海南省琼中黎族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）琼9030民初13号原告：琼中鑫森混凝土有限公司，住所地：海南省琼中黎族苗族自治县。法定代表人：黄永光，董事长。委托诉讼代理人：常辉，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：吴淑銮，该公司法务专员。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区宜州市.法定代表人：蔡立宗，董事长。委托诉讼代理人：谭友敏，海南外经律师事务所律师。被告：陈忠和，男，1966年5月17日出生，汉族，海南省海口市人。原告琼中鑫森混凝土有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司、被告陈忠和买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月22日转为普通程序，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告琼中鑫森混凝土有限公司的委托诉讼代理人常辉、吴淑銮、被告广西五鸿建设集团有限公司的委托诉讼代理人谭友敏到庭参加诉讼，被告陈忠和经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告琼中鑫森混凝土有限公司提出的诉讼请求：1.判令被告陈忠和向原告支付混凝土欠款498000元及违约金139440元（自2015年9月30日起按每月2%支付违约金直至起诉之日起），余下利息按每月2%支付违约金直至还清之日止；2.判令被告广西五鸿建设集团有限公司对上述债务承担连带责任；3.案件受理费由二被告承担。事实和理由：被告陈忠和与被告广西五鸿建设集团有限公司承建海南省某县工程三期并成立项目部具体负责工程施工。2012年11月18日，二被告与原告签订《预搅混凝土供销合同》，约定由原告提供该工程预拌商品混凝土。合同签订后，原告按合同约定按质按量完成了供货，二被告却始终未按合同约定向原告支付混凝土款。2015年8月5日，二被告承诺于2015年12月30日前付清欠原告的648000元。但二被告并未履行。直至2016年2月5日，被告陈忠和归还欠款150000元，尚欠498000元。2016年5月11日，被告陈忠和再次承诺，同意自2015年9月30日起按每月2%支付违约金直至还清货款止。由于被告久拖混凝土款未付，给原告造成重大经济损失，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告广西五鸿建设集团有限公司辩称，一、答辩人不是买卖合同的相对方。答辩人不是涉案合同的当事人，也并没有实际履行合同。原告明知陈忠和是涉案工程实际施工人，也是与其买卖混凝土合同的相对人，而非答辩人。根据合同的相对性原则，原告应主张陈忠和承担责任，而不是主张答辩人承担责任。买卖合同与建设工程分包合同不同，对于建设工程分包合同纠纷，实际施工人可以主张发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而买卖合同中，出卖人只能主张相应的买受人承担买卖合同约定的付款义务。二、答辩人未授权陈忠和对外签订合同。答辩人并未授权陈忠和与原告签订合同或者结算单、承诺书进行事后追认或确认，亦无证据证明原告是善意第三人的情况下，答辩人不应承担连带责任。三、原告主张答辩人承担连带责任，无法律依据。连带责任的发生有法律直接规定或者当事人在合同中明确约定。首先，答辩人不是涉案合同主体，亦不是混凝土的共同买受人，不应对陈忠和所欠原告的货款承担连带责任。其次，原告与答辩人、陈忠和并未约定由答辩人承担连带责任，答辩人也未同意加入陈忠和对原告的债务。故答辩人不应对陈忠和所欠原告货款承担连带责任。综上，答辩人不是买卖合同的相对方，亦未同意加入陈忠和对原告的债务。因此，原告主张答辩人承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据。依法应驳回原告的诉讼请求。被告陈忠和经传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。原告为了其诉讼主张，向本院提供证据如下：1.《预搅混凝土供销合同》：拟证明原、被告存在供销合同关系；2.《催款函》（2014年4月30日）：拟证明被告欠款的事实及确认同意原告收取违约金；3.对账单-5月（2014年6月4日）：拟证明被告确认欠原告混凝土的价款；4.结算单（2014年6月13日）：拟证明被告陈忠和确认欠款数额；5.《承诺书》（2015年8月5日）：拟证明二被告承诺欠原告混凝土款648000元及还款时间；6.《承诺书》（2016年5月11日）：拟证明尚欠498000元，同意自2015年9月30日起按每月2%计算违约金。被告广西五鸿建设集团有限公司对原告提供的证据，发表质证意见如下：对原告提供的证据1的真实性、合法性及证明效力均有异议。合同上写的是广西五鸿建设集团有限公司，但盖的不是我公司的公章，而是技术资料专用章，并且我公司亦无授权陈忠和，并不是我公司签订的合同；对证据2的三性及证明效力均有异议。该证据与我公司收到法院送达的催款函不一致。催款的主体不一致，由此也证明了拖欠原告款项的是国基建设集团有限公司。同时，该证据与举证期内提交的不一致；对证据3的三性及证明效力均有异议。原告向法院提交的证据与庭审中的不一致，举证期内提交的证据没有盖有我公司公章，而庭审中举证的盖有公章，证明该证据系原告伪造；对证据4的真实性、合法性有异议。结算单上署名是广西五鸿建设集团有限公司，但我公司从来没有签署过，也没有授权给陈忠和签署过。如果是陈忠和自己签署，则是其个人行为，与我公司无关；对证据5的真实性、合法性有异议。该证据上盖的是技术资料专用章，这章是伪造的；对证据6的真实性有异议。这是陈忠和个人签署，是其个人行为，如属实应由其个人承担责任。被告陈忠和未到庭，无法对原告提供的证据发表质证意见。被告广西五鸿建设集团有限公司无证据提交。本院对原告提供的证据认证如下：证据1《预搅混凝土供销合同》，被告对该证据的合法性及证明效力有异议，认为该合同只盖有技术资料章，无其公司盖章，且其公司未授权陈忠和，该合同不是其公司签订。该合同上有被告广西五鸿建设集团有限公司名下惠民家园三期工程技术资料章及陈忠和的签名，来源客观、合法，与本案有关联性，应予采信；证据2《催款函》（2014年4月30日），被告广西五鸿建设集团有限公司对该证据的三性及证明效力均有异议，且该证据催款的对象系为国基建设集团有限公司，与本案无关联性，不予采信；证据3对账单-5月（2014年6月4日），被告广西五鸿建设集团有限公司对该证据的三性均有异议，且该证据无二被告的签名或盖章确认，其真实性无法确认，不予采信。证据4结算单（2014年6月13日），被告广西五鸿建设集团有限公司对该证据的真实性、合法性有异议，但该证据有被告陈忠和签名确认，且与本案有关联性，予以采信；证据5《承诺书》（2015年8月5日），被告广西五鸿建设集团有限公司对该证据真实性、合法性有异议，但该证据有被告陈忠和的签名及盖有惠民家园三期工程的技术资料专用章，且与本案有关联性，予以采信；证据6《承诺书》（2016年5月11日），被告广西五鸿建设集团有限公司对该证据的真实性有异议，但该证据有被告陈忠和签名确认，与本案有关联性，予以采信。本院根据原、被告的陈述及证据认定，查明案件事实如下：2012年11月18日，被告广西五鸿建设集团有限公司与原告琼中鑫森混凝土有限公司签名一份《预搅混凝土供销合同》。合同的甲方为被告广西五鸿建设集团有限公司，乙方为原告琼中鑫森混凝土有限公司。合同甲方盖有”广西五鸿建设集团有限公司2012年琼中县廉租住房项目惠民家园三期工程技术资料专用章”（以下简称琼中县惠民家园三期工程），委托代理人处签有被告陈忠和的名字。合同约定由原告负责供应混凝土给被告广西五鸿建设集团有限公司项下琼中县惠民家园三期工程建设。合同签订过后，原告依约向被告提供了混凝土，被告广西五鸿建设集团有限公司、陈忠和亦在对账单上盖章、签名确认。但被告广西五鸿建设集团有限公司未按约定支付货款。于2015年8月5日，被告广西五鸿建设集团有限公司以琼中县惠民家园三期技术资料章及被告陈忠和共同承诺于2015年9月30日支付原告混凝土款300000元；于2015年12月30日支付348000元。于2016年2月5日支付原告混凝土款150000元。于2016年5月11日，被告陈忠和以个人名义向原告承诺尚欠的498000元，同意从2015年9月30按每月2%支付违约金至还清货款为止。此后，被告广西五鸿建设集团有限公司、陈忠和便不再付款。本案在审理过程中，被告广西五鸿建设集团有限公司对原告提供对账单上盖有”广西五鸿建设集团有限公司”的公章，向本院申请鉴定其真伪。本院书面通知其提供鉴定公章素材，但其在规定时间内未提供，亦无说明理由。本院认为，本案争议的焦点：一、被告广西五鸿建设集团有限公司与被告陈忠和是何种法律关系；二、广西五鸿建设集团有限公司与被告陈忠和如何承担赔偿责任。一、被告广西五鸿建设集团有限公司与被告陈忠和是何种法律关系问题本案中，被告广西五鸿建设集团有限公司作为琼中县惠民家园三期工程项目的承建方，其于2012年11月18日与原告琼中鑫森混凝土有限公司签订《预拌混凝土供销合同》。合同的供方为原告琼中鑫森混凝土有限公司，需方为被告广西五鸿建设集团有限公司，工程项目为琼中县惠民家园三期，并盖有琼中县惠民家园三期工程技术资料专用章。同时该合同的委托代理人处签有被告陈忠和的名字。庭审中，被告广西五鸿建设集团有限公司否认曾授权被告陈忠和签订本合同。综观本案，被告陈忠和没有得到被告广西五鸿建设集团有限公司的书面授权就擅自接受原告货物并签名确认，系无权代理行为。但原告送货地点为被告广西五鸿建设集团有限公司项下的琼中县惠民家园三期工程工地，按照生活常识，价值648000元的混凝土送至被告广西五鸿建设集团有限公司工地，送货过程一定会被该公司相关人员知晓，且被告广西五鸿建设集团有限公司及被告陈忠和均在对账单上盖章、签名确认所欠原告的货款。由于被告陈忠和的行为造成足以使原告相信其有代理权的表象，被告广西五鸿建设集团有限公司的行为，客观上使原告相信被告陈忠和有权代理。同时，原告供货的行为系善意且无过失。因此，被告陈忠和的行为构成表见代理。表见代理是指行为人所无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故被告陈忠和与被告广西五鸿建设集团有限公司是代理人与被代理人的法律关系。因此，被告广西五鸿建设集团有限公司辩解其未授权被告陈忠和行使代理权，不承担支付货款之意见不成立，不予支持。二、被告广西五鸿建设集团有限公司与被告陈忠和如何承担赔偿责任问题上述已认定被告陈忠和的行为构成表见代理，故原告琼中鑫森混凝土有限公司与被告签订的《预拌混凝土供销合同》，系双方真实意思的表现，且不违反有关法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。鉴于被告广西五鸿建设集团有限公司亦实际使用原告提供的混凝土，其应承担支付原告货款的责任。同时，被告陈忠和承诺支付原告货款，故被告陈忠和应与被告广西五鸿建设集团有限公司共同承担支付原告货款498000元的责任。但被告陈忠和承诺自2015年9月30日起按每月2%支付违约金，系其个人意思表示，不能代表被告广西五鸿建设集团有限公司行使权利，且原告与被告广西五鸿建设集团有限公司签订的购销合同亦无支付货款时间及每月以2%计算违约金的约定。故被告逾期支付货款造成原告经济损失应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准率计算（自起诉之日起计算至货款付清之日止）。因此，原告请求被告自2015年9月30日起按每月2%支付违约金至起诉之日止139440元，既无合同约定亦无法律依据，不予支持。但原告请求被告因逾期支付货款而产生的违约责任之请求，应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准率计算（以498000元为基数，自2017年1月3日起至货款付清之日止）。关于被告广西五鸿建设集团有限公司申请对公章进行鉴定的问题。由于其在规定时间内未提供鉴定素材，且无说明理由，视为其放弃鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，被告广西五鸿建设集团有限公司因承担举证不能的法律后果。综上，原告琼中鑫森混凝土有限公司请求被告陈忠和支付所欠货款之诉求，予以支持。请求被告广西五鸿建设集团有限公司承担连带责任之意见与事实不符，被告广西五鸿建设集团有限公司应承担支付原告琼中鑫森混凝土有限公司货款的责任。即被告广西五鸿建设集团有限公司与被告陈忠和共同承担支付原告货款及利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司、被告陈忠和于本判决生效之日起十日内，一次性支付原告琼中鑫森混凝土有限公司货款498000元及逾期利息（以498000元为基数，自2017年1月3日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准率计算至货款付清之日止）二、驳回原告琼中鑫森混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5087元（原告已预交），由原告琼中鑫森混凝土有限公司负担1119.14元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、陈忠和负担3967.86元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长  翁 栩人民陪审员  邢小莉人民陪审员  甘晓敏二〇一七年十二月十八日法官 助理  王泽剑书 记 员  韩宇君附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其委托代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院》第二十四条买卖合同对付款期限作出变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付违约金的，人民法院不予受理。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予以支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定的内容除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。