辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1617号上诉人（一审被告）：锦州方达商品混凝土有限公司，住所地辽宁省义县聚粮屯乡杜家屯村。法定代表人：黄军，该公司经理。委托诉讼代理人：罗群，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：义县拉勾小额贷款有限责任公司，住所地辽宁省义县南关街280号。法定代表人：张九林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张良，该公司职员。委托诉讼代理人：岳玉环，辽宁燕郡律师事务所律师。一审被告：薛飞，男，1977年10月13日出生，汉族，个体业者，住辽宁省义县。一审被告：黄军，男，1971年3月2日生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区龙泉街道。上诉人锦州方达商品混凝土有限公司与被上诉人义县拉勾小额贷款有限责任公司、一审被告薛飞、黄军借款合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年08月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人锦州方达商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人罗群、被上诉人义县拉勾小额贷款有限责任公司的委托诉讼代理人岳玉环、张良到庭参加诉讼。一审被告薛飞、黄军经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。锦州方达商品混凝土有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审存在严重的事实不清、证据不足之情形，或者是说一审根本未对本案的关键事实进行实质审查，存在巨大错误和疏漏。第一、本案系借款纠纷，而所借款项是否己经实际支付借款人是本案的首要关键事实;其次，如款项实际支付，那么款项支付的数额、支付方式、支付时间等事实系借款纠纷的关键，而上诉人在庭审中多次强调以上问题，一审法院却根本不予理会和审查。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条，人民法院审理民间借贷纠纷应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。很显然，一审法院不仅未按法律规定裁判，连基本的事实审理都予以回避。第二、本案起诉的借款本金数额为430万元，借款数额特别巨大，并且，借贷双方主体均为公司企业，因此，出借人无论是一次性支付还是分批支付，均应有银行转账记录予以对应，此为借款支付的最有效且是唯一凭证，更属于被上诉人也就是出借人的举证责任，但被上诉人在本案的多次庭审中却一直不予提供。第三、原一审过程中，被上诉人的代理人张良，也是被上诉人公司的老扳、实际控制人(现因涉嫌诈骗罪等罪名而被刑事拘留)在本案原一审开庭过程中，张良一会说借款是转账支付的，一会又说是现金支付的，如此多番虚假陈述、前后矛盾的说法，暂且不论一审法院在其关键证据缺失的情况下不愿去面对，难道从情理上以及基本分析上还无法判断吗?!第四、在一审判决中，无论在事实认定部分还是在法律适用部分，全篇判决内容对于借款是否实际支付这一关键焦点问题的论述只有一句话:“因原告提供了被告方达公司及黄军出具的430万借条，能够证明被告方达公司己经收到了所借款项。”这种对关键事实的审查认定用一笔带过的方式解决在司法审判中而且是发回重审的审理中简直就是荒谬。仅仅单凭一张借条就能认定两家公司之间的430万元巨额借款己经实际支付，一审的判决不单是草率的问题，更是一种滥用司法权的表现。恳请二审慎重对待该问题。二、本案存在虚假诉讼的嫌疑，或被上诉人可能会存在其它非法目的，请求二审进行严格审查。第一、本案的原一审是被上诉人(一审原告)以两份分别独立的《借款合同》而共同立案的，其中一份合同借款数额是2O0万，另一份合同的借款数额为30万。被上诉人以两个借款合同总额230万元以一个诉讼案件立案后，经过一审、二审及发回重审，在重审程序中，却又拿出了一份430万元的借条，而借条中写道:“之前的借据全部作废。”那么意味着被上诉人立案使用的两份《借款合同》是虚假的。这是一个很明确的自我否定，自己去否定自己用于立案的两份《借款合同》。但同时更意味着这背后可能是一个虚假的诉讼案，在此提请二审注意审查。上诉人(一审原告)在提起本案之前，曾最先在一审法院以430万元的借条向上诉人提起过诉讼，诉讼标的额为430万元本金+利息。但该案在开庭前即由被上诉人自行撤诉。随后，其又以两份独立《借款合同》重新立案起诉上诉人，起诉标的额为230万元本金+利息，即本案。而在本案经过一审、二审审理并发回重审后，其又将原撤诉案件所使用的43O万元借条以增加诉讼请求的方式再次出示，在此主张430万元本金+利息，并且自我否定了立案用的两份《借款合同》。从以上事实过程可见:首先，如果借款己经实际支付，那么借款本金的数额至少应当是绝对明确和具体的，而被上诉人一会主张430万元，一会主张230万元，一会又主张430万元，难道自己借款的数额自己都搞不清楚?或者说借款数额可以随意主张、自由减少和增加？还是款项根本没有实际支付?!其次，被上诉人对本案立案用的关键证据进行自我否定，这是典型的虚假立案，即明知自己提供的两份《借款台同》是无效、作废的，却仍然用于立案使用。上诉人在一审期间己经提出该严重问题，但―审判决却在论述“一审过程中增加诉讼请求行为是否合法”的问题，不知一审法院是刻意回避还是根本没有理解这一复杂问题而出现了问东答西的文书。三、依据被上诉人自认:两份(借款合同》作为主合同已经作废元效，那么《抵押合同》作为从合同当然无效，一审判定被上诉人享有抵押权的判项错误。双方在签订该两份《借款合同》的同时签订了两份《借款抵押合同》，《借款合同》是主合同，《抵押合同》是从合同，而被上诉人自己已经否定了两份《借款合同》的效力，那么《抵押合同》作为从合同当然无效。因此，一审认定抵押有效并享有优先权的判定简直是荒谬至极!四、一审硬性追加黄军为本案被告，且判决黄军个人与上诉人共同偿还借款的认定无任何的事实和法律依据。第一、本案借款并未实际支付，各方均不存在还款义务。该问题前面己经充分论述，此处不做赘述。第二、暂且不论430万元借据是否真实、借款是否支付的问题，一审应当首先对借款关系中出借人及借款人的主体进行认定，其次要审查款项的来源、支付方式、时间、流向等要素，而一审在未对上述事实进行审查及主体确认的情况下，以借条中有谁的名字谁就承担责任的荒唐认定标准进行判定实在令人诧异。五、一审存在严重的程序错误。第一、一审将两个独立的《借款合同》混成一个诉讼案件进行立案和审理，程序错误。被上诉人的诉讼请求为230万元的借款及利息，系分别由两份独立的《借款合同》组成，为两个独立的借贷法律关系，应当是两个诉讼案件，一审立案及审理均违法。第二、被上诉人在案件发回重审后又以增加诉讼请求的方式否定其立案用的两份《借款合同》属虚假立案。此处不做重复。第三、一审判决超出诉请范围一审判决的第四判项内容根本不属于被上诉人一审诉讼请求的内容，一审法院出具的判决错误。综上，本案无论从实体上、程序上均存在严重错误，请求二审予以纠正，维护上诉人的合法权益，维护司法的公平、正义。义县拉勾小额贷款有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依据充分，上诉人上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判义县拉勾小额贷款有限责任公司向一审法院起诉请求，被告锦州方达商品混凝土有限公司、黄军先后向原告借款累计总金额430万元，截止时间到2012年9月30日对账，最终确认借款金额430万元，以公司厂房、土地、车辆、设备等做抵押，签订了担保合同。土地办理了他项权利，办理了抵押登记。其中200万元利息的计算从2012年3月5日起，年息为26.24‰。2012年5月16日30万元借款的利息，当时合同约定是年息为26.24‰，总欠款430万元的确认时间是2012年9月30日，约定月息4分。款项借给二被告之后，原告多次催要，被告躲着不见，无奈提起诉讼，请求法院依法判令被告锦州方达商品混凝土有限公司、黄军共同偿还借款本金430万元，并按照约定支付利息，对抵押物优先受偿，薛飞承担30万元的连带清偿责任，被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月5日，因流动资金周转所需，被告锦州方达商品混凝土有限公司（以下简称方达公司）与原告义县拉勾贷款有限责任公司（以下简称拉勾公司）签订借款合同，借款金额为人民币200万元，年利率为26.24‰，期限从2012年3月5日至2012年6月4日，双方同时签订抵押合同，方达公司将位于义县聚粮屯乡杜家屯村地号0320169、面积10422.86㎡的国有土地使用权抵押给原告，次日双方在义县国土资源局办理了抵押登记，原告取得了土地他项权利证明书。2012年5月16日方达公司与拉勾公司又签订一份借款合同，借款金额为人民币30万元，年利率为26.24‰，期限从2012年5月16日至2012年6月15日，担保人为被告薛飞。同时被告薛飞为甲方与原告为乙方签订了抵押合同，薛飞以自有的位于义县中兴园一单元六楼东户115.73㎡住宅一户（登记于郑瑞茁名下）及斯巴鲁傲虎轿车（车牌号辽A29G**）一辆作为抵押物，为被告方达公司提供担保，未办理抵押登记。抵押合同第十条10.1(3)约定，“如果因甲方原因导致抵押权未有效设立，……乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”。于签约当日将所借款项交付方达公司，方达公司分别在两份借款合同和两份借款凭证上盖章。借款到期后，被告方达公司没能按合同约定履行还款义务。2012年9月30日，经原告拉勾公司与被告方达公司、黄军对账确认，方达公司、黄军给原告拉勾公司出具了一张借条，借条约定：黄军向义县拉勾公司借款肆佰叁拾万元整（￥4300000元）注：（此款结算到2012年9月30日，原所有借据作废），以此借条为准。此借款以本公司厂房、土地、车辆、设备作抵押，利息月息4分。借条上加盖了被告方达公司的公章及黄军亲笔所写的签名。由于被告方达公司、黄军未能还款。原告于2014年4月24日以230万元的标的额诉至本院。在本院对该案重审过程中，原告在原诉讼请求的基础上增加了200万元的诉讼请求。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定偿还借款并支付利息，债务人不履行债务时，债权人有权依法要求保证人承担保证责任，或以抵押物折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押物登记。抵押权自登记时设立。保证人承担保证责任后或抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押后，有权向债务人追偿。本案中，原告拉勾公司与被告方达公司曾发生多笔借款往来。2012年9月30日，经双方对账确认累计借款金额为430万元，被告方达公司、黄军给原告出具借条，并加盖了印章。上述行为系双方当事人真实意思表示，应当认定合法有效。关于被告提出原告增加诉讼请求不符合对原审案件发回重审的法律规定、程序违法的辩解意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条之规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。即原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。故原告在本案中增加的诉讼请求，符合法律规定，不存在程序违法的问题，对被告的此项答辩意见本院不予支持。对于被告方达公司提出未收到款项的辩解，因原告提供了被告方达公司及黄军出具的430万元的借条，能够证明被告方达公司已经收到了所借款项，故对该意见本院不予采信。关于被告提出双方借条约定的月利息4分超过了银行利率的法定最高标准的辩解意见，本院予以采信。关于被告薛飞提出不再担保，要求解除担保的答辩意见，因被告锦州方达商品混凝土有限公司2012年9月30日给原告出具430万元借条，包含了被告薛飞为其担保的30万元，虽借条中约定，原所有借据作废，但没有约定原抵押合同作废或解除，应认定原抵押仍然有效。因以被告薛飞所有的郑瑞茁名下的楼房作抵押未办理登记，该抵押权未设立。其他的约定均系合法，原告按约定履行了交付借款义务，被告亦按约定期限偿还欠款本息，并承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告锦州方达商品混凝土有限公司、黄军于本判决生效后三十日内偿还原告义县拉勾小额贷款有限责任公司借款本金430万元及利息（自2012年9月30日起算按年利率26.24‰付息，至本判决确定的给付之日止）；二、被告薛飞对借款430万元中的30万元借款本息承担连带清偿责任；三、被告锦州方达商品混凝土有限公司不履行偿还借款本金义务，原告可与被告协议以抵押物10422.86㎡的国有土地使用权、斯巴鲁傲虎轿车折价或者拍卖、变卖该抵押财产，所得价款优先受偿。未就抵押权实现方式达成协议的，原告可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，其价款超过抵押权数额部分归被告所有，不足部分由被告继续清偿；四、被告薛飞承担担保责任后，有权向被告锦州方达商品混凝土有限公司追偿。如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由被告锦州方达商品混凝土有限公司、黄军负担。本院二审期间，上诉人锦州方达商品混凝土有限公司、一审被告黄军、薛飞均未提交新的证据，被上诉人义县拉勾小额贷款有限责任公司在二审审理期间提交了自2012年3月至9月，加盖上诉人公章或者其法定代表人黄军个人签名的为被上诉人出具的借据及工程用款收条计十二张，用以证明2012年9月30日双方结算后形成了430万元的借条。被上诉人提交的上述证据客观真实，本院予以确认。经本院审查，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人自2012年3月至同年9月多次向被上诉人义县拉勾小额贷款有限责任公司借款或以其他方式使用被上诉人提供的资金，至2012年9月30日，经过双方核算，确认上诉人借款金额为430万元，上诉人为被上诉人出具借条，被上诉人陈述上述款项均为现金支付。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，上诉人锦州方达商品混凝土有限公司为被上诉人义县拉勾小额贷款有限责任公司出具的借款借据是借款合同的一种形式，被上诉人提供借款，上诉人出具借据，均是双方的真实意思表示，不违反法律规定，上诉人为被上诉人出具具有合同属性的借据，合法有效，合同双方应依约履行。综合上诉人陈述及被上诉人答辩，本案争议焦点如下：一、借款合同是否实际履行；二、重审时可否增加诉讼请求；三、借款合同与借条可否同案诉讼；四、上诉人出具430万元借条后原抵押合同是否继续有效；五、本案是否为虚假诉讼。一、关于借款合同是否实际履行问题。经审查，上诉人与被上诉人在2012年3月至同年9月发生多次借款行为，形成多份债权凭证，上诉人均在借条、借款凭证、借款合同等债权凭证上签字、加盖公章确认，并签订抵押合同，协助被上诉人办理抵押登记，至2012年9月30日双方结算形成430万元的借条，在此过程中，上诉人均未提出借款并未实际支付的问题，上诉人亦未向被上诉人主张履行借款合同支付借款，或者要求收回借条、解除撤销借款、抵押合同，而是多次为被上诉人出具借据、签订借款合同、借款凭条，并于同年9月对账后在借条上再次签字确认。从上诉人为被上诉人签署借条时间看，本案借款行为发生多次，且有一日多次的情形，上诉人对其为被上诉人出具的借款凭证的真实性均无异议，但是上诉人不能对其主张的没有得到借款，却多次或一日多次为被上诉人签署借款凭证的行为作出合理解释。况且，上诉人借款行为的具体经办人其法定代表人黄军为完全民事行为能力人，自2009年上诉人公司设立即担任法定代表人，应具有一定的经营、管理经验，应当认知其为他人签署借款凭证所产生的法律后果，而上诉人主张的在没有收到借款、没有受到胁迫的情况下其法定代表人多次为被上诉人出具借款凭证、协助办理抵押登记、出具结算后的借条的行为不仅与其自身的认知能力不符，也有悖常理，上诉人的主张与其行为矛盾之处无法做出合理解释。本案被上诉人为小额贷款公司，现实中小额贷款公司业务以现金形式发生亦属常见，被上诉人陈述与上诉人的贷款业务以现金形式支付不违反交易常规，结合上诉人为被上诉人多次签署借款凭证、办理抵押、合同签订后不主张被上诉人履行合同的系列行为应当认定被上诉人履行了合同、支付了借款，一审法院确认430万借款已支付的事实并无不当，本院予以确认，上诉人该项请求没有事实依据，不予支持。二、关于重审时可否增加诉讼请求问题。关于被上诉人曾以430万元的借条起诉后撤诉又以230万元的借款合同起诉上诉人的问题，被上诉人解释称，当时430万元起诉加上利息后超出基层法院的管辖，故撤诉。本院认为，被上诉人撤诉的行为已经被一审法院裁决，且已生效，故本案不就此问题予以调整。关于重审时一审原告可否增加诉讼请求问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼，可以合并审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条之规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。被上诉人在本案一审重审时增加诉讼请求，符合法律规定，不存在程序违法的问题，上诉人的此项上诉观点没有法律依据，不予支持。三、关于借款合同与借条可否同案诉讼问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中涉及的借条或借款合同均是被上诉人为主张权利而提交的证据。被上诉人是基于多份借条与两份借款合同等债权凭证所发生的多次借款行为而向上诉人主张返还借款430万元，而非对两份借款合同所涉金额230万元的独立诉讼，且借条是借款合同的一种表现形式，本案中借款行为均发生在上诉人与被上诉人之间，案涉的借条、借款合同体现的法律关系均是借贷法律关系，借款关系的主体为上诉人与被上诉人，两份借款合同涉及的金额是双方结算后确定的430万元的组成部分，被上诉人主张权利时选择与案件事实有关联的证据证明自己的主张，符合法律规定。四、关于上诉人出具430万元借条后原抵押合同是否继续有效问题。2012年9月30日，上诉人与被上诉人对账后形成的430万元借条中记载这样一句话：“原有借据作废，以此条为准”。上诉人认为“作废”即表示借款合同无效，由此作为从合同的抵押合同即应无效。首先，该句话中没有约定200万元、30万元的借款合同无效。第二、双方对账后借条的形成是基于原债权债务关系，是对曾经签署的借款凭证的梳理，在所欠债务数额更加明确情况下形成的，双方200万元、30万元的借款合同的法律关系并未消灭。第三、上诉人与被上诉人签订的借款合同没有法定无效的情形，是双方真实意思表示，是合法有效的合同，依附于主合同的抵押合同不存在法定无效的情形，仍具有法律效力。上诉人此上诉观点没有事实和法律依据，本院不予支持。五、本案是否存在虚假诉讼。虚假诉讼是原被告双方恶意串通，共同虚构事实，欺骗司法机关，获取非法利益，双方当事人不具有实质性的对抗，双方合意的一种诉讼行为。本案上诉人与被上诉人之间不存在恶意串通、共同虚构事实的情形，双方在本案审理过程中诉讼对抗明显、利益争夺激烈，被上诉人诉讼请求依据的事实客观、真实，被上诉人诉讼不具有虚假诉讼的特征，况且，虚假诉讼本就是诉讼双方合意而为，上诉人既然指责被上诉人虚假诉讼，则说明双方并无合意诉讼之意，故上诉人此上诉观点不符合客观事实，不予支持。关于黄军是否应作为诉讼主体承担还款义务问题，本案所涉的多张借款凭证有的仅有一审被告黄军个人签名，在2012年9月30日对账后的借条上即有上诉人盖章又有黄军签名，黄军对被上诉人的债务已经与上诉人公司对被上诉人债务混同，且上诉人该主张与黄军权利相关，一审被告黄军并未上诉，产生的法律后果为其同意一审的判决结果，故上诉人该观点本案不予调整。关于一审判决中确认的一审被告薛飞的追偿权问题，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。一审判决予以确认符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元,由上诉人锦州方达商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕会杰审判员  邸新力审判员  王 波二〇一六年十二月二十六日书记员  潘 瑜