湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终480号
上诉人（原审原告暨被告）：袁毅，男，汉族，1971年11月26日出生。
委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉安洋科技有限责任公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道特*号国际企业中心*栋*层*号。
法定代表人：李国安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴述峰，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人袁毅因与上诉人武汉安洋科技有限责任公司（以下简称安洋公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
袁毅上诉请求：1.撤销原判第四项；2.维持原判第一项、第三项、第五项；3.变更原判第二项为，安洋公司支付拖欠袁毅工作期间2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资及因拖欠该工资应支付的25%经济补偿金共计26,666元×（1+25%）=33,332.5元；4.安洋公司支付袁毅约定的生活补贴5美元/天×18天=90美元；5.安洋公司支付袁毅约定的违约金共计10,000元/月×2月=20,000元；6.安洋公司支付袁毅违法解除劳动关系经济赔偿金16,667元/月×1.5月×2倍=50,001元；7.安洋公司赔偿袁毅失业金损失1,550元/月×70%×3月=3,255元;8.安洋公司向袁毅提供2015年3月至2016年7月本人工资的代扣税凭证;若不能提供代扣税凭证,安洋公司应返还袁毅代扣代缴而未缴的工资15,690元;9.一、二审全部诉讼费、保全费由安洋公司承担。事实和理由：袁毅2016年7月18日至31日是单位安排的回国休假，袁毅享受的是双方合同约定的正常休假权利，并不是袁毅请假或无故不上班，该期间的工资应由安洋公司支付。安洋公司拖欠袁毅劳动报酬的行为先期由劳动监察调处不成后转入劳动仲裁程序，劳动行政部门一般不出具正式文书，劳动者很难提供这些证据。另外根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，未要求必须要经过向劳动行政部门反映和劳动行政部门责令限期支付才可请求25%经济补偿金。安洋公司应支付袁毅拖欠工资25%经济补偿金。安洋公司违法解除袁毅劳动关系，应支付经济赔偿金。用人单位解除劳动关系必须符合法定理由，履行法定程序，并对解除劳动关系符合事实和法律进行举证。安洋公司未提供充足有效的证据，不能证明其履行合法程序，不足以证明其解除合法。安洋公司仅提供部分截取的单方QQ聊天截图，内容是询问、商量的口吻，并无袁毅明确表示不再去国外上班的意思表示，也无单位明确表示如袁毅不如期到岗，将与其解除劳动关系的意思表示。劳动合同只约定袁毅有休假权利，并未约定休假具体天数，法院认定15天届满袁毅就应当到岗工作的认定不符合事实。从聊天记录可以证明袁毅休假时间不是硬性的15天，具体什么时候上班是双方沟通后确定。QQ不是合理联系方式，未及时看到是正常合理的。事实上袁毅这个时候正在外地休假旅游，不在宜宾。旅游结束后，袁毅看到信息予以回复，要求安排去孟加拉上班，但安洋公司不予理会，随即向袁毅发送解除劳动关系证明书。安洋公司提供证据不能证明袁毅连续旷工的事实。劳动合同虽然约定连续三日旷工者作自动离职处理，但这是针对国外的工作中的约定，不符合袁毅正在休假将要去国外工作的情形。解除劳动关系并处罚袁毅，肯定要有袁毅参与和申辩意见，积极与劳动者沟通。安洋公司未提供有袁毅参与并签字的材料和文件，只能证明安洋公司单方、随意、无理解除袁毅劳动关系。安洋公司也未按照法律规定事先将理由通知工会，不符合解除程序。安洋公司应支付袁毅二个月工资违约金。袁毅同陈启军、许万军、胡明生在一起工作，由于单位打印合同不严谨，合同条款与其他人不同，包括违约金条款和补贴条款未在合同中体现，袁毅仲裁时才发现。事实上是这样约定和履行的。安洋公司应支付袁毅生活补贴5美元/天×18天=90美元。安洋公司一审庭审认可每天按照5美元结算生活补贴。劳动合同也有外出差旅费、补助除外的表述。袁毅2015年2月26日入职至2016年8月10日，工作年限满一年。安洋公司单方解除劳动关系可以领取失业保险金，安洋公司未为袁毅缴纳社会保险，应当赔偿袁毅失业保险金，依据武汉市最低工资标准的70%领取至少3个月的失业保险金。一审法院以仲裁委已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出裁决，认为不再支持失业金3,255元的请求，属于法律理解和适用法律错误。失业保险不能补缴，即使能够补缴，也无法就本次劳动关系解除申请领取失业金。
安洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、五项；2.维持一审判决第二项、第四项；3.本案全部诉讼费由袁毅承担。事实和理由：一审法院在没有查清基本事实前提下，作出判决。安洋公司为维护自身权益提出上诉，请求依法支持安洋公司的各项上诉。
袁毅向一审法院起诉，请求判令：1.安洋公司向袁毅出具解除劳动关系证明书；2.安洋公司支付2016年6月1日至2016年7月31日的工资及因拖欠工资应支付的25%经济补偿金共计33,332.5元（26,666元×125%）；3.安洋公司支付年绩效工资23,333元（200,000元/年×20%÷12个月×7个月）；4.安洋公司支付生活补贴90美元（5美元/天×18天）；5.安洋公司支付劳动合同约定的违约金30,000元；6.安洋公司支付解除劳动关系经济赔偿金50,001元（16667元/月×1.5月×2倍）；7.安洋公司支付未休带薪假工资差额22,989元（16,667元/月÷21.75×15天×200%）；8.安洋公司支付失业金损失3,255元（1,550元/月×70%×3月）；9.安洋公司支付2015年10月至2016年5月每天18：00到21：00延长工作时间加班费8,000元；10.安洋公司提供2015年3月至2016年7月工资代扣税凭证。一审诉讼中，袁毅变更第7项诉讼请求数额为6,130.39元，计算天数为4日。
安洋公司向一审法院起诉，请求判令：1.安洋公司不按仲裁裁决向袁毅支付第二、三项款项合计44,017.48元；2.诉讼费由袁毅承担。一审庭审中，安洋公司明确其第1项诉讼请求为不向袁毅支付2016年6月1日至2016年7月31日工资20,684.48元、2016年1月至2016年7月期间年绩效工资23,333元。
一审法院认定事实：2015年2月26日，袁毅与安洋公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年2月26日至2017年2月25日，袁毅在孟加拉项目担任自控工程师，袁毅一年内只能回国一次或工程完工后由安洋公司统一安排回国休假；袁毅月工资为13,330元/月，其中基础工资1,300元/月，岗位工资12,030元/月，年薪200,000元包干，外出差旅费、补助除外，绩效工资为年薪工资的20%，40,000元年终发放；到国外执行任务必须由项目部统一管理，包括护照及衣食住行，工作人员不得擅自离开工作现场或私自回国，私自回国者，安洋公司不承担任何费用，停发当月工资及按违约处置；连续旷工3日者作自动离职处理。合同签订后，袁毅即到安洋公司位于孟加拉国吉大港的项目所在地工作。安洋公司未为袁毅办理社会保险参保手续并缴纳社会保险费。
2016年7月18日，袁毅从孟加拉国出发回国休假。2016年8月2日、5日，安洋公司胡总通过QQ询问袁毅何时动身去孟加拉项目部，袁毅未予回复。同月8日，袁毅回复其回宜宾了。
2016年8月10日，安洋公司向袁毅出具解除劳动关系证明，内容为因袁毅未能遵守公司规定，从项目现场回国后不按期返岗等（连续旷工），依据劳动合同约定即劳动法规的规定，于2016年8月10日解除双方劳动合同。其后，袁毅未回公司上班，安洋公司未向袁毅支付2016年6月、7月工资。
2017年2月24日，袁毅向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁请求与前述诉讼请求一致。该委于2017年4月6日作出武劳人仲东办裁字（2017）第152号仲裁裁决，由安洋公司向袁毅出具解除劳动关系证明，支付袁毅2016年6月1日至2016年7月31日工资20,684.48元，2016年1月至2016年7月期间年绩效工资23,333元。双方均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
一审另查明，安洋公司按13,330元/月的标准向袁毅发放工资。2016年7月29日，安洋公司向袁毅支付绩效工资33,330元。袁毅主张是发放2015年2月至12月期间的绩效工资，安洋公司主张是发放2015年2月至2016年2月期间的绩效工资。2017年2月27日，袁毅向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决安洋公司为其补缴2015年2月至2016年7月期间的社会保险。该委于2017年4月6日作出武劳人仲东办裁字（2017）第153号仲裁裁决，裁决安洋公司为袁毅申报缴纳2015年2月至2016年7月劳动关系存续期间应补缴的社会保险费，袁毅承担个人应补缴费用。该裁决已生效。
一审诉讼中，袁毅主张其2016年7月18日出发回国休假，于20日回到宜宾，应从21日起算休假时间，休假天数为15天。
一审法院认为，安洋公司与袁毅自2015年2月26日建立的劳动关系受法律保护。安洋公司从2016年6月1日开始未向袁毅发放工资，其行为违反法律规定，应当向袁毅支付欠发的2016年6月、7月工资。对于欠发数额的认定，袁毅于2016年7月18日从孟加拉国出发回国休假，因双方劳动合同中并未约定袁毅享受带薪假，故2016年7月18日至31日期间袁毅未付出劳动，不应支付工资，该月应核算1日至17日的工资，数额为6,741.6元，与2016年6月袁毅的工资13,330元相加，袁毅应得的工资数额为20,071.6元。袁毅未就安洋公司上述拖欠劳动报酬的行为向劳动行政部门进行反映，劳动行政部门亦未责令公司限期支付，故袁毅要求安洋公司支付拖欠工资的25%经济补偿金不符合法律规定，该项诉讼请求不予支持。在袁毅工作期间，安洋公司向其支付过一次绩效工资，数额为33,330元，袁毅主张应按年度结算绩效工资，该款项是发放截止到2015年12月的数额，故要求安洋公司向其支付2016年1月至7月期间的绩效工资，安洋公司则认为应按合同周期结算，合同期满才能发放绩效工资，33,330元发放的是2015年2月至2016年2月期间的数额。对此，一审法院认为，虽然双方签订的劳动合同并未就绩效工资的发放时间进行约定，但合同约定袁毅的年薪为200,000元，绩效工资为年薪工资的20%，说明绩效工资是以年度为周期进行结算，安洋公司提出以合同周期结算缺乏依据，且从上述已发放的33,000元来看，也与以袁毅2015年年度10个月的工作时间计算的绩效工资数额一致，故安洋公司已发放的33,000元应认定为截止到2015年12月31日的绩效工资。因劳动合同未约定绩效工资的发放应以考核结果作为依据，袁毅要求安洋公司支付2016年1月至2016年7月期间的绩效工资23,333元，予以支持。袁毅于2016年7月18日从孟加拉国出发回国休假，即使如袁毅主张除开在途时间，从2016年7月21日开始休假，且休假天数为15天，其假期也应于2016年8月4日期满，期满后即应回到孟加拉国继续工作。但袁毅在未履行请假手续，且在2016年8月2日、5日安洋公司询问其何时动身去项目部时未予回复，于同月8日才回复其回宜宾了，说明袁毅以实际行为表明其不再继续工作，因此，安洋公司于2016年8月10日以其不按期返岗、连续旷工为由解除双方劳动合同，符合劳动合同中连续旷工3日者作自动离职处理的约定，安洋公司有权解除劳动合同，袁毅要求公司支付解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，不予支持。对于袁毅主张的8月1日-4日4天带薪假工资6,130.39元，因双方劳动合同中并未约定带薪假及带薪假的天数，袁毅的该项诉讼请求无依据，不予支持。武汉市劳动人事争议仲裁委员会已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出了仲裁裁决，且该裁决已发生法律效力，袁毅要求安洋公司赔偿失业金损失3,255元无法律依据，不予支持。袁毅未提供证据证实其存在加班的事实，对于其提出由安洋公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。袁毅还要求安洋公司支付生活补贴、违约金，因无合同及法律依据，不予支持。对于袁毅提出的由安洋公司提供工资代扣税凭证，不属人民法院审理范围，不予处理。对于仲裁裁决由安洋公司向袁毅出具解除劳动合同证明，双方当事人均未提起诉讼，对此予以确认。
综上，袁毅、安洋公司的诉讼请求均部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、安洋公司于判决生效之日起十五日内向袁毅出具解除劳动关系证明；二、安洋公司于判决生效之日起十五日内向袁毅支付2016年6月、7月工资20,071.6元；三、安洋公司于判决生效之日起十五日内向袁毅支付2016年绩效工资23,333元；四、驳回袁毅其他诉讼请求；五、驳回安洋公司其他诉讼请求。如果安洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费各10元，各减半收取5元，财产保全费1,020元，由安洋公司负担。
袁毅和安洋公司在二审中均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，袁毅主张按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，安洋公司支付拖欠袁毅工作期间2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资及因拖欠该工资应支付的25%经济补偿金共计26,666元×（1+25%）=33,332.5元。根据查明事实，袁毅的月工资为13,330元，袁毅于2016年7月18日从孟加拉国出发回国休假，因双方劳动合同中并未约定袁毅享受带薪假，故2016年7月18日至31日期间袁毅未付出劳动，不应支付工资，该月应核算1日至17日的工资，数额为6,741.6元，与2016年6月袁毅的工资13,330元相加，一审认定2016年6月1日至2016年7月31日期间袁毅应得的工资数额为20,071.6元。一审计算准确，应予以维持。
人力资源社会保障部人社部发（2017）87号文2017年11月24日废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，理由是已有新规定替代。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者根据规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，上述条款替代了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于拖欠工资加付25%经济补偿金的规定，袁毅未提供证据证明其向劳动行政部门反映安洋公司上述拖欠劳动报酬的行为，不符合上述规定用人单位支付赔偿金的情形，袁毅该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
袁毅主张安洋公司支付袁毅约定的生活补贴5美元/天×18天=90美元和违约金20,000元。双方劳动合同未约定生活补贴和违约金，因此，袁毅该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
安洋公司主张不向袁毅发放绩效工资违反合同约定，一审认定安洋公司支付袁毅绩效工资23,333元，符合劳动合同补充协议的约定，二审予以维持。安洋公司主张不支付绩效工资23,333元，该项主张不能成立，本院不予支持。
袁毅主张安洋公司违法解除劳动关系，应支付袁毅违法解除劳动关系经济赔偿金16,667元/月×1.5月×2倍=50,001元。根据查明事实，袁毅2016年7月18日回国休假，除开在途时间从2016年7月21日开始休假，休假天数为15天，假期于2016年8月4日期满。期满后，袁毅未履行请假手续，亦未提供证据证明其与安洋公司就继续上班另行达成意见，且在2016年8月2日、5日安洋公司询问其何时动身去项目部时未予回复，于同月8日才回复其回宜宾了，一审认定袁毅以实际行为表明其不再继续工作，因此，安洋公司于2016年8月10日以其不按期返岗、连续旷工为由解除双方劳动合同，符合劳动合同中连续旷工3日者作自动离职处理的约定，安洋公司有权解除劳动合同，袁毅要求公司支付解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，一审认定并无不妥。袁毅该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
袁毅主张安洋公司支付失业保险金3,255元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，武汉市劳动人事争议仲裁委员会已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出了仲裁裁决，且该裁决已发生法律效力，袁毅未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，因此，袁毅要求安洋公司赔偿失业金损失3,255元缺乏事实依据和法律依据，该项主张本院不予支持。
仲裁裁决由安洋公司向袁毅出具解除劳动合同证明，安洋公司未提起诉讼。安洋公司上诉主张撤销一审判决第一项，即安洋公司向袁毅出具解除劳动合同证明，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。袁毅提出的由安洋公司提供工资代扣税凭证，不属人民法院审理范围，不予处理。
综上，袁毅和安洋公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，袁毅负担10元，予以免交；由武汉安洋科技有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月二十七日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈