湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第01056号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，系长沙市岳麓区梅溪湖街道学湖村党支部成员、治保主任。因本案于2014年5月8日被取保候审，2015年9月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人晏某、熊某，湖南坚铮律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人廖某犯贪污罪一案，于2015年9月18日作出（2015）岳刑初字第00037号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年起，被告人廖某利用被委派对迁坟数目、结构及坟主情况进行现场核对的工作之便，伙同长沙市先导区土地储备中心工作人员刘某甲、周某套取迁坟补偿款共计人民币153600元，刘某甲、周某各分得人民币50000元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人供述、书证、证人证言等。
原审法院认为，被告人廖某受国家机关委托从事公务，利用职务之便，伙同国家工作人员骗取国有财物，数额十万元以上，其行为已构成贪污罪。被告人廖某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人廖某主动退缴所得赃款，可以酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人廖某退缴的犯罪所得五万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人廖某上诉及其辩护人辩护称：1、廖某在共同贪污犯罪过程中，所起作用较小，系从犯；2、廖某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并对侦破刘某甲、周某的犯罪事实提供了帮助，应该认定有立功表现。请求从轻改判。
检察机关出具书面意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》已经实施，按从旧兼从轻的原则，建议依法改判。
经审理查明：2009年起，上诉人廖某任梅溪湖街道学湖村党支部成员兼治保主任，长沙市岳麓区梅溪湖街道拆迁指挥部安排其参与学湖村迁坟工作，具体工作是对迁坟数目、结构及坟主情况进行现场核对，根据核对的情况制作迁坟审批表报审通过后，向梅溪湖街道财政所领取迁坟补偿款向坟主发放。刘某甲、周某（均另案处理）均系长沙市先导区土地储备中心工作人员，代表该中心对迁坟现场核对的迁坟数目、结构及坟主情况进行监督，之后再根据监督情况对廖某制作的迁坟审批表进行审查，待审查确认后，廖某再将迁坟审批表交梅溪湖街道负责人审查签字后向梅溪湖街道财政所领取迁坟补偿款。2010年12月至2011年9月间，廖某与刘某甲、周某商议，通过由廖某在迁坟审批表上虚增坟头数，虚构与之相对应的坟主姓名，再由刘某甲、周某对该迁坟审批表签字确认的方式先后三次套取迁坟补偿款共计人民币153600元。廖某分给刘某甲、周某各人民币50000元。具体犯罪事实如下：
1、2010年12月，上诉人廖某在拆迁审批表上虚增73座坟头，并虚构与之对应的谭翼、朱天一、李某甲、段某甲、杨国文、李丹等12名坟主姓名，以上述方式套取现金共计人民币74600元。
2、2011年5月，上诉人廖某在迁坟审批表虚增38座坟头，并虚构与之对应的欧阳文、刘某乙、朱国民、陈某等10名坟主姓名，以上述方式套取现金人民币31500元。
3、2011年9月，上诉人廖某在迁坟审批表上虚增47座坟头，并虚构与之对应的刘某乙、龙军、陈某、邓某等11名坟主姓名，以上述方式套取现金人民币47500元。
2014年5月6日，廖某主动向梅溪湖街道纪工委交代相关问题并退缴赃款人民币50000元。2014年5月7日，廖某主动向检察机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
证明上述事实的证据有：廖某的户籍证明及现实表现材料、检察机关出具的立案决定书、扣押物品文件清单、廖某在湖南省农村信用社的账户清单、长沙先导农村商业银行现金支票存单、兴业银行个人客户取款凭证、梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）项目征地迁坟审批表、记账凭证、梅溪湖街道学湖村委会向梅溪湖街道拆迁指挥部出具的委托书及梅溪湖街道拆迁指挥部向梅溪湖街道财政所出具的安排廖某办理学湖村坟墓迁移的领款事宜的证明、梅溪湖街道工作委员会关于梅溪湖街道各村党支部委员会组成人员任职的通知、梅溪湖街道学湖村委会出具的证明、长沙大河西先导区土地储备（交易）中心出具的工作人员周某、刘某甲的基本情况说明、梅溪湖街道纪工委出具的收条等书证、证人刘某甲、周某、李某甲、陈某、游某、邓某、刘某乙、段某甲、刘某丙、段某乙、李某乙的证言、廖某的供述及亲笔交代、讯问同步录音录像光盘等。
本院认为，上诉人廖某伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务之便，骗取国有财物15.36万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人廖某参与迁坟工作，对数量、结构、坟主情况进行现场核对，与同案犯相互配合实施贪污行为，虽不具有审批职权，但在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人廖某上诉及其辩护人辩护提出上诉人廖某系从犯的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人廖某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人廖某主动退缴所得赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人廖某上诉及其辩护人辩护提出上诉人廖某有立功情节。经查，廖某到案后如实交代其本人伙同刘某甲、周某的贪污犯罪事实，系应当如实供述的共同犯罪事实，其行为不能认定系立功。该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本院审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已经实施，上诉人廖某的贪污犯罪数额依法属于数额较大，应当在三年以下判处刑罚，按从旧兼从轻的原则，应对上诉人廖某依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第四十七条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2015）岳刑初字第00037号刑事判决第一项中对上诉人廖某的定罪部分和第二项；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2015）岳刑初字第00037号刑事判决第一项中对上诉人廖某的量刑部分；
三．上诉人廖某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月18日起至2016年9月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳法院。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年六月十四日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。