河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3321号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市九都路副**号。
负责人：刘建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺宪锋，河南诚然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张留康，女，汉族。
委托诉讼代理人：杨贯，男，汉族，系张留康之夫。
委托诉讼代理人：丁文伟，汝阳县法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨晓轩，男，汉族。
委托诉讼代理人：杨晓婉，系杨晓轩姐姐。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司因与被上诉人张留康、杨晓轩机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初142号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司上诉请求：维持一审关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费的认定，改判上诉人承担护理费2839.4元，残疾赔偿金21706元，精神抚慰金5000元，二审减少赔偿89965.09元，或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、护理费。一审判决认定张留康的扩理费错误。第一，没有证据证明张留康住院期间全部两人陪护。治疗机构没有出具张留康住院期间两人陪护的证明或诊断证明，且在病历长期医嘱中，12月20日之前，张留康在重症监护室，12月20日至28日，医嘱留陪护2人，28日至出院医嘱留陪护1人，因此，张留康住院期间，两人陪护8天，1人陪护18天。第二，一审法院适用赔偿标准错误。根据法律规定，本案中服务行业适用的工资标准应当是一审辩论终结前上一统计年度的工资，即2015年度的标准，而不是2016年的标准，因为本案一审辩论终结前，2016年的标准未公布。二、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。第一，本案鉴定系交警队单方委托，上诉人对鉴定不知情，未对鉴定材料进行质证，未能参与鉴定机构的选择，未参与鉴定过程，鉴定意见的结论明显依据不足。张留康出院时没有精神方面的障碍，明显与其在鉴定时的陈述自相矛盾。因此，其伤情不构成七级伤残，上诉人认可十级伤残。第二，适用赔偿标准错误，应适用2015年的标准，而不是2016年的标准，因为本案一审辩论终结前，2016年的标准尚未公布。因此，张留康的残疾赔偿金为21706元，精神抚慰金为5000元。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
张留康辩称：一、关于伤残评定问题。本案鉴定是汝阳县交警大队依法委托的，一审法院审理时，上诉人当庭提出申请重新鉴定，并承诺于2017年1月16日下午5时前递交书面申请，但后来上诉人未提交书面申请，是其自己放弃了重新鉴定的权利。二、关于赔偿标准的适用问题。答辩人也认可“按一审辩论终结时上一年度的统计标准予以赔偿”，本案是2017年公开审理的，且答辩人按照2016年度的标准变更了诉讼请求，因此，一审法院按2016年的标准计算答辩人的损失并无不当。三、答辩人伤情严重，有六处损伤都是致命性损伤，且昏迷八天，生死未卜，答辩人的父母、子女、配偶等近亲属哪一个会不在医院？综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请二审法院驳回上诉，维持原判。
杨晓轩辩称：请求二审法院维持一审判决。
张留康向一审法院起诉请求：依法判令杨晓轩、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等各项损失共计125630元，诉讼中原告将诉讼请求变更为149709.93元。
一审法院查明事实：2015年12月14日11时20分，杨晓轩驾驶豫Ｃ×××××号（临牌）小型轿车，沿内埠乡茹店村村道由东向西行驶至夏群妮家前三岔路口右转弯时，与同向在前行走的张留康、席秀群相撞，造成张留康、席秀群受伤的交通事故。事故发生后，张留康被送到汝阳县人民医院住院治疗，经诊断为：颅脑损伤、脑挫裂伤、右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气、头皮血肿、胸腹部闭合性损伤、肺挫伤、左侧创伤性鼓膜穿孔等，住院32天，2016年1月15日出院。花医疗费19143.27元，住院期间护理人数为二人，出院医嘱：①院外注意休息、加强营养及陪护、定期（1-2周）复诊。②继续口服药物③定期耳鼻喉科门诊随诊，必要时行鼓膜穿孔修复术。2016年7月21日张留康又到洛阳市精神卫生中心检查治疗，花费医疗费585.6元。2016年8月3日经洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所鉴定，张留康遭遇车祸后脑外伤所致精神障碍，构成七级精神伤残。杨晓轩支出鉴定费2600元。期间汝阳县公安局交通警察大队作出汝公交认字【2015】第00114号道路交通事故认定书认定：杨晓轩承担该事故的全部责任，张留康不承担责任。另查明，杨晓轩为本案肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险单号分别为PDZA201541030000129612和PDAA201541030000081858。机动车交通事故责任强制保险限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。第三者责任保险限额为300000元，且不计免赔。张留康住院期间杨晓轩为张留康垫付医疗费、生活费等27079.93元。2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年。又查明，2017年3月15日，经一审法院主持调解，张留康与杨晓轩就垫付款问题，双方协商自愿达成协议如下：一、张留康同意中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司将保险赔偿款汇入汝阳县人民法院指定账户，自保险赔偿款到账之日起30日内张留康自愿返还杨晓轩垫付款24000元。二、在（2017）豫0326民初142号机动车交通事故责任案中，超出保险公司赔偿范围，张留康自愿放弃要求杨晓轩承担任何赔偿责任。四、张留康已预交的诉讼费2812元自愿自己承担，杨晓轩已预交的诉讼费488元由其承担。五、其他事项双方互不追究。六、张留康、杨晓轩一致同意本协议自双方当事人签字按印后生效。以上事实有××例及票据、交通事故认定书、鉴定意见书、当事人陈述、庭审笔录等在卷资证，足以证实。经一审法院依法审核，张留康的合理物质性损失为医疗费19728.87元（汝阳县人民医院19143.27元+洛阳市精神卫生中心585.6元）、护理费确认为5936.57元（2016年居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年÷365天×汝阳县人民医院住院32天×2人）、残疾赔偿金93573.92元【2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年×20年×40%】，营养费320元（10元/天×32天），住院伙食补助费960元（汝阳县人民医院30元/天×32天）、交通费考虑张留康住院治疗天数及护理等情况，酌定为300元，鉴定费依票据确认为2600元。误工费考虑张留康年龄等情况，不予支持。以上损失合计123419.36元。
一审法院认为，本案系因道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，公安交警部门认定杨晓轩承担该事故的全部责任，张留康不承担责任，当事人均无异议，一审法院予以采信。法律规定，因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由侵权人按照过错比例分担。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，故张留康主张的合理损失应先由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险和第三者责任保险限额范围内赔偿，超出部分由杨晓轩承担。张留康主张的精神损害抚慰金20000元，考虑张留康的年龄、受伤情况等因素，一审法院予以支持。依前述归责原则，对张留康主张的损失，已超出交强险赔偿限额，一审法院确定被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿张留康140819.36元（物质性损失123419.36元+精神损害抚慰金20000元-鉴定费2600元），超出保险范围，张留康自愿予以放弃，不再要求杨晓轩承担赔偿责任，系其真实意思表示，一审法院予以确认。关于中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司辩称的医疗费应扣除非医保用药费用的辩解主张，因未向一审法院举证证明张留康的医疗费中哪些属于非医保用药及应扣除的数额，故一审法院不予支持。关于中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司提出张留康的鉴定系单方委托，要求重新鉴定的辩解理由。一方面张留康在本案中所出示的洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所鉴定，系汝阳县公安局交警大队为处理事故需要，依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《道路交通事故处理程序规定》的相关规定委托具备资格的鉴定机构进行的鉴定，程序并无不当，一审法院予以采信；另外中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司当庭口头提出要求重新鉴定，经该院依法释明后，其未在指定期间内向法院提交书面鉴定申请，应视为其放弃重新鉴定权利，故一审法院不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿张留康医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等人民币140819.36元。二、驳回张留康的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3300元，张留康自愿承担2812元，杨晓轩承担488元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，汝阳县人民医院长期医嘱单显示2015年12月20日陪护2人，12月28日陪护1人。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，汝阳县人民医院长期医嘱单显示12月20日陪护2人，12月28日陪护1人，故张留康的护理费应为3153.8元（2016年居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年÷365天×8天×2人+33857元/年÷365天×18天×1人）。据此，张留康因本次交通事故产生的损失总计为138036.59元。本案法庭辩论终结时间是2017年1月12日，涉及赔偿的标准应适用法庭辩论终结前上一年度即2016年的统计数据，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司上诉称2016年标准本案一审辩论终结前未公布，应适用2015年的标准的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初142号第二项；
二、变更河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初142号第一项为：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿张留康医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等人民币138036.59元。
三、驳回张留康的其他诉讼请求。
逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，张留康自愿承担2812元，杨晓轩承担488元。二审案件受理费2049元，由张留康负担49元，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 李依芳
审判员 刘丽娜
二〇一七年八月四日
书记员 黄思维