湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终46号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人董炜，男，1969年12月17日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原中南建筑设计院股份有限公司营销总监（原中南建筑设计院股份有限公司第四设计所所长），住武汉市武昌区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月22日被逮捕，同年6月20日被取保候审。
辩护人毛中华，湖北龙田律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人董炜犯挪用公款罪，于2017年1月6日作出（2016）鄂9004刑初559号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院提出抗诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月21日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务。原审被告人董炜及其辩护人毛中华到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经报请湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2012年7月至2015年11月，被告人董炜在担任中南建筑设计院股份有限公司第四设计所（以下简称“四所”）所长期间，利用负责该所经营、生产和管理方面的职务便利，先后二次挪用单位包干结余资金共计1066430元，用于其父亲、下属购买个人住房，超过三个月未还。具体分述如下：
2013年11月13日，四所司机邓某为购买个人住宅，向董炜借用四所的包干结余资金10万元。董炜当即同意，并让四所文书周某办理相关手续。邓某向四所出具借条后，周某于当日将单位资金10万元转给邓某的银行账户。同月28日，邓某用该款项用于购房。2015年8月，邓某将借用的资金10万元以现金方式归还给董炜。
2012年7月，董炜为给其父亲董某购买武汉圣爱米伦房产，让四所文书袁某从四所的包干结余资金中借款100万元给其用于支付房款。在董炜出具借条后，袁某将以董炜的名字开户、存有100万元的单位包干结余资金的华夏银行卡交给董炜。董炜及其妻子吴某先后用该卡支付购房款966430元。2013年10月16日，吴某将50万元归还至董炜名字在汉口银行开户的四所对公账户。被告人董炜将该50万元转给该所文书周某用于发放该所职工的绩效工资。2014年4月15日，吴某将45万元归还至袁某因退休交给董炜保管的以董炜名字开户的四所建设银行对公账户；同月24日，董炜将该卡中原存有的93900元公款中的5万元，与吴某归还的45万元，一起转至四所文书周某账户，作为归还借用的100万元单位资金中的余下50万元。2015年8月，中南建筑设计院股份有限公司进行资金清算，董炜将邓某归还的10万元公款中的93900元交给周某，用于移交袁某因退休交给董炜保管四所建设银行对公账户中的原有资金93900元。同年12月29日，董炜以先前忘记给邓某办理还款手续为由，交给邓某10万元现金，让邓某自己找周某办理还款手续。邓某将该10万元交给周某办理了还款手续。
2015年7月，被告人董炜在协助中国共产党湖北省纪律检查委员会调查中南建筑设计院股份有限公司原党委副书记张建华相关问题时，主动交代了自己挪用四所资金100万元的事实；同年11月底，董炜在省委巡视该公司期间，主动交代了自己挪用四所资金10万元的事实。
另查明，2009年5月7日，经湖北省国资委批复，中南建筑设计院改制成立为国有控股的中南建筑设计院股份有限公司，原公司职工劳动关系由新公司接续。被告人董炜经改制后公司同意继续留任所在单位四所所长，该所是中南建筑设计院股份有限公司的内设机构。2013年2月21日，董炜经中南建筑设计院股份有限公司正式聘任为该公司四所所长。
还查明，《中南建筑设计院百元产值支出含量包干核算及岗绩工资实施办法（2007年修订版）》中规定，达到和低于中南院下达的年度计划产值指标的对外签订合同的设计所，其百元产值支出含量包干比例为66%。百元产值支出含量包干的包干费用包括职工岗绩工资、差旅费、招待费、办公费、职工福利费、营业税及水电、物业管理费等费用。职工的基本工资由该院统一按月发放。职工的绩效工资，各部门在包干比例范围内，参考部门上年度业绩工资总额及估算设计收费，按一定的人均金额分月从公司财务计提绩效工资，留存在所内，待年终统一结算后，按照员工工作业绩一次性发放。这部分保存在所里的绩效工资就是包干结余资金。因四所非独立法人，无对公账户，只能将该笔资金用私人银行账户保管。董炜时任该所所长，于是该所用其名字办理了银行卡，来接收这笔资金。该卡一般保管在四所文书手中，需要办理相关业务时，由董炜安排四所文书到银行办理。
上述事实，被告人董炜在一审开庭审理过程中均无异议，且有经一审举证、质证的证人袁某、吴某、董某、邓某、周某、俞某的证言；中南建筑设计院股份有限公司营业执照、鄂资分配［2009］139号省国资委关于中南建筑设计院公司制改造的批复、干部履历表、员工年度考核表、专业技术职务任职资格评审表、中南建设人［2013］23号关于刘某、董炜等同志职务聘任的通知；中南建筑设计院股份有限公司纪检监察审计部包干结余资金上缴情况一览表、《中南建筑设计院费用开支和资金使用审批权限规定》、银行相关流水单据、银行转账凭条、武汉市房屋产权登记信息查询单、武汉市商品房买卖合同、鄂纪驻国资函［2016］25号关于董炜态度情况的说明、户籍信息等证据证实。
原判认为，被告人董炜于涉案期间受中南建筑设计院股份有限公司聘任为该公司四所所长。中南建筑设计院股份有限公司为国有控股的非上市公司，四所属于中南建筑设计院股份有限公司的内设机构。董炜并非是受投资主体湖北省国资委委派到非国有公司中从事公务的人员，也不属于依照其他法律规定从事公务的人员。且其所挪用的资金属四所所有、归所属单位支配的结余包干资金，其从事的工作是管理公司内部事务，与管理国家事务和社会公共事务无关，不属于从事公务性质，故其身份不符合以国家工作人员论的情形。董炜在担任四所所长期间，利用职务上的便利，将单位资金1066430元借出后用于个人购房或供他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应当负刑事责任。董炜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且在案发前已全部归还所挪用资金，犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款及《最高人民法院〈关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复〉》之规定，判决：被告人董炜犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
抗诉机关仙桃市人民检察院提出：1.原判认定董炜构成挪用资金罪错误，应认定为挪用公款罪；2.原判对董炜判处免予刑事处罚错误，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。
湖北省人民检察院汉江分院认为，仙桃市人民检察院抗诉正确，应予支持。原判适用法律错误，量刑明显不当，建议依法纠正。
原审被告人董炜及其辩护人均提出，董炜并非国家机关任命的人员，不具有国家工作人员的身份。其辩护人还提出，原判以挪用资金罪判处董炜免予刑事处罚，量刑适当，抗诉意见不成立。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审、二审开庭审理时均当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，原审被告人董炜未提交新的证据；检察机关举出了《关于董炜任职情况的说明》、中南建筑设计院股份有限公司2013年2月19日《党委会记录》、证人徐某的证言证明，包括董炜在内的公司中层干部均系经改制后公司党委研究同意，继续被聘任，其中董炜于2008年12月16日至2016年3月9日担任中南建筑设计院股份有限公司四所所长一职。董炜及其辩护人对检察机关所举前述证据无异议。
另查明，中南建筑设计院股份有限公司下设的经营单位有第一至第六共六个土建设计所、两个机电设计所、一个工程造价咨询事务所。四所是主要经营单位之一，其性质为公司的内设机构，主要业务为承接建筑设计项目，实施建筑设计。
经本院委托调查，社区矫正机关出具了《非监禁刑社会调查评估意见书》证明，经调查评估，董炜符合适用非监禁刑的条件，社区矫正机关愿意接收其作为社区矫正对象。
关于抗诉机关仙桃市人民检察院及支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出原审被告人董炜的行为构成挪用公款罪，原判定罪量刑错误的抗诉意见，经查，鄂国资分配［2009］139号《省国资委关于中南建筑设计院公司制改造的批复》、中南建设人［2008］142号《关于杨锋等八名同志职务聘任的通知》、中南建设人［2013］23号《关于刘某等同志职务聘任的通知》、《关于董炜任职情况的说明》、中南建筑设计院股份有限公司2013年2月19日《党委会记录》等书证、证人徐某的证言及被告人董炜的供述，证实中南建筑设计院于2009年5月7日开始改制为国有控股的中南建筑设计院股份有限公司，包括董炜在内的公司中层干部均系经改制后公司党委研究同意，继续被聘任，其中董炜继续担任该公司内设机构四所的所长，负责四所的经营、管理工作。从任命程序上，董炜虽不属于直接受国家机关委派到中南建筑设计院股份有限公司从事公务的人员，但是董炜系由该公司党委研究决定担任四所所长一职。从具体职责上，四所系该公司主要业务部门之一，董炜负责四所的经营、管理工作，符合“从事公务”的特征。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”之规定，应认定董炜系国家工作人员。在此前提下，董炜挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。故原判定罪错误，量刑畸轻，应予纠正。对抗诉机关的前述抗诉意见和湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人董炜系国有控股公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金用于个人购房或者借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原判认定董炜的犯罪事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但错误认定其不属于从事公务的人员，导致定罪量刑错误，应予纠正。董炜自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，且在案发前已全部归还所挪用公款，犯罪较轻，均可从轻处罚。董炜有悔罪表现，不具有人身危险性，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款，第三百八十四条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初559号刑事判决；
二、原审被告人董炜犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 印 坤
代理审判员 徐 毅
代理审判员 陈国梁
二〇一七年七月十三日
书 记 员 高 杭