山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00379号
原公诉机关乡宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹永福，男，1964年8月14日出生。2015年4月23因涉嫌犯贪污罪被乡宁县人民检察院决定刑事拘留，同年5月8日被临汾市人民检察决定逮捕。2016年5月17日被乡宁县人民法院决定取保候审。
辩护人赵宏伟，山西师达律师事务所律师。
乡宁县人民法院审理乡宁县人民检察院指控原审被告人尹永福犯贪污罪一案，于二0一五年九月十一日作出（2015）乡刑初字第00059号刑事判决。原审被告人尹永福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年6月，被告人尹永福任乡宁公路管理段段长期间，其同学张某某（时任临汾公路局计划科科长）让其帮忙处理论文抄袭被敲诈一事。后其与张某某到山西金贝律师事务所找到郭某某律师，并委托郭某某律师处理此事。郭某某与敲诈方协商后，出具了25000元律师代理费发票交给尹永福，并提供了山西金贝律师事务所帐号。同年7月17日，被告人尹永福以乡宁公路管理段律师代理费名义在发票上签字，安排会计付某某报支，并将25000元转入山西金贝律师事务所账户。
原判采信的证据有：
1、证人付某某（乡宁公路管理段会计）的证言及情况说明，证实2013年在没有律师委托协议的情况下，被告人尹永福安排其以乡宁公路管理段名义报支律师费25000元，并将该款转入山西金贝律师事务所账户。
2、证人郭某某（山西金贝律师事务所律师）的证言及情况说明，证实2013年6月5日左右，被告人尹永福同一个中年女性（张某某）到其办公室。尹永福称张某某系临汾公路局计划科科长，委托其处理张某某抄袭论文被敲诈一事。其与敲诈方多次协商，最终谈妥以24000元处理该事。尹永福让其开具律师费发票25000元（包含税金），几天后其收到钱款并将24000元汇入敲诈方账户。
3、证人张某某（临汾公路局计划科科长）的证言，证实其与被告人尹永福系同学关系。2013年6月，其因论文抄袭被敲诈，让尹永福帮忙介绍律师处理此事，后其与尹永福到山西金贝律师事务所找郭某某律师。过了一段时间，尹永福给其打电话称事情已处理好，花费两万余元。
4、证人关某某、韩某某（分别为山西金贝律师事务所会计、出纳）出具的情况说明各一份，证实2013年6月14日，郭某某律师安排韩某某开具单位为乡宁公路段的发票1张，金额为25000元。2013年7月17日，该所收到乡宁公路段转款25000元。2013年11月，关某某将90000元（包含乡宁公路段转款25000元）转给韩某某发工资，韩某某将25000元交给郭某某。
5、临汾公路分局乡宁公路段记账凭证、中国建设银行转账凭证、发票（发票联、存根联），证实2013年6月14日，山西金贝律师事务所向乡宁公路段出具金额为25000元的发票，并于2013年7月17日在乡宁公路段账目报支。
6、山西省乡宁公路管理段组织机构代码证（正副本）各一份，证实山西省乡宁公路管理段系事业法人，法定代表人为尹永福。
7、《山西省公路局临汾公路分局文件》（晋公临人发（2010）22号、[2014]139号）、山西省乡宁公路管理段情况说明各一份，证实被告人尹永福于2010年3月被任命为乡宁公路管理段段长，2014年6月被免去该职务。
8、户籍证明，证实被告人尹永福于1964年8月14日出生。
9、被告人尹永福的供述及情况说明，证实2013年6月，时任临汾公路分局计划科科长张某某（与其系同学关系）找其帮忙处理论文抄袭被敲诈一事，其与张某某找到金贝律师事务所郭某某律师，后郭某某与敲诈方说好以24000元处理此事，其要求郭某某开具律师费发票25000元（包含税金）。后其以乡宁公路管理段律师费名义报支，并将款项转入山西金贝律师事务所账户。
二、2013年1月至10月，被告人尹永福任乡宁公路管理段段长期间，陆续从该段办公室主任范某某处拿走价值135351元的烟、酒、土特产，将其中价值27448元的烟、酒用于个人日常消费。
案发后，被告人尹永福亲属于2015年5月13日向乡宁县人民检察院交回涉案款52448元。
原判采信的证据有：
1、证人付某某的证言，证实2013年11月，在具备工程结算单、租赁合同等相关资料、批准手续完备的情况下，其分别向石某某、庞某某名下账户转账126360元、145635元。
2、证人范某某（乡宁公路管理段办公室主任）的证言及情况说明，证实2013年1月至2013年10月，其在石某某及他人处拿烟、酒、土特产，其中用于乡宁公路段公务招待部分为125231元，陆续交给被告人尹永福价值135351元的烟酒、土特产。2013年10月，其向被告人尹永福汇报日常烟、酒等物品采购赊账情况，欠石某某121058元，欠戎子酒业及他人共计139524元。2013年11月，尹永福安排其与刘某某以清理塌方名义进行报支，后其将款项支付于石某某及其他人员。
3、证人庞某某（范某某亲戚）的证言，证实2013年范某某用其身份证办理建行卡，该卡在范某某手中，其不知办理该卡用途。
4、证人石某某（金贵烟酒总汇经营者）的证言及情况说明，证实乡宁公路管理段于2013年1月开始在其经营的商店赊买烟酒，共计12万元左右。2013年11月，办公室主任范某某用其身份证开具工程结算单，并要求按结算单金额开具发票，其将税票与帐号给了范某某，后乡宁公路管理段将烟酒款12万余元转入其账户。
5、证人刘某某（乡宁公路管理段技术股股长）的证言及情况说明，证实2013年11月，被告人尹永福将其叫到办公室，称单位有些费用需处理。后该尹提供给其具体数额并安排办公室主任范某某提供施工人身份证。同月3日、5日，范某某拿石某某、庞某某身份证到其办公室，其开具工程结算单等手续并签字，金额共计271995元（包含税金）。
6、证人常某某（乡宁公路管理段技术股统计员）的证言及情况说明，证实2013年11月3日、5日范某某拿着石某某、庞某某的身份证找刘某1开具虚假工程结算单及施工合同，其在验收栏签字，数额共计271995元（包含税金）。
7、证人郑某某出具的情况说明，证实2013年11月某天，被告人尹永福安排刘某1虚开工程结算单，并要求其在结算单上签字。几天后，范某某拿着石某某、庞某某的两张虚假工程结算单（数额20余万元）找其签字。
8、证人焦某某（临汾公路分局办公室主任）出具的情况说明，证实2013年4、5月，经局长安排，其电话联系被告人尹永福往临汾公路分局送了6、7箱戎子干红葡萄酒。
9、证人孙某某（被告人尹永福司机）出具的情况说明，证实2013年春节前，尹永福先后安排其在范某某处拉取长山药120件，送往省公路局几位处室司机处。
10、证人张某1（乡宁公路管理段副段长）出庭作证证言及证明材料，证实其同尹永福外出联系、协调工作、业务招待使用的是中华牌香烟。
11、证人李某某（自2013年7月开始担任乡宁公路管理段司机）出庭作证证言及证明材料，证实工作中被告人尹永福从办公室领取中华牌香烟放在车中用于公务接待。
12、证人孙某某（被告人尹永福司机）出庭作证证言及证明材料，证实尹永福安排其将中华牌香烟和酒放到车上，用于接待宴请上级部门及协调日常施工工作，需要使用烟酒时由其从车上取。
13、临汾公路分局乡宁公路段记账凭证、工程结算单、发票、中国建设银行转账凭证、《机械租赁协议书》、《工程结算明细表》、石某某、庞某某身份证复印件，证实2013年11月，范某某以石某某、庞某某的名义出具的工程结算单、工程施工合同经审批，在乡宁公路管理段账上报支271995元。
14、山西省公路局临汾公路分局出具的情况说明、被告人所获荣誉证书（照片），证实被告人尹永福的工作经历、所获荣誉，以及多次获得上级表彰、嘉奖情况。
15、山西省乡宁公路管理段出具的证明材料，证实因乡宁公路管理段工作任务较多，2013年以来来客接待、协调联系等工作中使用中华牌香烟。
16、被告人尹永福的供述及情况说明，证实2013年11月，其安排刘某1、范某某虚开工程结算单及相关手续，用以报支乡宁公路管理段日常烟、酒、土特产款项，其中包括其陆续在范某某手中拿走的价值135351元的烟、酒、土特产。在范某某手中拿走物品中，有价值27448元的烟、酒用于个人消费。
17、公诉机关提供的乡宁县人民检察院扣押决定书、扣押清单、交款票据各一份，证实上诉人尹永福亲属交回涉案款的事实。
原判认为：被告人尹永福身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取手段，非法占有本单位款物价值52448元，其行为侵犯了公共财物的所有权和国家工作人员职务的廉洁性，构成贪污罪。案发后，被告人尹永福积极退赃，可酌情对其从轻处罚。综上，根据被告人尹永福的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹永福犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人尹永福违法所得52448元，依法予以追缴（已缴纳），上缴国库。
上诉人尹永福的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、原判认定的第一起事实定性有误，上诉人尹永福不构成贪污罪；2、原判认定的第二起贪污事实不清，证据不足，上诉人尹永福将涉案的27448元烟酒用于因公支出，并未非法占为已有；3、《中华人民共和国刑法修正案（九）》已颁布实施，对上诉人尹永福涉案数额应认定为“数额较大”，请求从轻、减轻或免予刑事处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人尹永福的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于上诉人尹永福提出原判认定的第一起事实定性有误，其不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：证人张某某的证言，郭某某的证言及情况说明，临汾公路分局乡宁公路段记账凭证、中国建设银行转账凭证、发票，上诉人尹永福的供述及情况说明等证据，证实上诉人尹永福在担任乡宁公路管理段段长期间，利用职务便利，采取虚开律师费发票的方式，套取公款25000元用于个人开支，其行为构成贪污罪。故上诉人尹永福该项上诉理由及其辩护人该辩护意见不能成立。2、关于上诉人尹永福提出原判认定的第二起贪污犯罪事实不清，其将涉案的烟酒用于公务支出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：证人范某某的证言、上诉人尹永福的供述及情况说明等证据，证实2013年1月至10月期间，上诉人尹永福利用职务上的便利，陆续从该段办公室主任范某某处拿走价值十余万元的烟、酒、土特产，将其中价值27448元的烟、酒非法占有，用于个人消费支出，事实清楚，证据确实、充分。故上诉人尹永福该项上诉理由及其辩护人该辩护意见亦不能成立。3、关于上诉人尹永福提出对上诉人尹永福涉案数额应认定为“数额较大”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人尹永福贪污公款52448元，根据相关司法解释的规定，应认定为“数额较大”，并据此对其量刑。故上诉人尹永福该项上诉理由及其辩护人该辩护意见应予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对于第二起犯罪事实，原判采信的证据1、3、4、5、6、7、8、9、13，未经当庭举证、质证，原判决予以采信不当，但不影响对上诉人尹永福对该起贪污事实的认定。在二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》已颁布实施，其中对于贪污罪的量刑数额幅度提高，由此原判对上诉人尹永福的量刑有所失当，本院依法予以改判。上诉人尹永福所提上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以支持。上诉人尹永福贪污公款数额较大，在提起公诉前能够如实供述自己的罪行，真诚悔罪，主动退缴全部赃款，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持乡宁县人民法院（2015）乡刑初字第00059号刑事判决的第二项，即：二、被告人尹永福违法所得52448元，依法予以追缴（已缴纳），上缴国库。
二、撤销乡宁县人民法院（2015）乡刑初字第00059号刑事判决的第一项，即：一、被告人尹永福犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）尹永福犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年七月六日
书 记 员 康 曼