宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2294号
上诉人（原审原告）：沈明，男，1988年11月23日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：黄恒林，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建志，男，1976年5月31日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：金丽荣，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林瑞，男，1992年12月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人沈明因与被上诉人林瑞、李建志机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2016)宁0105民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人沈明及其委托诉讼代理人黄恒林，被上诉人李建志及其委托诉讼代理人金丽荣到庭参加诉讼，被上诉人林瑞经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.请求依法改判被上诉人李建志赔偿上诉人误工费153300元、护理费38325元，被上诉人林瑞对以上款项承担连带赔偿责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院以上诉人并非从事重体力劳动为由推定上诉人误工期为1年、护理期200天不符合事实，上诉人因交通事故导致多次手术，至今不能痊愈且时间较长，每次治疗均明确上诉人病情的严重程度及需要治疗的情形，也进一步印证了上诉人误工的事实，请求二审法院对误工期、护理期进行改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人李建志辩称，一审法院对误工期及护理期的认定正确。关于误工期，上诉人前后住院共计156天，根据医院医嘱并未明确上诉人的休息期，根据公安部关于误工期、护理期、营养期的评定规范的相关规定，上诉人的伤情中最重伤情为左侧胫腓骨开放性、粉碎性骨折，根据上述评定规范误工期最长为150天到180天，但一审法院根据上诉人的伤情酌情支持了一年误工期，已经在最大范围内维护上诉人的权益，该期限有理有据；关于护理期，上诉人实际住院156天，该期间的护理费被上诉人没有异议，出院时医院并未出具关于院外需要护理相关的医嘱，且上诉人的伤情并非属于完全卧床休息，故一审支持200天的护理期正确。请求维持原判。
被上诉人林瑞经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
沈明向一审法院起诉请求：1.被告李建志支付原告因交通事故造成的各项损失共计53万元（其中医疗费108351.66元、住院伙食补助15600元、伤残赔偿金151116元、误工费153300元、营养费36500元、护理费38325元、交通费3000元、鉴定费1800元、病历复印费423元、精神抚慰金10000元）；2.被告林瑞对上述款项承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告李建志于2011年10月14日雇佣被告林瑞操作小型挖掘机，被告林瑞无小型挖掘机操作证。2011年10月15日12时05分许，被告林瑞驾驶现代牌小型挖掘机沿兴洲北街由北向南行驶至××苑段，遇到原告骑自行车沿兴洲北街由北向南同方向行驶时发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。银川市公安局交通警察支队西夏区一大队出具银公交认字（2011）第00099号《道路交通事故认定书》认定，被告林瑞负此次事故的全部责任，原告在此次事故中无责任。交通事故发生后，原告分别于2011年10月15日、2012年10月18日、2013年3月18日、2013年6月28日在宁夏医科大学总医院住院治疗93天、15天、3天、7天，各产生医疗费149572.47元、65151.45元、1129.56元、9120.67元，出院诊断为左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、左外踝骨骨折、盆骨骨折、闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤（双侧额叶）、上颌窦骨折、失血性休克。原告又于2014年11月17日、2015年6月23日在中国人民武装警察部队宁夏总队医院分别住院9天、29天进行左胫腓骨骨折外固定术后治疗并产生医疗费27094.60元、49738.90元。住院期间被告李建志共垫付医药费217000元（其中20000元系被告林瑞垫付），垫付门诊费用16577.93元。住院及复诊期间原告自付门诊费用2259元，原告自行购买药品花费6475元，复印病案花费423元。2016年1月21日，原告的伤情经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，左外踝骨折，后遗留有左下肢运动功能障碍等后遗症，日常生活有关的活动能力原告因交通事故致左侧胫腓骨骨折开放性粉碎性骨折部分受限并远距离活动受限，伤残等级为八级。
一审法院认为，本案争议的焦点为被告李建志和被告林瑞各应承担何种赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因劳务应当解释为劳务操作过程中或者为提供劳务所进行的其他必要活动。在本案中，被告林瑞未取得特种设备操作证的情况下，被告李建志雇佣其驾驶小型挖掘机，其在吃午饭期间驾驶小型挖掘机上路，已超出被告李建志的授权范围，但其因去吃午饭是与履行工作职务有内在联系的，故被告李建志应当承担全部赔偿责任。关于被告林瑞应承担的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因被告林瑞明知自己无特种设备操作证却驾驶挖掘机上路，其未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，观察不周，未确保行车安全，是造成此事事故的全部过错。被告林瑞主观存在重大过错，应与被告李建志承担连带赔偿责任。原告住院产生医疗费301807.65元（149572.47元+65151.45元+1129.56元+9120.67元+27094.60元+49738.90元）、门诊费用18836.93元（16577.93元+2259元）、药费6475元。被告李建志认可银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告伤残等级的鉴定，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入计算，被告李建志应支付原告伤残赔偿金151116元（25186元/天×20年×30%）。原告要求被告支付住院伙食补助费15600元（156天×100元/天），符合法律规定，予以支持。按照原告损伤部位、住院时间及医嘱，银川市第一人民医院司法鉴定意见书对原告的误工期、营养期及护理期限鉴定的过长。原告受伤前并非从事重体力劳动，按照上一年度居民服务、修理和其他服务业收入40802元计算，被告李建志酌情应支付原告误工损失40802元（40802元/年×1年），营养费18250元（365天×50元/天）。因原告未举证证据专业护理人员护理，应按上一年度居民服务、修理和其他服务业收入计算护理费，被告李建志酌情支付护理费22357（200天×40802元/年÷365天）。鉴定费也系交通事故产生的必要费用，但因原告丢失票据，无法核实鉴定费的数额，故对该费用不予支持。根据原告住院的次数及时间，原告要求被告支付交通费3000元，予以支持。鉴于原告因交通事故造成八级伤残，给其生活造成重大影响，为其精神带来痛苦，并对交通事故无责任，被告李建志酌情支付原告精神损害赔偿4000元。以上费用共计582667.58元（医疗费301807.65元+门诊费18836.93元+药费6475元+伤残赔偿金151116元+住院伙食补助费15600元+营养费18250元+误工费40802元+护理费22357元+交通费3000元+病案复印费423元+精神损害赔偿4000元），扣除被告李建志已垫付233577.93元，其还应支付原告各项损失共计349089.65元，被告林瑞对上述款项承担连地赔偿责任。被告林瑞经公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩及证据材料，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李建志于判决生效之日起十日内赔偿原告沈明各项损失共计349089.65元；二、被告林瑞对以上款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告沈明的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由原告沈明负担939元，由被告李建志、林瑞负担1811元；公告费600元，由被告李建志、林瑞负担。
经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，虽然上诉人的伤情经历六次住院合计156天的治疗，但上诉人并非从事重体力劳动，且结合上诉人的受伤部位，一审判决认定本案鉴定机构对上诉人的误工期认定过长，酌定上诉人的误工期为1年不违反法律规定，也并无不妥；因上诉人并非全依赖护理，一审判决结合上诉人的住院天数酌定护理期为200天符合案件事实，亦不违反法律规定。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1258元，由上诉人沈明负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 陈勇军
审判员 赵来珍
二〇一七年十二月二十七日
书记员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。