广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终7312号
上诉人（原审被告）：徐颖，女，1964年10月29日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
上诉人（原审被告）：深圳市山里山外生态农业有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道香山中街华侨城天鹅堡C栋28B。
法定代表人：徐颖，总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：方贤圣，广东深大地律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：叶景，广东深大地律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谭惠元，男，1943年10月8日出生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审原告）：陈久腊，女，1947年12月8日出生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审原告）：袁联凤，女，1968年7月11日出生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审原告）：谭砚，男，1988年9月6日出生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审原告）：谭某，女，2004年6月30日出生，汉族，住湖南省澧县。
法定代理人：袁联凤，女，1968年7月11日出生，汉族，住湖南省澧县，系被上诉人谭某母亲。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：赵宇明，广东万诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：傅先军，男，1968年2月15日出生，汉族，住湖南省澧县。
上诉人徐颖、深圳市山里山外生态农业有限公司（以下简称山里山外公司）因与被上诉人谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某（以下简称赔偿权利人）、被上诉人傅先军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初12250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐颖、山里山外公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判徐颖无需承担赔偿责任、山里山外公司承担10%的责任，并判令赔偿权利人和傅先军承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程发包方为徐颖、谭某1与徐颖之间存在雇佣关系，与事实不符。1.徐颖不认识谭某1，从来没有与谭某1直接接触过，也没有给谭某1发放任何劳务报酬或工程款，赔偿权利人在一审时自始至终也没有提交任何证据证明徐颖雇佣了谭某1。2.谭某1提供劳务的场所即深圳市南山区沙河工业区厂房富田创意文化园1楼116号房屋（以下简称涉案商铺）是山里山外公司承租的商铺，山里山外公司是依法注册的法人，徐颖仅是法定代表人，谭某1生前从事的装修事务是山里山外公司发包给傅先军的，谭某1与傅先军之间是雇佣关系。二、一审法院认定徐颖与山里山外公司共同承担35%的责任，没有任何事实与法律依据。徐颖作为山里山外公司法定代表人，代表山里山外公司将工程发包给傅先军，傅先军组织工人实施具体装修事务，所产生的民事法律关系的主体为山里山外公司、傅先军和谭某1在内的装修工人。徐颖作为山里山外公司法定代表人，在此过程中的所有行为的性质仅是履行职务行为，该行为产生的法律后果依法应由山里山外公司承担。三、山里山外公司与傅先军是承揽关系，一审法院认定徐颖与山里山外公司和傅先军承担同等赔偿责任，没有法律依据。1.涉案工程是山里山外公司发包给傅先军的，山里山外公司只与傅先军结算工程款，双方之间形成承揽关系。谭某1是傅先军找来做工的，傅先军是接受劳务者，依法应当承担雇主责任，按过错责任进行赔偿。2.山里山外公司将涉案工程发包给无装修资质的个人承揽，存在管理上的瑕疵，但此管理上的瑕疵与谭某1受伤致死无直接关系，谭某1死亡的直接原因是谭某1与其妻子操作不当和傅先军管理不当，按侵权责任法规定，应由过错方承担过错责任，而不应该按工伤的法律规定要求徐颖和山里山外公司承担无过错责任，因此，一审法院认定徐颖与山里山外公司共同承担35%的责任明显过重。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求改判。四、补充陈述。1.徐颖与山里山外公司请求一审法院到社保管理部门和街道办核实清楚谭某1的身份，但一审法院未予核实，请求二审法院调取谭某1的社保申报资料和2016年8月街道办处理赔偿事宜的信访会议录像以确认涉案工程死亡人员和谭某1是否为同一人。2.傅先军提供了不合格的脚手架，且袁联凤一人推拉脚手架，是导致谭某1跌落受伤致死的直接原因，傅先军、谭某1、袁联凤应该承担主要责任，一审法院并未认定袁联凤承担责任，而认定徐颖与山里山外公司和傅先军承担同等责任，有失公平。
赔偿权利人辩称，一、涉案工程的死亡人员和谭某1是同一人，徐颖与山里山外公司称一审法院未核实谭某1身份，与事实不符。二、谭某1死亡的原因是在工作过程中发生意外，没有证据证明脚手架质量不合格，也没有证据证明是因袁联凤推拉脚手架所致，故一审法院关于责任的认定正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
傅先军辩称，我也是打工人员，且经济困难，请求法庭酌定责任。
赔偿权利人向一审法院起诉请求：1.判令傅先军、徐颖、山里山外公司共同向赔偿权利人赔偿1401169.45元；2.判令傅先军、徐颖、山里山外公司共同承担诉讼费。
一审法院认定事实：一、2016年8月5日，谭某1（1966年10月22日出生，身份证号码）在涉案商铺进行装修布线工程，谭某1站在脚手架上施工，袁联凤站在脚手架下方地面协助移动脚手架，后因脚手架突然散架，谭某1从高处跌落昏迷，被送至香港大学深圳医院住院治疗。8月18日，谭某1因颅脑损伤死亡。8月27日，谭某1遗体火化。
涉案商铺系山里山外公司于2016年6月8日向深圳市鑫某实业有限公司租赁并投入装修。徐颖与山里山外公司提交了傅先军签名的《工程报价表》和《装修工程请款单》（2016年8月16日出具）、2万元转账回单，用以证明傅先军系该工程承包人，且徐颖曾委托他人代为支付傅先军装修费2万元。傅先军对此不予确认，认为其只是工程介绍人。
赔偿权利人认为谭某1系受傅先军介绍为徐颖提供劳务，与徐颖形成雇佣关系，傅先军与徐颖之间系代理关系，即傅先军代表徐颖雇佣谭某1。傅先军陈述其与谭某1之间会互相介绍工程给对方做，谭某1有电工操作证，傅先军没有装修资质，这次也是傅先军向徐颖承接工程后，叫谭某1过来进行装修。徐颖与山里山外公司则认为谭某1与傅先军之间系长期合作的承揽关系；徐颖是山里山外公司法定代表人，涉案行为均为职务行为；涉案事故地点并非徐颖与山里山外公司的物业，是山里山外公司租赁作为经营场所；徐颖只将工程发包给傅先军，并未发包给谭某1，不清楚傅先军有无工程资质，也不清楚傅先军请何人来做工程；谭某1和徐颖与山里山外公司既非结算关系，更非代理关系。
对于谭某1从脚手架上跌落的原因，赔偿权利人主张系因脚手架在施工过程中突然散落侧翻倒塌所致，脚手架在谭某1接手工程时已搭建好；傅先军主张脚手架都是由使用人自行搭建；徐颖与山里山外公司主张脚手架由傅先军提供，且不是整体侧翻，而是因袁联凤拉脚手架造成解体，谭某1自己也未注意脚手架解体而直接跌落；赔偿权利人则认为并无证据显示谭某1受伤系袁联凤拉脚手架造成，谭某1对事故发生不应承担责任。
二、谭某1住院期间共花费医疗费82594.4元，其中基本医保报销69925.38元，自费金额12669.02元。庭审中，赔偿权利人确认收到了徐颖垫付的8万元。
三、谭惠元、陈久腊系谭某1父母，袁联凤系谭某1配偶，谭砚、谭某系谭某1子女。谭惠元、陈久腊除谭某1以外，还有谭晓平、谭惠、谭群仙三名子女。赔偿权利人提交了谭某1的深圳经济特区居住证信息单、社保清单、社保卡、深圳经济特区居住证条例等证据，用以证明谭某1在深圳有工作且居住满一年以上。诉讼中，赔偿权利人陈述，谭某1的社保是挂靠性质，因挂靠单位不同意而未做工伤鉴定。
四、山里山外公司系2015年5月4日成立的有限责任公司，法定代表人系徐颖。
一审法院认为，根据当事人的陈述及相关证据，可以认定徐颖系涉案工程发包方，傅先军系分包方，谭某1系被雇佣方，谭某1与徐颖之间存在雇佣关系，本案为赔偿权利人主张的提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，涉案事故系因脚手架散落致谭某1高空跌落所致，虽无法确认脚手架散落的具体原因，即便存在谭某1自身的原因，但傅先军作为联系承包方及脚手架的提供方、管理方，其对脚手架是否能安全使用负有检查保障义务，事故的发生说明傅先军的安全保障工作未履行到位，应对事故后果承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，徐颖作为雇佣方也应承担赔偿责任。山里山外公司系涉案商铺的承租方，对该商铺的装修工程亦负有注意及保障安全的义务，应与徐颖承担连带责任。谭某1作为实施工程方，在脚手架上工作亦应对自身安全尽到谨慎注意义务，无证据显示谭某1已做好戴安全头盔等安全防护措施、在场人员袁联凤的协助行为安全妥当，因此，谭某1与袁联凤对事故的发生自身存在过错，亦应承担一定的责任。综上，对事故造成的损失，本院酌定傅先军承担35%的责任，徐颖与山里山外公司连带承担35%的责任，赔偿权利人承担30%的责任。
赔偿权利人的损失为医疗费12669.02元、误工费2019.45元、交通费2000元、住院伙食补助费1300元、丧葬费58716元、死亡赔偿金892666元、被扶养人生活费258873.6元、精神损害抚慰金10万元（因当事人对一审法院认定的赔偿项目及金额无异议，二审判决书仅陈述金额，当事人的诉辩意见不再赘述，详见一审判决书），合计1328244.07元，由傅先军承担35%为464885.42元，徐颖与山里山外公司连带承担35%为464885.42元，剩余由赔偿权利人自行承担。扣除徐颖先行垫付的8万元，徐颖与山里山外公司还应支付384885.42元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告傅先军于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某464885.42元；二、被告徐颖、深圳市山里山外生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某384885.42元；三、驳回原告谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8705.26元，由原告谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某负担2611.58元（本院已准予免交），被告傅先军负担3046.84元，被告徐颖、深圳市山里山外生态农业有限公司负担3046.84元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明：一、香港大学深圳医院的病历资料显示：1.患者谭某1入院时间2016年8月5日14时35分。2.“患者配偶诉患者于3小时前在约4米高铁架上施工时不慎摔倒，头部着地。当即昏迷”。3.患者死亡时间2016年8月18日11时45分。
二、深圳市公安局南山分局刑警大队四中队出具的《居民死亡医学证明（推断）书》和深圳市殡仪馆出具的《火化证书》均显示，谭某1于2016年8月18日死亡。
本院认为，虽然徐颖与山里山外公司对涉案工程死亡人员是否是死者谭某1提出质疑，且要求一、二审法院调取谭某1的社保申报资料和街道办处理赔偿事宜的信访会议录像以确认涉案工程死亡人员和谭某1是否为同一人，但根据谭某1的病历资料及现有证据，可以确认谭某1是在涉案工程装修过程中从脚手架摔伤致死；相反，在涉案事故造成人员死亡的前提下，该质疑既不符合常情，具有猜测成分，且徐颖与山里山外公司未能提交足以反驳的相反证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。相应地，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，本院对徐颖与山里山外公司的调查取证申请不予准许。
关于徐颖、山里山外公司、傅先军、谭某1之间的关系及民事责任。第一，徐颖系山里山外公司法定代表人，涉案商铺系山里山外公司租赁并投入装修，因此，徐颖因涉案商铺的装修而发生的对外行为，属于其作为法定代表人的职务行为，产生的民事责任理应由山里山外公司承担。第二，承揽合同中，定做人提供材料，承揽人按照定作人的要求完成劳动成果，交付工作成果，承揽人须受定作人的控制与约束；承包合同中，发包人让与承包经营权利，不得干涉承包方的生产经营活动，承包方自主用工用料。本案中，山里山外公司与傅先军未签订书面合同确认双方系承揽关系还是承包关系，而根据山里山外公司提交的傅先军签字确认的《工程报价单》、《装修工程请款单》，只能体现山里山外公司对装修的用料标准和效果提出要求，未体现山里山外公司购买装修材料或指定装修材料的品牌，且实际上由傅先军聘请施工人员实施装修行为，反而体现了傅先军以包工包料形式实施装修行为，因此，结合商铺装修规模，更符合承包合同的要件，山里山外公司与傅先军之间形成承包关系，山里山外公司系发包人，傅先军系承包人。第三，虽然傅先军否认聘请谭某1，并主张傅先军承包涉案工程后介绍给谭某1实施，但傅先军未能提交证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，且《工程报价单》、《装修工程请款单》由傅先军出具而非谭某1出具，亦与傅先军的主张不符，因此，傅先军与谭某1之间形成劳务关系更符合本案案情。第四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，一方面，谭某1作为完全民事行为能力人，且长期从事装修工作，理应对人身安全问题有所了解并应提高警惕，而其未能尽合理谨慎注意义务，对损害结果的发生存在过错，但相对而言，鉴于谭某1所从事工作的特殊性，傅先军更加应当进行必要的安全教育并配备必要的安全防护措施，而傅先军未能履行上述义务，对损害结果的发生过错更大；因此，本院酌定赔偿权利人自行承担30%的责任，傅先军承担70%的责任。第五，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽然该规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条分别对雇佣关系和劳务关系的法律责任作出规定，但在我国立法及司法实践中，二者的含义基本相通。本案中，山里山外公司确认涉案工程的承包人应当具备相应的资质，故山里山外公司将涉案工程发包给不具有相应资质的傅先军，山里山外公司理应对傅先军所负民事责任承担连带赔偿责任。相应地，一审法院认定山里山外公司与傅先军各负35%的民事责任，认定事实与适用法律均有误，但鉴于赔偿权利人对此未提出异议，不影响本案实体处理结果，本院予以维持。况且，即使如山里山外公司所言，其与傅先军之间系承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，其亦应承担相应地赔偿责任，一审法院认定其承担35%的赔偿责任亦并无不当。因此，山里山外公司主张其所负赔偿责任过高，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，因当事人对一审法院认定的损失总额1328244.07元无异议，故傅先军应赔偿464885.42元（1328244.07元×35%），山里山外公司应赔偿384885.42元（1328244.07元×35%-8万元）。
综上所述，徐颖的上诉请求成立，予以支持；山里山外公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初12250号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初12250号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初12250号民事判决第二项为：上诉人深圳市山里山外生态农业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某384885.42元；
四、驳回被上诉人谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8705.26元，由被上诉人谭惠元、陈久腊、袁联凤、谭砚、谭某负担2611.58元（一审法院已准予免交），被上诉人傅先军负担3046.84元，上诉人深圳市山里山外生态农业有限公司负担3046.84元；二审案件受理费2424.42元，由上诉人深圳市山里山外生态农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一七年七月二十七日
书记员 何明辉
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。