上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四(商)终字第2045号上诉人（原审被告）周秋火。上诉人（原审被告）施燕花。上诉人（原审被告）浙江凯迪药业有限公司。上诉人（原审被告）仙居凯迪投资有限公司。被上诉人（原审原告）苏州天昌湛卢九鼎投资中心（有限合伙）。原审被告上海新华联制药有限公司。上诉人周秋火、施燕花、浙江凯迪药业有限公司（以下简称凯迪药业公司）、仙居凯迪投资有限公司（以下简称凯迪投资公司）因与被上诉人苏州天昌湛卢九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称天昌投资中心）及原审被告上海新华联制药有限公司（以下简称新华联公司）公司增资纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二(商)初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2011年12月，天昌投资中心与苏州天齐湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天葑湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天盘湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天相湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天鑫湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天胥湛卢九鼎投资中心（有限合伙）（以下分别简称苏州天齐、苏州天葑、苏州天盘、苏州天相、苏州天鑫、苏州天胥）为甲方（1），北京昆吾九鼎医药投资中心（有限合伙）（以下简称北京昆吾）为甲方（2）、新华联公司为乙方、凯迪药业公司为丙方、周秋火与施燕花为丁方共同签署了《增资扩股协议》。该协议约定，甲方共同出资以增资方式投资于新华联公司，成为新华联公司的股东。甲方（1）共同出资100,500,000元（币种为人民币，下同），占增资后新华联公司注册资本的20.1%；其中天昌投资中心出资23,700,000元占增资后新华联公司注册资本的4.74%、苏州天葑出资12,500,000元占增资后新华联公司注册资本的2.50%、苏州天盘出资11,500,000元占增资后新华联公司注册资本的2.30%、苏州天齐出资14,800,000元占增资后新华联公司注册资本的2.96%、苏州天相出资16,800,000元占增资后新华联公司注册资本的3.36%、苏州天鑫出资12,300,000元占增资后新华联公司注册资本的2.46%、苏州天胥出资8,900,000元占增资后新华联公司注册资本的1.78%。甲方（2）北京昆吾出资49,500,000元，占增资后新华联公司注册资本的9.9%。甲方即共同出资共计150,000,000元。《增资扩股协议》中将“净利润”定义为“指根据中国企业会计准则核算得到的乙方某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准”；而将“非经常性损益”定义为“指乙方发生的与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反映乙方正常盈利能力的各项收入、支出。具体计算口径以中国证监会当时发布的有效规定为准”。针对《增资扩股协议》，甲乙丙丁四方又签订了一份《增资扩股协议的补充协议》（以下简称补充协议），该协议约定在增资完成后，乙方、丙方和实际控制人（即丁方）对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方2012年实现净利润60,000,000元，……；如果乙方2012年未实现业绩承诺水平，实际控制人需对甲方予以现金补偿，具体计算公式为“业绩补偿款=2012年承诺净利润×（1-2012年实际实现净利润÷2012年承诺实现的净利润）”，对甲方的业绩补偿款应在次年4月30日前实施完毕；乙方、丙方和实际控制人对补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任，甲方之各方对相关责任和义务按份承担责任。其后，包括天昌投资中心在内的甲方按《增资扩股协议》的约定完成了对新华联公司的增资，并经工商变更登记，正式登记为新华联公司的股东。2012年6月15日，凯迪药业公司通过股东会决议，决议将公司分立为两个公司，即凯迪药业公司及凯迪投资公司，原凯迪药业公司的债务由分立后的两个公司承担。2012年8月16日，凯迪投资公司经工商登记正式成立。2012年8月23日，新华联公司召开股东会作出决议，一致同意吸收凯迪投资公司为公司新股东，同时凯迪药业公司不再担任公司股东。原审法院还查明，新华联公司目前注册资本为73,714,286元，另有一股东大红袍公司认缴出资额为4,422,857元。2013年6月5日，天职国际会计师事务所出具了新华联公司2012年的财务审计报告，新华联公司2012年营业利润为16,905.68元，净利润为553,351.30元。天昌投资中心认为，新华联公司2012年的业绩远未达到《补充协议》中约定的净利润目标60,000,000元，故于2013年8月16日向周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司及新华联公司发出律师函，要求周秋火、施燕花按照《补充协议》的约定，向天昌投资中心等甲方公司支付共计59,983,094.32元的业绩补偿款及迟延付款的利息，其中按天昌投资中心在甲方所占的出资比例，天昌投资中心应获得的业绩补偿款为9,477,328.90元。凯迪药业公司、凯迪投资公司、新华联公司对此承担连带付款责任。因周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司未向天昌投资中心支付补偿款，故天昌投资中心诉至原审法院，请求法院判令：一、周秋火、施燕花支付业绩补偿款9,477,328.90元，并偿付自2013年4月30日起至实际履行日止按同期银行贷款利率计算的利息损失；二、凯迪药业公司、凯迪投资公司、新华联公司对上述款项的支付承担连带责任。原审法院认为，本案所涉的《增资扩股协议》及《补充协议》是一种估值调整协议，即股权投资中投资者根据融资企业未来经营情况，对企业估值及投资价格所进行调整的机制。根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，双方均应信守协议约定，履行协议义务。对于双方签订的增资扩股协议及补充协议是否存在显失公平而应被撤销的情形，原审法院认为，估值调整协议作为一项新型的投资机制，其创设的风险和回报虽是较高，但对于双方而言亦是相对均等的。对于融资方，其需要资金注入以获得更多的经营空间，而对于投资方，其可以依赖注资企业的经营以实现高额的利润。因而协议实质满足了交易双方对于实现投资利益最大化的营利性要求，系双方真实意思的表示。其次，对于融资方而言，应具备专业的判断能力、分析能力和交易能力，在签订估值调整协议时，从常理而言，双方均会对企业经营状况及业绩目标的可行性作出全面的调查、评估和判断。尤其对于融资方而言，融资企业系其经营管理，较之投资方更能了解企业现状，而对投资风险更具有预见能力。故该院有理由相信，周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司及新华联公司作出业绩目标承诺时，亦应经过审慎仔细的计算和判断的，因此原审法院对周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司及新华联公司所提出的该协议显失公平的辩称不予采信。对于《补充协议》是否存在不合法的部分，原审法院认为在《补充协议》中，双方约定新华联公司需对周秋火、施燕花给付补偿款承担连带清偿责任。估值调整协议虽然是投融资方的真实意思表示，但也必须遵守《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的规定。新华联公司作为目标公司，如果投融资方的协议使得投资者因取得收益而直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益的，则该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。据此，补充协议要求新华联公司承担连带责任的约定系无效约定，故该院对天昌投资中心要求新华联公司承担连带责任的主张不予支持。天昌投资中心是否存在阻碍新华联公司生产经营的行为，以致其未达到业绩目标的问题，原审认为，虽然周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司及新华联公司一再强调，由于天昌投资中心的干涉导致新华联公司的经营业绩无法达到承诺的目标，并提供了一份《股权质押合同》以证明。但仅凭该证据并不能证明与业绩未达标之间存在直接的因果关系，因此该院对周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司及新华联公司的辩称难以采信，也无法认定天昌投资中心存在阻碍新华联公司生产经营的行为。对于周秋火、施燕花是否应由其个人承担责任，周秋火、施燕花称其仅代表新华联公司，不能由其个人承担责任。但周秋火、施燕花作为新华联公司的实际控制人，在《增资扩股协议》、《补充协议》以丁方的身份参与签约，并自行承诺如果新华联公司业绩不能达到目标业绩，则业绩补偿款由其承担。该协议真实有效，对其具有约束力。周秋火和施燕花承担的责任与公司其他股东所承担责任并不冲突或者重叠，因此周秋火和施燕花承担的责任也无法替代公司其他股东应承担的责任，故原审法院对周秋火和施燕花的辩称意见不予采纳，并认定周秋火、施燕花应按协议约定，向天昌投资中心承担给付业绩补偿款的责任。对于凯迪药业公司、凯迪投资公司是否承担连带责任，原审法院认为凯迪药业公司、凯迪投资公司系原协议丙方浙江凯迪药业有限公司分立后的两家公司。本案中凯迪药业公司作为协议丙方应为周秋火、施燕花的付款责任承担连带责任，而在凯迪药业公司作出分立的股东会决议时已明确原凯迪药业公司的债务由分立后的两个公司承担，且分立前并未就债务清偿的问题与天昌投资中心达成其他协议，故凯迪药业公司、凯迪投资公司应为周秋火、施燕花的付款义务承担连带责任。对于新华联公司2012年的净利润如何认定问题，财务审计报告第五页中计载的“营业利润”为16,905.68元，而后与“营业外收入、营业外支出”相加后得出“净利润”是553,351.30元。双方当事人对如何确定协议所指的“净利润”存在争议。原审法院认为，增资扩股协议就“净利润”作出了明确说明，是指根据中国企业会计准则核算得到的某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准。而双方约定的“非经常性损益”的性质是与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反映乙方正常盈利能力的各项收入、支出。而“营业外收入、营业外支出”在经营中是非经常性发生的，故“营业外收入、营业外支出”二项内容不应计算在增资扩股协议中所定义的“净利润”内。因此，原审法院对于天昌投资中心认为新华联公司2012年的“净利润”为16,905.68元的主张予以认同。原审法院对于天昌投资中心要求周秋火、施燕花向其支付业绩补偿款的诉讼请求予以支持。对于业绩补偿款的计算方式，根据《补充协议》约定的计算公式，周秋火、施燕花应向甲方公司支付业绩补偿款共计59,983,094.32元。根据协议约定，各甲方公司根据投资比例按份承担相应的权利义务，故根据天昌投资中心投资款23,700,000元在甲方总投资金额150,000,000元中所占的比例，原审法院对于天昌投资中心所提出的其应取得的业绩补偿款为9,477,328.90元计算的请求予以支持。《补充协议》中对于业绩补偿款的支付时间也作出了明确的约定，故周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司应在约定的期限内及时向天昌投资中心付款，否则应当向天昌投资中心承担偿付逾期付款利息的违约责任。但天昌投资中心主张的利息起算日期2013年4月30日系最后的付款期限，因此该院将利息起算日期调整为2013年5月1日。原审法院对天昌投资中心要求凯迪药业公司、凯迪投资公司承担连带责任的请求予以支持。原审法院对天昌投资中心所提出的新华联公司承担连带责任的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款的规定，判决如下：一、周秋火、施燕花于判决生效之日起十日内给付天昌投资中心业绩补偿款9,477,328.90元；二、周秋火、施燕花于判决生效之日起十日内偿付天昌投资中心上述款项自2013年5月1日起至实际履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、凯迪药业公司、凯迪投资公司对上述第一、二项周秋火、施燕花的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回天昌投资中心的其余诉讼请求。案件受理费79,833元、财产保全费5,000元，均由周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司共同负担。周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在与上诉人签订上述一系列合同中存在以下情形：合同的签订导致双方当事人权利义务严重失衡，双方当事人在签订系列合同过程中地位与处境处于明显不对等状态，被上诉人签约处于优势地位，被上诉人还利用上诉人的劣势地位来谋求不正当的利益，因此，上述一系列合同的签订均为显失公平。二、双方当事人所签订《股权质押合同》在客观上造成了新华联公司融资困难，并直接导致了该公司的日常经营陷入困境，因此《股权质押合同》签订后新华联公司股权被质押与新华联公司未能满足《补充协议》所约定的业绩承诺具有直接的因果关系。三、根据《补充协议》的约定，当上诉人于2012年8月1日将浙江杭州洋洋康**物技术有限公司变更为新华联公司的子公司，同年8月20日将凯迪药业公司变更为新华联公司的子公司后，上诉人即已按《补充协议》履行了重组义务，被上诉人亦应按《股权质押合同》的约定解除新华联公司部分股权的质押，但被上诉人却未履行《股权质押合同》所约定的解除质押的义务，被上诉人存在违约情形。四、被上诉人不仅没有及时解除股权质押，在新华联公司的董事会上亦极力反对企业融资，在客观上也造成了新华联公司的净利润未能满足《补充协议》中的约定。鉴于此，上诉人上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。被上诉人不同意上诉人的上诉请求并辩称：双方当事人所签订的《增资扩股协议》及《补充协议》系一种新型的投资协议，其本质系对于被上诉人当时投资机制的估值和调整，在《增资扩股协议》中，被上诉人实际为一家投资公司；同时，上诉人在签订《增资扩股协议》及《补充协议》中所作出的承诺，应当经过该公司的深思熟虑，是其真实意思表示，不存在显失公平的情形。其次，关于《股权质押协议》，该《股权质押协议》与《增资扩股协议》、《补充协议》的权利义务并无直接关联，即便按照《股权质押协议》的约定，上诉人也没有满足质押协议中要求被上诉人完全解除股权质押的条件；因此，被上诉人请求本院驳回上诉，维持原判。上诉人为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料：第一组证据，2014年11月10日中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司出具的说明一份，证明因被上诉人未及时释放股权质押，造成上诉人融资困难，且中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司不再向上诉人发放5,000万元的贷款，由此导致上诉人无法按约及时达标且向被上诉人进行业绩补偿。第二组证据，工商变更登记情况表两份，证明上诉人在履行《股权质押合同》的过程中，已经按照合同约定的时间节点办理了工商变更登记。被上诉人对该些证据发表如下质证意见：第一组证据与本案不具有关联性，因为该证据内容存在不实之处，且新华联公司亦具有其他不动产资产，该公司完全能通过其他融资渠道获得资金，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的意见也系其单方面意见，不具有客观性。第二组证据亦与本案不具有关联性，因为该组证据显示新华联公司的资产重组是在2012年8月完成，正好证明了上诉人存在违反《股权质押协议》约定的事实，被上诉人有权暂不解除股权质押；《增资扩股协议》及《补充协议》也未涉及股权质押，股权质押的权利义务均体现在《股权质押合同》中，并认为股权质押与本案业绩补偿没有直接联系，股权质押问题应当由《股权质押合同》进行约束。被上诉人未向本院提交新的证据材料。本院认为，对于第一组证据，该证据系中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司单方面出具的说明，上诉人并未提交其他证据对此予以佐证，该证据对上诉人的证明目的缺乏证明力，故本院对该证据不予采信；上诉人所提交的第二组证据的形成时间均在原审庭审之前，上诉人并无正当理由证明该些证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中规定的二审程序中的新证据，该组证据仅证明了相关公司股权变更的事实，但并不能证明被上诉人存在违约的事实，故该证据与本案不具有关联性。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，基于上诉人的主张，本案的争议焦点在于：一、双方当事人签订的《增资扩股协议》及《补充协议》是否存在显失公平的情形；二、双方当事人签订的《股权质押合同》与新华联公司未能满足《补充协议》中所约定的业绩承诺是否具有法律上的因果关系？针对争议焦点一，本院认为，双方当事人所签订的《补充协议》第一条内容名为业绩补偿，然就该条款本质而言，该条款内容实为融资方（上诉人）与投资者（被上诉人）所共同约定设置的估值调整机制，即投资业内所述的对赌条款，综观该条款的内容，该《补充协议》的合同相对方系新华联公司的大股东（本案上诉人），而该条款本身并不会对新华联公司的利益及该公司债权人的利益造成损害，也不存在违反法律规定的禁止性规定之处，且《补充协议》的订立显然为双方当事人的真实意思表示，因此该条款应属有效。上诉人主张《增资扩股协议》及《补充协议》系被上诉人利用其优势地位与上诉人所签订的，该些协议内容显失公平，对此，本院认为，本案中双方当事人签订《增资扩股协议》及《补充协议》的目的在于被上诉人作为私募股权基金投资者身份以现金增资的形式投资于新华联公司以期获得相应资金投资回报，新华联公司则将前述增资款用于企业特建设项目及补充营运资金，并进行新华联公司的债权债务重组；本院有理由相信，同样作为专业投资者的上诉人在与作为私募股权基金投资者的被上诉人在签订有关协议过程中，完全能理性的对引入被上诉人投资的收益和相对应的商业风险作出提前预判，在对相关协议进行拟定及磋商过程中亦应对私募股权基金投资的行业惯例有所知晓。鉴于此，本院认定上诉人所提出的其在签订《增资扩股协议》及《补充协议》存在显失公平的主张缺乏事实和法律依据，对上诉人的该主张不予支持。针对争议焦点二，上诉人主张，由于被上诉人根据双方当事人所签订的《股权质押合同》质押冻结了新华联公司的部分股权，致使新华联公司无法获得相关金融机构的融资款项，致使企业经营出现困难，未能完成《补充协议》第一款所规定的业绩承诺；对此，本院认为，首先，对被上诉人增资性质进行分析，审理查明的事实表明，本案中包括被上诉人在内的私募股权基金投资者的增资款大部分成为新华联公司的资本公积金，该些款项作为新华联公司的融资款可用于企业实际经营生产活动中，因此，新华联公司客观上获得了包括被上诉人在内的私募股权基金投资者的融资，新华联公司的净利润未能满足相关业绩承诺显然不应简单归咎于由于该公司融资不畅这一原因；其次，对新华联公司的资产状况进行分析，根据天职国际会计事务所出具的新华联公司的财务审计报告及新华联公司的财务报表，新华联公司的资产负债表中包括有一定数量的固定资产、无形资产、应收账款等流动及非流动类资产，故本院认定上诉人所主张的因新华联公司部分股权被质押而致企业无法融资经营的理由不充分；再者，对新华联公司净利润未达到相关业绩承诺的原因进行分析，新华联公司主张其经营不善的直接原因系该公司部分股权融资款被被上诉人等私募股权投资者质押而无法获得融资款所致，如前所述，新华联公司未获得融资的理由不成立，同时，审理查明的事实表明，新华联公司在双方当事人签订前述一系列协议的前一年度的净利润处于亏损状态，上诉人作为新华联公司的大股东和实际控制方在对新华联公司这样一家大型药业企业实际经营过程中，企业的经营业绩显然不仅建立在融资规模的基础上，也受市场及销售状况等一系列因素的影响，在本案中，上诉人亦未能提供充分证据证明新华联公司经营业绩不理想系受被上诉人的影响。鉴于此，本院认定上诉人所提出的新华联公司未能完成经营业绩与部分股权被质押的事实存在因果关系的主张不成立。本院注意到上诉人主张被上诉人未按约履行《股权质押合同》解除新华联公司的股权质押，故应承担相应违约责任，对此，本院认为，由于上诉人在本案中未就此主张提出反诉请求，故该主张在本案中不予处理，上诉人对此可另行提出主张。鉴于此，上诉人的该项上诉主张亦不能成立，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人周秋火、施燕花、凯迪药业公司、凯迪投资公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币79,833元，由上诉人周秋火、施燕花、浙江凯迪药业有限公司、仙居凯迪投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾克强代理审判员  孙 歆代理审判员  王 敬二〇一五年一月十九日书 记 员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。