山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2789号
上诉人（原审被告）：于建平，男，1948年8月6日出生，汉族，住宁阳县。
委托诉讼代理人：于士勇（系于建平之子），男，住宁阳县。
委托诉讼代理人：张守岭，宁阳兴阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于宏运，男，1957年5月27日出生，汉族，住宁阳县。
委托诉讼代理人：杜庆峰，宁阳堽城法律服务所法律工作者。
上诉人于建平因与被上诉人于宏运农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于建平上诉请求：撤销原判，驳回于宏运起诉。事实和理由：一、本案不属于人民法院民事案件的受理范围。当事人双方争议的是土地承包经营权纠纷，并不是一审法院认定的土地承包合同纠纷。本案中存在土地承包经营权的变更，主要体现在涉案土地已在村民小组和村委履行了变更登记备案手续，作为集体土地的所有权者的良村村委也已经出具证明证实土地的承包经营权者的确认以现在保存的土地登记册登记为准。所以，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的“土地所有权和使用权争议当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理”，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书”并登记造册，确认土地承包经营权。本案是农村集体经济组织（第六村民小组）重新发包农村土地而引起的土地承包经营权纠纷，涉案土地已登记在于建平名下，如果于宏运再要求返还已变更登记的承包经营权土地，则现有的农村土地经营秩序会被打乱不利于社会稳定和当地农业生产经营发展，此确认行为应当由当地人民政府以颁发土地承包经营权证书方式实施，此类纠纷属于最高人民法院《关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释》经营权的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围，应依法驳回。二、于宏运只列于建平为一审被告，主体不适格且漏列被告。于建平已举证证明，2004年秋后涉案土地已由于建平重新承包，良村第六村民小组组长（于宏运的父亲）在履行职务行为时已重新发包给于建平占有、收益，于建平作为实际承包人也一直享有国家对该块土地的粮食补贴政策，一审法院在“审理查明和本院认为”中并未提及和适用该份证据。为进一步印证自己享有土地承包经营权，还向一审法院提供了良村村委保存的土地登记册，该登记册上的记载与第六村民小组保存的土地登记册能相互印证，可以充分的证实该土地的由来、变更登记情况以及确认现在的承包经营权者是于建平，也能与良村村委出具的证明形成连贯的合法有效的证据链条，同样一审法院也未在判决书“审理查明和本院认为”中提及和适用该份证据，而只是断章取义的采用已经过期和失效的宁阳县良村乡人民政府1984车8月1日颁发的土地使用权登记证（有效期到2000年止）。所以，涉案土地是于宏运交付给第六小组后，第六小组组长在履行职务期间又转交给于建平占有、承包并实际经营的，土地承包经营权者的变更过程已在村民小组留存的土地登记册和良村村委留存的土地登记册进行了变更记载登记，故于宏运只列于建平为本案被告显然属漏列被告，无法查清本案事实。三、于建平享有涉案土地的承包经营权属，于宏运无权要求返还。1.本案中，于建平是土地承包经营权变更后，该宗土地的实际承包者，多年来享有国家对该土地的粮食补贴政策，同时也履行着交纳税费的相应义务。2.土地所有权者单位（良村）出具的证明和保存的土地登记册均能证实涉案土地承包经营权权属以现存土地登记册确认。3.于宏运的父亲转交给于建平的第六小组土地登记册于宏运经过质证且无异议，上面的记载与村委出具的证明、村委保存的变更后土地承包经营权者登记册均能相互印证，形成了连贯合法有效的证据链条。一审法院适用的证据不具有法律效力，土地使用期限已经在2000年到期，颁证单位也不是法律规定的县级以上人民政府且颁证单位也已不存在，一审法院适用该证据作为定案的依据，显然不具有法律效力。反之，于建平提供的多份能形成证据链条且与事实相符的证据，应予以采纳适用。4.根据山东省高级人民法院《关于农村土地承包纠纷若干问题的处理意见》，关于农村土地承包合同与土地承包经营权证书不一致的情形下如何处理的问题，根据《物权法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与工地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。所以，于建平是涉案土地的实际的承包者，符合该规定的确认土地承包经营权者权属的情形。综上所述，请二审法院查明事实并对证据重新审查确认后，依据相关法律规定，撤销一审判决，驳回于宏运的起诉。
于宏运辩称，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回于建平上诉请求，维持一审判决。
于宏运向一审法院起诉请求：判令于建平返还2.95亩土地。
一审法院认定事实：双方所在的宁阳县堽城镇良村村集体经济组织共有12个村民小组，双方均系该村集体经济组织第六村民小组的成员，于宏运的父亲于崇灿于2004年之前曾在该村第六村民小组担任组长职务，现已过世，许崇灿在2004年不担任第六小组组长后由于建平继任该小组组长职务，于建平现已不担任该职务。1984年8月1日，原宁阳县良村乡人民政府向于宏运颁发土地使用权登记证一份，该土地使用权登记证确定了于宏运承包的土地名称、土地面积及承包期限，属农村家庭承包,其中老林路3.05亩、宏昌井路南0.32亩、殷家地2.95亩、殷家园西头0.9亩，期限自1984年至2000年。土地使用权登记证上载明的以上土地从1984年8月1日至2004年秋后一直由于宏运承包经营。2004年秋后，于宏运因其妻身体有病不能种植以上全部土地，于宏运把殷家地2.95亩土地交给了所在的第六村民小组，于宏运的父亲于崇灿时任该村民小组组长职务。2004年农历7月18日，于宏运的父亲于崇灿找到于建平，告知其于宏运妻子有病不能参加劳动，于宏运已把殷家地2.95亩土地交给了村民小组，于崇灿让于建平种植该承包地，于建平表示同意种植，后于建平和于崇灿一起到于宏运处，双方协商由于建平种植于宏运交出的殷家地2.95亩土地，之后该承包地一直由于建平种植。双方所在的宁阳县堽城镇良村自1984年8月1日以来除曾由原宁阳县良村乡人民政府颁发的土地使用权登记证外，全村未再进行土地确权登记，也未与村民签订过土地承包合同。于宏运称自2010年开始要求于建平返还涉案的殷家地2.95亩土地，于建平一直未交付于宏运，双方产生争执，形成诉讼，于宏运于2017年1月17日诉至法院。一审法院认为，1984年原宁阳县良村乡人民政府向于宏运颁发的土地使用权登记证是于宏运以家庭承包方式承包本集体经济组织土地的最原始凭证，除该土地使用权登记证外,于宏运所在村民委员会或村民小组至今未再与于宏运签订过土地承包合同,该土地使用权登记证上载明的于宏运承包的土地一审法院依法予以确认，于宏运依法享有土地承包经营权，其承包关系受农村土地承包法及相关法律法规的调整。国家颁布实施农村土地承包法是为了稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定：承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。同时《最高人民法院关于审理涉及农村承包纠纷案件运用法律问题的解释》第十条规定：承包方交回承包地不符合农村土地承包方第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回承包地。于宏运于2004年将其承包的殷家地2.95亩土地交给村民小组是基于其妻身体有病不能种植等原因，于宏运在交回该土地前并没有向村民委员会或村民小组递交自愿交回该土地的书面申请。于建平也没有举证证明于宏运已按照上述规定将其承包的殷家地2.95亩交回村民委员会或村民小组，因此不应视为于宏运系自愿交回该承包地，于宏运仍享有该土地的承包经营权。于宏运要求于建平返还殷家地2.95亩地的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。于建平主张未直接接收于宏运的承包地，不同意返还原告的理由不能成立，一审法院依法不予支持。关于承包地返还期限问题，于建平在该承包地范围内现种植的农作物属于于建平个人的投资和收益，按照秋收秋种的时令要求，于建平应当在本年度秋季收获完毕后自行清除土地上的附属物，并于秋收前合理期限内将该土地返还于宏运。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第一条、第十二条、第二十九条、第五十一条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：于建平于2017年10月6日前自行清除殷家地2.95亩土地上的附属物并将该土地返还于宏运。案件受理费600元，由于宏运、于建平各负担300元。于建平应负担的诉讼费用已由于宏运预交，待执行时一并由于建平给付于宏运。
二审中，于建平提交证据一：2017年7月21日良村村委出具的证明一份，证实本案当事人所争议的承包地，作为良村村委并没有进行土地确权，并颁发土地证，所有土地数据均以现存的土地登记册为准，印证于建平在一审中已经提交了村民小组土地登记册和村委留存备案的土地登记册，土地的实际承包经营权者是于建平；提交证据二：2017年7月24日由良村村委出具的证明一份，证实于建平在2005年6月至2006年10月任该村第六生产组组长，本案双方在进行土地承包经营权变更时发生在此期间内；提交证据三：宁阳县人民法院2016鲁09**民初1998号民事裁定书，证实与于建平同一村的村民所涉及的与本案一致的土地承包经营权纠纷经法院审理，做出了驳回起诉的裁定。于宏运质证意见为：对证据一出处无异议，对证明内容有异议，堽城镇良村从1984年土地确定后，至今没有进行土地变更，一直履行的原土地的土地经营权，这份内容不属实。对证据二无异议，于宏运的父亲2004年不干组长后由于建平接任是事实。对证据三，这份证据对本案没有任何证明作用，也不应作为证据在本案使用。本院对证据一、二真实性、合法性、关联性予以确认，对证据三真实性、合法性予以确认，从证据三中原告诉讼请求看，该案为土地承包经营权确认纠纷，与本案诉讼请求并不一致，本院对证据三的关联性不予确认。经审理查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院依法应对于建平关于是否应驳回于宏运的起诉这一上诉请求进行审理，即本案争议焦点为于宏运提起本案诉讼是否属于人民法院民事案件受理范围。于宏运主张与于建平就案涉土地存在代耕代种关系提起本案诉讼，于建平在本院法庭调查询问案涉土地在该村土地登记簿中载明“2004年10月转建平”的性质时，其明确上述记载系土地承包经营权的转让、且经过良村村委会同意。双方对于于建平耕种案涉土地的原因陈述不一致，但不论代耕代种还是转让，均是农村土地承包法规定的土地承包经营权的流转方式，本案争议为《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项中的承包经营权流转纠纷，属于人民法院民事案件受理范围。
综上所述，于建平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由于建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 张立胜
审判员 邢友峰
二〇一八年一月三日
书记员 许安冉