江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1862号
上诉人（原审被告）常州天鹅科技有限公司（以下简称天鹅公司），住所地常州市科教城创研港1号楼B座5、6楼。
法定代表人李宇霞，该公司董事长。
委托代理人张华，该公司员工。
委托代理人姚建正，江苏金长安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州华东装璜有限公司（以下简称华东公司），住所地常州市新北区天安工业村B座7楼。
法定代表人潘一晨，该公司董事长。
委托代理人俞伯俊，江苏乐天律师事务所律师。
委托代理人姚建华，该公司副总经理。
上诉人常州天鹅科技有限公司因与被上诉人常州华东装璜有限公司建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年8月20日作出了（2014）武民初字第960号民事判决。上诉人常州天鹅科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
华东公司诉称，2012年3月26日，华东公司与天鹅公司签订建设工程施工合同1份，华东公司承接天鹅公司办公楼装修工程后，为天鹅公司实施了装修，工程完工后天鹅公司经验收已接受并实际投入使用。2012年7月16日，华东公司将有关资料及决算书提交给天鹅公司，决算总价为2856081.83元。因天鹅公司未按约审计付款，华东公司于2013年9月向法院起诉，在该案审理期间，双方于同年10月10日达成和解，华东公司同意撤诉。天鹅公司承诺于和解协议签字生效之日起30日内委托审计单位并完成对工程造价的审计，在工程造价审定后一个月内支付工程余款的50%，除质保金外的余款于2014年1月15日前付清。如天鹅公司未能在约定期限内完成审计的，则按华东公司已提交的工程决算书进行结算。华东公司撤诉后，天鹅公司再次违反约定，既未按约定完成审计，也未按约付款。在华东公司多次催要下，仅付款10万元。请求：1、判令天鹅公司立即支付华东公司工程款1606081.83元，并按同期银行贷款利率支付2014年1月15日起至付清之日止的逾期付款利息。2、本案诉讼费用由天鹅公司承担。
华东公司提交了如下证据：1、2012年3月26日双方签订的建设工程施工合同1份，证明双方约定工程暂定价250万元，结算方式以审计结果为准。2、收条1份，证明华东公司已于2012年5月21日将装修完毕房屋的钥匙交给了天鹅公司。3、工程资料签收单1份，证明华东公司于2012年7月16日将竣工资料、决算书交给了天鹅公司。4、竣工决算决算总价表1份，证明决算总价为2856081.83元。5、2012年10月10日协议书1份，证明天鹅公司违反了该协议对审计、付款的约定，应当按华东公司已提交的结算总价进行结算。6、2013年11月25日华东公司发给天鹅公司的通知函1份，证明天鹅公司至华东公司发函时未按约完成审计和付款。
天鹅公司辩称，1、华东公司与天鹅公司间因产生合同纠纷，于2013年9月向法院提起诉讼，后因双方达成和解协议而撤诉，对此天鹅公司予以认可。2013年10月10日签订的协议书双方均应严格遵守执行。2、华东公司认为“天鹅公司既未按约定完成审计，亦未按约付款，据此双方应按华东公司提供的结算书进行结算，扣除天鹅公司已付的125万元，要求天鹅公司立即支付工程余款1606081.83元”的主张，既不符合双方协议书的约定，也与事实不符，因此不能成立。3、华东公司因延误交付时间，应按合同约定承担相应的违约责任。4、华东公司施工质量为不合格，经二次验收均达不到合格要求，天鹅公司分别于2012年7月9日、7月20日向华东公司出具验收处罚报告，华东公司应承担验收不合格的处罚15万元。综上，天鹅公司尚应支付华东公司工程余款实际为560715.48元。
天鹅公司提交了如下证据：1、2012年10月10日协议书1份，与华东公司提交的一致，证明应按审计结论结算工程款。2、工程造价咨询报告书及收款收据各1份，证明天鹅公司按约委托有资质的江苏紫金山工程造价事务所有限公司（以下简称紫金山公司）在约定时间内完成了审计。3、2012年7月9日、2012年7月20日预验收处罚报告各1份，证明因华东公司的施工质量问题被罚款9万元和6万元。4、搬运合同1份，华东公司延期至2012年7月交付装修房屋，比约定的交付时间2012年5月5日延迟了9周，应承担合同总金额9%的违约金计17.17万元。
原审经审理查明，2012年3月26日，华东公司作为乙方，天鹅公司作为甲方，签订建设工程施工合同1份，约定由华东公司对天鹅公司位于常州市科教城创研港1号楼B座内的办公楼装修、安装工程进行施工，承包范围（方式）为包工及部分包料，施工日期2012年3月5日（以甲方开工通知日期为准）至同年5月5日，总日历工期60天，合同暂定价250万元。并在合同通用条款第32.3条中约定，发包人收到竣工结算及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在合同专用条款第26条约定，工程竣工验收合格、同时提交的工程竣工资料经监理和发包方检查合格、竣工结算资料提交后二个月内付至审计价的95%；保修金5%待二年期满后一周内一次性付清（不计息）。双方同意工程竣工后需第三方审计，审计费由发包方承担，工程总决算按审计结果为准。在专用条款第31.2条约定，由于承包方责任延误工期的，每延误一周，承包方支付给发包方本合同金额的1%的违约金。
合同签订后，华东公司方即指派蒋功兴组织人员进场施工，并在施工中根据甲方（天鹅公司）的要求对装修工程作了部分变更和增加，均经以签证方式予以确认。华东公司承接的装修工程于2012年5月竣工，并于同年5月21日将装修完毕的房屋钥匙交给了天鹅公司，又于同年7月16日将竣工资料、决算书交给了天鹅公司（签收人周国梁），工程决算总价为2856081.83元。由于对如果委托审计以及何时完成审计约定不明，双方对工程款的支付发生争议。
华东公司因仅收到工程款115万元，于2013年9月向常州市武进区人民法院提起民事诉讼，要求天鹅公司支付拖欠的工程款。在该案审理期间，双方于同年10月10日自行达成庭前和解协议，约定：一、乙方（华东公司）同意撤诉，案件受理费由乙方承担。二、甲方（天鹅公司）于和解协议签字生效之日起30日内委托审计单位并完成对工程造价的审计。三、在工程造价审定后一个月内甲方支付乙方工程余款50%，除质保金外的余款于2014年1月15日前付清。四、如因甲方原因未能在第二条约定期限内完成审计的，则双方按乙方已提交的工程决算书进行结算，付款期限按第三条约定执行。五、如甲方未按第三条约定期间付款的，应自本协议约定付款之日起按银行同期贷款利率支付乙方利息，且乙方可向法院起诉。六、如乙方未如约撤诉，则按合同额30%赔偿甲方精神名誉损失。
华东公司撤诉后，因天鹅公司未能及时付款，华东公司于2013年11月25日委托律师向天鹅公司发出通知函，要求天鹅公司按和解协议书付清余款及利息。因天鹅公司未能及时解决该通知书要求事项，华东公司的施工负责人蒋功兴带领部分农民工，于2014年1月27日（农历腊月廾七）至天鹅公司处催要余款，双方发生争执，天鹅公司向科教城公安派出所报警。在处警民警的协调下，当晚天鹅公司支付10万元。此后，华东公司因多次催要余款未着，再次诉来法院，要求判如所请。
诉讼中，天鹅公司向法院提交了记载为2013年10月18日其与紫金山公司签订的建设工程造价咨询合同和记载为2013年11月13日由紫金山公司出具的金额38002.62元的工程审计费收据各1份，以证明天鹅公司按和解协议书约定如期完成了工程造价审计，并应按审计价1906016.33元结算工程款。该审计报告审核说明中“特别事项说明”第5项列明：该审核价依据三方现场复核的尺寸、数量以及施工单位提交的相关结算资料进行审计，该审核价未与施工单位核对。天鹅公司辩称紫金山公司在审计中已就施工工程量与华东公司进行了现场核对，仅是审计价未核对，但未能提交证据予以证明。华东公司对天鹅公司的辩称不予认可，认为审计单位从未通知华东公司，华东公司从未派员参与审计的核对，即对天鹅公司委托审计的事实存疑，要求华东公司通知紫金山公司出庭接受质询，并提供来天鹅公司处实地核对、审定的依据。天鹅公司专程至该公司要求其派员出庭，该公司未能出庭，也未提交书面证明材料，华东公司对天鹅公司委托审计的真实性不予认可。
诉讼中，天鹅公司提出如华东公司对紫金山公司出具工程造价咨询报告不予认可，则申请对涉案工程造价重新鉴定。因华东公司认为协议书对结算方式作了约定而不同意重新鉴定，法院对天鹅公司的申请不予准许。
此外，对于工程价款结算事宜，华东公司表示为了解决纠纷，可以按总价240万元结算，要求天鹅公司尽快付款。
上述事实，由建设工程施工合同、收条、工程资料签收单、竣工决算决算总价表、和解协议书、通知函、接处警登记表以及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院经审理认为，建设工程的发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告在合理期限内支付价款。本案中，所签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，该合同合法有效。双方当事人在建设工程施工合同中对工程的竣工验收、工程款的支付、违约责任等均作了约定，但双方在发生纠纷后，自愿达成了和解协议，应当按照和解协议约定的内容履行各自的义务。本案争议的焦点是，天鹅公司是否在约定的时间依法委托并完成了对涉案工程造价的审计。天鹅公司提交的抗辩证据建设工程造价咨询合同、工程审计费收据，虽然记载的时间在和解协议书约定的期限内，但该审计报告审核说明中列明审核价依据三方现场复核的尺寸、数量以及施工单位提交的相关结算资料进行审计，而华东公司始终否认参与审计核对，因天鹅公司以及审计单位紫金山公司均未能提供证据证明华东公司参与了审计核对，华东公司对审计的真实性不予认可。虽然法院依职权对报警材料、录像等材料进行了复核，但综合现有的证据，不能认定天鹅公司在约定的时间依法委托并完成了对涉案工程造价审计的事实。据此，双方应当按和解协议第三条约定方式结算工程款，即双方按华东公司方已提交的工程决算书2856081.83元进行结算。为合理衡平双方利益，法院进行了多次调解和协调，华东公司方同意作出让步，并要求天鹅公司至少按总造价240万元结算，法院对此予以采纳，并据此核定天鹅公司的付款义务，天鹅公司已支付的125万元予以扣除。鉴于二年的质保期已经届满，拖欠的工程款应当全额支付。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同问题的解释》第十四条、第十六条、第二十二条之规定，作出如下判决：一、常州天鹅科技有限公司于判决生效之日起三十日内支付常州华东装璜有限公司工程款115万元（扣除已支付工程款125万元）。二、驳回常州华东装璜有限公司的其余诉讼请求。案件受理费19255元，由常州天鹅科技有限公司负担。
上诉人天鹅公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、双方在2013年10月10日签订的《协议书》合法有效，上诉人在双方约定的期限内委托审计单位对涉案工程进行了审计并完成了对工程造价的审计，上诉人应支付被上诉人的工程余款，应按双方的约定，按上诉人的审计总造价1906016.30元，扣除已支付的125万元进行结算，原审判决迳行判决上诉人支付被上诉人工程款115万元，明显错误。二、上诉人在原审审理中提交的上诉人于2013年10月18日与江苏紫金山工程造价事务所有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》、江苏紫金山工程造价事务所有限公司于2013年11月8日作出的《工程造价咨询报告书》及该公司向上诉人出具的工程造价审计费收据等证据，足以证明上诉人已在双方约定的期限内委托审计单位并完成了对涉案工程的造价审计，但原审判决却以“被上诉人否认参与了审计核对”为由，对上诉人在约定的已完成了造价审计的这一重要事实不予认定。上诉人认为，在双方签订的协议中，并没有约定上诉人所作的工程造价审计一定要有被上诉人参与审计核对，即使被上诉人没有参与审计核对，也不是可以否定上诉人已在约定期限内完成了造价审计的充分理由。因此原审法院认为“不能认定被告在约定的时间依法委托并完成了对涉案工程造价审计的事实，”是对本案重要事实的认定错误。三、原审判决违反了民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，对有关重要事实错误作出认定。在原审审理过程中，被上诉人尽管对上诉人已在约定的期限内委托并完成了审计这一事实不予认可，但又不能提供任何证据对自己的主张予以证明，以推翻上诉人所交证据的真实性、合法性和关联性。按一般通常做法，审理法院应对被上诉人释明：是否要求对上诉人提交的证据（即《造价咨询合同》《工程造价咨询报告书》《审计费收据》等证据）的形成时间进行司法鉴定。有关鉴定结果才是认定有关事实的法定依据。但原审法院既未向被上诉人释明，也未要求被上诉人提供证据以支持自己的主张，却为上诉人寻找一些理由作出与事实相悖的判决，明显违反民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，请求撤销原审判决，改判按照上诉人的工程审计结算工程余款。
被上诉人华东公司辩称，本案有几个基本事实，本案双方当事人间工程款争议，被上诉人在2013年9月向法院提起诉讼，在前一案件审理过程中双方达成和解协议，被上诉人撤回诉讼，但约定上诉人必须在规定的时间之内完成审计并且按照约定的时间支付工程款，否则应当按照被上诉人所提交的决算来支付工程款。但是上诉人没有在规定的时间之内完成审计，也没有就此向被上诉人发出过任何通知或者函件，因此，被上诉人在2013年11月25日向上诉人发出通知函，要求其按照被上诉人作出的决算支付全部拖欠的工程款，但是上诉人在收到该函件之后仍然没有支付工程款也从来没有向被上诉人说起过已经办理工程审计的问题，在此之后，在2013年年底春节之前双方因为工程款争议发生剧烈冲突，并且报警，公安机关也出警，出警之后对当事人的交谈进行录音，公安机关出警时上诉人法人也明确说没有进行审计，原审法院对此也进行了调查，从这些事实都充分证明上诉人所称在规定时间内完成审计完成不是事实。从本案上诉人所提交的审计报告，在原审中也提出了质疑，上诉人没有任何证据证明该报告是在规定的期限内完成，同时该报告第三点的第五小点，明确说该审核价依据三方现场复核尺寸、数量以及三方提交的资料进行审核，而三方现场复核，根本没有该事实，被上诉人从来没有参与，这进一步证明上诉人所称的审计报告在规定期限内完成完全是编造的。根据这一事实，本来上诉人是应当按照被上诉人作出的决算来支付工程款的，在法院做工作的情况下，被上诉人为了尽早拿到工程款，也主动同意作出让步，原审判决所查明的事实完成是正确的，作出的判决结果不是照顾了被上诉人，而是照顾了上诉人。但是上诉人在法院已经作出了对他有利的判决的情况下，依然歪曲事实，继续拖延工程款的支付，我们认为上诉人的这一做法显然是缺乏诚信的。请求二审驳回上诉，维持原审判决。并且对于上诉人伪造证据的行为，被上诉人保留相关权利。
二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，上诉人天鹅公司还认为，我们不光提供了该段所载明的证据，我们还提交了2013.11.8的审计报告，说明我们是完成审计的。我们没有看到接处警登记表，登记表上是否载明了我们的法人陈述还没有完成审计的内容，我们不清楚，也不予认可。双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人天鹅公司提交了2014年10月9日紫金山公司出具的证明一份，用以证明上诉人已经完成了工程造价审计，并认为，原审认为审计公司未出庭，也未提交书面证明材料，当时上诉人确实要求审计公司出具相关证明，但该公司认为其所出具的咨询合同、审计报告书、收款收据都已经能证明相关事实，无须再由该公司出具任何证明，原审判决作出后，我们再次要求该公司出具相关证明，该份证明同样证明上诉人在原审中已经提交证据的真实性。对此被上诉人华东公司经质证认为，对证据内容真实性不认可。上诉人没有提供其他相关证据证明这一审计报告是在规定的期限内完成，审计单位也没有提供相关的证据证明是在规定的期限内接受上诉人委托并完成该项审计，审计人员也没有到庭接受质询，对于审计报告特别说明中所载明的明显与事实不符的事项，也未能予以说明，这个审计单位与上诉人之间存在非常明显的利害关系，其所述内容也根本不可信。
二审审理中，经查阅原审卷宗查明，紫金山公司出具的工程造价咨询报告中，并没有附入该公司的资质证书及鉴定人员的资质证书，二审审理中，经本院释明，上诉人提供了紫金山公司的资质证书及鉴定人员的资质证书复印件，但未提供原件进行核对。
二审审理中，本院要求上诉人天鹅公司提供工程造价咨询报告载明的紫金山公司的审核价依据是三方现场复核的尺寸数量等资料，但天鹅公司未能提供。嗣后本院又向上诉人天鹅公司发出了书面的举证通知书，要求天鹅公司提供审计报告的原件，并要求审计人员到庭接受质询，并提供审计单位的资质证书和审计人员的资格证书，以及审计报告载明的三方现场核对的资料。通知上载明如不举证，应承担举证不能的法律后果；向审计机构紫金山公司发出了书面的出庭通知书，要求审计机构相关鉴定人员出庭接受质询。嗣后，天鹅公司未按照举证通知书的要求提供相关证据，审计机构紫金山公司相关鉴定人员亦未出庭接受质询。
二审审理中，天鹅公司陈述称，工程造价咨询报告是通知华东公司蒋功兴在天鹅公司办公室，由天鹅公司员工李宇飞经手交给蒋功兴的，华东公司对此予以否认，天鹅公司也未提供证据予以证明。
本院认为，天鹅公司虽然提交了委托审计合同、收据及工程造价咨询报告，但该咨询报告缺少咨询机构的资质证书及鉴定人员的资质证书，天鹅公司虽然提供了资质证书的复印件，但未提供原件予以核对，也未能提供工程造价咨询报告中载明的三方现场核对的资料，经本院多次释明并要求上诉人天鹅公司就此举证，上诉人天鹅公司仍未能提供相关证据，工程造价咨询机构也未派出鉴定人员出庭接受质询，该工程造价咨询报告缺乏有效证据支持，其审计结论不应予以采信。故应认定天鹅公司未按照约定完成工程造价审计义务，华东公司主张按照工程造价决算书结算工程款应予支持。综上，上诉人天鹅公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19255元，由上诉人常州天鹅科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一五年十月十二日
书记员 陈 娟