浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4320号上诉人（原审被告）：袁云浪，男，1967年12月24日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人（特别授权）：任江峰，浙江大丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛云敏，男，1973年4月27日出生，汉族，住嵊州市。上诉人袁云浪因与被上诉人盛云敏劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初6827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁云浪上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的事实不清，证据不足，被上诉人未提交充分的证据证明事实劳动关系的成立。即便有关系，也是帮工关系。二、一审法院认定被上诉人于2015年9月进入嵊州市私房厨房餐馆工作，属于认定事实不清，证据不足。被上诉人未能举证证明其自2015年9月起至2016年7月期间一直在嵊州市私房厨房餐馆工作，应承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律错误，起字号的个体工商户应以营业执照上登记的字号为当事人。综上所述，上诉人提起上诉，请求改判。被上诉人盛云敏答辩称其在嵊州市私房厨房餐馆处工作一年左右，存在劳动关系。盛云敏向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工资合计8600元；2.判令被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资差额合计49500元；3.判令被告向原告支付经济补偿金合计5500元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年9月进入嵊州市私房厨房餐馆从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。被告袁云浪系嵊州市私房厨房餐馆的经营者，嵊州市私房厨房餐馆于2016年7月13日注销，注销原因为自行停业。嵊州市私房厨房餐馆停业后，被告袁云浪曾于2016年7月23日、2016年9月21日分别向原告转账5500元、500元。原告曾与沈聪、何良姣、朱爱娥、应学娟共同作为申请人，以嵊州市私房厨房餐馆、袁云浪为被申请人向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嵊州市私房厨房餐馆、袁云浪支付拖欠的工资、未签订劳动合同双倍工资差额以及经济补偿金。嵊州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月13日向原告等人出具不予受理案件通知书一份，载明不予受理的主要理由为主体不适格。原告遂向该院起诉，请求判如所请。一审法院认为：被告虽辩称双方不存在劳动关系，但又未提供职工名册等证据加以证明，其提供的工资表、考勤表之间又存在互相矛盾之处，且被告在庭审中称原告系零零碎碎的帮工、帮工报酬无标准、帮工次数无统计、帮工报酬的支付仅凭大概数字等，被告的陈述与日常逻辑和生活交易习惯不符，故该院对被告的辩称不予采信。根据双方在庭审中的陈述，结合被告向原告进行银行转账等情况，该院认定原告与嵊州市私房厨房餐馆之间曾存在事实劳动关系。嵊州市私房厨房餐馆已于2016年7月13日注销，故该院认定双方的事实劳动关系已于2016年7月13日终止。原告主张其工作至2016年7月16日，但并未提供证据证明其于嵊州市私房厨房餐馆注销后至2016年7月16日期间仍在工作，故该院对原告主张的该期间的劳动报酬不予支持。原告主张其工资为每月5500元，在原、被告双方均未提供充分有效的、足以证明工资标准的证据的情况下，该院根据对同为厨师的另案原告的工资的认定，认定该案原告工资亦为4425元/月。据此，原告可主张的剩余工资为6867.50元。庭审中，被告辩称已向原告付清所有报酬，但其并未就其辩称提供充分有效的证据加以证明，故该院对该项辩称，不予采信。因嵊州市私房厨房餐馆未与原告签订书面劳动合同，原告有权自双方建立劳动关系的次月起要求支付二倍工资，根据前述认定的工资标准，该院核定原告可主张的二倍工资差额为39825元。嵊州市私房厨房餐馆因自行停业而注销，原告与嵊州市私房厨房餐馆的劳动关系因此终止，故原告有权要求支付经济补偿金，结合原告的工作年限及前述认定的工资标准，该院核定原告可主张的经济补偿金为4425元。因嵊州市私房厨房餐馆已注销，故被告袁云浪应承担向原告支付上述款项的义务。综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，该院依法予以支持；对不合理部分，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、袁云浪支付盛云敏欠付的工资6867.50元、未签书面劳动合同二倍工资差额39825元、经济补偿金4425元，合计51117.50元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回盛云敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由袁云浪负担（款限于判决发生法律效力之日起十日内向该院缴纳）。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案应主要审理以下几个问题，一、上诉人是否是本案适格被告的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案个体工商户嵊州市私房厨房餐馆现已被注销，故不应再将其列为当事人，而上诉人系嵊州市私房厨房餐馆的经营者，被上诉人将其作为本案当事人并无不当。二、被上诉人与嵊州市私房厨房餐馆之间关系应如何认定。认定是否构成劳动关系，应从工资发放、社保缴纳、考勤、能够证明身份证件、其他劳动者的证言等角度进行考量。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款的规定，其中工资发放、社保缴纳、招用记录、考勤记录等有关凭证均由用人单位负举证责任。被上诉人在一审时提交一份上诉人分别于2016年7月23日、2016年9月21日向被上诉人转账5500元、500元的银行记录。虽上诉人不认可支付的款项为被上诉人在嵊州市私房厨房餐馆工作的工资，但又未能提供证据予以反驳，故一审法院认定支付的款项为被上诉人在嵊州市私房厨房餐馆的报酬应属正确。至于被上诉人与嵊州市私房厨房餐馆之间为劳务还是劳动关系的问题，本院认为，虽然上诉人主张双方为劳务关系，但其并未能提供被上诉人的劳务次数及报酬计算方法等证据。结合本案现有事实和证据，应当认定被上诉人与嵊州市私房厨房餐馆曾存在事实劳动关系。三、基于上述分析，被上诉人与嵊州市私房厨房餐馆之间的劳动关系从何时开始。结合双方当事人和其他相关案件中当事人的法庭陈述，以及嵊州市私房厨房餐馆的工商登记信息上显示的餐馆于2015年8月3日成立的事实，被上诉人主张从2015年9月进入嵊州市私房厨房餐馆具有高度可信性，本院对其主张予以采信。上诉人虽提出异议，但未能提供证据证明，应承担相应的不利后果。四、上诉人是否应支付被上诉人相应款项的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款之规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，嵊州市私房厨房餐馆因自行停业注销，上诉人作为其经营者，对于原在嵊州市私房厨房餐馆工作人员的应付的工资、经济补偿金等款项依据上述规定应由上诉人负担，一审法院所作认定及相应工资及补偿金数额并无不当，本院予以照准。综上，上诉人袁云浪提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁云浪负担。本判决为终审判决。审 判 长  方 艳审 判 员  王 翠审 判 员  王晗莉二〇一八年一月十五日法官助理  娄皓宁书 记 员  缪洪娇