河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00009号
上诉人（原审原告）刘有利，男，1977年4月2日出生，住博爱县。
委托代理人刘啸，河南海搏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作宏兴汽车运输有限公司，住所地博爱县。
法定代表人王小涛，该公司经理。
委托代理人孙明，河南首鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王小涛，男，1981年10月30日出生，住博爱县。
上诉人刘有利与被上诉人焦作宏兴汽车运输有限公司（以下简称宏兴汽运公司）、王小涛侵权纠纷一案，博爱县法院于2014年1月6日作出（2012）博许民初字第346号民事判决，宏兴汽运公司不服判决，提起上诉，本院以（2014）焦民二终字第169号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。博爱县法院重新审理，于2014年9月16日作出（2014）博民重字第6号民事判决，刘有利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘有利的委托代理人刘啸，被上诉人宏兴汽运公司的委托代理人孙明，被上诉人王小涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月，原告通过被告宏兴公司担保以刘偏偏的名义在河南长荣汽贸有限公司，以按月还款的形式购买了豫HD11**、豫HY1**挂车一辆，该车原告首付10万元，其中被告宏兴公司垫付车款86020元。双方于2010年11月25日签订了“宏兴公司还款协议”、“挂靠公司协议合同书”、“保证书”各一份，还款协议主要内容为：“截止2010年11月25日宏兴公司共为原告刘有利垫资86020元。此款还款方式为，6个月还完，平均每月还款14336.66元，每月25日至30日结算。利息从协议签订之日起前3个月为1分，后3个月为1.2分，如有延期利息增加（概不拖欠）。挂靠协议主要内容为，该车挂靠在被告宏兴公司名下，每月向被告宏兴公司交纳管理费300元。保证书主要内容为，如违反以上约定同意被告宏兴公司将诉争车辆扣押，车归宏兴公司所有。之后，原告刘有利按期向银行支付购车贷款，剩余69114元因经营困难未再还款。原告刘有利向被告宏兴公司共还款14121元，未交纳过管理费。2012年2月份原告刘有利与被告宏兴公司协商解除原挂靠协议，车归被告宏兴公司，原告不再向银行偿还车款也不再偿还宏兴公司的借款及其他费用。2012年2月21日，原告刘有利将车送到宏兴公司后，由宏兴公司会计刘凯歌在协议上注明：“此协议作废”。之后，宏兴公司于2012年3月12日向河南长荣汽车贸易有限公司支付69114元将车款结清，2012年5月6日向沁阳市山王庄镇万北新村停车场交纳停车费2800元，2012年5月7日，被告宏兴公司将该车通过焦作市恒桥旧机动车交易市场有限公司，以主车80000元、挂车50000元的价格卖于沁阳市兰煜物流运输有限公司。
原审法院认为，1、关于豫HD11**、豫HY1**车辆的实际所有权人问题，从原告支付车款首付、被告融资、双方签订还款协议及挂靠协议、原告刘有利给被告宏兴公司出具保证书这一系列行为表明，车辆所有人实际上是原告刘有利，被告宏兴公司作为被挂靠单位仅是名义上的所有人，双方的权利义务以挂靠协议、还款协议及保证书为准。原告刘有利应按月支付被告宏兴公司借款及利息，被告宏兴公司收取借款及利息并收取管理费用。2、关于被告宏兴公司占有并处置车辆的行为是否构成侵权，此问题的关键在于原告刘有利出具的保证书是否有效、刘有利是否是自愿将车辆交给被告宏兴公司。首先，保证书是原告刘有利的真实意思表示，没有违反法律的强制性及禁止性规定。其次，在原告刘有利未依约还款，也未交纳管理费的情况下，原告刘有利因经营困难无力还款，自愿将车辆送至宏兴公司处，非宏兴公司单方自行占有车辆。从双方签订的合同目的与最大限度减少损失上说，宏兴公司将车辆出卖符合减少损失原则，故被告宏兴公司不存在侵权行为。3、关于原告诉请的车款及营运损失问题，首先，被告宏兴公司合法占有并出卖车辆的行为不构成侵权，因此对原告主张停运损失的诉讼请求不予支持。其次，被告宏兴公司通过焦作市恒桥旧机动车交易市场有限公司将车辆出卖，无恶意贱卖车辆的行为。但宏兴公司未书面通知原告刘有利协商车辆出卖机构，单方委托将车辆出卖亦有不当之处，因此，该车以130000元出售亦偏低，因该车已不具备价格鉴定条件，故结合本地半挂车二手车市场行情酌定该车当时价值为160000元。4、被告王小涛作为宏兴公司的法定代表人对外不单独承担义务亦不享受权利，故原告刘有利要求被告王小涛承担责任没有法律依据。综上，被告宏兴公司应在抵销借款、利息、管理费、看车费后将160000元车款的剩余部分给付原告刘有利。原告刘有利应给付被告宏兴公司的项目及金额为：借款71899元、购车尾款69114元共计141013元，利息按1.2分计算为6197元、管理费300元／月×14个月共计4200元、停车费2800元，以上合计154210元。扣除154210元后，被告宏兴公司应给付原告刘有利车款5790元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告焦作宏兴汽车运输有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘有利车款5790元。二、驳回原告刘有利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7245元，原告刘有利负担7000元，被告焦作宏兴汽车运输有限公司负担245元。
刘有利不服一审判决，提起上诉称，一、一审认定上诉人给被上诉人出具的担保书不违反法律强制性规定错误。担保书内容为：上诉人不能按约定还款，被上诉人宏兴公司可以扣押诉争车辆，诉争车辆归公司所有。上诉人认为该约定性质具备抵押担保性质，协议内容即诉争车辆在上诉人不按约定归还款时，车辆归公司的约定违反法律规定，应当被认定无效，根据担保法40条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。由于以上约定违反担保法，故该约定车辆归属应当无效。二、认定上诉人经营困难无力还款，自愿将车辆送至被上诉人宏兴公司错误。上诉人购买车辆系银行按揭，每月需按时还款，在被上诉人扣押车辆前，上诉人一直经营按时归还银行贷款，不存在无力经营的情况。认定上诉人经济困难仅是采信证人刘乐仁、司小开、刘凯歌证言，证人刘凯歌系宏兴公司法人妻子，其他二名证人上诉人根本没有见过，对上诉人证人证言证明车辆被扣给以认定，偏信被上诉人证言。三、重审超越职权，程序违法。被上诉人并没有反诉，没有诉求，没有对自己债权的抗辩抵消，对被上诉人曾经提出的借款、利息、管理费对给上诉人造成的损失进行冲抵，明显于法无据。四、认定上诉人车辆损失错误。上诉人被扣车辆主车与挂车共计总价值32万多元，车辆行驶一年，在没有与上诉人协商，被被上诉人以13万元价款低价出售，又酌定车辆为l6万元，依据是什么。请求：撤销一审判决。改判被止诉人支付上诉人购车款293120元，停运损失48600元。本案诉讼费用由被上诉人承担。
宏兴汽运公司答辩称，刘有利向宏兴汽运借款时就约定有还款协议，但刘有利一开始就不正常归还，挂靠费更没有交过一次，一审判决认定刘有利经济困难无力偿还，与刘有利不还款行为相互吻合。因刘有利借宏兴汽运的钱经营运输业务，己造成宏兴汽运15万余元的损失，宏兴汽运只能在刘有利自愿的情况下将车辆变卖，最大化的减少双方损失，因在审理时车己不具备价格鉴定条件，依据宏兴汽运提供的正规售车发票，新车在第一年、第二年的折旧比较高，一审法院以自由裁量权酌定车损，少卖的钱宏汽运也认了，刘有利不但不感谢我方借钱进行经营，反而恶意起诉，从表相看刘有利导致亏损，其实是其本人已经挣够了所有的款项，或者是自身经营存在问题，我公司作为挂靠公司，为其垫资，并没有收到一分管理费，更是受害者，故应当驳回上诉，维持原判。
王小涛答辩称，这是我在工作期间的责任，我给刘有利担保，让他经营，他还要起诉我，我认为他这一做法是错误的。他是自愿将车交给我公司的，让我处理车，我多次给他联系，费用他一直都没有给我交任何费用，还有银行欠款，他把车交给我时车存在很多问题，我认为刘有利的做法是不正确的，属于恶意起诉。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认宏兴汽运公司向刘有利支付车款5790元是否正确。
刘有利认为，第一，一审法院超越法定职权在被上诉人没有反诉、没有抗辩的情况下将借贷关系的借款债权冲抵给上诉人造成的损失，没有任何法律及事实依据。在法院冲抵的过程中，停车费2800元，该停车费产生于沁阳停车场，假设上诉人将车辆主动交给了被上诉人，那么何来的停车费。第二，一审认定上诉人所写的保证书没有违反法律规定错误，担保法明确规定抵押物所有权转移为债权人的内容无效，而本案一审仅根据上诉人写的若违约车辆归公司，从而认定被上诉人有权处置属于上诉人的车辆，明显缺乏法律依据。第三，根据原审上诉人的答辩均没有提及上诉人所产生的费用，也没有抗辩，故法院酌定冲抵缺乏依据。第四，本案上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，一审认定上诉人无力经营错误，理由为上诉人所购买的车辆系银行按揭，每月还银行1万元，在被上诉人将车辆扣住前，我方还是按期向银行交纳还钱，故不存在我方经济困难，经营不下去的证据。第五，一审法院将双方的借贷关系拉入本案的侵权案由，并且将上诉人30多万元的车辆在行驶一年多的时间认定车辆价值仅为16万元，明显有失公正公平，根据上诉人的举证首付交10万元，每月还款已经达到15万多元，还欠银行6万多元，向被上诉人借款8万多元，从而可知，上诉人为营运车辆实际支付包含对被上诉人的债务在内共计30多万元，一审仅认定车辆价值16万元，明显有失公正公正。第六，一审既然对被上诉人的费用进行了冲抵，冲抵额达154210元，对这诉讼费为何被上诉人不应当承担，而由我方承担该诉讼费用，从而该判决明显有失公正公平。一审整个庭审中，上诉人陈述车辆是被上诉人以验车为由让我方将车开到了被上诉人处，被上诉人说该车辆拖欠银行钱没有任何证据能够显示。一审根据上诉人不认识的两个证人认定上诉人将车交到被上诉人处，我方不认可该事实，因为我方也提交有证据证明验车开去被扣的事实，但一审法院未认定。被上诉人做为运输公司来说，是无权扣留车辆的，扣押条款从性质上分析就是一个担保条款，根据物权法的法定原则，不允许当事人自行创立物权。我方因为该营运车辆投资已经达到30多万元，被上诉人仅以没有还款就采取私自扣押该车辆，从而给我方造成财产损失。上诉人经营该车辆一年多，在扣除各项费用后，我方要车没车，要车款没有车款，这样的后果发生就是因为我方借被上诉人钱没有按时还造成的。
宏兴汽运公司认为，第一，我公司在一审庭审中举证了6份证据，来证明因刘有利购车跑运输而给我公司造成的损失，这6组证据刘有利在一审时对真实性均不存在异议。证明刘有利欠我公司的钱是真实的，我公司以证据来对抗刘有利要求的损失，是同一事实基础上产生的冲突，一审法院也正是基于我公司和刘有利双方的损失会随着时间延续而不断扩大，我公司若仍不向售车公司赎回车辆，对刘有利也是不利的，故我公司出售车辆也是为了弥补各方的损失不再扩大。在判决时应当抵消。第二，我公司借钱给刘有利，帮助刘有利买车，至今刘有利没交过一分钱的管理费，刘有利自购车到现在只偿还了我公司14121元的本金，连约定时的应当第一次还款的本金都不够，更证明了刘有利没有能力经营车辆，并且出现了亏损，也基于此刘有利向我公司写了保证书，保证书上有刘有利的三个签名和六个指印，代表着刘有利保证初衷和本意，我公司在刘有利违反保证书内容时，为降低银行的利息损失和停车费损失替刘有利偿还完所有的贷款，在车辆停放长达六个月期间，刘有利均没有说该车辆的事实，反而恶意起诉我方，其实刘有利只花了10万元的购车款，却想得到近30万元的损失，不符合客观事实依据。保证书系刘有利单方真实意思表示，特别是着重加上了“无论任何情况”的字样，在刘有利长期欠我公司垫付款不还，管理费不交，挂靠协议作废，债务无法履行届满后，将车开到我公司，正是体现了以抵押物折价的情况，刘有利将车交给我公司之前写有保证书，并且在交车时，对一审的证人说因为生意不好车不能干了，保证书是刘有利亲笔写的，车是刘有利自行开到我公司的，刘有利自己向证人也说了，刘有利写的、做的、说的形成了完整的证据链，均表示刘有利系自愿将车交到我公司。故一审法院在相互抵销折价给予判决使得本案得以结束，应当认定一审法院判决正确。
王小涛认为，关于停车费，2月21日刘有利将车给我送去时，银行还欠有钱，银行还要要车。车交给我后，银行把车开到沁阳了，停车费就是由此产生的。因为我公司给刘有利作有担保，我公司有连带责任，我公司把钱偿还了，银行的钱由我还了。这钱我替他还给银行，他应当把我替他还的钱再还给我。对扣押我不能认可，是刘有利自己把车开去的，当时还不到验车的时间。两位证人都是我们门口的，司机也是我们村的，我们都是互相认识的。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据有效证据，一审确认保证书有效，宏兴汽运公司合法占有并出卖车辆不存在侵权行为，符合法律规定。鉴于车辆已不具备价格鉴定条件，一审结合博爱县当地半挂车二手车市场行情酌定该车当时价值为160000元，较为客观。基于同一车辆的基础事实，对双方互负的债权债务予以抵销，并无不当。但停车费2800元，本身就属于宏兴汽运公司应负担的费用，不存在抵销问题。因抵销部分费用，一审对诉讼费分担的数额不当。综上，原审认定事实清楚，但对部分费用处理欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）博民重字第6号民事判决第二项；
二、变更（2014）博民重字第6号民事判决第一项为：焦作宏兴汽车运输有限公司应在本判决生效之日起十日内给付刘有利车款8590元。
一审案件受理费7245元，刘有利负担3800元，宏兴汽运公司负担3445元。二审案件受理费6426元，刘有利负担3426元，宏兴汽运公司负担3000元（宏兴汽运公司负担部分，暂由刘有利垫付，待执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 焦红萍
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 崔新新