浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一初字第36号
原告：浙江中联建设集团有限公司。
法定代表人周水林。
委托代理人（特别授权代理）马杰。
被告：浙江嘉城建设投资发展有限公司。
法定代表人宣哲。
委托代理人（特别授权代理）陆国庆。
委托代理人（特别授权代理）汪文峰。
原告浙江中联建设集团有限公司为与被告浙江嘉城建设投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年7月7日立案受理后，依法组成合议庭于2008年12月30日公开开庭进行审理。原告委托代理人马杰、被告委托代理人陆国庆、汪文峰到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
原告诉称：2003年6月18日，被告经绍兴市建设工程招投标办公室备案，并通过绍兴市招投标中心发布《翰林越府住宅工程招标文件》。招标文件载明，招标方式为�请招标，评标办法采用造价下浮率计分法。应被告邀请，原告作为投标人参加了该工程的投标，并以总造价下浮5.25%中标。2003年7月20日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份。合同载明，由原告承揽施工翰林越府住宅工程，工程地点为绍兴市区府山西路，工程内容为施工图范围内桩基、土建、水电安装，建筑面积地上为26450平方米，阁楼为1717平方米，地下为18000平方米，合同工期为总日历天为230天。2004年8月10日，原、被告订立《翰林越府场外工程承包合同》一份。合同载明，工程地点为翰林越府内，施工时间为2004年8月10日至2004年11月30日，工程内容为翰林越府场外工程、雨水、废污水排水系统、小区内道路等零星项目，承包方式为包工包料，合同暂定价为150万元，工程竣工后，造价按实结算。原、被告还约定了其他事项。2004年11月1日，原、被告又订立《关于�林越府场外工程承包合同的补充协议》，对合同暂定价作了变更：由150万元变更为450万元，补充协议还对工程内容作了调整。前述合同成立后，原告即依约进场施工，于2004年12月18日竣工验收并投入使用，经原告结算，土建、安装工程造价为75898535元，场外附属设施的工程造价为2824804元，被告已支付59338000元，尚有19385339元没有支付，依前述合同之约定，被告应支付利息。原告认为，原告完成施工后，被告应依合同约定支付工程款及其利息，被告之行为已违法，应承担民事责任，请求：一、判令被告支付工程款19385339元；二、判令被告支付欠付的工程款利息4696467元，并支付自2007年12月21日起至工程款支付完毕日止的利息，利率以年息7.74%计算；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：一、关于原告诉讼请求，应按双方承发包补充协议的约定，竣工结算报告认定后十天内付到总造价的90％。但由于至今竣工结算审计尚未由原告确认，不符合约定的付款条件，当然也不存在工程款利息问题。二、关于事实与理由部分，原告隐瞒了双方签订补充协议的情况，事实上双方是按补充协议履行的，而不是备案合同；按照补充协议结算，对于原告的结算价被告委托审计后双方至今没有达成一致意见。
原告为支持其诉请，举证：一、关于合同签订及约定权利义务的相关证据：证据1，《建设工程招标文件》一份，以证明本案所涉之土建工程向政府有关部门备案及招标工程采用造价下浮率计分法进行评标；证据2，《投标书》一份、《总报价书》一份、《中标通知书》一份，以证明本案所涉之土建工程原告以总价下浮5.25%中标及已向绍兴市招标办备案的事实；证据3，《建设工程施工合同》一份，以证明本案所涉之土建工程的施工内容、承包范围�合同工期等及该合同已向政府有关部门备案的事实；证据4，《场外工程承包合同》一份，以证明本案所涉之场外附属工程的施工内容等进行补充修改的事实；证据5，《关于翰林越府场外工程承包合同的补充协议》一份，以证明本案所涉之场外附属工程的施工内容等进行补充修改的事实。被告对上述证据质证意见：1、对这些证据的真实性没有异议，但工程招投标的相关文件是出于合同备案的需要而进行的虚假的招投标，本案原、被告间存在串通投标的行为，在2003年6月13日也即发出招标文件前，双方已进行了实质性谈判，并签订了翰林越府工程承发包协议。2、关于《建设工程施工合同》，因招投标前双方已签订补充协议，该合同是出于备案的需要而签订的，故合同无效，而且双方也是按补充协议履行的。3、对证据4、5的真实性没有异议，双方确实签订过《场外工程承包合同》及《场外工程承包合同的补充协议》。二、合同履行及结算方面的证据：证据6，工程验收资料，以证明本案所涉之土建、场外附属工程已经竣工验收；证据7，工程结算书以证明本案所涉之土建、场外附属工程之造价。被告质证：对于单位工程质量评定表没有异议，按照司法解释规定，工程质量验收合格之日为竣工日期，按照原告提交的工程报告复印件，2005年1月14日进行竣工，该日期与单位工程质量评定表上载明的日期是不一致的，应按司法解释规定以实际竣工日期为竣工日期，而不是综合评定表载明的日期为综合竣工日期。工程结算书不具有真实性，不予认可，因为从证据的形式看，并没有装订，而且只有封面，该结算书没有具体的工程量结算内容，而且其与原告提交给被告的结算书不一致。
被告举证：证据1，《翰林越府工程承发包补充协议》一份�证明在本工程招投标程序之前，2003年6月13日双方已经进行了实质性谈判并签订承包协议的事实；证据2，翰林越府结算书二份、场外工程结算书一份以证明对合同和补充协议不一致之处，双方实际履行的是补充协议，但被告对原告该结算书的金额是不认可的。证据3，结算审计材料二份，证明对象与证据二相同，以证明双方实际履行的是补充协议。原告质证意见：1、对补充协议真实性没有异议，但该协议是在订立建设工程合同之前，也即招投标前，该补充协议违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条之规定，应为无效；2、本案工程招投标后，原、被告已按招投标文件订立了施工合同，并进行了备案，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干解释》规定，应以备案合同作为双方结算的依据。3、对于被告提交的第二组证据的真实性无异议，是我方提交的，我们没有异议，但因被告对我方提交的结算书有异议，故应以备案的合同为双方结算的依据。4、关于第三组证据中翰林越府结算的公函，我们没有收到。对第三组证据的第二份证据，只能证明原、被告对结算造价存在异议，不能达成一致意见。
经原告申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构出具《司法鉴定书》一份。原告对鉴定结论不持异议。被告认为，鉴定单位不采纳被告意见，众多工程量未核对，工程量明显偏高，鉴定结论错误，申请要求重新鉴定。
对于原、被告之举证，结合双方质证意见，本院分析认定如下：就合同内容的举证，双方对对方举证之书证真实性均不持异议，本院对证据的客观性、关联性予以认定，由于原、被告提供的合同文本对权利义务的确定存在差异，以何文本为合法之真实意�表示本院将在判决说理部分作分析认定。原告提供的工程验收部分证据，被告不持异议，本院予以采信。原告提供的结算证据，因在诉讼中原告就结算事项申请鉴定，故无需认定。被告提供的证据2、3，原告对其真实性无异议，本院予以认定。被告提供的证据4与原告出具给被告的结算函件能相互印证，本院予以采信。关于鉴定机构出具的鉴定结论，本院经审查认为在鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定内容的依据及逻辑推导上均没有瑕疵，本院予以采信。被告要求重新鉴定的申请不予准许。
经审理，本院查明：2003年6月13日，原、被告签订《翰林越府工程承发包补充协议》一份。协议约定，被告开发的翰林越府工程由原告承建。工程概况：总建筑面积为44450平方米，其中地下室18000平方米，商铺6600平方米，住宅19850平方米。工程总造价暂估4200万元，其中土建4000万元，打桩200万元。承包形式：包工包料。结算方式：土建定额套用浙江省建筑工程定额94版；安装套用全国安装定额浙江省单位估价表94版；费率土建以协商定5.5%综合费率计取，安装工程不计取费率，只计取税金；付款方式：开工前不支付备料款，按每月进度工程量付70%，竣工验收后（认定为合格工程）十天内付到实际工程造价的80%，竣工决算送审后五个月内完成决算报告，竣工决算报告认定后十天内付到总造价的90%，余款竣工验收合格后一年内付清。承包范围：地下室（包括打桩、挖土）、住宅、商铺的土建及水电安装工程，其中有消防、配电房设施、弱电、电梯、场外绿化等被告自理。工期与工程质量要求：自被告已具备开工条件日起总日历天365天（其中打桩65天，挖土、地下室及房屋工程为300天），每提前一天奖总造价的万分之二，推迟一天罚总造价的万分之二，工期提前十天以上者，被告另行奖励原告综合费率0.5%；工程质量要求为合格。材料供应及价格处理：除协商外的材料价均按信息价执行，计算方式按合同工期的80%月份平均价计算，不得分段计算，如市场价与信息价有上、下浮动者均不调整；铝合金门窗、防火门、不锈钢、外墙涂料、外墙及地面砖等由被告定生产厂家；工程中所用水泥均用散装，地下室全部用商品砼，住宅、商铺均用自拌砼，商品砼按信息价下浮5%计算进入直接费。地下室挖土工程综合价（包括湿土排水等）为20元／立方米，以独立费计取，只取税金。协议书与合同互为补充，与合同同等法律效力，与合同文本有异者以本协议书为准，协议订立后如有新定额及其他调整文件者均不予调整。协议还约定了其他相关内容。
2003年6月18日，被告经绍兴市建设工程招投标办公室备案，并通过绍兴市招投标中心�布《翰林越府住宅工程招标文件》。招标文件载明，招标方式为邀请招标。应被告邀请，原告作为投标人参加了该工程的投标，并以总造价下浮5.25%中标。2003年7月20日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份。合同载明，由原告承揽施工翰林越府工程，工程地点为绍兴市区府山西路，工程内容为施工图范围内桩基、土建、水电安装，建筑面积地上为26450平方米，阁楼为1717平方米，地下为18000平方米，合同工期为总日历天为230天。2004年8月10日，原、被告订立《翰林越府场外工程承包合同》一份。约定：工程地点为翰林越府内，施工时间为2004年8月10日至2004年11月30日，工程内容为翰林越府场外工程、雨水、废污水排水系统、小区内道路等零星项目，承包方式为包工包料，合同暂定价为150万元，工程竣工后，造价按实结算。原、被告还约定了其他事项。2004年11月1日，�、被告又订立《关于翰林越府场外工程承包合同的补充协议》，对合同暂定价作了变更：由150万元变更为450万元，同时对工程内容作了调整。原告于2003年9月17日进场施工，被告于2005年1月18日对工程进行竣工验收。2005年12月，原告出具该工程结算报告，被告审核后提出异议，因双方对工程造价争执不下，产生纠纷。诉讼中，原、被告确认被告支付工程款：2005年2月前51658000元、2006年1月20日1000000元、2006年1月26日180000元、2007年2月15日3500000元、2007年10月22日3000000元，合计59338000元。
经浙江明业项目管理有限公司鉴定，本案所涉工程造价为：按照2003年7月20日的招投标合同计算造价为77609333元，按2003年6月13日的承发包补充协议鉴定之造价为69033968元。该鉴定机构同时明确在以下四个方面因涉及到案件事实的认定要求本院评判：1、200米以外弃土外运按94定额可计算，金额为956375元，2003年6月13日的承发包补充协议中为20元／立方米，没有说明是否包括土方外运；2、地下室底板上的细石砼与找平层按原图纸计算造价为583665元，被告提供的浙江中和建筑设计有限公司的图纸会审补充说明的上述内容取消，原告不予认可，原图纸有效还是补充说明有效；3、砖墙联系单44601元，实际现场墙体已不存在，原告认为做好后拆除，被告认为没有施工；4、塘碴回填149352元，原告认为是原告回填的，被告认为是被告回填的。本院认为：弃土外运，按定额可算，双方约定的挖土工程综合价含义不明，结合鉴定人在庭审中陈述的“包含偏高，不包含则偏低”之说，为平衡双方利益确定取其一半即478187.5元；地下室底板上的细石砼与找平层按原图纸计算造价583665元问题，因被告未向本庭提供图纸会审补充说明，因此，该款项应计算在造价中；砖墙联系单44601元部�，没有实际墙体，不予认定；塘碴回填149352元，被告未能提供该事项由其他施工单位施工或已单项发包的证据，故应认定为原、被告约定的施工合同项下，应计入原告工程量中。
本院认为，2003年6月13日的《翰林越府工程承发包补充协议》与2003年7月20日经招投标后订立的《建设工程施工合同》就涉案的翰林越府同一工程约定了内容相异的合同条款，两者主要在造价的结算标准上相差甚远。以何者为结算依据双方存在争议。综合审查两合同文本及结合工程施工及后来的结算行为分析，依诚实信用，本院认为以2003年6月13日的《翰林越府工程承发包补充协议》及此后的《翰林越府场外工程承包合同》《关于翰林越府场外工程承包合同的补充协议》确定相互间的权利义务比较妥当。理由是：1、《翰林越府工程承发包补充协议》的条款中约定，“协议书与合同互为补充，与合同同等法律效力，与合同文本有异者以本协议书为准，协议订立后如有新定额及其他调整文件者均不予调整。”该协议及条款不合常理：未见合同何来补充？排斥相同内容的任何调整与后约定否定先约定之常理不合。简言之，即合同双方在签订该约定时拒绝任何原则问题上的调整，自然也包括双方明知的将于2003年7月20日经招投标后签订的合同。2、工程竣工后，原告向被告请求结算的结算书也以该协议为依据所作，可以确定原告在双方相对友好之时也以该协议确定相互间的权利义务。据此，备案合同实为双方为规避主管部门的监管而签订的虚假合同，并非双方真实意思表示。虚假合同自始对双方无约束力，故原告要求以备案合同为依据结算工程款不予支持。原告施工的工程经被告验收合格，要求被告支付工程款理由正当。被告尚应支付的工程款为总工程款70245172.5元（69033968元＋478187.5元＋583665元＋149352元）-已付工程款59338000元=10907172.5元。依据约定，该工程款支付为竣工验收后十天内付到实际工程造价的80%，竣工决算送审后五个月内完成决算报告，竣工决算报告认定后十天内付到总造价的90%，余款竣工验收合格后一年内付清。据此，被告在2005年1月29日前应支付的工程款为56196138元。双方在决算时发生争议，原告提供的结算报告被告未认定，故余款可一并于验收后的一年内付清，即应于2006年1月19日前付清。由于被告未付清款项，应当支付利息，鉴于双方未约定利息标准，应当依照中国人民银行同期贷款利率标准计付。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本院判决如下：
一、被告浙江嘉城建设投资发展�限公司应支付原告浙江中联建设集团有限公司工程款10907172.5元，此款限于本判决生效后十日内付清；
二、被告浙江嘉城建设投资发展有限公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告浙江中联建设集团有限公司工程款利息，具体为：本金为4538138元的利息自2005年2月19日至2006年1月20日，本金为3538138元的利息自2006年1月21日至2006年1月26日，本金为3358138元的利息自2006年1月27日至2006年2月19日，本金为17407172.5元的利息自2006年2月19日至2007年2月15日，本金为13907172.5元的利息自2007年2月16日至2007年10月22日，本金为10907172.5的利息自2007年10月23日至工程款付清日止，利随本清；
三、驳回原告浙江中联建设集团有限公司其他诉讼请求。
本案案件受理费162209元、财产保全费5000元，合计167209元，由原告浙江中联建设集团有限公司负担67209元，被告浙江嘉城建设投资发展�限公司负担100000元；造价鉴定费364200元，由原告浙江中联建设集团有限公司124200元，浙江嘉城建设投资发展有限公司负担220000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费162209元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行，逾期按撤回上诉处理）。
审 判 长 高伯军
审 判 员 金湘华
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年八月四日
书 记 员 卢雅娟