山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终15号
原公诉机关德州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包惠新，女，壮族，1962年4月5日出生于广西壮族自治区南宁市，大专文化，户籍地及住址均为广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。
辩护人原东峰，北京市盈科律师事务所律师。
德州经济技术开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人包惠新犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年11月17日作出（2017）鲁1491刑初46号判决。宣判后，原审被告人包惠新不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人包惠新，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人包惠新于2015年11月份通过购买全球兑购物券的方式成为未来世界集团全球共赢商业积分有限公司的会员。后在广西南宁市创建“包黄金”团队，以微信、面对面等途径宣传推广网络小黄金，并通过要求参与者以购买1万元以上全球兑购物券获赠等价值网络小黄金成为该组织会员的方式发展会员，按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展会员的数量作为返利依据，通过交易平台提现获利。截止案发时发展注册会员账户3353个，发展会员67人以上、层级达8级以上，共计收取会员缴纳的传销资金29002000元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
一、物证
扣押的宝马牌轿车1辆及车钥匙1把、机动车登记证、机动车行驶证，扣押的工商银行、招商银行、农业银行银行卡共7张、手机5部、笔记本电脑4台、3D智能电脑2台、3D智能手机22部、手写笔记本4本及与网络黄金相关的书籍20本，经被告人包惠新当庭辨认，上述物品系其本人所有，但其辩称扣押物品中，宝马轿车、3D智能电脑与3D智能手机及行李箱与本案无关。
二、书证
1.受案登记表、立案决定书、案件管辖证明、在逃人员登记表/撤销表证明：2016年3月15日，德州市公安局经济技术开发区分局刑警大队接特情线索举报称，辖区内有人利用EDG-
super进行组织、领导传销活动，发展会员层级达三级以上，涉案金额巨大。该局于2016年3月25日决定立案侦查。经侦查，发现EDG-
super网络平台包括了全球共赢商业积分控股集团有限公司、未来城环宇集团有限公司、未来城飞鹰集团等12个会员平台和1个交易平台。被告人包惠新作为全球共赢商业积分平台的会员具有重大作案嫌疑，遂决定进行抓捕，于2016年7月5日对被告人包惠新进行网上追逃，在抓获被告人包惠新后，于2016年7月21日撤销网上追逃。
2.南宁市公安局南湖派出所出具的抓获经过证明：2016年7月13日16时许，该所民警在南宁市青秀区碧湖北路1号南湖碧园碧水园B座901室发现被告人包惠新系被网上追逃人员，便将其带回派出所进行调查，后移交德州市公安局经济技术开发区刑警大队。
3.南宁市公安局南湖派出所出具的《户籍证明》证明：被告人包惠新出生于1962年4月5日，户籍地及住址均为广西壮族自治区南宁市青秀区碧湖北路1号南湖碧园碧水园B座901室。作案时具有完全刑事责任能力。
4.搜查证、扣押清单证明：2016年3月13日15时15分在见证人崔某和被告人包惠新丈夫田某的见证下，对被告人包惠新居住的南宁市青秀区碧湖北路1号南湖碧园碧水园B座901室进行了搜查，并对相关物品进行了扣押，制作了扣押清单。
5.扣押的笔记本4本证明：被告人包惠新个人日常记录的网络小黄金会员账号、交易账号、网络小黄金积分转换、系统提现、会员缴纳会费、推荐发展会员等相关情况。
6.扣押的赴韩国旅游人员名单证明：2016年3月2日，被告人包惠新带领43名网络小黄金会员由上海赴韩国旅游的情况。该旅游人员名单与证人及传销组织架构图中的部分人员能够相互印证。
7.会员积分/兑换申请表格及会员更改邮箱表格证明：被告人包惠新协助网络小黄金会员李远杨申请更改会员积分/兑换券调整、申请更改邮箱等情况。该表格中“陈某甲”的签名系被告人包惠新要求其丈夫田某冒签的。
8.扣押的田某、张某1、朱某手机微信截图证明：被告人包惠新使用上述人员的手机用其微信名“细水长流”创建了“共赢模式学习群”、“世界之钻企业家创客派对”、“默默共赢模式学习群”，分别在该群内转发有关裴某、刘某甲的讲课视频，以及宣传网络小黄金的营销模式、奖励制度、网络小黄金最新资讯等情况。
9.手机截图、手机信息数据证明：侦查机关提取于田某手机中有关激活新会员、老会员的奖励制度以及通讯录中备注网络黄金的联系人为包惠新。手机通讯录中备注了包惠新团队中部分会员的电话、称呼及所属团队等情况。
10.协助查询通知书（回执）、户名为包惠新的招商银行尾号5358账户交易明细、共赢国际系统交易平台提现记录证明:被告人包惠新使用该银行账户收取传销会员资金及提现情况。
11.户名为田某的中国工商银行卡开户信息、交易明细及在共赢国际系统交易平台提现记录证明：被告人包惠新通过田某工商银行卡尾号1752（4847账户）提现情况。明细显示，自2015年11月5日至2016年3月27日共计提现86笔，在扣除1.5%的手续费后，提现金额共计4231884.09元。
12.证人李某1工商银行卡尾号8250（7994账户）、证人彭某1工商银行卡尾号7102（7998账户）的交易明细和在共赢国际系统交易平台提现交易明细证明：被告人包惠新通过李某1、彭某1工商银行账户的提现情况。该交易明细与证人李某1、彭某1的证言和被告人包惠新的供述相互印证。
13.协助冻结财产通知书（回执）证明：被告人包惠新涉案工商银行的6598账户和9815账户在案发后被冻结，冻结资金分别为46991元和253049元，共计300040元。
三、证人证言
1.田某证明：2015年11月份，其妻包惠新注册网络小黄金会员账户、交易账户后，通过创建微信群或加入有关网络小黄金宣传群的方式转发有关网络小黄金组织领导人裴某、刘某甲等人的讲课视频、网络小黄金的营销模式、奖励制度、网络小黄金最新资讯等用来宣传网络小黄金及发展会员。先后发展罗某甲、于某甲、李某1等人参与网络小黄金交易。包惠新还使用其姓名注册会员账户及交易账户，并用其工商银行账户提现，还在2016年3月份组织注册会员43人赴韩国旅游的情况。还证明，其应包惠新的要求冒充网络平台负责人陈某甲签字的情况。因其未参与网络小黄金活动，对个人注册账户、使用银行账户提现的情况不知情。
2.李某1证明：2015年11月份左右，包惠新向其介绍了网络小黄金的收益模式，并为其注册了网络小黄金会员账户及交易账户，将其发展为下线会员。后其推荐介绍了韦某乙、苏某1、张某乙、容某等人加入，由包惠新为他们注册了账户。之后，其推荐的人又推荐了谢某1、韦某丙、毕某某、黄某1、莫某、韦某1等人加入。还证明，包惠新组建团队发展会员，包惠新系该组织在南宁区域的最高领导人，并在家中宣传网络小黄金奖励制度、晋升制度等有关情况。
3.农某证明：其于2016年1月16日通过包惠新注册了bhj0001nxl账号，投入1万元成为网络小黄金会员，后又注册了bhj0009nxl账号，前后共计投入有17万元，中间提现1万元，又进行了复投。其推荐了潘某2成为下线会员。
4.黄某6证明：其于2015年11月2日通过包惠新注册了bhj0001hll、bhj0002hll和bhj0001hzl账号，各投入1万元成为网络小黄金会员。在此期间也提过现，但全部又进行了复投。其推荐了彭某某、黄某2、曹某甲、林某甲成为下线会员。
5.彭某1证明：其与包惠新、黄某6系朋友关系。2015年10月份开始，其经黄某6推荐，先后投资100余万元成为网络小黄金会员。并通过包惠新、黄某6的宣传得知该传销组织的奖励及晋升制度，其又推荐了张某1、李某3等人成为网络小黄金会员。其通过交易系统先后提现350余万元，包括帮助包惠新提现的300万元左右。同时证明，包惠新在家中创建微信群，宣传有关网络小黄金的奖励制度、晋升制度及组建网络小黄金团队来发展会员等情况。
6.罗某3证明：其于2015年11月12日通过包惠新注册了bhj00031yy、bhj00021yy账号，投资1万元成为网络小黄金会员，其没有提过现，也没有推荐下线会员。
7.向某证明：其于2016年11月2日通过包惠新注册了bhj0001xy、bhj0007xy、bhj0008xy账号，投资3万元成为网络小黄金会员，后其又注册了bhj0012xy账号，以该账号用现金、溢出的网络小黄金和奖励的网络小黄金复投了10万余元。其还推荐了马某乙、李某丙、姚某乙、赵某乙成为下线会员，每人注册了两个账户，每个账户分别投资了1万元。
8.李某4证明：其于2016年2月25日通过包惠新注册了bhj0005liling、bhj0006liling、bhj0007liling三个账号，通过包惠新的银行卡投资10万元成为网络小黄金会员，后来网络小黄金溢出一些，包惠新帮其提现12000元进行了复投，其并未提过现，也未发展下线会员。同时证明，包惠新直接推荐的下线会员和账号都是以“bhj”开头，意思是包黄金。
9.证人苏某1、容某、莫某、韦某1、谢某1、黄某1、关某、彭某2、王某1、韦某2、古某1、李某2、苏某2、何某1、何某2、黄某2、曹某、张某1、李某3、黄某3、石某、罗某1、潘某1、卢某、黄某4、黄某5、张某2、韦某3、胡某、罗某2、何某3等31人的证言证明：该31人是通过包惠新的下线会员李某1、黄某6、罗某甲、农某、向某等人直接或者间接推荐，投入一万元至几十万元不等的金额成为网络小黄金会员。该31名证人均能证明包惠新是南宁地区的领导人，其通过在微信群、讲课的形式宣传网络小黄金及收益模式、奖励制度、晋升制度等有关情况。
10.董某乙证明：其和裴某、王某丁、王某戊等系广东无界商盟股份有限公司北京分公司的主要负责人，其主要负责广东无界商盟北京分公司的日常运营、人事管理、费用报销等工作。裴某系北京分公司的实际控制人，先后伙同罗某丙、裴某丙、张某丁等人搭建12个FV会员平台、ES网络黄金交易平台、全球兑换券交易平台，通过采用个人银行账户、第三方支付平台进行资金流转的方式，完成资金的收取、会员获利返现、账目结算等。并证明了网络小黄金会员层级设置、会员获利方式、网络黄金的盈利模式等情况。
11.王某戊证明：其系广东无界商盟股份有限公司北京分公司财务结算部负责人。裴某、王某丁、董某乙等系广东无界商盟股份有限公司北京分公司的主要负责人，裴某等人搭建12个FV会员平台、ES网络黄金交易平台、全球兑换券交易平台，采用顶层设计会员平台返现、层级结构和比例等方式对平台人员进行人员管理、资金控制，实现对网络小黄金平台的运营、操控、管理等情况。通过采用个人银行账户、第三方支付平台进行传销资金流转的方式，完成会员资金的收取、会员获利返现、账目结算等以达到规避法律制裁的目的。截止2016年4月初，北京分公司财务结算部共计收取传销资金约109亿元人民币。
四、被告人的供述与辩解
包惠新供述，其先后投资约2000万元购买网络小黄金，成为全球共赢商业积分系统的三金会员。自2015年11月至2016年3月27日期间，其通过全球共赢商业积分系统交易平台账户共提现约400余万元。其通过创建微信群与其他会员交流有关网络黄金的问题，并帮助他们注册会员账号，其还用田某、李某1、包某丁、彭某1、等人的银行卡在共赢系统交易平台提现。其同时供述，会员获得网络小黄金积分有两个途径，一是增值释放积分，二是发展他人获得奖励积分。扣押的“让世界免费”的书籍系其从领导人刘某甲处购买用来宣传发展商家的。辩称其只推荐过别人购买网络大黄金，没有推荐过别人购买网络小黄金，在南宁市租的办公室是几个人合伙的，准备招揽一些实体店进行FV的加盟。
五、现场勘验检查笔录、搜查笔录和辨认笔录
1.远程勘验笔录记载德州市公安局经济技术开发区分局网安大队于2016年3月25日9时30分至同年4月24日22时30分，对全球共赢商业积分控股集团有限公司的网络域名进行了远程勘验，检查并提取固定该网站的部分关键后台数据，并对提取的数据进行了汇总分析，勘验过程中对共赢国际俱乐部网络域名的网络视频、系统信息统计数据、用户列表等进行了截屏。固定提取的统计数据显示：截止2016年4月1日12时29分，管理员系统统计全球共赢商业积分控股集团有限公司在网络域名激活和申购用户85374人，订单总值2942132387元，其中在线支付金额1636514000元，并对勘验提取固定的数据进行了光盘刻录。
2.搜查笔录记载，2016年7月13日，德州市公安局经济技术开发区分局对被告人包惠新位于广西壮族自治区南宁市青秀区碧湖北路1号南湖碧园碧水园B座901室进行了搜查，扣押了宝马牌轿车1辆、银行卡7张、手机5部、笔记本电脑4台、3D智能电脑2台、3D智能手机22部、笔记本4本及与网络黄金相关的书籍20本等物品，并制作了扣押清单。
3.辨认笔录记载了证人黄某1、韦某1、李某1、容某、林某1、莫某、谢某1、卢某、曹某、彭某1、罗某1、何某2、潘某2、农某、向某、罗某3、李某4、黄某2、李某3、张某1、黄某6在证人的见证下，分别对被告人包惠新进行了辨认；证人彭某1、李某3、张某1在见证人的见证下，分别对包惠新下线会员黄某6进行了辨认；证人田某、林某1、卢某、李某4在见证人的见证下，分别对包惠新下线会员罗某甲进行了辨认；证人卢某在见证人的见证下，对罗某甲下线会员何某丁进行了辨认。
六、鉴定意见
1.山东弘裕建设会计司法鉴定意见书证明：自2015年10月15日至案发时，被告人包惠新使用其绑定的6张银行卡向网络小黄金交易平台账户和第三方支付平台打款共计29002000元，根据后台流水提现与银行账户相符的提现金额为3792250元。2016年3月24日，被告人包惠新以1076200元的价格在南宁中达宝汽车服务有限公司购买了宝马740汽车一辆，其中用网络小黄金提现的金额为541750元。
2.德州市公安局物证鉴定研究中心电子物证检验报告证明：对送检涉案的4部手机内存数据进行了获取，对3台笔记本电脑中有关网络黄金、EDG、未来国际、未来城等相关数据进行了恢复、搜索，共检出数据8.37G,对所检出的数据进行了光盘刻录保存。
七、视听资料、电子数据
1.德州市公安局物证鉴定研究中心提取于田某三星牌手机、被告人包惠新笔记本电脑中的有关电子数据证明：被告人包惠新记录其下线会员罗某甲、黄某6、向某等人的电话、称呼及所属团队等情况。其中：通讯录中备注为EGD会员达60余人。
2.被告人包惠新在共赢国际系统主账号bhｘ0×××01bhj平台的架构图证明：注册时间为2015年10月15日，账号级别为三金。该账户下辖名下有3353个注册账户，其中包括了本案证人罗某3、黄某6、李某2、苏某3、谢某1、莫某、韦某1、黄某1、何某4、彭某2、关某、黄某7、谢某2、林某1、林某2、蒲某、朱某、古某2、黄某8、刘某、罗某1、潘某2、李某4、农某、向某、卢某、黄某4、黄某5、张某2、胡某、罗某4、韦某4、黄某9、古某1、苏某4、何某2、谭某、王某2、韦某2、容某等40人，会员层级达8级以上。
3.证人卢某、李某1、黄某6、向某在共赢国际系统账号信息、发展会员获得的贡献记录、手工绘制的网络传销会员图证明：上述证人在共赢国际系统的注册会员账户信息及发展会员获得的贡献记录情况。其账户中均含有“bhj”字样，属于包惠新的团队。
4.视频录音录像光盘和视频截图证明：公安人员登录被告人包惠新在未来世界集团全球共赢商业积分系统bhｘ0×××01bhj账户，获取该账户有关注册信息、会员列表、获取ES积分奖励记录、提现情况。
原审判决认为，被告人包惠新在成为未来世界集团全球共赢商业积分有限公司会员后，创立“包黄金”团队，并以微信、面对面等途径宣传网络小黄金，以参加者购买一万元以上全球兑购物券获赠等价值网络小黄金的名义发展会员，层级达到三级，30人以上，扰乱社会市场经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。鉴于被告人包惠新属于网络黄金传销活动的参与者，在整个网络黄金传销活动中属于从属地位，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，结合被告人包惠新的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，无犯罪前科，自愿当庭认罪，决定依法对被告人包惠新从轻处罚。据此，为打击犯罪，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定,以被告人包惠新犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元；扣押被告人包惠新涉案的手机5部、电脑2台、手写笔记本4本、用FV购买的3D智能手机22部及与网络黄金相关的书籍20本，依法予以没收；扣押被告人包惠新的宝马牌轿车予以没收，将拍卖所得款中的541750元违法所得上缴国库；冻结被告人包惠新在中国工商银行涉案银行卡尾号9815、6598账户内的资金300040元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人包惠新不服，提出上诉。
上诉人包惠新的上诉理由：1.一审判决认定上诉人涉案金额错误，根据李某1等证人证言，上诉人名下的涉案传销参与人员全部投资加起来不足350万元，其余2550万余元为上诉人自己资金，不应计算到犯罪数额内。2.上诉人系本案整个传销活动的从犯，比同案传销主犯量刑更重，明显不公。3.一审判决没收的上诉人宝马轿车和银行存款均系上诉人合法财产，不应被认定为涉案赃款。
上诉人包惠新的辩护人的辩护意见与上诉人包惠新的上诉理由基本一致，另提出一审法院对上诉人包惠新判处高额罚金显失公平。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审审理期间，上诉人包惠新提出南宁市某集团销售副总低买高卖商铺赚取高额差价的行为，我院已将该线索移送侦查机关。
关于上诉人包惠新及其辩护人提出的“一审判决认定上诉人涉案金额错误，根据李某1等人证人证言，上诉人名下的涉案传销参与人员全部投资加起来不足350万元，其余2550万余元为上诉人自己的资金，不应计算到犯罪数额内”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人包惠新在共赢国际系统主账号bhｘ0×××01bhj平台的架构图等证据证明，上诉人包惠新账户名下有3353个注册账户、会员层级达8级以上。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以以传销人员关系图、银行账户交易记录、互联网电子数据及鉴定数据综合认定犯罪数额。本案上诉人包惠新系网络传销活动的参与者，包惠新与其他会员之间存在资金往来关系，其所收取其他会员的传销资金均需要打入网络黄金传销组织的平台后才能提现，依据涉案银行账户流水记录、司法鉴定意见等证据，可以认定上诉人包惠新的涉案金额为29002000元，且包惠新所辩称的自己为传销活动犯罪所投入的资金也应认定为传销数额。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人包惠新及其辩护人提出的“上诉人包惠新系本案整个传销活动的从犯，一审判决对其量刑比同案传销主犯量刑还重，明显不公；对上诉人判处高额罚金显失公平”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决对上诉人包惠新在整个网络黄金传销活动中属从犯、无犯罪前科，自愿当庭认罪等情节已经予以考虑，并依法对其从轻处罚，且上诉人包惠新无主动退赃行为。原审判决根据上诉人包惠新的犯罪情节、犯罪数额确定的罚金数额并无不当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人包惠新及其辩护人提出的“一审判决没收的上诉人的宝马轿车和银行存款均系上诉人合法财产，不应被认定为涉案赃款”的上诉理由及辩护意见，经查，山东弘裕建设会计司法鉴定意见书等证据证明，2016年3月24日，上诉人包惠新以1076200元在南宁中达宝汽车服务有限公司购买宝马740汽车一辆，其中用网络小黄金提现的金额为541750元，该笔款项系传销资金，且本案中上诉人包惠新未全部退赃，一审判决并无不当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人包惠新在成为未来世界集团全球共赢商业积分有限公司会员后，创立“包黄金”团队，并以微信、面对面等途径宣传网络小黄金，以参加者购买一万元以上全球兑购物券获赠等价值网络小黄金的名义发展会员，层级达到三级、三十人以上，扰乱社会市场经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人包惠新的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡学英
审判员 孙文成
审判员 邹法东
二〇一八年三月七日
书记员 李国旭