吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1436号
上诉人（原审被告）：张勇，男，1985年6月24日出生，住吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：王冬梅，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜萍，女，1967年1月27日出生，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：张学会，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人张勇因与被上诉人姜萍合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姜萍的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。张勇与姜萍就余款给付、兑店事宜已经达成新的约定，且张勇给付了余款3万元，姜萍未给张勇出具收条。姜萍没有证据证明张勇欠付其3万元余款。一审法院未分配举证责任，未给张勇释明和充分辩论机会，一审开庭时，张勇的老父亲病重住院，张勇是从医院赶到法庭，张勇有理由在二审提交证据。2.一审判决适用法律错误。双方当事人签订的是兑店协议，兑店协议涉及到房屋租赁合同权利义务的转让，经营权的转让及动产物品的转让，关于逾期付款利息及是否欠款事实的认定违反法律规定，不应当适用买卖合同的司法解释。3.由于本案姜萍在签约时侵犯了张勇的交易权，强迫张勇的妻子马丽签订兑店协议，必然会造成本案合同履行的不利情况。姜萍本身也存在违约行为，在签订合同时故意隐瞒了传真机、监控设备已经不能使用，没有暖气的事实。烟酒商品有假货，无法销售。姜萍直到2016年6月27日才将自己的营业执照、烟草专卖许可证变更为张勇。
姜萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配合法，应依法维持原判，驳回上诉请求。第一，合同有效需具备三个要件，即双方当事人主体合格，意思表示真实，兑店行为不违反法律强行性规定，且没有欺诈、胁迫、侵犯国家和集体合法权益的行为，本案兑店合同合法有效。第二，一审判决认定的案由正确。姜萍出兑给张勇的超市是商品及经营权，无论是商品还是经营权均存在一定的对价，至于张勇陈述该案件涉及不动产，因为本案双方当事人均不是房屋所有权人，姜萍及张勇经营超市时，是分别与房屋所有权人签订的不动产租赁合同，因此案由正确。第三，一审判决分配举证责任合法，法律规定由于合同产生的纠纷，举证责任由负有履行义务的一方承担。本案中，姜萍的举证责任是将超市的商品及经营权转让给本案的张勇。这一事实张勇在一审时已经自认。而张勇的举证责任是其向姜萍支付了兑店价款。在一审中，张勇并未向法庭提供证据证明其全部支付了兑店价款，在法官向张勇询问是否有证据证明其全部履行了付款义务时，张勇表示没有任何证据。因此，一审判决对举证责任的分配是正确的。第四，一审法院判决张勇承担违约金适用法律正确，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定，在合同的履行过程中，一方当事人违约应当向对方当事人承担违约责任，违约责任以实际损失为限。双方约定的违约责任过高或过低的，可以申请人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少，本案中，张勇的违约事实必然会造成姜萍的实际损失，因此，一审法院支持姜萍违约金适用法律正确。第五，张勇称姜萍出兑的超市存在假货及设备老化问题，与本案没有关系。姜萍于2016年初将超市经营权及所有商品交付给张勇，在交付之初，张勇对超市的商品及设备是认可的，如果双方没有诉讼争议，所谓的假货之说就不会出现。综上，请求二审法院维持原判。
姜萍向一审法院起诉请求：1.张勇立即给付姜萍兑店款3万元；2.张勇支付逾期付款损失1800元(以中国人民银行同期贷款年利率4.85%为基础上浮40%，自2016年4月13日起计算至2017年3月14日止)。
一审法院认定事实：2016年3月12日，姜萍与张勇签订《出兑合同》，姜萍将坐落于吉林市昌邑区天津街555号兰天小区17号网点的超市转让给张勇经营，包括设施、设备、烟、酒、水等物品。合同约定，张勇享有姜萍在房屋租赁合同中所享有的权利和义务，转让价款为13万元，第一次支付8万元，余款在一个月内给付。张勇于签订合同当日给付姜萍8万元，一个月后给付姜萍2万元，余款3万元未给付。一审法院认为，姜萍与张勇签订的出兑合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，姜萍履行了合同中的全部义务，张勇未按约定给付价款3万元，张勇应承担继续履行的义务。故对姜萍要求张勇给付价款3万元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，姜萍与张勇未约定逾期付款违约金，以中国人民银行同期贷款年利率4.85%为基础上浮40%，自2016年4月13日起计算至2017年3月14日止，利息应为1870元，故对姜萍要求张勇支付逾期付款损失1800元的诉讼请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。判决主文：一、张勇于判决生效之日立即给付姜萍3万元；二、张勇于判决生效之日立即支付姜萍逾期付款损失1800元。
二审中，张勇围绕其上诉请求向本院提供以下证据：第一组证据：1.张勇的营业执照，证明姜萍在2016年6月7日才将经营权转让给张勇。2.烟草专卖零售许可证，证明姜萍在2016年6月28日才将烟草专卖的经营权转让给张勇。两份证据共同证明姜萍在履行合同中存在违约行为，迟延移交经营权。第二组证据：证人权莲顺的证言光盘及权莲顺的身份证、护照的微信图片，证明权莲顺2016年6月中旬在国内，通知姜萍到张勇处取兑店剩余的3万元，姜萍告诉权莲顺张勇已经将兑店剩余的3万元给付给了姜萍。第三组证据：证人梁建华证言，证明张勇在2016年6月份给了姜萍兑店款3万元。姜萍的质证意见为：对第一组证据的营业执照，个体工商户办理营业执照需要本人持房屋租赁合同或房屋所有权证及身份证到工商部门办理，姜萍自合同签订之日起将超市的经营权交付给了张勇，张勇何时办理营业执照与姜萍没有任何关系。关于烟草专卖许可证，烟草专卖部门统一办理烟草专卖许可证的更名手续，在张勇尚欠姜萍兑店款项的前提下，姜萍仍然配合张勇办理了烟草专卖许可证的更名过户手续，证明姜萍全部履行了合同义务，不能证明姜萍有违约行为。对第二组证据权莲顺的证人证言，第一，权莲顺是张勇爱人马丽的弟妹，与本案有利害关系；第二，证人应当出庭作证接受发问及质证；第三，如果二审法院查明该证人所做的证言是伪证，建议二审法院依法追究其做伪证的责任。且上述两组证据均不是新证据，应当在一审时向法庭出示。对三组证据，第一，证人和张勇有利害关系；第二，证人所做的证言不符合客观逻辑。1.张勇2016年3月12日兑店，而证人4月份去现场指导不符合客观逻辑。2.证人称其经营过超市，烟草必须从烟草专卖局进货，否则受到烟草专卖局的罚款，证人告诉张勇到他朋友处进烟不符合客观逻辑；第三，通过向证人发问，证人对超市门口的朝向拒不回答，并说超市没有收银吧台明显与事实不符，超市从出兑到目前为止一直存在收银吧台，姜萍可以申请法院现场勘查；第四，证人证词含糊不清，说超市很小，又离交易双方很远，明显自相矛盾，在一个仅仅七、八平方米的超市，很远的概念明显是虚构事实。该案件在起诉之前经过诉前调解，在调解过程中，张勇承认欠姜萍3万元尚未给付。本院认为，对张勇提供的第一组证据，因不能证明待证事实，故不予采信。对第二组证据，因证人未出庭作证，且不符合证人证言的形式，故不予采信。对第三组证据，证人陈述其听到张勇小声嘀咕钱数为3万，但对张勇与姜萍的对话却完全不清楚，明显不符合常理。且证言前后矛盾，证人与张勇的姐夫系好友，与张勇存在利害关系，故对其证言本院不予采信。
本院认为，本案二审时的争议焦点为张勇是否将剩余兑店款3万元给付姜萍。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”依据该规定，张勇作为负有给付兑店款义务的一方，应当由其承担已经给付了兑店款的举证责任。张勇在一审时并未提供证据证明其已经给付了3万元兑店款，二审时提供的证据又存在明显瑕疵，不能被采信，故其举证责任并未完成，应当由其承担举证不能的不利后果，一审判决其向姜萍支付兑店款3万元并无不当。
关于张勇提出的一审判决适用法律错误，其不应当承担逾期付款利息的主张，张勇及姜萍签订的出兑合同中有商品、房屋内可移动设施等物品的买卖内容，一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。
关于张勇提出的姜萍迟延办理营业执照和烟草专卖许可更名属于违约的主张，张勇承认姜萍在合同签订当日已经将超市交付张勇经营，之后张勇一直经营该超市至今，张勇与姜萍签订的合同中约定姜萍协助张勇办理证件，现张勇并无证据证明姜萍不配合张勇办理营业执照和烟草专卖许可更名，且该行为影响了张勇的实际收益，故对其该项主张本院不予支持。
对张勇提出的姜萍向其隐瞒了超市设备损坏、商品中有假货的主张，因其并未提供相应证据证明，故本院不予支持。
综上，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费595元，由张勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年六月十四日
书 记 员 于 丹