湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终276号
上诉人（原审原告）：武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区上海路**号。
主要负责人：张笑，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦生海，男，该公司职工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：东风汽车泵业有限公司。住所地：湖北省十堰市十堰工业新区风神大道**号。
法定代表人：翁运忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄焕武，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：罗德有，男，汉族，1973年9月18日出生，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：李龙，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
上诉人武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司（以下简称：武汉峰阁十堰分公司）、东风汽车泵业有限公司（以下简称：东汽泵业公司）因与被上诉人罗德有劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉峰阁十堰分公司上诉请求：撤销原判，依法改判武汉峰阁十堰分公司不支付罗德有经济补偿金39215元，东汽泵业公司承担连带责任。事实和理由：原审判决认定事实不清。罗德有于2012年1月1日与武汉峰阁十堰分公司签订劳动合同，劳动合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，合同到期后又续签劳动合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日。武汉峰阁十堰分公司是2007年12月11日才成立，十堰市仲裁委采信罗德有2006年2月经武汉峰阁十堰分公司派遣至东汽泵业公司空压机分车间工作来计算经济补偿金的实际与事实不符合。2017年2月6日罗德有、陈刚等18名劳务工一起集体聚集在公司人事部，以反映2016年劳务工年终奖与合同制员工相比偏低为由聚众罢工，影响了用工单位的正常营业秩序，给公司造成了经济损失56252元，罗得有、陈刚也认识到本人的过错。东汽泵业公司于2017年2月20日将罗德有、陈刚退回劳务公司。武汉峰阁十堰分公司一直没有放弃给罗德有、陈刚安排工作。一审法院以武汉峰阁十堰分公司没有给罗德有安排工作，也没有支付罗德有未工作期间的工资、未缴纳社会保险为由判令武汉峰阁十堰分公司支付罗德有经济补偿金没有事实和法律依据。
东汽泵业公司上诉请求：撤销原判，改判东汽泵业公司对罗德有的经济补偿金不承担连带赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.东汽泵业公司将罗德有退回劳务派遣公司在主观上没有任何过错，是因为罗德有聚众罢工致使东汽泵业公司停产两天从而造成巨大损失。东汽泵业公司的退回行为与罗德有要求的经济补偿金之间没有因果关系。即使东汽泵业公司退回行为不当，东汽泵业公司应当承担行政处罚责任和对劳务派遣公司的违约责任，而不应是连带赔偿责任。2.根据《中华人民共和国仲裁调解法》的规定，仲裁裁决书一旦提起诉讼即不发生法律效力。在本案中，仲裁裁决书已被武汉峰阁十堰分公司提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。东汽泵业公司没有起诉，一审法院依据没有法律效力的裁决书，判令东汽泵业公司承担连带责任没有法律依据。
针对武汉峰阁十堰分公司、东汽泵业公司的上诉，罗德有辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回武汉峰阁十堰分公司和东汽泵业公司的上诉，维持原判。
针对东汽泵业公司的上诉，武汉峰阁十堰分公司辩称：东汽泵业公司将罗德有退回武汉峰阁十堰分公司程序是否合法，假如程序合法，武汉峰阁十堰分公司没有过错，武汉峰阁十堰分公司已经给罗德有安排了工作，不应当支付经济补偿金。假如程序不合法，东汽泵业公司应当承担连带责任。
针对武汉峰阁十堰分公司的上诉，东汽泵业公司辩称：1.无损害即无责任。罗德有在东汽泵业公司从事劳务期间，东汽泵业公司没有给罗德有造成损害。2.罗德有被退回后，发生的经济补偿金纠纷与东汽泵业公司无关。因为退回后，罗德有已不再由东汽泵业公司管理，是否解除劳动关系，是用人单位与劳动者之间的事情，东汽泵业公司即不参与解除，也不知道是否解除，东汽泵业公司不应当承担连带责任。3.如果东汽泵业公司将罗德有退回违法，应当承担行政处罚责任。如果东汽泵业公司违反派遣协议约定，东汽泵业公司承担违约责任，不应当承担经济补偿金的连带责任。综上，武汉峰阁十堰分公司要求东汽泵业公司承担连带责任，没有事实和法律依据。
武汉峰阁十堰分公司向一审法院起诉请求判令：1.武汉峰阁十堰分公司不支付罗德有经济补偿金39215元；2.东汽泵业公司承担连带责任。
一审法院认定事实：罗德有于206年2月经十堰市瑞年劳务派遣有限公司派遣至东汽泵业公司。2011年2月经武汉峰阁十堰分公司派遣至东汽泵业公司。2017年2月6日，罗德有与其他18名劳务工一起向东汽泵业公司反映2016年劳务工年终奖与合同制员工相比偏低，要求增发年终奖待遇与公司停工对峙，东汽泵业公司解释后，于2月7日恢复生产，东汽泵业公司2017年3月将部分业绩奖金补发到位。2017年2月20日，东汽泵业公司以群体事件中活跃分子为由将罗德有退回劳务公司。后武汉峰阁十堰分公司未给罗德有另行安排工作，自2017年3月后未再为罗德有缴纳社会保险，也未支付工资。
一审法院另查明，罗德有离职前12个月平均工资为3565元。
罗德有因经济补偿金纠纷向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经裁决，武汉峰阁十堰分公司、东汽泵业公司连带支付罗德有解除劳动合同经济补偿金39215元，武汉峰阁十堰分公司为罗德有办理失业金申报手续，驳回罗德有的其他仲裁请求。武汉峰阁十堰分公司对仲裁裁决不服，引起诉讼。
一审法院认为：罗德有和武汉峰阁十堰分公司构成劳动关系，与东汽泵业公司形成劳务派遣用工关系。东汽泵业公司将罗德有退回武汉峰阁十堰分公司，武汉峰阁十堰分公司没有为罗德有另行安排工作，也没有支付其工资、缴纳社会保险，罗德有有理由相信劳动关系已被解除，故其索要经济补偿金、申报失业保险的请求，予以支持。罗德有非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。罗德有工作年限为11年，对其经济补偿金支持39215元。十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决东汽泵业公司对经济补偿金承担连带责任，东汽泵业公司未起诉至一审法院，视为对仲裁裁决的认可，武汉峰阁十堰分公司要求东汽泵业公司承担连带责任的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条之规定，判决：一、武汉峰阁十堰分公司、东汽泵业公司连带支付罗德有解除劳动合同经济补偿金39215元；二、武汉峰阁十堰分公司为罗德有办理失业金申报手续；三、驳回武汉峰阁十堰分公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由武汉峰阁十堰分公司负担。
本院二审期间，武汉峰阁十堰分公司、东汽泵业公司与罗德有均没有向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：罗德有与武汉峰阁十堰分公司于2015年1月1日续签劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，后罗德有仍被派遣至东汽泵业公司工作，武汉峰阁十堰分公司系用人单位，与罗德有构成劳动关系，东汽泵业公司系用工单位，与罗德有形成劳务派遣用工关系。东汽泵业公司于2017年2月20日将罗德有退回武汉峰阁十堰分公司，武汉峰阁十堰分公司没有证据证明其为罗德有另行安排了工作，也没有支付其工资、为其缴纳社会保险，罗德有有理由相信武汉峰阁十堰分公司与其解除了劳动关系，故其索要经济补偿金、申报失业保险的请求，予以支持。罗德有非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。根据上述规定，武汉峰阁十堰分公司与罗德有解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金，经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算，即罗德有的经济补偿金计算年限应从2008年1月计算至2017年2月，共计9.5月，按每月3565元计算，罗德有的经济补偿金为33867.5元（3565元/月×9.5个月），一审法院从2006年2月起计算罗德有的经济补偿金年限不当，导致经济补偿金数额计算错误，本院予以纠正。
关于东汽泵业公司是否应当承担连带责任的问题。罗德有因经济补偿金纠纷申请劳动争议仲裁，十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决东汽泵业公司对经济补偿金承担连带责任，东汽泵业公司收到仲裁裁决后，没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故东汽泵业公司上诉称不应当承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但经济补偿金数额计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3513号民事判决的第二项，即：武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司为罗德有办理失业金申报手续。
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3513号民事判决的第一、三项，即：武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司、东风汽车泵业有限公司连带支付罗德有解除劳动合同经济补偿金39215元；驳回武汉峰阁十堰分公司的其他诉讼请求；
三、武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司、东风汽车泵业有限公司连带支付罗德有解除劳动合同经济补偿金33867.5元；
四、驳回武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司的其他诉讼请求。
以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司负担。二审案件受理费20元，由武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司负担10元，东风汽车泵业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 韧
审 判 员 张 静
审 判 员 刘占省
二〇一八年三月二十一日
法官助理 郭 雯
书 记 员 刘 攀
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资有经济补偿。……
第九十七条：……
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或变更；
……