吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1146号
上诉人（原审原告）：韩志，现住大安市。
委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：欧洪学，现住大安市。
委托诉讼代理人：刘艳峰，吉林诚诺律师事务所执业律师。
第三人：白城市众信水利水电建筑有限责任公司，住所地白城市幸福南大街26号。
法定代表人：邵会元，公司经理。
委托诉讼代理人：吕振良，男，1956年1月14日生，汉族，现住大安市富安小区*单元***室。
第三人：大安市水利建筑施工队，住所地吉林省大安市大安港。
法定代表人：韩信，该队队长。
上诉人韩志因与被上诉人欧洪学及第三人白城市众信水利水电建筑有限责任公司（以下简称众信公司）、大安市水利建筑施工队（以下简称水利建筑队）合伙协议纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2015）大民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩志及其委托诉讼代理人陈井秋、被上诉人欧洪学及其委托诉讼代理人刘艳峰、第三人众信公司委托诉讼代理人吕振良、第三人水利建筑队法定代表人韩信到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
韩志上诉请求：1、请依法撤销（2015）大民二初字第87号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案应当组织重新鉴定或补充鉴定。本案一审诉讼过程中上诉人要求对工程的材料、人工机械费进行鉴定，可是鉴定机构没有按照申请进行鉴定，而是出具了包括间接费用的鉴定结论，并且出具了两份鉴定结论，一份是因申请人提出鉴定申请出具的，一份是根据被上诉人的要求出具的，但是被上诉人不是鉴定申请人，鉴定机构根据被上诉人的要求再出具一份报告程序不合法。正是因为鉴定机构的鉴定结论超出了鉴定申请的范围，且存在两份差距非常大的报告，一审才认为两份鉴定报告的证明力不应采信。一审法庭不应当直接判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，一审法庭如果认为鉴定结论不能作为证据使用，应当组织重新鉴定。如果一审法庭认为鉴定结论有缺陷，则应当组织补充鉴定，待最终的鉴定结论出具后，再进行裁决。2、上诉人不应当承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，本案上诉人在一审时提出了鉴定申请，交纳了鉴定费用，当出现两份鉴定结论时，申请人也多次提出补充鉴定或重新鉴定。出现两份鉴定报告，导致法庭无法采信，这是鉴定机构违反法定程序导致的，与上诉人无关。上诉人不应当承担举证不能的法律责任。3、应当依法支持上诉人的诉讼请求。一审判决已认定上诉人与被上诉人是合伙关系，合伙结束，分配合伙期间的利润理所应当，上诉人的诉讼请求符合法律规定，应当依法支持。综上所述，请依法撤销原审判决，重新审理，依法支持上诉人的诉讼请求。
欧洪学辩称，1、鉴定机构出具给本案被上诉人的鉴定结论并不是本案被上诉人提出的，而是本案被上诉人在一审当中对上诉人申请的鉴定结论的初稿，提出质疑后鉴定机构作出的鉴定结论，我们认为鉴定机构出具的005号鉴定是对上诉人申请的鉴定结论的一种补充鉴定或是重新鉴定。2、上诉人应当承担举证不能的法律后果，根据民事证据规则27条规定，如果一方当事人对鉴定结论有异议申请重新鉴定的情况下，应当向人民法院提出申请，但是上诉人在一审庭审中和举证期间内并没有提出重新鉴定申请，故应当承担举证不能的责任。3、虽然一审在本院认为的部分中认定双方是合伙关系，但本案被上诉人对该认定持反对意见，上诉人在一审庭审中并没有提供充分证据认定双方是合伙关系，假设双方存在合伙关系的前提下，根据上诉人在一审提交的证据也可以证明双方合伙关系，因结算完毕而终止。被上诉人无需再支付上诉人合伙收益，恳请维持一审判决，驳回上诉。
众信公司辩称，认同上诉人意见。
水利建筑队辩称，认可合伙关系，认同上诉人意见。
韩志向一审法院起诉请求：1.要求欧洪学将我名下的铲车交付给我；2.要求欧洪学立即给付合伙期间的利润882146元。事实和理由：我与欧洪学系亲属关系，2011年大安风水山华电风电场三期道路工程由众信公司中标，因水利施工队系众信公司的股东，所以该工程就由水利施工队具体负责，此后水利施工队又将工程交给我与欧洪学，由我们共同投资华电风电场三期道路工程，全部收益均归我们所有。在投资过程中我出资714086.00元，欧洪学投资300000．00元，尽管投资数额不同，但当时我们均同意所得利润各得50％。在实际施工过程中我主要负责施工，欧洪学主要负责帐簿和资金往来。现在华电风场三期道路工程已竣工，欧洪学已将全部工程款结算回来，但是我只分得了一少部份资金，经核对往来帐发现我还应当分得资金1282146．00元，鉴于在施工期间以我名义购买了一辆铲车，价值300000．00元，所以我要求铲车归我所有，同意少分得资金300000.00元，所以我要求欧洪学再给付882146．00元资金。请依法审理，支持我的诉讼请求。
一审法院认定事实：1.水利施工队是众信公司的发起人之一，系股东；2.2011年众信公司中标大安风水山华电风电场三期道路工程，该工程由韩志、欧洪学共同施工承建，现该工程已完工；3.2017年4月25日，吉林通汇项目管理咨询有限公司出具了通汇工鉴字（2017）004号大安风水山华电风电场三期道路工程造价鉴定报告一份（原告主张）。该报告鉴定结果为：原告主张的大安风水山华电风电场三期道路工程造价为2813208.00元，鉴定费为2.6万元；2017年4月25日，吉林通汇项目管理咨询有限公司出具了通汇工鉴字（2017）005号大安风水山华电风电场三期道路工程造价鉴定报告一份（被告主张）。该报告鉴定结果为：被告主张的大安风水山华电风电场三期道路工程造价为4154190.00元，鉴定费为3.5万元。
一审法院认为，所谓个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。具体到本案，韩志和欧洪学虽没有签订书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但其二人在承建大安风水山华电风电场三期道路工程过程中，均提供了资金，并且参加了经营，进行了共同劳动，应当视为其二人之间具备了合伙的其他条件。并且众信公司及水利施工队在庭审中均陈述了韩志和欧洪学在承建大安风水山华电风电场三期道路工程过程中是合伙行为，结合庭审中其他证人证言的佐证，可以认定韩志和欧洪学之间存在合伙关系。故本院对欧洪学称韩志只是投资，其二人之间不存在合伙关系的抗辩事由本院不予采信。韩志和欧洪学在合伙承建大安风水山华电风电场三期道路工程期间，双方均进行了资金投入，并且已将上述工程建设完工，在进行盈余分配过程中双方发生了纠纷。因双方之间没有书面合伙协议，亦不能对合伙期间的盈余数额达成一致，故韩志在诉讼期间提出申请，请求对其与欧洪学合伙承包华电大安风水山电场三期道路工程中欧洪学的投资金额及该工程所产生利润金额进行鉴定。本院委托后，吉林通汇项目管理咨询有限公司作出了通汇工鉴字（2017）004号、005号两份鉴定报告，且该两份鉴定报告的鉴定结果不一致。在庭审质证过程中，韩志认为此两份鉴定报告都有瑕疵，吉林通汇项目管理咨询有限公司作出的通汇工鉴字（2017）005号鉴定报告没有任何根据，不能作为证据使用；欧洪学对吉林通汇项目管理咨询有限公司作出的通汇工鉴字（2017）004号鉴定报告有异议，认为该报告违背定额法鉴定要求。本院经过对上述证据综合分析后认为，上述两个鉴定结论系本院依法委托后由同一鉴定机构做出的，且两份鉴定结论之间鉴定数额差距较大，在双方当事人均存有异议的情况下，本院对该两份鉴定报告的证明力不予采信。在韩志认为上述鉴定报告不能作为证据使用，且没有其他充分证据证实其与欧洪学合伙期间所得利润具体数额的情况下，其应承担举证不能的法律责任，故对其诉讼请求依法应予以驳回。如其有新的证据可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回韩志的诉讼请求。案件受理费12621元、鉴定费26000元、鉴定人员出庭费用2500元由韩志负担，鉴定费35000元由欧洪学负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧洪学向本院提交吉林通汇造价鉴定报告初稿一份，证明被上诉人在对鉴定机构做出的工程造价初稿提出质疑后，该鉴定机构重新出具了005号鉴定报告，我们认为005号鉴定报告属于重新鉴定的范畴，所以应该认定005号鉴定报告是客观有效的。韩志质证称：对证据本身没有异议，对证明问题有异议，重新鉴定是针对正式鉴定报告不能采信之后重新鉴定，针对征求意见稿不存在重新鉴定。2.005号报告和004号报告是同一日期同一机构出具的结论不同的报告，况且005号鉴定报告没有鉴定申请书和法院委托书，不符合法律程序。所以005号是不合法的。众信公司质证称：应该按照第一次申请的为准，005号没有申请。水利建筑队质证称：应该按照第一次申请的004号为准。
众信公司与水利建筑队二审中均未提交新证据。
经二审查明的事实与一审相同。
本院认为，根据一二审查明事实，大安风水山华电风电场三期道路工程由欧洪学与韩志合伙施工，因此可以确定双方间存在合伙关系，但双方并未签订书面合伙协议。在施工过程中，欧洪学向韩志支付了一定数额的施工利润。由于双方未签订书面合伙协议，关于合伙的投资比例，经营方式，利润分配比例等双方均各执不同意见。并且就双方合伙是否进行清算的事实，双方亦各持己见，做为起诉方韩志主张双方并未进行清算，双方均未提交最终清算的相关证据。韩志上诉主张认为应当进行重新鉴定或补充鉴定，以确定工程利润。但在双方未签订合伙协议，而对投资比例、经营方式及利润分配比例均未达成一致意见，最终又不能确定是否进行合伙清算的情况下，仅凭工程造价鉴定结论，并不能确定双方应获得的分配利润。现韩志已经获得一定合伙利润，且双方对合伙财产（铲车一辆）亦有争议，是否应当继续分配合伙利润，韩志在本案中并未完成举证责任。因此其诉求不应予以支持。一审判决并无不当。
综上所述，韩志的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12621元，由上诉人韩志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东兴
代理审判员 苏 波
代理审判员 姚 磊
二〇一七年十月十七日
书 记 员 李立群
书 记 员 周栩铎