广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终19175号
上诉人（原审被告）：黄启斌，男，汉族，1970年4月10日出生，住广东省佛山市高明区，
委托诉讼代理人：张财生，广东鹏瑞律师事�所律师。
委托诉讼代理人：蔡倩仪，广东鹏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖英，女，汉族，1972年8月20日出生，住广东省深圳市龙岗区，
委托诉讼代理人：张福军，广东深坪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房木河，广东深坪律师事务所实习律师。
上诉人黄启斌为与被上诉人肖英民间借款纠纷一案，不服深圳龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6458号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人黄启斌上诉请求：1、撤销深圳市龙岗区人民法院(2016)粤0307民初6458号民事判决书，驳回被上诉人肖英的全部诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审仅凭银行转账记录，便认定双方存在借贷关系，属明显的认定事实不清。
一审判决第四页第四行表述说“原告提交的流水明细已经证明了借贷事实的发生”属于先入为主的主观判断，缺乏证据及事实的支持。被上诉人虽曾于2014年11月15日及2015年7月22日分别通过银行转账方式向上诉人的账号内共转账5万元，其中，2015年7月22日的汇款中，被上诉人还备注为“黄启斌借”。但，上诉人的举证及案外人的证人证言已经充分证明上诉人与被上诉人之间存在支付业务提成的可能性，一审据此推断该笔款项就是上诉人向被上诉人借款，显然属于事实认定错误。众所周知，任何一个人在网银或银行转账操作过程中，只要字数不超过银行规定的数量，则均可自由的在“备注”一栏填写任何文字。该文字表述纯属是转账操作人的单方面的意思，并不能代表任何的事实，收款人即使不同意其表述，也无法更改。同理，被上诉人在“备注”一栏写上“黄启斌借”的文字表述，但并不能因此而断定该笔借款就是指上诉人的借款。更何况，还有一笔转账被上诉人连“备注”也没有。
事实上，民间借贷关系的成立需要同时满足两个条件：第一，出借人与借款人要有借贷的合意；第二，出借人具有实际出借款项的行为。被上诉人提交的“银行转账记录”仅能证明被上诉人曾分2次共向上诉人的账号转账5万元。然而，上述两个条件，被上诉人的单一证据无法证明待证事实：第一，该转账记录无法证明上诉人是向被上诉人借款而产生的，即无法证明上诉人与被上诉人存在借贷的合意；第二，该转正记录也无法证明5万元款项的性质，不能排除是属于被上诉人拖欠上诉人的的提成款、货款或被上诉人的赠与等性质。一审仅凭单一证据便片面认定上诉人与被上诉人存在借贷关系，对事实认定不清�对上诉人明显不公。
2、一审未采纳证人证言，属认定事实不清。
证人刘某既是被上诉人长期的合作者，也是上诉人的朋友，证人符合保持中立的条件，证人也根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的要求出庭作证并接受双方当事人及法庭的质询，该证人证言清楚明确的表述上诉人和被上诉人之间是存在业务提成的，也就是说，被上诉人向上诉人转款，完全存在并非民间借贷的可能。然而，一审却仅凭证人与上诉人及胜嘉公司存在利害关系，对其证言不予采纳，完全忽视了证人证言对本案的判决结果的重要影响及作用，一审认定事实不清。
3、一审以原审原告与被告是同学关系认定双方之间借款具有高度可能性，属认定事实错误。
上诉人原是胜嘉公司的业务经理，胜嘉公司的法定�表人是潘忠瑜，而被上诉人是潘忠瑜的妻子，在胜嘉公司担任公司财务一职。上诉人为证明存在业务提成款，已提供2015年qq聊天记录、微信聊天记录、工资表、手机拍摄的对账单等证据，形成证据链条，充分说明该“银行转账记录”并非是借款。从这一点来说，上诉人与被上诉人之间的转账行为，属于发放业务提成也是具有高度可能性的，一审由此判断属于民间借贷，未免太过牵强。
4、一审以原审被告对仲裁裁决及法院判决未上诉认定“被告认可”该裁决结果，属认定事实错误。
上诉人诉胜嘉公司劳动争议纠纷一案，一审案号为：(2015)深龙法梓民初字第686号，一审判决后，胜嘉公司向深圳市中级人民法院提出上诉，现在案件并未审结。在该劳动争议案件的劳动仲裁审理阶段及一审审理阶段中，上诉人一直都有提及其在胜嘉公司工作时曾口头约�有业务提成的。但由于上诉人并非法律专业认识，证据收集的不全面，对法律认知不全面，导致上诉人的主张不被劳动人事争议仲裁委员会及一审支持，上诉人综合考虑自身经济状况之后，认为继续上诉只会加人诉讼成本，因此而没有提出上诉。但并非如本案一审认为在仲裁结果并不支持提成款的情况下，上诉人未再向人民法院起诉，是对裁决结果的“认可”，一审忽视上诉人要求原工作单位支付拖欠的提成的诉求，且没有任何法律规定当事人未对司法判决上诉就意味着对该裁决的“认可”，这是很明显的事实认定错误。
5、一审认为原审原告转账日期与承诺支付提成“时间节点存在矛盾”，属认定事实不清。
上诉人一审提交的短信记录证明被上诉人2015年9月18日承诺在收到其他货款后支付被告提成，该证据证明了以下三个事实：一是这充分说�在工资表体现的收入之外，双方还约定有业务提成；二是被上诉人及其公司尚欠上诉人提成未支付，这与上诉人一直主张的事实相吻合；三是该证据充分证明了提成的支付方式及支付时间，即收到货款后支付提成。
该证据与被上诉人2014年11月、2015年7月向上诉人转款行为根本不存在时间节点上的矛盾，理由有三点：一，上诉人举证该证据的目的是为了证实双方存在提成的约定；二，2014年11月、2015年7月向上诉人转款行为是基于上诉人2010年5月就入职胜嘉公司并担任业务经理的事实，被上诉人没有证据证明2015年9月18日之的上诉人没有业务提成，两者恰恰是不同时间段里发生的不同事实，但又相互印证；三，2014年11月、2015年7月向上诉人转款行为支付的是2015年9月18日之前的提成，短信中承诺的则是2015年9月18日之后的提成，两者不矛盾，而这也与上诉人仲裁案�的仲裁请求互相印证。
二、一审适用法律错误。
1、一审在无证据证明双方有借款合意的情况下认定双方存在借贷关系，属适用法律错误。
《合同法》第二百一十条明确规定：自然人之问的借款合同，自贷款人提供借款时生效。可见，《合同法》明确规定自然人之间的借贷属于要物行为，借款合同属于实践性合同，成立和生效必须具备两个要件，一要有借贷的合意，二要有实际借款的发生。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”，如果主张合同关系成立的一方没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人仅提供银行转账记录作为单一证据，并不能排除基于其他法律关系产生的可能性，在其无法提供其他证据予以佐证的情况下，应根据“谁主张，谁举证”原则，由被上诉人承担不利后果。
2、一审违背举证责任分配原则，仅凭银行转账记录，便认定双方存在借贷关系，属明显的适用法律错误。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”
本案中，上诉人不仅提供了2015年qq聊天记录、微信聊天记录、工资表、手机拍摄的对账单等证据，还申请了证人刘某出庭作证。上诉人提供了多组的证据形成证据链条，充分说明该“银行转账记录”并非是借款。根据上述法律规定，在上诉人提供相应证据证明其主张后，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，也就是举证责任在被上诉人，但被上诉人并未提供其他有效证据进一步证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人未能完成其举证义务，应当承担举证不能的不利后果，一审对于证据的采信及及举证责任的分配违背了举证责任分配的基本原则，属适用法律错误。
3、一审在证人证言的采纳上，存在适用法律错误。
首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条的规定，“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断”，本案中证人证言符合上述对于证人的基本�求。从常理分析，证人冒着被上诉人可能不予拖欠的加工费的风险勇于出庭作证，以便于法庭查明事实真相，其证明效力应高于被上诉人的一面之词。
其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”。在本案中，上诉人提供qq聊天记录、微信聊天记录、工资表、手机拍摄的对账单等证据均可证明案件事实，证人证言并非孤证，一审认为证人与上诉人及胜嘉公司双方均存在利害关系，而不予采纳证言，显然适用法律错误。
第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（五）款规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。可见，即使证人与上诉人及胜嘉公司均存在利害关系，但其证言的证明力仅相对较小而已，并不能因此完全被否定。换而言之，即使证人证言证明力相对较小，也强过被上诉人毫无证据，一审在证据采用上明显适用法律错误。
三、被上诉人以“民间借贷纠纷”为由起诉上诉人还款，不仅缺乏事实依据，还存在诸多疑点和不合理之处，被上诉人的行为涉嫌虚假诉讼。
1、2015年l1月04日，上诉人为维护自身合法权益，向深圳市坪山新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，就拖欠工资、加班费、业务提成及经济补偿金等事由起诉深圳市新胜嘉科技有限公司，而被上诉人正是该公司的老板娘及财务负责人。上诉人一审提交的证据显示，2015年11月17日，被上诉人肖英通过其138××××7771手机号向上诉人发送短信，内容为“如不撤消仲裁，不要怪我无情，必定采取�律手段治理你……”。
2、2015年11月20日，深圳市新胜嘉科技有限公司老板即被上诉人的丈夫前往深圳市坪山新区坑梓派出所，报案称“公司员工黄启斌侵占了我公司47232元人民币”，企图诬告本案上诉人刑事犯罪，后经公安机关查明并无此事，还上诉人以清白。
3、2015年12月7日，深圳市坪山新区劳动人事争议仲裁委员会作出深坪劳人仲（坑梓）案【2015】1070号裁决书，深圳市新胜嘉科技有限公司不服裁决于2015年12月21日起诉至深圳市龙岗区人民法院，该院于2016年3月23日作出(2015)深龙法梓民初字第686号判决，判决深圳市新胜嘉科技有限公司承担相应的民事责任。2016年4月18日，本案被上诉人就所谓的“民间借贷纠纷”起诉上诉人。
4、经过对上述事实的梳理，可发现被上诉人起诉上诉人的“民间借贷纠纷”存在诸多疑点和不合理之处。具体表现为：第一，被上诉人及其公司为了报复上诉人正常的维权行为，采用了多种途径和方式对上诉人进行打击报复，本案的起诉也是打击报复行为之一，与之前的行为一脉相承；第二，从被上诉人所在公司违法解除劳动合同开始，至劳动仲裁案及一审结束，被上诉人及其公司从未提到过上诉人有欠其款。第三，手机短信记录证明，被上诉人2015年9月18日在承诺收到其他货款后支付上诉人提成时，也从未提出以提成抵扣“欠款”或要求上诉人归还“欠款”，这极不符合常理。
5、种种疑点及不合常理也印证了被上诉人仅凭“银行转账明细”主张双方存在民间借贷关系是缺乏事实依据的，这也间接证实了被上诉人的转款行为是支付上诉人的业务提成。现被上诉人明知该事实而以民间借贷纠纷起诉，其行为涉嫌虚假诉讼，不仅严重侵害上诉人合法权益，破坏社会诚信，也扰乱了正常的诉讼秩序，损害司法权威和司法公信力，被上诉人应承担相应的法律责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实、依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。
被上诉人一审诉讼请求：1、被告归还借款本金50000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年9月19日计至生效裁判文书确定清偿之日止，暂计至2016年4月18日为1299.03元）；2、被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实，2014年11月15日，原告通过银行转账方式向被告农业银行账号62×××11汇款30000元；2015年7月22日，原告再次通过银行转账方式向被告同一账户汇款20000元，备注为“黄启斌借”。双方没有签订借款借据。被告确认收到�述款项，但否认为借款，认为系公司支付的提成款。
另查，被告原系深圳市胜嘉体育用品有限公司员工，原告丈夫潘忠瑜担任上述公司总经理、法定代表人，2015年9月18日该公司将被告开除，翌日被告办理了移交手续。为证明存在提成款，被告提交了2015年qq聊天记录、微信聊天记录、工资表、当庭提交的手机拍摄的对账单，原告以无法核实信息双方身份、与主诉的金额和时间不一致为由对聊天记录不予认可；确认工资表真实性，但工资结构显示不存在业务提成；以没有公司公章，且不能证明存在业务提成为由对对账单不予确认。被告当庭申请证人刘某出庭作证，证人表示其与原告丈夫潘忠瑜存在合作关系，与被告系朋友关系，潘忠瑜没有结清证人的加工费，原告夫妻与被告是同学关系，2015年7月证人向原告夫妻要求加工款时，原告表示将业务提成款给了被告所以没有现钱，2014年被告告诉证人其某20000多元，对账单对应的客户订单均经过证人加工，证人清楚被告有无业务。原告主张证人并非公司员工，不了解被告工资情况，且因公司拖欠加工费会作出对原告不利的证言，也与被告存在利害关系。被告确认提成在每年11月支付，之前都以现金方式支付，被告没有留底，提成都是口头约定，庭后被告提交了与舒漫公司姚先生的微信记录，信息记录内容为协商订货，原告以无法核实主体为由不予认可。
再查，被告离职后向深圳市坪山新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付被告2014年1月1日至2015年9月19日的业务提成26000元。深坪劳人仲（坑梓）案[2015]1070号《仲裁裁决书》中认定，“申请人没有就双方存在业务提成的约定、以及业务提成条件成就、被申请人应支付业务提成向本委提交有效证据证明，对申请人的第四项仲裁请求（要求被申请人支付2014年1月1日至2015年9月19日业务提成26000元）本委不予支持。”该裁决书做出后，被告并没有向人民法院起诉。
一审法院认为，本案争议的焦点是借贷关系是否成立问题。一审法院认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。”本案中，原告提交的流水明细已经证明了借贷事实的发生，因此原告已经初步完成其举证责任，现被告主张原�支付的款项为提成款，应提供证据证明其主张，反之，应承担举证不能的法律责任。一审法院经审查认为，被告提供的证据不足以证明原告支付的款项为提成款，理由如下：1、双方确认的被告工资表没有显示有提成项目，被告也并未提供证据证明与原告就提成方式、提成数额及提成款的支付时间进行了协商，被告提供的明细表及对账表以及庭后提交的微信记录即便真实，也只能证明其所在公司与其他公司之间的业务往来，被告也确认提成没有书面约定，亦无法提供之前支付过的凭证；其次，被告提交的与原告的短信记录即使属实，也只能证明原告2015年9月18日承诺在收到其他货款后支付被告提成款，而原告向被告转账支付款项是在2014年11月、2015年7月，时间节点存在矛盾；2、被告仲裁时主张公司需支付2014年1月1日至2015年9月19日业务提成26000元，说明被告本人确认上�期间公司未向原告支付过提成款，且在仲裁结果并不支持提成款的情况下，被告未再向人民法院起诉，视为认可该仲裁裁决；3、被告申请的证人与被告及其原公司存在利害关系，且作为合作方，即使知晓业务数量，也不可能清楚员工的具体收入构成以及支付方式和时间。综上，被告的抗辩理由不能成立，应当承担举证不能的不利后果。原告的第二笔转账记录中备注为“黄启斌借”，当时双方尚未发生纠纷，被告的证人也确认被告与原告夫妻均为同学，综合考量借款的数额、双方当事人的关系，一审法院认为原告主张上述两笔款项为自然人间借款具有高度可能性，一审法院予以认定。关于逾期还款利息，因为原告无证据证明双方对利息及借款期限进行了约定，应视为借款期内无利息，原告可随时向被告主张还款，逾期还款利息应以原告起诉时即2016年4月25日开始计算，原告主张自2015年9月19日开始计算没有法律依据，一审法院不予支持。原告主张以中国人民银行同期同类贷款利率为利息计算标准，不高于年利率6%的法定标准，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄启斌于判决生效之日起十日内返还原告肖英借款本金50000元；二、被告黄启斌于判决生效之日起十日内支付原告肖英上述借款的逾期利息（以50000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年4月25日起计至生效判决确定的应付之日止）；三、驳回原告肖英的其他诉讼请求。本案一审案件受理费541.24元（原告已预交），由被告黄启斌负担。
本院查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据上述规定，本案上诉人提供证人证言、微信聊天记录以及双方曾为同一公司的员工（老板与员工关系）、双方对劳动争议纠纷等事实，可以认定上诉人已完成举证责任，被上诉人需进一步举证，现被上诉人仅凭银行汇款凭证，没有其他证据证明其主张，不足以证明上诉人和被上诉人之间的借贷关系成立，故被上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的上诉有理，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6458号民事判决；
二、驳回被上诉人肖英的诉讼请求。
本案一审案件受理费541.24元、二审案件受理费1050元，共计1591.24元，由被上诉人肖英负担。二审案件受理费由上诉人黄启斌预付，被上诉人肖英所负之数径付上诉人黄启斌。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一七年一月十八日
书记员 杨 炉 英