贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终5214号
上诉人（一审原告）杨修强，男，汉族，1959年7月17日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。
委托代理人梁宏，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桐梓县娄山关镇宗家山休闲农业园有限公司。住所地桐梓县娄山关镇杉坪村宗家山组。
法定代表人陈小君，董事长。
被上诉人（一审被告）贵州广恒龙旅游地产开发有限公司。住所地桐梓县娄山关镇杉坪村宗家山组。
法定代表人张淇耕，董事长。
一审第三人桐梓县旺达建筑有限公司。住所地桐梓县娄山关镇长征路。
法定代表人向中其，董事长。
上诉人杨修强因与被上诉人桐梓县娄山关镇宗家山休闲农业园有限公司（以下简称“家山公司”）、贵州广恒龙旅游地产开发有限公司（以下简称“广恒公司”）、第三人桐梓县旺达建筑有限公司（以下简称“旺达公司”）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初815号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨修强上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。主要事实及理由：一、一审判决仅支持杨修强工程款335337.1元的事实不清。《调解协议书》确定工程质保金177964.94元，而双方在《建筑工程协议书》中约定扣总工程款5%作为质保金，据此可确定工程款为：总工程款为3559298.77元(177964.94元×100/5=3559298.77元),总工程款3559298.77元减去对方已支付的工程款2820000元=739292.77元,与杨修强主张的745484.8元仅相差6192.03元,由此证明杨修强的诉讼请求有充分的事实依据。对方差欠杨修强工程款应为745484.8元。二、一审认定被上诉人应当支付的违约金事实不清。1、一审判决违约金的基数计算错误。一审认定被上诉人只欠款335337.1元的事实不清。2、一审判决计算违约金计算时间错误。根据《建筑工程施工及简装合同》第七条约定，被上诉人应当在2014年3月10日支付除1、2、3号楼质量保证金，而被上诉人未支付，因此违约金应当从2014年3月10日计算至2016年5月9日，共计26个月。三、一审判决适用法律错误。双方在《建筑工程施工及简装合同》第十条第11项约定：甲方逾期付款的，按照应付金额的3%支付月息同，一审按月利率2%计算月息，属于适用法律错误。
二审期间广恒公司、旺达公司均未提供书面答辩意见。
杨修强向一审法院提起诉讼请求：1、家山公司、广恒公司立即支付所欠杨修强工程余款745484.8元；2、家山公司、广恒公司向杨修强承担合同约定的违约责任，即从2014年3月10日起至2016年5月9日止按月利率3%支付逾期利息；3、诉讼费由家山公司、广恒公司负担。
一审法院认为事实：2012年2月2日，王平代表旺达公司（乙方）与广恒公司（甲方）签订《建筑工程施工协议书》，约定旺达公司承建杉坪村宗家山组“松林听涛”小区B栋工程（竣工验收资料中称4、5号楼），合同第十条第一款约定“甲方在对乙方工程验收结束后，扣留总工程款的5%作为质保金，如无任何质量问题，一年后全部支付给乙方”；第十二条约定“基础完工支付所完成工程量的60%,主体三层完工后支付所完成工程量的70%，主体竣工后支付所完成工程量的80%，竣工验收后支付所完成工程量的95%”。2013年1月10日，杨修强代表旺达公司（乙方）与家山公司（甲方）签订《建设工程施工及简装合同》，约定旺达公司承建娄山关镇宗家山休闲园度假村8号楼（竣工验收资料中称8号楼）并装修，合同第七条付款方式载明“甲乙双方约定的付款方式为乙方自愿垫资修建及简装。乙方修建的工程三楼完工后经甲方验收，支付总工程款的15%；乙方工程全部完工后（含简装）向甲方提出验收申请，甲方接到验收申请后15天内组织相关单位和人员对工程进行验收，如质量有问题，乙方必须无条件返修。验收合格后，由甲方再支付所完成工程量15%工程款，其余工程款（除5%的质量保修金外）自验收合格之日起10个月后全部付清。保修金自验收后1年内付清”;第十条违约责任第11款载明“甲方不按期付款的，按应付金额的3%支付月息”。当日，旺达公司与广恒公司还就涉案三栋建筑工程的装饰装修达成《简装施工内容说明》，并在该说明中装修项目、标准作了约定。合同履行中，广恒公司将《建筑工程施工协议书》的债权债务转让给家山公司。2015年8月3日，杨修强与家山公司在桐梓县娄山关人民调解委员会主持下达成《调解协议》，载明“家山公司与杨修强、王平于2012年2月2日签订《建筑工程施工协议书》、于2013年签订《建筑工程施工及安装合同》。因合同约定不规范，很多格式要件不符合合同订立的有关要求，导致工程完工后，双方因建筑工程质量问题产生纠纷，结算未完成。2015年8月3日经娄山关镇人民调解委员会再次主持各方当事人调解。经协商，自愿达成如下协议共同遵守：一、工程存在的质量问题，双方协商解决。二、工程款双方认定，无争议部分为：557372.16元。工程款分三部支付：1、2015年8月7日支付200000元；2、2015年9月3日支付200000元；3、2015年10月3日支付157372.16元；二、工程质保金177964.94元；斜屋面问题，在此期间本着互谅互让原则协商解决。协商不成必须依法通过调解、诉讼程序解决。不得发生无理上访、非法闹事、堵路、阻工等情况发生。三、违约责任：本协议经各方签字生效，各方均不得反悔。如毁约，违约方必须承担另一方由此造成的一切经济损失并承担另一方由此产生的诉讼费用和委托代理费用”。嗣后，家山公司、广恒公司支付杨修强工程款400000元。
审理中，旺达公司表示已将《建筑工程施工协议书》、《建筑工程施工及安装合同》的合同的债权及权利转让给杨修强。
另查：涉案三栋建筑工程（含主体、装饰装修分部、给排水采暖分部）于2013年竣工验收合格并交付使用。
一审法院认为：案涉《建筑工程施工协议书》、《建筑工程施工及简装合同》签订时，宗家山公司、广恒龙公司均未取得《建设工程规划许可证》、《建设用地使用权证》等合法手续，故前述二协议违法无效，该二协议无效不影响旺达公司依法主张工程款及逾期利息，因旺达公司已将该权利转让给杨修强，家山公司、广恒公司亦同意向杨修强支付工程款，故杨修强可向家山公司、广恒公司主张权利。关于工程款问题，杨修强与家山公司达成的《调解协议书》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方有约束力，该协议明确工程款无争议部分中的第三期157372.16元于2015年10月3日支付，家山公司、广恒公司至今未付，显已违约，故对杨修强要求家山公司、广恒公司立即支付该款的请求，本院予以支持；杨修强以《工程结算书》为凭主张超出《调解协议书》中无争议工程款557372.16元外的部分，因《工程结算书》中没有任何一方的签章，双方亦未就此达成新的结算协议，故杨修强的该项主张缺乏事实依据，不予支持。关于工程质量保证金的问题，《建筑工程施工协议书》第十条第一款以及《建设工程施工及简装合同》第七条均约定验收合格后1年内支付，该约定不因前述二合同无效而无效，杨修强作为合同权利受让人仍应受此约束，本案中家山公司、广恒公司未在接收工程后一年内提出质量异议，视为认可工程质量，且其提交的竣工验收资料中均显示主体、装饰装修分部、给排水采暖分部验收合格，故家山公司、广恒公司要求对涉案工程进行质量鉴定，没有法律依据，不予准许。因调解协议明确认定工程质保金为177964.94元，家山公司、广恒公司应当照此数予以退还。家山公司、广恒公司主张调解协议证明工程质量存在问题，对此，该调解协议所载“对质量问题另行协商处理”，只说明双方对此有争议，并非对工程存在质量问题作出定论，故家山公司、广恒公司据此抗辩质保金不予退还，理由不成立，不予采纳。关于违约金的问题，鉴于双方在调解协议中就涉案三栋建筑工程款、质量保证金（预先扣除）一并进行结算，家山公司、广恒公司逾期未付清前款的事实亦客观存在，参照《建筑工程施工及简装合同》第十条第11款逾期付款按月利率3%计息的约定，酌定家山公司、广恒公司以335337.1元（157372.16元+177964.94元）为本金按月利率2%计付利息，时间为2015年10月4日起至2016年5月9日止。据此，判决：一、桐梓县娄山关镇宗家山休闲农业园有限公司、贵州广恒龙旅游地产开发有限公司于本判决生效后立即支付杨修强工程款157372.16元、工程质量保证金177964.94元，合计人民币335337.1元，并从2015年10月4日起至2016年5月9日止，按月利率2%计息。二、驳回杨修强的其他诉讼请求。案件受理费11254元，由桐梓县娄山关镇宗家山休闲农业园有限公司、贵州广恒龙旅游地产开发有限公司共同负担。
本院二审认定事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点：一是家山公司、广恒公司差欠杨修强工程款具体金额是多少；二是家山公司、广恒公司未按约定支付工程款存在违约，违约金的计算方式。
第一、关于本案争议的第一个焦点。2015年8月3日家山公司与杨修强就工程款、质保金及违约责任经协商达成调解协议，该协议约定，家山公司差欠杨修强工程款557372.16元，质保金177964.94元，并约定了分期支付的时间。该约定是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规定的禁止性规定，原审予以认定恰当。协议签订后，家山公司、广恒公司已支付工程款400000元。尚差欠杨修强工程款335337.1元。杨修强上诉认为双方在调解协议中约定工程质保金177964.94元，按双方在《建筑工程协议书》中约定总工程款5%作为质保金，反推工程总款应为3559298.77元(177964.94元×100/5=3559298.77元)，调解协议约定是具体的确定的金额，并未约定可反推。故杨修强上诉的理由，无事实依据，亦无法律依据，本院不予采信。
第二、关于本案争议的第二个焦点。虽然双方在《建筑工程施工及简装合同》第十条第11款逾期付款按月利率3%计息进行约定。但双方在《调解协议书》中违约定了违约责任，即违约方必须承担另一方由此造成的一切经济损失，该约定改变了以上合同关于违约责任的约定，但该协议并未约定具体的计算方式。因此，一审酌定以335337.1元（157372.16元+177964.94元）为本金，按月利率2%计付利息适当，本院依法予以确认。关于计算的时间起点，因双方在《调解协议书》中约定最后一期付款时间是2015年10月3日，一审从2015年10月4日起计算违约金符合双方约定，本院予以确认。而该支付时间已改变了之前的支付约定，故杨修强上诉的理由不成立，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11254元，由上诉人杨修强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张钉铭
代理审判员 马天彬
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 何永翠