昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0114民初1536号
原告（被告）：昆明试竞成教育信息咨询有限公司。
法定代表人：徐伟。
委托诉讼代理人：游本春、洪斓珊，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告（原告）：郑波，男，1988年1月13日生，汉族，云南省曲靖市人。
委托诉讼代理人：史朝文，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
原告（被告）昆明试竞成教育信息咨询有限公司（以下简称试竞成公司）诉被告（原告）郑波及被告（原告）郑波诉原告（被告）试竞成公司劳动争议案，本院按法律规定予以并案审理。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月12日在本院第五法庭公开开庭进行了审理。试竞成公司的委托诉讼代理人游本春、洪斓珊，郑波的委托诉讼代理人史朝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
试竞成公司诉称：试竞成公司与郑波于2014年5月1日签订书面劳动合同及补充协议，郑波的岗位为试竞成公司楚雄分公司总经理，且双方于2015年6月1日签订了《保密协议》和《竞业限制协议》。郑波于2015年10月31日提出离职申请，双方解除劳动关系。后试竞成公司发现郑波在楚雄和玉溪开设与试竞成公司性质相同的培训学校，郑波的行为严重违反了《保密协议》和《竞业限制协议》的约定，给试竞成公司造成了重大损失。后试竞成公司向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院作出呈劳人仲案字[2016]16号仲裁裁决书，试竞成公司不服该裁决，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、郑波违反竞业限制义务；2、郑波支付违约金人民币3170793.50元；3、郑波停止违约行为，继续履行《竞业限制协议》；4、郑波支付试竞成公司诉讼费和判决金额20%的律师费；5、郑波返还竞业限制补偿金66058元；6、郑波承担本案的保全费用和诉讼保全担保费用。
郑波答辩并诉称：试竞成公司于2016年3月21日向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院提起了劳动争议仲裁申请，仲裁中，郑波提起仲裁反申请，两案一并审理并作出裁决。郑波对仲裁裁决不服，具体事实和理由如下：一、郑波于2011年底开始就进入到试竞成公司工作，当时大学未毕业，从事的是兼职教师的工作。2012年下半年开始从事市场开发工作。2012年下半年开始组织策划试竞成公司弥勒分公司（以下简称弥勒分公司）的开业及运作，弥勒分公司于2013年4月6日注册成立。期间试竞成公司一直未与郑波签订劳动合同，直到2014年5月1日起才签订书面劳动合同，但郑波与试竞成公司之间的劳动关系存续时间较长，应自2012年7月即与试竞成公司建立了劳动关系。郑波的工作岗位进行了多次调整，直到楚雄分公司的负责人职务。《劳动合同》插入页的“其他事项”中载明有“乙方自2014年2月21日起至2015年2月20日期间享受甲方弥勒公司净利润22%的分成，……”等约定，足以说明郑波与试竞成公司劳动关系早于2014年5月1日。二、郑波没有违反竞业限制协议的义务，双方签订的《竞业限制协议》在2016年1月31解除，故不应该支付违约金和试竞成公司所谓的竞业限制补偿金的义务。《竞业限制协议》内容显失公平，双方权利义务不具有平等性。《竞业限制协议》约定，如试竞成公司迟延支付经济补偿金超过三个月，则郑波可以终止履行竞业限制义务，郑波与试竞成公司的劳动关系于2015年10月31日终止，该公司未在三个月内支付郑波竞业限制补偿金，事实上该协议已处于自然解除状态，后试竞成公司单方面的支付行为不能引起法律关系的恢复。补偿的标准按10%计算明显低于法律的规定，而郑波承担年工资两倍的赔偿，明显不公平，在协议中，双方约定的违约责任明显不对等，合同对郑波约定的违约金过高。根据《合同法》第114条及司法解释的规定，即便支持违约金，也应该进行适当、合理、公平的调整。三、郑波的工资构成及数额的认定。郑波在试竞成公司处存在两种收入来源，一种是因劳动力付出而领取的劳动报酬，另一种是因合伙目的而占有干股取得的收入，两种收入来源性质不同，郑波的月工资仅为5000元，该部分属于工资收入，郑波在按照经营利润分配的款项不属于工资的性质。试竞成公司分公司前期投入费用（包括房租、广告宣传、人力成本、办公设备等投入）均由郑波具体负责支付结算，试竞成公司股东汇入郑波账户的款项用于日常经营支出，并非是发放工资，发放的时间间隔点、形式、频率等均不符合工资发放形式。试竞成公司承诺按利润分成的款项至今未支付给郑波。郑波向试竞成公司出具的《收条》载明了郑波与试竞成公司的全部工资及所有款项170000元全部结清，这充分说明了并非工资，而是包含了其他应当结算的费用，况且并未说明是某一年度的款项。郑波在试竞成公司工作时间长达三年之久，按照合同约定的分红比例远远高于结算的这部金额。四、原告主张的律师费，不应该支持。为此，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认《竞业限制协议》于2016年1月31日解除；2、试竞成公司支付郑波新开校区年净利润10%-15%的费用1000000元；3、郑波不支付试竞成公司违反竞业限制协议的违约金460000元；4、郑波不退回试竞成公司竞业限制经济补偿金66058元；5、本案诉讼费由试竞成公司承担。
试竞成公司辩称：关于郑波的第1项诉讼请求，没有经过仲裁前置程序；关于郑波的第2项诉讼请求，在郑波离职后，双方没有进行任何分红；关于郑波的第3、4项诉讼请求，因郑波违反了竞业限制协议，因此郑波应该支付违约金和退还竞业限制补偿金。
综合诉、辩主张，双方当事人争议的焦点为：1、郑波与试竞成公司签订的《竞业限制协议》是否解除及什么时候解除？2、郑波是否违反《竞业限制协议》，是否应支付试竞成公司违约金及违约金数额？3、郑波应否退还竞业限制补偿金？4、郑波要求试竞成公司支付年净利润1000000元是否合法，应否支持？
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。试竞成公司提交的证据，被告郑波除对委托代理协议合法性有异议外，对其他证据无异议，本院予以确认并在卷佐证；试竞成公司提交的委托代理协议，不具备合法性，本院不予采信。郑波提交的证据，试竞成公司质证对其真实性、合法性及关联性无异议，本院予以确认并在卷佐证。双方的证据能否证明其观点，本院在“本院认为部分”阐述。
综上所述，本院确认如下法律事实：试竞成公司系2011年3月21日登记成立的自然人出资有限责任公司，其经营范围为教育信息咨询服务。郑波于2012年12月份到试竞成公司做兼职，2013年7月份大学毕业后到试竞成公司工作，试竞成公司（甲方）与郑波（乙方）于2015年5月1日签订了《云南省劳动合同书》（以下简称劳动合同），工作岗位为试竞成公司楚雄分公司总经理，劳动报酬根据插入页计算，劳动合同对其他事项进行了约定。2015年6月1日，试竞成公司与郑波签订了《保密协议》，对保密信息及知识产权、保密期限、违约责任等进行了约定。同日，双方还签订了《竞业限制协议》，该协议第一条第1项约定，未经试竞成（甲方）同意，郑波（乙方）同意，乙方在职期间不得在云南省楚雄州和大理州区域自营或者为他人经营与甲方同类的产品；该条第2项约定，不论何种原因，在劳动合同终止或解除后，两年内（自劳动关系解除或终止之日起计算）乙方不得到与甲方有竞争关系的企业或单位就职，不得自办或协助他人开办与甲方有竞争关系的企业或单位；该协议还约定，竞业限制期间甲方应按月支付乙方经济补偿金，其金额为乙方离职前12个月平均工资的10%，自乙方离职后第二个月起甲方每月支付到乙方账户上；该协议第三条第1项约定，如甲方迟延支付经济补偿金超过三个月，则乙方可以终止履行竞业限制义务，迟延付款不超过三个月时，乙方仍需履行竞业限制义务，但可要求甲方补足经济补偿金，该条第3项约定，在竞业限制期间内，如乙方违反竞业限制义务，应将违约行为所获收益返还甲方，并向甲方一次性支付违约金，违约金为乙方离职之前一年工资总和的两倍。如该金额不足以弥补甲方损失，则乙方还需赔偿甲方经济损失。2014年6月9日，试竞成公司（甲方）与郑波（乙方）签订了《劳动合同插入页》，对工作岗位、工资待遇、违约责任、同业竞争限制利润分配等进行了约定。其中第四项约定，工资待遇为年净利润分成+电话费补贴+差旅补贴+其他补贴，乙方自2014年5月1日期享受试竞成楚雄分公司年净利润30%的分成，发放方式为月预支5000元+年终部分（用该财务年度内郑波应得薪酬减去乙方已预支部分）；年终部分在该财务年度结束后的30各工作日内拨付，如乙方离职则需要在办理好交接手续后方可结算年终部分。第一财务年度为2014年5月1日至2015年7月10日，从2015年7月11日起，本年度的7月11日至下一年度的7月10日为一个完整的财务年度。该插入页第六条规定，乙方在离开甲方公司一年内，不得在乙方工作过的甲方教学区所在县（市）从事同种职业，不得自己开办或者受聘其他办学机构从事教学、教务等职业，否则，乙方必须赔偿甲方经济损失，经济损失按乙方离开甲方前一年所得工资待遇的两倍计算。2015年8月11日，郑波作为发起人或股东与另一名股东袁冯涛出资成立了玉溪中诺教育信息咨询有限公司（以下简称中诺公司），经营范围为教育信息咨询服务等，并在楚雄州、大理州等地设立了中诺公司禄丰分公司、祥云分公司等。2015年10月31日，郑波向试竞成公司提出离职申请，该公司同意其离职，双方解除劳动关系。2015年10月31日，试竞成公司向郑波支付工资170000元。2016年3月22日、2016年4月6日试竞成公司向郑波支付竞业限制补偿金共66058元。后试竞成公司向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决确认郑波违反竞业限制义务；2、裁决郑波支付试竞成公司违约金3170793.50元；3、裁决郑波停止违约行为，继续履行《竞业限制协议》；4、裁决郑波支付试竞成公司诉讼费和裁决金额20%的律师费；5、裁决郑波返还竞业限制补偿金66058元。后郑波提出仲裁反申请，反申请请求为：1、裁决试竞成公司支付郑波新开校区年净利润10%-15%的费用；2、裁决试竞成公司为郑波足额缴纳社会保险；3、裁决撤销郑波与试竞成公司签订的《竞业限制协议》。昆明市劳动人事争议仲裁院将试竞成公司和郑波的请求合并审理，并于2016年6月3日作出呈劳人仲字[2016]16号仲裁裁决书，裁决：1、郑波于裁决书生效后支付试竞成公司违反竞业限制协议的违约金人民币460000元；2、郑波退回试竞成公司已经支付的竞业限制经济补偿金66058元，双方当事人应继续履行竞业限制协议；3、试竞成公司依法为郑波补缴2014年5月1日至2015年10月31日的社会保险费用，双方应根据国家相关政策规定执行，按照国家规定的缴费比例各自承担应补缴的费用；4、驳回双方的其他申请请求。试竞成公司和郑波均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判决支持其诉讼请求。
本院认为：一、关于郑波与试竞成公司签订的《竞业限制协议》是否已解除的问题，本案中，郑波与试竞成公司签订的《竞业限制协议》系双方真实性意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，对双方具有约束力，双方应当遵照执行。虽《竞业限制协议》约定，试竞成公司应当在郑波离职后第二个月即2015年11月起每月支付郑波竞业限制补偿金，试竞成公司无正当理由迟延支付经济补偿金超过三个月，郑波可以终止履行竞业限制协议，但郑波在竞业限制期间违反《竞业限制协议》约定，试竞成公司有正当理由迟延支付竞业限制经济补偿金，且郑波在试竞成公司未按约定支付竞业限制补偿金后，未要求试竞成公司支付经济补偿金，也未通知试竞成公司知或向其提出解除《竞业限制协议》，故双方签订的《竞业限制协议》未解除，双方应继续履行该协议约定的权利和义务，被告郑波应该继续履行《竞业限制协议》，本院对郑波认为《竞业限制协议》已于2016年1月31日自行终止或解除的主张，本院不予支持。二、关于郑波是否违反《竞业限制协议》，应否支付试竞成公司违约金及违约金数额的问题，郑波岗位为试竞成公司楚雄分公司总经理，系试竞成公司的高级管理人员，属于竞业限制协议的使用范围。郑波在试竞成公司任职期间，于2015年8月11日作为发起人或股东登记成立了玉溪中诺教育信息咨询有限公司，并在楚雄州和大理州设立了分公司，该公司的经营范围与试竞成公司重合，其行为违反了《竞业限制协议》第一条第1、2项的约定，郑波应向试竞成公司支付违约金。关于违约金的数额，根据《竞业限制协议》第三条第3项及《劳动合同插入页》第六条的约定，违约金为郑波离职前一年工资总和的两倍。关于郑波离职前年的工资，根据郑波出具的收条、结合其工资构成及双方约定财务年度，郑波在2015年10月31日前工资为170000元及每月预支工资5000元，本院认定其离职前一年总工资为5000元×12个月+170000元=230000元，违约金为460000元（230000元×2）；试竞成公司认为，郑波离职前一年的工资为1585396.25元的主张，证据不充分，本院不予支持。三、关于郑波应否退还竞业限制补偿金的问题，郑波在竞业限制期间，违反《竞业限制协议》约定的义务，理应退还试竞成公司已支付的竞业限制补偿金66058元。四、关于郑波要求试竞成公司支付年净利润1000000元的问题，证据不充分，本院不予支持。试竞成公司主张的律师费，其未提交票据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条第二款、第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告（原告）郑波于本判决生效后十日内支付原告（被告）昆明试竞成教育咨询有限公司违反竞业限制协议的违约金460000元。
二、被告（原告）郑波于本判决生效后十日内退回原告（被告）昆明试竞成教育咨询有限公司已支付的竞业限制经济补偿金66058元，被告（原告）郑波继续履行竞业限制协议。
三、驳回被告（原告）郑波的诉讼请求。
四、驳回原告（被告）昆明试竞成教育咨询有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告（原告）郑波承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 李建华
代理审判员 饶 丽
人民陪审员 郭ＸＸ
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 李品娴