贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1532号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贺凤先，女，1988年5月8日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省遵义市，
上诉人（原审被告、反诉原告）：兴业银行股份有限公司遵义分行，住所地：贵州省遵义市汇川区珠海路东侧市人大常委会办公楼对面世纪铭都1-3层，统一社会信用代码：9152030396865163C。
法定代表人：张乜，该银行行长。
委托诉讼代理人：王治康，男，该公司员工，
委托诉讼代理人：孙金学，贵州祥景律师事务所律师。
上诉人贺凤先为与上诉人兴业银行股份有限公司遵义分行（以下简称兴业银行遵义分行）劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贺凤先上诉请求：由兴业银行遵义分行向贺凤先支付因未签订劳动合同产生的双倍工资计42373.6元。事实及理由：贺凤先于2015年8月进入兴业银行遵义分行工作，于2016年5月离职。贺凤先入职银行以后，银行一直未与贺凤先签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位不与劳动者签订书面合同，自用工之日起满一个月的次日起应向劳动者支付本人工资标准两倍的工资。贺凤先依法应获得42373.6元的赔偿，贺凤先在银行工作期间应获得的工资为42373.6元其中代扣职工住房公积金以及基本养老保险共计7200元，原审未对银行代扣的职工住房公积金以及基本养老保险共计7200元认定为工资属认定事实不清，适用法律不当。
兴业银行遵义分行上诉请求：撤销原判，改判驳回贺凤先诉讼请求，支持银行反诉请求。事实及理由：一、一审认定事实不清，双方不存在劳动关系。首先,银行不是适格的用工主体，银行只是替筹建中的红花岗支行招聘并为其跟岗培训人员的一个金融机构，真正的将来的用工主体是上诉人筹建的红花岗支行。其次，贺凤先是跟岗培训而不是为银行提供劳动。再次，在招聘贺凤先时，红花岗支行尚未取得金融经营许可证，在未取得编制的情况下，银行不能与贺凤先取得劳动合同，贺凤先是知晓该情况且同意暂时不签订劳动合同。上诉人每月向贺凤先发放的款项是生活费而非工资。贺凤先在红花岗支行临近开业时故意不签署劳动合同提出辞职的行为，其目的就是索取两倍工资。二、一审适用法律错误。贺凤先并非劳动者，仅是培训学习人员，其合法权益亦未受到损害，不应当适用劳动合同法关于两倍工资的法律条款。
贺凤先向一审法院起诉请求：兴业银行遵义分行向贺凤先支付因未签订劳动合同产生的双倍工资计42373.6元。
兴业银行遵义分行反诉请求：确认双方不存在劳动关系，银行不承担贺凤先从2015年9月5日至2016年5月13日未签订劳动合同期间两倍工资差额人民币27278.6元。
一审法院认定的事实：贺凤先于2015年8月5日至2016年5月13日在兴业银行遵义分行处上班，上班期间共领取工资35173.6元，兴业银行遵义分行另代扣贺凤先职工住房公积金以及基本养老保险共计7200元，贺凤先的工资由兴业银行遵义分行发放，社会保险由兴业银行遵义分行缴纳。贺凤先在兴业银行遵义分行工作期间，双方未签订书面劳动合同。
一审法院认为：兴业银行遵义分行辩称招聘贺凤先是为筹建中的红花岗支行员工，而红花岗支行经中国银行业监督管理委员会遵义督管分局于2016年6月20日批复同意其筹建，故兴业银行遵义分行在招聘贺凤先时红花岗支行还处于筹建的前期阶段，不具备独立的法人资格，且兴业银行遵义分行在招聘贺凤先后对其进行了相关的业务培训和跟岗学习，并向贺凤先发放了相应的补贴及代扣贺凤先住房公积金以及为贺凤先缴纳基本养老保险费用，贺凤先与兴业银行遵义分行之间存在从属关系，双方已具备建立劳动关系的特征。对贺凤先主张双方存在劳动关系的主张，依法予以支持。
贺凤先从2015年8月5日至2016年5月13日在兴业银行遵义分行工作期间，兴业银行遵义分行共计向贺凤先发放十个月工资，贺凤先虽然是2016年5月13日离职，兴业银行遵义分行仍然向贺凤先发放一个月补贴4548.22元，应视为兴业银行遵义分行发放了贺凤先2016年5月全月的补贴，故贺凤先在兴业银行遵义分行工作期间共计领取工资应为35173.6元，月平均工资为3517.36元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，兴业银行遵义分行应于2015年9月5日前与贺凤先订立书面合同，但贺凤先在兴业银行遵义分行工作期间，兴业银行遵义分行并未与其订立书面劳动合同，兴业银行遵义分行应支付贺凤先2015年9月5日起至2016年5月13日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额部份31656.24元（3517.36元／月×9个月=31656.24元），贺凤先主张其工资收入包括兴业银行遵义分行代扣的职工住房公积金以及基本养老保险的主张，不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）兴业银行股份有限公司遵义分行于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贺凤先未订立书面劳动合同二倍工资差额31656.24元；二、驳回原告贺凤先（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告兴业银行股份有限公司遵义分行（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），反诉费5元（已减半收取），合计10元，由被告兴业银行股份有限公司遵义分行承担。
二审查明的事实与一审一致。另查明，兴业银行遵义分行从2016年2月开始在遵义市住房公积金管理中心为贺凤先开设住房公积金个人分户账，并补交了2015年8月以来的公积金直到2016年4月至，其中缴存基数为4000元，个人比例为12%，贺凤先个人应缴公积金为480元，缴费9个月，共计4320元。兴业银行遵义分行在2015年8月在遵义市汇川区社会保障事业局为贺凤先建立基本养老保险个人账户，缴费基数4000元，个人缴费比例8%，贺凤先个人每月应缴320元，共计缴费2880元，
本院认为，本案争议的焦点：一、双方是否形成事实劳动关系。二、兴业银行遵义分行代扣代缴的社会保险费及住房公积金是否应当作为贺凤先的工资。
关于焦点一。事实劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中贺凤先受兴业银行遵义分行招聘入职兴业银行遵义分行，贺凤先的工作地点、工作时间、工作内容均是由兴业银行遵义分行安排，贺凤先是接受培训还是跟岗学习都是按照兴业银行遵义分行安排进行，每月也是兴业银行遵义分行以工资的形式发放的劳动报酬，由兴业银行遵义分行代扣代缴的社会保险费及住房公积金。因此，双方之间已经形成事实劳动关系，兴业银行遵义分行上诉认为双方未存在劳动关系的理由不能成立。贺凤先是接受培训还是跟岗学习都是按照兴业银行遵义分行安排进行的，这也是其工作的内容之一，不能因此认为用人单位可以不签订劳动合同，故兴业银行遵义分行上诉认为一审适用法律错误，贺凤先仅是培训学习人员，不应当适用劳动合同法关于两倍工资的理由不能成立。
关于焦点二。国家统计局是国家对工资进行统一核算、对工资进行管理的部门，因此其作出的关于工资总额组成的规定以及一系列规定应当作为确认工资总额组成的依据。国家统计局《1999年劳动统计年报新增指标解释即问题解答》在问题解答部分对有关劳动报酬统计问题中对单位从个人工资中直接为其代扣代缴的社会保险费、住房公积金明确了应计入工资统计。结合《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款关于“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴”及《住房公积金管理条例》第十九条第一款关于“职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴”之规定，用人单位从职工工资为职工代扣代缴的社会保险费及住房公积金应作为职工的工资总额。本案中兴业银行遵义分行为贺凤先代扣代缴社会保险费及住房公积金7200元，该笔费用应作为贺凤先的工资的组成部分。因贺凤先在2016年5月离职，虽然兴业银行遵义分行发放了5月全月的费用4548.22元，但从贺凤先计算社会保险费及住房公积金均以9个月计算，以及贺凤先是2016年5月即离职，故其最后一个月获得的费用不应作为计算平均工资数据，故贺凤先在兴业银行遵义分行工作期间的工资总额为37825.38元，兴业银行遵义分行应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，支付贺凤先未签订劳动合同两倍工资差额部分37825.38元。
综上所述，贺凤先的上诉理由部分成立，本院予以支持，兴业银行遵义分行上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实有误，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持贵州省汇川区人民法院（2016）黔0303民初5033号民事判决第三项；
二、撤销贵州省汇川区人民法院（2016）黔0303民初5033号民事判决第一、二项；
三、由兴业银行股份有限公司遵义分行于本判决发生法律效力之日起15日内支付贺凤先37825.38元。
四、驳回贺凤先其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，反诉费5元，二审案件受理费20元，共计30元，由兴业银行股份有限公司遵义分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 王 艳 莉