上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0101刑初65号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人方忠，男，1972年10月18日出生，汉族，户籍在安徽省黄山市，住安徽省黄山市。
辩护人朱有志，安徽经盾律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检金融刑诉〔2018〕1号起诉书指控被告人方忠犯生产、销售假药罪，于2018年1月15日向本院提起公诉，本案经上海市第三中级人民法院指定由本院管辖。本院受理后决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陈某2出庭支持公诉，被告人方忠及其辩护人朱有志到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：被告人方忠为销售牟利，于2016年下半年始至2017年7月初，以每克人民币50-100元的价格，从杨某(另案处理)处累计进购了至少1000克的AZD9291药物，通过顺丰快递等方式，以每克人民币200元至400元不等的价格，直接出售或配制成胶囊后出售给各地的购药者，用于癌症治疗，并以本人的中国农业银行账户、微信账户收取对应购药款。
2017年7月6日14时许，上海市公安局黄浦分局在安徽省黄山市屯溪区天都小区北苑22栋4单元207室抓获被告人方忠，并查获未及售出的AZD9291胶囊60粒、AZD9291药品251克及电子称、空胶囊、医用淀粉等。经上海市食品药品监督管理局认定，该药品未取得药品批准文号、该单位未取得《药品生产许可证》，属未经批准生产，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定，为按假药论处的假药。
为证明上述事实,公诉人当庭讯问了被告人方忠，宣读、出示了证人杨某、王某某、韩某某、向某、黄某某、陈1、钱某的证言，顺丰快递单据，方忠的中国农业银行卡的交易记录、微信转账记录、聊天记录，上海市公安局黄浦分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押笔录，上海市食品药品监督管理局关于“3.20”特大网络制售假抗癌药案有关涉案产品认定意见的复函，上海市食品药品检验所检验结果告知函，英国阿斯利康公司出具的《可疑样品调查报告》，公安机关出具的工作情况，被告人方忠的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人方忠明知系假药而予以生产、销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪，应予刑事处罚。被告人方忠到案后如实供述了自己犯罪行为，适用刑法第六十七条第三款，可以从轻处罚。
庭审中，被告人方忠对起诉指控的事实及定性均无异议。辩护人对起诉书指控的事实及定性基本无异议，提出被告人到案后如实供述所犯罪行，认罪、悔罪态度好；所售假药未造成损害人体健康的严重后果；被告人家庭状况特殊，有一未成年女儿需要其抚养等辩护意见，请求法庭对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人方忠为销售牟利，于2016年下半年始至2017年7月初，以每克人民币50-100元的价格，从杨某(另案处理)处累计进购了至少1000克的AZD9291药物，通过顺丰快递等方式，以每克人民币200元至400元不等的价格，直接出售或配制成胶囊后出售给各地的购药者，用于癌症治疗，并以本人的中国农业银行账户、微信账户收取对应购药款。
2017年7月6日14时许，上海市公安局黄浦分局在安徽省黄山市屯溪区天都小区北苑22栋4单元207室抓获被告人方忠，并查获未及售出的AZD9291胶囊60粒、AZD9291药品251克及电子称、空胶囊、医用淀粉等。经上海市食品药品监督管理局认定，该药品未取得药品批准文号、该单位未取得《药品生产许可证》，属未经批准生产，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定，为按假药论处的假药。
认定上述事实的证据有：证人杨某关于被告人方忠从其处购入AZD9291药物的证言；证人王某某、韩某某、向某、黄某某关于从被告人方忠处购买AZD9291药物的证言；顺丰快递单据、方忠的中国农业银行卡的交易记录、微信转账记录、聊天记录证实被告人方忠以快递方式购买、销售AZD9291等药物，并通过银行转账、微信转账等方式支付、收取购药款；上海市公安局黄浦分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押笔录证实公安机关在被告人家中查扣未及售出的药品、生产药品的工具等物；上海市食品药品监督管理局关于“3.20”特大网络制售假抗癌药案有关涉案产品认定意见的复函、上海市食品药品检验所检验结果告知函、英国阿斯利康公司出具的《可疑样品调查报告》证实涉案的药品AZD9291系按假药论处的假药；证人陈1、钱某的证言、公安机关出具的工作情况证实本案的案发情况；被告人方忠的供述等证据。
上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。
本院认为，被告人方忠明知系假药而予以生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，应予刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人方忠到案后能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。考虑到本案中所售的抗癌药品并未造成损害人体健康的严重后果，结合被告人的犯罪情节、对社会的危害程度以及到案后的认罪、悔罪态度，对被告人方忠可以适用缓刑。辩护人根据上述情节要求对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人方忠犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
二、禁止被告人方忠在缓刑考验期内从事与药品生产、销售有关的活动。
三、责令退赔违法所得，连同缴获的假药及相关作案工具，一并予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 唐鸿发
审 判 员 邱纯杰
人民陪审员 徐国亮
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 吴渊伦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。