青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终932号
上诉人（原审被告）：黄怀富，男，汉族，1962年12月29日出生，×××，住四川省南部县。
上诉人（原审被告）：向栋，男，汉族，1983年7月3日出生，×××,户籍所在地：四川省南部县，现住四川省广元市。
被上诉人（原审原告）：严玉敏，男，汉族，1976年4月25日出生，×××，住福建省仙游县。
上诉人黄怀富、向栋因与被上诉人严玉敏买卖合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，7月10日公开开庭进行了审理。上诉人黄怀富、向栋，被上诉人严玉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄怀富上诉请求：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院，（2017）青0105民初1731号民事判决第一项：向栋、黄怀富于判决生效后15日内支付严玉敏欠款215902元，逾期付款违约金22969.16元。查清事实，依法予以撤销改判或者发回重审。二、涉诉的一二审费用全部由严玉敏承担。
事实和理由：案涉的合同都是直接由黄怀富和严玉敏口头协定的，双方就钢材的数量和价格达成口头协议，因为黄怀富除自己使用钢筋外，还给严玉敏介绍了其他工地的钢材生意，双方也就介绍费达成口头协议，案涉材料尾款已经由介绍的活动经费抵扣，所以在结算时没有给严玉敏写欠条，严玉敏也没有要求对方出具欠条和还款的相关文案。一审判决程序违法，此案已经2017年3月8日宣判，2017年6月20日，经西宁市中级人民法院二审后发回重审，一审时严玉敏为掩盖事实真相撤销对黄怀富的起诉，只保留一个被告即向栋，二审时黄怀富出庭作证就相关问题做了详细说明。故二审判决发回重审,黄怀富住址明确电话畅通，西宁市城北区人民法院却采取公告的方式送达传票。开庭黄怀富缺席，致使本案不能查清案件事实真相，案件判决后黄怀富查询中国裁判文书网并不能查询到相关判决结果，只能通过向栋了解相关判决内容和公告时间。
严玉敏辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。
向栋当庭明确上诉请求基本与黄怀富一致。事实和理由：一、判决认为向栋在结算单上签字处有签字，就应当承担债务，此认定事实错误，据此不能证明向栋为债务人，只能说明向栋参与了结算，对结算的内容部分知情，并且在结算时还电话咨询了其他人，向栋只是在现场才参与了签字。二、严玉敏出具的证据3”向栋出具的承诺书”，此证据上诉人当庭予以了质疑，该承诺书内容为：在治多消防业务的结算是保证通知被上诉人知道。此项证据完全不能证明严玉敏证明方向。而判决书说：”向栋对严玉敏出示证据3、4予以认可”。这与事实严重不符。三、严玉敏出具的证据4：”付款凭证拟证明向栋向严玉敏支付货款40000元”，向栋当庭提出质疑，并提出调阅西宁市中级人民法院审理相关庭审记录和申请证人出庭作证都被一审法院予以驳回。而判决书说：”向栋对严玉敏出示的证据3、4予以认可”，与事实严重不符。其他事实和理由与黄怀富意见一致。
严玉敏辩称：一审裁判正确,向栋上诉应于驳回。
严玉敏向一审法院起诉请求：1、黄怀富、向栋偿还严玉敏钢材款256890元。2、黄怀富、向栋承担自2014年12月至庭审资金占用费46240.2元。3、黄怀富、向栋承担本案诉讼费用。事实和理由：自2012年严玉敏给二被告供应钢材，用于治多县消防大队、台子、塘川工程建设，2016年6月30日双方结算，二被告共计欠款256890元，至今未予偿还，故诉至法院以主张权利。
一审法院认定事实：自2011年开始，向栋、黄怀富在严玉敏处购买钢材建立购销钢材关系，由向栋、黄怀富购买严玉敏各种型号的螺纹钢及线材。2016年6月30日，双方经结算并签订结算单确认黄怀富、向栋共欠严玉敏钢材款合计215902元，严玉敏、向栋、黄怀富三人在结算人处签字确认。后经严玉敏多次催要，向栋、黄怀富拒绝偿还。
一审法院认为：合法的买卖关系、合同受法律保护，向栋、黄怀富在严玉敏处购买钢材，是双方的真实意思表示，双方应当全面履行自己的义务。严玉敏向被告提供钢材履行了供货义务，向栋、黄怀富除支付部分货款后对剩余欠款拒绝支付，是造成本案纠纷的主要原因，应承担民事责任。严玉敏、向栋、黄怀富经结算，在结算单上签字确认欠付严玉敏215902元货款的事实，双方之间的债权债务关系明确。故对严玉敏要求向栋、黄怀富支付215902元欠款的诉讼请求，予以支持。但对于严玉敏主张双方在结算单中漏算的销售单两笔欠款，因严玉敏所提供的销售单证据不能直接证明为向栋、黄怀富所欠，又无其他证据印证，不予支持。2016年6月30日严玉敏、向栋、黄怀富在对双方发生的购销钢材款进行结算后，双方确认了欠款数额，向栋、黄怀富应当按确认的欠款金额履行还款义务。但向栋、黄怀富未履行，应当承担违约责任。严玉敏主张从2014年12月21日开始计算每月按6%的利率由向栋、黄怀富承担资金占用费46240.2元的诉求，不符合法律规定，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条计算逾期付款违约金，即215902×4.75%×（1+50%）÷365×545=22969.16元。本案中，向栋、黄怀富共同在严玉敏处购置钢材，并且二人都在结算单的结算人处分别署名，系共同债务人，而向栋与黄怀富并没有对该笔欠款的还款份额作出约定，也没有与严玉敏达成还款协议，故向栋和黄怀富应共同偿还货款，予以支持。黄怀富经公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃，由此造成对其不利的法律后果，应自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：向栋、黄怀富于本判决生效后十五日内支付严玉敏欠款215902元，逾期付款违约金22969.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7004元，由向栋、黄怀富负担。
一审判决后，黄怀富、向栋不服向本院提起上诉。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
针对黄怀富上诉拖欠钢材尾款是否存在已经由介绍费抵扣的问题。系黄怀富单方面主张，严玉敏不予认可，证人因与当事人有利害关系，对其证言本院一律不予采信。黄怀富上诉主张属证据不足，本院不予支持。
针对向栋是否应当承担共同还款责任的问题。向栋认为自己是给黄怀富打工的，只是一个管理人员，在结算单上签字也只是见证欠款数额。但通过对两份钢材结算单仔细审阅，向栋在结算单上的签字均没有明确其为见证人的意思表示。此外，在2016年6月30日两份钢材结算单签订前，也就是2015年1月8日，向栋存在向严玉敏转账支付货款的事实。向栋抗辩，承诺书只是承诺通知严玉敏相关事宜，但根据2016年1月25日向栋承诺书的完整表述，即”本人承诺在玉树州治多县消防工程工程款拨付时一定通知到严玉敏，否则承担相关责任。”，向栋的承诺属于对货款债务履行承诺。
针对因一审法院公告送达，黄怀富一审未应诉问题。黄怀富明知自己与严玉敏有钢材买卖纠纷，自己有可能承担不利后果，就应当积极应诉。特别是其本人在本案上一阶段审理中作为证人出庭，明知该案已发回城北区人民法院重审，仍不积极应诉，城北法院在邮寄送达失败前提下，公告送达开庭传票符合法律规定，并无不当。一审向栋应诉，向栋与黄怀富关系紧密，一审判决书黄怀富可以通过向栋获悉，法庭完全有理由相信黄怀富同样可以通过向栋得知具体开庭时间。黄怀富一审未应诉问题责任在其自身，一审法院不存在程序违法事由。黄怀富二审出庭不影响其合法权益保护，其基于此上诉理由不成立，本院不予支持。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，严玉敏与黄怀富之间没有书面合同，严玉敏以结算单主张双方存在买卖合同关系，结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及实际供货、支付货款情形，可以认定双方存在钢材买卖合同。根据双方2016年6月30日钢材款结算清单，黄怀富、向栋共同签名确认尚欠钢材货款215902元，黄怀富上诉主张除自己使用严玉敏的钢材外，还给严玉敏介绍了其他工地钢材生意，双方还就介绍费达成口头协议，案涉钢材尾款已经由介绍的活动经费抵扣。对介绍费抵扣钢材尾款，严玉敏不予认可。同样是口头协议，严玉敏另有钢材款结算单补强证据，黄怀富主张介绍费抵扣没有其他证据补强，属于证据不足。如果存在介绍费事实，黄怀富可另案主张介绍费，本案中没有证据也没有具体抵扣钢材款数额，无法核减，其上诉理由不能成立。向栋上诉主张自己只是见证人，但根据其在钢材结算单、承诺书签名，特别是其本人存在向严玉敏付款情形，综合判断钢材款结算是涉案当事人之间对账行为，向栋与黄怀富代表一方，严玉敏代表一方，向栋不是毫无利益冲突第三方，签字时没有明确见证人表述；结合向栋2016年1月25日承诺书明确承诺承担相关责任，再加上结算前2015年1月8日向栋有向严玉敏转款支付情形，严玉敏完全有理由相信向栋有共同支付钢材款责任，其上诉理由同样不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人黄怀富逾期支付货款构成根本违约，理应及时支付严玉敏货款本金及承担相应逾期付款违约金，其上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人向栋在钢材结算单签字署名，书面承诺，结算前有付款行为，理应共同支付严玉敏货款本金及承担相应逾期付款违约金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7004元，由黄怀富负担。
本判决为终审判决。
审判长宋忠义
审判员刘永健
审判员徐婷
二〇一八年七月十日
法官助理黄存智
书记员张婷婷