中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终340号
上诉人（原审原告）：北京中科拜克生物技术有限公司，住所地：北京市海淀区开拓路5号B区二层213室。
法定代表人：毕清贵，该公司董事长。
上诉人（原审原告）：绥中中科拜克生物工程有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市绥中县前所镇洪家村25号。
法定代表人：毕青义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毕清贵，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：辽宁东戴河新区管理委员会（原绥中滨海经济区管理委员会），住所地：辽宁省葫芦岛市绥中县前所镇洪家村。
法定代表人：马茂胜，该管委会主任。
委托诉讼代理人：周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绥中县国土资源局（原葫芦岛绥中滨海经济区国土资源局、绥中县国土资源局东戴河新区分局），住所地：辽宁省葫芦岛市绥中县绥中镇和平街西段9号。
法定代表人：刘连吉，该局局长。
委托诉讼代理人：朱忠明，该单位职工。
上诉人北京中科拜克生物技术有限公司（以下简称北京中科公司）、绥中中科拜克生物工程有限公司（以下简称绥中中科公司）因与被上诉人辽宁东戴河新区管理委员会（以下简称东戴河管委会）、绥中县国土资源局（以下简称绥中国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京中科公司的法定代表人、绥中中科公司的委托诉讼代理人毕清贵、被上诉人东戴河管委会的委托诉讼代理人周红伟、绥中国土局的委托诉讼代理人朱忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京中科公司与绥中中科公司上诉请求：1.依法撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第00038号民事判决；2.改判东戴河管委会、绥中国土局赔偿违约、违法造成的经济损失57472836.96元；3.本案一、二审诉讼费由东戴河管委会、绥中国土局负担。事实和理由：（一）北京中科公司、绥中中科公司没有违约，东戴河管委会、绥中国土局既违约又违法。1.绥中中科公司与东戴河管委会于2010年7月15日达成《调解纪要》，确认此前履行《项目合作协议书》及《补充协议》中“互有违约”并相互谅解。2.绥中中科公司遵照《调解纪要》精神重新组织施工,并且通过招拍挂程序签订了《国有建设用地使用权出让合同》，重新约定了诉争项目施工期限、用地面积、出让价格、坐落等。3.东戴河管委会未执行《调解纪要》，在诉争项目二期全面施工前，单方决定将二期项目用地拆分出40亩给北京佳讯飞鸿电气股份有限公司。东戴河管委会还以《主任办公会议纪要》的方式单方收回诉争项目土地使用权，违法变更土地性质。4.绥中国土局未依照法定程序回购绥中中科公司项目建设用地，将全部项目建设用地再次出让给保定宇邦房地产开发有限公司，违反《国有建设用地使用权出让合同》约定，从根本上导致本案无法继续履行。5.东戴河管委会违法强拆绥中中科公司一期已完工建筑物，涉嫌违法。（二）《项目合作协议书》、《补充协议》、《国有建设土地使用权出让合同》合法有效，绥中中科公司已取得该宗土地使用权。（三）关于赔偿金额与法律依据。1.绥中国土局将未依照法定程序回购的项目建设用地重复出让，获得5700多万元出让金收入，该收入完全属于绥中国土局违约、违法侵占绥中中科公司土地使用权所获得的收益，是北京中科公司、绥中中科公司实际损失的一部分，全额判归北京中科公司、绥中中科公司，于法有据。2.北京中科公司、绥中中科公司放弃综合开办费的前提是法院主持下能够达成调解，而一审没有调解成功，不能将上述认可作为判决依据，对项目综合开办费应予支持。
东戴河管委会、绥中国土局辩称，（一）北京中科公司、绥中中科公司严重违约，双方签订的《项目合作协议书》、《补充协议》、《国有建设用地使用权出让合同》已解除，一审法院也已经作出了解除合同的判决。1.绥中中科公司未按《项目合作协议》约定完成项目建设和投资，建设项目于2009年11月份就已经停工，并一直未恢复施工建设，原因为绥中中科公司违约，未按期向施工方支付工程款。2.绥中中科公司2年内未完成项目工程并投产。经多次发函仍未恢复施工及完成项目建设和投资，已构成根本性违约；3.《项目合作协议书》约定的投资项目金额2000万元，而项目发生建设费用为2721845元，未达投资总额的百分之十四。绥中中科公司的行为已造成土地闲置，依法也应交回土地。（二）关于北京中科公司、绥中中科公司要求赔偿57472836.96元的请求，依据法律及事实均不能成立。1.经审计部门审计，绥中中科公司项目工程投资及前期费用共计3023639.98元，对此审计结果绥中中科公司予以认可，并且绥中中科公司、北京中科公司在本案一审审理过程中放弃重新申请司法审计。因此，一审判决以此认定损失正确。2.绥中中科公司、北京中科公司主张以案涉土地被收回后进行出让所获得的出让金对其进行赔偿，无事实及法律依据。案涉项目土地依约定及法律规定被收回后，土地的用地规划及地类均发生了调整及变化，由此产生的地价变化及土地出让金收入，依法属于国家所有，绥中中科公司对该土地已不具有任何权益，土地再次出让后政府收取的出让金，与北京中科公司、绥中中科公司无关。绥中中科公司享有投资优惠政策是附有条件的，所附条件不成就，其就不享有相应的优惠政策。3.绥中中科公司、北京中科公司以投资项目为名，已取得干扰素技术扶持资金100万元，但未实际用于技术研发的专项使用。北京中科公司、绥中中科公司的主张与请求均非事实，并无证据证明，依法应予驳回。
一审法院认定事实：2009年5月5日，辽宁东戴河新区管理委员会的前身—绥中滨海经济区管理委员会（下称甲方）与北京中科公司（下称乙方）签订《项目合作协议书》和《补充协议》。双方在《项目合作协议书》中约定（主要条款概括）：一、项目概况。乙方在滨海经济区内投资建设生物兽药、干扰素项目。1.项目用地在该经济区生命科学园内，用地面积60亩。2.项目内容主要包括：生产猪用干扰素、禽用干扰素及宠物用干扰素。3.生物兽药、干扰素项目投资约人民币贰仟万元，一期投资壹仟万元。4.项目签订协议20天开工建设，12个月内项目基本建成投入生产使用。二、财政支持政策。1.甲方提供不低于企业征地成本资金用于企业基础设施建设，鼓励技术创新。2.乙方投资项目产生的增殖税、企业所得税、城市建设维护税、营业税和教育附加、地方教育费等其他税费地方分成部分，自税费发生年度起，前三年全额返回企业，第四年至第七年按50%比例采取先征后补的方式奖励企业，支持企业技术研发和扩大再生产，在经济区独立注册销售公司，企业上缴各种税费，地方分成部分的50%奖励企业，促进扩大企业经营规模。3.乙方投资的项目，在办理项目审批手续时，免收县级权限以下全部行政事业性收费（工商注册费除外）。三、甲方权利义务。1.依法监督项目实施和企业生产，发现乙方有违法事项立即纠正，如经纠正仍不改正，甲方有权要求其停止审批、施工或生产。2.乙方未能按规定时间开工和投产或未能达到规定的投资强度、建筑密度、环保、安全等要求，甲方有权收回给予的一切优惠政策，如两年内未能投产，甲方将收回该宗土地的使用权。……5.对项目建设需要的一切审批手续一站式全程服务，除确须国家和省审批外，均在经济区内一次完成。四、乙方的权利和义务。1.严格按照法律、法规规定组织生产。2.乙方必须严格按照施工进度计划投入资金进行建设，保证建设进度。3.投资强度、建筑密度，按立项批复的内容施工，完工后由甲方组织验收，在甲方验收时提供帐目和票据。4.确保经营期限十年以上。5.按规定时间、额度缴纳有关费用。……五、违约责任。任何一方违反双方约定的权利和义务，负责赔偿对方因此所受的损失。
双方在《补充协议》中约定：甲方在生命科学园内无偿提供60亩土地，并在办理土地转让手续时，乙方无需动用任何资金。甲方为乙方提供高新技术扶持资金200万元，乙方开工，马上拨付。乙方在开工建设时，可先开工后办手续。
2009年8月22日，绥中中科公司与贺俭签订《项目施工场地平整、打井协议书》。
2009年9月5日，绥中中科公司与天津市汉一建筑工程有限公司签订案涉工程建设工程施工《协议书》，约定开工日期2009年9月7日，整体竣工时间2010年5月20日。
上述项目合作协议和补充协议签订后，中科公司称于2009年5月23日前开工建设。东戴河管委会称，绥中中科公司与贺俭签订《项目施工场地平整、打井协议书》的时间在2009年8月22日，故中科公司称2009年5月23日前开工建设不能成立。对于开工的具体日期，双方均不能提供直接证据予以证明。综合上述情况，开工时间在2009年5月至8月前后相对客观。
2009年11月17日，绥中中科公司收到由辽宁省财政厅直接拨付的科技专项资金100万元。
2010年5月28日，因工程建设进度缓慢，东戴河管委会致函中科公司，函中载明：“……今年3月以来，已开工企业的施工队伍相继进场施工，但贵公司项目工地施工队伍始终没有进驻，项目建设处于停止状态。……合同约定12个月内项目基本建成并投入使用，请贵公司收到此函后，在本月末前安排施工队伍进场施工并提供施工进度表，如不能如期进场，滨海经济区管委会将会对贵公司的现属地块进行调整，并将现属地块优先划给其他急于开工建设的企业。……”2010年5月29日，中科公司回函东戴河管委会，函称：“在基建进度问题上，我公司认为应理性评价、分析和处理，把握有利于项目发展的基本原则，重点如下：一、正确认识生物制药是一项稳定长久的发展项目，但投资大，投资周期长，市场准入门槛高，这就需要科学对待这类项目，不要急于求成。二、我公司是科研生产型企业，不懂基建，难免在基建中发生失误，现确实恰恰发生，既需要我们自己努力解决，也需要组织的帮助。三、今年上半年市场钢材价格剧烈浮动上涨，公司为了进度而多投入上百万元，有失理性与科学性，需要有关方面正确分析、评价。四、建设生物制药工厂、车间不同于一般基建，要求高投入多，像我们这类成长型企事业，很需要银行和财政贷款支持。五、我公司在厂区不具备开工条件的情况下，积极主动采取措施启动基建，足以证明我公司对项目的紧迫性，服从开发区的全局性。
2010年6月3日，东戴河管委会第二次致函中科公司，该函称：“贵公司未按期进行施工建设存在的原因，管委会予以理解，但并未明确二期工程进场时间及开工时间，贵公司项目所处位置为经济区整体规划中的关键地块，长期不开工建设，对经济区整体形象及其他公司项目推进有一定影响。……如近期不能开工建设，我方将把贵公司全部或部分剩余用地划给其他急需开工企业，待贵公司具备开工条件后，可与管委会再次商讨，我方给予其他同等地块。”
2010年6月22日，东戴河管委会第三次致函中科公司，该函称，自2009年5月5日，双方签订项目合作协议书后，约定的12个月建成项目投入使用没有实现，项目建设处于停止状态。管委会第二次发函后，施工并无实质进展。经管委会研究决定，提出两点意见：“一是保留贵公司已建设利用的土地，供企业继续建设，使企业能投产使用，无偿收回剩余未利用土地；二是收回全部项目建设用地，对于已建项目设施，请中介审计机构进行评估后，经济区可酌情合理补偿贵公司前期投入。望贵公司能于3日内派出代表与管委会就具体事宜进行协商洽谈，否则管委会将视为贵公司放弃项目用地的权利，管委会将自行处理土地等相关事宜。”
2010年7月15日，绥中滨海经济区管委会主持召开案涉项目建设与施工调解会。绥中滨海经济区管委会、绥中县西平乡（案涉招商项目对接人）、绥中中科公司、天津汉一建筑有限公司（案涉项目建设施工单位）的领导及相关人员参加会议。该会议形成《会议纪要》载明：“绥中拜克项目施工发包方与承包方于2010年7月15日共同请求辽宁绥中滨海经济区管委会调解施工问题，双方分别讲述项目施工进程和结算意见后，因双方分歧较大，调解无法答成一致意见。天津汉一建筑有限公司明确意见如下：一、正式宣布停止进一步施工；二、办理审计后清算施工款。绥中中科公司明确意见如下：一、同意天津汉一建筑有限公司拿出《建筑施工造价审计》后协商支付应付的工程款。二、立即启用新的建筑公司，争取将耽误的工程补回来，并同时开展二期工程的施工。”滨海经济区管委会的意见：“一、天津汉一建筑有限公司尽快审计，撤出工地。二、绥中中科拜克公司必须在2010年8月1日组织新的建筑公司入场施工，确保项目全部动工，按期完成投资计划。”
2010年7月20日，绥中中科公司与辽宁金帝第二建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》。约定工程内容：动物疫苗GMP车间，饲料添加剂车间，动物化学制药车间，仓库，职工宿舍和专家公寓及其他配套建筑建设。开工日期：2010年8月1日，竣工日期：2011年6月30日前。北京中科公司称，2010年8月1日组织施工人员进场时，因滨海经济区规划、建设等相关部门不予划点、协调，无法施工。东戴河管委会称，2010年12月10日，东戴河管委会第四次致函绥中中科公司，已告知绥中中科公司已违约，并通知其一周内退出场地归还建设用地，同时清除场地上所有的材料、物资，故我们不可能再给予配合。
2010年9月25日绥中滨海经济区国土资源局与绥中中科公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，由国土局向绥中中科公司出让工业用地4.3113公顷,出让价款为900万元，出让期限为50年。双方在合同中约定，绥中中科公司在该宗地上实施的案涉建设项目2010年11月30日之前开工，2012年11月30日之前竣工。
该土地出让合同签订后，2010年12月1日，绥中中科公司按约定向绥中滨海经济区缴纳了土地出让金900万元及相关税费，取得了该宗土地的使用权。依照当时滨海经济区招商引资的优惠政策，2010年12月2日，绥中滨海经济区将土地出让金900万元及相关税费全额退给了绥中中科公司。
2010年12月10日，东戴河管委会第四次致函绥中中科公司，函称：根据双方签订的合同第一款第4条规定（项目签订协议后，1个月内进行开工建设，12个月内项目基本建成并投入生产使用），绥中中科公司并未按照合同签订日期达到施工建设规划及投产使用要求。合同签订日期为2009年5月5日，根据合同约定，于2010年5月5日建成并投入生产使用。绥中中科公司已违约。通知绥中中科公司一周内退出场地归还建设用地，同时清除场地上所有的材料、物资。
2010年12月29日,绥中县环境保护局作出《关于绥中拜克生物工程有限公司干扰素生产项目环境影响报告书的批复》，从环保角度同意案涉项目建设。
2011年3月12日，绥中中科公司致东戴河管委会《关于立即停止违法拆分项目用地的紧急通报》。通报称：该工程用地已完成法律审批手续，项目部分建设已完成，并正在抓紧推进；项目配套工程已经满足投产后的需要；生物工程项目是一项长效项目，需要做大量的前期准备，必须理性、科学对待；关于项目进度问题绥中中科公司多次口头、书面向管委会说明，也认识到自己的问题，理解管委会整体安排，但管委会也应正视自己，从地平、通水、科技扶持资金等方面至今也没有按《项目合作协议书》及其补充协议完成、兑现，双方应本着诚实态度，处理施工过程存在的问题；管委会以行政单方面武断拆分项目用地，不但影响招商形象、有损投资环境，而且构成违法。请求立即停止违法拆分项目用地，恢复施工。
2011年4月17日，东戴河管委会召开主任办公会议，形成《关于绥中滨海经济区起步区控规调整的主任办公会议纪要》，该纪要决定，将东盛科技、前景光电、中科拜克、佳讯飞鸿用地共202.3亩由原工业用地调整为二类居住用地。
2011年5月19日，绥中县人民政府作出《关于收回三宗国有土地使用权的批复》，被收回的国有土地使用权包括了原出让给绥中中科公司的工业用地4.3113公顷。同时明确原土地使用权人的补偿问题，由绥中滨海经济区财政局依相关法律法规办理。
2011年6月25日，绥中中科公司致东戴河管委会《关于绥中拜克恢复施工建设的请求》。该请求称，《项目协议书》未能全部履行双方都有责任，管委会至今也没有全部做到三通一平，井也是绥中中科公司自己打的，勉强开工建设；二期场地平整还差很多，直接影响施工；双方沟通不畅也是导致施工延期的重要因素；《项目协议书》未能按约定全部履行不构成单方面解除的法律条件，要求继续履行合同，尽快批准恢复施工。
2011年9月9日，绥中中科公司致东戴河管委会《关于绥中拜克生物工程有限公司恢复项目施工建设问题与请求》，该请求称，目前项目基建接近1/3，仍有2/3建设任务没有完成。存在的问题是，项目一期建设中，绥中中科公司与承建商发生施工合同纠纷，天津汉一建筑公司违约，中途停建；管委会以项目建设中途停止，未按《项目协议书》在一年内完成建设为由，单方面将项目用地拆分出2/3给北京佳讯飞鸿股份有限公司至今没有正式书面通知，也正是由于管委会试图拆分项目用地，不让继续施工建设，才进一步导致仍有2/3的建设任务没有按计划完成；2011年6月29日通过项目对接人又获悉，管委会已经再次改变决定，将绥中中科公司和北京佳讯飞鸿公司均列为清理出开发区企业，项目用地全部收回并变更为商业用地。绥中中科公司主张与请求：1.管委会必须依法行政，立即停止一地二卖违法行为，同意我公司恢复施工。2.管委会将该项目用地变更为商业开发，绥中中科公司具有优先商业开发权的权利和能力。3.同意管委会异地安排项目用地和相同面积，并享受开发区第一批招商的全部政策，保证在一年内建成投产。
2011年10月17日，绥中滨海经济区管委会召开会议，专门研究中科公司地上物投资核算、土地重新挂牌问题。该会议形成会议纪要载明：中科拜克项目未能按照协议内容建设，构成违约，经济区管委会已将项目清理，对项目地块已相应调整。会议决定：1.绥中中科公司如有意继续投资建设，需重新按经济区企业入驻流程进行商谈，重新安排地块，同时享受原合作协议的各项优惠政策。2.原绥中中科公司地上物投资价款以管理公司和审计结果为准。3.该地块已调整为二类居住用地并已公开挂牌出让，任何符合摘牌标准的企业均可报名摘牌。
2012年4月18日绥中国土局与保定宇邦房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，将本案诉争的土地使用权出让给该公司。
2012年10月31日，绥中中科公司致管委会《关于立即停止强拆的声明》。声明称：立即停止强拆，就土地、建筑、项目投入补偿进行协商，在没有协商一致的情况下不得下令强拆。如果强拆无法阻止，因此所造成的一切经济损失、违法责任均由责任方承担。
一审审理过程中，北京中科公司和绥中中科公司调整确定赔偿请求为:1.地上建筑物部分赔偿损失3,023,639.98元；2.将原属绥中中科公司的土地出让给他人，应补偿绥中中科公司直接和间接损失47,779,256.92元；3.放弃项目开办费等主张。东戴河管委会对地上建筑物部分赔偿损失3,023,639.98元没有异议。
对于经审计得出的建设工程总投资额3,023,639.98元，绥中中科公司先是对该结论提出异议，认为不含开办费（即前期投资费用）一项，当东戴河管委会告知已含有开办费后，绥中中科公司认为开办费审定数额不足。东戴河管委会表示可以就开办费一项再进行一次复核性审计，绥中中科公司不同意。一审法院向绥中中科公司释明，如果认为该审计有问题，可以申请进行司法审计，绥中中科公司表示不同意司法审计，同意该审计结论，放弃对开办费的请求，并希望通过获得土地再次出让收入的方式实现赔偿诉求。
一审法院认为：本案诉辩双方争议焦点问题是，案涉项目合同履行中，各方是否存在违约行为；绥中中科公司请求赔偿直接和间接损失47,779,256.92元是否应当予以支持。
从双方签订的《项目合作协议书》和《补充协议》的约定上看，双方在《项目合作协议书》中约定，项目签订协议20天开工建设，12个月内项目基本建成投入生产使用。该项目协议签订于2009年5月5日，开工日期应为2009年5月25日，竣工日期应为2010年5月25日。而截止到2010年5月28日（已超过约定的竣工日期3日）东戴河管委会致函中科公司之时，绥中中科公司仅完成了办公室主体（不含砌墙）、围墙、门卫、暂设、钢构厂房主体构架工程，投资额仅为300余万元，不足其与施工单位签订的建设工程施工合同所确定的工程总造价的四分之一。在工程停工后，东戴河管委会多次致函绥中中科公司要求其尽快复工，并协助调解其与施工单位的矛盾，但终因其无力解决，造成上述结果。绥中中科公司在给东戴河管委会的回函中称，其公司为科研生产型企业，不懂基建，难免在基建中发生失误，现确实恰恰发生。市场钢材价格剧烈浮动上涨，公司多投入上百万元。绥中中科公司同时主张，东戴河管委会未完成三通一平、未按《补充协议》的约定足额拨付高新技术扶持资金200万元也是工程逾期的原因。东戴河管委会辩称，除水没有解决外（东戴河管委会对绥中中科公司自行打井解决的施工用水没有异议），其他都符合条件。本案审理中，绥中中科公司对除用水之外的条件欠缺，不能提供直接证据予以证明。关于200万元高新技术扶持资金的拨付问题，东戴河管委会称，该款项是干扰素技术扶持资金，我们已通过省科委实际拨付100万元。另外100万元省科委同意给，但是高新技术扶持，必须上马之后才能给，所以省科委没给与管委会无关。综合双方的诉辩主张，一审法院认为，绥中中科公司未能将项目如期竣工，东戴河管委会未能提供工程用水条件，未能按补充协议的约定于开工后“马上拨付”足额200万元扶持资金是客观事实。至于东戴河管委会称高新技术扶持资金的拨付时间掌控是否由省科委决定，不应约束诉辩双方在补充协议中的约定。结合证据和各方当事人的陈述，从上述问题的全面考量上分析，第一，双方在履行合同过程中，均存在违约。第二，东戴河管委会的违约只能对案涉工程的施工构成影响，但不是造成“12个月内项目基本建成投入生产使用”未能实现的决定性原因。
关于绥中中科公司请求赔偿直接和间接损失47,779,256.92元是否应当予以支持问题。绥中中科公司称其请求的该笔赔偿金额由两部分组成，一是绥中国土局二次出让案涉土地给案外人获得的土地出让金收入5700余万元，二是绥中中科公司基建和相关配套投资500余万，最终主张47,779,256.92元。首先，二次出让案涉土地获得的土地出让金收入5700余万元，系国有土地出让收入，属国家所有，将其转化为赔偿付款没有法律依据。其次，绥中中科公司向政府交纳的900万元土地出让金及相关税费，东戴河管委会作为优惠政策已全额退回绥中中科公司，故该公司不存在土地取得费用的损失。关于基建和相关配套投资500余万应否赔偿问题。该项目的投资造价，已经审计得出结论3,023,639.98元。绥中中科公司先是对该结论提出异议，认为不含开办费（即前期投资费用）一项，当东戴河管委会告知已含有开办费后，绥中中科公司认为开办费审定数额不足。东戴河管委会表示可以就开办费一项进行一次复核性审计，绥中中科公司不同意。经向绥中中科公司释明，还可以申请进行司法审计。绥中中科公司表示不同意司法审计。有鉴于此，绥中中科公司请求500余万元赔偿，无法支持。
就绥中中科公司本次起诉请求赔偿的内容和数额而言，又鉴于东戴河管委会也存在违约并同意赔偿经审计得出的3,023,639.98元地上物损失及前期费用，对此予以支持。其他赔偿请求因缺乏事实和法律依据，无法支持。如果北京中科公司和绥中中科公司认为仍存在本案诉请之外的其他损失应予赔偿的情形，可另行主张。
关于绥中中科公司请求解除《项目合作协议书》、《补充协议》和《国有建设用地使用权出让合同》问题。鉴于案涉项目用地已被政府收回并出让给他人，原项目的地上建筑物已拆除，合同目的已无法实现，故绥中中科公司请求解除该三个合同应当予以支持。
关于东戴河管委会和绥中国土局共同辩称绥中县人民政府收回案涉土地的批复属行政行为，与管委会无关，应当通过行政程序解决问题。东戴河管委会是政府成立的具有相应行政职能的行政主体，收回土地的批复由政府作出，属于行政程序的运作模式，不影响东戴河管委会作为行政责任主体的确定。最高人民法院（2015）民一终字第100号民事裁定明确指出，管委会虽然是政府派出机构，但在对外签订民事合同、实施民事行为时，与合同相对人是民事上的平等主体。虽然政府部门最后收回案涉土地的行为属于行政行为，但是并未否定双方之间的民事权利义务关系。上诉人依据项目合作协议书、补充协议提起民事诉讼符合法律规定，人民法院应当予以支持。故东戴河新区国土局作为诉讼主体适格。另外，土地出让合同具有行政和民事的双重属性，当事人选择民事诉讼解决土地出让合同纠纷，法律并无禁止性规定，故本案由民事诉讼调整并无不当。关于管辖问题。依照法律规定，协议管辖与级别管辖相冲突的，应当服从于级别管辖。因本案诉讼标的符合高级人民法院立案标准，故本案由该院审理并无不当。
一审判决：一、解除绥中滨海经济区管理委员会与北京中科拜克生物技术有限公司签订的《项目合作协议书》和《补充协议》、葫芦岛绥中滨海经济区国土资源局与绥中中科拜克生物工程有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、辽宁东戴河新区管理委员会于本判决生效后十五日内赔偿北京中科拜克生物技术有限公司和绥中中科拜克生物工程有限公司项目工程部投资3,023,639.98元；三、驳回北京中科拜克生物技术有限公司和绥中中科拜克生物工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费295,915.00元，由辽宁东戴河新区管理委员会负担147,957.50元，由北京中科拜克生物技术有限公司和绥中中科拜克生物工程有限公司负担147,957.50元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据北京中科公司与绥中中科公司提出的上诉请求，并经双方确认，本案二审争议焦点问题为：一、涉案项目合同履行中，哪一方当事人构成违约；二、北京中科公司、绥中中科公司请求赔偿基建投资以外的损失应否得到支持。
一、涉案项目合同履行中，哪一方当事人构成违约
2009年5月5日，东戴河管委会与北京中科公司签订的《项目合作协议书》、《补充协议》约定的主要内容为，东戴河管委会在生命科学园内无偿提供60亩土地，北京中科公司投资建设案涉项目，如两年内未能投产，东戴河管委会将收回该宗土地使用权。对项目建设需要的一切审批手续一站式全程服务。上述协议实质内容为：东戴河管委会代表地方政府招商引资，北京中科公司作为高科技企业在产业园区投资兴建生物制药项目，优惠取得厂区工业用地的国有土地使用权，故协议具有国有土地使用权出让合同性质。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”的规定，东戴河管委会作为同级人民政府派出机构，无权签订土地使用权出让合同，故《项目合作协议书》、《补充协议》应认定无效。合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制，一审未对《项目合作协议书》、《补充协议》的合同效力进行审查，即认定双方当事人均存在违约，并判令解除上述协议，适用法律不当，本院予以纠正。导致该宗土地使用权出让合同无效的主要原因在于东戴河管委会作为土地使用权出让合同中的出让方，主体不适格，无权出让诉争宗地，应对合同无效承担主要缔约过错责任。具体讲，东戴河管委会作为土地供给方，对《项目合作协议书》、《补充协议》无效负有主要缔约过错，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定承担赔偿责任，其在一审中也同意赔偿经审计得出的北京中科公司和绥中中科公司地上建筑物等损失。一审认定《项目合作协议书》、《补充协议》的合同效力虽有不当，但一审判决主文第二项判令东戴河管委会赔偿北京中科公司和绥中中科公司项目投资3023639.98元，各方当事人均未就此判项提出上诉，本院予以维持。
绥中县国土局与绥中中科公司于2010年9月25日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定案涉项目用地为工业用地性质，土地使用期限为50年。本案双方当事人签订上述土地使用权出让合同的签约目的仍是实现前述招商引资目标；为此，北京中科公司设立绥中中科公司为高科技产业项目公司进入园区落地投产，至此引资到位。绥中国土局作为出让合同出让方在二审庭审时陈述，签订上述《国有建设用地使用权出让合同》前履行了招拍挂程序，对东戴河管委会签订的有关项目合作协议不清楚。案涉《国有建设用地使用权出让合同》并非对《项目合作协议书》、《补充协议》追认或者补充，具有独立性。《国有建设用地使用权出让合同》与《项目合作协议书》、《补充协议》指向同一宗建设用地，招商引资来的企业以在开发区落地投资建厂为对价优惠取得国有出让土地使用权的合同内容和合作方式基本相同，在招商引资的大背景下，二者存在着事实上的关联。《国有建设用地使用权出让合同》系有权主体绥中国土局依照法定程序签订，签约时间在《项目合作协议书》、《补充协议》成立之后，体现了双方在招商引资背景下互利合作的真实意思表示，《国有建设用地使用权出让合同》依法成立并生效，对双方当事人具有约束力。因《国有建设用地使用权出让合同》有效，前述无效合同中与本合同内容相同、相近、有关联的合同内容得以在本合同中体现，并通过履行本合同实现前述无效合同当事人意愿。当事人的权利义务关系，如土地出让年限、投资建设工期等约定内容应以《国有建设用地使用权出让合同》的约定内容为准。《国有建设用地使用权出让合同》签订后，绥中国土局于2010年12月1日收取了绥中中科公司依约交纳的土地出让金，并于次日依照当时招商引资的优惠政策将土地出让金及相关税费全额退还，但这并不影响出让合同的效力、约束力及合同已得到部分履行的事实认定。2010年12月29日，案涉项目通过当地环境保护局批复同意可以建设。本合同项下建设项目在2010年11月30日之前开工，在2012年11月30日之前竣工。此前，绥中中科公司亦根据东戴河管委会主持召开的案涉项目建设与施工调解会的要求，与辽宁金地第二建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，拟对项目二期进行投资建设。上述事实说明，绥中中科公司积极履行《国有建设用地使用权出让合同》，并无明显违约行为。2010年12月10日，即绥中国土局收取绥中中科公司的土地出让金数日后，东戴河管委会向绥中中科公司第四次发函，通知绥中中科公司一周内退出场地归还建设用地，不允许绥中中科公司继续施工。2011年4月17日，东戴河管委会召开主任办公会议，对绥中滨海经济区控规进行调整，将包括案涉项目用地在内的202.3亩工业用地调整为二类居住用地。绥中国土局参加了此次会议。此时，距离《国有建设用地使用权出让合同》的签订仅有半年，即使依据《项目合作协议书》、《补充协议》的约定，两年的投产期限尚未届满。上述土地性质调整的事实表明，绥中国土局主观上已不愿、客观上已不能再继续履行案涉出让合同。故案涉出让合同不能继续履行，难以归咎于绥中中科公司开发建设进度缓慢。2011年5月19日，绥中县人民政府批复同意绥中国土局《关于收回三宗国有土地使用权的请示》，案涉项目用地被收回。2012年4月18日，绥中国土局将诉争土地使用权以二类居住用地条件另行出让案外人。绥中中科公司随即发函提出异议。涉案用地性质变更后另行出让给案外人，显然背离了地方政府招商引资初衷，客观上终结了招商引资进程，实现了绥中国土局所追求的土地变性为开发用地的意图，显然从根本上违背了作为引资兴办的高科企业绥中中科公司落地投产的意愿。《中华人民共和国合同法》第六条规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”地方政府及有关部门与投资主体签订招商引资合同后，应遵守诚实信用原则，依法严格履行合同义务。本案《国有建设用地使用权出让合同》有效，合同目的不能实现的主要原因在于土地控制性规划调整，绥中国土局在《国有建设用地使用权出让合同》约定的投资建设和土地使用权出让期限内，将案涉项目用地另行出让。综上，绥中国土局对绥中中科公司构成根本违约，应承担相应责任。
（二）北京中科公司、绥中中科公司请求赔偿基建投资以外的损失应否得到支持
北京中科公司、绥中中科公司上诉请求东戴河管委会、绥中国土局赔偿经济损失，主要包括《国有建设用地使用权出让合同》项下违约的经济损失与项目建设用地使用权损失，以及项目开办费200余万元。
关于项目综合开办费200余万元应否得到支持
东戴河管委会、绥中国土局认为地上物基建投资审计金额3023639.98元中包含项目综合开办费，北京中科公司、绥中中科公司提出异议。一审法院已经释明，鉴于东戴河管委会同意就开办费进行重新完善审计，北京中科公司、绥中中科公司可选择通过复核审计增加审计金额，或者通过司法审计确定相应金额。北京中科公司、绥中中科公司既不同意东戴河管委会复核审计，又不申请司法审计，应承担举证不能的不利后果。北京中科公司、绥中中科公司如有证据证明该部分损失确已发生，可依法另行主张。一审判决驳回该项诉讼请求并无不当。
关于绥中国土局所应承担的违约责任
绥中中科公司虽系北京中科公司成立的项目公司，两公司的利益在一定程度上具有一致性，但北京中科公司与绥中中科公司为独立法人，案涉《国有建设用地使用权出让合同》系绥中国土局和绥中中科公司签订，北京中科公司、东戴河管委会并非该合同的当事人，故北京中科公司无权依据上述出让合同主张权利，东戴河管委会无需承担《国有建设用地使用权出让合同》的合同责任。北京中科公司请求东戴河管委会及绥中国土局赔偿相关违约损失的上诉请求，以及绥中中科公司请求东戴河管委会承担责任的上诉请求，均不能成立。
《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉项目土地使用权并未登记在绥中中科公司名下，故北京中科公司、绥中中科公司关于其已取得案涉项目用地使用权并请求赔偿的上诉理由，并无法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”涉案土地使用权未登记在绥中中科公司名下，不影响本案《国有建设用地使用权出让合同》的效力。绥中中科公司在合同签订后，案涉项目一期工程已完成部分建设，环保方案亦通过绥中环保局批复同意。经政府有关部门准许，绥中中科公司原已实际占有案涉项目土地，且为履行《国有建设用地使用权出让合同》投入了一定的人力、物力，应当视为《国有建设用地使用权出让合同》已经得到部分履行。《中华人民共和国物权法》第一百三十五条规定，“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建设用地使用权具有经济利益性质，如案涉《国有建设用地使用权出让合同》能够得到适当履行，绥中中科公司将依法享有土地使用权益。绥中国土局在案涉《国有建设用地使用权出让合同》的土地使用权出让年限内，将项目用地另行出让，损害了绥中中科公司的合同利益，而绥中国土局对绥中中科公司因合同目的不能实现而产生的损失以及其客观上可能通过违约获利，应有预见。在东戴河管委会决定将案涉土地由工业用地调整为二类居住用地以及绥中县人民政府将该项目用地收回后，绥中中科公司多次发函提出异议，请求恢复施工、并保证尽快建成投产，绥中中科公司并非缺乏履行意愿。绥中国土局将案涉项目用地另行出让给他人，《国有建设用地使用权出让合同》客观上无法继续履行，合同目的不能实现。对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，当事人请求依法解除合同并返还已经支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法应予支持，故绥中中科公司依法有权请求解除合同，并由绥中国土局赔偿损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，绥中国土局应当赔偿对方因其违约所造成的损失，包括合同履行后合同相对方即绥中中科公司可以获得的利益。绥中国土局出让给保定宇邦房地产开发有限公司的土地出让金每平方米1215.13元，绥中中科公司受让的案涉项目用地面积43113平方米，绥中国土局因违约再次出让案涉项目用地获得土地出让金5000万元左右。绥中国土局对绥中中科公司的合同利益进行适当赔偿的范围，应当考虑绥中国土局因上述违约行为的获利、绥中中科公司基于《国有建设用地使用权出让合同》本可享有的合同期内工业用地的土地使用权益、实际投入的资金金额和资金使用利益的损失，以绥中中科公司曾交纳的土地使用权出让金900万元作为涉案工业用地土地价格参考，结合该公司能否按期投产经营具有一定的不确定性，加之未来经营风险、市场风险等因素，综合认定。本院以5000万元为基数，酌定绥中国土局在5000万元15%的范围内即750万元，对绥中中科公司承担违约赔偿责任。
综上所述，绥中中科公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第00038号民事判决第二项；
二、撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第00038号民事判决第一项、第三项；
三、绥中滨海经济区管理委员会与北京中科拜克生物技术有限公司签订的《项目合作协议书》和《补充协议》无效，解除葫芦岛绥中滨海经济区国土资源局与绥中中科拜克生物工程有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》；
四、绥中县国土资源局于本判决生效后十五日内赔偿绥中中科拜克生物工程有限公司损失750万元；
五、驳回北京中科拜克生物技术有限公司、绥中中科拜克生物工程有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费295915元，由辽宁东戴河新区管理委员会负担，二审案件受理费295915元，由绥中县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 挺
审 判 员 李桂顺
审 判 员 潘 杰
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 张 闻
书 记 员 曹美施