上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1465号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：邢佑程，上海明伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄勐，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兴兰，女，1974年1月6日出生，汉族，住四川省万源市。
原审被告：朱彬冰，男，1985年5月15日出生，汉族，住上海市松江区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安财保上海分公司”）因与被上诉人张兴兰、原审被告朱彬冰机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初14857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财保上海分公司上诉请求：维持原审判决第三项，撤销原审判决第一项、第二项，在重新鉴定的基础上确定赔偿数额并依法改判。事实和理由：司法鉴定忽视了陈旧性骨折的可能性，且鉴定时上诉人不在场，鉴定材料未经质证，鉴定程序不合法，故一审法院认定被上诉人张兴兰构成十级伤残系认定错误，二审应重新鉴定并依法判决。
被上诉人张兴兰与原审被告朱彬冰均未作答辩。
张兴兰向一审法院起诉请求：判令平安财保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）内赔付其医疗费1,477.80元、残疾赔偿金115,384元、护理费5,620元、营养费2,400元、精神损害抚慰金5,000元（要求在交强险内优先赔付）、误工费13,600元、鉴定费1,950元、交通费500元、衣物损失费300元、律师费4,000元、车辆修理费900元（审理中增加），不足部分由朱彬冰承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年12月8日14时09分，在北松公路朝阳路路口北约5米，朱彬冰驾驶牌号为沪CXXX**小型轿车与张兴兰驾驶的电动自行车发生碰撞，致使张兴兰受伤。上海市公安局松江分局交通警察支队（以下简称“松江交警支队”）出具道路交通事故认定书，认定朱彬冰负全部责任，张兴兰无责任。沪CXXX**小型轿车在平安财保上海分公司处投保了交强险及商业三者险。
沪CXXX**小型轿车向平安财保上海分公司投保了交强险及限额为500,000元的商业三者险（附加不计免赔率），事故发生在保险期限内。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2,000元。
事发后，张兴兰进行了治疗，共产生医疗费1,477.80元。
2017年5月25日，松江交警支队委托上海枫林司法鉴定有限公司对张兴兰的伤残等级、三期进行鉴定。同年6月5日，该公司出具沪枫林［2017］残鉴字第1329号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：被鉴定人张兴兰之左侧第2—5肋骨骨折，构成十级伤残。酌情给予休息期120天，护理期60天，营养期60天。平安财保上海分公司对张兴兰的伤残等级及三期有异议，申请重新鉴定。
张兴兰系农业家庭户口，其自2015年5月至事发时居住在上海市松江区XX镇XX公路XX路XX号。事发前张兴兰在上海XX有限公司工作，合同期限自2016年4月9日至2017年4月8日，事发前七个月月平均工资为3,552.44元，事发后四个月内单位未发放张兴兰工资。张兴兰与其单位协商双方的劳动合同顺延至2017年4月20日终止，单位于2017年5月25日发放张兴兰补偿金19,333.10元及报销金252.70元。
一审审理中，张兴兰与朱彬冰、平安财保上海分公司就以下费用达成一致意见：交通费200元、衣物损失费200元。同时张兴兰确认朱彬冰垫付车辆修理费900元，同意在本案中一并处理抵扣，对该费用平安财保上海分公司亦予以确认。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
一、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案属于机动车与非机动车之间发生的交通事故。事发前，肇事车辆已在平安财保上海分公司投保了交强险，故对于张兴兰的损失，应先由平安财保上海分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，根据现有证据表明，朱彬冰负事故全部责任，故应由其对超过交强险部分的损失承担赔偿责任。因事故车辆同时向平安财保上海分公司投保了商业三者险（附加不计免赔率），故上述超出交强险赔偿限额的赔偿款，先由平安财保上海分公司在商业三者险限额内赔付，仍有不足的，由朱彬冰赔偿。
二、关于平安财保上海分公司对张兴兰的伤残等级及三期提出的重新鉴定申请，法院认为，上海枫林司法鉴定有限公司是由松江交警支队依法委托的有相应鉴定资质的鉴定机构，该鉴定结论系综合张兴兰的治疗经过、相关材料以及临床检验检查分析所得，平安财保上海分公司虽提出异议，但未提供证据证明该鉴定结论所依据的材料来源或鉴定程序存在瑕疵，故对于其提出的重新鉴定申请，一审法院不予采纳。
三、关于赔偿项目和相应数额的认定。交通费200元、衣物损失费200元、车辆修理费900元，各方当事人已确认一致，系各方真实的意思表示，于法不悖，法院予以确认。对于医疗费，应根据医疗机构出具医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据张兴兰提供的相关证据材料，法院确认张兴兰的医疗费为1,477.80元。对于营养费，是对受害人给予适当的营养，在一定程度上可以配合临床，促进受害人尽快康复，但营养费的给予标准应视受害人的伤势而定。根据张兴兰的司法鉴定结论，其需要营养期60日，根据张兴兰的伤势、年龄，法院酌情按照每日30元的标准确定营养费为1,800元。对于护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。根据张兴兰的司法鉴定结论，其需要护理期60日，结合张兴兰的伤情，法院酌情按照40元每天的标准确认其护理费为2,400元。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。张兴兰虽系农业家庭户口，但根据其提供的证据可以证明其事发前在城镇地区居住满一年，且收入来源于城镇，故其可以按照城镇标准主张残疾赔偿金。张兴兰定残时未满六十周岁，故残疾赔偿金应按照上海市2016年度城镇居民人均可支配收入57,692元计算二十年。张兴兰的伤情构成十级伤残，赔偿系数为10%，故法院确认张兴兰的残疾赔偿金为115,384元。对于精神损害抚慰金，法院认为张兴兰因本次事故受伤致残，这不仅给其身体带来了不良后果，而且势必给其精神造成一定痛苦。因此，法院根据当事人在本次事故中的过错程度、侵权行为的具体情节、所造成的后果及朱彬冰的经济能力等情况，酌情确定张兴兰的精神损害抚慰金为5,000元。张兴兰要求在交强险内优先赔付并无不当，法院予以确认。对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据司法鉴定结论，张兴兰的休息期为120天，对于收入状况，结合张兴兰的工资对账单，其按照事发前月平均收入3,400元计算误工费并无不当，法院予以确认。事发后四个月内单位未发放张兴兰工资，在该期间单位发放的补偿金及报销金不属于病假工资，故法院确认张兴兰误工费为13,600元。对于鉴定费，根据张兴兰提供的发票可以证明张兴兰实际产生鉴定费1,950元，该费用是张兴兰确定其伤残程度及三期费用所必然产生的，应当由平安财保上海分公司在商业三者险范围内赔付。对于律师费，法院认为张兴兰方聘请律师代为诉讼合乎情理，由此支付的律师代理费属于张兴兰因遭受本次交通事故的侵害而带来的财产利益上的损失，张兴兰理应获得相应的损失赔偿，但其数额不能超过加害人应当预见的范围，故法院确认张兴兰的律师费为3,000元。
四、关于赔付金额确定。上述费用中，由平安财保上海分公司在交强险内赔付张兴兰医疗费1,477.80元、营养费1,800元、残疾赔偿金105,000元、精神损害抚慰金5,000元、衣物损失费200元、车辆修理费900元，合计114,377.80元；在商业三者险内赔付张兴兰其余残疾赔偿金10,384元、护理费2,400元、误工费13,600元、交通费200元、鉴定费1,950元，合计28,534元。交强险及商业三者险以外的费用即律师费3,000元由朱彬冰赔偿，扣除其已付张兴兰900元，尚需支付2,100元。
一审法院审理后于二○一七年十二月二十二日作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿张兴兰114,377.80元；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险责任限额内赔偿张兴兰28,534元；三、朱彬冰于判决生效之日起十日内赔偿张兴兰3,000元（已付900元，尚需支付2,100元）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,323元，减半收取计1,661.50元，由张兴兰负担63.50元（已付），朱彬冰负担1,598元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，一审法院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人张兴兰已经于一审期间就其在本次交通事故构成十级伤残提供了上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书。该鉴定公司具有相应鉴定资质，该鉴定结论也是综合被上诉人治疗经过、相关材料以及临床检验检查分析所得。上诉人平安财保上海分公司主张鉴定报告未对新出现的骨折予以阐述，鉴定程序不符合法律规定，张兴兰并未达到十级伤残，要求重新鉴定，但未能够提供充分的证据予以证明鉴定程序严重违法，或鉴定结论的取得明显依据不足。故其申请重新鉴定缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院参照上述鉴定意见书并结合本案实际情况确定各项赔偿内容并无不当之处，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人平安财保上海分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,708元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈懿欣
审判员 李 弘
审判员 敖颖婕
二〇一八年二月二十八日
书记员 胡 哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……