河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1871号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州靖业中博大酒店有限公司。
法定代表人张靖，该公司董事长。
委托代理人吕晋宇，河南明商律师事务所律师。
委托代理人张华伟，河南明商律师事务所�师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市南利装饰工程有限公司郑州分公司。
负责人王德和，该分公司总经理。
委托代理人黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。
委托代理人李智，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人郑州靖业中博大酒店有限公司（以下简称靖业公司）与被上诉人深圳市南利装饰工程有限公司郑州分公司（以下简称南利公司）装饰装修工程合同纠纷一案，南利公司于2013年7月12日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告靖业公司支付拖欠原告的工程款3284229.84元；2、被告按照银行同期贷款利率承担延期付款的违约责任自2012年9月19日起至判决书生效之日止（至起诉时金额236250元）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。靖业公司在法定期限内提起反诉，请求判令：1�反诉被告支付反诉原告逾期违约金293万元；2、反诉被告支付反诉原告维修费用10万元；3、反诉被告承担本案全部诉讼费。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院依法合并公开开庭进行了审理，于2014年5月24日作出（2013）开民初字第4235号民事判决，靖业公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月4日受理后依法组成合议庭，并于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人靖业公司的委托代理人吕晋宇、张华伟，被上诉人南利公司的委托代理人黄琨、李智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月29日，南利公司（乙方）与靖业公司（甲方）就靖业公司开发的郑州靖业中博大酒店13-16层室内装饰项目工程签订《河南郑州靖业中博大酒店室内装饰13-16层装饰合同》一份，合同约定南利公司承包靖业公司开发的位于郑州市郑东新�通泰路1号“中博大酒店（逸泉酒店）13-16层室内装饰项目”工程，合同约定的固定价款为8517685.8元，装修范围包括酒店主楼13-16层标准房间、套房、电梯厅、走廊等，工程时间自2011年9月20日至2011年11月30日。其中2.12约定双方在在合同履行过程中有关工程的洽谈、变更等书面协议或者文件，均视为合同的组成部分，上述文件是相互说明、相互解释的，如出现不一致时，以时间在后的的书面协议或者文件为准。关于合同价款双方3.1约定，本合同为总价包干合同，合同总价金额一次性包死，总价款为8517685.8元。其中3.2.1载明合同总价款包括人工费、材料费、运输费、装卸费、搬运费、施工用水电费、架子费、管理费等税金。3.2.2约定南利公司除临时水电费押金、安全管理押金以外，不再需要向靖业公司缴纳任何配合费、管理费等，工程施工水电设施由南利公司自备，因此�生的费用自负。3.3.3约定，合同履行期间内，合同总价款不因市场、政策变化或者其他因素而增加，超出合同范围的工程项目另行签订协议或者以经过甲方认可的签证为准；上述合同总价款不包括本合同涉及的弱电布管材料费和安装费，此项费用经双方确认后由甲方直接支付乙方。关于付款方式双方4.2约定，合同约定付款方式为按照工程进度分批付款，每20天支付一次。南利公司每连续施工20天经靖业公司和监理单位在3个工作日内确认南利公司施工质量和工程量，确认合格后2个工作日内支付南利公司完成工程造价的65%。全部施工完毕且竣工验收合格后5个工作日内付至合同总价款的95%。总合同价款的5%为质保金，质保期满无质量问题且双方没有其他纠纷的情况下质保金一个月内无息结清。其中关于甲方（靖业公司）的义务中约定，靖业公司负责对现场变更等需要签证的资料进行签认、积极组织验收、按约定支付合同价款。关于维修问题，7.2约定，工程质保期内出现质量问题，南利公司应在收到靖业公司通知后3日内修复，否则靖业公司有权另请其他人维修，所需费用由靖业公司从工程质保金中扣除，造价在300元以下维修工程，靖业公司可直接委托他人或自行维修，无需通知南利公司。关于违约责任16.2约定，若由于施工方原因导致延期开工或者中途停工或者预期交付，由乙方承担逾期交付的违约责任，每逾期一天，乙方按10000元每天的标准向甲方支付违约金。
合同签订后至2012年9月19日，南利公司对合同约定的中博大酒店13-16层进行了装修施工，并依据靖业公司的现场签证新增了部分施工量。2012年9月19日，靖业公司开始实际使用该工程。
本案在审理过程中，由于双方对于本案涉及的工程造价、新增�程量造价、南利公司施工工程质量等事实和证据难以达成共识，双方均申请对有关工程造价进行司法鉴定，该院依法进行了委托鉴定。河南省科健工程造价咨询有限公司于2014年6月25日接受该院的委托对郑州靖业中博大酒店13-16层已完工工程造价进行了司法鉴定，并出具了豫科造鉴字（2014）第033、034号司法鉴定意见书。该鉴定意见书“九、分析说明”部分对本案部分事实予以确认，主要有：1、双方签订的合同协议书第一条最后一句话明确指出“除承包范围内容以外的施工内容请甲方（靖业公司）签证”，且序号单都有甲方的签字和盖章。故，本案中序号为5、6、10、11、16、23的签证费用应计入工程总价；2、本合同协议书2-4页3.2.2注明乙方（南利公司）除临时水电费押金、安全管理押金以外，不再需要向甲方（靖业公司）缴纳任何配合费、管理费等，所以安全防护费�、龙门架使用费不应从总造价中扣除。最终鉴定意见为：南利公司已完成的13-16层装修工程造价为9469497.87元，其中南利公司承建的13-16层施工现场签证单的工程造价为1450647.54元。
在工程施工过程中及完工后，靖业公司陆续向南利公司付款二十余笔，共753.24万元，但靖业公司2011年10月8日、2011年10月28日、2012年4月15日、2012年8月6日的付款晚于约定或者商定的付款时间。2012年9月4日，靖业公司通知各施工单位验收。
南利公司于2013年7月12日向该院起诉主张权利。本案在审理过程中，经多次调解未果。
原审法院认为，当事人应当按照约定，遵循诚实信用原则、根据合同的性质、目的、交易习惯，全面履行自己的义务。建设工程合同中，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对于自己提出的诉讼请�所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，关于中博大酒店13-16层已完工工程造价，应包括《河南郑州靖业中博大酒店室内装饰13-16层装饰合同》中约定的固定价款及靖业公司现场签证增加的工程量造价，共计9469497.87元。经庭审查明已付753.24万元，所以剩余工程款应为1937097.87元，该部分工程款靖业公司应该支付南利公司，故对南利公司的诉讼请求该院予以部分支持。对本诉南利公司主张的利息，鉴于双方在起诉前未对工程办理正式的交付手续，工程价款也未最终进行结算，该院确定按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准从2013年7月12日本诉南利公司向该院起诉主张权利之日计算至判决确定的债务履行之日。
关于靖业公司反诉请求的南利公司逾期交付工程违约金以及相应的损失，从庭审查明的情况看，靖业公司未按照约定或者商定的付款时间节点支付工程款，且靖业公司在本诉答辩和反诉状均称南利公司完成的工程存在质量问题，但经鉴定鉴定结论并不显示工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，鉴定期间为顺延工期期间，故靖业公司主张的违约金和损失缺乏事实和法律依据，该院无法予以支持。关于靖业公司辩称的应扣除垃圾清运费、水电费等费用49.76万元，《河南郑州靖业中博大酒店室内装饰13-16层装饰合同》中3.2.2约定南利公司除临时水电费押金、安全管理押金以外，不再需要向靖业公司缴纳任何配合费、管理费等，工程施工水电设施由南利公司自备，因此产生的费用自负。所以，�业公司主张扣除的垃圾清运费、保洁开荒费、安全防护费用、驻场设计费用、龙门架安装维护费用、走廊两侧管道井楼板后浇筑费用、卫生间暗埋水管剔槽费用、自动扶梯焊加强板等费用依据不足，该院不予支持。靖业公司主张的对南利公司未按时提供报验材料的罚款、代南利公司购买空调出风口的费用由于靖业公司并未提供有效证据证明以上事实和罚款依据，该院不予支持。靖业公司主张扣除按合同额比例分摊给南利公司承担的电费7.14万元，符合合同约定，该院予以支持，扣除该费用后，靖业公司应付工程款为1865697.87元。关于靖业公司辩称由于南利公司施工质量问题导致其维修的支出，《河南郑州靖业中博大酒店室内装饰13-16层装饰合同》中7.2约定，工程质保期内出现质量问题，南利公司应在收到靖业公司通知后3日内修复，否则靖业公司有权另请其他人维修，所需费用由靖业公司从工程质保金中扣除，造价在300元以下维修工程，靖业公司可直接委托他人或自行维修，无需通知南利公司。靖业公司提供的证据中，未能证明靖业公司在发现质量问题后，于质保期内向南利公司进行通知或维修请求，故该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、本诉被告郑州靖业中博大酒店有限公司于判决生效后十日内支付本诉原告深圳市南利装饰工程有限公司郑州分公司工程款1865697.87元及利息（按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准从2013年7月12日本诉原告向该院起诉主张权利之日计算至判决确定的债务履行之日）；二、驳回本诉原告深圳市南利装饰工程有限公司郑州分公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告郑州靖业中博大酒店有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34964元，由本诉原告深圳市南利装饰工程有限公司郑州分公司负担13985.6元、本诉被告郑州靖业中博大酒店有限公司负担20978.4元；反诉案件受理费15400元，有反诉原告郑州靖业中博大酒店有限公司负担。
上诉人靖业公司上诉称：一、一审判决认定基本事实不清。1、被上诉人交工严重逾期，严重违反合同约定，依照合同约定应承担违约责任。双方约定开工日期为2011年9月20日，完工日期为2011年11月30日，截止2012年6月19日被上诉人已经超出合同约定交付工程时间达7个月（293天）之久，被上诉人的行为已经构成严重违约，给上诉人造成了巨大经济损失。为避免损失的进一步扩大，上诉人被迫于2012年9月19日接收该工程。2、被上诉人存在先履行违约行为，上诉人有权行使先履行抗辩权，延期支付工程款。对于隐蔽工程和中间工程，被上诉人应提前48个小时书面通知上诉人并办理隐蔽工程和中间工程检查和验收。被上诉人既没有提前书面通知，也没有办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，严重违反合同的约定。根据合同的约定，被上诉人施工所用的材料应检验合格，并经我方确认认可，但对方根本没有履行该义务。被上诉人严重违反自己的合同先履行义务，上诉人有权行使先履行抗辩权，延期支付工程款。3、本案中，在被上诉人提交的证据中，既没有施工人员、施工设备和主要基础工程材�进场经上诉人和监理单位验收合格的证据，也没有施工质量和工程量经上诉人和监理单位确认合格的证据，亦没有提供本合同所需的材料订购合同及有效付款票据，因此，被上诉人根本没有履行上述义务，根本没有达到合同约定的付款条件，上诉人迟延支付或拒付工程款具有合同上的依据。4、合同范围内未安装或未施工的部分或由其他施工单位施工的部分应从工程款中予以扣除。在施工过程中，合同范围内有部分工程被上诉人并未完全施工，或长期拖延，上诉人不得不委托第三方代替施工，相关费用应从工程款中予以扣除或者与其他装修单位共同分担。具体包括保洁开荒、安全防护施工、主楼消防楼梯施工工程、龙门架防护安装工程、管道井楼板浇筑施工、卫生间暗埋水管剔槽施工以及自动扶梯加强板焊接工程等费用。5、被上诉人所施工工程存在严重质量问题，应承担相应的违约责任。被上诉人所施工的靖业中博大酒店13-16层在墙面、地面、地板、门等方面在施工工艺及质量方面存在重大缺陷，如走廊木饰面裂缝、卫生间漏水等众多质量问题，与施工图纸要求严重不符，构成严重违约行为。6、被上诉人所施工工程不符合合同约定的质量标准。被上诉人所施工工程明显无法达到合同所约定的广州富力丽思卡尔顿酒店的标准，明显违反合同约定。二、一审判决适用法律错误。本案中，被上诉人作为合同的承包方，施工工程的履行者，应该对有争议的履行部分承担举证责任，一审法院存在关于举证责任分配适用的法律错误。其次，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，而一审法院基于上述认定的事实不清，适用法律上也必然会出现错误。故请求：1、撤销原审判决第一项、第三项及诉讼费用分摊项；2、依�查清事实后改判或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南利公司辩称，一审判决认定事实清楚。由于上诉人资金不足，从合同签订到履行过程中，一直逾期拖欠工程款，因此导致工期延长应当由上诉人自行承担。对于施工过程中隐蔽工程、中间工程的验收，上诉人有主场工程师和监理且从未提过异议，而且在合同履行中，工程款的支付方式和条件也发生变化，因此不存在上诉人的先履行抗辩权，双方之间的合同以及事后相关文件所确定的付款节点，上诉人也未按时支付；上诉人所说的未施工或安装部分没有相应的证据，也没有证据证明所谓的严重质量问题，而且上诉人未经验收于2012年6月19日使用至今，因此对上诉人的此主张不应支持。上诉人刊发的报纸广告已经自认我方施工符合约定的质量标准，一审法院关于举证责任的�分适用法律正确。被上诉人是固定价格按照图纸施工，因此对于上诉人所说的未施工部分已经完成举证责任，上诉人有主场工程师和监理，有能力也有义务去证明自己的主张。故请求驳回上诉，维持原判。
本案在本院二审审理过程中，双方当事人均未举出新的证据。
本院二审经审理查明的事实同原审法院查明事实。
本院认为，本案双方当事人于2011年9月29日所签订的《河南郑州靖业中博大酒店13－16层室内装饰合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定，遵循诚实信用原则，全面履行相应义务。本案中靖业公司主张南利公司严重逾期交工、严重违反合同约定，但经审理查明，靖业公司在合同履行过程中存在多笔工程款的支付晚于约定或双方商定的付�节点；靖业公司诉称迟延付款系因南利公司工程存在质量问题、严重不符合合同约定、存在先履行违约行为等理由，因靖业公司对其该项主张未能提供相应的有效证据，同时本案诉涉工程经鉴定，鉴定结论并不显示工程存在质量问题，且靖业公司已于2012年9月19日开始实际使用该工程；故靖业公司诉称南利公司严重违反合同约定、存在先履行违约行为的主张不能成立；靖业公司主张其有权行使先履行抗辩权延期支付工程款的理由，无相应的事实依据，本院不予采信，对于靖业公司反诉主张的违约金和损失，原审法院未予支持，并无不当。双方在《河南郑州靖业中博大酒店室内装饰13-16层装饰合同》中约定的装修范围包括酒店主楼13-16层标准房间、套房、电梯厅、走廊等，并约定双方在在合同履行过程中有关工程的洽谈、变更等书面协议或者文件，均视为合同的组成部分，上述文件是相互说明、相互解释的，如出现不一致时，以时间在后的书面协议或者文件为准；河南省科健工程造价咨询有限公司豫科造鉴字（2014）第033、034号司法鉴定意见书“九、分析说明”部分对本案部分事实予以确认，主要有：1、双方签订的合同协议书第一条最后一句话明确指出“除承包范围内容以外的施工内容请甲方（靖业公司）签证”，且序号单都有甲方的签字和盖章。故，本案中序号为5、6、10、11、16、23的签证费用应计入工程总价；2、本合同协议书2-4页3.2.2注明乙方（南利公司）除临时水电费押金、安全管理押金以外，不再需要向甲方（靖业公司）缴纳任何配合费、管理费等，所以安全防护费用、龙门架使用费不应从总造价中扣除。最终鉴定意见为：南利公司已完成的13-16层装修工程造价为9469497.87元（包括合同总价款8517685.8元、工程现场签证单1450647.54元、应扣未施工价款－498835.47元，应扣未施工价款包括13层卫生间给水管暗埋剔槽－874.19元、13－16层未施工部分－386413.58元、精装修开荒保洁42194.41元、施工用水电费－69353.29元）；故综合双方合同约定、举证质证情况、举证责任分配原则及鉴定意见，靖业公司所主张的相关工程费用应扣除保洁开荒费、安全防护施工、主楼消防楼梯施工工程、龙门架防护安装工程、管道井楼板浇筑施工、卫生间暗埋水管剔槽施工以及自动扶梯焊加强板焊接工程等费用，鉴于鉴定意见中对相应的未施工部分相关费用已做了相应扣减，靖业公司主张的应扣除的超出鉴定意见已扣除的费用部分，因靖业公司未能提供相应的有效证据，且双方在《河南郑州靖业中博大酒店室内装饰13-16层装饰合同》中3.2.2约定南利公司除临时水电费押金、安全管理押金以外，不再需要向靖业公司缴纳任何配合费、管理费等，工程施工水电设施由南利公司自备，因此产生的费用自负，故其该项主张依据不足，原审法院未予支持，并无不当。综上所述，靖业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36378元，由上诉人郑州靖业中博大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 常爱萍
审判员 周 金
审判员 谢宏勋
二〇一五年十二月七日
书记员 崔顺龙