浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2105号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江秀州建设有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区新塍镇镇南工业园区。
法定代表人：诸阿四，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘毅，浙江圣文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉善博建管桩有限公司。住所地：嘉善县干窑镇长丰村陈家汇**号。
法定代表人：崔井浒，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。
上诉人浙江秀州建设有限公司（以下简称秀州建设公司）与被上诉人嘉善博建管桩有限公司（以下简称博建管桩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐商初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秀州建设公司上诉请求：依法改判博建管桩公司赔偿秀州建设公司涉案工程整改费用3494256元。事实和理由：第一、本案系建设工程分包合同纠纷，一审将本案作为定作合同纠纷，属于定性错误。双方签订合同的实质内容为包工包料的桩基工程分包合同，符合建设工程分包合同的特征：博建管桩公司作为施工方提供管桩并进行施工。由于博建管桩公司无施工资质，双方之间的桩基工程施工合同无效。第二、涉案桩基工程系博建管桩公司施工，一审未予认定。涉案桩基工程由博建管桩公司施工，双方合同中有明确约定。博建管桩公司提交的《公证书》、质量验收记录、以及缪丽强和金建明出具的承诺书、收条等证据明确载明涉案桩基工程系由博建管桩公司施工。另外，博建管桩公司两次申请对“桩基偏位及断裂”的原因申请鉴定也足以说明涉案桩基工程系由博建管桩公司施工，否则其没有必要申请鉴定。第三、涉案桩基工程存在大量偏桩等严重质量问题是一个双方均认可的事实。金建明出具的承诺书确认质量问题系由博建管桩公司造成，并同意从工程款中扣减相应的整改费用。博建管桩公司作为施工方，应当对其施工的桩基工程验收合格承担举证责任。涉案桩基工程在放轴线时发现存在大量偏桩等严重质量问题，如果博建管桩公司不能举证证明该质量问题非由其造成，就应承担责任。博建管桩公司两次申请鉴定，鉴定单位均未明确质量问题的原因，博建管桩公司应当承担举证不能的责任。一审判决对于举证责任分配错误。第四、秀州建设公司支出的整改费用应当从工程款中扣除。按照相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的……修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。另外，一审严重违反程序，对秀州建设公司提交的六份反诉证据未予评判。
博建管桩公司答辩称，第一、本案合同涉及两部分，一是定作合同，一是分包合同，合同部分有效,部分无效，一审法院对此已经做出正确认定。第二、关于举证责任的问题。2013年7月5日由监理和相关单位参加的会议纪要明确要求找出发生桩基偏位的原因，而秀州建设公司并未证明原因。桩基施工完成之后，秀州建设公司完成了土方开挖和基坑围护工作。基坑围护做完后，在2013年4月发生了基坑塌方事件，而检测是在塌方之后，桩基偏位也是在塌方之后。因此，并不是秀州建设公司所称的打好桩之后才有桩基偏位和断裂的事故。第三、在秀州建设公司没有提供相应证据的情况下，博建管桩公司认为需要查清事实，一审法院要求博建管桩公司申请鉴定。鉴定过程中，博建管桩公司提交了鉴定机构所需的证据材料，但秀州建设公司没有提交相应的土方开挖的施工方案等一系列材料，导致桩基偏位和断裂的原因不能查明。
博建管桩公司一审诉讼请求：一、秀州建设公司立即支付博建管桩公司管桩加工价款1995330元，逾期付款利息127800元（按合同约定每推迟一天付余款违约金300元，从2013年7月1日起，暂计算至2014年8月31日止，426天），合计2123130元。
秀州建设公司一审反诉请求：一、博建管桩公司赔偿桩基工程整改费用合计3709534.169元（实际诉请整改费数额以司法审计为准）；二、赔偿逾期违约金578523.60元（以2835900元为基数，按日3‰计算68天）；三、赔偿七个月的工期延误损失（以发包单位认定数额为准）。
一审法院认定事实：2012年11月30日，博建管桩公司作为加工方（委托代理人为金建明），秀州建设公司作为定作方（委托代理人为胡金龙），签订《先张法预应力砼管桩加工及施工合同》一份，约定因秀州建设公司承建海盐恒科大厦桩基工程需要，博建管桩公司为秀州建设公司加工定制预应力混凝土管桩，管桩的规格、型号为PHC600AB130，桩长为45米，数量为274根，米数为12330米，总单价为230元/米，总金额为2835900元（含桩机人工费以及进出场费，提供正规管桩发票），合同履行地点为工地现场，由博建管桩公司负责运输到秀州建设公司现场并卸桩，付款方式为送8000米付500000元整，全部送完打好付400000元整，全部完成三个月内再付1000000元整，施工至0.00线（最迟为2013年6月30日）全部付清，每推迟一天付余款违约金300元整；秀州建设公司指定胡金龙即合同委托代理人为工程量结算、发票送达确认书的签收人。合同并就其他事项作了约定。后秀州建设公司收取PHC600AB130预应力管桩12527米，PHC600AB130（塔吊桩）88米。秀州建设公司在收货后已支付博建管桩公司900000元，其中截止2013年3月16日，秀州建设公司向博建管桩公司支付500000元。2013年4月9日，博建管桩公司委托代理人向秀州建设公司出具收条一份，明确收到海盐恒科大厦工地工程款400000元。
在博建管桩公司向秀州建设公司供应管桩后，涉案桩基工程于2013年3月15日施工结束，土方开挖完成，垫层浇筑完成后，秀州建设公司发现桩基质量事故即主楼部分桩位偏差较大且三类桩较多，后对于桩基工程进行相应整改。经一审法院委托，嘉兴市千秋工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，明确相应整改费用为3494256元。秀州建设公司为此支出了鉴定费28564元。此外，在本案审理过程中，博建管桩公司申请对涉案工程桩基质量事故的原因进行鉴定，一审法院先后委托浙江省建筑科学研究院有限公司、浙江宏业检测科技有限公司进行鉴定，该两家鉴定机构均表示无法明确。
一审法院认为，博建管桩公司和秀州建设公司签订的涉案合同实际由定作合同与施工合同所组成，其中的定作合同合法有效。秀州建设公司在收到博建管桩公司提供的管桩后应按约及时支付款项，现其拖欠不付，应承担立即支付定作价款的民事责任。关于其中的施工合同，由于博建管桩公司并不具备相应的桩基施工资质，故该施工合同无效。由建设工程分包合同性质决定，合同无效后，不能适用恢复原状的返还原则，承包人应适用折价补偿的返还原则，博建管桩公司主张的人工费以及进出场费系涉案工程的直接费和间接费，并不包含利润和税金，即博建管桩公司并未因此得到利润，博建管桩公司的此主张符合无效合同的处理原则，对该部分诉讼请求予以支持。根据双方合同的约定以及博建管桩公司实际提供的管桩数量可以确认，博建管桩公司向秀州建设公司提供的PHC600AB130预应力砼管桩为12527米，由于合同约定单价230元/米、总价2835900元（管桩数量为12330米）包含了桩基人工费以及进出厂费，所以对于剩余的197米预应力砼管桩的单价不应按照230元/米计算，即应当扣除相应的费用，故按照博建管桩公司自认的205元/米进行计算，该197米价格应为40385元。另88米PHC600AB130预应力管桩（塔吊桩）应按照115元/米计算，总价应为10120元。故秀州建设公司共应支付博建管桩公司价款2886405元。现秀州建设公司仅支付了900000元，尚余1986405元。故秀州建设公司应支付博建管桩公司价款1986405元。至于博建管桩公司诉请的违约金，其计算标准和方式不违反法律规定，予以支持。博建管桩公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。
博建管桩公司是否需承担相应的赔偿责任，一审法院认为，即使涉案桩基施工确由博建管桩公司进行，但是在博建管桩公司完成了相应的桩基施工后，秀州建设公司又进行了土方开挖以及垫层浇筑施工，在秀州建设公司完成上述施工后才发现桩基偏位、桩身断裂的质量事故。虽然经过鉴定，已明确该桩基质量事故所造成的损害后果，但是秀州建设公司尚未举证证明该桩基质量事故的形成原因以及各种原因力对于桩基偏位、桩身断裂的影响程度如何，各原因力的责任主体为谁。故秀州建设公司要求博建管桩公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。秀州建设公司在对桩基质量问题所造成的后果确定原因力以及相应的责任主体后可另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、秀州建设公司支付博建管桩公司价款1986405元以及违约金127800元（按每天300元，自2013年7月1日起暂计算至2014年8月31日止，共426天），上述款项，由秀州建设公司于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回博建管桩公司其他诉讼请求；三、驳回秀州建设公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23785元，由博建管桩公司负担106元，秀州建设公司负担23679元；反诉案件受理费41104元，由秀州建设公司负担。
二审中，秀州建设公司提交两组证据，第一组证据照片六张，证明在进行第一次土方分层开挖时发现桩基偏位的情况；第二组证据照片六张，证明桩基偏位后初步测量的情况，一部分桩在外面，必须先开挖再检测。
博建管桩公司质证后认为第一组证据系由秀州建设公司单方制作，真实性不予认可；第二组证据的证明内容也不予认可。
本院认证意见：两组证据均系秀州建设公司单方制作，即使拍摄于涉案工地，也仅能证明照片本身反映的内容。
二审中，秀州建设公司申请嘉兴市乐嘉工程质量检测有限公司高级工程师黄利君对本案涉及的专业问题提出意见。黄利君并非涉案工程的鉴定人员。
据黄利君陈述，一般来讲，桩基工程的施工顺序是按照图纸打桩，打完桩以后进行土方开挖，开挖中或之后进行检测，然后再进行土方回填。桩基施工完成，基坑开挖以后，需要根据设计图纸的要求对桩基的可靠性进行低应变检测，静载检测是否要做取决于楼层高度。如果图纸没有要求，不检测也可以，但楼层比较高的肯定要进行检测的。低应变检测和静载检测都要等到土方开挖以后才能进行，因为桩都是打到地表以下的，不挖开就没法检测。桩基断裂的原因可能是接桩的时候电焊不牢固，或者电焊好以后冷却时间不够，焊接部位比较薄弱。土方开挖过程中，除非是野蛮施工，否则一般不会出现挖断桩的情况。打桩和土质有一定关系，如果土质比较硬，打桩会比较麻烦。基坑围护中如果发生土方坍塌会对桩产生影响。
二审中，博建管桩公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另认定，金建明曾出具承诺书一份，载明，海盐恒科大厦在施工完成后，基础开挖过程中发现桩位异常情况，现需设计单位出具设计变更单另行加固处理，具体变更费用再协商解决，从施工工程款中扣除。该承诺书有缪丽强签字，注明日期为2013年4月10日，缪丽强签字下方有金建明签字，注明日期为2013年4月9日。根据秀州建设公司向海盐县质量监督站出具的《海盐恒科大厦工程桩基质量事故处理报告》载明，秀州建设公司按照设计以及相关部门的要求对桩基工程出现的问题进行了纠偏等施工，在总监理工程师的组织下于2013年11月4日对涉案工程的桩基子分部进行验收，各单位一致认为本工程桩基子分部符合设计要求，同意进行下道工序的施工。
浙江省建筑科学设计研究院有限公司向一审法院的回函载明，从提供的鉴定资料看，本案中的桩基偏位和桩身断裂没有必然联系，且桩基施工过程和挖土过程不明，鉴定人员无法明确恒科大厦主楼偏位及桩身断裂的形成原因。浙江宏业检测科技有限公司向一审法院回函载明，由于恒科大厦已经竣工验收，该公司已经无法进行现场鉴定，根据提供的技术资料进行鉴定在技术上存在难度，无法做出明确判定。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案管桩施工是否为博建管桩公司完成；二、博建管桩公司应否承担赔偿责任。
关于焦点一。首先，博建管桩公司与秀州建设公司签订的合同名称为“管桩加工及施工合同”，从合同内容上看，存在多处博建管桩公司需要进行打桩施工的字样，比如，付款方式约定“全部送完打好付40万元……施工至0.00线全部付清……”；乙方责任约定“提供沉桩施工资料全套,参加本合同施工的工程技术人员……持证上岗”等。如非系博建管桩公司施工，为何要作出上述约定，博建管桩公司不能作出合理解释，其认为合同系由秀州建设公司提供的格式文本，但并未举证证明，本院对此不予采信。其次，博建管桩公司虽然认为金建明出具的承诺书是虚假的，但并未举证证明，该承诺书可以作为定案证据。金建明曾作为博建管桩公司的委托代理人与秀州建设公司签订本案施工合同，说明金建明对于双方的洽谈情况以及合同内容是比较了解的，其在承诺书陈述“施工工程款”，而非管桩材料款，在向秀州建设公司收取40万元后，收据中注明“工程款”。这些事实也可以从侧面印证打桩施工由博建管桩公司进行。最后，博建管桩公司一审中提供的《公证书》载明“博建管桩公司……称因该公司承建海盐恒科大厦桩基工程中管桩加工及施工工作，该公司完成打桩施工后……”,由此可见，博建管桩公司在申请公证时对系其完成打桩工程也是承认的。综合以上几点，涉案管桩施工系由博建管桩公司完成，一审未对这一基本事实予以认定，本院予以纠正。本案实为秀州建设公司将其承包的部分桩基工程分包给博建管桩公司施工而产生的纠纷，案由应为建设工程分包合同纠纷。由于博建管桩公司没有施工资质，故双方签订的《先张法预应力砼管桩加工及施工合同》无效。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。土方开挖是桩基工程施工的必要内容，也是对桩位进行检测的客观需要。因此，秀州建设公司在博建管桩公司打桩完成后进行土方开挖并不违反规定。土方开挖后经检测，桩身存在偏位、断裂的情况，作为施工方，博建管桩公司应当对其施工的工程质量负责，也就应当举证证明本案工程出现的质量问题非博建管桩公司施工行为所致。经一审法院两次委托鉴定，两家鉴定机构均无法判定涉案工程桩身偏位、断裂的原因。因此，博建管桩公司应当承担举证不能的法律后果，秀州建设公司主张博建管桩公司承担整改费用理由成立。一审法院未将打桩工程存在质量问题的原因的举证责任分配给博建管桩公司，属适用法律不当，本院予以纠正。当然，本院也注意到涉案工程出现质量问题的原因确实没有查明，而桩身偏位、断裂与土质、施工土方开挖、土方坍塌均可能存在一定关系。而且，秀州建设公司将工程分包给不具有施工资质的博建管桩公司，故秀州建设公司也应自担相应的修复费用。综合以上几点，本院根据本案实际酌定由博建管桩公司负担一半的修复和鉴定费用。经一审委托鉴定，整改费用3494256元，鉴定费28564元。博建管桩公司虽对鉴定结果有异议，但未提供反驳证据，故本院对鉴定报告予以认定。博建管桩公司应负担修复和鉴定费用1761410元，另一半由秀州建设公司自担。
至于秀州建设公司上诉主张的工程逾期违约金和工期延误损失的问题，二审中秀州建设公司表示本案不再主张，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，秀州建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐商初字第1362号民事判决第一、二项，即：浙江秀州建设有限公司支付嘉善博建管桩有限公司工程款1986405元以及违约金127800元，驳回嘉善博建管桩有限公司其他诉讼请求；
二、撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐商初字第1362号民事判决第三项；
三、嘉善博建管桩有限公司支付浙江秀州建设有限公司工程修复费用及鉴定费用共计1761410元；
第一、三项相抵，浙江秀州建设有限公司还应支付嘉善博建管桩有限公司352795元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回浙江秀州建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费23785元，由嘉善博建管桩有限公司负担106元，浙江秀州建设有限公司负担23679元，一审反诉案件受理费41104元，由嘉善博建管桩有限公司负担16884元，浙江秀州建设有限公司负担24220元；二审案件受理费64818元，由嘉善博建管桩有限公司负担26625元，浙江秀州建设有限公司负担38193元。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 倪 勤
审判员 陈 远
二〇一八年三月十九日
书记员 陈丽琼