宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁02刑终25号
抗诉机关（原公诉机关）石嘴山市惠农区人民检察院。
原审被告人刘爱琴，女，汉族，1957年2月27日出生于内蒙古乌海市，初中文化，户籍地、住所地均为石嘴山市，原系石嘴山市惠中天工贸有限公司会计。2017年2月17日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年3月24日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人孙云霞，石嘴山市法律援助中心指派律师。
原审被告人李某甲，女，汉族，1980年7月30日出生于石嘴山市惠农区，大专文化，户籍地、住所地均为石嘴山市，个体职业。2017年3月15日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年4月17日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。因石嘴山市惠农区人民法院作出刑事判决，判处李淑娟有期徒刑，宣告缓期执行，2018年2月7日被释放。
辩护人闫雪萍，石嘴山市法律援助中心指定律师。
石嘴山市惠农区人民法院审理惠农区人民检察院指控原审被告人刘爱琴犯挪用资金罪、职务侵占罪，原审被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年2月5日作出（2017）宁0205刑初143号刑事判决。惠农区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭审理了本案。石嘴山市人民检察院指派检察员李华荣出庭履行检察职务并依法监督庭审活动，原审被告人刘爱琴及其辩护人孙云霞、原审被告人李某甲及其辩护人闫雪萍到庭参加诉讼。现已审理结。
原判认定：石嘴山市惠中天工贸有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司。2009年9月至2013年12月，被告人刘爱琴在石嘴山市惠中天工贸有限公司工作，其中2009年9月至2011年9月任出纳，2011年9月至2013年8月任会计兼出纳，2013年12月离职。期间，刘爱琴以其个人名义在多家银行开立多个账户供单位使用。2010年至2013年，刘爱琴利用其管理单位账户资金往来的职务便利，先后挪用单位资金112300000元用于个人进行营利活动，离职时亦未将其名下供单位使用的银行账户全部移交，而是将单位财务共计120675.2元据为己有。具体犯罪事实如下：一、刘爱琴挪用单位资金110750000元陆续购买理财产品；挪用单位资金陆续给被告人李某甲账户转款1350000元；挪用单位资金于2011年9月16日给吴某某账户转款200000元。吴某某陆续转账还款160000元后又通过侦查机关向石嘴山市惠中天工贸有限公司还款40000元；二、刘爱琴用单位资金购买三枚金质生肖蛇纪念币支付价款14529元，纪念币已交回单位；于2012年2月24日、25日，作为投保人为其个人及其丈夫李某乙在中国人民人寿保险股份有限公司石嘴山市惠农支公司分别购买6年期”人保寿险金鼎富贵两全保险（B款）（分红型）”保险二份，保险费各30000元，保险金额各32340元；于2012年1月31日从其建行账户中将单位资金转账支取20000元，并以其个人名义转为三个月定期存款，同年8月28日支取本息共计20311.2元自用销户；截止2013年6月21日，刘爱琴未将其名下供单位使用的多个账户资金余额共计25835元交回单位；三、刘爱琴挪用单位资金购买理财产品，获利10519.68元，于2011年9月购买贵金属支付委托金30461元。
被告人李某甲明知被告人刘爱琴转账给其使用的1040000元资金是刘爱琴挪用石嘴山市惠中天工贸有限公司的资金，仍予以经营超市和看病所用。至案发时，李某甲陆续转账还款1239700元，还以现金还款70000元，尚欠40300元，李淑娟丈夫吴某某于2017年12月22日向石嘴山市惠农区人民法院预交110300元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书。证实2016年10月24日，石嘴山市公安局惠农区分局对被告人刘爱琴涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪立案侦查；2017年3月15日，石嘴山市公安局惠农区分局对被告人李某甲涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪立案侦查。
2、报案材料。证实石嘴山市惠中天工贸有限公司法定代表人沈某某于2016年8月23日报案称：⑴201l年l月l日至2013年8月6日期间，被告人刘爱琴用单位l12l5000O元私自购买理财产品，赎回理财产品l12160221.92元，累计派息l0221.92元占为己有；⑵20ll年9月l6日至20ll年9月22日，刘爱琴使用单位资金购买贵金属l4529元、赎回贵金属l3l22元，支付委托金30461元，购买贵金属据为己有。
3、营业执照、聘用文件、工资明细表。证实石嘴山市惠中天工贸有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，公司法定代表人为沈某某。2009年12月4日，石嘴山市惠中天工贸有限公司聘任被告人刘爱琴为公司会计兼出纳。自2010年1月至2013年11月期间，被告人刘爱琴在石嘴山市惠中天工贸有限公司领取工资。
4、移交清单、证明二份、银行业务凭证、银行账户利息及理财利息。证实：⑴2013年8月6日，被告人刘爱琴向石嘴山市惠中天工贸有限公司王某某移交其经手的银行存款、现金余额、支票、承兑汇票、财务专用章、网银等财务资料情况；⑵2012年6月22日，被告人刘爱琴出具证明二份，承认公司以张忠华名义贷款后又转借给马文斌，其应向公司交回300000元而未交回。2011年10月其收张忠华100000元承兑汇票重复下账，应交回公司而未交回；⑶2016年7月4日，被告人刘爱琴向石嘴山市惠中天工贸有限公司农行XXX账户缴存400000元现金；⑷2016年6月23日，被告人刘爱琴签名认可其未交回单位的银行账户资金共计25835元、理财利息共计10519.68元。
5、领条二张。证实：⑴2017年6月13日，石嘴山市惠中天工贸有限公司法定代表人沈某某从侦查机关领取吴某某退还资金40000元；⑵2017年10月20日，施某某从侦查机关领取金质生肖蛇纪念币三枚。
6、收条、证明、调查报告。证实:⑴2011年7月9日，吴某某向宁夏万彪工贸有限公司出具收条”今收到万彪公司煤款10万元（承兑汇票号20843224）”；⑵2017年10月12日，宁夏万彪工贸有限公司向侦查机关出具证明”经公司查找相关账目，账中只有收条一张，没有该承兑汇票原始复印件”；⑶2017年
10月12日，侦查机关向公诉机关出具调查报告，说明侦查机关在宁夏万彪工贸有限公司调取20843224号承兑汇票的财务账目时只有吴某某出具的收条一张，没有该承兑汇票复印件及账目流水信息。侦查机关在银行调取该承兑汇票信息时，银行告知该承兑汇票票号不全，没有原件或者复印件，无法查出汇票的发行银行，也无相关账目信息。
7、银行账户交易流水、银行业务票据、石嘴山市惠中天工贸有限公司明细账、领条、收条。证实：⑴被告人刘爱琴在担任石嘴山市惠中天工贸有限公司会计、出纳期间，以其个人名义在多家银行开立多个账号，其中在中国工商银行股份有限公司石嘴山惠农支行开立XXX、XXX、XXX三个账户；中国农业银行股份有限公司石嘴山惠农支行开立XXX、XXX、XXX、XXX四个账户；中国建设银行股份有限公司宁夏区分行开立XXX、XXX二个账户；石嘴山银行股份有限公司惠农支行开立账户XXX、XXX二个账户；石嘴山市惠农区农村信用合作联社开立账户XXX、XXX、XXX三个账户;宁夏银行惠农支行开立账户XXX（原账号XXX）；中国银行股份有限公司开立账户XXX；⑵被告人李淑娟银
行账号为XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX；⑶吴某某开立账户XXX；⑷2010年7月至2012年4月期间，刘爱琴挪用其工行XXX、XXX账户中资金共计110750000元，分九十三次购买个人理财产品，累计获利10519.68元；⑸刘爱琴挪用其工行XXX账户中资金于2011年9月16日至22日，购买三枚金质生肖蛇纪念币，合计价款14529元，并为购买贵金属支付委托金30461元；⑹2012年2月24日、25日，刘爱琴挪用其工行XXX账户中资金60000元作为投保人为其个人及其丈夫李某乙在中国人民人寿保险股份有限公司石嘴山市惠农支公司分别购买”人保寿险金鼎富贵两全（B款）（分红型）”保险二份，保险费各30000元，保险金额各32340元，保单号分别为640004174763360、640004177244360；⑺2012年1月31日，刘爱琴从其建行XXX账户转账支取20000元并以其个人名义转为三个月定期c存款，同年8月28日支取本息共计20311.2元后销户；⑻自2010年8月20日至2013年1月13日，刘爱琴分别从石嘴山市惠中天工贸有限公司银行账户XXX、刘爱琴个人工行、农行等账户向李淑娟转
款十八次，共计1350000元；向李淑媛账户转款三次，共计131700元；向吴某某账户转款一次，计200000元；向李某丙账户转款一次，计20000元；⑼自2010年12月至2016年7月，李某甲、吴某某、汪某某、李某丙向刘爱琴账户转款十五次，共计1239700元。2012年5月21日，刘爱琴向其工行XXX账户存款70000元；(10)自2011年8月至2017年6月，吴某某向刘爱琴账户转款三次，共计160000元，2017年6月13日，石嘴山市惠中天工贸有限公司法定代理人沈某某从侦查机关领取吴某某退款40000元；(11)2012年7月19日、9月6日，李淑媛分别向刘爱琴账户转款30000元、100000元，共计130000元；(12)2017年10月20日，施某某从侦查机关领取刘爱琴退还的金质生肖蛇纪念币三枚；(13)截止2016年6月21日，刘爱琴离职时未交回以其个人名义开立供石嘴山市惠中天工贸有限公司使用的多个银行账户资金共计25835元，其中农行XXX账户资金1557.31元、XXX账户资金2870.98元；农村信用社XXX账户资金1283.44元；工行XXX账户资金10075.87元、XXX账户资金9540.48元；施某某农村信用社1458415600013（与105589712为同一账户）账户资金24.87元。
8、户籍证明。证实被告人刘爱琴出生于1957年2月27日，被告人李某甲出生于1980年7月30日，二被告人犯罪时均已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
9、中国农业银行股份有限公司石嘴山惠农支行出具《石嘴山市惠中天工贸有限公司2011年度在农行惠农支行银行承兑汇票贴现明细表》。证实石嘴山市惠中天工贸有限公司于2011年在农行的银行承兑汇票贴现票号中没有吴某某申请核实票号为20843224、01655032、20706918的承兑汇票。
10、证人沈某某证言。证实：⑴沈某某与施某某系夫妻关系，共同经营石嘴山市惠中天工贸有限公司，沈某某系公司法定代表人；⑵石嘴山市惠中天工贸有限公司于2009年12月聘用被告人刘爱琴为公司会计兼出纳，2013年8月刘爱琴将财务工作和账目移交给曹某某、王某某，刘爱琴于2013年年底辞职。期间，刘爱琴在多家银行以其个人名义开立多个账户，将单位资金在多个账户中转存。刘爱琴离职时尚有多个银行账户未交回单位，其中包括以施某某名义在石嘴山市惠农区农村信用合作联社开立的一个账户；⑶刘爱琴挪用单位工行XXX账户，农行XXX、XXX账户中的资金共计112150000元购买理财产品，赎回理财产品后累计派息10221.92元；2011年9月16日、22日，刘爱琴挪用单位工行XXX账户中资金14529元购买贵金属，支付
委托金30461元；2012年2月25日,刘爱琴挪用单位资金60000元给其个人购买二份保险。
11、证人施某某证言。证实被告人刘爱琴在担任石嘴山市惠中天工贸有限公司会计期间，挪用单位资金110750000元购买理财产品，获利10519.68元；购买贵金属14529元，支付委托金30461元；2012年2月24日，刘爱琴挪用单位资金60000元购买个人人寿保险二份；刘爱琴离职时尚有多个公司账户未交回。
12、证人王某某证言。证实王某某于2016年9月26日担任石嘴山市惠中天工贸有限公司出纳，被告人刘爱琴系公司会计兼出纳，于2013年年底辞职。
13、证人曹某某证言。证实曹某某于2010年10月应聘到石嘴山市惠中天工贸有限公司，担任会计工作。被告人刘爱琴开始在公司担任出纳，2011年7月，公司在104开设一个煤场后刘爱琴担任会计兼出纳，2013年年底刘爱琴辞职；2016年6月22日，施某某在公司查账时发现刘爱琴有二笔共计400000元账目短款后，刘爱琴转回公司400000元；刘爱琴挪用单位资金110750000元购买理财产品，获利10519.68元；刘爱琴从其工行XXX账户支付资金14529元购买贵金属，并为购买贵金属陆续支付委托金30461元，合计44990元；刘爱琴离职交接时未交回公司多个账户。
14、证人吴某某证言。证实吴某某与被告人李淑娟系夫妻关系，被告人刘爱琴系其岳母。2011年9月16日，刘爱琴给吴某某账户转款200000元，吴某某用于偿还其个人贷款。吴某某于2011年、2012年分别给刘爱琴归还10000元、100000元、50000元，于2017年6月13日，通过侦查机关向石嘴山市惠中天工贸有限公司法定代理人沈某某还款40000元。
15、证人李某丙证言。证实2011年3月12日，李某丙账户XXX给被告人刘爱琴工行XXX账户转款50000元，该款系李某丙向被告人李淑娟的借款，李某丙向李淑娟还款时李淑娟让李某某直接转入刘爱琴工行账户。
16、证人汪某某证言。证实汪某某与吴某某在2011年作生意时，吴某某转给汪某某200000元，汪某某还款时，吴某某让汪某某直接转给被告人刘爱琴，汪某某向刘爱琴账户转款170000元。
17、归案经过。证实侦查机关于2016年10月25日依法传唤被告人刘爱琴，当日14时许刘爱琴主动到侦查机关接受讯问；2017年3月15日，侦查机关依法传唤被告人李某乙，当日8时30分许，李某乙主动到侦查机关接受讯问。
18、被告人刘爱琴供述与辩解。证实：⑴2009年9月至2013年12月，被告人刘爱琴在石嘴山市惠中天工贸有限公司工作，其中2009年9月至2011年9月任出纳，2011年9月至2013年8月任会计兼出纳，2013年12月离职；⑵刘爱琴以其个人名义在工行开立XXX、XXX、XXX三个账户；农行开立XXX、XXX、XXX、XXX四个账户；建行开立XXX、XXX二个账户；中国银行开立XXX账户；宁夏银行开立XXX存折；石嘴山银行开立XXX、XXX二个账户；农村信用社开立XXX、XXX、XXX三个账户，这些账户中均有公司资金转入和转出，其中部分账户已销户。2013年8月6日，刘爱琴向公司移交财务工作时没有移交公司在其名下开立的全部银行账户，只移交了沈某某名下一张农村信用社卡、公司在石嘴山银行、农业银行、农村信用社开立的公户、转账支票、现金支票、承兑汇票等。另外，公司以施某某名义在农村信用社开立一个账户，一直由刘爱琴保管和使用。未交回的账户中有部分资金刘爱琴自己使用，其中农行XXX账户资金1557.31元、XXX账户资金2870.98元；农村信用社XXX账户资金1283.44元；工行XXX账户资金10075.87元、XXX账户资金9540.48元；施某某农村信用社1458415600013（与105589712为同一账户）账户资金24.87元，上述账户中资金合计25352.95元；⑶2011年至2013年，刘爱琴用工行XXX账户中公司资金110750000元陆续购买理财产品，本金赎回后交回公司，理财收益10519.68元自用。为办理网银转账方便，刘爱琴将工行XXX账户注销，重新办理XXX账户；2011年9月，刘爱琴用工行XXX、XXX账户中公司资金购买贵金属支付委托金30461元、购买三枚金质生肖蛇纪念币支付14529元，合计44990元。三枚金质生肖蛇纪念币已交回公司；2012年2月24日、25日，刘爱琴用工行XXX账户中资金60000元作为投保人为其个人及其丈夫李某乙在中国人民人寿保险股份有限公司石嘴山市惠农支公司分别购买6年期”人保寿险金鼎富贵两全保险（B款）（分红型）”保险二份，保险费各30000元，保险金额各32340元，保单号分别为640004174763360、640004177244360；⑷2010年8月至2013年间，刘爱琴陆续给其大女儿被告人李某甲账户转款共计1350000元，没有告诉李淑娟资金来源。李淑娟陆续转账还款1239700元，还以现金还款70000元，尚欠40300元；刘爱琴给其大女婿吴某某转款200000元，吴某某已还款160000元；刘爱琴给其小女儿李某丁转款131700元，李某丁已还款130000元；⑸2012年1月31日，刘爱琴从其建行XXX账户转账支取20000
元并以其个人名义转为三个月定期存款，同年8月28日刘爱琴支取本息共计20311.2元后销户；⑹刘爱琴辩解给李某甲账户二次转账各100000元、给吴某某一次账户转账200000元均系托收款。
19、被告人李某甲供述与辩解。证实被告人刘爱琴与被告人李某甲系母女关系，李某甲与吴某某系夫妻关系。2010年8月至2013年期间，刘爱琴陆续向李某甲账户转款1350000元，李某甲开始不知道刘爱琴给其所转款项的来源，后期知道刘爱琴将石嘴山市惠中天工贸有限公司的钱转给其开超市和看病使用。其中刘爱琴给李某甲二次分别转账100000元、刘爱琴给吴某某转账200000元均是托收款。李某甲通过转账给刘爱琴还款（包括李某丙等人转账），还在2012年4月前后支付70000元现金。
20、宁夏宏源会计师事务所宁宏源司会鉴字[2016]第3号、第3-1号、第3-2号《司法会计鉴定意见书》。证实宁夏宏源会计师事务所接受石嘴山市公安局惠农区分局的委托，对2011年1月1日至2013年8月6日,被告人刘爱琴在石嘴山市惠中天工贸有限公司任职期间的财务账目进行司法会计鉴定。鉴定结论：⑴刘爱琴挪用公司资金110750000元通过工行XXX、XXX账户，购买理财产品获利10519.68元；购买贵金属14529元，支付委托金30461元，合计44990元；⑵自2010年8月，刘爱琴陆续向被告人李某甲账户转款1350000元、向吴某某账户转款200000元。李某甲与吴某某亦陆续向刘爱琴及石嘴山市惠中天工贸有限公司账户转款，且石嘴山市惠中天工贸有限公司法定代表人沈某某于2017年6月13日通过侦查机关领取吴某某退款40000元。
21、石嘴山银行现金交款单。证明2017年12月22日，被告人李某甲丈夫吴某某向石嘴山市惠农区人民法院预交110300元，用于退款。
原判认为，被告人刘爱琴利用其担任石嘴山市惠中天工贸有限公司会计兼出纳的职务便利，挪用本单位资金112300000元，数额巨大,将本单位财物120675.2元非法据为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款之规定，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘爱琴犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人李某甲明知其使用的资金是他人犯罪所得仍予以使用，价值1040000元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。公诉机关指控刘爱琴犯挪用资金罪、职务侵占罪，李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立，予以支持。刘爱琴归案后能够如实供述其犯罪事实，符合坦白法律规定，依法可以从轻处罚，刘爱琴挪用单位资金已基本归还，酌情从轻处罚，但多次挪用单位资金，酌情从重处罚。李某甲归案后能够如实供述其犯罪事实，符合坦白法律规定，依法可以从轻处罚。李某甲清退全部赃款，主动缴纳罚金，酌情从轻处罚，但李某甲多次掩饰、隐瞒犯罪所得，酌情从重处罚。公诉机关关于以挪用资金罪判处刘爱琴有期徒刑六年至九年、以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处李某甲有期徒刑三年至五年，并处罚金的量刑建议，符合本案事实和法律规定，予以采纳。
针对控辩双方的意见：一、被告人刘爱琴职务侵占罪的数额认定。起诉书指控刘爱琴职务侵占161655.88元，辩护人贾少军认为其中115509.68元不应计入职务侵占数额。原判认为，挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，行为方式为侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有单位财物。本案中，刘爱琴利用管理单位资金的职务便利，私自为其个人购买纪念币支付价款14529元、为其夫妇二人购买人寿保险支付60000元、侵占单位存款本息20311.2元、侵占其名下供单位使用账户资金余额25835元，还私自购买理财产品获利10519.68元、购买贵金属支付委托金30461元，离职移交财物工作时隐匿不交，且有能力退还而不退还，其中购买纪念币、保险、侵占单位资金均符合职务侵占罪的构成要件，总和价款120675.2元均应计入职务侵占罪数额；对于购买理财产品获利10519.68元、购买贵金属支付委托金30461元，参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见的解释》第二条”挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”之规定，属于挪用资金进行营利活动的违法所得，不应计入职务侵占罪数额。为此，辩护人贾少军关于购买理财产品获利10519.68元、购买贵金属支付委托金30461元不应计入职务侵占罪数额的意见予以采纳，双方其他意见不予采纳；二、刘爱琴、李淑娟关于刘爱琴给李某甲二次转账各100000元、给吴某某一次转账200000元，均系托收款的辩解意见，因吴某某证实刘爱琴在得知其正在为个人借款筹款时主动提出给其转款200000元，吴某某亦于2011年、2012年分三次给刘爱琴归还10000元、100000元、50000元，刘爱琴辩解与吴某某的证言相互矛盾，且刘爱琴、李某甲均未提交相关托收证据。为此，刘爱琴、李某甲的上述辩解，不予采纳；三、辩护人黄建农、葛涛关于李某甲已归还的款额中除起诉书认定的480300元之外，还转账归还370000元的辩护意见，公诉机关当庭认可，且有证据印证，予以采纳。辩护人黄建农、葛涛关于李某甲现金还款70000元的辩护意见，因刘爱琴关于李某甲曾于2012年归还现金70000元后其存入银行账户的供述，李某甲关于其于2012年4月前后向刘爱琴归还现金70000元的供述，以及刘爱琴工行XXX账户2012年5月21日卡存70000元的流水明细等证据相互印证，能够证实李某甲向刘爱琴归还现金70000元，为此，辩护人黄建农、葛涛的上述意见，予以采纳；四、量刑方面，公诉机关关于以职务侵占罪判处刘爱琴有期徒刑一年至三年的公诉意见，因认定刘爱琴的犯罪数额与指控犯罪数额不一致，不予采纳；辩护人黄建农、葛涛关于李某甲具有如实供述、主观恶性较小、主动退还全部赃款、主动缴纳罚金等量刑情节，建议从轻处罚，适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。
综上，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款；《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决：一、被告人刘爱琴犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪判处有期徒刑七个月，总和刑期六年七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；二、被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金70000元；三、被告人刘爱琴违法所得购买理财产品获利10519.68元、购买贵金属支付委托金30461元、定期存款本息合计20311.2元、刘爱琴名下供本单位使用账户资金共计25835元，以及刘爱琴购买人保寿险金鼎富贵两全保险（B款）（分红型）二份保险金60000元及其红利，共计147126.88元及保险红利继续予以追缴，发还被害单位石嘴山市惠中天工贸有限公司；四、被告人李某甲预交款110300元，待判决生效后向被害单位石嘴山市惠中天工贸有限公司退款40300元，剩余70000元冲抵罚金。
宣判后，惠农区人民检察院不服，提出抗诉。其抗诉理由是：一、被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元，应认定为职务侵占行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大的，是职务侵占罪。被告人刘爱琴作为公司会计兼出纳，于2011年9月使用公司购买贵金属支付委托金30461元，2013年8月6日，刘爱琴离职与公司财务办理结算接交手续时，隐瞒自己的上述行为，客观上将该笔资金据为己有。对其行为应以职务侵占追究刑事责任。一审判决依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条”挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获得的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”的规定，对起诉书指控被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元的职务侵占行为，认定为属于挪用公款进行营利活动的违法所得，属认定事实错误。二、惠农区人民法院刑事判决对被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元的职务侵占行为适用《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，属适用法律不当。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定”挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获得的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元，其所侵占的是公司资金，并不属于挪用公款进行营利活动的违法所得。一审判决书将此笔款项认定为”挪用资金进行营利活动的违法所得”而适用《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，属适用法律不当。综上所述，原判对被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元的职务侵占数额不予认定，属认定事实错误，适用法律不当。特提出抗诉。
二审庭审中，出庭检察人员出示了对原审被告人刘爱琴所做笔录一份，证实：1、刘爱琴购买贵金属支付的30461元委托金是理财产品的本金，该款是石嘴山市惠中天工贸有限公司的资金；2、刘爱琴2012年将单位资金2万元以个人名义转为三个月的定期存款，到期时连本带息合计20311.2元取出自用。以上两笔资金，刘爱琴离职时没有向公司交回，也没有向公司说明款项的用途。
原审被告人刘爱琴及其辩护人孙云霞、原审被告人李淑娟及其辩护人闫雪萍对出庭检察人员出示的以上证据没有异议。
出庭检察人员认为：1、原判依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）项”挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”的规定，对原公诉机关指控被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元的职务侵占行为，认定为属于挪用资金进行营利活动的违法所得，没有计入职务侵占罪数额，属认定事实、适用法律错误，导致量刑不当；2、原判认定被告人刘爱琴侵占单位存款本息20311.2元，将利息计入职务侵占数额属于认定事实错误。请依法纠正。
原审被告人刘爱琴对抗诉机关抗诉理由及出庭检察人员发表的第1点出庭意见持有异议，辩称其使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元是一种理财行为，是听别人说购买贵金属能够赚钱，想赚了钱就撤出来给公司还上，没想到赔了，在购买之前没想着要侵占公司的钱，在给公司交账时遗漏了。购买贵金属支付委托金30461元的银行卡里本身就有自己的钱。刘爱琴对出庭检察人员发表的第2点出庭意见没有异议。
刘爱琴的辩护人孙云霞对原判给刘爱琴定罪没有异议，同意刘爱琴的当庭辩解，辩护意见是：1、刘爱琴到案后能够如实供述犯罪事实，具有认罪悔罪表现；2、刘爱琴在担任公司出纳、会计期间，公司让被告人开具了多个个人账户，公司目的是为了逃避纳税和提现，被告人利用这些个人账户内资金购买了理财产品支付委托金30461元，后因购买的贵金属赔了，这笔钱也就损失了。刘爱琴多次购买过理财产品，除了这笔委托金赔了没退回来之外，其他都退回来，因此刘爱琴客观外在表现形式是挪用，而不是侵吞、占为己有；3、刘爱琴在使用公司账户资金购买贵金属支付委托金的主观目的是挪用，不是出于非法占有的目的，从刘爱琴多次购买理财产品惯常做法来看，其没有非法占为己有的想法。只是想挪用资金，赚取的利润据为己有。公安机关询问刘爱琴时，其承认该笔钱支付的是委托金，但没有非法占有的直接故意。无论从主观还是从客观方面看，对于该笔委托金都不应当认定为职务侵占，原审法院认定为挪用资金并无不妥。4、石嘴山市惠中天工贸有限公司为逃避纳税，让刘爱琴设立多个个人账户，公司财务制度管理混乱，造成刘爱琴可以随意支配资金，对犯罪没有基本的认识，也没有法律常识，所以致刘爱琴犯罪，石嘴山市惠中天工贸有限公司以及公司相关人员具有重大责任。5、刘爱琴身体有病，羁押期间对犯罪已经有深刻反省，对于石嘴山市惠中天工贸有限公司的损失，刘爱琴及其家人积极退赔，公司损失基本得以挽回，没有造成严重后果。综上，恳请法庭考虑以上情况，能够做出公正的判决。
原审被告人李某甲对原判认定事实及对其定罪量刑没有异议，表示服判。
李淑某甲的辩护人闫雪萍认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实，二审予以确认。
本院认为，原判对原审被告人刘爱琴以挪用资金罪、职务侵占罪，对原审被告人李淑娟以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪正确，对原审被告人刘爱琴、李某甲量刑适当，应当予以支持。
关于抗诉机关（原公诉机关）石嘴山市惠农区人民检察院及二审出庭检察人员认为”被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元，应认定为职务侵占行为”的抗诉理由及出庭意见，本院认为原判将刘爱琴使用石嘴山市惠中天工贸有限公司资金购买贵金属支付的委托金30461元认定为挪用资金行为正确，理由是：1、刘爱琴通过中国工商银行账户购买贵金属，即”账户贵金属”，是工行推出的一项理财服务，可通过网上银行、电话银行发起交易指令进行账户贵金属的即时、委托交易，并可进行账务管理、查询等相关操作。从上看出，刘爱琴使用其公司资金购买贵金属只是一种营利性目的的理财活动，符合挪用资金罪客观方面表现出的行为人挪用本单位资金归个人使用或者进行营利活动的特征；2、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条以叙明罪状的方式明确规定，职务侵占罪的客观表现是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。该法条中所称的”非法占为己有”，即便是经过扩张解释，也只能解释为不仅指归”自己、本人”非法占有，同时也包含归”其他个人”或”他人”非法占有。虽然”己”可以扩张解释为包含”他人”，但不能解释为包含”单位”，即强调将单位、集体的财物不当转归”个体”占有的非法性。从本案来说，刘爱琴一开始使用公司资金购买贵金属支付的委托金30461元是一种期望的营利性态度，并无占有的目的，只是因贵金属行情低迷而造成亏损，刘爱琴对于尾款也没有提取占有，对此只是一种放任的态度，虽然刘爱琴在向公司交账时没有告知公司此事，但刘爱琴具有非法占为己有的主观目的仍然不明，故30461元的委托金刘爱琴虽然非法使用但难以认定其非法”占为己有”。3、原判参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》”挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，实际上通过司法解释的精神已经对支付30461元委托金行为的性质做出了界定，只不过款项的属性是在此罪或是彼罪里有所区别而已。据上，抗诉机关、二审出庭检察人员认为”被告人刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元，应认定为职务侵占行为”的抗诉理由及出庭意见不能成立，二审不予支持，采纳刘爱琴的辩解及其辩护人的辩护观点。刘爱琴使用公司资金购买贵金属支付委托金30461元的数额应当计入挪用资金犯罪事实的数额之中，即刘爱琴挪用石嘴山市惠中天工贸有限公司资金的数额应当是112330461元。因抗诉机关、二审出庭检察人员认为30461元的支付委托金应当计入原审被告人刘爱琴职务侵占罪的犯罪数额，并且二审出庭检察人员认为基于以上原判对刘爱琴职务侵占罪的量刑不当，本院认为原判对刘爱琴犯职务侵占罪的量刑适当，对于二审出庭检察人员认为对刘爱琴职务侵占罪量刑不当的出庭意见不予考虑。但原判认定被告人刘爱琴2012年侵占单位存款本息20311.2元，将311.2元利息计入职务侵占数额属于认定事实错误，应当认定刘爱琴职务侵占单位财物的数额为120364元，二审予以纠正，对此支持二审出庭检察人员的意见。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长吴国云
审判员赵斌
审判员闫文梅
二〇一八年五月十四日
书记员马静
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。