福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3116号
上诉人（原审原告）：闵文粉，女，1984年12月18日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
委托诉讼代理人：林祥锋，福建融成律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：周馨馨，福建融成律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：福建省鑫旭达不锈钢制品有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇湖际村山后自然村1-1号。
法定代表人：江典旭。
委托诉讼代理人：林秋鸿，北京地平线（福州）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：朱丽平，北京地平线（福州）律师事务所执业律师。
上诉人闵文粉因与上诉人福建省鑫旭达不锈钢制品有限公司（以下简称鑫旭达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
闵文粉上诉请求：撤销一审判决，改判支持闵文粉一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定闵文粉工资为2100元/月缺乏依据，应按2014年福州市职工年平均工资58839元/年计算。1.2100元/月是闵文粉的试用期工资，不能作为其实际工资来计算。2.鑫旭达公司仅与闵文粉签订试用期劳动合同，未与闵文粉签订正式的劳动合同，也没有为闵文粉缴纳社会保险，无法查明闵文粉具体工资的责任在鑫旭达公司。3.在无法查明闵文粉工资的情况下，闵文粉的工资应按2014年福州市职工年平均工资58839元/年计算，即闵文粉的一次性伤残就业补助金为4903元/月×7个月=34321元、停工留薪期工资为4903元/月×4个月=19612元。
鑫旭达公司辩称，1.闵文粉是在试用期内受伤，一审认定其工资为2100元/月是正确的，一审对闵文粉工资的认定方式正确，应予以维持。2.闵文粉应当以劳动能力复查鉴定后的伤残等级为计算工伤赔偿的依据。
鑫旭达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回闵文粉对鑫旭达公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审无视鑫旭达公司提出的劳动能力复查鉴定申请，直接认定闵文粉构成十级伤残，程序违法。1.闵文粉的劳动能力鉴定结论书于2015年3月19日作出，鑫旭达公司于2016年5月向一审法院提出劳动能力复查鉴定的书面申请，符合《工伤保险条例》第二十八条的规定。2.闵文粉拒绝配合劳动能力复查鉴定，致使无法查清其伤残等级情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，应由闵文粉承担举证不能的法律后果，即视为其不构成伤残等级，其关于伤残等级下的赔偿项目无需赔偿。
闵文粉辩称，1.一审程序并无违法，鑫旭达公司申请鉴定复查，应当向福州市劳动能力鉴定委员会提出，并不是向一审法院申请。2.鑫旭达公司并没有证据证明闵文粉的伤情发生变化及其有向福州市劳动能力鉴定委员会提出过劳动能力复查鉴定申请，退一步讲，即使其有申请，也没有证据证明福州市劳动能力鉴定委员会已经受理。3.复查鉴定的目的是对伤情变化的复查，赋予当事人因伤情变化申请变更赔偿结果的权利，并不是对原先的鉴定结果合法性的否定，因此之前作出的两份鉴定结论，依然具有法律效力，闵文粉的伤残等级为十级，停工留薪期为4个月。4.鑫旭达公司提出复查鉴定的目的是为了拖延时间，其已经拖延了一年多的时间。
闵文粉向一审法院起诉请求：1.鑫旭达公司向闵文粉支付停工留薪期工资19612元、一次性伤残补助金34321元、一次性工伤医疗补助金23045.28元、一次性伤残就业补助金23045.28元、医疗费4995.22元、护理费3546元、住院伙食补助费1600元、交通费1000元、劳动能力鉴定费320元，合计111484.78元；2.鑫旭达公司负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：闵文粉于2014年7月26日进入鑫旭达公司从事不锈钢车间普工工作，试用期为3个月，自2014年7月25日至2014年10月24日，试用期工资为2100元。2014年9月14日16时左右，闵文粉在鑫旭达公司工作时，左手不慎被机器压伤，闵文粉受伤后被送往福州市第二医院治疗，被诊断为：左手严重碾挫伤,住院32天。闵文粉住院期间由鑫旭达公司派人护理10天，剩余时间由闵文粉家属自行护理。闵文粉住院期间产生的医疗费用已经由鑫旭达公司全部支付。闵文粉出院后陆续在福州市第二医院进行后期治疗，花费医疗费用4995.22元。2015年2月9日，福州市人力资源和社会保障局作出榕仓劳险伤（决）字[2015]011号《认定工伤决定书》，认定闵文粉为工伤。2015年3月19日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第430号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定闵文粉的伤情为十级伤残。2015年5月14日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第430号（补）《劳动能力鉴定结论书》，鉴定闵文粉的停工留薪期为四个月。为此，闵文粉支付了劳动能力鉴定费320元。闵文粉受伤后未到鑫旭达公司工作，并于2015年5月11向鑫旭达公司提出解除劳动合同。解除劳动合同时，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命（女性76.5岁）与闵文粉的年龄之差为47岁（不满一年按一年计算）。2014年福州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为58839元。
一审法院认为，本案的争议焦点为闵文粉的伤残等级及闵文粉的月工资。关于闵文粉的伤残等级，鑫旭达公司依据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”申请复查鉴定，闵文粉以鑫旭达公司未提交证据证明其伤情发生了变化为由拒绝提供相关材料配合复查鉴定。复查鉴定的目的是对伤情情况变化的复查，赋予当事人因伤情变化申请变更赔偿结果的权利，并非对已作出的鉴定结论的合法性的否定，故榕劳鉴[2015]第430号劳动能力鉴定结论书及榕劳鉴[2015]第430号（补）劳动能力鉴定结论书依然具有法律效力，闵文粉的伤残等级为十级伤残，停工留薪期为四个月。关于闵文粉的月工资，闵文粉与鑫旭达公司签订的《员工试用期间劳动合同》约定闵文粉的试用期工资为2100元。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。闵文粉的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故闵文粉的月工资按照2014年福州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资58839元/12个月×60%=2941.95元计算。
闵文粉与鑫旭达公司劳动关系明确,闵文粉是在从事鑫旭达公司安排的工作时受伤,符合国家有关工伤认定的相关规定，一审法院对福州市人力资源和社会保障局对事故性质的认定予以采纳。闵文粉依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，鑫旭达公司应当支付闵文粉医疗费4995.22元、住院伙食补助费1600元（32天×50元/天=1600元）、护理费3539.8元（160.9元/天×22天=3539.8元）、一次性伤残补助金20593.65元（2941.95元/月×7个月=20593.65元）、停工留薪期工资11767.8元（2941.95元/月×4个月=11767.8元）、解除劳动关系后的一次性工伤医疗补助金23045.275元（58839元/12个月×0.1×47=23045.275元）、一次性伤残就业补助金23045.275元（58839元/12个月×0.1×47=23045.275元）、劳动能力鉴定费320元及交通费酌情支持500元，以上合计89407元。
依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：福建省鑫旭达不锈钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付闵文粉医疗费4995.22元、住院伙食补助费1600元、护理费3539.8元、一次性伤残补助金20593.65元、停工留薪期工资11767.8元、解除劳动关系后的一次性工伤医疗补助金23045.275元、一次性伤残就业补助金23045.275元、劳动能力鉴定费320元及交通费500元，以上合计89407元。案件受理费20元（并案处理），由闵文粉负担4元，福建省鑫旭达不锈钢制品有限公司负担16元。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，依照《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，依照该规定，该劳动能力复查鉴定应由用人单位或由工伤职工或者其近亲属向劳动能力鉴定机构提出，而非向法院提出，故鑫旭达公司主张一审法院未准许其劳动能力复查鉴定申请，违反法定程序，与《工伤保险条例》规定不符，不予采纳。一审法院根据榕劳鉴[2015]第430号劳动能力鉴定结论书及榕劳鉴[2015]第430号（补）劳动能力鉴定结论书认定闵文粉的伤残程度为十级正确，应予维持。
关于闵文粉的月工资数额，闵文粉于2014年7月26日入职，2014年9月14日因工受伤，双方未签订劳动合同，仅签订了《员工试用期间劳动合同》，约定闵文粉的工资为2100元/月，但依照《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。闵文粉的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故一审法院依照《工伤保险条例》规定，并兼顾公平及合理原则，认定闵文粉的月工资按照2014年福州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资58839元/12个月×60%=2941.95元计算正确，本院予以维持。闵文粉主张其月工资应按福州市职工年平均工资计算于法无据，不予支持。
综上所述，闵文粉、鑫旭达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由闵文粉负担5元，由福建省鑫旭达不锈钢制品有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年八月二十五日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 林 舒