广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）来二终字第59号
原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈焕忠,男,1959年12月21日出生，象州县人，壮族，大专文化，曾任象州县经济贸易局副局长，捕前任象州县粮食局主任科员、住象州县。因涉嫌犯受贿罪，2014年2月24日被象州县人民检察院取保候审，同年11月13日被逮捕，现羁押于象州县看守所。
辩护人廖涛，广西胜涛律师事务所律师。
象州县人民法院审理象州县人民检察院指控被告人陈焕忠犯受贿罪一案，于二○一四年十一月六日作出（2014）象刑初字第143号刑事判决，被告人陈焕忠不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2015年1月13日在象州县人民法院公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员覃鹏出庭履行职务，上诉人陈焕忠及其辩护人廖涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年至2011年期间，被告人陈焕忠在担任象州县经济贸易局副局长、原象州县化工厂职工宿舍整体搬迁工作组办公室主任期间，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，为他人谋取利益，共计人民币50000元。具体犯罪事实如下：
1、2007年和2008年春节前的一天，林某为了在象州县原化工厂住房搬迁回建安置建房的事情上得到被告人陈焕忠的关照，在办公室送给被告人陈焕忠现金1万元，被告人陈焕忠予以收受。
2、2008年3月份的一天，在象州县原化工厂住房搬迁回建安置房建设过程中，被告人陈焕忠利用职务上的便利，以借款装修新房的名义，向林某索要现金4万元，该款至今未归还。
另查明，2014年2月象州县纪委在案件检查中发现陈焕忠涉嫌非法占有土地、收受他人送给的好处费，于2014年2月20日约谈陈焕忠，陈焕忠到案后，如实交待了其收受林某1万元的好处费，同时以借的名义向林某要了4万元。2014年2月21日象州县人民检察院依法对陈焕忠进行询问，在询问中被告人陈焕忠也交待了其收受林某1万元好处费，同时以借的名义收受了林某的4万元,但其在庭审中对该4万元予以辩解称系借款。被告人陈焕忠在检察机关侦查期间退出了5万元。被告人陈焕忠在侦查过程中检举揭发他人受贿，后经象州县纪委、象州县人民检察院查证属实。
认定事实的证据：
一、证人林某证实，2007年，其在象州县承建县化工厂职工宿舍楼，当时陈焕忠负责联系工地，其为了工程的顺利开展，在2007年11月左右，在其办公室叫出纳拿一万元现金给陈焕忠，陈焕忠予以收受。2008年3、4月份的一天晚上7时左右，陈焕忠打电话叫其出来在县政府后面的路边见面，后在其车上二人见面，陈焕忠讲有套房子正在装修，资金不够，叫其先借4万元，当时其手上没有那么多钱，就没有借。过了两三天，陈焕忠又打电话给其要求见面，其知道应该是上次讲借钱的事，对于这种借钱其心里也明白实际就是想要钱，就直接找财务拿4万元，后二人又在县政府后面的路边见了面，在其车上其给4万元陈焕忠，陈焕忠讲些客套话就拿走，当时也没有写借条，至案发也没有归还这笔钱。
二、书证
1、陈焕忠的人员基本信息。证实被告人陈焕忠作案时已达刑事责任年龄。
2、干部任免审批表、象州人民政府象政干[2006]6号任免职通知。证实陈焕忠的任职情况。
3、关于成立原象州县化工厂职工宿舍整体搬迁工作组的通知、建设工程承包合同书、象州县原化工厂住户搬迁楼建设附属工程施工合同书。证实陈焕忠系原象州县化工厂职工宿舍整体搬迁工作组成某、办公室主任，林某系原象州县化工厂职工宿舍搬迁回建安置楼施工方。
4、象州县经济贸易局提供的领（借）款单复印件，证实在林某领（借）款时被告人陈焕忠系经手人。
5、陈焕忠及其妻子丁某银行卡交易流水情况。证实在2008年5月至案发这段时间，陈焕忠及其妻子丁某个人银行账户均有数额较大的入账。
6、中共象州县纪委出具的陈焕忠同志到案的情况说明、象州县人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过。证实被告人陈焕忠的到案情况。
7、中共象州县纪委出具的陈焕忠同志到案的情况说明、补充说明，象州县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于查办陈焕忠涉嫌受贿一案发现有关案件线索的情况说明，陈焕忠书写的举报材料、纪委对陈焕忠的谈话记录、象州县人民检察院对林某及其行贿对象的询问笔录。证实陈焕忠检举揭发他人收受林某好处费经查证属实。
三、被告人供述。被告人陈焕忠在对其立案侦查前的询问、自书的交代材料、对其立案后的讯问，均交待了其曾收受了林某给予的1万元以及以借的名义给予的4万元。其在2014年7月8日的讯问以及庭审中均辩解其只是收受了林某给予的1万元好处费，另外4万元是借款。
原判认为，被告人陈焕忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币1万元，以借款为名索取他人财物4万元，其行为已构成受贿罪。被告人陈焕忠与林某仅是在工作往来中相识，二人先前并无经济上的往来，谈不上有密切的私人关系，林某基于陈焕忠在工程上提供帮助而予以陈焕忠钱款，被告人陈焕忠在提出所谓“借款”时未签订借款手续、未约定还款期限及利息，且在有能力偿还前提下，长期未归还，亦没有归还的意思表示，被告人陈焕忠与林某之间并非民事借贷关系，而是被告人陈焕忠利用林某不敢不借的心理以借款为名向林某索要钱款，属索贿，应当从重处罚。本案立案侦查之前，被告人陈焕忠在侦查机关对其询问时如实交代其曾收受他人给予的5万元，但其在2014年7月8日侦查机关再次对其讯问时以及庭审中均辩解称其中4万元系借款，并非是索贿，根据最高人民法院法发（2010）60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查讯问时主动交代自己罪行的，也应当视为自动投案”，被告人陈焕忠的行为可视为自动投案，但其庭审中称其曾收受林某的4万元系民间借贷关系，对本案的主要事实予以否认，不能认定其如实供述自己的罪行，故被告人陈焕忠在本案中不属于自首。被告人陈焕忠在案件侦查过程中揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人陈焕忠能全部退出赃款，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十八条、第六十四条的规定,认定被告人陈焕忠犯受贿罪,判处有期徒刑三年，并处没收个人财产1万元；被告人陈焕忠退出的赃款予以没收，上缴国库。
陈焕忠上诉称，证人林某第一次证明送1万元、借4万元给其，后一次改称送5万元给其，二次证言前后矛盾；同时，无其他证据印证其以借款为名索要林某4万元。原判认定其以借款为名索要林某4万元，事实不清，证据不足。在二审的开庭上，上诉人称1万元为受贿，4万元因为太久没有归还，所以也是受贿、但不是索贿。请求二审改判其缓刑或免除刑事处罚。
辩护人廖涛认为：
1、一审判决认定上诉人索贿4万元的事实不清，证据不足，因为上诉人始终均称因装修自己的新房资金不足而借款，而借款人林某亦证明是借款，借款之后上诉人曾三次明示要归还给林某，只因林某在外地出差未能及时还清，所以上诉人和林某是民事借贷关系，不是索贿或受贿。
2、如果按一审判决的“未签订借款手续，未约定还款期限及利息，有能力偿还长期不还”就是索贿的推定，那么，所有国家工作工员在向朋友借款时没有签订借款手续、未约定还款期限及利息、有能力偿还长期不还，能够推定为索贿？
3、上诉人受贿1万元，但上诉人具备投案自首、立功、退清赃款等情节，家中还有80岁老母亲需要照顾赡养，建议二审法庭撤销原判，改判上诉人陈焕忠免除刑事处罚。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，被告人陈焕忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂5万元，其行为已构成受贿罪，应当判处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人陈焕忠归案后，揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人陈焕忠能全部退出赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合被告人陈焕忠的犯罪情节和悔罪表现，原判对被告人陈焕忠减轻处罚，有事实和法律依据。
关于上诉人陈焕忠的上诉意见和辩护人廖涛的辩护意见。经审查认为，上诉人陈焕忠受贿共计5万元而不是索贿，与本案事实相符；但在二审期间，上诉人陈焕忠无从轻或者减轻处罚情节，同时原判又已考虑被告人陈焕忠的犯罪情节和悔罪表现、在法定幅度内对被告人陈焕忠减轻处罚，因此，上诉请求二审改判缓刑或免除刑事处罚，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持；上诉意见和辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判（被告人陈焕忠的刑期起止日期，从2014年11月13日起至2017年11月12日止）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏全勇
审 判 员 谭冠植
代理审判员 伍光红
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 黄佳佳