河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终90号
原公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞海明，男，1970年9月19日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2017年8月3日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。
辩护人朱海平，河南凌锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成孟，男，1991年7月14日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2017年8月3日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）董某某，男，1983年5月9日出生，汉族，初中文化，无业。2017年6月5日因本案被河北省大名县公安局抓获并临时羁押于大名县看守所，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2017年6月9日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留；同年7月8日被逮捕。
上诉人（原审被告人）高某某，男，1979年1月2日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯强迫交易罪，于2017年4月21日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某，男，1990年7月23日出生，汉族，中专文化。因犯寻衅滋事罪，2009年12月8日，被安阳市中级人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯强迫交易罪，于2017年4月21日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）步某某，男，1963年2月9日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯强迫交易罪，于2017年4月21日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）江某某，男，1970年3月22日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯强迫交易罪，于2017年4月21日被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
安阳市文峰区人民法院审理文峰区人民检察院指控原审被告人庞海明、成孟、董某某、高某某、王某、步某某、江某某等七名被告人犯敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）豫0502刑初837号刑事判决。原审被告人庞海明等七人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问七名上诉人，听取了庞海明的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自2016年12月份以来，被告人庞海明、成孟预谋通过设局诱骗他人抽奖、进而勒索财物，并召集被告人高某某、董某某等人参加，组成以庞海明、成孟为首要分子，以高某某、董某某等人为骨干，以被告人王某、江某某、步某某等人为成员的犯罪集团，长期在安阳市文峰区北大街北头等地设置摊位，以免费抽奖为幌子，欺骗过往群众抽奖（奖篮内实际只有一种奖券），之后以抽中该奖券必须购买手表、电饭锅等物品为借口，采取威胁、恐吓手段，强行索要被害人钱财。经查实，该犯罪集团共勒索25人次，非法获取人民币共计56800元。其中被害人李某于2017年4月13日被勒索2100元后报警，经公安机关处理已全部退回。
2017年4月20日，安阳市公安局文峰分局根据群众举报将被告人高某某、王某、江某某、步某某当场抓获，并查获手表9块、POS机1台、抽奖奖券数百张和音响话筒等作案工具。2017年8月2日，被告人庞海明被抓获后，向公安机关提供线索将成孟抓获。
认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，搜查笔录、扣押物品清单和照片，庞海明手机中和成孟的聊天记录，从高某某的手机中提取的其所拍摄的当主持人的解说词和其在安阳市北大街自拍照，现场查获的POS机的机主为庞海明的信息查询单，对小天才智能手表、黄金真空养生锅、紫砂杯的价格鉴定意见，证人庞某某、刘某1、冯某、王某、董某等人的证言，被害人刘某2、加某某某、程某20余人的陈述，被告人之间互相辨认及被害人对各被告人的辨认笔录，庞海明等七名被告人的供述，七被告人的户籍证明等。
根据上述事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为，被告人庞海明、成孟、董某某、高某某、王某、步某某、江某某以非法占有为目的，采取威胁、恐吓手段，当场索要钱财共计56800元，数额巨大，七人行为均已构成敲诈勒索罪。
对于公诉机关指控被告人庞海明、成孟、董某某、高某某、王某以免费赠送电脑为由实施诈骗的事实，虽然平板电脑的鉴定价值与顾客支付的对价之间差距较大，被告人庞海明等人有商业欺诈之嫌，但公诉机关所提供的证据不能证实平板电脑不具有基本性能，无法认定被告人庞海明等人采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物。公诉机关指控被告人庞海明、成孟、董某某、高某某、王某犯诈骗罪的罪名不能成立。根据在案证据，被告人庞海明为幕后“老板”，提供作案工具，通过POS机控制并分配赃款；被告人成孟与庞海明合伙运作、共同策划，并现场指挥犯罪活动，给其他成员分发工资、安排住宿；被告人董某某、高某某在犯罪活动中充当勒索财物人员、主持人等重要角色，并召集被告人王某、步某某、江某某参与其中。七被告人通过设置骗局，在市区繁华地段长期实施敲诈勒索犯罪活动，分工明确，配合默契，已形成较为固定的犯罪组织，根据《刑法》第二十六条第二款之规定，属于犯罪集团，且已经查实作案二十多次，社会影响恶劣，应予从重处罚。被告人庞海明、成孟是首要分子，被告人董某某、高某某在共同犯罪中其主要作用，四人均系主犯。被告人王某、步某某、江某某负责望风或当托儿，在共同犯罪中的作用相对较小，均系从犯，予以减轻处罚。被告人庞海明归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现；被告人成孟当庭如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十八条之规定，作出判决：一、被告人庞海明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；二、被告人成孟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；三、被告人董某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1.5万元；四、被告人高某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1.5万元；五、被告人王某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；六、被告人步某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；七、被告人江某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；八、责令七被告人退缴赃款54700元，返还被害人；已被公安机关扣押在案的手表、奖券、音响话筒等作案工具予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人庞海明的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审认定庞海明构成敲诈勒索罪不当，应为强迫交易罪。2.庞海明在犯罪中作用小，应认定为从犯。3.本案中各被告人之间分工不明确，组织不严密，只是一般共同犯罪，不属于犯罪集团。4.一审量刑重，请求对其从轻处罚。
上诉人成孟上诉称：1.一审认定其构成敲诈勒索罪错误，应为强迫交易罪。2.一审认定其系主犯和首要分子错误，其只提供了部分奖品和联系同案犯，均听从庞海明安排，应认定为从犯。3.其仅参与部分犯罪，分得赃款11000元，一审认定其犯罪数额为54700元不准确，一审量刑重，应适用缓刑。
上诉人董某某上诉称：1.一审认定其构成敲诈勒索罪错误，应为强迫交易罪。2.本案不属于犯罪集团。3.其只是犯罪团伙中的一般人员，不是主犯，一审量刑重。
上诉人高某某上诉称：其是被董某某拉拢参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，不应认定为主犯，一审量刑重。
上诉人王某上诉称：一审认定其构成敲诈勒索罪错误，应为强迫交易罪；其只参与了2017年4月19日和4月20日两天的违法活动，一审量刑重。
上诉人步某某上诉称：其于2017年4月18日才到安阳，只干了两天就被抓获，不应认定为犯罪集团成员，一审量刑重。
上诉人江某某上诉称：其不是共同犯罪的组织者、领导者，所起作用小，应认定为从犯，一审量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人庞海明、成孟、董某某、王某及庞海明的辩护人所持本案构成强迫交易罪、一审认定为敲诈勒索罪错误的上诉理由和辩护意见，经查，本案的七名被告人以非法占有为目的，以设局抽奖的手段诱骗被害人参与抽奖，在被害人表示不满时便采取暴力威胁手段，当场勒索财物；该团伙成员预先准备的手表、电饭锅等奖品只是犯罪的工具和诱饵，各被告人的最终目的是勒索被害人财物，并不是单纯的强买强卖的交易行为，不符合强迫交易罪的构成要件，构成敲诈勒索罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人庞海明、成孟、董某某、高某某及庞海明的辩护人所持一审认定其本人为主犯错误、应认定为从犯及七名上诉人均称一审量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，根据本案证据，上诉人庞海明与上诉人成孟合伙运作、共同预谋，通过设局抽奖的方式强行勒索被害人财物，庞海明通过POS机控制并分配赃款，成孟现场指挥犯罪活动，并给其他成员分发工资、安排住宿；被告人董某某、高某某在犯罪活动中担任主持人，宣传抽奖活动，并向被害人勒索财物，召集上诉人王某、步某某、江某某参与共同犯罪；上诉人王某、步某某、江某某负责望风或当托儿，起次要作用。综上，上诉人庞海明、成孟、董某某、高某某均系本案主犯，且庞海明、成孟属首要分子，上诉人王某、步某某、江某某系从犯。一审对七名上诉人的犯罪地位认定准确，并根据各上诉人在共同犯罪中的作用对七人的量刑适当。该上诉理由和辩护意见均不能成立。上诉人成孟作为作为主犯和首要分子，应对犯罪集团的全部犯罪行为承担刑事责任，其犯罪数额即为被害人的损失数额56800元，其所持只应对自己所获赃款11000元负责的上诉理由亦不能成立。
关于上诉人庞海明、成孟、董某某及庞海明的辩护人所持本案属一般共同犯罪，不构成犯罪集团的上诉理由和辩护意见，经查，同前所论述，七名上诉人在共同犯罪中分工明确，密切配合，组织严密，在市区繁华地段通过设局抽奖的方式实施敲诈勒索犯罪，影响恶劣，社会危害大，已形成较为固定的犯罪组织，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款之规定，构成犯罪集团，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王某、步某某所持参与犯罪时间短、只干了两天就被抓获的上诉理由，经查，根据多名被害人陈述及被害人对各上诉人的辨认笔录，可以证实上述二人自始便参与了犯罪活动，应对本案的全部犯罪数额负责，王某、步某某的辩解与被害人陈述、辨认笔录内容相矛盾，不予采纳，该上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人庞海明、成孟、董某某、高某某、王某、步某某、江某某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人庞海明等七人的上诉理由及庞海明的辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 高 源
审判员 张立永
二〇一八年三月七日
书记员 杨 涛