江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民初458号
原告：吴小华，男，汉族，1966年2月12日生，住上海市中山北一路1230号柏树大厦Ａ区。
委托诉讼代理人：方斌，浙江沪鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。
被告：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，住所地江苏省徐州新城区彭祖大道58号绿地公馆2号楼办公室。
法定代表人：卜凡童，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张磊，江苏彭城律师事务所律师。
被告：上海云峰建设有限公司，住所地上海市莲花路2088号。
法定代表人：陈国庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范长海，该公司法务。
委托诉讼代理人：李冬云，上海嘉富诚律师事务所律师。
原告吴小华与被告绿地地产集团徐州新诚置业有限公司（以下简称绿地地产公司）、上海云峰建设有限公司（以下简称云峰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告吴小华的委托诉讼代理人方斌、郦煜超，被告绿地地产公司的委托诉讼代理人张磊，云峰建设公司的委托诉讼代理人范长海、李冬云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴小华向本院提出诉讼请求：1、解除《徐州绿地新城区A1-3地块项目内部经济承包合同》及《绿地新城区A1-3地块项目施工总承包合同补充协议》；2、两被告向原告支付工程款29360801元及逾期付款利息暂计算820451元（其中，进度款逾期利息按约定进度计算利息；结算款逾期付款利息以29360801元为基数，按银行同期贷款利率自原告起诉之日计算，至被告实际支付之日）；3、两被告支付原告窝工损失5728365元；4、两被告向原告支付停工损失暂计1866030元（暂计算至2016年6月30日，应计算至实际撤场之日）；5、两被告向原告支付可得利益损失12734879.85元；6、依法对涉案工程进行拍卖或变卖折价，并确认原告对该拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；7、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：徐州绿地新城区A1-3地块项目由绿地地产公司开发建设，云峰建设公司承建，原告实际承包施工。2014年4月，绿地地产公司与云峰建设公司签订《绿地新城区A1-3地块项目施工总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定绿地地产公司开发建设的徐州绿地新城区A1-3地块项目由云峰建设公司承建。同时，云峰建设公司与吴小华签订《徐州绿地新城区A1-3地块项目内部经济承包合同》（以下简称内部承包合同），约定由原告实际承包施工上述工程。协议签订后，原告按约进场施工。施工过程中，绿地地产公司于2014年6月30日下发《工程业务联系单》，对工程进行施工计划调整：暂停A1-3地块各楼号及车库施工。后经会议纪要确定19#、20#、21#楼正常施工，其他楼号暂不考虑施工，现场施工进度要放缓。后原告按要求减少施工人员、放缓施工。2014年11月份，19#、20#、21#楼全部完成主体结构封顶；2015年12月31日，19#、20#、21#楼主体工程全部完成并验收合格；2016年1月1日，因施工计划调整及工程款支付情况，各方确认本工程进入全面停工状态。因工程停工至今，被告未明确复工时间，并拒绝支付欠付进度款及停窝工损失，原告要求解除相应合同，并对已完工程进行结算、被告赔偿利息损失、停窝工损失及可得利益损失。根据原告结算，已完工程造价为41780801元，但原告仅收到工程款12420000元，被告欠付工程款共计29360801元。同时，施工过程中，被告严重拖欠工程进度款，不仅影响工程正常施工，还造成原告利息损失820451元。因被告调整施工计划造成原告窝工，致原告遭受窝工损失共计5728365元；工程停工至今造成原告停工损失暂计1866030元。关于未完工部分可得利益损失，根据合同法第113条规定，原告实际承建A1-3地块项目，合同标的为12668万元，因被告违约无法继续履行合同，导致原告后期工程可得利益损失为12734879.85元（按照未完工部分工程合同造价126680000元-41780801元=84899199元，利润率15%计算）。根据合同法第286条规定，原告作为本案工程的实际施工人，对其施工的工程享有法定优先受偿权。
被告绿地地产公司答辩称，1、从吴小华及云峰建设公司提交的证据来看，云峰建设公司将施工资质出借给吴小华，但绿地地产公司不知情，绿地地产公司没有过错。因吴小华存在借用资质的行为，故补充协议和内部经济承包合同无效，双方对工程进度款的约定亦无效，工程款利息应从应付工程款之日起算，即2017年8月31日的造价鉴定报告作出之日起算。2、造价鉴定报告中的管理费、利润及税金，因合同无效应予扣减。3、关于停窝工损失，工期延误的原因应由专业机构进行鉴定。在绿地地产公司发出的停工报告中，已让吴小华前往另一施工地块即A1-6施工，如果吴小华遵守指令，就不会产生人力费用的损失。且云峰建设公司参与涉案工程的管理，在停工报告上进行了盖章确认，对此也有不可推卸的责任。4、原告主张的工程款中应扣除质保金。吴小华作为施工方，对工程的保修负有责任，而且涉案工程目前已经出现了质量问题。5、因补充协议无效，原告主张的可得利益损失及优先受偿权均不应支持。
被告云峰建设公司答辩称，1、绿地地产公司将一份中标通知书项下的地块项目分解成两块工程项目，即一块是A1-3施工范围，由本案原告实际施工，另一块A1-6施工范围，由案外人钟永明实际施工。但之后绿地地产公司又将A1-6施工范围中的30#、32#、50#、51#及地下车库未施工部分直接指令不再由钟永明施工，而是直接发包给案外人顾维元实际施工。因此，绿地公司不仅明知或积极追求项目的实际施工人施工，甚至指定实际施工人。基于此，绿地地产公司与云峰建设公司之间的补充协议无效。鉴于补充协议无效，内部经济承包合同亦无效，因为实际上的法律关系是原告挂靠云峰建设公司承揽工程。2、关于原告主张的工程款，应以审定的价格为依据，即应以鉴定机构的审计报告作为定案依据。3、关于原告主张进度款的逾期支付利息，因合同无效该主张于法无据。4、关于原告主张的停窝工损失，应采信鉴定机构对停窝工损失作出的鉴定报告。停窝工损失系由绿地地产公司擅自通知停工及原告擅自安排暂缓施工所致，损失应由原告及绿地地产公司共同承担。5、关于原告主张的可得利益损失，因合同无效，原告主张不应得到支持。6、关于原告主张的优先受偿权，因合同无效，亦不应得到法律支持。
经审理查明，2014年4月9日，云峰建设公司取得徐州市绿地新城区A1-3、6地块项目中标通知书，建设单位为绿地地产公司，招投标监管部门为徐州市城乡建设局，中标造价为220672588.37元，工期520天，建造师（总监）为俞勇新。
2014年4月15日，绿地地产公司作为发包人与云峰建设公司作为承包人签订建设工程施工合同一份。该合同约定，由云峰建设公司承包绿地地产公司绿地新城区A1-3、6地块项目，开工日期为2014年4月25日，竣工日期为2015年10月8日，合同价款为22067.258837万元。合同第三部分专用条款第5条约定监理单位徐州市菲迪克建设工程监理有限公司（以下简称菲迪克监理公司）委派的工程师为张瑞卿，第7条约定项目经理为俞勇新。第23条约定合同价款采用固定价格方式确定，调整方法为：施工增减以投标报价为准，现场签证及发包人同意调整情况。
就上述合同约定施工范围即绿地地产公司绿地新城区A1-3、6地块项目，绿地地产公司分别与云峰建设公司签订了绿地新城区A1-3地块项目施工总承包合同补充协议及A1-6地块项目施工总承包合同补充协议。两份补充协议均未注明订立时间。绿地地产公司与云峰建设公司在协议上盖章确认，吴小华作为云峰建设公司的委托代理人在A1-3地块补充协议上签字，案外人钟永明在A1-6地块补充协议上签字。其中，A1-6地块补充协议约定的开工日期暂定为2013年12月1日开工，具体以业主签发的开工令为准。
绿地新城区A1-3地块补充协议约定，结合双方原已签订的绿地新城区A1-3地块项目建设工程施工合同（标准文本），签订补充协议，与原合同存在矛盾的以本补充协议为准，本工程计价与取费原则均以本补充协议为准。协议第一部分协议书第三条合同工期约定，工程暂定2014年5月1日开工，具体以业主签发的开工令为准，竣工日期暂定2016年12月30日六条合同价款约定，工程承包范围的合同价款暂定为12668万元。协议第三部分专用条款部分第5条约定，发包人委托的工程监理单位是菲迪克监理公司，监理单位委派的工程师为王云；发包人派驻的发包人代表（业主项目经理）为李明。第23条约定工程为可调价合同，按照发承包约定调整。规费中的工程排污费由甲方代缴，不再计取；安全生产监督费不计取；社会保障费由甲方代缴，不再计取；住房公积金中土建按0.5%，安装按0.38%，计算基础是分部分项工程费+措施项目费+其他项目费。税金按3.48%，执行苏建价函（2011）9号文件。计算基础是分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费。26条工程进度款的支付约定，发包人按节点支付工程进度款，具体方法为：根据甲方的总进度要求，乙方在完成主体结构封顶时，甲方向乙方支付首期工程款，数额为经审核的该部分工程量的50%，在随后的两个月内分两次，每月再支付该审核的部分工作量的7.5%的工程款（支付至审核的该部分工作量的65%为止）；自乙方完成上述约定的结构工程量后，甲方按乙方每月完成工作量的65%向乙方支付进度款且累计支付不得超过合同价款的65%。整个工程竣工交付使用、结算完成1年内，逐月均衡支付到合同结算借款及总包管理配合费的95%，剩余5%作为质量保修金，按照33.3目质量保修要求结清，且无息支付。云
云峰建设公司与吴小华签订徐州绿地新城区A1-3地块项目内部经济承包合同，合同第三条承包原则和结算依据第二款约定，本着盈亏自负的原则，乙方按工程审计总价作为最终工程结算造价，不论该项目乙方有无利润，甲方按审计总价的8%收取管理费、税金及附加税，其他所有应缴的费用由乙方承担，甲方代缴代扣，印花税及其他办理施工手续时的费用按实由乙方承担。第五条工程款支付方式第一款约定，甲方与建设方签订的《建筑安装工程总承包合同》中，带资施工部分，由乙方自行带资完成。第二款约定，甲方实行项目专款专用。建设方支付的工程款必须按甲方要求打入甲方上海指定账户，甲方扣除管理费后剩余部分由乙方自主支配使用，资金使用需符合公司财务管理制度……第七条合同工期第二款开、竣工日期暂定为2014年5月1日至2016年12月30日。云峰建设公司在合同上盖章，吴小华在合同上签字确认。合同未注明订立时间。
绿地地产公司与云峰建设公司签订建设工程施工合同变更补充协议一份，同意变更双方于2014年4月15日签署的徐州绿地A1-3、6地块项目施工合同（建设局备案）中承包范围，现就有关事项约定如下：乙方不再承包A1-6地块范围内30#楼、32#楼、50#楼、51#楼、地下车库未施工部分，同意甲方将上述工程另行发包。绿地地产公司与云峰建设公司在协议上盖章确认。协议未注明签署日期。
2014年6月30日，绿地地产公司向云峰建设公司、菲迪克监理公司发送工程业务联系单一份，该联系单对A1-3地块施工计划做如下调整：请云峰建设公司总包单位A1-3地块暂停各楼号及车库施工，将各班组及管理人员全部调整至A1-6地块施工，并确保A1-6地块洋房及高层预售及各项节点计划。安保全、李明在经办人处签字，刘彬在项目部签发人处签字确认。
2014年7月3日，菲迪克监理公司与云峰建设公司形成第二十五次会议纪要，其中关于A1-3地块的内容包括：1、由于建设单位房子销售状况不是太理想，资金链受影响，19#、20#、21#楼正常施工，其他楼号暂不考虑施工；2、现场的两台塔吊正常进行检查；3、外脚手架督促施工人员按照规范要求进行搭设；4、在施工进度上，根据目前建设单位销售状况不大理想的大环境，现场的施工进度要放缓。两公司参会人员在会议纪要上签字。
涉案工程主体结构分部工程质量于2015年12月31日验收合格。同日，绿地地产公司、菲迪克监理公司、云峰建设公司向徐州市新城区建设工程质量安全监督站提交停工报告一份，内容为：根据建设单位2014年6月30日工程业务联系单上的要求及其工程款支付情况，我项目部决定自2016年1月1日起。A1-3地块项目进入全面停工状态，项目部将只保留部分管理人员（业务联系和基坑抽水等）和工地安保人员，具体何时复工另行通知。绿地地产公司项目部、菲迪克监理公司、云峰建设公司在停工报告上盖章确认。
截至法庭辩论结束前，绿地地产公司向云峰建设公司支付工程款共计16415166元，云峰建设公司向吴小华支付工程款共计12420000元，差额部分为云峰建设公司尚未向吴小华支付的工程
价款2915166元及收取的管理费1080000元（(16415166元-2915166元)*8%）。庭审中，吴小华不同意云峰建设公司收取管理费，但同意扣除税金454001元（(16415166元-2915166元)-(16415166元-2915166元)/（1+3.48%））及云峰建设公司在涉案工程管理人员上支出的人工工资、差旅费等450000元，上述两项费用共计904001元。
2017年8月14日，江苏华兴工程造价咨询有限公司（以下简称华兴造价公司）经本院委托，对绿地新城区A1-3地块19#、20#、21#楼和地下车库及变更签证已完工程出具造价鉴定报告书，工程造价鉴定意见为34258920.64元。同日，该公司就上述工程出具停工损失造价鉴定报告书，停工损失鉴定意见为1439066元。经本院组织原被告对上述鉴定报告进行质证，华兴造价公司于2017年3月31日就涉案工程已完工程造价出具补充鉴定报告一份，工程造价更正为33391474.02元，其中，含19#楼税金308310.53元，20#楼税金277290.26元，21#楼税金167375.69元，19#楼安装工程税金15714.25元，20#楼安装工程税金14773.05元，21#楼安装工程税金8068.25元,地下车库及22#房安装工程税金4443.64元，地下车库及22#楼地下室底板税金238053.23元，现场签证单税金23961.94元，现场签证单中的三类工程税金3823.09元，现场签证单（甲方未签字）税金59458.26元，营改增后税金调整-23898.44元，上述税金共计1097373.75元，规费中计入了部分社会保险费28401元，其他社会保险费及工程排污费未计入，绿地地产公司陈述已代缴所有社会保险费及工程排污费。
2017年8月31日，上述事实有吴小华、云峰建设公司提供的绿地新城区A1-3地块项目施工总承包合同补充协议、徐州绿地新城区A1-3地块项目内部经济承包合同，云峰建设公司提供的中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工合同变更补充协议，吴小华提供的工程业务联系单、会议纪要、主体结构验收记录、停工报告、华兴造价公司出具的鉴定报告等证据予以证实。
本院认为，关于内部承包合同与补充协议应否解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，首先，绿地地产公司与云峰建设公司签订的补充协议上，吴小华作为代理人在云峰建设公司处签字确认；其次，吴小华并非云峰建设公司职工，涉案工程由吴小华进行实际施工，内部承包合同约定了云峰建设公司向吴小华收取管理费。故吴小华、云峰建设公司与绿地地产公司之间的法律关系应为吴小华挂靠云峰建设公司与绿地地产公司成立建设工程施工合同关系，即上述法律规定中“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”而成立的建设施工合同，故上述建设工程施工合同应为无效，不再继续履行，原告吴小华主张解除补充协议和内部承包合同应以合同有效为前提，故对该主张不予支持。
关于涉案工程款数额及利息如何确定的问题。华兴造价公司对涉案工程造价鉴定为33391474.02元，该报告系经本院组织原被告发表质证意见、华兴造价公司听取意见并答复后，再次核算调整的鉴定结果，本院对该鉴定结果予以采纳。吴小华挂靠云峰建设公司与绿地地产公司成立的建设工程施工合同无效，双方应就已完工程进行结算。关于税金问题，因吴小华系挂靠云峰建设公司施工，吴小华不是税金的缴费主体，且其同意在工程造价中扣除税金，云峰建设公司主张按照4.56%的税率扣除税金，因补充协议约定的计税率为3.48%，且造价鉴定报告系按照该税率及营改增后的税率计取的工程造价，故本院认定扣除造价鉴定报告中的税金部分1097373.75元。关于质保金问题，补充协议约定留取5%作为质量保修金，且涉案工程尚未施工完毕，故原告主张的工程款应暂留5%的质保金即1669573.7元（33391474.02元*5%），待支付条件成就时，原告可另行主张。关于规费问题，工程造价鉴定报告中已计取的社会保险费28401元应予扣除，规费中的其他社会保障费及工程排污费未计取，而云峰建设公司亦未缴纳其他规费即住房公积金的费用，故本案中仅扣除鉴定报告中记取的28401元规费。绿地地产公司已向云峰建设公司支付工程款共计16415166元,该款中包含454001元的税金，故绿地地产公司还应向吴小华支付工程款14634960.57元（33391474.02元-（16415166元-454001元）-1097373.75元-1669573.7元-28401元）。云峰建设公司收到绿地地产公司但未支付给吴小华的工程款应予以支付，数额为2915166元；关于云峰建设公司收取的管理费1080000元的问题，因云峰建设公司与吴小华签订的内部承包合同无效，且云峰建设公司仅派余勇新一人负责徐州地区的协调事宜，未对涉案工程的施工进行实际管理，故本院对云峰建设公司收取管理费的主张不予支持。但该管理费中包含的税金454001元应予扣除，同时，吴小华同意管理费中扣除云峰建设公司支出的管理人员人工工资及差旅费450000元，本院予以扣除，故云峰建设公司收取的管理费中应向吴小华返还175999元。综上，云峰建设公司应向吴小华支付的工程款共计为3091165元。
关于原告主张的利息，原告主张按照补充协议约定的工程款支付节点计算被告应支付的逾期利息。首先，如前所述，该补充协议应为无效，绿地公司不应再按照补充协议约定的节点款支付条件支付工程进度款，而是双方对已完工程量进行结算，如原告仍然按照节点款的约定主张逾期支付的利息，会导致双方权利义务的不对等；其次，双方补充协议约定的节点工程款计算基数为经审核后的工程量，而原告据以计算的工程量未经绿地地产公司审核。综合以上因素，本院对原告主张的按照进度款计算逾期利息的请求不予支持，工程款利息应从原告主张之日即起诉之日开始起算。
关于涉案工程停工及窝工损失的问题。绿地地产公司于2014年6月30日向云峰建设公司、菲迪克监理公司发送工程业务联系单，要求A1-3地块暂停各楼号及车库施工。后吴小华放缓了涉案工程的施工，在2014年7月3日的第二十五次会议纪要中，菲迪克监理公司确认了暂缓施工的施工状态。2016年1月1日，涉案工程进入全面停工，停工依据为2014年6月30日的工程业务联系单。从上述事实来看，涉案工程系在2014年6月30日后暂缓施工，原告主张此后至2016年1月1日期间的窝工损失，绿地地产公司抗辩称其系下达的停工指令并非暂缓施工，对暂缓施工导致的窝工损失应由其自行承担。因吴小华暂缓施工已经过涉案工程的监理公司菲迪克监理公司确认，且绿地地产公司对暂缓施工的事实应当知晓，吴小华在此期间实际遭受窝工损失，该损失系由绿地地产公司的停工指令及此后的暂缓施工引起，绿地地产公司应承担相应的过错责任。关于窝工损失的计算标准问题，因吴小华及绿地地产公司均同意此期间的窝工损失按照停工损失的标准予以计算，故本院委托华兴造价公司对窝工损失亦按照停工损失的标准进行计算。2016年1月1日以后，涉案工程全面停工，停工的依据为2014年6月30日的工程业务联系单，故涉案工程停工系绿地地产公司原因所致，对此绿地地产公司应向吴小华赔偿因此受到的停工损失。因吴小华同意在不再区分责任的情况下就涉案工程计算共计15个月的窝工及停工损失，同时考虑涉案工程暂缓施工及停工时间远超过15个月的时间，而吴小华在停窝工过程中存在未及时减损等过错，本院对吴小华主张的停窝工损失酌情计算15个月。经华兴造价公司鉴定为1439066元，本院对该数额予以采纳。原告还主张，停窝工损失还应包含财务损失，理由为因绿地地产公司原因导致停工15个月，造成后期原告垫付的35%工程进度款收回时间推迟，原告遭受财务损失。因上述理由建立在补充协议关于节点付款的约定之上，而本案中双方就已完工程进行全部结算，并支持了欠付工程款的逾期支付利息，故原告在停窝工损失中再主张财务损失没有法律依据。
关于原告主张的可得利益损失的问题。原告系挂靠云峰建设公司与绿地地产公司签订建设工程施工合同，该合同已被确认无效，合同不应继续履行，且双方对合同无效均存在过错，故原告主张因合同无法履行的可得利益损失没有法律依据。
关于原告就涉案工程主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，绿地地产公司与云峰建设公司、吴小华签订的补充协议虽为无效，但建设工程优先受偿权系法定优先权，且绿地地产公司就已完工程未向吴小华付清工程款，故吴小华有权就其施工的工程行使优先受偿权，行使优先受偿权的范围为欠付工程款及利息，但该优先受偿权不得对抗已支付所购商品房的全部或大部分款项的买受人。
综上，原告吴小华的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决如下：
一、绿地地产集团徐州新诚置业有限公司于本判决生效后十日内，支付吴小华欠付工程款14634960.57元及利息（利息以14634960.57元为本金，自2016年9月5日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际给付之日）；
二、上海云峰建设有限公司于本判决生效后十日内，支付吴小华工程款3091165元及利息（利息以3091165元为本金，自2016年9月5日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际给付之日）；
三、绿地地产集团徐州新诚置业有限公司于本判决生效后十日内，赔偿吴小华停窝工损失1439066元；
四、吴小华就徐州绿地新城区A1-3地块工程的折价或拍卖款，在绿地地产集团徐州新诚置业有限公司欠付工程款及利息的范围内享有优先受偿权。
五、驳回原告吴小华的其他诉讼请求。
案件受理费294350元，鉴定费130000元，共计424350元，由绿地地产公司负担247175元，云峰建设公司负担7175元，吴小华负担170000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行。帐号：03×××75。
审判长 高艳华
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年九月五日
书记员 金宇婷