广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2555号
上诉人（原审原告）：深圳市腾浪再生资源发展有限公司，住所地：深圳市南山区工业三路华达工业大厦4栋2层CD，组织机构代码：79385253-6。
法定代表人：吴伟浩，董事长。
委托代理人：董正流，广东广深律师事务所律师。
委托代理人：李有华，广东广深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海顶源石油化工有限公司（原名上海顶源生物科技有限公司），住所地：上海市浦东新区康意路499号2幢A座5319室，组织机构代码：56478519-X。
法定代表人：郭芳。
上诉人深圳市腾浪再生资源发展有限公司（以下简称腾浪公司）因与被上诉人上海顶源石油化工有限公司（以下简称顶源公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月19日，腾浪公司（甲方）与顶源公司（乙方）签订了《技术合同书》，约定：甲方委托乙方就各类动植物酸化油、地沟油为原料在深圳地区进行生物柴油的项目设计、设备制造、指导安装、调试，甲方支付相应的设备款及技术服务报酬；各类酸化油生产符合BD100标准的生物柴油1万吨∕年（其它酸化油、地沟油、脂肪酸也可适应）；技术服务合同的内容为项目论证、设计、设备制造、指导安装、调试、投运正常、培训；技术服务质量要求为：生产的生物柴油标准达到BD100标准（GB∕T20828-2007），日产33吨，年产1万吨；原料按进厂各类原料油（含油量达到95%）其它指标达到质量标准计算，有效产出率达82%，副产品沥青产出率12%；甲方负责及时根据乙方要求的明细目录，向乙方提供工艺设计所需要的相关资料，甲方负责该项目的罐区和生产装置的土建设计及相关配套公用工程施工、安装（管件、阀门、仪表电缆、配电柜、保温），基础和厂房的设计和施工应符合标准，甲方参与生产车间设备采购、安装、调试并根据设计文件中的要求配备操作人员，提供调试和投料试生产所需的合格原辅材料和生产所需的相关条件，保证项目的顺利调试和投产；乙方向甲方提供制作、施工、安装图设计资料一式五份，乙方应按国家规定和合同约定的技术规范进行设计，按合同规定的内容、时间及份数向甲方交付设计文件，并对提交设计文件的质量负责，乙方负责安排工程技术人员到甲方施工现场对设备安装、调试、投运进行指导，并负责甲方生产操作及专业技术人员的培训，负责指导甲方操作人员至生产出合格产品，乙方工艺在调试期内未生产出合格产品，可视情况延长一周时间，如果依然未生产出合格产品，一个月内未达到设计指标，赔偿设计费金额同等数额，如需要进行技术改造才能达到设计指标，相关改造等费用由乙方承担，若对甲方造成其他损失的，应予以赔偿，按合同约定，乙方未能在约定时间生产合格产品，甲方可以解除合同；在生产线设备安装调试完成后，正式投料日起7个工作日内生产出合格产品，达到设计指标；甲方使用该技术，产品达到生物柴油国标BD100标准及约定日产量，采用双方共同认可的方式，由双方共同验收，达标后由甲方出具项目验收证明；项目费用总额为468万元，其中工艺技术专项设计费35万元，设备制造费423万元，运输费10万元；在项目启动、正式签订技术合同后5日内甲方向乙方支付预付款即合同总金额的30%，合同开始生效，在设备制造完成出厂时，甲方收到乙方开具合同总金额65%税票后，向乙方支付总金额的35%，设备安装完成试车前，甲方收到乙方开具合同总金额30%税票后，支付总金额的15%，调试开车投料成功，装置经7天连续考核，达到设计指标要求后10个工作日内甲方向乙方支付合同总金额的15%，一年内设备运转正常，达到设计能力情况下，甲方收到乙方开具合同总金额5%税票后，付清余下的5%质保金；甲方辅助设备和材料总价预算大概为146.85万元，成品储油罐和沥青储油罐根据甲方现场情况和销售周转期再作决定。该合同加盖了顶源公司的公章，在“乙方代表（签名）”处有吴某的签名，该签名清晰可辨。
腾浪公司分别于2012年5月4日、6月8日、8月3日、11月21日、2013年1月24日共计向顶源公司支付369.2万元，其中一笔款项由吴某文代付。
顶源公司于2012年9月5日出具了一份收款收据，称收到了腾浪公司支付的三笔款项，共计304.2万元。该收款收据加盖了顶源公司的公章并有吴某的签名，该签名清晰可辨。
腾浪公司提交了一份《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》，载明：生产线已安装完毕，经顶源公司检查验收，认为设备及安装达到设计要求，可以实现设计指标，具备了试生产条件，建议试生产。在“验收人（即顶源公司）代表”处有人员签名，该签名字迹潦草，腾浪公司称签名的是吴某。
腾浪公司提交了一份《生物柴油设备图纸提供情况》，载明：因生物柴油项目有三家设计单位，按生物柴油质量项目管理要求，设计单位提供的设备图纸必须有设计单位的印章，现缺少设备图纸，设计方应提供的图纸及产品质量证明书清单如下…，“设备提供方确认”处有人员签名，该签名字迹潦草，腾浪公司称签名的是吴某。
腾浪公司提交了一份《关于上海顶源生物科技有限公司提供的设备资料问题》，载明：经过腾浪公司对设备提供方上海顶源公司所提供的设备资料整理，发现有部分设备图纸无设计图章、无厂家名称、无编号，请设备提供方在设备图上加盖设计印章、加上厂家名称及设备编号，清单如下…，“设备提供方确认”处有人员签名，该签名字迹潦草，腾浪公司称签名的是吴某。
腾浪公司提交一份《腾浪公司会议记录》，称2013年12月16日腾浪公司与顶源公司召开了会议，顶源公司的吴某参加会议，并承诺在2013年12月17日提出整改方案。在“签字栏”处有数人签名，腾浪公司称第一个签名是“吴某”，该签名字迹潦草。
庭审中，腾浪公司称其要求解除《技术合同书》的理由是顶源公司不履行合同，其提交的证据证明顶源公司交付的设备达不到合同约定的标准。
另查，2014年7月23日，顶源公司的名称由上海顶源生物科技有限公司变更为上海顶源石油化工有限公司。
腾浪公司在原审起诉请求：1、解除腾浪公司与顶源公司签订的《技术合同书》；2、顶源公司赔偿腾浪公司根据合同自购设备款项本金1468500元及利息（利息按同期银行贷款利率自2013年11月17日起计算至顶源公司实际返还之日止，暂计算至起诉之日为46517.25元）；3、顶源公司返还腾浪公司支付款项本金3692000元及利息（利息按同期银行贷款利率自付款之日的次日计算至顶源公司实际返还之日止，暂计算至起诉之日为409755.77元）；4、顶源公司向腾浪公司支付违约金350000元；5、顶源公司承担全部诉讼费用。庭审中，腾浪公司明确其诉讼请求中的利息按中国人民银行同期同档次贷款利率计算。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于腾浪公司提交的证据，原审法院分析如下：1、《技术合同书》及收款收据上“吴某”签名处均加盖了顶源公司的公章，对该证据及“吴某”的签名，原审法院予以采信；2、腾浪公司称《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》、《生物柴油设备图纸提供情况》、《关于上海顶源生物科技有限公司提供的设备资料问题》、《腾浪公司会议记录》均有“吴某”的签名，但上述证据上的签名均字迹潦草，与《技术合同书》及收款收据上“吴某”签名明显不同，原审法院对上述证据上“吴某”的签名不予采信。因此，腾浪公司提交的证据并不足以证明其关于顶源公司交付的设备不符合合同约定标准的主张，其据此要求解除《技术合同书》并要求顶源公司赔偿和支付相关款项的诉讼请求，原审法院不予支持。顶源公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法可缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回深圳市腾浪再生资源发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费53567元，由腾浪公司负担。
腾浪公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院经过合法传唤，顶源公司无正当理由拒不到庭，说明顶源公司已放弃所有针对腾浪公司在一审中所有诉讼请求的抗辩，而一审法院代替顶源公司行使抗辩，违反法院中立、公正审理案件原则。
二、就顶源公司送达问题，腾浪公司应一审要求，专门派人远赴上海，到顶源公司地址“上海市浦东新区秀沿路1028弄37号楼1201室”，查找顶源公司下落。经查，该房产内只有“上海某信息技术有限公司”办公，该公司亦不知顶源公司的任何情况，腾浪公司将此情况再向一审法院作了书面《情况说明》，这些都说明腾浪公司也为查找顶源公司实际经营地址费尽心思。而一审法院因不能直接送达法律文书而断然否认顶源公司股东吴某的签名的真实性，令人费解。
三、就吴某签名问题，一审庭审只是询问是否为吴某所签，我方庭审中如实陈述这些签名都是吴某当着我方工作人员之面所签。一审未作任何其他质疑，也未就此询问我方是否有其他证据佐证（一审也没有指出该问题是本案的焦点问题），就随意草率地否定吴某签名的真实性，腾浪公司当然不服。
四、就吴某签名真实性问题，因对方放弃抗辩，我方在证据规则上无从申请鉴定，举证责任不在我方。或者说，如果否认其真实性，也是对方提出；如因对方放弃抗辩，法院仍认为必须查明，那么法院应依职权组织鉴定，毕竟我方持有吴某相对正楷和草签字体原件作为检材。而一审不依法收集证据组织鉴定，竟以自己肉眼分辨称两字体明显不同，代替法定的鉴定结论，这样的“自由心证”岂非滥用。
五、我方上诉期间补充提交了2013年12月16日的会议录像，吴某在会议中亲口确认了其签署了之前的“开车验收”文件，陈述中的内容、细节与我方提交的证据《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》内容、细节一致，足以认定《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》即为其本人所签。而该所谓“字迹潦草”的签名与其他证据“字迹潦草”是完全一致的。再者，当日与会人员均可作证吴某亲笔签署了相关文件。只是吴某签正楷字体还是潦草字体，我方不能限制，法律也没有相应的禁止性规定，但无论如何，这都不能影响我方所有证据上吴某签名的真实性。显然，一审错误判决应当撤销。
据此，腾浪公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判：(1)解除腾浪公司与顶源公司签订的《技术合同书》；(2)判令顶源公司赔偿腾浪公司根据合同自购设备款项本金146.85万元及利息（以同期银行贷款利率标准计算利息，自双方确认符合试生产条件之次日即2013年11月17日起直至顶源公司实际返还之日；(3)判令顶源公司立即返还腾浪公司支付款项本金369.2万元及利息（以同期银行贷款利率标准计算利息，自付款之日的次日起直至顶源公司实际返还之同，暂计至起诉之日为40.975577万元）；(4)判令顶源公司向腾浪公司支付违约金35万；3、判令顶源公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
顶源公司未应诉发表答辩意见。
二审期间，腾浪公司向本院提交了下列证据：1、吴某常住人口基本信息，2、吴某参加会议视频截图，3、吴某签署会议签到表视频截图，以证明吴某代表顶源公司签署了签到表，与会议签到表相印证，4、录像文字摘要，以证明吴某确认在2013年12月16日会议前约1个月来过腾浪公司，与其在2013年11月11日签署《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》在时间上吻合，吴某确认其曾签署过相关工程开车验收文件，确认其填写了能解20吨水的内容，与《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》内容一致，该意见确实为吴某所签，5、会议录像，证明2013年12月16日会议全过程，6、顶源公司企业信用公示信息，证明顶源公司名称变更情况，吴某为该公司股东、监事，顶源公司的注册资本及工商登记住所地，7、腾浪公司邮寄给顶源公司有关要求赔偿及终止合作的声明，8、EMS邮单回执及全程查询结果单，证明2014年2月17日腾浪公司将有关要求赔偿及终止合作的声明邮寄至顶源公司合同地址和工商注册地址，均被退回，9、生物柴油车间臭味解决方案，10、生物柴油车间试车前验收意见，证明吴某的签名格式与其他文件一致。
二审期间，腾浪公司申请吴某文、方某民、刘某江、陈某雄、蔡某锋、宋某阳、宋某民作为证人出庭作证。上述证人陈述其各自见证吴某签署《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》、《关于上海顶源生物科技有限公司提供的设备资料问题》、《生物柴油设备图纸提供情况》、《生物柴油车间试车前验收意见》、《生物柴油车间臭味解决方案》等文件，见证吴某参加2013年12月16日的会议并签署会议签到表及《腾浪公司会议记录》。
原审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。双方当事人签订的《技术合同书》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应依约履行合同。关于本案中腾浪公司提交的证据的真实性，腾浪公司提交的《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》、《关于上海顶源生物科技有限公司提供的设备资料问题》、《生物柴油设备图纸提供情况》、《腾浪公司会议记录》等文件上“吴某”签字虽与《技术合同书》及收款收据上“吴某”签名字体不同，但腾浪公司于二审提交了吴某的常住人口基本信息、会议录像、证人证言等证据，以证明吴某在相关证人的见证下签署了相关文件，以及参加了2013年12月16日的会议并签署会议签到表及《腾浪公司会议记录》，上述证据能互相印证，形成证据链，在无相反证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认。
关于腾浪公司的诉讼请求，关于解除涉案《技术合同书》，腾浪公司主张顶源公司未履行合同义务，且现已下落不明，构成根本违约，导致其合同目的不能实现，故要求解除合同。从涉案《技术合同书》的内容看，双方约定顶源公司就涉案生物柴油项目提供设计、设备制造、指导安装、调试等服务，负责对设备安装、调试、投运进行指导，专业技术人员培训，负责指导腾浪公司操作人员至生产出合格产品，如未能在约定时间生产合格产品，腾浪公司可解除合同等。在本案中，结合《腾浪公司会议纪录》的内容，涉案的设备2013年11月16日试车，因试产产品的质量问题，腾浪公司与顶源公司的签约代表吴某于2013年12月16日召开会议，就该问题达成由顶源公司在2013年12月17日提出整改意见的协商结果。从现有证据看，双方的合同仅履行到设备试车阶段，其后因试产产品质量问题双方协商要求顶源公司整改，但本案无证据证明顶源公司提出了整改方案，且顶源公司下落不明，亦未能履行后续的整改完善、指导培训等合同义务，故应认定顶源公司未能履行主要合同义务，导致腾浪公司的合同目的无法实现，已构成根本违约，因此，腾浪公司请求解除涉案《技术合同书》，本院予以支持。
关于腾浪公司请求顶源公司赔偿其自购设备款项146.85万元及相应利息的问题，腾浪公司为证明该笔损失，提供了《技术合同书》附件二“自备设备清单”及《生物柴油项目设备安装竣工验收意见》为证。自备设备清单注明自备设备总价预算大概为146.85万元。但上述证据欠缺采购、安装、付款等证据佐证，仅能证明当事人关于自备设备的预算，不能证明腾浪公司自购设备的实际支出，现有的证据不足以证明腾浪公司主张的自购设备款146.85万元损失，故本院对该项诉讼请求不予支持。
关于腾浪公司请求顶源公司退还其已付合同价款369.2万元及相应利息问题，因顶源公司构成根本违约，涉案《技术合同书》应解除，其收取腾浪公司的合同价款欠缺事实与法律上的原因，应予退还。腾浪公司提供了转款凭证，证明其向顶源公司支付了369.2万元，本院予以确认。顶源公司应向腾浪公司退还该369.2万元款项，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自付款日之次日起至本判决确定的付款之日止的利息（其中第一笔60万元自2012年5月5日起算利息，第二笔80.4万元自2012年6月9日起算利息，第三笔163.8万元自2012年8月4日起算利息，第四笔20万元自2012年11月22日起算利息，第五笔45万元自2013年1月25日起算利息）。
关于腾浪公司请求支付违约金35万元的请求，涉案《技术合同书》约定“乙方（顶源公司）工艺在调试期内未生产出合格产品，可视情况延长一周时间，如果依然未生产出合格产品，一个月内未达到设计指标，赔偿设计费金额同等数额”，“项目费用总额为468万元，其中工艺技术专项设计费35万元”，因顶源公司提供的设备未能生产出符合合同约定的产品，腾浪公司请求其支付违约金35万元，符合合同约定，本院予以支持。
综上，腾浪公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第361号民事判决；
二、解除腾浪公司与顶源公司于2012年4月19日签订的《技术合同书》；
三、顶源公司于本判决生效之日起三日内向腾浪公司退还369.2万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自付款日之次日起至本判决确定的付款之日止的利息（其中第一笔60万元自2012年5月5日起算利息，第二笔80.4万元自2012年6月9日起算利息，第三笔163.8万元自2012年8月4日起算利息，第四笔20万元自2012年11月22日起算利息，第五笔45万元自2013年1月25日起算利息）；
四、顶源公司于本判决生效之日起三日内向腾浪公司支付违约金35万元；
五、驳回腾浪公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费107134元，由腾浪公司承担26367元，由顶源公司承担80767元，一审公告费990元，由顶源公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 周颖(兼)
附本判决相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。