广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14031号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区。
负责人：张某甲，总经理。
委托诉讼代理人：李凤姣，广东鹏浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘海峰，男，汉族，1984年10月1日出生，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：王斯凤，广东商达律师事务所律师。
原审被告：杨学猛，男，汉族，1978年1月1日出生，住广东省深圳市罗湖区。
原审被告：深圳市南洋源物业管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：白善云，总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人寿保险）因与被上诉人刘海峰及原审被告杨学猛、深圳市南洋源物业管理有限公司（以下简称南洋公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人寿保险上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人仅需支付被上诉人理赔款104108.18元（上诉人仅对原审确认的被扶养人生活费49753.21元，及误工费3918.13元有异议）；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人无需支付被上诉人鉴定费1800元；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、被扶养人除须符合“丧失劳动能力且无生活来源”之条件外，受害人还必须是其实际扶养人。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”的规定，给付成年近亲属的被扶养人生活费必须满足“丧失劳动能力”与“无其他生活来源”两个条件，缺一不可。本案中，被上诉人的父母已享受退休待遇，每月领取的退休金合计为9044元，且享受医疗保险。显然，不属于无其他生源来源的情形，于被扶养人的法定条件不符。2、虽然，被上诉人是其父母的法定扶养人，但现有证据不能证明被上诉人是其父母的实际扶养人。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第147条“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定”的规定，被扶养人应以受害人是否实际扶养人作为判断的依据。这是我国确定被扶养人的基本原则。综上，原审确认被扶养人生活费于法不符，应予纠正。二、原审一方面认定了被上诉人未因本次事故导致收入实际减少的事实，另一方面却以被上诉人的收入为非固定收入为由支持其误工费的主张，于法不符，与事实不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定（第一款）。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算（第三款）”。根据该规定，误工费是受害人因受伤不能工作导致收入减少而产生的实际损失。被上诉人为在职员工，其收入为用人单位发放的工资，根据其提交的银行交易明细可以看出其每月的收入较为稳定，其受伤前后八个月的月平均工资为3512.43元。可见，其收入来源是固定的。所以，应以被上诉人实际减少的收入计算其误工费。根据其提交的银行交易明细可以认定，被上诉人受伤后仍然每月从用人单位领取了工资，不存在。三、鉴定费既非交强险承保范围，也非商业险承保范围，原审判决上诉人承担鉴定费的法律依据不足。中国保监会发布的《机动车交通事故责任强制保险条款》亦约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用，以及其他相关费用”。该约定并不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效，原审理当适用。综上所述，原审相关判项适用法律错误，应予纠正。
被上诉人刘海峰辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨学猛和深圳市南洋源物业管理有限公司经本院合法传唤，均未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。
刘海峰向一审法院起诉请求：被告支付原告医疗费1490.3元、误工费14451.23元、护理费8013.6元、交通费2000元、住院伙食补助费2800元、营养费5000元、伤残赔偿金81986元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元、被抚养人生活费49753.21元，合计177204.34元。
一审法院查明：涉案交通事故发生经过、双方责任认定均与原告诉称一致。深圳市公安局交通警察支队福田支队《道路交通事故认定书》中认定，两车相撞，造成两车部分损坏，杨学猛负事故全部责任，刘海峰、古海涛等人受伤，及部分财务损失。
事故发生后，原告刘海峰于2015年12月15日入住香港大学深圳医院开始治疗，于2016年1月12日出院，总计住院28天，出院医嘱为：避免剧烈运动，2周后肝胆外科门诊复查，骨科门诊随诊骨折情况。
关于原告此次治疗的医疗费支付情况，原告主张其自行垫付了1490.3元，为证明其主张，原告提交了挂号门诊收费收据、医疗收费票据、门诊复诊病历若干，金额总计1490.3元，三被告对原告提交的前述证据予以认可。被告人寿保险主张已为原告垫付了医疗费30878.82元，并提交了收款人为被告南洋公司的电子转账凭证一张，原告对该凭证的真实性予以认可，但主张其截至庭审时尚未收到该笔款项，且原告起诉状中所主张的医疗费仅为原告自行垫付的部分，不包含被告人寿保险所述的30878.82元医疗费。
2016年3月17日，原告之伤经广东南天司法鉴定所鉴定为拾级伤残。鉴定费1800元已由原告支付。
另查，原告系深圳市户口，据原告提交的深圳市福田区香蜜湖街道办事处《赡养证明》显示：原告父亲刘某甲，出生于1953年5月14日，事故发生时62周岁；原告母亲于某甲，出生于1953年1月12日，事故发生时62周岁；原告另有一个姐姐共同赡养父母。被告人寿保险主张原告父母虽已退休，但享受养老保险待遇，不符合“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的”的情况，故不应向原告赔付其父母的被抚养人生活费。被告人寿保险为证明其主张，提交了由深圳市社会保险基金管理局出具的“刘某甲和于某甲退休人员养老金查询”单据两张，该单据显示刘某甲、于某甲享受养老金待遇。
原告主张其就职于深圳市鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称鹏劳公司），被外派至南园街道沙埔头社区工作站上班，平均月收入为4198元，并提交了沙埔头社区工作站《误工证明》一张，鹏劳公司《收入证明》一张，及2015年9月8日至2015年12月16日、2016年1月1日至2016年4月27日的银行流水清单三张。被告人寿保险对此认为，原告提交的银行流水显示原告在事故发生后的2016年2月至4月均有工资收入，本次事故并未造成原告收入减少，前述《误工证明》的出具单位是沙埔头工作站并非用人单位，且上面并未反映原告受伤后有无发放工资。
原告另主张其因发生交通事故由他人进行护理，花费护理费8013.6元，并提交了护理费发票两张、护理人的身份证复印件一张。被告人寿保险对原告的该主张不予认可，认为原告应提交护理协议、陪护人员的联系方式，以确认陪护行为是否真实存在。被告杨学猛、被告南洋公司认为原告的病历中并未体现要求对受伤人员进行陪护的医嘱。
另查，粤Ｂ×××××车登记于被告南洋公司名下，庭审中被告南洋公司确定被告杨学猛在发生本案交通事故时的驾驶行为属于职务行为。粤Ｂ×××××车在被告人寿保险处购买了机动车辆交强险和100万商业第三者责任险不计免赔，保险事故发生在机动车辆交强险及商业第三者责任险保险期间内。
上述事实，除了当事人的法庭陈述外，尚有道路交通事故认定书、病历、出院小结、司法鉴定意见书、银行流水清单、机动车保险单等证据予以佐证。
一审法院认为：交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。福田交警大队对这起交通事故的责任认定符合事实情况和法律规定，一审法院予以确认。福田交警大队认定在本次事故中，被告杨学猛负事故的全部责任，原告刘海峰不负事故责任，一审法院据此认定被告南洋公司应对原告的损失承担全部赔偿责任。因涉案肇事车辆在被告人寿保险处购买了交强险及商业第三者责任险，被告人寿保险应在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任。
关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算：
1、原告主张的自行垫付医疗费损失1490.3元，因原告提交的收费收据与门诊病历时间吻合，能一一对应，本案三被告亦未对此提出异议，一审法院予以确认；
2、原告主张的误工费14451.23元，依据原告提交的银行流水清单及原告的工作性质可知，原告的工资收入非固定模式，虽银行流水清单未显示原告的工资有无减少之情况，但依据原告住院28天的客观事实推断原告的收入必会因本次交通事故减少，原告的出院医嘱无需全休，故原告的误工期间计为28天。关于原告的工资标准，结合原告提交的近一年银行流水清单及原告所在单位出具的收入证明，一审法院对原告主张的其平均月收入为4198元予以认可。一审法院据此认定，原告因本次事故的误工费为3918.13元。
3、原告主张的护理费8031.6元，虽原告的就诊病历医嘱未要求陪护，但结合原告的病情、被定残及伤残等级等客观情况，原告的出院医嘱无出院后需陪护，一审法院认定原告住院期间确需陪护。因原告提交的护理费发票和案外人王某甲身份证复印件不足以证明该委托护理关系成立、实际发生，一审法院参照2015年国有在岗居民服务业平均工资62987元/年的标准，酌定原告住院期间的护理费应为4831.88元；
4、原告主张的交通费2000元，原告及必要陪护人员因事故就医、陪护必然发生该费用，结合原告住院时间，该项主张未超出广东省财政厅公布的党政机关及事业单位差旅费管理办法标准，一审法院予以支持；
5、原告主张的住院伙食补助费2800元，原告住院28天，该请求符合法律规定，一审法院予以支持；
6、原告主张的营养费5000元，原告的就诊医嘱未要求加强营养，但结合原告伤残等级及住院天数，一审法院酌情支持1000元；
7、原告主张的伤残赔偿金81986元，参照2015年深圳市城镇居民人均可支配收入标准，结合原告的伤残等级，对原告的该项主张一审法院予以支持；
8、原告主张的精神损害赔偿金10000元，因原告伤情经鉴定达到拾级伤残，一审法院对此予以支持；
9、原告主张的被抚养人生活费49753.21元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度计算，被告人寿保险的反驳意见不能成立。参照2014年深圳人均消费性支出，结合原告的伤残等级，对原告的该项主张，一审法院予以支持。
上述费用合计157779.52元（1490.3元＋3918.13元＋4831.88元＋2000元＋2800元＋1000元＋81986元＋10000元＋49753.21元），对原告过高部分的主张，一审法院不予支持。
原告的损失未超出被告人寿保险应直接赔付额度，故原告主张两被告共同承担赔偿责任无法律依据，一审法院不予支持。对于原告的损失，被告人寿保险应在交强险赔和商业第三者责任险范围内承担全部赔偿责任。
原告主张的鉴定费1800元，虽然并非保险理赔范围，但仍应由败诉方承担，故被告人寿保险的抗辩一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险公司深圳市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告刘海峰赔偿157779.52元；二、被告中国人寿财产保险公司深圳市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告刘海峰支付鉴定费损失1800元；三、驳回原告刘海峰的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1386元，由原告刘海峰负担152元，由被告人寿保险负担1234元。
本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，二审争议的焦点为被抚养人生活费、误工费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。被上诉人刘海峰的父母享受养老金待遇，显然不属于“丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。一审法院认定被抚养人生活费不当，本院予以纠正。根据查明的事实，被上诉人刘海峰在事故发生后，仍然每月获得工资收入，且与事故发生前金额相当，并未因涉案交通事故导致实际的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人刘海峰不应当获得误工费的赔偿。上诉人人寿保险的该两项上诉理由成立，本院予以支持。
各方当事人对其他赔偿数额的认定均无异议，本院予以确认。被上诉人刘海峰的损失数额共计104108.18元。该损失未超出保险理赔额度，应由上诉人人寿保险直接予以赔偿。
鉴定费1800元属于诉讼过程中产生的必要费用，应由败诉方负担，一审处理正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人人寿保险的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12335号民事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12335号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12335号民事判决第一项为：上诉人中国人寿财产保险公司深圳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人刘海峰赔偿104108.18元。
四、驳回被上诉人刘海峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1386元，由刘海峰负担558元，由人寿保险负担828元；二审案件受理费1187元，由刘海峰负担39元，由人寿保险负担1148元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄 国 辉
审判员 付 璐 奇
二〇一七年十一月二十三日
书记员 胡旬子（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。