河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终1226号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨玉梅，女，1969年9月13日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。
委托诉讼代理人：韩力均，男，1966年7月20日出生，汉族，住河北省廊坊市馨境界西区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市万华建筑装饰材料有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村。
法定代表人：崔万发，该公司经理。
委托诉讼代理人：周建军，河北厚天律师事务所律师。
原审被告：河北三成房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区城市旺点小区城市旺点大厦。
法定代表人：张成函，该公司经理。
原审被告：霸州市王庄子乡樊庄子村村民委员会，住所地河北省霸州市王庄子乡樊庄子村。
法定代表人：樊小成，该村委会主任。
上诉人杨玉梅因与被上诉人廊坊市万华建筑装饰材料有限公司（以下简称万华公司）、原审被告河北三成房地产开发有限公司（以下简称三成公司）、霸州市王庄子乡樊庄子村村民委员会（以下简称樊庄子村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨玉梅上诉请求：1、依法撤销(2017)冀1081民初5908号民事判决并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、被上诉人施工的外墙保温工程尚余1000余平米时停工离场，剩全部分由其它施工队完成。霸州市万盈建筑工程监理有限公司（以下简称万盈公司）出具的书面说明中可以证实上述情况，一审法院仅以施工面积以结算单为准而否定了监理公司出具的证据明显属于主观推断。再者，涉案工程至今也没有竣工验收，被上诉人停工的原因也是其自身造成。被上诉人组织人员进场施工后，拒不向上诉人提供保温材料的质量合格证明，更没有在施工前将保温材料送实验室检验，工程监理方为此多次发出工程暂停令直至要求被上诉人停工。一审法院认为上诉人不能证明监理方出具的通知单、停工令已送达到被上诉人，从而否定了这几份证据。但事实是，工程监理方认为工程施工不符合工程设计要求的，有权要求建筑施工企业改正，万盈公司将通知单、停工令送达到总承包人霸州永兴建筑公司处，按规定已经属于有效送达，而且证人王某当庭证实多次要求被上诉人将施工使用的挤塑板送实验室检验，但被上诉人置之不理，继续野蛮施工至其停工离场。2、一审法院认定上诉人与被上诉人对工程量和工程款进行结算是错误。建设工程施工量和工程款结算的前提是在建工程的质量必须达到施工设计要求，并以双方现场实际勘测一致的施工面积为准，如果工程质量不达标，工程量和工程款的核算是无从谈起的。事实上，《外墙保温工程合同书》中明确约定被上诉人按照施工图纸施工，被上诉人的施工负责人杜宝友接收的相关施工技术资料也明确了挤塑板的质量、消防等级，但一审法院认为杜宝友接收的图纸、施工技术资料不构成有效接收，而上诉人认为既然杜宝友受雇于被上诉人属实，其在技术交底资料上签字就是职务行为，构成有效交底。上诉人从未向被上诉人给付过18万元的工程款，被上诉人所说的这笔款项是因为农民工聚众上访，经王庄子乡政府樊庄子村委会调解后，由被上诉人承接荷鑫花园小区1、2#楼全部债权债务，向农民工支付的工人工资。显然，一审法院认定18万元属于上诉人向被上诉人给付的工程款是事实认定错误。3、一审法院认定上诉人按2%年利率向被上诉人支付工程款利息是错误的。被上诉人施工的工程存在重大质量瑕疵和消防安全隐患，应当拆除修复重建。一审法院认定上诉人应当向被上诉人给付工程款，是变相肯定被上诉人使用的挤塑板不存在消防隐患，本身就属于事实认定错误，又怎么能判决支付工程款逾期利息。4、一审法院认为被上诉人施工的工程合格，对上诉人提出的工程质量鉴定及拆除造价申请不予准许，并据此驳回上诉人的反诉请求是错误的。上诉人认为，无论《外墙保温工程合同书》是否有效，但合同中关于施工要符合工程设计要求不能失效。事实上，被上诉人使用的挤塑板不符合工程设计要求，存在重大消防安全隐患是显而易见的，一审法院不能仅以双方签署结算单并进行后续施工就认为被上诉人施工的工程质量合格。所以，一审法院对上诉人提出的工程质量鉴定及拆除造价申请不予准许是错误的。近年来，由于沈阳皇朝万鑫大酒店、上海胶州路居民楼和中央电视台新台址均因为外墙保温材料不达标而造成恶性消防事故，已经引起了社会公众的广泛关注。具体到本案，荷鑫花园小区所建房屋用于居民居住，涉及公共安全，被上诉人使用的保温材料是否质量达标且满足防火等级是重中之重，一审法院仅凭主观推断而认定被上诉人施工的工程合格显然不当。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人所签订的《外墙保温工程合同书》第2条乙方职责中约定：乙方严格遵守建筑设计图纸，合同规定的设计施工”、“乙方按照施工规定保质保量，按时完成”、“及时准确的向甲方监理单位报告工程进度实施监督”，被上诉人未按照约定施工，应当按照合同法第60条规定履行自己的合同义务。再者，工程建设中使用的建筑材料、建筑构配件和设备在使用前要进行检验，不合格的不得使用是施工人必须遵守的准则，更被法律法规规定为强制性规范。依照《建设工程质量管理条例》第37条“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总经理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”，《中华人民共和国建筑法》第74条“建筑施工企业在施工中不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”和《中华人民共和国消防法》第26号“建筑构件、建筑材料和室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准：没有国家标准的，必须符合行业标准”之规定，被上诉人应当拆除不符合工程设计要求的外墙保温挤塑板，并承担相应的修复或重建费用。因此，一审法院适用法律错误。
万华公司答辩的主要理由为，上诉人总的上诉理由是被上诉人擅自未完成施工，且使用了不符合施工图纸设计要求的挤塑板，导致施工工程不合格。上诉人还引用了《建设工程质量管理条例》、《中国人民共和国建筑法》、《中国人民共和国消防法》对一审判决进行指责，其目的就是想无偿占有施工人的施工成果，逃避付款责任。l、关于被上诉人所使用的挤塑板一事，外墙外保温工程合同书明确约定的是挤塑板50mm，并无级别要求。自2015年10月开始施工，被上诉人将上百立方的挤塑板运至施工现场。每个包装上都标有合格证、挤塑板等级的标签，上诉人的现场施工管理人员及现场监理人员应当是有目共睹的。上诉人所使用的挤塑板如不符合其要求，上诉人必然要求被上诉人更换。上诉人如加以阻止，被上诉人将无法继续施工。本案的事实是，自被上诉人将施工所需的上百立方米的挤塑板运至施工现场后，直至使用该挤塑板至施工完毕，无论是上诉人还是发包人村委会还是施工监理，并无一人提出异议。在被上诉人施工完毕后至2015年12月10日，双方进行了结算，上诉人不但与被上诉人进行了结算，且分别在2016年1月、2016年夏季和2017年1月，共向被上诉人支付了工程款人民币18万元。更重要的是，被上诉人所完成的外墙外保温工程仅仅是将挤塑板安装在涉案楼房的外墙之上。挤塑板安裝完毕之后，尚需在挤塑板上刮两道腻子。刮两道腻子之后，还要喷涂两遍涂料。这就是说，在被上诉人所完成的外墙外保温工程之后，还有四道施工的工序需要完成。但，该四道工序的施工均是由上诉人一方另行安排他人完成的。如果说被上诉人所使用的挤塑板不符合其要求，上诉人一方也不可能继续进行后四道工序施工。上诉人在被上诉人完成施工后，继续完成后四道工序施工的行为本身就充分证明是认可被上诉人所使用的挤塑板。关于杜宝友签收相关施工技术交底资料之说，完全是上诉人为某种目的制作的材料。杜宝友并不是被上诉人的工作人员，杜宝友在技术交底资料上签字的行为，并不是职务行为。被上诉人为其付款，付的是租用吊篮的租金及杜宝友所找来的工人工资。更为主要的是，上诉人虽提供了有杜宝友签字的技术交底资料，但该资料因有后添加的文字，已经丧失了证据的真实性和原始性，不应给予采信。另，上诉人到2017年7月还曾委托被上诉人的法定代表人崔万发为其售楼。这一事实充分证明，到2017年7月，上诉人还是认可被上诉人施工质量。2、上诉人在上诉状中提到的施工监理证明一事，应当是在诉讼后制作的虚假之证。可以设想，如果施工监理在施工现场发出过停工通知，该通知也应当是发给被上诉人。更为主要的是，施工监理必然会阻止被上诉人施工，上诉人或发包人村委会也必然会出面阻止被上诉人施工。事实上不但无人制止过被上诉人施工，且与被上诉人进行了结算和给付部分工程款。足以证明施工过程中根本不存在监理提出停工之说。3、关于上诉人提出的工程结算之说，此事实有结算单足以为证。该结算单系原始的书证，上诉人在一审对其真实性并未提出异议。上诉人仅仅认可自己所签的结算单，而不认可其施工管理人员王某签署的结算单，与王某在一审的证言相互矛盾。故一审对王某所签署的结算单予以认可，并无不当。4、关于上诉人提出的没付过工程款的说辞，显然是不实之词，更与在一审的陈述相互矛盾。双方除了涉案工程，并无其他经济往来。上诉人不会无缘无故给被上诉人转款，所转款项当然是工程款。5、关于一审判令上诉人支付利息之说，一审判决并无不当。涉案的施工合同无论是否有效，上诉人早已接受被上诉人的施工成果，这是一个不争的事实，上诉人对于已接受的施工成果当然负有给付工程款之责。对应付的工程款却拖而不付，当然有给付应付工程款的法定孳息之义务。
原审被告三成公司、樊庄子村委会未进行答辩。
万华公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告三成公司、杨玉梅立即给付外墙保温工程款人民币640880元及利息（利息自2015年12月10日起算，至付清之日止，利率为月息2%）、违约金人民币10万元；2、被告樊庄子村委会在应付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案有关诉讼费用由被告承担。
杨玉梅反诉请求：1、请求人民法院判决被反诉人对其施工的外墙保温工程进行返工重建，或承担拆除费用（数额以鉴定意见为准）并返还已支付的18万工程款后由反诉人员另行委托他人重新施工；2、请求人民法院判决被反诉人向反诉人支付违约金10万元；3、请求人民法院判决被反诉人向反诉人给付延期工期损失15万元（30天）；4、本案诉讼费用由反诉人承担。
一审法院查明，2015年10月份，原告与被告杨玉梅签订《外墙外保温工程合同书》，原告承包了樊庄子村荷鑫花园小区1#、2#楼的外墙保温工程，被告杨玉梅聘任的项目经理王某亦在原告的合同书上签字。施工完成后，2015年12月10日，被告杨玉梅与其聘任的项目经理王某分别与原告签署了结算单，确认工程款总额为820880元。2016年1月18日，被告杨玉梅向原告付款10万元，2016年夏季向原告付款3万元，2017年1月25日向原告付款5万元。剩余工程款640880元，被告杨玉梅至今未向原告支付。另查明，原告与被告杨玉梅约定的工程款利息为月息2%。原告不具有保温工程专业承包资质。涉案荷鑫花园小区项目地处霸州市王庄子乡樊庄子村，被告樊庄子村委会就涉案荷鑫花园小区项目与廊坊市万盈建设工程监理有限公司签订了委托监理合同。被告樊庄子村委会在2017年11月13日出具的书面答辩意见中明确叙述其将荷鑫花园小区项目发包给霸州市永兴建筑公司。
一审法院认为，公民和法人的合法权益受法律保护。原告万华公司实际施工了被告杨玉梅发包的荷鑫花园小区1、2号楼的外墙保温工程，工程竣工后，双方对工程量及工程款进行了结算，确认工程款共计820880元，被告杨玉梅仅支付了工程款18万元，对剩余工程款640880元至今未履行支付义务，故对原告诉请工程款的请求予以支持。关于原告提出的支付利息及违约金的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……。”根据2015年1月1日起施行，中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》第18项之规定，保温工程专业承包资质分为一级、二级。经审理查明，原告未取得保温工程专业承包资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效。故原告与被告杨玉梅签订的《外墙外保温工程合同书》应依法认定为无效。违约责任以有效合同为前提，故对原告要求被告杨玉梅支付违约金10万元的诉请不予支持。而工程款利息的性质属法定孳息，该收益并不因施工合同效力发生变化，故对原告要求被告杨玉梅支付工程款利息的诉请予以支持。《物权法》第一百一十六条第二款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；……”，双方约定的工程款利息计算标准为月息2%，故被告杨玉梅应自2015年12月10日（签署结算单之日）起按照月利率2%向原告支付工程款逾期付款利息。被告樊庄子村委会在2017年11月13日提交的答辩状中明确表明其将涉案工程的主体施工发包给永兴建筑公司，结合被告方提交的证据3中监理公司出具的证明中提到“霸州市樊庄子荷鑫庄园小区1#、2#楼由霸州市永兴建筑公司承建，……”，且涉案荷鑫花园小区工程监理合同系被告村委员会与监理公司签订的事实，一审法院对被告樊庄子村委会作为涉案荷鑫花园小区项目发包方的主体地位予以确认。被告樊庄子村委会应在欠付被告杨玉梅工程款的范围内承担连带给付责任。被告三成公司成立于2017年4月14日，其并非涉案荷鑫花园小区项目的发包方，原告亦不能举证证明被告三成公司承继了被告村委会作为发包方的权利义务，故依法不应承担责任。关于被告杨玉梅提出的要求原告对涉案保温工程进行返工重建或承担拆除费用并返还已支付18万工程款的反诉请求，一审法院认为，原告施工完毕后，被告杨玉梅与其聘任的项目经理王某就涉案保温工程分别与原告签署了结算单，并另外组织他人进行了后续施工，应视为其对原告施工的保温工程验收合格，故对被告杨玉梅的该项诉请不予支持。被告杨玉梅要求原告支付违约金和延期工期损失的反诉请求，亦不具有事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告杨玉梅于本判决生效之日起七日内给付原告廊坊市万华建筑装饰材料有限公司工程款640880元，利息从2015年12月10日起算至给付之日止，按照月利率2%计算。二、被告霸州市王庄子乡樊庄子村村民委员会在欠付被告杨玉梅工程款的范围内承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。四、驳回被告杨玉梅的反诉请求。
二审庭审中，被上诉人万华公司提交证据一、城镇新农村楼房买卖项目居间协议，证明截止到2017年7月16日，上诉人杨玉梅不但对施工质量没有异议，还委托被上诉人的法定代表人为其销售楼房，该证据表明被上诉人的施工不存在质量之说。证据二、杜宝友出具的证明一份，证明杜宝友非被上诉人的工作人员，上诉人所述技术交底之说不存在。上诉人杨玉梅认可居间协议的真实性，但认为工程质量存在问题，没有进行合格验收。前期预售了一部分房屋，后期基本没有卖，顶了部分账，没有回款。对杜宝友的证明，上诉人认为证人没有出庭接受质询，不予认可。本院对居间协议予以确认，对杜宝友的证明不予确认。
二审查明，涉案小区工程以霸州市永兴建筑公司名义承包建设，后霸州市永兴建筑公司因故退出，上诉人杨玉梅承接项目债权债务后继续承建。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人万华公司依据合同进行施工后，上诉人杨玉梅及其项目经理王某在结算单上签字确认，上诉人即应当依照结算单内容履行付款义务。而上诉人杨玉梅认为被上诉人未对全部合同项目施工完毕，并以双方签字确认的结算单未实际进行现场勘测为由进行抗辩，因上诉人杨玉梅提交的证据不足以推翻已经双方签字确认的结算单的效力，故其仍应当依据结算单内容进行付款并承担逾期利息。关于上诉人杨玉梅对工程质量问题的主张，首先、上诉人杨玉梅系后期接手涉案小区工程项目并实际组织施工事宜，而工程监理方将相关质量问题的资料送交到霸州市永兴建筑公司不能证明被上诉人实际接收。第二、从上诉人及其项目经理王某陈述的内容可以体现出，上诉人既认为被上诉人施工存在质量问题要求停工，同时又为赶工期继续施工，并完成了工程后续工序，该情况亦与其主张的被上诉人继续野蛮施工自相矛盾。第三，退一步讲，即便监理方发出停工通知，但之后上诉人又与被上诉人对施工项目进行结算确认并支付部分工程款的事实，表明上诉人对被上诉人施工内容认可。第四、2017年7月16日，上诉人与被上诉人法定代表人签订城镇新农村楼房买卖项目居间协议，能够证明上诉人已经实际接收涉案小区房屋，并对外销售。据此，上诉人不应再以施工质量问题主张被上诉人承担责任。综上所述，杨玉梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14083元，由上诉人杨玉梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马令梅
审 判 员 张建民
审 判 员 杨立军
二〇一八年四月九日
法官助理 于 颖
书 记 员 刘 磊