山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终788号上诉人(原审被告)刘娟。委托诉讼代理人：王立红，北京大成（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）魏琰鄣。委托诉讼代理人：王立红，北京大成（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于秀霞。委托诉讼代理人：高兴梅，胶州三里河法律服务所法律工作者。原审被告：孙金燕。原审被告：青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司。法定代表人：魏振坡，总经理。上诉人魏琰鄣、刘娟因被上诉人于秀霞，原审被告孙金燕、青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员林伟光、刘昭阳共同组成合议庭，于2018年1月26日审理了本案。本案现已审理终结。魏琰鄣上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人偿还借款本金53万元。事实和理由：上诉人认可双方之间的借款本金为53万元，一审判决认定被上诉人现金支付47万元证据不足。双方在借款协议中约定了汇款指定账户，双方借款系通过银行转账，而非现金。一审认定被上诉人现金给付上诉人现金47万元证据不足。被上诉人据以证明存在现金支付的证据仅有其和刘娟之间的录音，但该录音中仅是被上诉人与刘娟讨论刘娟是见证人还是保证人的问题，刘娟也未明确说明现金给付。被上诉人在录音中称给付现金47万元，在庭审中又称给付42万元。刘娟答辩称：同意魏琰鄣上诉人意见。被上诉人于秀霞答辩称：原审判决正确。42万元现金是于秀霞当着担保人刘娟在现场给付魏琰鄣的。刘娟上诉人请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保证责任。事实和理由：上诉人并非借款担保人，而是见证人，在一审中上诉人已明确表示不愿意为本借款提供担保，如果于秀霞不同意其可以在当场就制止上诉人对合同内容进行修改。一审认定被上诉人现金给付47万元证据不足。被上诉人据以证明存在现金支付的证据仅有其和上诉人之间的录音，但该录音中仅是被上诉人与上诉人讨论上诉人是见证人还是保证人的问题，上诉人也未明确说明现金给付。被上诉人在录音中称给付现金47万元，在庭审中又称给付42万元。魏琰鄣答辩称：同意刘娟上诉意见。被上诉人于秀霞答辩称：原审判决正确。被上诉人认为刘娟始终是担保人。原审被告孙金燕、青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司未答辩。于秀霞向原审法院提出诉讼请求：1、被告偿还借款100万元及逾期还款违约金；2、诉讼费及律师费由被告承担。事实和理由：2014年原告通过朋友即被告刘娟认识了被告魏琰鄣、孙金燕夫妻，被告魏琰鄣系被告宁泰鑫公司法定代表人，被告魏琰鄣、孙金燕系被告宁泰鑫公司股东。同年4月11日，被告魏琰鄣以资金周转为由向原告借款，经协商签订《借款协议》一份，约定被告魏琰鄣、孙金燕、宁泰鑫公司共同向原告借款100万元，借款期限自2014年4月11日起至2014年6月10日止，如逾期未还清借款，每逾期一天按借款金额3%计算违约金，被告刘娟作为协议丙方对被告的借款承担无限连带担保责任，担保期限为主债务到期后两年。协议签订后，原告依照约定支付借款，被告出具了借条，但借款到期后，原告多次催要，各被告及担保人均以无能力偿还为由推脱不还。原审法院认定的事实是：2014年4月11日，原告（甲方）、被告魏琰鄣、孙金燕、宁泰鑫公司（乙方）、被告刘娟（丙方）签订《借款协议》，约定：1、乙方因生产需要，向甲方借款100万元，借款期限自2014年4月11日起至2014年6月10日止。2、乙、丙方对该借款承担无限连带责任，担保期限为主债务到期后两年。3、若乙方逾期还款，每逾期一天，按借款金额3%计算违约金。4、因本协议纠纷产生的诉讼费、律师费，由乙、丙方承担。5、本协议内容经甲、乙、丙三方达成合意后打印成文，三方签名后即生效。同日，被告魏琰鄣、孙金燕、宁泰鑫公司向原告出具借条一份，载明“今借现金人民币大写壹佰万元整，小写￥1000000.00”，“汇款指定账户：魏琰鄣农业银行胶州支行xx”。2014年4月12日，原告向指定的被告魏琰鄣账户转款43万元。2014年4月14日，案外人常红梅根据原告要求向指定的被告魏琰鄣账户转款10万元。2014年4月12日，案外人赵宝卫自中国银行取现10万元借给原告。2014年1月9日、1月14日、1月28日，原告儿媳赵雅芝分别从银行取现15万元、10万元、20万元。原告因本案支出代理费40000元。被告魏琰鄣于2014年10月11日偿还原告2万元、于2015年4月25日偿还原告0.5万元。庭审中原告主张，预扣利息5万元，实际借款为95万元。本案争议焦点：一、被告刘娟是借款见证人还是借款担保人。二、原告实际出借的借款数额是多少。关于焦点一，原审法院认为，被告刘娟是借款担保人。首先，虽《借款协议》抬头处“担保方”处手写改为“见证方”，但从《借款协议》第四条“乙、丙方责任：为确保借款协议的履行，乙、丙方对该项借款承担无限连带责任。担保期限为主债务到期后两年”的内容看，明确被告刘娟（丙方）系借款担保人，对借款承担无限连带责任。其次，被告刘娟作为完全民事行为能力人，在签字时应当进到审查义务，其在《借款协议》落款处签名应视为对协议内容的认可。关于焦点二，原审法院认为，原告实际出借借款95万元。1、2014年4月12日，原告向指定的被告魏琰鄣账户转款43万元，2014年4月14日，案外人常红梅根据原告要求向指定的被告魏琰鄣账户转款10万元，事实清楚，证据确凿，原审法院予以确认。2、原告提交的证据三录音资料中，原告欲要求被告刘娟为其证明以现金方式支付47万元，虽然被告刘娟在录音中主要与原告争论其在《借款协议》中的身份问题，未直接明确原告以现金方式支付47万元，但认可存在现金交付的情况，只是未对现金交付金额做出明确表示。因此不宜仅以2014年4月12日被告魏琰鄣、孙金燕向原告出具借条中记载“魏琰鄣农业银行胶州支行xx”，认定原告不存在现金交付的情况。3、原告提交赵雅芝、赵宝卫的提现记录，证明其交付现金的来源，并能说明现金交付的具体情况。4、被告魏琰鄣、孙金燕、宁泰鑫公司不认可原告支付100万元借款，在原告未足额支付借款的情况下，被告魏琰鄣于2014年10月11日偿还原告2万元、于2015年4月25日偿还原告0.5万元，有悖常理。5、原告自认借款100万元，预先扣除利息5万元，实际借款95万元。综上，原告提交的录音资料、赵雅芝、赵宝卫的提现记录等形成有效的证据链条，足以证明原告以现金方式支付部分借款，实际借款数额为95万元。根据《借款协议》约定，借款期限自2014年6月10日届满，被告魏琰鄣、孙金燕、宁泰鑫公司未按照约定偿还借款，应当承当逾期利息，《借款协议》约定的违约金计算方式超过法律规定，对于已支付利息按照年利率36%计算，超过部分折抵借款本金，对于未支付利息按照年利率24%计算。据此，被告于2014年10月11日偿还原告2万元、于2015年4月25日偿还原告0.5万元，共2.5万元，其逾期利息实际支付天数为27天【2.5万元÷（95万元×36%÷365天）】，即逾期利息付至2014年7月7日。未付逾期利息，应以95万元为基数，自2014年7月8日起，按年利率24%计算。原告主张代理费40000元，于法有据，原审法院予以支持。被告刘娟作为借款连带保证人，原告要求其承担连带清偿责任，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、被告魏琰鄣、孙金燕、青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司于判决生效后十日内偿还原告于秀霞借款本金950000元及逾期利息（以950000元为基数，自2014年7月8日起至借款实际付清之日止，按年利率24%计算）；二、被告魏琰鄣、孙金燕、青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司于判决生效后十日内支付原告于秀霞代理费40000元；三、被告刘娟对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告负担800元，被告魏琰鄣、孙金燕、青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司负担13000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定，通知双方当事人到庭对于借款经过及借款数额对质，上诉人魏琰鄣经传唤未到庭。原审认定的事实属实，本院予以确认。经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，本案系民间借贷纠纷，当事人诉争的焦点是：一、原审确认本案的借款数额是否恰当；二、上诉人刘娟是否应承担保证责任。关于焦点一，被上诉人于秀霞持借款协议向上诉人主张返还借款95万元，双方当事人对于被上诉人转账支付53万元均无异议，但对于被上诉人是否给付现金42万元达不成一致。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款的规定：负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。二审中，经本院通知上诉人魏琰鄣到庭对借款事实进行对质，并告知其未到庭将承担不利的法律后果，上诉人魏琰鄣未到庭，其应承担不利法律后果；其次，借款到期后，上诉人魏琰鄣于2014年10月、2015年4月偿还过借款。基于以上理由，本院认为原审法院依据被上诉人主张确认本案借款数额为95万元并无不当。关于焦点二，《中华人民共和国担保法》第三条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。本案中，根据一、二审查明的事实，双方当事人均认可在签订《借款协议》过程中，刘娟将首部“担保方”手写改为“见证方”。据此，本院认为，刘娟未有对本案债务承担保证责任的意思表示，原审判决上诉人对案债务承担保证责任不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5079号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5079号民事判决第三项。一审案件受理费13800元，由于秀霞负担800元，魏琰鄣，孙金燕、青岛宁泰鑫环保科技股份有限公司负担13000元；二审案件受理费22150元，由被上诉人魏琰鄣负担8350元，由于秀霞负担13800元。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇一八年三月二日书记员  邱若璇