浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5183号
上诉人（原审被告）：杭州宏旺房地产有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道文一社区。统一社会信用代码：913301107909494045。
法定代表人：赵军。
委托诉讼代理人：郑神荣，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈剑，男，1978年10月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：黄楼燕，浙江科茂律师事务所律师。
上诉人杭州宏旺房地产有限公司（以下简称宏旺公司）因与被上诉人陈剑合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年11月，宏旺房产公司在杭州市余杭区五常创意产业园取得建设“杭州西溪SOHO办公中心项目”规划许可证，广告宣传为“西溪阳光”。2010年12月，宏旺房产公司取得杭州市余杭区五常创意产业园国有土地使用证；2011年6月30日，宏旺房产公司取得余杭区五常创意产业园1#－6#楼、集中地下室的建设工程规划许可证；2011年10月宏旺房产公司取得上述房产的建筑工程施工许可证。
2016年3月19日，陈剑与宏旺房产公司签订了《西溪阳光预约转让协议》一份，主要约定：陈剑购买宏旺房产公司建设的位于西溪阳光3幢3单元04室的物业（规划用途商业办公），总价款为888712元。合同签订当日，陈剑支付房款448712元，余款440000元由银行以贷款方式支付，陈剑在接到宏旺房产公司书面或电话通知之日起3日内向指定银行办理贷款；宏旺房产公司承诺于2016年12月31日之前将符合本协议约定的标的物业交付给陈剑；具体交付办理方式和时间以宏旺房产公司书面通知为准。宏旺房产公司承诺陈剑付清房款且自物业交付之日起180个工作日内办理产权证；另协议对违约责任等条款作了约定。
上述协议签订后，陈剑即按约在当日向宏旺房产公司支付了房款448712元。之后，陈剑一直未接到宏旺房产公司通知办理房屋贷款事宜。2016年10月22日，陈剑收到宏旺房产公司寄出的《告全体购房户主书》，告知其开发的西溪阳光项目在资金方面存在较大缺口，该项目在建工程与土地使用权也已抵押，随时可能因债务纠纷进入强制执行程序。另宏旺房产公司因未取得房地产开发资质证书而从事“西溪阳光”房地产的开发经营，于2015年5月被余杭区住房和城乡建设局行政处罚。
2016年10月26日，陈剑起诉至原审法院请求判令：：一、确认解除陈剑与宏旺房产公司签订的《西溪阳光预约转让协议》。二、宏旺房产公司返还陈剑已付购房款448712元。三、宏旺房产公司支付陈剑违约金、赔偿金448712元即购房款一倍的损失。四、宏旺房产公司支付陈剑已付购房款的利息，按银行同期贷款利率，自2016年3月19日起计算至实际清偿之日止。本案诉讼费（含保全费）由宏旺房产公司承担。
原审法院认为，宏旺房产公司未取得资质证书而从事房地产开发，所涉建设项目用地不是经营性房地产用地，也未明确其为房地产项目，故对宏旺房产公司以案涉房屋未取得预售许可证而认为转让协议无效的意见，该院不予采纳。陈剑与宏旺房产公司之间所签订的《西溪阳光预约转让协议》，系双方当事人真实意思表示，均应按协议约定履行。由于案涉房屋所属项目在资金上的缺口，该项目的在建工程与土地使用权已抵押，因债务问题随时可进入强制执行程序，造成未能向陈剑交付案涉房产，不能实现合同目的，系宏旺房产公司的根本性违约行为所致。故对陈剑要求解除与宏旺房产公司签订的预约转让协议，该院予以支持。因合同解除，宏旺房产公司理应向陈剑退还已付的购房款。由于宏旺房产公司违约，其应当承担相应的违约责任。关于宏旺房产公司应承担的违约金数额，陈剑主张金额过高，本院考虑到同期房产市场的行情变动因素，以陈剑的损失为基础，兼顾协议的履行情况及当事人的过错，酌情确认由宏旺房产公司承担违约金55000元。陈剑的其余请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈剑与杭州宏旺房地产有限公司于2016年3月19日签订的《西溪阳光预约转让协议》，于判决生效之日起解除；二、杭州宏旺房地产有限公司返还陈剑购房款448712元，于判决生效后十日内付清；三、杭州宏旺房地产有限公司支付陈剑违约金55000元，于本判决生效后十日内付清；四、杭州宏旺房地产有限公司支付陈剑因本案诉讼支付的财产保全申请费4000元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回陈剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12774元，由杭州宏旺房地产有限公司负担7774元，陈剑负担5000元，于判决生效后十日内交纳法院。
宣判后，宏旺公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院错误认定上诉人与被上诉人之间签订的《西溪阳光预售转让协议》并非为商品房买卖合同。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案所涉及到的《西溪阳光预约转让协议》虽名为预约转让，但从该合同的内容来看，其已明确为房地产项目，具备了商品房买卖合同的主要内容，且宏旺公司已经按约收取了相应款项，应当认定为正式的商品房买卖合同，但因为未取得房屋预售许可证而无效。二、本案所涉房屋及土地的性质已经《西溪阳光预售转让协议》中进行了详细的阐述，宏旺公司也将案涉房屋土地、房屋的相关证明于销售中心展示，被上诉人陈剑对于该房屋未取得规划许可证的情况是知晓的，宏旺公司并不存在任何隐瞒该土地房屋属性的任何情况。因双方签订的《西溪阳光预售转让协议》无效，合同中的违约条款亦无效，一审法院按照该合同违约责任的要求宏旺公司承担责任明显不当。综上，请求二审法院撤销（2016）浙0110民初15020号民事判决，依法改判驳回陈剑一审中的诉讼请求，一、二审案件受理费由徐阳承担。
被上诉人陈剑答辩称：一、一审法院错误认定《西溪阳光预售转让协议》并非为商品房买卖合同，其系双方当事人真实意思表示，均应按协议约定履行，最终对于陈剑主张一倍购房款违约金的诉认请求不予支持。被上诉人对于此认定不完全认可。宏旺公司在2010年至2011年间，分别取得了相应的《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》，但至今未取得《商品房预售许可证》。但上诉人在隐瞒此事实后仍与被上诉人签订《西溪阳光预约转让协议》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《西溪阳光预约转让协议》中已经明确约定了涉案房屋的价款、支付方式、交房时间、以及逾期交房的违约责任等商品房买卖合同的主要内容。被上诉人也已经按约定支付了房款，应当认定为商品房买卖合同。然而上诉人作为签订商品房买卖合同的专业的房地产从业人员，不具备《商品房预售许可证》，且对被上诉人隐瞒此事实。显然上诉人的行为涉嫌商业欺诈。被上诉人基于上诉费的考虑，且不愿意拖延时间，虽未提出上诉请求，但被上诉人对于涉案的《西溪阳光预约转让协议》非商品房买卖合同的认定仍然不予认可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被上诉人主张448712元即购房款一倍的损失的诉讼请求合情合理合法。二、被上诉人对于案涉房屋未取得预售许可证的情况并不知晓。首先，2015年5月20日宏旺公司因未取得房地产开发资质等级证书及所售房屋未取得预售许可证而被处罚，但上诉人仍旧以签订《预约转让协议》的形式，出售房屋，并于2016年3月19日与被上诉人签订《西溪阳光预约转让协议》，且未告知案涉房屋未取得预售许可证的事实，系明显的故意隐瞒行为，涉嫌商业欺诈。其次，虽然被上诉人在签订《预约转让协议》时未询问上诉人是否取得《商品房预售许可证》，但被上诉人并非专业的房地产从业人员，并不知道购买期房时要注意是否有预售许可证。上诉人提供的《预约转让协议》，在被上诉人看来非常规范，而且签协议时被上诉人看到房屋已经结顶，不可能预料到上诉人实际上并未取得预售许可证。上诉人作为专业的房地产从业人员，不主动告知被上诉人案涉房屋尚未取得预售许可证，是一种故意隐瞒的行为。最后，上诉人明知案涉房屋没有预售许可证，仍旧与被上诉人签订《西溪阳光预约转让协议》，尤其是在被行政处罚后继续与购房者签订《西溪阳光预约转让协议》，同时在协议中不载明预售许可证状况，这些行为都能充分证明上诉人的故意隐瞒。基于以上的事实与理由，被上诉人对于一审法院认定《西溪阳光预约转让协议》为非商品房买卖合同不予认可，且被上诉人向上诉人主张448712元即一倍购房款违约金的请求合情合理合法。被上诉人恳请二审法院在审理后，依法改判。
二审中，宏旺公司与陈剑均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于双方当事人认为所签订的《西溪阳光预约转让协议》系商品房买卖合同的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。首先，本案所涉建设项目用地不是经营性房地产用地，该项目也未明确其为房地产项目，且宏旺公司未取得资质证书而从事房地产开发经营。其次，双方当事人签订的《西溪阳光预约转让协议》系预约合同，因为当时宏旺公司未取得《商品房预售许可证》，故转让协议中明确要求签订本约即《物业转让合同》；再次，在双方签订的《西溪阳光预约转让协议》中对涉案房屋面积的差异处理并没有约定，缺少认定商品房买卖合同的主要条款。因此本院对上诉人宏旺公司和被上诉人陈剑均认为双方所签《西溪阳光预约转让协议》应适用《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第五条的规定，认定为商品房买卖合同的主张不予采纳。因宏旺公司的原因，无法向陈剑交付案涉房产，致使陈剑不能实现合同目的，宏旺公司理应承担相应的违约责任。原审法院综合考虑本案的实际情况，酌情确认宏旺公司承担违约金55000元并无不当。上诉人宏旺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由杭州宏旺房地产有限公司负担。（杭州宏旺房地产有限公司已经预缴二审案件受理费12774元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一七年九月四日
书记员 何英杰