广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第314号
上诉人（原审原告）广州市宝盛建设实业有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人陈辉忠。
委托代理人陈英金，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲜杰，男，汉族，1989年12月5日出生，住四川省西充县。
被上诉人（原审被告）冯学刚，男，汉族，1957年2月17日出生，住四川省西充县。
原审第三人廉江市建筑工程总公司，住所地广东省廉江市美景北路东二街15号。
法定代表人邓景凤。
委托代理人田波，广东卓领律师事务所律师。
原审第三人张均，男，汉族，1966年8月28日出生，住四川省西充县。
上诉人广州市宝盛建设实业有限公司（以下简称宝盛公司）因与被上诉人鲜杰、冯学刚、原审第三人廉江市建筑工程总公司（以下简称廉江公司）、张均劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第361号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年12月19日判决：“一、第三人张均应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告鲜杰支付工资30800元，向被告冯学刚支付工资22167元；二、原告广州市宝盛建设实业有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告广州市宝盛建设实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已预缴），由原告广州市宝盛建设实业有限公司承担。”
上诉人宝盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决混淆了本案的承包关系，错误确定承担责任主体。本案涉及的顺德区杏坛供水调度中心工程是宝盛公司经过招标投标中标总承包的工程。虽然宝盛公司在中标后，曾与张均签订过协议并收取承建费。但后来由于张均不具备建筑资质，宝盛公司就要求张均找一个有资质的公司挂靠，张均找到了廉江公司挂靠，就出现了宝盛公司与廉江公司签订《建设工程专业分包合同》，将本工程非主体工程分包给廉江公司，廉江公司在分包后，又与张均签订《补充协议》。宝盛公司总承包后，分包给廉江公司，廉江公司又将工程以分包合同补充协议的形式交给挂靠在其名下的张均施工。以上事实，廉江公司、张均在庭审时也是如此主张，从廉江公司在原审提交的工程款单据也完全可以证实。本案每一笔工程款，都是由廉江公司开票，由业主拨款给宝盛公司，宝盛公司再将款支付给廉江公司，廉江公司在扣除管理费后再将款支付给张均。因此，假如宝盛公司作为发包人需要承担连带责任的话，本案的给付责任应由廉江公司和张均共同承担；假如只由张均承担给付责任的话，应由廉江公司承担连带责任。
二、原审判决认定事实错误。（一）原审认定“自2012年8月6日至本案审理终结，原告实际转账支付第三人廉江建筑公司工程款5885472.37元”是错误的。实际上，除了原审认定的上述数据外，以下款项也应认定为宝盛公司支付廉江公司的工程款：1.业主在2014年1月17日代支付100万元给顺德区杏坛镇人力资源和社会保障局支付部分工人工资，这部分也应是工程款的一部分；2.2014年6月17日，廉江公司委托宝盛公司支付佛山市顺德区新翔混凝土有限公司的货款20万元，也应是工程款的一部分；3.张均在2014年2月26日向宝盛公司借支工程款25万元、在2014年3月29日向宝盛公司借支5万元、在2014年4月4日向宝盛公司借支1万元，共借款31万元，宝盛公司在2014年6月19日支付给廉江公司的应付工程款中扣除张均借支款16万元（张均尚欠宝盛公司15万元未扣除）。以上三项合共136万元，加上原审认定的“原告实际转账支付第三人廉江建筑公司工程款5885472.37元，共7245472.37元，与分包合同约定及廉江公司开票额完全吻合，宝盛公司并没有欠付工程款。（二）原审认定“涉案工程款实际由张均收取”是片面的。虽然工程款最终落在张均的口袋里，但由谁支付给张均是区分本案责任由谁承担的主要依据。很明显，工程款是由宝盛公司支付给廉江公司，廉江公司再支付给张均，原审判决廉江公司不承担责任，缺乏依据。（三）原审认定“原告未能提供证据证明其与第三人张均签订的《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》已经终止履行是罔顾事实的。从各方的陈述以及各方确认的付款事实，可以证明宝盛公司与张均签订的协议除了收取承建费以外，其他均按宝盛公司与廉江公司签订的分包合同履行，对此，宝盛公司是无需重复举证的。综上，宝盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.一、二审案件受理费由张均承担。
针对宝盛公司的上诉，冯学刚未作答辩。
针对宝盛公司的上诉，鲜杰未作答辩。
针对宝盛公司的上诉，廉江公司答辩称：一、廉江公司与冯学刚、鲜杰不存在劳动关系。（一）宝盛公司以内部承包形式将涉案工程全部交由张均负责施工，双方形成真正的工程承包关系。宝盛公司于2012年6月29日通过招投标程序以总包形式承接涉案全部工程，总包工程款9241676.33元。2012年7月1日，宝盛公司的法定代表人陈辉忠与张均签署《协议书》，2012年7月2日，宝盛公司与张均签署《杏坛供水调度中心工程合作协议》，宝盛公司将总包回来的全部工程（含主体工程以及案涉分包工程）以内部承包管理模式，交由张均负责组织施工；2012年7月2日，张均向宝盛公司的法定代表人陈辉忠支付了101万元，该款迄今未返还给张均。宝盛公司在原审庭审时对上述事实均予以确认。张均与宝盛公司达成内部承包管理的合意并签署《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》后，为便于实施，2012年7月26日，张均与宝盛公司协商将部分工程以廉江公司名义与宝盛公司另行签署《建设工程专业分包合同》，分包合同金额为7245474.24元。为避免纠纷，廉江公司为此专门与张均签署《（杏坛供水调度中心工程）分包工程补充协议》，确认涉案实际承包人为张均，廉江公司只是名义分包人，廉江公司不参与工程的施工与管理，按约定收取综合费用即可。在原审庭审中，宝盛公司也确认，在廉江公司的名义分包合同之外的主体工程也是由张均负责实施。上述证据证明，《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》在先，《建设工程专业分包合同》在后，且宝盛公司收取了张均的101万元，迄今未返还，《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》仍在履行，张均为案涉工程的实际承建人，实际工程款也由张均收取、支配，宝盛公司与张均之间形成真正的工程承包关系。因此，宝盛公司与张均及务工人员的纠纷与名义上的分包人廉江公司无关。（二）廉江公司与冯学刚、鲜杰不存在劳动关系。根据《劳动合同法》第三条的规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿就是指订阅劳动合同是完全处于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。本案劳动者表示不知道张均的上一手是廉江公司，反而一致认定宝盛公司是施工方，施工现场及办公室悬挂的都是宝盛公司的招牌，廉江公司也不知道劳动者是谁，本案劳动者是否实际为工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，廉江公司与劳动者不存在劳动关系。
二、廉江公司从未参与工程的施工、管理，也未聘用过劳动者，劳动者主张的拖欠工资与廉江公司无关，廉江公司无法核实、不予确认。
综上，本案冯学刚、鲜杰与廉江公司之间不存在劳动关系，宝盛公司与劳动者的劳动合同纠纷与廉江公司无关。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
针对宝盛公司的上诉，张均答辩称：宝盛公司的上诉不是事实。
二审期间，上诉人宝盛公司向本院提交了如下新的证据材料：1.《关于重新规范签订杏坛供水调度中心工程分包合同的函》1份，拟证明宝盛公司与张均签订的《合作协议》因张均不具备建筑资质而被宝盛公司与廉江公司签订的分包合同所代替的事实；2.《证明》、2014年1月17日顺德农商银行进账单各1份，拟证明建设单位代付的100万元工资也是工程款的一部分；3.《委托付款证明》、《中国建设银行网上银行电子回单》各1份，拟证明该款也属于应付工程款的事实；4.《借款承诺书》、《划款申请单》2份、《借条》2份，拟证明在应付工程款中扣除张均借支款16万元的事实。
二审期间，原审第三人廉江公司向本院提交了《顺德区建设工程中标通知书》1份，拟证明宝盛公司于2012年6月29日通过招标投标程序以总包形式承接案涉全部工程，总包工程款9241676.33元。
二审期间，被上诉人鲜杰、冯学刚，原审第三人张均均未向本院提供新的证据材料。
鲜杰对宝盛公司及廉江公司提交的证据均未发表质证意见。冯学刚则表示对宝盛公司提交的证据不核对原件也不发表质证意见；对廉江公司提交的证据没有意见。
原审第三人廉江公司对宝盛公司提交的证据质证如下：宝盛公司提交的证据均已超过举证期限，不属于新证据。对证据1的三性均不予确认，该函的对象是张均但没有张均的签名确认，该函的内容反而证明宝盛公司是将工程发包给张均；对证据2的真实性予以确认，但对其合法性和关联性不予确认，认为证明的第一句话和倒数第三句话可以证明张均承包施工，廉江公司只是一个名义上的分包单位；对证据3的真实性予以确认，对合法性及关联性提出异议，廉江公司作为名义的分包人，它的效力等同于廉江公司与宝盛公司的分包合同，不能证明廉江公司是实际分包人，且付款证明上资料号为空白，实际有没有付款也不能证明；对证据4的真实性无法确认，对其合法性及关联性提出异议，这些借条证明宝盛公司与张均存在实际的承包关系，如果按照宝盛公司所称廉江公司是实际分包人，张均应向廉江公司借款而不是向宝盛公司借款。
张均对宝盛公司提交的证据1的真实性不予确认，对证据2，认为证明其与宝盛公司的关系，是宝盛公司把标卖给了张均，为了完税张均就去挂靠廉江公司，对证据3和证据4的真实性都予以确认，也证明张均与宝盛公司存在发包的关系。
宝盛公司、张均对廉江公司提供的证据没有异议。
本院认证如下：因冯学刚、宝盛公司、张均对廉江公司提供的《顺德区建设工程中标通知书》没有异议，本院予以确认。对宝盛公司提供的证据1，因该函系宝盛公司自行制作且张均、廉江公司对其真实性不予确认，本院对其真实性不予确认；对证据2、证据3，张均、廉江公司均对其真实性予以确认，本院对其真实性予以确认；对证据4，因上述申请单均有张均的签名且张均对其真实性予以确认，本院对此予以确认。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索劳动报酬而引发的劳动争议纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合双方的诉辩意见以及本院查明的事实，对本案二审阶段的争议焦点具体评析如下：
各方对于鲜杰、冯学刚为张均所聘请的事实均未提出异议，本院予以确认。本案的争议在于向上述劳动者承担支付责任的主体应如何确定，宝盛公司上诉认为应由张均承担支付责任，廉江公司承担连带责任或者由张均和廉江公司共同承担，理由为宝盛公司将涉案的工程分包给廉江公司，再由廉江公司分包给张均施工。要确定何方才是最终的责任主体，应从相关合同的签订、履行情况等综合分析。第一，宝盛公司分别与张均、廉江公司签订合作协议、分包合同。宝盛公司与张均的协议约定，宝盛公司将涉案的全部工程均分包给张均承建；而与廉江公司的合同则约定的是将涉案工程的非主体工程分包给廉江公司。第二，协议及合同签订后，宝盛公司收取了张均承建费101万元，并未向廉江公司收取任何费用，而且在宝盛公司与廉江公司签订合同后，并未将已收取张均的承建费用退还给张均，也即宝盛公司与张均间的协议仍在继续履行。第三，宝盛公司、廉江公司及张均均确认涉案工程的主体工程以及非主体工程均由张均完成，也即廉江公司并未实际参与建设施工。第四，根据廉江公司与张均的约定，廉江公司代张均向宝盛公司开具工程款税收发票，且在领取工程款后仅扣除1.4%的综合费用即划给张均，也即廉江公司并非实际收取工程款的一方。第五，廉江公司与张均都确认张均实际系挂靠在廉江公司，宝盛公司对此也予以确认，且宝盛公司确认张均挂靠廉江公司的原因系应宝盛公司要求。综上，虽廉江公司和张均都与宝盛公司签订了协议或合同，但因廉江公司并未实际参与涉案工程的建设施工，亦未实际收取工程款，而张均则实际完成涉案工程的主体及非主体工程并实际收取工程款，张均与廉江公司的关系仅系挂靠关系，因此宝盛公司与张均才是涉案工程承包关系的相对方。由于张均系自然人，并不属于法律规定的用工主体，现张均招用鲜杰、冯学刚并拖欠两人工资未付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，因宝盛公司将涉案工程发包给不具备相应资质的张均承建，宝盛公司应对张均的上述支付义务承担连带责任。鲜杰应得工资为30800元、冯学刚应得工资为22167元，对此该二人及张均都没有异议，由此确认张均应向鲜杰支付工资30800元、应向冯学刚支付工资22167元，宝盛公司应对上述债务承担连带责任处理正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州市宝盛建设实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年五月八日
书 记 员 郅 红