黑龙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑行终546号
上诉人（原审被告）抚远市人民政府，住所地抚远市抚远镇迎宾路。
法定代表人张子通，该市市长。
委托代理人孙宝民，抚远市人民政府法律顾问。
委托代理人殷太波，抚远市国土资源局工作人员。
上诉人（原审第三人）张国选。
委托代理人刘汉虹，佳木斯市大众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张吉生。
委托代理人王洪军，黑龙江鸿君律师事务所律师。
上诉人抚远市人民政府（下称抚远市政府）、张国选因与被上诉人张吉生土地行政登记一案，不服佳木斯市中级人民法院（2016）黑08行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日组织各方当事人进行了询问。上诉人抚远市政府的委托代理人孙宝民、殷太波，上诉人张国选的委托代理人刘汉虹，被上诉人张吉生及其委托代理人王洪军到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张国选于2007年9月11日向抚远市国土资源局提交土地确权申请，要求将位于抚远市鸭南乡平原村的10公顷土地使用权确权给其本人。抚远市国土资源局根据其申请，于2007年10月17日作出土地使用权争议受理通知，于2008年9月20日作出关于张国选与张吉生土地权属争议的处理意见，将争议的10公顷土地确权给张国选，没有将该意见报请抚远市政府，由抚远市政府下达处理决定。经张吉生申请，抚远市政府于2010年12月14日就争议土地为张吉生颁发抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证，土地使用面积为10.7公顷。张国选于2014年5月19日向抚远市政府提交申请，要求将本案争议土地使用权更正登记其名下。抚远市政府受理后，于2014年6月10日作出土地更正通知并送达给张吉生，通知主要内容为：张吉生持有的国有土地使用证登记确有错误，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，通知张吉生在接到该通知三十日内到土地管理部门办理更正登记手续，逾期不办理的，将公告原土地权利证书废止。由于张吉生未在法定期限内办理土地更正登记手续，抚远市政府于2014年7月31日作出废止张吉生持有的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证的公告。张吉生不服，向黑龙江省人民政府申请行政复议。黑龙江省人民政府于2014年12月24日作出黑政复决〔2014〕128号行政复议决定，维持该废止公告。张吉生不服，向抚远市人民法院提起行政诉讼，请求撤销抚远市政府作出的废止公告的行政行为。抚远市人民法院于2015年5月26日作出（2015）抚行初字第6号行政判决，驳回张吉生的诉讼请求。张吉生不服，提起上诉。佳木斯市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）佳行终字第28号行政判决，驳回上诉，维持原判。抚远市政府依据上述事实，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，于2016年1月29日将争议土地更正到张国选名下，为张国选颁发抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证。
原审法院认为，《不动产登记暂行条例》第二十二条第（二）项规定，登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：存在尚未解决的权属争议的。张国选与张吉生因位于抚远市鸭南乡平原村的10公顷土地使用权发生争议，于2007年9月11日向抚远市国土资源局提交土地确权申请，要求将争议土地使用权确权给张国选。抚远市国土资源局于2007年10月17日予以受理，于2008年9月20日作出土地权属争议的拟处理意见，将争议土地确权给张国选，但没有将该土地权属争议的拟处理意见报请抚远市政府批准，由抚远市政府下达土地权属争议处理决定，由此证明张吉生与张国选之间的土地使用权争议至今尚未解决，在土地权属争议未解决的前提下，抚远市政府于2010年12月14日就争议土地为张吉生颁发抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证，违反以上规定，属程序违法。故抚远市政府于2014年7月31日作出废止张吉生持有的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证的公告是正确的。但抚远市政府受理张国选的更正登记申请及依职权就争议土地给张国选颁发国有土地使用证，亦违反上述规定，属违反法定程序。张吉生与张国选的土地权属争议，应由抚远市政府作出处理决定，履行法定职责。当事人依据生效的土地权属争议处理决定，再行办理土地使用权登记。张吉生请求撤销被诉行政行为的理由成立，予以支持。抚远市政府作出的行政行为，违反法定程序，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销抚远市政府于2016年1月29日为张国选颁发的抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证。
抚远市政府上诉称：1.争议土地来源于荒地，由张国选开垦，已经抚远市国土资源局确定归张国选使用。2.争议土地应根据实际开发利用情况，依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条和《黑龙江省土地管理条例》第五十二条规定，补办登记手续，不需确权程序。3.抚远市政府2014年作出公告废止张吉生办理的国有土地使用证，该行为已经三级法院审理，判决驳回张吉生的诉讼请求。抚远市政府为张国选颁发被诉国有土地使用证是在三级法院生效判决的基础上，依据《土地登记办法》第五十八条规定作出的变更登记，并不违背《不动产登记暂行条例》第二十二条第二款规定。原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求撤销原审判决，维持被诉土地登记行为。
张国选上诉称：1.抚远市国土资源局于2008年下发处理意见，确认了张国选对争议地的使用权，抚远市政府作出废止张吉生国有土地使用证的公告是正确的。2.抚远市政府依据相关事实，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，为张国选颁发被诉国有土地使用证，程序合法，适用法律正确。请求撤销原审判决，确认被诉国有土地使用证合法有效，驳回张吉生的诉讼请求。
张吉生答辩称：依照《土地登记办法》第十八条第一款第（一）项的规定，土地权属有争议的不予登记，抚远市政府在没有作出任何权属处理决定的情况下于2015年12月20日为张国选颁发国有土地使用证不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是抚远市政府为张国选颁发抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证的行政行为是否合法。根据《土地登记办法》第十八条第一款第（一）项及《不动产登记暂行条例》第二十二条第（二）项的规定，对土地权属有争议的申请，应当不予登记。本案中，根据各方当事人一审中所提交的证据，能够证实张国选与张吉生因案涉土地于2007年发生权属争议，张国选提出土地确权申请后，抚远市国土资源局予以受理并提出了处理意见。根据《土地权属争议调查处理办法》第三十条第一款的规定，国土资源行政主管部门提出调查处理意见后，应当在５个工作日内报送同级人民政府，由人民政府下达处理决定。但抚远市政府一直未作出确权决定，该权属争议并未得到解决。抚远市政府在此情况下作出被诉土地登记行为，违反法律规定，应予撤销。张国选认为抚远市国土资源局2008年已经确认了其对争议土地使用权的主张，依法不能成立。根据《土地登记办法》的规定，土地登记包括土地总登记、初始登记、变更登记、注销登记及其他登记。抚远市政府认为本案是变更登记、案涉土地不需确权的主张，依法亦不能成立。在本案权属纠纷依然存在的情形下，张国选和张吉生应当依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，依法申请抚远市政府作出土地权属确权处理决定，明确争议土地的权属后,再行申请登记。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抚远市政府和张国选的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人抚远市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 柏 坤
审 判 员 皇甫延玉
审 判 员 赵 良 宇
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 宋 英 杰
书 记 员 张 莉
附：相关法律司法解释条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
3.《土地登记办法》
第十八条有下列情形之一的，不予登记：
（一）土地权属有争议的；
（二）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；
（三）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；
（四）申请登记的土地权利超过规定期限的；
（五）其他依法不予登记的。
不予登记的，应当书面告知申请人不予登记的理由。
4.《不动产登记暂行条例》
第二十二条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：
（一）违反法律、行政法规规定的；
（二）存在尚未解决的权属争议的；
（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；
（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。
5.《土地权属争议调查处理办法》
第三十条国土资源行政主管部门提出调查处理意见后，应当在５个工作日内报送同级人民政府，由人民政府下达处理决定。
国土资源行政主管部门的调查处理意见在报同级人民政府的同时，抄报上一级国土资源行政主管部门。