江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1432号
上诉人（原审被告）：徐州正菱徐挖工程机械有限公司，住所地徐州市铜山新区楚河南、嵩山路东。
法定代表人:郭遂希，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建超，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭波，男，1976年10月6日出生,汉族，住徐州市泉山区。
上诉人徐州正菱徐挖工程机械有限公司（以下简称正菱公司）因与被上诉人谭波劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正菱公司的委托诉讼代理人张建超，被上诉人谭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正菱公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一至三项并依法驳回被上诉人工资、生活费、经济赔偿金、失业金损失的请求。2、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、因被上诉人违约，上诉人直接向被上诉人提出解除劳动关系合法，不存在违法解除的情形，一审法院认定事实不清，遗漏重要证据，适用法律错误。1、上诉人于2014年4月因遭外来人为破坏而停产但未停工。因档案、资料被破坏而无法与员工取得联系，进而于2016年1月通过提前一个月公告的方式向被上诉人送达解除劳动合同的决定。被上诉人在一审中承认通过报纸看到了解除的内容，达到了上诉人向送达解除通知的目的。公告到期后上诉人到社保部门为被上诉人办理了退工停保手续，因此上诉人的解除程序合法。2、根据双方签订的《劳动合同书》第三条第五款约定的内容，被上诉人与上诉人未进行任何交涉就选择到新公司工作并领取报酬，该行为已违反了该条款，应当承担违约责任。就该主张，上诉人在一审中提供了两份证据予以佐证，因此上诉人认为被上诉人违约在先，自其在其他单位工作时起双方因被上诉人的违约行为劳动关系就已解除。上诉人可以不再向被上诉人支付工资且根据合同约定可以不向其支付经济补偿金等费用。一审法院在判决中对上诉人提供的二份证据只字未提，对被上诉人的违约情形未予认定，属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付失业金损失，缺乏事实与法律依据。失业金是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿，目的是为了保障失业人员的基本生活需要。而根据上诉人一审申请法院向中国银行徐州分行调取的徐州徐挖机械制造有限公司的工资发放明细可以证明，被上诉人于2014年6月就与新单位建立了劳动关系，并按月领取报酬。依据《失业保险条例》第15条规定，被上诉人并不符合领取失业金的条件，也不会生产失业金损失。三、一审法院认定被上诉人自2002年4月至上诉人处工作不准确，被上诉人自述其于2002年4月到上诉人处工作，并未能提出任何有力证据证明，被上诉人提供了委托代理人到工商部门查询了上诉人注册的工商档案，被上诉人提供的证明均证明上诉人与其他公公司无关，属独立法人的事实。因此应由被上诉人承担继续举证责任，如被上诉人举证不能，则应驳回其该部分请求。保险缴费明细之所以显示上诉人2008年开业之前就有上诉人名称的原因，上诉人经过向徐州市社保基金管理中心了解，是因社保部门电脑系统不完善，技术有限，新单位为劳动者缴纳社保时会将劳动者原工作单位的名称覆盖。上诉人特向一审法院提供了“徐州市社会保险基金管理中心”相关负责人的联系方式，供一审法院予以核实。一审法院仍坚持只通过保险缴费明细来确认被上诉人的工作年限，对上诉人提供的该证据不予认可，以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，加重上诉人承担举证责任，适用法律不当。四、被上诉人与新单位建立劳动合同关系违约在先，应当以其实际违约的时间（即：2015年1月1日）认定双方解除劳动关系的时间，而且被上诉人要求支付工资和生活费的请求已超过法律规定的时效。
谭波辩称，一、上诉人应向被上诉人支付违法解除的赔偿金。社保部门登记备案的退工停保手续，仅是对解除劳动合同的形式审查，并不是对解除劳动合同的合法性作出确认。上诉人于2014年4月已停产，双方劳动关系处于非正常状态，在此期间上诉人一直未向被上诉人提供工作岗位，也未向被上诉人发放生活费，被上诉人迫于生存需要打工挣取生活补贴并未违反双方劳动合同的约定。上诉人没有与被上诉人就劳动合同的变更进行过协商，也未向被上诉人支付经济补偿金，因此上诉人单方公告解除与被上诉人的劳动关系，应属违法解除，应向被上诉人支付赔偿金。二、上诉人应向被上诉人支付失业金赔偿。依据2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。三、上诉人就其企业的历史沿革负有举证责任。在社保缴费明细中，只有新单位与原单位是关联企业或是在企业的历史沿革中两单位存在权利与义务的继承，社保缴费记录中的缴费单位才会以后名称代替前名称。一审法院将此举证责任分配给上诉人，适用法律适当。四、被上诉人的请求没有超过法律规定的时效，双方的劳动关系于2016年3月解除，双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的劳动争议不受仲裁时效一年的时效限制。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。
谭波向一审法院起诉请求：1、判令正菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金90090元（3003元/月*15个月*2）；2、判令正菱公司支付欠发工资、生活费36496元（其中4个月工资10416元，2014年4月至2016年2月生活费26080元）；3、判令正菱公司支付失业金损失38400元；4、判令正菱公司为谭波补办、补缴社会保险费；5、判令正菱公司出具解除劳动合同证明，并在判决生效之日起十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。诉讼过程中，谭波放弃对2014年2月、3月工资的诉讼请求。事实和理由:谭波系正菱公司职工。2014年4月正菱公司停产，安排谭波回家待岗，在待岗期间正菱公司未依法支付生活费。正菱公司于2016年2月，在谭波毫不知情的情况下，在报纸上公告解除与谭波劳动关系，将谭波违法解除。正菱公司也未为谭波办理社会保险转移手续、失业金申请手续。为维护谭波的合法权益，谭波申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定，现依法提起诉讼。
一审法院认定事实：谭波原系正菱公司员工。自2002年4月正菱公司及徐州徐挖机械制造有限公司为谭波缴纳了社会保险，目前处于欠费状态。谭波社会保险缴纳明细显示，自2014年7月起，谭波社会保险征缴基数为3203元。2014年4月，正菱公司停产，员工放假待岗。2016年1月28日，正菱公司在徐州都市晨报刊登公告，载明“本公司因多次遭到外来人为破坏致使生产经营于2014年4月8日被迫停止至今，已经无法继续履行劳动合同。依据《劳动合同法》的规定，本公司决定于2016年2月28日解除下列员工劳动关系，解除劳动合同决定于同日生效。因公司停产已一年多，且员工档案资料已被外来人为严重损毁，无法与员工联系，现以公告方式送达公司解除劳动合同的决定，自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。特此公告。”该公告后附公司决定解除劳动关系的人员名单，谭波名在其列。
2016年3月14日，谭波向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因谭波材料不齐备，该委要求谭波补充提供证据，后谭波书面表示无法按期补充提供相应证据，同日该委作出不予受理案件通知书，谭波不服该决定诉至本院。
另查明，谭波银行工资交易明细表明，正菱公司存在工资发放周期不固定和补发工资的现象，其中2012年1月发放2082元、2月发放2082元、3月2022元、6月发放2022元、2022元、7月发放2222元。经计算，2012年11月、12月前谭波月平均工资为2075.3元。2013年5月发放2130.4元、2130.4元，6月发放2130.4元，7月发放2330.4元，8月发放2313.8元，9月发放2343.8元，10月发放1875.04元，11月发放1715.04元，12月发放2091.62元，2014年1月发放2143.8元、839.52元，2月发放2203.8元，3月发放2543.8元。经计算，在此期间谭波的实发月平均工资为2233元。
再查明，徐州徐挖挖掘机械有限公司于2008年1月8日开业；2008年5月29日名称变更为徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司；2013年1月31日名称变更为徐州正菱徐挖工程机械有限公司。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、正菱公司应否支付经济赔偿金及数额如何认定；二、正菱公司应否支付工资、生活费及数额如何认定；三、正菱公司应否支付失业金损失及数额如何认定；四、谭波要求正菱公司补办、补缴社会保险费，出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续是否属于法院受案范围。
一、关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动合同履行期间，非因劳动者本人原因，用人单位可在支付经济补偿后与劳动者解除或终止劳动合同，但用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法向劳动者支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金。本案中，正菱公司公告解除与谭波的劳动关系，此前并无双方协商过程，也未向谭波支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱公司存在单方解除劳动关系的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。对正菱公司关于谭波已与其他用人单位建立新的劳动关系的辩解法院不予采纳。关于赔偿金的数额，谭波在正菱公司停产前十二个月的实发月平均工资2233元，按照本地社会保险费及住房公积金征缴政策，谭波个人应各承担10%，应由正菱公司代扣代缴，正菱公司代扣代缴的谭波个人承担的社会保险费和住房公积金每月640.6元（3203元/月*20%），计入谭波应发工资，故谭波应发月平均工资为2873.6元。正菱公司作为用人单位应当掌握谭波的入职时间，但其未提供证据证明，根据社会保险单缴纳明细，认定谭波自2002年4月进入正菱公司处工作，至2016年2月谭波的工作年限为13年10个月。法院支持谭波经济赔偿金80460.8元（2873.6元/月*14*2）。
二、关于工资及生活费。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案中，正菱公司拖欠谭波的工资报酬是在劳动关系存续期间，根据上述法律规定，谭波的诉请并未超过法律规定的时效限制，故法院对正菱公司抗辩谭波主张工资的诉求已超过仲裁时效不予支持。关于2012年11月及12月工资，法院按欠付工资前谭波的平均月工资水平支持4150.6元。对于2014年4月之后的生活费，依据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。谭波主张自2014年4月至2016年2月的生活费，一审法院支持22624元（1100元/月*80%*7个月+1270元/月*80%*14个月+1400元/月*80%*2个月）。正菱公司合计应支付谭波工资及生活费26774.6元。
三、关于失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中正菱公司单方解除与谭波劳动关系，且解除时谭波社会保险处于欠费状态，谭波不能享受失业待遇的损失应当由正菱公司承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。”《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月平均缴费基数的40%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。”本案中如谭波社保正常缴纳费，缴费期间为“缴费满10年不满20年的”，失业保险金的标准应按其失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。谭波2015年3月至2015年6月缴费基数为3203元，2015年7月至2016年2月缴费基数为3523元，平均缴费基数为3416元，其45%为1537元，高于当地最低工资标准。法院支持谭波失业金损失33600元（1400元/月*24个月）。
四、关于补办、补缴社会保险费及出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。社会保险费的征缴属于社保经办机构职权范围内事宜，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予理涉。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”谭波与正菱公司间的劳动关系已经解除，对谭波主张正菱公司出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续的诉请法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件
适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、正菱公司于判决生效之日起十日内支付谭波经济赔偿金80460.8元；二、正菱公司于判决生效之日起十日支付谭波工资及生活费26774.6元；三、正菱公司于判决生效之日起十日内支付谭波失业金损失33600元；四、正菱公司于判决生效之日起十五日内向谭波出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回谭波其他诉讼请求。案件受理费10元，由正菱公司负担。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、正菱公司解除谭波的劳动合同是否合法，被上诉人是否符合领取失业保险金的条件，正菱公司是否拖欠被上诉人的工资、生活费。2、谭波的工作年限如何认定。
二审期间，上诉人提供如下证据：证据1：徐州市社会保险基金管理中心出具的证明查询情况。证据2：2010年3月30日徐州日报市民咨询五险合一人保局人事详细解答。上述两份证据拟证明被上诉人在一审提交的社保明细错误的，一审法院以该份社保明细来认定被上诉人的入职时间存在错误，不应当认定被上诉人2005年入职。经质证，对于证据1，被上诉人认为，上诉人提供的查询情况，不能证明其观点，正菱公司承继了之前的关联企业相关的权利和义务，被上诉人提供的从社保部门打印的社保缴费记录对于缴费企业的名称的变更是因为上述权利义务的继承发生的，新的缴费企业名称覆盖原企业的名称，因此才会存在名称上的一些变更和交替。对于证据2，对五险一金的缴纳应以其实际入职开始，一审法院认定的入职时间是客观的，对于缴费记录上存在的时间同证据1的质证意见。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于正菱公司解除谭波的劳动合同是否合法，被上诉人是否符合领取失业保险金的条件，正菱公司是否拖欠谭波的工资、生活费的问题。1、上诉人主张系合法解除与被上诉人的劳动关系，对此应当承担举证责任，但是上诉人并未提供证据证明其解除与被上诉人的劳动合同在程序上和实体上均合法，而根据查明的事实，正菱公司公告解除与谭波的劳动关系，此前并无双方协商过程，也未向谭波支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱公司存在单方解除劳动合同的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付谭波赔偿金。2、失业金问题。关于失业金问题。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满5年不足10年的，领取失业金的期限最长为18个月。第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。因正菱公司欠缴社保，且在与被上诉人劳动关系解除时，未就谭波失业情况及有关材料向有关部门备案，致使谭波无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，故正菱公司应当赔偿谭波失业保险金损失。劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。谭波于2002年已经在正菱公司处工作，至2016年2月28日劳动关系解除，一审法院依法支持谭波24个月失业金损失，并无不当。3、工资问题。正菱公司认可欠发谭波2012年11月及12月份工资，因此一审法院判令正菱公司支付谭波所拖欠的工资，并无不当。4、生活费。本案中，因正菱公司原因，谭波无法提供劳动，故一审依照法律规定判令正菱公司支付谭波生活费并无不当。
第二、关于谭波工作年限如何认定的问题。首先，关于入职时间问题，正菱公司作为用人单位应当掌握被上诉人的入职时间，而其未提供证据证明，应当承担不利后果，一审以保险缴费明细载明的2002年4月确认被上诉人的入职时间，并无不当。上诉人于2016年1月28日公告解除与被上诉人的劳动关系，决定于2016年2月28日解除与被上诉人的劳动关系，此时，双方劳动关系终止，故被上诉人的工作年限为自2002年4月至2016年2月28日。
第三、关于是否需要为被上诉人办理档案和社会关系转移手续的问题。因本案双方劳动关系已经解除，故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，判令正菱公司于本判决生效之日起十五日内出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续，并无不当，本院予以维持。
第四、关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出……”本案中，上诉人于2016年2月28日解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人于2016年3月提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。
综上所述，正菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 潘全民
代理审判员 胡元静
二〇一七年七月十日
书 记 员 陈斯雅