云南省富宁县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云2628行初14号
原告黄保柱，男，壮族，1993年8月30日生，富宁县人，户籍所在地富宁县，现住富宁县。
委托代理人张仕龙、刘畅，云南壮乡苗岭律师事务所律师，特别授权代理。
被告富宁县者桑乡人民政府。住所地：富宁县者桑乡者桑街上。组织机构代码：01521730-9。
法定代表人王驰，系该乡乡长。
出庭应诉负责人黄开能，系该乡副乡长。
委托代理人戴昌坡，男，汉族，1978年2月21日生，住富宁县。系该乡政府工作人员，特别授权代理。
委托代理人黄一健，云南恒沁律师事务所律师，特别授权代理。
第三人莫保廷，男，壮族，1968年4月5日生，富宁县人，家住富宁县。
委托代理人杨凤梅，女，壮族，1968年8月12日生，富宁县人，家住富宁县。系第三人莫保廷的妻子，特别授权代理。
原告黄保柱因要求确认被告富宁县者桑乡人民政府（以下简称者桑乡政府）于2016年12月29日作出的行政强制行为违法，于2017年3月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，同日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。原告黄保柱及其委托代理人张仕龙、刘畅，被告者桑乡政府出庭应诉负责人黄开能及其委托代理人戴昌坡、黄一健，第三人莫保廷及其委托代理人杨凤梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告者桑乡政府于2016年12月23日作出者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》，认定原告于2016年12月16日在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内因未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款和《云南省城乡规划条例》第三十条第二款的规定，构成违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十一条第一款、第四十六条的规定，作出责令原告立即停止建设，对于已建部分自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的行政处罚。同年12月27日，被告发布者违建拆字（2016）第1号强制拆除公告，限原告于2016年12月28日前自行拆除。12月29日，被告作出者政强拆字（2016）1号《实施行政强制措施决定书》，并组织人员对原告的违法建筑进行强制拆除。
原告黄保柱诉称，原告于2016年3月28日与者桑乡者桑村委会岩温小组莫秀金结婚，在莫秀金家居住，但原告的户口没有转到莫秀金家，原告在岩温小组也没有承包地。莫秀金有姐妹两人，多年来没有分家，一家10口人生活在56平方米的房屋内，而房屋位于本小组最高处，出行不方便，房屋老旧也存在安全隐患。后因德上新村建设征用了第三人莫保廷户（原告岳父）的大部分土地，被告为了加快德上新村建设，多次到莫保廷家作动员工作，第三人莫保廷多次提出房屋老旧要分家建房，在被告工作人员同意的情况下，第三人在被征地的空余地上建盖房屋。第三人在开挖基础时并无相关人员不同意建设，2016年12月19日，原告突然收到被告的行政处罚听证告知书，原告还不清楚是怎么回事的情况下，同年12月23日，被告作出者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》，该决定书内容为：“一、责令当事人停止建设。二、对于已建部分限当事人自接到处罚决定书之日起3日内自行拆除。如不服本行政处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内依法向富宁县人民政府申请行政复议，也可以在六个月内依法向富宁县人民法院提起行政诉讼。同年12月29日，被告就作出者政强拆字（2016）1号《实施行政强制措施决定书》，并于当日强行拆除了第三人的房屋。
原告认为，被告实施的行政强制行为严重违法，理由如下：一、被告实施行政处罚决定及行政强制措施决定的对象为原告是错误的。原告仅是与岩温小组的莫秀金结婚并居住在其家中，但原告在第三人户没有承包土地，在岩温小组也没有承包地，故不可能在岩温的承包地上建房，被告将《行政处罚决定书》、《实施行政强制措施决定书》的行政对象都确定为原告是严重的违法行为。对该承包地有使用权的是第三人莫保廷及承包经营权证上记载的农户，建房的也是第三人莫保廷及承包经营权证上记载的农户，被告不以其作为行政处罚和行政强制措施的对象，却以原告作为行政处罚和行政强制措施的对象进行一系列送达告知，对第三人莫保廷及承包经营权证上记载的农户并未产生法律效力。二、被告的行政强制程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，被告只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情况下，才可以依法拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定：“行政机关在作出行政强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述和申辩权。”在强制拆除之前，需要下达书面催告书，当事人享有陈述和申辩权。而被告既没有下达书面催告书听取原告的陈述和申辩，也没有等原告进行行政复议和行政诉讼就强行拆除原告的房屋，程序违法。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决确认被告作出行政强制行为违法。
原告黄保柱向本院提交了以下证据：
1号证据居民身份证，用以证明原告身份情况，是适格的起诉主体。
2号证据居民户口本，用以证明原告的户口未迁入富宁县者桑乡岩温小组。
3号证据土地承包经营权证，用以证明在者桑岩温村小组的承包地是第三人莫保廷的，被告的行政行为对象应是第三人莫保廷。
4号证据《实施行政强制措施决定书》，用以证明：⑴被告行政行为对象错误；⑵未给予当事人行政复议和行政诉讼的法定期限；⑶未依法进行催告程序。
被告者桑乡政府辩称，原告与被告行政强制纠纷一案，因该案涉及行政处罚及行政强制两个行政行为，被告从行政处罚和行政强制及法律依据三方面进行答辩：一、行政处罚方面。2016年7月18日，被告执法人员在开展集镇规划综合执法检查时，发现原告在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内挖基础建房，经初查，被告初步认定原告的建设行为涉嫌违法，被告于同日向原告下发了《者桑乡人民政府责令停止建设行为通知书》。同年12月16日，被告执法人员再次到原告违建现场进行巡查，发现原告不但不停止建设，反而已基本完成基础建设，执法人员呈报分管领导立案调查。同日，被告对原告的违建行为进行立案调查。立案后，被告执法人员到现场进行调查，制作了《询问笔录》、《现场勘查笔录》，绘制现场勘查图；随后，被告向者桑村委会、富宁县国土资源局等相关部门调查原告建房手续办理情况及案件相关情况。同年12月19日，案件调查终结。经查，原告从2016年7月18日开始，在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内(其岳父莫保廷承包田)建房，但未取得任何建设许可，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十条、第四十六条的规定。同日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知原告享有陈述、申辩的权利和要求听证的权利，同时告知原告拟处罚的内容，但原告没有进行陈述、申辩和要求听证。该案经被告班子集体讨论决定，给予原告作出行政处罚决定：1.责令当事人停止建设;2.对于已建部分限当事人自接到处罚决定书之日起3日内自行拆除。同年12月23日被告作出者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》，并于当天向原告送达。二、行政强制方面。2016年12月27日，行政处罚决定的履行期限届满，原告拒绝履行，被告到原告违建现场、出入必经道路等地张贴公告，催告原告于2016年12月28日前自行拆除。同日，被告请示富宁县人民政府采取强制拆除措施，当日富宁县人民政府批复由被告组织强制拆除。次日，被告作出者政强拆字（2016）1号《实施行政强制措施决定书》，决定强制拆除原告的违法建筑，并向原告宣读该决定书内容，后报乡长批准，对原告的违法建筑进行强制拆除，制作了《实施行政强制拆除措施现场笔录》。三、法律依据。《行政强制法》第四章和第五章中分别规定了行政机关强制执行行政决定和申请法院强制执行行政决定的程序，除此以外，还在第三章中明确了行政机关实施强制措施的程序。行政强制执行和行政强制措施是两种决然不同的概念，两者不仅目的不同，且适用的法律程序也不同。行政强制执行是对行政相对人违法行为的惩戒，会对行政相对人造成不利后果，故其在程序上设计较为复杂，依据《行政强制法》第四、五章的规定，须经催告、公告程序；而实施行政强制措施的目的是消除危险行为，旨在防止危害行为的扩大化，因此程序较为简单。《行政强制法》第三章中规定了：1.实施行政强制措施的行政机关必须有法律、法规所规定的职权；2.由两名以上执法人员实施；3.实施前向行政机关负责人报告并经批准；4.通知当事人到场并告知其实施行政强制措施的理由、依据和其享有的权利、救济途径；5.听取当事人的陈述和申辩；6.制作现场笔录要求当事人签字，当事人拒绝签字由见证人签名。结合到本案中，被告根据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”和第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施。”的规定，对原告的违法建筑进行强制拆除是合法的。同时，被告对原告实施行政强制拆除的措施是从案件实际情况来考虑的，如不果断立即采取措施，原告继续建设会投入更大的资金和精力，按照行政强制执行程序进行强制拆除时间更长，原告的损失更大，故被告是基于避免原告的损失而采取行政强制措施，合理合法。望法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了下列证据：
一组证据：①2016年7月18日的现场勘查照片；②2016年7月18日的现场笔录；③《责令停止违法建设行为通知书》，用以证明2016年7月18日，被告综合执法人员在开展集镇规划综合执法时，发现原告有违建嫌疑，向其送达《责令停止违法建设行为通知书》，责令其停止违法建设行为，尽到了行政执法的提醒义务。
二组证据：①者桑乡人民政府综合执法巡查记录表；②案件来源登记表；③违法行为人户口证明；④立案审批表，用以证明2016年12月16日，执法人员再次巡查时，发现原告没有停止违法建设行为，且基本完成基础建设，于是将案件进行登记并逐级报批立案调查。
三组证据:①询问通知书、询问笔录；②现场勘查笔录、勘查附图、勘查照片；③者桑村委会证明，者桑国土资源所证明；④土地承包经营权证、土地承包登记薄、土地承包申请书；⑤者桑民政办证明、结婚证；⑥执法证复印件。庭审时，被告当庭提交了富宁县国土资源局的复函，作为对第三组证据的补充，用以证明被告立案后，执法人员依法向原告进行询问，制作了询问笔录；依法对违规现场进行勘查，制作勘查笔录，勘查附图，并对现场进行拍照；依法向相关部门调取违法土地的权属和性质，调取了违法行为人的身份信息。经查，原告在未取得任何许可的情况下，违法建设。
四组证据：①富宁县城乡规划委员会文件；②者桑乡人民政府文件；③富宁县人民政府文件（批复）；④者桑乡集镇规划图、规划图张贴公告；⑤原告违法建设位置图，用以证明①者桑乡集镇建设总体规划（2013—2030年）的规划经富宁县城乡规划委员会审查，富宁县人民政府同意，并在者桑乡各主要公共场所张贴公告；②原告违法建设位置在者桑乡集镇建设总体规划区域内。
五组证据：行政处罚听证告知书、送达回证，用以证明在拟对原告作出处罚前，被告于2016年12月19日向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告有陈述、申辩的权利、要求听证的权利，并将拟处罚的内容告知原告，保障行政相对人的权利。
六组证据：①案件调查终结报告；②行政处罚有关事项审批表；③集体讨论会议记录；④行政处罚决定审批表；⑤行政处罚决定书、送达回证，用以证明①原告违法建设案件于2016年12月19日调查终结后报主要领导批准，提交者桑乡人民政府班子集体讨论；②经讨论，决定对原告作出：1、责令当事人立即停止建设；2、对于已建部分，限当事人自接到处罚决定书之日起3日内自行拆除，并报主要领导审批；③被告于2016年12月23日作出者政处字【2016】1号《行政处罚决定书》，并于当日送达原告。
七组证据：①公告；②者桑乡人民政府采取强制拆除措施的请示文件；③富宁县人民政府批复文件；④实施行政强制措施决定书、送达回证。⑤行政处罚案件有关事项审批表；⑥实施行政强制措施现场笔录、现场照片，用以证明①行政处罚履行期限届满，原告不但不自觉履行，并继续违法建设，2016年12月17日，者桑乡人民政府执法人员到违法现场送达催拆公告，并将公告张贴于原告的违法建设现场，限原告于2016年12月28日前自行拆除违建；②同日，被告请示富宁县人民政府，对原告的违建采取强制拆除措施，次日，富宁县人民政府批复，由被告组织强制拆除原告的违法建设。③2016年12月29日，因原告拒绝自行拆除，被告作出《实施行政强制措施决定书》，并于当日送达原告。经被告乡长的批准，决定强制拆除原告的违法建筑，并制作强制拆除现场笔录，拍摄现场图片。
八组证据：视频。用以以证明各类文书送达、劝告视频、强制拆除视频。
第三人莫保廷述称，被告征用我家土地的时候，被告的工作人员口头答应给我家在自家的地上建房，我才让两个小孩在该地上建房的，后来我们要建房时，被告不同意我们办理建房手续。
第三人向本院提交了一份手机录音，用以证明2015年12月11日，被告的工作人员在征地时丈量第三人家田地的时候，同意第三人家在自家田里建房的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的1、2号证据没有异议。3号证据的真实性没有异议，对待证事实有异议，认定违法行为人的依据不仅仅是土地承包经营权证，原告是不是适格的行政相对人，被告还有其它证据相互印证。4号证据的真实性没有异议，对待证事实有异议，原告是行政相对人我们有其它证据相互印证；被告已经告知原告行政复议和行政诉讼的救济途径和期限；被告没有催告的法定义务。
第三人对原告提交的证据没有异议。
原告对被告提交的第一组证据的合法性不予认可，因被告提交的照片未注明制作方法，也未说明制作人梁元招是什么身份，未提供该照片的原始载体。现场笔录虽记录了执法人员对现场进行拍照，但照片拍摄人不是执法人员；现场笔录记载时间是2016年7月18日16时21分至17时20分；责令停止违法建设行为通知书的送达时间是2016年7月18日，而通知书是称2016年7月15日，我单位综合执法人员在巡查时，发现你户未取得乡村规划建设许可证，该两份证据相互矛盾，不具有合法性。第二、三组证据的合法性不予认可，行政执法相对人认定有误，对被告当庭补交的证据，原告不予认可，因已经超过举证期限。1.询问通知书是要求当事人于2016年12月16日下午14时30分到被告二楼办公室接受询问，而被告对原告询问时间是同日上午10时22分，地点在被告办公室，且在被询问人一栏注明被询问人拒绝签字，因此可以证明该笔录是原告不在场被告自行制作的笔录。被告制作的现场笔录时间是同日8时50分至10时30分，检查人员是韦维、杨江、古国剑，而2016年12月16日10时22分开始的询问笔录的询问人员也是韦维、杨江、古国剑，试问这3人如何能在相同时间内即在现场检查，又在乡政府办公室做询问笔录？违法行为人户口证明、者桑村委会证明，者桑国土资源所证明、土地承包经营权证、土地承包登记薄、土地承包申请书、者桑民政办证明、结婚证等证据不符合被告行政执法调查的调查程序，取证程序不合法，不符合行政诉讼法规定的证据要求，依法不能采信。第四组证据的合法性不予认可，因为被告称2013年4月《者桑乡集镇规划图》在者桑集镇规划区内张贴公布，照片上该图显示是（2011—2030）年的者桑集镇规划图，而被告报富宁县人民政府审定的是《富宁县者桑乡集镇建设总体规划（2013—2030）》，因此被告公布的内容与报审批的内容不一致，视为未依法公布。根据《城乡规划法》第二十六条：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其它方式征求专家和公众的意见。公告时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”的规定，被告在报批前未进行为期一个月的公告，也未在报送审批的材料中附具公众的意见、采纳情况及理由，因此被告未依法报批和公布规划，不具有合法性，不能作为定案依据。第五、六祖证据的合法性不予认可。1.被告作出的行政处罚适用法律错误，该行政处罚决定书无效。2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》中明确答复：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议办法》第九条“（二）不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的；”已明确将“限期拆除”等行政行为定义为行政强制行为，因此，被告作出行政处罚决定无法律依据，是无效的法律行为。被告于2016年12月19日向原告送达的《行政处罚告知书》中明确告知原告，可在收到通知书的三个工作日内向被告提出听证要求，而被告当天就制作了案件调查终结报告，在12月22日后就进行集体讨论决定。根据《行政处罚法》第四十三条规定，被告至少应当在听证期满后即2016年12月23日才能制作案件调查终结报告和集体讨论，因此，被告在该行政行为过程中未履行保障当事人听证的程序义务，该行政处罚决定违法。第七组证据的合法性不予认可。1.《公告》中明确引用的是《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，而第四十四条是行政强制法第四章，属于行政强制执行程序的具体规定；《最高人民法院关于违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》也明确指明，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。因此被告实施拆除原告房屋的行政行为是行政强制执行行为，非被告称的行政强制措施。2.《者桑乡人民政府实施行政强制措施决定书》里实施的手段并非行政强制法规定的行政强制措施，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。该法第十二条明确规定行政强制执行的方式（四）排除妨害、恢复原状，因此，被告实施拆除原告的房屋的行为是排除妨害、恢复原状的行政强制执行行为。3.《者桑乡人民政府实施行政强制拆除措施现场笔录》正好证明了被告的强制执行行为程序违法：①被告送达《者桑乡人民政府实施行政强制措施决定书》的时间是2016年12月19日9时15分，而被告制作的《者桑乡人民政府实施行政强制拆除措施现场笔录》记录的现场拆除时间是2016年12月19日8时30分，说明被告是先进行现场拆除后送达文书；②被告在实施强制拆除前未以书面形式送达催告书给原告，也没有听取过原告的陈述和申辩；③被告未依法制作行政强制执行决定书。第八组证据的合法性不予认可，不符合行政诉讼证据的三性。
第三人对被告提交的证据质证意见与原告一致。
原告对第三人提交的证据没有异议。
被告对第三人提交的证据有异议，被告方没有听清楚第三人提交的录音，而且是被征地农户自己提出的要求，被告的工作人员无权对农户提出的要求进行答复。
本院对上述证据认证如下：原告提交的1、2号证据，被告无异议且能证明待证事实，予以采信。3号证据只能证明莫保廷户享有对者桑乡者桑村委会岩温小组集体土地承包经营权的事实，不能证明待证事实，不予采信。4号证据不能证明待证事实，不予采信。被告提交的第一组证据系被告在立案前初查的证据，立案后须经复查后才可以作为证据使用，因被告未出示其复查情况记录，故不能作为本案证据使用。被告提交的第二组至第六组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，能证明被告作出本案行政处罚决定的合法性，予以采信；但被告当庭补充提交的证据已超过举证期限，且无正当事由，故补充提交的证据本院不予采信。被告提交的第七组证据属行政强制执行程序的证据，应符合《中华人民共和国行政强制法》中行政机关强制执行程序规定。根据该法第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，乡、镇人民政府有权对乡村违法建筑具有处置权和行政强制执行权。本案中，被告具有对违法建筑进行拆除的强制执行权，其虽然将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，但未向原告作出书面催告通知书，事先催告原告履行拆除义务；未制作行政强制执行决定书，存在程序瑕疵，故该组证据，本院部分采信。第八组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。第三人提交的证据因无其它证据相印证，无法确认其真实性，本院不予采信。
经审理查明，2016年12月16日，被告执法人员在开展集镇规划综合执法检查时，发现原告未取得乡村建设规划许可证擅自在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内建房，被告于同日对原告的违建行为进行立案查处。立案后，被告执法人员进行了调查，制作了《询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》，绘制现场勘查图，拍摄了现场照片；随后，被告向者桑村委会、者桑国土资源所核实原告是否办理申请建房手续的情况，并调取了与本案有关的证据。同年12月19日，案件调查终结。同年12月22日，经被告领导班子集体讨论后作出决定，拟对原告作出责令停止建设、对已建部分限原告自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的处罚决定。同日，被告向原告留置送达了《行政处罚听证告知书》，告知被告拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚的种类以及原告享有陈述、申辩的权利和要求听证的权利。但原告未进行陈述、申辩和要求举行听证，同年12月23日，被告作出者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》，认定原告于2016年12月16日在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内因未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款和《云南省城乡规划条例》第三十条第二款的规定，构成违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十一条第一款、第四十六条的规定，作出责令原告立即停止建设，对于已建部分自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的行政处罚。并告知原告如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向富宁县人民政府申请复议，也可以在六个月内向富宁县人民法院提起行政诉讼。复议或诉讼期间，本行政处罚决定不停止执行。该处罚决定书于同日留置送达给原告。同年12月27日，被告发布者违建拆字（2016）第1号强制拆除公告，限原告于2016年12月28日前自行拆除。同年12月27日被告请示富宁县人民政府采取强制拆除措施，次日富宁县人民政府批复由被告组织强制拆除。12月29日，被告作出者政强拆字（2016）1号《实施行政强制措施决定书》，并组织人员对原告的违法建筑进行强制拆除，并制作了《实施行政强制拆除措施现场笔录》，拍摄了现场照片。2017年3月29日，原告以被告作出的行政强制行为违法为由向本院提起诉讼。
另查明，原告黄保柱的户籍地为富宁县归朝镇孟村村委会廷乐小组，现居住地为富宁县者桑乡者桑村委会岩温小组，原告的户口至今未迁入岩温小组。原告于2016年3月28日与第三人莫保廷的次女莫秀金登记结婚。婚后原告黄保柱与莫保廷、杨凤梅、杨氏莲、杨秀芳、农晨雨、莫秀金、农达前、黄晨曦、莫晨睿等10人共同生活。2016年6月9日，杨秀芳（户主）、杨凤梅、杨氏莲、农晨雨登记为一户，莫秀金（户主）、莫保廷、黄晨曦、莫晨睿登记为一户，但仍共同生活（分户不分家）。原告在富宁县者桑乡者桑村委会岩温小组新建房屋所占用的土地（地名：旧弄下），系以莫保廷为户主，共有人为杨秀芳、杨氏莲的承包田，属农村集体土地性质。原告黄保柱的建房行为是经家庭成员共同商议后实施的，一起建盖，明确各户的份额。
本院认为，本案的主要争议焦点是：1.被告作出的者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》认定的相对人是否适格？该《行政处罚决定书》是否合法？2.被告强制拆除原告在建房屋的行为是行政强制措施？还是行政强制执行？被告强制拆除行为是否合法？对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于被告作出的者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》认定的相对人是否适格，该《行政处罚决定书》是否合法的问题。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十条、第四十六条的规定，被告对原告黄保柱户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，有权依法进行查处、有权进行强制拆除。本案中，被告对原告户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为作出行政处罚，主体合法、认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当，该行政行为合法。而违法建房是原告户整个家庭的行为，原告是共同生活的家庭成员之一，其作为家庭成员的代表，被被告列为行政处罚的相对人，并无实质不当。理由是：根据行政处罚法规定，行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织。因此，违法建筑的查处对象是违法建筑的当事人，原告是实施违法行为人，被告将其作为被处罚人并无不当。故原告提出其户口未迁入岩温小组，在岩温小组也没有承包地，以其作为被处罚人属认定对象错误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于被告强制拆除原告在建房屋的行为是行政强制措施，还是行政强制执行，被告强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，被告实施的强制拆除行为系行政强制执行。因为当事人不履行行政决定确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件。对此，行政强制法不仅在第二条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，还在第三十四条及第五十三条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第四十四条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内，由此可知，强制拆除违法建筑是行政强制执行。本案中，被告实施的强制拆除行为系对其作出者政处字〔2016〕1号行政处罚决定书的执行程序，应符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在拆除决定之前，应事先催告当事人履行拆除义务；对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除；作出行政强制执行决定。本案中，被告于2016年12月23日作出者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》并于同日留置送达给原告后，于同年12月27日发布者违建拆字（2016）第1号强制拆除公告，限原告于2016年12月28日前自行拆除。同年12月27日被告请示富宁县人民政府采取强制拆除措施，次日富宁县人民政府批复由被告组织强制拆除。12月29日，被告作出者政强拆字（2016）1号《实施行政强制措施决定书》，并组织人员对原告的违法建筑进行强制拆除，制作了《实施行政强制拆除措施现场笔录》，拍摄了现场照片。被告在实施强制执行时虽存在未先催告、未作出书面强制执行决定等瑕疵，但本案中行政处罚是行政强制执行行为的前提和基础，行政强制执行行为存在上述瑕疵并不影响实体处理的公正性。同时，根据行政复议或行政诉讼期间不停止执行的原则，行政机关享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行，行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。因此，被告在行政复议或行政诉讼期间不停止行政行为的执行符合法律规定，并无不当。但被告提出其于2016年12月29日强制拆除原告黄保柱在建房屋的行为系行政强制措施，没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告黄保柱的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄保柱承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。
审判长 黄友恒
审判员 黄志保
审判员 胡彦忠
二〇一七年七月十八日
书记员 韦彩庆