新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终2182号
上诉人：（原审被告、反诉原告）芦振峰，男，1976年4月20日出生，蒙古族，无固定职业，住霍尔果斯市。
委托诉讼代理人：张永平，新疆伊嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张忠军，男，1971年2月3日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师。
上诉人芦振峰因与被上诉人张忠军装饰装修合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2016）新4023民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人芦振峰的委托诉讼代理人张永平，被上诉人张忠军及其委托诉讼代理人李洪彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芦振峰上诉请求：1、撤销霍城县人民法院（2016）新4023民初2933号民事判决，驳回张忠军起诉，支持其要求张忠军支付违约金280000元、退还垫付工人工资200000元及支付公正费1200元（合计481200元）的反诉请求；2、涉诉费用由张忠军承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误：双方于2016年6月1日签订《霍尔果斯合作区韩上宫免税商场装修合同》（以下简称《装修合同》），约定工程总造价为1400000元；之后双方签订《装修工程补充协议》（以下简称《补充协议》），但张忠军依然未按期完工。2016年8月20日，张忠军给其出具了《工程进度安排保证书》，保证2016年9月2日24点之前完工，否则无条件退场，双方也不再核算工程款，张忠军也不得再另行向其主张工程款并承担合同总标的20%的违约金及按每日两万元赔偿其因逾期开业造成的营业损失。2016年8月20日，其同时给张忠军出具了《商场装修工程款支付保证书》，并依约支付工程款800000元。2016年9月3日，由于张忠军还未如期完工，其向张忠军发出《解除合同通知书》。因张忠军未发放工人工资，在劳动监察部门要求下，其先行垫付200000元工人工资。故张忠军违约在先，应支付违约金280000元、退还垫付工人工资200000元、支付公正费1200元并承担涉诉费用。2、一审判决程序违法：第一，双方合同以及保证书对工程造价约定明确，故不应启动工程造价评估程序；第二，本案《评估报告书》不在评估公司经营范围；第三，评估公司法人为魏隆，但魏隆执业证上工作单位一栏却填写为伊犁州价格认证中心，且其作为涉案评估人员无价格鉴证师执业注册证书；第四，张忠军仅提供40000元鉴定费收据，未提供正规发票，该鉴定费应由其自行承担；第五，其一审提交公证处录制光盘，由于设备原因未播放，也未质证。
张忠军辩称：1、其于2016年8月5日完成合同内清单项目，2016年9月2日之前完成了95%的合同外增加项目，合同外增加项目远超合同内项目工程量；2、评估机构由双方共同选定，程序合法；一审庭审中，芦振峰对《评估报告书》提出异议，但未向法庭申请鉴定人员出庭，也未申请重新鉴定，故该《评估报告书》合法有效；3、涉案鉴定费总计78736元，其仅缴纳了40000元，故评估机构仅出具收据；4、一审法院组织双方对《公证书》进行质证，其对该证据三性均认可。综上，一审认定事实正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
张忠军向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年6月1日签订的《装修合同》；2、芦振峰支付剩余装修款1746050元；3、涉诉费用由芦振峰承担。
芦振峰向一审法院反诉请求：1、张忠军支付违约金280000元，退还垫付工人工资200000元，承担公证费1200元，合计481200元；2、涉诉费用由张忠军承担。
一审法院认定事实：2016年6月1日，双方签订《装修合同》，约定：总造价为1400000元，不包括一、二楼货架。货架由张忠军包工包料每平米按550元结算，工期为60天即2016年5月25日至2016年7月25日止。工程款分四次支付，第一次，开工一周支付150000元；第二次，2016年7月10日前支付250000元，7月15日支付200000元，7月20日支付200000元，7月25日支付200000元；第三次，2016年8月15日前付款200000-300000元，货架款分三个月付清（8月30日至10月30日）；第四次，2016年8月25日付清余款（不含货架款）。
2016年8月5日，双方又签订《补充协议》，该协议对原合同部分条款进行了修改补充，并约定了工期顺延的情形:(1)原定施工方案，在施工过程中发生变更的；(2)合同约定以外的增加项目；(3)施工工地停电或土建方未完成项目影响装修进展所耽误的时间；(4)工程款支付不及时，工期顺延；(5)如合作区围栏在装修项目时间内封闭，工期顺延。同时约定工程于2016年8月18日完工。因双方原因，张忠军未能完工。
2016年8月20日，张忠军给芦振峰出具了一份《工程进度安排保证书》，约定：在2016年9月2日24时之前按照合同约定完成全部装修施工。（装修内容以之前合同装修预算项目约定为准，变更和增加的项目除外）。如不能按照上述约定时间完工，本人无条件退场。由甲方自行负责剩余的装修工程。甲方已付工程款作为乙方应得工程款，双方不再核算工程款。乙方不得再另行向甲方主张工程款。如按期完工，甲方不再追究乙方之前迟延完工的违约责任。如乙方不能按照上述约定完成施工，按照合同约定承担合同总标的额20%的违约金，并按照每日两万元赔偿甲方逾期开业的营业损失。
同日，芦振峰给张忠军出具了一份《商场装修工程款支付保证书》，约定：2016年8月22日，支付50000元；2016年8月23日，支付50000元；2016年8月25日，支付100000元；2016年9月18日将总工程款95%付清（货架款在2016年12月18日前付清），余5%工程款半年后支付。
2016年9月3日，芦振峰给张忠军下发了《解除合同通知书》，限张忠军2016年9月3日12时搬出工地，解除合同。经协商，芦振峰于2016年9月19日给张忠军垫付工人工资200000元，张忠军于2016年9月20日撤出工地。张忠军认可双方在合同履行过程中芦振峰支付其工程款1000000元的事实，芦振峰认可其支付工程款800000元并为张忠军垫付工人工资200000元的事实。
2016年9月20日，双方就上述合同履行完成的工程项目进行了移交，该工程价款经一审法院委托伊宁市诚泽价格评估有限公司司法评估为2624536元。
张忠军因申请司法鉴定支出费用40000元。芦振峰在本案诉讼前申请霍尔果斯公证处对涉案工程施工现场进行证据保全，因此支付公证费1200元。
一审法院认为：《装修合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，故合法有效。关于工程项目是否增加问题。双方约定工程价款为1400000元，但司法评估工程造价为2624536元，远超双方约定工程价款，该司法评估系依据双方认可的张忠军已完工工程量制作，又依据双方签订的《装修合同》及《补充协议》、张忠军出具的《工程进度安排保证书》、芦振峰出具的《商场装修工程款支付保证书》，均有增加项目的约定，故该院对双方合同增加工程项目予以确认。
关于工期是否延误问题。依据双方签订的《装修合同》第五条”以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延；1、工程量变化和设计施工方案未确定的”，涉案工程合同内工程量为1400000元，实际工程量为2624536元，增加了1224536元工程量，故工期相应顺延的事实该院予以确认。
关于合同内工程是否按期完工问题。涉案工程分合同内及合同外增加部分，两部分实为一体，又同时施工，张忠军主张合同内工程如期完工，芦振峰不认可，但未向法庭提供有效反驳证据，故该院对合同内工程如期完工予以确认。
关于双方是否约定不再核算工程款问题。张忠军给芦振峰出具的《保证书》系针对合同内工程量，且张忠军如期完成了合同内工程量，故芦振峰依据该《保证书》约定，主张双方不再核算工程款的请求该院不予支持。
关于已付款200000元系垫付工资还是工程款问题。因芦振峰关于双方不再核算工程款的主张不能成立，又因芦振峰欠付张忠军工程款的事实存在，故该院确认此款系芦振峰给付的工程款。综上所述，张忠军在合同履行过程中无违约事实，实际施工量价款为2624536元，芦振峰支付工程款1000000元，尚欠1624536元未付，以上事实该院予以确认。
关于《装修合同》解除问题。双方均同意解除该合同，并认可2016年9月3日已实际解除，故该院予以确认，不再裁判。
关于张忠军要求芦振峰支付剩余装修款174605元问题。芦振峰实际欠付工程款1624536元，除超出的121514元不予支持外，余款理应清偿。
关于鉴定费承担问题。该鉴定费系张忠军在诉讼中为确定实际施工量价款申请司法鉴定所支出的合理费用，该费用应由芦振峰承担，但张忠军主张78736元，仅提供了40000元的票据，故未提供票据部分不予支持。
关于芦振峰的反诉请求。张忠军在合同履行过程中无违约事实，芦振峰的反诉请求无事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、芦振峰于判决生效后十日之内向张忠军支付装修工程款1624536元；二、芦振峰于判决生效后十日之内向张忠军支付鉴定费40000元；三、驳回张忠军的其他诉讼请求；四、驳回芦振峰的反诉请求。案件受理费11157元，张忠军负担770元，芦振峰负担10387元，反诉费4259元由芦振峰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张忠军提交以下证据：1、2016年8月31日拍摄的照片32张。拟证明其于2016年8月5日就已完成合同内清单项目，2016年9月2日之前完成了95%的合同外增加项目。
芦振峰质证认为：三性均不认可。该证据不属于新证据，且其已提供《公证书》对该事实进行证明。
2、2017年12月1日发票一张。拟证明其为涉案工程造价鉴定支付鉴定费78736元。
芦振峰质证认为：三性均认可。
本院认证：对张忠军提供的证据1，芦振峰对该证据三性均不认可，该照片仅能反映某一施工现场状况，无法反映拍摄时间及是否为涉案工地现场，故该证据与本案关联性本院不予认定。证据2，芦振峰对其三性均认可，故该证据真实性及关联性本院予以确认。
原审法院查明事实本院予以认定。
本院另查明：1、涉案工程没有施工图纸。张忠军除对双方约定合同内工程施工外，还对增加工程予以施工。双方签订合同约定施工范围为《商场一层基础装修预算》及《商场二层基础装修预算》中内容。
2、涉案工程目前已投入使用。
3、张忠军为涉案工程支付鉴定费78736元。
本院认为，芦振峰将涉案装修工程分包给无施工资质的张忠军施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《装修合同》、《补充协议》、《工程进度安排保证书》及《商场装修工程款支付保证书》应认定无效。
根据芦振峰、张忠军的诉讼请求、案件事由、答辩意见以及举证、质证和认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、鉴定程序是否违法问题；二、工程造价问题；三、张忠军对诉争工程款有无诉权问题；四、已付工程款问题；五、违约金问题；六、鉴定费及公证费问题。
关于焦点一。关于鉴定申请能否成立问题。司法鉴定实际是当事人基于司法案件行使关联举证权利，即当事人对案件争议的事实无法通过一般方法搜集证据证实，而要通过司法鉴定申请获取司法鉴定结论予以证实。涉案工程由张忠军承建属实，其与芦振峰基于该工程形成的装饰装修合同法律关系终止履行后就已完工程未结算。因双方为如何结算发生争议，不能形成合意。且芦振峰对张忠军已完工程量、价不予认可，故进行工程造价评估鉴定是确定涉案工程造价的唯一选择。而工程造价又是确定其支付涉案工程款前置条件，涉案工程款之权利主体为张忠军，根据”谁主张，谁举证”原则，其为实现该权利负有举证证实涉案工程造价之义务。故其申请评估鉴定，理由正当，一审法院予以准许并启动鉴定程序符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院予以确认。
芦振峰上诉提出双方约定如张忠军未按时完工，不再结算工程款，实际对工程造价约定明确，一审法院启动评估鉴定程序错误。对此本院认为：首先，这不是结算，即便是结算，也无明确数额；其次，该约定基于的《工程进度安排保证书》已被本院前述认定无效，故该约定内容无效；第三，张忠军也不认可其为明确的工程造价，故芦振峰的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定机构及人员资质问题。涉案《评估报告书》所附评估公司营业执照载明其营业范围为”价格评估及咨询服务，工程造价咨询服务”。经查，涉案鉴定为工程造价评估鉴定，属该评估公司经营范围。评估人员魏隆持有新疆维吾尔自治区发展和改革委员会颁发的涉案物品估价人员资格证书，根据《新疆维吾尔自治区涉案物品估价管理条例》之规定，该证书合法有效。
综上，本案鉴定程序合法，芦振峰主张鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。涉案工程造价评估程序合法，其依据经质证的评估资料作出《工程造价报告书》，芦振峰虽有异议，但未申请评估人员出庭接受质询，也未提供足以推翻该评估报告的事实及法律依据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款之规定，该《评估报告书》可作为涉案工程造价的定案依据，本院据此认定涉案工程造价为2624536元。
关于焦点三。双方对诉争工程发生争议后签订《韩上宫商场装修施工清单》，从该清单载明的内容及落款时间来看，该清单系施工方张忠军对已完工项目履行交工手续，发包方芦振峰对此进行验收并签字确认，现该工程已实际使用，视为质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，芦振峰主张张忠军对诉争工程款不享有诉权的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。双方均认可已付款为100万元，但对其中20万元已付款性质存在争议。芦振峰认为该20万元系其给张忠军垫付的工人工资，不应计入已付工程款，张忠军则认为为已付工程款。对此本院认为，张忠军承建涉案工程为包工包料，而芦振峰支付其的工程款则用来支付人员工资、机械台班、原材料等。芦振峰支付的上述20万元系基于涉案工程劳务工人工资，故该20万元应认定为已付工程款。芦振峰主张该20万元不应计入已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点五。因《工程进度安排保证书》已被本院前述认定无效，故该《工程进度安排保证书》中的违约条款也无效，芦振峰基于该违约条款主张违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于焦点六。涉案鉴定费属张忠军追索诉争工程欠款所遭受的实际损失，而欠付该工程款的过错在芦振峰，故该费用应由其承担。公证费系芦振峰搜集固定证据所发生的费用，芦振峰主张该费用由张忠军承担缺少事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，芦振峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19781元，由芦振峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
代理审判员 尹玉婷
代理审判员 王帷嘉
二〇一八年一月一日
书 记 员 刘 洋