福建省龙岩市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第1213号
原告龙岩市卓宝建材有限公司，组织结构代码66038198—8，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人王慧明，总经理。
委托代理人陈小龙，福建岩风律师事务所律师。
被告福建成森建设集团有限公司，组织机构代码15782069-4，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人苏振渊，总经理。
委托代理人赖家旋，福建指北针律师事务所律师。
原告龙岩市卓宝建材有限公司与被告福建成森建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月22日立案受理后，依法由审判员陈定森适用简易程序，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。原告龙岩市卓宝建材有限公司的委托代理人陈小龙、被告福建成森建设集团有限公司的委托代理人赖家旋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告龙岩市卓宝建材有限公司诉称，2011年9月5日原告龙岩市卓宝建材有限公司与被告福建成森建设集团有限公司签订《防水工程施工合同》，被告福建成森建设集团有限公司将其承建的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面、卫生间防水项目（坐落于龙岩市永定区高陂镇）发包给原告龙岩市卓宝建材有限公司施工，承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等。工程单价为屋面每平方米26元，工程款按实际面积结算，搭接面积不算，损耗由原告龙岩市卓宝建材有限公司负责；卫生间按原告龙岩市卓宝建材有限公司和业主所签证预算价格的60％结算，工程款按实际面积结算。协议还约定了质量标准、双方责任、付款方式、违约责任等内容。付款方式为第一次付款：材料到工地后，被告福建成森建设集团有限公司及时付给原告龙岩市卓宝建材有限公司30％的材料款，第二次付款：被告福建成森建设集团有限公司按原告龙岩市卓宝建材有限公司进度每个月支付到80％，第三次付款：待单项防水工程全部完工验收达标后，被告福建成森建设集团有限公司付至全部工程款的97％，留3％的工程款作保修金，一年保修期满后无质量问题付清全款。违约金约定被告福建成森建设集团有限公司非因不可抗力而逾期支付工程款的，应支付逾期部分工程款每日千分之一的违约金，并承担原告龙岩市卓宝建材有限公司所有因催讨工程款所产生的一切经济费用。原告龙岩市卓宝建材有限公司保质保量完成上述项目施工后，2012年11月6日工程通过验收，被告福建成森建设集团有限公司按约应付清工程款97％，被告福建成森建设集团有限公司一直拖延不与原告龙岩市卓宝建材有限公司结算，原告龙岩市卓宝建材有限公司认为，根据原告龙岩市卓宝建材有限公司出具的《结算单》，工程款429262.01元，扣除原告龙岩市卓宝建材有限公司预支的10万元，2012年和2014年被告福建成森建设集团有限公司各支付2万元，经原告龙岩市卓宝建材有限公司向被告福建成森建设集团有限公司催收未果，被告福建成森建设集团有限公司仍欠原告龙岩市卓宝建材有限公司工程款289262.01元。双方约定的违约金计算方式为支付逾期部分工程款每日千分之一的违约金，根据相关司法解释按每日万分之四计算，则被告福建成森建设集团有限公司应按约支付自2013年11月6日保修期满按拖欠的总工程款289262.01元暂算至起诉之日合计558天的违约金为64563.28元。被告福建成森建设集团有限公司按约还应承担诉讼费和律师费等费用。请求判令：1、被告福建成森建设集团有限公司立即支付欠原告龙岩市卓宝建材有限公司工程款289262.01元和从2013年11月6日保修期满暂算至起诉之日，合计558天，按日万分之四计算的违约金64563.28元；2、被告福建成森建设集团有限公司支付给原告龙岩市卓宝建材有限公司因本案诉讼用去的律师代理费5000元。
被告福建成森建设集团有限公司辩称，一、原告龙岩市卓宝建材有限公司自己出具的《工程量结算单》、《工程预／结算表》完全与实际施工量不符。1、被告福建成森建设集团有限公司根据施工图纸等交付原告龙岩市卓宝建材有限公司施工的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面4号楼、12号楼、15号楼、16号楼总共面积约为3380多平方米，按每平方米26元单价计算，该部分总工程价款约为87880元，而原告龙岩市卓宝建材有限公司以其施工实际面积乘以2遍，增加施工面积至8152.32㎡，并计算工程价款为211960.32元。2、原告龙岩市卓宝建材有限公司与被告福建成森建设集团有限公司签订的《防水工程施工合同》第三条第二项约定“厨房、卫生间，采用亿乐七牌（1.5㎜）AU3柔性防水材料，价格按被告福建成森建设集团有限公司与业主所签证预算价格的60%给原告龙岩市卓宝建材有限公司施工结算，按实际面积结算，损耗由原告龙岩市卓宝建材有限公司负责。”而被告福建成森建设集团有限公司与业主签证预算价格为25.716元／㎡，根据双方签订的合同的约定，被告福建成森建设集团有限公司与原告龙岩市卓宝建材有限公司的结算价格应为25.716元／㎡×60%＝15.4296元／㎡。据此，该部分的工程价款为15.4296元／㎡×8022.62㎡＝123785.817元，而不是原告龙岩市卓宝建材有限公司诉称的206309.69元。因此，原告龙岩市卓宝建材有限公司施工的工程总价款为：1、岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面4号楼、12号楼、15号楼、16号楼87880元，2、厨房卫生间防水工程价款123785.817元，3、压条材料9152元，4、做防水前堵漏材料及工资1840元，合计222657.817元。扣除被告福建成森建设集团有限公司已付的140000元，被告福建成森建设集团有限公司实际欠原告龙岩市卓宝建材有限公司工程款82657.817元。二、原告龙岩市卓宝建材有限公司未履行合同约定的保修义务，被告福建成森建设集团有限公司从应付给原告龙岩市卓宝建材有限公司的工程款中，应抵扣被告福建成森建设集团有限公司所垫付维修费用合法有据。原告龙岩市卓宝建材有限公司与被告福建成森建设集团有限公司签订《防水工程施工合同》第五条第二款第四项约定“原告龙岩市卓宝建材有限公司的责任：应严格按照防水工程标准规范施工，发现问题，及时自行解决，确保工程质量达到优良标准，并对工程保修两年。”然而，原告龙岩市卓宝建材有限公司施工的屋面防水工程、厨房卫生间防水工程，不断爆出漏水等质量问题，被告福建成森建设集团有限公司及其工地管理人员多次向原告龙岩市卓宝建材有限公司提出要求承担保修责任，原告龙岩市卓宝建材有限公司置之不理。被告福建成森建设集团有限公司无奈之下，只能另行雇请李高明班组和卢运先班组维修处理，并支付李高明维修费用32683元、卢运先维修费136400元，依约该维修费用本应由原告龙岩市卓宝建材有限公司承担。三、原告龙岩市卓宝建材有限公司诉请要求被告福建成森建设集团有限公司支付其律师费没有法律或合同依据，原告龙岩市卓宝建材有限公司的该项诉请不应支持。综上所述，请求法院依法驳回原告龙岩市卓宝建材有限公司的诉讼请求。
本案在诉讼过程中，原告龙岩市卓宝建材有限公司对其主张提供以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证各1份，以此证明，原告龙岩市卓宝建材有限公司的主体身份。经质证，被告福建成森建设集团有限公司无异议。
2、《防水工程施工合同》1份，以此证明，2011年9月5日原告龙岩市卓宝建材有限公司与被告福建成森建设集团有限公司签订《防水工程施工合同》，被告福建成森建设集团有限公司将其承建的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面、厨房、卫生间防水项目（坐落于龙岩市永定区高陂镇）发包给原告龙岩市卓宝建材有限公司施工，双方约定：承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等；工程单价为屋面每平方米26元，工程款按实际面积结算，搭接面积不算，损耗由原告龙岩市卓宝建材有限公司负责；厨房、卫生间按原告龙岩市卓宝建材有限公司和业主所签证预算价格的60％结算，工程款按实际面积结算。协议还约定了质量标准、双方责任、付款方式、违约责任等内容，损耗由原告龙岩市卓宝建材有限公司负责；付款方式为第一次付款：材料到工地后，被告福建成森建设集团有限公司及时付给原告龙岩市卓宝建材有限公司30％的材料款，第二次付款：被告福建成森建设集团有限公司按原告龙岩市卓宝建材有限公司进度每个月支付到80％的进度款，第三次付款：待单项防水工程全部完工验收达标后，被告福建成森建设集团有限公司付至全部工程款的97％，留3％的工程款作保修金，一年保修期满后无质量问题付清全款；违约金约定被告福建成森建设集团有限公司非因不可抗力而逾期支付工程款的，应支付逾期部分工程款每日千分之一的违约金，并承担原告龙岩市卓宝建材有限公司所有因催讨工程款所产生的一切经济费用。经质证，被告福建成森建设集团有限公司无异议。
3、《委托代理合同》、《发票》各1份，以此证明，原告龙岩市卓宝建材有限公司因本案诉讼用去的律师代理费5000元。经质证，被告福建成森建设集团有限公司无异议。
4、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》（复印件，原件存龙岩高新区开发建设有限公司）1份，以此证明，原告龙岩市卓宝建材有限公司承包被告福建成森建设集团有限公司的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面、厨房、卫生间防水项目，工程竣工后，2012年11月6日经验收合格。经质证，被告福建成森建设集团有限公司认为没有原件，对证据的真实性和合法性有异议。
5、原告龙岩市卓宝建材有限公司自己出具的《工程量结算单》、《工程预／结算表》各1份，以此证明，原告龙岩市卓宝建材有限公司承包被告福建成森建设集团有限公司的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面、厨房、卫生间防水项目，总工程款429262.01元，被告福建成森建设集团有限公司付给原告龙岩市卓宝建材有限公司14万元，被告福建成森建设集团有限公司仍欠原告龙岩市卓宝建材有限公司工程款289262.01元。原告龙岩市卓宝建材有限公司自己出具《工程量结算单》、《工程预／结算表》，2012年11月7日已送给被告福建成森建设集团有限公司，被告福建成森建设集团有限公司不同意结算，2015年6月5日被告福建成森建设集团有限公司有找原告龙岩市卓宝建材有限公司协商，双方关于施工面积的计算方式有分歧，协商无果。经质证，被告福建成森建设集团有限公司对证据的真实性和合法性有异议，被告福建成森建设集团有限公司认为其在原告龙岩市卓宝建材有限公司起诉后，才收到法院送给的原告龙岩市卓宝建材有限公司自己出具《工程量结算单》、《工程预／结算表》，2015年6月5日被告福建成森建设集团有限公司与原告龙岩市卓宝建材有限公司协商未果。
6、《工程预算书》（未盖印章）1份，以此证明，龙岩高新区开发建设有限公司的龙岩市高新园区莲花安置小区C区建设工程《工程预算书》的工程预算情况。经质证，被告福建成森建设集团有限公司对证据的真实性和合法性有异议，被告福建成森建设集团有限公司认为《工程预算书》未盖印章，且属于工程预算。
本案在诉讼过程中，被告福建成森建设集团有限公司对其主张提供以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证各1份，以此证明，被告福建成森建设集团有限公司的主体身份。经质证，原告龙岩市卓宝建材有限公司无异议。
本院对证据的分析与认定，原告龙岩市卓宝建材有限公司提供的第1-3号证据和被告福建成森建设集团有限公司提供的第1号证据，形式和来源合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以确认，并作为本案的定案依据。原告龙岩市卓宝建材有限公司的第4号证据即《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》是复印件，原告龙岩市卓宝建材有限公司未提供原件，而被告福建成森建设集团有限公司表示否认，该证据的真实性和合法性不确定，本院不予确认。原告龙岩市卓宝建材有限公司的第5号证据即原告龙岩市卓宝建材有限公司自己出具的《工程量结算单》、《工程预／结算表》，而被告福建成森建设集团有限公司表示否认，该证据的真实性和合法性不确定，本院不予确认。原告龙岩市卓宝建材有限公司的第6号证据即未盖印章《工程预算书》，而被告福建成森建设集团有限公司表示否认，该证据的真实性和合法性不确定，本院不予确认。
根据本院认定的证据，及原告龙岩市卓宝建材有限公司的委托代理人陈小龙、被告福建成森建设集团有限公司的委托代理人赖家旋在法庭上的陈述，本院对本案的事实作如下认定：
2011年9月5日原告龙岩市卓宝建材有限公司与被告福建成森建设集团有限公司签订《防水工程施工合同》，被告福建成森建设集团有限公司将其承建的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面、厨房、卫生间防水项目（坐落于龙岩市永定区高陂镇）发包给原告龙岩市卓宝建材有限公司施工，双方约定：承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等；工程单价为屋面每平方米26元，工程款按实际面积结算，搭接面积不算，损耗由原告龙岩市卓宝建材有限公司负责；厨房、卫生间按原告龙岩市卓宝建材有限公司和业主所签证预算价格的60％结算，工程款按实际面积结算。协议还约定了质量标准、双方责任、付款方式、违约责任等内容，损耗由原告龙岩市卓宝建材有限公司负责；付款方式为第一次付款：材料到工地后，被告福建成森建设集团有限公司及时付给原告龙岩市卓宝建材有限公司30％的材料款，第二次付款：被告福建成森建设集团有限公司按原告龙岩市卓宝建材有限公司进度每个月支付到80％的进度款，第三次付款：待单项防水工程全部完工验收达标后，被告福建成森建设集团有限公司付至全部工程款的97％，留3％的工程款作保修金，一年保修期满后无质量问题付清全款；违约金约定被告福建成森建设集团有限公司非因不可抗力而逾期支付工程款的，应支付逾期部分工程款每日千分之一的违约金，并承担原告龙岩市卓宝建材有限公司所有因催讨工程款所产生的一切经济费用。原告龙岩市卓宝建材有限公司因本案诉讼用去的律师代理费5000元。
本院认为，原告龙岩市卓宝建材有限公司主张其承包被告福建成森建设集团有限公司的龙岩市高新园区莲花安置小区一期C区屋面、厨房、卫生间防水项目，工程竣工后，2012年11月6日经验收合格，提供《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》复印件而被告福建成森建设集团有限公司表示否认，原告龙岩市卓宝建材有限公司的该主张，本院不予采纳。原告龙岩市卓宝建材有限公司主张其自己出具《工程量结算单》、《工程预／结算表》，2012年11月7日已送给被告福建成森建设集团有限公司，被告福建成森建设集团有限公司不同意结算，未提供证据予以证实，而被告福建成森建设集团有限公司表示否认，原告龙岩市卓宝建材有限公司的该主张，本院不予采纳。现原告龙岩市卓宝建材有限公司诉请要求：1、被告福建成森建设集团有限公司支付欠原告龙岩市卓宝建材有限公司工程款289262.01元和从2013年11月6日保修期满暂算至起诉之日，合计558天，按日万分之四计算的违约金64563.28元；2、被告福建成森建设集团有限公司支付给原告龙岩市卓宝建材有限公司因本案诉讼用去的律师代理费5000元，证据不足，不予支持，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告龙岩市卓宝建材有限公司的诉讼请求。
本案受理费6682元，因适用简易程序减半收取3341元，由原告龙岩市卓宝建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审判员 陈定森
二〇一五年六月二十五日
书记员 谢 芳
附注：主要法律条文及执行申请提示。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。