河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1106号
上诉人（原审原告）：吴新华，男，1966年11月13日出生，汉族，住西平县。
委托诉讼代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾先平，北京市先平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南西平农村商业银行股份有限公司（原西平县农村信用合作联社），统一社会信用代码：914117006152761344，住所地：西平县棠溪路与护城河路交叉处东。
法定代表人：张国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴云山，河南尚成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李昌建，河南小东律师事务所律师。
原审第三人：刘威扬，男，1969年10月7日出生，汉族，住西平县。
上诉人吴新华因与被上诉人西平农村商业银行股份有限公司、原审第三人刘威扬储蓄存款合同纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2017）豫1721民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴新华的委托诉讼代理人陈天旺、顾先平，被上诉人西平农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人吴云山、李昌建，原审第三人刘威扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴新华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、原审法院未查清并正确认定刘威扬的身份。虽然2010年6月16日，原西平县信用合作联社发布了《关于清退村级信息联络员实施意见的通知》，但刘威扬系刘店村的信贷员，在原审庭审中称其未见过该撤销公告，且在该通知发布之后，刘威扬仍然以原西平县信用合作联社信贷员的身份向包括吴新华在内的广大客户办理存取款业务。被上诉人西平农村商业银行股份有限公司对此明知并默认刘威扬的信贷员身份，直至刑事案件案发；2、原审法院认定部分事实错误。原审法院认定被上诉人西平农村商业银行股份有限公司发布并张贴了公告，认定事实错误，理由为：被上诉人西平农村商业银行股份有限公司在原审中提交的公告照片与季节不符，提交的公告费缴费时间、播出时间早于电视台领导审批时间，与正常的电视台播出程序不符。以上两份证据涉嫌造假，不能证明被上诉人西平农村商业银行股份有限公司发布并张贴了《公告》，不应采信；3、刘威扬未以任何形式向上诉人吴新华等储户介绍、明确告知存款系交给西平县浩宸投资咨询担保公司，其也未与西平县浩宸投资咨询担保公司签订任何合同，也未委托刘威扬将存款存入西平县浩宸投资咨询担保公司。吴新华的存款系存入西平农村商业银行股份有限公司，与西平县人民法院审理的侯国良、焦振华等四人犯非法吸收公众存款罪不属于同一案件事实。故本案款项与西平县浩宸投资咨询担保公司不存在任何法律关系。综上，刘威扬系被上诉人西平农村商业银行股份有限公司的信贷员，西平县刘店五沟营镇刘店储蓄所是被上诉人西平农村商业银行股份有限公司设立的分支机构，刘威扬办理储蓄业务持续十多年，被上诉人西平农村商业银行股份有限公司对刘威扬的代理行为知晓并予以默许。其不知道该储蓄所已经被撤销，其到刘店储蓄所将款项交给刘威扬办理储蓄业务是善意、无过错的，刘威扬的行为在形式上已构成表见代理，刘威扬的行为后果应由被上诉人西平农村商业银行股份有限公司承担。请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人西平农村商业银行股份有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为：其发布公告客观真实。关于照片真假问题，一审时候上诉人及其代理人均没有提出异议。照片实际拍照时间为2011年1月12日，是上级要求检查上年度清理村级代办员情况时候第二次拍照。按照第一次张贴的内容由各个基层信用社张贴现场拍照，间隔几个月，基本不存在了，所以才二次张贴，这一张贴的时间与2011年1月12日第二次在西平县电视台二次公告的时间是一致的。村级代办员与其系居间关系，并非委托代理关系。存款实名制后，储户必须持身份证到银行柜台办理，如需另人代办，需提供委托人自己的身份证及受托人的身份证办理。2010年12月底后，其未委托任何人在银行柜台之处的地方办理业务。关于刘威扬身份的相关事实及本案款项是否与案外人西平县浩宸投资咨询担保公司有关的相关事实，西平县人民法院作出的（2016）豫1721刑初69号刑事判决已经生效，该判决已认定刘威扬构成非法吸收公众存款罪，涉及本案的款项系刘威扬的违法所得，且该判决第五项为：“依法追缴被告人侯国良、焦振华、李学旗、刘威扬的违法所得退赔各集资参与人。”根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，本案同一法律事实已经刑事审判对刘威扬的行为作出了评价，并对涉案财产作出处理，吴新华请求的财产权利应依据生效的刑事判决以追赃款项得以实现。追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全部弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人不能径行提起民事诉讼。
原审第三人刘威扬述称，有人找到我存款时，我就告诉客户，想存高息就存到担保公司，想存低息就存到信用社，客户想得到高息就同意将钱存到担保公司，我把钱存到西平县浩宸投资担保公司，并以我个人名义向客户出具手续。吴新华持有的收据是我出具的，是我的个人行为，该债务应由我承担，与西平农村商业银行股份有限公司无关。
吴新华向一审法院起诉请求：判令西平农村商业银行股份有限公司偿还其存款本金33500元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月23日，第三人刘威扬向原告吴新华出具收据两张，内容分别为收到吴新华人民币壹万伍仟元和贰万元。第三人刘威扬共计收到原告人民币叁万伍仟元。2014年2月13日原告在第三人处取走1500元。
一审法院另查明，西平农村商业银行股份有限公司曾在西平县刘店村委设立刘店储蓄所，后该所于2009年10月被撤销。原审第三人刘威扬曾系西平农村信用合作联社村级信息联络员。2010年6月16日，西平农村商业银行股份有限公司印发了关于清退村级信息联络员实施意见，并将该意见简化为公告于2010年7月16日至25日在西平县广播电视台进行播出，内容为（原）西平县农村信用合作联社的各项业务均在营业网点柜台办理，未委托任何人在营业网点柜台以外代理该社办理存款、贷款业务，任何人包括农信联络员、村级代办员，该社对在营业网点柜台以外办理业务不承担任何法律责任。同时西平农村商业银行股份有限公司将该公告在西平县五沟营镇、盆尧镇等处张贴。原审第三人刘威扬等人因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2015年被西平县公安局立案侦查。原审第三人刘威扬于2015年5月14日被西平县公安局抓获，于2016年12月30日被一审法院以非法吸收公众存款罪判处三年零六个月，同时判令依法追缴刘威扬等人的违法所得退赔各集资参与人。原审第三人刘威扬无论是在非法吸收公众存款案的刑事侦查阶段还是在一审庭审中，均陈述其已经知道西平农村商业银行股份有限公司取缔村级代办员，同时刘威扬告诉存款的客户，其将钱存到投资担保公司客户才能获得高利息。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。吴新华请求西平农村商业银行股份有限公司偿还其存款33500元，应当提供其在西平农村商业银行股份有限公司处存款的事实依据。吴新华诉称原审第三人刘威扬接受其存款构成表见代理，就是西平农村商业银行股份有限公司接纳其储蓄的行为，西平农村商业银行股份有限公司应该承担支付存款的民事责任。经查，西平农村商业银行股份有限公司于2010年6月实施清退村级信息联络员，并于同年7月在西平县电视台播出取缔农信联络员、村级代办员公告，又将该公告在西平县五沟营镇、盆尧镇等处张贴。原审第三人刘威扬无论是在非法吸收公众存款案的侦查阶段还是在一审庭审中，均陈述其已经知道取缔村级代办员，同时刘威扬告诉存款的客户，如想得到高利息，就将钱存到投资担保公司。以上事实说明，西平农村商业银行股份有限公司已将终止刘威扬代办银行业务的事项在吴新华居住的区域予以公告公示，且刘威扬述称已明确告知吴新华等存款户高息存款系存在投资担保公司，而不是西平农村商业银行股份有限公司；且刘威扬为吴新华出具的收据是“白条”，而不是西平农村商业银行股份有限公司的制式单据。综上，吴新华应该知道在原审第三人刘威扬处的存款不是存在西平农村商业银行股份有限公司处，吴新华诉称刘威扬的行为系表见代理的理由不能成立。刘威扬也称吴新华在其处存款的行为系其个人行为，不应由西平农村商业银行股份有限公司承担支付责任。其次，刘威扬因犯非法吸收公众存款罪已经一审法院作出生效判决，对刘威扬非法吸收吴新华等人存款的违法事实进行了确认，吴新华的损失应由刘威扬个人承担。吴新华诉请西平农村商业银行股份有限公司承担支付存款的诉讼请求证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴新华的诉讼请求。案件受理费638元，减半收取319元，由吴新华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴新华提交照片一张，照片拍摄对象为被上诉人西平农村商业银行股份有限公司在刘店乡悬挂的营业牌匾一块，牌匾显示内容为“西平农商银行金融综合服务站”，用于证明被上诉人西平农村商业银行股份有限公司一直未撤销刘店储蓄所，一直在为周边村民办理业务。被上诉人质证称不认可该证据的证明力，其未在银行柜台之外办理过任何业务。原审第三人刘威扬质证称未见过该悬挂的牌子，不知道相关情况。综合当事人陈述及本案其他证据，本院认为上诉人提交的证据不能证明其主张的事实成立，对该证据本院不予采纳。庭审结束后，上诉人申请本院对被上诉人提交的公告照片的拍摄时间进行鉴定。因被上诉人对照片拍摄时间已作出合理解释，另结合本案其他证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，并结合本案其他证据，本院对上诉人的申请不予准许。被上诉人西平农村商业银行股份有限公司及原审第三人刘威扬未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，原审第三人刘威扬向上诉人出具收据的行为是否构成表见代理。根据本案庭审查明的事实，原审第三人刘威扬向上诉人出具收据的行为不能构成表见代理。理由如下：
一、刘威扬的行为客观上不具有代理权的表象。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理的直接客观表象是要以被代理人的名义实施民事法律行为。本案中，上诉人主张权利的直接证据为刘威扬出具的由其本人签字并签章的收据，该收据上面无任何有关被上诉人西平农村商业银行股份有限公司的公章、印鉴等信息。较之于银行的正式存款凭证，该收据仅为个人出具的“白条”，且此“白条”亦非在被上诉人柜台出具。另外，上诉人诉争的款项，已经河南省西平县人民法院（2016）豫1721刑初69号刑事判决认定为该案被告人（本案原审第三人）刘威扬非法吸收公众存款犯罪事实中的一部分，故不能认定刘威扬收取上诉人钱款的行为客观上存在代理被上诉人西平农村商业银行股份有限公司办理储蓄存款业务的表象。
二、上诉人主观上欠缺善意且存在过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》精神，构成表见代理要求相对人举证证明其主观上为善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案，首先，被上诉人西平农村商业银行股份有限公司于2010年6月实施清退村级信息联络员，并于同年7月在西平县电视台播出取缔农信联络员、村级代办员公告，又将该公告在西平县五沟营镇、盆尧镇等处张贴，以上内容足以为人所知，被上诉人西平农村商业银行股份有限公司已尽到通知义务。上诉人上诉称对此不知情，并主张被上诉人提交的公告、照片证据涉嫌造假，但上诉人对该主张未提交证据加以证明，且未提出充分的理由加以反驳，故对其该项上诉理由不予采纳。其次，储蓄存款合同的成立须以银行出具加盖其公章、印鉴等内容的正式存单为据，此为一般金融、生活常识。上诉人仅以刘威扬个人出具的收据为凭主张其与被上诉人成立储蓄存款合同法律关系有悖生活常识。再次，银行存款实行法定存款利率，本案收据上明确约定的利息远高于当时的银行法定存款利率，上诉人在办理存款时应尽到合理注意义务，应当预见到其不可能依法从银行获取此高息。结合刘威扬在所涉刑事案件及本案一、二审中均认可其知道西平农村商业银行股份有限公司取缔村级代办员，其在收取上诉人款项时已明确告知上诉人，如想得到高息就将钱存到投资担保公司的相关事实可以认定，上诉人在相信刘威扬有代理权的主观上欠缺善意且存在过失。
综上所述，上诉人吴新华的上诉理由不能成立，对其请求被上诉人偿还存款本金、负担诉讼费用的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费638元，由吴新华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘瑞霞
审判员 王东风
二〇一八年四月二十四日
书记员 袁慧明