济南市槐荫区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）槐刑初字第254号
公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
被告人荆某某，男，1963年6月15日出生于山东省肥城市，汉族，高中文化，济南灵龟生物科技有限公司法定代表人，户籍地山东省肥城市，现住山东省济南市槐荫区，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年6月21日被济南市公安局槐荫区分局刑事拘留，同年7月19日被济南市公安局槐荫区分局取保候审，2014年7月19日被济南市槐荫区人民检察院取保候审，同年11月25日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检公刑诉（2014）267号起诉书指控被告人荆某某犯生产销售假药罪，于2014年10月27日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。济南市槐荫区人民检察院指派检察员尚丽丽出庭支持公诉，被告人荆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市槐荫区人民检察院指控：2012年以来，被告人荆某某在未经药品监督管理部门批准的情况下，在本市槐荫区河头王商业街9-10号生产名为“灵龟膏药”中药外用贴敷类产品，同时委托“天津友康医疗卫生材料厂”为其生产标注生产厂家为“四川资阳一平天下生物科技有限公司”的“灵龟消痛贴”，之后将上述假药对外销售。案发后，公安机关查扣“灵龟消痛贴”8箱4000贴（4.8元／贴），价值19200元，查扣“灵龟膏药”（散装）90公斤（100元／公斤），价值9000元，价值合计28200元。案发后，被告人荆某某经电话传唤主动归案。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言、物证、鉴定意见、书证及被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人荆某某违反国家药品管理法律法规，生产销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人荆某某提出辩解称自己生产的属于医疗器械，不是假药，其没有提供新证据。
经法庭审理查明：被告人荆某某于2010年4月26日注册成立济南灵龟生物科技有限公司，在本市槐荫区河头王商业街9-10号未经许可生产、销售外敷膏药。2012年以来，荆某某未经国家有关主管部门的批准许可，生产散装的名为“灵龟膏药”的中药外用贴敷类产品。委托“天津友康医疗卫生材料厂”为其生产标注生产厂家为“资阳一平天下生物科技有限公司”的“灵龟消痛贴”，之后通过网络宣传等方式将上述假药对外销售。经查，资阳一平天下生物科技有限公司于2012年2月停止生产，荆某某生产的“灵龟消痛贴”所使用的该公司的产品标准号于2012年2月注销。案发后，公安机关查扣“灵龟膏药”（散装）90公斤，每公斤100元，价值9000元，查扣“灵龟消痛贴”8箱共4000贴，每贴4.8元，价值19200元，价值合计28200元。经济南市食品药品监督管理局鉴定，荆某某生产的“灵龟消痛贴”、“灵龟膏药”均系中药外用贴敷类产品，应按药品注册管理，均属必须批准而未经批准生产的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，应按假药论处。2013年6月21日，荆某某接公安机关电话通知后主动到案，如实交代了上述事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人唐某某的证言证明：其于2009年6月，通过报纸广告，联系到荆某某，通过快递购买过8盒成品“灵龟牌膏药”，花费240元。后为降低成本，以每斤180元的价格先后三次从荆某某处购买11斤塑料袋包装的散装膏粉，用于自己制作膏药进行销售。
2.证人张某某的证言证明：其于2011年冬天，在济南开的一个创业会，从荆某某处购买30多贴灵龟消痛贴。2012年12月份又购买了一箱500贴灵龟消痛贴，花费4800元。
3.证人荆某甲的证言证明：其系荆某某的次子，2012年7月至2013年3月在其父经营的济南灵龟生物科技有限公司负责发货，公司生产的膏药销往东北、江苏、安徽、济南，销售渠道有对外招商、网络、门市销售。
4.证人荆某乙的证言证明：其系荆某某的长子，其父经营的济南灵龟生物科技有限公司卖膏药，其为其父在网上设计网页联系销售膏药，但其不知荆某某公司的手续不全。
5.证人董某某证言证明：丈夫荆某某在槐荫区河头王商业街经营一家济南灵龟生物科技有限公司，在门市上销售生产的膏药，主要是销售给济南一些风湿、骨痛的病人。
6.济南市食品药品监督管理局出具的济食药监函（2013）25号关于“灵龟消痛贴”和“灵龟膏药”的函证明：“灵龟消痛贴”、“灵龟膏药”均系中药外用贴敷类产品，根据国家食品药品监督管理局《关于药械组合产品注册有关事宜的通告》（2009年第16号）第八条之规定，应按药品注册管理。经调查、查询，二者均属必须批准而未经批准生产的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
7.济南灵龟生物科技有限公司的企业法人营业执照证明：济南灵龟生物科技有限公司的法人代表为荆某某，经营范围为生物技术的研发及推广；生物制品；化妆用品；一类医疗器械的销售（未取得专项许可的项目除外）。
8.资阳一平天下生物科技有限公司的企业法人营业执照、税务登记证，四川省资阳食品药品监督管理局出具的川资阳食药监械（准）字2010第1640016号医疗器械注册证及资阳市食品药品监督管理局医疗器械产品注册证注销公告证明：资阳一平天下生物科技有限公司生产的消痛贴符合医疗器械产品注册审查规定，准许注册，有效期至2014年10月20日止，但该公司于2012年2月停止生产，撤走了所有生产设备，其生产的产品“消痛贴”及该产品标准号“YZB／川资阳0030-2010”已经于2012年2月注销。
9.济南市公安局槐荫区分局制作的扣押物品清单证明及照片证明：自荆某某处依法扣押灵龟牌消痛贴共计4000贴；灵龟牌散装膏药共计90公斤，并有扣押药品的照片。
10.物证灵龟牌消痛贴1贴证，经被告人荆某某当庭辨认，证明是其生产的药品。
11.济南市公安局槐荫区分局治安大队出具案件来源及抓获经过证明：2013年3月，槐荫区公安分局治安大队接槐荫区食品药品管理局移交案件称，济南灵龟生物科技有限公司在槐荫区河头王商业街9-10号大量生产“灵龟消痛贴”和“灵龟膏药”两种产品，并在全国各省设立销售网络，以批发和零售等方式对外销售上述产品。经济南市食品药品监督管理局认定，上述“灵龟消痛贴”和“灵龟膏药”均为假药。2013年5月21日，立为“荆某某涉嫌生产、销售假药案”侦查，2013年6月21日，经电话传唤荆某某当日到案接受调查，并对其刑事拘留，荆某某归案后对其生产销售假药的事实供认不讳。
12.肥城市公安局桃园派出所出具的户籍证明证实，被告人荆某某出生于1963年6月15日。
13.被告人荆某某的供述：2012年以来，其购进多种中药原料进行混合加工，熬制成散装的黑色膏药，以每公斤90元的价格进行销售。并从网上查询到四川资阳一平天下生物科技有限公司的人，委托天津友康医疗卫生材料厂为其加工标注生产厂家为四川资阳一平天下生物科技有限公司的灵龟消痛贴，对外以每贴4.8元的价格进行销售。销售膏药主要通过在网上、报刊、杂志等发布广告或者参加会展进行推销，还特意注册成立了济南灵龟生物科技有限公司，专门用于销售自己生产加工的膏药。
本院认为，被告人荆某某明知是假药进行生产、销售，其行为构成生产、销售假药罪，公诉机关指控成立。荆某某提出的其生产的系医疗器械，不是假药的辩解与事实不符，不予支持。鉴于被告人荆某某系自首，可对其依法从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人荆某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的28天予以折抵，即自2014年11月25日起至2015年4月26日止；罚金已缴纳）。
二、扣押于济南市公安局槐荫区分局治安大队的灵龟牌消痛贴4000贴；灵龟牌散装膏药90公斤，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 萍
人民陪审员 孙邵彬
人民陪审员 朱兆华
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王达丽
附：
本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。