浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7714号
上诉人（原审原告）：杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司,住所地：杭州市萧山区金城路438号东南科技研发中心1701、1702室。
法定代表人：卢斯侃，董事长。
委托诉讼代理人：陈仲华、姚海英，浙江丰原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：方汉洪，男，1961年2月2日出生,汉族，住杭州。
委托诉讼代理人：方鸿根，男，1951年5月4日出生，汉族，住杭州市萧山区，系方汉洪之兄。
被上诉人（原审被告）：杭州蕃芋教育咨询有限公司,住所地：杭州市萧山区经济技术开发区宁税路117号。
法定代表人：陈杰。
被上诉人（原审被告）：杭州汇浩源针织有限公司,住所地：杭州市萧山区衙前镇项漾村。
法定代表人：卫志芳。
被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1987年11月8日出生,汉族，住杭州市萧山区。
上诉人杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司（以下简称金丰小贷公司）、方汉洪因与被上诉人杭州蕃芋教育咨询有限公司（以下简称蕃芋公司）、杭州汇浩源针织有限公司（以下简称汇浩源公司）、陈杰保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初13727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
金丰小贷公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰对杭州笑笑猴实业有限公司（以下简称笑笑猴公司）应返还金丰小贷公司的借款800000元、该款自2014年7月22日至同年10月21日止按月利率1.866%计算的利息损失及自2014年10月22日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息损失承担连带保证责任，并判令本案诉讼费用由蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰承担。事实和理由：《最高额保证合同》包括对借款主合同的担保和对主合同无效后损失的担保两个担保内容，一审法院在未充分了解案情的情况下做出判决，认定事实和适用法律错误。
一、一审法院以《借款合同》违反法律、法规的强制性规定认定合同无效，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。从单个借贷关系来看，借款人和金丰小贷公司之间的借贷关系存在多年，之前的四笔贷款借款人均按约支付本息，金丰小贷公司在借款人的几笔借款中已收得利息531424.07元。从常识来看，以先付出531424.07元的代价，只为诈骗到223294.33元，不具有合理性。可见借款人在与金丰小贷公司的借贷关系中主观上并无诈骗的故意，案涉《借款合同》有效。且之前四笔借款也是由蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰提供担保。一审法院未综合考虑前述事实和因素，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定合同无效，属适用法律错误。
二、一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定认为主合同无效，担保合同无效，违反法律规定及意思自治原则。1.《中华人民共和国担保法》第五条规并未完全否认独立担保的适用，只要当事人作出明确约定即为有效。而《中华人民共和国物权法》一百七十二条明确规定适用于担保物权，但担保制度中除了物保还有人保，故根据该条款否定整个独立担保制度是不合理的。案涉《最高额保证合同》另外约定了“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，故即使《借款合同》无效，该保证合同也应当有效。2.金丰小贷公司与蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰是平等的主体，各方在合法、自愿的情况下签订《最高额保证合同》，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的任何一种情形，也不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的民间借贷合同无效的任何一种情形。既然各方就独立担保达成一致约定，就应当尊重当事人的意思表示。3.一审法院以司法实践中独立担保只适用在国际商事交易中为由否定独立担保的效力，不符合经济发展的要求。既然我国加入了WTO并在担保法司法解释中明确了独立担保在对外经济交往中的效力，也应赋予国内经济主体同样的待遇。我国并非判例法国家，对于独立担保效力在司法实践中也并不完全统一，但随着经济的发展，之前的一些判例即使有些否定了独立担保在国内商事交易的适用，也已不适应现在的经济基础。
三、一审法院未注意到《最高额保证合同》第8.2条约定中第二层内容和含义。1.《最高额保证合同》中的部分属于《借款合同》从属性的内容。如《借款合同》无效，则具有《借款合同》从属性的担保合同内容也是无效的；但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，不属于《借款合同》从属性的内容是有效的。2.《最高额保证合同》第8.2条有二层内容和含义，一是前半部分即“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，另一部分是“如主合同无效或部分无效，则甲方对主合同债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带保证责任”。这里存在二种担保责任，第一种是担保人对主合同债权的担保；第二种担保是对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保，是对债务人应当返还和赔偿损失这一债务进行的担保，而这个主债务是返还财产和赔偿损失。然一审法院在金丰小贷公司对该条款第二部分约定提出以上观点的情况下，对该第二部分含义和效力并未作出认定。
四、一审判决认定金丰小贷公司损失金额错误。《借款合同》签订后，债务人笑笑猴公司已支付三个月利息45281.6元，金丰小贷公司也已作为利息入账，故该笔款项应作为正常利息计算。一审法院将三个月利息计入本金，利息损失却自借款三个月后即2014年7月22日起且按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算明显错误。
方汉洪针对金丰小贷公司的上诉辩称，对实体方面不做回应，本案主要争议焦点在于案件程序方面，本案系刑事案件，案涉款项会通过追赃退赔给金丰小贷公司，故本案不能作为民事案件来审理。
方汉洪上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回金丰小贷公司的起诉，并判令本案一、二审诉讼费用均由金丰小贷公司承担。事实和理由：金丰小贷公司在第一次起诉被一审法院裁定驳回起诉后未提起上诉，而是以合同纠纷为由另行向一审法院起诉。一、案涉款项属于刑事追赃退赔阶段，已不属于民事诉讼范围。浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第154号刑事判决书已生效，认定受童永榕合同诈骗的公司包括金丰小贷公司，相关机关会通过刑事追赃退赔给金丰小贷公司，金丰小贷公司没有必要自己操劳，故本案不属于一审法院受理民事诉讼的范围。二、经一审法院审理裁决的与本案相同性质的案件一共有十多起，由于性质相同，裁决标准理应依法统一。被童永榕合同诈骗的6家小贷公司之一的杭州市萧山区环亚航小额贷款股份有限公司（以下简称环亚航小贷公司），也是在童永榕被认定集资诈骗、合同诈骗罪名成立后以相同的理由向一审法院起诉，诉请担保人承担担保责任。但一审法院裁定驳回环亚航小贷公司的起诉，理由是案涉借款已经生效的刑事判决认定属童永榕的违法所得，环亚航小贷公司诉请要求杭州市萧山区笑笑幼儿教育集团返还借款属刑事退赔范畴，须经刑事追赃退赔处理。而且，环亚航小贷公司对一审法院所作出的裁定未提起上诉。同时，金丰小贷公司以本案同一案件事实第一次向一审法院起诉时，一审法院裁定驳回金丰小贷公司的起诉的理由也是相同的，且当时金丰小贷公司也未提起上诉。
金丰小贷公司针对方汉洪的上诉辩称，本案包括刑事案件均未认定本案诉争合同属于合同诈骗，未认定合同的效力。案涉《借款合同》是有效合同，童永榕也支付过一部分利息，且童永榕与金丰小贷公司之前也有借贷关系，方汉洪所提出的观点不成立。
蕃芋公司、汇浩源公司、陈杰未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。
金丰小贷公司向一审法院起诉请求：蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰返还金丰小贷公司借款80万元，支付该款自2014年7月22日起至2014年10月21日止按月利率1.866%计算的利息，及借款自2014年10月22日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息。
一审法院认定事实：2014年4月22日，金丰小贷公司与笑笑猴公司签订《借款合同》，约定：金丰小贷公司贷款给笑笑猴公司80万元，借期自2014年4月22日至同年10月21日，按月利率1.866%计息；笑笑猴公司不能按时支付利息的，自欠息日起金丰小贷公司有权按每日应交利息的5%另收罚息；笑笑猴公司不能按期返还借款本金，自逾期日起按约定利率的200%计收罚息。同日，金丰小贷公司按约发放贷款。
同日，金丰小贷公司与笑笑猴公司法定代表人童永榕及蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰签订《最高额保证合同》，约定：童永榕、蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰自愿为笑笑猴公司向金丰小贷公司的借款在本金80万元及其利息、罚息、复利、实现债权的费用等范围内提供连带责任保证；本合同的效力独立于主合同的效力，不因主合同的无效而无效。如主合同被确认全部或部分无效，则保证人对主合同债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带保证责任。
合同签订后，笑笑猴公司已支付借款利息45281.60元，其余利息未再支付，借款到期后亦未返还。
另查明，2015年12月2日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第154号刑事判决书，认定童永榕犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，二罪并罚，决定执行无期徒刑剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案所涉借款80万元，以及童永榕向金丰小贷公司所借借款80万元，以上借款本金未还，在扣除已支付利息90563.20元之后，浙江省杭州市中级人民法院认定童永榕合同诈骗造成金丰小贷公司实际损失1509436.80元。
一审法院认为,根据（2015）浙杭刑初字第152号生效刑事判决书，本案所涉借款已被作为犯罪事实认定，且刑事判决已确认对被害人遭受的物质损失责令退赔，故对该借款合同关系不应再作为民事案件处理，但以上事实并不影响债权人单独对保证人提起保证合同纠纷之诉。现方汉洪认为本案应驳回起诉的抗辩意见于法无据，该院不予采信。本案所涉借款合同实为童永榕合同诈骗犯罪事实的组成部分。基于犯罪行为的刑事违法性，《借款合同》因违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《最高额保证合同》关于保证合同效力独立于主合同的约定具有独立担保的性质，但目前司法实践中，独立担保只能在国际商事交易中使用。对于独立担保的处理，仍应坚持担保制度的从属性规则。因此，上述独立担保条款约定缺乏法律依据，《最高额保证合同》应认定无效。本案在审理过程中，经该院向金丰小贷公司释明，金丰小贷公司坚持不变更诉讼请求。鉴于本案有关合同效力问题已经当事人充分辩论，当事人的程序权利未受损害。在兼顾诉讼效率的要求下，该院将依照认定的民事行为效力迳行作出判决。主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案各保证人未尽谨慎审查义务，对无效借款合同的成立起到促成作用，保证人对于本案无效之担保具有过错。由此，该院认定各保证人应对主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。刑事判决后，金丰小贷公司未全额退赔，在将已支付的三个月利息计入本金后，该院确认金丰小贷公司的损失为借款754718.40元，及该款自2014年7月22日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。蕃芋公司、陈杰认为借款合同无效、本案保证人无需再承担保证责任的抗辩意见不成立，该院不予采信。金丰小贷公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。蕃芋公司、陈杰、汇浩源公司经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2017年9月14日作出如下判决:一、蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰在判决生效之日起十日内，对笑笑猴公司应返还金丰小贷公司的借款754718.40元及该款自2014年7月22日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失之和中不能清偿部分的三分之一负赔偿责任；二、驳回金丰小贷公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15734元，财产保全申请费5000元，共计20734元，由金丰小贷公司负担13409元，蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰负担7325元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据人民法院生效刑事判决的认定，案涉借款事实属于笑笑猴公司的法定代表人童永榕合同诈骗犯罪事实的一部分，鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，案涉借款合同关系因违反法律的强制性规定而应认定无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十八条的规定，金丰小贷公司与各保证人之间签订的《最高额保证合同》中关于独立担保的约定无效，即前述担保合同亦因主合同无效而归于无效。保证人为债务人提供保证，系为增强债务人之信用、以保障债务的实现，客观上对主合同的成立起到了积极的促成作用。本案中，各保证人未尽到审慎的注意义务，其担保行为客观上为童永榕实施犯罪提供了条件，故各保证人对主合同及担保合同因犯罪行为而无效存在一定过错，理应对笑笑猴公司不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。因人民法院生效刑事判决已认定童永榕就本案造成金丰小贷公司实际损失754718.4元，故本院对金丰小贷公司关于一审判决认定其损失金额错误的意见不予采信。方汉洪关于本案应通过刑事追赃程序处理的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。综上，金丰小贷公司、方汉洪的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11347元，由杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司负担7565元，方汉洪负担3782元。杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司已预交11800元，方汉洪已预交7867元，均于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 程雪原
审判员 朱晓阳
审判员 舒 宁
二〇一八年四月二十日
书记员 张洁丽