广东省惠东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1323民初2790号
原告：大统营科技(惠州)有限公司，住所地惠州市惠东县白花镇。
法定代表人：林裕原，总经理。
委托诉讼代理人：赵常远，广东广和(龙岗)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何云，广东广和(龙岗)律师事务所律师。
被告：夏和普，男，1967年4月24日出生，汉族，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，
委托诉讼代理人：华海荣，广东沁森律师事务所律师。
原告大统营科技(惠州)有限公司诉被告夏和普劳动争议一案，本院于2017年7月31日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大统营科技(惠州)有限公司的委托诉讼代理人赵常远、被告夏和普的委托诉讼代理人华海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大统营科技(惠州)有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金88276.99元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、被告连续旷工的行为违反了原告的规章制度，原告依据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同，无需支付赔偿金。2017年2月，原告口头告知被告等人需要将其所在的车间对外承包，拟对被告等人进行调岗。2017年3月1日，原告以整合资源、节约成本、提高效能等为由，将加工课等车间的场地及机器设备租赁给惠东县xxx科技有限公司经营，并订立了《机器设备租凭合同》和《厂房租凭合同》。2017年3月2日，原告在公司的公告栏上张贴《公告》告知被告等人因公司生产经营计划需要，将加工课外包，请被告等人于当天下午3点半到会议室进行调岗培训，但被告等人未予理会。2017年3月9日，原告召集被告等加工课员工开会，下发并宣读了《加工课调岗通知书》，该通知书上明确对被告等加工课员工做出以下承诺：“1、调岗后新岗位与原岗位劳动报酬基本相符；2、员工进行调岗培训周期30天，培训期间工资待遇与所在部门岗位员工平均工资待遇等同；3、如不愿接受公司所分配岗位，可于3月10前由本人提出自行选择岗位；4、公司愿与员工共同协调，如不愿协商或者协商不成的，可接受员工请假申请仲裁，如果未依法正常请假按公司规章制度处理，依员工管理作业办法第十四条十三项一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，解除劳动合同或开除”。被告在会议上收到该调岗通知书后，拒不到原告安排的新岗位从事工作，也不自选岗位。2017年3月10日，原告再次召集被告等加工课员工开会，下发并宣读了《提请到岗通知》，该通知上明确要求被告等加工课员工于2017年3月13日07：30前到NPI组装线任职或提出自选岗位申请。被告在收到《提请到岗通知》后，仍不接受原告的上述安排，未到原告安排的NPI组装线部门工作，亦未向原告提出自选岗位的申请。2017年3月16日，原告第三次召集被告等加工课员工，下发并宣读了《第三次提请到岗通知》，该通知表明，被告等加工课员工在工作时间持续消极怠工，在公司4栋2楼前台接待处非法集会，已严重扰乱公司的正常生产秩序及严重损害公司形象。现公司第三次提请相关员工于2017年3月16日11：00前准时到岗或提出自选岗位申请，如仍不到岗或提出自选岗位申请，继续消极怠工、影响公司正常的生产经营秩序，公司将依照《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工等严重违反我司管理制度的行为处罚规定，对相关员工予以开除处分、解除劳动合同并且不给予经济补偿。被告在收到上述通知后，仍未到原告的NPI组装线部门工作，亦未向原告提出自选岗位的申请。原告因经营需要拟对被告等人进行调岗，通过公告、通知、会议等形式多次告知了被告等人，并实行由原告安排工作岗位或由被告自主选择工作岗位双轨制，尽最大限度尊重被告的意愿，且原告承诺被告等人调岗后的工资水平与原岗位基本相符，充分保障被告的权益，再加上原告对被告等人的调岗无侮辱、惩罚性及违法情形，原告的调岗合法。但被告等人拒不到原告安排的NPI组装线工作，也不提出自选岗位申请，或通过其他正当途径解决双方纷争，而是采取聚集在原告前台接待处非法集会，严重影响原告的正常经营秩序，造成恶劣影响。虽然被告等人在上下班时间打了卡，但实质上未提供劳动，且过错在于被告，应认定为旷工。原告于2007年7月15日制定人事管理制度之员工奖惩作业办法，并于同年9月1日开始实施。该办法第十四条第十三项规定：“一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，予以解除劳动合同或开除。”该规定未违反法律、行政法规及政策规定。原、被告签订《劳动合同》后，原告向被告发放劳动合同时，以向被告发放上述人事管理制度的形式告知了被告，双方为此在签订的《劳动合同补充协议》第八条第3项：“本协议同劳动合同、人事管理制度同时使用，乙方确认在本协议签订前就已经阅读甲方人事管理制度，并确认收到此两份文件”中予以书面确认。参照广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》的指导意见第二十条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”二、原告因经营需要将加工课等部门对外承包，原、被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。原告提出由原告安排工作岗位或由被告自主选择工作岗位双轨制的调岗方案，经与被告多次协商，均未能就变更劳动合同内容达成协议，原告被迫解除劳动合同。即使原告解除与被告的劳动合同不符合劳动合同法第三十九条的规定，也应符合该法第四十条第三项规定，但绝不符合该法第八十七条的规定。因此，原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。
被告夏和普辩称，我认为应当依法驳回原告大统营科技(惠州)有限公司的诉讼请求。1、被告并不存在旷工行为，原告的起诉事实中其并没有在2017年2月告知被告进行调岗，也没有提前协商，而是直接告知其不用来上班。在各被告向有关部门反映情况后，先是做出不再进行调岗，仍恢复原工作。如果之后进行对外承包，将支付赔偿金的承诺。这是公司领导在惠东县白花镇劳动所作出的承诺。之后双方一直处于协商阶段，实际上原告并没有给被告提供工作岗位，双方也没能协商一致。所以被告认为自己不存在旷工行为。另外，原告所主张的开除依据为《人事管理制度》，但未向被告出示告知或者解释说明，依法不应对被告发生约束效力。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告大统营科技(惠州)有限公司于2004年3月26日成立，系有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围：生产电子专用设备、工模具、高档建筑五金件、水暖器材及五金开发生产、日用家庭电器、不锈钢厨具、健身器材及日用塑胶五金、消防器材，产品在国内外市场销售。
被告夏和普于2006年2月11日入职原告大统营科技(惠州)有限公司处，在加工课工作，双方于2014年5月1日签订了自2014年5月1日起的无固定期限《劳动合同》外，还签订了《劳动合同补充协议》，该补充协议的第八条第3点记载了以下内容：“本协议同劳动合同、人事管理制度同时使用，乙方确认在本协议签订前就已经阅读甲方人事管理制度，并确认收到此两份文件。”
2017年2月27日，原告大统营科技(惠州)有限公司口头告知被告夏和普需要将其所在的车间外包出去，但未明确是否因此解除劳动合同或进行调岗安排。2017年3月1日，原告以整合资源、节约成本、提高效能等原因为由，将加工课等车间的场地及机器设备租赁给惠东县xxx科技有限公司经营，并订立《机器设备租赁合同》和《厂房租赁合同》。2017年3月2日，原告在公司的公告栏上张贴《公告》告知被告因公司生产经营计划需要，将加工课外包，原告于当天下午3点半到会议室进行调岗培训。被告在2017年3月1日至2日都有正常上班，但到了3月3日加工课已经外包出去后，在原告无法安排其从事原来岗位工作的同时也未提供新岗位工作的情况下，其仍像往常一样按时到原告处打卡进行考勤登记。
2017年3月9日，原告大统营科技(惠州)有限公司召集被告夏和普等加工课员工开会，下发并宣读了《加工课调岗通知书》，该通知书上明确对被告等加工课员工做出了以下承诺：“1、调岗后新岗位与原岗位劳动报酬基本相符；2、员工进行调岗培训周期30天，培训期间工资待遇与所在部门岗位员工平均工资待遇等同；3、如不愿接受公司所分配岗位，可于3月10日前由本人提出自行选择岗位；4、公司愿与员工共同协调，如不愿协商或者协商不成的，可接受员工请假申请仲裁，如果未依法正常请假按公司规章制度处理，依员工管理作业方法第十四条十三项一年内累计旷工15天或者连续旷工3天者，解除劳动合同或开除。”被告在会议上收到该调岗通知书后，因不相信原告能按照上述通知书的内容去安排培训，也不相信原告会兑现调岗后的待遇与原岗位的待遇一样，所以不愿意到原告安排的新岗位从事工作，也不愿意提出自选岗位。在此情况下，被告及其部门的人员继续采取打卡后留在原告4栋2楼前台接待处等候与原告继续进行协商。
2017年3月10日，原告大统营科技(惠州)有限公司再次召集被告夏和普等加工课员工开会，下发并宣读了《提请到岗通知》，该通知上明确要求被告等加工课员工于2017年3月13日07：30前到NPI组装线任职或提出自选岗位申请。被告在收到《提请到岗通知》后，仍表示不愿意接受原告的上述安排，在工作时间内仅打卡进行考勤登记，从未到原告的NPI组装线部门工作，亦未向原告提出自选岗位的申请。
2017年3月16日，原告大统营科技(惠州)有限公司第三次召集被告等加工课员工，下发并宣读了《第三次提请到岗通知》，该通知上记载的主要内容是：l、加工课员工自2017年3月9日至今在每天07：30一ll：30，13：00—17：00的工作时间，持续消极怠工及在公司4栋2楼前台接待处非法集会，已严重扰乱公司的正常生产秩序及严重损害公司形象。现公司第三次提请相关员工于2017年3月16日11：00前准时到岗或提出自选岗位申请。2、如员工仍不到岗或提出自选岗位申请，继续消极怠工、影响公司正常的生产经营秩序，公司将依照《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工等严重违反我司管理制度的行为处罚规定，对相关员工予以开除处分、解除劳动合同并且不给予经济补偿。被告在收到上述通知后，仍未到原告的NPI组装线部门工作，亦未向原告提出自选岗位的申请，在上班时间进行打卡登记后留在公司4栋2楼前台接待处。
2017年3月17日,原告大统营科技(惠州)有限公司向被告夏和普发出《公告》，对被告作出开除处理，理由是：“公司连续三次通知提请该员工及时到岗或提出自选岗位申请，但该员工消极对待公司调岗(或员工自选岗位)提案，既对公司相关人员有关公司调岗(自选岗位)的政策宣讲及劝阻拒不予理会，亦不与公司尝试有效沟通，更于2017年3月9日至3月16日期间持续消极怠工及在公司4栋2楼前台接待处非法集会，严重扰乱公司的正常经营秩序及严重损害公司形象。公司根据《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工等严重违反我司管理制度的行为处罚规定，对相关员工予以开除处分。”被告当天收到《公告》后离开原告，其在原告处的实际工作年限为11年又1个月零6日，在解除劳动合同前12个月的月平均工资为3838.13元。被告认为其在3月3日至l6日期间每天都有打卡进行考勤登记，而没有提供劳动的原因是原告将加工课外包，导致无法提供原工作岗位给自己，所以被告是被迫进行打卡不上班。原告所称的旷工期间实际是双方就变更工作岗位的协商期间，因此不存在旷工的事实，该开除处分亦属于违法解除劳动关系的行为，根据法律规定应支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告向原告追讨违法解除劳动合同的赔偿金，但遭拒绝，双方因此引发争议。
庭审期间，被告夏和普称原告大统营科技(惠州)有限公司从未告知其有关《人事管理制度》或《员工奖惩作业办法》等规章制度的具体内容。《劳动合同补充协议书》中第八条第3点的内容属于霸王条款，且协议书中未附上《人事管理制度》的具体内容，所以不能证明自己已实际阅读并收到原告提供的《人事管理制度》。在原告未履行告知规章制度义务的前提下，以被告严重违反规章制度为由，作出的开除决定属于违法解除劳动合同的行为。原告在庭审中解释其对被告作出开除依据的规章制度是其《员工奖惩作业办法》第十四条的第十三项的规定“一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，予以解除劳动合同或开除”。《员工奖惩作业办法》于2007年7月15日制定，于2007年9月1日实施。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条第一款的规定，在《劳动合同法》实施前制定的《员工奖惩作业办法》，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为原告用工管理的依据。
另查，2017年4月6日，原告夏和普向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：……大统营科技(惠州)有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金86296元。2017年6月4日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字[2017］第109号裁决书，裁决如下：一、自2017年3月17日起大统营科技(惠州)有限公司与夏和普之间解除劳动合同。二、大统营科技(惠州)有限公司应当向夏和普支付违法解除劳动合同的赔偿金88276.99元。三、驳回夏和普的其他仲裁请求。上述裁决书于2017年7月13日送达给原告。原告对裁决书不服，于2017年7月24日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。庭审期间，原告认为惠东县劳动人事争议仲裁委员会超请求裁决违法解除劳动合同的赔偿金。被告不予认可。
惠东劳人仲案终字[2017]第109号裁决书认定被告夏和普在2017年3月10日至3月16日期间存在旷工行为，原告大统营科技(惠州)有限公司可不支付此旷工期间的劳动报酬。该裁决书已生效。
本院认为，本案争议焦点主要为：一、原告单方调整被告的工作岗位是否合法?二、原告对被告作出的开除行为是否合法?应否支付赔偿金?
关于原告大统营科技(惠州)有限公司对被告夏和普进行调岗安排是否合法的问题。本院认为，应从原告是否履行告知义务和调岗后是否损害了被告合法权益这两点来进行判断。首先，根据原告在2017年3月2日至3月16日期间采取在公司公告栏上张贴公告、直接送达通知及召集被告开会的形式向被告发出的一系列公告或通知的事实，可证明原告已履行了告知的义务。其次，从调岗后是否损害被告合法权益的角度看，原告对涉及被告切实利益的劳动报酬已作新岗位与原岗位劳动报酬基本相符的承诺。所以按照原告的承诺不会造成对被告合法权益的侵害。至于被告提出的以不相信原告能按照上述通知书的内容去安排培训，也不相信原告能兑现调岗后的待遇与原岗位的待遇一样，所以不愿意到原告安排的新岗位从事工作的主张，因没有事实依据，不予采纳。再次，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(三)不具有侮辱性和惩罚性；(四)无其他违反法律法规的情形”的规定，因原告单方调岗行为同时符合上述4个情形，所以应认定原告单方调整被告到NPI部门工作是合法行使用工自主权的表现。被告不能以主观不信任原告为由拒绝到新岗位工作。若被告到新岗位工作后，发现原告存在降低其劳动报酬或安排其从事的工作具有侮辱性和惩罚性等违法行为时，可依据上述纪要内容，否定原告调岗行为的合法性，进而维护自身的合法权益。
关于原告大统营科技(惠州)有限公司对被告夏和普作出的开除行为是否合法的问题。既然原告调整被告岗位行为合法，被告应自2017年3月10日起按照原告的要求到其NPI组装线任职或在双方协商不成的情况下通过其他正当途径解决双方纷争，然而被告却采取打卡不上班的方式聚集在原告前台接待处，影响原告的正常经营秩序。虽未造成恶劣影响，但从其自2017年3月10日至3月l6日期间共5个工作日内没有到NPI部门提供劳动的事实，可认定为旷工行为。原告以被告存在《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工3天以上属于严重违反规章制度的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项单方解除劳动合同的情形。在认定了被告旷工的情况下，还应判断《员工奖惩作业办法》是否可作为原告用工管理的依据，能否对被告发生效力。原告主张在《劳动合同法》实施前制定的《员工奖惩作业办法》，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为原告用工管理的依据。但原告未提交证据证明《员工奖惩作业办法》已向被告公示或告知，应承担举证不能的责任。另外，原告提供的《劳动合同补充协议书》因没有附上其《人事管理制度》的具体内容，在被告否认知晓该内容的前提下，原告没有进一步提供其他证据证明《人事管理制度》的具体内容，亦无法证明《人事管理制度》包含了《员工奖惩作业办法》。故本院对原告已向被告告知《员工奖惩作业办法》的抗辩理由，不予采信。《员工奖惩作业办法》中关于“一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，予以解除劳动合同或开除”的规定，对被告不发生效力，因此，原告对被告作出的开除决定属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告与原告于2017年3月17日解除劳动合同，被告诉请原告支付违法解除劳动合同赔偿金有理有据，予以支持。因被告在原告的工作年限为11年又1个月零6日，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为3838.13元，故违法解除劳动合同的赔偿金为3838.13元×11.5年×2倍=88276.99元。因被告在劳动仲裁中请求违法解除劳动合同赔偿金为86296元，本院予以照准。
综上，根据上述法律法规以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告大统营科技(惠州)有限公司与被告夏和普之间的劳动合同于2017年3月17日解除。
二、原告大统营科技(惠州)有限公司应于本判决生效之日起5日内向被告夏和普支付违法解除劳动合同的赔偿金86296元。
三、驳回原告大统营科技(惠州)有限公司的全部诉讼请求。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费免于收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 员 王俏玲
二〇一七年九月八日
法官助理 林小英
书 记 员 陈宝怡