湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂06刑终270号
抗诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王友仁，男，汉族，1964年10月28日出生，住宁海县。因涉嫌犯伪造国家证件罪于2012年1月5日被抓获，同日被刑事拘留，同月12日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
辩护人张曙辉，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈幸福，男，汉族，1971年3月21日出生，住宁海县。因犯合同诈骗罪于2007年7月2日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金16万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）施劼锋，男，汉族，1983年6月6日出生，住上海市闸北区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人闫玉霞，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕波，男，汉族，1983年11月24日出生，住奉化市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被抓获，同日被事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人王均国、陈玮麟，湖北国森律师事务所律师。
上列上诉人均羁押于襄阳市襄州区看守所。
被害单位襄阳沪宝贸易有限公司，住所地襄阳市襄州区奔腾大道朱庄物流园。
法定代表人陈庆秀，襄阳沪宝贸易有限公司董事长。
襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人王友仁犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪及原审被告人陈幸福、施劼锋、吕波犯诈骗罪一案，于2016年9月20日作出（2016）鄂0607刑初252号刑事判决：一、被告人王友仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币一百万元。二、被告人陈幸福犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币九十万元。三、被告人施劼锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八十五元。四、被告人吕波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五十万元。五、被告人的违法所得予以追缴，返还被害单位。襄阳市襄州区人民检察院认为该判决对原审被告人施劼锋所处罚金刑不当，以鄂襄州检诉刑抗（2016）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉；原审被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务。原审被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波及辩护人张曙辉、闫玉霞、王均国、陈玮麟到庭参加诉讼。
本院认为，原审判决据以定案的部分证据未经庭审查证属实，审判程序违法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第三款、第二百二十七条第五项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条之规定，裁定如下：
一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607刑初252号刑事判决；
二、发回襄阳市襄州区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘宗晖
审判员 代红存
审判员 郭元清
二〇一七年一月十一日
书记员 徐帮杰
关于王友仁等人诈骗、伪造国家机关证件抗诉、上诉
一案的审理报告
（2016）鄂06刑终270号
一、一审控辩双方的基本情况
抗诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王友仁，男，汉族，1964年10月28日出生于浙江省宁海县，小学文化，公司业主，住宁海县西店镇王家村王家西路29号。因涉嫌犯伪造国家证件罪于2012年1月5日被抓获，同日被刑事拘留，同月12日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
辩护人张曙辉，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈幸福，男，汉族，1971年3月21日出生于浙江省宁海县，初中文化，公司业主，住宁海县茶院乡东南溪村东南溪八组93号。因犯合同诈骗罪于2007年7月2日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金16万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）施劼锋，男，汉族，1983年6月6日生于上海市，大专文化，无固定职业，住上海市闸北区大宁路540弄31号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人闫玉霞，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕波，男，汉族，1983年11月24日出生于浙江省奉化市，大专文化，公司出纳，住奉化市锦屏街道锦屏南路3号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被抓获，同日被事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人王均国、陈玮麟，湖北国森律师事务所律师。
上列上诉人均羁押于襄阳市襄州区看守所。
被害单位襄阳沪宝贸易有限公司，住所地襄阳市襄州区奔腾大道朱庄物流园。
法定代表人陈庆秀，襄阳沪宝贸易有限公司董事长。
二、案件的由来和审理经过
襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人王友仁犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪及原审被告人陈幸福、施劼锋、吕波犯诈骗罪一案，于2016年9月20日作出（2016）鄂0607刑初252号刑事判决，襄阳市襄州区人民检察院认为该判决对原审被告人施劼锋所处罚金刑不当，以鄂襄州检诉刑抗（2016）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉；原审被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务。原审被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波及辩护人张曙辉、闫玉霞、王均国、陈玮麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三、案件的侦破、揭发情况
2012年1月5日，宁波市公安局江东分局在工作中发现王友仁使用伪造的房屋所有权证、土地使用证作抵押向他人借款，认为王涉嫌伪造国家机关证件而立案侦查，并于当日将王抓获，同月12日将王取保候审。
2013年5月30日20时许，襄阳本昌产业投资有限公司副总经理郑伟到襄州区公安分局刑警大队报案，称2013年5月23日，本公司董事长陈椿通过电话和浙江王友仁等人联系承兑汇票（实际持票人为襄阳沪宝贸易有限公司，陈椿系该公司总经理）事宜，次日，其和陈椿等人赶到浙江宁波，将承兑汇票交给王友仁，之后王友仁以种种理由不向本公司交付已变现的480余万元钱款，5月27日上午，王友仁将钱款偷偷取走，给本公司造成经济损失400余万元。襄州区公安分局立案侦查，并先后将王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波抓获。案件告破。
四、原判要点及上诉主要理由
原审判决认定：
（一）诈骗事实
被告人王友仁做票据贴现业务，并让被告人施劼锋为其提供票据贴现信息，许诺事成之后按票据面额8%的比率给施提取中介费，施将此情况告诉朱亚（另案处理）。
2013年5月22日，襄阳沪宝贸易有限公司总经理陈椿欲在外地贴现本公司持有的面额均为500万元的4张银行承兑汇票，朱亚获悉后让施劼锋将该笔业务介绍给王友仁，王友仁同意按原约定支付中介费，并商定在宁波银行办理票据贴现业务。朱亚、施劼锋隐瞒与王友仁达成的提取8%中介费的协议，谎称贴现成本为2.374%，并通过中间人将情况告诉陈椿，陈椿同意。之后，被告人陈幸福和吕波受王友仁指使到银行办理票据贴现业务。因银行兑付额度不足，陈幸福和吕波经伪造虚假购货合同后，于同月24日在银行办理了500万元的承兑汇票贴现，银行按月贴现率4.75‰扣除利息后支付贴现款485.433333万元。陈椿向王友仁索要贴现款，王友仁仅向襄阳沪宝贸易有限公司汇款50万元。同月26日至31日，王友仁给施劼锋现金9000元；吕波受王友仁指使，将贴现款分给陈幸福100万元、朱亚80万元，给襄阳沪宝贸易有限公司转款25万元。施劼锋从朱亚处分得贴现款5万元。余款王友仁用于归还个人债务和消费。
案发后，陈幸福退缴赃款30万元，施劼锋退缴赃款5.9万元，王友仁协助公安机关从其债权人处追回赃款64.12万元，共计100.02万元均已发还被害单位。
（二）伪造国家机关证件事实
2011年10月初，王友仁为向他人借钱，找人伪造房屋所有权证和土地使用权证，并于同月6日以假房屋产权证和土地证做抵押、经他人担保向苟灼借现金9万元。
原审法院认为，被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波以非法占有为目的，骗取被害单位襄阳沪宝贸易有限公司贴现款410.433333万元，其中王友仁分得赃款230.433333万元，陈幸福分得100万元，施劼锋分得赃款80万元，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大；被告人王友仁还伪造房屋所有权证、土地使用证，其行为又构成伪造国家机关证件罪。被告人王友仁犯有两罪，应当并罚。被告人王友仁、陈幸福、施劼锋均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕波系从犯，应当减轻处罚。被告人王友仁在案发后协助公安机关追回部分赃款，被告人陈幸福、施劼锋部分或全部退缴赃款，均可酌情从轻处罚；被告人王友仁、吕波当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条第一款和第二款及第六十四条之规定，判决：一、被告人王友仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币一百万元。二、被告人陈幸福犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币九十万元。三、被告人施劼锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八十五元。四、被告人吕波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五十万元。五、被告人的违法所得予以追缴，返还被害单位。
襄阳市襄州区人民检察院抗诉称，原审判决对被告人施劼锋所判罚金数额少于一千元，有违法律规定，且与其他被告人所判罚金数额相比明显失衡，请求本院依法予以纠正。
上诉人王友仁及其辩护人均提出，原审判决对王友仁诈骗犯罪量刑过重，请求本院依法予以处罚。
上诉人陈幸福提出，其主观上无非法占有他人财物故意，未参与本案诈骗活动，仅是为追回100万元债款而帮助王友仁联系银行办理票据贴现业务；原审判决认定其有罪的证据为被告人王友仁、吕波的供述及证人陶岳州、龚以云的证据，王友仁、吕波与其有利害关系，两人存在为推脱责任而对其栽赃陷害的可能性，陶岳州与其并不相识，该证言可信程度有限，且上述供述和证言在细节上毫无出入，高度一致，不排除公安机关非法取证的可能性；原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求本院依法予以纠正。
上诉人施劼锋及其辩护人提出，原审判决在事实部分认定施劼锋分得赃款5.9万元，而在判决事由部分认定施劼锋分得赃款80万元，前后矛盾，施劼锋实际占有赃款为5.9万元；施劼锋无非法占有他人财物故意，原审判决推定施劼锋在与王友仁谈定按票面金额收取8%的信息费时应当知道王友仁有侵吞他人财物故意，于法无据；施劼锋在本案仅起中介作用，所获利益不足6万元，原审判决认定施劼锋系主犯不当，即使按照原审判决推定施劼锋有罪，则施劼锋也应当是从犯，原审判决以主犯对施劼锋量刑错误；请求本院依法改判。
上诉人吕波及其辩护人均提出，吕波未参与本案谋划，未获取赃款，在共同犯罪中起辅助作用，请求本院依法改判较轻刑罚，并免除罚金刑。
出庭检察员提出，襄阳市襄州区人民检察院抗诉意见成立；原审判决事实清楚，证据确实充分，划分主从犯符合本案实际，量刑适当。
五、二审审理情况
本院经审理查明：原审判决认定诈骗事实的证据为证人陈椿、郑伟、林钊、陈强、朱素梅、陶岳洲、张胜甫、胡杏芬、邵云峰、胡娟娟、张佩姣、戴振通、孙光炎、楼朝明、胡维练、叶能勇、龚以云的证人、相关书证及被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波的供述，认定伪造国家机关证件事实的证据有证人苟灼、苟元成、陈玮的证言、相关书证和物证、被告人王友仁的供述，但经查原审庭审笔录，公诉人就诈骗犯罪指控仅举了证人陈椿、郑伟、陈强、张胜甫、朱素梅、陶岳洲、邵云峰、龚以云、代忠生（笔录如此记录，卷内并此人证言，疑为戴振通）的证言及相关书证，就伪造国家机关证件犯罪指控仅举了证人苟灼的证言、物证假房产，由此原审判决使用了大量的未经庭审查证属实的证据作为定案的根据，违反了刑事诉讼法第四十八条第三款和最高法院关于适用刑事诉讼法的解释第六十三条之规定，属程度违法。
六、处理意见和理由
承办人认为，原审判决在证据使用上违反刑事诉讼法的规定，审判程序违法，依法应当撤销原判，发回重新审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第三款、第二百二十七条第一款第五项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条之规定，拟裁定如下：
1.撤销襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607刑初252号刑事判决；
2.发回襄阳市襄州区人民法院重新审判。
请大家评议。
主审人刘宗晖
2017年1月11日