浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙02行终326号
上诉人（原审原告）友力建设集团有限公司，住所地浙江省天台县福溪街道天台山东路18号。
法定代表人茅志强，总经理。
委托代理人钱黎明（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人苏爽（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区住房和城乡建设局，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风东路278号。
法定代表人纪杰，局长。
委托代理人周华（特别授权代理），宁波市鄞州区住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人兰军华（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市住房和城乡建设委员会，住所地浙江省宁波市鄞州区松下街595号。
法定代表人陈寿旦，主任。
委托代理人李光明（特别授权代理），宁波市住房和城乡建设委员会工作人员。
上诉人友力建设集团有限公司（以下简称友力公司）因诉被上诉人宁波市鄞州区住房和城乡建设局（以下简称鄞州住建局）、宁波市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）城建行政处罚及行政复议一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年9月5日，被上诉人鄞州住建局作出鄞建罚决字〔2015〕第73号行政处罚决定,认定上诉人友力公司在咸祥镇里蔡村新村建设一期施工过程中，将工程通过《工程项目内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）承包给陈志达、陈潮立和袁永祥3人，陈志达担任该工程施工负责人，袁永祥担任技术负责人。上诉人未与上述3人建立劳动工资关系，未与陈志达、袁永祥建立社会养老保险关系，违反了国务院令第279号《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款中“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”的规定，鉴于上诉人在案发后能够配合调查取证，在施工结束前与3人解除了承包协议，减轻了违法行为带来的危害，遂根据《建设工程质量管理条例》第六十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，决定给予上诉人罚款648548元的行政处罚。上诉人不服，向被上诉人市住建委申请行政复议。被上诉人市住建委于2017年1月23日作出甬住建复决字〔2016〕08号行政复议决定，维持被上诉人鄞州住建局作出的被诉行政处罚决定。
原审法院经审理认定，2011年11月17日（应为2011年10月17日），原告与建设单位宁波市鄞州区咸祥镇新村建设办公室签订《建设工程施工合同》及《房屋建设工程质量保修书》，约定由原告作为施工单位承包咸祥镇里蔡村新村建设一期工程，合同价款总额为71854782元。2011年11月17日（应为2011年11月7日），原告下设的宁波分公司与陈志达、陈潮立、袁永祥3人签订友建甬35号《工程项目内部承包协议》，约定由该3人承包咸祥镇里蔡村新村建设一期工程项目，3人按照施工合同总价款的7.8%向原告缴纳管理费；税金及政策性规费等由3人承担，由原告代扣代缴；合同履约保证函、履约保证金、民工欠薪保证金由原告提供，但涉及所需资金由3人自行筹措，且必须在原告办理之前打入原告账户等内容。此外，陈志达等3人向原告友力公司出具承诺书，作出经济上自负盈亏，工程范围内所发生的民工工资、工程材料欠款等均由3人自行承担等承诺内容。2013年11月（应为2013年12月），原告友力公司与陈志达等3人的内部承包关系终止。在此期间，原告友力公司于2011年11月与陈潮立建立了社会养老保险关系，未与陈志达、袁永祥建立社会养老保险关系，原告友力公司未向该3人发放过工资。2015年4月17日，鄞州区建设监察大队接群众举报反映原告友力公司在咸祥镇里蔡村新村建设一期工程施工中存在违法行为。被告鄞州住建局于同年4月26日（应为2016年4月26日）对陈志达和陈潮立进行了询问调查，并于2015年5月5日对工程现场进行了勘察并制作勘察笔录。2015年12月5日（应为2015年12月9日），被告鄞州住建局对原告友力公司“涉嫌允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”一案立案，并于同年12月10日对原告友力公司副总经理储贵良进行了询问调查。2016年7月14日，被告鄞州住建局向原告友力公司送达了《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告作出的处罚内容以及相应的陈述申辩及听证的权利。因原告友力公司提出异议，被告鄞州住建局于2016年8月22日组织了案件听证。2016年9月5日，被告鄞州住建局作出被诉行政处罚决定。原告不服，向被告市住建委申请行政复议。被告市住建委于2017年1月23日作出甬住建复决字〔2016〕08号行政复议决定，维持被告鄞州住建局作出的被诉行政处罚决定。
原审法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第二款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。被告鄞州住建局作为宁波市鄞州区住房和城乡建设行政主管部门，具有监督管理本辖区内建设工程情况、查处相关违反建设工程管理法律法规行为的法定职责。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽合同。对于是否为本单位人员的认定，《分包管理办法》（建设部令第124号）第十一条第三款明确规定本单位人员是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。根据该条款规定，合法的人事或劳动合同、工资关系和社会保险关系三者必须同时具备才符合认定为本单位人员的条件。原告友力公司在中标咸祥镇里蔡村新村建设一期工程并与建设单位宁波市鄞州区咸祥镇新村建设办公室签订《建设工程施工合同》后，通过内部承包协议的方式将涉案工程承包给陈志达、陈潮立、袁永祥3人，袁永祥担任该工程的技术负责人。同时，陈志达和陈潮立也认可自己是工程实际承包人，实际工程运作由3人具体实施，3人与原告友力公司之间是承包方和发包方关系。结合其他证据，原告友力公司虽然与该3人签订了劳动合同，且与陈潮立建立了社会保险关系，但未与陈志达、袁永祥建立社会保险关系，同时并无证据证明原告向该3人发放过工资，被告据此认定原告与该3人未建立事实上的劳动工资关系，该3人不符合《分包管理办法》第十一条第三款规定认定为本单位人员的条件，并无不当。原告友力公司认为在认定是否为本单位人员时，劳动合同、工资和社会保险关系不需要同时具备，系对法条的误读，不予采信。原告友力公司将涉案咸祥镇里蔡村建设工程以内部承包协议方式承包给非本单位人员，被告鄞州住建局结合内部承包协议内容认定原告友力公司“允许他人以本企业名义承揽工程”，认定事实清楚，适用法律正确。至于二被告及原告围绕技术负责人等“五大员”是否为本单位人员展开的争辩，因通过现有证据链可以确认原告以内部承包协议方式将工程转包给非本单位人员的事实，袁永祥作为工程技术负责人仅是在违法情形上发生了法条竞合，且被告鄞州住建局并非以“视同允许他人以本单位名义承揽合同”为由对原告作出处罚，原审法院不再就该问题进行论证。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；……。涉案建设工程合同总价为人民币71854782元，结合友建甬35号《内部承包协议》内容，该协议所涉工程承包范围为原告友力公司与建设单位签订的建设工程施工合同的全部内容，也即原告将里蔡新村建设一期工程项目全部承包给袁永祥等3人。被告鄞州住建局以涉案《建设工程施工合同》总价作为实施行政处罚的合同基数，并无不当。同时，考虑到工程实际施工过程中，建设单位将部分施工工程另行分包给其他单位，被告鄞州住建局根据原告友力公司在听证程序中提出的建议，在合同基数中对该部分金额予以扣除，最终确定处罚基数为64854782元（71854782元-7000000元），所涉700万元的扣除金额经查证属实，且未减损原告友力公司的权益，应予认可。考虑到原告友力公司于工程结束前与陈志达等3人解除了承包协议，被告鄞州住建局认定原告符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的条件，对原告按照基数的1%作出罚款648547.80元的处罚，量罚适当。原告友力公司认为被告鄞州住建局实施处罚时应当扣除其后期接手工程量相对应的工程价款，于法无据，不予支持。被告鄞州住建局在案件立案后，经过取证、调查、在处罚前将拟作出的处罚及依据告知原告，并依据原告的申请组织听证，程序合法。被告宁波市住建委在受理复议申请后，依法予以立案，因案情复杂依法延长复议期限，后在法定期限内作出被诉行政复议决定，认定事实清楚，复议程序合法。原告友力公司主张被告市住建委在复议决定中援引处罚决定中未援引依据，且该依据的适用违背了法不溯及既往原则，法律适用错误。原告友力公司允许他人以本单位名义承揽工程的行为发生在2011年，后于2013年终止承包协议履行，被告市住建委在复议说理中引用2014年实施的《查处管理办法》进行案件实体论证说理，违反了法不溯及既往的原则，鉴于复议结果总体正确，该院对此予以指正。综上，原告友力公司诉请的理由不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告友力公司要求撤销被告鄞州住建局2016年9月5日所作鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》以及要求撤销被告市住建委所作甬住建复决字〔2016〕08号《行政复议决定书》的诉讼请求。
上诉人上诉称，陈志达等三人在签订内部承包协议前与上诉人签有劳动合同，是上诉人在册员工，并签订了《关于员工诚信工作的承诺函》。根据涉案项目主要人员“五大员”的人员名单和考勤记录、上诉人向该工程所提供的资金情况、对项目的检查督促记录、听证的质证结果等情况，上诉人在人员技术资金和设备等方面给予了支持，陈志达等3人与上诉人属于内部承包关系，不属于“个人以单位名义承揽合同”，也不属于分包关系，不适用《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》。以未建立劳动工资关系和未缴纳社会养老保险为由不能得出“允许他人以原告名义承揽工程”的结论。2013年12月20日，上诉人解除了陈志达等三人的内部承包协议、劳动合同关系及公司职务。解除前的工程量、施工时间与总工程量和总施工时间相比只占少部分。目前工程已通过验收，并不存在危害结果，可以作出不予处罚决定。另外，行政处罚的数额应当按照已完成工程量的工程造价处罚，并非按照合同总造价处罚。综上，请求撤销原判，撤销被诉行政处罚决定、被诉行政复议决定。
被上诉人鄞州住建局、市住建委共同辩称，涉案工程实际管理由三名自然人负责，且有承包协议，该协议载明内部关于人力、资金、设备设施的负责以及投入情况。三个自然人实施设备采购，享有人员聘用权，承担对工程所有资金包括工资、保证金等。因此，三个自然人是实际承包人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第二款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。被上诉人鄞州住建局作为宁波市鄞州区住房和城乡建设行政主管部门，具有监督管理本辖区内建设工程情况、查处相关违反建设工程管理法律法规行为的法定职责。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽合同。根据（2014）浙甬商终字第1017号民事生效判决认定的事实“宁波市鄞州区咸祥镇里蔡村新村建设1期工程和汽车零部件检测工程均系友力公司承建，陈志达、陈潮立、袁永祥系该两工程实际承包人”，结合工程项目内部承包协议内容、调查笔录内容以及工程项目内部管理承包协议“乙方在承包过程中，全部资金（包括但不限于人员工资、办公费用、投标押金、履约保证金、风险抵押金、欠薪保证金等）均由乙方自筹，乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，在本承包协议期内所产生的债权、债务均由乙方自行享用和承担”等约定，可以认定上诉人存在允许陈志达、陈潮立、袁永祥以上诉人名义承揽合同的行为。上诉人以其与陈志达、陈潮立、袁永祥系内部承包关系为由主张其不违反法律规定，但上诉人未在举证期限内提供足够证据证明其在技术、设备、人力等方面给予了支持。据此，上诉人主张依据不足，不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；……。本案中，涉案建设工程合同总价为人民币71854782元，结合工程项目内部管理承包协议内容，该协议所涉工程承包范围为友力公司与建设单位签订的建设工程施工合同的全部内容，也即上诉人将里蔡新村建设一期工程项目全部承包给袁永祥等3人。被上诉人鄞州住建局以涉案《建设工程施工合同》总价作为实施行政处罚的合同基数，并无不当。被上诉人鄞州住建局对合同基数扣除700万元未损害上诉人权益，予以支持。上诉人主张按照实际施工部分的合同金额计算合同基数没有依据，不予支持。被上诉人鄞州住建局认定上诉人符合“应当从轻或者减轻行政处罚”的条件，并按照基数的1%作出罚款处罚，不违反法律规定。被上诉人鄞州住建局立案后，经过调查取证、在处罚前将拟作出的处罚及依据告知上诉人，并依据上诉人的申请组织听证，程序合法。被上诉人市住建委在受理复议申请后，依法予以立案，因案情复杂依法延长复议期限，后在法定期限内作出被诉行政复议决定，认定事实清楚，复议程序合法。
综上，原判认定事实清楚，适用法律、法规基本正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人友力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞朝凤
审 判 员 孙 雪
代理审判员 陈 凯
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 袁丹蓉