山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1701号
上诉人（原审被告）山西同舟电子有限公司，住所地太原市南内环街302号。
法定代表人董志峰，董事长。
委托代理人冯丽娟、刘美，山西双丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原市中小企业融资担保有限公司（原太原市中小企业信用担保有限公司），住所地太原市高新区长治路448号。
法定代表人曹政，董事长。
委托代理人高俊民，山西鸿飞律师事务所律师。
原审被告董志峰，男，汉族，山西同舟电子有限公司董事长。
原审被告董志强，男，汉族，无业，现住太原市。
原审被告董志涛，男，汉族，太原市市民，现住太原市。
原审原告太原市中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）与原审被告山西同舟电子有限公司（以下简称同舟电子）、董志峰、董志强、董志涛反担保合同纠纷一案，太原市小店区人民法院下达（2013）小民重字第29号民事判决，同舟公司不服，向本院提起上诉。上诉人同舟电子委托代理人冯丽娟、刘美，被上诉人担保公司委托代理人高俊民，原审被告董志强到庭参加诉讼。原审被告董志峰经本院公告送达，原审被告董志涛经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
（2013）小民重字第29号民事判决经审理查明，2011年6月28日，被告同舟电子由原告中小企业担保向兴业银行太原分行贷款900万元，贷款期限1年。同日，原告中小企业与被告同舟电子签订委托保证合同，合同约定被告同舟电子向贷款人申请委托贷款人民币900万元，原告应被告同舟电子申请同意为其向贷款人兴业银行（受托人）及太原市财鑫风险投资公司（委托人）提供保证责任并签订保证合同；被告同舟电子需向原告交纳3%的相关费用27万元，期限1年；被告同舟电子还应按其担保总额的5%即45万元交纳保证金，在约定的期限内全部履行义务后，保证金返还同舟电子，如同舟电子未能按约定还本付息，则保证金不予退还。合同还约定了双方的其它权利义务，以及违约责任和其它条款。当天，原告与被告同舟电子签订抵押反担保合同，抵押物为位于青龙电脑城停车场内库房的全部库存。同时，原告、同舟电子与被告董志强、董志涛、董志峰，原告、同舟电子与宏纺秦妈火锅、太原市小店区同舟重庆秦妈火锅店（该火锅店的性质为个体工商户，业主为董志涛，现已被吊销营业执照）分别签订了2份保证反担保合同，保证反担保合同约定的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，保证方式为连带责任保证。上述合同签订后，兴业银行太原分行按照约定向被告同舟电子发放900万元贷款，同舟电子也按照合同约定向原告交纳了担保费用和保证金。2011年12月16日，兴业银行太原分行向原告送达了督促履行保证责任通知书，通知书写明由于借款人财务状况发生恶化，经营出现困难，宣布贷款提前到期，要求原告方督促借款人偿还银行贷款本息，或由原告代为清偿。2011年12月19日，原告代被告同舟电子偿还银行借款本息9140397.5元。
原判认定，本案经本院审判委员会研究认为，中小企业与同舟电子之间签订的委托保证合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。中小企业依约履行了保证义务代同舟电子清偿了9140397.5元的债务，获得了向同舟电子追偿该债权的权利，中小企业向同舟电子主张本金700万元，是对其权利的处分，本院予以支持。由于同舟电子已经向中小企业交纳了保证金和担保费，中小企业要求同舟电子承担违约责任和赔偿损失的诉请不符合法律规定，本院不予支持。中小企业与同舟电子签订的抵押反担保合同是双方真实意思的表示，该合同成立，但双方未提交对该合同进行登记的证据，不符合担保法的相关规定，合同未生效，因此，本院对抵押担保不再考虑。中小企业与五被告之间分别签订的保证反担保合同是当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，被告董志强、董志涛、董志峰、宏纺秦妈火锅、太原市小店区同舟重庆秦妈火锅店应当对本案中同舟电子的700万元债务承担连带偿还责任。由于太原市小店区同舟重庆秦妈火锅店的性质为个体工商户，业主为董志涛，而被告董志涛已经是本案被告，本案不应重复罗列。被告董志涛、宏纺秦妈火锅的答辩意见是对本院采取诉前保全措施的意见，不属于本案进行实体处理的考虑范围。综上所述，同舟电子应当偿还中小企业700万元债务，被告董志强、董志涛、董志峰、宏纺秦妈火锅承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告山西同舟电子有限公司于本判决生效后十日内偿还原告700万元；二、被告董志峰、董志强、董志涛、太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人同舟电子上诉称，一、原审法院对原审被告的诉前查封保全是不符合法律规定的，而市中小通过原审法院的违法查封以及严重超标的查封是造成同舟电子倒闭的直接原因，这也直接导致同舟电子的还款能力直接丧失，同时也加大了反担保人的反担保责任。原审法院对抵押担保合同的认定不符合法律规定，也没对应该优先受偿的抵押物600万元库存商品进行相应的扣除。原审法院审查事实不清，遗漏了关于上诉人支付的相关服务费27万元及保证金45万元是否返还或冲抵担保借款的相应判决事项。原审法院（2011）小民保字第64号、（2011）小民保字第70号两份民事裁定书所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条是不适用申请人的，依据中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条的规定第一条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，当时市中小还只是作为同舟电子与兴业银行股份有限公司太原分行贷款的担保人，是第三人，不是直接利害关系人，所以，申请人是没有起诉权的，自然也不具备诉前查封保全的资格；12月6日市中小对同舟电子的诉前查封保全导致同舟电子的经营活动瞬间丧失，致使兴业银行才不得不于随后的12月16日宣布同舟电子贷款提前到期，而市中小在12月19日才履行了偿还贷款的担保义务，依据担保法第十二条规定，已承担保证责任的保证人，才有权向债务人追偿。市中小在没有起诉权的情况下通过原审法院对原审被告的诉前财产保全是对原审被告的侵权，是严重的违约行为，除应返还保证金和服务费外，还应承担相应的责任。二、同舟电子与兴业银行的借款合同是从2011年6月28日至2012年6月27日止，同舟电子与兴业银行的合同一直正常履行。同舟电子一直正常纳税、经营活动也正常，与银行的还款过程中也没有出现过拖欠的不良记录，借款合同双方当事人根本不存在任何经济纠纷，更不存在与第三方市中小的任何纠纷。同舟电子是在毫无任何征兆的前提下被查封的，依据诉前财产保全的法律规定，申请人在申请诉前财产保全时需提交：“双方当事人之间存在纠纷的证明材料”，原审法院在申请人还没有诉权的情况下对同舟电子和反担保人的财产查封、保全行为不符合法律规定、是违法的、也是不符合司法程序的。三、被上诉人一开始是对同舟电子的抵押物600万元库存商品进行了查封保全，并且在同舟电子多次要求进行处理以免贬值，该抵押物原审法院全部拉走扣押。依据担保法抵押物优先受偿的原则，原审法院应该对这部分抵押物品的进行相应的扣除，但原审法院却没有进行相应的判决。四、本案的诉讼标的为900万元，而市中小却申请查封冻结了同舟电子及反担保人的所有财产，单单同舟电子的应收账款和库存商品就达到了1370万元，再加上我们的其它财产四套住房、四套商铺、三个饭店、一个网吧及车辆若干，保全的财产总额远超3000万元，（2011）小民保字第64号、（2011）小民保字第70号及随后的（2012）小民初字第24号三份民事裁定书所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条明确规定要求财产保全限于请求的范围。所以本案的诉讼保全是典型的超标的查封，超标的查封给原审被告带来了直接经济损失也远超900万元，这部分损失应由市中小负责。由于同舟电子的600万元库存商品均为计算机类电子产品，具有更新换代迅速、贬值很快的特点，而且计算机类电子产品的保修期一般为一年，为了避免造成损失，我们于2012年8月6日向原审法院提出了先予执行申请，请求及时处理，避免损失，却没收到任何答复。依据诉前财产保全的法律规定，人民法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质和其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，由人民法院予以变卖，保存价款。依据法律规定，保全造成的损失由申请人负责，所以同舟电子被查封的库存商品造成的损失应由申请人市中小全权负责承担。同舟电子的应收账款770万元也属民间借贷，从2011年12月查封一直没有有效收款，依据2013年最新民法通则第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。至今，770万元债权也已经丧失，库存商品和应收账款两项的损失合计已达1370万元。同舟电子拥有200多名员工，分支机构遍及全省所有地市，是山西省最大的计算机硬件企业，每年的税收都有几百万元，纯利上千万，正常运营根本不存在债务问题，而市中小通过原审法院的违法查封以及严重超标的查封是造成同舟电子倒闭的直接原因，这也直接导致同舟电子的还款能力直接丧失，同时也加大了反担保人的反担保责任。五、2011年6月28日兴业银行太原分行与同舟电子签订委托贷款借款合同，约定向同舟电子发放贷款900万元，借款期限为2011年6月28日至2012年6月27日止，并约定“若贷款人根据本合同约定的情形或委托人指示提前收贷，则视为借款到期日相应提前”，被上诉人作为保证人，同日同舟电子与被上诉人另签订委托保证合同，约定同舟电子向被上诉人缴纳相关费用，费率3%，期限1年，总计27万元，同舟电子将担保总额的5%即45万元交与被上诉人作为保证金。上诉人一直按照借款合同进行正常的还本付息，被上诉人提前履行保证责任，相关服务费27万元未按约定时间服务，不应收取。由于市中小违约在先，所以上述72万元的款项应当冲抵借款或退还给同舟电子。综上，请求1、改判解除本案所有原审被告的反担保责任；2、改判解除原审法院对本案所有原审法院对本案所有原审被告的查封保全；3、请求二审法院依据抵押物优先受偿的原则对同舟电子的抵押物品（600万元库存商品）予以相应扣除；4、请求改判被上诉人承担原审被告山西同舟电子有限公司2011年底的到期应收账款770万元，库存商品600万元，以及其它的相应损失；5、改判被上诉人承担本案所有原审被告的债务责任包括它自己代偿的全部900万元债务；6、改判被上诉人归还上诉人向其支付的相关服务费27万元及保证金45万元；7、本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人太原市中小企业信用担保有限公司答辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告董志强辩称，一审法院没有将本案的整个事实全部认定，同舟电子是合法正常经营的企业，是被上诉人在没有合法诉权的情况下保全，导致同舟电子公司不能正常经营。当年同舟电子公司的应收账款也将近千万，签订的贷款合同、反担保合同是双方的真实意思表示，被上诉人也没有按照合同的约定，被上诉人选择直接硬查封导致同舟电子公司无法经营，查封了库存，还查封了我们三个饭店、一个网吧、三套房屋、车辆若干等，导致我们的生活无法进行，查封也应该在诉求的范围之内，故被上诉人应该承担由此造成的后果。综上，请求解除我们双方的反担保责任，将我们反担保人的所有查封全部解除。
原判查明的事实存在。
关于本案涉及的“浮动抵押”的问题，本院查明，2011年6月28日，上诉人双方和被上诉人委派的王瑞莉签订了《监管协议》，该协议约定：为保证本案的借款《抵押反担保合同》、《委托贷款抵押担保合同》的履行，由王瑞莉监管同舟公司在青龙电脑城库房内的商品不低于1800万元。双方在签订和履行该合同中没有办理抵押登记。
关于原审法院对上诉人在青龙电脑城财产的保全查封，经我院二审调查，在原审法院2011年12月6日诉前保全后，上诉人同舟电子提出了保全异议申请并于2012年8月6日向原审法院提出了先予执行申请，原审法院没有作出处理。2013年8月3日，原审法院发布公告解封民事裁定，载明：经担保公司的申请，对同舟电子在青龙电脑城的财产解封。但该解封的财产没有交付同舟电子，而是由小店区人民法院执行局于2013年11月12日下达（2013）小民并执字第2号执行裁定书，将解封的财产因申请执行人山西汽运集团迎泽物流公司等四家单位申请执行查封，并于2013年11月25日公告送达了上述裁定。2013年12月12日，经小店区法院委托对被查封财产价值评估，截止2013年12月2日，委托评估资产的价值为605938元。2014年3月13日各申请执行人向小店区法院申请将查封财产按比例进行了分配处理。
本院认为，关于上诉人同舟电子对原审采取诉前保全以及解封措施不当的上诉意见，该部分内容不属于本案实体处理的范围，如上诉人认为申请人和原审法院保全措施不当造成了其损失，其可以另行解决。
关于保证金45万元的问题，上诉人同舟电子和被上诉人担保公司签订的《委托保证合同》约定，上诉人缴纳45万元的保证金，如上诉人未按合同规定还本付息，保证金不予退还。但在本案中，是由被上诉人担保公司采取诉前保全措施后，才由银行宣布提前收贷导致的保证责任产生，并非由于上诉人同舟电子未按期归还借款导致，原判未考虑实际情况和合同约定的扣保证金条件，未予处理不当，该保证金应当折抵上诉人应偿还的代偿本金数额。
关于上诉人主张的“物保”优于“人保”的法律适用问题，在本案中，被上诉人担保公司不但和借款人同舟电子以外的其他被告签订了《保证反担保合同》，同时还和借款人同舟电子签订了《抵押反担保合同》。该合同约定以同舟电子位于青龙电脑城的库存商品为抵押物，由同舟电子负责办理抵押登记手续，担保公司协助。同时双方还签订了《监管协议》约定由担保公司指派专人负责监管上述财产。但双方没有办理抵押登记手续。由此产生的法律适用问题是：
1、“物保”和“人保”的责任承担问题，《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；在本案中，双方当事人即约定了“人保”，又对担保的债权提供了抵押反担保即“物保”，但上诉人双方并没有按约进行抵押登记。《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，抵押合同未生效。故在本案中，双方当事人设定的抵押权未生效、未成立即“物保”未有效设立。《物权法》第九条规定，不动产物权酌设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案双方约定的财产属于动产的范畴，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定，属于“浮动抵押”，同时根据该法第一百八十九条的规定，应当向工商机关办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立。
2、担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保。《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《物权法》第一百九十四条第二款规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。在本案中，上诉人双方的《抵押反担保合同》中约定同舟电子是办理抵押登记的合同义务人，并负担抵押登记费用。被上诉人担保公司作为合同约定的抵押权人负有协助办理抵押登记的义务。虽然双方签订了《监管协议》，在同舟电子和担保公司未办理抵押登记，抵押未能有效设立，抵押不生效。由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案抵押反担保因未经登记而未成立，因此，不存在担保公司放弃物的担保的问题，原审被告的该项抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于抵押登记未完成，原审被告的保证责任不能解除，仍应承担保证责任，即担保物权未设立不等于债权人放弃物的担保。
3、担保物权未设立后的责任承担。担保合同签订后，如果担保合同不存在无效、被撤销或解除等情形的，担保人和债权人应当积极全面的履行担保合同确定的义务，包括办理登记、交付质物等，促成担保物权有效设立，实现担保物的特定化，以使担保债权实现。从本案中担保物权未设立的情形看，均是由于担保人和债权人不积极履行合同义务，致使担保物权未设立，担保人和债权人均有过错。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而且此过错导致因未办理抵押登记与保证人直接承担保证责任存在因果关系，在债权人对未办理抵押登记即不能免除保证人的保证责任具有过错时，因为保证人仍需要向担保公司履行偿还贷款的保证责任，所以担保公司的赔偿责任就表现为减轻部分保证责任。根据双方对办理抵押登记义务的约定，由同舟电子负主要义务，担保公司负次要义务，因此法院酌定债权人对未办理抵押登记的过错责任比例为相应减轻保证人20%的保证责任。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、变更（2013）小民重字第29号民事判决第一项为：被告山西同舟电子有限公司于本判决生效后十日内偿还原告代偿款700万元，扣除保证金45万元，由山西同舟电子有限公司支付655万元；
二、变更（2013）小民重字第29号民事判决第二项为：被告董志峰、董志强、董志涛（太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店）对上述债务的80%承担连带清偿责任；
三、维持（2013）小民重字第29号民事判决第三项即：驳回原告的其他诉讼请求。
一审案件受理费67800元、保全费5000元，合计72800元由原告负担12800元，各被告共同负担60000元。
二审上诉费11000元由上诉人同舟电子和被上诉人担保公司各承担一半。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一五年九月二十八日
书记员 米 鑫