吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0204民初735号原告：吉林市时图建材有限责任公司，住所：吉林市船营区沙河子乡沙河子村三组。法定代表人：王继龙，经理。委托诉讼代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。被告：吉林市信德房地产开发有限公司，住所：吉林省永吉县口前镇铁南街永新小区。法定代表人：国映红，经理。被告：刘献民，男住吉林市昌邑区。被告：吉林冶建有限公司，住所：吉林市昌邑区和平路13号。法定代表人：张洪达，董事长。委托诉讼代理人：李开宇，吉林保民律师事务所律师。第三人：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所：吉林市丰满区恒山西路民警街81号。法定代表人：宋军，董事长。委托诉讼代理人：吕琪，女，1989年5月2日出生，汉族，该公司职员，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：李广文，男，1967年12月11日出生，该公司经理，汉族，住吉林市昌邑区。原告吉林市时图建材有限责任公司（下称时图公司）与被告吉林市信德房地产开发有限公司（下称信德公司）、刘献民、吉林冶建有限公司（冶建公司）及第三人吉林市第一建筑工程股份有限公司（下称一建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告时图公司的委托诉讼代理人李静、被告信德公司的法定代表人国映红、刘献民、冶建公司的委托诉讼代理人李开宇及第三人一建公司的委托诉讼代理人吕琪、李广文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时图公司向本院提出诉讼请求：1、三名被告共同给付拖欠原告货款1061925元及逾期付款违约金（自2014年11月10日至判决生效之日止，按总欠款额的日千分之三标准计算）；2、三名被告对上述请求承担连带给付责任；3、诉讼费由三名被告负担。事实和理由：2014年9月18日，吉林市江蜜峰粮库与冶建公司签署建设工程施工合同，约定由冶建公司承建吉林市江密峰粮库粮食储存标准平房仓基础设施建设项目，工程地点江密峰。2014年9月23日冶建公司与刘献民签署项目施工承包协议，将上述建设项目工程全部违法转包给自然人刘献民。此后，为完成江密峰粮库的施工项目，刘献民用信德公司为甲方、一建公司为丙方与原告作为乙方签署预拌混凝土购销合同，约定，原告将从一建公司抹账所得的混凝土出卖给信德公司，一建公司不参与原告和信德公司之间的结算和付款关系，同时约定信�公司逾期支付货款时，自应付款之日起按总欠款额的日千分之三向供方支付逾期付款违约金。另，注明，本协议发生争议提请当地进行仲裁，仲裁无效再向原告所在人民法院起诉。此后，原告依约将混凝土全部送往冶建公司承建的江密峰粮库工地内。2014年11月10日，一建公司、刘献民、信德公司三方对混凝土进行结算，共拖欠原告货款1061925元。原告向三名被告催要货款未果诉至本院。信德公司辩称：刘献民确实是信德公司的职工，但是他在吉林市龙潭区江密峰粮库储存标准平房仓基础设施建设项目施工以及购买原材料行为与信德公司无关，是刘献民自己和冶建公司的行为，信德公司没有参与上述项目施工。刘献民辩称：对拖欠的货款数额无异议，情况属实，我与冶建公司就江密峰项目签订了合作协议，由于工程需要混凝土，时图公司与一建公司正好有一个货物抹账，由一建公司将混凝土送到江密峰项目工地，由于冶建公司要求项目部不允许对外签署买卖合同，所以以信德公司作为买方名义签订买卖合同，我代表信德公司签字，并在混凝土供应完毕后的结算书代表冶建公司项目部进行签字确认，原告所述属实。冶建公司辩称：原告的起诉是买卖合同纠纷，买卖合同是三方抹账协议形成的，这三方中并没有冶建公司的签字，冶建公司不是买卖合同的相对人，冶建公司不承担货款给付责任。一建公司述称：对原告所述数额及事实没有异议，给付货款的义务应由三名被告承担。答辩人已经全面履行义务，将符合质量标准的混凝土送至冶建公司承建的江密峰粮库项目工程所在地，且均已被验�签收。为了实现合同目的，答辩人与原告协议以混凝土抵账清偿双方之间债务，但是由于混凝土系特殊商品，因此答辩人处于交易安全的考虑，对混凝土使用方进行必要的考查。经查，混凝土送达地点为江密峰粮库院内，工程项目为冶建公司江密峰粮库项目，基于此两家企业的社会信誉，答辩人按时将混凝土送达。综上所述，答辩人已经履行了送货义务，正如原告所称，答辩人不参与原、被告之间结算，因此给付货款的义务应由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对时图公司提供建设工程施工合同复印件，冶建公司对真实性有异议，本院应信德公司的申请到吉林市龙潭区住房和城乡�设局调取该份合同并进行质证，冶建公司对真实性无异议，本院对调取建设工程施工合同的真实性予以确认；对项目施工承包协议，冶建公司第一次庭审质证对真实性有异议，第二次庭审对该承包协议无异议，本院对该承包协议予以采信；对商品混凝土结算单，因刘献民、冶建公司、信德公司对真实性均无异议，本院对真实性予以采信；对冶建公司提供银行转账单据，本院对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月18日，吉林市江密峰粮库作为发包人与冶建公司作为承包人签订建设工程施工合同，工程名称为吉林市江密峰粮库粮仓存储标准平房仓基础设施建设项目。工程内容为土建、电器、钢结构。合同工期：开工日期为2014年9月19日，计划竣工日期�2014年10月31日。2014年9月23日，冶建公司作为甲方与刘献民作为乙方签订项目施工承包协议，工程名称为吉林市江密峰粮库粮仓存储标准平房仓基础设施建设项目，工程地点：吉林市江密峰；承包方式：甲乙双方共同组建项目部，双方共同参与项目管理，该项目纳入公司管理范畴，隶属公司管理，核实单位为八公司。依据甲方管理规定收取乙方工程项目管理费，按工程总造价2.0435%计取，管理费按汇款比例先行双倍预留。2014年9月27日，信德公司作为甲方（需方）、时图公司作为乙方（买方）与一建公司作为丙方（供方）签订预拌混凝土购销合同，由于乙方与丙方有债权债务关系，乙方将从丙方抹得的商品混凝土卖给甲方，由此确立本合同供需关系；丙方只承担供应过程中的责任与义务，不参�乙方和甲方之间结算和付款关系。此合同中混凝土供应结束后的结算关系为，甲乙双方的混凝土结算和乙丙双方的混凝土结算，这两个结算之间没有任何关系。工程概况：建设单位江密峰粮库；施工单位冶建公司；工程名称江密峰粮库平房仓粮库；工程地点江密峰粮库内。三方约定供货混凝土数量约4000立方米（以实际供货数量为准）并约定单价。结算：混凝土供应1000立方米结算一次，结算全部混凝土数，在最后一次供应混凝土完成10天内结算最后一笔混凝土款）；违约责任，甲方违反合同约定逾期支付预拌混凝土货款时，则自应付款之日起按总欠款数额的日千分之三向供方支付逾期付款违约金，同时承担违约责任；解决争议方式：1、提请当地仲裁委员会仲裁；2、如果经当地仲裁委员会仲裁无效，再向乙方人民法院起诉。甲方信德公司盖章，刘献民作为甲方委托�理人签名，乙方时图公司盖章。2014年11月10日，冶建公司江密峰粮库项目部作为需方、时图公司作为供方、一建公司作为送货方签订商品混凝土结算单，将上列三方核对无误，用于需方吉林市江密峰粮库储存标准平房仓基础设施建设项目，商品混凝土数量及价格如下（同时需方承诺本结算书确认后，即给付所欠货款）：C15，数量856立方米，单价295元，合计252520元；C30，数量2258立方米，单价325元，合计733850元；C30早强，数量219立方米，单价345元，合计75555元，以上合计1061925元。刘献民在需方冶建公司江密峰粮库项目部项目经理处签名，供方时图公司盖章，送货方一建公司盖章。结算时间为2014年9月27日至2014年11月8日7时。另，2015年9月24日时图公司作为申请人，以冶建公司、信德公司作为被申请人到吉林仲裁委员会进行仲裁，2015年11月13日吉林市仲裁委员会作出（2015）吉仲决字第241号决定书，以申请人与两位被申请人并未达成有效的仲裁协议为由，对申请人时图公司的仲裁申请不予受理。本院认为：第一，时图公司、信德公司与一建公司签订商品混凝土买卖合同是三方真实意思表示，合法有效。信德公司应及时履行给付货款义务，拖欠不付已构成违约，应承担违约责任，故时图公司要求信德公司给付货款1061925元的诉请，本院予以支持。第二，冶建公司与信德公司对时图公司的债务形成并存的债务承担，应共同承担向时图公司支付货款的义务。理由如下：建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目设立的临时机构，从性质上来说，属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，有的项目部虽然不是由建筑企业出资设立，但以该建筑企业项目部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目部的主体资格，应和建筑企业自己设立的项目部同样对待。项目部所签订的与施工有关合同，后果应由建筑企业承担。吉林市江密峰粮库粮仓存储标准平房仓基础设施建设项目由冶建公司承建，庭审查明,刘献民以个人名义向冶建公司承包上述项目，刘献民没有相应的施工资质，用冶建公司的资质，冶建公司收取管理费，刘献民是挂靠冶建公司进行吉林市江密峰粮库储存标准平房仓基础设施建设项目施工，故可认定刘献民借用冶建公司资质，以该公司项目部的名义从事建筑经营活动，该案结算单是以项目部名义签订的，合同后果应由冶建公司承担。虽冶建公司提出是信德公司借用其资质，因未提供证据证明，本院不予采信。从结算单上冶建公司江密峰粮库项目部意思表示看，本案符合并存的债务承担形式。所谓并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与原债务人共同承担责任。对本案而言，冶建公司江密峰粮库项目部直接与时图公司就买卖商品混凝土进行结算和对账的行为，并承诺结算书确认后，即给付所欠货款，表明冶建公司江密峰项目部对这笔债务的性质及数额是有明确认识的，同意给付所欠货款，就是对该笔债务的同意，是一种概括性的全部承担，这足以说明冶建公司江密峰粮库项目部是自愿加入到时图公司与信德公司的债务当中来的，而在时图公司未明确表示免除信德公司债务，又没有其他证据证明信德公司已脱离双方债务关系的情况下，本案完全符合并存的债务承担的适用条件，故冶建公司与信德公司应�同给付时图公司的货款。根据建设部［1995］1号《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。刘献民系冶建公司江密峰粮库项目部经理，其在结算单上签名系职务行为，后果应由冶建公司承担，故其不应承担给付货款的责任。第三，关于给付违约金问题，虽然信德公司与时图公司约定违约金为信德公司违反合同约定逾期支付预拌混凝土货款时，则自应付款之日起按总欠款数额的日千分之三向时图公司支付逾期付款违约金，同时承担违约责任，因时图公司没有举证证明因信德公司逾期付款对其造成的实际损失情况，其损失应按《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。参照该标准，时图公司主张违约金过高，本院予以调整，按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，以上述标准为基础，超过30%即可认定为利息过高，故本院调整至30%的幅度内，即自2014年11月19日起（双方约定在最后一次供应混凝土完成10天内结算最后一笔混凝土数）按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（基准利率上浮50%）再上浮30%计付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林市信德房地产开发有限公司、吉林冶建有限公司于本判决生效之日起七日内共同给付原告吉林市时图建材有限责任公司商品混凝土款1061925元；二、被告吉林市信德房地产开发有限公司、吉林冶建有限公司共同给付原告吉林市时图建材有限责任公司混凝土款本金1061925元的逾期付款损失（违约金），自2015年11月19日起按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（贷款基准利率上浮50%）再上浮30%标准计算至货款实际付清之日止，与欠款同时履行；三、驳回原告吉林市时图建材有限责任公司的其他诉讼请求。被告吉林市信德房地产开发有限公司、吉林冶建有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14356元（原告已预交）由被告吉林市信德房地产开发有限公司、吉林冶建有限公司负担，于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  李建华人民陪审员  毛 强人民陪审�李淑杰二〇一七年八月九日书 记 员  徐 妍