河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终589号
上诉人（原审原告）：内丘县建设水暖安装有限公司，住所地内丘县振兴东路。
法定代表人：刘建社，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁固本，北京泰樾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张春凤，女，1963年1月9日出生，汉族，住内丘县。
上诉人（原审被告）：张文娟，男，1982年12月30日出生，汉族，住内丘县。
上诉人（原审被告）：张文凯，男，1987年12月24日出生，汉族，住内丘县。
上诉人（原审被告）：张静，女，1984年7月7日出生，汉族，住内丘县。
上诉人（原审被告）：张文婵，女，1986年2月6日出生，汉族，住内丘县。
五上诉人（原审被�）委托诉讼代理人：张之永，河北张之永律师事务所律师。
五上诉人（原审被告）委托诉讼代理人：王楠，河北张之永律师事务所律师。
内丘县建设水暖安装有限公司（简称水暖安装公司）与张春凤、张文娟、张文凯建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省内邱县人民法院于2015年6月16日作出（2015）内民二初字第13号民事判决，水暖安装公司不服，向本院提起上诉，本院以事实不清、遗漏当事人为由，于2015年9月28日作出（2015）邢民二终字第256号民事裁定，发回重审，原审法院追加张静、张文婵为被告，原审法院又于2016年11月15日作出（2016）冀0523民初176号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水暖安装公司的法定代表人刘建社及其委托诉讼代理人梁固本，上诉人张文娟�张文凯、五上诉人（原审被告）委托诉讼代理人张之永、王楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水暖安装公司上诉请求：撤销原判决，支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。本案是发还的案件，裁定明确我公司承包张生的内丘县××度假村的给排水、采暖、消防等工程，由于双方未签订合同，在查清工程量的基础上进行工程造价。案件发回重审后，对方先拒绝鉴定，后经法官反复提醒下，同意鉴定，但到达现场后，仍拒绝鉴定，不让我公司进场，仅法官进行了拍摄，该拍摄的资料未经双方进行质证，作为裁定依据是违法的，对方不配合鉴定应承担不利的后果，应支持我方的全部诉讼请求。对方在举证期限届满，申请调查取证，法院调取的证据不具有法律证明力。一审以张生的交易习惯“日清月结”判决错误，一审在第一次庭审结束后又开庭程序违法。
张春凤、张文娟、张文凯、张静、张文婵上诉请求：撤销原判决，驳回水暖安装公司的诉讼请求。事实和理由：水暖安装公司对基本事实举证不能，水暖安装公司申请鉴定，我们不同意鉴定是合法的，我们配合法院进行鉴定，由于水暖安装公司丧失诚信，致使我们情绪失控，原审法院到我们家中勘察之时，不同意其进入，其也不是必要参加人，法院的勘察工作顺利完成，我们没有任何阻碍行为，原审判决认定我们拒不配合导致鉴定工作无法进行不是事实，由我们承担举证不能的法律后果没有法律依据。水暖安装公司提供的证据不能起到证明作用。证明工程造价的证据中没有我们及张生的签字确认。大部分证据形式是水暖安装公司的单方陈述和证人证言，证人与水暖安装公司有直接利害关系，水暖安装公司提�的证据只能证明其进行过施工，并没有对认定该工程款的主要事实完成举证责任。原审判决认定工程款数额是错误的。原审判决认定刘建社（又名刘建设）从张生处支取工程款194万元与事实不符，实际应为234万元，张生在另一笔记本上还记有另向刘建社支付工程款40万元。向新城度假村送货的一名业务员证明该工程所用的材料是由张生直接与送货的厂商进行结算，水暖安装公司只是联系厂商，其主张的材料款张生已向厂商支付。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
水暖安装公司向一审法院起诉请求：请求五被告连带支付拖欠的工程款422.69万元及利息，利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2014年12月24日起至实际给付之日止。
一审法院认定事实：原告水暖安装公司在内丘县××度假村进行水暖建设施工，工程洽谈和部分工程款结算均在原告与张生之间进行，未签订书面的建设工程施工合同。内丘县××度假村由五被告及死者张生共同出资兴建，为五被告及死者张生生前的家庭共有财产。原告自认被告已给付工程款65万元。张生死亡后，原告因工程欠款将五被告诉至法院，要求五被告履行连带给付工程款的义务。依原告申请委托第三方对原告诉请的工程范围、工程量以及工程造价进行鉴定，五被告以原告应就工程范围、工程量以及工程造价承担举证责任且已向原告结清工程款为由不同意鉴定并不予配合，终结本案对外委托。
一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在建设工程施工关系以及工程造价如何确定，五被告是否拖欠原告工程款。一、关于原、被告之间是否存在建设工程施工关系以及工程造价如何确定的问题。原告为证明与被告存在建设工程施工关系，原告提供的证人证言以及与四季沐歌太阳能、正翔散热器等产品供货商签订的合同，足以证明原告在被告居住的内丘县××度假村曾进行过工程建设施工，足以认定原、被告之间存在建设工程施工关系。为确定工程造价，委托相关鉴定机构予以鉴定。在鉴定过程中，因被告不予配合，导致鉴定不能。本案讼争标的额高达400余万元，对双方讼争工程进行了现场勘验。但在确定工程范围时，被告张春凤明确表示不同意鉴定，其他被告也不予积极配合。在被告不予配合不能确定工程范围之情况下，对工程造价无法进行鉴定，遂决定终止鉴定。原告主张工程造价为487.69万元。（一）24吨四季沐歌太阳能热水工程设备的设计和安装，原告提交的2011年四季沐歌太阳能经销合同以及授权书、销售出库单等足以证明产品的来源。经现场勘查，被告南楼楼顶安装北京四季沐歌太阳能，足以证明产品的用途。原告提交的协议与现场勘查形成了完整的证据锁链，被告虽予以否认，但并未提供反驳证据，故对原告主张的在被告处施工安装四季沐歌太阳能的主张予以确认，对原告主张的费用57.4878万元予以认定。（二）给排水卫浴系统，原告提交的“法恩莎”卫浴分销协议书以及佛山市日丰企业有限公司邢台总代理的证明、购销合同，证明将其中的明杆花洒、淋浴、浴室柜、恒温水组等部分管材运到原告承包的内丘县××度假村工地，结合现场勘查，给排水卫浴系统确实使用了日丰牌管材以及法恩莎卫浴等，足以证明产品的用途。故对给排水卫浴系统中日丰牌管材、法恩莎品牌的用品以及人工费用共计75.4447万元予以认定。（三）采暖系统，原告主张在工程中使用了天津市正翔散热器厂的暖气片，并出具了天津正翔散热器厂徐林林的两份证明以及天津市正翔�热器厂与原告签订的两份购销合同，合同约定交货地点为内丘县××度假村工地。两份购销合同约定的货款共计为87.3336万元，对此予以认定。原告提交的采暖系统工程决算表上列明了南楼、游泳馆、西楼、北楼的全部费用支出，结合现场勘查，北楼二层、西楼二层采暖设施并未安装，且现场混乱，对此不予认定。（四）消防喷淋系统，原告提交的内丘县××度假村工程项目决算表中关于消防喷淋系统费用支出清单系单方作出，没有双方的签字确认，不予认定。另外，原告提交的内丘县××度假村作为甲方与河北普光科技工程有限公司邢台分公司作为乙方签订的协议，该协议下方只有刘建设的签字，并未加盖原告印章，不能证明是原告行为。根据2016年10月11日对原告主张的在内丘县××度假村的施工范围进行的现场勘查，北楼二层、西楼二层均未发现安装喷淋报警系统，�现场混乱，并未装修，故对此不予认定。（五）杂项，原告提交的杂项费用清单中有佛山日丰牌管材，结合现场勘查，对此项费用7330元予以认定。其他费用系单方作出，因无其他证据予以佐证，故不予认定。综上，原告提供的2011年四季沐歌太阳能经销合同、授权书、销售出库单、“法恩莎”卫浴分销协议书、佛山市日丰企业有限公司邢台总代理的证明、购销合同、天津正翔散热器厂徐林林的两份证明、天津市正翔散热器厂与原告签订的两份购销合同与现场勘验查明的事实基本相符，上述证据具有较强证明力，证明待证事实存在较高可能性，符合民事诉讼法高度盖然性的证明标准，故对该部分事实予以认定。关于工程造价中的其他事实，因原告提交的证据与现场勘验查明的事实存在出入，其证明力较弱，故对此事实不予认定。整个诉讼过程，被告一概否认，并未提供任何与之反驳的证据。被告否认的基础在于直接经手人张生已经死亡，但作为与张生长期共同生活并具有密切联系的家庭成员对工程造价完全不知，不符合常理。且被告在庭审中称新城度假村是其与张生共同出资建设，其对施工情况毫不知情，亦有失常理。被告持有需要鉴定的材料，因其拒不配合，导致鉴定工作无法进行，故被告应承担不利后果。最后，对原告主张的部分事实涉及的工程价款共计220.9991万元予以认定。二、关于五被告是否拖欠原告工程款问题。原、被告之间矛盾尖锐且不可调和之根本原因在于被告认为已经将工程款全部给付原告。如前所述，被告方据以认为工程款付清的依据为“日清月结”，也就是原告就如此大的工程为被告进行施工，双方未有书面文字，工程款是现金交易且一日一清，一月一结，并提出此为张生生前的交易习惯。（一）本案�不合常理之处在于原、被告之间没有任何直接的书面证据，原告法定代表人作为一个长期经商且有丰富经验和基本法律常识的人，不可能不清楚签订书面合同的重要性。从原告与四季沐歌、法恩莎等供货商签订的书面合同判断，对原告来说在经济活动中与对方签订合同是常态，不签订合同而代之以口头协议的是例外。（二）从张生与原告已发生的经济行为分析，原告法定代表人在庭审中陈述张生以现金方式分期分笔给付工程款65万元。另外，根据被告申请，基于查明案件事实的需要，就涉及与本案事实相关的证据材料，到内丘县公安局经济犯罪侦查大队进行了查阅和复制，并翻阅了其他相关材料。在调查取证过程中，发现张生生前交易形态大部分为现金交易方式。具体与原告法定代表人相关的交易为偿还其借款利息，交易方式即以现金方式付款。从与原告同在内丘�××度假村建设施工的其他工程承包人的陈述分析。原告虽在被告处建设施工，但其施工建设的工程仅为整个工程中的一部分，尚有其他工程由他人承包建设。从内丘县公安局经济犯罪侦查大队调查的询问笔录看出，与本案虽无直接关联，但有很大相似性与可比性的为内丘县××度假村的土木建设工程，张生通过现金支付工程款，并且日清月结，将绝大部分工程款付清，仅有20余万元未予偿付，此部分在土木建设工程总款中可谓占比很小。原告在原一审中申请出庭的证人也陈述张生生前对工程款的结算方式为现金结账，日清月结，给每一个施工队都结清了工程款。再次，从相反角度推理，本案另一个不合常理与常识之处在于，原告法定代表人刘建社在张生拖欠其大量工程款的情形下，又向张生投放资金150万元。其中50万元仅有借据而无相应转账交易凭证，100万元以银�转账方式转到本案被告张文娟名下。对此事实，被告主张按照正常逻辑，刘建社从张生处取得工程款后，为谋取高息，又投入到张生处。法庭要求原告解释款项来源，并询问该款与本案工程款有无关联时，原告法定代表人在法庭陈述与其向公安机关所作的陈述不相一致，使其陈述可信度大打折扣，令人无法完全信服。综上所述，当事人陈述作为证据一种，并结合其他相关证据与事实，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，根据高度盖然性的民事诉讼证明标准，被告陈述张生对外交易习惯一般为现金交易、日清月结之交易方式存在并成立。唯有如此，才能合理解释本案存在的诸多不合常理与疑难之处。原告与张生之间是基于相互信任的“熟人关系”建立的交易关系，正是这一“熟人关系”使原告没有与张生签订书面建设工程施工合同，也正是这种“熟人关系”使张生向原告支付工程款时没有留下任何书面证据。更进一步，正是这种“熟人关系”使原告向法院提起诉讼，而无法提供任何与被告直接相关的书面证据，进而导致双方矛盾尖锐激烈而无法调和，以致徒增案件审理的难度。基于本案的特殊性，对从内丘县公安局经济犯罪侦查大队调取的据以认为是张生生前记录的与本案有关联的事实即原告法定代表人刘建社从张生处支取工程款194万元的事实予以认定。如果对此事实不予认定，即是对张生“日清月结”的现金交易方式之否定。对此事实之认定，乃是张生对外现金交易“日清月结”之必然结果。此外，认定“日清月结”交易方式之存在，并不必然意味着张生已向原告全部结清建设施工款项。根据认定的工程造价220.9991万元，减去已认定的给付工程款194万元，被告尚欠原告工程款26.9991万元。原告要求五被告给付�息，期限自2014年12月24日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算。该请求于法有据，予以支持。因内丘县××度假村由五被告及死者张生生前共同投资建设，为五被告及死者张生生前的家庭共有财产，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，本案因张生死亡，故五被告应向原告承担连带给付工程款的责任。判决：一、被告张春凤、张文凯、张文娟、张静、张文婵于本判决生效之日起十日内连带给付原告内丘县建设水暖安装有限公司工程款269991元及利息（期限自2014年12月24日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告内丘县建设水暖安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40615元，由原告内丘县建设水暖安装有限公司负担38021元，被告张春凤、张文凯、张文娟、张静、张文婵共同�担2594元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张春凤、张文凯、张文娟、张静、张文婵在二审提交张生的记账本用于证明张生给刘建社工程款共计234万元，提交北京新绿奥伟业锅炉有限公司业务员王章明的录音录像等证据用于证明结清了锅炉款。该记账本是张生生前自书的，其也没有想到与水暖安装公司发生诉讼，张生不会凭空杜撰的，其记账本是客观真实的，能够印证张生与水暖安装公司存在口头合同、即时结清的交易方式，但记录也会有差错，不能作为支付234万元工程款的证据。水暖安装公司提交的工程项目决算书中不包括锅炉的款项，该录音录像等证据与本案无关。另查明，2014年2月1日张生向刘建社借款50万元，2014年3月16日张生向刘建社借款100万元，刘建社在2014年11月1日接受内丘县公安局经侦大队�问时称2014年3月16日借给张生100万元是向杨云借的，而在2016年7月21日一审法院开庭审理时却称是自己的收入和公司的分红。2014年3月1日至6月8日张生分4次向刘建社支付利息197600元。2014年10月张生去世，水暖安装公司于2014年12月26日将张生继承人诉至法院，张生第一顺序继承人为：配偶张春凤、长子张文娟、次子张文凯、长女张静、次女张文婵。
本院认为，水暖安装公司在2012年至2014年7、8月份曾承包张生的度假村水暖等工程，水暖安装公司主张张生拖欠其工程款达400多万元，应当承担证明张生拖欠其工程款的举证责任，水暖安装公司在施工长达一、两年的时间没有签订书面合同、也未形成任何债权凭证，根据中华人民共和国合同法规定建设工程施工合同应当采用书面形式，口头合同仅适用即时清结、法律关系比较简单的合同，张生的记账本能够印证该工程�采用口头合同、即时清结的交易方式，张生向水暖安装公司支付工程款后也未要求其出具收据，这是符合日常经验法则的。水暖安装公司的法定代表人刘建社在2014年2月1日、3月16日分别借给张生50万元、100万元，共计150万元，截止到2014年6月8日张生给付刘建社利息近20万元，如果张生拖欠水暖安装公司巨额工程款，刘建社不会将150万元借给张生。刘建社在一审法院与其在内丘县公安局经侦大队对借款来源陈述自相矛盾，证明刘建社在案件事实上作了虚假陈述，其违反了诚实守信的原则，对水暖安装公司的诉讼请求产生合理性怀疑。由于该工程停工后不久张生去世，会有部分工程款没能及时结清，本院酌情认定拖欠工程款数额与一审认定一致。即时清结的交易方式无须进行鉴定。一审法院为了查明案件事实，到公安机关调取证据、进行多次开庭审理并无不妥。
综上所述，水暖安装公司的上诉请求不能成立，张春凤、张文娟、张文凯、张静、张文婵上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第三项、第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43805元，由内丘县建设水暖安装有限公司负担38455元，由张春凤、张文娟、张文凯、张静、张文婵共同负担5350元。
本判决为终审判决。
审判长 张新戈
审判员 秦一臣
审判员 何秀艳
二〇一七年五月十六日
书记员 田 雨