上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪三中刑初字第3号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人汤蓓莉。
辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告人张秋玉。
辩护人王峰，北京大成（上海）律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉（2015）3号起诉书指控被告人汤蓓莉、张秋玉犯走私珍贵动物制品罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院于2月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第三分院指派副检察长高孝义、代理检察员洪梓桉出庭支持公诉，被告人汤蓓莉及其辩护人翟建、张秋玉及其辩护人王峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控：被告人汤蓓莉、张秋玉乘坐阿联酋航空公司EK304次航班于2014年6月22日晚间飞抵上海浦东国际机场。入境后，张秋玉因行动不便先行出关，汤蓓莉则携带行李选走无申报通道出关，未向海关申报任何物品。上海浦东国际机场海关旅检处关员使用X光机查验汤蓓莉行李箱时发现可疑，经询问汤蓓莉称行李箱内有象牙，海关关员开箱检查后查获疑似象牙制品117件和疑似象牙1根。上海浦东国际机场海关缉私分局接警后将汤蓓莉抓获，张秋玉得知情况后前往机场缉私分局接受调查讯问。经鉴定，两被告人携带入境的上述物品为现生象象牙制品117件（重5.220千克）及整根现生象象牙1根，共计价值人民币467501.74元，现均扣押于上海海关缉私局。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了以下证据：1、侦查机关的《侦破经过》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《刑事摄影照片》，上海浦东国际机场海关的《旅检现场查验记录》，《上海海关罚没财物入库单》，上海机场出入境边防检查站的《出入境记录查询结果》，汤蓓莉、张秋玉所持有的《中华人民共和国护照》、《登机牌》、《行李票》，《常住人口基本信息》、《常住人口登记表》及《情况说明》等书证；2、证人夏某某、裘某、王某的证言笔录；3、上海市野生动植物鉴定中心的《进出口野生动植物鉴定证书》；4、被告人汤蓓莉、张秋玉的供述等。
上海市人民检察院第三分院据此认为，被告人汤蓓莉、张秋玉明知是国家禁止进口的珍贵动物制品，仍逃避海关监管，共同非法携带入境，价值达人民币46万余元，两人的行为均已构成走私珍贵动物制品罪。汤蓓莉到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；张秋玉犯罪后自首，可以减轻处罚。提请本院依法审判。
被告人汤蓓莉和张秋玉对起诉指控的事实均予供认。
汤蓓莉辩称查获的象牙是其母张秋玉所有，其曾劝母亲不要带象牙回国，但其母仍执意带回国送亲友。汤蓓莉的辩护人提出：1、汤蓓莉并非出于贸易或者牟利目的而携带象牙入境，其是为了帮母亲张秋玉搬家而将其母亲在国外行医时当地人所送的象牙制品携带入境，准备送给亲友，并且其曾劝止母亲携带象牙，其行为不宜认定构成走私珍贵动物制品罪；2、即便汤蓓莉的行为构成犯罪，其在整个过程中既未起意携带象牙入境，也非象牙所有者，仅是帮助其母携带行李箱通关，应认定在共同犯罪中系从犯；3、汤蓓莉在携带行李箱通关时，被海关关员询问后即称箱内有象牙，海关关员开箱检查后查获了象牙，随后被缉私局侦查人员抓获，应依法认定其构成自首。
张秋玉辩称查获的象牙都是其在科特迪瓦行医时当地人所送，其此次回国治病、定居，觉得这些象牙扔掉可惜所以带回国准备送给亲友。张秋玉的辩护人除同意汤蓓莉辩护人提出的辩护意见外，还提出：因张秋玉搬家回国，故张秋玉和汤蓓莉将象牙带回国准备送亲友，在通关时汤蓓莉主动将行李箱放在X光机上检验，故二人携带象牙入境的行为既未违反行政法，也没有逃避海关监管，二人的行为并不是以牟利为目的的走私行为。
经审理查明，2014年6月21日晚间，被告人汤蓓莉、张秋玉乘坐阿联酋航空公司EK304次航班飞抵上海浦东国际机场。入境后，张秋玉因行动不便先行出关，汤蓓莉则携带二人行李选走无申报通道出关。上海浦东国际机场海关旅检处关员使用X光机查验汤蓓莉行李箱时，发现有可疑物品影像，遂询问汤蓓莉行李箱内是否有象牙或象牙制品，汤答称有的，海关关员开箱检查后查获疑似象牙制品117件和疑似象牙1根。上海浦东国际机场海关缉私分局（简称机场缉私分局）接警后将汤蓓莉抓获，张秋玉得知情况后主动前往机场缉私分局接受调查讯问。经鉴定，两被告人携带入境的上述物品为现生象象牙制品117件（重5.220千克）及整根现生象象牙1根，共计价值人民币467501.74元，现均扣押于上海海关缉私局。
上述事实，有公诉机关提供的、经法庭质证、查证属实的以下证据予以证实，本院予以确认：
1、机场缉私分局出具的《侦破经过》、上海浦东国际机场海关制作的《旅检现场查验记录》，与海关关员夏某某、裘某的证言相互印证，证实：汤蓓莉乘坐阿联酋航空公司航班，自科特迪瓦出发经迪拜转机后乘坐EK304次航班，于2014年6月21日23时许到达上海浦东国际机场，下机后汤携带四个拉杆行李箱入境，选走无申报通道出关，未向海关申报任何物品。在机场海关旅检口，海关关员夏某某、裘某使用X光机查验汤蓓莉携带的四个行李箱，从中发现可疑物品影像，遂询问汤箱内是否有象牙制品，汤回答有的。经开箱检查，在四个箱子内共查获疑似象牙1根和象牙制品117件。海关人员询问这些象牙是谁的，汤蓓莉答称这些象牙是同机到达的其母张秋玉所有。机场缉私分局接海关人员通知后将汤蓓莉抓获。汤蓓莉的丈夫在得知情况后，陪同先行出关的张秋玉一起到缉私分局接受调查。
2、机场缉私分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《刑事摄影照片》证实被告人汤蓓莉、张秋玉所携带的象牙及象牙制品被侦查机关扣押的情况，同时直观反映了上述涉案物品的外观和在拉杆行李箱内的存放状况。
《上海海关罚没财物入库单》证实上述涉案物品现暂扣于上海海关缉私局。
3、上海市野生动植物鉴定中心出具的《进出口野生动植物鉴定证书》证实被查获珍贵动物制品的性质和重量。
4、上海机场出入境边防检查站的《出入境记录查询结果》，汤蓓莉、张秋玉所持有的《中华人民共和国护照》、《登机牌》、《行李票》等证实被告人汤蓓莉、张秋玉携带藏有象牙及象牙制品的行李箱乘坐飞机抵达上海浦东国际机场并入境的事实。
5、证人王某的证言证明其听妻子汤蓓莉说要带象牙回国时，曾对她说携带象牙入境是犯法的，没想到她还是把象牙带回来了。
6、被告人汤蓓莉、张秋玉对上述事实均予供认，两人供述相互印证，并与证人证言、相关书证内容印证一致。
7、《常住人口基本信息》、《常住人口登记表》及机场缉私分局出具的《情况说明》等证实了二被告人的自然身份状况。
本院认为，被告人汤蓓莉、张秋玉违反中华人民共和国海关法和野生动物保护相关法律、法规，明知是国家禁止进出口的珍贵动物制品，仍逃避海关监管，共同非法携带入境，价值达人民币46万余元，两人的行为均已构成走私珍贵动物制品罪，依法应予惩处。公诉机关的起诉指控，事实清楚，证据确凿，指控的事实和罪名均成立，本院予以支持。
依照我国法律规定，违反海关法及其他相关法律、行政法规，经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的物品的，即应认定为走私行为。根据我国野生动物保护法及相关实施条例，我国禁止进出口珍贵动物及其制品，确需珍贵动物及其制品进出境的，须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明文件。因此，行为人只要明知是或者可能是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，并实施了逃避海关监管，无证明文件而非法携带珍贵动物及其制品进出境的行为，均可构成走私珍贵动物及其制品罪。本案中，从主观上看，两被告人经王某提醒后已经明确知道携带象牙入境非法，但却觉得扔掉可惜，查到的话最多被没收，所以执意要将国家禁止的物品带入境；从客观上看，两被告人所携带的象牙分散放置于四个行李箱内，与其他行李物品混合在一起，在入境时未向海关申报而走无申报通道，企图蒙混过关、偷带入境。两被告人的行为均已符合刑法关于走私珍贵动物制品罪的主客观要件。两被告人的辩护人提出的无罪观点无法律依据，本院不予采纳。但辩护人提出的本案系因张秋玉搬家回国而导致、两被告人携带象牙入境无牟利目的等意见，本院在量刑时予以充分考虑。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。被告人汤蓓莉携带珍贵动物制品入境过关时，海关执法人员使用X光机已经在其携带的行李箱中发现可疑物品，汤在海关执法人员询问时答称箱内有象牙，不符合仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代的情形，即使此时其不交代，亦无法逃脱执法部门的处理，其已经失去了自动投案所要求的认罪的主动性，不能认定其属自动投案，因而不能认定其构成自首，辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。但汤的行为应依法认定属如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人汤蓓莉在咨询过丈夫王某后，虽曾劝过其母亲张秋玉不要带象牙入境，但在张秋玉执意下仍同意携带象牙回国，并实施了具体的携带入境行为，两人不仅在主观上形成了共同犯意，而且在行为上互有分工，已构成共同犯罪。在共同犯罪中，张秋玉是象牙的所有者，也是携带象牙入境的起意者，象牙也是由其包装入箱的；汤蓓莉出国的目的是接母亲张秋玉回国治病养老，在得知母亲欲携带象牙入境后曾经劝止过，但在母亲坚持下予以同意并因母亲身体不好而实施具体的携带入境行为，在整个过程中比较被动，所起作用相对较小。因此，本案两被告人可区分主从犯。
被告人汤蓓莉在共同犯罪中作用较小，系从犯；到案后能如实供述自己的罪行，依法应当减轻处罚。被告人张秋玉在共同犯罪中系主犯；犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。考虑到两被告人本次属偶发犯罪，情节较轻，均具有较好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，故决定对两被告人适用缓刑。辩护人的相关意见予以采纳。
本案两被告人犯罪行为发生于2014年6月21日。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，应当适用对被告人有利的2014年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款第（二）项的规定。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤蓓莉犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张秋玉犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的象牙及象牙制品予以没收。
被告人汤蓓莉、张秋玉回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 顾军伟
代理审判员 程亭亭
代理审判员 曹芬芳
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 王懿敏
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条……
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
……