浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1530号上诉人（原审原告）：杭州萧山全恩物资经营部。经营场所：浙江省杭州市萧山区北干街道通惠中路***号*层***号。经营者：翁福建，男，1970年2月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：冯群，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞镇远，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路***号。统一社会信用代码：91320681138854172P。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤文浩，江苏扬子江律师事务所律师。原审第三人：郝长兵，男，1977年7月12日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上诉人杭州萧山全恩物资经营部（以下简称全恩经营部）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、原审第三人郝长兵建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人全恩经营部上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判被上诉人南通二建公司支付上诉人工程款5000000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《建筑施工劳务承包协议书》系双方真实合意，且工程已完结，应当按照协议书之约定进行结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然涉案《建筑施工劳务承包协议书》因上诉人未取得相应资质存在瑕疵，但上诉人已经依约完成工程并经验收，被上诉人应当依据协议向上诉人支付工程款。二、一审法院仅凭在施工过程中形成的材料认定原审第三人郝长兵系实际施工人错误。原审第三人郝长兵的职务为上诉人派驻现场的监理。依据《施工协议》第十条双方职责中乙方职责约定“乙方指定郝长兵同志（合同履约人）为乙方在本工程施工生产、安全、质量、文明施工、社会治安、防火等全权负责人，处理、协调同甲方的各项工作关系”，以及协议第十四条补充条款约定“乙方委派郝长兵同志自开工起不得擅自离开本工程，全面履行本工程的质量、工期、安全、管理好相关事务”，协议明确约定原审第三人系“合同履约人”，即在工程现场代表上诉人履行相应职责、义务的个人，代表上诉人管理现场各事务，系上诉人派出的驻现场代表。且正因为其职务为现场代表，现场事务均由其代表上诉人完成，但均为职务行为，不应当被作为认定其系实际施工人的依据。三、被上诉人直接向第三人郝长兵结算的工程款无效，由其自行向原审第三人追回，并重新与上诉人结算工程款。被上诉人主张工程款已经结算完毕，但其系向原审第三人郝长兵结算，上诉人未收到任何款项。上诉人曾函请被上诉人将工程款结算至上诉人指定账户，但是被上诉人在收到上述函件后仍然向原审第三人结算，应当由其自身承担不利后果。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人南通二建公司辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。涉案工程款，被上诉人已经和郝长兵进行过结算，对于结算金额，上诉人并未提出异议。被上诉人在一审中已经对所有支付给实际施工人郝长兵的款项进行了举证，郝长兵也认可已经收到全部款项，不存在被上诉人还需再向上诉人支付500万元的情形。上诉人在一审庭审中变更了诉请，由1200多万变更为500万，上诉人从一审至今都没有就被上诉人应支付500万提供任何结算依据。二、一审法院已经查清本案相关事实，上诉人作为个体户，不具有劳务分包资质，使得涉案劳务分包协议归于无效。本案是建设工程合同纠纷，郝长兵仅仅是让上诉人挂了一个名，在法律上，个体户不是法人，跟个人区别不大。郝长兵确系本案实际施工人，合同本身约定郝长兵是合同履约人，全权负责案涉工地生产、安全、防火、质量、文明施工等，处理协调各方面关系，而且郝长兵也作为签订合同的代表，在合同的上诉人处和翁福建一起签字；从合同履行的角度讲，双方签订劳务分包协议后，自始至终都是郝长兵在工地组织人员生产施工，与被上诉人项目部进行沟通、协调等，最后验收、结算都是郝长兵进行的；从2015年2月11日至2015年12月20日，被上诉人向郝长兵或郝长兵指定账户支付43笔工程款，共928万多元，占整个工程款的72%左右，上诉人未提出任何异议，如果上诉人是实际施工人，那么长时间没收到工程款而不提出异议，不符合常理。在涉案合同履行过程中，翁福建自始至终未到工地一次，工地的人都不知道翁福建的存在，也从侧面说明郝长兵系案涉工程的实际施工人，并非上诉人在上诉中主张的是现场监理。三、上诉人向郝长兵支付涉案工程款有效。鉴于本案的特殊性，涉案合同从开始履行到结束，翁福建均未出面，一直是郝长兵组织一百多名农民工在工地施工，材料款以及在施工过程中给农民工的生活费等款项都是支付给郝长兵的，最后也是由郝长兵与被上诉人进行结算的，上诉人与郝长兵之间内部如何结算被上诉人不清楚，被上诉人已经按照实际工程量进行了结算，并支付完毕工程款，被上诉人的义务已经完成。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人郝长兵未作答辩。上诉人全恩经营部向一审法院起诉请求：判令被告南通二建公司支付原告全恩经营部工程款5000000元。一审法院认定事实：原告全恩经营部为个体工商户，经营者为翁福建，经营范围：“经销：装饰材料、石材、电器电料、化纤原料及成品、化纤面料、橡胶制品；服务：钢管、吊塔租赁”。第三人郝长兵非原告全恩经营部员工。2014年10月8日，被告南通二建公司作为甲方、原告全恩经营部作为乙方签订建筑施工劳务承包协议书，被告将“缙云·和泰城”项目架子工发包给原告，劳务承包形式为包工包料。合同对承包范围、施工内容、结算方式、劳务单价、工程付款方式、双方职责等进行了约定。其中第十条乙方职责第1项约定：乙方指定郝长兵同志（合同履约人）为乙方在本工程施工生产、安全、质量、文明施工、社会治安、防火等全权负责人，处理、协调同甲方的各项工作关系。第十一条双方约定第（1）项约定：乙方向甲方支付的履约保证金30万元视为工程工期、质量……等任何一项的保证金。第十四条补充条款第（1）项约定：乙方委派郝长兵同志，自开工起不得擅自离开本工程，全面履行本工程的质量、工程、安全，管理好相关事务。第三人郝长兵也在建筑施工劳务承包协议书上签字。2014年9月，第三人郝长兵向被告南通二建公司支付了履约保证金20万元。第三人郝长兵组织工人对案涉工程进行了施工，施工过程中形成的签证单、说明、补充协议等均由第三人与被告签订。案涉工程部分钢管等建筑材料由原告全恩经营部提供，原告与第三人就钢管租赁费用有单独进行结算，但未形成最终的结算结果，第三人已支付原告经营者翁福建费用1090000元。2016年8月10日，第三人郝长兵确认建筑工地上的材料已清理结束并退场。第三人郝长兵与被告南通二建公司对案涉工程进行了结算，案涉工程总价款为12650290元，原告全恩经营部对此不持异议。被告南通二建公司已分期将上述工程款支付给第三人郝长兵或郝长兵指定的案外人账号，也包括直接支付给工人的工资。2016年1月，原告全恩经营部认为第三人郝长兵无工程款收付权限，通过顺丰速运发函给被告，要求被告今后应将所有工程款直接付至原告单位账户内。现原告诉至一审法院，要求被告南通二建公司支付原告全恩经营部工程款5000000元。一审法院认为，关于案涉《建筑施工劳务承包协议书》效力问题。因原告全恩经营部为个体工商户，无劳务作业相应资质，其签订的劳务承包协议书违反法律强制性规定无效。关于第三人郝长兵是否是案涉工程实际施工人问题。结合第三人非原告员工、工程履约保证金由第三人个人支付、案涉工程施工人员由郝长兵自行召集并结算工资、施工工程中形成的补充协议、签证单等重要施工资料主要是以第三人郝长兵或郝长兵班组的名义签署、工程款的结算由郝长兵单独完成、原告与第三人就钢管租赁费用等进行了单独结算、原告未提供证据证明其有派人员参与案涉工程施工管理或向被告履行合同主要义务等诸多事实，可以认定第三人郝长兵为案涉工程实际施工人。关于被告是否还应向原告支付工程款问题。本案中原、被告及第三人对已形成的工程最终结算结果均无异议，被告已根据工程最终结算价款向第三人足额支付工程款。本案中原告仅为名义上的承包人，在被告已向实际施工人付清工程款的情况下，原告再向被告主张欠付工程款，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告杭州萧山全恩物资经营部的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告杭州萧山全恩物资经营部负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，二审中，上诉人全恩经营部认可郝长兵先于其知晓涉案工程的存在。本院认为，建设工程合同纠纷中，实际施工人的确定应当综合考虑合同的接洽、签订等缔约过程，合同履行过程中资金、人员、材料等来源情况，当事人在工程施工过程中的参与度等。本案中，首先，从涉案合同的缔约情况看，上诉人全恩经营部系经郝长兵介绍参与涉案合同的签订，且上诉人全恩经营部和被上诉人南通二建公司在涉案合同中明确郝长兵为实际履约人，郝长兵也在涉案合同中进行了签字。其次，从涉案合同的实际履行情况看，1、涉案工程的履约保证金由郝长兵支付，2、涉案工程的施工人员由郝长兵召集并结算工资，3、涉案工程的施工材料由郝长兵向上诉人全恩经营部及案外人购买或租赁，上诉人全恩经营部与郝长兵就钢管租赁费用等进行了单独结算，4、涉案工程的前期工程款一直由郝长兵收取，2016年前上诉人全恩经营部从未提出任何异议，5、涉案工程施工过程中形成的补充协议、签证单等重要施工资料主要是以郝长兵或郝长兵班组的名义签署，6、涉案工程工程款的最终结算由郝长兵进行，且上诉人全恩经营部对该结算予以认可。最后，郝长兵并非上诉人全恩经营部的员工，且除涉案合同外，上诉人全恩经营部未提供任何证据证明在涉案合同的履行过程中，其对郝长兵存在委托、指派、监督、管理等，郝长兵系代表上诉人全恩经营部参与案涉工程施工管理依据不足。综合上述几点分析，一审法院认定郝长兵系案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。上诉人全恩经营部主张其系涉案工程的实际施工人依据不足，本院不予支持。虽然涉案合同的名义相对方为上诉人全恩经营部与被上诉人南通二建公司，但从涉案合同签订时，上诉人全恩经营部与郝长兵即向被上诉人南通二建公司披露郝长兵系涉案合同的实际履约人，结合涉案合同实际上也确实由郝长兵独立全面履行的事实，可以确定涉案合同的实际权利义务承受人应为郝长兵和被上诉人南通二建公司。现被上诉人南通二建公司已根据工程最终结算价款向郝长兵足额支付了工程款，应当视为全面履行了合同义务。上诉人全恩经营部再次向被上诉人南通二建公司主张工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人全恩经营部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人杭州萧山全恩物资经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤丽军审 判 员 聂伟杰审 判 员 刘 斐二〇一七年十二月二十二日代书记员 汪鑫莹