陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终535号
上诉人（原审原告）:陕西眷诚建筑材料有限公司。机构代码：06483884—9。
地址：三原县大程镇西张村西周组18号。
法定代表人刘秀秀，系该公司经理。
委托代理人王争琪，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）:曲艺，男，汉族，1990年8月30日生，住西安市未央区，居民。
上诉人陕西眷诚建筑材料有限公司因与被上诉人曲艺劳动争议纠纷一案，不服三原县人民法院（2015）三民初字第01118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西眷诚建筑材料有限公司委托代理人王争琪，被上诉人曲艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西眷诚建筑材料有限公司上诉请求：请求二审法院依法予以改判,驳回被上诉人的诉讼请求,或发回重审。事实及理由：一审判决事实不清。上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系。被上诉人是北京眷诚铁道工程技术有限公司员工，对此上诉人已向法院提交了银行电子回单8张，该证据一审法院在判决中予以采信，该回单上有李亮签字，上诉人同时提交了北京眷诚铁道工程技术有限公司与曲艺的之间的离职证明，该证明有曲艺签字和北京眷诚铁道工程技术有限公司的印章，上述证据可以证明被上诉人工资一直是北京眷诚铁道工程技术有限公司发放的，其与北京眷诚铁道工程技术有限公司存在正式的劳动合同关系，与上诉人无关系。上诉人之所以给被上诉人开具工作证明，完全是为了被上诉人办理信用卡方便，经朋友介绍后开具的。故原审法院以此为依据认定案件事实错误。
曲艺辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。
陕西眷诚建筑材料有限公司向一审法院起诉请求:一、依法请求人民法院判令原、被告不存在劳动关系；诉讼费由被告曲艺承担。
一审法院认定的事实:原告公司系有限公司，从事相关建筑、防水等材料的生产及销售。2014年3月lO日被告通过网络招聘到原告公司从事相关产品的销售工作，双方未能签订书面劳动合同，原告公司亦未为被告缴纳各项社会保险。被告在原告公司任职期间，担任公司销售部门的业务经理职务，约定薪资为每月2500元，通过银行转账将每月不等工资汇至被告账户，并先后为其制作了工作证，向其出具了工作证明。2015年6月份双方因薪资问题发生矛盾，被告于2015年6月23日办理了离职手续，并经原告同意。2015年7月23日被告遂向三原县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认双方劳动关系；原告为被告补办社会保险；原告支付解除合同的经济补偿金5000元；支付未签订劳动合同11个月工资27500元；支付销售提成13892．6元。经仲裁委审理认为，双方的劳动关系确立，原告公司应支付被告经济补偿金5000元，因双方未签订书面劳动合同，原告公司应向劳动者每月支付两倍的工资18891．54元；因证据不足，驳回了被告的其他请求。并据此于2015年8月25日作出三劳仲人案字【2015】第22号裁决书。原告不服仲裁裁决，遂诉至法院。
原审法院认定如下：一、双方之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。原、被告虽未订立书面劳动合同，但双方均符合劳动法所规定的主体资格，被告出具的相关证据，足以证明被告的劳动管理、劳动报酬均受原告公司管理和支配，被告所从事的工作内容与原告公司的业务范围相辅相成。双方之间存在劳动关系。原告称，被告系北京眷诚公司的职工的观点，明显与事实不符，本院不予采信。2015年6月23日原、被告办理了离职手续，双方解除劳动关系。原审法院认定，双方自2014年3月10日起至2015年6月22日期间存在劳动关系。二、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。在原、被告劳动关系存续期间未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应向被告支付末订立书面劳动合同二倍工资差额。因被告自2014年3月10日入职，并于2015年6月23日离职，故原告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的期间为2014年4月10日起至2015年3月10日至，共计11个月。对于被告的工资，结合原告提供的银行回单可以确定，2014年10月工资为2990元，2014年11月为2719．23元，2014年12月为2182．31元，2015年1月为2500元，2015年2月为2500元，2015年3为2500元，被告庭审中对此并未有实质异议，本院予以确认。对于被告2014年4月至9月期间6个月的工资实际数额，因原、被告均未提供相关证据，以双方约定的2500元每月工资为准。据此，原告应支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额为27891．54元(2500×6个月+2990元+2719．23元+2182．31元+2500元+2500元)。本案经仲裁裁决原告向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额为18891．54元，而被告对此并未起诉且庭审中坚持要求原告按照此标准向其履行给付义务，应视为服裁，且裁决数字在27891．54元范围内，本院予以确认。三、关于经济补偿的问题。在双方劳动关系存续期间，被告于2015年7月23日申请劳动仲裁，并因原告未向其缴纳社会保险费主张经济补偿。诉讼中，已查明原告未为被告缴纳社会保险费的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告应向被告支付经济补偿。因被告在2014年10月至2015年5月，每月工资数额不等，故本院依照被告2014年10月起至20l5年5月期间共8个月的工资计算被告的平均工资，即为2359．20元[(2990元+2719．23元+2182．31元+2500元+2500元+2500元+1815．38元+1666．67元)÷8个月]。双方劳动关系存续一年零三个月，故原告应支付被告经济补偿3538．80元(2359．20元×1．5个月)。本案经仲裁裁决原告支付被告经济补偿5000元，原告对此不服并起诉，裁决已超出补偿范围，超出部分本院依法不予支持。四、关于补交社会保险问题。我国《劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。因此，被告要求原告为其补交社会保险的请求，本院依法不予处理。故依据《中华人民共和国劳动法》第十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定判决如下：一、确认原告陕西眷诚建筑材料有限公司与被告曲艺自2014年3月10日起至2015年6月22日期间存在劳动关系；二、原告陕西眷诚建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告曲艺未订立书面劳动合同二倍工资差额18891．54元：三、原告陕西眷诚建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告曲艺经济补偿3538．80元；四、驳回原告陕西眷诚建筑材料有限公司的诉讼请求。诉讼费10元，由原告承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。根据双方当事人一审提供的证据结合二审庭审查明:2014年3月10日,曲艺通过网络应聘从事建筑产品的销售工作，曲艺与招聘方并未签订书面劳动合同。自始至终曲艺认为自己应聘的公司为陕西眷诚建筑材料有限公司。后在从事产品销售过程中,陕西眷诚建筑材料有限公司向富平区域“漏无忧”经销商出具通知书，通知书载明曲艺为陕西眷诚建筑材料有限公司销售经理。同时,曲艺持有陕西眷诚建筑材料有限公司员工工作证。2015年6月22日,陕西眷诚建筑材料有限公司出具证明,证明曲艺为陕西眷诚建筑材料有限公司业务经理,薪资每月2500元。6月23日,曲艺向北京眷诚铁道工程技术有限公司移交工作手续,予以离职,解除与北京眷诚铁道工程技术有限公司劳动关系。曲艺在从事产品销售过程中,2014年10月至2015年5月期间工资由北京眷诚铁道工程技术有限公司出纳李亮通过中国工商银行北京海淀西区支行汇至曲艺账户。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点为,被上诉人曲艺与上诉人陕西眷诚建筑材料有限公司自2014年3月10日起至2015年6月22日期间是否存在劳动关系。按照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录……。本案中,从双方当事人提供的证据来审查,曲艺虽然提供陕西眷诚建筑材料有限公司向自己出具的员工证明及工作证,用以证明与陕西眷诚公司存在劳动关系,但从上诉人陕西眷诚公司提供的证据审查,曲艺的员工履历表登记在北京眷诚铁道工程技术有限公司名下,曲艺在从事销售过程中部分工资由北京眷诚公司发放。2015年6月22日曲艺向北京眷诚公司移交工作手续,解除劳动关系,予以离职,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定的证据优势原则,本院认定曲艺与陕西眷诚建筑材料有限公司不存在劳动关系。上诉人的上诉理由成立,本院予以支持。原判认定事实错误,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销三原县人民法院（2015）三民初字第01118号民事判决;
二、曲艺与陕西眷诚建筑材料有限公司于2014年3月10日至2015年6月22日期间不存在劳动关系。
一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，均由被上诉人曲艺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 张作儒
代理审判员 周 祎
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 汤小娟
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。