湖南省溆浦县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1224民初1164号原告：刘家才，男，1987年6月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：李明，四川戎星律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：长沙桐木建设股份有限公司，住长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。法定代表人：蒋大为，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱玲，男，1986年12月3日出生，汉族，该公司员工，住长沙市芙蓉区中路二段80号。代理权限为特别授权。被告贺跃，男，1978年6月22日出生，土家族。委托诉讼代理人：张露华，溆浦县中心法律服务所法律工作者。原告刘家才与被告长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）、贺跃建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案后，于2017年8月24日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告刘家才的委托诉讼代理人李明，被告桐木公司的委托诉讼代理人朱玲，被告贺跃及委托诉讼代理人张露华均到庭参加诉讼,于2017年9月25日第二次开庭，原告刘家才及其委托诉讼代理人李明，被告桐木公司的委托诉讼代理人朱玲，被告贺跃及委托诉讼代理人张露华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘家才向本院提出诉讼请求：1、判决两被告共同支付原告工程款436420元；2、判决被告从2016年5月23日起，按央行基准利率的三倍承担利息至所欠工程付清之日止，并承担违约责任26万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告桐木公司在2015年承包了由溆浦县工业集中区管理委员会发包的溆浦县红花园工业园标准化厂房的建设工作后，该工程项目负责人被告贺跃于2015年8月21日与原告签订了《劳务施工协议》，将溆浦县红花园工业园标准化厂房1号、2号钢结构厂房约4752㎡以700元/㎡的劳务单价分包给原告修建，在施工协议中对工程款的结付时间及其他工程内容均作了约定。后因被告桐木公司未按合同约定支付工程款，造成原告无法完成全部工程，故原告在做完2号厂房的全部工程和1号厂房的部分工程后，双方协商解除了该协议。2016年4月1日被告贺跃与原告达成了《工程结算协议》，对原告所做的工程进行了结算，确定被告应当支付原告工程款130万元（不包括补桩部分和超范围制作），并且该结算协议还对工程的付款时间及违约责任均作了约定，协议中“二、甲方应2016年4月30日之前向乙方支付工程款500000元，违约责任按部分百分之二十支付，产生一切后果均由甲方负责。三、剩余款项待验收合格之后七日内一次性支付，且不超过2016年5月22日，违约责任按金额百分之二十支付。产生一切后果均由甲方负责。”，双方于2016年6月6日对该工程再次进行了结算，确认被告应付原告的工程款为130万元。随后，原告与被告贺跃又对补桩部分单独进行了结算，被告贺跃确认应补原告补桩部分的工程款29420元。被告分别于2016年8月16日支付了93000元、2016年9月18日支付了50万元计593000的工程款给原告，并代原告支付给杨明华30万元，尚欠工程款436420元未付。原告多次向被告催收，被告却以各种理由推诿，至今未付。请求法院支持原告的诉讼请求。被告桐木公司辩称，1、桐木公司没有中标该项目，没有与发包方签订总承包合同。不具有总包人的法律地位，所有以桐木公司名义签订的劳务分包合同，没有履行的必要性和可能性。2、黄柏道以桐木公司溆浦红花园厂房项目部名义与贺跃签订的劳务施工协议，该劳务协议中加盖的项目部公章是假公章，桐木公司与贺跃之间不存在劳务分包关系。3、与贺跃签订劳务合同的黄柏道书面认可，他个人私刻了公司公章和私自成立项目部。实际上劳务协议是黄柏道个人与贺跃所签。根据黄柏道与贺跃所签的合同第十四条，禁止贺跃与将本工程转包给其他人。贺跃与原告所签的劳务分包合同是无效合同。其责任应由实际承包人分包人以及刘家才共同承担，与桐木公司无关。贺跃辩称，贺跃应付刘家才所有工程款已经支付完毕，还多支付了12万元工程款给刘家才，贺跃保留追诉的权利。刘家才与被告贺签订劳务合同后，并没有足够的资金垫资，刘家才仅拉了2#主体的钢架就没有资金垫付，1#、2#钢结构厂房所用的水泥沙子等材料都是由贺跃垫付的。刘家才诉称贺跃没有给付预付款，实际已经支付了现金，没有支付在账户上。刘家才与他的合伙人都很少去工地，有很多事情刘家才都不知情。刘家才退出后，怀化监理公司就1#、2#厂房存在安全隐患下发了监理通知单，贺跃对这些隐患进行整改，这些整改费用应在工程款项中扣除。刘家才围绕其诉讼请求向本院提交证据如下:刘家才（刘东）的身份信息1份；宜宾市南溪区罗龙街道长江社区证明1份；桐木公司信息1份（复印件）；贺跃的户籍证明1份（复印件）；长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目经理部的通知1份；工业园管委会工程部2015年9月30的10月1日至7日工地相关事宜1份（复印件）；万顺混凝土搅拌站发货单1份；混凝土试件抗压强度实验报告1份；贺跃与刘家才签订的劳务施工协议1份，工程结算协议1份；红花园工业园1#2#厂房建设结算清单1份；贺跃出具的补桩工程应补的费用清单1份；中国建设银行个人活期账户交易明细1份（复印件）；借记卡账户历史明细清单1份（复印件）。桐木公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：湖南红花园投资开发有限公司向溆浦县兆丰建筑工程有限公司发的中标通知书及双方签订的合同协议书各1份（复印件）；承诺书1份；贺跃与黄柏道签订劳务承包协议1份。贺跃为支持其答辩意见向本院提交如下证据：贺跃与刘家才、李小飞签订的劳务施工协议1份；2016年3月2日怀化市建设工程监理有限公司致长沙桐木公司红花园工业园C区标准厂房（施工项目经理部）监理通知单1份；贺跃向溆浦万顺商砼有限公司出具的混凝土款的欠条1张；溆浦万顺商砼有限公司出具的2015年度、2016年度溆浦县溆浦红花园工业园标准化厂房1#2#所用混凝土报表1份；2015.10-2016.7混凝土结算单1份；2016年3月3日、4日的水泥出库单2张；2017年9月7日溆浦县工业集中区安全生产领导小组下发关于钢架结构厂房存在安全隐患改的通知1份；怀化市建设工程监理有限公司致溆浦县兆丰建筑工程公司红花园工业集中区2#楼钢结构厂房（施工项目经理部）的监理通知单1份。两被告对刘家才提供上述证据中刘家才的身份信息，桐木公司信息，贺跃的户籍证明，万顺混凝土搅拌站发货单，混凝土试件抗压强度实验报告，中国建设银行个人活期账户交易明细，刘家才借记卡账户历史明细清单没有提出异议，本院予以采信；两被告对贺跃与刘家才签订的劳务施工协议，工程结算协议，红花园工业园1#2#厂房建设结算清单的真实性，没有提出异议，就刘家才的证明目的提出异议，本院就上述证据的真实性予以采信。两被告对宜宾市南溪区罗龙街道长江社区证明提出异议，该证明形式不合法，本院不予采信。两被告对长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目经理部的通知，工业园管委会工程部2015年9月30日下发的10月1日至7日工地相关事宜，提出异议，刘家才提供该两份证据系原件，且通知上盖有长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目经理部的公章，且两份证据相互印证，本院予以采信。两被告对贺跃出具的补桩工程应补的费用清单，贺跃出具的补桩工程应补的费用清单没有任何人签名认可，贺跃否认费用清单是其书写，本院不予采信。贺跃对桐木公司提交的证据，均无异议。桐木公司提交的贺跃与黄柏道签订劳务承包协议书及黄柏道和张小平作出的承诺书，刘家才对这两份证据的真实性没有异议，本院对劳务承包协议书、承诺书的真实性予以采信。刘家才对湖南红花园投资开发有限公司向溆浦县兆丰建筑工程有限公司发的中标通知书及双方签订的合同协议书提出异议，贺跃没有异议，经本院核对，其真实性予以采信。桐木公司对贺跃提交的证据，均无异议。贺跃提交贺跃与刘家才、李小飞签订的劳务施工协议，刘家才没有异议，本院予以采信。刘家才对2016年3月2日怀化市建设工程监理有限公司致长沙桐木公司红花园工业园C区标准厂房（施工项目经理部）监理通知单，提出异议，该监理通知单虽有监理人员的签名其真实性，但是否整改没有证据证明，本院不予采信。贺跃向溆浦万顺商砼有限公司出具的混凝土款的欠条、溆浦万顺商砼有限公司出具的2015年度、2016年度溆浦县溆浦红花园工业园标准化厂房1#、2#所用混凝土报表，2015.10-2016.7混凝土结算单，2016年3月3日、4日的水泥出库单，提出异议，但在庭审中刘家才陈述其工地主要由覃宏峰负责管理，其施工期间的向溆浦万顺商砼有限公司赊欠混凝土通过贺跃介绍的，由覃宏峰经手负责。贺跃陈述刘家才退场后，该工地继续由覃宏峰负责。本院结合双方陈述对溆浦万顺商砼有限公司出具的2015年度、2016年度溆浦县溆浦红花园工业园标准化厂房1号、2号所用混凝土报表，2015.10-2016.7混凝土结算单，予以采信。贺跃向溆浦万顺商砼有限公司出具的混凝土款的欠条，无具体明细不予采信。2016年3月3日、4日的水泥出库单，没有其他证据印证，不予采信。刘家才认为贺跃提交的2017年9月7日溆浦县工业集中区安全生产领导小组下发关于钢架结构厂房存在安全隐患改的通知，怀化市建设工程监理有限公司致溆浦县兆丰建筑工程公司红花园工业集中区2#楼钢结构厂房（施工项目经理部）的监理通知单已过举证期限，不予质证，本院认为上述两份证据，没有其他证据证明贺跃是否整改及整改的相关费用，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月18日，黄柏道以长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目部（甲方）的名义与被告贺跃（乙方）签订《劳务施工协议》，工程名称：溆浦县红花园工业集中区标准化厂房建设工程。工程地点：红花园工业园区。劳务范围：红花园工业园区标准化厂房1#、2#钢结构厂房建筑面积4752㎡。劳务期限：4个月。工程质量：按甲方协议有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定合格标准。劳务单价：880元/㎡包干，不包括挂靠费和税费。承包范围：地面基础负1.5米以上按图施工，但不包括消防、电梯及电梯安装。双方还对工程结算及甲、乙方的义务和其他事项进行了约定。甲方签名：黄柏道。盖长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目部印章。签字时间为2015年8月18日。乙方签名：贺跃。签字时间为2015年8月19日。上述协议签订后，贺跃又将协议所涉施工项目转包给刘家才和李小飞。2015年8月21日，原告刘家才以曾用名刘东和李小飞（乙方）与被告贺跃（甲方）签订《劳务施工协议》。工程名称：溆浦县红花园工业集中区标准化厂房建设工程。工程地点：红花园工业园区。劳务范围：红花园工业园区标准化厂房1#、2#钢结构厂房建筑面积4752㎡。劳务期限：4个月于进场起有效工作日100天。工程质量：按甲方协议有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定合格标准。劳务单价：700元/㎡包干，不包括挂靠费和税费（不含水电、消防，如打桩部分，单柱不超过10米，总长不超过500米。在桩总长不超过500米内，单桩超过10米的长度费用双方分摊）。双方还对工程结算及甲、乙方的义务和其他事项进行了约定。签订合同后，李小飞没有组织资金后退出。刘家才于2015年8月23日组织人员进场施工。在施工期间，长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目经理部于2015年10月1日，下发过各施工队根据管委会计划妥善安排施工任务的通知。2016年3月，因刘家才没有资金垫付，湖南红花园投资开发有限公司又未支付工程款，刘家才在完成2#厂房大部分工程和1#厂房部分工程后停工。因湖南红花园投资开发有限公司要求各施工队按进度施工，刘家才停工影响整个工程进程，贺跃就要求刘家才退出清场，刘家才要求给付工程款。后双方约定湖南红花园投资开发有限公司给付贺跃工程款，贺跃即向刘家才支付。2016年4月1日，贺跃为甲方与刘家才为乙方就达成了1份《工程结算协议》，主要内容为：一、鉴于2015年8月21日至2016年4月1日，乙方承建1#、2#厂房建设经甲乙双方共同初步结算，甲方应支付乙方工程款大约为1300000元人民币，不包括补桩部分和超范围制作，实际金额以验收合格后结算为准。二、甲方应在2016年4月30日之前向乙方支付工程款500000元，违约责任按部金额百分之二十支付，产生一切后果均由甲方负责。三、剩余款项待验收合格之后七日内一次性支付，且不超过2016年5月22日，违约责任按部金额百分之二十支付。产生一切后果均由甲方负责。协议签订后，由贺跃组织人员继续施工。因湖南红花园投资开发有限公司在2016年4月30日前未支付工程款也未在2016年5月22日前没有对1#、2#厂房验收，2016年6月6日，贺跃与刘家才就红花园工业园1#、2#厂房建设工程正式结算，签了1份《红花园工业园1#2#厂房建设结算清单》，载明：贺跃应付刘家才1300000元，刘家才应付熊开国77000元，应付杨明浩356400元。刘家才应收贺跃工程款866600元。刘家才、熊开国、杨明华、贺跃签字认可，贺跃在结算清单上注明情况属实（除混凝土款未扣）。这次结算后，贺跃于2016年8月16日向刘家才转账支付工程款93000元，于2016年9月18日委托湖南红花园投资开发有限公司向刘家才支付工程款500000元，向杨明浩支付工程款300000元。后刘家才要求贺跃支付剩余工程款，贺跃要求扣除混凝土款，双方持不同意见，产生纠纷。张小平、黄柏道于2015年12月22日向被告桐木公司出具了1份承诺书，承认为承建溆浦县工业集中区红花园工业区标准厂房项目私刻两枚印章，分别为“长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目部”和“长沙桐木建设股份有限公司”的公章。同时申请两枚印章，即“长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目经理部”和“长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目技术资料专用章”，且向桐木公司支付管理费。现红花园工业园区标准化厂房1#、2#钢结构厂房已由湖南红花园投资开发有限公司使用。湖南红花园投资开发有限公司因需要于2016年10月8日向溆浦县兆丰建筑工程有限公司发出中标通知书，双方就溆浦县红花园工业园标准厂房B1标段（1#、2#）签订了合同协议书。另查明，红花园工业园区标准化厂房1#、2#钢结构厂房在建过程中，从2015年10月18日起向溆浦万顺商砼有限公司赊混凝土，截止2016年4月1日止，欠溆浦万顺商砼有限公司混凝土款共计人民币183520元。2016年6月6日后，1#钢结构厂房的地面继续用溆浦万顺商砼有限公司混凝土建造，所用的混凝土共计价为134560元。庭审中，刘家才对贺跃在结算清单上已注明混凝土款未扣，予以说明，双方结算时2#钢结构厂房工程款以700元每平方米结算，1#钢结构厂房因未完成，只按200元每平方米结算，结算时2#钢结构厂房混凝土已扣除，但1#钢结构厂房只按200元每平方米结算，按理是不包含混凝土的计价，但贺跃就该部分混凝土要求扣除且在清单上注明，也没有办法。本院认为,原告刘家才与被告贺跃所签合同，及被告贺跃与长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目部所签合同，名为劳务施工协议，实为建设工程施工合同。原告刘家才、被告贺跃作为自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效”，故原告刘家才与被告贺跃、被告贺跃与长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目部所签劳务施工协议等均属无效合同。关于刘家才要求长沙桐木公司和贺跃共同支付工程款436420元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，本案中，刘家才与贺跃就刘家才完成的工程于2016年6月6日进行结算，这次结算，是双方自愿协商的结果，是双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。根据双方结算清单，贺跃应付刘家才工程款为866600元。结算后贺跃已向刘家才支付了工程款593000元，尚有工程款273600元未支付。红花园工业园区标准化厂房1#、2#钢结构厂房，系由黄柏道、张小平以长沙桐木公司名义承建，然后黄柏道转包贺跃，贺跃又转包刘家才。但刘家才自始至终只是与贺跃之间履行协议，包括协议签订、解除协议和完成工程的结算及工程款的支付，均与长沙桐木建设股份有限公司溆浦县红花园工业集中区标准化厂房项目经理部无关，故对刘家才要求桐木公司共同支付工程款意见不予采纳。现贺跃和刘家才对结算时是否扣除了混凝土款存在争议，贺跃在结算清单上已注明混凝土款未扣，刘家才对此做出的解释，是1#钢结构厂房在结算后用的混凝土款，不属扣除的款项。本院认为，双方在2016年6月6日结算时，案涉工程已用的混凝土数额已发生，价款金额应该是确定的，现贺跃又未能提交双方在2016年6月6日结算时工程款构成的具体明细，刘家才提出结算时已扣除1#2#厂房结算前所用的混凝土的价款的主张，应当采纳。双方2016年6月6日结算清单注明的混凝土款未扣，应是指1#钢结构厂房结算后仍需的混凝土款，刘家才在该结算清单上签名确认，应是对其退场后1#钢结构厂房所用混凝土款未扣的认可。1#钢结构厂房后用混凝土款为134560元，故应从工程款中扣减。关于刘家才提出贺跃应付补桩部分的工程款29420元，其未能提交证据证明，不予支持。关于贺跃提出在工程款中扣减刘家才的应维修返工的费用，贺跃仅向本院提交了监理通知单，但未提供维修返工的情况及费用的证据，费用的具体数额不能确定,不予支持。关于刘家才提出贺跃应将熊开国、杨明浩的工程款支付给刘家才，由刘家才向两人支付的问题，在2016年6月6日的结算清单中，已明确约定刘家才应收贺跃的工程款仅为866600元，从结算清单的内容显示，熊开国、杨明浩的工程款应由贺跃直接支付，且结算后贺跃也向杨明浩支付了300000元工程款，而刘家才没有本院提交结算后向熊开国、杨明浩支付过工程款的证据，其要求贺跃将熊开国、杨明浩的工程款一起支付的意见不予采纳。关于刘家才提出判决被告从2016年5月23日起，按央行基准利率的三倍承担利息至所欠工程付清之日止，并承担违约责任26万元的诉讼请求。根据合同法规定，违约金的性质主要是损失补偿功能。本案中，刘家才即主张利息损失，又主张违约金，属于重复主张，两者只能择其一而审理。虽双方在2016年4月1日的结算协议中有关于付款时间和违约金的约定，但双方在2016年6月6日签订的工程清单中并无付款时间和违约金的约定，而结算清单是在对结算协议的变更后进行的最终结算，双方应按结算清单确定的内容履行，而刘家才要求按结算协议和结算清单同时履行于法无据。同时，根据刘家才同时主张的两项违约责任看，本案应以支付利息方式承担逾期付款的违约责任。由于本案是因双方当事人解除合同而确定的实际工程数量计算工程款，结算时全部工程尚未完工，结算时不存在交付工程的情形，故计算利息的时间应从结算之日起。综上所述，贺跃应向刘家才支付工程款139040元，利息以139040元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年6月6日计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贺跃于本判决生效后十五日内向刘家才支付工程款139040元及利息（利息以139040元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年6月6日起至付清之日止计算）；二、驳回刘家才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10764元，由贺跃负担3081元，原告刘家才负担7683元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  刘红梅人民陪审员  张克求人民陪审员  黄全柱二〇一七年九月三十日书 记 员  罗辉辉