上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终410号
上诉人（原审被告）：上海桐趣工艺品有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路10号10楼1649室，实际经营地上海市浦东新区南芦公路789弄5号。
法定代表人：贾小伟，总经理。
委托诉讼代理人：苏晓巍，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史玉富，男，1969年7月28日出生，汉族，户籍地安徽省颍上县。
上诉人上海桐趣工艺品有限公司（以下简称“桐趣公司”）与被上诉人史玉富因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初45975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人桐趣公司上诉请求：维持原判主文第三项，撤销原判主文第一、二项，改判判决其公司不支付被上诉人史玉富：1、2015年10月21日至2016年3月14日期间的工资96,551元；2、违法解除劳动合同赔偿金12,297元。其公司的主要理由为：2016年2月28日其公司出具公告解除了双方劳动合同关系，即使不认定此时间，也应当从本案史玉富实际履行劳动合同的时间做出认定，并以2016年3月15日这一时间节点作为双方劳动合同关系正式解除的时间。2017年2月21日其公司的《通告及声明》文中均未有任何解除劳动合同之意，故以此《通告及声明》的时间点来认定双方劳动关系解除的时间是明显的认定事实不清及适用法律确有错误。本案中，双方劳动关系解除时间应当认定为2016年2月28日或2016年3月15日，史玉富于2017年3月21日提起劳动仲裁，相关诉请均以超过了劳动争议仲裁时效。
被上诉人史玉富则不接受上诉人桐趣公司的上诉主张，表示原判无误，应予维持。
史玉富向一审法院起诉请求：1.桐趣公司支付史玉富2015年10月21日至2017年3月20日的基本工资人民币340,229元及拖欠工资的25%的补偿金85,057元，2016年至2017年3月20日期间史玉富奖金250,000元（按照生产销售利润的8%，以史玉富对外签订招商引资业务协议的金额计算）及拖欠奖金的25%的补偿金50,000元；2.桐趣公司支付史玉富违法解除劳动合同赔偿金60,000元；3.桐趣公司按史玉富总资产8%支付违反劳动合同违约金640,000元（根据劳动合同第5项的约定）。审理中，史玉富变更第一项诉讼请求中25%的补偿金为50%的补偿金。
一审法院认定事实：2017年3月21日，史玉富向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求裁令桐趣公司支付其:1.2015年10月21日至2017年3月20日的基本工资340,229元及拖欠的工资的25%的补偿金85,057元，2015年10月21日至2017年3月20日期间奖金250,000元及拖欠的奖金的25%的补偿金50,000元；2.违法解除劳动合同赔偿金60,000元；3.总资产8%支付违反劳动合同违约金640,000元。2017年4月26日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，对史玉富的请求未予支持，史玉富不服，诉至一审法院。
一审另认定，1.史玉富、桐趣公司双方2015年11月签订有合伙经营协议，协议约定史玉富任桐趣公司厂长，全面负责桐趣公司生产，自2015年10月21日起上班并主持工作，每月工资2万元底薪。桐趣公司为史玉富提供一套住房居住、缴纳保险及公积金，史玉富工作时间每周工作5天，每天8小时。加班另算。双方另约定，史玉富可以根据生产销售利润，每年享5%-10%的股份分红，并不承担公司负债及其他责任；如一方违约，将按照公司资产总金额的5%-10%赔偿给对方作为补偿。2.2015年11月10日，桐趣公司任命史玉富担任公司副总经理兼生产厂长。
一审中，（一）史玉富、桐趣公司对自2015年10月21日建立劳动关系均无异议，但对劳动关系解除时间存在争议。桐趣公司认为该劳动关系于2016年2月28日解除，桐趣公司提供了：1.2016年3月28日的公告及2016年2月28日公告照片，桐趣公司称，其中2016年2月28日公司出具的公告内容确认自该日起，公司终止与史玉富的任何法律上的关系。该份公告也在公司各处进行了张贴。2016年3月28日公司再次发布了一份公告，该公告系对此前公告的确认，但该公告实际并未张贴。证明2016年2月28日桐趣公司解除史玉富劳动关系。2.2017年3月28日的报案回执，证明史玉富收取合作经营款项后，拒不归还，涉嫌侵占公司资金。桐趣公司已经报案。3.（2017）沪0115民初27798号民事裁定书及该案的起诉状，证明史玉富在该案中主张2017年1月11日，桐趣公司授权史玉富处理合作经营事务，并于2017年1月15日签订合作协议，后该案史玉富申请撤诉。史玉富对证据1真实性不予认可；对证据2、证据3真实性均无异议，但对证明内容均不予认可，桐趣公司报案内容与事实不符，警方并未立案。史玉富认为，2017年1月之后其与桐趣公司之间存在两个法律关系，此时，其与桐趣公司之间劳动关系并未解除。
史玉富认为，双方劳动关系直至2017年2月21日解除。史玉富提供了：1.2016年3月23日案外人上海XX有限公司单据照片件、2016年3月28日入库单照片件，证明史玉富一直在桐趣公司工作，桐趣公司所称的公告与实际情况不符。2.2016年3月28日拍摄的内部结算清算单照片件，证明史玉富一直在桐趣公司工作。3.2016年2月16日桐趣公司处木工组长的朋友圈截图,2016年2月16日史玉富与桐趣公司木工组长微信截图、2016年2月21日史玉富与桐趣公司法定代表人贾小伟微信截图、2016年2月29日史玉富与桐趣公司木工车间副厂长严某的微信截图、2016年2月29日史玉富与桐趣公司法定代表人贾小伟的哥哥的微信截图、2016年2月26日、4月1日、5月18日史玉富与桐趣公司经营地XX公路XX弄XX号房东的微信截图、2016年2月29日史玉富与桐趣公司法定代表人秘书张某的关于工作汇报QQ邮件、2016年2月24日、2月26日史玉富与桐趣公司法定代表人关于工作计划的电子邮件以及三份附件、2016年2月29日、3月1日史玉富与桐趣公司合伙人之一的儿子李某的聊天记录，证明史玉富一直在桐趣公司工作。4．2016年3月4日，2016年3月7日工商银行费用支出短信截屏、2016年3月5日桐趣公司副厂长严某发来的短信截屏、2016年3月14日史玉富发给桐趣公司法定代表人请假的短信截屏、2016年5月22日、5月23日XX银行的短信截屏、2016年5月23日史玉富与房东袁某的短信截屏、2016年6月23日、6月27日、6月28日XX银行的短信截屏、2016年11月29日、12月4日、12月8日的2份、12月17日、12月21日史玉富与桐趣公司法定代表人的微信聊天记录、史玉富与桐趣公司经营地XX公路XX弄XX房XX镇的短信记录（时间不明）、2017年1月10日至1月12日史玉富与桐趣公司法定代表人的微信聊天记录，证明史玉富一直在桐趣公司工作。5.史玉富自行记录的工作记录，证明史玉富一直在桐趣公司工作。6.2017年1月11日授权委托书（内容为：根据桐趣公司公司的实际需求，现授权并委托史玉富为我公司特别代表，全权负责处理我公司位于XX公路XX弄XX号场区对外协项目合作经营的相关事宜。有效期限同各合作经营车间合作经营协议同步生效），证明2017年1月份，史玉富在处理桐趣公司事务，在桐趣公司上班。7.2017年1月10日打印的中国工商银行客户存款对账单，证明桐趣公司的账户在该日被冻结，故才有了2017年1月19日的授权委托书。史玉富与桐趣公司法定代表人的哥哥贾某的委托收款的短信截图，证明桐趣公司授权史玉富私卡公用。原来本来钱要打入贾某的账户，后来桐趣公司要求打给史玉富。8．2017年1月19日的委托书（内容为：委托史玉富暂时收取各车间合作金），证明直至该日史玉富仍为桐趣公司工作。桐趣公司授权史玉富暂收各车间合作金。9.2017年2月21日通告及声明，称由于史玉富在接受桐趣公司委托负责外协（合作加盟）对接工作中，利用公司开具的授权委托书，违背公司意愿，招摇撞骗，对公司及外协单位采取欺骗手段，将合作加盟费转入个人账户并据为己有，桐趣公司作出声明：即日起立即终止与史玉富的任何合作和授权并收回授权书中赋予的一切权利等，证明劳动关系是2017年2月21日被桐趣公司单方违法解除。
桐趣公司对史玉富证据1、2真实性不予认可，对证据3中，2016年2月16日史玉富与桐趣公司木工组长、2月29日史玉富与桐趣公司木工车间副厂长严某、2016年2月26日、4月1日、5月18日与房东、2016年2月29日、3月1日史玉富与李某的微信聊天记录截屏，因无法判断聊天对象，故真实性均不予认可；对2016年2月21日史玉富与桐趣公司法定代表人贾小伟微信截图、2月29日与桐趣公司法定代表人贾小伟的哥哥微信截图、2016年2月29日史玉富与桐趣公司法定代表人秘书张某的关于工作汇报QQ邮件、2016年2月24日、2月26日史玉富与桐趣公司法定代表人关于工作计划的电子邮件及附件真实性无异议，但相应微信的内容均非关于工作，而邮件均系史玉富自行发送，桐趣公司并无回复及确认，故证明目的不予认可；对证据3中，对2016年5月23日史玉富与房东袁某的短信截屏不予认可，对证据4中银行的短信记录真实性均无异议，但认为此前史玉富担任厂长期间，公司账户短信通知关联了史玉富手机，但并不能证明劳动关系，故对证明目的不予认可。对2016年3月14日与桐趣公司法定代表人的短信真实性无异议，但认为史玉富离开公司后，曾陆续发过一些短信，公司并未回复。对其中2016年11月29日、12月4日、12月8日的2份、12月17日、12月21日、2017年1月10日至1月12日史玉富与桐趣公司法定代表人短信的真实性无异议，但证明内容不予认可，并不能证明史玉富为桐趣公司提供劳动，2017年1月10日至1月12日是双方另一次的合作，与劳动关系无涉。对证据5真实性不予认可。对证据6、7、8、9，真实性无异议，证明目的不予认可。
（二）史玉富主张其基于合伙经营协议中关于分红分利的条款，折中比例主张奖金。
一审法院认为，桐趣公司主张双方劳动关系于2016年2月28日解除，并提供的该日的公告照片以证明解除时间。史玉富对此不予认可，因一则，该照片仅系孤证，桐趣公司未能提供其他证据证明其将该日解除与史玉富劳动合同的意思表示送达史玉富；二则，桐趣公司提供的其处留存的2016年3月28日的公告，关于史玉富在桐趣公司处的最后工作时间、解除时间均存在矛盾；三则，史玉富还提供了2016年2月29日与法定代表人秘书、2016年2月24日、2月26日史玉富与桐趣公司法定代表人汇报工作计划的邮件及2016年3月14日史玉富请假的短信。桐趣公司对前述证据真实性均无异议，一审法院对其真实性予以确认。对比史玉富、桐趣公司的举证情况，一审法院对桐趣公司主张的解除日期难以采纳。史玉富则提供了2017年2月21日的公告，根据该公告所载内容，一审法院采纳史玉富主张，确认桐趣公司系该日解除史玉富的劳动关系。由于桐趣公司仅提供报案回执，未能提供其他证据证明该通告中所载理由，一审法院采纳史玉富主张，确认桐趣公司解除违法。就史玉富主张的工资问题。自2016年3月14日史玉富向桐趣公司请假之日后，史玉富虽提供了此后的部分银行通知短信，但其证明目的均遭桐趣公司否认，一审法院对其证明目的难以采纳。一审中，史玉富还提供了2017年1月11日之后的合作协议证明其提供劳动的情况，但根据史玉富提供并经桐趣公司确认的2017年1月11日的授权委托书、1月19日委托书及（2017）沪0115民初27798号案件起诉状及民事裁定书，可见史玉富、桐趣公司双方自2017年1月11日实际系另行就合作经营事项及相应利润分配进行重新明确，故史玉富主张2017年1月11日后的工资，亦缺乏依据。经计算，桐趣公司应当支付史玉富2015年10月21日至2016年3月14日的工资96,551元。因史玉富未能提供其他证据证明2016年3月15日后接受桐趣公司基于劳动关系的人身隶属性管理，向桐趣公司提供劳动，故主张2016年3月15日后的工资，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。史玉富主张拖欠工资50%的补偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。结合桐趣公司支付史玉富的工资情况，经计算，史玉富被解除劳动关系前12个月的平均工资为4,099.61元,结合史玉富在桐趣公司的工作年限，桐趣公司应当支付史玉富违法解除劳动合同赔偿金12,297元。史玉富主张依据合伙经营合同中的分红分利条款主张奖金，遭桐趣公司否认，史玉富未能提供其他依据证明其主张，一审法院对其主张不予采纳。故对史玉富要求桐趣公司支付奖金及拖欠奖金补偿金的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，依法仅限于违反服务期约定及违反竞业限制约定的情形，史玉富所主张要求桐趣公司支付违约金640,000元，实际系基于双方合伙经营合同中的关于违约责任的约定，其不属于劳动争议受案范围，故对史玉富该项请求，一审法院不予处理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：（一）桐趣公司自判决生效之日起十日内支付史玉富2015年10月21日至2016年3月14日期间的工资96,551元；（二）桐趣公司自判决生效之日起十日内支付史玉富违法解除劳动合同赔偿金12,297元；（三）驳回史玉富的其余诉讼请求(不予处理的除外)。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
二审中，被上诉人史玉富陈述：2016年3月28日，桐趣公司法定代表人贾小伟的哥哥贾某给其一份结算清单，清单中表明双方于2016年3月28日前的债务互不相欠。史玉富提供结算证明予以证明。
上诉人桐趣公司对结算证明中的公章真实性予以认可，但表示2016年3月28日双方并未有过结算，其公司也未出具过结算证明。
二审另查明，上诉人桐趣公司陈述：工资没有支付过，因为史玉富与贾小伟有个人债权债务，所以没有支付工资。
以上事实由二审谈话笔录所载内容予以佐证。
本院认为，关于被上诉人史玉富劳动关系的解除时间认定问题。上诉人桐趣公司主张2016年2月28日或2016年3月15日作为双方劳动关系解除的时间。史玉富对此均予以否认。本院对此认为，桐趣公司提供的2016年3月28日的公告及2016年2月28日的公告照片，在未有其他证据证明的情况下，不足以证明2016年2月28日该公司作出了解除劳动关系的意思表示，桐趣公司也未提供证据证明史玉富知悉了公告内容，故桐趣公司主张2016年2月28日作为双方劳动关系解除的时间，本院不予采纳。2016年3月15日，双方均未作出过解除劳动关系的意思表示，故该日双方劳动关系并未解除。从本案认定的事实来看，2015年10起双方建立劳动关系，于同年11月即签订了合伙经营协议，桐趣公司于2017年2月21日终止与史玉富的任何合作和授权，一审法院确认2017年2月21日作为桐趣公司解除与史玉富劳动关系的时间，并无不当，本院予以认同。在此基础上，桐趣公司解除劳动合同的依据是否充分，一审法院已经做出充分论述，本院对此不再赘述。桐趣公司主张不支付史玉富违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。至于桐趣公司主张不支付史玉富2015年10月21日至2016年3月14日期间的工资的上诉请求，因桐趣公司确认未支付过工资，故该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人桐趣公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海桐趣工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 王 骥
审 判 员 孙少君
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……