天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终811号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵忠，男，1968年10月19日出生于天津市，汉族，硕士研究生文化，原系天津市远博瑞德建筑配套工程有限公司法定代表人，住天津市河北区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2017年2月15日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人刘鹤，天津世杰律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人赵忠犯诈骗罪一案，于2017年10月20日作出（2017）津0105刑初399号刑事判决。原审被告人赵忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人赵忠系天津市远博瑞德建筑配套工程有限公司（以下简称远博瑞德公司）�法定代表人。2014年12月至2015年10月间，被告人赵忠在其本人及远博瑞德公司没有还款能力的情况下，以远博瑞德公司出具的空头支票作为还款担保，并虚构转让远博瑞德公司及以公司的经营所得归还借款的事实，在天津市河北区万柳村大街56号远博瑞德公司内，骗取被害人齐某先后向其转账共计人民币100万元。被告人赵忠将所得钱款用于归还对外债务。期间，被告人赵忠陆续归还20万元，截至案发前尚有80万元未归还。经被害人齐某报警，被告人赵忠于2016年11月15日被公安机关传唤到案。
上述事实，有公诉机关提交且经庭审举证、质证的被害人齐某的陈述，证人赵某、邸某、任某的证言，被告人赵忠的供述，借条、收条、银行交易明细、转账支票、保证书、协议书、借款合同，通话录音光盘，案件来源及到案经过等证据予以证明。
原审法院认为，被告人赵忠以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，侵害了他人财产权，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赵忠犯诈骗罪的罪名成立。被告人赵忠经电话传唤到案，可视为主动投案，其到案后如实供认自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人赵忠骗取被害人的钱款未能积极退还，造成被害人的经济损失无法挽回，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人赵忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。责令被告人赵忠退还被害人齐某人民币800000元。
宣判后，原审被告人赵忠不服，提出上诉。
上诉人赵忠的上诉理由为：一、本案系民间借贷纠纷，其不构成诈骗罪，公司所得利润足以偿还借款。认定其虚构转让远博瑞德公司及公司经营所得归还借款、将借款用于个人消费的依据不足。二、原审判决认定的诈骗数额错误。认定的80万元中有20万元系利息已还，应予扣除。
上诉人赵忠辩护人的辩护意见为：一、原审判决认定赵忠虚构转让远博瑞德公司及公司经营所得的证据不足。1．远博瑞德公司资质估价在100万元以上，赵忠具备将该公司转让给被害人的权力。2．天津首创SOHO项目持续有经营所得，被害人对以该项目租金收益作为还款方式予以认可。且远博瑞德公司于2014年9月中标了衡水市滏阳生态文化公园文化中心综合楼消防工程，工程总价为1045余万元；2015年6月25日投标东丽广丰园项目，缴纳投标保证金100万元。以上说明远博瑞德公司始终在赵忠兄弟的控制下且一直在正常运营。二、原审判决认定赵忠及远博瑞德公司欠下巨额债务，资不抵债及赵忠将借款用于个人消费挥霍的事实无证据予以证明，赵忠向被害人借款全部用于公司运作。三、通过银行流水可知，赵忠在第一笔借款48万元到账后立即转给田某。被害人在2016年11月1日的陈述中称，赵忠向田某借款的实际出借人就是本案被害人。被害人借款给赵忠48万元的条件就是将该款用于向田某还款，被害人并未被欺骗。综上，现有证据不能证明赵忠实施以非法占有为目的虚构事实诈骗被害人钱款的行为。
天津市人民检察院第一分院的书面意见为：一审判决认定上诉人赵忠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，赵忠的上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及天�市人民检察院第一分院的书面意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
一、关于上诉人赵忠是否构成诈骗罪的问题
经查，上诉人赵忠供述，自2014年底起，远博瑞德公司一直负债经营，其四处借钱。自2015年6月左右，其失去对远博瑞德公司的控制，公司营业执照、公章等均被其他债权人控制。远博瑞德公司在衡水的项目已停工，不仅没盈利，投入的资金也未收回，公司也没有其他项目。收购的事情只是前期沟通，没有继续进行。SOHO大楼一层、二层的租金收入不足以给付承租原天津市纺织机械厂的租金，且一层、二层的租金收入也由其他债权人收取。借条及保证书上的承诺根本不能履行，只是为了不让被害人再找其要钱。被害人齐某的陈述、证人赵某的证言与赵忠的供述相互印证，能够证明赵忠虚构转让远博瑞德公司及以�司的经营所得归还借款的事实。另，赵忠的供述与被害人的陈述均未提及48万元借款的条件是用于向田某归还借款，被害人亦陈述赵忠始终未予归还之前的250万元借款。银行卡交易明细清单、借款合同、个人活期明细查询、证人邸某、任某的证言等证据证明，赵忠将所得钱款用于归还对外债务，并未用于公司运营。综上，在案证据能够相互印证，共同证明赵忠在明知自己没有还款能力的情况下，先后向被害人“借款”，且开具空头支票作为还款保证，并虚构转让远博瑞德公司及以公司的经营所得归还借款，骗取被害人钱款的事实。赵忠的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
二、关于原审判决认定的诈骗数额问题
经查，上诉人赵忠的供述与被害人齐某的陈述一致，且有借条、收条、转账记录等证据相互印证，能够证实2014年12月23日，被害人向赵忠转账48万元，后赵忠还款20万元。2015年10月21日，被害人向赵忠转账52万元。原审法院在认定犯罪数额时,已依法将赵忠归还被害人的20万元从诈骗数额中扣除。故原审判决认定上诉人赵忠的诈骗数额准确。
三、关于原审判决是否量刑过重的问题
经查，上诉人赵忠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相之手段骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决根据本案的犯罪事实、情节，并综合考虑上诉人赵忠主动投案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实、系自首及赵忠未能积极退还被害人钱款，造成被害人的经济损失无法挽回等量刑情节，依法对赵忠判处刑罚，量刑适当。
本院认为，原审判决认定上诉人赵忠犯诈骗罪的事实清楚，证据�实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵忠的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 左树芳
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案�，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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