广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4707号
上诉人（原审原告）：佛山市杰威投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：岑杰炽，执行董事。
委托诉讼代理人：何嘉欣，广东南天明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦超莹，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东长华投资集团有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：林作万，董事长。
委托诉讼代理人：陈默，广东君厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何宇，广东君厚律师事务所律师。
上诉人佛山市杰威投资有限公司（以下简称杰威公司）因与被上诉人广东长华投资集团有限公司（以下简称长华公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初13849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杰威公司向一审法院起诉请求：1.判令长华公司支付杰威公司违约金78550275元（按未履行出借资金9452.5万元的每日1‰计算，暂从2014年5月24日起计算至2016年8月31日止，共831日），并从2016年9月1日起至实际履行出借资金9452.5万元完毕之日止按出借资金9452.5万元的每日1‰计付违约金予杰威公司；2.判令长华公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：杰威公司与长华公司是佛山市粤海通置业投资有限公司（以下简称粤海通置业公司）的股东，粤海通置业公司于2013年1月29日通过拍卖取得狮山镇五福寮地块[出让交易编号：佛南（挂）2012－112]，并成立全资项目公司佛山市粤海通房地产有限公司（以下简称粤海通房地产公司）。
为了解决项目公司运营过程中需要的资金，粤海通置业公司的股东于2013年7月29日签订了《佛山市粤海通置业投资有限公司运营准则》，于2014年1月22日签订《佛山市粤海通置业投资有限公司章程补充细则》。《佛山市粤海通置业投资有限公司章程补充细则》规定：“一、各股东确认：项目建设、运营过程中所需的资金，在项目获得银行或其他融资之前所需自筹资金为8.5亿元（含借款投入），由公司各股东按持股比例投入。二、在8.5亿元自筹资金范围内，……如其它股东未选择代违约股东向公司代垫违约股东应投入资金的，则违约股东应按未投入资金的每日1‰向守约股东计付违约金，直至全额投入之日止，且各股东的股权比例及权益按各自实际投入的资金比例计算。三、具体投资金额、投资期限等事宜由股东会最终确定。”
2014年3月5日《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东大会会议纪要》确认：截止至2014年2月28日止，各股东累计借入粤海通置业公司和粤海通房地产公司款项汇总如下：长华：217522500元；杰威：256765000元（含代付）；杨滔行：50778500元；吴结莲：117179000元（含代付）；莫伟佳：73025000元，以上合计715270000元。
2014年3月5日《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东大会股东会决议》同意杰威公司借入粤海通房地产公司共4943400元整。同年3月5日，杰威公司与粤海通房地产公司签订《借款协议》。同年3月7日，杰威公司通过银行转账的方式出借了4943400元给粤海通房地产公司。
2014年4月2日《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东会决议》确认：全体股东一致同意各股东按各自义务出资，2014年4月10日前广东长华投资集团有限公司须出资人民币749万元到粤海通房地产公司，杰威公司须出资人民币254.66万元到粤海通房地产公司，补足原欠粤海通房地产公司的投资要求；在2014年4月15日前各股东按比例出借款项到粤海通房地产公司，分别是：长华公司须出借款项人民币750万元，杰威公司须出借款项人民币255万元，杨滔行须出借款项人民币195万元，吴结莲须出借款项人民币150万元，莫伟佳须出借款项人民币150万元。借款期限为两年，借款利息及其他条件按其他借款协议执行。在长华公司将股权转让余款12011.25万元划入粤海通房地产公司账户之日起3日内，并分别与粤海通房地产公司（含粤海通置业公司）签订借款协议，完成上述事务后，粤海通房地产公司有义务即日将该笔款项还款给杰威公司。长华公司预计划入1.5亿元人民币款项，扣除前述款项后的余款，各股东一致同意归还长华公司。
2014年4月21日《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第五次临时股东会决议》确认：公司注册资本从320万元增资至3000万元，其中，杰威公司不增资，放弃增资权利，其他股东认缴的出资额及持股比例分别为：长华公司认缴1640万元，增资后持股60%；杨滔行认缴348.4万元，增资后持股13%；吴结莲认缴363.6万元，增资后持股13.1867%；长华公司莫伟佳认缴328万元，增资后持股12%；杰威公司不认缴，增资后持股1.8133%。该股东会会议纪要中记载，杰威公司在会议中提出公司增资后，杰威公司的持股比例减少，公司或其他认缴股份的股东应在一个月内退回杰威公司多投入的借款投资。对此，其他股东在该股东会会议纪要中表态：杰威公司放弃认购，其余各股东要增加认缴增资款，增加了其他股东的投资压力。不同意杰威公司退回款项的时间，杰威公司多投入的投资款可另行商议，借款是否退回另行由股东会决议表决。
2014年5月23日《佛山市粤海通置业投资有限公司章程修正案》确认各股东于2014年5月23日已缴足注册资本。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十一条规定公司章程对公司、股东等具有约束力。本案中，杰威公司与长华公司均认可《佛山市粤海通置业投资有限公司章程补充细则》的法律效力，该《章程补充细则》应作为公司运营中的指导准则。除如杰威公司所述该《章程补充细则》规定各股东对于项目建设、运营过程中所需的资金，在项目获得银行或其他融资之前所需自筹资金为8.5亿元（含借款投入），由公司各股东按持股比例投入、违约股东向守约股东承担违约责任以外，同时亦规定了“各股东的股权比例及权益按各自实际投入的资金比例计算”且“具体投资金额、投资期限等事宜由股东会最终确定。”因此，《章程补充细则》属于公司运营过程中的纲领性的准则，而公司具体的运营行为则落实于股东会最终确定。杰威公司在诉讼中的举证，除了上述《章程补充细则》外，就是确认各股东的投资额或者说借款的股东会决议，股东会决议都是对公司、股东现状态的确认，没有任何一股东会决议是针对长华公司需继续履行补充出资或者借款义务的，即目前没有证据显示公司向长华公司发出指令，要求长华公司履行继续向公司投资的义务。在此情况下，长华公司不负有向公司继续出资的义务，则杰威公司主张长华公司违约，由长华公司向杰威公司承担违约责任，并无事实依据。除非公司股东会已作出要求长华公司履行出资义务的决议，只有存在公司股东会要求出资的决议，而长华公司拒不履行时，才存在杰威公司主张成立的前提。
本案中，长华公司取得公司增资后的股权是基于此前长华公司对于公司的投入，前者是果，后者是因，基于“因”而形成了现状态下的“果”，两者是存在由因得果、后者推导前者的逻辑。而杰威公司现以增资后长华公司取得的股权而返回推导出长华公司尚欠公司投资，则属于本末倒置，由“果”推导“因”，明显是违背了法律的逻辑。
综上，杰威公司未能举证证明公司已作出了要求长华公司增加投资的决议，杰威公司主张长华公司承担违约责任的前提尚不存在。杰威公司在本案中的主张，没有证据支持，一审法院予以驳回。
依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：驳回杰威公司的诉讼请求。一审案件受理费217275.69元，财产保全费5000元，合共222275.69元，由杰威公司负担。
杰威公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判长华公司支付杰威公司违约金1662万元（按未履行出借资金2000万元的每日1‰计算，暂从2014年5月24日起计算至2016年8月31日止，共831日），并从2016年9月1日起至实际履行出借资金2000万元完毕之日止按出借资金1662万元的每日1‰计付违约金予杰威公司；3.判令长华公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：
一、一审法院未查明并认定在公司增资前（2014年5月23日），长华公司未按其占有粤海通置业公司股权50%的比例完成出借资金37262.5万元，未履行出借资金2000万元构成违约的事实。
（一）根据2014年3月5日《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东大会会议纪要》和《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东大会股东会决议》及2014年4月2日的《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东会决议》，证明截至2014年4月15日止，为解决项目公司运营过程中需要的资金，粤海通置业公司股东自筹资金总计74525万元，长华公司实际履行了出借资金35262.5万元。按照长华公司占有粤海通置业公司股权50%的比例计算，长华公司应履行出借资金为37262.5万元（74525万元×50%），但长华公司实际仅履行出借的资金为35262.5万元，未履行出借资金2000万元，已构成违约。
（二）长华公司在其答辩状中承认应履行出借资金37262.5万元，直接出借资金35262.5万元，并认为其通过杰威公司向公司出借资金2000万元，长华公司该抗辩没有事实依据。1.杰威公司与长华公司签订的《佛山市南海区狮山镇房地产项目合作协议》（以下简称《合作协议》）所约定的2000万元属于履约定金，不等同于出借资金。上述协议已约定任何一方在履行合同中违约，可适用定金罚则。而双方的合作关系并未结束，长华公司也未按上述协议的约定履行义务，存在违约行为，杰威公司可适用定金罚则不予退还该2000万元履约定金。2.长华公司于2013年11月12日及11月29日先后转账1000万元给杰威公司，不等同于杰威公司于2013年11月14-15日与粤海通房地产公司签订的借款2000万元。前者是长华公司应支付给杰威公司的履约定金，后者是杰威公司对粤海通房地产公司的出借资金，两者的履行主体和履行时间均不相同。3.根据长华公司提供的《佛山市粤海通房地产有限公司股东决定》及四份转账凭证可知，截止至2014年2月28日，长华公司先后出借的资金合计为21752.25万元，与2014年3月5日《佛山市粤海通置业投资有限公司2014年度第四次临时股东大会会议纪要》确认的长华公司出借资金为21752.25万元相符，并不包括长华公司辩称的“2000万元”。4.长华公司至今未提供其辩称的“2000万元”的股东会决议、贷款协议、转账凭证证据，证明长华公司已对项目公司出借资金2000万元的事实。5.已发生法律效力的（2014）佛中法民二初字第95号民事判决已查明确认长华公司辩称的“2000万元”属于杰威公司对粤海通房地产公司的出借资金，不属于长华公司的出借资金。6.长华公司提供的由粤海通房地产公司出具的2014年4月24日《关于补齐投资款的通知》亦证明了杰威公司对粤海通房地产公司出借2000万元的事实。
（三）一审法院已将长华公司是否已履行出借资金2000万元的事实作为本案的争议焦点，但一审法院对此争议焦点既不查明，也不作认定，显然违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条的规定。
二、长华公司未履行出借资金2000万元已构成违约，长华公司应当支付杰威公司违约金1662万元（按未履行出借资金2000万元的每日1‰计算，暂从2014年5月24日起计算至2016年8月31日止，共831日），并从2016年9月1日起至实际履行出借资金2000万元完毕之日止按出借资金1662万元的每日1‰计付违约金予杰威公司。
既然一审法院不支持杰威公司按长华公司增资后的股权比例计算长华公司应履行出借资金及未履行出借资金的违约金，那么在未增资之前，长华公司仍然有未履行出借资金2000万元的事实，已构成违约。根据《佛山市粤海通置业投资有限公司章程补充细则》“一、各股东确认：项目建设、运营过程中所需的资金，在项目获得银行或其他融资之前所需自筹资金为8.5亿元（含借款投入），由公司各股东按持股比例投入。二、在8.5亿元自筹资金范围内，……如其他股东未选择代违约股东向公司代垫违约股东应投入资金的，则违约股东应按未投入资金的每日1‰向守约股东计付违约金，直到全额投入之日止。”的规定，一审法院应当判决长华公司应当支付杰威公司违约金1662万元（按未履行出借资金2000万元的每日1‰计算，暂从2014年5月24日起计算至2016年8月31日止，共831日），并从2016年9月1日起至实际履行出借资金2000万元完毕之日止按出借资金1662万元的每日1‰计付违约金予杰威公司。
长华公司辩称，杰威公司的上诉没有任何事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回杰威公司的上诉，维持原判。不论是在2013年11月10日的《合作协议》的约定中，还是在后续的履行中，杰威公司多次书面确认其上诉所称的2000万元系长华公司通过其履行出借义务的资金，而且佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终329号生效判决已对此进行了确认。
一、《合作协议》第四条第2项约定杰威公司应将2000万元定金投入粤海通公司；第3项约定因彼时长华公司还不是粤海通公司股东，其在项目中未能体现股东权益，杰威公司应向长华公司出具借据及委托付款文件，在完成股权工商变更登记手续后，该借据即失效，借款及上述定金即转为股权转让款及投资款，届时由长华公司与粤海通公司签订借款协议。
二、杰威公司在2014年1月14日的《六方协议》中第二次确认2000万元定金算作长华公司的出资范围。《六方协议》对于杰威公司、长华公司转让股权后杰威公司尚应出资494.4万元的计算方式是：应投入公账12159.59万元＋应投入私账285.6万元-（已投入公账34428.75万元＋已投入私账1125.6万元－拟收回2163.5万元－2000万元）。长华公司尚应出资21603.5万元的计算方式是：应投入公账35763.5万元＋应投入私账840万元－已投入粤海通房地产13000万元－已支付杰威公司2000万元。
三、在长华公司的多次书面询问下，2015年11月19日，杰威公司向长华公司复函，第三次确认其已将长华公司支付的2000万元定金依约出借给了粤海通公司。
综上所述，杰威公司多次书面确认该2000万元已经是长华公司履行的出借义务的一部分，现其出尔反尔，违背之前的确认，违背事实，严重违反了诚实信用原则，恳请法院查清事实，维护长华公司的合法权益，驳回杰威公司的诉讼请求。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，一审法院在（2016）粤0605民初3857号民事判决中查明以下事实：2013年11月10日，长华公司（乙方）与杰威公司（甲方）、担保人岑六安、岑杰炽签订《合作协议》，协议第四条乙方出资安排约定：（1）本协议生效后三天内，乙方同意向甲方支付1000万元作为履约保证金；（2）2013年11月15日前，乙方再支付14000万元，其中，再向甲方支付1000万元作为履行本协议的定金，向粤海通房地产公司支付13000万元后，甲方收到上述定金共2000万元后即再投入粤海通房地产公司；（3）乙方向粤海通房地产公司支付13000万元之时，考虑到乙方在项目中仍未能体现股东权益，甲方应向乙方出具借据及委托付款文件；但至甲方按约定完成工商变更登记手续后，该借据失效，借款及上述定金即转为股权转让款及投资款，届时由乙方与粤海通房地产公司签订借款协议。
2013年11月12日，长华公司向杰威公司转账支付1000万元，备注“履约定金”。2013年11月18日，杰威公司出具《收据》，确认“收到长华公司转来的履约定金1000万元，根据约定，该1000万元定金由杰威公司投入至粤海通房地产公司”。2013年11月29日，长华公司再向杰威公司转账支付1000万元。同日，杰威公司出具《收据》，确认：“收到长华公司定金1000万元”。
2014年4月24日，粤海通房地产公司向长华公司发出《关于补齐投资款的通知》，认为截至发通知时止，长华公司尚有2000万元未按照约定投入粤海通房地产公司的账户，要求长华公司补齐该笔投资款。2014年5月8日，长华公司向杰威公司发函，要求杰威公司以长华公司的名义将上述2000万元履约定金投入粤海通房地产公司；或者向粤海通房地产公司出具《投资款确认函》，确认杰威公司投入该2000万元的具体时间，并声明该2000万元实际属于长华公司借入粤海通房地产公司的投资。2015年11月16日，长华公司再次就该2000万元的问题向杰威公司发函，并明确如果杰威公司在三天内不予回复，视为杰威公司对上述2000万元履约定金作为长华公司对粤海通房地产公司的投资款借款无异议。2015年11月19日，杰威公司复函，认为：杰威公司已于2013年11月15日前将相关款项以借款形式支付至粤海通房地产公司，并由杰威公司与粤海通房地产公司签署借款协议；如长华公司现需进行该笔款项变更，杰威公司可予以配合；为依法完善财务手续，建议先由粤海通房地产公司向杰威公司退还该2000万元，然后杰威公司向长华公司退回该款。
再查明，一审法院在(2016)粤0605民初3860号民事判决中查明，2014年1月14日，杰威公司（甲方）与长华公司（乙方）、粤海通置业公司（丙方）、粤海通房地产公司（丁方）、岑六安（A方）、岑杰炽（B方）签订《六方协议》，确认：甲方已实际投入公帐34428.75万元（杰威借入15630.5万元、岑六安借入8356万元、岑杰炽借入5850万元、黄氏投资公司借入4592.25万元，黄氏投资公司借入款属于杰威所有），已投入私帐1125.6万元，合计35554.35万元；乙方已向粤海通房地产公司公帐投入13000万元，向甲方投入2000万元；甲方向乙方转让粤海通置业公司50%股权后，乙方应向粤海通房地产公司相应投入公帐35763.5万元和私帐840万元，合计36603.5万元，扣除乙方已向粤海通房地产公司和甲方支付的15000万元，乙方应再向粤海通房地产公司投入21603.5万元；按转让后甲方持股17%比例，甲方应投入公帐12159.59万元，应投入私帐285.6万元，甲方向乙方转让50%股权后，有权向粤海通房地产公司收回乙方应向粤海通房地产公司投入的21603.5万元；按上述投资额计算，甲方对粤海通房地产公司尚有494.4万元未付投资款，该笔款项由粤海通置业公司、粤海通房地产公司根据财务要求甲方另行补足。
本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为除双方确认长华公司已实际履行出借的35262.5万元以外，长华公司是否已通过杰威公司向粤海通置业公司出借资金2000万元。长华公司辩称其根据《合作协议》支付给杰威公司的2000万元履约定金已转为其对粤海通房地产公司的出借资金，而杰威公司则认为该2000万元属于履约定金，不等同于出借资金。但根据本院作出的（2017）粤06民终329号民事判决，已经认定长华公司在根据《合作协议》支付完2000万元履约定金后，曾向杰威公司发函要求杰威公司确认该2000万元履约定金属长华公司对粤海通房地产公司的借款。而杰威公司复函确认其已将相关款项以借款形式支付至粤海通房地产公司，并提出可以由粤海通房地产公司向杰威公司退还2000万元，再由杰威公司向长华公司退还2000万元的处理方案。上述事实表明，长华公司、杰威公司实际上是按照《合作协议》第四条第三项的约定履行合同，即协议约定的2000万元履约定金在完成相关手续后已由杰威公司投入到粤海通房地产公司，杰威公司提出的退款方案也表明该2000万元履约定金转化为对粤海通房地产公司的投资款后已不具备定金的担保性质。同时，长华公司、杰威公司等各方签订的《六方协议》的内容也显示，协议各方在计算长华公司对粤海通房地产公司投资金额时，已将长华公司支付给杰威公司的涉案2000万元履约保证金确认为长华公司对粤海通房地产公司的投资款。因此，杰威公司关于长华公司尚有2000万元未向粤海通房地产公司履行出借资金义务的主张，没有事实根据，本院不予支持。
综上所述，杰威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121520元，由上诉人佛山市杰威投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一七年七月十七日
书 记 员 林文韬