铁岭市银州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1202民初2954号
原告（反诉被告）：辽宁民城置业有限公司
法定代表人：朱成达
被告（反诉原告）：铁岭市金泰源电力设备制造厂
法定代表人：刘秀娟。
委托代理人：李庆。
委托代理人：王毅。
被告：刘秀娟，女，铁岭市金泰源电力设备制造厂厂长。
原告辽宁民城置业有限公司（以下简称民城置业公司）与被告铁岭市金泰源电力设备制造厂（以下简称金泰源制造厂）、被告刘秀娟建筑工程施工合同纠纷一案，2016年11月2日本院受理后，被告铁岭市金泰源电力设备制造厂以同一案由提出反诉。本院一并受理，依法组成合议庭，2017年6月21日做出铁岭市银州区人民法院（2016）辽1202民初2274号民事判决书，原告民城置业公司提出上诉，上诉至铁岭市中级人民法院。铁岭市中级人民法院于2017年11月13日做出（2017）辽12民终1727号民事裁定书，裁定：一、撤销铁岭市银州区人民法院（2016）辽1202民初2274号民事判决书；二、本案发回铁岭市银州区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告民城置业公司的委托代理人高伟，被告金泰源设备制造厂的法定代表人刘秀娟、委托代理人李庆、王毅、被告刘秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年下半年，我公司尚品铭城二期主体工程竣工，需要与铁岭电业局沟通电外网设计及施工。被告项目经理李庆来公司洽谈承建尚品铭城二期电外网工程项目。因不知其公司是否具备承建工程项目的资质，为慎重起见，与被告洽谈时提出必须具备铁岭市电业局认可的施工资质，方可签订施工合同。被告承诺可以办到，并提出原告先支付预付款，作为设计费及设备部分材料使用，要求原告将款汇入其法定代表人刘秀娟个人账户。2012年10月15日，原告通过员工艾明凯转账给刘秀娟40万元，11月8日由公司账户转给刘秀娟30万元，共计70万元。因被告没有取得工程施工资质，2013年5月原告和铁岭电力建筑安装有限责任公司电力电气安装分公司签订尚品铭城二期电外网施工合同，并于同年10月工程竣工验收，且付清全部工程款650万元。原告支付刘秀娟的70万元资金，被告于2012年10月29日付给铁岭巨龙电力设计院设计费30.5万元，作为原告应支付的设计费用。剩余39.5万元经原告多次催要，被告称与原告尚有工程款未结算，一直拒绝给付。故请求法院判决二被告返还预付款39.5万元，并承担自2012年11月8日起，至判决生效之日止的银行贷款利息。
被告（反诉原告）辩称，原告付给刘秀娟账户70万元属实。
被告在外网项目过程中为原告代付设计费用42.16万元，并进行了外网工程的施工。原、被告双方未约定工程结算时间，不同意原告所主张的自汇款之日计算利息的诉讼请求。原告应该按照完成的工程量支付剩余工程款。
被告刘秀娟未答辩。
被告（反诉原告）金泰源设备制造厂对原告（反诉被告）民城置业公司在施工过程中的违约行为提起反诉。请求法院判决反诉被告民城置业公司支付工程款1052724.42元、鉴定费40000元，并支付从2013年3月起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；反诉被告承担反诉费用。
事实与理由：2012年反诉被告民城置业公司与反诉原告金泰源设备制造厂签订了买卖合同，购买反诉原告生产的电力设备用于其开发的开原尚品铭城二期外电网工程，并将铺设电缆管线及箱变基础项目也交由反诉原告施工。后因反诉原告无施工资质，完成部分工程施工后撤场。反诉被告与铁岭电力建筑安装有限责任公司电力电气安装分公司签订施工合同完成了该项目施工。该项目中，反诉原告施工部分约占15%，施工费、加班费及设计费共计1544,413.13元，尚欠1052724.42元。
反诉被告（本诉原告）辩称：反诉原告称代付10KV开原尚
品铭城小区二期箱变新建工程设计费，我公司能确认应支付30.5万元。金泰源设备制造厂所述进行了该工程施工15%的事实是不存在的。该工程总造价650万元，我公司全部支付给施工方铁岭电力建筑安装有限责任公司电力电气安装分公司。反诉原告的反诉事实不成立。
原告（反诉被告）民城置业公司提供如下证据：
1、汇款70万元证据一组（证明原告给付被告70万元施工
费用）；
2、工程设计合同及设计费发票（设计费为30.5万元）；
3、建设工程施工合同、付款凭证及发票（复印件）（证明
与铁岭电力建筑安装有限责任公司电力电气安装分公司签订的施工合同及工程造价款650万元）。
被告（反诉原告）金泰源设备制造厂未提出异议，本院予以采信。
被告（反诉原告）金泰源设备制造厂提供的证据：
10KV开原尚品铭城小区二期箱变新建工程工程预算书（证明尚品铭城实际工程造价是994.7924万元）、生产工程开工报告，电力电气安装分公司的证实及证明（证明10KV开原尚品铭城小区二期箱变新建工程开工时间是2012年10月份，由反诉原告进行开始阶段施工、尚品铭城一期箱变合同、收据、记账凭证及交款记录（复印件）（证明被告垫付一期工程中设计费用31.66万元中的11.66万元）；北京森源东升电气公司营业执照副本复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、森源东升电气公司出具的情况说明、工业品销售合同（证明金泰源设备制造厂施工尚品铭城二期外电网工程的事实）、收款收据、发票清单、铁岭市银州区辉萍水泥制品厂收据、出库单、情况说明；铁岭市经济开发区海玲商店收据、晟运钢材经销处收据及销售明细、强盛物资经销处销售收据、金龙木材经销处收款收据、西丰义合混凝土发货单（证明为施工购买材料、支出费用的事实），原告（反诉被告）民城置业公司提出异议，认为上诉证据真实性存疑，与本案无关。本院认为，上述证据均为金泰源设备制造厂与其他公司签订的合同、购买材料的记录等，不能证明上述设备或产品用于民城置业公司尚品铭城二期外电网工程上，亦不能证明金泰源设备制造厂为民城置业公司尚品铭城二期施工的事实，故对上述证据不予采信。
金泰源设备制造厂提交出勤表、施工现场记录、现场施工图纸复印件、委托声明，证人纪涛、刘立伟出庭作证，拟证明金泰源设备制造厂为民城置业公司尚品铭城二期外电网工程施工的事实。原告提出异议，认为纪涛、刘立伟的陈述与出勤表记载的工资相互矛盾，证据及证言均不真实。本院认为，被告（反诉原告）金泰源设备制造厂提交的出勤表、施工记录为其单方记录，并无原告（反诉被告）民城置业公司的确认，且出勤表与其证人纪涛、刘立伟的陈述相互矛盾；施工图纸、委托声明均为复印件，不能证明金泰源设备制造厂施工的事实，综上，对上述证据及证人证言不予采信。
原审过程中，被告（反诉原告）金泰源设备制造厂申请要
求对其反诉中所称施工部分进行工程造价鉴定，辽宁兴宏造价咨询有限公司做出了《造价鉴定报告》。本次审理中，鉴定人沈东出庭对该报告做出说明，称该《造价鉴定报告》系在原、被告双方未确认施工工程总量、无《建设工程施工合同》、金泰源设备制造厂提交施工图纸复印件的情况下做出的。在鉴定书鉴定说明中已经记载了鉴定的过程及依据，并标注“真实性由法院进行裁定”。本院认为，工程造价司法鉴定应遵循科学、客观、公正、合法的原则。司法鉴定人要全面了解熟悉案情，了解当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求，结合工程合同和有关规定提出鉴定方案，现场勘验必须经双方当事人共同确认并通知委托人方能进行。辽宁兴宏造价咨询有限公司做出的《造价鉴定报告》是在无《建设工程施工合同》、无工程施工定额、标注、规范、无双方确认的施工图纸、无双方约定主要材料价格的情况下出具的，且鉴定结论“真实性由法院进行裁定”，故对该鉴定报告不予采信。
经审理查明，2012年下半年，原告（反诉被告）民城置业公司开发建设的开原尚品铭城二期工程竣工后，需要建设10千伏箱式变工程。被告（反诉原告）金泰源设备制造厂与原告（反诉被告）民城置业公司洽谈承建10千伏箱式变项目。在金泰源设备制造厂承诺能够获得建设资质的情况下，原告（反诉被告）民城置业公司分两次向被告（反诉原告）金泰源设备制造厂给付预付款70万元[款汇入被告（反诉原告）法定代表人刘秀娟账户]，作为设计费及设备材料使用。被告（反诉原告）金泰源设备制造厂收到民城置业公司汇款后，委托铁岭市巨龙电力设计有限公司为民城置业公司的箱式变工程进行设计，并支付设计费30.5万元，尚有39.5万元结余未返回给民城置业公司。
另查明，2013年5月，因被告（反诉原告）金泰源设备制造厂未能取得电力施工资质，原告（反诉被告）民城置业公司与铁岭电力建筑安装有限责任公司电力电气安装分公司签订了10千伏开原尚品铭城小区二期箱式变工程建设施工合同，同年10月工程竣工验收，民城置业公司支付工程款650万元。
本院认为，原告（反诉被告）民城置业公司预付给被告（反诉原告）金泰源设备制造厂用于10KV开原尚品铭城小区二期箱变新建工程项目70万元，其中给付铁岭巨龙电力设计院的设计费30.5万元，剩余39.5万元预付款，双方无异议。故对原告（反诉被告）民城置业公司要求被告（反诉原告）金泰源设备制造厂返还剩余39.5万元的诉讼请求予以支持。关于原告（反诉被告）民城置业公司请求被告（反诉原告）金泰源设备制造厂给付利息，因原、被告双方未约定款项使用的时间、返还的日期，亦未作利息约定，利息应从原告起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算。被告刘秀娟接收70万元预付款，已经交付给被告（反诉原告）金泰源设备制造厂，故对原告（反诉被告）民城置业公司要求其返还预付款的诉讼请求不予支持。本案争议焦点是被告（反诉原告）金泰源设备制造厂是否对“二期箱变新建工程项目”进行了施工，如施工，工程量是多少。本院认为，合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。被告（反诉原告）金泰源设备制造厂自身不具有电力外网施工资质，未与原告（反诉被告）民城置业公司签订任何关于尚品铭城“二期箱变新建工程项目”的建筑施工合同、未获得民城置业公司所属部门或个人签发的施工命令，更没有在施工过程中形成的签证等书面文件确认施工工程量，故不能确认被告（反诉原告）金泰源设备制造厂对原告（反诉被告）民城置业公司开发建设的尚品铭城工程“二期箱变新建工程项目”进行了施工，亦不存在确认施工量的问题。因被告（反诉原告）金泰源设备制造厂未能提交有效证据证明其为原告（反诉被告）民城置业公司所属的尚品铭城二期工程中“二期箱变新建工程项目”进行了施工，故对其反诉诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百零九条、第二百七十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）铁岭市金泰源电力设备制造厂返还原告（反诉被告）辽宁民城置业有限公司39.5万元，并以39.5万元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算自2016年11月2日起至实际返还完毕之日止的利息；
二、驳回原告（反诉被告）辽宁民城置业有限公司对被告刘秀娟的诉讼请求；
三、驳回反诉原告铁岭市金泰源电力设备制造厂的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7,225元（原告预交），反诉费12,244元、保全费1,020元（反诉原告预交），由被告铁岭市金泰源电力设备制造厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。
上诉人在递交上诉状次日起7日内，向辽宁省铁岭市中级人民法院（汇款至中国建设银行沈阳崇宁支行，辽宁省财政厅非税收入财政专户，账号21001424101052500327-2027）交纳上诉费7225元（本诉）、12244元（反诉），逾期交纳的，按撤回上诉处理。
审 判 长 李国
审 判 员 张强
人民陪审员 李 敏
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 杨 航