河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00125号
上诉人（原审被告）南京保胜建设工程有限公司（原南京保胜建筑安装工程有限公司）。住所地：江苏省南京市高淳县砖墙镇巷口。
法定代表人李爱梅，该公司经理。
委托代理人钱兴华，孟州市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张大海，男，汉族，1968年7月12日出生，住孟州市。
委托代理人张春福，孟州律法律援助中心指派律师。
委托代理人范卫社，孟州律法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）李有双，男，汉族，1972年12月1日出生，住孟州市。
委托代理人毛立明，河南孟洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴凯，男，1973年10月10日出生，汉族，住孟州市。
上诉人南京保胜建设工程有限公司（以下简称南京保胜公司）与被上诉人张大海、李有双、吴凯提供劳务者受害责任纠纷一案，张大海于2014年8月8日向孟州市人民法院提起诉讼，请求判令：三被告连带赔偿原告各项费用共计116488.14元，扣除被告已经支付的医疗费700元，为115788.14元。孟州市人民法院于2015年1月30日作出（2014）孟民一初字第00232号民事判决，南京保胜公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月30日对本案进行了公开开庭审理，上诉人南京保胜公司的委托代理人钱兴华，被上诉人张大海及其委托代理人张春福、范卫社，被上诉人李有双的委托代理人毛立明到庭参加了诉讼，吴凯经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月7日河南九龙房地产开发有限公司与南京保胜公司签订建设工程施工合同，将其开发的二期工程35#、42#、43#、44#、50#、51#、57#、58#楼的土建、安装工程承包给南京保胜公司。2012年2月8日吴凯通知张大海到42#楼工地从事施工搭架工作，次日张大海在搭二层施工架的过程中摔到地面受伤，当时工地没有设置防护网和其他安全措施，张大海未系安全绳。当即入住孟州市人民医院，诊断为：1、T9椎体压缩性骨折，2、L2左侧横突骨骨折，3、右颞部皮肤裂伤，4右股部软组织损伤，住院15天，住院期间一人陪护，于2012年2月24日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续口服药物；3、继续卧床休息2个月，经医师允许方能下床；4、定时门诊复查，如有不适，及时随诊。2012年5月8日孟州市人民医院诊断证明显示：病人已休息3个月，仍感腰背部困痛，建议继续休息3个月，口服活血止痛药物。原告住院期间支出医疗费4814.32元。另于2012年5月1日、5月7日、8月2日在孟州市人民医院复查支出费用共计315.8元。经焦作诚君法医临床司法鉴定所于2012年8月10日鉴定，原告“T9椎体压缩性骨折”为九级伤残，“L2左侧横突骨折”为十级伤残，原告并为此支出鉴定费700元。张大海住院期间，李有双垫付500元，吴凯垫付200元。
张大海的父亲张庆荣出生于1937年10月12日，母亲席桂兰1938年11月7日出生，其兄妹三人。张大海的女儿张晓艳1998年1月24日出生，儿子张润朋2001年6月7日出生。
2013年河南省农村人均消费性支出为5627.73元，农村人均纯收入为8475.34元，农林牧渔业平均工资为24457元，居民服务业平均工资为29041元。
原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。张大海提供的证据可以相互印证九龙新城42号楼土建、安装工程系南京保胜公司承包、张大海在该工地工作时受伤及南京保胜公司在施工过程中未设置相应的安全防护措施的事实。南京保胜公司作为建设施工单位，未提供证据证明该公司将其承包的土建、安装工程业务的分包情况，也未提供分包人是否具备用工主体资格的证据，张大海作为劳动者因工作原因在南京保胜公司承包的工地遭受事故伤害，南京保胜公司对张大海受伤应承担相应责任，故对张大海要求南京保胜公司承担民事责任的诉讼请求，法院予以支持。张大海明知高空作业存在危险，但是仍然未系安全绳，未尽到安全谨慎注意义务，自身也存在一定过错，法院酌定应以张大海承担10%的责任、南京保胜公司承担90%的责任为宜。张大海要求李有双、吴凯承担责任，但未提供证据证明其主张，对其要求李有双、吴凯承担赔偿责任的诉讼请求法院不予支持。张大海的各项损失为：1、医疗费5130.12元；2、营养费150元（15天×10元／天），张大海要求按每天30元计算无依据，应按每天10元计算；3、住院伙食补助费300元（15天×20元／天），张大海要求按每天30元计算无依据，应按每天20元计算；4、护理费4260元（29041元／年÷365天×（15天＋60天）］，张大海要求4260元不违反法律规定，法院予以支持；5、误工费5025.41元（24457元／年÷365天×（15天＋60天）］，张大海要求计算至定残前一日，但未提供持续误工的证据，应以出院医嘱建议休息2个月计算出院后误工天数，张大海要求按每天160元计算无依据，法院不予支持；6、残疾赔偿金35596.43元（8475.34元／年×20年×21%）；7、被抚养人生活费：张大海的女儿张晓艳2363.65元（5627.73元／年×4年×21%÷2），儿子张润朋4136.38元（5627.73元／年×7年×21%÷2）；张大海的母亲席桂兰1969.71元（5627.73元／年×5年×21%÷3），父亲张庆荣1969.71元（5627.73元／年×5年×21%÷3）；9、交通费200元；10、刻录光盘费30元；以上各项费用共计61131.41元，应由南京保胜公司承担90%即55018.27元。精神损害抚慰金，张大海要求10000元过高，法院酌定为5000元。南京保胜公司应支付原告张大海60018.27元。
原审法院判决：一、限被告南京保胜建筑安装工程有限公司于判决生效后三日内给付原告张大海各项赔偿共计60018.27元；二、驳回原告张大海的其他诉讼请求。
南京保胜公司不服原判上诉称：1、一审法院认定事实不清，上诉人将建设工程的部分搭架工程以合同形式发包给李有双，李有双及吴凯在施工中雇佣张大海进行楼外搭架时摔伤，其二人将张大海送至医院救治，并支付费用系基本事实。上诉人在发包合同中明确约定发生事故由乙方承担，一审法院要求上诉人承担全部责任于法无据。2、一审法院适用法律不当，上诉人将工程发包给李有双，李有双雇佣张大海，他们之间形成雇佣关系，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若该问题的解释规定，李有双为雇主，应承担赔偿责任。3、一审法院判决内容缺乏公平、公正，张大海作为完全民事行为能力的人，明知搭架、高空作业有危险，其违章操作导致事故发生，让其承担10%的责任显失公平。请求撤销原判，改判李有双、吴凯承担赔偿责任。
被上诉人张大海辩称，上诉人与李有双、吴凯之间是否有合同，上诉人依法均应承担责任。上诉人称如发生事故，乙方全部承担责任为无效条款，上诉人应当承担责任，一审判决认定张大海承担10%的责任合情合理合法，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人李有双辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是，张大海所受到的损害谁应承担赔偿责任，承担责任比例应如何划分。
针对争议焦点南京保胜公司向本院提交以下证据：证据一，南京保胜公司的授权委托书，证明李云超可以对外签订承包合同，本公司予以认可。证据二，李云超与李有双签订四栋楼房的搭外架合同。证明李有双承包了工程后对发生的工伤事故和一切事故均由李有双承担。我公司既不认识张大海，也没有雇佣张大海。
张大海对南京保胜公司提交的证据发表以下质证意见：对证据一，真实性无异议。对证据二不发表意见。
李有双质证后认为：对证据一，从形式上看其真实性无异议，是为了应付诉讼补签的，证据比较新。对证据二，不是李有双签字，与本案没有关联性，根据新民诉法规定发包给不具备资质的人，发包方承担责任。
本院认为，对南京保胜公司提交的证据一，张大海、李有双均对其真实性无异议，本院予以采信。对证据二李有双虽认为不是自己签的字，但不要求鉴定，对合同的真实性予以采信。
针对争议焦点南京保胜公司认为：1、上诉人与张大海之间不存在雇佣关系，因李有双承包外架工程雇佣了张大海，有双方合同证明，所以南京保胜公司不应当承担责任。2、该合同，从合同法意义上讲属于承揽合同，南京保胜公司仅是收取交付的成果，而不承担任何责任。退一万步讲，最高院关于审理人身损害赔偿解释第十一条规定，虽然发包方将该部分工程外架发包给了无资质的李有双，但是一审不能完全判决南京保胜公司承担全部责任，且张大海作为完全民事行为人，没有做到安全意识和注意力导致事故的发生，也应当承担30%的责任为适宜。
张大海认为：不论上诉人与李有双、吴凯之间是否有合同，上诉人均应当承担赔偿责任。如果说上诉人与李有双、吴凯之间有合同，根据最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释，将工程发包给不具备相应资质的用工主体，应当承担连带赔偿责任。如果他们之间没有合同情况下，应由上诉人全部承担。关于工伤事故，上诉人称其不承担责任，是违法无效的。根据最高院的批复规定，工伤事故概不负责是无效条款。作为上诉人其在施工过程中，应当有更多的义务来保证施工者的安全，而上诉人并未做到。因此，一审认定张大海承担10%的责任是公平合法的。
李有双认为：1、上诉人上诉状、庭审陈述提供的证据没有否认张大海在上诉人处因公受伤的事实，所以上诉人应当承担责任。2、李有双给上诉人介绍劳务，介绍人不应当承担责任。
本院查明，南京保胜建筑安装工程有限公司于2012年2月10日变更为南京保胜建设工程有限公司。李云超是南京保胜建设工程有限公司驻九龙新城项目部负责人，于2011年12月30日，李云超作为甲方，李有双作为乙方，双方签订合同，将九龙新城35#、42#、43#、44#楼的外架搭设及拆卸等项目承包给了李有双，李有双未提供相应的有关资质。李云超在施工项目中所签订的文件等行为代表南京保胜公司。案件的其他事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，根据张大海的自述，结合南京保胜公司在二审中提供的李云超与李有双签订的合同，九龙新城42#楼外搭架项目由李有双承包，李有双应是张大海的雇主，张大海在雇佣活动中受到的伤害，雇主李有双应当承担赔偿责任。南京保胜公司将外搭架项目承包给不具有资质的李有双个人，对张大海所受到的损害，南京保胜公司依法应与雇主承担连带赔偿责任。关于责任比例问题，原审判决认定张大海本人承担10%的责任并无不当。综上，南京保胜公司要求雇主承担赔偿责任的上诉理由成立，请求应予支持，但要求不承担赔偿责任的理由不能成立。综上原审判决认定事实错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销河南省孟州市人民法院（2014）孟民一初字第00232号民事判决；
二、李有双于判决生效后十日内支付给张大海各项赔偿款60018.27元，南京保胜建设工程有限公司对张大海的各项赔偿款60018.27元承担连带赔偿责任；
三、驳回张大海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2615元，张大海承担1260元，南京保胜建设工程有限公司承担1355元。鉴定费700元由南京保胜建设工程有限公司承担。二审案件受理费2615元，由南京保胜建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一五年五月四日
书记员 张 冬