河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终638号
抗诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
原审被告人王向旭，男，1976年12月13日出生于唐山市丰润区，汉族，大专文化，河北省唐山市质量技术监督局丰润区分局稽查一队队长，住唐山市丰润区。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年6月9日被取保候审。
辩护人刘敬东、杨莹，河北耕涛律师事务所律师。
原审被告人刘继平，男，1974年2月2日出生于唐山市丰润区，满族，本科文化，河北省唐山市质量技术监督局丰润区分局食品二科科长，住唐山市丰润区。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年6月9日被取保候审。
原审被告人艾凤印，男，1963年2月23日出生于唐山市丰润区，汉族，专科文化，河北省唐山市质量技术监督局丰润区分局监察三科科长，住唐山市丰润区。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年6月9日被取保候审。
原审被告人葛宝勇，男，1977年10月18日出生于唐山市丰润区，汉族，专科文化，河北省唐山市质量技术监督局丰润区分局办公室副主任，住唐山市丰润区。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年6月9日被取保候审。
河北省唐山市丰润区人民法院审理唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇、石运鹏犯玩忽职守罪一案，于2015年6月24日作出（2015）丰刑初字第30号刑事判决。因被告人石运鹏患有严重疾病，唐山市丰润区人民法院对原审被告人石运鹏玩忽职守案中止审。宣判后，河北省唐山市丰润区人民检察院提起抗诉，河北省唐山市人民检察院支持抗诉。本院于2016年4月29日作出（2015）唐刑终字第444号刑事裁定书，撤销（2015）丰刑初字第30号刑事判决，发回重审。唐山市丰润区人民法院于2016年9月20日作出（2016）冀0208刑初159号刑事判决。宣判后，河北省唐山市丰润区人民检察院提起抗诉，河北省唐山市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员张洪松出庭履行职务。原审被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇及原审被告人王向旭的辩护人刘敬东、杨莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，唐山市丰润区第七水泥厂法定代表人张某1，该企业于2008年10月27日被吊销营业执照，工业产品生产许可证有效期至2008年9月4日，但根据《关于做好抗震救灾及灾后重建有关工业产品生产许可工作的紧急通知》延长生产许可证有效期至2008年12月31日。2009年1月至2013年9月，唐山市丰润区第七水泥厂在无工业产品生产许可证的情况下生产水泥。
2009年至2010年，被告人王向旭、刘继平分别担任唐山市质量技术监督局丰润区分局稽查五队队长、副队长，负责唐山市丰润区第七水泥厂有无生产许可证违法行为的调查：一、被告人王向旭、刘继平于2009年4月17日对唐山市丰润区第七水泥厂进行执法检查，并对该厂人员李宝田进行调查后，于2009年4月24作出行政处罚案件调查终结及初审报告。报告内容：2009年4月17日，我局执法人员对唐山市丰润区第七水泥厂进行执法检查，发现该厂涉嫌无生产许可证生产水泥。经进一步调查，该厂生产许可证超过有效期以来共生产水泥40吨，销售价人民币175元/吨（以下币种均为人民币），违法产品货值金额合计7000元，已全部售出，无违法所得。主要证据：现场检查笔录、调查笔录、生产许可证复印件等。唐山市丰润区第七水泥厂的上述行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条、第二十五条之规定，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，建议给予下列行政处罚：1.责令停止生产；2.处罚款二万元。该报告经局案件审理委员会办公室初审后于2009年4月28日提交局案件审理委员会讨论，经讨论一致通过报告意见，决定1.责令停止生产；2.处罚款二万元。唐山市丰润区质量监督局于2009年5月8日依据讨论决定对唐山市丰润区第七水泥厂下达了行政处罚决定书，决定1.责令停止生产；2.处罚款二万元。二、被告人王向旭、刘继平于2010年3月24日对唐山市丰润区第七水泥厂进行执法检查，并对该厂负责人张某1进行调查后，于2010年3月27作出行政处罚案件调查终结及初审报告。报告内容：2010年3月24日，我局执法人员对唐山市丰润区第七水泥厂进行执法检查，发现该厂涉嫌无生产许可证生产水泥。经进一步调查，该厂生产许可证超过有效期以来共生产水泥40吨，销售价175元/吨，违法产品货值金额合计7000元，已全部售出，无违法所得。主要证据：现场检查笔录、调查笔录、生产许可证复印件等。唐山市丰润区第七水泥厂的上述行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条、第二十五条之规定，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，建议给予下列行政处罚：1.责令停止生产；2.处罚款二万元。该报告经局案件审理委员会办公室初审后于2010年3月28日提交局案件审理委员会讨论，经讨论一致通过报告意见，决定1.责令停止生产；2.处罚款二万元。唐山市丰润区质量监督局于2010年4月3日依据讨论决定对唐山市丰润区第七水泥厂下达了行政处罚决定书，决定1.责令停止生产；2.处罚款二万元。
被告人艾凤印、葛宝勇在担任唐山市质量技术监督局丰润区分局综合一科副科长、科员期间，自2011年负责查处唐山市丰润区第七水泥厂有无生产许可证违法行为：被告人艾凤印、葛宝勇于2011年6月15日对唐山市丰润区第七水泥厂进行执法检查，并对该厂负责人张某1进行调查后，于2011年7月8作出行政处罚案件调查终结及初审报告。报告内容：经查证，张某1负责水泥厂于2011年6月份无工业产品生产许可证生产水泥40吨，销售价245元/吨，违法产品货值金额合计9800元，已全部售出，获违法所得400元。主要证据：现场检查笔录、身份证复印件、调查笔录等。张某1的上述行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条条之规定，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，建议给予下列行政处罚：1.责令停止生产；2.没收违法所得肆佰元；3.处违法生产产品货值金额二倍罚款壹万玖仟陆佰元整，罚没款合计贰万元整。该报告经局案件审理委员会办公室初审后于2011年7月11日提交局案件审理委员会讨论，经讨论一致通过报告意见。唐山市丰润区质量监督局于2011年7月20日依据讨论决定对唐山市丰润区第七水泥厂下达了行政处罚决定书。
被告人石运鹏、葛宝勇在担任唐山市质量技术监督局丰润区分局综合一科科长、科员期间，自2012年至2013年负责查处唐山市丰润区第七水泥厂有无生产许可证违法行为：被告人石运鹏、葛宝勇于2012年11月6日对张某1负责的水泥厂进行执法检查，于2012年12月2作出案件调查终结报告。报告内容：经查证，2012年11月6日，我局执法人员对张某1负责的水泥厂进行执法检查，发现该厂没有生产，水泥磨机有余热，执法人员现场要求张某1提供水泥的生产许可证，张某1不能提供。经查，张某1于2012年11月份未取得工业产品生产许可证生产水泥35吨，销售价200元/吨，违法产品货值金额合计7000元，已全部售出，无违法所得。主要证据：现场检查笔录、身份证复印件、对张某1调查笔录等。张某1的上述行为，违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条条之规定，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，建议给予下列行政处罚：1.责令停止生产水泥；2.处罚款壹万伍仟元整。该报告经局案件审理委员会办公室初审后于2012年12月3日提交局案件审理委员会讨论，经讨论一致通过报告意见。唐山市丰润区质量监督局于2012年12月7日依据讨论决定对唐山市丰润区第七水泥厂下达了行政处罚决定书。
另查明，唐山市丰润区第七水泥厂于2009年1月至2013年7月，向唐山市丰润区国家税务局纳税申报的销售收入为18545283.07元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张某1的证言，第七水泥厂是1991年建厂的，开始是乡办企业。到2003年我们8个合伙人把这个水泥厂给承包了。到2006年的时候，水泥形势不好，其他七个人就不干了，其就自己承包了这个水泥厂。2007年11月27日，唐山市政府有个政策，不让我们第七水泥厂使用水泥窑了，并且把我们的水泥窑给爆破了。2008年工商局没有给我们年检，我们的营业执照作废了，也就什么手续也没有了。水泥窑爆破了，把剩下的2米2的磨留下继续生产，2010年的时候两个小水泥磨不符合产业政策，让我们换一个大的3米2的水泥磨。从2007年开始，一年大概产10几万吨，换成大磨之后每年能产40多万吨。我们厂一直缴税。丰润区质监局从2008年开始每年都查处我们无证生产，责令停止生产，罚款。我们没有真正停产。罚款2万元，每年一次。
2.证人张春宝的证言（丰润区第七水泥厂会计），丰润区第七水泥厂每年都缴税，向国税纳税申报上的销售收入、数量等一些数据都是第七水泥厂的真实数据。第七水泥厂增值税票全部是销售水泥用的。
3.证人任某（唐山市质量技术监督局丰润区分局副局长）的证言，局案件审理委员会一般是7人或9人，由班子成员和案审会办公室主任组成。职责是对立案的案件进行审理，做出处罚决定。审理案件的程序是由承办人提出申请，案审会办公室进行初审，认为材料齐全提交案审会审理。审理的时候，由案审会办公室介绍一下初审情况，然后由案件承办人介绍案情及拟处理意见，然后案件审理委员会委员审议发表意见，最后做出行政处罚决定。案件的事实和证据的真实性是由具体案件承办人和案审办负责。案件承办人自己办理的案件，案件的事实和证据的真实性他最清楚；案审办负责初步审查，可以建议承办人补充完善证据。案件审理委员会只是听取案件承办人的汇报。
4.证人张某2（唐山市质量技术监督局丰润区分局主任科员）的证言，2002年至2012年任质监局副局长，2010至2012分管稽查三队。稽查队有巡查职责。
5.证人贾某（唐山市质量技术监督局丰润区分局党组书记）、王某1（唐山市质量技术监督局丰润区分局副局长）、刘某（唐山市质量技术监督局丰润区分局副局长）的证言，与任某的证言相一致，证明质监局案件审理委员会审理案件的相关程序。
6.证人李某（唐山市质量技术监督局丰润区分局法制办科员）的证言，从2008年至2012年案审办对丰润区第七水泥厂的行政处罚一共审议过六次，每年一次，其中2011年是两次，第七水泥厂无证生产，处罚结果是责令停止生产、罚款。对第七水泥厂的违法生产水泥的数量主要是依据对负责人调查过程中的自述。并证明行政处罚案件的调查、立案、做出处罚的程序。
7.证人王某2证：其记得其担任王官营工分局局长期间（2008年1月—2013年7月），在第七水泥厂营业执照被吊销以后，曾发现张某1倒卖水泥进行处罚，但处罚是针对张某1，不是针对第七水泥厂，没发现第七水泥厂无照生产，不能对第七水泥厂进行处罚。我们队张某1处罚，也是以丰润区工商局名义进行处罚，王官营分局没有处罚权，其记得不是处罚一次就是两次。
8.证人孟某证：其在2008年3月到2010年10月任王官营工商分局副局长，其不认识张某1，但其记得张某1无照倒卖水泥被我们分局处罚过。
9.证人王某3证：2013年5月我们分局发现张某1在未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照的情况下，擅自在丰润区姜家营乡何庄子村南一废旧厂房内无照经营水泥，从奥城水泥厂购的水泥进行倒卖，我们依据相关行政法规对张某1进行了处罚。
10.被告人王向旭的供述，2007年至2010年在稽查五队任队长。企业无证生产行为属于五队的监管职责。在日常巡查如果发现水泥企业有无证生产行为，要对现场进行检查，然后报请主管局长立案，立案后进行调查，查明生产数量、金额、及生产时间，根据调查结果提出处理意见，再把案件提交案审办进行初审，案审办认为材料齐全就提交案审会进行研究，由案审会做出处罚决定，后由他们执法人员向企业下达《行政处罚告知书》，企业无异议再下达《行政处罚决定书》。其作为承办人，主要负责查清案件事实，出具初步的处罚意见。丰润区第七水泥厂曾经是其在稽查五队期间的监管企业，2008年、2009年、2010年对该水泥厂进行过三次处罚。2008年和2009年是根据李宝田的调查笔录中陈述的数量。2008年供述的数量是130吨，货值19500元；2009年供述的生产数量是40吨，货值7000元，2010年张某1供述的丰润区第七水泥厂无证生产的数量是40吨，货值7000元。我们要求他们提供帐目了，他们没有，我们依据他们供述的生产数量和货值进行了处罚。关于无证生产时间，我们也是根据当事人的陈述中调查得出的。
11.被告人刘继平的供述，2007年至2011年3月在稽查五队工作，任普通科员。在行政处罚案件中，主要配合队长负责调查取证，查清案件事实。2008、2009、2010年三次对丰润区第七水泥厂处罚我是承办人之一，三次处罚结果都是责令停止生产；处罚款二万元。对生产水泥数量、金额和生产时间是根据张某1和李宝田的调查笔录中陈述确定的。
12.被告人艾凤印的供述，2011年到综合一科工作。张某1一共有两水泥厂，一个是原丰润区第七水泥厂，另外一个是在白官屯附近的一个水泥厂。2011年我们在巡查的过程中，发现这两个水泥厂都有无证生产水泥的迹象，然后要求张某1提供生产记录及相关帐目，但是他没有提供，我们就把张某1叫到丰润区质监局进行调查，最后张某1承认这两个水泥厂都在无证生产水泥，张某1承认生产水泥的数量分别是40吨。最后我们就依据张某1自述的无证生产水泥数量对他进行了处罚，两个水泥厂分别罚款两万元。调查终结及初审报告中对张某1无证生产水泥的行政处罚意见是其作出的，但其的意见是初步意见，这个意见要经过案审会通过之后才能执行。这个案子是其和葛宝勇调查的。
13.被告人葛宝勇的供述，于2010年年底或2011年年初至2013年年底在综合一科工作，是普通科员，后来提了副科长。石运鹏是科长，2011年3、4月份石运鹏生病住院，就由艾凤印牵头负责综合一科的工作。在行政处罚案件中，其作为承办人负责查案件事实，固定证据。对张某1的第七水泥厂处罚过三次，2011年两次，2012年一次。2011年在日常巡查的时候，其和艾凤印发现张某1承包的第七水泥厂有无证生产水泥的迹象，就进行了调查。2012年对张某1的第七水泥厂进行检查是其和石运鹏一起进行的，进行了立案调查。2011年那两次处罚结果是1.责令停止生产；2.没收违法所得肆佰元；3.处违法生产产品货值金额二倍罚款一万九千六百元整，罚没款合计两万元整。2012年那次是责令停止生产、罚款一万五千元。丰润区第七水泥厂无证生产水泥的数量是根据对张某1的自述得出的，我们要求张某1提供生产记录、销售收入、帐目等材料，他说没有，虽然对张某1自述的生产数量进行过怀疑，但我们也没有别的方法进行核实。
14.被告人石运鹏的供述，2010年底到综合一科任科长，2011年3月份有病去做手术，2012年年初又回到综合一科上班。作为案件承办人，我们的工作职责是查清案件事实，固定和完善证据，根据事实和法律作出初步的行政处罚建议并报案审会审议。作为部门负责人，其要在案审会上负责介绍案情和处罚建议及依据。最后其还要负责执行行政处罚决定，对企业进行回访检查。我们在查办行政违法案件过程中，曾经和工商部门有过协作，比如向工商部门核实企业工商营业执照情况等，但是我们和其他行政部门的协作基本没有，我们也很少去其他部门进行核实。我们有的权力就是现场检查、进行调查、查阅帐目等。其对张某1的第七水泥厂2012年进行过一次行政处罚，当时是其和葛宝勇负责的这个行政处罚案，处罚结果是：1.责令停止生产水泥；2.罚款一万五千元整。认定张某1无证生产水泥35吨，是对张某1调查时他承认每吨销售价200元，违法产品货值金额7000元。35吨的数是根据张某1的自述得来的，我们向他索要工商营业执照、工业产品生产许可证和销售记录、生产记录、过磅单等相关材料，但是他都没有。也怀疑过张某1自述35吨生产数量是否真实，一个水泥厂不可能生产35吨水泥，但是我们也没办法只能依据他自述的生产数量来定案。
15.从丰润区国税局调取的丰润区第七水泥厂增值税申报情况、唐山市丰润区第七水泥厂购票情况、唐山市丰润区第七水泥厂2007年至2013年纳税情况、唐山市丰润区第七水泥厂税务登记表、注销申请审批表。
16.唐山市质量技术监督局丰润区分局关于执行全国工业产品生产许可证办公室《关于做好抗震救灾及灾后重建有关工业产品和产许可工作的紧急通知》情况的说明，对丰润区内2008年到期换证的七类主要建材产品获证企业的生产许可时限一律延长至2008年12月31日。
17.质量技术监督行政执法案卷材料。
18.唐山市质量技术监督局丰润质监（2010）21、（2011）1、（2012）2号关于调整局机构设置及职责分工的通知。
19.公务员录用审批表、干部任免审批表、行政机关公务员年度考核登记表、干部履历表。
20.被告人户籍证明。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，公诉机关指控被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇犯玩忽职守罪事实不清，证据不足。公诉机关指控四被告人没有认真贯彻执行《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条规定的处罚标准处罚，给国家造成重大经济损失的指控事实不清，证据不足。按《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条“……没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；……”的规定，应有四被告人在行政执法过程中查处违法生产的产品的案件情况或水泥厂违法所得的具体数额，但公诉机关仅向法庭提供关于水泥厂无证生产的销售收入的证据，并不能以此证明四被告人查处到违法生产的产品没有进行处罚，并且，水泥厂违法所得数额不明确，无法认定四被告人对水泥厂没有按规定的标准处罚。公诉机关指控四被告人对唐山市丰润区第七水泥厂作出责令企业停止生产的行政处罚决定后，疏于监管，没有将决定落到实处，使得唐山市丰润区第七水泥厂一直未停产，仍然继续无证生产水泥达数年之久，对该指控事实不清，证据不足。唐山市质量技术监督局丰润区分局对唐山市丰润区第七水泥厂下达了责令停止生产的行政处罚决定，并曾向相关部门发协助执行函，导致该水泥厂仍无证生产的责任应由谁承担事实不清，证据不足。综上，公诉机关指控四被告人不履行或不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，事实不清，证据不足，指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，认定被告人王向旭无罪；被告人刘继平无罪；被告人艾凤印无罪；被告人葛宝勇无罪。
宣判后，河北省唐山市丰润区人民检察院提出抗诉，其抗诉理由：一是原判认定公诉机关指控四被告人没有认真贯彻执行《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条规定的处罚，给国家造成重大经济损失的事实不清，证据不足；按《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十五条”……没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得的，没收违法所得；……”的规定，应有四被告人在行政执法过程中查处违法生产产品的案件情况或水泥厂违法所得的具体数额，但公诉机关仅向法庭提供关于水泥厂无证生产的销售收入证据，并不能以此证明四被告人査处违法生产的产品没有进行处罚，并且，水泥厂违法所得数额不明确，无法认定四被告人对水泥厂没有按规定的标准处罚的观点是错误的。唐山市丰润区人民检察院认为，产品货值不等同于违法所得，丰润区人民法院理解是错误的。丰润区人民检察院就丰润区第七水泥厂数年间违法生产产品的货值向法庭出示了证据，法院也予以采信，并在判决书上予以认定。四被告人在对第七水泥厂进行行政处罚时，听其负责人口述，进行象征性的罚款，就是不认真履行职责的行为，给国家造成了严重的损失，各被告人玩忽职守给国家造成损失的具体数额，就应该按照其任职期间查处第七水泥厂违法行为时应罚而未罚数额而定。
二是原判认定公诉机关指控四被告人对唐山巿丰润区第七水泥厂作出责令企业停止生产的行政处罚决定后，疏于监管，没有将决定落到实处，使得唐山巿丰润区第七水泥厂一直未停产，仍然继续无证生产达数年之久，对该指控事实不清，证据不足;唐山巿质量技术监督管理局丰润区分局对唐山巿丰润区第七水泥厂下达了责令停止生产的行政处罚决定，并曾向相关部门发协助执行函，导致该水泥厂仍无证生产的责任由谁承担事实不清，证据不足的观点错误的。唐山市质量技术监督局丰润区分局在行政执法期间确实对唐山市丰润区第七水泥厂下达了责令停止生产的行政处罚决定、并向相关部门发协助执行函，但是作出决定以后，并没有对落实情况进行监督与督导，而是简单的作出相关决定而已。唐山市质量监督局丰润区分局对第七水泥厂无证生产的责任是不可推卸的，在法庭调查中，辩护人向法庭提交的质监局向政府及电力局等部门发的函件中，有相关领导的批示，责成区质监局与相关部门对第七水泥厂依法查处，但唐山市质量监督局丰润区分局未严格执行，导致了第七水泥厂无证生产水泥长达数年之久的后果。在相关的文件中，区质监局查处无证生产企业多达40几家，有30多家已经停产，而丰润区第七水泥厂却无证生产数年，就是唐山市质量监督局丰润区分局不认真发行职责造成的，不能将责任推卸到其他部门身上。
综上所述，唐山市丰润区人民检察院指控王向旭等人涉嫌玩忽职守罪事实清楚，证据确实充分，应判决其有罪。河北省唐山市丰润区人民法院将有充分证据证明被告人有罪的案件，判决无罪，适用法律严重错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
河北省唐山市人民检察院支持抗诉意见：一是本案中，被告人王向旭、刘继平、文凤印、葛宝勇等人身为唐山巿质量技术监督局丰润区分局工作人员，对唐山巿丰润区第七水泥厂无工业产品生产许可证而生产水泥的行为有稽查职责。根据《质量技术监督行政处罚程序规定》第14条的规定，案件承办人应当对案件事实进行全面调查，收集认定案件事实的证据。但四被告人在对第七水泥厂的调查过程中，均未能进行包括对相应水泥销售渠道、购买人员、数量、价格等进行全面调查，而仅凭该厂相关负责人口述认定其生产数量和销售收入，上述事实，有相关被告人供述、证人证言、行政执法案卷等证据可以证实。
四被告人履行职责不到位，致使该水泥厂所受处罚与其违法程度不相适应，虽前后处罚多次，但未能起到惩戒与预防的作用，导致该水泥厂违法生产持续数年之久并给国家造成重大损失。四被告人行为应当认定构成玩忽职守罪。
二是关于判决书对应有“查处违法生产的产品”或“水泥厂违法所得的具体数额”，而公诉机关提供的证据不能证明“四被告人查处到违法生产的产品没有进行处罚”且“违法所得数额不明确”的认定显系错误。根据《质量技术监督行政处罚程序规定》的规定，一审判决认定没有查处到违法生产的产品以及违法数额不清，是四被告人在执法过程中应当查清并作为执法依据的事实，上述行政案件中相关事实和证据的欠缺恰恰证明了四被告人玩忽职守、未能查清丰关事实，并导致后期水泥厂长期违法生产。
关于判决书对“该水泥厂无证生产的责任应由谁承担事实不清、证据不足”的认定显系错误。四被告人的渎职行为直接导致对水泥厂的违法行为未能准确认定和处罚，导致该水泥厂长期违法生产，其渎职行为与所造成的重大损失具有刑法上的因果关系，依法应当承担刑事责任。至于其他部门对于损失的扩大是否存在过错，仅系量刑的酌定情节，一审判决将其作为定罪情节属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实及法律适用错误，导致将有确实、充分证据证明有罪的案件判决无罪。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，请你院依法纠正。
王向旭的辩护人所提辩护意见认为被告人王向旭在工作中尽职尽责，依职权履行工作任务，其并不存在违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务或者不正确履行职责义务的行为，故其不构成玩忽职守罪。主要理由：一是王向旭等人已经履行自己的监管职责，第七水泥厂无证生产的责任不是王向旭等人造成的；二是王向旭等人对第七水泥厂无证生产水泥的实际数量及销售收入进行了实质调查，罚款是按照实际数额处罚；三是对第七水泥厂做出处罚决定后王向旭等人并未疏于管理，有如下证据可以证实：李保田在2009年4月17日笔录、张某1笔录、唐山市质量监督局丰润区分局于2009年7月24日下达了《关于对无证水泥生产企业断电的协助通知函》，涉及无证企业54家，其中包含第七水泥厂、唐山市质量监督局丰润区分局向丰润区小水泥整顿办公室提交了《关于建议断电关停无证生产水泥（窝点）》的报告、2011年、2012年唐山市人民政府、丰润区人民政府办公室关于印发《唐山市丰润区水泥行业专项整治方案》的通知；四是抗诉书指控被告人王向旭自2009年至2010年给国家造成经济损失至少4314397.49元，该数额的认定没有事实依据和法律依据。五是丰润区质监分局对唐山市丰润区第七水泥厂的处罚决定已经越权，对无证无照的行政处罚机构，应该是工商部门。王向旭等人的行为不存在玩忽职守。六是造成丰润区第七水泥厂偷着生产的原因很多，工商局、环保局都对其进行过罚款，也曾多次对其罚款关停，但都没能阻止其偷着生产，导致第七水泥厂无证生产的责任承担各部门都有。多部门都曾处罚关停过第七水泥厂，丰润区质监局自2009年开始就向相关部门发协助执行函，都没能阻止第七水泥厂偷着生产，其责任让王向旭等人承担，有失公平，他们也不具备承担该责任主体条件。七是被告人王向旭只是一般工作人员，只负责调查，调查后提交案件审理委员会办公室，由其初审，初审后认为事实清楚，证据充分，提交案件审理委员会进行集体讨论决定。所以整个案件最终的决定权是质监局，如果有错也是质监局的错，王向旭个人不应承担该责任。
经二审审理查明，原判认定原审被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇犯玩忽职守罪的证据均已在庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
1、关抗诉机关所提关于判决书对应有“查处违法生产的产品”或“水泥厂违法所得的具体数额”，而公诉机关提供的证据不能证明“四被告人查处到违法生产的产品没有进行处罚”且“违法所得数额不明确”的认定显系错误。根据《质量技术监督行政处罚程序规定》的规定，一审判决认定没有查处到违法生产的产品以及违法数额不清，是四被告人在执法过程中应当查清并作为执法依据的事实，上述行政案件中相关事实和证据的欠缺恰恰证明了四被告人玩忽职守、未能查清丰关事实，并导致后期水泥厂长期违法生产的抗诉意见和支持抗诉意见。经查：（1）根据证人王某2（王官营工商分局局长）、孟某（王官营工商分局副局长）、王某3的证言，证实2008年1月－2013年7月在第七水泥厂营业执照被吊销以后，曾发现张某1倒卖水泥进行处罚，没发现第七水泥厂无照生产，不能对第七水泥厂进行处罚。（2）丰润区第七水泥厂法人张某1的证言证实，该水泥厂在无营业执照的情况下，2010年将两个小水泥磨换成一个大的3米2的水泥磨，并一直缴税，质监局一直在查处的事实。且张某1所证一年大概生产10几万吨，换成大磨每年能产40多万吨没有相关的证据予以佐证；张某12014年6月7日笔录称，第七水泥厂主要生产水泥，偶尔生产一点矿粉，但生产数量极小可以忽略不计。该证言证实其除生产水泥外还生产矿粉，没有证据证明该水泥厂生产矿粉的数量是多少，生产水泥的数量是多少。（3）唐山市丰润区第七水泥厂会计张春宝的证言称，第七水泥厂主要生产水泥，偶尔也生产点矿粉，但是矿粉主要是自用，不外销，第七水泥厂对外销售的全是水泥，第七水泥厂开出的增值税发票都是实际销售水泥时使用。该证人证言并未明确说明第七水泥厂对外销售的水泥就是该厂无证生产的水泥，同时该厂生产矿粉的事实与张某1的证言吻合。
综合以上证据，丰润区第七水泥厂向税务部门所报的税款数额不能唯一确定该税款就是第七水泥厂无证生产水泥的销售数额，该厂还有生产矿粉、张某1倒卖水泥的事实，故认定侦查机关从税务部门调取的丰润区第七水泥厂报税表显示的人民币1800余万的数额既是原审四被告人应罚而未罚数额事实不清，证据不足。
2、关于抗诉机关所提质监局向政府及相关部门所发函件中，有相关领导的批示，责成区质监局与相关部门对第七水泥厂依法查处，但唐山市质量监督局丰润区分局未严格执行，导致了第七水泥厂无证生产水泥长达数年之久的后果。在相关的文件中，区质监局查处无证生产企业多达40几家，有30多家已经停产，而丰润区第七水泥厂却无证生产数年，就是唐山市质量监督局丰润区分局不认真发行职责造成的，不能将责任推卸到其他部门身上的抗诉意见和支持抗诉意见。经查，根据上述公诉机关的抗诉意见，证实对查处丰润区第七水泥厂无证生产水泥并非丰润区质量技术监督分局一家所能为，根据领导批示，责成区质监局与相关部门对第七水泥厂依法查处，但侦查机关未提供相关的区质监局会同相关部门查处情况的相关证据，故认定原审四被告人在查处工作滥用职权事实不清，证据不足。
3.关于唐山市人民检察院所提原审四被告人均未能进行包括对相应水泥销售渠道、购买人员、数量、价格等进行全面调查，而仅凭该厂相关负责人口述认定其生产数量和销售收入。四被告人履行职责不到位，致使该水泥厂所受处罚与其违法程度不相适应，虽前后处罚多次，但未能起到惩戒与预防的作用，导致该水泥厂违法生产持续数年之久并给国家造成重大损失支持抗诉意见。经查，根据张某1、张春宝，区质监局任某、张某2、贾某、李某等证人证言，证实原审四被告人依据《质量技术监督行政处罚程序规定》第14条的规定对第七水泥厂处罚并无不当；同时，侦查机关亦未能提供关于唐山市丰润区第七水泥厂生产水泥的销售渠道、购买人员、数量、价格、销售发票等证据；故公诉机关依据该厂法人代表张某1、会计张春宝等证人证言既认定原审四被告人未能起到惩戒与预防的作用，导致该水泥厂违法生产持续数年之久并给国家造成重大损失证据不足。
本院认为，原判认定原审被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇犯玩忽职守罪宣告无罪的证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。
根据二审查明的事实和经庭审质证、认证的相关证据，原判认定原审被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇四人犯玩忽职守罪事实不清，证据不足，宣告原审被告人王向旭、刘继平、艾凤印、葛宝勇无罪并无不当，故河北省唐山市丰润区人民检察院的抗诉意见及河北省唐山市人民检察院的支持抗诉意见理据不足，本院不予支持；关于辩护人所提被告人王向旭等人履行自己的监管职责，第七水泥厂无证生产的责任不是王向旭等人造成的；对第七水泥厂无证生产水泥的实际数量及销售收入进行了实质调查，罚款是按照实际数额处罚的辩护意见，经查有理据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 李 博
代理审判员 孙国斌
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘丽叶