成都市武侯区人民法院执 行 裁 定 书（2017）川0107�异42号申请人（被执行人）：成都裕东贸易有限公司。住所地：成都市武侯区郭家桥南街（望江办事处内）。法定代表人：余卫东，总经理。申请人（被执行人）余卫东，男，1967年11月27日出生，汉族，住成都市金牛区一环路北一段***号**栋*单元*楼*号。被申请人（申请执行人）：华夏银行股份有限公司成都新津支行。住所地：成都市新津县普兴汇津总部基地*幢*号。负责人：杨文军，行长。委托诉讼代理人：张海波，四川扩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何政金，四川扩信律师事务所律师。申请人成都裕东贸易有限公司（以下简称裕东公司）、余卫东向本�提出书面申请，请求不予执行四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）于2016年6月16日制发的（2016）成证内经字第14450号执行证书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人裕东公司、余卫东称，二申请人并非本案责任承担的主体，本案的还款人应为天铁热轧板有限公司（以下简称天铁公司）。申请人裕东公司、华夏银行股份有限公司成都新津支行（以下简称华夏银行新津支行）与天铁公司签订《未来提货权融资业务合作协议》（以下简称《合作协议》），约定申请人裕东公司向天铁公司购买货物并签订购销协议，并由华夏银行新津支行为其提供融资授信额度。《合作协议》签订后，申请人裕东公司与天铁公司就货物买卖达成了一致并签订了购销合同，但由于天铁公司内部原因，无法按合同约定发货。由于合同无法履行，申请人裕东公司与天铁公司已经终止了该购销合同。按照《合作协议》第5.4条“若甲（天铁公司）丙（裕东公司）双方全体或部分中止购销协议，甲、丙双方应立即通知乙方（华夏银行新津支行），甲方应于协议终止15日内将相应款项退还给乙方，采用3.2.1条所列融资授信方式的，若银行承兑汇票未背书转让，也可将承兑汇票直接退还乙方”及5.5条“如甲方没有依本协议约定按时、足额退款，乙方有权以自己名义直接向甲方追索上述款项……”的约定，华夏银行新津支行应向天铁公司追索一切款项。且二申请人并未收到公证处发出的《债务核实函》，故请求不予执行案涉执行证书。被申请人华夏银行新津支行辩称，裕东公司应为本案的执行主体。根据《合作协议》第5.4、5.5、5.6、7.3条约定，其可以向天铁公司追索，也可以向裕东公司追偿。根据《银行承兑协议》第7.8条约定，裕东公司有义务清偿贷款。根据该协议第11.2条约定，该协议项下债权就是《最高额融资合同》项下债权，余卫东应承担连带保证责任，故将余卫东列为被执行人并无不当。《民诉法司法解释》第480条规定了公证债权文书“确有错误”的情形，案涉执行证书不存在上述情形，故该执行证书不存在问题。本院查明，2015年2月13日，余卫东（甲方）与华夏银行新津支行（乙方）签订《个人最高额保证合同》约定：乙方将在该合同约定的期间内与债务人裕东公司基于主合同连续发生多笔债权，甲方愿意在最高债权额限度内为上述债权提供保证担保；乙方与主合同债务人签订的《最高额融资合同》及其项下发生具体业务合同共同构成主合同；被担保的主债权发生的期间为2015年2月13日至2016年2月13日。2015年2月15日�成都公证处出具（2015）成证内经字第7076号公证书，对2015年2月13日签订的《个人最高额保证合同》进行公证并赋予其强制执行效力。2015年10月20日，裕东公司（甲方）与华夏银行新津支行（乙方）签订《银行承兑协议》（编号为CD4320120150028）约定：乙方同意承兑以甲方为出票人的见附表内容的汇票，票面金额为人民币700万元；甲方确认其委托支付上述汇票金额不附加任何条件。乙方根据《票据法》的规定于汇票到期日或到期日后的见票日支付票面金额；该协议项下的银行承兑汇票，甲方只能用于与附表列示的收款人签订的贸易协议项下的交易的结算；在乙方依该协议承兑汇票之前，甲方按不少于票面金额的50%在甲方开立于乙方的保证金账户中存入保证金，以担保银行承兑汇票到期付款。甲方应始终维持保证金比例不低于上述比例；甲方保证金账户和其他结算账户中的资金不足支付到期银行承兑汇票，乙方垫付票款后，有权将垫付票款转为甲方的逾期贷款，自垫款发生之日起至甲方完全清偿之日止，乙方有权按照日利率万分之五向甲方收取罚息；若该合同债权属于最高额担保项下的债权，则采取保证人余卫东与乙方签订《最高额保证合同》及甲方、乙方、天铁公司签订《合作协议》；甲方保证，甲方与银行承兑汇票上记载的收款人之间的任何纠纷，均不构成拒绝履行该协议项下义务的理由。后成都公证处出具（2015）成证内经字第45533号公证书，对2015年10月20日签订的《银行承兑协议》进行公证并赋予其强制执行效力。2015年10月28日，裕东公司（甲方）与华夏银行新津支行（乙方）签订《银行承兑协议》（编号为CD4320120150031），约定乙方同意承兑以甲方为出票人的见附表内�的汇票，票面金额为人民币700万元。该协议的其他条款与上述2015年10月20日协议条款的内容一致。后成都公证处出具（2015）成证内经字第47167号公证书，对2015年10月28日签订的《银行承兑协议》进行公证并赋予其强制执行效力。2016年6月16日，成都公证处向华夏银行新津支行出具的（2016）成证内经字第14450号执行证书载明：“……经查，……在申办公证时，为保证债务的履行，承兑申请人、担保人作出了自愿接受强制执行的意思表示……承兑申请人裕东公司因经营需要向承兑银行华夏银行新津支行申请两笔银行承兑汇票，票面金额合计人民币1400万元整，担保人余卫东自愿提供连带保证……现查实，债权人华夏银行新津支行按合同约定为债务人开具了银行承兑汇票，并到期进行了兑付，但债务人违反合同约定，未按期归还票款，担保人也未履�担保责任。……执行标的为：上述两笔《银行承兑协议》项下垫款本金人民币6997966.15元，利息、罚息（截止至2016年5月17日为72979.56元）及至贷款本息付清之日所产生的利息、罚息、复利以及债权人实现债权而发生的费用……”。申请人裕东公司、余卫东向本院举示的证据载明：2015年2月13日，天铁公司（甲方）、华夏银行新津支行（乙方）及裕东公司（丙方）共同签订《合作协议》（适用于保兑仓模式）约定：甲方与丙方签订购销协议，由丙方购买甲方的货物；乙方与丙方签订《最高额融资合同》，由乙方向丙方提供融资授信额度。为保证上述协议的顺利履行，甲、乙、丙三方一致同意合作开展未来提货权融资业务（即因丙方履行购销协议存在资金缺口，由乙方在融资授信协议约定的额度内向丙方提供融资，用于弥补其资金缺口，甲方根据该协议约定按乙方指令直接向丙方进行发货的业务）；合作期限为1年，自2015年2月13日至2016年2月13日；乙方为丙方提供的融资授信采用乙方为丙方承兑以甲方为收款人的银行承兑汇票，双方另行签订《银行承兑协议》的方式；甲方在收到银行承兑汇票后，应立即向乙方出具《收款确认函》；丙方申请乙方承兑时应当向乙方缴存首笔保证金，首笔保证金数额不少于《银行承兑协议》中约定的比例计算的金额；丙方向乙方提交《提货申请书》前需追加保证金；在丙方向其在乙方开立的保证金账户存入保证金的情况下，丙方可向乙方提交《提货申请书》，提出提取购销协议项下货物的申请。首笔保证金可以用于第一次提货申请；乙方核对丙方缴存的保证金与《提货申请书》中的提货金额相符后，根据《提货申请书》中的提货金额在1个工作日内向甲方发出《发货通知书》。乙方累计通知发货的金额不超过丙方在乙方开立的保证金账户中保证金的余额；甲方收到乙方出具的《发货通知书》后，还应立即向乙方发出《发货通知书收到确认函》，同时按照乙方的通知金额向丙方发货；乙方出具的《发货通知书》是甲方向丙方发货的唯一凭证；若甲方未按乙方出具的《发货通知书》所规定的货款金额发货，超出部分不得计入该协议5.3条约定的累计发货的货款总金额。甲方和丙方之间由此产生的纠纷及甲方因此造成的一切损失与乙方无关，乙方对甲丙双方的损失不承担任何责任；丙方收到甲方的发货后，应立即向乙方出具《货物收到告知函》；5.1银行承兑汇票到期，如果银行承兑汇票对应的保证金金额达到100%，即乙方累计出具的《发货通知书》累计货款总金额达到银行承兑汇票总金额时，则银行承兑汇票到期付款后，该笔业务正常结束；5.3银行承兑汇票到期前10日。如果银行承兑汇票对应的保证金金额不足100%，即乙方出具的《发货通知书》中累计发货的货款总金额小于银行承兑汇票票面金额或《收款确认函》中的金额时，乙方向甲方发出《退款通知书》。甲方收到《退款通知书》后10日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入乙方指定的银行账户。乙方的退款通知自发出之日即视为送达甲方；5.4若甲丙双方全部或部分终止购销协议，甲丙双方应立即通知乙方，甲方应当于协议终止15日内将相应款项退还乙方。若银行承兑汇票未背书转让，也可将银行承兑汇票直接退还乙方；5.5如果甲方没有依该协议约定按时、足额退款，乙方有权以自己名义直接向甲方追索上述款项，丙方需无条件配合甲方的此等追索行为。丙方作为银行承兑汇票申请人应无条件向乙方补足保证金，丙方补足保证金后，有权向甲方追索其应该退还的差额款项；5.6银行承兑汇票到期时，若甲方未按时、足额将差额款项退还乙方且丙方未补足保证金致使乙方垫款，则丙方应按相应的《银行承兑协议》中约定的罚息利率向乙方支付垫款的罚息。丙方支付罚息后，甲丙双方可根据责任确定罚息最终承担者。审查中，裕东公司、余卫东认可截止至2016年5月17日，其尚欠华夏银行新津支行垫款本金6997966.15元及利息、罚息72979.56元。余卫东确认邮寄送达《华夏银行催收银票垫资∕欠息通知书》、《债务核实函》的EMS快递详情单上收件人手机号“1370819****”系其本人手机号。本院认为，根据《合作协议》和《银行承兑协议》的约定，裕东公司应向华夏银行新津支行缴纳一定比例的保证金并始终维持该保证金在该比例上，并有义务在银行垫付�款时偿还垫付款及罚息。根据《个人最高额保证合同》的约定，余卫东应对裕东公司上述债务承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条的规定“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；……（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；……”本案中，裕东公司、余卫东主张案涉执行证书出具前天铁公司在履行与其签订的购销协议中出现履行不能，但该情形不属于公证债权文书确有错误的情形，且其认可华夏银行新津支行已垫付票款。裕东公司、余卫东主张未收到《华夏银行催收银票垫资∕欠息通知书》和《债务核实函》，但其认可对应邮寄详情单上收件人的手机号真实。综上所述，裕东公司、余卫东向本院举示的证据不足以证明案涉执行证书确有错误，故其请求不予执行该执行证书，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定如下：驳回申请人成都裕东贸易有限公司、余卫东不予执行四川省成都市成都公证处（2016）成证内经字第14450号执行证书的申请。本裁定送达后即发生法律效力。当事人对本裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向四川省成都市中级人民法院申请复议。审 判 长  刘潺潺代理审判员  阎素强人民陪审员  蒋海宜二〇一七年三月二十四日书记 员代  锐