辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7156号
上诉人（原审被告、反诉原告）：韩丽，女，汉族，1969年4月22日出生，无职业，现住大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：王福纯、ＸＸ，辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连三友房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区迎春街885号。
法定代表人：董月明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。
上诉人韩丽因与被上诉人大连三友房地产开发有限公司（以下简称三友公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩丽及其委托诉讼代理人王福纯、被上诉人三友公司的委托诉讼代理人王世忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持韩丽原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审事实不清。1、三友公司已在庭审中自认在2014年7月21日签订合同时并未通过消防验收，其后提交的证据也仅能证明于2015年9月25日方通过初步验收，一审显然忽略了三友公司长期未履约的事实。2、一审关于三友公司开业时间未予查清。双方合同约定，本商场应于2014年10月1日开业，但事实上该商场并未按时开业，甲方也未完成开业手续，对此举证责任在三友公司。三友公司未予举证，一审直接以此时间作为租赁起点错误。3、韩丽于2014年11月仍处于装修期内，说明该商场并未开业。同时三友公司租赁的房屋交给给韩丽时也未取得正式用电手续，系临时用电，经常出现断电，直至2015年5月10日才正式供电。4、三友公司未能正式开业依约交付房屋的一个根本原因在于未通过消防验收。根据租赁合同第十条第10.2项，三友公司至今未达到合同约定的交付条件，租赁期限理应顺延。一审认定租赁期从合同签订日起算错误。5、一审认定韩丽占用案涉房屋从事儿童用品的经营与事实不符。对于韩丽的经营活动，一审既未实地勘验，三友公司也未提供相关证据。另外，韩丽租赁房屋是为了用于经营，根据国家法律规定，未完成消防验收的房屋不允许使用。上诉人虽占有案涉房屋，但不能投入使用，也无法办理营业所需的相关手续，无法实现合同目的，不能构成法律意义上的占有。二、一审适用法律错误。1、一审关于”本商场”何时开业举证责任分配有误。根据合同约定，”本商场”是指三友公司一方，合同中明确约定了三友公司开业的责任义务。应当由其承担举证责任。2、根据消防验收意见书第四项意见，属于公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法申请消防安全验收。此项规定属于消防法的强制性规定，一审法院未见案涉房屋通过此项消防验收，却认定消防验收已全部通过属对法律理解有误。三、一审驳回韩丽要求退还租金的诉请于法无据。三友公司至今未能交付符合合同约定的租赁房屋，致使无法实现租赁目的，韩丽承受了巨大损失，三友公司违约在先。因合同无法实现，三友公司理应退还预收的房屋租金。
三友公司辩称，不同意韩丽的上诉请求，一审虽然没有完全支持三友公司的诉讼请求，但对支持部分的事实认定清楚，适用法律正确。对于韩丽违约部分一审没有支持，因为三友公司未提起上诉也不再主张。韩丽占用使用三友公司的房屋和场地，占用和使用期间应当缴纳租金，请求二审予以维持。
三友公司向一审法院起诉请求：1、继续履行双方签订的合同；2、支付拖欠的租金2,935,066元；3、支付违约金340,000元。
韩丽向一审法院反诉请求：1、依法解除原、被告签订的租赁合同；2、判令三友公司返还保证金200,000元；3、判令三友公司返还装修费及设备设施等物品价值300,000元；4、判令三友公司返还预付的租金600,000元。
一审法院认定事实：2014年7月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《房屋场地租赁合同》一份，约定：
第一条租赁标的物。甲方自愿将位于大连市旅顺口区市场街18号新开购物广场地上三层001店铺（以下简称案涉店铺）出租给乙方经营使用。乙方租赁该店铺的建筑面积为1553平方米。
第二条租赁用途。乙方租用该店铺经营孕、婴、童用品、食品、服装、鞋帽、玩具、车床及游乐、婴儿游泳、学校服务等孕婴童全部品类。
第三条开业前准备期。甲方同意免费给予乙方开业前装修期，免收租赁店铺的租金（装修期间需缴纳5000元装修保证金，装修完毕验收合格后一个月内无息返还，水、电、垃圾漕运费用乙方自理）。
第四条租赁期限。租赁期限为捌年，租赁日期自2014年10月1日起至2022年9月30日止（自本商场正式营业开始计算租赁期）。
第五条店铺租金。......第1-3年租金总额为1,700,000元；第4年租金总额为1,800,000元；第5年租金总额为1,900,000元；......租金的计算周期为自本商场正式开业始一个自然年（12个自然月）。
第六条租金的支付。甲方同意乙方以每6个月作为租金的支付周期，每次保底租金支付须在下一次保底租金支付周期开始的前10日内支付完成；若遇乙方付款日最后一日为法定节假日，乙方须在节假日后的第一个工作日向甲方支付。
第七条履约保证金。乙方同意支付200,000元作为本合同的履约保证金，于合同终止10日甲方无息返还。
第八条租赁期间的有关费用。甲方为乙方租赁区安装用水、用电的独立计量装置。甲方协助乙方向供水、供电部门取得正规专用发票。乙方按国家关于水电的相关缴费标准，向甲方缴纳实际发生的水电费。甲方依据乙方租赁店铺面积收取物业管理费。标准45元/平/月，包括公共区域的保洁、保安、空调、电梯等设备保养和维护，公共照明和推广等费用。已包含于租赁店铺的租金中。......
第十条租赁店铺的交付。本商场定于2014年10月1日对外营业（若开业日期顺延，以甲方最终确定的日期为准），物业交付日定于2014年7月10日，通知乙方正式验收租赁物业，由双方授权代表签署租赁场地接收确认单，从确认单签字盖章之次日起至商场开业前一日为免费装修期，如乙方没有按时完成装修，自开业日算起，甲方将按本合同第五条收取租金。......
第十一条水、电、空调、排烟、消防。甲方保证交付乙方使用的房屋水、电、空调、消防、通风系统良好，并获得相关单位验收合格证明。房屋移交后，乙方可根据自己的经营需要，对房屋水、电、空调、消防、通风等设施进行改造、对房屋进行装修，......甲方保证交付房屋的消防系统符合公共建筑人员密集商业消防规范要求，并获得相应消防验收一次报验合格证明（包括建筑工程消防审核意见书、建筑工程消防验收意见书、消防安全检查合格的意见书）。
第十二条......在合同有效期内，经甲方书面同意乙方可以将店铺全部或部分出租或转让给非关联方的其他第三人使用，否则乙方不得擅自改变合同内已约定的经营内容，不得转租转让该店铺。
第十三条......乙方经营中与工商、税务、消防、公安、城建、环保、技术监督、卫生等国家职能部门发生业务往来时，甲方应予以协助，配合出具有关证明资料等......
第十五条违约责任，本合同生效后，甲、乙双方必须严格遵守合同约定，如因任何一方违反本合同一般条款的，每发生一次违约行为须向守约方按乙方当年应付年租金总额的20%支付违约金，违约金仍不足以弥补损失的部分由违约方补足。
该合同签订后，被告于2014年7月21日交付原告保证金200,000元，2014年7月28日交付租金800,000元，2014年9月5日交付租金50,000元，2015年8月5日交付租金20,000元，2015年8月12日交付租金50,000元，2015年9月2日交付租金100,000元，2015年12月21日交付租金14,934元。2015年10月3日交付租金100,000元。被告共计交付租金1,134,934元。
2015年12月13日，原、被告签订补充协议一份，约定：甲方（原告）与乙方（被告），就2015年（笔误，应为）7月21日签订的合同，因第一年冬季经营场地空调未开通，双方协商达成如下补充协议：”甲方给予乙方第一年年租金减少18万元，乙方按第一年152万元租金支付即可。租金的支付时间按原合同执行。”
2015年9月25日，大连市公安消防局向原告出具《建设工程消防验收意见书》，案涉店铺所在建筑物经审查及现场检查，”综合评定该工程消防验收合格”、”属于公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查”。
2015年11日30日，原告取得案涉店铺所在房屋所有权证。
2015年8月3日，原告向被告发出通知一份，要求被告于2015年8月4日上午10:00前交齐租金，逾期将给予断电处理。
2015年8月10日，原告向被告发出通知一份，要求被告于2015年8月11日上午12：00前交齐租金，逾期将给予断电处理。
2015年12月18日，原告向被告发出通知一份，写明：”因你已违反了与商场的合同约定，私自经营儿童电玩项目，为此商场通知你从2015年12月19日起禁止从事所有儿童电玩的项目经营，若不执行，商场将采取强制停止此项目的经营处理。”
2015年12月30日，原告向被告发出催款通知，写明被告第一年下半年的租金按合同约定应在2015年5月20日前支付，但截止今日还欠租金455,066元，第二年上半年租金应在2015年11月20日前支付，但截止今日欠租金850,000元，截止今日共欠租金1,305,066元。
2016年1月12日，被告向原告发出解除合同通知书一份，写明：”2014年，我方与贵公司曾就大连市旅顺口区市场街18号新开购物广场地上三层001号店铺出租签定《新开广场店铺租赁合同》，根据《合同》第十条约定，商场应于2014年10月1日对外开业，但时至今日，贵公司仍无法完成消防验收，商场因此不具备开业经营条件，导致我方与贵公司签订的《合同》无法履行。针对上述情况，我方经慎重考虑，依《合同》约定及国家相关法律规定，决定与贵公司解除《合同》，特此通知。”之后原告对被告解除合同持有异议，提起本案诉讼。在本案诉讼过程中，被告于2016年6月30日从租赁的房屋中撤出，撤回要求原告返还装修及设备设施等物品300,000元的反诉请求，并保留另行主张的权利。
一审法院认为，依据查明的事实可以认定，原、被告签订房屋租赁合同时，原告用于出租的房屋尚未取得所有权证。合同签订后，案涉房屋通过相关的验收，并于2015年11月30日取得房屋所有权证，故原、被告签订的租赁合同合法有效。虽然双方约定的租金起算点为商场开业，但双方均未举证证明租赁房屋所在地具体开业时间，而被告自合同签订后确实占有使用案涉房屋，从事相关儿童用品的经营。被告主张原告提供的租赁物消防不合格，不能用于出租，请求返还已支付的租金，但被告提交的证据不足证明其主张的事实，故对被告要求原告返还预付租金600,000元的诉请不予支持。原、被告因第一年冬季经营场地空调未开通，签订的补充协议是双方真实意思表示，原告免除被告租金180,000元，应视为原告承担相应的违约责任，之后被告仍继续使用租赁的房屋，应视为被告对原告以此方法承担违约责任没有异议，因此，就原告违约的问题，双方已经达成一致。依据查明的事实可以认定，被告拖欠原告租金事实清楚，结合被告于2016年6月30日从房屋中撤出的事实，其应付的租金为1,660,066元（2,975,000元-180,000元-1,134,934元）。原、被告在合同中明确约定，被告的经营范围包含儿童”游乐”项目，原告以被告从事儿童电玩项目经营为由，禁止被告继续经营的行为构成违约。现被告已从租赁的房屋中撤出，双方租赁合同事实上已不能继续履行，综合本案的情况，原、被告的租赁合同应当予以解除，原告应将收取的200,000元保证金返还给被告。因原告亦存在违约行为，故原告要求被告支付违约金的诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）韩丽自判决生效之日起十日内给付拖欠原告（反诉被告）大连三友房地产开发有限公司房屋租金1,660,066元；二、原告（反诉被告）大连三友房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）韩丽保证金200,000元；三、驳回原告（反诉被告）大连三友房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）韩丽的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,000元，反诉5900元，其他诉讼费100元，合计39,000元【此款原告（反诉被告）已预交33,100元，被告（反诉原告）已预交5900元】，由原告（反诉被告）负担16,278元，被告（反诉原告）负担22,722元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩丽提交的宣传折页、工作令票以及微信图片能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的，本院予以采信。韩丽提交的现场照片，因无法核实拍摄时间，与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：韩丽接受案涉房屋后进行了装修并于2014年11月份装修完毕。2014年11月28日，韩丽开办的以案涉房屋为经营地点的孕童类商品商铺（圆梦儿童世界）开业。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据韩丽的上诉请求，本院二审审理的焦点问题是韩丽能否以房屋未通过消防验收为由推延租金的起算时间。根据双方租赁合同约定，三友公司应保证交付使用的房屋消防系统符合公共建筑人员密集商业消防规范要求，并获得相应消防验收一次报验合格证明（包括建筑工程消防审核意见书、建筑工程消防验收意见书、消防安全检查合格的意见书）。2015年9月25日，消防部门向三友公司出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定案涉店铺所在建筑物消防验收合格。三友公司并未违反保证案涉房屋消防系统验收合格的义务。双方合同签订于2014年7月21日，物业交付日定于2014年7月10日，早于合同签订日期，应视为双方在签订合同时已经对房屋的交付予以确认。韩丽主张案涉房屋于2014年8月份交付，但未提交相关的证据予以证明，本院不予支持。房屋交付后，韩丽进行了装修，在装修完毕后于2014年11月28日进行了开业经营。此后，韩丽也陆续的支付了租金，并于次年的12月13日就第一租赁年度的冬季未提供空调一事与三友公司协商降低租金。以上情况表明，韩丽一直在占有使用案涉房屋。在韩丽未能提交相关证据证明案涉房屋在通过消防验收之前无法进行占有使用的情况下，其应当依据合同约定向三友公司支付租金。韩丽主张不应支付2014年10月1日至2015年9月25日期间的的租金，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。
关于韩丽主张根据合同第十条第10.2项约定，三友公司至今未达到合同约定的交付条件，租赁期限理应顺延。本院认为，该条约定的内容为”甲方保证在上述交付日交付给乙方的店铺符合本合同房屋交付条件的约定。如果甲方不能按照本合同约定的交付条件按时交付店铺场地的，将提前一个月通知乙方新的交付变更日，同时开业准备期及租赁期限相应顺延，乙方同意并按照新的交付日完成验收工作”，如前所述，合同约定的交付日早于合同的签订时间，应视为双方对房屋的实际交付日期予以确认，韩丽也未能提交证据证明实际交付的日期晚于约定的交付日，故韩丽要求顺延租赁期限的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于韩丽主张商场并未依约于2014年10月1日对外营业，不应从该日开始支付租金。本院认为，合同约定：本商场定于2014年10月1日对外营业（若开业日期顺延，以甲方最终确定的日期为准）。合同第一条对”本商场”进行了明确的解释即韩丽所租赁商铺所属的位于大连市旅顺口区市场街18号新开购物广场。根据合同约定，如商场推迟营业，三友公司会再次确认开业时间。韩丽所经营店铺位于商场地上三层，对于商场是否如约开业，是否延迟开业应是知晓的，但其既未能提交三友公司确认开业日期顺延的书面证据，也未能提交商场实际开业时间的相关证据，应承担举证不利的后果。
综上所述，韩丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元，由上诉人韩丽负担。
本判决为终审判决。
审判长刘丽媛
审判员季烨
审判员阁成宝
二○一七年十月二十四日
书记员滕子美