宁夏回族自治区海原县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0522民初2436号
原告：静宁县八里建筑工程公司，住所地：甘肃省静宁县。
法定代表人:张省州，该公司经理。
委托诉讼代理人:王胜利，男，1959年6月21日出生，汉族，住甘肃静宁县。系该公司职工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人:陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告:黑生林，男，1968年4月3日出生，回族，住宁夏回族自治区中卫市海原县。。
原告静宁县八里建筑工程公司诉被告黑生林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月20日作出判决，双方当事人均不服，上诉后，中卫市中级人民法院于2017年9月20日发回本院重新审理。本院依法由审判员徐占旗、杨红、ＸＸ重新组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王胜利、陈国忠、被告黑生林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告静宁县八里建筑工程公司诉称：2003年7月18日，原被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告所属第三项目部承建被告自建的综合楼土建、水、暖、电工程，开工日期为2003年7月18日，竣工日期为2004年9月1日，工程价款为1755743.85元，工程质量为合格，工程款按进度支付。合同签订后，原告第三项目部开始修建，由于原告无钱支付工程款，原告第三项目部只好垫支修建，到2004年7月底，原告完成了工程土建主体后，由于被告拖欠原告100余万元工程款未付，原告无法垫支，便停止了工程修建。到2007年8月16日，原、被告达成协议，由被告支付原告工程款880579.3元，水暖电材料款121000元，共计1001579元，由被告从2007年8月16日开始至2012年8月16日止，分五年付清。但被告至今没有按照约定支付，在此期间，原、被告于2010年8月25日达成房屋顶账协议，约定将原告所有的房屋两间一层至二层面积为141.85平方米的楼房作价340440元抵顶工程款，剩余部分由被告按照原协议履行，如不履行，按应付款之日起由被告承担应付款总额每天千分之二的违约金。该协议签订后，原告只持有房产证，被告不配合办理相关变更登记手续，致使该协议实际并没有履行，所欠原告工程款340440元仍然在欠，被告直至现在仍然在使用两间顶账楼房。至2015年1月，被告共向原告支付375000元（包括2013年以车抵顶170000元），尚欠626579元。故请求人民法院判令被告支付工程款和材料费626579元、违约金600000元、利息509457.03元，并承担本案诉讼费。
原告对自己的主张提供了以下证据：
证据一，建设工程施工合同1份，拟证明原、被于2003年7月18日告签订了该合同，约定了建筑面积、单价，承包的方式为包工包料，工程总造价及支付工程款的方式等；
证据二，终止合同协议书1份，拟证明双方解除了合同，被告欠原告工程款为880579.30元；还款协议书1份，拟证明原告将自己购买的121000元的水暖电材料转让给了被告，被告欠原告工程款、材料款1001579元，原、被告约定的还款时间及支付方式；
证据三，房屋顶账协议1份，拟证明原、被告签订的房屋顶账协议，是双方的真实意思表示，被告没有按照协议履行房屋变更登记手续，被告至今占有并使用该房屋，同时证明被告欠原告以房顶账340440元未付的事实；
证据四，民事调解书1份，拟证明原告请求违约金和利息损失有事实依据；
证据五，催款通知书3份，拟证明原告于2011年1月20日、2011年12月26日、2016年5月10日以特快专递的方式向被告催款的事实；
证据六，违约金计算清单1份、利息计算清单1份，拟证明被告应当向原告支付违约金及利息的计算依据；
证据七，明细分类账1份，拟证明：1.原告是该工程欠款的债权主体；2.被告欠款总额为626579元及每年付款情况；3.被告在最后一次还款时间2015年1月20日并支付了1万元，原告的请求没有超过诉讼时效；
证据八，工资发放清册5张，拟证明张永录、周江省是原告方职工；
证据九，2016年5月6日赵升贵电话录音两段，拟证明：1.原告委托代理人王胜利与赵升贵在被告处催要欠款及主张权利的事实；2.被告承认每年都在其处催款，其中提到2013年被告以车顶账和2014年腊月支付1万元的事实，原告的诉请并未超过诉讼时效。
证据十，2016年6月4日张永录电话录音两段，证明目的同证据九，另证明被告承认不包括顶房的34万元，还欠23万元的事实；
被告对原告出示证据的质证意见为：证据一是被告签的，但合同中约定的付款方式是原告自己填写，不予认可；证据二无异议；证据三顶账协议属实，但被告代理人王胜利是为了贷款，欺骗公司和被告做的假顶账协议，多处有涂改的痕迹，并且没有实际履行；证据四与本案无关；证据五被告并没有收到过，且每次付款均系被告主动送给原告的；证据六是原告单方计算的，双方未约定；证据七，原告在明细分类账中记载的2015年1月20日被告向原告支付1万元是原告担心超出诉讼时效自己书写的；证据八与被告无关；证据九、录音不完整，时间也不对，只有被告的说话，没有王胜利的说话，不能证明原告的证明目的；证据十，录音时间不清楚、不完整，也不属实。
被告黑生林辩称，原告诉称不实，原、被告之间不存在合同关系，该施工合同是被告与原告委托代理人王胜利签订，王胜利挂靠原告资质，与被告签订了施工合同，合同履行中，王胜利没有按照合同约定将工程完成。到2007年，王胜利与被告签订终止协议，被告通过垫付工程材料款、电费、运费以及支付现金的方式，按照约定将工程款支付完毕，不存在欠款的事实。同时，原告起诉已超过诉讼时效。至于原告主张的违约金、利息，合同并没有约定，被告不应承担，原告应返还属于被告的房产证，故请求驳回原告诉讼请求。
被告对于自己的主张，除口头陈述外，提供了以下证据；
证据一，终止协议1份，证明原、被告于2007年8月15日在海原天源宾馆签订终止协议的事实；
证据二，还款协议1份，证明原、被告达成还款事项的事实；
证据三，收条4份，收条一、2011年11月29日王胜利出具的收到黑生林基建款8万元收条一张；收条二、2012年7月29日王胜利出具的收到黑生林现金7万元收条一张；收条三、2012年11月24日静宁县八里建筑工程公司王胜利出具的收到黑生林所欠工程款8万元，顶车辆款17万元共计25万元收条一张；收条四、2013年9月20日王胜利出具的收到黑生林基建工程款2万元收条一张。证明被告已收到原告支付工程款42万元，其中2012年7月29日收条背面注明原告代理人王胜利收到1万元是2012年4月3日支付的，并非是原告诉称的2015年；
证据四，张宝梅证明1份，证明原告欠张宝梅瓷砖款3.4万元，由被告支付的事实；
证据五，工程结算协议1份，证明原告认可2014年1月11日，被告尚欠原告工程款20万元，之前所签协议、合同一律作废的事实，若原告不认可，请求法院对该份协议进行鉴定；
原告对于被告出示的上述证据质证认为，证据一、二、三的三性无异议。至于2012年7月29日收条背面书写的内容，原告没有签字，不予认可；证据四张宝梅的证明不具有真实性，原告欠张宝梅的款不属实，与原告无关；证据五没有原、被告任何一方的签名，也没有时间，不知为何人所写，不具备书证的形式原件，被告请求笔迹鉴定和意思鉴定不符合民事诉讼法规定的相关鉴定的条件，其申请不应当支持。
本院认为，原告出示的证据一、二、八均属原始书证，对其证明效力，本院予以采信；原告出示的证据三房屋顶账协议，是原、被告双方当时所签的真实意思表示，但该协议双方至今没有实际履行；原告出示的证据四与本案无关联，不予采信；证据五系符合证据的三性，能够证明原告的证明目的，予以采信；原告出示的证据六不符合证据的三性，且被告有异议，不予采信；证据七属原告自认被告所支付的工程款，至于欠款数额，以本院核算后为准，对其他证明效力予以确认；原告出示的证据九、十，被告质证意见正确，本院不予采信。被告出示的证据一、二原告没有异议，本院予以采信；证据三中的收条共计42万元，原告无异议，本院予以采信，对2012年7月29日收条背面注明王胜利收到1万元，原告质证意见正确，本院不予采信；证据四张宝梅的证明，原告质证意见正确，本院不予采信；被告出示的证据五”工程结算协议”，原告不予认可，对其证明效力，本院不予采信，被告申请本院进行鉴定，原告质证认为其申请不符合相关法律规定的理由成立，被告申请对其进行鉴定，本院不予支持。
根据本院确认的证据，结合原、被告双方的陈述，可以认定以下事实：
2003年7月18日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告所属第三项目部承建被告自建的综合楼土建、水、暖、电工程，开工日期为2003年7月18日，竣工日期为2004年9月1日，包工包料，工程价款为1755743.85元，工程质量为合格，工程款按进度支付。合同签订后，原告第三项目部开始修建，至2004年6月底，在工程主体基本建成的情形下，便停止了工程修建。至2007年8月15日，原告委托诉讼代理人王胜利与被告签订了终止合同协议书，约定，该工程核定建筑面积为2963平方米，合同单价为595元/每平方米，合同总价为1762985元，原告未完工程价款为39万元，被告垫支水电费3万元，增容费0.5万元，原告优惠7.5万元，共计甩项50万元；被告支付工程款390452.7元，被告借原告现金8047元，共计被告尚欠原告工程款880579.30元，原告委托诉讼代理人王胜利与被告签订了协议。2007年8月16日，原告委托诉讼代理人王胜利又与被告签订了还款协议书，协议约定：将原告购入的价值为121000元的水暖电材料移交给被告，由被告从2007年8月16日开始至2012年8月16日止，分五年还清共计1001579元，分期还款期限为2008年至2011年，每年8月16日还款20万元，2012年8月16日还款201579元。2010年8月25日，原、被告签订了房屋顶账协议，约定将原告所有的坐落于海原县政府街东段南侧商品房两间面积为141.85平方米作价340440元抵顶工程款，剩余工程款由被告按照原协议执行，如不执行，从应付款之日起按应付款总额每天加收千分之二的违约金。该协议签订后，被告将房产证交给了原告，后双方对该协议未实际履行。在原、被告签订还款协议后，被告于2011年11月19日偿还8万元、2012年7月29日偿还7万元、2012年11月24日偿还8万元、以车顶账17万元，共计25万元，2013年9月20日偿还2万元。原告提供的自己记载的明细分类账中记明：2009年收到黑生林工程款2万元；2010年收到2万元；2011年收到4.5万元；2012年收到3万元；2013年收到黑生林用车顶账17万元、现金8万元，共计25万元；2015年1月20日收到1万元；共计375000元。在此期间，原告多次向被告催收工程款均未果，后原告向本院起诉。
本院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，原被告之间签订的施工合同，是双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，原被告均应按照合同的约定，各自履行自己的权利义务，在合同履行过程中，由于被告不能按进度付款，导致合同无法履行，原、被告于2007年8月15日协商签订的终止合同协议书中确定被告尚欠原告工程款880579.30元，不违反法律法规的规定，应为有效合同。该协议签订后，原、被告又于2007年8月16日签订还款协议，将原告购入的价值为121000元的水暖电材料移交给被告后，约定由被告共偿还原告1001579元，分五年还清，也不违反法律法规的规定，属有效合同，双方应按照约定履行各自的义务。被告提供的原告委托代理人王胜利出具的四份收条共偿还工程款42万元，原告予以认可，而原告提供的明细分类账中记载原告共收到工程款为375000元，明细分类账中只有2013年的25万元与被告提供的2012年11月24日的收条内容一致，故该笔账属重复计算，原告称其他收条共计17万元亦包含了其他明细分类账中的12.5万元，因原告未提供相应证据证明，故原告的该项主张不予支持，因此，被告拖欠原告工程款及材料款应为456579元（1001579元-375000元-170000元）；对于原告请求被告支付违约金的请求，因原、被告在签订施工协议时并没有约定违约金的计算标准、依据等，虽然原、被告于2010年8月25日签订了房屋顶账协议，但双方均未实际履行，原告亦要求不再实际履行，故应视为原告对该协议内容的放弃，故其主张违约金的理由不能成立；对于原告要求被告支付违约利息的请求，被告未按时支付工程款，属被告违约，应当支付逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算承担245974.13元。被告辩称本案已经超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予支持；被告辩称已将工程款支付完毕，没有证据证实，本院不予支持；被告辩称原告主体不适格，因被告没有提供证据证实原告代理人王胜利借用原告资质以及挂靠经营的证据，且原告认可原告代理人王胜利与被告所签署的所有协议，应视为对代理事项的追认，故本院不予支持；对于被告请求原告返还房产证的要求，应另案起诉，本案不再一并处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告黑生林于判决生效后30日内支付原告静宁县八里建筑工程公司工程款456579元，并承担利息245974.13元；
二、驳回原告静宁县八里建筑工程公司其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20424元，由原告静宁县八里建筑工程公司负担12159元，被告黑生林负担8265元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。
审判长徐占旗
审判员杨红
审判员ＸＸ
二○一八年三月九日
书记员李梅