河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终5093号
上诉人（原审原告）：张志峰，男，1973年9月3日出生，汉族，住河南省新安县。
上诉人（原审被告）：河南省洛阳正骨医院。住所地：洛阳市瀍河回族区启明南路**号。
法定代表人：杜天信，院长。
委托诉讼代理人：梁超，该院职工。
委托诉讼代理人：李元鹏，该院职工。
上诉人张志峰、上诉人河南省洛阳正骨医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志峰、上诉人河南省洛阳正骨医院委托代理人梁超、李元鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张志峰上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉求；2、审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院遗漏重要事实，认定事实部分不清。原审法院仅认定了被上诉人给上诉人使用的内固定物没有合格证明，却遗漏了被上诉人在对上诉人植骨内固定术时违犯操作规定进行手术的事实，同时遗漏了原告因体内的螺帽脱落致使原告出现腰椎侧弯、下肢活动受限的情况、以及被上诉人给上诉人提供的病历严重缺损、不连贯且直至两次庭审结束也无法提供一份完整的病历的事实。原审法院遗漏了被告隐匿病历的行为。二、上诉人在一审诉状中要求赔偿数额为50万元，而原审法院仅酌定8万元，但是根据上诉人的受伤情况以及其所持有的三级残疾证（而非一审法院所认定的四级残疾证），其已经构成人身损害伤残等级中的相应的伤残等级进行全额赔偿，而一审法院仅酌定为8万元明显过低，严重损害了上诉人的合法权益。三、因此次医疗纠纷已经××上诉人残疾的事实，而并非上诉人不构成伤残，不能因鉴定�构的退卷行为就否定上诉人残疾的事实。
河南省洛阳正骨医院上诉请求:一、撤销原判;依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。本案适用侵权责任法,侵权责任法明确规定医疗损害责任适用过错原则,应当由被上诉人就医院存在过错、过错与损害后果之间有因果关系进行举证。上诉人已经证明病历当时未贴合格证不沛反相应的法律法规,且本案经过洛阳市医学会医疗事故鉴定,洛阳医鉴【2011】OO9号鉴定意见明确表述:“医院对患者的诊断正确,依据充分,手术方式无不当之处。”故上诉人已证明自身不存在过错。而被上诉人未能举证院方存在过错,且过错与其损害后果之间具有因果关系,故应当承担举证不能的不利后果。2、张志峰存在着不配合诊疗的过错。本案中张志峰内固定材�两年后才经手术取出,上诉人在出院医嘱中已经明确告知其定期每月复查,一年后视椎体融合情况决定是否取出内固定。张志峰未能遵医嘱定期检查,属于不配合诊疗的行为,上诉人不应承担责任。
张志峰辩称：一、1、关于河南省洛阳正骨医院在上诉状中提到的《医疗事故认定书》。该份医疗事故鉴定书在医疗行为分析中，仅仅提到诊断正确，手术方式无不当之处，而对于正骨医院在治疗过程中违犯医疗操作规范将不能剪断的医疗器械剪断、以及给原告使用了不合格的、违规生产的且不配套的医疗产品只字未提，这样的鉴定意见不真实、不客观，所作出的没有因果关系的鉴定意见也不能予以采信。答辩人于2008年10月14日在河南省洛阳正骨医院进行的“腰4/5、腰5/骶1椎间盘突出髓核摘除椎间融合植骨内固定术”中一共使用了六个螺钉、六个螺帽、两个钩、两根纵棒、一根横连（以上器械，答辩人在一审时已经向法庭提交，法庭作为证据予以封存），河南省洛阳正骨医院仅向法庭提供了七张部件名称均为开口椎弓根钉即螺钉的合格证（包括在庭审之后河南省洛阳正骨医院向法庭补交的合格证在内），且直至一审终结仍然没有向一审法庭提交螺帽、钩、纵棒、横连的合格证，而其对于不能剪断的医疗器械剪断使用，对于其违反诊疗操作规范的行为至今没有一个明确是说法和回复。河南省洛阳正骨医院即无法提供该医疗器械的部分合格证又无法解释合格证其生产批号、型号、规格与答辩人所使用的医疗器械不一致的问题，更无法证明其中部分器械的合法来源，故，应当认定医疗机构有过错。2、关于是否具有因果关系。答辩人使用脊柱后路内固定装置本身是为了稳固腰椎，但是答辩人在使用由河南省洛阳正骨医院提供的医疗器械之后，却出现了脊柱后路内固定装置的螺帽在答辩人体内脱落且钛棒弯曲的事实，医疗器材所呈现的客观状态与其应当呈现的客观状态明显不一致，××答辩人脊柱侧弯、腰部疼痛、双下肢活动受限的明显后果，致使答辩人不得不进行第二次手术即内固定取出手术。但是在进行第二次手术前，河南省洛阳正骨医院却告知答辩人术后可能会出现椎体不稳、腰部疼痛的症状，这与答辩人第一次手术时有明显的区别，由此可见第一次手术目的是为了稳固腰椎且手术之后并不会出现椎体不稳、腰部疼痛的情形，但是河南省洛阳正骨医院在第一次手术之后却使答辩人出现了椎体不稳、腰部疼痛、双下肢活动受限的明显损害后果，前后两次告知内容的对比只能说明系因河南省洛阳正骨医院的过错行为才导致了答辩人出现椎体不稳、腰部疼痛，下肢活动受限的严重后果，故，应当认定河南省洛阳正骨医院有过错。二、关于张志峰是否存在不配合诊疗。答辩人作为一名普通人，并非一个专业的医学人士，对于本次手术的治疗方式及手术方式均是由医院所作出的，答辩人正是相信了正骨医院的医学水平，才会选择在正骨医院进行手术，完全听从医院指挥，并不存在不配合诊疗的行为。综上，河南省洛阳正骨医院的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回河南省洛阳正骨医院的上诉请求。
河南省洛阳正骨医院辩称：我院在诊疗过程中尽到了注意义务，诊断正确，治疗方法合理，并经过洛阳市医学会医疗事故鉴定，明确手术诊断正确，手术治疗无不当之处，该鉴定是对整个治疗过程的全面审查，在手术中将钛棒切割无不当，行为符合医疗规范，钛棒属于医疗器械生产的标准件，由其固定的尺寸大小，二患者的病情以及身体体征等各种情�千差万别，在医疗中，钛棒的尺寸均是××患者的病情和身体特征，因此我院无过错，且本案的举证责任在上诉人一方，上诉人在一审至今未能提供任何证据来证明我方在医疗过程中存在过错。二、原审法院对病历并无遗漏，本案病历经过多次质证，且作为检材向洛阳市医学会提交，病历经过多次审查，其完整性和真实性均没有疑问。三、上诉人张志峰应该对其构成伤残的主张进行举证，其未能举证，应当承担不利后果。
张志峰原审诉讼请求一、被告赔偿原告各项损失暂记50万元（其他损失待伤残鉴定作出后另行追加）；二、一、二审及再审诉讼费用由被告承担。
原审法院认定的事实：原告张志峰因腰椎间盘突出于2008年10月9日入住被告处治疗，经诊断为：1、腰4/5、腰5/骶1椎间盘突出症，2、××？肝肾不足，筋骨失养，气滞血瘀。被告医生对原告行连续硬膜外麻醉下行腰椎间盘突出髓核摘除椎间融合植骨内固定术。同年11月3日出院，花费医疗费27246.55元，住院期间由张纪昌进行陪护。2010年7月4日，原告以椎间盘突出术后21月余入住被告处，同月6日被告医生对原告行内固定取出术，于2010年7月20日出院，花费医疗费7033.5元，护理人为张纪昌。原告认可两次住院新农合共计报销8000余元。郑州佛莱明生物科技有限公司于2013年2月22日出具误工证明两份，分别载明其公司员工张纪昌因家兄生病住院陪护，2010年7月请假一个月，2008年10月1日至2009年1月10日请假误工。张志峰分别于2009年4月1日在新安县中医院花费检查费30元、2011年6月22日在洛阳东方医院花费治疗费210元、2011年7月2日在河南省洛阳正骨医院花费中成药费84元。
洛阳市卫生局曾委托洛阳市医学会对本案医疗纠纷是否属于医疗事故进行鉴定，2011年6月30�，洛阳市医学会出具洛阳医鉴[2011]009号医疗事故技术鉴定书，其分析意见为：1、医院对患者的诊断正确，依据充分，手术方式无不当之处。2、××患者目前的原因从影像及提供资料看，术前、术后取棒后无明显大的改变，××变引起，与此次手术无明显因果关系。结论为本病例不属于医疗事故。
本案审理过程中被告河南省洛阳正骨医院申请其对张志峰的医疗行为是否构成医疗过错及参与度进行鉴定，原告张志峰申请对治疗过程进行医疗过错鉴定、医疗器械鉴定及伤残等级鉴定，2012年12月28日，因“原告不配合，无法选定鉴定机构”，本院司法辅助工作办公室依法终结鉴定。2013年1月15日，被告正骨医院申请对张志峰使用的内固定质量进行鉴定，2013年12月5日，因“双方选定的鉴定机构无鉴定资质，导致司法鉴定工作无法完成”，该鉴定申请被依法终结。本院�法委托相关鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定，洛阳市济仁临床司法鉴定所以被鉴定人手术时间过长，无法准确判断目前病情，故无法鉴定为由，将鉴定材料退回。河南唯实司法鉴定中心以洛阳市医学会认定被告医生医疗行为与原告损害后果无因果关系，因此无法认定医疗行为对张志峰××损害的伤残等级程度，故予以退回。另查明，被告在为原告作手术过程中所使用的内固定物有部分被告能提供合格证，部分无法提供，被告认为根据现行的相关规定，内固定合格证不需要附在病历中。原告的残疾人证显示其为肢体三级。再查明，本案发还重申审理过程中，原告张志峰再次申请对其伤残等级进行鉴定，本院先后委托洛阳景华法医临床司法鉴定所及北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，因“委托人鉴定要求或者完成鉴定所需技术要求超出本机构技术条件和鉴定�力”，洛阳景华法医临床司法鉴定所终止鉴定；因“该案疑难复杂，超出鉴定能力”北京法源司法科学证据鉴定中心对本次鉴定不予受理。经本院释明，对内固定螺丝脱落原因及被告河南省洛阳正骨医院医疗行为是否存在过错，及过错参与度问题，原告认为举证责任在被告，不申请鉴定，被告认为不属于医疗事故，被告没有过错。原告变更诉讼请求为，要求被告河南省洛阳正骨医院赔偿医疗费等损失共计50万元。另外，被告河南省洛阳正骨医院撤回要求原告支付鉴定费2000元的反诉请求，本院予以准许。
原审法院认为，原、被告在本案审理过程中申请的司法鉴定，均因故依法终结，致使本案无法确定内固定装置螺丝脱落原因以及诊疗行为是否存在过错，同样无法确定原告现在身体不适的损害程度以及与诊疗行为是否存在法律上的因果关系。故原告要求被告�付医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，本院不予支持。虽然被告举证证明针对原告的诊疗不属于医疗事故，但并不能就此说明其诊疗过程没有瑕疵。被告在诊疗过程中使用的内固定装置应当符合相关法律法规的规定，即使无须在病例中附注其合格证明，但患者对其提出质疑，被告作为使用者应当告知和出示所使用医疗器械的产品来源及相关合格证明，但被告无法提供所使用内固定装置的全部产品合格证明，应当承担举证不能的后果。现原告因内固定装置螺丝脱落××了一定的伤害，结合本案具体情况，被告正骨医院应当酌情给予原告相应的补偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：一、被告河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起十日内补偿原告张志峰人民�80000元；二、驳回原告张志峰其他诉讼请求；如果被告未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3000元，由原告张志峰及被告河南省洛阳正骨医院各负担1500元，反诉费50元由被告河南省洛阳正骨医院承担。
本院二审经审理，查明的事实与原审一致。
本院认为：经过一、二审审理已查明，2008年10月9日，张志峰因腰椎间盘突出，入住河南省洛阳正骨医院处治疗，行连续硬膜外麻醉下行腰椎间盘突出髓核摘除椎间融合植骨内固定术。同年11月3日出院，花费医疗费27246.55元，住院期间由张纪昌进行陪护。2010年7月4日，张志峰以椎间盘突出术后21月余入住正骨医院处，同月6日行内固定取出术，于2010年7月20日出院，花费医疗费7033.5元，护理人为张纪昌。张志峰认可两次住院新农合共计报销8000余元。以上事实，本院予以确认。关于张志峰是否属于医疗事故问题，2011年6月30日，洛阳市医学会出具洛阳医鉴[2011]009号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例不属于医疗事故。在一审审理过程中，河南省洛阳正骨医院申请对医疗行为是否构成医疗过错及参与度、张志峰申请对治疗过程进行医疗过错鉴定、医疗器械鉴定及伤残等级鉴定，但因故未能鉴定。在重审中，张志峰再次申请对其伤残等级进行鉴定，但因多种原因亦未鉴定。以上事实，本院予以确认。因此，原审法院根据本案的实际情况，公章鉴定均因故未能形成，认为致使本案无法确定内固定装置螺丝脱落原因以及诊疗行为是否存在过错，无法确定现在身体不适的损害程度以及与诊疗行为是否存在法律上的因果关系。故张志峰要求的医疗费、残疾赔偿金、精�损害抚慰金等，均无法支持。关于河南省洛阳正骨医院的上诉事项，正骨医院辩称不属于医疗事故，但并不能就此说明其诊疗过程没有瑕疵。在诊疗过程中使用的内固定装置应当符合相关法律法规的规定，患者提出质疑时，正骨医院应当告知和出示所使用医疗器械的产品来源及相关合格证明，现张志峰因内固定装置螺丝脱落××了一定的伤害，结合本案具体情况，原审判令由河南省洛阳正骨医院给予相应的补偿，并无不当。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张志峰与河南省洛阳正骨医院的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由张志峰负担2600元，河南省洛阳正骨医院负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 张海舟
审判员 董 鹏
二〇一七年十二月五日
书记员 张亚楠