山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁03行终118号
上诉人(原审原告）张洪超，男，1957年2月25日出生，汉族，现住淄博市张店区。
上诉人（原审原告）王茂琴，女，1958年3月24日出生，汉族，现住淄博市张店区。系上诉人张洪超之妻。
两上诉人的委托代理人王成标，山东远信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博市国土资源局，统一社会信用代码1137030000422460XJ。住所地：淄博市张店区人民西路**号。
法定代表人孙中华，局长。
委托代理人张霞，淄博市国土资源局工作人员。
委托代理人王娜，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）交通银行股份有限公司淄博淄川支行，统一社会信用代码913703028641151207。住所地：淄博市淄川区汽车站北邻福临门大酒店对过。
负责人李芸，行长。
委托代理人刘超群，山东天矩律师事务所律师。
委托代理人徐胜男，山东天矩律师事务所实习律师。
上诉人张洪超、王茂琴因与被上诉人淄博市国土资源局、被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行房屋他项权证注销行政登记一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人张洪超及张洪超、王茂琴的委托代理人王成标，被上诉人淄博市国土资源局的委托代理人张霞、王娜，被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行的委托代理人刘超群、徐胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年9月24日高众长与第三人签订借款合同，向第三人贷款25万元用作周转性流动资金。同日，原告王茂琴与第三人签订抵押合同，约定以张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户住房为高众长贷款提供担保。第三人放贷之后，高众长未按照合同约定归还第三人本息，第三人将高众长与原告起诉至山东省淄博市淄川区人民法院。山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决书，判决：一、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款本金151530.65元；二、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款利息165825.67元；三、被告高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行逾期利息；以上三项应付款项，于判决生效之日起十日内付清。四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。原告张洪超、王茂琴不服提起上诉，山东省淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决书，判决：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第一、二、三项。二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第四、五项。三、驳回被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。交通银行股份有限公司淄博淄川支行不服，向淄博市中级人民法院申请再审，山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民申81号民事裁定书，裁定：驳回交通银行股份有限公司淄博淄川支行的再审申请。2016年11月28日原告向被告所属的市不动产登记中心邮寄解除房屋抵押登记申请书，被告于2016年12月20日作出告知书，告知原告办理不动产抵押注销登记申请应当提交的材料。2017年1月3日原告到被告处申请办理解除房屋抵押登记，被告再次向原告出具告知书，认为材料不全，不予办理。原告不服，诉至法院要求被告立即办理原告张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户住房的抵押注销登记（他项权证号T02-1004277）。
原审法院认为，淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决书虽然已经发生法律效力，撤销了淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第四、五项，即“四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求”。但其是以“现有证据不能认定被上诉人淄川交行起诉时未超过诉讼时效，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对被上诉人淄川交行主张对涉案房屋行使抵押权的诉求不予支持”的规定而撤销的。该判决书只是不支持债权人交通银行股份有限公司淄博淄川支行对抵押物的优先受偿权，并没有认定抵押权消灭。根据《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的……。”《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。第七十条有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。”的规定，单方申请不动产登记的，应当提交人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的，而原告现有的申请抵押权注销登记的材料，并不符合上述法律规定，被告不予注销抵押权登记行为并无不当，故其诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告张洪超、王茂琴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张洪超、王茂琴负担。
宣判后，原审原告张洪超、王茂琴不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法判令被上诉人淄博市国土资源局立即办理上诉人在张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户住房的抵押注销登记；本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决适用法律错误。1、根据《物权法》第二百零二条的规定，抵押权人未在时效期间行使抵押权，人民法院不予保护。本案因为第三人未及时行使抵押权，导致被判决不予保护，不得行使抵押权，也就是不得将该房产申请执行评估拍卖，也就是该债权永远不能实现，该债权予以消灭了。2、根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款的规定，当事人持人民法院生效文书可以行使撤销抵押登记。第七十条第（一）项主债权消灭的规定，上诉人持有的山东省淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决书已经说明第三人已经无法行使抵押权。而张店区人民法院2017年4月17日作出的（2017）鲁0303行初8号行政判决书驳回原告起诉，等于在否定山东省淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决书的判决结果，等于在承认第三人仍然可以行使抵押权，导致该抵押权的存在，明显错误。
被上诉人淄博市国土资源局辩称：上诉人要求注销涉案抵押权登记不符合《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记暂行条例》的相关规定，我局不予注销抵押登记符合上述规定。涉案房屋坐落于张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户，房屋所有权人为王茂琴，房权证号为张店区字第02-10136**。王茂琴于2007年为高众长向交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款提供担保并办理他项权利证书（证号T02-1004277）。上诉人于2017年1月3日向我局所属的不动产登记中心窗口申请办理抵押权注销，提交的材料为淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决书。该民事判决书是第三人交通银行股份有限公司淄博淄川支行与高众长借款纠纷，由第三人作为原告提起诉讼，在一审判决淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决作出后，被告王茂琴、张洪超提起上诉，二审所作出的生效判决。生效判决内容共三项：一、维持一审第一、二、三项（即一、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款本金151530.65元；二、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款利息165825.67元；三、被告高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行逾期利息：以上三项应付款项，于判决生效之日起十日内付清）。二、撤销淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第四、五项（四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的书香景园居民小区4号楼2单元3层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求）。三、驳回被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。我局所属不动产登记中心审查认为，根据《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第三项和《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款、第七十条的规定，上诉人单方申请注销抵押权登记，应当提交人民法院关于抵押权消灭的生效法律文书。而根据上诉人提交的淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号生效民事判决书内容并未确认抵押权失效，上诉人提交的资料不足以证明抵押权已经消灭，不符合抵押权注销登记的受理条件，我局当面告知上诉人其材料不符合办理抵押权注销登记的条件，并当场告知了办理抵押权注销登记的条件和程序。二、我局不予办理抵押权注销不构成行政不作为。上诉人于2017年1月3日向我局单方申请抵押权注销登记申请，我局认为其申请不符合注销登记条件，在受理窗口当面告知其办理抵押权注销的程序和条件，已履行了法定职责。三、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。请求查明事实，依法驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行辩称：一、抵押权并未消灭。上诉人所述“本案因为第三人未及时行使抵押权，导致被判决不予保护”，指的是在法律上对于该房产抵押的实现已丧失胜诉权，但丧失胜诉权不等于该债权已经消灭。同时，抵押权作为从权利，主债权未消灭，从权利无消灭之依据。同时，规定抵押权消灭的条文在《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条、《物权法》第二百零二条，而上诉人均不符合以上情形，故抵押权并未消灭。二、上诉人引用法律错误。上诉人引用《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款规定“当事人可以持人民法院生效法律文书可以行使撤销抵押登记”，而其所持的生效文书判项的描述为“撤销原审第四项，即：原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格”。此判项并不具备撤销抵押权的可操作性。且涉案主债权并未还清，并未消灭。三、（2015）淄商终字第410号民事判决的内容并未直接说明抵押权消灭，本案原审判决自然不能判决抵押权解除，是完全正确的。
各方当事人提供的证据与一审一致，证据已随卷移送本院。经庭审质证、辩论，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《不动产登记暂行条例》第十四条之规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：……（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的。《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款规定，当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。
淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决书判决：一、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款本金151530.65元；二、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款利息165825.67元；三、被告高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行逾期利息；以上三项应付款项，于判决生效之日起十日内付清。四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决书判决：一、维持淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第一、二、三项，即：“一、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款本金151530.65元；二、被告高众长偿还原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行借款利息165825.67元；三、被告高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行逾期利息；以上三项应付款项，于判决生效之日起十日内付清。”二、撤销淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第四、五项，即：“四、原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行在被告高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与被告王茂琴、张洪超协议将被告王茂琴、张洪超提供的书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价偿还上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，抵押财产折价或拍卖应当参照市场价格。五、驳回原告交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。”三、驳回被上诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行其他诉讼请求。被上诉人淄博市国土资源局根据《不动产登记暂行条例》第十四条，《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款、第七十条的规定，审查认为上诉人提交的材料不足以证明抵押权已经消灭，不符合抵押权注销登记的受理条件，并当场告知了上诉人办理抵押权注销登记的条件和程序，认定事实清楚、适用法律法规正确，程序合法。上诉人所提上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人张洪超、王茂琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 卢长普
审 判 员 张 丽
二〇一七年七月十九日
法官助理 马继东
书 记 员 王 琼