浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第257号
上诉人（原审被告）：吴彩娥。
委托代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长兴长正热处理设备厂，住所地：浙江省长兴县林城镇大云寺。
法定代表人陆伯虎，厂长。
委托代理人朱国强。
原审被告：长兴林城大鑫货运配载部，住所地：浙江省长兴县林城镇大云寺小街。
负责人：吴彩娥，经理。
原审被告：陈生木，系长兴林城大云货运服务部个体业主。
上诉人吴彩娥与被上诉人长兴长正热处理设备厂（以下简称长正设备厂）、原审被告长兴林城大鑫货运配载部（以下简称大鑫货运部）、陈生木公路货物运输合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2009）湖长泗商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月11日立案受理后，依法组成由审判员何玲玲担任审判长，代理审判员陈静、沙季超参加的合议庭进行审理，书记员史倩担任记录。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年11月中旬，长正设备厂与案外人北京送变电公司线路器材厂（以下简称北京器材厂）签订了一份机电产品订货合同，依约生产了相关的机电设备。长正设备厂委托吴彩娥将该机电设备分别运往广东省增城市及北京市房山区，并约定了到货时间，后吴彩娥将该批设备又委托案外人ＸＸ托运，ＸＸ仅就送往广东省增城市的设备按时送达，而应送往北京市房山区的设备至今仍未送达。长正设备厂为履行与北京器材厂的合同，重新生产了相同的机电设备并委托他人运送，产生相关额外费用，长正设备厂与吴彩娥为此协商不成后，以致引起本案纠纷。
长正设备厂诉请原审法院判令：一、吴彩娥、大鑫货运部、陈生木立即赔偿长正设备厂货运设备款50800元，运输费2800元，合计53600元；二、吴彩娥、大鑫货运部、陈生木支付长正设备厂货运违约金和赔偿金与加工承揽等全部经济损失61000元；三、本案诉讼费由长正设备厂、大鑫货运部、陈生木承担。
吴彩娥、大鑫货运部在原审中辩称：吴彩娥与大鑫货运部并非本案的承运人，本案实际承运人应为案外人ＸＸ，请求法院驳回长正设备厂的诉讼请求。
陈生木在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：长正设备厂与吴彩娥之间的公路货物运输关系合法有效，应受法律保护。吴彩娥应当按照约定将托运的设备送达至合同约定地点，但至今仍未送达，实属违约，应当承担相应的违约责任。2008年11月15日，长正设备厂的负责人陆伯虎与吴彩娥曾签订一份货物运输合同，但该合同抬头的委托方并非长正设备厂，而系长兴林城大云货运公司，被告吴彩娥虽在承运方代表中签名，但合同抬头承运方又为案外人ＸＸ，且在落款处承运方的盖章又为长兴林城大云货运服务部（以下简称大云货运服务部），从形式上看，该合同标明的委托方及承运方并不明确。该院结合长正设备厂提交的另一份证据，即被告吴彩娥与案外人ＸＸ签订的货物运输合同来确定本案实际的委托人及承运人，该合同中注明的主体内容与2008年11月15日长正设备厂与吴彩娥所签订合同的主体内容相一致，仅就合同约定的委托方及承运方不同，在该份合同中，在委托方签名的为吴彩娥，在承运方中签名的为案外人ＸＸ。长正设备厂在第一份合同中以委托人的身份签名，吴彩娥在两份合同中分别以承运人及委托人签名，而案外人ＸＸ仅在第二份合同中以承运人的身份签名。据此，该院依据两份货物运输合同及吴彩娥在事后与长正设备厂协商此事时的录音资料中的陈述综合确定，本案的实际委托人为长正设备厂，长正设备厂委托吴彩娥运输机电设备并与其签订了货物运输合同后，吴彩娥又将该货物委托于案外人ＸＸ承运，并与ＸＸ签订了货物运输合同，后因货物未按时送达至目的地，双方产生了争议。吴彩娥将受长正设备厂委托运输货物事项自行委托他人即案外人ＸＸ履行，所产生的法律后果应由吴彩娥承担。针对长正设备厂以吴彩娥是大鑫货运部的负责人，而鑫货运部从事公路货物运输，本案又属于公路货物运输合同纠纷，故以此要求鑫货运部承担相应民事责任的诉请，该院认为，吴彩娥虽作为鑫货运部的负责人，其从事的行为又与大鑫货运部业务相关，但从本案长正设备厂提交的各份证据来看，在两份货物运输合同中大鑫货运部均未盖章，也未有出具委托手续委托吴彩娥签订本案中涉及的公路货物运输合同，合同具有相对性，只有合同权利义务的承受者才受合同的约束，本案中，大鑫货运部并未以任何形式在合同中注明，故单以吴彩娥系大鑫货运部负责人的身份并不足以确定本案公路货物运输合同的一方主体为大鑫货运部，对长正设备厂要求大鑫货运部承担违约责任的诉请，该院不予支持，合同的责任主体应为吴彩娥。对长正设备厂诉请第一项中的货运设备款50800元，因大鑫货运部未将货物按时送往长正设备厂指定的目的地，长正设备厂为履行其与他人之间的合同，只得重新生产了机电设备，由此产生的费用，应由大鑫货运部承担。而对长正设备厂委托他人重新运送机电设备的运输费2800元，法院认为，在长正设备厂现仅支付大鑫货运部2000余元运费的情况下，其支付给其它承运人的这部分费用并不是额外增加支出，故对长正设备厂的该项诉请，法院予以驳回。对长正设备厂的第二项诉请，即请求吴彩娥、大鑫货运部、陈生木支付货运违约金和赔偿货运与加工承揽等各项经济损失61000元，在庭审中，长正设备厂陈述该部分费用为赔偿金，按照货物运输合同第四条约定，按每天500元计算，从2008年11月18日至2009年3月17日，计四个月120天，共计61000元，吴彩娥、大鑫货运部以此认为长正设备厂诉请的是赔偿金而非违约金，而赔偿金应按照实际损失而不应以合同约定的违约金计算方式来计算的意见，该院认为，长正设备厂在诉状中的请求内容是给付长正设备厂货运违约金和赔偿货运与加工承揽全部损失，其虽在法庭陈述中声称该部分诉请为赔偿金，但又依据双方签订合同的第四条的相关约定即“承运方必须按委托方所要求时间将货送到目的地，如无故拖延，每天按总货款额的百分之一赔偿”来予以确定赔偿金，虽长正设备厂陈述为赔偿金，但实质就是要求吴彩娥、大鑫货运部、陈生木支付相应的违约金，对长正设备厂违约金的诉请法院予以支持，对具体数额法院将做相应的调整。长正设备厂、吴彩娥双方签订的合同虽约定“承运方必须按委托方所要求时间将货送到目的地，如无故拖延，每天按总货款额的百分之一赔偿”，但该标准明显过高，该院将依法调整为如无故拖延，每天按总货款额的千分之一赔偿，据此，该院依据长正设备厂在诉讼中要求支付违约金的时间，确定违约金的数额为6096元（50800元×0.01％／天×120天）；另长正设备厂诉请陈生木与大鑫货载部、吴彩娥对长正设备厂的各项损失承担连带责任，根据长正设备厂提交的证据，在2008年11月15日的合同中有陈生木注册登记的个体工商户即大云货运服务部的盖章，虽然在庭审中，吴彩娥对该盖章的事实以“忘记了”等内容予以回答，长正设备厂亦陈述大云货运服务部已由吴彩娥在经营管理。陈生木作为大云货运服务部的登记业主，其在该院合法传唤后未到庭参加诉讼，未将其与吴彩娥之间就大云货运服务部是否存在代理、承包或转让等情形向法院说明。大云货运服务部的登记依然在册，登记业主依然为陈生木，故陈生木有将公章妥善保管的义务和责任。该院依据当事人在庭审中的陈述，有理由相信大云货运服务部的登记业主为陈生木，而实际经营业主为吴彩娥，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款的规定“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”，陈生木应与吴彩娥共同承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百一十一条、第四百条之规定，判决：一、吴彩娥、陈生木共同赔偿长正设备厂货运设备货款50800元及支付违约金6096元，以上合计56896元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回长正设备厂的其他诉讼请求。本案案件受理费1140元，由吴彩娥、陈生木共同承担。
宣判后，吴彩娥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。本案合同的双方当事人是长正设备厂与案外人ＸＸ，吴彩娥仅仅是作为ＸＸ的代理人在货物运输合同上面签字，其法律后果应当由ＸＸ承担。长正设备厂提供的吴彩娥与ＸＸ签订的货物运输合同是复印件，至今未能提交原件，不能作为定案的依据。对于长正设备厂提供的录音资料，吴彩娥不予认可，该录音资料已经被长正设备厂做过删改，不能反映客观事实。长正设备厂至今未提交ＸＸ系吴彩娥的员工或者代理人，可以代表吴彩娥收货、收款的证据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回长正设备厂对吴彩娥的诉讼请求。
长正设备厂在二审审理中辩称：在承接该笔货物运输业务时，吴彩娥是与长正设备厂亲自协商的，ＸＸ仅仅是吴彩娥下面负责装货和运载的驾驶员，其在送货单上签字，也是符合运输行业惯例的。在原审期间，长正设备厂提供的录音资料里，吴彩娥也承认货物是被其拉去，故本案中吴彩娥是承运人，依法应当承担违约责任。原审判决正确，请求二审法院维持原判。
大鑫货运部在二审审理中辩称：同意吴彩娥的上诉意见。
陈生木经过本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审中，长正设备厂、吴彩娥、大鑫货运部、陈生木均无新的证据提交。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：长正设备厂的负责人陆伯虎与吴彩娥签订货物运输合同，该合同抬头的委托方系长兴林城大云货运公司，合同抬头承运方又为案外人ＸＸ，但陆伯虎在落款处委托方代表中亲笔签名，吴彩娥在落款处承运方代表中亲笔签名，且在落款处承运方的盖章又为大云货运服务部，从形式上看，该合同抬头的委托方、承运方与落款处的委托方、承运方并不一致。经查证，合同抬头的委托方一栏“长兴林城大云货运公司”并不存在，而承运人一栏“ＸＸ”字样也非ＸＸ本人签名，本院认为应当以合同落款处本人签名、盖章来认定合同双方当事人。吴彩娥上诉称该合同承运方是ＸＸ，其仅以ＸＸ的代理人身份在合同中签字，对其主张吴彩娥未能提供任何证据予以证明，故其上诉理由不能成立。吴彩娥作为承运人，未能按时将货物运往长正设备厂的指定收货地点，对因此造成长正设备厂的相应损失应承担相应的违约赔偿责任。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律和实体判决无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人吴彩娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玲玲
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇〇九年十月十三日
书 记 员 史 倩