福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终3191号上诉人（原审被告）：福建省振安建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪县金融行政服务中心6号楼C幢705-706室，统一社会信用代码：91350524757383525D。法定代表人：白火生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡志建，福建华达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏伟，福建华达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：华润混凝土（晋江）有限公司，住所地福建晋江经济开发区（安东园），统一社会信用代码：91350582689397860Y。法定代表人：何友栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志杰，福建国富律师事务所律师。上诉人福建省振安建筑工程有限公司（以下简称振安公司）因与被上诉人华润混凝土（晋江）有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第13389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。振安公司上诉请求：1.依法撤销（2015）晋民初字第13389号民事判决书并依法改判或发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定振安公司应支付华润公司货款486756.5元是错误的。振安公司在华润公司起诉后支付了5万元货款，实际上所欠货款为486756.5元。根据双方所签订的《商品混凝土销售合同》第八条第三款规定：“双方的每一季度只结算工程款项的90%，剩余10%款项（实际为质量保证金）在工程竣工验收后一周内结清”。鉴于振安公司购买商品混凝土所施工工程（晋江市安海镇大深支路工程）尚未竣工验收，振安公司对于总货款1186756.5元的10%即118675.6元并无付款义务应予剔除，故振安公司目前负有付款义务的金额为368080.9元。二、原审法院认定的违约金205907.75元明显过高，是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，振安公司认为原审法院认定违约金205907.75元明显过高。首先，本案一审中，振安公司并未提交其实际损失证据，且振安公司未支付货款对于华润公司也不可能产生重大损失。华润公司作为生产型企业其对于上述货款的使用只是进行再生产，而目前行业利润率不超过6%。显然，原审法院认定的违约金按年利率24%计算有违公平原则；其次，振安公司所应支付的货款为368080.9元，原审法院以536756.5元作为违约金的计算基数，致使违约金过高。三、华润公司所主张的律师费74266元过高应予以调整。依照《福建省律师服务收费标准（试行）》（闽价服[2013]67号），即使按照华润公司所主张的货款536752.5元及违约金利息205907.75元作为标的额，律师费最高为23279.8元。而华润公司所请求的律师费为74266元，远高于政府规定的收费标准。另华润公司也没有向法庭提交其实际支付律师费的转账凭证予以证实其已支付上述律师费。华润公司辩称，1.本案诉争过程中现已认定振安公司应按照合同约定支付货款，根据诉争合同第八条第5、6款的约定，振安公司逾期向华润公司支付货款，已经构成违约，华润公司有权一次性向振安公司主张货款及违约金；2.诉争合同第八条第5款就振安公司逾期支付货款的违约金是按日千分之二计算，确属明显过高，华润公司在提起本案诉讼时已经自行调整为按年利率24%计算，故违约金标准并无过过高；3.关于律师费问题，华润公司与委托代理人所签订的是风险代理合同，根据律师服务收费管理办法及福建省律师费收费管理规定，风险代理，按照诉争标的不超过30%收取律师费，本案系按照实现债权的10%收取代理费没有违反法律规定。综上，请求依法驳回振安公司的上诉请求，维持原判。华润公司向一审法院起诉请求：1.振安公司立即向华润公司支付货款536756.5元及违约金（违约金计至2015年8月10日为205907.75元，2015年8月11日起至付清款项之日止的违约金按年利率24%计算）；2.振安公司立即支付华润公司为实现权利而支付的律师代理费74266元；3.本案诉讼费由振安公司承担。一审法院认定事实：2013年8月15日，振安公司因安海镇大深支路工程项目，与华润公司签订了《商品混凝土销售合同》一份，约定：振安公司向华润公司购买商品混凝土，货款结算周期按季度结算，季度最后一日付清当季度所供混凝土货款的90%，90天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，一个月内付清所有货款，若振安公司未按约定付款，华润公司有权停止供货并按所欠货款总额按每天2‰加收违约金，华润公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费等）由振安公司承担。之后，双方又签订了一份《销售合同补充协议》，约定自2014年4月1日起对原合同中的价格进行调整。双方最后一次混凝土交易发生于2014年11月28日。振安公司向华润公司购买混凝土已产生货款1186756.50元，振安公司于2014年4月17日、9月23日、2015年1月14日、7月9日、2016年2月6日分别向华润公司支付5万元、20万元、20万元、20万元、5万元货款，现尚欠华润公司货款486756.5元。至2015年12月18日，振安公司共计欠华润公司违约金205907.75元。华润公司因提起本案诉讼而支出律师代理费74266元。一审法院认为，华润公司与振安公司之间的买卖合同关系没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，应确认为合法有效。华润公司主张振安公司拖欠其货款及违约金，有双方签订的合同及振安公司员工签字确认的结算单等证据予以证明，其主张应当得到支持。振安公司于华润公司起诉后支付货款5万元，该款应从其所欠货款中予以抵扣。因双方签订的合同明确约定，华润公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费等）由振安公司承担，故振安公司应承担华润公司因提起本案诉讼而支出的律师代理费74266元。华润公司的诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。振安公司的辩解缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、振安公司应于本判决生效之日起十日内支付给华润公司货款486756.5元及违约金（违约金至2015年12月18日止为205907.75元，2015年12月19日至2016年2月5日止的违约金以536756.50元为基数按年利率24%计算，2016年2月6日起至还清之日止的违约金以486756.5元为基数按年利率24%计算）；二、振安公司应于本判决生效之日起十日内支付给华润公司因提起诉讼而支出的律师代理费74266元；三、驳回华润公司的其他诉讼请求。案件受理费11969元，因适用简易程序减半收取5984.50元,诉讼保全费4605元，均由振安公司负担。二审期间，除了振安公司提出对“至2015年12月18日，振安公司共计欠华润公司违约金205907.75元。华润公司因提起本案诉讼而支出律师代理费74266元”的事实有异议外，对一审法院认定的其他事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人振安公司提供如下证据：1.安海镇大深支路工程建设工程施工合同，证明安海镇大深支路工程的建设单位为晋江经济开发区安海园开发建设有限公司，监理单位为厦门中建东北监理咨询有限公司，工程竣工并经有关部门验收支付至合同总价85%工程款，工程完成竣工结算并经有关部门审核批准后28条内支付至结算金额总价95%工程款，剩余5%至2年保修期并完成保修任务1个月内付清；2.证明书，证明安海镇大深支路工程尚未进行工程竣工验收。被上诉人华润公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、证明对象均没有异议，但工程竣工价款计算与本案没有关联性；对证据2的形式真实性没有异议，证明对象也没有异议。二审中，被上诉人华润公司未提供新的证据。本院认为，对于上诉人振安公司提供的证据1、2，华润公司对证据的真实性及证明对象均无异议，本院依法予以确认，至于证据1与本案的关联性，将结合争议焦点进行分析认定。二审争议焦点为：振安公司应支付给华润公司的货款、违约金以及华润公司因本案所支出的律师代理费应如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。本院认为，首先，关于振安公司应支付给华润公司的货款问题。振安公司认为应适用诉争《商品混凝土销售合同》第八条第（三）款：“……所有剩余工程款的10%至工程竣工验收后一周内付清”之约定，因工程尚未竣工验收，故振安公司目前负有付款义务的金额为368080.9元；而华润公司认为应适用诉争《商品混凝土销售合同》第八条第（五）款：“需方未按合同规定付款，供方有权停止供货且向需方索要所欠货款……”及第（六）款：“90天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，壹个月内付清所有混凝土货款”之约定，华润公司从2015年1月1日开始可以就全部货款主张权利；依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，本案《商品混凝土销售合同》第八条第（三）款适用的前提应是双方依约履行合同，而本案振安公司并未依约付款，故应适用《商品混凝土销售合同》第八条第（五）、（六）款，且振安公司所提供的证据1的当事人系其与晋江经济开发区安海园开发建设有限公司，故该合同所约定的付款条件与本案并不具有关联性，因此原审认定振安公司应支付给华润公司的货款为486756.5元并无不妥。其次，关于振安公司应支付给华润公司的违约金问题。根据《商品混凝土销售合同》第八条第（五）款：“……同时按所欠货款总额每延期一天加收2‰的违约金……”之约定，双方约定的违约金计算标准确属过高，故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”之规定，原审综合本案案情进行衡量并裁决对华润公司诉请按年利率24%的标准计算违约金予以照准并无不妥；此外，关于振安公司应支付华润公司因本案所支出的律师代理费问题。因华润公司庭审时陈述其所诉请的律师费并未实际支付，故原审认定振安公司应支付给华润公司因提起诉讼而支出的律师代理费74266元，缺乏事实和法律依据，应予纠正。综上所述，振安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第13389号民事判决；二、上诉人福建省振安建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人华润混凝土（晋江）有限公司货款486756.5元及相应违约金（自2014年1月1日起至2014年3月31日止以款项21258元，自2014年4月1日起至2014年4月17日止以款项52221.6元，自2014年4月18日起至2014年6月30日止以款项2221.6元，自2014年7月1日起至2014年9月23日止以款项224180.5元，自2014年9月24日起至2014年9月30日止以款项24180.5元，自2014年10月1日起至2014年12月31日止以款项665468.3元，自2015年1月1日起至2015年1月14日止以款项936756.5元，自2015年1月15日起至2015年7月9日止以款项736756.5元，自2015年7月10日起至2016年2月6日止以款项536756.5元，自2016年2月7日起至实际付清款项之日止以款项486756.5元为基数，均按年利率24%计付）；三、驳回被上诉人华润混凝土（晋江）有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11969元，由上诉人福建省振安建筑工程有限公司负担10810元，被上诉人华润混凝土（晋江）有限公司负担1159元；一审案件受理费11969元，因适用简易程序减半收取5984.5元，由上诉人福建省振安建筑工程有限公司负担5405元，被上诉人华润混凝土（晋江）有限公司负担579.5元，保全费4605元，由上诉人福建省振安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭建闽审 判 员  郑泽阳代理审判员  吴钟毅二〇一七年二月十七日书 记 员  倪洁瑜附注：一、适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。