安徽省合肥市包河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民一初字第02945号
原告：杜宗英，男，1968年8月8日出生，汉族，农民工，住合肥市蜀山区。
委托代理人：陈叶艇，安徽新信律师事务所律师。
被告：刘松，男，1971年4月12日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市庐江县。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
委托代理人：彭宗琦，安徽和永律师事务所实习律师。
被告：合肥鼎丰餐饮管理有限公司，住所地合肥市，统一社会信用代码913401007349697852（1-1）。
法定代表人：陈文明，董事长。
委托代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。
原告杜宗英诉被告刘松、合肥鼎丰餐饮管理有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理，依法由代理审判员孙永祥适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杜宗英及其委托代理人陈叶艇，被告刘松及其委托代理人牛和勇，被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司委托代理人鹿涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杜宗英诉称：2015年4月21日14时左右，原告在被告刘松承包的合肥市包河区东二环与南淝河路交口的合肥鼎丰餐饮管理有限公司的水泥搅拌站内进行设备拆迁工作时，不慎被工地掉落的角铁砸中头部，当场昏迷。事后，原告立即被王文胜送往合肥市第三人民医院抢救，后转入安徽中医药大学第二附属医院进行治疗。截止到2015年9月1日原告已花费医疗费用共计22404元，原告多次与被告就赔偿一事进行协商，但被告一直互相推诿拖延至今。故，原告为了维护自身权益，特向法院提起诉讼，要求判令：一、请求判令三被告赔偿原告各项损失共计115167元（见细则）；二、本案诉讼费等由三被告承担。
被告刘松辩称：1、原告与被告无法律关系，刘松对原告的赔偿不承担法律责任；2、原告主张诉请数额过高。
被告王文胜辩称：1、追加王文胜为被告不当，王文胜与原告是工友关系，对原告的损伤不承担法律责任；2、王文胜是打工的，没有任何建筑施工资质，没有经济基础，不存在王文胜承揽合肥天成公司废旧设备拆除工程。
被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司辩称：1、本公司与杜宗英之间没有雇佣和劳务关系，对其损害不承担赔偿责任；2、本公司将场内生产线出卖给刘松，而不是发包，刘松支付了相应的出卖生产线款项，同时签订了合同。我们已将生产线移交给了刘松，至于在搬运、拆除中发生的损害，与本公司无关；3、原告各项诉求过高。
经审理查明：2015年4月16日，被告刘松与被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司签订一份《协议》，约定合肥鼎丰餐饮管理有限公司将位于合肥市包河区淝河镇老官塘社居委的被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司水泥搅拌站厂内的3条生产线以37万元的价格出卖给刘松，刘松当天将37万元支付给被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司。随后，刘松将合肥鼎丰餐饮管理有限公司厂内3条生产线设备交给王文胜拆除，按210元每吨废旧材料包给王文胜。王文胜通知原告来拆除设备，王文胜按260元一天给原告计算工资，并已支付。原告系农民工，长期在合肥打零工，没有拆除废旧设备的从业资质，刘松、王文胜均没有拆除设备的从业资质。
2015年4月21日，原告在被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司搅拌站厂内切割废旧设备时，角铁蹦起打到原告头部，原告当即被送往合肥市第三人民医院治疗，经诊断原告的伤情为：颈椎骨折、右第一肋骨骨折、头部外伤、头皮裂伤、多处挫伤，2015年5月13日出院，住院22天。出院时，医嘱建议继续颈围制动二个半月，防止颈部受伤；如同意手术，随时办理住院手续安排手术治疗；门诊随诊。2015年8月12日入住安徽中医药大学第二附属医院进行治疗，经诊断：中医诊断为项痹病、气滞血淤型；西医诊断为颈椎间盘突出症、颈椎C6椎体滑脱、脑动脉供血不足。2015年9月1日出院，住院20天。出院时，医嘱建议适当卧床休息，注意日常保护颈项部，避免久立久坐久行，渐进性加强颈项部及肢体功能锻炼，门诊随诊。原告共花费25047.01元（其中已经过新农合医保报销2642.95元，由王文胜进行垫付15876.68元，剩余医疗费用6527.38元由原告自行支付）。原告将由王文胜垫付的15876.68元医疗费票据原件丢失，合肥市第三人民医院出具了一份发票遗失证明；因为原告在安徽中医药大学第二附属医院住院费用参加了医保报销，住院医疗费发票原件已被医院收回，安徽中医药大学第二附属医院在发票复印件盖章确认。2015年9月14日，在向法院提起诉讼前，原告单方委托安徽新蒂克司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，经鉴定原告因外伤至颈椎骨折，构成道路交通事故十级伤残，花费鉴定费810元。由于原告前期没有申请鉴定机构对其误工期、营养期、护理期进行鉴定，在本案审理过程中，原告申请对其误工期、营养期、护理期进行鉴定，为了查明案件事实，本院予以准许，本院委托安徽全诚司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定原告的误工期为160日、护理期为70日、营养期为60日，花费鉴定费为1000元。
另查明：原告称在合肥打工十几年了，一直在合肥租房居住。只做散活，没有跟任何单位签过合同，没有交过社保。2016年3月25日，合肥市包河区望湖街道卫岗社区居民委员会大郢出具证明一份，证明：杜宗英、廖玉环夫妇与其子胡浩然自2009年12月至2012年12月期间租房居住于该居民组吴光友家中。原告还提供了一份2013年12月1日－2015年11月30日的租房合同，租住地点为合肥市凤凰城家家景园二期30幢902室。2014年4月21日，原告与妻子廖玉环与安徽天凯置业有限公司签订一份《商品房买卖合同》，购买了位于合肥市丹霞路与青龙潭路交口的苹果小镇小区的8幢2202室房屋，交房日期为2015年12月31日。
上述事实，有原告提交的身份证、企业基本信息单、病历、出院小结、医疗费发票、鉴定报告与鉴定费发票、证明、租房协议、房产证、购房协议、情况说明，被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司提供的协议、收据，被告刘松提供的两位证人证言等证据及原、被告的当庭陈述等内容予以证实。
本院认为：本案争议焦点问题为：1、被告刘松与被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司之间是构成承包关系还是买卖关系；2、被告刘松与王文胜之间是雇佣关系还是承揽关系；3、原告杜宗英与被告王文胜之间是否构成雇佣关系。
1、被告刘松与被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司之间是构成承包关系还是买卖关系。本院认为，被告刘松与被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司签订买卖协议，被告刘松购买被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司所有的水泥搅拌站厂内的3条生产线，刘松已将37万元支付给被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司，双方之间的买卖合同成立，不违反法律规定，应认定为被告刘松与被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司之间构成买卖关系。
2、被告刘松与王文胜之间是雇佣关系还是承揽关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣关系和承揽关系的重要区别在于所提供的工作是否具有独立性、当事人双方是否存在人身依附关系。本案中，被告刘松打电话给被告王文胜带人来拆除合肥鼎丰餐饮管理有限公司所有的水泥搅拌站厂内的3条生产线废旧设备，双方口头商定，刘松将废旧设备按210元每吨包给王文胜拆除，所有的人工费、机械费都是王文胜的，刘松按210元每吨给王文胜费用。王文胜工作内容是将切割好的设备交给刘松，表现为物化的劳动成果，而不是劳动的本身。王文胜与原告进行联系，原告与刘松并未直接发生关系，刘松与原告之间并无人身依附关系。因此，刘松与王文胜之间构成承揽关系，刘松与原告之间不构成雇佣关系。
3、原告杜宗英与被告王文胜之间是否构成雇佣关系。本案中，被告王文胜通知原告杜宗英来拆除合肥鼎丰餐饮管理有限公司所有的水泥搅拌站厂内的3条生产线废旧设备，双方口头商定，王文胜给原告工资是260元/天，设备拆除结束后，给工资。目前，王文胜已把工资支付了原告，并垫付了部分医疗费用。原告按照王文胜的指示从事废旧设备拆除工作，王文胜给原告发工资，原告和被告王文胜之间存在人身依附关系。故，原告杜宗英和被告王文胜之间构成雇佣关系。
本院认为，被告刘松与被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司之间构成买卖关系，被告合肥鼎丰餐饮管理有限公司对原告的受伤无法律上的责任，依法应不承担责任。刘松与王文胜之间构成承揽关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的应承担相应的赔偿责任。刘松作为定作人选任王文胜作为承揽人，王文胜没有切割废旧设备的从业资质，也没有必要的安全生产条件，从而导致原告受伤，刘松对选任承揽人有过错，依法应承担20%的赔偿责任。王文胜雇佣没有切割废旧设备从业资质的原告，也没有提供必要的安全生产条件，对原告的受伤负有主要责任，依法应承担60%的赔偿责任。原告自身没有切割废旧设备的从业资质，应预见到而没有预见到从事废旧设备工作可能存在的危险性，××目接受王文胜的雇佣，在没有做好自身安全防护的情况下，就开始从事废旧设备的切割，导致其被蹦起的角铁打到头部，原告自身有过错，对其自身受伤应承担20%的责任。
原告杜宗英因此次事故的具体损失如下：
一、医疗费：医疗费是指因侵权行为造成被侵害人人身损害，就医治病支出的费用。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据原、被告提供的门诊病历及医疗费票据，原告花费医疗费原告共花费25047.01元，其中已经过新农合医保报销2642.95元，应予扣除；由王文胜进行垫付的15876.68元，应列入王文胜的赔偿款内；剩余医疗费用6527.38元由原告自行支付，应是原告的医疗费损失。原告虽将由王文胜垫付的15876.68元医疗费票据原件丢失，但合肥市第三人民医院已出具了一份发票遗失证明，本院予以确认。因为原告在安徽中医药大学第二附属医院住院费用参加了医保报销，住院医疗费发票原件已被医院收回，安徽中医药大学第二附属医院在发票复印件盖章证明，本院予以确认。
二、营养费：营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。安徽全诚司法鉴定中心鉴定原告的营养期为60日，原告自己主张30日,结合原告病历及伤情，本院支持原告的主张,营养期按30天计算，营养费标准30元/天计算，故原告营养费为900元（30元×30天）。
三、护理费：护理费是指对受害人进行护理所发生的损失和费用。结合原告病历及伤情，根据鉴定机构的鉴定意见，本院认定护理期按70天计算.原告主张护理费按101.7元/天计算，不高于规定标准,本院予以支持,原告护理费为7119元（101.7元×70天）。
四、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院伙食补助费按其实际的住院天数42天计算为1260元（30元×42天）。
五、交通费：交通费是受害人及其必要陪护人员因交通事故就医或住院治疗等实际发生的必要费用，结合原告住院、复查情况，原告主张交通费1000元，本院酌情支持600元。
六、鉴定费：原告主张鉴定费1810元，由于该鉴定费用是属于原告通过鉴定机构对其伤残等级及营养期、护理期、误工期进行鉴定所产生的费用，系原告的直接损失，本院予以支持。
七、误工费：本院根据安徽全诚司法鉴定中心出具的鉴定意见，建议其误工期为160日,原告自己主张145天,结合原告病历及伤情,对原告主张的误工期予以支持。对于误工费的标准，结合原告受伤时所从事的工作，按建筑行业标准，确定其误工费标准为130.5元/天，原告误工费应为18922.5元（145天×130.5元/天）。
八、残疾赔偿金：结合原告的工作及原告提供居住证明、租房协议、购房证明等证据，可以认定其2009年至今在合肥市工作、居住。故根据最高人民法院的批复意见，本院认为原告杜宗英虽为农村户口，但在城市工作、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，其伤残赔偿金应按照2014年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元/年标准计算。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告构成十级伤残，故按照2014年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元计算残疾赔偿金为49678元（24839元×10%×20年）。
九、精神损害抚慰金：被告的侵权行为，导致原告受伤，给其及家人带来一定的精神痛苦，对于原告要求被告支付精神损害抚慰金的请求，综合考虑到当事人在事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害抚慰金兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，原告主张精神损害抚慰金6000元，本院酌情支持5000元。
综上，原告杜宗英各项损失计为107693.56元。对于原告除去精神损害抚慰金的各项损失102693.56元，被告刘松承担20%的赔偿责任即20538.71元，被告王文胜承担60%的赔偿责任即61616.14元。根据被告刘松与王文胜的责任比例，原告的精神损害抚慰金5000元，刘松承担1000元，王文胜承担4000元。因被告王文胜在原告受伤后垫付了15876.68元，故王文胜仍应赔偿原告49739.46元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告王文胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜宗英各项损失49739.46元；
二、被告刘松于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜宗英各项损失21538.71元；
三、驳回原告杜宗英的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2604元，减半收取1302元，由原告杜宗英负担200元，被告刘松负担202元，被告王文胜负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 孙永祥
二〇一六年三月二十九日
书记员 阮 莉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。