河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终1142号
上诉人（原审被告）：召陵区冯庄艺术幼儿园。住所地：漯河市召陵区。
负责人：杨雨，该幼儿园园长。
委托代理人：李振华，漯河市源汇区干河陈法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：漯河市郾城区。
负责人：刘玉民，该公司总经理。
委托代�人：张淑丹，该公司业管客服中心经理。
委托代理人：马惠民，河南强人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某。
法定代理人：李三安。
法定代理人：颜永丽。
委托代理人：范苗奕，河南汇星律师事务所律师。
上诉人召陵区冯庄艺术幼儿园（以下简称冯庄幼儿园）、上诉人中国人民人寿保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称人寿保险漯河支公司）与被上诉人李某某教育机构责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2015）召民二初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人冯庄幼儿园的负责人杨雨、委托代理人李振华，上诉人人寿保险漯河支公司的委托代理人张淑丹、马惠民，被上诉人李某某的委托代理人范苗奕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李某某系冯庄幼儿园大班学生，2015年10月9日，李某某在园期间摔倒骨折，于当日，在召陵区人民医院检查治疗花费812.5元，于2015年10月10日入住该医院住院治疗至2015年10月24日，花费住院费1367.56元，住院期间门诊花费366.95元。李某某的出院证上载明，出院后休息2-3个月，出院半年后，根据骨折愈合情况进行二次手术。后李某某治疗终结后，经李某某申请，由原审法院委托漯河文正法医临床司法鉴定所于2016年2月25日作出司法鉴定意见书，结论为，李某某受伤致左肱骨骼上骨折切开复位内固定术后，目前被评定为九级伤残。该司法鉴定所对于李某某的后续治疗费用的评估意见上载明后期治疗费用约4000元。李某某在上学期间入有人寿保险漯河支公司的学生平安综合保障保险，其中意外伤害医疗限额为5000元；意外伤害伤残限额为10000元。保险公司主张对于意外伤残保险，保险条款上约定：通过伤残鉴定确定被保险人的伤残等级，保险公司行业标准中对应的给付比例乘以伤残保险金额给付伤残赔偿金，但保险公司没有证据证明己将该条款向李某某送达及说明。李某某鉴定时花费检查费50元，花费鉴定费1300元，提交有票据。李某某要求交通费1000元，提交有出租车发票。李某某的母亲颜某在召陵区文萃幸福苑15号4单元523户租住公租房，租赁期限自2015年1月1日至2015年12月31日止。冯庄幼儿园垫付了李某某800元医疗费。人寿保险漯河支公司己向李某某理赔了600.26元的医疗费用。
原审法院另查明，2015年河南省城镇居民人均纯收入24391.45元／年。
原审法院认为，李某某是冯庄幼儿园的学生，2015年10月9日，李某某在园期间摔倒骨折，后被送至召陵区人民医院进行治疗，立案后经原审法院委托鉴定，李某某被评定为九级伤残，对于以上事实有当事人的陈述、李某某住院病历及鉴定的意见书为证，依法予以确认。本案中，李某某是幼儿，在幼儿园里摔伤致骨折，幼儿园作为教育机构应当承担一定的赔偿责任，结合本案事实，酌定冯庄幼儿园承担60%的责任。李某某在召陵区人民医院住院治疗15天，花费住院费1367.56元，门诊共花费1179.45元。李某某治疗终结后经委托鉴定被评定为九级伤残，故李某某的各项损失为：1、医疗费以医疗票据为准为2547.01元（1367.56元＋1179.45元）；2、护理费，李某某由其母亲进行护理，其母亲在城镇居住，故护理费为1002.39元（24391.45元／年÷365天×15天）；3、营养费为150元（10元／天×15天）；4、住院伙食补助费为450元（30元／天×15天）；5、李某某居住在城镇，故残疾赔偿金为97565.8元（24391.45元／年×20年×20%）；6、精神抚慰金，李某某主张10000元符合法律规定，予以认定；7、交通费，李某某主张交通费1000元过高，酌定150元；8、二次手术费不应由司法鉴定机构作出，对于李某某的二次手术费，李某某可等实际发生后再另行主张。9、鉴定费李某某主张1300元，检查费50元，支持750元，对二次手术费的评估费600元，不予支持。综上，李某某的损失合计112615.2元。李某某在人寿保险漯河支公司投保有学生平安综合保障保险，其中意外伤害医疗限额为5000元，意外伤害伤残限额为10000元，李某某共花费2547.01元，李某某的伤残赔偿金为97565.8元，故人寿保险漯河支公司应赔偿李某某12547.01元，减去保险公司己经理赔的600.26元，还应赔偿李某某11946.75元（12547.01元-600.26元）。李某某下余的损失为100068.19元（112615.2元-12547.01元）应由冯庄幼儿园赔偿60040.91元（100068.19元×60%），冯庄幼儿园�李某某己垫付800元，故冯庄幼儿园还应赔偿李某某59240.91元（60040.91元-800元）。人寿保险漯河中心支公司对漯河文正司法鉴定所做的伤残鉴定书有异议，要求重新鉴定，但原审法院委托是经过技术中心委托，鉴定程序并无不当，漯河文正司法鉴定所及鉴定人员均具有鉴定的资质，故对漯河文正的司法鉴定意见书予以采信，保险公司要求重新鉴定的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条之规定，判决：一、被告中国人民人寿保险股份有限公司漯河中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告李某某各项损失11946.75元。二、被告召陵区冯庄艺术幼儿园于本判决生效后十日内赔偿原告李某某各项损失59240.91元。三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3110元，原告李某某承担1244元，被告召陵区冯庄艺术幼儿园承担1866元。
冯庄幼儿园上诉称：一、原审法院鉴定程序错误，导致错误判决。原审法院通知各方选择鉴定机构时，人寿保险漯河支公司明确表示不同意在漯河市文正法医临床司法鉴定所进行鉴定，并且要求在对李某某做鉴定时到场参与鉴定活动；但原审法院恰好指定漯河市文正法�临床司法鉴定所对被上诉人做出了伤残等级鉴定，鉴定时未通知上诉人和保险公司到场，且作出了与实际伤残有误的伤残等级鉴定。在开庭审理中，上诉人与人寿保险漯河支公司均陈述了对伤残鉴定书的质证意见，人寿保险漯河支公司也书面申请对被上诉人的伤残进行重新评定，原审法院却置上诉人和人寿保险漯河支公司的意见于不顾。二、原审划分责任比例有误。被上诉人在冯庄幼儿园内宽阔平坦的走廊里自行摔倒，该事件本就属于意外事故，冯庄幼儿园在管理和设备设施上没有任何过错；被上诉人是年幼的孩子，活泼好动是孩子的天性，原审法院判令上诉人承担60%的赔偿责任明显不公。请求二审法院依法改判或将案件发回重审；一、二审诉讼费用依法承担。
李某某答辩称：一、原审判决依据的鉴定结论是经原审法院委托作出，鉴定机构及鉴定人�均具有合法资质，鉴定程序并无不当，原审法院对鉴定结论予以采纳正确；二、将人寿保险漯河支公司和校方共同作为被告，有利查明案件事实，节约诉讼成本。三、事故发生时，被上诉人是未满六周岁的无民事行为能力人，冯庄幼儿园本应加强安全管理，但由于冯庄幼儿园安全防护措施不到位，致使被上诉人受伤，冯庄幼儿园也未能举证证明对被上诉人已经尽到完全的管理职责，故冯庄幼儿园对本案事故应当承担全部民事责任。被上诉人对原审责任划分部分虽不认可但因经济条件有限未上诉。
人寿保险漯河支公司答辩意见同冯庄幼儿园上诉意见。
人寿保险漯河支公司上诉称：一、原审程序违法。1.原审依据的法医鉴定严重违法和错误，在对鉴材质证时，上诉人已经提出不能在漯河市文正法医临床司法鉴定所鉴定，并要求鉴定时到场，而原审法院对上诉人的合法要求置之不理，明显违法，庭审中上诉人又当庭提起重新鉴定，原审法院让等候通知，但是却不通知就径行判决，程序明显违法。2.上诉人与李某某之间是保险合同关系，与本案的侵权之诉不是同一法律关系，应当依法驳回李某某对上诉人的起诉。二、原审判决明显错误。1.根据上诉人与李某某之间保险合同的约定，上诉人已经对李某某进行了理赔，不存在再次赔偿的情形。2.李某某的伤情，应当按照双方保险合同约定的标准进行判断，其伤情构不成合同约定的残疾标准，不应当享受合同约定的残疾保险金，更不应当按照九级伤残的标准赔付保险金。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人李某某对是上诉人的起诉；二审诉讼费用由被上诉人承担。
李某某答辩称：一、同对冯庄幼儿园答辩意见的第一条、第二条；二、保险条款是格式条款，本案中被上诉人在诉讼中才得知保险品种及条款，人寿保险漯河支公司未履行明确告知义务，格式条款对本案不产生法律效力，原审判决人寿保险漯河支公司承担残疾赔偿金1万元未超过保险限额，原审判决正确。
冯庄幼儿园答辩称：一、对原审程序和鉴定结论的意见同人寿保险漯河支公司的意见。因未按照法律规定进行合法有效的鉴定，故导致结论错误；二、人寿保险漯河支公司如何承担责任由法院决定。
二审经审理查明事实与原审查明事实相同，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审判决对本案事故责任划分是否适当；2、人寿保险漯河支公司应否对李某某承担赔偿责任；3、漯河文正法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见是否应予采信。
本院认为：1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”李某某在冯庄幼儿园摔倒受伤的事实清楚，本院予以确认。李某某受伤时不满六周岁，为无民事行为能力人，冯庄幼儿园并未向法庭提供证据证明已经尽到教育、管理职责，故应对李某某的损害承担一定的赔偿责任，原审判决酌定冯庄幼儿园承担60%责任并无不当，本院予以维持。2、李某某在人寿保险漯河支公司投保有学生平安综合保障保险，本案事故发生在保险期间内，故人寿保险漯河支公司应当对李某某的损失进行赔付。人寿保险漯河支公司虽然对李某某进行过理赔，但并未在保险限额内进行足额赔付，李某某有权请求人寿保险漯�支公司履行全部赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。人寿保险漯河支公司提供的保险合同中有关残疾标准的条款为格式条款，该公司所提供证据不能证明该公司就其中的免责条款尽到提示和说明义务，故对人寿保险漯河支公司关于李某某的诉请不符合保险合同约定的残疾标准，不应获得残疾赔偿金的上诉主张本院不予支持。3、原审审理中，各方当事人均同意由原审法�指定鉴定机构，原审法院据此指定有鉴定资质的漯河文正法医临床司法鉴定所进行鉴定并无不当。上诉人并未提供证据证明本案存在鉴定程序严重违法等应当重新鉴定的情形，故原审法院采信漯河文正法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见并无不当。综上，上诉人冯庄幼儿园、人寿保险漯河支公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3110元，由召陵区冯庄艺术幼儿园负担3011元，中国人民人寿保险股份有限公司漯河中心支公司负担99元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 马甲恒
审判员 缑兵伟
二〇一六年七月二十一日
书记员 刘 芳