福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终366号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈超华，男，1977年1月13日出生于重庆市荣昌县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地重庆市荣昌县，案发前暂住厦门市翔安区马巷镇郑坂村后莲。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人彭志鹏，福建九信律师事务所律师。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被�人陈超华犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）厦刑初字第121号刑事判决。宣判后，被告人陈超华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理，于2015年9月15日作出（2015）闽刑终字第137号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。对陈超华的死刑判决依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，于2016年6月24日作出（2016）最高法刑核38282281号刑事裁定，不核准并撤销本院刑事裁定，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，对本案进行重新审理，现已审理终结。
原判认定，2012年以来，被告人陈超华在厦门市翔安区带从事贩毒活动，同案犯穆某协助送货。同案犯黄某得知后声称可购得毒品。2014年5月8日下午，陈超华指使穆某伙同黄某共同前往广东购买毒品，并于次日凌晨到达广东省陆丰�，以每克35元的价格向“阿某”（另案处理）购买甲基苯丙胺1000克，黄某从中收取介绍费1000元。二人返回厦门途中，陈超华到沈海高速公路上接应，在厦门市翔安区马巷镇沈海高速出口处三人被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺1010.88克。
上述事实，有证人王某1、孙某1、陈某1、纪某、林某1、李某、郭某等人的证言、毒品检验报告、现场检验报告书、银行卡交易明细、同案犯穆某、黄某的供述等证据证实，被告人陈超华亦供认在案。
原判认为，被告人陈超华违反国家毒品管制规定，为贩卖而从广东非法购买毒品甲基苯丙胺998.9克运输回厦门，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且属数量大。依法判决：被告人陈超华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终�，并处没收个人全部财产。
上诉人陈超华的上诉理由：本案是在公安机关掌控下进行，毒品没有流入社会，社会危害性较小；其有吸食毒品的情节，应当扣除自己吸食的数量；原审认为各同案犯的地位作用不足以区分主从犯，却判处其死刑不当。原判量刑畸重，请求依法改判。辩护人辩护意见与上诉理由基本相同。
福建省人民检察院检察员出庭意见：1.上诉人陈超华贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定；2.陈超华出资并指使他人贩卖、运输毒品998.9克，且认罪态度不好，并有证据表明其案发前有从事贩毒活动，虽然二审期间其认罪，但不足以从轻处罚；3.本案系为贩卖而购买毒品，并已经运输至厦门，构成贩卖、运输毒品罪的既遂。综上，原判定罪准确，量刑适当，建议驳回�诉，维持原判。
经审理查明，2013年起，上诉人陈超华与同案犯穆某在厦门市多次向他人贩卖毒品。2014年4月，穆某得知同案犯黄某可联系广东的毒源后将此情况告诉陈超华。同年5月7日，陈超华经穆某引见与黄某商议到广东购毒，后决定由黄某联系上家“阿某”（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。5月8日下午，穆某受陈超华指使伙同黄某共同前往广东省陆丰市购毒，并分别邀约王某1、孙某1一同前往，于次日凌晨到达陆丰市。黄某联系上“阿某”后，陈超华经电话与穆某商量，决定以每克人民币35元的价格向“阿某”购买甲基苯丙胺1000克。因陈超华汇给穆某的毒资不足，黄某帮助垫付人民币13000元，并在事后收取“阿某”介绍费人民币1000元。之后穆某、黄某携带所购毒品驾车返回厦门。5月9日12时许，陈超华、穆某分别驾车先后到达厦门市翔安区沈海高速马巷出口，被公安人员当场抓获，并从穆某所驾车辆上抱枕内查获甲基苯丙胺998.9克（含量为79.9%）以及随车、随身携带的零散甲基苯丙胺11.98克。
认定上述事实的证据有：
1．证人王某1的证言及辨认笔录，证实2014年4月，其与穆某成为男女朋友，曾多次见穆某到翔安、同安将冰毒贩卖给他人，穆某还经常与陈超华通电话讲冰毒的事，所以知道陈超华平时在贩卖冰毒，穆某是帮陈超华贩毒的小弟。2014年5月8日下午14时许，穆仕富带其到厦门翔安区马巷镇陈超华的住处，穆某与陈超华在商量去广东买冰毒，期间陈超华用穆某电话和黄某通话，说“必须先把货拿到再付钱，规矩都是这样子的”。后陈超华称没睡好太困，让穆某自己去广东。出门后穆某让其一起去，并于当晚19时许驾驶闽Ｄ×××××马自达轿车接上黄某和孙某1一同前往广东。次日凌晨1时许在广东境内下高速，黄某打电话给他朋友，几分钟后一男一女骑车过来将四人带到一处民房，拿出冰毒让大家试吸。接着穆某打电话给陈超华商量冰毒的价格和购买数量，之后和黄某跟着对方男子出去。一个多小时后，那名男子提着一个黑色袋子回来了，那名叫“兰姐”的女子打开袋子，里面有一包用塑料封口袋装着的透明晶状物体。穆某因钱不够打电话与陈超华商量，还向黄某借。离开前，“兰姐”和黄某说话，还拿了一些钱放在茶几上。回厦门途中，穆某和黄某轮流驾车，黄某还将那袋冰毒藏到车上的一个抱枕内。到厦门境内后，陈超华与穆某还多次通话商量如何交接毒品。当天12时许，四人在马巷下高速时被抓获。此次贩卖的毒品是陈超华的，黄某一起去是因为他介绍广东的“兰姐”卖冰毒给陈超华、穆某。其身上被缴获的一小袋冰毒是穆某以100元向“兰姐”购买的。通过照片辨认出陈超华、穆某、黄某、孙某1。
2．证人孙某1的证言及辨认笔录，证实2013年因朋友向穆某购买冰毒，其得以知道他在贩卖毒品。同年12月左右，其和黄某认识，之后成为男女朋友。二人在黄某的手机配件店中吸食毒品时，穆某曾送来毒品一起吸食。案发前黄某告诉其准备带穆某去广东找一个大姐买冰毒，还打电话和她联系。2014年5月8日17时许，黄某打电话让其下楼，与黄某、穆某及穆的女友一�前往广东。当晚23时许到达广东，黄某联系了对方，一男一女骑摩托车来带大家到一间民房。进屋后那名女子拿了不同的冰毒给大家试吸，由穆某决定买哪一种。接着穆某和黄某跟着那名男子出门去拿冰毒。次日凌晨5时许，穆某和黄某提着一个黑色布袋回来了，其就知道里面装了冰毒。之后四人就返回厦门，中途黄某将那袋冰毒放进了车上一个枕垫里。之后在厦门下高速时被抓获。通过照片辨认出穆某、黄某。
3．证人孙某2的证言及辨认笔录，证实陈超华平时在贩毒，而且在翔安毒品市场很有名气。2013年6月至2014年5月，其经常向他购买冰毒，每个月3至4次，每次2至3克。陈超华有一个马仔叫“刀疤”（穆某），有时候陈超华没空会让其找“刀疤”拿冰毒。陈超华被抓的前一天晚�，他给其一张建行卡、10000元现金和一个叫“仕富”的人账号，让其帮忙从卡里取出15000元，加上现金共25000元存入“仕富”的账号。后来其在同安车站旁边的建设银行ATM机将钱存入。通过照片辨认出陈超华和穆某。
4．证人陈某1的证言及辨认笔录，证实2102年其认识陈超华时就听说他在贩毒，之后二人确立男女朋友关系并于2014年3月开始同居。穆某和陈超华是关系很好的朋友，案发前他带黄某到其住处找过陈超华。通过照片辨认出陈超华、穆某、黄某。
5．证人纪某、王某2的证言及辨认笔录，证实闽Ｄ×××××马自达小轿车2013年12月18日晚上被陈超华租走。2014年4月1日上午，陈超华又租了一部白色的闽Ｄ×××××马自达CX-5越野车。通过照片二人均辨�出陈超华。
6．证人林某1的证言及辨认笔录，证实2014年5月，其两次向陈超华各购买了200元的冰毒。第二次开始陈超华就让穆某送冰毒，之后其也找穆某买过两次冰毒，一次100元，一次200元。通过照片辨认出陈超华、穆某。
7．证人李某的证言及辨认笔录，证实陈超华平时在贩卖毒品，其有帮他跑腿以获得一些冰毒吸食，穆某也在帮他贩毒。2014年3月3日上午，其接到电话称有人要购买30克冰毒，就联系陈超华购买毒品准备转手贩卖。当晚21时许，陈超华在厦门市翔安大道后莲村村口附近把冰毒交给其，其到厦门市马巷镇金海公寓608室交易时被抓获。并证实案发前陈超华使用的手机号码是187××××1131。通过照片辨认出陈超华、穆某。
8．证人郭某的证言及辨认笔录�证实2013年3月22日，其在厦门市翔安区V门口准备向他人贩卖1.3克冰毒时被抓获，所贩卖的毒品是向陈超华买来的。被抓获前其每隔10天会向他买3克左右的冰毒，先后买过十几次。通过照片辨认出陈超华。
9．证人陈某2的证言及辨认笔录，证实2014年初，其在厦门市翔安区建设银行附近向陈超华购买过二三次冰毒用于吸食，每次10克左右，每克100元。陈超华有个叫“刀疤”的马仔在帮忙贩毒。通过照片辨认出陈超华。
10．提取笔录、扣押清单、称重笔录及照片，证实2014年5月9日12时30分许，公安机关在厦门市翔安区马巷镇高速公路出口处抓获穆某等人后，从闽Ｄ×××××轿车上一白色枕头中提取到白色颗粒状晶状体一包，重1010克；一黑色眼镜盒内提取到白色颗粒状晶状体一包�重6.9克；一黄色塑料盒装的白色颗粒状晶状体，重2.2克；一香烟状塑料盒装红色颗粒状物体一颗，重0.2克；一香烟状塑料盒装红色粉末，重1.2克；一银白色反光塑料盒装红色晶状物，重1.8克；一白色塑料小袋装红色颗粒状物0.9克，以及银色纸张、塑料管等；从穆某身上提取黑色金立手机一部（号码159××××3680）、品牌不详的手机一部（号码182××××7506）、建设银行卡一张（卡号：62×××95）。向陈超华扣押黑色OPPO牌手机一部、SIM卡四张，中国建设银行卡三张（卡号：62×××07、62×××16、62×××96）、中国农业银行卡一张（卡号：62×××10）。向黄某扣押黑色iphone手机一部（号码152××××9883），中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××01）、中国工商银行卡一张（卡号：62×××02）。向王某1扣押疑似冰毒透明晶状物体一包（重2.2克），手机一部。
11.毒品检验报告，证实从闽Ｄ×××××车上抱枕内扣押的白色晶体净重998.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为79.9克/100克；车上其他粉末、晶状物等净重10.18克、王某1随身物品中的透明晶体净重1.8克，均检出甲基苯丙胺成分。
12.毒品上缴收据，证实被查获毒品均已上缴厦门市禁毒委员会。
13．现场检测报告书及照片，证实经现场提取尿液进行检测，陈超华、穆某、黄某的甲基苯丙胺检测结果均呈阳性。
14．通讯记录，证实案发前159××××3680号码（穆某）与152××××9883（黄某）之间频繁通话；159××××3680号码还分别于2014年5月9日4时34分在广东汕尾、9时在广东揭阳、10时52分、12时07分在厦门与188××××3854（陈超华）通话，同日4时35分、7时36分、12时26分收到187××××1131号码（陈超华）发来短信。
15．司法鉴定检验报告书，证实经鉴定，穆某的手机于2014年5月9日收到187××××1131号码（陈超华）发来的短信，时间及内容为：3时26分58秒“问他卡号名字还有开户银行”，4时34分59秒“马上去给你转过去”，7时36分53秒“你们到哪里了啊”，12时26分31秒“安全”。
16．银行卡交易明细。证实2014年5月9日1时51分至52分，陈超华卡号为62×××96的建设银行卡五次取款共1万元；同日1时49分至2时03分，穆某卡号为62×××95的建设银行卡四次收到ATM存款共2.5万元,同日4时30分至34分，在建设银行广东陆丰支行ATM机八次取款2万元；同日，黄某卡号为62×××01邮政储蓄银行卡在广东省陆丰市新车站营业所自动服务区次取款共13000元。
17.车辆通行记录及监控录像，证实闽Ｄ×××××马自达轿车于2014年5月9日零时14分驶出高速公路深汕东霞湖收费站，同日7时44分驶入高速公路深汕西鲘门收费站，12时35分驶出厦门翔安收费站；闽Ｄ×××××车当日12时20分驶出翔安收费站。
18．同案犯穆某的供述及辨认笔录，证实其于2012年夏天认识陈超华，后来成了他“小弟”帮他买东西、修车，那时候他就已经在贩卖毒品了。2013年春节期间，其曾向他买过两次冰毒，并将其中部分转手卖掉，其余用于吸食。2014年4月，黄某问其是否有冰毒，其称没有。黄某问陈超华最近是不是手上没有冰毒，并称自己认识广东卖冰毒的，可以帮忙介绍。其告诉了陈超华，陈超华就一直催�带黄某见面。2014年5月7日晚，其带黄守都到翔林夏都小区陈超华的住处。次日凌晨1时许，其接到陈超华电话，要求其和黄某去广东，其就知道陈超华想去购买冰毒。5月8日下午，陈超华打电话让其接黄某一起去广东，并称自己不舒服就不去了，其怕陈超华发脾气就答应了。当天17时许，其驾驶闽Ｄ×××××马自达轿车到黄某的手机店，黄某给广东的“兰姐”打了个电话后，问其要多少冰毒，其便打电话给陈超华，让他和黄某谈，陈超华在电话中说一切他都安排好了。后其与黄某分别接上各自女友王某1、孙某1，由黄守都带路于5月9日零时许到达广东汕尾的一个村庄。等了一会儿后，一男一女骑电动车带四人到一间瓦房。那个叫“兰姐”的女子拿出一些冰毒给大家吸食。黄某得知其卡里只有8000元后，让其打电话给陈超�。陈超华在电话中称“等会给你转20000元”，几分钟后短信显示其建行卡先后收到25000元。接着陈超华发短信、打电话问价格和质量，其表示毒品质量“还可以”，每克要35元。陈超华让其砍价，其转告黄某后在他的帮助下与“兰姐”商议价格，但未果。于是其和黄某去取款，因限额问题其只取出20000元。黄某主动提出垫付，在邮政银行取款机取了13000元，还说对方同意不够的先欠着，等回厦门后再转账给他们。将钱交给对方后40分钟左右，两个男子提了一个袋子到瓦房，“兰姐”打开袋子，里面装着一大包用透明塑料袋密封的冰毒。临走前，“兰姐”拿了2000元给黄某说是介绍费，还另拿了一小袋冰毒让其转交给陈超华试吸，其放在王某1的�提包内。当日6时许，其和黄某轮流驾车与王某1、孙某1返回厦门，中途陈超华要求其快到翔安马巷高速路收费站时告诉他。其快到高速公路马巷出口时收到陈超华发来的短信，内容为“安全”，继续开到出口收费处时就被抓获了，并从车上枕头里查出从广东购得的那包冰毒以及一些零散的冰毒、麻古等。所购买的毒品是陈超华用于贩卖的，黄某也知道陈超华在卖毒品，买这么多就是作为货源。此次去广东陈超华没说给报酬，只说回来报销车费，但曾说过会给其买辆车，车行也会给其股份。通过照片辨认出陈超华、黄某、王某1、孙某1，并确认中国建设银行同安支行ATM机2014年5月9日1时56分视频截图中的男子即孙某2。
19．同案犯黄某的供述，证实其在经营手机维修业务过程中认识了穆某、陈超华，得知二人�卖毒品。2013年12月，其染上了吸食毒品的习惯，因其是陆某，当地毒品较多，穆某经常向其提起陆丰毒品的事。案发前一个星期左右，穆某又找其帮忙联系去广东陆丰买冰毒，其就联系之前认识的一个叫“阿某”的女人，确认她有在卖冰毒并了解到每克价格在30元左右，就告诉了穆某。2014年5月7日晚上，穆某再次到店里要其去见一下陈超华，因之前拒绝过几次，觉得不去会让穆某很难做，其就答应了，跟着穆某到兴恒酒店对面一栋楼房见到陈超华。之后穆某出去转账，其和陈超华在房间里谈了冰毒价格，陈超华提出帮助带路去陆丰买冰毒。次日下午15时许，穆某驾驶一辆红色马自达轿车到其店里，车上还有一个女孩子，其也带上孙某1一起前往广东。到云霄时其打电话和“阿某”约好在陆丰市见面。因为对陆丰的道�比较熟悉，之后就换成其开车。5月9日凌晨1时许，其到达潭西镇菜市场附近后打电话给“阿某”，“阿兰”和一名年轻男子骑着摩托车将大家带到村里的一间破房子。“阿某”先拿了一点冰毒让大家试吸，穆某觉得质量很好，就和“阿某”开始商谈价格，让其帮忙象征性的砍了一下价，还因为钱不够提出向其借钱。接着穆某打电话给陈超华谈要买一公斤还是两公斤，最后确定以每克35元买1000克。之后穆某去取款机取了20000元，其也取了13000元现金给他。穆某把钱拿给对方后约半个小时，与“阿某”一起的男子拿了一个黑袋子给穆某，然后四人返回厦门，路上其将冰毒藏进了车上的一个抱枕里。其与穆某轮流驾车，到翔安区出高速的时候被查获。陈超华、穆某没有说要给其好处，倒是“阿某”口头承诺要给其一些好处。通过照片辨认出陈超华、穆某、孙某1。
20.上诉人陈超华的供述及辨认笔录，证实2012年起其开始向他人贩卖毒品，后穆某帮忙其买货、拿货。其也以成本价将毒品卖给穆某，让他自行贩卖从中牟利。案发前三四天，穆某称认识一个人可以搞到货源，并于2014年5月7日晚将黄某带到其住处见面，黄某说他有一个广东朋友有货，如果买一千克价格是每克35元。其表示资金比较紧张要想想办法。5月8日，穆某问什么时候去广东，对方货都准备好了，其称太忙去不了，让他自己去，具体时间自行决定。当晚，他们打电话称已到广东看到货了，质量还不错，让其汇款。其表示只有2万元，剩下的钱他们自行解决，之后就让孙某2去汇款，黄某代�垫资的事其事后才知道。次日早上，其从安溪回来到时，接到穆某电话问在哪里，其称在厦门上，并让他在高速出口等，结果刚出高速出口时就被抓了。被扣押的四张SIM卡中，187××××1131、138××××2585是用来打电话，其他的卡用来上网。通过照片辨认出穆某、孙某2。
以上证据来源合法，均经第一、二审庭审举证、质证，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
关于上诉人陈超华辩称有吸食毒品，贩卖数量应扣除自己吸食的部分，经查，陈超华虽有吸食毒品，但其长期贩卖或帮助他人贩卖毒品，没有证据证实被查获的毒品有部分并非用于贩卖，均应认定为贩卖数量。该诉辩理由不予采纳。
本院认为，上诉人陈超华以贩卖为目的指使他人从广东购买毒品甲基苯丙胺998.9克运输回厦门，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且属数量大。上诉人陈超华出资购买毒品、租用车辆，指使同案犯穆某、黄某驾车到广东购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。但根据陈超华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处死刑，可不立即执行。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人陈超华及其辩护人关于对陈超华某从轻处罚的诉辩理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
�、撤销厦门市中级人民法院（2014）厦刑初字第121号刑事判决第一项，即对被告人陈超华定罪量刑部分的判决。
二、上诉人陈超华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建强
代理审判员 汤仲捷
代理审判员 李 博
二〇一六年十月××日
书 记 员 张玲玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十�条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运�、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由最高人民法院判决或核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人�物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。