贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0303民初3609号原告：樊红，女，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：骆开强，贵州唯通律师事务所律师。被告：遵义民生房地产开发有限公司，组织机构代码：70964183-3。住所地：遵义市香港路民生广场。法定代表人：胥忠明，职务：董事长。委托诉讼代理人：施登俊，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成跃，男，该公司员工。第三人:贵州航鑫泰商贸有限公司，组织机构代码：346995156。住所地：遵义市汇川区广州路恒兴香樟印象肆座*层捌、玖号。法定代表人:吴琼，职务：总经理。原告樊红与被告遵义民生房地产开发有限公司（以下简称“民生房开公司”）、第三人贵州航鑫泰商贸有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告樊红及其委托诉讼代理人骆开强,被告民生房开公司的委托诉讼代理人施登俊、王成跃到庭参加了诉讼。第三人贵州航鑫泰商贸有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告樊红向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2006年9月4日签订A栋二层136号商铺的《民生灯饰广场房屋委托经营合同》，将该商铺归还原告；2、判决被告支付原告A栋二层136号商铺租金（从2011年1月1日起至2016年6月15日止）17,284.00元、违约金9,283.00元，合计26,567.00元；3、判决被告承担本案的律师代理1,500.00元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2006年9月4日向被告民生房开公司购买了位于遵义市汇川区香港路民生广场A栋二层136号商铺、建筑面积7.43平方米的商业用房，总房价为25,411.00元。被告在出售房屋时以其下属单位“民生灯饰广场”的名义与原告签订《民生灯饰广场房屋委托经营合同》,委托经营期限为12年，依该合同约定前四年的租金抵扣商铺房款，次四年每年租金收益为3,121.00元,后四年每年租金收益为3,306.00元，被告每年分两次交付租金给原告,即每年1月1日及6月1日前分别交付上半年和下半年收益。若被告逾期支付原告应得收益的，约定了违约责任。合同签订后，原告按租赁合同约定交付了商铺，但被告却不按合同约定支付租金，经原告多次催收被告仍未支付。原告除向被告催讨租金外，从2011年8月至今，商铺全体业主多次到汇川区政府相关部门上访，要求督促被告支付业主商铺租金，至今未果。被告民生房开公司辩称，同意解除原、被告双方的租赁合同，同意返还商铺。我们一直未将该租赁物出租出去，故没有相应的收入，我方没有出租出去是因为不可抗力的因素，所以租金请酌情扣除，主要表现在：我们的商住楼消防工程一直未验收通过，关于这一事实，我方现在在诉讼中。我们一直没有收益，要求免除违约金责任。由于民生公司现法人代表胥忠明接任以前属于胥忠义在经营，在胥忠义经营期间民生房开公司已成为遵义市问题楼盘，而该租金多发生在胥忠义经营期间。关于律师费是原告的权利，不是我方的义务，该约定违反了法律规定，不应由被告承担。我方同意从2014年1月起胥忠明经营期间租金计算至解除合同之日止，但违约金我方认为过高，要求原告放弃违约金。原告要求诉讼产生的律师费于法无据。第三人贵州航鑫泰商贸有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了相应的证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2006年9月4日向被告购买了位于遵义市汇川区香港路民生广场A栋二层136号商铺、建筑面积7.43平方米，总房价25,411.00元的商业用房。实际中，原告已付清上述商业用房的购房款。双方于2006年9月13日办理完毕上述商品房预售合同备案登记。2006年9月4日，原告（甲方、委托人、业主）与被告（丙方、担保人、发展商）、案外人民生房开公司灯饰广场（乙方、受托人）签订了《民生灯饰广场房屋委托经营合同》，合同约定:一、甲方将其所有的位于民生广场灯饰广场A栋二层136号商铺、建筑面积7.43平方米的商业用房自愿委托给乙方经营。二、委托经营期限为12年，从2007年1月1日至2019年12月30日止。三、委托经营的收益、收益支付方式及支付期限:前四年收益由于丙方已在甲方的购房款上优惠,不再另行支付；次四年每年收益3,121.00元；后四年每年收益3,306.00元;次四年和后四年的收益，乙方应每年分两次交付给甲方，即每年的1月1日及6月1日前分别交付上半年和下半年收益,乙方可直接划入甲方在银行开立的账户,也可直接支付给甲方；乙方逾期支付甲方应得收益的，每日应按应付额的万分之五支付违约金。五、委托经营房屋有关权属变更载明有委托经营期间，乙方有权将甲方房屋的经营权转给第三方经营使用，无须经过甲方同意，但乙方确保转此经营权不影响本合同的履行。七、保证条款:丙方将销售民生灯饰广场房屋取得的售房款总额的10%存入银行，以保证兑现业主应得收益;丙方应保证该账户上的资金专款用于为乙方提供担保,如乙方未按本合同约定交付甲方收益时，由丙方无条件代为交付,并承担相应由乙方承担的违约金或赔偿金。八、违约责任载明有因一方违约而发生的诉讼费用和守约方聘请律师而发生符合标准的律师代理费，全部由违约方承担。该合同还约定有其他的内容。协议签订后，原告已按约交付上述商业用房。而被告及案外人民生房开公司灯饰广场未按时向原告支付从2011年1月1日起至2016年6月15日止的收益金17,284.00元，原告多次请求付款未果。2015年8月13日，被告与第三人签订《房屋租赁合同书》，约定将被告开发的汇川区香港路汇景台一、二、三商业用房共8000平方米，出租给第三人，租金单价为31.00元/平方米，租期12年，自2016年4月1日起算等内容。案件审理过程中，原告对被告与第三人签订的《房屋租赁合同书》不予认可。被告开发的遵义市汇川区香港路汇景台商业用房部分共三层，为框架结构。已销售商铺220余户，面积约3600平方米。根据商品房买卖合同所附的房屋分层平面图和当事人的陈述，被告在销售时，将该商业用房分割成若干紧密相连的长方形面积，每层中间面积被分割成若干个区域，每个区域中都被分割成紧密相连的长方形面积，区域间有公共通道。除在图纸上有分界线外，没有设立明确的四面围墙。民生房开公司灯饰广场系被告下设的分公司，2009年3月因未参加企业年检被吊销营业执照。在审理过程中，被告表示对原告主张的租金数额无异议，但认为原告主张违约金过高，应免除。本院认为，原、被告之间签订的《民生灯饰广场房屋委托经营合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。涉案合同虽然约定被告应支付给原告的是收益金，但根据《民生灯饰广场房屋委托经营合同》的内容，该收益金实质为租金，故本案纠纷系房屋租赁合同纠纷。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限仍未履行的……”之规定，本案中，被告未按约定支付原告收益金，经催告仍未履行，原告主张解除合同于法有据，且在本案中被告明确表示同意解除双方签订的《民生灯饰广场房屋委托经营合同》，故该合同应予解除，对原告主张解除双方于2006年9月4日签订的《民生灯饰广场房屋委托经营合同》的诉请本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，原告请求被告返还商铺于法有据，应予以支持。由于被告与第三人签订房屋租赁合同,将本案争议商铺在内的汇川区香港路汇景台一、二、三商业用房整体出租给第三人，第三人也应承担返还商铺的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期内支付”。、《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，本案中,《民生灯饰广场房屋委托经营合同》虽系原、被告及案外人民生房开公司灯饰广场签订，约定向原告直接支付收益金的合同相对人为民生房开公司灯饰广场,但被告民生房开公司应对其分公司民生房开公司灯饰广场的行为承担民事责任，且被告民生房开公司作为该合同债权债务的担保人也应对该合同债务及违约金等承担责任。关于租金数额，被告无异议，但主张未付租金收益金系不可抗力造成，主张仅仅承担2014年1月起变更法定代表人后经营期间租金。该抗辩理由不能成立，本院不予采纳，对原告请求判令被告支付2011年1月1日起至2016年6月15日止的租金（收益金）17,284.00元的诉请本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案中，根据涉案合同约定“逾期支付原告应得收益的,每日按应付额的万分之五支付违约金”,被告从2011年1月1日起至2016年6月15日止未按时向原告支付收益金已构成违约，被告提出该违约金的计算标准过高应予调整,考虑到被告拖欠原告收益金时间较长，综合考虑本案事实,本院酌情支持为6,188.67元（9,283.00元×2／3）。原告主张律师代理费依据不足，本院不予支持。第三人贵州航鑫泰商贸有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本院依法缺席裁决。综上所述，本院对于原告其余的诉讼请求不予支持，对于被告其他的抗辩理由不予采信，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告樊红与被告遵义民生房地产开发有限公司、案外人遵义民生房地产开发有限公司灯饰广场于2006年9月4日签订的《民生灯饰广场房屋委托经营合同》；二、被告遵义民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊红支付自2011年1月1日起至2016年6月15日止的租金17,284.00元、违约金6,188.67元，共计23,472.67元；三、被告遵义民生房地产开发有限公司和第三人贵州航鑫泰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告樊红返还位于遵义市汇川区香港路民生广场（汇景台）A栋二层136号商铺（建筑面积7.43平方米，商铺位置以《商场平面图》为准）；四、驳回原告樊红其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250.00元（已依法减半收取），由被告遵义民生房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  王梦二〇一六年十月十九日书记员  张丽