山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4177号
上诉人：史钰霈，男，1983年7月13日出生，汉族，山西省中智善联贸易有限公司员工，住太原市。
委托诉讼代理人：和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亮亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人：原海兵，男，1977年11月18日出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：焦枫，山西新晋界律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝杰，山西新晋界律师事务所律师。
被上诉人：雷云云（系被告原海兵之妻），女，1981年8月29日出生，汉族，太原市杏花岭区东华门街*号居民。
委托诉讼代理人：焦枫，山西新晋界律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝杰，山西新晋界律师事务所律师。
上诉人史钰霈因与被上诉人原海兵、雷云云民间借贷纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院2017）晋0110民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人史钰霈委托诉讼代理人和晓鹏、张亮亮与被上诉人原海兵、雷云云共同委托诉讼代理人焦枫、郝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史钰霈上诉请求：一、撤销市太原市晋源区人民法院做出的（2017）晋0110民初745号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案的基本事实认定不清，前后矛盾，错误将与本案无关的125000元计算至已归还上诉人本次诉讼所主张的四笔借款范围内，并在被上诉人证据不足的情况下主观臆断，将案外人崔之欣向上诉人支付的236650元草率认定为是被上诉人一向上诉人已偿还的借款，明显与事实不符。1、虽根据银行流水显示，被上诉人一于2016年1月29日至2016年2月20日期间，分三笔向上诉人转账合计金额125000元，但该笔金额实际为被上诉人一向上诉人偿还的另一笔借款，与本案中上诉人诉请的四笔借款本金及利息毫无关系。从2015年12月19日到2016年11月1日，上诉人共向被上诉人出借五笔借款，分别为2015年12月19日出借125000元、2016年1月25日出借198000元、2016年3月1日出借105000元、2016年8月6日出借40000元、2016年11月1日出借59800元，共计527800元，并且在上诉人每次支付借款后，被上诉人均向上诉人出具借条。在第一笔125000元借款到期后，被上诉人从2016年1月29日至2016年2月20日期间，分三笔向上诉人转账合计金额125000元，归还了上诉人的第一笔借款，针对该笔还款，上诉人也向被上诉人出具了收条，因此上诉人在本次诉讼中并未就第一笔借款进行主张，只要求被上诉人对剩余四笔共计402800元及利息进行偿还。为证明以上事实，上诉人在一审庭审中已经向法庭提交了第一笔125000元的借条，该份借条上明确显示该笔借款的本金为125000元，还款日期为2016年2月23日前，同时借条下方明确列明了被上诉人一的实际还款日期（与实际转账时间相吻合），并由被上诉人一按捺手印，该借条真实、合法、有效，由于被上诉人一已履行完毕该笔借款的还款义务，故上诉人并未就该笔借款向被上诉人提起诉讼。但一审法院却对该事实置之不理，并在一审判决中也对该份借条只字不提，仅单凭银行流水就简单机械的将该笔根本与本案无关的125000元错误认定为是上诉人一向上诉人偿还的本案讼争的四张借条项下的借款，明显属于认定事实错误。1、一审法院在被上诉人证据不足的情况下主观推断，错误认定被上诉人一使用被上诉人二的银行卡委托崔之欣向上诉人偿还借款75000元和161800元，完全违背了客观事实。上诉人与案外人崔之欣存在多年的业务合作关系（一起从事汽车租赁业务），转账交易非常频繁（详见上诉人提供的银行对账单），双方之间的经济往来与本案无任何关系，上诉人也从未从崔之欣处接受被上诉人一的还款，一审中在案外人崔之欣和被上诉人雷云云均未到庭接受质询的情况下，一审法院仅凭案外人崔之欣与上诉人之间两笔转账记录和被上诉人的一面之词就草率认定案外人崔之欣向上诉人通过银行转账的236650元系偿还本案讼争的四张借条项下的借款，明显证据不足且违背客观事实。二、一审法院适用法律错误，被上诉人自逾期之日起，即应向上诉人支付利息，一审法院判决被上诉人自2016年12月2日起计算利息，明显违反法律规定。被上诉人一向上诉人出具的四份借条中均约定”若到期未能归还，按照同期银行贷款利率的四倍支付利息”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，故被上诉人自每笔借款逾期之日起，即应向上诉人支付约定的利息，一审法院在未查明事实，未说明理由的情况下，直接判决被上诉人自2016年12月2日起按照同期银行贷款利率的四倍向上诉人支付利息，明显与法律规定不符。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查清事实后依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审，从而维护上诉人的合法权益。
被上诉人原海兵辩称：上诉人与被上诉人之间实际债权债务与借条所述不符。《合同法》第210条规定”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此，民间借贷属于实践性合同。
1、针对金额为198000元的借条，根据上诉人所提供的证据显示2016年1月28日上诉人通过手机银行向被上诉人原海兵银行账户共转账180000元，以及被上诉人所提供的证据中刘晓云的证人证言可知，上诉人实际向被上诉人借款的金额为180000元，因此，只能以被上诉人原海兵实际收到的借款金额180000元，认定双方的债权债务关系，而不能以《借条》”名义上”记载的198000元认定双方债权债务。
2、针对金额为105000元的借条，根据上诉人所提供的证据显示2016年3月1日上诉人通过手机银行向被上诉人原海兵银行账户共转账100000元，因此，只能以被上诉人原海兵实际收到的借款金额100000元，认定双方的债权债务关系，而不能以《借条》”名义上”记载的105000元认定双方债权债务。
3、针对金额为40000元的借条，根据上诉人所提供的证据显示2016年8月6日上诉人通过手机银行向被上诉人原海兵银行账户共转账10000元，2016年8月9日上诉人通过手机银行向被上诉人雷云云银行账户共转账10000元，因此，只能以被上诉人原海兵实际收到的借款金额20000元，认定双方的债权债务关系，而不能以《借条》”名义上”记载的40000元认定双方债权债务。
4、针对金额为59800元的借条，根据上诉人所提供的证据中国民生银行个人账户对账单和被上诉人所提供的第三人崔之欣的证人证言可知，被上诉人原海兵曾委托第三人崔之欣向上诉人进行过三次转款，转款时间为2016年11月1日，转账款项分别为7952元、18890元、29820元，共计56662元，因此，只能以被上诉人原海兵实际收到的借款金额3138元，认定双方的债权债务关系，而不能以《借条》”名义上”记载的59800元认定双方债权债务。
二、上诉人应对借款已经实际支付承担举证责任
1、根据《民事诉讼证据规定》第五条规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，上诉人主张《借条》之中部分借款是以现金方式支付给被上诉人，上诉人应当对此承担举证责任。否则，应当承担举证不能的法律后果。
2、在上诉人提供的198000元借条、105000元借条、40000元借条中分别有现金18000元、5000元、20000元，共计43000元的现金借款。对于这43000元的现金借款，上诉人未提供任何关于之前已经交付现金43000元的证据。上诉人只是口述当时借款时把身上的现金全部交付给了被上诉人原海兵，未提供任何证据进行佐证。
3、上诉人与被上诉人之前有多次项款往来，大部分金额都是通过银行转帐方式进行的。因此，上诉人关于现金交付43000元的陈述，与双方的交易惯例不符。
综上，上诉人关于现金交付的陈述，既不能提供证据，又不符合双方交往惯例和人之常情。
三、上诉人在对借款金额为198000元的借条诉讼主体有误
对于金额为198000元的借条，根据被上诉人所提供的证据刘晓云的证人证言，上诉人实际转款的金额为180000元，当时由于被上诉人原海兵的员工第三人张静买车，第三人张静提出向上诉人进行借钱，但是上诉人对第三人张静不信任，上诉人提出由上诉人与被上诉人之间出具借条，将借款转账给被上诉人，而借款实际用途是用于第三人张静买车，在2016年2月初第三人张静已向上诉人偿还约80000元，现尚欠上诉人100000元。
综上，第三人张静与上诉人形成了实际的借贷关系，根据以上事实，第三人张静向上诉人偿还借款80000元，上诉人也已接受，所以第三人张静与上诉人两人均已承认这借贷事实，那么此张借条的实际借款人为张静，而不能仅凭《借条》来确定债权债务关系，因此，此笔借款的诉讼主体应为第三人张静，且现欠上诉人的借款为100000元。
四、借款利息在本金中预先扣除的，应当按实际借款数额返还借款
1、众所周知，民间借贷的借款利息非常高。出借方收取利息的常见方式为提前扣除利息，或出借后按月收息，但利息不体现在借条上。
2、上诉人称向被上诉人提供大额借贷资金时没有约定利息，这既与民间借贷的行情不符，也与上诉人与被上诉人之间的交易惯例不符。
3、在198000元借条、105000元借条、40000元借条的”名义上”记载的借款金额分别为198000元、105000元、40000元，而实际收到的借款分别只有180000元、100000元、20000元，这只能认定为上诉人在支付借款时已经事先分别扣除了利息18000元、5000元、20000元。
4、《合同法》第200条规定”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。因此，只能按实际借款数额返还并计算借款本息。
五、被上诉人已归还361800元，已经履行了全部还款义务
根据被上诉人所提供的证据以及被上诉人所述的事实，可确定以下事实：
被上诉人原海兵于2016年1月29日、2016年2月5日、2016年2月20日分别转账支付给上诉人50000元、50000元、25000元，共计125000元；被上诉人原海兵于2016年6月8日拿雷云卡委托史之欣向上诉人支付75000元；被上诉人原海兵于2016年8月2日拿雷云卡委托史之欣向上诉人支付161800元；共计金额361800元。
在一审以及二审庭审过程中，上诉人均已认可确实收到上述款项，并且被上诉人原海兵所提供的转账记录以及崔之欣的证人证言也证实确实已向上诉人账户转款361800元。
综上所述，被上诉人原海兵实际收到的借款为123138元。198000元借条的实际借款人为第三人张静，实际借款180000元，现尚欠借款为100000元。上诉人在向被上诉人支付借款本金时已预先扣除43000元利息，根据《合同法》第200条规定，未实际收到的43000元不生效。被上诉人已归还上诉人361800元，远大于被上诉人所欠借款，被上诉人所欠上诉人的债务已经全部偿清，根据公平原则，上诉人应退还被上诉人原海兵238662元。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）第七条要求：注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的”欠条”或者”收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
请贵院查清事实，驳回上诉人的全部诉讼请求，依法作出公正裁判。
被上诉人雷云云答辩意见同被上诉人原海兵。
史钰霈向一审法院起诉请求：1、判令被告原海兵、雷云云共同向原告偿还借款本金402800元，并支付该款项至实际付清之日止的利息（暂计至2017年5月18日的利息为73058.19元），共计475858.19元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。被告原海兵分别于2016年1月25日、2016年3月1日、2016年8月6日、2016年11月1日给原告出具了借条，借条约定，被告借到原告借款分别为198000元、105000元、40000元、59800元，借款用于家庭生活支出，还款日期分别为2016年2月28日前、2016年3月10日前、2016年9月6日前、2016年12月1日前；若到期未能归还，按照银行同期贷款利率的四倍支付利息。在被告原海兵给原告出具借条时，原告也依约支付了借款。2016年1月29日、2016年2月5日、2016年2月20日，原告分别收到被告原海兵支付的50000元、50000元、25000元。2016年6月8日、2016年8月2日，被告原海兵又用被告雷云云的银行卡委托崔之欣分别支付了原告75000元、161650元。剩余借款至今未还，故原告诉来本院。一审法院认为，被告原海兵从原告处借款402800元，有原告提交的借条证明，借款事实清楚，证据确实，鉴于被告原海兵已经偿还了361650元，剩余借款41150元，被告原海兵理应偿还。被告雷云云作为被告原海兵的妻子，且所借款项是用于家庭生活支出，被告雷云云理应承担共同还款责任。原告主张的利息，未超过年利率的24%，应予支持，但从2016年12月2日起计算较妥。被告原海兵主张原告所出借的款项除银行转账外，其余均为利息，证据不足，本院不予认定。被告雷云云经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在答辩期内未提出书面答辩，在举证期内未提交证据，视为对其权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：
被告原海兵、雷云云在本判决生效后十日内偿还原告史钰霈借款41150元，并按同期银行贷款利率的四倍支付原告史钰霈自2016年12月2日起至本判决确定的给付之日止的利息。
本院二审期间，上诉人史钰霈围绕上诉请求依法提交了提交了一份在2017年11月27日，由委托诉讼代理律师向案外人崔之欣的询问笔录作为新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的该份询问笔录的证明内容与一审时崔之欣出具的关于接受委托付款的证人证言存在冲突，崔之欣也未到庭出庭作出说明。上诉人也对一审查明事实”2016年6月8日、2016年8月2日，被告原海兵又用被告雷云云的银行卡委托崔之欣分别支付了原告75000元、161650元”提出异议。按惯例，被上诉人（债务人）应直接向上诉人（债权人）付款或经债权人确认的其他方式付款，案外人崔之欣是接受被上诉人委托，还是崔之欣个人与上诉人另有债务，当事人双方提供了相互矛盾的证据并作出不一直的陈述。故案外人崔之欣接受被上诉人委托代为向上诉人付款75000元、161650元的事实本院不予认定。经审理查明一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1，被上诉人向上诉人实际还款的数额是多少；2，被上诉人支付上诉人逾期还款的利息应如何计算。自2016年1月25日至2016年11月1日期间，被上诉人原海兵从上诉人史钰霈处分四笔借款共计402800元。自2016年1月29日至2016年2月20日期间，被上诉人原海兵向上诉人偿还了125000元，剩余借款277800元未还。上诉人认为被上诉人原海兵向上诉人偿还125000元，是清偿另外一笔借款，证据不足，被上诉人在本案借款事实发生后，实际向上诉人偿还125000元应予认定；案外人崔之欣是否接受本案被上诉人委托代为向上诉人还款75000元、161650元，由于当事人提供的证据不足以认定该事实成立，原审认定该还款为偿还本案借款证据不足，应予纠正；上诉人主张的利息，未超过年利率的24%，应予支持，考虑当事人之间借款分四笔，其借款时间和约定的还款时间相互交叉，前一笔借款逾期后，发生新一笔借款对前一笔还款情况未作清结，以最后一笔借款约定的还款时间界满后，本案从2016年12月2日起开始计算利息较妥。
综上所述，史钰霈上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销太原市晋源区人民法院（2016）晋110民初745号民事判决；
二、被上诉人原海兵、雷云云在本判决生效后十日内偿还上诉人史钰霈借款277800元，并支付利息（自2016年12月2日起至本判决确定的给付之日止，以277800元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7470元，由上诉人史钰霈负担2582元，被上诉人原海兵、雷云云负担4888元。
本判决为终审判决。
审判长 王庆河
审判员 郝利亚
审判员 温冠华
二〇一七年十二月四日
书记员 聂 璐