浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终999号上诉人（原审原告）：曹明保，男，1971年1月7日出生，汉族，住河南省潢川县。委托代理人：严诚强，浙江士宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。统一社会信用代码：913307837045832167。法定代表人：何向全，董事长。委托代理人：沈海江，浙江世元律师事务所律师。上诉人曹明保因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初3617号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：位于杭州市拱墅区康桥工业园区的杭州金网新能源汽车有限公司杭政工出（2014）1号地块新建工业厂房工程项目由歌山公司总包施工，于2016年6月28日开工。2016年7月1日，歌山公司与浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司（以下简称汇隆劳务公司）签订建筑工程施工劳务分包合同一份，约定歌山公司将杭政工出（2014）1、2号地块项目的木工、钢筋、油漆、脚手架、水电暖安装工程分包给汇隆劳务公司。在此期间案外人沈强叫曹明保承建了该工程的木工、泥工等。2016年7月1日沈强出具收条和承诺书，承诺：本人沈强承诺曹明保杭州金网新能源项目的木工、泥工、架子工的劳务为曹明保施工，如将来没有承包到此项目或少做其中一项，沈强赔偿曹明保壹佰捌拾肆万元，并出具了收到曹明保的保证金1840000元的收条。后曹明保收到所做的工程劳务费总计700000元，其中350000元由汇隆劳务公司汇给曹明保，其余350000元由汇隆劳务公司以现金形式交付。工程款已结清，但沈强一直未退还保证金，也未将涉案保证金交给歌山公司。2016年12月26日，曹明保出具承诺书一份，承诺：承包施工的杭州金网新能源汽车有限公司杭政工出（2014）1、2号地块项目工程的工程款（包括但不限于材料款、工人工资、点工工资、承包盈利、经济补偿金等一切费用）已全部结清并领取完毕。若出现工人以工资未付或未付清及材料商以货款未付或未付清等为由，到歌山公司及项目部、相关政府部门、司法机关等讨要工资或主张其他权利的，则本人愿意赔偿由此给公司及项目部造成的经济、声誉损失并承担违约金人民币10万元每次，同时因该工程拖欠款项造成公司及项目部任何经济、法律责任均由我个人承担。后曹明保认为沈强是代表歌山公司收取保证金，其表见代理行为成立，故于2017年4月21日向法院提起诉讼，请求：1、判令歌山公司退还曹明保工程保证金人民币1840000元；2、判令歌山公司支付曹明保逾期归还工程保证金的利息损失66240元（以1840000元为基数，按年息6%计算，自2016年10月31日起暂算至2017年6月7日止，要求支付至实际履行之日止）；3、本案诉讼费用由歌山公司承担。原审法院认为，本案争议焦点为沈强以歌山公司杭州金网新能源项目部的名义出具的保证金收条和承诺书对歌山公司是否构成表见代理。《最高人民法院印发的通知》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，曹明保与歌山公司之间未签订书面合同，也无书面约定需缴纳保证金事宜。沈强向曹明保出具的收条，虽以歌山公司杭州金网新能源项目部名义收取保证金，但收款人却具名为沈强，且同日沈强出具的承诺书中，也表明了如果将来不能获得全部承诺工程项目即由沈强赔偿曹明保184万元；上述收条和承诺书均无歌山公司或项目部印章，且沈强收取款项与书写收条和承诺书时，歌山公司并未任命沈强为杭州金网新能源项目部负责人，也并非歌山公司员工。工程施工时，是从项目的分包方汇隆劳务公司收取工程款，并且在工程结算后，出具了全部事项结清的承诺书，曹明保也没有证据证明上述款项已交付于歌山公司，故沈强收取保证金的行为仅是其个人行为，曹明保未尽合理的注意义务。综上，沈强出具承诺书及收取保证金的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回曹明保的诉讼请求。案件受理费计21956元，财产保全申请费5000元，共计26956元，由曹明保承担。宣判后，曹明保不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：第一，一审判决认为歌山公司并未任命沈强为杭州金网新能源项目部负责人，也并非歌山公司员工，系事实认定不清。一审判决中本院认为部分第二段，认定“歌山公司并未任命沈强为杭州金网新能源项目部负责人，也并非歌山公司员工”。根据曹明保向法院申请调取的《项目管理人员花名册》，该份证据载明：“工程名称：杭州金网新能源汽车有限公司杭政工出[2014]1号地块新建工业厂房，施工单位：歌山建设集团有限公司，沈强的职务：运营负责人。”花名册上盖有歌山公司的公章。因此，该份证据很清楚地证明沈强系案涉工地运营负责人的事实，与本案具有直接关联性，故一审法院认定的上述事实与客观事实明显不符。第二，一审法院认定曹明保从汇隆劳务公司收取工程款，并在工程结算后出具全部事项结清的承诺书，据此认定沈强收取保证金的行为是其个人行为，系事实认定不清。首先，曹明保是与歌山公司结算工程款，曹明保与汇隆劳务公司不存在劳务关系。歌山公司通过何种方式将工程款打入曹明保账户，曹明保无法预料。根据工商信息显示，汇隆劳务公司由歌山公司100%控股，双方存在密切关联。故根据以上事实，可以说明歌山公司通过汇隆劳务公司向曹明保支付工程款，而不是曹明保与汇隆建筑劳务公司直接发生劳务关系。其次，沈强向曹明保出具的《收条》明确载明保证金是交给歌山公司，而非沈强个人，《承诺书》亦以金网新能源项目项目部的身份出具给曹明保。因此，按照一般理解，案涉工地的承包人是歌山公司，沈强系项目负责人，曹明保当然有理由相信是与歌山公司发生关系，而非沈强个人。最后，关于《承诺书》问题。首先，《承诺书》只是载明工程款已全部结算清楚，而不包含保证金。这里的“等一切费用”应作限制解释，与所列举的材料款、工人工资、承包盈利、经济补偿金应属同一种类，即与工程款相关的费用。其次，工程劳务费合计才700000元，工程保证金却有1840000元，如此巨大的金额不可能用一个“等”字就表明结算清楚。最后，按照常理，曹明保也不可能因为700000元工程劳务费而放弃1840000元工程保证金。第三、曹明保在向沈强交付保证金时已尽到合理注意义务，一审法院适用法律错误。首先，在本案一审开庭审理之后，曹明保于2017年12月5日前往湖南省网岭监狱，依法会见了沈强，《会见笔录》载明：沈强陈述其以项目负责人的身份与曹明保接洽、商谈工程事宜，向曹明保收取保证金并且将该款项用于工程上得到歌山公司的同意。其次，2017年12月7日，康桥派出所向曹明保出具《证明》一份，载明：2016年7月派出所在对金网新能源工地进行单位信息登记时，沈强自称工地项目负责人的事实。最后，《项目管理人员花名册》是案涉工地开工前由歌山公司交给业主方杭州金网新能源汽车有限公司的联系资料，故其形成时间必然早于沈强向曹明保收取保证金且出具《收条》、《承诺书》的时间。根据《项目管理人员花名册》人员排序顺序，序号2为沈强，序号3是作为项目经理的刘丽航，可见，沈强“运营负责人”的职务身份比“项目经理”还高一级。一般来讲，在建设工程领域，项目经理的签字行为即能够代表项目部或者项目公司。本案中，沈强作为运营负责人，职务比项目经理还高一级，其以歌山公司杭州金网新能源项目项目部的身份向曹明保出具《收条》、《承诺书》，对于曹明保来讲，其当然有理由相信沈强收取工程保证金的行为系代表歌山公司。另外，根据《建筑施工安全检查标准》规定，案涉工地上必须设置公示标牌，即“五牌一图”（工程概况牌管理人员名单及监督电话牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌和施工现场平面图），案涉工地公示标牌均标明施工单位是歌山公司，沈强是案涉项目工程负责人，曹明保也多次与沈强在案涉工程项目部办公室洽谈工程承包事宜。综上，根据《项目管理人员花名册》、《会见笔录》、《证明》等证据及以上事实表明，案涉工地承包人是歌山公司，沈强系该项目实际负责人，曹明保在向沈强交付保证金时已尽到合理注意义务，其有理由相信沈强收取保证金的行为系代表歌山公司，沈强的行为构成表见代理。故请求撤销原判，依法改判支持曹明保的诉讼请求并由歌山公司承担一、二审诉讼费用。被上诉人歌山公司辩称：曹明保上诉认为一审认定事实不清，主要是曹明保在一审以后提交的两份证据，一是对沈强的调查笔录，二是派出所的证明，但在沈强的调查笔录中明确案涉保证金并未交付歌山公司，因此，曹明保的上诉请求在一审中已经查明了事实，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人歌山公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人曹明保向本院提交了1、会见笔录，欲证明沈强以案涉工地项目负责人的身份，代表歌山公司向曹明保收取保证金184万元的事实；2、证明一份，欲证明沈强系案涉工程项目负责人。经质证，被上诉人歌山公司认为证据1，本案所涉款项184万元是由曹明保直接交付给沈强，沈强对此自认。该款项并未交付于歌山公司。另外，沈强在笔录中也确认款项未交付歌山公司，因此，该证据对本案来说，关联性不强。证据2，该事实在一审已经涉及，只是没有出具证明，该证明表述也是沈强自称，与本案事实并无出入。本院认为上诉人曹明保所提交的证据表明，均系沈强自认代表歌山公司向曹明保收取保证金和沈强自认系案涉工程项目负责人，上述证据尚不足以证明沈强代表歌山公司向曹明保收取保证金。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”曹明保提交沈强出具收条和承诺书，用于证明曹明保向歌山公司缴纳工程保证金1840000元，但曹明保并未提交证据证明沈强有权代表歌山公司收取该款项并出具收条，且该款项亦未进入歌山公司的帐户，而沈强出具的承诺书上也载明是由沈强赔偿，故原审法院认定沈强收取保证金的行为属于沈强个人行为，据此驳回曹明保的诉讼请求并无不当。曹明保的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21956元，由曹明保负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  徐 丹审判员  毕克来二〇一八年四月十九日书记员  项 琳????7?