陕西省吴堡县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕0829行初3号
公益诉讼人吴堡县人民检察院。
被告吴堡县水务局。
法定代表人薛利奇，该局局长。
委托代理人寇贵平，吴堡县水务局防汛办主任。
委托代理人丁增斌，吴堡县水务局法律顾问。
公益诉讼人吴堡县人民检察院诉被告吴堡县水务局不依法履行监管职责一案，于2016年12月1日向本院提起行政公益诉讼。本院立案后，于2016年12月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。公益诉讼人吴堡县人民检察院检察员李霄凯、助理检察员霍正，被告吴堡县水务局副局长李卫平及委托代理人寇贵平、丁增斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人吴堡县人民检察院诉称：国家实行河道采砂许可制度，未经批准不得擅自在河道管理范围内采砂。截至2015年10月10日，全县共有采砂场20个，均未办理河道采砂许可证及相关营业手续，未缴纳河道砂石资源费，属于违法采砂。为此，公益诉讼人于2015年12月17日作出吴检民（行）建（2015）1号检察建议书，该月21日送达被告，建议被告：1、加强河道采砂监管，督促采砂户完善自身经营条件，对符合条件的采砂户发放河道采砂许可证；2、加大对非法采砂行为的执法力度，多措并举，治理采砂乱象；3、依法征收河道砂石资源费。2016年1月18日，被告回复称其已对河道采砂现象进行了一次彻底整顿：1、加强河道采砂监管，对黄河吴堡县河道范围内的采砂情况进行了一次彻底检查，统计出全县尚有采砂场18个，所有采砂场均处于停采状态；2、加大对违法采砂行为的执法力度，关停非法采砂场18个，今后对辖区内的违法采砂行为，一经发现，坚决取缔；3、决定从2016年1月起，严格依法征收河道砂石资源费。2016年3月6日、8日，被告对21个采砂场分别作出行政处罚决定，决定：1、罚款2000元，立即停止违法采砂活动；2、从即日起10日内撤离所有人员及机械设备、恢复河道原状。2016年7月21日，因行政相对人未履行行政处罚决定，被告对20个行政处罚决定申请吴堡县人民法院强制执行，2016年8月16日，吴堡县人民法院作出19份准予强制执行裁定。被告申请撤回对霍合义的行政强制执行申请，未予强制执行。截至2016年10月，仍有4个采砂场未履行行政处罚决定，仍在违法采砂。
依据《中华人民共和国水法》第三十九条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、第四十四条、《陕西省河道管理条例》第二十三条、第三十八条、《陕西省河道采砂管理办法》第四条、第十条、第二十条之规定，公益诉讼人认为，被告作为本行政区域内水行政主管部门，对黄河吴堡县河段采砂负有监管职责，对违法采砂行为，应当依法责令停止，没收违法所得，处2万元以下罚款。但公益诉讼人发出检察建议后，被告仍未依法正确履行其法定职责，违法采砂行为仍在进行。为督促被告依法履行职责，保护河道砂石资源，维护国家利益和社会公共利益，促进行政机关依法行政，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条规定，提起行政公益诉讼，请求判令：1、确认被告吴堡县水务局对黄河吴堡县河段违法采砂行为不依法履行监管职责的行为违法；2、判令被告吴堡县水务局依法加强对黄河吴堡县河段采砂行为的监管，彻底查处违法采砂行为，切实保护河道砂石资源。
公益诉讼人向本院提交了以下证据：
第一组证据：
1、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。
2、最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》。
3、榆林市人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》。
4、吴堡县人民检察院《案件线索移交函》。
证明本案公益诉讼人主体资格合法。
第二组证据：吴堡县水务局组织机构代码证（复印件），证明本案被告适格。
第三组证据：
1、吴堡县水务局2015年全县采砂厂汇总表，证明截至2015年底黄河吴堡县河段共有采砂户20个。
2、吴堡县水务局李卫平、寇贵平的证言，证明20个采砂户均未办理河道采砂许可证及相关营业手续，未缴纳河道砂石资源费，国家和社会公共利益处于受侵害状态。
3、非法采砂户尚建伟（尚建卫）、王卫兵、贾生荣的证言，证明采砂户无证沿河道自行购船采砂，占地经营，堆放砂料，部分采砂户无证采砂行为已持续二到三年。
第四组证据：
1、吴检民（行）建（2015）1号检察建议书1份，证明2015年12月17日，公益诉讼人向被告发出检察建议：①加强河道采砂监管，督促采砂户完善自身经营条件，对符合条件的采砂户发放河道采砂许可证；②加大对非法采砂行为的执法力度，多措并举，治理采砂乱象；③依法征收河道砂石资源费。
2、送达回证1份，证明公益诉讼人于2015年12月21日将检察建议书送达被告。
3、回复1份，证明2016年1月18日，被告回复公益诉讼人：①加强河道采砂监管，对黄河吴堡县河道范围内的采砂情况进行了一次彻底检查，统计出全县尚有采砂户18个，所有砂场均处于停采状态；②加大了对非法采砂行为的执法力度，今后，对辖区内的非法采砂行为，一经发现，坚决予以取缔；③依法征收河道砂石资源费。
第五组证据：
1、吴堡县水务局行政处罚决定书21份，证明2016年3月，被告对21个非法采砂户下发了行政处罚决定书，对非法采砂户罚款2000元，要求人员、设备撤离河道，恢复河道原状，但未按规定没收非法所得。
2、吴堡县人民法院行政裁定书20份，证明2016年7月21日，被告申请法院对20个非法采砂户强制执行，吴堡县人民法院准予强制执行19个，对于非法采砂户霍合义因被告撤回申请，未予强制执行，此后，被告再未对霍合义重新作出处罚或提起强制执行申请。
3、非法采砂户弓奶军、王卫平、王艳龙、贾生荣的证言、现场勘验笔录及照片。证明截至2016年10月14日，黄河吴堡县宋家川镇杨家店河段仍有4个采砂户正在采砂。
被告吴堡县水务局辩称：2015年前半年，被告在例行检查中发现，在黄河吴堡县河段个别公民擅自采砂，便立即召开相关会议，决定成立调查小组，发现违法行为及时立案，依法取证后做出处理。对存在的违法采砂行为依法立案，并派出调查人员实地勘查，与知情群众调查了解，与违法者进行多次谈话，下达了责令停止违法行为通知书，做出了行政处罚决定书，责令停止采砂，将机械设备搬离，恢复河道原状，进行了罚款。处罚决定书依法送达违法者后，个别违法者按照行政处罚决定书履行了义务，对没有履行义务者，被告依法向吴堡县人民法院递交了强制执行申请书，在法律威慑下，违法者自觉履行了义务，缴纳了罚款，撤离了违法行为地。据此，被告的执法行为程序、实体均合法。被告的上述行政行为是履行法定职责的具体表现，故公益诉讼人诉称被告不依法正确履行法定职责，未采取持续有效的监管措施，与事实不符。
被告在收到检察建议书之前就在履行职责。被告的巡查记录、立案审批表、停止违法行为通知书和处罚告知书等证据证明，被告对违法采砂者的执法监督时间均在检察建议书做出和送达之前，处罚决定书是在收到检察建议书之后，符合行政执法的相关规定，因为任何执法活动均是循序渐进的过程。至于个别违法者仍然没有履行义务，仍在进行违法采砂行为，从而推断被告未履行监管职责和认定履行监管职责的行为违法是错误的，因行政不作为和作为合法与否是两个不同的概念，违法者在履行义务后再次违法属于同一行为的再次违法，与被告的第一次处罚应当区别认定。被告申请法院强制执行过程中，仍有违法行为存在，不能认定被告没有尽到监管职责或监管的行为违法。公益诉讼人的诉讼请求不符合逻辑，第二项诉讼请求是请求法院责令被告行政作为，依法履行监管责任，查处违法采砂行为，所以第一项诉请应当是认为被告行政不作为，而不是行政作为行为构成违法。
综上，被告认为公益诉讼人的诉讼请求，没有事实依据，请求人民法院依法驳回公益诉讼人的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：
第一组证据:行政执法办案卷宗21份，证明被告依法履行了法定监管职责和义务，行政执法行为符合法律法规。
第二组证据：违法采砂现场照片21张。证明被告执法程序合法，无违法事实。
第三组证据：行政裁定书19份，证明被告依法履行了法定职责和义务，行政执法行为符合法律规定，无违法事实。
第四组证据：罚款收据19支，证明被告依法履行了法定职责和义务。
第五组证据：整改违法采砂现场及整改后的照片6张，证明被告监管职责履行到位，违法行为得到了制止。
经庭审质证，被告对公益诉讼人提交的第一、二组证据的真实性及证明目的均无异议；对公益诉讼人提交的第三、四、五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告已履行了监管职责，并且执法行为合法。公益诉讼人对被告提交的第一、二、三、四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；对第五组证据的真实性和证明目的均有异议，认为被告未依法履行监管职责，违法行为仍然存在。
对公益诉讼人和被告无异议的证据本院予以确认，对双方均有异议的证据，本院认定如下：公益诉讼人提交的第三组证据能够证明，2015年，黄河吴堡县河段有采砂户20个，均未办理许可证件，部分采砂者已采砂二至三年；第四组证据能够证明公益诉讼人诉前程序已履行到位；第五组证据能够证明公益诉讼人发出检察建议后，仍有违法采砂行为。对于被告提交的第一组证据能够证明被告的行政执法行为以及处理情况；第二组证据能够证明被告对相关采砂场地进行了拍摄取证；第三组证据能够证明对于被告的强制执行申请，吴堡县人民法院准予强制执行19个；第四组证据能够证明已有19人缴纳了罚款；第五组证据，因公益诉讼人对真实性及证明目的均有异议，且被告再无相关证据予以佐证，故不予确认。
经审理查明：2015年6月18日，被告发现辛卫兵等19人在黄河吴堡县河段未经批准违法采砂，被告分别于2015年9月26日、27日对该19人进行了立案审批，于2015年10月12日、13日送达了责令停止水事违法行为通知书和调查通知书，于2015年12月9日作出行政处罚告知书。
2015年12月2日，公益诉讼人发现黄河吴堡县河段有非法采砂行为。经调查，部分采砂者已违法采砂二至三年。2015年12月17日，公益诉讼人作出吴检民（行）建（2015）1号检察建议书，同月21日送达被告，建议被告：1、加强河道采砂监管，督促采砂户完善自身经营条件，对符合条件的采砂户发放河道采砂许可证；2、加大对非法采砂行为的执法力度，多措并举，治理采砂乱象；3、依法征收河道砂石资源费。2016年1月18日，被告回复公益诉讼人：1、加强河道采砂监管，对黄河吴堡县河道范围内的采砂情况进行了一次彻底检查，统计出全县尚有采砂场18个，所有采砂场均处于停采状态；2、加大对违法采砂行为的执法力度，关停非法采砂场18个，今后对辖区内的违法采砂行为，一经发现，坚决取缔；3、依法征收河道砂石资源费，决定从2016年1月起，严格依法征收河道砂石资源费。
2016年2月15日，被告又发现李飞、王艳龙2人在黄河吴堡县河段未经批准违法采砂，2016年2月16日进行了立案审批，2016年2月18日向李飞、王艳龙送达了责令停止水事违法行为通知书和调查通知书，2016年2月24日作出行政处罚告知书。
2016年3月6日、8日，被告分别对辛卫兵等21人作出行政处罚决定，即吴水罚字（2016）1号至吴水罚字（2016）21号，决定：1、罚款2000元，立即停止违法采砂活动；2、从即日起10日内撤离所有人员及机械设备，恢复河道原状。处罚决定下达后，只有薛海潮1人缴纳了罚款2000元。2016年7月21日，被告对20个行政处罚决定申请吴堡县人民法院强制执行（薛海潮除外），2016年8月16日，吴堡县人民法院作出19份准予强制执行裁定书，即（2016）陕0829行审1号至（2016）陕0829行审19号。对于霍合义的强制执行申请被告予以撤回。2017年2月24日，被告对涉案采砂场地进行拍照取证。至法庭辩论终结前已有19人缴纳了罚款，2人未缴纳罚款，违法采砂现象仍然存在。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是被告对黄河吴堡县河段的违法采砂行为是否负有法定的监管职责；二是在公益诉讼人发出检察建议前，被告对黄河吴堡县河段的违法采砂行为是否依法履行了监管职责；三在公益诉讼人发出检察建议后，被告履职是否到位。
关于被告对黄河吴堡县河段的违法采砂行为是否负有法定的监管职责的问题。《陕西省河道管理条例》第四条第二款规定，市（地区）、县（市、区）人民政府水行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。可见被告吴堡县水务局作为吴堡县水行政主管部门，对辖区内河道违法采砂行为负有的监督管理职责是明确的。
关于在公益诉讼人发出检察建议前，被告对黄河吴堡县河段的违法采砂行为是否依法履行了监管职责的问题。《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定，国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。《中华人民共和国河道管理条例》第四十九条规定，各省、自治区、直辖市人民政府，可以根据本条例的规定，结合本地区的实际情况，制定实施办法。《陕西省河道采砂管理办法》第二十八条规定，违反本办法规定，未办理河道采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构依照《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条规定，责令停止违法行为，没收非法所得，并处2万元以下罚款。根据公益诉讼人和被告所举证据证明，在公益诉讼人发出检察建议前，部分采砂者已违法采砂二至三年，被告未有效制止违法采砂行为，也未依法作出行政处罚决定书，且行政处罚告知书中无没收非法所得内容。故被告未严格依法履行职责的行为，已构成怠于履行水行政管理职责，应依法确认为违法。公益诉讼人请求确认被告对黄河吴堡县河段违法采砂行为不依法履行监管职责的行为违法之诉，本院依法予以支持。
关于在公益诉讼人发出检察建议后，被告履职是否到位的问题。黄河吴堡县河段的违法采砂者多达21人，均未办理相关的许可证件，其采砂行为均属违法，但被告下达行政处罚决定后，对20人申请法院强制执行，撤回申请1人，对1人未申请法院强制执行，对此2人无相应的证据证明其违法采砂行为得到有效制止。且截至法庭辩论终结前，仍有采砂者违法采砂，社会公共利益仍处于受侵害状态，被告仍未履职到位，其仍应依法加强对黄河吴堡县河段违法采砂行为的监管，彻底查处违法采砂行为，切实保护河道砂石资源。故公益诉讼人请求判令被告依法加强对黄河吴堡县河段采砂行为的监管，彻底查处违法采砂行为，切实保护河道砂石资源之诉，本院亦依法予以支持。
综上所述，在黄河吴堡县河段，未经批准违法采砂者多达二十余人，被告未严格依法履行监管职责，已构成怠于履行水行政管理职责。公益诉讼人向被告发出检察建议后，被告履行了一定的监管职责，也取得了一定的成效，但违法采砂行为并未得到有效根治，被告仍应积极承担起水行政管理的法定职责和相应的社会责任，使国家、社会公共利益免受不法侵害。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
一、确认被告吴堡县水务局对黄河吴堡县河段违法采砂行为不依法履行监管职责的行为违法。
二、责令被告吴堡县水务局对黄河吴堡县河段的违法采砂行为依法履行监管职责，保护河道砂石资源。
案件受理费50元，由被告吴堡县水务局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 李淑媛
代理审判员 王玉庆
人民陪审员 吴承延
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 陈 丹