贵州省修文县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔0123民初297号
原告：贵州恒亿达建材有限公司修文分公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇营官村。
负责人：黄清权，该公司经理。
原告：贵州鸿诚达建材有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区市北路（省财校旁）。
法定代表人：陈梦侠，该公司执行董事。
上述二原告共同委托诉讼代理人：田东海，贵州商同律师事务所律师。
被告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。
法定代表人：叶春,该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴亦舟，男，该公司员工。
被告：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇腾飞路。
法定代表人：高秀德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄训平，贵州听君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱贵韬，贵州听君律师事务所律师。
第三人：冯少良，男，1964年05月22日出生，汉族，住贵州省修文县。
原告贵州恒亿达建材有限公司修文分公司（以下简称恒亿达修文分公司）、贵州鸿诚达建材有限公司（以下简称鸿诚达公司）与被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五公司）、贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司（小城镇公司）、第三人冯少良买卖合同纠纷一案，本院于2018年02月08日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒亿达修文分公司、鸿诚达公司的共同委托诉讼代理人田东海，被告建工五公司的委托诉讼代理人吴亦舟，被告小城镇公司的委托诉讼代理人朱贵韬，第三人冯少良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒亿达修文分公司、鸿诚达公司共同向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告建工五公司于2014年10月21日签订的《预拌混凝土买卖合同》；2.判令被告建工五公司支付原告剩余货款914711.90元；3.判令被告建工五公司以914711.90元为基数，按月利率2﹪，支付原告2015年06月30日起至付清之日止的违约金，其中2015年06月30日至2018年01月07日的违约金为553705.60元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：要求第三人冯少良与被告建工五公司承担连带责任。事实和理由：2014年10月21日，因被告承建的修文县扎佐城区步行街旧城改造一期3＃、4＃楼工程建设需要，原告与被告建工五公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，双方就混凝土强度、单价、数量、交付、结算、付款及违约责任等进行了具体明确的约定，并约定了管辖法院。之后，原告共计向被告建工五公司供货8151.12立方米，总价值2894711.90元，被告已支付货款1980000.00元，尚欠原告914711.90元。根据合同约定，被告建工五公司逾期付款，每日应按当期应付货款总额的1﹪支付违约金，原告考虑到该违约金过高，自愿以欠款金额为基数，按月利率2﹪计算违约金。原告认为，原告与被告建工五公司签订的合同合法有效，双方应按合同约定履行义务。现被告长期处于停工状态，未向原告继续购买混凝土，也未按约定支付所欠货款，其行为违反了合同约定，依法应承担违约责任。原告为维护自己的合法权益诉至法院，要求如前诉请。
被告建工五公司辩称，1.我公司未与原告签订合同，也未委托任何人与原告签订合同，原告所诉合同为无效合同；2.双方未就供货总量及价款进行结算，原告主张的货款数额比我方按图纸计算得出的货款数额2824645.00元多出71269.90元，该部分差额应当扣除。因2015年04月01日签订的《付款计划》明确约定水泥货款由被告小城镇公司支付，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
被告小城镇公司辩称，1.我公司不是合同当事人与原告无直接法律关系，不是适格被告；2.《委托书》和《付款计划》不能构成债务转移，不能成为我公司承担责任的依据；3.涉案房开项目系第三人冯少良挂靠于被告建工五公司承接，法律表象上看小城镇公司是发包方，建工五公司是总包方，现原告已明确选择要求被告建工五公司与第三人冯少良承担责任，根据不告不理原则，我公司也不应承担责任；4.《预拌混凝土买卖合同》中以被告建工五公司的项目部资料专用章代替合同章，该合同对于被告建工五公司属于无效合同，另需查明原告恒亿达修文分公司于2014年10月21日签订合同时是否已依法注册成立，否则该合同仍属无效；5.在《预拌混凝土买卖合同》无效的情况下，原告恒亿达修文分公司只能主张价款，无权主张违约金，且其主张的违约金已超过价款的50﹪，请求依法予以调整；6.涉案工程被告建工五公司至今未竣工验收交付我公司，原告提供混凝土质量检测报告是其合同义务，且事关整个项目的验收备案。
第三人冯少良述称，2017年08月07日签订了《付款计划》，但一直没有支付，当时双方都在场的，我说财务核实的金额为准。按进料单核算货款为2894711.90元，相差71269.90元，我没有告诉他们。《委托书》是在被告小城镇公司的办公室签订的，被告小城镇公司的法人签了字，恒亿达公司的赵总也是在场的，当时我忙着开会就没注意签字的事情，我认为该笔货款应当由被告小城镇公司支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《营业执照》三份、《准予变更登记通知书》、《法定代表人身份证明书》、《税务登记证》、《企业信用信息公示报告》、《五公司开票信息》、《增值税一般纳税人资格登记表》、《进账回单》、《律师函》、快递单、发票三张、照片五张，被告小城镇公司提交的《收款收据》八张，当事人均无异议，对上述证据的证明力本院予以确认。对原告提交的《收款账户变更通知书》，被告建工五公司称未收到该证据，但该证据上有陈善陆签字并加盖该公司项目部资料专用章，故对其质证意见，本院不予采纳，对该证据的证明力本院予以确认。对原告与被告建工五公司均提交的《预拌混凝土买卖合同》，被告建工五公司、被告小城镇公司及第三人冯少良均认为该合同无效，但该合同形式完整，有委托代理人签名，且加盖有双方当事人印章，在无其他证据证明该合同确属无效的情况下，对上述质证意见，本院不予采纳，对该证据的证明力本院予以确认。对原告提交的《商品混凝土结算清单》六份，被告建工五公司、被告小城镇公司及第三人冯少良均持异议，但该证据由双方经办人签字确认，且内容客观真实，与本案具有关联性，对该证据的证明力，本院予以确认。对被告建工五公司提交的《付款计划》、《委托书》，原告及被告小城镇公司均持异议，因该两份证据均系复印件，且无二原告的法定代表人签字，也无二原告公司印章，其真实性难以核实，故对该两份证据的证明力本院不予确认。
根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月21日，原告恒亿达修文分公司（乙方）与被告建工五公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》，约定原告向被告施工的扎佐城区步行街旧城改造一期3＃、4＃楼工程供应混凝土，双方约定了产品规格、单价、价格调整方式、税金等细则。该合同第四条混凝土数量的认定及计算条款约定：“1、底板以下（含底板）按砼车车方量计算混凝土用量。乙方提供过磅单，容重按2350-2450㎏/m3计算，如甲方有异议，可随时抽查或派人到乙方现场监督；底板以下按图纸计量。2、浇筑板面或其他容易产生量差的部位时，如因甲方施工控制不力出现超厚、超宽、超长、暴模等超量导致的量差，由甲方承担现场签量确认；对梁板柱混凝土等级不同并同时施工时造成高标号混凝土超量部分按高标号混凝土计量。”；第五条结算与付款条款约定：“1、结算：乙方按甲方通知每次浇筑混凝土完毕后按月结算，结算日期为每月1日至6日，甲方至迟应在3日内为乙方办理该月混凝土用量的结算手续。如甲方到期不能结束该月混凝土数量及货款的复核、审价或不为乙方办理结算，视为甲方同意乙方提交的结算为该月混凝土用量的最终结算。2、付款：转换层完工后甲方支付乙方已完毕的全部砼款的80﹪；标准层后每两个月甲方支付乙方已完毕的全部砼款的80﹪，并付清上一次已结算余下的20﹪砼款；该项目混凝土供应完毕后，主体验收合格后30日内甲方付清乙方全部砼款，如甲方不按时付清每次砼款，每日承担未付砼款0.1﹪的滞纳金。”；第十条中止履行合同的情形约定：“1、甲方或乙方进入破产程序或经营状况严重恶化；2、甲方逾期付款，经乙方书面催告后24小时内，仍无法按合同约定履行，乙方可终止合同，其间双方须紧急磋商，在未达成一致意见前，其他商品混凝土公司不得进场施工。甲方按每日总货款的1﹪支付乙方违约金。”；第十一条合同的解除条件条款约定：“1、因乙方原因逾期交付/浇筑混凝土，经甲方书面催告后3日内仍未履行或经检验鉴定证明乙方混凝土达不到质量要求时，甲方有权解除本合同。2、因甲方逾期付款，经乙方书面催告后3日内仍未履行或甲方3次以上逾期付款，乙方有权解除本合同，并由甲方承担违约责任。”；第十二条违约责任条款约定：“1、乙方提供的混凝土达不到质量要求或乙方逾期交付/浇筑导致甲方遭受损失，乙方应赔偿甲方相应的直接经济损失（在每次砼浇筑前由甲方提前一天给乙方）。乙方必须按甲方的规定时间配送砼，如不能按时到达，对甲方工人窝工及工期的损失乙方应负责，不可抗力的原因除外。2、甲方逾期付款，应按当期应付货款总额每日1﹪向乙方支付违约金。3、甲、乙双方任何一方擅自变更或解除本合同的，违约方应按合同总价款的3﹪向守约方支付违约金。”。该合同末尾甲方处由委托代理人陈善陆签名，加盖被告建工五公司修文县扎佐商业步行街商住楼项目资料专用章，乙方处由委托代理人蒋礼文、赵顺松签名，加盖原告恒亿达修文分公司合同专用章。该合同骑缝处加盖被告建工五公司修文县扎佐商业步行街商住楼项目资料专用章、原告恒亿达修文分公司合同专用章。之后，原告向被告建工五公司供应混凝土至2015年06月该项目停工。2014年11月19日至2015年06月30日，被告建工五公司工作人员胡豪、陈善陆等与原贵州恒亿达建材有限公司工作人员胡丽娟、原告恒亿达修文分公司工作人员保红萍，共计签订六份《商品混凝土结算清单》，确认货款共计2894711.90元，其中被告建工五公司工作人员对3＃楼三层、七层柴油泵费用100611.90元，4＃楼七层柴油泵费用46447.60元，两项合计147059.50元。现被告建工五公司已支付二原告货款1980000.00元。后二原告与被告建工五公司协商未果，二原告共同委托代理人田东海于2017年12月12日向被告建工五公司邮寄送达律师函索要所欠货款914711.90元及违约金，次日被告建工五公司签收后，双方仍未能协商解决，原告遂诉至法院。
另查明，第三人冯少良系挂靠于被告建工五公司从事建筑工程经营活动，系涉案建设工程项目负责人。原告鸿诚达公司原名贵州恒亿达建材有限公司，该公司成立于2009年04月22日，后于2017年04月27日更名。原告恒亿达修文分公司系原告鸿诚达公司于2013年11月19日设立。原告鸿诚达公司、恒亿达修文分公司经营范围均包含混凝土生产及销售。
再查明，2015年08月01日中国人民银行一年期贷款基准利率为4.85﹪。
本案争议焦点为：一、涉案《预拌混凝土买卖合同》是否有效？是否应当解除？二、二原告主张的货款914711.90元及违约金是否应当支持？三、被告建工五公司与第三人冯少良是否应当承担连带付款责任？
本院认为，关于焦点一，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告恒亿达修文分公司与被告建工五公司签订合同，约定由原告恒亿达修文分公司向其供应混凝土，双方当事人之间形成买卖合同关系，该合同未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。被告建工五公司辩称其未与原告恒亿达修文分公司签订合同，也未委托他人与其签订合同，该合同应属无效，但从庭审查明的情况看，该合同中加盖有被告建工五公司项目部资料专用章，有委托代理人陈善陆签名，合同履行过程中签订的结算清单上亦有陈善陆签名，第三人冯少良亦在庭审中确认陈善陆在该项目处工作，可以认定陈善陆的签约行为系被告建工五公司的授权行为，其法律后果应由被告建工五公司承担。即使陈善陆未经授权签约，但因该合同中加盖了被告建工五公司项目部资料专用章，符合表见代理行为的构成要件，其法律后果亦应由被告建工五公司承担。另，该合同现已实际履行，被告建工五公司也已向原告支付了部分货款，可见被告建工五公司对该合同应当知情，即使其对陈善陆的签约行为不知情，但其向二原告付款的行为应视为对合同的追认，故该合同应属有效，因此，被告建工五公司该项抗辩无事实和法律依据，本院不予采纳。对于合同是否应当解除问题，该合同第五条明确约定了结算时间及付款方式，第十一条明确约定了合同解除的条件，现合同履行至2015年06月30日后停工，经二原告催收后，被告建工五公司至今未支付剩余货款，至今已近三年时间，原告要求解除合同，符合合同中关于解除合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，二原告要求解除合同的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于焦点二，原告要求支付货款914711.90元，被告建工五公司辩称原告主张的货款计算方式及金额错误，按图纸计算货款金额应为2824645.00元，虽然被告建工五公司对原告提供的结算单不予认可，但未提供证据予以推翻，也未提供证据证明其主张的计算方式和货款金额属实，经本院释明后，当事人均未申请评估，根据谁主张谁举证的原则，被告建工五公司应当承担举证不能的法律后果，故对其该项抗辩意见，本院不予采纳。原告主张的货款914711.90元中含3＃楼、4＃楼的柴油泵费用147059.50元，庭审中，被告建工五公司未要求对该项费用提出抗辩，本院从其自愿。虽然双方在合同中约定了付款方式，但因该项目已停工至今，合同中也未约定停工时的货款给付时间，应属约定不明。现经二原告催收后，被告建工五公司至今未付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间…”之规定，结合款项金额、支付能力等因素考虑，本院认为结算后一个月作为被告建工五公司的付款准备期较为适宜，即被告建工五公司应在2015年08月01日起承担付款责任，其至今未付货款，该行为显然有悖于买卖合同的基本精神，构成违约，应当承担支付货款及违约金的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告建工五公司应支付剩余货款2894711.90元－1980000.00元＝914711.90元。对于违约金问题，被告建工五公司迟延履行付款义务，依法应承担支付违约金的责任。二原告要求以914711.90元为基数，按月利率2﹪，计算2015年06月30日起至付清货款之日止的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，二原告虽主动降低了违约金的计算标准，但其主张的违约金仍高于其必然产生的法定孳息损失，对此依法应予以调整。结合被告建工五公司的违约情况，及二原告的实际损失情况，本院酌情以应付货款914711.90元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，计算2015年08月01日（本院确定的应付货款之日）起至付清货款之日止的违约金。对于被告建工五公司的付款对象问题，原告恒亿达修文分公司系原告鸿诚达公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担…”之规定，原告恒亿达修文分公司不具备法人主体资格，不能承担民事责任，其民事责任应由原告鸿诚达公司承担，故被告建工五公司货款及违约金应支付原告鸿诚达公司。关于焦点三，虽然第三人系挂靠于被告建工五公司从事经营活动，但本案所涉款项为买卖合同货款，并非建设工程施工合同所涉工程款，应受买卖合同法律关系所调整，而第三人并非本案买卖合同的相对人，原告要求第三人冯少良承担连带付款责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、解除原告贵州恒亿达建材有限公司修文分公司与被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于2014年10月21日签订的《预拌混凝土买卖合同》；
二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告鸿诚达建材有限公司货款914711.90元及违约金，违约金以914711.90元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年08月01日起计算至货款付清之日止；
三、驳回原告贵州恒亿达建材有限公司修文分公司的其余诉讼请求；
四、驳回原告贵州鸿诚达建材有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18016.00元，减半收取计9008.00元，由原告贵州鸿诚达建材有限公司负担2792.00元，由被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担6216.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
审 判 员 孙春光
二〇一八年五月四日
法官助理 谢仕成
书 记 员 刘仕伟