黑龙江省伊春市伊春区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0702民初500号
原告：王喆，女，1992年7月30日出生，住伊春市翠峦区。
委托诉讼代理人：吴文平（原告母亲），女，1968年6月26日出生，住伊春市翠峦区。
委托诉讼代理人：巩丽艳，黑龙江泽瑞律师事务所律师。
被告：伊春市伊春区陶氏推拿康复中心，住黑龙江省伊春市伊春区前进办新欣社区世纪园小区10号楼第一门市。
经营者：张忠勤，女，1957年3月2日出生，住伊春市伊春区。
委托诉讼代理人：王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。
原告王喆与被告伊春市伊春区陶氏推拿康复中心（以下简称陶氏推拿中心）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告提出回避申请，经本院院长准许变更合议庭组成人员进行了审理。原告的委托诉讼代理人巩丽艳，被告的委托诉讼代理人王春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告赔偿诊疗费2008.3元、交通费8759.8元，共计10768.1元；2.请求依法判决被告赔偿残疾赔偿金、承担继续治疗费及精神抚慰金；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求判令被告赔偿残疾赔偿金48406元、营养费3000元、误工费2000元、护理费1000元、鉴定费1560元、医疗复查费595元、住宿费502元、交通费3919元、精神抚慰金30000元，合计90982元。原诉讼请求按8759元计算，两次诉讼请求合计99741元。事实和理由：2014年11月18日上午，原告因左脸部有点疼痛，到伊春林业中心医院检查，大夫说：“没啥事，回去养养就好了。”下午，原告在同学及母亲的陪同下，准备到被告处做按摩，到了后，陶洪国说：“脸部挂钩错位了，一面大一面小，我给你正倒一下就好了。”随后用一块布垫在原告牙上，上下使劲用力拉，原告疼的受不了，陶洪国说：“挺一会就好了。”拉了近半个小时，之后用针往原告脸部两侧扎了两针，手部扎了两针，一共治疗一个小时左右，收取180元费用。原告做完按摩和针灸后，感觉脸部疼痛加剧，回到家后，脸肿了起来，疼了一宿，嘴张不开，饭也吃不了。第二天，原告母亲领着原告去被告处，问为什么没有治好反而严重了。当时陶洪国还要给整整，原告母亲没有同意。陶洪国说那就回家养两天吧。原告没见好转，于是再次去找，去时陶洪国不在，他的儿子陶永志承认了其父亲陶洪国年岁大了，拉时用力过大给拉坏了，并拿出2000元钱给原告看病。原告一直不见好转，于2014年11月25日去伊春林业中心医院拍片检查，得知颞颌关节功能紊乱，医生说：“是软组织拉伤造成的，需要养一段时间。”原告因脸部始终疼痛，就又去找被告，被告负责人不但态度不好，还说：“你随便告。”原告母亲到有关部门投诉，2015年4月13日，伊春市城市管理行政执法局向被告下达了行政处罚决定书，对被告未取得《医疗机构行政许可证》，使用针灸和经穴治疗仪的行为处以7000元的罚款。2015年9月末，原告因病情加重，去上海进行诊断，诊断为双侧TMJ不可复性盘旋内前移伴上腔积液，需要手术治疗。据此，原告起诉到法院以维护合法权益。
被告辩称，1.被告从事正常按摩经营活动，不存在侵权行为。原告到被告处之前存在疾患，2014年11月18日，原告称左脸部疼痛，被告处按摩人员认为是下颌骨间隙小，骨位不正，按摩处理即可，开始原告张口度较小，按摩后张口度正常。2014年11月25日，林业中心医院诊断原告是颞颌关节功能紊乱，与被告的按摩人员判断一致，被告判断正确，对原告进行按摩复位没有过错，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。2.被告有营业执照，是合法经营。被告是经工商部门注册的经营机构，原告到被告处按摩是正常的经营行为。被告的按摩师是具有劳动部门颁发的按摩师资格证书人员。原告仅到被告处进行一次按摩，没有达到预期效果也是正常的。3.行政处罚是因为被告使用针灸和经络治疗仪，并不是被告按摩有过错。行政处罚与民事赔偿没有关联，与原告请求的损害事实没有因果关系，不能证明被告按摩行为有过错。4.鉴定意见书不能成为赔偿依据。鉴定意见书是在按摩后23个月作出的，无法确定原告在按摩之后是否进行过必要合理的治疗，无法确定是否发生病情变更。该意见书仅评定原告的伤残，没有明确损伤的原因及与按摩行为的因果关系，不能作为定案和赔偿的依据。5.侵权责任，原告负有侵权及过错的举证责任。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则有举证不能的后果。原告在2014年11月18日上午到医院检查，但没有向法院提供拍片的证据。同日下午，原告到被告处按摩一次，11月25日才到医院检查，并没有严重的后果，也没有进行必要的治疗。有病应及时就医，八个月再到外地检查，不符合常理。第一次出庭的证人也证实，2014年11月20日看到原告时，原告的脸已经肿了，不至于八个月后才去就医。故原告称被告按摩行为造成其损害结果是不成立的。6.被告是康复按摩中心，并非医疗机构，按摩是康复，非医疗行为，本起案件不是医疗行为引起的侵权诉讼，被告没有举证责任。综上，原告请求赔偿没有事实依据和法律根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
一、第一次庭审提交的证据：1.原告提交的行政处罚决定书及伊春市城市管理行政执法卷宗，证明被告未取得《医疗职业许可证》使用针灸的违法行为被伊春市城市管理行政执法局处以7000元罚款，没收非法所得180元。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据只能证明被告未取得《医疗职业许可证》使用针灸和治疗仪违法，不能证明按摩存在过错，不能证明针灸及按摩给原告造成伤害后果及损害程度。本院认为，该证据具有真实性，来源合法，本院予以确认。2.原告提交的个体工商户营业执照，证明被告经工商部门登记经营者姓名是张忠勤，组成形式是个人经营非家庭经营，陶洪国作为张忠勤的丈夫不具备在被告处从事医疗活动的资格，属于非法行医。被告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为营业执照是行政机关颁发的，是具有营业性质的资质证明，个人经营不代表经营者本人经营，陶洪国是具有按摩资质的按摩师，是从业人员，该证据不能证实被告有任何过错。本院认为，该证据具有真实性，本院对被告经营资格、经营者姓名及组织形式予以确认，对其它证明问题不予确认。3.原告提交的陶洪国、吴文平、张忠勤在伊春市城市行政管理局的调查笔录，证明被告从事医疗活动给原告造成了伤害，原告的伤与被告的诊疗行为有因果关系，陶洪国给原告治疗一次，在原告的脸部两侧颊车穴进行了按摩和针灸，收取费用180元。被告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为陶洪国、张忠勤是本案的当事人，询问内容不是证据，原告母亲吴文平证言具有主观片面性，该证据是行政执法局的调查笔录，仅能证明陶洪国使用针灸方法不当，不能证明存在过错，更不能证明给原告造成伤害的事实。本院认为，该证据具有真实性，本院对被告处保健按摩师陶洪国给原告按摩、针灸并收取费用的事实予以确认，对其它证明问题不予确认。4.原告提交的证人黄紫薇书面证言，证明2014年11月20日陪同原告母亲去被告处，陶永志承认其父亲用力过大给原告造成了伤害并进行了赔礼道歉，临走时陶永志给吴文平2000元钱。被告对该证人身份及证言有异议，认为该证人证实2014年11月18日原告脸部正常与诉状中所述原告脸部疼痛去医院检查相悖，证言不具有真实性。本院认为，该证人无正当理由未出庭接受质询，本院不予确认。5.原告申请证人王文敏、芦玉杰分别出庭作证，证明2014年11月20日陪同原告母亲去被告处，陶永志承认其父亲用力过大给原告造成了伤害并进行了赔礼道歉，临走时陶永志给吴文平2000元钱。被告对证人证言均有异议，认为陶永志给原告母亲钱是为息事宁人，原告若嘴肿胀严重该去医院治疗，不应任凭疾病发展，证人证言不真实。本院认为，证人证言能证明陶永志给原告母亲吴文平2000元的事实，本院予以确认，对其它证明问题不予确认。6.原告提交的门诊医疗手册、报告单、医疗费票据，证明由于被告的行为原告发生治疗费2008.3元。被告对该组证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为原告只有一张2014年11月25日的医疗报告单，其余证据都是2015年6月25日之后的，时隔八个月，原告在此期间出现问题与被告无关。本院认为，该组证据能证明原告诊查的事实，本院予以确认，对其它证明问题不予确认。7.交通费、住宿费票据，证明原告花费交通费、住宿费合计6751元。被告对该组证据有异议，认为票据与案件没有因果关系。本院对2015年7月15日、2015年11月26日发生的住宿费票据和2015年11月21日、2016年1月7日发生的交通费票据真实性予以确认，其余票据发生时间、地点与原告外地就医时间、地点不相吻合，无法确定与本案的关联性，本院不予确认。8.原告提交的学生证，证明原告是黑河学院的学生。被告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据具有真实性，本院予以确认。9.被告提交的营业执照，证明被告是2011年5月5日经工商局合法登记注册，是合法经营。原告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为营业执照经营范围没有针灸，组成形式是个人经营，被告给原告进行针灸行为违法，陶洪国是张忠勤的丈夫，他参与经营不合法。本院认为，该证据具有真实性，本院对被告经营资格、经营者姓名及组织形式予以确认，对其它证明问题不予确认。10.被告提交的职业资格证书，证明陶洪国具有黑龙江省劳动社会保障厅颁发的保健按摩师职业资格证，具有按摩资格。原告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为陶洪国给原告进行针灸，行为违法，资格证书2011年没有进行复核登记，无有效期，不能证明被告行为合法。本院认为，该证据具有真实性，本院对真实性予以确认。
二、第二次庭审提交的证据：1.原告提交的黑龙江远大司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告经鉴定为10级伤残，营养期30日，原告认为鉴定过低，应为9级。被告对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，认为鉴定书是按摩后23个月后作出的，在此期间原告是否进行过必要合理治疗无法确定，意见书也没有确定损伤的原因及与按摩行为的因果关系，不能作为定案和赔偿的依据。本院认为，该证据具有真实性，来源合法，本院予以确认。2.被告提交的营业执照，证明被告是合法经营。原告对该证据真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，执照的经营者不是陶洪国，不能证明陶洪国具备合法经营资格。本院认为，该证据具有真实性，本院对被告经营资格、经营者姓名及组织形式予以确认。3.被告提交的职业资格证书，证明按摩人员陶洪国有劳动部门颁发的职业资格，具有按摩资质。原告对该证据真实性有异议，认为是复印件，没有年检记录，不能证明是合法经营。本院认为，原告在第一次庭审中已承认该证据真实性，虽然现在不认可但未提交足以推翻的相反证据，本院对该证据真实性予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月18日，原告王喆因面部疼痛到伊春市中心医院检查并拍片，处置结果为局部理疗、观察。同日下午，原告在母亲吴文平的陪同下去被告陶氏推拿中心，被告处保健按摩师陶洪国（与陶氏推拿中心经营者张忠勤系夫妻关系）对原告脸部进行了按摩和针灸，并收取费用180元。次日，原告到被告处称脸部未见好转反而加重，但未同意由陶洪国继续康复按摩。2014年11月20日，原告母亲找到被告处，恰逢张忠勤的儿子陶永志一个人在，陶永志给了原告母亲2000元。2014年11月25日，原告到伊春市中心医院检查并拍片，诊断为双颞颌关节功能紊乱，处置结果为对症治疗、随诊，发生费用220元。2015年6月25日，原告到伊春市中心医院检查，诊断为颞颌关节功能紊乱，处置结果为理疗、软食、对症治疗，发生费用8元。2015年7月13日，原告到该院复诊，复诊记录为该患于半年前出现右下颞颌关节疼痛，保守治疗半年后无效，去上级医院检查并明确诊断治疗。2015年7月16日，原告到哈尔滨医科大学附属第一医院检查，发生费用42元，但诊疗手册中未确定诊断结果及处置方式。2015年10月，原告到上海交通大学医学院附属第九人民医院检查并拍片，被确定诊断为双侧颞下颌关节不可复性盘前移，发生费用841.3元。2015年11月26日和2016年1月7日，原告两次到北京大学口腔医院检查，发生费用899.31元。另查明，2015年4月13日，伊春市城市管理行政执法局以被告于2014年11月18日和2014年11月26日存在未取得《医疗机构执业许可证》，使用针灸和经穴治疗仪的行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，作出伊城管卫罚字[2014]第006号行政处罚决定书，处罚：1.责令被告立即停止医疗活动，没收非法使用的经穴治疗仪1台和针灸针80个；2.没收非法所得180元；3.处以7000元罚款。该行政处罚决定书已生效。本案诉讼过程中，原告提出伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定申请，本院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心（以下简称远大鉴定中心）进行鉴定，鉴定时原告撤回了误工期、护理期的鉴定申请，据此远大司法鉴定中心作出黑远大法鉴字[2016]第107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残；2.支持需要加强营养，期限为30日。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。被告处工作人员在明知未取得《医疗机构职业许可证》的情况下对原告面部进行按摩和针灸，行政执法机关对被告擅自实施针灸的医疗行为进行了处罚，被告存在过错。庭审中，被告认可其工作人员对原告面部进行按摩、针灸，并收取费用，事后被告经营者儿子又给原告2000元钱的事实。现原告的损害经鉴定机构鉴定，鉴定机构作出原告颞下颌关节损伤评定为十级伤残，支持需要加强营养，期限为30日的鉴定意见。被告对该鉴定意见真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告的损害与被告不存在因果关系，但未提供证据证明，故原告要求被告承担赔偿责任应予支持。考虑到原告到被告处之前存在面部疼痛，并在医院拍片，但诉讼过程中原告未提交在医院所拍片子，不能证明去按摩院前颞下颌关节无损伤，原告自身亦应承担一部分责任。结合本案实际情况，本院酌定被告对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，原告自行负担30%的责任。根据本院确认的证据及查明的事实，依法确定原告的合理损失为：医疗费2010.61、交通费1302元、残疾赔偿金48406元、营养费1200元、鉴定费1510元、住宿费502元、精神损害抚慰金1000元，合计55930.61元。原告主张医疗费、营养费、交通费、鉴定费过高部分，不予支持；原告主张的误工费和护理费，因原告系学生，未住院治疗，不存在误工和护理的情形，本院不予支持。综上，被告应对原告的合理损失55930.61元承担70%的赔偿责任，即39151.427元。扣除被告经营者儿子已支付给原告的2000元，被告还应支付原告37151.427元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
被告伊春市伊春区陶氏推拿康复中心于本判决生效后十日内赔偿原告王喆各项损失合计37151.427元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2294元，由原告王喆负担1565元，免交，由被告伊春市伊春区陶氏推拿康复中心负担729元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省伊春市中级人民法院。
审 判 长 夏芝荣
人民陪审员 高桂兰
人民陪审员 魏凤芝
二〇一七年四月十二日
书 记 员 许久玲