福建省漳州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽06民终2620号上诉人（原审原告）：陈自然，男，1964年2月16日出生，汉族，住芗城区。委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建渠城房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区胜利东路33号丹霞华庭2301室，组织机构代码26020299-5。法定代表人：林必彬，职务董事长。委托诉讼代理人：许晓达，福建达峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丞，福建达峰律师事务所实习律师。上诉人陈自然因与上诉人福建渠城房地产开发有限公司（以下简称”福建渠城公司”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第4409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈自然上诉请求：请求撤销原判，改判支持陈自然原审的诉讼请求。事实和理由：（1）被拆迁的御史巷x号房屋面积75平方米、阁楼20平方米，合计约95平方米，有原审法院调取的漳城执规拆字（2007）第5号《行政处罚决定书》为据，原审认定62.9平方米系属错误。（2）原审以陈自然未配合拆迁、未及时主张权利、未提供相应证据证明损失数额等为由，对陈自然提出的赔偿损失酌定为8000元依据不足且显失公证，因为根据漳州市房地产管理局的裁决，漳州渠城公司应当向公证机关办理证据保全，其未保全而造成陈自然损失，应承担责任。（3）原审对于过渡费、搬迁费的认定过低。福建渠城公司辩称：（1）讼争房屋面积为35.11平方米，有《漳州市房屋实地勘丈成果图册》、拆迁协调小组和巷口街道办的拆迁面积证明、群勇村村民二组的证明、现场照片等证据相互印证。（2）漳城执规拆字（2007）第5号《行政处罚决定书》针对的是新华东路御史巷43号房屋而不是讼争房屋。（3）本案拆迁前有达成口头拆迁安置补偿协议，陈自然因此将讼争房屋交由漳州渠城公司拆迁，故本案不存在赔偿其损失的问题。（4）本案过渡费、搬迁费的认定是正确的。请求驳回陈自然的上诉请求。福建渠城公司上诉请求：请求撤销原判，改判按照35.11平方米对陈自然进行安置。事实与理由：（1）漳城执规拆字（2007）第5号《行政处罚决定书》针对的是新华东路御史巷x号房屋而不是讼争房屋；（2）讼涉房屋被拆迁面积为35.11平方米，有漳州市房屋实地勘丈成果图册、拆迁协调小组和巷口街道办的拆迁面积证明、群勇村村民二组的证明、现场照片等证据相互印证；（3）原审以62.9平方米为计算依据认定过渡费、搬迁费系属不当，并且原审对于过渡费计算截止时间的认定也有误；（4）陈自然没有提供证据证明其损失，原审酌定损失8000元没有依据，即使有依据，也应有拆迁人漳州市芗城区人民政府赔偿。陈自然辩称：陈自然只有一套房屋，漳城执规拆字（2007）第5号《行政处罚决定书》所认定的事实可以作为本案定案依据；勘丈成果图册不能作为定案依据，因其已被房管局的裁决书否定了。请求驳回福建渠城公司的上诉请求。陈自然向一审法院起诉请求：一、判令漳州渠城公司立即将最接近于95平方米的位于漳州市芗城区”丹霞星城（二期）x#、x#、x#安置房”安置给陈自然居住使用；二、判令漳州渠城公司自2007年12月31日起至向陈自然交付安置房之日止，每月按950元向陈自然支付过渡费（暂计至2015年4月30日为83600元）；三、判令漳州渠城公司向陈自然支付两次搬迁费570元；四、判令漳州渠城公司向陈自然赔偿被装修及其他物品损失约10万元；本案诉讼费用由漳州渠城公司负担。一审法院认定事实：2007年12月，陈自然位于漳州市芗城区新华东路御史巷x号房屋因旧城改造被列入拆迁范围，漳州渠城公司系该拆迁片区的拆迁人。漳州渠城公司因与陈自然达不成拆迁补偿安置协议，向漳州市房地产管理局申请裁决，漳州市房地产管理局于2007年12日1日作出漳房（2007）拆裁字第61号《房屋拆迁裁决书》，裁决：同意漳州渠城公司对芗城区御史巷x号房屋的补偿安置方案。漳州渠城公司的补偿安置方案主要内容为：”（1）以产权调换方式对芗城区御史巷x号房屋（实际建筑面积以公证证据保全确定的有效建筑面积为准）进行安置，回迁安置在”丹霞星城（二）期x#、x#、x#安置房”，依实际腾房搬迁时间顺序选房，新旧补差款按609元每平方米为基准进行补偿（朝向、楼层另行计算），安置在x#、x#安置房的超面积部分按4120元/平方米为基准购买（朝向、楼层另行计算），安置在x#安置房的超面积部分按4270元/平方米为基准购买（朝向、楼层另行计算）；被拆迁房屋室内装修及附属物的补偿以公证证据保全为准。（2）过渡费按拆迁时公证证据保全确定的有效建筑面积以5元/平方米每月逐月发放；过渡期限36个月。支付两次搬迁费，每次按3元每平方米计算。（3）漳州渠城公司应在拆迁前就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全；（4）所调换安置房由陈自然一家居住使用，拆迁补偿安置方案相关权利义务由陈自然先行行使和履行。”2007年12月16日，漳州市芗城区人民政府发出一份《通知》，内容为：”芗城区御史巷x房屋使用人陈自然：漳州市房地产管理局[2007]漳房拆裁第61号《房屋拆迁裁决书》已发生法律效力。鉴于你在《房屋拆迁裁决书》规定的期限内拒不履行搬迁义务，为保证市区”丹霞星城”（二期）建设项目顺利实施，根据国务院第305号令《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、第十七条的规定，现责令你必须在2007年12月18日前履行搬迁出芗城区御史巷x房屋的义务，并将房屋交由拆迁人漳州渠城公司封房验收。若逾期拒不履行义务，将依法予以证据保全，强制拆迁。”之后陈自然的上述讼争房屋被拆除。漳州渠城公司在拆除讼争房屋前与陈自然未达成拆迁安置协议，也未对讼争房屋进行丈量，也未向公证机关办理证据保全。2010年8月17日被告在《闽南日报》公告一份《通知》，内容为通知原居住在御史巷x号之x的被拆迁户于2010年8月27日到拆迁协调领导小组商谈并签订拆迁安置协议，并参加2010年9月1日的选房安置事宜。过后陈自然也未与漳州渠城公司协商。现安置房丹霞星城（二）期x#、x#、x#已建成交付使用，漳州渠城公司尚未对陈自然进行安置。一审法院认为：陈自然居住使用的芗城区御史巷x号房屋被漳州渠城公司拆迁的事实清楚，证据充分，漳州渠城公司应采取产权调换的方式进行安置。关于讼争房屋的被拆迁面积的问题，根据前文证据的分析认定，陈自然被拆迁的芗城区新华东路御史巷x号房屋的建筑面积为62.9平方米，漳州渠城公司对该62.9平方米应采取产权调换的方式在丹霞星城（二）期x#、x#、x#安置房进行安置。关于过渡费的问题，因漳州渠城公司未对讼争房屋公证证据保全，至今未对陈自然进行安置，因此应按漳州渠城公司之前的方案每平方米每月5元计算至实际安置完毕止，因漳州渠城公司已于2010年8月17日通知陈自然进行协商拆迁安置补偿事宜，而陈自然一直未配合协商，对此陈自然也应承担相应的责任，因此过渡费只能按每平方米每月5元计算，陈自然主张应按逾期安置的标准每平方米每月10元计算的请求不予支持，据此，计算至2015年4月30日漳州渠城公司应给付陈自然过渡费27676元（62.9平方米×5元×88月）；关于两次搬迁费的问题，应按漳州渠城公司之前的方案每平方米3元予以补偿，即377.40元（62.9平方米×3元×2次）；关于陈自然提出的赔偿室内装修及其他物品损失约10万元的问题，因漳州渠城公司作为拆迁人，未按漳州市房地产管理局的裁决向公证机关办理证据保全，负有一定责任，而陈自然在当时未予配合协商，未及时主张权利，也未提供相应证据证明损失数额，因此本院酌情考虑，漳州渠城公司应补偿陈自然8000元。依据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第七十一条、第七十五条和国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告福建渠城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内在丹霞星城（二）期x#、x#、x#安置房按拆迁面积62.9平方米对原告陈自然被告福建渠城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告两次搬迁费377.40元；四、被告福建渠城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内补偿原告室内装修及其他物品损失8000元。案件受理费7143元，由原告负担3143元，被告负担4000元。本院审理查明，漳州市芗城区新华东路御史巷x号房屋被列入拆迁范围的时间是2006年3月2日。漳州渠城公司未与陈自然达成拆迁安置补偿协议。上述事实，有2006年3月2日《房屋拆迁许可证》，二审庭审中陈自然关于双方未达成拆迁安置补偿协议的陈述、漳州渠城公司主张有达成口头协议但未能提供证据加以证明等为据，可予认定。本院认为：根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可向有关部门申请裁决。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第4409号民事判决；二、驳回陈自然的起诉。一审受理费7143元，退还陈自然；上诉人陈自然、福建渠城房地产开发有限公司预交的二审案件受理费各7143元分别予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 花 絮审判员 李 凌审判员 翁艺晖二〇一六年十二月二十三日书记员 卢 杰