山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终772号
上诉人（原审原告）：山东中宝新型建材有限公司。住所地：山东省济南市历城区董家镇曹家村**号村南厂房。
法定代表人：谭少杰，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李剑，男，该公司办公室职员。
上诉人（原审被告）：齐泮敬，男，1968年11月16日出生，汉族，住山东省单县。
委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹圆，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东民安新型建材有限公司。住所地：山东省济南市长清区张夏镇水龙王工业园。
法定代表人：齐泮敬，总经理。
委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹圆，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人山东中宝新型建材有限公司（以下简称中宝公司）因与上诉人齐泮敬、山东民安新型建材有限公司（以下简称民安公司）专利实施许可合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中宝公司的法定代表人谭少杰及委托诉讼代理人李剑，上诉人齐泮敬及其和民安公司的共同委托诉讼代理人王琰、尹圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中宝公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判齐泮敬、民安公司赔偿中宝公司经济损失714725元，一、二审案件受理费由齐泮敬、民安公司负担。事实和理由：1、中宝公司成立的目的是为了履行涉案合同，租赁厂房、购买设备及原材料也只是准备生产涉案合同中的专利产品，现因合同目的无法实现，公司已无存在必要，一审法院认定上述支出属于生产经营正常支出，不属于直接经济损失是错误的。2、中宝公司与齐泮敬、民安公司在补充协议中明确约定，齐泮敬、民安公司许诺销售5000立方的产品，该承诺属于合同法规定的预期可得利益，齐泮敬、民安公司应赔偿中宝公司。
被上诉人齐泮敬、民安公司答辩称，1、中宝公司的经营范围不仅包括复合保温砌块在内的技术开发、咨询，还包括机械设备的生产销售、五金建材的批发等，因此，该企业的存续不依赖于涉案合同的履行，从中宝公司的网站可以看出其产品多种多样，更加证明其开办公司并非依赖本案合同。2、关于预期收益，补充协议中承诺销售有明确的前提，即“中宝公司生产出产品养护好后，产品销售不佳的情况下”，而产品是否合格不仅取决于齐泮敬、民安公司提供的技术和设备，还取决于原材料、生产环境等多种因素，因此，该约定不应视为对中宝公司预期可得利益的承诺。
上诉人齐泮敬、民安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回中宝公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由中宝公司负担。事实和理由：1、一审法院认定齐泮敬、民安公司在合理时间内未及时安装设备构成违约错误。涉案合同并未对设备安装时间进行约定，因齐泮敬、民安公司提供的设备是多个设备组合拼接而成，故安装调试需要一个过程，齐泮敬、民安公司在设备进场不到两个月的时间内安装完成，是在合理时间内。2、一审法院认为没有生产出合格产品构成根本违约错误。一是中宝公司提供的录音证据仅能证明安装调试时存在问题，不能证明调试完毕后仍存在问题，而中宝公司场地不平整、厂房潮湿漏雨、自身条件局限不配合安装等问题导致设备不能安装到位，但齐泮敬、民安公司仍克服困难完成安装，且可以生产出合格产品。二是调试时未生产出合格产品的责任在中宝公司。中宝公司在设备安装调试完成后未组织验收，未提供合格的原材料，所以生产的产品不合格。而合格的原材料和环境是生产出合格产品的关键。故本案系中宝公司不想继续履行合同而恶意提起的诉讼。综上，齐泮敬、民安公司提供了专利技术，设备安装完毕并能够生产出合格产品，因中宝公司不验收，不使用合格原材料加工生产，故责任在中宝公司。
被上诉人中宝公司答辩称，1、一审法院对事实认定没有错误，涉案合同不仅有专利许可实施的内容，还有提供设备的约定，合同的最终目的是生产出合格产品。2、根据一审中中宝公司提供的录音证据，能够证明中宝公司无法实现合同目的，故其有权提起诉讼。3、齐泮敬在与中宝公司洽谈合作期间，参与了中宝公司的相关活动甚至是公司注册地址的考察，因此中宝公司并不存在恶意诉讼。
中宝公司向一审法院起诉请求判令：1、解除其与齐泮敬、民安公司签订的《专利实施许可合同》及《补充协议》并返还已支付的合同价款60万元；2、判令齐泮敬、民安公司赔偿中宝公司经济损失714725元。
一审法院认定事实：2015年12月16日，齐泮敬就“复合保温砌块”向国家知识产权局提出实用新型专利申请。2016年4月27日，上述申请获得授权并公告，专利号ＺＬ20152105××××.3。2016年6月9日，中宝公司与齐泮敬、民安公司签订《专利实施许可合同》及《补充协议》，许可合同约定：齐泮敬和民安公司（许可方）将齐泮敬的“复合保温砌块”实用新型专利普通许可中宝公司（被许可方）实施，合同期限2016年6月3日至2025年6月2日，许可范围济南市区、县（包括县级市）；许可方应在合同生效后15日内向被许可方提供专利证书复印件及产品配方、相关的所有施工图集、资料等，费用由被许可方承担；许可方提供的设备包括1200型两仓配料仓一台、JS500搅拌机一台、托板自动输送机一台、自动保温板插板及输送设备一套、8米输送带一条、送板机一套、全自动砌块成型主机一套、送砖机一套、液压机一台、操控台一套、模具两套、工具等，全套设备质量保质期一年，保质期内免费维修换件，出现故障时许可方必须48小时内修复；许可方应向被许可方提供技术指导，负责免费安装及培训设备操作技术人员，保证设备安装完成后5日内产出合格产品；被许可方原材料和生产场地具备条件时，第二套磨具从合同签订起13日内发货；许可方对专利权完整承担担保责任，不对实施本专利可能产生的经济效益承担保证义务；许可方逾期2个月未交付技术资料和提供技术指导，被许可方有权解除合同，许可方应返还使用费和所有设备费；被许可方支付专利使用费和设备款61万元；合同签订后，被许可方支付10万元作为定金，余款51万付清后3日内货到生产场地，许可方保证在安装完成后3日内交付给被许可方验收设备；许可方收到被许可方的定金后合同生效。补充协议约定：被许可方生产出产品养护好后，产品销售不佳的情况下，许可方原则上给被许可方销售5000立方的产品，销售价每立方280元起；许可方目前未曾加盟的地区被许可方可以销售，待许可方加盟后再停止销售；许可方在济南市历城地区内不能再设加盟商。同日，中宝公司交付5万元，齐泮敬和民安公司出具的收据上记载“设备定金5万元前期做模具”。2016年6月17日，中宝公司交付55万元，齐泮敬和民安公司出具的收据上记载“设备款（设备款已付清）注明6月20日上午设备到厂”。2016年6月20日，设备到中宝公司，中宝公司支付设备运费3200元、设备吊装费2800元。中宝公司提交的自2016年6月19日至2016年8月16日中宝公司法定代表人与民安公司法定代表人之间的通话录音和安装现场、试生产现场视频表明：设备进场后近一个月未安装完成，处于不断调试中，2016年7月13日民安公司法定代表人承认设备存在问题，意欲起诉其设备提供方；2016年7月21日至28日，试生产产品，产品存在开口、成品率低等问题。一审庭审时，齐泮敬、民安公司自认未能生产出合格产品。
诉讼中，中宝公司提交了一组证据，证明购买叉车、铲车等设备及原材料支出354725元，厂房租赁支出10万元、人工工资49000元。
一审法院认为，当事人双方于2016年6月9日签订的《专利实施许可合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。依据合同约定，中宝公司支付专利使用费和设备款，齐泮敬、民安公司提供技术和设备并安装、生产出合格产品。齐泮敬、民安公司在合理时间内未及时安装设备且不能生产出合格产品，构成违约。齐泮敬、民安公司主张由于中宝公司的原因不能生产出合格产品，缺乏合同依据和事实依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。中宝公司请求解除当事人之间的《专利实施许可合同》及《补充协议》，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中宝公司要求齐泮敬、民安公司返还专利使用费和设备款60万元，一审法院予以支持。同时，中宝公司应按照《专利实施许可合同》约定的设备清单将设备返还齐泮敬、民安公司。中宝公司要求齐泮敬、民安公司赔偿经营和经济损失714725元，一审法院认为，中宝公司因履行合同而支付的设备运费3200元、吊装费2800元和人工工资49000元，合计55000元，属于履行合同产生的直接损失，齐泮敬、民安公司应予以赔偿，一审法院对中宝公司的该项请求予以支持。中宝公司要求齐泮敬、民安公司赔偿因购买叉车、铲车等设备及原材料支出354725元、厂房租赁支出10万元，该项支出属于中宝公司生产经营的正常支出，不属于因合同解除造成的直接损失，一审法院对中宝公司的该项请求不予支持。中宝公司依据齐泮敬、民安公司在《补充协议》的有关承诺，要求齐泮敬、民安公司赔偿损失，一审法院认为，齐泮敬、民安公司在《补充协议》承诺在中宝公司产品销售不佳的情况下，原则上给中宝公司销售5000立方的产品，而该承诺的条件未发生，其损失也未客观发生，故一审法院对中宝公司的该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，一审法院判决：一、解除中宝公司和齐泮敬、民安公司于2016年6月9日签订的《专利实施许可合同》及《补充协议》；二、齐泮敬、民安公司于判决生效之日起十日内返还中宝公司专利技术使用费和设备款60万元；三、中宝公司于判决生效之日起十日内返还齐泮敬、民安公司交付的设备（以2016年6月9日《专利实施许可合同》约定的设备清单为准）；四、齐泮敬、民安公司于判决生效之日起十日内赔偿中宝公司经济损失55000元。五、驳回中宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16795元，财产保全费5000元，合计21795元，由中宝公司负担6795元，由齐泮敬、民安公司负担15000元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中宝公司为证明其系按照齐泮敬要求购买的原材料，生产不出合格产品的责任不在中宝公司，向本院提交证据1、齐泮敬手写保温砌块配料表一份。为证明支出了相关设备、材料费用，提供证据2、建设银行交易明细表一份。为证明中宝公司网站系复制民安公司网站内容，提交证据3、民安公司网站打印件一份。齐泮敬、民安公司对上述证据真实性无异议，但认为中宝公司并未按照证据1中配料表购买原材料，证据2均是自然人主体之间的转账，不能证明中宝公司购买了相关设备和原材料，民安公司从未许可中宝公司使用其公司宣传的内容。
齐泮敬、民安公司为证明中宝公司的设立和运营并不依赖涉案合同的履行，向本院提交证据1、中宝公司工商信息打印件一份；证据2、中宝公司网站打印件一份。中宝公司对该两份证据真实性没有异议，认为不能证明齐泮敬、民安公司的主张。证据1中的经营范围是参照民安公司的经营范围注册的，机械设备租赁等是中宝公司法定代表人其他公司在经营的项目；证据2网站内容是齐泮敬推荐的网站制作公司根据民安公司的网站制作的。
本院认为，因当事人对对方提供的证据真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认。对上述证据能否证明当事人的主张，本院将结合案件事实综合评述。
本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明，涉案2016年6月9日签订的《补充协议》第一条约定：许可方必须保证同意被许可方在完善资料及生产需要时的所有专利证书和相关资料的修改及变动，并不承担任何法律责任和侵权行为（只供公司宣传使用）。
二审中，齐泮敬、民安公司向本院提交鉴定申请书，请求法院对中宝公司购买的设备及原材料的价值进行鉴定。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：齐泮敬、民安公司是否构成违约，一审法院确定的违约责任是否适当。
首先，关于齐泮敬、民安公司是否构成违约的问题。涉案合同第4条第（3）款约定，齐泮敬、民安公司“保证设备安装完成后5天内生产出合格产品”。根据二审查明的事实，当事人均认可设备已经于2016年7月21日安装完成，但直到中宝公司于2016年8月16日提起本案诉讼时并未生产出合格产品。对此，齐泮敬、民安公司二审也认可生产出的保温砌块有不成块的问题，但其一方面主张未生产出合格产品是由于场地不符合约定、中宝公司未使用合格原材料导致的，另一方面又主张在中宝公司起诉前该问题已经解决。对于齐泮敬、民安公司关于未生产出合格产品是由于中宝公司原因造成的主张，本院认为，第一，齐泮敬、民安公司并未提供证据证明其提供的设备已经调试完毕，符合验收条件。且在齐泮敬提供的技术和设备不能生产出合格产品的情况下，显然不具备验收的条件。第二，齐泮敬作为涉案专利技术的所有人，其对实现涉案专利技术需要的场地、原材料的条件是最清楚的，其虽主张中宝公司未按要求准备场地、提供原材料等，但其并未提供证据证明其向中宝公司提出过上述要求。而根据中宝公司二审提供的齐泮敬手写的保温砌块配料表，结合其一审提供的购买原材料的证据，能够证明其系按照齐泮敬的要求提供了原材料。因此，本院对齐泮敬、民安公司关于未生产出合格产品责任在中宝公司的主张不予支持。对于齐泮敬、民安公司关于在中宝公司起诉前已经调试成功的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，齐泮敬、民安公司应提供证据证明已经生产出合格产品，但其并未向法院提交证据，齐泮敬虽主张中宝公司一审中提供的录音证据能够证明该主张，但在中宝公司一审提供的其起诉之日即2016年8月16日录音证据中，齐泮敬明确认可“每板子有两块不合格”，由此可见，直到中宝公司提起诉讼时，齐泮敬提供的技术和设备并未生产出合格产品。综上，本院认为，虽然合同对设备安装时间并未明确约定，但对设备安装完成后生产合格产品的时间进行了约定，而齐泮敬、民安公司在设备安装完成后直到中宝公司提起诉讼时，在一个月左右的时间内一直对设备进行调试，并未生产出合格的产品，显然违反了合同的约定，导致中宝公司合同目的无法实现，构成根本违约。故一审法院认为齐泮敬、民安公司构成违约并无不当，应予支持。
其次，关于一审法院确定的齐泮敬、民安公司违约责任是否适当的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在齐泮敬、民安公司构成违约导致中宝公司合同目的无法实现的情况下，中宝公司要求齐泮敬、民安公司返还合同款项并赔偿经济损失的主张应予支持。故齐泮敬、民安公司应返还中宝公司支付的60万元合同款项，齐泮敬、民安公司二审亦认可应予返还，本院予以确认。
关于经济损失714725元，本院根据中宝公司的主张逐一分析如下：1、关于设备运费3200元和吊装费2800元。上述费用属于履行合同必要支出，齐泮敬、民安公司二审亦认可应予返还，本院予以确认。
2、关于工人工资49000元。齐泮敬、民安公司认为中宝公司未提供转账记录，且根据中宝公司一审提供的视频可以看出公司仅有2人，因此，不可能产生如此高的费用。对此，中宝公司一审提供了三张工资表，其中2016年6、7月份为6人，8月份为2人，中宝公司主张因合同目的无法实现仅留下2人，本院认为，中宝公司为履行涉案合同前期雇佣6人、并在合同目的无法实现提起诉讼时保留2名工作人员符合常识，也能证明其雇佣人员的真实性，而发放工资的数额亦符合济南当地工资的正常水平，因此，齐泮敬、民安公司仅以中宝公司未提供转账证明就否认支付工资的真实性不能成立，故上述49000元工资属于中宝公司为履行合同产生的直接费用，齐泮敬、民安公司应予赔偿。
3、关于厂房租赁费10万元。对此，齐泮敬、民安公司二审提供中宝公司工商信息打印件及网站打印件一份，主张中宝公司经营范围不仅包括自保温混凝土砌块（专利产品）的生产，还有其他，其网站中也显示其不仅生产自保温混凝土砌块，还生产轻集料混凝土砌块，因此，中宝公司的成立并不依赖于涉案合同。本院认为，中宝公司的经营范围与民安公司经营范围基本相同，经营的主要范围就是涉案专利产品的生产销售；中宝公司网站中宣传的产品也仅是专利产品一种，齐泮敬、民安公司所谓的轻集料混凝土砌块仅是网站中的山东省建筑标准设计图集的名称，中宝公司并未有该种产品的宣传。将中宝公司的网站与民安公司网站比对，公司宣传内容基本相同，结合《补充协议》第一条的约定，可以认定中宝公司系经民安公司同意后根据其网站宣传内容制作的网站。因此，齐泮敬、民安公司的证据不能证明其主张，本院不予支持。结合中宝公司法定代表人在2016年3月份与齐泮敬协商专利实施许可事宜、租赁合同2016年5月5日签订、中宝公司于2016年5月31日成立、涉案合同系2016年6月9日签订等事实，可以认定中宝公司注册成立并租赁厂房是为了履行涉案合同，故厂房租赁费是中宝公司为履行涉案合同产生的直接费用，在涉案合同目的无法实现的情况下，应认定为中宝公司的经济损失，齐泮敬、民安公司应予赔偿。关于租赁费10万元，中宝公司提供了租赁合同、收据及转账明细，租赁合同中甲方有李成强签字，中宝公司法定代表人谭少杰向李成强进行了转账，李成强也在租赁费用的收据上签字，故上述证据能够相互印证，证明谭少杰向李成强支付的10万元即为厂房租赁费。
4、关于合同设备以外的其他设备费用304500元。本院认为，根据2016年7月18日的录音，叉车、铲车等是根据齐泮敬需要购买的。塑胶托板是生产线上的塑胶托板，如无该托板，产品无法生产；移动码垛机是产品生产出来后从生产线上转移码垛用；保温模具是为了生产专利产品制作的模具；水泥储存罐是为了存放生产的原材料水泥用的罐子，为了安放该储存罐，制作了水泥底座；水泥输送搅笼是把水泥储存罐的水泥运送到生产设备里的设备。综上，上述设备虽然并非合同约定的生产设备，但属于为了履行涉案合同生产涉案专利产品必需的辅助设备，且中宝公司提供的合同、收据、发票以及相应的转账凭证，能够认定中宝公司购买了上述设备并支付了相关的费用，故上述费用属于履行合同支出的费用，齐泮敬、民安公司应予赔偿。关于上述设备的具体费用，因中宝公司自认塑胶托板3.5万元因合同未履行而未支付，水泥储存罐质保金3300元未付，故上述费用应予扣除。综上，齐泮敬、民安公司应赔偿中宝公司设备费用266200元，在支付上述设备费用后，设备所有权归齐泮敬、民安公司所有。因此，本院对齐泮敬、民安公司鉴定申请不予准许。
5、关于原材料费用50225元。二审中，中宝公司提供了齐泮敬手写的保温砌块配料表，包含水泥、炉渣、粉煤灰、岩砂精和珍珠岩，能够证明上述原材料是履行合同所必需。关于水泥的用量，根据中宝公司自认的合同履行时水泥价格270元/吨，其支付20800元可以购买78吨左右的水泥。本院认为，合同主体在签订合同时应该尽到一定的注意义务，对于未认真评估商业风险而盲目投资造成的损失不应由合同违约方赔偿。根据法院查明的事实，涉案合同现在调试阶段，并未进入生产，因此并不会需要大量的水泥，因此，在调试阶段必要的水泥之外购买水泥而投入的成本不应认定为是合同违约方造成的，不应由合同违约方赔偿。故综合案情，本院酌定中宝公司为履行合同必需的水泥为10吨，水泥款2700元为履行合同造成的直接损失，其余部分属于中宝公司未认识到商业风险造成的损失，不应由齐泮敬、民安公司赔偿。手切保温板是生产涉案产品中需要的必备原料，而生产手切保温板必然需要模具，故模具支出也属于必要支出。综上，中宝公司为履行合同支出材料款为32125元，应认定为履行合同产生的直接损失，齐泮敬、民安公司应予赔偿。在支付上述原材料费用后，剩余原材料（水泥以10吨为基数的剩余数）所有权归齐泮敬、民安公司所有。
6、关于经营损失205000元。虽然齐泮敬在《补充协议》承诺在中宝公司产品销售不佳的情况下，原则上给中宝公司销售5000立方的产品，但因涉案合同并未履行到实际生产经营阶段，故该承诺的条件并未发生，不应认定为可预期的获益，因此，一审法院对中宝公司该项主张不予支持并无不当。
综上，中宝公司上诉请求部分成立，应予支持；齐泮敬、民安公司上诉请求不能成立，应予驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1693号民事判决第一项、第二项、第三项，即：解除山东中宝新型建材有限公司和齐泮敬、山东民安新型建材有限公司于2016年6月9日签订的《专利实施许可合同》及《补充协议》；齐泮敬、山东民安新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东中宝新型建材有限公司专利技术使用费和设备款60万元；山东中宝新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还齐泮敬、山东民安新型建材有限公司交付的设备（以2016年6月9日《专利实施许可合同》约定的设备清单为准）。
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1693号民事判决第五项，即：驳回山东中宝新型建材有限公司的其他诉讼请求。
三、变更山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1693号民事判决第四项为：齐泮敬、山东民安新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东中宝新型建材有限公司经济损失453325元。
四、山东中宝新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内将为履行合同购买的设备及剩余原材料交付齐泮敬、山东民安新型建材有限公司。
五、驳回山东中宝新型建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16795元，财产保全费5000元，合计21795元，由山东中宝新型建材有限公司负担1795元，由齐泮敬、山东民安新型建材有限公司负担20000元。二审案件受理费16795元，由齐泮敬、山东民安新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 张 亮
审判员 刘晓梅
二〇一七年七月十九日
书记员 刘 霞