吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉07刑终44号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志朋（曾用名李志鹏，别名李志超,绰号小超），男。
辩护人郭尧，吉林群兴律师事务所律师。
吉林省松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人李志朋犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月27日作出（2017）吉0702刑初481号刑事判决。宣判后，原审被告人李志朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员白宝志、杨柳出庭支持公诉，上诉人李志朋及其辩护人郭尧到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：2017年6月8日13时23分，任立志通过微信转账给被告人李志朋人民币300元，从被告人李志朋处购买冰毒约0.6克，后被任立志、赵东旭及被告人李志朋三人吸食。2017年6月8日21时56分，任立志通过微信转账给被告人李志朋人民币500元，从被告人李志朋处购买冰毒约1克，后被任立志、赵东旭及被告人李志朋三人吸食一部分，余下被任立志吸食。2017年6月10日凌晨1时08分，任立志通过微信转账给被告人李志朋人民币100元，从被告人李志朋处购买冰毒约0.2克，后被任立志、赵东旭及被告人李志朋三人吸食。
一审法院认为，被告人李志朋无视国家对毒品的管理制度和人们的生命健康，明知是毒品而进行贩卖，作案3起，冰毒1.8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关该指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李志朋否认贩卖毒品，但有证人任立志、赵东旭、于建超的证言证实，并有微信转账记录、微信聊天记录在卷，足以认定。其辩解理由缺乏确实充分的证据支持，不予采信。被告人李志朋有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人李志朋的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决：一、被告人李志朋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元。二、作案工具ViVO手机一部，依法予以没收。
上诉人李志朋上诉称，其没有贩卖毒品事实，依法不构成贩卖毒品罪。1.一审判决认定上诉人贩卖冰毒三次共1.8克证据明显不足。首先，上诉人所有供述均否认其贩卖毒品的事实。其次，贩卖冰毒三次共1.8克没有查证属实的实物证据予以证实。再次，证人任立志、赵东旭和于建超证言之间相互矛盾形成不了完整的证据链。因此，本案所谓贩卖冰毒三次共1.8克根本没有证据和查证属实，更无证据证明与上诉人有关，根本不存在毒品交易行为。一审判决认定为上诉人贩卖毒品，证据明显不足，认定事实明显错误。2.从法律依据上分析，根据《刑事诉讼法》第53条及相关司法解释所规定的证据证明标准，刑事诉讼判决应当做到“案件事实清楚，证据确实、充分”，而事实清楚，证据确实、充分，具体是指（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。然而，本案判决依据的证据却不具备上述标准。综上，本案一审判决在没有查证属实的情况下，仅仅以违背常理、或然性的逻辑作有罪推定，违背事实，违反法律，严重损害上诉人的合法权益。本案没有足够的证据证明上诉人构成贩卖毒品罪，关于毒品的来源、毒品交易的过程、时间、地点及毒品价格等均存在诸多疑点，得出的结论不具有唯一性及排他性，不能排除上诉人是受诬陷的可能，根据疑罪从无的刑事司法原则，本案应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
上诉人李志朋的辩护人郭尧提出，认定上诉人李志朋构成贩卖毒品罪证据明显不足。另外，即使任立志、赵东旭和上诉人李志朋三人一起吸食的毒品并且一起吸食的毒品是从上诉人李志朋处购买的，也不能认定上诉人构成贩卖毒品罪。因为贩卖毒品不可能对象固定（即两位毒友任立志和赵东旭），且从中无营利，本案没有直接证据证明李志朋从中营利和其他贩卖目的，只凭任立志猜测证明营利是不能成立的。从三人一起吸食方面看，李志朋从中也不可能获利，哪有贩卖毒品上家和购买毒品下家一起吸食的道理。另外，如果李志朋从中营利的话，买家任立志也不可能让李志朋共同吸食。所以说，即使李志朋为毒友任立志、赵东旭一起联系毒品贩卖上家的行为是事实，也根本不存在贩卖的目的，不能构成贩卖毒品罪。
本院二审审理查明，2017年6月8日13时23分，任立志通过微信转账给上诉人李志朋人民币300元，从上诉人李志朋处购买毒品，后被任立志、赵东旭及上诉人李志朋三人吸食。2017年6月8日21时56分，任立志通过微信转账给上诉人李志朋人民币500元，从上诉人李志朋处购买毒品，后被任立志、赵东旭及上诉人李志朋三人吸食一部分，余下被任立志吸食。2017年6月10日凌晨1时08分，任立志通过微信转账给上诉人李志朋人民币100元，从上诉人李志朋处购买毒品，后被任立志、赵东旭及上诉人李志朋三人吸食。
本院认定的上述事实有经原审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）、书证：
1、抓获经过载明，2017年6月16日19时许，松原市公安局宁江一分局团结派出所工作人员在宁江区康庭小区8号楼7单元302室内，将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李志朋抓获。
2、常住人口信息及现实表现载明，被告人李志朋的自然身份情况。
3、微信聊天记录载明：
（1）上诉人李志朋手机截图记载任立志与李志朋2017年6月8日至6月10日微信聊天记录，李志朋微信名百鸟朝凤，任立志微信号344234504，微信名A孤立无援。双方对冰毒称为白、大的，麻古称为红、小的。任立志要买一个麻古，李志朋称要买一个的话张不开嘴，我朋友买一个大五个小，加你这个就六个小现在等你钱那，你速度点我这也速度，只要东西到咱手咱俩在哪见都行，我现在和我哥们一起准备取东西，就等你这个那。2017年6月8日13时27分任立志转账给李志朋300元，2017年6月8日21时56分任立志转账给李志朋500元。
(2)任立志手机截图记载任立志与李志朋2017年6月8日至6月10日微信聊天记录，李志朋微信名百鸟朝凤，任立志微信号344234504，微信名A孤立无援。微信记录李志朋说，现在等你钱那，老弟就是你速度点我这也速度只要东西到咱手咱俩在哪里见都行；我现在和我哥们一起准备取东西，就等你这个那，取完了你在家附近等我就行。2017年6月8日13时27分任立志转账给李志朋300元，2017年6月8日21时56分任立志转账给李志朋500元，2017年6月10日1点08分任立志转账给李志朋100元。
4、扣押笔录载明，2017年6月17日依法扣押李志朋黑色vivo直板手机一部，手机号1884488****。
5、松原市宁江区人民法院(2008)宁刑初字第440号刑事附带民事判决书载明，2008年12月16日李志朋因犯交通肇事罪判处有期徒刑四年六个月。
6、松原市宁江区人民法院(2006)宁法刑初字第229号刑事附带民事判决书载明，2006年7月31日李志朋因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
7、释放证明载明，李志朋因寻衅滋事执行期满于2007年12月13日释放，白城市监狱。
8、松原市公安局公安行政处罚决定书、宁江一分局行政处罚决定书载明，2008年11月26日李志朋因吸毒被罚款500元；2017年6月11日任立志因吸毒被拘留20日；2017年6月11日于建超因吸毒被拘留15日。
9、办案说明载明，行政处罚决定书复印于宁江一分局禁毒大队任立志卷。
10、办案说明载明，刑事判决书出自宁江区人民法院档案室。
11、办案说明载明，任立志的微信聊天记录照片出自宁江一分局缉毒大扣押任立志手机。
12、证明载明，团结派出所证实李志朋2006年7月因寻衅滋事罪被宁江区人民法院判处有期徒刑二年；2008年11月该人因吸毒被松原市公安行政处罚；同年11月因犯交通肇事罪被宁江区人民判处有期徒刑四年六个月。
13、办案说明载明，于建超提供的手机号1584384****为空号，经翻阅卷宗发现于建超曾经使用1594383****手机号，经我所多次拨打该号码，对方一直未接听，故需要取证的于建超未找到。
（二）、证人证言：
1、证人任立志的证言证实，李志朋家住在江北康庭雅苑小区，具体几号楼我不清楚，李志朋手机号1884488****，微信号名叫百鸟朝凤，我的微信号是344234504，微信名叫A孤立无援。李志朋自称是“小超”，我们平时都管他叫李志超。我在李志朋手中购买过三次冰毒。第一次花300元钱第二次500元钱，第三次100元钱。
2017年6月8日我通过微信两次向李志朋转的款是用来购买毒品的钱。没有其他用途。这两次给李志朋转款购买毒品，赵东旭能证实我当时给李志朋转账的钱是购买毒品的。当时我给李志朋转账的300元钱里有100元钱是赵东旭的，是我俩一起出钱购买的毒品，我和赵东旭、李志朋我们三个都吸食没了。花500元钱买的毒品，我和赵东旭、李志朋我们三个吸食了一部分，剩下点被我拿走了，后来我自己吸食了。
2017年6月10日凌晨在李志朋手中通过微信花100元钱买了冰毒，还有点麻古碎渣，在李志朋家和李志朋、于建超我们三个人吸食了点冰毒和麻古，剩下的冰毒和麻古我拿走了，后来我到大府宾馆就和于建超把剩下的冰毒和麻古都吸食了。于建超知道我和他吸食的毒品的来源，当时于建超开车领我去江南幸福家园小区接的李志朋，我跟李志朋见面后，李志朋就把毒品给我了，当时于建超就在场，然后于建超就开车拉着我和李志朋回李志朋家吸了点毒品，剩下的毒品让我带走了。到了大府宾馆之后，我和于建超把剩下的冰毒品吸了。
李志朋的黑色vivo手机中昵称“A百鸟朝凤”和昵称“A孤立无援”的聊天记录是李志朋和我的微信聊天记录。我和李志朋微信里提到的“大的”、“白的”说的就是冰毒，“小的”、“红的”说的是麻古，“冰”是指冰毒。李志朋习惯按毒品的体积区分，平时就把冰毒说成“大的”，把麻古说成“小的”。2017年6月9日晚上22:47李志朋说的“有冰你有红”，就是李志朋说他有冰毒，问我有没有麻古，想用冰毒和麻古掺着抽。
2、证人赵东旭的证言证实，任立志、李志朋我都认识。2017年6月8日在宁江区团结街康庭小区李志朋家，我、任立志、李志朋三个人吸食的毒品是任立志在李志朋那买的。当时我和任立志在外面溜达，任立志给李志朋打电话问他能不能买到毒品？李志朋说能买到，让我俩到他家找他。然后我和任立志就到李志朋家，任立志用微信给李志朋转了三百元钱，李志朋就打车领着我和任立志到江南的一个小区(具体哪个小区不记得了)，李志朋就下车取冰毒了，我和任立志在车里等他，李志朋取完冰毒后我们三个就又回到李志朋家，在李志朋家我们三个把任立志买的冰毒吸食了。过了一阵任立志又要买冰毒就又通过微信给李志朋转了五百元钱，然李志朋就打车领着我和任立志到江南的一个宾馆(具体哪个宾馆不记得了)，李志朋下车取冰毒，我和任立志在车里等他了，李志朋取完冰毒后我们三个就又回到李志朋家开始吸食任立志买的冰毒，吸食完了剩了点任立志拿走了。
我没有出钱在李志朋那买冰毒。任立志给李志朋转的三百元钱，没有我的一百元钱。任立志一共给李志朋转了八百元钱，分两次转的，这八百元钱是购买毒品的钱，当时我就在现场。
3、证人于建超的证言证实，我认识任立志，李志朋我以前就知道他叫”小超”，不知道他的大号。2017年6月10日，我和任立志在一起吸食的毒品是任立志从李志朋手里买的。2017年6月10日凌晨，任立志让我转100元钱给他，当时我没转，等我跟任立志碰面之后我就给了他100元钱现金，任立志告诉我100元钱是买毒品的钱，任立志还告诉我是跟李志朋买的毒品，要去找李志朋拿毒品。我就开车拉着任立志到江南的幸福家园小区找李志朋，找到李志朋之后，我就开车拉着任立志和李志朋去李志朋家里，我们在李志朋家里吸食了点冰毒，吸完后我和任立志就走了，任立志带着点没吸食完的毒品就和我去的大府宾馆了，到大府宾馆后我就休息了，后来就被警察查获了。
（三）、上诉人李志朋的供述与辩解：
我外号叫“小超”，别人都叫我“李志超”。我在网上的一个QQ群里，认识一个卖毒品的人。2017年6月初的一天下午，我就在QQ上联系这个卖毒品的人，我在网上跟他说要买点冰毒，他告诉我到江南开发区的一个小区里（是什么小区我记不清了），把200元钱现金放到一栋楼的2单元楼道的电箱夹缝里，去下一栋楼的2单元楼道拿冰毒，我到了那就把冰毒取走了，晚上回到家我就开始吸食冰毒了。
我有两个微信号，一个是1517785****，微信名记不清是什么；一个是1884488****，微信名叫A百鸟朝凤。我认识任立志和赵东旭，我和任立志就是通过电话或者微信联系，和赵东旭微信联系。任立志的微信名前面是个“孤”字，具体叫什么我记不住了。我没卖给任立志和赵东旭毒品。2017年6月9日凌晨1点多没容留赵东旭在家中吸食冰毒。我和任立志、赵东旭有经济往来，
有时候我跟任立志一起在网上打麻将，输了赢了就互相给对方发微信红包，还有的时候互相借钱，都通过微信给对方发微信红包，我和赵东旭打游戏赢过钱，他通过微信给我发过一次微信红包。每次发微信红包小一点的十块、二十块的，有的时候发过上百的。我和任立志有债务纠纷，和赵东旭没有债务纠纷，我和任立志的债务纠纷就是在网上打麻将互相借的红包。我曾经和任立志、赵东旭吵吵过，就是平时玩的时候犟过几次嘴，没有什么实质性的矛盾。
公安机关扣押的我手机里微信中赵东旭的微信号：xu110250，昵称:A.感谢经历；任立志的微信号：zhi344234504，昵称是A.孤立无援。我和任立志微信号的汇款记录，都是玩游戏转账的，玩的游戏是BET365，是一种类似赌博的网页游戏。
我没贩卖过毒品给任立志和赵东旭。我手机里微信我和“A.孤立无援”的聊天信息中，6月8日下午13:23给我转账300元钱，6月8日晚上21:56给我转账500元钱，6月10日凌晨01:08给我转账100元钱，都是任立志给我转的钱，是他玩游戏让我帮他往游戏里充值的钱，还有就是我俩一起买吃的他给我转的钱，不是他在我这购买毒品的钱。我和任立志在微信聊天记录中提到的“大的”、“白的”指的是冰毒；“小的”、“红的”指的是麻古。6月9日晚上22：:47我和任立志说：“有冰你有红”就是问任立志有冰毒还是麻古。因为我和任立志都吸食毒品，所以在聊天记录中就提到毒品了。
关于上诉人及其辩护人提出的因没有查证属实的实物证据予以证实以及证人任立志、赵东旭和于建超证言之间相互矛盾形成不了完整的证据链，故一审认定上诉人贩卖冰毒1.8克证据明显不足的上诉意见。经查，任立志因吸毒于2017年6月10日也即购买毒品的当天，被公安机关传唤，在传唤的当时便称其吸食的毒品系从上诉人李志朋处购买，并有其与上诉人李志朋的微信聊天记录以及微信转账记录予以证实。且微信转账的时间、金额与任立志陈述的均吻合。上诉人李志朋称该笔100元因购买毒品未果而通过微信转账又退还给任立志，但无证据证明。因此对任立志花100元钱在李志朋处购买毒品的事实能够确认。于建超对于该笔事实的陈述虽有矛盾之处，但并不影响对上诉人李志朋上述犯罪事实的认定。同时，任立志在第一次被传唤时亦陈述了其给上诉人李志朋另两次转账300元、500元用于购买毒品的事实，在四次接受询问的过程中，任立志关于这部分事实的陈述稳定一致，且有微信转账记录能够予以佐证。上诉人李志朋称该两笔钱系其为任立志支付的游戏钱，但亦无证据证明。任立志以及赵东旭对该两起事实的陈述虽有前后矛盾之处，但均能证实在上诉人李志朋处购买毒品并吸食的事实，不影响对上诉人李志朋贩卖毒品事实的认定。故对上诉人及其辩护人此点上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出的即使上诉人购买毒品后与任立志、赵东旭一起吸食，因贩毒不可能对象固定，且本案中并无证据证明李志朋从中营利和其他贩卖目的，因此不构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，上诉人李志朋收取任立志用于购买毒品的钱款，并将毒品交付于任立志的事实存在，双方对进行毒品交易的买卖行为均明知，双方之间毒品买卖关系成立，因此能够认定上诉人李志朋系以牟利为目的贩卖毒品，至于其客观上是否实际获取了利益并不影响贩卖毒品罪的成立。故对上诉人及其辩护人此点上诉意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人李志朋明知是毒品而进行非法销售，已构成贩卖毒品罪。原审判决对贩卖毒品数量部分以外的事实认定清楚，证据确实充分，定罪以及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审判决虽对贩卖毒品数量部分认定事实缺乏证据支持，但并不影响本案的定罪及量刑，故应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宜兵
审 判 员 迟鹏宇
代理审判员 孙洪江
二〇一八年三月十九日
本件与原本核对无意义
书 记 员 段贵斌