山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一重初字第2号
原告山东圣旺环保科技有限公司。
法定代表人纪翔，董事长。
委托代理人吴向华，山东宇慧律师事务所律师。
被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司。
法定代表人孙兆华，经理。
委托代理人邓辉，山东泰山法正律师事务所律师。
委托代理人韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。
原告山东圣旺环保科技有限公司与被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司排除妨害纠纷一案，本院于二〇一四年五月二十八日做出（2013）泰民一初字第45号民事判决，原告山东圣旺环保科技有限公司不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院以程序违法为由，将该案发回重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东圣旺环保科技有限公司的法定代表人纪翔及委托代理人吴向华，被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司的委托代理人邓辉、韩玉军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山东圣旺环保科技有限公司诉称，2012年11月，原告通过出让方式取得了泰山区北上高的土地，建设绿色之星项目，被告通过与泰安市岱岳区泰昌物资公司签订建设工程施工合同承建原告方的该项目研发楼，并且三方签订建设项目三方合同书，合同约定，承建中所有的经济问题由泰安市岱岳区泰昌物资有限公司与被告方自行解决，被告方不得以任何理由影响原告的项目建设。合同签订后，被告在建设的关键时期于2013年4月8日停工至今，给原告造成了巨大的经济损失，原告多次要求被告开工并给被告发出书面的开工通知书，被告方均拒绝开工，被告方不开工并且占据施工场地的行为，严重影响原告的项目建设并造成了恶劣的社会影响，现起诉至法院，请求判令被告立即停止侵权、排除妨碍、立即撤离施工现场减少原告损失。并赔偿给原告造成的经济损失（以评估为准）。诉讼费用由被告负担。
被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司辩称，一、原告所诉事实与客观事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。（一）原告的诉讼请求与其诉状中所陈述的事实和理由明显不相符，二者不是同一法律关系。1、原告在诉状中陈述的事实和理由是：“三方签订建设项目三方协议书，合同约定，……被告不得以任何理由影响原告的项目建设。合同签订后，被告建设的关键时期于2013年4月8日停工……。”因此，从原告的诉称看，被告的停工行为是违约行为。那么本案双方之间的纠纷显然是因建设项目三方合同书的履行引起的纠纷。但原告却在诉讼请求中主张侵权纠纷，显然与诉状中陈述的事实和理由不相符。2、从原告向法院提交的建设项目三方合同书、山东圣旺环保科技有限公司建筑工程协议（拨款计划）看，本案双方也是建设工程施工合同法律关系，且双方于2012年12月26日签订的关于科研楼和地下车库的建设工程施工合同书，进一步印证了原、被告之间的建设工程施工合同法律关系。3、从原告的诉讼请求看，要求被告“立即搬离施工现场”。该请求的实质就是终止或解除与被告的建设工程施工合同。根据最高人民法院关于案由确定的有关司法解释，建设工程施工合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、解除或终止建设工程施工合同发生的权利义务纠纷。因此，根据原告诉状陈述的事实理由和其诉求实质，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷案件，非排除妨碍纠纷。合议庭应根据审理的事实依法做出更正。原告没有向法院提供任何有关被告违法侵权的事实和证据。因此，原告的诉讼请求与客观事实不符，于理不通，于法无据，依法不应得到支持，应予驳回。（二）被告无违法行为，无侵权行为，原告诉求于法无据。承担侵权责任的前提要件是行为人实施了违法行为，如果行为人的行为不违法，即使产生了损害事实，也不承担损害赔偿责任。被告是依据建设工程施工合同进入原告建设项目工地的，按合同约定进行施工的；现已施工至正负零以上，按双方2012年12月26日签订的施工合同约定，原告应支付合同价款的20%，但被告向原告申请拨付工程款时，原告不予支付，首先违反施工合同约定的付款义务，显属违约。被告按施工合同约定停工，行使的是合同约定的停工权利，不违反合同约定，更不违反法律禁止性规定或强制性规定。因此，被告没有违约行为，也无违法行为，更没有侵权行为，不符合民法中侵权的基本构成要件。原告诉被告侵权既无事实依据，也无法律依据。二、建设项目三方合同书中关于承建中的经济问题，依据合同法65条的有关规定，系第三人代为履行行为。原告诉称的三方签订的建设项目三方合同书，该合同书中“丙方（被告）承建甲方（原告）项目中建设部分为乙方（泰昌物资公司）与丙方（被告）的经济往来关系”的约定，其实质是第三人代履行协议条款，约定由泰昌物资公司（第三人）代原告（发包方）向被告（工程施工承包方）支付原告工程拨款计划中以及建设工程施工合同中约定的工程款。同时证实建设项目是原告的。原告诉称依据该建设项目三方合同书，被告承建中的所有经济问题由被告和泰昌公司自行处理的约定是违反合同法第65条规定的，是不合法的。且根据合同法的规定，免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，属无效约定条款，也违反了公平原则。并且，原、被告双方2012年12月26日随后签订的建设工程施工合同中又重新明确了施工中双方具体的权利义务，因此，从全案看，建设项目三方合同书仅是工程款由第三人泰昌物资公司代为履行的书面协议。建设工程施工过程中的纠纷应依原、被告签订的建设工程施工合同约定作为定案依据。三、原告违约，被告不存在违约。原、被告双方签订建设工程施工合同后，应根据诚实、信用的原则严格全面履行各自的合同义务。被告按建设工程施工合同约定完成了施工任务，在工程施工至正负零时，原告应严格按建设工程施工合同专用条款第26条约定，向被告支付工程款为合同价款的20%，但向原告提出拨付工程款申请后，其拒不按合同约定履行拨付工程款的义务，故构成严重违约的是原告。被告按建设工程施工合同约定有权停止施工，造成的停工损失，原告应按合同约定承担。综上，原告起诉被告请求停止侵权、排除妨碍、立即撤离施工现场、赔偿造成的经济损失120万元于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年3月份，原告山东圣旺环保科技有限公司及其法定代表人纪翔为甲方，泰安市岱岳区泰昌物资有限公司、杨培玉为乙方，签订《入园协议书》一份。主要内容为：一、本协议为保密协议；二、甲方用规划项目内路西侧土地，规划设计费用由甲方承担。乙方出资按甲方规划设计要求建设规划区西侧三幢研发楼的建设（乙方建设中与第三方产生纠纷与甲方无关）。建设验收完毕后，甲乙双方各获得50%产权。其中沿街按东西抓阄，后二幢抓阄，分割办理房产手续。双方各自承担自己面积部分的配套费用。三、乙方须按甲方与政府签订的项目合同中规定条款进行生产经营，不得作为住宅使用，建设验收后至少在五年内需按甲方绿色之星项目运作。以后若改变用途需与甲方协商。四、合同签订后三日内，乙方支付甲方人民币壹佰万元。此款办理分割房产手续时方可用于乙方配套费用，多退少补。因乙方原因严重影响项目进度，甲方收回自建。五、由甲方负责办理有关手续。运作项目的费用无法公开由甲方负责，与乙方无关。费用按约定各自承担。六、未尽事宜，双方协商解决。
2012年10月23日，原告作为甲方，泰安市岱岳区泰昌物资有限公司作为乙方，被告作为丙方，共同签署了《建设项目三方合同书》一份。主要内容为：甲方绿色之星项目，根据甲乙双方入园协议书“乙方出资按甲方规划设计要求建设规划东侧三幢研发楼的建设（乙方建设中与第三方产生的纠纷与甲方无关）”的约定，丙方承建甲方项目中建设部分为乙方与丙方的经济往来关系，承建中的所有经济问题由乙方与丙方自行处理，且乙方建设工程按甲方项目运作，丙方不得以任何理由影响甲方项目建设。建设多少视为产权转移多少。甲方根据有关要求提供相关手续。甲乙双方按双方签订的入园协议的条款执行。三方所签的其余与本项目有关的合同，在与本合同有抵触时本合同效力高于任何其他合同效力。同日，原告作为甲方，泰安市岱岳区泰昌物资有限公司作为乙方，张义岩、赵长杰、张富君作为丙方，也签署了《建设项目三方合同书》一份，该合同书的内容与上述合同书的内容一致。
2012年10月23日，杨培玉作为甲方，张义岩、赵长杰和张富君作为乙方，又签订了山东圣旺环保科技有限公司建筑工程协议一份，内容为：甲方拨款计划，甲方第一次拨款正负零拨款20%；甲方第二次拨款楼房的第四层拨款15%；甲方第三次拨款主体完工15%；甲方第四次拨款验收前拨款15%；验收后除5%质保金外余款十二个月内分二次付清。有关费用按政府规定收取，质保金按政府规定预留。签订协议后乙方交给甲方五十万元不停工保证金。乙方违约保证金不退（建筑期间停工十个工作日视为违约）。建筑费用以审计，预算低者为准，乙方让利7%。签订合同之日起乙方在十个月内工程交工验收合格。
2012年12月26日，原、被告签订《建筑施工合同》两份（地下车库和科研楼各一本），该两份合同中对工程内容、工期、工程价款、违约责任等进行了详尽的约定，原、被告均在该合同上加盖了单位公章。
2013年1月4日，被告为原告出具证明一份，内容为：山东省圣旺环保科技有限公司我单位因履行程序需要贵单位盖章，仅作履行程序用，不具备实质法律效益。本次盖章：1、隐患整改报告书两份已盖章；2、建设工程施工合同两份已盖章；3、隐患、整改报告书四份已盖章。经办人：张会特此证明。被告在该证明上加盖了单位公章，原告法定代表人纪翔亦在该证明上签字。
2013年3月28日，泰安市住房和城乡建设委员会向原告下达泰建限改字（2013）第1-013号《责令限期改正通知书》，该通知书载明山东圣旺科技研发楼项目，在未办理建筑工程施工许可证的情况下，擅自开工建设，责令完善相关手续，否则由此引起的法律责任及后果由你（单位）承担。
2013年4月27日，原告山东圣旺环保科技有限公司、纪翔以泰安市岱岳区泰昌物资有限公司、杨培玉为被告，向我院另案提起合资、合作开发房地产合同纠纷诉讼，案号为（2013）泰民一初字第31号，在该案中两原告要求两被告继续履行与其签订的协议，支付工程款600万元。2013年6月30日，原告山东圣旺环保科技有限公司、纪翔变更诉讼请求，请求依法解除山东圣旺环保科技有限公司、纪翔与泰安市岱岳区泰昌物资有限公司签订的《入园协议书》及补充协议书，并判令两被告赔偿因违约造成的损失2000万元，确认被告投资形成的建筑物归原告所有，返还原告垫付的民工工资款54万元。在该案审理过程中，泰安市岱岳区泰昌物资有限公司提起反诉，要求判令解除双方签订的《入园协议书》及补充协议，支付工程款7250026.66元并赔偿经济损失。该案一审判决做出后，双方均提出上诉，现仍在二审审理过程中。
另查明，2012年11月29日，原告取得泰山区北上高村涉案宗地一块，土地使用权面积19577平方米，土地使用权类型为出让，用途为工业，土地证号泰土国用（2012）第T-05**号。2013年5月9日，泰安市城市建设项目管理委员会办公室向原告下发通知书一份，同意原告在明堂路以西、北上高大街以北的厂区总平面及单体方案。2013年5月17日，泰安市规划局为原告颁发《建设用地规划许可证》。涉案工程由被告组织施工。2013年4月8日，被告停止施工1号楼、2号楼工程，2013年4月10日，3号楼工程亦停止施工。
被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司曾变更名称为泰安市金石建筑安装工程有限公司，但又于2015年2月11日将名称变更回泰安市麻塔建筑安装工程有限公司，并于同日将法定代表人由宋广林变更为孙兆华。
就双方诉争的法律关系，本院向原告依法行使了释明权，征询其意见是否变更诉讼请求，其坚持不予变更。原告还申请对因被告占据工地造成的损失进行评估，并且申请追加张义岩、赵长杰和张富君为本案被告。本院对该两份申请均未准许。
上述事实有入园协议书、建设项目三方合同书、山东圣旺环保科技有限公司建筑工程协议、建筑施工合同、土地使用许可证、建筑工程的规划许可证、泰安市城市建设项目管理办公室同意该项目的通知书、工商登记材料和原、被告陈述等证据在案证实。因双方意见分歧较大，本案调解未果。
本院认为，原告起诉被告要求其停止侵权、撤离施工现场并赔偿损失，系典型的侵权之诉，但根据审理查明的事实，被告入场施工具有相应的合同依据，其停工和占据工地的行为也是在履行建设施工合同产生的争议，因此被告的施工、停工和占据工地的行为并不构成侵权，而是双方在履行合同过程中产生争议导致的，双方可依据建设工程合同关系另行主张权利。对本案诉争法律关系，本院已向原告反复进行了释明，其坚持基于侵权法律关系不予变更，其对相关损失申请的评估，亦是基于侵权法律关系提起，本院对此不予准许。原告申请追加张义岩、赵长杰和张富君为本案被告，但原、被告在庭审中均认可该三人是被告的员工，因此该三人的行为应属被告公司的职务行为，故对原告追加该三人为被告的申请亦不予准许。
原告认为被告入场施工没有合同依据，理由是原、被告及泰安市岱岳区泰昌物资有限公司签订的建设项目三方合同书在原告起诉前已经解除，但根据本案查明的事实，原、被告及泰安市岱岳区泰昌物资有限公司均未就该建设项目三方合同书行使过解除权，原告和泰安市岱岳区泰昌物资有限公司仅就其双方签订的入园协议在（2013）泰民一初字第31号案件中要求解除，但被告入场施工和停工的行为均发生在双方达成入园协议的解除合意之前。因此，原告认为被告入场施工没有合同依据的理由不能成立。原告应根据合同约定及合同法的相关规定，行使其债权请求权，在建设项目三方合同书未解除、权利义务关系未清理、被告是否违约未确定的情况下，原告径行主张被告侵权，并要求其承担停止侵权、排除妨碍的侵权责任，无事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告山东圣旺环保科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费1000元，由原告山东圣旺环保科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王 玥
审 判 员 李 腾
人民陪审员 苏文静
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 张泽宇