山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1724号
上诉人（原审原告）：杨永国，男，1957年6月9日出生，汉族，保德县南河沟乡杨家沟村人，打工。
委托诉讼代理人：赵培清，保德县司法局工作人员。
上诉人（原审被告）：保德县美陶瓷砖经销部，住所地：保德县东关镇滨河路。
负责人：杨志清，男，1956年6月24日出生，汉族，保德县腰庄乡腰庄村人。
委托诉讼代理人：武文辉，保德县法律援助中心律师。
上诉人杨永国、保德县美陶瓷砖经销部因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山西省保德县人民法院（2017）晋0931民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨永国及其委托诉讼代理人赵培清，上诉人保德县美陶瓷砖经销部的委托诉讼代理人武文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永国上诉请求：撤销原判，改判由保德县美陶瓷砖经销部赔偿上诉人损失87213.02元。事实与理由：上诉人在从事被上诉人授权或指示范围内搬运瓷砖劳务活动过程中，在仔细观察后用手取地板砖准备背的瞬间，突然地板砖从上掉下来砸到上诉人左脚指上，上诉人认为上诉人对自身安全已经足够重视，本次事故属于上诉人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，上诉人不存在过错。
保德县美陶瓷砖经销部答辩称，本案事实不清，事实是杨东将搬运瓷砖的工作承揽给杨永国等人，因此杨永国受伤与保德县美陶瓷砖经销部无关。
保德县美陶瓷砖经销部上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、杨永国在一审提交的病例和鉴定意见书都不能证明其是在从事雇佣劳动中受伤，而是在家干活时不慎被砸伤。二、白光明、袁振刚、张保玉出庭作证证实双方系承揽关系。三、原审判决主体错误，保德县美陶瓷砖经销部的经营者杨志清的儿子杨东将搬运瓷砖事宜承揽给杨永国，上诉人对此并不知情，本案与保德县美陶瓷砖经销部无关。
杨永国答辩称，自己说的”在家”是方言，意思是在室内干活，杨永国给保德县美陶瓷砖经销部干活事实清楚，双方存雇佣关系。
杨永国向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害费112610元；2.被告承担诉讼费。
原审法院查明，保德县美陶瓷砖经销部出售一批瓷砖需要人工从保德县丰泽超市从车上卸下搬运到四楼，该部负责人杨志清之子杨东托李建财以2000元的价格联系搬运瓷砖人员，李建财联系了原告杨永国，杨永国同意后，将原告电话号码告知了杨东。2016年12月12日，瓷砖运至丰泽超市楼下后，杨东电话通知原告，原告叫张保玉、白光明、袁振光等六人到场，杨东同意原告增加费用400元的要求后，原告等人将汽车上的瓷砖卸到保德县丰泽超市一、二层的楼道。2016年12月13日上午，原告等七个人将丰泽超市一、二层楼道的地板砖往丰泽超市四层背的途中，原告左脚拇指被瓷砖砸伤。袁振光向保德县美陶瓷砖经销部负责人杨志清领取了2400元，按劳动时间均等分配给原告等七人。原告受伤后，在保德县人民医院急诊室门诊治疗。因原告左脚拇指发黑股骨头坏死，需要锯掉，2016年12月22日，原告住入山西华晋骨科医院住院，被诊断为:左足拇指远端坏死。原告在该院行左足拇指远端坏死解脱术，2016年12月27日出院。原告支出医疗费7494.22元。经原告申请，报请忻州市中级人民法院对外委托，山西省五寨司法鉴定中心于2017年5月26日作出司法鉴定意见书，认为原告左足损伤构成十级伤残。原告支出鉴定费1500元。
原审法院认为，本案的争议焦点主要在于杨永国与保德县美陶瓷砖经销部之间是否形成雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。两者的主要区别在于，承揽合同要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的；承揽人工作具有独立性。而雇佣合同以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；雇员的工作不具有独立性。本案中，原告等人向被告保德县美陶瓷砖经销部提供的是劳务活动，而不是工作成果，原告等人是接受被告方人员杨东的指示，将指定的瓷砖卸下并搬运至指定地点，并不具有独立性。故原告杨永国与被告之间，较为符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系，被告主张原被告之间系承揽关系不能成立，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于个人之间形成的劳务关系，本案被告系具有营业执照的个体工商户，故不能适用于本案。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告在搬运瓷砖中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。本案原告在搬运瓷砖过程中，对自身安全重视不够，未采取必要的安全措施，存在重大过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻被告40%的赔偿责任。原告杨永国的损失项目及数额认定如下：（1）根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》(以下简称《解释》)第十九条规定，医疗费认定为8099.02元。（2）根据《解释》第二十三条规定和原告住院天数及医院地点，参照保德县财政局保财字[2014]32号文件（《保德县财政局关于印发县直机关差旅费管理办法的通知》）规定，住院伙食补助费认定为500元（100元/天×5天）。（3）根据《解释》第二十四条规定，营养费认定为100元（20元/天×5天）。（4）根据《解释》第二十一条规定，护理费认定为497元（36307元/年÷365天×5天）。（5）根据《解释》第二十条规定，误工费算至定残前一日，根据定残日期和原告职业，原告误工费认定为16313（36307÷365×164）元。（6）根据《解释》第二十五条规定及原告伤残等级，残疾赔偿金认定为54704（27352×20×10%）元。（7）根据《解释》第十八条，精神损害抚慰金认定为5000元。（8）根据《解释》第二十二条规定，交通费认定为500元。（9）根据原告提交的鉴定费收据，鉴定费认定为1500元。以上费用总计87213.02元。被告保德县美陶瓷砖经销部应赔偿原告52329元。综上所述，原告诉讼请求不予全部支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五规定，判决为，一、被告保德县美陶瓷砖经销部赔偿原告杨永国人身损失52329元，款限判决生效之日起三日内付清。二、驳回原告杨永国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，原告负担402元，被告负担348元。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：保德县美陶瓷砖经销部与杨永国之间形成的是劳务关系还是承揽合同关系。劳务关系与承揽关系两者区别在于：1、劳务关系中，雇员与雇主存在支配服从关系，雇员接受雇主的管理、支配，承揽关系中，承揽人在完成工作的过程中具有独立性；2、劳务关系中，雇员一般提供单纯的劳动力，在承揽合同中，承揽方以其特有的技能提供劳动成果；3、劳务关系中，雇员仅提供劳务，不提供设备，承揽关系中，承揽人一般自己提供设备便于顺利完成劳动成果。本案中，杨永国为保德县美陶瓷砖经销部提供劳务，按照其安排从事搬运瓷砖的工作，其提供单纯的劳动力，双方之间形成的是劳务关系而非承揽关系。关于保德县美陶瓷砖经销部关于杨东将搬运瓷砖的工作承揽给杨永国的主张与事实不符，本院不予采纳。杨永国作为长期从事搬运工作的成年人，对事故发生具有一定过错，原审法院按照双方过错程度划分责任并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1126元，由上诉人保德县美陶瓷砖经销部承担523元，上诉人杨永国承担603元。
本判决为终审判决。
审判长张高锋
审判员连林梅
审判员张亮
二〇一八年一月十一日
书记员段玉庭