云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民二终字第105号上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿执行合伙事务的合伙人张华坤，矿长。委托代理人熊廷全，男。委托代理人黄柏春，律师。特别授权被上诉人（原审被告）潘正均，男。委托代理人刘绍全，律师。特别授权。上诉人彝良县五谷湾煤矿因与被上诉人潘正均劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第475号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：潘正均系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，自2005年3月进入彝良县五谷湾煤矿单位工作至今，先后从事安全员、井下采煤工作，彝良县五谷湾煤矿按计件支付潘正均工资。在双方劳动关系存续期间，彝良县五谷湾煤矿于2012年5月2日为潘正均投保工伤保险，未投保基本养老保险和失业保险等其他社会保险；未对潘正均进行岗前、岗中职业健康检查。2012年7月13日，潘正均经云南省疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期。2012年10月24日，昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工【2012】1282号工伤认定决定书认定潘正均患职业病为工伤。同年12月31日，经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定潘正均工伤为七级伤残，未达到护理等级。潘正均为此支付劳动能力鉴定费300.00元。彝良县五谷湾煤矿未向参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理潘正均的工伤保险待遇。彝良县五谷湾煤矿、潘正均发生劳动争议后，潘正均向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彝良县劳动争议仲裁委员会于2013年8月6日作出裁决，彝良县五谷湾煤矿、潘正均之间的劳动关系解除，彝良县五谷湾煤矿按照当地养老保险机构的要求为潘正均补缴劳动关系存续期间的基本养老保险费,彝良县五谷湾煤矿一次性支付潘正均一次性伤残补助金36846.00元，一次性伤残就业补助金69197.00元，一次性工伤医疗补助金25163.00元，停工留薪期工资17006.00元，解除劳动合同的经济补偿22675.00元，失业保险损失9152.00元，劳动能力鉴定费300.00元。彝良县五谷湾煤矿不服，向本院起诉。另查明，昭通市劳动能力鉴定委员会于2014年5月6日受理彝良县五谷湾煤矿要求对潘正均进行复查鉴定的申请。2014年6月17日，彝良县五谷湾煤矿委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心对彝良县五谷湾煤矿出具的职业史证明内容是否被改动进行鉴定，为此，彝良县五谷湾煤矿支付鉴定费1000.00元。经鉴定,潘正均的职业病危害因素接触史职业史证明起止年月、工种等7个项目中起止年月栏下第一行的“2005”字迹的“05”两字，是经人为将“11”两字改写后形成的；累积接触时间栏下第一行的“82”字迹是经人为将“1”字改写后形成的；表格下的“共7年5月”的“7”字是经人为将原字迹刮擦后填写的。原审法院经审理认为，彝良县五谷湾煤矿提出昭通市劳动能力鉴定委员会已受理彝良县五谷湾煤矿关于潘正均劳动能力的复查鉴定申请，等待复查鉴定结论，本案应中止诉讼。依照《工伤保险条例》第二十八条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款的规定，复查鉴定结论只对劳动能力鉴定结论作出1年后发生的费用产生效力,不能变更之前生效的劳动能力鉴定结论，不影响复查鉴定结论作出前的工伤保险待遇，只影响结论作出后的待遇，其本身不具有朔及力,即仅应按作出复查鉴定结论的变化，对相应工伤保险待遇调整。因此，对彝良县五谷湾煤矿提出的应等待复查鉴定结论的理由不成立，不予采纳。潘正均系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，其合法权益受法律保护，彝良县五谷湾煤矿依法应为潘正均投保工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险。彝良县五谷湾煤矿仅为潘正均投保工伤保险，未投保其他社会保险，因此，彝良县五谷湾煤矿应承担为潘正均补缴基本养老保险费、赔偿潘正均失业保险损失、支付潘正均解除劳动合同的经济补偿金等责任。潘正均所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残后，享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇。彝良县五谷湾煤矿应直接支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资给潘正均。对潘正均享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因彝良县五谷湾煤矿已为潘正均投保险工伤保险，故潘正均的该工伤保险待遇应由彝良县五谷湾煤矿自潘正均的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向潘正均参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，潘正均参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到彝良县五谷湾煤矿账户后，由彝良县五谷湾煤矿代为支付给潘正均。但彝良县五谷湾煤矿至今未向潘正均参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为潘正均申报办理工伤保险待遇，造成潘正均将不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，对此，彝良县五谷湾煤矿存在过错，其应承担相应的民事责任，支付潘正均一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。关于彝良县五谷湾煤矿、潘正均之间的劳动合同是否解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，因彝良县五谷湾煤矿未依法为潘正均缴纳社会保险费用，故潘正均请求解除劳动合同，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第三款的规定,因潘正均自2005年3月至今在彝良县五谷湾煤矿单位工作年限为9年零6个月，潘正均的工资属计件工资，彝良县五谷湾煤矿未提供潘正均在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故潘正均的月工资应按云南省昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资标准40880.00元计算。因此,彝良县五谷湾煤矿支付潘正均解除劳动合同的经济补偿金按昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资标准40880.00元以10个月计算为34066.70元;潘正均请求彝良县五谷湾煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金28308.00元,本院予以支持。关于潘正均的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，因彝良县五谷湾煤矿未为潘正均缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县五谷湾煤矿应为潘正均补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。关于潘正均的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一、二款、并参照《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条规定，由于潘正均患职业病，彝良县五谷湾煤矿又不能安排潘正均从事脱离粉尘作业的岗位工作，且彝良县五谷湾煤矿未为潘正均缴纳失业保险费的时间累计满9年；同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县五谷湾煤矿应赔偿潘正均失业保险损失。潘正均的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月616.00元以18个月计算为11088.00元。潘正均请求彝良县五谷湾煤矿赔偿失业保险损失10296.00元，予以支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项、第六十四条第二款的规定，潘正均于2012年7月13日被诊断患职业病，其伤残等级为七级，且彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明潘正均患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故一次性伤残补助金按昭通市2011年度的社会在岗职工年平均工资标准34012.00元以13个月计算为36846.00元。潘正均请求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残补助金40889.00元，予以部分支持；超过36846.00元的部分，不予支持。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项的规定，参照《云南省实施办法》第三十九条第一款、第二款、第三款的规定，因潘正均患职业病，并提出与彝良县五谷湾煤矿解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以22个月计算为74946.70元，一次性工伤医疗补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以8个月计算后再加30(为35429.30元。潘正均要求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元,予以支持。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，因潘正均停工留薪期自2012年7月13日被诊断为矽肺壹期起至同年12月31日潘正均的劳动能力鉴定结论作出前一天为5个月零18天，且彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明潘正均在患职业病期间的月平均工资，故潘正均的停工留薪期工资按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以5个月零18天计算为17373.00元。潘正均要求彝良县五谷湾煤矿支付停工留薪期工资25162.00元,予以部分支持；超过17373.00元的部分，不予支持。关于鉴定费承担,依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款的规定，因鉴定费300.00元属于潘正均对其劳动能力向劳动能力鉴定委员会申请鉴定所支出，故该费用由彝良县五谷湾煤矿支付给潘正均。此外，彝良县五谷湾煤矿申请对其出具的关于潘正均的职业史证明内容是否被改动而支付的文字检验鉴定费1000.00元,虽然经鉴定职业史证明内容被人为改动,但彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明改动属于潘正均所为，且潘正均认为改动属于彝良县五谷湾煤矿所为，因此，该文字检验鉴定费由彝良县五谷湾煤矿承担。关于彝良县五谷湾煤矿是否赔偿潘正均一次性伤残赔偿，因潘正均所患职业病不是彝良县五谷湾煤矿单位发生的煤矿安全事故所致，而是潘正均在彝良县五谷湾煤矿单位工作期间从事采煤作业而接触粉尘所致，因此，潘正均请求彝良县五谷湾煤矿赔偿潘正均一次性伤残赔偿，无事实和法律依据，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款第（一）项、第三十七条第一款第（二）项、第六十四条第二款、《失业保险条例》第二条第一款、第二款、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《云南省实施办法》第三十九条的规定，判决：一、彝良县五谷湾煤矿与潘正均之间的劳动合同关系解除；二、彝良县五谷湾煤矿支付潘正均解除劳动合同的经济补偿金28308.00元；三、彝良县五谷湾煤矿为潘正均补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费（2005年3月至判决生效之日）；四、彝良县五谷湾煤矿赔偿潘正均潘正均失业保险损失10296.00元；五、彝良县五谷湾煤矿支付潘正均一次性伤残补助金36846.00元、一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元、停工留薪期工资17373.00元、劳动能力鉴定费300.00元；六、文字检验鉴定费1000.00元,由彝良县五谷湾煤矿承担。上列第二、三、四、五项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10.00元，由彝良县五谷湾煤矿负担。一审判决后，彝良县五谷湾煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一、云南省疾病预防控制中心违反送达程序；二、本案应当追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼；三、本案符合诉讼中止的法定情形。一审诉讼中，昭通市劳动能力鉴定委员会已经受理上诉人的复查鉴定申请，上诉人同时向一审法院书面申请本案中止诉讼，一审法院却以《工伤保险条例》第二十八条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款规定恢复诉讼并作出判决，2014年8月14日云南省疾病预防控制中心才作出复查诊断结论。2014年9月12日上诉人已向云南省昆明市卫生局申请市级职业病鉴定，现尚未完成相关职业病鉴定程序，本案符合《民事诉讼法》第一百五十条第（六）项规定，属中止诉讼的法定情形；四、一审认定被上诉人于2005年3月进厂是错误的，被上诉人的工作期限为2011年1月至2011年12月，2012年1月至2012年5月，共计1年5个月；五、一审判决部分不合理。1.本案是一典型的固定期限劳动合同，合同期限至2012年5月自行终止，一审法院没有必要认定已经自行终止的劳动关系，且原审错误确定工作年限和适用标准；2.原审认定潘正均自诊断为矽肺病日到鉴定前一天为停工留薪期于法无据；3.被上诉人属于参保对象，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金依法应当由彝良县医疗保险基金管理中心支付。且本案劳动关系自行终止的时间是2012年5月，应适用2011年昭通市社会在岗职工年平均工资34012元计算；4.一次性伤残就业补助金也应适用2011年昭通市社会在岗职工年平均工资34012元计算；5.原审判决上诉人为被上诉人补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费（2005年3月至判决生效之日）不合理，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，领取养老保险金，必须达到法定退休年龄；6.被上诉人既主张停工留薪期间工资又主张失业保险损失，原审支持失业保险损失10296元不合理；7.依法追究被上诉人作伪证的行为，判决被上诉人承担1000元的司法鉴定费。被上诉人潘正均作了服判的答辩。在二审诉讼中，上诉人彝良县五谷湾煤矿对一审认定事实，适用法律及诉讼程序均提出异议。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于本案程序是否违法的问题。上诉人认为，自始至终未收到云南省疾病预防防控中心作出的职业病诊断证明书，剥夺了上诉人再次申请鉴定的权利。本院认为，是否收到诊断证明书，不属于本案审查的范围，且上诉人也未提供证据证明未收到诊断证明书，上诉人认为送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否追加彝良县医疗保险基金管理中心参加诉讼的问题，上诉人认为其为潘正均投保了工伤保险，就追加彝良县医疗保险基金管理中心为被告参加诉讼。本院经审查认为，上诉人虽然为潘正均投保了工伤保险，但由于上诉人未在潘正均工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向参保地的工伤保险机构申报，导致潘正均不能从工伤保险基金获得工伤保险待遇各项损失，且彝良县医疗保险基金管理中心不是劳动争议案件的民事诉讼主体，不能追加为本案当事人参加诉讼。关于本案是否应中止诉讼的问题。本院认为，因再次作出的复查鉴定，在法律关系上与初次鉴定属性质不同的鉴定结论，复查鉴定并不能替代初次鉴定，因复查鉴定针对的是劳动者在初次鉴定以后在一年以后伤情发生变化的一个鉴定，复查该鉴定结论明显加重了上诉人的赔偿。从程序上，第一次鉴定，双方未在15日内申请再次鉴定，故初次鉴定结论生效。然后进行仲裁，再依此次鉴定进行诉讼，原审法院根据第一次的鉴定结论进行判决恰当，并不存在程序违法。现上诉人在二审诉讼中申请中止的意见是认为复查鉴定结论有误，向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而非针对初次鉴定，因此，上诉人二审中申请中止诉讼的理由也不能成立。关于上诉人认为原审认定被上诉人进入上诉人单位工作的时间有误的问题。本院经审查认为，原审有工伤认定决定书、仲裁裁决书、劳动能力鉴定结论等证据认定被上诉人的工作时间，原审对此认定并无不当。关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金的问题。潘正均在彝良县五谷湾煤矿工作期间发生工伤，双方劳动合同关系解除，《中华人民共和国劳动合同》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”故彝良县五谷湾煤矿应当依法向潘正均支付经济补偿。原审判决上诉人按昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资标准40880.00元支付被上诉人经济补偿金符合法律规定。关于原审对于被上诉人停工留薪期间工资计算是否正确的问题。本院认为，依照《工伤保险条例》和《云南省实施〈工伤保险条例〉办法的通知》，停工留薪期一般不超过12个月，潘正均于2012年7月13日被诊断为矽肺壹期至同年12月31日劳动能力鉴定结论作出前一天为5个月零18天。原判支持潘正均该段期间停工留薪工资在法律规定的限度内，并不违反法律规定。关于被上诉人潘正均主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是否应由上诉人彝良县五谷湾煤矿支付问题。本院认为，彝良县五谷湾煤矿虽然为潘正均投保了工伤保险，但彝良县五谷湾煤矿自潘正均的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，未为潘正均申报工伤保险待遇致使潘正均的权益得不到保障，为保护劳动者的权益，原审确认彝良县五谷湾煤矿向潘正均支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当。关于补缴养老保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，因彝良县五谷湾煤矿未为潘正均缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，原审判决彝良县五谷湾煤矿为潘正均补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费合法恰当。关于潘正均的失业保险损失是否应予支持的问题。根据《失业保险条例》第二条第一款、第二款、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条规定，由于潘正均患职业病，且彝良县五谷湾煤矿未为潘正均缴纳失业保险费，同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，故原审判决彝良县五谷湾煤矿赔偿潘正均失业保险损失符合上述规定，并无不当。关于司法鉴定费1000元应由谁负担的问题。彝良县五谷湾煤矿上诉主张追究潘正均作伪证的行为，判决潘正均承担1000元的司法鉴定费。本院认为，彝良县五谷湾煤矿对该上诉主张未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。此页无正文审 判 长 王  碧审 判 员 宋 明 涛代理审判员 席  波二〇一五年四月八日书 记 员 郭李子怡