吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1673号
上诉人（原审被告）：马永静，住敦化市。
被上诉人（原审原告）：常艳娥，住敦化市。
委托诉讼代理人：贾洪锋，吉林衡佳律师事务所律师。
上诉人上诉人马永静因与被上诉人常艳娥保证合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
马永静的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回常艳娥的起诉；2.诉讼费用由常艳娥承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，但适用法律错误。马永静确为常艳娥出借10万元给马士家的保证人，但一审判决认定常艳娥要求马永静承担借款本金及利息的诉状成立并给予保护是错误的。1.《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，立法原意旨在人民法院针对借款人行为涉嫌刑事犯罪或生效判决定其有罪，出借人提起民事诉讼的，应予以受理及合同效力认定问题，即对此类案件应予受理，但不宜认定民间借贷合同无效，亦即不作效力评判，也符合我国现行民事案件立案登记制度要求；2.借款人马士家、马永刚涉嫌非法吸收公众存款及诈骗犯罪，已被公安机关立案侦查，本案涉案款项10万元，已列入涉嫌非法吸收公众存款及集资诈骗案件，敦化市人民检察院已将此笔款项作为犯罪数额一部分起诉至敦化市人民法院刑事审判庭，常艳娥在该刑事诉讼程序中，作为被害人的诉讼地位已经明确，其有权要求马士家、马永刚退赔损失。与本案保证合同有关且适用法律虽有不同，但有先后，民间借贷纠纷包括本案保证合同纠纷适用的是民事审判程序，而非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪时，在程序上构成了“刑民交叉”的情况，处理该程序问题应适用“先刑后民”的原则，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的规定，对民间借贷案件予以中止审理或者直接裁定驳回起诉；3.一审判决马永静承担保证责任，势必造成审判结果上的重复，即常艳娥既是刑事案件中的被害人，有权追究马士家、马永刚的退赔责任，但常艳娥若再向债务人马士家、马永刚追偿，则造成了常艳娥的损失得到了双倍赔偿，而刑事案件中的被告人既要承担刑事责任，又要承担退赔给常艳娥的责任和偿还马永静的双重赔偿责任。一审判决马永静承担保证责任是错误的，本案正符合《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第七条的规定。综上所述，一审判决适用法律严重错误，请二审法院依法改判。
常艳娥辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
常艳娥向一审法院起诉请求：依法判令马永静承担保证责任，偿还给我借款本金10万元及利息（自2014年6月6日起至还款完毕之日止，按月利率1.2分计算）。
一审法院认定事实：2014年6月6日，马永静的父亲马士家以其儿子马永刚做钢材生意为由，向常艳娥（曾用名常红梅）借款人民币10万元，约定月利率为1.2分，即1.2%，未约定还款期限。马士家出具了借据，马永静为此笔借款提供了保证担保。此款分文未付。
2016年1月，马永刚因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查，常艳娥去公安机关报案借款30万元（含此笔10万元）情况，经公安机关审查后，将出借30万元（含此笔10万元）亦列入涉嫌非法吸收公众存款及集资诈骗案件，并报送检察院。
2017年1月13日，检察院以马士家涉嫌非法吸收公众存款罪，马永刚涉嫌集资诈骗罪，将马士家、马永刚起诉至本院，现正在审理中。现马士家已被取保候审，马永刚羁押在龙井看守所。
一审法院认为：本案常艳娥与马士家之间具备借款合同的生效要件，借款合同成立。常艳娥与马永静之间系借款担保合同关系，依照《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用>法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”规定，本案受理有事实根据与法律依据。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，本案中常艳娥只起诉担保人马永静要求其承担保证责任，有事实依据和法律依据，且本案事实及争议数额清楚、明确。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”；第二款关于“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”；《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用>法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持”规定，本案借款约定月利率为1.2%，不超过年利率24%，符合借款利息规定。故常艳娥的诉讼请求，本院应予支持。马永静承担保证责任后，有权向债务人追偿。马永静虽辩解自己没有用到该笔借款，亦没有偿还能力，但不能抗辩或免除其承担保证的义务。虽然马士家、马永刚涉嫌非法吸收公众存款及集资诈骗，在刑事案件中承担损失退赔的责任，但与本案审理保证合同无关，且适用法律不同，审理结果亦不重复。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款;《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第八条、第九条第一款第（一）项、第十三条、第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告马永静于本判决生效之日起五日内偿还原告常艳娥人民币10万元，并给付利息（自2014年6月6日起至还款完毕之日止，按月利率1.2%计算）；二、被告马永静承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告马永静负担。
二审中，双方当事人未提供新的证据。
二审对一审查明的事实予以认定。
另查明，敦化市人民法院于2017年9月13作出（2017）吉2403刑初30号刑事判决。该判决认定：马永刚为经营钢材生意，其本人或者通过其父亲马士家以承诺一定期限内还本付息的方式，非法向社会公众募集资金，且其在将集资款用于经营钢材生意周转后未及时归还被害人，而是用于违法活动（赌博），以致无力偿还借款，给被害人造成经济损失，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；马士家为给马永刚筹措资金用于经营钢材生意，未经有关部门批准，以口口相传的形式，向社会公众不特定对象吸收资金，并承诺一定期限日还本付息，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。马永刚、马士家给各被害人造成经济损失，其中常艳娥的经济损失30万元。判决：马永刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30万元；马士家犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；责令马永刚、马士家于判决生效后立即共同退赔被害人经济损失。其中，退赔常艳娥金额为30万元。该判决已生效。
本院认为：虽然案涉生效刑事判决责令马士家、马永刚承担退赔责任，但本案系出借人即债权人与保证人之间的保证合同纠纷。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用〉法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。案涉马永静与常艳娥之间的保证合同系当事人的真实意思表示，不违反效力性强制性法律法规规定，应属有效。马永静并不能因借款人马永刚、马士家承担退赔责任而免除其保证责任。其应对马士家、马永刚的借款承担连带保证责任。马永静提出的应驳回常艳娥起诉的上诉请求不能成立，二审不予支持。
对于已通过刑事退赔强制措施获得的退赔款项，常艳娥不得另行再向保证人马永静主张相关款项，即对于通过刑事退赔强制措施获得的退赔数额应在本案裁判数额执行中扣减。
综上所述，马永静的上诉请求不成立，应予驳回；本案二审中事实认定发生变化，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持吉林省敦化市人民法院(2016)吉2403民初1545号民事判决第一、二项；
二、依据吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403刑初30号刑事判决实际追缴马永刚、马士家非法所得并退赔常艳娥的数额在执行中扣减。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由马永静负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春秋
审判员 崔 玉
审判员 张新颜
二〇一七年十一月二十九日
书记员 朴 民