山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁05刑终15号
原公诉机关山东省东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨春华，男，汉族，1964年7月25日出生于山东省东营市，大学文化，原东营市东营区供销合作社党组成员、监事会主任，住东营市东营区。2016年6月21日因涉嫌犯挪用公款罪被山东省东营市东营区人民检察院取保候审，2017年1月25日被山东省东营市东营区人民法院取保候审。
辩护人王金刚，山东景顼律师事务所律师。
山东省东营市东营区人民法院审理山东省东营市东营区人民检察院指控原审被告人杨春华犯挪用公款罪一案，于二○一七年十二月八日作出（2017）鲁0502刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人杨春华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员赵素祯、李海洋出庭履行职务，上诉人杨春华及其辩护人王金刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，区供销社为东营区人民政府领导下的全区供销合作社的联合组织，系正科级全额财政拨款的事业单位。经中共东营区委任命，被告人杨春华于2011年3月至2012年12月期间在区供销社任党组成员、理事会副主任，负责企业改制等工作，协助主任孙某分管财务审计工作。2012年12月起担任区供销社党组成员、监事会主任，主持监事会工作，负责企业改制、社属企业等项工作，协助主任孙某负责财务审计工作。主任外出期间，主持区供销社日常工作。2001年起，东营市东营区人民法院陆续指定被告人杨春华为东营市东营区史口供销合作社、牛庄供销合作社、油郭供销合作社、六户镇供销合作社、胜利物资供应站、辛店供销合作社等破产清算组组长。被告人杨春华于2011年11月至2013年6月期间，多次利用职务便利，以借款名义挪用破产清算组存放于东营市东营区农村合作经济组织联合会账户（区供销社所用公户）的公款80万元给他人经营使用。具体为：
一、2011年11月17日，被告人杨春华挪用20万元借给解某某用于东博公司的经营活动，同年12月12日归还。
二、2012年1月4日，被告人杨春华挪用50万元借给解某某用于东博公司的经营活动，同年4月16日归还。同日，杨春华收到上述两笔借款利息79733元并占为己有。
三、2013年6月9日，被告人杨春华挪用10万元借给韩某用于偿还二手车经营所欠贷款，同年6月14日归还。
另查明，被告人杨春华三次挪用公款80万元给他人用于经营活动，并将所得利息79733元占为己有。本案系东营市东营区人民检察院自查发现，2016年6月20日被告人杨春华被侦查机关传唤到案，如实供述了侦查机关掌握线索所针对的犯罪事实。同年6月23日，被告人杨春华退还违法所得79733元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1．证人解某某证实，东博公司2010年左右注册成立，2010年至2015年他是法人代表，公司股东和主要人员都是他的家人或亲属。东博公司成立之初，经常出现资金困难，他经常找老同事杨春华帮忙筹钱，东博公司按照月利4%或3%不等的利息支付给杨春华作为好处费。2011年底、2012年初的时候，他找到杨春华说，东博公司江苏的一个建设项目急需要50万元，只用七八天就还款。一二天后，杨春华将50万元打到了东博公司的账户上。七八天后，杨春华找他说50万元钱是挪用的供销社破产清算资金，得赶紧还上。过了一段时间，东博公司将50万元还给了杨春华，使用了二三个月的时间。每次他替东博公司向杨春华借钱的时候都会跟杨春华说明是东博公司用钱，并约定月利率。他向杨春华借款50万元时，约定的月利率是3%，在还给杨春华50万元当天，就支付给杨春华了。2011年底，他替东博公司向杨春华借过20万左右，具体金额记不清了。（经辨认）2011年11月17日杨春华向刘某转账15万元的银行交易凭证，是他代表东博公司向杨春华借的15万元，约定月利率4%，他让杨春华将15万元打到公司会计刘某的账户上的。这笔借款比50万元借款略早几天，还给杨春华50万元当天，他就将这15万元的利息和那50万元借款的利息以及其他部分借款的利息一起还给杨春华了。他让解某1（时任东博公司会计）将79733元利息转给杨春华的。
2．证人解某1（东博公司出纳）证实，解某某曾安排他给杨春华转账79733元。
3．证人刘某（东博公司会计）证实，她在2011年11月17日从杨春华的银行卡取了15万元现金交给东博公司使用。
4．证人韩某证实，他从2005年开始从事二手车交易生意，2011年6月至2016年，他每年从莱商村镇银行贷款100万元投资于二手车交易生意。2012年或2013年6月，他在莱商村镇银行的100万元贷款即将到期，他让杨春华帮忙凑三四十万元钱偿还银行贷款，杨春华知道他投资二手车交易生意每年贷款100万元。经辨认交易纪录，2013年6月9日，杨春华借给他311400元，通过杨春华女儿杨某某的账户转账到他的莱商村镇银行账户，几天后，他还给了杨春华。
5．证人孙某（区供销社主任）证实，区供销社财务存款中绝大部分是东营区供销系统破产清算组的钱，杨春华担任破产清算组组长，对这些钱有支配权和使用权。杨春华经常以清算组要用钱的名义从供销社账户上借取破产清算组的钱，并拿着借条让他签字。因为杨春华对这些钱有管理、支配、使用的权利，他只能签字同意，配合杨春华把钱拿走。供销社财务管理制度要求借钱要经主要领导同意，而且要及时偿还借款，相关财务制度规定的是为管理而正常、合法公务向单位借支公款的情况，不包括借款给他人用于经商办企业、偿还商业贷款等违法犯罪行为而挪用公款。且杨春华所借款项是破产清算组的钱，不是供销社的钱。供销社的制度对破产清算组的钱没有约束力。
（二）书证
1．借据、记账凭证、银行转账凭证、银行交易记录等载明，2011年11月17日，杨春华向区供销社借款20万元，同日区供销社转账给杨春华账户15万元、5万元；2011年12月12日区供销社收到杨春华还款20万元，其中现金5万元、转账15万元，同年12月16日记账。2012年1月4日，杨春华借款50万元，记载用途为付专业合作社资金，同日，区供销社转账给杨春华50万元，次日，杨春华电汇至东博公司50万元；2012年4月16日，东博公司转给杨春华50万元，解某1同日转给杨春华79733元，同日，区供销社收到杨春华汇款50万元，并记账为收回借款50万元。2013年6月9日，区供销社转款10万元至杨晓敏银行账户，2013年6月14日杨春华转账存入区供销社账户10万元，记账凭证记载为付暂借款。
2．破产企业清算资金明细表、区供销社出具的说明及补充说明证实，区供销社自2005年起因工作需要使用农村合作经济组织联合会账户，东营区破产清算小组2009年将破产单位剩余资金983407.61元暂存供销社农村合作经济组织联合会账户。2015年2月将剩余资金924207.61元转给破产清算组。存入联合会账户的资金均系公款。
3．社会团体法人登记证书及组织机构代码证，杨春华工作证明，中共东营区委、区政府任免文件及编制方案，领导班子成员工作分工，内设机构职能配置，干部履历表，东营市东营区人民法院关于指定成立东营市东营区史口供销合作社、牛庄供销合作社、油郭供销合作社破产清算组的函，东营市东营区人民法院民事裁定书，东营市东营区人民法院企业破产清算工作组组成决定书，东营市东营区人民法院企业破产管理人指定决定书，户籍信息等文件，证实东营市东营区农村合作经济组织联合会系社团法人，主管单位系区供销社，法定代表人孙某。区供销社是区政府领导下的全区供销合作社的联合组织，使用财政拨款事业编制19人。区供销社内设机构办公室与监事会办公室合署，职责包括组织协调区供销合作社党委、理事会、监事会日常工作，承担理事会理事、监事会监事任职资格的管理工作。2011年3月27日，中共东营区委任命杨春华为区供销社党组成员、理事会副主任；同年4月14日，东营市东营区人民政府任命杨春华为区供销社副主任、副总经理职务。杨春华作为党组成员、理事会副主任，负责企业改制、农产品体系建设等工作，协助孙某主任分管财务审计工作，分管农产品体系建设股。主任外出期间，主持区供销社日常工作。2012年12月11日，中共东营区委任命杨春华为区供销社监事会主任（试用期一年），不再担任区供销社理事会副主任职务。杨春华作为党组成员、监事会主任，主持监事会工作，负责企业改制、社属企业、机关事务、信访稳定等项工作，协助孙某主任负责财务审计工作。主任外出期间，主持区供销社日常工作。2001年起，东营市东营区人民法院陆续决定被告人杨春华为东营市东营区史口供销合作社、牛庄供销合作社、油郭供销合作社、六户镇供销合作社、胜利物资供应站、辛店供销合作社等破产清算组组长。
4．2011年4月11日区供销社主任办公会议原始记录及会议纪要（2011-1次）、2011年7月4日区供销社主任办公会议原始记录、2011年10月编印的区供销社《机关建设制度汇编》证明，区供销社领导班子集体研究修订完善规章制度，严格借款程序和还款期限。所有借款必须经社主要领导签批同意，还款期限不超过一个月。
5．案件来源及破案经过、山东省资金往来结算票据等证据，证实被告人杨春华到案情况以及退还违法所得情况。
（三）被告人供述与辩解
被告人杨春华供述，2001年，他作为东营区供销系统破产清算组组长，全面负责破产清算组的业务，管理账户和资金。供销系统每一个清算破产的经营企业或乡镇级供销社都有独立的破产清算账户，多为临时银行账户，破产清算账户上的资金有时也在区供销社和区经济组织联合会的账户上存放和管理。因为孙某负责管理区供销社和区经济组织联合会的账户，所以他要处理破产清算组的资金，必须经过孙某的同意。2011年11月17日，东博公司出现资金困难，解某某向他借款20万元，他按照4%的利率以借款的名义从破产清算组存放在区经济组织联合会账户内支取20万元，交给刘某用于东博公司经营使用。大约过了十几天，东博公司将20万元还给他，他还到区供销社的账上。2012年1月4日，他以借款的名义从破产清算组存放在区经济组织联合会账户内借款50万元给东博公司经营使用，利率4%。过了100多天，东博公司连本带息还给他，他把利息79733元留下，50万元还到供销社的账上。2013年6月，韩某跟他说因为做二手车生意有一笔银行贷款到期急需还款，他经孙某同意，从供销社的账户上将10万元破产清算组的公款转到他女儿杨某某的账户里，然后转给韩某。过了几天，韩某把钱还给他，他将10万元还到了供销社的账户里。
原审法院认为，被告人杨春华作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，行为构成挪用公款罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人杨春华被传唤到案后，如实供述了办案机关掌握的线索所针对的事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人杨春华在案发前全部归还本金，且已退还违法所得款，可从轻处罚。扣押于侦查机关的违法所得依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以挪用公款罪判处被告人杨春华有期徒刑一年六个月，缓刑二年；扣押于侦查机关的违法所得款79733元依法由侦查机关予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨春华不服，以一审认定事实及适用法律错误为由，提出上诉，并在庭审中提出以下辩护意见：1．所借70万元款项应为借款，符合单位财务制度要求，其中第一笔借给解某某应为15万元；2．孙某的言词证据不能否定单位财务制度、借条等客观书证的证明力，且前后矛盾，不符合实际情况；3．上诉人2002年底至2005年初因包村未担任破产清算组组长，且破产企业未领取的资金2009年转入东营区农村合作组织联合会账户，由区供销社管理，其本人不存在对该资金的管理；4．借款时没有违法动机，借款已及时归还，没有给单位造成损失，且其完全丧失劳动能力，请求对其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由及庭审辩护意见。
出庭检察员发表如下意见：上诉人杨春华客观上实施了挪用公款的行为，实施挪用行为时系被法院指定的相关破产企业清算组组长，在破产清算过程中履行调查破产企业财产和业务状况、执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务，具有公务的“管理性、权力性和依附性”，符合“从事公务”的本质，属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合挪用公款罪的主体要件；一审法院认定事实准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经依法全面审查，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
根据上诉人的上诉理由和辩护意见、辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，本院确定二审的争议焦点主要有三个：一是上诉人杨春华是否具备挪用公款罪的主体构成要件；二是上诉人杨春华是否利用职务上的便利客观上行使了挪用公款的行为；三是上诉人杨春华挪用东营市东营区农村合作经济组织联合会账户（区供销社所用公户）的公款20万元借给解某某用于东博公司经营活动是否成立。根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于第一个争议焦点，审理认为，区供销社为东营区人民政府领导下的全区供销合作社的联合组织，系正科级全额财政拨款的事业单位，上诉人杨春华系经中共东营区委任命的区供销社任党组成员、理事会副主任、监事会主任，属于“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”。同时，清算组是接管破产企业并负责对破产企业的财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构，上诉人杨春华2007年再次被人民法院指定为破产清算组组长，在破产清算过程中履行调查破产企业财产和业务状况、执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务，其行为具有管理性、权力性和依附性的公务特点，符合“其他依照法律从事公务”的情形，符合挪用公款罪的主体构成要件。出庭检察员的相关出庭意见成立，予以采纳；上诉人的相关上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
关于第二个争议焦点，审理认为，区供销社自2005年起使用农村合作经济组织联合会账户，东营区破产清算小组2009年将破产单位剩余资金983407.61元暂存入供销社农村合作经济组织联合会账户，区供销社对该部分资金是代为保管，不具备直接管理和使用的权力，该部分资金的管理和使用者仍是破产清算组。存入联合会账户的该部分资金使用时需要借条以及需要经区供销社主任签字，是区供销社代为保管过程中履行资金流转手续中的一环，不等同于区供销社对资金使用的审批。上诉人杨春华身兼破产清算组组长和区供销社党组成员、理事会副主任、监事会主任双重身份，其通过出具借据、报经区供销社主任签字等程序把破产清算资金转借给他人从事营利活动的行为，实质上是以符合财务制度的形式掩盖其违法挪用公款的行为，银行转账凭证、银行交易记录、各方证人证言、被告人供述等证据能够相互印证，予以证实。出庭检察员的相关出庭意见成立，予以采纳；上诉人的相关上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
关于第三个争议焦点，审理认为，根据本案借据、记账凭证、银行转账凭证、银行交易记录等证据可以证明，2011年11月17日，杨春华向区供销社借款20万元，同日区供销社转账给杨春华账户15万元、5万元；2011年12月12日区供销社收到杨春华还款20万元，其中现金5万元、转账15万元，同年12月16日记账。证人解某某证言证实2011年底借过杨春华20万元，证人刘某（东博公司会计）亦证实2011年11月17日从杨春华的银行卡取了15万元现金交给东博公司使用。上诉人杨春华在检察机关及一审当庭均供述向区供销社借款20万元后借给了解某某，上述证据形成了完整的证据链条，足以认定上诉人杨春华从区供销社借款20万元后借给了解某某用于东博公司经营使用的事实。上诉人杨春华二审辩称借给解某某15万元的事实无任何证据予以印证，上诉人的相关上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
综上，本院认为，上诉人杨春华作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。上诉人杨春华被传唤到案后，如实供述了办案机关掌握的线索所针对的事实，系坦白，可依法从轻处罚。上诉人杨春华在案发前全部归还本金，并退还违法所得款，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓宾
审 判 员 王 芳
审 判 员 马梅元
二〇一八年五月三日
法官助理 延 颜
书 记 员 杨延岭