四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终501号
原公诉机关四川省江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，汉族，1972年5月9日出生于四川省凉山彝族自治州喜德县，小学文化，农民，住江油市彰明镇。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。经四川省江油市人民法院决定，于2017年11月16日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人蒋少林，四川太白律师事务所律师。
被告人张友顺，绰号黄毛，男，汉族，1972年7月3日出生于四川省凉山彝族自治州西昌市，文盲，农民，住西昌市西郊乡。因犯盗窃罪，于2015年8月3日被四川省西昌市人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2016年12月26日，被四川省西昌市人民法院判处有期徒刑九个月，2017年4月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控被告人张友顺、宋某犯盗窃罪一案，于2017年11月16日作出（2017）川0781刑初396号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人宋某及原审被告人张友顺，听取宋某辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省江油市人民法院判决认定，2017年6月30日13时许，被告人宋某在明知被告人张友顺欲实施盗窃，驾驶川WBE3**号轿车搭载张友顺来到江油市太平镇红庙村红庙小区，张友顺进入该小区9栋1单元301室，用工具打开被害人王某的房门，入室实施盗窃，但未盗得财物。后在该小区与前来接应的宋某碰面后驾车逃离现场。随后，宋某驾车搭载张友顺来到江油市太平镇建兴路290号龙溪谷小区，张友顺进入该小区寻找作案目标。当晚20时许，宋某驾车搭载张友顺再次来到龙溪谷小区，宋某接应，张友顺翻窗进入被害人张某位于该小区11幢101室的家中实施盗窃，但未盗得财物，后二被告人驾车逃离。2017年7月2日晚，宋某驾车搭载张友顺来到绵阳市科技路倍特半山会所小区外，由宋某接应，张友顺进入被害人马某位于该小区12幢102室的家中，盗得人民币3620元，后二被告人驾车逃离。2017年7月3日，张友顺、宋某在绵阳八益宾馆被公安民警抓获。案发后，公安机关从张友顺处扣押人民币3732元，并将其中3610元发还被害人马某，余款122元退还张友顺。另查明，公安机关从被告人宋某处扣押川WBE3**号轿车一辆、从被告人张友顺处扣押手套一双。上述事实，原审以经庭审质证核实的书证，鉴定意见、证人证言、被害人陈述、现场勘验检查笔录和照片、被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人张友顺、宋某以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。张友顺、宋某已着手实施的前两次盗窃行为，因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张友顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯；宋某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。张友顺在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。张友顺归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。原审判定，被告人张友顺犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；被告人宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；随案移送的作案工具川WBE3**号轿车一辆、手套一双，予以没收；责令被告人张友顺、宋某共同向被害人马某退赔赃款十元。
上诉人（原审被告人）宋某提出，原审认定事实不清，其与张友顺之间没有共同盗窃的故意，其行为不构成盗窃罪，即使构成盗窃罪，原判对宋某的量刑过重，且将其所有的车辆作为犯罪工具予以没收不当。其辩护人提出，原审对宋某量刑过重，涉案车辆不属作案工具不应没收，宋某认罪、悔罪请求对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋某与原审被告人张友顺以非法占有他人财物为目的，由宋某驾车搭乘张友顺寻找作案目标，张友顺入室窃取过程中。宋某为其放风，被告人的行为属盗窃的共同犯罪，均已构成盗窃罪。宋某上诉所提其行为不构成盗窃罪的理由与本院审理查明的事实不符，不能成立。关于上诉人宋某及其辩护人所提，原审量刑过重，宋某的车辆不应作为犯罪工具予以没收的上诉理由。经查，宋某与张友顺在共同实施盗窃犯罪过程中，宋某为张友顺提供帮助，在共同犯罪中作用相对次要，原判已认可其从犯地位。但原审对宋某的量刑相较具有累犯情节的同案被告张友顺偏重。原审判决将宋某搭乘张友顺用于寻找作案目标、前往作案地点的川WBE3**号轿车认定为作案工具并予以没收不当。其理由在于：首先、刑法意义上的作案工具并非一切与犯罪行为存在客观联系的物品均属犯罪工具。犯罪工具，通常是指行为人在实施犯罪行为过程中，为了实现犯罪目的，所使用的直接作用于犯罪客体之上的物品。所谓直接侵害犯罪客体，是指行为所利用的工具与损害结果之间在因果关系上无间断的联系。其次，犯罪工具还应具有专门性特点。特定物存在的目的就是用于犯罪，该物与犯罪存在经常、密切的联系。对仅具有临时性或辅助性的器具不应认定为犯罪工具。最后，在适用《中华人民共和国刑法》第六十四条所规定的没收条款时，应当坚持刑法的罪刑相适原则。没收虽不属我国刑法体系中的主刑或附加刑，但没收系刑法所规定的由犯罪人承担的实体性不利后果，体现着法律对犯罪行为的否定性评价和对犯罪人的谴责。因此，没收应坚持罪刑相适原则，以犯罪的社会危害性为基础、全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、特定物在犯罪中所起的作用等因素，保持没收与犯罪的社会危害程度之间的相当关系。据此，上诉人宋某及其辩护人所提相关辩解理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人（原审被告人）宋某所提相关上诉理由成立，本院予以采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项；《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持四川省江油市人民法院（2017）川0781刑初396号刑事判决第一项、第四项即“被告人张友顺犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；责令被告人张友顺、宋某共同向被害人马某某退赔十元”；
二、撤销四川省江油市人民法院（2017）川0781刑初396号刑事判决第二项、第三项即“被告人宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；随案移送的作案工具川WBE3**号轿车一辆、手套一双，予以没收”；
三、被告人宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日起至2018年4月10日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）；
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 吴莹迪
审 判 员 刘雨林
二〇一七年十二月八日
法官助理 向星燃
书 记 员 甘 霖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。