浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第588号
上诉人（原审被告）：孙金波。
委托代理人：徐荐土。
被上诉人（原审原告）：赵百兴。
委托代理人：王兴海。
上诉人孙金波为与被上诉人赵百兴民间借贷纠纷一案，不服上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月31日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长、审判员董伟、陈键参加评议的合议庭，于2009年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人孙金波的委托代理人徐荐土、被上诉人赵百兴的委托代理人王兴海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月15日，被告孙金波向原告赵百兴借款50万元，被告承诺一个月归还。该借款经原告催讨，被告至今未还。故原告向原审法院起诉，要求判令被告立即归还借款50万元，本案诉讼费由被告负担。
原审法院经审理认为：债务应当清偿，借款人应当按照约定的期限返还借款。被告至今未归还原告借款50万元，事实清楚，证据确凿充分。原告要求被告返还借款的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。被告提出的50万元款项已归还了原告，原、被告是双方合作关系的辩称，由于被告未能提供证据予以佐证，该院不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：被告孙金波在判决生效之日起七日内返还原告赵百兴借款50万元。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半后收取4400元，财产保全费3120元，共计7520元，由孙金波负担。
上诉人孙金波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人于2008年10月15日收到被上诉人从其父亲账户转出的资金50万元，已于2008年12月3日将50万元归还上诉人，双方之间已经不存在任何债权债务关系。二、一审判决对证据的认定有误。首先，被上诉人在一审中提供的一份录音资料，一方面其真实性不能确定；另一方面，对方并非本案当事人，对话不能客观反映本案双方当事人之间的债权债务关系。从形式上看，其实质是一份证人证言，因此录音中的非本案当事人应当作为证人出庭作证。其次，被上诉人在一审中提供的委托书，出具的真实目的是为方便被上诉人代为催讨，其出示的对象并不是被上诉人，而是案外人陈金尧。退一步讲，即使该证据成立，也只能证明上诉人曾经欠被上诉人50万元，并不能提出该欠款至今尚未偿还的结论。再次，被上诉人在一审中提供的证人证言，一方面从证人的陈述来看，被上诉人与证人之间存在着密切的关系；另一方面，证人所称的与上诉人之间有借款的关系，并无任何其他的证据来印证。又次，上诉人提出调查取证申请，经被上诉人自认，可以确认上诉人已经于2008年12月3日将50万元款项归还被上诉人这一事实。综上，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人赵百兴答辩称：2008年10月15日上诉人向被上诉人借款50万元，对此，上诉人在上诉状中也予以认可。而且，根据被上诉人在一审中提供的电话录音、委托书及王某的证言，可以证明该50万元借款尚未归还。故请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审中，本院根据上诉人的申请，对2008年12月3日孙金波和赵焕根的银行卡的存取款情况向浙江上虞农村合作银行虞城支行东方分理处进行调查取证。经调查，该行电脑交易记录显示，2008年12月3日13时3分18秒，孙金波的银行卡在该分理处取款50万元。同日13时4分8秒，被上诉人赵百兴的父亲赵焕根的银行卡在同一营业柜台存入50万元。经质证，上诉人认为该证据可以证明50万元现金并没有实际取出，从而证明被上诉人及证人王某所讲的归还借款的事实不成立。
被上诉人认为，这是两笔不同的款项，被上诉人持上诉人的银行卡取款与其父亲存款是两码事，被上诉人父亲的银行卡内的钱是其父亲自己存入的。当天，他们父子不是一起去的，其父亲先去，被上诉人后去。被上诉人到银行时，其父亲已经在银行柜台数钱了，由于王某在等钱，�以被上诉人就插队先取款。对此，被上诉人提供了一份银行存款凭条复印件，客户确认栏内有“赵焕根”的签名，证明赵焕根的银行卡内的50万元是赵焕根本人存入的。
上诉人质证认为，因该证据系复印件，且未加盖银行公章，故对真实性无法确认。
本院经审查认为，对本院调查取证的情况，双方对其真实性均无异议，仅对证明目的有分歧，本院予以认定，对能否达到证明目的的问题，将在判决理由部分阐述。对被上诉人提供的银行存款凭条复印件，因上诉人对其真实性有异议，本院不予认定。
本院经二审审理认定：2008年10月15日，上诉人孙金波向被上诉人赵百兴借款50万元。2008年12月3日，被上诉人赵百兴持上诉人孙金波的银行卡在浙江上虞农村合作银行虞城支行东方分理处取款。该分理处电脑交易记录显示：该日13时3分18秒，孙金波的银行卡取款50万元�同日13时4分8秒，被上诉人赵百兴的父亲赵焕根的银行卡在同一营业柜台（交易柜台号8922806）存入50万元。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是双方之间50万元借款关系是否成立及该借款是否已经归还。从举证责任的角度看，对借款的事实应由出借人承担举证责任，对还款的事实则应由借款人承担举证责任。为证明借款事实，被上诉人赵百兴提供了电话录音、委托书两份证据，虽然这份证据都不是直接证据，但结合原审法院根据被上诉人的申请进行调查，银行出具的查询通知书显示被上诉人的父亲赵焕根的银行卡于2008年10月15日取现50万元，该事实可以与被上诉人主张的借款事实相印证，而且，二审中上诉人的主要抗辩意见也是该借款已经归还，因此，在盖然性上可以认定该借款事实。对于还款的事实，上诉人主张2008年12月3日被上诉人持上诉人的银行卡到银行营业场所取款50万元，被上诉人虽对此事实予以认可，但认为该款项是用于归还上诉人欠案外人王某的50万元借款。根据王国振的证言，2008年12月3日，赵百兴与他一起拿了孙金波的银行卡和身份证到信用社，赵百兴一人进信用社取款，王某在车上等，赵百兴取款后到车上将50万元现金交给王某，王某将借条交给了赵百兴，赵百兴当场撕破。但根据本院在二审中调查取证，2008年12月3日中午，孙金波的银行卡取出50万元现金，间隔50钞时间，在同一营业柜台，赵焕根的银行卡即存入50万元现金。对此，被上诉人称当日他去该银行取款时，其父赵焕根正好在办理存款业务，因王某急着要钱，其便插队先办理了取款业务。本院认为，首先，根据银行的业务操作规程，在50万元这样大额的现金存款业务办理过程中，是不可能让别人插队办理同样是50万元的大额取现业务的。其�，如果是先办理取款业务，再办理存款业务，那么在50秒时间内根本不可能完成50万元现金的点钞验钞工作。再次，2008年10月15日被上诉人借给上诉人的50万元也是从其父亲赵焕根的该张银行卡上取出。以上事实足以证明该50万元款项从孙金波的银行卡上取出后，直接存入了赵焕根的银行卡，而并未交给案外人王某。这就直接否定了王某证言的真实性。况且，证人王某也未能提供其将借款交付给上诉人孙金波的相关证据。从电话录音来讲，对话内容并不明确，上诉人关于“算我向奈借50万元”等陈述只是在某种前提下的认可，而且通话内容也未涉及借款是否已归还的问题。上诉人出具的委托书是向第三人出具的，对于证明委托人与受托人之间的借款关系的证明力较弱，而且，也不足以否定借款已归还的事实。至此，上诉人已经完成了2008年10月15日的借款已经归还�举证责任。被上诉人主张要求上诉人归还50万元借款，应当继续举证在归还后尚有款项出借，但其提供的证据只能证明2008年10月15日借款的事实。因此，应由被上诉人承担举证不能的后果。综上，因上诉人在二审中提供的新证据影响了对本案事实的认定，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第1886号民事判决；
二、驳回被上诉人赵百兴的诉讼请求。
本案一审案件受理费8800元，减半后收取4400元，财产保全费3120元，共计7520元；二审案件受理费8800元，均由被上诉人赵百兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁小梁
审判员 董 伟
审判员 陈 键
二〇一〇年一月十二日
书记员 缪洪娇