湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1042号
上诉人（原审被告）：李长青，男。
委托诉讼代理人：佘勇，湖南锐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段淑丽，女。
被上诉人（原审原告）：胡立锦，男。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡云亮（胡立锦之父）。
被上诉人（原审被告）：耒阳市人民医院，住所地湖南省耒阳市大桥路**号。
法定代表人：黄小都，该医院院长。
委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何平，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南华大学附属第一医院，住所地湖南省衡阳市石鼓区船山路**号。
法定代表人：彭秀达，该医院院长。
委托诉讼代理人：邹端阳，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅医院，住所地湖南省长沙市湘雅路**号。
法定代表人：孙虹，该医院院长。
委托诉讼代理人：江依帆，湖南银联律师事务所律师。
上诉人李长青因与被上诉人胡立锦、段淑丽、耒阳市人民医院（以下简称耒阳医院）、南华大学附属第一医院（以下简称南华附一医院）、中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2014）耒民一初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李长青及其委托诉讼代理人佘勇，被上诉人胡立锦及其与被上诉人段淑丽的共同委托诉讼代理人胡云亮，被上诉人耒阳医院的委托诉讼代理人齐向潮，被上诉人南华附一医院的委托诉讼代理人邹端阳，被上诉人湘雅医院的委托诉讼代理人江依帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李长青上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人胡立锦、段淑丽的诉讼请求。事实和理由：1、湘雅医院的鉴定意见不能作为定案的依据，无法重新鉴定导致的举证不能的责任不在于李长青；2、患者的死亡是其家属放弃治疗而最终死亡，并不是一审判决认定的医治无效死亡，李长青只应对患者的病情加重部分承担民事责任，不应对死亡结果承担直接的责任；3、一审法院以卫生执法文书中的“调查笔录”代替“调查结论”，也未确认上诉人提供的病历的真实性，明显不当；4、一审程序违法，最后一次开庭没有通知上诉人到庭，笔录上也没有上诉人李长青的签名。
胡立锦、段淑丽辩称，在湘雅医院鉴定时，李长青和王菲（李长青之妻）均在场，也举行了听证会，其在长沙聘请的律师也参加了鉴定的听证会，一审判决正确，请求法院依法维持。
耒阳医院辩称，递交司法鉴定的病历资料是经过质证的，李长青的上诉没有事实和法律依据。
南华附一医院辩称，李长青的上诉请求及事实和理由部分均与其无关，且在一审过程中，胡立锦、段淑丽并不同意追加其为被告，请求法院维持一审对南华附一医院的判决。
湘雅医院辩称，胡立锦、段淑丽书面请求放弃对湘雅医院的诉讼请求，一审判决正确，应予维持。
胡立锦、段淑丽向一审法院起诉请求：判令李长青赔偿其损失628280元，辩论终结前，胡立锦、段淑丽将请求金额变更为691400元（其中丧葬费30000元、死亡赔偿金531400元、抢救、鉴定费用70000元、精神损害抚慰金50000元、家属处理事件的车费等费用10000元）。
一审法院认定事实：2014年8月28日上午9时许，胡立锦、段淑丽之子胡鑫磊因头枕部疖子而发烧，祖父胡云亮将其带至李长青开设的诊所就诊。李长青的处方记录：“胡鑫磊，T38.4℃，后脑勺长一疖肿，有一周余，昨晚至今发高烧，查咽红，双扁桃体Ⅱ°肿大，＊＊＊，全身有丘疹性风团。（1）化扁；（2）痈；（3）菌血症？。”李长青为胡鑫磊给予输液，用鱼石脂软膏包扎患处后让其回家。下午胡鑫磊烧退，当晚半夜，胡鑫磊再次高烧，胡云亮于8月29日上午8时左右再次带胡鑫磊至李长青诊所。李长青的处方记录：“胡鑫磊，T38.6℃，头孢类过敏史、青霉素类过敏史。（1）痈；（2）化扁；（3）菌血症？下午T39.2℃”。上午通过用药稍有好转。当日下午，胡鑫磊再次高烧，入李长青诊所就医，李长青的处方记录：“胡鑫磊（1）痈；（2）化扁；（3）菌血症；（4）高热待查。下午5：30划开切排一次（不适随诊），建议立即转上级医院”。晚上9点，胡鑫磊再发高烧，当即被送往耒阳医院救治，该院诊断为：“急性胃肠炎、急性荨麻诊、枕部皮肤脓肿（抽脓后）、脓血毒症、急性阑尾炎”。因病情危重，次日转送至南华附一医院，该院诊断为：“严重脓毒症、脓毒性休克、中毒性脑病、颅内感染等”。胡鑫磊在该院治疗1天后，转入湘雅医院抢救，该院诊断为：“脓血毒症严重，金黄色葡萄球菌（MRSA）、感染性休克、全身多发性脓肿转移性，脑心肺肝皮肤等”。因病情严重，胡立锦、段淑丽于2014年9月3日18时30分放弃治疗并办理了出院手续。当天胡鑫磊因医治无效死亡。2014年9月5日，胡立锦、段淑丽申请并由湘雅医院委托湖南医科大学病理学教研室对胡鑫磊作了病理解剖。2014年10月，该教研窒出具解剖报告：“主要病症为双肺透明膜形成，大脑、心脏、肝脏化脓性炎；致死原因为多器官功能衰竭、感染”。胡立锦、段淑丽认为李长青的诊疗活动存在过错，要求李长青赔偿，双方协商不成，从而引起纠纷。胡立锦、段淑丽于2014年10月16日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对李长青在为胡鑫磊实施诊疗过程中的行为是否存在医疗过错，医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系，以及原因力大小进行司法鉴定。2014年11月17日，一审法院依法委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年12月23日作出湘雅二医院司法鉴定中心[2014]临鉴字第1610号司法鉴定意见书，认为：1、李长青诊所在对被鉴定人（即胡鑫磊，下同）治疗中，是否超执业范围执业，由当地卫生行政主管部门确定，本鉴定只就该诊所的医疗行为进行鉴定。2、根据提供的病历资料，被鉴定人在当地李长青诊所就诊时，“头枕部疖肿，化脓性扁桃体炎”诊断成立，在诊所行输液抗炎等对症治疗，次日行切开排脓术，李长青诊所所行的抗炎等对症治疗、切开排脓术治疗无医疗原则错误。3、纵观李长青诊所的诊疗经过，存在以下过错：（1）被鉴定人为患儿，在诊所就诊时已有发热，并诊断为痈、化扁，疑菌血症，此时应第一时间考虑转院治疗，但该诊所没有引起警惕，没有尽到特别注意义务；（2）根据提供的资料，李长青诊所在对被鉴定人行切开排脓手术时，因缺乏操作经验，对切排后创口未进行引流。4、被鉴定人病情复杂且严重，进展迅猛，即便转往大医院专科治疗，仍无法保证治疗效果。综上所述，李长青诊所在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错行为与被鉴定人的死亡后果存在一定因果关系，参与度为50-60%，供法庭参考。李长青不服，申请重新鉴定，一审法院先后委托了中山大学法医鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定，均遭退卷，均未接受重新鉴定委托。另查明，李长青诊所系私营普通诊所，经营者为李长青。2013年12月16日，耒阳市卫生局为该诊所颁发了医疗机构执业许可证，有效期限自2013年12月16日至2015年6月30日。李长青于2007年12月26日取得执业医师资格证，2008年10月13日取得执业医师执业证。胡立锦、段淑丽于2015年3月11日申请对李长青诊所为胡鑫磊实施诊疗时是否存在超执业范围进行认定。2015年3月16日，一审法院委托耒阳市卫生局对李长青的诊所在对胡鑫磊诊疗时是否属超范围执业进行鉴定，该局于2015年3月25日作出回复：1、从执业范围来看，李长青诊所登记的执业范围为西医内科，李长青是内科执业医师，不得进行外科诊疗活动；2、从诊疗行为来看，对疖子的切开排脓属内外科医生都应掌握的基本技能；3、从医疗法规来看，内科诊所和内科医师是否可以施行切开排脓手术，未找到具体规定。另查明，胡鑫磊出生于2011年2月28日，生前与胡立锦、段淑丽生活在耒阳市五一东路槐园小区3栋1单元302室。胡鑫磊因抢救治疗共用去医疗费44731.30元，其中在耒阳市人民医院支出390.43元、南华附一医院支出8322.02元、湘雅医院支出36018.85元。因司法鉴定支出鉴定费4300元。因胡鑫磊生前参保新农合，并在中国大地财产保险股份有限公司耒阳支公司投保了意外险，在湘雅医院支出的费用依法或依约已得到部分报销。2015年4月28日，胡立锦、段淑丽向一审法院递交申请书，申请放弃对耒阳医院、南华附一医院、湘雅医院或许存在的医疗损害过错责任提出的赔偿请求。
一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依法设立的不具有法人资格的个体、私营诊所，以医疗机构执业许可证或医师执业资格证上登记的单位或个人为被告。本案中，根据胡立锦、段淑丽提交的由耒阳市卫生监督所对李长青的询问笔录可知，在2014年8月28日上午9时胡鑫磊第一次到李长青开设的诊所就诊时，已被告知胡鑫磊高热不退一晚上，且李长青对胡鑫磊的诊断也疑是菌血症。在此情况下，李长青作为执业医生，并未引起足够的重视，未建议监护人带胡鑫磊去上级医院进行相关化验检测。次日上午，胡鑫磊又因反复高烧，被家人带到李长青诊所就诊，李长青在仍诊断为菌血症的情况下，仍未建议转上级医院，而是在次日下午为胡鑫磊的患处作了切排处理，且在切排后未对创口进行引流。作为执业医生，李长青的诊治行为存在一定的过错，经鉴定机构鉴定，李长青的过错行为与胡鑫磊的死亡之间亦存在一定的因果关系，参与度为50-60%；李长青诊所属私营普通诊所，因诊疗引起的民事责任，应由经营人即李长青承担责任，故酌定由李长青诊所承担50%的责任。胡鑫磊患病后，胡立锦、段淑丽作为胡鑫磊的法定监护人，在胡鑫磊多次反复高烧的情况下，其自身未引起足够的重视，未及时带胡鑫磊去上级医院诊治，亦存在一定过错，需承担相应的责任，酌定由胡立锦、段淑丽自行承担另外50%的责任。李长青虽然申请追加参与胡鑫磊诊治的耒阳医院、南华附一医院、湘雅医院作为共同被告参加诉讼，但胡立锦、段淑丽放弃对耒阳医院、南华附一医院、湘雅医院或许存在的医疗过错责任请求赔偿，故耒阳医院、南华附一医院、湘雅医院在本案中不承担责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2015年度的相关统计数据及双方提供的证据，确定胡立锦、段淑丽因胡鑫磊死亡造成的损失：1、医疗费44731.3元，凭票据认定，其中在湘雅医院支出的费用，虽然胡立锦、段淑丽通过新农合和商业保险报销了部分费用，但依法并不当然减轻李长青的责任；2、丧葬费26944.5元（53889元/年÷2）；3、死亡赔偿金应为576760元（28838元/年×20年），胡立锦、段淑丽请求按531400元（26570元/年×20年）计算，不违反法律规定；4、精神损害抚慰金50000元；5、交通费及办理丧葬事宜支出的合理费用5000元；6、鉴定费4300元，凭票据认定。上述各项共计662375.8元，由李长青赔偿331187.9元（662375.8×50%），其他由胡立锦、段淑丽自负。胡立锦、段淑丽要求李长青赔偿损失691400元中的331187.9元，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。李长青关于在本案中没有过错，不应承担侵权责任的主张，与事实不符，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（三）项、第四条之规定，判决：一、李长青在判决发生法律效力之日起10日内赔偿胡立锦、段淑丽损失331187.9元；二、驳回胡立锦、段淑丽的其他诉讼请求。本案案件受理费10080元，由胡立锦、段淑丽负担3812元，由李长青负担6268元。胡立锦、段淑丽已垫付的3812元，李长青应在执行中结清。保全申请费3500元，由胡立锦、段淑丽及李长青各负担1750元。
本院二审期间，李长青申请重新鉴定，但未提供充足的理由，本院不予准许。
一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。
本案二审争议的焦点是：1、湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定报告是否可以作为认定事实的依据；2、一审程序是否违法；3、一审法院是否存在将“调查笔录”代替“调查结论”及是否影响案件处理；4、李长青是否应当对胡鑫磊的死亡结果承担责任。针对上述争议焦点，本院具体评析如下：
一、关于湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定报告是否可以作为认定事实依据的问题。
李长青上诉主张，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定报告程序不合法，鉴定的资料没有经过质证，鉴定的内容明显缺乏科学依据，不能作为认定事实的依据。经查，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见是经过耒阳市人民法院委托，经过组织医患双方听证、专家讨论等程序，鉴定人员具有相关的鉴定资质，在双方均有参与，充分表达自己意见的情况下作出，程序合法。耒阳市人民法院提交的鉴定材料包括：李长青诊所处方笺3张，耒阳医院住院病历资料1份，南华附一医院病历资料1份，湘雅医院病历资料1份，耒阳市卫生局卫生行政执法文书5份，湖南医科大学病理学教研室病理解剖诊断报告1份，医患双方的陈述词。上述用于鉴定的材料在听证时候，双方并未提出其他不同意见。在一审法院此后进行的庭审中，李长青对其诊所的处方签亦无异议，对上述材料的真实性，也基本上没有异议。而且该鉴定意见的内容也较为客观，对不属于其鉴定范围的业务（如李长青是否超执业范围执业）没有作出结论，对胡鑫磊死亡的原因也没有完全归责于李长青诊所的诊疗行为，客观地认可了疾病本身的凶险，对李长青诊所的过错仅仅认定李长青未尽到特别注意义务，未及时建议胡鑫磊转诊，对切排后的创口未进行引流。故李长青该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审程序是否违法的问题。
李长青上诉主张，一审程序违法，最后一次开庭没有传票通知其到庭，笔录上也没有其签名。经查，本案前后经过三次开庭，前两次开庭对案件进行实体权利义务审理时，李长青均有参加。李长青所称的最后一次开庭并不是审理案件的庭审，该次开庭的目的是对案件进行宣判，送达判决文书，告知当事人享有上诉的权利，不是法律规定的必需程序。在李长青及时签收民事判决书的情况下，其未到庭参加本次庭审，未在宣判笔录上签字不会影响到案件实体权利义务的处理，也不会影响李长青的上诉权。故李长青关于一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于一审法院是否存在将“调查笔录”代替“调查结论”及是否影响案件处理的问题。
李长青上诉主张，一审法院以卫生执法文书中的“调查笔录”代替“调查结论”，也未确认上诉人提供的病历的真实性，明显不当。经查，一审法院判决李长青承担责任的理由是李长青未尽到特别注意义务，未及时建议胡鑫磊转诊，对切排后的创口未进行引流。对李长青是否异地执业、是否超执业范围并没有认定。因此卫生执法文书中是“调查笔录”还是“调查结论”，对本案判决结果没有影响。李长青该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于李长青是否应当对胡鑫磊的死亡结果承担责任的问题。
李长青上诉主张，胡鑫磊的死亡是其家属放弃治疗而最终死亡，并不是一审判决认定的医治无效死亡，李长青只应对患者的病情加重部分承担民事责任，不应对死亡结果承担直接的责任。本院认为，胡鑫磊家属放弃治疗是在胡鑫磊病情发展迅猛，死亡结果已经不可避免的情况下作出的无奈选择。即便胡鑫磊家属坚持对胡鑫磊进行治疗，也改变不了胡鑫磊死亡的结果，而且事实上，胡鑫磊家属签署放弃治疗意见书之后的当天，胡鑫磊就在该医院死亡，因此一审判决认定胡鑫磊因为医治无效而死亡没有错误，胡鑫磊死亡并不是胡鑫磊家属放弃治疗造成的，而是其本身所患疾病的严重性及未及时进行有效治疗造成的。李长青未建议胡鑫磊及时转院，在切排手术之后没有引流，与胡鑫磊的死亡结果有一定的因果关系，应当承担相应的责任。故李长青该上诉主张依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，李长青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6267元，由李长青负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 波
审判员 王霁清
审判员 王海华
二〇一七年十一月七日
书记员 王 蓉