内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终558号
上诉人（一审被告）于凤东，男，1965年12月1日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人刘乌兰，内蒙古浩文律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘国文，男，1969年5月27日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。
一审被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司。
法定代表人丛慧明，职务，总经理。
上诉人于凤东因与被上诉人刘国文、一审被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案,不服扎鲁特旗人民法院(2013)扎鲁民初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后依法组成合议庭并公开开庭进行审理了本案。上诉人于凤东及其委托代理人刘乌兰、被上诉人刘国文及其委托代理人杨玉新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人于凤东上诉请求，2012年7月1日上诉人与被上诉人签订了《建设大清包合同》一份，由被上诉人承建上诉人开发的扎鲁特旗个体通顺综合楼，由被上诉人负责主体、土建、采暖、排水、防水、部分电气施工及部分装饰、节能工程。2012年上诉人应付的工程款已付完（即641000元）。但大楼封顶时被上诉人已逾期交工。施工过程中上诉人发现被上诉人建设的工程已完成部分质量不合格，不按图纸施工，而且拒绝修复。同时因被上诉人没有建筑企业资质，上诉人向被上诉人也发了解除建筑大清包合同的《通知》，该通知一审法院已认定《建设大清包合同》无效。为了不耽误交工时间，上诉人与高军签订了《施工合同》对整栋楼未完成部分继续建造，已建部分因不合格进行返工重建。
对于一审法院认定的事实与证据的确认，上诉人不服的理由：一、《监理备忘录》记载事项是被上诉人私自更改数据，不按图纸要求施工，没有征得上诉人同意，而且监理公司没有盖章，只有监理工程师的签名，该七份监理备忘录不能作为有效的证据给予认定，却被认定为有效证据。直到庭审前该《备忘录》上诉人也没收到和看到过。上诉人庭审中提交了2013年3月8日监理公司发出的《2012一2013年扎旗个体通顺综合楼施工进度情况说明》，却没有得到一审法院的支持；二、《鉴定报告》只对通顺综合楼的实际建筑面积进行了确定，对上诉人提出的要求对工程质量不合格部分及上诉人重复修建部分没有进行评估计算，所做出的结论对上诉人不公平，使上诉人受到严重损失。被上诉人所建第三层未完工的工程量，《鉴定报告》中没有进行核算；三、对被上诉人申请出庭作证的证人证言的采信，上诉人有异议。证人熊某并没有从事其所说的工作，缺乏证明力，不应采信；四、在被上诉人施工过程中，常因施工人员严重不足及所雇人员无证上岗，导致停工，不仅延误了工期，使得工程质量没有得到有效的保证；五、经监理公司出具《建设工程竣工验收测量报告》后，该综合楼实际建筑面积为3344.48平方米，而被上诉人证明的建筑面积为3423.75平方米，相差79.27平方米。该报告为准确的综合楼的建筑面积。相差的部分应从工程款中扣除；六、上诉人在庭审中出示了多份照片，证明被上诉人承建的工程存在质量问题，以及不按图纸施工，多次要求其整改重建，但一审法院没有查明，导致上诉人的合法权益没有得到有效的保护；七、上诉人提交了多份证据用于证明被上诉人施工的质量问题，并且要求被上诉人及时重建和修改，但被上诉人不作修复，导致该综合楼逾期交工，此行为给上诉人造成极大的损失，应按约定承担民事赔偿责任。同时重建和修改后上诉人已付给高军工程款，与被上诉人已无关。上诉人使用该楼，是在高军重新施工建设完后开始使用的。综上，请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人刘国文答辩表示服从原判。
原告刘国文诉称，2012年7月被告于凤东建设扎鲁特旗个体通顺综合楼，该楼房为七层，总建筑面积为3463.2平方米，建设开发以扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司名义审批建设，2012年7月1日原告与被告于凤东签订《建设大清包合同》承包范围为主体、土建、采暖、给排水、防水、部分电气施工及部分装饰、节能工程。合同价款约定按实际建筑面积每平方米390元一次性包死，工程款支付按施工进度百分比支付，三层完成支付30%，六层封顶支付20%，砌筑工程完成支付15%，抹灰工程结束支付15%，节能工程完成支付10%，装饰工程完成支付5%，其他5%验收合格后一次性支付给原告。现原告除装饰工程未全部完成外，其他工程已经全部施工完毕，按合同约定总合同价款应当为1350648元，但被告于凤东一直未按约定支付工程款，到目前为止仅支付641000元，剩余工程款被告拒绝支付，其行为违反合同约定，2013年5月13日，在被告严重违约的情况下，被告通知原告解除双方签订的《建设大清包合同》，其解除合同行为没有事实及法律依据，应当确认解除合同无效，被告应承担违约责任。被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司违法出借资质，应承担连带支付义务，因此要求被告于凤东立即支付拖欠原告的工程款570000元，赔偿因被告违约给原告造成的经济损失37392元。在诉讼过程中原告增加诉讼请求要求增加工程款46548元，增加违约损失41526元。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司、于凤东辩称1、第一被告不能成为本案的适格主体；2、本案原告不能成为本案的适格主体；3、双方于2012年7月1日签订的《建设大清包合同》为无效合同；4、原告已经完工的建设工程质量不合格，不按图纸施工，而且拒绝修复，被告于凤东不同意支付工程款，因双方签订合同无效不存在违约损失，所以不同意支付违约损失。
本案无争议事实为：1、2012年7月1日原被告签订的《建设大清包合同》，合同约定按实际建筑面积每平米390元支付价款，2012年11月2日被告于凤东已付原告刘国文工程款641000元。
本案争议焦点为：1、原被告于2012年7月1日签订的《建设大清包合同》是否有效？2、原告刘国文和被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司的主体是否适格？3、二被告是否应支付原告工程款616548元及违约造成的损失78918元？
原告刘国文为支持自己的诉讼请求向一审法院列举如下证据：
举一、原、被告于2012年7月1日签订的《建设大清包合同》。证明1、于凤东是扎鲁特旗个体通顺综合楼的所有权人，是发包方；2、发包内容包括采暖、给排水、防水、电气施工、装饰工程、节能工程、钢筋对接；3、合同价款按实际建设面积每方米390元一次性包死。4、双方签订为大清工合同并非建设施工合同，因此该合同合法有效。
二被告质证意见为：对合同本身无异议，因为本案案由为建设施工合同，原告本身没有建筑企业资质，所以无效。
一审法院认证为：原、被告于2012年7月1日签订的《建设大清包合同》因原告系自然人，不具备建设施工资质，所以该合同应为无效合同，对此事实一审法院予以确认；
举二、施工图纸。证明工程为扎鲁特旗个体通顺综合楼，总建筑面积为3463.20平方米，地下一层、地上六层。
二被告质证意见为：对证据本身无异议，设计面积和实际面积不符。
一审法院认证为：施工图纸能够证明工程为扎鲁特旗个体通顺综合楼，总建筑面积为3463.20平方米，地下一层、地上六层的事实，确认为有效证据予以采信；
举三、监理备忘录七份。证明在施工过程中，被告按原告的要求对地下室窗户洞口尺寸、地下室仓库大门位置、屋面上人孔洞、3-6层窗台高度、4-6层各房间门洞口高度、女儿墙墙体结构、电梯井墙体结构及尺寸进行了变更，监理单位予以认证；监理备忘录均发给了本案第一被告，而原告是以本案第一被告的名义施工，因此第一被告应承担给付义务。
二被告质证意见为：对证据有异议，对图纸整个设计变更应由原告和二被告协商同意才可变更，监理备忘录没有二被告的签名认可，原告也不是以第一被告名义进行施工的，此工程与第一被告无关，是原告与第二被告的事情。
一审法院认证为：监理备忘录能够证明在施工过程中，被告按原告的要求对地下室窗户、大门、女儿墙墙体结构、电梯井墙体结构等工程进行了变更的事实，确认为有效证据予以采信；
举四、2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原被告的询问笔录。证明1、原被告双方认可扎鲁特旗个体通顺综合楼主体、土建、钢筋对接焊、楼顶、地下室防水、1-3层地热垫层已完工；2、双方认可原告未完工部分为：地热分水器没按、未打压、未穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖。3、被告承认原告对坡道及外接房子、电器工程、地下室水池地面压光、外墙保温已完毕，但其辩解称自己又拆除重新施工了；4、原告已施工完毕而被告不认可的部分：卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光。
被告于凤东质证意见为：对证明问题1有异议，原告的土建完工了，地热、里外墙抹灰和给排水、穿线、下线都是我完成的；对证明问题2无异议；对证明问题3质证意见为：原告没有作坡道的雨搭，也没做电器工程只下了几个管，地下室水池地面压光原告做完以后我又重新做的，外墙保温是我做的。卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光原告均没做。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：上述2和3证明问题与第一被告无关，不是第一被告建的也不是第一被告施工的。
一审法院认证为：2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原被告的询问笔录能够证明1、原被告双方认可扎鲁特旗个体通顺综合楼主体、土建、钢筋对接焊、楼顶、地下室防水、1-3层地热垫层已完工；2、双方认可原告未完工部分为：地热分水器没按、未打压、未穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖。3、被告承认原告对坡道及外接房子、电器工程、地下室水池地面压光、外墙保温已完毕，但其辩解称自己又拆除重新施工了；4、原告已施工完毕而被告不认可的部分：卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光，对此确认为有效证据予以采信；
举五、21张照片和3张书证。证明原告停工时，工程整体情况，外墙保温已完成，第二被告未拆除重新施工；2、该工程第二被告未经原告同意即擅自使用。
被告于凤东质证意见为：我修理完后，已正常营业。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：对照片有异议，照片不能证明这个工程谁做的；对于两张发票和清单的真实性无异议，与本案和本案争议焦点无关联性。
一审法院认证为：21张照片和3张书证能够证明原告停工时，工程整体情况，外墙保温已完成，该工程被告于凤东现已经投入使用。
举六、鉴定报告及鉴定费收据。证明1、原被告在2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原被告的询问笔录中双方均认可的未完工部分的人工费为77714元；2、扎鲁特旗个体通顺综合楼实际建筑面积为3423.75平方米；3、双方在2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原告的询问笔录中有争议部分人工费为230798元；4、鉴定费用为1万元。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：鉴定报告和鉴定费收据与第一被告无关，此工程不是第一被告施工的。
被告于凤东质证意见为：对于鉴于报告和鉴定费收据我不认可。
一审法院认证为：鉴定报告及鉴定费收据能够证明1、原被告在2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原被告的询问笔录中双方均认可的未完工部分的人工费为77714元；2、扎鲁特旗个体通顺综合楼实际建筑面积为3423.75平方米；3、双方在2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原告的询问笔录中有争议部分人工费为230798元；4、鉴定费用为1万元，对此确认为有效证据予以采信；
举七、工程款计算。1、总工程款＝扎鲁特旗个体通顺综合楼实际建筑面积为3423.75平方米×每平方米390元＝1335262.5元；2、被告已付工程款64.1万元；3、被告尚欠工程款＝总工程款1335262.5元－被告已付工程款64.1万元－未完工部分的人工费为77714元＝616548元。4、违约利息＝被告尚欠工程款616548元×人民银行六个月至一年银行同期贷款利率6.4%×24个月＝78918元；5、被告尚欠工程款+违约利息+鉴定费＝705466元。
二被告质证意见为：是原告的计算方法不是证据，我方不发表质证意见。
一审法院认证为：工程款计算只是原告自己对工程量及工程款的计算方法，不是证据，对此不予确认；
举八、被告的解除合同通知、《建设大清包合同》证明1、按照原被告于2012年7月1日签订的《建设大清包合同》第十条2款约定：工程款支付施工进度百分比支付，三层完成支付30%，六层封顶支付20%，砌筑工程完成支付15%，抹灰工程结束支付15%，节能工程完成支付10%，装饰工程（粘砖）完成支付5%；2、在被告要求解除合同时，节能工程已经完成，被告应支付总工程款的90%，即1335262.5元×90%＝1201736.25元，而被告实际支付仅仅为64.1万元，因此被告严重违约，对于违约一方，无权要求解除合同；3、被告违约应当支付违约利息。
二被告质证意见为：被告的解除合同通知的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。因为原告和第二被告签订的建设大清包合同为无效合同，因原告没有建筑资质。
一审法院认证为：被告的解除合同通知、《建设大清包合同》能够证明被告于凤东向原告发出过解除合同的通知，对此事实予以确认；
举九、申请法院调取的被告开发的通顺综合楼建设用地规划许可证二份、中标通知书一份、建设工程施工合同一份。证明1、被告于凤东是通顺综合楼的开发单位，被告鸿运市政公司是通顺综合楼的中标建设单位，原告系鸿运公司的包清工的施工人，因此二被告共同就原告诉讼请求的数额承担连带给付义务。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：对四份证据的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。该工程虽然鸿运公司中标，但本案开发单位于凤东并没有用中标单位承建该工程，而是与本案原告直接签订了建设工程合同，本案原告与鸿运市政公司没有任何关系。
被告于凤东质证意见为：对四份证据的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。该工程虽然鸿运公司中标，但本案开发单位于凤东并没有用中标单位承建该工程，而是与本案原告直接签订了建设工程合同，本案原告与鸿运市政公司没有任何关系。
一审法院认证为：通顺综合楼建设用地规划许可证、中标通知书、建设工程施工合同能够证明1、被告于凤东是通顺综合楼的开发单位，被告鸿运市政公司是通顺综合楼的中标建设单位，但原告是通顺综合楼的包清工的实际施工人，对此事实予以确认；
举九、申请证人熊某、王某出庭作证。证明原告方工程完工情况。
证人熊某证明”整个楼房预留管已经完工，未穿电线。地热分水器、打压、穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖没做，坡道及外接房子、地下室水泥地面压光、外墙保温原告做的，外墙保温施工人员叫刘德伟和白乙拉，这两个人是于凤东家的亲戚，是他介绍给刘国文的，这部分外墙保温施工款刘国文已经结完了，因为给钱时我在场。没看到于凤东拆除重建的部分，因为刘国文不给钱我们也经常去施工现场，卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光这部分工程是刘国文做的”。
证人王某证明”我当时从事什么木工工作，地热分水器、打压、穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖，这些没做，坡道及外接房子、地下室水泥地面压光、外墙保温，这部分原告做了，坡道是我做的。这些工程于凤东没有拆除重建，做坡道时都上冻了，我去的时候还是我们做的那样。室内拆模板是我拆的，卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光这部分工程都是刘国文做的，我支顶层楼模板时刘国文做的。刘国文现在还欠我工资未给。
原告质证意见为：1、原告方没有完工部分为：地热分水器、打压、穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖；2、其它工程原告均已施工完毕。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：两位证人证言与第一被告无关。
被告于凤东质证意见为：两位证人不是现场施工人员，对当时情况不清楚，不了解。第一个证人不是现场电工，现场电工是刘超，是刘国文的儿子。
一审法院认证为：证人熊某、王某证人证言能够证明原告未完的工程有地热分水器、打压、穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖，坡道及外接房子、地下室水泥地面压光、外墙保温，卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光这部分工程都是刘国文做的事实，确认为有效证据予以采信；
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司为反驳原告的诉讼请求向一审法院列举如下证据：
举一、企业法人营业执照2007年8月1日。证明问题：被告鸿运市政工程有限公司依法登记注册情况。
举二、企业法人法定代表人证书：2011年12月22日。证明问题：丛慧明系该法人的法定代表人。
原告质证意见为：对证据本身无异议，但不能证明第一被告不应当承担赔偿责任。
被告于凤东质证意见为：无异议。
一审法院认证为：企业法人营业执照、企业法人法定代表人证书能够证明被告鸿运市政工程有限公司依法登记注册情况，对此予以确认；
被告于凤东为反驳原告的诉讼请求向一审法院列举如下证据：
举一、劳动仲裁申请书：2012年12月20日。（2页）证明的问题：申请人刘庆杰等39人在通辽市人事劳动仲裁委诉原、被告工程款573.490.00元，这笔工程款原告刘国文给出了欠据。
举二、答辩人通知书、仲裁庭组成人员和开庭通知书：2012年12月31。证明的问题：该起劳动争议案已由通辽市人事劳动仲裁委受理正在审理过程中，未有结论，人民法院不应受理。（2页）
举三、欠据：573.490.00元。（39页）证明的问题：欠款人刘国文，该笔工程款不是刘国文的，而是刘庆杰等39人的，刘国文不能成为原告主体。
原告质证意见为：对三组证据本身无异议，对证明问题有异议。1、刘庆杰等39人是原告的工人除39人外还有其他工人未参加诉讼，因此其申请仲裁的数额与原告起诉的数额不可能一致。2、刘国文系大清工合同的一方当事人而于凤东系大清工合同的另一方当事人，仲裁申请的工人均为原告的工人，因此原告主体身份正确；3、劳动仲裁案系工人索要拖欠工资，而本案所结的是被告拖欠原告的大清包款项，二者不是同一法律关系，原告有起诉的权利，且仲裁庭开庭时已明确该案中止审理，要求刘国文起诉于凤东待确认所欠款项后再行恢复劳动仲裁案件。因此上述证据不能证明被告的证明内容。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：1、本案通过劳动仲裁委未中止正在审理中；2、刘庆杰等39人的诉请全部有原告的欠据，这笔钱同一款项。
一审法院认证为：劳动仲裁申请书答辩人通知书、仲裁庭组成人员和开庭通知书、欠据能够证明原告刘国文欠刘庆杰等39人的工资，刘庆杰等39人向通辽市人事劳动仲裁委申请劳动仲裁，对此事实予以确认；
举四、2012年-2013年扎旗个体综合楼施工进度和需返工重做项目情况的说明：2013年3月25日（2页）。证明的问题：该工程未按图纸施工需返工重做的项目。原告未作。
原告质证意见为：1、本案从起诉至本次开庭已长达一年之久，举证期限一再延长但最晚不应当晚于本次开庭前一日，第二被告取得该证据的时间为2013年3月25日，但却没在举证期限内提交证据，因此该证据不当作为证据使用。2、该证据的程序及证据形式违法，监理单位在工程质量出现问题时，应当以监理单的形式向施工单位下达通知，而不应当在工程施工后向单方出具说明材料和证明材料，监理部门无权事后证明上述问题，因此该证据违法。3、按照建筑施工相关法律法规，如果发包方认为工程质量存在问题应当在第一次举证期限届满10日前提交质量鉴定申请，由于第二被告未申请质量鉴定，不能证明该工程存在质量问题。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：因为本案原告增加变更诉讼请求，所以本案不受举证期限限制。
举五、工程主体质量监督抽查记录：2012年9月7日（1页）。证明的问题：工程存在质量问题，整改，未改。
原告质证意见为：1、本案从起诉至本次开庭已长达一年之久，即使原告变更诉讼请求举证期限最晚不应当晚于本次开庭前一日，但却没在举证期限内提交证据，因此该证据不当作为证据使用。2、该证据的程序及证据形式违法，监理单位在工程质量出现问题时，应当以监理单的形式向施工单位下达通知，该记录中监督人员为王丽娜，监理单位为张东旭，施工单位为刘勇，该内容与事实不符，事实上施工单位名义上为第一被告实际为原告，原告方不知道刘勇在本案中做了什么工作，但其没有参与原告方的施工。王丽娜与张东旭并非本案的监理工程师，其出具的抽查记录与监理部门下达的监理备忘录相互矛盾不具有证据的真实性、合法性、关联性。3、按照建筑施工相关法律法规，如果发包方认为工程质量存在问题应当在第一次举证期限届满10日前提交质量鉴定申请，由于第二被告未申请质量鉴定，不能证明该工程存在质量问题。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：对证据的真实性、合法性均无异议，刘勇是原告的儿子。
举六、照片（33页）证明的问题：工程存在质量问题，不按图纸施工需整改，没做。
原告质证意见为：对证据的合法性、真实性、关联性及证明问题均有异议。该组证据不能证明照片中的内容就是原告施工的工程，也不能证明是原告施工的还是在第二被告重新包给高军后施工情况。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：无异议。
一审法院认证为：2012年-2013年扎旗个体综合楼施工进度和需返工重做项目情况的说明、工程主体质量监督抽查记录未当时向实际施工人送达，监理单位在工程质量出现问题时，应当以监理单的形式通知实际施工人，但被告于凤东已实际接受该工程并投入使用，其当时并未就质量问题提出异议或申请鉴定，不能证明原告的施工有质量问题，对此不予采纳；
举七、施工合同：2013年5月15日（4页）。证明的问题：被告于凤东重做和施工项目。
原告质证意见为：对证据的真实性和合法性有异议，该份证据不能证明高军与于凤东对合同内的内容重新施工。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：无异议。
举八、收据：（3页）证明的问题：2013.6.19日付15万，2013.8.20日付30万，2013.11.8日付262.500.00
元，合计712.500.00元，该工程重做和重新施工所产生的
费用，此款是付给高军的。
原告质证意见为：对证据的合法性、真实性和关联性及证据问题均有异议，该收据的付款时间与第二被告及高军签订的施工合同相矛盾，因此可以证明高军与第二被告的施工合同及收据是虚假的。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：无异议。
一审法院认证为：施工合同、收据只能证明高军与被告于凤东签订或施工合同，不能证明高军对原告施工的部分工程重新施工。对此不予确认；
举九、建设大清包合同：2012年7月1日（5页）。证明的问题：2012.7.1.签订的合同原告无建筑资质为无效合同。
举十、收据（1页）。证明的问题：2012.11.2日付刘国文工程款641.000.00元。
原告质证意见为：对大清包合同无异议，大清包合同约定内容为原告以大清工的方式施工，而大清工承包并不要求具备相应资质，因此合同合法有效。对收据无异议。
被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司质证意见为：对大清包合同我方不知道。
一审法院认证为：原、被告于2012年7月1日签订的《建设大清包合同》因原告系自然人，不具备建设施工资质，所以该合同应为无效合同，对此事实予以确认；对收据原告无异议，能够证明原告收到被告的工程款641000元的事实，确认为有效证据予以采信；
一审法院经审理查明，2012年7月1日原告与被告于凤东签订《建设大清包合同》，原告承包被告于凤东开发的扎鲁特旗个体通顺综合楼，该楼房为七层，总建筑面积为3463.2平方米，承包范围为主体、土建、采暖、给排水、防水、部分电气施工及部分装饰、节能工程。合同价款约定按实际建筑面积每平方米390元一次性包死，工程款支付按施工进度百分比支付，三层完成支付30%，六层封顶支付20%，砌筑工程完成支付15%，抹灰工程结束支付15%，节能工程完成支付10%，装饰工程完成支付5%，其他5%验收合格后一次性支付给原告。合同约定总合同价款应当为1350648元。合同签订后，原告进场施工至2012年9月10日左右，原被告双方认可原告完工的部分：扎鲁特旗个体通顺综合楼主体、土建、钢筋对接焊、楼顶、地下室防水、1-3层地热垫层已完工；2、原被告双方认可原告未完工部分为：地热分水器没按、未打压、未穿线、楼梯、卫生间、一楼接待室、室外台阶、南墙外立面一、二层粘砖。3、被告承认原告对坡道及外接房子、电器工程、地下室水池地面压光、外墙保温已完毕，但其辩解称自己又拆除重新施工了；4、原告已施工完毕而被告不认可的部分：卫生间防水、给排水、内外墙抹灰、4-6层水泥压光。
另查明，被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司参加被告于凤东所开发的扎鲁特旗个体通顺综合楼招标并中标，2012年5月15日二被告签订建设工程施工合同，但该工程实际施工人为原告刘国文。
还查明，经评估，原被告在2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原被告的询问笔录中双方均认可的未完工部分的人工费为77714元；双方在2013年10月24日扎鲁特旗人民法院对原告的询问笔录中有争议部分人工费为230798元；鉴定费用为10000元。
再查明，扎鲁特旗个体通顺综合楼实际建筑面积为3423.75平方米，工程总价款为1335262.5元，被告于凤东已付原告刘国文工程款641000元。
一审法院认为，因原告刘国文系自然人，不具备建筑资质，因此原告刘国文与被告于凤东签订的《建设大清包合同》应属无效合同，但被告于凤东应参照合同约定的标准支付工程价款，因此对于原告要求被告于凤东给付工程款的诉讼请求，扣除被告于凤东已给付的部分和未完工的部分，剩余部分被告于凤东应予给付，因此，对于原告刘国文要求被告于凤东给付工程款的诉讼请求部分予以支持；对于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，因原被告签订的《建设大清包合同》属无效合同，因此，对此诉讼请求不予支持；对于被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司不是本案的适格被告的辩解意见，因该工程发包方为被告于凤东，且《建设大清包合同》是原告与被告于凤东所签，实际施工人为原告，被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司不是本案的适格被告，对此辩解意见予以采纳；对于被告于凤东辩解的原告已经完工的建设工程质量不合格，不按图纸施工，而且拒绝修复，部分工程是被告重新施工，被告于凤东不同意支付工程款的辩解意见，因被告于凤东已实际接受该工程并投入使用，且未提供足够证据证明，对此辩解意见不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款之规定，判决:
一、由被告于凤东于本判决生效后立即给付原告刘国文工程款616551.5元；（工程总价款为1335262.5元－已付工程款641000元－未完工部分的人工费为77714元）
二、被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限公司不承担给付责任；
三、驳回原告刘国文的其他诉讼请求。
案件受理费10755元，评估费10000元合计20755元，由由原告刘国文负担1221元，由被告于凤东负担19534元。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审一致。另，二审审理过程中，上诉人所提交的竣工验收测量报告、工程实体质量监督抽查记录、工程质量问题整改通知及证明的问题与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为，本案中，虽然上诉人于凤东与被上诉人刘国文签订的《建设大清包合同》属于无效合同，但是，被上诉人刘国文是实际施工人，被上诉人刘国文实际施工的工程总价款为1335262.50元，上诉人于凤东已付被上诉人刘国文工程款641000元，还有未完工部分的人工费为77714元，尚欠工程款616551.50元的事实清楚，本院予以确认。对此，上诉人于凤东应承担给付责任。原审判决认定事实并无不当，本院予以确认。上诉人于凤东提出的被上诉人施工的工程质量不合格，不按图纸施工，而且拒绝修复，给上诉人造成损失的上诉理由没有充分、有效的证据予以佐证，不能成立，本院不予支持。
综上，于凤东的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10755元由上诉人于凤东负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 石 莹
审判员 王丽华
二〇一七年五月三十日
书记员 张佳琪