贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终158号
上诉人（原审原告）：贵州中建伟业建设工程有限责任公司。住所地：凯里市北京东路**号。
法定代表人：唐合权，总经理。
委托诉讼代理人潘国华，贵州兄弟律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：刘兴彬，男，1976年10月10日出生，汉族，重庆市合川市人，住合川市。
贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称：中建伟业公司）因与被上诉人刘兴彬建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
中建伟业公司上诉请求：撤销（2016）黔2601民初2909号《民事判决书》，解除2015年4月1日订立的《劳务承包合同》，并判决被上诉人支付违约金35.49万元。事实和理由：1.《劳务承包合同》合法有效。上诉人是施工方，被上诉人是上诉人的一个施工班组，从法律层面上讲，上诉人与被上诉人是内部劳务承包关系。法律、行政法规并没有禁止内部承包关系，也没有规定内部承包合同为无效合同。就算合同无效也并不影响结算条款的效力，而合同结算条款包括依据约定应得工程款，同时也应包括合同中约定逾期一天应扣除多少工程款的规定；2.双方签订的《劳务承包合同》应予解除。被上诉人为了获取工程款多次欺骗上诉人并作出承诺，但被上诉人领走工程款100多万元后却未履行义务以及自己作出的承诺，使得上诉人无法按规定完成与业主方约定的交房义务，上诉人不得已与他人签订补充协议，上诉人与被上诉人之间的《劳务承包合同》应予以解除，被上诉人也应按照合同约定支付相应的违约金给上诉人。
被上诉人刘兴彬辩称，1.被上诉人不是上诉人的员工，也不是公司的管理人员，其身份不受上诉人的制约，双方签订的《劳务承包合同》系建设工程施工合同关系而不是内部承包合同关系，上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》因违反法律、法规的禁止性规定系无效合同，合同无效，按照相关法律规定，结算和清理条款在本案中不能适用，即便能够适用，结算和清理条款也不包括违约金；2.二审法院若认定上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》有效，工期延误的结果也不是被上诉人造成的，上诉人与被上诉人于2015年7月13日才选定油漆的颜色，已过双方约定的工期（双方约定工期为2015年4月10日至2015年6月9日），同时，上诉人的项目部没有及时拆除一号楼和二号楼的施工电梯，也导致无法施工；3.上诉人声称被上诉人在未完工的前提下，其支付被上诉人100多万的工程款，与事实严重不符。事实上在双方签订的合同中明确工程价款为129.9万元，被上诉人在实际施工的过程中远远超过了约定的工程量，工程价款接近原来约定工程价款的两倍。除此之外，被上诉人实际上已完成了《劳务承包合同》中约定的工程量，未完成的部分不是原《劳务承包合同》约定的内容，被上诉人作出的承诺也是针对合同之外增加的部分工作量。
中建伟业公司向原审法院起诉请求：1.解除2015年4月1日与被告订立的《劳务承包合同》；2.由被告支付工程逾期违约金22.5万元（2015年6月9日至2016年9月8日，每月按30天，每天按500元计算）及解除合同的违约金12.99万元（合同总价的10%）；3.案件受理费由被告承担。
原审法院认定事实：2015年4月1日，以黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司经纬国家汽车城项目部（以下简称：州建公司经纬汽车城项目部）作为甲方（发包方）、被告刘兴彬作为乙方（承包方）就住宅楼外墙保温及外墙漆施工事宜签订了一份《凯里经纬国际汽车城项目住宅楼外墙保温及外墙漆施工劳务承包合同》，合同约定：“工程名称：开发区经纬国际汽车城住宅楼1#、2#栋。工程内容：按设计图纸对外墙做水泥砂浆打底、外墙面保温系统、外墙漆。承包方式：包工包料、包脚手架（吊蓝）、包验收及费用、包资料及费用、包检测及费用、包安全……。合同价款：本工程采用综合价为80元/㎡，面积约为16238㎡。工程总额约129.9万元，最后以外墙实际展开面积进行计算。甲方委派张锐为现场代表，债权负责该项目的实施、协调和安全管理。乙方委派刘兴彬为现场代表，全权负责外墙施工和班组工人的安全管理。……质量验收：乙方应根据甲方提供的施工图纸及变更单，按照设计要求、现行验收规范施工，确保工程质量合格，随时接受甲方、监理的监督。乙方必须向甲方提供墙面节能全套完整资料，否则甲方拒付工程款。付款办法：一、双方协商，该施工全部由乙方垫资施工，甲方在壹年内付清。如果超过该约定时间未能付清的，未付部分甲方承担同期银行利息……。工期：一、本工程工期为60天，自2015年4月10日起至2015年6月9日止。如果乙方施工逾期，每超一天乙方应向甲方支付违约金500元，以此类推。二、若因甲方外架拆除等原因影响而不能按合同规定时间进场开工的，则以甲方另行通知进场的时间为准。三、若因甲方原因或不可抗力因素影响工期的，必须经甲方现场负责人签字确认才能顺延工期，否则不构成工期延误。违约：……三、乙方不能履行合同规定中的义务，如施工质量达不到设计和规范要求，不按施工方案或完成施工进度计划或发生其他使合同不能履行的行为，应承担合同总额10%的违约责任……。”合同签订后，被告组织工人进场施工。2015年7月13日，原告现场管理人张锐明确施工外墙漆的颜色。2015年12月9日，州建公司经纬汽车城项目部向被告发出《催工通知》，要求被告务必于2015年12月25日前全部完成合同工程。2016年6月1日，被告向贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司、贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司作出一份《承诺书》，内容为：“本人刘兴彬承担“经纬国际汽车城”第17栋住宅楼1、2单元外墙保温施工已基本完工，本次贵公司支付5万元进度款后，本人保证2016年6月10日前将合格的外墙保温验收资料提交贵公司指挥部，并保证2016年6月10日前完成全部施工，本次拨款不包括增加的工程量。”同年7月13日，被告再次作出《承诺书》，内容为：本班组工人领取公司50000元工人工资，刘兴彬作出以下承诺：10天以内完成收尾工程。7月30号以前协助完成验收工作。”事后，因被告未继续完成州建公司经纬汽车城项目部增加的工程量，州建公司经纬汽车城项目部于2016年8月23日将涉案工程未完成部分将交由案外人肖兴宏施工。原告认为被告施工逾期应承担违约责任，于2016年9月5日向本院提起诉讼。庭审中，因双方当事人意见分歧较大，案经法院调解未果。另查明：2015年6月16日，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司变更为贵州中建伟业建设工程有限责任公司。同时查明：州建公司经纬汽车城项目部在施工过程中已向被告支付工程款约108万元。至今，州建公司经纬汽车城项目部与被告未就被告实际施工面积进行计算。
原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。本案州建公司经纬汽车城项目部与被告签订的《劳务承包合同》约定的承包方式为“包工包料、包脚手架（吊蓝）、包验收及费用、包资料及费用、包检测及费用、包安全。”该承包方式不属于劳务分包，实则为建设工程分包。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告将住宅楼外墙施工工程分包给没有任何资质的被告个人，故原告与被告签订的劳务承包合同属无效合同。因为无效合同至始无效，所以原告要求解除一份无效合同没有实际意义。由此主张的逾期违约金和解除合同违约金没有法律依据，理由不能成立，不予支持。被告的辩解意见部分与庭审查明的事实相符，予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决一、驳回原告贵州中建伟业建设工程有限责任公司的诉讼请求。二、案件受理费6620元，减半收取3310元，由原告贵州中建伟业建设工程有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人中建伟业公司和被上诉人刘兴彬未向法院提交新证据。
本院二审期间经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为：劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生而来，劳务分包合同的内容指向的是工程中的施工劳务，其仅仅计取工程直接费用的人工费及相应管理费，在支付劳务报酬时，以按工日形式结算支付，或以实物单价行为结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。而就本案当事人双方签订合同来看，虽然名为劳务承包合同，但从合同内容来看，刘兴彬是以包工包料、包脚手架、包验收等对凯里经纬国际汽车城项目住宅楼外墙保温及外墙漆承包施工，最终是按照完成工程量、约定单价进行结算支付，故实为工程分包合同。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均有明确规定，禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同，刘兴彬为并无任何资质的自然人，系争议合同亦违反了法律禁止性规定，应为无效合同。合同无效自始无效，中建伟业公司要求解除合同无实质意义。同时，合同无效，有关约定违约金的条款亦于无效，且本案导致合同无效的责任系双方过错所致，产生的后果各方应自行承担责任，故中建伟业公司要求支付违约金的请求应不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费6620元，由上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 王 珺
二〇一七年二月二十七日
法官助理 章 杰
书 记 员 罗朝丽