重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝03刑终257号
抗诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余小松，男，汉族，1978年10月18日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因犯盗窃罪，1997年3月10日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑五年；刑满释放后又因犯故意伤害罪，2009年11月9日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，2010年11月12日刑满释放。因犯聚众斗殴罪，2015年11月3日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人李俊，男，汉族，1988年6月13日出生于重庆市涪陵区，户籍所在地重庆市涪陵区。因故意伤害，2013年10月31日被行政拘留七日；因犯故意伤害罪，2014年7月4日被抓获并被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，2015年1月14日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期间自2015年1月26日起至2016年7月25日止。又因犯故意伤害罪，2015年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人王路，男，汉族，1990年5月19日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。曾因犯故意伤害罪，2008年9月24日被重庆市涪陵区人民法院判处拘役四个月，同年12月12日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，2011年3月11日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月26日刑满释放；因吸食毒品，2013年3月30日被行政拘留五日；因犯故意伤害罪，2015年1月14日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，同年6月27日刑满释放。又因犯故意伤害罪，2015年10月10日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人刘威，男，汉族，1989年7月30日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。曾因犯故意伤害罪，2014年6月28日被抓获并被刑事拘留，同年7月28日被取保候审，2015年1月14日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2015年1月26日起至刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人彭仁杰（绰号青蛙），男，汉族，1994年2月13日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因犯故意伤害罪，2016年1月13日被抓获并被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰犯故意伤害罪、被告人余小松犯聚众斗殴罪一案，于2016年10月31日作出（2016）渝0102刑初168号刑事判决。宣判后，重庆市涪陵区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人余小松提出上诉。本院受理后，经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，该院阅卷完毕后，又商请本院延期审理，本院决定延期审理一个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察员谭波出庭履行职务，上诉人余小松、原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月10日下午，被告人李俊与被告人余小松因债务纠纷在电话中发生争吵，并约定在涪陵乌江桥头“四季渔港”附近斗殴。当日19时许，李俊邀约被告人王路、刘威、彭仁杰等人分别乘坐李俊与刘威驾驶的小车来到涪陵乌江桥头“四季渔港”附近等候。十余分钟后，余小松驾车载陈某某、李某某、范某某（均另案处理）持砍刀等工具在“四季渔港”附近下车，后李俊、王路、刘威、彭仁杰等人分别持砍刀与余小松等人进行斗殴。在斗殴过程中，李俊、王路、刘威、彭仁杰等人将余小松左手臂砍断、左肩部、背部等多处砍伤，同时将范某某双手砍伤；余小松持砍刀将王路右手砍伤。经鉴定：余小松左肩部至左上臂上段外侧皮肤缝合创，右背部皮肤瘢痕，其伤程度为轻伤二级；左肘关节、左腕关节、左手功能完全丧失，其损伤程度为重伤二级；王路右前臂皮肤裂创，右侧桡动脉、桡静脉破裂，其损伤程度为轻伤二级。
被告人李俊、刘威于2015年10月14日主动到公安机关投案；2015年10月10日、2016年1月13日，公安民警先后将被告人王路、彭仁杰抓获。案发后，民警通过查找从范某某处得知被告人余小松在重庆长城医院接受治疗，遂于2015年10月15日至重庆长城医院对余小松进行第一次讯问。
另查明：案发后，被告人李俊赔偿被告人余小松医药费人民币4万元。案发后，被告人李俊规劝同案犯刘威投案自首。本案审理过程中，余小松提交了其自行委托鉴定机构作出的五级伤残鉴定意见，李俊、王路、刘威、彭仁杰对此提出异议并申请重新鉴定，后重庆市涪陵区人民法院委托重庆市第三人民医院对余小松的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为余小松因外伤致左上肢肘关节以下缺失，其伤残等级达到五级标准。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、办案说明、情况说明，户口信息，现场勘验检查记录，辨认笔录、现场指认笔录、检查笔录及照片，住院病历资料、法医学人体损伤程度鉴定意见书、法医临床司法鉴定意见书，银行交易凭证、说明，刑事判决书、执行通知书、刑满释放证明书，通话清单、办案说明，证人李某某、陈某某、范某某、梁某某、潘某、刘某、魏某某、简某某的证言，被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰、余小松的供述和辩解等证据在案证明。
原判认为，被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰持械聚众斗殴致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人余小松持械聚众斗殴，致一人轻伤，系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，李俊起主要作用，系主犯；王路、刘威、彭仁杰起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。王路、余小松在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；李俊、刘威在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；李俊、刘威犯罪后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；王路、彭仁杰、余小松到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；李俊规劝同案犯自首，具有立功表现，可以从轻处罚；王路、余小松有前科，可以酌情从重处罚；李俊赔偿余小松部分损失，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条第一款的规定，判决：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00004号刑事判决书中对罪犯李俊判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年六个月的缓刑部份；被告人李俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年四个月；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；决定执行有期徒刑四年十个月；二、被告人王路犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；三、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00004号刑事判决书中对罪犯刘威判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年的缓刑部份；被告人刘威犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年七个月；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑四年。四、被告人彭仁杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。五、被告人余小松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。
重庆市涪陵区人民检察院提出的抗诉意见是，原判适用法律错误、量刑错误。理由是：1.原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰分别持砍刀与原审被告人余小松进行斗殴，导致余小松因外伤至左上肢肘关节以下缺失，损伤程度为重伤二级、五级伤残。符合《重庆市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》关于故意伤害罪量刑部分规定的“使用以下手段，使被害人具有身体器官缺损、气管明显畸形、身体器官具有中等功能障碍、造成严重并发症等情形之一，且残疾程度在六级以上的，可以认定为‘特别残忍手段致人重伤造成严重残疾’：挖人眼睛、割人耳、鼻，挑人脚筋、砍人手足，剜人髌骨”中“砍人手足”的情形，应当认定李俊等人的行为系“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，应当判处十年以上有期徒刑。原判未认定不当，适用法律错误，导致量刑错误。2.王路系累犯，应从重处罚；李俊、刘威在缓刑考验期内又犯罪，主观恶性深、社会危害大。即使李俊、刘威、王路、彭仁杰有自首或系从犯等法定从轻处罚情节，但在案发后，李俊只赔偿了余小松4万元，未进行伤残损害赔偿，未得到余小松的谅解，且余小松认为对李俊等人的量刑畸轻，申请抗诉。故对李俊等人应当从重处罚，不应适用减轻处罚。3.即使不认定李俊、王路、刘威、彭仁杰系以“特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，根据《重庆市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》关于故意伤害罪量刑部分规定的“故意伤害罪致一人重伤的，在三年至五年有期徒刑内确定量刑起点”、每增加轻伤一人，增加三个月至六个月刑期；造成被害人六级至三级残疾的，每增加一级伤残，增加六个月至一年刑期。”李俊、王路、刘威、彭仁杰的行为致一人重伤，造成五级伤残，应在六年以上九年以下有期徒刑进行量刑。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见与抗诉意见相同。
上诉人余小松上诉提出：没有邀约他人聚众斗殴，他是一个人参与，只构成故意伤害罪，不构成聚众斗殴罪。
原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰对原判认定的事实和定罪量刑不持异议；刘威辩解称，余小松的手是在斗殴的过程中被砍断，不应认定为以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。
经二审审理查明的事实与一审相同，二审认定的证据经一审庭审举示、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人余小松邀约他人持械聚众斗殴，致一人轻伤，是首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰持械聚众斗殴致一人重伤二级、五级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，李俊起主要作用，是主犯；王路、刘威、彭仁杰起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。王路、余小松在原犯故意犯罪刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，应当从重处罚；李俊、刘威犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；王路、彭仁杰、余小松到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；李俊规劝同案犯自首，具有立功表现，可以从轻处罚；王路、余小松有前科，可以酌情从重处罚；李俊赔偿余小松部分经济损失，可酌情从轻处罚。李俊、刘威在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；综合前述上诉人、原审被告人具有从重、从轻情节，均予以从轻处罚。
针对检察机关的抗诉、出庭检察员的意见和上诉人余小松、原审被告人的提出的辩解意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案故意伤害罪是否属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的问题
经查，本案系上诉人余小松等人一方与原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰等人在持械聚众斗殴中，造成余小松左上肢肘关节以下缺失，经鉴定属重伤二级、五级伤残，但无充分证据证明前述原审被告人采用了特别残忍手段，不宜认定为以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。故，检察机关抗诉及出庭检察员提出应认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的抗诉和出庭意见不能成立，本院不予采纳；刘威辩解称不应认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的意见，本院予以采纳。
（二）关于上诉人余小松是否构成聚众斗殴罪的问题
经查，上诉人余小松邀约他人与原审被告人李俊等人聚众斗殴，致一人轻伤的事实，有证人李某某、陈某某、范某某、梁某某等多人的证言证实，与余小松对其邀约他人斗殴的事实所作的有罪供述之间相互印证，足以认定。余小松称没有邀约、只有他一个人参与的辩解，与查明的邀约他人斗殴的事实不符。故，余小松辩解不构成聚众斗殴罪，只构成故意伤害上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于本案的量刑。
经查，原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰故意伤害致一人重伤二级、五级伤残，应当在有期徒刑三年以上十年以下判处，原判根据前述原审被告人各自具有的从重、从轻情节处罚情节，依照规范化标准进行量刑轻重适当。故，检察机关和出庭检察员提出的原判对前述原审被告人量刑错误的抗诉和出庭意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人余小松和原审被告人李俊、王路、刘威、彭仁杰的量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 军
审 判 员 何 虎
代理审判员 高龙英
二〇一七年三月十六日
书 记 员 袁雪梅