山东省菏泽市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁17执复25号
复议申请人（异议人、利害关系人）：李志锋。
申请执行人：李山发。
申请执行人：桑美青。
被执行人：晁爱英。
被执行人：李金山。
复议申请人李志锋不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（以下简称牡丹区法院）于2017年6月14日作出的(2017)鲁1702执异36号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
李山发、桑美青与晁爱英、李金山民间借贷纠纷一案，2016年4月14日，牡丹区法院立案执行。在执行过程中，牡丹区法院依法对被执行人晁爱英、李金山所有的位于菏泽市牡丹区康庄服装市场二期A4区XXXXX号的房产予以拍卖。
牡丹区法院查明，该院在审理原告李山发、桑美青与被告晁爱英、李金山民间借贷纠纷一案中，于2016年3月29日作出（2016）鲁1702民初字第1322-2号民事裁定，查封了被告晁爱英、李金山在菏泽市牡丹区康庄服装市场二期A4区XXXXX号房产一处，查封期限为三年。该查封为第一顺位的查封。因晁爱英、李金山未履行生效判决书确定的义务，申请执行人李山发、桑美青于2016年4月13日向该院申请强制执行。该院立案执行，执行案号为(2016)鲁1702执784号。本案在执行过程中，依法对被执行人晁爱英、李金山所有的位于菏泽市牡丹区康庄服装市场二期A4区XXXXX号的房产予以拍卖。异议人李志锋要求对被执行人上述房产的拍卖款参与分配，该院于2017年4月10日向李志锋下达不准参与分配通知书。异议人李志锋对该院不准其参与分配的执行行为不服，向该院提出书面异议。请求该院准予其参与分配被执行人位于菏泽市牡丹区康庄乐园A4-XXXXX号房产的拍卖款。
该院另查明，上述涉案房产未在房产管理部门办理产权登记，亦未办理抵押登记。异议人李志锋与被执行人晁爱英就涉案房产签订的《抵押合同》第三条约定“如果债务人不能按约定偿还债务，抵押人自愿将此房产偿还债权人”。现被执行人晁爱英、李金山名下登记有菏泽市万家新城B区3号楼XXXXX、XXXXX室二套房产，其中13001室房产已被李金山出租给孙起彬，年租金13000元。被执行人晁爱英租赁花都商埠百货大市场F区XXXXX号门市所开办的菏泽市花都商埠爱英内衣经营部，目前仍在正常经营中。
牡丹区法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有”。第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（即建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”异议人李志锋以其与被执行人已就涉案房产签订抵押合同，并依据该抵押合同第三条对涉案房产主张所有权的请求，因违背物权法的上述规定而不能成立。现被执行人晁爱英、李金山名下登记有菏泽市万家新城B区3号楼XXXXX、XXXXX室二套房产，其中一套房产已被出租，年租金13000元。应当认定被执行人尚有可供执行的财产。被执行人晁爱英租赁花都商埠百货大市场门市经营内衣，应当认定其有稳定、持续的收入。异议人李志锋以被执行人已无其他可供执行的财产，要求参与涉案房产拍卖款分配的异议理由不能成立，该院依法不予支持。依法裁定驳回异议人李志锋的异议请求。
李志锋向本院申请复议称：一、李金山、晁爱英夫妻二人为向复议申请人借款100万元，早在2013年8月17日就与复议申请人签订了“牡丹路东侧康庄服装大市场二期A4区XXXXX号房产的抵押合同”，并将该房产的购房手续质押给复议申请人，将该房产交于复议申请人使用和保管，完全可以证明双方之间存在合法有效的抵押合同关系，抵押事实情况客观存在，该合同是复议申请人与李金山、晁爱英之间真实意愿的表示。二、复议申请人与李金山、晁爱英民间借贷纠纷一案经菏泽市牡丹区人民法院审理，并于2016年7月29日作出（2016）鲁1702民初2047号民事裁判书，法院以对抵押财产未进行抵押登记为由，认为抵押合同不成立，而判决驳回复议申请人“抵押合同有效，并在176万元借款本息范围内对被告位于菏泽市牡丹区康庄乐园A4-XXXXX号房产享有优先受偿权。”等诉讼请求。而在本案件审理过程中，复议申请人案涉房产进行了查封保全措施，且已经生效并进入了执行阶段。在此期间，案外人李山发在另一执行案件中对该房产进行查封，并先于复议申请人查封该房产。在此期间，牡丹区法院在复议申请人多次提出执行异议的情况下，依然对该房产进行了拍卖变现。三、复议申请人于2016年12月21日向牡丹区法院递交了参与分配申请书，2017年4月10日，牡丹区法院在作出错误判决、对复议申请人提出异议置之不理的情况下，又向复议申请人下达了不准参与分配通知书，不准许参与分配。四、牡丹区法院（2017）鲁1702执异36号执行裁定书中提到的被执行人名下登记有菏泽市万家新城B区3号楼XXXXX室、XXXXX室二套房产，其中一套房产已被出租，年租金13000元，应当认定被执行人尚有可供执行的房产”。复议申请人认为，即便情况属实，此二套房产已被多个债权人查封，即使能顺利拍卖变现，尚不能足额支付轮候查封中排位靠前的部分债权人的债务；房屋租金尚不能支付任何一个债权人的借款利息，且房产在面临可能被拍卖的情况下，该租金存不存在也已成为未知数，对于轮候查封中排位靠后的复议申请人来说，不存在可供执行的财产。而牡丹区法院认为，被执行人晁爱英租赁花都商埠百货大市场门市经营内衣，其由稳定、持续的收入，不符合实际。实际情况是李金山、晁爱英因债台高筑，仅能租赁使用该门市，已无进货能力，靠临时拿去其他商铺的小宗货物零售以勉强维持自己的基本生活尚不能保障。牡丹区法院认定其有稳定、持续的收入是错误的。由此可见，李金山、晁爱英的财产确已不能清偿所有债权，也不具备偿还复议申请人债务的能力。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第297条和最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第90条之规定，复议申请人完全有理由，依法参与分配“位于牡丹路东侧康庄服装大市场二期A4区XXXXX号房产”的执行拍卖款。综上所述，为了维护法律尊严，依法保障复议申请人的合法权益，请求依法撤销牡丹区法院（2017）鲁1702执异36号执行裁定，准许复议申请人参与分配案涉房产的执行拍卖款。
本院查明的事实与牡丹区法院查明部分的事实基本一致。
本院另查明，涉及晁爱英、李金山为债务人的民事和执行案件众多，根据法院审判业务管理系统和复议申请人提供的证据材料统计，李金山、晁爱英为债务人的民事和执行案件共40余件。晁爱英、李金山名下登记的菏泽市万家新城3号楼XXXXX、3号楼XXXXX室两套房产，已被牡丹区法院（2016）鲁1702民初331-1号、（2016）鲁1702民初字708-2号、（2016）鲁1702民初字709-2号、（2016）鲁1702民初字2047-1号、（2016）鲁1702民初字1653-1号等多份裁定书查封。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定，“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”本案中，牡丹区法院对被执行人晁爱英、李金山为债务人的案件情况，涉及债务的大体数额，对晁爱英、李金山名下的万家新城3号楼XXXXX、3号楼XXXXX室二套房产被查封情况，以及晁爱英、李金山经营门市收入情况等基本事实没有查清或者未进行核实。被执行人晁爱英、李金山作为债务人，涉及的债务总额与其名下的财产及收入情况，是判断其财产是否足够清偿其全部债务的关键因素，牡丹区法院在对此基本事实未查清的情况下，驳回异议申请，不符合有关法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：
撤销菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702执异36号执行裁定；
本案由菏泽市牡丹区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 张效谦
审判员 谢新磊
审判员 吴景仲
二〇一七年十一月一日
书记员 王 莹