天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终8118号
上诉人（原审原告）：刘俊峰，男，1980年10月14日出生，汉族，无职业，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：杨伟珍（夫妻关系），女，住河南省濮阳市南乐县。
被上诉人（原审被告）：天津世纪茂源机械有限公司，住所地天津市西青区泰和都市工业园泰宁道东头。
法定代表人：王平，经理。
委托诉讼代理人：张玓，天津市西青区张家窝镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘俊峰因与被上诉人天津世纪茂源机械有限公司劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初6840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘俊峰上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付2014年10月1日至2016年9月30日延时加班工资6320元及休息日加班工资23338元，拖延支付25%补偿金7414元，共计37072元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金49582元；3.依法判令被上诉人向上诉人支付2016年8月克扣的提成工资4604元，拖延支付25%经济补偿金1151元和2016年7月至12月期间未支付的提成工资45607元，拖延支付25%补偿金11402元，共计62764元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人一审提供了录音材料及以往的提成发放明细表，能够证明存在提成的约定，且被上诉人在仲裁阶段认可单位有提成且已支付，在被上诉人提供的工资台账中却无记载，上诉人已提供了回款的合同，应按3%的比例进行提成；关于加班费部分，上诉人提供的证人证言以及所拍照的公司考勤制度，能够证明上诉人的工作时间及加班事实；被上诉人提供的工资明细和考勤表相互矛盾，工资台账多处错误；关于解除劳动合同经济补偿金部分，月工资按照天津市最低工资标准为基数计算是错误的。
天津世纪茂源机械有限公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，请求维持一审判决，驳回上诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应当予以维持。
刘俊峰向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2016年8月克扣的提成工资4604元，拖延支付25%补偿金1151元；2.被告支付原告2016年7月至12月未支付的提成工资45607元，拖延支付25%补偿金11402元；3.被告支付原告2014年10月1日至2016年9月30日延时加班费6320元、休息日加班费23338元，拖延支付25%补偿金7414元；4.被告支付原告2016年9月工资差额1252元、2016年10月工资2828元，拖延支付25%补偿金951元；5.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金49582元；6.被告为原告出具终止劳动关系证明并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：原告于2011年4月22日入职被告处，销售岗位。双方签有书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2015年3月2日至2016年3月1日。
原、被告未约定月工资数额。被告自2012年1月开始通过银行转账形式发放原告工资。被告为自然月计薪，下发薪，不发工资条。被告发放原告工资至2016年9月30日。
原告在被告处实际提供劳动至2016年9月30日。
原告主张自2016年9月30日后未实际提供劳动的原因为原告以递交请假条方式向部门经理郑丽娟请事假。被告则主张原告没有请事假的过程。
2016年10月18日原告以被告未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由向被告提出解除劳动合同，被告于2016年10月20日收到原告邮寄送达的解除劳动关系通知书。
被告自2014年10月开始为原告缴纳社会保险。
原告主张双方口头约定提成工资为销售额减去相关费用的3%。被告则主张双方对提成工资既没有约定，被告也没有制度规定。
2016年9月被告实际发放原告的工资为748.4元，被告从原告工资中实际扣除的社会保险为1563.5元，个人承担的社会保险为311.5元，被告将企业及个人承担的社会保险均在原告工资中扣除。
依据被告提供的考勤记录表显示原告加班如下：2015年2月7日休息日加班5小时、2015年2月28日休息日加班8小时、2016年2月4日延时加班4小时、2016年2月20日休息日加班2小时、2016年2月23日延时加班4小时、2016年2月26日延时加班4小时、2016年2月27日休息日加班2小时、2016年2月29日延时加班4小时、2016年3月5日休息日加班8小时、2016年3月12日休息日加班8小时、2016年3月19日休息日加班8小时、2016年3月26日休息日加班8小时、2016年4月17日休息日加班8小时、2016年4月23日休息日加班8小时、2016年4月24日休息日加班8小时、2016年4月30日休息日加班8小时、2016年6月4日休息日加班8小时、2016年6月18日休息日加班8小时、2016年6月25日休息日加班8小时、2016年8月6日休息日加班8小时、2016年8月13日休息日加班8小时。
依据被告提供的工资明细结合原告提供的银行流水显示原告工资如下：2015年2月实发工资1439.6元、保险扣除309.4元、加班费90元；2015年10月实发工资1879.6元、保险扣除309.4元、加班费360元；2015年11月实发工资1879.6元、保险扣除309.4元、加班费0元、缺勤扣款160元；2015年12月实发工资1929.6元、保险扣除309.4元、加班费410元；2016年1月实发工资1449.6元、保险扣除569.4元、加班费190元；2016年2月实发工资2179.6元、保险扣除309.4元、加班费660元；2016年3月实发工资2179.6元、保险扣除309.4元、加班费660元；2016年4月实发工资2179.6元、保险扣除309.4元、加班费660元；2016年5月实发工资2179.6元、保险扣除309.4元、加班费660元；2016年6月实发工资2193.7元、保险扣除295.3元、加班费544元；2016年7月实发工资1314元、保险扣除311.5元、加班费0元、缺勤扣款419.5元；2016年8月实发工资2049元、保险扣除311.5元、加班费315.5元；2016年9月实发工资748.4元、保险扣除1563.5元、加班费266.9元。
被告同意支付原告解除劳动关系经济补偿金10725元。被告同意为原告出具终止劳动关系证明并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。
原告向天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2016年12月14日作出（2016）西青劳人仲字第1419号仲裁决定书。
一审法院认为，原告提供的证据不能证明双方对提成工资存有约定，被告则主张双方对提成工资既没有约定，被告也没有制度规定。原告第一、二项诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。原告提供的证据不能证明其存在延时和休息日加班及被告拖欠原告延时和休息日加班工资。依据被告提供的考勤记录表和工资明细，经计算，被告应支付原告2015年2月及2016年2月至2016年8月期间休息日加班工资差额245.07元及25%经济补偿61.27元、2016年2月延时加班工资255.17元及25%经济补偿63.79元。原告主张2014年10月1日至2015年1月31日、2015年3月1日至2016年1月1日、2016年9月1日至2016年9月30日期间延时加班工资和休息日加班工资，没有事实依据，一审法院不予支持。被告在原告2016年9月工资中将企业应当承担的社会保险一并扣除，没有事实依据，现应支付原告2016年9月工资差额1252元及25%经济补偿313元。2016年10月原告未在被告处实际提供劳动，被告无需支付原告此期间工资及25%经济补偿。被告自2014年10月开始为原告缴纳社会保险，原告在被告处工作期间，被告存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，原告以此为由提出解除劳动关系，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金。鉴于被告同意原告解除劳动关系经济补偿金10725元，一审法院按此数额予以支持。被告同意为原告出具终止劳动关系证明并为原告办理档案和社会保险关系转移手续，一审法院予以照准。综上所述，一审法院判决：一、被告于判决生效之日起十日内支付原告2015年2月及2016年2月至2016年8月期间休息日加班工资差额245.07元及25%经济补偿61.27元、2016年2月延时加班工资255.17元及25%经济补偿63.79元。二、被告于判决生效之日起十日内支付原告2016年9月工资差额1252元及25%经济补偿313元。三、被告于判决生效之日起十日内支付原告解除劳动关系经济补偿金10725元。四、被告于判决生效之日起十日内为原告出具终止劳动关系证明并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交单位同事汤某的社保缴费证明、纳税证明，并申请证人汤某出庭，证明汤某的工资台账是假的。经质证，被上诉人不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，认为汤某并非本案当事人，并在其他公司缴纳社会保险，且与被上诉人发生过诉讼，其证言并不可信。本院认为，上述证据与本案无关联性，本院不予采信。
本院另查明，在仲裁庭审笔录中，被上诉人曾称“未拖欠提成，提成均已支付”。诉讼中，被上诉人主张双方不存在提成的约定，称前述说法系口误，系代理人未听清楚工资和提成的区别。
上诉人仲裁中提交与被上诉人员工李某某的录音证据，证明与被上诉人存在3%提成的约定。被上诉人仲裁阶段认为录音中李某某为普通员工，不了解销售提成发放情况，且与单位存在矛盾，不认可其所述内容。本院认为，录音中李某某认可存在1%的提成，能够证明双方存在1%提成的约定，对该证据，本院予以采信。
上诉人主张提成的具体计算方法为合同总额乘以90%的回款减去运费后，所得款项的3%为提成，并在一审提交了被上诉人认可真实性的销售合同。经核算，在所提交的合同中，由上诉人作为被上诉人代理人签订的合同总额为1455700元，90%回款为1310130元，上诉人自认产生的运费为37378元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应给付上诉人提成以及应给付上诉人的加班费、解除劳动合同经济补偿金的数额。
关于提成，被上诉人在仲裁阶段称提成均已支付，诉讼中又主张双方不存在提成的约定，该主张与仲裁阶段的自认相矛盾，且未能做出合理解释，故本院认定双方存在提成的约定。另根据上诉人提交的录音证据，亦能证明双方存在1%提成的约定。综合双方的举证能力及距离证据的远近，上诉人已初步举证证明双方存在提成的约定，由此，被上诉人应当举证证明已将提成给付上诉人，现被上诉人未能提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果。关于提成的计算方式，应当以上诉人所主张的为准。因此，被上诉人应给付上诉人的提成为12727.52元（1310130元减去37378元再乘以1%）及25%经济补偿金3181.88元。关于上诉人主张被上诉人克扣其2016年8月的提成工资4604元，因上诉人主张的3%的提成比例无事实依据，被上诉人已按1%给付上诉人，故上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于加班费，上诉人应当对加班的事实负有举证责任。上诉人虽一审提交了拍照的考勤制度和证人证言，但不能证明其实际存在延时加班和休息日加班的事实。一审根据被上诉人提交的考勤记录及工资明细，算得被上诉人未足额给付上诉人的加班工资，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同经济补偿金，因上诉人解除劳动关系前十二个月不含加班费的月平均工资低于天津市最低工资标准，故一审以天津市最低工资标准作为计算解除劳动关系经济补偿的月工资标准，并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘俊峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院（2017）津0111民初6840号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销天津市西青区人民法院（2017）津0111民初6840号民事判决第五项；
三、被上诉人于本判决生效之日起十日内支付上诉人提成12727.52元及25%经济补偿金3181.88元；
四、驳回上诉人一审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人天津世纪茂源机械有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人刘俊峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炳正
代理审判员 刘 艳
代理审判员 张 莹
二〇一八年一月八日
书 记 员 常嘉奕
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项:
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……