山西省长治市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终537号
原公诉机关壶关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王雷兵，男，1981年10月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省壶关县，现住壶关县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于壶关县看守所。
辩护人ＸＸ，山西晋宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦荣利，女，1984年10月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省壶关县，现住壶关县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月29日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人张琴思，山西申慧芳律师事务所律师。
壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人王雷兵、秦荣利犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月17日作出（2017）晋0427刑初74号刑事判决。判后，原审被告人王雷兵、秦荣利不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人王雷兵和被告人秦荣利在其居住地壶关县龙泉镇西川底村共同经营一超市，名叫”鑫源超市”。2016年3月至2017年2月期间，二被告人王雷兵、秦荣利在其居住地西川底村和其超市内，单独或共同向多人多次贩卖毒品甲卡西酮（俗称”筋”）。
1、2016年10月至2017年3月7日，王雷兵多次向刘某贩卖毒品甲卡西酮30克，获利3000元；秦荣利多次向刘某贩卖毒品甲卡西酮10克，获利1000元。
2、2017年3月7日，王雷兵伙同秦荣利向刘某、薛某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，获利80元。
3、2017年1月至3月，王雷兵向王某3贩卖毒品甲卡西酮2.5克，获利250元。
4、2016年2月至2017年3月，王雷兵单独或者伙同秦荣利向秦某2贩卖毒品甲卡西酮30克，获利3000元，其中王雷兵伙同秦荣利向秦某2贩卖毒品甲卡西酮2克，获利200元。
5、2017年3月10日，王雷兵向王某4贩卖毒品甲卡西酮0.5克，获利80元。
6、2016年12月，王雷兵向郎某贩卖毒品甲卡西酮0.8克，获利100元。
7、2017年3月13日，办案民警从王雷兵身上查获3袋疑似毒品、打火机，从王雷兵住宅查获锡纸、空塑料袋及现金46110元，并将上述物品予以扣押。查获的疑似毒品，经称量，净重2.96克。经鉴定，均含有甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，被告人王雷兵贩卖毒品甲卡西酮共计67.26克，被告人秦荣利贩卖毒品甲卡西酮共计12.5克，其中二人共同贩卖2.5克。其中被告人王雷兵获利6430元；秦荣利获利1000元，二人共同获利280元，共计7710元。
另查明，被告人王雷兵因吸食毒品被处以行政拘留十五日，并被收缴涉毒物品。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及立案决定书，证明：壶关县公安局2017年3月13日9时接匿名举报称王雷兵有吸毒嫌疑，于2017年3月27日对王雷兵贩卖毒品案立案侦查。
2、二被告人的户籍证明，证明：二被告人具有完全刑事责任能力。
3、二被告人的到案经过，证明：二被告人均系被抓获。
4、检查证、检查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、称重照片、鉴定意见，证明：2017年3月13日，民警对王雷兵的住宅及人身进行了检查，在王雷兵身上查获疑似毒品3袋、打火机1个，在王雷兵住宅查获银色锡纸1张、锡纸40卷、空塑料袋26700个、拉杆箱1个（内装人民币46110元），并将上述物品予以扣押。查获的疑似毒品经称量，净重2.96克，经鉴定，均含有甲卡西酮及咖啡因成分。
5、证人刘某的证言，证明：其在”鑫源超市”两口子处购买过十多回毒品”筋”，大约有40克左右，有时是直接到超市里买，谁在就向谁买，有时是给王雷兵发微信或者短信让他给送。1克”筋”卖100元，共花了4000元左右，大约有3000元左右是向王雷兵购买，1000元左右是向秦荣利购买。其在王雷兵手中购买的毒品全部是微信支付。其2017年3月13日到被告人的超市是去买肉。2017年3月7日中午，其与薛某一起到”鑫源超市”购买毒品，王雷兵在门口站着，秦荣利在收银台里站着，其向王雷兵购买”筋”，王雷兵让管秦荣利要，薛某给了秦荣利钱，秦荣利从收银台下面掏出个三角形纸包的东西，其二人在路上打开纸包，里面放着一小袋”筋”，有0.5克左右，还有一张锡纸，薛某说花了80元。
6、证人薛某的证言，证明：2017年3月7日，刘某开车拉其到西川底村的”鑫源超市”购买毒品”筋”，到超市后，刘某找王雷兵说要买”筋”，王雷兵给超市收银柜台里的秦荣利说了一声，让找秦荣利，其到柜台前问秦荣利多钱，秦荣利说80元一小袋，其就给了秦荣利80元，秦荣利从柜台里拿了一个白色的三角形纸包给了其，其打开看见有一小袋白色粉末”筋”和一张锡纸。
7、刘某、薛某的辨认笔录，证明：刘某、薛某辨认出卖给其毒品的王雷兵和秦荣利。
8、刘某、薛某的现场检测报告及行政处罚决定书，证明：二人皆因吸食毒品被行政处罚。
9、被告人王雷兵的手机、侦查机关出具的情况说明、刘某与王雷兵的微信聊天记录及红包转账记录照片，证明：刘某通过微信与王雷兵联系购买毒品，2016年10月24日至2016年11月23日刘某共向王雷兵转账3995元。
10、证人王某3的证言，证明：其从2017年1月份到现在共在王雷兵手里购买过5次毒品，每次都是50元买半克”筋”，3次是到超市直接给王雷兵现金，最后2次是赊的，2017年3月13日给王雷兵发了100元红包。
11、王某3的辨认笔录、现场检测报告、行政处罚决定书，证明：王某3辨认出卖给其毒品的王雷兵，其因吸食毒品被处以行政处罚。
12、证人秦某2的证言，证明：其共在王雷兵手里购买过十几次毒品”筋”，”筋”都是装在白色透明塑料袋里，外面用纸包成三角形状，里面还包着一条锡纸，共买了有30克左右，大概花了3000元，最多一次花了300元买了3克，最少一次花了100元买了1克，一般是去超市里直接掏钱买，也有几次是打电话让王雷兵送到砖厂的。买毒品时除了王雷兵外，还有秦荣利在，有两次给王雷兵打电话后，王雷兵不在让去超市找秦荣利拿毒品，其到超市后把钱给了秦荣利，秦荣利从收银台下面拿出包好的毒品给了其，其从秦荣利手里直接取过两次”筋”，每次都是100元买1克。
13、秦某2的辨认笔录、现场检测报告、行政处罚决定书，证明：辨认出卖给其毒品的王雷兵和秦荣利，其因吸食毒品被处以行政处罚。
14、秦某2与王雷兵短信聊天记录照片，证明：秦某2给王雷兵发短信，联系购买毒品。
15、证人王某4的证言，证明：2017年3月10日左右的一天上午11点多，其在王雷兵的超市里买饺子，给了王雷兵100元，买饺子花了20元，剩余80元买了一小塑料袋”筋”，大约半克，外面用纸包成三角形，里面是一小塑料袋”筋”和一条锡纸。
16、王某4的辨认笔录、现场检测报告、行政处罚决定书，证明：王某4辨认出卖给其毒品的王雷兵，其因吸食毒品被处以行政处罚。
17、证人郎某的证言，证明：其在王雷兵处购买过两次毒品”筋”，两次都是直接到王雷兵的超市里买的，50元买一小塑料袋，里面装着0.4克，一次是微信红包转给王雷兵50元，另一次是直接出的现金50元。
18、郎某的辨认笔录、现场检测报告、行政处罚决定书，证明：郎某辨认出卖给其毒品的王雷兵，其因吸食毒品被处以行政处罚。
19、郎某与王雷兵微信红包照片，证明：郎某给王雷兵发微信红包的情况。
20、证人秦某3的证言，证明：在王雷兵家查获的现金不是其的。
21、王雷兵的现场检测报告书及行政处罚决定书，证明：王雷兵被处以行政拘留十五日并被收缴涉毒物品。
22、被告人王雷兵的供述与辩解，证明：其没有贩卖毒品，查获的毒品是送货的人给其放下的，其自己吸食毒品，家里查获的钱是秦某3的。
23、被告人秦荣利的供述与辩解，证明：其没有贩卖毒品，王雷兵不卖毒品。
原判认为，被告人王雷兵、秦荣利明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关关于二被告人构成贩卖毒品罪的指控成立。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，在王雷兵身上查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。被告人王雷兵与被告人秦荣利共同向刘某、薛某、秦某2贩卖毒品2.5克，二人构成共同犯罪。被告人王雷兵贩卖毒品甲卡西酮67.26克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的”其他毒品数量较大”的情形，应处七年以上有期徒刑，并处罚金；被告人秦荣利单独或受王雷兵的指使向多人贩卖毒品，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的”情节严重”的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》规定，通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中查获零包毒品，并有2名以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为；通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，即使未查获零包毒品，但贩毒者与3名以上吸毒人员供述的毒品交易的主要情节，如时间、地点、数量、价格、交易方式等基本吻合，不论是分别还是共同从其手中购买毒品，都应予认定贩毒行为。吸毒者刘某、薛某、王某3、秦某2、王某4、郎某等供述与被告人王雷兵或秦荣利进行毒品交易的主要情节基本吻合，原审法院予以采信。
关于公诉机关指控被告人王雷兵在2016年5月至2017年3月多次向刘某贩卖毒品39.95克，获利3995元；秦荣利多次向刘某贩卖毒品甲卡西酮10克，获利1000元的指控。经查，因被告人秦荣利贩卖给刘某的毒品系采用现金即时交易的，现有的证据无法确定准确的时间，但根据现有的证据，这些交易应发生在2016年10月至2017年3月7日期间。被告人王雷兵辩称刘某给其的微信转帐中并非全是购买毒品，还包括购买食品和烟酒的钱。本院根据其微信转帐的数额、时间、频率和刘某的证言以及生活经验，不排除其辩解的合理性，据此，原审法院采信证人刘某在侦查期间的第一次证言，认定其在王雷兵手购买毒品甲卡西酮30克，获利3000元。被告人王雷兵和秦荣利的其他辩解与本院查明的事实不符，不予采纳。其辩护人的辩护意见酌予采纳，辩护人提供的证据材料与本案没有关联性，故不在本判决书中罗列。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项、第四条第一项之规定，判决如下：一、被告人王雷兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。被告人秦荣利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金一万元。二、非法所得七千七百一〇元予以追缴，上缴国库。三、扣押的涉案毒品、吸毒工具等由扣押机关壶关县公安局予以没收。扣押的现金四万六千一百一〇元由壶关县公安局移交本院，冲抵被告人王雷兵、秦荣利的罚金及其非法所得。
上诉人王雷兵上诉理由：1、一审法院无视上诉人本人供述，从不利于被告人的角度，采信了相互矛盾的证人证言，应当以100元0.5克的价格认定上诉人贩卖毒品的克数；2、贩卖毒品克数应当以各证人实际消费金额除以单价来认定，王雷兵实际贩卖毒品的克数应为35.51克；3、一审法院适用法律错误，导致量刑畸重，应当在三年以上七年以下有期徒刑之间量刑，且上诉人当庭自愿认罪。综上，请求撤销原判，对上诉人从轻处罚。
上诉人秦荣利上诉理由：1、上诉人法律意识淡薄，系在利益诱惑下才走上犯罪的道路，主观恶性较小；2、上诉人系两个孩子的母亲，双方父母均有残疾，生活压力较重，无造成其他社会危险性的可能；3、自愿认罪、悔罪并系初犯和从犯。综上，请求对上诉人适用缓刑。
二审查明的事实与原审一致，原审认定上诉人王雷兵、秦荣利贩卖毒品的犯罪事实，有受案登记表、查获经过、户籍证明、现场检测报告、照片等书证，检查、称重笔录，鉴定意见，证人刘某、秦某2等人的证言，被告人的供述与辩解等证据材料予以证实，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院核实无误，依法予以确认。
本院认为，上诉人王雷兵、秦荣利明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王雷兵贩卖毒品67.26克，属贩卖毒品数量较大；上诉人秦荣利单独或受王雷兵指使向多人贩卖毒品，属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分。关于上诉人王雷兵所提应以100元0.5克的价格计算贩卖毒品的数量，实际贩卖毒品的数量应为35.51克的上诉理由。经查，该理由仅有上诉人王雷兵一人供述，无其他证据相互印证，也与在案的证人证言证明的购买价格不一致，原判依据各购买者陈述的购买价格分别计算购买毒品数量，较为客观真实，本院予以确认，该上诉理由不予支持。关于上诉人秦荣利所提其系从犯的上诉意见，经查秦荣利共计贩卖甲卡西酮12.5克，其中2.5克属于受王雷兵指示而贩卖，剩余绝大部分毒品系其本人单独贩卖，故不宜认定其从犯，该上诉意见不予采纳。关于上诉人秦荣利所提应适用缓刑的上诉意见，综合考虑秦荣利在本案中的犯罪事实和犯罪情节，以及秦荣利与王雷兵系夫妻，有两未成年子女待养育，且秦荣利出具认罪悔罪书，并且经社区调查评估，适用缓刑对居住社区没有重大不良影响，可依法对上诉人秦荣利适用缓刑，该上诉理由予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持壶关县人民法院（2017）晋0427刑初74号刑事判决第一项对被告人王雷兵的刑事处罚部分、第二项、第三项，即：被告人王雷兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元；非法所得七千七百一〇元予以追缴，上缴国库；扣押的涉案毒品、吸毒工具等由扣押机关壶关县公安局予以没收。扣押的现金四万六千一百一〇元由壶关县公安局移交本院，冲抵被告人王雷兵、秦荣利的罚金及其非法所得。
二、撤销壶关县人民法院（2017）晋0427刑初74号刑事判决第一项对被告人秦荣利的刑事处罚部分，即：被告人秦荣利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金一万元。
三、上诉人秦荣利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年,罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长李晓平
审判员王旭辉
审判员王赛赛
二〇一八年二月八日
书记员秦珂