山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终659号
上诉人(原审被告、反诉原告)：平阴茂昌世纪置业有限公司，住所地山东省平阴县。
法定代表人：何德利，董事长。
委托诉讼代理人：王洋，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：黄晓，男，l970年2月13日出生，汉族，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琳杰，山东霁涛律师事务所律师。
上诉人平阴茂昌世纪置业有限公司(以下简称平阴茂昌公司)因与被上诉人黄晓商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服平阴县人民法院(2017)鲁0124民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平阴茂昌公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回黄晓诉讼请求并判令黄晓退还平阴茂昌公司佣金147526元，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由黄晓承担。事实与理由：一、一审法院未能查清案件的关键事实。2015年4月8日，双方签订《平阴茂昌银座新天地销售代理合同》，合同约定的合作期限自2015年4月1日至2016年3月31日。但黄晓在2015年11月份擅自退场，导致部分客户无人对接，其中董风云、田巧云两客户退房，司桂萌、安家振两客户后续服务均是由平阴茂昌公司自己完成的。2017年4月18日，黄晓起诉平阴茂昌公司索要佣金，双方主要分歧发生在董风云、田巧云、司桂萌和安家振四位客户的佣金上。董风云因未能办理按揭贷款(50％首付、50％商贷)目前己经退房，其佣金平阴茂昌公司已经支付给黄晓30631元(对应50％首付款的佣金)，现黄晓向平阴茂昌公司索要另外的一半佣金30631元(对应50％商贷的佣金)，但平阴茂昌公司认为黄晓提前撤场没有为董风云的商贷提供服务，且董风云已经退房，根据合同约定平阴茂昌公司不但不应支付另外的30631元佣金，黄晓还应当返还已经收取的30631元佣金。田巧云在签订认购书后分两笔交纳房款，平阴茂昌公司也分两次向黄晓支付其佣金共计116895元，但因黄晓提前撤场，无人跟进田巧云的后续工作最终导致田巧云退房。因此，黄晓同样应当返还已收取的佣金ll6895元。司桂萌和安家振，均是按揭贷款(50％首付、50％商贷)，平阴茂昌公司已经分别向黄晓支付了43871元和20116元的佣金，因黄晓中途撤场，没有对司桂萌和安家振提供后续服务，因此平阴茂昌公司认为不应再向黄晓支付另外对应50％商贷的佣金。二、一审法院仅凭黄晓口头陈述即认定其没有提前撤场。黄晓是否提前撤场是关乎合同双方谁违约的重要事实。平阴茂昌公司根据黄晓提交的结算资料及黄晓员工自2015年11月份后再未露面的客观情况，主张黄晓在2015年11月份提前撤场构成违约。而黄晓则口头称其履行合同的方式是场外宣传、介绍接送客户到售楼处签约，但却无法提供任何事实证据支持。一审法院在没有证据的情况下，单方面采信黄晓的陈述。如果黄晓确实在2015年11月后提供过场外服务，那黄晓应当有相应的证据支持，例如：场外宣传的时间、地点，接送客户的名单记录等。黄晓作为销售代理合同的受托方，哪怕没有签约成功的客户也应当按期向受托人报告其工作内容。但黄晓提供不出上述证据，一审法院也没有对此进行调查，反而片面否定了平阴茂昌公司的主张。三、一审判决一方面对于董风云是否退房不做判断，另一方面又另寻理由驳回平阴茂昌公司要求返还佣金的请求。一审法院认为平阴茂昌公司无法证明是因客户自身原因导致无法办理贷款。平阴茂昌公司所售商铺五证俱全，其他业主均能成功办理按揭贷款，不是客户自身原因还能是什么原因导致无法贷款?这种问题怎么证明?四、一审法院以合同没有约定为由驳回返还田巧云佣金的诉请是对销售代理合同的误读。涉案的销售代理合同第三条第1款约定：“商铺底价总销售金额按7％提取佣金，超出底价部分的总销售金额甲、乙双方按3：7比例分成提取销售佣金”，由上述约定可知黄晓的佣金均是按照房款销售金额的百分比提成的，换言之只有商铺确实销售出去，平阴茂昌公司拿到房款，才有销售金额的提成。对于退房的情形，销售金额为零，当然也就不存在销售佣金。合同第三条第4款也约定：“对于没收客户交纳不可退的定金及违约金房款，甲、乙双方按5：5比例进行分成”，该款已经包含了对于退房的处理，即被代理人对于已经交纳的定金或违约金按照五五比例分成。反过来看，如果商铺交易最终没有成功，而黄晓仍要按照成交价格的百分比来收取佣金，显然是有失公平的。五、一审法院对举证责任的分配违反法律规定，根据民诉法规定，负有履行义务的一方应当承担举证责任。原审中黄晓坚称其在2015年11月份之后仍在履行合同，没有提前撤场，应当由黄晓承担举证责任，而一审法院却将举证责任分配给了我方。六、根据双方签订的销售代理合同第三条的约定，黄晓其代理费是按照商铺销售金额7%提成的，对于溢价部分按照70%提成，显然根据双方签订的代理合同，其代理费用与平阴茂昌公司收到的销售金额直接挂钩。如果涉案商铺并未销售出去平阴茂昌公司也没有收到购房款而黄晓却要依据上述约定进行提成，则显失公平。因此我方认为无论客户是因为何种原因退房，对于最终未能成交我方不应再向黄晓支付佣金。综上，请求依法改判或发回重审。
黄晓辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审判程序合法，平阴茂昌公司的上诉无事实法律依据，应驳回上诉，维持原判。理由：1、双方争执的董风云、田巧云等四户的成交佣金应予支付。首先董风云系按揭付款的客户，平阴茂昌公司一审的举证不能证实其退房无法办理按揭，系因自身原因导致。平阴茂昌公司的请求不符合双方合同约定的退款条件，其次田巧云系一次性付款客户，对于该类客户在成交后的佣金是否应当返还佣金合同未作约定，法律对此也无明文规定，平阴茂昌公司的返还主张无法定和约定依据。再者对于司桂萌和安家振两户因合同第5条约定黄晓的合同义务为认购书的签订，办理按揭客户手续的资料收集，以及代领客户到达项目现场。合同并未约定按揭手续的办理应当由黄晓承担，根据一审庭审时平阴茂昌公司称营销中心现场的置业顾问，系平阴茂昌公司的工作人员，其主要的工作负责黄晓带领的准客户的接待及正式合同的签订工作。对于该两户黄晓已经按约履行了合同义务，故该两户佣金应予支付。2、关于合同的终止时间。平阴茂昌公司主张因黄晓2015年11月份撤场而合同提前终止，该事实无相应证据证明。根据法律及司法解释的规定，主张合同关系变更、解除、终止的一方当事人，对引起合同关系变动的事实承担举证责任。故平阴茂昌公司应依法承担相应的举证不能的责任。3、关于佣金支付的时间条件，根据合同第3条约定，为佣金款项到账之日。该条款系对支付时间的约定，因该合同为销售代理合同，黄晓在该合同中的主要义务为对项目进行宣传，引导有意向的客户到项目现场参观、洽商，并最终成交。由此可知黄晓提供的是销售的劳务，根据合同对等原则，只要是义务方履行了相应的合同义务，在本案中也就是提供了销售代理服务，平阴茂昌公司就应当支付相应的佣金。客户是否退款不能作为判定黄晓是否提供代理服务的依据。是否提供代理服务应当以是否签订认购书作为判断依据，故平阴茂昌公司因各种原因与客户解除了双方的合同不能否定黄晓所做的劳务付出，基于此其主张的返还佣金不能成立。
黄晓向一审法院起诉请求：1.支付销售佣金169938元及违约金30000元；2.诉讼费由被告承担。
平阴茂昌公司向一审法院反诉请求：1.依约退还佣金147526元；2.交付已收取佣金的发票；3.反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月8日，平阴茂昌公司作为甲方，黄晓作为乙方签订了《平阴.茂昌银座新天地销售代理合同》，平阴茂昌公司委托黄晓作为其开发经营的平阴茂昌银座新天地商业项目的独家销售代理。双方签订合同的主要内容为：1.合作期限：自2015年4月1日至2016年3月31日。2.销售代理费结算及支付方式：商铺底价总销售金额按7%提取佣金，超出底价部分总销售金额甲、乙双方按照3:7比例分成提取佣金，公寓按实际销售总金额5%提取佣金。一次性付款客户交清全部房款之日起3日内甲方支付该商铺全额销售佣金给乙方，具体计算方式为底价总金额*7%+（实际销售总金额-
底价总金额）*0.7；银行按揭客户交清50%首付款之日起3日内甲方支付该商铺全额销售佣金的50%给乙方，具体计算方式为[底价总金额*7%+（实际销售总金额-
底价总金额）*0.7]*50%，若客户首付比例大于50%则按客户首付实际交款比例提取佣金，按揭款到账后3日内甲方将剩余佣金结算支付给乙方。按揭客户如因自身原因导致无法办理贷款且甲方已退款给客户，乙方也应退还已提取的该套商铺的佣金，由甲方在结佣款中扣除。乙方结算佣金时应出具正规发票。3.甲方的责任：负责销售现场置业顾问的工资并配合乙方现场客户的接待工作；乙方招聘的销售业务人员，在离职后半年内甲方均不得任用，否则每人按5万元支付给乙方违约金；在乙方代理销售期间任何形式成交的客户均为乙方业绩，甲方应无条件结算佣金给乙方，甲方应充分保障乙方的利益。4.乙方的责任：负责销售现场置业顾问提成；乙方负责本项目的全面营销工作包括认购书的签订、办理按揭客户手续的资料收集、客户办理交房入住等协助业务。5.违约责任。本合同生效后甲方未能按合同约定时间和金额支付应付款时，如拖延时间超过七天并且未能得到乙方书面同意，视为甲方违约，甲方除须在违约后七天内一次性将总费用的余额付清给乙方外，每逾期一天甲方需赔偿乙方该费用总额的1‰作为滞纳金。2015年10月29日，平阴茂昌公司与黄晓另签订补充协议，变更公寓销售佣金比例为1.5%，其他均与主合同内容适用相同条款。客户界定为：具体客户由接待置业顾问、案场主管与乙方案场负责人共同确认，自然来访客户不属于乙方客户。
合同履行过程中，平阴茂昌公司根据购房客户刘远芳（公寓C-14-1416）、田巧云（广场191、198）、于召芹（广场1145）、丛硕（广场1142）、丁海荣（广场1174）、孔爱莲（广场1155）、王欢（C-21-2117）缴纳房款的情况分别全额支付原告黄晓佣金16914元、116895元、58070元、117363元、66528元、71634元、15589元；根据购房客户司桂萌（广场1176）、廉德平（C-14-1417）、姚秀云（广场1163）、安家振（广场1132）、董风云（广场1159）缴纳房款的情况按照50%比例支付黄晓佣金43871元、7891元、19686元、20116元、30631元；根据购房客户王欢（2402、2404）、庞伟（2313）、李红（广场1161、1125）缴纳房款的情况支付黄晓佣金50000元，剩余47743元未支付。案件审理过程中，平阴茂昌公司认可廉德平（C-14-1417）户7891元、姚秀云（广场1163）户19686元、王欢（2402、2404）、庞伟（2313）、李红（广场1161、1125）五户47743元佣金应付，未支付的原因系黄晓未提交相关结算手续，黄晓应自负其责；对司桂萌（广场1176）户43871元、安家振（广场1132）户20116元认为该两户办理按揭贷款审批时，黄晓已撤场，不应支付；对董风云（广场1159）户30631元认为该按揭购房客户已退房，根据合同约定，黄晓应返还已支付佣金30631元；对田巧云（广场191、198）户因该客户已退房，黄晓应返还已支付佣金116895元。双方因上述争议成诉。
一审法院认为，黄晓与平阴茂昌公司签订的销售代理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，该合同对双方当事人均有约束力，双方应当按约履行各自义务。销售代理合同约定了履行期限即自2015年4月1日起至2016年3月31日止，平阴茂昌公司抗辩称上述合同黄晓实际履行至2015年11月份，但未提供有效证据予以证实，一审法院不予采信。黄晓要求平阴茂昌公司支付廉德平（C-14-1417）户7891元、姚秀云（广场1163）户19686元、王欢（2402、2404）、庞伟（2313）、李红（广场1161、1125）五户47743元佣金，平阴茂昌公司同意支付，一审法院予以确认。黄晓要求平阴茂昌公司支付司桂萌（广场1176）户43871元、安家振（广场1132）户20116元佣金，平阴茂昌公司辩称该两户办理按揭贷款的时间分别为2016年6月14日、6月23日，因黄晓未履行合同约定的义务导致该两户均由平阴茂昌公司办理按揭贷款手续，故不应支付。根据平阴茂昌公司提交的司桂萌及安家振的齐鲁银行转账凭证，仅能证实2016年6月14日、6月23日两购房客户贷款审批成功后剩余房款在当日转入平阴茂昌公司账户的事实，平阴茂昌公司未提交其他证据证实上述两客户的贷款申请手续均系平阴茂昌公司一方完成的主张，对其异议，不予支持。对于双方争议的按揭购房客户董风云（广场1159）户的佣金30631元应否支付或退还的问题，一审法院认为，销售代理合同中第三条第3项约定的退还佣金需满足两个条件，一是因客户自身原因导致无法办理贷款，二是平阴茂昌公司已退款给客户。现平阴茂昌公司提交的证据不能证实满足上述两个条件，故应将该客户对应的佣金支付黄晓。对于双方争议的购房客户田巧云（广场191、198）户的佣金应否退还的问题，一审法院认为，根据该笔佣金的支付方式可以确认该客户系一次性付款客户，销售代理合同中对于一次性付款客户退房并未约定退还佣金的条款，且平阴茂昌公司未能提交证据证实由于黄晓过错行为导致产生客户退房的后果，故综上以上分析，对于平阴茂昌公司提出的返还147526元佣金的反诉请求，一审法院不予支持。关于平阴茂昌公司提出的要求黄晓交付佣金发票的主张，系合同约定的义务，黄晓应当交付。代理销售合同中虽约定了在购房客户交付款项后三日内支付佣金，但根据黄晓提交的证据，双方的交易习惯是黄晓首先向平阴茂昌公司提供佣金结算表并经平阴茂昌公司销售主管、财务经理、营销副总、常务副总、总经理审核，审核通过后平阴茂昌公司支付黄晓相应佣金，黄晓向平阴茂昌公司开具收款收据。现黄晓未提交证据证实已按照上述交易习惯提供相应的结算表，故其要求违约金，应自本案起诉之日按照合同约定的每日按照应付佣金数额的1‰计算至偿清为止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平阴茂昌公司于判决生效后十日内支付黄晓佣金169938元及违约金（以169938元为基数，按照每日1‰自2017年4月18日计算至偿清之日止）。二、平阴茂昌公司于判决生效后十日内支付黄晓违约金30000元；三、黄晓于收到平阴茂昌公司交付以上佣金后三日内向平阴茂昌公司出具佣金发票（发票金额包括判决第一项及起诉前已支付的佣金）；四、驳回平阴茂昌公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2149元，由平阴茂昌公司负担；反诉案件受理费1625元，由平阴茂昌公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，平阴茂昌公司主张黄晓在2015年11月份已擅自退场，并认为黄晓应提供进行过场外宣传、介绍客户到售楼处的资料。双方的销售代理合同中并未约定，黄晓在销售房屋时需要留存当时宣传或介绍房屋的资料，交由平阴茂昌公司审核其工作量，故平阴茂昌公司应对其主张的黄晓擅自退场承担举证责任，平阴茂昌公司的该项上诉理由，不能成立。平阴茂昌公司主张按揭客户董凤云的剩余佣金不应支付，已付佣金黄晓应予返还，但销售代理合同中约定“按揭客户如因自身原因导致无法办理贷款且甲方已退款给客户，乙方也应退还已提取的该商铺的佣金”，故平阴茂昌公司负有证明客户退房系因自身原因导致无法办理贷款的举证责任，其不能举证应承担不利后果。一次性付款客户田巧云已退房，但合同中并未约定该类情形应如何处理，但黄晓已完成其全部工作，没有证据表明田巧云系因黄晓的原因退房，故对平阴茂昌公司主张黄晓退还该部分佣金，本院不予支持。客户司桂萌、安家振按揭贷款发放的时间分别为2016年6月14日、6月23日，但上述两人均为黄晓的客户，故一审判决认平阴茂昌公司应支付上述款项并无不当。综上，平阴茂昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4298元，由上诉人平阴茂昌世纪置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年三月十六日
书记员 董俊杰