江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终1143号
上诉人（原审原告、后诉被告）：朱东明，男，1971年5月14日生，汉族，住江西省于都县。
委托诉讼代理人：朱书泉，江西律嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘琦，江西律嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、后诉原告）：中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道18号。
法定代表人：张卫忠，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖勤，男，系该公司职工。
委托诉讼代理人：康俊，江西正制律师事务所律师。
上诉人（原审被告、后诉原告）：江西省信和人力资源有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区阳明路79号7楼704室。
法定代表人：刘克芳，系该公司经理。
委托诉讼代理人：高芳，女，系该公司赣州办事处主任。
上诉人朱东明与上诉人中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司（以下简称“中国移动赣州分公司”）、江西省信和人力资源有限公司（以下简称“信和公司”）劳动争议纠纷一案，三方均不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人朱东明及其委托诉讼代理人朱书泉、刘琦，上诉人中国移动赣州分公司的委托诉讼代理人赖勤、康俊，被上诉人信和公司的委托诉讼代理人高芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱东明上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持一审诉请，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.其与中国移动赣州分公司存在劳动关系。2.应支持其12年的加班费。3.应支持其有关赔偿金、补偿金、社保等诉讼请求。
上诉人中国移动赣州分公司上诉请求：改判其不承担朱东明加班工资38359元，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：一审判决证据不充分，缺乏事实和法律依据。
上诉人信和公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其无需向朱东明支付38359元的加班费，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.其已举证证明已向朱东明足额支付加班工资。2.朱东明未证明加班事实。
上诉人朱东明向一审法院起诉请求：1.依法认定原告从2004年4月起至2016年12月期间与被告中国移动赣州分公司存在12年的劳动关系，判令原告与信和公司签订的合同无效；2.判令由被告向原告支付延时、双休、法定节假日加班费472798元；3.判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金34872元；4.依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金69744元；5.依法判令被告为原告补办社会养老保险；6.由被告承担本案的诉讼费用。
上诉人中国移动赣州分公司向一审法院反诉请求：1.依法判决原告中国移动赣州分公司不承担被告加班工资共计人民币38359元；2.诉讼费用由被告承担。
上诉人信和公司向一审法院反诉请求：1.判令其仅需向被告朱东明支付15983元经济补偿金；2.判令其无需向被告朱东明支付38359元加班工资；3.判令被告承担本案诉讼费。
法院认定事实：2011年4月1日，被告中国移动赣州分公司与被告信和公司签订《劳务派遣服务协议书》约定：“根据甲方确认接受的劳动者名单，由甲方向乙方开出《用工通知单》。劳动者持乙方《劳务派遣介绍信》到甲方报到或甲方根据乙方的《劳务派遣介绍信》接收劳动者并安排工作。劳动者有下列情况之一的，甲方有权退回乙方并以《退工通知单》的形式书面通知乙方：1.在试用期被证明不符合录用条件的。8.不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。另合同对双方劳务报酬、社会保险、劳务管理费用支付及结算、违约责任等进行了约定。2012年9月20日、2015年8月19日，被告中国移动赣州分公司与被告信和公司续签《劳务派遣协议》。2016年1月18日，两被告再次签订《劳务派遣协议书》，约定合作期限为2016年1月1日至2017年12月31日，第10条退工程序及退工经济补偿第9款约定甲方应当在与劳动者办结工作交接时，凭乙方与劳动者签字确认的合同解除证明，向乙方支付劳动者退工经济补偿费用，再由乙方依法向劳动者支付；期间，被告信和公司于2011年7月12日起招聘原告朱东明，并将其劳务派遣至中国移动赣州分公司，工作岗位是赣州移动于都县分公司线路维护。双方于2011年7月12日至2013年7月1日、2015年7月1日签订了三次劳动合同。劳动合同第三条第四款约定乙方（原告）非本人原因被用工单位退工，原告应同意与甲方（被告信和公司）提前解除本合同。第五条约定合同期内，被告负责为原告办理社保等相关事宜，并按规定从原告工资中代扣代缴原告应缴纳的社会保险个人缴费额。第十三条约定乙方（原告）有下列情形之一，用工单位通知甲方后，甲方可与乙方（原告）解除劳动合同：1、乙方在试用期间被证明不符。7、乙方不能胜任工作。第十四条约定如果合同期限内非乙方原因用工单位将乙方退回甲方（被告信和公司），甲方应在一个月内重新为乙方安排工作，如甲方未安排或乙方不同意重新安排，甲方可以解除与乙方的劳动合同，并依法支付经济补偿金。被告信和公司于2011年8月24日、26日以单位名义向赣州市医疗保险局缴交医疗及养老保险；于2016年11月18日、12月5日被告信和公司以单位名义向赣州市医保局、赣州市就业服务管理局办理了相关保险。2016年11月17日，被告中国移动赣州分公司以原告朱东明无法胜任工作为由将其退回至信和公司。2016年11月17日，被告信和公司做出“解除劳动合同通知单”告知原告与被告信和公司的劳动关系于2016年12月18日解除。另查，被告信和公司于2012年5月支付2011年加班工资100元；2016年12月向原告支付了加班工资共计400元，期间原告加班工资的基数计算为1749元／月；原告离职前12个月的平均工资为2906元／月。2017年5月18日原告向于都县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。同年7月10日，于都县劳动仲裁委作出于劳仲案字（2017）第60号仲裁裁决书，裁决被告信和公司支付原告赔偿金31966元；被告信和公司和被告中国移动赣州分公司连带向原告支付两年休息日加班工资和两年法定假日的加班工资共计38359元。一
一审法院认为，被告信和公司于2011年7月12日依法将原告劳务派遣至用工单位即被告中国移动赣州分公司，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，原告与被告信和公司于2011年7月12日签订劳动合同，该合同未违反法律的强制性规定，为合法有效合同，双方自签订合同起即存在劳动关系，原告与被告中国移动赣州分公司自2011年7月12日起不存在劳动关系。本案被告信和公司以原告无法胜任工作为由将其辞退，但其未提交证据证明对原告经过培训或者调整工作岗位，可推定为单方解除原告朱东明的劳动关系，违反了《劳动合同法》的相关规定，故其属违法解除劳动合同。被告信和公司应当向原告支付赔偿金。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。根据原告在被告中国移动赣州分公司的工作年限为2011年7月12日至2016年12月共计5年5个月），被告信和公司应当向原告支付二倍的经济补偿31966元（5.5月×2906元/月×2倍=31966元）。原告主张与被告中国移动赣州分公司自2004年至2011年7月存在劳动合同关系，因未能提供充分证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。《劳动法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，已支付赔偿金的，不再支付经济补偿。故本案原告要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉求于法无据，不予支持。原告要求被告补办社会养老保险的请求，因被告在用工期间已经为其缴纳了社保，且原告未提交充分证据证明其主张，对该诉求不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明劳用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案原告已对加班的初步事实及本人工资发放记录提供了相应证据，被告未提交证据证明原告的考勤记录及加班费已经足额发放的记录，将承担举证不利的责任。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，并在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单，综上，被告信和公司应当向原告支付两年休息日加班工资33452元（1749元/月÷21.75月/天×104天×200%×2年）和两年法定假日的加班工资5307元（1749元/月÷21.75月/元×11天×300%×2年），合计38759元；扣减被告信和公司已支付的2014年12月至2016年12月间节假日值班/晚班费共计400元；被告信和公司应当向原告支付加班工资共计38359元。原告主张2自004年至2011年7月11前在被告中国移动赣州分公司处上班的加班工资，证据不足，予以驳回。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条、第九十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西省信和人力资源有限公司支付原告朱东明赔偿金31966元；二、被告江西省信和人力资源有限公司和被告中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司连带向原告朱东明支付两年休息日加班工资和两年法定假日的加班工资共计38359元；三、驳回原告朱东明的其他诉讼请求。四、驳回后诉原告中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司的诉讼请求；五、驳回后诉原告江西省信和人力资源有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，由被告江西省信和人力资源有限公司承担。
二审中，上诉人朱东明提供的调查笔录、荣誉证书、出入登记本、维护工作日记、体检报告，不能充分证明其自2004年与中国移动赣州分公司存在劳动关系及加班的具体情况；上诉人中国移动赣州分公司提供的用车记录不能证明是朱东明全部的用车时间。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，朱东明没有充分的证据证明其2004年起与中国移动赣州分公司存在劳动关系，现有证据只能证明信和公司于2011年7月12日起与朱东明建立劳动关系并派遣其至中国移动赣州分公司，分别于2011年7月12日、2013年7月1日、2015年7月1日三次签订劳动合同。朱东明的工作岗位特点结合其提供的证据可以初步证明其有加班的事实，一审判决以信和公司、中国移动赣州分公司未举证证明其已足额支付加班费为由判决其支付加班费38359元并无不当。朱东明除赔偿金31966元、加班费38359元以外的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持（其中，补办社会养老保险问题，不属法院民事案件受理范围）。上诉人朱东明、中国移动赣州分公司、信和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，由上诉人朱东明负担10元，由上诉人中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司负担10元，由上诉人江西省信和人力资源有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 沈象筠
二〇一八年五月十五日
代理书记员 邱 宇