江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终366号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，男，1982年2月19日出生于江苏省东台市，汉族，中专文化，劳务人员，住东台市。因本案，于2016年4月29日被东台市公安局取保候审，同年5月13日被刑事拘留，同年6月7日转取保候审，2017年1月3日被东台市人民检察院取保候审，同年6月22日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。
原审被告人肖某，男，1992年4月8日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，无业，住东台市。2011年3月7日因吸毒被行政拘留十日，并处罚款2000元；2011年3月17日因吸毒被行政拘留十日，并处罚款1000元；2014年12月15日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，2015年6月9日刑满释放。因本案，于2016年5月5日被东台市公安局取保候审，同月15日被刑事拘留，同年6月7日转取保候审，2017年1月3日被东台市人民检察院取保候审，同年6月22日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。
原审被告人沈某，男，1975年7月17日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，无业，住东台市。2007年12月27日因嫖娼被行政拘留十日，并处罚款5000元；2009年10月25日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款3000元；2015年4月17日因犯非法拘禁罪被判处拘役四个月。因本案，于2016年5月5日被东台市公安局取保候审，同月13日被刑事拘留，同年6月7日转取保候审，2017年1月3日被东台市人民检察院取保候审，同年9月1日被本院取保候审。
江苏省东台市人民法院审理江苏省东台市人民检察院指控原审被告人沈某、肖某、沈某犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月5日作出（2017）苏0981刑初180号刑事判决。原审被告人沈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,东台市溱东镇罗二村叶某1因在建房屋高度问题与刘某2的姐姐发生矛盾，刘某2代表其姐出面与叶某1商谈此事。2016年3月22日下午，刘某2接到叶某1要与其商谈在建房屋高度的电话后，带着一起吃完饭的被告人肖某、沈某驾车来到东台市溱东镇罗二村叶某1在建房屋院内，刘某2在与叶某1商谈过程中，与叶某1家的承建房屋工头刘某1发生口角，并打了刘某1嘴部一拳，致使刘某1嘴部流血，双方被他人拉劝分开。随后，刘某1打电话告知马某其被打的事情，被告人沈某打电话给刘某2的表弟被告人沈某，马某和被告人沈某先后赶到叶家，被告人肖某也从汽车内出来到现场，双方再次发生口角，后被告人沈某、肖某、沈某先后对刘某1、马某实施殴打，致使刘某1右胸4根肋骨骨折、马某多处软组织伤。经鉴定，刘某1的损伤构成轻伤二级，马某的损伤构成2处轻微伤。案发后，被告人沈某、肖某明知他人报警而在现场等候处理，被告人沈某在首次接受讯问时未能如实供述犯罪事实。被告人沈某、肖某、沈某共同赔偿了被害人刘某1、马某的损失，取得两名被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）东台市公安局出具的人口基本信息表证实：被告人沈某、肖某、沈某已达刑事责任年龄。
（2）东台市人民法院的刑事判决书及东台市看守所释放证明证实：被告人肖某曾因吸毒，于2011年3月7日被东台市公安局行政拘留十日，并处罚款2000元；因吸毒，于2011年3月17日被东台市公安局行政拘留十日，并处罚款1000元；因犯寻衅滋事罪，于2014年12月15日被判处有期徒刑一年三个月，2015年6月9日刑满释放。被告人沈某曾因嫖娼，于2007年12月27日被东台市公安局行政拘留十日，并处罚款5000元；因赌博，于2009年10月25日被东台市公安局行政拘留十五日，并处3000元罚款；因犯非法拘禁罪，于2015年4月17日被判处拘役四个月，2015年7月1日刑满释放。
（3）东台市公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过和抓获经过证实：本案因群众报警而案发,东台市公安局于2016年4月27日立案侦查，公安机关在现场口头传唤被告人沈某、肖某、沈某到公安机关。
（4）东台市公安局制作的现场照片、现场图证实：本案的现场、在建房屋及周围邻居、道路情况。
（5）东台市公安局制作的伤情照片证实：马某的眼部、膝部、手部的伤情；刘某1的嘴部伤情。
（6）东台市公安局提供的通话清单证实：刘某2的手机137××××9019于2016年3月22日17时53分主叫沈某的手机138××××1466；沈某的手机138××××4888于2016年3月22日17时50分主叫沈某的138××××1466；沈某的手机138××××4888于2016年3月22日17时50分43秒主叫肖某的手机136××××1771；刘某1的手机137××××4832于2016年3月22日17时51分59秒主叫马某的手机137××××0258。
（7）协议书及农商行东台支行的存款凭条证实：沈某、刘某2、沈某、肖某与刘某1、马某达成协议，合计赔偿27.5万元；刘某1、马某分别出具了书面谅解书。
2、东台市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书证实：刘某1损伤程度构成轻伤二级；马某损伤程度构成2处轻微伤。
3、视听资料证实：在叶某1家院内，3名被告人对马某实施殴打。
4、证人证言
（1）证人刘某2的证言证实：2016年3月22日下午其在叶某1楼上，和刘某1协商叶某1建房高度的事，刘某1酒后说话带脏字，双方就吵起来，其推了他脸一下，致他嘴上受伤，刘某1就打电话将马某喊来，马某来了以后将衣服脱了叫嚷，沈某想拉住马某，被马某推倒在地。刘某1朝其这边走来，沈某踢了刘某1胸口两脚，并用拳头朝他身上打，其赶紧将沈某拉开，这时看到肖某、沈某、沈某动手对马某殴打。沈某是沈某喊来的。
（2）证人叶某1的证言证实：2016年3月22日下午，刘某2帮他姐姐与其协商建房的高度，刘某1是他家建房的承建人，当天刘某1与刘某2两人因此事吵起来，刘某2打了刘某1的嘴两拳，刘某1嘴被打出血后跑到其家厂房，刘某2打电话，后发现肖某到了现场，沈某在旁边打电话叫人，过了一会马某、沈某先后到场。马某到场后对他们说不能动手，这时刘某1从巷子里出来，双方吵起来，刘某2朝马某腿上踢了一脚，接着沈某、肖某、沈某3人对马某拳打脚踢。刘某1上去拉劝让他们不要打，但肖某对刘某1的头部打了一拳，将刘某1打倒在地，后沈某、沈某、肖某对刘某1拳打脚踢。
（3）证人沈某的证言证实：2016年3月22日17时左右，在其家刘某2要求刘某1按照他说的高度建屋面，刘某1说弄不起来，两人发生争吵，刘某2用拳头将刘某1的嘴打破，接着刘某2打电话喊人过来打架，没多久肖某、沈某到了现场，肖某到场后一拳打在刘某1的头部，将刘某1打倒在地，后沈某、肖某、沈某对刘某1拳打脚踢。沈某是和刘某2一起到现场的，肖某、沈某是后来的。马某到了现场叫他们不要打，接着刘某2等4人对马某进行了殴打，他们听到有人报警后才停手。刘某1身上的伤是沈某、肖某、沈某3人造成的，马某的伤是刘某2等4人造成的。
（4）证人王某的证言证实：其是叶某1家的邻居，2016年3月22日下午，刘某2到叶某1家楼上商量建房之事，后看到刘某1在楼下骂刘某2，刘某1那天酒喝多了，并挑衅说你有本事就打他，刘某2就从楼上冲下来朝刘某1的脸上推了一下，后刘某1喊马某过来，刘某2那边好像也来了一两个人，接着马某帮着刘某1骂刘某2他们，刘某1感到有人帮忙骂的更凶了，后刘某2那边的人就打了刘某1和马某。
（5）证人刘某3的证言证实：叶某1家建房的时候其弟刘某2请张伯宏和叶某1家协商这个事情，他家房子高度太高影响采光，就让刘某2去找叶某1商量，后来发生口角才发生打架的事件。
5、被害人陈述
（1）被害人刘某1的陈述证实：其是叶某1家房子的承建人。2016年3月22日下午，在叶某1家楼顶上其将房子修建的事情讲给刘某2听，他说不懂建筑，其与他发生口角，到了楼下，其骂刘某2，被刘某2朝脸上打了几拳，嘴被打出血，就打电话给马某，马某说他马上来。一会儿听到马某的声音好像吵起来了，其出来看见马某已经和肖某、沈某、沈某揪扯起来，其上去制止，肖某朝其脸上打了一拳，接着沈某、沈某也上来打，3人对其拳打脚踢。
（2）被害人马某的陈述证实：2016年3月22日下午，其接到刘某1电话说他在叶某1家被人打了，其到场后看到刘某2和叶某1在吵，刘某1从旁边出来说他被刘某2打了，其劝刘某1无事就回家。刘某2踢了其一脚，被踢倒在地后，沈某、肖某、沈某、刘某2对其拳打脚踢。后沈某、肖某、沈某又去打刘某1，对刘某1拳打脚踢，其就报警了。
6、被告人供述和辩解
（1）被告人沈某的供述证实：2016年3月22日17时多，其接到沈某的电话说刘某2在叶某1家中与人吵架，让其去劝刘某2，到了叶某1家时，刘某2与刘某1在吵架，其就上前叫他们不要吵，好像肖某上去朝刘某1头上打了几拳，并推了刘某1一下，沈某推搡了刘某1，刘某1就瞎骂，其就在他胸口上打了两拳，沈某也上来与刘某1相互推搡，其又朝刘某1肚子踢了两脚，然后他就蹲下去；马某看到刘某1被打倒在地，就过来骂，其跟马某打起来了，这时沈某和肖某过来对马某拳打脚踢。
（2）被告人肖某的供述证实：2016年3月22日下午，其和沈某跟刘某2吃过饭，刘某2接到叶某1电话。后就一起到了叶某1家，本来双方就房子的高度已商量差不多，刘某1在旁不同意，就和刘某2吵起来，两人互相推了几下。刘某1就喊来马某，马某到场后把外套一脱就和刘某2吵，并且还要打刘某2，其就揪住刘某1，打了他头上和身上几拳。其打完后又上去打了马某，沈某和沈某也打了马某。沈某推了刘某1几下。
（3）被告人沈某的供述证实：2016年3月22日下午，因建房高度的问题刘某2与刘某1在叶某1家发生口角，刘某1骂人，刘某2打了刘某1嘴部两拳，刘某1被打出血，刘某1把马某喊来，其看到刘某2脸气得发白，他有心脏病，就打电话通知沈某让他来劝刘某2。沈某和马某差不多同时到场，沈某到场后，刘某1还骂，肖某上去推刘某1，沈某打了刘某1胸口两拳，其上去推了一下刘某1，沈某又对着刘某1胸口踢了几脚，这时马某把衣服一脱想打架的样子，其和肖某上去就拦住他并打了他，沈某上来拉劝被马某推倒在地，后沈某也打了马某。
原审法院认为，被告人沈某、肖某、沈某共同随意殴打他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。被告人沈某归案后，在首次接受公安人员讯问时，未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为坦白。被告人肖某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚；三名被告人共同赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚；被告人沈某、肖某当庭认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：被告人沈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人肖某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人沈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人沈某的上诉理由是：本案不应认定为寻衅滋事罪，只能以故意伤害罪定案；上诉人一直如实供述犯罪事实，应认定为自首。
本院经审理查明的事实与证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈某及原审被告人肖某、沈某共同随意殴打他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪。上诉人沈某认为本案应认定为故意伤害罪，经查，本案系刘某2的姐姐与叶某1因邻里矛盾引发的纠纷，沈某、肖某、沈某与两名被害人与该纠纷无直接利害关系，因偶发矛盾纠纷借故生非，共同随意殴打被害人，致刘某1构成轻伤二级，马某构成2处轻微伤，沈某、肖某、沈某的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人沈某另认为其构成自首，经查，沈某在首次接受公安机关询问时，未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，故对该上诉理由，本院亦不予采信。综上，沈某的上诉理由不能成立，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 健
审判员 潘颖颖
审判员 孙 婕
二〇一七年九月四日
书记员 张 邺