河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民三初字第152号
原告中建三局集团有限公司。
委托代理人宦新，该公司员工。
委托代理人种泉清，河南英泰律师事务所律师。
被告新密市天通城市建设开发有限公司。
法定代表人郭秋转，
委托代理人许庆收，该公司副总经理。
委托代理人柴权，河南长胜源律师事务所律师。
原告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）与被告新密市天通城市建设开发有限公司（以下简称天通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。中建三局的委托代理人宦新、种泉清，天通公司的委托代理人许庆收、柴权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中建三局诉称：天通公司通过招标，将位于新密市青屏大道西段的新密•绿未央工程1#—9#楼（消防、电梯、弱电系统工程除外）交由中建三局承建施工。2011年12月28日，中建三局建设工程股份有限公司（后变原告变更为中建三局集团有限公司）、天通公司双方签订了《建设工程施工合同》，工程造价为贰亿伍仟万元。合同签订后，中建三局向天通公司支付履约保证金伍佰万元，并于2012年1月4日组织工人进场作业，按照施工合同和天通公司指令组织施工。截止到2012年5月，中建三局施工的九栋楼分别处于垫层浇筑或底板施工阶段。期间，由于新密市规划局数次责令停止施工，且天通公司不能按合同约定支付工程进度款及返还履约保证金，该工程于2012年5月11日停工。天通公司于2013年7月，组织其他施工单位进场施工。中建三局于2013年9月13日向天通公司发出通知依法解除本案工程施工合同。为维护中建三局的合法权益，请求判令：1、天通公司支付中建三局工程款6972431.4元及利息555644元（现暂计算至2013年9月15日，应利息计至实际付款之日止）；2、判令天通公司赔偿中建三局停工、窝工、现场材料及设施积压、分包退场等损失3000000元（暂定）；3、判令天通公司返还履约保证金500万元及利息538237元（现暂计算至2013年9月15日，应利息计至实际返还之日止）；4、确认原告就上述款项享有建设工程优先受偿权；5、本案全部诉讼费用由被告承担。
天通公司辩称：1、中建三局在明知天通公司未办理规划许可证、施工许可证的情况下进场施工，属于违法施工，所建工程是违法工程。2、中建三局施工的图纸，未经过图纸审核，不应该做为施工的依据。3、中建三局所建工程未经验收，工程质量不合格，属于质量不合格建筑。综上，请求驳回中建三局诉请。
中建三局为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
第一组证据：中建三局企业法人营业执照，天通公司企业法人营业执照、工商查询资料共2份，证明中建三局、天通公司诉讼主体地位合法。
第二组证据：招、投标文件及中标通知书、《建筑工程施工合同》及《工期奖励补充协议》共2份，证明中建三局与天通公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方存在建设工程施工合同法律关系；另施工合同对工程价款、工期、质量等双方相关权利和义务进行了明确约定。
第三组证据：中建三局于2011年12月日通过银行向天通公司支付履约保证金500万元的转账凭证、天通公司出具的于2011年12月31日收到中建三局履约保证金500万元收条共2份，证明天通公司于2011年12月31日收到中建三局支付的500万履约保证金。
第四组证据：天通公司任命李东庆为驻场总经理的授权书、天通公司授权河南嘉凯公司为项目管理单位的授权书、天通公司授权河南卓越公司为项目监理单位的授权书、天通公司授权李海乾为处理项目遗留问题负责人授权书共4份，证明天通公司授权李东庆、河南嘉凯及河南卓越分别负责新密•绿未央项目建设过程中的管理、监理工作。
第五组证据：工作联系单，编号：GC0004；工作联系单，编号：工作联系单001、G013、GC011、GC0017、GC0020、GC0021、商120330B、商120407A（含附件《新密绿未央项目甲方原因工期延误台账》）、商120416A、商120419A、商120420A、商120425A、商120504A；中建三局于2012年5月11日向天通公司发出的《关于停止施工及返还履约保证金的函》、国内特快专递邮件详情单及签收台账；中建三局于2012年10月29日向天通公司发出《律师函》及国内特快专递邮件详情单；天通公司2013年6月1日《告知函》、中建三局2013年6月2日对天通公司告知函的回函及申通快递详情单；中建三局于2013年7月7日向天通公司发出《关于催促天通公司退出场地、尽快结算、履行债务的函》，于2013年7月21日发出的《关于尽快履行义务及主张优先受偿权的函》及特快专递单据；照片数张；中建三局于2013年9月18日向天通公司发出《解除合同通知书》及国内特快专递邮件详情单共8份，证明签约后中建三局按照施工合同和天通公司指令，于2012年1月4日组织工人进场施工，由于天通公司未办理建设规划、施工许可证等合法证件，且未对前期施工工程量进行结算支付，导致工程被迫全面停工一年多，天通公司于2013年7月另行组织他人进场施工导致合同不能继续履行，其行为根本违约，中建三局遂依法解除本案工程施工合同。
第六组证据：质量文件、土方开挖报验申请表、桩基工程报验申请表、地下室防水报验申请表、筏板基础报验申请表（模板、钢筋）、混凝土施工报验申请表、现浇结构尺寸偏差报验申请表、土方开挖工程检验批质量验收记录、混凝土灌注桩工程检验批质量验收记录、混凝土灌注桩（钢筋笼）工程检验批质量验收记录、卷材防水层检验批质量验收记录表、模板安装检验批质量验收记录表、钢筋加工卷材防水层检验批质量验收记录表、钢筋安装检验批质量验收记录表、混凝土施工检验质量验收记录表、现浇结构尺寸偏差质量验收记录表；施工记录文件：砼浇筑令、钻孔灌注桩终孔验收单、隐蔽工程验收记录、桩基施工记录、大体积混凝土测温记录、质量“三检制”检查验收记录；工程测量文件：地基验槽记录（1、2、3、4#楼）、控制点分布图（2份）、方格网、方格网实测、1#楼平面整体定位测量及复核记录等工程文件；工程联系函，编号：技120109A、技120214A、商120229B、技120311A、商120314A、商120320A、商120412A、商120424A；工作联系单：GC0021；新密市公证处于2012年10月18日出具《公证书》；预算书共6份，证明中建三局已完成工程总造价为6972431.40元。
第七组证据：工程联系函，编号：商120330B、商120407A（含附件《新密绿未央项目甲方原因工期延误台账》）、商120412A、商120416A、商120419A、商120420A、商120425A、商120504A、商120528A；工作联系单，编号：001、G013、GC011、GC0017、GC0020、GC0021；预算书及相关索赔资料共3份，证明因天通公司原因，导致中建三局停窝工、预期利润损失等共计300万元。
天通公司对中建三局提交的证据发表质证意见称，对中建三局第一组证据无异议；第二组证据真实性无异议；第三组证据500万履约保证金收到无异议；第四组证据真实性无异议；第五组证据有异议，我方没有签发开工令，对方私自施工，图纸还没有，其相关证件就办不了，也不可能开工，导致其停工、窝工；第六组有异议，真实性有异议，其是单方造价，没有图纸，违法单方施工，是否合格、用途都无法核定，属无效施工；第七组证据有异议，联系函若真实，也是违法施工造成的，是违法施工，即便让其开工，也不符合停窝工的损失条件。
天通公司为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：
第一组证据：营业执照（副本）、组织机构代码、法定代表人身份证明共3份，证明答辩人主体资格。
第二组证据：2012年4月13日退100万收据；2012年4月13日退100万收据共2份，证明已退还履约保证金150万元。
第三组证据：水、电、污水处理费用单据共11份，证明按合同约定该费用应由中建三局中建三局支付。
第四组证据：中建三局违法施工被执法部门责令停工的证据共9份，证明中建三局违法施工被执法部门查处并责令其停工，施工构成根本性违约。
第五组证据：2012年1月15日授权书授权河南卓越工程管理有限公司为该工程的监理方、2011年10月9日授权书授权河南嘉凯房地产经营有限公司为该工程的管理单位共2份，证明开工令、停工令、复工令等手续的签发须天通公司书面同意并加盖公章方为有效。
第六组证据：新密市公证处（2013）新密证民字第227号公证书一份，证明中建三局违法施工的工程现场情况。
第七组证据：《通知书》、《通知函》及《告知函》共3份，证明天通公司于2013年2月26日要求中建三局撤离施工现场，不撤离现场并拆除违法建筑的后果全部由中建三局承担。
第八组证据：造价书一份，证明天通公司垫付拆除中建三局在建工程费用总价为2485743.13元。
第九组证据：项目图纸设计平面总图、中建三局已建工程平面图总图纸共2份，证明中建三局违法建筑与该项目在建工程完全不一致，不具备使用价值。
中建三局对天通公司提交的证据发表质证意见称，对第一组证据无异议；第二组证据收据真实性无异议，但付款人与天通公司无关，与本案无关联性；第三组证据形成时间在2012年6月4日之后，工程是在2012年5月停工，因此停工后不存在水电费，与本案无关；第四组证据停工通知书，是证明索赔依据，但证明不了是中建三局违约，是天通公司原因造成的处罚；第五组证据真实性无异议，中建三局按天通公司委托的项目管理公司进行开工、停工等要求来进行，反而证明中建三局按合同履约；第六组公证书真实性无异议，但仅能证明项目当天的现场情况，公证书本身不能证明中建三局违法；第七组证据不能证明是否送达，其反映内容不能证明中建三局违法施工、不撤离现场；第八组证据中建三局是按天通公司招投标进行，有监理部门的要求进行施工，由于天通公司无法提供建设许可证，故其证据与本案无关，且是单方制作，我方不予认可；第九组证据图纸并不是现在的样子，现在做的都是地下工作，且都是按其图纸进行施工。
依中建三局的申请，本院依法去调郑州市建筑规划设计院取了本案施工设计图。各方对该图纸的真实性并无异议。
依中建三局的申请，本院委托河南安泰工程管理有限公司对本案涉及新密•绿未央工程1#—9#楼的工程量及相关损失进行鉴定，该公司于2014年6月24日做出了豫安泰造鉴字（2014）第001号司法鉴定意见书，该报告书鉴定意见为：已完成工程量的工程造价及从合同签订之日至起诉之日因天通公司的违约所造成的停窝工和其他经济损失金额共计6154227.1元，其中已完成工程量的工程造价为6036255.60元，停窝工及其他经济损失117971.50元。本院依法通知鉴定人到庭接受了各方的询问。中建三局对鉴定意见书质证称，鉴定意见程序合法，但是中建三局认为其中部分工程量及停窝工损失未予认定不符合客观事实。天通公司发表质证意见称，该工程依据的图纸未经审核且质量不合格不应计取费用，其中部分工程量不存在。
对当事人所提供的证据，合议庭综合各方的质证情况，认证如下：中建三局提供的第一组、第二组、第三组、第四组证据，天通公司对证据的真实性未提出异议，本院认为该四组证据所证明的事实合法存在，且与本案有关联性，本院予以采信；第五组证据，天通公司虽有异议，但该组证据中的工作联系单签章齐全、合法，函件真实且有快递单据印证，与本案有关联，本院予以采信；第六组证据，天通公司虽有异议，但该组证据中的质量文件、施工记录文件、工程测量文件、工程联系函及《公证书》均真实反映了施工过程资料，本院予以采信，其中《预算书》一项，由于是中建三局单方制作，天通公司不予认可，本院不予采信；第七组证据，天通公司虽有异议，但该组证据中的工程联系函、分包单位损失部分真实、客观，本院予以采信，其中《预算书》一项，由于是中建三局单方制作，无其他证据予以印证，本院不予采信。
对天通公司提供的第一组、第四组、第六组证据，中建三局对证据的真实性未提出异议，且与本案有关联性，本院予以采信；第二组证据，该证据显示付款人并非天通公司且中建三局有异议，本院不予采信；第三组证据，中建三局有异议，与本案无关联性，本院不予采信；第五组证据，中建三局对证据的真实性未提出异议，本院予以采信；第七组证据，中建三局对证据的真实性有异议，不能证明天通公司发出过函件，本院不予采信；第八组证据，《造价书》为天通公司单方制作，中建三局对证据的合法性、客观性、关联性有异议，本院不予采信；第九组证据，中建三局对证据的客观性、关联性有异议，施工图纸法院已从天通公司委托的设计院调取，本院不予采信。
根据各方的诉辩情况，经征询当事人的意见，合议庭归纳本案的争议焦点如下：1、天通公司应支付工程款的金额及利息；2、天通公司应返还履约保证金金额及利息；3、损失部分的金额。
本院经审理查明，2011年12月28日，中建三局、天通公司双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由中建三局承建天通公司位于新密市青屏大道西段的新密•绿未央工程1#—9#楼（消防、电梯、弱电系统工程除外），工程造价暂定为贰亿伍仟万元；开工日期暂定2012年1月10日，实际开工期则以监理工程师签发的开工令为准，竣工日期按照合同约定天数计算；因一方违约致使合同无法履行，双方可以解除合同，一方解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，合同解除不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。组成合同的文件包括补充协议、双方确认的预算书、专用条款等。2011年10月9日，天通公司授权河南嘉凯房地产经营有限公司为本案新密路未央工程项目的管理单位，代表天通公司行使开发管理过程中建设单位的管理职能，全面负责工程建设过程中的管理工作；该工程由河南卓越工程管理有限公司监理。天通公司于2011年12月31日收取中建三局履约保证金500万元。
2012年1月5日中建三局进入工地施工，施工过程中所产生的验收记录均有监理单位签字认可，后因天通公司未能按时办理建设工程规划许可证，新密市规划局责令停止施工，致使工程于2012年5月11日停工。因中建三局、与天通公司一直无法对已建工程的结算及赔偿事宜达成一致，且天通公司于2013年7月组织其他施工单位进场施工。导致建设工程施工合同不能继续履行，中建三局于2013年9月13日向天通公司发出通知依法解除本案工程施工合同。
经当事人申请，本院依法委托河南安泰工程管理有限公司对本案所涉诉争的新密市青屏大道西段的新密•绿未央工程1#-9#楼（消防、电梯、弱电系统工程除外）进行司法鉴定，河南安泰工程管理有限公司分别对新密•绿未央工程已完成的工程量及工程造价、新密•绿未央工程从合同签订之日至起诉之日因天通公司的违约所造成的停窝工及其他经济损失进行了鉴定，河南安泰工程管理有限公司于2014年6月24日出具了豫安泰造鉴字（2014）第001号司法鉴定意见书，鉴定结果是新密•绿未央工程已完工程的工程量及工程造价审定为6036255.60元，对违约造成的停窝工及其他经济损失审定为117971.50元。本院于2014年7月9日组织原告中建三局和被告天通公司对豫安泰造鉴字（2014）第001号司法鉴定意见书进行了质证，根据原、被告的质证意见，又于2014年7月23日组织原、被告和鉴定人共同进行了质证。
另查明，中建三局建设工程股份有限公司于2013年11月26日经湖北省工商行政管理局核准名称变更为中建三局集团有限公司。关于返还150万元质保金，经法庭询问，天通公司出具了承诺书、当时的会计（经手人）蔡国顺出具了转付款说明。
本院认为，中建三局、天通公司于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。依据《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，全面履行自己的义务。中建三局、天通公司本应按合同约定全面履行各自的义务，但因天通公司违反相关的建筑法规，未依法办理建设工程规划许可证、施工许可证等法定报批备案手续的情况下，就让中建三局进场施工，且在施工过程中受到政府主管部门多次停工处罚，天通公司仍未履行其法定义务办理上述报批备案手续，以致工程无法施工，中建三局遂于2012年5月11日起全面停工。而天通公司在知悉中建三局停工后，不仅仍未积极履行其办理工程建设报批备案手续的法定义务，反而于将本案所涉工程移交给案外人施工，造成本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》实际上已根本无法继续履行。因此，天通公司未履行其法定义务以及单方终止合同履行的行为，是本案《建设工程施工合同》不能继续履行的根本原因，天通公司公司对此应承担相应的法律责任。鉴于双方均认可解除合同关系，本院确认双方的合同关系已经解除。
关于本案原告中建三局诉请的工程款及利息问题。《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》，于2013年9月13日天通公司收到中建三局发出的《解除合同通知》时解除。但因《建设工程施工合同》已经得到部分履行，中建三局确已垫资将工程施工至底板施工阶段，故根据前述《合同法》规定，中建三局要求天通公司支付已完成工程的工程款的诉讼请求，应依法予以支持。对涉及工程价款经鉴定，依据施工图、工作联系单、监理批复等计算出工程造价为6036255.60元，本院予以认定。对于其他工程量无证据相印证，本院不予认定。
关于中建三局公司要求天通公司支付欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程款之日起计付；当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，天通公司公司应当以应付工程款6036255.60元为基数，从2013年9月25日中建三局预交案件受理费时起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息至付清之日止。因此中建三局的此项诉请，本院予以支持。
关于中建三局诉请的返还履约保证金及利息问题。天通公司收取中建三局履约保证金500万元，由中建三局提供的转账凭证及收据给予证实，且天通公司对此给予认可。鉴于本案工程施工合同已于2013年9月13日解除，根据《中华人民共和国合同法》九十七条的规定，天通公司应该返还中建三局履约保证金并承担自2013年9月14日起的银行同期贷款利息。天通公司辩称其已退还保证金150万元，除了转账凭证外，经法庭询问，天通公司出具了承诺书、当时的会计（经手人）蔡国顺出具了转付款说明，故其辩解理由成立。因此中建三局的此项请求，本院予以支持。
关于中建三局主张的停窝工及其他经济损失问题。本案因天通公司未办理施工许可证要求中建三局施工，导致施工过程中时建时停，而后停工解除合同，给中建三局造成损失。该损失经鉴定机构鉴定为117971.50元，本院予以认定。对于其他损失部分，依据《河南省建设厅关于印发建设工程中途停工损失补偿办法通知》，可依据联系函、《公证书》酌定。因此中建三局的此项诉请，本院予以支持。
综上，原告中建三局的诉讼请求应予部分支持，天通公司的相关辩解理由均不能成立，本院均不予采纳。中建三局的其他诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告新密市天通城市建设开发有限公司于本判决生效后十日内向中建三局集团有限公司支付工程款六百零三万六千二百五十五点六零元及利息（利息自2013年9月25日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）。
二、新密市天通城市建设开发有限公司于本判决生效后十日内向中建三局集团有限公司支付停工、窝工等损失共计十一万七千九百七十一点五零元元。
三、新密市天通城市建设开发有限公司于本判决生效后十日内向中建三局集团有限公司返还履约保证金三百五十万元及利息（利息自2013年9月13日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）。
四、中建三局就上述款项享有建设工程优先受偿权。
五、驳回原告中建三局集团有限公司的其他诉讼请求。
逾期履行应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费118198元，保全费5000元，鉴定费116510元，由新密市天通城市建设开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一四年十一月九日
书 记 员 徐若莹﻿