湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终175号
原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：阮国政。
上诉人（原审被告人）：方玉除。
原审被告人：金幼萍。
原审被告人：徐玭。
原审被告人：徐曦。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人金幼萍、阮国政、方玉除、徐玭、徐曦犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月21日作出（2015）鄂通山刑初字第86号刑事判决书，原审被告人徐玭、阮国政、方玉除不服，向本院提出上诉，本院于2017年1月20日作出（2016）鄂12刑终218号刑事裁定，以原判决事实不清、证据不足将案件发回通山县人民法院重新审判。通山县人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2017年7月3日作出（2017）鄂1224刑初20号刑事判决，原审被告人阮国政、方玉除不服，在法定期限内提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了二上诉人及三原审被告人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年5月16日，被告人阮国政从武汉市租用了一辆车，租期4天。2014年5月18日，被告人阮国政电话联系“上线”金幼萍，称要购买毒品“麻古”。被告人金幼萍与阮国政达成约定：先支付购买毒品的“货款”人民币10000元，余款到武汉进行交易时付清。阮国政便到中国建设银行给金幼萍提供的户名邱某账户存入10000元，之后叫被告人徐曦为他开车送他去武汉。2014年5月20日下午，徐曦驾驶阮国政租来的别克车与阮国政来到武汉市硚口区的一个铁门处（金幼萍相约的交易地点），阮国政叫徐曦将车开离远处等待。阮国政与金幼萍联系，当金幼萍拿着毒品与阮国政完成交易时被公安民警抓获，当场从金幼萍处扣押毒资人民币7000元，从阮国政处查获毒品“麻古”500颗，净重47.59克，均检见甲基苯丙胺成份。之后公安民警对金幼萍的住处进行了搜查，搜查出疑似毒品“麻古”167颗15.97克（白色小罐装红色药丸152颗，净重为14.53克和银色塑料袋装红色药丸15颗，净重为1.44克）和疑似“冰毒”5.9克（白色小罐装白色晶体1小袋，净重为1.75克；银色小铁盒装白色晶体1小袋，净重为3.65克；绿色王老吉铁盒装白色晶体，净重为0.50克），均依法予以了扣押，共计净重21.87克，均检见甲基苯丙胺成份。
案发后，公安机关在搜查时，依法扣押了被告人金幼萍的黑色手包一个，包内装有建设银行卡1张（卡号：62×××42）、小米3型手机1部（电话号码：158××××5057）、三星牌白色手机1部（电话号码：180××××0291）、银白色电子秤2部、和现金11336元（4336元+7000元)、弥陀佛金镶玉项链1条。
公安机关在抓获被告人阮国政时，依法扣押了阮国政的银白色HT手机1部（电话号码：133××××6002）、银灰色车牌号为鄂Ａ×××××的别克牌轿车1辆。
公安机关还依法从被告人徐曦处扣押了棕色外壳硬壳笔记本1个、白色外壳软壳笔记本1本和黑色苹果4S手机1部。
2.2014年5月20日晚，被告人方玉除在某宾馆欲出售毒品时被通山县公安局民警抓获，民警当场依法对被告人方玉除在某宾馆住宿的418、368、358号房间进行了搜查。在418号房间内搜出巧克力铁盒一个，内装疑似麻古2小袋61颗和疑似冰毒6小袋4.8克；搜出枇杷糖铁盒一个，内装疑似麻古5小袋27颗3.2克和15小袋疑似冰毒11.1克；平板电脑1部和吸毒工具锡纸、吸管若干；在368号房间搜出现金7000元、黑色铁观音铁盒一个，内装疑似冰毒1大袋加4小袋34.7克和疑似“麻古”3大袋加3小袋316颗32.2克；黑色电子秤1部、中兴牌手机（无卡）1部、酷派牌手机（无卡、破损）1部、方玉除身份证1张、DANJVE牌黑色手提包1个和黑色账本1个，均依法予以了扣押。
合计从某宾馆418、368房查获疑似毒品“麻古”404颗计37.57克、疑似毒品“冰毒”计42.86克。经鉴定，毒品净重80.43克，均检见甲基苯丙胺成份。
被告人方玉除多次向多人共计贩卖毒品“麻古”30颗、“冰毒”4小袋，获赃款3100元。其中：
2014年4月26日，被告人方玉除在某宾馆368房间向吸毒人员郑某某贩卖毒品“麻古”1颗、“冰毒”1小袋，获赃款200元。
2013年底被告人方玉除在某宾馆分2次向吸毒人员阮某某共贩卖毒品“麻古”22颗、“冰毒”1小袋，获赃款2000元。
2013年下半年，被告人方玉除在某宾馆分2次向吸毒人员徐某共贩卖毒品“麻古”2颗、“冰毒”1小袋，获赃款300元。
2014年2月28日凌晨，被告人方玉除在某宾馆向吸毒人员陈甲贩卖毒品“麻古”3颗、“冰毒”1小袋，获赃款300元。
3.2014年5月份的一天，被告人阮国政安排被告人徐曦以“冰毒”140元/克的价格卖给被告人方玉除，在通羊镇某宾馆方玉除的房间里，徐曦将阮国政的10克“冰毒”卖给方玉除，并收取赃款1400元。
4.2014年5月份的一天晚上，被告人徐曦在被告人阮国政的安排下，以毒品“麻古”50元/颗、“冰毒”150元/克的价格在通山县某大酒店1202号房向吸毒人员陈某甲贩卖毒品“麻古”140颗、“冰毒”6克，及香烟3包。陈某甲支付赃款8200元，徐曦将其中的8000元交给阮国政，另200元为香烟款及非法获利部分。
5.2014年5月10日被告人阮国政在武汉市第十一医院门口从被告人徐玭的手上以3000元的价格购买了“冰毒”。
6.2014年5月14日被告人阮国政在武汉菱角湖万达广场从被告人徐玭手上以3000元的价格购买了“冰毒”。
7.2014年1月至5月期间，被告人徐玭向金幼萍出售毒品“麻古”2付，共计200颗，共19.06克，获赃款6200元。
原审法院认为：被告人金幼萍、阮国政、方玉除、徐玭、徐曦以牟利为目的，向他人贩卖和持有含有甲基苯丙胺成份的毒品。其中：被告人金幼萍贩卖毒品“麻古”867颗82.62克，“冰毒”5.9克，系多次贩卖毒品，合计贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品88.52克，获赃款17000元，支付毒资6200元。被告人阮国政贩卖毒品“麻古”640颗60.93克，贩卖毒品“冰毒”16克，系多次贩卖毒品，合计贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品76.93克，获赃款9400元，支付毒资23000元；被告人方玉除贩卖毒品“麻古”404颗37.57克,贩卖毒品“冰毒”42.86克,合计贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品80.43克和5小袋“冰毒”。被告人徐玭向被告人阮国政贩卖毒品“冰毒”2次，获赃款6000元，向被告人金幼萍贩卖毒品“麻古”2次，共200颗19.06克，获赃款6200元，系多次贩卖毒品，获赃款12200元（对被告人徐玭贩卖给被告人阮国政的毒品,因无证据证实实际数量,仅有徐玭的供述,可不作认定）。被告人徐曦受被告人阮国政安排向被告人方玉除贩卖毒品“冰毒”10克，获赃款1400元给付给被告人阮国政；向吸毒人员陈某甲贩卖毒品“麻古”140颗13.34克、“冰毒”6克，获赃款8200元，将其中的8000元给付给被告人阮国政，合计贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品29.34克。五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人金幼萍在犯贩卖毒品罪被判处拘役刑罚后，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人徐曦在与被告人阮国政共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法应当比照主犯从轻或者减轻处罚。对五被告人用于犯罪的赃物、毒资和作案工具，依法予以没收；对犯罪所得的赃款予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，第六十九条，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作议会纪要》（法〔2008〕324号）、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）中的相关规定，判决：一、被告人金幼萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处剥夺政治权利五年，没收个人全部财产，没收已被扣押的赃物。二、被告人阮国政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利五年；没收已被扣押作案工具。三、被告人方玉除犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利五年；没收已被扣押的赃物。四、被告人徐玭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；没收已被扣押的作案工具。五、被告人徐曦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元，没收已被扣押的作案工具。
上诉人阮国政上诉提出：一审判决认定其安排徐曦向方玉除和陈某甲贩卖毒品的事实不清，证据不足；其向金幼萍购买500颗“麻古”供自己吸食，不属于贩卖毒品；一审判决对其量刑过重，其行为仅构成非法持有毒品罪，且毒品含量低，坦白认罪，应在有期徒刑三年以下量刑。
上诉人方玉除上诉提出：其没有贩卖毒品；初审判决没有判处罚金，重审判决判处罚金违反上诉不加刑原则；原判对其量刑过重。
经二审审理查明，关于原审被告人徐玭贩卖毒品的数量。原审被告人徐玭供述，2014年4、5月份，其在武汉市第十一医院门口和唐家墩附近两次向阮国政贩卖过毒品甲基苯丙胺，每次50克。上诉人阮国政的供述，经金幼萍介绍，其向徐玭购买过毒品。阮国政与徐玭于2014年5月10日16时58分开始通话的复听笔录证明，当天，阮国政向徐玭确认购买“冰毒”的数量是2节。阮国政与徐玭于2014年5月14日短信联系的复听笔录证明，阮国政于当日在武汉万达广场向徐玭购买了2节“冰毒”，支付毒资6000元。以上证据可以证明，2014年5月10日和14日，徐玭分两次向阮国政贩卖毒品甲基苯丙胺共4节，得款6000元。对1节毒品的重量，原审被告人徐玭有10克、50克等不同供述，就低按每节10克计算，应认定徐玭两次向阮国政贩卖毒品甲基苯丙胺40克，加上徐玭于2014年1月至5月期间两次向金幼萍出售毒品“麻古”共19.06克，徐玭贩卖毒品的数量应认定为59.06克。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
一、关于上诉人阮国政提出的一审判决认定其安排徐曦向方玉除和陈某甲贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉理由。
经查，原审被告人徐曦供述，其是阮国政的“马仔”，帮阮国政贩卖毒品，其将阮国政交其保管的毒品放在老盐库自己家里，因怕送货与阮国政对不上账，其将送毒品的账记在笔记本里，阮国政于2014年5月15日晚上安排其送11.5克“冰毒”给方玉除。徐曦所记账含5月15日晚、三阳、补1.5g、140/g、10g等内容。原审被告人方玉除供述：2014年5月十几号的一天，其电话联系阮国政的老婆，要阮国政还之前借的2克“冰毒”，并再买10克“冰毒”，后阮国政安排徐曦到某宾馆给其一包“冰毒”，要求按150元/克计算，经阮国政同意，每克少了10元，经称重，发现只有11.5克。阮国政与徐曦于2014年5月15日21时32分开始通话的复听笔录证明，当日，阮国政安排徐曦送“十个油”送给方玉除，另还方玉除2个包，共12个，收1500元。同日22时10分开始短信联系的复听笔录证明，阮国政要徐曦只向方玉除收1400元。以上证据相互印证，能够与证明阮国政于2014年5月15日晚上安排徐曦向方玉除贩卖毒品甲基苯丙胺10克。原审被告人徐曦供述，其于2014年5月份的一天晚上将上诉人阮国政的毒品“麻古”140颗、“冰毒”6克卖给吸毒人员陈某甲，事后将此情况告诉阮国政。徐曦与阮国政于2014年5月13日10时25分31秒开始通话的复听笔录证明，徐曦告知阮国政其昨晚经人介绍卖给横石“老细”140个“麻古”和6个油。以上证据能够证明徐曦于2014年5月12日晚帮助阮国政贩卖毒品甲基苯丙胺片剂140颗和甲基苯丙胺6克。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人阮国政提出的一审判决对其量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人阮国政向他人贩卖含甲基苯丙胺成份毒品29.34克，现场查获毒品甲基苯丙胺片剂500颗47.59克，贩卖甲基苯丙胺50克以上，依法应在有期徒刑15年以上量刑，原审判决判处其有期徒刑15年量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人方玉除提出的其没有贩卖毒品的上诉理由。
经查，上诉人方玉除曾供述，从2013年下半年开始，其在某宾馆向郑某某、吉某某、阿某、朱某某等人贩卖毒品，购买毒品的人都知道其外号“胖子”。证人郑某某、阮某某、徐某、陈甲的证言证明，上述吸毒人员于2013年下半年至2014年上半年在某宾馆向外号“胖子”的人购买了毒品。经混杂辨认，证人郑某某、阮某某、徐某均辨认出向其出售毒品的“胖子”。以上证据可以证明方玉除在2013年下半年至2014年上半年间向他人贩卖了毒品。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于上诉人方玉除提出的初审判决没有判处罚金，重审判决判处罚金违反上诉不加刑原则及原判对其量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人方玉除贩卖含甲基苯丙胺成份毒品五十克以上，依照我国《刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审判决判处罚金不当，但并未加重其刑罚，原审判决判处其有期徒刑十五年也并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人阮国政、方玉除、原审被告人金幼萍、徐玭、徐曦违反国家毒品管理法律法规，向他人贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品，其中，上诉人阮国政向贩卖毒品甲基苯丙胺片剂140颗13.34克，贩卖甲基苯丙胺16克，现场查获甲基苯丙胺片剂500克47.59克，共计贩卖毒品76.93克；上诉人方玉除多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺4小袋，现场查获甲基苯丙胺片剂404颗37.57克，甲基苯丙胺42.86克，共计贩卖毒品80.43克及毒品4小袋；原审被告人金幼萍贩卖毒品甲基苯丙胺片剂500颗47.59克，向他人购买毒品甲基苯丙胺片剂200颗19.06克，现场查获含甲基苯丙胺片剂毒品167颗15.97克，甲基苯丙胺5.9克，共计贩卖毒品88.52克；原审被告人徐玭贩卖毒品甲基苯丙胺40克，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂200颗19.06克，共计贩卖毒品59.06克；被告人徐曦贩卖毒品甲基苯丙胺16克，甲基苯丙胺片剂140颗13.34克，共计贩卖毒品29.34克；其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人金幼萍因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应对其从重处罚；原审被告人徐曦在与上诉人阮国政贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其从轻、减轻处罚。上诉人阮国政、方玉除的上诉理由均不能成立。原审判决认定原审被告人徐玭贩卖毒品数量有误而致对其量刑畸轻，对上诉人方玉除判处罚金适用法律错误，本院二审基于上诉不加刑原则，对此不予变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪波
审判员 董伟
审判员 陈荣
二〇一七年九月二十八日
书记员 张涛
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；