广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12624号
上诉人（原审原告）：潘文英，女，汉族，1972年9月20日生，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：李广贤，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锦，广东华商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄远钦，男，1964年4月25日生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：王华，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄莉，北京市康达（深圳）律师事务所实习律师。
原审被告：深圳市开天贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道大世纪花园三期杰座商业楼301一部分，组织机构代码770308079。
法定代表人：杨华明。
原审被告：杨华明，男，汉族，1954年1月30日生，住湖南省绥宁县。
原审被告：谢亚明，男，汉族，1966年9月18日生，住湖南省长沙市天心区。
原审被告：彭磊，男，汉族，1971年4月14日生，住上海市闸北区。
原审被告：深圳市亚盛木业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道吉政路杓妈岭工业区8号403室，组织机构代码772740631。
法定代表人：谢亚明。
原审被告：深圳市宏乐贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道吉政路杓妈岭工业区8栋3层，组织机构代码772743453。
法定代表人：李浩。
上诉人潘文英因与被上诉人黄远钦，原审被告深圳市开天贸易有限公司（以下简称开天公司）、杨华明、谢亚明、彭磊、深圳市亚盛木业有限公司（以下简称亚盛公司）、深圳市宏乐贸易有限公司（以下简称宏乐公司）民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘文英上诉请求：撤销一审判决第四项，改判杨华明、谢亚明、黄远钦、彭磊、亚盛公司、宏乐公司对开天公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、本案《借款合同》是分期履行合同，合同履行期内如果主债务人违约，上诉人有权向主债务人及连带保证责任人要求清偿债务，连带保证人的保证期间在上诉人主张权利时开始计算。2013年6月25日上诉人与被上诉人开天公司、杨华明、谢亚明、黄远钦、彭磊签订的《借款合同》第六条约定，借款按月结息，借款次月起每月第一日为结息日。根据该条约定，借款人开天公司应当在借款次月起每月第一日向上诉人支付利息。该合同第九条约定，保证范围包括贷款本金、利息以及因违约而产生的诉讼费、公告费等费用。从该条约定可知，在每月结息日，如开天公司没有支付相应的利息，上诉人有权要求连带保证人承担清偿责任，此时，保证期间即提前开始。另外，合同第十二条约定，如果借款人未能按本合同约定在每月1日支付贷款方的应收贷款利息，则贷款人有权提前终止合同，提前收回贷款本息。按照此条约定，上诉人有权在借款人未按约定支付利息的情况下提前终止合同，要求主债务人及保证人承担还款责任，此时保证人的保证期间提前计算。二、上诉人在2013年10月24日向龙岗区人民法院提起诉讼，要求开天公司一次性清偿全部借款本息、黄远钦等承担连带清偿责任，该诉讼情况龙岗法院已经通知黄远钦。上诉人的此次诉讼行为应当适用《担保法》司法解释第34条的规定，即从2013年10月24日起按照2年诉讼时效计算，上诉人有权在2015年10月23日之前的任何时间向黄远钦主张权利。
黄远钦辩称，一、上诉人未在保证期内向被上诉人黄远钦主张权利，黄远钦无需为本案承担连带保证责任。二、上诉人负有按合同约定的方式和用途支付货款的义务，在不考虑上诉人是否在保证期间内的主张担保权利的情况下，上诉人也没有按照《借款合同》的约定履行借款的义务，上诉人诉求的500万元无论在用途上还是支付方式上均不符合《借款合同》约定。黄远钦作为担保人无需对不符合《借款合同》要求的款项承担保证责任。三、上诉人主张的支付给杨华明的100万元和支付给谢亚明的400万元均不是《借款合同》项下的借款，黄远钦无需为该500万元承担保证责任。四、《承诺还款协议》已经明确了本案争议金额实际是潘文英与谢亚明之间的个人债务，黄远钦并非谢亚明个人债务的担保人。因此黄远钦不应对本案500万元承担保证责任。五、在不考虑上诉人是否在保证期内主张了保证权利和上诉人是否按照合同约定的方式和用途支付货款的情况下，上诉人因放弃了主债务人开天公司以及保证人谢亚明财产的查封而无权向黄远钦主张保证责任。
潘文英向一审法院起诉请求：1、判令被告开天公司偿还原告借款本金人民币500万元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准向原告支付借款利息及逾期利息。2、判令被告杨华明、谢亚明、黄远钦、彭磊、亚盛公司、宏乐公司对本案债务承担连带保证责任。3、各被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2013年6月25日，原告与被告开天公司签订了《借款合同》，约定被告开天公司向原告借款人民币500万元用于大叶黄花梨木材贸易的资金周转，借款期限为6个月，借款时间从2013年7月1日至2014年1月1日，借款利息为月息3%，实际借款金额和时间以借据为准；被告杨华明、谢亚明、黄远钦为本案债务承担连带保证责任，各方当事人没有约定保证期间。
二、2013年6月24日，被告开天公司向原告出具《借款借据》，载明借到原告人民币100万元，用于经营大叶黄花梨，指定被告杨华明位于广发银行的账户为本笔借款的收款账户，借款期限从2013年6月24日至2013年12月23日；6月25日，原告通过其个人账户向被告开天公司指定的银行账户转账人民币100万元。
三、2013年7月5日，被告开天公司向原告出具《借据》，载明借到原告现金人民币400万元，借款期限从2013年7月5日至2014年1月4日；原告主张在2013年7月5日和7月9日分3笔将涉案人民币400万元转账至被告谢亚明的个人账户，被告谢亚明对此予以认可。
四、被告谢亚明系被告开天公司的股东。
五、2013年12月10日，被告亚盛公司、宏乐公司与原告签订《连带责任保证担保合同》，约定被告亚盛公司、宏乐公司为被告开天公司2013年6月25日向原告借款人民币500万元的债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年；亚盛公司、宏乐公司的法定代表人在合同上签名并加盖公章。
六、2014年3月5日，被告开天公司向原告出具《还本付息承诺函》，再次确认收到原告借款人民币500万元，并承诺还本付息。被告杨华明、彭磊以保证人身份在承诺函中签名确认，其余保证人谢亚明、黄远钦未在该承诺函中签名确认。
七、原告曾于2013年10月24日提起民事诉讼，请求判令涉案被告还本付息，后原告与被告谢亚明达成还款协议，于2013年12月12日撤回了起诉。
一审法院认为，原告与被告开天公司签订的合同约定的借款金额为人民币500万元，原告主张涉案借款人民币500万元分三次转账给开天公司。首先，在2013年6月24日的《借款借据》中，被告开天公司已经指定被告杨华明收取上述借款中的人民币100万元，对此予以采信，实际借款时间从2013年6月25日起算。其次，对于原告在2013年7月5日至9日期间转账给被告谢亚明的人民币400万元，原告主张是出借给开天公司的借款，被告谢亚明对此予以承认。根据庭审查明的事实，被告谢亚明系被告开天公司的股东之一，被告开天公司在《借据》及随后的《还本付息承诺函》中均认可向原告总共借款人民币500万元的基本事实。结合上述证据和案件事实综合判断，可以认定原告已向开天公司出借人民币500万元的基本事实。至于被告黄远钦提出的出借款项时间与《借款合同》约定的时间不符的问题，借款人与出借人已经在合同中约定了实际借款金额和借款时间以借据为准，在人民币100万元的借据中，双方约定的借款期限为6个月，即从借款实际交付之日2013年6月25日起至2013年12月25日止；在人民币400万元的借据中，双方约定的借款期限同样为6个月，其中人民币300万元的实际交付之日为2013年7月5日，故该笔人民币300万元的借款期限至2014年1月5日止，剩余人民币100万元的借款期限至2014年1月9日止。开天公司作为借款人未及时还本付息，应当依照合同约定和法律规定承担相应的违约责任。对于原告主张出借款项为人民币500万元并请求被告开天公司归还借款本金人民币500万元的诉讼请求予以支持。
关于借款利息问题，原告在诉讼过程中不仅主张借款利息按照银行同期贷款利率四倍的标准支付，而且主张逾期还款利息，法院依法予以调整，统一按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率四倍的标准，按照每笔借款实际出借的时间起算借款利息。
关于保证人承担保证责任的问题。首先，依据《借款合同》的约定，保证人承担保证责任的方式为连带责任保证，并约定了保证的范围，但没有就保证期间作出约定；依据法律之规定，连带责任保证的债权人与保证人之间未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。具体到本案而言，因本案借款人民币500万元并非是一笔出借，而是分三批次转出，故保证人承担保证责任的期间应当分别按照各笔借款实际履行期限届满之日起分别计算六个月。其次，保证期间是不变期间，该期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律效果。第三，法律设立保证期间的目的在于督促债权人及时向保证人主张权利，凡债权人未在法定或者约定的保证期间内向保证人主张权利的，保证人将不再承担保证责任。因保证期间为不变期间，故债权人未在保证期间内向保证人主张权利的情形包括保证期间届满债权人未向保证人主张权利以及保证期间尚未开始起算债权人提前向保证人主张权利两种情形。第四，具体到本案而言，受主债务履行期届满之日之不同，保证期间的具体起止日期亦有不同；保证人应承担保证责任之期间分别为2013年12月25日至2014年6月25日，2014年1月5日至2014年7月5日，2014年1月9日至2014年7月9日。原告如未在上述期间内向保证人主张权利的，保证人便不再承担保证责任。第五，原告在2013年10月24日曾向人民法院就涉案借款纠纷提起民事诉讼，而在原告起诉之时保证期间尚未开始起算，后原告又于2013年12月12日向人民法院申请撤诉，该日期同样早于保证期间的起算之日。原告在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，开始计算保证合同的诉讼时效，这里需要注意的是保证合同开始计算诉讼时效并非保证人承担保证责任的充分条件，保证人承担保证责任的充分条件是债权人在保证期间内向保证人主张权利；况且2013年12月12日原告是向人民法院申请撤诉，而非就涉案借款达成民事调解以确立双方的权利义务，故诉讼时效可产生中断之法律效果但保证期间却不因此受到任何影响。第六，被告杨华明、谢亚明、黄远钦、彭磊在《借款合同》上以保证人的身份签名，被告亚盛公司、宏乐公司与原告签订了《保证合同》，故原告如在保证期间内向上述保证人主张了权利的，保证人均应依法承担连带保证责任。具体分析如下：被告亚盛公司、宏乐公司与原告签订的保证合同约定的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，而原告在本案中向人民法院起诉之日期并未超过上述保证期间，故被告亚盛公司、宏乐公司应当依法承担连带保证责任。2014年3月5日，被告开天公司向原告出具的《承诺函》中，被告杨华明、彭磊以保证人的身份在该《承诺函》中签名确认，视为原告在保证期间内向保证人杨华明、彭磊主张权利，被告杨华明、彭磊应当承担连带保证责任。对于被告黄远钦而言，没有证据显示原告在法定的保证期间内向被告黄远钦主张了权利。在原告与被告谢亚明2013年12月达成的还款协议中也未获得被告黄远钦的签名确认，该协议系原告与被告谢亚明之间的意思表示，对被告黄远钦没有法律上的约束力；原告于2014年12月1日再次起诉时已经超过了法定的保证期间，保证人黄远钦无需承担连带保证责任，故被告黄远钦主张不承担保证责任的答辩意见予以采纳。被告谢亚明在2013年12月10日与原告签订的《还款协议》系被告谢亚明与原告之间基于借款之归还达成的新的意思表示，该意思表示仅在被告谢亚明与原告之间发生法律效力；由于该《还款协议》的内容在一定程度上改变了原《借款合同》中被告谢亚明的保证人之地位，故被告谢亚明还应受该《还款协议》之约束，原告据此请求被告谢亚明承贷连带还款责任有充分的事实依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市开天贸易有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向原告潘文英偿还借款本金人民币100万元，并以人民币100万元为本金自2013年6月25日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率四倍的标准向原告潘文英支付借款利息至判决确定的给付之日止。二、被告深圳市开天贸易有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向原告潘文英偿还借款本金人民币300万元，并以人民币300万元为本金自2013年7月5日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率四倍的标准向原告潘文英支付借款利息至判决确定的给付之日止。三、被告深圳市开天贸易有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向原告潘文英偿还借款本金人民币100万元，并以人民币100万元为本金自2013年7月9日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率四倍的标准向原告潘文英支付借款利息至判决确定的给付之日止。四、被告杨华明、谢亚明、彭磊、深圳市亚盛木业有限公司、深圳市宏乐贸易有限公司对被告深圳市开天贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告潘文英其他的诉讼请求。案件受理费58420元，保全费5000元，均由被告深圳市开天贸易有限公司、杨华明、谢亚明、彭磊、深圳市亚盛木业有限公司、深圳市宏乐贸易有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，潘文英与借款人开天公司，保证人杨华明、谢亚明、黄远钦2013年6月25日签订的《借款合同》第六条约定，借款按月结息，每月1日为结息日；第十二条第9项约定，借款人未能按照合同约定在每月1日支付出借人的应收借款利息的，出借人有权提前终止合同，提前收回全部借款本息。
本院认为，本案的争议焦点为黄远钦是否应承担担保责任，而判定黄远钦是否承担担保责任的关键是潘文英是否在保证期间内向黄远钦主张过权利。潘文英与开天公司、杨华明、谢亚明、黄远钦2013年6月25日签订的《借款合同》系有效合同，对各方当事人具有法律约束力。合同约定的借款期限为6个月，同时约定，如借款人未按期付息，出借人有权提前终止合同，收回全部借款本息，该约定亦系有效约定。对于各保证人来说，因合同并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因开天公司未按约定支付利息，潘文英于2013年10月24日起诉，要求借款人、担保人还本付息，起诉状已送达黄远钦。潘文英的起诉符合借款合同的约定，其起诉之日应视为主债务履行期限届满之日，亦系保证期间起算之日，故应认定其已在保证期间内要求保证人承担担保责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条之规定，应从此时起计算保证合同的诉讼时效。潘文英提起本案诉讼的时间为2014年12月1日，未超过诉讼时效，黄远钦应当承担担保责任。一审法院未注意到本案《借款合同》第十二条的约定，错误认定潘文英未在保证期间内要求担保人承担担保责任，本院予以纠正。对于黄远钦抗辩的潘文英未按约定方式和用途支付借款以及潘文英支付的款项并非本案《借款合同》项下款项的问题，作为借款人的开天公司出具的两份借据载明收到潘文英款项共计500万元，数额、借款期限均与《借款合同》的金额一致，虽然支付时间与《借款合同》载明的时间有出入，但合同同时注明了实际借款时间以借据为准，且借款人开天公司并未提出未收到本案借款的抗辩，至于是否按约定方式支付借款、借款人是否按约定用途使用借款，并不影响借款合同的效力以及担保人承担担保责任。关于黄远钦提出的潘文英放弃了对开天公司以及谢亚明财产的查封因而无权向黄远钦主张保证责任的抗辩，因黄远钦提供的系连带责任担保，故债权人有权要求主债务人或连带责任债务人中的全部或任何一人承担责任，黄远钦该抗辩亦没有法律依据，本院不予支持。至于潘文英在其第一次起诉后与谢亚明达成的《承诺还款协议》，黄远钦仅凭协议中一句“就潘文英女士借给谢亚明先生600万元贷款事宜”的陈述就否定《借款合同》《借据》的内容，认为本案争议金额实际是潘文英与谢亚明个人之间的债权债务纠纷，理由显然不能成立，本院不予采纳其该抗辩。综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第1647号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第1647号民事判决第五项；
四、变更深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第1647号民事判决第四项为：被上诉人黄远钦，原审被告杨华明、谢亚明、彭磊、深圳市亚盛木业有限公司、深圳市宏乐贸易有限公司对原审被告深圳市开天贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人潘文英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58420元、保全费5000元，二审案件受理费58420元，公告费390元，均由黄远钦、深圳市开天贸易有限公司、杨华明、谢亚明、彭磊、深圳市亚盛木业有限公司、深圳市宏乐贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一六年十一月十一日
书记员 何明辉