北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终352号
上诉人（原审被告）：贾秀玲，女，1964年3月18日出生。
委托诉讼代理人：曹金雨（贾秀玲之夫），住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：李进，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭京学，男，1964年4月8日出生。
委托诉讼代理人：张杰，北京市瑞风律师事务所律师。
上诉人贾秀玲因与被上诉人郭京学房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初26844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾秀玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭京学的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。郭京学不具备购房资格及履行合同能力，且无证据表明其具备了履行合同的能力。贾秀玲收受定金是确认双方合同成立，但合同的生效、履行需要依据郭京学具备履行能力并告知贾秀玲。双方合同已于2015年11月15日解除，贾秀玲不存在违约行为。一审判决有失公允。
郭京学辩称，同意一审判决，不同意贾秀玲的上诉请求。双方合同解除是由于贾秀玲一房二卖的根本违约行为，其应承担给郭京学造成的损失。双方合同并未约定附生效条件,双方合同自签订之日起生效，不存在合同未生效及未履行的情况。
郭京学向一审法院起诉请求：1、要求解除双方于2015年7月21日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、要求贾秀玲退还定金10万元，并支付违约金140万元；3、本案诉讼费用由贾秀玲承担。
一审法院认定事实：贾秀玲（出售方、甲方）与郭京学（买受方、乙方）签订的《北京市存量房屋买卖合同》，约定贾秀玲将其位于北京市海淀区611号房屋（以下简称611号房屋）出售与郭京学。该房屋已设定抵押，抵押权人为美标（中国）有限公司，抵押金额为50000元，甲方应于2015年10月15日前办理抵押注销手续。该房屋成交总价为700万元。乙方应于本合同签订当日通过自行交接的方式向甲方支付定金人民币10万元。乙方采取贷款方式支付该房屋成交总价款。乙方选择商业贷款，拟贷款金额为400万元。甲乙双方一致同意，乙方分2次向甲方支付除定金与拟贷款金额外的所有成交总价款。第一次于过户前一天，乙方向甲方支付人民币213万元，通过资金监管方式划转。第二次于过户前一天通过自行交接方式乙方向甲方支付人民币77万元。甲方应当在收到全部房款当天，将房屋交付给乙方。甲、乙双方最晚应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。因甲方原因致使乙方未能在合同签订之日起120日内取得房屋所有权证书的，乙方有权单方解除合同。因乙方原因致使甲方在合同签订之日起120日内未能完成房屋产权转移且乙方取得房屋产权证书，甲方有权单方解除合同。除不可抗力外，乙方未按本合同及补充协议约定时间付款的违约责任：乙方逾期超过10日的，甲方有权单方解除合同。除本合同另有约定的违约责任外，任何一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如构成本合同解除情形的，适用本合同解除条款约定。如甲方依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自甲方向乙方发出的书面通知到达乙方之日起自动解除。乙方应按成交总价款的20%向甲方承担违约责任。如乙方依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自乙方向甲方发出的书面通知到达甲方之日起自动解除。甲方应于5个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按房屋成交总价的20%向乙方支付违约金。上述合同未签署签订日期，经法庭询问，双方均认可上述合同实际签署日期为2015年7月7日。同日，郭京学支付定金2万元。2015年7月21日，郭京学通过转账方式支付贾秀玲定金8万元。后双方因合同履行问题产生纠纷。
一审庭审中，郭京学以贾秀玲拒绝办理房屋解押手续且于2016年4月双方合同尚未解除时将房屋另行出售于他人为由，要求解除双方之间的房屋买卖合同并要求贾秀玲返还定金，支付相应违约金。为此，其向法院提交了北京市不动产登记申请审批表及抵押合同解除/终止协议，以证明贾秀玲实际办理房屋解押手续的时间为2015年12月16日。郭京学另提交了贾秀玲与案外人赵爱琴于2016年4月签订的房屋买卖合同，以证明贾秀玲另将房屋出售并办理了过户手续之事实。贾秀玲对上述证据予以认可，但主张该房屋抵押合同已于2015年8月到期，故2015年8月之后不存在办理房屋解押手续之障碍，且以郭京学未按约定支付定金，另不享有购房资格不具备继续履行合同的能力，导致未能在合同签订之日起120日内完成房屋产权转移手续，故其行使了合同解除权，双方合同已于2015年11月15日解除为由予以抗辩。为此，贾秀玲向法院提交了美标（中国）有限公司于2017年4月17日出具的证明一份，该证明显示贾秀玲名下611号房屋已于2015年8月抵押合同到期，双方自动解除抵押合同。贾秀玲另提交了日期为2015年11月15日的合同解除告知函一份。该告知函内容显示：因郭京学不能按照合同约定按时向贾秀玲支付相应购房款，且经贾秀玲多次催告，郭京学仍以各种理由推脱，致使该合同无法继续履行。贾秀玲依据该合同相关约定，解除双方之间的房屋买卖合同。告知人：贾秀玲。贾秀玲对此解释称，因抵押合同已经于2015年8月自动解除，故其可随时去办理房屋解押手续，但因郭京学一直未提交其享有购房资格的相关手续，不能证明其有履行合同之能力，故其未办理房屋解押手续并同时行使了合同单方解除权。合同解除后，其将房屋另行出售之行为并不构成违约。郭京学认可上述证据的真实性，但主张办理房屋解押手续必须要到房屋产权部门进行登记，而贾秀玲直至2015年12月才办理上述手续。郭京学另否认收到上述解除合同告知函，亦不认可贾秀玲享有合同解除权。贾秀玲未能就上述解除合同告知函已送达郭京学一节向法院充分举证。关于定金支付一节，贾秀玲主张郭京学未按照合同约定于签订合同当日支付定金10万元，郭京学则解释称签订合同时双方约定当日先行支付一笔2万元，剩余部分等其出售房屋之后再行支付，故自合同签订之后至其支付第二笔定金时贾秀玲并未表示异议。贾秀玲对上述主张不予认可，其主张于2015年7月7日书写了定金收据收到10万元，后将该收据交给了中介，但实际上郭京学支付多少定金其并不清楚，出于对郭京学的信任，其一直认为郭京学已于当日支付了全部定金，直至郭京学起诉其才得知于合同签订当日郭京学仅支付定金2万元，而不是10万元。另经法院询问，双方均认可定金支付方式系由郭京学直接支付到贾秀玲名下的银行卡内。
就购房资格及履行能力一节，郭京学主张其一直享有购房资格且于2015年9月17日，其出售了名下位于西城区的自有房屋，并于10月16日取得售房款403.8万元，故其一直享有继续履行合同之能力。贾秀玲对上述事实不予认可，其称郭京学从未告知过上述情况。
贾秀玲另提交的其与房屋经纪人王伟的对话，主张当时不能购房的原因在于郭京学。郭京学对上述录音不予认可。其主张该录音不能证明是何原因导致合同不能继续履行。
一审法院认为，合同是确立双方当事人权利义务关系的依据，经依法成立的合同具有法律效力，合同双方当事人均应严格履行合同义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，郭京学与贾秀玲签订的《北京市存量房屋买卖合同》，内容不违反法律规定，具有法律效力。根据合同约定，郭京学应于签订合同当日支付贾秀玲定金10万元。贾秀玲应于2015年10月15日前办理抵押注销手续。郭京学应于过户前一天分别支付贾秀玲213万元及77万元首付款。双方最晚应于合同签订之日起120日内办理完毕房屋产权转移登记手续。庭审中，双方均认可上述合同签订日期为2015年7月7日，法院对此不持异议。实际履行中，郭京学于合同签订当日支付定金2万元，于2015年7月21日支付定金8万元。现郭京学以贾秀玲未按约定办理抵押注销手续导致合同无法继续履行且于合同履行期内将房屋擅自出售于他人构成违约为由，要求贾秀玲退还定金并支付相应违约金。贾秀玲则以郭京学未按约定支付定金且无购房资格、无履行合同之能力为由主张双方之间的合同已于2015年11月15日解除。郭京学否认贾秀玲享有合同解除权。对此，法院认为，关于定金支付一节，贾秀玲虽主张郭京学未按照合同约定支付定金，但贾秀玲于签订合同后至郭京学支付第二笔定金期间未就定金支付问题提出异议，且在收到郭京学支付的8万元定金后表示收到并同意，贾秀玲以其自己的行动表示仍然愿意继续履行合同，郭京学迟延支付定金之行为并未导致双方之间的房屋买卖合同不能继续履行，故郭京学延迟支付定金一节并不构成根本违约。贾秀玲另主张郭京学无购房资格、无继续履行合同之能力，导致双方未能在合同签订之日起120日内完成房屋产权转移手续，故其行使了合同解除权。但根据一般的房产交易流程来看，如房屋设有抵押权的，需要出卖人先行办理抵押注销手续，双方才能办理房屋过户手续，且结合双方之间的合同约定来看，郭京学支付首付款的时间均为过户前一日。但直至2015年12月16日才办理房屋抵押注销手续，后将房屋出售于第三人并完成过户，导致双方之间的房屋买卖合同无法继续履行，亦无法在合同签订之日起120日内办理房屋权属转移登记手续，已经构成根本违约，故贾秀玲并不享有合同解除权。另郭京学否认收到上述解除合同告知函，贾秀玲亦认可其在向郭京学送达上述解除合同告知函时郭京学未接收，贾秀玲未就上述解除合同告知函已送达至郭京学一节向法院充分举证。故法院对贾秀玲之上述抗辩主张不予采信，贾秀玲所发出的解除合同告知函不产生合同解除的法律效果，双方之间的房屋买卖合同并未解除。结合本案查明的事实来看，611号房屋已经出售与案外人并过户完毕，故双方之间的房屋买卖合同已无继续履行之可能，现郭京学要求解除双方之间的房屋买卖合同之诉请，具有事实及法律依据，法院予以支持。贾秀玲在双方合同履行过程中，将房屋出售与第三人并完成过户，导致双方之间的合同目的不能实现，已构成根本违约，其应当退还定金并承担相应的违约责任。关于郭京学主张的违约金数额，贾秀玲请求法院对违约金予以酌减，而郭京学并未提交充分有效的证据证明其实际损失，故法院以实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金数额予以衡量酌减。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告郭京学与被告贾秀玲于2015年7月7日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、被告贾秀玲于本判决生效后七日内退还原告郭京学定金100000元；三、被告贾秀玲于本判决生效后七日内支付原告郭京学违约金300000元；四、驳回原告郭京学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，郭京学与贾秀玲签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，郭京学应于签订合同当日支付贾秀玲定金10万元。贾秀玲应于2015年10月15日前办理抵押注销手续。郭京学应于过户前一天分别支付贾秀玲213万元及77万元首付款。双方最晚应于合同签订之日起120日内办理完毕房屋产权转移登记手续。庭审中，双方均认可上述合同签订日期为2015年7月7日。实际履行中，郭京学于合同签订当日支付定金2万元，于2015年7月21日支付定金8万元。贾秀玲收到定金后并未提出异议，郭京学迟延支付部分定金的行为并未导致双方合同不能继续履行，故郭京学延迟支付定金并不构成根本违约。
根据双方合同约定，郭京学支付首付款的时间为过户前一日，贾秀玲应于2015年10月15日前办理抵押注销手续。贾秀玲主张郭京学无购房资格、无继续履行合同之能力，导致双方未能在合同签订之日起120日内完成房屋产权转移手续，故其行使了合同解除权。根据房产交易流程一般惯例，如房屋设有抵押权的，需要出卖人先行办理抵押注销手续，双方才能办理房屋过户手续，但贾秀玲直至2015年12月16日才办理房屋抵押注销手续，后将房屋出售案外人并完成过户，导致双方合同无法继续履行，亦无法在合同签订之日起120日内办理房屋权属转移登记手续，已经构成根本违约，故贾秀玲并不享有合同解除权。贾秀玲上诉主张其不存在违约行为及双方之间的合同已于2015年11月15日解除，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
如前所述，贾秀玲构成根本违约，双方合同已无法继续履行，现郭京学要求解除双方合同，具有事实及法律依据，应予支持。合同解除后，贾秀玲作为根本违约方，其应当退还郭京学定金并承担相应的违约责任。郭京学依据双方合同约定的违约金计算标准主张违约金，贾秀玲请求法院对违约金予以酌减，而郭京学并未提交充分有效的证据证明其实际损失，故原审法院以实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金数额予以酌减，符合法律规定，并无不当。贾秀玲的上诉理由和请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，贾秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由贾秀玲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
审 判 员 王爱红
审 判 员 辛 荣
二〇一八年三月二日
法官助理 王志栋
书 记 员 刘芳芳