山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终166号
抗诉机关滨州经济技术开发区人民检察院。
原审被告人石乐乐，男，1988年9月17日出生于山东省滨州市滨城区，汉族，中专文化，个体工商户，住山东省滨州市滨城区。2007年1月23日，因犯抢劫罪被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑八年六个月，2012年5月29日假释，假释考验期至2015年1月13日。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被逮捕，2017年6月11日被取保候审。
辩护人苗清旺，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
原审被告人张冬冬，男，1992年11月28日出生于山东省滨州市滨城区，汉族，大专文化，无固定职业，住山东省滨州市滨城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月13日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被逮捕，2017年6月4日被取保候审。
原审被告人石国磊，男，1993年10月8日出生于山东省滨州市滨城区，汉族，初中文化，无固定职业，住山东省滨州市滨城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被逮捕，2017年1月23日被监视居住，2017年4月22日被取保候审。
滨州经济技术开发区人民法院审理滨州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人石乐乐、张冬冬、石国磊犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪一案，于二〇一七年五月十八日作出（2017）鲁1691刑初22号刑事判决。宣判后，滨州经济技术开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员余金、王中秀出庭履行职务，原审被告人石乐乐及其辩护人苗清旺、原审被告人张冬冬、石国磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人石乐乐、张冬冬、石国磊故意伤害他人的事实
被告人石乐乐与被害人王某2均从事“带车”生意，主要是给配送新汽车到滨州各4S店的货车带路。2016年4月28日凌晨1时许，在滨博高速公路滨州一号出口东侧，石乐乐的员工被告人张冬冬、石国磊在等候接车时与王某2发生争执，王某2打了石国磊两巴掌，并推搡了张冬冬。石国磊将此事电话告知了石乐乐，石乐乐随即驾车找到张冬冬、石国磊，问明二人情况后，三人合意吓唬吓唬王某2。随后石乐乐购买了口罩，张冬冬、石国磊在路边捡拾了两根木棍放在车上。凌晨3时许，三人驱车来到滨州经济技术开发区黄河二路尚通别克4S店，找到了带车至此的王某2，王某2正坐在他的车牌号为鲁Ｍ×××××的捷达轿车里。张冬冬、石国磊要求王某2下车，王某2随即开车。石乐乐见状指使张冬冬、石国磊分别持铁锨、木棍将王某2的车辆砸坏。王某2下车与张冬冬、石国磊发生厮打。在厮打过程中，张冬冬、石国磊将王某2打致右侧腓骨骨折、左侧肋骨骨折。经鉴定，王某2人身损伤程度为轻伤二级，轿车损失价值人民币4267元。2016年7月28日，在滨州市公安局经济技术开发区分局的主持下，王某2与张冬冬、石国磊达成刑事和解，石乐乐、张冬冬、石国磊赔偿了王某2的经济损失，并取得了王某2的谅解。另查明，案发当日凌晨3时39分，张冬冬电话报警，民警到达后，当场传唤了张冬冬、石国磊，经询问，二人如实供述了上述犯罪事实。2016年6月25日，公安机关通知石乐乐接受询问。2016年8月12日，三人被拘留后，石乐乐如实供述了上述犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、扣押清单、户籍证明、归案情况说明、刑事和解协议书、收到条等书证，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录，证人程某、葛某、邢某证人证言，被害人王某2陈述，被告人石乐乐、张冬冬、石国磊的供述。
被告人张冬冬故意伤害他人的事实
2016年2月3日晚23时许，胡岭峰、吕树峰、程超超、李亚滨、李春辉（均另案处理）、被告人张冬冬与宁某、贾某等人在滨城区黄河三路渤海七路渤海国际格莱美KTV门口因车辆行驶问题发生争执，继而相互推搡，吕树峰持镐把与被害人宁某互殴，张冬冬等人参与殴打宁某，致宁某左尺骨骨折、头皮血肿、多处软组织损伤。经法医鉴定，宁某的损伤程度为轻伤二级。2016年6月24日，在滨城区公安局市中派出所主持下，胡岭峰、吕树峰、程超超、李亚滨、李春辉、张冬冬与宁某达成和解，赔偿宁某损失57000元。另查明，2016年2月24日，张冬冬主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有:立案决定书、归案情况说明、调解协议等书证，鉴定意见，辨认笔录，证人王某1、贾某、于某证人证言，被害人宁某陈述，被告人张冬冬等的供述。
原审法院认为，被告人石乐乐、张冬冬、石国磊故意伤害他人身体致人轻伤，其中张冬冬故意伤害他人身体两次均致轻伤，三被告人的行为均构成故意伤害罪。第一起故意伤害犯罪中，被告人石乐乐虽系主动归案，但其到案后未及时、如实供述主要犯罪事实，不构成自首。鉴于其后来如实供述了主要犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚；被告人张冬冬、石国磊有自首情节，依法可从轻处罚。第二起犯罪中，被告人张冬冬在共同犯罪中所起作用与其他人相当，不宜区分主从犯；张冬冬有自首情节，依法从轻处罚。被害人王某2、宁某对事件的发生均具有一定的过错，三被告人积极赔偿被害人的经济损失，与被害人达成和解，并取得谅解，可依法从轻处罚。被告人石国磊认罪、悔罪态度较好，有自首情节，且系初犯，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。对被告人石乐乐依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定；对被告人张冬冬依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定；对被告人石国磊照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，以被告人石乐乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；被告人张冬冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；被告人石国磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。扣押在案的作案工具铁锹一把、木棍一根予以没收。
滨州经济技术开发区人民检察院提出的抗诉意见为：被告人石乐乐、张冬冬、石国磊故意毁坏财物的行为符合纠集三人且具有公然性的犯罪构成条件，一审判决未认定构成故意毁坏财物罪错误；一审判决对被告人张冬冬适用刑事和解，属于适用法律错误。滨州市人民检察院支持了上述抗诉意见。
原审被告人石乐乐的辩护人提出“一审判决认定事实清楚，定性准确，抗诉理由不能成立”的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，原审被告人石乐乐、张冬冬、石国磊故意伤害他人身体致人轻伤，其中张冬冬故意伤害他人身体两次均致轻伤，三原审被告人的行为均构成故意伤害罪。张冬冬、石国磊构成自首，依法从轻处罚；石乐乐构成坦白，可从轻处罚；被害人王某2、宁某对事件发生均具有一定的过错，三原审被告人积极赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚；石国磊认罪、悔罪态度较好，有自首情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。
关于抗诉机关提出“被告人石乐乐、张冬冬、石国磊故意毁坏财物的行为符合纠集三人且具有公然性的犯罪构成条件，一审判决未认定构成故意毁坏财物罪错误”的抗诉理由，经审理认为，石乐乐纠集张冬冬、石国磊吓唬王某2，找到王某2后，张冬冬、石国磊击打王某2的车辆，造成车辆损失4267元，根据查明的事实和追诉标准，经本院审委会讨论决定，构不成故意毁坏财物罪。因此，对上述抗诉理由不予采纳。关于抗诉机关提出“一审判决对被告人张冬冬适用刑事和解，属于适用法律错误”的抗诉理由，经审理认为，根据本案查明的事实，张冬冬在五年内二次故意伤害他人，均致人轻伤，不应适用当事人和解程序，原审判决对其适用该程序不当，应予纠正，但被害人已对张冬冬的行为表示谅解，可酌情对其从轻处罚，并综合其他量刑情节，原审对其量刑并无不当。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一七年十月十七日
书记员 范 群