湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终301号
上诉人（原审原告）：湖南科技大学。
法定代表人：李伯超，该校校长。
委托诉讼代理人：姚晓军，男，1965年3月10日出生，汉族，湖南科技大学后勤处副处长。
委托诉讼代理人：郭耀，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘运辉，女，1971年8月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：史农础，湖南环海律师事务所律师。
上诉人湖南科技大学因与被上诉人刘运辉劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
湖南科技大学上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：上诉人认为与被上诉人已经不存在劳动关系，已解除的劳动关系已无继续履行的可能，原审强令双方订立无固定期限劳动合同有违自愿和协商一致原则：首先，出具解除劳动关系证明书、办理档案和社会保险关系转移手续只是劳动关系解除后的附随义务，而非劳动关系解除或终止的实质条件，附随义务未履行不影响劳动关系的解除。其次，具体到本案，2016年2月，上诉人开始实施后勤用工改革，多次通过口头通知、开动员会的方式告知被上诉人解除劳动合同关系。之后，被上诉人自行于2016年3月1日与天创公司订立《劳动合同》，并在合同中确认与上诉人的劳动关系解除。现被上诉人已不再向上诉人提供劳动，上诉人也未对其施加任何管理和支配，未向其支付报酬，客观上不存在劳动关系，也无继续履行劳动关系的可能。另外，被上诉人2013年10月至2014年2月擅自离岗，并于2014年2月重新登记用工，在上述期间双方不存在劳动关系，原审以未办理解除手续认定双方存在劳动关系是错误的，原审依据《劳动合同法》第十四条第二款第一项判令上诉人与被上诉人订立无固定期限劳动合同也是错误的。再次，根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循自愿原则。现上诉人不愿意与被上诉人订立劳动合同，原审判令双方签订劳动合同违反法律规定。
刘运辉答辩称：一、从2006年1月开始，答辩人就在上诉人单位工作至答辩之日，从来就未间断过。工作期间，上诉人从未与答辩人签订过劳动合同，从未依法为答辨人购买过社会养老保险等＂五险＂。工作11年时间，上诉大每年都只发放9.5个月的工资，11个寒暑假都不发工资，每年少发2.5个月的二资。11年中我的月平均为1078元，因此，上诉人应补发11X2.5X1078＝29645元的工资。另，从答辩人申请劳动仲裁起（2016年3月开始），上诉人就擅自停发了答辩人的工资，在答辩人的多次敦促下，才于2017年春节前发放了欠发的工资15000元，但上诉人仍没有付足应发工资。因此，上诉人既然已经提起上诉，答辩人提请合议庭判令上诉人支付欠发的工资。二、2016年3月19日，上诉人后勤处召集答辩人等多名＂临时工＂开会，要求大家与长沙市天创物业管理有限责任公司签订劳务派遣劳动合同。我们很多人想不通：做的好好的，为什么要去与长沙的公司签合同，我们几个人就没有配合。几天内，上诉人通过各种渠道、多个人员出面做工作，威逼利诱，我们都没有配合签合同。2016年3月31日，上诉人后勤处领导再次召集没有签合同的五六个人开会，最后通碟必须在当晚12时以前与＂天创＂物业签合同，否则就必须办理工作移交手续走人，当时也有＂天创＂公司的领导在共同做工作(见证据：会议现场录音及整理资料）。在上诉人和＂天创＂公司工作人员的共同胁迫下，答辩人才屈于淫威在＂天创＂的劳动合同书上签了字。但事后我们了解到，＂天创＂公司没有劳务派遣资质，合同是无效的，合同的内容无论是期限＂3月1日至6月30日＂，还是派遣工作地点＂长沙地区＂都是不符合事实和法律规定的。上诉人之所以要这样做的目的，主要是想玩弄所谓的＂法律技巧＂，使其用工的全部劳动者丧失仲裁和诉讼时效，以逃避其应该承担的解除事实劳动合同的补偿金和未购＂五险＂而面临的处罚和赔偿的法定责任，上诉人在＂上诉状＂中写到的答辩人在与＂天创＂公司签订的＂劳动合同＂中确认了答辩人已与上诉人解除了事实劳动合同就是这一动机的明证。至今，上诉人为什么不对其用工的劳动者发出一份书面解除劳动合同的函件，而是转弯由＂天创＂的劳动合同来解除劳动者与上诉人的事实劳动合同呢？就是怕劳动者拿到证据，从而主张向上诉人追索解除劳动合同应支付补偿金的权利。这明显是在欺负劳动者不懂法，而恶意侵害劳动者的合法权益。上诉人的这一行为策划，早在几年前就开始了，这一点，从其不顾劳动者实际工作时间的事实而重新登记进校工作起始时间，甚至弄虚做假填写劳动者的进校工作时间，打印统一格式的所谓劳动者承诺书，将员工分散到多个无劳务派遣资质的公司发放工资等等，就是证据。其实，按照我国《劳动合同法》的规定，反诉被告人只要要求其用工的劳动者与任何一家非本法人单位的公司签订劳动合同就应当安排好与劳动者解除劳动合同的补偿金。显然，其根本就没有这一计划，也根本就没有作好这一准备，其一时也没有几百上千万元的资金解决几百名用工者的解约补偿问题。因此，其用工体制改革的时机是不成熟的。因其学校还得继续开下去，其后勤用工就是必不可少的，所以答辩人要求与上诉人签订无固定期限劳动合同是有理由的，也是法律所赋予劳动者的权利。据此，答辩人提请合议庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判，并同时判令上诉人支付应付而未付的工资及待遇给答辩人。综上所述，上诉人违反我国巜劳动法》、《劳动合同法》的规定，不但不履行法定的强制性义务，还恶意侵害劳动者的合法权益，特请二审法院依法支持答辩人的诉讼举张，驳回上诉。
湖南科技大学向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告已不存在劳动关系；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月，被告进入原告处从事后勤印刷厂财务核算员工作，双方未签订书面劳动合同。2016年3月1日，被告与长沙市天创物业管理有限责任公司签订《劳动合同书》，合同期限自2016年3月1日至2016年6月30日，岗位为保管员，月工资为1900元，双方确认，被告已与原用工单位湖南科技大学后勤处解除劳动关系。劳动合同签订后，被告继续在原告处从事原工作。另，原、被告均认可原告的固定工资是1900元，原告发放被告工资至2016年2月份。被告在原告处工作期间，原告未为被告参加各项社会保险。
被告认为被告已经达到与原告签订无固定期限劳动合同的条件，被告在原告处工作期间，从未享受“五险一金”和公休假、加班工资等福利待遇，且原告违法规定，于2016年3月通知被告与长沙市天创物业管理有限责任公司签订劳务派遣合同，剥夺被告的合法权益，故被告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人（原告湖南科技大学）与申请人（被告刘运辉）签订无固定期限的劳动合同书；2、被申请人承担和补交申请人从2006年2月3日起应享受的社会养老保险等五项保险，其中养老保险为24200元；3、被申请人支付未签订劳动合同而应承担的双倍工资119700元；4、被申请人应给予申请人休假待遇、住房公积金待遇、每年12个月工资待遇、加班工资待遇、补发住房公积金11970元以及每年少发的二个半月工资合计23750元。在仲裁程序中，被告申请追加长沙市天创物业管理有限责任公司作为第三人参加诉讼。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字【2016】第111号仲裁裁决书，裁决：“一、本会确认申请人刘运辉与被申请人湖南科技大学之间的劳动关系仍然存在，由被申请人湖南科技大学自本裁决生效之日起十五日内与申请人刘运辉签订无固定期限劳动合同；二、由被申请人湖南科技大学自本裁定生效之日起十五日内一次性支付申请人刘运辉停工津贴5907.5元；三、申请人刘运辉的其他仲裁请求，本会不予支持”。原告不服该仲裁裁决，起诉至法院，形成本诉。
一审法院认为，本案存在以下几个焦点问题：
一、关于原、被告之间是否应订立无固定期限劳动合同的问题。原告称被告在2013年10月至2014年2月未在原告处工作，该时段双方不存在劳动关系。因原告未能提供解除双方劳动关系手续直接证明双方劳动关系解除，被告亦不予认可，故原告的该主张不能成立。被告虽然于2016年3月1日与长沙市天创物业管理有限责任公司签订了《劳动合同书》，但并未与原告办理解除劳动关系手续，被告仍在原告处从事原工作，故原、被告双方的劳动关系并未解除。故对被告于2006年7月起进入原告处工作的事实，法院予以确认。因原、被告未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定，被告提出订立无固定期限的劳动合同，原告应当与被告订立无固定期限的劳动合同。被告辩称原告应支付其从2016年3月起的工资，因被告在仲裁程序中未提出该主张，未经过仲裁程序，故对被告的该主张法院不予处理。
二、关于被告要求原告补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六的规定，被告在仲裁中要求补缴社会保险费不属于劳动争议仲裁的受案范围，故法院不予处理。
三、关于被告要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资问题。被告于2006年7月进入原告处工作，双方一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2016年才提出要求原告支付未订立劳动合同应支付二倍工资的主张，早已超过仲裁时效，且被告也未提供证据证明该时效期间存在中止、中断等法定情形，故法院对被告的该主张不予支持。
四、关于原告是否应支付被告节假日和双休日加班工资、补发住房公积金及少发的二个半月工资问题。因被告未提供证据证明其节假日、双休日存在加班，故对于被告在仲裁中要求原告支付其节假日、双休日加班工资的主张，法院不予支持。关于被告在仲裁中要求原告补发住房公积金待遇，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，申请补发住房公积金不属于劳动争议仲裁的受案范围，法院不予处理。关于每年少发的二个半月的工资问题，因原告的原因，原告在寒暑假没有安排被告上班，原告未支付被告寒暑假工资，根据《湖南省工资监督管理办法》第二十三条的规定，原告应按不低于当地失业保险标准支付被告停工津贴，因原告未提供近二年支付给被告寒暑假工资的证据，故原告应当支付被告近二年寒暑假期间停工津贴5907.5元（1390元/月×85%×5个月）。另，被告在仲裁程序中提出追加长沙市天创物业管理有限责任公司为第三人参加诉讼，因长沙市天创物业管理有限责任公司与本案的审理没有利害关系，故法院不予追加长沙市天创物业管理有限责任公司作为第三人参加诉讼。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三款、第十七条、第五十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告湖南科技大学与被告刘运辉的劳动关系仍然存在，原告湖南科技大学自本判决生效之日起十五日内与被告刘运辉签订无固定期限劳动合同；二、原告湖南科技大学在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告刘运辉停工津贴5907.5元；三、驳回原告湖南科技大学的诉讼请求；四、驳回被告刘运辉的其他仲裁请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支日付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，法院决定免交。
二审期间，双方当事人未向本院提交证据。
本院经审理查明，被上诉人2013年10月至2014年2月未在上诉人处工作，上诉人没有提交充分证据证实其已经与被上诉人解除劳动关系。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是，刘运辉与上诉人于2016年3月1日前是否存在劳动关系？被上诉人2013年10月至2014年2月未在上诉人处工作是否改变上诉人与刘运辉的劳动关系？上诉人与刘运辉的劳动关系是否已于2016年3月1日解除？对此本院分析如下：
1、刘运辉与上诉人于2016年3月1日前是否存在劳动关系？2006年7月，被告进入原告处从事后勤印刷厂财务核算员工作至2016年2月底，双方未签订书面劳动合同。根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应当认定刘运辉与上诉人自2009年1月1日起已订立无固定期限劳动合同。
2、被上诉人2013年10月至2014年2月未在上诉人处工作是否改变上诉人与刘运辉的劳动关系？因上诉人没有提交充分证据证实在此期间其已经与被上诉人解除劳动关系，本院对被上诉人提出的在此期间是按照学校安排休假而非擅自离岗的辩解意见予以采纳。据此无论依据《劳动合同法》第十四条第二款第一项或者第三款，都应当认定刘运辉与上诉人已订立无固定期限劳动合同。
3、上诉人与刘运辉的劳动关系是否已于2016年3月1日解除？2016年3月1日，刘运辉与长沙市天创物业管理有限责任公司签订《劳动合同书》，合同第十一条第4款虽约定“经甲乙双方确认，乙方已与原用工单位湖南科技大学后勤管理处解除劳动关系”，但上诉人与刘运辉并未就解除劳动合同达成一致意见，同时上诉人不具备单方解除合同的法定条件，也没有办理解除劳动合同的法律手续，故刘运辉与长沙市天创物业管理有限责任公司《劳动合同书》第十一条第4款确认的事实与客观事实不符，也与刘运辉的真实意思不符，不能据此确认双方劳动合同关系已经解除。现刘运辉虽已未向上诉人提供劳动，但这不是刘运辉违反约定不提供劳务造成的，而是上诉人违反约定不受领刘运辉提供的劳务，刘运辉无需承担违约责任，更不能据此认定双方劳动合同已经解除。
综上所述，湖南科技大学的上诉请求不能成立，应当予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，本院院长决定免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年五月十日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。