江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终172号
上诉人（原审原告）周久良。
委托代理人石征良。
被上诉人（原审被告）南通康鑫药业有限公司，住所地如皋市长江镇兴港西路6号。
法定代表人唐子安，总经理。
委托代理人张万诚，江苏如一律师事务所律师。
委托代理人郭其国，该公司员工。
上诉人周久良因与被上诉人南通康鑫药业有限公司（以下简称康鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第00715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年11月10日，周久良挂靠如皋天意建筑安装公司（以下简称天意公司）与康鑫公司签订协议一份，约定康鑫公司将未完零星工程发包给天意公司施工，康鑫公司提供图样及现场测定的工程量，天意公司完成工程量按实结算，道路及地坪、地面，按定额下浮5%，参照当地第11期指导价（结算方法按2008年国家规定的条例），工程先垫支后付款，2008年11月底已完成工程量并经康鑫公司验收合格后付工程量的50%，2009年1月10日前再付已完成工程量的15%，其他款项双方协商在2009年6月底前付清，并规定违约方给付对方5%的违约金。合同签订后，周久良按照约定进行了施工，2008年12月底施工完毕，工程未经竣工验收，2009年1月，康鑫公司对办公楼、食堂进行了实际使用。
2010年6月21日，如皋市天意建筑安装工程有限公司名称变更为南通市恒佳建筑安装工程有限公司（以下简称恒佳公司）。2011年7月28日，受康鑫公司委托，江苏中房建设工程投资管理咨询有限公司就上述零星工程作出工程造价咨询意见书，认定审核价为757391.87元，该意见书有关说明第5条记载：“办公楼、食堂屋面SBS防水未计入，待施工验收合格后按合同进行结算”；天意零星工程（零星）工程造价分部分项工程费综合单价中载明：“办公楼防水施工面积为704.2㎡，食堂防水施工面积为541.44㎡”。
2015年3月1日，恒佳公司出具证明：“2008年周久良同志接受到南通康鑫药业有限公司的扫尾工程，原该工程是通州十建南通六建承包。扫尾工程量最主要是道路，地坪附属设施。主体工程的防水等。因周久良同志无资质证，所以挂靠我单位、以我公司名义及他本人与南通康鑫药业有限公司签订一份承包协议，而该工程真正的承包人、承建方为周久良同志特此证明”。2015年8月7日，周久良向原审法院起诉，要求康鑫公司给付零星工程中综合大楼、食堂、西传达室屋面防水工程款178406.03元。
审理中，周久良明确诉请为请求判令康鑫公司给付办公楼、食堂防水工程款，放弃西传达室防水工程款及案涉违约金的诉讼请求主张。
原审法院认为，恒佳公司证明周久良是工程的实际施工人，即周久良挂靠恒佳公司承建工程。因此，周久良作为案涉工程的实际施工人，有权向康鑫公司主张零星工程款，康鑫公司辩称周久良主体资格不当，理由不能成立，不予采纳。
案涉工程2008年12月底完工后，虽没有经过竣工验收，但康鑫公司从2009年就开始使用至今，应视为康鑫公司对周久良的施工工程质量认可合格，故康鑫公司应给付周久良办公楼、食堂屋面防水工程款。
诉讼中，周久良主张防水工程单价应当以200元／㎡计算，提交了2012年7月12日尤乃圣签字的关于综合大楼、食堂楼顶的保温及SBS防水工程说明一份。该说明康鑫公司没有加盖印章，案涉工程于2008年年底完工，但该说明上尤乃圣的签字时间为2012年7月12日，康鑫公司庭审中称尤乃圣2012年已经离开公司，不认可该说明的真实性，周久良亦没有举证证明该说明的真实性。法院对周久良主张以200元／㎡计算防水工程单价不予采纳。2015年11月2日，法院至江苏万城集团成本审价部进行咨询，2008年SBS防水工程的普通计价为：“SBS防水卷材单价是22元／㎡，加上人工、管理、辅材等费用，综合单价为35元／㎡”。根据江苏中房建设投资管理咨询有限公司的工程造价咨询意见书实际测量的办公楼、食堂屋面面积704.2㎡＋541.44㎡=1245.64㎡，办公楼、食堂屋面SBS防水层的工程款应为1245.64㎡×35元／㎡=43597.4元。周久良放弃西传达室防水工程款及案涉违约金的诉讼请求，是对其自身权利的处分，法院无异议。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决康鑫公司于判决生效后立即给付周久良工程款43597.4元。案件受理费4045元，减半收取2022.5元，由周久良负担1577.5元，南通康鑫药业有限公司负担445元。
宣判后，上诉人周久良不服，向本院提起上诉称，原审法院以未经质证的咨询笔录作为判决依据，既违反法定程序，在工程价款的认定上也不正确。因为SBS防水工程包括多道工序，原审法院仅计算防水卷材的价格，明显存在漏项。对工人工资、高空作业保险费、税费等均未涉及。在双方的协议中，曾约定防水工程共26万元。甲方事后也确认按照每平方米200元计算。原审法院对此未予采纳，有违公正。请求二审法院撤销原判，支持周久良的诉讼请求。
被上诉人康鑫公司辩称，上诉人周久良所述不实。防水工程的大部分工序已计算工程款，仅SBS防水层因未验收合格未审核价款。原审法院的咨询价格偏高，在适当调整后可以认可。恒佳公司在审计时虚报276万元的工程款，审核结果仅有70多万元，造成5万元的审计费用损失，应由其承担。请求二审法院依法处理。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，江苏中房建设工程投资管理咨询有限公司作出工程造价咨询意见书，对办公楼、餐厅防水工程签证中部分项目：C20现浇栏板上人孔、补落水管吊模、聚苯乙烯挤塑板、C25细石砼防水屋面无分隔缝40mm、冷轧带肋钢筋作出价格鉴定，共72716.29元，但对SBS防水层未计价。恒佳公司曾起诉康鑫公司，要求其支付工程款。诉讼中，法院委托海安中信会计师事务所对审计遗漏部分进行司法鉴定，该所认为其中防水无具体做法的资料且无有效的单价签证资料，无法鉴定，对其余遗漏项目的价格作出鉴定意见。原审法院作出的（2013）皋民初字第1727号民事判决对防水部分未进行审理，认为可在完善相关证据后另行主张。
本院认为，本案的争议焦点是周久良施工的办公楼、餐厅防水工程如何计价的问题。
周久良施工的防水工程签证中部分工程项目已计算工程价款72716.29元，并在（2013）皋民初字第1727号民事判决书中得到支持。周久良提起本案诉讼时也将该部分款项扣除。对SBS防水层如何计价及是否有其他遗漏项目、如何计价等事实，应当由周久良举证证明。法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周久良未能举证证明SBS防水层的造价及存在其他遗漏项目的事实和价格，法院无法予以认定，对周久良的诉讼请求本应予以驳回。原审法院为保护其合法权益，考虑到周久良事实上施工完成SBS防水层，通过咨询的方式确定SBS防水层的造价。原审法院未将咨询笔录交周久良质证，程序上有瑕疵，但在二审程序中周久良已发表质证意见，且实体上的判决并无不当，本院予以支持。
周久良提供的《关于综合大楼、食堂楼顶的保温及SBS防水工程说明》系复印件，尤乃圣的签字真实性难以确认。故本院对周久良主张按此说明上每平方米200元计价难以采纳。康鑫公司与恒佳公司签订的《协议书》约定保温及SBS防水工程约26万元，但同时约定完成的工程量应当按实结算。《协议书》上约定的26万元价款不能成为周久良主张权利的依据。
据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4045元，由上诉人周久良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王 婧