重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00451号
上诉人（原审被告）程永斌，男，1953年3月13日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人谭宁，重庆益安律师事务所律师。
委托代理人谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨世杰，男，1963年12月21日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）李成志，男，1951年11月9日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）熊云，男，1970年2月8日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审第三人）陈实，男，1963年7月17日出生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人程永斌与被上诉人杨世杰、李成志、熊云、陈实合伙协议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年1月20日作出（2014）万法民初字第06452号民事判决，程永斌对该判决不服，向本院提起上诉。2015年3月24日本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审杨世杰、李成志诉称，2006年8月14日，其与程永斌、熊云、陈实召开合伙人会议，各方约定共同出资承接重庆市荣昌县城市污水处理厂土建及市政工程施工，推选程永斌为合伙事务管理人，合伙人按股出资及分配，其中杨世杰占40%的股份，程永斌占20%的股份，李成志占13.33%的股份，熊云占6.66%的股份。以上合伙人按出资比例两次出资共629000元。陈实不实际出资占干股20%。合伙协议签订后，程永斌、熊云代表全体合伙人与重庆雁王建筑工程有限公司（以下简称雁王公司）签订荣昌县污水处理厂厂外部分管网工程劳务承包协议书，并交付保证金600000元后进场施工，工程如期完工并验收合格。经重庆市审计局审计确认，该工程总造价6473172.58元，扣除各项管理费和税费后，工程劳务总收入为4895835元。杨世杰、李成志认可以下工程成本及开支：1、陈奥经手做账的开支2456860元；2、程永斌经手开支的148593.5元；3、熊云经手开支的57727元；4、诉讼、保全及律师代理等费用29294元；5、退股629000元及分红330000元。程永斌实际占有合伙利润1863790.5元，其中包括未执行到位的工程保证金593000元。请求判令对合伙期间的账务进行清算，并由程永斌按合伙协议分配比例将其保管的当期应当分配的合伙利润1270790.5元按比例分配。
一审程永斌辩称，合伙属实，投资及分红比例也属实。工程总造价通过法院生效判决已经确认，品除开支费用后程永斌并没有保管现金，只有未执行到位的债权593000元以及向钟吉燕出借的借款100000元以及向陈实出借的借款206000元。以上债权实现后合伙人之间可以就此进行分配。
一审熊云辩称，其并非合伙项目的会计或出纳，所有开支熊云也没有经手。法院执行到位的款项虽然由熊云签字，但款是打到程永斌账户内，熊云并没有保管合伙财产，不应成为本案被告。
一审陈实未到庭应诉，也未提交书面陈述意见。
一审法院经审理查明，2006年8月14日，杨世杰、李成志、程永斌、陈实在万州城区龙门阵茶楼开会，协商与熊云一起合伙承包荣昌县污水处理厂厂外部分管网工程劳务有关事宜。会上四人达成协议并形成会议纪要，内容如下：“1、由参会人员组成了董事会。2、一致推选李成志为董事长，程永斌为执行董事。3、经董事同意将该工程内定为‘525’工程，以后在内部就称‘525’工程。4、议定程永斌为‘525’工程指挥长兼行政经理。5、议定陈实为‘525’工程的业务经理。6、确定了‘525’工程的股份分配：即杨世杰40股并出现金30万元，程永斌20股并出资15万元，李成志13.33股并出资10万元，熊云6.66股并出资5万元，陈实20股不出现金，占干股。7、以后如‘525’工程有资金缺口，在20万元以内的由现金股按比例出齐，超过20万元以上的，先由陈实认购后匀摊。8、会议定出了‘525’工程现场人员的结构、工资、奖金、待遇。9、本董事会由不定期的情况下由董事长召集举行；10、本董事会只限于‘525’工程范围，其他工程无效”。合伙协议达成后，合伙人在合伙期间曾两次出资，其中杨世杰出资350000元，李成志出资116000元，程永斌出资104700元，熊云出资58300元，共计629000元，陈实未实际出资。荣昌县污水处理厂工程由中国第十八冶金公司（以下简称十八冶金公司）与雁王公司联合承包，双方并于2006年10月10日签订联合承包协议。程永斌、熊云又与雁王公司签订了劳务承包协议，承包了荣昌污水处理厂厂外部分管网工程的劳务。劳务协议签订后，由程永斌在现场总体负责，施工期间发包方拨付的劳务费均打款至程永斌账户内。熊云具体负责施工及技术。2009年12月31日，荣昌污水处理厂全部工程竣工验收合格，经重庆市审计局审核确认，本合伙承包的管网工程总造价为6473172.58元。扣除管理费及税费后，雁王公司应支付合伙人的劳务费为4895835元。
关于工程成本及开支费用，经庭审对账，双方无争议的开支包括：1、工地出纳陈奥经手做账的支出2456860元；2、熊云在工程完工后因办理结算以及管道维修所开支的费用，金额为57727元；3、退还合伙投资款629000元及用于合伙人分红的330000元；4、诉讼费16556元、保全费7138元、公告费2600元、律师代理费3000元，以及因诉讼及执行产生的开支7230元，合计36524元；5、程永斌提交的标题为“2007年5月15日”上所记载的“民工回家车费、业务费、工地零用费等共5220元，船上吃游用850元，其他3500元无发票”的支出共9570元。除以上支出外，对其余程永斌所申报及记载的开支，以下双方发生争议：1、程永斌申报的向钟吉燕出借的100000元，陈实出具借条的借款156000元，以及程永斌在标题为“明细支出账”上所列的陈实借款50000元；2、程永斌提交的标题为“陈奥回家后开始至今”清单上所列：“4月13日冉启建借款（工资中扣除）200元、4月22日到重庆给朱治病5430元、4月26日罚款500元、4月26日项目部转金易30万”，以上费用杨世杰、李成志认为均已包含在陈奥记账范围内，程永斌系重复记载。3、程永斌提交的标题为“明细支出账”第一页所记载的“5月22日到九寨沟联系工程7960元，8月12日覃岗借修车2000元、8月30日陈实借3000元到茂县”，第二页所记载的因诉讼及执行产生的费用，程永斌所记载的支出金额共计为40804元，杨世杰、李成志除认可判决书所确认的诉讼、保全及公告费，律师代理费及因参加诉讼及执行活动必要的支出共计36524元外，其余费用不予认可。
另查明，通过诉讼及执行程序向十八冶金公司收回的劳务费及工程质保金均保管在程永斌手中，应由雁王公司返还合伙人的工程履约保证金及民工工资保证金共计593000元至今未执行到位。
一审法院审理认为，本案系个人合伙关系，且合伙人之间对出资及分配比例进行了书面约定，对此双方并无争议，可以确认。合伙终止时，合伙人之间未就合伙财产进行处理，现诉请对合伙期间的财务进行清算并无不当。本案合伙人因承包荣昌县污水处理厂厂外部分管网工程应获得的劳务费为4895835元，以及合伙人共出资629000元双方无争议，以上两项组成即为合伙期间的收入。关于支出部分，除庭审查明所述无争议的部分外，对双方有争议的部分，一审法院逐一评析如下：
1、关于程永斌申报的出借给雁王公司董事长钟吉燕的借款100000元以及分三次出借给陈实的借款209000元。程永斌主张钟吉燕向其联系借款100000元，其所提交证据为2007年5月9日向户名赵畅的账号838960201xxxx内存入100000元的中国银行存款回单一张，但该笔款项的性质是否系借款本案中无法确认，且程永斌也认可在支出此笔款项时并未告知合伙人，故对其主张不予认可。关于陈实的借款，程永斌所提交的证据为：“明细支出账”中所记载的“8月30日陈实借3000元到茂县，11月3日陈实5万矿山用利息2%”；2008年7月18日署名为“借款人陈实”出具的内容为“由于矿上运输资金紧缺，特向程永斌处借油料费156000元正（壹拾伍万陆仟元），8月26日以前从运输费中扣还”的借条一份。以上证据无论是程永斌的个人记载，还是署名为“借款人陈实”出具的借条，均反映出即便借款事实成立，所借款项均系陈实用于其个人开支而并非用于合伙项目支出，且程永斌也当庭表示陈实向其借款其他合伙人并不知情，故对程永斌的主张不予认可。如上述借款真实存在，程永斌可直接向债务人主张权利。
2、关于程永斌所记载的标题为“陈奥回家后开始至今”清单所列“4月13日冉启建借款（工资中扣除）200元、4月22日到重庆给朱治病5430元、4月26日罚款500元”。以上支出项目在陈奥账簿上均有记载，发生时间、名目、金额均能够吻合，故采信杨世杰、李成志认为程永斌系重复记账的主张。对于该份清单所列其余开支项目，除“4月26日项目部转金易30万元”这一笔记载以及退股金额有出入外，其他项目各方均已当庭表示无异议，一审法院予以确认。
3、关于程永斌记载的标题为“明细支出账”清单第一页所列“07年5月22日到九寨沟联系工程7960元、覃岗借修车2000元”。庭审查明到九寨沟联系工程与合伙事务并无关联，且杨世杰、李成志亦不认可该笔费用系为联系合伙人下一个工程项目所发生，故不能纳入合伙共同支出。覃岗修车所支2000元，程永斌陈述因覃岗经常为合伙事务帮忙开车因而产生该笔费用，该笔费用可以视为合伙人必要的、合理的共同开支，可以确认。清单第二页所列因诉讼及执行产生的费用，程永斌记载的保全费及诉讼费与民事判决书所确认的金额有出入，以民事判决书确认金额为准。其余因参加诉讼及执行活动产生的费用7230元，以及律师服务费3000元，杨世杰、李成志已经认可，一审法院亦予以确认。因程永斌所签订的《法律事务委托合同》中约定的代理费系按收回款的10%的比例支付，现因款项尚未全部收回，所发生的律师服务费用金额暂不能确定，故对尚未实际发生的费用不作处理，权利人可另案向合伙人主张。
4、关于四川金易管业有限公司的管道货款是否纳入陈奥记账的问题。本案双方对于应支付四川金易管业有限公司管道货款1350000元，以及曾分别支付过一笔200000元、一笔100000元，两笔300000元，并由十八冶金公司代付450000元的事实并无争议。双方所争议的是2007年4月所付的300000元，以及十八冶金在2008年-2009年期间代为支付的450000元是否已经纳入合伙支出账目。程永斌在“陈奥回家后开始至今”清单上所记载的“4月26日项目部转金易30万元”，同样的此笔费用在陈奥的账簿上也有记载，时间同为4月26日，摘要“转金易缠绕管货款”，发出金额亦为300000元。450000元的管道款虽然陈奥在记账时十八冶金公司尚未实际支付出去，但在陈奥的账簿上也有记载，摘要显示“补付给金易管业公司45万元”。陈奥记账的账簿系原始证据，程永斌陈述陈奥在交账时与程永斌及杨世杰之妻共同对了帐，且程永斌在向合伙人通报账目时，表示已经对陈奥做账部分进行扎账，其所经手记录的合伙项目开支金额为2456860元。一审在询问陈奥关于管道货款做账情况时，其也能够就管道货款这一大额支出费用的记账情况作出清楚明确的陈述。故一审法院确认所有管道货款的支出均已包含在陈奥所记开支范围内。
5、关于未收回的工程履约保证金及民工工资保证金593000元。因该笔费用尚未实际收回，应作为合伙人的共同债权进行处理。待款项收回后全体合伙人可按协议约定比例进行分配，本案中不作处理。
综上，一审法院确认合伙人因承包荣昌县污水处理厂厂外部分管网工程所支出的费用包括：1、陈奥经手做账的支出2456860元；2、熊云经手开支57727元；3、程永斌经手退还投资款629000元、分红330000元、“陈奥回家后开始至今”清单所记载148403元、“2007年5月15日”清单上所记载9570元、“明细支出账”所列25823元；4、诉讼费、保全费、公告费、律师服务费及因诉讼及执行产生的开支合计36524元。以上1-4项共计3693907元。目前可以进行分配的合伙收入为4895835元＋629000元-3693907元-593000元=1237928元。按照合伙人协议约定的分配比例，杨世杰应当享有495171.20元（1237928元×40%），李成志应当享有165015.80元（1237928元×13.33%）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、程永斌于本判决生效后二十日内将其保管的合伙收入495171.20元支付给杨世杰；二、程永斌于本判决生效后二十日内将其保管的合伙收入165015.80元支付给李成志；三、熊云在本案中不承担责任；四、驳回杨世杰、李成志的其他诉讼请求。案件受理费15985元，由程永斌负担。
程永斌不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判，重新确认合伙支出。主要事实和理由：1、一审以杨世杰、李成志认可的费用作为支出，不认可为合伙事务实际发生的必要或必须开支不当。2、钟吉燕、陈实的借款应属合伙债权。3、一审认定四川金易管业有限公司管道款中的75万元属陈奥记账开支费用范围错误。4、一审认定合伙组织总投入629000元与实际不符。5、合伙事务的会计是杨世杰的妻子，相应会计凭证均由杨世杰持有，其于一审拒不提供，使案件事实无法查清。
杨世杰答辩称：工程从2006年开始，2007年扎账。扎账时程永斌提供了一些票据，当时双方一致认可245万元余为总支出，包含成本及其他费用。现只认可陈奥做的账本，陈奥做的账是程永斌叫他做的。借款不知情，属程永斌个人借款。
李成志答辩称：虽推举为董事长，但合伙事务从未问过李成志。在太白山庄扎账时李成志在场，工程费用开支确认为245万元余是事实。借款不知情，是程永斌个人借款。至今未见过陈奥的账。
熊云答辩称：熊云负责管现场，属技术负责人。所有开支及陈奥做的账、240多万元怎么做起来的，熊云都清楚，是在程永斌指导下做的。扎账熊云没参加。
陈实答辩称：扎账240多万元当时程永斌、杨世杰我们都认可了的，只是说以后请客吃饭花钱待定。钟吉燕借钱程永斌给陈实说过，考虑到工程款要从他账上过。陈实借的钱不属于合伙的事，我们下来再说。
二审中当事人均未提交新证据材料。
二审中，程永斌申请对出纳陈奥做账账本第14页第六行“补，付给金易管业公司45万元”以后内容的形成时间进行鉴定。本院于2015年5月12日决定进行鉴定。因当事人未提供形成时间鉴定所需的比对样本，鉴定机构于2015年7月7日作出退案处理。
因本案合伙结束后没有清算，当事人双方又不能自行清算，经本院给当事人双方释明只能进行司法清算。但当事人双方在本院限定的期限内均未提交书面的司法清算申请。
本院二审查明的当事人合伙及投入、工程总造价、已退还股金、已分红33万元、合伙完毕后没有清算、经判决已执行债权及未执行债权与一审查明的相同。
另查明，已执行债权即通过诉讼执行收回的劳务费为60927元、工程质保金为323658元，共计384585元。
本院认为，陈实在二审已认可其借款不属为合伙事务，一审不予认定陈实借款为合伙债权恰当。虽然二审陈实陈述程永斌给钟吉燕借款向他说过，但此不能证明是为合伙事务，且其他合伙人也不予认可是为合伙事务，一审不予认定对钟吉燕的借款债权为合伙债权亦无不当。无论程永斌上诉请求重新确认合伙支出，还是杨世杰、李成志一审请求分配利润，其前提是对合伙进行清算。本案的客观事实是当事人双方没有清算，现也不能自行清算。经本院释明只能进行司法审计清算后，上诉人程永斌及一审原告杨世杰、李成志均未在本院指定的期限内提出进行司法审计清算的书面申请，因此，本案合伙的支出、利润现不能最终确定。鉴于当事人双方对通过诉讼执行收回的劳务费为60927元、工程质保金为323658元并无争议，该部分合伙财产现由程永斌保管，先对其进行分配也不会影响当事人之后的清算，可就该部分合伙财产按出资比例先行分配，程永斌应支付杨世杰153834元，支付李成志51265.18元。因工地出纳陈奥经手做账的支出2456860元包含的具体项目当事人双方实质存在争议，且在二审中仍不能予以固定，一审据此数额确定现可分配的合伙收入不当，本院予以变更。对因不能清算而无法确定的其余合伙财产，双方可另行清算解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第06452号民事判决第三、第四项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第06452号民事判决第一项为：程永斌在本判决生效后10日内将其保管的合伙收入384585元支付给杨世杰153834元；
三、变更重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第06452号民事判决第二项为：程永斌在本判决生效后10日内将其保管的合伙收入384585元支付给李成志51265.18元。
一审案件受理费15985元，二审案件受理费15985元，合计31970元，由杨世杰、李成志负担22379元，由程永斌负担9591元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一五年八月十七日
书 记 员 蒲金军