福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终155号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱举荣，男，1965年5月6日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，家住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人洪旭辉，福建芳佳律师事务所律师。
辩护人邱雨芳，福建芳佳律师事务所实习律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控的原审被告人邱举荣犯非法经营罪一案，于2017年2月14日作出（2017）闽0623刑初27号刑事判决，原审被告人邱举荣不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查上诉人邱举荣上诉理由，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经原审审理查明，2016年5月间，被告人邱举荣将其位于漳浦县杜浔镇文卿村的闲置旧房子，以人民币6000元的价格出租给陈两意（另案处理）用于存放卷烟烟丝，同年9月27日被民警查获，现场查获烟丝420包（重量计8400公斤）。经鉴定，涉案烟丝价值计人民币400176元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.抓获经过，证实2016年9月27日，被告人邱举荣在其位于漳浦县的家门口被抓获。
2.户籍证明、情况说明，证实被告人邱举荣的基本身份情况。
3.查询违法犯罪记录情况说明，证实未查询到被告人邱举荣的违法犯罪经历。
4.情况说明，证实同案人陈两意现在逃，目前无法对陈两意雇佣的工人取证。
5.扣押笔录、扣押清单，证实2016年9月27日，漳浦县公安局向邱举荣扣押涉假烟丝420包，每包20公斤，总重量8400公斤。
6.漳浦县价格认证中心关于烟丝价格认定结论书，证实经鉴定，扣押的420包烟丝价值计人民币400176元。
7.现场检查笔录、现场图及照片，证实案发现场的基本概况。
8.辨认笔录，证实被告人邱举荣辨认出陈两意。
9.证人邱某的证言，证实其家房子里存放了大概三四百包的烟丝，其不知道烟丝是谁的。
10.被告人邱举荣的供述，供认了2016年5月，漳浦县杜浔镇后因村村民陈两意找其，称要租其家后面的旧房子存放货物，每月租金500元，并付给其6000元的租金。案发前20天左右，陈两意驾驶一部箱式小货车运载货物到其家旧房子里。烟味很重，且用蛇皮袋包装，其怀疑陈两意存放的是烟丝，就对陈两意说他放烟丝一旦被举报，要负全部责任，陈两意对其承诺，要负全部责任。其多次要求陈两意将放置在其家的烟丝搬走，但陈两意称等他找到地方再搬走。
上述证据，经原审法庭举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案根据。
原审认为，被告人邱举荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人提供场所存放烟丝，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，被告人邱举荣起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，被告人邱举荣能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，建议适用的法律条文正确，予以采纳。据此判决：（一）被告人邱举荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（二）继续追缴被告人邱举荣的违法所得人民币6000元。
宣判后，原审被告人邱举荣不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：案发后，上诉人能如实供述犯罪事实，认罪态度好，系从犯、初犯，有坦白情节，但原审对其所处刑罚偏重，罚金刑五万也不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定。上诉人愿意退赃及缴交相应罚金，请求二审从轻处罚。
辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱举荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人提供场所存放烟丝，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，上诉人邱举荣起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，上诉人如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚，原审对其所处刑罚适当。上诉人提出原审量刑偏重的上诉理由不能成立，但提出对其并处罚金五万元的罚金刑偏重的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处一倍以上五倍以下罚金”，本案犯罪违法所得6000元，原审对其所处罚金偏重，二审应予更正，该上诉理由可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初27号刑事判决第一项关于对上诉人邱举荣定罪及量刑部分的判决，及第二项的判决。
二、撤销福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初27号刑事判决第一项关于对上诉人邱举荣罚金部分的判决。
三、上诉人邱举荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押1日折抵刑期1日，即从2016年9月28日起至2019年3月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永红
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年四月十一日
书 记 员 林潇璇
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。