广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终227、228号上诉人（原审互为原、被告）：唐谟燧。委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊婷，广东人为律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站。负责人：罗智总。委托诉讼代理人：杨志斌，广东信惠律师事务所律师。上诉人唐谟燧因与上诉人惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站劳动合同纠纷两案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303民初501、548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人唐谟燧委托诉讼代理人欧阳俊胜、上诉人惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站杨志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐谟燧不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金共计142824.75元（上诉人对该一审判项服从）；2、判令被上诉人向上诉人支付未依法支付经济赔偿金的加倍赔偿金共计142824.75元；3、判令被上诉人向上诉人支付医疗期病假工资共计19440元；4、判令被上诉人向上诉人支付医疗补助费共计55287元；5、判令被上诉人向上诉人支付自2007年9月5日起至2015年4月11日期间未发高温补贴共计5400元；6、判令被上诉人向上诉人支付自2008年1月1日起至2015年4月11日期间未休年假工资共计人民币27537.59元；以上共计人民币393314.11元。事实与理由如下：（一）一审判决判定上诉人加付赔偿金请求无事实及法律依据错误。1、事实上：被上诉人违法解除与上诉人劳动关系属实，被上诉人至今未支付违法解除劳动关系经济赔偿金属实；上诉人多次至惠阳区人力资源社会保障局劳动监察大队对被上诉人的违法解除劳动关系、未购买社会保险、未依法签订劳动合同等违法行为进行投诉，该劳动监察大队也主持过双方调解，但皆因被上诉人拒绝支付赔偿金而调解失败，上诉人才走上了劳动仲裁、民事诉讼的司法救济途径属实。2、法律上：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”该司法解释并无要求劳动者请求支付加付赔偿金需要前置行政处理程序的规定。上诉人的情形符合《劳动合同法》第八十五条第四项的规定，主张加付赔偿金有法可依。(二)《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条第二项规定：企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限十五年以上二十年以下的，给予十八个月的医疗期。故被上诉人应给予上诉人十八个月的医疗期，并依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定在上诉人医疗期内向上诉人支付医疗期病假工资，一审法院仅支持上诉人住院期间病假工资有误。（三）《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条明确规定了上诉人享有请求医疗补助费的权利，该法律并未失效。一审法院判令上诉人请求医疗补助费无事实及法律依据错误。（四）被上诉人于2015年5月25日违法解除与上诉人的劳动关系，上诉人在2015年12月25日提起劳动仲裁，该时间并未过一年的仲裁时效，一审法院以超过仲裁时效为由驳回上诉人主张2007年9月5日起至2015年4月11日期间未发高温补贴及2008年至2013年度未休年假工资的请求错误。上诉人惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、撤销惠阳区人民法院（2016）粤1303民初501、548号；2、依法改判，认定上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。事实与理由如下：（一）原审法院认定上诉人违法解除劳动关系，完全没有事实根据和法律依据，二审法院应当依法予以纠正。1、自2015年4月12日起，被上诉人在没有得到上诉人同意的情况下自行离开工作岗位，长期未归且无法联系。鉴于被上诉人严重脱岗的行为已严重影响被上诉人公司的经营和管理，上诉人对其作出自行离职处理。双方之间的劳动关系于2015年5月25日通过上诉人的《公告》合法解除，双方在惠阳劳人仲字【2015】1382号案的劳动仲裁庭审中对该事实也予以认可，且该事实已通过惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字【2015】1095号《仲裁裁决书》（终局）设立、确认。因此，双方之间的劳动关系的解除系因为被上诉人严重脱岗的行为所造成的，上诉人依法无须向被上诉人支付任何经济补偿或者赔偿。2、原审法院认定：“被上诉人出具了书面请假条，有上诉人的负责人罗智总的签字，遂据此认定上诉人违法解除劳动关系”系严重的认定事实错误！双方之间的劳动争议经过了两次仲裁、两次惠阳法院一审法庭调查、被上诉人提交的证据十以及向原审法院提交的《调查取证申请书》中均明确表示：《请假条》上签名的系“罗娘暂”，而非原审法院所认定的上诉人的负责人罗智总！原审法院对最为基本客观事实的认定错误，最终导致判决错误，请求二审法院予以重新查明事实、纠正。（二）原审法院认定被上诉人在职期间的工资为4607.25元没有任何事实根据，二审法院应当予以查明、纠正。1、被上诉人在上诉人处工作其工资为固定工资，其前12个月的平均工资为2016.7元。被上诉人曾就加班工资等问题主张权利要求上诉人赔偿，其主张其2013年3月-2014年7月的工资为1850元每月、2014年8月-2015年的工资为2100元每月，加上每月的加工工资，其每月平均工资为4607.25元。被上诉人对其主张向原审法院提交了一份名为“申请人2014年4月至2015年3月期间工资发放汇总表”（证据8），用以证明其工资构成。而上诉人为了进一步说明：被上诉人12个月的平均工资为2016.7元，其主张的平均工资4607.25系由几部分构成，而其主张的加班工资、捡垃圾分类工资等主张因为没有事实依据和法律根据已被惠阳劳人仲案字【2015】1095号《仲裁裁决书》依法驳回，人民法院应当只认定其主张的而且经上诉人认可的基本工资部分的工资，即：2013年3月-2014年7月工资为1850元每月、2014年8月-2015年的工资为2100元每月。从而得出应当按2016.7元每月确认其工资基数的结论。上诉人从未认可被上诉人的工资是由几部分构成，但原审法院将上诉人的陈述视为：对被上诉人提出的工资由几部分构成予以了认可（详见（2016）粤1303民初501、548号《民事判决书》第14页），原审法院显然是断章取义、颠倒是非！对于原审法院罔顾事实，作出与客观事实情况完全不符的认定的错误做法，二审法院应当予以纠正。2、原审法院在没有核实上诉人的工资发放情况、没有向上诉人提出出示工资发放记录的情况下即作出由被上诉人承担举证不能的不利后果，认定被上诉人在职期间的工资为4607.25元。其做法违反了劳动法及其司法解释的相关规定。为了证据本案的客观事实，上诉人通过多翻努力寻找，终于找到了被上诉人在职期间的工资发放记录，充分证明被上诉人2013年3月-2014年7月的工资为1850元每月、2014年8月-2015年的工资为2100元每月。因此，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。综上所述，原审法院认定上诉人违法解除劳动合同、被上诉人在职期间的工资为4607.25元，没有事实根据和法律依据。故此，为了维护上诉人的合法权益，依据有关法律规定，特提起上诉，给予公正判决。唐谟燧向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金共计人民币142824.75元（4607.25元/月×15.5个月×2倍=142824.75元）；2、判决被告向原告支付未依法支付经济赔偿金的加倍赔偿金共计人民币142824.75元（4607.25元/月×15.5个月×2倍×100%=142824.75元）；3、判决被告向原告支付医疗期病假工资共计人民币19440元（原告医疗期为18个月，病假工资按1350元/月×80%=1080元/月计算，为1080元/月×18个月=19440元）；4、判决被告向原告支付医疗补助费共计人民币55287元（4607.25元/月×6个月+4607.25元/月×6个月×100%=55278元）；5、判决被告向原告支付自2007年9月5日起至2015年4月11日期间未发高温补贴共计人民币5400元（150元/月×36个月=5400元）；6、判决被告向原告支付自2008年1月1日起至2015年4月11日期间未休年假工资共计人民币27537.59元（4607.25元/月÷21.75天×65天×200%=27537.59元）；以上共计人民币393314.09元。惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站向一审法院起诉请求：判决确认原告无须支付解除劳动关系的经济补偿金。一审法院经审理查明：唐谟燧于2000年2月12日入职惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站，担任普工，双方没有签订劳动合同，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站没有为唐谟燧购买社会保险，也未约定工资结构。后唐谟燧被派遣至惠阳中建电讯制品有限公司工作，并领取了该公司的临时工作证。该工作证写明：“姓名：唐谟燧；编号：LS013；所属公司：三和回收公司；工作区域：东大门垃圾房；住宿地点：东大门至垃圾房；证件期限：2013年11月5日至2014年12月31日；发证日期：2013年11月15日。”2015年4月11日，唐谟燧因其父亲患病向惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站书面请假申请：“……,明天4月12日-4月26日，请批假。……工人唐谟燧，2015年4月11日”，且有罗智总的签名。2015年4月13日，唐谟燧因突发性疾病被送至武冈市人民医院住院治疗，并出具了武冈市人民医院疾病诊断证明书，写明“住院日期：2015-04-13；出院日期2015-06-11”，共住院59天。2015年5月25日，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站发布《公告》写明，“唐谟燧先生：你从2015年4月12日开始离开本单位至今均没有回来上班，你连续脱岗已经超过四十天。就你严重脱岗的行为，本单位现对你作出自动离职处理，现你与本单位已不存在任何劳动关系。特此公告。本公告即日生效。”唐谟燧出院后返回惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站，被告知已于2015年5月25日双方解除了劳动关系。随后唐谟燧向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月22日，该委作出惠阳劳人仲案字[2015]1095号《仲裁裁决书》（终局），驳回了唐谟燧的全部仲裁请求。唐谟燧再次向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，就赔偿金及带薪年休假工资等，于2016年2月2日该委作出惠阳劳人仲案字[2015]1382号《仲裁裁决书（非终局、终局）》。与此同时唐谟燧向广东省惠州市惠阳区人民法院起诉，于2016年3月1日，该院作出（2015）惠阳法秋民初字第489号民事判决书驳回了唐谟燧的全部诉讼请求。另，2014年5月1日至2015年4月30日惠州市最低工资标准为1130元/月，2015年5月1日至今，最低工资标准为1350元/月。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、确认唐谟燧的入职时间问题；二、唐谟燧的月平均工资；三、惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站与唐谟燧解除劳动合同关系是否合法；四、未依法支付经济赔偿金的加倍赔偿金问题；五、关于医疗期病假工资；六、关于医疗补助费问题；七、关于未发高温补贴；八、未休年假工资。关于第一个争议焦点。唐谟燧主张其是2000年2月12日入职，但惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站主张唐谟燧是2013年3月份入职。双方均没有对唐谟燧的入职时间提供相应的证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第三十九条规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”因此，本院采信唐谟燧关于其2000年2月12日入职的主张。关于第二个争议焦点。唐谟燧主张其月平均工资为4607.25元，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站主张唐谟燧2014年8月至2015年月平均工资为基本工资2100元。并且在庭审过程中，对唐谟燧提出的工资由几部分构成予以了认可。唐谟燧提供证据证明其月平均工资，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站一方面有义务提供员工工资表，另一方面没有提供相应的证据予以反驳。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个的平均工资。”本院认定唐谟燧的月平均工资为4607.25元。关于第三个争议焦点。2015年4月11日，唐谟燧因其父亲病重而请假回家探病，并出具了书面请假条，约定请假时间为4月12日-4月26日，该请假条有惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站负责人罗智总的签字。惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站于2015年5月25日发布《公告》解除与唐谟燧的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……，（三）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的，……”。根据唐谟燧提供的武冈市人民医院的疾病诊断证明书写明“住院日期2015年-04-13；出院日期：2015-06-11”，而惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站出具的《公告》是在唐谟燧住院医疗期间。因此本院认为，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站2015年5月25日解除与唐谟燧劳动合同关系是不合法的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条的规定，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站向唐谟燧支付解除劳动关系经济赔偿金142824.76元（4607.25元/月×15.5个月×2倍=142824.76元）。关于第四个焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，当用人单位逾期不支付经济补偿时，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，唐谟燧请求的经济赔偿金的加付赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第五个焦点。唐谟燧于2015年4月11日以探望父亲为由请假，本院仅支持唐谟燧请求住院期间即2015年4月13日至2015年6月11日的工资，共计2833.64元（1130元/月÷21.75天/月×18天×80%+1350元/月÷21.75天/月×42天×80%）。关于第六个焦点。唐谟燧根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定请求医疗补助费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第七个焦点。唐谟燧请求2007年9月5日至2014年12月16日高温补贴已经过了1年的仲裁时效，本院不予支持。根据《高温津贴发放的管理办法》第二条规定，每年6月至10月期间发放劳动者高温津贴。唐谟燧请求的2014年12月17日至2015年4月11日的高温补贴缺乏法律依据，本院不予支持。关于第八个焦点。唐谟燧请求的2008年度至2013年度未休年假已经过了1年的仲裁时效，本院不予支持。本院仅支持唐谟燧请求2014年度和2015年度的带薪年休假工资。唐谟燧于2000年2月12日入职惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站处工作，于2015年5月25日解除劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，唐谟燧2014年度应享受带薪休年假10天、2015年应享受带薪休年假3天（145天÷365天×10天）。唐谟燧与惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站未约定正常工作时间工资，根据《广东省工资支付条例》第四条规定，唐谟燧的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站未安排唐谟燧休2014年度及2015年度带薪休年假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站已支付一倍工资，故应支付唐谟燧2014年度未休带薪年假工资1039.08元（1130元/月÷21.75天/月×10天×200%）；2015年度未休带薪年假工资372.41元（1350元/月÷21.75天/月×3天×200%）。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第三十九条，《高温津贴发放的管理办法》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、被告惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站于本判决生效之日起七日内支付原告唐谟燧违法解除劳动关系经济赔偿金142824.76元、住院期间工资2833.64元、未休带薪年假工资1411.49元，以上合计147069.89元。二、驳回原告唐谟燧其他诉讼请求。三、驳回互为原告惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站的诉讼请求。关于双方争议的事实问题，本院认定如下：上诉人唐谟燧已向用人单位管理人员罗娘暂请假，回家探望重病父亲，用人单位并未制定有关请销假方面的制度。本院认为，本案属劳动合同纠纷，用人单位以劳动者自动离职为由解除双方的劳动关系是否合法、劳动者离职前十二个月的平均工资应当如何认定是本案争议的焦点。针对上述争议焦点，本院评析如下：（一）关于解除劳动关系是否合法的问题。本案劳动者提交了经用人单位管理人员签名批准的请假条，劳动者父亲病重的医疗证明及人身关系证明，以及其他劳动者的证人证言，形成了完整的证据链，足以证实其已向用人单位请假且经批准的事实；用人单位辩称请假必须经罗智总批准，但其并未提交相应的证据予以证明，本院不予支持。请假期间，劳动者因左侧基底节脑出血在武冈市人民医院住院治疗59天，致使其未按时返还用人单位上班；在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且用人单位对劳动者也应当具备基本的人文关怀，在劳动者假满未归的情况下，用人单位应当查明情况，视情况作出相应的处理；本案用人单位未尽相应的义务，在劳动者患病期间且未超出规定的医疗期的情况下解除其劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，属于违法解除，应当依法支付赔偿金。（二）关于劳动者离职前十二个月平均工资的认定问题。由于用人单位在一审阶段未依法提交相应的工资台账，证明劳动者离职前十二个月的平均工资，故原审法院采信劳动者提交的证据及相关陈述，认定劳动者的工资为4607.25元。二审中，用人单位向本院提交了该公司2014年8月至2015年3月的《工资表》，拟证明劳动者离职前的平均工资。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条之规定，应当按照工资支付周期如实编制工资台账，工资支付台账应当至少保存二年，因工资支付发生争议，用人单位负举证责任，本案用人单位在一审法律规定的举证期限内未提供该单位的工资台账，以证明劳动者的月工资，属于故意或重大过失；况且，从提交的《工资表》来看，劳动者除2014年9月工作29天，2015年2月工作28天外，其余工作天数均在30天以上，劳动者法定休息日基本都在加班，而《工资表》并未显示用人单位有向劳动者支付加班工资，而用人单位在一、二审中也均否认劳动者存在加班事实，故该《工资表》只能证明劳动者的基本工资，并不能证明劳动者的全部工资收入，即不能证明本案的基本事实，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，本院对于用人单位二审提交的《工资表》不予采纳；再者，《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资，按照有利于劳动者的原则计算确定，2015年度，本市在岗职工平均工资为每月4884元，故原审认定劳动者的月工资为4607.25元并未违反上述法律规定，应予维持。唐谟燧在二审庭审中，已明确表示撤回上诉，经合议庭合议后，已口头裁定准许其撤回上诉。综上所述，上诉人惠州市惠阳区金属物资回收公司三和开发区回收站上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜审 判 员  ＸＸ锋代理审判员  李旭兵二〇一七年三月二十日法官 助理  陈惠华书 记 员  张云辉