河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终6547号
上诉人（原审被告）：邓国敬，男，1964年7月15日出生，汉族，住南阳市卧龙区。
被上诉人（原审原告）：周长超，男，1978年11月14日出生，汉族，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：胡强法，河南定信律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审被告：河南致远路桥工程有限公司。
住所地:郑州市航海东路****号.
组织机构代码:77651843-X。
法定代表人:阮海栓，该公司董事长。
原审被告：张金山，男，1962年5月26日出生，汉族，住南阳市卧龙区。
原审被告：南阳市卧龙区安皋镇人民政府。
法定代表人常腾飞，该镇镇长。
原审被告：南阳市卧龙区安皋镇彭庄村民委员会。
负责人张金玉，该村主任。
上诉人邓国敬为与被上诉人周长超、原审被告河南致远路桥工程有限公司（以下简称“致远公司”）、张金山、南阳市卧龙区安皋镇人民政府（以下简称“安皋镇政府”）、南阳市卧龙区安皋镇彭庄村民委员会（以下简称“彭庄村委”）提供劳务者受害责任纠纷一案，卧龙区人民法院于2016年6月28日作出（2015）宛龙安民初字第73号民事裁定书，驳回原告周长超的起诉。周长超不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日作出（2016）豫1303民终2704号民事裁定书，撤销卧龙区人民法院（2015）宛龙安民初字第73号民事裁定，指令审理。卧龙区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2017年10月9日作出（2016）豫1303民初4051号民事判决。原审被告邓国敬不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓国敬上诉请求：改判上诉人邓国敬不承担责任。理由：周长超称邓国敬是工程的转承包人是没有事实依据的，邓国敬为该工程提供砂子，与致远公司是买卖砂子的关系。邓国敬与周长超之间不是雇佣关系，而是运输关系，邓国敬不应承担赔偿责任。
周长超答辩称，1、邓国敬在向彭庄村道项目供应砂子的过程中，授意陈文召集周长超驾驶农用三轮车运砂到建设工地，邓国敬以每车20元的价格向周长超支付运费，运砂的数量、时间没有硬性规定，为计件付酬的临时性工作，属于松散型雇佣关系。2、个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。周长超因自身存在重大过错在提供劳务中自己受到损害，承担主要责任，而邓国敬在选任周长超中未检查其车辆是否合格是否有驾驶资格，存在过失，应承担次要责任，一审法院令其承担20%的责任合理。请维持原判。
周长超向一审法院的起诉请求：2014年，安皋镇政府将彭庄村范围内的村村通工程发包给彭庄村委和致远公司，彭庄村委和致远公司又将工程转包给没有相应资质的张金山和邓国敬。在施工中，张金山、邓国敬雇佣周长超和陈文、周长合等人拉筑路材料。2014年12月16日，周长超在拉筑路河砂时发生交通事故，造成左腿截肢的损害后果，使周长超产生如下经济损失：医疗费84775元、营养费1380元、伙食补助费1380元、护理费7360元、误工费26560元、残疾赔偿金94161元、被扶养人生活费40238元、假肢费230000元、交通费710元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，以上共计492884元。现请求法院依法判令邓国敬、致远公司、张金山、安皋镇政府、彭庄村委连带赔偿周长超全部损失的30%计算为147865元，共同负担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：2014年10月22日，安皋镇政府经过招投标程序与致远公司就彭庄村道、秦岗村道建设项目签订了一份合同协议书，建设项目为四级公路，总长2.8公里，总价款845000元。致远公司具备公路工程施工总承包贰级资质及建筑施工安全生产许可证，彭庄村道、秦岗村道建设项目属于其资质等级范围内。对于该工程的相关事宜，致远公司授权张金山作为代理人具体执行。项目开工后，张金山与邓国敬达成口头协议，由邓国敬供应项目施工所需砂子。邓国敬找开挖掘机的陈文在砂场装砂，每装一车给陈文10元，并授意陈文召集人员往项目工地运砂。陈文即叫来周长超、周长合、陈正等人来往于砂场和工地之间运砂，运输工具由周长超等人自带，邓国敬不负担车辆及油费等开销，仅按照运送数量即每车20元付款，每天拉砂的时长及运送的数量没有硬性规定，何时来运多少，全凭运送人自行支配，多运多得。
2014年12月16日下午，周长超无证驾驶拼装的无号牌农用三轮车运送砂子，在沿安皋镇彭庄村至彭庄水库的道路上与同样无证驾驶的周长合驾驶的无号牌拼装农用三轮车相撞，造成周长超受伤及车辆受损的交通事故。经公安交警部门认定，周长超负事故的主要责任，周长合负次要责任。事故发生后，周长超在南阳市第九人民医院住院治疗46天，其左下肢因交通事故致复合外伤，行小腿坏死截肢术，共支出医药费84775.60元。2015年1月30日，周长超与周长合达成了补偿10万元的协议并已实际履行。2015年5月7日，周长超在武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司郑州分公司装配假肢一具，价格为46000元。2015年8月14日，邓国敬通过张金山向周长超支付补偿款6000元。在本案诉讼中，经周长超申请，一审法院委托南阳万和法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2015年11月18日，该所出具了周长超的损伤属五级伤残的鉴定意见。
涉案村道建设项目因经过彭庄村，彭庄村委按照上级政府要求协助清除路基上的杂物，以便修路工程顺利进行，彭庄村委与村道建设项目没有利益关系。
一审法院认定上述事实，有周长超提交的医疗费票据、病历、道路交通事故认定书、伤情鉴定书、购买假肢票据，致远公司提交的合同协议书、企业资质证书、安全生产许可证、授权书，邓国敬提交的周长超与周长合的协议书、补偿款收据，证人张某的证言，以及当事人各方的陈述等证据予以证实，以上证据已在庭审中向各方当事人出示或宣读，经各方当事人质证并记录在卷。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，周长超以自己的车辆为邓国敬指定的地点运送沙子，邓国敬按照每车20元的价格向周长超支付运费，周长超系提供劳务一方，邓国敬属于接受劳务一方。周长超驾驶的车辆属于没有牌照的改装车，自身没有驾驶证，没有营运资质而从事运输工作，在交通事故中周长超负事故的主要责任，其自身存在重大过错，应承担主要责任。而邓国敬召集周长超驾驶农用三轮车将砂运到建设工地，其作为接受劳务一方负有审核周长超驾驶车辆是否合格、周长超是否有驾驶资格的义务，而邓国敬没有尽到该义务，存在选任过失，应承担次要责任。结合本案查明的事实，酌定由周长超承担80%责任，邓国敬承担20%责任为宜。
依据相关法律规定，周长超本次事故引发如下赔偿项目：
1、医疗费84775元。事故发生后，周长超在南阳市第九人民医院住院治疗花费76015.60元，有南阳市第九人民医院的住院病历、住院费票据等证据证实，予以采信。关于周长超外购药花费8160元，有南阳市第九人民医院医生出具的证明并加盖医院的诊断专用章同意周长超外出购药，属于合理花费，予以支持。
2、住院伙食补助费1380元。事故发生后，周长超在南阳市第九人民医院住院治疗46天，根据本地生活消费水平及实际需要，住院伙食补助费按每天30元的标准计算，周长超住院伙食补助费为30元/天×46天=1380元。
3、营养费1380元。周长超住院46天，根据本地生活消费水平及实际需要，营养费按每天30元的标准计算，周长超营养费为30元/天×46天=1380元。
4、护理费3680元。周长超住院46天，住院期间由周长超妻子田雪梅护理，当事人双方均同意护理费按每天80元计算，故周长超的护理费为80元/天×46天=3680元。
5、误工费26560元。周长超于2014年12月16日受伤住院，2015年11月18日经鉴定构成五级伤残，周长超因伤致残持续误工，误工期限应计算至定残前一日，周长超主张误工期为332天，予以支持。关于周长超的误工费计算标准，双方均同意按照每天80元计算，故周长超的误工损失为80元/天×332天＝26560元。
6、残疾赔偿金94161元。因周长超系农业家庭户口，应当按照农村标准计算其伤残赔偿金，河南省农村居民2016年人均纯收入11696.74元，则周长超的残疾赔偿金计算为11696.74元/年×20年×60﹪＝140360.88元，周长超的该项诉讼请求为94161元，不超过上述部分，予以支持。
7、鉴定费700元。有南阳万和法医临床司法鉴定所出具的鉴定费票据证实，予以采信。
8、被扶养人生活费40238元。周长超的长女周佳2003年2月28日出生，二女周迅2006年9月19日出生，长子周腾飞2010年3月17日出生，周长超发生事故时周佳、周迅、周腾飞分别年满11周岁，年满8周岁，年满4周岁，三人户籍所在地为南阳市××区××杨庄村，农业家庭户口性质，故其被扶养人生活费计算为河南省农村居民2016年人均消费性支出8586.59元×（18-11+18-8+18-4）÷2×60%=64399.42元，周长超该项诉讼请求为40238元，不超出上述合理范围，予以支持。
9、假肢费46000元。周长超主张其假肢需每5年更换一次，本院支持第一次换假肢费用46000元，其他费用可待实际发生后，另行主张。
10、交通费600元。周长超住院46天，住院期间由田雪梅陪护，交通费系合理支出，根据周长超及其必要的陪护人员因就医治疗的需要，参照周长超的就医地点及本地生活实际，酌定支持周长超交通费600元。
上述费用共计299474元，因周长超在交通事故中负主要责任，酌定其对自身的损失承担70%的责任，即299474元×70%=209631.80元，此为周长超对其在交通事故中产生的损失应承担的责任。该部分责任属于周长超因劳务自身受到的损害，周长超对该部分承担80%的责任，邓国敬承担20%的责任，即邓国敬的赔偿责任为209631.80元×20%=41926.36元。
11、精神损害抚慰金5000元。周长超受伤经鉴定达五级伤残，周长超的伤残对周长超及其家人精神上确已造成伤害，根据周长超受伤原因、具体伤情、伤残程度、场合、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定邓国敬支付周长超精神损害抚慰金5000元为宜。周长超该项诉讼请求的过高部分，不予支持。
以上费用共计46926.36元，扣除邓国敬已经支付周长超的6000元，故邓国敬还应支付周长超40926.36元。周长超的诉讼请求部分成立，案件受理费应由当事人合理分担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、判决生效后十日内，邓国敬支付周长超赔偿金40926.36元；二、驳回周长超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3330元，由周长超承担913元，邓国敬承担2387元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案当事人争议的焦点为：邓国敬与周长超之间属于何种关系，是不是构不成雇佣关系邓国敬就对周长超的损害不承担赔偿责任。
本案中，邓国敬授意陈文召集周长超、周长合等运砂，以每车20元的价格向周长超、周长合等支付运费，运砂的数量、时间没有硬性规定，为计件付酬的临时性工作，邓国敬与周长超、周长合等之间的关系，不符合雇佣关系的特点，构不成雇佣关系。但构不成雇佣关系并不意味着邓国敬就对周长超的损害不承担赔偿责任。周长超、周长合等为邓敬国运砂，邓敬国向周长超、周长合等支付报酬，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依照上述规定，周长超在为邓国敬运砂中与周长合撞车，致周长超受到人身损害，邓国敬应当对周长超承担赔偿责任。因此，上诉人邓国敬的上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人邓国敬的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费883元，由上诉人邓国敬负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 周 飞
审判员 张继强
二〇一八年一月三十日
书记员 刁 艳