河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1319号
上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市沪强房地产开发有限公司，住所地驻马店市风光路南段21号。
法定代表人：吴文荣，执行董事。
委托诉讼代理人：李志清，河南驿城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海互联房地产咨询有限公司，住所地上海市闵行区中春路7001号第3幢7楼02室。
法定代表人：汤敏捷，财务经理。
委托诉讼代理人：陈青，河南民青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任志刚，男，1978年10月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。系该公司职员。
上诉人驻马店市沪强房地产开发有限公司（以下简称沪强公司）因与被上诉人上海互联房地产咨询有限公司（以下简称互联公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2016）豫1702民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沪强公司的委托诉讼代理人李志清，被上诉人互联公司的委托诉讼代理人陈青、任志刚�庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沪强公司上诉请求：撤销原判决主文第二项、第三项，改判上诉人不赔偿被上诉人直接经济损失100万元及可得利益损失100万元；维持原原判主文第一、四、五、六、七项。事实和理由：1.构成违约的是被上诉人而非上诉人。原判认定上诉人2016年1月20日晚宣布接管售楼部，违反合同约定，构成违约，属认定事实错误，事实上是被上诉人自知不能完成合同约定的销售目标，于2016年1月20日单方终止履行合同，构成违约的是被上诉人而非上诉人；2.判令上诉人赔偿直接经济损失100万元错误：被上诉人主张的经济损失1976568元，被上诉人不能证明该支出确实是为履行双方签订的合同而产生的支出，其中2013年1月-7月期间的支出及2016年2月产生的支出均不在合同履行期限内，根据合同第五条第六项约定，合同履行期间的被上诉人方的费用均由被上诉人承担，被上诉人1976568元支出，并不排除包含被上诉人为在驻马店寻找订约机会及为履行其与第三方签订的合同而支出的费用；3.判令上诉人赔偿可得利益损失100万元错误：造成合同履行不能构成违约的责任方在被上诉人，在被上诉人违约单方终止合同情况下，一审判决上诉人承担100万元可得利益赔偿责任，缺乏事实和法律依据。
互联公司辩称：原判认定事实清楚，被答辩人是合同违约方；判令被答辩人赔偿100万元直接经济损失有充分的事实依据，但和答辩人的直接经济损失还有很大差距；判令被答辩人赔偿100万元可得利益损失有充分的事实和法律依据，但仍远远弥补不了答辩人的损失。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果和答辩人的损失尚有很大差距，答辩人无奈接受，请求二审驳回上诉，维持原判。
互联公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2013年8月8日签订的《驻马店市农校地块项目营销总代理合同》。2、被告支付原告已售商品房代理费用959938.84元。3、被告赔偿原告直接经济损失1997898元。4、被告赔偿原告可得利益损失8446911.12元。
沪强公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告于2013年8月8日签订的《驻马店市农校地块项目营销总代理合同》。2、反诉被告偿还反诉原告为其垫付的置业顾问的工资和销售佣金共101920元。3、反诉被告赔偿反诉原告造成的损失7480000元。诉讼中，变更第3项请求为：3、反诉被告退还多支付的商品房销售代理费292616.14元。
一审法院认定事实：一、2013年8月8日，原告互联公司（乙方）与被告沪强公司（甲方）签订《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》一份，约定：第一条、项目情况及范围。项目名称为驻马店农校地块。占地面积约115亩，项目总建筑面积约29万平方米（以规划设计为准）。其中可售住宅面积约24万平方米（详见规划设计）、地下车位1698个（详见规划设计）。第二条、委托方式与委托期限。（一）、委托方式为营销独家代理。甲方委托乙方以营销代理形式负责该项目的营销策划、销售代理。委托期内甲方不再委托其他第三方销售该项目。（二）、委托期限。委托期限为自本合同签订之日起至本项目楼盘售完直至办理完房屋交付使用等相关手续为止。……第三条、委托销售价格和销售目标考核。（一）、在甲方取得《预售许可证》前3个月由乙方提交楼盘均价建议报告，甲方需在7天内核定楼盘均价。在均价确定的基础上，乙方编制项目代理销售一房一价底价表，经甲方签字确认后；一房一价底价表作为合同附件，并作为结算项目代理佣金及溢价分成的依据。（二）、代理销售目标考核。第一阶段：销售时间进度为根据每批次公开推出时间为起点，之后3个月内，完成该批次推出量部分总底价的40%；第二阶段：根据每批次公开推出时间为起点，之后6个月，完成该批次推出量部分总底价的60%；第三阶段：根据每批次公开推出时间为起点，后9个月内，完成该批次推出量部分总底价的80%；第四阶段：根据每批次公开推出时间为起点，后12个月内，完成该批次推出量部分总底价的95%。鉴于工程进度目前还有不确定性，因此根据施工分期的情况，在每次有新的销售单位开盘前，由甲乙双方共同讨论确定该期销售单位的销售周期与考核指标。经双方签字确认后作为本合同的合同附件，与本合同具有同等法律效应。（三）、根据需要甲乙双方定期召开销售通报会。……第五条、乙方职责。……负责乙方派驻人员及销售人员的全部费用及日常办公费用。含工资、奖金、补贴、佣金、培训、保险费及各种劳保福利费用等。……第六条、关系客户约定。若有甲方的关系客户购买本项目产品，需有额外优惠，低于双方约定销售均价的，均需由甲方负责人签字确认，并不超过项目总套数的3%。佣金结算办法为乙方按0.6%提取佣金。第七条、销售代理费用计算及支付。（一）、前期预支费用。1、甲方在签订合同后分三个月预借给乙方前期运作费用6万元人民币；第一个月支付乙方2万元，第二个月支付乙方2万人民币；第三个月支付乙方2万元人民币，每月初支付。2、甲方预付乙方的前期费用在乙方获得本项目的佣金后，甲方分2个月从乙方应得佣金和溢价分成中扣除。（二）、成交确认。1、认购者与开发商签署正式合同，且支付全部房款的视为成交。2、银行按揭客户在办理完成银行按揭手续后，并与银行签订按揭合同，同时交清首期付款并签署正式购房合同的视为成交。（三）、代理佣金标准。乙方以不低于甲方核定的底价销售甲方开发的商品房；所成交的商品房对应根据销售均价制定的一房一价表。乙方按照销售到账底价总额的1.2%向甲方结算佣金。（四）、溢价分成。若“该项目”的实际销售价，一房一价底价超过甲核定的一房一价底价，甲方除支付本合同本条所规定代理佣金外，超出底价部分的（实际成交价高于一房一价底价的差额部分），甲乙双方按7:3分成，即甲方获得其中70%的溢价奖励；乙方获得其中30%的溢价奖励。超额部分不计提代理佣金。（五）、服务佣金费用结算。1、服务佣金包含代理佣金与溢价分成部分。2、乙方收取的服务佣金按月向甲方结算，向甲方开具正式发票，乙方自行缴纳税费。3、服务佣金每月结算一次；乙方于每月3日前将上月的销售报表及服务佣金清单报给甲方，甲方核定后应于当月15日前将代理佣金和溢价奖金全额的85%支付给乙方；以后按以上方式按月结算其85%的代理佣金和溢价奖金，余15%留下作为保证金，待全部楼盘销售结束直至办理完客户房屋交付使用后，并将借用甲方的所有物品移交给甲方；甲方应在15日内支付乙方剩余的保证金部分。第八条、违约责任。（一）、本合同执行中，双方不得随意变更或终止。（二）、乙方必须依法经营，严格按照合同约定开展工作，如有违约，乙方必须赔偿甲方由此产生的经济损失，甲方有权终止合同，并没收乙方预留的保证金。（三）、乙方连续2个阶段未能按销售进度完成代理销售任务，甲方可以终止合同，甲方按乙方完成销售任务的比例结算佣金，并没收预留的保证金；乙方应于接到书面通知五�内办理完毕移交手续并撤离售楼处。……（九）、甲方不得无故延期支付服务佣金款超过30天，应按照应支付代理款的每日千分之3支付滞纳金，如超过30天未按合同支付代理费用，乙方有权终止合同，并赔偿乙方由此造成的一切损失。二、2015年11月15日，沪强·巴黎春天项目正式开盘，原告互联公司依约开展销售业务。三、2016年1月20日晚，被告沪强公司开会宣布互联公司不辞而别，并以此为由宣布接管售楼部。四、其后，原告互联公司向沪强公司发出《关于巴黎春天项目代理合同终止备忘》一份，写明：“甲方：驻马店市沪强房地产开发有限公司，乙方：上海互联房地产咨询有限公司。2016年1月20日星期三下午约18点左右，甲方夏立新、李东升、冯秀秀来巴黎春天售楼现场，单方面口头宣布了与乙方终止委托代理关系。后经过双方协商探讨，乙方在非自愿地情况下同�甲方提出的终止双方委托代理关系，前提为在明确以下条款后，双方的合同关系自动解除。（一）、首先明确乙方在执行甲方‘沪强·巴黎春天’项目的营销代理操盘过程中，并未达到双方合同约定的甲方可以单方面解除合同的条件。乙方不是作为过错方被终止合作关系的，而是因甲方各种客观原因考量之后与乙方协商的结果。……（三）、在本项目上乙方的支出与应得收益。1、乙方自2013年4月为该项目进驻驻马店以来，历时33个月，有据可查的为该项目发生的各项成本达213万元。2、乙方自2015年11月15日该项目正式开盘以来，上门客户共销售146套，总销售额70933398元，其中底价总价69665174元，溢价1268224元。根据代理合同约定乙方应得佣金部分为底价总价的1.2%，溢价部分的30%，该两项分别为835982元、380467元，合计1216449元。3、另外乙方还为甲方签订了30套内部�户的销售合同。按合同约定溢价不算，佣金按底价的0.6%计算为84570元。4、以上两项乙方的应得佣金总计为1301019元。5、此外，乙方前后向甲方预支过10个月，每月2万元的佣金，总计20万元。（四）、乙方的诉求。1、乙方获得应结算佣金，去掉零头按130万元计。2、乙方希望获得相应补偿。从甲方角度来说，只是销售快慢，赚多赚少的问题。但就乙方来说近3年的努力，实打实付出了213万元，亏损已成定局。因此希望甲方可以给予补偿。乙方佣金收益与发生成本间差额83万元，扣除乙方曾预支的20万元，乙方希望获得63万元的补偿费。（五）、乙方的应得佣金与补偿费用总计193万，甲方在2016年1月底前打入乙方账上。乙方在收到款项后，与甲方签订的关于巴黎春天的委托营销代理合同自动终止，双方的委托关系自动解除……”。被告收到上述终止备忘后，未同意原告提出的意见。五、沪强公司于2016年4月1日另行与案外人河南省红领巾营销策划有限公司签订了《沪强·巴黎春天项目销售代理服务合同》一份。
另查明，2015年11月12日，原告互联公司制作《沪强·巴黎春天3#5#9#楼底价表》交由被告沪强公司审定，被告沪强公司经审定同意。原审并查明了3#5#9#楼各单元房屋的具体底价价格。
又查明，原告互联公司在代理销售期间，共签订了87份《商品房买卖合同》。原审并查明了上述购房合同的相应购房人和成交价格。
一、诉讼中，被告提交了由原告方向其出具的①结佣流水帐一份，显示：共106个客户，其中前57个客户签订有商品房买卖合同，即为上述（1）至（57）的商品房买卖合同，剩余49个客户在该表中未显示签订有商品房买卖合同；②内部关系客户表一份，显示：共30个客户，即为上述（58）至（87）的�品房买卖合同，下方显示：佣金（底价总价×0.006）为84570元。被告用以证明：1、原告在离开前虽然签订了87份商品房买卖合同，但第（5）王虎兴一直未办理按揭手续，第（28）张小耀已退房，第（2）韩汝新、（25）彭学、（40）杨金梅、（46）王振宇，该4户的按揭贷款手续不是原告办理的，是由被告方办理的。因此上述6户不符合合同约定的成交标准，不应计算佣金及溢价款。2、（58）至（87）共计30份商品房买卖合同是因为被告公司的原法定代表人黄应根拖欠该30人的款项，由被告公司将该30套商品房折抵黄应根的债务，因此该30套房屋应按合同第六条的关系客户约定计算佣金。且仅存在佣金，不存在溢价款，同时不应按第七条约定计算佣金及溢价款。这与原告出具的终止备忘及内部关系表相互印证。3、原告之前在终止备忘中才向被告索要193万元，被告方不同意该意见，原告才起诉的，因此原告的起诉不客观、不真实。原告的质证意见为：1、真实性无异议，确实是原告方制作的，由于被告于2016年1月21日单方解除合同，致使原告在撤场之前仅签订了该87份商品房买卖合同，其中（58）-（87）共计30份商品房买卖合同，该30个客户不是从市场上开发来的，而是与被告有关联的购房户，是被告公司拖欠他人债务，进行的以房抵债，但原告进行接待、解说、引导、洽谈工作以及签订合同后到银行办理按揭手续，原告付出了与前57个客户同样的劳务，同样是按照市场价格购买的房屋。该30套商品房在计算代理费用及佣金时应按照合同第七条约定进行计算，而非按照第六条约定计算。2、被告称（1）至（57）套商品房中有六套或退房或并非由原告办理按揭手续，原告方不予认可，被告也未提交相关证据。3、终止备忘是被告方将原告方赶走后，原告出具的解决问题的意向，但被告一直未回复，之后才起诉至法院，现在要求被告按原告的诉求履行义务。4、因原告未找到另外40份认购书，另外还有40份认购书未统计到结佣流水单中。
二、诉讼中，原告提交130份认购书。原告用以证明：原告已销售的商品房签订的认购书，该认购书含部分已经签订商品房买卖合同。实际经原告销售出去共176套房屋。原、被告双方正常合作情况下，应当按照约定成交后结算佣金，但因为被告单方解除合同，将原告赶走，属于非正常行为，不能按照原合同结算佣金，只要是原告签订过认购书的，被告应当一并结算佣金。被告的质证意见为：真实性无异议，但不符合双方约定的成交标准。
三、诉讼中，原告称被告于2016年1月20日以原告不在售楼部现场为由要求解除合同，是背离合同约定，是擅自单方解除合同，原告在被告擅自解除合同的情况下于2016年1月20日至2月5日期间帮助被告办理银行按揭前期的抵押手续，并申请证人何某出庭作证。证人何某作证称“我是互联公司的员工。2016年1月20日晚上六点左右，沪强公司的领导夏立新、李东升来到售楼处，我公司领导不在，他们宣布这个案场由他们接管，之后的工作由他们进行，让我和任志刚配合他们银行贷款工作，一直到2月5日，沪强公司往我的卡上打了部分费用25万元，我们公司的员工就走了。售楼部一直在工作，并没有瘫痪”。被告对此有异议，并称系原告自知不能完成双方合同中约定的销售目标，于2016年1月20日单方终止合同履行，并删除电脑中的销售数额，带走书面的销售资料，并申请证人贺某出庭作证，证人贺某作证称“我曾经是互联公司招聘的员工，现在是郑州红领巾公司的销售员工。2016年1月20日，我和互联公司的同事来到巴黎春天售楼部上班，发现互联公司的领导都不在，在当天晚会上，开发商沪强公司宣布互联公司不告而别，当时我们一个多月的工资没发，我们就找到开发商沪强公司要求解决工资及销售佣金的问题，沪强公司答应可以代互联公司垫付工资和销售佣金，后期开发商给我们发了工资和销售佣金。当天，互联公司的领导不在，由员工组织开的晨会。2016年1月20日上午，售楼的销售资料没有了”。
四、诉讼中，原告提交其公司于2013年1月至2016年2月期间的支出凭证。（1）2013年1月至3月期间支出的高铁车票、出租车发票、差旅费、工资等合计4915.7元。（2）2013年4月至6月期间支出的高铁车票、出租车发票、差旅费、住宿费、工资等合计115092元。（3）2013年7月支出的高铁车票、出租车发票、差旅费、工资等合计42056.1元。（4）2013年8月支出的高铁车票、工资等合计47395.5元。（5）2013年9月支出的高铁车票、工资等合计43598元。（6）2013年10月至12月支出的高铁车票、工资等合计155597元。（7）2014年支出的高铁车票、工资等费用合计为580704.4元。（8）2015年支出的高铁车票、工资等费用合计为841849.3元。（9）2016年1月支出的高铁票、工资等合计为57021.5元。（10）2016年2月支出的高铁票、工资等合计为88232元。（11）2013年至2016年总计支出费用1976418.01元。原告用以证明：1、2013年1月至2016年2月原告支出的费用共计1976568元。2、销售代理合同约定的是在正常合作情况下，原告能够获得佣金利润，原告支出的成本原告承担，但现在是被告将原告赶走，原告无法继续获得佣金，该支出也就是原告的损失，被告应当依据合同法的规定，给予赔偿。3、原告实际为被告提供服务是从2013年1月开始的，只是到2013年8月8日才签订了正式的合同。被告的质�意见为：1、依据双方合同第五条第六项的约定，这些费用应系原告应承担的费用，故原告请求被告承担与约定不符。2、原、被告双方签订合同的时间为2013年8月8日，而原告提交的票据是2013年1月至2016年2月，那么在2013年8月8日前的票据与本案无关联性，以及2016年1月20日之后的，也与本案无关联。
原审还查明，1、被告沪强公司自2013年8月22日至2014年9月15日期间分十次共向原告支付代理费200000元；被告沪强公司于2016年2月6日分两次共向原告支付代理费250000元；被告沪强公司于2016年7月1日向原告支付销售佣金300000元；以上被告沪强公司向原告支付代理费合计750000元。2、被告沪强公司于2016年1月26日为原告垫付2015年12月份工资15678元。3、2016年5月30日，被告沪强公司为原告垫付杂项费用（置业顾问工装费）5155元。4、被告沪强公司于2016年6月6日为原告垫付2015年11月15日至12月30日的销售佣金19793元。诉讼中，被告沪强公司还主张（1）其于2016年2月4日垫付2016年1月份工资28804元，（2）于2016年4月2日为原告垫付提成37554元，（3）于2016年1月18日为原告垫付电费10100元，（4）其于2017年1月19日为原告垫付40000元置业顾问提成；被告并提交了（1）2016年1月份员工佣金发放表，显示：“党晶晶等9人，实际发放佣金28804元”，该表由任志刚署名并备注“员工销售佣金”，同时还由姚正荣备注了“财务上已核实，待与上海互联结算时扣除本次佣金28804元”。（2）①沪强房地产销售部2016年2月销售提成表，显示：“实际发放提成款5788元”；②工资表，显示：“实际发放工资合计29366.6元”；③销售部二月份提成表，显示：“程然、李宁2月份完成销售任务，按政策各奖励1200元，合计2400元”。（3）2016年1月18日的证明单，显示：“今借到人民币10100元�用途说明：沪强公司售房部2015.10-2016.1电费。证明人：张耀辉”。（4）2017年1月19日的领条，显示：“今领到沪强巴黎春天置业顾问提成40000元。领取人：张勇”，同时还显示姚正华在领条下方备注“用于解决第一阶段上海互联代理销售期间置业顾问的佣金（即年前解决民工工资落实市政府要求），待与上海互联纠纷案中提出后扣减上海互联的佣金”。原告的质证意见为：1、对2016年2月4日金额28804元数额无异议，但该款系支付的2016年1月份员工佣金，而非被告列明的工资款。2、对被告称的37554元与原告无关，该三份表中均没有原告公司工作人员签字，且系原告2016年1月20日撤场后产生的费用。3、对2016年1月18日张耀辉出具的证明单真实性有异议，张耀辉不是原告的工作人员，没有证据证明系原告售房期间所支出的电费，且另外双方并未约定由原告承担电费，不在反诉范�内。4、对2017年1月19日张勇出具的领条真实性有异议，张勇虽曾在售楼部工作过，但该40000元没有证据证明与原告有关，且原告已离开一年之久，该费用与原告方无关，同时不在被告反诉范围内。被告质辩称，对于2016年1月18日的证明单中的电费10100元及2017年1月19日的领条中的提成40000元，其另行主张权利。
一审法院认为，被告沪强公司将其开发的“沪强·巴黎春天”楼盘委托给原告互联公司进行销售，由沪强公司向互联公司支付佣金及溢价分成，双方并签订《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》一份，原、被告之间系商品房委托代理销售合同关系。双方当事人意思表示真实，未违反法律强制性规定，应确认为有效。
一、关于原告请求解除其与被告签订的《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条�（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，原告互联公司主张被告于2016年1月20日以原告不在售楼部现场为由擅自单方解除合同，构成违约；被告对此不予认可，并抗辩主张系原告于2016年1月20日不辞而别，单方终止合同履行，单方毁约。因被告申请的证人贺某称“我曾经是互联公司招聘的员工，现在是郑州红领巾公司的销售员工。2016年1月20日，我和互联公司的同事来到巴黎春天售楼部上班，发现互联公司的领导都不在，在当天晚会上，开发商沪强公司宣布互联公司不告而别”，因此沪强公司接管售楼部时，互联公司仍有销售人员在工作现场，而被告沪强公司仅以互联公司的领导不在售楼部现场为由宣布接管售楼事宜，违反合同约定，构成违约。原告以被告违约且不能实现合同目的为由请求解除其与被告于2013年8月8日签订的《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》，于法有据，本院予以支持。同理，被告抗辩主张系原告不辞而别，单方终止合同履行，单方毁约，无事实依据，本院不予采信。被告以原告违约为由反诉请求解除其与原告签订《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》，理由不能成立，不予支持。
二、关于原告请求被告向其支付已售商品房代理费用959938.84元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同履行期间，经原告互联公司共签订了87份商品房买卖合同（其中包含30份内部关系客户合同）。①根据双方合同第七条的约定及底价表、结佣流水账，经计算，（1）至（57）�计57份商品房买卖合同底价总价为26964251元，溢价合计364748元。同时可以计算出（1）至（57）份商品房买卖合同的佣金为323571元（26964251元×1.2%）、溢价分成为109424.4元（364748元×30%）。②根据双方合同第六条的约定及内部关系客户表，经计算，（58）至（87）份商品房买卖合同的底价总价为14094947元。同时可以计算出（58）至（87）份商品房买卖合同的佣金应为84570元（14094947×0.6%）。③综合以上①②，被告共应向原告支付佣金及溢价分成合计为517565.4元（323571元＋109424.4元＋84570元）。④被告已向原告支付的佣金及溢价分成合计为75万元。⑤被告已向原告付超佣金及溢价分成232434.6元（750000元－517565.4元）。故原告请求被告向其支付已售商品房代理费用959938.84元，无事实和法律依据，不予支持。同理，被告反诉请求原告向其返还多付的商品房销售代理费，于法�据，予以支持。反诉被告应向反诉原告返还多支付的商品房代理费232434.6元。反诉原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。诉讼中，被告主张（1）至（57）份商品房买卖合同中有6套虽然经原告签订了商品房买卖合同，但王虎兴一直未办理按揭手续，张小耀已退房，韩汝新、杨金梅、王振宇、彭学，该4户的按揭贷款手续不是原告办理的，是由被告方办理的；被告据此辩称上述6户不符合合同约定的成交标准，不应计算佣金及溢价款。因被告对其上述抗辩主张的事实未提交相关证据加以证明，且原告对此不予认可，故本院对被告的上述主张，不予采信。被告以此为由辩称，该6套房屋不应计算佣金及溢价款，不予采纳。诉讼中，原告请求（58）至（87）共30份商品房买卖合同，该30个客户不是从市场上开发来的，而是与被告有关联的购房户，是被告公司�欠他人债务，进行的以房抵债，原告付出了与前57个客户同样的劳务，同样是按照市场价格购买的房屋，该30套商品房在计算代理费用及佣金时应按照合同第七条约定进行计算，而非按照第六条约定计算；被告对此不予认可。因该30个客户系因被告以房抵债而形成的客户，且原告起诉前出具的终止备忘及内部关系客户表中均是按照合同第六条即底价总额的0.6%计算该30个商品房买卖合同的佣金，且溢价不算，故原告现请求该30套应按合同第七条约定计算佣金及溢价款，与约定不符，不予支持。
三、关于原告请求被告向其赔偿直接经济损失1997898元。诉讼中，原告提交了其于2013年1月至2016年2月期间的支出凭证，主张因被告单方解除合同后其支出的上述费用系其直接经济损失并请求赔偿。本案中，原、被告之间的合同约定了“乙方职责。……负责乙方派驻人员及销售人员的全部费用及日常办公费用。含工资、奖金、补贴、佣金、培训、保险费及各种劳保福利费用等”，依据该合同约定，原告应负担工资、奖金等日常办公费用，上述费用系原告依据合同约定应当支出的成本。但在合同履行中，合同因被告单方违约而解除，造成合同不能继续履行，上述费用的支出应作为原告的实际损失。现原告请求被告向其赔偿直接经济损失，于法有据，予以支持。关于被告应向原告赔偿的直接经济损失数额。考虑到原告提交的支出票据系2013年1月至2016年2月期间发生的，而本案诉争合同的实际履行期间从2013年8月8日至2016年1月20日，以及合同实际履行期间相关费用支出的合理性，本院酌定被告应向原告赔偿直接经济损失100万元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。
四、关于原告请求被告向其赔偿可得利益损失8446911.12元。本案中，除已经签订商品房买卖合同87户外，还存在部分已经签订认购协议书，由于被告单方解除合同，而致使原告未能继续将该部分认购协议书转化为正式的商品房买卖合同，未能达到双方合同约定的成交标准；同时，合同因被告的违约而解除，在未实际履行期间内不排除相当数量合同的签订；被告的违约行为导致原告存在间接损失即为可得利益损失。同时还应考虑到上述原告的大部分支出成本即直接损失已得到支持，经综合考量，本院酌定被告应向原告赔偿可得利益损失100万元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。
五、关于反诉原告请求反诉被告向其返还垫付的的置业顾问的工资和销售佣金共101920元。本案中，被告于2016年1月26日为原告垫付2015年12月份工资15678元，于2016年5月30日为原告垫付杂项费用（置业顾问�装费）5155元，于2016年6月6日为原告垫付2015年11月15日至12月30日的销售佣金19793元，于2016年2月4日垫付2016年1月份员工佣金28804元。上述被告为原告垫付的工资及杂项费用合计为69430元。故反诉被告应向反诉原告返还垫付的置业顾问的工资、杂项费用合计为69430元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。诉讼中，被告主张于2016年4月2日为原告垫付提成37554元；原告对此不予认可。因被告提交的①沪强房地产销售部2016年2月销售提成表，显示：“实际发放提成款5788元”；②工资表，显示：“实际发放工资合计29366.6元”；③销售部二月份提成表，显示：“程然、李宁2月份完成销售任务，按政策各奖励1200元，合计2400元”，上述费用合计37554元，系2016年2月的工资和提成表，而原告已于2016年1月20日撤场，且被告无证据证明该费用与原告有关联，故被�主张上述费用37554元系其为原告垫付的提成，本院不予采信。诉讼中，被告主张其于2016年1月18日为原告垫付电费10100元，于2017年1月19日为原告垫付40000元置业顾问提成，同时被告又表示该两项费用，其将另行主张权利，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、解除原告上海互联房地产咨询有限公司与被告驻马店市沪强房地产开发有限公司于2013年8月8日签订的《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》；二、限被告驻马店市沪强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告上海互联房地产咨询有限公司赔偿直接经济损失100万元；三、限被告驻马店市沪强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告上海互联房地产咨询有限公司赔偿可得利益损失100万元；四、驳回原告上海互联房地产咨询有限公司的其他诉讼请求；五、限反诉被告上海互联房地产咨询有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告驻马店市沪强房地产开发有限公司返还多支付的商品房代理费232434.6元；六、限反诉被告上海互联房地产咨询有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告驻马店市沪强房地产开发有限公司返还垫付的置业顾问的工资、杂项费用合计69430元；七、驳回反诉原告驻马店市沪强房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90230元，由原告上海互联房地产咨询有限公司负担74410元，由被告驻马店市沪强房地产开发有限公司负担15820元。反诉案件受理费3610元，由反诉�告驻马店市沪强房地产开发有限公司负担850元，由反诉被告上海互联房地产咨询有限公司负担2760元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，被上诉人代理销售的房屋，除已签订正式购房合同的以外，尚有89份已签订认购书但未签订正式购房合同。
本院认为，结合当事人的诉辩情况，本案当事人二审争议的焦点问题在于，1.案涉《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》的违约方应如何认定；2.判令上诉人赔偿直接经济损失100万元是否具有事实和法律依据；3.判令上诉人赔偿可得利益损失100万元是否具有事实和法律依据。
关于焦点问题1，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，除符合约定或法定情形外，不得擅自解除合同。本案中，双方于2013年8月8�签订的《河南驻马店农校地块项目营销总代理合同》（以下简称代理合同），是当事人双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同，双方均应依约履行各自义务。
代理合同第三条第二项约定：“代理销售目标考核。第一阶段：销售时间进度为根据每批次公开推出时间为起点，之后3个月内，完成该批次推出量部分总底价的40%；第二阶段：根据每批次公开推出时间为起点，之后6个月，完成该批次推出量部分总底价的60%；……”。代理合同第八条违约责任第三项约定：“乙方连续2个阶段未能按销售进度完成代理销售任务，甲方可以终止合同，甲方按乙方完成销售任务的比例结算佣金，并没收预留的保证金；乙方应于接到书面通知五日内办理完毕移交手续并撤离售楼处。”案涉楼盘正式开盘于2015年11月15日，即第一批次商�房公开推出销售的时间为2015年11月15日，被上诉人代理销售目标考核的时间应从此日起算，至2016年1月20日上诉人宣布接管售楼部，被上诉人第一批次房屋销售第一阶段3个月的目标考核时间尚未届满，更未出现连续2个阶段未能按销售进度完成代理销售任务的事由。在此期间，被上诉人亦积极完成了一定数量的商品房销售，无证据显示被上诉人存在违约之行为，上诉人2016年1月20日宣布并实际接管售楼部是单方不再履行代理合同的行为应属毁约，案涉代理合同的违约方为上诉人。上诉人辩称因被上诉人自知不能完成销售目标单方终止履行合同违约方为被上诉人的意见，无事实依据和证据支持，不予采纳。从另一角度讲，案涉合同性质为商品房代理销售合同，属委托合同范畴，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合�，但双方代理合同第十条第一项约定：“本合同生效后，即具有法律效力，甲、乙双方均不得随意变更或解除。”该约定系对随时解除委托合同权利的限制，基于约定优于法定的原则，当事人的意思自治应得到尊重，合同当事人的任意解除权应受约定的限制，不得随意解除合同。故上诉人单方解除合同的行为应属违约。
关于焦点问题2，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上诉人单方解除合同，属违约行为，其应当赔偿被上诉人损失，被上诉人诉请赔偿直接经济损失，于法有据，应予支持。同时，违约责任具有补偿性，其补偿范围为相当于因违约行为所遭受的实际损失。被上诉人主张2013年1月至2016年2月支出成本即直接经济损失为1997898元，并提供了该期间内的相关票据显示支出1976418.01元。虽然代理合同约定，上述花费由被上诉人自行负担，但由于上诉人的违约，被上诉人签订合同的目的无法实现，致使本应属于被上诉人履行合同必然产生的成本不能收回，合同履行期间的相应支出应认定为被上诉人的实际损失，上诉人依法应予赔偿。被上诉人提供的高铁车票、工资等支出显示，仅2013年8月至2016年1月代理合同签订后的履行期间内，被上诉人上述支出即达172万余元，结合被上诉人已支取代理费数额、以及上诉人为被上诉人已垫付数额，原判酌定上诉人再予支付被上诉人直接经济损失100万元，符合本案实际且于法有据。
�于焦点问题3，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。本案中，被上诉人代理销售的房屋，除已经签订正式购房合同的87户外，尚有89份已签订房屋认购书而未签订正式购房合同，该部分的房屋销售行为，说明被上诉人为履行合同付出的努力并实际交付了工作成果，虽尚不符合合同约定的成交标准及结算佣金条件，但在通常情形下，认购书转化为正式购房合同的可能性较大，上诉人单方解除合同后，致被上诉人未能及时实现合同转化，从而无法获取佣金及溢价奖金，同时，若代理合同得到严格履行，被上诉人确应能获得较为可观的经济利益，综上，上诉人单方解除合同确致被上诉人可得利益损失，一审法院参照双方合同约定的佣金及溢价奖金支付条件，并结合已支持被上诉人直接经济损失数额，判令上诉人赔偿可得利益损失100万元，具有事实基础和法律依据，并无不当。
综上所述，驻马店市沪强房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由驻马店市沪强房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪奎
审判员 许卫卫
审判员 刘 涛
二〇一八年四月二十三日
书记员 曾 克