江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0582民初13338号
原告：怡成屏障（张家港）科技有限公司，住所地江苏扬子江化学工业园东海路北侧。
法定代表人：许国良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦鹏飞，江苏执着律师事务所律师。
被告：张继军,男,1973年6月30日生,汉族,住所地张家港市。（未到庭）
被告：徐新,男,1967年5月30日生,汉族,住所地张家港市。
上述两被告共同委托诉讼代理人：朱缨，国浩律师（苏州）事务所律师。
上述两被告共同委托诉讼代理人：余超，国浩律师（苏州）事务所律师。
原告怡成屏障（张家港）科技有限公司（以下简称怡成公司）与被告张继军、徐新合同纠纷一案，本院于2017年12月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年3月15日公开开庭进行审理。原告怡成公司的委托诉讼代理人秦鹏飞，被告张继军、徐新的共同委托诉讼代理人朱缨二次均到庭参加了诉讼，被告张继军、徐新的共同委托诉讼代理人余超第二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告怡成公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告按协议承担原告损失的10%，折合人民币37.58万元；2、判决被告支付本案诉讼费用；3、判决两被告承担连带责任。审理中，原告怡成公司将第一项诉讼请求金额变更为33.78万元。事实与理由：2014年7月1日，原告与两被告签订了《合作参股协议》，双方约定共同出资合作约定项目，被告按原告注册资本10%以货币形式出资(注册资本8000万元)，出资额为800万元，合作成功，原告另外送干股10%。被告可享受20%的分红收益权。同时约定，被告出资须在2015年2月28日之前出资400万元，2015年12月31日前出资400万元。约定之后，原被告双方均在积极参与运作合作项目，被告一直未出资到该项目，后因行政审批未通过，致使该项目无法进行。在该项目上，原告至少损失337.8万元。根据公平原则，在双方无过错的情况下，该项目未运行成功，被告至少应分担10%的损失，即33.78万元。经多次沟通被告未能出资承担任何费用，原告无奈，只得诉诸法院。
被告张继军、徐新辩称，在签订合作协议之前原告已经开始着手购买厂房、土地以及相应设备，上述经营活动均是为其开展2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂、年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目而准备的，被告仅和原告合作经营年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线的项目，原告的上述损失包含了其为年产2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂项目而产生的费用，应当由原告自行承担；无论原告为履行合作协议是否发生实际损失，被告在履行合作参股协议中不存在任何过错，不应当对原告所谓的损失承担任何的赔偿责任；年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目之所以不能实施的根本原因在于原告擅自将2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂与该项目放在同一个厂区内存在安全隐患，导致安监审批不合格，而原告在与被告签订合同之前，向被告出示的张家港市发改委的相关文件仅批准了原告年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线的项目，并未涉及其他两个项目，因为原告擅自增加项目导致年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线不能通过，原告对年产12万吨项目不能实施应承担全部过错。因此，原告所主张损失即便存在也应当由其自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告怡成公司对其主张提供下列证据：
1、许国良（甲方、怡成公司法定代表人）、张继军、徐新（乙方）于2014年7月1日签订的《合作参股协议》1份，主要内容为双方在怡成公司名下实行年产2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂与年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目股份合作。证明原被告之间于2014年7月1日签订合作协议，在协议中约定了实行合作的项目，比例为原被告双方按90%、10%，原告以土地、厂房、设备出资，被告现金出资，双方按照80%、20%享受分红，被告对合作项目出资义务都比较明了。
2、张保发改项[2014]180号文件、张保发改项[2014]235号文件、张发改许[2014]210号文件各1份，证明原告取得了年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线的备案及批复。
3、《建设工程设计合同》1份及部分图纸，领导批复、付款凭证和发票，原告以此证明其委托福斯特惠勒（河北）科技有限公司就案涉2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂、年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线进行设计，其于2014年12月31日、2015年6月26日、2015年12月23日共付款62.8万元，即原告在推进合作项目当中在工程设计方面的损失为62.8万元。
4、技术服务合同、付款凭证以及发票、专家组咨询意见各1份，原告以此证明其委托苏州恒美环保科技有限公司对年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目进行安评、环评、卫评方面的预评价咨询工作，2014年12月5日，被告张继军作为该项目的专家组组长参与了该项目的会议商讨。原告于2015年7月至2017年为履行该合同的付款义务，共支付38万元，即原告在推进合作项目当中在安评、环评、卫评方面的损失为38万元，还证明被告也在积极推进该项目。
5、桩基合同四份、桩基检测合同及报告书以及付款凭证和发票，原告以此证明其在推进合作项目向张家港市大新建筑预制构件有限公司购买管桩，并委托南京国兴工程检测有限责任公司进行桩基进行检测，共支付施工单位桩基款项343万元，原告并陈述其中年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目与另外两个项目桩基比重应当约为5比1，故年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线在桩基打桩当面的损失为225万元。
6、设备制造合同1份及付款定金收据，原告以此证明其在推进合作项目中向无锡东和薄板装备制造有限公司购买设备，支付定金50万元，后续资金没有跟进，前期定金被没收，损失50万元，且被告张继军在合同中是原告会签代表人。
7、原告向江苏扬子江国际化学工业园管理委员会提交的申请报告1份，证明：项目无法推进的原因原被告双方均无过错，系行政审批无法通过；原被告双方合作项目中前期投入为698万元，远远大于原告主张的337.8万元。
被告张继军、徐新质证意见为：对证据1的真实性无异议，根据该合同，双方明确项目为年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目，且我方也只是负责年产该项目的生产技术、质量以及产品销售，2015年2月初已经明确该项目无法实施，原因是原告将该项目与2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂的项目放在同一个地点实施，导致未能通过安监部门的审批，我方不存在违约；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，原告是在取得该项目的备案后，与我方签订了合作协议，也就是说在与我方签订合同协议之前原告方就已经着手开始准备了该项目的审批手续；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，该合同的签订时间为2014年6月，在双方签订合作协议之前并且根据合同内容其发包设计的项目是3个项目，并非只有年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线的项目，同时可以进一步明原告在与我方签订合作协议时故意隐瞒了三个项目在同一地点的这个重要情况，最终导致因三个项目在同一地点存在安全隐患无法审批通过，对财务凭证真实性没有异议，对其关联性有异议，根据开具的发票，开票单位与建设工程设计合同的合同当事人一方不一致；对证据4的真实性无异议，该损失并非是由我方造成，且原告在2015年2月初知晓该项目因存在安全隐患，应当立即终止该技术服务合同的履行，因其不作为所造成的损失也应当由其自行承担，且根据合同约定的付款进度，咨询报告取得管理部门审批意见后支付合同款30%。结合其提供的付款凭证，其第一笔款项的支付于2015年7月31日，在付款时原告已经知晓该项目已经无法实施，所以不论款项是否是围绕这个年产12万吨的项目所产生的损失也不应当由我方承担，不排除原告方与苏州恒美公司存在其他的业务，需要向其支付的款项；对证据5的真实性无异议，对关联性以及证明目的有异议，根据合同内容无法证明相应的管柱施工是为了年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线的项目开展，同时，我方认为原告所称的管柱损失实际并不存在，原告实际正在使用上述厂房，并未导致任何损失，桩基检测合同更进一步反映原告所购买的管桩实际用途是整个厂区，工程概况以及规模在3.3万平米左右，原告厂区也是3.3万平米左右，进一步证明原告所购买的管桩是用于整个厂区的项目；对证据6的真实性无异议，合同中含有镀锌镀硅生产线的报价书，该合同约定原告支付的50万元是合同生效要件，并非定金，原告可主张返还该款项，该50万元付款时间2014年6月13日，早于双方签订的合作协议，不论原告与被告是否签订合作协议，原告均已在为年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线的项目的准备工作，所以即便存在这方面的损失也是应当由原告自行承担，且凭原告的银行承兑汇票以及收据不能反映原告损失已经实际发生，根据合同的约定的违约责任也不可能是损失50万元，即便真实存在也是因为原告的怠于主张权利，该损失也应当由原告承担；对证据7的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，从该报告的内容与原告在本次庭审中提供的损失主张存在不一致，原告存在虚构损失的情况，在其的报告是设计图纸费用为158万元、安评、环评为30万元，设备定金为200万元，本案中原告又称其损失图纸损失为62万多，安评、环评费用为38万元，设备损失为50万元，其陈述前后相互矛盾。因被告张继军、徐新对原告怡成公司提供证据的真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信。
依据上述证据及双方当事人的陈述，本院经审理认定事实如下：2014年4月12日，张家港市发改委作出张发改许[2014]210号《关于怡成屏障（张家港）科技有限公司年产12万吨超精密耐指纹金属材料制品铝锌硅生产线项目备案的通知》，主要内容为根据原告怡成公司的备案请示，经审核，该项目符合备案要求，通知相关备案事项，该备案通知的有效期为两年，在办结节能评估、环评、规划、国土等各类相关手续后方可开工建设。2014年9月26日，江苏张家港保税区发展改革局作出张保发改项[2014]180号《关于怡成屏障（张家港）科技有限公司建设年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅项目备案通知书》，主要内容为根据原告怡成公司申请登记备案的年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅项目，经审核，该项目符合有关要求，准予备案登记，该通知的有效期为两年，按规定办理国土、规划、环保、安全等相关审批手续，具备条件后方可实施。同年12月24日，江苏张家港保税区发展改革局作出张保发改项[2014]235号《关于同意调整怡成屏障（张家港）科技有限公司建设年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅项目有关事项的批复》，主要内容同意原告怡成公司的申请，将产品名称变更为超精密耐指纹金属材料制品铝锌硅，建设地址变更加为扬子江化学工业园东海路北侧16号。
2014年7月1日，许国良（甲方、怡成公司法定代表人）、张继军、徐新（乙方）签订《合作参股协议》1份，约定：在怡成公司名下实行年产2.2万吨高性能涂料、3000吨树脂及年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目股份合作；合作期限15年（2014年7月1日至2029年6月31日）；注册资本8000万元；公司地点为东海路北侧；投资比例甲方为90%，乙方为10%，另甲方再配送乙方管理、经营股10%（即干股，只参与分红）；出资方式为投资股比为货币、均以人民币为计算单位，甲方以双方确认的实用土地和厂房、建筑、设备等资产评估价参股，不足股比部分以现金参股，乙方以注册资本8000万元的10%股比的现金参股，即出资800万元，甲方以注册资本8000万元的90%股比的现金参股，即出资7200万元，项目生产经营所需流动资金由甲方解决；甲方前期征用土地、设备安装、配电、水、气设施、厂房筹建等，土地按实际征用使用亩数，厂房筹建、设备安装、配电、水、气等设施，按甲、乙双方提供厂房要求，经设计院审核确认建设；甲方全面负责主持日常工作（年产2.2万吨高性能涂料及3000吨树脂与年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线），乙方负责12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线设备项目的生产技术、质量与产品销售；甲方按乙方提供的项目生产车间建设施工图、规划用地并投建交付；乙方须在2015年2月28日之前支付参股本的50%，即400万元，剩余400万元在2015年12月31日之前交清，项目正式投产后计入乙方股金；甲、乙双方所投项目资金需专款专用，任何一方不得挪用，谁挪用谁负责，以上条款双方共同遵守，单方违约向守约方赔偿注册资本15%的违约金并承担相关法律责任。怡成公司及其法定代表人许国良在协议甲方落款处签名、盖章。嗣后，怡成公司进行了项目的推进。2015年初，原告怡成公司向江苏扬子江国际化学工业园有关部门提交了《申请报告》1份，主要为年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线已投入：图纸变更费用158万元、环评及安评费用30万元、桩基费310万元左右、设备已付定金200万元，合计约698万元，其并非石油化工企业，现以石油化工企业设计防火规范要求其，其无法调配。2015年2月初，《合作参股协议》中的年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅项目在向安监部门报批时，未获得批准。张继军、徐新至今未支付投资款。
另查明，年产2.2万吨高性能涂料、3000吨树脂目前在正常生产经营中，被告张继军、徐新未参与上述项目的生产经营，也未承担亏损、分享盈利。
审理中，原告怡成公司主张为履行《合作参股协议》的损失如下：
1、2014年6月，原告怡成公司与福斯特惠勒（河北）科技有限公司签订《建设工程设计合同》，主要内容为原告怡成公司委托该公司承担年产2.2万吨高性能涂料、3000吨树脂及年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目工程设计，设计费为58万元。原告怡成公司分别于2014年12月31日、2015年6月26日各支付给福斯特惠勒（河北）科技有限公司苏创分公司26.4万元，于2015年12月23日支付了10万元，合计62.8万元，福斯特惠勒（河北）科技有限公司苏创分公司开具了62.8万元的设计费发票。审理中，原告怡成公司陈述因为12万T超精密耐指纹铝锌硅生产线项目无法进行，图纸需要进行调整，设计方需要增加4.8万元，但未提供相应证据证实。
2、2014年7月2日，原告怡成公司与无锡东和薄板装备制造有限公司（以下简称东和公司）签订合同1份，主要内容为原告怡成公司向东和公司购买年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线，单价为4080万元，合同签订15日内付款50万元，合同生效，双方并对其他条款作了约定。同年7月24日，东和公司开具了收款收据，载明收到原告怡成公司交付的3张银行承兑汇票共计30万元。2014年8月20日，东和公司再次开具了收款收据，载明收到原告怡成公司交付的1张20万元的银行承兑汇票。原告怡成公司陈述没有向无锡东和薄板装备制造有限公司要求返还设备款，因为设备采购合同解除的话可能要赔偿更多。
3、2014年7月20日，原告怡成公司与苏州恒美环保科技有限公司签订《技术服务合同书》，主要内容为原告怡成公司委托该公司对年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目进行安评、环评、卫评方面的预评价咨询工作，工作经费为38万元。原告怡成公司于2015年7月31日支付11.4万元，于2016年1月18日支付5万元，于2017年1月26日支付10万元，于2017年5月19日支付11.6万元，合计38万元，苏州恒美环保科技有限公司开具了38万元的发票。2015年12月5日，被告张继军作为该项目的专家组组长参与了对该项目报告的会议商讨，专家组原则通过报告。
4、2014年8月15日、2015年7月4日、7月13日、7月18日，原告怡成公司与张港市大新建筑预制构件有限公司签订桩基合同四份，约定原告向该公司购买管桩，交货数量以原告签认的《产品送货单》的数量为准。原告怡成公司分别于2014年8月18日、9月16日、10月14日、10月28日、11月19日、12月22日各给付20万元，于2014年10月8日给付5.46万元，合计125.46万元。张港市大新建筑预制构件有限公司自2014年10月10日12月22日开具了发票164.6874万元。
因双方分歧较大，调解未成。
本院认为，原被告间的《合作参股协议》是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。虽然二被告认为是原告将《合作参股协议》中的三个项目放在同一个地点实施而导致无法通过行政审批，过错在原告。但《合作参股协议》的内容反映双方合作的是年产2.2万吨高性能涂料、3000吨树脂及年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目，而并非仅是年产12万吨超精密耐指纹铝锌硅生产线项目，且《合作参股协议》并未约定上述项目应分开建设，故原告将所有项目在同一厂区建设并未违反双方约定，不存在过错。因此，对于原被告双方而言，《合作参股协议》中约定的合作项目因行政审批未通过而导致未能实际履行这一结果，双方均无过错。在双方均无过错的情况下，对于原告怡成公司在履行《合作参股协议》中的合理损失，应当由原被告按照公平原则进行分担。
对于原告怡成公司主张的损失，本院认定如下：
关于设计费，相关合同约定为58万元，原告主张62.8万元，对增加的4.8万元原告未提供证据证实与案涉项目的关联性，故认定设计费为58元。但该设计费是包括了年产2.2万吨高性能涂料、3000吨树脂项目的设计费，而该部分项目已经生产，不应属于损失部分。由于无法区分相关项目对应的设计费，故本院酌情确定该部分损失为19.333万元。
关于设备预付款和桩基费用，张家港市发改委、江苏张家港保税区发展改革局相关文件中均规定了在办理了各类行政审批手续后方可开工建设，而原告在未取得全部行政审批许可的情况下，即购买设备、进行土建，该部分损失是因原告怡成公司的过错造成的，不应列入双方分担的损失范围。
关于预评价咨询费用38万元，原告提供了相应的合同、付款凭证以及发票、专家组咨询意见，足以证实该费用的合理性及已经实际发生，因此，该费用应列入双方分担的损失范围。
综上，原被告应分担的损失为57.333万元，其分担比例应按照双方约定的投资比例，即原被告双方按90%、10%进行分担，因此，被告张继军、徐新应承担5.7333万元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百二十四条和其他有关法律的规定，判决如下：
被告张继军、徐新于本判决生效后10日内支付原告怡成屏障（张家港）科技有限公司57333元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6937元，财产保全费2399元，合计9336元，由原告怡成屏障（张家港）科技有限公司负担7483元，被告张继军、徐新负担1853元，该款被告负担部分原告已预交，限被告于本判决生效后10日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
审 判 长 施沈东
人民陪审员 陈珊君
人民陪审员 蔡汝根
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 贝 宇
本篇所引法律
《中华人民共和国合同法》：
第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第一百二十四条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定