安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终192号
上诉人（一审被告）：休宁县阿波罗音乐广场，经营场所安徽省休宁县海阳镇齐云山西大道学而一品小区*号楼*******号。
经营者：杨顺，男，1968年3月24日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：徐献忠，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会,住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：周会兵，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人休宁县阿波罗音乐广场因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人休宁县阿波罗音乐广场的委托诉讼代理人徐献忠，被上诉人音集协的委托诉讼代理人周会兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
休宁县阿波罗音乐广场上诉请求：一审法院判决休宁县阿波罗音乐广场赔偿音集协3.5万元数额过高，请求予以核减1.5万元；二审案件受理费由音集协承担。事实与理由：一、音集协一审提交的证据中只完整摄录了在休宁县阿波罗音乐广场包厢中点播的2首音乐电视作品，点播的其余236首音乐电视作品仅摄录了部分播放画面，按照严格证据原则，只能证明前2首音乐电视作品侵犯了音集协的著作权，不能完整、充分地证实其他作品侵犯了音集协的著作权。公证机关保全的证据仅证实取证当天休宁县阿波罗音乐广场有侵权行为，不能证明休宁县阿波罗音乐广场存在持续侵权行为；二、休宁县阿波罗音乐广场对于在KTV包厢内播放音乐电视作品构成侵权不知情，且程度轻微；即使侵权，也是疏忽大意，与主观恶意侵权不同。一审法院判决赔偿音集协经济损失3.5万元，有失公平。
音集协辩称：休宁县阿波罗音乐广场侵权事实清楚，且其在上诉请求中也未对一审判决第一项要求删除涉案被控侵权作品提出异议，说明对侵权行为的认可；对其主张没有主观侵权恶意，不予认可；一审判决确定的赔偿数额符合著作权法相关规定，适用法律正确。
音集协向一审法院起诉请求：一、判令休宁县阿波罗音乐广场停止侵权，立即从曲库中删除《掌纹》等238首MTV音乐电视作品。二、判令休宁县阿波罗音乐广场赔偿音集协经济损失190400元。三、判令休宁县阿波罗音乐广场承担音集协为本案诉讼而支付的合理费用，共计2018元，包括公证费1700元、取证费318元。四、由休宁县阿波罗音乐广场承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：音集协系社团法人，其登记证书有效期至2021年4月27日，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与该会宗旨一致的相关业务活动。
休宁县阿波罗音乐广场成立于2015年12月7日，经营包厢数30个。
2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协在中国大陆地区使用、管理。合同约定音集协对滚石国际音乐股份有限公司的权利管理，是指与音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费，上述管理活动均以音集协的名义进行；滚石国际音乐股份有限公司授权音集协以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石国际音乐股份有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2013年12月18日，国家新闻出版广电总局以批准文号为新出音进字（2013）534号《进口音像制品批准单》批准中国唱片总公司出版滚石国际音乐股份有限公司享有著作权的《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】》。授权期限为2013年10月16日起至2016年5月9日止。音集协提交新出音进字（2013）534号《流行歌曲经典（第二辑）》（发行ISBN978-7-7999-2281-2）DVD专辑封面显示中国唱片总公司出版，音集协监制，该出版物内页标示的《掌纹》等367首MTV音乐电视作品出版人为中国唱片总公司，并附有版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究！”
2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明：其于2012年3月6日与音集协签订《音像著作权授权合同》有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。
《我是传奇》原创流行金曲精选DVD1-6碟（发行ISBN978-7-7984-0280-3、ISBN978-7-7984-0281-0、ISBN978-7-7984-0282-7、ISBN978-7-7984-0283-4、ISBN978-7-7984-0284-1、ISBN978-7-7984-0285-8、）专辑封面共标示有《开门大吉》、《我从草原来》、《月亮之上》等108首MTV音乐电视作品，由广东音像出版社有限公司出版，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品，出版物封面标示声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，未经本公司书面同意授权，任何单位和个人都不得以任何方式使用。”
2008年7月28日，音集协与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司将其拥有的音像节目的复制权、放映权等权利信托音集协管理，授权音集协以自己名义同音像节目的使用者商谈使用条件、发放使用许可、征集使用情况及收取版权使用费用，并授权音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同自签订之日起生效，有效期三年。
2016年11月1日，北京市东方公证处出具（2016）京东方内民证字第15352号公证书，对音集协与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订的《音像著作权授权合同》进行了证据保全公证。
2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具声明，其与音集协于2008年7月28日签订的《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2020年7月28日。
2017年7月7日，音集协委托安徽信拓律师事务所以申请人的名义对休宁县阿波罗音乐广场侵犯其著作权的行为进行证据保全，并支付公证费1700元。安徽省合肥市徽元公证处于2017年8月4日出具（2017）皖合元公证字第8700号公证书，证明公证员宋某公证员助理李娟与申请人的委托代理人刘萌及申请人的工作人员程静于2017年7月8日17时06分左右，共同来到黄山市休宁县××北路与××大道交口西北、一处楼面标有“阿波罗量贩KTV”等文字的建筑物，从门头标有“阿波罗KTV”的入口进入并到三楼办理了开包房手续、进入KTV超市消费等，取得阿波罗主题量贩KTV消费账单一张，随后进入310包房内，逐一点播了《掌纹》等音乐电视作品，并对上述歌曲的播放画面进行了全程录像。
经比对，（2017）皖合元公证字第8700号公证书所附封存光盘中的涉案音乐电视作品在公证过程中均被点播，封存的光盘中的歌曲虽不是完整音像作品，但从所摄录的涉案238首音乐、歌词、画面等内容可以认定与音集协主张权利的音乐电视作品相同。
一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”音集协提供的《流行歌曲经典（第二辑）》及《我是传奇》原创流行金曲精选DVD1-6碟均为合法出版物。其专辑中收录的音像作品是由特定的演唱者演唱、表演，并配以具有一定情节发展的背景情境，借助技术手段使音画融合，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。根据音集协提供的音像制品的包装、内页上标注的信息，应当认定滚石国际音乐股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司为涉案作品的著作权人。音集协依据与上述权利人签订的授权合同，有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权的行为提起诉讼。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，均属于侵犯著作权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。休宁县阿波罗音乐广场未经权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内通过KTV点唱系统设备向不特定公众提供《掌纹》等238首音乐电视作品的放映，未在合理期间内支付使用费，该行为侵害了权利人的著作权，休宁县阿波罗音乐广场亦自认其行为构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
双方争议的主要是侵权赔偿的数额。音集协未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦未能提供休宁县阿波罗音乐广场因侵权而获得收益的证据，其主张按每部侵权作品800元的标准赔偿，依据不充分。综合考虑涉案作品的市场影响、知名度、休宁县阿波罗音乐广场经营的时间、量贩式KTV经营模式、主观过错程度以及侵权行为的性质、当地经济状况以及音集协为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌情确定休宁县阿波罗音乐广场赔偿损失的数额为3.5万元。
该院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十一条第四款、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、休宁县阿波罗音乐广场于判决生效之日起立即停止放映涉案238首音乐电视作品，并从曲库中删除前述作品（详见一审判决附件《涉案音乐电视作品清单》）；二、休宁县阿波罗音乐广场于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失3.5万元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费4148元，由音集协负担3318元，休宁县阿波罗音乐广场负担830元。
二审中，音集协向本院提交了两份新证据：一、国家版权局公告（2006年第1号）；二、音集协关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告。证明其有权向各KTV经营主体收取著作权使用费，安徽地区的著作权使用费为8.2元/天/终端。
休宁县阿波罗音乐广场经质证认为，第一份证据未看到国家版权局公告原件，不能核实其真实性，即便属实，在不能确定休宁县阿波罗音乐广场侵权时间、包房数量等情况下，一审判决确定的赔偿数额没有依据。第二份证据是音集协自行制定，且系复印件，无法与原件核对，不能作为本案的定案依据。
本院经审查认为：音集协一审中按每首音乐电视作品800元标准主张损失赔偿，一审判决后其没有上诉，二审其提交8.2元/天/终端的收费标准，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案被诉侵权的音乐电视作品与音集协集中管理的音乐电视作品是否一致，休宁县阿波罗音乐广场的行为是否构成侵权。二、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。休宁县阿波罗音乐广场上诉主张，音集协诉讼中提交的公证书所附光盘仅完整摄录2首音乐电视作品，其余作品均仅摄录部分画面,因此，只能证明该2首音乐电视作品侵犯了著作权，不能证明其他作品也构成侵权；且该证据只能证明公证当天休宁县阿波罗音乐广场存在侵权行为，不能证明持续侵权。对此，本院认为,音集协提供的公证书可以证明其委托代理人在公证人员见证下,在休宁县阿波罗音乐广场经营的KTV包厢内点播涉案音乐电视作品并进行摄录的过程,虽然光盘中大部分作品仅摄录了部分片段,但已摄录片断的音乐、歌词、画面等内容经比对与权利人的音乐电视作品相同，根据日常生活经验，在休宁县阿波罗音乐广场不能提供证据证明其KTV中播放的作品与权利人的作品不一致的情况下，应当认定两者一致。休宁县阿波罗音乐广场成立于2015年12月7日，系提供点歌娱乐服务的经营单位。休宁县阿波罗音乐广场二审庭审中陈述，涉案音乐电视作品来源于点歌设备提供方，系点歌设备自带作品，据此可以认定涉案音乐电视作品自其点歌设备使用时起即已被使用，并在休宁县阿波罗音乐广场正常经营期间持续被使用。休宁县阿波罗音乐广场关于公证书只能证明公证当天其存在侵权行为、不能证明其持续侵权的主张，本院不予支持。综上，休宁县阿波罗音乐广场未经权利人许可,以营利为目的,在其经营的场所内通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品,构成对著作权的侵犯，应当承担民事责任。
关于争议焦点二。休宁县阿波罗音乐广场作为KTV娱乐服务的经营者，知道或者应当知道法律规定对涉案音乐电视作品的使用，应经权利人许可并支付相应费用，其未经权利人许可使用涉案音乐电视作品，主观上存在过错。由于音集协未能提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失或休宁县阿波罗音乐广场因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑涉案作品的市场影响、知名度、休宁县阿波罗音乐广场经营的时间、经营模式、主观过错程度以及侵权行为的性质、当地经济状况以及音集协为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌定休宁县阿波罗音乐广场赔偿音集协3.5万元，符合本案的具体情况，并无不当。休宁县阿波罗音乐广场关于其对侵权行为不知情且程度轻微、主观上不具有恶意，应当酌情核减一审判决确定的赔偿数额的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人休宁县阿波罗音乐广场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由休宁县阿波罗音乐广场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
审 判 员 徐旭红
审 判 员 刘 颖
二〇一八年四月二十七日
法官助理 吴先雄
书 记 员 洪贤铭