河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终298号
原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）於天娇，女，1993年7月6日出生，汉族，高中文化，无业。捕前住湖北省恩施土家族苗族自治州建始县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月11日被刑事拘留（因怀孕未收押），同年11月12日被唐山市公安局开平区分局取保候审，2015年10月29日被唐山市公安局开平区分局刑事拘留（因哺乳期未执行），同年11月20日被唐山市公安局开平区分局监视居住，2016年5月13日被唐山市开平区人民检察院取保候审，同年6月7日经唐山市开平区人民检察院决定逮捕，同年7月21日被湖北省恩施市看守所寄押，同年7月29日被唐山市公安局开平区分局执行逮捕。
河北省唐山市开平区人民法院审理唐山市开平区人民检察院指控原审被告人於天骄犯诈骗罪一案，于2017年2月27日作出（2017）冀0205刑初2号刑事判决。原审被告人於天骄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
河北省唐山市开平区人民法院认定，2006年，被告人於天娇通过网络聊天工具QQ结识被害人姜某2。被告人於天娇于2011年11月在山东省德州市与孙某2谈对象期间，因自己没有生活来源，陆续通过手机电话、手机短信谎称“朋友结婚”、“朋友母亲去世”、“给我父母买礼物”、“我开车去上海撞人”、“姥姥生病”、“父亲干房地产、开公司”、“开软件公司”等各种理由，取得被害人姜某2信任，骗取钱款。截至2014年9月30日，被害人姜某2先后140余次通过银行汇款、转账的方式给被告人於天娇持有的户名为刘艳、孙某1的银行卡转账110余万元。后在被害人及家属的催要下，被告人於天娇还款2万余元。被告人於天娇将所得钱款大部分用于日常消费和玩乐。2014年11月10日，被告人於天娇被公安机关抓获。2014年11月11日公安机关扣押了被告人於天娇手提包1个、腮红刷1个、晶粉1瓶、面霜1瓶、胭脂1瓶、粉底1瓶、银行卡1张、粉饼1个、唇彩1支、眉笔6支、手机1部、手表1块、项链2条、手链1条、戒指2个、钱包1个、人民币5356元、100元面值美元1张。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、案件来源证实，2014年9月28日10时许，被害人姜某2报警称其2006年在网上认识一女子名叫於天娇，该女子从2010年至2014年9月底，多次以各种理由向其借钱115万元未偿还。该女子威胁其要继续向该女子汇款，如不按要求汇款，之前所借钱款不再归还。
2、到案经过证实，2014年11月10日被告人於天娇被公安机关抓获。
3、被害人姜某2的陈述证实，其在2006年和被告人於天娇通过QQ聊天认识。被告人在2010年8月打电话说她在家待不了，她母亲要再婚，向其借款400元当路费要来找其，其就借她了，但她也没来。2011年以后，被告人於天娇以各种理由跟其联系，让其给他打款。截止2014年9月份，其一共给被告人打款115万元。经过家人催要，被告人给其打过三次款，还给其大约2万元。
4、证人姜某1、胡某的证言证实，二人系姜某2的父母。姜某2通过向父母要钱、向亲戚借钱等方式给网友被告人於天娇打款，具体数额不清楚。2014年10月3日，胡某曾打电话跟於天骄要钱，被告人给胡某汇了5000元。
5、证人孙某1的证言证实，我是孙某2的姐姐。几年前，於天娇和孙某2谈对象时，於天骄跟我说她父母离婚了，需要办一张银行卡，她父母给她往卡上打生活费，她的身份证在她妈妈那里，就用其身份证办理了一张工商银行的卡。
6、证人孙某2的证言证实，2011年其和於天骄通过朋友认识，2013年10月份左右，其和於天骄办了酒席，但没有登记结婚。其不认识姜某2，但是听於天骄提过一两次，说是她朋友。於天骄平时没有工作，她花销挺大，她说是她父母给她的，她父母是在德州搞装修的。其和於天娇在山东陵县租过一套楼房，我俩一起花钱买的家具。於天骄比其花的多。於天骄给其和其母亲买过几件衣服，给其母亲买过一个金戒指，大概一千元左右，她给其母亲买东西之后也把钱要回去了。於天娇和其相处三年左右时间，期间没有开过网络公司，也没有开车撞过人。
7、证人於烈的证言证实，其是於天娇的父亲。於天娇没给过家里钱。
8、证人付某的证言证实，其是於天娇的母亲。其曾经给於天娇买过两个金戒指，一个是小动物样式的，一个是像花一样的。
9、被告人於天骄持有的银行卡的明细、被害人姜某2的网银转账记录及汇款凭证等证据证实，被害人姜某2给被告人於天娇打款的情况。
10、唐山市公安局开平区分局网安大队唐开公（网安）检[2016]第003号电子数据检验报告证实，开平区栗园派出所将被害人姜某2所有的一部华为手机送检，提取短信记录共计203条，将检验得到的压缩文件刻录到光盘内，光盘编号20160510。
11、公安机关从姜某2手机提取被告人於天娇发给姜某2的短信及公安机关刻录的光盘证实，被告人於天娇以各种理由跟姜某2要钱的事实。
12、公安机关的辨认笔录及照片证实，孙某1辨认借用其身份证的办理银行卡的是被告人於天娇。
13、公安机关扣押决定书及物品清单证实，2014年11月11日公安机关扣押了被告人於天娇手提包1个、腮红刷1个、晶粉1瓶、面霜1瓶、胭脂1瓶、粉底1瓶、银行卡1张、粉饼1个、唇彩1支、眉笔6支、手机1部、手表1块、项链2条、手链1条、戒指2个、钱包1个、人民币5356元、100元面值美元1张。
14、被告人於天娇的供述证实，其和姜某2是通过网上QQ聊天认识的。2010年其跟姜某2借一万元钱，说其姥姥生病了，他给其打了8000元，因为其当时和其对象孙某2准备回他家过年没钱，就跟姜某2要钱试试，没想到姜某2就借给了。其让姜某2把钱打到户名为刘艳的银行卡上了。后来其又陆陆续续跟姜某2要了100多次钱，都是其编造理由骗他，让他打钱，在骗他钱的期间其还威胁过他。其跟他说自己要开软件公司跟他借钱他给打过20余次钱。朋友结婚、朋友母亲去世向他要过三次钱，给其父母买礼物跟他要过两次钱，其以“你不给我打钱，之前我借你的钱就不还你”的威胁口气借了五六十次钱，其骗他说其开车出门去上海撞人了需要赔钱骗过他一次钱，还有一些理由记不清了。这些理由都是其骗姜某2的。其刚开始想还钱着，但是后来借的多，没有能力还，就开始编造各种理由骗他跟他要钱花。姜某2往其三张银行卡上转过账，一张户名是孙某1的工商银行卡，一张是户名是刘艳的建行卡，还有一张卡，户名是谁记不清了。姜某2一共转账113万元。这些钱被其租房子装修买家具花了12万多元，玩QQ舞充Q币花了34.7万元左右，给孙某2及他妈妈买衣服戒指等花了1万多元，其他记不清了。
15、被告人於天娇的户籍证明。
河北省唐山市开平区人民法院认为，被告人於天娇以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。辩护人所提出的公安机关并未针对100多笔汇款的每一笔汇款理由进行核实以及提取的被告人与被害人短信记录不完整，进而认为公安机关查明的事实不清，被告人没有主观占有的故意，被告人无罪的辩护意见。经查，被告人在公安机关的讯问笔录及当庭供述中均承认其虚构各种理由来向被害人姜某2“借钱”，用于自己消费和挥霍，且被告人在明知自己没有偿还能力的情况下，依然让被害人打款，主观占有的目的明显。庭审中，被害人姜某2否认其有赠与被告人钱款的表示。该院通过卷宗中的汇款凭证、转账记录与被害人姜某2持有的原件进行核对，被害人姜某2汇款的数额与起诉书指控的数额无误。被告人於天娇的犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的无罪的辩护意见，与查明事实不符。辩护人提出被告人的犯罪数额应扣除被害人汇某的400元。因公诉机关未提交该笔钱款被被告人占有的证据，对此辩护意见，予以采纳。辩护人提出的应扣除2013年9月份以后的汇款数额，理据不足，不予支持。被告人於天娇当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出的对被告人可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决被告人於天娇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人於天娇于判决生效后三十日内退赔被害人姜某2人民币108万元；公安机关扣押的被告人於天娇的人民币5356元、100美元及项链1条被告人於天骄自愿依法追缴抵款后赔付被害人姜某2。银行卡1张予以没收，其他扣押物品待判决生效后返还被告人於天娇。
宣判后，原审被告人於天骄以一审法院对其量刑过重为主要理由提出上诉。
河北省唐山市开平区人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人於天骄以非法占有为目的，谎称其朋友结婚、朋友母亲去世、给父母买礼物、开车撞人、姥姥生病等各种理由，骗取被害人姜某2钱款。数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。河北省唐山市开平区人民法院认定上诉人於天骄犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人诈骗数额巨大不妥，本院予以纠正。关于上诉人於天骄所提一审法院对其量刑过重的上诉理由，经查，一审法院根据上诉人於天骄犯诈骗罪的事实、具体量刑情节、主观恶性及社会危害后果，依法在法定刑幅度之内对其判处有期徒刑十二年六个月，量刑并无不当。故上诉人於天骄所提上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈之乔
审 判 员 孙国斌
代理审判员 孙霞琳
二〇一七年三月二十日
书 记 员 马慧双