广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1712号
上诉人（原审原告）：蔡弋，住所地广东省深圳市南山区。
委托代理人：周霞辉，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：林涛鸣，广东国申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市雷圳房地产开发有限公司，住所地深圳市罗湖区春风路佳宁娜友谊广场B-701室。
法定代表人：刘蕾，董事长。
委托代理人：邱伟忠，系该公司员工。
原审第三人：中国银行股份有限公司深圳高新区支行，住所地深圳市南山区高新技术产业园区南区联想大厦一楼。
负责人：王培，行长。
委托代理人：李文，广东深天成律师事务所律师。
上诉人蔡弋因与被上诉人深圳市雷圳房地产开发有限公司（以下简称雷圳公司）、原审第三人中国银行股份有限公司深圳高新区支行房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第799号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
蔡弋原审诉讼请求：1、雷圳公司继续履行《深圳市房地产认购书》，立即注销涉诉房屋抵押登记与蔡弋办理涉诉房屋过户手续（合同成交价400万元整）；2、本案受理费、保全费由雷圳公司承担。
原审法院经审理查明，涉诉房屋的建筑面积为127.05平方米，初始登记分户后登记在雷圳公司名下。2014年4月21日，涉诉房屋因深圳市某某联合投资有限公司向第三人借款而设立抵押，抵押权人为第三人。
蔡弋、雷圳公司曾签订《深圳市房地产认购书》，约定：雷圳公司为卖方、蔡弋为买方；买方自愿认购涉诉房屋，用途为住宅，建筑面积为127.05平方米，以上面积为竣工测绘面积，土地使用年限为1988年8月6日至2068年8月5日止；房屋总价款为400万元，按建筑面积计算，单价为每平方米31484元；买方愿意采取向银行借款方式付款；签订本认购书时，买方应向卖方支付定金15万元，签订正式的房地产买卖合同后，买方已付的定金自动转为购房款的一部分；自签订本认购书之日起日内，买卖双方应签订正式的买卖合同；买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止；若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售；如因买方原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付定金不予退还；如因卖方原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，卖方应双倍返还买方已付定金；合同还约定了其它条款。
2014年10月20日，蔡弋向雷圳公司支付定金15万元。2015年1月6日，蔡弋支付雷圳公司部分房款100万元。雷圳公司于2014年10月20日、2015年1月12日，分别向蔡弋开具两份收到蔡弋交来涉诉房屋15万元、收到蔡弋交来涉诉房屋房款100万元的《专用收据》。
雷圳公司提交了与案外人刘文皓签订的《深圳市房地产认购书》，以证明雷圳公司于2014年9月18日已将涉诉房屋售予刘文皓。2015年9月22日，雷圳公司的委托代理人祝吉军提交《说明》，称经其与雷圳公司核实，了解到雷圳公司与刘文皓另行签订《协议书》，约定解除双方之前签订的《深圳市房地产认购书》，双方的法律关系已消灭。
蔡弋提交了招商银行《存款证明书》，证明截止到2015年9月1日12时23分43秒，蔡弋在招商银行存款账户下拥有存款3040000.91元。
原审法院审理认为，蔡弋、雷圳公司签订的《深圳市房地产认购书》的性质为预约，而非本约，理由如下：一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，虽然雷圳公司已经按照约定收取了蔡弋定金，并收取了蔡弋部分房款，但是从双方所签《深圳市房地产认购书》约定的内容来看，其并不完全具备上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，尤其是缺少房屋交付、办理产权登记等重要条款。二、从《深圳市房地产认购书》中“若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可行出售”及违约责任约定来看，双方当事人签订该认购书的真实意思表示为预约在将来订立本约，同时也赋予了当事人可以放弃交易的权利并约定了处理规则。综上，蔡弋关于该《深圳市房地产认购书》为商品房买卖合同的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。
预约合同所指向的是签订本约的行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人将来订立本约而协商而非必须缔约的义务。在本约签订的过程中，双方当事人应遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同条款中去。本案中，雷圳公司拒绝与蔡弋签订本约，已违背了诚实信用原则。根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的义务，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，故蔡弋要求雷圳公司履行预约合同，并与蔡弋办理涉诉房屋过户手续的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。但是，由于雷圳公司违背预约合同的约定不履行签订本约，导致蔡弋缔约机会的丧失，雷圳公司应对此承担缔约过失责任。有关争议，双方可自行协商或者另寻法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决:驳回蔡弋全部的诉讼请求。一审案件受理费19400元、财产保全费5000元，合计24400元，由蔡弋负担。
上诉人蔡弋不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人继续履行其与上诉人签订的《深圳市房地产认购书》，并协助上诉人办理涉案房产过户手续；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其上诉依据的事实和理由为：1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据双方签订的《深圳市房地产认购书》条款显示，该认购书明确了：当事人名称或姓名；房屋基本状况；房屋具体位置；房屋销售方式；房屋价款的确定方式、总价款、付款方式，违约责任等。认购书约定的上述条款已经具备了商品房买卖合同的主要条款。2、根据认购书的约定，上诉人仅需在签订认购书时向被上诉人支付定金15万元。2015年1月12日上诉人又支付了100万元房款，显然，上诉人是超额履行了认购书所确定的义务，表明上诉人履行买卖合同的意思表示。同样，被上诉人接受了上诉人其后支付的100万元房款并出具了相应收据，证明被上诉人也在履行的是买卖合同的意思表示。因此，本案认购书就是双方的商品房买卖合同。3、认购书并未约定签订正式买卖合同的时间，表明双方所签的认购书本意就是买卖合同。另一方面，从商品房买卖合同双方当事人的义务来看，被上诉人作为卖方，在收取上诉人的买房款后，有义务在合理的时间内与上诉人签订正式买卖合同，并协助上诉人办理涉诉房屋过户手续。签订正式买卖合同，是被上诉人作为卖方所必须的认购书的附随义务，在本案中也仅属双方办理房产登记过户所需的形式要件而已。本案中，直至上诉人2015年7月6日向南山法院提起诉讼，被上诉人的涉案房产仍抵押给中国银行股份有限公司深圳高新区支行，被上诉人一直拖延办理该房产的注销抵押登记，所以双方无法签订正式的房产买卖合同并办理递件过户手续。因此，上诉人作为买方在履行其主要付款义务后，当然有权要求被上诉人与其签订正式买卖合同。4、认购书第五条约定：如因卖方原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，卖方应双倍返还买方已付定金。此处约定的是“无法在约定时间内签订”，而认购书恰恰没有约定签订正式合同的时间。如从字面意思来理解，结合上诉人法定的合理的期待权，在认购书未明确约定签订正式合同的时间的情况下，在上诉人已超额完成付款义务的前提下，作为卖方的被上诉人应该根据上诉人的要求及时与其签订正式买卖合同，以完成后续的房产过户手续。5、被上诉人拒绝继续履行认购书的义务，属于恶意违约。认购书约定涉诉房产的交易价款总额为400万元，但因2015年以来深圳房价暴涨，导致被上诉人拒绝以原价格出售给上诉人。6、《合同法》第四十二条规定了缔约过失责任，法定的缔约过失责任其法律特征主要有三点，即（1）法定性，即缔约过失责任是基于法律规定所产生的一种法律责任；（2）相对性，即缔约过失责任产生于缔约阶段，即合同订立的磋商阶段，而不是其他阶段；（3）补偿性，即缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。而本案之认购书实际为商品房买卖合同，双方已经进入合同履行阶段。在合同履行阶段适用本应在合同磋商阶段方能适用的缔约过失责任明显是法律适用上的错误。
被上诉人雷圳公司口头答辩称：合同是预约，而不是本约。认购书第5条雷圳公司没有填写日期，因为这是预约行为，房子买卖时是在抵押状态。
原审第三人中国银行股份有限公司深圳高新区支行口头答辩称：蔡弋与雷圳公司争议的标的物已于2015年7月20日向中国银行股份有限公司深圳高新区支行申请办理了注销抵押，双方争议与中国银行股份有限公司深圳高新区支行无关。
经二审审理查明：1、2016年4月20日深圳市不动产登记中心出具《购房资格证明》，证明申请人蔡弋家庭现具备购房资格。2、蔡弋与雷圳公司均确认涉案房产已于2015年7月20日办理了注销抵押。
经审理查明，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是蔡弋、雷圳公司签订的《深圳市房地产认购书》的性质。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。首先，该规定并没有要求必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的全部内容；其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。从本案双方签订的《深圳市房地产认购书》内容来看，该认购书已经具备拟购房屋的位置、面积、价款、付款方式等买卖合同的主要条款，根据前述司法解释规定，此时应当认定房屋买卖合同已成立。第三，虽然《深圳市房地产认购书》明确约定在将来一定期限订立房屋买卖合同，但2015年1月6日蔡弋向雷圳公司支付部分房款100万元的行为，以及雷圳公司2015年1月12日向蔡弋开具收到蔡弋交来涉诉房屋房款100万元的《专用收据》的行为，应视为双方已经开始实际履行房屋买卖合同的相关义务，也即双方通过实际履行的方式将预约转化为本约。综上，涉案《深圳市房地产认购书》应当认定为商品房买卖合同，上诉人的上诉人理由成立，原审法院适用法律有误，本院予以纠正。
上诉人蔡弋具备购房资格，也同意一次性支付剩余房款，且涉案房产已注销抵押，已经具备了继续履行的条件，双方应按照合同继续履行，合同没有约定或者约定不明确的，本院按照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定予以确定。
综上，上诉人蔡弋的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第799号民事判决；
二、雷圳公司继续履行与蔡弋签订的《深圳市房地产认购书》。
三、蔡弋应于本判决生效之日起十日内向雷圳公司支付剩余购房款人民币285万元。
四、蔡弋支付完毕上述剩余购房款人民币285万元之日起十日内，雷圳公司协助蔡弋将涉案的深圳市南山区雷圳碧榕湾海景花园5栋2单元4层A号房产变更登记至蔡弋名下。
五、蔡弋支付完毕上述剩余购房款人民币285万元且涉案房产已经变更登记至蔡弋名下之日起十日内，雷圳公司将涉案房产按合同约定的标准交付给蔡弋。
六、驳回蔡弋的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件一审受理费19400元、二审受理费38800元、财产保全费5000元，共计63200元，由雷圳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一六年八月十八日
书 记 员 伍圣权(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十一条:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条:当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的”其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》第十六条:商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。