四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川13行终32号
上诉人（原审原告）南充市顺庆区舞凤天府明珠小区业主委员会，住所地：南充市顺庆区。
负责人文兴安，职务主任。
委托代理人廖小花，四川辽原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充市顺庆区人民政府舞凤街道办事处，住所地：南充市顺庆区石油南路。
法定代表人郑绍平，职务主任。
委托代理人鲜丽君，该办事处工作人员。
委托代理人李智鹏，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充市顺庆区人民政府，住所地：南充市顺庆区果城路。
法定代表人刘松，职务区长。
委托代理人肖飞，四川百柯律师事务所律师。
委托代理人孙钢，该政府工作人员。
上诉人顺庆舞凤天府明珠小区业主委员会（以下简称天府明珠小区业委会）诉被上诉人南充市顺庆区人民政府舞凤街道办事处（以下简称舞凤街道办）、南充市顺庆区人民政府（以下简称顺庆区政府）行政其他及行政复议一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆行初字第127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天府明珠小区业委会的委托代理人廖小花，被上诉人舞凤街道办的委托代理人鲜丽君、李智鹏，顺庆区政府的委托代理人肖飞、孙钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月31日,天府明珠首届业主大会筹备组在小区内公布了《天府明珠首届业主委员会选举办法》，2013年11月16日，天府明珠小区业主大会，公布了《天府明珠小区业主管理规约》《天府明珠小区业主大会议事规则》，按照《议事规则》第十七条“未参加与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”和《选举办法》第二十条“选举日有效时间内业主未参加投票选举的视为赞同”的规定，首届业主大会选举文兴安等6人作为首届业主委员会成员。在此次选举中，该小区实有投票权数1153户，投票人数建筑物总面积13.9万平方米，实际发出票数722张，收回445张（其中废票10张，弃权票1张），未收回票277张，当选的6人中得票最多的为361票，最少的为242票。2013年12月5日，舞凤街道办事处环都路社区居民委员会、舞凤街道办事处进行了确认，并得到南充市房地产管理局顺庆办事处备案登记。舞凤街道办事处于2015年4月30日作出公告，撤销了《管理规约》《业委会议事规则》《业委会选举办法》三规定，并责令天府明珠小区重新申请设立业主大会、选举业主委员会。2015年5月12日，天府明珠业主委员会向区政府申请行政复议，要求撤销舞凤街道办事处作出的该具体行政行为，2015年7月13日被告区政府作出南顺复决[2015]3号行政复议决定书，维持了舞凤街道办的公告，原告不服，向顺庆区人民法院提起行政诉讼。
原审认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十六条规定“业主委员会应当自选举之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产管理部门和街道办事处、乡人民政府备案。”舞凤街道办事处是舞凤街道的行政主管部门，对本辖区内的小区业主委员会设立工作具有指导、协助职责，天府明珠小区在舞凤街道办事处辖区内，该小区设立业主委员会应当接受舞凤街道办事处的指导和协助。本案主要争议焦点是舞凤街道办事处撤销天府明珠小区业主大会制定的《管理规约》《业委会议事规则》《业委会选举办法》是否违法、舞凤街道办事处作出的撤销行为和责令天府明珠小区另行申请设立业主大会、选举业主委员会是否合法，区政府的行政复议决定是否合法。
关于舞凤街道办事处撤销天府明珠小区业主大会制定的《管理规约》《业委会议事规则》《业委会选举办法》是否违法的问题。首先，根据《物业管理条例》第十九条“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”之规定，舞凤街道办事处有权对天府明珠小区业主大会作出的违法决定予以撤销。其次，根据《物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”之规定，天府明珠小区业主大会有权制定和修改本小区的议事规则和小区管理规约。再次，天府明珠业主大会制定的本小区的《议事规则》《管理规约》《业委会选举办法》内容应当征求而未征求业主的意见违法。故，舞凤街道办事处撤销天府明珠小区业主大会制定的《管理规约》《业委会议事规则》《业委会选举办法》并无不当，予以支持。
关于舞凤街道办事处作出的撤销行为和责令天府明珠小区另行申请设立业主大会、选举业主委员会是否合法的问题。根据《物业管理条例》第十九条的规定，舞凤街道办事处对天府明珠小区业主大会作出的违反法律法规的决定，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主，舞凤街道办事处查明该小区制定的《议事规则》《管理规约》《业委会选举办法》违反了法律法规的规定，仅在小区内进行了公告，并未作出撤销决定，与法相悖，应当予以撤销，重新作出行政行为。同时，因天府明珠小区首届业主委员会选举的《议事规则》《管理规约》《业委会选举办法》基础依据违法，故，依此选举产生的业主委员会当然不合法，舞凤街道办事处责令天府明珠小区另行申请重新设立业主大会、选举业主委员会并无不当，予以支持。
关于区政府的行政复议决定是否合法。区政府在行政复议中，查明的事实清楚，复议程序合法，但对舞凤街道办事处的行政行为审查不当，其复议维持结论与《物业管理条例》第十九条的规定相悖，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。（三）违反法定程序的”之规定，判决：1、撤销南充市顺庆区人民政府舞凤街道办事处于2015年7月30日作出的行政行为，责令被告南充市顺庆区人民政府舞凤街道办事处在法定期限内重新作出行政行为。2、撤销南充市顺庆区人民政府南顺复决[2015]3号行政复议决定书。
上诉人天府明珠小区业委会上诉称：一、被上诉人南充市顺庆区人民政府舞凤街道办事处所作出的具体行政行为没有法律依据。根据《物业管理条例》第十九条规定，物业所在的街道办事处有权撤销的只能是业主大会、业主委员会作出的违法法律法规的决定，而上诉人议定的《业主公约》《业委会议事规则》《业委会选举办法》没有违反法律法规的规定。《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条规定：采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交给每一位业主，无法送达的，应当在物业管理区域内公告。上诉人议定的《业主公约》《业委会议事规则》《业委会选举办法》已经按程序向全体业主进行了公示。因此上诉人以公告方式征求意见符合法律的相关规定。同时上诉人认为被上诉人无权责令另行申请设立业主大会，选举委员会。业主委员会作为自治性组织，是有全体业主通过召开业主大会选举产生，若出现换届或者其它情形必须重新选举，也应当由超过法定人数的业主提议召开大会进行选举。被上诉人没有任何法律法规的授权而作出责令小区另行设立的具体行政行为没有法律依据。二、本案不应由顺庆法院管辖。根据行政诉讼法第十五条第一款规定，中级人民法院管辖县级以上人民政府所作出的行政行为提起诉讼的案件。本案作出维持原决定的这一具体行政行为的主体是顺庆政府，应该由中院进行管辖。因本案被告系顺庆区政府，顺庆法院不宜管辖，应指定其它区县法院管辖。
被上诉人舞风街道办辩称：一、街道办是法定撤销权的形式主体，天府明珠小区议事规则等违反法律规定，应该自始无效，街道办在查明情况后作出撤销的决定并予公告是合法的。一审认为未作出撤销决定，与法相悖，应当撤销，重新作出行政行为，缺乏法律依据。二、行政诉讼法规定基层法院管理辖区内行政案件，一审判决中载明天府明珠小区业委会是不服舞凤街道办的撤销行政行为，不是顺庆区政府复议维持的行政行为，所以顺庆法院是有权管辖的。
被上诉人顺庆区政府辩称：一、顺庆区政府作为复议机关，根据调查作出维持复议决定，政府仅对舞凤街道办行为进行合法性审查，上诉人提出的理由与政府无关。2、一审中上诉人没有提出级别管辖问题，二审中提出不应支持。
本院认为，根据《物业管理条例》第十九条第二款“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”之规定，舞凤街道办事处对天府明珠小区业主大会作出的违反法律法规的决定，有权责令限期改正或者撤销。
根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第（一）、（二）、（三）项“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”之规定，天府明珠小区业主大会有权制定和修改本小区的议事规则和小区管理规约。《物业管理条例》第十二条规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”、住房和城乡建设部关于印发《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条第二款“采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。”之规定，天府明珠业委会未提供证据证明本小区的《议事规则》、《管理规约》、《业委会选举办法》内容采取集体讨论或书面征求业主意见的证据，其程序违法，舞凤街道办为了充分保护小区其他业主的知情权和决定权将天府明珠小区业主大会制定的上述三文件予以撤销并无不当。由此，通过小区业主大会产生的业委会因参加大会的业主物业区域内专有部分占建筑物总面积且占总人数均未过半数，故该小区业委会的成立不合法，舞凤街道办要求重新设立天府明珠小区业委会，选举业主委员的决定符合法律规定。
根据《物业管理条例》第十九条“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”之规定，舞凤街道办撤销行为已在小区公告，符合该规定。一审判决认为舞凤街道办未作撤销决定，仅在小区公告，与法相悖，应当予以撤销，重新作出行政行为缺乏法律依据。同时，一审认定复议决定维持结论与《物业管理条例》第十九条的规定相悖，缺乏法律依据，应当予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆行初字第127号行政判决；
驳回原告南充市顺庆区舞凤天府明珠小区业主委员会的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人南充市顺庆区舞凤天府明珠小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 庄 娟
审判员 熊 东
二〇一六年十一月八日
书记员 杜栎天