的证言：2016年8月20日左右，一个湖北籍中年男子找我买过两三百克毒品海洛因，具体数量记不清了。通过对该人的相片进行辨认，后来才知道这人湖北籍中年男子叫徐初雷。2016年8月20号白天，我接到一陌生男子打来的电话，对方在电话里问我有没有东西，我一听就知道是要来买海洛因的，就告诉他说有，后他说晚上到，我就在电话里告诉他在佛山市黄岐宏威小区门口下。直到8月21日凌晨1、2点左右，他打电话给我说他已经到了，后我到宏威小区门口接到了他。接着，我把他带到了宏威小区门口某栋的5楼。到房间后，我跟黑人法兰克打了电话，告诉黑人法兰克有人来拿东西了，我跟该男子在房间里等了大约1、2个小时，在我们谈好了260元一克海洛因，他给我几万元现金，让我点一下数。后法兰克跟一个我不认识的黑人过来了，因为是晚上，这个黑人的特征我没有看清楚。当时拿毒品海洛因的是那个我不认识的黑人拿着的，海洛因是用透明塑料袋包裹的，湖北籍男子还从袋子里拿了点海洛因出来验货。
15.被告人徐初雷供述：我到广东佛山购买毒品的前几天，徐某1青用183××××8773的号码给我打电话（158××××9200），在电话里徐某1青跟我说，要我帮忙给他买250克海洛因，当时我们没有谈价格，我打电话问过“小妹”关某1后，告诉徐某1青海洛因的价格是280元一克，后他要我去他家拿毒资，我当时毒瘾发了没有去，20日上午10点18分，徐某1青给我打电话，让我在家里等，后徐某1青要他一个朋友开了一辆白色的轿车到我石壁村的家给我送了250克海洛因的毒资一共是7万元现金，还有一克海洛因，钱是用牛皮纸信封包装的。这次我帮徐某1青买毒品他说给我毒品。徐某1青给我打电话要我带毒品�那天，邓某1和我在一起吸毒，他听说我要出去买毒品就让我帮他也带一些，当时没有谈价，也没有说要多少海洛因，只是说他自己去借点钱。之后他拿到钱了，就给我打电话还是发信息我记不清了，让我帮他也带40克，我跟他说海洛因280元一克，他同意了。8月20日上午邓某1跟我电话联系，问我是今天还是明天出去买毒品，我说是今天。之后他就在当天中午12点左右骑着一辆摩托车来找我，给我11200元钱毒资。邓某1说回来也会给我点毒品吸食。2016年8月20日上午10点30分许，我给“小妹”关某1打电话，告诉她我要去买毒品。之后下午14点30分左右，我从崇阳县石城镇石壁村家中出发到石城街上坐崇阳到广州的客运大巴，21日凌晨2点左右我到广州，在广州罗冲围客运站下车，之后我打的前往佛山市黄岐宏威路的宏威小区，大概是21日3点左右，我到达这个小区，并在这个小区与关某1见面，被关某1带到了她在这个小区的住处。在屋内我和关某1谈价，她说要280元一克，我说只能给260元一克，她同意了。我要求买290克，共付给关某1毒资75000元，400元零头她给我免了。关某1收到毒资后，就给她的上线打电话。到了21日凌晨5点左右，有一高一矮两个黑人来到屋内，他们手里拿着一个牛皮档案袋，里面有两包用白色塑料袋包装的海洛因，我跟黑人说我只要290克，高个子黑人就从包装袋里用电子称给我称了290克海洛因连牛皮档案袋一起给了我，我让“小妹”给我拿了两个黑色塑料袋，把毒品装着。交易完成后我又从黄岐坐出租车返回广州，到达广州罗冲围客运站的时间是大约凌晨5点多钟，到下午1点多钟我坐上了广州到山西长治的客运大巴，上车后付了230元车票钱。21号晚上11点多，我在京珠高速湖南省桃林服务区下车后给一个岳阳的士司机吁勇军打电话，让他送我回崇阳，我坐在车子副驾驶的位置，把海洛因放在我脚下面，22日凌晨0点10分左右，岳阳的士司机刚到桃林服务区接到我就被公安机关抓获了，从我脚下搜出毒品，从关某1处购买的毒品海洛因也被公安机关当场扣押。这趟去广东购买毒品大概花费1000多元。
针对被告人徐初雷及其辩护人提出的辩解与辩护意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于被告人徐初雷提出其不是贩卖毒品，是帮人代买毒品的辩解意见。
经查，被告人徐初雷供述，徐某1青要其帮忙购买海洛因250克，每克280元，给其现金70000元，邓某1要其帮忙购买海洛因40克，每克280元，给其现金11200元，共计现金81200元。其予以同意，并想通过为他人代购毒品购买毒品吸食。后其到广东佛山向关某1以每克260元的价格购买了290克海洛因，�毒资75000元，其路途开支为1000多元，公安机关抓获其时从其身上搜出的4307元，系用徐某1青、邓某1的钱购买毒品后剩余的资金。公安机关出具的扣押物品清单及称量记录证明，公安机关对其乘坐的客车及身体进行搜查，查获海洛因290余克及现金4307元等物品。与被告人徐初雷的供述相印证。故其主观上有代购毒品牟利的故意，客观上从中获取了差价。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。综上，被告人徐初雷以牟利为目的，为他人代购毒品，变相加价贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。该辩解意见不能成立，本院不�采纳。
2.关于被告人徐初雷的辩护人提出被告人运输途中毒品被查获，因意志以外的原因，毒品没有运到目的地，运输毒品行为属于犯罪未遂的辩护意见。
经查，运输毒品罪在犯罪形态上属于行为犯，行为人只要实施了运输毒品行为，即构成犯罪既遂。本案中，被告人徐初雷从广东购买毒品后，携带毒品乘车返回崇阳，此时其运输毒品的行为已经着手实施，构成既遂，其中途被查获不影响其犯罪既遂的认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐初雷违反国家关于毒品的管理制度，以贩卖为目的购买海洛因291.58克，并从广东佛山运送回崇阳准备贩卖，其行为构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以支持。被告人徐初雷到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人徐初雷及其辩护人提出的辩解、辩护意见均与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐初雷犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元。
二、对扣押的毒资依法予以没收，上缴国库。对扣押的涉案毒品、手机等物品依法予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月22日起至2031年8月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 �裴红杰
审判员 王 益 民
审判员 沈 朝 明
二〇一七年十二月十八日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯�分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必须的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。