北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0102民初第33732号原告：北京思科德科技有限公司，住所地北京市西城区富国街2号602。法定代表人：王燕红，总经理。委托代理人：韩方方，女，1993年7月1日出生，汉族，北京思科德科技有限公司员工，住安徽省阜南县中岗镇。被告：菏泽市花王高压容器有限公司，住所地菏泽市牡丹区万福办事处杜庄村。法定代表人：陈华建，董事长。委托代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。原告北京思科德科技有限公司（以下简称思科德公司）与被告菏泽市花王高压容器有限公司（以下简称花王公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告思科德公司的法定代表人王燕红，被告花王公司的委托代理人李红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告思科德公司向本院提出诉讼请求：1、要求判令解除原被告签订的《LNG低温储罐购销合同》；2、要求花王公司退还预付款37800元以及逾期发货所产生的违约金（以126000元为基数，从2016年2月23日起至实际支付之日止，按照每日0.1%进行计算）；3、本案的诉讼费和保全费由花王公司承担。事实和理由：思科德公司与花王公司于2016年1月5日签订《LNG低温储罐购销合同》，约定由花王公司向思科德公司提供2台低温储罐，合同货款共计126000元。合同约定：思科德公司先向花王公司支付总货款的30%即37800元作为预付款。交货日期为预付款到账之日起40天。但花王公司未按时向思科德公司履行交货义务，经多次催要，一直未予交货且后又告知思科德公司已经将货物配送给第三方。故思科德公司依据合同约定提起上述诉请。被告花王公司答辩称，同意思科德公司要求解除双方签订的《LNG低温储罐购销合同》的诉讼请求，对其他诉讼请求不予同意。花王公司认为，未能按期交货系因思科德公司未能及时支付剩余货款且未能及时验收提货，并不存在花王公司延迟交货的情况。同时根据合同约定，花王公司在思科德公司多次不到现场验货、提货以及付清货款的情况下，有权将设备调给其他客户优先使用。花王公司对此并应不承担违约责任。原告思科德公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《LNG低温储罐购销合同》；2、支付预付款的银行转账凭证；3、思科德公司的法定代表人王燕红与花王公司的业务经理陈磊之间的微信往来记录；4、律师函、快递单、邮件查询。被告花王公司未向法院提交证据。双方当事人对思科德公司提交的全部证据的客观真实性予以认可，本院予以确认。在原告思科德公司提交的证据3微信往来记录中，双方当事人对于微信记录中的部分内容与本案的关联性有争议。本院将在裁判理由中对于上述微信记录与本案之间的关联系进行阐述。本院确认以下事实：一、2016年1月5日，花王公司作为供方，思科德公司作为需方签订《LNG低温储罐购销合同》，由花王公司向思科德公司提供低温储罐两台，共计货款金额126000元。合同中约定了以下事项：1、交货时间�地点：交货时间为预付款到账之日起40个日历日交货；2、结算方式及期限：（1）、合同签订之日起8日内甲方支付乙方货款总价的30%作为预付款，款到合同生效；（2）、余款发货前付清，设备开具17%增值税发票；3、违约责任：因思科德公司不遵守付款进度（不可抗拒因素和花王公司因素引起除外）而造成违约，花王公司的交货时间顺延；因花王公司原因（不可抗拒因素和思科德公司因素引起除外）不遵守合同约定而造成的供货迟延，每拖延一日花王公司需向思科德公司支付合同款0.1%的违约金。在上述合同签订完毕后，思科德公司于2016年1月14日向花王公司支付了合同约定的预付款37800元。二、思科德公司的法定代表人王燕红与花王公司的业务经理陈磊通过微信进行了沟通。相关内容包括：二〇一六年二月十七日王燕红：陈总，我们订的那两台罐何时能好？陈磊：3月20日发货，王总？2016年3月29日陈磊：今天发货，王总。2016年4月1日王燕红：陈总，怎么样了？陈磊：明天，您到菏泽吗？王总？您看后发货喽，抱歉，对不起，耽误您时间。根据思科德公司的陈述，在2016年4月1日双方微信沟通后，思科德公司的法定代表人王燕红即前往了花王公司查看涉案两台设备的情况。在现场验货时发现两台设备外观上不符合设计要求，故要求花王公司完善后再行发货。之后再联系花王公司要求其发货时，花王公司告知设备已经转卖给第三方。花王公司对于设备转卖给第三方且未向思科德公司实际供货的事实予以认可。三、2016年9月12日，思科德公司向花王公司送达了律师函，律师函中提及了在花王公司收到上述律师函后解除《LNG低温储罐购销合同》，并要求花王公司退还预付款并承担违约金。花王公司于2016年9月14日收到了上述律师函。花王公司在庭审中表示，同意解除双方之间签订的《LNG低温储罐购销合同》。以上事实有双方当事人庭审陈述以及所提供的证据附卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于合同解除�问题《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”现双方当事人对于解除《LNG低温储罐购销合同》均不持异议，对于确认合同解除的时间，本院的意见为，在本案起诉前，思科德公司已经通过向花王公司送达律师函的方式通知花王公司其要求解除《LNG低温储罐购销合同》的意思表示，且花王公司在本案庭审中亦作出同意解除上述合同的意思表示，故本院确认思科德公司与花王公司之间签订的《LNG低温储罐购销合同》已于2016年9月14日解除。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补�措施，并有权要求赔偿损失。”基于在本案所涉合同的履行过程中，思科德公司支付了预付款但花王公司并未实际向思科德公司供货，在上述合同解除后，花王公司应退还思科德公司已经支付的预付款37800元。二、关于花王公司作出发货意思表示的时间问题本案中，双方针对于微信往来记录的内容，对于花王公司何时作出向思科德公司发货的意思表示存在争议。思科德公司认为，在微信记录中关于涉及本案两台设备的发货情况的内容仅是指2016年4月1日的微信记录中“陈磊：明天，您到菏泽吗？王总？您看后发货喽，抱歉，对不起，耽误您时间。”的内容。但花王公司认为在2016年3月29日微信记录中“陈磊：今天发货，王总。”所指�的货物即本案所涉的两台设备。故花王公司作出发货的意思表示系2016年3月29日。本院的意见为，基于双方庭审的陈述可知，思科德公司与花王公司之间存在多个合同的履行问题，故在微信记录中出现多次关于设备的交付以及设备制作的内容，在上述内容并不能具体反映货物具体为何的情况下，微信内容中的“发货”所指向的具体货物无法进行判断。在此情况下，花王公司作为发货一方，其对于何时就本案所涉设备作出过发货的意思表示应承担举证责任，在花王公司未提交其他证据予以证明的情况下，本院对于思科德公司主张花王公司作出就本案所涉货物进行发货的意思表示为2016年4月1日的主张予以认可。三、关于违约金问题本案中，思科德公司认为，花王公司并未按�合同的约定在规定的时间内向思科德公司提供货物，应当依约向思科德公司支付违约金，违约金的计算方式为：以126000元为基数，从2016年2月23日起计算至花王公司实际支付之日止，按照每日0.1%进行计算。花王公司认为，在双方的微信往来中，思科德公司对于花王公司未能按照合同约定的时间发货并没有提出异议，应认定双方就发货时间进行了变更。另，即使花王公司存在未依约发货的情况，违约的期限也仅是一个月左右。在花王公司作出发货的意思表示后，思科德公司未能依约支付剩余货款，花王公司未向其发货的行为系行使先履行抗辩权。在本案审理过程中，思科德公司述称，在花王公司提出可以交货后，思科德公司的人员前往现场验货，发现货物存在问题，故没有接收货物，并要求花王公司就相关问题处理完毕后再行发货，后续花王公司未再向思科德公司履行发货义务。本院的意见为，首先，虽然在双方的微信往来中，思科德公司对于花王公司延迟发货的情况未表明意见，但亦未就变更合同约定的交货时间作出明确的意思表示，故不能认定双方就交货时间予以变更达成了一致的意思表示。其次，在双方的微信往来记录中显示，在合同约定的交货期限（合同约定的交货期应为2016年2月22日前）到期前后，思科德公司多次催促花王公司发货，但花王公司一直未予发货，直至2016年4月1日才做出发货的意思表示，应认定花王公司以明确的行为作出其延迟交货的意思表示，且对于延迟交货的事实花王公司在庭审中亦未予以否认，在此情况下，现思科德公司主张花王公司支付其延迟交货所产生的违约金具有事实基础。第三，本案中，在对于违约金的计算问题上亦应考虑花王公司所提出的先履行抗辩权是否成立的问题。思科德公司在庭审中提出在现场验货时发现货物存在问题，故要求花王公司在整改后再行发货，但其对该主张并未提供证据予以证明。故本院的意见为，根据“期限代人催告”的原则，在合同明确约定了思科德公司应当在发货前将全部剩余货款支付完毕的情况下，思科德公司应当在花王公司作出发货的意思表示后，向花王公司支付剩余货款，在其未予支付的情况下，花王公司行使先履行抗辩权而不予发货的行为，并不产生后续的违约情形。故花王公司存在违约情形的期间为2016年2月23日至2016年3月31日，按照合同约定的承担相应的违约责任为以126000元为基数，从2016年2月23日起至2016年3月31日止（38天），按照每日0.1%计算的违约金4788元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条第一�、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告北京思科德科技有限公司与被告菏泽市花王高压容器有限公司签订的合同编号为2016114-SKDCG-1《LNG低温储罐购销合同》于二〇一六年九月十四日解除；二、被告菏泽市花王高压容器有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告北京思科德科技有限公司预付款三万七千八百元；三、被告菏泽市花王高压容器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京思科德科技有限公司违约金四千七百八十八元；四、驳回原告北京思科德科技有限公司的其他诉讼请求。若被告菏泽市花王高压容器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，由原告北京思科德科技有限公司负担831元（已交纳），被告菏泽市花王高压容器有限公司负担865元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长文潇人民陪审员ＸＸ昌人民陪审员何西如二〇一七年十一月十日书记员杨惠惠-8--1-