辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终78号
上诉人（原审原告）：兴城市中普房地产开发有限责任公司，住所地兴城市兴海北街99-34号楼A室。
法定代表人：周普秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕东，男，1977年7月7日出生，汉族，个体。
委托诉讼代理人：李洪英，辽宁卢宏律师事务所律师。
上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司（以下简称中普公司）因与上诉人吕东建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省兴城市人民法院（2017）辽1481民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中普公司的委托诉讼代理人陈忠瑞、被上诉人吕东的委托诉讼托代理人李洪英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中普公司上诉请求：请求部分改判一审判决，即依法改判中普公司因为吕东代开工程款发票而垫付的各项税费合计624205元。事实和理由：中普公司对于一审法院所认定的事实并无异议，但在法律的理解和适用上，有不同的认识。对于本案的税费承担比例问题，一审法院以中普公司明知吕东无建筑资质，在与兴城市万资建筑工程有限公司签订承包合同的情况下，允许吕东实际承包涉案工程为由，就认定建筑发票中的其他代收代缴费用由中普公司自负，没有法律依据。事实上，建筑施工领域涉及的诸如河道工程修建维护费、工会经费、残疾人就业保障金、社会保险费等行政事业性收费和价调基金，依据相关的规定，均是施工方的缴纳义务。发包方是否知晓施工人有无资质，并不是影响该项行政规费承担主体变更的法定事由。而且，依照相关的规定，去地税部门申请开具建筑安装业发票，地税部门就会依法代收代缴前述行政事业性收费。在所得税的问题上，一审认定吕东应按个人所得税的税率而非企业所得税的税率负担，没有事实依据。因为，建筑工程领域的挂靠或转包现象普遍存在，虽然挂靠可能导致合同无效，但因开具发票本属于结算条款，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，结算和清理条款的效力不受所属合同效力的影响。因此，吕东仍应按没有发生纠纷时的开具发票的办法来执行结算，即请求转包人以挂靠单位兴城市万资建筑工程有限公司的名义开具发票，当然要缴纳企业所得税。
吕东的答辩意见与其上诉意见一致。
吕东上诉请求：依法撤销一审判决第一项判决内容，改判吕东按照3.477%的税费比例给付中普公司税费。事实和理由：一、关于缴纳税款的项目和比例问题，这是双方争议的主要问题，也是本案的焦点。1、中普公司在本案一审包括类似案件的审理过程中所陈述的各项税目和税费比例均是自己陈述，没有提供相应的证据证明自己的主张。而双方关于工程款给付案件中对工程款作出认定的司法鉴定书中已明确涉及工程款的税费比例为3.477%。且有二审法院类似案件的民事判决。2、一审法院的咨询与鉴定结论本身互相矛盾。作为鉴定机构本身具有相应的资质，其鉴定结论本身具有专业性和科学性。3、关于兴城市地方税务局的复函，一审法院采信该复函没有法律依据，不具有合法性。该复函内容仅是开具发票的税种和比例，并没有明确应由谁承担并缴纳，一审判决并没有明确的依据认定哪些税目和税费应由吕东缴纳。二、一审严重违反法定程序。法院职能依据当事人的申请收集证据或符合情形依职权收集证据，而本案一审法院的咨询及兴城市地方税务局出具复函的行为，不符合法律规定，且上述复函没有经过质证就直接作为认定案件事实的依据，程序违法。三、一审法院认定中普公司已委托兴城市万资建筑工程有限公司开具工程发票，没有提供证据证明。
中普公司的答辩意见与其上诉意见一致。
中普公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告开具工程款总额为6543030.45元的工程款发票；2、如被告不能开具发票由被告承担我公司因代开发票而缴纳的各项税费合计624205元；3、请求依法判令被告立即给付按照工程总价款5%给付工程质保金327152元；给付因其承建工程的楼房渗漏等质量问题而支出的维修费87845元；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：我公司系兴城市“星河小镇”住宅小区的房地产开发企业。星河小镇的8#、12#、14#、15#、20#楼由李国新承包，并借用兴城市万资建筑工程有限公司的名义签订中标备案的建筑工程施工合同施工。其中李国新将8#和12#的施工工程转包给被告吕东。工程施工完毕后，在未经综合验收未达到约定的付清全款的条件下，被告到贵院起诉，要求原告给付拖欠的工程款，贵院做出（2016）辽1481民初1401号民事判决。按照该判决认定被告实际施工工程造价6543030.45元。该判决生效后，被告申请法院执行。对于判决原告应付款项，原告认为，无论按照合同约定还是法律规定，被告接收工程款后，就负有为原告开具工程款发票的义务。另外，被告所承建的楼房存在严重渗漏等质量问题，为此原告支出各项维修费用88295元。且，按照约定建设单位在工程质保期内有权扣留工程总价款5%的质保金。因吕东诉中普公司建设施工合同纠纷案件中，法院支持给付工程款，但未给中普公司预留质保金。
一审法院认定事实：中普公司系兴城市“星河小镇”住宅小区的房地产开发单位。2014年9月1日与兴城市万资建筑工程有限公司签订包括涉案楼房在内的《工程承包合同》，但未实际履行；2014年9月2日中普公司将与兴城市万资建筑工程有限公司签订的合同范围内的楼房又与李国新签订一份建筑承包合同并履行，之后李国新将其中的8#、12#建筑工程部分口头转包给吕东。吕东系自然人，不具备建筑业相应资质。2014年9月，吕东实际承建了中普公司开发的“星河小镇”住宅小区的8#、12#楼施工工程项目。2015年9月，吕东向中普公司交付承建的标的物，中普公司接收并对其中部分房屋进行对外销售。工程施工过程中及交付标的楼房后，中普公司向吕东已支付工程款4894044.13元。查明，2016年因中普公司拖欠吕东工程款，吕东起诉至兴城市人民法院，案号为（2016）辽1481民初1401号，在该案诉讼过程中，经吕东申请，由葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛建达工程造价咨询有限公司（司法鉴定所）对涉案工程造价进行评估，该鉴定所出具两份造价鉴定报告：一是8#、12#楼工程造价6124390.54元，二是8#、12#楼工程造价6961670.36元。这两份造价报告中，关于税费计算比例均为3.477%。一审法院于2017年1月18日作出（2016）辽1481民初1401号民事判决书，按照两份鉴定造价报告的平均值确定的8#和12#楼工程造价为6543030.45元，判决中普公司按照工程造价6543030.45元的标准扣减已经支付部分后予以支付所欠吕东的工程款，该判决已经发生法律效力。查明，中普公司与兴城市万资建筑工程有限公司签订的《工程承包合同》已经被一审法院2017年1月18日作出的（2016）辽1481民初1401号民事判决书和葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民终260号民事判决书认定因没有实际履行，不具有相应的合同效力。中普公司与李国新签订的《工程承包合同》因系发包单位与自然人签订的，违反法律的强制性规定，属于为无效合同；李国新与吕东之间的建筑工程转包合同为口头合同，该合同也违反法律的强制性规定，也属于无效合同。同时葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民终260号民事判决书认定吕东交付给中普公司的8#和12#楼因中普公司接收并进行销售，认定涉案工程达到合格标准。查明，涉案工程8#和12楼尚未综合验收，建筑工程资料在被告吕东处未移交。庭审中，吕东表示不能为原告出具建筑工程款发票。查明，2016年末为不影响公司2016年会计年度，中普公司与兴城市万资建筑工程有限公司协商代开涉案工程款发票事宜。税务机关征收的税费和代收费为：营业税是3%（计税依据：工程结算收入）、城建税7%（计税依据：营业税额）、教育费附加3%（计税依据：营业税额）、地方教育费附加2%（计税依据：营业税额）、印花税是0.03%（计税依据：工程结算收入）、企业所得税是2%（计税依据：工程结算收入）；税务机关代收代扣的费为：社保费总额的2%（计税依据：工程结算收入）、残疾人就业保证金1.7%（计税依据：工资总额。工资总额=工程结算收入×25%）、工会经费2%（计税依据：工资总额。工资总额=工程结算收入×25%）、河道工程修建维护费是0.1%。上述税费中普公司已经支付给兴城市万资建筑工程有限公司。查明，葫芦岛建达工程造价咨询有限公司（司法鉴定所）对涉案工程造价书中的税费3.477%比例含的：营业税是3%（计税依据：工程结算收入）、城建税7%（计税依据：营业税额）、教育费附加3%（计税依据：营业税额）、地方教育费附加2%（计税依据：营业税额）、印花税是0.03%（计税依据：工程结算收入），各项合计为3.477%。该造价报告中不含税务机关代收代缴的其他费用。查明，涉案工程楼房在交付中普公司后，出现部分房屋防水渗漏现象，中普公司在通知吕东后自行进行了维修。最高人民法院（2014）民一终字第4号民事判决书确认收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论合同中是否明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是发包方的合同权利。一审法院认为，关于双方争议的主要问题：一、关于中普公司主张的发票或相应税款问题（税费比例为工程款的9.54%）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中普公司与兴城市万资建筑工程有限公司签订的合同因未履行而未发生法律效力。中普公司与李国新签订的涉案工程承包合同和李国新与吕东的口头达成的涉案工程承包合同已经被葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民终260号民事判决书认定为无效合同，而中普公司与具备建筑施工资质的案外人兴城市万资建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》因未实际履行而未发生法律效力。但吕东作为实际施工人已经取得工程款，中普公司要求吕东出具相应工程款的建筑发票，吕东当庭明确表示不能出具，且中普公司在起诉和庭审中，均明确表示为不影响公司2016年度会计年度的结算，中普公司已经委托兴城市万资建筑工程有限公司代开相应工程款发票，并已经支付给兴城市万资建筑工程有限公司发票税款。故，一审法院认为，该工程款发票已经开具，不应再重复开具发票。故，对中普公司要求吕东再出具相应发票的主张不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定，不论是建筑公司还是自然人实际施工取得工程款，均具有开具工程款发票并承担税法上应当承担的税费的义务，无论是否在合同中有无明确约定，发票都是合同履行的从义务，所以，中普公司要求施工方吕东收到工程款后，开具相应的工程款发票是发包方的权利，也是我国税法规定的纳税义务人的义务和责任。吕东主张兴城市万资建筑工程有限公司作为挂靠单位承担发票和纳税义务，因本案涉案工程虽然与兴城市万资建筑工程有限公司签订了工程承包合同，因实际未履行而未发生法律效力，且该合同未生效已经被生效裁判文书确认，兴城市万资建筑工程有限公司对于涉案工程没有承担法律和合同的义务与责任，没有取得利益，没有参与到工程的建筑及对被挂靠人员的管理。所以兴城市万资建筑工程有限公司不应具有开具发票和承担税费的义务与责任，承担工程款相应税费的义务主体应为收到工程款的权利人吕东。故，本院对于中普公司要求吕东承担工程款相应税费的诉请，依法予以支持。二、关于承担税费的比例问题。中普公司要求按照工程款的9.54%承担税费，项目为营业税3%、城建税是营业税的7%、教育费附加是营业税的3%、地方教育费附加是营业税的2%、印花税0.03%、企业所得税2%。税务机关代收代扣的费为社保费总额的2%、残疾人就业保证金是总额的0.0425%、工会经费总额的0.005、河道工程修建维护费0.001、价格调节基金0.0005、管理费1%，合计9.54%。吕东意见：工程款是按照造价鉴定报告综合判决的，造价鉴定报告中明确税费比例为工程款收入的3.477%，所以同意承担按照造价鉴定报告中明确的税费比例3.477%，超出部分请求法院予以驳回。关于税费造价鉴定报告书中为3.477%与兴城市地方税务局出具的建筑发票中的税费比例出现的分歧问题，本院咨询造价鉴定报告书出具的单位葫芦岛建达工程造价咨询事务有限公司（司法鉴定所）的鉴定工程师陈晓盛和2017年10月25日兴城市地方税务局函复我院：（1）《税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》（国税函【2014】1024号）文件第二条第四款：依法不需要办理税务登记的单位和个人，临时取得收入需要开具发票的，主管税务机关可以为其代开发票。因此，实际施工或个人（非建筑企业）可以向税务部门申请代开应税劳务发票业务。（2）建筑企业申请办理开具发票应税税种：2016年4月30日前营业税是3%（计税依据：工程结算收入）、城建税7%（计税依据：营业税额）、教育费附加3%（计税依据：营业税额）、地方教育费附加2%（计税依据：营业税额）、印花税是0.03%（计税依据：建筑合同金额）、企业所得税是2%（计税依据：工程结算收入），无代收费；（3）个人开具发票的应税税种：2016年4月30日前营业税是3%（计税依据：工程结算收入）、城建税7%（计税依据：营业税额）、教育费附加3%（计税依据：营业税额）、地方教育费附加2%（计税依据：营业税额）、印花税是0.03%（计税依据：建筑合同金额）、个人所得税2016年7月8日是1.5%，2016年7月8日后是2%（计税依据：工程结算收入），无代收费。一审法院认为，因为税务机关明确函复没有代收代缴的其他费，在涉案工程的造价鉴定报告中也没有代收代缴费用。所以吕东收取的工程款不含有其他代收费的缴纳部分。另外，中普公司作为房地产开发企业，明知吕东没有建筑资质，还在与兴城市万资建筑工程有限公司签订建筑承包合同的情况下，允许作为自然人的吕东实际承包涉案工程。故，对于建筑发票中的其他代收代缴费用【社保费总额的2%（计税依据：工程结算收入）、残疾人就业保证金1.7%（计税依据：工资总额。工资总额=工程结算收入×25%）、工会经费2%（计税依据：工资总额。工资总额=工程结算收入×25%）河道工程修建维护费是0.1%】由原告自负。对于建筑发票中的税【营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税，合计3.477%应由被告吕东负担。关于企业所得税，根据税务机关函复第三项给个人开具应税劳务发票缴纳的是个人所得税，2016年7月8日前比例为1.5%，本案建筑工程款发生为2015年末，故，该项税率吕东应按照个人所得税比例负担，超出部分原告自负。故，合计按照工程款收入的4.977%由被告吕东承担。三、关于原告主张的工程质保金问题。葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民终260号民事判决书已经认定涉案工程自吕东交付给原告之日起认定为合格工程，该判决已经发生法律效力。从原告接收工程2015年9月开始计算质保金承担缺陷责任期限到现在已经达2年，原告陈述缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将保证金返还给保证人。所以目前该工程已经交付原告两年，再主张扣留质保金已经超过保证期间。所以对于原告主张的工程款的5%质保金，一审法院不予支持。四、关于原告主张的维修金。吕东当庭承认其承建的楼房在交付原告后存在部分楼房防水渗漏问题，他并没有负责维修和支付维修金。涉案工程在交付后出现的工程质量问题，承建的吕东有责任和义务予以维修或承担维修费。但中普公司出具的维修费用为自己单方制作，没有吕东签字或认可，也没有相应施工人员出庭予以证实。故虽然可以确认涉案工程质量维修是吕东的责任和义务，但因为中普公司主张的费用证据不充分，维修金额无法确认。故，对于该部分主张，中普公司可以在证据充分后，另行主张权利。综上，经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告吕东于本判决生效之日起十日内给付原告兴城市中普房地产开发有限责任公司因开具发票而代缴的各项税费共计325646.63元（6543030.45元×4.977%）；二、驳回原告兴城市中普房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计7075元（原告已经预交3105元），由原告兴城市中普房地产开发有限责任公司负担3980元，被告吕东负担3095元。
本院二审查明，辽宁省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）辽民再657号民事判决，该判决撤销了辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民终260号民事判决及兴城市人民法院（2016）辽1481民初1401号民事判决，并在该判决中认定吕东和中普公司之间涉案工程款总额为6124390.54元。中普公司提交了兴城市万资建筑工程有限公司于2016年12月28日为其开具的本案的增值税普通发票两张，价税合计金额为6124390.54元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一为吕东是否应当承担中普公司主张的行政事业性费用，作为施工单位或实际施工人，在收取工程款后，是否负有向建设单位出具增值税普通发票的义务。而李国新对外是以兴城市万资建筑工程有限公司的名义承建的涉案工程，应当认定李国新与兴城市万资建筑工程有限公司存在挂靠关系，而后李国新将涉案工程部分转包给实际施工人吕东后，在中普公司已经从兴城市万资建筑工程有限公司取得增值税普通发票的情况下，吕东再行向中普公司给付发票已无必要。中普公司为取得兴城市万资建筑工程有限公司的增值税普通发票，向其支付了税款及相应的行政事业性费用，对于行政事业性费用的负担问题，即使中普公司主张施工单位或实际施工人因发生工程结算收入而产生的缴纳义务成立，由地方税务机关代扣代缴，亦应是施工单位或实际施工人直接向地方税务机关缴纳，与中普公司无关，中普公司作为房地产开发企业，在明知李国新无施工资质的情况下，仍然与其签订工程承包合同，为取得相应的工程款发票时支付额外的费用，其请求吕东承担该部分费用无法律依据，本院不予支持。
本案的争议焦点之二是吕东应否负担本案的个人所得税或企业所得税税额问题。中普公司主张因其取得相应的工程款发票时支付额外的费用，由吕东承担企业所得税的税额亦无法律依据。对于一审法院认定的应当由吕东负担的个人所得税税额部分，即使中普公司在支付吕东工程款时负有代扣代缴个人所得税的义务，但在吕东已经取得相应工程款的情况下，该笔税费应是施工单位或实际施工人直接向地方税务机关缴纳，吕东已无退还相应税额的必要，且中普公司是以要求吕东负担开具发票的部分款项为目的，并非为代扣代缴个人所得税为目的，鉴定机构所认定工程款并不包含企业所得税或个人所得税，因此，一审法院认定吕东应当按照个人所得税的比例负担相应的款项不当，本院予以纠正。
辽宁省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）辽民再657号民事判决，该判决撤销了本院（2017）辽14民终260号民事判决及兴城市人民法院（2016）辽1481民初1401号民事判决，一审法院据以认定的工程款造价变更为6124390.54元。因此，吕东应当以工程款6124390.54元为基数，依照本案工程造价鉴定书中所载明的3.477%的比例计算，向中普公司返还应当承担的税费212945.06元。
综上所述，上诉人中普公司的上诉请求不能成立，上诉人吕东的上诉请求成立，一审法院认定的部分事实发生变化，本院予以认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省兴城市人民法院（2017）辽1481民初1056号民事判决；
二、上诉人吕东于本判决生效后10日之内给付上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司212945.06元。
三、驳回上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费已减半收取计7075元（上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司已经预交3105元），由上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司负担4661元，由上诉人吕东负担2414元；二审案件受理费8034元（上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司预交5780元，上诉人吕东预交2254元），均由上诉人兴城市中普房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 梁珏景
审判员 席 贺
二〇一八年三月六日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。