昆明铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）云71民终16号上诉人（原审原告）：周红波，女，1976年6月28日出生，汉族，住云南省安宁市。上诉人（原审原告）：周倩竹，女，1979年1月27日出生，汉族，住云南省安宁市。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨晓艳、张志良，云南宁湖律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明中北国际旅行社有限公司。住所地云南省昆明市永平路**号。法定代表人：赵劲，董事长。委托诉讼代理人：韩震宇，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司。营业场所：云南省昆明市西山区日新中路360号凯旋大厦3-4楼及附楼。负责人：李华辉，总经理。委托诉讼代理人：董娜，云南耀律律师事务所律师。特别授权代理。上诉人周红波、周倩竹因与被上诉人昆明中北国际旅行社有限公司（以下简称中北旅行社）、第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称诚泰保险公司）旅游合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2017）云7101民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月29日对双方当事人及第三人进行了询问。上诉人周红波、周倩竹及其委托诉讼代理人杨晓艳、张志良，被上诉人中北旅行社的委托诉讼代理人韩震宇，第三人诚泰保险公司的委托诉讼代理人董娜到庭参加询问。本案现已审理终结。周红波、周倩竹上诉请求：1.依法撤销（2017）云7101民初192号民事判决书。2.依法改判被上诉人承担本案的全部违约责任。3.第三人诚泰保险公司在保险范围内承担赔偿责任。4.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定死者李彦谨对自身溺亡负有一定责任，承担30%责任的内容错误。1.本案是合同纠纷，应适用违约责任的严格责任原则，在确认被上诉人违约的基础上，由其承担赔偿责任；2.李彦谨没有违反合同约定，不存在任何过错，本案不存在法定和约定的减、免责事由，上诉人应承担全部赔偿责任。被上诉人中北旅行社辩称：1.其已为被害人购买云南省旅行社责任综合保险，损失应由第三人诚泰保险公司赔偿；2.李彦谨积极主动进行浮潜，应当知道浮潜的危险性，应当在自身过错范围内承担责任。李彦谨体内检测出酒精，不能排除饮酒的可能性。综合全案证据，一审划分责任适当；3.其还为李彦谨购买了10万元的商业保险，10万元赔偿款已支付上诉人，应在赔偿数额中进行抵扣；4.其为上诉人赴泰国处理死者后事支付了机票、住宿等费用，一审判决未计算在内。第三人诚泰保险公司述称：1.上诉人未提供证据证实被上诉人中北国际旅行社未尽到安全保障义务;2.李彦谨作为有认知和辨别能力的成年人，应当知晓海上浮潜项目的危险性，其在无专业人员陪同的情况下浮潜，具有一定过错，该过错与其死亡结果之间有因果关系；3.李彦谨体内含有酒精，与其死亡结果有一定的因果关系；4.李彦谨遇害的结果是多个原因造成的，一审判决双方按比例承担责任合理。周红波、周倩竹向一审法院起诉请求：1.判令被告中北旅行社赔偿原告丧葬费39452元、死亡赔偿金543609元、误工费40000元、交通费6000元、住宿费8000元、翻译费1000元，共计638061元；2.判令诚泰保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年11月17日，李彦谨等10人与被告中北旅行社签订《出境旅游合同》，参加由被告组织的“曼谷芭提雅大象岛5晚6天”旅行团，每人的旅游费用为3480元。2016年12月3日，李彦谨在泰国达府象岛参加海上浮潜时不幸溺亡。2016年12月3日，泰国皇家警署的《尸检报告》列明李彦谨的死亡时间为2016年12月3日11时30分，发现尸体时间为11时45分，初步推测为溺水身亡。2016年12月8日，泰国皇家警署、警署总医院、法医研究所出具了《尸检报告》，李彦谨的死亡原因为“缺氧、死亡发生在水下”。李彦谨死亡后，其家属周红波和丈夫郑红兵、周倩竹等四人赴泰国处理后事，获得泰国地接社100万泰铢（按当时的汇率折合人民币199100元）的赔偿。李彦谨出生于1955年5月26日，系原告周红波、周倩竹的母亲。被告中北旅行社向第三人诚泰保险公司投保了云南省旅行社责任综合保险，主险为每次事故每人赔偿限额30万元，附加险为每次事故每人超额责任限额90万元，保险期间自2016年1月1日至2016年12月31日。一审法院认为，李彦谨与被告中北旅行社签订旅游合同并交纳旅游费用，参加被告组织的旅游活动，双方之间形成旅游合同关系。被告在提供旅游服务的同时，负有保障李彦谨的人身和财产安全的义务。李彦谨作为老年人参加海上浮潜项目，具有高度危险性，旅行社负有比一般旅游活动更高的注意义务，应当采取足够的善意提醒、安全警示和相应的安全保障措施。游客在浮潜过程中，旅行社应当安排有专业资质的人员陪同并适当照顾和及时救助。被告中北旅行社没有提交证据，证明在浮潜时安排有专业资质的人员进行专业指导、照顾和救助。根据《尸检报告》，李彦谨在溺水死亡后15分钟才被发现，可以确定被告中北旅行社未尽到安全保障和救助义务。对原告起诉要求被告中北旅行社承担违约赔偿责任的诉讼请求予以支持。被告中北旅行社未尽合理限度内的安全保障义务，致使李彦谨在旅游过程中死亡，对李彦谨的死亡应承担较大责任。李彦谨作为具有一定文化知识和正常认知能力的成年人，应该知晓海上浮潜项目所具有的危险性，在参加该项目时，应根据自己的身体状况、海上安全情况等因素作出综合评估和合理判断，李彦谨在没有专业人员陪同的情况下自行浮潜，对自身溺亡负有一定的责任。一审法院酌定由被告中北旅行社在法律规定的合理范围内对李彦谨的死亡承担70%的责任，由李彦谨自行承担30%的责任。一审法院对李彦谨死亡所造成的各项损失认定如下：1.丧葬费，参照受诉法院所在地上一年度职工平均工资78904元计算，确认丧葬费为39452元（78904元÷2=39452元）；2.死亡赔偿金，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入28611元计算，确认死亡赔偿金为543609元（28611元×19年=543609元）；3.误工费，周红波和丈夫郑红兵、周倩竹3人均系李彦谨的直系亲属，对3人的误工损失予以支持，其中周红波的误工损失为4624元（92480.68元÷12月÷30天×18天=4624元），周倩竹的误工损失为1808元（36170元÷12月÷30天×18天=1808元），郑红兵的误工损失为4200元，误工费共计10632元；4.交通费，原告主张6000元，因原告没有提交单据证明，根据案件实际情况，酌定交通费为2000元；5.住宿费，原告主张8000元，但原告提供的单据金额为26450泰铢，根据当时的汇率折算，确定住宿费为5100元；6.翻译费，原告主张1000元，但原告提供的发票金额为890元，确定翻译费为890元。以上各项损失合计601683元，被告中北旅行社承担70%，为421178.1元，扣除原告已收到的199100元赔偿款，被告中北旅行社应承担的损失为222078.1元，第三人诚泰保险公司应直接向原告赔偿保险金222078.1元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款、第七十一条第二款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周红波、周倩竹保险金222078.1元；2.驳回原告周红波、周倩竹的其他诉讼请求。案件受理费10181元，由第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担7127元，原告周红波、周倩竹负担3054元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明：上诉人之母李彦谨和被上诉人签订的《出境旅游合同》第十三条违约责任约定:乙方（旅行社）不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成甲方（游客）人身损害财产损失的，应当依法承担赔偿责任。本院认为，本案的争议焦点在于责任应如何承担的问题。本案存在违约责任与侵权责任的竞合，上诉人周红波、周倩竹选择以旅游合同纠纷起诉，则本案应根据合同法的相关规定进行审理。上诉人之母李彦谨与被上诉人中北旅行社签订了《出境旅游合同》，参加被上诉人组织的旅游活动，双方签订的旅游合同合法有效，受法律保护，应依约履行。中北旅行社作为旅游经营者，应当按照合同约定向李彦谨提供优质、安全的旅游服务，对李彦谨在旅游合同期间参加的旅游行程的各项旅游活动负有必要的警示提醒、安全保障和及时救助的义务。根据《中华人民共和国旅游法》第七十九条第三款：“旅游经营者组织接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。”李彦谨作为61周岁的老年人，在参加被上诉人组织的旅游活动，特别是参加海上浮潜这样具有较高风险的旅游活动时，旅行社负有更高的注意义务，应当对李彦谨提供足够的安全提醒、陪护指导和保障措施。中北旅行社提供的证据不能证实其在李彦谨浮潜时安排有专业人员进行指导、照顾和救助，《尸检报告》显示李彦谨死亡15分钟后才被发现，这也从另一个角度印证被上诉人并没有尽到安全保障义务。上诉人之母李彦谨和被上诉人签订的《出境旅游合同》第十三条违约责任约定:乙方（旅行社）不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成甲方（游客）人身损害财产损失的，应当依法承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”中北旅行社违反合同约定，事发前未尽到合理的安全保障义务，事发后未能及时救助，对李彦谨的死亡应承担主要责任；李彦谨作为具有一定文化知识和正常认知能力的成年人，对自己的人身安全负有注意义务，其在无专业人员陪同的情况下进行浮潜，对自身溺亡亦负有一定责任。故一审判决认定由中北旅行社承担70%、李彦谨承担30%责任的划分并无不当。故对上诉人提出的李彦谨没有违反合同约定，不存在任何过错，应由被上诉人承担全部赔偿责任的上诉意见，本院不予支持。关于被上诉人中北旅行社提出其还为李彦谨购买了10万元的其他保险，上诉人已获赔，应在赔偿款中扣除的意见，从一、二审的审理可知，针对涉案出境游，被上诉人除向本案第三人投保云南省旅行社责任综合保险之外，还向中国平安财产保险股份有限公司购买了平安境外旅游意外伤害保险，上诉人周红波、周倩竹认可已领取平安公司支付的理赔款10万元。本院认为，由于此系另外一个商业保险，李彦谨交纳了相应的保险费，故一审法院未在本案赔偿款中扣除此款并无不当。关于被上诉人中北旅行社提出其为上诉人赴泰国处理李彦谨后事支付的机票、住宿等费用，应在赔偿款中扣除的意见，由于被上诉人在一、二审均未向法院提交相关证据的原件供核对，应由其承担举证不能的不利后果。关于被上诉人和第三人诚泰保险公司提出李彦谨胃内检出酒精含量，不能排除其饮酒的意见，本院认为，该酒精含量不能确定是饮酒还是由食物转化而来，且含量很少，不能证明其与李彦谨溺亡存在因果关系，故对该意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人周红波、周倩竹的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10181元，由上诉人周红波、周倩竹负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 艾年玉审 判 员 王 佳审 判 员 刘 娜二〇一八年六月二十七日法官助理 龙 汐书 记 员 穆升福