辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11587号
上诉人（原审被告）：贾忠娣，女，汉族，住址：沈阳市皇姑区淮河南街。
委托诉讼代理人：王登奎，系辽宁衡锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高彦春，男，汉族，住址：沈阳市于洪区沈新路海逸诗阁小区。
委托诉讼代理人：王宏刚、孙国军，均系辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秋英，女，汉族，住址：沈阳市于洪区沈新路海逸诗阁小区。
委托诉讼代理人：王宏刚、孙国军，均系辽宁欣合律师事务所律师。
原审第三人：阳光人寿保险股份有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市沈河区北站路。
负责人：张德辉，系该分公司总经理。
委托诉讼代理人：冯宁，系北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：徐小男（系该公司员工），男，满族，住址：沈阳市沈河区大西路。
上诉人贾忠娣因与被上诉人高彦春、张秋英、原审第三人阳光人寿保险股份有限公司辽宁分公司委托合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初7137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁共同组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人贾忠娣上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，将其依法改判为：1、驳回被上诉人的诉讼请求或者将案件发回一审法院重审；2、由被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实与理由:一、一审法院审判程序严重违法。一审法院开庭三次，法庭组成人员和庭审笔录签字都没有曹立刚法官，可是判决确实曹立刚法官做出的，因此一审法院审理程序，严重违法，因此应当发回重审。二、一审法院对被上诉人的损失是如何产生的以及上诉人在代理第三人承保时有没有过错这两个重要事实没有查清，而这两个重要事实关系到责任承担的判定，应当予以查清。据此案件也应当发回重审。三、一审法院认定上诉人与被上诉人之间为委托合同关系，事实认定和法律适用都是错误的。上诉人是第三人银行保险部的产品销售人员，上诉人是在向被上诉人介绍第三人的保险产品，其行为是销售第三人产品的行为，所以上诉人和被上诉人之间不存在委托合同关系，至于在保单上写明是客户经理或者是代理人，按照保险行业通行做法，客户经理指的是保险公司的销售人员，代理人指的是保险公司的代理人而非被上诉人的代理人，因此一审法院认为客户经理和代理人是在给被上诉人理财，是被上诉人的代理人，从而认定上诉人和被上诉人之间存在委托合同关系，事实认定和法律适用都是错误的，应当予以纠正。四、认定上诉人给被上诉人出具的《欠条》是赔偿协议，事实认定和法律适用错误。上诉人和被上诉人之间不存在包括委托合同关系的任何法律关系，所以认定该欠条是赔偿协议事实认定和法律适用错误。五、一审法院认定上诉人应当对被上诉人的损失承担责任，法律适用错误。其一，与第三人签订本案保险合同，是被上诉人自主的决定；其二，第三人对被上诉人回访时，被上诉人明确表示对保险合同的内容条款没有任何异议，对此第三人处有回访录音为证；其三，被上诉人在十天的犹豫期内也没有提出解除合同。其四，是被上诉人向第三人提出解除了没有到期的保险合同，违反了保险合同约定，从而没有全额退还保险费，是被上诉人自己的行为造成的损失，与上诉人无关。是被上诉人自己决定购买第三人的产品，与第三人签订了保险合同，也是被上诉人自己决定与第三人解除了没有到期的保险合同，放弃了对第三人的赔偿要求，从而造成了损失，所以该损失应当由被上诉人自己承担。六、一审法院认定上诉人获得了185000元佣金，事实认定错误。虽然第三人提供了保单和佣金的相关明细，但是没有证据证明该佣金已经支付给了上诉人，履行了给付义务是第三人的举证义务，第三人没有能够举证，所以认定上诉人得到了185,000元佣金，事实认定错误。六、上诉人与第三人之间约定的佣金是另外一个法律关系，所以用上诉人获得的佣金来赔偿被上诉人的损失，没有任何法律依据，应当予以纠正。七、上诉人是第三人的员工，对外销售保险产品是其职务行为，如果其销售行为存在过错依法也应当由第三人承担责任。既然被上诉人放弃了对第三人的权利请求，当然也不能向上诉人主张权利。综上所述，上诉人和被上诉人之间不存在委托合同关系，被诉上诉人的损失是其自己的行为造成的，其损失应当由被上诉人本身承担，因此一审法院判决以上诉人与第三人约定获得的佣金对被上诉人承担赔偿责任，事实认定和法律适用都是错误的，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人高彦春、张秋英辩称：一、原审法院三次开庭审理,每次庭审时均向三方当事人告知合议庭组成人员,及对组成人员有异议有申请回避的权利，每次庭审时，三方当事人均认同庭审的法官，也没有提出申请回避的权利，一审法院适用普通程序审理案件，判决是所有合议庭成员经评议后根据事实和证据情况依法做出的，并非某一个法官独自作出，因此,上诉人所谓的程序违法，没有事实根据和法律依据。二、上诉人贾忠娣与被上诉人高彦春、张秋英在一审法院庭审时均互认彼此为代理关系，所有的保险公司保单均载明上诉人为代理人，一审法院庭审询问时，上诉人也自认是二被上诉人的代理人，从未提出异议，二被上诉人委托上诉人购买第三人保险公司的保险理财产品，上诉人代理保险公司销售理财产品，双方间的权利义务关系符合委托合同法律关系的特征，保险代理人是代理投保人及保险公司双方的，一审法院根据庭审查明的事实认定本案成立委托合同关系并无不当。三、一审查明由于上诉人的欺诈和误导宣传，二被上诉人做出了对所购保险理财产品的错误选择，致使自身遭受经济损失，在此情况下，上诉人为被上诉人出具了两份欠条，承诺如若第三人保险公司不能全额返还保险费，由上诉人承担赔偿责任，基于此，在上诉人没有履行承诺义务情况下，我方向一审法院起诉，一审法院基于欠条的法律性质，双方的过错情况，上诉人的受益情况，判决上诉人承担相应的法律责任，具有事实根据和法律依据。
关于上诉人抗辩其为职务行为的问题，上诉人如主张其与第三人市劳动合同关系，需提供相应的社保记录及劳动合同，结合上诉人与第三人明确表示与第三人是佣金支付方式，进一步说明上诉人与被上诉人和第三人是具有居间性质的委托代理关系。一审法院认定上诉人承担赔偿责任的主要依据是上诉人出具的欠条两份，是有明确具体事实依据的，基于公平原则，判定我方与上诉人之间按照过错比例各自承担一定的过错责任，是有法律依据的。
原审第三人阳光人寿保险股份有限公司辽宁分公司辩称：答辩人不是原被告之间委托合同关系的当事人，原告与答辩人之间的保险合同关系已经经双方协商一致解除，且答辩人已经按解除合同的内容履行了相应的义务。本案中，上诉人与被上诉人之间是委托理财的法律关系，答辩人销售的保险只是被上诉人购买理财产品，答辩人按照与被上诉人签订的《保险合同》的约定享有权利及履行义务，至于上诉人就代替被上诉人购买保险理财产品而对被上诉人作出的保本等形式的单方承诺，均与答辩人无关。同时，被上诉人与答辩人之间的保险合同关系已经解除，且答辩人已经按解除合同的内容履行了相应的义务，被上诉人无权再就涉及到的保险合同项下所有内容向答辩人提出任何要求。至于被上诉人提出缴纳保费与解约金之间的差额部分，是上诉人对被上诉人作出的单方承诺，与答辩人无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人在此恳请二审法院依法维持一审判决。
原告高彦春、张秋英向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告贾忠娣立即向二原告偿还欠款263,121.43元（1040，000元-776,878.57元）；2、请求法院依法判令被告贾忠娣按照人民银行同期贷款利率标准向二原告支付上述欠款为基数自2015年8月11日起至被告实际给付之日期间的逾期利息;3、请求判令第三人阳光保险股份有限公司辽宁分公司承担上述连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：二原告系夫妻关系。被告原系第三人的工作人员。在被告在第三人处工作期间，二原告于2011年至2013年期间通过被告从第三人处共购买11份保单，为此支付保险费用共计约104万元。在二原告与第三人签订的相关保险合同成立、支付保费收据及协议退保系列文件中，均载明被告为二原告的客户经理或代理人。2015年5月19日，被告为原告出具一张《欠条》，内容为：“本人贾忠娣欠高彦春壹佰零肆万元整（104万元），理由是阳光保险11份保单返回本金104万元整，此欠条作废。”该欠条的形成地点为被告的工作单位内。2015年5月20日，被告为原告出具一张《欠条》，内容为：“本人贾忠娣欠高彦春72万元整（柒拾贰万元整），理由是高彦春及张秋英二人购买保单（阳光保险）贷款72万元整。”该欠条的形成地点为社会公共场所银行内。2015年5月26日、2015年6月2日及2015年7月13日，二原告与被告因保险费用问题发生纠纷而报警。2015年8月28日，原告张秋英为第三人出具一份《解约声明》，内容为：“本人申请解除保单号码为8026000023452268、8026000020782888、8026000018774478的保险合同。经与阳光人寿保险股份有限公司友好协商，解约金额为624200元（小写），人民币陆拾贰万肆仟贰佰元整（大写）。合同解除后，阳光人寿保险股份有限公司对合同解除前发生的保险事故不再承担保险责任；阳光人寿保险股份公司将上述解约金支付至本人指定账户后，本人不再就涉及到的本保险合同项下所有内容向阳光保险公司提出任何要求”。同日，原告高彦春为第三人出具一份《解约声明》，内容为：“本人申请解除保单号码为802600001130098、8026000013860468、8026000014993048、8026000023966998、8026000024942878、8026000027084718、8026000028485668、8026000028485618的保险合同，共八份。合同解除后，阳光人寿保险股份有限公司对合同解除前发生的保险事故不再承担保险责任；阳光人寿保险股份公司将上述解约金支付至本人指定账户后，本人不再就涉及到的本保险合同项下所有内容向阳光保险公司提出任何要求”。之后，第三人向二原告支付解约金共计77万余元。因二原告支付的保险费用未得到足额返还，故二原告依据被告出具的《欠条》将被告诉至本院。
一审法院对有争议的事实认定如下：第三人提供其自行制作的涉案11份保单的相关明细，用于证明因前述签订的11份保单，第三人共向被告支付佣金共计185，900元。依据第三人提交的该份证据所载明的保费数额、佣金比例及佣金数额等内容，被告应获得的佣金数额应为185，900元。被告认可该明细中所载明的保费数额及佣金比例等内容，但被告主张就该11份保单其获得的佣金仅为几万元，第三人未按该明细所载明的佣金比例向其支付佣金，至其从第三人处离职时，第三人仍欠付佣金，其因图省心故未向第三人主张权利。但第三人对此予以否认。因被告不能提供证据证明就涉案11份保单其实际获得的佣金数额，且被告认可第三人提供的佣金比例及保费数额等明细，故本院认定被告实际获得的佣金数额应为185，900元。至于第三人是否欠付佣金，双方应另行解决。
一审法院认为：通过庭审查明的事实，因原、被告在庭审时均承认彼此为代理关系，而此种承认的原因，系彼此间对于双方之间的语言交流及行为实施的属性所做出的真实意思表示外露。结合证据所载明的被告系原告的客户经理内容，从金融及社会服务行业的通常解释方法理解，所谓客户经理顾名思义就是客户的经理，直接从事客户管理，指导客户经营活动。被告作为原告的客户经理，因其熟悉第三人保险商品的用途和限制范围，其能够在原告所能负担的保费前提下，帮助原告进行保险计划选择，因此原告委托其办理相关保险业务。从现实生活中的理财交易上理解，被告既为原告的代理人，亦为第三人的代理人。本案系属原、被告之间所发生的代理纠纷，故本案应为委托合同法律关系，本案的案由应为委托合同纠纷。关于被告是否应承担赔偿责任的问题。第一，虽然被告抗辩其为原告出具的《欠条》是在受原告方胁迫的情形下所形成，但是通过庭审查明的两张欠条的形成地点，分别在被告的工作单位内及社会公共场所银行内，而时间均在被告提供的报警记录之前，故对被告所述的胁迫抗辩主张本院不予采信。第二，对于被告为原告出具二份《欠条》的属性问题。虽然原、被告间无借款行为，但被告作为与原告保险合同成立的相关代理人，其所出具的该证据系属附生效条件的代理人与被代理人之间的因委托关系所设立的赔偿协议。第三，从原告解除保险协议及提起诉讼的意思表示理解，应当确定原告理财的理念有误，其发生的原因之一应当确定系属被告作为原告的代理人，作为在保险合同缔约过程中作为具有专业知识的人，存在销售误导或讲解不清的事实，从而导致原告理财理念判断存在失误，因此被告的代理行为具有一定过失。被告作为原告的代理人，虽然表象中双方间为无偿代理，但是被告获得的佣金系依据原告所交纳的特定的保费数额范围而取得，具有变式的有偿性。退言之，被告既已立下具有赔偿协议性质的欠条，现原告未能收回全额保费，该赔偿协议应当生效，被告应对原告的经济损失根据其过失程度相应的进行合理赔偿。第四，原告作为投资者，在理财投资之前应当做到审查、了解等投资行为的注意义务，因其未尽到审慎注意义务，其本身具有重大过失，其自身在本案中亦应承担一定责任。第五，结合原告受损害的程度、被告受益的程度及原、被告的过错因素，故本院酌定被告赔偿原告经济损失185，900元。关于第三人是否应承担赔偿责任的问题。依据二原告于2015年8月28日出具的《解约声明》，二原告与第三人间的保险合同已协议解除，且第三人已按照约定向二原告返还了解约金，二原告亦放弃了理应能够向第三人行使的权利主张，因此本案中第三人免除赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告贾忠娣于本判决生效后十日内赔偿原告高彦春、张秋英经济损失185，900元;二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5246元，由原告承担1540元，被告承担3706元。
二审期间当事人没有提交新的证据，本院对二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。
本院认为：贾忠娣上诉认为不应对高彦春、张秋英承担赔偿责任，而高彦春、张秋英认为贾忠娣没有尽到代理人应尽的职责，给被代理人造成了巨大损失，贾忠娣应当承担相应的赔偿责任，故本案的争议焦点为：一、贾忠娣与高彦春、张秋英之间是否委托代理关系；二、贾忠娣应否对高彦春、张秋英承担赔偿责任。
关于争议焦点一。贾忠娣在给高彦春、张秋英办理的《阳光人寿保险股份有限公司保全业务批单》中记载的代理人姓名是贾忠娣，而且一审庭审时贾忠娣也承认过，高彦春、张秋英委托其办理保险合同事宜，故本院认为贾忠娣与高彦春、张秋英形成委托代理关系。
关于贾忠娣应否对高彦春、张秋英承担赔偿责任的问题。贾忠娣原是阳光人寿保险股份有限公司辽宁分公司销售人员，职业从事保险销售活动，其应当具有基本的职业道德操守和准则，其销售行为不能超越常人所能理解的范畴与容忍度。本案高彦春、张秋英作为普通居民，一次性购买11份人寿保险保单，花费100万元之巨，的确匪夷所思，该组保险单是否超过高彦春、张秋英本人所需，高彦春、张秋英二人是否有能力持续按期缴纳余下保费，在上述问题上，贾忠娣没有尽到一名保险代理人应尽的职责，其没有根据二被上诉人高彦春、张秋英家庭经济状况、职业情况等因素，为被代理人制定出合理、合情并能为之受益的人寿保险合同，致使被保险人高彦春、张秋英遭受巨大损失，而且贾忠娣也给高彦春、张秋英出具了二份欠条，表示同意赔偿相应的损失，虽然贾忠娣辩称该欠条不是其真实意思表示，但贾忠娣没有行使撤销权予以撤销，故该份欠条对本案双方当事人的真实、有效，一审根据双方的过错情况以及贾忠娣的受益状况，酌定判令贾忠娣赔偿高彦春、张秋英185,900元，并无不当，应予支持。
关于贾忠娣提出的原审审理程序严重违法的问题。在原审审理时，主审法官已经到庭主持庭审，而且每次开庭时都交代了合议庭组成人员，贾忠娣并没有提出异议，故本院对上诉人提出的该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人贾忠娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3106元，由上诉人贾忠娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年十二月十三日
书记员 关瑞婷