湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8013号
上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，住所地长沙市文艺路12号。
法定代表人：梁卫，局长。
委托代理人：任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人：李靥茜紫，湖南崇民律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：经孝洋，男，1954年12月28日出生，汉族，住广西省全州县。
被上诉人(原审第三人)：长沙市芙蓉区五里牌街道办事处，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站路附**号。
法定代表人：石峰，主任。
委托代理人：温勇，男，1960年10月31日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托代理人：成建忠，女，1969年1月17日出生，汉族，住长沙市天心区。
上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）因与被上诉人经孝洋、长沙市芙蓉区五里牌街道办事处（以下简称五里牌街道办）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区（以下称一审法院）（2016）湘0102民初568号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人芙蓉区环卫局的委托代理人李靥茜紫、被上诉人经孝洋、五里牌街道办的委托代理人成建忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芙蓉区环卫局上诉请求：一、依法改判一审判决第一项；二、由被上诉人经孝洋承担本案全部诉讼费用。事实与理由：经孝洋在与五里牌街道办劳动关系存续期间达到法定退休年龄，五里牌街道办因此终止双方劳动合同不违反法律规定，无需向其支付经济补偿。即使要支付经济补偿，也应当由五里牌街道办支付，芙蓉区环卫局不应当承担该责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
经孝洋针对芙蓉区环卫局的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
五里牌街道办称无意见。
经孝洋向一审法院起诉请求：判令芙蓉区环卫局、五里牌街道办向经孝洋支付：1、违法解除劳动合同的经济补偿24000元；2、未订立书面劳动合同的二倍工资24000元；3、失业保险金24288元；4、加班费9720元；5、补缴养老保险金10年。
一审法院认定：2008年5月，经孝洋开始进入芙蓉区环卫局从事市容环境清扫工作，双方未订立书面劳动合同，芙蓉区环卫局未为经孝洋缴纳养老保险、失业保险。2014年11月1日起，因芙蓉区环卫局管理体制改制，经孝洋所在的环卫所改由五里牌街道办管理，经孝洋的劳动关系被转移至该街道办。芙蓉区环卫局在庭审时提交一份《聘用合同书》，拟证明五里牌街道办与经孝洋订立了书面劳动合同，经孝洋称其并没有在《聘用合同书》上签名，但对签订该合同知情。五里牌街道办提交一份《芙蓉区环卫职工放弃参加个人缴费险种的申请》，拟证明经孝洋因在原籍参加了农村社会保险，并愿意继续按参加农村社会保险的方式缴费续保，要求单位不再为其办理职工养老保险、职工医疗保险和失业保险的参保与缴费事项。经孝洋在工作期间实行两天三班制，其工作时间为第一天上午5点至中午12点，下午5点至晚上11点，第二天的中午12点至下午5点，每月休息两天，工资为1860元/月。2016年1月7日，五里牌街道办电话通知经孝洋，因经孝洋已达到法定退休年龄，与其解除劳动关系。2016年1月25日，经孝洋向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芙蓉区劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决芙蓉区环卫局向其支付：1、违法解除劳动合同经济补偿2.40万元；2、未订立书面劳动合同的二倍工资2.40万元；3、失业保险金24288元；4、加班费9720元；5、补交养老保险金10年。2016年1月28日，芙蓉区劳动仲裁委以申请人主体不适格为由未受理经孝洋的申请。经孝洋不服，在法定期间内诉至一审法院。
一审法院另认定：经孝洋2015年1月工资2194元，2月工资2294元，3月工资2494元，4月工资2060元，5月工资1944元，6月工资2310元，7月工资1944元，8月工资2044元，9月工资2079元，10月工资2279元，11月工资2244元，12月工资1894元。经孝洋离职前12个月月平均工资为2148.33元。经孝洋未提交证据证明其参加工作的时间、社会保险经办机构不能补办其社会保险手续、已进行了失业登记的事实。
一审法院认为：2008年5月经孝洋进入芙蓉区环卫局实际工作，双方形成事实劳动关系。2014年11月1日起，因芙蓉区环卫所管理体制调整，经孝洋的劳动关系被转移至五里牌街道办，其工作岗位和工作内容均未改变，虽然此后芙蓉区环卫局与经孝洋的劳动关系已终止，但其仍在原岗位从事市容环境清扫工作。经孝洋劳动关系中用人单位的变更系因其所在环卫所行政隶属关系改变所致，此不影响经孝洋劳动关系中的权利义务。芙蓉区环卫局虽然未提交证据证明其在2008年6月之前与经孝洋订立了书面劳动合同，但经孝洋在庭审时认可其工作后一个星期就签订了书面劳动合同，故经孝洋起诉请求芙蓉区环卫局向其支付未订立书面劳动合同二倍工资2.40万元的诉讼请求，一审法院不予支持。2016年1月7日，因经孝洋达到法定退休年龄，五里牌街道办终止了双方劳动关系。此时经孝洋未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，且用人单位因劳动者达到法定退休年龄而终止双方劳动关系的不属于违法解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿。经孝洋于2008年5月入职芙蓉区环卫局，2014年11月1日非因其本人原因劳动关系被转至五里牌街道办，经孝洋的工作场所及岗位均未发生变化，双方均未提交证据证明经孝洋入职具体日期，一审法院确定其入职日期为2008年5月1日。根据经孝洋分别在在芙蓉区环卫局、五里牌街道办的工作时间，一审法院确认芙蓉区环卫局应当向经孝洋支付经济补偿15038.31元（2148.33×7），五里牌街道办应向经孝洋支付的经济补偿为2148.33元（2148.33×1）。经孝洋未提交证据证明其已经进行了失业登记，应当承担举证不利的后果，故其起诉请求芙蓉区环卫局和五里牌街道办向其支付失业保险金24288元的诉讼请求，一审法院不予支持。经孝洋还主张芙蓉区环卫局和五里牌街道办为其补缴10年养老保险金，该诉求系社会保险行政管理范畴，不属于人民法院受理案件的范围，一审法院对其该项诉求不予审查。关于经孝洋的加班费问题。经孝洋在庭审时明确其加班费的主张包括2015年1月6日至2016年1月7日期间延长工作时间加班费、休息日加班费及法定节假日加班费。经审查，2015年1月6日至2016年1月7日期间，休息日共计104天，经孝洋认可其每月有两天休假，一审法院依法扣除24天休息日，即经孝洋在2015年1月6日至2016年1月7日期间还应当享有80天休息日，此期间还有法定节假日共计12天，五里牌街道办未提交证据证明其在以上休息日及法定节假日安排经孝洋休息或支付了加班费，应承担举证不利的后果，以上96天休息日及法定节假日，五里牌街道办应当向经孝洋支付的加班费已经超过经孝洋所主张的9720元，对于超过部分一审法院不予审查，故经孝洋起诉请求五里牌街道办向其支付加班费9720元的诉讼请求合法，一审法院予以支持。2015年1月6日至2016年1月7日期间，芙蓉区环卫局与经孝洋不具有劳动关系，其无须承担向经孝洋支付加班费的责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，参照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决：一、芙蓉区环卫局向经孝洋支付经济补偿15038.31元，五里牌街道办向经孝洋支付经济补偿2148.33元；二、五里牌街道办向经孝洋支付加班费9720元；三、驳回经孝洋的其他诉讼请求。以上第一、二、三项金钱给付义务，五里牌街道办应于判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元，予以免收。
在本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：芙蓉区环卫局应否向经孝洋支付经济补偿。经审查，经孝洋于2008年5月入职芙蓉区环卫局，2014年11月1日非因其本人原因劳动关系被转至五里牌街道办，经孝洋的工作场所及岗位均未发生变化。2016年1月7日，因经孝洋达到法定退休年龄，五里牌街道办终止了双方劳动关系，此时经孝洋未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，应由用人单位向其支付经济补偿。另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，本案承担向经孝洋支付经济补偿的主体应是五里牌街道办，且经孝洋在芙蓉区环卫局的工作年限应合并计算为五里牌街道办的工作年限。因此，五里牌街道办应支付经孝洋经济补偿共计17186.64元（2148.33×8）。一审法院认定由芙蓉区环卫局支付经济补偿不当，本院予以纠正。
另五里牌街道办对一审法院认定其应向经孝洋支付经济补偿2148.33元、加班费9720元未提出异议，本院对此予以确认。
综上所述，芙蓉区环卫局的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102民初568号民事判决第二项，即：长沙市芙蓉区五里牌街道办事处向经孝洋支付加班费9720元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102民初568号民事判决第一、三项；
三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102民初568号民事判决第二项为：长沙市芙蓉区五里牌街道办事处向经孝洋支付经济补偿17186.64元；
四、驳回经孝洋的其他诉讼请求。
以上第一、三项金钱给付义务，长沙市芙蓉区五里牌街道办事处应于本判决生效后十日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区五里牌街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一七年十二月六日
书记员 刘佳林
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。