安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）皖民三终字第00085号上诉人：浪潮集团山东通用软件有限公司。上诉人：合肥国强浪潮软件有限公司。上诉人：合肥国强软件有限责任公司。上诉人：张群。上诉人：方玫。上诉人浪潮集团山东通用软件有限公司（简称浪潮山东公司）与上诉人合肥国强浪潮软件有限公司（简称国强浪潮公司）、合肥国强软件有限责任公司（简称国强软件公司）、张群、方玫因侵害计算机软件著作权纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院于2011年11月9日作出（2011）合民三初字第00067号民事判决，各方当事人均不服上诉至本院，2012年3月29日，本院以原判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回原审法院重审。安徽省合肥市中级人民法院重审后，于2012年9月5日作出（2012）合民三初字第00093号民事判决，各方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人浪潮山东公司的委托代理人吴长健、杨贤甫，上诉人国强浪潮公司、国强软件公司的法定代表人张群、方玫及其共同委托代理人ＸＸ生、程远龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2005年8月10日，国家版权局核发软著登字第040473号计算机软件著作权登记证书，证书记载的软件名称为：浪潮myGSpSeries软件V9.0；著作权人：浪潮集团山东通用软件有限公司。2005年8月10日，国家版权局核发软著登字第040476号计算机软件著作权登记证书，证书记载的软件名称为：浪潮myGSpSeries软件V8.5；著作权人：浪潮集团山东通用软件有限公司。2005年8月10日，国家版权局核发软著登字第040475号计算机软件著作权登记证书，证书记载的软件名称为：浪潮myGSpSeries软件V3.0；著作权人：浪潮集团山东通用软件有限公司。2007年3月14日，国家版权局核发软著登字第069953号计算机软件著作权登记证书，证书记载的软件名称为：浪潮ERP-PS软件V9.1；著作权人：浪潮集团山东通用软件有限公司。2008年10月10日，国家版权局核发软著登字第110809号计算机软件著作权登记证书，证书记载的软件名称为：浪潮ERP-GS集团管理软件V3.5；著作权人：浪潮集团山东通用软件有限公司。合肥市工商行政管理局出具的私营企业基本注册信息查询单载明：国强软件公司成立于1999年7月6日，注册资本30万元，法定代表人张群，经营范围计算机软件零售、开发及培训等。国强浪潮公司成立于2005年7月6日，该公司由张群和方玫共同出资组建，注册资本500万元，其中张群缴纳450万元，方玫缴纳50万元，法定代表人张群，经营范围计算机软件零售、开发、培训和技术服务等。2005年7月4日，国强浪潮公司将账上500万元转给收款人方玫，用途为还款。2007年11月25日，合肥市工商行政管理局高新区分局吊销国强浪潮公司企业法人营业执照。2005年，国强软件公司与浪潮山东公司订立一份《浪潮产品独家总代理协议》，约定浪潮山东公司授权国强软件公司在安徽省内代理销售PS（财务、物流、分销、公共财政）系列的产品，实行款到发货制度，授权期限为2005年1月1日至2006年3月31日。2006年7月26日，国强浪潮公司与浪潮山东公司订立一份《补充协议》，约定浪潮山东公司取消国强浪潮公司在安徽省的马鞍山、铜陵、池州、黄山、芜湖五个地区的包销经销权，该补充协议作为双方2005年包销协议的补充。2006年，国强浪潮公司与合肥未来计算机技术开发有限公司、浪潮山东公司订立《浪潮ERP/myGS软件代理协议书（PBX-XJ）》，约定浪潮山东公司授权国强浪潮公司以不限量提货方式销售PS系列标准版系统模块（会计核算系统、分析报告系统、财务管理系统、物流管理系统、PS行政事业版的系统模块），浪潮山东公司同意合肥未来计算机技术开发有限公司授权给国强浪潮公司的销售区域为合肥市，国强浪潮公司不得跨越授权销售区域范围销售，授权期限为2006年9月7日至2007年3月31日。此后，国强浪潮公司与合肥未来计算机技术开发有限公司订立一份《浪潮ERP/myGS代理合作协议补充协议书》，约定国强浪潮公司在全省范围内的老客户在本协议期内，包销产品范围为浪潮ERP/myGSPS标准产品，期限为2006年9月1日至2007年3月31日。2006年8月16日，国强浪潮公司与浪潮山东公司就2006年8月14日至2007年3月31日授权事宜订立《浪潮ERP/MYGS软件代理协议书（HY）》，约定浪潮山东公司授权国强浪潮公司在安徽省内销售GS系列标准版中的基础管理、财务会计、决策支持和PS行业版，授权期限为2006年8月14日至2007年3月31日。2007年，国强浪潮公司与浪潮山东公司订立《浪潮ERP/myGS软件代理协议书（HY）》，约定浪潮山东公司授权国强浪潮公司在安徽省内销售GS系列标准版中的基础管理、财务会计、决策支持，PS行业版和标准版等，授权期限为2007年4月1日至2008年3月31日。2008年，国强浪潮公司与浪潮山东公司就授权期限为2008年6月10日至2009年3月31日的授权事宜订立一份《浪潮ERP软件PS产品代理协议书》，约定浪潮山东公司授权国强浪潮公司在安徽省销售PS标准财务、标准物流、标准生产、政府版等。2010年，国强软件公司与浪潮山东公司订立《浪潮ERP软件产品代理协议书》，约定浪潮山东公司授权国强软件公司在安徽省内销售PS标准财务、标准物流、标准生产和GS标准产品，授权期限为2010年4月1日至2011年3月31日。浪潮山东公司指控国强浪潮公司向第三人销售未经授权的软件事实为：2006年4月25日（非代理期限内），安徽省巢湖市富煌轻型建材有限责任公司（简称富煌公司）与国强浪潮公司订立《浪潮软件产品销售合同》，约定国强浪潮公司销售给富煌公司浪潮集团财务管理GS3.1正版软件，产品名称为浪潮ERP9.0正版软件，合同金额为9.8万元。本协议是授予软件使用权。合同订立后，富煌公司向国强浪潮公司支付了全部款项，2007年12月20日富煌公司获得浪潮ERP/myGS管理软件授权卡，该授权卡上记载软件版本GSV3.2网络、系统名称12项，站点数111个，序列号是120个不规则的字符组成等。2007年8月（代理期限内），国强浪潮公司与六安江淮电机有限公司（简称六安江淮电机公司）订立《浪潮ERP软件销售协议》，约定国强浪潮公司销售给六安江淮电机公司浪潮ERP/myGSPS制造业行业版管理软件，模块8项，站点数15个，协议金额为2万元。2008年12月双方又订立一份《浪潮ERP软件销售合同》，约定国强浪潮公司销售给六安江淮电机公司浪潮ERP/myGSPS制造业行业版管理软件，模块6项，站点数65个，协议金额为12万元。该两份协议是授予软件使用权。2008年10月27日六安江淮电机有限公司获得浪潮ERP/myGSPS管理软件授权卡，该授权卡上记载序列号7161-9301-0307-9366、软件版本PS9.1（网络）、系统名称12项，站点数86个等。双方至2011年5月24日对上述合同没有履行完毕。2007年8月16日（代理期限内），国强浪潮公司与中国化学工程第三建设公司（简称中化公司）订立《浪潮软件产品销售合同》，约定国强浪潮公司销售给中化公司浪潮ERP/myGSV3.5集团财务管理软件，基础管理项下的子模块3项，用户数不限，财务会计项下的子模块8项，用户数320个，决策支持项下的子模块3项，用户数25个，软件产品标准价为112万元，优惠价为36万元。双方对该合同没有履行完毕，中化公司支付了合同金额中的大部分。本协议是授予软件使用权。2009年10月11日（非代理期限内），国强浪潮公司与芯硕半导体（中国）有限公司（简称芯硕半导体公司）订立《浪潮企业管理软件销售合同》，约定国强浪潮公司销售给芯硕半导体公司浪潮ERP/myGS软件PS9.1，模块8项，站点数16个，软件标准价为92400元，优惠价2.5万元。本协议是授予软件使用权。2007年6月（代理期限内），国强浪潮公司与安徽中辰投资控股有限公司（简称中辰投资公司）签订《浪潮软件产品销售合同》，约定国强浪潮公司销售给中辰投资公司浪潮ERP/MYGS3.2集团管理软件，模块8项，站点数38个，合同金额为10万元。本协议是授予软件使用权。浪潮山东公司指控国强软件公司向第三人销售未经授权的软件事实为：2005年4月3日（代理期限内），国强软件公司与安徽华伊美科技企业集团（简称华伊美集团）订立《浪潮软件产品销售合同》，约定国强软件公司销售给华伊美集团浪潮myGS/gs3.0集团财务软件和浪潮myGS/ERP8.5物流管理软件，财务管理部分的模块10项，站点数65个，物流部分的模块4项，站点数10个，合同金额为13.3万元。该合同项下的金额已支付完毕，华伊美集团获得《浪潮ERP/myGS管理软件授权信息》，该信息卡上记载序列号1114-2018-2317-4060、软件版本PS9.0（网络）、系统名称4项，站点数10个等。2005年10月（代理期限内），国强软件公司与六安江淮永达机械制造有限公司（简称六安永达机械公司）订立一份软件销售合同，国强软件公司以11280元的对价卖给六安永达机械公司财务类的管理软件，后六安永达机械公司获得《浪潮ERP/myGS管理软件授权信息》，该信息卡上记载序列号0052-2306-2221-5126、软件版本PS9.0（网络）、系统名称3项，站点数10个等。2009年，国强软件公司又以3000元的价格卖给对方一个模块。2005年（合同上无具体落款日期、代理期限内），国强软件公司与安徽省新长江商品交易有限公司（简称新长江公司）签订协议一份，约定国强软件公司销售给新长江公司浪潮myGSgsV3.0版管理软件，模块9项，站点数109个，优惠价10万元，新长江公司所购买和享有的仅为本合同范围内的使用权等。2009年5月7日（非代理期限内），国强软件公司与六安江淮电机有限公司（简称六安江淮电机公司）订立一份《浪潮软件销售协议》，约定国强软件公司销售给六安江淮电机公司浪潮ERP/PSV9.1软件增加站点模块，新增用户数5个，优惠金额2万元等。2009年6月13日，双方又订立一份《浪潮软件销售协议》，就增加购买浪潮ERP/PSV9.1软件模块站点进行了约定，新增用户数4个等。2010年5月17日（代理期限内），国强软件公司与安徽江淮专用汽车有限公司（简称江淮专用汽车公司）订立《浪潮软件销售协议》，就增加购买浪潮ERP/PSV9.1软件模块和站点进行了约定，新增用户数4个，优惠金额8000元等。该合同订立后，江淮汽车公司支付了合同款项。原审法院在国强浪潮公司处进行证据保全，取得如下材料：2007年3月12日（代理期限内）安徽德隆种业有限公司《客户实施申请表》记载版本号9.1，本次实施内容为财务初始化等；在代理期限内，华宇电缆公司《客户实施申请表》记载版本号PS9.1，财务PS8.5升级至PS9.1，本次实施内容为软件升级调整数据等；2007年3月31日（代理期限内）华电集团《客户实施申请表》记载实施财务PS8.5升级至PS9.1等；2006年3月26日（非代理期限内），蒙城县天泰商贸有限公司《浪潮通软管理软件序列号申请单》记载版本号V8.5，使用模块为账务处理、辅助管理、报表汇总等；在代理期限内，安徽省阜阳市宏洋实业有限公司《浪潮ERP/myGS管理软件授权信息》记载浪潮ERP管理软件PS9.1（网络版）、系统名称11项，站点数为21个；2006年6月9日（非代理期限内）的江淮技工学校《客户实施申请表》记载实施模块3项、实施内容为软件由8.5升级到9.0；2006年3月28日（非代理期限内）蒙城县腾龙车辆部件厂《浪潮通软管理软件序列号申请单》记载版本号PS版V8.5、使用模块4项，该厂获得的《浪潮ERP/myGS管理软件授权信息》记载序列号为3802-5724-6473-3420，软件名称为浪潮通软财务管理软件PS8.5（网络版），授权系统4项，站点数4个。2011年8月31日，安徽省公安厅物证鉴定中心出具皖公（文）鉴字［2011］684号鉴定结论：安徽富煌集团于2007年12月20日和六安江淮电机有限公司于2008年10月27日分别获得的两份《浪潮ERP/myGS管理软件授权卡》上加盖的“浪潮集团山东通用软件有限公司”印文与五份样本“浪潮集团山东通用软件有限公司”印文均为不同印刷方式形成的不同版印文。浪潮山东公司在原审中的诉讼请求为：国强浪潮公司和国强软件公司通过破解正版软件的序列号、伪造管理软件授权卡和虚假序列号等手段，将其享有著作权的软件低价非法销售给第三人使用，使其正版软件在安徽无法售出，造成巨大经济损失，请求判令国强浪潮公司赔偿经济损失200万元，国强软件公司赔偿经济损失100万元，张群、方玫在国强浪潮公司注册资金的出资范围内对该公司的债务承担连带责任。原审法院认为，浪潮山东公司是涉案五项浪潮ERP软件的著作权人，任何人未经其许可或非按合同的约定销售其享有著作权的软件作品，即构成对其涉案软件著作权的侵犯。浪潮山东公司与国强浪潮公司、国强软件公司间的代理销售合同关系确实存在，且已实际履行。浪潮山东公司未能举证双方在履行代理销售协议过程中，国强浪潮公司、国强软件公司没有按照约定的提货方式获取软件的事实，也未能证明双方在履行代理销售协议过程中，浪潮山东公司对国强浪潮公司、国强软件公司软件的授权形式仅限于发放授权卡的形式。因此，浪潮山东公司指控国强浪潮公司、国强软件公司没有从其处提货，而是采取破解序列号、伪造授权卡的方式侵权证据不足。国强浪潮公司、国强软件公司在代理销售协议期限外销售软件的行为，因国强浪潮公司、国强软件公司不能证明其是在履行双方代理销售协议，因此，此行为未得到浪潮山东公司授权，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，原审法院参酌国强浪潮公司、国强软件公司销售软件中涉及的模块、站点数、合同金额等情节，酌定国强浪潮公司赔偿浪潮山东公司经济损失15万元，国强软件公司赔偿5万元。由于国强浪潮公司在成立之前两天将全部注册资金通过合肥市商业银行转给方玫用于还款，方玫和国强浪潮公司均没有提供任何证据对上述转款用于商业往来加以证明，足以认定方玫抽逃了公司的注册资金，故方玫应在抽逃注册资金500万元的范围内对国强浪潮公司在本案承担的民事赔偿责任承担补充赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条（八）项、第十一条第四款、第四十六条（十一）项、第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款之规定，判决：一、国强浪潮公司和国强软件公司立即停止侵犯浪潮山东公司享有著作权的“浪潮ERP/myGS、浪潮ERP/myPS”系列软件作品；二、国强浪潮公司于判决生效之日起十五日内赔偿浪潮山东公司经济损失15万元；三、方玫在其抽逃公司注册资金500万元的范围内对国强浪潮公司在本案中承担的民事赔偿责任承担补充赔偿责任；四、国强软件公司于判决生效之日起十五日内赔偿浪潮山东公司经济损失5万元；五、驳回浪潮山东公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由国强浪潮公司承担15000元，国强软件公司承担10000元，方玫承担800元，浪潮山东公司承担5000元。财产保全费5000元，由国强浪潮公司承担3000元，国强软件公司承担2000元。浪潮山东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的代理协议中均明确约定了提货渠道和提货条件，原审法院要求浪潮山东公司对提货、软件保密方式等承担举证责任，与法律规定不符。2、原审法院判决被上诉人赔偿的数额不仅不能填平上诉人的损失，也远远小于被上诉人的违法所得。3、方玫在抽逃注册资金时，不仅抽逃自己的50万元出资，同时抽逃了张群的450万元出资，方玫抽逃出资时，张群是知道、并且同意的，系共同抽逃出资。综上，请求二审法院依法改判，支持其原审全部诉讼请求。国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫辩称：1、浪潮山东公司起诉国强浪潮公司、国强软件公司侵权证据不足，证明逻辑和证明标准错误。其理由：浪潮山东公司起诉的“侵权客户”，与其认可不侵权的333家客户名单相冲突。国强浪潮公司、国强软件公司预付货款就是为了购买浪潮山东公司的软件，购买的浪潮山东公司软件显然是其授权销售的软件，“被告支付原告货款不等于原告向被告授权”的证明逻辑显然错误。至于浪潮山东公司所谓“被告拿不出每款软件一一对应的提货记录就是侵权”的证明标准，直到庭审结束，山东浪潮也没有说清楚其“提货记录”是如何形成的，有哪些客户，存在与否，故以此作为认定侵权的证明标准，显然是错误的。2、代理人在授权范围内的代理行为对被代理人不构成侵权。2005至2010年，国强浪潮公司、国强软件公司是浪潮山东公司授权区域代理人，按合同约定在授权范围内以自己的名义独立地向最终用户提供销售、安装、实施、培训、运行和维护等服务，并对上述行为结果承担完全责任。因此，不存在侵犯被代理人著作权的问题。3、对客户软件版本升级和售后服务是代理合同约定的浪潮山东公司的义务，国强浪潮公司、国强软件公司实施以上行为不存在侵权。4、浪潮山东公司提供的授权卡不具有唯一性、可比性，《鉴定书》对本案无证明力，均不能证明国强浪潮公司、国强软件公司伪造授权卡。5、本案一审是计算机软件著作权纠纷，在该案的审理范围内，不能增加抽逃出资纠纷，故原审追加张群、方玫为被告违反法律规定。综上，原审判决没有事实和法律依据，程序违法，请求二审法院依法改判，驳回浪潮山东公司的原审全部诉讼请求。国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原判认定国强浪潮公司、国强软件公司在非代理期限内销售涉案软件，认定事实错误。其理由：1、原判认定2006年4月25日国强浪潮公司与富煌公司签订的《浪潮软件产品销售合同》，属于非代理期限内，认定事实错误。浪潮山东公司出具的《授权书》载明：“有效期限为2006年4月1日－2007年3月31日”，显然是在授权代理销售期限内。2、原判认定2009年10月11日国强浪潮公司与芯硕半导体公司签订的《浪潮企业管理软件销售合同》，属于非代理期限内，认定事实错误。原审中提供的证据证明了2009年度双方存在事实代理关系，且二审中提供浪潮山东公司《关于2009年度与合肥国强浪潮公司合作政策的回复》，进一步证明国强浪潮公司与芯硕半导体公司签订的销售合同在双方代理期限内。3、原判认定2009年5月7日、2009年6月13日国强软件公司与六安江淮电机公司签订的《浪潮软件销售协议》，属于非代理期限内，认定事实错误。该两份销售协议属于正常代理期限内业务，按照双方2007年度、2008年度《浪潮ERP软件PS产品代理协议书》约定：“山东浪潮同意对国强浪潮公司已销售的软件提供版本升级服务，但需支付相应的升级费用”，增加站点数系升级服务之一，且该两份协议未经双方签字盖章，并未成立。4、原判认定2006年3月26日和3月28日国强软件公司《浪潮通软件序列号申请单》列出蒙城县天泰商贸有限公司和蒙城县腾龙车辆部件厂，属于非代理期限内，认定事实错误。双方2005年度《浪潮产品独家总代理协议》明确载明：“授权期限为2005年1月1日至2006年3月31日”，显然是在授权代理销售期限内。（二）原审法院将方玫、张群列为被告，保全其个人财产，判决方玫在抽逃注册资金的范围内承担补充赔偿责任，适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫不存在侵权，判令浪潮山东公司承担一、二审诉讼费用。浪潮山东公司辩称：（一）国强浪潮公司、国强软件公司在非代理期限内销售的软件，没有证据证明其所售软件来源合法，其销售行为属于侵权行为。其理由：1、提货的依据是代理协议，而不是《授权卡》，应以代理协议的授权期限为准，故原审认定国强浪潮公司于2006年4月25日出售给富煌公司的软件不在代理期限内正确。2、浪潮山东公司在2009年出售的部分软件，双方虽然未签订代理合同，但在出售前均得到浪潮山东公司的认可，属于个案代理。国强浪潮公司于2009年10月11日出售给芯硕半导体公司的软件没有证据证明事先或事后获得授权或认可。3、国强软件公司与六安江淮电机公司发生的两笔业务，增加站点，属于升级业务，说明该两笔业务确实发生，国强软件公司手中没有提货，没有软件，只能是通过侵权手段获得的软件。4、2006年3月26日、3月28日发生的两笔业务在授权期限内，但总代理协议授权代理的产品是PS系列软件，不是V系列软件，故原判认定该两笔业务发生在非代理期限是正确的。（二）方玫、张群不是共同侵权行为人，但却是本案民事责任的承担者，是未履行或者未全面履行出资义务的股东，应承担补充赔偿责任，故方玫、张群是本案适格被告。综上，请求二审法院依法驳回国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫的上诉请求。二审中，国强浪潮公司、国强软件公司提供的一份浪潮山东公司2009年6月10日出具的《关于2009年度与合肥国强浪潮公司合作政策的回复》，证明双方销售代理关系存续。浪潮山东公司质证认为：真实性无异议，但该证据不属于新证据，也不能否认其应承担的侵权责任。本院认证认为：当事人未在举证期限内提供该证据，但不存在故意或者重大过失情形，属于“新的证据”，且该证据来源合法，内容真实，与本案直接相关联，予以认定。本院二审除对原审认定国强浪潮公司、国强软件公司在“非代理期限内”销售涉案产品不予确认外，对原审查明的其他事实予以确认。另查明：自2004年至2010年，浪潮山东公司分时间段授权国强浪潮公司、国强软件公司为浪潮ERP管理软件在安徽省的产品代理商，出具了六份《授权书》，《授权书》载明的有效期限分别为：2004年1月1日-2005年3月31日；2006年4月1日-2007年3月31日；2006年9月7日-2007年3月31日；2007年4月1日-2008年3月31日；2008年6月10日-2009年3月31日；2010年4月1日-2011年3月31日。2005年度《浪潮产品独家总代理协议》载明“授权期限为2005年1月1日至2006年3月31日”，故2006年3月26日和3月28日国强软件公司《浪潮通软件序列号申请单》列出蒙城县天泰商贸有限公司和蒙城县腾龙车辆部件厂软件销售业务，在总代理协议授权代理销售期限内。该两份《浪潮通软件序列号申请单》中均明确载明软件版本系PS版，属于代理产品范围。2006年浪潮山东公司出具的《授权书》载明“有效期限为2006年4月1日－2007年3月31日”，故2006年4月25日国强浪潮公司与富煌公司签订的《浪潮软件产品销售合同》、2006年6月9日江淮技工学校的软件升级业务在《授权书》载明的授权代理销售有效期限和代理产品范围内。2009年6月10日浪潮山东公司出具的《关于2009年度与合肥国强浪潮公司合作政策的回复》载明：“授权区域为安徽全省；授权产品PS8.59.110.0（其中PS10为合肥国强专卖），其他产品另外签订项目合作协议；所有的国强老客户，依然归合肥国强公司独家销售和服务；其他条款遵照2008年度执行，不另外签订协议”。故2009年10月11日国强浪潮公司与芯硕半导体公司签订的《浪潮企业管理软件销售合同》，以及2009年5月7日、2009年6月13日国强软件公司与六安江淮电机公司签订的《浪潮软件销售协议》在上述合作政策回复授权的代理销售期限和代理产品范围内。2005年7月19日，浪潮山东公司给国强浪潮公司出具加盖单位印章的0507192391号授权卡，载明软件版本信息，授权系统及站点数，发放华伊美集团序列号0541-7214-0940-7614。2006年（具体日期模糊不清），浪潮山东公司通过传真发放蒙城县天泰商贸有限公司序列号0822-5133-8382-9215。2009年10月20日，浪潮山东公司工作人员郑琳给张群发送电子邮件《74000安徽开乐专用车辆股份有限公司的授权信息》、2010年3月25日发送电子邮件《79213合肥荣泰汽车运输的授权信息》，给予序列号和PS产品报价，及项目价格管理及分成。原审中，国强浪潮公司、国强软件公司提供浪潮山东公司软件实物一盒，盒内有加密狗进行软件授权。2005年至2010年，国强浪潮公司、国强软件公司通过银行转账给浪潮山东公司付款，浪潮山东公司根据转账款开具发票，电汇凭证和发票上均未注明付哪一笔代理销售款，且双方一直未清理结算。2011年5月6日，本案在原审调解过程中，张群发给浪潮山东公司销售部总经理沈春辉一份电子邮件，载明：1、未提货客户情况表，列明了合同时间、金额、情况说明、提货金额，客户名称为六安江淮电机公司、中化公司、新长江公司、中辰集团、富煌公司、芯硕半导体公司、巨森电器公司、新华学院、江淮专用汽车公司、长江通信、天康药业、六安永达机械公司和芬格欣药业；2、希望总部能考虑其现实经营情况从轻处理，尽可能不影响老客户的使用；3、正在实施的项目，尽可能做到平滑过渡；4、付款计划为2006-2007年之间大概还有16万元的预付款未抵扣软件款，先付10万元，余款三个月内付清。原审中，浪潮集团山东公司统计国强浪潮公司、国强软件公司合法销售软件给333家客户名单中包括上述巨森电器公司、长江通信、天康药业和六安永达机械公司。本院认为，结合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：（一）国强浪潮公司、国强软件公司是否侵害了浪潮集团山东公司的计算机软件著作权，与之相关的问题包括：1、国强浪潮公司、国强软件公司是否在代理销售协议期限外销售涉案软件；2、国强浪潮公司、国强软件公司是否采取了破解序列号、伪造序列号方式侵权；3、国强浪潮公司、国强软件公司是否采取了伪造授权卡方式侵权。（二）若侵权成立，本案的侵权民事责任应如何确定。围绕上述争议焦点，本院综合评判如下：一、关于国强浪潮公司、国强软件公司是否侵害了浪潮集团山东公司的计算机软件著作权（一）自2005年至2010年，浪潮山东公司与国强浪潮公司、国强软件公司签订销售代理协议，同时，自2004年至2010年浪潮山东公司出具《授权书》，分时间段授权国强浪潮公司、国强软件公司作为浪潮ERP系列管理软件安徽区域范围内代理商，在授权范围内以自己的名义独立地向最终用户提供销售、安装、实施、培训、运行和维护等服务。国强浪潮公司、国强软件公司销售涉案软件均在双方签订的销售代理协议期限内和代理产品范围内或浪潮山东公司出具的《授权书》授权期限内和代理产品范围内，是在履行双方代理销售协议。原判认定国强浪潮公司、国强软件公司未得到浪潮山东公司授权，在代理销售协议期限外与富煌公司、芯硕半导体公司、六安江淮电机公司、江淮技工学校、蒙城县天泰商贸有限公司和蒙城县腾龙车辆部件厂等签订销售合同，认定事实错误。故浪潮山东公司诉称国强浪潮公司、国强软件公司在代理销售协议期限外销售涉案软件的行为构成侵权，证据不足，本院不予支持。（二）浪潮山东公司诉称国强浪潮公司、国强软件公司在代理销售期限内向第三人销售软件，因未从浪潮山东公司提货即构成侵权，但其未能举证证明国强浪潮公司、国强软件公司明确的提货方式、已经提货的记载，且在协议实际履行过程中，浪潮山东公司根据预付款数额开具发票与软件售价不能形成一一对应，无法判定哪一笔销售软件是否给付货款，双方至今也未清理结算，故浪潮山东公司诉称国强浪潮公司、国强软件公司在代理销售期限内未从浪潮山东公司提货销售软件，进而推定系通过侵权方式获取软件，证据不足，本院不予支持。浪潮山东公司控制软件授权的提货方式是发放软件序列号。本案中，通过电子邮件给予序列号、传真发放序列号、出售软件同时附加密狗、发放授权卡等均是浪潮山东公司的软件授权提货方式，浪潮山东公司未能提供证据证明发放授权卡是唯一授权方式，亦未能提供证据证明国强浪潮公司和国强软件公司实施了破解序列号、伪造序列号的行为，应承担举证不能的法律后果。2011年5月6日，本案在原审调解过程中，张群发给浪潮山东公司销售部总经理沈春辉的电子邮件中“未提货客户情况表”，是张群代表国强浪潮公司、国强软件公司在调解中就双方未结算客户拟定的付款计划，且该“未提货客户情况表”中部分客户是浪潮山东公司认可的合法销售客户，故该电子邮件中内容自相矛盾，不能构成国强浪潮公司、国强软件公司对未经授权销售软件产品的自认。故浪潮山东公司诉称国强浪潮公司、国强软件公司采取破解正版软件序列号、伪造序列号方式侵权，证据不足，本院不予支持。（三）浪潮山东公司在原审中申请鉴定的两份授权卡的真伪，安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字（2011）684号鉴定书的结论，没有确定检材的印文与样本的印文是否是同一印章的印文，只是确定是不同印刷方式形成的不同版印文，浪潮山东公司没有提供证据证明其授权卡的式样、印刷方式、版本是特定的唯一的，鉴定结论对授权卡是否系伪造无证明效力，故浪潮山东公司诉称国强浪潮公司、国强软件公司采取伪造授权卡方式侵权，证据不足，本院不予支持。二、鉴于浪潮山东公司在本案中未能提供证据证明国强浪潮公司、国强软件公司实施了侵害其软件著作权的行为，且提供的证据不足以证明国强浪潮公司、国强软件公司在销售代理期限外销售了涉案产品，故其诉请国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫承担侵权行为的民事责任，无事实依据。综上，国强浪潮公司、国强软件公司、张群、方玫的上诉理由成立，本院予以支持，浪潮山东公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民三初字第00093号民事判决；二、驳回浪潮集团山东通用软件有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，保全费5000元，二审案件受理费30800元，由浪潮集团山东通用软件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王玉圣代理审判员  吴 莹代理审判员  郑 霞二〇一二年十二月二十八日书 记 员  卢 慎附本判决援引的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。