江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终340号
上诉人（原审被告，反诉原告）：谢运福，男，1979年12月16日出生，汉族，居民，住江西省寻乌县。
委托诉讼代理人：梁向阳，江西正制律师事务所律师，一般授权代理。
委托诉讼代理人：张尧，江西正制律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：江西省宇翔房地产开发有限公司，住所地江西省寻乌县岳家庄大道86号。
法定代表人：邓林发，执行董事。
委托诉讼代理人：郭国龙，江西理公律师事务所律师,一般授权代理。
上诉人谢运福因与被上诉人江西省宇翔房地产开发有限公司（以下简称宇翔公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院(2016)赣0734民初21号民事判决�向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢运福上诉请求：撤销一审判决，1、判令解除双方签订的寻乌县宇翔苑A栋06号店面《商品房认购协议》；2、判令被上诉人双倍返还上诉人支付的购买店面定金50000元及店面首付款85000元；3、判令被上诉人对出卖给上诉人的寻乌县宇翔苑A栋3-501号房屋存在的质量缺陷按照具有相关资质的房屋质量检测机构确定的维修方案进行维修；4、判令被上诉人赔偿上诉人因房屋质量缺陷问题产生的损失，具体数额待鉴定后确定；5、本案一切诉讼费及房屋质量鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人将未经竣工验收合格的商品房交付给上诉人使用，不仅违反了合同约定，也违背了法律禁止性规定，被上诉人属于瑕疵履行合同，构成违约，依法应承担相应的民事责任。二、上诉人虽然接收了房屋，但不能以此认定双方对房屋交付条件进行了变更，被上诉人仍应承担逾期交房的违约责任。三、被上诉人的交付行为不合法，且房屋存在明显质量问题，在被上诉人没有修复之前，上诉人可拒绝履行交付后期购房款的义务，一审判决要求上诉人承担违约责任于法不符。四、江西恒信建筑工程司法鉴定所作出的恒鉴（2016）质鉴字第036号鉴定书存在明显错误，不具有客观性及科学性，一审判决以该鉴定结论作为判案依据是错误的。五、被上诉人没有依约向上诉人交付店铺，应双倍返还定金。
被上诉人宇翔公司辩称：一、一审法院关于被上诉人不存在逾期交房的认定正确，上诉人已经入住装修，案涉项目也已取得竣工验收备案表，虽被上诉人在交房时没有取得竣工验收备案表，但对上诉人入住与使用并无影响。二、一审法院关于不予支持上诉人的抗辩权的处理正确，根据双方所签认购协议，合同履行义务的顺序是先由上诉人付清购房款，再由被上诉人交付房屋，本案中，在上诉人未付清房款的情况下，被上诉人有权不向上诉人交付房屋，上诉人主张的后履行抗辩权不应支持，上诉人至今没有履行付款义务，理应担责。三、一审法院认定鉴定意见作为定案依据正确，本案鉴定的主体具有相应的鉴定资质，程序合法，上诉人在一审中未举证证明该鉴定意见存在最高院关于民事证据若干规定第27条的情形，因此，案涉鉴定意见可以作为定案依据。四、案涉房屋质量问题是因砼收缩引起，不影响房屋使用，上诉人未对其损失举证，其提出的请求没有事实依据。五、一审法院关于谢运福无权解除合同等请求的认定正确，根据谢运福与被上诉人间的协议约定，上诉人应在2015年11月15日携带相关材料与被上诉人签订正式的房屋买卖合同，但谢运福至今未予签署，该行为已构成违约，其主张与法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告宇翔公司向一审法院起诉请求：1、判决谢运福立即支付剩余购房款660000元（其中住房475000元、店面185000元）、约定违约金100000元（其中住宅50000元、店面50000元）及按应付剩余房款总额的日万分之五计至付清之日止的违约金；2、诉讼费由谢运福承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）增加一项诉讼请求，要求谢运福向宇翔公司按房屋测绘建筑面积补充支付住宅1.35㎡的购房款5049.81元。
一审反诉原告谢运福向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的宇翔苑A栋06号店面的《商品房认购协议》；2、宇翔公司双倍返还谢运福支付的店面定金50000元和店面首付款85000元；3、宇翔公司对出卖给谢运福的寻乌县宇翔苑A栋3-501号房屋存在的质量缺陷按照房屋质量检测机构确定的维修方案进行维修；4、宇翔公司赔偿谢运福因房屋质量缺陷产生的损失；5、本案一切诉讼费及房屋质量鉴定费由宇翔公司承担。本案在审理过程中，谢运福申请增加诉讼请求：宇翔公司向其支付逾期交房违约金直至交付合格房屋为止（按照对方要求谢运福承担逾期付款违约金的计算方法计算）。
一审法院认定事实：宇翔公司系具有合法房地产开发销售资质的房地产企业。宇翔公司以出让方式取得涉案工程所在地块的建设用地使用权，并经批准获得了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，建设项目名称定为“宇翔苑”。涉案宇翔苑工程于2011年9月15日开工兴建，商品房于2012年1月4日经批准开始预售，2013年5月25日宇翔公司向相关部门提请竣工验收。宇翔公司在�发过程中未按照《建设工程规划许可证》的规划要求超容积率建设（审批6层实建7层，并在A、B栋之间加建了房屋）。寻乌县建筑工程质量监督站于2015年1月30日认定宇翔苑工程为合格工程，同意该工程提交备案登记。寻乌县城乡规划建设局于2015年2月3日对该工程予以竣工验收备案。2015年6月30日，寻乌县城乡规划建设局对宇翔苑商业、住宅楼作出的《建设工程竣工规划核实合格意见单》显示：宇翔苑工程“经核实，本建设工程竣工规划核实合格，特发此单”；超计容积率、超层数建设，超出部分已按程序进行处罚、补交规费及土地出让金。
2012年11月30日，宇翔公司为甲方、谢运福为乙方，签订《商品房认购协议》二份。其中一份协议载明：谢运福向宇翔公司购买寻乌县长宁镇长宁街宇翔苑A栋3-501号房屋，建筑面积157.58㎡，成交单价3744.1元/㎡，合计购房款590000元，付款方式为一次性付清;在签订协议时支付认购定金50000元作为双方订立《赣州市商品房买卖合同》的担保，并约定在签订《赣州市商品房买卖合同》后将认购定金转为房价款。另一份协议载明：谢运福向宇翔公司购买寻乌县长宁镇长宁街宇翔苑A栋06号店面，建筑面积24.66㎡，成交单价10948元/㎡，合计购房款270000元，付款方式为按揭付款;在签订协议时支付认购定金50000元作为双方订立《赣州市商品房买卖合同》的担保，并约定在签订《赣州市商品房买卖合同》后将认购定金转为房价款。店面认购协议还约定，预定期为15天，乙方谢运福应于2012年12月15日前携带相关证件和资料到宇翔苑售楼部与宇翔公司签订《赣州市商品房买卖合同》。签订认购协议时，谢运福支付了100000元定金(其中住宅与店面各50000元)。案涉房屋约定签订的《赣州市商品房买卖合同》与宇翔苑小区其他业主的合同文本为统一样式的格式合同。案涉《赣州市商品房买卖合同》第七条约定：逾期超过90日的，出卖人愿意履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，但经双方约定该违约金的金额累计不超过3000元；该合同第八条约定：出卖人应当在2012年12月31日前将取得《房屋建筑工程和市政政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交给买受人。案涉《赣州市商品房买卖合同》附件三《合同补充协议》还对办理个人住房商业贷款等相事项进行了约定。谢运福于2012年12月4日、2013年2月5日,分别向宇翔公司支付住宅首付款115000元、150000元，店面首付款85000元；至此，谢运福仍欠宇翔公司购房合同价款410000元[（270000+590000）-100000-115000-150000-85000]。2015年3月11日，�寻乌县房地产管理局房产测绘队测量，涉案A栋3-501号房屋的建筑面积为158.93㎡，比合同约定的建筑面积157.58㎡大1.35㎡。相应地，谢运福应向宇翔公司支付的剩余购房款应增加5049.81元。2012年12月，双方当事人对涉案房屋进行了交接，谢运福对其买受的A栋3-501号房屋进行装饰并入住。之后，经宇翔公司多次催款，谢运福以该房未通过验收并存在部分梁柱、墙板出现裂缝等质量问题而拒绝交款或办理按揭贷款手续。
本案在审理过程中，本院依谢运福的申请并经双方同意于2016年1月28日委托了江西恒信建筑工程司法鉴定所，对涉案的宇翔苑A栋3-501房屋是否存在质量缺陷，对存在的缺陷做出价值评估和维修方案。经鉴定人员现场察看与检测，发现案涉房屋内的梁、楼板、柱处有裂缝现象，有些为一至六层的贯穿性裂缝且裂缝宽度较大，部分墙壁出现空鼓现象。鉴定结论为：1、A、B楼主楼梁、板裂缝是由于构件中混凝土的收缩引起，不影响主体结构安全和其中A栋3-501房屋的结构安全；2、后增部分墙体裂缝是施工处理不当引起的。同时根据现场检测的A栋3-501房屋的裂缝情况对其修复费用做出处理加固预算，合计4633.05元；司法鉴定费为70000元，其中，宇翔公司诉谢运福、肖德胜、谢运福三案的鉴定费各7000元，合计21000元，宇翔苑A、B栋共性部分的鉴定费为49000元。
一审法院认为，谢运福与宇翔公司签订《商品房认购协议》，是买卖双方为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，系原、被告的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律拘束力。该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，出卖人已经按照约定收受了购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。且买受人谢运福早已对所购房屋进行装修并入住，双方均应按协议约定履行义务和行使权利。宇翔公司在施工中违规增层，被有关部门处罚，只是其承担行政责任的一个方面，并不影响宇翔公司依据事实和法律要求谢运福承担相应的民事责任。案涉《赣州市商品房买卖合同》虽然约定宇翔公司交房时应取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》等交接条件，但谢运福未予以查验而接受了交房。现工程已经竣工验收合格，谢运福亦对商品房装修入住，房屋质量经鉴定为主体结构合格，不影响正常居住。谢运福提出后履行抗辩权，没有事实依据和法律依据。谢运福因购房欠宇翔公司的合同价款为410000元，故本院对本诉原告要求谢运福支付剩余的�房款560000元中的410000元诉讼请求予以支持，对其余150000元因已给付不予支持。宇翔公司从要求谢运福依约支付违约金，变更为以未付购房款560000元为基数，按银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算逾期付款损失的诉讼请求，与案涉《赣州市商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任……违约金的金额累计不超过3000元”的真实意思相悖。据此，本院对本诉原告要求谢运福承担违约金的诉讼请求予以支持3000元，本诉原告要求谢运福赔偿逾期付款损失的请求，于法无据不予支持。
《赣州市商品房买卖合同》第八条约定出卖人应当在2012年12月31日前将房屋交给买受人，谢运福于2012年12月进行了收房，并对其买受的A栋3-501号房屋进行装饰并入住。故不存在反诉原告诉称的延期交房问题。因此，反诉原告要求宇翔公司承担逾期交房的违约责任的反诉请求，没有法律事实，本院不予支持。案涉房屋在交接前，其建设工程质量经寻乌县建筑工程质量监督站认定为合格工程。交付使用后，在买受人对房屋质量质疑的情况下，本院依谢运福的申请并经双方同意，委托江西恒信建筑工程司法鉴定所作出“关于寻乌县宇翔苑A、B栋房屋裂缝产生的原因和裂缝修复方案的鉴定报告”。本院认为，该鉴定报告可以作为本案定案依据。法院委托的司法鉴定所，是基于双方当事人的共同确认，鉴定机构和鉴定专家均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定报告虽然存在一定的瑕疵，但是鉴定机构已经对瑕疵进行了补正。鉴定报告显示，涉案商品房的主体结构是安全的。谢运福对该鉴定意见不认可，要求重新鉴定，但未向法庭提出证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。案涉商品房经鉴�，确实存在因混凝土收缩和施工处理不当等原因引起的梁、板、柱裂缝现象。根据《商品房销售管理办法》的相关规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，宇翔公司应对反诉原告的讼争房屋承担维修责任。关于谢运福要求赔偿其因房屋质量缺陷产生的损失问题，因无具体明确的诉讼请求，且其预想的损失尚未发生或无相应的事实依据，本院不予采信。本院认为，谢运福没有依照《商品房认购协议》约定于2012年12月15日前，跟宇翔公司签订《赣州市商品房买卖合同》，不积极配合办理房屋产权证并办理银行按揭贷款，拒绝继续支付剩余购房款的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，宇翔公司有权拒绝履行其交房义务。谢运福不履行其约定的支付购房款的合同义务，�权要求返还定金和已履行完毕的合同价款。双方当事人签订的《商品房认购协议》合法有效。既没有约定解除，又没有出现可以解除的法定情形，违约方提出要求守约方解除合同并承担违约责任，于法相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谢运福于本判决发生法律效力后30日内通过银行按揭贷款或现�方式向原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司交清剩余的购房款410000元；二、被告（反诉原告）谢运福于本判决发生法律效力后30日内向原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司支付3000元违约金；三、原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内，按鉴定报告提供的修复方案，对反诉原告谢运福位于寻乌县长宁镇长宁街宇翔苑A栋3-501号房屋的梁、楼板、墙面裂缝等房屋质量问题进行维修；如未在本判决指定的期限内履行维修义务，或该房经被告维修后仍存在上述现象，则被告（反诉原告）谢运福可自行维修，所发生的维修费用由原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司承担4633.05元。四、驳回原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司和被告（反诉原告）谢运福的其它诉讼请求。如果未按本判�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉案件受理费11400元、反诉案件受理费7376元减半收取3688元，合计人民币15088元，鉴定费7000元，由原告（反诉被告）江西省宇翔房地产开发有限公司承担15000元，由反诉原告（本诉被告）谢运福承担7088元。
本院二审期间，上诉人向本院提交了下列新证据：1、原鉴定机构给一审法院的答复意见（答复意见载明案涉房屋抗振度为6度，根据要求应当为7度）。欲证明案涉房屋设计不符合抗震要求。2、光盘一份。欲证明房屋裂缝不断扩大，前期下雨时存在漏雨的情形，原鉴定机构没有反映实际情形，案涉房屋已严重影响上诉人的使用。被上诉人对于证据1的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，证据1没有加盖鉴定机构的公章，来源不明，本院对其证据“三性”不予认定。被上诉人对证据2的“三性”持有异议，本院认为，案涉房屋存在的质量问题已由鉴定机构进行了鉴定，本院对其关联性不予认定。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人谢运福与被上诉人宇翔公司签订的《商品房认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，双方所签协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，出卖人已经按照约定收受了购房款，依照上述《解释》的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。案涉《赣州市商品房买卖合同》虽然约定被上诉人宇翔公司在交付房屋时应同时取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，但上诉人谢运福未予查验而接受了房屋，且其早已对所购房屋进行装修并入住，故双方均应按协议约定履行义务和行使权利。现案涉工程已经竣工验收合格，房屋质量经鉴定为主体结构合格，不影响正常居住，故上诉人谢运福提出后履行抗辩权，没有事实和法律依据，本院不予支持。
江西恒信建筑工程司法鉴定所作出的《关于寻乌县宇翔苑A、B栋房屋裂缝产生的原因和裂缝修复方案的鉴定报告》，该鉴定机构和鉴定专家均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定报告可以作为本案定案的依据。上诉人谢运福对该鉴定报告持有异议，要求重新鉴定，但未能举证证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予支持。上诉人谢运福要求被上诉人宇翔公司赔偿其因房屋质量缺陷产生的损失，因上诉人谢运福未提交相应证据予以证明，本院不予支持。上诉人谢运福未依照《商品房认购协议》约定于2012年12月15日前与被上诉人宇翔公司签订《赣州市商品房买卖合同》，不积极配合办理房屋产权证并办理银行按揭贷款，拒绝继续支付剩余购房款，其行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人宇翔公司有权拒绝履行其交房义务。上诉人谢运福要求解除双方签订的寻乌县宇翔苑A栋06号店面《商品房认购协�》，由被上诉人双倍返还购买店面的定金50000元及店面首付款85000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谢运福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7376元，由上诉人谢运福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅忠
审 判 员 徐军
审 判 员 彭莉
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 王佳
代理书记员 张虹