江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终489号
上诉人（原审原告）：罗桂元。
委托诉讼代理人：王首旺，江苏姑苏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琨，江苏姑苏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司。
委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司苏州第一分公司。
被上诉人（原审被告）：苏州玉森新药开发有限公司。
委托诉讼代理人：赵丽君，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马井军，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
上诉人罗桂元因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司苏州第一分公司（以下简称苏南建设苏州一分公司）、江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南建设公司）、苏州玉森新药开发有限公司（以下简称玉森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初9794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗桂元上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法委托造价鉴定单位对涉案工程造价重新鉴定并依据鉴定结论依法改判。事实和理由：一、罗桂元与苏南建设苏州一分公司签订的《施工合作协议书》依法是无效合同。苏南建设苏州一分公司收取罗桂元198000元（保证金）无法律依据，应予返还。二、苏南建设公司与玉森公司签订的总承包合同依法是无效合同。三、依据无效的总承包合同，苏州工业园区智宏工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》，以及苏南建设公司与玉森公司签订的《工程结算审定单》均是无效的。四、罗桂元是涉案工程的实际施工人，总承包合同是苏南建设公司与玉森公司签订的，对罗桂元无约束力。《工程造价咨询报告》和《工程结算审定单》存在严重错误，严重违背公平原则。五、一审法院对罗桂元要求对涉案工程造价进行重新鉴定的申请未予准许是完全错误的。罗桂元主张本案工程款的依据是《施工合作协议书》。《施工合作协议书》未约定计价方式、方法或固定总价，只能委托司法鉴定且以市场信息价为标准进行鉴定。
被上诉人苏南建设公司辩称：一、涉案工程已通过竣工验收，故不影响罗桂元按《施工合作协议书》与苏南建设公司结算，也不影响苏南建设公司与玉森公司结算。二、该项目严重亏损，现已导致苏南建设公司垫付数百万元，且仍然在不断垫付过程中。三、涉案工程亏损的原因是工程投标报价有严重错误导致中标价过低，以及罗桂元找人做的送审结算报告有严重错误导致审定价过低，另外还有发包人的原因。因此，苏南建设公司也同意委托司法鉴定机构对工程造价重新进行鉴定。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
被上诉人苏南建设苏州一分公司二审未作答辩。
被上诉人玉森公司辩称，涉案工程造价经过最终核定，总金额各方都予以认可，并不存在显失公平情形，也符合市场行情，应该作为计算工程款的依据，本案并无重新鉴定的必要。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告罗桂元向一审法院起诉请求：1.原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司返还原审原告198000元及逾期付款利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；2.原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司共同给付原审原告工程款6655978元及逾期付款利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；3.原审被告玉森公司在欠付原审被告苏南建设公司工程款范围内承担连带给付责任。审理中，原审原告变更第2项诉请的工程款金额为500000元。
一审法院认定事实：2014年7月10日，原审被告苏南建设公司（承包人）与原审被告玉森公司（发包人）签订《苏州玉森新药开发有限公司生产大楼项目土建安装总承包合同》（以下简称《总承包合同》）一份。合同协议书部分约定：承包人承建发包人生产大楼项目，工程地点苏州工业园区界浦路西侧、吴淞江北侧，工程总建筑面积约12700平方米，工程承包范围见图纸、工程量清单、招投标文件等，开工日期2014年7月10日，以发包人书面通知为准，竣工日期2015年2月10日，合同工期总日历天数210天，质量标准合格，合同总价款1898万元。通用合同条款详见建设部、国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）。合同专用条款部分约定：23.2、本合同价款采用固定总价方式确定。(1)采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：不计取风险费用，材料施工期间价格不调整。(2)若承包人投标的工程量清单被发包人或发包人委托的造价咨询单位认定为不平衡报价时，且不平衡报价高于造价咨询单位审核的相应综合单价，则发包人有权把这部分综合单价改为造价咨询单位审核的综合单价进入结算。23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：(1)《通用条款》第23.3，23.4的规定不适用本合同。(2)承包人必须对发包人提供的工程量清单中所列的工程子目、数量进行核对，如有疑问应书面通知发包人，经发包人核对后发出最终工程量清单。(3)应由甲方承担的变更部分（仅指甲方指令和设计变更）的调整计价原则如下：a、承包人报价工程量清单中有的项目，仅调整增减部分的工程量，单价（除暂定价外）按投标报价单价执行，若承包人填报的单价被发包人或造价咨询单位认定为不平衡报价时，且不平衡报价高于造价咨询单位审核的相应综合单价，则发包人可把这部分综合单价改为造价咨询单位审核的综合单价进入结算。b、变更仅调整工程量清单项目部分组成材料或安装方式等，不构成实质性项目特征变更，则参照工程量清单项目单价，仅就变更内容相应增减，确定新的单价。变更部分单价由承包人提出，经发包人或发包人委托的造价咨询单位确认后的市场价或合理信息价进行下浮，单价下浮率为10%。综合单价的计算确定按照招标清单、限价和投标文件的计量规则和下浮率。c、如工程量清单中没有的项目其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，综合单价原则上按招标控制价计价方式，按照08年清单计价规范和有关的文件与相应经发包人或发包人委托的造价咨询单位确认后的市场价或合理信息价按照招标清单、限价和投标文件的计量规则进行计算并下浮，单价下浮率为10%。(4)如发包人提供的清单项目，其中部分子项在实际施工中未发生，该子项的费用相应扣除，不计入结算价。原投标综合单价中有发包人约定为暂定材料价格的，结算时按发包人确认后的材料价格替换招标时所约定的暂定材料价格，作为结算依据。原投标综合单价中的材料应发包人要求变更或重新核价时，结算时按发包人确认后的变更材料价格替换原投标报价的综合单价分析表中的材料价格。如因承包人原因取消清单项目，决算时该项目按照投标报价单价和招标控制价项目单价取大者进行扣除，不计入结算价。(5)暂估价、暂定项目的单价需按照招标文件清单、限价和投标文件的编制方法、计量规则和招、投标下浮率进行计算得出。变更实质性影响措施项目费取费基础的，决算时可调整相应的措施项目费，约定或可以推定包干不调整的除外。26、工程款（进度款）支付，《通用条款》第26条规定不适用本合同，双方另行约定：(1)承包人应在施工期间每月25日向监理工程师提交当月（指上月26日至本月25日）已完成合格工程量的进度付款申请，发包人收到总监及业主现场负责人确认的付款申请后，如审核无误，则在20天内支付进度款给承包人。(2)每月的进度付款为当月已完成合格工程量应付金额的75%，其余25%作为工程结算尾款或质保金暂不支付。(3)工程完工前的最后一次进度款在工程竣工验收合格并提供发包人要求的完整合格的竣工归档资料后才能申请支付，支付至合格完成工程金额的80%。(4)审计结束（审计时间90天）（即发包人和承包人书面确认结算审价报告）后付款至结算总额的95%，结算总额5%的余款作为质保金。质保金的返还见质量保修条款。保修期自工程竣工验收合格并交付使用之日起计算，保修期限按照《房屋建筑工程质量保修办法》和保修合同规定。任何一次付款的前提条件有7项，其中d项为，承包人每次付款前提供等额的符合法律和产业园主管税务部门要求的发票。八、工程变更。删除《通用条款》第31.3，31.5规定，并约定如下：(1)所有按照工程师指示进行的变更及相应增减费用，应由工程师进行测量和评估，并给予承包人在进行这类测量、记录和计量过程中在场的机会。除非另有规定，否则，这类变更和追加的费用应按下列规则确定：【a、b、c三项与前述23.3第(3)项中的a、b、c三项一致】d、变更费用应经发包人或发包人委托的造价咨询单位审核确定。(2)变更确定并实施后，变更增加费用均在审计结束后支付。(3)承包人认为对于发生的工作和事件有资格得到额外支付时，应在任何这类工作开始时或在这类事件发生时算起的10天之内且隐蔽前，提交有关这类工作或事件的费用追加申请，而所有这些费用追加申请必须附上完整的详细情况，并必须指明按照合同的哪一条款提出应予以支付。如果承包人未在10天内且隐蔽前向工程师提出这类申请，则视为承包人放弃要求增加费用的权利，承包人以后也不能再以此为由要求得到增加费用。(4)除了上款规定的情况之外，承包人若对发包人还有任何其他索赔要求，最迟应在竣工日后的28天内向发包人或工程师提出，逾期则视为承包人放弃索赔。(5)设计变更、现场签证最终金额以审计为准。工程变更修改金额累计超过合同总价的10%时，甲、乙双方必须签订补充协议，其付款程序同原合同。33、竣工结算。《通用条款》第33条规定不适用于本工程竣工结算。有关竣工结算另约定如下：(1)竣工验收通过，同时竣工报告经批准后30天内，承包人向发包人移交已完成的工程，并应按国家的有关规定和方式向发包人代表提出经总监初步审核的结算报告及完整的结算资料，若结算资料不全，发包人有权拒收，责任由承包人承担；经总监及发包人内审后，提交发包人指定的造价咨询单位审计，审计报告经发承包双方确认后方可作为最终合同价款的支付依据(如果审计机关实施二审监督，则以审计机关审定结果为最终价款结算依据)。所有决算、送审、签证资料必须为原件如超过上述约定期限，承包人仍未提交结算报告及完整的结算资料，则承担人民币1000元/天的违约金，且发包人有权按现有资料直接委托审价，并以该审价确定的结算金额为准进行结算，承包人无条件接受。(2)承包人所提供的竣工图必须与现场实际情况相符，同时必须由项目总监审核签字章，否则发包人有权拒绝接收，并推迟决算送审时间，一切后果由承包人承担。(3)发包人在竣工验收通过之后，承包人提交经总监审定的完整的结算报告且发包人签收后90日内应办理完成工程审计。造价咨询单位在结算审核过程中发现竣工结算资料不完成整或需要补充完善的，应在上述审核期限内自行要求或上报发包人要求承包人补充完善资料；上述审核期限在造价咨询单位要求承包人补充完善资料之日起中断，并从承包人按造价咨询单位或发包人要求补充完善资料之日起重新计算。因承包人提供竣工结算资料不完整或无正当理由拒不接受造价咨询单位的意见，造成结算审核时间拖后，其责任由承包人自负。(4)为方便双方核对，减少核对时间，承包人上报的结算额，不得高出发包人审定后的结算额的7%，否则，发包人收取超出7%部分结算额的1%作为违约金，并在结算付款中扣除，同时承包人应承担超出7%部分的审计费。审核费用的计算按发包人签定的造价咨询合同计取。(5)工程竣工结算书必须按规定及合同要求进行编制。同时也必须提供工程量计算底稿、完整的变更签证等相关的结算资料。承包人承诺一次性完整提交竣工结算书，在造价咨询单位结算审价过程中，不再增加任何结算资料(图纸、签证变更单、价格凭证等)，送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不作增加调整。这些不再主张的价款包括但不限于本工程可能存在的其他工程价款、工程变更款、合同价款调整、工程索赔款等。(6)有关合同外增减工程及设计变更等费用按照中标费率及约定下浮率进行结算。(7)在造价咨询单位进行审计，发包人与承包人双方签字盖章确认结算审价报告前，无论何种原因，均不能视为发包人与承包人确认结算价款。发包人与承包人对工程结算审价报告有异议且不能达成一致的，按合同约定争议解决方式处理。(8)一旦发包人、承包人双方确认了竣工结算审价报告，则视为：双方一致同意该结算审价报告的结算价款，工程涉及到的所有费用（包括但不限于本工程可能存在其他工程价款、工程变更价款、合同价款调整、工程索赔款等）已经包括在上述结算金额之中，一旦发包人根据结算审价报告付清了工程结算尾款，则除工程保修金（保修金）按照双方已经签署的建设工程保修合同执行外，承包人承诺不再向发包人主张任何价款。34、质量保修。工程的质保期保修期自工程竣工验收通过并交付使用之日起计算，保修期限按照《房屋建筑工程质量保修办法》和保修合同规定执行。35.1、发包人的违约责任：发包人无正当理由不按约定时间支付工程款、结算款超过两个月，从第三个月开始，应按人民银行规定的基准贷款利率支付拖欠工程款的利息。38.1、本工程发包人同意承包人分包的工程：主体结构部分不允许分包，其余分部工程分包需经发包人书面同意，不允许转包。承包人必须与其自己的分包商(经发包人确认后的分包商)和供应商、有关管理机构和专家或发包人的其他承包人(在本条中统称为其它方)协调行动，以确保现场所有工程顺利进行并圆满完成。分包合同和分包单位应向发包人、监理单位、政府部门（需要时）进行备案。附件《保修合同》部分约定：二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期5年。具体如下：1.地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3.供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；5.其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。与上述条款抵触的以上述为准，不涉及的，上述条款不适用。(质量保修期自工程竣工验收通过并交付使用之日起计算)三、质量保修责任。保修过程中出现下列情形之一的，发包人可以直接委托第三方进行处理，由此产生维修费用按本合同第五条约定执行:(1)承包人在接到发包人维修通知后未在本合同约定期限内到达现场的，经过一次催告仍未能前来处理的；(2)承包人未在发包人维修通知要求的期限内修复完毕保修事项的，或虽修复完毕但未通过本合同约定的修复验收的；(3)承包人未向发包人出具书面的维修方案的，或承包人的维修方案未经发包人审核并签字确认便开始维修的；(4)承包人未按照发包人审核并签字确认后的维修方案进行维修的，或承包人未按照发包人提出的维修方案进行维修的；(5)承包人提供的联系地址、联系电话、传真、电子邮件地址、联系人不准确，造成发包人不能送达通知的，或者承包人的联系地址、联系电话、传真、电子邮件地址、联系人变动后，未按约定告知发包人，造成发包人不能送达通知的；(6)发生保修事项经承包人处理后，同一部位在保修期内再次发生同类问题的；(7)发包人已按照本合同约定将一项(或一项以上)保修事项直接委托第三方进行处理，后又发生新的保修事项时。8.发包人在委托第三方处理时，修复方案按发包人与设计监理单位商定的方案执行，修复费用由发包人进行市场比价后确定，无需再征求承包人意见。在发包人根据本合同约定将保修项目直接委托第三方处理后，承包人同意放弃对第三方维修事宜及费用的抗辩权(包括维修方案及维修费用的合理性等)，并自愿承担一切后果及责任。五、保修费用。工程的保修期所有的支出均由承包人承担。因本合同第三条7款规定由承包人以外的第三方修复缺陷的，发包人可在支付第三方相应维修费用后，直接从保修金或工程结算尾款内扣除相应维修费用，并可同时扣除相当于维修费用20%的违约金，如已无保修金及尾款或保修金及尾款不足的部分可向承包人追偿。六、保修金的返还。在工程施工期间，发包人从承包人应得的工程价款中扣除建设工程施工合同约定比例的保修金，作为已完工程质量符合约定标准及承包人按约进行工程保修的担保。保修金返还的方式是：验收合格满l年，如无未解决的缺陷和其它问题，则于之后的28天内支付保修金30%；验收合格后满2年，如无未解决的缺陷和其它问题，则于之后的28天内支付保修金60%；验收合格后满3年，如无未解决的缺陷和其它问题，则于之后的28天内支付保修金80%；验收合格后满4年，如无未解决的缺陷和其它问题，则于之后的28天内支付保修金90%；验收合格后满5年，如无未解决的缺陷和其它问题，则于之后的28天内支付保修金100%，保修金返还时仅计本金，不计利息。合同还就其他事项作了详尽约定。
另查明，2014年7月3日，原审被告苏南建设苏州一分公司（甲方）与原审原告罗桂元（乙方）签订《施工合作协议书》一份，约定：“本工程名称：苏州玉森新药开发有限公司厂房工程，建设单位：苏州玉森新药开发有限公司，造价暂定：1898万元。本工程由江苏苏南建设集团有限公司与苏州玉森新药开发有限公司签订总承包合同。本工程现由江苏苏南建设集团有限公司苏州第一分公司总负责。按照平等互利、团结协作、共同发展的精神，经甲乙双方友好协商，就双方共同参与项目施工达成如下协议条款：出资比例：甲方为50%，乙方为50%。施工资金由乙方负责筹集。第一条总则。1.1本协议为双方一次性联合协议。协议的各项条款仅对项目施工具有约束力。1.2各项条款均应遵守国家颁布的各项法律、法规。1.3合作双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动。第二条工程项目的安排及费用。2.1该工程项目施工队伍由双方共同组织。项目部管理人员由甲乙双方共同安排人员，具体如下：项目经理（建造师）由甲方负责安排，可兼职，在施工节点验收、统一检查时到现场；财务会计、材料员双方各派一人；施工员、质量员、资料员、造价员由乙方负责招集，管理人员工资由双方确认，统一计入工程成本。工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、现场管理费等费用统一计入工程成本。2.2甲乙双方共同组成工程项目部，协调与业主及监理的关系。2.3乙方向甲方支付工程造价8%的公司管理费，包括管理费用、税金。管理费用支付方式：工程主体完工来工程款后按来款比例支付。另外交给业务员的按合同总额2%业务费用由甲乙双方按入股比例共同支付，支付方式由双方商定后决定。第三条甲方职责。3.1项目部由乙方负责运行，甲方派出的财务会计、材料员负责监管，参加工程财务管理、材料进出验收管理。3.2甲方在单独开设一个双控银行账户，取款、支付材料、工资等需甲乙双方印鉴共同确认。承兑汇票支付时，复印件由甲乙双方签字盖章。工程进度款到位后必须三日内拨付给乙方用于工程施工，节假日除外。3.3协助乙方整理工程竣工资料。第四条乙方职责。4.1项目部由乙方负责组建，同时组织满足工程施工所需的人员及设备，工程质量以现场监理验收为基准，以确保实施和完成合同工程及其缺陷的修复，并使人员稳定。4.2乙方对所承担的工程任务应具有强烈的责任感，维护甲方的企业信誉。因该工程施工所产生的债权、债务由甲乙双方按执股比例负责。4.3乙方管理人员必须遵守甲方的各项管理制度及国家有关法律、法规，服从项目部的统一领导。4.4乙方不得私自以甲方及项目部的名义赊用任何人工、材料及机械设备。第五条双方主要人员名单。（甲方财务会计及材料员、乙方财务会计及材料员均未填写）工程所用材料、机械由甲乙双方推荐后择优选用，双方材料员一起验收签字后才能使用、计入成本。每月7日前财务出具财务报表，双方签字确认。第六条结算、利润分配。本工程竣工后，乙方及时收集竣工结算资料，甲方积极配合协调。审计报告出来后，进行结算，扣除交给甲方8%的管理费，交给业务员的按合同总额的2%业务费和工程施工成本，利润按甲方50%，乙方50%分配。本协议一式四份，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效。协议书首、尾部“甲方”处均有金雪明签字捺印，“乙方”处均有原审原告罗桂元签字捺印，协议书尾部“甲方”处另有原审被告苏南建设苏州一分公司盖章。
原审被告苏南建设苏州一分公司出具一张入账日期为2014年7月28日的收据，记载交款单位为原审原告罗桂元，金额198000元，收款事由为玉森新药厂，“经办”签名“蒋**”，并盖“江苏苏南建设集团有限公司苏州第一分公司财务专用章”。
2014年8月7日，原审被告苏南建设公司提交《开工报告》，言明施工准备工作已就绪，定于2014年8月8日正式开工，希建设（监理）单位于2014年8月8日前进行审核。2014年8月9日，监理单位苏州工业园区智宏工程管理咨询有限公司（以下简称智宏公司）及总监理工程师陈安江作出审核意见，表明施工许可证已办理，现场条件已具备，同意开工。
2015年3月10日，原审原告罗桂元以原审被告苏南建设公司（甲方）名义与陆海男（乙方）签订《建筑工程水电施工分包合同》（以下简称《水电分包合同》）一份，约定：甲方将原审被告玉森公司生产大楼项目工程的水电安装工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料（含所有辅助材料）、包设备、包工具用具、包质量、包工期、包安全生产和文明施工、包施工风险、包技术资料整理、包交工验收、包综合治理等。工程承包范围：1.承包范围：水、电、消防安装工程设计图纸与设计变更单中所包含的所有工作内容。2.具体工作内容：材料场内运输、装卸；施工图纸中安装内容，依据设计图纸和甲方与业主方签订的工程承包合同中约定的相关条款（包括所有的上下水、暖气、消防、强电、弱电预埋等）及一切配合和设计变更等工作内容；所需的结构预留洞口的留设、预埋件、管线槽口开凿、补槽及施工后的现场清理等工作；施工规范及常规要求；因设计变更引起的工程量增减或返工重做；成品保护、设备调试、竣工交验；文明施工要求的场内整齐、清洁等工作；与其他工种的配合施工；预留管道洞口的吊模及混凝土的浇灌（若甲方施工则扣除乙方该部分工作的相应费用）。乙方承包的工程项目建筑面积约12700平方米，合同预算价暂定为180万元，最终按实际工程量以实结算，工程造价最终以甲方与业主方结算价为准。工程量结算按江苏省建筑安装工程预算定额、费用定额及施工期内的有关的文件规定执行，以工程结算大合同价下浮11%作为甲方的综合管理费用（含税，除此以外，乙方不在支付其它任何费用）。付款方式依甲方与业主方签订的工程承包大合同为准，其合同附后。合同尾部“甲方”处原审原告罗桂元签字，并盖“江苏苏南建设集团有限公司苏州玉森新药厂房扩建工程资料专用章”。
2016年3月9日，上述工程经竣工验收合格。
2016年7月26日，原审被告玉森公司（甲方）与原审被告苏南建设公司（乙方）签订《工程结算确认单》一份，约定：基于以下前提：1.双方已签署工程合同或协议；2.乙方承担的工程或设备材料已验收合格并交付使用；3.按照合同约定以实际完成的工作量进行结算。4.双方商定原合同或协议总价款以本确认书结算金额为准。合同内双方其它未完责任事项应继续履行，待全部事项完成后合同或协议自动终止。本结算确认单一式3份。双方确认，玉森公司生产大楼项目土建、安装工程，原合同价款总额1898万元，施工单位报审总额21119528元，确认结算总额20108627.20元。备注：“工程结算资料经核准及签署意见后做为本确认书的附件。”
2016年7月28日，苏州工业园区智宏工程管理咨询有限公司就玉森公司新建生产大楼项目出具《工程造价咨询报告书》，主要内容为：咨询作业期为2016年4月1日至2016年7月26日。工程合同金额1898万元，结算送审金额22055008.50元。关于合同内工程项目及变更项目单价的确定，根据合同约定，合同中有相同或相似单价，采用合同单价，有新增项目的，执行现行工程量清单计价规范及施工期间信息指导价，并下浮10%后确定。本工程总核减金额1946381.30元，主要是部分项目工程量在施工中未进行施工，按实核减，对于室外场地增加污水处理池、设备基础、玻璃钢化粪池及室外场地增加锅炉降温池、室内、外增加PPR给水管、PVC雨水管、雨水井、开孔、开沟槽、卫生间排气扇、电线、PVC排水管、增加桥架、增加双电源电箱(施耐德)等项目，由于是合同外项目，根据施工现实情况对人工费单价及材料价差进行了调整，对于预拌砂浆、地面停车场的二八灰土、工程场外高压线防护、生产大楼1地下室消防水池钢板桩以及幕墙设计院深化图纸以及钢网架更改为铝网架产生的价差等费用根据2016年5月31日结算审计协调会议及6月25日施工结算相关问题的协商确定意见，进一步确定工程审核造价。关于合同外索赔项目或补偿项目，对于施工期间水电费应由施工单位自己承担，如果施工过程中由甲方代付，可在结算支付时，按实扣除。关于施工期审查，实际工期不符合合同约定，但由于多方面原因，对工程总工期延误违约金暂不计算。委托方和施工方对上述审核结果均无异议，并已签字盖章认可，详情见“工程项目结算审计汇总表（土建）”、“工程项目结算审计汇总表（安装）”、“工程结算确认单”。审计结果为：施工单位结算送审金额为22055008.50元，根据审查后的工程量及单价，本项目最终审定金额为20108627.20元，核减1946381.30元，核减率8.825%。
2016年8月10日，原审被告玉森公司（甲方）与原审被告苏南建设公司（乙方）签订《工程结算款支付协议》一份，约定：鉴于1.甲、乙双方签订了《工程结算确认单》，确认玉森公司生产大楼项目土建、安装工程竣工结算价款总额为20108627.00元，2.乙方申请甲方支付相应工程结算款，并由其自行安排支付各分包人、供应商工程款及民工工资，双方就上述工程结算款支付事宜友好协商一致，签署本协议如下：1.双方确认《工程结算确认单》内的结算价款总额20108627.00元，已包含了该工程项下甲方应支付乙方的全部费用，乙方确认不再向甲方就该工程申请任何价款，包括但不限于该工程可能存在其他工程价款、工程变更价款、合同调整价款、工程索赔款等。2.该工程尚有如下未完责任事项，由乙方负责在本协议签署后10日内完成，并提交甲方及监理人验收合格。未完责任事项：（1）外墙渗漏修复、涂料，内墙修复起皮、开裂及现场清理。（2）提供消防联动，防雷电资料及控制柜芯片等。（3）提供档案馆归档资料及配合甲方完成竣工资料存档。（4）乙方作为总包方的所有竣工资料已交给甲方。（5）支付现场监理、监督餐费补贴10100元。3.甲方已支付乙方工程款15729640元，抵减水电费167057.40元，工程质保金结算总价5%（1005431.36元），剩余工程款3206498.44元，甲方收到乙方相应有效的发票后按如下方式支付：（1）本协议签署生效，乙方解除本协议签署前的法院协助执行书（涉及金额2483338.03元）和给甲方的委托付款函后，甲方支付3206498.44元。（2）乙方完成上款未完责任事项后，经甲方及监理人验收合格为准。（3）结算价款总额的5%（1005431.36元），作为保修金，按施工合同约定支付。4.乙方收到甲方支付的工程款后，应立即支付该工程分包人、供应商工程款及民工工资。5.双方确认本协议作为该项目签订的施工合同的有效组成文件，对双方具有法律效力。6.本协议自双方签章后生效，一式2份，双方各执1份。
法庭辩论终结日，原审原告罗桂元陈述：诉争工程项目共收到19404825元，由原审被告玉森公司付给了原审被告苏南建设公司；原审被告苏南建设苏州一分公司支付给原审原告本人1480664元，余款17924161元是原审被告苏南建设苏州一分公司按原审原告指示付给了工程项目上其他工程参与人；原审原告实际支出2017020元，故原审原告至今还垫付734356元（含198000元）；陆海男收到133万元，在余款17924161元中。原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司陈述：原审原告所称项目共收到19404825元，与其所知略有误差，是因为后期原审被告玉森公司有代付款，其未入账，具体金额不清楚，但基本正确；直接付给原审原告本人的款项是否1480664元，未单独核算，但其所有收到的款项均用在项目上，且其为诉争工程垫付了四五百万元，后期仍需继续垫付，相关情况原审原告知晓。原审原告罗桂元补充陈述：除原审原告所说19404825元外，原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司确实还另垫付过因诉讼而产生的债务款四百万元以上。原审被告玉森公司认可其已付工程款金额19404825元。各方当事人一致确认，如按《工程造价咨询报告书》确定工程款金额，原审被告玉森公司尚有未到期的质保金70多万元未付，不欠到期工程款。但原审原告罗桂元不认可《工程造价咨询报告书》审定的工程款金额。
上述事实，有总承包合同、施工合作协议书、收据、开工报告、水电分包合同、单位工程竣工验收证明书、工程结算确认单、工程造价咨询报告书、工程结算款支付协议等证据及庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。
审理中，原审原告罗桂元陈述：《施工合作协议书》虽约定原审被告苏南建设苏州一分公司与原审原告共同合作施工诉争工程，但实际由原审原告施工，双方未对工程单价、计价方式等约定，虽然审计参与人员确实是其找的，送审材料由其派人提供，但《工程结算确认单》未经原审原告认可，更不能反映原审原告实际施工的工程价款。
原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司陈述：诉争工程实际由原审被告苏南建设苏州一分公司的负责人金雪明与原审原告合作施工，但原审被告苏南建设苏州一分公司、金雪明均未施工，工程由原审原告施工。其对原审原告将涉案工程中的水、电、消防安装工程分包给陆海男之事不清楚，《水电分包合同》上的章并非其使用。项目部做决算后，以原审被告苏南建设公司名义给原审被告玉森公司委托审计，结算资料是项目部提供，水电送审资料也应是水电实际施工人自己做决算后以原审被告苏南建设公司名义送审。《工程结算款支付协议》是应项目部要求签订。收据所载198000元其未收到，如原审原告付了，肯定是金雪明领走。
原审被告玉森公司认可《工程结算确认单》。
原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司陈述：《总承包合同》应为无效，实际由金雪明、罗桂元以原审被告苏南建设公司名义联系并承接，也由金雪明、罗桂元施工，投标报价及审计结算均由金雪明、罗桂元操作，从项目收支情况看，合同价远低于成本价。
原审原告罗桂元陈述：根据原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司陈述，工程实际上是原审原告借用原审被告苏南建设公司资质承接，《总承包合同》无效。投标报价低于成本价，合同也应无效。原审原告未参与招投标报价，严格来说是金雪明借用原审被告苏南建设公司名义进行招投标。
原审被告玉森公司不认可是金雪明或原审原告挂靠原审被告苏南建设公司承接本案工程，并说明其在合同中还明确写明不允许转发包。
原审原告罗桂元另提交其委托苏州市时代工程咨询设计管理公司对工程进行的结算资料，主张结算金额高达27900930.26元，证明工程价款远高于报价金额，故申请对原审原告施工的工程进行造价鉴定。原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司同意进行鉴定。原审被告玉森公司不同意进行鉴定，并说明原审原告送审金额才2100余万元，且《工程造价咨询报告书》是依法作出，也经施工方确认，无需进行鉴定，在招标过程中其也是对多家报价进行筛选，过程是公正的。
原审被告玉森公司另提交如下证据：1.二次报价投标函，以证明在招标过程中，南京市第六建筑安装工程有限公司二次报价总价2008万元，也同样下浮10%结算，说明原审被告苏南建设公司当时报价并未明显低于成本价，《总承包合同》应为有效，工程价款合理。2.全部往来款明细、法院通知书，证明其已付工程款19404825元。原审原告及原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司质证表示，对证据1不清楚，与本案无关；证据2认可。
因工程已经造价审计，审计结论也经合同双方确认，一审法院对原审原告鉴定申请未予准许。
一审法院认为，现有证据表明，原审原告无建筑施工资质，系诉争工程实际施工人，其按相关法律规定主张工程款权利符合法律规定。原审原告与原审被告苏南建设苏州一分公司签订的《施工合作协议书》虽然无效，但协议明确披露了与原审被告苏南建设公司、玉森公司签订的《总承包合同》相一致的暂定造价1898万元，也于结算条款明确约定于审计报告出来后进行结算，扣除相关费用及成本后进行分配，并明确约定施工员、质量员、资料员、造价员由原审原告负责召集，工程竣工后原审原告及时收集竣工结算资料，且有证据表明材料送审系由原审原告参与，送审金额与审定金额之间的差额也符合建筑行业常情，因此原审被告苏南建设公司、玉森公司之间的《工程结算确认单》、《工程造价咨询报告书》等确定的工程款总额20108627.20元（含陆海男施工部分）对原审原告具有约束力，原审原告拒绝接受审定结果并申请对诉争工程款进行鉴定，缺乏事实和法律依据。至于原审原告提出的关于部分项目投标价偏低或有笔误以及合同价低于成本价等意见，因招投标报价系综合报价，招投标双方关心的是总价而非此高彼低的部分细项价格，原审被告苏南建设公司、玉森公司已签订唯一一份《总承包合同》，原审被告苏南建设公司报价与其他竞标人报价并无较大差距，亦无证据表明工程款总额20108627.20元对原审被告苏南建设公司而言显失公平，《施工合作协议书》对暂定造价1898万元的披露也表明原审原告承接诉争工程对工程款金额有相应的认知和预期，故原审原告意见不能成立，一审法院不予采纳。至于《总承包合同》是否有效，亦不影响上述对原审原告工程款金额的认定。根据各方对诉争工程款支付情况的陈述，原审被告玉森公司已足额支付原审被告苏南建设公司到期工程款，原审被告苏南建设公司、苏南建设苏州一分公司为诉争工程支出的款项也已远超工程款总额20108627.20元。现原审原告诉请原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司共同给付工程款500000元及逾期付款利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止），原审被告玉森公司在欠付原审被告苏南建设公司工程款范围内承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据，一审法院碍难支持。原审被告苏南建设苏州一分公司出具的收据明确记载原审原告向其交纳198000元，而原审被告苏南建设苏州一分公司对此否认明显与事实不符，其亦未说明收取此款的合理事由，原审原告诉请原审被告苏南建设苏州一分公司返还此款及逾期付款利息本有事实和法律依据，但因原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司超付的工程款金额远在该交款金额之上，故原审被告苏南建设苏州一分公司、苏南建设公司拒绝返还原审原告此款亦有合理依据，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原审原告罗桂元的诉讼请求。案件受理费10780元，由原审原告罗桂元负担。
二审中，上诉人罗桂元就一审中已经提交的三份证据再次说明如下：一、《玉森公司新建项目结算存在问题》。这是2017年8月1日在一审法院四楼会议室上诉人与玉森公司进行交涉对账时提交的，玉森公司代表对存在问题的某些部分是认可的，但没有引起一审法院的重视，没有体现在判决中。二、《中标通知书》和《投标函》。《中标通知书》的时间是2014年7月1日，《投标函》的时间是2014年7月2日，因此苏南公司与玉森公司之间的招投标活动以及签订的建设工程施工合同均是违法、无效的。依据无效合同，苏南公司与玉森公司之间的工程结算报告也是无效的，对上诉人更不具有法律效力。
对招投标的情况，玉森公司作出书面说明如下：玉森公司于2014年5月20日向包括苏南建设公司在内的七家拟竞标公司发放图纸和招标文件。第一轮为七家公司，第二轮为五家公司，第三轮为两家公司，整个过程苏南建设公司均在其中，且报价均为最低价。苏南建设公司首次投标时间是2014年6月4日，报价19768000元，第二轮报价19580000元，比第一轮降价188000元，第三轮报价19180000元，比第二轮又降低40万元。经过三轮竞标，玉森公司在最后的两家公司中选择了苏南建设公司。双方最后议定，报价最终确定为18980000元，比第三轮报价又降低20万元。最终双方协商一致，苏南建设公司中标后再向玉森公司补交一份投标函，对最终报价进行确认。2014年7月1日玉森公司通知苏南建设公司中标，苏南建设公司于7月2日向玉森公司补交的一份投标函，仅是对最终双方再一起议定的最终报价作出确认，该函并非一般的投标书。2017年7月17日项目最终向监管部门备案，合同价也是双方最终确认的报价18980000元。因此，本案所涉项目招投标程序合法，不存在显失公平等情形，总承包合同合法有效。
上述事实，由当事人陈述予以证明。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，罗桂元与苏南建设苏州一分公司签订的《施工合作协议书》，因罗桂元不具备建筑施工资质，应认定为无效合同，但罗桂元已经完成施工，有权参照该合同约定主张工程价款。《施工合作协议书》第六条约定：“本工程竣工后，乙方及时收集竣工结算资料，甲方积极配合协调，审计报告出来后，进行结算，扣除交给甲方8%的管理费，交给业务员的按合同总额的2%业务费和工程施工成本，利润按甲方50%，乙方50%分配”，该约定表明罗桂元与苏南建设一分公司之间也是以审计报告作为结算依据的，事实上工程竣工后，由罗桂元委派人员收集竣工结算资料后提交审计，审计报告作出后，罗桂元和苏南建设一分公司均未提出异议，故现罗桂元要求对工程造价重新进行审计，缺乏有效依据，本院碍难支持。苏南建设公司与玉森公司依据审计报告签订的《工程结算确认单》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，至于苏南建设公司与玉森公司之间的总承包合同是否有效，并不影响《工程结算确认单》的法律效力。根据审理查明的事实，玉森公司已足额支付苏南建设公司到期工程款，苏南建设公司、苏南建设苏州一分公司为涉案工程支出的款项也已远超工程款总额20108627.20元，故罗桂元要求苏南建设公司、苏南建设苏州一分公司再给付工程款50万元及逾期付款利息，玉森公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于罗桂元要求苏南建设公司、苏南建设苏州一分公司返还的198000元，因苏南建设公司、苏南建设苏州一分公司超付的工程款金额远在该金额之上，故苏南建设公司、苏南建设苏州一分公司有权抗辩不予返还。
综上，罗桂元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10780元，由上诉人罗桂元负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 叶 刚
审判员 沈军芳
二〇一八年二月二十八日
书记员 王文君