广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初2421号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人谭波。
辩护人钟华军，广东国锋律师事务所律师。
被告人朱江琴。
被告人何强。
以上三名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现均押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕2230号起诉书指控被告人谭波、朱江琴、何强犯诈骗罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员潘柔静出庭支持公诉，被告人谭波及其辩护人钟华军，被告人朱江琴、何强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2017年2月份开始，被告人谭波、朱江琴、何强及严某、刘某2、魏某、“小雨”（后四人均另案处理）等人经预谋后，在东莞市各地，时分时合以掉钱、捡钱、分钱的方式秘密盗走被害人财物，后共分所得赃款物。其中，由谭波负责驾车接应、看风和取款等，由何强、朱江琴、魏某、严某、刘某2等人随意组合负责掉钱、捡钱、分钱或取款等。破案后，涉案财物均未起回。经查，谭波、朱江琴参与作案3宗，涉嫌数额共约80889元；何强参与作案2宗，涉嫌数额共约39520元。具体如下：
一、2017年3月7日10时许，被告人谭波、朱江琴及魏某、“小雨”（后二人均另案处理）在厚街镇赤岭社区和鑫购物广场附近，通过上述方式盗走被害人邓某的现金约100元和中国农业银行储蓄卡1张（卡内余额共41269元被盗走）。得手后，谭波等人逃离现场。
二、2017年4月16日8时许，被告人谭波、朱江琴、何强及严某（另案处理）来在南城区荣鑫商城明兴百货附近，通过上述方式盗走被害人杨某的现金约400元、银行卡2张（卡内余额共6700元被盗走）和酷派牌手机1部（约价值300元）。得手后，谭波等人逃离现场。
三、2017年4月23日20时许，被告人谭波、朱江琴、何强及严某、刘某2（后二人均另案处理）在沙田镇大泥村曙光医院附近，通过上述方式盗走被害人洪某1的银行卡1张（卡内余额共26520元被盗走）、VIVO牌X7型手机1部（约价值2000元）和黄金项链1条（约价值3600元）。得手后，谭波等人逃离现场。
2017年4月24日15时许，公安人员在深圳市松安路快讯达机械公司对出路边将被告人谭波、朱江琴、何强等人抓获。
公诉机关提供了相关的证据，据此认为被告人谭波、朱江琴、何强多次秘密窃取他人财物，数额较大，均应以盗窃罪追究刑事责任。
被告人谭波、朱江琴、何强对指控的犯罪事实均没有异议，当庭表示认罪。被告人谭波、何强均辩称第二宗仅取了2000元左右现金，被告人谭波的辩护人提出以下辩护意见：对指控罪名无异议，谭波只是负责开车，是从犯，且谭波认罪、悔罪，是初犯、偶犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2017年2月份开始，被告人谭波、朱江琴、何强及严某、刘某2、魏某、“小雨”（后四人均另案处理）等人经预谋后，在东莞市南城区、厚街镇和沙田镇，时分时合以掉钱、捡钱、分钱的方式，骗得被害人手机、现金及银行卡等财物，并取走或消费银行卡里的款项，后共分所得赃款物。其中，谭波负责驾车接应、看风和取款等，何强、朱江琴、魏某、严某、刘某2等人随意组合负责掉钱、捡钱、分钱或取款等。具体如下：
一、2017年3月7日10时许，被告人谭波、朱江琴及魏某、“小雨”（后二人均另案处理）在厚街镇赤岭社区和鑫购物广场附近，通过上述方式骗走被害人邓某的现金约100元和中国农业银行储蓄卡1张，并持该银行卡取款20000元，刷卡消费21269元。得手后，谭波等人逃离现场。
二、2017年4月16日8时许，被告人谭波、朱江琴、何强及严某（另案处理）窜至南城区荣鑫商城明兴百货附近，通过上述方式盗走被害人杨某的现金约400元、银行卡2张（共被取走6700元）和酷派牌手机1部（价值不详）。得手后，谭波等人逃离现场。
三、2017年4月23日20时许，被告人谭波、朱江琴、何强及严某、刘某2（后二人均另案处理）窜至沙田镇大泥村曙光医院附近，通过上述方式骗走被害人洪某1的VIVO牌X7型手机1部（约价值1760元）、黄金项链1条（约价值3600元）和银行卡1张，并持该银行卡取款20000元，刷卡消费6520元。得手后，谭波等人逃离现场。
2017年4月24日15时许，公安人员在深圳市松安路快讯达机械公司对出路边将被告人谭波、朱江琴、何强等人抓获。
上述事实，有经当庭举证，质证的各案被害人的陈述及辨认、指认笔录，证人刘某1、翁某的证言及辨认笔录，各案受案登记表，调取证据通知书、消费单据、银行流水、交易查询证明，发票、单据、签购单，参考价格认定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，常住人口基本信息、户籍信息，行政处罚决定书，银行取款录像、监控录像，入所体检表、审讯录像，同案人严某、刘某2的供述及辨认、指认笔录，被告人谭波、朱江琴、何强的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
经查，第二宗案件中，被告人谭波、何强均辩解称仅取款2000元左右，但结合监控录像和银行交易记录，被告人谭波在2017年4月16日11时许，共操作2张银行卡，分3笔取款，与银行交易记录时间吻合，共被取走6700元，因此，被告人谭波、何强的辩解意见，本院不予采纳。公诉机关指控第二宗酷派牌手机1部价值300元，但被害人没有提供任何票据予以证实，本院仅认定该涉案诈骗财物，不认定具体价值。公诉机关指控第三宗VIVO牌手机一部，从被害人陈述来看，手机为八成新，应按价格鉴定全新价格2200元的八成计算为1760元，公诉机关以被害人陈述2000元认定价值，本院予以纠正。
综上，被告人谭波、朱江琴共作案3宗，信用卡诈骗数额74489元，其他财物诈骗数额5860元；被告人何强共作案2宗，信用卡诈骗数额33220元，其他财物诈骗数额5760元。
本院认为，被告人谭波、朱江琴、何强结伙以非法占有为目的，以虚构事实的手段骗得他人银行卡及密码后，冒用他人银行卡取款并消费，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法均应予惩处。其中，被告人谭波、朱江琴信用卡诈骗数额巨大，被告人何强信用卡诈骗数额较大。公诉机关指控被告人谭波、朱江琴、何强的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控谭波、朱江琴、何强的罪名不准确，本院依法予以变更。
关于本案的定性问题。经查，被告人谭波、朱江琴、何强均系采取虚构事实、设计骗局的方式取得被害人的信任，被害人在受欺骗的情况下将财物交给被告人谭波等人看管，此时，被告人谭波等人基于诈骗行为已实际实现了对被害人财物的占有，因此对三被告人的行为应定性为诈骗类犯罪。被告人谭波、朱江琴和何强在通过诈骗手段取得被害人的银行卡和密码后，又冒用被害人的名义使用银行卡取走卡内的存款或刷卡消费，分别达到数额巨大和较大的标准，其行为同时符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚；在此过程中三被告人结伙骗取被害人手机、现金和金项链等财物，未达诈骗罪的立案追诉标准，故该事实作为量刑情节考虑。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。具体到本案，被告人谭波归案后基本能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人何强、朱江琴当庭供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人谭波负责开车、取款，并非从犯，辩护人提出被告人谭波是从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳，其他辩护意见基本属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谭波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2022年6月23日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人朱江琴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2022年7月23日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人何强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2019年7月23日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
四、随案移送的手机7台，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局厚街分局的小车一辆，由扣押机关查清权属后依法处理。
五、随案移送的人民币31600元，退赔被害人洪娥女。
六、责令被告人谭波、朱江琴和何强于判决生效之日起十日内退赔被害人洪某280元、杨某7100元；责令被告人谭波、朱江琴于判决生效之日起十日内退赔被害人邓近英42269元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 琪
人民陪审员 黎燕珊
人民陪审员 伍乃仁
二〇一八年二月十一日
书 记 员 施婉仪