广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12211号上诉人（原审原告及反诉被告）：佛山市杭奥电梯有限公司。法定代表人：何xx。委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告及反诉原告）：佛山市顺德区南大钢管实业有限公司。法定代表人：吴xx。委托诉讼代理人：ＸＸ俊，男，1986年12月3日出生，汉族，。上诉人佛山市杭奥电梯有限公司（以下简称杭奥电梯公司）因与被上诉人佛山市顺德区南大钢管实业有限公司（以下简称南大钢管公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了公开法庭调查。上诉人杭奥电梯公司的委托诉讼代理人梁敏瑜、被上诉人南大钢管公司的委托诉讼代理人ＸＸ俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杭奥电梯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南大钢管公司向杭奥电梯公司支付违约金差额部分10600元及利息222.6元（从2016年9月8日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2017年1月9日，应计至实际清偿之日止），两项合计10822.6元；2.驳回南大钢管公司的反诉诉讼请求；3.本案一、二审本诉受理费和反诉受理费均由南大钢管公司承担。事实与理由：一、涉案《配套工程合同》约定乙方的职责包括：在电梯井道施工过程到工地勘察和技术指导；负责在电梯井道搭建脚手架；负责井道内爬梯安装；负责机房内的消防配置；负责施工中井道的安全防护；负责电梯货到工地的卸货和保管以及错发件的更换；负责办理电梯的报装报验手续；负责电梯的增加工程内容；负责电梯防冲撞设施安装；负责电梯移交使用后24个月的免费质量保修等内容。据此，足以认定该合同并非定作人委托承揽人完成单一工作并交付工作成果的定作合同，而是兼具了配套工程施工和保修保养服务性质的工程承包和技术服务合同。一审判决将该合同认定为定作合同，与该合同约定的乙方的职责不符。二、杭奥电梯公司为履行合同作了充分的准备，且已部分履行了合同义务。（一）杭奥电梯公司作为一家专门从事电梯安装和保修保养的专业单位，在与南大钢管公司签订涉案合同并收取了首期工程款后，必然为履行合同义务做了充分的准备，包括：准备施工所需的人员、设备设施和机具；准备在井道内搭建所需的脚手架；准备在井道安装所需的爬梯、照明和消防设施；准备井道施工所需的安全防护设施等，这是任何一个专业施工单位在订立合同并收取首期款后为履行合同义务所必需准备的，这属于常理；（二）南大钢管公司向一审法院提交的照片及其在庭审陈述时确认的事实，足以证明电梯井道工程已完成，而电梯井道施工过程工地的勘察和技术指导属于乙方的合同义务之一。据此，乙方已履行了该合同义务。三、南大钢管公司在一审庭审时确认，其因自身原因终止了涉案电梯的安装，并向杭奥电梯公司发出了《关于解除的函》，通知杭奥电梯公司解除合同。据此，南大钢管公司是因自身过错单方解除合同，属于违法解除合同的严重违约行为。四、《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。南大钢管公司因自身过错，未经与杭奥电梯公司协商一致，单方解除《配套工程合同》，已构成违约，依法应承担违约责任和损失赔偿责任。五、一审判决已认定《配套工程合同》合法有效，而该合同明确约定了任何一方违约的，均应按合同总价的20%向对方支付违约金。且该约定的违约金并没有过分高于造成的损失，南大钢管公司对此也没有请求适当减少。据此，杭奥电梯公司请求南大钢管公司支付21200元（106000元×20%）的违约金，合法有据。因南大钢管公司支付的首期款10600元不足以抵扣其应支付的违约金，故南大钢管公司还应向杭奥电梯公司支付10600元的违约金差额。综上，一审判决认定涉案《配套工程合同》是承揽合同与事实不符，且适用法律错误，判决南大钢管公司无需承担违约责任不当，请求二审法院予以纠正，支持杭奥电梯公司的上诉请求。被上诉人南大钢管公司辩称：一、南大钢管公司与杭奥电梯公司曾通过电话达成一致，同意解除双方签订的《配套工程合同》并退回南大钢管公司支付的款项，但杭奥电梯公司要求收到南大钢管公司发出的解除合同的函件后才会协助办理退款手续，杭奥电梯公司收到该函件后却以南大钢管公司单方解除合同为由主张杭奥电梯公司支付违约金。杭奥电梯公司的行为违反了诚实信用原则。二、双方签订的《配套工程合同》是为南大钢管公司拟购买的两台电梯实行一条龙服务而达成的，是杭奥电梯公司按照南大钢管公司的要求完成工作，交付工作成果并获取南大钢管公司支付的报酬的合同，符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的要件要求，本质上属于承揽合同。杭奥电梯公司提出《配套施工合同》兼具配套施工和保养报修服务性质，则属于承揽合同的附加要求，不影响该合同是承揽合同的本质。三、涉案《产品买卖合同》及《产品安装合同》并未实际签订，《配套工程合同》并未实际履行，杭奥电梯公司也未实际履行其作为承揽人的义务，不存在任何损失。杭奥电梯公司关于其已部分履行合同义务的说法不属实，其主张违约金没有事实和法律依据。杭奥电梯公司应向南大钢管公司退回工程款10600元。综上，请求二审法院驳回杭奥电梯公司的上诉请求。杭奥电梯公司向一审法院起诉请求：1.南大钢管公司向杭奥电梯公司支付违约金差额部分10600元及利息222.6元(从2016年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2017年1月9日，应计至实际清偿之日止)；2.本案诉讼费由南大钢管公司承担。南大钢管公司向一审法院反诉请求：1.杭奥电梯公司向南大钢管公司返还工程款项10600元；2.本案诉讼费由杭奥电梯公司承担。一审法院认定事实：2011年，杭奥电梯公司与南大钢管公司签订《配套工程合同》，约定双方为了配合签订2台电梯的《产品买卖合同》和《产品安装合同》实行一条龙服务，达成配套工程合同；并约定配套工程总价为106000元，合同签订后7天内支付配套工程总价的10%，即10600元，电梯货到工地7天内，南大钢管公司支付杭奥电梯公司配套工程总价的50%，即53000元，电梯经技监局验收合格后7天内，南大钢管公司支付杭奥电梯公司配套工程总价的35%，即37100元，电梯经技监局验收合格后12个月内，南大钢管公司支付杭奥电梯公司配套工程总价的5%，即5300元；又约定由于杭奥电梯公司的原因没有完成杭奥电梯公司的职责，造成双方商定的安装工期不能完成，杭奥电梯公司向南大钢管公司支付配套工程总价20%的违约金，南大钢管公司未按时付款或没完成南大钢管公司职责，完工期顺延，同时支付配套工程总价20%的违约金。合同签订后，南大钢管公司向杭奥电梯公司支付了合同总价10％的配套工程首期款10600元。之后，双方一直没有签订2台电梯的《产品买卖合同》和《产品安装合同》。因此，双方也没有再履行《电梯配套工程合同》。2016年9月27日，南大钢管公司向杭奥电梯公司发出《关于解除的函》，提出上述合同中约定的电梯已经没有安装的必要，经友好协商，双方已达成解除合同的一致意见，请杭奥电梯公司与南大钢管公司共同完善合同的解除手续，并尽快退还款项10600元。2016年10月19日，杭奥电梯公司委托广东聚理律师事务所律师向南大钢管公司发出律师函，认为南大钢管公司单方终止《产品买卖合同》和《产品安装合同》的履行，且未经与杭奥电梯公司协商一致，单方解除《配套工程合同》，已构成违约，限南大钢管公司接函三日内向杭奥电梯公司支付10600元的违约金差额部分。之后，双方未能协商解决，杭奥电梯公司遂于2017年1月9日向法院提起诉讼。诉讼中，南大钢管公司提起反诉。一审法院认为，《配套工程合同》系双方的意思真实表示，内容未违反国家禁止性规定，合法有效，法院予以确认。《配套工程合同》是杭奥电梯公司与南大钢管公司为了配合签订2台电梯的《产品买卖合同》和《产品安装合同》实行一条龙服务而达成的，该合同是杭奥电梯公司按照南大钢管公司的要求完成工作，交付工作成果，南大钢管公司给付杭奥电梯公司报酬的合同，其实质是承揽合同。本案因《产品买卖合同》和《产品安装合同》并未实际签订，故杭奥电梯公司并未实质履行其作为承揽人的义务，《配套工程合同》并未实际履行。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案南大钢管公司于2016年9月xx日向杭奥电梯公司发出《关于解除的函》，告知杭奥电梯公司解除合同，按上述规定，南大钢管公司作为定作人，可以随时解除承揽合同，故其告知杭奥电梯公司解除合同，不属违约行为，杭奥电梯公司以此主张南大钢管公司违约，法院不予支持；且《配套工程合同》并未实际履行，杭奥电梯公司无证据证明因南大钢管公司解除合同造成其损失，故杭奥电梯公司请求南大钢管公司支付违约金，法院不予支持。杭奥电梯公司未实质履行其作为承揽人的义务，其无权收取工程款，合同解除后，应向南大钢管公司返还工程款，南大钢管公司请求杭奥电梯公司向南大钢管公司返还工程款项10600元，法院予以支持。综上，杭奥电梯公司的诉讼请求，理据不足，法院予以驳回；南大钢管公司的反诉诉讼请求，理据充分，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭奥电梯公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南大钢管公司返还工程款10600元；二、驳回杭奥电梯公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费70.56元，由杭奥电梯公司负担；反诉受理费65元，由杭奥电梯公司负担。本院二审期间，双方当事人皆未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是定作合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕杭奥电梯公司的上诉主张，本院作如下分析：涉案《配套工程合同》系双方真实意思表示，且内容未违反国家强制性规定，合法有效。根据涉案《配套工程合同》的约定，该合同是为了配合签订购买2台电梯的《产品买卖合同》和《产品安装合同》实行一条龙服务而订立的，《配套工程合同》约定的内容实质上是杭奥电梯公司为了实现电梯的买卖以及安装，按照南大钢管公司的要求，履行合同约定的工作职责，交付工作成果。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，涉案《配套工程合同》本质上是承揽合同类别下的定作合同。杭奥电梯公司上诉主张根据涉案《配套工程合同》约定的乙方职责，该合同是兼具配套工程施工和保修保养服务性质的工程承包和技术服务合同。但涉案《配套工程合同》约定的乙方职责包括在电梯井施工过程中到工地勘察和技术指导等内容都是为了杭奥电梯公司能够按照南大钢管公司的要求交付工作成果这一目的订明的，即使其中含有技术服务和质量保修的内容，亦不影响涉案《配套工程合同》的性质是定作合同的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，南大钢管公司作为定作人依法可以随时解除涉案《配套工程合同》，且南大钢管公司已于2016年9月xx日通过向杭奥电梯公司发出《关于解除的函》将解除合同的意思表示通知了杭奥电梯公司，杭奥电梯公司主张南大钢管公司单方解除合同构成违约应按合同约定赔付违约金，本院不予支持。本案双方一直未签订《产品买卖合同》和《产品安装合同》，南大钢管公司一审期间提供的照片也可证实涉案电梯未实际安装，上述事实可初步证明涉案《配套工程合同》并未实际履行，从而该合同的解除并未造成杭奥电梯公司的损失。杭奥电梯公司上诉主张其作为一家专门从事电梯安装和保修保养的专业单位，从常理上来讲在签订涉案《配套工程合同》并收取了首期工程款后必然会为履行合同义务作充分准备，且实际上也已经履行了在电梯井道施工过程中工地的勘察及技术指导等义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，杭奥电梯公司应提供证据证明其该项上诉主张。但经审查，本案现有证据不能反映杭奥电梯公司为履行合同义务做了哪些准备工作以及该准备工作与履行案涉合同义务的关联性，也无法证明杭奥电梯公司已经履行了部分合同义务，且在本院判决作出前，杭奥电梯公司亦未提供其他证据证明其诉讼主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，应当由杭奥电梯公司承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉主张不予支持。综上，一审法院认定涉案《配套工程合同》是承揽合同从而判决南大钢管公司无需承担单方解除合同的违约责任且杭奥电梯公司应返还其已收取的工程款，未有不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杭奥电梯公司上诉所提理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335.56元，由上诉人佛山市杭奥电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一七年十二月十五日法官助理 梁 哲书 记 员 陈 尔