山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2200号
上诉人（原审被告）：邯郸市博宇建筑有限责任公司。住所地：河北省邯郸市�明街**号。
法定代表人：汤永敬，董事长。
委托诉讼代理人：张中阳，男，1980年3月25日出生，汉族，该公司职工，住河北省邯郸市邯山区。
委托诉讼代理人：郭瑞海，男，1988年12月7日出生，汉族，该公司职工，住河北省邯郸市丛台区。
被上诉人（原审原告）：王继波，男，1966年1月14日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。
委托诉讼代理人：袁清旺，山东振阳律师事务所律师。
原审第三人：山东凤祥股份有限公司。住所地：山东省阳谷县刘庙村。
法定代表人：刘学景，董事长。
委托诉讼代理人：张道鹏，男，1987年1月30日出生，汉族，山东凤祥股份有限公司法务专员，住山东省阳谷县。
上诉人邯郸市博宇建筑有限责任公司（以下简称博宇公司）因与被上诉人王继波、原审�三人山东凤祥股份有限公司（以下简称凤祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2016）鲁1521民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
博宇公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：一、原审法院程序违法。本案曾经阳谷县人民法院审理，并于2014年8月7日作出(2014)阳民初字第293号民事判决驳回了被上诉人的诉讼请求；在被上诉人没有新证据的情况下，阳谷县人民法院不应再次受理并审理该案。结合此次案件的审理情况来看，被上诉人没有提交新的证据，也没有新的事实，本案原审法院不应就己经做出生效判决的案件，再次立案并作出与原判决完全相反的判决。根据民事诉讼法第一百二十四条之规定，“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理:(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，因此原审法院不应对该案立案审理。二、原审法院认定案件事实不清、证据不足，对举证责任分配错误。崔雷是否到庭不是上诉人可以控制的，且被上诉人作为原审原告对本案所涉事实有举证责任，因此以上诉人举证不能作为原审败诉的理由是错误的。根据民事诉讼法第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”被上诉人应当对自己提出的主张提供证据。在阳谷县人民法院于2014年8月7日作出的(2014）阳民初字第293号民事判决书中明确载明：“本院认为:……原告为证明�告欠款36000元，提供了署名崔雷的证明一份，结合庭审情况，可以认定该证明并非被告博宇公司承建涉案工程的现场负责人崔雷本人书写。证人俞某证词以及布占湖的调查材料中，二人均表示欠款36000元系听原告说的……”。崔雷原为上诉人在诉争项目中的项目经理，现已经辞职多年，上诉人已无法联络该人，且即使崔雷作为证人，也应当由被上诉人提供，来证明被上诉人的诉讼请求，原审法院以上诉人举证不能作为原审败诉的理由是错误的。三、原审法院所作出的判决中第三人对上诉人的欠款数额计算错误，属于认定事实错误。原审法院作出的(2016)鲁1521民初2402号民事判决书第5页第八行至第十行中写明“另查明，被告施工的鸡舍工程在验收使用后，扣除部分维修款项外，第三人尚欠被告工程款25062.18元”，该认定与事实不符，且上诉人与第三人之间的欠款、维修�况属于另一个法律关系，第三人也没有证据证明其经过维修，也没有证据证明因维修具体支出了多少钱，原审法院在毫无证据的情况下作出认定认为“扣除维修款外，第三人尚欠被告工程款25062.18元”没有任何依据，属认定事实错误，应以实际欠款数额33782.18元作为计算欠款的依据。
王继波辩称，一、关于原审法院审理程序是否违法的问题。上诉人博宇公司在上诉状中称“本案曾经阳谷县人民法院审理，并于2014年8月7日作出(2014)阳民初字第293号民事判决，……阳谷县人民法院不应再受理并审理该案”。答辩人认为:答辩人提起诉讼并未违反法律规定，原审法院又立案审理，不属于程序违法。理由是:1.答辩人没有违反法律规定，本次起诉不构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据以上法律规定，必须同时符合上述条件才构成重复起诉，而答辩人在(2014)阳民初字第293号案件中，起诉的被告仅是本案的上诉人，而答辩人这次起诉的当事人除上诉人外，还有凤祥公司，可见这两次起诉的当事人不相同，因此，答辩人本次起诉没有违反法律规定，不构成重复起诉。2.原审法院对本案立案受理，不属于审理程序违法。根据以上司法解释规定，答辩人的本次起诉既然不构成重复起诉，原审法院立案受理，就不属于审理程序违法。二、原审法院认定事实是否清楚、证据是否不足、对举证责任分配是否错误的问题。答辩人认为�原审法院认定事实清楚、证据确实充分、举证责任分配正确。理由是：1.本案事实清楚。根据(2014）阳民初字第293号判决书对事实部分的查明，可以认定以下事实：一是上诉人博宇公司与凤祥公司2012年6月28日签订了新型节能鸡舍工程施工合同一份，约定由博宇公司负责建设位于阳谷县寿张镇辛庄村的凤祥现代化养殖项目节能鸡舍建筑工程：二是博宇公司在施工中，通过凤祥公司的项目管理人俞某介绍，上诉人将其承建工程中的地面施工项目转包给了答辩人进行施工：三是答辩人在施工中，上诉人分三次向答辩人支付工程款16000元；四是该工程完工后，上诉人方的相关人员赵朝献出具了署名上诉人承建涉案工程的现场负责人“崔雷”的未付款36000元的证明一份：五是上诉人与答辩人未对工程进行结算，第三人就对该工程已经使用。答辩人认为，以上事实中，仅是赵朝献署名“崔雷”未付工程款36000元的证明无法反映上诉人与答辩人之间的实际欠款金额，但其他事实是非常清楚的。2.本案证据确实充分。从（2014）阳民初字第293号判决书认定的事实中，可以看出，第293号判决书仅是对赵朝献署名“崔雷”未付工程款36000元的证明无法反映上诉人与答辩人之间的实际欠款金额进行确认，但上诉人欠答辩人工程款这个事实是非常明确的。因此，在本次诉讼中，一审法院依答辩人的申请对涉案工程施工造价金额进行了评估，且评估过程程序合法。一审法院依据评估机构作出的涉案工程施工造价金额这一证据，减去上诉人已经支付的16000元工程款，作出了上诉人应该向答辩人给付所欠工程款36000元的判决，是完全正确的。这充分说明，一审法院是在证据确实充分的情况下作出的正确判决。3.举证责任分配完全正确。上诉人称：崔雷原为上诉人在诉争项目中的项目经理，现已辞职多年，上诉人无法联络该人，崔雷作为证人，应当由被上诉人提供，来证明被上诉人的诉讼请求，原审以上诉人举证不能作为败诉的理由是错误的。对此，答辩人认为，上诉人错误地理解了举证责任的分配原则。首先说，崔雷他不是本案答辩人的证人，他是涉案工程承包方即上诉人方的工程项目经理，因此，他不是答辩人所要提供的证人。他的行为直接代表着上诉人，他的行为结果依法由上诉人来承担。依据民诉法第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人为证明自己不欠答辩人工程款这一主张，应该提供相应证据即自己的项目经理崔雷需要说明的证据进行证明，这就是举证责任的分配。然而上诉人称联络不到他，答辩人认为，那是属于你上诉人自己内部的事情。也就是说，崔雷他不为你上诉人出庭作证�那就是你上诉入的举证不能。因此，原审法院作出上诉人承担举证不能而承担败诉的法律后果是完全正确的。三、原审判决第三人对上诉人的欠款数额计算是否错误、是否属于认定事实错误的问题。上诉人称：原审认定扣除维修款外，第三人尚欠被告工程款25062.18元没有任何依据，属认定事实错误，应以实际欠款数额33782.18元作为欠款的依据。对此，答辩人认为，上诉人的该上诉理由不能成立。因为在原审法庭调查时，第三人向法庭提供的证据证实，从上诉人在第三人处的5%的质保金33782.18元中支付了部分维修款后，第三人还欠上诉人工程款25062.18元，这一事实，上诉人在原审时也未提出其异议成立的具有证明力的证据加以证明。因此，原审法院认定第三人对上诉人的欠款数额和事实没有错误。上诉人在这一事实中，只能承担举证不能对己不利的法律后果。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
凤祥公司述称，一审中上诉人对原审第三人提交的寿张辛庄鸡场维修扣款明细已经认可，根据最高人民法院关于民事诉讼案件证据的若干规定第72条，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确定其效力，因此该证据可以作为认定本案事实的依据，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
王继波向一审法院起诉请求：判令博宇公司进行工程结算并支付剩余欠付工程款36000元，并责令凤祥公司在欠付工程价款范围内承担垫付义务，诉讼费由二者负担。
一审法院认定事实：原告王继波曾于2014年1月20日就被告博宇公司拖欠其建筑工程款纠纷诉至一审法院。2014年8月7日一审法院作出（2014）阳民初字第293号民事判决书，认定如下事实：2012年6月28日被告博宇公司与凤祥公司签订新型节能鸡舍建筑工程施工合同一份，约定由被告博宇公司负责建设位于阳谷县寿张镇辛庄村的凤祥现代化养殖项目节能鸡舍建筑工程。被告博宇公司在施工过程中，通过凤祥公司的项目管理人员俞某介绍，将其承建工程中的地面施工项目转包给原告王继波。原告在施工过程中，被告分三次向原告支付工程款共计16000元。工程完工后，原、被告之间未对工程进行结算。2012年12月10日经凤祥公司的另一项目负责人布占湖通过电话方式询问原告工程欠款的情况后，由被告方相关人员（赵朝献）向布占湖出具了署名“崔雷”的证明一份，该证明所记录的内容为“地面款未付叁万陆千元整（36000.00）元”。后布占湖将该证明转交给原告。另查明，崔雷为被告博宇公司承建涉案工程的现场负责人。（2014）阳民初字第293号民事判决以原告提供的“证明”无法真实地反映原、被告之间的实际欠款金额，原告在未能提供其他辅助证据的情况下，仅依据该“证明”要求被告偿还欠款36000元，显然证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。该判决书已生效。2016年5月18日原告因该纠纷以博宇公司为被告，凤祥公司为第三人再次诉至一审法院。在审理过程中，应原告的申请，一审法院依法对案争工程造价进行了评估，聊城金石有限责任会计师事务所聊金石会基审字［2016］第233号基本建设工程结算审核报告载明案争工程的人工费为53452.48元，评审费2000元。另查明，被告施工的鸡舍工程在验收使用后，扣除部分维修款项外，第三人尚欠被告工程款25062.18元未付。
一审法院认为：根据已经生效的（2014）阳民初字第293号民事判决所查明的部分，可以认定原告对案争工程进行了施工，且已得到工程款16000元的事实。在该判决书中只是�为原告起诉所持有的欠工程款的“证明”无法真实地反映原、被告之间的实际欠款金额，又无其他证据相互佐证而驳回了原告的诉讼请求。本案中，应原告的申请，一审法院依法对案争工程进行了评估。在评估过程中，被告虽然表示不参与评估，但评估过程程序合法，评估意见可以作为认定案件事实的依据。在审理过程中，被告拒绝让案争工程的项目负责人崔雷出庭作证，故应承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求依法应予支持。被告所欠原告工程款的数额为53452.48元-16000元=37452.48元，原告要求被告支付工程款36000元应予准许。评审费2000元作为原告为查清事实而产生的实际损失应由被告承担。原告虽然没有施工资质，但案争工程已由发包方即本案第三人验收使用，符合支付工程价款的条件。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人�担责任。因此，第三人应在尚欠被告工程款25062.18元范围内对原告承担清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告邯郸市博宇建筑有限责任公司给付原告王继波工程款36000元、评审费2000元，共计38000元，于本判决书生效后十日内过付。二、第三人山东凤祥股份有限公司在25062.18元范围内对上述款项承担清偿责任。案件受理费700元，减半收取为350元，由被告邯郸市博宇建筑有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据法律规定，凤祥公司在本案中应为被告，博宇公司起诉时将其列为第三人不当，但各方在诉讼中对此都未提出异议，也未影响案件公正处理，本院对此不再予以纠正。本案争议的焦点问题有三个，一是一审受理程序是否违法并影响案件的公正处理；二是涉案工程是否为王继波施工，未付工程款数额是多少；三是凤祥公司尚欠博宇公司工程款数额是多少。
一、关于一审程序问题。生效的（2014）阳民初字第293号民事判决书的本院认为部分载明：“对原告的诉讼请求，依法不予支持，原告可在有关证据确实、充分后，另行主张权利”；王继波在本案诉讼中除上次诉讼中提交的证据外，还提请证人俞某出庭作证，并提交了阳谷县人民法院工作人员对户良信的询问笔录等新证据；邯郸市博宇建筑有限责任公司在一审诉讼中未提出重复起诉的答辩。据此，一审对本案予以实体�理，并无不当。
二、关于第二个焦点问题。一审法院综合建设工程结算审核报告、凤祥公司与博宇公司工程款支付情况单据及（2014）阳民初字第293号生效判决中所查明王继波已收到的16000元工程款的事实，认定博宇公司还应偿付王继波工程款36000元，证据达到了高度可能性的证明标准，本院予以维持。博宇公司对此不予认可，但未提供足以推翻上述事实的证据，对该部分上诉理由本院不予采信。
三、关于凤祥公司尚欠博宇公司工程款数额问题。凤祥公司主张扣除维修款后尚欠博宇公司工程款数额为25062.18元，博宇公司在一审诉讼中对此无异议。一审据此认定该欠付款数额，并无不当，本院予以维持。二审中博宇公司又主张不应扣除维修费，凤祥公司还欠其工程款33782.18元，但未提供证据予以支持，本院对此不予采信。
综上所述，博宇�司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由邯郸市博宇建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 孔繁奎
审 判 员 郭召勇
二〇一七年十一月二日
法官助理 马 征
书 记 员 肖天一