福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1260号上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市建安集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔浦东路165号第6层。法定代表人：孙碧庆，该公司副董事长。委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳琳，福建明鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：石狮市泉美行房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市金林路兴业银行南侧。法定代表人：蔡秀密，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜鸣泉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄云婷，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。上诉人厦门市建安集团有限公司（以下简称建安公司）因与上诉人石狮市泉美行房地产开发有限公司（以下简称泉美行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人陈耿阳、李琳琳，上诉人泉�行公司的委托诉讼代理人杜鸣泉、黄云婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回泉美行公司的反诉请求。事实与理由：（一）诉争工程已于2011年1月17日竣工验收合格，之后出现外墙部分空鼓、脱落等是使用过程中的正常老化现象，即使需要进行修复，也不属于工程质量问题，建安公司无需承担责任。（二）退一步讲，即使外墙部分空鼓、脱落属于质量问题，也是由于泉美行公司提供的施工方案存在缺陷所致。1.泉美行公司要求建安公司采用的水泥砂浆黏贴技术，粘合度无法满足建筑外墙的使用要求，已被多个城市的相关部门禁止使用，这是造成外墙出现空鼓、脱落的根本原因。2.泉美行公司在施工过程中提供的石板材面积、厚度与合同约定不符，直接影响与主体结构的粘合度和长�使用的牢固度，这是导致外墙石板材出现空鼓、脱落的重要原因。3.泉美行公司要求建安公司施工的石板材粘贴高度远远超过普通施工水平，容易导致出现空鼓、脱落问题。4.建安公司已尽合理告知义务，泉美行公司未予重视，应自行承担责任。（三）《建设公司施工合同》约定外墙石材采用花岗石，双方确认的工程量清单报价表载明外墙石板材工程造价为500566.58元，泉美行公司自行将外墙石板材更改为巴西金钻麻，即使建安公司应承担外墙空鼓、脱落的修复责任，也应按照花岗石板材的标准计算修复赔偿费用。泉美行公司辩称，建安公司未提供证据证明诉争工程的外墙石板材施工出现空鼓、脱落的原因系外墙石板材尺寸、厚度等变化及施工采用黏贴技术所致，诉争工程外墙石板材的空鼓、脱落问题已经鉴定机构鉴定属于质量问�，该工程质量问题发生在保修期限内，由此产生的修复费用应由建安公司承担。建安公司将外墙石板材更改为巴西金钻麻，故修复费用应按巴西金钻麻石材计价，一审法院采纳鉴定机构计算的造价1455672元并无不当。泉美行公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回建安公司的诉讼请求；2.判令建安公司支付逾期完工违约金共451万元（从2009年10月18日起至2011年1月17日止，共456天，逾期天数10天内的按每日5000元，第11天以上的按每日10000元计算）。事实与理由：（一）本案诉争工程造价应为34201674元，一审判决认定诉争工程造价为39567676元错误。1.《建设工程施工合同》约定桩基及土石方工程量在结算时按实调整，建安公司在一审鉴定期间未提供任何桩基、基坑围护施工的签证记录和验收记录，鉴定机构对该部分工程的造价鉴定�乏事实和法律依据，建安公司提交的第一份工程款支付申报表体现桩基、基坑工程已经先行施工完毕，诉争工程的桩基、基坑围护工程并非由建安公司施工，该部分预算内造价3025736元、鉴定机构认定的新增部分造价732650元应予以扣除。2.双方已于2011年1月21日就钢筋补差达成协议，一审判决又对桩基、基坑围护部分涉及的钢筋、水泥补差价款384108元予以确认是错误的，该部分价款应予扣除。3.《建设工程施工合同》约定“诉争工程合同价款为固定单价包干形式，合同单价1430元/平方米，总建筑面积27807平方米，总造价39764010元，承包单价除合同规定外，不得以任何方法调整或变更。以上合同单价1430元/平方米已包含±0.00以下（包含地下室顶板）自拌混凝土改为商品混凝土的费用591475元及合同附件二材料品牌变更差价632033元”，诉�工程造价由预算报价38543972元变更为39764010元就是增加了上述两部分造价，一审判决将±0.00以下自拌混凝土改为商品混凝土的费用591475元及合同附件二材料品牌变更差价632033元认定为合同外价款是错误的。（二）《建设工程施工合同》约定本案诉争工程价款含税金，双方认可的工程预算书中的工程造价也都含有税金，这里的税金就是指建安公司开具诉争工程款建安发票所应缴纳的税金，理应由建安公司自行承担。因此，建安公司开具诉争工程建安发票所产生的税金应由建安公司承担，泉美行公司代建安公司缴纳的税金916746.16元应计入已付工程款，一审判决认定泉美行公司已付工程款36563558元错误。（三）建安公司应向泉美行公司支付逾期完工违约金451万元。1.泉美行公司并未逾期支付工程款，退一步讲，即使逾期支付工程款，并不必然导致工期延误。建安公司提供的工程进度款支付申报表、报告中并未体现因泉美行公司逾期支付工程款需要顺延工期的内容。2.《建设工程施工合同》约定因工程设计变更需要顺延工期的，建安公司应办理相应签证手续。一审判决在建安公司未提交任何设计变更签证的情况下，认定工期应当顺延，且对顺延的天数未予认定是错误的。3.2010年11月12日的会议纪要明确要求建安公司提供一份工期延误原因的报告，会议纪要中载明的工程竣工验收时间2010年12月15日并不是对合同中约定竣工时间的修改，而是要求其尽快赶工完成的时间。2010年11月13日的会议纪要没有其他与会人员的签名，是张少伟串通陈培泉伪造的，陈培泉无权代表泉美行公司作出免除建安公司工期延误违约责任的决定，该会议纪要中不追究建安公司工期延误责任的内容与建安公司之后提交的工期延误原因及承诺书相矛盾，一审判决认定泉美行公司与建安公司达成互不追究工期违约责任的合意是错误的。建安公司辩称，（一）1.诉争工程的桩基和基坑围护工程系由建安公司的其他施工班组进行施工，该部分工程属于建安公司承建，泉美行公司在一审诉讼中并未申请对该部分造价的重新鉴定，应视为其对鉴定结论的认可，一审判决认定该部分预算内造价3025736元、新增部分732650元是正确的。2.桩基、基坑围护部分工程施工是在2007年10月至2008年4月，而双方于2011年1月21日达成的钢筋款补差汇总表系对2008年7月至2009年11月施工期间的钢筋材料补差金额进行的确认，该汇总表的补差金额不包括桩基、基坑围护部分涉及的钢筋、水泥补差部分。《建设工程施工合同》约定钢筋、水泥价款按实调整，故双方未予确认的桩基和基坑围护部分钢筋、水泥差价应由泉美行公司支付。3.施工过程中，双方已对±0.00以下自拌混凝土改为商品混凝土、附件二材料品牌变更事宜进行确认，《建设工程施工合同》中对上述差价调整进行约定，泉美行公司对建安公司提交的工程款支付申报表予以确认并支付部分款项，说明上述两项价款并不包含在1430元/平方米的造价中，一审判决认定诉争工程造价为39567676元是正确的。（二）诉争工程税费的纳税主体系建安公司，工程造价确定之前，工程税费尚未确定，泉美行公司主张代建安公司缴纳相应税费缺乏依据，故泉美行公司缴纳的税金916746.16元不应由建安公司承担。（三）建安公司不存在逾期完工的情况，无需向泉美行公司支付逾期完工违约金。1.泉美行公司逾期支付工程进度款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，建安公司顺延工期无需得到泉美行公司的同意。2.设计�更导致施工过程中的工程量增加，建安公司完全有理由对工期进行顺延。3.陈培泉、张少伟分别作为泉美行公司、建安公司的项目代表，有权代表双方公司就工期拖延问题达成互不追究的协议，2010年11月13日的会议纪要系双方的真实意思表示，合法有效。建安公司于2013年1月16日向一审法院起诉请求判令：泉美行公司支付工程款10186745.98元及逾期付款利息1102767.77元，上述费用合计11289513.75元。一审诉讼中，建安公司自愿将诉讼请求调整为：请求判令泉美行公司支付工程款3774867元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率计算，其中，逾期工程款160万元产生的利息自2011年6月15日计算至2012年1月19日止，约为62170.74元；逾期工程款3774867元产生的利息自2011年6月15日起计算至实际付款之日止）。泉美行公�反诉请求判令：1.建安公司支付逾期完工违约金共451万元（从2009年10月18日起至2011年1月17日止，共456天，逾期天数10天内的按每日5000元，第11天以上的按每日10000元计算）；2.建安公司立即向泉美行公司赔偿关于施工存在质量问题的外墙（包括但不限于维修外墙石板材、涂料等）的维修费，维修费暂计140万元，以相关鉴定部门的鉴定结论中的维修费金额为准；3.建安公司立即赔偿泉美行公司为勘验、检查外墙搭盖脚手架已发生的费用，暂计至2013年6月5日为122042.55元。一审判决查明：一、2007年7月10日，建安公司向泉美行公司提交一份投标预算书，投标工程为泉美湾商住楼，投标总价为38543971.59元，其中，土建工程部分预算金额为32760664.88元（其中，地下室基坑维护工程1326774.28元；地下室工程7052558.87元，其中的地下室工程中桩基工程1698962元），安装部分预算金额为5783306.71元。二、2007年8月5日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定泉美行公司将本案诉争工程发包给建安公司施工，承包范围包括地下室、桩基、土石方、上部建筑工程、水电安装、消防、通风、弱电、基坑支护等工程。合同工期总日历天数750天。开工时间以质量监督部门批准的开工日期为准。本项目承包合同价款为固定单价包干形式（包人工、包材料、包安全、包质量、包工期、包机械使用费及材料价、包税金等），合同单价为1430元/平方米，总造价为人民币39764010元。承包单价除合同规定外，不得以任何方法调整或变更。（以上合同单价1430元/平方米已含±0.00以下（包含地下室顶板）自拌混凝土改为商品混凝土的费用591475元及合同附件二材料品牌变更材料差价632033元，实际施工中材料品牌及差价调整按照附件执�，±0.00以上自拌混凝土按承包方的2007年7月10日预算报价施工，不得因施工条件调整报价）。调整因素：合同包干单价中钢筋按一级钢3300元/吨，二级钢3200元/吨，三级钢3450元/吨，进度款支付时按政府公布的施工期间指定品牌信息价调整。合同包干单价中水泥32.5按420元/吨，42.5按440元/吨，进度款支付时按政府公布的施工期间指定品牌信息价调整。在原图纸外增加的工程量，按实调整。桩基及土方工程量在结算时按实调整。因非承包人原因导致的设计变更或施工方法变更引起的工程量增减按实调整。建安公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质量保修期为土建工程一年、水电安装工程二年、外墙渗水三年、屋面防水五年。合同约定因设计变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工�相应顺延。发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行的，应承担违约责任，顺延延误的工期。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款（进度款）在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。待承包人施工至累计工程量500万元后，支付300万元，以后除按月支付当月进度款的85%外，前期200万在主体结构至±0.00时发包人支付承包人60万，主体结构施工至6层时发包人支付承包人65万元。工程竣工验收及验收手续齐全后七天内支付全部工程款的90%，合同承包范围内工程施工相关竣工验收资料齐全移交档案馆并出具确认书及办理竣工结算后14天内支付工程款的97%，预留3%作为工程保修款。若泉美行公司未能按时支付工程款，按所欠工程款以银行同期利率支付违约金。三、诉争工程开工令时间为2007年9月28日，竣工验收合格时间为2011年1月17日。四、工程施工过程中发生设计变更项目，并存在增加工程量情形，该部分项目也已经泉美行公司签证确认。五、2009年11月7日，建安公司、泉美行公司及山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司签订一份《铝合金门窗制作安装合同》，约定将建安公司原协议承包范围内的铝合金门窗工程委托山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司施工，纳入建安公司总承包管理。泉美行公司另外支付给建安公司的税金、管理费用、配合费等12.3%。铝合金门窗工程价款建安公司及泉美行公司双方均确认最终总金额为2339260.1元，该部分工程属于建安公司未施工部分。六、建安公司自2008年7月开始至2010年9月每月均有向泉美行公司提交工程款支付申报表，泉美行公司经审核后均批复具体应该拨付的工程款。七、2010年11月12日，建安公司与泉美行公司签�一份会议纪要，双方约定竣工验收时间为2010年12月15日。2010年11月13日，建安公司与泉美行公司签订一份会议纪要，双方确认原存在的部分拖延工程工期问题，其中有业主、设计变更的缘故、有施工方及不可抗力的原因，双方均同意互不追究。工程最终竣工日期应为2010年12月15日。八、诉争工程于2011年1月17日竣工验收合格。竣工验收合格后，外墙饰面石板材出现空鼓、脱落现象，经鉴定，空鼓、脱落率达74.1%。九、截至2012年1月19日，泉美行公司共支付建安公司工程款36353463元，其中，2012年1月19日当天支付160万元。建安公司确认2010年7月7日张少烽向泉美行公司的借款110095元直接用于抵扣本案工程款。2013年1月10日，泉美行公司再支付10万元给建安公司。2011年1月27日及2011年3月7日，泉美行公司缴纳诉争工程税金共计916746.16元。十、2011年1月21日，建安公司及泉美行公司达成一份钢筋款补差汇总表，确认2008年7月至2009年11月施工期间的钢筋材料直接补差金额为1358869元。十一、外墙饰面石板材系泉美行公司自行提供，材料为巴西金钻麻石材，施工过程中石板材尺寸发生变更，由原来的60*60变更为80*80。外墙饰面石板材出现空鼓掉落后，泉美行公司自行租赁脚手架进行防护。十二、陈培泉、张振华、张学勇系泉美行公司的员工，张少伟系建安公司的员工。一审诉讼中，建安公司于2013年1月15日申请对诉争工程进行工程量及价款鉴定，一审法院依法委托福建华夏工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2016年5月13日出具闽华夏【2015】字（鉴定）244号造价鉴定意见书，认定泉美湾商住楼无争议工程造价为37223429元（含桩基及基坑维护3025736元），其中土建工程造价为31754592元、安装工程造价为5468838元。争议造价为：（1）增加项目造价3670240元。（2）减少项目造价：1129803元。2013年4月26日，泉美行公司申请对诉争工程外墙装修部分的板材及涂料的施工质量是否合格以及对外墙装修部分的不合格工程的拆除、修复费用进行鉴定，一审法院依法委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，鉴定机构函复称仅能对外墙装饰部分石板材空鼓范围进行鉴定，无法对石板材及涂料的施工问题及外墙面石板材出现空鼓、脱落的原因进行鉴定，也无法对泉美行公司提出的对不合格部分工程的拆除和修复费用进行鉴定，经告知双方当事人后，泉美行公司同意仅对外墙石板材的空鼓范围进行鉴定，鉴定机构于2013年9月25日出具检查鉴定报告，认定诉争工程外墙面存在1912块饰面石板材空鼓及掉落现象，外墙饰面石板材空鼓及掉落率为74.1%。同时，经征询双方当事人意见后，一审�院依法委托福建华夏工程造价咨询有限公司对工程的外墙饰面石板材工程的拆除及维修费用进行造价鉴定，鉴定机构于2016年5月13日出具造价鉴定报告，认定诉争工程外墙石板材拆除费用为107585元，外墙脱落阶段外墙脚手架维护费用为159497元。修复费用石材按原投标价计算造价为780238元，按巴西金钻麻石材计算造价为1455672元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、诉争工程款具体是多少？泉美行公司是否尚欠工程款未支付，具体是多少？二、泉美行公司请求建安公司支付逾期完工违约金共451万元能否成立。三、泉美行公司请求建安公司立即赔偿泉美行公司为勘验、检查外墙搭盖脚手架发生的费用及外墙石板材拆除、修复费用能否成立。关于争议焦点一，本案的诉争工程款具体是多少？泉美行�司是否尚欠工程款未支付，具体是多少？首先，根据鉴定机构所出具的鉴定意见书中双方确认的无争议造价金额为34197693元（37223429元—3025736元=34197693元。其中，工程桩原投标预算价格为1698962元，基坑维护工程原投标预算价格为1326774元）。对该部分双方无争议造价金额34197693元一审法院依法予以确认。双方对本案诉争工程鉴定意见书中有争议造价部分具体包括：1.原预算报价中工程桩及基坑维护工程3025736元（按投标预算报价为围护桩及基坑支付1326774元+工程桩1698962元=3025736元），具体涉及的问题在于建安公司是否有实际施工。虽然泉美行公司抗辩主张该部分工程系另外委托他人施工，且已经结算完毕，但却未提供任何证据予以证明，从双方所签订的诉争《建设工程施工合同》所约定的承包范围以及建安公司所提交的投标预算书内容来看，均明确体�该部分工程桩及基坑维护工程属于建安公司承包施工范围，投标预算中也具体体现该部分工程的预算金额，且建安公司又实际持有两张泉美行公司对真实性无异议的分部工程质量验收记录（体现地下一层支护土方、桩基验收合格），足以认定该部分工程系由建安公司具体进行施工。在工程已竣工验收合格，且泉美行公司无法提供证据反驳建安公司具体对该部分工程存在哪些未施工部分的情况下，应当依法予以认定建安公司已完成预算部分的全部工程桩及基坑维护工程。该部分价款应认定为建安公司已完成的工程价款。2.土建工程部分桩基及基坑维护工程的造价1116758元，具体涉及的问题在于地下室工程桩部分建安公司是否还有在该部分工程预算报价外新增施工732650元（鉴定机构鉴定造价为2431612元—1698962元=732650元），以及该部分工程水泥及钢筋补差是否�当进行调整，列入工程造价（鉴定机构鉴定造价为钢筋补差价193547元，水泥补差价24722元），以及基坑维护工程中的水泥及钢筋补差是否应当进行调整，列入工程造价（鉴定机构鉴定造价为钢筋补差价156318元，水泥补差价9521元）。虽然建安公司对工程桩施工部分所提供鉴定的施工记录均为复印件，且鉴定机构也系按照该部分施工记录具体鉴定出建安公司实际对该部分工程预算外新增施工工程款732650元，但是该部分金额也应当采纳，作为建安公司已实际完工的工程款。该部分工程已依法认定属于建安公司施工工程，理由如上述第一点分析，在诉争工程已实际验收合格，内业资料已齐全的情况下，应当认定建安公司所提供的该部分鉴定验收记录已实际移交给泉美行公司，才能申请工程验收报备。泉美行公司在实际持有该部分证据的情况下，拒不提供，又无法提供相应证据反驳该部分工程不属于预算外新增项目，应承担相应不利的法律后果，一审法院认定建安公司对该部分工程预算外新增施工项目金额为732650元。同时，按照双方所签订的《建设工程施工合同》的约定，钢筋及水泥在进度款支付时按政府公布的施工期间指定品牌信息价调整，鉴定机构也依法对该部分工程桩施工部分的钢筋及水泥价差进行鉴定，该部分金额（钢筋补差价193547元及水泥补差价24722元）按照合同约定也应当由泉美行公司调整支付给建安公司。至于围护桩及基坑支护工程，由于建安公司并未实际提交任何可以鉴定的施工验收记录，故鉴定机构认定该部分工程建安公司实际仅完成预算内的工程（预算工程报价1326774元），并仅对其中的钢筋补差价和水泥补差价进行鉴定，该部分预算工程报价1326774元应当，且已经列入建安公司完成的工程款当中，理由如第一点所分析，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，该部分工程项目钢筋及水泥也应当予以调整，故围护桩及基坑支护工程部分的钢筋补差价156318元及水泥补差价9521元，泉美行公司也应当支付给建安公司。3.土建工程部分第四项钢筋材料补差764179元，具体涉及的问题在于该部分钢筋材料补差是否双方已经进行协商确认。由于泉美行公司与建安公司已于2011年1月21日达成钢筋款补差协议，确认2008年7月至2009年11月施工期间钢筋材料直接补差为1358869元，因此，建安公司在此单方主张的除了该部分双方确认的补差金额1358869外的764179元的钢筋补差价款，泉美行公司并不认可，在双方已实际最终达成一致意见并签署钢筋款补差协议书确认的情况下，该部分双方有争议的764179元的钢筋材料补差，一审法院依法不予支持。4.土建工程部分第五项“一层、二层主体结构�拌混凝土改为商品混凝土补差”115667元，具体涉及问题在于按照《建设工程施工合同》约定，该部分主体结构自拌混凝土改为商品混凝土能不能进行调整。一审法院认为，该部分也不应当列入建安公司的工程款范畴。理由是：一，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，±0.00以上自拌混凝土按承包方的2007年7月10日预算报价施工，不得因施工条件调整报价，因此，即使建安公司对一、二层主体结构施工中用自拌混凝土改为商品混凝土进行施工，该部分差价也不得进行调整。二、虽然建安公司提供工程款支付申报表（2008年9月）及附表1、3，欲证明泉美行公司最终同意该部分商品混凝土的补差价款，但是该份工程款支付申报表中泉美行公司的人员仅注明审批的金额是195万元，虽然建安公司主张该部分审批金额系泉美行公司的人员根据附表1、3所改动的相关金额得出的，但从附表3所体现的改动金额“9月份商品砼补差金额”也仅为107921元，并非建安公司主张的115667元，且从附表1所体现的“钢筋补差价”改动金额为331990元，也与双方于2011年1月21日所达成的钢筋补差汇总表中2009年9月施工部分的钢筋补差价格260522元不一致，在泉美行公司不予认可附表1、3的改动金额的情况下，建安公司的该项主张又与证据本身存在不一致的情形下，故对建安公司的该项主张一审法院依法不予支持。5.土建工程部分第六项第（二）款“签证单（甲方未盖章）”156883元，具体涉及的问题在于该部分工程签证单具体能否认定的问题。虽然该部分工程签证单没有加盖泉美行公司的公章，但泉美行公司的陈培泉、张振华均有签字确认，因此，对该部分增加�目一审法院依法予以确认，该部分金额156883元应当计入建安公司已完工的工程款。6.土建工程部分第六项第（四）款“卫生间厨房防水”285685元，具体涉及的问题在于虽然该部分工程有验收记录，但预算清单中并未列入，实际能否认定的问题。虽然该部分工程金额在预算清单中并未体现，但却有验收记录，在泉美行公司无法提供证据证明该部分卫生间厨房防水系由他人施工的情况下，该部分金额285685元应当予以确认，列入建安公司已完工的工程款。7.土建工程部分第六项第（五）款“屋架方钢梁油漆”7560元，具体涉及的问题在于虽然该部分工程有验收记录，但预算清单中未列入，实际能否认定的问题。该问题的分析与上述第7点一致，理由不再赘述，该部分金额7560元应当列入建安公司已完工的工程款。8.土建工程部分第七项“扣除没有施工项目”第（1）款“未施工的门窗”2339260.1元，具体涉及的问题在于该部分款项是否应扣除泉美行公司按照《铝合金门窗制作安装合同》应当支付给建安公司另外的工程税金、管理费用、配合费等12.3%，即2339260.1元×12.3%=287729元。根据建安公司、泉美行公司及山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司所签订的《铝合金门窗制作安装合同》的约定，该部分工程虽不是由建安公司施工，但泉美行公司也应当按照合同约定支付给建安公司另外的工程税金、管理费用、配合费等12.3%，即2339260.1元×12.3%=287729元。因此，该部分金额287729元也属于建安公司的工程款范畴，泉美行公司应当支付。9.土建工程部分第七项“扣除没有施工项目”第（6）款“合同内未施工部分及甲供材料”1020733元，具体涉及的问题在于泉美行公司除了确认该部分造价中双方无争议的733903元之外，是否有证据证明其他“合同内未施工部分及甲供材料”1020733元也属于应该扣除而鉴定机构未予以认定的问题。虽然泉美行公司提供证据证明其所购买的“甲供材料”的玻化砖及石板材的价格，但建安公司对此并不确认，也未在本案工程款请求中对该部分材料价格进行主张，在鉴定机构已按照工程的实际施工情况及施工记录以及投标预算书对该部分材料作出价格鉴定的情况下，泉美行公司又无法进一步提供相应证据证明鉴定机构的鉴定结论是错误的或者有遗漏，并申请重新鉴定。因此，一审法院依法认定土建工程部分第七项“扣除没有施工项目”第（6）款“合同内未施工部分及甲供材料”的价格仅为双方所确认的733903元，该部分价款不应当列入建安公司的完工工程款。10.合同总价中其他项目部分第一项“±0.00以下自拌混凝土改为商品混凝土”的补差价591475元，具体涉及的问题在于该部分补差价合同是否有明确进行约定。按照双方所签订的《建设工程施工合同》约定，该部分自拌混凝土改为商品混凝土的价差591475元双方已经予以确认，泉美行公司应当予以支付。11.合同总价中其他项目部分第二项“合同附件二品牌变更材料补差”632033元，具体涉及的问题在于该部分补差价合同是否有明确进行约定。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，该部分施工材料品牌变更材料补差632033元应当支付给建安公司。至于泉美行公司提交防水出厂合格证及进场检验报告予以证明建安公司在施工过程中使用的防水卷材品牌与合同约定的品牌不一致，按照约定，建安公司无权要求防水卷材部分的材料补差价115150元。由于泉美行公司并未提供证据原件，建安公司也不予认可，因此，泉美行公司应当承担举证不能的法律后果。故该部分品牌材料变更价差632033元应当支付给建安公司。综上，本案诉争工程款泉美行公司应当支付给建安公司的金额为39567676元（双方无争议造价34197693元+建安公司已完工的土建工程中工程桩及基坑维护工程预算价格3025736元+土建工程中桩基及基坑维护工程新增施工及钢筋、水泥补差价部分1116758元+建安公司土建新增施工部分156883元+建安公司土建新增卫生间厨房防水施工部分285685元+建安公司土建新增屋架方钢梁油漆施工部分7560元+铝合金门窗施工部分应当支付的工程12.3%的税金、管理费用、配合费等计287729元+±0.00以下自拌混凝土改为商品混凝土的补差价591475元+合同附件二品牌变更材料补差价632033元—双方确认的合同内未施工部分及甲供材料部分733903元=39567676元）。其次，根据双方所确认的事实，截至2012年1月19日，建安公司共收到泉美行公司已支付的工程款金额为36353463元，同时，建安公司也认可2010年7月7日张少烽向泉美行公司的借款110095元直接抵扣工程款，还认可收到2013年1月10日泉美行公司支付的10万元，虽然该部分金额10万元建安公司认为不属于工程补款，系泉美行公司为了让建安公司维修诉争工程外墙石板材而支付的维修款，但由于建安公司实际并未履行诉争工程外墙石板材的任何维修义务，因此，该部分金额理应认定为泉美行公司支付给建安公司�工程款范畴。因此，泉美行公司总共支付建安公司本案诉争工程款金额为36563558元（36353463元+110095元+100000元）。至于泉美行公司抗辩主张其代建安公司缴纳的税金共计916746.16元，应当予以抵扣本案的工程款。虽然双方在《建设工程施工合同》中约定工程承包价款包税金，但具体包括哪些部分的税金并未明确约定，同时，泉美行公司提交的大额支付交易往帐清单仅能体现其有转账支付916746.16元的税金，至于按照建筑业的相关法律规定该部分税金实际属于建安公司应承担的税金还是属于泉美行公司应当自行承担的税金部分并不清楚，而且，本案属于请求工程款支付的法律关系，泉美行公司抗辩主张的税金问题属于税金支付的法律关系，两者属于不同的法律关系，因此，对泉美行公司的该部分抗辩主张，本案不进行处理，双方另案协商主张。故泉美行公司尚欠本�诉争工程款应为3004118元（39567676元—36563558元=3004118元）。泉美行公司尚欠建安公司工程款3004118元未支付，已构成违约，依法应当承担违约责任。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，但由于建安公司提交的本案证据5结算材料，泉美行公司不予认可并抗辩主张没有收到，在建安公司无法提供证据证明其实际有向泉美行公司提交该结算报告的情况下，建安公司无法要求泉美行公司按其单方主张的提交结算报告的时间的第29天来开始主张托付工程款的利息，而仅能按建安公司主张权利之日起计算逾期付款利息，即泉美行公司应当按所拖欠的工程款以银行同期贷款利率支付自起诉之日起至实际付清工程款之日止的违约金。关于争议焦点二,泉美行公司请求建安公司支付逾期完工违约金共451万元能否成立的问题。一审法院认为，虽然建安公司客观上确实存在逾期完工的事实（开工日期2007年9月28日、竣工日期2011年1月17日，约定合同工期750天），但泉美行公司主张逾期完工违约金的请求不能成立。理由是：一、泉美行公司存在拖延支付进度款的情形，按照《建设工程施工合同》的约定，工程可以顺延。根据建安公司提供的工程款支付申报表及工程款支付明细表可以体现，泉美行公司自2008年9月开始即存在拖延支付进度款的事实，2008年9月份经泉美行公司审核的工程进度款为195万元，该部分款项直至2008年12月1日才支付完毕。二、泉美行公司在建安公司施工过程中要求变更设计，增加工程量，按照合同约定，工期可以顺延。三、根据2010年11月13日的会议纪要，双方已达成互不追究工期责任的协议。因此，泉美行公司的该项反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于争议焦点三,泉美行公司请求建安公司立即赔偿泉美行公司关于施工存在质量问题的外墙石板材拆除、修复费用及为勘验、检查外墙搭盖脚手架发生的费用能否成立的问题。一审法院认为，针对泉美行公司的该项反诉主张能否成立的问题，首先应当解决诉争工程外墙板材存在空鼓、脱落事实的责任应由谁承担的问题。虽然诉争工程已于2011年1月17日竣工验收合格，且双方签订的《建设工程施工合同》约定土建工程的质保期为一年，自竣工验收之日起算。但根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四款的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：….（四）电气管�、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，该规定属于强制性规定，因此，双方在《建设工程施工合同》中约定的外墙饰面板材装修项目的质保期1年，违反行政法规的强制性规定，应认定无效。诉争工程外墙石板材装修项目的质保期按规定应至2013年1月17日届满。由于诉争工程外墙石板材存在空鼓及脱落情形系在2013年1月17日前出现，诉争工程的监理单位也于2012年12月31日召集相关部门和人员召开协调会，因此，建安公司有关该部分工程已竣工验收且超过质保期抗辩主张依法不能成立，一审法院不予支持。关于诉争工程在质保期内出现质量问题，责任具体应由谁承担的问题。建安公司抗辩主张诉争外墙工程存在质量问题系由于泉美行公司要求其按属于应该被淘汰的外墙板材黏贴工艺进行施工以及施工过程中又将石板材的尺寸由60CM*60CM变更为80CM*80CM导致，应由泉美行公司自行承担责任。一审法院认为，建安公司的该项抗辩主张不能成立。理由是，在本案鉴定机构已明确告知无法对诉争工程外墙石板材空鼓、脱落原因进行鉴定，且双方也均未再申请鉴定的情形下，无法确认工程外墙石板材空鼓、脱落问题具体是由于什么原因导致。虽然建安公司提供《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》予以证明泉美行公司要求建安公司所采用的外墙石板材施工工艺导致，即黏贴工艺属于明显应淘汰的工艺，但《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》是在2013年4月份才开始实行，也仅适用于厦门地区，而本案诉争工程系在2011年1月17日前施工。因此，按照当时的施工工艺，即采用黏贴工艺进行外墙石板材施工在泉州地区并未被禁止，而且施工石板材发生尺寸变更后也未被禁止使用该项施工工艺进行施工，该事实也可以从石狮市质监站最后同意工程竣工验收合格的结论中得以体现。并且，如果建安公司当时施工时认为该施工技艺属于明显应淘汰的技艺会导致不利后果，应该尽到合理告知义务或者直接拒绝施工，但建安公司并未提供其尽到合理告知义务的证据，而是直接进行工程施工，现外墙石板材确实存在大面积空鼓及脱落的事实情况下，应当由建安公司承担相应的举证责任来证明外墙石板材的空鼓、脱落问题与其施工无关，但建安公司提供的证据并不足以证明。因此，一审法院依法认定诉争外墙石板材施工存在空鼓、脱落问题系由建安公司施工所致，应当由其承担相应的修复赔偿费用。由于诉争工程外墙施工的石板材系由泉美行公司所提供，因此，鉴定机构按照泉美行公司提供的巴西金钻麻石材，通过鉴定期间的市场询价以及采用鉴定期间的人工费等�价指标进行鉴定并无不妥，故一审法院依法采纳鉴定机构所做出的鉴定结论，即外墙石板材修复费用按照巴西金钻麻石材计算的造价1455672元。由于建安公司在庭审过程中对该份工程外墙修复造价鉴定意见中的石板材拆除费用107585元及外墙石板材脱落阶段外墙脚手架维护费用159497元并未提出异议，因此，一审法院依法对该两部分的鉴定金额予以确认。故建安公司应当赔偿泉美行公司因外墙石板材施工存在质量问题导致的外墙石板材拆除费用107585元及修复费用1455672元，以及外墙石板材脱落阶段外墙脚手架维护费用159497元，合计款项数额为1722754元。综上，建安公司与泉美行公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，建安公司具备诉争工程的施工资质，内容没有违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。�美行公司尚欠建安公司工程款3004118元未支付，已构成违约，依法应当承担相应违约责任，建安公司有权要求泉美行公司立即支付拖欠工程款3004118元，并按银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际付清之日止的违约金。由于外墙石板材施工过程中建安公司存在质量问题，构成违约，依法应当赔偿泉美行公司因质量问题导致的损失共计1722754元。因此，建安公司的诉讼请求部分成立，一审法院依法予以支持。泉美行公司的反诉请求部分成立，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十二条、第二百八十三条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：一、石狮市泉美行房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市建安集团有限公司工程款3004118元，并按银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际付清款项之日止的违约金；二、厦门市建安集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿石狮市泉美行房地产开发有限公司因工程质量问题造成的外墙饰面石板材拆除、修复费用及外墙饰面脱落阶段外墙脚手架维护费用共计款项金额1722754元；三、驳回厦门市建安集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回石狮市泉美行房地产开发有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泉美行公司提交从石狮市不动产登记中心档案室调取的狮地税证字【2011】第0030号石狮市地方税务局建安行业完税证明，证明诉争工程的应税建安造价为38673239.1元，已纳建安税2370190.65元，如按一审判决认定诉争工程造价为39567676元，泉美行公司代建安公司缴纳的税金916746.16元应计入已付工程款。建安公司对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为诉争工程税费的纳税主体系建安公司，税金问题属于税金支付的法律关系，不属于本案的审理范围。应税建安造价在工程款未结算之前是无法确定的，泉美行公司提供的应税建安造价是错误的。因双方当事人对该份证据的真实性没有异议，本院对其真实性、合法性予以确认。泉美行公司对一审判决认定双方于2010年11月13日签订一份会议纪要确认原存在的部分拖延工程工期问题，双方均同意互不追究的事实有异议，但对该份会议纪要的真实性没有异议。双方对一审判决查明的其他�实没有异议，对双方没有异议的事实，本院予以确认。本院审理查明：1.2010年11月12日会议纪要载明：全部完成至竣工验收完泉美行公司支付建安公司共250万元,……工程竣工验收时间2010年12月15日。若双方任何一方违约，含泉美行公司未按期支付工程款、建安公司未按期完工并通过竣工验收，违约金为5000元/日。2.闽华夏【2015】字（鉴定）244号造价鉴定意见书载明诉争工程桩基和基坑围护工程所涉及钢筋和水泥价格补差时间为2007年10月至2008年4月。3.诉争工程竣工验收报告建设单位负责人签名为“陈培泉”。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、泉美行公司的应付工程款是多少？二、泉美行公司缴纳的税金916746.16元是否应计入已付工程款？三、泉美行公司请求建安公司支付逾期完工违约金共451万元能否成立？四、外墙石板材空鼓、脱落修复费用是否应由建安公司承担？本院对此分析认定如下：一、关于泉美行公司的应付工程款是多少？（一）关于土建工程中的工程桩及基坑围护工程预算价款3025736元、工程桩部分预算外新增施工732650元及工程桩、基坑围护工程的钢筋、水泥补差价款384108元是否应从应付工程款中予以扣除？本院认为，诉争工程的《建设工程施工合同》、工程竣工验收报告、分部工程质量验收记录（地基与基础及支护土方）均明确体现工程桩及基坑维护工程属于建安公司承包施工范围，投标预算书也明确体现该部分工程的预算金额，泉美行公司主张该部分工程系另外委托他人施工，且已经结算完毕，但却未提供任何证据予以证明，故其主张缺乏依据，本院不予采信，应认定土建工程中的工程桩及基坑围护工程为建安公司施工。关于该部分工程价款，已经鉴定机构鉴定在投标预算金额3025736元外，工程桩部分新增施工732650元，泉美行公司对该项鉴定造价提出异议，并未提供证据予以证明，故该部分预算内价款3025736元、工程桩部分新增施工732650元应认定为建安公司的已完工程价款。关于该部分工程涉及的钢筋和水泥补差价款，建安公司与泉美行公司于2011年1月21日达成的钢筋款补差汇总表仅对2008年7月至2009年11月施工期间的钢筋材料补差价款进行了确认，而工程造价鉴定意见书中工程桩及基坑围护部分钢筋和水泥价格补差时间为2007年10月至2008年4月，两者并不存在重复计算，因此，该部分金额（工程桩钢筋补差价193547元及水泥补差价24722元、基坑围护钢筋补差价156318元、水泥补差价9521元）也应由泉美行公司支付给建安公司。（二）关于±0.00以下自拌混凝土改为商品混凝土的补差价款591475元、合同附件二品牌材料变更补差价款632033元是否应予扣除？本院认为，一审判决认定双方无争议的造价为34197693元，是以投标预算书的中标价38543972元为基础计算的，泉美行公司确认该预算中标价并不包含上述两部分补差价款。而《建设工程施工合同》约定承包合同价款单价1430元/平方米、总价39764010元，是在中标价基础上加上±0.00以下自拌混凝土改为商品混凝土的补差价591475元及合同附件二品牌变更材料补差价632033元，因此，一审判决认定诉争工程造价应在双方无争议的造价34197693元的基础上加上±0.00以�自拌混凝土改为商品混凝土的补差价款591475元、合同附件二品牌材料变更补差价款632033元来计算建安公司的应付工程价款不存在重复计算。综上，一审判决认定泉美行公司应支付给建安公司的本案诉争工程款金额为39567676元正确。二、泉美行公司缴纳的税金916746.16元是否应计入已付工程款？泉美行公司主张其于2011年1月27日、2011年3月7日通过兴业银行转账支付的916746.16元税金应计入已付工程款，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定工程承包价款包税金，故应向税务机关缴纳的税金应由建安公司承担，因泉美行公司已代建安公司向税务机关缴纳916746.16元税金，故该916746.16元应计入泉美行公司的已付工程款，泉美行公司的该项上诉理由成立，一审判决对此未予处理不当，应予纠正。因此，泉美行公司总共支付建安公司的本案诉争工程款金额为37480304.16元（36563558元+916746.16元=37480304.16元），泉美行公司尚欠工程款为2087371.84元（39567676元-37480304.16元=2087371.84元）。三、泉美行公司请求建安公司支付逾期完工违约金共451万元能否成立？2010年11月13日会议纪要由泉美行公司的项目负责人陈培泉与建安公司的张少伟签订，泉美行公司主张该会议纪要系两人恶意串通而签订，但并未提供相应证据予以证明，该份会议纪要中双方确认工期延误有业主、设计变更的缘故、有施工方及不可抗力的原因，双方同意互不追究并将工程最终竣工日期变更为2010年12月15日的内容与2010年11月12日会议纪要中双方约定工程竣工验收时间为2010年12月15日，若逾期完工则�究违约责任的内容相吻合，亦与施工过程中泉美行公司要求变更设计、增加工程量，泉美行公司自2008年9月开始拖延支付进度款，其中一笔2008年9月份经泉美行公司审核的工程进度款195万元直至2008年12月1日才支付完毕，另一笔160万元在工程竣工验收完成后的一年多2012年1月19日才支付的事实相印证，因此，泉美行公司上诉主张2010年11月13日会议纪要系恶意串通、建安公司应支付逾期完工违约金，缺乏依据，一审判决不予支持并无不当。四、关于诉争工程的外墙石板材空鼓、脱落的修复责任由谁承担的问题。2013年9月25日的检查鉴定报告认定外墙石板材空鼓及掉落率为74.1%，因此，诉争工程外墙饰面的空鼓、脱落的事实可以认定，建安公司提交的竣工验收合格证明不能对外墙空鼓、脱落的客观事�形成抗辩，故建安公司以诉争工程经竣工验收合格主张工程质量不存在问题，理由不能成立。本案一审诉讼中，鉴定机构已经明确告知无法确认诉争工程外墙石板材空鼓、脱落的原因，建安公司既未申请再次鉴定，又未提供证据证明诉争工程外墙饰面石板材空鼓、脱落系由于施工过程中采用陈旧的外墙板材黏贴工艺及变更石板材的尺寸、厚度等所致，也未对其已尽合理告知义务进行举证，故其主张外墙石板材的空鼓、脱落与其施工无关，缺乏依据，本院不予采信，诉争工程的质量问题发生在工程保修期内，由此产生的修复费用应由建安公司承担。关于修复费用问题，诉争工程的外墙石板材系由泉美行公司提供，建安公司未提供证据证明其在施工过程中对石板材变更为巴西金钻麻提出异议，双方确认现在外墙发生脱落的石板材是巴西金钻麻，理应按照巴西金钻麻石材计算修复费用，一审法院依据鉴定机构的鉴定造价1455672元计算修复费用并无不当。建安公司上诉主张修复费用应采用合同约定的石材计价缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，厦门市建安集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；石狮市泉美行房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第196号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第196号民事判决第一项为：石狮市泉美行房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市建安集团有限公司工程款2087371.84元，并按银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际付清款项之日止的违约金；三、驳回厦门市建安集团有限公司的上诉请求。四、驳回石狮市泉美行房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费，本诉部分受理费为30833元，减半收取为15417元，由厦门市建安集团有限公司负担7223元，由石狮市泉美行房地产开发有限公司负担8194元。反诉部分受理费43856元，减半收取为21928元，由厦门市建安集团有限公司负担6263元，由石狮市泉美行房地产开发有限公司负担15665元。外墙饰面石板材空鼓范围鉴定费33000元、外墙饰面石板材工程拆除、修复费用鉴定费10000元，由厦门市建安集团有限公司负担；工程造价鉴定费256432元，由厦门市建安集团有限公司负担120137元，由石狮市泉美行房地产开发有限公司负担136295元。二审案件受理费90487元，由厦门市建安集团有限公司负担30141元，由石狮市泉美行房地产开发有限公司负担60346元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  李春敏代理审判员  齐传楠二〇一七年八月三十一日书 记 员  张天栋