陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终1597号
上诉人（原审被告）：西安市户县腾达机械厂。住所地：户县草堂镇宋中村。
法定代表人：何学君，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：冯佳珺，陕西谷正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔迎涛，男，1986年12月14日生，汉族，户县秦渡镇崔家湾村，住户县。
委托诉讼代理人：满守军，西安市鄠邑区甘亭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：圣龙兵，男，1972年10月26日出生，汉族，农民，住江苏省大丰市。
上诉人西安市户县腾达机械厂因与被上诉人崔迎涛、圣龙兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2016）陕0125民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，圣龙兵雇佣崔迎涛从事彩钢钢构工作，但圣龙兵没有从事该行业的资质。2013年8月7日，西安固永彩钢钢构有限公司成立，圣龙兵当时出任该公司法定代表人，现在该公司法定代表人变更为花茂彪，圣龙兵担任该公司监事。2013年11月，圣龙兵派崔迎涛为西安市腾达机械厂进行厂房彩钢瓦施工，圣龙兵与其妻子在施工现场负责考勤，圣龙兵之妻负责制作工资表，崔迎涛工资由圣龙兵支付。2013年12月22日，崔迎涛在安装彩钢瓦时不慎从厂房屋顶摔下受伤，西安市腾达机械厂之法定代表人何学君与圣龙兵及几个工人就将崔迎涛送往森工医院救治，因伤情过重又转入到西安市红会医院住院治疗，住院时因崔迎涛未携带身份证，就先以工友杨柳身份证办理住院手续治疗，先后住院四次。2013年11月22日至2013年12月20日入院诊断为：1.右胫腓骨开放粉碎性骨折，2.左股骨干骨折，3.右桡骨远端骨折，4.腰1椎体骨折，出院诊断为:1.右胫腓骨下段开放粉碎性骨折伴踝关节脱位，2.左股骨干骨折，3.左距骨骨折，4.右桡骨远端骨折，5.腰1椎体爆裂骨折并脊髓不全损伤，6.腰1、2左侧横突骨折，7.丙型病毒性××；出院医嘱为：1.出院后每2-3天换药一次，术后两周根据伤口情况拆线，伤口情况如有变化随时来院处理，2.加强营养，继续门诊治疗，继续功能康复训练，禁止患肢负重及剧烈活动，具体时间复查而定，3.做好卧床护理，陪护协助患肢肌肉按摩，以预防深静脉血栓形成，4.出院后2周门诊复查，视情况决定功能锻炼强度，不适随诊，5.出院记录及诊断证明已交予患者，功能锻炼方法已告知患者，不遵医嘱可能造成不良后果。2014年4月10日至2014年4月14日入院诊断为：双下肢多发骨折术后，出院诊断为：1、双下肢多发骨折术后；2、丙型病毒性××。出院医嘱为：1、出院后继续门诊治疗，2、暂禁止患肢下地及负重活动，于床上行患肢肌肉收缩及各关节功能恢复锻炼，注意预防下肢深静脉血栓；3、伤口定期换药、拆线，4、术后一月门诊摄片复查，根据复查结果决定下地时间和进一步治疗方案，5、定期门诊复查，门诊随诊。2015年8月3日至2015年8月6日入院诊断与出院诊断均为：1、左股骨干骨折术后，2、右胫腓骨骨折术后，3、丙型病毒性××，出院医嘱为：1、出院后继续门诊治疗，2、暂禁止患肢下地及负重活动，于床上行患肢各关节功能恢复锻炼；3、伤口定期清洁换药、拆线，4、术后一月门诊摄片复查，根据复查结果决定下地时间和进一步治疗方案，5、定期门诊复查，门诊随诊。2015年9月18日至2015年9月28日入院诊断与出院诊断均为：腰1椎体骨折术后，出院医嘱为：1、2月内支具保护下下地活动，避免剧烈活动及负重；2、循序渐进进行腰背肌功能锻炼，3、伤口每3日换药至术后2周，4、继续促进骨质愈合，5、术后3、6、9、12月门诊复查；6、不适随诊。崔迎涛四次共住院45天，共产生复印费99元，共产生医疗费196513.38元，其中西安市腾达机械厂通过圣龙兵给付崔迎涛医疗费80000元，另通过银行转账形式为崔迎涛在西安市红会医院支付医疗费30000元，为崔迎涛支付门诊医疗费4572.89元，剩余医疗费81940.49元和复印费99元均由崔迎涛自行负担。审理中，崔迎涛申请对其伤情的伤残等级、误工期限、护理期限进行司法鉴定。法院通过本院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心于2016年9月19日作出陕正义司鉴[2016]临鉴字第912号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、崔迎涛的损伤属八级伤残；2、崔迎涛的护理期限为120日；3、崔迎涛的误工期限为300天。崔迎涛支付鉴定费3600元。崔迎涛住院期间均由其妻子照顾护理，崔迎涛没有固定工作亦没有固定收入。崔迎涛女儿崔思雨出生于2009年2月15日，儿子崔思涵出生于2011年2月9日。2016年6月16日，圣龙兵诉至户县人民法院要求西安市腾达机械厂给付垫付工人工资，户县人民法院以（2016）陕0125民初2502号民事判决书驳回圣龙兵的诉讼请求，后圣龙兵上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院以（2016）陕01民终9814号民事判决书以圣龙兵主张其工人是受雇于西安市腾达机械厂依据不足和其认为其所垫付款项构成不当得利要求西安市腾达机械厂返还理由不能成立为由驳回上诉维持原判，但并未在判决书中对圣龙兵与西安市腾达机械厂之间的关系作出明确认定。双方曾就赔偿多次协商无果，崔迎涛遂于2016年1月4日诉至法院。审理中，因双方意见分歧较大致调解无效。
崔迎涛向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令圣龙兵、户县腾达机械厂赔偿崔迎涛医疗费192046.49元，残疾赔偿金47592元，误工费54000元（每天180元，计算300天），护理费12000元（每天100元，计算120天），营养费4500元（每天30元，计算150天），住院伙食补助费1470元（计算49天，每天30元），被扶养人生活费15229.2元，鉴定费5880元，精神抚慰金5000元，以上共计270764.29元；2、本案诉讼费由圣龙兵、户县腾达机械厂承担。事实与理由：2013年11月16日，崔迎涛经圣龙兵介绍在西安市腾达机械厂为其建造厂房。2013年11月22日，崔迎涛在给西安市腾达机械厂建厂房时不慎从13米高空摔下，后圣龙兵将崔迎涛送往陕西省森林工业职工医院，因伤情过重当天转入到西安市红会医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨下段开放粉碎性骨折伴踝关节脱位，左股骨干骨折，左距骨骨折，右桡骨远端骨折，腰1椎体爆裂骨折并脊髓不全损伤，腰1、2左侧横突骨折。崔迎涛前后住院、出院四次，现已治疗终结。后经户县甘亭法律服务所委托陕西蓝图司法鉴定中心对崔迎涛伤残等级、误工期限、护理期限进行司法鉴定，该鉴定中心于2015年11月13日出具了陕蓝图司鉴中心（2015）法医鉴字第A433号司法鉴定意见书，鉴定结论为崔迎涛本次外伤构成八级伤残，误工期限300日，护理期限120日。崔迎涛受伤后，西安市腾达机械厂仅通过被告圣龙兵给付崔迎涛80000元。后双方就赔偿事宜多次协商无果，现诉至法院请求支持崔迎涛的诉讼请求。
西安市腾达机械厂辩称，崔迎涛诉称其在2013年11月22日受伤，其应在2014年11月22日前起诉，但崔迎涛实际起诉日期为2015年12月10日，其明显超过诉讼时效；西安市腾达机械厂将其部分厂房建设劳务承包给圣龙兵，圣龙兵组织人员干活，并由圣龙兵给付崔迎涛工资，崔迎涛与圣龙兵之间形成了雇佣关系，西安市腾达机械厂与圣龙兵之间是事实承包关系，西安市腾达机械厂与崔迎涛之间无任何关系；崔迎涛在干活中没有尽到安全注意义务，且其无高空作业资质，崔迎涛应对其遭受的人身损害承担相应责任；2013年11月22日，在西安市腾达机械厂干活受伤的人名字为杨柳，西安市腾达机械厂出于人道主义先行垫付近120000元，崔迎涛现又提出赔偿请求，崔迎涛与杨柳是否为同一人尚不清楚，崔迎涛是否为本案适格主体存在争议；崔迎涛在未与西安市腾达机械厂进行协商一致及未经司法途径的情形下，其单方选定鉴定机构进行司法鉴定违反司法鉴定程序，对其单方所做的司法鉴定意见书不予认可；综上所述，西安市腾达机械厂不同意崔迎涛的诉讼请求，请求依法驳回崔迎涛的诉讼请求。
圣龙兵辩称，其与本案没有任何关系，故不同意崔迎涛的诉讼请求。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。崔迎涛在施工中未尽到安全注意义务，其对自身损失亦应承担相应责任。圣龙兵作为崔迎涛的实际雇主，其应当对崔迎涛崔迎涛的损失承担赔偿责任。西安市腾达机械厂将安装彩钢厂房的工程交由没有从事安装钢构厂房资质的圣龙兵负责施工，亦承认其与圣龙兵之间系承包关系，且圣龙兵个人与西安固永彩钢钢构有限公司属不同主体，西安固永彩钢钢构有限公司具有安装钢构厂房资质并不能说明圣龙兵个人就具有安装钢构厂房资质，故西安市腾达机械厂对崔迎涛的损失承担连带赔偿责任。圣龙兵与西安市腾达机械厂对陕西正义司法鉴定中心作出的陕正义司鉴[2016]临鉴字第912号司法鉴定意见书的真实性和合法性没有异议，但均认为该司法鉴定意见书与其没有关系，而崔迎涛实际是受雇于圣龙兵为西安市腾达机械厂安装彩钢瓦受伤后根据其伤情进行的司法鉴定，且崔迎涛认为该司法鉴定意见书属实，且无异议，故该司法鉴定意见书可以作为确定崔迎涛损失的依据。关于崔迎涛损失法院确定如下：医疗费，根据医疗机构出具的医疗费票据，结合门诊病历，确定医疗费196513.38元；复印费，因崔迎涛主张医疗费中含有复印费，应将主张在医疗费中复印费分离，故根据票据确定复印费99元；残疾赔偿金，经鉴定崔迎涛构成八级伤残，故确定伤残赔偿金为47592元；误工费，经鉴定，崔迎涛误工期限120天，崔迎涛无固定工作，未提交其有固定收入，参照陕西省当年农村居民人均收入及当地实际情况,确定为每天误工费100元，确定误工费为12000元；护理费，经鉴定护理期限为300天，每天80元，确定护理费24000元；营养费，医嘱中注明加强营养，住院45天，每天20元，确定营养费900元；住院伙食补助费，住院45天，每天30元，确定住院伙食补助费1350元；被扶养人生活费，崔迎涛要求给付抚养人生活费金额低于法律规定的抚养费金额是对自己权利的处分，应予准许，故确定抚养费28282.8元；精神抚慰金，因精神抚慰金包括的方式之一为“致人残疾的，为残疾赔偿金”，现崔迎涛构成伤残，其已经主张了残疾赔偿金，故对精神抚慰金不予确认；以上损失共计310737.18元。双方应当根据各自的责任承担以上损失，崔迎涛承担自身损失的20%责任即62147.44元；圣龙兵承担崔迎涛损失的80%责任即248589.74元，西安市腾达机械厂应对圣龙兵承担80%责任承担连带责任，但因西安市腾达机械厂已给付崔迎涛114572.89元，故圣龙兵、西安市腾达机械厂实际应赔偿崔迎涛134016.85元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判决如下：一、圣龙兵于判决生效后十日内共同给付崔迎涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、复印费及被扶养人生活费共计134016.85元；二、西安市腾达机械厂对上述给付之款承担连带责任；三、驳回崔迎涛其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5320元，鉴定费3600元，共计8920元；崔迎涛负担1784，圣龙兵负担7136元。因崔迎涛已预交，故圣龙兵应将该款连同上述给付之款一并给付崔迎涛。
宣判后，西安市腾达机械厂不服原审判决向本院提起上诉称，1、原审法院没有查清崔迎涛的医疗费是谁支付的，支付多少的事实。事实是崔迎涛整个医疗过程的医疗费都是由腾达公司和圣龙兵支付的。崔迎涛根本没有支付能力，故原审法院认定崔迎涛支付了住院及门诊费用是错误的。2、2013年12月20日崔迎涛出院时，医院退了11465.81元，此退款圣龙兵当着腾达公司的面给了崔迎涛。所以，应认定圣龙兵支付了崔迎涛伙食补助费等费用11465.81元。3、腾达公司并非与圣龙兵之间为承包关系，而是与圣龙兵设立的固永公司建立的承包关系。4、本案可能涉及虚假诉讼，系圣龙兵以崔迎涛的名义来起诉腾达公司，旨在让腾达公司多承担责任。5、崔迎涛没有高空从业资格，本身存在过错，应承担一半的责任。6、腾达公司一直认为圣龙兵是固永公司的法人，公司有资质，所以才将劳务承包给圣龙兵所设立的固永公司，故腾达公司不存在选任不当，不应承担连带责任。7、原审判决认为腾达公司承担的连带责任，但对于腾达公司已经垫付的费用却未注明可向圣龙兵追偿。严重损害了腾达公司的权益。故上诉请求：1、撤销原审判决，改判腾达公司对崔迎涛的损失赔偿不承担连带责任。或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由崔迎涛、圣龙兵承担。
崔迎涛辩称，不同意腾达公司的上诉请求，请求法院驳回腾达公司的上诉请求。1、圣龙兵只是一个二传手，腾达公司持有崔迎涛第一次住院的票8万元，腾达公司在崔迎涛住院期间仅支付8万元，其他钱均是崔迎涛本人支付的，不存在剩余款是圣龙兵支付的。一审法院扣除114570元是没有依据的。2、圣龙兵陈述医院出院时退的钱是圣龙兵拿走了，没有给崔迎涛。3、圣龙兵与崔迎涛之间存在雇佣关系，但在给腾达公司干活期间不存在雇佣关系。圣龙兵曾经要求其支付为其打工员工的工资，腾达公司口述用房租相抵，但没有提交相应的证据证明，崔迎涛就是给腾达公司厂房打网过程中受伤，其与圣龙兵之间为劳务关系。4、本案的虚假诉讼是不存在的。崔迎涛与红会医院建立医患关系，碑林法院生效判决可以证明。崔迎涛是不是工伤与本案没有关系。一审法院适用法律正确，一审中腾达公司没有申请追加固永公司为本案当事人，圣龙兵是法院依职权列为被告，如果腾达公司认为圣龙兵是固永公司的股东，腾达公司应该追加圣龙兵，但是腾达公司没有追加圣龙兵为本案当事人，圣龙兵没有资质，腾达公司在选任中有过错，应承担相应的连带责任。综上，腾达公司的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。
圣龙兵经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
二审法院经审理查明，崔迎涛住院期间的全部医疗费均由圣龙兵与腾达公司支付，崔迎涛并未支付。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
腾达公司在原审2017年10月11日的庭审答辩意见中陈述称“其公司已经将打瓦劳务承包给圣龙兵”，依腾达公司该陈述所认定的事实，系腾达公司承担本案连带责任的基本事实，现腾达公司上诉称其将涉案的劳务承包给了有资质的固永公司，但未提供证据足以推翻其公司在原审中的陈述，故对腾达公司的该上诉理由，本院不予采信。
腾达公司将涉案劳务承包给没有资质且无安全生产条件的圣龙兵，圣龙兵雇佣崔迎涛提供劳务，在提供劳务时崔迎涛受伤，原审法院根据双方的过错，认定圣龙兵承担崔迎涛损害后果80%的赔偿责任，腾达公司承担连带责任是正确的，但原审法院在确定崔迎涛的损失时事实不清，二审中，经本院询问崔迎涛本人确认，崔迎涛受伤后的医疗费用均由圣龙兵和腾达公司支付，其本人并未支付，故本案中崔迎涛的医疗费损失因已获赔偿，而不应列入损失数额内，本案中崔迎涛应获赔偿的损失数额应为114223.8元×80%=91379.4元，由圣龙兵承担赔偿责任，腾达公司承担连带责任。
综上，原审判决赔偿数额错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市鄠邑区人民法院（2016）陕0125民初125号民事判决第二项、第三项；
二、变更西安市鄠邑区人民法院（2016）陕0125民初125号民事判决第一项为：圣龙兵于本判决生效后十日内赔偿崔迎涛误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、复印费及被抚养人生活费共计91379.04元；
一审案件受理费5320元，鉴定费3600元，共计8920元，崔迎涛已预交，由崔迎涛负担2784元，圣龙兵负担6136元。二审案件受理费2980元，西安市腾达机械厂已预交，由西安市腾达机械厂负担2027元，崔迎涛负担953元。圣龙兵与西安市腾达机械厂连同判决款项一并支付。
本判决为终审判决。
审判长 王宏
审判员 董凡
审判员 张伟
二〇一八年三月十九日
书记员 袁萱