广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终2053号
上诉人（原审被告）：广州市金都大酒店有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道452号401-501-601。
法定代表人：吴杰。
上诉人（原审被告）：吴杰，男，1959年12月18日出生，汉族，住广东省高州市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：莫远思，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：肖桂娥，广东辅安律师事务所律师。
上诉人广州市金都大酒店有限公司（以下简称金都大酒店）、上诉人吴杰因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区法院（2017）粤0115民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
金都大酒店、吴杰上诉请求：1.撤销一审判决，并裁定驳回起诉或改判驳回音集协的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由音集协承担。事实和理由：一、金都大酒店并非侵犯音集协著作权的侵权主体，不是适格的被告，二审法院应裁定驳回起诉或改判驳回音集协的诉讼请求。本案中，金都大酒店的住所地为广州市南沙区进港大道452号401-501-601，经营范围为住宿业。而广州市金笙娱乐有限公司（以下简称金笙公司）经营范围是娱乐业，有《娱乐经营许可证》，系歌舞娱乐场所，音集协提交的金都大酒店的发票注明的也是“住宿”而并非“娱乐”。因此，音集协根本无充足的证据证明金都大酒店系侵犯其著作权的侵权人，金都大酒店也不可能在其经营场所内放映涉案作品。音集协起诉金都大酒店、吴杰属于错告，金都大酒店、吴杰并无侵权行为，不是本案适格的被告，二审法院应依法裁定驳回音集协的起诉或者改判驳回其诉讼请求。二、金都大酒店与金笙公司系两家不同的公司，该两家公司的法定代表人不同，股东也完全不同。音集协公证取证的地方属于金笙公司的住所地，与金都大酒店并无关联，金都大酒店并非本案侵权主体，不应承担侵权责任。
音集协二审未到庭，但提交了书面答辩状称：金都大酒店为涉案侵权主体，应承担本案侵权责任。涉案侵权消费费用由金都大酒店收取，并由其出具消费凭证，对此金都大酒店未作任何异议。另据金都大酒店确认的联系卡片亦证明金都大酒店经营业务包括KTV业务，虽然金都大酒店辩解该卡片存在伪造的可能性，但未提供任何证据予以反证，故一审法院综合上述证据确认金都大酒店是侵权行为的实施者符合客观常理，应予维持。二、虽然金都大酒店与金笙公司分属不同主体，但金都大酒店无法举证证明涉案侵权消费收入不是由其收取，也无法举证其经营业务不包括KTV业务，故金都大酒店应对涉案侵权行为承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
一审法院认定的事实：2013年11月11日，音集协（甲方）与海蝶公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影方法创作的作品；乙方将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方有义务协助进行诉讼；合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2016年10月25日，海蝶公司做出《声明》，称其与音集协签订的《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2019年11月10日。
音集协提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典（第三辑）》包装盒上印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑），中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制以及版权声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权人分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。内有光碟10张，歌曲清单1本。光碟上印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑），中国唱片总公司出版等。其中第9张光碟中载有涉案5首音乐电视作品，均标注著作权人为海蝶公司。涉案音乐电视作品中，《一个又一个》的主要画面为演唱会片段，其余4首歌曲均有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，具有一定的独创性。
北京市信德公证处出具的（2016）京信德内民证字第04246号《公证书》显示，2016年5月10日，公证员周某、该处工作人员赵某与音集协的委托代理人游某某来到位于广东省广州市南沙区进港大道452号名称标识为“金都大酒店”的处所三层“VIP325”房间（公证人员对该处所门面、名称牌匾情况进行了拍照，照片打印件见公证书附件一），公证人员事先对委托代理人携带的摄像设备内存状况进行检查确认为清空状态后，监督了委托代理人的如下保全证据行为：一、委托代理人在该房间内的点歌系统上查找、选取、点播了《小酒窝》等一百首音乐电视作品（歌曲清单详见附件四）；二、委托代理人使用上述摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。三、委托代理人向该处所支付了相关费用，现场取得编号为02567190的“广东增值税普通发票”（印章：广州市金都大酒店有限公司发票专用章）一张、“随行付持卡人存根”（流水号：003736）一张及带“金都大酒店”字样的联系卡片一张。该处工作人员将摄像所得视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴本处封条封存，作为该公证书的附件二。
一审庭审中，同时播放音集协提交的涉案权利光盘《流行歌曲经典（第三辑）》与（2016）京信德内民证字第04246号公证书中封存光盘刻录的内容，并对涉案7首歌曲进行比对。公证书封存光盘中并未对被控侵权歌曲进行完整录制，现场公证保全的歌曲部分与涉案权利光盘中的同名音乐电视歌曲在整体画面、人物、词曲演唱等相对应部分的表达基本一致。
金都大酒店主张音集协提交公证取证的场所并非由其经营，提交了金笙公司的营业执照及娱乐经营许可证予以证明。金都大酒店指出，其登记地址为广州市南沙区进港大道452号4-6楼，并非公证取证场所。金笙公司的注册地址为广州市南沙区进港大道452号201、301房，正是音集协公证取证的场所，且金笙公司具有娱乐经营许可证，金都大酒店的核定经营范围仅为住宿业，金都大酒店开具的发票内容也标明了是住宿，与公证取证行为无关。至于公证时取得的联系卡片，确实是金都大酒店员工的联系卡片，但并非金都大酒店制作的，由于金都大酒店给的工资较低，不排除该名员工私下为金笙公司招揽生意而在卡片上注明住宿订房及KTV订房，故金都大酒店并非音集协公证取证场所的经营者。且，金都大酒店认为音集协提交的取证公证书违反了有关管辖的规定，应认定为无效公证，不应采纳。音集协则称，公证取证时，并未在KTV内看到有金笙公司的营业执照等信息，且最终结账的时候，由金都大酒店开具消费发票，KTV内取得的卡片上也清晰表明，金都大酒店除了住宿业务还有KTV业务，故尽管金笙公司的注册地址在公证取证场所，但实际经营的应当是金都大酒店。
音集协庭审时明确经济损失由法庭酌定，合理费用包括公证费1000元，取证消费费1330元，高速公路通行费85元，住宿费1366元，上述四项费用针对金都大酒店、吴杰在十五案中摊分；机票费2354元，由十五个案摊分；上述有票据的金额部分金都大酒店、吴杰承担的金额为3937.9元（十五件案中摊分）；律师费、通讯费、合理损失费没有票据由法院酌定。
一审法院工作人员向金都大酒店、吴杰送达起诉状副本时，在金都大酒店一楼的大门上方的LED屏幕处显示“欢迎光临金都大酒店商务KTV”字样。
另查，音集协系经国家民政部核准登记的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。金都大酒店系自然人独资的有限责任公司，其法定代表人及股东均为吴杰，成立日期为2014年5月16日，注册资本100万元，经营范围为酒店住宿服务（旅业）、西餐服务、自助餐服务、会议及展览服务等。
一审法院认为:根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。判断是否属于类似摄制电影的方法创作的作品，可遵循以下方法进行判断：作品的“独创性”要求较高，一般具有制片者与导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。经审查，音集协所管理的涉案5首音乐电视歌曲中，《一个又一个》的主要画面为演唱会片段，未体现较为鲜明个性化创作特征，不属于类似摄制电影的方法创作的作品，故对音集协指控金都大酒店侵犯《一个又一个》复制权、放映权的请求不予支持。其余4首音乐电视歌曲均符合上述认定标准，故一审法院认定涉案上述4首音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。音集协提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典（第三辑）》对于涉案4首作品均标注权利人海蝶公司，在无相反证据的情况下，一审法院认定海蝶公司是涉案4首音乐电视作品的著作权人。
音集协与著作权人海蝶公司签订《音像著作权授权合同》，上述合同并不违反法律规定，且合同有效期尚未届满，应认定为合法有效。音集协依据合同约定信托管理上述涉案作品的放映权、复制权，有权以自己的名义提起侵权诉讼。
根据公证法第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。根据上述规定，音集协的住所地在北京市，北京市信德公证处受理音集协的公证申请符合执业区域的相关规定，故对于金都大酒店称音集协取证公证书违反管辖规定的抗辩不予采纳，金都大酒店并未提交足以推翻该公证书的证据，故一审法院对于音集协提交的（2016）京信德内民证字第04246号《公证书》予以采纳。根据该公证书显示，音集协取证的场所显示为“金都大酒店”，出具取证消费发票的亦是金都大酒店，尽管取证消费发票显示的内容为住宿，但其金额及时间与音集协公证取证时消费的金额及时间一一对应，在金都大酒店没有提供足够的证据证明取证场所由其他公司经营的情况下，结合取证场所的门面、消费发票的开具、联系卡片等证据，足以认定音集协公证取证场所系由金都大酒店所经营。
经比对，证据保全光盘中对被控侵权的涉案歌曲录制部分与音集协提供的音乐作品出版物中的同名音乐电视作品在整体画面、人物、词曲演唱等相对应部分的表达基本一致。音集协主张权利的作品已公开出版，金都大酒店并未提供其使用相关作品取得权利人授权的证据，故一审法院认定金都大酒店在其经营的场所，未经著作权人或其他权利人许可，以营利为目的，通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品部分内容，供不特定消费者点播播放，其行为已经构成对音集协管理的涉案4首作品放映权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，将曲库中的涉案歌曲予以删除。
关于音集协认为金都大酒店侵犯其作品复制权的主张，由于音集协没有证据证明金都大酒店存在复制行为，且被控侵权歌曲均系在专业的点歌系统中，从金都大酒店的经营范围看，并不具备开发点歌系统的能力，现有的证据不足以认定金都大酒店将涉案作品复制在点歌系统中，故一审法院对音集协指控金都大酒店侵犯其作品复制权的主张不予支持。
关于赔偿数额，由于金都大酒店因侵权所获得的利益或者音集协因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据音集协的请求，综合考虑本案音集协主张权利的作品类型、金都大酒店的经营规模、侵权行为的情节、性质和后果、侵权的区域性、本案侵权音乐曲目数量、音集协所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。
金都大酒店系一人有限责任公司，其股东为吴杰，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。由于吴杰未提交证据证明金都大酒店财产独立于其自己的财产，应由其承担举证不能的法律后果。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一、二款、第二十六条的规定，作出以下判决：一、广州市金都大酒店有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯中国音像著作权集体管理协会管理的音乐电视作品《我还想她》、《表达爱》、《她说》、《IAm》放映权的行为，并从其曲库中删除侵权作品；二、广州市金都大酒店有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计4000元；三、吴杰对广州市金都大酒店有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审受理费25元，由中国音像著作权集体管理协会负担15元，由广州市金都大酒店有限公司、吴杰负担10元。
二审中，当事人双方均没有提交新证据。经二审询问，金都大酒店、吴杰对一审法院查明的事实没有异议。经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，并且双方当事人均无异议，本院对此予确认。
另查明，金笙公司在二审询问时自行到庭并提交了参加诉讼申请书，金笙公司称，金笙公司是涉案公证取证场所的登记和实际经营者，公证处取证的地方是金笙公司的经营场所，故本案与金笙公司存在利害关系，请求法院准许其作为第三人参与诉讼。经二审询问，金笙公司陈述涉案的场所广州市南沙区进港大道452号共有六层楼面，其中第二、三层由金笙公司经营KTV，第四至六层由金都大酒店经营酒店住宿，第一层为双方共用。由于金笙公司每月开具发票有一定的限额，在金笙公司的当月开票额用完时，金笙公司会请金都大酒店代为开具发票，并向其支付一定的费用，本案的发票即为金都大酒店代开的。由于金笙公司与金都大酒店位于同一栋楼，金都大酒店的员工会推荐住宿的客人到金笙公司的KTV消费，金笙公司会向该员工支付一定的费用，故存在金都大酒店员工向客户派发名片的情况。对于金笙公司陈述的上述事实，金都大酒店予以确认。
再查明，金笙公司的经营执照记载，金笙公司成立于2014年8月29日，住所是广州市南沙区进港大道452号201、301房，经营范围是娱乐业。金笙公司的娱乐经营许可证记载，单位类别是内资歌舞娱乐场所，首次发证日期2015年1月30日，有效期2017年1月30日至2019年1月29日，经营范围歌舞娱乐场所。涉案公证书所附的名片标识有“杨健营业经理广州市南沙区金都大酒店有限公司电话：酒店客房86-02039056888酒店KTV86-02039056333”等信息。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点是金都大酒店的被诉侵权行为是否成立，对此，本院评析如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条进一步规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，音集协指控的是金都大酒店在其经营场所内放映涉案被诉侵权作品，侵害其著作权。为此，音集协提交了（2016）京信德内民证字第04246号公证书为证。但音集协公证取证的场所为广东省广州市南沙区进港大道452号的处所三层“VIP325”房间，该房间位于金笙公司的经营场所，结合金笙公司的营业执照、娱乐经营许可证以及金笙公司和金都大酒店的陈述，可以确定公证取证的场所为金笙公司经营。虽然音集协在消费时取得了金都大酒店开具的发票以及金都大酒店的员工名片，但发票开具的项目是“住宿”，而名片仅标识“酒店KTV”，根据金都大酒店的营业执照记载，其并未经营娱乐场所。特别是根据《娱乐场所管理条例》第九条、第四十条的规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，由主管部门颁发娱乐经营许可证。擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔。据此可知，我国对经营娱乐业实行行政许可制度，未取得娱乐经营许可证的经营者擅自从事娱乐场所经营活动，将会受理相应的行政处罚。因此，在擅自经营娱乐业将会受到行政处罚，而且金笙公司已经取得了涉案场所的娱乐经营许可证的情况下，金都大酒店超越经营范围，擅自经营娱乐场所，不符合常理。同时，仅凭金都大酒店开具的发票以及相应的名片，不足以证明金都大酒店与金笙公司存在共同侵权，亦不足以证明金都大酒店为金笙公司的侵权行为提供了便利条件。故音集协提交的证据不足以证明涉案公证取证的场所系由金都大酒店经营，音集协指控金都大酒店被诉侵权行为成立缺乏足够证据支持。一审法院认定音集协公证取证场所系由金都大酒店经营不当，本院依法予以改判。
综上所述，金都大酒店、吴杰上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
驳回被上诉人中国音像著作权集体管理协会全部诉讼请求。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由中国音像著作权集体管理协会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋华胜
审 判 员 庄 毅
审 判 员 黄惠环
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 蔡健和
书 记 员 林俊杰