广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20136号
上诉人（原审被告）：深圳市XX汽车贸易有限公司。
法定代表人：于某艺。
委托诉讼代理人：许某钦，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男。
委托诉讼代理人：关某尧，北京XX（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某南，北京XX（广州）律师事务所实习律师。
原审被告:卢某某，男。
委托诉讼代理人：杨某濮，广东XX律师事务所律师。
上诉人深圳市XX汽车贸易有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张某及原审被告卢某某买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。
XX公司不服原审判决，上诉请求本院撤销原审判决，依法改判驳回张某的全部诉讼请求，并判决本案一、二审诉讼费全部由张某承担。主要事实和理由是：一、XX公司并无违约，一审判决认定XX公司单方违约明显错误。1.根据XX公司与张某签订的《购销合同》第四条第三款的约定，XX公司交付车辆的前提是收到全部合同金额，本案合同金额为269900元，张某只向XX公司支付了5万元，不符合交车前提，即使将张某支付给案外人赵某的13万计算在内，金额也不够269900元。因此，XX公司未向张某交付车辆不构成违约。2.一审判决认定张某支付了18万元视为全面履行了支付购车款的合同义务没有事实及法律依据，涉案车辆的车款为269900元，不是18万元，首期车款不能等同于全部购车款，XX公司在未收到全部269900元车款前，有权不向张某交付车辆。3.根据合同第十条2(1)：甲方逾期付款超过30日的，视为甲方根本违约，乙方有权解除合同，甲方应支付本合同约定的合同总金额的20%作为本合同的违约金。在本案中，张某并无向XX公司足额支付车辆全款，且于2015年12月30日向其它车商购买了同款车辆，故系张某违约在先，XX公司并不存在违约的情形，更无需向张某承担违约责任。相反，根据合同约定，应是张某需向XX公司承担违约责任，张某向XX公司支付的5万元订金应予以抵扣违约金。二、案外人赵某指示张某交付13万元至他人的行为系个人行为而非职务行为，一审法院对此认定错误。虽然案外人赵某与原审被告卢某某原是XX公司的员工，但在本案中，其通过诈骗形式指示张某向赵某及XX汽车销售公司支付13万元并非是基于职责而实施，而是为其个人非法谋取利益所实施的诈骗行为，系个人行为。且案外人赵某的诈骗行为经深圳市罗湖区人民法院作出（2016)粤0303刑初997号刑事判决书，认定构成诈骗罪，而非职务侵占罪。在该刑事案件中被害人系张某而非XX公司，该诈骗行为所侵犯的权益是张某的个人财产即13万元。显然，一审法院认定案外人赵某系职务行为，XX公司对此应向张某承担违约责任与刑事判决所认定的事实不符，且相互矛盾。因此，XX公司认为，案外人赵某指示张某交付13万元的行为系个人行为而不属于职务行为，否则案外人赵某的犯罪行为应认定为职务侵占罪而非诈骗罪。再结合案外人赵某已向张某退赃13万元的事实，足以认定张某向他人交付13万元并不能视为其已向XX公司交付（事实上XX公司也确实未收到该笔款项），更不能视为其已经履行合同约定。故XX公司并不存在违约情形，更无需向张某承担违约责任。三、即使法院认定XX公司构成违约，一审法院判决XX公司支付的违约金明显过高。首先，张某并不存在实际损失。依合同法第一百一十四条及其相关司法解释的规定均表明违约金数额应以实际损失为参考，其目的是为了防止违约金主张金额过高脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。而在本案中，张某支付的13万元已由案外人赵某退还其本人，并未造成张某的实际损失。其次，张某向XX公司交付的订金仅5万元，且其系因未尽审慎义务而造成自身财物损失，张某对此存在明显过错（一审法院对此也已认定）。根据合同法第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，一审法院按合同总价款的20%判决XX公司向张某支付违约金53980元明显过高，法院应依法予以调整。XX公司在二审法庭调查程序中补充如下上诉请求和理由：一审判决漏审了一审原告，即张某的诉讼请求，应当发回重审。
张某辩称：一、张某已按照采购合同的约定全面履行合同的义务，XX公司明确表示拒绝履行采购合同和拒绝为张某办理提车手续、交付车辆，致使合同目的不能实现，XX公司已构成根本违约，应按照合同的约定支付违约金。二、在本案中，案外人赵某及原审被告卢某某均为XX公司的员工，均代表XX公司，其行为均属于职务行为。三、本案所涉违约金完全具备充分的合理性，不存在违约金过高的情形，且原审判决已充分体现公平原则和诚实守信原则。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回XX公司的全部上诉请求。
卢某某述称，一审法院事实查明较为清楚，法律适用正确，请求依法驳回XX公司的上诉请求。
张某的一审诉讼请求：1.解除张某与XX公司签订的No：140229号《购销合同》及No：141453号《购销合同》（补充合同）；2.XX公司向张某返还订金5万元及利息（利息从2014年12月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.XX公司向张某支付违约金53980元（按合同总价款的20%计）；4.本案诉讼费、保全费、律师费及张某权利实现的费用（包括但不限于评估费、执行费等）由XX公司承担。
一审法院查明：一、2014年12月28日，张某经案外人赵某营销，向XX公司订购一辆别克牌昂科威2.0排量小汽车，约定净车价为269900元，张某在签订《订购书》后即向XX公司支付5万元订金，交货期限、货款支付方式及时间双方另行签订正式汽车买卖合同约定执行。合同签订后，张某通过银联刷卡方式向XX公司支付了5万元订金，XX公司给张某出具了一份编号为NoC2019469的收据确认收到上述款项共计5万元。同日，张某与XX公司签订了编号为No：140229号《购销合同》。合同签订后由于张某购车所在地深圳市于2015年1月1日起施行限号牌政策，根据深圳市政府和交管部门的相关规定，在该政策正式实施前已签订购车合同及交付订金尚但未取得号牌的，需对购车合同进行公证确认后才可注册登记。因此，基于该政策原因，张某与XX公司双方经协商后暂时中止履行购车合同，待张某公证书出具后继续履行该购车合同。2015年4月9日，深圳市公证处出具（2015）深证车字第05XXX72号《公证书》，证明张某与XX公司交易凭证购车合同属实。二、案外人赵某与原审被告卢某某均为XX公司职员。2015年4月，因车辆限购政策影响交付时间，案外人赵某向张某谎称通过XX公司的二级汽车销售代理商购买汽车可更快完成购车手续。张某信以为真，遂将购车款现金5万元交给赵某，另通过XX汽车销售公司POS机支付购车款8万元，XX汽车销售公司当日便将6万元转给赵某指定的销售顾问原审被告卢某某，原审被告卢某某根据赵某指示将该笔钱款转出。赵某收到张某支付的13万元购车款后，于5月初自动离职并逃离本市。2015年6月18日，张某到XX公司取车时XX公司告知只收到5万元，未收到张某的剩余购车款，因此未能完成交付车辆事项。张某提车未成，知道被赵某诈骗后遂向公安机关报案。2015年11月16日，公安机关在北京将赵某抓获归案，赵某于2015年12月23日被逮捕。2016年6月22日深圳市罗湖区人民检察院就赵某犯诈骗罪向该院提起公诉，在刑事案件审理期间，赵某家属向张某赔偿13万元，取得张某的谅解。2016年8月15日，该院作出（2016）粤0303刑初997号刑事判决书，认定赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元，上缴国库。该刑事判决书已生效。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。根据法律规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，张某与XX公司签订了《购销合同》，张某向XX公司缴纳了订金5万元，并在赵某与原审被告卢某某的指示下将首期车款18万元剩余的13万元支付至赵某指定的收款方，据此张某已经全面履行了其支付购车款的合同义务，XX公司未能及时向张某交付车辆，已经构成违约行为，应当向张某承担相应的违约责任。赵某与原审被告卢某某当时为XX公司的工作人员，同时也是张某到XX公司处购买车辆时的接待人员，其指示张某交款的行为应当视为职务行为，张某虽然基于对XX公司工作人员的信任，但其将车款并非直接交给XX公司，而是交由其工作人员指定的第三方，在此期间并未注意交款行为可能造成的风险，因而造成自身财物损失，张某亦存在疏忽大意的一定过错。本案合同之所以未能顺利履行，除XX公司用人失察，对员工管理不力为主要因素外，张某对支付款项于第三方的风险未能认真审查亦是本次交易造成损失的原因之一，故张某要求XX公司承担相关订金的利息损失，理由不能成立，该院不予支持。本案虽因原审被告卢某某以及赵某的侵权行为导致合同未能履行，但鉴于本案法律关系的性质系合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。由于张某已经全面履行了其支付购车款的合同义务，XX公司未能按照合同约定向张某交付车辆，理应按照相关合同约定向张某支付20%的违约金53980元。根据合同的相对性原则，本案不宜由非合同当事人即原审被告卢某某直接向张某承担责任。XX公司可在承担民事责任后，依法向责任人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、XX公司应于判决生效之日起十日内向张某返还订金50000元。二、XX公司应于判决生效之日起十日内向张某支付违约金53980元。三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4810元，由XX公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院查明：张某向一审法院提交了141453号《购销合同》，其上载明张某购车的付款方式是“银行贷款支付：甲方（张某）愿意……向农行申请贷款10万元……甲方（张某）须支付首期款18万元……作为银行消费信贷的审批依据……”各方当事人对该合同的真实性无异议，本院予以确认。还在“违约责任”部分载明：“……乙方（XX公司）逾期交货超过30天”，视为乙方根本违约，甲方（张某）有权解除合同，乙方应支付本合同总金额的20%作为本合同的违约金。”
张某向一审法院提交了包括中国农业银行金穗贷记卡申请表在内的一系列申请汽车按揭贷款材料，用以证明卢某某代表XX公司协助张某办理汽车按揭贷款手续。XX公司对此不予认可。卢某某对此予以认可。
本院认为，卢某某与案外人赵某当时作为XX公司的工作人员和张某购买涉案车辆的接待人员，指引、协助张某选购车辆、签订合同、转账付款等，属其职权范围内的事项，且以XX公司的名义作出，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，卢某某、赵某上述行为属职务行为，对XX公司发生效力，张某按照卢某某、赵某的指示支付13万元购车款，应当视为其向XX公司支付该款项。
关于张某是否已依约支付购车款的问题，根据张某向一审法院提交的141453号《购销合同》关于付款方式的约定以及汽车按揭贷款材料可知，在张某已直接向XX公司支付5万元款项并按照卢某某、赵某的指示支付13万元购车款的情形下，应当视为张某已依约向XX公司支付购车首期款18万元，且卢某某协助张某办理了银行按揭贷款手续，故张某已按照合同约定履行了付款义务，就此不存在违约情形。XX公司关于张某未依约足额支付购车款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于违约金的计付方式问题，考虑到XX公司迟延交付涉案车辆至今已长达两年多时间，违约情形较为严重，故一审法院根据涉案合同的约定认定XX公司应向张某支付合同总价款20%的违约金53980元并无不当。XX公司关于应当调低违约金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审法院是否漏审、漏判一审原告，即张某在一审程序中提出的诉讼请求的问题。XX公司主张一审法院未就张某提出的解除涉案购销合同的诉讼请求予以审理、判决。根据涉案购销合同关于“乙方（XX公司）逾期交货超过30天”，视为乙方根本违约，甲方（张某）有权解除合同，乙方应支付本合同总金额的20%作为本合同的违约金”的约定，由于XX公司至今未向张某交付车辆，违反合同约定，张某有权解除涉案购销合同并要求XX公司向其支付违约金。一审法院虽然在一审判决判项中仅支持了张某关于违约金的主张，但根据上述合同约定，XX公司向张某支付违约金应以认定XX公司存在根本违约情形、张某解除合同为前提，故一审法院实际已对张某关于解除涉案购销合同的主张予以支持，并非未作审理，该情形不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条关于发回重审的规定，对XX公司以此为由请求发回重审的主张，本院不予支持。
综上，XX公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但漏列判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第3929号民事判决第一项、第二项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第3929号民事判决第三项；
三、解除张某与深圳市XX汽车贸易有限公司签订的140229号《购销合同》和141453号《购销合同》；
四、驳回张某的其他诉讼请求。
二审案件受理费2380元，由深圳市XX汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一八年一月十日
书记员 许蓓珣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。