广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第400号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人韦亚碧，女，1962年3月12日出生，汉族，小学文化，户籍地贵州省贵阳市云岩区罗汉营路**号**栋*单元附*号，暂住深圳市福田区福华路华粤小区**栋***室**房。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月1日被抓获羁押，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人卫功奎、彭浪波，均系广东翰宇律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）229号起诉书指控被告人韦亚碧犯非法经营罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理，在法庭审判过程中，因公诉机关需要补充侦查而延期审理，补充侦查完毕后，于2015年6月11日再次公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院先后指派检察员李然、徐震出庭支持公诉。被告人韦亚碧及其辩护人卫功奎、彭浪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月至2014年8月期间，被告人韦亚碧以其租用的深圳市福田区福华路华粤小区15栋102室01房为窝点，使用POS机终端机具，以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款，并从中收取套现金额的0.6%-1.3%作为手续费。2014年8月1日17时许，公安机关在华粤小区15栋102室01房内将被告人韦亚碧抓获，并当场查获其用于非法经营的POS机4部（终端号分别为：40171643、99918124、5800002、99927189）、银行卡4张、POS机交易单据9张、手机1部、广告卡片10张。经查，被告人韦亚碧使用上述4台P**机非法经营总金额为人民币32358346.6元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、电子数据、被告人供述及辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人韦亚碧无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应依法以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人韦亚碧及其辩护人辩解、辩护称：商户名为尧乐家电的POS机系借来的，其它的POS机正常交易金额和非法套现金额未进行区分，被告人2013年9月份还在正常经营，指控此时开始非法经营不符合事实；被告人认罪态度好，且系初犯，应从轻处罚。
经审理查明：2013年6月18日，被告人韦亚碧与深圳市名城投资发展有限公司签订了一份商铺租赁合同，租赁了深南中路华强地铁商场负二层C102号铺位，用于经营手机配件，租赁面积7.6平方米，时间自2013年6月27日至2014年5月26日。2013年10月，被告人韦亚碧停止经营该铺位。
2013年11月至2014年8月期间，被告人韦亚碧以其租用的深圳市福田区福华路华粤小区15栋102室01房为窝点，使用POS机终端机具，以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款，并从中收取套现金额的0.6%-1.3%作为手续费。2014年8月1日17时许，公安机关在华粤小区15栋102室01房内将被告人韦亚碧抓获，并当场查获其用于非法经营的POS机4部（终端号分别为：40171643、99918124、5800002、99927189）、银行卡4张、POS机交易单据9张、三星GT-7100手机1部、广告卡片10张。经查，被告人韦亚碧使用上述4台P**机非法经营额分别为15956461.78元、2436095.07元、4545295.20元、2109570.820元，共计总金额为人民币25047422.87元。
以上事实，有下列证据予以证实：1、涉案4台P**机、手机、银行卡等物证；2、被告人韦亚碧的身份材料，扣押清单，POS机开户资料及交易清单，银行账户交易清单，租赁合同，情况说明，抓获经过等书证；3、证人张某、王某、罗某等人的证言；4、被告人韦亚碧的供述和辩解；5、勘验、检查、辨认笔录；6、上海汇付数据服务有限公司提供的POS机开户资料及交易记录等电子数据。
以上所列证据均于庭审中当庭宣读、出示及由控辩双方质证，已经查证属实，且证据之间相互印证，共同指向本案待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。
本院认为，被告人韦亚碧无视国家法律，违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或者代还款，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于非法经营涉案金额的问题。因被告人2013年10月以前存在正常经营，故非法经营的起始时间点应为2013年11月，被告人及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。因被告人在侦查阶段的前两次供述中稳定一致地供认所查获的四台P**机自2013年10月以后均用于非法套现，且能与其它证据相互印证，而此后的翻供没有合理说明理由，且与在案的证据相互矛盾，故应采信其在侦查阶段的前两次供述，认定自2013年11月开始该四台P**机全部用于非法经营，从而被告人非法经营的金额应认定为25047422.87元。因此，被告人及其辩护人就此提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人归案后能如实供述自己所犯罪行，构成坦白，且无前科，依法可从轻处罚，被告人及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。综合本案被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人韦亚碧犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2020年7月31日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的作案工具POS机四台及三星GT-7100手机一部，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗晓辉
人民陪审员 雷南山
人民陪审员 高 兰
二〇一五年六月十五日
书 记 员 刘文婷
蔡洁伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。