内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）内04行终183号
上诉人（原审原告）张某1，男，1942年3月14日出生，汉族，农民，经常居住地内蒙古自治区翁牛特旗梧桐花镇下洼子村板石房子村民组。
委托代理人王某1（系张某1儿媳），女，1963年8月16日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人樊某，内蒙古彩桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）翁牛特旗公安局梧桐花派出所。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗梧桐花镇老西窝铺村。
负责人许松宇，所长。
委托代理人湛某，翁牛特旗公安局法制大队民警。
原审第三人安某，男，1958年6月15日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
委托代理人张某2，辽宁通政律师事务所律师。
上诉人张某1因治安行政处罚一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2017）内0426行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某1及委托代理人王某1、樊某，被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所负责人许松宇及委托代理人湛某，原审第三人安某及委托代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年10月29日9时左右，因安某和妻子冯瑞苹将玉米秸秆存放到梧桐花镇下洼子村板石房子村民组张某1儿子家大门口处，原告张某1口头阻止第三人安某，二人发生口角并互骂对方。原告张某1因迷糊倒地，将脸部划伤。原告的外孙张晓杰2016年10月29日10时27分电话报警，被告翁牛特旗公安局梧桐花派出所接到报警，受理后调查查明：张晓杰报案称安某殴打张某1的违法事实不能成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，于2016年11月17日作出翁公（梧）不罚决字〔2016〕1号《不予行政处罚决定书》。原告张某1不服该不予行政处罚决定，认为被告作出该不予行政处罚决定书缺乏事实和法律依据、程序违法、适用法律错误，诉至本院。请求依法判决撤销该不予行政处罚决定书，责令被告重新作出行政行为，且本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，同时对行政处罚的合理性进行审查。本院开庭过程中依法询问原告张某1脸上伤情的形成过程，张某1在本次庭审中自认不知道如何形成，当时迷糊了，但是一开始去的时候脸上没有伤。原告亲属到场后报警，被告翁牛特旗公安局梧桐花派出所系翁牛特旗公安局派出机关，依法具有对本辖区内治安报警事件进行调查处理的职责和权属。本案争议的主要事实系第三人安某是否踹了原告张某1一脚致使原告倒地受到轻微伤。针对第三人安某是否踹原告张某1的直接证据系张某1本人的陈述和证人王某2的证人证言，因证人王某2陈述听到原告与第三人之间吵架的内容及相互撕扯的过程与原告张某1陈述的情况存在不一致，另原告张某1陈述称被第三人踹倒在地的事实与证人王某2陈述第三人踹了原告一脚但原告没有倒地的事实不符，不能充分证明第三人安某实施了踹原告张某1且致其倒地受伤的违法行为存在。且在本次开庭中张某1亦不能明确伤情的具体形成原因。本案被告翁牛特旗公安局梧桐花派出所接到报警后，经依法调查，依据原告张某1的陈述、张某1的法医学人体损伤程度鉴定书、证人证言及安某的陈述等证据，查明第三人安某殴打原告张某1的违法事实不能成立，依法对第三人安某作出不予行政处罚决定，并无不当。原告主张被诉行政行为认定事实不清、程序违法、适用法律错误的诉讼理由缺乏事实和法律依据，原告主张撤销被诉不予行政处罚决定书并责令被告重新作出行政行为的诉讼请求，本院不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张某1的诉讼请求。
宣判后，张某1不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销翁公（梧）不罚决字〔2016〕1号《不予行政处罚决定书》，并责令被上诉人重新作出行政行为。理由如下:一、上诉人张某1与原审第三人安某争执后发生过撕扯，张某1年老体弱、并有高血压等疾病，在安某的辱骂撕扯过程中导致情绪激动、血压升高，此过程中安某踹了张某1一脚，导致上诉人昏迷倒在秸秆上，面部被划伤。另外，张某1是倒在秸秆上，而原审判决却认定为倒在地上。二、（2017）内04行终75号行政裁定书发回重审时认为：”上诉人张某1摔倒后脸部挫伤，按（翁）公（司法）鉴（法医）字（2016）302号法医学人体损伤程度鉴定书的分许说明'其损伤特征符合钝性外力作用所致，外力作用致面部软组织挫伤'，对此上诉人如何致伤应予查清”，上诉人认为，该判决中已经认定张某1倒在秸秆上导致面部挫伤，该事实不需要再调查，所要求查清的如何致伤是指倒在秸秆上的外力是什么，即是张某1自己倒的还是被安某踹倒的。可原审法院对此未予以查清，亦未核实安某及妻子冯瑞苹陈述内容的真实性。三、（2017）内04行终75号行政裁定书发回重审时认为：”上诉人提供的录音光盘是否能够说明原审第三人曾寻求调解的过程亦应查明”，但原审法院却以录音光盘证据取得不合法为由未予以调查并采纳。
被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所辩称，其不予处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。理由是，原审第三人安某是否实施了打人行为不能得到明确而又肯定的认定。第一，上诉人张某1称安某踹了其右侧肋部一脚，将其踹倒在秸秆上并晕了过去，而证人王某2称安某踹了其屁股一脚，并没有将张某1踢倒，张某1依旧站着。两份证言矛盾，均不能采信。并且，王某2是张某1的亲弟媳，该证言不能单独作为定案依据。另外，张某1称安某踹了其右侧肋部将其踹晕了过去，说明这一脚力度很大，但张某1的右肋部却没有外伤，这不符合客观规律。第二，张某1、安某、安某妻子冯瑞苹均陈述案发时王某2不在场，案发后王某2也未积极主动向公安机关反映情况。2016年11月9日张某1之子找到王某2，让其作证。王某2系张某1亲弟媳，看到张某1被殴打未上前制止且又不到公安机关反映情况，不符合常理。故王某2是否看到了案发经过不能认定。第三，安某说未殴打张某1，其妻子冯瑞苹也说安某未殴打张某1，证人唐某也没有看到安某殴打张某1，其他证人均是后来到场的，也不能证明安某殴打了张某1。第四，张某1的伤客观存在，且是外力造成，但该外力是否是安某所实施不能认定。
原审第三人安某述称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由是，一、上诉人张某1本人与证人王某2陈述的双方吵架内容、是否互相撕扯、踹的部位、是否倒地等关键问题不一致，可见证言虚假。另外，王某2与张某1有亲属关系，并且是在事发10天以后才作证，不排除有意偏袒而作伪证。二、针对伤情，张某1庭审时称”不知道如何形成，当事迷糊了，但是一开始脸上没有伤”，其是当事人，怎能不知道伤是如何形成的，并且这与其在公安机关的询问笔录陈述不一致，可见张某1的伤不是当时形成的，安某没有殴打张某1。三、张某1的视听资料证据不真实，不合法，原审不予采纳是正确的。三份录音不是直接证据，并不是张某1与安某之间的通话，证明不了安某的真实想法和意图。并且录音中是否是被录音本人的真实通话也不能确定，即使是本人通话，也因为是在没有征得本人同意的情况下录制，不合法。另外录音内容也证明不了安某殴打了张某1这一事实。四、安某的陈述与冯瑞苹的证言并不矛盾，冯瑞苹证实的是张某1自己慢慢倒地的，安某并没有殴打张某1，至于安某是当时就知道张某1倒地还是过后才知道，并不影响证言的效力。
经审理查明，2016年10月29日9时左右，因原审第三人安某存放秸秆一事与上诉人张某1发生争执，后张某1倒在玉米秸秆上，致左面部皮肤挫伤，经翁牛特旗公安司法鉴定中心鉴定构成轻微伤。2016年10月29日10时27分，张某1之外孙张晓杰报警。被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所受理后查明”张晓杰报案称安某殴打张某1的违法事实不能成立”，并于2016年11月17日作出翁公（梧）不罚决字〔2016〕1号《不予行政处罚决定书》。张某1不服，诉至法院。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所作出的翁公（梧）不罚决字〔2016〕1号《不予行政处罚决定书》是否合法，应否撤销，被上诉人是否应当重新作出行政行为。根据现有证据材料，原审第三人安某在被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所对其所作的询问笔录中表述：”......说完冯瑞苹就拥着我往四轮车跟前走，到车跟前我往车上盘绳子，盘完绳子我就开车走了，冯瑞苹到家后跟我说了张某1倒地的事情，......”，而其妻冯瑞苹的表述为：”......说完我就拥着安某往四轮车跟前走，到车跟前安某往车上盘绳子，张某1往安某跟前凑乎，安某从四轮车前面绕过去跑了，我听见张某1喊了一句'安某你把我拥倒了'，他一连喊了三遍，一边喊着一边往地上慢慢倒着......”，由此可见，关于张某1倒下时安某是否在场这一问题，夫妻二人的说法并不一致。现张某1倒后致面部挫伤这一事实客观存在，张某1为何倒下，倒下时都谁在场，从安某及其妻冯瑞苹的询问笔录并结合其他证人询问笔录等证据综合看，被上诉人认定”安某殴打张某1的违法事实不能成立”依据并不充分，应予撤销。原审判决亦属认定事实不清，适用法律错误，亦应撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第一款、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2017）内0426行初15号行政判决。
二、撤销被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所于2016年11月17日作出翁公（梧）不罚决字〔2016〕1号《不予行政处罚决定书》。
三、被上诉人翁牛特旗公安局梧桐花派出所于判决生效后的法定期限内重新作出行政行为。
一、二案件受理费100元，由被上诉人负担。邮寄费60元，由上诉人、被上诉人、原审第三人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长刘淑波
审判员甄天麟
审判员姜静
二0一七年十月二十五日
书记员马继骁