浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终313号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪涛，男，1970年1月8日出生，满族，北京市人，大专文化，住上海市杨浦区。因本案于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。
原审被告人俞军，男，1977年7月7日出生，汉族，浙江省上虞市人，大专文化，住绍兴市越城区。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。
原审被告人孙颖，女，1976年9月19日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大专文化，住绍兴市越城区。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审，2016年2月10日再次被取保候审。
原审被告人林抒颖，男，1984年1月23日出生，汉族，福建省厦门市人，大专文化，住厦门市思明区。因犯非法经营罪于2013年3月15日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。
原审被告人陈小友，男，1980年9月26日出生，汉族，福建省龙海市人，初中文化，住福建省厦门市思明区。因本案于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2016年6月24日被取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人俞军、孙颖犯走私普通货物罪，被告人汪涛、林抒颖、陈小友犯非法经营罪一案，于2016年6月20日作出（2016）浙06刑初7号刑事判决。汪涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
（一）走私普通货物
2014年7月至2015年1月，被告人俞军在网上先后结识北京环球美景国际旅行社有限责任公司的导游张某、殷某及淘宝店经营香烟生意的周某（均另案处理）后，分别与张某、殷某、周某商定，以张某、殷某利用带旅行团去日本的机会为其购买、携带日本香烟入境及由周某在美国的朋友邮寄香烟至国内的方式走私香烟。期间，张某、殷某利用带旅行团到日本的机会，采购俞军指定品牌和数量的香烟由自己和旅行人员携带入境或委托去日本的朋友帮助携带入境，且未向海关申报，再在国内通过快递方式邮寄给俞军。周某在收到俞军支付的烟款后，通知其美国的朋友邮寄俞军指定品牌和数量的香烟给俞军。俞军通过上述方式走私香烟929600支，货物价值共计人民币1137327元（下均为人民币），共计偷逃税款2650408.53元。被告人孙颖明知俞军直接向张某、殷某非法收购走私的香烟及伙同周某走私香烟入境，并在未取得烟草专卖许可证情况下在国内销售，仍帮助俞军记录香烟进出的账目、网上支付烟款、办理海关的退运手续等。
（二）非法经营
2013年12月至2014年12月，被告人汪涛在未取得烟草专卖许可情况下，多次向被告人俞军等人收购万宝路香烟，加价销售给钟某、林某等人，价款共计1372235元。
2014年3月至同年10月，被告人林抒颖在未取得烟草专卖许可的情况下，多次向被告人俞军收购七星牌香烟，后加价销售，价款共计693385元。
2014年，被告人陈小友在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次向被告人林抒颖收购七星牌香烟，后加价销售，价款共计12万余元。
案发后，公安机关从汪涛处扣押骆驼等18种香烟计79.9条，从林抒颖处扣押万宝路等3种香烟计44条，从俞军处扣押骆驼等44种香烟计199.6条，以及相关电脑、U盾、银行卡、手机等。林抒颖归案后带领公安人员指认陈小友非法经营香烟地址，公安人员据此抓获被告人陈小友。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）撤销福建省厦门市思明区人民法院（2013）思刑初字第21号刑事判决对被告人林抒颖宣告缓刑部分；（2）被告人俞军犯走私普通货物罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二百六十六万元；（3）被告人孙颖犯走私普通货物罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币十万元；（4）被告人汪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；（5）被告人林抒颖犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，与前犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元；（6）被告人陈小友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；（7）扣押在案的电脑、U盾、银行卡、手机、香烟等物品予以没收；（8）偷逃税款等违法所得继续予以追缴。
被告人汪涛上诉称：原判认定其非法经营的销售金额有误；其没有以营利为目的之任何犯意，原判认定其犯非法经营罪有误；其系初犯，原判量刑过重，要求从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人俞军、孙颖走私普通货物的事实，有周某、殷某、张某、王某等证人证言，同案被告人汪涛、林抒颖的供述，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，孙颖为俞军所做香烟买卖及获利的账目记录、支付宝转账记录、相关银行交易记录，殷某、张某、周某等银行卡交易明细及相应的孙颖记账明细，QQ聊天记录、电子数据，海关核税证明书,烟草专卖局证明、卷烟鉴别检验报告等证据证实。被告人俞军、孙颖均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。
原判认定被告人汪涛非法经营的事实，有证人范某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，汪涛手机短信记录截图，林抒颖、钟某转烟款给汪涛的银行交易记录，烟草专卖局证明、卷烟鉴别检验报告，同案被告人俞军、林抒颖的供述等证据证实。被告人汪涛供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。认定被告人林抒颖非法经营的事实，有同案被告人俞军、陈小友的供述，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，林抒颖手机短信记录截图、银行交易明细，烟草专卖局证明、卷烟鉴别检验报告等证据证实。被告人林抒颖供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。认定被告人陈小友非法经营的事实，有证人陈某、蒋某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，烟草专卖局证明，同案被告人林抒颖供述等证据证实。被告人陈小友亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由，经查：（1）原判根据银行交易明细中反映的钟某、林抒颖汇烟款给汪涛的数额确定其非法经营犯罪数额，这已属就低认定，其对犯罪数额提出的异议，与查明的事实不符，不予采信。（2）根据法律规定，被告人汪涛是否以营利为目的非法经营香烟并不影响对其行为构成非法经营罪的认定，何况汪涛多次供认其经营香烟生意非法获利10万余元，其对原判定性的异议，与相关法律规定不符，亦不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人俞军、孙颖违反海关法规，直接向走私人非法收购香烟或伙同他人走私香烟入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。被告人汪涛、林抒颖、陈小友违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。汪涛、林抒颖情节特别严重，陈小友情节严重。林抒颖在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，两罪并罚。共同犯罪中，孙颖起次要作用，系从犯；林抒颖在归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，对此二人可依法减轻处罚，其中孙颖可适用缓刑。汪涛上诉要求再予从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第一百五十五条第（一）项、第一百五十六条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回汪涛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金子明
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张琪琳