浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终540号
上诉人（原审原告）华建芳。
被上诉人（原审被告）杭州香悦郡置业有限公司，住所地杭州市拱墅区沈半路439号1幢312室。
法定代表人俞建午，董事长。
委托代理人姜严丹、吴畏，工作人员。
上诉人华建芳因与被上诉人杭州香悦郡置业有限公司（以下简称香悦公司）肖像权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月19日下午，华建芳陪同其姐姐到香悦公司的售楼部中心。香悦公司对售楼中心的销售现场情况进行拍摄，并于当天在其微信公众号“Glife俱乐部”使用拍摄的照片。华建芳据此主张香悦公司侵犯其肖像权诉至原审法院，香悦公司现已删除在微信公众号上传的照片。
原审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权侵权责任的法定构成要求应当包括是否经过华建芳许可、香悦公司是否存在过错、是否造成了损害结果。本案中，香悦公司在其微信公众号“Glife俱乐部”上传的照片，照片内容反映的是售楼中心销售的整个现场情况，而华建芳的图像并不占图像中被凸显的主体地位，并没有把华建芳作为特定对象来表现，华建芳的图像并未达成清晰可辨的程度，并不能反映出香悦公司有通过对华建芳肖像的使用这一手段来达到目的。综上，香悦公司的行为并不构成对华建芳肖像权的侵犯，华建芳诉请的理由不成立，原审法院对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回华建芳的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由华建芳承担。
上诉人华建芳上诉称：一、原审违反了法定程序：本案于2015年10月19日被立案受理，于2015年11月11日公开开庭审理，于2015年12月22日宣判，但原审法院于2015年10月28日未经公开开庭审理就作出了民事判决书，严重违反了法定程序。二、原审认定事实不清。1、香悦公司是在2015年10月23日收到本案起诉状后才删除了案涉照片，这完全是为了达到毁灭重要证据的目的。华建芳在2015年11月11日公开开庭审理时提出该问题，当时法官回答，香悦公司删除照片是为了消除对华建芳的影响，减少对华建芳的伤害，说明法官已认定了香悦公司侵犯了华建芳的肖像权，而在民事判决书上又认定不构成对华建芳肖像权的侵犯，前后自相矛盾。2、案涉照片应为广告，该照片是香悦公司为了宣传烘托香悦公司售楼部火热场面，并配上广告词“如果玩累了，就来里面吹吹冷气，喝喝饮料，顺便买买冠军家的房子吧！”及“宋都香悦郡银泰旁双地铁20万方学区大盘7号楼新品热销中”等。微信公众号是企业用来做品牌广告宣传的，香悦公司作为市场营销和广告发布的经营单位，其在微信公众号上所挂载文章从文章的内容、题材等方面来看都应为广告。华建芳的姐姐华月英（××）、华建芳（照片上右起第三人）、华建芳的女儿华子璇（××）、华建芳的妻子张崇英（××）、华建芳的姐夫周才意（××）分别就该照片于2015年12月3日和2015年12月25日向杭州市拱墅区市场监督管理局投诉杭州香悦郡置业有限公司未经消费者同意将消费者照片发布在该公司的微信公众号上一事，杭州市拱墅区市场监督管理局分别于2015年12月8日和2015年12月25日作出投诉处理告知函，认定该照片为广告，建议向法院起诉。3、照片上华建芳的图像清晰可辨，不光熟知华建芳的人看照片一看就认出为华建芳，连香悦公司在答辩状里也认定照片上的人物为华建芳，肖像的判断，如果表现侧面或者其他部位，而一般熟知的人已经能够判断得出来所表现的是谁，那么该侧面或者其他部位也构成肖像。具有明显特征的其他身体部位的视觉也属于肖像，也在肖像权保护范围之内。本案照片上华建芳的图像从正面和侧面上看，熟知华建芳的人看照片一看均能认出来为华建芳。4、原审民事判决书中对华建芳、香悦公司提供的证据未作确认说明，在原审中华建芳向法院提供了证据彩色照片二张和光盘录像一张，证明香悦公司侵犯华建芳的肖像权和香悦公司删除照片是毁灭重要证据的行为。在2015年11月11日公开开庭审理时，香悦公司对这二份证据的合法性、真实性无异议，只对关联性提出了异议，异议是微信推送的范围小，不会对华建芳造成损害。当华建芳举证指出香悦公司微信推送的范围很大时，香悦公司又说和微信推送的范围大小无关，前后自相矛盾。而香悦公司只是提供二份对本案无关的证据。5、原审民事判决书中未提本案的照片上配上广告词“顺便买买冠军家的房子吧！”“顺便买买冠军家的房子吧！”是一句标准的广告语。在2015年11月11日公开开庭审理时，华建芳反复提出“顺便买买冠军家的房子吧！”是一句标准的广告宣传语，是经营性行为，本案的照片应认定为广告，是香悦公司以营利为目的使用了华建芳的肖像，当时法官在法庭上也认可了。香悦公司在其答辩状里也提到本案的照片上配上广告词“顺便买买冠军家的房子吧！”，表达当天销售现场火热情况，是以营利为目的经营性行为。而在原审法院民事判决书中均未说明。三、原审确定性质不当。1、《中华人民共和国民法通则》第一百条规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，而不是原审法院认为的侵犯肖像权应当包括是否经过华建芳许可、香悦公司是否存在过错、是否造成了损害结果。本案照片是香悦公司未经华建芳同意，以营利为目的使用华建芳的肖像。营利的概念是只要有营利的主观意图，有客观营利的行为，无论行为人是否实现盈利目的，都构成了营利的事实。正是香悦公司未经华建芳同意，以营利为目的使用了华建芳的肖像，在华建芳不知情的情况下被香悦公司拍照，制作成宣传广告照，并公开发布在香悦公司的微信公众号Glife上，引起了华建芳同事、亲朋好友的非议和误解，给华建芳带来了极大的不良影响，身心健康受到了严重的损伤，严重失眠，精神恍惚，工作和生活时常出差错，造成了严重的后果。2、原审法院认为照片内容反映的是售楼中心销售的整个现场情况，但其目的是为了推销商品房，是以营利为目的广告宣传行为。3、原审法院认为本案照片上华建芳的图像并不占被凸显的主体地位，并没有把华建芳作为特定对象来表现，华建芳的图像并未达成清晰可辨的程度，并不能反映出香悦公司有通过对华建芳肖像的使用这一手段来达到目的。但事实上华建芳的图像在本案的照片中已处于很凸显的主体地位，且图像清晰可辨，熟知华建芳的人看照片一看就能认出来为华建芳。四、原审适用实体法不当。原审在民事判决书中未提适用实体法，本案应适用实体法为《中华人民共和国民法通则》第一百条、《中华人民共和国广告法》第二十五条、第四十七条。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人香悦公司答辩称：一、被上诉人信息推送的行为符合社会公德，未违法。二、被上诉人信息推送中使用的照片未达到侵犯肖像权的程度。1、照片中上诉人的影像模糊不清、难以辨认，未达到法律意义上侵犯肖像权的程度。2、推送信息中不存在任何侮辱、贬低上诉人人格或形象的表述，未对上诉人造成任何损害。三、被上诉人信息推送的对象特定，上诉人在看到了本案照片后3个月内从未要求被上诉人删除照片，表明其也认为本案照片未侵犯其肖像权。四、上诉人要求精神损害赔偿的诉求，不符合相关法律的规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提供以下证据：
1、开庭宣判日期通知短信，欲证明一审判决书落款是2015年10月28日，而一审开庭是在2015年11月11日，原审法院通知上诉人开庭宣判是在2015年12月22日。
2、处理告知函，欲证明被上诉人使用上诉人的照片是经营行为。
被上诉人对上诉人提供的证据质证如下：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议。关于一审判决的落款时间，一审法院作出过补正裁定，修改为2015年12月18日。对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，上诉人及家属是在一审法院开庭审理后才进行投诉，后相关部门得知该纠纷已经进行诉讼，决定不予立案，让上诉人以诉讼方式解决。
被上诉人二审中未提供新证据。
本院对上述证据认证如下：对证据1真实性予以确认，但对一审判决书的落款时间一审法院已作出过补正裁定，由此不能说明一审程序违法。对证据2的真实性予以认定，但不足以证明待证事实。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，肖像权侵权责任的法定构成要求应当包括是否经过华建芳许可、香悦公司是否存在过错、是否造成了损害结果。本案中，香悦公司在其微信公众号“Glife俱乐部”上传的照片，照片内容反映的是售楼中心销售的整个现场情况，而华建芳的图像并不占图像中被凸显的主体地位，并没有把华建芳作为特定对象来表现，华建芳的图像并未达成清晰可辨的程度，也不足以对华建芳造成损害后果。综上，原审法院认定香悦公司的行为并不构成对华建芳肖像权的侵犯，并无不当。华建芳的上诉请求缺乏依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由华建芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王 琳