天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终6724号上诉人（原审原告）：黄亚生，男，1975年6月24日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住天津市东丽区。委托诉讼代理人：董桂彬，天津抵京律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方，天津抵京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号。法定代表人：查小东，董事长。委托诉讼代理人：林峰，北京颐合中鸿律师事务所律师。原审第三人：徐剑飞，男，1970年5月13日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人黄亚生因与被上诉人中国核工业中原建设有限公司（以下简称核工业公司）、原审第三人徐剑飞民间借贷纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初7528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄亚生上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由核工业公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，黄亚生基于对徐剑飞从核工业公司处得到全部项目权利的信任才向徐剑飞借款，核工业公司应当对徐剑飞的借款行为承担责任；黄亚生与徐剑飞借款事实存在，其主张应得到支持。核工业公司辩称，不同意黄亚生上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。徐剑飞述称，同意一审法院判决结果，不同意黄亚生上诉请求。黄亚生向一审法院提出诉讼请求：1、判令核工业公司偿还截止至2016年1月1日的借款本金7677500元；2、判令核工业公司以7677500元为基数，以年利率24%为标准给付自2016年1月2日至实际偿清之日止的利息；3、本案诉讼费由核工业公司承担。一审法院认定事实：2010年，核工业公司承建武汉花山大道工程，其下属路桥分公司承包了该工程其中一分标段，即老武黄立交桥项目。而后，路桥分公司将老武黄立交桥项目分包给徐剑飞并成立项目部，同时授权徐剑飞为该项目部负责人。2013年10月，老武黄立交桥项目竣工。2014年12月31日，老武黄立交桥项目部被撤销，但因该工程尚未结算完毕，徐剑飞自行留存了该项目部印章。黄亚生与徐剑飞系姑表兄弟，2016年春节期间，徐剑飞分别在落款为2012年5月1日、2016年1月1日的借条上签字，并加盖了老武黄项目部印章。另查明，徐剑飞在承包老武黄立交桥项目期间，与黄亚生在安徽省蚌埠市合伙经营钢材生意，双方资金来往频繁。一审庭审中，黄亚生、核工业公司、徐剑飞各执一词，黄亚生坚持诉讼请求，核工业公司否认与黄亚生存在借贷关系，徐剑飞自认协议与欠条是其与黄亚生虚构而成，实际并不存在借贷关系。一审法院认为，本案的争议焦点为黄亚生、核工业公司之间的借贷关系是否存在。民间借贷法律关系成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件即借贷双方就借贷一事达成合意，实质要件即款项实际交付。本案中，黄亚生提供的借款协议及欠条上虽然有徐剑飞的签字及项目部的签章，但徐剑飞与核工业公司下属路桥分公司仅为挂靠关系，路桥分公司并未授权徐剑飞及项目部有以公司名义对外借债的权限。因此，徐剑飞及项目部与黄亚生签订借款协议及欠条的行为属于无权代理。在借款协议及欠条签订之时，黄亚生并未核对徐剑飞的代理权限，黄亚生在签订借款协议及欠条时未尽到合理的注意义务，故徐剑飞及项目部与黄亚生无权代理行为并不构成表见代理，该借款协议及欠条不能证明黄亚生、核工业公司之间借贷关系的存在。而且黄亚生未能提供证据证明其所称的借款交付核工业公司的证据，亦未能证明其提供资金用于老武黄立交桥项目部的建设，因此黄亚生无法证明与核工业公司之间存在款项实际交付行为。综上所述，黄亚生既未能证明其与核工业公司就借贷一事达成合意，亦未能证明款项实际交付核工业公司，故黄亚生的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，判决：“驳回原告黄亚生的全部诉讼请求。案件受理费75932元，保全费5000元，合计80932元由原告黄亚生负担。”二审审理期间，黄亚生为证明上诉主张提交证据1项目合同、项目现场照片，证明安徽省蚌埠市滨河西片区11号地安置房项目是核工业公司总承包；证据2钢材购进表，证明黄亚生垫付款项购买的钢材调至安徽省蚌埠市滨河西片区11号地安置房项目使用，核工业公司是实际受益人，应当承担还款责任；证据3项目支票及存根两张，证明核工业公司给黄亚生老武黄立交桥项目支票两张，核工业公司对黄亚生有支付货款偿还借款的行为，该支票需徐剑飞印鉴支付，故徐剑飞对外是以核工业公司工作人员身份活动，徐剑飞的行为应认定为职务行为；证据4钢材性能理学检测报告，证明核工业公司向黄亚生借款购买钢材用在了工程建设上。经质证，核工业公司认为黄亚生二审提交证据1不是二审新证据，与本案无关联性，不能证明证明目的；证据2不是二审新证据，表是黄亚生自己制作，所盖公章为私自刻印，与本案无关；证据3不是二审新证据，真实性不予认可，与本案无关；证据4与本案无关联性，证明目的不予认可。徐剑飞认为黄亚生二审提交证据1与其无关，真实性不认可；证据2是案外人与黄亚生、徐剑飞一起合作的钢材生意，印章系黄亚生私自偷盖；证据3两张支票系作废支票，黄亚生从徐剑飞处偷走的；证据4与本案无关联性，证明目的不予认可。徐剑飞为证明其主张二审提交证据1中国核工业中原建设有限公司蚌埠分公司与武汉中闽商贸有限公司和解协议，证明其与黄亚生还有两个案外人共同经营蚌埠的钢材生意；证据2关于钢材供应的函，证明目的同证据1。经质证，黄亚生对徐剑飞二审提交证据的真实性、证明目的均不予认可。核工业公司对徐剑飞二审提交证据认为与其无关，不发表意见。核工业公司二审未提交证据。二审审理期间，黄亚生提出调取证据申请，要求调取：1、安徽省蚌埠市滨河西片区11号地安置房项目钢材合格证、复试报告汇总台帐；2、至汉口银行武汉经济开发区支行调取核工业公司对徐剑飞的任命书。上述证据证明黄亚生垫付钢材款所购钢材已经实际用于核工业公司项目，徐剑飞系核工业公司认可的项目经理，徐剑飞与核工业公司之间并非挂靠关系。核工业公司对黄亚生二审调取证据申请认为与本案无关，不发表意见。徐剑飞未发表意见。本院经审查认为，黄亚生、徐剑飞二审提交证据均与本案待证借款事实无关，本院均不予采纳。对黄亚生二审提出的调取证据申请，因与本案待证借贷关系无关，本院不予准许。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，黄亚生诉请核工业公司偿还借款，其应对双方之间存在借贷合意以及款项给付承担举证责任。关于黄亚生与核工业公司及时任老武黄立交桥项目负责人徐剑飞之间是否存在借贷合意的问题。黄亚生主张与核工业公司、老武黄立交桥项目负责人徐剑飞存在借贷合意的证据系其与徐剑飞于2016年春节期间书写的落款日期为2012年5月1日、2016年1月1日的两张借条，两份证据均盖有“中国核工业中原建设有限公司路桥分公司老武黄立交桥项目部”章。黄亚生认可两份证据系2016年春节期间书写，系用旧条与徐剑飞换的新条。核工业公司对该两份证据的真实性予以否认。同时，作为持有“中国核工业中原建设有限公司路桥分公司老武黄立交桥项目部”章，并在两份证据上均签字的徐剑飞对两份证据所证内容真实性亦予以否认。黄亚生本案所主张借款发生于2011年、2012年，但其所举上述三份书证均是2016年2月书写，黄亚生亦未能提出其他证据证明其与核工业公司或时任老武黄立交桥项目部负责人的徐剑飞在其所主张借款发生时存在借贷合意，故黄亚生主张其与核工业公司或老武黄立交桥项目负责人徐剑飞在2011年、2012年就涉诉老武黄项目存在借贷合意依据不足。关于黄亚生是否实际给付核工业公司及时任老武黄立交桥项目负责人徐剑飞涉诉借款的问题。黄亚生对本案其所主张款项的形成及给付存在不同解释，在本院二审期间黄亚生主张借款是本金加利息形成，本金3700000元，利息为每月2%。黄亚生所主张的本金3700000元系由黄亚生直接划入徐剑飞个人账户。从本案黄亚生、徐剑飞陈述可知，双方之间既有亲属关系，亦有长期经济合作，而黄亚生所主张的给付徐剑飞的款项亦未注明为其所主张项目的借款，故黄亚生主张给付徐剑飞的款项为给付本案其所主张的项目借款依据不足。黄亚生与徐剑飞个人债务问题双方应另行解决。综上，黄亚生所举之证不足以证明其与核工业公司或时任老武黄立交桥项目负责人徐剑飞之间存在其所主张的借款行为，其主张核工业公司返还借款，依据不足，本院对其主张不予支持。综上所述，黄亚生的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75933元，由上诉人黄亚生负担。本判决为终审判决。审 判 长  王志红代理审判员  刘 刚代理审判员  邓晓萱二〇一七年十二月十五日书 记 员  郑全超