四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川刑终198号
原公诉机关四川省绵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑福军，化名”刘海龙”，男，汉族，1975年12月18日出生于黑龙江省佳木斯市，初中文化，无业，住佳木斯市东风区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2015年7月11日取保候审，2016年11月29日被逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
辩护人刘双玲，四川道融民舟律师事务所律师。
四川省绵阳市中级人民法院审理四川省绵阳市人民检察院指控原审被告人郑福军犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年2月23日作出(2016)川07刑初36号刑事判决。原审被告人郑福军不服，提出上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省绵阳市中级人民法院判决认定，被告人郑福军分别于2015年3月22日、7月9日两次向廖某出售制毒物品苯基丙酮共计19.895千克。原判认定，被告人郑福军犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元；扣押在案的制毒物品苯基丙酮4.895千克予以没收。
郑福军上诉提出：原判认定上诉人非法买卖苯基丙酮19.895千克证据不足；系初犯、认罪、悔罪，具有酌定从轻处罚情节；上诉人父母高龄、子女尚幼，上诉人也有严重疾病，不适合长期收监关押。请求减轻处罚。
其辩护人提出：1.原判适用2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》修订后的刑法和2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对郑福军定罪量刑属适用法律错误；2.郑福军第二次向廖某出售5千克苯基丙酮属特情引诱。请求依法改判。
经审理查明：2015年初，上诉人（原审被告人）郑福军（化名”刘海龙”）通过网络认识廖某（化名”李某”）后，二人通过电话、网络商议买卖制毒物品苯基丙酮。2015年3月22日，郑福军通过物流公司向廖某出售制毒物品苯基丙酮（即”1-苯基-2-丙酮”）15千克。2015年6月3日，廖某被抓获归案，廖某到案后配合公安机关联系郑福军再次购买苯基丙酮5千克。7月9日，郑福军在黑龙江省佳木斯市向阳区中通快递佳南分部向廖某邮寄制毒物品苯基丙酮时，被侦查人员当场抓获，并从现场查获郑福军准备邮寄贩卖的制毒物品苯基丙酮4.895千克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源及立案侦查情况。
2.情况说明，证实廖某到案后配合公安机关联系郑福军再次购买苯基丙酮5千克。2015年7月9日，绵阳市公安局游仙区分局侦查人员在黑龙江省佳木斯市将被告人郑福军抓获归案。
3.户籍信息，证实被告人郑福军已达到完全刑事责任年龄。
4.扣押清单，证实公安机关于2015年7月10日，从被告人郑福军处扣押了一桶装有黄色液体的塑料桶，含桶重量为5.4千克；蓝色直板手机一部；户名为”刘海龙”的中国建设银行银行卡一张。
5.测试证书，证实绵阳市公安局游仙区分局送交测量的从郑福军处扣押的浅黄色液体净重4.895千克。
6.理化检验报告，证实公安机关抓获郑福军时，从现场查获的白色塑料桶所装的浅黄色液体中，检测出苯基丙酮、苯乙腈。
7.银行卡开户信息和交易明细，证实卡号为43×××80的中国建设银行卡户主为”刘海龙”，2015年1月3日至2015年6月2日期间，有多笔资金通过广东省东莞市道滘支行ATM机存转到该卡账户内，所存钱款在黑龙江省佳木斯市支行通过ATM机取出。
8.ATM机取款视频截图，证实2015年3月27日14点46分，被告人郑福军持以”刘海龙”身份办理的银行卡在建设银行佳木斯市湖滨分理处ATM机上取款的情况。
9.快递运单及物流信息，证实署名为”刘海龙”的寄件人于2015年3月22日在中通快递佳木斯市佳南分部向广东省道滘镇的”李某”寄送货物19千克，该货物于2015年3月26日被收件人签收。
10.通话记录，证实2015年3月24日、3月27日，廖某与郑福军有多次通话记录。
11.证人王某的证言，证实2015年1月份，一名自称”刘海龙”的人到中通物流佳木斯佳南分部寄送黄色有刺鼻异味的液体，”刘海龙”称寄送的物品是除草剂。之后，”刘海龙”每个月都到快递部寄送这种液体，一般每次5
--10千克，最多一次寄送了25千克。
经辨认，证人王某从12张不同男子照片中，辨认出郑福军就是多次到快递点寄送”除草剂”的男子。
12.证人廖某的证言，证实大概在2015年，廖某在网上认识了一名叫”刘海龙”的黑龙江籍男子，”刘海龙”的手机号码是151××××9445。廖某以每千克1500元的价格在”刘海龙”处购买过两次苯基丙酮，第一次买了5千克、第二次买了15千克。货物是通过中通或申通快递寄送的，廖某将货款通过建设银行ATM机转到”刘海龙”的建设银行卡上。廖某从”刘海龙”处买来苯基丙酮后，又转卖给绵阳的ＸＸ。廖某与”刘海龙”没见过面，但是双方通过几次电话，廖某给”刘海龙”报的收货地址是东莞市道滘镇，收货名字用的是”李某”，电话是150××××7833。
13.证人彭某的证言。证实廖某通过网络和电话销售盐酸、苯基丙酮等化工原料，销售的苯基丙酮是从一个黑龙江人处购得的。
14.被告人郑福军的供述，证实2014年年底，郑福军通过”QQ”认识一名化名为”小芳”的网友，”小芳”从广东给郑福军寄来10千克左右的苯基丙酮，郑福军答应帮着卖。2015年6月份，郑福军以”刘海龙”的名义通过中通快递卖给广东省道滘镇的”李某”5千克苯基丙酮，2015年7月9日郑福军在佳木斯市中山路华泰新城旁的中通快递点向”李某”寄送苯基丙酮时被公安机关现场抓获。”李某”收到郑福军寄出的苯基丙酮后，将货款转到郑福军用”刘海龙”身份证开办的中国建设银行银行卡上。郑福军所用手机号卡是用”刘海龙”身份证开办的，号码为151××××9445。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑福军违反国家规定，非法买卖制毒物品苯基丙酮19.895千克的行为构成非法买卖制毒物品罪。郑福军非法买卖制毒物品苯基丙酮19.895千克的事实，有廖某的证言、快递运单、通话记录、银行转账记录及扣押物品清单等证据证实，郑福军所提”原判认定上诉人非法买卖苯基丙酮19.895千克证据不足”的上诉理由不能成立，本院不予采纳；郑福军虽系初犯且认罪，但未如实供述贩卖苯基丙酮的数量，非真诚悔罪，其所提”具有酌定从轻处罚情节”的上诉理由不能成立，本院不予采纳；其所提”父母高龄、子女尚幼，自己有严重疾病，不适合长期收监关押”的上诉理由并非法定从轻处罚情节，本院不予采纳；郑福军曾向廖某售卖苯基丙酮，且还持有苯基丙酮待售，侦查机关通过廖某与其接洽将其抓获，不存在犯罪引诱，郑福军的辩护人所提”郑福军第二次向廖某出售5千克苯基丙酮属特情引诱”的辩护意见不能成立，本院不予采纳，但本次苯基丙酮的买卖在侦查机关控制下交易，系犯罪未遂，对郑福军的该部分犯罪可以从轻处罚；郑福军的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》实施前，原判适用上述法律和司法解释对其定罪量刑属适用法律错误，本院予以纠正。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07刑初36号刑事判决的第二项,即扣押在案的制毒物品苯基丙酮4.895千克予以没收;
二、撤销四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07刑初36号刑事判决的第一项,即被告人郑福军犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元;
三、上诉人(原审被告人)郑福军犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2018年11月28日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 任 平
审判员 冯 伟
审判员 唐小鸿
二〇一七年四月十四日
书记员 徐 旭
附相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百五十条违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于制毒物品犯罪定罪量刑的数量标准1、1-苯基-2-丙酮五千克以上不满五十千克；3、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满二百千克；5、甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸四百千克以上不满四千千克；（二）违反国家规定，非法买卖或者走私制毒物品，达到或者超过前款所列最高数量标准的，认定为刑法第三百五十条第一款规定的”数量大的”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。