北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1730号
原告华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田华为总部办公楼。
法定代表人孙亚芳，董事长。
委托代理人刘捷，女，1979年5月8日生，华为技术有限公司职员，住广东省东莞市。
委托代理人王国平，男，1981年1月11日生，华为技术有限公司职员，住广东省深圳市。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人张宗任，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人谭颖，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人中兴通讯股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。
法定代表人赵先明，董事长。
委托代理人曹建军，广东广和律师事务所律师。
委托代理人柯春磊，男，1985年4月17日生，中兴通讯股份有限公司职员，住广东省深圳市。
原告华为技术有限公司（简称华为公司）因发明专利权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年12月30日作出的第28109号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，并通知与本案存在利害关系的中兴通讯股份有限公司（简称中兴公司）作为第三人参加诉讼，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告华为公司的委托代理人刘捷、王国平，被告专利复审委员会的委托代理人张宗任、谭颖，第三人中兴公司的委托代理人曹建军、柯春磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对华为公司就名称为“一种无线网卡与计算机的数据交互方法”的第200710090803.0号发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，其中涉及到本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款和《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十一条第二款规定的问题。专利复审委员会经审查认为：一、本专利具备创造性，符合专利法第二十二条第三款规定；二、本专利符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。故作出被诉决定,维持专利权有效。
原告华为公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被诉决定程序有误，应予撤销：被告对原告在无效审查阶段提供的附件13未作审核和评述；二、附件13给出了一个USB接口映射为至少三个端口的技术启示，权利要求1相对于附件4、附件5和公知常识不具备创造性。不符合专利法第二十二条第三款的规定。综上，原告请求依法撤销被诉决定。
被告专利复审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求依法驳回原告诉讼请求。
第三人中兴公司述称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查结论正确，请求依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
本专利名称为“一种无线网卡与计算机的数据交互方法”，专利号为200710090803.0，申请日为2007年4月6日，授权公告日为2011年5月25日。专利权人为中兴公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1.一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，所述方法包括：步骤1、将无线网卡与计算机接口映射至少三个端口，其中至少包括一用于调试的调试端口，至少一用于提供调制解调数据业务的调制解调端口，以及至少一用于与计算机进行数据交互的标准端口；步骤2、激活上述端口；步骤3、建立一新任务，并定义该任务的优先级，使PC侧和无线网卡使用独立的不同于上述调试端口和调制解调端口的端口和任务通信，该新任务使用预先定义的命令格式，通过上述标准端口实现计算机与无线网卡通讯。2.如权利要求1所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤3中，计算机与无线网卡通过AT命令通讯，所述AT命令为调制解调器命令语言。3.如权利要求2所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤3具体为：步骤31、建立一新任务，并定义该任务的优先级，并对AT命令做扩展处理；步骤32、定义发送数据队列和接收数据队列；步骤33、当无线网卡接收到计算机发送的数据时，解析扩展的AT命令；步骤34、AT执行模块执行扩展的AT命令，并向计算机返回执行结果；步骤35、计算机将执行结果显示给用户。4.如权利要求3所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤31中，上述任务的优先级与上述无线网卡操作界面的优先级相同。5.如权利要求1所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤3中，计算机使用调试命令，通过上述标准端口与无线网卡通讯。6.如权利要求5所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤3具体为：步骤31’、建立一新任务，并定义该任务的优先级，并对调试命令做扩展处理；步骤32’、上述计算机使用扩展的调试命令，通过上述标准端口与上述无线网卡进行通讯。7.如权利要求6所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤31’中，上述任务的优先级与上述无线网卡操作界面的优先级相同。8.如权利要求1所述的一种无线网卡与计算机的数据交互方法，其特征在于，上述步骤3中，计算机使用用户自定义的命令格式，通过上述标准端口与无线网卡通讯。”华为公司于2014年10月10日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十二条第三款以及专利法实施细则第二十一条第二款的规定，请求宣告本专利权利要求全部无效。并于2104年11月13日提交了意见陈述书，共提供了以下证据：
附件1：本专利授权公告文本复印件；附件2：CN1615634A号中国发明专利申请公开说明书复印件，其公开日为2005年5月11日；附件3：CN1862517A号中国发明专利申请公开说明书复印件，其公开日为2006年11月15日。附件4：CN1635773A号中国发明专利申请公开说明书复印件，其公开日为2005年7月6日；附件5：US6360281B1号美国专利文件复印件，其公开日为2002年3月19日；附件6：附件5的中文译文；附件7：《基于CDMA无线固定台的数据业务的研究与实现》，电子科技大学硕士学位论文，论文提交日期为2006年5月；附件8：CN1617072A号中国发明专利申请公开说明书复印件，其公开日为2005年5月18日；附件9：CN1567959A号中国发明专利申请公开说明书复印件，其公开日为2005年1月19日；附件10：CN1787536A号中国发明专利申请公开说明书复印件，其公开日为2006年6月14日；附件11：涉及本专利的专利权纠纷案于2013年9月25日长沙市中级人民法院开庭笔录复印件；附件12：涉及本专利的专利权纠纷案于2014年9月28日长沙市中级人民法院开庭笔录复印件；附件13：《EZ-
USBFX系列单片机USB外围设备设计与应用》，封面、扉页、第9页复印件2002年11月第1版，北京航空航天大学出版社。
华为公司在其于2104年11月13日提交的意见陈述书中明确，本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定的证据组合方式有：附件4和公知常识的结合；附件4和附件6和/或公知常识的结合；附件7、附件10和/或公知常识的结合；附件7、附件8和/或公知常识的结合；附件7、附件8、附件10和公知常识的结合；附件2和附件3的结合；附件2与附件3加公知常识的结合。同时，在该意见陈述书第19页第三段载明：“因此，在附件4和附件6的基础上，基于北京航空航天大学出版的《EZ-
USBFX系列单片机USB外围设备设计与应用》，把USB接口映射为一个调试端口用于调试。”中兴公司针对华为公司提出的无效宣告请求及意见陈述书，于2015年1月6日提交了意见陈述书。
专利复审委员会于2015年2月2日举行了口头审理，华为公司和中兴公司均参加了口头审理。华为公司当庭出示了附件13的原件，提交了（2014）深南证字第21267号公证书用于证明附件7的真实性；中兴公司仅对附件7的真实性有异议，对其他证据的真实性、相关译文准确性均无异议，另外指出附件13不能作为公知常识证据。
2015年12月30日，专利复审委员会经审查作出被诉决定。
另查，在被诉决定第6页“关于证据”部分，专利复审委员会认定：对于附件7的真实性予以认可，但在案证据无法确定2006年12月即为其公开日期，即仍无法确定该论文公开时间必然早于本专利申请日，因此附件7不能作为评价本专利创造性的现有技术证据使用。此外，在“关于证据”部分中并未对附件13进行评述。
上述事实，有本专利授权公告文本、附件1-13、华为公司于2104年11月13日提交的意见陈述书、口审记录表以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用
2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利授权行政纠纷，本专利申请的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法以及相应的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）进行审理。
二、关于程序问题
本案中，华为公司诉称，被诉决定中并未对其提交的公知常识证据即附件13进行评述，属于程序违法。专利复审委员会辩称，华为公司主张附件13的使用时，是以附件7作为最接近现有技术为基础的，由于被诉决定认定附件7不能作为评价本专利创造性的证据使用，故被诉决定对附件13不予评述并无不当。中兴公司述称，其在口审中已经对附件13发表了质证意见，同时认为被诉决定在进行公知常识认定时已经考虑了附件13，被诉决定在“证据认定”部分没有体现附件13可能属于笔误，并非程序违法。
对此，本院认为，根据本院查明的事实可知，华为公司于2104年11月13日向专利复审委员会提交意见陈述书时同时提交了附件13，并在该意见陈述书中明确了用以评价本专利权利要求1创造性的不同证据组合方式，其中包含附件4和公知常识的结合以及附件4和附件6和/或公知常识的结合。根据该意见陈述书第19页第三段的相关记载可知，使用上述证据结合方式评价本专利权利要求1创造性时，所指的公知常识就是附件13。
可见，华为公司提交附件13作为公知常识性证据并非是以附件7作为最接近现有技术为基础进行使用。专利复审委员会对当事人提交的证据没有在被诉决定中予以评述，违反了《专利审查指南》中有关无效宣告程序的证据审核认定的规定，属于程序违法，本院依法予以纠正。
由于本案实体问题的争议焦点在于附件13是否给出了相应技术启示，而被诉决定并未对附件13予以评述，若本院对此实体问题径行作出判断，确有使当事人遭受审级损失之虞。有鉴于此，本院对该实体问题不予评述。
综上所述，被诉决定违反法定程序，依法应当予以撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第28109号复审请求审查决定；
二、被告国家知识产权局专利复审委员会就华为技术有限公司针对本专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 卓 锐
审 判 员 刘义军
人民陪审员 高 睿
二〇一六年九月十九日
书 记 员 丁 欣