山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终787号上诉人（原审原告）：河南林豫建筑工程有限公司东营办事处，住所地东营市开发区莒州路东、金瀚生物肥北,组织机构代码79151612—5。负责人：ＸＸＸ，经理。委托诉讼代理人：张萍萍，山东恪诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营广为粉体工程有限公司，住所地东营市开发区莒州路8号,组织机构代码74782034—9。法定代表人：徐伟，董事长。上诉人河南林豫建筑工程有限公司东营办事处因与被上诉人东营广为粉体工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2016)鲁0502民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河南林豫建筑工程有限公司东营办事处上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人支付工程款1814429.27元以及违约金688575元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，违背了穷尽一切可能还原客观事实的司法原则和理念，导致认定主要事实错误。1.一审判决认定事实不清，上诉人根据被上诉人的要求和安排，及时组织进场施工，上诉人完全按照双方合同的约定履行合同义务。上诉人进行了施工，有权要求被上诉人支付工程款。上诉人庭审提交的决算结算材料，也是双方共同选择、共同委托制定的。被上诉人第一次出庭虽不予认可，但是未提交相反证据予以反驳，被上诉人不出庭、不质证，实际上是对其自身诉讼权利的放弃，依法应承担不利法律后果。2.一审判决违背穷尽一切可能、最大限度还原客观事实的司法原则和理念，涉案工程的施工图纸上诉人因客观原因即施工图纸及部分接卸设备在被上诉人施工现场丢失且报警处理在指定时限内无法取得，未查明事实真相，一审法院完全应该依职权穷尽一切可能、最大限度还原客观事实的情形，建筑物是客观存在的，是可以估量测算的，但一审判决以及鉴定机构对客观存在的涉案建筑物视而不见，以现有鉴定技术尚不能以实物确定工程量为由，判令上诉人承担举证不能的法律后果，严重显失公平。本案中，上诉人虽未能提供预算、结算等材料，虽受隐蔽工程等其他实际状况的影响，但是现有鉴定技术也是可以进行操作的，结合现场查勘，对工程造价出具相关鉴定报告，从而做出公平判决。被上诉人东营广为粉体工程有限公司未作答辩。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处一审诉讼请求：判令东营广为粉体工程有限公司支付河南林豫建筑工程有限公司东营办事处工程款1814429.27元及违约金688575元，诉讼费用由东营广为粉体工程有限公司承担。一审法院认定事实：2006年8月22日，河南林豫建筑工程有限公司东营办事处与被告广为粉体公司签订建筑工程施工合同，约定由林豫建筑工程承建东营广为粉体工程有限公司的宿舍楼、酒店、综合楼等工程，工程价款以结算为准，并对双方的其他权利义务做了约定。合同签订后，河南林豫建筑工程有限公司东营办事处对宿舍楼和综合楼进行了施工，后工程停工。工程停工后，未复工，现建筑工程施工合同约定的工程均未完工，双方对已完工的工程没有进行结算。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处自行编制了宿舍楼和综合楼的预算、结算书，并依照自行制作的结算书向东营广为粉体工程有限公司主张权利。施工过程中，东营广为粉体工程有限公司支付部分工程款，具体金额河南林豫建筑工程有限公司东营办事处记不清楚了。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处认可综合楼的全部混凝土由东营广为粉体工程有限公司提供，河南林豫建筑工程有限公司东营办事处的工程结算书中包括东营广为粉体工程有限公司供应的混凝土价款，具体金额没有结算。案件审理过程中，因双方不能对已完工工程款进行结算，依照河南林豫建筑工程有限公司东营办事处的申请，一审法院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2016年3月22日，山东宏祥工程项目管理有限公司因河南林豫建筑工程有限公司东营办事处无法提供施工图纸、签证等资料等，不能对涉案工程造价进行鉴定。此后，一审法院要求河南林豫建筑工程有限公司东营办事处进一步提供鉴定资料并与东营广为粉体工程有限公司协商结算，同时联系鉴定中心查找有能力对涉案建筑实体工程进行评估的机构，均未果。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处主张工程价款1814429.27元是自行对其已施工宿舍楼、综合楼、零星工程结算的工程价款，未扣减东营广为粉体工程有限公司已付工程款及东营广为粉体工程有限公司供应的施工材料。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处主张利息计算方式：以1814429.27元为基数自2007年8月份计算至2011年9月29日，按银行贷款利率计算。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处系河南林豫建筑工程有限公司开办的分支机构。一审法院认为，河南林豫建筑工程有限公司东营办事处系河南林豫建筑工程有限公司开办的分支机构，且系涉案工程的实际施工人，有权向东营广为粉体工程有限公司主张工程价款。本案建设工程施工合同履行过程中工程停工，双方没有对已完成的工程量进行结算。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处提供的工程决算书是其单方制作，没有得到东营广为粉体工程有限公司的认可，不能作为确定已完成工程量的有效依据，进而不能成为河南林豫建筑工程有限公司东营办事处向东营广为粉体工程有限公司主张工程价款的有效证据。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处作为涉案工程的具体施工人，对施工资料有妥善保管义务，在不能与东营广为粉体工程有限公司协商解决的情况下，应提供充分有效证据证明其实际施工的工程量，以维护其合法权益。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处实际施工的工程主体虽然存在，但现有鉴定技术尚不能以实物确定工程量，河南林豫建筑工程有限公司东营办事处对施工资料保管不善，导致鉴定不能，自行承担举证不能法律后果。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处的诉讼主张，证据不足，一审法院依法不予支持。东营广为粉体工程有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回河南林豫建筑工程有限公司东营办事处的诉讼请求。案件受理费26824元，由河南林豫建筑工程有限公司东营办事处承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点问题是：河南林豫建筑工程有限公司东营办事处主张工程款1814429.27元及违约金688575元是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己的主张有责任提交证据。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处与东营广为粉体工程有限公司并未对涉案工程进行结算，河南林豫建筑工程有限公司东营办事处提交的结算材料未经东营广为粉体工程有限公司认可。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处上诉称该结算报告系双方共同委托，但未提交证据予以证明，且即便该结算材料系双方共同委托，亦不能据此当然推定东营广为粉体工程有限公司对结算报告的结果予以认可。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处作为工程施工方，有义务保管施工材料，在本案中负有举证责任，其不能提交鉴定材料，且对东营广为粉体工程有限公司提供的混凝土数量金额等不能明确说明，致欠缺必要鉴定材料，无法通过司法鉴定认定涉案工程造价。河南林豫建筑工程有限公司东营办事处主张根据现有工程能够进行鉴定，仅是依据“上诉人的负责人咨询过相关的鉴定机构，答复说可以”，不能证明一审鉴定对外委托程序存在错误或瑕疵。故河南林豫建筑工程有限公司东营办事处未完成举证责任，应承担不利的法律后果。被上诉人东营广为粉体工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，系对其部分诉讼权利的处分。综上，上诉人河南林豫建筑工程有限公司东营办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26824元，由上诉人河南林豫建筑工程有限公司东营办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕审 判 员  郭明伟代理审判员  商卫卫二〇一七年十月三十一日书 记 员  杨玉洁