浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙11刑初10号
公诉机关浙江省丽水市人民检察院。
被告人应杜芳，农民。曾因犯收购赃物罪于1999年10月14日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯开设赌场罪于2012年5月2日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2012年11月28日刑满释放。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现押缙云县看守所。
辩护人杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。
丽水市人民检察院以丽检公一刑诉（2016）10号起诉书指控被告人应杜芳犯故意杀人罪一案，于2016年3月24日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人周凤龙向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员郑凯方出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人周凤龙、被告人应杜芳及其辩护人杨小峰到庭参加诉讼。在审理过程中，附带民事诉讼原告人周凤龙当庭提出撤回对被告人应杜芳的附带民事诉讼，并提交了书面的撤诉申请。本院审查后认为附带民事诉讼原告人的申请符合法律规定，于2016年4月29日以（2016）浙11刑初10号刑事附带民事裁定书，准许附带民事诉讼原告人周凤龙撤回起诉。本案现已审理终结。
丽水市人民检察院指控，被告人应杜芳系无业人员，被害人周某丙系庞某朋友。2015年6月13日晚，应杜芳与孙某、庞某等人在壶镇镇南顿村蔡某家中商量处理纠纷，期间，庞某替孙某说话，并与应杜芳发生言语冲突。6月14日晚，应杜芳与庞某、周某丙再次在蔡锦峰家相遇，期间，周某丙与应杜芳有言语交涉。
2015年6月15日凌晨1时许，被告人应杜芳与被害人周某丙、王某、庞某、应某、孙某、刘某（刑拘在逃）以及刘某的朋友（身份不明）共八人在壶镇镇人民路红绿灯路口的壶镇大排档内吃夜宵。期间，周某丙与应杜芳、刘某因言语不和发生争吵，后被他人劝阻，八人继续吃夜宵。十余分钟后夜宵结束，八人走出大排档时，应杜芳在夜宵摊门口突然从右腰部掏出一把刀捅刺走在前面的周某丙。周某丙被刺后跑到旁边的围栏处，应杜芳继续上前捅刺，刘某见状也上前殴打周某丙。孙某、王某立即上前分别将应杜芳、周某丙拦住。刘某的朋友从车上拿出一根棒球棍，击打周某丙头部及胸腹部数下。后周某丙逃至人民路大排档附近的小巷内，应杜芳乘坐刘某及刘某朋友的车离开壶镇。之后，周某丙被送至壶镇镇人民医院，经抢救无效死亡。次日，被告人应杜芳在龙泉市向缙云县公安局投案。经法医学鉴定，被害人周某丙系左胸部锐器伤致肺脏破裂大出血死亡。
针对指控的事实，公诉机关当庭提供了以下证据：物证：黑色刀鞘一个；书证：证人证言、刑事判决书、刑满释放证明；鉴定意见：尸检鉴定，物证检验报告，DNA鉴定等；勘验、检查、辨认笔录及照片；视听资料；被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人应杜芳在公共场所持械斗殴，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人应杜芳曾被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人应杜芳犯罪后自动投案并如实供述自己的主要罪行，系自首，应分别依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第六十七条之规定处罚。提请依法判处。
被告人应杜芳及其辩护人杨小峰对公诉机关指控被告人的犯罪事实均无异议。其辩护人对本案的定性及法律适用有不同意见，认为，本案被告人应杜芳的行为不构成故意杀人罪，不存在因聚众斗殴造成死亡而转化的犯罪，被告人的行为应以故意伤害罪定罪处罚。被告人系投案自首，具有法定的减轻处罚情节，归案后有悔罪表现，且被害人有一定过错。请求对被告人减轻处罚。
经审理查明，2015年6月13日晚，被告人应杜芳（绰号“流氓”）与孙某、庞某等人在缙云县壶镇镇南顿村蔡某家中商量处理纠纷，庞某因替孙某说话，与应杜芳发生言语冲突。6月14日晚，应杜芳与庞某、被害人周某丙（庞某的朋友）等人再次在蔡锦峰家相遇，期间，周某丙与应杜芳有言语冲突。
2015年6月15日凌晨1时许，被告人应杜芳与周某丙、王某、庞某、应某、孙某、刘某（刑拘在逃）以及刘某的朋友（身份不明）共八人在壶镇镇人民路红绿灯路口的壶镇大排档内吃夜宵。期间，周某丙与应杜芳、刘某因言语不和发生争吵，后被他人劝阻，八人继续吃夜宵。十余分钟后夜宵结束，八人走出大排档时，应杜芳在夜宵摊门口突然从右腰部掏出一把刀捅刺走在前面的周某丙。周某丙被刺后跑到旁边的围栏处，应杜芳继续上前捅刺，刘某见状也上前，并与庞某扭在一起。孙某、王某立即上前分别将应杜芳、周某丙拦住。“刘某的朋友”从车上拿出一根棒球棍，击打周某丙头部及胸腹部数下。后周某丙逃至人民路大排档附近的小巷内，应杜芳乘坐刘某及“刘某的朋友”的车离开壶镇。之后，周某丙被送至壶镇镇人民医院，经抢救无效死亡。次日，被告人应杜芳在龙泉市向缙云县公安局投案自首。经法医学鉴定，被害人周某丙系左胸部锐器伤致肺脏破裂大出血死亡。
认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、黑色刀鞘一个，经被告人应杜芳辨认，系其作案时所使用刀具的刀鞘。
2、案件信息、受案登记表，证实被告人应杜芳投案自首的情况。
3、通话记录详单，证实被告人应杜芳手机在2015年5月至6月的通话情况。
4、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明，证实应杜芳的前罪判刑及执行完毕情况。
二、证人证言
1、孙某的证言证实，2015年6月13日夜里，庞某曾与应杜芳发生过争吵。6月15日吃夜宵时自己打电话叫庞某来的，期间周某丙说了一句令应杜芳不怎么开心的话，刘某替应杜芳说话，双方吵起来，周某丙还拨出了一把弹簧刀，被大家劝住了。夜宵结束走出夜宵摊时，周某丙和应杜芳走在前面。等其出去后看到周某丙已躺在地上，应杜芳拿刀在捅刺周某丙。其和应某、王某等人将他们拉开。看见刘某的朋友拿棒球棍敲周某丙，后来周某丙跑开了，应杜芳和刘某等人也开车走了。
2、王某的证言证实，2015年6月14日23时左右，应杜芳和孙某在南顿村碰面，商量事情。两人平时表面关系挺好的，但去年因钱的问题也曾经有点矛盾。庞某、周某丙与孙某比较熟，刘某和刘某的朋友与应杜芳关系比较好。当天晚上夜宵时，周某丙与刘某争吵时从包里取出一把弹簧刀，被大家劝住了。夜宵结束走出包厢后，看见刘某与庞某扭打在一起，应杜芳与周某丙扭打在一起。孙某拉住应杜芳，其拉住周某丙将两人劝开。发现应杜芳手上拿着一把刀，周某丙身上都是血还要上前打，被其拦住。刘某的朋友拿了一根棒球棍敲打了周某丙的肚子和头，其将周某丙推开后，周某丙跑开了，应杜芳也坐上刘某的车子离开。应杜芳手上的刀像单刃弹簧刀，刀刃有十多公分长。
3、庞某的证言证实，周某丙是其带到缙云的。其与应杜芳在案发前二天的晚上在南顿村的村长家争吵过，第二天其和周某丙说过这事。案发当天孙某叫其吃夜宵，期间，周某丙对“流氓”说了一些脏话，刘某与其争吵起来，周某丙从挎包里拿着弹簧刀，被大家劝住了。夜宵结束后，没听到周某丙与应杜芳争吵，走到门口时看到他们扭打在一起，并且看到应杜芳用刀捅周某丙。刘某过来抱住其，其就跑到东北菜馆那，让老板去找周某丙。周某丙被送到医院后，其看到周某丙的挎包上都是血，将里面的身份证、手机、钱拿出来，将包丢在医院外的大马路上了。
4、应某的证言证实，吃夜宵时，周某丙与应杜芳、刘某因言语不和发生了争吵，周某丙还从包里拿出一把刀，以劝阻后大家继续夜宵。结束后，大家也没有争吵，应杜芳和周某丙打起来，其上去把庆杜芳拉开，看到刘某在追庞某，其怕他们也打起来就追过去了。等折回来时，周某丙已经不在了。看到应杜芳拿着刀其就将刀拿来后扔地上了，应杜芳说刀他要捡回来的，万一东北人叫人回来怎么办，后来应杜芳就上车离开了。应杜芳和孙某两人面上很好的，去年闹过矛盾。听说这两东北人之前和应杜芳一起的，后来怎么会有矛盾就不知道了。
5、杜某的证言证实，案发当晚自己去吃夜宵时看见应某、孙某、应杜芳等八人也在吃夜宵。听到打架声时，看到孙某与应杜芳面对面站着，应杜芳手中拿着一把刀，衣服前面都是血，人行道上王某抓着死了的那个东北人的手，该东北人嘴里说着什么。刘某的朋友拿了一根棒球棍去捅和敲了东北人。看见刘某和庞某在人行道上扭打，应某过去后自己也跟过去。后发现东北人不见了，遂与孙某、庞某一起去寻找。看见东北菜馆的两个东北人抬着那个受伤的东北人从弄堂里出来，叫了面包车送医院。应杜芳的刀有10多厘米长。
6、范某、吴某的证言证实，自己是大排档老板，案发当夜凌晨1点不到有七八个人来吃夜宵，五六个是当地人，二个是外地人。一开始就有点想吵架的样子，好像坐那里谈事情，吵了几句被劝住了。准备收摊时，他们又吵起来，一个外地人手上都是血捂着肚子，有一个人拿了棒球棍敲了他脚上，这个外地人就跑开了。在排档外面的地上捡到一个刀夹，交给了公安机关。
7、姜某、陈某的证言证实，自己是东北菜馆的老板，案发当晚，“老庞”（庞某）叫他们去找“小二”（周某丙），其找到后叫了面包车送到医院。“老庞”和“小二”的具体名字不知道。
8、蔡某的证言证实，6月14日晚上9点多钟，应杜芳、王某、孙某、庞某、周某丙等人都在他家。之后，孙某叫应杜芳一起去吃夜宵。
9、周某甲的证言证实，应杜芳到龙泉时找到其，后告诉其自己在缙云把人捅了，要去自首，应杜芳和缙云派出所联系过后，还向龙泉公安局自首。第二天凌晨二三点钟，应杜芳被民警带走。
10、周某乙的证言证实，其是被害人周某丙的妹妹，周某丙是老庞叫他过来的，2015年4月20日到浙江，来做什么也没说。
三、勘验、检查笔录及照片和辨认笔录、照片
1、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片，证实位于缙云县壶镇镇人民路大排档夜宵摊案发现场的地形概貌，及对现场多处血迹、黑色刀鞘提取的情况。
2、辨认笔录及照片，证实被告人应杜芳对案发现场的指认；孙某辨认出周某丙即被害人；庞某辨认出应杜芳就是用刀捅周某丙的“流氓”；应某辨认出周某丙就是涉案的死者，刘某就是外号“牛二”的苏北人。
3、人身检查笔录，证实没有发现应杜芳身体有明显伤痕，只有右手腕和左脚环部有皮损。
四、鉴定意见
1、缙公物鉴（法）字（2015）70号法医学尸体检验鉴定书证实，死者左胸背部见一长3.2cm创口，创缘整齐。右髂腹部见一长3.3cm创口，创缘整齐，深达腹腔。右前臂下段近腕处背侧可见一长3.0cm创口，创口贯通，创缘整齐。上述损伤形态特征符合锐器作用形成。鉴定意见，周某丙系左胸部锐器伤致肺脏破裂大出血死亡。
2、丽公物鉴（化）字（2015）241号物证检验报告证实，送检的检材中，未检出甲胺磷、敌敌畏等常见的有毒物质。
3、丽公物鉴（DNA）（2015）29号法庭科学DNA鉴定书证实，在案发现场的血迹及应杜芳右袜子布片与周某丙的15个STR分型相同，为周某丙所留。所送检的刀鞘内面擦拭拭子未检出STR分型。
五、被告人的供述与辩解
被告人应杜芳对自己的犯罪事实供认不讳，其供述因与孙某之间有点经济上的纠纷，于2015年6月13日在南顿村村长家商量时与庞某有言语上的冲突；6月14日晚10点多钟，与王某到南顿村长家玩时遇到庞某和周某丙，与周某丙有言语上的交涉；6月15日凌晨，孙某叫了庞某，自己叫了刘某等人在大排档吃夜宵，结束后自己用刀捅刺周某丙及到龙泉后向缙云县公安局自首等的情节，与上述证据所证明的情况能相互印证。
上述证据均经当庭举证、质证，具有合法性、客观性，与本案有关联性。本院均予以确认。
另有户籍证明，证实被害人、被告人的身份情况。归案经过，证明被告人的归案情况。
对于辩护人提出的本案应以故意伤害罪定罪量刑，经查，被告人应杜芳因与孙某有经济上的纠纷，与庞某等人产生矛盾，在之后的双方聚餐期间，被告人应杜芳及刘某、刘某的朋友在公共场所持械斗殴，致一人死亡，其行为符合因聚众斗殴造成他人死亡而转化构成故意杀人罪。因此，其辩护人提出的被告人的行为不构成故意杀人罪的理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人应杜芳在公共场所持械斗殴，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人应杜芳因前罪曾被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人应杜芳犯罪以后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。据此，对被告人应杜芳判处死刑，可不立即执行。辩护人提出对被告人减轻处罚的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判处如下：
被告人应杜芳犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡志军
审 判 员 傅 皖
审 判 员 魏 平
二〇一六年六月十七日
代书记员 李 斌