河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终5959号
上诉人（原审被告）：凌源市东盛选矿有限公司，住所地：凌源市小城子镇肖杖子村。统一社会信用代码：×××。
负责人：昝岩华，该公司经理。
委托代理人：温友利，男，1960年3月18日生，汉族，该公司员工，现住凌源市。
被上诉人（原审原告）：遵化新保益达重型机械制造有限公司，住所地：遵化市遵玉路山里各庄村北。统一社会信用代码：×××。
负责人：张荣保，该公司董事长。
委托代理人：单静，河北昊晟律师事务所律师。
上诉人凌源市东盛选矿有限公司因定作合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2015）遵民初字第6041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年9月23日，原、被告签订协议书一份，内容为：”协议书，甲方：凌源市东盛选矿有限公司，乙方：遵化新保益达重型机械制造有限公司。鉴于甲方在乙方定作的矿山设备现甲方无力支付给乙方加工设备的材料款及报酬，为了促使甲方生产经营正常，甲乙双方经充分协商达成如下协议，以便共同遵守：一、甲方定作的设备及合计价款如下：......总价款为912.2万元。二、签订本协议时，甲方先行运走破碎给料机1台、PE-750×1060破碎机1台、PE-400×1500破碎机2台、175立轴式破碎机3台、磁团聚1台、搅拌桶1台、50㎡过滤机1台，折合价款171.2万元，甲方已就上述设备在乙方场地进行了实地验收，上述设备全部符合原定作要求，双方无任何争议。其它甲方定作的设备，甲方必须提前一个月通知乙方定作并交付预付定金，甲方提货时交付全款。三、甲方自行将上述设备运输至甲方场地，甲方确保在2014年11月15日前将上述设备的价款全部支付给乙方，在甲方没有支付上述设备价款之前，乙方享有上述设备的所有权，同时甲方不得安装使用上述设备......。五、自本协议签定之日起，甲方先支付给乙方11月15日前因其不能履约给乙方造成的损失142000.00元。如果甲方超过2014年11月15日仍不能给付上述设备款项，甲方自愿按每延期一天支付给乙方每天的损失和违约金（金额按设备款总额度每天递增1%计算）......。”该协议书尾部甲方处加盖”凌源市东盛选矿有限公司合同专用章”印章，法定代表人处李海燕签名，乙方处加盖”遵化新保益达重型机械制造有限公司合同专用章”印章，法定代表人处张荣保签名。”2014年9月24日，被告东盛公司由李海燕经手为原告出具收货清单，收到双方于2014年9月23日所签定协议中第二条约定的相关设备。被告东盛公司并支付了协议第五条约定的142000元，但被告并未在按协议约定提货时交付货款171.2万元。
一审法院认为：原、被告于2014年9月23日签订的协议书，实为定作合同。原告依照该协议约定按被告的要求，以自己的设备、技能和劳力，用自己的材料为被告定作机器设备，并已先行交付被告价值171.2万元的设备，但就协议约定的其余设备的定作双方并未履行。对此双方均无异议，本院予以确认。关于双方争议的货款给付问题，原告主张应由被告给付，被告抗辩主张该货款应由李海燕负责给付，并就其主张提供了被告李海燕签订的生产经营承包合同书等证据，但原、被告签订协议书时，李海燕系被告的法定代表人。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告抗辩主张本院不予采信，被告东盛公司对所欠原告货款承担给付责任。关于所欠货款数额，原、被告对协议书签订之日被告给付原告14.2万元无异议，原告主张该款应为2014年11月15日前不能支付货款而给付原告的利息损失，被告主张该14.2万元应为货款，依据原告于协议签订当日交付被告价值171.2万元的设备但被告并未于2014年11月15日前给付货款事实，本院认为该14.2万元应视为被告给付原告的损失。综上，被告实际拖欠原告货款数额为171.2万元。关于违约金的给付及计算方式。原、被告签订的协议书约定货款的给付时间为2014年11月15日前，如被告超过2014年11月15日仍不能给付设备款，则按每延期一天支付给原告每天的损失和违约金，金额按设备款总额度每天递增1%计算。被告未按协议约定的时间给付货款，已构成违约，原告要求被告支付违约金，理据充足，本院予以支持。依据协议书约定的计算方式，违约金数额过高，应予以调整，现原告主张违约金按所欠货款数额的30%计算，本院予以支持，按实际所欠货款数额171.2万元的30%计算，违约金为513600元。综上，被告东盛公司应给付原告货款171.2万元，并支付违约金513600元。遂判决：被告凌源市东盛选矿有限公司于本判决生效后10日内给付原告遵化新保益达重型机械制造有限公司货款171.2万元，违约金513600元，合计2225600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24605元，保全费5000元，合计29605元，由被告凌源市东盛选矿有限公司负担。
判后，凌源市东盛选矿有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.原审判决认定给付设备款事实错误。上诉人的承包人李海燕与被上诉人于2014年9月23日签订了一份协议书。根据协议第一条约定，李海燕定作设备共价值912.2万元。根据协议第二条约定，在双方签定协议时，李海燕先行运走了价值171.2万元的设备，双方实际履行了上述协议，其余部分未履行。设备运至上诉人处后，由于各方面因素，上诉人未能及时按协议第三条约定于2014年11月15日前给付被上诉人设备款，同时也基于该约定上诉人也未将先行运回的设备予以安装和使用，至今为止部分设备还完好存放在上诉人库房内。根据协议第三条”在甲方没有支付上述设备价款前，乙方享有上述设备的所有权，同时甲方不得安装使用上述设备”的约定，上诉人认为先行运回价值171.2万元的设备其所有权应属被上诉人，这些设备的所有权并未转移到上诉人的名下。双方的这一约定并未违反合同法及相关法律、法规的禁止性规定，应受法律保护，具有合法性。2.原审法院认定上诉人给付的14.2万元是损失赔偿错误，此款应认定为上诉人给付的设备款。双方于2014年9月23日签订的协议第三条约定”甲方自行将上述设备运输至甲方场地，甲方确保在2014年11月15日前，将上述设备的价款全部支付给乙方”，这充分说明上诉人给付设备款的义务应在2014年11月15日前，这一期间并没有约定违约金和损失，只是在第五条约定了”如果甲方超出2014年11月15日仍不能给付上述设备款项的，甲方自愿...支付...损失和违约金。”致此，双方约定上诉人违约的节点是2014年11月15日，如按期给付，就不属于违约，如未按期给付就属于违约，应支付法律规定限额内的违约金，由此说明协议第五条显失公平，被上诉人得此款不具有合法性，既违背公平原则，也违背双方的约定和法律的规定。既然被上诉人已得到了这笔款额，应认定为上诉人已给付的设备款。3.在原审庭审中，上诉人曾书面申请原审法院追加李海燕为被告（现羁押于凌源市看守所）并根据上诉人举出的证据由其承担责任，但是原审法院既未做出口头裁定，也未做出书面裁定，属程序违法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判。
被上诉人遵化新保益达重型机械制造有限公司答辩称：1.原审判决上诉人给付设备款事实清楚，证据充分，依法有据。双方签订的合同属于加工承揽合同，上诉人定作的设备属于特殊设备，上诉人将该设备验收运输至上诉人场地后，对该设备进行了部分的安装和使用。由于订购方未能支付设备的相应报酬和定作款项，经双方充分协商，将该设备的所有权没有转移给上诉人，该约定符合合同法第264条的规定。该所有权没有转移并不是上诉人所理解的该设备在上诉人没有支付相应报酬的时候，将设备无偿的返还给被上诉人，该理解不符合双方真实意思表示，违背法律规定。因此，一审法院基于上诉人安装使用了部分设备的事实及本案合同、设备的性质，判令上诉人支付设备款项依法有据。2.关于14.2万元损失的问题，基于合同约定，双方在协议第五条已经明确了14.2万元是基于上诉人不能依据合同法的规定，在提走订购设备时未能支付相应价款给被上诉人造成损失的问题，14.2万元双方已经明确是支付给被上诉人的损失。3.上诉人要求追加原法定代表人个人作为本案当事人依法无据。首先，双方签订合同的行为是法人行为，并不是法定代表人的个人行为。其次，上诉人以原法定代表人为承包人，要求追加，该承包行为违背公司法的规定，如果存在承包，也属于上诉人法人内部的经营管理形式，该承包无权对抗第三人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为：上诉人凌源市东盛选矿有限公司（为甲方）与被上诉人遵化新保益达重型机械制造有限公司（为乙方）于2014年9月23日签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，双方应严格按协议的约定履行自己的义务。被上诉人按上诉人的要求，为上诉人定作机械设备，并已先行向上诉人交付价值171.2万元的设备，但上诉人未按协议约定向被上诉人支付设备款。上诉人称基于协议第三条的约定，上诉人未将先行运回的设备予以安装和使用，且至今为止部分设备还完好存放在上诉人库房内，但是上诉人在一审庭审时称李海燕在被上诉人所购买的设备一直由其自行保管，没有由上诉人进行保管，本案设备在李海燕其他地方租赁的选厂内存放，没有在上诉人院内存放。上诉人的主张前后矛盾，本院不予采信。上诉人主张支付的14.2万元是货款不是给付的损失费用，因双方签订的协议书明确约定”自本协议书签订之日起，甲方先支付给乙方11月15日前因其不能履行给乙方造成的损失142000元”，上诉人未按协议约定的期限给付被上诉人货款，一审判决认定为上诉人给付被上诉人的损失费并无不当。上诉人称本案应追加李海燕为当事人参加诉讼，因李海燕系上诉人的法定代表人，法律规定”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费24605元，由上诉人凌源市东盛选矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘庆武
审判员沈军
审判员徐万启
二0一七年九月二十八日
书记员王玫