中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申769号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：唐山渤海冶金设备有限责任公司。住所地：河北省唐山市高新区开三路**号。法定代表人：张成武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新锋，河北中宜律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：驻马店市恒丰车轮材料有限公司。住所地：河南省驻马店市中原大道与东平路交叉口西南侧。法定代表人：刘建立，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚杰，河�君志合律师事务所律师。再审申请人唐山渤海冶金设备有限责任公司（以下简称渤海公司）因与被申请人驻马店市恒丰车轮材料有限公司（以下简称恒丰公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终325号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。渤海公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形，请求：撤销一、二审民事判决，立案再审，驳回恒丰公司的诉讼请求，支持渤海公司的反诉请求。事实与理由：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定“设备尚不具备制造条件，渤海公司也没有实施前期制造准备工作”，无任何证据，并且与渤海公司提供的证据相矛盾。一审中，渤海公司�证明其己部分履行了《设备采购合同》及在履行过程中产生的费用和损失，向法院提交了买卖合同、承揽合同、付款凭证、恒丰公司两位负责人（李总、岳总）的谈话录音，己加工、已购的设备照片、现场勘验申请书等。二审法院并未实际进行勘验工作，却主要依据现场勘验笔录认定事实。2.连铸机设计制造依据的是《设备采购合同》及该合同的三个技术附件确定的技术参数，而非依据工厂设计图纸。二审判决将《设备采购合同》与《工厂设计合同》的《驻马店市恒丰车轮材料有限公司年产100万吨车轮材料生产项目工厂设计技术附件》混为一谈，错误判定渤海公司在现场勘查时提供的连铸机图纸是完成《工厂设计合同》的成果。同时，二审法院对于渤海公司一审提交的唐山市高新技术开发区治安大队的销毁证明中证明内容及备案的印模未尽查看义务（该证明中清楚�载明着2014年2月20日前使用的印章印模及2014年2月20日后启用的印章印模）。（二）一、二审判决认定的主要证据未经质证。勘验笔录作为民事证据的一种，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，在法庭上出示并经当事人质证。案涉勘验笔录既未在法庭出示，更未经当事人质证，却被二审法院作为重要的证据使用。（三）对于恒丰公司提供的《证明》上加盖的名称为渤海公司公章印模的真伪，渤海公司于一审时己明确提出该公章为伪造，并提出司法鉴定申请，二审仍继续申请鉴定。一审开庭后，渤海公司按照一审法院的要求提交了公章使用证明。一审法院不予委托鉴定，径行认定恒丰公司提交的加盖伪造印章的《证明》为有效证据，并据此进行裁判，违反《司法鉴定程序通则》的规定。（四）一、二审判决适用法律确有错误。1.在二审法院组织�现场勘验中，恒丰公司无故中途退出，拒绝完成勘验工作，应按其举证不能认定。2.合同当事人对技术服务合同不享有任意解除权，渤海公司已履行了该合同，二审判决认定《工厂设计合同》解除，违反法律规定。3.二审判决认定渤海公司提交的录音资料属证人证言，要求证人出庭，因证人未出庭及偷录不合法认定无效，违反法律规定。恒丰公司提交意见称，（一）渤海公司所称二审法院认定“设备尚不具备制造条件、渤海公司也没有实施前期制造准备工作”没有证据等理由，错置举证责任和因果关系。1.民事诉讼证明规律是证有不证无。本案中，渤海公司作为义务方，应证明其已经履行了工厂设计义务和设备制造的前期准备义务。在其没有证据表明进行了设计、完成了设计和制造参数的确认工作下，人民法院作出上述认定，完全是依照规律作出的正确认定。2.渤海公司在勘验申请中虽未申请勘验工厂设计图纸，但不能免除其证明自己完成了工厂设计义务的举证责任。3.工厂设计是设备制造的前提和基础，没有完整、系统的工厂设计方案，设备制造的参数和技术指标无法完成，设备制造的标准参照物也无法确定。本案的勘验现场，渤海公司没有提交工厂设计方案，现场提交的设备图纸也不是双方确认的制造图纸，现场凌乱存放的零部件也无法确定与约定制造的设备存在何种关系。所以，该次勘验在没有确定设计方案的情况下，任何结果均没有参照物，本身就没有必要进行。（二）渤海公司申请对《证明》进行印章真伪鉴定，因其与待证事实无必然联系而无需鉴定，且因渤海公司提交的鉴定样本不具有排他性而使鉴定结果没有可比性。1.该《证明》是为了证实渤海公司没有实际开始履行案涉合同，应当解除合同且没有实际损失存在。但抛开该《证明》，本案双方为委托和加工承揽关系，恒丰公司享有任意解除权；通过考查合同约定的履行情况可以查明实际损失的事实。故该《证明》对于待证事实仅是补强性质，无论印章真伪，均不影响待证事实的审理，该鉴定没有必要。2.按照渤海公司提交的公安机关的样本证明记载，其在2014年2月20日更换销毁过印章，但检材中的印章是否是该日期后曾经用过的印章，无法得以证实。故鉴定样本不具有排他性，即使鉴定也不能得出客观结论，因此无鉴定必要。3.一、二审法院并未对印章真伪进行判断，只是对鉴定的必要性进行判断。（三）渤海公司在《工厂设计合同》签订后近四年，未履行工厂设计义务且未交付劳动成果，阻却了恒丰公司的工厂建设，触发合同解除的法定条件，恒丰公司解除合同完全合法。渤海公司称技术服务合同不享有任�解除权的理由是张冠李戴。（四）二审法院未将《工厂设计合同》与《设备采购合同》认定为同一合同、混为一谈。1.二审法院明确指出《工厂设计合同》约定渤海公司应当按《技术附件合同》的标准为恒丰公司年产100万吨车轮材料生产项目进行工厂设计，《设备采购合同》约定渤海公司应当在一定时间内为恒丰公司提供不同型号的连铸机两台，并未混淆两份合同。2.现场勘验过程中，二审法院判断渤海公司未提交符合约定的工厂设计图纸，因而无法判断渤海公司履行了工厂设计义务，同时认定渤海公司提供的单体加工物和设计图纸之间与设备技术附件合同约定参数和规格没有一致性，无法认定渤海公司按照设备采购合同及其补充合同的约定履行了部分设备的加工义务，亦不存在将两份合同混为一谈。请求驳回渤海公司的再审申请。本院经审查认为，2013�2月4日双方签订《工厂设计合同》和《设备采购合同》等合同后，恒丰公司向渤海公司支付设计费及设备制造款440万元，双方开始履约。2015年5月5日恒丰公司依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，通知解除双方所签上述合同，并要求进行合同款项清结、清算工作。根据原审举证情况，渤海公司为证明其已依约履行相关合同义务提交了包括差旅费票据、2013年9月17日《委托协议》、双方签订合同以来的函件及会议纪要、机电配件订货合同及收货凭证、2014年11月24日会议录音资料、2013年10月22日工艺技术对接会议通知复印件、2014年1月10日厂房设计评审会议通知复印件等系列证据。在此情况下，恒丰公司提交的2014年12月8日《证明》是否真实且具有证明力、渤海公司制造厂内是否实际存放着到货机电配件以及已完工设备等事实应为本案查证的重点。首先，渤海公司主张2014年12月8日《证明》上加盖的渤海公司印章与其更换后的新印章明显不符，提出鉴定申请，并提供了公安部门出具的销毁证明：渤海公司2012年2月20日把旧行政章交回进行销毁，更换新行政章，且载明了新、旧印章印模。原审判决以渤海公司没有提交更换印章前公司使用印章的印模，存在新、旧两枚印章同时使用的合理怀疑等为由，对鉴定申请未予准许，缺乏说服力。另外，该《证明》载明的收件人为驻马店市人民政府及国土资源局，应综合其内容及其他证据分析出具该《证明》的背景、目的及所证事实。其次，因机器设备及配件不具备离场举证的条件，渤海公司提出对完工设备、到货机电配件以及设计图纸进行实地勘验申请。原审法院虽组织双方于2016年11月2日到渤海公司进行现场勘�并制作了《勘验笔录》，但仅就设计图纸进行了勘验，在向双方释明将对配件及设备进场勘验后却未再进行。现场勘验内容与渤海公司所申请的勘验内容并不一致，原审法院认定经现场勘验渤海公司主张的待证事实存疑，事实依据不足。故本案就渤海公司履行案涉合同义务情况及其是否因合同解除产生经济损失等事实，有待进一步查清。综上所述，渤海公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令河南省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 刘雪梅审 判 员 杨立初审 判 员 刘崇理二〇一七年十二月二十二日法官助理 王媛媛书 记 员 马利杰