山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2574号
上诉人（原审原告）：王玉杰。
委托诉讼代理人：孟现祥，山东铭信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛腾达建筑工程有限公司。
法定代表人：曹相玉，职务经理。
被上诉人（原审被告）：张明俊。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张明星，即墨北安法律服务所法律工作者。
上诉人王玉杰因与被上诉人青岛腾达建筑工程有限公司（下称腾达公司）、被上诉人张明俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0828民初5282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王玉杰上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，由被上诉人承担全额赔偿责任。事实和理由：一审认定事实不清。1、一审认定被上诉人垫付医疗费用163570.22元错误。一审庭审时被上诉人向法院提交了在即墨市人民医院冲卡费12000元的回单，但因上诉人住院期间一直处于昏迷状态，该卡一直是被上诉人控制，而且直至一审庭审结束被上诉人也未能举证该12000元已花费的发票。虽然一审庭审后上诉人也曾到即墨市人民医院查询，但因时间过长，根本无法查出该12000元的去向，因上诉人住院期间的治疗费用不通过该卡支付，因此该费用仍由办卡人也就是被上诉人掌控，因此一审认定该12000元在已垫付范围内错误。2、一审认定张明俊是公司项目经理错误。一审庭审时，被上诉人方未曾向法庭举证证明张明俊是公司项目经理，而且第一次庭审时被上诉人方亦承认上诉人跟他干活十多年。3、一审法院认定上诉人有过错错误。2016年5月30日下午二点多，当时上诉人正在一楼施工，因塔吊绳索绞一块，上诉人根据被上诉人的指使，从一楼到四楼处理，处理期间因塔吊吊索摆动，将上诉人打下一楼摔伤。因吊索摆动将上诉人致伤纯属意外，这根本不是上诉人可预料或防护的。更何况最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中受伤害的，应由雇主承担赔偿责任。其并未有过错划分的规定。4、一审计算被扶养人生活费错误。一审庭审时，上诉人向一审法院提交的上诉人所在村委出具的上诉人仅有兄弟姐妹二人证明，一审计算上诉人父母抚养费是均按三人来计算，明显错误。5、一审法院适用法律错误。一审判决书中第4页明确认定，雇员提供劳务过程中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但最终在处理本案时，适用的是《侵权责任法》，本案事实认定的是雇佣关系，应当适用最高法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此适用《侵权责任法》是适用法律错误。一审将雇佣关系与劳务关系混为一谈，没有将两者明显区分，本案中上诉人与被上诉人处于支配与被支配、管理与被管理的人身关系，这一事实完全符合最高院关于雇佣的解释，因此上诉人与被上诉人是雇佣关系，而非劳务关系。
腾达公司与张明俊共同辩称，垫付12000元的事王玉杰已经确认。张明俊系公司项目经理。王玉杰有明显过错，事发时是完全行为能力人，其从事工作时应该意识到有危险，但是没有做到相关注意义务，所以其自身存在过错。一审已经落实上诉人被扶养人是三个人。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
王玉杰向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿付原告后续治疗费22000元、误工费52050.02元（117.23元×435天＋117.23元×2人×42天）、护理费52050.02元（117.23元×360天＋117.23元×2人×42天）、住院伙食补助费2100元（50元×42天）、残疾赔偿金275716.8元（38294元×20年×36%）、鉴定费5086元、被扶养人生活费66284.16元、交通费3000元、抚慰金15520.10元，共计492726.23元。事实与理由如下：2016年5月30日下午14时，原告在张明俊负责的腾达公司承建的即墨鑫和家园工地一楼正常工作时，工地负责人安排原告去四楼治钢绳时，不慎从四楼摔下，后被送往即墨市人民医院抢救治疗，住院42天，伤情稍有好转。后原告因伤情未痊愈被迫至济宁市人民医院、山东齐鲁医院治疗。经济宁正诚司法鉴定所鉴定，原告之伤构成八级伤残一处，九级伤残三处，十级伤残一处。原告多次找到被告协商解决，但双方均未达成协议，为维护原告合法利益，遂诉至法院。
一审法院认定的基本事实是：2016年5月30日，原告王玉杰于被告腾达公司承建的即墨市鑫和家园工程工地干活时，不慎从四楼处摔落受伤，后被送往即墨市人民医院住院治疗，被诊断为：1、失血性休克；2、股骨颈骨折（左）；3、股骨干骨折（右）；4、腕关节骨折（双）；5、桡骨远端粉碎性骨折；6、尺骨茎突骨折（双）；7、肩胛骨骨折（双）；8、肋骨骨折；9、胸骨骨折；10、多发胸腰椎骨折；11、眶骨骨折（右）。
在审理过程中，被告对原告自行委托鉴定机构出具的鉴定意见书提出异议，后经原告申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对原告之伤进行重新鉴定，经鉴定，原告王玉杰因外伤致左下肢损伤、右下肢损伤、脊柱损伤综合评定为一个八级伤残，左、右上肢损伤、胸部损伤、面部损伤分别评定为十级伤残，后续治疗费18000元-22000元，王玉杰的误工期限评定为435天，护理期限评定为360天。原告王玉杰为此支出鉴定费2860元。另查明，原告王玉杰至事故发生时已在青岛市城阳区惜福镇租赁房屋居住多年，并于2015年5月27日及2016年6月23日两次在该辖区公安机关办理了居住证。原告及其妻子共生育两个女儿，大女儿王凤已成年，小女儿王某出生日期为20×年×月×日。原告父亲王福安，1941年3月28日出生；母亲阎廷香，1948年3月26日出生。王福安及阎廷香共育有子女三人。再查明，被告腾达公司系原告受伤工地的的施工单位，张明俊系该公司项目经理。原告在即墨市人民医院住院治疗期间的医疗费、除最后一周外的生活费均由腾达公司支付，原告妻子及腾达公司工作人员为其进行了护理。原告主张在即墨市人民医院住院的最后七天伙食费标准为每天50元。另，住院期间原告多次从被告腾达公司处支取现金，共计19000元，连同被告垫付医疗费（门诊16191.81元＋住院147378.41元），共计182570.22元。
一审法院认为：雇员在提供劳务过程中遭受人身损害，雇主应承担相应的赔偿责任。原告主张系被告张明俊雇佣，并提交张明俊出具的说明一份，被告张明俊对提交的说明真实性没有异议，辩称系被告腾达公司的项目经理，应由公司承担。被告腾达公司认可张明俊系公司项目经理，并愿意承担相关赔偿责任。另，根据原告在庭审中自述其知晓工地公示的项目经理为张明俊，工地的施工单位系腾达公司，其称系张明俊承包的该工程，未再提交其他证据予以证实，结合原告提交的现有证据，不足以证实系被告张明俊雇佣原告。原告在腾达公司施工工地受伤，被告腾达公司对此无异议，并愿承担相应的赔偿责任，故原告与腾达公司形成了事实的劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事发时，原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中应对高空工作及有可能存在的危险有充分的预见并注意自身安全，而在本次事故中原告没有尽到充分的安全注意义务，也未防范潜在的安全隐患，以致身体受到伤害，其对于损害结果的发生存在过错，应适当减轻被告的赔偿责任，结合整个案情，原、被告双方按3：7的过错比例分担责任为宜。对于原告在本次事故中的损失，抵销腾达公司为原告支付的伙食补助费及护理费后，法院确定如下：医疗费163570.22元；后续医疗费22000元；误工费50995.05元（117.23元×435天）；护理费42202.8元（117.23元×360天）；住院伙食补助费350元（50元×7天）；残疾赔偿金275716.8元（38294元×20年×36%）；伤残鉴定费法院仅支持由法院委托鉴定的费用，对原告自行委托鉴定的花费法院不予支持，故支持其鉴定费为2860元。原告主张的被扶养人生活费，经审核其父母系农村户口，共育有子女三人，原告第一次庭审中亦陈述原告次女王娜随原告父母在农村居住，故被扶养人生活费应按农村标准进行计算，自原告评残确定之日算起，经核算为：其父王福安7203.6元（12006元×5年×36%÷3人），其母阎廷香15847.92元（12006元×11年×36%÷3人），次女王某6483.24（12006元×3年×36%÷2人），共计29534.76元。原告主张交通费3000元过高，法院酌情支持1000元。原告在本事故中受伤较重，被评定为多处伤残，造成其精神损害，但其自身也存在一定过错，故对原告要求精神损害抚慰金的请求，酌定5000元。综上，原告各项经济损失共计593229.63元（588229.63元＋5000元）。因被告腾达公司已垫付182570.22元，应当在其承担责任范围内予以相应扣减。据此判决：一、被告青岛腾达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王玉杰各项经济损失合计234190.52元（588229.63元×70%+5000元-182570.22元）；二、驳回原告王玉杰对被告张明俊的诉讼请求；三、驳回原告王玉杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8691元，由被告承担4813元，原告承担3878元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
另查明，一审中被上诉人青岛腾达建筑工程有限公司提交其当时垫付的医疗费单据7张共计163598.07元，以证明其替王玉杰垫付医疗费163598.07元，当时在门诊还垫付了一部分医疗费用，但是其他单据被王玉杰取走，该部分费用共计12000元。王玉杰当庭质证对该证据无异议。同时一审法院令王玉杰庭后7日内将门诊花费的医疗费单据提交法庭，逾期视为对被上诉人主张的12000元认可，但王玉杰未有提交。
再查明，王玉杰一审时认可其有两个子女，其父母有三个孩子。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点为：一、一审法院认定被上诉人垫付医疗费用163570.22元并认定门诊费用12000元在已垫付范围内以及计算被扶养人生活费是否有误问题。二、一审法院认定张明俊是青岛腾达建筑工程有限公司项目经理以及上诉人存有过错是否有误问题。三、一审法院适用《侵权责任法》是否有误。
关于争议焦点一，王玉杰上诉提其出门诊费用12000元在被上诉人已垫付范围内错误的主张，由于一审中被上诉人青岛腾达建筑工程有限公司提交其当时垫付的医疗费单据7张共计163598.07元，以证明其替王玉杰垫付医疗费163598.07元，当时在门诊还垫付了一部分医疗费用，但是其他单据被王玉杰取走，该部分费用共计12000元。王玉杰当庭经质证对该证据无异议。同时一审法院令王玉杰庭后7日内将门诊花费的医疗费单据提交法庭，逾期视为对被上诉人主张的12000元认可。但王玉杰未有提交有关证据支持其主张。关于王玉杰上诉提出其扶养费一审法院计算有误问题，本院经审查王玉杰的扶养人及被扶养人情况，一审法院对扶养费的认定于法有据。
关于争议焦点二，一审法院认定张明俊是青岛腾达建筑工程有限公司项目经理及上诉人对事故的发生存有过错。张明俊上诉持有相反的观点。本院经审查认为，2016年5月30日王玉杰系在腾达公司承建的即墨市鑫和家园工程工地干活不慎从四楼处摔落受伤。根据王玉杰在一审庭审中自述其知晓工地公示的项目经理为张明俊，工地的施工单位系腾达公司，其称系张明俊承包的该工程。且王玉杰也未有提交有关证据证明其主张，因此一审法院结合本案其他证据材料认定张明俊是青岛腾达建筑工程有限公司项目经理并无不当。另王玉杰于腾达公司承建的即墨市鑫和家园工程工地干活时，不慎从四楼处摔落受伤。王玉杰作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中应对高空工作及有可能存在的危险有充分的预见并注意自身安全，而其没有尽到充分的安全注意义务，也未防范潜在的安全隐患，以致身体受到伤害。一审法院认定王玉杰对于损害结果的发生存在过错并减轻被上诉人的赔偿责任于法有据。
关于争议焦点三，我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此提供劳务者受害责任纠纷，是指形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷。王玉杰上诉提出一审将雇佣关系与劳务关系混为一谈，本案上诉人与被上诉人是雇佣关系，而非劳务关系。本院认为就本案的具体事实，一审法院适用我国《侵权责任法》第三十五条规定并根据双方各自的过错承担相应的责任于法有据，该法律适用与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款的规定并无相悖之处。
综上所述，上诉人王玉杰的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8691元，由上诉人王玉杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年四月二十七日
书记员 肖梦琦