重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝05刑终730号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐瑶遥，1987年8月13日出生于重庆市南岸区，汉族，大专文化，无业。因本案于2017年5月5日被取保候审，同年6月26日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人庹宁，重庆百君律师事务所律师。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控被告人徐瑶遥犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年8月1日作出（2016）渝0113刑初449号刑事判决。原审被告人徐瑶遥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理侯渝出庭履行职务，上诉人徐瑶遥及辩护人庹宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2016年2月至7月期间，被告人徐瑶遥通过微信地产群，与该群成员相互交换、购买重庆市首创洪恩、恒大中渝广场等楼盘来访客户的公民个人信息。后被告人徐瑶遥将从微信地产群里交换、购买的公民个人信息予以交换、转卖给他人，从中牟利。具体事实如下：
1.2016年3月4日，被告人徐瑶遥通过QQ将美全、恒大中渝广场等楼盘公民个人信息9344条贩卖给宋某，从中获利1000元。
2.2016年3月7日，被告人徐瑶遥通过QQ将首创洪恩、恒大中渝广场等楼盘的公民个人信息9569条贩卖给陈某（另案处理），从中获利300元。
3.2016年7月上旬的一天15时许，被告人徐瑶遥在重庆市江北区大石坝满堂红地产公司旁边的一个网吧，将自己在微信地产群里获得的21808条来访登记资料和满堂红地产公司一员工的159424条楼盘业主信息及来访资料进行交换。
2017年3月8日14时许，被告人徐瑶遥经传唤到案，归案后，如实供述了犯罪事实。公安机关依法扣押了其作案工具U盘3个、内存卡1个、手机2部、台式电脑主机1台。
上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《扣押决定书》《检查清单统计记录》《搜查笔录》《电子证物检查笔录》、抓获经过、情况说明、证人宋某、陈某的证言、被告人徐瑶遥的供述和辩解等证据证实。
一审法院认为，被告人徐瑶遥违反国家有关规定，向他人出售、提供、交换公民个人信息共计200145条，并从中牟利，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人徐瑶遥到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第二款第（三）项、第十二条之规定，判决被告人徐瑶遥犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千五百元。
上诉人徐瑶遥对一审认定的其侵犯公民个人信息的事实无意见，提出系其接公安机关电话通知到案，系自首；自己有立功情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉意见。其辩护人除提出前述意见外还提出本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》从而认定为情节特别严重的辩护意见。
出庭履行职务的检察官认为，一审认定事实清楚，证据充分。徐瑶遥系被抓获归案，不能认定为自首，鉴于二审期间徐瑶遥有立功情节，建议本院依法判处。
经二审查明上诉人徐瑶遥侵犯公民个人信息的事实和证据，与一审判决认定的事实和证据一致，予以确认。
另查明，2017年3月8日公安人员在江北区建北一村9号92将徐瑶遥抓获，当天在重庆市公安局巴南区分局南泉派出所对徐瑶遥进行了第一次讯问，由于案情复杂，民警当日并未对徐瑶遥采取强制措施。2017年5月5日公安人员电话通知徐瑶遥到南泉派出所并对其取保候审。
2017年7月10日徐瑶遥书面向合川区公安局合阳派出所检举一名叫于桐的男子盗窃。2017年8月2日公安人员将于桐抓获。经侦查，民警发现于桐盗窃的手机价值约10000元。于桐于2017年9月7日被逮捕，同年8月2日被刑事拘留。
2017年11月24日，徐瑶遥的亲属代为缴纳了罚金六千元，并退回违法所得1300元。
上述事实有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1.重庆市公安局巴南区分局南泉派出所出具情况说明证实，2017年3月8日,公安人员在江北区建北一村9号92将徐瑶遥抓获，随即带回公安机关进行了第一次讯问。由于案情复杂，民警当日并未对徐瑶遥采取强制措施。2017年5月5日公安人员电话通知徐瑶遥到南泉派出所并对其取保候审。
2.《重庆市巴南区人民法院缴纳法院没收违法所得通知书》《重庆市巴南法院缴纳罚金通知书》、银行收款凭证证实，2017年11月24日，徐瑶遥的亲属代为缴纳了罚金6000元，并退回违法所得1300元。
3.检举信、辨认笔录证实，2017年7月10日，徐瑶遥书面向合川区公安局合阳派出所检举一名叫于桐的男子涉嫌盗窃，同年7月18日，徐瑶遥辨认出该男子。
4.抓获经过证实，2017年8月2日公安人员将于桐抓获。
5.于桐盗窃案讯问笔录及情况说明证实，经侦查，民警发现于桐盗窃的手机价值约10000元。
6.《拘留证》《逮捕证》证实，于桐于2017年9月7日被逮捕，同年8月2日被刑事拘留。
本院认为，被告人徐瑶遥违反国家有关规定，非法获取、出售、提供公民个人信息20余万条，其行为构成侵犯公民个人信息罪，且系情节特别严重。徐瑶遥在公安机关对其采取强制措施以前接公安机关电话通知主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。二审期间，徐瑶遥揭发他人犯罪行为，经公安机关查证属实，具有立功表现，依法减轻处罚。鉴于徐瑶遥罪行较轻，认罪悔罪，依法可适用缓刑。关于徐瑶遥及其辩护人提出的徐瑶遥系自首，有立功表现，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。关于辩护人提出的本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》而认定徐瑶遥系侵犯公民个人信息罪“情节特别严重”的辩护意见，审理认为，司法解释是最高人民法院、最高人民检察院对于司法工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，而非对法律的创设，其效力适用于法律的施行期间。上述司法解释对刑法第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪“情节严重”、“情节特别严重”作出了规定，而徐瑶遥侵犯公民个人信息达20余万条，已达到该司法解释规定的“情节特别严重”的数量标准，故该辩护意见不能成立，不予采纳。一审判决认定事实正确，鉴于二审期间出现对徐瑶遥减轻处罚的新事实、新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113刑初449号刑事判决的定罪部分、赃款追缴部分、作案工具没收部分，即“被告人徐瑶遥犯侵犯公民个人信息罪”“继续追缴被告人徐瑶遥赃款1300元”“作案工具U盘3个、内存卡1个、手机2部、台式电脑主机一台予以没收”；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113刑初449号刑事判决的量刑部分，即以侵犯公民个人信息罪判处被告人徐瑶遥有期徒刑三年，并处罚金六千五百元；
三、上诉人徐瑶遥犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 李 钢