广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2439号上诉人（原审被告）：龙门顺达机动车车辆检测有限公司。住所：龙门县王坪周田。法定代表人：钟小平，总经理。委托诉讼代理人：夏平，广东香江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡树光，男，汉族，1956年12月14日出生，住龙门县。委托诉讼代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。上诉人龙门顺达机动车车辆检测有限公司因与被上诉人胡树光劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2017）粤1324民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人夏平，被上诉人胡树光及其委托诉讼代理人曾毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销龙门县人民法院（2017）粤1324民初211号民事判决书；2、驳回被上诉人起诉。事实和理由为：1、上诉人与被上诉人于2016年1月1日签订《招聘协议》，其中第3条约定“每月支付给乙方的工资已包含发社保、医保、节假日补助”。上述《招聘协议》是双方真实意思表示，协议有效，双方均按此协议履行，胡树光已经按约定领取了基本工资，另外，也发放了岗位补助，但一审法院判决上诉人支付胡树光36485.84元，实属增加了上诉人负担，又违反了双方签订的《招聘协议》的约定，没有事实依据。2、原判决认定胡树光基本工资错误，扩大了工资基数。按上诉人提交的工资明细表，胡树光每月基本工资2013年1月-2月950元、2013年3月是1050元、2013年4月至2014年12月每月基本工资1130元、2015年1-12月每月1350元，但原判认定的胡树光基本工资与工资明细表不符。3、胡树光从事保安工作，按劳动法规定，不属于特别工种，不需要发放岗位工资，按双方签订的《招聘协议》，岗位工资包括社保、节假日加班补助费，但原判判决上诉人支付加班费，与本案事实不符。4、每年年终，上诉人已多发放一个月工资作为员工加班和补助，但原审未予审明。被上诉人的答辩要点为：一、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法维持原判决；二、被答辩人的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，请求二审法院驳回其上诉。事实和理由：1、答辩人胡树光与被答辩人龙门顺达机动车辆检测有限公司从2013年1月1日起至2016年12月31日期间存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。2、根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，工资不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费。答辩人胡树光与被答辩人龙门顺达机动车辆检测有限公司约定工资包括社保、医保不符合法律规定，答辩人的工资构成包括基本工资和岗位补贴,约定的工资构成无加班工资项目，且被答辩人龙门顺达机动车辆检测有限公司没有证据证明岗位补贴项目具有加班工资的性质，一审法院予以认定被答辩人龙门顺达机动车辆检测有限公司未支付加班工资。3、加班费的计算基数及数额问题。答辩人胡树光的加班工资计算基数为正常工作时间工资，正常工作时间工资为基本工资及岗位补贴，一审法院判决被答辩人支付加班工资没有错误，依法有据，应予维持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回龙门顺达机动车辆检测有限公司的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。上诉人向一审法院起诉请求：1、被告支付加班费66912元给原告；2、被告支付经济补偿金11505元给原告。一审法院认定事实：2010年7月至2012年12月，原告由龙门县保安公司派遣至被告处工作，担任保安员。2013年1月1日，原告与被告签订《招聘协议》，约定：原告应聘保安岗位，期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，工作时间按月计算，每天8小时工作制，月工资为1300元。因保安人员年龄已超出购买社保标准，故被告每月支付给原告的工资已包含社保、医保和节假日补助。双方还对协议的解除进行了约定。2014年1月1日，原告与被告签订《招聘协议》，期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，原告每年为在职的保安人员购买人身意外保险，协议的其余内容与2013年1月1日签订的《招聘协议》一致。2015年，原、被告双方没有签订劳动合同，但双方确认劳动关系存在。2016年1月1日，原告与被告签订《招聘协议》，期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，月工资为1770元，协议的其余内容与2013年1月1日签订的《招聘协议》一致。原告在被告处工作期间，被告共有三名保安，保安实行三班轮班制的工作制度，其中8时至16时为一班，16时至24时为一班，24时至8时为一班。原告需要每天工作8小时，没有休息日，法定节假日也需要上班。工作期间，没有相关考勤记录。原告的工资构成包括基本工资和岗位补贴。原告2013年1-2月的月工资为1200元，其中基本工资950元、岗位补贴250元；2013年3月的月工资为1300元，其中基本工资1050元，岗位补贴250元。2013年4月至2015年1月的月工资为1300元，其中基本工资1130元、岗位补贴170元；2015年2月至2016年3月的月工资为1520元，其中基本工资1350元、岗位补贴170元；2016年4月至2016年12月的月工资为1770元，其中基本工资1350元、岗位补贴420元。原告于1956年12月14日出生，于2016年12月14日年满60周岁，达到法定退休年龄。2016年12月31日，被告以原告已达到法定退休年龄为由口头通知原告解除劳动关系。2017年2月21日，原告向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人支付加班费66912元；2、裁决被申请人支付经济补偿金11505元。2017年2月27日，龙门县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字【2017】63号不予受理通知书，以申请人已达到退休年龄，不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，原告主张2010年7月至2016年12月31日与被告存在劳动关系，被告认可2013年1月1日至2016年12月31日与原告存在劳动关系。原、被告对2010年7月至2012年12月31日双方是否存在劳动关系有争议，因被告主张原告该期间系由龙门县保安公司派遣至被告处担任保安员，原告在庭审时对此亦予以认可，故被告作为接受以劳务派遣形式用工的单位，与原告成立用工关系。对双方均认可的原、被告2013年1月1日至2016年12月31日期间存在劳动关系的事实，本院予以确认。本案的争议焦点是原告主张被告支付加班费和经济补偿金是否有事实和法律依据？一、关于加班费。对用工关系期间(2010年7月至2012年12月31日)的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”、《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”、第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”规定和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，本案中，原告未能举证证明加班事实及被告拖欠原告加班费的事实，且无法查证加班工资数额，故原告请求2010年7月至2012年12月31日的加班费，不予支持。对劳动关系期间（2013年1月1日至2016年12月31日）的加班费。其一，关于加班事实是否存在的问题。原、被告双方均确认原告全年无休，每天工作8小时，实行三班轮班制上班，法定节假日仍需上班的事实，被告未提交证据证明经劳动行政部门审批可实行综合工时制或不定时工时制，与原告在《招聘协议》中约定“工作时间按月计算，每天8小时工作制”有违《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十条“用人单位在节日期间应当依法安排劳动者休假”和《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，应确认加班事实的存在。原告主张每年休息日加班52天（每周休息日加班1天），每年法定节假日加班11天，理据充分，予以确认。原告未主张工作日超出正常工作时间的加班工资，系对自己权利的处分行为，本院予以认可。其二，关于被告是否拖欠原告加班费的问题。被告辩称其给原告发放的工资含基本工资及岗位补贴，其中岗位补贴指节假日加班工资，不存在拖欠原告加班费的情形。原、被告签订的《招聘协议》约定被告每月支付给原告的工资已包含社保、医保、节假日补助。根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，工资不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费，原、被告约定工资包括社保、医保不符合法律规定。原告的工资构成包括基本工资和岗位补贴，该工资构成无加班工资项目，且被告不能证实岗位补贴项目具有加班工资的性质，应当认定被告未支付加班工资。其三，关于加班费的计算基数及数额问题。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。原、被告并未约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，故原告的正常工作时间工资为基本工资及岗位补贴。原告工资如下：2013年1-2月的月工资为1200元；2013年3月至2015年1月的月工资为1300元；2015年2月至2016年3月的月工资为1520元；2016年4月至2016年12月的月工资为1770元。根据以上数据，得出原告2013年平均工资为1283.33元/月、59元/天；2014年的平均工资为1300元/月、59.77元/天；2015年平均工资为1501.67元/月、69.04元/天；2016年平均工资为1707.50元/月、78.51元/天。故原告2013年-2016年休息日加班费为（59元+59.77元+69.04元+78.51元）×200%×52天=27697.28元；法定节假日加班费为（59元+59.77元+69.04元+78.51元）×300%×11天=8788.56元，合计为36485.84元。综上，被告未支付原告加班工资，应支付加班工资共36485.84元给原告。二、关于经济补偿金。原告出生于1956年12月14日，至2016年12月14日已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被告于2016年12月31日以原告达到法定退休年龄为由通知原告解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系。原告关于被告未依法为其购买社会保险而认为被告应当支付经济补偿金的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告龙门顺达机动车检测有限公司支付加班工资36485.84元给原告胡树光，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清；二、驳回原告胡树光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系劳动争议案件，一审免收案件受理费。二审中，双方当事人没有提交新证据本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，上诉人与被上诉人双方对于一审判决中关于经济补偿金的问题均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人休息日和法定节假日的加班费。关于本案焦点。首先，上诉人与被上诉人双方均确认被上诉人加班的事实，上诉人实行三班轮班制，被上诉人在休息日和法定节假日均正常上班，全年无休。上诉人未提供证据证明已经当地劳动行政部门批准实行综合工时制或不定时工时制，故应以标准工时制认定被上诉人法定休息日和节假日加班。上诉人对被上诉人的加班时间无异议。其次，上诉人主张双方签订的《招聘协议》第三条已约定支付被上诉人的工资包括社保、医保和节假日补助，其给被上诉人发放的岗位补贴属于加班工资。经查，被上诉人的工资构成包括基本工资和岗位补贴，但上诉人未提供证据证明岗位补贴具有加班费的性质，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，故上诉人关于岗位补贴属于加班费的主张，本院不予支持。再次，关于加班费的计算基数问题。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。上诉人主张计算基数应扣减岗位补贴。但根据双方签订的《招聘协议》，双方并未对基本工资和岗位补贴进行明确区分，只是对月工资数额作出约定，上诉人也并未与被上诉人对岗位补贴作出进一步约定或划分。因此，上诉人主张加班工资应扣减岗位补贴于法无据，一审法院认定被上诉人的正常工作时间工资为基本工资加岗位补贴，以《招聘协议》中明确约定的月工资数额为加班工资的计算基数并无不当，本院予以维持。最后，上诉人称其在每年年终已多发放一个月工资作为员工加班费和补助，但未提供证据予以佐证，故对此本院不予确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 ＸＸ锋审 判 员 刘宇慧二〇一七年九月三十日法官助理 朱宇锋书 记 员 张婉婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。