山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1555号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛国威兴邦实业有限公司。
法定代表人：王美云，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱彦清，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京濯政溢彩文化传播有限公司。
法定代表人：王国军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张中伟，山东炜弈律师事务所律师。
原审被告：青岛市公安局。
法定代表人：闫希军，局长。
上诉人青岛国威兴邦实业有限公司（以下简称青岛国威公司）因与被上诉人北京濯政溢彩文化传播有限公司（以下简称北京濯政公司）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2017）鲁0203民初7306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛国威公司的委托诉讼代理人朱彦清、郭立天，被上诉人北京濯政公司的委托诉讼代理人张中伟到庭参加诉讼。青岛市公安局经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人青岛国威公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；支持上诉人的反诉请求，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清，本案的事实为被上诉人提供设备并安装的青岛公安廉政展厅于2017年1月25日开馆时中控系统、船舱体验空间视频、滚动灯箱、视频软件等均存在严重质量问题，不能正常运行，而原审法院却罔顾该事实，在有明显证据证实存在问题的情况下却主观认定开馆当日已经验收合格。2.原审法院据以定案、认定被上诉人全面履行合同约定的证据不足。涉案设备安装、使用的业主单位是青岛市公安局，管理单位系青岛市公安局纪律检查委员会。因被上诉人提供并安装的设备中控系统等存在严重质量问题，不能正常运行，该局于2017年4月1日、10月20日发函指出设备存在的问题，要求予以整改。上诉人多次通知被上诉人整改，但是被上诉人拒不解决，在被上诉人不予整改解决的情况下，上诉人另行委托第三方公司解决，所花费的费用损失应由被上诉人承担。上诉人的反诉事实清楚，证据确凿，请二审法院予以支持。庭审中上诉人补充理由如下：1.被上诉人交付的产品不合格，上诉人有先履行抗辩权。2.原审法院将2017年1月25日作为开馆日期错误，实际上这是公安机关的一次参观活动，不是实际交付使用，更不是验收，这是政府采购项目，如何验收交付要有正规流程。
被上诉人北京濯政公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。
北京濯政公司向一审法院起诉请求：1.判决青岛国威公司支付合同价款25.55万元；2.判决青岛国威公司支付违约金33.42万元；3.本案诉讼费用由青岛国威公司负担。
青岛国威公司提出反诉请求：1.判令北京濯政公司赔偿经济损失246000元；2.判令北京濯政公司支付违约金360000元；3.反诉费用由北京濯政公司负担。
一审法院认定事实：2016年10月24日，北京濯政公司与青岛国威公司签订《青岛公安廉政展厅多媒体合同》约定，北京濯政公司销售给青岛国威公司数字化多媒体设备及影像资料，合同总价为80万元，并约定为固定总价及单价包死，施工内容及合同价款不再变更调整；关于付款与结算双方约定，合同签订生效起7个工作日内，青岛国威公司按照合同总价款的40%即320000元向北京濯政公司支付，全部货物到达交货地点支付中期款合同总价的40%即320000元，货物安装调试完毕验收合格之日起7个工作日内青岛国威公司支付北京濯政公司合同总价款的19.375%计155000元，剩余合同总价款的0.625%作为质保金，在质保期满后15个工作日内分三次支付，质保期满一年后支付2000元，质保期二年后15个工作日内支付1500元，质保期满三年后15个工作日内支付1500元，北京濯政公司须在青岛国威公司付款之前7天内按照青岛国威公司要求提供正式发票给青岛国威公司；双方还约定以上付款条件均在青岛国威公司收到使用单位付款后支付，若使用单位付款延误或付款比例变动，则上述付款方法也随之变动，青岛国威公司不承担违约责任；双方约定交货地点为青岛，青岛国威公司需明确提供效果素材和制作要求，提供全部素材时间不晚于合同签订后7天，本合同的开发、安装、调试时间为合同签定，首付款到帐后30个工作日内全部完成；由青岛国威公司负责及时验收、付款，并负责提供产品安装的具体地点并及时提供产品安装和调试所需的各种条件，青岛国威公司需按照北京濯政公司软件配置要求提供所需硬件，在产品发生故障时青岛国威公司应当立即通知北京濯政公司，并向北京濯政公司提供详尽的书面故障描述；北京濯政公司负责产品现场安装调试，负责对产品终身售后维护，硬件质保期（免费维修期）为三年，自产品验收之日起算；北京濯政公司在接到青岛国威公司报修电话后1小时内电话响应，8小时内电话远程协助解决，如不可电话远程协助的，48小时内到达工程现场，自事故发生之日起24小时内北京濯政公司无响应，则青岛国威公司有权另行聘请他方，因此产生的费用由北京濯政公司承担；如北京濯政公司不及时交货，每推迟一日向青岛国威公司支付设备总价款的5%作为推迟交货的违约金，如果青岛国威公司不及时付款，每推迟一日向北京濯政公司支付总价款的5%作为推迟付款的违约金；任何一方逾期履行合同义务超过10日的，违约方支付守约方合同总价的20%作为违约金。双方还约定北京濯政公司的现场负责人为王睿哲，并留有联系手机号码，青岛国威公司的现场负责人为秦昆，并留有联系手机号码。北京濯政公司与青岛国威公司在合同的附件中明确约定了青岛国威公司向北京濯政公司购买大型投影播放系统等十七套系统的设备名称、数量、品牌、价格等。
上述合同签订后，青岛国威公司于2016年11月1日支付北京濯政公司32万元，11月25日付款16万元。2017年1月25日，青岛市公安局廉政展厅开馆投入使用。2017年3月7日青岛国威公司付款5万元，3月9日付款5万元。北京濯政公司于2016年11月3日开具金额为32万元的发票给青岛国威公司，于2016年12月1日开具金额为515500元发票并邮寄给青岛国威公司。
另查明，2016年7月，青岛国威公司参加青岛市公安局廉政教育基地配套设备采购项目招标活动并中标，与青岛市公安局签订了《青岛市公安局廉政教育基地配套设备采购项目采购合同》，由青岛国威公司向青岛市公安局提供大型投影播放系统等十七套系统的设备，合同总价款为2880260元，付款方式为合同签订生效之日起7天内，青岛市公安局支付青岛国威公司合同总价款的30%及864078元，全部货物到达交货地点、经安装调试完毕验收合格之日起7天内支付合同总价的60%即1728156元，剩余10%作为质保金在质保期满后15日内无息支付。
在诉讼过程中，青岛国威公司主张北京濯政公司提供并安装的青岛公安廉政展厅多媒体系统未经验收合格，且存在诸多问题，并提交了该公司在2017年2月23日、3月6日、3月21日、3月30日、3月31日发给北京濯政公司工作人员的电子邮件，要求北京濯政公司派人解决设备存在的质量问题，北京濯政公司否认上述电子邮件的真实性。青岛国威公司还提交了青岛市公安局于2017年10月20日发给该公司的要求限期解决青岛市公安局廉政教育基地多媒体设备及软件问题的函、青岛市公安局纪律检查委员会于2017年4月1日发给该公司的要求限期解决青岛市公安局廉政教育基地多媒体设备及软件问题的函。
一审法院认为，北京濯政公司与青岛国威公司签订的设备买卖合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案中双方争议的焦点是北京濯政公司提供的多媒体设备及软件等是否已经验收合格。根据合同约定青岛国威公司负责验收，但青岛国威公司没有提交验收的证据，并主张设备没有验收，但北京濯政公司及青岛国威公司均确认青岛公安廉政展厅已经于2017年1月25日开馆投入使用，因此即使青岛国威公司不能提供验收的证明，也可以认定北京濯政公司提供的设备等已经由业主使用，视为通过了青岛国威公司的验收，且北京濯政公司已经向青岛国威公司提供了发票，因此青岛国威公司应当按照合同约定履行付款义务。根据合同约定，北京濯政公司与青岛国威公司签订的合同总价为固定总价、单价包死、不再调整，所以北京濯政公司主张的超过合同总价部分的价款没有事实依据，一审法院不予支持。根据合同约定，青岛国威公司应当在北京濯政公司交付设备后再支付中期款32万元、在设备安装调试完毕验收合格后7个工作日内支付15.5万元，但青岛国威公司除首付款外，中期款没有按时足额支付、验收款没有支付，直至设备投入使用后的2017年3月9日共支付中期款26万元，青岛国威公司迟延付款构成违约，应当依法承担违约责任，按照约定应当支付合同总价款的20%违约金给北京濯政公司。因质保期尚未届满，北京濯政公司主张的质保金付款条件尚未满足，故北京濯政公司要求偿付该部分质保金货款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因青岛国威公司付款义务在先，在其未按照约定足额支付款项的情况下，北京濯政公司享有先履行抗辩权，故青岛国威公司要求北京濯政公司赔偿委托第三方对设备进行整改造成的损失、支付违约金没有法律依据，一审法院不予支持。北京濯政公司与青岛市公安局之间没有合同关系，北京濯政公司没有证据证明其与青岛市公安局之间存在债权债务关系，北京濯政公司要求青岛市公安局承担还款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。青岛市公安局经一审法院传票传唤无正当理由拒不当庭，一审法院依法缺席判决。
综上，根据《中国人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、青岛国威兴邦实业有限公司偿付北京濯政溢彩文化传播有限公司设备货款215000元；二、青岛国威兴邦实业有限公司支付北京濯政溢彩文化传播有限公司迟延付款违约金160000元；三、驳回北京濯政溢彩文化传播有限公司对青岛国威兴邦实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京濯政溢彩文化传播有限公司对青岛市公安局的诉讼请求；五、驳回青岛国威兴邦实业有限公司的反诉请求。上述第一、二项，青岛国威兴邦实业有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9697元，北京濯政溢彩文化传播有限公司承担3531元，青岛国威兴邦实业有限公司负担6166元。反诉案件受理费4930元，由青岛国威兴邦实业有限公司负担。
二审庭审期间，上诉人将一审中已提交的证据再次提交，欲证明涉案项目有质量问题，且通过邮件向被上诉人提出过质量异议，但被上诉人没有处理，无奈之下找了第三方更换了一些系统，并已经支付款项。被上诉人陈述对于该些证据的质证意见同一审的质证意见。
上诉人又提交证据一、数字特效视频的照片，上诉人主张视频上至今还显示“样片DEMO”的字样，无法消除，证明并非成品，无法正式使用。证据二、多媒体展厅智能中央控制管理系统一套实物及照片，欲证明被上诉人提供的设备没有合格证，所贴标签的条形码经扫码显示系申通和圆通的快递信息，证明被上诉人提供的该设备是假冒伪劣产品。证据三、廉政基地展厅的照片，其中涉及的题库内容因被上诉人没有给源代码，无法进行更新。上诉人确认该些照片均系2018年2月28日拍摄。
被上诉人质证称，对证据一、三的真实性予以认可，证据二的真实性无法核实，但均不属于新证据。即使是在现场拍摄，但涉案设备于2017年1月25日已经由业主开馆使用，作为电子产品在使用过程中难免出现问题，所以即使存在质量问题也有可能是在使用过程中出现的质量问题，不能证明是被上诉人所导致。对证据二无法确认系被上诉人给上诉人安装的设备。
本院认证认为，基于被上诉人对上诉人提交的证据一、三的真实性予以认可，故本院对上诉人提交的证据一、三的真实性予以确认；上诉人提交的证据二，无法确认系本案交付的设备，无法确认与本案的关联性，故本院对该证据的证明效力不予采信。
二审经审理查明，上诉人在一审提交的反诉状及庭审中均认可涉案展厅于2017年1月25日开馆，二审中上诉人推翻一审陈述并主张展厅并未正式开馆，只是一次参观活动，根据民事诉讼禁反言原则，上诉人并没有有效证据推翻其一审的自认，本院对上诉人二审中的陈述不予采信，本院确认涉案展厅于2017年1月25日开馆。
上诉人在二审审理期间的第二次法庭调查中主张其没有收到全部的货物。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一为上诉人是否收取了全部货物；争议焦点二为被上诉人北京濯政公司向上诉人青岛国威公司提供的设备是否存在质量问题。
关于争议焦点一、上诉人在被上诉人起诉本案前以及一审审理期间从未提出过没有收齐全部货物的主张，直至本案二审审理期间的第二次法庭调查中才主张其没有收到全部货物。诚如上诉人之主张其没有收到全部货物，上诉人至少应当在一审期间提出该异议，但上诉人并未提出；且货物数量瑕疵属于表面瑕疵，应在接受货物时提出。综上，在涉案展厅已于2017年1月25日开馆的情况下,上诉人主张其没有收到全部货物，显然与事实相悖，本院对上诉人的该主张不予采信。
关于争议焦点二、上诉人提交了自2016年11月8日至2017年3月31日的往来邮件，并主张该些邮件系其与被上诉人的工作人员就涉案项目的往来邮件，被上诉人无有效证据否认该些邮件系双方就涉案项目的往来邮件，故本院确认上诉人提交的邮件系其与被上诉人就本案项目的往来邮件。上诉人依据其于2017年2月23日、3月6日、3月21日、3月30日、3月31日发给被上诉人工作人员的电子邮件，主张其通过前述邮件要求被上诉人派人解决设备存在的质量问题。但，依据查明的事实，被上诉人并未采取电子邮件或其他方式回复或确认前述邮件中提及的质量问题，在被上诉人工作人员回复的邮件中始终是要求上诉人须按约支付款项至合同总价的80%。本院认为前述涉及质量问题的邮件均系涉案展厅2017年1月25日开馆后发送，且在落款为2017年2月23日的《关于青岛市公安局廉正教育基地多媒体项目施工进度函》中载明：“现设备及软件在使用过程中多次出现控制程序失控、设备不稳定……”，函件中明确记载系使用中出现问题、且前述邮件的发送时间均在展厅开馆后，该些开馆后发送的邮件并不能说明涉案设备安装、调试时或者开馆时就存在质量问题。同理，上诉人在二审中提交的拍摄于2018年2月28日的照片，欲证明涉案设备存在质量问题，此时距离涉案展厅的开馆时间2017年1月25日已一年有余，该些照片亦不能反映涉案设备安装调试时或者开馆时就存在质量问题。且即使诚如上诉人之主张，涉案设备存在质量问题，但上诉人无证据证明其所提出的质量问题系被上诉人原因所致，故本院对上诉人关于涉案设备存在质量问题、被上诉人违约的主张不予采信。
双方的《设备采购合同》约定，截止全部货物到达交货地点应支付合同总价的80%即64万元，上诉人没有按约支付64万元应承担违约责任，一审中上诉人并未要求法院调整违约金，一审法院亦未就此向当事人释明，二审中上诉人主张违约金过高，结合上诉人已支付58万元的客观情况、兼顾公平的法律原则，本院认为一审法院判令上诉人承担的违约金为合同总价款80万的20%过高，本院确认上诉人应向被上诉人支付的违约金为未付货款215000元的20%即43000（215000×20%=43000）元为宜。
另，上诉人主张被上诉人应承担其另行委托他人更换设备产生的费用损失，据此，上诉人不仅应当举证证明被上诉人提供的设备质量存在问题，还要证明另行产生的费用系被上诉人的原因所致。但截止本案审理终结前，上诉人提供的证据尚不足以证明被上诉人所供设备存在质量问题，上诉人也未能证明向案外人支出的费用系被上诉人的设备存在质量问题所致，故本院对上诉人要求被上诉人赔偿损失、支付违约金的请求，不予支持。
综上，上诉人青岛国威兴邦实业有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院(2017）鲁0203民初7306号民事判决第一、四、五项；
二、撤销青岛市市北区人民法院(2017）鲁0203民初7306号民事判决第三项；
三、变更青岛市市北区人民法院(2017）鲁0203民初7306号民事判决第二项为：青岛国威兴邦实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京濯政溢彩文化传播有限公司迟延付款违约金43000元；
四、驳回青岛国威兴邦实业有限公司的其他上诉请求；
五、驳回北京濯政溢彩文化传播有限公司对青岛国威兴邦实业有限公司的其他诉讼请求。
上述给付义务，青岛国威兴邦实业有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9697元，反诉案件受理费4930元，二审案件受理费9860元，合计24487元，由青岛国威兴邦实业有限公司负担15931元、由北京濯政溢彩文化传播有限公司负担8556元。
本判决为终审判决。
审判长 朱见晓
审判员 王 晋
审判员 卞冬冬
二〇一八年四月二十五日
书记员 费晓宇
书记员 隋欣孜