山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终154号
上诉人（原审被告）：日照金林建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路中段567号，统一社会信用代码91371100726214104T。
法定代表人：刘英林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万均华，山东海洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许刚，男，1979年12月13日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：陈旭光，山东名律律师事务所律师。
原审被告：牟善军，男，1980年10月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人日照金林建筑工程有限公司（以下简称金林公司）因与被上诉人许刚、原审被告牟善军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金林公司上诉请求：依法改判上诉人少连带承担35426元，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，责任划分不当，违背公平原则，请求依法改判被上诉人自行承担40%的责任。二、因适用标准错误，一审对被上诉人的误工费、护理费计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。结合山东省统计局和国家统计局山东调查总队公布的2017年度统计年鉴，山东省2016年建筑业年平均工资为52421元，居民服务、修理及其他服务业年平均工资为44511元，一审对上述两项标准认定错误，导致对被上诉人的误工费和护理费多判了19959元，应予纠正。
许刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
牟善军述称，一审判决赔偿数额过高。
许刚向一审法院起诉请求：1、判决牟善军、金林公司赔偿许刚医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计19万元；2、诉讼费由牟善军、金林公司承担。
一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。许刚提交了如下证据：1、录音资料一份，系许刚之妻与牟善军的通话记录，用于证明许刚与牟善军的雇佣关系及受伤事实；2、医院病历、收费票据一宗，用于证明许刚的伤情及支出医疗费58954.68元；3、结婚证、护理人员身份证复印件、尚艺美发卫生许可证、司法鉴定意见书，用于证明护理人员的身份及从事职业；4、提交司法鉴定意见书两份，用于证明许刚的伤残等级、误工期限、护理期限及后续治疗费等鉴定结果；5、鉴定费票据，用于证明鉴定费支出情况。
许刚主张的损失有：1、医疗费58954.68元，住院期间为56797.43元，门诊收费1863.25元，复查费294元；2、误工费60000元，误工期限300天，每天按200元计算；3、护理费28560元，护理人员为许刚之妻，许刚之妻开理发店，从事理发工作，按照2016年度国有经济同行业平均工资服务业日工资238元计算，护理期限为120天，238元/天×120天=28560元；4、交通费600元；5、住院伙食补助费630元，按照30元每天计算21天；6、残疾赔偿金81628元，许刚的伤情构成两处十级伤残，2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元×20年×12%=81628元；7、鉴定费4402元，鉴定了两次，第一次鉴定伤残等级，第二次鉴定后续医疗费、误工费、护理期等；8、后续医疗费8000元；9、精神损害抚慰金5000元。以上共计247775元。
经质证，金林公司对病历、诊断证明、医院收费票据的真实性无异议，对医疗费无异议；对误工费的日工资计算标准有异议，许刚非全日制用工，日工资200元，只是偶然性所得，不能作为其误工费的计算标准；对鉴定的误工日期无异议；对护理费有异议，护理人员秦玉英的日工资标准过高，其主张从事理发行业，应提供营业执照及相应的营业收入、流水明细；对交通费有异议，交通费数额过高，请求酌情确定；对伙食补助费无异议；对残疾赔偿金有异议，两处十级伤残的伤残计算指数应为11%，对计算标准无异议；对鉴定费无异议；对后续治疗费无异议；对精神损害抚慰金有异议，数额过高，应为2000元；对录音不发表意见。
牟善军同意金林公司的质证意见，并主张许刚第一次住院的费用，除了金林公司垫付的1万元之外，其他费用均由牟善军垫付。
金林公司主张，许刚受伤并不是在屋面从事防水作业的时候，而是从住宅楼与沿街三角形交界的地点绕行的时候不慎坠落的，做防水时该楼房的主体工程已经完工，外墙抹灰已经完成，脚手架正常已经拆除，许刚受伤与有无防护措施没有直接因果关系。为证明其主张，金林公司提供了现场坠落地点的照片三张以及陈为华的证人证言。经质证，许刚认为，金林公司提供的照片不能反映许刚受伤时的真实现场情况，该照片即使属实，也是在涉案工程已经装修完毕后，场景完全变化，不能证实金林公司的主张，证人证言亦不能证实金林公司的主张，对于许刚住院期间的费用，是牟善军和金林公司垫付的，后来的医疗费用2157元没有垫付。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：金林公司将其承建的东港区涛雒镇桥西头村村民安置楼防水工程分包给没有施工资质的牟善军。2016年10月份，许刚受雇于牟善军到上述工地从事防水工程施工工作。2016年10月9日上午八九点左右，许刚在楼上屋面工作过程中不慎坠落，致使腰椎骨折、股骨骨折等多处受伤。许刚受伤后被送到日照市人民医院住院治疗21天，产生医疗费59624.68元（即58954.68元＋670元），牟善军垫付57467元（即56797元＋670元）。
一审法院认为，许刚受雇于牟善军在东港区涛雒镇桥西头村村民安置楼防水工程中从事工作，故许刚与牟善军之间已形成事实上的雇佣关系。许刚在从事雇佣活动中从屋面不慎坠落而受伤系雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，许刚要求雇主牟善军承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。金林公司将涉案工程分包给没有分包资质的牟善军，其应与牟善军对许刚所遭受的人身伤害承担连带赔偿责任，故许刚要求金林公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。许刚受伤系其在屋面工作过程中不慎摔落在地而受伤，虽然牟善军、金林公司存在防护措施不到位的过错，但许刚作为完全行为能力人，其在明知没有防护装置也没有佩戴安全绳索的情况下，违规在楼面行走，对事故的发生其自身也没有尽到安全注意义务，故酌定许刚对其自身损失承担30%的责任。
对许刚主张的损失，一审法院确认如下：1、医疗费59624.68元，牟善军、金林公司对医疗费无异议；2、误工费，经鉴定许刚误工期限为300天，其虽与牟善军约定劳务报酬每天200元，但因其提供劳务的时间不确定，其误工费不宜按照预期利益计算，许刚未提供其受伤前三个月的平均收入，但牟善军认可许刚平时从事防水施工工作，故按照2016年度山东省建筑业从业人员平均工资计算许刚的误工费为59087元/年÷12个月÷30天×300天=49239.17元；3、护理费，护理人员为许刚之妻，牟善军认可许刚之妻开理发店，从事理发工作，许刚主张按照2016年国有经济同行业平均工资服务业日工资238元计算，护理期限为120天，238元/天×120天=28560元，予以支持；4、交通费，许刚住院21天，酌定支持交通费420元；5、住院伙食补助费630元，牟善军、金林公司均无异议，予以确认；6、残疾赔偿金，许刚的伤情构成两处十级伤残，其主张残疾赔偿金按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入标准34012元×20年×12%=81628元，予以支持；7、鉴定费4402元，牟善军、金林公司均无异议，予以确认；8、后续医疗费8000元，牟善军、金林公司均无异议，予以确认；9、精神损害抚慰金，牟善军、金林公司认为许刚主张的5000元过高，同意支付2000元，对精神损害抚慰金2000元予以确认。综上，许刚的损失共计234503.85元，牟善军、金林公司应承担234503.85元×70%=164152.70元，因牟善军已垫付医疗费57467元，故牟善军、金林公司还需赔偿许刚各项损失共计106685.70元。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、牟善军于判决生效之日起七日内赔偿许刚医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计106685.70元；二、金林公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回许刚在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由许刚负担1765元，由牟善军、金林建筑公司负担2335元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，许刚受雇于牟善军从事屋面防水作业，双方形成劳务关系，许刚在作业过程中自屋面坠落受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。综合考量许刚未尽到充分的安全注意义务的过错和牟善军管理不善、安全防范措施不到位的过错与本次事故的原因力，一审酌定许刚与牟善军按三比七的比例分担责任，并无不当，本院予以维持。上诉人关于许刚应自行承担40%责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于许刚的误工费和护理费计算标准问题。一审法院于2017年6月19日、9月27日两次开庭审理本案，故许刚的误工费和护理费可参照山东省2016年度同行业收入标准确定，即许刚的误工费应参照2016年度山东省建筑业从业人员平均工资52421元、护理费应参照2016年度山东省其他服务业从业人员平均工资44511元计算，故许刚的误工费应为43085.75元，护理费应为14633.75元。因此，许刚的总损失为214424.18元，牟善军承担70%的责任应为150096.93元，扣除牟善军已垫付的57467元，牟善军尚应赔偿许刚92629.93元。上诉人关于一审对许刚的误工费和护理费计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人的部分上诉请求和理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但对上诉人的误工费和护理费计算标准适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3289号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
二、变更日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3289号民事判决第一项为：原审被告牟善军于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人许刚医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计92629.93元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费686元，由被上诉人许刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 刘丽艳
审判员 宋海红
二〇一八年二月六日
书记员 李双玲