重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终36号上诉人（原审被告）：重庆平高实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区中梁山街301号，统一社会信用代码91500107203100191D。法定代表人：廖兴高，董事长。委托诉讼代理人：吴学东，重庆盈兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晴，重庆盈兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆建工建材物流有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道1666号附2号，统一社会信用代码9150000066642298X8。法定代表人：张兴礼，董事长。委托诉讼代理人：陈国胜，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：万新，重庆恒泽律师事务所实习律师。上诉人重庆平高实业有限公司（以下简称平高公司）因与被上诉人重庆建工建材物流有限公司（以下简称建工物流公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平高公司上诉请求：撤销原判，改判：1.在建工物流公司开具足额发票后平高公司再支付剩余货款342751元；2.驳回建工物流公司关于违约金的诉讼请求；3.以342751元为基数自2015年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失。事实和理由：一、平高公司未支付剩余货款的责任在于建工物流公司，平高公司并无过错；（一）按照双方合同约定，应由建工物流公司将对应金�的发票开具给平高公司后，平高公司再将相应货款支付给建工物流公司，但本案中建工物流公司并未按照合同约定足额开具发票，实际开具发票金额只有90万元，平高公司已经支付货款1987000元，建工物流公司尚欠已付货款发票1087000元，现建工物流公司要求支付剩余货款不具备付款条件；（二）平高公司实际支付货款1987000元，而建工物流公司仅承认收款1537000元，其中450000元不予认可的原因是建工物流公司称未收到指定代领转账支票人员吕东签收的五张银行承兑汇票，因已付款未核实清楚且建工物流公司未足额开具发票，故平高公司行使不安抗辩权未支付余款，未付款的责任不在平高公司，故平高公司不应承担违约金与资金占用损失；二、违约金与资金占用损失均为对违约行为的处罚手段，不能同时适用，不应判决平高公司支付违约金，且资金占用损失过高，应调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率。建工物流公司辩称，一、根据合同约定，双方结算后就应付款，付款不以开具发票为前提条件；二、合同既约定了违约金，也约定了资金占用损失，二者并不矛盾，支付条件不一致，违约金是按照合同总价计算，资金占用损失是按照未付款金额计算，违约金并未过高，资金占用损失按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算也未超过法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建工物流公司向一审法院起诉请求：1.判令平高公司支付建工物流公司商品砼款792751元及违约金46592元（2329751元×2%）；2.判令平高公司支付建工物流公司资金占用损失（以792751元为基数，从2015年7月21日起按照每日千分之一计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由平高公司承担。一审法院认定事实：2012年3月15日，平高公司（购买方,甲方）与重庆建工新型建材有限公司（供应方,乙方，以下简称建工建材公司）签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（以下简称《供应合同》），主要约定：1.建工建材公司就平高公司承建施工的“重庆沛鑫三期·汽配城”工程向平高公司供应预拌砼（汽配城的基础、梁、板、柱及环境等所有商品砼）；2.砼暂用量10000立方米，合同暂定造价3400000元，以双方实际供应量及结算为准；3.甲、乙双方于每月16日办理一次上月16日8:00至本月16日8:00所供应的砼货款。乙方提交月或次汇总结算书，甲方在接到乙方结算书三日内应予以签字确认，否则，乙方视同甲方已认可该结算并按该结算计收货款。甲、乙双方每月或次签字确认的结算书作为最终结算；4.按乙方送到甲方施工现场签字确认的混凝土送货单计量结算；5.每月16日结算后，甲方于次月10日前支付乙方上月供应砼货款。主体结构工程按月结算金额的80%支付乙方进度款至主体结构封顶，余20%进度尾款在工程主体封顶（屋面板完）后贰个月内等额付清。主体结构封顶以后供应的砼按月结算100%支付；6.甲方以银行转账支票支付乙方砼货款到以下指定单位和账户：单位为建工建材公司，帐号为113014105211，开户行为中国银行重庆回兴支行；7.甲、乙双方未按合同约定履行各项义务，均构成违约，应由违约方支付对方合同总价2%的违约金，并承担因此造成的直接经济损失。若甲方未按合同约定及时支付乙方砼货款，则甲方按混凝土未付款金额的日千分之一承担资金占用费用；8.甲方不得以任何理由直接扣减或拒绝支付乙方砼款项，否则构成违约并承担相应的责任。建工建材公司与平高公司分别于2012年9月18日（供应时间为2012年8月18日至2012年9月15日）、2012年10月17日（供应时间为2012年9月16日至2012年10月15日）、2012年11月17日（供应时间为2012年10月16日至2012年11月15日）、2012年12月18日（供应时间为2012年11月16日至2012年12月15日）、2013年1月16日（供应时间为2012年12月16日至2013年1月15日）、2013年2月20日（供应时间为2013年1月16日至2013年2月15日）、2013年3月18日（供应时间为2013年2月16日至2013年3月15日）、2013年4月18日（供应时间为2013年3月16日至2013年4月15日）、2013年5月18日（供应时间为2013年4月16日至2013年5月15日）、2013年6月17日（供应时间为2013年5月16日至2013年6月15日）、2013年7月17日（供应时间2013年6月16日至2013年7月15日）对相应时间段的供货进行了结算。建工建材公司向平高公司供应预拌砼的价款总金额为2329751元。建工物流公司自行制作的《重庆沛鑫三期·汽配城工程混凝土结算应收帐款台帐》（以下简称《台帐》）显示：2012年8月18日至2013年7月16日，建工物流公司向平高公司供货总金额为2329751元，建工物流公司于2013年1月21日收款200000元，2013年2月5日收款300000元，2013年5月3日收款300000元，2013年6月28日收款100000元，2013年7月30日收款200000元，2013年9月6日收款157000元，2014年1月2日收款200000元，2014年4月23日收款30000元，2015年7月25日收款50000元，截至2015年7月25日，建工物流公司已收到平高公司支付的货款共计1537000元，尚欠货款792751元。平高公司向一审法院举示的《建工建材公司工程混凝土结算收款情况》（以下简称《收款情况》）显示：2012年8月18日至2013年7月16日，建工物流公司向平高公司供货总金额为2329751元平高公司于2013年1月21日付款200000元，2013年2月5日付款300000元，2013年5月3日付款300000元，2013年6月28日付款100000元，2013年7月30日付款200000元，2013年9月6日付款157000元，2014年1月2日付款200000元，2014年4月23日付款130000元，2015年3月20日付款200000元，以及付款时间记载为“13.12”付款100000元，截至2015年3月20日，平高公司已向建工建材公司支付货款1887000元，尚欠付预拌砼货款442751元。该《收款情况》的下方书写有“另，2015.7.31付兑汇票5万元？平安银行转账5万元”的字样。平高公司陈述该《收款情况》是案外人吕东向其提供的，下方的手写部分是平高公司根据支付情况自行书写的，平高公司已向建工物流公司共计支付货款1987000元，现平高公司尚欠建工物流公司货款342751元。平高公司提交的七张银行承兑汇票复印件中，有六张的下方书写有“原件已收，吕东，用于沛鑫三期砼款,建工建材公司”的字样,另一张银行承兑汇票复印件附有内容为“今收到沛鑫三期砼款伍万元整系银行承兑汇票，汇票号码为x，吕东2015.7.31”的收条。前述银行承兑汇票复印件上所载的出票金额共计为680000元。平高公司陈述前述银行承兑汇票复印件下方书写的内容以及收条内容均为案外人吕东本人书写。建工物流公司表示对平高公司提交的前述银行承兑汇票复印件中的两张（票号为：x，出票金额为200000元，票号为x，出票金额为30000元）的原件，案外人吕东收到后已转交建工物流公司，建工物流公司分别于2014年1月2日、2014年4月23日收到。对其余五张银行承兑汇票（出票金额共计为450000元），建工物流公司未收到，对吕东的签名无法确认其真实性。一审审理中，建工物流公司陈述：案外人吕东是建工物流公司的员工。建工物流公司安排案外人吕东做事务性工作，主要是协调信息沟通、结算、代领转账支票，安排其到平高公司处催收货款，建工物流公司未向案外人吕东授权�理除代领外的其他事宜。案外人吕东现已离职。建工物流公司收到过吕东交给建工物流公司的转账支票，收到过部分承兑汇票。吕东虽为建工物流公司员工，负责催收欠款事宜，有权收取票据，但平高公司在本案中存在过错，平高公司未按合同约定的方式支付货款，建工物流公司员工吕东代收票据的行为虽属于委托代理行为，但此行为不能掩盖平高公司单方改变合同支付方式和汇票上未记载建工物流公司名称而导致风险发生的错误行为。建工物流公司诉请的资金占用损失即是双方签订的《供应合同》中约定的资金占用费用。平高公司陈述：案外人吕东是建工物流公司的员工，是建工物流公司委托催款及收款人员，平高公司向建工物流公司支付的转账支票及承兑汇票均是交给案外人吕东的，案外人吕东的行为是代表建工物流公司的行为。平高公司以转账支票、承兑汇票、网银汇款的方式向建工物流公司支付货款，其中转账支票、承兑汇票是交给建工物流公司的收款人吕东，承兑汇票的金额为680000元。平高公司交付案外人吕东的银行承兑汇票未记载建工物流公司名称。建工物流公司、平高公司均陈述：最后一次供货时间为2013年7月15日，最后一次结算时间为2013年7月17日。建工物流公司向平高公司供应货物的总金额为2329751元，“供应合同”约定的主体结构工程封顶前后都有供货，主体结构工程于2013年5月封顶。一审另查明，2016年9月7日，建工建材公司变更名称为建工物流公司。一审法院经审理认为，建工建材公司与平高公司签订的《供应合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。建工建材公司与平高公司对相应期间的供货分别进行了结算，平高公司应当按照合同�定的付款时间向建工建材公司支付货款。截至2013年7月15日，建工建材公司向平高公司供应预拌砼价款总金额为2329751元。对已付款金额建工物流公司与平高公司存在争议，建工物流公司表示其分别于2014年1月2日、2014年4月23日收到吕东转交的银行承兑汇票（票号为x，出票金额为200000元；票号为x，出票金额为30000元），对平高公司所述的其余五张银行承兑汇票（出票金额共计为450000元）建工物流公司未收到，对复印件及收条上签名的真实性亦无法确认。平高公司陈述其通过银行承兑汇票的方式向建工物流公司支付了货款共计680000元并举示了其将出票金额共计680000元的银行承兑汇票交给建工物流公司的员工吕东签收的依据，建工物流公司虽表示其对签名的真实性无法确认，但其未提供证据予以反驳，其亦表示曾收到过吕东转交的两张银行承兑汇票，故本院对平高公司关�承兑汇票交由吕东签收的陈述予以确认。根据建工物流公司对吕东身份及工作职责的陈述，平高公司将银行承兑汇票交给代表建工物流公司催收货款的吕东，吕东接收平高公司交付的承兑汇票的行为属于吕东的工作职责，建工物流公司亦认可收到案外人吕东转交的两张承兑汇票（票号为x，出票金额为30000元；票号为x，出票金额为200000元）。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。”的规定，案外人吕东代建工物流公司接收平高公司支付的银行承兑汇票的行为对建工物流公司发生效力，至于吕东是否将前述七张银行承兑汇票全部交给建工物流公司，属于建工物流公司与案外人吕东之间的内部关系，建工�流公司不能以未收到案外人吕东签收的另五张银行承兑汇票对抗平高公司。虽平高公司陈述其交付案外人吕东的银行承兑汇票未记载建工物流公司名称，但根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付给他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力”。据此规定，汇票未经背书而直接交付给被背书人发生票据权利移转的效力。本院认为，案外人吕东代表建工物流公司签收了平高公司交付的前述七张银行承兑汇票，发生了票据权利移转的法律效力，应当认定平高公司通过交付银行承兑汇票的方式向建工物流公司履行了支付680000元货款的义务。结合双方所述的已付款情况，本院确认平高公司尚欠建工物流公司货款金额为342751元。平高公司未按约付款的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。对建工物流公司诉请的违约金46592元及资金占用损失（以792751元为基数，从2015年7月21日起按照每日千分之一计算至付清之日止）的诉讼请求,因双方签订的《供应合同》中明确约定了违约金以及资金占用费用的计算方式,二者在合同中是并列的两种违约责任,应当尊重当事人的意思自治以合同约定为原则。双方在《供应合同》中约定的违约金为合同总价的2%,本案中,建工物流公司向平高公司所供货物的总价为2329751元,根据双方约定所计算的违约金应为46595元,现建工物流公司主张违约金46592元,平高公司认为建工物流公司主张的违约金过高，但未提供依据证明，一审法院结合双方签订的《供应合同》所约定的付款时间、平高公司逾期付款的情况以及建工物流公司主张的资金占用损�的起算时间，一审法院认为建工物流公司主张的违约金并不过高，故一审法院对建工物流公司诉请平高公司支付违约金46592元的诉讼请求予以支持。对建工物流公司要求平高公司支付资金占用损失（以792751元为基数，从2015年7月21日起按照每日千分之一计算至付清之日止）的诉讼请求，因实际损失无法认定，且建工物流公司主张的违约金亦对因平高公司违约对建工物流公司所造成的损失进行了一定的弥补，故一审法院酌定资金占用损失为以尚欠货款本金342751元为基数，从2015年7月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、平高公司于本判决生效之日起五日内给付建工物流公司货款342751元；二、平高公司于本判决生效之日起五日内向建工物流公司支付违约金46592元；三、平高公司于本判决生效之日起五日内向建工物流公司支付资金占用损失（以342751元为基数，自2015年7月21日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）；四、驳回建工物流公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为8742元，由建工物流公司负担4687元，由平高公司负担4055元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的�卖合同关系应受法律保护。平高公司与建工物流公司签订的《供应合同》为当事人双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。二审中，平高公司与建工物流公司对尚欠货款金额为342751元并无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、平高公司未向建工物流公司支付剩余货款是否违约；二、平高公司是否应向建工物流公司同时支付违约金与资金占用损失以及金额。现分述如下：一、关于平高公司未向建工物流公司支付剩余货款是否违约的问题。首先，本案《供应合同》约定每月16日结算后，平高公司于次月10日前支付建工物流公司上月供应砼货款。该合同并未约定平高公司支付货款需以建工物流公司开具发票为前提条件，因此平高公司以建工物流公司未足额开具发票为由拒不支付剩余货款并无法律与事实依据，本院不予支持。其次，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付的可能时，在对方当事人未对合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。本案中，建工物流公司负有提供货物的先履行义务，平高公司负有支付货款的后履行义务，现建工物流公司已按合同约定供应货物，则平高公司应按照双方结算的金额向建工物流公司支付货款，本案情形并不符合不安抗辩权的行使要件。建工物流公司是否认可收到平高公司的付款，并不构成平高公司拒不支付剩余货款的合法理由。因此本院对平高公司该上诉理由不予支持，平高公司未按照合同约定付款已经构成违约，应承担相应的违约责任。二、关于平高公司是否应向建工物流公司同时支付违约金与资金占用损�以及金额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案《供应合同》同时约定了按合同总价2%计算的违约金以及按未付款金额日千分之一计算的资金占用损失，上述条款均为双方当事人对违约责任的约定。平高公司认为违约金与资金占用损失不能同时主张，故违约金请求不应得到支持，且资金占用损失过高应调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率。本院认为，法律并未禁止违约金与资金占用损失同时主张，但关于违约责任的约定不能超�法律规定标准。本案合同所约定的资金占用损失标准过高，已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的计算标准，若再加上违约金则高出更多，因此平高公司仅应向建工物流公司支付以342751元为基数，自2015年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的资金占用损失。对建工物流公司请求平高公司支付违约金46592元的主张，因超过法律规定标准本院不予支持。对平高公司关于中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准过高的主张，本院亦不予支持。综上所述，平高公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初868号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初868号民事判决第二项、第四项；三、驳回重庆建工建材物流有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取8742元，由重庆建工建材物流有限公司负担5000元，由重庆平高实业有限公司负担3742元；二审案件受理费965元，由重庆建工建材物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 黄 淳审 判 员 杨 瑾二〇一八年三月一日法官助理 邓筱茜书 记 员 母雪桥