广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终717号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某行，男。因本案，于2016年8月4日被羁押,次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人张某某，广东××律师事务所律师。
辩护人李某某，广东××律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）熊某雨，男。因本案，于2016年8月4日被羁押,次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人李某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某，男。因犯抢劫罪，于2009年被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑四年，于2011年11月16日刑满释放。因本案，于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陶某行、熊某雨、蔡某犯诈骗罪一案，于2017年2月27日作出（2016）粤0303刑初2152号刑事判决。原审被告人陶某行、熊某雨、蔡某不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明：2016年3月，被告人陶某行纠集被告人熊某雨、蔡某及犯罪嫌疑人谈某强、“小张”（另案处理）等人，通过虚假办理信用卡诈骗他人钱财。被告人陶某行从网上购买被害人身份信息资料及可任意订制的伪造信用卡，准备专门作案使用的手机、电话卡、银行卡及提供作案场所。被告人熊某雨、犯罪嫌疑人“小张”冒充担保公司、银行工作人员、犯罪嫌疑人谈某强冒充银行的“林经理”电话联系被害人，以制卡工本费、激活信用卡需支付费用、验证还款能力需提供担保金等名义骗取被害人财物。被告人蔡某按被告人陶某行的指示持作案用银行卡提取赃款。现查明，被告人陶某行参与41单诈骗事实，涉案犯罪金额为人民币316100元，被告人熊某雨参与33单诈骗事实，涉案犯罪金额为人民币293300元，被告人蔡某参与12单诈骗事实，涉案犯罪金额为人民币158700元。实施犯罪的具体犯罪行为如下：
1、2016年5月17日至18日，居住在深圳市罗湖区的被害人邱某付被该团伙以上述方式被骗11600元。
2、2016年7月中旬，居住在湖北省武汉市黄陂区的被害人喻某勇被该团伙以上述方式被骗2500元。
3、2016年7月9日至12日，居住在江苏省苏州市工业园区的被害人贺某生被该团伙以上述方式被骗4500元。
4、2014年7月19日，居住在江西省万年县的被害人董某生被该团伙以上述方式被骗38300元。
5、2016年7月10日，居住在湖南长沙市的被害人刘某被该团伙以上述方式被骗6300元。
6、2016年7月17日,居住在重庆市巴南区的被害人刘某被该团伙以上述方式被骗3200元。
7、2016年7月，居住在河南省信阳市的被害人昌某辉被该团伙以上述方式被骗2000元。
8、2016年7月28日，居住在江苏省南京市六合区的被害人徐某新被该团伙以上述方式被骗300元。
9、2016年7月22日，居住在四川省达县的被害人王某旭被该团伙以上述方式被骗1800元。
10、2016年7月6日，居住在重庆市九龙坡区的被害人高某兵被该团伙以上述方式被骗1900元。
11、2016年7月24日，居住在江苏省徐州市的被害人付某欢被该团伙以上述方式被骗6800元。
12、2016年7月5日，居住在重庆市涪陵区的被害人刘某宇被该团伙以上述方式被骗200元。
13、2016年7月7日，居住在浙江省苍南县的被害人陈某伟被该团伙以上述方式被骗1300元。
14、2016年7月18日，居住在江西省吉安市的被害人万某被该团伙以上述方式被骗1800元。
15、2016年7月，居住在湖北省武汉市的被害人李某仁被该团伙以上述方式被骗1200元。
16、2016年7月，居住在河北省大名县的被害人刘某强被该团伙以上述方式被骗6300元。
17、2016年7月29日，居住在湖南省娄底市的被害人罗某斌被该团伙以上述方式被骗500元。
18、2016年7月26日，居住在湖南省郑州市管城区的被害人刘某才被该团伙以上述方式被骗1800元。
19、2016年6月，常住在河北省霸州市的被害人张某开被该团伙以上述方式被骗1800元。
20、2016年7月28日，常住在云南省昆明市的被害人韦某皇被该团伙以上述方式被骗500元。
21、2016年7月初，常住在湖北省咸宁市的被害人甘某勇被该团伙以上述方式被骗1900元。
22、2016年5月初，居住在海南省琼海市的被害人林某被该团伙以上述方式被骗99000元。
23、2016年6月底，常住在广东深圳市的被害人于某被该团伙以上述方式被骗3800元。
24、2016年5月，居住在广东省深圳市的许某平被该团伙以上述方式被骗3500元。
25、2016年7月初，居住在江西信丰县的被害人李某红被该团伙以上述方式被骗500元。
26、2016年6月底，常住在云南省昆明市的被害人朱某斌被该团伙以上述方式被骗1500元。
27、2016年7月17日，常住在甘肃省兰州市的被害人王某武被该团伙以上述方式被骗3000元。
28、2016年7月中旬，常住在福建省厦门市的被害人宋某军被该团伙以上述方式被骗500元。
29、2016年7月初，常住在内蒙古包头市的被害人候某强被该团伙以上述方式被骗2500元。
30、2016年5月5日，常住在湖南长沙市的被害人彭某艳被该团伙以上述方式被骗18800元。
31、2016年7月初，常住在福建省龙岩市的被害人李某萍被该团伙以上述方式被骗300元。
32、2016年7月27日，常住在福建省龙岩市的被害人胡某山被该团伙以上述方式被骗300元。
33、2016年6月底，居住在湖北省石家庄市的被害人杨某坤被该团伙以上述方式被骗400元。
34、2016年7月3日，居住在河北省石家庄市的被害人郭某英被该团伙以上述方式被骗200元。
35、2016年6月30日，河北省石家庄市的被害人杨某霞被该团伙以上述方式被骗200元。
36、2016年7月初，居住在河北省石家庄市的被害人邓某敏被该团伙以上述方式被骗1900元。
37、2016年5月8日，常住在河北省张家口市的被害人孙某霞被该团伙以上述方式被骗6200元。
38、2016年7月下旬，常住在河北省石家庄市的被害人路某被该团伙以上述方式被骗1200元。
39、2016年7月6日，常住在吉林省长春市的被害人姜某被该团伙以上述方式被骗51500元。
40、2016年7月5日，常住在云南省保山市的被害人赵某军被该团伙以上述方式被骗4300元。
41、2016年7月26日，常住在重庆市的被害人秦某被该团伙以上述方式被骗20000元。
深圳市公安局罗湖分局的民警于2016年8月4日在湖北省孝感市孝南区南大水产市场环建楼将被告人陶某行、熊某雨抓获，在孝感市孝昌县汇园小区将被告人蔡某抓获，另从被告人陶某行、熊某雨住处缴获该团伙用于作案的大量手机、银行卡及登记被害人资料的账本、用于传授犯罪经验的教学资料等。
另查明，被告人陶某行的亲属于2017年2月9日代其退还赃款人民币5万元，另分别退还被害人邱某付、于某、许某平人民币11660元、3800元、3500元，并取得三被害人谅解；2017年2月24日退还赃款人民币247200元，预缴罚金人民币1万元。
为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.书证：受案登记表、立案决定书，照片说明、搜查证，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，陶某行、熊某雨、蔡某的身份资料，违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，羁押的情况说明，接受证据清单，银行书面证明及赃物实物银行卡，电话清单调取说明，电话开户资料及通话清单；2.证人证言：证人陶某某的证言，公安机关出具的抓获经过；3.被害人陈述：被害人邱某某、喻某某等人的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人陶某行、熊某雨、蔡某的供述与辩解；5.视听资料、电子数据：诈骗案视频录像光盘、银行取款的录像光盘及截图。
原审认为，被告人陶某行、熊某雨、蔡某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关对被告人陶某行、熊某雨、蔡某犯诈骗罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；在共同犯罪中，被告人陶某行负责统筹安排诈骗流程及分工，购买作案工具及被害人信息等，起主要作用，是主犯；被告人熊某雨、蔡某按被告人陶某行的指示作案，分别负责电话行骗及提取赃款，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陶某行的亲属代其全额退赃，并获得被害人的谅解，且积极预缴罚金，依法可以从轻处罚。被告人陶某行、熊某雨当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人蔡某归案后能够如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人蔡某被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于本案全部赃款均已退还，全案被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人陶某行犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人熊某雨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币八千元。
三、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人陶某行退赔的赃款人民币297200元返还给被害人。
上诉人陶某行提出上诉称，其系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审认定其诈骗金额证据不足。上诉人已取得被害人谅解，原审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉状一致。
上诉人熊某雨提出上诉称，原审认定的诈骗金额证据不足。其系受陶某行指使实施的犯罪，原审量刑过重。其上诉人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人蔡某提出上诉称，其只是帮陶某行取款，并不知道所取款项是诈骗所得。原审认定的诈骗金额证据不足。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陶某行、熊某雨、蔡某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人陶某行、熊某雨、蔡某提出原审认定的诈骗数额证据不足的上诉理由，本院认为，原审依据各被告人在侦查机关的供述、被害人的陈述、银行转帐记录、被告人熊某雨所记录的帐单、银行取款录像等证据确定各被告人的诈骗数额，证据充分，应予认定。上诉人该项上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人蔡某提出其并不知道所取款项是诈骗款的上诉理由，本院认为，同案犯陶某行、熊某雨均证实上诉人蔡某系团伙成员，明知该团伙实施诈骗行为。上诉人蔡某在侦查机关及原审庭审均承认自己为诈骗活动提供取款帮助。现上诉人提出其不知道所取款项是诈骗款没有证据支持，本院不予采纳。
关于上诉人陶某行及其辩护人提出其系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据三上诉人在侦查机关的供述，均能证实上诉人陶某行负责诈骗活动的统筹安排及分工，负责提供被害人信息，购买作案工具，指使熊某雨、蔡某等人实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人陶某行、熊某雨、蔡某提出原审量刑过重的上诉理由，本院认为，原审综合考虑本案的犯罪数额、次数、退赃情况、认罪态度等对各上诉人予以量刑是恰当准确的，三上诉人该项上诉理由本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 宇
审判员 袁 琰
二〇一七年三月三十日
书记员 洪晓珊（兼）