广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2211号上诉人（原审被告）：佛山市南海创鸿房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城南海大道北59号中国银行南海支行大楼第十五层，统一社会信用代码914406056664579557。法定代表人：黄鸿明，总经理。委托诉讼代理人：颜智鹏，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司佛山市分行，经营场所广东省佛山市禅城区佛山大道中35号，统一社会信用代码914406008935304032。负责人：米晋湘，行长。委托诉讼代理人：黄文欣，广东豪盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼健，广东豪盛律师事务所律师。上诉人佛山市南海创鸿房地产开发有限公司（以下简称创鸿公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司佛山市分行（以下简称建行佛山市分行）保证合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。创鸿公司上诉请求：请求驳回建行佛山市分行的全部诉讼请求。事实和理由：一、由于建行佛山市分行的第一项诉讼请求已经向主债务人廖宜辉、何水清和创鸿公司以仲裁方式提出，并获得仲裁委支持其对主债务人廖宜辉、何水清的支持，现其以同样的诉讼请求、事实与理由起诉创鸿公司，违背民事诉讼“一事不再审”的原则，构成了重复起诉，依法应予以驳回。（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”，另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，根据前述规定，债权人可以单独起诉债务人或保证人，也可以同时起诉债务人和保证人，但不能分别单独起诉债务人和保证人，如果可以分开起诉，则实际上是将这种主从的法律关系变成了两个完全独立的法律关系，导致债权人在两个诉讼中实现两个主债权，其就一个债权获得两份生效法律文书，这将会使债权人实现主债权以外的不正当利益，同时也将导致司法执行的混乱，也将导致保证人在履行保证责任后，无法向债务人行使追偿权利，因为债务人的债如果已经在另外一个执行案件中予以了消灭，自然就无需再对保证人履行偿债义务。（二）由于连带责任保证与一般保证相比，不具有保证的补充性，即连带责任保证人不具有先诉抗辩权，连带责任保证人同债务人一样，都负有同时履行偿还全部债务的义务，因此在连带责任保证中，主债务和保证债务属于同一个债务，无论债权人是向主债务人主张主债权，还是向连带责任保证人主张保证债权，对债权人而言都属于同一个诉讼请求。所以债权人单独起诉债务人或保证人，从法律角度来说，都可以完整的实现其债权，债权人完全可依据债务人和保证人的偿债能力，来选择单独主张权利的对象，但其一旦做出选择，就意味着放弃对另一对象主张权利。（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”仲裁裁决书虽然不属于判决或裁定，但属于有执行效力的法律文书，因此，与判决或裁定具有同等的法律地位，因此，同样应当适用该规定，即本案已经构成了重复起诉。二、本案中，建行佛山市分行对创鸿公司的仲裁请求得不到支持系建行佛山市分行自身过失导致，因此应当自行承担相应的法律后果。创鸿公司与建行佛山市分行于2010年4月25日签订的《楼宇抵押贷款合作协议》，该协议并未约定仲裁的争议解决管辖方式，即默认为通过诉讼方式来解决双方争议，而创鸿公司在2010年11月23日与主债务人签订《个人住房（商业用房）借款合同》，其在明知道担保合同是通过诉讼解决争议的情形下，却又另行选择了仲裁方式作为争议解决方式，此后也没有要求创鸿公司加盖公章，也没有要求创鸿公司签署补充协议变更争议管辖方式，创鸿公司也对其与主债务人之间的约定毫不知情，因此，主债务争议和保证债务争议适用不同的解决方式，完全是由建行佛山市分行自身过失造成，而建行佛山市分行采用仲裁方式解决争议，应当视为放弃向创鸿公司主张权利，其对创鸿公司的仲裁请求得不到支持应由其自身承担败诉的法律后果。综上所述，建行佛山市分行的诉讼请求属于另一仲裁案件已经处理过的诉讼请求，建行佛山市分行另行起诉属于重复起诉，不应当得到支持。三、退一步来说，即使本案不符合重复起诉的情形，建行佛山市分行需要承担补充清偿责任，也应当是在物的担保已经实现且不足以实现债权，建行佛山市分行未受偿金额明确的情形下，才能向创鸿公司主张，一审法院直接判决创鸿公司承担补充清偿责任，违反了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，且加重了创鸿公司的负担，显失公平。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”此外，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条也规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，主债务人已经提供了房产作为抵押担保，且该抵押物的优先受偿权已经得到了仲裁委的支持，是合法有效的物的担保，而建行佛山市分行与创鸿公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》，未对担保顺序做出明确的约定，因此，建行佛山市分行应当先就物的担保实现债权，在物的担保不足以清偿债权后，才能要求创鸿公司承担补充清偿责任。如果有物的担保的主债务与保证责任在同一案件中进行审理，出于节省司法资源，提高司法效率的考虑，直接判决保证人承担补充清偿责任，并不会对保证人造成额外的负担，也不会对执行造成影响，因此是可行的。但如果有物的担保的主债务与保证责任不在同一案件中审理，则应当严格依据《中华人民共和国物权法》一百七十六条规定的顺序，在建行佛山市分行就物的担保实现债权后才可向创鸿公司提出主张，否则，将出现诉讼标的金额无法确定的情形。但一审法院并未等待建行佛山市分行就物的担保实现债权后，再对本案做出处理，而是直接判决创鸿公司承担补充清偿责任，并要求建行佛山市分行承担诉讼费、律师费，且该诉讼费、律师费是按照主债权的全部金额进行计算的。但是，本案物的担保为两套位于南海××千灯湖区域的两套房产，建筑面积合计191.64平方米，根据南海××千灯湖区域的房价，该两套房产市场价值已经超过300万元，即使法院执行按两次降价，每次降价20%计算，也价值180万元，即建行佛山市分行的债权完全可以足额得到清偿，创鸿公司在该两套房产拍卖、变现后，根本无需向建行佛山市分行承担任何清偿责任，也即本案的诉讼费、律师费完全是可以无需产生的费用，一审法院完全未关注这一点，草率的做出判决，导致创鸿公司无端承担了5万多的费用，显示公平，同时如执行法院不属同一法院，也将导致本案判决无法执行。综上所述，由于本案创鸿公司的担保责任系另行起诉，即使创鸿公司需要承担补充清偿责任，也应当是在物的担保已经处理完毕后，建行佛山市分行的主债务仍未得到足额清偿，其剩余债权金额得到确认的情形下才可向创鸿公司主张，在物的担保尚未实现的情形下，要求创鸿公司承担担保责任违反了物权法的规定，一审法院不能就不确定的债务做出判决，本案要么驳回建行佛山市分行诉讼请求，要么应当中止审理，等待物的担保实现后再行审理。四、本案律师费、诉讼费应当由建行佛山市分行自行承担。如前所述，本案之所以产生，系因为建行佛山市分行自身过失导致主债务与保证债务适用了不同的争议解决方式，使本来可以在一个诉讼或仲裁中可以解决的争议，要分成两个独立的诉讼或仲裁来解决，因此无论建行佛山市分行的诉讼请求能否得到支持，本案均系因为建行佛山市分行过失所额外产生的诉讼，由此所产生的费用超出了正常、合理的范畴，应当由建行佛山市分行自行承担，不能让创鸿公司为建行佛山市分行的过失来承担责任。建行佛山市分行辩称：一、建行佛山市分行与创鸿公司的保证担保纠纷未经实体审理，不构成重复起诉，不违背一事不再理原则，应当依法驳回创鸿公司的上诉请求。（一）所谓的“一事不再理”的原则是指同一个争议经过实体审理后，再次提起诉讼否定前诉。本案中，由于建行佛山市分行与购房人廖宜辉、何水清签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定解决争议的机构为佛山仲裁委员会，因此，当购房人廖宜辉、何水清出现违约事由时，建行佛山市分行必须向佛山仲裁委员会提起仲裁。由于建行佛山市分行与创鸿公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》只约定通过法律解决争议。因此，建行佛山市分行在与购房人廖宜辉、何水清两宗仲裁案中虽然将创鸿公司一同列为被申请人，但最终佛山仲裁委员会认为其对于建行佛山市分行与创鸿公司的保证担保纠纷没有管辖权，最终驳回了建行佛山市分行要求创鸿公司承担连带清偿责任的请求。值得注意的是，佛山仲裁委员驳回建行佛山市分行的仲裁请求是基于没有管辖权，而非实体审理后裁决本案创鸿公司不承担连带清偿责任。而在建行佛山市分行与购房人廖宜辉、何水清的仲裁庭审中，佛山仲裁委员会仅就建行佛山市分行与购房人之间的金融借款合同纠纷进行审理，对于建行佛山市分行与创鸿公司之间保证担保纠纷并未审理，同时在（2016）佛金仲字第204、205号《仲裁裁决书》中佛山仲裁委员会也明确指出仲裁庭裁决驳回申请人（建行佛山市分行）对被申请人（创鸿公司）系因其对于申请人与被申请人的保证担保纠纷没有管辖权而驳回，而非裁决创鸿公司不承担连带清偿责任。（二）创鸿公司将《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定理解成“对于连带责任保证债权人要么单独起诉债务人或保证人，要么同时起诉债务人和保证人，但不能分别单独起诉债务人和保证人”，这完全是对法律和司法解释的曲解。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。为了保证连带保证债权的实现，上述两个司法解释均对连带保证债权人的诉权进行了详细的规定，即对于连带责任保证债务，债权人可以将债务人或保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。最基本的逻辑关系有三种:(1)“与”逻辑关系。可以表述为：“当有关条件A、B、C都具备时，事件F才能发生。”“与”逻辑可用“逻辑乘法”表示，写作：F=A*B*C。（2）“或”逻辑关系。可以表述为：“当有关条件A、B、C中只要有一个或一个以上具备时，事件F就能发生。”“或”逻辑可用“逻辑加法”表示，写作：F＝A+B+C。（3）“非”逻辑关系。可以表述为：“当有关条件A成立时，事件F就不发生；A不成立时，F就发生。”“非”逻辑可用“逻辑求反”或“非运算”表示，写作：F等于A反。连带保证债权人对于债务人、保证人的诉权就属于“或”逻辑关系。即债权人既可以将债务人和保证人作为共同被告（共同被申请人）在同一诉讼（仲裁）中起诉（申请仲裁），也可以只起诉（申请仲裁）债务人或保证人，还可以分别单独起诉（申请仲裁）债务人和保证人。而不是像创鸿公司所言，选择对债务人申请仲裁，就意味着放弃对保证人主张权利或者只能在同一诉讼（仲裁）中将债务人、保证人作为共同被告（共同被申请人）。（三）创鸿公司所谓的分开起诉导致债权人在两个诉讼中实现两个债权、获得两份生效法律文书，使债权人实现主债权以外的不当得利错误。创鸿公司认为在连带责任保证纠纷中如果允许债权人分别起诉债务人和保证人，势必会造成多个生效的判决并存，因而使债权人多重受偿，造成不公平的后果。创鸿公司的上述观点根本不成立。因为债权人在申请执行判决时，只能以满足其利益为限，如果其获得的清偿超过其损失的利益，债权人有义务归还。如果债权人执行了债务人的财产，并且其利益得到满足，保证人的责任当然消灭，如债权人仍然申请执行另一判决，保证人可以提出异议。如果债权人执行的是保证人的财产，并且其利益得到满足，保证人依据法律的规定有权对债务人行使追偿权。就算债权人的确通过两个胜诉的判决而实际双重受偿，那么对于债权人不当得利部分，保证人也有权依法追偿。债权人依据法律和合同的约定，有权选择行使权利的方式，债权人行使权利并不以追求双重受偿为目的。创鸿公司不能以自己想象的结果阻碍建行佛山市分行行使自己的权利，而且创鸿公司作为保证人也必然会时刻关注债权人的利益是否已经得到填补而不会坐视双重受偿的发生，更何况本案判决已经明确创鸿公司是对拍卖、变卖债务人的抵押房产后不足清偿的部分承担连带清偿责任，因此根本不可能发生建行佛山市分行双重受偿的结果。综上，建行佛山市分行与创鸿公司的保证担保纠纷未经实体审理，不构成重复起诉，不违反“一事不再理”原则，创鸿公司的上诉请求应予驳回。二、建行佛山市分行与合同相对方约定解决争议的机构是法律赋予的权利，建行佛山市分行和借款人约定解决争议的管辖方式与建行佛山市分行和创鸿公司约定解决争议的管辖不一致不视为放弃对创鸿公司主张权利。《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。据此，建行佛山市分行与借款人约定通过仲裁的方式解决争议是法律赋予建行佛山市分行与借款人的权利，是真实有效的意思表示。建行佛山市分行与借款人之间的金融借款合同纠纷属于法律规定可以申请仲裁的范畴，同时也并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关约定。同理，本案中，建行佛山市分行与创鸿公司在《楼宇抵押贷款合同协议》中约定通过法律的手段解决争议，也是建行佛山市分行与创鸿公司的意思自治。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。由此，创鸿公司未按《楼宇抵押贷款合同协议》履行其连带保证责任时，建行佛山市分行当然有权主张权利。同时，由于佛山仲裁委员会明确对建行佛山市分行与创鸿公司的纠纷无管辖权，那么建行佛山市分行向有管辖权的法院主张权利不属于重复起诉，故应当驳回创鸿公司的上诉请求。三、建行佛山市分行与创鸿公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》约定，创鸿公司对借款人拖欠建行佛山市分行的债务承担连带清偿责任，一审法院判决创鸿公司对借款人在拍卖、变卖涉案房产后不足清偿部分承担连带清偿责任已减轻了创鸿公司的法律责任，若按照法律规定及合同约定，对于提供连带担保的保证人，债权人可直接要求其承担连带清偿责任而无须先处置债务人的财产。所谓的连带责任保证是指在在债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。本案中，建行佛山市分行与创鸿公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》中约定，创鸿公司对涉案房产的抵押贷款承担连带清偿责任。同时，《楼宇抵押贷款合作协议》第九条第（四）项约定：甲方（创鸿公司）同意在购房人未依约履行《借款合同》确定的义务时，只要乙方（建行佛山市分行）发出书面通知，甲方（创鸿公司）即在乙方（建行佛山市分行）发出通知之日起三十天内代偿购房人所欠乙方（建行佛山市分行）上述第五条的有关款项；甲方（创鸿公司）同时授权乙方（建行佛山市分行）可从甲方（创鸿公司）账户中自动扣收上述款项。该条款属于明确约定建行佛山市分行实现债权的顺序，也即建行佛山市分行可以直接要求创鸿公司履行其连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人才应当就该物的担保实现债权。因此，建行佛山市分行有权根据《楼宇抵押贷款合作协议》约定的实现债权的顺序，直接要求创鸿公司承担连带清偿责任，而无需先执行借款人的抵押房产。一审法院判决创鸿公司对借款人在拍卖、变卖涉案房产后不足清偿部分才承担连带清偿责任实际上已减轻了创鸿公司的法律责任，对创鸿公司显失公平不知从何谈起。创鸿公司所谓的待建行佛山市分行就物的担保实现债权后才能对保证人的责任进行处理，完全是故意混淆连带责任保证与一般保证的区别，企图将其所需承担的连带保证责任等同于一般保证责任，其主张和理由根本不能成立。本案产生系因创鸿公司未按《楼宇抵押贷款合作协议》约定履行其连带清偿责任，由此所产生的诉讼费、律师费由创鸿公司承担符合《诉讼费用交纳办法》的规定及《楼宇抵押贷款合作协议》的约定。四、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，建行佛山市分行与创鸿公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》约定，建行佛山市分行为实现债权而产生的费用由创鸿公司承担，而本案建行佛山市分行为实现债权而产生的费用有诉讼费及律师费。建行佛山市分行就主债务与保证债务约定的争议解决的方式是法律赋予其的权利，建行佛山市分行行使自身的权利在法律允许的范围内选择争议的解决方式并无任何过错。相反，创鸿公司未按《楼宇抵押贷款合作协议》约定履行其连带清偿责任是其违约的事实，由此使得建行佛山市分行不得不通过诉讼的方式主张权利，由此所产生的诉讼费及律师费应当由创鸿公司承担。建行佛山市分行向一审法院起诉请求：1.判令创鸿公司偿还建行佛山市分行贷款本息819887.78元（其中本金791750.24元、利息25015.08元、罚息3122.46元，利息、罚息暂计至2016年9月14日，2016年9月15日至实际清偿之日的利息、罚息按《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算）；2.判令创鸿公司赔偿建行佛山市分行为实现债权而支付的本次诉讼一审律师费44795元；3.创鸿公司对建行佛山市分行与廖宜辉、何永清金融借款合同纠纷中为实现债权而产生的费用（仲裁费19945元、律师费54269元）承担连带清偿责任；4.判令创鸿公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月23日，建行佛山市分行与创鸿公司签订《楼宇抵押贷款合作协议》，约定：建行佛山市分行与创鸿公司就创鸿公司依法开发建设并销售的坐落于佛山市南海区的经批准命名为创鸿水韵尚都商品楼宇进行抵押贷款合作，建行佛山市分行为创鸿公司上述整个项目住宅、车位、商铺的购房人（也称预购人）提供相关贷款业务；在楼宇销售期间，创鸿公司对建行佛山市分行向购房人发放的住房抵押贷款（包括阶段性房款及抵押登记后放款），在建行佛山市分行最高贷款额度内，同意为所有购房人之每一笔贷款提供无条件、不可撤销的连带保证；创鸿公司的保证期限自建行佛山市分行将贷款资金划入创鸿公司的银行账户之日起，至创鸿公司为购房人办妥所购房屋的《商品房过户证明书》或《商品房房地产权属证明书》之日止；无论购房人所购房产是否已办妥房产证，均可要求创鸿公司按本协议的约定承担连带保证责任；创鸿公司的保证范围包括抵押贷款的资金、抵押贷款本金所发生利息（含罚息、复息、违约金等）、建行佛山市分行为实现债权而发生的相关费用，包括但不限于仲裁费、财产保全费、律师代理费及其他相关费用（评估费、差旅费等）；双方在履行过程中发生的争议，应首先通过友好协商解决，若协商不成的，任何一方均可选择法律其他途径解决。2010年11月23日，建行佛山市分行与案外人廖宜辉、何水清签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440660022-011-2010007277），约定：廖宜辉、何水清借款本金56万元，用于购买坐落于佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3001房（以下简称4栋3001房）；借款期限为120个月（即从2011年1月6日至2021年1月6日）；还款方式为等额本息还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为6431.3元；贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，即为5.62833‰，若遇基准利率调整的，本合同项下贷款的利率于每年1月1日调整；借款逾期的，罚息利率为本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；担保方式为抵押加阶段性保证，抵押物为佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3001房，抵押担保的范围包括借款本金56万元、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、廖宜辉、何水清应向建行佛山市分行支付的其他款项、建行佛山市分行为实现债权和抵押权而发生的相关费用，包括但不限于仲裁费、财产保全费、律师费等。2010年11月25日，建行佛山市分行与廖宜辉、何水清就约定的抵押物办理了预售商品房抵押登记（《佛山市南海区房地产按揭登记证明书》的编号为：南房按证字第886125577号），按揭总额56万元，抵押权人为建行佛山市分行，抵押人为何水清。2011年1月6日，建行佛山市分行代廖宜辉、何水清将56万元支付至创鸿公司。2010年11月23日，建行佛山市分行与案外人廖宜辉、何水清签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440660022-011-2010007276），约定：廖宜辉、何水清借款本金81万元，用于购买坐落于佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3002房（以下简称4栋3002房）；借款期限为120个月（即从2011年1月6日至2021年1月6日）；还款方式为等额本息还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为8316.06元；贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上下调30%，即为3.58167‰，若遇基准利率调整的，本合同项下贷款的利率于每年1月1日调整；借款逾期的，罚息利率为本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；担保方式为抵押加阶段性保证，抵押物为佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3002房，抵押担保的范围包括借款本金81万元、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、廖宜辉、何水清应向建行佛山市分行支付的其他款项、建行佛山市分行为实现债权和抵押权而发生的相关费用，包括但不限于仲裁费、财产保全费、律师费等。2010年11月25日，建行佛山市分行与廖宜辉、何水清就约定的抵押物办理了预售商品房抵押登记（《佛山市南海区房地产按揭登记证明书》的编号为：南房按证字第886125576号），按揭总额81万元，抵押权人为建行佛山市分行，抵押人为何水清。2011年1月6日，建行佛山市分行代廖宜辉、何水清将81万元支付至创鸿公司。贷款发放后，廖宜辉、何水清并未完全履行还款义务，自2016年1月6日起发生逾期还款。截至2016年4月20日，廖宜辉、何水清就4栋3001房拖欠建行佛山市分行本息26300.27元（包含本金19131.58元、利息6826.78元、罚息341.91元），截至2016年7月4日，尚欠贷款本金334009.35元、利息10254.91元、罚息896.13元。截至2016年4月20日，廖宜辉、何水清就4栋3002房拖欠建行佛山市分行本息33834.83元（包含本金27546.33元、利息5968.08元、罚息320.42元），截至2016年7月4日，尚欠贷款本金457740.89元、利息8944.1元、罚息780元。2016年6月20日，建行佛山市分行与广东豪盛律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律师事务所代理其与廖宜辉、何水清、创鸿公司金融借款合同纠纷两案，其中就4栋3001房金融借款合同纠纷一案约定律师服务费24068元，就4栋3002房金融借款合同纠纷一案约定律师服务费30201元，于收到案件判决或裁决之日后十日内支付。2016年9月9日，佛山仲裁委员会就建行佛山市分行与廖宜辉、何水清、创鸿公司金融借款合同纠纷两案作出裁决，认为建设银行佛山分行与创鸿公司在《楼宇抵押合作协议》中没有约定仲裁管辖，也没有另外订立仲裁协议，该仲裁委员会对建设银行佛山分行与创鸿公司的保证担保纠纷没有管辖权，就4栋3001房贷款作出（2016）佛金仲字第205号仲裁裁决书，裁决：一、廖宜辉、何水清向建设银行佛山分行偿还截至2016年7月4日的借款本金334009.35元、利息10254.91元、罚息896.13元及自2016年7月5日至全部本金实际清偿之日止的利息[以334009.35元为基数按“440660022-011-2010007277号”《个人住房（商业用房）借款合同》约定的罚息利率计算，罚息标准为中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率上上浮10%再上浮50%，若基准利率发生变化，以上罚息标准从次年的1月1日开始调整]；二、廖宜辉、何水清向建设银行佛山分行偿还为实现债权而产生的律师费24068元；三、建设银行佛山分行就上述第一、二项裁决确定的债权及该案仲裁费9007元的范围内对廖宜辉、何水清提供抵押的“南房按证字第886125577号”《佛山市南海区房地产按揭登记证明书》项下的位于广东省佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3001房的房产享有优先受偿权；四、驳回建设银行佛山分行对创鸿公司提出的仲裁申请。该案仲裁费9007元（建设银行佛山分行已预交），由廖宜辉、何水清共同承担。佛山仲裁委员会就4栋3002房贷款作出（2016）佛金仲字第204号仲裁裁决书，裁决：一、廖宜辉、何水清向建设银行佛山分行偿还截至2016年7月4日的借款本金457740.89元、利息8944.1元、罚息780元及自2016年7月5日至全部本金实际清偿之日止的利息[以457740.89元为基数按“440660022-011-2010007276号”《个人住房（商业用房）借款合同》约定的罚息利率计算，罚息标准为中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率下调30%再上浮50%，若基准利率发生变化，以上罚息标准从次年的1月1日开始调整]；二、廖宜辉、何水清向建设银行佛山分行偿还为实现债权而产生的律师费30201元；三、建设银行佛山分行就上述第一、二项裁决确定的债权及该案仲裁费10938元的范围内对廖宜辉、何水清提供抵押的“南房按证字第886125576号”《佛山市南海区房地产按揭登记证明书》项下的位于广东省佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3002房的房产享有优先受偿权；四、驳回建设银行佛山分行对创鸿公司提出的仲裁申请。该案仲裁费10938元（建设银行佛山分行已预交），由廖宜辉、何水清共同承担。以上两份仲裁裁决自作出之日起发生法律效力。建行佛山市分行在庭审中述称：建行佛山市分行已根据（2016）佛金仲字第204号、（2016）佛金仲字第205号仲裁裁决书向法院申请强制执行；至一审辩论结束时，廖宜辉、何水清未清偿过仲裁裁决确定的债务，涉案的抵押物未被拍卖，创鸿公司也未就上述债务承担保证责任。另查1，至一审辩论结束时，4栋3001房、4栋3002房的所有权尚未过户在廖宜辉、何水清名下。另查2，2016年9月21日，建行佛山市分行与广东豪盛律师事务所签订《委托代理协议》，约定本案律师服务费为44795元，建行佛山市分行应在收到案件判决或裁决之日十日内支付律师费。一审法院认为，建行佛山市分行与创鸿公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认，双方当事人应按照协议约定享有权利、履行义务。本案的争议焦点是：一、建行佛山市分行的起诉是否违反一事不再理原则。二、创鸿公司应否按照协议约定承担保证责任。一审法院分析如下：一、关于本案是否违反一事不再理原则。虽然建行佛山市分行在（2016）佛金仲字第204号、（2016）佛金仲字第205号仲裁案中向创鸿公司提出了仲裁请求，但佛山仲裁委员会以该会对建行佛山市分行与创鸿公司的保证担保纠纷没有管辖为由没有进行审理，即建行佛山市分行、创鸿公司之间的保证担保纠纷并未得到裁决，故建行佛山市分行提起本案诉讼，并未违反一事不再理原则，一审法院对创鸿公司的抗辩意见不予采纳。二、创鸿公司应否承担保证责任的问题。建行佛山市分行、创鸿公司在《楼宇抵押贷款合作协议》中约定：创鸿公司在创鸿水韵尚都的商品楼宇销售期间，对建行佛山市分行向购房人发放的住房抵押贷款在最高贷款额限额内，同意为所有购房人之每一笔贷款提供无条件、不可撤销的连带保证，保证期限自建行佛山市分行将贷款资金划入创鸿公司的银行账户之日至创鸿公司为购房人办妥所购房屋的《商品房过户证明书》或《商品房产权权属证明书》之日止。至本案辩论结束时，涉案的4栋3001房、4栋3002房尚未过户至廖宜辉、何水清名下，即未超过创鸿公司的保证期限，创鸿公司应按照协议约定对廖宜辉、何水清就4栋3001房、4栋3002房所负的债务承担连带保证责任。建行佛山市分行就涉案借款既对4栋3001房、4栋3002房享有抵押权，又由创鸿公司提供连带担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，创鸿公司应对（2016）佛金仲字第204号、（2016）佛金仲字第205号仲裁裁决书各第一项确定的债务在拍卖、变卖涉案抵押物后不足清偿的部分承担连带清偿责任。至于建行佛山市分行因仲裁而支出的律师费54269元、仲裁费19945元，是建行佛山市分行为实现对廖宜辉、何水清的债权而支出的费用，不应纳入创鸿公司的保证责任范围，但建行佛山市分行为本案诉讼而产生的律师费44795元，虽然建行佛山市分行尚未实际支付律师费，但广东豪盛律师事务所已派出律师为建行佛山市分行提供法律服务，该费用是必然发生的费用，且属于建行佛山市分行、创鸿公司约定的担保债权范围，故建行佛山市分行要求创鸿公司返还律师费44795元，一审法院予以支持。创鸿公司承担保证责任后，有权向廖宜辉、何水清追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，作出如下判决：一、创鸿公司对廖宜辉、何水清在（2016）佛金仲字第204号仲裁裁决书第一项确定的债务在拍卖、变卖位于广东省佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3002房的房产后不足清偿的部分承担连带清偿责任；二、创鸿公司对廖宜辉、何水清在（2016）佛金仲字第205号仲裁裁决书第一项确定的债务在拍卖、变卖位于广东省佛山市南海区桂城街道海七路6号水韵尚都4栋3001房的房产后不足清偿的部分承担连带清偿责任；三、创鸿公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还律师费44795元给建行佛山市分行;四、驳回建行佛山市分行的其他诉讼请求。一审案件受理费6223.41元，由创鸿公司负担。本案二审期间，当事人没有提交证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案中建行佛山市分行对创鸿公司的起诉是否属于重复起诉；二、创鸿公司应否承担保证责任及应承担的保证责任范围问题。关于建行佛山市分行对创鸿公司的起诉是否属于重复起诉的问题。创鸿公司上诉主张因建行佛山市分行已经通过仲裁方式向债务人廖宜辉、何水清及创鸿公司主张了债权，其再起诉创鸿公司承担保证责任属于重复起诉。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”根据该条的规定，一般保证属于必要的共同诉讼，而连带保证属于非必要的共同诉讼，即债权人在起诉债务人后可再起诉连带保证人，在该种情况下并不存在一事两诉的问题。虽然建行佛山市分行在仲裁案件中将创鸿公司列为仲裁的被申请人，但由于建行佛山市分行与创鸿公司之间不存在仲裁协议，佛山仲裁委员会以其没有管辖权而未审理建行佛山市分行对创鸿公司的仲裁请求。因此，创鸿公司主张建行佛山市分行提出的仲裁案件与本案存在重复诉讼的理由明显不成立。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，重复起诉必须同时符合该司法解释规定的三种情形，本案与建行佛山市分行在前的仲裁案件之间并不存在上述司法解释规定的重复起诉的情形，故创鸿公司有关建行佛山市分行对本案的起诉为重复诉讼的主张不成立，本院不予支持。关于创鸿公司应否承担保证责任及应承担的保证责任范围问题。根据本案查明的事实，创鸿公司与建行佛山市分行签订的《楼宇抵押贷款合作协议》约定，创鸿公司在创鸿水韵尚都的商品楼宇销售期间，对建行佛山市分行向购房人发放的住房抵押贷款在最高贷款额限额内，为所有购房人的每一笔贷款提供无条件、不可撤销的连带保证，保证期限自建行佛山市分行将贷款资金划入创鸿公司的银行账户之日至创鸿公司为购房人办妥所购房屋的《商品房过户证明书》或《商品房产权权属证明书》之日止。依据上述合同约定，在未有证据证明涉案两套房屋已经办理了《商品房过户证明书》或《商品房产权权属证明书》的情况下，创鸿公司提供的保证仍在保证期限内，创鸿公司对廖宜辉、何永清的涉案借款应当承担连带保证责任。关于创鸿公司上诉提出应当在建行佛山市分行就物的担保已经实现且不足以实现债权，建行佛山市分行未受偿金额明确的情形下，才能向创鸿公司主张保证责任的问题。因（2016）佛金仲字第204号、（2016）佛金仲字第205号仲裁裁决书已经确定建行佛山市分行对廖宜辉、何永清提供抵押的涉案两套房屋享有优先受偿权，且上述两个仲裁裁决已向法院申请强制执行，即建行佛山市分行作为债权人已经先就物的担保提出实现债权的主张并已得到生效仲裁裁决的确认。在此情况下，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，确认创鸿公司对（2016）佛金仲字第204号、（2016）佛金仲字第205号仲裁裁决第一项确定的债务在拍卖、变卖涉案抵押物后不足清偿部分承担连带清偿责任，符合法律规定。至于创鸿公司主张只应在债权不足清偿部分确定的情况下才承担连带清偿责任，因本案建行佛山市分行以诉讼方式确定创鸿公司是否需要承担连带保证责任，而创鸿公司实际承担的连带保证责任的数额可以在上述仲裁案件的执行程序予以具体确定，本案对于创鸿公司担保责任承担的认定并不会加重创鸿公司的担保责任范围，故创鸿公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。因建行佛山市分行提起本案诉讼要求创鸿公司承担保证责任是其依法享有的权利，且根据双方签订的《楼宇抵押贷款合作协议》约定，创鸿公司的保证范围包括建行佛山市分行为实现债权而发生的律师费等相关费用，故一审法院认定建行佛山市分行因本案产生的律师费44795元及案件受理费为创鸿公司担保债权的范围，并判决由创鸿公司承担，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，创鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12446.82元，由上诉人佛山市南海创鸿房地产开发有限公司负担。为终审判决。审审 判 长  卢 海审 判 员  李 炜代理审判员  刘全志二〇一七年五月十八日书 记 员  曹新娟