杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第2274号
原告：游英明。
委托代理人：罗青松。
被告：杭州亿邦通信科技有限公司。
法定代表人：胡东。
委托代理人：陈其一。
原告游英明（以下简称原告）诉被告杭州亿邦通信科技有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2010年10月26日立案受理后，依法由代理审判员朱小琼独任审判，于2010年11月23日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人罗青松、被告的委托代理人陈其一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告于2004年到被告处工作，担任市场部门领导，主管销售、商务、技术支持等工作。被告向原告承诺的待遇是：作为销售人员，劳动月薪=基本工资＋当月绩效奖＋销售提成，另外，作为股东每年享受公司当年总额利润的10%。期间，原告工作认真、本人及所带领的市场部门销售业绩突出，为被告创造了巨额利润。但被告一直未与原告签订书面劳动合同，且在公司经营正常、没有经过协商及书面通知的情况下，于2010年1月5日免去原告市场部经理职务，解除与原告的劳动�系。故起诉要求判令被告：1．支付2004年4月至2010年1月5日的拖欠工资169万元；2．支付2008年2月1日至2010年1月5日的双倍工资221万元；3．支付因违反劳动法解除劳动关系的赔偿金79万元；4.承担本案诉讼费用。后在庭审中，原告将第三项诉讼请求数额变更为89310元。
被告答辩称：原告是被告市场部经理，原告的工资是每月3000元，被告都是通过银行打款给原告，被告并没有拖欠工资；原告的第二项诉讼请求不符合法律规定，按照劳动合同法，自2009年1月1日始，原、被告双方应视为已订立无固定期限的劳动合同，原告该部分诉请已超过诉讼时效；根据原告的考勤记录，从2009年4月开始，原告由于忙于自己开办的公司，长期旷工，严重违反了被告的规章制度，根据劳动合同法的有关规定，被告解除劳动合同合法合理。
原告提供了以下证据材料：
1.名片3份、工作证1份，证明原告系被告员工，任市场部经理、市场总监等职；
2.银行卡1张、交易明细4页，证明被告每年发给原告的工资奖金；
3.人事任免决定2份，证明被告无故非法解除劳动合同；
4.销售人员守则4份（复印件），证明销售人员的提成规则；
5.原告各年应得销售提成清单5份，证明原告各年的销售业绩以及根据公司的提成规则原告应取得的提成；
6.律师函1份，证明原告曾向被告要求结算工资、奖金提成等应得款项；
7.仲裁裁决书及送达回证各1份，证明本案已经劳动仲裁，符合法院受理条件；
8.销售合同1份（传真件），证明原告2009年的销售业绩，实际到款额达1650万元，根据销售守则，原告应得提成为646836元；
9.情况说明1份，证明原告发给被告的律师函被告已经收到。
原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，分户�细单上注明是工资的就是被告支付给原告的工资，而且是全部工资，对无卡续存的金额，是原告向被告的借款，而不是工资；对证据3的真实性无异议，但不能证明被告是非法解除合同，原告长期旷工，被告解除合同合法有据；对证据4的真实性有异议，由于被告是小公司，管理上比较松散，不可能制定销售人员手册；证据5没有原告的名字和金额，真实性不认可；证据6，被告并没有收到过；对证据7没有异议；证据8系传真件，对证据的真实性有异议，该证据包括试用合同和换货合同，从形式上看没有原告签字，有的合同是单方盖章，有的合同双方均未盖章，试用合同、换货合同都不能证明原告主张的销售提成；对证据9的真实性无异议，陈其一律师收到律师函，但不能表明被告已收到该函件。
被告提供了以下证据材料：
1.被告2006年1月第38号记账及原始凭证1份，证明原告从被告处收到借款20万元；
2.原告2007年2月原始凭证1份，证明原告从被告处收到借款30万元；
3.被告2008年2月第8号记账及原始凭证1份，证明原告从被告处收到借款38万元；
4.被告2008年度审计报告1份，证明截止2008年底，原告欠被告88万元，且经审计机构审计确认；
5.被告2009年1月第34号记账及原始凭证1份，证明原告从被告处收到借款42万元；
6.被告2009年度审计报告1份，证明截止2009年底，原告欠被告130万元，且经审计机构审计确认；
7.原告考勤记录1份，证明原告长期旷工，严重违反劳动纪律，被告多次劝告均无效果，只能解除合同。
被告提供的证据经质证，原告对证据1中记账凭证的真实性、合法性有异议，上面没有原告签字，是被告自己所写，与本案无关，对原始凭证的真实性、合法性无异议，原告确于当天收到15万元，但该款系销售业绩提成，不是借款，交易类型是无卡续存；对另外5万元真实性、合法性也无异议，但性质也是销售提成，不是借款；对证据2中记账凭证的真实性、合法性有异议，上面没有原告签字，是被告自己所写，与本案无关，对存款回单的真实性、合法性无异议，原告确实于当天从被告处收到2006年的销售提成奖金30万元，和原告提供的银行交易明细第43项可以对应，但不是被告所称借款；对证据3、5的意见和证据1、2一样，原告确实收到相应款项，但均系上年度的提成、奖金，并非借款；对证据4、6的真实性、合法性有异议，原告从未见到过这两组证据，借贷法律关系应是双方的意思表示，审计机构不可能知道款项性质；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告的职位是销售部经理，工作性质决定其长期在外洽谈业务，不需要按时上下班，只要有销售业绩即可；原告职位决定其负�销售部门内的销售人员是否按时上下班；被告的解雇通知中也没有提到解雇原因是旷工，其实2009年10月之前原告也是长期缺勤的，要解雇的话2004年的时候就应该解雇原告。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
对原告提供的证据1予以认定；对证据2、3、7予以认定；证据4系复印件，没有其他证据予以佐证，不予认定；证据5系原告自己制作且没有其他证据予以佐证，不予认定；对证据6、9相互印证，可以证明原告曾要求被告结算工资、资金的事实；对证据8系销售合同，结合证据2银行卡交易明细帐中无卡续存部分的金额，原告主张该部分款项均系被告发放原告上年度的奖金、提成具有合理性。
对被告提供的证据真实性予以认定，因无其他证据辅证，故本院对其证明对象不予认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
2004年3月，�告进入被告单位工作，担任市场部市场经理职务，工作期间双方一直未订立书面的劳动合同，被告每月支付给原告工资3000元。2010年1月5日被告作出人事任免决定一份，内容为“经公司研究决定，自即日起免去游英明同志市场部经理职务，与我单位解除劳动关系。”当日，被告又书面通知原告免职相关事宜。合同解除前，原告的十二个月平均工资为3000元。
本院认为：原、被告双方自建立劳动关系后至双方解除劳动关系之日止，被告一直按照约定向原告支付基本工资每月3000元，至于原告主张的其月工资包括基本工资、当月绩效奖和销售提成，因原告无有效证据证明其销售提成或奖金的支付依据及相应计算方法，故对其主张要求被告支付自2004年4月至2010年1月5日拖欠工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付自2008年2月1日至2010年1月5日双倍工资的诉讼�求，根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案原、被告之间并未签订书面劳动合同，故被告应向原告支付自2008年2月1日至2008年12月31日期间二倍工资的不足部分为33000元（3000元×11个月）。至于2009年1月1日至2010年1月5日期间的双倍工资主张，因双方自2009年1月1日起已建立无固定期限劳动合同关系，故该部分主张无法律依据，本院不予支持。至于被告辩称原告的该主张已超过仲裁时效，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，本案双方解除劳动关系之日为2010年1月5日，原告自劳动关系解除之日起一年内已申请仲裁主张双倍工资，并未超过法律规定的仲裁申请期限，故被告的该项辩称意见，本院不予采信。
关于原告要求支付经济赔偿金的诉讼请求，根据法律规定，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告应当提供与原告解除劳动关系的相关证据，但被告未提供，且被告发给原告的解除劳动合同的通知中亦未载明相应理由，故被告应承担举证不能的不利后果，依法应当向原告支付经济赔偿金。由于双方劳动关系解除前原告的十二个月平均工资为3000元／月，故被告应支付原告经济赔偿金金额为36000元。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：
一、杭州亿邦通信科技有限公司于本判决生效之日起十日内向游英明支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分33000元；
二、杭州亿邦通信科技有限公司于本判决生效之日起十日内向游英明支付违法解除劳动关系赔偿金36000元；
三、驳回游英明的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元减半收取5元，由杭州亿邦通信科技有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 朱小琼
二〇一〇年十一月二十八日
书 记 员 黄娟芬