河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4435号
上诉人(原审原告)：新疆大农国际贸易股份有限公司,住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街229号501室，组织机构代码：67430846-5。
法定代表人：张保刚，该公司董事长。
委托代理人:袁晓晖,河南铭志律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：常松保，男，汉族，1942年12月2日生，退休职工，住偃师市，身份证明：41032119421202151X。
被上诉人（原审被告）：马素云，女，汉族，1953年7月10日生，农民，住偃师市。
共同委托代理人：常燕武，男，汉族，1978年4月25日生，农民，住址同上，系常松保、马素云之子。特别授权。
共同委托代理人：关耀宗，偃师市商城街道法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）：常帅康，男，汉族，1998年12月31日生，学生，住偃师市。
被上诉人（原审被告）：常若彤，女，汉族，2006年12月25日生，学生，住址同上。
法定代理人：王香玲，系常帅康、常若彤之母。
原审第三人：付天亮，男，汉族，1962年9月16日生，城镇居民，现住新疆察布查尔锡伯自治县良繁场蔬菜大棚区。
上诉人新疆大农国际贸易股份有限公司(以下简称新疆大农公司)因与被上诉人常松保、马素�、常帅康、常若彤，原审第三人付天亮追偿权纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2016）豫0381民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，听取代理人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
宣判后，上诉人新疆大农公司不服一审判决，向本院提起上诉称：要求依法撤销偃师市人民法院（2016）豫0381民初690号民事判决，依法将本案发回重审或者依法支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不支持上诉人的诉讼不合法。一审法院认为通过鉴定来确认该借条的真实性，上诉人与被上诉人均同意，后又告知被上诉人该借条不需要鉴定，可提起撤销之诉，目前被上诉人没有提起撤销之诉，一审法院又没有认定调解书对被上诉人的效力，自相矛盾；一审法院因为常燕�的死亡就认为借条的真实性无法认定，该观点不能成立；一审法院并没有要求上诉人和第三人提供三笔借款的来源不合法。一审法院既然确认了保证合同是有效的，那么就应当支持上诉人的追偿权。一审法院认为清偿429000元系较大数额，应当按照公司财务管理制度的规定有相应的转账凭证，上诉人认为该观点偏激；被上诉人已经开始继承常燕坡的遗产，一审法院以被上诉人没有接到工程款为由不支持上诉人的诉讼请求是荒唐的。如果能认定常燕坡欠第三人42900元，就应当认定上诉人的诉求。二、一审由独任审判改为合议庭不合法。故，请求二审法院依法查明事实，主持正义。
被上诉人常松保、马素云答辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。其不能证明常燕坡向第三人付天亮借款429000元的事实，其涉嫌与第三人恶意串通，企图抵消上诉人应支付被上诉人的工程款。故一审法院判决公正合理，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉、维持原判。
被上诉人常帅康、常若彤答辩称：同常松保、马素云答辩意见。
原审第三人付天亮答辩称：常燕坡借我钱时我给的是现金，这是事实。我第一次借给他28000元，第二次借给他60000元，第三次由我代其向给他干活的工人代发工资。故该事实是清楚的。
原审法院审理查明：被告常松保、马素云系死者常燕坡的父母，被告常帅康、常若彤系死者常燕坡与其前妻王香玲所生育的子女。2013年11月15日，常燕坡与原告新疆大农公司签订一份建筑安装工程合同，约定原告将其位于新疆察布查尔锡伯自治县的20个温室大棚包工包料交给常燕坡施工，工程造价为每个9万元共计180万元，并约定验收合格后10日内付清所有工程款。合同签订后，常燕坡依约进行施工�施工至当年12月，因气候及其他原因暂时停工。2014年5月10日，常燕坡发生交通事故死亡，工程停止施工。2014年8月12日常松保、马素云、常帅康、常若彤与新疆大农国际贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，该院于2014年8月25日受理该案，后经审理，于2015年7月17日作出（2014）伊州民一初字第61号民事判决：一、新疆大农国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付常松保、马素云、常帅康、常若彤欠付工程价款482861.03元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年8月12日开始起算至新疆大农国际贸易有限公司付清之日止；二、驳回常松保、马素云、常帅康、常若彤的其他诉讼请求。该判决生效后，新疆大农公司一直没有履行付款义务，另申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院经审查于2016年4月25日作出（2016）新民申字431号民事裁定：驳回新疆大农公司的再审申请。
2014年11月13日新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院受理付天亮诉新疆大农公司保证合同纠纷一案。付天亮诉称，2013年1月至12月常燕坡从付天亮处分三次借款共计429000元，用于支付工人工资和材料款，约定还款日期为2014年3月15日。借款到期后，常燕坡无力偿还，在付天亮要求下，2014年4月3日由新疆大农公司出具担保书一份，用于担保该429000元借款，2014年5月10日常燕坡发生交通事故不幸身亡，付天亮要求新疆大农公司承担连带清偿责任。付天亮向该院提交了署名常燕坡的3张借条和新疆大农公司出具的1份担保书。3张借条分别载明：“今借付天亮现金贰万捌仟元整（￥28000元）常燕坡2013年11月21号”，“今借付天亮现金陆万元整（60000元）（给工人发工资）常燕坡2013年12月11日”，“今借付天亮现金叁拾肆万壹千元整。（￥341000元）。用途：付县农厂工人工资和材料款（20个大棚）。注明：2013年12月11号至2014年3月15号还清，如还不清从20个大棚陆拾ＸＸ面扣除叁拾肆万壹千元（￥341000元）借款人常燕坡证明人陶学玉2013年12月31日”。担保书载明：“担保人:新疆大农国际有限责任公司被担保人：付天亮担保事项：常燕坡在承建新疆大农国际有限责任公司位于察布查尔县良繁场温室大棚过程中，因拖欠工人工资等原因，经我公司同意于2013年11月1日向付天亮借款28000元，2013年12月11日向付天亮借款60000元，2013年12月31日借款341000元，并约定于2014年3月15日前还清，到期后，常燕坡未能偿还，为保证工程顺利进行，由我公司提供担保，负责清偿。担保方式：连带保证。担保合同履行地：察布查尔县保证人：新疆大农国际有限责任公司2014年4月3日”，所加盖公章的印文为“新疆大农国际贸易股份有限公司6501050101833”。新疆大农公司辩称，对付天亮所称事实无异议，同意调解给付。同日，双方在该院主持下达成调解协议：一、新疆大农公司在保证责任范围内支付付天亮429000元，于2015年6月30日之前一次性付清；二、案件受理费6735元，减半收取3367.5元，由付天亮负担。该院于同日作出（2014）察民初字第1494号民事调解书。2015年4月10日，付天亮给新疆大农公司出具1张收条，载明：“收到新疆大农公司担保还款（为常燕坡借款担保）429000元（肆拾贰万玖仟元）以及垫付工资款170000元（壹拾柒万元）。收款人：付天亮2015年4月10日”。审理中，第三人付天亮向本院提交有1份书面情况说明，其称调解书达成后，付天亮向新疆大农公司催要，该公司账户没钱，该公司法定代表人张保刚借的现金分四次给付付天亮，2015年3月10日还款100000元，3月20日还款100000元，3月30日还款100000元，4月10日还款129000元，于2015年4月10日付天亮出具了总收条。
在常松保、马素云、常帅康、常若彤与新疆大农公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，新疆大农公司曾向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提供上述3张署名常燕坡的借条、1份担保书、（2014）察民初字第1494号民事调解书和1张付天亮收条，并主张扣减工程款429000元，该院在（2014）伊州民一初字第61号民事判决中认为，因常燕坡死亡，新疆大农公司提交的常燕坡借条及借款数额的真实性、合法性无法确认；新疆大农公司与付天亮之间就其承担的连带保证责任形成的（2014）察民初字第1494号民事调解书在该案中不应作为证据被采纳。
另查明，2012年3月新疆大农公司的公司名称由“新疆大农国际贸易有限公司”变�为“新疆大农国际贸易股份有限公司”，公司性质由有限责任公司变更为股份有限公司。
原审法院认为：一、关于2014年11月至12月常燕坡分3次向付天亮借款429000元是否真实存在的问题。本案中，原告新疆大农公司与第三人付天亮未提供429000元借款的交付凭证或者转账凭证，因常燕坡死亡，原告新疆大农公司提交的署名常燕坡的借条及借款数额的真实性、合法性无法确认。二、关于原告新疆大农公司与第三人付天亮之间的保证合同的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。……”，本案中，新疆大农公司单方向债权人付天亮出具担保书，付天亮接受后没有提出异议，没有告知主债务人常燕坡，不影响保证合同�立。（2014）察民初字第1494号民事调解书已生效，确认该保证合同已生效。因常燕坡没有在该担保书上签字，原告新疆大农公司也不能证明常燕坡知道该担保书的内容，在原告与第三人进行保证合同纠纷诉讼时未告知或者通知四被告参加诉讼，原告新疆大农公司自认承担连带保证责任，该自认的效力仅仅及于原告与第三人，对其他主体不产生法律效力。三、关于原告新疆大农公司是否已经向第三人付天亮已经承担了担保责任的问题。为证明其已按调解协议向第三人交付为常燕坡借款担保的现金429000元，原告新疆大农公司提供有第三人付天亮出具的收条，第三人也表示分4次收到现金429000元，但被告常松保、马素云不予认可，要求原告按照公司法和公司财务管理制度提供银行转账手续，否则不应认定原告已履行担保责任。该院认为，清偿款项429000元系较大款额，按照公司财务管理制度的相关规定，原告公司向第三人个人清偿429000元，应有银行转账等凭证予以印证，仅凭原告提供的收条和第三人书面陈述，证据存在瑕疵，不足以认定原告已履行担保责任。另目前原告没有履行（2014）伊州民一初字第61号民事判决规定的工程款及利息，四被告没有实际继承取得该工程款及利息，亦不同意从该工程款及利息中扣减该429000元。现原告诉请被告返还其代为偿还的429000元，不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告新疆大农国际贸易股份有限公司的诉讼请求。本案受理费7735元，由原告新疆大农国际贸易股份有限公司承担。
二审经审理查明的基本事实与原判认定的事实一致。
本院认为:关于常燕坡分3次向第三人付天亮借款429000元是否属实的问题，上诉人新疆大农公司与付天亮均未能提供该项借款的交付凭证和转账凭证，因常燕坡死亡,对该事实无法确认。且上诉人新疆大农公司在向第三人付天亮承担担保责任时，也未提供充分证据证明其已履行了担保责任。故对上诉人新疆大农公司要求向被上诉人常松保、马素云、常帅康、常若彤行使追偿权的上诉请求，因其提供的证据不足以证明，故该上诉理由本院依法不予支持。综上，上诉人新疆大农公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判�
二审案件受理费7735元，由上诉人新疆大农国际贸易股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 琨
审判员 左 鹏
审判员 张晓红
二〇一七年十月二十三日
书记员 常利锋