辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终964号
上诉人（原审原告）：辽宁兴城农村商业银行股份有限公司。
委托诉讼代理人：陆亚夫。
被上诉人（原审被告）：张凌。
委托诉讼代理人：王晓绥。
被上诉人（原审被告）：关丽杰。
委托诉讼代理人：张春生。
被上诉人（原审第三人）：凌彩虹。
原审被告：李娜。
上诉人辽宁兴城农村商业银行股份有限公司（以下简称兴城农商行）因与被上诉人凌彩虹、张凌、关丽杰，原审被告李娜金融借款合同纠纷一案，不服兴城市人民法院(2016)辽1481民初1554号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人兴城农商行的委托诉讼代理人陆亚夫，被上诉人张凌及委托诉讼代理人王晓绥，被上诉人凌彩虹，被上诉人关丽杰的委托诉讼代理人张春生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴城农商行上诉称：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判支持上诉人原审第二项和第三项诉讼请求。事实与理由：第一，关于张振家与上诉人签订的抵押合同是否有效的问题。一审法院认为抵押合同时用于抵押的房产仍属夫妻共同财产，进而以其擅自处分共有财产为由认定抵押行为无效错误。根据民法通则第89条的规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人是善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失由擅自处分共有财产的人赔偿。《物权法》第106条也规定了担保物权的善意取得。上诉人在与李娜、张振家签订借款及抵押担保合同及设定抵押权时出于善意并为设定该抵押权支付了对价，且该项抵押权已经有相关部门登记公示，在此过程中上诉人已尽到谨慎义务。据此，应认定上诉人已善意取得所涉房产的抵押权。第二，关于保证人张振家在保证期间死亡，其继承遗产的继承人即三被上诉人应否承担保证责任的问题。保证合同合法有效。虽然张振家在保证期间死亡，但保证之债不能因其死亡而消失。其继承人即被上诉人应在继承遗产范围内承担保证清偿责任。
张凌答辩称：1.关于抵押担保，本案抵押物兴城市曹庄镇第03-149号产权是我父母于2007年婚姻存续期间购买的共同财产，2010年11月25日我父母离婚时，对房产未进行依法分割，共同承诺该房屋归我所有，但未办理产权登记。故此，该房产从法律意义上仍属于我父母共同的财产，我父亲张振家以该房产为借款人提供抵押担保是无效的，因为没有共有人凌彩虹的认可。2.关于保证责任，从保证担保的意义来说，是被保证人不能偿还到期债务才出现保证的责任问题，当保证人先于责任的发生而死亡时，发生了保证合同主体的缺失，法律上也没有规定可能发生的保证义务的继承，故保证责任出现之前保证人死亡的，不存在继承人在继承的财产范围内承担责任的问题。3.借款人对借款的偿还才是根本，我没有依据为借款承担责任，故请求法院依法判决我不承担责任。一审判决正确，应予维持。
凌彩虹的答辩意见同张凌的答辩意见。
关丽杰答辩称，对张振家为李娜担保的事情不知情。由继承人承担担保责任是没有法律规定的，对于抵押担保和保证应该在清楚产权的情况下，合同在产权不清的情况下进行抵押，抵押和保证是无效的。一审判决正确，应予维持。
兴城农商行向一审法院起诉请求：１．请求判令被告李娜偿还欠款本金485000元及相应利息；２．请求依法确认原告对张振家提供的兴城市房权证曹庄镇字第03-1**号房屋在债权额内享有优先受偿的权利；3.要求张振家的继承人在继承遗产的范围内承担保证清偿责任。
一审法院认定的事实：2014年6月20日，李娜与兴城农商行签订借款合同，申请贷款49万元。同日，张振家与兴城农商行签订保证合同及抵押合同，为该笔贷款提供连带责任保证，同时以坐落于兴城市曹庄镇头台子村218号的房屋（房权证号：03-149001008**）为该贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记（他项权证号：曹庄镇他字第2012589号）。2014年6月20日，兴城农商行下属的曹庄支行向李娜发放贷款49万元，借款用途母婴用品零售，起息日为2014年6月20日，到期日为2016年6月19日，贷款年利率11.88%。贷款到期后，因李娜没有按约定还款，故兴城农商行诉至一审法院。同时查明，2014年6月23日，李娜偿还本金5000元。
一审另查明，张振家与第三人凌彩虹原系夫妻关系，婚生一女张凌，双方于2010年11月25日离婚。张振家后与关丽杰登记结婚。张振家用于抵押的坐落于兴城市曹庄镇头台子村218号的房屋（房权证号：03-149001008**）于2007年5月6日购买，2008年1月9日办理房照，2012年4月26日换发房照，该房屋是在张振家与第三人凌彩虹婚姻关系存续期间购买，离婚时双方未对该房屋进行处分，张振家将该房屋抵押未经第三人凌彩虹同意。张振家于2014年10月11日去世。
一审法院认为：兴城农商行与李娜双方借款事实存在，借款合同合法有效，李娜应依约定如期还款，其拒不偿还的行为是一种违约行为，应承担相应的民事责任。张振家与兴城农商行签订抵押合同时，用于抵押的坐落于兴城市曹庄镇头台子村218号的房屋（房权证号：03-149001008**）仍属夫妻关系存续期间的共同财产，张振家作为部分共有人擅自处分共有财产将其抵押，应认定抵押行为无效，故兴城农商行要求对该房产享有优先受偿权的请求一审法院不予支持。张振家与兴城农商行签订的保证合同合法有效，张振家作为连带保证人应在债务履行期限届满李娜没有履行债务时，承担连带偿还责任。因张振家于2014年10月11日去世，其去世时主债务未到清偿期，保证责任还没有实际产生，保证人的保证义务属于或有债务，故该保证责任因保证人的死亡而消失，故保证人的遗产不应用来承担保证责任，兴城农商行要求张振家的继承人在继承遗产的范围内承担保证清偿责任的请求一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十八条、第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条之规定，判决：一、李娜于本判决生效后十日内偿还辽宁兴城农村商业银行股份有限公司借款本金485000元，并给付相应的利息（按约定年利率11.88%计算，自2014年6月20日起至本判决确定给付之日止）;二、驳回辽宁兴城农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8580元(缓交)减半收取4290元,由被告李娜负担。
二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：本案中用于抵押担保的房屋登记的所有权人为张振家。其他事实同一审查明的事实。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个:一是兴城农商行对案涉房产是否取得了抵押权。二是张振家的遗产继承人应否承担保证责任。对此，本院作如下分析认定：
关于第一个焦点问题。房屋所有权证书是物权的直接体现，具有公示作用。本案中，用于抵押的房屋所有权证上登记的所有权人为张振家，张凌、凌彩虹虽抗辩称房屋真实权利人并非张振家，二人承诺将该房屋赠与张凌，但其仅提供了张振家与凌彩虹离婚时的协议书用以协议书佐证该事实，该证据不足以对抗具有公示作用的房屋所有权证书。退一步讲，若如张凌、凌彩虹所述，即便抵押房屋的真实权利人为张凌，但首先，兴城农商行在办理抵押担保时，已就张振家提供的房屋产权证书进行严格审查，房产证上登记的所有权人为张振家，登记时间在张振家离婚之后，因此，从形式上不能得出该房屋系张振家与凌彩虹共有的认识，兴城农商行对该房产设定抵押权系出于善意。其次，兴城农商行为取得抵押权已支付了合理的对价，即为李娜支付了49万元借款。再次，案涉房屋已进行抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。依照上述规定，应认定兴城农商行已善意取得涉案房屋的抵押权,对兴城农商行提出的该点上诉请求予以支持。
关于第二个焦点问题。由于张振家死亡时，主债务的履行期限未满，保证责任并未产生，保证责任因保证人的死亡而消失，故兴城农商行要求张振家的继承人在继承遗产的范围内承担保证清偿责任的上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院(2016)辽1481民初1554号民事判决第一项、第二项；
二、增加一项：辽宁兴城农村商业银行股份有限公司在本判决第一项所确定的债权范围内，对坐落于兴城市曹庄镇头台子村218号的房屋（房权证号：03-149001008**）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费4,290.00元，由李娜承担。二审诉讼费8,580.00元，由张凌、凌彩虹承担4,290.00元，由辽宁兴城农村商业银行股份有限公司承担4,290.00元。
本判决为终审判决。
审判长 郭逸群
审判员 刘亚伟
审判员 牛广兴
二〇一七年七月十五日
书记员 贾 霄
本判决书援引的相关法律条款:
一、《中华人民共和国物权法》第一百七十条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”