广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终772号
上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地南宁市衡阳东路衡秀里19号。
法定代表人：林伟，总经理。
委托诉讼代理人：李海天，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
委托诉讼代理人：李其艺，广西园非律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北海市大正混凝土有限公司，住所地北海市北海工业园区科锦路49号。
法定代表人：李活，董事长。
委托诉讼代理人：范豫衡，广西海鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张立，广西海鑫律事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：苏德志，男，1964年4月9日出生，住所地广西浦北县。
委托诉讼代理人：谭彩燕，广西易桂律师事务所律师。
上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人北海市大正混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）、苏德志买卖合同纠纷一案,不服北海市银海区人民法院于2016年4月27日作出（2016)银民初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月22日公开开庭审理了本案，上诉人地大公司的委托诉讼代理人李海天、李其艺、被上诉人混凝土公司的委托诉讼代理人范豫衡、被上诉人苏德志的委托代诉讼理人谭彩燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人地大公司上诉请求：1.撤销北海市银海区人民法院（2016)银民初字第821号民事判决，发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人混凝土公司、苏德志承担。事实和理由：1.地大公司承揽的年年市场工程是一幢三层楼的建筑，而该幢楼实际建成了四层，并建设了小区通道，第四层建筑及小区通道不属于地大公司承揽范围，不应把该部分建设用的混凝土货款由地大公司承担。2.涉案《商品混凝土销售合同》属无效合同，一审法院认定有效错误。苏德志是以“广西地大建设工程有限公司年年农贸市场及酒店项目部”的名义与混凝土公司签订《商品混凝土销售合同》，但地大公司没有在工商部门登记这个机构，也没有在公安部门备案该机构公章。该合同第八条约定“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人书面委托确认”。因此，涉案合同属无效合同，无效合同不应承担违约金。3.地大公司承担货款只限于实际使用量，地大公司与苏德志签订了关于北海市年年丰市场工程的内部承包协议，苏德志以地大公司年年农贸市场及酒店项目部与混凝土公司签订混凝土供货合同，但苏德志承包地大公司的涉案工程外还可承包其他工程，苏德志所购混凝土公司的混凝土还可用于其他工程。一审法院对地大公司实际使用混泥土情况不调查径行判决不当。4.北海市昊亮房地产开发有限公司与判决结果有利害关系，一审法院拒绝追加北海市昊亮房地产开发有限公司加诉讼，属遗漏诉讼当事人，程序违法，认定事实不清，导致判决错误。
被上诉人混凝土公司辩称：混凝土公司与地大公司签订的涉案《商品混凝土销售合同》，意思表示真实，内容没有违反法律强制规定，地大公司已依约履行了部分付款义务，是合法有效的合同。地大公司是涉案《商品混凝土销售合同》的适格主体，理应承担付款义务。1.涉案合同约定，混凝土公司向地大公司供应混凝土，用于建设地大公司承建涉案年年丰市场项目，混凝土公司从2013年12月至2014年11月止共向地大公司供应混凝土6062立方米，累计金额1748070元。2014年4月至8月地大公司转帐650000元、2014年9月、10月被上诉人苏德志支付150000元给混凝土公司，剩余948070元至今未付清。2.地大公司施工现场设有年年丰项目部，地大公司以年年丰项目部名义与混凝土公司签订《商品混凝土销售合同》，所购混凝土用于建设地大公司承建的年年丰市场，说明地大公司是该合同的当事人。另外，地大公司于2014年支付了第一笔货款的行为表明对涉案合同的追认。3.混凝土实际供应量与约定的不一致，混凝土公司仅供应混凝土不参与工程实际建设，地大公司需要多少混凝土就供应多少混凝土，而且实际超出约定的部分已经双方核算确认，超出部分应当认定为双方对合同内容的变更。根据《合同法》第一百零七条规定，地大公司应支付全部货款并承担违约责任。4.地大公司与苏德志之间对超出部分的内部协议是另一法律关系，不能以此对抗涉案《商品混凝土销售合同》的履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏德志辩称：苏德志作为实际施工人以地大公司年年丰农贸市场及酒店项目部的章与混凝土公司签订涉案《商品混凝土销售合同》，该合同第八条约定，双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字必须有单位法人书面委托确认。而该涉案合同只盖了项目部章，没有经地大公司单位法人书面委托确认，因此，该合同是无效合同。只能按混凝土公司实际供货量来核算，一审认定尚欠混凝土公司货款948070元是事实，但违约金部分是无效的，应予驳回。根据苏德志提交的与发包方北海市昊亮房地产开发有限公司签订的增加部分补充协议及年年丰市场工程结算协议，证实业主将第四层独发包给苏德志的事实，所欠的948070元货款大部分是加建部分产生的，苏德志个人愿意承担，请求法院依法公正判决。
被上诉人混凝土公司一审诉讼请求：1.地大公司支付混凝土公司货款948070元；2.地大公司向混凝土公司支付逾期付款违约金511957.8元（自2014年12月19日开始暂计至2015年9月15日止，以后另计）；3.苏德志对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院确认的事实：地大公司取得年年丰农贸市场及酒店项目工作承包权后，于2013年12月和苏德志协商后签订《内部施工承包责任书》，约定：地大公司把年年丰农贸市场及酒店项目转包给苏德志，没有地大公司的委托，苏德志不得擅自从开发方提取工程款；苏德志采购工程材料时每宗交易在壹万元以上的，原则上应委托地大公司以银行转账的方式付款；苏德志使用工程款时，应书面委托专人到地大公司财务部按章办理等等。合同签订后，2013年12月9日苏德志和混凝土公司经协商后，苏德志以地大公司年年丰农贸市场及酒店项目部的名义与混凝土公司签订《商品混凝土销售合同》，约定：混凝土公司按照不同品种及单价向地大公司供应商品混凝土，以混凝土公司送货单上标明的数量由地大公司签收人员进行签收，如在本合同履行过程中30日内无混凝土供应交易，则视为本合同所涉及工程缓建或停建，地大公司就从前述事项30日期满的次日起一个月内付清所有混凝土货款；如地大公司不能按照本合同约定的时间付款，每逾期一日，地大公司应向混凝土公司支付所欠货款的2‰，同时混凝土公司有权暂停混凝土供应等等。合同签订后，混凝土公司按照约定提供混凝土，在履行合同的过程中，混凝土公司和苏德志曾两次对混凝土价格进行调整并确认，并按签收的数量进行结算。至2014年11月供货结束，经混凝土公司和苏德志结算，至2014年12月21日止，混凝土公司累计销售商品混凝土1748070元，地大公司、苏德志先后共支付800000元货款给混凝土公司，尚有948070元货款没有支付。混凝土公司多次催促未果，只得诉至法院。
一审法院归纳本案的焦点：地大公司是否为本案的适格被告？是否需要承担违约责任？
地大公司认为其没有和混凝土公司签订供货合同，不应列为本案的被告，不是供货合同的相对方，不应承担违约责任。一审法院认为，虽然《商品混凝土销售合同》是由苏德志以地大公司年年丰农贸市场及酒店项目部名义与混凝土公司签订，但涉案工程是由地大公司承包，地大公司与苏德志之间签订有《内部施工承包责任书》，是内部承包关系，对外仍然是地大公司承建的项目；苏德志以年年丰农贸市场及酒店项目部的名义与第三者签订的合同，相应的义务应由地大公司承受。混凝土公司实际收取的货款，大部分亦是由地大公司支付的。综上，地大公司是本案的适格被告，应承担相应的付款义务。地大公司还提出其与开发商签订的只是三层建筑，但混凝土公司提供的是四层的混凝土量，多出的一层的混凝土货款与地大公司无关。一审法院认为，地大公司与开发商的工程是三层还是四层，这属于另外一个法律关系，不适宜在本案一并审理，本案应按照实际提供的混凝土量来计算货款；对地大公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。
一审法院认为，混凝土公司与地大公司签订的《商品混凝土销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，上述合同为有效合同，故各方当事人理应按照合同约定全面履行各自义务。混凝土公司已按照协议履行供货义务，但苏德志未依约全面履行付款义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，混凝土公司请求地大公司支付拖欠的货款948070元，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。混凝土公司请求地大公司支付从2014年12月19日起每日按千分之二计算的违约金，并没有违反法律规定，一审法院予以支持，但计算起始时间有误，根据双方签订的合同中“30日内无混凝土供应交易，则视为本合同所涉及工程缓建或停建，地大公司就从前述事项30日期满的次日起一个月内付清所有混凝土货款”的约定，应以最后一次供货时间来计算，由于混凝土公司未能提供最后一次供货时间，一审法院则以双方最后一次结算时间为准，即2014年12月21日起30日至2015年1月20日止，次日起一个月即2015年2月20日内结清，利息应从2015年2月21日开始计算。相应的付款义务地大公司已承担，混凝土公司诉请苏德志承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广西地大建设工程有限公司应支付给北海市大正混凝土有限公司货款948070元及违约金（本金948070元，按日千分之二从2015年2月21日开始计算，计至本生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际履行之日止）；二、驳回北海市大正混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费17940元、公告费350元，共计18290元，由被告广西地大建设工程有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审审理查明，苏德志认可确实拖欠混凝土公司混凝土货款948070元，并自愿承担清偿责任。其余事实与一审查明的相同，本院予以确认。
根据各方当事人诉辩意见，本院二审归纳本案争议焦点：1.本案《混凝土售销合同》是否有效及地大公司是否为本案适格被告；2.混凝土公司请求地大公司支付混凝土款948070元及相应违约金是否有事实和法律依据。
对于第一个争议焦点即本案《混凝土售销合同》是否有效及地大公司是否为本案适格被告的问题。本院认为，涉案工程项目即北海市年年丰农贸市场及酒店工程是地大公司承包的工程，地大公司又与苏德志签订《内部施工承包责任书》约定，将该工程项目给苏德志施工。苏德志以地大公司年年丰农贸市场及酒店项目部名义与混凝土公司签订《商品混凝土销售合同》，涉案工程项目对外仍然是地大公司承建的项目。地大公司称涉案《商品混凝土销售合同》约定：“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人书面委托确认”，但签订该合同所盖的是地大公司项目部的章，据此，主张合同无效。本院认为，虽然涉案合同用项目部的章没有地大公司法人书面委托确认，但混凝土公司、地大公司己依该合同实际履行了供货和付款义务，该合同是双方真实意思表示，没违反法律强制性规定。综上，地大公司的该主张理由不成立。涉案的《商品混凝土销售合同》合法有效，且地大公司为本案适格被告。
对于第二个争议焦点即混凝土公司请求地大公司支付混凝土款及相应违约金是否有事实和法律依据的问题。本院认为，地大公司提出的其只承包三层的建筑，第四层及通道所用混凝土与其无关，不应由其承担责任。对此，苏德志作为地大公司的内部承包人，并以地大公司年年丰农贸市场及酒店项目部名义签订涉案合同，混凝土公司的义务是依《商品混凝土销售合同》的内容向地大公司承包的涉案项目供应混凝土，至于地大公司承包是否包括第四层，整个工程项目和小区道路，那部分所用的混凝土款由地大公司承担、那部分由苏德志承担，是地大公司和苏德志内部关系的问题，由地大公司与苏德志自行清算，对外应由地大公司承担债务责任。涉案合同为有效合同，地大公司在履行合同中构成违金，理应依约承担违约责任。另外，北海市昊亮房地产开发有限公司不是本案必要当事人，一审判决不存在遗漏必要参加诉讼当事人的情形。一审判决由地大公司承担支付所欠混凝土公司的混凝土款及依合同约定的相应违约金正确，应予维持。但鉴于苏德志在二审中明确表示愿意承担涉案债务清偿责任，故由地大公司与苏德志共同承担涉案债务清偿责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程度合法。上诉人地大公司的上诉事由不成立，鉴于苏德志自愿承担涉案债务清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北海市银海区人民法院（2016)银民初字第821号民事判决；
二、广西地大建设工程有限公司和苏德志共同支付给北海市大正混凝土有限公司货款948070元及违约金（本金948070元，按日千分之二从2015年2月21日开始计算，计至本生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际履行之日止）；
三、驳回北海市大正混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费17940元、公告费350元（北海市大正混凝土有限公司已预交），二审案件受理费17940元（广西地大建设工程有限公司已预交），共36230元，由上诉人广西地大建设工程有限公司和苏德志负担。北海市大正混凝土有限公司已预交的费用，广西地大建设工程有限公司和苏德志在履行上述支付义务时一并结清给北海市大正混凝土有限公司。
上述支付义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 谭雪冰
审判员 周润生
二〇一七年三月二十九日
书记员 龚安珍