陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘12刑终49号原公诉机关甘肃省文县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄田田，曾用名黄甜甜，男，汉族，1991年1月28日出生，出生地甘肃省成县，初中文化，住甘肃省成县。因犯故意杀人罪于2015年4月27日被陇南市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期四年。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于文县看守所。辩护人何居方，陇南文昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）乔卫平，男，汉族，1973年3月7日出生，出生地甘肃省成县，小学文化，住陇南市成县。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于文县看守所。甘肃省文县人民法院审理文县人民检察院指控原审被告人黄田田、乔卫平犯运输毒品罪一案，于2017年6月22日作出（2017）甘1222刑初45号刑事判决。原公诉机关认为原判适用法律错误，定性不准确、量刑不当，提出抗诉。本院于2017年10月10日作出（2017）甘12刑终114号裁定，撤销原判，发回重审。文县人民法院于2018年1月31日作出（2018）甘1222刑初1号刑事判决。原审被告人黄田田、乔卫平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人黄田田、乔卫平，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年10月下旬，被告人乔卫平联系被告人黄田田，要求黄田田帮忙联系购买美沙酮及海洛因。2016年11月2日，乔卫平邀请黄田田去四川省成都市购买美沙酮及海洛因，二人商议由乔卫平开车，黄田田承担过路费与油费。当日22时许，乔卫平驾驶其所有的牌号为甘KD7X**的黑色吉利牌全球鹰轿车与黄田田从成县同谷南路出发，出发后约半小时两人毒瘾发作，在高速公路一停靠点黄田田拿出海洛因两人吸食。在快到成都时两人毒瘾再次发作，遂将车停在高速临时停靠点，乔卫平拿出随身携带的冰毒，两人共同吸食。11月3日6时许，二人到达成都，由黄田田带路将车停至一停车场内。随后，乔卫平向黄田田支付人民币1500元，其中600元用于购买美沙酮（300元一瓶），900元用于购买2克海洛因。黄田田拿到钱后，独自一人去购买海洛因及美沙酮，乔卫平在车上等候。黄田田购买24.85克海洛因、三瓶美沙酮，其帮乔卫平购买的2克海洛因并未单独包装，而是与自己的毒品一起包装在一个透明塑料袋中；其帮乔卫平购买的两瓶美沙酮也与自己购买的一瓶美沙酮装在一个包装袋中。约两个小时后，黄田田回到停车场找到乔卫平告诉其毒品已经买到，并让乔卫平直接开车返回成县。返回途中，二人在一高速服务站吸食了黄田田从透明塑料袋中取出的在成都购买的部分海洛因，乔卫平目睹了黄田田从透明塑料袋中取毒品的过程，二人又约定回到成县后将毒品分配，在二人返回成县途经文县余家湾处被文县公安局民警依法查获。在乔卫平驾驶的牌号为甘KD72**的黑色吉利牌全球鹰轿车副驾驶置脚处依法提取黄田田持有的黑色三层单肩包（拉链有OK字样），经检查，包内有银色”茗茶”字样塑封口包装袋一个，内有茶色液体三瓶，装在100ml字样的玻璃输液瓶内；提取白色透明塑料袋一个，袋内有大小不等的三块不规则块状海洛因疑似物固体。在乔卫平车驾驶室中依法提取一白色透明塑封口小袋，袋内装有白色晶体物质。经陇南市计量测试检定所计量，陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴(理化)字【2016】234号鉴定，玻璃输液瓶内茶色液体检出美沙酮成分，共计311.76克，324毫升；三块不规则块状海洛因疑似物固体检出海洛因成分，共计24.85克；白色晶体物质检出甲基苯丙胺成分，共计0.28克。另查明，被告人黄田田因犯故意杀人罪于2014年5月20日被执行逮捕，于2015年4月27日被陇南市中级人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。于2015年6月3日被取保候审。本案案发时被告人黄田田处于缓刑考验期。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、毒品计量封存记录及照片、提取笔录、扣押清单及照片、人体尿样毒品检测单及照片、抓获经过、被告人户籍证明、释放通知书、（2014）陇刑一初字第28号刑事附带民事判决书、涉案车辆信息，被告人黄田田、乔卫平的供述与辩解，计量笔录、照片、计量报告、物证检验鉴定报告等。原审法院认为，被告人黄田田、乔卫平共同商议购买毒品，在运输毒品过程中被查获，毒品数量大，且没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，其行为已构成运输毒品罪。被告人乔卫平邀请黄田田去成都购买海洛因、美沙酮，二人商议由乔卫平开车，黄田田承担过路费与油费，黄田田为自己购买毒品的同时顺便为乔卫平购买毒品，二人系共同犯罪。被告人黄田田为自己购买大量毒品，在共同犯罪中起主要作用；被告人乔卫平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。关于被告人乔卫平的辩护人提出的乔卫平所参与犯罪的毒品数量没有达到立案标准的辩护意见，经查，二被告人系共同犯罪，黄田田应当对其购买、运输的24.85克海洛因、三瓶美沙酮、甲基苯丙胺0.28克承担刑事责任，乔卫平明知其运输的毒品不仅有自己的，而且还有黄田田的，也应当对其购买、运输的24.85克海洛因、三瓶美沙酮、甲基苯丙胺0.28克承担刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。依据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。二被告人系吸毒人员，且现有证据无法证明其具有走私、制造、贩卖毒品的目的，也无证据证明其有帮助他人贩卖的目的，故其行为已构成运输毒品罪。故对二被告人及其辩护人辩称其构成非法持有毒品罪的辩护理由不予采纳。美沙酮收录在2007年公布的《麻醉药品品种目录》第六十一项，不属于新型毒品的范畴，且依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，故被告人乔卫平的辩护人提出的对涉案毒品进行纯度鉴定的申请不予采纳。二被告人购买美沙酮的行为虽然违反了国家对制毒物品的管理秩序，但美沙酮属于一种麻醉药物，其社会危害性显著轻微，应当以购买价款折算为海洛因予以量刑，故对辩护人提出的以购买价款折算海洛因的辩护意见予以采纳。鉴于被告人黄田田、乔卫平到案后如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人黄田田曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决1、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2014）陇刑一初字第28号刑事附带民事判决书中对被告人黄田田宣告的缓刑；2、被告人黄田田犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金20000元。与其所犯故意杀人罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十一年,罚金20000元。3、被告人乔卫平犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。4、作案工具黑色吉利牌轿车（车牌号为甘KD72**）一辆予以没收，由扣押机关文县公安局上缴国库。黄田田的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1、本案事实不清。上诉人黄田田系吸毒人员，经同案被告人乔卫平的请求，前往四川省成都购买美沙酮及海洛因用于毒品的戒断及返程途中吸食，运输毒品的行为后续一般会存在对毒品进行扩散等行为，而上诉人仅仅是为了自己吸食，不存在扩散的目的，故本案以运输毒品罪对上诉人黄田田定罪量刑明显不符合全案事实。2、本案适用法律错误。最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》中明确规定，所谓”持有”，不仅包含一种静态的持有，还可以包含动态的持有，上诉人黄田田购买毒品的目的是为了自己吸食，而这种仅用于自己吸食而运输的行为其社会危害性明显要低于走私、贩卖、运输及制造毒品的危害。3、上诉人黄田田所持有的毒品虽然有一定数量，但及时被公安机关抓获控制，并未扩散到社会上，同时作为上诉人也不具有故意扩散的目的，所以，上诉人黄田田的行为，并未对社会造成实质性的危害，可以认为是社会危害性较小。不能仅以上诉人黄田田持有的毒品数量大小而对上诉人量刑。4、上诉人黄田田在侦查阶段就想立功，向侦查机关检举毒品卖家，但侦查机关认为查证困难，便未介入侦查，应当认定为立功。希望人们法院能够在查清事实的基础上依法改判。乔卫平的上诉理由，1、原审法院关于上诉人涉嫌运输毒品的部分事实认定失之客观，不能成立。原审法院认定：”被告人黄田田、乔卫平共同商议购买毒品””被告人乔卫平邀请黄田田去成都购买海洛因、美沙酮，黄田田为自己购买毒品的同时顺便为乔卫平购买毒品””乔卫平明知其运输的毒品不仅有自己的，而且还有黄田田的”，这些都不属实，也缺乏证据支持，上诉人出于戒毒的目的请教被告人黄田田戒毒之道，上诉人为黄田田提供车辆是为了督促黄田田尽快给自己找到美沙酮，至于黄田田从哪里获得美沙酮、是否要为他自己购买毒品、购买多少毒品，上诉人并不明知。事先既无商议，购得之后也没有交付上诉人保管控制，或者告诉上诉人品种数量信息，此行的目的主要是获得美沙酮，黄田田购买的24.85克海洛因与第三瓶美沙酮，系黄田田个人行为，黄田田事先并未告知上诉人知悉，上诉人也没有发觉他购买了24.85克海洛因与3瓶美沙酮。2、原审法院关于上诉人涉嫌运输毒品的法律适用不正确，原审法院认定上诉人是黄田田运输毒品罪的共犯、从犯，处四年有期徒刑、量刑畸重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人均未提出新的证据。原判认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院对此予以确认。黄田田的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，《禁毒的决定》已废止，最高人民法院针对该决定的解释也不再适用。非法持有毒品、运输毒品的方式虽然均表现为携带、持有，但根本的区别表现在两个方面，其一，行为状态不同，前者一般为静态，后者一般为动态；其二，主观目的不同，前者为保管，后者为转移。对于吸毒人员而言，则从宽掌握，毒品数量达到较大以上（海洛因为10克以上）才以犯罪论，但如何定性，也是以具体的行为状态及目的定罪处罚，即处于购买、储存状态的，以非法持有毒品罪定罪处罚，处于运输状态的，以运输毒品罪定罪处罚。乔卫平、黄田田均系吸毒人员，赴四川省成都市购买到毒品后，欲运回甘肃省成县，且已运输至甘肃省文县余家湾，其主观目的是转移毒品，且客观上实现了毒品在地理位置上的转移，运输的毒品仅海洛因就达24.85克，毒品数量达到法律规定的数量较大以上，故其行为构成运输毒品罪，而非非法持有毒品罪。毒品犯罪并非是结果犯，因此，毒品被及时查获、未扩散到社会造成实质性危害不是从轻处罚的法定情节。上诉人黄田田对毒品卖家的”检举”属于如实供述其犯罪事实的一部分，并不是立功。原判量刑时，对上诉人黄田田或辩护人所提合理的从轻处罚的理由已作了充分考虑，量刑适当，上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。乔卫平的上诉理由，经查，本案的事实是，乔卫平邀请黄田田去成都购买毒品，二人商议由乔卫平开车，黄田田承担过路费与油费，黄田田为自己购买毒品的时候，顺便为乔卫平购买毒品，故原判认定的事实清楚。二人商议从甘肃省成县远赴四川省成都市购买毒品，无论从常识或成本角度考虑，二人去成都不可能仅仅为了购买三瓶美沙酮和2克海洛因。再者，黄田田为乔卫平购买的2克海洛因并未单独包装，而是与自己的毒品一起包装在一个透明塑料袋中，返回的过程中，二人吸食了黄田田从该透明塑料袋中取出的部分海洛因，乔卫平供述其目睹了黄田田从该透明塑料袋中取毒品的过程，即便先前不知道黄田田为本人购买了海洛因，此时应知道了黄田田为本人购买了海洛因。乔卫平是一名吸毒人员，应当判断出该海洛因的数量远远大于2克。因此，其应对参与运输的所有毒品承担刑事责任。原判认定为共同犯罪是正确的。运输海洛因十克以上的，起刑点为七年，原判量考虑到其具有坦白情节以及系从犯，对其判处有期徒刑四年，适用法律正确，量刑适当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 强审 判 员  张芳兰审 判 员  宁向阳二〇一八年三月十二日法官助理  赵 娟书 记 员  周 浩