广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8456号上诉人（原审原告）：刘晓玉，女，1989年9月2日出生，汉族，住湖南省衡东县，委托诉讼代理人：黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江新东方建设集团有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市桂城街道简平路1号天安南海数码新城4栋2011室（自编5号），统一社会信用代码91440605081228006X。负责人：厉国定，总经理。被上诉人（原审被告）：浙江新东方建设集团有限公司，住所地浙江省磐安县尚湖镇尚湖村南街28号，统一社会信用代码9133072777825022XY（1/6）。法定代表人：韦新丹，董事长。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。上诉人刘晓玉因与被上诉人浙江新东方建设集团有限公司佛山分公司（以下简称新东方佛山分公司）、浙江新东方建设集团有限公司（以下简称新东方公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初6582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓玉向一审法院起诉请求：1.判令新东方佛山分公司、新东方公司支付货款259510元及利息30000元，利息从起诉之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算；2.案件诉讼费由新东方佛山分公司、新东方公司承担。一审法院认定事实:新东方公司是佛山市南海区九江镇九龙国际工程项目、佛山市三水区中心科技工业园粤威海医疗器械厂2-6车间工程项目、封开西堤领秀工程项目的施工单位。刘晓玉持有以下送货单存根联原件，并主张所送货物为电线电缆，签收人为仓管人员：1.2015年10月4日送货单，收货单位为新东方建设（西堤领秀项目），地址为封开江口镇，送货金额为39406元，签收人为彭某。2.2015年10月6日送货单，收货单位为新东方建设（粤威海工地），地址为三水区乐平镇，送货金额为57783元，签收人为成金芳。3.2016年3月6日送货单，收货单位为九龙国际--新东方建设，地址为九江镇，送货金额为162321元，签收人为徐某。新东方公司持有三份电缆买卖合同复印件，买方分别是新东方公司九龙国际项目、西堤领秀项目、粤威海厂房项目，卖方均为佛山市三水区至圣装饰工程有限公司（以下简称至圣公司），合同均约定了专门的收（提）货人。诉讼中，刘晓玉述称，刘晓玉经与各工地的采购人员联系协商一致后，就直接往工地上供应电线电缆，没有签订书面合同；刘晓玉不是案涉三个工地的电线电缆唯一供应商；刘晓玉认为合同相对方是新东方佛山分公司。新东方公司陈述：由各工地的负责人员与供应商联系、签订合同、签收货物、对账和付款；刘晓玉送货单上的签收人均不是新东方公司的员工。一审法院认为：刘晓玉主张与新东方佛山分公司存在买卖合同关系，但未能提供相应的合同依据，亦不能证明其持有的送货单上的签收人员是新东方佛山分公司、新东方公司的员工，新东方公司有异议，刘晓玉应承担举证不能的不利后果，一审法院对刘晓玉该主张不予采信。刘晓玉主张新东方佛山分公司、新东方公司支付货款及计付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。新东方佛山分公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回刘晓玉的全部诉讼请求。案件受理费因适用简易程序结案减半收取2821.33元，由刘晓玉负担。刘晓玉不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原判，改判新东方佛山分公司、新东方公司连带支付刘晓玉货款259510元及利息3000元（从起诉之日至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算）；2.本案一、二审诉讼费由新东方佛山分公司、新东方公司承担。事实和理由如下：一、一审法院事实查明不清，且违反了民事证据举证规则，导致法律适用错误。（一）刘晓玉提供属于债权凭证的三张送货单原件，且刘晓玉本人亲自到庭接受质询，也全面反映本案的交易情况；而新东方佛山分公司、新东方公司未能举证反驳刘晓玉提交的证据，根据高度盖然性的举证规则，应当采信刘晓玉主张的事实，支持刘晓玉主张的三张债权凭证项下的款项。（二）新东方佛山分公司经一审法院合法传唤拒不到庭，视为其放弃了举证和质证的权利，以其行为认可了刘晓玉举示的三张债权凭证。在此情况下，一审却未采纳刘晓玉的举证及主张，违反了举证规则。（三）一审以新东方公司提供的证据复印件，以“结合案情进行认定”为由，在事实查明部分直接确认卖方均为至圣公司。该复印件无原件予以核对，且该复印件是在举证质证完毕后才提交，不符合诉讼程序规定，依法不应当作为定案依据。另，若法院认为至圣公司与本案有利害关系，直接影响本案债权债务承担主体的责任，也应当由新东方佛山分公司、新东方公司申请追加作为共同被告，或者法院依职权追加作为被告。但一审法院一方面以新东方公司提供的证据复印件直接确认货物不是刘晓玉送的，另外一方面又不依职权追加至圣公司作为共同被告，导致事实不清。同时，因新东方佛山分公司、新东方公司未申请追加至圣公司作为本案被告，隐瞒了事实，造成一审法院遗漏案件事实、遗漏了责任承担的主体，应当承担相应的责任，而应由新东方佛山分公司、新东方公司共同承担刘晓玉所主张的债务，再由新东方佛山分公司、新东方公司向其隐瞒包庇的至圣公司内部再作结算。但一审法院错误分配举证责任，导致错误判决。（四）建筑工程施工属于专业性强的建筑业务，建筑公司作为专业的建设机构，而刘晓玉为一般的民事主体，对于建筑工程所涉及的一堆的概念、计算方式和内部建筑结算文件，具有明显的弱势。因双方建筑地位不平等且建筑公司具有专业建筑知识、专业技能人员和专业的设备，建筑的公司对建筑工程内部结算等举证能力明显强于刘晓玉，对争议事实和条款产生纠纷应当作出对建筑公司不利的解释和推定。一审法院没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定进行举证责任分配，处理错误。二、新东方佛山分公司、新东方公司收取刘晓玉货物，应当承担相应的支付责任。（一）本案构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”刘晓玉送货的三个地点系新东方佛山分公司、新东方公司的三个项目所在工地，新东方公司也承认三个项目属于该司施工项目，由新东方佛山分公司、新东方公司的人员签收，且新东方佛山分公司的厉总也确认收到货物并实际使用到涉案的三个工地上。而且，新东方佛山分公司、新东方公司在建设局等行政机关均有备案，且送货的三个工地上均挂有新东方佛山分公司、新东方公司的施工单位信息，具有对外公示的法律效力，刘晓玉完全有理由相信在新东方佛山分公司、新东方公司工地工作的是新东方佛山分公司、新东方公司的员工，工地人员签名确认收货的行为依法构成表见代理，新东方佛山分公司、新东方公司不能以其内部管理关系对抗善意第三人，根据公平原则、诚实信用原则和新东方佛山分公司、新东方公司工地的对外公示效力，工地工程承包人新东方佛山分公司、新东方公司应当向刘晓玉承担货款的连带清偿责任。即使新东方公司所称的至圣公司存在供货行为，这属于新东方佛山分公司、新东方公司与至圣公司之间的事情，刘晓玉对此并不知情。（二）新东方佛山分公司、新东方公司同意收取货物。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，新东方佛山分公司、新东方公司一直由工地员工收取货物，员工均以新东方佛山分公司、新东方公司名义对外经营、收取货物，且新东方佛山分公司的负责人厉总对货款予以确认，足以证明新东方佛山分公司、新东方公司明知其员工收取货物而未作否认表示，应当按照上述法律规定视为同意。（三）本案构成不当得利。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条之规定，涉案电缆由刘晓玉送到涉案三个工地，该电缆所有权已发生转移，且电缆已实际使用并物化到案涉工地上，则新东方佛山分公司、新东方公司已实际成为该电缆的所有权人，则刘晓玉依法享有电缆款项的给付请求权。另，新东方佛山分公司、新东方公司已实际取得电缆，根据《中华人民共和国民法通则》第九十六条规定，构成不当得利，理应向返还刘晓玉不当得利款。（四）新东方公司一审否认收到刘晓玉提供的电缆，但未能提供证据证明涉案三个工地上的员工花名册、社保记录、进驻工地的人员名单和职务等信息，造成一审法院漏查事实、适用法律错误，故应承担相应的不利后果。新东方佛山分公司未依法出庭举证及质证，一审法院也未依刘晓玉的申请强制要求新东方佛山分公司的负责人厉国定及新东方公司的法定代表人韦新丹出庭陈述而造成事实查明不清，应由新东方佛山分公司、新东方公司承担相应责任。因本案存在特殊情况，应当根据公平原则和诚实信用原则分配举证责任，支持刘晓玉的诉讼请求，保护正常市场交易。新东方佛山分公司、新东方公司辩称：一、新东方佛山分公司的负责人厉国定从未确认新东方佛山分公司、新东方公司人员曾签收了案涉送货单，也没有确认案涉电缆使用于涉案项目。事实上，厉国定事前并不认识刘晓玉，不可能违背事实确认其不知道的事情。二、案涉三张送货单的三名签收人并非新东方佛山分公司、新东方公司员工，刘晓玉也未能举证证明新东方佛山分公司、新东方公司签收案涉电缆并用于案涉工地。三、刘晓玉不能举证证明电缆的所有权已经转移并已归新东方佛山分公司、新东方公司享有，不能以此确认新东方佛山分公司、新东方公司获得不当利益。四、新东方佛山分公司、新东方公司没有隐瞒案件事实的故意，没有证据证实新东方佛山分公司、新东方公司有义务需要追加至圣公司为本案被告。四、无证据证明新东方佛山分公司、新东方公司与至圣公司构成表见代理，双方除买卖合同关系以外，并不存在授权委托关系，也不存在新东方佛山分公司、新东方公司放任至圣公司以新东方佛山分公司、新东方公司名义对外进行买卖的交易活动的情形。新东方佛山分公司、新东方公司不存在所谓的挂靠与被挂靠、承包与被承包的关系，不存在隐瞒事实的情形。五、本案属于买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，并不涉及专业、高深的建筑领域知识，新东方佛山分公司、新东方公司与刘晓玉处于平等的买卖合同主体地位，不存在法定的举证倾斜或倒置的情形，仍应适用“谁主张，谁举证”的规则，不得无故加重新东方佛山分公司、新东方公司的举证责任。一审判决是以刘晓玉提供的证据无法证实新东方佛山分公司、新东方公司确实收到货物为依据而驳回刘晓玉的诉讼请求，故刘晓玉的上诉主张无理。刘晓玉在二审期间向本院提供以下证据材料：1.三个工地签收人员的电话微信截屏（打印件），拟证明案涉货物已全部送到三个案涉工程上，且由该三个工地人员签收，案涉货物已经全部用到该三个工程。该三个工地工程已经全部完工且交付给新东方佛山分公司、新东方公司使用，新东方佛山分公司、新东方公司应当依法支付对价；2.厉国定微信记录3页（打印件），拟证明厉国定确认收到货物并且安排法务部、财务部、工程部等部门走流程给付货款，足以证实案涉电缆已交付给新东方佛山分公司、新东方公司；3.申请证人赵某出庭作证，拟证明案涉货物全部送到案涉三个工地上且由该工地人员签收，案涉货物已全部用到该工地工程上。新东方佛山分公司、新东方公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，三个签收人员的名称是刘晓玉自行添加，是否属实不能确定，但此三人并非新东方佛山分公司、新东方公司员工，不能证实新东方佛山分公司、新东方公司收到案涉电缆并使用于案涉三个工地。对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，其内容不能体现对案涉电缆的签收及付款内容的确定。厉国定述称其之前并不认识刘晓玉，刘晓玉到其办公室投诉工地收了其货物，厉国定帮忙予以过问，之后联系工地了解过并未收过刘晓玉的货物，之后刘晓玉再无与其联系。而且，买卖双方的交易习惯都应签订合同，而刘晓玉并未与新东方佛山分公司、新东方公司签订合同，且厉国定并非案涉货物交易直接的经手人，无法确定是否有收取货物。对证人证言有异议，第一，证人述称送货到案涉一个工地，在刘晓玉的诱导下又说送了两个工地，并与刘晓玉主张的三个工地不符；第二，证人说送到封开的电缆价值7万多元，但刘晓玉举示的送货单显示的是3万多元；第三，证人述称在送货前根本不知道新东方公司，也不认识送货单上的收货人，且证人也未接触过送货单，所以证人证言不能证实新东方佛山分公司、新东方公司已经收到刘晓玉的电缆，并已经使用到工地上。新东方佛山分公司、新东方公司在二审期间均未提供新证据。本院认证意见详见以下“本院认为”部分。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系刘晓玉主张新东方佛山分公司、新东方公司应承担案涉电缆的货款及利息的给付责任能否得以支持。刘晓玉以其持有的三张送货单，主张其将电线电缆送至新东方佛山分公司、新东方公司的案涉三个工地，由工地人员签收并使用，则新东方佛山分公司、新东方公司应当承担货物的付款责任。新东方佛山分公司、新东方公司则辩称从未收过刘晓玉提供的货物，送货单上的签收人并非其员工。对此，本院认为，刘晓玉提供的三张送货单上没有新东方佛山分公司、新东方公司的盖章确认，也未能举证证明送货单上“收货单位及经手人”签名人的身份情况；对于刘晓玉二审提供证据1的手机号码，不能举证证明该手机号码的使用人及其身份信息，不能证明与本案相关；证据2的微信聊天记录也不能反映新东方佛山分公司的负责人厉国定确认已收到刘晓玉的案涉货物，而厉国定也于二审出庭表示其从未承认收到该货物；证据3的证人证言也仅能反映其将货物送至九江、封开两个工地，但送货数量、价值及是否由新东方佛山分公司、新东方公司人员签收并使用，证人证言并不能予以证实，故刘晓玉要求新东方佛山分公司、新东方公司承担付款及利息的给付责任依据不足，本院不予支持，并对刘晓玉二审提供的证据均不予采纳。刘晓玉主张其将货物送至新东方佛山分公司、新东方公司的工地上构成表见代理。本案中，刘晓玉未与新东方佛山分公司、新东方公司签订合同，也未能举证证明三张送货单上的签收人曾向其出示授权委托书、劳动合同书等相关材料表明其有新东方佛山分公司、新东方公司的代理权，故不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的情形；即便刘晓玉将货物送到案涉工地，但是否由新东方佛山分公司、新东方公司人员签收，货物是否实际用于该工地，在其未能提供充分证据证明的情况下，刘晓玉该主张缺乏理据，本院不予采纳。有鉴于此，刘晓玉提出的不当得利返还亦缺乏依据，本院亦不予采纳。至于是否由至圣公司收取刘晓玉的货物，因刘晓玉未能举证证明送货单上签名人的身份情况，故一审未追加作为本案被告并无不当。综上所述，刘晓玉的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5642.66元，由上诉人刘晓玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年十月三十一日书 记 员  翁兰芳