云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云01行终214号
上诉人（一审第三人）云南航辰经营开发有限公司。
组织机构代码:21659XXXX。
住所地：云南省昆明市官渡区巫家坝机场。
法定代表人徐柱元，该公司董事长。
委托代理人王枫，云南宁昱律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审第三人）云南航空旅游包机公司。
组织机构代码：21659XXXX。
住所地：云南省昆明市春城路**号。
法定代表人贾智，该公司总经理。
委托代理人孙未鹏、胡娜，云南东陆律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（一审原告）钱琍，现住昆明市，公民身份号码：×××。
委托代理人廖静婷，云南兴正律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人邓永佳，特别授权代理。
一审被告昆明市工商行政管理局。
组织机构代码：01511XXXX。
住所：昆明市滇池路严家地**号。
法定代表人湛江，该局局长。
委托代理人袁志钢，云南标志律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南航辰经营开发有限公司（以下简称：航辰公司）、云南航空旅游包机公司（以下简称：包机公司）因与被上诉人钱琍、一审被告昆明市工商行政管理局（以下简称：市工商局）工商行政登记一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭进行审理，期间经云南省高级人民法院批准延长本案审理期限。经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：第三人包机公司系1992年12月10日经工商管理部门注册登记的集体所有制企业。原告钱琍于包机公司登记注册后即与公司建立劳动关系，系包机公司的开办职工之一。2009年11月2日该公司法定代表人康建川因病辞去公司法定代表人职务。2009年11月30日，包机公司召开职工代表大会,公司在职的全体职工（共11名）均出席大会并表决，大会选举钱琍为包机公司的总经理,主持、负责包机公司的全面工作。2010年3月23日，包机公司再次召开职工代表大会，在职全体职工均出席并表决，经讨论后形成决议：1、同意公司原法定代表人康建川辞去包机公司法定代表人职务；2、选举包机公司职工钱琍为新的法定代表人。2010年第三人航辰公司以包机公司上级主管部门的名义要求原告钱琍交出包机公司的营业执照及印章未果，双方发生争议。第三人航辰公司在包机公司原企业法人营业执照正副本及公司印章未遗失，一直由原告钱琍管理持有的情况下，于2010年5月14日以包机公司的名义向市工商局申请办理包机公司的营业执照遗失补办,并以包机公司的名义向被告市工商局提交企业法人变更登记申请书、航辰公司的任免证明、包机公司法定代表人登记表、包机公司遗失营业执照正、副本登报作废材料,请求将原法定代表人康建川变更为贾智(贾智系航辰公司总经理)。同年5月17日，被告市工商局审查批准了对第三人包机公司的法定代表人变更登记申请，即由原企业法定代表人康建川变更为贾智。原告钱琍不服向一审法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出变更包机公司法定代表人的具体行政行为。另，案件审理过程中，原告及第三人对2009年11月30日包机公司召开职工代表大会,参会的11名职工系包机公司在职全体职工的事实均无异议。2011年11月3日，昆明市官渡区人民法院判决钱琍犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，钱琍不服提出上诉，昆明市中级人民法院于2012年8月10日裁定撤销原判，发回重审。2013年4月26日，官渡区人民法院重审后作出判决，钱琍犯挪用资金罪，判决有期徒刑一年、缓刑二年。钱琍不服，提出上诉，2013年12月16日，昆明市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。基于上述情况，2011年1月5日第三人包机公司作出“关于开除钱琍等五人”的决定，并于2014年1月1日解除了与原告钱琍的劳动合同登记备案。庭审辩论中，当事人围绕案件争议的焦点是：一、原告是否具备行政诉讼主体资格；二、被告市工商局对包机公司作出变更法定代表人的具体行政行为认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。
一审人民法院认为：一、关于原告钱俐主体资格问题。根据查明的本案法律事实可确认，包机公司系于1992年12月10日经注册登记的集体所有制企业，故其经营管理模式应受《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》调整。该条例第九条规定：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。”第二十八条规定：“集体企业的职工（代表）大会在国家法律法规的规定范围内行使下列职权：（二）按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理）；第三十一条明确集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。第十三条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼……（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”本案中，原告钱琍在包机公司开办之初即与包机公司建立有劳动合同关系，且经程序合法的公司全体职工大会选举为包机公司的总经理，并主持、负责包机公司的全面工作，现被告市工商局将包机公司企业法定代表人进行了变更登记，原告钱俐的权益必然会因此遭受影响，原告钱俐与被告市工商局所作出的具体行政行为有法律上的利害关系，依法有权以“原告”身份提起本案诉讼。第三人航辰公司及包机公司答辩中提出因原告钱俐受到刑事处罚，包机公司已解除与其劳动关系，故原告钱俐诉讼主体不适格，对此一审法院认为，原告钱俐首次向一审法院提出诉讼时（2010年8月25日），其仍是包机公司职工及职工代表大会选举出的公司总经理，后案件一直处于审理过程中，不能以案件受理后发生的事实溯及既往，限制原告的诉权；其次，虽然第三人包机公司因原告钱俐受到刑事处罚在形式上解除了与原告的劳动关系，但因包机公司在法定代表人变更合法性问题上一直存在争议，涉及诉讼，而原告钱俐又是包机公司职工代表大会选举出的总经理，本案诉讼会对包机公司与钱俐劳动关系权利义务的确定产生影响，在诉讼期间对于包机公司解除与钱俐劳动关系的争议也不应当作为剥夺原告行政诉讼诉权的依据，故对第三人该项抗辩不予采纳。二、关于被告市工商局具体行政行为合法性问题。第三人包机公司企业性质属集体所有制企业，依法应受《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》相关规定调整，该条例第十五条规定：“集体企业的合并、分离、停业、迁移或者主要事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定：“企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件。”国家工商总局文件工商企字[2009]83号《关于内资企业登记申请提交材料规范》的通知,第[32]法定代表人变更登记提交材料规范：“1、法定代表人签署的《非公司企业法人变更登记申请书》（企业加盖公章）；2、《指定代表或者共同委托代理人的证明》（企业加盖公章）及指定代表或者共同委托代理人的身份证件复印件；应标明指定代表或者共同委托代理人的办理事项、权限、授权期限。3、《变更登记附表—法定代表人信息》（本人签字，企业加盖公章）；4、主管部门（出资人）根据企业章程的规定和程序出具的原任法定代表人的免职证明、新任法定人的任职证明；任职证明应当依照企业章程的规定明确任命职务;章程规定职务空缺以副职代理法定代表人的,应在其任职证明中明确章程规定职务空缺，由副职代理法定代表人。5、法律、行政法规和国务院决定规定变更法定代表人必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证书复印件；6、《企业法人营业执照》正、副本。”根据上述条例、实施细则等规定，包机公司作为集体所有制企业，变更法定代表人属于集体企业主要事项的变更，其程序首先应当由集体企业权力机构即职工（代表）大会经合法程序选举法定代表人，再由企业提出申请，并报原审批部门批准，同时还需向工商登记部门提交符合规范的申请材料。本案中，被告市工商局在缺乏包机公司法定代表人选举依据以及原审批部门审查批准变更法定代表人的有关批准文件的情况下，就将包机公司的法定代表人由康建川变更为贾智，违反了上述行政法规、规章的规定，亦违反了国家工商局文件工商企字[2009]83号《关于内资企业登记申请提交材料规范》的通知的规定。同时，在被告提交的变更包机公司法定代表人的材料中，无指定代表或者共同委托代理人的证明,仅有一份委托办理包机公司企业法人营业执照正、副本遗失补办手续的指定或委托证明。在刊登包机公司营业执照正、副本遗失后，没有补办包机公司营业执照正、副本的情况下，就直接办理了包机公司的法定代表人变更的行为也明显违反《关于内资企业登记申请提交材料规范》有关规定。综上，被告市工商局作出变更包机公司法定代表人的具体行政行为认定事实不清、程序违法、适用法律不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的…”之规定，依法应予撤销。综上，一审法院判决撤销被告昆明市工商行政管理局于2010年5月17日作出的变更云南航空旅游包机公司法定代表人由康建川变更为贾智的具体行政行为。案件受理费由被告市工商局负担。
宣判后，航辰公司不服一审判决向本院提起上诉称：（一）被上诉人钱琍不具备本案原告主体资格。一审法院适用的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第28、31条规定：集体企业的职工（代表）大会在国家法律规定的范围内行使选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理）的职权；规定集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。但一审法院忽略了该条例第32条及包机公司《公司章程》的规定，即：涉及国资的集体所有制企业的法定代表人由主管部门指派或者任免。本案中，包机公司原法定代表人康建川系原主管部门民航公司任命，新任法定代表人贾智也为民航公司改制后的主体航辰公司任命。因此被诉法定代表人变更行为是由有权主体确定的，且经原审批机关认可，贾智是包机公司的合法法定代表人，而本案中所谓职工代表大会选举钱琍为法定代表人，其程序不符合法律规定和公司章程，未得到主管部门即航辰公司认可，钱琍不具原告主体资格。（二）一审法院已认定钱琍至迟于2014年1月1日不再与包机公司存在劳动关系。故钱琍不再是公司员工，已丧失被职工代表大会选举和担任法定代表人的资格，此时再讨论钱琍的诉权已无意义，更不应认定其永远享有诉权。即便钱琍在享有诉权期间提起诉讼，但基于诉权丧失，其与已提起的诉讼已无实际关系，即本案所涉的变更登记是否合法与钱琍并无关系，劳动关系权利义务应由劳动仲裁程序解决，本案处理结果并不影响钱琍的劳动关系权利义务。（三）出资人出资设立独立法人企业后，其出资即转化为所出资企业资产，出资人取得企业相关权利，包机公司虽向航辰公司“归还”了“注册资金”，但不能据此否认出资人的相关身份及权利。根据《企业法人登记管理条例实施细则》第38条、《关于内资企业法人变更登记申请提交材料规范》（工商企字[2009]83号）规定，企业申请变更法定代表人时，应提交主管部门认可的相关文件，作为包机公司主管部门，航辰公司对涉案法定代表人更换完全予以认可。（四）被诉变更登记行为合法。原审批机关的批准变更文件，并非办理法定代表人变更时必须向登记机关提交的法定材料，相反，依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第32条，涉及国资的集体所有制企业的法定代表人由主管部门指派或任命，康建川和贾智均属此种情形，变更贾智为法定代表人的行为是由有权主体即航辰公司确定，经过原审批机关认可，并由企业依法向行政机关提出申请，各方利害关系人并无异议。综上，上诉人航辰公司主张被诉变更登记行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，原审原告不具诉讼主体资格，应驳回起诉，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
包机公司不服一审判决向本院提起上诉称：（一）一审行政判决改变（2011）昆官刑一初字第334号刑事判决书及（2013）昆刑终字第16号刑事裁定书的既判力，以行政诉讼之名行刑事再审之实，钱琍不是包机公司出资人、不是原法定代表人，与本案具体行政行为无利害关系。（二）一审认定事实不清，将违法的“职工大会”认定为出资方，与包机公司章程中关于“包机公司注册资金来源为云南民航经营开发公司投资；包机公司是云南民航经营开发公司（现改制为航辰公司）的子公司”等规定不符，直接侵害实际出资人航辰公司利益，使3000多股民利益受损。（三）被诉行政行为适用法律正确，程序合法。钱琍系包机公司设立后聘用的一般员工，和包机公司资产毫无关联，同时，一审法院认定的职工大会成员也无一参与包机公司出资，钱琍及其他“职工大会”成员不可能成为《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第八条、第九条规定的职工（代表）大会成员。综上，上诉人请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人钱琍未作书面答辩。
一审被告市工商局向本院陈述意见称：（一）市工商局于2010年5月17日所作出的包机公司法定代表人变更行政许可事项，是根据航辰经营开发有限公司的申请，并审查其提交的相关申请材料，认为符合要求后，根据行政许可法、企业法人登记管理条例及实施细则、工商企字[2009]83号等规定实施的行政许可，事实清楚，适用法律正确，程序合法。（二）钱琍不是包机公司的现任或原法定代表人，更不是出资人，其与包机公司之间的劳动关系都已经解除，并在官渡区人力资源和社会保障局进行备案登记，钱琍与包机公司不存在法律上的权利义务关系，不具备原告主体资格。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，依法驳回原告诉讼请求。
二审各方当事人均未提交新的证据，经审查，一审对证据的审查认定得当，本院予以确认，对一审认定的案件事实本院亦予以确认。根据一审证据，本院补充认定以下案件事实：包机公司原上级主管单位云南民航经营开发公司系集体所有制企业，于2000年改制为航辰公司，改制后，航辰公司的性质为非自然人出资有限责任公司。此后，在航辰公司的工商登记资料中，没有包机公司为其子公司的记载，而包机公司的工商登记资料中也没有航辰公司为其上级主管单位的记载。同时，中国民用航空云南省管理局、云南省经济贸易委员会及云南省人民政府清产核资领导小组办公室于1999年12月已经对包机公司集体企业资产清产核资，并颁发了《集体资产产权登记证书》。
本院认为：综合诉辩意见及案件事实，本案争议焦点为钱琍是否有权作为原告提起本案诉讼，以及被诉工商变更登记行为的合法性。
关于钱琍是否具有原告主体资格。钱琍系包机公司原副总经理，与包机公司签订了无固定期限劳动合同。2009年11月，包机公司在职全体职工十一人形成《职工大会决议》，选举钱琍为公司的总经理，明确其即日起主持、负责云南航空旅游包机公司全面工作；2010年3月包机公司十名职工形成《职工大会决议》，同意原法定代表人康建川辞去包机公司法定代表人职务，选举钱琍为新的法定代表人，但未经工商变更登记。因包机公司是集体所有制企业，其经营管理模式应受《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（1991年9月9日中华人民共和国国务院令第８８号发布）调整。根据该条例第九条、第二十八条、第三十一条规定，集体企业的职工（代表）大会是集体企业的权力机构，按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理），集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。包机公司章程中未对职工大会作出规定，并不能排除职工大会制度、经理选聘制度的适用。本案中，钱琍作为全体在职职工组成职工大会选举产生的总经理，虽未经登记，但其享有经过正常程序被登记为法定代表人的现实期待利益，市工商局作出的将法定代表人由康建川变更登记为贾智的行政行为，客观上影响了此种期待利益的实现，故钱琍与变更登记行为有利害关系，具备原告主体资格，有权提起本案行政诉讼。上诉人所称钱琍与包机公司解除劳动关系的事实，发生在钱琍最初对被诉变更登记行为起诉之后，对其在本案中的诉权并无影响。
关于被诉法定代表人变更登记行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（自1988年7月1日起施行）第四条，市工商局是作出被诉变更登记行为的适格主体，对此各方当事人亦无异议。在登记程序方面，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》（2000年12月1日国家工商行政管理局令第96号第二次修订）第三十八条，企业法人申请变更法定代表人的，应该提交的材料为：（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件。根据国家工商局文件工商企字［2009］83号《关于内资企业登记申请提交材料规范》的通知，第［32］“法定代表人变更登记提交材料规范”，需提交材料包括：1、法定代表人签署的《非公司企业法人变更登记申请书》（企业加盖公章）；2、《指定代表或者共同委托代理人的证明》（企业加盖公章）及指定代表或者共同委托代理人的办理事项、权限、授权期限。3、《变更登记附表—法定代表人信息》（本人签字，企业加盖公章）；4、主管部门（出资人）根据企业章程的规定和程序出具的原任法定代表人的免职证明、新任法定代表人的任职证明；任职证明应当依照企业章程的规定明确任命职务；章程规定职务空缺以副职代理法定代表人的，应在其任职证明中明确章程规定职务空缺，由副职代理法定代表人。5、法律、行政法规和国务院决定规定变更法定代表人必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证复印件；6、《企业法人营业执照》正、副本。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十五条、第三十一条，集体企业的法定代表人变更属于企业重大事项变更，需由企业报经原审批部门批准，该种批准材料属于《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定的“原主管部门审查同意的文件”。基于前述法律法规，经审查，市工商局接收的申请材料中，并不包括事项为“办理法定代表人变更登记”的《指定代表或者共同委托代理人的证明》；实际收到的《指定代表或者共同委托代理人的证明》记载的委托事项为“办理云南航空旅游包机公司的企业法人营业执照正付本遗失补办手续”，故提交的申请材料中也不包括企业营业执照正、副本；申请变更时亦未提交“原主管部门审查同意的文件”。故在变更登记申请缺乏要件材料、不符合形式要求的情形下，市工商局未严格审核和要求补正材料即予以变更登记，其行政程序违法。
在事实依据和法律适用方面。工商变更登记应有相应事实依据，涉案包机公司法定代表人变更登记申请系由航辰公司主导，以包机公司名义提出，作为申请材料提交的法定代表人《任免证明》亦由航辰公司制作签章，并作为法定代表人从康建川变更为贾智的核心依据。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条、第二十七条第一款第（一）项、第二十八条第（二）项之规定，包机公司作为职工人数在一百人以下的集体企业，其职工大会是集体企业的权力机构，有权按照国家规定选举和罢免经理，而集体企业实施经理负责制，经理即为企业法定代表人。包机公司章程未规定设立职工大会，不能排除集体企业职工大会制度的适用，也并无法律法规规定职工大会成员必须是对企业出资人员，集体所有制企业的经营管理权与出资并无必然对应。本案中，申请变更登记的材料中，并不包括职工大会关于同意法定代表人变更的决议，而以航辰公司《任免证明》作为变更依据，与条例的前述规定不符。对此种不符，上诉人航辰公司虽主张“根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十二条及包机公司章程，涉及国资的集体所有制企业法定代表人由主管部门指派或任免”，但根据条例中该条款的明确规定，须存在“国家投资达到一定比例”的情形下，方能由“上级管理机构”按国家有关规定任免厂长（经理），这属于条例规定的职工（代表）大会选举、罢免、聘用、解聘之外的特殊任免方式。本案中，根据申请材料及在卷证据，不能证明变更登记发生时包机公司的资产中存在国家投资且达到规定的某种比例，相反根据云南省人民政府清产核资领导小组办公室审批核发的《云南省城镇集体企业单位清产核资集体资产产权登记证书》、《云南省城镇集体企业单位清产核资资金核实确认证书》，包机公司的资产中并无国家投资成分；此外，因缺乏包机公司向原审批部门申请变更法定代表人且获得批准的“原主管部门审查同意的文件”，市工商局予以变更亦缺乏相应事实依据。综合以上，市工商局在无包机公司职工大会决议、未审核法定代表人变更是否经原审批部门批准、无证据证明包机公司资产中有国家投资且达到规定比例的情况下，迳行以航辰公司作出的任免决定作为变更登记的依据，属证据不足、事实不清、法律适用错误的情形。至于航辰公司是否对包机公司享有所有者权益、包机公司的利润分配等问题，不属于本案的审理范围，在此不予评判。
综上，被诉包机公司法定代表人变更登记行为系由有权主体作出，但程序违法，主要证据不足，事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一审审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，由上诉人云南航辰经营开发有限公司、云南航空旅游包机公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 勇
审 判 员 李 希
代理审判员 赵鸿章
二〇一七年一月十一日
书 记 员 李国芳