广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）桂06行终2号
上诉人（一审原告）防城港市防城区洋码头商行，住所地防城港市防城区二桥东路47号。经营者:林xx，男，汉族，1986年9月21日出生。
被上诉人（一审被告）防城港市食品药品监督管理局，住所地防城港市金花茶大道。
法定代表人杨尚秋，局长。
委托诉讼代理人叶桂森，该局干部。
委托诉讼代理人温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市人民政府。
法定代表人班忠柏，市长。
委托代理人卢振佳，防城港市法制办干部。
委托代理人温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
上诉人防城港市防城区洋码头商行（以下简称洋码头商行）因诉被上诉人防城港市食品药品监督管理局（以下简称市食品药品监督管理局）、防城港市人民政府（以下简称市政府)食药监督行政处罚纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人洋码头商行经营者林xx，被上诉人市食品药品监督管理局的法定代表人杨尚秋及委托代理人叶桂森，市政府的委托代理人卢振佳及二被上诉人的共同委托代理人温燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民法院一审查明：2017年3月1日，被告市食品药品监督管理局对原告洋码头商行进行检查，现场检查发现原告的经营场所货架上有姜汁理疗洗发乳等无中文标签标识的进口化妆品15种，共62瓶8盒，货值金额5335元。原告经营者林xx没有向市食品药品监督管理局提供上述化妆品的批准进口文件和检验文件，涉嫌未经批准进口和未经检验。该局将涉嫌未经批准进口和未经检验的化妆品进行先行登记保存在该局一楼仓库。登记保存期间，原告无法提供被登记保存化妆品的进口批文和检验文件，为避免证据丢失，被告市食品药品监督管理局于同年3月7日将先行登记保存物品转为扣押。同年3月9日，被告市食品药品监督管理局对原告涉嫌未经批准进口和未经检验的化妆品进行立案调查。经查实，原告所销售的化妆品外包装无中文标识，未标明进口批准文号，产品未附检验报告等证明文件，没有国务院卫生行政部门批准文件(复印件)，属于未经批准进口和未经检验的化妆品。在原告销售的涉案化妆品中，姜汁理疗洗发乳(1L)销售1瓶，销售所得83.6元；姜汁理疗洗发乳(660mL)销售2瓶，销售所得115.05元；日本熊野马油深层修护洗发露销售1瓶，销售所得64.6元；森田药妆三重玻尿酸复合原液面膜销售4盒，销售所得399元；资生堂洗颜专科清柔泡沫洁面乳销售1瓶，销售所得45元；uno男士洗面奶销售1瓶，销售所得45元。原告销售所得共计752.2元。根据检查和调查所获取的事实，被告市食品药品监督管理局认定原告的行为违反了《化妆品卫生监督条例》第十五条、第十六条第一款、《化妆品卫生监督条例实施细则》第三十一条第三项第2目的规定,根据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款的规定，参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第六十一条的规定，作出防食药监妆罚[2017]1号行政处罚决定：1、没收未经批准或者检验的进口化妆品62瓶8盒;2、没收违法所得人民币752.2元；3、处违法所得3倍的罚款人民币2256.6元。原告对该处罚决定不服，向市政府申请复议,市政府受理后依法进行了复议，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一)项的规定，作出防政复决[2017]20号行政复议决定书，维持市食品药品监督管理局作出的防食药监妆罚[2017]1号行政处罚决定。
一审判决认为：市食品药品监督管理局具有对违法生产、经营化妆品的行为进行依法查处的职责。被告市食品药品监督管理局现场检查发现原告具有违法销售未经批准进口和未经检验的化妆品行为，并经立案查实后作出的防食药监妆罚[2017]1号行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。关于原告提出的被告市食品药品监督管理局于2017年3月1日下达《责令改正通知书》并于当天扣押涉案物品，没给整改时间的问题，本院认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，行政机关实施强制措施可以一并责令当事人整改，被告市食品药品监督管理局的行政行为没有违法。关于原告认为被告市食品药品监督管理局将先行登记保存的食品于当日拉走进行异地保存的行为违法的问题，本院认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定及《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十一条第三款的规定，被告市食品药品监督管理局可以根据实际情况选择异地保存。在原告不服被告市食品药品监督管理局作出的行政处理决定向市政府申请复议后，市政府对原告的申请进行了复议，根据查明的事实，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一)项的规定，作出防政复决[2017]20号行政复议决定书，符合法律规定。原告提出的认为被告的行为给原告的经营造成了严重的影响，以及家庭、名誉等都受到一定程度的伤害，要求被告赔偿原告3万元精神损失的主张，因被告的行政行为无违法事实，故原告这一请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告防城港市防城区洋码头商行的诉讼请求。
上诉人洋码头商行上诉称：1、被上诉人市食品药品监督管理局违法保存物品。被上诉人市食品药品监督管理局给上诉人的”先行登记保存物品通知书”写到保存地点：防城港市防城区二桥东路47号1楼。保存期限7天，但被上诉人市食品药品监督管理局在2017年3月1日执法当天已将货物拉走。在上诉人去申辩的时候，被上诉人市食品药品监督管理局又要求上诉人重新签一份保存地点，保存地址为食品药品监督管理局，但是并没给底单给上诉人。2、没有给上诉人整改时间。被上诉人市食品药品监督管理局登记保存物品是3月1日，下达《责令改正通知书》是同一天，而当天就见货物拉走。没有给予上诉人任何整改时间。上诉人店内被扣押的产品在目前为止没有消费者购买产品出现问题，执法部门有权要求本店更改下架，停止销售无报关产品，但应给予机会整改和指导，在没有给机会指导的情况下直接将商品装箱打包封存直接带走。根据以下法律规定，处罚机关应给予上诉人整改时间：根据《化妆品标识管理规定》第二十四条规定：违反本规定第六条、第七条规定，化妆品标识未标注化妆品名称或者标注名称不符合规定要求的，责令限期改正；逾期未改正的，处以1万元以下罚款。但是被上诉人市食品药品监督管理局没有责令限期改正。根据上述法律，被上诉人市食品药品监督管理局应给予上诉人整改机会，在上诉人拒不整改后，才能做出处罚决定。但被上诉人市食品药品监督管理局没有给予机会整改和指导责令改正，在没有给机会指导的情况下直接将商品装箱打包封存直接带走。3、被上诉人市食品药品监督管理局当天拉走货物程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：”行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”但被上诉人市食品药品监督管理局在2017年3月1日执法当天已将货物拉走。二、处理决定认定事实错误。根据《化妆品标签说明书管理规定》第九条规定：化妆品标签和说明书内容除注册商标、境外企业地址和其他必须使用外文的信息外所用文字应为规范汉字。可以同时使用汉语拼音、少数民族文字、繁体字及外文，但应拼写正确。如果同时出现多种文字，化妆品标签同一可视面内规范。汉字的字体不得小于对应的其他文字。上诉人店内的化妆品均有繁体文字说明，清晰完整，书写正确。三、处罚决定适用法律错误。出具的文书有误，上诉人的货物并不是都没有货物清单，而且被上诉人市食品药品监督管理局出具的文书中提到的条例不存在，即《化妆品卫生督督条例》。四、店里不过营业半年多，被上诉人市食品药品监督管理局就来了几次，严重影响到店里的生意，本来消费的人很多，现在寥寥无几，店里损失惨重，上诉人的名誉权受到损害，跟妻子吵了很多次，都快闹到要离婚了，家庭闹矛盾，为了处理这次案件来来回回跑了无数次，到处求人咨询用了不少钱，上诉人要求精神损害赔偿3万元。根据《民法通则》第120条规定：”公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失”。五、被上诉人市政府维持市食品药品监督管理局做出的《行政处罚决定书》（防食药监妆罚[2017]1号），上诉人对复议决定不服，故此向防城港市中级人民法院提起行政上诉。为维护上诉人的合法权益，故诉至贵院，请依法判决撤销防城港市港口区人民法院（2017)桂0602行初15号《行政判决书》，并依法改判。
被上诉人市食品药品监督管理局答辩称：一、答辩人对上诉人作出行政处罚决定程序合法。2017年3月1日，答辩人对洋码头商行进行检查。现场检查发现其销售的姜汁理疗洗发乳等15种进口化妆品无中文标签标识，未标明进口批准文号，产品未附检验报告等证明文件，没有国务院为生行政部门批准文件（复印件），化妆品涉嫌未经批准进口和未经检验。因此，在检查当天答辩人对其制作了《现场检查笔录》和《证据复制（提取）单》，并采取了如下措施：（一）依法将涉嫌未经批准进口和未经检验的化妆品进行先行登记保存。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款以及《食品药品行政处罚程序规定》第二十五条、二十八条的相关规定，先行登记保存可以就地保存，也可以异地保存。因此答辩人向被答辩人下达保存地点为防城港市防城区二桥东路47号1楼（即就地保存）的《先行登记保存物品通知书》后，认为在被答辩人经营场所就地保存容易丢失或被转移，因而将物品保存地点改定为防城港市食品药品监督管理局一楼仓库实行异地保存，符合以上法律对先行登记保存的规定。答辩人考虑到被答辩人是租房经营，楼上有住户，经营场所平时有顾客进出，人流量较大，就地保存容易丢失或被转移，在检查当天依法有权就涉嫌违法的证据物品采取异地登记保存措施。答辩人的先行登记保存措施已对其进行告知，被答辩人均在《先行登记保存物品通知书》上签字确认。登记保存期间，其无法提供被登记保存化妆品的进口批文和检验文件，为避免证据丢失，答辩人于2007年3月7日依法将被先行登记保存化妆品转为扣押。（二）依法向被答辩人下达《责令改正通知书》。答辩人在检查当天有现场检查笔录、证据复制（提取）单等证据证实被答辩人有销售未经批准或者检验的进口化妆品的违法行为，当即向其作出《责令改正通知书》，符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十四条的规定。本案涉及的化妆品为进口化妆品，因没有进口化妆品应具有的国务院卫生行政部门批准文件（复印件）而被处罚，并非因化妆品标识不符合规定，因此，未经批准或者检验的进口化妆品，随时可能对购买该产品的买受人产生危害，答辩人责令其立即停止销售未经批准或者检验的进口化妆品是依法履行行政职责的具体体现。二、答辩人对被答辩人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿。2017年3月9日，答辩人对被答辩人涉嫌销售未经批准进口和未经检验的化妆品进行立案调查。同年3月16日，对被答辩人负责人进行询问调查，确认被答辩人无法提供上述化妆品的批准进口文件和检验文件。洋码头商行销售无中文标识的化妆品，化妆品包装上未注明进口批文号，未附检验文件，属于非法入境，未经批准进口和未经检验的进口化妆品。被答辩人认为应适用《化妆品标识管理规定》第九条规定认定本案事实，系对本案基本事实和法律理解错误。被答辩人违法事实清楚有以下证据为证：1、案件来源登记表；2、责令改正通知书；3、案件调查终结报告；4、案件合议记录；5、行政处罚事先告知书；6、听证告知书；7、陈述申辩；8、案件合议笔录（再次）；9、行政处罚决定书及送达回执；10、行政复议决定书；11、履行行政处罚决定催告书及送达回执；12、先行登记保存物品通知书及物品清单；13、先行登记保存物品处理决定书及物品处理清单；14、扣押物品决定书及物品清单；15、现场检查笔录；16、证据复印（提取）\\\送货单；17、询问调查笔录；18、营业执照\\\身份证（复印件）。三、答辩人作出的行政处罚决定，适用法律、法规正确。根据检查和调查所获取的事实，答辩人认定被答辩人销售的未经批准进口和未经检验的姜汁理疗洗发乳等15种进口化妆品违反了《化妆品卫生监督条例》第十五条和《化妆品卫生监督条例实施细则》第三十一条第三项第2目的规定。根据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款和《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第六十一条第三款第二项的规定，答辩人作出的行政处罚，适用法律、法规正确。四、被上诉人市政府对答辩人的处罚决定依法进行审查作出维持决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。五、被答辩人要求答辩人赔偿其损伤没有事实和法律依据。答辩人就被答辩人的违法行为依法履行行政管理职责进行查处，内容适当，没有侵害其合法经营权、名誉权，更没有侵犯其人身权利等合法权益，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条关于精神损害赔偿的规定，且本案系行政管理纠纷，不适用被答辩人在上诉状所列明的《民法通则》，其要求精神损害赔偿没有事实和法律依据。综上所述，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人市政府答辩称：一、防政复决〔2017〕20号复议决定程序合法。1.市政府依法有权受理洋码头商行提出的行政复议申请。洋码头商行不服市食品药品监督管理局于2017年4月5日作出的《行政处罚决定书》（防食药监妆罚〔2017〕1号），向市政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定:”对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”市政府作为食品药品监督管理局的本级人民政府，依法可以受理洋码头商行对市食药监局的具体行政行为不服而申请的行政复议。2.市政府依法作出行政复议决定。市政府行政复议办公室对原行政复议申请依法予以受理后，对案件进行审查后，依法作出防政复决〔2017〕20号复议决定，该程序符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》有关程序的规定。二、防政复决〔2017〕20号复议决定认定事实清楚，证据确凿。经审查，答辩人查明：2017年3月1日，市食品药品监督管理局对上诉人进行检查。现场检查发现原告销售的姜汁理疗洗发乳等15种进口化妆品无中文标签标识，涉嫌未经批准进口和未经检验。市食品药品监督管理局将涉嫌未经批准进口和未经检验的化妆品进行先行登记保存，保存地点为防城港市食品药品监督管理局一楼仓库。登记保存期间，上诉人无法提供被登记保存化妆品的进口批文和检验文件，为避免证据丢失，市食品药品监督管理局于3月7日将被先行登记保存化妆品转为扣押。同年3月9日，市食品药品监督管理局对原告涉嫌销售未经批准进口和未经检验的化妆品进行立案调查。经查实，林xx（防城港市防城区洋码头商行）所销售的化妆品外包装无中文标识，未标明进口批准文号，产品未附检验报告等证明文件，没有国务院卫生行政部门批准文件（复印件)，属于未经批准进口和未经检验的进口化妆品。上诉人在调查笔录中也承认无法提供相关的进口批文和检验文件。在原告所销售的涉案化妆品中，姜汁理疗洗发乳（1L)销售了1瓶，销售所得83.6元；姜汁理疗洗发乳（660ml)销售了2瓶，销售所得115.05元；日本熊野马油深层修护洗发露销售了1瓶，销售所得64.6元；森田药妆三重玻尿酸复合原液面膜销售了4盒，销售所得399元；资生堂洗颜专科清柔泡沫洁面乳销售了1瓶，销售所得45元；uno男士洗面奶销售了1瓶，销售所得45元。原告销售所得共计752.2元。市食品药品监督管理局根据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款：进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款。根据《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第六十一条：”本条是对《化妆品卫生监督条例》第二十六条'处违法所得3到5倍的罚款'裁量基准的规定。其中第三款第（二）项规定：符合下列情形之一的，处违法所得3倍以上3.6倍以下的罚款：（二）违法所得1000元以下的。”的规定，市食药监局作出以下的行政处罚：1.没收未经批准或者检验的进口化妆品62瓶8盒；2.没收违法所得人民币柒佰伍拾贰元贰角（¥752.2元）；3.处违法所得3倍的罚款即人民币贰仟贰佰伍拾陆元陆角（¥2256.6元）。以上罚没款合计人民币叁仟零捌元捌角（¥3008.8元）。林xx（洋码头商行）销售进口化妆品没有国务院卫生行政部门批准文件（复印件）违反《化妆品卫生监督条例实施细则》第三十一条第（三）项第2目规定。本案涉及的化妆品为进口化妆品，因没有进口化妆品应具有国务院卫生行政部门批准文件（复印件）而被处罚，并非因化妆品标识不符合规定，因此，不适用《化妆品标识管理规定》第二十四条规定。市食药监局于3月1日下达《责令整改通知书》并于当天扣押相关物品，其认为没有给予整改时间，根据《行政处罚法》第二十三条规定:”行政机关事实行政处罚时，应当责令当事人整改或者限期改正违法行为。”行政机关实施强制措施扣押物品可以一并责令当事人整改。上诉人认为市食药监局当天将先行保存化妆品异地保存违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，该条规定可以先行登记保存，但无保存地规定。根据《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十一条第三款规定：”可以将证据先行登记，由相对人就地保存。”不是必须先行登记就地保存，行政执法机关根据实际，也可以选择异地保存。市食品药品监督管理局根据该条第二款采取强制措施，根据第五十五条查封、扣押物品，符合第三十一条第三款”在7日内作出了处理决定”的规定。根据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款：进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款。根据《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第六十一条:”本条是对《化妆品卫生监督条例》第二十六条'处违法所得3到5倍的罚款'裁量基准的规定。其中第三款第（二）项规定：符合下列情形之一的，处违法所得3倍以上3.6倍以下的罚款:（二)违法所得1000元以下的。”的规定，市食药监局作出以下的行政处罚：1.没收未经批准或者检验的进口化妆品62瓶8盒；2.没收违法所得人民币柒佰伍拾贰元贰角（¥752.2元)；3.处违法所得3倍的罚款即人民币贰仟贰佰伍拾陆元陆角（¥2256.6元）。以上罚没款合计人民币叁仟零捌元捌角（¥3008.8元)。因此，市食药监局作出的处罚恰当，答辩人予以支持。综上，市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（防食药监妆罚〔2017〕1号）认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，答辩人依法予以维持。三、防政复决〔2017〕20号复议决定适用法律正确市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（防食药监妆罚〔2017〕1号）认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（防食药监妆罚〔2017〕1号）。综上所述，防政复决〔2017〕20号复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请防城港市中级人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持防食药监妆罚〔2017〕1号行政处罚决定和防政复决〔2017〕20号行政复议决定。
二审诉讼中，上诉人当庭提供了被上诉人市食品药品监督管理局向其出具的《责令改正通知书》（防食药监妆[2017]2号）、《现场检查笔录》、《扣押决定书》（防食药监妆查扣[2017]2号）、《先行登记保存物品通知书》（防食药监妆登保[2017]2号），但上述证据均已由上诉人市食品药品监督管理局在一审审理过程中作为证据在审限内向一审法院提交，并经过了开庭质证、合议庭认证，故并非本案新证据。上诉人在本案中提请证人出庭作证，但该证人自认全程参与了一审庭审，且上诉人在一审中并未提供该证人证言，也无正当、充分理由予以说明，故不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》四十五条第二款”出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。”及第七条第二款”原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，不能作为本案新证据。
对于一审判决认定的证据事实，上诉人庭审表示对一审判决认定的部分事实有异议，即查明事实中认定被上诉人市食品药品监督管理局是依据了《化妆品卫生监督条例》的相关规定进行处罚的，但实际上《扣押决定书》（防食药监妆查扣[2017]2号）上是依据《化妆品卫生督督条例》进行处罚；以及对”该局将涉嫌未经批准进口和未经检验的化妆品进行先行登记保存在该局一楼仓库。”这一事实，认为与被上诉人向上诉人出具的《先行登记保存物品通知书》中先行登记保存地点应为”防城港市防城区二桥东路47号一楼”的事实矛盾。本院认为，首先，前者是执法人员在手写《扣押决定书》时出现的笔误，属于执法瑕疵问题，该法条名称的错写不影响行政相对人的实质权益，且也不是正式的处罚文书；后者也已被一审判决书的事实认定部分予以确认，不存在漏列的情况。因此上述异议不能成立，本院不予支持。综上，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：
一、关于被上诉人市食品药品监督管理局是否存在违法保存物品的问题。根据一审查明事实，以及各方当事人的自认、陈述。可以确定被上诉人市食品药品监督管理局在2017年3月1日执法当天已将讼争货物拉到防城港市食品药品监督管理局一楼，且向上诉人出具了两份物品保存地点不同的《先行登记保存物品通知书》。对此执法方式是否违法的问题。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款、《食品药品行政处罚程序规定》第二十五条及《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十一条第三款的相关规定，并未限定先行登记保存地点为就地保存，也可异地保存。且该保存物品为盒装化妆品，被上诉人考虑到”经营场所就地保存容易丢失或被转移，因而将物品保存地点改定为防城港市食品药品监督管理局一楼仓库实行异地保存”，可以依法异地保存；其次，被上诉人出具两份内容不同，文号相同的执法文书，确实会对执法相对人造成一定的认知困扰，亦影响行政行为的公定力，且整个行政程序对此一直没有予以纠正，对行政相对人正常行使陈述、申辩等救济手段造成障碍，应认定为行政执法方式的轻微违法。其三，两份《先行登记保存物品通知书》上均有上诉人的签字，其已知晓有两份材料的事实，无证据证实被上诉人市食品药品监督管理局只给上诉人一份底单，上诉人也对讼争的行政处罚行为及时提出了相应的陈述、申辩，故该轻微违法的程序性行为并未对相对人造成实际影响。
二、关于是否应当给上诉人责令整改时间的问题。首先，被上诉人市食品药品监督管理局系依据《行政处罚法》第二十二条的原则性规定下达《责令改正通知书》给上诉人，其后依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第六十一条的规定，给予被上诉人行政处罚，其对被上诉人销售行为的定性和处罚的理由是”进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品”，而不是《化妆品标识管理规定》第二十四条规定的”化妆品标识未标注化妆品名称或者标注名称不符合规定要求”的行为，其处罚方式是”没收未经批准或者检验的进口化妆品、没收违法所得并处罚款”，该《责令改正通知书》属于责令一并改正。被上诉人应采取的整改方式，应当是今后不再进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品，而不是仅仅修改化妆品名称即可完成整改任务，故该《责令改正通知书》符合法定要求。
三、关于被上诉人行政执法适用法律是否正确的问题。首先，如上所述，案争行政处罚对被上诉人销售行为的定性和处罚的理由是”进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品”，而不是”化妆品标识未标注化妆品名称或者标注名称不符合规定要求”的行为，故也不涉及《化妆品标签说明书管理规定》第九条关于”化妆品标签和说明书”的相关规定。其次，被上诉人行政执法过程中法律适用是否存在矛盾的问题。经查，被上诉人市食品药品监督管理局向上诉人出具的《责令改正通知书》（防食药监妆[2017]2号）、《扣押决定书》（防食药监妆查扣[2017]2号）、《先行登记保存物品通知书》（防食药监妆登保[2017]2号）、《行政处罚决定书》（防食药监妆罚〔2017〕1号）等行政执法文书中，执法理由均系”进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品”，援引的法条均系《化妆品卫生监督条例》第十五条、第十六条第一款以及其相关罚则或执法程序的相关条文，不存在前后适用法律矛盾，或错引、漏引的情况。
四、关于上诉人提出的损害赔偿问题。由于被上诉人方系依法对上诉人进行行政处罚，虽然被上诉人作出案涉的先行登记保存行为时，出具了两份自相矛盾的通知书，存在轻微违法行为，但该程序性行为对上诉人并未造成实际影响，且根据国家赔偿法第三十五条的规定，人身侵权造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金，而本案系财物被扣押、处罚，并未涉及人身侵权的情形，不符合上述精神赔偿的规定要件，据此，上诉人提出精神赔偿的请求缺乏事实根据和法律依据，故对上诉人的赔偿请求不予支持。
综上所述，一审判决确认”驳回原告防城港市防城区洋码头商行的诉讼请求。”，认定事实清楚，适用法律有误，应予撤销。被上诉人市政府作出的行政复议决定对市食品药品监督管理局在执法过程中的相关程序性违法问题未予认定，不符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项的规定，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第（二）项、第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2017）桂0602行初15号行政判决；
二、撤销被上诉人防城港市人民政府作出的防政复决[2017]20号行政复议决定书；
三、确认被上诉人防城港市食品药品监督管理局作出的防食药监妆罚[2017]1号行政处罚决定违法；
四、驳回上诉人防城港市防城区洋码头商行的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人防城港市食品药品监督管理局、防城港市人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 郭传亿
审判员 田 海
二〇一八年三月十二日
书记员 黄琳杰
本判决依据的法律规定：
《化妆品卫生监督条例》
第二十六条进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。
对已取得批准文号的生产特殊用途化妆品的企业，违反本条例规定，情节严重的，可以撤销产品的批准文号。
法信超链：国家法律2篇地方法规6篇
×
《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1主要事实不清、证据不足的；
2适用依据错误的；
3违反法定程序的；
4超越或者滥用职权的；
5具体行政行为明显不当的。
（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。法信超链：案例4篇
×