福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1796号
上诉人（原审被告）：福建红珊瑚景观建设有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：罗素珊，总经理。
委托诉讼代理人：陈长钧、陈路平，福建懿茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈德霖，男，1987年9月20日出生，汉族，龙岩市旭风建设有限公司现场经理，住龙岩市新罗区。
原审第三人：江贵权，男，1983年8月11日出生，汉族，居民，住龙岩市永定区。
原审第三人：郑勇华，男，1974年6月28日出生，汉族，居民，住厦门市思明区。
上诉人福建红珊瑚景观建设有限公司（以下简称红珊瑚公司）因与被上诉人沈德霖及原审第三人郑勇华、江贵权合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人红珊瑚公司的委托诉讼代理人陈长钧、陈路平和被上诉人沈德霖参加诉讼，原审第三人江贵权、郑勇华经本院传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人红珊瑚公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人沈德霖的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审中，当事人双方均未否认《工程项目承包协议》及《工程承包合同补充协议书》的效力，而一审法院在未向当事人释明的情况下，直接判决认定上述协议无效，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，属于严重违反法定程序，依法应当撤销原判决，发回原审法院重审。1、一审中，被上诉人沈德霖依据《工程项目承包协议》及《工程承包合同补充协议书》主张工程欠款及相应的违约金；2、一审中，上诉人红珊瑚公司主张“被告不适格”，但未否认上述协议本身的效力；本案一审过程中未就合同无效充分听取各方当事人的意见就径行判决，显然不当，应依法发回重审。二、《工程项目承包协议》第三条第4款约定“待工程竣工验收且与业主结算完毕后支付至工程结算价95%，剩余工程结算价5%为质保金”。既然原审法院认为合同无效不影响被上诉人沈德霖参照合同约定支付工程价款，则本案应当按照上述约定确定上诉人红珊瑚公司是否存在付款义务以及是否满足相应的付款条件，并且到了付款的时间。而事实上本案业主尚未结算完毕，质量保质期也尚未届满，被上诉人沈德霖主张的工程款的付款条件尚未成就。1、《工程项目承包协议》第三条第4款：“按月支付，乙方须向甲方提交用款申请书，甲方在7日内按双方现场确认的工作量的80%支付给乙方，待工程竣工验收且与业主结算完毕后支付至工程结算价95%，剩余工程结算价5%为质保金”。2、《工程项目承包协议》第三条第5款：“防水保修金在保修期（保修期贰年）满，28日内由甲方一次性付清”。三、2016年12月1日《工程部工程量结算单》明确体现了63500元的暂定价部分待结算完后确认，在当事人双方尚未最终结算完毕的情况下，原审法院将推翻暂定价部分的举证责任强加给上诉人红珊瑚公司，并直接按上述结算单计算工程款，认定事实明显错误。1、《工程部工程量结算单》第12项：“跌水景墙落水池1个，3500元，暂定价”。2、《工程部工程量结算单》第42项：“钢琴雕塑1个，60000元，暂定价”。3、《工程部工程量结算单》签字栏：“暂定价部分待结算完后给予确认，叶阳滨”。四、原审法院既然认定《工程项目承包协议》无效，则上述协议第五条第2款关于违约金的约定无效，视为当事人双方之间没有达成关于违约金的约定，被上诉人沈德霖的违约金请求应当不予支持。4、《工程项目承包协议》约定是待工程竣工验收且经业主结算完成之后，付款条件才成就。原审法院在被上诉人沈德霖根据上述协议主张的违约金标准基础上对违约金作出调整，自相矛盾且明显错误。
被上诉人沈德霖辩称：一、红珊瑚公司作为本案工程的承包方，应当知道并管理好本案工程的实际工程施工环节。由于原审第三人郑勇华、江贵权合伙向红珊瑚公司承包该工程后，以红珊瑚公司的名义向被上诉人沈德霖签署协议，并盖有红珊瑚公司项目部内业资料章，原审第三人郑勇华对被上诉人沈德霖提供的两份协议及结算单中的签字均无异议，期间对被上诉人沈德霖在该工程实际完成工作量原审第三人郑勇华已通过银行支付了装修部分工程款26万元，故可以认定原审第三人郑勇华、江贵权构成表见代理。二、由于2016年4月5日《工程项目承包协议》中甲方为红珊瑚公司且加盖了红珊瑚公司的专用章，及实际部分工程已经由被上诉人沈德霖完成，因此可以认定与被上诉人沈德霖发生合同关系的相对方为上诉人红珊瑚公司。三、红珊瑚公司就本案工程于2016年底已经竣工验收，且双方已经在同年12月1日作了《工程部工程量结算单》。虽然该结算单中有两项写明暂定价，但2016年底该小区业主已经交房入住，至今已经一年多的时间，期间各方未对暂定价有任何书面议价，故可视为认定此价格。其中除防水工程外，其他工程已经过了一年多的质保期，被上诉人沈德霖要求按该结算单的金额支付工程尾款74769.5元。四、上诉人红珊瑚公司提供的防水补漏费用6000元，其中的工序和费用部分没有明确，且已远超合同价，被上诉人沈德霖不认可该款项。
被上诉人沈德霖向一审法院起诉请求：1红珊瑚公司支付工程尾款134,769.5元，并支付该款从2016年12月1日起至判决生效之日止、按日0.3%计算的违约金。一审诉讼过程中,沈德霖变更诉讼请求为：红珊瑚公司支付工程尾款74,769.5元，并支付该款从2016年12月1日起至判决生效之日止、按日0.3%计算的违约金。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。郑勇华已支付工程款26万元给沈德霖。红珊瑚公司陈述其系本案工程的承包方，于2016年底已竣工验收。一审争议焦点是：1、与沈德霖发生合同关系的相对方是否红珊瑚公司？2、本案工程的实际施工人是沈德霖或厦门尧森园林景观工程有限公司？3、2016年12月1日，本案工程款是否结算？沈德霖主张其与红珊瑚公司签订了协议，提供了2016年4月5日《工程项目承包协议》、2016年5月10日《工程承包合同补充协议书》，江贵权在二份协议中甲方一栏签收名，其中前者甲方一栏加盖的印章名称是“福建红珊瑚景观建设有限公司警苑小区（限价房）及解放北路闽西监狱安置（安置房）景观绿化及室外道路等附属工程内业资料专用章”，第五条第二款约定逾期支付工程款按日3%支付违约金。经一审法院庭审质证，红珊瑚公司认为上述专用章交给厦门尧森园林景观工程有限公司使用，江贵权不是其公司员工，对协议中专用章的真实性有异议，要求鉴定；郑勇华对协议内容及江贵权的签名无异议，认为系其与沈德霖协商的内容，但不清楚谁加盖的专用章，也要求鉴定专用章。沈德霖主张本案工程款经2016年12月1日结算为334,769.5元，提供了《工程部工程量结算单》复印件。经一审法院庭审质证，红珊瑚公司对真实性有异议。郑勇华无异议，材料员一栏江贵权的签名无异议，认为施工员一栏签名的柯文峰、项目经理一栏签名的叶阳滨均系其雇员，但认为其中第12项3,500元、第42项6万元均备注暂定价,叶阳滨在签名时已写明“暂定价部分待结算完后给予确认”。
一审法院认为，红珊瑚公司主张将专用章交付给厦门尧森园林景观工程有限公司使用，郑勇华认为本案工程与厦门尧森园林景观工程有限公司无关。由于红珊瑚公司未提供相关证据证明其主张，一审法院不予采信。红珊瑚公司作为本案工程的承包方，应当知道并管理好本案工程的实际施工。由于郑勇华对沈德霖提供的二份协议及结算单中的签名均无异议，且郑勇华已向沈德霖支付了工程款26万元，故对郑勇华主张其与江贵权合伙向红珊瑚公司承包后，将其中部分工程发包给沈德霖施工，一审法院予以采信。同理，可以认定红珊瑚公司将专用章交付给郑勇华或江贵权进行使用。因此，对红珊瑚公司、郑勇华要求对专用章进行鉴定的申请，一审法院不予采纳。由于2016年4月5日《工程项目承包协议》中加盖了红珊瑚公司的专用章，因此一审法院认定与沈德霖发生合同关系的相对方是红珊瑚公司。《中华人民共和国合同法》规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。沈德霖未取得建设工程施工资质，与红珊瑚公司签订的合同，违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然合同无效，但红珊瑚公司陈述本案工程于2016年底已竣工验收，沈德霖请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。郑勇华对2016年12月1日《工程部工程量结算单》中的签名无异议，因此可以认定双方已对工程款进行了结算。虽然该结算单中有二项写明暂定价，但红珊瑚公司、郑勇华均未提供相关证据推翻该暂定价，且从2016年12月1日结算至今已九个多月的时间，沈德霖要求按该结算单的金额支付工程尾款，符合双方约定，亦不违反法律规定。因此，红珊瑚公司应限期支付尚欠工程尾款74,769.5元（结算价334,769.5元，扣除已付26万元）。至于红珊瑚公司与郑勇华、江贵权之间的承包关系，双方可另行主张。沈德霖要求按日0.3%计算违约金，虽然未超出双方约定范围，但超出法律保护范围，且2016年12月1日结算时未明确约定工程尾款的支付时间，一审法院只支持从起诉之日起按月利率2%计算的违约金。江贵权经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，沈德霖的诉讼请求部分有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、红珊瑚公司应于一审判决生效之日起十日内向沈德霖偿付工程款74,769.5元，并支付该款从2017年6月14日起至款清之日止、按月利率2%计算的违约金。二、驳回沈德霖的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,372元，减半收取计2,186元，由沈德霖负担1,000元，红珊瑚公司负担1,186元。
二审中，上诉人红珊瑚公司向本院提交新证据：《工程整改通知书》、《整改短信通知》、《收条》、《银行入账记录》；证明：被上诉人沈德霖在质保期间没有履行应尽保修义务，应支付上诉人红珊瑚公司委托他人维修支出的费用。
经质证，被上诉人沈德霖认为：1、《工程整改通知书》的真实性、合法性、关联性均无异议；2、《整改短信通知》并未体现时间，真实性无异议，但被上诉人沈德霖有去补漏一次，因上诉人红珊瑚公司未支付工程款，没有资金来源，无法维修；3、《收条》的真实性及款项不予认可，收款人所做内容不清楚，防水工程量较小；4、《银行入账记录》无异议。
经审查，本院认为，上诉人红珊瑚公司二审中向本院提交新证据的真实性予以确认，且与本案具有关联性，可以作为本案证据认定。
被上诉人沈德霖未向本院提交新证据。
对原审判决查明的事实，上诉人红珊瑚公司认为一审法院遗漏查明“业主与红珊瑚公司还未结算”的事实。被上诉人沈德霖对原审判决查明的事实无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案各方当事人二审争议的焦点为：1、一审法院审判程序是否合法？2、《工程部工程量结算单》能否作为结算依据？被上诉人沈德霖主张工程款的付款条件是否成就？3、被上诉人沈德霖对违约金的主张应否支持？4、质量保证金是否作为应付工程款？
一、关于一审法院审判程序问题。
本院认为，被上诉人沈德霖未取得建设工程施工资质，与上诉人红珊瑚公司签订的合同违反了法律强制性规定，一审法院对合同作出无效认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经竣工验收，被上诉人沈德霖依合同约定请求支付工程价款，符合法律规定。一审法院对本案合同无效的认定未向双方当事人进行释明，但未经释明并不影响本案正常审理，故上诉人红珊瑚公司称一审法院严重违反法定程序，请求发回重审的上诉理由不能成立。
二、关于《工程部工程量结算单》能否作为结算依据及被上诉人沈德霖主张工程款的付款条件是否成就问题。
本院认为，2016年4月5日，双方当事人签订的《工程项目承包协议》约定，“第一条工程概况第3项.工程造价：合同暂定50万元。以中标清单中双方确认项目综合价的73%承包，最终以业主审定的及验收合格并经双方现场确认项目综合价的73%进行结算。第三条经济责任制形式：第4项.工程款支付方式：按月支付，乙方（沈德霖）须向甲方（红珊瑚公司）提交用款申请书，甲方在7日内按双方现场确认工作量的80%支付给乙方，待工程竣工验收且与业主结算完毕后甲方给乙方支付至工程结算价95%，剩余工程结算价5%为质保金。除防水保修期满后七天内付清外，其他均为一年满期后七天内付清”。上述双方当事人的约定均以业主审核及与业主结算作为工程结算依据，上诉人红珊瑚公司否认涉案工程已经业主审核结算完毕，被上诉人沈德霖对此亦无提出反驳的证据。因此，涉案工程应认定尚未与业主审核结算，2016年12月1日的《工程部工程量结算单》不能作为涉案工程的结算依据，被上诉人沈德霖以该结算单为依据主张支付工程款的条件尚不成就，应认定被上诉人沈德霖诉请条件尚不成就，其主张工程尾款，本院不予支持。对本案第3、4争议焦点不再赘述。
综上所述，上诉人红珊瑚公司的上诉部分成立，对有理部分本院予以采纳；一审判决认定事实有误，造成判决不当，本院予以纠正。原审第三人江贵权、郑勇华经本院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3961号民事判决；
二、驳回沈德霖的诉讼请求。
二审案件受理费4372元，由沈德霖负担。一审案件受理费2186元，亦由沈德霖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年二月二十七日
法官助理 李馀彬
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。