上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10315号
上诉人(原审原告)：上海中荣弹簧有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：林信忠，董事长。
委托诉讼代理人：邱有坤，上海博乐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴政洁，上海博乐律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海属立装饰设计工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：丁立，经理。
委托诉讼代理人：朱宇坚，上海市中炀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙娜，上海市中炀律师事务所律师。
上诉人上海中荣弹簧有限公司(以下简称“中荣公司”)因与上诉人上海属立装饰设计工程有限公司(以下简称“属立公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初11484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中荣公司一审诉讼请求，并驳回属立公司的一审反诉请求；诉讼费由属立公司承担。事实和理由：一、关于中荣公司是否存在交叉施工问题。为证明中荣公司存在交叉施工，属立公司在一审时提供了所谓的双方往来邮件及录音资料，但前述资料中仅是属立公司单方陈述，中荣公司在所有的回复及庭审过程中均对存在交叉施工予以否认。一审法院仅以“中荣公司未经举证其在属立公司发出邮件之后，向属立公司提供了净空的场地，又在录音材料中属立公司提出中荣公司存在交叉施工，中荣公司并未否认”为由认定中荣公司存在交叉施工行为。根据“谁主张谁举证”的举证规则，属立公司理应对其主张中荣公司存在交叉施工问题承担举证责任，但一审法院却有意忽视上述规定并要求中荣公司承担已净空场地的举证责任，显属违法。二、关于属立公司是否存在违约及窝工费。属立公司在未征得中荣公司同意的情形下于2013年11月24日擅自撤离施工现场，且其搬离施工现场时讼争工程仍未完工，属立公司已严重违反了双方间关于讼争工程属立公司应于2013年11月9日前完工的约定，其理应依约向中荣公司承担相应的违约责任。既然属立公司已撤离现场，就不存在窝工损失。即便有停工、窝工损失，一审时中荣公司也提出过属立公司主张的停工、窝工损失金额过高。三、关于中荣公司的返工损失。根据一审时的司法鉴定结论，讼争工程存在色差、开裂、不平整等现象，且属立公司对此负有责任。但一审法院却对中荣公司在一审时提出的存在质量问题的6楼上下层返工施工方案及由此产生的返工费用申请鉴定未予理会，中荣公司认为一审法院该等判决显然不当。根据相关法律、司法解释及司法实践，对存有质量问题的工程的修复方案及费用进行司法鉴定系通行做法，在未作相关鉴定前中荣公司应如何对存在质量问题的工程进行修复、返工，支出的费用也无法确定。综上，请求支持中荣公司的上诉请求。
属立公司辩称，不同意中荣公司的上诉请求。一审法院对于中荣公司存在交叉施工正确。关于属立公司是否存在违约及窝工费的问题，一审法院认定亦正确。属立公司不同意中荣公司关于返工费的上诉请求，要求驳回中荣公司的上诉请求。
属立公司上诉请求：一、依法撤销一审判决主文第一项；二、依法改判一审判决主文第二项为判令中荣公司按照每天人民币(以下币种均为人民币)2,000元标准赔偿属立公司停工窝工损失30,000元；三、支持属立公司一审全部反诉请求。事实和理由：关于六楼地面存在裂缝、色差、不平整的问题，一审法院对于造成上述三个问题由双方各承担50%责任的认定错误。属立公司施工的底涂只是在中荣公司施作的基层基础上进行的薄涂，根本不可能导致地面开裂。同样，浆料填补也不可能导致地面色差。因为中荣公司施工了精磨及后期表面处理，在表面处理阶段完全可以避免地面出现色差。因此，对于六楼地面存在的裂缝、色差、不平整的问题，属立公司不应承担责任，而应当由中荣公司承担。进而属立公司也不应当返还中荣公司工程款。双方所签合同约定停工、窝工损失应当按照每天2,000元标准计算，故一审法院不应调整为每天1,000元标准。请求支持属立公司的上诉请求。
中荣公司辩称，不同意属立公司的上诉请求。一、鉴定意见书明确指出讼争工程存在质量问题原因是由属立公司造成的，因此属立公司应当对此承担相应的责任。二、对于中荣公司是否存在交叉施工的问题，属立公司应当对此承担举证责任。但属立公司一审时提供的证据不能证明其主张，应当承担举证不能的后果，故应认定中荣公司不存在交叉施工的问题。三、关于窝工损失，属立公司在未经中荣公司同意的前提下撤离现场，造成工程延期，其应当承担相应的违约责任。要求驳回属立公司的上诉请求。
中荣公司向一审法院起诉请求：1、判令属立公司支付违约金48,277元(按照合同总价款447,009元的日千分之一，自2013年11月10日计算至2014年2月25日)；2、判令属立公司赔偿返工损失589,432.56元(包括约定的工程款447,000元以及地暖损失142,432.56元。
属立公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中荣公司支付工程款70,340.55元及违约金(以70,340.55元为基数，按日千分之五，自2013年11月9日计算至判决生效之日止)；2、判令中荣公司支付重复清洁人工费10,500元(7人6次，每人每次250元)；3、判令中荣公司偿付停工、窝工损失192,000元(每天2,000元，自2013年11月9日计算至2014年2月12日)。
一审法院认定事实：2013年9月初，中荣公司与属立公司签订《磐多魔创意墙、地面工程施工合同》，约定中荣公司将其厂区内二楼养身馆地面、步梯、五楼、六楼墙、地面、步梯工程发包给属立公司，承包单价为外墙面每平方米125元、共23,125元，地面白底普通石子每平方米550元、地面灰底普通石子每平方米500元，特殊添加玻璃、玉石等另加每平方米30元，每平方米包干(详见附件二报价单)，工期自2013年9月6日起至同年9月25日，合同总价款暂定447,000元。该合同第2条中荣公司责任中约定，开工前7天，中荣公司应当将施工现场全部净空，清除影响施工的障碍物，指派王国安为其驻工地代表。合同第4条关于工期的约定中明确，由于中荣公司交叉施工持续进行、无法完全净空的原因影响工期的，工期顺延。合同第5条关于工程质量及验收中约定，属立公司在交接进驻现场施工前，有权进行施工基面质量检验，因基面平整度、强度、湿度及现场遗留垃圾等废弃物达不到后续施作要求条件，属立公司得以书面通知中荣公司整改，在改良完成且达标之前的工期不计入属立公司施作工期；地面施工期间现场保持净空的门禁管理权由属立公司负责，未经属立公司同意，发生任何因他项工种施作、人员、材料、工具等进出所造成的质量问题，属立公司免其责；任何其他项工种人员及材料不得进出属立公司施工区域；工程竣工后，属立公司应通知中荣公司验收，中荣公司应在接到通知后3日内验收，并办理验收、移交手续。合同第6条关于工程价款及结算的约定中明确，本合同价款以实际完成施作面积进行调整和竣工结算，本合同价款为含税(营业税5%)价格，中荣公司分别应在合同签订后3个工作日内支付40%即178,800元的订约款，在浇注完成后5个工作日内支付30%即134,100元的材料款，在竣工验收合格后7个工作日内支付25%(含追加、减款)的竣工款，在保固期结束后15个工作日内支付5%保固款；工程竣工验收后，属立公司提出工程结算并将有关资料送交中荣公司，中荣公司自接到上述材料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意并在7天之内支付竣工款。合同第8条违约责任中约定由于中荣公司原因导致延期开工或中途停工，中荣公司应按照每窝工或停工一天2,000元的标准偿付属立公司损失；由于属立公司原因逾期竣工，每逾期一天，属立公司支付中荣公司2,000元违约金；未办理验收手续，中荣公司提前使用或擅自动用，造成损失由中荣公司负责；竣工验收前发现严重质量问题如明显裂缝、色差、不平整等，在属立公司尚未改善前中荣公司有权停止支付工程款。
合同签订后，2013年9月5日，中荣公司向属立公司支付了40%预付款178,800元。属立公司即进场施工。施工期间因中荣公司亦委托其他人员在现场施工，故双方就交叉施工、施工工期等事由发生争执，属立公司于同年10月16日停工。经双方协商后于2013年10月30日签订《合同补充协议》约定：针对工程进度一半由于其他因素使属立公司无法正常施工，被迫停工，双方一致同意工期变更为2013年11月9日完工(追加部分，工期另议)；付款进度以每个独立施作的区域为单位，分为二楼、六楼上层、六楼下层、墙面，每个独立区域完成浇注和竣工验收后分别支付该区域面积的款项(详见付款金额附件)，中荣公司在属立公司请款后三个工作日内支付相关款项，延期视为中荣公司违约，属立公司有权停工等条款。签约后，属立公司制作了工程价款金额为494,034元的附件，其中二楼地面工程款为102,510元，六楼地面工程款为348,630元，楼梯工程款为19,769元，墙面工程款为23,125元，并继续施工。期间因施工场地出现交叉施工及未净空状况，属立公司断断续续进行施工。2013年11月24日，属立公司从施工场地撤离。属立公司撤场时的施工情况为：墙面已完工，二楼地面及六楼上下层地面均施工至浆料填补阶段，二楼地面属立公司原施工至精磨阶段，后因中荣公司的原因地面被污染，属立公司对地面进行了粗磨和浆料填补。2013年11月1日、11月8日，中荣公司分别向属立公司支付工程款30,753元、106,020元，中荣公司共计支付属立公司工程款315,573元。嗣后，双方就色差、开裂等质量问题互发邮件，中荣公司要求属立公司进行修复，属立公司回复因中荣公司委托他人施工了后期的工程，故色差、开裂与其无涉。2014年2月11日，中荣公司向属立公司发函称属立公司施工过程中出现逾期竣工以及色差、裂缝等严重质量问题，要求属立公司在收到函件后10日内解决，逾期未能解决则施工合同即为终止。该函件于同年2月15日送达属立公司。同年2月21日，属立公司回复称逾期竣工系因中荣公司未能净空现场，质量问题系由中荣公司委托第三方施工造成。
审理中，法院至现场进行勘察，发现六楼上下楼存在色差，二楼无明显色差裂缝且中荣公司已使用。因中荣公司申请，法院委托上海房屋质量检测站对涉案工程中六楼上、下层地面色差及裂缝形成原因进行鉴定。鉴定单位出具鉴定意见书称本案所涉精磨石面层施作工序依次为防护、底涂、主材浇筑、粗磨、浆料填补、精磨、后期表面处理，其中最后一道工序依次包括浸封、亮光、上蜡保护。鉴定单位分析说明：1、六楼上、下层目前主要存在色差、开裂及不平整等现象，其中地面光洁状色差是由于面层材料拌合、打磨不均以及局部点状、条状浸入所致，表面脱落、起砂处色差与面层表面强度不足、使用过程中形成明暗不一有关；2、地面无规则开裂主要系面层材料收缩所致，地面东西、南北向裂缝与基层材料强度不足有关；3、地面平整度超标与施工操作不规范有关。最后鉴定单位出具鉴定意见认为，六楼上、下层地面目前主要存在的色差、开裂、不平整等损坏现象，不符合国家标准《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)第5.4.12条和第5.4.15条的规定，主要系面层材料拌合、打磨不均及后期处理不到位、局部面层表面强度不足、材料收缩、基层材料强度不足以及施工操作不规范等因素所致。针对庭审中的问题，鉴定单位补充说明称：1、现场检测时六楼上、下层系完成状态；2、鉴定意见中的“面层材料拌合、打磨不均”发生在浆料填补、精磨及后期表面处理阶段；3、“局部面层表面强度不足、材料收缩”中的“面层表面”指后期保护上蜡后的表面，“材料”指后期上蜡等材料；4、“基层材料强度不足”中的“基层”是指属立公司施工的底涂等基层。中荣公司及属立公司对鉴定意见书均无异议，均认为存在的问题与己无关。
审理中，中荣公司陈述其未对地面进行返工，属立公司未完成的地面工序占总工程价款的30%至40%之间。属立公司陈述按照合同约定完成浇筑工序时，中荣公司应付款70%，其已施工至浆料填补工序，故未完成的地面工序占总工程价款的10%，现主张70%的工程价款；楼梯在其他地方已做好，因中荣公司未支付19,769元楼梯款，故属立公司未进行安装，对该款不再主张。
本案争议焦点为：1、施工期间中荣公司与属立公司是否存在违约；2、中荣公司是否委托第三方进行后期施工；3、六楼地面工程质量问题应由中荣公司还是属立公司承担；4、中荣公司是否应支付属立公司工程款；5、属立公司是否存在停工、窝工损失。
1、关于施工期间中荣公司与属立公司是否存在违约。根据双方签订的补充协议内容，可以认定属立公司无法正常施工系中荣公司的原因造成。补充协议签订后，因中荣公司未能向属立公司提供净空的场地，并存在交叉施工，故致属立公司停工及工期顺延的责任在中荣公司，中荣公司构成违约。
2、关于中荣公司是否委托第三方进行后期施工。因属立公司对地面仅施工完成到浆料填补工序，而根据鉴定意见书说明的施工工序，在浆料填补后还有精磨及后期表面处理工序，且在鉴定时地面已是完成状态，故可以认定中荣公司在属立公司停工后，委托第三方对地面进行后期施工。
3、关于六楼地面的工程质量问题应由中荣公司还是属立公司承担。根据鉴定意见书，六楼地面主要存在色差、裂缝、不平整三个问题，而造成地面质量问题的原因存在于底涂、浆料填补、精磨及后期表面处理阶段，其中中荣公司施工了精磨及后期表面处理阶段，属立公司施工了底涂及浆料填补阶段。故工程质量问题应由中荣公司与属立公司各承担50%的责任。
4、关于中荣公司是否应支付属立公司工程款。按照双方签订的合同约定属立公司完成地面浇筑工序时，中荣公司应支付70%的工程款，考虑属立公司在浇筑工序之后又施工了粗磨及浆料填补工序，故法院酌情确定属立公司未完成的地面工序占总工程款的20%。属立公司虽能主张80%的地面工程款，但因属立公司需承担六楼地面50%的工程质量责任，根据属立公司实际完成的工程量，考虑二楼地面及墙面无质量问题，及属立公司不主张楼梯工程款，故中荣公司应支付属立公司二楼80%的地面工程款计82,008元，六楼40%的地面工程款计139,452元，墙面100%的工程款计23,125元，共计244,585元。因中荣公司已支付属立公司工程款315,573元，故属立公司应返还中荣公司工程款70,988元。
5、关于属立公司是否存在停工、窝工损失。因在施工期间，中荣公司出现未向属立公司提供净空场地的情况，造成属立公司停工、窝工现象。故中荣公司应承担属立公司的相应损失。考虑属立公司已于2013年11月24日撤离施工场地，故停工、窝工的天数应从2013年11月9日计算至11月23日。至于计算标准，基于违约金具有惩罚性及补偿性的内容，但以补偿性为主的性质，法院对计算标准酌情调整为每天1,000元。故属立公司的停工、窝工损失为15,000元。
一审法院认为，中荣公司与属立公司签订的工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。根据中荣公司委托第三方施工了属立公司未完工的后续工程，及中荣公司发函给属立公司要求终止合同的情形，可认定双方的施工合同已在中荣公司发函后解除。在合同履行过程中，因中荣公司未向属立公司提供净空场地，影响了属立公司的施工，造成工期顺延应属合理。故中荣公司向属立公司主张逾期竣工违约金48,277元无事实依据，对该项诉请法院不予支持。至于中荣公司主张的返工损失，属立公司对地面施工完成到浆料填补阶段，中荣公司在属立公司施工的基础上又委托第三方进行精磨及后期表面处理的施工，中荣公司的施工行为可视为已容忍属立公司所施工的地面状态，且中荣公司实际并未对地面进行返工。故对中荣公司的该项诉请，法院难以支持。施工期间因中荣公司的过错造成属立公司停工、窝工，故中荣公司应支付属立公司的停工、窝工损失15,000元。至于属立公司主张的工程款70,340.55元及该款违约金，因中荣公司应支付的工程款已超过属立公司应收取的工程款，故对属立公司的该项诉请，法院不予支持。属立公司应返还中荣公司工程款70,988元。至于属立公司主张的重复清洁人工费，因其未能提供相应证据予以证实，故对该项诉请，法院亦不予支持。判决：一、上海属立装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海中荣弹簧有限公司工程款人民币70,988元；二、上海中荣弹簧有限公司应于判决生效之日起十日内偿付上海属立装饰设计工程有限公司停工、窝工损失人民币15,000元；三、驳回上海中荣弹簧有限公司的其余诉讼请求；四、驳回上海属立装饰设计工程有限公司的其余反诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中荣公司和属立公司签订的工程施工合同系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。合同履行过程中，双方因交叉施工、施工工期等事由发生争执，经双方协商签订了《合同补充协议》，但后因中荣公司未向属立公司提供净空的场地，并存在交叉施工，致属立公司停工及工期顺延，中荣公司构成违约，责任应由中荣公司承担。一审法院对中荣公司向属立公司主张逾期竣工违约金48,277元不予支持，并无不当。因属立公司停工、窝工系中荣公司未净空场地并存在交叉施工造成，故中荣公司应承担相应停工、窝工损失，一审法院酌定以每天1,000元标准计算停工、窝工损失，并无不妥。因中荣公司在属立公司施工的基础上又委托第三方进行精磨及后期表面处理的施工，中荣公司的施工行为可视为其已容忍了属立公司所施工的地面状态，且中荣公司实际并未对地面进行返工，故一审法院对其返工费的诉请不予支持，并无不当。因中荣公司应支付的工程款已超属立公司应收工程款，故一审法院对属立公司关于工程款及违约金的诉请求不予支持，并无不当。综上，中荣公司与属立公司的上诉请求，依据不足，本院均不予支持，本案应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,445.44元，由上诉人上海中荣弹簧有限公司负担人民币8,227.38元，上诉人上海属立装饰设计工程有限公司负担人民币8,218.06元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周刘金
审 判 员 高 胤
代理审判员 周 一
二〇一七年十二月七日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……