湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终356号上诉人（原审原告）：湖南立信融资担保有限公司。法定代表人：许新德，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭长林，湖南律言律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：戴志坚。委托诉讼代理人：彭长林，湖南律言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湘阴县恒博房地产开发有限公司。法定代表人：周少强，该公司董事长。委托诉讼代理人：马逗，湖南翼晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭建军。上诉人湖南立信融资担保有限公司（以下简称立信公司）、戴志坚（原审第三人）与上诉人湘阴县恒博房地产开发有限公司（以下简称恒博公司）、被上诉人彭建军股权转让纠纷一案，恒博公司不服湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民三初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日作出（2015）湘高法民一终字第377号民事裁定，将本案发回重审。岳阳市中级人民法院于2017年3月27日作出（2016）湘06民初84号民事判决，立信公司、戴志坚、恒博公司均不服判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立信公司的法定代表人许新德及其委托诉讼代理人彭长林，上诉人戴志坚，上诉人恒博公司的法定代表人周少强及其委托诉讼代理人马逗到庭参加诉讼。被上诉人彭建军经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立信公司、戴志坚上诉请求：1.撤销岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初84号民事判决；2.由彭建军支付股权转让款本金、利息与违约金1151.92万元（计算至2017年5月15日）和在后的利息、违约金按月2%计算至实际偿还之日止；3.由恒博公司对彭建军应支付的全部款项承担连带偿还责任；4.彭建军和恒博公司共同承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院确认利息、违约金标准事实错误，另外明显存在本金与利息计算错误。一审法院将双方自愿约定的月息1%、日违约金2%（即月6%）共计月7%标准，只支持月1%明显不公。虽然利息、违约金约定总标准过高，但利息与违约金两者性质完全不同，利息是相对本金产生的孳息，违约金侧重于惩罚违约行为，两者可同时适用。具体计算方式为，对于彭建军未付转让款自2014年1月1日起先按协议约定的月息1%计算至2014年6月30日，2014年7月至2015年2月14日按月3%标准计算利息、违约金，2015年2月15日至2017年5月15日按月2%标准计算利息、违约金，彭建军共应支付欠款1151.92万元。对于彭建军2014年7月偿还的100万元、2015年2月偿还的150万元，应先冲抵利息、违约金，欠本金为748万元。在二审庭审中，立信公司变更上诉状中的前述本金请求，认可彭建军在2014年11月立信公司起诉时所欠本金为700万元。2.恒博公司担保有效，不违反效力强制性规定，应当共同承担连带付款责任。虽然公司法第十六条有公司担保须经股东会决议之规定，但这只是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，股东会决议是公司内部管理行为，不能以此约束相对人；公司法第十六条并没有区分被担保的债权人是否是股东，不管权利人是内部股东戴志坚还是在外的第三人，法律后果都有效；恒博公司当时其他股东已口头决议同意担保，且至今予无异议。立信公司没有任何过错，实际债权人立信公司不是恒博公司的股东，不存在与彭建军共同串通的行为，一审法院以戴志坚的股东之责外加于立信公司，并认定立信公司有过错不当，判令恒博公司只承担50%的赔偿责任属于适用法律错误。即使担保无效，因实际债权人立信公司无过错，应当由恒博公司与彭建军共同承担全部还款责任。3.诉讼费负担明显不公。一审判决案件受理费82190元，保全费5000元，合计87790元，立信公司负担29837元，占到了34%，因为判决所支持的本金607.56万元占到了所起诉的本金700万元的86.8%，应当按相应的比例分担诉讼费。恒博公司答辩称，一审法院对本案协议担保条款是否有效问题的认定是正确的。本案担保协议无效的原因是公司股东彭建军、戴志坚利用对公司的控制权，向公司增设担保负担，损害了公司及其他股东的合法权益，违反了公司法强制性规定，也违反了公司章程的规定，并且在本案中戴志坚不构成善意第三人。恒博公司对于担保无效没有过错，过错应当由彭建军和戴志坚承担，一审法院认定了立信公司与戴志坚之间具有实际控制关系，不论基于委托还是基于公司法司法解释三关于公司名义股东与实际投资人权利义务的规定，应由戴志坚承担的权利义务应当由立信公司承担，如果戴志坚在本案中有过错，责任应当由立信公司承担。恒博公司上诉请求：1.撤销岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初84号民事判决，并依法改判恒博公司不承担担保责任及赔偿责任；2.本案全部上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定立信公司具有原告主体资格于法无据，属适用法律错误。本案股权转让行为发生之时，工商登记的股东仍为戴志坚，立信公司无权以股东身份主张股权转让收益。即便立信公司与戴志坚之间存在所谓的股权代持关系，但立信公司既不能举证证明其实际履行了出资义务，也无法举证证明其与戴志坚之间签订了股份代持协议，不满足实际出资人的条件。合同双方当事人为股权持有方及股权受让方，虽然在该合同中涉及了立信公司，但立信公司在该合同中的地位应当是第三人，而非合同主体本身，仅接收股权转让款的第三人立信公司并没有行使合同违约诉权的资格。案涉合同中约定了立信公司有权向人民法院起诉，这种约定是无效约定。诉权来源的前提基础必须由法律制度所赋予，并不能由当事人所约定。2.一审法院认定恒博公司管理制度存在瑕疵，对担保合同无效存在过错，对债权人的经济损失承担赔偿责任于法无据。从一审法院的认定可以看出担保行为无效的根本原因是，股东彭建军、戴志坚利用对恒博公司的控制权擅自为公司增设担保负担，损害公司及其他股东合法权益而造成的，与公司毫无关系，公司本身就是受害人。彭建军当时为公司的法定代表人，其管理公司印章合情合法，也符合公司管理制度，由于彭建军、戴志坚出于个人私利，恶意串通，做出的违法行为，其不利后果怎能归结于公司管理制度存在瑕疵而由公司承担赔偿责任？本案中，债权人即戴志坚存在过错，担保人恒博公司不存在过错，不应适用担保法司法解释第七条的规定，应当适用该解释第四条的规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”本案中，债权人戴志坚作为一个资深的法律专家以及公司股东，对公司未经股东会决议为公司股东提供担保的程序及法律后果是明知的，而恒博公司对此并不存在过错，因此，恒博公司对债权人的损失无需承担赔偿责任。立信公司、戴志坚答辩称，立信公司是适格当事人。立信公司实际履行了出资义务，在原一、二审中提供了证据予以证明，彭建军、戴志坚、恒博公司三方签订的退伙协议约定立信公司有权向法院起诉追偿本息并冻结恒博公司土地，法律并无禁止性规定诉权不能由当事人约定。关于本案担保无效不能成立。恒博公司称协议违反效力性强制性规定，实际违反的是管理性规定。本案股权转让对价是立信公司出资购地的款项，要求彭建军支付股权款及要求恒博公司担保的原因是因为购地款是立信公司出资。本案担保协议2013年就已成立，周少强成为恒博公司股东后未履行管理义务有过错，对于担保人的责任担保法有规定，本案不是缔约过失责任。彭建军未提交答辩意见。立信公司向一审法院起诉请求：1.彭建军偿还本金700万元、利息79.5万元、违约金237万元，共计1016.5万元，并按约定标准承担起诉次日起至实际还款之日的利息（月利率1%）和违约金（日2‰）。2.恒博公司对彭建军应偿还的上述款项承担连带偿还责任并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年10月24日，彭建军、杨颖、戴志坚三方签订合伙（股东）协议，共同以恒博公司的名义开发坐落于湘阴县新世纪大道以南、农业局西侧，用地面积为19330.32平方米的房地产项目，三方确认股权比例为彭建军40%、杨颖30%、戴志坚30%，该协议上有彭建军、杨颖、戴志坚签名。2012年12月17日，彭建军、戴志坚、恒博公司三方签订退伙协议，主要内容为：由戴志坚代表实际权利人立信公司退出合伙，将戴志坚名下所持恒博公司30%的股份转让给彭建军，由彭建军退还其投资款1050万元，并另行补偿其150万元；约定付款期限为2013年12月30日之前给付500万元、2014年6月1日前给付700万元（该700万元由彭建军自2014年1月1日起按1%月利率付息）至立信公司指定的账户上；如果彭建军未按协议约定付款，则向戴志坚承担每日2‰的违约金；恒博公司对彭建军的上述义务承担连带担保责任。该协议上有彭建军、戴志坚签名，加盖了恒博公司公章。2014年1月12日，彭建军、戴志坚、恒博公司三方签订退伙协议的补充协议，约定为“甲方（彭建军）已于2014年2月2日前付款400万元至立信公司帐上，尚欠800万元由甲方在2014年6月30日前付清”，“如果甲方（彭建军）、丙方（恒博公司）将拍卖成交的土地对外转让，在转让前需告知乙方（戴志坚）或立信公司，并在转让前偿还乙方（戴志坚）本息，否则，乙方（戴志坚）和立信公司有权向人民法院起诉追偿本息”。协议上有彭建军、戴志坚签名，并加盖恒博公司公章。2014年1月13日，彭建军书面致函戴志坚，要求将30%股份转让到苏宇名下，随后戴志坚按照其要求办理完股份转让的工商登记变更手续。2014年7月，彭建军偿还了100万元至立信公司账户。戴志坚向彭建军出具的收条后面记载有“春节前原商议付400万，彭建军现付200万，由我负责该200万推迟到3月底前付清。剩余金额420万在2015年3月底前付清（总共820万），春节后签正式调解协议。”落款为戴志坚、彭建军，日期为2014年2月14日，但各方认可落款日期系笔误，应为2015年2月14日。2015年2月14日，彭建军通过中国农业银行户名为闵祥文、账号为62×××15的银行账户，向户名为雍英、账号为62×××70的账户转入150万元。立信公司后来没有收到约定应于2015年春节前应支付200万首款中剩下的50万元。彭建军、戴志坚、立信公司在春节后没有签订调解协议，2015年3月底前彭建军也未按收条后附的约定履行支付义务。另查明，恒博公司于2008年4月25日成立，股东为彭建军、彭勇、李伏林、闵祥文，后进行了多次变更。2012年1月6日，股东变更为彭建军、彭勇、戴志坚、杨颖；2013年12月24日，股东变更为彭建军、苏宇、戴志坚、杨颖、周少强；2014年1月13日，股东变更为彭建军、苏宇、杨颖、周少强；2014年3月27日，股东变更为苏宇、彭勇、周少强，周少强为法定代表人。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、立信公司是否为本案适格主体；二、彭建军的责任如何承担；三、恒博公司为彭建军与戴志坚签订的股权转让协议提供担保是否有效，恒博公司是否应当承担连带责任。关于焦点一，戴志坚与彭建军签订股权转让协议及补充协议时约定实际权利人为立信公司，股权转让款支付给立信公司指定帐上，如彭建军未按约定偿还戴志坚本息，立信公司有权向人民法院起诉。虽然立信公司没有参与签订协议，彭建军与戴志坚约定的系彭建军向第三人立信公司履行义务，彭建军不履行义务或履行义务不符合约定，依法应向戴志坚承担违约责任，但债权人戴志坚与债务人彭建军均认可收取股权转让款的实际权利人为立信公司，并明确约定立信公司有权向人民法院起诉，该约定并不违法，对彭建军有约束力，故立信公司是本案的适格主体。彭建军、恒博公司称彭建军是与戴志坚签订的转让协议，而不是立信公司，立信公司不是适格主体的理由不能成立，该院不予支持。关于焦点二，彭建军、戴志坚在签订股权转让协议时既约定了700万元由彭建军自2014年1月1日起按1%月利率付息，又约定了彭建军未按时付款承担每日2‰的违约金，因两者均属违约责任，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，彭建军提出违约金过高的理由成立，予以采纳。根据彭建军、戴志坚2014年1月12日签订补充协议时，戴志坚确认彭建军已经付款400万元至立信公司账户，尚欠的800万元约定由彭建军于2014年6月30日前付清，否则，立信公司有权起诉追偿本息的约定，彭建军未在2014年6月30日前付清800万元，应当承担月息1%的违约责任。2014年7月及2015年2月14日，彭建军分别支付了转让款100万元和150万元，双方对支付的系本金还是利息存在争议，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应当认定彭建军先支付利息，再清偿主债务。彭建军2014年7月支付的100万元中支付利息为8万元，本金92万元，尚欠本金708万元。彭建军2015年2月支付150万元，应认定支付利息49.56万元，支付本金100.44万元，尚欠本金607.56万元，并应当承担自2015年2月15日起按月息1%计算至判决确定的履行之日止的违约责任。关于焦点三，彭建军与戴志坚签订的股权转让协议是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。但彭建军与戴志坚均为恒博公司股东，恒博公司为彭建军与戴志坚股权转让债权债务提供担保，符合公司为股东担保的法律特征。依照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条第二、三款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，恒博公司为公司股东提供担保，没有经股东会或者股东大会决议，且彭建军与戴志坚为该决议的利害关系人，应当对该事项的表决予以回避，在两人均无权同意公司为其债权债务关系进行担保的情况下，利用对公司的控制权擅自在股权转让协议上加盖公司印章，为公司设定负担的行为，违反了效力性强制性的法律规定，损害了公司和其他股东的合法权益，应当认定恒博公司的担保行为无效。恒博公司管理制度存在瑕疵，为自己的股东提供了担保，而作为债权人及恒博公司的股东戴志坚，也应当知道公司为自己公司股东提供担保的法律后果，对担保合同无效两者均有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，恒博公司对彭建军不能支付股权转让款607.56万元本息的一半承担赔偿责任。据此，依照公司法第十六条第二、三款，合同法第五十二条第五款、第一百零七条、第一百一十四条，担保法司法解释第七条的规定，判决：一、由彭建军在判决生效后十日内支付立信公司股权转让款607.56万元，并承担自2015年2月14日起按月息1%计算至判决确定的履行之日止的利息；二、恒博公司对上述第一项彭建军不能支付股权转让款607.56万元及其利息的一半即303.78万元的本息承担赔偿责任；三、驳回立信公司的其他诉讼请求。案件受理费82790元，保全费5000元，合计87790元，由立信公司负担29837元，彭建军负担57953元。本院二审期间，恒博公司向本院提交了一份关于周少强受让彭建军股权的转让款支付情况的证据。拟证明周少强在2013年12月26日至2014年3月20日将4000多万元的股权转让款全部支付给了彭建军，彭建军在与戴志坚签订股权转让协议时完全有能力支付转让款而没有支付，本案担保的问题实际上是戴志坚与彭建军两人的合谋。本院组织当事人进行了质证。立信公司对证据的真实性未发表意见，同时认为彭建军与戴志坚签订的退股协议、担保约定均在周少强付款之前，该证据不能达到证明目的。本院认为，该证据能证明周少强受让彭建军股权并已支付转让款的情况，但仅凭该证据尚不足以证明戴志坚与彭建军有恶意串通行为。本院二审查明，恒博公司2008年4月25日成立时的《章程》第二章第八条规定：“股东应当履行下列义务：……（五）有遵守公司章程，保守公司秘密的义务……（八）有遵守《公司法》和其他法律法规规定的义务。”第四章第十三条规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（十一）对公司对外担保、转投资、变更公司登记事项作出决议……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”第十八条规定：“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。拒绝签名的，视为弃权。”第十九条规定：“公司不设董事会，设执行董事一名，由股东会会议选举产生。”第二十一条规定：“执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作。……”第五章规定：“本公司法定代表人为执行董事，其产生条件、方式、程序及职权与执行董事相同，与执行董事一并选举产生，并可以同时行使经理职权。”第六章第二十七条规定：“公司股东会表决通过每笔对外担保或转投资数额由股东会确定。”该章程已在湘阴县工商行政管理局登记备案。2012年至2014年恒博公司的股东发生多次变更，公司股东签署了章程修正案，但对公司章程的上述规定未进行修改变更。另查明，彭建军在恒博公司成立后至2014年3月前一直担任公司法定代表人。此外，本案退伙协议的落款日期为2012年12月17日系笔误，三方当事人签订的补充协议明确退伙协议的日期为2013年12月。一审法院认定的2012年1月6日的股东“苏宇”，根据工商登记资料实际应为“彭勇”，本院予以纠正。立信公司、戴志坚提出，恒博公司股东已形成同意公司担保的口头决议，但未提交相关证据证明该事实。当时的股东彭勇、杨颖在一、二审中均未出庭作证，该事实无法确认。同时，根据公司法规定，股东会决议须具有法定的形式要件和实质要件，股东会作出的决议具有法律效力应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定。恒博公司的章程第十八条已明确规定，股东会决议应当作成会议记录由出席会议的股东签名。立信公司所称口头决议不符合公司法和恒博公司章程的规定，故对案涉担保事项未形成有法律效力的股东会决议。另按照恒博公司章程规定，公司提供担保如不召开股东会的，股东应以书面形式一致表示同意并由全体股东在决定文件上签名、盖章。如果其他股东已同意公司担保，完全可以在案涉退伙协议上签署同意意见，但该协议并无股东彭勇、杨颖的签名，在工商机关的股权变更登记资料中也无该意见。在此情况下，认定恒博公司股东作出了符合公司法和公司章程规定的同意为股东担保的决议，亦不能成立。本院对立信公司的该项主张不予采信。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）立信公司是否具有原告诉讼主体资格；（二）彭建军所欠股权转让款本金及违约金标准如何确定；（三）恒博公司是否应当承担连带担保责任。（一）关于立信公司是否具有原告诉讼主体资格彭建军、戴志坚、恒博公司三方于2013年12月17日签订的退伙协议中记载了“名义上权利人是戴志坚，现实际权利为湖南立信融资担保有限公司”，2014年1月12日签订的补充协议中也记载了立信融资公司的相关权利。在上述协议中，戴志坚已向彭建军、恒博公司披露实际权利人为立信公司，在此情形下，彭建军、恒博公司自愿签署前述协议表明认可立信公司为实际权利人。根据合同法第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”和第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，无论彭建军是在订立协议时还是之后知晓立信公司为案涉股权实际权利人，立信公司都可以行使戴志坚对彭建军的合同权利。且立信公司主张的是合同债权，并非要求确认股东资格或享有参与恒博公司的决策管理、分红等股东权利，立信公司主张合同债权与公司法规定不冲突。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。立信公司因是案涉合同的实际权利人与本案有直接的利害关系，可以作为原告向彭建军、恒博公司主张债权。一审法院认定立信公司具有原告主体资格并无不当。（二）关于彭建军所欠股权转让款本金及违约金标准如何确定立信公司在2014年11月向法院起诉时确认，彭建军在2014年2月和7月分别给付了400万元和100万元，欠股权转让款本金为700万元，二审中立信公司认可该事实。立信公司自认的事实表明，彭建军2014年7月支付的100万元为本金，一审法院认定该100万元中支付利息为8万元，本金92万元，尚欠本金708万元，与当事人自认事实和诉讼请求不符，本院予以纠正。双方对彭建军于2015年2月14日支付的150万元是本金还是利息存在争议。立信公司主张该150万元先冲抵利息、违约金，剩余部分归还本金。本院认为，在当事人没有约定、依交易习惯不能确定时，该给付应当依照法定顺序抵充。合同法司法解释二第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，从该条文规定看，利息应当先于主债务抵充，但并未规定违约金先于主债务抵充。利息和违约金的法律性质不相同，本金与利息之间是原物与孳息的关系，具有主从性质。而违约金并非主债务的孳息，是违反合同的一种承担民事责任责任形式，本案违约金是对当事人延迟履行金钱债务的一种惩罚，系在合同主债务设立后因当事人违约新产生的债务，违约金债务和主债务均属于独立的债务。从现行有关法律规定看，违约金是与利息、主债务并列的债务，如担保法第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”。立信公司在上诉状中也认可利息不同于违约金。合同法解释二只规定了费用、利息和本金的冲抵顺序，没有明确规定违约金先于主债务清偿。根据本案违约金的性质，作为一种违约后产生的责任，应在清偿利息、本金后清偿。据此，彭建军支付的150万应认定先清偿2014年1月1日至2015年2月14日的利息94.5万元，再清偿股权转让款本金55.5万元，彭建军尚欠股权转让款本金644.5万元。从彭建军（甲方）与戴志坚（乙方）签订的退伙协议内容看，该协议约定的利息和违约金的性质并不相同。该协议第二条约定，转让款“2013年12月30日前付500万元，2014年6月1前付700万元，该700万元由甲方自2014年元月1日起承担月息1%的利息”。依据该条约定，即使彭建军在2014年6月1日前付清了700万元，没有违约，也应支付相应利息。该利息是当事人约定的一种利益补偿，在2014年1月1日后支付转让款就应支付利息，与当事人是否违约没有必然联系。协议第三条还约定了“如甲方未按按本协议约定付款，则向乙方承担每日2‰的违约金”。按该条约定，彭建军如果按时支付了转让款，则无需支付违约金，如未按时支付转让款，则应支付违约金。该违约金属于债务迟延履行违约金，当事人有迟延行为才需支付，该条款是对当事人履约的督促和保障。本院在前述分析中已阐明利息和违约金的法律性质不相同。利息是法定孳息，系原物依法律关系产生的收益，在本案中为占用股权转让款支付的代价，属于合同债务；违约金是违约责任承担方式的一种，是对因对方违约而造成损失的当事人给予的救济，其功能在于保障合同能够按约履行。如果当事人专门就迟延履行约定违约金，该种违约金仅是违约方对其迟延履行所承担的违约责任，违约方支付违约金，仍应当履行包括利息在内的合同债务。因此，在本案中基于利息和违约金性质的不同，在当事人有约定且法律无禁止规定的情况下，法院应尊重当事人意思自治。立信公司主张利息和违约金可以同时适用的理由成立，本院予以支持。一审法院认为案涉协议约定的利息和违约金均属违约责任，将利息和违约金合计调整为按月息1%的标准计算不当，本院予以纠正。但对方当事人在诉讼中已提出协议约定的每日2‰的违约金标准过高，立信公司在上诉状中也自认违约金标准过高，根据合同法第一百一十四条及合同法司法解释二第二十九条规定，对该违约金应予调整。因各方当事人对违约造成的损失均没有举证证明，根据合同法第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条规定，“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定”，立信公司因对方违约的损失参照买卖合同逾期付款的利息损失计算。本院综合考虑该损失大小、合同履行程度、当事人的过错等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定本案违约金按照迟延给付股权转让款年息12%的标准计算，调整后的违约金和协议约定利息合计为年息24%。双方签订的补偿协议重新约定了剩余股权转让款于2014年6月30日前付清，首期支付后的剩余股权转让款违约金应从2014年7月1日起计算。因立信公司未提供彭建军2014年7月偿还100万元转让款具体日期的证据，无法计算彭建军承担该100万元逾期支付违约金的具体天数，立信公司应承担举证不能的后果。故对于剩余股权转让款的违约金，以700万元为基数按月息1%计算至2015年2月14日为52.5万元（700万×1%×7.5月）；从2015年2月15日起的利息和违约金，以644.5万元为基数，合计按年息24%计算至全部股权转让款付清之日止。（三）关于恒博公司是否对彭建军应支付的股权转让款承担连带担保责任公司法第十六第二、三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”对于该条规定的性质学术界和实务界尚有争议，认为该条规定属于管理性强制性规定的是指，该条立法目的旨在防止公司股东、实际控制人或者高级管理人员损害公司或其他债权人的利益，其实质是公司内部管理程序，只能约束公司内部人员，不能以此约束外部善意相对人。故在此意义上该规定理解为管理性强制性规定，对违反该规定提供担保的，并不必然无效。立信公司、戴志坚在上诉中自认该规定是约束公司股东、董事、高管的内部控制程序，而签订案涉股权转让协议时，戴志坚与彭建军均为恒博公司股东，合同交易的相对人恰为公司内部人员，且公司章程也规定公司股东有遵守公司法规定的义务，当事人的行为应当受公司法第十六条强制性效力的约束。因此，即便是认为公司法第十六条的规定不能约束外部善意相对人，其强制性效力只能约束公司内部人员，案涉股权转让协议中的担保条款也应认定无效。立信公司、戴志坚认为公司法第十六条只是管理性强制性规定不能以此约束相对人的主张，无法律依据。同时，公司资产是公司全体债权人的偿债保证，戴志坚与彭建军在公司存续期间约定发生股权转让由公司提供担保，即意味着在受让方不能支付股权转让款的情形下，公司应向转让股东支付转让款，从而导致股东以股权转让的方式从公司抽回出资的后果。该约定不符合公司法第三十六条关于股东缴纳出资后不得抽回的规定。据此，案涉协议担保条款亦应认定无效。另合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”担保法司法解释第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”彭建军作为恒博公司当时的法定代表人超越公司法和公司章程的权限订立担保合同，系无权代表行为。相对人戴志坚是否知道或者应当知道法定代表人越权，是认定该行为是否属于表见代表、合同是否有效的关键。从本案事实看，案涉协议使恒博公司可能承担巨额债务而不能获得任何对价，不属于公司正常的经营活动，公司法第十六条对关联担保这种无对价的特殊交易做了限制性规定，必须经股东会同意，故该行为具有明显的超越代表权的外观。戴志坚作为恒博公司股东和专职律师，知晓恒博公司由几名股东组成和公司章程规定对法定代表人权力的限制，签订案涉协议时，在没有股东会决议的情形下，理应知道彭建军的行为不是为恒博公司经营活动所从事的职务行为，而是违反公司法强制性规定的行为。综合考虑本案的交易过程和事实，戴志坚知道彭建军的签约超越代表权限，不属于合同法第五十条保护的善意相对人。彭建军的代表行为无效，案涉协议担保条款不能对恒博公司产生效力。关于案涉担保条款无效的责任承担问题。合同法第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”法定代表人代表制度是代理在商事企业法人领域的特别规定，可适用该规定。在案涉协议对恒博公司没有约束力的情况下，应由彭建军就其无权代表行为承担相应的责任。另根据担保法司法解释第四条规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，在本案中恒博公司的章程已约定股东有遵守公司法规定的义务，债权人戴志坚明知彭建军系违反公司法规定让公司担保，彭建军作为当时恒博公司的实际控制人和法定代表人，有代表公司和管理使用公章的权利，恒博公司对于彭建军利用对公司的控制权在案涉协议上加盖公章的行为并不具有选任或管理上的失职，其责任应由彭建军承担。立信公司提出其是本案实际债权人，不是恒博公司股东，一审法院以戴志坚的股东之责来认定立信公司有过错不当。本院认为，签订案涉股权转让协议的当事人是彭建军、戴志坚和恒博公司，立信公司是基于与戴志坚有隐名持股的委托关系而成为诉讼主体，基于委托人与受托人之间的代理关系，受托人的责任应由委托人承担。同时，根据合同法第四百零三条规定，“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩”，恒博公司基于对受托人戴志坚有过错的抗辩可以向立信公司主张，故一审法院认定立信公司有过错并无不当。立信公司要求恒博公司依据案涉协议承担责任的诉请于法无据，本院不予支持。恒博公司关于其无过错不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定恒博公司有过错，对彭建军不能支付的股权转让款的一半承担赔偿责任的处理不当，本院予以纠正。立信公司、戴志坚上诉提出一审法院对诉讼费负担的决定明显不公。根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”和第三十条“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条“人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理”的规定，本院根据二审判决结果，对原审诉讼费用的负担一并作出处理。综上所述，立信公司、戴志坚的上诉请求部分成立，恒博公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初84号民事判决第二项、第三项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初84号民事判决第一项为：由彭建军在本判决生效后十日内向湖南立信融资担保有限公司支付股权转让款644.5万元及利息、违约金（利息按双方协议约定的标准自2015年2月15日起计算至股权转让款付清之日止，违约金自2014年7月1日至2015年2月14日为52.5万元，2015年2月15日起的违约金按年息12%的标准计算至股权转让款本息付清之日止）；三、驳回湖南立信融资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费82790元，财产保全申请费5000元，合计87790元，由湖南立信融资担保有限公司负担21558元（案件受理费16558元，财产保全申请费5000元），彭建军负担66232元。二审案件受理费65755元，由湖南立信融资担保有限公司、戴志坚负担13151元，彭建军负担52604元。本判决为终审判决。审判长 王     建     林审判员 邓     志     伟审判员 朱湘归二0一七年十月十七日书记员 谢     昊     皓