黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终643号上诉人（原审被告）：李钢，男，1970年3月31日出生，现住安达市。被上诉人（原审原告）：张俊波，男，1968年9月25日出生，现住安达市。委托诉讼代理人：王继东，男，1956年7月24日出生，现住安达市。被上诉人（原审被告）：曲长海，男，1974年11月16日出生，现住安达市。李钢因与被上诉张俊波、曲长海民间借贷纠纷一案，不服安达市人民法院（2017）黑1281民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李钢，被上诉人张俊波的委托诉讼代理人王继东到庭参加诉讼，被上诉人曲长海经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人李钢的上诉请求：1、撤销原判或发回重审；2、张俊波返还已支付超过年利率36%的利息102000元。3、判项主文第二项变更为李钢向张俊波给付利息17000元。事实和理由：1、李钢已偿还给张俊波案涉借款17个月利息255000元，该17个月利息系按月利5分计算，应返还超过法定年利率36%部分利息。2、2016年6月至8月期间，李钢通过其妻子银行账户汇款给张俊波方式分3次偿还给张俊波25000元，应扣除该利息。被上诉人张俊波辩称，原审法院判决正确，请求二审维持原判。被上诉人曲长海未到庭，未答辩。张俊波向一审法院起诉请求：1、要求李钢给付借款本金300000元、利息105000元（自2014年11月1日起至2016年11月10日止）；2、自2016年11月11日起按月利率2%给付资金占用期间的利息；3、要求曲长海对上述款项承担连带责任；4、诉讼费用、保全费由李钢、曲长海负担。一审法院认定事实：2014年11月，曲长海向张俊波借款300000元给李钢使用。2016年11月10日，张俊波和曲长海、李钢经过结算、协商，李钢给张俊波出具本金300000元借据一份，按月利率5%给张俊波出具尚欠7个月利息105000元的欠据一份，均未约定付款期限，曲长海作为担保人在上述两份证据签字。张俊波多次找李钢、曲长海索要借款及利息，李钢、曲长海未能给付，张俊波诉至法院，要求李钢、曲长海给付借款300000元及利息。一审法院认为，本案争议的焦点是:1、李钢应否给付张俊波借款本金300000元；2、李钢应否给付张俊波2016年11月10日前7个月的利息105000元；3、张俊波应否返还李钢自2014年11月至2016年4月止共计17个月，按照月利率5%给付原告255000元利息中超过月利率3%部分的利息；4、曲长海应否对借款本金及利息承担连带给付责任。张俊波与李钢、曲长海之间的借款协议有效，张俊波向李钢提供借款，但未约定给付期限，张俊波可随时主张权利，张俊波要求李钢给付300000元本金的请求合理，应予支持；李钢按月利率5%给张俊波出具了自2016年11月10日前7个月（自2016年4月10日至11月10日止）105000元利息的欠据，视为同意给付利息，张俊波要求李钢给付该利息合理，应予支持，但月利率5%违反法律规定，应当按照月利率2%计算,即42000元；李钢称，已给付张俊波按照月利率5%计算17个月（自2014年11月至2016年4月）的利息共计255000元，但无证据证实，且张俊波否认收到，李钢的主张证据不足，不予支持；李钢、曲长海同意自2016年11月10日起给付利息，李钢同意按照同期银行年贷款利率的4倍（4.35%×4=17.40%）给付资金占用期间的利息不违反法律规定，应予支持;曲长海作为担保人在借据及利息欠据上签字，但未约定担保方式，依法应承担连带保证责任，张俊波要求曲长海对借款本金及利息承担连带责任的请求合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告李钢给付原告张俊波借款本金300000元；二、被告李钢给付原告张俊波利息42000元（以300000元为基数，2016年4月至2016年11月19日止，按月利率2%结算）；三、被告李钢给付原告张俊波借款利息（以300000元为基数，从2016年11月10日起至实际给付之日止，按同期人民银行年贷款年利率4.35%的4倍计算）；四、被告曲长海对上述款项承担连带给付责任；五、驳回原告张俊波的其他诉讼请求。案件受理费3688元、保全费2595元，由被告李钢、曲长海负担。本院二审期间，李钢为证实其主张依法提交了证据。在李钢提交证据后，张俊波表示对李钢的上诉主张认可，本院对李钢提交的婚姻登记证明、银行客户交易明细、银行账目往来凭证、手机截屏照片予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年11月10日，李钢通过曲长海向张俊波借款300000元，约定月利5分，自2014年11月至2016年4月，李钢按月给付张俊波利息，每月给付15000元，共计给付17个月利息255000元。李钢通过其妻子郝艳苹银行账户汇款给张俊波银行帐号方式于2016年6月4日、2016年6月6日、2016年8月24日，分别汇款5000元、15000元、5000元，共计偿还给张俊波25000元。2016年11月10日，张俊波和曲长海、李钢经过结算，李钢给张俊波出具本金300000元借据一份，按月利率5%给张俊波出具尚欠7个月利息105000元的欠据一份，均未约定付款期限，曲长海作为担保人在借据及欠据签字。后，张俊波多次找李钢、曲长海索要借款及利息，李钢、曲长海未能给付。以上事实有借据、欠据、婚姻登记证明、银行客户交易明细、银行账目往来凭证、手机截屏照片、一二审庭审笔录在卷证实。本院认为，本案争议的焦点问题是：李钢已偿还及尚欠张俊波案涉借款本息的具体数额。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，李钢已实际给付部分的利息应当按照年利率36%进行计算，超过部分应当在本金中抵扣，未给付部分的利息应当按照年利率24%进行计算。另，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，李钢与张俊波未约定偿还本金、利息的先后顺序，李钢自2014年11月至2016年4月按月给付张俊波共计255000元，应先偿还2014年11月10日至2016年4月9日期间的利息，再偿还本金，即偿还利息153000元（以300000元为本金，按年利率36%计算，利息为153000元），偿还本金72000元，尚欠本金228000元。李钢于2016年6月4日偿还5000元，以228000为本金，按年利率36%计算，每日利息为228元，该5000元应先偿还2016年4月10日至2016年5月1日期间的利息。李钢于2016年6月6日偿还15000元，应先偿还2016年5月2日至2016年6月6日期间的利息，再偿还本金，即偿还利息7980元（以228000元为本金，按年利率36%计算，利息为7980元），偿还本金7020元，尚欠本金220980元。李钢于2016年8月24日还款5000元，以220980元为本金，按年利率36%计算，每日利息为220.98元，该5000元应先偿还2016年6月7日至2016年6月28日期间的利息尚余138.44元。故张俊波诉请的借款本金应为220980元，诉请的利息部分应自2016年6月29日开始，按照年利率24%进行计算至实际给付之日止。综上所述，上诉人李钢的上诉请求有理，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安达市人民法院（2017）黑1281民初20号民事判决；二、李钢于本判决生效后十日内给付张俊波借款本金220980元；三、李钢于本判决生效后十日内给付张俊波借款利息（以220980元本金为基数，按年利率24%计算，自2016年6月29日计算至实际给付之日止，扣除已给付138.44元）；四、曲长海对第二、第三项李钢应给付张俊波借款本息承担连带给付责任；五、驳回张俊波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费6528元，由李钢、曲长海负担4808.5元，由张俊波负担1719.5元。保全费2595元，由李钢、曲长海负担1911.5元，由张俊波负担683.5元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 丽审 判 员  王春光审 判 员  于成林二〇一七年七月二十六日法官助理  陈 奇书 记 员  韩喜宁