广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终23号
上诉人（原审原告）：广州斯登堡餐饮管理有限公司。住所地：广州市天河区林和西路***号保利中汇广场*栋*层***房之一。
法定代表人：董志添。
被上诉人（原审被告）：北京三快科技有限公司。住所地：北京市海淀区海淀苏州街**号院*楼507。
法定代表人：王兴，该公司总裁。
被上诉人（原审被告）：北京三快科技有限公司广州分公司。住所地：广州市海珠区昌岗中路***号*********房。
负责人：赖斌强。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区今比伦面包屋。住所地：广州市花都区新华街建设路食街***号。
投资人：吴加红。
上诉人广州斯登堡餐饮管理有限公司（以下简称斯登堡公司）因与被上诉人北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）、北京三快科技有限公司广州分公司（以下简称三快广州分公司）、广州市花都区今比伦面包屋（今比伦面包屋）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法知民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的法定代表人董志添到庭参加了诉讼，被上诉人三快公司及其广州分公司、被上诉人今比伦面包屋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：美团网（www.meituan.com）的运营商为三快公司。2013年11月14日，今比伦面包屋与三快公司签订《美团网网络服务合同》，约定今比伦面包屋在美团网上发布团购信息，并与团购用户签订相应的团购订单，三快公司为今比伦面包屋的前述行为提供网络团购交易平台服务包括授权许可使用计算机软件服务和技术服务，网络服务费自团购信息发布之日起每2周三快公司主动代收净额中已标记消费但未结算的金额支付到今比伦面包屋账户，佣金为1%；由今比伦面包屋提供发布团购信息所需的文字、图片等资料。后今比伦面包屋在美团网上发布芝士蛋糕团购信息。
2008年7月9日，斯登堡公司组织拍摄了名为“DSC-0289”的芝士蛋糕照片，图片大小为7.40MB，图片内容为放在木质垫子上的蛋糕。斯登堡公司将该图片用于其经营的餐厅的宣传单上。原审诉讼中，斯登堡公司提供了该照片的数码原图。
2015年7月6日，斯登堡公司使用广东省广州市广州公证处的计算机登录美团网，其中一页网页显示有今比伦面包屋的团购信息，该信息包括有芝士蛋糕图片一张，团购价19元，已售1466，团购结束时间为2014年12月30日，购买须知中的配送方式为“仅限到店自提，不提供配送服务”。上述公证处对上述取证过程及网页予以公证，并出具了（2015）粤广广州第120297号公证书。斯登堡公司为此支付了公证费550元。
斯登堡公司自行打印的上述公证网址的网页页面显示的图片、团购项目、团购价与公证保全的页面内容一致，但其自行打印的网页页面所载销售数量为1473。
原审法院向三快公司送达起诉材料后，三快公司已将上述图片删除。
今比伦面包屋确认在公证取证的网页上使用了上述图片，但认为斯登堡公司的营业区域不包括广州市花都区，而今比伦面包屋的营业区域为广州市花都区，故上述团购行为对斯登堡公司没有影响。
上述事实有数码原图、网页打印件、公证书、发票、《美团网网络服务合同》及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为，斯登堡公司持有其主张权利的图片的数码原图，在没有相反证据的情况下，应认定斯登堡公司为涉案图片的著作权人，享有包括复制权、信息网络传播权等权利。
今比伦面包屋在美团网上的团购项目中所使用的图片的构图、背景、颜色均与斯登堡公司提供的原图一致，原审法院认定今比伦面包屋在美团网上所使用的涉诉图片为斯登堡公司享有著作权的作品。今比伦面包屋在未经斯登堡公司许可的情况下，擅自将斯登堡公司享有著作权的图片发布在互联网上，侵害了斯登堡公司对涉案图片享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的民事责任。因涉案图片应经被从美团网上删除，故侵权行为已经停止。关于赔偿，斯登堡公司主张按照今比伦面包屋的销售价款计算其损失，今比伦面包屋对斯登堡公司主张的赔偿数额持异议。对此原审法院认为，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌情判决。本案中，今比伦面包屋将斯登堡公司享有著作权的图片发布在互联网上，并非是销售侵犯斯登堡公司享有著作权的图片复制品，故斯登堡公司主张按照今比伦面包屋销售价款计赔，不合理。原审法院综合考虑今比伦面包屋使用图片的方式、主观过错程度、侵权行为的性质、后果及作品类型、斯登堡公司为制止侵权行为所支出费用的合理程度，酌情确定今比伦面包屋赔偿数额为3000元（含合理开支）。
由于斯登堡公司无证据证明其就涉案图片对外作出了享有著作权的声明，且美团网上的图片由今比伦面包屋提供，三快公司作为网络服务提供者，在斯登堡公司未通知其美团网上的图片涉嫌侵犯其著作权的情况下，不存在应当知道涉案图片权利情况。三快公司在知悉其网站上所载图片涉嫌侵犯著作权后，删除了图片，及时采取了必要措施，不应承担侵权赔偿责任。根据本案证据，涉案网络服务由三快公司提供，三快广州分公司虽为三快公司的分公司，但无证据证明三快广州分公司提供了涉案网络服务，故斯登堡公司主张三快广州分公司承担责任，缺乏事实依据，不应予以支持。三快公司、三快广州分公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃自己的诉讼权利，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认斯登堡公司为涉案图片的著作权人；二、今比伦面包屋于本判决生效之日起十日内向斯登堡公司赔偿3000元（含合理开支）；三、驳回斯登堡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费601元，由斯登堡公司负担545元，今比伦面包屋负担56元。
斯登堡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.维持原审判决第一项，撤销第二项、第三项；2.依法改判三快公司及其广州分公司、今比伦面包屋连带赔偿斯登堡公司经济损失16379元、调查取证费550元；3.三快公司及其广州分公司、今比伦面包屋承担本案诉讼费用。事实及理由如下：1.原审法院判赔数额不合理。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，赔偿损失可以按照侵权人的违法所得确定。我公司提交的证据显示，今比伦面包屋已销售1473个蛋糕，单价为19元，根据行业成本计算，扣除成本7.88元，今比伦面包屋销售上述蛋糕获利是16379元。因此，本案赔偿数额应按照侵权人的违法所得16379元。2.三快公司及其分公司为今比伦面包屋上传涉案图片至互联网，且三快公司及其分公司在其经营的美团网网页中声明其对涉案图片享有著作权，因此其应当对本案赔偿数额承担连带责任。3.被上诉人提交的答辩状、证据等没有提交给我公司，且未经质证，程序违法。4.本案诉讼是因被上诉人侵权引起的，判决书也确认侵权行为成立，故我公司不应承担本案诉讼费。
被上诉人三快公司及其广州分公司、今比伦面包屋未到庭，亦未作书面答辩。
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院2015年9月25日开庭笔录记载，今比伦面包屋当庭出示了证据照片4张，斯登堡公司质证后对证据的关联性不予认可；法庭当庭出示了三快及其广州分公司提交的证据及答辩状，斯登堡公司、今比伦面包屋对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院认为，权利人享有的信息网络传播权受法律保护，任何组织或者个人将他人作品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。未经权利人许可，通过信息网络向公众传播作品的，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事侵权责任。有证据证明网络服务提供者提供帮助、教唆侵权行为的，应承担连带责任。涉案图片均系受我国著作权法所保护的摄影作品，斯登堡公司依法取得的涉案图片信息网络传播权应受法律保护。根据原审查明的事实可以认定，今比伦面包屋未经斯登堡公司许可，通过信息网络向不特定公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得系争作品，其行为构成对涉案图片信息网络传播权的侵犯，侵权人应当承担相应的民事侵权责任。
本案二审争议焦点如下：一、原审法院酌情确定本案赔偿数额是否合法、合理；二、三快公司及其广州分公司是否应对本案侵权行为承担连带责任；三、原审程序是否违法。
关于焦点一。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。斯登堡公司上诉主张今比伦面包屋已销售1473个芝士蛋糕的违法所得为16379元并据此主张该所得为其违法所得，但本案为侵犯作品信息网络传播权纠纷，属于著作权纠纷，且涉案作品为摄影作品，故今比伦面包屋销售芝士蛋糕的所得并非其侵犯以该芝士蛋糕为创作题材的摄影作品的违法所得，斯登堡公司主张以此确定本案赔偿数额，缺乏依据，故原审法院未予支持其该项主张并无不当。在现有证据不足以证实斯登堡公司因侵权行为所受损失、今比伦面包屋等公司侵权获利前提下，原审法院根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品类型、今比伦面包屋侵权行为的性质、主观过错程度、使用涉案图片的方式，同时考虑斯登堡公司公证取证等为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿数额符合法律规定，且数额合理，故本院予以维持。
关于焦点二。首先，关于三快公司的地位问题。根据三快公司与今比伦面包屋签订的《美团网网络服务协议》、公证书等证据可以认定涉案图片等信息由今比伦面包屋提供给三快公司后，由三快公司通过其经营的美团网进行发布，可见，美团网是在网络商品交易活动中为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的信息网络系统。作为美团网的经营者三快公司从事的是网络交易平台运营并为交易双方或多方提供服务，属于网络服务提供者。
其次，关于三快公司是否应承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定：网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。第九条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。本案中，涉案图片是一张以芝士蛋糕为主题的照片，而今比伦面包屋又是一家从事蛋糕等糕点制作的经营者，在今比伦面包屋与三快公司签订的《美团网网络服务合同》中，双方已明确约定由今比伦面面包屋提供发布团购信息的图片，且三快公司收到本案起诉材料后已删除了涉案图片，故，三快公司虽然事先未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查，但三快公司作为网络用户提供团购信息发布的网络服务提供者，从涉案图片的作品类型、知名度等分析，涉案图片在海量图片中，其侵权信息程度并不明显，结合三快公司得知侵权信息后的合理反应，现有证据难以认定三快公司对今比伦面包屋的侵权行为存在明知或应知的主观过错。三快公司不具有主观过错，不构成帮助侵权，故斯登堡公司主张三快公司承担连带责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
第三，关于三快广州分公司是否应承担连带赔偿责任的问题。现有证据显示涉案图片是通过美团网向公众提供的，而美团网的经营者为三快公司，向美团网提供涉案图片的是今比伦面包屋，没有证据显示三快广州分公司参与实施了侵害涉案图片信息网络传播权的行为，故斯登堡公司主张三快广州分公司承担连带责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于双方当事人在原审时提供的证据材料，原审法院均已经过了举证和质证，故原审判决并未违反法定程序。斯登堡公司主张三快公司及其广州分公司、今比伦面包屋提交的证据未经质证，与事实不符，本院不予采信。
综上所述，斯登堡公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额适当，应予维持。关于一审诉讼费负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院根据斯登堡公司胜诉的比例确定其应承担的诉讼费数额并无不当，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费148元，由上诉人广州斯登堡餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 盎
审 判 员 姚勇刚
审 判 员 江闽松
二〇一六年三月二十五日
法官助理 陈晓兰
书 记 员 伦志咏