广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第199号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄诗雄，男，1972年9月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市越秀区寺贝底侧**号***房，公民身份号码4401021972********。因本案于2014年3月19日被羁押并被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人林宁，广东正拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1989年11月22日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省云浮市金鸡镇大岗村委佛子坪**号，公民身份号码4453811989********。因本案于2014年3月19日被羁押并被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人骆伟华，广东秉德律师事务所律师。
原审被告人梁某甲，女，1968年10月18日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省广州市增城市小楼镇邓山村沙车**号，公民身份号码4428281968********。因本案于2014年3月19日羁押并被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年10月11日被取保候审。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人黄诗雄、黄某甲、梁某甲犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年3月11日作出（2014）珠斗法刑初字第566号刑事判决。原审被告人黄诗雄、黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提讯上诉人黄诗雄、黄某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年1月，原审被告人黄诗雄伙同王某（在逃）在获知非法加工象牙利润丰厚后，二人便密谋共同出资购买了一批研磨机、雕刻机等象牙加工机器。黄诗雄、王某为加工场的老板，二人约定利润三七分成。王某负责象牙原料采购及加工后象牙制品的出售业务联系，黄诗雄负责加工场日常的监督管理及买卖象牙原料、制品货款的收付工作。黄诗雄、王某二人先是在珠海市斗门区白蕉镇榕益村建立了非法象牙制品加工场，后由于该处不够隐蔽，二人于2013年11月份又将加工场搬至斗门区白蕉镇白石村南区23号二楼继续非法加工象牙制品。期间二人先后雇请了原审被告人黄某甲、梁某甲（王某的妻子）等十几名工人，由黄某甲负责加工场机器维修、操作管理及象牙加工技术传授等工作，梁某甲负责打扫卫生、协助他人煮饭及将加工好的象牙珠子穿串等工作。
2014年元旦前后，黄诗雄、王某以每千克8500元人民币的价格向王某远（在逃）非法购买了一批重约170多千克的现代象牙原料，由黄某（在逃）驾驶自己的一辆面包车（车牌粤C×××××日产多用途乘用车）多次将该批象牙运到黄诗雄二人的加工场，事后黄诗雄将146万元人民币的货款分3笔分别转到王某远指定的黄某的农业银行账户。黄诗雄等人将购买的象牙原料在加工场通过黄某甲、梁某甲等工人进行切割、打磨、抛光、钻孔、穿串等程序，加工成直径0.5至2.5厘米的象牙珠子，成串的小象牙珠子以每串400元至2000元人民币的价格、大颗的象牙珠子以每颗45元至260元人民币的价格先后出售后广州、北京、南京等地的客户进行牟利。2014年3月19日14时许，黄诗雄、黄某甲、梁某甲等人正在斗门区白蕉镇白石村南区23号二楼非法加工象牙制品时被森林公安机关抓获，王某闻讯逃跑，民警当场从现场查获象牙原料及加工好的圆柱型、圆珠型象牙制品共71.8千克以及加工象牙制品的机器等涉案物品一批。当天15时许，公安机关又对王某夫妇购买并居住的珠海市斗门区白蕉镇东岸村鸿福路一巷东一区35号302房进行搜查，当场从主卧内查获整根象牙原料一条、观音、佛像等加工好的象牙制品一批及一个保险柜（内有疑似赃款人民币40.39万元及圆柱型等象牙制品一批），后经讯问，黄诗雄交待其和王某两人从非法加工象牙至今共获利100余万元人民币。
经华南野生动物物种鉴定中心、珠海市价格验证中心鉴定，公安机关从斗门区白蕉镇白石村南区23号二楼非法加工场查获的象牙原料、象牙制品共净重71.8千克，均为现代象牙制品，其物种系被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ中的物种，鉴定价值为人民币2，991，690.6元；从斗门区白蕉镇东岸村鸿福路一巷东一区35号302房查获的象牙原料、象牙制品共净重13.82千克，均为现代象牙制品，鉴定价值为人民币575，837.94元，整根象牙净重1.08千元，鉴定价值为人民币250000元，其物种均系被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ的物种；从上述房间保险柜内查获的象牙制品共净重1.565千克，均为现代象牙制品，鉴定价值为人民币65，208.86元，其物种系被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ的物种。以上象牙原料、象牙制品共净重88.265克，鉴定价值共为人民币3，882，737.4元。
另查明，1.原审被告人黄诗雄被抓获后，供述其生产的象牙制品主要销往广州、北京等地，严某胜为购买其象牙制品的一个下家，并供述严某胜在广州华林国际商城一楼开设档口，后广州市公安局森林分局经过调查于2014年7月23日将严某胜抓获归案，并对严某胜涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案立案侦查。
2.2014年5月7日，涉案象牙原料及制品已由珠海市公安局森林分局刑事侦查大队移交珠海市野生动植物保护处处理。
3.2013年10月下旬至11月初，王某找到斗门区白蕉镇白石村南区23号的房主陈某，说要租该铺位的二楼作工厂，双方谈好租房价格后，陈某打了一份租赁协议书出来，王某便叫被告人梁某甲过来签字，王某本人也应陈某的要求在协议书上面签字。租赁协议书约定了租赁期限、铺位面积、租金及双方享有的权利和承担的义务，但未提及该铺位作何用途。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：三名原审被告人在侦查阶段的供述及辨认笔录，证人黄某乙、梁某乙、梁某丙、谢某甲、谢某乙、谢某丙、翁某、谢某丁、陈某的证言及辨认笔录，证人梁某丁、王某、凌某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押及发还清单、鉴定物品清单，广东省野生动物及其产品接收专用收据，黄诗雄被扣押的农行卡、工行卡银行流水，现场照片，抓获经过，被告人户籍证明材料，情况说明，租赁协议书，涉案人员黄诗雄、王某、黄某所有车辆相关情况，华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告，涉案财产价格鉴定结论书，公安局森林分局出具的办案说明、立案决定书、逮捕证及严某胜的讯问笔录。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人黄诗雄无视国法，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。原审被告人黄某甲、梁某甲无视国法，非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。原审被告人黄诗雄具有如下量刑情节：1.在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。2.归案后如实供述自己的犯罪事实且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。原审被告人黄某甲具有如下量刑情节：1.在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。2.归案后如实供述自己的犯罪事实且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。原审被告人梁某甲具有如下量刑情节：1.在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。2.归案后如实供述犯罪事实且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，决定对原审被告人黄诗雄从轻处罚，对原审被告人黄某甲减轻处罚，鉴于原审被告人梁某甲的犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，作出以下判决：一、原审被告人黄诗雄犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、原审被告人黄某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、原审被告人梁某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，免予刑事处罚；四、对扣押在案的犯罪所得人民币一百四十七万八千八百八十一点三元及作案工具车床七台、磨刀机器一台、钻铣机二台、台式钻床二台、锯床一台、砂带机一台、打孔机一台、雕刻机二台、研磨机一台、电子称一台、千分尺一把，予以没收，上缴国库。
针对上述判决，原审被告人黄诗雄及其辩护人上诉称，一、他提供重要线索抓获购买象牙制品人严某胜，应属立功；二、办案机关扣押他的部分款项是他向其哥哥的借款，即使认定是赃款也认定他主动退赃，应减轻处罚；三、他不是本案发生的提议者，所有工人都知道老板是王某，而不是他，象牙制品从收购到出售都不是他，利润也仅占30%，故应确定他是从犯。请求二审法院减轻处罚。
原审被告人黄某甲及其辩护人上诉称，他是基于对车床操作有一定基础才被雇请，之前并未接触过象牙加工，之所以拿较高工资是老板补偿春节假期的加班工资，他的工作与其他工人的工作性质一样，只是工序不同，其他工人均没受到刑事处罚，而对他本人一审法院却判处有期徒刑六年，显失公平。请求二审法院改判。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄诗雄及其辩护人所提的上诉理由，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对此问题已明确指出，犯罪分子提供同案犯的姓名、住址、联络方式等，司法机关据此抓捕同案犯，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，据此也不能认定为立功。同时，上诉人黄诗雄系与王某合作开办象牙加工厂，与王某分工合作，负责管理工人和将王某购回的原材料加工成象牙制品，并负责货款的收付，在共同犯罪起主要作用，应当认定为主犯。对于办案机关冻结款项问题，一审法院认定为赃款并无不当，理由不再重复表述，但退赃情节不是法定减轻处罚情节，一审法院已充分考虑黄诗雄各项从轻情节，在“情节特别严重”的量刑档次上已作出最轻的处罚。故上诉人黄诗雄及其辩护人所提的各项上诉理由均不充分，不予采纳。
关于上诉人黄某甲及其辩护人所提的上诉理由，综合全案证据，上诉人黄某甲在本案中的作用仅仅是操作车床较为熟练，便被安排维护车床及指导其他工人加工象牙，并未参与象牙原材料的购买、象牙制品的销售等工厂的经营及管理工作，虽然一审法院认为黄某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚，但综合全案所有参与人员的地位和作用，根据公平原则及罪责刑相一致原则，一审法院对黄某甲判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元明显偏重，本院予以纠正，上诉人黄某甲及其辩护人所提的上诉理由充分，予以采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人黄某甲量刑偏重，现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法刑初字第566号刑事判决第一项、第三项、第四项及第二项中对上诉人黄某甲的定罪部分。
二、撤销珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法刑初字第566号刑事判决第二项中对上诉人黄某甲的量刑部分。
三、上诉人黄某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2015年6月18日止。罚金从判决确定之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一五年六月十七日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
第五条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
价值在10万元以上的；
非法获利5万以上的；
具有其他严重情节的。
非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：
价值在20万元以上的；
非法获利10万以上的；
具有其他特别严重情节的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：
1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；
2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。