福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终871号上诉人（执行案外人、原审原告）：张筱微，女，1966年3月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人（执行案外人、原审原告）：阮阿凤，女，1965年10月14日出生，汉族，住浙江省瑞安市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：程翔龙、陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（申请执行人、原审被告）：刘冠明，男，1971年12月28日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：蔡志强，福建名仕（宁德）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：温州浙闽农贸综合市场开发有限公司，住所地：浙江省苍南县。法定代表人：李文胜。上诉人张筱微、阮阿凤因与被上诉人刘冠明、原审第三人温州浙闽农贸综合市场开发有限公司（以下简称农贸市场）案外人执行异议之诉一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张筱微、阮阿凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持张筱微、阮阿凤的诉讼请求。事实和理由：(一)一审判决将讼争房屋产权未转移的责任归咎于张筱微、阮阿凤是不合情理的。张、阮二人作为买方合同义务已完全履行，购房款全额支付和契税的缴纳足以反映其追求物权的积极心态和行为，不存在消极受让的情形。从合同目的上看，过户办证是物权的依据，也是购房的根本目的，没有理由推断张、阮二人对物权转移登记是消极的。而且根据《商品房买卖合同》第15条约定，办理产权过户登记的义务主体是农贸市场，张、阮二人不负有办证义务。张、阮二人已对诉争房产进行占有、使用、收益，对物权的宣示是积极的，可以产生对世、排他的效果。(二)合同法的原则是促进交易、鼓励交易。张、阮二人已全额支付了购房款，目前房产具备过户登记条件，从维护公平和鼓励交易的原则出发，农贸市场应当继续履行转移登记义务，保障张、阮二人的合法权益。讼争房产证备注栏中载明产权由张、阮二人买受的事实，说明其已对房屋产权进行了预告登记，具有物权效力。(三)执行法官在强制措施前没有向房管部门调查讼争房产的权属事宜，未告知张、阮二人权利义务和法律后果，忽视诉争房屋产权已经房管部门备案登记给张、阮二人的事实，执行程序违法，不仅侵害张、阮二人的合法权益，也滋生了新的社会矛盾。(四)一审判决适用法律错误。本案讼争房屋的买卖合同订立于2005年，一审法院适用《中华人民共和国物权法》对物权进行判断，违反法不溯及既往的原则。刘冠明辩称：(一)上诉人要求停止对讼争房产的执行，并解除查封保全措施，没有事实和法律依据。1.即使将上诉人与本案第三人为了共同的目的串通制作的证据都当作真的看待，其证据仍不足以对抗执行。首先，上诉人并没有提供讼争房屋长期没有过户非因其自身原因造成的任何证据。其次，《商品房买卖合同》第十五条载明，在约定的时间内，出卖人的义务只是将需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。再次，建设部制作的全国统一适用的《商品房买卖合同》以及交易习惯，皆认可房屋买卖中，办理过户的义务主要是买受人，出卖人只负有协助的义务。故本案一审将未及时过户归责于上诉人，并无不妥。2.上诉人以《房屋所有权证》“附记”栏有“该商品房已出售给张筱微、阮阿凤”的记载，主张房管部门“已备案”，或“预告登记”，“本身具有物权的效力”等，依据不足。首先，商品房预售中的合同备案，与产权变动无关，在产权证上附注相关信息亦不属备案登记。其次，诉争房屋始终登记在本案第三人名下，在“附记”栏标注买卖信息，不符合产权变动和预变动的法定形式。3.上诉人上诉中论及合同法原则，无非是主张对《商品房买卖合同》的对方具有请求权，然请求权属于债权，不能对抗物权。4.上诉人提供的证据不能证明讼争房屋已经依法交付，并由其实际占有。5.讼争房屋是商铺，不是居住房屋，且上诉人也没有证据证明其无其他用于居住的房产。(二)本案是被执行人农贸市场为对抗执行或拖延执行而精心设计的策略之一。2015年5月5日，农贸市场通过其关联公司苍南建明建材有限公司（以下简称建明公司）向宁德市中级人民法院(以下简称宁德中院)提出执行异议，建明公司在执行异议中主张本案讼争房屋已于2008年3月21日卖给建明公司，并认为买卖合同的全部义务已经实际履行，且建明公司占有了包括讼争房屋在内的全部被执行房产。请求解除包括讼争房屋在内的，其所有房产的执行措施。上述执行异议被宁德中院以（2015）宁执异字第22号裁定驳回后，建明公司随即提起执行异议之诉。之后又以“原告另行主张”为由撤回起诉，目的是变换花样对抗执行。综上，请求驳回上诉，维持原判。农贸市场未提交意见。张筱微、阮阿凤向一审法院起诉请求：1、确认位于产归其所有；2、停止对产的执行，并解除查封保全措施。一审法院查明：宁德中院在执行（2013）宁民初字第427号民事判决书申请执行人刘冠明与被执行人许明建、福鼎建兴房地产开发有限公司、易会德、福建省澳泰房地产有限公司、农贸市场民间借贷纠纷一案中，于2014年11月18日作出（2014）宁执行字第541号执行裁定书，查封了被执行人农贸市场名下的涉案房产，并于2015年4月20日作出（2014）宁执行字第541-2号执行裁定书，裁定拍卖涉案房产。2015年10月15日，宁德中院作出（2014）宁执行字第541-8号执行裁定书及协助执行通知书，将被执行人农贸市场所有的包括涉案房产在内共10处房产作价381万元，交付申请执行人刘冠明抵偿（2013）宁民初字第427号民事判决书中381万元的债权。2015年11月26日，张筱微、阮阿凤以其已购买涉案房产为由向宁德中院提出执行异议，该院于2015年12月28日作出（2015）宁执异字第76号民事裁定，驳回其异议。另查明，2007年9月18日，苍南县房管局向开发商农贸市场颁发涉案房产的房屋所有权证书，并在该证书附记部分载明：该房产已出售给张筱微、阮阿凤。但直至宁德中院查封时，涉案房产仍登记在农贸市场名下，而未办理权属变更登记。张筱微、阮阿凤主张其在2005年就已接收涉案房屋，并于2006年出租给案外人周雪月；同时主张2011年5月23日将办理房产权属变更登记事宜委托给农贸市场，但一直未向农贸市场确认权属办理情况。一审法院认为：(一)张筱微、阮阿凤是否享有对涉案房屋的所有权。不动产物权取得的原因行为，分为基于法律行为与非法律行为两种。对于基于法律行为而取得不动产物权的，必须经过不动产物权登记，方可产生物权变动的效力；非经物权登记，不发生物权变动效力。张筱微、阮阿凤主张其因房屋买卖行为即法律行为而已取得涉案房产所有权，但是在本院查封时涉案房屋所有权仍登记在农贸市场名下，并未办理变更登记，对此并不发生物权变动的效力，即涉案房产所有权仍属农贸市场，张筱微、阮阿凤并未取得所有权。因此，张筱微、阮阿凤主张其享有对涉案房产的所有权并无法律依据，不予支持。(二)张筱微、阮阿凤就涉案房产是否享有足以排除执行的债权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，在金钱债权执行中，对于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，需满足一定条件，才能排除执行。该司法解释第二十八条规定，同时满足以下四项条件，买受人的债权才能对抗执行：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。根据无争议事实，涉案房产于2007年9月份办理权属首次登记，此时将涉案房产权属变更登记在张筱微、阮阿凤名下的条件已具备，但直至2014年被本院查封时仍未办理，属怠于办理权属登记。张筱微、阮阿凤解释称，因委托开发商代办权属，故不知情。但是张筱微、阮阿凤于2011年才委托农贸市场代办产权变更登记，对此已时隔数年；且自委托代办至本院查封亦相隔三年多，在此期间张筱微、阮阿凤竟从未过问产权代办情况，即使农贸市场未向其转交权属证书亦然。也就是说，自2007年至2014年止长达七年时间里，张筱微、阮阿凤未将涉案房屋产权变更登记在其名下，显然是怠于行使自身权利，存在重大过错。对此应认定涉案房屋产权未变更的原因在于张筱微、阮阿凤自身原因造成的。故张筱微、阮阿凤的债权不满足上文四个条件的第四项条件，不能对抗执行。同时，上述司法解释第二十九条也规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3.已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。但是本案涉案房产属经营商铺，而非住宅；且张筱微、阮阿凤陈述其自交付涉案房屋起就出租案外人至今。张筱微、阮阿凤购房并非用于居住。因此，张筱微、阮阿凤债权不满足该条第二项要件中规定的用于居住的条件，亦不足以对抗执行。因此，不论依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条规定，张筱微、阮阿凤债权至少未满足其中一项要件，不足以排除本案执行。对于双方争议的其余证据和事实，因不影响本案处理结果，不再分析。综上所述，一审法院认为，张筱微、阮阿凤就涉案房产并未享有足以排除执行的实体权利，其要求确认对涉案房产享有所有权并停止执行的诉讼请求，缺乏依据，不予支持，其诉讼请求应予驳回。农贸市场经合法传唤无正当理由拒不到庭，予以缺席审理和判决。据此，根据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回张筱微、阮阿凤的诉讼请求。案件受理费4363元，由张筱微、阮阿凤负担。二审诉讼中，各方当事人对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。张筱微、阮阿凤认为在此基础上还应增加查明，执行过程中拍卖公告上没有提及讼争房屋有权利瑕疵及租赁情况。本院另查明以下事实：(一)张筱微、阮阿凤所称已对讼争房产进行预告登记指的是，2007年9月18日农贸市场所取得的房屋所有权证书“附记”一栏中载明：该房产已出售给张筱微、阮阿凤。苍南县住房和城乡规划建设局出具的《房屋权属登记信息查询证明》及苍南县国土资源局出具的《苍南县不动产登记信息查询记录》均载明讼争房产及土地使用权的权利人为农贸市场，并无其他权利人的记载。(二《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记，需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理，即出卖人应配合买受人继续办理房产权属证书手续，其相关税费由买受人自理，出卖人一次性支付买受人总房款万分之五的违约金。(三张筱微、阮阿凤提供的《销售不动产统一发票》载明开票时间为2011年4月7日；农贸市场收取办证费、代办费、房屋维修金等费用开具的收款收据载明时间为2011年5月23日。本院认为，农贸市场所取得的房屋所有权证书“附记”一栏中载明“该房产已出售给张筱微、阮阿凤”，并不属于法律、行政法规规定的预告登记。从讼争房屋的登记情况看，其物权人为农贸市场，没有其他共有人或预告登记权利人。因此，张筱微、阮阿凤主张其对讼争房屋已进行了预告登记，缺乏事实依据。张筱微、阮阿凤请求确认其因购买讼争房屋而取得该房屋所有权，根据我国的不动产物权登记制度，不论是《中华人民共和国物权法》，还是该法实施之前已经实施的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》，都有规定房屋所有权、国有土地使用权转让应当依照法律规定办理权属登记。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据上述规定，未经权属登记虽然不影响房屋买卖合同的效力，但不发生合同标的物物权变动的效力。本案讼争房屋的权属在法院查封时仍登记在农贸市场名下，并未进行权属转移登记。因此，一审法院认定张筱微、阮阿凤不享有讼争房屋的所有权正确。关于张筱微、阮阿凤对登记在被执行人农贸市场名下的讼争房屋是否享有足以排除执行的民事权益。如前所述，张筱微、阮阿凤对讼争房屋并未进行预告登记。退一步说，即使办理了预告登记，如果未在能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记的，预告登记亦丧失效力。故本案不具备适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的根本前提。同时，讼争商品房为商业服务用房，不属居住用房，亦不符合上述司法解释第二十九条第二项关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的适用条件。故张筱微、阮阿凤基于房屋买卖合同对作为执行标的的讼争房屋提出的排除执行异议能否成立，应适用上述司法解释第二十八条的规定予以认定。根据无争议事实，2007年9月18日，涉案房屋权属首次登记在农贸市场名下，此时讼争房屋已具备办理权属转移登记的条件，但张筱微、阮阿凤直至2011年5月23日才委托农贸市场代办房屋权属转移登记，该时间距2014年11月18日讼争房屋被法院查封尚有三年多的时间，张筱微、阮阿凤亦未能举证证明其在该期间催告过出卖人办理转移登记手续，非因其自身原因未办理转移登记，而解释称因委托农贸市场代办权属登记故对办理情况不知情，显属怠于行使权利。因此，张筱微、阮阿凤提出的异议不符合该司法解释第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件。鉴于该司法解释第二十八条规定的四项条件必须同时具备，买受人提出的执行异议方可成立，张筱微、阮阿凤提出的异议至少未满足其中一项条件，不足以排除本案执行。对于双方争议的是否具备其余三项条件，因不影响本案处理结果，无须进行分析认定。综上所述，张筱微、阮阿凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4363元，由上诉人张筱微、阮阿凤负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 李春敏审判员 陈乐思二〇一七年十月三十日书记员 张天栋