临沧市临翔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第457号
原告李正菊，女，1950年6月27日生，身份证号码xxxx，汉族，临沧市临翔区人，个体工商户，住临沧市临翔区。
委托代理人ＸＸＸ，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告罗情良，男，1965年1月14日生，身份证号码xxxx，汉族，湖南省邵东县人，个体工商户，系临翔区常临百货批发部经营者，住湖南省邵东县。
委托代理人郭慷，云南ＸＸ律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
第三人陈艾块，又名陈晨，男，1986年3月2日生，身份证号码xxxx，佤族，临沧市沧源县人，农民，现服刑于临沧监狱。
原告李正菊与被告罗情良及第三人陈艾块买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理。依法由审判员施金成适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李正菊的委托代理人ＸＸＸ，被告罗情良的委托代理人郭慷，第三人陈艾块到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李正菊诉称，被告罗情良为临沧娃哈哈代理商，第三人为被告罗情良聘请的业务员，负责临沧的业务。原、被告于2011年起保持买卖合同关系，即原告支付货款给被告，被告给原告供货。2011年年底被告将其业务员第三人陈艾块（又名陈晨）介绍给了原告，并告知原告以后由第三人作为被告的业务员与原告直接联系来处理进货、出货等事项。被告罗情良仅到原告商铺收取过几次货款，其他货款均由第三人代收，原告支付货款后，第三人用被告的专用送货车将货送给原告，三年多来原、被告及第三人之间一直保持这种关系未出现过任何问题。供货信誉卡作为原、被告常年合作的供货及结算单据，原、被告双方已形成稳定的买卖合同习惯，第三人持有供货单与原告订货、供货、收取货款的行为均是职务范围，原告完全有理由相信第三人是在履行职务行为。
2013年11月份，原告与第三人像往常一样签订供货单并支付了货款，第三人将部分货物用被告专用的送货车送给原告，之后原告要求将剩余货物送来，第三人电话打不通，要求被告送货，但被告一直未供货，至今被告尚有21290元的货未供给原告。后被告罗情良让原告和被骗的其他客户到被告的仓库与第三人进行结算，并口头承诺会承担相应责任。后来被告和第三人私自在客户签名清单下面写上“以上所核属实，无任何遗漏客户，所欠由陈晨负责”。货款收取后如何交接属被告个体户内部问题，和原告没有关系。依据最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，陈艾块因签订、履行该经济合同造成的后果，罗情良依法应承担民事责任。故原告基于常人的信赖，确信其是与被告罗情良进行买卖，第三人的行为已经构成表见代理，被告应返还原告货款。后原、被告就是否返还货款无法达成一致意见故原告诉至本院要求：判令被告返还原告货款21290元，并承担本案诉讼费。
被告罗情良辩称，1、第三人用虚假、伪造的材料（2013娃哈哈冬季政策单），私自订货、私自定价、私自收费，其骗取原告款项的行为己构成诈骗罪（已被法院判刑），同时原告存在失误，未进行审查、也未与被告进行核实，违反双方日常的交易习惯。第三人政策单中的部分商品价格低于被告所售商品的价格，第三人系业务员，不是配送员，无权收取货款，其仅负责终端客户订单的采集、产品形象建设、广告品张贴工作，故其行为不构成表见代理。2、根据被告方销售人员管理规定工作考核方案，被告未授权第三人收款，第三人无代理权，行为实属诈骗，与被告无关。3、第三人己出具书面证据，承认此款由其负责偿还，因此本案与被告无关。4、本案存在刑民交叉，第三人的行为不构成表见代理，刑事判决书已判决其行为构成诈骗罪，现刑事判决书已生效，就第三人的行为不能既认定刑事诈骗罪，同时又认定民事行为即表见代理，如这样认定显然与法律规定冲突。如认定第三人的行为构成表见代理，证明陈艾块的行为属民事行为，否定了刑事判决陈艾块的诈骗行为。5、刑事判决书已判决由第三人退赔原告的损失，但原告未提交其已通过追缴或者退赔仍不能弥补其损失的证据，依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条之规定，原告诉求不能成立。6、本案第三人已判决其行为属非法占有为目的、用虚构的事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，构成诈骗罪。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，被告不承担民事责任。
第三人陈艾块述称，对原告诉讼的事实理由无异议，事件的过程和刑事开庭时一样，金额和人名在判决中已经查清楚。对于原告的损失是认可的，也同意赔偿给原告，但是其现在服刑于监狱，也没有任何的财产，没有钱赔给原告，只能在出狱后慢慢赚钱还给原告。
通过原、被告双方的陈述，本案双方当事人对以下问题存在争议：第三人的行为是否构成表见代理。
针对以上争议，原告李正菊向本院提交了以下证据材料：1.李正菊身份证复印件一份，欲证明原告的诉讼主体资格；2.李正菊的个体工商户营业执照复印件一份，欲证明李正菊是个体工商户，经营百货；3.罗情良的个体工商户营业执照复印件一份，欲证明罗情良是个体工商户经营娃哈哈系列产品；4.订货单、政策单各一份，欲证明被告通过第三人与原告保持合同关系；5.信誉卡、订货单各一份，欲证明原告已将货款支付给第三人，由第三人返回给被告，被告现尚有21290元货物未给原告；6.客户签名一份，欲证明第三人诈骗后，所有被骗人的签名；7.核对材料一份，欲证明在被告参与下，第三人与原告核算并载明“以上所核属实，无任何遗漏客户，所欠由陈晨负责”；8.告知函一份，欲证明原告收到告知函时在事发后，是被告的过错导致原告相信了第三人。
经质证，被告罗情良对原告提交的第1、2、3、6、7、8组证据的真实性、合法性、关联性无异议。同时第6、7组证据反映了受骗人和第三人已达成了协议由陈艾块赔偿，和被告无关；对第4组证据中的订货单无异议，对政策单有异议，认为政策单系第三人伪造的，订单样子和被告的订货单样子不一样；对第5组证据有异议，该证据系第三人伪造的。第三人对原告提交的第1、2、3、4、5、8组证据真实性、合法性、关联性无异议；对第6、7组证据有异议，第6组证据第三人没有见过，第7组证据中核对是受害人和第三人核对的，但是后面的“以上所核属实，无任何遗漏客户，所欠由陈晨负责”这句话是被告让第三人加上去的，受害人并不知情。
被告罗情良对其答辩意见向本院提交如下证据材料：1.罗情良身份证复印件一份，欲证明被告的主体适格；2.欠款名单一份，欲证明欠款由第三人负责偿还，和被告无关；3.订货单一份，欲证明被告方订货单的样式；4.政策单一份，欲证明第三人伪造订货政策单骗取原告的钱；5.证明一份，欲证明陈艾块政策单上的情况不属实；6.考核方案一份，欲证明第三人系业务员，无权收取货款的事实；7.原告方的签名书证一份，欲证明原告承认所诉款项系第三人利用诈骗取得；8.刑事判决书及裁定书各一份，欲证明第三人构成诈骗罪，所骗取款项应由其偿还；9.供货单一份，欲证明第三人无权收取货款，只负责送货及谈业务。
经质证，原告对被告提交的第1、2、3、4、7组证据真实性、合法性、关联性无异议，但是第2、3、4、7、9组证据不能证明被告要证明的事实；对第5、6组证据真实性、合法性、关联性无异议，因为该材料是被告的内部事务，和原告无关；第8组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但是刑事判决未处理过民事部分；第9组证据中的交易是第三人不再送货以后发生的，所以不能证明被告要证明的事实。第三人对被告提交的第1、3、4、7、8组证据无异议，第2组证据确属受害人和第三人核对，但是后面的“以上所核属实，无任何遗漏客户，所欠由陈晨负责”系被告让第三人私自加上；第5、6、9组证据的真实性、合法性、关联性有异议，第9组证据其从来没有见过。
第三人对其答辩意见未向本院提交证据材料。
通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提交的第1、2、3、8组证据来源合法，内容真实，和本案有关联，且各方当事人均无异议，本院予以采信；第4、5组证据虽然被告对证据中的政策单有异议，认为系第三人伪造，但是政策单的样式和被告平时使用的订货单雷同，原告有理由相信第三人的行为系被告授权，故本院对该证据予以采信；第6、7组证据中所列人员的名字一致，被告及第三人对第7组证据中受骗人员的名字及金额予以认可，故本院对第6组证据予以采信，对第7组证据中受骗人员姓名及金额予以采信，但证据中“以上所核属实，无任何遗漏客户，所欠由陈晨负责”的记载系被告及第三人私自添加，本院不予采信。被告提交的第1、7、8组证据来源合法，内容真实，和本案有关联，本院予以采信；对第2组证据中受骗人员姓名及金额予以采信，但是对证据中“以上所核属实，无任何遗漏客户，所欠由陈晨负责”的记载系被告及第三人私自添加，本院不予采信；第3、4组证据与原告提交的第4组证据一致，政策单的样式和被告平时使用的订货单雷同，原告有理由相信第三人的行为系被告授权，故本院对该证据予以采信；第5组证据系浙江娃哈哈公司云南分公司临沧办事处的证明，证明第三人诈骗时娃哈哈公司并无促销，从查明事实看，此阶段确实无促销，故本院对该证据予以采信；第6组证据系被告公司的内部规章，该规定被告并未告知过原告，故本院对被告提交该证据欲证明第三人无权收取货款的主张不予采信；第9组证据虽然能反映原告与被告的业务情况，但是单据不能证明被告要证明的第三人无权收取货款的事实，故本院对被告提交该证据证明第三人无权收取货款的主张不予采信。
经庭审的举证质证，本院确认如下法律事实：
临翔区xx批发部系浙江娃哈哈公司云南分公司指定的临翔区销售代理商，临翔区常临翔区xx批发部的经营者为被告罗情良，第三人自2011年年底到被告临翔区xx百货批发部上班，具体工作是业务员，负责临翔区部分片区的销售业务，2012年被告也曾安排第三人为配送员。原告是临翔区李正菊商店的经营者，原告从2011年起与临翔区xx百货批发部保持业务关系，原告通过订货单、信誉卡向被告订货，被告送货给原告时由配送员代收货款或被告亲自收款。2013年11月第三人虚构促销政策“2013年冬季政策单”向原告销售货物，并收取了原告的货款事后迟迟未送货。后来原告知晓第三人虚构促销政策向其销售货物，在被告的参与下与第三人当面核对了虚构促销政策骗取的钱财为21290元。2014年11月21日临沧市临翔区人民法院以（2014）临刑初字第xx号判决书判决第三人的行为构成诈骗罪，判处第三人有期徒刑四年零四个月，并处罚金10000元，同时判决第三人在判决生效之日起三十日内退赔受害人杨正升（原告李正菊儿子）21290元。后第三人不服判决，向临沧市中级人民法院提起上诉，经审理，临沧市中级人民法院作出（2014）临中刑终字第xx号裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后因第三人已经将骗取的钱财挥霍一空，也未在判决规定的时间内退赔原告李正菊21290元。故原告诉至法院要求：判令被告返还原告货款21290元，并承担本案诉讼费。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。采用合同书形式订立的合同。自双方当事人签字或者盖章时合同成立。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中第三人作为被告的业务员及送货人员，长期以被告雇员的身份与原告处理业务关系，应理解为第三人在日常与原告的业务往来中系被告的代理人。虽然第三人虚构促销行为超越了代理权，但是在第三人虚构促销活动时，第三人仍然在被告处上班，原告有理由相信第三人有代理权，原告在此过程中是善意的且并无过失，第三人的代理行为有效，第三人以虚构的促销活动与原告签订的“2013娃哈哈冬季政策单”有效。原告已经支付货款，故被告应该按照合同的约定向原告提供货物。现被告以第三人系诈骗为由一直未按照约定向原告提供货物，所以对于收取的21290元应该退还原告。被告在退还上述款项后可就第三人的行为造成其损失另行主张权利。被告辩称第三人系业务员并没有收取货款的权利，但从各方当事人的陈述看，货款一般由被告亲自收取或由配送员收取，而第三人也曾担任过一段时间的配送员，故原告有理由相信第三人系在有授权的情况下进行销售和收取货款，故本院对被告的答辩意见不予支持。对于被告称本案已经作出刑事判决，已经就该问题进行过处理，民事不应该再次处理的答辩意见，因现原告并未实际获得赔偿，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理，故本院对该意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，判决如下：
被告罗情良在本判决生效之日起十五日内返还原告李正菊货款21290元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费330元，适用简易程序审理减半收取165元，由被告罗情良承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。
审判员 施金成
二〇一五年七月二十二日
书记员 彭方虎