四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终686号
上诉人（原审被告）：成都嘉银企业管理服务有限公司，住所地四川省成都市金牛区马家花园路1号百通物业二楼。
法定代表人：邱子太。
委托诉讼代理人：王德宇，男，汉族，公司员工。
委托诉讼代理人：卢晓明，四川合评律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚毅，男，汉族。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川多元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓中，四川多元律师事务所律师。
原审被告：王东，男，汉族。
上诉人成都嘉银企业管理服务有限公司（以下简称嘉银公司）因与被上诉人姚毅、原审被告王东借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭审理本案。上诉人嘉银公司的委托诉讼代理人王德宇、卢晓明，被上诉人姚毅的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。王东无法直接送达，经公告送达后无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对王东进行缺席审判。本案现已审理终结。
嘉银公司上诉请求：改判嘉银公司不承担连带责任，嘉银公司不负担案件受理费用。事实和理由：第一，王东与姚毅指定了付款账户、收息账户，因王东未到庭参加诉讼，姚毅与王东是否发生真实的借款关系存疑。2013年9月11日王东在收到1000万元后当天分两笔500万元转款给肖凯。而姚毅公司的财务人员杨韦婕于2015年7月6日在成都市分安局金牛区分局北巷子派出所的询问笔录中陈述，肖凯是其叔叔，以肖凯名义开的银行卡账户，是公司开展业务所需，该卡一直由杨韦婕保管，该账户多次与初玉坤账户发生大笔资金往来。肖凯不认识王东，所以王东收到的1000万元实际于当天转入姚毅所在公司控制的账户。嘉银公司无法核实账户交易明细，其一审中就申请调查相关账户往来，但一审法院未调查直接判决王东承担还款责任系事实不清。第二，王东原系嘉银公司股东并于2014年7月18日将所有股权转让，姚毅在王东已将嘉银公司股份转让后才提起诉讼，且明知王东及其配偶师杉杉有资产可以清偿债务，但在长达近2年的诉讼中不采取诉讼保全措施，也不主张师杉杉承担责任，系恶意串通损害嘉银公司利益。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效；除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定，王东作为嘉银公司股东之一，未经嘉银公司股东大会决议对外担保，违反了强制性规范，且立法宗旨、背景，在规范公司对外担保时有严格的程序规定；王东作为嘉银公司法定代表人对外借款，私自以嘉银公司名义对外担保应无效。
姚毅答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姚毅于2014年7月23日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令王东、嘉银公司归还姚毅借款1000万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至王东、嘉银公司返还所有本金时止，暂定利息为210万元（该利息为姚毅计算至起诉之日止）；2.判令王东、嘉银公司支付给姚毅违约金约200万元；3.由王东、嘉银公司承担姚毅因实现本债权产生的律师费365000元；4.由王东、嘉银公司负担本案全部保全费、诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月11日，姚毅与王东签订《借款合同》，约定王东向姚毅借款1000万元，借款期限自2013年9月11日起至2013年10月10日止，利率约定为0.15%/日，支付方式约定为王东委托姚毅通过银行转款方式将1000万元汇入其指定银行账户，姚毅指定汇款账户为案外人初玉坤在招商银行成都世纪朝阳支行成都XXXX支行开立的XXXXXXXXXXXXXX账户，王东指定的收款账户为其本人在中国工商银行成都草市XX支行小南街XXX分理处开立的XXXXXXXXXXXXXX账户。违约责任约定为以未还款金额20%承担违约金。同时约定嘉银公司为王东的借款提供连带责任担保。《借款合同》签订后，姚毅委托案外人初玉坤将1000万元支付至王东指定账户。后《借款合同》约定借款期限到期后，王东未归还借款，姚毅与王东、嘉银公司分别于2013年11月12日、2014年2月12日签订两份《延期还款协议》，将还款日期延期至2014年5月1日，嘉银公司自愿继续提供连带责任保证担保。
另查明，2014年8月1日，姚毅与四川多元律师事务所签订一份《委托代理合同》，约定姚毅应在一审判决作出后、调解结案、撤诉、庭外和解三日内支付律师费365000元。
一审法院认为，王东向姚毅借款1000万元，双方建立的民间借贷关系系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王东在借款到期后，未归还借款，系引发本案纠纷的主要原因，其应向姚毅归还借款本金1000万元。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，王东应从2013年9月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍支付借款利息。
对于姚毅诉请要求王东支付违约金200万元的问题。王东未按约归还借款已构成违约。违约金的性质以补偿守约方因违约行为所受损失为其主要功能，本案系民间借贷纠纷，王东未按期归还借款，对姚毅造成的实际损失应为资金占用利息损失。在王东应向姚毅支付相应利息的基础上，上述款项足以弥补姚毅所受损失，且姚毅也未举证证明其还存在其他损失。故对姚毅要求王东支付违约金的请求，不予支持。另姚毅虽提交了其为本案诉讼与律师事务所签订的《委托代理合同》，但律师费尚未实际发生，故对姚毅要求王东支付365000元律师费的请求，不予支持。
关于嘉银公司是否应承担担保责任的问题。《中华人民共和国公司法》第“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保，担保合同必然无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，根据《最高人民法院》关于“实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院》关于“第第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《中华人民共和国公司法》第的规定并非效力性强制性的规定。故嘉银公司为王东向姚毅借款所提供的保证担保合法有效，嘉银公司应对王东的借款承担连带保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院》，《最高人民法院》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三款、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、王东应于本判决生效之日起十日内偿还姚毅借款本金1000万元，并支付借款利息（计算方法为：以本金1000万元为基数，从2013年9月11日始计算至本金付清之日止,按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）;二、嘉银公司对王东的上述还款义务承担连带责任。其承担责任后，有权向王东追偿。本案案件受理费112400元，公告费560元，均由王东、嘉银公司负担。
本院二审期间，嘉银公司和姚毅对原判查明的事实无异议。
嘉银公司提供成都市公安局金牛区分局要求协助查询犯罪嫌疑人肖凯财产的回执复印件、成都市公安局金牛区分局北巷子派出所询问杨韦婕关于XXXXXXXXXXXXXX银行卡系肖凯账号的笔录复印件及一张涉及肖凯招商银行卡转账明细复印件，拟证明王东收到1000万元当天将款项转入姚毅所在公司。姚毅质证认为，嘉银公司提供的上述三份证据材料均系复印件，真实性无法核实，且即使询问杨韦婕的笔录属实，也与本案无关。根据嘉银公司、姚毅的举证、质证意见，嘉银公司提供的上述三份证据材料均系复印件，亦未申请本院予以调取，故本院对上述三份证据材料的真实性不能确认，亦不予采信。
庭审中，嘉银公司陈述，没有王东直接转款给初玉坤的证据，是王东转给肖凯，绕了一个圈子。要求查明初玉坤与德润坤投资管理有限公司（以下简称德润坤公司）的关系，陈述其一审就申请初玉坤出庭作证，但初玉坤没有到庭。嘉银公司与德润坤公司都涉及到初玉坤、肖凯账户往来，只有公安局的笔录有反映，没有其他证据。
姚毅陈述，其与德润坤公司之间没有关系，不清楚初玉坤与德润坤公司之间有无关系。
另查明，嘉银公司于2014年12月8日向一审法院递交《调查取证申请书》载明，因王东下落不明，申请调取王东中国工商银行成都市草市支行小南街分理处中国工商银行成都市XX支行XXX分理处6222084402000740499XXXXXXXXXXXXXX与初玉坤招商银行成都世纪朝阳支行成都XXXX支行5240112807055555XXXXXXXXXXXXXX自2013年9月11日至今的全部交易记录。
2015年2月3日一审法院《民事调查笔录》载明，初玉坤到庭陈述，其与嘉银公司之间除本案所涉款项外没有其他经济关系；没有收到过王东还款；与王东没有关系，与王东没有其他经济往来；可以提供与案件有关的信息；姚毅的委托诉讼代理人ＸＸ、嘉银公司的委托诉讼代理人卢晓中在该笔录上签字。但卷宗内没有初玉坤提交的相关材料。
本院根据嘉银公司一审调查取证申请，调取王东6222084402000740499XXXXXXXXXXXXXX账号自2013年9月11日向初玉坤5240112807055555XXXXXXXXXXXXXX账号转款的明细。经姚毅、嘉银公司质证确认，王东于2013年11月12日、21日分别向初玉坤转款45万元、94500元。姚毅认为，由于借款合同并未约定初玉坤可以代姚毅收款，故该两笔款项与本案无关。根据姚毅与嘉银公司的质证意见，本院认定王东2013年11月12日、21日分别向初玉坤转款45万元、94500元属实。本院调取的王东6222084402000740499XXXXXXXXXXXXXX账号于2013年9月11日收到5240112807055555XXXXXXXXXXXXXX转入1000万元，王东的该账号于同日分两笔向4100622843008899XXXXXXXXXXXXXX各转款500万元。
成都嘉银融资担保有限公司于2015年12月28日变更为成都嘉银企业管理服务有限公司。
2013年一年期贷款利率为6%。
本院认为，根据王东银行账号查询情况，其已于2013年9月11日收到初玉坤转入款项1000万元，证明姚毅已按约将1000万元转入王东账户，故嘉银公司上诉主张王东与姚毅资金往来不实的理由不能成立。
虽然王东在收到1000万元同日分两笔500万元转款至XXXXXXXXXXXXXX账号，但嘉银公司并未提供证据证明该XXXXXXXXXXXXXX账号系姚毅账号或姚毅指定的收款账号，亦未提供证据证明其主张的肖凯账户、德润坤公司与姚毅存在法律上的关联，故其以王东将1000万元转入XXXXXXXXXXXXXXX账号、肖凯账号实际由姚毅所在公司控制为由上诉主张王东已归还姚毅借款1000万元的理由不能成立。
2015年2月3日一审法院《民事调查笔录》系通知初玉坤到庭核实案件事实，而嘉银公司、姚毅的委托诉讼代理人均在该笔录上签字，故嘉银公司上诉主张其一审申请初玉坤到庭作证、一审法院未予准许的理由与该《民事调查笔录》载明内容不符，其以初玉坤未到庭作证、无法查明初玉坤与德润坤公司之间关系的上诉理由不能成立。
姚毅何时主张权利、向谁主张权利及是否申请诉讼保全措施系其可以行使的诉讼权利，不是姚毅必须履行的诉讼义务。嘉银公司以姚毅在王东转让其在嘉银公司的股权后才提起诉讼、未向王东的配偶主张权利以及未对王东财产采取诉讼保全措施为由上诉主张姚毅与王东恶意串通损害其合法利益的理由不能成立。
虽然姚毅、王东在《借款合同》中并未约定还款账户，但根据姚毅、王东在《借款合同》中约定由案外人初玉坤将姚毅出借款项转到王东账号、王东无正当理由未到庭参加诉讼的事实，原判未准许嘉银公司申请调取王东向初玉坤银行帐号转账明细的申请不当。本院依法调取相关转账明细并经姚毅、嘉银公司确认的王东2013年11月12日、21日分别向初玉坤转款45万元、94500元（合计544500元），虽然姚毅主张初玉坤收到的该544500元并非其指定收款，但根据初玉坤到一审法院陈述其与王东无其他经济往来及其未收到王东还款的内容与本院依法调取并经姚毅、嘉银公司质证的王东向初玉坤银行转账凭证载明内容不符，故该544500元应当认定为王东向姚毅还款。
由于王东向姚毅的借款于2013年10月10日到期，双方分别于2013年11月12日、2014年2月12日签订《延期还款协议》，将还款日期延至2015年5月1日，但未约定还款顺序。根据《最高人民法院》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应认定王东归还姚毅的544500元系利息。因王东逾期还款已超过一年，故按同期一年期银行贷款利率6%的四倍即年利率24%计算1天的利息应为6575.34元，544500元应是82.81天的利息。鉴于王东于2014年2月12日与姚毅签订《延期还款协议》时并未确认其转至初玉坤账户的款项及性质，仍确认其尚欠本金1000万元，故王东向初玉坤转款544500元应认定为王东已归还1000万元借款在2013年12月1日前的利息，剩余的5322.12元在2013年12月2日起应付的利息中抵扣。
嘉银公司上诉主张其为王东担保违反法律、行政法规强制性规定，但其提供的证据不能证明其主张，其上诉主张原判认定嘉银公司承担连带责任错误的理由不能成立，本院不予支持。
原判并未支持姚毅的全部诉讼请求，但未判决驳回姚毅其他诉讼请求不当，本院加判驳回姚毅其他诉讼请求。
综上所述，嘉银公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1754号民事判决第二项“成都嘉银企业管理服务有限公司对王东的上述还款义务承担连带责任。其承担责任后，有权向王东追偿”；
二、变更四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1754号民事判决第一项“王东应于本判决生效之日起十日内偿还姚毅借款本金1000万元，并支付借款利息（计算方法为：以本金1000万元为基数，从2013年9月11日始计算至本金付清之日止,按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）”为“王东应于本判决生效之日起十日内偿还姚毅借款本金1000万元，并支付借款利息（计算方法为：以本金1000万元为基数，利息从2013年12月2日起计算至本金付清之日止,按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算；王东已还的5322.12元在2013年12月2日起计算的利息中扣除）”；
三、驳回姚毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112400元，由姚毅负担11240元；由王东、成都嘉银企业管理服务有限公司负担101160元；一审案件公告费560元由王东、成都嘉银企业管理服务有限公司负担。二审案件受理费112400元，由姚毅负担11240元，由王东、成都嘉银企业管理服务有限公司负担101160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施家蓉
审 判 员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 胡 晓