云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终51号
上诉人（原审原告）：秦祥辉，男，生于1966年5月4日，汉族，初中文化，四川省篷溪县人，个体户，现住云南省镇沅县。
委托诉讼代理人：唐智，绵阳市永兴法律服务所法律服务工作者。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：普洱川渝投资有限公司。住所地：普洱市思茅区永平路**号普洱印象川渝大厦**楼。
统一社会信用代码：91530800094671445D。
法定代表人：胡桂中，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：胡桂中，男，生于1965年8月2日，汉族，大专文化，四川省泸州市人，系普洱川渝投资有限公司总经理，现住普洱市思茅区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王敏，女，生于1980年5月16日，哈尼族，云南省普洱市墨江哈尼族自治县人，住该县联珠镇埔佐村民委员会埔佐社23号，系普洱川渝投资有限公司股东及胡桂中之妻。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杜昌华，男，生于1968年6月6日，汉族，高中文化，重庆市荣昌县人，现住普洱市思茅区。
被上诉人（原审被告）：吴鑫铭，男，生于1986年10月10日，汉族，现住云南省普洱市思茅区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈永智，云南新南疆律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：邵远成，男，生于1957年10月1日，汉族，高中文化，四川省人，现住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：杨芳，云南谏成律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人秦祥辉因与被上诉人普洱川渝投资有限公司（以下简称川渝公司）、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初331号民事判决，本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人秦祥辉及委托诉讼代理人唐智，被上诉人川渝公司、胡桂中的共同委托诉讼代理人王敏，被上诉人杜昌华、吴鑫铭的共同委托诉讼代理人陈永智，被上诉人邵远成的委托诉讼代理人杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦祥辉上诉请求：撤销一审判决第二项；判决被上诉人胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成对普洱川渝投资有限公司的借款本息承担连带清偿责任；判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭是川渝公司的担保人，应当对川渝公司债务承担连带清偿责任。一审提交的《证明》实质是普洱市豪城房地产开发有限公司同意胡桂中、吴鑫铭、杜昌华以3750万元为限，在1年内为川渝公司提供担保的批准手续；《承诺书》实质是胡桂中、杜昌华、吴鑫铭为川渝公司不特定债权人提供最高额3750万元借款的担保要约；秦祥辉接受《证明》和《承诺书》且未提出异议的行为，实质是对该担保要约的承诺；川渝公司在《证明》和《承诺书》上加盖印章并将原件交给秦祥辉保管的行为，实质是对胡桂中、杜昌华、吴鑫铭担保行为的确认和见证；当秦祥辉接受《证明》和《承诺书》且未提出异议时，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭与秦祥辉之间的保证合同关系即告成立。因此，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭作为川渝公司的担保人，应当依法对川渝公司的债务承担连带清偿责任。2、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭作为川渝公司的发起人，应当对川渝公司不能清偿部分的债务承担连带清偿责任。胡桂中、杜昌华、吴鑫铭作为川渝公司的发起人和股东，未履行出资义务即转让股权，导致川渝公司不能清偿到期借款，严重损害了债权人的合法利益，依法应当在其未出资本息范围内对川渝公司的债务承担连带清偿责任。3、邵远成是川渝公司的担保人，应当对川渝公司债务承担连带清偿责任。邵远成以担保人身份在《证明》和《承诺书》上签字的行为，实质是单方以书面形式向秦祥辉出具担保书的行为，当秦祥辉接受且未提出异议时，双方的保证合同关系即告成立。因此，邵远成作为川渝公司的担保人，应当依法对川渝公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，秦祥辉认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。
被上诉人川渝公司、胡桂中共同辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。
被上诉人杜昌华、吴鑫铭共同辩称：一审查明该笔款项应该属于投资款，对于投资款没有做出一个明确的约定和结算。秦祥辉一再强调承诺书，本承诺书是一个复印件。秦祥辉的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，秦祥辉提出要求杜昌华、吴鑫铭承担连带责任，与事实不相符。
被上诉人邵远成辩称：1、秦祥辉认为两次借款均是邵远成介绍与事实不符，虽然邵远成介绍秦祥辉与胡桂中、杜昌华、吴鑫铭认识，但是他们如何借款具体情况邵远成是不清楚的。2、邵远成虽然在证明和承诺书上签字，但只是对证明及承诺书的真实性的认可，从来没有以担保人的身份签字，也没有承诺过要承担担保责任，且邵远成在承诺和担保书上的签字是早于借款时间，与秦祥辉和川渝公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭的借款没有关联。秦祥辉要求邵远成承担连带担保责任没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
秦祥辉一审诉请：1、由川渝公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成向秦祥辉共同连带偿还借款本金1000000元及自2015年11月1日起至本金清偿之日止的利息（按年利率24%计算）；2、由川渝公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成共同承担逾期还款违约金，自2015年9月30日起以第一次借款本金500000元按每日1.5‰计算至本金利息清偿之日；自2016年1月29日起以第二次借款本金500000元按每日1‰计算至本金利息清偿之日；3、由川渝公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成承担本案的诉讼费。
一审法院对双方当事人的举证、质证情况进行了分析认证，未明确记载查明的案件事实。
一审法院认为，本案争议焦点如下：焦点一：关于秦祥辉所交付款项的性质认定。秦祥辉认为，其向川渝公司交付的二笔款项系借款，川渝公司、胡桂中、杜昌华则认为，该款系投资款。一审法院认为，综合秦祥辉提供的证据材料分析，其间的法律关系应认定为民间借贷，故本案依法适用关于民间借贷纠纷案件的相关法律规定。
焦点二：关于秦祥辉所出借款项本金、利息、违约金的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，秦祥辉提供的证据材料显示，其两次向川渝公司实际出借的款项分别为490000元，故一审法院依法认定其于2014年9月30日出借的借款本金为490000元，于2015年1月29日出借的借款本金为490000元。关于利息、违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。……”、第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，秦祥辉提供的二份《收条》中分别对借款期限、利率、违约金进行了约定，即第一笔借款期限自2014年9月30日至2015年9月29日，借款期间内的月利率为2%，逾期每日违约金为借款的1.5‰；第二笔借款期限自2015年1月29日至2016年1月28日，借款期间内的月利率为2%，逾期每日违约金为借款的1‰。综上，双方当事人约定的借款期间内的利息未超出法律规定，一审法院予以支持，两笔借款的本金均分别为490000元，每月的利息计9800元（490000元×24%÷12个月）；双方约定的违约金，已超出了法律规定的范畴，对超出的部分，一审法院不予支持，一审法院支持按年利率24%计算秦祥辉主张的逾期利息及违约金。本案中，第一笔借款期限内的利息即2014年9月30日起至2015年9月29日止的利息为117600元（490000元×24%×1年），第二笔借款期限内的利息即2015年1月29日至2016年1月28日止的利息为117600元（490000元×24%×1年），二笔借款期限内的利息合计235200元，秦祥辉提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》中显示，2014年10月30日至2015年10月10日，川渝公司分12次共向秦祥辉支付利息200000元，扣减后，尚欠秦祥辉借款期限内的利息为35200元。
焦点三：川渝公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成如何承担责任的问题。秦祥辉提供的《收条》、《收据》中均盖有川渝公司的印章，川渝公司亦认可二笔借款系公司所为，故一审法院认定二笔借款的实际借款人为川渝公司。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”、第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，自秦祥辉向川渝公司提供借款时起，双方的借款合同生效，作为债权人即秦祥辉，有权要求债务人即川渝公司履行还款义务，故一审法院判令由川渝公司向秦祥辉清偿尚欠二笔借款的本金共计980000元。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，保证分为一般保证和连带责任保证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”。本案中，秦祥辉认为胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成系该笔债务的连带责任保证人，故由此要求其承担连带清偿责任。一审法院认为，秦祥辉提供的《承诺书》中虽有胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成的签字，《证明》中虽有邵远成的签字，但《承诺书》及《证明》的内容并未涉及本案诉争的债权债务，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成亦未在《承诺书》及《证明》中表明愿意为川渝公司的该笔债务承担保证责任，从其他事实中也不能推定其为该笔债务的保证人，根据以上法律规定，对秦祥辉提出由胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成为被告川渝公司的该笔债务承担连带清偿责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。关于秦祥辉主张胡桂中、杜昌华、吴鑫铭作为川渝公司的发起人，因其未实际出资，故应对公司债务承担无限连带责任的问题。庭审时，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭均认可其作为川渝公司的发起人，未实际出资的事实。同时，杜昌华提出，川渝公司的股东已于2016年2月5日发生了变更，现公司的股东为胡桂中、王敏，该事实有其提供的证据材料予以证明，一审法院予以认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”，综上，秦祥辉要求胡桂中、杜昌华、吴鑫铭对公司债务承担无限连带责任的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，本案中，吴鑫铭经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，一审法院依法进行缺席审判。
综上，一审根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条、第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告普洱川渝投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦祥辉偿付二笔借款的本金合计980000元、借款期限内的利息35200元及自2015年9月30日起至借款清偿之日止的逾期利息、违约金（按借款本金490000元、年利率24%计算）、自2016年1月29日起至借款清偿之日止的逾期利息、违约金（按借款本金490000元、年利率24%计算）。二、驳回原告秦祥辉的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告秦祥辉负担276元（多诉部分），由被告普洱川渝投资有限公司负担13524元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。秦祥辉向本院提交普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初384号民事判决书一份，欲证明：1、秦祥辉的案件事实与该判决认定的事实基本相同，川渝公司的发起人股东胡桂中、杜昌华、吴鑫铭未实际出资而转让股权，判决未实际出资人承担连带清偿责任。2、秦祥辉的上诉案件也是川渝公司的发起人股东胡桂中、杜昌华、吴鑫铭未实际出资，亦应对川渝公司的债务向上诉人秦祥辉承担连带清偿责任。经质证，川渝公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成对秦祥辉提交的证据材料的关联性不予认可，认为不能证明秦祥辉的证明目的。本院认为，秦祥辉提交的证据材料与本案没有关联性，故不予采信。
对二审审理查明的案件事实，本院确认如下：
2014年9月30日川渝公司向秦祥辉借款490000元，秦祥辉按约向川渝公司的股东吴鑫铭账户汇入490000元。于2015年1月29日川渝公司再次向秦辉借款490000元。并出具两份《收条》。两份《收条》中分别对借款期限、利率、违约金进行了约定，即第一笔借款期限自2014年9月30日至2015年9月29日，借款期间内的月利率为2%，逾期每日违约金为借款的1.5‰；第二笔借款期限自2015年1月29日至2016年1月28日，借款期间内的月利率为2%，逾期每日违约金为借款的1‰。2014年10月30日至2015年10月10日，川渝公司分12次共向秦祥辉支付利息200000元。
另查明，2014年3月18日，川渝公司成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为胡桂中。该公司股东为胡桂中，认缴出资额为8000000元，实际出资额为0元，持股比例为40%；股东杜昌华，认缴出资额为6000000元，实际出资额为0元，持股比例为30%；股东吴鑫铭，认缴出资额为6000000元，实际出资额为0元，持股比例为30%。2016年2月3日，川渝公司全体股东胡桂中、吴鑫铭、杜昌华召开股东会议，决议如下：1、同意将股东认缴出资时间变更为2024年3月31目前；2、通过新的《普洱川渝投资有限公司章程》，废止2014年3月制定的公司章程3、……。4、……。股东签名2016年2月3日。2015年2月4日，川渝公司全体股东召开股东会议，决议如下：l、同意杜昌华将占公司注册资本30%的股权，共6000000元，全部转让给胡桂中；2、同意吴鑫铭将占公司注册资本30%的股权，共6000000元，全部转让王敏。现公司股东出资情况为：胡桂中出资l4000000元，占股70%，王敏出资600万元，占股30%。原股东签名胡桂中、杜昌华、吴鑫铭，新股东签名胡桂中、王敏，2016年2月3日。
本案二审争议焦点为：1、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成是否应当承担连带担保责任；2、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭是否应对川渝公司不能清偿部分的债务承担连带清偿责任。
本院认为，关于胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成是否应当承担连带担保责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”。本案中，秦祥辉认为胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成系该笔债务的连带责任保证人，故由此要求其承担连带清偿责任。秦祥辉提供的《承诺书》中虽有胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成的签字，《证明》中虽有邵远成的签字，但《承诺书》及《证明》的内容并未涉及本案诉争的债权债务，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成亦未在《承诺书》及《证明》中表明愿意为川渝公司的该笔债务承担保证责任，从其他事实中也不能推定其为该笔债务的保证人，根据以上法律规定，对秦祥辉提出由胡桂中、杜昌华、吴鑫铭、邵远成为川渝公司的该笔债务承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于胡桂中、杜昌华、吴鑫铭是否应对川渝公司不能清偿部分的债务承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……。”、第三款：“股东在公司设立时未履行或者未全部履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”本案中，根据查明的事实川渝公司为有限公司，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭分别为该公司发起人及股东，胡桂中认缴出资额为8000000元，实际出资额为0元，持股比例为40%；杜昌华认缴出资额为6000000元，实际出资额为0元，持股比例为30%；吴鑫铭认缴出资额为6000000元，实际出资额为0元，持股比例为30%。作为川渝公司的股东，在公司设立后均未履行股东的出资义务，川渝公司向秦祥辉借款后，该公司召开股东会变更了股东及出资比例，其公司内部的决议不能对抗秦祥辉。根据以上法律规定，胡桂中、杜昌华、吴鑫铭与川渝公司应对秦祥辉的借款本息承担连带清偿责任。秦祥辉该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，秦祥辉的上诉请求部分理由成立，应予部分支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初331号民事判决第一项即“一、由被告普洱川渝投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦祥辉偿付二笔借款的本金合计980000元、借款期限内的利息35200元及自2015年9月30日起至借款清偿之日止的逾期利息、违约金（按借款本金490000元、年利率24%计算）、自2016年1月29日起至借款清偿之日止的逾期利息、违约金（按借款本金490000元、年利率24%计算）”；
二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初331号民事判决第二项即“驳回原告秦祥辉的其他诉讼请求”；
三、如普洱川渝投资有限公司未按本判决第一项履行义务，则由胡桂中、杜昌华、吴鑫铭承担连带清偿责任；
四、驳回秦祥辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由秦祥辉负担276元，由普洱川渝投资有限公司负担13524元；二审案件受理费13800元，由秦祥辉负担6900元，由普洱川渝投资有限公司、胡桂中、杜昌华、吴鑫铭共同负担6900元。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人不自动履行本判决书确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决书规定履行期限届满后二年内，向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。
审判长 赵 勇
审判员 叶枝松
审判员 雷斯祺
二〇一七年四月十三日
书记员 蒋 龙