广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终1080号
上诉人(原审被告）：田绍峰，男，l981年6月21日出生，汉族，住昭平县。
委托诉讼代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：钟鹏，男，l990年4月5日出生，汉族，住昭平县。
委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎苇，广西桂东律师事务所实习律师。
原审被告：韦芳，女，出生，汉族，住昭平县。
原审被告：玉万龙，男，l987年1月31日出生，瑶族，住昭平县。
原审被告：莫志华，男，l981年9月23日出生，满族，住昭平县。
原审被告：莫柏华，男，l983年12月5日出生，汉族，住昭平县。
原审被告：广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司，住所：昭平县昭平镇西宁南路l53号。
法定代表人：田绍峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人田绍峰因与被上诉人钟鹏及原审被告韦芳、玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司关于民间借贷纠纷一案，不服广西昭平县人民法院（2017）桂1121民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人田绍峰及其委托诉讼代理人邱耀询、被上诉人钟鹏委托诉讼代理人钟晨到庭参加诉讼，原审被告韦芳、玉万龙、莫志华、莫柏华、原审被告宝莱公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田绍峰上诉请求：请求撤销(2017)桂1121民初692号民事判决并依法改判。事实与理由：一、借款人应是广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司，而不是上诉人，因为借款合同是广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司签订，借款的用途也是用于公司。二、第三人不应承担担保责任，因为第三人签写承诺书时借款尚未发生，该借款不属于最高额保证合同，因此该担保无效，而且担保人只是对上诉人的借款承诺承担连带责任。三、上诉人作为”广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司”的法定代表人向被上诉人借款后，于2017年4月l3日通过工行转账向被上诉人还了25000元，又于2017年4月29日通过农行转账向被上诉人还了l5000元，该两笔还款应当在借款金额里扣减。
钟鹏辩称，一、上诉人的上诉状所罗列的韦芳、玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司的诉讼主体地位应为原审被告而不是第三人；二、原审被告为独立的民事主体，具有独立的诉讼主体资格，上诉人无权代为上诉；三、一审认定本案借款人为田绍峰而不是广西贺州宝莱公司符合客观事实。虽然在借款合同加盖有宝莱公司的公章，但宝莱公司只是作为担保人。该借款合同是担保性质的借款合同；四、上诉人主张双方之间不存在借贷关系，双方的银行流水账只是走账行为不能成立。本案的上诉人与被上诉人之间除了借贷关系外还存在其他的生意往来，双方存在长期合作销售汽车的业务，上诉人提交的银行流水账都是双方销售汽车生意的往来，与本案没有关联性。
原审被告韦芳、玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
钟鹏向一审法院诉讼请求：1、判令被告田绍峰向原告清偿借款本金30万元，并以30万元为基数按年利率24%计付违约金，违约金计至本息还清之日；2、判令被告韦芳、玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司承担连带清偿本息（包括违约金）责任；3、本案诉讼费、保全费由被告方承担。
一审法院认定事实：原告钟鹏与被告田绍峰认识多年，被告田绍峰因经营宝莱公司资金不足，与原告钟鹏签订《借款合同》，向原告借款本金30万元，借款期限为从2017午至2017年4月15曰止，借款服务费6000元。合同上注明借款方为田绍峰，合同落款上有田绍峰签名并加盖宝莱公司印章，同时在借款合同下方田绍峰作为借款人写下借据并签名。合同约定如到期不能归还借款，每逾期一天则按借款额度的千分之三计算违约金，未能还清本息时本合同长期有效。担保条款：借款方用个人全部财产、宝莱公司全部财产作为担保，田绍峰、玉万龙、莫志华、莫柏华向原告出具承诺书，承诺自起，对田绍峰因资金需求与刘馨穗、钟鹏发生的所有借款行为，本人愿意承担连带清偿责任。协议签订后，原告通过银行转账方式将借款转入被告田绍峰个人账户。借款期限届满后，被告田绍峰没有按时还款，被告玉万龙、莫志华、莫柏华、宝莱公司也没有按承诺书约定承担连带清偿责任。另查明，被告田绍峰与被告韦芳是夫妻关系。
一审法院认为，一、关于本案借款人是被告田绍峰还是被告宝莱公司的问题。本案中，借款方为被告田绍峰，合同下方书写的借据借款人也是被告田绍峰，借款合同约定的借款转入被告田绍峰个人账户，因此，本案借款人应为被告田绍峰。被告田绍峰辩称借款人为被告宝莱公司而不是被告田绍峰与事实不符，对被告田绍峰的抗辩该院不予采信。二、关于本案的借款本金、利息、违约金应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，首先，关于本金问题，本案中，原告与被告田绍峰签订的借款合同属于民间借贷性质，原告收取的服务费6000元计算月利率为6％(年利率72％)，超过法律规定的年利率36％的上限，超过的部分3000元应抵扣本金，30万元借款抵扣后本金为29.7万元(30万元-3000元)。被告田绍峰称被告宝莱公司自2015年7月开始向原告借款，支付的利息将近200万元，应抵扣借款本金。该院认为，由于原告与被告田绍峰之间资金往来次数较多，之前的借款合同已不存在，被告提交的银行卡交易明细清单无法区分归还的是本金或是利息，对被告田绍峰的主张，该院不予采信。原告主张被告田绍峰偿还借款本金30万元的诉讼请求，该院不予支持，应按借款本金29.7万元予以支持。其次，关于违约金(利息)，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，本案中，借款合同对逾期违约金的约定超过年利率24％，原告请求从逾期之日起即起至实际清偿之日止按年利率24％计付违约金，符合法律规定，该院予以支持。三、关于被告韦芳是否应对被告田绍峰的借款本金及违约金承担共同偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，该院认为，是否认定为夫妻共同债务应考量以下因素：一是该经营活动是否取得了夫妻另一方的同意；二是经营收益是否共享，即使夫妻另一方没有同意，但是经营收益用于共同生活应认定为夫妻共同债务。如夫妻一方未经同意私自筹款经营，收益确未共享，所负债务为个人债务。具体到本案中，被告田绍峰经营的广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司成立于，且经营的场所位于夫妻共同生活地即昭平县城内，被告韦芳对于被告田绍峰的经营活动是知情的，同时，该院另一案中[(2017)桂1121民初691号]，被告韦芳作为保证人对被告田绍峰的借款签字确认。被告韦芳并没有提供证据证明投资于公司的款项未经本人同意，或存在夫妻一方与第三人串通，虚构债务或夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务的情形，对于被告田绍峰的所负债务应认定为夫妻共同债务，被告韦芳应承担共同偿还的责任。四、关于被告宝莱公司、玉万龙、莫志华、莫柏华是否应对被告田绍峰的借款本金及违约金承担连带偿还责任的问题。l．关于被告宝莱公司的责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、第三十一条的规定，本案中，被告宝莱公司在借款合同中约定以宝莱公司全部财产作为担保，并在借款合同盖章确认，该条款视为被告宝莱公司对被告田绍峰的借款本金及违约金承担保证责任的约定，且在保证期间内，因此，被告宝莱公司应对上述借款及违约金承担连带清偿责任。被告宝莱公司承担清偿责任后，有权向债务人田绍峰、韦芳追偿。2．关于被告玉万龙、莫志华、莫柏华的责任，根据《中华人民共和国担保法》第十四条、第二十七条的规定，本案中。被告玉万龙、莫志华、莫柏华出具《承诺书》约定自2016午起因被告田绍峰因资金需求与钟鹏发生的所有借款行为承担连带清偿责任。该院认为，被告玉万龙、莫志华、莫柏华出具的《承诺书》，是其真实意思表示，且不违反法律规定，其承诺对被告田绍峰”所有借款”承担保证责任，应理解为本案实际发生的借款数额即是最高额。另外，《承诺书》约定了保证的起始时间即，本案借款时间为，该借款发生在保证人保证的时间范围内，保证人在本案借款之前并没有书面提出终止保证合同的行为，故其应对被告田绍峰的借款行为承担保证责任。综上，对原告主张被告玉万龙、莫志华、莫柏华对被告田绍峰借款及违约金承担连带清偿的请求，该院予以支持。被告田绍峰辩称《承诺书》是从合同，本案发生的借款行为发生在，承诺书出具的时间是，从合同签订的时间必须是在主债务发生时签订才发生法律效力，被告田绍峰的抗辩理由成立，该院予以采信。同时，被告玉万龙、莫志华、莫柏华辩称该《承诺书》不属于最高额保证合同，与本案查明的事实及法律规定不符，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条的规定，判决：一、被告田绍峰、韦芳应共同归还原告钟鹏借款本金人民币29.7万元及违约金(违约金以人民币29.7万元为基数，按年利率24％，从2017午起至实际清偿之日止)；二、被告玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司对上述借款本金及违约金承担连带清偿责任，上述被告承担保证责任后，可以向被告田绍峰、韦芳追偿。本案受理费5800元(原告已预交)，减半收取2900元，诉讼保全费2020元，合计4920元，由被告田绍峰、韦芳、玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司共同负担。
上诉人对一审查明的”2017年4月5日与原告钟鹏签订《借款合同》，向原告借款本金30万元，借款期限为从2017年4月5日至2017年4月15日止，借款服务费6000元。”的事实有异议，其认为双方只是进行走账，不存在借款行为。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院认定，上诉人田绍峰与被上诉人钟鹏签订《借款合同》，合同约定向被上诉人钟鹏借款本金30万元，借款期限为从2017午至2017年4月15日止，借款服务费6000元。被上诉人钟鹏于4月15日和7日通过银行分别转款30万元、3.5万元，合计33.5万元到上诉人田绍峰帐户上诉人田绍峰也于同月13日、20日、29日通过银行分别转款2.5万元、1.5万元、1.5万元，合计5.5万元给被上诉人钟鹏。实际上诉人田绍峰尚欠被上诉人钟鹏借款本金28万元未归还。本院所确认的上述事实有双方在庭审中提供的的借款协议、转款凭证以及双方陈述予以证明，经开庭审查予以采信。
本院认为:债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人依照法律的规定履行义务，合法的借贷关系受法律保护。上诉人田绍峰与被上诉人钟鹏签订借款协议后的当日分别转帐证明借款本金为30万元，此后又转款款3.5万元，共计33.5万元，上诉人田绍峰也在签订借款协议后分别转款共计5.5万元给被上诉人钟鹏。双方借款事实法律关系和数额清楚，双方之间签订的借款协议意思表示真实，不违反法律规定，故该借款协议有效。依据法律规定，债权人有权要求债务人按照合同约定或者法律规定履行义务，被上诉人要求其归还尚欠借款本息的诉讼请求本院依法予以准许。一审判决依合同约定数额及收取的服务费计算尚欠借款本息认定事实有误，应当以实际交付和归还的款项予以认定，本院予以纠正。
关于原审被告玉万龙、莫志华、莫柏华、广西贺州宝莱汽车销售有限责任公司是否应当承担连带保证责任的问题，应根据承诺函的内容来认定，对于承诺函是否具有代为清偿意思表示和出具承诺函的背景以及事件发展的全部过程来的文义进行分析，通过探求当事人在出具承诺函时的真实意图，承诺函虽然不是特定的法律概念，本案中的承诺内容是对上诉人田绍峰”所有借款”承担保证责任，并不仅仅具有道义责任上的商业文件，在此承诺的意思表示清楚情况下，它具有法律效力。因此，本案承诺函符合担保归还借款本息的意思表示，上诉人田绍峰上诉认为第三人签写承诺书时借款尚未发生，对此不应承担担保责任的上诉理由不符合本案事实，本院不予支持。
综上所述，上诉人田绍峰的上诉理由部分有理，部分不能成立，应予驳回，一审判决认定事实有误，本院予以纠正，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西昭平县人民法院（2017）桂1121民初692号民事判决第二项；
二、变更判决第一项为：上诉人田绍峰、韦芳应共同归还被上诉人钟鹏借款本金人民币28万元及违约金(违约金以人民币28万元为基数，按年利率24％，从2017年起至实际清偿之日止)；
二审案件受理费5800元由上诉人田绍峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏维
审判员 苏少勋
审判员 严永茂
Appoint
二〇一八年二月十二日
书记员 李海燕