福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1186号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人(原审被告人)余风（绰号“疯子”），男，1992年3月30日出生于重庆市酉阳县，土家族，中专文化，驾驶员，住酉阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）杨晓军，男，1991年11月8日出生于重庆市南川区，汉族，中专文化，务工，住南川区。2014年12月5日因吸毒被石狮市公安局处行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人李典忠、陈玉琼，福建正成功律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）石咏，男，1992年9月3日出生于重庆市酉阳县，苗族，初中文化，无业，住酉阳县。2015年11月24日、2016年1月15日因吸毒被南安市公安局分别处行政拘留十日、十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人余风、杨晓军、石咏犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月23日作出(2017)闽0503刑初122号刑事判决。原审被告人余风、杨晓军、石咏不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务。三名上诉人及上诉人杨晓军的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月11日，买毒人员陈某1打电话给被告人杨晓军联系购买50、60克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）事宜，杨答应寻找货源，并为此联系被告人余风、石咏。同月15日左右，余风回复杨晓军称已找到货源，并告知杨每克甲基苯丙胺为200元。杨晓军即要求余风以每克250元的价格贩卖给陈某1，杨从中赚取每克50元的差价。同月20日，余风与陈某1打电话联系贩卖毒品事宜，后又联系杨晓军，约定由杨晓军与余风到泉州市区交易毒品，交易完成后陈某1再额外给杨2000元好处费。尔后，余风打电话联系石咏，告知有人要购买60克甲基苯丙胺，并称自己手上毒品数量不够，要求石提供约20克甲基苯丙胺凑成60克以贩卖，石即答应。次日中午，三被告人乘车到南安市，余风、石咏分别向他人购买2小包共净重43.05克、1小包净重20.19克的甲基苯丙胺后，三人乘车到福建省泉州市丰泽区后亭社区古亭全牛馆与买毒人员陈某1、陈某2进行交易。在上述全牛馆内，余风、石咏将各自购买的上述毒品合计3小包共净重63.24克的甲基苯丙胺以20000元的价格卖给买毒人员陈某1、陈某2，后被公安人员人赃俱获，公安人员当场还提取、扣押了作案工具余风、石咏的OPPOR9手机各1部、杨晓军的苹果6手机1部。经检验，缴获的毒品检出甲基苯丙胺，现已上缴至泉州市丰泽区禁毒委员会。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实他欲向杨晓军购买50、60克冰毒，杨表示自己没有，但可帮忙问。过几天，杨晓军回复有货，每克250元，到南安取货。他告知杨晓军没钱拿货，杨便让他与电话150××××8234的余风联系，他联系后让余风送货到泉州，但余风没送来。几天后即2016年11月20日晚，余风主动联系他，表示同意送货到泉州，但要求他联系杨晓军陪余风一起来泉州。杨晓军问一起来泉州有什么好处，他答应事成后给杨2000元好处费。次日，他与杨晓军约定在东海街道后亭社区古亭全牛馆进行交易。当晚20时30分许，陈某2先到全牛馆等，他将杨晓军、余风及石咏从森林公园接到馆内，余风拿出2包冰毒、石咏拿出1包冰毒，共60多克，陈某2将冰毒拿来放在身上，并将已准备的20000元放到桌上，余风等人拿钱过去数，数钱时警察就来了。
2、证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证实陈某1打电话联系杨晓军，欲向杨购买50、60克冰毒，杨表示自己没有，但可帮忙问。过几天，杨晓军回复有货，每克250元，到南安取货。陈某1告知杨晓军没钱拿货，杨便将余风的电话给陈，陈某1联系余风送货到泉州。几天后即2016年11月20日晚，余风主动联系陈某1，同意送货到泉州，并要求陈某1让杨晓军一起来泉州。杨晓军问一起来有什么好处，陈某1答应事成后给杨2000元好处费。次日，陈某1与杨晓军约定在东海街道后亭社区古亭全牛馆进行交易。当晚20时30分许，他先到全牛馆等，杨晓军、余风及石咏到森林公园，陈某1将三人接到馆内，余风拿出2包冰毒、石咏拿出1包冰毒，共60多克，他将冰毒拿来放在身上，并将自己准备的20000元放到桌上，余风等人拿钱过去数，数钱时警察就来了。
3、尿液采集笔录、现场检测报告书及照片，证实陈某1、陈某2的尿液检测呈阴性，石咏、余风、杨晓军的尿液检测呈阳性。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、发还清单、领条，证实公安人员在现场提取、扣押相关物品及发还情况。
5、称重笔录及照片、福建省毒品实物缴交收据，证实缴获物品的重量及毒品上缴情况。
6、手机通话清单，证实杨晓军、余风、陈某1之间手机联系情况。
7、泉州市公安局物证鉴定所的检验报告，证实公安机关缴获的毒品检出甲基苯丙胺。
8、人口信息、户口证明、人员涉案情况详细查询结果、行政处罚决定书、基本信息、证明、到案经过、工作说明，证实三被告人的身份、劣迹及归案情况等。
9、被告人余风的供述、辨认笔录及照片，证实杨晓军打电话说朋友要50克冰毒，他提出每克200元，并问何时要，杨说当晚，后来没来拿，杨就让他与杨的朋友联系，并要求以250元向对方报价。后手机号码157××××8333的男子与他联系购买毒品的事，2016年11月20日晚，他与该男子约好叫杨晓军一起到交易地点牛肉馆，该男子提出要60克冰毒，他不够，就电话联系石咏，石答应帮他凑。次日下午，杨晓军叫车来接他与石咏到官桥，他与石咏分别向他人购买2包、1包冰毒带在身上，后三人在牛肉馆里，他与石咏将毒品拿出给对方，他与杨晓军在数对方拿的两叠钱时，三人就被抓了。
10、被告人杨晓军的供述、辨认笔录及照片，证实“三伟”打他电话要购买冰毒，他答应帮忙，即联系余风、石咏，余风表示有冰毒，一克200元，他因回老家，即让“三伟”联系余风。他与余风约好以每克250元卖给“三伟”，多出的50元算是他的好处费。2016年11月20日左右，余风与“三伟”约好交易冰毒，并约他一起到泉州交易，“三伟”答应交易完成给他2000元好处费。次日，他到水头找余风，石咏也在，后他们三人一起到官桥，停留二十分钟后，就来泉州了。到牛肉馆里，余风从身上拿出2包、石咏从身上1包共3包毒品，买毒人员拿走后，余风和他一起在数钱时，三人就被抓了。
11、被告人石咏的供述、辨认笔录及照片，证实杨晓军打电话给他，说朋友要买冰毒，让他帮找50、60克，每克200元，他表示找不到。2016年11月20日，余风打电话来，说要凑60克给别人，问能不能凑20克左右的冰毒，他答应了。后来他知道这些毒品就是要转卖给杨晓军的朋友。次日，他与杨晓军、余风打车从水头到官桥，他以每克180元找人买了20克冰毒，余风也去找别人买了冰毒。杨晓军跟余风说约好了要去泉州把这些冰毒卖给别人，他就跟下来了。三人到牛肉馆内，杨晓军叫他把身上的冰毒拿出来，余风也把身上的冰毒拿出来，杨晓军和余风在数钱时，警察就来了。
原判认为，被告人余风、杨晓军、石咏的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人余风是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人杨晓军是从犯，予以从轻或减轻处罚。被告人杨晓军、石咏具有吸毒劣迹，酌情从重处罚。三名被告人归案后能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。涉案毒品全部被查获，未流入社会，对三名被告人均酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人余风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人杨晓军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收个人财产人民币二万五千元；三、被告人石咏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币二万元；四、没收作案工具被告人余风、石咏的OPPOR9手机各一部、被告人杨晓军的苹果6手机一部。
上诉人余风诉称，其贩卖毒品的数量应认定为43.05克，且在犯罪中仅起帮助作用，应认定为从犯，请求依法改判。
上诉人杨晓军诉称，本案存在特情引诱，其行为应认定为犯罪未遂，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人石咏诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
出庭检察院员的意见：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑
适当，程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余风、杨晓军、石咏犯犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据。本院予以确认。
本院认为，上诉人余风、杨晓军、石咏明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人余风、杨晓军贩卖甲基苯丙胺63.24克，属数量大，上诉人石咏贩卖甲基苯丙胺20.19克，属数量较大。上诉人余风与买家商定交易毒品数量后，因其毒品数量不足，遂联系上诉人石咏提供剩余毒品，故上诉人余风应对其自身的43.05克毒品及上诉人石咏提供的20.19克毒品承担刑事责任。上诉人余风提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人余风是毒品的提供者，并与买家商定毒品交易事宜后进行交易，依法应认定为主犯，故上诉人余风提出其是从犯的理由不能成立，不予采纳。上诉人杨晓军为买家寻找到毒品上家即上诉人余风后，由买家与余风联系并最终商定毒品交易事宜，后上诉人杨晓军一同到现场交易，欲从中获取好处费，上诉人杨晓军的行为可认定为从犯，予以减轻处罚。本案买家提出购买毒品后，杨晓军即联系余风等人，后余风等人积极组织毒源并进行交易，故本案不属于特情引诱，上诉人杨晓军及其辩护人提出本案是特情引诱的意见均不能成立，不予采纳。本案毒品系在双方进行交易过程中被查获，属犯罪既遂，故上诉人杨晓军及其辩护人提出本案是犯罪未遂的意见均不能成立，不予采纳。上诉人杨晓军、石咏具有吸毒劣迹，均予以酌情从重处罚。三名上诉人归案后能如实供述其犯罪事实，均予以从轻处罚。鉴于涉案毒品已被查获，未流入社会，对三名上诉人均可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。故上诉人及辩护人提出改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 洪美玲
代理审判员 姚顺坡
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 颜世龙