北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3980号
上诉人（原审原告）张育青，男，1968年11月21日出生，住址甘肃省兰州市。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丁萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人童亚伟，男，1963年11月16日出生，住址四川省泸州市。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人张昕，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人张育青因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人童亚伟商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1113号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：诉争商标（商标图样附后）系第3168188号“布达拉宫及图”商标，由周晓燕于2002年5月8日申请注册，于2003年5月28日核准注册，核定使用的商品项目为第33类：果酒（含酒精）；烧酒等，经续展专用权期限至2023年5月27日。经商标局核准，诉争商标于2013年1月27日转让至张育青。
根据童亚伟的撤销申请，商标局经审查于2013年12月11日发出《关于第3168188号“布达拉宫+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定撤销诉争商标。
张育青不服商标局的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理作出商评字〔2014〕第117367号关于第3168188号“布达拉宫及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定）。该决定认定：本案焦点问题为诉争商标在2009年11月8日至2012年11月7日期间（简称指定期间）是否进行了真正的商业使用。张育青提交的证据1-4或未显示诉争商标或无证据形成日期，故该几组证据无法证明诉争商标在指定期间进行了真正使用。张育青提交的证据5系第三方出具的书面证据材料，在无其他有效证据对其予以佐证的情况下，证明力较弱，不宜直接采信，亦无法证明张育青对“布达拉宫”商标进行了使用。张育青提交的证据6为喜马拉雅土特产一分店出具的发票原件，在无其他证据对其佐证的情况下，该组证据亦无法证明在酒商品上的“布达拉宫”商标系诉争商标原所有人或张育青对其进行了使用。综上，本案证据尚不能形成完整的证据链，证明张育青在指定期间对诉争商标在其指定的商品上进行了真正有效的商业使用。商标评审委员会遂依照2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项的规定，决定诉争商标予以撤销。
张育青不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
张育青在一审诉讼阶段向北京知识产权法院提交了销售发票复印件一张，用以证明诉争商标在指定期间确实投入实际使用；产品库存证明公证件一份，用以证明诉争商标指定产品一直未停止销售。
商标评审委员会在一审诉讼阶段向北京知识产权法院提交了行政程序阶段张育青向商标评审委员会提交的相关材料的复印件，用以证明商标评审委员会作出的被诉决定的合法性。
童亚伟在一审诉讼阶段未提交证据材料。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、张育青提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：张育青在复审阶段提交的证据1-2均为2002年签订的订货合同，证据3为昆明市卫生防疫站2002年出具的“卫生检测结果报告单”，三证据形成时间既不在指定期间，也无法看出系与诉争商标相关的使用；证据4-5虽能看出诉争商标的实际使用，但无法看出其使用时间；证据6为拉萨市工商行政管理局城东分局出具的“布达拉宫酒”自2009年一直在其辖区销售的证明，但在无其他有效证据对其予以佐证的情况下，证明力较弱，不宜直接采信；证据7-8为2010年喜马拉雅土特产一分店出具的两张发票记账联，但亦无法看出系与诉争商标相关的使用。张育青在一审诉讼阶段提交的证据1为销售发票记账单复印件，其虽标注日期为2010年，且含有“布达拉宫酒”字样，但无法看出系与诉争商标相关的使用；证据2为“布达拉宫”酒库存证据，但其仅为现有库存证据，无法证明其与指定期间诉争商标使用情况的关系。综上，根据现有证据，诉争商标不能证明在指定期间进行了商标意义的商业使用，应予撤销。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张育青的诉讼请求。
张育青不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、张育青提交的证据能够证明诉争商标在指定期间进行了商标意义上的商业使用。二、一审法院对张育青在一审诉讼阶段提交的证据存在重大的事实及法律认定错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。
商标评审委员会、童亚伟服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，张育青在二审诉讼中向本院补充提交了以下证据：
1、拉萨市国家税务局西城税务分局出具的证明书及所附发票；
2、“布达拉宫”酒的销售合同、代加工合同以及营业执照；
3、“布达拉宫”酒的销售发票及相关证据。
以上证据用于证明诉争商标在指定期间投入了商业使用，诉争商标的注册应当予以维持。
张育青基于以上新提交的证据，申请本院公开开庭审理本案。
关于上述证据1，童亚伟认为发票上显示的商品名为“布达拉宫”酒，销售商为“喜马拉雅土特产----
分店”，但张育青未提供其与该销售商之间的购销关系的证据，故无法证明发票涉及的商品即为诉争商标标示的商品，对其关联系不予认可；对于上述证据2中的销售合同无其他证据佐证，证明力较弱，不宜直接采信；证据2中的白酒代加工合同的签订时间及营业执照记载的时间均为2016年，不在指定期间，不应采信；证据3的形成时间均晚于2012年11月7日，不在指定期间，不应采信。
本院经审查认为，张育青提交的上述3份证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，依法不应采纳；即使可以采纳，鉴于童亚伟的质证意见成立，也不应采信。综上，本院对张育青提交的上述3份证据不予采信。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”按照本条的规定，行政诉讼的第二审程序并非完全是“以新的一审代替原一审”，第二审程序中实行言词审理，主要限于“提出新的事实、证据或者理由”的情形，而且，在第二审程序中提出“新的证据”也并非不加任何限制，主要应当限于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的三种证据，即：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本案并不存在以上情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，可以不开庭审理。因此，张育青提出的公开开庭审理本案的申请，本院予以驳回，采用书面审理的方式审理本案。
本案的争议焦点问题在于诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第四项规定的情形。
2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令其限期改正或者撤销其注册商标。
张育青在复审阶段提交的证据1-2均为2002年签订的订货合同，证据3为昆明市卫生防疫站2002年出具的“卫生检测结果报告单”，三证据形成时间既不在指定期间，也无法看出系与诉争商标相关的使用；证据4-5虽能看出诉争商标的实际使用，但无法看出其使用时间；证据6为拉萨市工商行政管理局城东分局出具的“布达拉宫酒”自2009年一直在其辖区销售的证明，但在无其他有效证据对其予以佐证的情况下，证明力较弱，不宜直接采信；证据7-8为2010年喜马拉雅土特产一分店出具的两张发票记账联，但亦无法看出系与诉争商标相关的使用。
张育青在一审诉讼阶段提交的证据1为销售发票记账单复印件，其虽标注日期为2010年，且含有“布达拉宫酒”字样，但无法看出系与诉争商标相关的使用；证据2为“布达拉宫”酒库存证据，但其仅为现有库存证据，无法证明其与指定期间诉争商标使用情况的关系。
综上，在案证据无法证明诉争商标在指定期间进行了商标法意义的商业使用，应予撤销。原审判决的认定并无不当。张育青认为在案证据能够证明诉争商标在指定期间进行了商业使用的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。张育青的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张育青负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一七年十月十六日
书记员 刘宗睿