浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙民申77号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：洪谦，男，1957年9月16日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：谢银忠、谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：宁波明州大药房有限公司，住所地宁波市鄞州区嵩江西路321号（西区）。法定代表人：梁国芬，该公司董事长。被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：宁波明州投资有限公司。住所地：宁波市鄞州区嵩江西路321号。法定代表人：项志秋，该公司董事长。再审申请人洪谦因与被申请人宁波明州大药房有限公司（以下简称明州大药房）、宁波明州投资有限公司（以下简称明州投资公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民终4096号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。洪谦申请再审称：（2016）浙02民终4096号判决存在事实认定不清，法律适用错误的情形。一、本案以（2016）浙02民终3822号判决为依据判令申请人的入股行为违反公司忠实义务存在错误。（一）申请人已经以宁波市中级人民法院作出的（2016）浙02民终3822号判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第二款、第六款的情形，依法向贵院申请再审并受理。（二）宁波市中级人民法院对本案中申请人的入股行为是否违反公司法规定的忠实义务没有进行实质性审查就直接“拿来主义”进行认定，属于程序错误。理由如下:1、（2016）浙02民终3822案件审判长是王亚平，本案的审判长是胡曙炜，也就是本案的主审法官并没有参与（2016）浙02民终3822号的庭审活动。本案仅凭同一法院的判决书就简单的认定申请人违反公司忠实义务违反了“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则。2、本案法官以（2016）浙02民终3822号案件的审理结论来认定申请人违反忠实义务没有法律依据。虽然（2016）浙02民终382号案件判定申请人的入股行为违反忠实义务，但该结论可能正确，也可能错误，因为该结论并不属于本案的事实部分而是该案法官依据相关事实所下的结论。二、（2016）浙02民终3822号案件认定再审申请人洪谦在1999年3月入股贝因美婴童食品股份有限公司（婴童公司）时为明州投资公司（前身为宁波大榭开发区明州保健食品有限公司）董事属于事实认定错误。1、1994年11月3日，再审被申请人召开首届股东大会，选举产生董事会，由项志秋、邓新娣、梁国芬、洪谦四位董事组成，并当日召开了董事会（申请人一审证据159页）。但:1）当时洪谦并没有参加过当日的股东会，也没有接到过任何通知，且当时宁波明州保健食品公司的公章系华彩定保管，公章保管的这一事实在一审中被申请人已经当庭认可。2）当日召开的董事会中洪谦的签名为冒签，并非洪谦本人签字。试问，若洪谦参加了股东会、董事会洪谦怎么可能会让别人代为签名，且从1994年11月3日的董事会决议签名可以明显看出4人的签名均为同一人所签，也能够从侧面证实股东会、董事会没有实际召开过的事实，洪谦对当选为董事、经理并不知情，更没有行使过董事、经理职权。2、1994年11月13日的宁波大榭开发区明州保健食品有限公司的公司章程（申请人一审证据165-172页）。1）该公司章程的形成时间是在1994年4月13日，而不是11月13日，在时间处存在明显的修改。2）按照工商局规定的注册公司流程，应先有公司章程，注册登记后根据章程再产生董事会，因此洪谦仅在公司章程上作为代表签字，不能推断洪谦知晓自己的董事身份，且此后也未参加董事会。3、1996年3月16日宁波大榭开发区明州保健食品有限公司召开了股东会、董事会并修改了公司章程。但:1）当日的股东会决议决定洪谦为董事，但是标明所有全体股东出席的股东会洪谦并没有参与，且没有洪谦的签名（申请人一审证据161页）。2）当日召开的董事会洪谦也没有参与，董事会决议的洪谦签名为冒签，且可以明显看出项志秋、梁国芬、洪谦的签名均为一人所签（申请人一审证据162页）。3）当日修改的公司章程中洪谦的签名与董事会的签名均为同一人冒签（申请人一审证据164页）。可以说，1996年3月16日洪谦当选为董事、经理的行为洪谦并不知情，且没有行使过董事、经理权利。4、1999年12月15日宁波大榭开发区明州保健食品有限公司第六次股东会会议。1）该股东会并没有实际召开，而是打印后各股东进行签名。2）从该股东会内容并不能看出董事名字。3）该次会议的时间点已在洪谦1999年3月入股贝因美婴童公司的九个月之后。5、2000年11月6日宁波大榭开发区明州保健食品有限公司召开第七次股东会决议，洪谦首次当选为董事，洪谦与2000年12月7日出具了董事、监事、经理身份证明书（申请人一审证据174页中）6、（2016）浙02民终3822号案件延续“洪谦在一审、二审中并未提供证据证明自己对公司公章丧失控制权”为由认定洪谦1999年3月入股贝因美婴童公司时系明州投资公司董事属于举证责任分配错误。1）宁波明州保健食品公司公司章程中也没有规定公司公章由法定代表人保管和控制。2）在（2016）浙02民终3822号案件一审庭审过程中，被申请人已经承认洪谦担任法人的宁波明州保健食品公司的公章由华彩定保管（2016年3月14日一审庭审笔录2页），且华彩定并非宁波明州保健食品公司人员。再审申请人认为公司的公章由公司以外的人员保管，已经能够充分说明公司的公章并不受洪谦控制。3）被申请人系一家正规的大型国有企业，各项规章制度均较为完善，且鄞县医药药材公司在1995年就是全国首批、全省首家通过GSP认证的企业，从国家法律法规要求和企业自身的认证需要，都要求明州保健公司严格公章管理制度，使用公章时必须填写《公章使用审批单》，写明使用人和用途等信息，经由鄞县医药药材公司领导人审批后，方可使用，审批单也由鄞县医药药材公司统一保管。另、国务院在1993年4月和1999年10月先后印发《关于国家行政机关和企业、事业单位印章的规定（国发（1993）21号》和《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定（国发（1999）25号）》，均对企业印章管理作出强制性规定，即必须建立健全印章管理制度，加强用印管理，严格审批手续。因此按照举证责任分配原则，应由被申请人提供《用章申请表》来证明控制人是不是洪谦。7、按照公司章程第十四条和第二十七条规定，董事每半年召开一次会议，董事在会议记录上签字，但洪谦没有一次参加董事会，公司也一直未提供洪谦参加董事会或委托他人参会的任何证据（申请人一审证169页）;8、洪谦本身无董事、经理应有职权。从申请人提供的证据和公司员工、厂方代表、物流代表等9人的证人证言可清楚看出洪谦并没有支付厂方货款、签订购销协议、发放员工工资奖金、支付出差费的权利，哪怕是购买一支笔，都必须报邓、梁审批同意财务才能办理（申请人一审证据190-193、211-221、222-272页）。9、洪谦没有享受董事、经理的待遇。1999年1月公司召开股东会调整股东持股待遇，即董事长、经理32.5%，董事、副经理10%，经理助理4.5%，部门经理实现年利润300万元以上4%，以下和部门副职3.5-3%，洪谦4%，会议上只字未提洪谦是公司董事、经理，洪谦也没有享受董事经理的持股待遇。10、（2016）浙02民终3822号判决认定委托书可以代替个人，在董事经理决议上签字有违法律常识（一审判决书48页）:第一、该委托书的委托内容是去工商局办理注册登记有关事项，而不是委托其在董事经理的股东决议上签字，第二、该委托是公章委托，而不是洪谦本人委托。综合以上观点，洪谦在200年11月6日之前均不知道自己被公司推选为董事、经理，且公章也不是由洪谦保管和控制:以上证据不但能够证明洪谦在2000年11月6日之前并不知晓自己董事、经理身份或行使过对应职权，而且也能够证实洪谦是在自己不知情的情况下被公司挂名为董事、经理的事实。三、（2016）浙02民终3822号案件认定洪谦入股贝因美婴童公司、贝因美集团公司的行为违反公司法第148条、149条规定的竞业禁止和忠实义务属于事实认定错误和适用法律错误的情形。具体理由如下:（一）入股贝因美婴童公司。第一，如前所述，洪谦入股时并非公司高管，主体不适格。第二，洪谦只是单纯的入股，并不存在为入股公司经营的行为。第三，洪谦入股贝因美婴童公司不存在自身利益与公司利益相互冲突的可能性。1、洪谦对贝因美婴童公司没有任何经营决策权，按照公司法、证券法及相关规章，参股行为本身并不构成“自营或者为他人经营”，而贝因美婴童公司系上市公司，洪谦仅持股比例为0.036%，亦未担任董、监、高，依据公司法关于关联方定义，二者亦不构成关联关系。故入股行为本身不能认定“为自己或者第三方谋取利益的可能性”。2、从再审申请人在宁波市鄞州区人民法院提交的证据139-149页（承包协议书、内部集资方案等）可以看出鄞县医药药材公司对洪谦所在销售部门实行承包制度，每年下达给部门300万元的利润指标，且洪谦每年均超额完成利润指标。从经营情况表（被申请人在二审当庭提供）可以看出，洪谦所在部门实现利润2000年为311万，2001年为380万，2003年为365万，2005年为445万，2006年为369万，2007年为415万，2009年为512万，均超承包利润指标，可见并未造成公司任何损失。3、明州投资公司与婴童公司二者之间并不存在竞争关系，只是在婴幼儿食品方面存在上下游的产销合作关系。洪谦于1999年3月入股婴童公司时，明州投资公司负责在特定区域销售贝因美婴童公司生产的部分婴幼儿食品，即生产厂家和区域销售代理之间的关系。一审、二审法院将单纯投资入股行为与违反忠实义务划等号无法无据。（二）入股贝因美公司。第一、洪谦通过受让股权投资贝因美公司的行为亦不违反忠实义务。1、贝因美公司与大榭保健公司从未经营同类业务。再审申请人认为，是否构成竞业限制，应从公司的实际经营项目进行判断，而不能简单从经营范围进行判断，经营范围只是企业经工商行政管理部门登记核准的可以从事的业务范围，而非公司在经营过程中已实际开展的业务。并且，从大榭保健公司、贝因美公司的经营范围文字表述看，涉嫌重叠的项目仅仅为:大榭保健公司:“百货、日用品、文化用品”，贝因美公司:“日用百货、办公用品”，内容并不完全相同。但实际上大榭保健公司只经营食品，而贝因美公司未经营食品，两家公司实际经营不存在任何交集，且被申请人也从未提供任何证据证明大榭保健公司与贝因美公司有经营同类业务。2、再审申请人参股行为本身并不构成“自营或为他人经营”“自营或为他人经营”的核心要件在于“经营（为自己或为他人）”。对“经营”一词虽无法定解释，但在工商管理领域共同的理解为:“经办管理”，单纯的参股行为显然并不构成“经营”行为。事实上，洪谦在贝因美公司的持股比例极低（仅0.35%）。即使洪谦在担任大榭保健公司负责开发奶粉货源等职责，亦不能认定洪谦存在自身利益与公司利益相互冲突的可能性。且从再审申请人提供的贝因美公司出具的情况说明（申请人一审证据134页）及2010年度贝因美公司的股东会决议（申请人一审证据135-138页）可以充分证明洪谦并不属于贝因美公司的正常股东，不享受股东分红权益。3、明州投资公司和贝因美集团公司并不存在任何业务往来和竞争关系，两者也没有任何互相入股的任何意向。因此申请人的入股贝因美公司的行为并不属于《公司法》第148条规定的“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同入股。第二、洪谦入股贝因美公司是有客观原因的，并不是简单的直接入股。从申请人提供的内部集资方案和贝因美公司出具的情况说明等多方证据可证明洪谦所持的贝因美公司73.4万股由之前的100万元保证金转变而来，而洪谦自愿拿出100万元保证金给贝因美公司董事长谢宏，又与公司的经营模式分不开的。洪谦所在的销售部门，其工资和奖金完全与销售业绩挂钩，从再审申请人提供的证据也看出，明州投资公司对销售部门属于外包给洪谦的状态在经营，同时洪谦所处的销售部门本身就有集资扩大销售的前例。如，2004年9月28日，洪谦向公司第三次申请增加经营资金周转，2004年10月12日，邓新娣审批:“根据董事会意见，如果职工集资不到，由洪谦补足，集资总额为100万。邓新娣”（证据148-149页）。2006年底，贝因美婴童公司销售政策调整，要求经销商必须款到发货，但申请人公司总经理项志秋不同意说:“奶粉正常发生质量问题，大头娃娃、三聚氰胺，如果再来一次质量问题怎么办，必须有铺垫否则就停止合作”。副总邓新娣讲:“项总提出不做奶粉，你部门怎么办，这几年保健食品那么难做，就要关门了，这些员工怎么办，你必须去杭州找谢宏商谈，如果谈不下来，你也只能自己去垫资解决”。因谢宏不同意再以铺垫销售的方式，申请人因压力很大，只能提出个人押100万元，贝因美婴童公司再给申请人铺货的方式，谢宏最后同意申请人个人汇100万押着，谢宏给申请人公司500万元月信誉额度。申请人随即于2007年1月12日，由其爱人陈亚莉凑足100万元汇给谢宏。申请人第二天还给邓新娣看过100万元的银行汇单，邓总还夸申请人对公司是有责任心。但发生纠纷后邓新娣就抵赖了，说她什么都不知道申请人是被冤枉的。第三、（2016）浙02民终3822号判决认为洪谦在采购、销售婴幼儿食品时过分倾斜贝因美产品，使公司经营风险增大，没有任何证据支持。1、公司经营方针和销售政策的调整是由董事会而非洪谦决策的结果，2008年初副总邓新娣向洪谦传达董事会精神，因保健品发生信誉危机，仓库堆积着大量从零售门店退回来的滞销品和过期产品，董事会提出必须逐步调整和淘汰一部分保健品，坚持安全有效和货款从紧的原则，要求洪谦贯彻落实，并将调整方案向董事会报告。2008年1月7日，董事会梁国芬、邓新娣签署审批意见（（2016）浙02民终3822号案件申请人二审证据3）。2、公司并不是只销售贝因美等各种食品，还有其他产品，食品只占有50%左右的份额。从再审申请人提供的经营报表结合被上诉人提供的经营情况表格可以看出，2009年销售额在6000万元左右，其中贝因美等食品占3200万元左右（占55%），保健品占有2800万元左右（占45%）。事实上，产品的代理是销售商、生产商和市场等多方因素的选择，不存在被申请人所述的食品销售因申请人原因占到90%以上的说法。第四，法院选择性采信洪谦写给董事长的信中内容有失公允，且有断章取义之嫌。洪谦信中写道:“08年以后，董事会决定，所有保健品必须代销，而且必须要消费者买走后，才能给厂家付款。这一政策的实施，许多厂家纷纷选择淘汰我公司，恒寿堂走了，美媛春、太太、康富来走了，最要命的是合生元也走了”（申请人一审证据130页）“其实，我心里知道，我公司对贝因美的过分依赖是不利于企业长期发展的”（法院在（2016）浙02民终3822号案件二审判决书51页仅采信这句话，而忽视客观事实，申请人一审证据131页）。实际上，如上所述调整和减少保健品的方案是董事会的决策结果，有梁国芬、邓新娣签署的审批意见为证。实际上在洪谦投资入股的第二年（即2009年），贝因美等食品与保健品销售比例分别为55%和45%，始终与2007年和2008年的销售比例基本持平，并未出现公司所述的一家独大，而且同年实现利润达512万元，创历史新高（申请人二审证据2）;另外（2016）浙02民终3822号案件二审判决书51页再次采信洪谦信中内容“不能投资其他公司”一句，事实上这只是洪谦当时不愿意将押金转为股份向谢宏说的一句推辞，公司章程根本没有这一条款和约定，法院采信此句，与事实不符。值得注意的是，对于信中提及的洪谦入股贝因美集团的前因后果、因公司经营政策调整而被迫与恒寿堂、美媛春、太太、康富来、合生元停止合作关系，洪谦不享受贝因美集团公司股东分红权益、早就计划转让贝因美集团公司股份等事实，法院都一并视而不见。四、申请人认为明州大药房股东会无权对申请人作出惩罚决议。明州大药房公司章程第十九条公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权:（一）决定公司的经营方针和投资计划;（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项;（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会的报告;（六）审议批准公司的年度财务项、决算方案;（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议;（九）对公司转让出资作出决议;（十）对公司合并、分立、设立分支机构、变更公司形式、解散和清算及重大问题等事项作出决议;（十一）修改公司章程。我国《公司法》第三十七条股东会行使下列职权:（一）决定公司的经营方针和投资计划;（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;（三）审议批准董事会的报告;（四）审议批准监事会或者监事的报告;（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议;（八）对发行公司债券作出决议;（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;（十）修改公司章程;（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件.上签名、盖章。申请人认为有限公司的股东会作为权力机构，其依法对公司事项所作出决议或决定是代表公司的行为，对公司具有法律约束力。股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚，除非公司章程另有约定。涉及到本案，申请人认为“5倍赔偿金”本身属于处罚性质，但《公司法》并没有法定赋予股东会处罚的权利，且明州大药房公司章程中也没有赋予公司股东会具有处罚股东的权利，所以明州大药房据此对股东作出处以5倍赔偿款的决议，属超越法定职权，决议无效，不应当对申请人产生约束力。五、洪谦无需对明州投资公司进行任何赔偿。1、明州大药房章程修正案第十三条（七）规定:股东有责任保护公司的合法权益，不得擅自披露公司秘密，不得从事危害公司或投资设立控股公司利益的活动，即。得从事为自己或他人谋取属于公司或投资设立控股公司的商业行为，不得自营或为他人从事公司或投资设立控股公司经营范围内业务。否则，因损害公司和股东利益必须承担初始认缴出资额的五倍赔偿金，赔偿给公司和其他股东。涉及本案，洪谦不但没有章程修正案的情形发生，没有自营或他营公司经营范围内业务，而且申请人的投资行为本身并没有损害公司和股东的任何利益，赔偿的前提是“损害公司和股东利益”，因此，赔偿的前提不存在。2、明州大药房公司章程约定的初始出资额5倍的罚款约定明显偏高。六、本案起诉本身就存在过度处罚的情形。申请人是否违反了公司的忠实义务以及承担相应的赔偿责任已经由（2016）浙02民终3822号案件进行审理，本案再进行审理并判决存在一行为多处罚的情形。综上所述，宁波市中级人民法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求再审法院依法改判。综上，洪谦依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。被申请人明州大药房、明州投资公司未提交书面答辩意见。本院认为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，再审程序是针对生效裁判可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。对再审审查案件，人民法院应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，对再审事由和请求进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行重新审理，以防止再审程序作为特别救济程序而异化为普通程序，从而既保障生效判决的既判力并防止案件“终审不终”的情形，又发挥再审程序的纠错功能。对符合再审事由的，裁定提审或指令原审法院再审；对不符合再审事由或再审请求不成立的，则裁定驳回再审申请。对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。首先，洪谦在本案中向本院提交的证据材料不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百八十七条、第三百八十八条规定的新证据的条件，在因此不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新的证据。其次，洪谦在再审申请书中虽以“原判认定的基本事实缺乏证据证明的”作为在本案的再审事由，但其提出的具体再审理由主要针对宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3822号民事判决认定的事实提出异议。首先，洪谦虽就宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3822号民事判决亦向本院提出再审申请，但已为本院（2017）浙民申3373号民事裁定所驳回，故宁波市中级人民法院的（2016）浙02民终3822号民事判决仍具有法律效力。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，洪谦不能提供相反证据足以推翻该判决的情况下，该生效法律文书可以作为认定事实的依据。第三，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十条的规定，“原判决、裁定适用法律确有错误的”主要情形包括适用的法律与案件性质明显不符的、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的、适用已经失效或者尚未施行的法律的、违反法律溯及力规定的、违反法律适用规则的、明显违背立法原意的等六种情形。结合本案，一审判决援引《中华人民共和国公司法》第十一条，第一百四十八条第一款第五项、第八项，第一百四十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及二审判决援引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，并无不当。综上，洪谦的再审申请事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回洪谦的再审申请。审判长  沈晓鸣审判员  王雄飞审判员  楼 颖二〇一八年四月十三日书记员  周云芳??1?·??16?·