湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再185号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省隆回路桥工程公司。住所地：湖南省隆回县桃洪镇交通街29号。
法定代表人：郭胜飚，该公司经理。
委托代理人：高永胜，湖南城头山律师事务所律师。
委托代理人：王炳善，湖南志涛律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：林容仙，女，2010年7月27日生，瑶族。
法定代理人：李雪娥（林容仙母亲），女，1987年8月11日出生，瑶族。
法定代理人：林崧记（林容仙父亲），男，1984年12月2日出生，汉族。
委托代理人：李胜辉，湖南九子龙律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：黄崇军，男，1982年10月15日生，汉族。
委托代理人：谭友林，男，1972年8月22日生，汉族，系黄崇军之表兄。
二审被上诉人（一审被告）：湖南省隆回路桥工程公司ＸＸ县白芒营至广西富川福利公路（湖南段）工程A2标段项目部。住所地：ＸＸ瑶族自治县沱江镇盛园小区一栋一单元201室。
代表人：蒋绍军，该项目部负责人。
委托代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。
一审被告：ＸＸ瑶族自治县白富公路工程建设投资有限公司。住所地：ＸＸ瑶族自治县沱江镇冯乘路103号。
法定代表人：杨天平，该公司董事长。
委托代理人：赵辉，湖南苍松律师事务所律师。
申诉人湖南省隆回路桥工程公司（以下简称隆回路桥）与被申诉人林容仙、黄崇军，二审被上诉人湖南省隆回路桥工程公司ＸＸ县白芒营至广西富川福利公路（湖南段）工程A2标段项目部（以下简称隆回路桥项目部），一审被告ＸＸ瑶族自治县白富公路工程建设投资有限公司（以下简称白富公司）机动车交通事故责任纠纷一案，湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院于2015年4月27日作出（2015）华法民初字第159号民事判决，林容仙不服，提出上诉。永州市中级人民法院于2015年7月9日作出（2015）永中法民一终字第271号民事判决，已经发生法律效力。隆回路桥不服，申请再审。本院于2015年11月22日作出（2015）湘高法民申字第1326号民事裁定，驳回了隆回路桥的再审申请。隆回路桥仍不服，向湖南省人民检察院申诉，湖南省人民检察院于2016年1月19日作出[2016]43000000001号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2016年2月6日作出（2016）湘民抗10号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员王珊、肖翔出庭，申诉人隆回路桥委托代理人王炳善、高永胜，林容仙的法定代理人李雪娥及委托代理人李胜辉，黄崇军的委托代理人谭友林，隆回路桥项目部负责人蒋绍军及委托代理人何名盛，白富公司委托代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省人民检察院抗诉的主要理由：一、原审认定隆回路桥项目部与黄崇军之间构成雇佣关系缺乏证据证明。1、原审认定黄崇军与隆回路桥项目部之间系何种法律关系并无书面约定错误。首先，黄崇军向一审法院提交了一份《汽车运输合同》用于证明双方系雇佣关系，隆回路桥项目部对该证据的真实性予以认可，只对证明目的有异议；其次，黄崇军在一审答辩状中承认有运输合同，只是辩称从合同内容来看，实际上是一种雇佣关系；最后，在一审诉讼代理词中黄崇军代理人也称双方签订了运输合同，只是认为隆回路桥项目部不具备签订运输合同的主体资格，应认定运输合同无效。因此，黄崇军与隆回路桥项目部之间约定了运输合同关系。2、法院认定黄崇军吃住在隆回路桥项目部缺乏证据证明，虽然隆回路桥项目部承认黄崇军偶尔在隆回路桥项目部吃饭（需付费），但对于住宿却只有黄崇军一个人的陈述，不足以证明住宿的事实。3、原审认定隆回路桥项目部对黄崇军存在控制、支配关系不当。运输合同双方可以就时间、地点和路线进行约定。本案黄崇军与隆回路桥项目部就时间、地点和路线进行了约定，法院将双方约定视为隆回路桥项目部对黄崇军的管理和控制，明显不当。二、本案隆回路桥项目部与黄崇军之间是运输合同关系，法院适用雇佣合同关系处理运输合同关系属适用法律错误。1、蒋绍军在工作记录本中多处记载”支付蒋冬生车队运费”等字样。符合运输合同定义中的支付运输费用的规定。2、货物运输合同以运送货物为直接目的，以运输行为为标的，承运人获取的报酬除了其提供的劳动力成本外，还包含其车辆的使用成本，而雇佣合同中，受雇者获取的报酬只是其劳动力成本。本案黄崇军为项目部从事运输活动时，运输车辆属黄崇军所有，隆回路桥项目部支付的报酬除了黄崇军的劳动力成本外，还包含其车辆使用就足以证明运费中包含车辆使用成本和油费。因此应认定双方为运输合同关系。
隆回路桥和隆回路桥项目部均同意检察机关的抗诉意见，没有提出新的意见。
林容仙答辩称：1、原审认定黄崇军与隆回路桥之间构成雇佣关系而非运输合同关系，事实依据确实充分，适用法律正确。2、隆回路桥项目部与黄崇军系何种法律关系没有书面合同约定，一审依据案件实际情况予以确定是正确的。
黄崇军没有提出新的意见，同意林容仙的答辩意见。
百富公司答辩称：1、黄崇军与蒋绍军签订了运输合同，对安全事故的责任进行了约定。2、吃住在工地，实际上每个人偶尔在工地吃饭都要付费。3、对黄崇军不存在管理、支配、安排。4、黄崇军所在的蒋冬生车队到项目部领取的都注明为运费。
林容仙向一审法院请求：1、依法判令隆回路桥、黄崇军、隆回路桥项目部、百富公司连带赔偿原告医疗费、住院伙食费等人民币1703310.19元；2、诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定，2014年7月29日18时12分，黄崇军驾驶湘M51911自卸低速货车沿ＸＸ瑶族自治县白芒营镇由北向南行驶至白芒营镇新村路口路段时，撞上在路上玩耍的林容仙，造成林容仙严重受伤。2014年8月8日，ＸＸ瑶族自治县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书（江公交认字[2014]第62号），认定黄崇军应承担该起事故的主要责任，林容仙应承担该起事故的次要责任。事故后林容仙被送到ＸＸ县人民医院治疗，花医疗费2646元。第二天转到中国人民解放军第一八一医院住院治疗31天，花医疗费51729.1元。出院时医嘱建议全休三个月；加强营养，需陪护一人，建议安装假肢恢复部分外观、功能。2014年11月26日，永州市冯河司法鉴定所作出司法鉴定意见书（永冯鉴字[2014]170号），鉴定意见为：1、被鉴定人林容仙所受伤害属重伤一级、二级伤残；2、住院期间需陪护2人，出院后需终身大部分护理依赖。花鉴定费1200元。2014年12月17日，株洲市佳满司法鉴定所作出司法鉴定意见书（株洲市佳满司法鉴定所[2014]假鉴字第058号），鉴定意见为：被鉴定人林容仙需配置双髋大腿假肢，合计假肢装配和维修保养费用金额为人民币1456000元。花鉴定费4400元。事故后黄崇军给付林容仙77300元。林崧记与李雪娥为夫妻关系，林容仙是其女儿。湘M51911自卸货车实际所有人为黄崇军，事故发生时未购买保险。2012年10月8日，白富公司接受隆回路桥递交的湖南省ＸＸ县白芒营至广西富川福利公路（湖南段）工程施工A2标段投标文件，隆回路桥被确定为中标人，2012年10月24日，白富公司与隆回路桥签订《合同协议书》。黄崇军与蒋冬生、陈华华于2014年6月19日与湖南段A2标段项目部负责人蒋绍军商议并签订运输货物的价格。2014年7月29日黄崇军正执行运输事宜时发生交通事故。另认定，白富公司经营范围为公路工程建设投资。隆回路桥经营范围为二级公路工程建筑施工，湖南段A2标段隆回路桥项目部为隆回路桥公司下设机构，负责人为蒋绍军。2013年度湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23441元；居民服务和其他服务业在岗职工年收入为35623元；2013年度职工年平均工资43893元；2014年度湖南省农村居民人均纯收入为10060元；ＸＸ瑶族自治县国家机关一般工作人员省外伙食补助标准为100元/天。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院一审认为：本案应定性为机动车交通事故责任纠纷。黄崇军违反了驾驶机动车遇行人在道路上通行时应当避让的规定而撞伤林容仙，应负事故的主要责任；林容仙为学龄前儿童，在道路上通行时，应当由其监护人带领，事故发生时独自在道路上被撞伤，故负事故的次要责任。ＸＸ县公安局交通警察大队作出道路事故认定书后，林容仙、黄崇军未在规定时间向上级交警部门申请复核，黄崇军也未递交证据来推翻该事故认定书，对该事故认定书予以采信并以此作为划分本案民事赔偿责任的依据。本案焦点之一为黄崇军与隆回路桥项目部之间是运输合同关系还是雇佣关系。区分两者关系，主要看：一是运输合同关系是以完成工作成果为目的，雇佣关系以提供劳务为目的；二是运输合同关系中承运人获取的报酬是运费，雇佣关系一般是雇主按月定期向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格；三是当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，运输合同关系不存在支配与服从关系，在完成工作中具有独立性，雇佣关系在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排和指挥。从本案来看，一是黄崇军自行提供运输工具，按要求将材料从一地运至需料的另一地，运输车在黄崇军的控制之中，隆回路桥项目部以接受运输的工作量为目的；二是黄崇军与隆回路桥项目部约定的是工作量的价格，黄崇军获取报酬的方式是事先预支油钱，后按完成运输的工作量以及约定的价格计算报酬，获取报酬的时间不固定，不是定期按时给付劳动报酬；三是从蒋冬生、陈华华的陈述中可以看出到该工程从事运输工作的司机并不固定，是否去隆回路桥项目部的工地从事运输由司机自由决定，从事运输的车辆还可到其他地方接受另外的运输业务，隆回路桥项目部只要求完成约定的工作量，隆回路桥项目部对黄崇军的运输过程并不过问，其与从事运输的黄崇军不存在控制、支配和从属关系，黄崇军对完成工作方面具有独立性；四是双方虽然没有签订正式的运输合同，但是双方在运输合同的报酬上达成一致，黄崇军已履行了合同的主要义务即运输，对方也接受了并按约定支付运费，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，可以认定黄崇军与隆回路桥项目部的运输合同成立。综上，黄崇军与隆回路桥项目部之间为运输合同关系。本案焦点之二为隆回路桥项目部对黄崇军是否存在管理教育不善，负有过错；白富公司作为发包方，是否对该事故承担相应的责任。本案中隆回路桥项目部是隆回路桥的下属机构，因隆回路桥项目部与黄崇军之间为运输合同关系，作为托运人对黄崇军并无管理教育义务，故不存在过错；白富公司将工程发包给隆回路桥，而隆回路桥有二级公路工程建筑施工的经营范围，故在本案中，白富公司不存在过错。本案焦点之三为林容仙要求赔偿假肢装配和维修费用是否合理，是否一并处理或待实际发生后另行起诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，假肢装配和维修费用是由于黄崇军的侵害行为而导致增加的支出，林容仙主张的假肢装配有医院的出院医嘱建议，该费用属于由黄崇军造成的使林容仙在生活上需要增加支出的费用，与加害行为之间具有因果关系，应当由黄崇军对此承担赔偿责任。林容仙假肢装配和维修费用有鉴定意见，假肢装配的更换周期和赔偿期限以及所需费用已确定，故可以在本案中一并处理，不必待实际发生后另行起诉。关于隆回路桥、隆回路桥项目部、黄崇军、白富公司是否共同承担赔偿责任的请求，隆回路桥、隆回路桥项目部与黄崇军是运输合同关系，在本案中无过错，故不应承担赔偿责任。白富公司在发包时无过错，故不应承担赔偿责任。关于林容仙要求赔偿交通费、住宿费的请求，因林容仙未提交相关的证据予以证实，故对此费用不予认定。关于林容仙要求在超出交强险限额的损失按80%的责任予以赔偿的请求，符合《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条第一款”机动车一方负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任”的规定，予以支持。根据上述查明的事实和法律规定，此次交通事故给林容仙造成的经济损失为2068410.1元，分别是：1、医疗费54375.1元；2、住院伙食补助费1550元；3、营养费1240元（40元×31天）；4、住院期间护理费6051元（35623元÷365天×31天×2人）；5、出院后护理费351144元（43893元÷12个月×40%×20年）；6、二级伤残赔偿金162450元；7、假肢装配和维修费用1456000元；8、鉴定费5600元；9、精神损害抚慰金酌情考虑支持30000元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。林容仙的损失应由保险公司在交强险范围内赔偿，本案中黄崇军所驾驶的车辆为其所有，黄崇军应为交强险投保义务人，但黄崇军未购买交强险，根据《最高人民法院<关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十九条之规定，黄崇军应先在交强险范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由黄崇军与林容仙按照各自过错的比例分担责任。依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，黄崇军先在交强险赔偿范围内赔偿120000元，其中医疗费限额内10000元，伤残赔偿限额内110000元；林容仙剩余损失为1948408.1元（2068410.1元-120000元），依法由黄崇军承担80%民事责任即1558728元（1948410.1元×80%），其他损失由林容仙自行负担。黄崇军先行支付的款项可以从中扣减，黄崇军实际应赔偿1601428元（120000元+1558728元-77300元）。判决：一、限黄崇军自判决生效之日起十五日内赔偿林容仙各项经济损失1601428元；二、驳回林容仙的其他诉讼请求。
林容仙不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判隆回路桥、隆回路桥项目部、百富公司连带赔偿林容仙各项经济损失1601428元。
二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。
永州市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点是黄崇军与隆回路桥及其项目部之间属于运输合同关系还是雇佣关系。两者之间的法律关系的认定，首先应当看双方之间是否存在约定，无约定的，应根据案件实际情况予以确定。运输合同主体之间是一种平等、独立的关系，一般以运输某种特定货物为标的，承运人对托运人无管理义务，托运人按运输合同约定收取运费。雇佣法律关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。两者之间的主要区别在于：1、运输合同主体之间是平等独立的关系，雇佣合同双方存在控制、支配和从属关系；2、运输合同关系以完成合同约定义务为目的，雇佣关系以交付劳动报酬为目的；3、运输合同关系约定的是收取运费，承运人可以向托运人索取运费发票，雇佣关系中，雇主向雇员定期或不定期的、按时间或按工作量支付报酬，雇员无须向雇主开具发票。综合本案情况来看，黄崇军与隆回路桥、隆回路桥项目部之间对双方系何种法律关系并无书面约定，应根据本案实际情况来认定两者之间的关系。黄崇军吃、住均在隆回路桥项目部，并接受项目部负责人蒋绍军的管理，从事项目部的运输工作，运输工作的对象、路线、时间均由蒋绍军安排，运输货物不固定，且黄崇军可从项目部预支工作过程中的油费。黄崇军交付的只是运输劳务，其劳务技术含量，并无特定的工作成果，不具有特定性。况且黄崇军收取报酬后，无须向隆回路桥开具任何形式的发票。以上事实说明黄崇军与隆回路桥及其项目部之间存在明显的控制、支配和从属关系，结合本案蒋冬生、陈华华的陈述，可以认定黄崇军与隆回路桥、隆回路桥项目部之间构成雇佣关系。隆回路桥及其项目部主张与黄崇军之间系运输合同关系的理由不能成立，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。黄崇军是隆回路桥项目部的雇员，在从事雇佣活动中致人损害，但黄崇军本人具有重大过失，应与雇主隆回路桥项目部承担连带赔偿责任。因隆回路桥项目部无法人资格，系隆回路桥下属机构，其法律责任应由隆回路桥承担。故林容仙提出的上诉理由成立，予以支持。综上，原判认定运输关系有误，适用法律不当，应予纠正，判决：一、维持ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第159号民事判决第一项；二、隆回路桥对上述款项（即黄崇军赔偿林容仙各项经济损失1601428元）承担连带赔偿责任；三、驳回林容仙的其他诉讼请求。
对原一、二审认定的事实本院予以确认。湖南省人民检察院抗诉提出黄崇军与隆回路桥项目部之间系运输合同关系，有书面约定。经查，黄崇军在一审时提供了一份《汽车运输合同》用于证明黄崇军与隆回路桥项目部是雇佣关系，隆回路桥项目部对该证据的真实性予以认可，但对证明的目的有异议。该《汽车运输合同》系打印件，首部和尾部双方均没有签字，只是在首页的空白处，由蒋绍军书写了部分内容，黄崇军在所写内容后面签了名，其手写约定的价格与打印件中约定的价格不一致，且并没有注明签订时间，故该《汽车运输合同》不符合合同成立的基本要件，也无法认定该合同是否履行，故原一审没有采信该证据是正确的。湖南省人民检察院抗诉主张《汽车运输合同》作为定案依据证据不足。
根据湖南省人民检察院的抗诉理由和各方当事人的诉辩观点，本案争议的焦点是黄崇军与隆回路桥项目部是运输合同关系还是雇佣关系。所谓雇佣关系是指雇主提供自己的劳动力为雇主完成一定的行为，雇主根据完成的行为给付相应的劳动报酬的民事法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条的规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，托运人或收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同与雇佣关系在标的、获取报酬的方式、主体间的关系均有区别。在本案中构成运输合同关系：首先，隆回路桥项目部选定黄崇军为其提供服务是由于黄崇军有运输工具
----
汽车，可以实施运送行为而非出卖劳动力的一般劳务活动。黄崇军以自身所有的车辆为隆回路桥项目部运送材料，其支取的油费亦在结算运费时予以扣除，其因运输行为导致的各项开支，包括油费、汽车修理费用、车辆保险购买等均由其自身负责。其次，从工作时间与报酬给付来看，黄崇军在工地上运送材料没有固定的工作和休假日期，有运输任务就去完成，没有则不用去工地。报酬也是黄崇军运送材料的数量来实时结算，完成任务即可领取，而非按照其所提供的劳务固定呈周期性给付劳动报酬。最后，黄崇军、林容仙均未举证证明黄崇军与隆回路桥之间存在控制、支配和从属关系。本案没有证据证明隆回路桥项目部对黄崇军进行了上下班考勤、工作绩效考核等管理。原审认定的黄崇军在工地上吃、住，也仅凭黄崇军本人的陈述，并无其他证据证实。即使黄崇军在工地上吃、住，也不能据此认定黄崇军与隆回路桥项目部之间存在控制、支配和从属关系，黄崇军只要将材料按地点、按量运送到目的地即完成相应的法律义务，至于黄崇军如何将材料运至公司、选择怎样的运输路径以及驾驶何种运输工具，隆回路桥项目部并未提出特殊的要求，也没有对其进行限制。黄崇军自行提供运输工具、自主选择运输途径、驾驶其所有的汽车运输材料，双方是平等的民事主体，并没有形成从属关系。故双方没有构成雇佣关系。
综上，原一审认定黄崇军与隆回路桥项目部之间为运输合同关系是正确的。原二审认定黄崇军与隆回路桥项目部之间为雇佣关系适用法律错误，根据运输合同关系隆回路桥、隆回路桥项目部、白富公司不应承担连带赔偿责任，湖南省人民检察院的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百八十八条之规定，判决如下：
一、撤销永州市中级人民法院（2015）永中法民一终字第271号民事判决；
二、维持湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第159号民事判决及诉讼费承担部分。
二审案件受理费20230元，由林容仙承担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱莲
审 判 员 彭春玲
代理审判员 刘 柳
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈 莹
附：本案适用的法律条款如下
《中华人民共和国合同法》
第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决裁定是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作出的判决裁定，是发生效力的判决裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。