广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第469号
上诉人（原审原告）：徐玉汉，女，汉族，1959年7月14日出生，住址：广东省惠州市惠阳区，
委托代理人：章利兵，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
委托代理人：曾望文，男，汉族，1987年3月18日出生，住址：广东省五华县，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：锦多（惠州）国际企业有限公司。住所地：惠州市惠阳区永湖镇工业开发区。
法定代表人：李旭山，系该公司董事长。
委托代理人：王志强，系北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：李勇，系北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上诉人徐玉汉因与被上诉人锦多（惠州）国际企业有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民三初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐玉汉向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲字【2014】175等号仲裁裁决书，裁决驳回徐玉汉等56位申请人要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金及代通知金的仲裁请求。
徐玉汉不服该仲裁裁决书，向原审法院起诉，请求：解除劳动合同的经济补偿金7232元、代通知金1808元。主要的事实与理由如下：被告锦多公司老板李旭山长期拖欠员工工资，原告多次向劳动部门和各级政府部门反映情况，都没有得到合理解决。2014年3月8日，被告锦多公司被惠阳区永湖镇政府宣告停产，属于厂方单方终止合同。
锦多公司辩称，各原告均已达到法定退休年龄，应依法驳回各原告的诉请，被告锦多公司无需支付经济补偿金及代通知金。
原审法院经审理后，判决如下：驳回原告陈文秀、胡改正、李树梅、杨玉连、杨秋花、林义妹、丘浓妹、叶元妹、朱心英、余国芳、徐玉汉、刘国萍、邓水红、范运香、丘国英、曾燕平、曾月珍、杨美娴、李越浓、王德秀、曾训娥、邱新琼、黄彩莲、罗玉燕、邱玉年、薛秋英、梁水梅、刘光才、邓桂红、曾月兰、曹卫中、黄婵娟、覃寿芬、徐自敏、何兰姣、黄彩莲、黄瑞浓、李盛芳、廖中莲、许朝珍、姚桂华、邓桂香、范海浓、汪永红、叶苏芬、钟秀容、黄运霞、曾先琴、李银甫、杨玉奎、李力妹、王进、姚彩花、屈俊英的诉讼请求。
上诉人徐玉汉不服原审判决提起上诉，上诉请求均为：1、撤销原判。2、改判被上诉人支付上诉人经济补偿金。3、改判被上诉人支付上诉人代通知金。
主要事实和理由：（一）上诉人未享受相应的养老保险待遇,虽然达到法定退休年龄,但上诉人并没有丧失劳动关系主体资格。我国法律文件中并没有“退休人员”一词,根据我国司法实践经验,只有达到法定退休年龄,并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员,才属于退休人员。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,但该条规定列举的只是劳动合同终止的合法事由之一,并不能盲目据此断定达到法定退休年龄的劳动者与用人单位只能成立民事劳务关系,且该规定亦未明确是否须支付经济补偿金。特别是最高人院《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理”,也只是明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金劳动者与用人单位之间为劳务关系,故法定退休年龄不能作为区分劳动关系和劳务关系的依据,并不必然导致其丧失劳动关系主体资格。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定:“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老保险金。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”也就是说,国家虽然确定了劳动退休年龄,但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外,还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求,还需办理相关的退休手续。换言之,达到法定年龄是办理退休的条件之一，但退休,不仅仅需要达到法定退休年龄还需要社会保险费缴纳满一定年限等其他条件,不能简单理解为退休等同于法定退休年龄,也不能说达到法定退休年龄就必然导致丧失劳动关系主体资格。因此,由于在实践中还存在着大量达到法定退休年龄,但还不能享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者(如本案),如一刀切地认定他们只要达到退休年龄就只能与企业存在劳务关系进而随意解雇或停止购买社保，对他们是极不公平的,因为他们极有可能因此不能享受养老待遇而孤苦无依,由此必然导致大量的社会矛盾。（二）上诉人虽然已达到法定退休年龄,但未开始依法享受基本养老保险待遇,与用人单位被上诉人的用人关系为劳动关系,属于《劳动合同法》调整范围。学术界普遍认可“社会保险标准说”,该说将劳动者达到退休年龄后是否享有社会保险待遇作为退休再就业关系之法律定性的依据。用人单位招用已达法定法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理;用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系应按劳务关系处理。该学说为浙江、河北、广东等地方立法所采纳,并为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》所确认,已从学理见解提升为立法精神。此观点也在司法实践中被广泛采纳。（三）上诉人是否享受养老保险待遇及办理退休手续是认定劳动关系与否的标准《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”的规定,表明享受养老保险待遇及办理退休手续是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据,与年龄并没有必然联系,到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提,但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。因而,判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系,除了看年龄是否达到退休条件之外,还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。从这个角度讲,劳动者只要享受了养老保险待遇或领取了退休金,仍继续工作的,与单位形成的是劳务关系,反之,则为劳动关系。（四）广东省高级人民法院及最高人民法院明确规定上诉人劳动者即使达到退休年龄但未享受社保待遇时与用人单位被上诉人之间的用工关系为劳动关系。首先,《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费,人民法院应否受理及相关问题的批复》粤高法民一复字（20.04)2号第二项规定:劳动者达到法定退休年龄,用人单位未为其办理退休手续,劳动者继续在用人单位工作的,该劳动者仍属用人单位职工,与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的,用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经偿办济补法》的规定,向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。其次,广东省高院、省劳动仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第17条第1款规定:用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。更重要的是,《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）》明确表示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复明确劳动者因工受伤时及时超过法定退休年龄，但因其未能享受社保待遇，仍可进行工伤认定，其间与用人单位的用工关系仍为劳动关系。（五）被上诉人解除与达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的上诉人之间的劳动关系,本身存在严重过错,需要支付经济补偿金更符合社会公平原则。首先,就社会公平原则上讲,已达法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的上诉人,已基本或者即将丧失劳动能力,我们本应享受自己的劳动成果而无需劳动,但我们失去工作后并无任何经济来源,我们本应依法享受的养老保险待遇因各种原因无法享受,如果终止劳动合同而不给付经济补偿,则更使其生活陷入因境,不符合老有所养的社会基本原则,也不符合人道主义。而经济补偿具有对之前贡献的补偿和对未来失业风险的补偿双重性质,已达退休年龄但未享受养老保险待遇的人员领取一定的经济补偿正符合上述经济补偿的性质。其次,从劳动法作为民法的特别法来说,劳动法现基本已脱离民法而具有社会法的性质,劳动法很多方面都扮演着社会稳定、社会发展和社会保障的功能,并不遵从法无明文规定则无的原则,也就是说,现有法律并无明文规定不需要支付经济不偿金的,则用人单位需要支付经济补偿金。（六）综上所述,虽然上诉人已达到法定退休年龄,但用人单位未为其办理退休手续,且未书面通知上诉人终止劳动关系,而是一直与上诉人保持用工关系,导致上诉人在被告停产不能继续工作时,无法享受相应的养老保险待遇,出于公平原则及我国司法实践(包括高院、最高院的上述规定及大量支持劳动者诉求的生效案例),上诉人与用人单位的用工关系依法应确定为劳动关系,由于本案用人单位在宣布停产时(实际已开始破产清算),并未为上诉人办理退休手续及依工作年限购买社保,导致原告无法享受基本养老保险待遇、生活无法得到保障,已然严重侵害了上诉人的合法权益,为维护上诉人的合法权益及体现我国法律的公平正义,应确认本案用人单位在宣布停产时与上诉人之间的用工关系为劳动关系,其因故停产导致劳资双方之间的劳动关系被迫终止,根据《劳动合同法》第四十四条第四项的规定“用人单位被依法宣告破产的,劳动合同终止”,及《劳动合同法》第四十六条的规定“依照本法第四十四条第四项规定终止劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿”,其应依法向劳动者支付经济补偿金。（七）被上诉人应支付代通知金给上诉人。由于被上诉人因自身原因(破产)终止与原告之间的劳动关系时,并未履行提前一个月的通知义务,依法应向上诉人支付一个月的代通知金,上诉人该项主张有充分的事实和法律依据,请贵院依法予以支持。综上所述,请贵院根据事实,依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人锦多公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持，针对上诉人的上诉意见，我做一下回应，针对一审的争议焦点，对于双方在劳动者退休年龄之后是否还存在劳动关系，劳动实施法21条，这是行政法规的规定。涉案的劳动者都是达到法定退休年龄，依法劳动合同已经终止，至于经济补偿金，劳动合同法已经明确规定了应当支付补偿金的情形，本案均不符合，原审判决公正。行政法规效力高于司法解释的效力，那些是不能作为判案的依据。上诉人在上诉状中提到，所谓的主流观点，只是代理人的观点，仲裁和一审的裁决可以看出主流观点究竟是哪些，而不是上诉人所说的。
双方在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明的事实为：锦多公司因经营不善，长期拖欠工人工资，且经营者逃匿，于2014年3月份开始无法继续生产被惠阳区永湖镇府宣告停产。徐玉汉于2014年3月8日因锦多公司停产而未再上班且已到达法定退休年龄。锦多公司停产后，徐玉汉以“被告处于停产状态，可视为被告单方解除与原告的劳动合同为由”向惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求经济补偿金和代通知金，仲裁委于2014年4月18日作出惠阳劳人仲案字[2014]第175号等仲裁裁决(非终局)，裁决驳回徐玉汉等56位申请人要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金及代通知金的仲裁请求。经惠阳区人民法院主持调解，双方未能达成一致意见。
另查明，徐玉汉于2009年已达到法定退休年龄50周岁。徐玉汉的入职时间为2010年7月10日。
本院经审理认为，双方争议焦点为:双方之间存在的是劳动关系还是劳务关系。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定“男年满60周岁、女年满50周岁”应该退休，徐玉汉于2009年已达到法定退休年龄50周岁。其于2010年7月入职本案被上诉人时已经超过法定退休年龄，属于达到法定退休年龄后入职，被上诉人客观已无法为其缴纳养老保险，其未享受养老保险待遇并非由本案的被上诉人造成，徐玉汉以其未享受养老保险待遇为由请求按劳动关系处理缺乏事实与法律依据，本案中应按劳务关系处理，原审法院处理结果无误，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人徐玉汉上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。