海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1813号
上诉人（原审原告）：海南第一建设工程有限公司，住所地海口市。
法定代表人：凌海，总经理。
委托诉讼代理人：张泰初，海南昌宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冼秋玉，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文昌市城市建设投资有限公司，住所地文昌市政府办公楼。
法定代表人：徐杰，总经理。
委托诉讼代理人：林祥，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄镜澄，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人海南第一建设工程有限公司（以下简称“海南一建”）因与被上诉人文昌市城市建设投资有限公司（以下简称“文昌城投”）建设工程施工合同纠纷一案，不服文昌市人民法院（2014）文民初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海南一建的委托诉讼代理人张泰初、冼秋玉，被上诉人文昌城投的委托诉讼代理人林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海南一建上诉请求：撤销原审判决第二项，改判文昌城投赔偿工程停工损失405.890838万元。事实和理由：一、一审判决查明事实不清导致判决错误。1、一审判决没有认定涉案工程损失范围包括迟延支付进度款利息114.613万元错误。首先，2013年12月2日《工程会议纪要》第7条“进度款及材料款利息”明确：“同意支付进度款欠款利息。”但是一审判决“查明事实”部分只查明“材料款利息部分没有相关依据不予计取”的内容，却遗漏“同意支付进度款欠款利息”的内容，导致错误判决不予支持进度款利息114.613万元。其次，上诉人提供的各种证据已经充分证明被上诉人存在迟延支付进度款的情况。上诉人及被上诉人提交的施工合同、付款资料凭证、文昌市审计关于文汇花园一期II标段索赔情况的审计意见（文审【2014】）等相关证据均充分证明：被上诉人存在未支付进度款造成工程工期延误和费用增加的实际情况。2016年6月，上诉人应支付进度款375万元（实际支付350万元，拖欠25万）迟延支付进度款25万元，2010年7月至2010年11月应支付2187.1万元（实际支付0万元），2010年12月份应付进度款521.8万元（实际支付0万元）。再三、进度款欠款利息金额为114.613万元也已经被工程会议纪要和《工程造价鉴定意见书》等证据予以确认，数额明确。2012年11月18日海南天行健造价咨询有限公司出具的《文昌市文汇花园项目工程二标段提供赔偿审核报告》、2014年1月23日文昌市审计局审计报告征求意见书（文审投征【2014】19号）及附件湖南宏源中柱工程项目管理有限公司海南分公司作出的湘琼分审字【2014】003号文汇花园一期II标索赔工程征求意见稿均确认索赔金额包括进度款欠款利息损失114.613万元。2014年3月26日文昌市审计局主持召开的《工程会议纪要》也已经明确索赔金额维持原审计结论即405.890838万元，其中进度款欠款利息损失114.613万元，参建各方予以确认。在案件审理过程中，法院委托海南汇德咨询有限公司所做的《工程造价鉴定意见书》也确认进度款欠款利息为114.613万元。最后，一审判决遗漏查明2014年3月26日《工程会议纪要》的内容导致认定赔偿项目范围错误。虽然，文昌市审计最终没有出具正式的审计报告文本，但是本次《会议纪要》已经明确索赔金额维持原审计结论，即审计报告征求意见书的索赔金额405.890838万元。该数额包含进度款欠款利息损失114.613万元，模板、枋材周转材料损失费53.653036万元，该会议内容已经得到文昌市审计局和参建各方当事人的一致确认。2、一审判决没有认定工程损失范围也包括模板、枋材周转材料损失费82.365436万元错误。首先，2013年12月2日的《工程会议纪要》没有将模板、枋材周转材料损失费排除在外。本次《会议纪要》的内容和2012年11月18日海南天行健造价咨询有限公司出具的《文昌市文汇花园项目工程二标段提供赔偿审核报告》的损失费用计算与分析内容完全一致。由于海南天行健公司的审核报告对各项损失费用进行具体计算和分析时，没有对模板、枋材周转材料损失费一项进行具体说明，导致该次会议纪要也没有对模板、枋材周转材料损失费进行分析说明。但是海南天行健公司的审核报告最终确定的赔偿项目金额明确包括模板、枋材周转材料损失费75.272521万元。其次，2014年3月26日的《工程会议纪要》也已经确认索赔金额维持原审计结论审核造价405.890838万元，该损失范围也包括模板、枋材周转材料损失费用。二、一审判决不予支持模板、枋材周转材料损失费82.365436万元和进度款利息损失114.613万元两项没有事实和法律依据。1、一审判决仅以2013年12月2日的《工程会议纪要》作为确定索赔项目的范围依据不足。2013年12月2日的《工程会议纪要》明确同意支付进度款利息损失，同时确认赔偿项目的计算最终以审计结论为准。文昌市审计报告征求意见书已经确定涉案工程停工损失审核造价405.890838万元，其中明确包括模板、枋材周转材料损失费53.653036万元和迟延支付进度款利息114.613万元。2、文昌市审计局审计报告征求意见稿确定的索赔金额405.890838万元和索赔项目已经被2014年3月26日《工程会议纪要》予以确认。虽然文昌市审计局只有审计报告意见稿确定索赔金额为405.890838万元，该费用包含进度款延期利息和模板、枋材周转材料损失费用。虽然文昌市审计局没有出具正式的审计报告，但是文昌市审计局主持的2014年会议纪要对该意见稿确定的审计金额及项目予以确认，并得到参建各方的确认。法院委托鉴定部门所做的《工程造价鉴定意见书》也已经明确模板、枋材周转材料损失费用为82.365436万元，停工期间应付进度款延期利息为114.613万元。3、一审认定上诉人主张的损失项目范围是2013年12月2日会议纪要确定的赔偿项目错误。上诉人一审诉求主张的损失项目范围和损失金额不仅依据2013年12月2日会议纪要，同时还依据2012年3月1日关于模板损失及钢筋除锈专题会议纪要、文昌市审计局委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司海南分公司所做的湘琼分审字【2014】003号文汇花园一期II标索赔工程征求意见稿及2014年3月26日的会议纪要。文昌市审计局的原审计结论意见稿确定审核造价405.890838万元，损失项目范围明确包括模板、枋材周转材料损失费和进度款利息两项。综上，一审法院没有查明2013年12月2日的工程会议纪要“同意支付进度款欠款利息”内容，没有查明2012年3月1日关于模板损失及钢筋除锈专题会议纪要内容、也没有查明2014年3月26日的会议纪要已经明确工程索赔金额维持原审计结论即405.890838万元，参建各方予以确认的内容，导致错误判决不予支持模板、枋材周转材料损失费用82.365436万元和停工期间应付进度款延期利息114.613万元，严重损害了上诉人的合法权益，也违反了法律规定，应当予以纠正。
文昌城投辩称：一、通用条款与专用条款存在矛盾的情况下，应当优先效力顺位应当适用专用条款，因此答辩人不应承担赔偿责任。双方签订的《协议书》第2条约定：上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。而合同第1条约定专用条款的次序在先于通用条款，因此应当以专用条款为准。双方签订的《专用条款》第1.4条约定：合同文件的优先顺序，专用合同条款也是优先于通用条款。一审判决已经认定11.5条增加第3项内容为：因发包人原因和不可抗力原因影响工程进度的，工期相应顺延，但发包人不承担任何经济赔偿。这一条款没有违反国家强制性效力性规范，属于双方当事人的意思自治，一审判决已经认定为有效条款。因此，该条款属于专用条款的特殊性规定优先于通用条款，显然答辩人不承担责任，虽然答辩人不提起上诉，但是显然一审判决已经是偏袒了上诉人，二审法院应当依法驳回其上诉。二、上诉人并没有提供充分的证据证明各个阶段完成的工程量及相应的应付款数额，因此，其主张答辩人逾期付款的利息显然没有法律依据。三、上诉人主张利息114.613万元实际上经汇德咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》第13条第4项：“停工期间应付进度款及材料款的利息”目前鉴定资料无法计算此项费用。因此，从会计鉴定的专业角度都无法计算上诉人主张的利息，上诉人又如何能自己超越鉴定意见书专业范畴自己计算出利息损失呢。四、上诉人故意混淆视听把《审计意见稿》当作正式的审计报告，显然是错误的。审计意见稿不是一个正式有效的审计报告，因此海南天行建造价咨询有限公司的造价意见也不是一个有效的鉴定。而且，法院在诉讼中指定的鉴定机构海南汇德咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》明确无法计算出利息损失。双方的合同明确约定的合同条款及会议纪要都约定以正式的审计报告为准。但是由于没有正式审计报告的情况下，诉讼中人民法院委托鉴定，鉴定结论已经认为无法计算利息损失的情况下，上诉人提出的利息损失赔偿毫无事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
海南一建向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款11.5.3条无效；2、被告赔偿原告工程停工损失405.890838万元。
一审法院认定事实：2009年9月29日，海南省第一建筑工程公司（以下简称“省一建”）中标被告筹建的文昌市公务员小区一期工程施工Ⅱ标段工程，2010年1月23日省一建与被告签订《建设工程施工合同》，被告将其位于文昌市文清大道以北的文昌市公务员小区一期工程发包给省一建承包施工，签约合同价为11552.7661万元。《建设工程施工合同》通用合同条款第11.3条约定：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。通用合同条款第12.2条约定：由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。通用合同条款第22.2.2条约定：承包人有权暂停施工：发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。专用合同条款第1.4条约定：合同文件的优先顺序：本合同履行期间发包人与承包人双方签订的补充合同（协议）或修正文件；合同协议书；中标通知书；投标函及投标函附录；专用合同条款；通用合同条款；招标文件；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程报价单或预算书；其他合同文件。专用合同条款第11条双方对开工和竣工进行了约定，其中11.5.3条约定：因发包人原因和不可抗力原因影响工程进度的，工期相应顺延，但发包人不承担任何经济赔偿。专用合同条款第22条双方对违约责任进行了约定，其中约定发包人违约：发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。《建设工程施工合同》签订后，省一建于2010年5月8日进场施工，因被告资金问题，于2011年1月24日停工至2012年2月15日。2012年6月1日省一建、海南一建、文昌城投三方签订《文汇花园一期工程施工Ⅱ标段施工合同施工方主体变更协议书》，协议约定省一建与被告于2010年1月23日签订的《建设工程施工合同》承包人变更为海南一建，原合同中省一建尚未履行完毕的权利义务由海南一建承继。2013年12月2日被告与监理单位、海南天行建咨询公司、文昌市住建局、文昌市审计局、海南宏源中柱公司的工作人员召开《关于讨论二标段停工期间赔偿事项》的会议。经参会各方讨论，确定停工赔偿事项为停工期间留守人员费用、机械台班置留费用、钢筋除锈费用、脚手架重搭费用、停工期间的水电费、停工期间导致的人工增加费（该项没有相关依据，不予计取）、进度款及材料款利息（材料款利息没有相关依据，不予计取）、合理利润（因合同未列明停工期间工程合理利润的计算方法，该部分费用不予计取），最终以审计结论为准。随后，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司海南分公司受文昌市审计局的委托对涉案项目的停工索赔进行结算审核，于2014年1月21日作出湘琼分审字[2014]003号文汇花园一期Ⅱ标段索赔工程征求意见稿。2014年1月23日文昌市审计局向被告致函文审投征[2014]19号审计报告征求意见书，告知被告自收到审计报告之日起10个工作日内将书面意见送交审计组，如在此期限内未提出书面意见，视同无异议。文昌市审计局于2014年4月25日作出文审[2014]21号关于文汇花园一期II标段索赔情况的审计意见：可以说明建设单位未支付进度款，造成工程工期延误和费用增加的实际情况；但按照合同专用条款11.5.3条的规定，所报送的索赔材料不足以支撑原告索赔，文昌市审计局未出具审计报告正本。案件审理过程中原告申请对停工期间的损失进行鉴定，经海南汇德咨询有限公司鉴定，出具《工程造价鉴定意见书》，确定留守人员费用21.641万元，机械台班置留费用129.082万元，脚手架租赁、重搭费用87.040786万元，停工期间的水电费16.417881万元，钢筋除锈费21.54748万元，共计275.729147万元。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《合同法》第二百八十四条的规定并不属于效力性强制规定，原告以违反法律强制性规定为由，要求确认双方签订的《建设工程施工合同》专用条款11.5.3条为无效条款，本院不予支持。关于被告是否应该赔偿原告工程停工损失的问题。《建设工程施工合同》、《文汇花园一期工程施工II标段施工合同施工方主体变更协议书》是签订各方的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《建设工程施工合同》合同协议书第1条、第2条以及专用合同条款第1.4条的约定，本案《建设工程施工合同》专用条款的效力优先于通用条款的效力。而《建设工程施工合同》专用条款第11.5.3条和第22条关于被告原因导致工程无法施工违约责任的承担相互矛盾，根据《建设工程施工合同》合同协议书第2条“上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。”故应适用《建设工程施工合同》约定在先的通用条款第11.3条的约定：“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，需要修订合同进度计算的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。”通用合同条款第12.2条约定：“由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”2013年12月2日被告与监理单位、海南天行建咨询公司、文昌市住建局、文昌市审计局、海南宏源中柱公司的工作人员召开的《关于讨论二标段停工期间赔偿事项》的会议，确定了停工赔偿事项为停工期间留守人员费用、机械台班置留费用、钢筋除锈费用、脚手架重搭费用、停工期间的水电费，而停工期间导致的人工增加费、进度款及材料款利息、合理利润，该会议均确认不予计取。原告主张的损失范围也是该《关于讨论二标段停工期间赔偿事项》所确定的项目，根据《工程造价鉴定意见书》留守人员费用，机械台班置留费用，脚手架租赁、重搭费用，停工期间的水电费，钢筋除锈费共计275.729147万元。结合原告的诉讼请求以及《工程造价鉴定意见书》，被告应赔偿原告停工期间的损失275.729147万元，原告主张被告赔偿损失405.890838万元，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告文昌城投于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告海南一建停工期间的损失275.729147万元；二、驳回原告海南一建的其他诉讼请求。案件受理费3.927126万元，鉴定费12.176724万元，合计16.10385万元，由原告海南一建负担5.1642万元，被告文昌城投负担10.93965万元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实中除“2013年12月2日被告与监理单位、海南天行建咨询公司、文昌市住建局、文昌市审计局、海南宏源中柱公司的工作人员召开《关于讨论二标段停工期间赔偿事项》的会议。经参会各方讨论，确定停工赔偿事项为停工期间留守人员费用、机械台班置留费用、钢筋除锈费用、脚手架重搭费用、停工期间的水电费、停工期间导致的人工增加费（该项没有相关依据，不予计取）、进度款及材料款利息（材料款利息没有相关依据，不予计取）、合理利润（因合同未列明停工期间工程合理利润的计算方法，该部分费用不予计取），最终以审计结论为准。”和“经海南汇德咨询有限公司鉴定，出具《工程造价鉴定意见书》，确定留守人员费用21.641万元，机械台班置留费用129.082万元，脚手架租赁、重搭费用87.040786万元，停工期间的水电费16.417881万元，钢筋除锈费21.54748万元，共计275.729147万元。”外，其他事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2013年12月2日文昌城投与监理单位、海南天行建咨询公司、文昌市住建局、文昌市审计局、海南宏源中柱公司的工作人员召开《关于讨论二标段停工期间赔偿事项》的会议，确定停工赔偿事项，同意向上诉人支付停工期间留守人员费用、机械台班置留费用、钢筋除锈费用、脚手架重搭费用、停工期间的水电费；对停工期间导致的人工增加费、合理利润不予计取；对进度款及材料款利息，同意支付进度款欠款利息，进度款欠款资料需要补充完善，材料款欠款利息没有相关依据，不予计取；上述费用的计算，最终以审计结论为准。2014年1月23日文昌市审计局向文昌城投送达文审投征[2014]19号《审计报告征求意见书》，该征求意见书对涉案索赔工程审定造价405.890838万元，其中：项目部人员工资9.96万元，停工期间水电费11.683084万元，机械台班损失费123.765948万元，钢筋损失费23.39866万元，模板、枋材周转材料损失费53.653036万元，脚手架损失费68.81711万元，进度款利息114.613万元。一审中，原审法院委托海南汇德咨询有限公司对涉案工程停工损失工程造价进行司法鉴定，海南汇德咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定留守人员费用21.641万元，机械台班置留费用129.082万元，脚手架租赁、重搭费用87.040786万元，停工期间的水电费16.417881万元，模板枋材周转材料损失费用82.365436万元，合计336.547103万元。海南汇德咨询有限公司在《工程造价鉴定意见书》中针对海南一建就不予计取钢筋除锈费用、进度款利息等提出的异议已书面答复，并在《工程造价鉴定意见书》中载明不予计取班组人员留守费用、钢筋除锈费、停工期间应付进度款及材料款利息、公司管理费的理由是“目前的鉴定资料无法计算此项费用。”
本院认为，根据查明的事实，涉案项目工程因文昌城投的原因导致停工，故因停工造成的损失，文昌城投应予以赔偿。本案争议的焦点是：模板、枋材周转材料损失和进度款利息损失是否属于涉案工程停工损失赔偿范围以及赔偿的数额。
一审中，原审法院根据海南一建的申请，按相关规定委托海南汇德咨询有限公司对涉案工程停工损失工程造价进行司法鉴定，鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》确定停工损失工程造价的范围包括模板、枋材周转材料损失费用82.365436万元，而对进度款利息损失不予计取，并说明进度款利息损失不予计取的原因系“目前的鉴定资料无法计算此项费用”。海南一建根据文昌市审计局文审投征[2014]19号《审计报告征求意见书》，主张计取进度款利息损失，但该征求意见书并未得到文昌城投的认可，故《审计报告征求意见书》不能作为本案计付停工损失的依据。诉讼中，当事人既未就鉴定机构和鉴定人员不具备相应资质或鉴定程序违法提出异议，也未就其主张提供有效证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，海南汇德咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》所确认的包括模板、枋材周转材料损失费用在内的停工损失共336.547103万元可作本案确定支付停工损失的依据。对海南一建主张进度款利息损失114.613万元，因缺乏足够证据、鉴定机构未予计取，本院不予支持。一审判决以《工程造价鉴定意见书》为计付依据，却未将鉴定意见书确认的模板、枋材周转材料损失费82.365436万元计算在内，既与《工程造价鉴定意见书》不符，也有悖公平原则，本院予以纠正。一审判令文昌城投支付钢筋除锈费21.54748万元，虽该项费用不属《工程造价鉴定意见书》确认的计取范围，但因文昌城投未上诉，故本院对原审该项费用的判决予以维持。由此，文昌城投因涉案项目工程停工应向海南一建支付停工损失358.094583万元。
综上所述，海南一建的上诉部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更文昌市人民法院（2014）文民初字第1740号民事判决第一项为：被上诉人文昌市城市建设投资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付上诉人海南第一建设工程有限公司停工损失358.094583万元；
撤销文昌市人民法院（2014）文民初字第1740号民事判决第二项；
驳回上诉人海南第一建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39271.26元，鉴定费121767.24元，合计161038.5元，由上诉人海南第一建设工程有限公司负担18963.3元，被上诉人文昌市城市建设投资有限公司负担142075.2元；二审案件受理费16514.55元，由上诉人海南第一建设工程有限公司负担6064.25元，被上诉人文昌市城市建设投资有限公司负担10450.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 敏
审 判 员 王东史
审 判 员 林 彬
二〇一六年十二月二十二日
法官助理 闫海宁
书 记 员 邓芬芬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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