广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）崇刑终字第7号
原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，绰号“大头”，农民，住广西扶绥县。曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2005年12月1日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年4月刑满释放。因本案于2013年9月18日被刑事拘留，2013年10月25日被依法逮捕。现羁押于扶绥县看守所。
广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人黄某甲犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2014年11月12日作出（2014）扶刑初字第92号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院代理检察员王一翔出庭履行职务，上诉人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、容留他人吸毒的事实
1、2013年6月19日20时许，被告人黄某甲在其位于扶绥县东罗镇东罗村板蕾屯东罗街水池山脚下的房屋内吸食毒品K粉并听音乐、放“嗨”歌，尹某、卢某甲来到后，黄某甲就叫他们一起吸食，后尹某、卢某甲在该房一起吸食毒品K粉。
2、2013年9月4日晚，被告人黄某甲在其位于扶绥县东罗镇东罗村板蕾屯东罗街水池山脚下的房屋内吸食毒品K粉并听音乐、放“嗨”歌，卢某甲、黄某乙来到后，黄某甲又拿出一些毒品K粉叫他们一起吸食，卢某甲、黄某乙在该房一起吸食毒品K粉，被赶到的公安人员抓获，并查扣了黄某甲持有的11小包毒品K粉。经鉴定，从查扣的毒品K粉中检出氯胺酮。后黄某甲因吸毒被扶绥县公安局决定行政拘留十五日。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人尹某的证言，称2013年6月19日20时许，其用摩托车搭朋友卢某甲到“大头”在东罗镇东罗街看守果园的屋子玩。“大头”在屋子里听音乐。其问他有酒吗，他指了指桌面上一包白色粉末，倒在一块玻璃上，告诉其说这是K粉，吸食一点可以增加酒量（意思让叫其放心，不是冰毒或海洛因等其他毒品）。然后他就告诉其和卢某甲他要上街一下，叫其和卢某甲喝酒并吸食K粉。“大头”离开后，其先吸食K粉，其用一旁的华联消费卡将玻璃上的K粉划出一部分，然后用一旁的吸管吸食。接着卢某甲也按同样的方式吸食。过了十几分钟，公安就来了。其之前还有几次在“大头”在东罗镇东罗街看守果园的房子吸食K粉。和其一起吸食的有“大头”及卢某甲，但具体时间其不记得，吸食的K粉都是“大头”提供的；
2、证人卢某甲的证言，称2013年6月19日22时许，尹某用摩托车搭其到黄某甲看守果园的房子。黄某甲在吃东西。其看到桌子上放有一包K粉，还有吸管、玻璃等吸毒工具。三个人聊了一下，黄某甲将K粉倒在一块玻璃上，吩咐其和尹某看好房子，不要让人来偷东西，他要上街一下。黄某甲走后，其和尹某打开音响听歌，接着开始吸食K粉。尹某先吸，他用一张华联消费卡划分K粉，再用一旁的塑料吸管将划分好的K粉吸食，他吸食了部分K粉后，其接着吸食。过了十几分钟公安人员来到。其和尹某吸食的K粉都是黄某甲提供的。黄某甲外号“大头”。2013年9月4日晚8时许其和黄某乙一起到东罗街水池山脚下的黄某甲新建的房子喝酒并打算在那里吸毒。到了后看见黄某甲在房里吸K粉。当时房里播放“嗨歌”，黄某甲见到其和黄某乙后拿出一些K粉撒在桌子上，意思是给其和黄某乙吸食。其就拿一条塑料吸食了一些，这样吸食后还不过瘾，又把一些K粉混合到啤酒里喝。其吸食后黄某乙也用吸管吸食。过了一会卢某乙也来了。他吃了一些粥后也打算吸食毒品，这时公安来了。K粉是黄某甲提供的，他自己也吸食，还贩卖K粉。黄某甲是东罗村板蕾屯人，外号“大头”；
3、证人黄某乙在侦查机关作的证言，称2013年9月4日19时许，其在黄某甲家喝酒时接到卢某甲的电话，他问其是否有酒喝，其告诉他有但不多，让他买一打酒来，但他说没钱。黄某甲就拿20元给其去买酒。拿到钱后其就开摩托车去买了一打啤酒，并将卢某甲接到黄某甲屋内。之后其就开摩托车回家。等其返回黄某甲屋内时，其发现黄某甲桌子上撒有一些K粉，其看见黄某甲先拿起管子吸食，然后到卢某甲吸食。其问卢某甲K粉是谁的，卢某甲很不耐烦：“你吸就吸，不吸你就回去。”其也想吸，就拿起吸管吸食。不一会卢某乙也到了。其和卢某甲、黄某甲正好把毒品吸完。他吃了两碗粥，后一起喝酒，不久公安人员来到。黄某甲绰号“大头”，30多岁，东罗镇东罗村板蕾屯人；
4、证人黄某乙出庭作的证言，称被告人黄某甲是其表哥，2013年9月4日晚，其接卢某甲到黄某甲家后见到台上有K粉，其也得吸食的事实；
5、证人卢某乙出庭作的证言，称2013年9月4日晚，其到被告人黄某甲家吃粥，不到十分钟就被公安人员带走了。期间黄某甲未向其提供毒品，在场的还有其不认识的两个人，其未看清黄某甲和该两个人在干什么；
6、扶公行罚决字（2013）01543号行政处罚决定书，证实公安机关2013年9月6日以被告人黄某甲吸毒为由决定对其行政拘留十五日的事实；
7、扶公证保决书（2013）00424号、423号证据保全决定书、证据保全清单、扶公（收）（2013）第32号收缴物品清单，证实扶绥县公安局于2013年9月5日扣押、收缴了被告人黄某甲持有的编号67710026459的城市便捷酒店智能会员卡一张，编号E9X3265696的一元纸币一张、K粉11包的事实；
8、秤重、提取毒品可疑物笔录，证实被告人黄某甲持有的疑似毒品物经扶绥县公安局秤重，毛重为30.71克，净重为17.95克，从中提取了1.61克送检的事实；
9、收缴笔录，证实扶绥县公安局2011年9月4日收缴了被告人黄某甲藏匿于家中的一小包疑似毒品物及藏匿于家门前一辆黑色摩托车坐垫下的十小包疑似毒品物的事实；
10、现场勘验检查工作笔录，现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，现场图及相片，证实扶绥县公安局2013年9月4日在被告人黄某甲位于扶绥县东罗镇东罗街水池山脚下的房屋发现11包疑似毒品可疑物的事实；
11、人体生物样本检测提取笔录、现场检测报告书，证实经公安人员于2013年9月5日对被告人黄某甲的尿液提取、检测，结果含有氯胺酮成分的事实；
12、鉴定结论（扶公刑鉴理化字（2013）0124）及通知书，证实从送检的从被告人黄某甲所住的房间内查获的可疑毒品的样品1.61克检材中检出氯胺酮，鉴定结论已送达当事人的事实；
13、被告人黄某甲的供述，称2013年6月某日晚9点左右，卢某甲、尹某来到其位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋。他们到后，其打开音响放的士高音乐，放音乐后其拿出一小包K粉撒在桌子上，其先用吸管吸食了一部分，卢某甲和尹某就把剩下的吸完了。其吸食K粉后有事出门了，卢某甲和尹某继续在其房间里“嗨”（吸毒）。后来当晚卢某甲和尹某被公安抓了。其因不在现场所有没被抓。2013年9月4日晚9点钟左右，东罗镇东罗村东罗屯的卢某甲和板蕾屯的黄某乙一起拿啤酒来到其新建的位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋后，提出要“嗨”（吸毒），于是其打开音乐，拿出一小包K粉，把桌子的一角擦干净，然后把小包里的K粉都倒在桌子上，接着用一张智能会员卡将K粉压碎成粉状，再用智能卡将K粉划分成条状，最后用一张卷成吸管状的一元纸币将K粉吸进自己的鼻腔内。其吸食后，还有一部分的K粉没有吸食，卢某甲和黄某乙就把剩下的吸完了。过了一会，公安人员来到。
二、贩卖毒品事实
1、2013年9月1日22时许，被告人黄某甲在其位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋，将一小包毒品K粉卖给莫某，得款100元；2013年9月4日22时许，莫某又电话联系向黄某甲购买一小包的毒品K粉，但莫某刚到黄某甲的小屋，就被公安人员抓获。
2、2013年9月2日、3日21时许，被告人黄某甲在其位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋，分别将一小包毒品K粉卖给梁某，共得款200元；2013年9月4日晚，梁某又电话联系黄某甲购买400元的K粉，于是黄某甲又准备了10小包K粉，但尚未交易，黄某甲就被赶到的公安人员抓获，并查扣了该毒品。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人莫某的证言，称2013年9月1日其吸食的毒品K粉是向“大头”购买的。“大头”名叫黄某甲。平时住在东罗镇中心小学学生宿舍附近山脚下的一所房子里。2013年9月1日22时许，其在家闲着无聊，便想吸食K粉，就用手机联系黄某甲想购买100元K粉。其和他在黄某甲住所附近的路边交易完后，其就拿K粉回去吸食了。今晚（9月4日）其又想吸食K粉，21时30分左右其打电话给黄某甲问有没有K粉，想要100元。他说有，叫其带钱到他住的地方。其刚到门口就被公安抓获了；
2、证人梁某的证言，称2013年9月2日晚其想吸食K粉，就用他人的手机（谁的手机不记得）打电话给东罗村的“大头”（黄某甲）问他是否有货。他说有，其就开摩托车到“大头”的那间小屋，用100元买了一小包K粉，之后其回家吸食；2013年9月3日晚20时许，其又用他人的手机（谁的手机不记得）打电话给东罗村的“大头”问有没有货。他说有，其就开摩托车到“大头”那间小屋，用100元买了一小包K粉，之后回家吸食；2013年9月4日晚20时许，有几个朋友想和其一起吸食K粉，其就用手机（号码147××××1907）打电话给“大头”，因为朋友较多，所以其向他购买400元左右的K粉。他说货很多，叫其过去买。过了一个多小时，其就骑摩托车到“大头”的那间小屋去。到半路时其打电话给“大头”，想告诉他其去拿货，但接电话的不是他，其怀疑他出事了，其就没敢去的事实；
3、证人梁某现场指认笔录、照片，证实梁某2013年10月17日指认其2013年9月2日、3日、4日在扶绥县东罗镇东罗街水池山脚下的房屋向被告人黄某甲购买毒品的事实；
4、证人莫某现场指认笔录、照片，证实莫某于2014年3月6日指认其2013年9月1日、4日在扶绥县东罗镇东罗街水池山脚下的房屋向被告人黄某甲购买毒品的事实；
5、扶公刑调字（2013）022号调取证据通知书，通话清单，证实2013年9月1日至9月4日被告人黄某甲的18278194511号与证人莫某、梁某的手机通话情况；
6、户籍证明，证实莫某于1996年8月19日出生，案发时（2013年9月）系未成年人的事实。
7、（2005）青刑初字第389号刑事判决书，证实被告人黄某甲2005年12月1日因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元的事实；
8、户籍证明，证实被告人黄某甲于1980年1月5日出生，案发时已成年，已达到负刑事责任年龄的事实。
9、被告人黄某甲的供述，称2013年9月1日晚，莫某来到其位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋，提出要买一小包K粉，其就从屋内拿出一小包卖给他，其收到他给的100元。2013年9月4日20时许，莫某打电话给其问是否有货，其问他要多少，他说要一小包，其就说有。晚上22时许，莫某开一辆摩托车到其家时被公安抓获，其也没卖成；2013年9月2日21时许，东罗村姑龙屯的“阿斌”（梁某）打电话给其，问其是否有货，想跟其买一小包K粉，其就告诉他有货。当晚“阿斌”开摩托车到其位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋，在屋内他给其100元，其给他一小包K粉；2013年9月3日20时许，“阿斌”又打电话给其，想跟其买一小包K粉，其告诉他有货。当晚“阿斌”开摩托车到其位于东罗街东罗小学附近水池山脚下的小屋，在屋内他给其100元，其给他一小包K粉；2013年9月4日20时许，“阿斌”又打电话给其说想买400元左右的K粉，问货是否足够。其说够。为了能给他和其他人供货，其事先准备了10小包K粉，并把毒品放在一个纸烟盒内。为了不被他人发现，其将装有毒品的纸烟盒放在其摩托车的坐垫下面，并用黑色塑料袋装好。当晚22时许，“阿斌”打电话过来要提货时，其被公安抓住了，所以没有交易成。公安检查其的小屋时将毒品扣押了。位于东罗镇东罗街东罗小学附近水池山脚下的房屋是其今年4月刚建成的，没有门牌号。其打算在水池山脚下建养蛇场，那间房屋打算日后用于住宿并看管蛇场。但房屋建成后其没有本钱，其就用来当做吸毒、容留他人吸毒、贩毒的场所；
10、同步录音录像，证实被告人黄某甲贩卖毒品给莫某、梁某的事实。
原判认为，被告人黄某甲为他人吸食毒品氯胺酮提供场所，且违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品氯胺酮，仍贩卖给他人，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条之规定，应以容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。黄某甲曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品之罪，依法从重处罚。在2013年9月4日贩卖毒品的过程中，黄某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对此依法可以比照既遂犯从轻处罚。黄某甲贩卖毒品给未成年人，量刑时酌情予以考虑。黄某甲犯数罪，依法应当实行数罪并罚。原判根据黄某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第六款、第三百五十六条、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期二年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人黄某甲违法所得人民币300元，予以追缴，上缴国库。
上诉人黄某甲上诉称，一、其没有提供毒品给他人吸食，因此其不构成容留他人吸食毒品罪。二、原判认定上诉人于2013年9月1日、2日、3日进行毒品交易缺乏证据证实；2013年9月4日晚被查扣的毒品是其购买后一直存放着，该行为是非法持有毒品的行为，并未构成犯罪。因此，原判认定事实错误，定罪错误，请求改判。
崇左市人民检察院认为，原判认定上诉人黄某甲犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪事实清楚、定性准确，并根据黄某甲的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果对上诉人判处刑罚并无不当。因此，原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，应予维持原判。
上诉人黄某甲及崇左市人民检察院均没有向本院提交新证据。
经二审开庭审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一、二审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。
对于上诉人黄某甲提出原判认定其犯容留他人吸食毒品罪的事实不清的辩解意见。经查，证人尹某、卢某甲、黄某乙在侦查机关作的证言及黄某甲在侦查机关的供述相互印证，证实了黄某甲提供毒品、容留他人吸食毒品的事实存在。因此对黄某甲该辩解意见本院不予采纳。
对于黄某甲提出原判认定其犯贩卖毒品罪事实不清的辩解意见，经查，证人莫某、梁某的证言及现场指认笔录，通话清单，黄某甲在侦查机关的供述相互印证，证实了黄某甲向莫某、梁某贩卖毒品的事实存在，因此对黄某甲该辩解意见，亦不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲为他人吸食毒品氯胺酮提供场所，且违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品氯胺酮，仍贩卖给他人，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条之规定，构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪。黄某甲曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品之罪，依法从重处罚。在2013年9月4日贩卖毒品的过程中，黄某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对此依法可以比照既遂犯从轻处罚。黄某甲向未成年人出售毒品，依法从重处罚。黄某甲犯数罪，依法应当实行数罪并罚。原判根据黄某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对的社会危害程度对其定罪量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄崇迪
代理审判员 方品能
代理审判员 黄桂宁
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 何玉娥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。