辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽12刑终130号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省开原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚楠，绰号“球球”，女，汉族，1994年5月10日出生，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省开原市，现住辽宁省开原市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
原审被告人李志，男，满族，1985年9月30日出生，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省开原市，现住辽宁省开原市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月5日被羁押，同年7月6日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于开原市看守所。
原审被告人杨绍程，绰号“小新子”，男，汉族，1986年10月25日出生，初中文化，无业，住辽宁省开原市。2013年7月9日因犯贩卖毒品罪被开原市人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于开原市看守所。
辽宁省开原市人民法院审理辽宁省开原市人民检察院指控原审被告人李志、杨绍程、王亚楠犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月5日作出（2017）辽1282刑初118号刑事判决。宣判后，公诉机关辽宁省开原市人民检察院以原判确有错误为由，提出抗诉；原审被告人王亚楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省铁岭市人民检察院指派检察员郑士超出庭履行职务。上诉人王亚楠及原审被告人李志、杨绍程到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人李志贩卖毒品的事实
被告人李志是吸毒人员，为了以贩养吸，2015年3月至2016年7月间，被告人李志通过自己的QQ号联系到网名叫“光头佬”，后来改名叫“江西小吴”的上家分4次购买毒品冰毒。李志购买的毒品除自己吸食部分及现场扣押的外，其余的毒品多次贩卖给被告人杨绍程和吸毒人员金某。具体情况如下：
1、贩卖给杨绍程冰毒26克的事实
（1）2015年10月一天，杨绍程给李志转账600元后，李志在开原市家中从楼上扔给杨绍程冰毒4克。
（2）2016年3月一天，杨绍程联系李志购买冰毒后，李志在开原市家中从楼上扔给杨绍程冰毒1克，毒资尚未给付。
（3）2016年3月份一天，杨绍程给李志转账600元后，李志在开原市给杨绍程冰毒3克。
（4）2016年5月初一天，杨绍程给李志转账600元后，李志在开原市家中从楼上扔给杨绍程冰毒3克。
（5）2016年5月下旬一天，杨绍程给李志转账1200元后，李志在家中从楼上扔给杨绍程冰毒6克。
（6）2016年6月6日晚，杨绍程给李志转账200元后（尚欠800元毒资），李志在家中从楼上将5克冰毒扔下，杨绍程同居女友王亚楠将冰毒取走。
（7）2016年6月初一天，杨绍程电话联系李志购买冰毒，李志在开原市以800元的价格贩卖给杨绍程冰毒4克。
2、贩卖给金某冰毒53克的事实
（1）2015年6月，金某给李志转账1500元后，李志将6克冰毒放在开原市某小区南门寄卖行附近后，金某将该毒品取走。
（2）2015年10月中下旬一天，金某给李志转账1500元后，李志将5克冰毒放在开原市某小区南门寄卖行门口后，金某将该毒品取走。
（3）2015年10月下旬一天晚上，金某给李志转账1500元后，李志将5克冰毒放在开原市某小区某单元门上福字下后，金某将该毒品取走。
（4）2015年10月下旬一天，金某和李志约定暂不给毒资（600元），李志将2克冰毒放在开原市某小区南门附近后，金某将该毒品取走。
（5）2015年11月一天，金某给李志转账2100元后（包括上次未付600元毒资），李志将5克冰毒放在开原市某小区南门某寄卖行附近后，金某将该毒品取走。
（6）2016年3月一天，金某给李志转账1500元后，李志将5克冰毒放在开原市某小区南门某寄卖行附近后，金某将该毒品取走。
（7）2016年3月一天，李志将3克冰毒放在开原市某小区1号楼5单元门上福字下，金某将该毒品取走，三、四天后金某给李志转账900元。
（8）2016年3月一天，金某给李志转账1500元后，李志将5克冰毒放在开原市某小区南门某寄卖行附近一大货车轮胎下后，金某将该毒品取走。
（9）2016年4月一天晚上（下雨），金某给李志转账1500元后，李志将5克冰毒放在开原市某小区西门一红绿灯下后，金某将该毒品取走。
（10）2016年7月初一天，金某给李志转账1500元后，李志将10克冰毒放在某1小区一报废车辆轮胎下后，金某将该毒品取走，3、4天后，金某给李志转账1500元。
（11）2016年7月一天，金某给李志转账600元后，李志将2克冰毒再次放在某1小区一报废车辆轮胎下后，金某将该毒品取走。
3、2016年7月5日，被告人李志被公安机关民警抓获，从其住处搜查出白色可疑晶体四袋，其中三袋白色可疑晶体经辽宁省公安厅刑事技术总队检验检出甲基苯丙胺成分，净重67.9克。
综上，被告人李志共计贩卖冰毒146.9克。
二、杨绍程、王亚楠贩卖毒品的事实
被告人杨绍程与被告人王亚楠是同居关系，二人都是吸毒人员。杨绍程和李志是同学，为了以贩养吸，杨绍程从李志处购得毒品冰毒26克用于吸食、贩卖。被告人王亚楠明知杨绍程贩卖毒品，仍帮助杨绍程联系买毒人员、帮助运送毒品、收取毒资等。被告人杨绍程、王亚楠贩卖毒品的具体事实如下：
1、2016年5月一天晚上，孙某给杨绍程转账800元后，杨绍程交给孙某一张新都超市的存包小票，孙某持该小票取走冰毒2克；5月的一天晚上，孙某给杨绍程转账400元后，杨绍程在家中从楼上扔给孙某一食品袋包装，内有1克冰毒；5月的一天白天，孙某给杨绍程转账400元后，杨绍程在家中从楼上扔给孙某一蛋黄派包装，内有1克冰毒。综上，杨绍程贩卖给孙某冰毒4克。
2、2016年6月初一天，臧某给王亚楠转账300元后，王亚楠在家中从楼上给臧某扔下一瓶子，内有冰毒1克；一天后，臧某到杨绍程、王亚楠家中，王亚楠给臧某1克冰毒后，臧某给王亚楠转账300元。综上，杨绍程、王亚楠贩卖给臧某冰毒2克。
3、2016年6月5日19时许，王某（双喜）给王亚楠转账100元后，王亚楠在家中给王某从楼上扔下冰毒0.3克。
4、2016年6月8日20时许，盛某分2次转账给王亚楠600元后，与王某（1）到开原市保安街35号楼附近，杨绍程在家中从楼上扔给王某（1）2克冰毒。
5、2016年5月末一天，张某（白杨）给刘某工行银行卡（杨绍程实际持有、使用）打入1400元后，王亚楠与张某共同到开原市某2小区，王亚楠独自到李志家楼下取得5克毒品后交给张某；2016年6月6日晚上，张某给刘某工行银行卡打入300元后，王亚楠在家中从楼上给张某扔下一红色纸壳盒，内有冰毒1克。综上，杨绍程、王亚楠贩卖给张某冰毒6克。
6、2016年6月9日，被告人杨绍程、王亚楠被公安机关抓获，从二人共同住处搜查出白色可疑晶体一袋，经中国刑事警察学院物证鉴定中心检验检出甲基苯丙胺成分，净重2.1克。
综上，被告人杨绍程从被告人李志处购买冰毒26克，其中被杨绍程贩卖16.4克，在杨绍程贩卖的16.4克中与被告人王亚楠共同贩卖10.3克，杨绍程与王亚楠共同吸食9.6克。
认定上述事实的证据如下：
（1）受案登记表、案件来源、抓捕经过、侦破报告等证实，2016年6月9日0时许，开原市公安局铁西派出所在工作中发现，家住开原市开原大街274号楼1单元201室的张某有吸毒嫌疑，在张某家中将其抓获，张某尿检呈阳性，张某对吸毒事实供认不讳。经讯问，张某所吸毒品是从“球球”（王亚楠）手里购得。经工作，张某配合公安机关将“球球”和其对象杨绍程抓获。经讯问，杨绍程不承认贩卖毒品，王亚楠承认将毒品贩卖给王某（1）、盛某、王某等人，三人对购买毒品的事实供认不讳。经深挖，开原市居民李志涉嫌贩卖毒品，2016年7月5日23时许，民警在开原市某室将犯罪嫌疑人李志抓获，经审讯，李志对其贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。
（2）搜查笔录、扣押清单证实，在李志家中搜出的电子称一个、冰壶一个、锡纸半卷、电脑主机箱一个及白色可疑晶体4袋，重量（含包装袋）分别为43.15克（净重31.8克）、34.16克（净重28.2克）、9.28克（7.9克）、1.67克（净重1.0克），李志指认上述白色可疑晶体为其尚未贩卖的毒品；从杨绍程家中提取的冰壶一个、塑料吸管一支及冰壶内1小袋白色可疑晶体，重量（含包装袋）为2.96克；从金某处提取白色圆柱型器皿一个，内有可疑白色晶体重量为1.41克；从王某（1）处提取的1小袋白色可疑晶体，重量（含包装袋）为0.52克（电子称显示0.53克）。
（3）辽宁省公安厅检验报告证实，从李志家中搜出的四袋白色可疑晶体，净重分别为31.8克、28.2克、7.9克、1.0克，其中有3袋白色可疑晶体检出甲基苯丙胺成分，一袋检出氯胺酮成分。从金某处搜出的白色圆柱型器皿内的白色可疑晶体净重0.7克，检出甲基苯胺成分。从杨绍程家中搜出的冰壶内白色可疑晶体净重2.10克，检出甲基苯丙胺成分。从王某（1）处提取的1小袋白色可疑晶体净重0.29克，检出甲基苯丙胺成分。
（4）尿检报告证实，李志、杨绍程、王亚楠、金某等人尿检结果呈阳性。
（5）李志指认其家中放置冰毒、电子称、吸毒工具冰壶、锡纸地点的笔录及图片；指认开原市某小区南门及小区南门红绿灯下、小区南门旁边某寄卖行门口、小区内1号楼5单元门上福字，清河区某1小区12号楼东大山汽车轮胎下是其向金某贩卖毒品的交付地点；指认北窗楼下、九鼎二期小区西门口、万和世家东门口是其向杨绍程贩卖冰毒的交付地点。附有李志指认相关现场的光盘一张。
（6）杨绍程指认其与王亚楠的居住地及开原市万和世家东门、九鼎二期3号楼1单元门前及李志家楼下、九鼎二期小区西门口是其向李志购买冰毒后，冰毒交付的地点；王亚楠指认其与杨绍程居住地点、居住的房子内冰毒的藏放地点及九鼎二期西门口是其从李志处取冰毒的地点。
（7）臧某、盛某指认从杨绍程、王亚楠处购买冰毒及取走冰毒的情况，王某（1）从王亚楠处取冰毒的情况。
（8）盛某和王亚楠微信交易记录截图、盛某指认取购冰毒现场笔录及照片证实，侦查人员从盛某手机微信中调取出2016年6月8日，盛某向“球球”（王亚楠）通过微信零钱和微信银行卡转账的形式共转账600元用于购买冰毒，盛某对其取购冰毒的地点进行了指认。
（9）辨认笔录证实，王亚楠混杂辨认同案被告人杨绍程、李志，及吸毒人员王某、叶某、张某、盛某、孙某、王某（1）、臧某；吸毒人员孙某混杂辨认杨绍程、王亚楠；吸毒人员臧某混杂辨认杨绍程、王亚楠；吸毒人员盛某混杂辨认杨绍程、王亚楠；吸毒人员王某（1）混杂辨认杨绍程、王亚楠；被告人李志辨认同案犯杨绍程、王亚楠。
（10）银行卡交易明细证实，杨绍程持有的户名为刘某的尾号2623工商卡、户名为杨绍程的尾号1271农行卡交易情况。李志名下的尾号为7576的农行卡交易记录。被告人李志、杨绍程名下及所持银行卡2015年3月至2016年7月交易情况。
（11）开原市公安局情况说明证实，侦查机关出具情况说明证实，目前李志购毒上家尚未抓获；李志、杨绍程手机微信内容因时间太长尚未调取到有价值线索；李志购毒的快递单未能调取；本案吸毒人员叶某、关某未找到，金某、胡某被公安机关强制戒毒，且因吸毒逻辑不清说话有时不可信；杨绍程到案后不承认贩卖毒品，进而拒绝指认相关现场及对相关人员进行辨认。补侦阶段，未找到吸毒人员王某、张某，所以无法对杨绍程、王亚楠进行混杂辨认。
（12）前科材料证实，被告人杨绍程2013年7月9日因贩卖毒品罪被判处拘役五个月，系毒品再犯。被告人李志、王亚楠无前科劣迹。
（13）户籍证明证实，被告人李志、杨绍程、王亚楠身份信息及证人盛某、王某（1）、金某、王某、申某、张某、孙某、刘某等人身份信息。
（14）证人孙某证实，小新子（杨绍程）、球球（王亚楠）是两口子，他俩住在开原市文化路某小区。我吸食的冰毒是从小新子手里买的，一共从小新子手里以400元每克的价格，分三次购买了1600元钱共计4克冰毒。
（15）证人臧某证实，我吸食冰毒，通过冰毒跟球球认识的。大约半个月前，我从球球手里购买2次冰毒，花了600元钱，购买了2克冰毒。
（16）证人盛某证实，2016年6月8日晚上8点多，我跟球球通过微信联系购买冰毒，用微信转账的方式分两次给球球转账600元，一次300元，购买2克冰毒。然后我跟王某（1）打车到开原市食品一条街后，球球在电话里告诉我说冰毒一会从楼上扔下来，我告诉王某（1）去食品一条街靠东侧的马路边等一会，我看见球球的对象小新子从楼上扔下的东西，不一会王某（1）就拿着东西回来了，然后我跟王某（1）一起离开到滨水新城马路上共同吸食了一部分冰毒，剩下的王某（1）拿走了。
（17）证人王某（1）证实，2016年6月8日晚上8点多，盛某用手机微信跟球球联系购买冰毒，用微信转账给对方600元钱后，我跟盛某一起去交易的，我跟盛某打车到开原市食品一条街后，盛某联系对方后，告诉我说冰毒一会从楼上扔下来，我就在食品一条街靠东侧的胡同里的马路上站了一会，不一会球球的对象小新子从楼上扔下来一包东西，我捡起后与盛某一起离开，离开后我俩在滨水新城那边的大马路上吸食了一部分，剩下的我主动交给公安机关了。
（18）证人王某证实，我和球球从小就认识，2016年6月5日晚上七点多钟，我联系球球买冰毒，用微信转账100元，买三四分冰毒，我到球球家楼下，球球从楼上给我扔下来的。
（19）证人张某证实，我一共在球球手里购买三次冰毒，大约十天前的一天下午，我给球球打电话问有没有冰毒，球球说有但是得5克才能卖，我说5克多少钱，球球说300元钱1克，我说买5克能便宜点不，球球说5克1400元，之后球球给我发过来一个名字为德强的工商卡号，我开车去开原市老法院附近的工商银行给那个卡里存了1400元钱后，到开原市文化路原老虎滩的地方接的球球去往体验街附近，然后球球下车去体验街东侧那个小区院里了，大约十分钟后球球就出来上我车把冰毒直接给我了，是用塑料袋装的，我拿回家中自己吸食了。第二次是2016年6月6日晚上，我给球球给我的工商卡里存了300元钱，要买1克的冰毒，我去球球家楼下，球球从楼上扔下来一个用红色的纸壳盒装着的冰毒，这1克冰毒让我回家自己吸食了。
（20）证人申某证实，2016年4月末我从双喜手中购买过一次冰毒，花了500元，实际到手0.9克。
（21）证人刘某证实，我认识杨绍程六七年了，杨绍程是我哥同学。我有一张工商卡借给杨绍程了，大约是4年前，杨绍程为了在中宝刷卡买车从我这借的银行卡，大约半年前，杨绍程给我打电话问过我手机收到的验证码，能有十五六次，我问杨绍程要验证码干啥，杨绍程就说不用我管，我就没多问这张卡一直杨绍程使用了。
（22）证人金某证实，我吸食的冰毒是从别人那买的，这个人我不认识，是通过王某2知道这个人卖冰毒的，他是开原人，大概是从2015年5月份开始我一直从这个人手里购买冰毒，平时我需要冰毒的时候就给这人打电话，我通过给对方尾号7576的农行卡里汇钱，而后这个人把冰毒扔在什么地方，电话通知我，我再去取回来。我一共在这个人手里买过大约十七八次冰毒，月月都买，购买的冰毒都被我自己吸食了，总共买了五六十克，300元一克买的，花了20000元左右。
（23）证人宋某证实，李志是我哥，从小我们就是邻居，李志的妻子叫杨某，我是2016年7月5日晚9点多钟到李志家的，在他家住下，明早坐10点钟的火车去哈尔滨。公安机关在李志家搜出东西的事我知道，当时我在场，在李志家北卧室书柜上面搜出一个牛皮纸袋，袋内有四袋白色晶体（两大袋、两小袋），在电视背景墙上搜出一个冰壶，搜出的东西是什么我不知道。
（24）证人杨某证实，我和李志是夫妻关系，公安机关在我家搜出的东西我都不知道是什么，我知道李志吸毒，我看见他在北屋吸过两次，李志没跟我说过他吸的东西哪里来的，我不知道他贩毒的事。我认识杨绍程，我俩是校友，他小名叫小新子，我认识王亚楠，她小名叫球球。
（25）被告人李志、杨绍程、王亚楠供述，三被告人对指控的事实无异议，庭审中如实供述了相关犯罪事实。
原判认为，被告人李志、杨绍程、王亚楠贩卖毒品，其中被告人李志贩卖毒品146.9克、被告人杨绍程贩卖毒品16.4克、被告人王亚楠贩卖毒品10.3克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王亚楠在其贩卖毒品的数量内与被告人杨绍程构成共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨绍程属毒品再犯，依法应当从重处罚。关于公诉机关指控被告人杨绍程贩卖毒品26克一节，经查，起诉书指控被告人杨绍程贩卖毒品是从2016年5月开始，贩卖的数量是16.4克。杨绍程购买毒品是2015年10月，杨绍程、王亚楠是吸毒人员，贩卖之前购买毒品的目的也是供二人吸食，公诉机关没有证明被告人杨绍程剩余的9.6克贩卖给他人，亦没有扣押到该9.6克毒品，因此该9.6克毒品应当从购买的26克毒品中予以扣除。对于被告人李志、杨绍程、王亚楠贩卖毒品不足克的辩解，经查，李志每次贩卖给杨绍程的毒品都是按足克收取的毒资，杨绍程也都是按足克付的毒资，因此三被告人的该节辩解不成立。被告人具有如下量刑情节：1、被告人李志、王亚楠坦白罪行，依法可以从轻处罚；2、被告人杨绍程认罪，酌情从轻处罚;3、被告人王亚楠在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚；4、被告人李志、杨绍程足额缴纳罚金，酌情从轻处罚；5、被告人杨绍程系毒品再犯，依法应当从重处罚。对被告人李志依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条之规定；对被告人杨绍程依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十一条、第五十二条之规定；对被告人王亚楠依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决认定被告人李志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳）；被告人杨绍程犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）；被告人王亚楠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
抗诉机关认为，被告人杨绍程为具有吸毒情节的贩毒人员，其购买毒品的数量为26克，但现有证据无法证实杨绍程购买的部分毒品并非用于贩卖，所以对被告人杨绍程贩卖毒品的数量应认定为26克，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。原判认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。
铁岭市人民检察院出庭意见认为，抗诉机关抗诉正确，应予支持。
原审被告人王亚楠以原判量刑过重为由，提出上诉。
经审理查明，二审庭审查明事实的事实和证据与一审一致。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人王亚楠、原审被告人李志、杨绍程贩卖毒品，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。其中李志贩卖毒品146.9克、杨绍程贩卖毒品16.4克、王亚楠贩卖毒品10.3克，王亚楠在其贩卖毒品的数量内与杨绍程构成共同犯罪，杨绍程属毒品再犯，依法应当从重处罚，王亚楠在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。关于杨绍程贩卖毒品数量如何认定一节，经查，现有证据证明杨绍程从2015年10月开始购买毒品且用于吸食，从2016年5月开始贩卖毒品，贩卖的数量为16.4克，没有证据证明被告人杨绍程剩余的9.6克贩卖给他人，亦没有扣押到该9.6克毒品，因此原审将9.6克毒品从购买的26克毒品中予以扣除并无不当。抗诉机关的抗诉理由及辽宁省铁岭市人民检察院的出庭意见不充分。上诉人王亚楠提出原判量刑过重的上诉理由，经审查，原审法院根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内所作的判决并无不当，故上诉理由不成立，不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 全 新
审判员 张栋松
审判员 张 磊
二〇一七年十月十六日
书记员 刘宇轩