杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0103刑初296号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人张明明，男，1984年5月20日出生，汉族，河南省渑池县人，初中文化程度，农民，户籍所在地渑池县天池镇东坡头村*组***号。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人金力，浙江杭一律师事务所律师。
被告人杨青青，女，1986年9月23日出生，汉族，河南省渑池县人，初中文化程度，农民，户籍所在地渑池县天池镇东坡头村*组***号。因本案于2015年12月4日被取保候审。
辩护人边晓燕，浙江剑正律师事务所律师。
被告人楚丽霞，女，1974年11月27日出生，汉族，河南省渑池县人，小学肄业，农民，户籍所在地渑池县天池镇东天池村*组***号。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人高凯元，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
被告人张白女，女，1957年7月28日出生，汉族，河南省渑池县人，文盲，农民，户籍所在地渑池县天池镇东坡头村*组***号。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。
被告人杨四香，女，1983年7月6日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化程度，成人保健用品店店主，户籍所在地上饶市余干县九龙乡湖背组。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人吴春光，江西宜业律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2016]292号起诉书指控被告人张明明、杨青青、楚丽霞、张白女犯生产、销售假药罪、被告人杨四香犯销售假药罪，于2016年5月5日向本院提起公诉。本院于同年5月9日立案后依法适用简易程序，后转为普通程序并依法组成合议庭，同年6月16日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员汪群英、方国平出庭支持公诉。被告人张明明、杨青青、楚丽霞、张白女、杨四香及委托的辩护人金力、吴春光、杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人边晓燕、高凯元、张先毕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，被告人张明明在明知无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下，自2015年3月开始租赁河南省郑州市管城区东吴河村某民房生产男性性保健药品。同年6月至12月3日间，被告人张明明租赁河南省郑州市中牟县九龙镇大任楼村周庄一民房继续生产男性性保健药品。期间，被告人张明明购买淀粉、西地那非、空胶囊、药瓶、包装盒等材料，先后雇佣芮国杰（另案处理）、被告人楚丽霞等人在该民房内加工生产“肾宝片”、“美国金伟哥”、“蚁力神”、“鲨鱼精”、“袋鼠精”、“老中医”等男性性保健药品。其中，被告人杨青青负责协助被告人张明明接受订单，将药品发送物流，并帮助包装药品；芮国杰负责搅拌淀粉和西地那非混合粉末并将混合粉末或纯淀粉灌入空胶囊；被告人楚丽霞负责将药品胶囊装入瓶内并进行外包装直至装盒成箱；被告人张白女负责帮助包装药品。
被告人杨四香伙同詹文和（另案处理）在明知无营业执照、无药品经营许可的情况下，租赁杭州市下城区东新路301号（即岳帅里74号）开设成人保健用品店销售男性性保健药品。2015年4月至同年11月间，被告人张明明、杨青青通过宇鑫物流公司，先后6次将前述“袋鼠精”、“老中医”等药品销售给被告人杨四香与詹文和，共计货款人民币13000余元，药品约36000粒。被告人杨四香与詹文和陆续予以销售。
2015年12月3日，公安机关在被告人张明明租赁的上述民房内当场查获“肾宝片”、“美国金伟哥”、“蚁力神”、“鲨鱼精”、“老中医”等16种药品，共计94324粒。同日，公安机关在被告人杨四香与詹文和开设的成人保健用品店门口停放的电瓶车上黑色塑料袋内当场查获“金枪不倒”、“增粗延时王”、“虫草鹿鞭丸”等12种药品，共计192粒。
经杭州市食品药品检验研究院检验，上述产品大部分检出西地那非等药物成分。经杭州市市场监督管理局鉴定，上述产品外包装或说明书均标示了适应症（或功能主治）、用法用量等内容，根据《中华人民共和国药品管理法》相关规定，认定上述产品为药品。且上述药品均未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，均应按假药论处。
为证明上述指控，公诉机关提供了物证、书证，证人证言，被告人的供述和辩解，搜查笔录，药品检验报告等证据，认为被告人张明明、杨青青、楚丽霞、张白女生产、销售假药，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条，应当以生产、销售假药罪共同追究刑事责任。被告人张明明系主犯；被告人杨青青、楚丽霞、张白女系从犯，应当从轻处罚。被告人杨四香销售假药，其行为已触犯《刑法》第一百四十一条、第二十五条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。出庭公诉人同时指出，从被告人杨四香处查获的假药系销售未遂，可比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张明明对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，被告人张明明到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人张明明与杨青青育有二子，家中经济困难，其母亲也因本案受审，出狱后需人照顾；生产的性保健药品社会危害性相对于以治疗为目的的假药较小。
被告人杨青青对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，本案涉及的按假药论处的药品，客观上不会对人体造成严重伤害后果；被告人杨青青系从犯，所起作用极其有限，参与生产、销售的次数有限；本案生产、销售假药的时间短、销售金额并不大、情节并不严重；考虑被告人杨青青丈夫、婆婆均涉案被羁押，且独自照顾两个小孩，恳请对杨青青适用缓刑。
被告人楚丽霞对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，被告人楚丽霞系从犯，且系初犯，认罪、悔罪态度较好，主观恶性小，客观上社会危害性不大，其家庭生活困难，且有未成年子女需要抚养，建议对其从轻处罚。
被告人张白女对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，被告人张白女负责洗衣、烧饭，空闲时帮助包装药丸，系从犯，应从轻、减轻处罚；本案未对他人人身健康造成严重危害，情节较轻，社会危害不大；被告人张白女涉案时间较短，且对生产假药的原料、成分、销售、获利一概不知，主观恶性较小；系初犯、偶犯，认罪态度较好，悔罪态度真诚。
被告人杨四香对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；其到案后能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度良好，可从轻处罚；杨四香系初犯、偶犯，销售假药的时间相对较少，进货量少，获利也少，社会危害性不大，且没有造成严重危害；“假药”认定法律依据不足。
经审理查明，被告人张明明在明知无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下，自2015年3月开始租赁河南省郑州市管城区东吴河村某民房生产男性性保健药品。同年6月至12月3日间，被告人张明明租赁河南省郑州市中牟县九龙镇大任楼村周庄一民房继续生产男性性保健药品。期间，被告人张明明购买淀粉、西地那非、空胶囊、药瓶、包装盒等材料，先后雇佣芮国杰（另案处理）、被告人楚丽霞等人在该民房内加工生产“肾宝片”、“美国金伟哥”、“蚁力神”、“鲨鱼精”、“袋鼠精”、“老中医”等男性性保健药品。其中，被告人杨青青负责协助被告人张明明接受订单，将药品发送物流，并帮助包装药品；芮国杰负责搅拌淀粉和西地那非混合粉末并将混合粉末或纯淀粉灌入空胶囊；被告人楚丽霞负责将药品胶囊装入瓶内并进行外包装直至装盒成箱；被告人张白女负责帮助包装药品。
被告人杨四香伙同詹文和（另案处理）在明知无营业执照、无药品经营许可的情况下，租赁杭州市下城区东新路301号（即岳帅里74号）开设成人保健用品店销售男性性保健药品。2015年4月至同年11月间，被告人张明明、杨青青通过宇鑫物流公司，先后6次将前述“袋鼠精”、“老中医”等药品销售给被告人杨四香与詹文和，共计货款人民币13000余元，药品约36000粒。被告人杨四香与詹文和陆续予以销售。
2015年12月3日，公安机关在被告人张明明租赁的上述民房内当场查获“肾宝片”、“美国金伟哥”、“蚁力神”、“鲨鱼精”、“老中医”等16种药品，共计9万余粒，从被告人张明明处扣押诺基亚手机、苹果4手机各1部。同日，公安机关在被告人杨四香与詹文和开设的成人保健用品店门口停放的电瓶车上黑色塑料袋内当场查获“金枪不倒”、“增粗延时王”、“虫草鹿鞭丸”等12种药品，共计192粒。
经杭州市食品药品检验研究院检验，上述产品大部分检出西地那非等药物成分。经杭州市市场监督管理局鉴定，上述产品外包装或说明书均标示了适应症（或功能主治）、用法用量等内容，根据《中华人民共和国药品管理法》相关规定，认定上述产品为药品。且上述药品均未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，均应按假药论处。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人张明明的供述和辩解，其供述2015年3月在郑州市管城区东吴村租房生产性保健药品，后来拆迁了，2015年6月底其在郑州市中牟县九龙镇大任楼村周庄租用一间二层楼民房生产假药，先后雇佣帮工芮国杰、楚丽霞、杨世豪，芮国杰负责拌粉然后灌药，楚丽霞、杨世豪负责把灌好药的胶囊装入瓶中进行包装，其母亲张白女帮忙包装，还负责烧饭洗衣，其和杨青青负责联系业务。其没有取得药品生产许可证、药品批准文号，从粮油市场买来淀粉，从药交会的卖家买来空胶囊、外包装、西地那非，把淀粉和西地那非灌入空胶囊中，做成“增粗王”、“美国金伟哥”、“蚁力神”、“鲨鱼精”、“袋鼠精”、“老中医”等男性性保健药品。每月工资芮国杰1200元、楚丽霞1800元、杨世豪1500元。其将货卖给东北、杭州的客户，其中向杭州的詹文和发过6次货，货款13000元，至少36000粒。从2015年7月起算，每月销售额3-5万元，利润30%左右。
2.被告人杨青青的供述和辩解，其供述没有取得药品生产许可证、药品批准文号，其和老公张明明生产假药。张明明负责接生意、包装假药、发货，其负责记录客户信息及要货的数量及价格（橘黄色笔记本）、包装假药，张白女、楚丽霞、芮国杰、杨世豪进行假药包装。张明明通过参加药展会联系上卖家，购买淀粉、有壮阳功效的粉末、胶囊、药瓶、包装盒、说明书，先将淀粉和粉末搅拌，然后灌入胶囊，装入药瓶，和说明书一起放进纸包装盒。其和杭州客户詹文和交易两次“袋鼠精”。通过物流发货，由物流公司代收货款，然后由张明明到物流公司收钱。楚丽霞、芮国杰、杨世豪每月工资1200元。
3.被告人张白女的供述和辩解，其供述2015年6月其儿子张明明开了个制药小作坊，其大概9月份过去帮忙，还有儿媳杨青青、芮国杰、楚丽霞、杨世豪。芮国杰把粉搅拌好，其和楚丽霞、杨世豪把粉灌进胶囊，然后装到瓶子里包装好，张明明和杨青青也会帮忙包装，之后张明明拿出去卖。芮国杰、楚丽霞、杨世豪有工资的，其不拿工资。没有药品生产许可证，是性保健药，胶囊有红色、黄色。其和杨世豪一起去小作坊的，芮国杰和楚丽霞在其去之前就在。
4.被告人楚丽霞的供述和辩解，其供述2015年6月开始其帮助在张明明的小作坊帮忙生产性保健药品，张明明负责接单、打包药品发货，张白女负责烧饭和包装药品，杨青青帮忙包装药品，其负责包装药品，有时帮忙烧饭，芮国杰包装药品和搅拌药粉，杨世豪包装药品。其每月1800元，总共拿了3500元。张明明交代出去不要说在生产药品，原材料都是张明明买来的。生产的药品有“袋鼠精”、“老中医”、“伟哥”，平均每天生产一百盒左右，张明明销售到哪里不知道。其去上班前张白女、芮国杰已经在了，11月杨世豪才来上班。
5.被告人杨四香的供述和辩解，其供述2015年10月其从他人处转租了东新路301号边上弄堂成人保健品店，其偷偷销售壮阳药，没有药品经营许可证。期间，从上门推销的男子处以每粒1元、2元不等低价购进壮阳药，以每粒5元、10元的价格进行销售。市场监督管理局和公安机关查获了其放在店门口电瓶车上未销售的“金枪不倒”、“增粗延时王”等壮阳药。
6.证人芮国杰的证言，证明2015年3月1日其在老乡张明明生产性保健药品的小作坊工作，每月工资1200元。张明明母亲、老婆杨青青也帮忙包装药品，楚丽霞、杨世豪包装药品，其按照张明明告诉的淀粉和药粉的比例进行搅拌，每种药比例不一样，便宜的药品不掺药粉。生产药品十几种，有“一粒硬到底”、“海狗十八鞭”、“一硬翘八天”、“增粗王”、“鲨鱼”、“蚁力神”、“肾白金”、“玛卡片”、“袋鼠精”等（其对“袋鼠精”包装盒进行了辨认）。淀粉是市场买来的，药粉是老板叫人送来的。性保健药品外包装是色情图案，平均每天生产一百盒。
7.证人杨世豪的证言，证明2015年11月24日其来张明明的药品加工厂上班，生产假的伟哥。其是大妈推荐其来干活的，杨青青很少来厂里，偶尔来帮忙装瓶；大妈平时做饭、洗衣，偶尔帮忙包装药品；其、楚丽霞、芮国杰负责包装药物。每月工资1500元，每天包装200盒左右，每盒10瓶，每瓶10粒左右，里面放的“料”和淀粉。药品有“美国伟哥”、“肾宝片”、“肾黄金”、“A片”、“一硬翘八天”、“一粒硬到底”、“硬中硬”、“老中医”、“中医世家”、“V800”、“蚁力神”、“坚挺王”等，包装图案是裸男裸女及字样。
8.证人田小杰的证言，证明杨青青、张明明在宇鑫物流公司办有会员卡，该公司代收货款后汇给会员绑定的银行卡，收取手续费。
9.证人李波的证言及辨认笔录，证明其经手的收货人为詹文和、发货人为杨青青或张明明的快递有六次，开始是詹文和来取货，后来有个女子来取货，代收货款上交公司，每次基本都是1500元左右。辨认出取货的詹文和、杨四香。
10.证人徐炳荣的证言及辨认笔录，证明2014年11月20日詹文和夫妻租住其房间，在女的被抓获后给其打电话询问小孩情况，该二人在岳帅里74号经营一家性保健用品店。辨认出詹文和、杨四香。
11.证人徐传金的证言，证明2012年2月25日詹文和租用其岳帅里74号一楼房间用来开店，两夫妻经营性保健用品。辨认出詹文和、杨四香。
12.证人高淑玲的证言，证明其母亲方来仙被抓获后在母亲经营的店内墙上和手机里发现推销性保健品人员“詹文和”的电话，詹文和30多岁、身高170厘米，体型偏胖，开着面包车来送过货。
13.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单和相关物品照片，证明公安机关对张明明租用的郑州市中牟县九龙镇大任楼村周庄一民房进行搜查，查获的肾宝片177盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、美国金伟哥21盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、增粗王80盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、八尺长50盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、“Vigour800”64盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、美国伟哥95盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、硬中硬12盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、三便宝胶囊64盒（每盒1粒）、老中医59盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、中华牛寳10盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、蚁力神30盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、硬到底10盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、鲨鱼70盒（每盒12瓶、每瓶10粒）、海狗十八鞭960瓶（每瓶20粒）、美国A片2盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、玛卡片6盒（每盒10瓶、每瓶10粒）、药丸3箱；蓝色诺基亚手机1部、黑色苹果4手机1部、宇鑫物流会员卡1张；从杨青青处扣押橘黄色笔记本1本。
14.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及相关物品照片，证明公安机关从杨四香处扣押金枪不倒2盒（每盒12粒）、增粗延时王3盒（每盒12粒）、虫草鹿鞭丸2盒（每盒10粒）、阳光男人1盒（每盒2粒）、极品伟哥3盒（每盒1粒）、硬特快1盒（每盒16粒）、奇力片2盒（每盒10粒,散装3粒）、德国艾力达2盒（每盒10粒）、虎王1盒（每盒10粒）、壹粒神1盒（每盒1粒）、“VEGETALVIGRA”5盒（每盒6粒）、俄罗斯强劲伟哥1盒（每盒10粒）；金色苹果6plus手机1部。
15.关于蚁力神、金枪不倒等产品定性的函，证明从被告人张明明、杨四香处扣押的“蚁力神”、“金枪不倒”等产品符合药品的属性和特征，应认定为药品，按假药论处。
16.检验报告及说明，证明从被告人张明明、杨四香处扣押的药品中检出西地那非等成分。
17.物流发货原始单据6张，证明张明明、杨青青向“詹天和”发货6次及物流公司代收货款13031元。
18.个人客户账务信息清单，证明杨青青的物流公司会员卡绑定的兴业银行账号资金进出情况。
19.店面照片、租房合约、调取证据通知书清单，证明詹文和、杨四香租用下城区东新路301号（即岳帅里74号）房间作为保健品店面房。
20.电话开户信息单、情况说明、通话清单，证明詹文和1539717****的开户信息，张明明和詹文和的通话记录共20次，17次詹文和主叫，3次张明明主叫。
21.户籍证明、抓获经过、录像，证明各被告人身份情况及被动归案的情况。
另有情况说明等证据在案，上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张明明、杨青青、楚丽霞、张白女生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪；被告人杨四香明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张明明等人以随意灌装方式在面粉中掺杂西地那非等药物成分生产假药，危害药品安全，扰乱药品市场秩序，应予惩处。被告人张明明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨青青、楚丽霞、张白女在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚；四被告人归案后如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人杨四香被查获的假药因意志以外的原因而未出售，系部分犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。各辩护人相关的辩护意见，本院予以采纳。本案系危害药品安全犯罪，社会危害性较大，一般不适用缓刑。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张明明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2017年12月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨青青犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人楚丽霞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2016年10月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人张白女犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2016年9月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人杨四香犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2016年10月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
六、扣押在公安机关的涉案假药、随案移送的犯罪工具诺基亚手机、苹果4手机各1部予以没收；责令各被告人退缴违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张恒超
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 王惠民
二〇一六年八月十一日
书 记 员 潘政益