上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第43301号
原告曹水平，住江西省上饶市潘阳县。
委托代理人孙鹤，上海上华律师事务所律师。
被告庄春华，住上海市浦东新区。
委托代理人井泓，上海张继萍律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区吴淞路400号。
负责人张渝，总经理。
委托代理人刘琳，中豪律师集团（上海）事务所律师。
原告曹水平与被告庄春华、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告曹水平的委托代理人孙鹤、被告庄春华的委托代理人井泓、被告太保上海公司的委托代理人刘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹水平诉称，2015年4月2日22时00分许，被告庄春华驾驶案外人袁盼盼名下牌号为××的小型轿车行驶至本市浦东新区平度路进杨高中路北约100米处时，与步行至此的原告相撞，造成原告受伤的道路交通事故。经交警部门认定，被告庄春华承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。牌号为××的小型轿车在被告太保上海公司投保了交强险和商业三者险，事发时在保险期间内。原告受伤后入院治疗，后经鉴定构成十级伤残，并给予相应三期。原告现起诉要求被告赔偿医疗费人民币（以下币种同）835.42元（已扣除伙食费）、住院伙食补助费210元（20元／天×10.5天）、营养费1，800元（40元／天×45天）、护理费3，750元（50元／天×75天）、误工费10，100元（2，020元／天×5个月）、残疾赔偿金95，420元（47，710元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费2，400元、律师费4，000元，要求被告太保上海公司在交强险内承担责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，超出或不属于交强险赔偿范围的部分由被告太保上海公司在商业三者险范围内承担80%，仍有超出部分由被告庄春华承担80%，律师费由被告庄春华全额赔付。庭审中，原告要求按照2016年的标准变更残疾赔偿金为105，924元。
被告庄春华辩称，对事发经过与责任认定无异议，肇事车辆在被告太保上海公司处投保了交强险与保额为1，000，000元的商业三者险，商业三者险不计免赔。同意全额承担律师费，其余费用均由被告太保上海公司承担。
被告太保上海公司辩称，对本案事发经过和责任认定无异议。肇事车辆在该公司投保了交强险和1，000，000元的商业三者险，商业三者险不计免赔，事故发生在保险期限内，同意对原告的合理主张在合同范围内承担责任。保险合同中约定了指定驾驶员，但是本案中为非指定驾驶员驾驶车辆，故要求扣除10%。对各项费用的意见为：医疗费由法院核算，要求扣除伙食费和非医保部分；住院伙食补助费无异议；营养费同意按照每天30元的标准计算45天；护理费同意按照每天40元的标准计算75天；残疾赔偿金同意按照农村标准赔付；误工费不认可，因原告未提供证据证明存在误工损失；精神损害抚慰金认可4，000元；交通费认可300元；衣物损失费认可200元；鉴定费、律师费不属于保险赔偿范围。
经审理查明，2015年4月2日22时00分，在本市浦东新区平度路进杨高中路北约100米处，被告庄春华驾驶牌号为××的小型轿车通行未确保安全，原告作为行人通行未走人行道，导致双方发生碰撞，造成小型轿车损坏、原告受伤的道路交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告庄春华承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。牌号为××的小型轿车在被告太保上海公司处投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险责任限额为1，000，000元、不计免赔、指定驾驶人为袁盼盼，两份保险的保险期间均自2014年11月16日起至2015年11月15日止。《中国太平洋财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款》第九条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（四）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；……”第十九条约定：“投保时指定驾驶人，但发生保险事故时，保险机动车驾驶人并非保险合同载明的指定驾驶人的，增加10%的绝对免赔率。”
另查明，原告于事发当天入上海市浦东新区公利医院治疗，自2015年4月3日至4月13日住院治疗10.5天，后于2015年7月1日门诊复诊，共计发生医疗费35，472.20元、伙食费171.30元，其中原告自付医疗费261.42元，被告庄春华垫付医疗费35，210.78元、伙食费171.30元。被告庄春华另给付原告现金1，000元。原告另遵医嘱购买外购药，支出574元。经上海市公安局浦东分局交通警察支队委托，上海枫林司法鉴定有限公司于2015年8月4日对原告伤情进行了鉴定，并于2015年8月21日出具鉴定意见书，结论为，被鉴定人原告曹水平之左侧锁骨骨折，致左上肢丧失功能20%，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残；酌情给予休息期120天、营养期30天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息期30天、营养期15天、护理期15天。原告支出鉴定费2，400元。原告为本案诉讼聘请律师，另支出律师费4，000元。
庭审中，原告与被告太保上海公司就部分费用达成一致意见，分别为：残疾赔偿金81，336元、误工费5，050元。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、门急诊就医记录册、门诊病史卡、出院小结、放射诊断报告、医疗门（急）诊收费票据、外购药发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、劳务协议书、企业登记信息、居住证明、工作证明、误工证明，被告庄春华提供的机动车交通事故责任强制保险单、神行车保系列产品保险单、医疗住院收费票据、住院病人费用清单、收条，被告太保上海公司提供的《中国太平洋财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款》等证据及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，公民的人身权利和财产权利受法律保护。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
本案交通事故系由机动车与行人之间发生且交警部门认定被告庄春华承担主要责任，原告承担次要责任，而被告庄春华驾驶的牌号为××的小型轿车在被告太保上海公司投保了交强险和商业三者险，本起事故发生在保险期限内，且被告庄春华并非商业三者险保险合同的指定驾驶人，故本院确定，对原告因本起交通事故受到的损失，首先由被告太保上海公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出或不属于交强险赔偿范围但属于商业三者险赔偿范围的损失，由被告太保上海公司以商业三者险的责任限额1，000，000元为限承担70%的赔偿责任，被告庄春华承担10%的赔偿责任，原告自负20%的责任，仍有超出的部分以及不属于商业三者险赔偿范围的部分由被告庄春华承担80%的赔偿责任，原告自负20%的责任。
就具体赔付项目，本院确定如下：1、医疗费。原告共计发生医疗费36，046.20元（35，472.20元＋574元），予以确认。伙食费171.30元不属于医疗费，予以扣除。被告太保上海公司要求扣除医疗费中非医保部分，但该部分费用系原告实际发生且无证据证明非原告治疗所必需，故对上述意见不予采纳。2、住院伙食补助费。原告共计住院10.5天，住院伙食补助费确定为210元。3、营养费。原告经鉴定共需营养45天，营养费酌情确定为1，350元。4、护理费。原告经鉴定共需护理75天，护理费酌情确定为3，000元。5、误工费、残疾赔偿金。原、被告已就误工费5，050元、残疾赔偿金81，336元达成一致，本院予以确认。6、精神损害抚慰金。原告经鉴定构成十级伤残，其请求精神损害抚慰金5，000元，本院予以支持。7、交通费。原告请求交通费500元，但其提供的票据无法证明其观点，根据原告就诊情况并考虑其处理交通事故所需，交通费酌定为300元。8、衣物损失费。原告未提供证据证明其衣物损失，被告太保上海公司同意赔偿200元，予以准许。9、鉴定费、律师费。原告实际支出鉴定费2，400元、律师费4，000元，均予以确认。
上述费用中，医疗费用赔偿限额项下的医疗费36，046.20元、住院伙食补助费210元、营养费1，350元，共计37，606.20元，由被告太保上海公司在交强险内承担10，000元，余额27，606.20元由被告太保上海公司在商业三者险内承担70%即19，324.34元、被告庄春华承担10%即2，760.62元；死亡伤残赔偿限额项下的护理费3，000元、误工费5，050元、残疾赔偿金81，336元、精神损害抚慰金5，000元、交通费300元，共计94，686元，由被告太保上海公司在交强险内承担；财产损失赔偿限额项下的衣物损失费200元，由被告太保上海公司在交强险内承担；交强险之外的鉴定费2，400元，由被告太保上海公司在商业三者险内承担70%即1，680元、被告庄春华承担10%即240元，被告太保上海公司辩称其商业三者险保险条款中明确约定鉴定费不赔，但保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。而鉴定行为为确定机动车交通事故中人身损害赔偿范围及其金额所必须，故鉴定费应属商业三者险赔付范围；交强险及商业三者险之外的律师费4，000元，由被告庄春华全额承担。综上，被告太保上海公司共计应在交强险内赔偿原告104，886元，在商业三者险内赔偿原告21，004.34元，被告庄春华共计应赔偿原告7，000.62元，与被告庄春华已经支付的医疗费35，210.78元、伙食费171.30元、现金1，000元，共计36，382.08元相抵扣，原告应返还被告庄春华29，381.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告曹水平人民币104，886元（其中精神损害抚慰金人民币5，000元在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内优先赔付）；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告曹水平人民币21，004.34元；
三、原告曹水平于本判决生效之日起十日内返还被告庄春华人民币29，381.46元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，761元，减半收取计人民币1，380.50元，由被告庄春华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 薛桂蓉
二〇一六年二月二十六日
书记员 沈永妍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民法通则》
第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。
四、《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
七、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
……
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
八、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。