辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7347号
上诉人(原审原告):东北特殊钢集团有限责任公司。
法定诉讼代表人：董事，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王庆军，该公司职员。
委托诉讼代理人：王忠江，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：刘敏旭。
委托诉讼代理人：周松伟，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
上诉人东北特殊钢集团有限责任公司（以下简称东北特钢）因与被上诉人刘敏旭劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东北特殊钢集团有限责任公司上诉请求：1.不同意支付2015年度、2016年度差额工资共计356,886.97元；2.被上诉人返还上诉人安家补贴6万元。事实和理由：一、工资协议内容方面。1.上诉人与被上诉人签订的工资协议约定:一是被上诉人在完成上诉人制定的岗位责任及经济责任制考核办法中规定的指标任务的前提下，每年度兑现工资35万元(税后)；二是按照被上诉人公司副职的月工资标准确定了被上诉人月应得工资标准为6000元并按月发放；三是约定被上诉人超出每月工资标准6000元的余额工资作为风险工资，按经济责任制考核结果发放。2.2015年上诉人根据协议约定的月工资标准按月支付了被上诉人的工资。2015年的风险工资，因被上诉人没有完成年度考核指标，被上诉人的主张没有依据。3.2016年上诉人根据协议约定的月工资标准按月支付被上诉人的工资至4月份。因为被上诉人2016年4月7日提出辞职，被上诉人只工作了不足4个月辞职，不可能完成2016年的年度经济责任制考核的指标任务。一审判决支持被上诉人以工资协议中年度工资总额按月折算2016年风险工资存在错误，明显与工资协议约定不符且没有事实依据。二、举证责任方面。根据法律规定，应当是谁主张谁举证的原则，本案一是被上诉人主张风险工资，其举证责任应为被上诉人，如被上诉人不能举证完成考核指标的证据，应承担举证不能的法律后果。而一审判决中将举证责任错误的指向上诉人。二是上诉人举证了年度考核办法和考核结果，但一审认为是上诉人单方面制作不采信，劳动法赋予了企业内部生产经营考核自主权，考核办法和工资没有违反法律规定的前提下是合法有效的。三是即使退一步上诉人没有提供出有效的考核办法，但被上诉人在劳动仲裁庭审中已承认没有完成2015年度考核指标，在被上诉人承认没有完成考核指标的前提下，一审判决支持被上诉人主张明显判决错误。三、安家补贴费。原告与被告签订安家补贴协议，约定双方签订劳动合同之日起，乙方服务期限为5年，原告提供安家补贴15万元，如乙方服务期限不满5年，应按月返还安家补贴，故被告应返还24个月的安家补贴费60,000元。综上，双方工资协议中风险工资本身并非固定工资，否则，没有完成考核指标也全额支付，又何来风险工资进行约定。被上诉人承认没有完成上诉人的年度经济责任制考核指标的前提下，上诉人不应支付工资协议的余额风险工资，被上诉人应返还上诉人安家补贴费60,000元。
刘敏旭辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人认为一审判决事实清楚，法律适用正确，依法应予以维持。
东北特钢向一审法院起诉请求：不同意支付2015年度、2016年度差额工资共计373,850.93元；2.刘敏旭返还东北特钢安家补贴6万元。
一审法院认定事实：2013年3月22日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同，合同约定被告到原告处从事冶金相关工作，工资支付形式按工资分配制度确定。同日，双方订立工资协议，协议约定被告在完成原告制定的岗位职责及经济责任制考核办法中规定的指标任务，原告每年兑现被告年度工资人民币三十五万元（税后）；兑现方式每月按照公司部门副职工资标准发放6千元，差额部分工资作为风险收入，按经济责任制考核结果发放。被告入职后，担任原告单位下属炼铁分公司的副总经理。后因炼铁分公司变更为东北特殊钢集团大连特殊钢有限责任公司，被告任副厂长，负责日常生产。2016年4月7日，被告离职。被告在职期间的工资由原告发放，由大连特殊钢有限责任公司对被告考核，约定的差额部分的工资于次年1月或2月发放。2015年及2016年的差额部分的工资未发放。另查，东北特殊钢集团大连特殊钢有限责任公司是东北特殊钢集团下属的具有法人资质的企业，但对外关系、劳动合同的签订、工资的发放等都由东北特殊钢集团执行。
一审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。被告虽然任职于原告的下属企业，但双方均认可被告与原告存在着劳动关系，且双方签订了劳动合同及工资协议，原告是本案的权利、义务的承担主体。原、被告所签订的劳动合同及工资协议是双方的真实意思表示，不违反法律强制性的规定且已实际履行，应属合法、有效，双方当事人均应按合同的约定履行相应的义务。原、被告在工资协议中已约定了被告的年度工资的数额、兑现方式及兑现时间，原告即应按协议的约定履行自己的义务。原告未按约定履行被告的年度工资的差额，即有责任向法院提供证据来证明被告完成双方所约定的经济责任制考核指标，原告向一审法院提供的2015年及2016年《炼铁厂副厂长刘敏旭绩效考核办法》，因该办法是原告单方制作，不能体现出考核流程的合法性及考核结果的有效性，且被告已予以否认，一审法院不予采信。原告应承担举证不能的法律后果，向被告支付拖欠的差额工资。原告拖欠被告2015年的差额工资为27.8万元（35万元-0.6万元×12个月），2016年4月7日前的差额工资78,886.97元（35万元÷12个月×3个月＋35万元÷12个月÷21.75天×7天-0.6万元×3个月），合计356,886.97元。
带薪年假是劳动者依法应享有的待遇，被告作为劳动者，亦应享有带薪年假的待遇。但原告与被告协议的工资是年度工资，即使被告未享受带薪年假，被告的年度工资总额也不应超过双方协议的年度工资总额，况且，作为负责日常生产管理的被告，未享受到带薪年假待遇，不应归责于原告，原告不应再支付被告的带薪年假工资。
关于原告要求被告返还安家补贴费，因安家补贴费是原、被告依双方签订的合同约定而产生的，非法定而产生，与本案非属同一法律关系，一审法院不应合并审理。
据此，一审法院判决如下：一、原告东北特殊钢集团有限责任公司于判决生效后十日内支付被告刘敏旭2015年及2016年4月7日前税后差额部分工资人民币356,886.97元；二、驳回原告东北特殊钢集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告东北特殊钢集团有限责任公司负担。
本院二审期间，东北特钢围绕上诉请求依法提交了劳动仲裁庭审笔录，用以证明刘敏旭自己承认没有百分之百完成经济考核指标，将没有完成的责任推脱到原材料部门和销售部门。本院组织当事人进行了质证。刘敏旭认为该份笔录不能证明被上诉人没有完成工作任务及考核指标。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东北特钢主张刘敏旭没有完成考核指标劳动仲裁庭审笔录不应支付风险工资，就应提举刘敏旭没有完成考核指标的证据，否则就应承担不利后果。
关于东北特钢提出的举证责任分配的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。因考核标准是由东北特钢制定，对刘敏旭进行考核的相关资料掌握在东北特钢手中，所以东北特钢主张刘敏旭没有完成考核指标，东北特钢应提举证据。
虽然东北特钢提举了2015年及2016年《炼铁厂副厂长刘敏旭绩效考核办法》，但东北特钢没有提举相关证据佐证：考核标准在考核期开始前已通知刘敏旭、考核数据的来源及依据、考核数据已通知刘敏旭及得到刘敏旭的认可。因此，一审法院认为东北特钢提举的2015年及2016年《炼铁厂副厂长刘敏旭绩效考核办法》，是东北特钢单方制作，不能体现出考核流程的合法性及考核结果的有效性，不予采信是正确的。劳动仲裁庭审笔录未体现出刘敏旭认可其没有完成考核指标。东北特钢无据证明刘敏旭没有完成考核指标，应向刘敏旭支付2015年及2016年4月7日前税后差额部分工资。
关于返还安家费的问题，与本案不具有不可分性，一审法院不予合并审理正确，东北特钢可另案解决。
综上所述，东北特钢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由东北特殊钢集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长赵虹
审判员张萍萍
审判员陈伟
二〇一七年十月九日
书记员杜玉洁