杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第313号
原告：韩东明。
委托代理人：吴红亮、朱惠忠。
被告：朱朝阳。
委托代理人：李小文、何丽丽。
原告韩东明（以下简称原告）为与被告朱朝阳（以下简称被告）民间借贷纠纷一案，于2009年1月12日向本院起诉。本院立案受理后，依法由审判员陈雪梅独任审判，于2009年3月6日第一次公开开庭进行了审理。原告韩东明的委托代理人吴红亮、朱惠忠，被告朱朝阳及其委托代理人李小文到庭参加诉讼。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2009年5月27日再次公开开庭进行了审理。原告韩东明的委托代理人吴红亮、朱惠忠，被告朱朝阳及其委托代理人何丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2004年8月25日，原告、被告及高晓飞三人共同出资成立了杭州优腾医药科技有限公司（以下简称优腾公司），注册资本200万元，其中被告以现金出资98万元，该笔出资系优腾公司成立验资时被告向原告借款所得，至今尚未归还。故起诉要求被告归还借款98万元，承担诉讼费用。
原告为支持其主张，提供如下证据：
1、杭州优腾医药科技有限公司股东备忘录，证明被告在公司成立时的出资系向原告借款所得。
2、公司基本情况、验资报告、公司章程，证明被告在优腾公司的出资额为98万元。
3、领付款凭证，证明优腾公司于2006年1月4日支付货款给杭州中辉电缆有限公司是经过朱朝阳批准，并非抽出注册资本，更非擅自。
被告答辩称：1、原告诉称被告向原告借款98万元用于对优腾公司的出资不符合客观事实。原、被告及高晓飞于2004年7月签订一份《合伙经营协议》，约定被告以专有技术出资100万元，并按原告及高晓飞占投资总额51%、被告占投资总额49%的比例办理工商登记手续，双方的实际出资额以本协议所列出金额为准，该协议并约定验资所需资本金由原告负责解决。同时协议还明确约定了被告有移交技术证书和资料及技术和软件开发管理等义务。被告为履行该协议，发明设计了医用挂号、缴费多功能自助终端机实用新型等多项专利，且按照协议约定将上述专利的所有权均登记在优腾公司名下，并据此为优腾公司申请了软件产品登记，对上述产品予以生产、销售。因此，被告是对外名为现金出资，对内实为技术和技术开发能力出资。根据《合伙经营协议》的约定，被告只要履行协议约定的义务，就自然拥有优腾公司50%的利益分配权，根本无需借款出资。而原告按照51：49的比例办理优腾公司的工商登记和验资手续，并为验资手续提供资金也是履行该协议义务的行为，不存在原告借款98万元给被告的法律关系。2、优腾公司的注册资金200万元并非原告自有资金，该200万元转到验资帐户经验资后随即被原告陆续抽走，原告根本就未投资200万元。原告虽为被告代办验资手续，但这本是原告应当履行的合同义务。原告曾于2006年1月4日从优腾公司将100万元以货款的方式转给了杭州中辉电缆有限公司，而杭州中辉电缆有限公司是原告负责经营并由其妻子担任法定代表人的公司，该公司与优腾公司无任何业务往来。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告提供了下列证据：
1、合伙经营协议，证明原、被告之间的合作关系及被告是以专有技术出资而非货币出资的事实，被告相应股份的验资资本依约应当由原告负责解决的约定，该98万元并非借款而是原告应当履行的合同义务。
2、学士学位证书、研究生证书、浙江省科学技术奖证书；优腾检验科信息管理系统软件著作权；实用新型专利证书、实用新型说明书；优腾人之初新生儿录像系统V1.0软件著作权；优腾无线心电采集系统软件V1.0软件著作权；可移动工作站外观设计专利；论文集、基于AVS的眼三维图像重建及诊断技术、杭州市科技发展计划项目合同书，证明被告的专有技术能力及被告已经依约履行合伙经营协议的事实。
3、软件产品登记证书、软件购买合同、系统购买合同书，证明被告发明设计的产品优腾公司已经投入生产、销售的事实。
4、上海浦东发展银行进帐单回执，证明原告在优腾公司经营过程中擅自抽出100万元的事实，属于违法、违约行为。
5、公证书，证明被告的专有技术能力及被告已经依约履行合伙经营协议的事实。
6、杭州中辉电缆有限公司的公司基本情况，证明原告擅自通过货款名义从优腾公司抽出资本100万元转入原告之妻徐亚芳的杭州中辉电缆有限公司的事实，属于违法、违约行为。
7、共同协议，证明被告的专有技术能力及参与优腾公司的科技研发项目。
8、同户人员关系信息，证明原告与徐亚芳系夫妻关系。
上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明原、被告存在借款关系，股东备忘录是对合伙经营协议履行情况的备忘，并表明原、被告双方均认可原先签订的合伙经营协议，且同意继续履行，而原告在验资时资金的解决只是表示其履行合伙经营协议约定义务的行为。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明原、被告之间存在借款关系，该证据仅证明双方对合伙经营协议履行的情况。对证据3的真实性无异议，系被告签字确认，但因优腾公司和杭州中辉电缆有限公司均系由原告控制的公司，恰可证明原告将优腾公司的款项转走，原告存在违约行为，且原告应对100万元款项的去向承担举证责任。
上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性无异议，对该协议部分内容的合法性有异议，协议第一款第2项的约定违反修改前《公司法》关于公司出资的规定，对关联性有异议，该证据不能证明被告有技术出资的事实，应以公司章程登记为准，不能证明98万元并非借款。对证据2中学士学位证书、研究生证书、浙江省科学技术奖证书的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关；对优腾检验科信息管理系统软件著作权的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据与本案无关联；对实用新型专利证书、实用新型说明书及优腾人之初新生儿录像系统V1.0软件著作权、优腾无线心电采集系统软件V1.0软件著作权、可移动工作站外观设计专利的真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，无法证明被告履行协议约定的义务，该证据仅能证明优腾公司是上述专利权、著作权的权利人；对论文集、基于AVS的眼三维图象重建及诊断技术、杭州市科技发展计划项目合同书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，仅能证明优腾公司是该项产品的申请人和权利人及优腾公司在日常经营中与客户签订的合同。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，该证据证明的是优腾公司与客户单位之间的货款往来，不能证明原告擅自抽出注册资本。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，该证据无法证明被告已依约履行了协议约定的义务，只能证明优腾公司是所登记专利权、著作权的合法权利人。对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，该证据不能证明原告在公司经营过程中有任何违法违约的行为。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关。
经审查，本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据的真实性予以确认。至于证据1、2能否证明原、被告之间存在借款关系，本院将结合其他证据在下文中予以认定。对被告提供的证据的真实性予以认定。
本院根据双方当事人陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2004年7月，原告韩东明及高晓飞作为甲方与被告朱朝阳（乙方）签订一份《合伙经营协议》，约定双方合伙开办经营“杭州优腾医药科技有限公司”，出资额及出资方式为：甲方以货币出资100万元，乙方以专有技术出资100万元，双方均承认货币、专有技术出资的有效性；并约定仅按甲方占投资总额的51％、乙方占投资总额的49％的比例办理工商登记手续，甲乙双方的出资额以本协议所列出资额为准；验资所需资本金由甲方负责解决。双方的权利义务为：1、甲方在其100万元人民币投资总额的范围内，根据实际投资需要逐步投资到位，但保证投资的连贯性；用于周转的流动资金在额度不高于30万元人民币的范围之内，由甲方负责解决；甲方有为公司的技术资料保密的义务，不得向第三方泄露本公司的秘密，不得以本公司的技术秘密投资其他任何第三方公司。2、乙方将所有与专有技术相关的证书、技术资料交由公司行政办公室加密封存；乙方保证不在公司以外的任何同行企业以个人名义参与股份或向任何第三方泄露技术机密；乙方所取得的任何技术成果归公司所有（除上海吉量公司合作的动物行为学管理系统外），个人无权转让或作价变卖；在未取得明显效益前，乙方必须亲自参与软件的开发与管理。3、根据实际情况，超出100万人民币，低于130万人民币范围之内的资金由甲乙双方按投资比例共同承担解决（即甲方解决15万人民币或出让7.5％的股份给乙方（或第三方），由乙方（或第三方）以现金方式注入解决；乙方解决15万人民币或乙方出让7.5％的股份给甲方（或第三方），由甲方（或第三方）以现金方式注入解决。）高于130万人民币，低于200万人民币范围之内的资金由甲方以银行贷款方式负责解决，计算银行利息。4、投资总额超过200万人民币，公司仍未见明显效益，分以下两种情况处理：（1）经甲乙双方协商决定终止合伙经营的，则按照《公司法》的有关规定能够办理清算，甲乙双方对股东权益承担无限责任，以各自的投资额度承担有限责任。（2）经甲乙双方协商决定继续合伙经营的，则重新评估技术成果，调整投资比例后，另签订补充协议商定。利益分配按甲方50％，乙方50％的原则分配。协议还对违约责任等事项作了约定。协议签订后，原告经手办理了优腾公司的验资、工商登记等一系列手续。其中《验资报告》中记载，优腾公司的注册资本200万元，已由全体股东于2004年8月24日前缴足，均为货币出资，其中朱朝阳货币出资980000元，占注册资本总额49％，韩东明货币出资520000元，占注册资本总额26％，高晓飞货币出资500000元，占注册资本总额25％。优腾公司的章程中记载，优腾公司由三个自然人股东组成，其中股东韩东明以货币出资52万元，占注册资本的26％；股东朱朝阳货币出资98万元，占注册资本的49％；股东高晓飞货币出资50万元，占注册资本的25％。后高晓飞将其所有的股份转让给原告，优腾公司于2005年9月9日修改了公司章程，原公司股东由韩东明、朱朝阳、高晓飞三人变更为韩东明、朱朝阳；出资额由韩东明以货币出资52万元，占注册资本的26％、股东朱朝阳货币出资98万元，占注册资本的49％、股东高晓飞货币出资50万元，占注册资本的25％变更为韩东明以货币出资102万元，占注册资本的51％；股东朱朝阳货币出资98万元，占注册资本的49％。2007年10月20日，原、被告签订一份《杭州优腾医药科技有限公司股东备忘录》，载明：“双方股东自签订合伙经营协议，成立本公司已届三年，由于诸多原因，公司的经营状况一直不善，长期处于亏损状态。为使公司摆脱困局，并尽快走上正轨，双方股东达成如下备忘录：1、根据合伙经营协议的规定，双方继续经营该公司，保证公司的正常运作。2、为确保公司的顺利运作。双方股东于本备忘录签订之日起15日内，就技术和销售等方面出具一份商业计划书，供公司参考，以确定公司的发展计划。3、本公司股东结构继续不变。韩东明出资102万元，占注册资本的51％；朱朝阳货币出资98万元，占注册资本的49％，其中朱朝阳出资98万元是由韩东明在公司成立验资时垫付。4、股东韩东明继续追加对公司的投资，以保证公司的正常运作。5、公司利益分配仍按原协议执行，即甲方50％，乙方50％的原则分配。”2009年1月，原告以被告的出资98万元系向其所借为由向本院起诉。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告据以主张借款98万元的证据仅为原、被告于2007年10月20日签订的《杭州优腾医药科技有限公司股东备忘录》及优腾公司的注册验资报告及公司章程。其中最主要的证据是《杭州优腾医药科技有限公司股东备忘录》，该份备忘录能否证明原、被告间存在借款关系？被告提供的《合伙经营协议》及其他关于履行《合伙经营协议》的证据能否反驳原告提出的证据和主张。首先，《合伙经营协议》签订于优腾公司成立之前，是原、被告及高晓飞为设立优腾公司而签订，现无证据表明该《合伙经营协议》非当事人之真实意思表示，亦无法律规定的无效情形，故该《合伙经营协议》应为有效，对双方当事人均有约束力。根据《合伙经营协议》的约定，优腾公司的注册资金200万元由原告及高晓飞一方以货币出资100万元，被告以专有技术出资100万元，双方均承认货币、专有技术出资的有效性；并约定仅按原告及高晓飞占投资总额的51％、被告占投资总额的49％的比例办理工商登记手续，双方的出资额以本协议所列出资额为准，验资所需资本金由原告一方负责解决，利益分配则按各50％进行分配。因此，《合伙经营协议》明确被告系以专有技术作价100万元作为注册资金投入。这从《合伙经营协议》关于双方的权利义务第3、4条约定的超出100万元的资金解决方式及投资总额超过200万元的处理方式中也可以看出被告无需以现金出资。虽优腾公司的章程中显示被告系以货币出资98万元，占注册资本的49％，但此并非双方真实出资状况的描述，不符合双方的合意，《合伙经营协议》已经明确此仅系办理工商登记所需，双方的出资额以《合伙经营协议》为准，且《合伙经营协议》亦约定验资所需资本金由原告一方负责解决，而验资、工商登记等优腾公司成立的一系列手续均系由原告进行办理，故《合伙经营协议》对原、被告双方内部具有约束力，双方之间的权利义务履行应当受《合伙经营协议》的约束。其次，从双方所签订的《股东备忘录》的内容看，双方并没有解除《合伙经营协议》或对《合伙经营协议》的权利义务内容予以了变更。相反，《股东备忘录》明确了双方应根据《合伙经营协议》的规定继续经营优腾公司，股东结构继续保持不变，原告应继续追加对公司的投资，并进一步强调公司利益仍按《合伙经营协议》约定的各50％的比例分配。至于《股东备忘录》第四条提及的“其中朱朝阳出资98万元是由韩东明在公司成立验资时垫付”亦符合当时优腾公司工商登记验资时的注册资本出资的实际，即优腾公司验资所需的注册资本200万元均由原告解决，此也符合《合伙经营协议》的约定，被告并无货币出资的义务，且被告的实际出资额应为100万元，而非工商登记的98万元，对此《合伙经营协议》有明确的约定，《股东备忘录》也明确了股东结构继续保持不变，同时《合伙经营协议》及《股东备忘录》均明确按各50％进行利益分配，该比例即为双方的实际出资额比例。退一步，若该98万元确系被告在验资时向原告所借，按常理双方在《股东备忘录》中应明确为借款，并对归还时间予以约定。因此，该《股东备忘录》所记载的“其中朱朝阳出资98万元是由韩东明在公司成立验资时垫付”并不能直接证明被告向原告借款98万元。最后，被告提供的证据可以显示被告在积极履行《合伙经营协议》所约定其以专有技术出资的义务。故原告的主张缺乏事实依据，其诉讼请求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回韩东明的诉讼请求。
案件受理费13600元、财产保全申请费5000元，合计18600元，由韩东明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈雪梅
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 应湘姣
二〇〇九年八月二十一日
书 记 员 张莲莲