广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第279号
上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司。
法定代表人：宋晓武，董事长。
委托代理人：肖革文，广东海派律师事务所律师。
委托代理人：王义红，广东海派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市商邦置业发展有限公司市场经营管理分公司。
法定代表人：黄建光，经理。
被上诉人（原审被告）：广州市商邦置业发展有限公司，（地铁上盖RJ－67场地）。
法定代表人：林进通，经理。
两被上诉人共同委托代理人：罗顿，男，汉族，1957年8月5日出生，身份证地址：广东省广州市海珠区滨江东路***号大院*号楼***房，系两被上诉人职员。
上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司因与被上诉人广州市商邦置业发展有限公司市场经营管理分公司、被上诉人广州市商邦置业发展有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、关于权利来源及其法律状态事实。富扬有限公司于2011年4月1日在英属维尔京群岛注册成立。
经我国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核定，注册号为1815147“BELLE”字母商标，注册人为丽华鞋业贸易有限公司，注册有效期自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用商品类别为第25类，包括鞋、运动鞋。2011年12月27日，经我国商标局核准上述商标转让，受让人为富扬有限公司。2012年7月30日，经我国商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2012年7月28日至2022年7月27日。
经我国商标局核定，注册号为3809517“BeLLE”字母商标，注册人为丽华鞋业贸易有限公司，有效期自2007年1月28日至2017年1月27日，核定使用商品第25类，包括鞋、靴、运动鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋。2011年12月27日，经我国商标局核准上述商标转让，受让人为富扬有限公司。
2005年12月31日，我国商标局发出商标驰字（2005）第135号《关于认定百丽BELLE商标为驰名商标的批复》，认定丽华鞋业贸易有限公司使用在商标注册商品和服务国际分类第25类鞋、靴商品上的“百丽”、“BELLE”注册商标为驰名商标。
2012年4月27日，富扬有限公司（为委托人）向上诉人（为受委托人）出具《委托（授权）书》，其中内容：“委托人为“BeLLE”（注册号：第3809517）及“BELLE”（注册号：第1815147）等商标的注册人及商标权利人。鉴于在中国境内（不包括香港、澳门及台湾）及互联网络平台上存在侵犯委托人该等商标权专用权的侵权行为，委托人特此委托受委托人制止侵权行为，并要求侵权人承担侵权责任。受委托人有转委托权。委托许可权限包括但不限于调查取证、办理各项证据保全、提起诉讼、反诉、上诉、撤诉、申诉、参加庭审、质证、答辩、辩论等；委托人许可／授权受委托人在中国境内（不包括香港、澳门、台湾）及互联网络平台上使用该等商标，包括但不限于生产、销售、分销带有该等商标的鞋类、箱包类或其它类别商品及或产品等；委托人授权受委托人处理以上所有事宜均可以以受委托人新百丽鞋业（深圳）有限公司以自己的名义进行，包括但不限于以受委托人新百丽鞋业（深圳）有限公司自己的名义对侵犯该等商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔偿经济损失等；本委托书自签署或盖章之日起生效，至全部委托事项办理完毕之日效力终止等”。
二、关于上诉人指控被上诉人实施侵权行为的事实。
根据广东省深圳市罗湖公证处出具的（2013）深罗证字第10499号公证书，其中记载：上诉人的委托代理人邓艳艳于2013年6月27日向该处申请保全证据公证。2013年6月28日，广东省深圳市罗湖公证处公证员蔡丹丹和该处工作人员魏虹霞及邓艳艳来到位于广州市越秀区寺右二马路佰盈商业城一楼B22“尚足”，邓艳艳以普通消费者身份购买了商品一件，并从该商铺当场取得单据一张。邓艳艳的购物过程由公证人员现场监督。购买行为结束后，公证人员及邓艳艳共同将所购物品、单据带回该处，并由该处保管，该处公证人员对所购物品进行了清点、拍照、封存等。该公证书所附的出具时间为2013年6月28日、编号为NO.1737721《收据》载明“今收到32603240，金额150元，收款单位：佰盈B22品尚”等文字信息。
原审庭审中，经当庭开启（2013）深罗证字第10499号公证书封存物进行查验比对，封存物为一双黑色女式高跟鞋，上诉人指控该物品为侵权商品；其中在鞋垫和鞋底部位均使用有“BeLLE”字母标识，另在环保包装袋上也使用有“BeLLE”字母标识。上诉人主张涉案被控侵权皮鞋上的“BeLLE”字母标识，与上诉人享有商标专用权第3809517号“BeLLE”商标相比相同；与上诉人享有商标专用权的第1815147“BELLE”商标相比，构成近似。
两被上诉人对此则表示：“广州市佰盈商业城”原由广州市商邦置业发展有限公司开办，现由广州市商邦置业发展有限公司市场经营管理分公司开办，广州市商邦置业发展有限公司市场经营管理分公司系广州市商邦置业发展有限公司的分公司。因涉案商铺由案外人江莎瑜承租经营，被上诉人并非经营者和侵权主体，对当时的情况不清楚。上诉人对此则表示：上诉人现明确主张两被上诉人为商铺的实际经营者提供了便利条件，涉案市场之前就发生多起侵权，被上诉人对市场没有采取巡查等制止侵权的措施，构成侵权，应追究两被上诉人的侵权责任。
另根据上诉人提交的证据6，上诉人代理律师曾于2012年2月16日通过“圆通速递”向被上诉人广州市商邦置业发展有限公司经营场所发出《律师函》，告知其开办的“广州市佰盈商业城”内多个商铺（D5、B21、E21）存在侵权现象，要求该公司立即停止、制止侵权并尽快联系善后事宜等。上述函件显示由“谢以华”签收。2013年7月30日，上诉人代理律师通过“圆通速递”向“广州市寺右二马路与寺右新马路交界处佰盈管理处”发出《律师函》，告知被上诉人广州市商邦置业发展有限公司及广州市佰盈商业城开办经营管理的“广州市佰盈商业城”内B22、A16档存在侵权现象，要求该公司立即停止、制止侵权并尽快联系善后事宜等。上述函件显示由“胡霞”签收。
两被上诉人对此则表示：被上诉人没有收到上述函件，“谢以华”、“胡霞”也并非被上诉人的员工。上诉人则确认上诉人在保全证据公证前，没有发函告知被上诉人“广州市佰盈商业城”B22档存在侵权事实。
三、其他查明事实。
“广州市佰盈商业城”原由被上诉人广州市商邦置业发展有限公司开办，市场登记证有效期至2012年12月20日。2013年7月5日，被上诉人广州市商邦置业发展有限公司市场经营管理分公司经核准成立，其经营范围为开办广州市越秀区寺右二马路与寺右新马路交界西北面及西南面地段A栋首层广州市佰盈商业城（临时场地证明至2015年12月6日）等。
2012年11月12日，被上诉人广州市商邦置业发展有限公司与案外人江莎瑜签订《经营场地租赁合同》，由江莎瑜承租广州越秀区寺右二马路与新马路交界西北面与西南面（门牌：寺右新马路41号）佰盈商业城首层B22档作经营场地使用，经营项目为日用百货，租赁期限自2012年12月1日至2015年4月30日。同日，被上诉人广州市商邦置业发展有限公司还与江莎瑜签订《不经销假冒伪劣和侵犯注册商标专用权商品承诺书》，其中内容：经营者自觉遵守国家法律、法规、规定、守法经营；积极配合市场和行政管理部门开展的法律宣传教育活动；保证不在市场内无照经营和制售、存储、运输三无产品、假冒伪劣商品、侵犯注册商标专用权或其他知识产权商品等违法行为；保证不经销假冒注册商标商品、商标标识、优质或认证标志和伪造生产许可标志的商品等。2012年11月23日，广州市工商行政管理局越秀分局向案外人江莎瑜核发了《个体工商户营业执照》，其经营地址为广州越秀区寺右二马路与新马路交界西北面及西南面佰盈商业城自编B22档，经营范围为零售日用品。现涉案商铺由案外人江莎瑜经营至今。
根据上诉人提交的证据8、证据9，2013年3月1日，上诉人与广东海派律师事务所签订《委托代理合同》（编号为XBL-SBQQ-
II-②），由该所委派律师担任上诉人的委托代理人，并约定深圳以外广东省以内的侵权案件每件费用8000元。广东海派律师事务所于2013年5月28日向上诉人开具了发票号码为NO.16044838、金额为8000元的深圳增值税专用发票。
根据上诉人提交的证据7，上诉人于2013年7月18日支付公证费9600元（发票号码：1631774），上诉人表示本案中只主张公证费2000元。
另上诉人至今未能提供有关证据证实两被上诉人为涉案商铺经营者提供了便利条件，未尽到管理义务。
原审法院认为：富扬有限公司是第1815147号、第3809517号注册商标的专用权人，其合法权益依法受到法律保护。富扬有限公司许可上诉人在中国大陆境内使用上述商标，并明确授权上诉人可以自己的名义提起诉讼，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，上诉人作为普通许可使用人经富扬有限公司明确授权可以提起本案诉讼。
关于两被上诉人是否构成侵权和应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第二款规定，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为，属于侵犯他人注册商标专用权的行为”。又依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，在无相反证据足以推翻的情况下，本院认定广东省深圳市罗湖公证处出具的（2013）深罗证字第10499号公证书，合法有效。根据上述公证书保全的封存物以及记载的内容，可以认定涉案商铺广州市佰盈商业城一楼B22档销售了涉案被控侵权女式皮鞋。
涉案商铺销售的涉案女式皮鞋，与上诉人享有商标专用权的第1815147号、第3809517号商标核定使用的第25类“鞋”为同一种商品。涉案女式皮鞋上使用了与上诉人享有商标专用权的第1815147号、第3809517号注册商标相同或近似的标识，两者视觉上无差别；上诉人否认涉案女式皮鞋是上诉人产品或上诉人授权使用涉案商标的产品，涉案女式皮鞋是侵犯上诉人涉案商标专用权的商品。上诉人据此指控两被上诉人为涉案商铺经营者提供了便利条件，未尽到管理义务，涉案市场之前就发生多起侵权，被上诉人对市场没有采取巡查等制止侵权的措施，故两被上诉人构成侵权，但上诉人至今未能提供有关确凿证据予以证实，上诉人对此应承担举证不能的法律后果，故原审法院对上诉人的上述指控不予采信。鉴于上诉人没有提供相关证据证明两被上诉人为涉案商铺实际经营者侵犯注册商标专用权行为提供相关便利条件，未尽到管理义务，故上诉人主张两被上诉人构成侵权并要求被上诉人广州市商邦置业发展有限公司市场经营管理分公司赔偿经济损失及合理开支，被上诉人广州市商邦置业发展有限公司对此承担补充清偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院对此均不予支持。
至于上诉人与涉案商铺经营者江莎瑜之间的纠纷，不属本案调处范畴，上诉人可另寻法律途径解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉人的全部诉讼请求。本案受理费275元，由上诉人承担。
上诉人不服原审判决，上诉称：
第一、一审法院遗漏了必须共同进行诉讼的当事人，程序违法。二被上诉人于2013年09月18日当庭提交证据证明涉案的广州市佰盈商业城B22档为江莎瑜承租经营，存在其他侵权人。针对二被上诉人提供的证据和主张，上诉人认为本案可能存在其他共同侵权人，当庭要求追加江莎瑜为本案共同被告并要求其与二被上诉人承但连带侵权责任。一审法院认定二被上诉人提供帮助和便利、未尽管理义务的帮助侵权行为与江莎瑜的直接销售侵权行为系两个各自独立的行为，江莎瑜不属于必须共同进行诉讼的当事人从而裁定不同意追加江莎瑜为被告共同被告参加诉讼系错误。上诉人认为二被上诉人供帮助和便利、未尽管理义务与江莎瑜的直接销售侵权行为是同一侵权行为，是共同侵权，只是侵权的具体表现形式不同，而江莎瑜的直接销售侵权行为又是整个共同侵权行为的基础，两者是有关联的，且一审法院认为其审理的是二被上诉人供帮助和便利、未尽管理义务的帮助侵权行为，在此情形下一审法院首先应当审理基础的侵权行为，因此就江莎瑜的直接销售侵权行为在上诉人申请追加的情形下就应当依法追加江莎瑜为本案共同被告一并审理。江莎瑜为必须共同进行诉讼的当事人，一审法院遗漏了必须共同进行诉讼的当事人，程序违法。
第二、一审法院在举证期限未同意上诉人变更、增加诉讼请求，剥夺了上诉人诉讼权利，程序违法。二被上诉人当庭提交了涉案商铺经营者江莎瑜的租赁合同、营业执照等证据，针对二被上诉人提供的证据，一审法院应当给予上诉人新的举证期限，同时开庭当天也是证据交换之日，上诉人在举证期限内变更、增加诉讼请求（追加江莎瑜为被告并要求承担侵权责任）是上诉人的处分权利，一审法院不同意上诉人追加江莎瑜为本案共同被告并要求承担侵权责任剥夺了上诉人的诉讼权利。
第三、一审法院未待（2013）穗越法知民初字第1134号裁定发生法律效力就作出判决亦剥夺了上诉人的诉讼权利，亦系程序违法。一审法院于2013年09月23日作出（2013）穗越法知民初字第1134号民事裁定书：驳回上诉人要求追加江莎瑜为本案共同被告的申请。该裁定于2013年09月25日向原告送达，裁定内容上未告知上诉人有上诉权利或复核的权利。在该裁定的上诉期限尚未届满且尚未发生法律效力的情形下，一审法院于2013年09月25日作出了（2013）穗越法知民初字第1134号民事判决并于当天向上诉人送达。一审法院裁定驳回追加江莎瑜为本案共同被告的申请属于裁定驳回起诉，是对上诉人诉权的处理，此项裁定可以上诉，一审法院未等该裁定上诉期满，在该裁定尚未发生法律效力的情形下就作出了判决剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。
第四、上诉人有充分证据证明二被上诉人实施了帮助侵权行为，未尽到开办方的管理职责，二被上诉人应当停止、制止侵权并赔偿上诉人经济损失。（一）二被上诉人明知其开办的市场存在侵权，仍然提供了场地服务，构成帮助侵权的共同侵权。上诉人分别于2012年02月16日及2013年07月30日向二被上诉人发函告知其开办的“广州市佰盈商业城”存在大量侵犯上诉人商标权的侵权行为，二被上诉人虽然辩称未收到上述函件，但根据上诉人提供的邮件详情单、速递查询结果等证据以及结合日常生活经验法则足以认定二被上诉人已收到上述函件，其对涉案市场内的侵权行为是明知的。并且，上诉人于2012年04月05日向一审法院提起了以被上诉人二为被告的6宗商标侵权诉讼案件［（2012）穗越法知民初字第413-418号］，二被上诉人当然明知其开办的市场存在侵犯原告商标权的行为。此情形下，二被上诉人的注意义务更应当加大，更应当采取积极措施预防、停止、制止侵权的再次及持续发生。二被上诉人在明知其开办的市场内存在侵权且应当知道会再次、持续的发生侵权的情形下，仍然提供了场地服务，消极不作为，放纵侵权的再次、持续发生，构成共同侵权，二被上诉人应当停止、制止侵权并赔偿上诉人的经济损失。（二）二被上诉人主观过错十分明显，应承担侵权责任。二被上诉人不仅是事前未根据《广东省商品交易市场管理条例》及《广州市商品交易市场管理规定》的要求采取商品来源及知识产权备案等预防措施，侵权发生后、在上诉人已经发函告知的情形下仍然未采取任何措施停止、制止侵权，也拒不向上诉人披露其他共同侵权人的信息，放纵侵权的再次、持续发生，二被上诉人的主观过错十分明显，应当承担侵权责任。（三）二被上诉人提供了场地帮助，并以租金形式分享了侵权收益。二被上诉人是涉案市场的开办经营管理方，其经营市场行为客观上为江莎瑜的销售侵权行为提供了场地等便利。江莎瑜的经营行为是该市场经营的组成部分及具体表现形式。二被上诉人与江莎瑜经营行为相互相成，二被上诉人开办经营专业市场，产生集聚效应，为江莎瑜的具体经营行为提供便利，反之，江莎瑜的具体经营行为催生了市场的成熟、壮大，增加了二被上诉人经营市场的利润，二被上诉人也以租金形式分享了江莎瑜的经营收益（侵权收益包括），根据权利义务对等原则，二被上诉人应当承担侵权责任并赔偿上诉人的经济损失。（四）一审法院对上诉人第一项诉讼请求未处理系错误。二被上诉人作为涉案市场的开办方，无论其是否实施了侵权行为、无论其是否实施了帮助侵权行为、无论其是否应当承担赔偿责任，对于其开办的市场内侵权的发生在任何时候都负有制止侵权的义务，一审法院应当判决二被上诉人停止、制止侵权。综上，请求：一、撤销一审判决；二、发回重审，或依法改判二被上诉人停止、制止侵犯“百丽”（第3086374号）、“BELLE”（第1815147号）及“BeLLE”（第3809517号）商标专用权的行为并改判由二被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支人民币30，000元；三、由二被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。
两被上诉人共同答辩称：两被上诉人与江莎瑜不构成必要共同诉讼，一审法院裁定驳回上诉人要求追加江莎瑜为共同被告的申请正确，而且该裁定不属于驳回起诉裁定，不能提起上诉，上诉人没有证据证明两被上诉人构成商标侵权，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原审判决。
经审查，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，一审诉讼中，上诉人申请追加案外人江莎瑜为本案被告，一审法院于2013年9月23日作出（2013）穗越法知民初字第1134号民事裁定，驳回上诉人要求追加江莎瑜为本案被告的申请。上诉人对该裁定不服提起上诉，一审法院于2013年10月15日告知上诉人，上诉人对该裁定提出上诉不符合我国民事诉讼法的规定，一审法院对该上诉不予接纳。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人双方的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点主要有：第一、两被上诉人是否构成商标侵权；第二、本案是否必须追加江莎瑜为被告。
关于两被上诉人是否构成商标侵权的问题。本案中，上诉人主张两被上诉人明知涉案B22商铺存在商标侵权行为仍然提供了场地服务构成共同侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项的规定，上诉人应当举证证明两被上诉人存在为涉案B22商铺的商标侵权行为提供便利条件的主观故意和为该商铺的商标侵权行为提供了便利条件，但是上诉人没有提交证据证明其在2013年7月30日向两被上诉人发函告知涉案B22商铺涉嫌侵权后，该商铺仍然存在销售被诉侵权产品的行为，即上诉人没有举证证明两被上诉人存在为涉案B22商铺的商标侵权行为提供便利条件的主观故意，因此上诉人指控两被上诉人构成商标侵权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。两被上诉人只是涉案B22商铺的出租方，不是涉案侵权行为的实施者，上诉人要求两被上诉人停止侵权没有法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由亦不予支持。
关于本案是否必须追加江莎瑜为被告的问题。本案中，上诉人指控两被上诉人为江莎瑜的侵权行为提供便利条件构成共同侵权，应承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定可知，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，因此，江莎瑜并不是本案必须共同进行诉讼的当事人，何况上诉人并没有证据证明两被上诉人为江莎瑜的侵权行为提供了便利条件，因此，原审法院裁定驳回上诉人要求追加江莎瑜为本案被告的申请并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定可知，可以提起上诉的裁定并不包括驳回原告申请追加被告的裁定，而且一审判决已经释明上诉人对其与江莎瑜之间的纠纷可以另寻法律途径解决，并未剥夺上诉人的诉讼权利，因此上诉人主张的一审法院作出的（2013）穗越法知民初字第1134号民事裁定未告知上诉人上诉权利或复核权利，以及未同意上诉人增加追加江莎瑜为被告并要求其承担侵权责任的诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元由上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年五月八日
书 记 员 李德军
胡爱好