广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2452号
上诉人（原审原告）山东鲁xx保工程有限公司，住所地山东省新泰市xxxx。
法定代表人张xx，总经理。
委托代理人赵进，山东青阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳兆x环保技术有限公司，住所地深圳市宝安区3区中粮地产集团中心6楼7.8室。
法定代表人游xx，总经理。
委托代理人邝xx，系公司员工。
委托代理人程xx，系公司员工。
上诉人山东鲁xx保工程有限公司（以下简称鲁x公司）因与被上诉人深圳兆x环保技术有限公司（以下简称兆x公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第986号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月，兆x公司成为中海石油宁波大榭石化有限公司（以下简称宁波大x公司）对其馏分油综合利用项目含油污水通用部分工艺设备采办项目的中标单位，宁波大x公司明确了鲁x公司等三家公司是其中两项设备“浮动环流式收油机”和“罐底刮泥机”的推荐供应商。2014年9月1日，鲁x公司、兆x公司签订《工业品买卖合同》，约定兆x公司采购的宁波大x公司馏分油综合利用项目含油污水通用部分工艺设备采办项目（浮动环流式收油机和罐底刮泥机设备），确定鲁x公司为供货单位，提供设备相关的设计、制造、检验、验收、运输、指导安装、调试、技术培训、参考资料和售后服务等工作；约定浮动环流式收油机和罐底刮泥机设备共六套，总价人民币310万元，交货日期为合同签订完成收到预付款后5个工作日内；按约定时间送货到买方指定验收地点，即宁波大x公司馏分油综合利用项目现场；卖方按照国家设备质量保证标准生产，设备保质期为买方与业主签订合同的时间为准；结算方式为合同签订后买方付卖方货款30%，到货后付30%，安装调试、验收完成付30%，卖方开具全额增值税发票质保期一年完成后付10%余款；违约责任为如卖方延迟交货，应偿付延期违约金，每日按总价5%支付；本合同为采购意向合同，锁定供货范围及合同总金额，为了响应业主要求，双方到时签订与业主签订一致的合同，届时本合同失效。同日，双方签订了技术协议。
《工业品买卖合同》签订后，鲁x公司对设备进行了设计，并将设计图纸交付给兆x公司，兆x公司将设计图纸交给了宁波大x公司及宁波大x公司指定的总设计方中xx洛x工程有限公司。2014年10月，兆x公司发函给宁波大x公司，函告决定更换设备供应商，之前交付的鲁x公司资料作废。
鲁x公司称因兆x公司违约更换供应商，导致鲁x公司经济利益受损，具体包括三部分损失：设计费用损失、原材料损失、可期待利益损失，估值人民币180万元。兆x公司表示更换供应商的理由是鲁x公司并不具有供应商的供应资质和能力，鲁x公司不能提供兆x公司所需的技术图纸等资料，且鲁x公司虚假串标，于是兆x公司被迫更换供应商，兆x公司并不存在违约。兆x公司为此提交了电话录音资料予以证实。
上述事实，有鲁x公司、兆x公司当庭陈述，鲁x公司提交的工业品买卖合同及技术协议、专利证书和资格证书、电子邮件、招标文件、设计资料、说明书，兆x公司提交的企业参观邀请函、车票改签单、报价清单、录音光盘、短信记录等在卷为凭，并经庭审举证质证，原审法院予以确认，可以作为定案依据。
鲁x公司在原审中诉请：1、兆x公司赔偿鲁x公司损失（按照法院委托的鉴定机构合法有效的鉴定金额确定）暂计人民币180万元；2、鉴定、诉讼费用由兆x公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点是兆x公司是否应当承担赔偿责任。兆x公司是构成违约责任还是缔约过失责任。缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。本案中鲁x公司、兆x公司签订的《工业品买卖合同》中明确写明合同系采购意向合同，双方到时签订与业主签订一致的合同，届时本合同失效。虽然鲁x公司、兆x公司对买卖标的、价款进行了约定，但双方未签订正式的购货合同，《工业品买卖合同》仅是正式合同成立前的意向磋商。但兆x公司在选择了鲁x公司作为设备供应商之后，未再与鲁x公司签订正式的买卖合同，而是与案外公司另行签订了合同，兆x公司违背了诚实信用原则。兆x公司主张是因为鲁x公司没有能力与资质完成供货而放弃与鲁x公司合作，但兆x公司并没有提供充分的证据予以证明，故对兆x公司的答辩意见不予采信。综上兆x公司违反了先合同义务，应承担相应的缔约过失责任。鲁x公司因信赖合同能够签订而先行进行了图纸设计、产品说明，付出了相当的劳动，兆x公司应赔偿鲁x公司的该项劳动付出，原审法院酌定为赔偿鲁x公司图纸设计费用人民币20，000元。关于鲁x公司主张的原材料损失，鲁x公司表示原材料已经被鲁x公司用于制作其他项目设备，故该项原材料的损失并未实际发生，该项损失的主张原审法院不予支持。关于鲁x公司主张的可期待利益损失，其并未提交证据证明可期待利益的损失事实，因此原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决兆x公司应于判决生效之日起三日内向鲁x公司赔偿损失人民币20，000元。案件受理费人民币21，000元，由鲁x公司负担人民币20，767元，由兆x公司负担人民币233元。
上诉人鲁x公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第986号民事判决；2、依法改判兆x公司赔偿鲁x公司损失（按照法院委托的鉴定机构合法有效的鉴定金额确定）暂计180万元或者裁定发回深圳市宝安区人民法院重审；3、一审、二审诉讼费用由兆x公司承担。
上诉的事实和理由：一、原审依据《工业品买卖合同》第十四条的约定认定该合同为预约合同错误。第一，《工业品买卖合同》不仅约定了供货范围及合同总金额，还约定了当事人信息、设备参数、履行期限及方式、质量标准结算方式、解除条件、违约责任等承揽合同应有的全部条款，并且同时签订了技术协议，明确了设备的技术要求，完全超出了意向的范畴。第二，合同十四条约定“双方到时签订与业主签订一致的合同”，是“为了响应业主要求”。该约定的本意是，因为涉案设备的某些参数需要与馏分油综合利用项目整体设计匹配，也就是调节罐的尺寸、容积等需要按照业主的要求进行设计，所以技术协议虽然已经订立，应有的条款全部具备，但是条款中的上述数据暂未填写。“响应业主要求”，就是设计时按照业主的要求进行设计，根本不需要“双方到时签订与业主签订一致的合同”。第三，鲁x公司的设计图纸于2014年10月8日由兆x公司盖章认可经宁波大x公司提交给了中xx洛x工程有限公司作为设计依据，鲁x公司已经按照要求完成了设计，技术协议条款中未填写的数据在设计图纸中也均已明确。第四，十四条约定的意思是双方与业主签订三方协议。合同当事人无权为第三人设定义务，该约定无法实现，也不具有法律约束力。第五，案件法律关系依法应以案件客观事实进行确定。鲁x公司已经按照《工业品买卖合同》约定和有关要求完成了设备及设备基础的设计，兆x公司也已经接受了该设计资料，显然早已跨越了意向阶段，进入了实质合同的履行。《工业品买卖合同》就是正式的购货合同，不是正式合同成立前的意向磋商。
二、原审判决认定兆x公司承担缔约过失责任，与事实、法律和常理不符。首先，涉案设备为非标设备，只有在定做人兆x公司的提出要求及转达宁波大x公司的要求的前提下，鲁x公司才能完成设计，因此鲁x公司并非仅是因信赖合同签订而进行的图纸设计、产品说明。其次，鲁x公司已完成了设计，兆x公司仅需承担缔约过失责任与常理不符。再次，鲁x公司和兆x公司采用合同书形式订立了《工业品买卖合同》和《技术协议》，合同内容明确具体，具备了合同应有的全部条款，且鲁x公司已实际履行。根据合同法第四十四条、第三十二条第一百一十三条规定，兆x公司应承担相应的违约责任，而非缔约过失责任。
三、原审判决认定鲁x公司的设计费用为20000元，原审中鲁x公司已明确请求的损失以鉴定结果为准并向原审法院提交了鉴定申请，原审法院未进行鉴定，反而认为鲁x公司主张可得利益损失未提交证据，直接酌定涉及费用为20000元，背离了鲁x公司的诉讼请求，是错误的。
四、原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条作出判决，而本案并非该条规定的合同无效或被撤销的情形，原审法院适用法律错误。
上诉人鲁x公司在二审当庭补充上诉称，原审判决认定原审为简易程序，根据诉讼费用缴纳办法第十六条规定，应当减半收取案件受理费，原审法院全额收取是错误的。
被上诉人兆x公司当庭辩称，原审判决正确，请求维持原判。
原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院经审理查明，原审法院于2015年4月29日庭审中，告知当事人本案适用普通程序，组成合议庭审理本案。
本院认为，对于预约合同或本约的认定需要考察合同约定的内容，但也要考察当事人的真实意思。双方签订的《工业品买卖合同》中已明确约定本合同为采购意向合同，双方到时签订与业主签订一致的合同，届时本合同失效。可见，双方已表明了《工业品买卖合同》为预约合同的意思表示，原审判决认定该合同为预约合同并无不当。兆x公司此后未与鲁x公司签订正式的合同应承担鲁x公司的信赖利益损失，信赖利益损失的范围应是鲁x公司因信赖该合同而遭受的损害。则鲁x公司为此投入的设计人力、物力当属该损失范围，兆x公司应予赔偿，但原审酌定该部分损失为2万元过低，本院根据双方合同约定的总价款、合同约定的承揽内容等酌定该部分损失为18万元。鲁x公司主张的原材料损失，因鲁x公司已确认其已将该材料用于其他用途，故未产生实际损失；鲁x公司主张的可期待利益损失也不属于实际发生的损失，故对该两部分的损失，本院不予支持。
综上，鲁x公司的上诉理由部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第986号民事判决第一项为：深圳兆x环保技术有限公司于本判决生效之日起三日内向山东鲁xx保工程有限公司赔偿损失人民币180000元；
二、驳回山东鲁xx保工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计41820元，由山东鲁xx保工程有限公司负担34020元，由深圳兆x环保技术有限公司负担7800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。