河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3903号
上诉人（原审被告）：张铁卯，男，汉族，1970年11月28日出生，住河南省平顶山市新华区。
被上诉人（原审原告）：余贝蕾，女，汉族，1991年9月10日出生，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：吴彬，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李亚军，女，汉族，1974年10月25日出生，住河南省平顶山市新华区。
上诉人张铁卯因与被上诉人余贝蕾、李亚军机动车交通事故责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人张铁卯，被上诉人余贝蕾及其委托诉讼代理人吴彬，被上诉人李亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张铁卯上诉请求：1.改判张铁卯少承担赔偿金额13316.62元；2.一审多判部分的诉讼费和二审诉讼费由余贝蕾和李亚军负担。主要事实和理由：1.一审认定余贝蕾的误工费计算标准错误。事故发生时，余贝蕾刚参加工作，正处于实习期，工资不可能开太高。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，因余贝蕾事故发生前没有固定收入，也不能提供最近三年的平均收入情况，故以居民服务、修理和其他服务业平均工资作为计算其误工费的标准较为合适。2.一审判决认定由张铁卯承担80%的赔偿责任显失公平。本案交通事故发生的主要�因是李亚军驾驶非机动车在路段横过机动车道时未下车推行所致，张铁卯的过错是对周围环境观察不周，疏忽大意造成事故的发生。一审法院偏向李亚军，按照二八比例划分赔偿责任错误，应适用三七比例划分赔偿责任。
余贝蕾辩称：1.一审判决认定的余贝蕾误工费计算标准正确。事故发生时，余贝蕾已参加工作，是中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司（以下简称联通平顶山分公司）的正式员工。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，因余贝蕾有固定收入，一审法院按其月收入的平均值作为误工费的计算标准合理合法，应予支持。2.一审判决认定的责任比例适当。张铁卯是机动车方，李亚军是非机动车方，本案的交通事故认定书认定张铁卯负此次事故主要责任，李亚军负次要责任，余贝蕾无责任。张铁卯在没有营运证、没有投保座位险的情况下驾驶营运车辆载客，造成了余贝蕾受伤后的各项损失无法得到保险理赔，一审法院按照二八比例划分赔偿责任符合案情实际和裁判惯例，并无不当。
李亚军辩称，张铁卯是开黑出租的，没有营运证，且事故发生时车辆严重超载，余贝蕾是乘坐张铁卯车辆时受的伤，李亚军也是受害者，应按照一九比例划分赔偿责任。另外，一审认定余贝蕾的误工费计算标准较高，应按照居民服务、修理和其他服务业平均工资计算其误工费。
余贝蕾向一审法院起诉请求：1.张铁卯、李亚军赔偿余贝蕾医疗费2140.88元、护理费6956.92元、住院伙食补助费2300元、营养费460元、交通费1000元、误工费16520.49元、残疾赔偿金23393.48元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元，共计58471.77元；2.诉讼费由张铁卯、李亚军承担。
一审法院�定事实：2016年7月15日，张铁卯驾驶豫Ｄ×××××号汽车沿平顶山市新城区长安大道由东向西行驶至梅园路交叉口时，与沿长安大道由西向东行驶至梅园路左转的李亚军驾驶的雅迪牌二轮电动车发生碰撞，致两车受损及汽车乘客余贝蕾受伤。事故发生当天，余贝蕾即被送往平顶山市第二人民医院骨二科治疗，经诊断为：多发伤、右肱骨下段骨折。余贝蕾于2016年8月12日出院，共住院28天，出院医嘱显示：1.每月复查X线片至骨折愈合后，在医师指导下行功能康复锻炼；2.加强肘关节康复锻炼；3.住院期间陪护两人；4.继续休养3个月，不适随诊。2017年8月15日余贝蕾再次住院，2017年8月29日出院，住院14天，出院医嘱显示：1.注意休息，加强营养；2.每月复查X线片，根据骨折愈合情况，并在医师指导下进行患肢功能恢复训练；3.不适随诊。两次住院合计42天。余贝蕾共花费医疗费34038.99元（含张铁卯垫付的医疗费31898.11元）。2016年7月26日，平顶山市公安局交通管理支队新华大队作出平公（交）认字2016第02168号道路交通事故认定书，认定：张铁卯负此次事故主要责任，李亚军负次要责任，余贝蕾无责任。经余贝蕾申请，一审法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对余贝蕾进行了伤残鉴定，鉴定报告显示：余贝蕾的伤残程度为十级伤残。余贝蕾首次住院有张灵梅、余延伟两人陪护。余贝蕾系联通平顶山分公司职工（2016年7月7日余贝蕾与联通平顶山分公司签订劳动合同，合同期限自2016年7月7日至2018年7月6日），联通平顶山分公司出具的误工证明显示：余贝蕾因交通事故受伤，在2016年7月15日至2016年11月30日单位停发工资，误工时间为137天。余贝蕾出院后在联通平顶山分公司继续上班，其2016年12月至2017年6月份的工资分别为：2599.06元、4592.09元、2578.23元、2578.23元、3032.49元、4774.64元、5998.32元。该七个月的月平均工资为3736.15元，日平均工资为124.54元。
一审法院认为，侵害公民健康的应承担赔偿责任。张铁卯驾驶豫Ｄ×××××号汽车与李亚军骑行的两轮电动车相撞，造成乘车人余贝蕾受伤的事实清楚，张铁卯负主要责任，李亚军负次要责任，有交通事故认定书为证，应予以采信。根据张铁卯与李亚军的过错程度，依法酌定张铁卯承担80%的赔偿责任，李亚军承担20%的赔偿责任。经核算，余贝蕾在本案交通事故中的损失为：1.医疗费34038.99元（含张铁卯垫付的31898.11元，以及余贝蕾垫付的2140.88元）；2.住院伙食补助费2100元（按照住院42天，每天50元的标准计算）；3.营养费420元(按照住院42天，每天10元的标准计算）；4.护理费6493.12元。首次住院按两人护理，第二次住院按一人护理，护理时间同住院天数�护理费计算为33857元/年÷365天×（28×2＋14）天=6493.12元；5.交通费420元(按照住院42天，每天10元的标准计算）；6.鉴定费700元；7.误工费17061.98元。余贝蕾的日平均工资为124.54元，其误工证明显示误工137天，误工费应为137×124.54元=17061.98元；8.伤残赔偿金23393.48元（11696.74元×20×0.1=23393.48元）；9.精神损害抚慰金5000元。以上损失共计89627.57元。按照事故责任划分，张铁卯应赔偿余贝蕾损失的80%，即89627.57元×80%=71702.06元；李亚军应赔偿余贝蕾损失的20%，即89627.57×20%=17925.51元。扣除张铁卯前期垫付的31898.11元，张铁卯还应赔偿余贝蕾39803.95元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十�条之规定，一审法院判决：一、张铁卯自判决生效之日起十五日内向余贝蕾支付各项损失共计39803.95元。二、李亚军自判决生效之日起十五日内向余贝蕾支付各项损失共计17925.51元。三、驳回余贝蕾其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1262元，由张铁卯承担859元，李亚军承担386元，余贝蕾承担17元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院根据各方当事人的诉辩陈述，并征得当事人同意，归纳本案二审的争议焦点为：1、余贝蕾的误工费应按何种标准计算。2、张铁卯和李亚军在本案中的赔偿比例应如何确定。
关于余贝蕾的误工费应按何种标准计�的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。余贝蕾与联通平顶山分公司签订有劳动合同，是该公司的职工，有固定的收入来源，其因本案交通事故造成的实际误工损失应得到赔偿。一审时，余贝蕾提交了联通平顶山分公司出具的误工证明一份，证明余贝蕾在因本案交通事故住院期间，单位停发了其工资。因余贝蕾事故发生前没有固定收入来源，一审法院根据余贝蕾提交的其出院后7个月的工资流水单计算其日平均工资为124.54元，并以此作为计算其误工费的日赔偿标准并无不当。张铁卯关于应按居民服务、修理和其他服务业平均工资计算余贝蕾误工费的主张无相关证据证明，本院不予支持。
关于张铁卯和李亚军在本案中的赔偿比例应如何确定的问题。平顶山市公安局交通管理支队新华大队作出的平公（交）认字2016第02168号道路交通事故认定书认定：张铁卯负此次事故主要责任，李亚军负次要责任，余贝蕾无责任。因各方当事人均未在法定期限内申请复核，本院对该交通事故认定书予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，因余贝蕾是豫Ｄ×××××号汽车上的乘客，故本案不存在交强险赔偿的问题，余贝蕾在本案交通事故中受到的损害应由张铁卯和李亚军按照责任比例划分各自进行赔偿。一审法院结合张铁卯和李亚军在交通事故中的责任认定情况、过错程度及审判惯例等因素，认定由张铁卯和李亚军对余贝蕾的事故损失分别承担百分之八十和百分之二十的赔偿责任比例划分适当。张铁卯关于其应承担百分之七十赔偿责任的主张因证据不足，本院亦不予支持。
综上所述，张铁卯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由张铁卯负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会军
审判员 杜跃进
审判员 梁 东
二〇一七年十二月二十日
书记员 陈紫竹