贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2343号
上诉人（原审原告）：李江湖，男，1984年10月6日生，汉族，住贵州省金沙县，
特别授权委托诉讼代理人：邓维捷，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201710639062。
被上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区官厅路口（湖东苑大厦），统一社会信用代码：91520201714353406X。
法定代表人：谢洪波，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：吴圯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201211991879。
上诉人李江湖因与被上诉人六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭于2017年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人李江湖及其特别授权委托诉讼代理人邓维捷、被上诉人六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司的特别授权委托诉讼代理人吴圯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李江湖上诉请求：1、撤销原判第二、第三项，改判被上诉人赔偿上诉人因凤池园海眼戏鳞垂钓场项目前期施工所造成的经济损失597566元；2、判决被上诉人向上诉人支付违约金30000元；3、判决被上诉人赔偿上诉人因停业造成的可预期营业收入81170元（即2017年2月20日计算至2017年3月20日止，2017年3月20日之后的损失仍按此计算标准计算至赔偿请求支付结清之日止）；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人提交的相关证据为单方制作不能充分证明上诉人的相关主张，系认定事实错误。首先，一审法院认定上诉人提交的大量施工支出凭证日期为承包合同签订前支出，不在合同约定的租赁期内，不能证明系上诉人因该承包项目的投入。上诉人认为，从上诉人一审提交的证据可以证明该部分工程款虽然在承包合同签订前支出，但该部分支出系总工程支出的重要组成部分。为保证租赁期间钓鱼场得以顺利运营，承包方投入大量人力物力提前施工是符合交易习惯的，亦得到了发包方的认可。其次，上诉人提交的凭证均有银行流水、单据等相互印证，上诉人在与案外人邓某签订施工承包合同后，依约按日支付款项，符合交易习惯。第三，一审法院因上诉人提供的《借记卡账户明细清单》中2015年12月8日转账支付的对象为邓兴芬，非《施工承包合同》中的合同相对人邓某，对于该笔款项不予认可是错误的。上诉人出示的2015年12月8日由案外人邓某出具的《收款收据》中标注“此款打入邓兴芬”账户，足以证明该笔款项系支付给案外人邓某。第四，一审法院因可预期收入依据为上诉人单方制作不予认可是错误的。虽然上诉人提交的证据为单方制作，但具有客观性、真实性和合理性，日常经营中仅需对垂钓人员进行流水登记，符合日常管理需要和习惯。二、一审法院适用法律错误。当双方约定的违约金不足以弥补实际经济损失时，没有违约的一方可以要求违约方在支付违约金的同时，就不足部分赔偿损失。《合同法》中没有明确规定禁止同时主张违约金和损失赔偿金。一审法院认定的赔偿金额远不足以弥补上诉人对被上诉人造成的损失。
六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司辩称，一、被上诉人在履行租赁合同的过程中未出现违约情形。被上诉人出租的场地因客观原因被钟山城管接管，上诉人与被上诉人于2016年11月6日解除合同并在被上诉人处签字退回了保证金，上诉人也继续在租用场地经营直到本案一审。被上诉人协助上诉人与新的出租人达成了口头租赁合同，上诉人也以实际履行的方式使用了租赁场地，由于新的出租人不能满足上诉人提出打开公园后门的要求，所以双方一直未签订书面合同。因此，上诉人不能继续使用租赁场地的原因不是被上诉人造成的，被上诉人不承担违约责任，租赁合同未约定违约金，所以也不应当支付违约金。二、上诉人要求被上诉人对施工进行赔偿，没有提供合法有效的票据，该施工行为并未得到被上诉人的允许，现在影响了公园环境，被上诉人及新的出租人要求上诉人拆除私自搭建的平台恢复公园整洁。三、上诉人要求被上诉人赔偿的预期损失没有任何事实和法律依据，预期收入有不稳定因素，且是上诉人自行停业的，并非被上诉人及新的出租人通过任何行为造成，所以被上诉人不应当赔偿。四、合同法及相关司法解释规定，违约金与赔偿金和损失赔偿不能并用。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
李江湖向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告双方签订的《凤池园海眼戏鳞垂钓场项目承包合同书》；2、判决被告赔偿原告因凤池园海眼戏鳞垂钓场项目前期施工所造成的经济损失597566元；3、判决被告依约赔偿原告违约金30000元（以上一年承包金额的120%为标准赔偿原告因被告违约产生的经济损失）；4、判决被告赔偿原告因停业所造成的可预期营业收入81170元（以钟山区园林管理处下达的停业通知之日起算，即2017年2月20日起计算至2017年3月20日止，2017年3月20日起之后的损失仍按此计算标准判决至赔偿请求支付结清之日止）；以上二至四项合计金额708736元；5、判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月3日，六盘水市钟山区人民政府钟府专议[2013]37号《关于凤池园改造移交管理有关事宜的会议纪要》明确凤池园改造项目由被告为项目业主单位，并负责全部管理工作，由区林业园林绿化局配合，做好园内建筑物、构筑物、服务设施、绿化景观等的移交工作。2016年1月27日，被告与原告签订了《凤池园海眼戏鳞垂钓场项目承包合同书》，该承包合同书约定被告将凤池园海眼戏鳞垂钓场（占水域面积约1500㎡，由被告现场指定范围为准）项目发包给原告。双方约定承包期限为三年，即从2015年12月1日至2018年11月30日止。原告李江湖于同日向被告交纳了第一年承包费25000元。合同签订后，原告便就该垂钓场进行经营管理，于2016年10月8日六盘水市钟山区人民政府以钟府专议[2016]218号专题会议纪要——《关于研究凤池园及麒麟公园移交有关事宜的会议纪要》明确：“一、原则上同意凤池园和麒麟公园的管理及资产整体移交区城管局园林管理处进行管理；……三、涉及凤池园、麒麟公园内的门面经营户，截止目前租赁合同未到期的，于10月1日前由门面经营户与区园林管理处重新签订……”。据此，于2016年11月14日，被告通知原告该承包合同已不能履行，并通知其领取退回其交纳的承包押金3000元。原告便于2016年11月15日领取了该承包押金3000元。此后，原告仍陆续经营该垂钓场，直至2017年2月20日钟山区园林管理处向原告经营的凤池园垂钓场下发书面通知，通知载明：“根据公园管理办法，为了规范凤池园管理，消除安全隐患，提供公园管理水平，展示凤池园作为六盘水市的窗口形象，给游客和市民一个干净、整洁、有序的休闲娱乐环境，我处现通知你场三日内搬出钓鱼场，并恢复场地原貌。”该通知下发后，原告便自行停止经营，原告认为其因此受到损失，为维护其自身合法权益，故诉至人民法院，请求依法判如所诉。
一审法院认为，首先，原、被告签订的《凤池园海眼戏鳞垂钓场项目承包合同书》系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，于签订时合法成立并生效。2016年10月8日六盘水市钟山区人民政府下发《关于研究凤池园及麒麟公园移交有关事宜的会议纪要》后，凤池园管理及资产被整体移交钟山区城市管理局园林管理处进行管理，被告与原告签订的合同不能实际履行，并向原告退回了合同保证金。双方的合同事实上已不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，故对原告要求解除《凤池园海眼戏鳞垂钓场项目承包合同书》的诉讼请求，予以支持。其次，对原告要求被告赔偿其因凤池园海眼戏鳞垂钓场项目前期施工所造成的经济损失597566元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同虽不能继续履行，但《关于研究凤池园及麒麟公园移交有关事宜的会议纪要》亦明确规定：“三、涉及凤池园、麒麟公园内的门面经营户，截止目前租赁合同未到期的，于10月1日前由门面经营户与区园林管理处重新签订……”，被告应积极根据会议纪要指示完成对原告必要的告知、引导等义务，由于被告怠于履行其义务，应赔偿原告因此产生的损失，故对原告要求被告赔偿其经济损失的诉请予以支持，根据原告举证期限内提交的证据，被告应赔偿原告李江湖经济损失30200元，超出部分不予支持。再次，对原告要求被告赔偿其违约金30000元的诉讼请求，原告主张的违约金计算方法系合同中乙方（即原告）违约向甲方（即被告）支付违约金的计算方法，与本案的情况不符，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，”被告已向原告承担了“赔偿损失”的违约责任，故对其主张的违约金不予支持。对原告要求被告赔偿其因停业所造成的可预期营业收入81170元，由于原告在举证期限内提交的证据均系单方制作的账本、记录，不能充分证明其可预期营业收入为81170元，应承担举证不能的不利后果，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告李江湖与被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司于2016年1月27日签订的《凤池园海眼戏鳞垂钓场项目承包合同书》；二、被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李江湖各项损失共计30200元；三、驳回原告李江湖其他诉讼请求。案件受理费10888元，原告李江湖负担10333元，被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司负担555元。
本院二审期间，上诉人李江湖在举证期限内提交了以下证据：1、光盘一张，拟证明上诉人对垂钓场投入了大量的人力和物力。被上诉人质证认为，上诉人搭建平台清淤泥未经被上诉人允许，被上诉人在租赁合同未解除前已经要求上诉人拆除私自搭建的平台和移动小房屋，清除淤泥也未在合同约定的范围内，该证据与本案无关；2、申请证人邓某出庭作证，证人邓某证明其为上诉人李江湖施工荷城花园垂钓场的工程，收到李江湖大概50万元的工程款。上诉人质证认为，证人陈述的第二笔款不属实，不是转账而是用现金支付的，支付金额共计131300元。被上诉人质证认为，证人与上诉人系朋友关系，且证人陈述的付款方式与上诉人的陈述相互矛盾，证人陈述转给邓兴芬的款也与本案无关，故对该证人证言的三性均有异议。被上诉人二审中未提交证据。
对证据的分析与认定：1、上诉人提交的光盘系其单方制作，并且是在双方发生争议后制作的，达不到上诉人的证明目的，故不予采信；2、证人邓某的证人证言，由于双方在合同中未对合同签订前的事项进行约定，同时该证人证言与上诉人的陈述也不一致，达不到上诉人的证明目的，故不予采信。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人是否应赔偿上诉人前期施工损失597566元；2、被上诉人是否应支付上诉人违约金30000元；3、被上诉人是否应赔偿上诉人可预期营业收入81170元，且从2017年3月20日起对之后的可预期营业收入继续计算。
关于被上诉人是否应赔偿上诉人前期施工损失597566元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。涉案合同虽不能继续履行，但六盘水市钟山区人民政府《关于研究凤池园及麒麟公园移交有关事宜的会议纪要》第三条亦明确“涉及凤池园、麒麟公园内的门面经营户，截止目前租赁合同未到期的，于10月1日前由门面经营户与区园林管理处重新签订”，根据该会议纪要的内容，合同未到期是可以与区园林管理处重新签订合同的。从本案查明的事实来看，在被上诉人退还上诉人保证金时，已经告诉上诉人可以与区园林管理处重新签订合同的情况，上诉人没有提供证据证实区园林管理处拒绝与其重新签订合同。从双方签订合同的情况来看，上诉人主张前期施工是在双方签订合同之前，但在合同中并未对该施工情况进行约定。且合同不能履行不是被上诉人主观原因造成的，而是由于钟山区人民政府要求把凤池园移交给钟山区城管局园林管理处管理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求有关事实和适用法律进行审查”之规定，一审判决被上诉人赔偿上诉人损失30200元，被上诉人并未提起上诉，故上诉人要求赔偿前期施工损失597566元的主张，对一审判决的30200元予以维持。其他部分不予支持。
关于被上诉人是否应支付上诉人违约金的问题。如前所述，涉案合同不能履行不是被上诉人主观原因造成的，上诉人要求被上诉人支付违约金没有事实和法律依据，故对其主张的违约金本院不予支持。
关于被上诉人是否应赔偿上诉人可预期营业收入的问题。由于上诉人在举证期限内提交的证据均系其单方制作，不能充分证明其可预期营业收入，应承担举证不能的法律后果，故对该主张本院不予支持。
综上所述，李江湖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10887元，由上诉人李江湖负担。
本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 瞿继红
审判员 王秋红
二〇一七年十二月二十九日
书记员 杨清冰