新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1859号
上诉人（原审被告）：张开仁，男，汉族，1957年8月9日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：康明生，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾先顺，男，汉族，1953年8月16日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人:陈开俊，新疆怀泽律师事务所律师。
上诉人张开仁诉被上诉人曾先顺建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2017）新4002民初1162号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张开仁的委托诉讼代理人康明生，被上诉人曾先顺的委托诉讼代理人陈开俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张开仁上诉请求：1、撤销原审判决，驳回曾先顺的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由曾先顺承担。事实与理由：第一，原审法院程序违法，曾先顺的起诉请求为130万元，一审判决超出诉讼标的。如果是发回重审期间曾先顺变更了诉求，一审法院也未及时送达变更诉状,亦未给答辩期限。第二，一审判决认定事实不清，证据不足。1.曾先顺不存在多付工程劳务费的事实。工程劳务费的支付是曾先顺的现场负责人与现场监理及甲方代表共同对工程的方量进行计算，并签字确认后才按月不足额支付劳务费。因此，不可能存在超付费用的事实。2.一审判决对曾先顺的侄子吴风国个人作出且未经双方确认的工程方量及款项予以确认，属于认定事实错误。3.本案中新天煤化工才是业主，湖南望新公司新疆分公司不是业主。如果应当以业主核算的工程量为准，也应该以新天煤化工所做的工程审计报告为准，并以此为据核算出张开仁的工程量及单价，才能作为定案的依据。第三，双方对工程款的数额未达成一致意见，也无第三方的审计报告，在债权无法确认的情况下，一审判决利息无法律和事实依据。
曾先顺答辩称：本案是发回重审案件，曾先顺在一审重审期间将诉讼标的更改为1613762.98元，并补交了诉讼费用。曾先顺将变更后的诉状提交了一审法院，开庭前经原审法院询问，张开仁明确表示不需要答辩期。工程进度款非最终工程结算款。当时预付的工程款是估算的，施工人一般都会多报工程量，便于后期索要工程款。按照法律规定，工程都要最终经过工程结算，因此无论是双方2010年9月2日签订的《施工协议书》，还是根据2012年9月6日双方签订的《付款协议》，都谈到了计量方法最终以业主签证方量为准进行结算。吴风国不仅仅是湖南望新公司聘请的技术人员，其负责张开仁施工队的具体施工划分地块，按照相应图纸或地块核算各工程队的工程量。而且也是包括张开仁在内的其他施工队聘用回来算账的技术人员。因此吴风国对张开仁工程量的计算即代表业主望新公司也是代表张开仁最终的结算。审核工程款出来后，债权已经确立。张开仁明知多拿了160多万，理应返还利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。
曾先顺向一审法院起诉请求：1、张开仁退还其多付的工程款1613763元及利息344941元（自2012年9月2日至2016年5月1日，按年利率4.75%计算）；2、张开仁承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、2010年9月2日，曾先顺与张开仁的委托代理人柳明全签订施工协议书，约定曾先顺将土方挖掘、装载和运输工程承包给张开仁，张开仁按曾先顺的要求将机械运至施工地，从事土方挖掘、装载和运输工程；土方运输范围在1公里之内，每立方的施工费用为5元（不含税），曾先顺负责缴纳税款，超过1公里范围的，超过的立方数按照每公里每立方增0.7元的价格计算（其中包括平整、业主验收合格），如遇土方分层回填，增加0.25元的平整费用；曾先顺对施工指挥、安排并负责技术方面的工作，并保证张开仁的施工总量，机械燃油由曾先顺提供，在每个月结算付款时从张开仁的工程款中予以扣除，因曾先顺停油，给张开仁付机械台班费、人工误工费的50%的损失；曾先顺应张开仁自施工开始之日起，每月20日报计量，每月初10日前结算工程款（张开仁报验，业主拨款到曾先顺账户三天内付款），如曾先顺不按时付工程款，张开仁有权停工，所欠张开仁的工程款按银行3倍的利息计息；计量方法曾先顺按业主设计方量，业主签证方量为准给张开仁结算，如倒土倒在指定地点外，损失由张开仁自行负责等。2012年9月6日，双方签订付款协议，主要内容为2010年9月张开仁在火龙洞给曾先顺施工土方平整（包括挖运平整），2011年7月完工，由于多种原因业主未做决算，所以曾先顺也未给张开仁做决算。根据业主审后工程进度款和给张开仁超运距的补偿完成2200万（包括油料）工程，截止2012年9月5日张开仁在曾先顺处拿走现金和油料2070万元（现金1137万、油料930多万），此次结算付款以业主审后的工程进度款为依据，不能作为最终的决算，最终以业主审核后的决算单为准。本次曾先顺再给张开仁付150万元让张开仁付清施工队在火龙洞土方平整所欠的机械费，如果业主给曾先顺决算后，曾先顺付超了张开仁的钱，张开仁要退还曾先顺等。2012年9月6日和2014年1月22日，曾先顺共计向张开仁支付工程款22541421元，张开仁对此分别出具一张油款欠条、一张运费收条和两张机械费收条。
二、2010年3月25日，曾先顺与湖南望新建设股份有限公司新疆分公司(以下简称湖南望新公司新疆分公司)签订施工协议书，约定湖南望新公司新疆分公司在伊新天煤化工厂区场地平整项目分项承包给曾先顺施工，曾先顺按照湖南望新公司新疆分公司的要求将30台大型挖掘机、100辆汽车、20辆铲车、5辆洒水车、5台压路机在3日内运至施工现场，从事土方运输，工作面2平方公里，土方运输范围在1公里之内，每立方的施工费用为5.8元（不含税），超过1公里范围的，超过的立方数按照每公里每立方增1元，如发生增加公里数由公司指定周玉龙签字认可。如遇土方分层回填，增加0.3元的平整费用；湖南望新公司新疆分公司委托吴风国负责安排分配工程量、施工指挥、计量决算。机械燃油由湖南望新公司新疆分公司提供，在每个月结算付款时从曾先顺的工程款中予以扣除，因湖南望新公司新疆分公司停油，给曾先顺付机械台班费、人工误工费的50%的损失；湖南望新公司新疆分公司应曾先顺自施工开始之日起，每月20日报计量，每月初10日前结算工程款（曾先顺报验，业主拨款到湖南望新公司新疆分公司账户三天内付款），如湖南望新公司新疆分公司不按时付工程款，曾先顺有权停工，所欠曾先顺的工程款按银行3倍的利息计息；计量方法湖南望新公司新疆分公司按业主设计方量，业主签证方量为准给曾先顺结算，如倒土倒在指定地点外，损失由曾先顺自行负责等。2010年10月2日，湖南望新公司新疆分公司作为甲方与吴风国作为乙方签订聘用合同，约定吴风国的工作地点为伊犁巴彦岱火龙洞土方平整工作时间2010年9月至本工程结束，工作任务与内容：1.乙方负责甲方工地所有技术，2.乙方每月及时报送工程量到监理处审核，3.乙方负责各施工队的区域划分和方量核算，4.乙方负责最终的结算。一、甲方的权利与义务......二、乙方的权利与义务1.乙负责各施工队的技术放线问题，并做好记录，2.乙根据实际工程量及时报送监理审核，如有问题及时反应给本公司，3.乙方负责最终施工队的结算，如有漏算、错算，乙方要承担相应的责任...
三、2015年1月，山东海逸恒安项目管理有限公司对出具造价咨询报告海逸造价字【2015】第024号关于伊犁新天煤化工厂区场地平整工程结算的审核报告...三、审核结果1、经与建设单位、施工单位双方共同确认，审核结论为：施工单位原报值为83527820.12元；核定值为：70857194.66元；核减金额为：126780625.46元。2、详细数据见工程结算审核汇总表。四、审核说明1、本结算工程量依据竣工图纸结合现场实际确定。2、本结算单价执行合同价格：土方开挖单价7.7元／立方米（含开挖、倒运、洒水等），土方回填单价2.64元／立方米（含回填、碾压、洒水等）；机械使用价格执行批价。3、本结算造价未扣除水电费。以上审核结果已经建设单位和施工单位共同签证确认。4、本结算造价未涉及施工单位涉价违约事项。
四、2016年11月21日，湖南望新公司新疆分公司出具证明”兹有2010年度我公司分包给曾先顺先生伊新天煤化工区块地平整工程期间，曾先顺先生所属的各施工队从本公司拿走的油料，本公司在与曾先顺先生结算工程款时，包括张开仁施工队所拿的2010年9月至2011年9月的9356421元油料款在内的所有油料款，已经由我公司从曾先顺先生应得的工程款中全部扣除，特此证明！”同日，该公司又出具一份证明”董斌，男，汉族，身份证号：×××，系我公司项目经理负责伊犁新天煤化工厂区场地平整项目，主要负责施工组织、机械调配、工程进度。曾先顺，男，汉族，身份证号：×××，副经理负责协调公司与业主之间的关系，报支计量款项。周玉龙，男汉族，身份证号：×××，为伊犁新天煤化工地现场油料员、安全员及现场变更签证认可工作。吴风国，男，汉族，身份证号：×××，系我公司计量工程师，负责伊犁新天煤化工厂区平整项目计量工程量支付工程款工作。”湖南望新公司新疆分公司出具结算编制说明：湖南望新公司新疆分公司承建伊犁新天煤化工的土方平整，对项目部副经理曾先顺组织的所有工程机械、统一支付进度款，油料款为方便管理和工程进度，公司共设六个施工队，第一队为张开人任（注：应为”仁”），第二队为马建伟，第三队为齐志军，第四队为吴建设，第五队为毛虎林，第六队为捷成建设。新天煤化工物2015年12月审计完我公司的结算，我公司2016年9月完成各施工队的工程结算......四、结算地块区域划分张开红施工地块6-2、6-4、6-5、7-3、7-4、10-1、10-4、10-5、10-6、刷坡、丢弃土场挖方等。...结算汇总张开红（注：应为”仁”），挖方4017994.26立方米，填方0......湖南望新公司新疆分公司编制的新天煤化工张开红（注：应为”仁”）土方平整结算单，方量合计为4017994.26立方米，价款合计20471533.02元，湖南望新公司新疆分公司编制的新天煤化工土方平整临时机械台班合计456125元，共计20927658.02元。2016年4月9日曾先顺以劳务合同纠纷为由将张开仁诉至本院。现曾先顺以张开仁拒不退还其超付的1613763工程款及利息344941元等为由诉至该院。
一审法院认为，对于曾先顺要求张开仁退还超付劳务费的请求，据庭审查明，张开仁对曾先顺向其已付款22541421元的事实无异议，根据双方在合同履行期间的约定，张开仁应获得劳务费的计算依据是最终以业主审核后的决算单为准，而曾先顺向张开仁给付的劳务费并不是业主的最终计算数额，现曾先顺以业主单位出具的结算编制说明对张开仁提供的劳务进行核算，曾先顺应当获得的劳务费为20927658.02元，曾先顺为此超付劳务费1613762.98元，张开仁因此取得的超付劳务费缺乏事实和法律依据，曾先顺据此诉请，具有事实和法律依据，张开仁应当向曾先顺退还。对于曾先顺要求张开仁支付超付劳务费利息的意见，从曾先顺提供的造价咨询报告及业主湖南望新公司新疆分公司制作的结算编制说明，以及双方约定最终以业主审核后的决算单为依据，在决算单制作完成前，双方均不知晓是否超付劳务费，曾先顺在2016年4月9日将张开仁诉至本院的情况下，应说明曾先顺已经明确告知张开仁已经超付劳务费，在此情况下，张开仁继续占有该超付款项则缺乏依据，张开仁则支付自2016年4月9日至2017年5月1日期间超付款项的利息，按照年利率4.75%计算较为合理，利息为74973.66元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张开仁于本判决生效之日起十日内向曾先顺退还超付的劳务费1613762.98元；二、张开仁于本判决生效之日起十日内向曾先顺支付利息74973.66元；三、驳回曾先顺的其他诉讼请求。
案件受理费22428元，由曾先顺负担3091元，张开仁负担19337元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张开仁提交证据：名称为《2010年-2011年所有的票据》的明细单一份，该证据结合一审提交的新汶煤制气柳队土方平整结算单134项，拟证明诉争工程的最终结算单漏算了43448立方米的工程量。
曾先顺质证认为：对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可。该证据上吴风国在最终结算时标注得很清楚”已计入总量”，故不应再计工程量。
本院认证：该证据所载明的工程量在吴风国最终的新天煤化工张开仁土方平整结算单第132项”项目部发票汇总”有所记录，且吴风国明确标注”已计入总量”，故该证据不能证实存在漏项。对该证据的证明力本院不予确认。
经本院审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明，在二审中，张开仁认可湖南望新公司新疆分公司计量工程师新天煤化工张开红（仁）土方平整结算单上载明的施工工程量为挖方4017994.26立方米，价款为20471533.02元，台班费456123元，其施工总价款合计为20927658.02元。但认为除上述工程量外，该结算单漏算了其部分施工工程量和超出约定运距工程量，应予确定并计入其施工总价。
本院认为，曾先顺承揽了本案诉争建设工程后，该该工程土方挖掘、装载和运输工程承包给无施工资质的张开仁完成，违反了法律、行政法规的强制性规定，曾先顺与张开仁所签订的《施工协议书》应属无效合同。因张开仁承包的工程已实际施工完毕，且双方已对工程款进行了结算并形成新天煤化工张开仁土方平整结算单，曾先顺应按该结算结果给付张开仁工程款。
本案争议焦点是：1.本案的程序问题；2.张开仁施工量及工程价款数额的确认问题。
关于争议焦点一。本案是发回重审案件，按照《民事诉讼法》第五十一条，曾先顺在重审程序的一审中将诉讼请求变更为1613762．98元并在规定的时间内补交了增加诉求部分的诉讼费。一审判决并不违反法定程序。
关于争议焦点二。首先，双方当事人对于已付工程款为22541421元均无异议。张开仁在二审中认可湖南望新公司新疆分公司对其工程量及价款做出的结算单载明的其完成挖方4017994.26立方米，合计为20471533.02元，台班费456123元，施工总费用合计为20927658.02元。但其称依据双方口头协议约定，还漏算了零星施工工程量，并且在实际施工中发生了超出约定运距的工程量，该部分超出运距范围的工程量，曾先顺口头答应给予单价补偿，该部分的工程价款未计入应付款总额中，请求二审法院予以确认。在二审中，其提交的新证据无法证实漏算43448立方米工程量的事实，其自行制作的增加运距及漏项清单在对方不认可的情况下并不能单独作为证据使用，在其没有提交其他证据予以佐证的情况下，本院对于其主张存在增加运距及漏列工程量的请求不予支持。
综上所述，张开仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费19999元，由张开仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵冬迪
代理审判员 方 明
代理审判员 王泉红
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 魏嘉敏