河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终428号
上诉人（原审被告）三门峡义翔铝业有限公司。住所地河南省三门峡市渑池县。
法定代表人魏世义，该公司董事长。
委托代理人李柯仪、赵栋梁，河南天保律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解。
上诉人（原审被告）代明星，男，1967年11月15日生，汉族。
委托代理人柳矿生，河南中冶律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为提起诉讼、出庭，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉，代签代领法律文书。
被上诉人（原审原告）朱付东，男，1979年11月6日生，汉族。
委托代理人刘群章，河南锐达律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更诉讼请求，代为和解、撤诉。
上诉人三门峡义翔铝业有限公司（以下简称义翔铝业）、代明星因与被上诉人朱付东健康权纠纷一案，不服渑池县人民法院（2015）渑民初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人义翔铝业的委托代理人李柯仪，上诉人代明星的委托代理人柳矿生，被上诉人朱付东的委托代理人刘群章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年朱付东受代明星雇用管理，在义翔铝业工作区从事清理、装卸槽罐结疤等工作。2014年12月8日，朱付东在为义翔铝业公司清理槽罐结疤时，槽罐上方的结疤突然脱落将朱付东砸伤。
朱付东受伤后到河南省洛阳正骨医院住院接受治疗，经医院诊断朱付东腰5椎体骨折并神经损伤、左后叉韧带胫骨止点撕脱骨折等七处伤，住院治疗69天，期间陪护人员2人，护理费计11132.38元，住院伙食补助费计2070元，营养费计1380元，交通费计1000元。朱付东受伤住院后，共花费医疗费96894.66元，其中代明星垫付了医疗费95640.66元，朱付东支付医疗费1254元。
2015年3月9日，朱付东委托三门峡仰韶法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定，司法鉴定所于2015年3月11日作出三仰韶司鉴所（2015）临鉴字第26号司法鉴定意见书，认定朱付东的损伤构成六级伤残，朱付东垫付鉴定费700元。庭审中，代明星、义翔铝业提出鉴定依据有误，应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》进行鉴定，申请渑池县人民法院重新鉴定，2015年11月10日经渑池县人民法院委托三门峡仰韶法医临床司法鉴定所补充鉴定作出三仰韶司鉴所（2015）临鉴字第160号司法鉴定意见书，认定朱付东的损伤构成一处七级伤残、一处十级伤残，朱付东垫付鉴定费240元。朱付东从事故发生到最终定残之日共计误工98天，按照河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算为6548.94元。
朱付东系非农业家庭户口，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为204888.18元，精神抚慰金酌定为20000元。朱付东母亲宋某，出生于1940年11月6日，身份证号码为××，系非农业家庭户口，其共有四个子女；朱付东另有两个儿子，长子朱垒生于2001年6月20日，身份证号码为××；次子朱家，生于2004年8月20日，身份证号码为××，朱垒和朱家二人虽属于农业家庭户口，但一直跟随朱付东在渑池县张村镇居住生活，三个被扶养人生活费计算为44583.55元。
原审经审核，朱付东因受伤造成的损失为：医疗费96894.66元、护理费10979.88元、住院伙食补助费2070元、营养费1380元、误工费6548.94元，被扶养人生活费44583.55元、残疾赔偿金204888.18元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费940元，共计389285.21元。代明星已垫付朱付东的费用为：医疗费95640.66元，其他费用为12200元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担民事责任。本案中，朱付东受雇于代明星，受义翔铝业工作人员和代明星指派，在从事为义翔铝业清理装卸槽罐结疤过程中，在通过必经通道时，被义翔铝业工作区脱硫塔主塔内壁上方脱落结疤物砸伤，为朱付东受伤的直接原因，义翔铝业作为生产经营者应当对朱付东的损害承担民事责任。同时，朱付东与代明星之间又形成事实上的雇用关系，代明星应当对朱付东的损害承担连带赔偿责任，代明星已垫付款项，可待义翔铝业全部履行完毕时予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条的规定，判决：一、三门峡义翔铝业有限公司于本判决生效后十日内赔偿朱付东各项损失389285.21元；二、代明星对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回朱付东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6547元，由朱付东负担1279元，三门峡义翔铝业有限公司、代明星负担5268元。
宣判后，义翔铝业不服，向本院提起上诉称：朱付东并非受我公司和代明星的指派，而是受代明星为业主的宏宇装卸队雇佣和指派，仅仅是工作地点在我公司，我公司与宏宇装卸队签订的承包合同明确约定了我公司只是交其完成一部分的清理、安装、修理工作，双方是承揽合同关系，本案的责任主体应是朱付东的雇主宏宇装卸队，即使我公司存在过错，也只是承担与过错程度相应的赔偿责任，并非连带责任；一审判决赔付的医疗费超过了朱付东的诉讼请求，朱付东的雇主垫付的其他费用也没有从赔偿数额中予以扣减是错误的；朱付东私自委托鉴定适用错误的标准评定伤残等级，其产生的费用应由其自身承担；朱付东主张两个护理人员的护理费没有医院医嘱，应按照一人计算；朱付东主张的交通费没有正式发票，不应得到支持。请求支持上诉请求，依法改判。
宣判后，代明星不服，向本院提起上诉称：本案事故的发生是义翔铝业单方面的原因造成的，我与其没有相同的意思联络，一审适用侵权责任法第八条让我承担连带赔偿责任是错误的；朱付东是在脱硫塔付塔清理垃圾，通过必经通道时，被脱硫塔主塔上方坠落物砸伤，本案是物件脱落、坠落损害责任纠纷，义翔铝业作为管理人不能证明自己没有过错，应对朱付东承担赔偿责任。请求支持上诉请求，依法改判或发回重审。
被上诉人朱付东答辩称：一审认定我是受雇于代明星，受义翔铝业和代明星指派是正确的，我与宏宇装卸队没有任何关系；义翔铝业和代明星对我的工作现场未提供任何防护设施，造成我砸伤的事实，两方应承担连带赔偿责任；一审判决载明代明星垫付的费用待义翔铝业全部履行完毕时予以扣除，并未超过我的诉讼请求；我的伤残鉴定是因我受伤需要，产生的鉴定费应由两上诉人承担；医院出具的陪护证明载明我住院期间陪护两人；我主张的交通费有证据证明其真实性。请求二审驳回上诉，维持原判。
针对义翔铝业的上诉请求，代明星答辩称：我与义翔铝业是承包合同关系；侵害行为发生是义翔铝业所有的建筑物上的附着物坠落造成的，义翔铝业应当依法承担全部侵权责任。请求驳回义翔铝业的上诉请求。
针对代明星的上诉请求，义翔铝业答辩称：本案是承揽合同纠纷，一审适用侵权责任法是错误的，代明星所在的宏宇装卸队应该为朱付东缴纳工伤保险但未缴纳，朱付东所受伤害应该由代明星所在的宏宇装卸队承担责任；本案不是物件脱落、坠落损害责任纠纷，雇佣人员受害责任应由雇主承担。请求驳回代明星的上诉请求。
本院二审经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：
一、关于本案责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”朱付东可以根据不同的请求权基础，选择请求第三人或雇主承担赔偿责任，本案中朱付东同时起诉了义翔铝业和代明星，在起诉状中要求义翔铝业承担赔偿责任，代明星承担补充责任。但义翔铝业和代明星对朱付东所负的损害赔偿的发生，既无共同行为，亦无相互的某种约定。本案中朱付东在从事为义翔铝业清理装卸槽罐结疤过程中，在通过必经通道时，被义翔铝业工作区脱硫塔主塔内壁上方脱落结疤物砸伤，这是朱付东受伤的直接原因，义翔铝业作为该脱硫塔的所有者和管理者应当对朱付东的损害承担侵权赔偿责任，一审判令义翔铝业赔偿朱付东各项损失符合法律规定。朱付东未提供充分证据证明代明星对其受伤具有过错，代明星对其受伤不承担相应的侵权赔偿责任，一审判令代明星承担连带赔偿责任无相关法律依据，应予以纠正。
二、关于代明星垫付费用是否应予扣除问题，事发后，代明星已经支付朱付东医疗费95640.66元、其他费用12200元，共计支付107840.66元，朱付东的权益已经部分得到救济，该部分费用应从应赔偿朱付东的数额中予以扣除。代明星垫付的费用，可向义翔铝业另行主张权利。
三、关于朱付东委托鉴定的鉴定费、护理人数、交通费问题，朱付东委托鉴定所支出的鉴定费系其为确定本次受伤的损失程度所支出的合理必要的费用，一审将该鉴定费算入其损失总额中并无不当；朱付东受伤后就医的河南省洛阳正骨医院出具的陪护证明上明确载明其住院期间陪护两人，一审按照护理人员2人计算其护理费并无不当；一审根据朱付东提交的证据，结合本案朱付东就医的事实，认定的交通费数额并无不当。
综上，朱付东总损失389285.21元，扣除代明星已垫付的107840.66元，其余281444.55元，由义翔铝业予以赔偿。
综上所述，原审认定事实清楚，但部分适用法律不当，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销渑池县人民法院（2015）渑民初字第881号民事判决；
二、三门峡义翔铝业有限公司于本判决生效后十日内赔偿朱付东各项损失281444.55元；
三、驳回朱付东的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6547元，朱付东负担1279元，三门峡义翔铝业有限公司负担5268元。
二审案件受理费14278元，由三门峡义翔铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李会强
代理审判员 马 艳
代理审判员 侯 杨
二〇一六年五月十三日
书 记 员 刘艳红