湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终1082号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈好，男，1990年6月16日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。2009年9月26日因寻衅滋事被劳动教养一年。2016年1月20日因本案被传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）罗勇（曾用名罗永），男，1982年10月6日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。2016年1月20日因本案被传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）卜浪，男，1988年1月24日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。2016年1月18日因本案被行政拘留，2016年1月24日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）李滔，男，1989年10月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。2016年2月1日因本案被传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人黄兴国，湖南荣湘律师事务所律师。
原审被告人陈子布，男，1970年4月20日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。2016年1月20日因本案被传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。
原审被告人陈轼，男，1980年11月24日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。2016年1月20日因本案被传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，同年3月1日被监视居住，同年8月29日被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人陈子布、陈轼、陈好、卜浪、李滔、罗勇犯聚众斗殴罪，被告人卜浪犯非法持有枪支罪一案，于2016年9月13日作出（2016）湘0181刑初702号刑事判决。宣判后，原审被告人陈好、卜浪、李滔、罗勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定，2015年12月25日晚，被告人陈子布因赌债被李某1（在逃）等人殴打，要求李某1赔礼道歉未果，双方随即邀集人员约斗。2015年12月26日，李某1纠集被告人李滔以及李某2、朱某1、周某、朱某2、龙某1（均另案处理）等三四十人，准备了管杀、砍刀、钢管等作案工具。陈子布纠集被告人陈轼、陈好、卜浪、罗勇以及罗某（另案处理）、罗稳定、陈某2（均在逃）等二十余人，准备了管杀和两把鸟铳等作案工具。双方人员赶到沙市镇高速公路收费站出口处碰面后，陈子布带领陈轼、陈好、罗勇等人持管杀冲向李某1一方，卜浪持鸟铳在现场射击示威。李某1、李滔、朱某1等人拿管杀、钢管，李某2持东洋砍刀与陈子布一方人员发生械斗。在对打过程中，陈子布将李某1、李滔二人砍成轻伤。龙某1驾车将卜浪、罗勇、卜某三人撞成轻微伤。陈轼、罗勇等人持管杀、罗某持砖头砍砸车龙某1所驾车辆，造成车辆损失2450元。案发后，陈子布、陈轼、卜浪、罗勇主动投案。陈子布赔偿李某1、李滔各5千元。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人户籍及现实表现证明、归案经过、指认照片、病例资料、情况说明、办案说明、收条、谅解书、行政处罚决定书等书证；证人李某3、李某2、朱某1、周某、朱某2、邓某、李某4、孔某、朱某3、刘某1、暨某、刘某2、陈某1、黄某、罗某、龙某1证言；被告人陈子布、陈轼、陈好、罗勇、卜浪、李滔供述；法医学人体损伤程度鉴定意见书、物证检验报告、价格认定结论书等。
原审法院认为，被告人陈子布、陈轼、陈好、罗勇、卜浪伙同同案人在公共场所与被告人李滔等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人卜浪违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射金属弹丸的枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人卜浪犯两罪，应数罪并罚。被告人陈子布系首要分子；被告人陈轼、陈好、罗勇、卜浪、李滔系积极参与者，均系主犯。被告人陈子布、陈轼、罗勇、卜浪自首，均可从轻处罚；被告人陈好、李滔归案后如实供述罪行，均可以从轻处罚。对被告人陈子布、陈轼、罗勇适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定；对被告人陈好、李滔适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定；对被告人卜浪适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第一百二十八条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，判决：被告人陈子布犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。被告人陈轼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人陈好犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。被告人罗勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人卜浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑四年。被告人李滔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
上诉人陈好上诉称自己是从犯，如实供述罪行，取得了对方谅解，原判量刑过重，请求从轻改判。
上诉人卜浪上诉称原审量刑过重。
上诉人罗勇上诉称原审量刑过重，请求改判缓刑。
上诉人李滔上诉称没有参与共谋，没有纠集、指挥他人，作用较小，是从犯，请求改判。
本院二审审理查明，2015年12月25日晚，原审被告人陈子布在浏阳市沙市镇人民公社吃夜宵时，李某1（在逃）等人向其逼问赌债，双方言语不和，李某1等人殴打了陈子布。之后，陈子布将自己被打一事告知原审被告人陈轼（另案处理）以及罗稳定、陈某2（均在逃）等人，同时电话联系李某1要求其赔礼道歉未果，双方随即邀集人员约斗。
2015年12月26日，李某1通过电话、微信纠集上诉人李滔以及李某2、朱某1、周某、龙某1（均另案处理）等人，周琼、朱俊又自己或通过朱潇湘（另案处理）为李某1一方共邀集了三四十人陆续赶至沙市镇高速公路收费站出口处集合。李某2等人准备了白手套分发给自己一方的人员，龙某1准备了管杀、砍刀、钢管等作案工具放于所驾车辆尾箱。与此同时，陈子布纠集陈轼、陈好、卜浪以及罗稳定、陈某2等人，并通过罗稳定、陈定根邀集上诉人罗勇等二十余人在沙市镇中洲村大樟树下集合，罗某得知罗稳定要去打架后主动参与。尔后，罗勇、卜浪二人购买刀具焊接成管杀，陈好、卜浪还取来两把鸟铳（射钉枪改制枪支，以火药为动力）。之后，陈子布再次电话联系李某1要求道歉未果后带领自己一方的人员赶到沙市镇高速公路收费站出口处。双方见面后，陈子布带领陈轼、陈好、罗勇等人持管杀冲向李某1一方，卜浪持鸟铳在现场射击示威。李某1、李滔、朱某1等人见状从小车尾箱抢拿管杀、钢管，李某2持自己携带的东洋砍刀与陈子布一方人员发生械斗。在对打过程中，陈子布将李某1、李滔砍成轻伤。龙某1驾驶湘Ａ×××××迈腾牌小车将卜浪、罗勇、卜某三人撞成轻微伤。陈轼、罗勇等人持管杀、罗某持砖头砍砸该车，车辆损失2450元。
案发后，陈子布、陈轼、卜浪、罗勇主动投案。陈子布赔偿李某1、李滔各5000元。
本院认定上述事实的证据与一审一致。
本院认为，上诉人陈好、卜浪、罗勇、原审被告人陈子布、陈轼一方与上诉人李滔一方在交通要道持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。参与斗殴的人数多，规模大，社会影响恶劣。陈子布、陈轼、陈好、卜浪、罗勇系共同犯罪，陈子布起组织策划作用，并持刀将李滔、李某1砍伤，系首要分子；陈好、卜浪、罗勇、陈轼受邀集后或纠集人员，或准备作案凶器，且均持械积极参与斗殴，系积极参加者，均起主要作用，均系主犯。李滔与李某1一方人员系共同犯罪，李滔系积极参加者、主犯。上诉人罗勇、卜浪、原审被告人陈子布、陈轼自动投案并如实供述罪行，均系自首，可以从轻处罚。
上诉人陈好上诉称自己是从犯，如实供述罪行，取得了对方谅解，原判量刑过重。本院认为，陈好参与准备凶器并持械打斗，原审法院认定为主犯正确，且量刑适当，上诉意见本院不予采纳。
上诉人罗勇上诉称原审量刑过重，本院认为，原审法院根据罗勇的犯罪行为、悔罪表现等作出的判决量刑适当，上诉意见本院不予采纳。
上诉人李滔上诉称没有参与共谋，没有纠集、指挥他人，作用较小，是从犯，本院认为，李滔有纠集人员参与斗殴的举动，在斗殴中持凶器帮助李某1与陈子布对打，表现积极，原审判决认定为主犯并无不当。但李滔纠集的黄某、龙某2二人并没有参与斗殴，自身在斗殴中受伤最重，综合考虑李滔在犯罪中的作用，认罪悔罪表现和社区矫正评估调查意见以及同案人之间的量刑平衡，本院认为，可以对李滔适用缓刑。
原审判决认定上诉人卜浪的行为构成非法持有枪支罪，本院认为，卜浪应陈子布、罗稳定要求，从何藏家拿了两把鸟铳，属于为斗殴犯罪准备工具行为，非法持有枪支与聚众斗殴属于手段与目的的牵连关系。原审认定本案系持械聚众斗殴，即已对持枪行为进行了评价，又认定卜浪犯非法持有枪支罪，与聚众斗殴罪数罪并罚，属于重复评价。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对上诉人陈好、罗勇、原审被告人陈子布、陈轼量刑适当，但认定上诉人卜浪犯非法持有枪支罪，与聚众斗殴罪数罪并罚，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（三）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初702号刑事判决对上诉人陈好、罗勇、原审被告人陈子布、陈轼的判决；
二、撤销浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初702号刑事判决对上诉人卜浪、李滔的判决；
三、上诉人卜浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期自2016年1月18日起至2019年5月17日止）；
四、上诉人李滔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
本判决为终审判决。
审判长 兰 志 龙
审判员 邹 啸 弘
审判员 刘 刚
二〇一七年五月十一日
书记员 陈孟强书
书记员 黄 琼