江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）澄刑初字第02404号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人周某甲，个体经营江阴市云亭某某猪头肉店。2015年7月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被江阴市公安局取保候审。2016年4月12日由本院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人梁俏娜，江苏春申律师事务所律师。
被告人范某，江阴市云亭某某猪头肉店务工人员。2015年7月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被江阴市公安局取保候审。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2015）2396号起诉书指控被告人周某甲犯生产、销售有害食品罪、被告人范某犯生产有害食品罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院受理后，经审查适用简易程序于同日立案，同月22日依法转为普通程序。审理期间，检察机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请，决定恢复本案审理。2016年3月25日，公诉机关以澄检诉刑变诉（2016）2号变更起诉决定书变更指控被告人周某甲犯生产、销售有害食品罪，销售金额人民币45万余元，被告人范某犯生产、销售有害食品罪，销售金额人民币39万余元。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江阴市人民检察院指派代理检察员张庆苗、李申出庭支持公诉，被告人周某甲、范某及辩护人梁俏娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人周某甲于2013年底至2015年3月，在经营江阴市云亭某某猪头肉店期间，在明知使用工业松香加工肉制品对人体有害的情况下，仍指使帮工被告人范某使用从许某（另案处理）处购进的工业松香对猪头进行脱毛，后予以烹制并销售给他人食用，销售金额共计人民币450000余元，获利人民币150000余元。其中，被告人范某于2013年底至2014年12月，在明知工业松香加工肉制品对人体有害的情况下，仍在被告人周某甲经营的云亭某某猪头肉店用工业松香为猪头脱毛，期间，该猪头肉店销售金额390000余元，获利人民币135000余元。江阴市公安局于2015年3月10日，在被告人周某甲父母居住地查获黄色块状松香56.5千克及已烧化脱毛后再次凝固的黑色松香若干。经温州市工业科学研究院分析测试中心检测，该松香为工业松香（非食品级松香甘油酯），已使用的松香主要成分为工业松香。经国家林业局林化产品质量检验检测中心的检测，该工业松香酸值平均值为172.1mg／g。经专家评定，工业松香为非食品用化学物质，内含重金属铅等有毒、有害物质，酸值超出国家标准，使用工业松香脱毛对畜禽肉制品会造成污染，食用该污染的畜禽肉制品对人体健康有害。
2015年3月9日，经工商局电话通知，被告人周某甲主动到案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人范某于2015年3月16日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人周某甲、范某在生产的食品中使用有害的非食品原料进行加工、销售，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款之规定，应当以生产、销售有害食品罪追究其刑事责任。被告人周某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依照其参与的全部犯罪处罚。被告人范某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于二被告人均系自首，提请本院依法分别判处。
被告人周某甲、范某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议并当庭自愿认罪。
被告人周某甲的辩护人梁俏娜提出如下辩护意见：1、被告人周某甲系自首；2、农村利用松香拔毛司空见惯、其与家人同食自家生产猪头肉、在明知工业松香不能用于猪头拔毛后立即购进食用松香，仅因尚余工业松香不舍丢弃故指使范某两种松香混合使用，主观恶性不大；3、未造成致他人损伤或死亡等严重后果；4、系初犯，平时表现一贯良好，悔罪态度较好。综上建议对其从宽处理并适用缓刑。另辩护人当庭提交江阴市产品质量监督检验所的检验报告1份及上海谱尼测试技术有限公司出具的检测报告2份，证明2014年9、10月份，云亭某某猪头肉店送检的红烧、盐水猪头肉检测的亚硝酸盐、铅、镉等项目单项结论合格。
经审理查明，被告人周某甲个体经营猪头肉店多年，期间，雇用被告人范某负责使用工业松香对猪头进行脱毛。2013年底至2015年3月，被告人周某甲在经营江阴市云亭某某猪头肉店（以下简称某某猪头肉店）时，明知使用工业松香加工肉制品对人体有害，仍指使被告人范某或自行将先前从许某（另案处理）处购进的工业松香与新购进的食品级松香甘油酯混合使用对猪头进行脱毛，后予以烹制并销售他人食用，销售金额共计人民币40余万元，获利人民币15余万元。其中，被告人范某于2013年底至2014年12月，在明知工业松香加工肉制品对人体有害的情况下，仍在被告人周某甲指使下使用上述混合松香为猪头脱毛，期间，该猪头肉店销售金额30余万元。
2015年3月10日，江阴市公安局在被告人周某甲父母居住地扣押黄色块状松香56.5千克及已烧化脱毛后再次凝固的黑色松香若干。经温州市工业科学研究院分析测试中心检测，上述黄色块状松香及已使用过的黑色松香中主要成分均为工业松香。经国家林业局林化产品质量检验检测中心（南京）的检测，该工业松香酸值平均值为172.1mg／g。经专家评定，工业松香为非食品用化学物质，内含铅、铬等重金属，酸值超出国家标准，使用工业松香脱毛对畜禽肉制品会造成污染，食用该污染的畜禽肉制品对人体健康有害。
另查明，2015年3月9日，被告人周某甲接办案部门电话通知主动到案接受调查，如实供述上述事实。同月16日，被告人范某主动到公安机关接受调查，如实供述上述事实。
本案审理期间，被告人周某甲退出违法所得人民币15万元，暂扣在案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、进货单、N次贴，手写时间、个数、价格字样，证明某某猪头肉店进购生猪头的情况。
2、江苏省暂扣款项专用凭证，证明被告人周某甲退缴违法所得情况。
3、个体工商户营业执照、食品流通许可证等书证，证明某某猪头肉店工商登记等情况。
4、检验报告及销售发票复印件等书证，证明被告人周某甲向许某购买食品级松香甘油酯等情况。
5、发货结算单、动物检疫合格证明、个体工商营业执照等书证，证明江某自屠宰加工公司进购生猪头的情况及其经营的江阴市某某鲜肉经营部工商登记情况。
6、证人吴某、胡某、黄某等人的证言笔录，证明江阴某某大酒店、江阴某某大酒店工作人员自2013年起不定期向某某猪头肉店购买猪头肉自食或销售给客户的情况；猪头肉每斤购买价人民币25元。
7、证人江某的证言笔录，证明某某猪头肉店自2014年左右起每日向其购买30个左右生猪头，每个重14斤左右，其销售给周某甲时价格为每斤5.5元，费用每日结清。
8、证人周某乙的证言笔录，证明其与妻子周某甲共同经营某某猪头肉店，其主要负责采购和劈砍生猪头，周某甲负责猪头加工及销售，店内雇用9名帮工。其中，范某在其店内工作十年，负责使用松香对猪头脱毛。2009年始，周某甲向一宜兴人购买松香，大部分是白皮铁桶，无任何包装和品名产地。2013年底，其在报纸上看到关于不得使用工业松香“烫毛”的报道后告知周某甲，周某甲便向宜兴人购买“食用松香”的经过情况；其店内生猪头均向江某购买。
9、证人王某、张某、方某等人的证言笔录，证明各自在某某猪头肉店工作及在雇主周某乙、周某甲夫妇家中加工猪头的流程情况。
10、证人许某的证言笔录，证明自2011年起其至江阴市云亭一处猪头肉店推销工业松香，老板娘周某甲开始向其购买。2014年上半年，周某甲称工业松香不能再使用，向其购买食品级松香的情况。
11、江阴市公安局制作的搜查证、搜查笔录、提取笔录、取样笔录、称重记录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证明公安机关自被告人周某甲及其父母住处分别扣押账单纸页，黄色块状、片状松香，烧化松香等物品并进行称重、取样的情况。
12、江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，证明被告人周某甲、范某与许某间相互辨认，证人胡某、黄某等人辨认被告人周某甲的情况。
13、温州市工业科学研究院分析测试中心出具的检测报告和说明、国家林业局林化产品质量检验检测中心（南京）出具的检验报告，证明扣押的黄色块状物体及黑色固体内主要成分为工业松香，酸值平均值为172.1mg／g。
14、常住人口信息，证明二被告人的身份情况。
15、刑事案件侦破经过、情况说明等书证，证明二被告人的归案情况。
16、被告人周某甲的供述，证明其系某某猪头肉店老板娘，店内共7个帮工，其中范某已经工作十年，一直负责使用松香“烫”猪头。2010年左右，其开始向许某购买工业松香，每次购买七八百斤，每年购买两次。2013年底，其丈夫周某乙称报纸上报道有人使用工业松香为禽畜脱毛被处罚，让其购买食品级松香。其便向许某购买食品级松香并将工业松香转移至三楼阁楼。因先前购买的工业松香尚有剩余，其不舍丢弃遂指使范某将工业松香与食品级松香混合使用“烫”猪头；范某自2015年1月至3月返回老家过春节期间，其自行烫猪头；其店内平均每日购进25个生猪头，每个生猪头加工成猪头肉二斤左右，销售价格每年有变化，2014年上半年每斤20元，之后每斤25元，每年春节期间歇业一个半月左右。
17、被告人范某的供述，证明其在周某甲猪头肉店工作十年左右，一直负责使用松香为猪头脱毛，起初使用黄色块状松香，烧过之后味道刺鼻。2014年上半年，其听到老板周某乙对周某甲称工业松香不能使用才知晓之前使用的均为工业松香。后周某甲购进食品级松香后交代其将两种松香混合使用为猪头脱毛；2014年12月22日其返回老家，不知晓店内有无使用工业松香。
本院认为，被告人周某甲、范某在生产、销售的食品中使用有害的非食品原料进行加工，有其他严重情节，二被告人的行为均确已构成生产、销售有害食品罪，系共同犯罪。被告人周某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人范某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于二被告人归案情形均系自首，违法所得已退缴，分别予以减轻处罚。公诉机关指控被告人周某甲、范某犯生产、销售有害食品罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人梁俏娜提出“被告人周某甲主观恶性不大、未造成致人损害或死亡后果”的辩护意见，经查，被告人周某甲经营猪头肉店数十载，顾客赖其良誉而广遍全澄，理应诚信经营，其得知不能使用工业松香为猪头脱毛时，应当知道其一贯行为系应当受到刑法惩处的严重危害社会的行为，但仍存侥幸心理，将工业松香与后期购进的松香甘油酯混合使用，为防查处，将工业松香储藏地点转至家中阁楼，案发尚查处50余公斤工业松香，上述均体现其主观恶性。关于辩护人当庭提交的3份报告，与本案侦查机关委托鉴定的检测、检验对象、检测项目并不一致，不存在矛盾之处，并不影响对被告人周某甲的定罪量刑，且致人损伤或死亡是法定结果加重情节，故对辩护人基于上述理由建议对被告人周某甲从宽处理的辩护意见不予采纳。关于辩护人梁俏娜提出的其他建议对被告人周某甲从宽处理的辩护意见和理由，经查，符合本案事实和法律规定，予以采纳。民以食为天，食以安为本，食品安全是民生之根本，综合被告人周某甲本次犯罪性质和情节，结合本案销售有害食品的时间和金额，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，故对辩护人梁俏娜建议对被告人周某甲适用缓刑的辩护意见不予采纳。根据被告人范某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第九条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年4月12日起至2018年7月11日止），并处罚金人民币八十五万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人范某犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
三、禁止被告人范某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
四、被告人周某甲退缴的违法所得人民币15万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 姚耀芬
二〇一六年四月十五日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
第九条第一款在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。