内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终421号
上诉人（原审被告）：段玉林，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。
上诉人（原审被告）：吕玉萍（与段玉林系夫妻关系），女，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。
上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市中创博宇房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。
法定代表人：刘亚军，总经理。
委托诉讼代理人：徐克楠，内蒙古鑫隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周跃亭，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。
委托诉讼代理人：宋玉平（与周跃亭系夫妻关系），住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。
上诉人段玉林、吕玉萍、上诉人呼伦贝尔市中创博宇房地产开发有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人周跃亭房屋买卖合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2017）内0781民初747号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人段玉林、吕玉萍、上诉人中创公司的委托诉讼代理人徐克楠、被上诉人周跃亭及其委托诉讼代理人宋玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段玉林、吕玉萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判段玉林对周跃亭不承担返还及赔偿责任。2.一、二审诉讼费和保全费由周跃亭承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院认为周跃亭与中创公司签订认购书是中创公司向段玉林交付抵账房屋的具体行为是认定事实错误。（一）段玉林与周跃亭之间关于××栋5单元一层102号门市买卖协议的权利义务，全部转让给了中创公司。2016年6月30日周跃亭与中创公司签订关于××栋5单元一层102号门市认购协议时，周跃亭知晓房屋是在建工程没有竣工，段玉林将周跃亭领到中创公司，经过周跃亭同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，段玉林与周跃亭签订的协议书中的权利义务全部转让给了中创公司，段玉林与周跃亭之间的买卖协议已经终止。周跃亭未经段玉林同意擅自变更了房屋买卖协议的内容，与中创公司重新又签订了A9-0-107号房屋认购协议书，重新建立了买卖合同关系，与段玉林无关。（二）设置抵押权的商品房，法律并未禁止对外出售。周跃亭请求法院解除与段玉林之间签订的买卖合同、撤销与中创公司的认购协议无法律依据。按照《中华人民共和国担保法》以及《城市房地产抵押管理办法》的有关规定，法律并未禁止设有抵押权的房屋不得对外出售，中创公司在经过抵押权人同意情况下，与周跃亭签订了认购协议，并在2017年6月26日将货款全部结清，解除了抵押，可以办理房屋产权手续并交付房屋。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定判决段玉林与周跃亭之间的买卖合同解除并赔偿损失，属法律适用错误。首先段玉林与周跃亭之间的买卖合同，经周跃亭同意，已经将权利义务全部转让给了中创公司，因此段玉林与周跃亭的买卖合同已经终止，没有解除的基础事实。其次，该法律适用的前提是出卖人没有取得所有权或处分权，而段玉林与周跃亭签订买卖合同时，出售的房屋属于在建工程，中创公司将房屋抵账给了段玉林，不能办理产权登记手续的事实在签订买卖合同时周跃亭就知情，中创公司也认可。由此可以看出段玉林对××栋5单元一层102号门市是享有所有权及处分权的。中创公司将A9-0-107号房屋出售给周跃亭。后中创公司已经将该房产的抵押权解除并承诺现在能够交付并办理产权登记手续，因此不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同情形和第五十四条规定的撤销合同情形。段玉林与周跃亭无解除合同并赔偿损失的基础及事实。三、一审判决无法律依据。首先，段玉林与周跃亭之间的买卖合同关系，自合同权利义务转让给中创公司之日起就已经全部终止，事后其双方又重新建立买卖关系。因此，判决段玉林返还周跃亭购房款无事实与法律依据。其次，法院判决按照中国人民银行逾期贷款利息支付违约金，没有法律依据。此项判决按照中国人民银行逾期贷款利息承担损失并按此损失的30%支付违约金明显高于周跃亭实际损失。四、本案涉及两种不同的法律关系，一审法院不应合并审理。根据周跃亭在一审过程中的诉讼主张，涉及两个完全不同标的物的买卖合同纠纷案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为共同诉讼。但是本案中诉讼标的物并非共同的，是完全不相同的两套房屋，因此不属于共同诉讼，不应该合并审理。
中创公司未作答辩。
中创公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判段玉林与周跃亭之间的订购协议有效继续履行合同。2.二审上诉费用由周跃亭承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定周跃亭主张解除与中创公司的购房认购书，因中创公司故意隐瞒门市房抵押的事实，致使周跃亭合同目的不能实现是错误的。首先，中创公司当时是以在建工程做的抵押并进行了抵押登记。在签订购房认购书时可以到房管局查询到。其次，法律并未禁止设有抵押权的房屋不得对外出售，中创公司在经过抵押权人同意情况下，与周跃亭签订了认购协议。最后，买卖目的可以实现，中创公司已经在2017年6月26日将货款全部结清，工程已经解除了抵押，可以办理房屋产权手续并交付房屋，不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的撤销合同的情形，中创公司只是延期了办理产权登记手续。二、一审法院判决撤销中创公司与周跃亭之间签订的认购书错误。段玉林与周跃亭之间的关于××栋市买卖协议的权利义务全部转让给了中创公司，由于中创公司拖欠段玉林工程款因此购房款全部付给了段玉林。2016年8月1日中创公司与周跃亭重新签订了认购书，重新建立买卖关系，将××栋5单元一层102号门市变更为A9-0-107号房屋。涉案房屋2016年9月份竣工，一审中提交供热费用票据可以看出涉案房屋于2016年9月20日就可以交付，但是周跃亭迟迟没有领取房屋钥匙进行交接。三、本案涉及两种不同的法律关系一审法院不应合并审理。根据周跃亭在一审过程中的诉讼主张其起诉的是涉及两个完全不同标的物的买卖合同纠纷案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为共同诉讼。但是本案中诉讼标的物并非共同的，是完全不相同的两套房屋，因此不属于共同诉讼，不应该合并审理。
段玉林、吕玉萍未作答辩。
周跃亭针对段玉林、吕玉萍及中创公司的上诉辩称，一、一审法院认定事实清楚。本案所涉及的门市房买卖行为，是因为中创公司欠段玉林工程款，中创公司以其开发的××栋市房抵账给段玉林而引起的。段玉林将抵账的上述门市房以45万元价格卖给周跃亭，是周跃亭与段玉林签订的房屋买卖合同，所以周跃亭将20万元现金和两辆奥龙重卡货车交付给段玉林，故上述买卖合同的主体是周跃亭与段玉林，根据买卖合同主体特定的原则，周跃亭与段玉林之间存在法律上的权利义务关系，段玉林未履行向周跃亭交付房屋义务，应当承担相应的违约责任。周跃亭与中创公司之间没有协商房屋买卖的民事意思表示，周跃亭与中创公司签订购房认购书，是为了履行中创公司向段玉林交付抵账房屋的手续。中创公司未能履行承诺于2015年8月交房的义务，而又变更交付其他门市房都是为履行向段玉林交付抵账房屋的行为。二、本案涉及的房屋买卖属一般意义的房屋买卖关系，不适用商品房买卖合同的相关规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或己竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案是周跃亭与段玉林签订的房屋买卖合同，而没有与中创公司直接签订商品房买卖合同，所以仅属于一般意义的房屋买卖关系。三、一审法院判决段玉林、吕玉萍返还周跃亭购房款45万元，并按中国人民银行逾期利息的标准支付自2015年6月30日至2017年6月2日的利息及利息的30%的违约金，符合法律规定。基于中创公司未能在约定期间内交付抵账房屋，致使段玉林、吕玉萍不能履行向周跃亭交付买卖房屋，故解除周跃亭与段玉林、吕玉萍之间的买卖合同关系后，其应当返还周跃亭的购房款45万元，并承担约定的违约责任。周跃亭与段玉林约定的违约金是购房款的一倍，即45万元。违约金本身具有补偿性和惩罚性。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定借款人未按合同约定的期限还款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。周跃亭与段玉林签订的合同合法有效，应受法律保护，周跃亭已经按照合同的约定全面履行了自己的义务，段玉林、吕玉萍未遵循诚实守信的原则，应承担约定的违约责任。
周跃亭向一审法院起诉请求：1.解除周跃亭与段玉林之间签订的协议书，撤销周跃亭与中创公司的认购书；2.段玉林、吕玉萍退回周跃亭已经给付的购房款现金20万元及两辆车的价款25万元，合计45万元；3.段玉林、吕玉萍赔偿周跃亭实际损失25万元；4.诉讼费、保全费及其他相关费用由段玉林、吕玉萍负担。
一审法院认定事实：2015年6月30日，周跃亭与段玉林签订协议书约定：周跃亭以47万元的价格购买段玉林用沙子款置换的中创公司开发的位于××栋5单元一层102号门市，如一方违约，赔偿对方双倍违约款。协议书签订后，周跃亭将价值25万元的两辆汽车及20万元现金交付给段玉林。吕玉萍与段玉林系夫妻关系，吕玉萍对段玉林与周跃亭签订协议书的行为认可，对收到周跃亭给付的购房款45万元无异议。2015年6月26日，周跃亭与中创公司就此签订了认购书。协议签订后，中创公司一直未交付房屋。2016年8月1日，周跃亭与中创公司协商后重新签订认购书，将××栋5单元一层102号门市房变更为A9-0-107号门市房。认购书中约定的房屋于2016年9月竣工，但一直没有交付房屋。期间，周跃亭曾多次要求中创公司办理网签，但是因为中创公司于2015年7月20日将工程整体在抚州农村商业银行股份有限公司临川支行办理了在建抵押，房屋一直不能办理网签。2017年6月26日贷款全部结清，工程已解除抵押。
一审法院认为，该案争议焦点为：1.段玉林是否承担违约责任；2.周跃亭主张段玉林给付违约损失25万元是否合理；3.中创公司是否承担违约责任。根据查明的事实，周跃亭购买中创公司抵账给段玉林的××栋5单元一层102号门市，且周跃亭已经向段玉林支付价值25万元的车辆和20万元的购房款，买卖房屋协议的主体是周跃亭与段玉林，该协议对其双方具有约束力。周跃亭与中创公司签订认购书，是中创公司向段玉林交付抵账房屋的具体行为，但是中创公司未能按所签订的认购书履行交付楼房并办理网签的义务，因此周跃亭与中创公司协商后又变更交付的门市房并重新签订合同，但是中创公司隐瞒了其工程整体抵押的事实，其在约定期间仍未能交付抵账给段玉林的门市房。因此，段玉林没有实际取得卖给周跃亭的门市房的所有权，致使周跃亭的买卖合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持，故现周跃亭主张解除与段玉林签订的协议书，符合法律规定，予以支持。段玉林因此收取周跃亭的购房款20万元应予返还，因为周跃亭以两辆汽车抵付25万元购房款后，该汽车按段玉林的指示过户给他人，且已经使用近二年，车辆不宜返还，由段玉林按照当时约定的价值，将25万元返还给周跃亭。段玉林与中创公司以房抵账过程中，因为中创公司隐瞒其工程整体抵押而致使合同不能履行的责任，段玉林可以另行向中创公司主张权利。周跃亭主张解除与中创公司的购房认购书，因中创公司故意隐瞒其门市房抵押的事实，致使周跃亭合同目的不能实现，故该院对周跃亭的诉讼请求予以支持。周跃亭主张段玉林赔偿损失25万元，损失的计算方式以45万元为基数，按照小额贷款利率计算利息，起止时间为2015年6月30日至2017年6月2日。周跃亭与段玉林在双方签订的协议书中约定如一方违约，赔偿对方双倍违约款。根据合同法的规定，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益。违约金的性质具有补偿性和惩罚性，周跃亭未提交实际损失额为双倍购房款的证据，周跃亭主张按照小额贷款利率计算损失，没有法律依据，且段玉林不认可，认为违约损失过高。一审法院认为周跃亭的实际损失应包括购房款全额的借款利息及相应的违约金。利息的标准应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，违约金不超过实际损失的百分之三十为宜，即45万元本金的逾期贷款利息的30%。吕玉萍与段玉林系夫妻关系，故周跃亭主张段玉林、吕玉萍共同返还购车款45万元，并共同赔偿损失，予以支持。判决：一、解除周跃亭与段玉林之间签订的协议书；二、段玉林、吕玉萍共同返还给周跃亭购房款45万元，并按照中国人民银行逾期贷款利息的标准支付自2015年6月30日至2017年6月2日的利息及利息的30%的违约金，于本判决生效之日起十日内履行；三、撤销周跃亭与呼伦贝尔市中创博宇房地产开发有限公司签订的认购书。
本院二审审理期间，中创公司提供开发包括本案争议房屋的商品房预售许可证，证明中创公司有权对涉案A9-0-107号房屋对外销售，不属于合同法约定的可撤销及合同解除的情形。周跃亭质证称中创公司在一审中没有提供该证据，故对该证据的真实性不认可。段玉林、吕玉萍质证称对该证据的真实性和证明目的无异议。本院经审查认为，该商品房预售许可证标注的发证时间为2016年4月6日，中创公司称一审审理中因没有找到该证据，所以没有提供。但一审中创公司对此涉及基本事实的关键证据未申请举证时间，也未出具其他证明该许可证当时确已办理的证据。故对该许可证的真实性及证明目的，本院不予采信。二审中周跃亭提供所购房屋的门面照片一张，证明要交付的房屋一直挂着中创公司的牌匾，第二次与中创公司签认购书后，房屋又挂上了售楼处牌匾，无法交付房屋。经质证，段玉林和吕玉萍对该证据真实性没有异议，认为牌匾是后挂的，该照片无法证明中创公司未交付房屋。中创公司质证，对该证据真实性认可，对证明目的不认可。认为一审及二审中创公司一直可以交付房屋，是周跃亭未办理交接手续，该牌匾只是临时悬挂，若周跃亭领取房屋，该牌匾可以拆除。本院经审查认为，段玉林与中创公司对售给周跃亭的房屋外墙悬挂售楼处牌匾以及房屋未实际交付的事实认可，结合中创公司与周跃亭协商更换房屋第二次重新签订认购书的过程，对该证据的真实性和证明未交付房屋的证明目的，本院予以采信。
本院二审经审理查明，基于二审中各方当事人对一审判决确认事实部分均未提出异议，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是段玉林与周跃亭签订的房屋买卖合同是否有效，周跃亭和中创公司签订房屋认购书能否认为是段玉林在与周跃亭之间房屋买卖合同中的权利义务的终止及转移。首先，以物抵债是债务清偿的方式之一，故对以物抵债协议的效力、履行、应以尊重当事人的意思自治为基本原则，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定即为有效合同。本案中，开发商中创公司与段玉林签订的以物抵债协议是双方当事人的真实意思表示，不存在违法情形，故该协议有效。那么，既然是清偿债务的履行方式，基于保护债权的理念，在当事人没有明确约定消灭原有现金结算债务的情况下，当事人达成的以物抵债协议应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务履行方式，而非原有的金钱给付债务的消灭。本案中的以物抵债协议，并没有约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议，与中创公司尚欠段玉林工程款的旧债并存，也就是说旧债务于新债务履行之前不消灭，只有在新债务合法有效履行完毕后，债务得以最终清偿，旧债务才消灭。因此，中创房地产公司与段玉林的以房抵债协议，并不表明中创公司已完成了所欠段玉林工程款的债务清偿义务，而应以合同的实际履行情况加以判定。根据《中华人民共和国物权法》的规定，房屋所有权的转移于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力，本案的事实是中创公司与段玉林签订合同后，段玉林未取得抵顶房屋的所有权，直至将该房屋转卖予周跃亭也未实际控制和使用该房，亦即以物抵债协议目的没有实现，故段玉林对协议约定的拟以房抵顶的债权并未消灭和终止。因此，一审法院认定”周跃亭与中创公司签订认购书，是中创公司向段玉林交付抵账房屋的具体行为”，符合客观事实，依法有据。段玉林所持其与周跃亭之间的房屋买卖协议已于周跃亭与中创公司就该房屋签订认购协议时终止，协议中权利义务已转让给中创公司的上诉主张，不能成立，本院不予支持。据此，中创公司与周跃亭无论是签订的认购××栋5单元一层102号门市的协议还是双方经协商后进行房屋调换，再次签订的认购A9-0-107号门市的协议，均不影响该认购行为是中创公司对所欠段玉林工程款实施的以房抵债的债务清偿义务的实质。中创公司隐瞒了包括涉案房屋工程整体抵押不能办理网签的事实，未能依约交付抵账给段玉林的门市，使周跃亭先后两次以认购商品房方式均未能实现与段玉林的房屋买卖合同目的，构成根本违约。中创公司主张是由于周跃亭不履行交房手续导致无法交付房屋，但其没有提供已具备交付条件并曾通知周跃亭办理交付房屋手续的证据。根据《中华人民共和国合同》第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，周跃亭主张解除与段玉林的房屋买卖协议，符合法律规定，一审法院判决段玉林返还购房款赔偿损失，并无不当，本院予以支持。关于段玉林上诉请求中提出的赔偿损失标准有误的主张，一审认为周跃亭没有提交实际损失额为双倍购房款的证据，而认定实际损失为购房款全额的利息，判决支付违约金不超过实际损失的30%，对此周跃亭没有上诉，根据当事人意思自治原则，本院予以确认，段玉林的该上诉请求不予支持。对于一审判项（二）中支持利息标准的表述有误，本院纠正为：”并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年6月30日至2017年6月2日的利息及利息的30%的违约金”。对于中创公司和段玉林提及一审法院认定中创公司故意隐瞒其门市房抵押的事实，致使周跃亭合同目的不能实现是错误的以及本案诉讼标的物涉及两套房屋，两种不同法律关系，不应合并审理的上诉主张，归结前面对”该认购房屋行为是中创公司清偿所负段玉林债务的具体实施行为”的论证，显然无论本案涉及几处房产，都不例外贯穿同一个法律关系中。周跃亭购买房屋交付房款后，因合同相对人段玉林未如约交付房屋，构成根本性违约的事实清楚，至于造成根本性违约的原因是否为”隐瞒门市房抵押”，不影响合同相对人对因造成根本性违约承担责任，故该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，段玉林、吕玉萍与中创公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21600元，由段玉林、吕玉萍负担10800元；由呼伦贝尔市中创博宇房地产开发有限公司负担10800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝珍
审 判 员 傅玺发
代理审判员 李 光
二〇一八年六月四日
书 记 员 范晨阳
附：本案判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。