河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第1002号
上诉人（原审原告）黄耀武，男，1968年10月15日生。
委托代理人李文慧，河南博建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南五吉元肥业有限公司。
法定代表人马利娜，经理。
上诉人（原审被告）平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司。
法定代表人郭丽平，经理。
上述二上诉人共同委托代理人曹中和，工作人员。
上述二上诉人共同委托代理人刘震，平顶山市湛河区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人黄耀武、河南五吉元肥业有限公司（以下简称五吉元公司）、平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司（以下简称贝纳尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，黄耀武诉请：一、依法判令五吉元公司、贝纳尔公司支付黄耀武工程款210.23117万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月至实际清偿完毕之日）；二、赔偿黄耀武因追要工程款所支出的评估费、租车费、复印费、加油费、过路费、住宿费等各项费用2万元；三、五吉元公司、贝纳尔公司承担诉讼费。鲁山县人民法院作出（2015）鲁民初字第1053号民事判决后，黄耀武、五吉元公司、贝纳尔公司不服，均提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄耀武的委托代理人李文慧、五吉元公司与贝纳尔公司的共同委托代理人曹中和、刘震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月1日黄耀武借用鲁山县建业建筑工程有限公司的资质与贝纳尔公司签订一份建筑工程施工合同，为贝纳尔公司建筑生产车间，工程总造价为145万元。2014年2月该工程竣工验收后交付贝纳尔公司使用。
施工期间，黄耀武以个人名义与贝纳尔公司口头签订了26项工程施工合同，但黄耀武与贝纳尔公司事先没有约定工程价款。工程竣工经验收后的2014年9月26日，经双方协商，核算工程价款为304.56997万元。
以上工程价款共计449.56997万元，贝纳尔公司至今陆续支付黄耀武工程款共计446.26万元。
后黄耀武又以个人名义与贝纳尔公司口头签订了生产车间中间Z1、生产车间、东侧皮带槽、南侧皮带槽、下料池、设备基础、桥涵、生产车间T型板下梁及砌体等9项工程施工合同，事先仍没有约定工程价款。工程竣工后，双方共同进行了验收。由于事先没有约定工程价款，验收后双方开始协商核算工程价款。经核算，双方对此9项工程的工程量达成一致意见，但对工程单价，贝纳尔公司认为应当按照26项工程的标准核算，黄耀武认为应当再高一些，双方未能达成一致意见，贝纳尔公司因此拒绝支付工程价款。
2014年12月黄耀武以双方核算认可的工程量委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司依市场价格进行工程预算，结论为8项工程（因庭审中黄耀武对设备基础这项工程没有主张权利）造价共计为161.87974万元（黄耀武主张160万元）。贝纳尔二公司认为黄耀武的委托预算系单方委托，因此不认可上述鉴定结论。诉讼中，五吉元公司以应当按照26项工程的价格计算9项工程的价格为由，提出对黄耀武施工的9项工程价格进行重新鉴定，并提出对黄耀武未完成的工程进行价格鉴定，对黄耀武施工的工程应维修的工程进行价格鉴定。诉讼中，贝纳尔二公司认可所有工程现已经全部投入使用，但辩称工程存在部分质量问题，黄耀武对质量问题予以否认。
因黄耀武无力支付工人工资，引起工人上访，2015年2月16日经鲁山县产业集聚区管理委员会协调，贝纳尔公司先行代为支付黄耀武的工人工资30万元。后黄耀武向法院起诉。
另认定，贝纳尔公司于2004年8月19日注册成立，法定代表人郭丽平，注册资本500万元整，营业日期2007年4月9日至2015年12月1日，经营范围为有机肥、复混肥料生产。五吉元公司于2013年3月28日注册成立，法定代表人马利娜，注册资本500万元整，营业期限2013年3月28日至2017年3月28日，经营范围为生产销售有机肥、无机肥、复混肥；有机肥、无机肥、复混肥的科研开发；磷酸一铵、氯化钾、氯化铵的购销。两个公司人、财、物混同，双方对此均无异议。
原审认为，贝纳尔公司与五吉元公司，两个公司人、财、物混同，双方均无异议，予以确认。黄耀武先借用鲁山县建业建筑工程有限公司的资质与贝纳尔公司签订一份建筑工程施工合同，工程价款145万元；后黄耀武以其个人名义与贝纳尔公司口头签订26项工程的建设工程施工合同，工程价款304.56997万元，2个工程的工程价款双方均无异议。贝纳尔公司共陆续支付黄耀武工程款共计446.26万元。以上应付的工程款与已付的工程款相抵后贝纳尔二公司尚欠黄耀武工程款3.30997万元。黄耀武个人承包贝纳尔公司的9项工程，在工程竣工验收后，双方对该9项工程的工程量核算后达成一致意见，但工程单价意见不一致。黄耀武个人作为承包人不具有建筑施工企业资质，而借用鲁山县建业建筑工程有限公司的资质以及直接与贝纳尔公司签订建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同应当按照合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效的规定，故黄耀武与贝纳尔公司之间的涉案所有的建设工程施工合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而在本案中双方事先未约定工程款，事后又未能达成一致意见，但依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项的规定可知，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。黄耀武依据双方核算认可的工程量，委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司依市场价格预算评估的黄耀武主张的8项工程价款160万元，符合上述法律规定，予以采信。诉讼中，五吉元公司提出对黄耀武施工的9项工程价款依据26项工程的单价进行重新鉴定，因本案争议的主要起因就是9项工程的价款在事先没有约定的情况下是否以26项的单价进行计算的问题，合同法对该问题已经明确规定应当按照订立合同时履行地的市场价格履行，且26项工程与9项工程的内容差别较大，不具有可比性，故五吉元公司以黄耀武施工的9项工程价款应依据26项工程的单价计算为由，申请重新鉴定，不予准许。诉讼中，贝纳尔二公司辩称涉案工程存在质量问题，五吉元公司提出对黄耀武未完成的工程进行价格鉴定以及对黄耀武施工的工程应维修的工程进行价格鉴定，因二公司认可涉案所有工程已经全部投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此依照上述规定，五吉元公司的上述两项申请，不予准许。虽然涉案所有合同都是黄耀武与贝纳尔公司签订的，但贝纳尔公司与五吉元公司人、财、物混同，因此五吉元应与贝纳尔公司承担连带清偿责任。因黄耀武与贝纳尔之间的涉案所有的建设工程施工合同属无效合同，双方均有过错，应各自承担相应责任，黄耀武要求二公司支付工程款的利息于法无据，不予支持。黄耀武要求二公司赔偿黄耀武所支出的评估费、租车费、复印费、加油费、过路费、住宿费及垫付款等相关款项，证据不足，不予支持。综上，二公司应支付黄耀武的工程款共计为163.30997万元，扣除二公司垫付的黄耀武的工人工资30万元，二公司仍应支付黄耀武133.30997万元。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一、三款、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司于本判决生效后五日内共同支付原告黄耀武工程款133.30997万元；二、被告平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回原告黄耀武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25020元，由原告黄耀武负担9323元，由被告平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司共同负担15697元。
黄耀武上诉请求：一、维持原判第二项，撤销第一项，改判贝纳尔、五吉元二公司支付工程款210.23117万元；二、一、二审诉讼费由贝纳尔二公司承担。事实与理由：一、原审认定二公司已支付黄耀武工程款446.26万元下欠黄耀武工程款3.30997万元的事实，是错误的。黄耀武与二公司存在2次合作施工事实：第1次工程款为145万元，第2次26项工程款共为304.56997万元，2次工程款相加二公司应付黄耀武工程款合计449.56997万元。二公司共向黄耀武支付438.26万元工程款，下余11.30997万元工程款未付；二、原审时黄耀武提供了为二公司垫付购楼板款20万元的证明，该款项与诉争工程款无关，是单列的，原审没有认定是错误的；二、原审时因黄耀武漏交了设备基础预算结论，导致9项工程中的设备基础权利没有主张，但黄耀武在起诉状中已将该权利包含在该9项工程款中，二审应予增加；三、原审将贝纳尔公司支付农民工工资30万元冲抵了诉争工程款是错误的。农民工领取的30万元工资已计算在26项工程款即304.56997万元之内，是先打的收条，2015年农民工告状时由政府机关监督发放的；四、原审时黄耀武的证人王广红出庭证明黄耀武支出了评估费3万元，黄耀武对往来车旅费、住宿费等合理开支已提供正规发票加以证明，原审没有支持黄耀武为本案诉讼支出的各项费用，显然不公。
贝纳尔公司、五吉元公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。理由：一、原审程序违法。黄耀武单方委托作出的工程评估价，因评估单位未到现场实际勘验，评估意见不真实、不合法，二公司不予认可并提出了重新鉴定申请，原审不予准许，剥夺了二公司的合法权益，原审据此评估意见判决错误；二、原审认定事实错误。（一）原审认定3次施工是错误的。黄耀武施工的第一合同标的额为145万元，部分工程未完工。第二次施工项目共35项，其中26项工程价格双方己确认无异议，双方只是对剩余9项工程价款产生了异议，黄耀武提供的证人王广红也证明了该事实；（二）黄耀武对施工工程负有维修义务，应偿还二公司代其支付的维修费、部分未完工程价款和垫付款；三、原审庭审后2015年7月6日贝纳尔公司又向黄耀武支付了17万元工程款，黄耀武收到该款后出具了相应收到条。
本院经审理查明，一、2012年8月1日，黄耀武借用鲁山县建业建筑工程有限公司的资质与贝纳尔公司签订的书面建筑工程施工合同第五项即承包方式约定为包工包料。该合同已经质证，双方没有异议；二、2015年12月28日，本院开庭审理时，贝纳尔二公司当庭提供了原审庭审后即2015年7月6日，黄耀武收到贝纳尔公司支付的17万元工程款的收到条的复印件。黄耀武的委托代理人经当庭质证后认为没有听黄耀武本人告知收到了该17万元的事实。庭审后，贝纳尔公司向本院提供了上述复印件原件。经本院核对，已质证过的复印件与该原件无误。该收到条原件经黄耀武本人质证后对该收到条的真实性没有异议，认可该收到条确实是自己出具的，但解释该款是贝纳尔二公司给其他务工人员出具的，与自己无关；三、2016年1月26日，本院已依法告知五吉元公司与贝纳尔公司若坚持申请司法鉴定，需在3个工作日内依法履行司法鉴定申请相应法定义务；四、2016年1月28日，五吉元公司仅向本院递交了一份工程价格鉴定书面申请。在本判决作出之前，五吉元公司与贝纳尔公司没有履行司法鉴定申请其他法定义务。除此外，其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
原审时，黄耀武虽然提供了其以贝纳尔公司的名义签订了预应力混凝土双T板屋面工程施工合同，和一戴姓人士给黄耀武出具的20万元收到条。但该2份书证经贝纳尔二公司质证后不予认可，且与诉争书面施工合同中已明确约定黄耀武承包方式为包工包料内容相违背，黄耀武也没有提供其他证据证明贝纳尔公司委托其购买并实际垫付了购楼板款20万元的事实，故黄耀武上诉主张原审法院不支持其实际为二公司垫付了20万元购楼板款的理由，没有事实根据，本院不予采信。
黄耀武原审时提供的鲁山县劳动监察大队依职权出具的证明中有：因黄耀武拖欠农民工工资，导致农民工多次上访，经鲁山县产业集聚区管理委员会协调，2015年2月16日，该大队现场监督，贝纳尔公司先拿出30万元支付给农民工。该公文书证已经贝纳尔二公司质证后无异议，原审法院予以采信，并在诉争工程款中将该款予以扣除，并无不当，故黄耀武上诉主张该30万元不应在诉争工程款中扣除的理由，本院不予采信。
原审庭审时，黄耀武当庭陈述有诉争9项工程是口头协议，并提供了9份预算书加以证明。该9份预算书经贝纳尔二公司质证后认为工程量没有异议，但计算单价有异议，应按照无争议的26项工程计算单价计算该9项工程款应为91万元。黄耀武依据双方核算认可的工程量，委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司依市场价格预算评估黄耀武主张工程价款160万元。原审时，五吉元公司虽然提出对黄耀武施工的9项工程价款依据无争议26项工程的单价进行重新鉴定，因双方争议的主要原因只是该9项工程的价款在事先没有约定的情况下是否能以上述26项工程的单价进行计算的问题，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项已规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。另无争议26项工程与诉争9项工程的内容不同，差别较大，不具有可比性，该评估意见虽为黄耀武单方委托，但五吉元公司没有提供足以反驳证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，原审法院没有支持五吉元公司的重新鉴定申请，于法有据，本院予以支持。另二审期间，五吉元公司除向本院递交了一份书面鉴定申请外，没有在本院指定期间履行上述司法解释第二十五条第二款规定法定义务，致使双方争议的上述事实无法再通过司法鉴定予以认定，故贝纳尔二公司应当承担该举证不能的不利后果。
贝纳尔二公司上诉主张诉争工程存在质量问题，因二公司原审时已认可涉案所有工程已经全部投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故二公司上诉主张黄耀武应当偿还维修费、部分未完工程价款和垫付款的理由，本院不予采信。
二审庭审时，贝纳尔公司主张原审庭审后另向黄耀武支付了17万元工程款的事实，并提供了黄耀武于2015年7月6日出具的17万元收到条的复印件。该复印件已经质证，且二审庭审后，贝纳尔公司向本院提供了与该复印件核对无误的收到条原件，该原件也已经黄耀武本人质证对其真实性没有异议。贝纳尔公司作为该债权凭证的持有者，贝纳尔公司已尽到了举证义务，其主张已向黄耀武又支付了17万元的事实，本院依法予以认定，故应在诉争工程款中予以扣除。
依照《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，另因关于该鉴定费，黄耀武仅提供了证人王广红出庭证明黄耀武支出了评估费3万元，没有提供相关鉴定部门依法出具的正规票据，故原审法院没有支持黄耀武的鉴定费请求，于法有据，并无不当，本院也不支持黄耀武的鉴定费请求。
另外，黄耀武原审时虽然提供了相关车旅费、住宿费等票据，但经质证后，贝纳尔二公司认为相关住宿费票据没有天数和单价，出租车票据为联号，汽油钱和车费与本案没有必然联系，餐费票据均是上蔡县火锅店的票据，该些票据与本案事实没有关联性，也不真实，均不予认可。原审法院经审查后，对黄耀武提供的因诉讼财产损失请求没有支持，于法有据，本院予以支持。
综上，原判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十八条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院（2015）鲁民初字第1053号民事判决第二、三项，即“二、被告平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回原告黄耀武的其他诉讼请求”；
二、变更鲁山县人民法院（2015）鲁民初字第1053号民事判决第一项即“被告平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司于本判决生效后五日内共同支付原告黄耀武工程款133.30997万元”为：平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司于本判决生效后五日内共同支付黄耀武工程款116.30997万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25020元，黄耀武负担11259元，平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司共同负担13761元。二审案件受理费28290元，黄耀武负担12730.5元，平顶山市贝纳尔有机肥料有限公司和河南五吉元肥业有限公司负担15559.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李新保
审判员 李 勇
二〇一六年三月十四日
书记员 王 伟