浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7236号上诉人（原审被告）：庞立根，男，1970年12月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：王银燕，浙江萧和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐军，男，1977年2月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：张稷，浙江亿光律师事务所律师。原审被告：丁慧兰，女，1973年12月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。原审被告：徐章彪，男，1972年3月30日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人庞立根为与被上诉人徐军及原审被告丁慧兰、徐章彪民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初9163号事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年5月20日，庞立根因需向徐军借款200000元，并出具借据一份，双方约定：借款期限自2015年5月20日至2015年6月19日，如逾期还款，借款人自愿按借款总金额的20%支付违约金，并全额承担出借方诉至法院而产生的诉讼费、律师费等费用。同日，徐军以银行转账的形式交付案涉200000元款项，庞立根在上述借据上签字，确认其已全部收到上述200000元款项。当天，徐章彪作在上述借据的保证人处签字，自愿为庞立根向徐军的上述借款提供连带责任保证，且约定担保期限为两年。另查明，庞立根与丁慧兰于2005年4月21日登记结婚，现系夫妻关系。又查明，庞立根陆续支付徐军60000元款项，余款庞立根、丁慧兰、徐章彪至今未付。原审法院认为,徐军与庞立根之间的借贷关系合法、有效，庞立根尚欠徐军140000元借款属实，故徐军要求庞立根归还上述140000元借款的诉讼请求于法有据，该院依法予以支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；当事人一方不履行合同，给对方造成损失的，损失赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在案涉借条中，徐军与庞立根就逾期还款的违约金（即违约损失）进行了明确约定，即庞立根若逾期还款将自愿承担案涉借款总金额200000元的20%计40000元。因庞立根未按约定及时归还借款，现徐军要求其支付上述40000元违约金，该诉讼请求符合双方约定且不违反法律规定，故该院依法予以支持。在该院已支持徐军关于40000元违约金诉讼请求的情况下，徐军同时又要求庞立根按照年利率6%支付上述140000元借款自逾期还款之日（即2015年6月20日）起至法院判决的履行之日止的利息损失，该院审核后认为，徐军的该部分诉讼请求不符合双方约定及法律规定，故该院对徐军的该部分诉讼请求不予支持。对徐军要求庞立根支付其为本案诉讼而支出的8400元律师代理费的诉讼请求，因双方在借据中进行了明确约定，且上述律师费用符合律师收费标准，故该院亦予以支持。案涉借款发生在庞立根、丁慧兰夫妻关系存续期间，庞立根与丁慧兰未能提供相应的证据证明该借款系庞立根的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故案涉借款应按庞立根与丁慧兰夫妻共同债务处理。故徐军要求丁慧兰与庞立根共同支付上述应付款项的诉讼请求符合法律规定，该院亦予以支持。徐章彪自愿为庞立根向徐军的案涉借款承担连带保证责任，应在约定的保证期间与法律规定的保证范围内承担相应的民事责任。故徐军要求徐章彪对庞立根上述应付的全部款项承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，该院亦予以支持。庞立根虽辩称其已累计支付徐军240000元款项且徐军并未足额交付案涉借款，但在徐军不认可的情况下，庞立根对此并未有效举证，故该院对其抗辩不予采信。丁慧兰、徐章彪经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，对徐军主张的事实和诉讼请求视为自行放弃质证的权利，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2017年7月26日作出如下判决:一、庞立根、丁慧兰在判决生效之日起十日内返还徐军借款140000元；二、庞立根、丁慧兰在判决生效之日起十日内支付徐军违约金40000元；三、庞立根、丁慧兰在判决生效之日起十日内支付徐军为主张本案债权而支出的律师费8400元；四、徐章彪对上述第一、二、三项确定庞立根应付的款项承担连带责任，在徐章彪承担责任后，就其已承担责任部分有权向庞立根进行追偿；五、驳回徐军的其余诉讼请求。如庞立根、丁慧兰、徐章彪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4378元，减半收取2189，由庞立根、丁慧兰、徐章彪负担2000元，由徐军负担189元。庞立根不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.徐军向庞立根实际出借金额为190000元。2015年5月20日，庞立根向徐军借款200000元，开始约定利息为月息5分.当天，徐军将200000元转到庞立根的银行账户，后当即要求庞立根取出10000元作为第一个月利息，故当天庞立根实际借款金额为190000元。2.庞立根已向徐军支付了240000元借款本息，已还清全部款项。借款后第二个月，庞立根向徐军付了10000元利息。借款到期后，因庞立根无力偿还，故从第三个月起，徐军要求利息增加至月息8分，之后徐军要求庞立根于每月20日前支付利息16000元，共支付了10个月，该款均是徐军到庞立根处要求以现金方式支付，不得通过银行转账。2016年5月18日，庞立根恳求徐军停止支付利息，只要求还本金，徐军仍旧不同意，说钱不能白用。到2016年6月份，在徐军再三逼迫庞立根支付利息的情况下，庞立根无奈于2016年6月中旬又给徐军利息10000元，但尚欠徐军利息6000元。故在后面的录音中，徐军反复强调他所垫的6000元。在双方的通话录音中，庞立根仅要求徐军认可自己曾支付利息180000元、本金60000元，累计借款本息240000元，而徐军对此金额并未当场予以否认，仅为预防庞立根录音，称不要对他说这些、这样算算不好的、钱又不是白用的类似话题，实际其以默认方式认可了该笔款项。退一步讲，案涉借款于2015年5月20日所借，借款期限为一个月，若庞立根在长达二年的情况下未支付任何利息，且徐军在录音中也多次强调若还不归还、则叫人到庞立根厂里住着，徐军长期不起诉不符合事实和常理。徐军作为职业放贷人，且其在录音中多次强调所出借的金钱不是其本人的，是从他人处借得再进行放贷的，而原审法院错误认为出借资金为徐军自有资金。3.徐军要求庞立根归还借款140000元、支付利息16800元的诉请不能成立。事实上，庞立根已向徐军归还了240000元借款本息，但原审法院对此未予采纳。二、原审法院适用法律错误。从庞立根与徐军之间的录音中明显可听出双方是有利息约定的，庞立根也确实支付过很多利息，且利率远远超过年利率24％，故徐军要求庞立根另行支付违约金、律师费于法无据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回徐军的原审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由徐军承担。被上诉人徐军辩称，庞立根于2015年5月20日向徐军借款并出具借据一份，由徐章彪作为担保人。期间庞立根支付过60000元，剩余款项经徐军多次催讨未予归还。徐军在一审中已提供了相应证据，事实清楚，证据充分。关于60000元的性质问题，庞立根认为系利息。而徐军的委托代理人当时看了借据发现双方未约定利息，故徐军才同意将该笔款项认定为归还本金。关于支付款项问题，徐军以银行转账方式向庞立根交付借款，庞立根在诉讼过程中提出以现金方式向徐军支付180000元，不符合情理。庞立根认为徐军是职业放贷人，缺乏事实与法律依据。徐军直至借据快过期才提起本案诉讼。关于录音材料的问题，徐军对庞立根讲已支付240000元款项是庞立根的推测，但庞立根欠钱未还是事实。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，最高年利率是36%。综上，请求二审法院驳回庞立根的上诉请求。原审被告丁慧兰、徐章彪未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。二审期间，上诉人庞立根向本院提交以下证据：1.手机短信截图一页,欲证明徐军向庞立根催要款项时要求现金支付,不要求通过银行转账,进一步佐证双方的通话录音中多次提到的利息以及以现金方式支付款项是真实的；2.手机短信截图一页，欲证明徐军于2016年5月24日将其银行卡号告知庞立根，同意庞立根还款至其卡内，且徐军催款态度恶劣，不可能在借款后一年内分文未收利息而不起诉；3.交易日期为2015年5月20日的中国农业银行银行卡交易明细清单一份，欲证明徐军在向庞立根出借款项前要求庞立根现准备好10000元，庞立根在约好的咖啡厅附近网点取现8000元，之后到咖啡厅出具借据后当即支付给徐军10000元，一并到就近网点转账200000元，交易地点相同（190810），进一步证明本案实际借款金额为190000元；4.交易日期为2016年5月25日的中国农业银行银行卡交易明细清单一份，欲证明庞立根于2016年5月25日向徐军转账20000元，用于归还借款本金；5.收条一份，欲证明徐军于2016年10月2日收到庞立根的还款40000元，用于归还借款本金。被上诉人徐军未向本院提交证据，对庞立根提交的证据1、2认为并非新证据，短信内容不具有完整性，不确定之前或之后双方是否还有短信内容交流以及短信截图内容是否存在删减，且庞立根知道徐军的银行卡号，无法从短信中得出庞立根的待证目的，另徐军在多次被欺骗、催讨未果的情况下，为防止庞立根以银行上班再打钱为由推脱还款而说自己过来拿钱，不能与庞立根所推测事实划等号；对证据3的关联性有异议，认为徐军对庞立根取款8000元的用途并不知情，不能证明庞立根的待证目的；对证据4、5的真实性、合法性、关联性均无异议，认为从另一侧面也说明无论通过银行转账或收现金，庞立根都会要求徐军出具相关证据。原审被告丁慧兰、徐章彪未向本院提交证据，亦未对庞立根提交的证据发表质证意见。本院经审查认为，证据1、2、3均不能证明庞立根的待证事实，本院不予确认；证据4、5能证明本案相关事实，且徐军亦确认收到该借款本金60000元，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，徐军与庞立根的民间借贷关系合法有效。庞立根关于徐军实际出借金额仅为190000元的意见，事实依据不足，本院不予采信。庞立根所提交的现有证据不能证明其累计向徐军支付利息180000元的事实，故本院对庞立根关于其所付利息已超过按年利率24%计算所得金额的意见不予采信。庞立根关于徐军无权主张违约金、律师费的意见，与案涉借据所载内容相悖，本院不予采信。综上，庞立根的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4068元，由上诉人庞立根负担。上诉人庞立根已预交4378元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  徐鸣卉审判员  程雪原审判员  朱晓阳二〇一八年一月十九日书记员  张洁丽?*MERGEFORMAT?1?