广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1281号上诉人(原审原告)陈眉。委托代理人：张静，广东新正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)广州市金力清洁服务有限公司。法定代表人：黄锦雄，该公司总经理。委托代理人：魏演，广东润科律师事务所律师。上诉人陈眉因劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈眉的仲裁请求如下：1.请求确认陈眉与广州市金力清洁服务有限公司的工作年限从2007年8月计至申请之日；2.请求解除双方劳动关系；3.请求广州市金力清洁服务有限公司支付工资和加班费92937.5元；3.请求广州市金力清洁服务有限公司支付经济补偿金30000元；4.请求广州市金力清洁服务有限公司从2013年起支付二倍工资129000元。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会对此决定如下：以陈眉达法定退休年龄为由决定不予受理。陈眉在原审的诉讼请求如下：1.确认双方劳动关系存续期间从2007年8月20日计至2015年10月16日。2.判令广州市金力清洁服务有限公司赔偿退休养老金40万元（从2015年10月17日计至原告终止领取退休养老金之日止）。3.判令广州市金力清洁服务有限公司支付2012年1月至2016年7月期间的法定节假日加班工资60000元及延长工作时间加班工资30937.5元，另外广州市金力清洁服务有限公司在2015年12月至2016年7月期间每月扣押了陈眉250元。4.判令广州市金力清洁服务有限公司支付陈眉在工作期间至退休的劳动关系终止的经济补偿金30000元（陈眉工作年限是9年半，按10个月每个月3000元计算）。5.判令广州市金力清洁服务有限公司支付2013年1月至2016年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额129000元（按3000元/月计算43个月）。原审法院判决如下：一、陈眉与广州市金力清洁服务有限公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期间存在事实劳动关系；二、驳回陈眉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈眉负担9元，广州市金力清洁服务有限公司负担1元。原审判决后，上诉人陈眉不服，上诉请求二审法院依法改判：1.确认双方劳动关系存续期间为2007年8月至2016年7月31日；2.判令广州市金力清洁服务有限公司支付经济补偿金33666.67元（按10个月每个月3366.67元计算）；3.判令广州市金力清洁服务有限公司向某眉赔偿没有为其购买社保的损失，每月支付1900元，直至陈眉去世；4.判令广州市金力清洁服务有限公司支付延长工作时间加班工资40218.61元（2015年1月至2016年7月期间，按每天加班一个半小时计算）。上诉主要理由：一、根据法律相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。陈眉在广州市荔湾区丽星清洁服务中心的工作年限应当合并计算为广州市金力清洁服务有限公司的工作年限。1.陈眉于2007年8月入职广州市荔湾区丽星清洁服务中心，被派往国际鞋城从事清洁工作至2016年7月,工作十年间工作场所、工作岗位从来没有变更过。2.广州市荔湾区丽星清洁服务中心与广州市金力清洁服务有限公司是关联企业，彼此应当承担连带责任。两家公司的注册地址一致，广州市荔湾区丽星清洁服务中心股东潘某甲是广州市金力清洁服务有限公司股东黄锦雄的妻子。在广州市荔湾区丽星清洁服务中心已经注销的情况下，潘某甲还于2016年6月29号、8月30号以个人账户向某眉工资账户中转入备注为工资的1650元。3.在对外关系上，广州市金力清洁服务有限公司曾向广州市和江物业管理有限公司出具《公司变更通知函》，“广州市荔湾区丽星清洁服务中心”更名为“广州市金力清洁服务有限公司”，后者将承继前者的权利、义务。二、陈眉与广州市金力清洁服务有限公司的劳动关系终止时间应为2016年7月，而不非陈眉达到退休年龄的时间。用人单位提出解除劳动关系，应当依法支付经济补偿金。1.《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大解释，应当适用《劳动合同法》第44条的规定。本案中，陈眉虽然达到了退休年龄但由于用人单位没有为其购买养老保险，无法享受养老保险待遇所以劳动合同不应当终止。2.根据《劳动法》第15条的规定，可以理解为劳动者的年龄下限是年满十六周岁，但劳动法尚未对劳动者的年龄作出上限规定。劳动者达到法定退休年龄并不意味着劳动者丧失了劳动能力，达龄劳动者仍可享有宪法赋予的劳动权，可以与用人单位建立合法的劳动关系。3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议。向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。据此可推定，没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的用工争议，则按劳动关系处理。4.《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》(2010)行他字第10号)，对超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当依法规认定工伤。因此，劳动者与用人单位劳动关系的主体资格标准不受退休年龄的限制。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原审法院以该诉请未经劳动仲裁前置程序不予处理适用法律错误。用人单位为劳动者参加杜会保险其应尽的法定义务，具有强制性。广州市荔湾区丽星清洁服务中心与广州市金力清洁服务有限公司没有依法为劳动者购买养老保险导致陈眉无法享受养老待遇，应当赔偿陈眉的损失。四、关于加班费，考勤表、打卡记录等均显示，2015年1月至2016年7月期间，陈眉上班时间为每天9.5小时，每天加班1.5小时。1.《2015年广州市金力清洁服务有限公司员工工资发放签收表》上的签名并非陈眉的真实签名，广州市金力清洁服务有限公司也没有提供原件核对。该签收表上显示的日期和签收人员名单也存在不合理之处，按照惯例员工一般在1月份才能签名确认上一年的工资发放情况，签名确认的员工名单也与实际员工名单不符。2.广州市金力清洁服务有限公司在原审中提供的工资明细，虽有支付加班的栏目，但没有陈眉签名，且与陈眉二审当庭提交的《广州银行网银转账回单》上显示的数据不符。故应当认定工资明细不属实，加班时间应以陈眉举证的每天工作9个半小时为准。被上诉人广州金力清洁服务有限公司答辩称：1.陈眉提交的上诉状中并没有明确陈述上诉请求，应当认定其在庭询中明确的上诉理由没有法律效力，从而驳回其上诉请求。2.广州金力清洁服务有限公司在2012年1月3日成立，而陈眉自2015年10月17日起达到退休年龄，故2015年10月17日起双方存在的是劳务关系，双方劳动关系终止，并不符合支付经济补偿金的法定情况。3.陈眉在原审提交的《公司变更通知函》，没有原件核对，对此不予认可。4.关于陈眉主张的月平均工资3366.67元，与我方提交的工资表计算的实发金额2705元不符，对此不予认可。5.关于加班费，广州金力清洁服务有限公司已经足额支付，签收表的原件已经在原审庭审中出示给陈眉核实，并对其真实性予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，广州市荔湾区丽星清洁服务中心于1995年8月11日成立，为股份合作制企业，股东为潘某甲、潘某乙、田某，于2013年1月10日注销。被上诉人于2012年1月3日成立，为自然人投资或控投有限责任公司，股东为胡某、黄锦雄，被上诉人与广州市荔湾区丽星清洁服务中心的注册地址一致。陈眉在原审提交的《公司变更通知函》复印件内容显示：2012年9月1日，被上诉人与广州市荔湾区丽星清洁服务中心共同发出《公司变更通知函》，声称广州市荔湾区丽星清洁服务中心经工商部门批准于2012年2月1日起更名为被上诉人广州市金力清洁服务有限公司，此前与广州市荔湾区丽星清洁服务中心签署的合同文本继续有效，相应的责任、权利和义务将由被上诉人承继。广州市荔湾区丽星清洁服务中心从2008年1月起为上诉人参加工伤保险。上诉人的工作场所、工作岗位没有变更，一直在荔湾区站西路101号国际鞋城工作。上诉人主张于2016年7月31日收到被上诉人要求解除用工关系的口头通知后，自2016年8月1日起停止向被上诉人提供劳动，被上诉人对此没有否认。被上诉人支付工资至2016年7月止，上诉人在劳动合同解除前十二个月的工资分别为：2650元、3150元、3550元、2650元、2560元、2400元、2400元、2400元、2800元、2400元、3300元、2400元，即平均工资为2721.67元。上诉人在二审提交《广州银行网银转账回单》，该回单显示，潘某甲分别于2016年6月29日、8月30日向上诉人转入摘要为“5月少人加”的1000元、“7月加班费”的650元。上诉人并主张该转账与被上诉人在一审提供的工资明细不符，且潘某甲与被上诉人法定代表人为夫妻关系。被上诉人对该回单的真实性予以确认，但对于上诉人的其他主张不予确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案争议焦点如下：1.关于双方劳动关系的起止时间的认定；2.关于经济补偿金的认定；3.关于上诉人加班费的认定；4.关于赔偿社保损失的认定。双方对劳动关系起算和终止时间如何认定有分歧。关于双方劳动关系起算时间，上诉人主张从其入职广州市荔湾区丽星清洁服务中心起算，被上诉人主张从其成立时起算。被上诉人虽然对于上诉人在原审提交的《公司变更通知函》复印件的真实性不予认可，但其没有提供相关公司注销或变更的工商登记资料予以反驳，应承担举证不能的法律后果，结合上诉人的工作场所和工作岗位一直没有变更、被上诉人与广州市荔湾区丽星清洁服务中心的注册地址完全一致的事实以及当事人双方的诉辩意见，本院对于《公司变更通知函》复印件内容的真实性予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照第规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上述规定针对的是计算支付经济补偿或赔偿金时涉及的工作年限承继问题，与劳动关系期限确认问题不是同一问题，至于现用人单位与原用人单位之间权利义务的承继问题包括工作年限能否承继、社保费用能否补交等，并不因认定劳动者与现用人单位之间的劳动关系期限而当然免除或确定，应区别不同情况依相关法律法规予以处理。本案中，上诉人请求双方劳动关系从已被注销的公司建立劳动关系时起算的主张，缺乏事实依据，原审认定双方自被上诉人成立之日，即2012年1月3日起存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于双方劳动关系终止时间，上诉人主张双方劳动关系存续期间计算至2016年7月31日，被上诉人则主张计算至2015年10月16日。双方争议焦点在于如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见“劳动者开始依法享受养老保险待遇”系终止劳动关系的法定情形，只要满足这一事实，劳动关系自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。至于法定退休年龄的认定，我国对于法定退休年龄基于不同的政策作出了差异性规定，根据劳动者从事工作内容不同、劳动能力状况不同等可区分不同的法定退休年龄，故对于劳动者个人是否已达法定退休年龄，应以相关行政机构的审核为准。在满足有关行政机构对达到法定退休年龄做出确认（或追认）这一前置条件的情况下，用人单位才可以把劳动者达到了法定退休年龄作为自然终止劳动合同的依据。在本案中，被上诉人未依法为上诉人购买社会保险，上诉人于2015年10月17日达到50岁，上诉人没有依法享受养老保险待遇，上诉人在2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向被上诉人提供劳动，被上诉人也没有提出解除劳动合同，仍继续向上诉人支付劳动报酬。由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。此外，被上诉人没有申请有关机构对上诉人已达法定退休年龄进行审核，其单方仅因上诉人达到50岁，擅自认定上诉人达到法定退休年龄，进而称双方之后的用工关系为劳务关系的理由不充分，本院不予采纳。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期间，被上诉人与上诉人之间的劳动合同关系仍然存续。上诉人自2016年8月1日起停止向被上诉人提供劳动，双方劳动合同关系终止。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于经济补偿金的认定，上诉人主张于2016年7月31日收到被上诉人要求解除用工关系的口头通知后，自2016年8月1日起停止向被上诉人提供劳动，被上诉人对此没有否认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，被上诉人依法应支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题，双方争议焦点在于上诉人在广州市荔湾区丽星清洁服务中心的工作年限能否合并计算。根据《公司变更通知函》复印件内容，结合上诉人的工作场所和工作岗位一直没有变更、被上诉人与广州市荔湾区丽星清洁服务中心的注册地址完全一致的事实以及当事人双方的诉辩意见，本院认定上诉人符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，上诉人请求将广州市荔湾区丽星清洁服务中心的工作年限合并计算至被上诉人公司支付经济补偿金的工作年限，理由成立，本院予以支持。关于上诉人在广州市荔湾区丽星清洁服务中心的工作年限，根据上诉人在原审期间提供的《劳动合同》（2008年1月1日至2008年12月30日）、《缴纳历史明细表》（2008年1月至2011年3月），可从2008年1月起计算上诉人在广州市荔湾区丽星清洁服务中心的工作年限。因此，经济补偿金的计算期间为2008年1月1日至2016年7月31日，故被上诉人应支付上诉人经济补偿金24495.03元（2721.67×9）。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于上诉人加班费的认定，上诉人主张2015年1月至2016年7月期间的延长工作时间加班费，按每天加班一个半小时计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费，应就此承担举证责任。上诉人虽对签收表和工资明细提出异议，但是工资明细上显示的实发金额与《广州银行账户流水清单（对账单）》的工资数额基本一致，且每个月发放的工资数额也不同。上诉人在庭询中提交的《广州银行网银转账回单》，亦不能直接证明潘某甲与被上诉人之间存在何种法律关系，故对该笔转账资金的性质不予认定。在上诉人没有相反证据的情况下，本院采信被上诉人提供的工资明细。结合工资明细、《广州银行账户流水清单（对账单）》和上诉人主张的加班时长，经核算，被上诉人已经足额发放延长工作时间加班费。关于赔偿社保损失的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在本案中，上诉人未能提供社会保险经办机构明确答复不能补办的证据，本院对该请求不予处理，其可在取得社会保险经办机构明确答复后另行解决。综上，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决的第二项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决的第一项为：上诉人陈眉与被上诉人广州市金力清洁服务有限公司自2012年1月3日起至2016年7月31日期间存在劳动关系；三、被上诉人广州市金力清洁服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人陈眉经济补偿金24495.03元；四、驳回上诉人陈眉的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市金力清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 谷丰民审判员 李 婷二〇一七年四月十日书记员 唐亚玲曾凡峰