江苏省徐州市贾汪区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贾民初字第1288号
原告陈奎。
委托代理人胡巧梅。
委托代理人�化松。
被告徐州市天辰昶瀚地产有限公司。
法定代表人毕跃珍，该公司董事长。
委托代理人汪远征，该公司员工。
委托代理人李昌田。
原告陈奎与被告徐州市天辰昶瀚地产有限公司（以下简称天辰地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年9月22日立案受理，依法适用简易程序进行审理，2013年12月17日转为普通程序，并公开开庭进行了审理，原告陈奎及其委托代理人王化松、刘巧梅，被告天辰地产公司的委托代理人汪远征、李昌田到庭参加诉讼，证人徐某出庭作证。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告陈奎诉称，被告在徐州市贾汪区206国道东开发御龙山水商品房，2013年8月21日，原告与被告签订商品房认购书，约定原告购买御龙山水B1号楼3单元601室的商品房，建筑面积为109.05㎡，原总房款为369243元，原告于签订认购书当日向被告交纳定金30000元，于2013年8月23日前付首付款77243元，并签订《商品房买卖合同》，同时办理按揭贷款。2013年8月22日，原告前去被告售楼处交首付款时，被告业务员告知原告所订购的房屋已经出售给他人并正在装修。原告认为被告的行为是一房两卖，属于严重违约行为，根据法律规定，被告应双倍返还原告支付的定金来偿还原告的损失，故诉至法院请求判令被告双倍返还定金60000元。
被告天辰地产公司辩称，涉案房屋已经在2011年10月出售给案外人薛勇。带原告看房子的销售员手中的销控房源记录有误，导致出售错误，且原被告双方签订商品房认购书时已经是2013年8月21日18时15分，被告方大部分工作人员已经下班，无法对原告购房的信息进行电脑登记。当第二天发现房屋已经出售给他人后，被告就向原告进行了赔礼道歉，并向原告提供了同地段、同样的房屋进行选购，同时答应给予一定优惠，但是原告拒不配合，也不接受被告退还的三万元定金。原告自以为能拿到双倍定金款，不想继续履行购房合同，存在明显故意行为。被告方并没有故意不履行合同的行为，如被告明知涉案房屋已经出售，为骗取原告的购房款再次签订购房合同，应属于诈骗行为而非民事纠纷。事实上，原告的认购行为并未与被告达成共识，因原告交款时被告工作人员下班导致无法输入电脑信息印证，第二天上班便发现了问题并及时通知了原告，被告没有任何过错。故原告诉请没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。
经审理查明，原告陈奎的妻子胡巧梅经被告方业务员带领实地看房后，于2013年8月21日下午，胡巧梅以原告陈奎的名义与被告签订了《御龙山水商品房认购书》一份，约定，原告方（乙方）自愿认购被告方（甲方）御龙山水B1号楼3单元601室，建筑面积为109.05㎡，原总�款369243元，优惠总房款357243元。付款方式：1、乙方首次于2013年8月21日，付定金30000元。2、第二次按揭于2013年8月23日前付首付款77243元，并签订《商品房买卖合同》，余款25万元办理（商业／公积金）按揭贷款并提供贷款资料，于签订商品房买卖合同之日起二十日内办完按揭贷款的一切手续。还约定，乙方如未按上述付款方式规定执行，每拖延一日，按总房款千分之五向甲方支付滞纳金，如逾期十五天，甲方有权另行出售此房，定金和所有已交款项归甲方所有。在乙方交纳定金后，甲方不得将乙方所购商品房转售他人，否则甲方须向乙方按总房款的5%支付违约金，如乙方取消购房，甲方将扣除乙方所交定金和所有已交款项。认购书签订后，原告于同日18时15分按约向被告交纳了定金30000元。被告赠送原告电动车一辆。
2013年8月22日，原告至被告处交纳首付款时，被告�御龙山水B1号楼3单元601室已经于2011年10月21日出售给他人并进行网上备案。被告向原告赔礼道歉并同时提供了其他房源供原告选购。被告提供了B1号楼3单元601室对面的602室，原告以西晒太阳为由未同意。在被告提供其他房源后，原告看中三楼的房屋（301），被告亦同意给原告。但是因按三楼的价格还是按六楼的价格计算房屋价款问题，双方当事人未能达成一致意见。后原告诉至本院要求被告双倍返还定金。诉讼中，被告将3万元交付至本院。
上述事实，有原告提供的认购书、定金收据、证人证言及原、被告庭审陈述予以证实，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商�房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。2013年8月21日下午，本案双方当事人签订的《御龙山水商品房认购书》，系双方约定8月23日订立《商品房买卖合同》的意思表示，认购书虽然约定了房屋坐落、面积、价款、付款方式等，但尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容，性质上应属于预约，不符合《最高人民法院关于审理�品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不能认定该《御龙山水商品房认购书》为商品房买卖合同。
2013年8月22日，当原告至被告处交纳首付款时，被告知御龙山水B1号楼3单元601室已经于2011年10月21日出售给他人并进行网上备案。被告向原告赔礼道歉并同时提供了其他房源供原告选购。被告提供了B1号楼3单元601室对面的602室，原告以西晒太阳为由未同意。在被告提供其他房源后，原告看中三楼的房屋（301），被告亦同意给原告。但是因按三楼的价格还是按六楼的价格计算房屋价款问题（客观上三楼和六楼的房屋存在价差），双方当事人未能达成一致意见。此时，双方当事人以自己的实际行为解除并终止了原预约，并口头达成新的预约。预约与本约是合同法理论对合同的一种分类，预约的效力旨在约束当事人订立本约，即商品房买卖合同。既然是预约，那么债务的内容即使将来要订立本约，房屋的价款及交付时间等主要内容可以在订立本约时予以确定。本案当事人在新的预约中明确了三楼的房屋，仅是因为原告不能接受被告关于价格内容的意思表示而导致双方当事人未能签订《商品房买卖合同》，自属合同订立过程中正常磋商的事情，也就是说，即使双方当事人积极地进行缔约活动，但并不能必然导致合同就能够有效地成立。
双方当事人在达成预约后，在签订《商品房买卖合同》时如果存在房屋交付时间、房屋价款及配套建筑的产权归属等问题，经磋商无法达成一致意见的，应当属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形。本案即属于双方当事人在达成新的预约后，房屋价款等�要内容经磋商无法达成一致意见，符合不可归责于当事人双方的事由。故被告应当返还原告已交定金3万元。
虽然有不可归责于当事人双方的事由而导致双方当事人未签订《商品房买卖合同》，但被告未能及时退还原告3万元，被告应当赔偿原告相应的资金占用期间的损失，以及原告因诉讼支出的其他客观损失，本院酌定被告应当赔偿原告5000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
被告徐州市天辰昶瀚地产有限公司返还原告陈奎定金30000元（该款被告已经交付法院，原告可依法领取），并于本判决生效后五日内赔偿原告陈奎损失5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规�，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，由被告徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 黄小芳
代理审判员 张 晓
人民陪审员 王庆玲
二〇一四年三月十八日
书 记 员 安小峰