.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终6268号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连新天地广场有限公司，住所地大连市沙河口区西安路99号A栋24层-4号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王晓雨，该公司经理。委托诉讼代理人：于帅，辽宁悦泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘红岭，男，汉族，1964年11月26日生，无职业，住址大连市沙河口区。委托诉讼代理人：陈旸，辽宁冠雄律师事务所律师。原审第三人:大连福佳新天地广场物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区中长东五街2号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：钟斌，该公司经理。委托诉讼代理人：商博雯，1992年10月6日生，满族，该公司职员。上诉人大连新天地广场有限公司（以下简称”新天地公司”）与被上诉人刘红岭、原审第三人大连福佳新天地广场物业管理有限公司（以下简称”福佳物业公司”）租赁合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院曾于2017年2月14日作出（2015）沙民初字第5338号民事判决，刘红岭不服该判决向本院提起上诉。本院作出（2016）辽02民终6408号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，大连市沙河口区人民法院作出（2017）辽0204民初1531号民事判决，新天地公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新天地公司的委托诉讼代理人于帅、被上诉人刘红岭及其委托诉讼代理人陈旸、原审第三人福佳物业公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新天地公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回刘红岭的全部诉讼请求，支持新天地公司的反诉请求。主要事实和理由：一、一审法院认定上诉人于2013年4月向被上诉人交付合同系认定事实错误。一审法院仅凭一段录音及上诉人自认，就直接认定上诉人于2013年4月向被上诉人交付合同，该录音的真实性、合法性均无法认定，不足以证明上述事实。且一审法院将举证责任分配给上诉人，不符合法律规定，根据交易习惯，交付合同不会有签字确认或录音录像，上诉人如何举证？根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证，被上诉人举证不能,应承担不利法律后果。二、一审法院在认定上诉人已依约交付房屋且被上诉人已在2013年3月进行装修并因营业被行政机关处罚，2013年5月进行试营业的情况下，认定被上诉人不能相应使用、以实现合同目的，明显属于自相矛盾，认定事实错误，适用法律错误。一审法院已查明上诉人已经于2012年11月1日依据约定向被上诉人交付房屋，被上诉人自认2013年3月委托他人进行装修，自认2013年5月29日前装修完毕，一审法院已查明被上诉人2013年3月已营业，2013年5月29日已试营业，其后却认定被上诉人不能相应使用房屋，一审法院查明事实与其认定内容前后矛盾。另，上诉人已实际使用房屋，并进行了装修且实际用于经营，5月29日上诉人已经开始试营业，被上诉人已实际使用了房屋用于经营，何谈不能实现合同目的？三、一审法院以被上诉人未构成根本违约认定上诉人违法解除合同，适用法律错误。根据意思自治的基本法律原则，约定优先。上诉人与被上诉人签订的租赁合同约定，被上诉人应于2013年10月30日缴纳第三期租金18,998元，直到2013年12月14日，被告仍未缴纳，根据合同约定逾期缴纳租金，超过15日，上诉人可以解除合同。上诉人依据合同约定行使解除权，于2013年12月14日发函解约，且被上诉人在3个月的异议期内未提出异议，上诉人解除合同完全合法，何谈违法解除？四、上诉人系因被上诉人违约，依法解除合同，被上诉人关于装修残值的请求，人民法院不应支持。五、上诉人合法解除，被上诉人应依照合同约定向上诉人支付违约金37,686元。根据合同约定，因被上诉人原因解除合同，被上诉人应支付半年租金的违约金，合同解除后，案涉房屋至今处于空置状态，被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大损失。六、根据《店铺租赁合同》特别条款，双方确认，被上诉人刘红岭与上诉人指定的商场物业管理方签署的物业管理协议与本租赁合同互为依存，任一合同解除或终止，另一合同相应解除或终止。一审法院在认定事实中已经予以确认，第三人与刘红岭因物业合同纠纷一案，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终5417号民事判决，其中认定”福佳物业公司以刘红岭欠缴物业费为由，解除物业服务协议，双方均认可物业服务协议于2013年12月14日解除。”结合合同约定及法院生效判决认定的事实，物业服务合同于2013年12月14日已经解除。因此作为租赁合同与物业合同是密不可分，相互依存的关系，合同明确约定任一合同解除，另一合同也随之解除，因此租赁合同应于2013年12月14日解除了合同关系。一审法院孤立的认为，被上诉人刘红岭只是尚欠了18,998元的租金，并不构成根本违约，这种认定是片面的。导致解除租赁合同的原因，并不仅仅是欠付18,998元的租金未付，更是因为尚欠物业公司第三期的物业费360,962元没有支付，导致物业服务合同解除，继而导致了租赁合同的解除。所以，导致合同解除的尚欠数额应为379,960元，构成了根本违约。七、上诉人延迟交付合同原件，并未影响被上诉人刘红岭办理装修、消防及营业执照等手续，不构成根本违约。一审法院认为，原告店铺经营需办理营业执照、装修、消防等手续，这些手续的办理均需要原告持有合法有效的合同，在上诉人未向被上诉人刘红岭交付合法有效合同的情况下，即使交付店铺也不能进行相应使用的认定，系事实认定错误，进而得出上诉人未履行交付合同的主要义务的结论也是错误的。2013年1月9日被上诉人向消防局申请办理消防设计备案，该备案并不需要房屋的租赁合同，租赁合同并不是设计备案的必要材料，备案的必须材料是设计图纸。而装修的设计图纸是被上诉人刘红岭自行设计装修，提供设计图纸是被上诉人刘红岭的法定义务，与上诉人无关。在设计方案通过后，方可施工。因此，即使上诉人延迟交付合同，但并不会导致备案延迟通过，更不会导致装修延误。其次，在装修完毕后，被上诉人在录音中已经自认在2013年5月份才装修完毕（但在庭审中又称11月份装修完成），这时候合同已经在被上诉人手中，只有装修完毕后才能申请消防验收，因此消防验收的延期，并不是因为延迟交付消防合同造成，而是被上诉人刘红岭装修未及时完工所致，与上诉人无关。最后，只有在取得相应手续的消防验收合格的情况下，才能办理营业执照。而取得消防验收合格的日期为2013年11月2日，因此在办理并取得营业执照的时候，租赁合同早已在被上诉人刘红岭手中，说明在整个过程中，被上诉人取得消防合格和营业执照并不因被上诉人存在延迟交付租赁合同而延迟。另，在办理营业执照手续时，第一步应先办理个体工商名核准手续。在办理个体工商名核准手续中，并不需要租赁合同，只有在个体工商名核准手续通过之后，才能办理个体工商户登记核准手续，而被上诉人办理工商名核准手续的时间是2013年5月7日，也就是说办理登记手续的时间只能在2013年5月7日之后，而上诉人早在2013年4月（最迟交付时间）就将租赁合同交付给被上诉人刘红岭，说明在办理工商登记的手续上，被上诉人并未影响上诉人办理。所以上诉人存在履行合同的瑕疵，但未导致被上诉刘红岭的利益受损，更不会导致合同的根本违约，因此一审法院认定上诉人根本违约是不成立的，继而推定违法解除是毫无事实依据和法律根据的。八、关于一审法院认定装修费折旧的问题，首先上诉人在合同解除的时候并不存在过错，按照合同约定并不承担赔偿责任，关于附着在建筑物本身的材料或设施按照合同约定在合同解除时归上诉人所有，无需赔偿，因此上诉人不承担装修费用。退一步讲，即使认定上诉人应承担赔偿责任，也应在相应的责任范围内且参照折旧的标准予以适当赔偿，而不是全部赔偿。刘红岭辩称，一、原审判决正确，致使合同不能如期的继续履行下去原因主要是由于上诉人未及时将合同交付于被上诉人，直接影响到上诉人在消防、工商等各行政部门办理各项手续，二、上诉人提出的关于欠物业费的问题，根据前几次庭审调查，被上诉人已经向法庭出示了向上诉人提交物业费的凭证，有证据显示被上诉人不欠上诉人的物业费。三、合同签订后，为了尽早营业，积极进行装修，同时到各行政主管部门进行申报，但是由于申报时候行政主管部门要求提供租赁合同，而上诉人没有及时交付该合同，因而在办理此项手续的时候提供不出合同，所以行政主管部门就没有办理各项行政手续。福佳物业公司述称，上诉人的上诉请求与第三人无关。刘红岭向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告的装修损失197万元；2、被告返还定金1万元、履约保证金3万元、水表押金500元；3、被告返还原告支付的租金44,191元；4、被告赔偿原告支付的物业费721,924元。新天地公司反诉请求：请求原告支付解除合同违约金37,686元。一审法院认定事实：2012年4月30日，原告刘红岭与第三人福佳物业公司签订《新天地广场租赁预订登记表》，约定原告租赁新天地广场5060-1店铺用于经营瑜伽会馆，租赁期限为2012年5月1日至2021年4月30日，租赁单价1.8元/平/日，订金1万元，履约保证金3万元。租赁条件以公司批示为准。原告在该登记表上签字，第三人加盖了发票�用章。2012年9月24日，原告与被告新天地公司针对”福佳.新天地广场”五层A区5060-1号店铺租赁，签订八份《店铺租赁合同》及附件，八份合同的租金标准及一般合同条款内容完全相同，八份合同的租赁时间依次顺延，除第一份合同租赁期不满1年外，其他7份合同的租赁期限均为1年，总租赁期限为2013年5月29日至2021年2月28日。其中，第一份租赁合同及其附件七份约定：租赁店铺为五层A区5060-1号，租赁面积2065平方米，租赁期限为2013年5月29日-2014年2月28日，租赁用途为瑜伽SPR，租金为0.1元/平/日，店铺交付日和租金起�日均为2013年5月29日，租金总额为56994元，分三期交付，于2012年10月29日交付租金18,998元（2013年5月29日-8月28日间租金），于2012年12月15日交付租金18,998元（2013年8月29日-11月28日间租金），于2013年10月30日交付租金18,998元（2013年11月29日-2014年2月28日间租金）；合同另约定履约保证金3万元，于合同签订当日交付(但附件约定交付日为2012年10月29日)，如原告欠缴费用（包括租金、水、电、煤气、采暖等费用）或因原告违约、侵权应承担违约金、赔偿金，被告可直接在履约保证金中扣除，并且原告应在接到被告书面通知之日起5日内补足差额；合同”一般约定”条款中有如下约定：原告已考察店铺内外的情况及周边环境等相关条件，同意按现状承租店铺。原告已知悉店铺内的消防门、消防栓、配电箱、井道及上下水管等设备、设施，该情况不影响计租面�。原告在使用店铺时，保证店铺内设施、装修等以及店铺与建筑物其他区域通道符合国家消防、环保、卫生要求，并在开业前办理相关手续提交被告备案，如未达到要求且在被告要求的时限内仍未办理完毕的，被告有权解除合同。原告在店铺内按国家有关规定和行业标准自行配备有效的排烟、通风、隔油等设施，原告应保证该设施的连续、正常使用。合同期满终止或提前解除的，店铺中不可移动财产归被告所有，被告无需给予任何赔偿。原告在承租期内被相关部门勒令停业的，由原告自行承担责任，并且该停业不影响租金及其他费用的缴纳。原告负责办理经营所需许可证件，并保证上述证件在合同期内处于合法有效状态。原告未按合同约定交纳租金、物业费或其他费用、违约金、赔偿金等，每逾期一日，原告承担应付款项千分之五的违约金，逾期15日仍未交清的，被告可解除合同。未经被告书面同意，原告未按期开业或在营业期间擅自停业的，除正常计租外，应按每日1000元的标准向被告支付违约金。逾期开业或擅自停业累计15日的，被告可解除合同。因原告原因导致合同解除的，原告承担相当于半年租金的违约金，同时，原告交纳的租金、未履行部分的租金视同对被告的补偿，不予返还。合同”特别条款”约定：双方确认，原告与被告指定的商场物业管理方签署的物业服务协议与本租赁合同互为依存，任一合同解除或终止，另一合同相应解除或终止。特别声明：本合同的全部条款已经由双方充分协商，被告已对全部条款进行了解释和说明，原告明确不存在加重其责任或排除其权利的情形。本合同自双方签字并盖章之日起生效，如双方就店铺签订的履行期限在前的租赁合同解除，后合同亦随之解除。合同一式三份，被告持二份，原告持一份，合同附件与合同具有同等法律效力。原告在该合同上签字按压，被告加盖了合同专用章。同时，双方还签订了店铺位置图、租金及费用交付明细、交屋条件及设备设施清单、商场管理规定、原告证件资料、特殊作业规范、物业服务协议等七个附件。原告签字确认了店铺位置图，确认了店铺预留排烟口、店内基本消防装置由被告提供，自动喷淋头、烟感器、温感器、温感器按照消防规定布置等交屋条件及设备设施清单。同日，原告、被告及第三人另签订《补充协议》，约定装修期自2012年11月1日至2013年1月29日，免租期自2013年1月30日至2013年5月28日，试营业日为2013年5月29日。如原告逾期试营业，每逾期一天支付1000元违约金。同日，原告与第三人签订了八份《物业服务协议》，约定第三人为原告租赁店铺提供物业服务，合同期限与同期租赁合同相同，物业费从1.9元逐步递增到2.9元/平/日。其中第一份《物业服务协议》约定的物业费为1,082,886元，分三期缴纳每期缴纳360,962元，缴纳时间与第一份租赁合同相同。在上述合同签订后，原告向被告交付订金1万元；2012年10月30日原告交付租金8998元，履约保证金3万元，被告向原告出具了租金18,998元（其中含定金1万元）、履约保证金3万元的交费回单；2013年5月25日原告交付租金18,998元，被告向原告出具了租金18,998元的交费回单。期间，原告另向第三人支付物业费721,924元、水费2000元、水表押金500元。2013年12月7日原告向第三人交付”大连福尔摩沙健身有限公司”金额分别为7403�、140,657元的转账支票2张，用途载明”物业费”。2013年12月11日、16日上述2张转账支票因空头或填写错误被银行退票而未能兑付。大连福尔摩沙健身有限公司因此受到了中国人民银行的处罚。同日，原告支付被告租金6195元，被告向原告出具了6195元的”租金”交费回单。根据原被告双方签订的租赁合同约定的租金标准（租金为0.1元/平/日），该租金应自2013年11月29日计算至2013年12月28日（30天）。被告在本案反诉状中陈述，”经反诉人多次反复催要，仅于2013年12月7日缴纳2013年11月29日至2013年12月28日租金6195元”，在原审第一次庭审中陈述，”原告第三期租金是在2013年12月7日交纳，费用6195元”。2012年11月1日被告将店铺交付原告使用，原告签署了房屋确认单。同年11月17日，被告向工商所提交申请，载明：五层5060-1店铺（福尔摩沙健身）由于合同未盖印返回，为能够达到营业状态，需到工商所办理营业执照，烦请工商所尽快协助办理。原告在庭审中自认，2012年11月其欲以”大连福尔摩沙健身有限公司福佳店”办理案涉店铺的工商注册。同年11月起原告以”大连福尔摩沙健身有限公司福佳店”名义对外销售会员卡（2013年7、8月间原告仍在案涉店铺办理”福尔摩沙瑜伽会馆”会籍卡）。2013年1月9日原告以”大连福尔摩沙健身有限公司”的名义，就案涉店铺装修工程办理了消防设计备案。同年3月原告委托他人对店铺进行装修，其录音证据中认可装修于5月29日试营业前已完成（但在庭审中又称11月装修完成）。2013年3月，工商管理局因原告案涉店铺冒用”大连福尔摩沙健身有限公司福佳店”名义无照经营，向原告发出立即整改、停止经营的责令整改通知书。原告自认2013年4月租赁合同返给原告，5月7日其以”大连新天地广场傲乐健身会馆”办理店铺个体工商户名核准手续。2013年5月29日原告店铺进行试营业。2013年7月原告仍以”大连福尔摩沙健身有限公司”的名义取得了”大连新天地广场傲乐健身会馆”建设工程消防验收备案，11月2日取得了消防验收合格证（被告店铺所在的福佳新天地广场已在2005年取得了建筑工程消防验收，并在2012年通过了消防例行监测。在原告店铺装修至取得消防验收期间，被告未对其原有消防设施进行过改动）。2013年11月4日原告取得了”大连新天地广场傲乐健身会馆”个体工商户开业登记核准通知书。2013年11月9日店铺正式开业。2013年12月5日被告向原告追索过租金。2013年12月14日，被告及第三人均向原告发出解约通知函，以原告逾期缴纳2013年11月29日至2014年2月28日租金和物业费，严重违反约定为由，通知原告合同自原告收到该通知函时解除。同日，被告关闭原告店门，原告再未租赁经营该店铺。原告认可合同于2013年12月14日解除。至今，该店铺仍处于空置状态。之后，被告为招租，对案涉店铺的门脸进行了部分拆除。第三人因与刘红岭物业合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2016年11月15日作出（2016）辽02民终5417号民事判决书，其中认定：”2013年12月14日，福佳物业公司向刘红岭发出解约通知函，以刘红岭欠缴物业费为由与刘红岭解除物业服务协议。当事人双方认可物业服务协议于2013年12月14日解除。”2013年10月26日、10月31日、11月2日原告曾就案涉店铺的营业执照、消防手续、漏雨维修、店铺异味、展台设置等影响其经营，应免收其租金等问题，而与被告及第三人的工作人员进行沟通，原告对谈话进行了录音。在该录音中，原告认可：合同签订后双方对合同部分内容进行过修改，合同直至2013年4月份（有时称4、5月份，有时又称装修完了）才返给原告，2013年5月28日试营业之前装修完毕。其经营资金出现问题，无力支付工人工资和交付租金，”和平广场店”面临跑路。至双方谈话沟通时，营业执照没有办理下来的原因是消防手续没有办理完毕。关于店铺异味，原告称”最近商场是不是换气？排风什么的都停了，可能有异味，烂七八糟的，和平广场也一样”；被告及第三人的工作人员认可：合同签订后进行过修改，漏雨问题存在但已进行了维修，被告及第三人方会积极协作原告办理相关手续。但被告及第三人工作人员否认消防手续未办理与其有关，拒绝接受原告的免租金或关门闭店的请求。原告系大连福尔摩沙健身有限公司的法定代表人，该公司住所地为沙河口区高尔基路705号。2013年12月以前曾租赁”和平广场店铺”经营瑜伽会馆。2013年12月5日、6日因其长期欠费，”和平广场”的出租方及物业公司向其发出解约通知。随后，搜狐社区、大连新青年网等均出现了原告瑜伽会馆”突然人去楼空，卷走千名会员数百万卡费”，大量消费者聚集维权的报道。在诉讼过程中，原告申请对案涉店铺漏雨是否影响正常经营，以及店铺排烟管道及相�餐饮店铺排烟异味对瑜伽会馆经营的影响程度进行鉴定。该项鉴定申请因无法鉴定被大连市中级人民法院鉴定中心退回；同时，原告申请对店铺整体装修造价进行鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司依法定程序对原告该申请进行了鉴定，该鉴定事务所出具[2016]023号司法鉴定意见书：案涉店铺整体装修工程现场存在的工程造价为1,729,711元，其中社会保障费51,593元；图纸存在现场已拆除的工程项目造价为177,865元，其中社会保障费5318元。合计工程造价1,907,576元（含社会保障费56,911元）。该社会保障费为《大连市建设工程劳动保险费管理办法》第五条规定的，应由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳，施工企业在招投标报价工程造价中按3.2%计取，建设单位在工程结算中予以扣除的费用。原告未就案涉店铺的装修工程向建设行政主管部门缴纳社会保障费。一审法院认为，原告与被告签订的店铺租赁合同及其附件、补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应予法律保护。双方应本着诚实信用的原则，全面履行合同义务，违反法律及合同约定，应承担相应的违约责任。本案中，双方均认可租赁合同已于2013年12月14日解除，一审法院对此予以确认。本案的焦点为原告是否存在违约行为导致合同解除及责任承担。被告作为出租方，按约定时间、约定条件交付租赁物，并及时履行维修义务，以确保租赁物符合约定用途是其主要合同义务。因原告租赁被告店铺的用途为经营瑜伽SPR，在被告将约定店铺交付原告后，原告需持租赁合同办理营业执照及消防、装修等手续，故将双方签字盖章的合同交付原告也应为合同的主要义务之一。依据双方签订的租赁合同、原告签字确认的交屋条件及设备设施清单、原告签署的交屋确认单，足以认定被告已经按照合同约定的时间、条件将案涉店铺交付原告使用，被告在交付店铺时无违约行为；其次，依据被告提交给工商所的申请及双方录音证据，可以认定被告并未在合同签订后立即将理应由原告持有的一份合同交给原告，影响了原告工商营业执照的注册登记办理进度。被告认可双方签订的合同并未及时交付原告，其在原一审时认可合同交付原告的时间为2012年12月，对此事实其应承担举证责任，现被告不能举证证明合同的交付时间，故应采信原告录音及当庭陈述自认的交付时间，即2013年4月交给原告。至此，被告交付原告合同时间距双方签订合同的时间2012年9月24日迟延7个月之久。虽然被告按约定将案涉店铺于2012年11月1日交付原告，但原告店铺经营需办理营业执照、装修、消防等手续，这些手续的办理均需原告持合法有效的合同，故在被告未向原告提供合法有效的合同的情况下，即使交付原告店铺，原告也不能进行相应�使用，以实现合同目的，故由于被告未履行向原告交付合同的主要义务，合同约定的装修期、免租期、租金支付期限均应相应合理延期。被告于2013年12月14日以原告逾期支付第三期房租为由向原告提出解除合同，根据双方合同的约定，第三期房租支付时间为2013年10月30日，因被告迟延向原告交付合同达7个月之久，原告支付房租时间应相应延长，至被告提出解除合同之时，原告逾期交付房租45日，应属合理延期之内，被告以原告逾期支付租金为由提出解除合同，违反诚实信用原则，不应予以支持。原告提供的证据即2013年12月7日的收费回单载明原告向被告支付2013年11月29日至2014年2月28日租金6195元，结合被告在本案反诉状中的陈述及在原审第一次庭审中的陈述，可认定原告已实际支付了2013年11月29日至2013年12月28日租金6195元的事实。虽然被告此后又变更意见为该6195元是原告支付支票7043元其中的一部分，但7403元支票注明用途为”物业费”，收款人为第三人，与被告分别为独立的民事主体，不能证明为同一笔款项。故在被告提出解除合同的2013年12月14日，原告不欠被告租金。根据原、被告双方签订的《店铺租赁合同》关于履约保证金的约定：如原告欠缴费用（包括租金、水、电、煤气、采暖等费用）或因原告违约、侵权应承担违约金、赔偿金，被告可直接在履约保证金中扣除，并且原告应在接到被告书面通知之日起5日内补足差额。该履约保证金的性质就是为了避免包括原告不能按期交付租金等违约行为时弥补被告方的损失而订立，故即使如被告所主张原告欠缴第三期租金18,998元，但原告所支付的3万元的履约保证金也足以补足所欠交部分的租金，原告的逾期支付行为不构成根本违约，被告以此为由要求与原告解除合同，依据不足。被告提出的原告经营的和平广场店因出现经营问题闭店，故为及时止损及避免造成不良影响而提出解除合同的意见，一审法院认为，原告即使存在拖欠租金的事实，但拖欠的租金仅为18,998元，与原告巨大的装修投入相比，尚不构成其行使解除权的理由。依据原告提供的录音证据及现场照片，虽然可以认定被告交付的房屋确实存在漏雨问题，但也能证明被告及第三人对漏雨问题进行了修复。在被告履行了修复义务的情况下，原告不能举证证明漏雨问题导致其履行合同不能。依据租赁合同、被告消防许可证、原告签字确认的交屋条件、设备设施清单、交屋确认单，可以认定店铺装修的消防验收�务在原告，被告交付的房屋符合消防要求，原告在签订合同和接收店铺时均认可了被告原有的消防条件。原告以被告消防设施影响了店铺的消防验收，影响营业执照取得，影响其经营的意见，依据不足。原告虽主张店铺有油烟异味影响其经营，但因原告在签订合同和接收房屋时已经了解并认可了店铺的周边环境，且其在与被告的谈话录音中也认可异味属正常现象，故不能认定被告对店铺异味负有违约责任。在被告向原告发出解除合同通知书后，即将原告店铺关闭，导致原告无法经营，双方合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行�已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同的解除系因被告在合同履行过程中，以原告逾期支付租金为由解除，但经一审法院查明事实，原告并不存在根本违约行为，被告解除行为违反双方合同约定，被告应对因合同解除造成原告的经济损失承担赔偿责任。关于原告诉请的装修损失金额，应以司法鉴定机关的鉴定意见为准，但因原告作为装修工程的建设方并未实际缴纳社会保障费，故该费用应在评估造价中予以扣除，即案涉房屋的实际装修损失为1,907,576元-社会保障费56,911元=1,850,665元。考虑案涉租赁合同期为8年，而原告实际使用该店铺时间较短，故该装修损失不做折旧。关于原告诉请的履约保证金3万元，因履约保证金系对合同履行中租金交付和违约金交付的担保，在合同解除后，该履约保证金应在扣除原告应付费用后予以返还。关于原告诉请的返还订金1万元、水表押金500元、租金44,191元、物业费721,924元问题，其中订金1万元已经冲抵原告应付租金，故原告无权要求返还；水表押金500元，原告并未向被告交付，故无权请求被告返还；租金44,191元系合同履行期间应付的费用，在合同解除时，无权请求对已经履行的部分要求返还；物业费系原告实际占用店铺期间交付第三人的费用，原告请求被告赔偿，依据不足，不予支持。关于被告诉请的违约金37,686元，因本案中解除合同的原因并非原告违约，故被告该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：一、被告大连新天地广场有限公司赔偿原告刘红岭装修损失1,850,665元；二、被告大连新天地广场有限公司返还原告刘红岭履约保证金3万元；三、驳回原告的其它诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。上述款项，均于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费44,549元（原告已预交），由原告负担22,823元，被告负担21,726元；反诉费742元（被告已预交），由被告负担；鉴定费20,000元（原告已预交），由被告负担。上述费用给付时间均为判决生效之日起十日内。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六条及第七条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则和诚实信用原则。从新天地公司解除案涉租赁合同的过程看，2013年10月底至11月初，在双方沟通谈话过程中，刘红岭认可其经营资金已出现问题，无力支付工人工资和交付租金，”和平广场店”面临跑路。2013年12月初，刘红岭因长期欠付案外人租金被通知解除合同，且搜狐社区、大连新青年网等均出现刘红岭的瑜伽会馆”突然人去楼空，卷走千名会员数百万卡费”以及大量消费者聚集维权的相关报告。恰在此时，刘红岭直至2013年12月7日才迟延交纳第三期租金且仅交纳6195元，尚欠12,803元（18,998元-6195元）。虽然刘红岭辩称双方约定给予其免租两个月，但未能提供相应证据予以证明�新天地公司亦不予认可，故刘红岭应承担举证不能的法律后果。正是基于上述因素，新天地公司对刘红岭是否有能力给付所欠租金以及是否有能力继续履行案涉租赁合同产生了不信任。为避免可能扩大的损失，新天地公司没有依约在3万履约保证金中扣除刘红岭欠付12,803元后再让刘红岭补足履约保证金差额，而是根据合同约定直接解除了案涉租赁合同。新天地公司于2013年12月14日通知刘红岭解除合同，刘红岭认可合同于该日解除，本院对此予以确认。刘红岭称，新天地公司在案涉租赁合同履行期间也存在未全面履行合同义务的行为，包括�及时向刘红岭交付租赁合同文本致使刘红岭办理相关经营手续迟延、案涉房屋多次出现漏雨漏水问题等。现双方争议最大的问题是新天地公司解除合同时，案涉房屋仅开始正式营业一个月，而刘红岭已经在案涉房屋上投入的巨额装饰装修因合同解除而无法实现经济效益。如前所述，可以看出，双方提前解除租赁合同是在签订租赁合同时均未能预见的，造成现在的纠纷亦是双方当事人均不愿看到的。虽然刘红岭在案涉房屋上投入了巨额的装修费用且经营使用时间较短，但该装修仅适于刘红岭开办瑜珈馆的特定目的，只有下一位承租人亦使用案涉房屋经营同类项目时，其价值才可能基本不发生贬损。但从生活常识上可知这并不容易，这应是案涉房屋至今仍处于空置状态的重要原因之一。虽然新天地公司收回案涉房屋时，亦直接取得案涉房屋所附装饰装修，但一审判决按照装修的评估造价判令新天地公司全额赔偿给刘红岭，不符合公平原则。综合衡量前述事实情况，本院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况等因素，酌情由刘红岭和新天地公司平均分担案涉房屋装修价值。即新天地公司应给付刘红岭装修价值925,332.5元（1,850,665元×50%）。关于刘红岭诉请新天�公司返还履约保证金3万元一节，本院认为，履约保证金是对当事人履行合同的担保。本案中，案涉租赁合同既约定刘红岭在欠付租金时，新天地公司可在履约保证金中扣除欠付租金，亦约定若刘红岭逾期交纳租金15日，则新天地公司有权解除合同。现在刘红岭欠付租金的情况下，新天地公司未选择适用履约保证金条款，而是选择直接解除合同且合同确已解除。故新天地公司已无权继续持有该笔款项，理应将此笔款项全部返还给刘红岭。因此，一审判决支持刘红岭的此项诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。至于新天地公司反诉请求刘红岭给付37,686元合同解除违约金一节，本院认为，如前所述，刘红岭和新天地公司在案涉租赁合同履行期间均有不诚信行为且均未全面履行合同义务，并非刘红岭单方违约责任造成的。因此，新天地公司的此项反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。此外，一审法院第一次审理本案时，刘红岭的诉讼请求为：1、被告赔偿原告的装修损失380万元；2、被告返还定金1万元、履约保证金3万元、水表押金500元；3、被告返还原告支付的租金44,191元；4、被告偿还原告支付的物业费721,924元，并按此交纳案件受理费44,549元。发回重审后，刘红岭已将第一项诉讼请求变更为赔偿原告的装修损失197万元，其他诉讼请求不变。故一审法院应将刘红岭所减少的诉讼请求对应的诉讼费用15,536元退还给刘红岭。综上所述，新天地公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1531号民事判决第二项、第四项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1531号民事判决第三项；三、变更大连市沙河口区人民法院�2017）辽0204民初1531号民事判决第一项为：大连新天地广场有限公司给付刘红岭装修价值925,332.5元；四、驳回刘红岭的其他诉讼请求。上述款项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费44,549元、鉴定费20,000元，合计64,549元,退还给刘红岭15,536元，由刘红岭负担32,149元，由大连新天地广场有限公司负担16,864元,反诉费742元，由大连新天地广场有限公司负担；二审案件受理费22,468元，由刘红岭负担10,690元，由大连新天地广场有限公司负担11,778元。本判决为终审判决。审判长霍宏审判员刘小南审判员张钱二○一七年十月三十日书记员王丽秋