福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终6812号
上诉人（原审被告）：福建省平潭县隆江房地产开发有限公司，住所地福建省平潭县城关东大街56号。
法定代表人：林小明。
委托诉讼代理人：张亚俊，福建君立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄礼赞，福建君立律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘宏善，男，1955年9月18日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯建安，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人福建省平潭县隆江房地产开发有限公司（以下简称“隆江公司”）因与被上诉人刘宏善商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆江公司的委托诉讼代理人张亚俊，被上诉人刘宏善的委托诉讼代理人钟彬、柯建安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆江公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0128民初4492号民事判决，改判驳回刘宏善的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由刘宏善承担。
事实与理由：一、一审法院未向隆江公司送达应诉材料，在隆江公司未到庭参加诉讼的情况下径行审判，程序违法，且刘宏善的诉讼请求已超过诉讼时效，不应当予以支持。根据一审判决书记载，隆江公司的委托诉讼代理人为公司职员蔡晨思，本案的诉讼材料均由其签收。但蔡晨思并非隆江公司职员，其亦从未获得公司和法定代表人的授权参与本案诉讼。一审法院在未查清蔡晨思是否有授权委托的情形下，由蔡晨思签收诉讼材料视为向隆江公司送达应诉材料，并在隆江公司未到庭参加诉讼、未查清本案事实的情形下径行开庭审判系程序严重违法。本案中，隆江公司于2009年8月6日即为刘宏善办妥房屋所有权证，证明在此之前隆江公司即按照合同约定将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，且讼争房产已交付使用。隆江公司在此之前已具备了为刘宏善办理土地证的条件，但刘宏善未向隆江公司提供办理土地权证所需的材料，并且在刘宏善起诉之前，其从未向隆江公司主张要求办理土地使用权证，其起诉已超过诉讼时效，依法不应当予以支持。二、双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议书》已明确约定了逾期办理房产证和土地证的违约责任，原审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定判决隆江公司承担违约责任系适用法律错误。《商品房买卖合同》第十五条“…如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权证书的，双方同意按下列第（1）项处理：1.买受人退房，由出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付购房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”约定，若隆江公司逾期为买受人办理房地产权属证书的，双方当事人只能适用第1项的约定处理，即买受人退房，出卖人赔偿购房款1%的损失，若买受人不退房，则出卖人无违约责任。从市场风险看，房屋价格经常上下波动，该约定没有违反公平原则，双方当事人在合同中对逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定。本案中买受人未选择退房，又要求出卖人支付逾期办证违约金，不符合双方的上述合同约定。双方对逾期办证的违约责任的约定是清楚的、明确的。若买受人要求继续履行商品房买卖合同，隆江公司则无需承担任何违约责任，本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定。三、一审判决遗漏查明刘宏善未缴纳5000元的代办证费用的事实，刘宏善并未按照合同约定向隆江公司交纳5000元的代办证费用，隆江公司有权延期办理刘宏善的不动产权证，并加收迟延缴纳的利息。
刘宏善辩称，一、隆江公司主张蔡晨思无权签收法律文书明显与事实不符，其主张办理土地证的诉讼请求超过诉讼时效，于法无据。一审期间蔡晨思向法院提交了加盖有隆江公司公章的授权委托材料，蔡晨思作为隆江公司的委托代理人，一审法院向其进行送达，并由其签收送达回证，在送达程序上完全符合法律规定。办理土地登记手续属于物权登记行为，请求办理不动产物权登记并不适用债权诉讼时效的规定，隆江公司主张超过诉讼时效，缺乏法律依据。况且，隆江公司至今未办妥土地登记手续，其违约行为一直在持续，本案并不存在超过诉讼时效的情况。且隆江公司在一审时放弃诉讼权利，并未提出诉讼时效抗辩，其在二审提出诉讼时效抗辩依法不应予以支持。二、隆江公司至今未办妥涉案商品房的不动产权属证书，依法应承担违约责任。涉案商品房至今无法办妥土地登记手续，其原因就在于隆江公司至今未进行土地整体核验，导致刘宏善的土地证至今无法办理。《商品房买卖合同》第十五条明确约定了如果隆江公司违约不能按期办理权属登记证书，那么刘宏善可以选择退房，该约定是赋予了刘宏善单方解除权，刘宏善有权行使解除权也有权选择不行使解除权。在刘宏善不行使解除权时，合同继续履行，但是隆江公司应承担何种违约责任并未约定，应当认定双方在不退房情形下，合同对隆江公司的违约责任并未约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决隆江公司承担违约责任完全正确。三、刘宏善已经依约向隆江公司缴纳代办费5000元，隆江公司以刘宏善未支付代办证费用为由主张先履行抗辩权的观点是完全错误的。首先，隆江公司作为房地产开发商，为购房者办理房屋权属登记证书是其法定义务，办理房屋权属登记证书也是开发商的主要合同义务。第二，办理房屋权属登记证书应当由开发商完成房屋整体验收和土地整体核验，办出总的房产证和土地证后再做分户房产证和土地证，隆江公司并未提交任何证据证明涉案房产已经具备办理分户土地证的条件，因其自身原因导致涉案小区的土地至今尚未核验，故无法办理土地证，其行为已经构成违约，是否缴纳办证费用不是导致无法办证的事由。第三，由于隆江公司放弃答辩权利，并未在一审提出代办证费用的抗辩事由，事实上，刘宏善已经依约向隆江公司缴纳代办费5000元，隆江公司主张刘宏善未缴纳代办证费无事实依据。况且，隆江公司主张的《补充协议书》的缴纳代办证费用的约定时间在2006年2月，而本案《商品房买卖合同》签订时间是在2007年1月，《补充协议书》是对认购协议的补充，并不是对《商品房买卖合同》的补充，《商品房买卖合同》中并未对隆江公司的办证义务附加任何条件，故应以在后签订的备案合同作为权利义务依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2006年2月8日，刘宏善与隆江公司签订了《商品房预售合同》和补充协议，约定购买由隆江公司开发的位于平潭县商品房，刘宏善支付了首付款，2007年1月11日双方签订了《商品房买卖合同》，房屋总价款为251182元。刘宏善依约支付了全部购房款，2007年1月29日，双方办理了房屋交付手续，2009年8月6日该房屋办理了房屋所有权证，但隆江公司至今未能办妥含有国有土地使用权登记的不动产权属证书。
一审法院认为，隆江公司的违约行为处于持续状态，刘宏善主张违约金自2015年9月1日起计算至刘宏善取得土地使用权权利凭证之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内代刘宏善办理位于平潭县号房屋不动产权证（包含土地登记信息）的相关手续并将不动产权属证书交付刘宏善；二、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘宏善支付逾期办证违约金（违约金以购房款总额251182元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年9月1日起计至平潭县隆江房地产开发有限公司为刘宏善办妥不动产权证登记手续之日止）。
二审中，刘宏善围绕上诉请求提交了一份证据，证明隆江公司收取刘宏善代办土地确权证和房产确权证费用5000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，本院认为，该证据与本案具有关联性，可以作为本案证据采纳。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，2017年1月30日，隆江公司收到刘宏善水电立户、办证费、契税、物业基金共计18280元，其中办证费5000元，并出具了收据。
本院认为，隆江公司与刘宏善签订的《商品房预售合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律规定，双方均应依约履行。该《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定载明：出卖人应当在商品房交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。双方签订的《补充协议书》第二条约定：隆江公司为刘宏善办理土地确权证和房产确权证，每户收代办费5000元。根据上述双方约定，本案中办理房屋所有权和土地使用权权属登记即是出卖人的法定义务，亦是买卖双方的约定义务，双方对此均无异议。《商品房买卖合同》第十五条系对双方一致同意退房情形下的违约责任进行约定，即买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理，其中并不包括第2项，即不包括“买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”。由于双方并未对不退房情况下逾期办证的违约责任进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。但结合本案实际情况，考虑到本案中房屋所有权证已经办理，隆江公司已经履行了部分办证义务，而在出现逾期办理土地使用证的情形后，隆江公司在十年间未积极推进办证进程，致使案涉楼盘至今未办理国有土地使用权总证，导致买受人无法取得土地使用权证。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且为督促隆江公司积极履行办证义务，本院酌定本案逾期办理土地使用权证违约金为每日0.006%，从2015年9月1日起计至隆江公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止。隆江公司主张其不承担违约责任，于法无据，本院不予采纳。
刘宏善二审提交加盖隆江公司公章的《收据》证明已经缴纳办证费用5000元，隆江公司以刘宏善没有缴纳代办证费用为由延期办证没有事实和法律依据，本院不予支持。
一审中隆江公司提供的加盖公章的授权委托书中明确受委托人为蔡晨思，职务为隆江公司法务部法务，一审送达程序合法。隆江公司上诉主张蔡晨思并非隆江公司职员，未获得隆江公司授权参与本案诉讼，与事实不符，本院不予采信。隆江公司未在一审中针对诉讼时效提出抗辩，其在二审中主张刘宏善起诉超过诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，隆江公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初4492号民事判决第一项；
二、变更福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初4492号民事判决第二项为：福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘宏善支付逾期办证违约金（违约金以购房款总额251182元为基数，按每日0.006%为标准，自2015年9月1日起计至福建省平潭县隆江房地产开发有限公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费553元，由福建省平潭县隆江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 宁
审 判 员 林智远
审 判 员 陈 雯
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 黄 婷
书 记 员 胡起帆
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;