湖南省临湘市人民法院刑 事 判 决 书（2015）临刑初字第35号公诉机关临湘市人民检察院。被告人谢某某，男，1970年5月4日出生于湖南省临湘市，公民身份号码：XXXXX********，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地：临湘市XX街道办事处XX居委会，住临湘市XX路XX宾馆旁二单元三楼。2014年6月22日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，6月23日被临湘市公安局刑事拘留，同年7月29日被临湘市人民检察院决定逮捕，2015年1月19日被临湘市人民检察院决定取保候审。2015年2月2日由本院决定取保候审。辩护人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。临湘市人民检察院以临检公诉刑诉（2015）39号起诉书指控被告人谢某某犯开设赌场罪，于2015年1月30日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派代理检察员王兰辉出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人邓曙明到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2008年10月至2014年6月间，被告人谢某某在本市XXX路东街经营一家电游室，并购置了10台电子游戏赌博机供他人赌博。2014年6月22日，临湘市公安局将该游戏室予以查封。截至2014年6月22日，被告人谢某某的电子游戏室涉案金额为人民币802197.1元，非法获利共计人民币178675元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了如下证据证明：1、物证：扣押的电子游戏赌博机；2、书证：户籍资料、线索来源及到案经过、临湘市公安局行政处罚决定书、情况说明；3、证人邓某某、余某某、陈某某、蔡某、李某、李某某、李某甲、曹某某、李某乙的证言；4、被告人谢某某的供述和辩解；5、辩认、搜查笔录；6、视听资料。公诉机关认为，被告人谢某某设置赌博机组织赌博活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究被告人谢某某的刑事责任。提请本院依法判处。被告人谢某某及其辩护人辩称，（1）被告人谢某某购买的是翻新游戏机，上面有原始分，应依被告人谢某某提供的数据予以核减，其购买赌博游戏机的时间是2013年，不是2008年。因此，涉案金额不是80多万元，应该认定是80多万分，建议在三年以下量刑；（2）被告人谢某某经营的电了游戏室还有其他供娱乐的游戏机，打麻将和斗地主游戏平时还有给亲戚朋友送分现象，实际获利没有那么多；（3）被告人谢某某愿意积极退赃，并缴纳罚金。请求从轻处罚。被告人谢某某当庭提供了一份自己摘抄的翻新电子游戏机上原始数据：原斗地主机总上分11264588分，金额为人民币563229.4元；原麻将机总上分为577635分，金额为人民币57763.5元，共计人民币620992.9元。经审理查明，自2008年10月至2014年6月22日，被告人谢某某在本市XX路东街用李某丙的经营许可证、娱乐税务登记证及营业执照，经营一家电子游戏室，并购置了10台电子游戏赌博机供他人赌博。2014年6月22日，被临湘市公安局干警检查时发现，并将该电子游戏室予以查封。截至2014年6月22日止，被告人谢某某经营的电子游戏室涉案金额为人民币802197.1元，非法获利人民币178675元。案发后，被告人谢某某缴纳了非法所得人民币55700元。上述事实，有控辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、线索来源及到案经过，证明被告人谢某某系公安民警在检查时发现其经营的电子游戏室有人投注赌博后，将被告人谢某某传唤到案。2、证人邓某某、余某某、陈某某、蔡某、李某、李某甲、李某乙的证言，分别证明2014年6月22日下午3时许，在本市XX路一电子游戏室用现金上分后，以“斗地主”、“打麻将”、“拳皇”的方式在游戏机上赌博，被公安干警当场抓获。3、证人曹某某的证言，证明自2008年10月到2014年6月，谢某某一直租用曹某某在XX路的门面用来开电子游戏室，共支付房屋租金人民币18万元。谢某某除了开游戏室之外，没有经营其他的项目。4、证人李某丙的证言，证明2005年7月，李某丙将XX路电子游戏室的游戏机、经营许可证、娱乐税务登记证、营业执照全部转让给“刚子”，当时这些游戏机只能投币，不能退币。2008年，经过XX路时发现距离以前“刚子”经营的游戏室门面50米远，新开了一家电游室，是谢某某开的，当时进去看发现这些游戏机都是自己经营游戏室时的机子。到了2010年，发现谢某某店子里面的游戏机换成了可以退币、退分的赌博机。5、临湘市公安局搜查笔录、扣押物品清单，证明2014年6月22日16时30分，临湘市公安局治安管理大队在对本市XX电游室进行搜查时，发现店内有“龙虎争霸”电游赌博机3台，“赖子斗地主”电游赌博机2台，“超级斗地主”电游赌博机5台，临湘市公安局将上述10台电游赌博机予以扣押。6、辨认笔录，证明证人陈某某、李某乙分别从侦查员提供的照片中辨认出游戏室老板系谢某某。7、临湘市公安局提取证据笔录及相关照片，证明2014年6月22日，临湘市公安局侦查人员在见证人李某丁的见证下，在临湘市XX路东街对谢某某经营的临湘市XX电玩室的电子游戏设备、设施的相关涉赌数据进行现场提取并拍照，经核实涉案总金额为人民币802197.1元，非法获利人民币178765元。8、临湘市公安局治安管理大队出具的情况说明，证明2014年6月22日16时许，临湘市公安局治安管理大队侦查人员在见证人李某丁的全程见证下，对谢某某经营的临湘市XX路电玩室赌博机主板上电子数据以拍照的方式直接读取。后将现场提取的数据照片进行打印，再交谢某某确认签字。9、临公（城东）决字（2010）第606号，临湘市公安局公安行政处罚决定书，证明2010年9月8日，被告人谢某某因在经营的电子游戏室设置赌博机受到给予罚款五百元的行政处罚。10、湖南省非税收入一般缴款书，证明2014年6月26日公安机关收缴了被告人谢某某非法所得人民币5700元。11、证人付某某、李某戊的证言，证明2013年下半年，谢某某曾去广东番禺，两人分别在佛山南海和广州番禺招待了谢某某。只听谢某某说到番禺去是购买游戏机，至于买什么样的游戏机均不知道。12、被告人谢某某的户籍资料，证明被告人谢某某出生于1970年5月4日。13、视听资料，证明被告人谢某某在公安机关接受讯问时，无刑讯逼供现象，取证程序合法。14、被告人谢某某在公安、检察机关的多次供述与上述证据证明的事实相一致。本院认为，被告人谢某某以营利为目的设置赌博机进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某某及其辩护人辩称，被告人谢某某购买的是翻新游戏机，上面有原始分，应依被告人谢某某提供的数据予以核减，其购买赌博游戏机的时间有证人证明是2013年，不是2008年。因此，涉案金额不是80多万元，应该认定是80多万分，建议在三年以下量刑。经查，被告人谢某某经营的XX电游室10台赌博游戏机累计的非法获利金额，系公安机关侦查人员在见证人的见证下，现场显示并核对全部条码器提取的数据，相关数据已根据上分的倍率折算成人民币，其数据亦经过了被告人谢某某的核对签字确认。对其购买的翻新游戏机上他人使用的积分及玩家送分，因被告人谢某某仅提供了一份自己摘抄，没有具体日期时间，且无其他证据佐证的数据，因此，不能作为核减非法所得的依据。认定被告人谢某某非法所得数额是从10台赌博游戏机的主板上提取，与购买赌博游戏机年限没有关联。根据被告人谢某某开设赌场非法所得数额，应当认定为情节严重。对被告人谢某某及其辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人谢某某的辩护人提出，被告人谢某某系初犯，其认罪态度好，犯罪后积极退缴赃款并交纳罚金，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人谢某某的犯罪情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令被告人谢某某接受社区矫正，服从所在社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万元，余款限本判决生效后一个月内缴纳）。二、对被告人谢某某犯罪所得人民币55700元，予以追缴，上缴国库。对公安机关收缴被告人谢某某的10台赌博游戏机，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘继雄代理审判员  胥出凤人民陪审员  彭天才二〇一五年四月二十二日书 记 员  贺伦明附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第二款第（一）项设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；