湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终6号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雄剑，男，1989年10月8日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无职业，住湖南省冷水江市。2016年4月5日因本案被行政拘留。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人谢增光，男，1990年12月13日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无职业，住湖南省长沙市岳麓区。2016年4月5日因本案被行政拘留。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人王历飞，男，1988年8月15日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无职业，住湖南省涟源市。2016年4月5日因本案被行政拘留。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人李雄剑、谢增光、王历飞犯破坏公用电信设施罪，于2016年11月29日作出（2016）鄂9004刑初566号刑事判决。原审被告人李雄剑不服，提出上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月2日，被告人李雄剑以每天工资200元受雇佣，利用“伪基站”设备冒充工商银行的95588号码发送虚假的兑换积分短信，以及招聘司机短信。后被告人李雄剑邀约被告人谢增光、王历飞驾驶牌号为湘Ｋ×××××的尼桑轩逸小汽车，在咸宁、武汉、仙桃的闹市区，非法利用移动公司频段，强行向有效范围内的46109名用户发送短信，迫使用户与移动通信网络中断。
上述事实，被告人李雄剑、谢增光、王历飞在一审开庭审理过程中均无异议，且有证人周某的证言；鄂公（网安）鉴〔2016〕034号检验报告书、送检设备功能验证意见书、中国移动通信集团湖北有限公司江汉分公司关于“伪基站”相关问题的说明；仙公（刑）行决字〔2016〕687号行政处罚决定书、中国工商银行股份有限公司仙桃支行出具的证明、辨认笔录、证据保全清单、车辆租赁合同、车辆登记信息、娄底市车友小车租赁有限公司营业执照、组织机构代码证、作案车辆照片、领条；抓获经过、办案说明、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用非法无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成用户手机接收虚假信息，出现短暂无网络现象，致使46109名移动用户通信网络中断，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应负刑事责任。本案系共同犯罪，李雄剑邀约他人实施犯罪，负责编辑短信内容，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢增光、王历飞受他人邀约参与犯罪，且不知道所编辑短信内容，仅负责观察发送数据的变化，二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。李雄剑、谢增光、王历飞如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院〈关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人李雄剑犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人谢增光犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年十个月；三、被告人王历飞犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年十个月；四、对作案工具予以没收。
上诉人李雄剑上诉提出：1.原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足；2.其行为构成扰乱无线电管理秩序罪。请求二审对其依法改判。
经本院审理查明，2016年4月2日，上诉人李雄剑接受他人雇佣，利用非法无线电信号发射台（俗称“伪基站”）冒充工商银行的95588号码发送虚假的积分兑换现金以及招聘司机短信。后李雄剑邀约原审被告人谢增光、王历飞驾驶牌号为湘Ｋ×××××的尼桑轩逸小汽车，于同月3日至5日，在咸宁、武汉、仙桃的闹市区，擅自使用移动公司频段，强行向有效范围内的46109名用户发送前述虚假短信，迫使前述用户与移动通信网络短暂中断，无法正常通信。
上述事实，有经一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证的证据证实。经二审核实，前述证据来源合法、内容真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人李雄剑未提交新的证据。
关于上诉人李雄剑提出，原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足的上诉理由，经查，被告人谢增光、王历飞均供述，二人参与犯罪系受李雄剑邀约，且在作案过程中，李雄剑负责开车、复制短信、操作设备，李雄剑对上述情节亦供认不讳，故证明李雄剑在共同犯罪中起主要作用的证据充分，足以认定，对李雄剑所提该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人李雄剑提出，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由，经查，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。其具体表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，系直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用电线电台（站）或擅自使用无线电频率，情节严重，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，其主要破坏无线通讯网络秩序，对公用电信设施本身并不会产生损害。而上诉人李雄剑等3人使用“伪基站”发送虚假短信的行为，使得公众接收了大量虚假短信，严重扰乱了正常的无线电通讯秩序，因此，李雄剑等人的行为特征，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。对李雄剑所提该项上诉理由，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李雄剑伙同原审被告人谢增光、王历飞违反国家规定，擅自设置、使用无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成46109名用户手机接收虚假信息，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中，李雄剑起主要作用，谢增光、王历飞起辅助作用。对谢增光、王历飞依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但定罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初566号刑事判决中的第四项，即对作案工具手机两部、无线电发射设备一个予以没收；
二、撤销仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初566号刑事判决中的第一项、第二项、第三项；
三、上诉人李雄剑犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月5日起至2018年10月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）；
四、原审被告人谢增光犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月5日起至2017年4月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）；
五、原审被告人王历飞犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月5日起至2017年4月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志军
代理审判员 徐 毅
代理审判员 陈国梁
二〇一七年三月二日
书 记 员 潘德胜