湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终3369号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司电子商务营业部。住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道***号。
代表人：柯超英，该营业部总经理。
委托诉讼代理人：谭露萍，湖北斯洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李首正，男，1960年9月6日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：彭志军，湖北胜和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王艳斌，男，1984年3月25日出生，汉族，住武汉市武昌区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司电子商务营业部（以下简称中国人保武汉分公司电子商务部）因与被上诉人李首正、王艳斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院于2017年4月15日作出的（2017）鄂0683民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中国人保武汉分公司电子商务部上诉请求：撤销一审判决中关于误工费的认定并依法改判上诉人不支付被上诉人李首正误工费14299.57元；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：首先，一审中，李首正并未提供任何证据证明其误工情况，也没有提供证据证明其因误工导致收入的减少，因此应认定李首正不存在误工损失；其次，即使李首正存在误工损失，根据法律规定，受害人存在持续误工的，误工时间才可计算至定残前一天，本案受害人李首正并未提供任何证据证明其存在持续误工，甚至是否存在误工也无法确认，因此应认定李首正的误工期为住院期间即60天；再退一步讲，重新鉴定意见评定的李首正误工时间为120天，是根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定的，该规范具有法律效力，即使不按住院期间，认定其误工时间亦不应超过120天。
被上诉人李首正答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人王艳斌未答辩。
李首正向一审法院起诉请求：1.李首正因该交通事故造成的损失医疗费41536.90元、二期手术费12000元、误工费25840元、护理费7677.90元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金108240元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费500元，共计198658.80元，由中国人保武汉分公司电子商务部在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任保险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由王艳斌负担；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月3日13时20分，王艳斌驾驶鄂Ａ×××××号轿车，沿枣阳市光武大道由南向北行驶至光武大道炮团下坡路口右转弯时，与由南向北行驶李首正驾驶的二轮摩托车相撞，致李首正及乘坐摩托车的许国忠二人受伤，双方车辆损坏。李首正受伤后即被送往枣阳市关医院住院治疗。经诊断为：1.Ⅰ级脑外伤；2.左锁骨骨折并左肩胛骨骨折；3.右拇指远位指节粉碎性骨折；4.全身多处软组织损伤。2015年11月16日，李首正经治疗后出院，由王艳斌支付医疗费28167.50元。2016年1月12日，李首正入住枣阳市第二人民医院继续治疗，于2016年1月28日出院，共支付医疗费13369.40元。2016年4月15日，枣阳楚威司法鉴定所对李首正伤残级别、误工、护理时间及医疗费预测出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.李首正损伤评定为Ⅸ级伤残；2.其误工损失日截止评残前一日，护理期限为90日；3.Ⅱ期手术去除内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需12000元。李首正为此支付鉴定费700元。本案在审理中，中国人保武汉分公司电子商务部对李首正受伤情况构成的伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间向人民法院申请重新鉴定。经双方协选鉴定机构后由襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所重新进行鉴定。2017年2月10日，该鉴定所于出具司法鉴定意见书，内容为：1.被鉴定人李首正因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折、左锁骨远端骨折所遗留后遗症，该伤已构成道路交通事故伤残十级；2.建议从受伤之日起，其误工损失日数需120日，护理日数需60日（限一人）；3.后续治疗费用需人民币12000元。中国人保武汉分公司电子商务部为此支付鉴定费用3600元。
一审另查明，李首正户籍地为枣阳市××组，自2017年3月23日至今居住在枣阳市吴店中心社区居委会“白水龙居”小区。王艳斌所有的鄂Ａ×××××号轿车于2015年1月22日在中国人保武汉分公司电子商务部投有交强险和第三者责任保险，保险期间均自2015年1月22日0时起至2016年1月21日24时止。其中商业第三者责任险赔偿限额为200000元，且不计免赔。
一审法院认为，公民享有生命健康权。王艳斌驾驶车辆与李首正发生交通事故致李首正受伤，枣阳市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定事实清楚、责任划分适当，双方亦未提出异议，法院予以采信。李首正的各项损失应以相关法律规定的赔偿项目及标准计算。经法院核定，李首正各项损失如下：1.医疗费41536.90元、后续治疗费12000元，共计53536.90元；2.护理费31138元/年÷365天×60天=5118.58元；3.住院伙食补助费60天×20元/天=1200元；4.误工费27051元/年÷365天×192天=14229.57元；5.鉴定费700.00元。8.残疾赔偿金27051元/年×20年×10%=54102元；9.交通费300元；10.精神损害抚慰金3000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，本案纠纷的发生造成李首正身体、精神上的痛苦，结合本案的案情及当地生活水平，由被告赔偿其精神损害抚慰金3000元。李首正上列损失共计为132187.05元。因王艳斌所有的鄂Ａ×××××号轿车在中国人保武汉分公司电子商务部投有交强险和商业第三者责任险，该事故造成李首正、许国忠（已另案起诉）受伤，根据李首正、许国忠因本次交通事故损失情况，法院确定李首正、许国忠在交强险医疗费限额内赔偿比例为李守正92%、许国忠8%。故中国人保武汉分公司电子商务部应在医疗费用赔偿限额内按照二人医疗费损失比例赔偿李首正9200元；在伤残赔偿限额内赔偿李首正护理费5118.58元、误工费14229.57元、残疾赔偿金54102元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元，共计76750.15元。对李首正下余损失46236.90元，由中国人保武汉分公司电子商务部在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿45536.90元，王艳斌赔偿鉴定费700元。因王艳斌已支付李首正医疗费28167.50元，故在本案中不再承担赔偿责任。对其已支付超出承担范围的赔偿款27467.50元，李首正应在中国人保武汉分公司电子商务部赔付后返还给王艳斌。庭审中，中国人保武汉分公司电子商务部提出对李首正因交通事故造成的伤残级别重新鉴定结论已变更，李首正应承担重新鉴定费用的请求。因该事故系王艳斌负事故全部责任，李首正经交警部门委托在鉴定机构鉴定并作出鉴定意见，即使重新鉴定变更了原鉴定机构鉴定意见，李首正也并无过错，中国人保武汉分公司电子商务部要求其承担重新鉴定费用的主张，没有法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、中国人保武汉分公司电子商务部在交强险、商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿李首正各项损失共计131487.05元，于判决生效后五日内付清；二、李首正在收到中国人保武汉分公司电子商务部赔偿款即日，返还王艳斌垫付的赔偿款27467.50元；三、驳回李首正的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由王艳斌负担，于判决生效后五日内交纳。
二审庭审中，法庭询问被上诉人李首正在本次交通事故受伤之前从事何种工作，其回答：开自己的货车。
二审审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。因机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。本案中，作为侵权人的王艳斌所驾驶的机动车投有交强险及商业险，对其造成的损害应在所投保险限额范围内依照相关法律规定及合同的约定予以赔偿。中国人保武汉分公司电子商务部上诉称，被上诉人李首正并未提供任何证据证明其误工情况，也没有提供证据证明其因误工导致收入的减少，因此应认定李首正不存在误工损失；即使认定有误工损失，其误工时间应认定为住院期间时间即60天；再退一步讲，即使不按住院期间，认定其误工时间亦不应超过重新鉴定意见评定的误工时间120天。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入。而误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，受害人李首正未提供证据证明其有固定收入，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，其在二审庭审时称自己从事货运行业，但未提交相应证据证明。原审判决在无法认定被上诉人李首正从事的相同或者相近行业的前提下，参照“受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入”这一较低赔偿标准确定被上诉人李首正的误工费并无不当。关于误工天数，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。本案中，医疗机构未出具关于被上诉人李首正误工时间的证明，而被上诉人亦未提供其因伤致残持续误工的证据，原审判决依照第一次司法鉴定意见作出的时间即“定残日前一天”确定被上诉人李首正误工时间欠妥。本院认为，原审判决是按照重新鉴定意见内容确定的被上诉人李首正的伤残等级，而该司法鉴定意见中对受害人李首正误工天数的认定分析即“李首正因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折、左锁骨远端骨折、右拇指末节指骨粉碎性骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.1.b款、第10.2.a款，结合伤者病情及医嘱，经咨询当地医疗机构及参照湖北省司法鉴定人协会有关文件，建议从受伤之日起，其误工损失数需120日”，更具有科学性，合理性，且依据充分。因此，对中国人保武汉分公司电子商务部认为“即使不按住院时间，认定其误工时间亦不应超过120天”这一上诉理由，本院依法予以采信。本院依法确定被上诉人李首正误工费为8893.48元（27051元/年÷365天×120天）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初1870号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部自本判决送达之日起十五日内一次性赔偿李首正各项损失共计126150.96元；
三、李首正在收到中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部赔偿款后三日内返还王艳斌垫付的赔偿款27467.50元；
四、驳回李首正的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，二审案件受理费300元，共计1450元，由王艳斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 周桂荣
审判员 陈淑娟
审判员 杨晓波
二〇一七年十二月二十日
书记员 曹 源