河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终168号
上诉人（原审原告）：郑建强，男，1974年2月4日出生，汉族，现住河北省邢台市经济开发区，
委托诉讼代理人：李立辉，河北同欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝花祥，男，1963年2月28日出生，汉族，现住河北省邢台市经济开发区，
委托诉讼代理人：王德权，河北凯华律师事务所律师。
上诉人郑建强因与被上诉人郝花祥义务帮工人受害责任纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2016）冀0591民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人郑建强上诉请求：1、请求改判被上诉人承担全部赔偿责任；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、事故发生前一天上诉人曾经应被上诉人的要求，使用角向磨光机，对被上诉人的搅拌机出料口进行过打磨，顺利完成了工作，没有发生事故，证明上诉人具有使用打磨机的技能，该工作是为被上诉人提供的义务帮工。2、事故发生时，上诉人应被上诉人的要求，使用的是被上诉人提供的角向磨光机，在为被上诉人的搅拌机卸电机轮时，切割片爆裂将上诉人眼部打伤，本案没有证据证明是上诉人操作错误造成，对于使用打磨设备法律并没有强制性的规定，也没有使用人必须具有劳动执业资格的要求，一审判决中要求上诉人承担更高的安全防范业务没有法律依据。3、适用法律错误。义务帮工纠纷中，如果要求上诉人承担法律责任，必须证明上诉人自身具有过错，并且被上诉人应当对上诉人的过错承担举证责任，一审中被上诉人并没有证明上诉人具有过错，故适用《侵权责任法》第二十六条的规定判决上诉人承担过错责任，没有事实和证据予以证明。二、部分损失费用计算错误。1、上诉人有新的证据证明上诉人年平均收入水平是138,000元，上诉人是以向当地板厂销售双氧水、白乳胶、腻子膏、氨水为主要收入，上诉人现在取得了新的证据，证明上诉人的平均收入情况，能够计算上诉人误工费为37,8O8.22元，一审参照批发零售业计算上诉人误工费不当。2、辅助器具费按20年计算不当，现在中国的人口平均70周岁，上诉人要求按照30年计算为宜，即30年中更换9次，费用总计为25,200元。
被上诉人郝花祥当庭辩称，应驳回上诉，维持原判。并称，当事人之间不是义务帮工关系，因为上诉人从被上诉人处拉腻子膏，尚欠2016年度腻子款43,000余元，这形成了上诉人与被上诉人之间一种债权债务关系，上诉人也是为了自己能够宽限偿还腻子款，基于这种情况上诉人才去给被上诉人进行帮工，当时被上诉人只是自己进行拆卸电机轮，是上诉人主动要求给被上诉人进行帮助拆卸，被上诉人当时也是明确拒绝的，这才发生了本次事故。本次事故发生后，被上诉人基于人道主义对上诉人进行了前期治疗，花费达45,000余元，尽管一审法院认定了前期费用是3万余元，但相差这14,000元是一些没有票据的。磨光机的操作需要进行岗前安全操作培训合格后方可进行上岗使用。上诉人在使用的时候也没有进行任何安全防护措施，上诉人在本案中作为一个成年人存在过错，没有尽到安全注意义务，应当承担一定责任。
郑建强向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计268,854.43元，待伤残鉴定后，其他费用另行主张。2、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月19日，原告郑建强在为被告郝花祥修理机器设备时，不慎被打伤右眼。郑建强当即被送往河北省眼科医院抢救，后又转至邢台市人民医院住院治疗，被诊断为框内异物（右）、眼球破裂（左）、眼眶多发骨折等。在邢台市人民医院住院治疗17天，花费医疗费29,492.14元。上述费用均由被告郝花祥垫付。之后，原告郑建强分别于2016年7月22日、同年9月18日在河北省眼科医院住院治疗两次，分别为24天、3天。期间，原告共花费医疗费35,660.59元，其中被告郝花祥垫付医疗费2,370.86元。原告郑建强有未成年儿子两名，分别为郑瑞杰、郑瑞泽，事故发生时二人分别为17周岁和6周岁。对于上述当事人双方没有争议的事实，原审予以确认。原告郑建强为支持其诉讼请求还向本院提交如下证据：司法鉴定意见书，证明原告伤残等级及三期情况。邢台县中心医院收费票据一份，证明原告鉴定费1,400元。中国人民解放军空兵学院门诊义眼配制信息表、郑州卓美义眼中心诊断证明书各一份，证明原告佩戴左眼义眼片，建议每半年复查一次、三年更换义眼片。河南省非营利性医疗机构门诊收费票据，证明原告购买左眼义眼片花费2,800元。护理人员宋美芹个人工资证明，证明其护理费损失情况。被告郝花祥对上述证据均不予认可。其认为司法鉴定意见书、鉴定费为原告单方委托，不符合法律程序。对中国人民解放军空兵学院门诊义眼配制信息表、郑州卓美义眼中心诊断证明书有异议，认为上述证据只是一个建议书，对于实际安装与否并不能确定，所以该项损失是一个未知的损失。对河南省非营利性医疗机构门诊收费票据有异议，认为该票据仅为一份收据，不是正规发票。对护理人员宋美芹个人工资证明有异议，认为该份证明不具有真实性，没有其他证据予以佐证。关于司法鉴定意见书、邢台县中心医院收费票据、中国人民解放军空兵学院门诊义眼配制信息表、郑州卓美义眼中心诊断证明书、河南省非营利性医疗机构门诊收费票据，被告虽不予认可，但未能提交任何证据予以反驳，故原审法院对上述证据予以采纳。护理人员宋美芹个人工资证明，未有其他证据予以佐证，故不予采纳。
一审法院认为，帮工人因帮工活动遭受人体损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。原被告对原告郑建强帮助被告郝花祥修理机械设备时受伤的事实并无异议，虽被告郝花祥主张其在原告郑建强帮工时，其是明确拒绝的。但对此事实，被告郝花祥没有提交任何证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。综上，被告郝花祥应对原告郑建强的受伤承担赔偿责任。但是，原告郑建强作为成年人，其在帮工过程中未能尽到安全注意义务，对自身的安全疏于防范，存在过失，依法可减轻赔偿义务人的赔偿责任。通过对本案事实的审查，原审法院酌定被告郝花祥承担原告郑建强全部损失的50%为宜。
原告郑建强的损失认定如下：1、医疗费65,152.73元。被告郝花祥主张其还支付原告郑建强人工骨费7,000元，但没有证据予以支持，故对其主张不予采纳。2、住院伙食补助费44天×50元=2,200元。原告郑建强主张住院伙食补助费应按每日100元计算，但参照《邢台市市级机关差旅费管理暂行办法》（邢市财行）[2014]43号文件规定，住院伙食补助费应按每天50元的标准计算住院期间为宜。3、误工费10,455.07元，原告主张其误工费应按交通运输行业平均工资计算，但没有提交任何证据予以支持。庭审中，原告自认其平日从事的是腻子的买卖活动，被告对此也不持异议。故其误工费应按2016年度批发零售业计算为宜。综上，原告郑建强的误工费为38,161元/365日×100日=10,455.07元。4、护理费2,709.45元，原告主张其妻子为其护理，但其仅提供了一份手写证明，证明其妻子的工资为120元每日。但没有提交其他证据予以佐证，参照原告妻子的户口性质，原审法院认为其护理费应按2016年度农林牧渔业平均工资计算为宜，即19,779元/365日×50日=2,709.45元。5、营养费1,500元，原告的主张不违反法律规定，予以支持。6、交通费500元，原告对此没有提供任何证据予以支持，但考虑到该项损失为必须支出项目，故酌定该项损失为500元。7、伤残赔偿金88,408元，原告郑建强的伤残等级为7级，故其该项损失为11,051元×20年×40%=88,408元。8、被扶养人生活费23,459.8元，由于原告郑建强有两名未成年儿子，故其被扶养人生活费为9,023元×（1年+12年）/2人×40%=23,459.8元。9、精神损失费10,000元，参照原告郑建强的伤残等级，原审法院酌定该项损失为10,000元。10、辅助器具费，参考郑州卓美义眼中心的诊断证明书及收费票据，原审法院认为，原告的辅助器具费可暂计算20年为宜。即2,800元×6次=16,800元。11、鉴定费1,400元。以上十一项共计222,585.05元。被告郝花祥应赔偿原告郑建强（222,585.05元-10,000元）×50%+10,000元=116,292.53元。由于被告郝花祥已向原告郑建强垫付医疗费31,863元，故其还应向原告郑建强支付84,429.53元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告郝花祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑建强各项损失共计84,429.53元；二、驳回原告郑建强其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为2,666.5元，由被告郝花祥负担2,000元，原告郑建强负担666.5元。
二审期间，上诉人提交了从任县于屯胶厂、红腻子膏厂购进白乳胶、红腻子膏等进货及向其他个体企业销货证明，欲证实2015年至2016年的年收入为153,452.5元（销售总额－进货总额－其他费用支出）。并认为即使按照交通运输业标准也应为57,784元，应高于零售业标准。被上诉人认为一审上诉人要求是按交通运输行业计算误工费，其没有提供足够证据来证实，一审按照2016年度批发零售业来计算并无不当，对上诉人证据的真实性有异议，不能证实其实际收入，该证据也不能认定为新证据。另查明，上诉人使用被上诉人提供的角向磨光机对搅拌机上的电机轮进行拆卸，拆卸的方式就是用切割机将电机轮的焊点磨掉，取下电机轮，在上诉人操作时切割片突然爆裂，将上诉人打伤。其余查明事实及当事人争议事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审起诉时郑建强的诉请范围。本案中，上诉人郑建强在拆卸电机轮时并未约定收取郝花祥报酬，也无证据证实当事人约定了以延期偿还腻子欠款（上诉人所述事由）的方式作为郑建强提供劳务的报酬，因此，郝花祥以其推测性想法否认郑建强提供的劳务为无偿帮工，本院不予支持。从事故发生原因力和过错分析，本案发生事故的场所在被上诉人郝花祥处，郝花祥是提供角向磨光机的一方，其对于防范角向磨光机危险的控制，负有危险源头的控制和管理责任，对于角向磨光机正确使用，作为工具提供者，负有尽量减少危险使用的控制责任，加之，郑建强无偿劳动的结果会使郝花祥获得利益。故郝花祥应当对郑建强造成的损害承担赔偿责任。另一方面，角向磨光机是切割和打磨的一种磨具，在打磨电机轮焊点拆卸电机轮时，由于高速旋转磨片用力不均等原因，极易发生断裂。以社会普通人的经验标准判断，郑建强没有使用角向磨光机的专业经验，打磨焊点的操作极易导致用力不均，发生断裂事故，郑建强作为完全民事行为能力人，应对使用角向磨光机可能发生的断裂事故，有所预见，采取必要的防范措施。郑建强未尽到安全使用工具的注意义务，存在过错，故可适当减轻郝花祥赔偿责任。比较当事人各自造成事故的原因力、过错程度以及郑建强无偿帮工的因素，本院确定郝花祥应对事故的损失承担主要责任，应当承担郑建强全部损失的70%为宜。原判对此认定有误，应予纠正。通过上述分析，郑建强存在因使用工具不当，导致事故发生的高度盖然性。至此，本案已产生举证责任转移的法律后果。郑建强应提出相反证据用以推翻上述判断结论。郑建强未能举证证明是因工具本身质量原因造成的事故。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第九十一条第（二）项的规定，应由负有举证责任的上诉人对此承担不利后果。郝花祥提出其明确拒绝帮工的事由，没有相关证据证实，且从郝花祥对于角向磨光机危险控制责任分析，其必须以拒绝提供角向磨光机或其并不知道郑建强使用角向磨光机作为进一步减轻其民事赔偿责任的条件，故对于郝花祥所提该项事由，本院不予支持。
郑建强提出其收入水平应认定为138，000元的上诉事项，不予支持。理由：1、郑建强提交的证据属于逾期提供的证据；2、提交的证据主要为2015年和2016年中的部分月份收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，无法确定郑建强最近三年的平均收入；3、提交的证明材料，无法核对其真实性，没有相关货物原始票据印证，没有收取款项及相关银行交易记录印证；4、按照郑建强所述的收入金额，没有个人收入应缴税款证明。基于以上判断，本院认为，原审判决根据郑建强所从事的职业确定其收入标准，并无不当。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，原审判决在没有辅助器具配置机构赔偿期限意见的情况下，裁量确定辅助器具费暂计算20年，不违反法律规定。原审判决认定郑建强的损失共计222,585.05元正确，按照70%的赔偿责任计算，郝花祥应赔偿郑建强126,946.54元{（222,585.05元-精神损失费10,000元）×70%+精神损失费10,000元-郝花祥已垫付的医疗费31,863元}。综上所述，郑建强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市经济开发区人民法院（2016）冀0591民初1303号民事判决；
二、原审被告郝花祥于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告郑建强各项损失共计126,946.54元；
三、驳回原审原告郑建强其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,666.5元，由郝花祥负担1,413.5元，郑建强负担1,253元；二审案件受理费5,333元，由郝花祥负担2,827元，郑建强负担2,506元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓永胜
代理审判员 崔丽华
代理审判员 李智敏
二〇一七年三月十四日
书 记 员 张姿巍