广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤03民终9172号上诉人（原审原告）：余德水，男，汉族，1963年8月6日出生，住所地：重庆市开县，被上诉人（原审被告）：深圳市东泰源贸易有限公司，住所地：深圳市南山区西丽镇珠光村丽珠花园9B504，组织机构代码：76755934-4。法定代表人：刘正座，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市银河王朝实业发展有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路湖润大厦12A，组织机构代码：764965996。法定代表人：廖俊林。被上诉人（原审被告）：廖俊林，男，汉族，1973年6月25日出生，住所地：四川省岳池县，委托诉讼代理人：洪巧君，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志刚，广东卓建律师事务所律师。上诉人余德水因与被上诉人深圳市东泰源贸易有限公司（以下简称东泰源公司）、深圳市银河王朝实业发展有限公司（以下简称银河王朝公司）、廖俊林案外人执行异议之诉一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1019号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。余德水的上诉请求：1、撤销一审裁定，指令深圳市罗湖区人民法院审理；2、上诉费用由东泰源公司、银河王朝公司、廖俊林承担。事实与理由：一审裁定认定事实清楚，但适用法律错误。余德水在一审的诉讼请求有两点：一是撤销东泰源公司、银河王朝公司、廖俊林在(2012)深罗法执二初字第2550号执行案件中达成的和解协议，二是变更或删除(2012)深罗法执二初字第2550号执行《结案通知书》中本院认为部分即“本案执行中当事人自愿达成执行和解，以和解协议方式代替了执行依据的强制执行”的陈述。余德水所提交证据足以证明余德水对于涉案房产享有相关权利。即便“涉案房产无相关报建手续及权利凭证”，廖俊林同样对于涉案房产没有处分权利，不能将涉案房产的使用权用于抵偿其债务。余德水作为涉案房产的实际权利人，有权排除他人的权利侵害，享有诉权。一审驳回起诉，明显不当。《结案通知书》认定“以和解协议方式代替了执行依据的强制执行”是对《和解协议》效力的一种间接认可，同样的损害了余德水的合法权益，余德水同样享有诉权。综上，余德水认为一审法院做出的裁定不当，望二审法院依法撤销。被上诉人廖俊林答辩称，一、余德水提起的是案外人执行异议之诉，针对的是强制执行的执行标的物，但（2012）深罗法执二字第2550号执行案件中并没有对涉案房产进行强制执行，因此，余德水的执行异议之诉没有客观诉讼的前提，应当依法予以驳回。二、余德水的执行异议不在法律规定的排除强制执行权益中，一审法院驳回余德水的诉讼请求系完全正确的。综上所述，余德水的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审裁定。被上诉人东泰源公司、银河王朝公司未到庭，未作答辩。余德水向一审法院起诉请求：一、撤销（2012）深罗法执二初字第2550号执行案件中东泰源公司、银河王朝公司、廖俊林达成的和解协议；二、变更或删除（2012）深罗法执二初字第2550号执行《结案通知书》中本院认为部分即“本案执行中当事人自愿达成执行和解，以和解协议方式代替了执行依据的强制执行”的陈述；三、本案全部诉讼费用由东泰源公司、银河王朝公司、廖俊林承担。一审法院认定事实：涉案房产位于深圳市××新村北××号房××层，无相关报建手续及权利凭证，案外人翁雄X、黄利X于2009年11月收到编号为XXXA的建筑的《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，双方均未提交证据证明行政主管部门已对涉案房产是否违法建筑作出处理。余德水、廖俊林并非涉案房产所在企坪新村的村民。另查，廖俊林作为甲方与余德水作为乙方于2009年8月13日签订《深圳市观澜镇企坪村鱼塘边私房合作建造房屋合同》约定，甲方与深圳市XX建筑工程有限公司合作与翁雄X修建分房，具体分配方式见翁雄X与深圳市XX建筑工程有限公司签订的合同及深圳市XX建筑工程有限公司与廖俊林签订的《合同和补充协议》的复印件作为附件，甲方将分配的房屋三、四、五层分给乙方，同时乙方出资300万元资金给甲方，并达成如下协议；乙方委托甲方在一年内将乙方的房屋卖出每平方米1800元价位，并将此款付给乙方，多卖出的款项归甲方所有；甲方在一年内没卖出，乙方不再委托甲方卖出，由乙方自行处理；甲方必须配合乙方办理房产证绿本；乙方一次性将款项支付给甲方。上述合同签订后，廖俊林于2009年8月12日出具《收条》载明，“收到余德水出资深圳市观澜镇企平村鱼塘边合作建房投资款叁佰万元整”。余德水主张上述《收条》中载明的人民币3000000元中人民币200000元转给案外人，其他有的有转账，基本上都是现金。加盖有深圳市XX建筑工程有限公司公章的日期为2009年8月12日的《承诺书》载明,“本公司与廖俊林合作建造的观澜街道企坪村鱼塘边综合楼工程分房事宜现承诺：该幢房屋建好后，我公司愿意将属于廖俊林的房屋产权部分按照以下方案分配：1、建好的该幢房屋属于廖俊林产权部分的三、四、五楼分配给余德水，本公司直接分配。2、其它部分按照廖俊林意愿进行分配”，“同意此分配方案”以及廖俊林签名。加盖有深圳市XX建筑工程有限公司公章的日期为2009年8月13日的《承诺书》载明,“本公司与廖俊林合作建造的观澜街道企坪村鱼塘边综合楼工程分房事宜现承诺：该幢房屋建好后，我公司愿意将属于廖俊林的房屋产权部分按照以下方案分配：1、建好的该幢房屋属于廖俊林产权部分的二楼分配给余德水，本公司直接分配。2、其它部分按照廖俊林意愿进行分配”，“同意此分配方案”以及廖俊林签名。廖俊林作为甲方与余德水作为乙方于2009年8月19日签订《补充协议》约定，“一、综合楼未建好之前，如因违章原因被拆除，甲方所建部分的地皮和所拆除楼层废料及企坪村翁满娇私宅（翁雄X名下二层）归乙方所有……三、收楼标准按甲方与深圳市XX建筑工程有限公司的房屋合作建造合同第五款主体及装修八项内容为标准。四、甲方负责办理房产证（绿本）。……”。廖俊林于2009年8月19日作出《承诺书》载明，“廖俊林于2009年8月13日借余德水1000000（大写：壹佰万元整）限于2010年4月13日前还给余德水，不计利息。若廖俊林到时未还清给余德水，则按每天千分之三的利息计算。若此款在2010年4月13日前还清给余德水，则观澜企坪村综合楼二楼归廖俊林所有，若2010年5月13日前没还清，则观澜企坪村综合楼二楼归余德水所有。”案外人“宋学洪”作为甲方与余德水作为乙方于2010年5月8日签订《协议书》约定，甲方同意2009年8月13日廖俊林与乙方签订的《深圳市观澜镇企坪村鱼塘边私房合作建造房屋合同》中的所有内容，同意乙方应得该地块东侧栋二、三、四、五楼所有权等。案外人“翁雄X”、“黄利X”作为甲方与余德水作为乙方于2015年3月2日签订《调解协议》约定，甲方同意以“宝安区观澜街道桂花社区企坪新村的农村城市历史遗留违法建筑（编号508-0402-05600-A）”申报的，现门牌××房屋，按余德水与宋学洪于2010年5月8日签订的协议内容。加盖有深圳市龙华新区办事处大坪社区居民委员会公章的《房屋使用证明》载明，位于龙华新区观澜大坪社区章企路8号的房屋1单元2、3、4、5层归余德水所有。填发日起为2015年7月2日的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》载明纳税人为余德水，地址为深圳市龙华新区观澜大坪社区章企路8号一单元2-5层，金额合计人民币3937.92元。案外人“周国友”于2014年12月21日出具《收条》载明，“收款人于2011年给余德水看管余德水观澜企坪村章企路8号余德水应分得房，2014年以前所有工资已付清。2014年余德水应付周国友工资20000元，自此所有工资已结清，将所有工资转入周国友卡号62×××74为凭，特此出具”。案外人“罗之友”于2015年2月17日出具《装修收款》载明其收到余德水装修费、材料款共计人民币15000元。案外人“席文某”于2012年4月29日出具《收条》载明其收到复合门、防火门款人民币3380元。加盖有银河王朝公司及廖俊林公章的三张《上海浦东发展银行支票》载明收款人为深圳市福田区新洲家用电器商店，金额分别为人民币500000元、200000元、200000元。廖俊林作为借款人于2009年8月19日出具《借条》载明，“今借到赵小均人民币叁拾万元整（￥300000元整）限于2009年11月19号还清，利息按月息百分之五计息”，担保人为案外人王XX，介绍人为余德水。又查，廖俊林因合同诈骗自2009年起至今一直在新疆监狱服刑。银河王朝公司自2012年被吊销营业执照至今。再查，余德水曾起诉案外人深圳市XX建筑工程有限公司、翁雄X及廖俊林合资、合作开发房地产合同纠纷一案至深圳市宝安区人民法院，案号为（2012）深宝法民三初字第449号，案外人翁雄X下落不明，故该院就该案公告送达，后余德水就该案撤回起诉。东泰源公司与廖俊林、银河王朝公司于2013年5月24日签订《和解协议》约定，廖俊林同意将其分配所得的包括涉案房产在内的的数套空置房产交给东泰源公司使用管理，以清偿廖俊林、银河王朝公司欠付的部分欠款等。一审法院于上述协议签订当日作出（2012）深罗法执二字第2550号《结案通知书》。一审法院于2015年5月15日作出（2015）深罗法执外异字第37号《执行裁定书》，裁定驳回余德水所提异议。一审法院认为，涉案房产无相关报建手续及权利凭证，案外人翁雄X、黄利X虽已于2009年11月收到编号为XXXA的建筑的《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，但本案双方均未提交证据证明行政主管部门已对涉案房产是否违法建筑作出处理，故余德水起诉应予驳回，余德水应待上述事实明晰后另循法律途径主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百三十九条，《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定：驳回余德水的起诉。本案受理费人民币100元,余德水已预交，待本裁定生效后，全额退回余德水。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，余德水根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起本案诉讼，故本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款明确规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提出。”而根据查明的事实，人民法院并未对余德水主张享有权利的涉案房产采取执行措施，余德水在本案亦未提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，故其提起本案案外人执行异议之诉，不符合前述法律规定，依法应予以驳回起诉。余德水如认为东泰源公司、银河王朝公司、廖俊林之间的协议损害其利益，可另循法律途径主张权利。综上所述，余德水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁决结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐    毅审 判 员 张  秀  萍代理审判员 蔡  妍  婷二〇一七年九月二十五日书 记 员 尚宇楠（兼）