浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）浙温刑初字第132号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人陈晓春。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人施正洋。
被告人陈伟光。1996年因犯抢劫罪被广州市东山区人民法院判处有期徒刑十一年，2001年4月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
被告人孟虎。2003年因犯贩卖毒品罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十个月，2004年2月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人ＸＸ。
被告人刘元成。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
被告人黄建平。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2009年10月7日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
温州市人民检察院以温检刑诉一（2010）17号起诉书指控被告人陈晓春、陈伟光、孟虎、刘元成犯贩卖毒品罪，被告人黄建平犯非法持有毒品罪，于2010年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代检察员王玮出庭支持公诉，被告人陈晓春、陈伟光、孟虎、刘元成、黄建平及辩护人施正洋、ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市人民检察院指控，2009年9月17日，被告人陈晓春、陈伟光经密谋，由陈晓春出资人民币6万元，陈伟光联系上家黄芳（另案处理），从广州黄芳处以300元每克的价格购得冰毒若干。同月22日晚，陈晓春指使陈伟光从所购冰毒中称量30克，由陈晓春在温州市鹿城区瑞都酒店马鞍池店门口赊售给被告人黄建平，后陈晓春又在该酒店222房间向被告人孟虎贩卖冰毒100克，被公安机关当场抓获，现场查获冰毒98.79克，另从孟虎身边查获冰毒0.65克。黄建平随后送相关购毒款至该酒店门口时被公安机关抓获，从其身边查获冰毒、麻古等合计38.93克。当晚，公安机关又在陈晓春、陈伟光的暂住处查获冰毒44.64克、麻古45.25克。经鉴定，上述查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。同年9月21日，被告人刘元成在温州市瑞都酒店东方店附近以350元每克的价格将冰毒4克赊售给孟虎。次日晚，刘元成前往温州市瑞都酒店马鞍池店311房间，向孟虎贩卖冰毒10克时被公安机关当场抓获，并从刘元成身边查获冰毒9.78克，经鉴定，查获的毒品检出甲基苯丙胺成分。公诉机关就指控的事实提交了相关的证据材料。据此认为，被告人陈晓春、陈伟光、孟虎、刘元成的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人陈晓春、陈伟光、孟虎、刘元成的刑事责任；被告人黄建平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究被告人黄建平的刑事责任。被告人陈伟光在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚；被告人孟虎有立功表现，可从轻处罚，鉴于其认罪态度差，又系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人黄建平非法持有毒品数量达38.93克，情节严重。
被告人陈晓春对指控的事实及定性没有异议。其辩护人辩称，陈晓春与孟虎交易的98.79克冰毒应认定犯罪未遂；陈晓春的贩毒数量应以其实际交易数量认定为128.35克；认罪态度好，请求对陈晓春予以减轻处罚。被告人陈伟光辩解，自己没有出资、没有获利，行为不构成贩卖毒品罪。被告人孟虎辩解自己归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好。其辩护人辩称，孟虎向陈晓春购买的98.79克冰毒中只有10克是其准备卖给金某右的，属于犯罪预备，另外88.79克毒品是用于自己吸食的，公诉机关指控孟虎以贩养吸证据不足；孟虎身边查获的0.65克冰毒应为非法持有，不能计入贩毒数量；孟虎向陈晓春购买98.79克冰毒属于犯罪未遂；孟虎有立功表现，归案后主动供述向被告人刘元成购买4克冰毒的事实，构成自首。被告人黄建平辩解，自己只向陈晓春购买5克毒品。
经审理查明，2009年9月17日，由被告人陈晓春出资人民币6万元，被告人陈伟光联系上家“黄芳”（另案处理），采用网上汇款、托运毒品的方式从广州“黄芳”处以300元每克的价格购得冰毒若干。同月22日晚，陈伟光受陈晓春指使从所购冰毒中称量30克，由陈晓春在温州市鹿城区瑞都酒店马鞍池店门口赊售给被告人黄建平；后被告人陈晓春又在该酒店222房间向被告人孟虎贩卖冰毒100克，当孟虎准备去银行汇购毒款时，在房间门口被公安人员当场抓获，在陈晓春所住的222房间查获冰毒98.79克，另从孟虎身边查获冰毒0.65克。黄建平随后送购毒款至该酒店门口时被公安机关抓获，从其身边查获冰毒、麻古等毒品合计38.93克。当晚，公安机关又在陈晓春、陈伟光的暂住处（鹿城区隔岸新村16幢405室）查获冰毒44.64克、麻古45.25克。经鉴定，上述查获的毒品均检出甲基苯丙胺成份。
同年9月21日，被告人刘元成在温州市瑞都酒店东方店附近以350元每克的价格将冰毒4克赊售给孟虎。
次日晚，刘元成前往温州市瑞都酒店马鞍池店311房间，准备向孟虎贩卖冰毒10克时被公安机关当场抓获，并从刘元成身边查获冰毒9.78克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份。
认定上述事实的证据，有下列经法庭举证、质证的证据证实：
1、被告人陈晓春的供述，供认由陈伟光与广东大姐联系购买200克冰毒，价格是每克300元，自己出资6万元，由陈伟光通过网银汇给广东大姐，广东大姐利用快递把冰毒寄到温州鹿富货运公司。2009年9月22日下午2时许，自己到鹿富托运部领回包裹，放在隔岸新村16幢405室家里，里面有4袋用透明自封袋包装的冰毒，每袋约50克。接着自己打电话给黄建平告诉他货到了，并说这次货比较好，叫他多拿点，自己让陈伟光选了30来克颗粒最大的冰毒，当晚在瑞都宾馆楼下把这30克冰毒给了黄建平。之后，孟虎打电话要购买100克冰毒，并说他的下家已把钱打到他的银行卡里了，自己让孟虎先付钱，后来在瑞都222房间，孟虎用电脑汇钱没有成功，孟虎说到楼下银行里汇，这期间黄建平说送钱过来，一会儿，孟虎敲门，自己把门打开时警察冲进来，从房间枕头下搜出一袋冰毒共100克，另外还有一小包冰毒放在电脑包里，是准备给自己或朋友吸的。陈伟光平时和自己住在一起，2009年9月22日晚上，警察在鹿城区隔岸新村16幢405室查获的40多克麻古以及其他一些毒品，都是自己的，麻古是自己从广州阿芳那里买来吸食的，自己和陈伟光一天要吃10多粒。
2、被告人陈伟光的供述，供认陈晓春出资60000元并让自己打电话给广州的阿芳购买毒品，阿芳说只能给200克冰毒。2009年9月22日晚，陈晓春到物流公司提了200克冰毒，放在我们住的鹿城区隔岸新村16幢405室电脑桌抽屉里，陈晓春叫自己从中称30克好点的冰毒他要给黄建平，当晚9点多，陈晓春又回到家里拿了100克冰毒说要卖给“老虎”（指孟虎）。没过多久自己就在房间里被抓获了，公安人员从抽屉里查获一袋冰毒约50克，在电脑桌上还有自己正在吸食的一点冰毒和麻古等毒品。平时陈晓春免费提供自己吃住和冰毒，由于他找不到发货的上家，自己就帮他联系了上家阿芳。经被告人陈伟光辨认，确认5号照片上的人就是2009年9月22日贩卖冰毒给自己与陈晓春的“上家”黄芳。
3、被告人孟虎的供述，供认2009年9月22日下午陈晓春说他的货到了，冰毒的品质很好，叫自己去买。当晚，自己和陈晓春联系买100克冰毒，价格是每克370元，陈晓春让自己直接带钱到瑞都宾馆和他交易，后来自己在宾馆房间无法通过网银汇款，就准备到楼下银行里汇款给陈晓春，自己刚走出房间就被抓了，陈晓春没看到钱是不会把冰毒给自己的。向陈晓春买的毒品是给自己吸的，顺便也卖一点点出去。2009年9月22日晚上，金某右曾打电话给自己说要买10克毒品，自己答应他了。在温州市车管所附近的一家宾馆（瑞都宾馆分部东方旅社），刘元成曾卖4克冰毒给自己，1400元还没给刘元成；被抓当晚，为了立功，打电话给刘元成购买10克冰毒，叫他送到瑞都商务大酒店311房间。
4、被告人刘元成的供述，供认自己卖过二次冰毒给孟虎。第一次是被抓前一天晚上，在温州市车管所附近一个宾馆边上卖给孟虎4克冰毒，价格是每克350元，共1400元，孟虎还没给钱。第二次是9月22日晚，孟虎打电话给自己说要买5克冰毒，自己就到上家“肥婆”那里买了10克冰毒，每克320元，送到瑞都大酒店311房间就被抓了。
5、被告人黄建平的供述，供认2009年9月22日下午，陈晓春说毒品到了，质量很好，自己跟陈晓春说要拿10克，陈晓春说东西好叫自己多拿一点，自己也没说什么。当晚在瑞都宾馆门口，陈晓春交给自己一个盒子，自己接过来就知道不止10克，由于身边还有朋友在，当时没有直接把钱给陈晓春，把朋友送走后，自己把盒子里的约30克冰毒拿出来放在身边，再回到瑞都宾馆准备把钱给陈晓春，在宾馆门口被抓，从身边搜出了毒品。记得向陈晓春买过2、3次，有一次准备向陈晓春买5克，由于质量太差，没有要。还有一次买了1克，给了陈晓春400元。
6、证人金某右的证言，证实2009年9月22日晚上8时左右，自己打电话给孟虎要到他那里买10克冰毒，价格为每克450元，孟虎说没有现货，他去别人那里拿过来送给自己，后来他再也联系不上了。自己以前和朋友溜冰的时候，冰毒是孟虎送过来给我们的，自己才知道孟虎有卖冰毒，就要了他的电话。经辨认，确认被告人孟虎就是其所说的“老虎”。
7、证人霍某的证言，证实自己去过陈晓春、陈伟光住的地方7、8次，在他们家吸食过冰毒。有两次看到有毒品，第一次是8月份的一天，陈晓春拿了一个黄色袋子回来，自己看到里面有几十克冰毒，陈晓春说是自己吃的。第二次就是陈伟光被抓的那天，陈晓春回来前打电话给陈伟光说拿点冰毒去参加朋友的生日晚会，后来陈伟光去拉抽屉时自己看到里面有一个袋子装着冰毒。陈伟光经常和一个广东的女人通电话，他们叫她“老女人”。自己怀疑陈晓春、陈伟光有做冰毒生意，看见他们没事就研究一些毒品的事，另外自己看见有那么多冰毒，他们在家也没事情做。
8、毒品检验报告书，证实：（1）在陈晓春、陈伟光的住处即温州市鹿城区隔岸新村16幢405室内缴获的一包用透明自封袋包装的晶体状物品，重44.64克，检出甲基苯丙胺成份，装在一玻璃瓶内的红色药丸状物品，重45.25克，检出甲基苯丙胺以及咖啡因成份。（2）在黄建平身上查获的一包用透明自封袋包装的淡黄色晶体状物品，重6.51克，一包用透明自封袋包装的白色晶体状物品，重1.85克，均检出甲基苯丙胺成份；一包用透明自封袋包装的红色药丸重1.01克，检出甲基苯丙胺以及咖啡因成份；一包用透明自封袋包装的晶体状物品，重29.56克，检出甲基苯丙胺成份。（3）在被告人陈晓春住宿的温州市鹿城区瑞都宾馆222房间床上枕头下查获的两包晶体状物品，重98.79克，检出甲基苯丙胺成份。（4）在被告人刘元成身上查获的白色晶体状物品，重9.78克，检出甲基苯丙胺成份。（5）在被告人孟虎身上查获0.65克白色晶体，检出甲基苯丙胺成份。
9、扣押物品清单、毒品上交清单及照片，证实公安机关从被告人陈晓春、陈伟光、孟虎、刘元成、黄建平处查获毒品凝似物、移动电话、手提电脑、银行U盾、购毒款等，上述物品照片经各被告人当庭辨认确认无误。
10、查询存款通知书，证实2009年9月17日，被告人陈晓春的农业银行帐户通过网银转出47000元；被告人陈伟光的农业银行帐户通过网银三次分别转入10000元、3400元、47000元，转出60000元；黄芳的农业银行帐户通过网银转入60000元，银行帐户款项往来情况与被告人陈晓春、陈伟光供述陈晓春将购毒款汇入陈伟光银行帐户，再由陈伟光汇款给黄芳的供述能相互印证。被告人孟虎的农行帐户可用余额为37038元，与孟虎供述准备向陈晓春购买100克冰毒，每克370元，准备去银行汇购毒款时被公安机关抓获的情况能相印证。
11、公安机关出具的情况说明，证实农业银行帐户62×××12登记名为黄芳，该帐户于2009年6月在广东省广州市荔湾路支行开户，现该帐户已经不在使用中。
12、温州鹿富物流有限公司货物运单，证实2009年9月22日，该公司从广州托运至温州货物一件，收件人为梁方平，联系电话为135××××4067，与被告人陈晓春供述的收货情况能相印证。
13、电话通话清单，证明被告人陈晓春、孟虎、刘元成、黄建平等人及孟虎与证人金某右之间的电话通话情况。
14、（2003）鹿刑初字第655号刑事判决书、出所通知单、释放证明书，证明被告人孟虎于2003年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，2004年2月9日刑满释放；被告人陈伟光曾因犯抢劫罪于1996年被判处有期徒刑十一年，2001年4月5日减刑释放。
15、尿液定性检测结论，证明被告人黄建平、刘元成、孟虎、陈晓春、陈伟光的尿样检测均呈阳性。
16、户籍证明，证明各被告人的出生年月情况。
17、公安机关出具的侦破经过，证明各被告人的归案情况。
以上证据经当庭质证，各被告人及辩护人均没有提出异议。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人陈晓春的辩护人提出陈晓春与孟虎交易98.79克冰毒为犯罪未遂；陈晓春的贩毒数量以其实际交易数量认定为125.35克的意见。经查，被告人陈晓春作为卖方，为卖而购得毒品，在交易现场被公安机关当场抓获，其所拥有的毒品应认定为犯罪既遂。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量。其辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
关于被告人陈伟光辩解，自己没有出资、没有获利，行为不构成贩卖毒品罪的意见。经查，被告人陈晓春、陈伟光的供述能相互印证陈伟光有联系上家购买冰毒、汇款，并根据陈晓春的指示称量毒品等行为；证人霍某的证言也证实在陈晓春、陈伟光的暂住处看到很多冰毒，陈伟光经常和一个广东女人通电话。因此，陈伟光辩解自己不构成贩卖毒品罪的意见与事实不符，不予采纳。
被告人孟虎的辩护人辩称，（1）孟虎向陈晓春购买的98.79克冰毒中只有10克是其准备卖给金某右的，属于犯罪预备，另外88.79毒品是用于自己吸食，公诉机关指控孟虎以贩养吸证据不足；孟虎身边查获的0.65克冰毒应为非法持有，不能计入贩毒数量；孟虎向陈晓春购买98.79克冰毒属于犯罪未遂。经查，被告人孟虎在公安阶段供述，向陈晓春买的毒品是给自己吸的，顺便也卖一点出去，金某右说要向自己买10克毒品，自己答应他了，就联系陈晓春要向其买毒品；被告人陈晓春供述，孟虎向自己买100克冰毒，并说他的下家已经把钱打到他的银行卡里了；证人金某右的证言，证实自己向孟虎买10克冰毒，孟虎说要先去别人那里拿过来，孟虎的供述与同案犯陈晓春的供述及证人金某右的证言能相互印证，证实孟虎有贩卖毒品的故意，且孟虎曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品犯罪的再犯，因此，其辩护人的意见与事实和法律不符，不予采纳，孟虎向陈晓春所购买的98.79克冰毒及其身上查获的0.65克冰毒，均应认定为贩毒数量。（2）辩称孟虎向陈晓春购买98.79克冰毒属于犯罪未遂。经查，孟虎与陈晓春约定购毒数量、价格，并已在交易地点见面，但孟虎还未接收毒品，购毒款尚未实际支付，可认定为未遂，辩护人的辩护意见予以采纳，但全部数量均应计入贩毒数量。（3）关于孟虎供述向被告人刘元成购买4克冰毒构成自首的意见与事实和法律不符，不予采纳。
关于被告人黄建平辩解只向陈晓春购买5克冰毒的意见。经查，公安机关在黄建平身边查获毒品38.93克，非法持有毒品应以其实际查获的毒品认定持有数量，被告人的辩解与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人陈晓春、陈伟光、孟虎、刘元成为谋取非法利益而贩卖毒品，其中陈晓春、陈伟光、孟虎贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人黄建平明知是毒品而非法持有，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈伟光在共同犯罪中行为积极，其参与程度不仅仅是一般的帮助行为，应认定为主犯。被告人孟虎归案后有立功表现，可从轻处罚，鉴于其系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈晓春犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人陈伟光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月23日起至2024年9月22日止）。
三、被告人孟虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月23日起至2024年9月22日止）。
四、被告人刘元成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月23日起至2017年9月22日止。罚金款限于判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人黄建平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月7日起至2012年10月6日止。罚金款限于判决生效后一个月内缴纳）。
六、随案移送的手机11只、手提电脑2台、从黄建平处扣押的购毒款4000元、已冻结的孟虎帐户上的购毒款37000元及孳息均予以没收。
七、缴获的毒品由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审判长 钱晓勇
审判员 吴 海
审判员 胡海疆
二〇一〇年五月二十七日
书记员 金 钊