太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杏民初字第00837号
原告王大奎，男，1968年1月6日出生，汉族，住山西省河津市。
被告中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。
法定代表人畅耀民，该公司总经理。
委托代理人李虎，山西方寸律师事务所律师.
原告王大奎与被告中色十二冶金建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月1日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王大奎，被告中色十二冶金建设有限公司的委托代理人李虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王大奎诉称，原告系被告下属二级单位安装公司一名正式员工，从1986年开始参加工作，加上当兵三年半至今已29年工龄，被告经常以单位工作不饱满为由要求原告回家待岗，但分文工资不发，还要求原告每年上交五险一金个人部分。按照劳动法第十四条：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年距法定退休年龄不足十年的。（三）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立固定期劳动合同。《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发【1999】10号）重申了国发【1978】104号文件的规定。为了贯彻落实国务院办公厅10号文件，劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休问题的通知》（劳动部发【1999】8号），从事井下、高温、高空特别繁重体力劳动或者其他有伤害身体健康工作的，退休年龄男年满55岁，女年满45岁。原告在报告单位已工作25年距退休年龄55岁还有8年，所以原告请求法院判决被告按无固期合同安排原告上岗。二、原告请求法院判决被告因按照无固期合同中第十条：甲方生产工作任务不足时，使乙方代工的，甲方支付乙方的月生活费或按_________执行。（北京市无固定期合同，各地区无固定期合同中的条款位置不一定）支付原告待岗工资或待岗生活费。三、依照五险一金由单位缴纳：1、养老金：单位按照工资基数的21%缴纳，个人按工资基数的8%扣缴。2、失业金：单位按工资基数的1.5%，个人按工资基数的5%扣缴。3、医疗：单位按工资基数的9%（基本医疗+1%（大额统筹）缴纳，个人扣缴2%（基本医疗）+3%（大额统筹））。4、住房公积金：单位和个人均按工资基数的8%缴纳。原告在不懂合同上的各项规定（被告从来没有和原告签订无固定期合同）和在被告的强压之下被迫从2007年-2012年上交个人部分的五险一金共计12879.90元（见五险一金清单），原告请求法院判决被告退还原告所上交的钱款。四、依照劳动法第七章第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告请求法院判决被告履行义务支付原告从2013年至签订无固定期合同为止二倍的待岗工资或待岗生活费。五、依照五险一金由单位缴纳：1养老金：单位按工资基数的21%缴纳，个人按工资基数的8%扣缴。2失业金：单位按工资基数的1.5%缴纳，个人按工资基数的5%扣缴。3医疗：单位按工资基数的9%（基本医疗）+1%（大额统筹）缴纳，个人扣缴2%（基本医疗）+3%（大额统筹）。4住房公积金：单位和个人均按工资基数的8%缴纳。原告请求法院判决被告收回要求原告上交2013年2014年的五险一金的通知。六、依照劳动法第七章法律责任，第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。原告请求法院判决被告支付本案而产生的全部诉讼费用、住宿费、车费等一切费用。综上所述，被告已严重违反合同多项规定，损害了原告的切身利益，致使原告蒙受巨大的经济损失，根据《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》的宗旨原则和相关规定，被告行为已属严重违法，同时被告的违约事实确凿清楚。证据充分肯定，原告现依法向人民法院提请民事诉讼，请求太原市杏花岭区人民法院秉公依法办理和审判。故提起诉讼，请求判令1、请求被告按无固定期合同安排原告上岗。2、如无法安排原告上岗，按无固定期合同发给原告代岗工资或待岗生活费。3、请求退还原告2007年-2012年上交个人部分的五险一金，共12879.90元（见安装公司开的五险一金清单）。4、请求被告从2013年起发给原告二倍待岗工资或待岗生活费至签订无固定期合同为止。5、请求被告撤销2013年、2014年要求原告上交五险一金的通知。6、请求被告承担所有因本案而产生的全部诉讼费、住宿费、车费等一切费用。
被告中色十二冶金建设有限公司辩称，依据《劳动仲裁》第5条规定，劳动争议仲裁为劳动争议诉讼的前置程序。二、依据《仲裁法》第21条，劳动争议仲裁委负责本区域发生的劳动争议；劳动争议由劳动合同履行地域用人单位所在地的仲裁委管辖。三、原告曾向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委以本案不属其受案范围而不予受理，其实质为该委认为其对本案无管辖权。四、依据《劳动争议司法解释四》第1条第1项”劳动争议仲裁委以无管辖为由对案件不予受理，当事人起诉的，法院按以下情形处理：（一）经审查认为该仲裁委对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动仲裁委申请仲裁”之规定，请求贵院对本案裁定驳回起诉，并告知王大奎依法向有管辖权的杏花岭区劳动争议仲裁委仲裁申请。
本案争议焦点：1、原告的诉请有无事实及法律依据；2、被告是否应与原告签订无固定期限的劳动合同；3、原告未上岗的原因及被告是否有义务支付原告待岗期间的生活费，支付的起止时间，支付的数额。原告主张从2013年起至签订无固定期限劳动合同为止的二倍待岗工资或待岗生活费的依据；4、2007年至2012年原告上交的五险一金的个人部分是否应由被告承担。被告要求原告支付2013年、2014年五险一金的通知是否有效。5、原告诉请被告承担全部诉讼费、住宿费、车费等一切费用的事实及依据。6、该案是否经过劳动仲裁。
原告王大奎向法庭提交以下证据，
证据一：2007年1月1日至2012年五险一金的通知单共计12张。（2013年到2014年的未交缴费通知单，在手机上拍的，当庭提交）。证明原告去单位已经交了费用才给的缴费单。共计12879.92元。
证据二：两次的车票路费共852.7元。住宿费160元，但是没有向法庭提交数据。证明原告到法院两次的车费。
证据三：山西省劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及劳动仲裁申请书。证明原告于2015年1月20日提出申请及2015年3月30日出具的不予受理通知书，一不予人事争议仲裁下达的通知书。
证据四：户口本。证明我是非农业户口，是十二冶金的职工，退出现役。
证据五：党费收据。证明原告是十二冶职工。
被告对原告提供证据的质证意见如下：对证据二不予质证，因为证据二属于延期举证。证据三不认可、对证据一、四、五认可。
被告未向法庭提供书面证据。
经审理查明，原告王大奎1986年11月27日至1990年3月期间服兵役。1990年3月起等待被告安排工作，1990年10月原告在被告所属的安装公司工作，双方未签订劳动合同，被告为原告缴纳五险一金。1995年后被告因建设项目不足，原告除根据被告要求的时间工作外，其余时间均属于待岗状态，待岗期间被告未支付原告工资待遇。按照被告的要求，原告将2007年1月1日至2012年五险一金中的个人应承担的12879.90元已交纳被告。此后，因被告要求原告交纳2013年和2014年的五险一金中的个人部分，双方发生争议。2015年1月20日原告作为申请人向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年3月30日仲裁委以不属于受案范围为由，出具不予受理的通知书。
原告不服仲裁裁决的内容，起诉至法院要求：一、判令被告按无固定期合同安排原告上岗；二、如无法安排原告上岗，按无固定期合同发给原告待岗工资或待岗生活费；三、退还原告2007年至2012年上交个人部分的五险一金，共12879.90元；四、被告从2013年起发给原告二倍待岗工资或待岗生活费至签订无固定期合同为止；五、被告撤销2013年、2014年要求原告上交五险一金的通知；六、被告承担所有因本案而产生的全部诉讼费、住宿费、车费等一切费用。
另查明：被告原名为中色第十二冶金建设公司，2012年变更为中色十二冶金建设有限公司。
本院认为，首先，关于本院是否有管辖权的问题。被告认为不属于受案范围的实质就是仲裁委对本案无管辖权，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条的规定。而原告提交的裁定书中不予受理的原因并不是无管辖权。为此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由作出不予受理的书面裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院认为属于劳动争议案件的，应当受理。故被告的理由不能成立。
其次，关于原告要求按照无固定期劳动合同安排上岗的问题。原被告之间虽未签订劳动合同，但已形成的事实劳动关系依法应受到保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，本案原告虽属待岗状态，但其与被告之间的事实劳动关系连续已满十年以上，被告应当依法在原告工龄满十年之次日与原告签订无固定期限劳动合同。庭审中被告辩称2012年和2015年3月曾二次要求与包括原告在内的员工签订劳动合同，但原告未签。该事实因被告未提供相应证据证实，本院不予采信。但被告也当庭明确表示，愿意与原告签订无固定期限劳动合同，并给予安排原告上岗，故原告该项请求本院予以支持。
第三，关于原告要求从2013年1月1日起支付二倍待岗工资或待岗生活费至签订无固定期合同止的问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产期间，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条规定，发给职工的生活费的标准由企业自主确定，但不得低于省人民政府规定的当地最低工资标准的百分之八十。本案中，被告因建设项目不足要求原告待岗，并非原告自身原因所致，为此，原告在待岗期间有权向被告主张的是生活补助费。现有法律、法规对待岗期间用人单位是否应当支付二倍生活费并无明确规定，且原告待岗期间也未提供任何劳动，故原告主张的二倍待岗工资依法无据，本院不予支持。被告认为待岗期间未支付生活补助费，是因为原告旷工导致，因被告未提供原告旷工的考勤记录，故本院对被告认为旷工而不支付生活补助费的主张不予支持。本案被告应根据本企业自主确定的标准，按月支付原告生活补助费。
原告要求从2013年1月1日起支付生活补助费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告主张生活补助费的仲裁时效为一年。2015年1月20日原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年1月1日至2014年1月20日的生活补助费已超过仲裁时效，本院不予支持。2014年1月21日之后的生活补助费应给予支持。被告应支付原告2014年1月21日至2015年6月31日期间的生活补助费。其中2014年1月21日至2014年1月31日（扣除双休日）的生活补助费为427元（1290元／月×80%÷21.75天×9天）；2014年2月1日至2014年3月31日的生活补助费为2064元（1290元／月×80%×2个月）；2014年4月1日至2015年4月30日的生活费标准为15080元（1450元／月×80%×13个月），2015年5月1日至2015年6月30日的生活费标准为2592元（1620元／月×80%×2个月），以上合计20163元。
第四，关于被告是否应该退还原告2007年至2012年上交个人部分的五险一金共12879.90元以及要求原告撤销被告要求交纳2013年和2014年原告个人社会保险通知的问题。根据《社会保险法》第四条、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》第十二条第二款、《住房公积金管理条例》第十九条的规定，本案中，原告个人应承担五险一金中的个人部分，被告理应在原告的生活补助费中代扣代缴，而不是由原告向被告交纳。为此，被告应依法退还原告2007年至2012年上交个人部分的五险一金共12879.90元，被告要求原告交纳2013年和2014年五险一金个人应承担部分的通知，因违法而无效。
第五，本案原告主张的交通费852.7元和住宿费160元，因未在举证期限内提交相关票据，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《工资支付暂行规定》第十二条、原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条、《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条、《社会保险法》第四条、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》第十二条第二款、《住房公积金管理条例》第十九条、《社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起六十日内与原告王大奎签订无固定期限劳动合同，并安排原告王大奎上岗。
二、被告中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告王大奎2014年1月21日至2015年6月31日期间的生活补助费20163元。
三、被告中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告王大奎2007年至2012年上交个人部分的五险一金共12879.90元。
四、被告中色十二冶金建设有限公司要求原告王大奎交纳2013年和2014年原告王大奎个人五险一金的通知无效。
五、驳回原告王大奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王文洁
人民陪审员 魏雪梅
人民陪审员 吕瑞芳
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张 杰