辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民四初字第00250号
原告：好丽友食品有限公司。
法定代表人：张世杰。
委托代理人：王敏。
委托代理人：刘学林。
被告：新郑市乐品食品有限公司。
法定代表人：操晓钢。
委托代理人：霍金虎。
被告：沈阳市霖聚缘食品商行。
经营者：朱春华。
委托代理人：霍金虎。
原告好丽友食品有限公司与被告新郑市乐品食品有限公司、被告沈阳市霖聚缘食品商行侵害商标权、擅自使用知名产品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2015年8月27日受理后，依法组成由审判员王英玉担任审判长并主审，审判员王时钰、代理审判员宋喆参加评议的合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告好丽友食品有限公司委托代理人王敏、刘学林；被告新郑市乐品食品有限公司和被告沈阳市霖聚缘食品商行共同委托代理人霍金虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2008年7月28日经核准注册第4867226号“呀！土逗”商标，2009年3月21日经核准注册第5175029号“YA!TuDou”商标，2013年5月28日经核准注册第8507904号“呀！土豆”商标，2014年3月21日经核准注册第11622944号图形商标。2006年5月原告推出“呀！土豆”膨化食品，并在该食品上使用第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标，同时进行了宣传和推广，使其具有较高知名度。原告经调查发现，在沈阳市食品批发市场出现由被告新郑市乐品食品有限公司生产的膨化食品，该食品侵犯原告“呀！土豆”系列注册商标，并擅自使用了与原告“呀！土豆”产品近似的特有名称、包装、装潢。原告发现被告新郑市乐品食品有限公司在全国多个省份均有经销商，其中被告沈阳市霖聚缘食品商行为其经销商之一。被告新郑市乐品食品有限公司生产销售、被告沈阳市霖聚缘食品商行销售产品与第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标核定使用产品类似；其外包装箱及外包装上均突出使用“呀！土豆”、“YATuDou”等标识，该标识与前述注册商标文字读音、含义完全相同，图形构图及文字组合后的整体结构均高度相似，容易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源与原告有特定的联系，其行为侵害了原告的注册商标专用权，被告擅自使用原告“呀！土豆”知名产品特有名称、包装、装潢。故请求判令：1、二被告立即停止侵犯第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标专用权的行为；2、二被告立即停止擅自使用原告知名产品特有名称、包装、装潢的侵权行为；3、二被告共同赔偿原告经济损失人民币20万元（含原告为调查、制止侵权所支付的合理开支）；4、被告新郑市乐品食品有限公司就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向原告赔礼道歉声明，消除侵权影响；5、诉讼费由二被告承担。
被告新郑市乐品食品有限公司辩称：本案涉案的商标应是两个不是三个，第8507904号、第11622944号两个商标。我的生产过程中仅是包装装潢上使用了“呀！土豆”字样及汉语拼音，不是使用原告特有名称。“呀！土豆”汉语拼音，不是侵权。原告的涉案商标不是知名商标及驰名商标，产品与对方产品商标不相同、不相似。“呀！土豆”为产品原料及产品属性，任何人都可使用，原告所主张的赔偿费用过高，维权成本与实际不符，有失真实性与客观性。
被告沈阳市霖聚缘食品商行辩称：我是个体工商户，被告主体不适格，应起诉经营部，有商号的应进行标注，我所销售的产品均是正规渠道进货，进货时被告新郑市乐品食品有限公司提供了许可证、经营执照及产品，我是来源合法，不应承担赔偿责任。
经审理查明：原告好丽友食品有限公司公司系主营食品及食品原辅料等的企业。2009年3月21日，原告获得第5175029号“YA!TuDou”注册商标专用权。该商标核定使用产品为：茶；非医用口香糖；蛋糕；饼干；年糕；麦片；膨化土豆片；食用淀粉产品；冰淇淋；食用芳香剂。2013年5月28日原告获得第8507904号“呀！土豆”注册商标专用权，该商标核定使用产品为：果酱；土豆片；以果蔬为主的零食小吃；以水果为主的零食小吃。2014年3月21日，原告获得第11622944号图形商标（图案为一名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师）的注册商标专用权。该商标核定使用产品为：猪肉食品；鱼制食品；油炸土豆片；蛋；牛奶制品；食用油脂；果冻；精制坚果仁；干食用菌；豆腐制品。第5175029号、第8507904号、第11622944号商标均在有效期内。
原告主张经长期使用和宣传，原告产品名称“呀！土豆”已成为涉案产品特有名称，包装是整体食品袋，装潢是食品袋的图案、色彩的设计，图案的排列组合。原告涉案产品包装装潢正面视图中上部左上角为“好丽友”图文；中间位置为“呀！土豆”名称字样，“呀”与“土豆”均为黄色并附白色、红色、黑色边框，且“呀”字体稍大，“！”为绿色；右下角位置有产品口味图形和文字标注。下部图形部分为“名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师”图形商标。原告涉案产品背面视图中左侧为图文介绍，包括：上部有厨师呈介绍状的图片和文字，其中文字部分为“土豆之道呀！土豆”；中部有闪光状及旋转状图文介绍口感，文字部分为“开始脆脆～双层中空的干脆之道咬上一口“咔嚓”！尽享风味无边的惊喜一刻然后酥酥～源自土豆的精选之道口感层出不穷感受非同凡“享”的上乘美味；下部为产品口味图及宣传文字，文字内容为“新上市蜂蜜黄油味”，“当四溢奶香爱上清新蜂蜜风味～”。右侧上部为好丽友图文、“呀！土豆”；右侧下部为产品名称、配料、产品标准证号、营养成分等信息内容。
2012年3月，原告涉案产品在中国著名品牌烘焙食品品评活动中，经国家质量监督检验中心检验合格，获得“金牌膨化食品”的荣誉称号。廊坊益华会计师事务所有限公司出具的好丽友公司《专项审计报告》显示，2006年6月“好丽友.呀！土豆”上市，至2010年12月销售情况，销售金额逐年增加。自2007年产品在辽宁省已有销售至2010年销售额分别为163万元、774万元、146万元、350万元、5894万元。
被控侵权产品正面视图中突出显示“呀！土豆”、“YA!TuDou”及“一名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师”。背面视图亦有“呀！土豆”及“一名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师”显示。被控侵权产品正面视图中上部左上角为“乐品LePin”图文；右上角为“YA!TuDou”商标；中间位置为“呀！土豆”名称字样；“呀”与“土豆”均为黄色并附白色、红色、黑色边框，且“呀”字体稍大，“！”为绿色；右下角位置有“让你呀！的土豆”文字标注。下部图形部分为“一名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师”图形商标及“全面升级版”的图文。被控侵权产品背面视图中左侧为图文介绍，包括：上部“一名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，右手竖起大拇指，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师”、“呀！土豆”，“呀”与“土豆”均为黄色并附白色、红色、黑色边框，且“呀”字体稍大，“！”为绿色、“让你呀！的土豆”；中部有选料文字介绍“只挑选精心培育的马铃薯只采用精制的植物油质优味美（附笑脸图案），无穷享受”；下部为产品名称、配料、生产许可证号、产品标准号、食用方法等内容。右侧上部为“乐品LePin”图文；中部为适合食用场所的文字介绍，并配有乘车、工作学习、郊游图片；下部为营养成分表。
原告提交的沈阳市工商行政管理局沈和工商新华处字（2015）036号《行政处罚决定书》记载：“沈阳市霖聚缘食品商行于2015年5月5日，以每箱80元的价格外购进新郑市乐品食品有限公司生产“呀！土豆”膨化食品70箱（360袋／箱）。截止2015年5月15日，沈阳市霖聚缘食品商行以每箱98的价格已经售出6箱。其行为侵犯了好丽友公司的注册商标专用权，构成侵犯注册商标专用权的行为。”
以上事实，有原告提供的第5175029号、第8507904号、第11622944号商标注册证、沈阳市工商行政管理局沈和工商新华处字（2015）036号《行政处罚决定书》以及庭审笔录等证据，经庭审质证本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，好丽友食品有限公司是第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标的商标权人，其享有的注册商标专用权依法应受到保护。现上述三个商标均在有效期内。根据商标法的规定，未经权利人许可，任何人不得在相同或类似产品上使用与其注册商标相同或近似的商标，销售侵犯注册商标专用权产品的，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。本案被诉侵权的产品属于与原告三个注册商标核定使用产品类别相同的产品。其使用的“呀！土豆”、“YA!TuDou”、“一名头戴白色厨师帽，身着白色厨师服，怀抱白绿相间大桶薯条的厨师”商标与原告第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标相同。被诉侵权产品在与原告注册商标核定使用产品类别相同的产品上使用相同或近似的商标，易造成相关公众的混淆和误认，二被告均应立即停止生产销售侵权产品，被告新郑市乐品食品有限公司应当承担赔偿损失的法律责任，被告沈阳市霖聚缘食品商行销售的被诉侵权产品是从被告新郑市乐品食品有限公司处购入，且购入时不知道该产品为侵权产品，可以认定被告沈阳市霖聚缘食品商行销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，故被告沈阳市霖聚缘食品商行不承担赔偿责任。
关于被诉侵权产品的名称和包装装潢是否构成知名商品的特有名称和特有包装装潢。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的认定可以从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、作为知名商品受保护的情况等因素进行判定。本案中，原告自2006年生产销售该产品，销售范围涉及地域范围较广，销售数额较大，大型超市均有销售，该产品在我国为相关公众所知悉，并具有一定的市场知名度，故本院认定该产品为知名商品。知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称为知名商品特有的名称。具有区别商品来源显著特征的商品包装、装潢是知名商品的特有包装、装潢。特有名称和包装装潢应具有相应的稳定性和显著性。原告商品持续使用了“呀！土豆”的名称和包装装潢，具有稳定性。“呀！土豆”中以“！”将“呀”和“土豆”连接，具有显著性。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩机器排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的特有包装、装潢。原告商品名称中使用不同字体，并在该商品上使用了不同的字体和颜色并配有与产品相关性较大的图片，使该商品具有独特的风格和显著的特征。该商品名称和包装、装潢广泛宣传和使用，为公众所知悉，具备了识别产品来源的功能。故本院认定原告商品构成知名商品特有名称、包装、装潢。
对比原告商品和被控侵权产品，从正面视图看，二者名称、字形、颜色基本一致，图片人物造型、表情、动作、装饰基本一致。从背面视图看，二者文字图形造型及位置近似，底色亦均为红色，并无显著、实质性差异，足以引起市场混淆，构成不正当竞争。被告新郑市乐品食品有限公司应承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。因被告新郑市乐品食品有限公司的行为足以造成消费者对双方产品的混淆和误认，故应在停止侵权外，还应承担在相关媒体公开声明，消除影响的责任，故对原告要求被告新郑市乐品食品有限公司就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向原告赔礼道歉声明，消除侵权影响的诉讼请求予以支持。被告沈阳市霖聚缘食品商行仅为销售者，不能决定出售商品的名称、包装、装潢及字体、字形、图形、布置，故被告沈阳市霖聚缘食品商行不构成不正当竞争。
关于赔偿数额，鉴于原告并未提交证据证明被告因实施侵权行为所获得利益情况或其因侵权所受损失。本院根据原告上述注册商标的知名度、原告特有名称、包装、装潢的使用情况及名称和包装、装潢队混淆产品来源的影响程度、被告的主观过错程度、侵权损害后果、商品类别、售价、经营规模及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素酌情确定。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告新郑市乐品食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告好丽友食品有限公司第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标专用权商品的行为；
二、被告沈阳市霖聚缘食品商行于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告好丽友食品有限公司第5175029号、第8507904号、第11622944号注册商标专用权商品的行为；
三、被告新郑市乐品食品有限公司于本判决生效之日起立即停止在“呀！土豆（油炸类膨化食品）”产品上使用与原告好丽友食品有限公司的“呀！土豆”产品近似的名称和包装、装潢；
四、被告新郑市乐品食品有限公司于本判决生效之日其30日内，就其在本案中的不正当竞争行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向声明，就其混淆行为为原告好丽友食品有限公司消除影响（内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体刊登判决书有关内容，费用由被告新郑市乐品食品有限公司负担）；
五、被告新郑市乐品食品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告好丽友食品有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计50000元；
六、驳回原告好丽友食品有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，由原告好丽友食品有限公司承担1300元，由被告新郑市乐品食品有限公司、被告沈阳市霖聚缘食品商行承担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 王英玉
审 判 员 王时钰
代理审判员 宋 喆
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 袁枫钠
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民法通则》第九十六条法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护。
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（七）赔偿损失；以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以知识。
第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。