浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1369号
上诉人（原审被告）：毛洪兴。
委托代理人：骆忠红。
被上诉人（原审原告）：朱恒权。
委托代理人成金星。
委托代理人盛俏娜。
上诉人毛洪兴为与被上诉人朱恒权民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂商初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月10日，毛洪兴向朱恒权借款人民币30万元，并出具借条一份，借条载明：今向朱恒权借款人民币叁拾万元，用于购买荷泽锅炉厂设备，借期6个月归还，月利息1.5%计算，以山东菏泽锅炉厂的成套设备机械抵押给朱恒权。2012年4月12日，朱恒权、毛洪兴签订协议书一份，约定毛洪兴向朱恒权借款人民币100万元，借款期限为一年，协议还特别约定朱恒权出借上述款项的前提是毛洪兴诉叶舟洲民间借贷纠纷执行一案，毛洪兴须以实体问题已解决为由申请法院终止执行，毛洪兴在该协议落款处注明“款汇入建行开化支行×××5501毛洪兴账户，本协议甲方、乙方做到生效”，并签字确认。2012年4月26日，朱恒权向吴卫银借款100万元，并出具借条一份，借条载明：今向吴卫银借人民币100万元，汇入建行开化支行×××5501毛洪兴账户，用于支付2012年4月12日和毛洪兴签订的借款协议书，同时吴卫银也在该借条左下角签字确认。同日，吴卫银将100万元汇入建行开化支行×××5501毛洪兴账户，毛洪兴向朱恒权出具收条一份，收条载明：收到朱恒权人民币100万元，由吴卫银4月26日汇入毛洪兴建行开化支行，卡号×××5501。2012年7月20日，朱恒权、毛洪兴签订协议书一份，第一条约定，毛洪兴在2012年7月25日前以实体问题解决为由，向法院申请终止执行（2010）金义商初字第1758号民事判决，毛洪兴与叶舟洲的债权债务已经了结；第二条约定，毛洪兴于2011年6月10日向朱恒权借款30万元本金及2012年4月26日借款100万元本金在2013年4月26日同时归还，朱恒权同意在此期间免除上述借款利息，如毛洪兴在到期时确实存在困难无法归还的，朱恒权同意延期1个月（不计息），超过1个月的，利息按银行同期同类贷款利率的四倍从出借之日计算，并由毛洪兴承担实现债权的费用（包括律师费）。毛洪兴系浙江皇峰再生能源科技有限公司的法定代表人。2012年4月12日，浙江皇峰再生能源科技有限公司与朱恒权及吴卫银签订项目合作协议书一份，合作开发项目为从废旧塑料、废旧橡胶等提炼燃料油，协议约定，朱恒权及吴卫银出资每人200万元，资金到位视项目开发进程而定，合作项目的股份为浙江皇峰再生能源科技有限公司占40%，朱恒权及吴卫银各占30%，合作项目单独设立财务进行核算，朱恒权及吴卫银出资款实行专款专用，直接汇入单设的银行账户…。协议签订后，由浙江皇峰再生能源科技有限公司的法定代表人毛洪兴书写用款申请一份，载明：因需进炼油设备及料机需人民币30万元，浙江皇峰再生能源科技有限公司，建行开化支行33016874350596777，朱恒权及吴卫银在该申请书上签字同意，落款时间为2012年4月12日。2012年5月6日，毛洪兴代表浙江皇峰再生能源科技有限公司向吴卫银出具收条一份，载明：今收到吴卫银汇入浙江皇峰再生能源科技有限公司项目投资款30万元，并加盖了浙江皇峰再生能源科技有限公司的印章。毛洪兴在庭审中陈述其经商已经有相当长的时间，与吴卫银是多年的朋友；2012年4月12日签订协议书后因为吴卫银自身的债务问题一直联系不上，直到2013年6月份才联系上；毛洪兴在收到本案所涉的100万元后，因为联系不上，并没有向吴卫银出具任何凭证；项目合作协议的投资款除了100万元以外，还有一笔吴卫银的汇款30万元，时间不清楚，收条出具给了吴卫银；合作项目一直处于研发阶段，研发了一台炼油设备，因为缺少资金，项目处于停滞状态。朱恒权在庭审中陈述，其与吴卫银也已认识三年，吴卫银欠朱恒权160余万元的债务已经法院判决，现已申请法院执行。朱恒权为实现本案债权花费律师代理费72000元。
朱恒权于2013年5月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、毛洪兴归还朱恒权借款本金130万元，并支付利息（其中30万元自2011年6月11日始，100万元自2012年4月26日始，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）；2、毛洪兴支付朱恒权律师代理费72000元。
毛洪兴在一审中答辩称：朱恒权主张的两笔借款，其中30万元借款无异议。100万元的借款，不予承认，因为朱恒权实际上并未向其支付过这笔款项，该款项是由案外人吴卫银为履行项目合作协议而支付到浙江皇峰再生能源科技有限公司的投资款，所以该100万元不是朱恒权具有所有权、处分权的款项。朱恒权与其在2012年7月20日订立有借款性质的协议书，协议书确认了100万元款项系朱恒权向其支付的借款，该行为实质上是朱恒权在没有处分权的情况下，将该100万元作为向其支付的款项进行处分，属于无处分权人处分他人财产的行为，该无处分权行为至今未得到案外人吴卫银的追认，并且吴卫银已于2013年6月27日出具说明，拒绝对朱恒权的无权处分行为进行追认，所以协议书中涉及的100万元内容属于无处分权人订立的处分他人财产的合同，该部分合同内容无效。请求驳回朱恒权对100万元的诉请。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为吴卫银汇给毛洪兴的100万元是接受朱恒权的指示还是吴卫银用于支付项目合作协议的投资款？朱恒权认为该100万元是朱恒权让吴卫银汇给毛洪兴的，系毛洪兴向朱恒权的借款；毛洪兴认为该100万元是吴卫银支付项目合作协议的投资款。该院认为，该100万元应是朱恒权指示吴卫银汇给毛洪兴的，系毛洪兴向朱恒权的借款，理由是：1、毛洪兴系经商多年的商人，对经济往来中的各种凭证的作用及重要性应当是十分了解的，朱恒权、毛洪兴及吴卫银都是认识多年的朋友，毛洪兴在收到吴卫银汇来的100万元后，并没有向吴卫银出具任何凭证，而是向朱恒权出具了收条，后双方再以协议书的形式进一步明确上述款项系毛洪兴向朱恒权的借款，庭审中毛洪兴提出收到吴卫银的100万元的汇款后，因为一直联系不到吴卫银，无法向其确认，所以误以为是朱恒权的借款，直到2013年6月份才联系到吴卫银得到确认，但根据朱恒权提供的证据6，毛洪兴还曾于2012年5月6日代表浙江皇峰再生能源科技有限公司向吴卫银出具收到投资款30万元的收条，且该收条由吴卫银持有，而涉案100万元的汇款时间为2012年4月26日，因此毛洪兴的陈述与事实不符；2、浙江皇峰再生能源科技有限公司与朱恒权及吴卫银签订的项目合作协议，该协议中明确约定投资款的到位视项目开发进程而定，合作项目单独设立财务进行核算，朱恒权及吴卫银出资款实行专款专用，直接汇入单设的银行账户，结合朱恒权提供的证据6可以证实，投资款的支付是需要一定的程序和相应的支付方式的，即先由用款方提出申请，经朱恒权及吴卫银审核同意后汇入户名为浙江皇峰再生能源科技有限公司的专设账户，而本案所涉100万元并没有经过上述用款的申请、审核程序，也没有汇入浙江皇峰再生能源科技有限公司的专设账户，而是汇入毛洪兴的个人账户，需要特别注意的是，吴卫银汇入的30万元投资款由毛洪兴代表浙江皇峰再生能源科技有限公司于2012年5月6日向吴卫银出具了收条，而本案所涉的100万元是在2012年4月26日汇出的，但毛洪兴却没有向吴卫银出具任何收款凭证，再则，该合作项目并没有实际运营。关于另外的30万元借款，因毛洪兴无异议，故该院予以确认。综上，毛洪兴尚欠朱恒权借款本金130万元的事实清楚，证据充分，予以确认。毛洪兴拖欠借款未还，系违约，朱恒权要求毛洪兴按照约定从借款之日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付利息至实际履行之日止，符合法律规定，予以支持。关于律师代理费72000元，因毛洪兴没有按期还款，根据约定，朱恒权为实现债权而支付的律师代理费应由毛洪兴承担，故对该诉请予以支持。毛洪兴的辩解，于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、毛洪兴归还朱恒权借款人民币130万元，并支付利息（其中30万元自2011年6月11日始，100万元自2012年4月26日始，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至判决确定的履行之日止）；二、毛洪兴支付朱恒权律师代理费72000元。上述两项于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10329元，保全费5000元，均由毛洪兴负担。
毛洪兴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定2012年4月26日朱恒权向其支付了借款100万元，并且该100万元系朱恒权指示案外人吴卫银打入其账户的款项。这一事实认定错误。朱恒权主张于2012年4月26日向案外人吴卫银借款100万元用以支付给其的唯一证据是其自称吴卫银在该借条左下角签字确认的《借条》复印件一份。原判仅以前述复印件认定借款关系，违反证据规则。退一步，即使该《借条》是真实的，也只能说明吴卫银与朱恒权之间关于该100万元的借款合同成立，而不能证明该《借条》已经生效。在吴卫银依据2012年4月12日《项目合作协议书》负有向浙江皇峰再生能源科技有限公司指定的毛洪兴账户汇入200万元投资款义务的情况下，汇入该账户的100万元款项是投资款还是向朱恒权支付的出借款，应该由吴卫银说了算，而不是由本案双方当事人说了算。在吴卫银作出这项判断之前，朱恒权提供的《借条》只是一张效力待定的借款合同，而不是借款合同的履行凭证。朱恒权主张借条已生效、吴卫银所支付的100万元就是履行这张借条的出借款项，应当由朱恒权继续举证。其在一审中提供了吴卫银的《情况说明》及其书写《情况说明》整个过程的录像，对前述的100万元明确认定是投资款。朱恒权对该证据由吴卫银出具这一事实的真实性既未提出异议，也未对该书证和视听资料要求予以鉴定。一审法院对该证据不予确认，缺乏客观公正性。吴卫银的《情况说明》及其书写的情况说明的录像，直接否定《借条》。《借条》是否已经生效，100万元是否为吴卫银向朱恒权支付的出借款，其举证证明的责任在于朱恒权。一审法院以证人应当出某证据不予确认并直接否定，是不公平和不公正的。二、一审法院认定2012年4月12日项目合作协议书没有得到履行是有问题的。事实上这个协议签掉以后，双方正在履行过程中。吴卫银打款100万元到其账户存在合同基础，吴卫银确认这个100万元款项性质是项目的投资款，而并不认可是朱恒权向其所借的借款。因此，在吴卫银没有将这笔100万元债权转让给朱恒权的情况下，其还存在着被吴卫银追讨100万元投资款的巨大法律风险。综上，原判认定事实错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
朱恒权答辩称：毛洪兴的第一个上诉理由不能成立，虽然三方签订了合作协议，但协议的第二条第二款及第四条有约定，履行合作协议的方式是汇入到三方认可的单设的银行账户，并且这个银行账户是浙江皇峰再生能源科技有限公司的账户，而不是毛洪兴的账户，用于履行合作项目的账户是建行开化支行330016874350596777，而本案汇入的是建设银行开化支行×××55011账户。合作项目资金到位的程序是，先由浙江皇峰再生能源科技有限公司书面申请，经过朱恒权、吴卫银的同意之后，才将投资款汇入到6777账户，再由浙江皇峰再生能源科技有限公司分别向吴卫银、朱恒权出具收条。本案100万元没有汇入到专用账户，浙江皇峰再生能源科技有限公司既没有向朱恒权、吴卫银申请，也没有向吴卫银出具收条，相反从其提供的照片上看，朱恒权向吴卫银出具了借条，说明吴卫银是根据朱恒权的指示，将100万元汇给毛洪兴的。吴卫银汇款100万元的时间是在2012年4月26日，跟本案的主要证据时间是一致的，而这个30万元出具的收条是2012年5月6日，所以如果说这个100万元是投资款的话，那么应该在5月6日的时候浙江皇峰再生能源科技有限公司出具给吴卫银是130万元的投资款收条，而不会只出具30万元的收条，同样的，吴卫银如果把这笔款当作投资款，那么在浙江皇峰再生能源科技有限公司出具收条的时候，也会要求毛洪兴出具130万元的收条。朱恒权和吴卫银之间借贷关系确定之后，这笔款项所有权就是属于朱恒权的，而不是需要吴卫银来进行另外的确认。而且朱恒权向吴卫银出具借条的时候，吴卫银也在借条上予以确认，该笔款项是借款，而不是投资款。现在即使吴卫银反悔但法律关系确定之后，反悔也是没用的。第二个上诉理由也同样不能成立，吴卫银的录像不属于视听资料，是属于证人证言，两者根本区别：视听资料是通过录音、录像等设备存储的信息来证明案件事实情况，而本案100万元借款发生的时候，是没有录音录像的，吴卫银是通过事后回忆的方式来说明，因此，它的性质不是视听资料，而是属于证人证言，只不过这种证人证言是用录像的方式来反映而已。这个录像存在着诸多疑点，吴卫银是不是在受到人身自由、限制的情况下所做的录像，是不是本人真实意思表示，我们有充分的理由来确信这个录像是存在着问题的，并不是吴卫银本人的真实意思表示。关于吴卫银是否债务缠身的问题，吴卫银确实是有债务的，但不至于像毛洪兴所说的由于债务缠身一直找不到，在2012年的时候，吴卫银都是在义乌和龙游，朱恒权和毛洪兴都能够找得到的，而且三方在7月份都有碰头的。从录像上来看，吴卫银对于汇入的这个账号是记得很顺的，说明至少是训练过的，这不能反映真实情况的。因此，这些情况需要吴卫银本人出庭才能够说得清楚。退一步讲，就算现在他反悔，由于这笔钱朱恒权已经向吴卫银出具过借条，是朱恒权和吴卫银形成借贷关系，跟本案也是无关的。综上，原判认定事实清楚，毛洪兴的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，毛洪兴向本院提供（2013）金义商初字第625号民事判决书，证明：2012年4月24日吴卫银向朱恒权借过130万元，用来推算一审认定的朱恒权所称的吴卫银汇给其这个100万元，按照朱恒权的说法是由其出具借条，毛洪兴认为这不符合情理，因为4月24日吴卫银还刚刚向朱恒权借了130万元，时隔两天，4月26日反过来由朱恒权向吴卫银借100万元，两者抵销100万元就可以了，朱恒权也用不着130万元来起诉，再加上吴卫银不承认2012年4月26日是朱恒权向他借这100万元，认为这份证据刚好可以反过来证明一审所认定的2012年4月26日由朱恒权出具给吴卫银的这份借条肯定是不真实的。
经过庭审质证，朱恒权对该证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，朱恒权和吴卫银之间存在着比较多的业务往来，双方之间每发生一笔借贷都是出具相关的书面凭证的，然后在一定的时间里面比如说两笔，双方再进行结算，4月24日朱恒权将130万元借给吴卫银，由于4月26日朱恒权需要履行向毛洪兴出借的这个协议支付借款，手上没有钱，所以再向吴卫银借回来，因此，该判决书跟本案是没有关联的，至于抵消是吴卫银和朱恒权之间。本院对该证据的真实性予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议是吴卫银汇给毛洪兴的100万元款项性质是否系毛洪兴向朱恒权的借款。一、2012年7月20日的协议书中，明确载明有毛洪兴向朱恒权2012年4月26日的借款100万元本金等相关内容，毛洪兴也在该协议上签字确认。二、事后，毛洪兴于2012年5月6日代表浙江皇峰再生能源科技有限公司向吴卫银出具了收到30万元投资款的收条一份，并未涉及本案的100万元款项。三、吴卫银在本案诉讼过程中出具的说明，属于吴卫银单方的意见，无法解释2012年5月6日的收条未将涉案的100万元包括在内。以上可见，应认定本案的100万元系毛洪兴向朱恒权的借款。原判并没有将2012年4月20日由朱恒权向吴卫银出具的借条作为认定本案事实的唯一依据，而是结合全案的证据综合作出评判并据此作出实体处理。综上，原判对证据的认证是符合证据规则的，以此作出的事实认定符合客观事实，其实体处理正确。毛洪兴上诉提出原判认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。另，原判对本院认为部分一节中对其中的30万元表述为30元存在错误，本院予以指出。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20658元，由上诉人毛洪兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一四年一月三日
代书记员 项蓓蕾