浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）越刑初字第307号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人封金木，；因涉嫌犯挪用资金罪于2006年3月3日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2007年5月16日，由本院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人沈沛敏。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉字（2007）263号起诉书指控被告人封金木犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2007年4月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员胡建伟出庭支持公诉，被告人封金木及其辩护人沈沛敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，（一）挪用资金，2001年11月至2004年11月，被告人封金木在担任绍兴市越城区东湖镇大湖头村党支部书记和村经济合作社主任期间，利用职务之便，未经村两委会集体讨论，擅自通过大湖头村出纳周某将村集体资金挪用给自己或他人使用，进行营利活动。共计挪用资金计258.3万元。其中起诉书第2、3节指控2002年10月14日、29日，被告人封金木利用担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，2次授意大湖头村出纳周某将村集体资金人民币10万元划至被告人封金木个人财户，归还被告人封金木在绍兴市越城农村信用合作社的个人商业贷款。此款分别于当日及10月31日归还。起诉书的第4、6、7、8节指控被告人封金木应他人要求，利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金，并以周某个人的名义在绍兴市越城农村信用合作社开立定期存单1份，用于为他人商业贷款提供质押担保。（二）职务侵占，被告人封金木伙同封某乙（另案处理）为便于自己的开支，经私下商议，于2003年11月26日，趁村安置工程结算的机会，在安置工程总费用中，虚增工程款人民币3.972万元。此后除用于村正当开支人民币6000元外，其余均用于2人的个人活动与日常开支。2006年2月，中共越城区纪委、区监察局对被告人封金木违纪问题进行调查时，被告人封金木如实供述了自己挪用资金的事实。公诉机关为证明其指控，当庭宣读或出示了证人董某、封某甲、施某、周某、沈某甲、吴某、封某乙、陈某、包伟成、包某、沈某乙、董某、赵某甲、赵某乙、冯某、沈某丙证言，银行记帐凭证，报销凭证等书证，职务任命书，到案经过证明等证据；认为被告人封金木身为集体经济单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位集体资金归个人或借给他人进行营利活动，数额巨大，同时被告人封金木伙同他人利用职务上的便利，以虚增工程款的方式，将本单位集体财物非法占为已有，数额较大，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条之规定惩处。
被告人封金木对公诉机关指控其犯有挪用资金罪的罪名不表异议，但提出其犯罪是因不懂法造成的，要求从轻处罚；对起诉书指控其犯职务侵占罪，辩解其没有侵占集体资金，小金库资金均用于集体支出，故不构成职务侵占罪。被告人封金木的辩护人对被告人犯挪用资金罪的定罪不表异议，但辩称对挪用资金罪中第2、3节事实不能认定为犯罪，因被告人封金木系借钱还商业贷款，而该商业贷款是借给其二哥的，被告人封金木未从其二哥处得到好处，不属于进行营利活动，且只挪用1、2天时间，没有达到3个月以上的定罪标准；对起诉书的第4、6、7、8节，被告人封金木虽挪用金额有200余万元，但均是为他人贷款进行存单的质押，质押期间村集体资金仍享有利息，利益上几乎没有损失，同时其在质押完毕后，所有的借款人如期归还了借款，故对集体资金使用权的影响较小；另外几次挪用的时间也较短，造成后果较小，请求合议庭在量刑时考虑；另，被告人对其行为是否违法缺乏认识，主观恶性相对较小，被告人有自首，积极退清获利款等行为，请求法院对被告人所犯挪用资金罪从轻或减轻处罚。对起诉书指控被告人封金木犯职务侵占罪提出主要辩护意见为，被告人封金木并未个人侵占小金库资金，而是将该笔资金用于集体村务的资出，故被告人封金木不能构成职务侵占罪。退一步讲，同案犯封某乙存在将小金库资金用于自己个人的支出，因他们两人对自己个人的支出既相互不明知又相互未经同意，缺乏共同犯罪的条件，被告人封金木也无需对封某乙的行为承担责任。据此请求法院对职务侵占宣告被告人封金木无罪，对挪用资金罪从轻或减轻处罚，并根据被告人的身体情况宣告其缓刑。
经审理查明，
一、挪用资金
2001年11月至2004年11月，被告人封金木在担任绍兴市越城区东湖镇大湖头村党支部书记和村经济合作社主任期间，利用职务之便，未经村两委会集体讨论，擅自通过大湖头村出纳周某将村集体资金挪用给自己或他人使用，进行营利活动。共计挪用资金计258.3万元。
（一）2001年11月14日，被告人封金木在与村民封某乙合伙受让绍兴沁苑园艺有限责任公司位于大湖头村的苗圃基地过程中，利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，擅自通过大湖头村出纳周某向村集体借用资金人民币8.5万元，全部用于个人缴纳苗圃基地的受让款。2002年2月1日，被告人封金木归还了此款。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证商业银行存款凭条、商业银行现金交款单、转让协议、农业银行交款单证实，被告人封金木于2001年11月14日向村集体借用资金人民币8.5万元，全部用于个人缴纳苗圃基地的受让款。2002年2月1日，被告人封金木归还了此款。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
（二）2002年10月14日，被告人封金木利用担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某将村集体资金人民币10万元划至被告人封金木个人财户，归还被告人封金木在绍兴市越城农村信用合作社的个人商业贷款。此款于当日归还。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证农村信用合作社转帐支票、农村信用合作社进帐单、农村信用合作社借款借据、转帐支票、农村信用合作社存取款凭条，书证信用社借款申请书及借款合同，书证农村信用合作社现金缴款单，证实被告人封金木于2002年10月14日，将村集体资金人民币10万元划至被告人封金木个人帐户，归还被告人封金木在绍兴市越城农村信用合作社的个人商业贷款。此款于当日归还。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
（三）2002年10月29日，被告人封金木利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某将村集体资金人民币10万元划至被告人封金木个人帐户，归还被告人封金木在绍兴市越城农村信用社的个人商业贷款。此款于10月31日归还。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证农村信用合作社转帐支票、农村信用合作社进帐单、农村信用合作社借款借据、转帐支票、农村信用合作社存取款凭条，书证信用社借款申请书及借款合同，书证农村信用合作社现金缴款单，证实被告人封金木于2002年10月29日，将村集体资金人民币10万元划至被告人封金木个人帐户，归还被告人封金木在绍兴市越城农村信用合作社的个人商业贷款。此款于10月31日归还。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
对以上（二）（三）节事实，还有由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，被告人封金木供述其在绍兴市越城农村信用合作社的个人商业贷款是其帮其二哥封某甲贷的，是其二哥搞建筑工程缺资金，其将村里集体资金划到银行以后，银行即可为其转贷，事实上20万元资金由封某甲长期使用。证人封某甲证言也证实其弟封金木有几笔资金帮其从银行贷出来，其均用于工程上购买材料等的事实。被告人封金木之供述与证人封某甲之证言能互相印证。故可认定上述资金的被挪用而进行了营利活动。辩护人提出被告人封金木对上述2笔资金的挪用不属于进行营利活动的意见本院不予采纳。
（四）、2003年5月29日，被告人封金木应绍兴市云磊集团沈某甲的要求，利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金人民币22万元，并以周某个人的名义在绍兴市越城农村信用合作社开立金额为人民币22万元、期限为6个月的定期存单1份，用于为沈某甲以驾驶员吴某个人名义的商业贷款人民币19.8万元提供担保。该笔款项于2003年12月1日、2004年6月1日又分别转存2次，至2004年11月25日归还。期间产生的利息人民币3942.42元，于2005年4月29日缴入村集体帐户。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证农村信用合作社进帐单、农村信用合作社转帐支票、农村信用合作社取款凭条、农村信用合作社定期储蓄存单，书证信用社借款凭条、借款审批书、借款申请书、质押借款合同、质押贷款质物登记止付通知书，书证农村信用社借款借据、收贷（息）凭证、现金交款单、收回利息单据，证实被告人封金木在村集体资金帐户中提取现金人民币22万元，并以周某个人的名义在绍兴市越城农村信用合作社开立金额为人民币22万元、期限为6个月的定期存单1份，用于为吴某个人商业贷款人民币19.8万元提供担保。该笔款项于2003年12月1日、2004年6月1日又分别转存2次，至2004年11月25日归还。期间产生的利息人民币3942.42元，于2005年4月29日缴入村集体帐户。证人沈某甲证言，证实在上述时间，被告人封金木应其要求，在村集体资金帐户中提取现金为其商业贷款提供担保，其是让驾驶员吴某去办理商业贷款的，贷了大约人民币20万元。该笔款到期后转了几次，至2004年才去归还。证人吴某证言，证实2003年，老总沈某甲与其说，沈在信用社联系好了1笔贷款，让其出面办理一下，后其出面进行了办理，总共贷了19.8万元，是东湖镇1个村用集体资金22万元作担保，该笔款中途转贷了2次，每次6个月，共贷了1年多时间。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
（五）2003年1月10日，被告人封金木应绍兴市东湖毛纺厂驾驶员陈关昌的要求，利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金人民币20万元，借给陈关昌的堂连襟施某，用于开办企业的验资资金。该款于2003年1月23日归还。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证商业银行支款凭条、现金交款单，银行询证函、商业银行开户申请书、《基本存款帐户开户许可证》申请表、企业法人营业执照，证实被告人封金木在村集体资金帐户中提取现金人民币20万元，借给施某用于开办企业的验资资金。该款于2003年1月23日归还。2、证人施某证言，证实2003年初，其开办企业需验资资金，向连襟陈关昌借款，陈帮其向被告人封金木要求，后被告人封金木授意大湖头村出纳在村集体资金帐户中提取现金人民币20万元，借给其，该款其借了10多天。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
（六）、2003年5月29日，被告人封金木应其妹夫董某的要求，利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金人民币25万元，并以周某个人的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币25万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为董某个人商业贷款人民币20万元提供质押担保。该笔款项于2003年9月15日、2004年3月15日，2004年10月22日，分别转了3次，于2004年11月25日归还，期间产生的利息人民币3829元，于2005年4月29日缴入村集体帐户。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证商业银行存款存单，董某向商业银行贷款申请书、质押贷款合同、出质存单清单，董某、周某身份证复印件，商业银行借款借据、商业银行贷款收回收据，收回利息单据，证实被告人封金木在村集体资金帐户中提取现金人民币25万元，并以周某个人的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币25万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为董某个人商业贷款人民币20万元提供质押担保。该笔款项于2003年9月15日、2004年3月15日，2004年10月22日，分别转存了3次，于2004年11月25日归还，期间产生的利息人民币3829元，于2005年4月29日缴入村集体帐户。2、证人董某证言，证实被告人封金木系其妹夫，应其的要求，被告人封金木利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金人民币25万元，并以周某个人的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币25万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为其个人商业贷款人民币20万元提供质押担保。该笔款项于2003年9月15日、2004年3月15日，2004年10月22日，分别转存了3次，于2004年11月25日归还。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
（七）2003年11月26日，被告人封金木又应其妹夫董某的要求，利用上述职务之便，利用上述方法在村集体资金帐户中提取现金人民币100万元，并以村经济合作社的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币100万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为董某个人商业贷款80万元提供质押担保，担保期限为2003年11月26日至2004年7月30日。该款到期后归还。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证商业银行存款存单、商业银行销户凭证、户名为董某在银行的借款合同、质押合同、贷款收回收据，证实2003年11月26日，被告人封金木在村集体资金帐户中提取现金人民币100万元，并以村经济合作社的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币100万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为董某个人商业贷款80万元提供质押担保，担保期限为2003年11月26日至2004年7月30日。该款到期后归还。2、证人董某证言，证实在上述时间，被告人封金木应其的要求，利用他担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金人民币100万元，并以村经济合作社的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币100万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为其个人商业贷款80万元提供质押担保，担保期限为2003年11月26日至2004年7月30日。该款到期后归还。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
（八）2003年12月8日，被告人封金木应其兄封某甲的要求，利用其担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，未经村两委会集体讨论，授意大湖头村出纳周某在村集体资金帐户中提取现金人民币100万元，并以村经济合作社的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币100万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为封某甲个人商业贷款人民币90万元提供质押担保，担保期限为2003年12月8日至2004年1月10日，该款到期后归还。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证商业银行存款存单、商业银行特种转账贷方传票，书证户名为封某甲的商业银行借款合同、质押合同，书证贷款收回收据，证实被告人封金木在村集体资金帐户中提取现金人民币100万元，并以村经济合作社的名义在绍兴市商业银行开立金额为人民币100万元、期限为3个月的定期存单1份，用于为封某甲个人商业贷款人民币90万元提供质押担保，担保期限为2003年12月8日至2004年1月10日，该款到期后归还。2、证人封某甲证言，证实被告人封金木系其弟，应其的要求，被告人封金木利用他担任大湖头村支部书记和村经济合作社主任的职务之便，在村集体资金帐户中提取现金人民币100万元，开立定期存单1份，用于为其个人商业贷款人民币90万元提供质押担保，担保期限约1个月，该款到期后归还。被告人封金木对上述事实供认不讳，所供与上述证据能互相印证。
2006年2月，中共越城区纪委、区监察局对被告人封金木违纪问题进行调查时，被告人封金木如实供述了自己挪用资金的事实。
证明以上八节事实，还有由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人周某证言，证实其是村里的出纳，其根据被告人封金木的授意，经办了上述八节事实中的存款、借款、贷款业务。罚没财物专用票据，证实被告人封金木退缴了非法所得款人民币5万元。到案经过证明及被告人封金木在纪委的笔录证实2006年2月，中共越城区纪委、区监察局对被告人封金木违纪问题进行调查时，被告人封金木如实供述了自己挪用资金的事实。
二、职务侵占
被告人封金木伙同封某乙（另案处理）为便于自己的开支，经私下商议，于2003年11月26日，趁村安置工程结算的机会，与安置工程的承包人沈某乙达成意向，在安置工程总费用中，虚增工程建筑面积120平方米，以人民币331元／平方米计算，计虚增费用人民币3.972万元。此款在结算后由被告人封金木交由封某乙保管。此后除用于村正当开支人民币6000元外，均用于2人的个人活动与日常开支。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人沈某乙证言，证实封某乙与被告人封金木为便于自己的开支，于2003年，与其商量，在安置工程总费用中，虚增工程建筑面积120平方米，以人民币331元／平方米计算，计虚增费用人民币3.972万元。此款在结算后，其将该笔款在被告人封金木的办公室交给封金木。
2、证人封某乙在侦查阶段的多次证言，证实被告人封金木于2003年11月26日，趁村安置工程结算的机会，与安置工程的承包人沈某乙达成意向，在安置工程总费用中，虚增工程建筑面积120平方米，以人民币331元／平方米计算，计虚增费用人民币3.972万元。此款在结算后由被告人封金木交由其保管。此款除用于村里赴上海搞政审工作用掉人民币6000元外，其余均用于2人的个人活动与日常开支。
3、证人包伟成（东湖镇白连岙村）、包某（东胡镇香山村）证言，证实在2003年至2004年中，东湖镇大湖头村、白连岙村、香山村的村长、书记与东湖镇的人武部长陈某一起到上海、诸暨五泄、宁波普陀山、金华兰溪去游玩过，除去上海1次，因大湖头村有一青年征兵要政审，同时去参观了安置工程，这次的费用1万元左右，是由大湖头村支付的，其余的费用都是他们个人平均承担的。
4、证人陈某（东湖镇两委会委员、人武部长）证言，证实2003年至2004年，其与东湖镇大湖头村、白连岙村、香山村的村长、书记一起到诸暨五泄、宁波普陀山、金华兰溪去游玩过，这些活动都不是镇里组织安排的，只是其是他们的联村干部，与他们关系比较好，所以大家凑在一起，这纯属个人行为。还有一次是上述人员去上海，因大湖头村有一青年征兵要政审，同时去参观了安置工程，这次的费用是由大湖头村支付的。
5、证人董某、冯某证言、书证承建拆迁安置房及附属设施协议书，证实沈某乙经董某与八建公司的冯某联系，挂靠在绍兴市第八建筑公司名下，承接了东湖镇大湖头村的安置工程。
6、证人赵某甲、赵某乙、沈某丙证言，证实上述事实被公安机关查处时，赵某甲、赵某乙等人找被告人封金木及封某乙谈话，他们说发票找不到了，并问其讨发票，后沈某丙及赵某乙提供了部份发票。
7、书证无据支出证明单、发票等证据，证实被告人封金木等人于2004年2月赴上海对征兵应征青年进行政审工作所花人民币5595元在村财务报销的事实。
被告人封金木在侦查阶段对上述事实均供认不讳，所供与上述证据相吻合，能互相印证，并由书证施工费用单据、工资单、银行记帐单、银行支款凭条、借款申请书、收据等证据予以印证。被告人封金木及其辩护人辩称被告人封金木并未个人侵占小金库资金，而是将该笔资金均用于集体村务支出的意见，理由不能成立，本院不予采纳。从上述证据还可认定被告人封金木与封某乙在商议虚增工程建筑面积时，两人就有一个共同的犯意，即为方便自己的个人开支，故辩护人以被告人封金木与封某乙以自己的个人支出相互不明知也未经对方同意为由，认为两人缺乏共同犯罪的故意，该辩护意见与事实不符，本院不予采信。
以上关于被告人主体身份的事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：中共绍兴市越城区东湖镇委员会东委（96）-19号、东委（2002）42号、东委（2005）22文件，东湖镇党委出具的证明，绍兴市工商行政管理局关于企业法人基本情况的证明，证实被告人封金木于1996年4月3日任中共大湖头村党支部书记、经济合作社主任。
本院认为，被告人封金木身为集体经济单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位集体资金归个人或借给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人封金木又伙同他人利用职务上的便利，以虚增工程款的方式，将本单位集体财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人封金木及其辩护人辩称被告人封金木并未个人侵占小金库资金，而是将该笔资金均用于集体村务支出，因而不构成职务侵占罪的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人封金木挪用20万元资金用于归还商业贷款不属于进行营利活动，又挪用的时间不到3个月，而不构成挪用资金罪的意见与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人封金木一人犯两罪，应数罪并罚。本案的职务侵占罪系共同犯罪，辩护人提出被告人封金木与封某乙缺乏共同犯罪的条件，被告人封金木无需对封某乙的行为承担责任的意见与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人在纪委找其谈话时，如实供述了自己挪用资金的犯罪事实，对所犯挪用资金罪属自首，可依法从轻处罚。同时鉴于被告人封金木挪用的大部份资金均是为他人贷款进行存单质押，且本案借款人都如期归还了借款，相对于直接挪用资金的行为情节较轻，主观恶性相对较小，又被告人封金木退清了挪用资金的获利款，可酌情对被告人封金木从轻处罚，辩护人据此提出的意见及被告人要求从轻处罚的意见本院予以采纳。被告人封金木对于职务侵占罪的交代态度避重就轻，可酌情对被告人封金木从重处罚。且根据本案的犯罪情节不宜对被告人封金木宣告缓刑，辩护人要求对被告人封金木宣告缓刑的意见与法不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人封金木犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二00七年五月十六日起至二0一三年五月十五日止）；
二、本院扣押的人民币16860元，属赃款，发还给绍兴市越城区东湖镇大湖头村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 岚
审 判 员 郭 巍
代理审判员 蒋国梁
二〇〇七年五月十七日
书 记 员 柴 静