广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5559号
上诉人（原审原告）:李其彬，男，1978年7月18日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。
委托代理人：韦廷汉，广东卓泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方道正，男，1972年8月26日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海信畅五金厂，住所地广东省佛山市南海区桂城石石肯一村东文海围工业区二路**号B，营业执照注册号440682000190139。
股东：伦暖坤。
被上诉人（原审被告）：伦暖坤，男，1962年7月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）：广州锦兴纺织漂染有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇励业路，统一社会信用代码91440115618788688G。
法定代表人：戴锦文。
上诉人李其彬因与被上诉人方道正、佛山市南海信畅五金厂（以下简称信畅厂）、伦暖坤、广州锦兴纺织漂染有限公司（以下简称锦兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
李其彬向一审法院起诉请求：1.方道正赔偿李其彬医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、住宿费、鉴定费共572941.3元；2.信畅厂、伦暖坤、锦兴公司对第1项承担连带责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：信畅厂与方道正签订《工程承包合同》，约定：信畅厂的五金工程项目由方道正承包建造，信畅厂负责工程材料，方道正负责施工人员的保险、工资伙食等；如遇高空作业，方道正及施工人员必须做好安全措施，安全责任由方道正自行负担；合同期为2015年1月1日至2016年12月31日。
2015年11月6日，锦兴公司与信畅厂签订合同，约定信畅厂承建锦兴公司E区E、D仓库屋顶滴水瓦面水槽维修工程。信畅厂按照《工程承包合同》约定将工程的人工部分分包给方道正，方道正雇请李其彬等人到现场施工。2015年11月20日，李其彬没有佩戴安全带在现场进行施工，不慎在仓库顶瓦面处跌落受伤。诉讼中，李其彬与信畅厂、伦暖坤确认李其彬跌落处离地六米。
李其彬受伤后被送往广州市番禺区中医院治疗至2016年2月23日出院，疾病证明书载明李其彬在脊柱融合后可取出内定物，费用约为20000元，建议全休三个月，住院期间及出院后三个月均需陪护一名。李其彬住院及门诊共计医疗费181289.52元，另外李其彬购买拐杖、便盆等辅助器具的支出为380元。方道正垫付了医疗费167000元。
2016年6月3日，李其彬委托广东广大法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该鉴定所于同月22日出具司法鉴定意见书，评定李其彬七级伤残。李其彬垫付了鉴定费1800元。
李其彬的母亲为方英芬（1953年6月8日出生），共有子女五名。李其彬与其妻子苏群英共生育儿子两名，为李昌银（1999年3月17日出生）和李昌志（2001年9月26日出生）。
诉讼中，李其彬出示了伦甘满与其签订的租赁合同，载明的租赁时间为2013年1月1日至2017年12月31日，伦暖坤确认李其彬在南海生活。
另查，信畅厂是个人独资企业，股东是伦暖坤。
一审法院认为，李其彬受雇于方道正在建筑工地从事屋顶滴水瓦面水槽维修工作，李其彬与方道正之间形成劳务关系。现李其彬在工作期间受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李其彬作为提供劳务一方，有权要求方道正承担侵权责任。至于责任划分，根据本案事实，李其彬受伤时所从事的是屋顶瓦面水槽的维修工作，该工作为高空作业具有较高的危险性，存在不慎跌落受伤的风险，故作业时必须佩带安全带，不佩戴安全带对人身安全构成极大的危险，李其彬作业时没有佩戴安全带正是其受伤的最主要原因。事实上，无论是李其彬还是方道正均清楚明白施工时应该佩戴安全带，因此无论因为什么原因李其彬没有佩戴，李其彬及方道正均应当承担责任。就具体的责任比例，首先，方道正作为施工班组包工头具有多年的五金工程经验，应清楚知道从事高空作业的工人需要佩戴安全带施工，方道正在明知李其彬没有佩戴安全带的情况下，并没有在李其彬施工前和施工过程中进行必要有效的监督，而是仍然允许其登高作业，罔顾生产安全，怠于履行管理职责，存在重大过失，应承担主要责任。其次，李其彬作为有多年类似案涉工程经验的施工工人，明知高空作业需要佩戴安全带，仍然不佩戴安全带进行施工，李其彬称其没有佩戴安全带是因为方道正没有要求也没有提供，但未能举证证明其主张，且方道正即使没有要求也没有提供安全带并不能成为李其彬不佩戴安全带的理由，如李其彬自身有充足的安全生产意识，在此情况下也应要求雇主提供安全带，故李其彬没有佩戴安全带将自身安危置于高风险之中，对其受伤也应承担一定责任，法院酌定李其彬自负损失的40%，方道正承担损失的60%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，由于李其彬作业的瓦面离地六米，属于高处作业，作业人员及企业均需要相应的高处作业资质，而工程发包人锦兴公司、屋顶瓦面水槽工程承包人信畅厂及李其彬的雇主方道正均没有相应的施工资质，故锦兴公司、信畅厂应对方道正的赔偿款项承担连带清偿责任。信畅厂是个人独资企业，伦暖坤作为信畅厂的股东，依法亦应承担连带赔偿责任。信畅厂、伦暖坤辩称其与方道正的工程均有签订工程承包合同约定应由方道正承担责任，故其不应当承担连带责任，但上述工程承包合同的有关责任承担的约定是信畅厂与方道正之间的约定，依法只对其双方发生效力，李其彬非合同相对方，该约定不能产生对抗李其彬的效力，故对信畅厂及伦暖坤关于其不应承担本案赔偿责任的辩解，法院不予采纳。
事故造成李其彬的损失如下：1.医疗费181669.52元。李其彬住院及门诊共计医疗费181289.52元，购买拐杖、便盆等辅助器具的支出380元，合计181669.52元。
2.残疾赔偿金309588.14元（含被扶养人生活费31530.54元）。根据李其彬出示的租赁合同及银行流水显示，其在事故发生前在南海生活已超过一年，故李其彬的残疾赔偿金应适用城镇标准计算。李其彬经鉴定伤残等级为七级，残疾赔偿金为278057.6元（34757.2元/年×20年×40%）。另外，李其彬受伤致残，其母亲和儿子仍需李其彬扶养，故产生了被扶养人生活费的损失。李其彬母亲为农村居民，共有五名子女，故李其彬母亲的被扶养人生活费为18170.14元（13360.4元/年×17年×40%÷5）。李其彬与其妻子共生育两名儿子，两名儿子均为农村户口，且李其彬未能举证证明其儿子在南海生活，故其被扶养人生活费应按农村标准计算，儿子李昌银的被扶养人生活费是2672.08元（13360.4元/年×1年×40%÷2），儿子李昌志的被扶养人生活费是10688.32元（13360.4元/年×4年×40%÷2）。
3.护理费13020元。李其彬高处跌落致腰部受伤，医嘱载明其住院期间和出院后三个月需要配陪护，护理费按70元/天计算186天（96天+90天）为13020元。李其彬未能举证证明其妻子对其进行护理，其主张护理费按其妻子的误工损失计算，法院不予支持。
4.住院伙食补助费9600元。李其彬住院96天，住院伙食补助费按每天100元计算，合计9600元。
5.后续治疗费20000元。李其彬手术后安装了内固定物，根据疾病证明书，确认取出内固定物的手术费为20000元。
6.交通费1000元。李其彬治疗外伤必然产生交通费用支出，法院酌定为1000元。
7.营养费2500元。医嘱建议李其彬加强营养，法院酌定营养费为2500元。
8.误工费33170.67元。根据本案事实，李其彬受伤时按每天280元收取工资，但该工资并非稳定的收入，工作一天才能有一天工资，故该工资不能客观反映其真实的收入水平，不宜以此为标准计算误工费。因此，法院按照2015年度广东省国有建筑业在岗职工年平均工资56313元计算，计至定残前一日误工时间为215天，误工费为33170.67元。
9.鉴定费1800元。
上述1-9项合计572348.33元。根据责任比例，方道正应承担60%即343409元。由于方道正已经垫付了医疗费167000元，该款项应在赔偿款中予以扣减，故方道正还应向李其彬赔偿176409元。另外，李其彬受伤致残，造成严重的精神损害，故法院酌定方道正应赔偿精神抚慰金18000元。信畅厂、伦暖坤、锦兴公司应对上述赔偿款项承担连带责任。李其彬超出上述部分的诉讼请求，法院不予支持。方道正、锦兴公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、方道正应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失176409元予李其彬；二、方道正应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿精神抚慰金18000元予李其彬；三、信畅厂、伦暖坤、锦兴公司应对判决第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回李其彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件适用简易程序结案，受理费减半收取1682.35元（李其彬已预交），由李其彬负担1112.35元，由四被告负担570元，四被告负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予李其彬，法院不另收退。
上诉人李其彬上诉请求：1.依法撤销一审判第一项、第二项，改判方道正赔偿李其彬医疗费、后续治疗费、住院伙补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住宿费、鉴定费等各项损失共357937.25元，同时赔偿精神损害抚慰金30000元；2.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审在李其彬的损失项目中漏判住宿费用，所以各被上诉人应赔偿李其彬住宿费32640元（340元/天×住院天数96天）。二、一审判决按农村居民标准计算被扶养人生活费错误，应按城镇居民标准计算。根据相关规定，如果受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，被扶养人生活费可按照城镇居民人均消费性支出标准计算。故本案被扶养人生活费应为58533.78元[22171.90元/年×18年÷5人×40%+22171.90元/年×6年÷2人×40%]。三、一审判决护理费按70元/天计算不准确，应按护理人员的误工损失计算。李其彬受伤后是其妻子辞去工作去医院护理，李其彬家属仅夫妻两人在南海这边居住工作，李其彬受伤后，作为妻子护理丈夫也符合常理，应以李其彬妻子的误工损失来计算护理费，即护理费为李其彬妻子的误工损失37200元[200元/天×l86天（住院期间96天加出院后休息三个月90天）]。四、一审认定由方道正承担60%的责任过低，显失公平，方道正应承担不低于80%责任。方道正作为工程承包人，负有督促、检查安全生产工作，及时消除生产安全事故等职责，但其在没有提供安全带给工人的前提下，为了赶工期，催促工人高空作业，所以其应承担不低于80%责任才更公平合理。五、李其彬因工作造成七级伤残，日后生活需要拐杖扶助，给李其彬造成了严重的精神损害，一审判决方道正赔偿精神损害抚慰金18000元过低，应调整为30000元才适宜。
被上诉人伦暖坤、信畅厂答辩称，一、李其彬没有遵守安全生产事故守则导致事故发生，其亦应承担责任。二、方道正作为雇主，亦应承担相应责任。三、李其彬主张的赔偿项目不合理，应不予支持。
被上诉人方道正、锦兴公司在二审诉讼中未作答辩。
各方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是一审认定的民事赔偿责任以及赔偿项目是否合理的问题。
关于民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，方道正作为接受劳务一方，应清楚知道从事高空作业的工人需要佩戴安全带施工，其在明知李其彬没有佩戴安全带的情况下，仍允许李其彬高空作业，罔顾生产安全，存在重大过失，应承担主要责任。李其彬作为提供劳务一方，有多年类似工作经验，明知高空作业存在危险性，仍然不佩戴安全带进行施工，将自身安危置于高风险之中，其对自身受伤也应承担一定责任。一审法院根据双方当事人的过错程度，酌定方道正对李其彬的损失承担60%的赔偿责任，李其彬自行承担40%的责任合理，本院予以维持。李其彬上诉主张方道正应承担不低于80%的责任，理据不足，本院不予支持。
关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”李其彬述称其住院期间由其妻子护理，但未能提供证据予以证明。此外，根据李其彬提供的护理费收据可知，其在住院期间有雇请护工对其进行护理，故一审法院按受诉法院所在地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算其住院期间及出院后医嘱休息期的护理费，并无不当，本院予以维持。李其彬的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于住宿费。李其彬受伤后在医院住院治疗，并未产生住宿费。李其彬述称该费用是其妻子因护理其而在外租房居住产生的费用，该费用不符合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，本院对该项主张不予支持。
关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”由此可见，被扶养人生活费属于残疾赔偿金的赔偿范畴，故在残疾赔偿金按城镇居民标准计算的情况下，被扶养人生活费亦应按城镇居民标准计算。由于一审法庭辩论终结时2016年度广东省城镇居民人均消费性支出已公布，但李其彬仍按2015年度计算标准诉请被扶养人生活费总额为58533.78元，属其对自身权利的处分，并未违反法律规定，本院予以准许。
关于精神损害抚慰金。李其彬因本案事故受伤并构成七级伤残，其应对本次事故承担40%的责任，故一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持李其彬精神损害抚慰金18000元合理，本院予以维持。
因各方当事人对李其彬的其他损失均无异议，故本院不另核算。本院核定李其彬因本次事故造成的各项损失如下：1.医疗费181669.52元；2.残疾赔偿金336591.38元（含被扶养人生活费58533.78元）；3.护理费13020元；4.住院伙食补助费9600元；5.后续治疗费20000元；6.交通费1000元；7.营养费2500元；8.误工费33170.67元；9.鉴定费1800元，以上合计599351.57元。根据事故责任比例，方道正应承担60%即359610.94元。由于方道正已经垫付了医疗费167000元，该款项应在赔偿款中予以扣减，故方道正还应向李其彬赔偿192610.94元。此外，方道正还应赔偿李其彬精神损害抚慰金18000元。信畅厂、伦暖坤、锦兴公司应对上述赔偿款项承担连带责任。
综上所述，李其彬的上诉主张有理部分，本院依法予以支持并对一审判决作相应改判；无理部分，本院不予支持。一审法院因适用法律不当，导致案件处理结果部分不当，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15883号民事判决第二项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15883号民事判决第三项、第四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15883号民事判决第一项为：方道正应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失192610.94元予李其彬；
四、佛山市南海信畅五金厂、伦暖坤、广州锦兴纺织漂染有限公司应对方道正的上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回李其彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1682.35元，由李其彬负担1064.35元，由方道正、佛山市南海信畅五金厂、伦暖坤、广州锦兴纺织漂染有限公司负担618元；二审案件受理费1467.64元，由李其彬负担670.64元，由方道正、佛山市南海信畅五金厂、伦暖坤、广州锦兴纺织漂染有限公司负担797元。方道正、佛山市南海信畅五金厂、伦暖坤、广州锦兴纺织漂染有限公司负担的一、二审案件受理费应在履行本判决所确定义务时径付予李其彬，法院不另收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年八月四日
书 记 员 崔滢欢