山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终39号
原公诉机关山东省德州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘万周，男，汉族，1962年11月8日出生于山东省德州市，大专文化，德州市陵城区农业综合开发办公室原财务科长，户籍所在地系陵城区，现住德州市陵城区。因犯贪污罪，于2009年12月29日被陵城区人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年6月16日被德州经济开发区人民检察院取保候审，同年11月7日被德州经济技术开发区人民法院取保候审。
山东省德州经济技术开发区人民法院审理山东省德州经济开发区人民检察院指控被告人刘万周犯挪用公款罪一案，于2017年12月25日作出（2017）鲁1491刑初133号刑事判决。宣判后，被告人刘万周不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭予以审理，经过阅卷、依法讯问上诉人，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月至2014年1月期间，被告人刘万周利用担任陵城区农业综合开发办财务科长的职务便利，将陵城区城区改造工程指挥部转入该开发办的205681元拆迁款，以个人名义通过开具转账支票方式分多次在中国工商银行办理定活两便存单和定期存款业务进行营利，共获取收益4780.09元，全部用于个人日常生活消费。案发前，被告人刘万周将挪用的205681元拆迁款已全部归还。
2017年8月16日，被告人刘万周将违法所得3913.12元上缴至德州经济开发区人民检察院。同年12月12日，将违法所得余款866.97元上缴至德州经济技术开发区人民法院。
上述事实，有原公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
（一）书证
1.指定管辖决定书、立案决定书、破获经过证明案件来源及被告人刘万周到案情况。
2.户籍证明、个人基本情况证明、关于刘万周情况说明、干部任免审批表证明，被告人刘万周1962年11月8日出生于山东省德州市陵城区，1981年11月参加工作，中共党员，原陵城区农业综合开发办财务科长、工会主席，副科级（工人身份），及参加工作先后任职的情况。
3.被告人刘万周书写的说明证明，其记录的陵城区农业综合开发办拆迁账目显示的拆迁补偿款余额125034.92元中的124515元以存单的形式存放，另外的519.92元以现金的形式存放且由其保管。
4.中国工商银行进账单、中国工商银行转账支票及进账单证明，2012年12月11日，陵城区城区改造工程指挥部将205681元拆迁款打入陵城区农业综合开发办账户。同年12月13日，该笔拆迁款转入纪文英名下。
5.个人业务凭证证明，2012年12月16日，纪某某将205681元拆迁款办理了5张定活两便存单，尾号为4718、4842、4966、5070的账户分别存入4万元，尾号为5194的账户存入45681元。
6.定活两便存单、个人业务凭证、存单证明，2013年1月30日，被告人刘万周将户名为纪文英的3张尾号为4718、4842、4966的存单销户后以自己名字办理了12万元的定期存款，起止时间为2013年1月30日至2013年4月30日，利息为855元。
7.中国工商银行个人业务凭证、储蓄存单、定活两便存单证明，2013年5月9日，被告人刘万周办理了12万元的定期存单，时间从2013年5月9日至2013年8月9日，利息为855元；同年9月15日至12月15日，又办理了12万元的定期存单，利息为855元；同年12月27日至2014年1月10日，再次办理了120800元的定活两便存单，利息为16.44元。
8.中国工商银行尾号5108账户交易明细证明，2014年1月10日，被告人刘万周个人账户存入120816.44元，并于当日支出163995.6元。
9.中国工商银行定活两便存单、个人业务凭证、储蓄存单证明，2013年6月23日，被告人刘万周将纪某某2012年12月16日办理的两张定活两便存单共计85681元销户后同利息814.47元，共计86495.47元以自己名字办理了定期存款，起止日期为2013年6月23日至同年9月23日，利息为616.28元；2013年10月26日至2014年1月26日，被告人刘万周再次办理了8万元定期存款，利息619.88元。
10.陵城区农业综合开发办公室出具的明细账、记账凭证、收据和专用票据证明，2013年1月31日，陵城区农业综合开发办收到陵城区城区改造工程指挥部所交的拆迁费205681元，并于2014年1月10日支取保险费163995.6元。
11.山东省陵县人民法院（2009）陵刑初字第107号刑事判决书证明，2009年12月29日，被告人刘万周因犯贪污罪被判处免予刑事处罚。
12.查封扣押财物、文件清单、中国工商银行入账单证明，2017年8月16日，被告人刘万周将违法所得3913.12元退缴至德州经济开发区人民检察院中国工商银行账户,并于8月21日予以扣押。
13.原外资办拆迁款移交清单证明，截止到2016年12月31日，原外资办拆迁款余额是124514.92元，2015年11月1日至2016年12月31日无业务发生，利息1043.85元。
14.中共德州市陵城区纪律检查委员会出具的陵纪字[2017]21号决定证明，2017年6月22日，因挪用公款、伪造会计凭证给予刘万周开除党籍处分。
15.陵城区纪委出具说明，陵城区纪委在工作过程中掌握了刘万周滥用职权、挪用公款的全部问题后约谈了刘万周，后刘万周如实供述了其滥用职权、挪用公款的相关问题，后陵城区纪委将该案移交检察机关。
（二）证人证言
1.温某某（原陵城区农业综合开发办公室主任）证明，2012年，陵城区外资办拆迁后合并到陵城区农业综合开发办，县政府委托陵城区农业综合开发办负责这项拆迁事宜。当时其安排刘万周具体管理拆迁的资金和账目，并让他单独建账管理外资办的拆迁资金，拆迁资金主要用于缴纳原外资办职工的养老保险金。2013年初，其内退交接工作时曾说过，刘万周手里管理的还有拆迁资金。
2.祝某某（现任陵城区纪委副书记）证明，2013年2月至2014年1月其任陵城区农业综合开发办主任期间，仍由刘万周管理拆迁资金和账目；2014年1月，其向下任开发办主任李某某交代了刘万周管理拆迁款的情况。并证明，未经领导审批同意的支出不认为是公务支出，不予报销。
3.李某某（现任陵城区农业综合开发办公室主任）证明，2012年，陵城区政府委托陵城区农业综合开发办负责拆迁事宜。温某某安排刘万周具体管理拆迁的资金和账目，并让刘万周单独建账管理外资办的拆迁资金。拆迁资金主要用于缴纳原外资办职工的养老保险金，该资金是公款，任何人不能擅自使用。
4.纪某某（原陵城区农发机械厂施工队现金会计）证明，陵城区农发机械施工队是陵城区农业综合开发办的下属企业，刘万周是陵城区农业综合开发办的会计，有时刘万周会让其帮他办理一些银行业务。2013年12月13日，刘万周开具了金额为205681元的转账支票，让其把205681元转入纪某某名下的个人账户并办理定活两便存单交给刘万周。因为存单金额低于5万元时，办理业务不需要本人签字，也不需要本人身份证，故其于2012年12月16日在中国工商银行分别办理了4张4万元及1张45681元的定活两便存单交给了刘万周。
（三）被告人的供述与辩解
刘万周供述，2012年，陵城区外资办公房拆迁，由于外资办后来合并到陵城区开发办，所以县政府委托陵城区开发办负责这项拆迁事宜，当时陵城区开发办主任温某某安排其管理外资办公房拆迁事务及拆迁的资金和账目。2013年，拆迁办拨到开发办20多万元拆迁款，其开具转账支票后将这20多万元拆迁款转到纪某某个人账户中，并安排她取出办理了五张定活两便存单。其以个人名义分两次办理了定期存款业务，一次是12万元，一次是8万多元。其中，2013年1月，其将五张定活两便存单中的三张金额都是4万元的存单销户后办理了定期存款业务，获取利息归个人使用。后来其将12万元公款归还并用于交外资办职工养老保险金；2013年6月，其将五张定活两便存单中的另两张金额分别是40000元、45681元的存单销户后办理了定期存款业务，获取利息归个人使用，后将8万多元公款部分归还用于交养老保险，部分在拆迁账上沉淀。其挪用公款20余万元共获取利息4780.09元，所得利息都用于个人日常生活消费。
原审法院认为，被告人刘万周身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用,进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘万周到案后能如实供述自己的犯罪事实，且于案发前，将挪用的公款全部归还，未给国家造成损失，依法可从轻处罚。被告人经庭前调查，符合社区矫正条件，对其适用缓刑不致再危害社会。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，以被告人刘万周犯挪用公款罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；随案移交的违法所得4780.09元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人刘万周不服，提出上诉。上诉理由是：“一审定性错误，其行为属贪污利息行为，不构成犯罪”。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘万周身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，并且数额较大，其行为构成挪用公款罪，应予惩处。上诉人刘万周关于“一审定性错误，其行为属贪污利息行为，不构成犯罪”的上诉理由，没有提供证据，仅辩解系根据领导指示所为。经查，上诉人的前几任领导都证明让刘万周单独建账管理原外资办的拆迁资金。其作为该单位的财务科长，对公款具有依法管理的职责，本应按照国家的财经管理制度严格管理国家的公款，无权将公款私存并个人取利，其没有依法履行工作职责，却利用职务便利，违法挪用公款数额较大进行营利活动。其在同一工作岗位上，已于2009年12月29日因犯贪污罪判处免予刑事处罚。事隔几年，仍不接受教训，又违法挪用公款进行营利活动。上诉人刘万周既侵犯了公共财产的所有权，又侵犯了国家的财经管理制度，利用职务便利，擅自将公款挪用存入银行归个人进行营利活动的行为，符合挪用公款罪犯罪的构成要件。故上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚、证据充分、程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡学英
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一八年三月二十一日
书记员 李国旭