湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初7270号
原告郑红玉，男，1981年10月19日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
委托代理人罗辉灿，湖南英萃律师事务所律师。
被告杨彪，男，1981年12月14日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
被告湖南达沃森建筑有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路822号湖南涉外经济学院内涉外花园外教楼一楼，统一社会信用代码：914300007279796940。
法定代表人李忠英。
委托代理人郭谷良，男，1986年9月14日出生，汉族，系被告公司员工，住湖南省桃江县。
被告湖南涉外经济学院，住所地长沙市国家高新技术产业开发区麓谷园。
法定代表人张剑波，任董事长。
委托代理人喻忠益，湖南湘军律师事务所律师。
原告郑红玉诉被告杨彪、湖南达沃森建筑有限公司（曾用名为“湖南猎鹰建筑工程有限公司”、“湖南高森建筑有限公司”，以下均简称“达沃森公司”）、湖南涉外经济学院（以下均简称“涉外学院”）劳务合同纠纷一案，本院于2016年10月18日受理后，依法由审判员黄婧适用简易程序进行审理，书记员苏萌担任庭审记录。原告郑红玉的委托代理人罗辉灿、被告杨彪以及被告涉外学院的委托代理人喻忠益到庭参加了诉讼，被告达沃森公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告诉称：2014年5月，被告杨彪声称从被告达沃森公司处承接了被告涉外学院学生公寓内外墙油漆的施工，邀请原告做事，约定工资为内墙施工为260元/每天，外墙为310元/每天。2014年5月20日至2014年9月20日，原告到被告的工地做事，参与内外墙的施工，共计工资为35460元。2015年2月13日，原告到被告杨彪处讨要工资，被告杨彪说被告达沃森公司也没有支付其费用，拿不出钱，只向原告出具一张拖欠工资的欠条，扣除做事期间原告在被告杨彪处支取的1460元，尚欠原告34000元整。被告杨彪承诺在被告达沃森公司支付其承包款后支付，但时至今日，被告分文未付。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求法院依法判令：1、三被告连带清偿原告工资34000元；2、三被告承担本案诉讼费用。
被告杨彪辩称：对原告的事实理由、诉讼请求均无异议。因为被告达沃森公司欠其工程款，故其无力支付原告工资。
被告涉外学院答辩称：1、涉外学院不是本案的被告。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，只有工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，才由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。本案中，涉外学院是将高层学生公寓发包给达沃森，达沃森是有用工主体资格的，所以不存在由发包方涉外学院承担用工责任的问题。因涉外学院与原告之间没有任何事实上和法律上的关系，也不是用工主体责任方，因此，涉外学院不是本案的被告。2、涉外学院与原告之间不存在任何形式的劳务合同关系，原告要求涉外学院连带清偿工资没有事实和法律依据。原告是杨彪雇用、如有工资未付，应当向杨彪主张。如杨彪没有用工资格，根据劳社部发[2005]12号第四条的规定，应由杨彪的发包方达沃森承担用工责任。涉外学院与原告之间不存在任何形式的劳务合同关系，根据合同相对性原则，原告要求与自己没有任何形式的劳务合同关系的涉外学院连带清偿工资没有事实和法律依据。3、高层学生公寓欠付工程款处于法院协助执行阶段，本案无权再对欠付工程款进行裁判，涉外学院也不存在在欠付工程款范围内代付工资的问题。
被告达沃森公司未向本院提交任何证据，且经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证质证的权利。
本院查明：被告涉外学院（项目业主方、发包人）与被告达沃森公司（承包人）就“湖南涉外经济学院高层学生公寓项目”签订《建设工程施工总承包合同》，约定由被告达沃森公司承接被告涉外学院高层学生公寓项目。被告达沃森公司承接上述项目后，先后于2014年5月25日与2014年6月10日与被告杨彪签订了两份《工程承包合同》，约定由被告杨彪负责被告涉外学院高层学生公寓工程内墙“888”涂料以及外墙弹性漆的施工,上述合同还都列明了“本工程采用包工包料、包工期、包资料、包验收、包备案、包安全文明施工的大包干形式”、“乙方（即被告杨彪）不得拖欠农民工工资，否则甲方（即被告达沃森公司）有权在工程款内直接拨付”等内容。上述两份承包合同签订后，被告杨彪雇佣原告郑红玉至被告涉外学院学生公寓处参与施工，并约定原告的工资为“内墙施工为260元/每天，外墙为310元/每天”。2014年5月20日至2014年9月20日，原告到被告涉外学院学生公寓处参与内外墙的施工，工资共计35460元。2015年2月13日，原告到被告杨彪处讨要工资，被告杨彪以被告达沃森公司也没有支付其费用为由，向原告出具一张拖欠工资的《欠条》，内容为“今欠郑红玉在湖南涉外经济学院学生高层公寓楼，内外墙施工，自2014年5月20日至2014年9月20日工资共计35460元，已付1460元，尚欠34000元。欠款人：杨彪”。其后，被告杨彪亦未能结清原告工资，原告因之成诉。
另查明：1、被告杨彪不具备建设行业用工主体资格；2、2015年3月1日，被告达沃森公司与被告杨彪就涉案工程项目进行结算，并形成书面的《杨彪内墙“888”和外墙漆结算单》，内容为“至2015年3月1日止，湖南猎鹰建筑工程有限公司高层公寓楼项目杨彪内墙‘888’和外墙漆经核算总工程量结算金额为1016213元，现已支付金额为390000元，剩余未付金额626213元。情况属实！”。
再查明：被告湖南达沃森建筑有限公司曾用名为“湖南猎鹰建筑工程有限公司”、“湖南高森建筑有限公司”。2015年1月21日，该公司由曾用名“湖南猎鹰建筑工程有限公司”变更名称为“湖南高森建筑有限公司”；2015年2月4日，该公司再由“湖南高森建筑有限公司”变更名称为“湖南达沃森建筑有限公司”。2015年3月20日，被告涉外学院向长沙市高新区房产规划建设局提出了一份《关于涉外音乐楼及高层公寓提前进行竣工验收的报告》，其内容表明涉案建设项目已完成施工合同承包内容工作已有7个月，且已投入使用等等。
上述事实有原、被告当庭陈述，原、被告提交并经庭审举证、质证，本院审查认定的《建设工程施工总承包合同》、两份《工程承包合同》、《杨彪内墙“888”和外墙漆结算单》、《关于涉外音乐楼及高层公寓提前进行竣工验收的报告》等证据证明，本院依法予以确认。
本院认为：本案被告达沃森公司承包了被告涉外学院的高层学生公寓项目后，将该项目的内墙“888”涂料施工以及外墙弹性漆施工分包给不具备用工资格的被告杨彪，被告杨彪在承包涉案项目的内、外墙墙漆施工任务后，雇佣原告郑红玉在其工地上从事涂料施工活动。原告郑红玉与被告杨彪存在劳务雇佣关系，在雇佣期间（2014年5月20日至2014年9月20日）被告杨彪仅向原告支付部分款项共计1460元，尚欠原告劳动报酬34000元，并就其欠付的劳动报酬向原告出具了手写欠条，在庭审过程中被告杨彪亦对该《欠条》的真实性表示确认，故本院认定原告郑红玉与被告杨彪之间存在劳务雇佣关系，被告杨彪无故拖欠原告工资应当承担相应法律责任，所以对于原告要求被告杨彪向其支付所欠工资34000元的诉讼请求，本院依法予以支持。
被告达沃森公司虽然并未雇佣原告工作，亦未直接支付过原告劳动报酬，与原告不存在劳动雇佣关系，被告达沃森公司不承担直接支付原告工资的责任，但根据2004年9月10日，劳动和社会保障部、建设部发[2004]22号发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”以及2005年5月25日，劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，具备建设行业用工主体资格的被告达沃森公司将其所承接的项目，部分、违规地分包给不具备用工主体资格的被告杨彪，被告达沃森公司的分包行为存在过错，故被告达沃森公司应当对被告杨彪招用的劳动者，即本案原告郑红玉承担用工主体责任，且被告达沃森公司并未付清被告杨彪的工程款项，故被告达沃森公司应当承担支付劳动报酬的连带责任。所以，对于原告要求被告达沃森公司对被告杨彪所欠原告劳动报酬承担连带清偿责任的诉讼请求，本院亦依法予以支持。
除上述诉讼请求外，原告还提出要求被告涉外学院对被告杨彪所欠原告劳动报酬承担连带清偿责任的主张，经审查，本院注意到，在庭审中，原告对此项诉讼请求的事实及法律依据表述为“根据《建筑业农民工工资支付办法》第十条‘业主或工程总承包企业未按合同约定与建筑工程承包企业结清工资款，致使建筑工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或总承包企业先行垫付农民工工资’之规定，涉外学院未付清达沃森公司的工程款，故应当以未结清的工程款为限，先行垫付原告的工资”；而被告涉外学院则辩称“根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第四条‘建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任’之规定，只有工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，才由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。本案中，涉外学院是将高层学生公寓发包给被告达沃森公司，而达沃森公司是具备用工主体资格的，所以不存在由发包方涉外学院承担用工责任的问题”，用工主体责任应当仅由被告达沃森公司承担。对此，本院认为：首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之内容，实际施工人在一定程度上突破了合同相对性，享有直接起诉发包人、主张工程价款的权利，该解释还规定了发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但由于该项规定对于发包人的权利具有重大影响，故法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，随意突破合同相对性原则。该司法解释虽然并未定义实际施工人的概念与范围，但建设工程施工最基本的投入是“人（劳动力）、材（材料设备）、机（机械机具）”，故认定实际施工人也应当抓住这一本质。在建筑工程经数次转包或违法分包的情况下，实际施工人应当是最终投入资金，组织“人、材、机”进行施工的民事主体，通常为无效建设工程施工合同的工程承包人。结合本案案情，原告郑红玉虽参与涉案项目的建设施工，但其工作仅限于提供劳动换取劳务报酬；反观之被告达沃森公司与不具备用工主体资格的被告杨彪违规签订的两份《工程承包合同》中对施工内容及方式均明确约定为“本工程采用包工包料、包工期、包资料、包验收、包备案、包安全文明施工的大包干形式”，可知不具备用工主体资格的被告杨彪包工包料、组织劳务负责具体施工，且在施工期间向原告支付过部分劳务报酬，故更宜认定本案中的实际施工人为被告杨彪，而非仅提供劳务施工的原告郑红玉；结合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定内容，本院的认定亦更加符合该司法解释之意旨。故原告郑红玉并非涉案工程项目的实际施工人，原告直接请求发包人（即本案被告涉外学院）对被告杨彪所欠其劳务报酬承担连带清偿责任，违反了合同相对性原则，且于法无据。其次，即使按照原告主张根据《建筑业农民工工资支付办法》第十条之规定，业主承担连带责任的前提也应当是业主未按合同约定与建筑工程承包企业结清工资款，但原告并未提交任何证据证明该追责前提之存在，根据举证责任分配原则，原告对于该项主张应当承担举证不能、举证不利之法律风险。最后，被告涉外学院虽在庭审过程中自认其确实存在部分工程款“欠付”被告达沃森公司，但该“欠付”工程款金额系被告涉外学院单方、自行统计所得，未与被告达沃森公司核对结算，亦未经第三方专业机构予以工程项目审计，其金额难免存在偏差；况且，法律层面的“欠付”概念应当是一种确定的状态，只有发包人与转包人或违法分包人已经完成工程项目结算，才能确定发包人应当支付的工程价款金额数目，原告未能举证证明发包人（即本案被告涉外学院）与违法分包人（即本案被告达沃森公司）之间的工程款已经结算完毕，而仅以被告涉外学院所自认的“欠款”数目以及“被告达沃森公司缺席庭审过程，应当视为被告对原告诉讼请求之认可”为由，就要求本院判定被告涉外学院在其自认“欠款”范围内垫付原告劳务报酬，该主张严重缺乏认定发包人欠付工程款项具体金额的事实基础，理据不足。故对于原告要求被告涉外学院对被告杨彪所欠原告劳动报酬承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告杨彪在本判决生效之日起三日内支付原告郑红玉工资34000元；
二、被告湖南达沃森建筑有限公司对被告杨彪所负上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告郑红玉的其他诉讼请求。
如果被告杨彪、湖南达沃森建筑有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。
本案案件受理费650元减半收取325元，由原告郑红玉负担45元，被告杨彪、湖南达沃森建筑有限公司各负担140元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 黄婧
二〇一六年十二月二十二日
书记员 苏萌
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》
第十二条工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。