湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00353号
上诉人（原审原告）钟祥市第一建筑工程有限公司（以下简称钟祥一建公司）。
法定代表人周华，钟祥一建公司总经理。
委托代理人丁世友，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人（原审被告）襄阳安迈电气有限公司（以下简称安迈电气公司）。
法定代表人葛文刚，安迈电气公司总经理。
委托代理人吴强，湖北高见律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人ＸＸ，湖北长久律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人钟祥一建公司因与上诉人安迈电气公司建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年3月20日作出的（2014）鄂樊城民三初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员王利敏、董海洲参加的合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人钟祥一建公司的委托代理人丁世友，上诉人安迈电气公司的委托代理人吴强、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告钟祥一建公司诉称：钟祥一建公司项目经理赵明江与四川泸州市第十建筑工程公司襄樊分公司（以下简称泸州十建襄樊分公司）的魏晓福系朋友。泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司签订了1份工程承包合同，由于魏晓福以泸州十建襄樊分公司名义对承接的工程包工包料，因资金不足无能力垫资，将钟祥一建公司项目经理赵明江介绍给安迈电气公司。安迈电气公司同意将该工程转由钟祥一建公司承建，由于疏忽，双方未签订合同，原告按照被告要求完成了建筑工程。由于双方无建筑工程施工承包合同，在结算时产生巨大分歧，被告只愿按与泸州十建襄樊分公司签订的合同标准结算，而由于材料及人工涨价，办公楼增加工程价款121868.20元、院内道路增加工程价款237325.63元，导致原告工程造价已达2785699.96元，被告支付1586000元后拒绝支付。故请求法院判令被告支付所欠工程款1199699.96元。
原审被告安迈电气公司辩称：赵明江是实际施工人无异议，但原、被告履行的是与泸州十建襄樊分公司签订的合同。变更的工程量据实结算，室外道路属于合同内工程。
原审经审理查明：2009年9月9日，安迈电气公司与泸州十建襄樊分公司签订工程承包合同，合同主要约定，安迈电气公司将该公司办公楼及厂区内其他项目发包给泸州十建襄樊分公司承建，工程承包范围为：办公楼工程项目、包工包料包税，含外墙砖、含路。工程期限自2009年9月9日至2009年12月9日，工程总价为1700000元。付款方式为：先垫付进行施工，二层完成付300000元，主体完工付300000元，门窗安装完毕付200000元，竣工验收合格付至总造价的70％，余款30％一年内付清。合同签订后，因泸州十建襄樊分公司无能力垫资，魏晓福将钟祥一建公司项目经理赵明江介绍给安迈电气公司，双方口头约定钟祥一建公司承接该工程，泸州十建襄樊分公司退出。钟祥一建公司承接该工程后，组织施工，完成了安迈电气公司办公楼及公司院内道路施工，并交付使用，安迈电气公司分期支付工程款1586000元。双方结算剩余工程款时，被告要求按与泸州十建襄樊分公司签订的合同约定结算，原告主张据实结算，双方对工程结算方式产生分歧，原告诉至法院。
原审另查明：钟祥一建公司在施工过程中，根据安迈电气公司要求，对部分工程进行了增减，本案在审理过程中，经原审法院主持，原、被告对增减工程价款进行核对，增减抵扣后，实际增加工程价款为121868.20元。
原审法院认为：安迈电气公司与泸州十建襄樊分公司在平等自愿、协商一致基础上签订的工程承包合同，是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后，泸州十建襄樊分公司因无能力承建，介绍钟祥一建公司与安迈电气公司协商承接该工程，双方未重新签订书面工程承包合同，对工程承包范围、工程价款、工程质量、工期及工程验收等进行约定，属经安迈电气公司同意，泸州十建襄樊分公司将与安迈电气公司签订的工程承包合同的权利和义务一并转让给了钟祥一建公司。钟祥一建公司承接该工程后按合同约定完成了工程，经验收并交付安迈电气公司使用，安迈电气公司应按合同约定的价款支付工程款。钟祥一建公司诉称，由于疏忽，双方未签订合同，而由于材料和人工费用涨价，工程量增加等因素，导致工程造价已达2785699.96元，要求被告据实结算，支付尚欠工程款1199699.96元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”；第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案中，泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司签订工程承包合同后，因无资金垫款，未施工。经安迈电气公司同意，由钟祥一建公司承建，未签订新的合同，属泸州十建襄樊分公司将合同的权利和义务一并转让给了钟祥一建公司，双方应当根据泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司签订的工程承包合同约定进行工程款结算。对增加工程价款问题，经原审法院主持，原、被告核对，办公楼工程实际增加工程价款为121868.20元，属安迈电气公司应当支付工程款。关于增加室外道路工程价款，钟祥一建公司认为属于增加工程，预算价款为237325.63元，安迈电气公司认为该项不属于增加的工程。根据泸州十建襄樊分公司转让的建设工程承包合同约定，工程承包范围为“包工包料包税、含外墙砖、含路。”室外道路工程在合同约定的范围内，因此，室外道路不属于增加工程，故对该主张不予支持。综上，安迈电气公司应付钟祥一建公司工程款为：合同约定工程价款1700000元，增加工程价款121868.20元，合计价款为1821868.20元，扣减被告已支付的1586000元，安迈电气还应支付工程款235868.20元。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条的规定，判决如下：被告襄阳安迈电气有限公司于本判决生效后十日内，向原告钟祥市第一建筑工程有限公司支付工程款235868.20元。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告钟祥市第一建筑工程有限公司负担10850元，被告襄阳安迈电气有限公司负担4750元。
上诉人安迈电气公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：根据上诉人与被上诉人之间的《工程承包合同》约定的工程承包范围为“办公楼项目、包工包料包税，含外墙砖、含路，工程总价为1700000元”，但本案中部分工程材料系由上诉人为被上诉人代为购买，合计材料垫资95125元，上诉人在一审庭审中已向法院提交了相关购买材料的发票、单据，该笔款项应当在上诉人向钟祥一建公司支付工程总价款中予以冲减，但一审法院遗漏了该案件事实，未予冲减。故请求二审法院对原审判决进行改判。由钟祥一建公司承担本案诉讼费用。
上诉人钟祥一建公司辩称：垫资的证据不足，不存在抵扣。并提出上诉称：（一）原判认定事实错误。原判认定“泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司所签订的工程承包合同的权利和义务，经安迈电气公司同意，合同全部权利和义务一并转让给了钟祥一建公司”，纯属臆断，没有任何证据证实。原判以“泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司所签订的工程承包合同中约定：包工包料包税、含外墙砖、含路”，就在判决中否定上诉人为安迈电气公司施工的厂房周边所做道路工程的增加工程量，也是不正确的。开庭时上诉人向法庭举证了安迈电气公司为上诉人提供的施工图纸，按该图纸标明的内容泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司签订的工程承包合同中约定的所含的路仅指与厂房相邻近的路，并不包括厂房周边的道路，包括进厂大路。（二）原判实体处理不公。原判把与本案无关的第三人与安迈电气公司约定的标准硬套到上诉人名上，强行按1700000元标准对上诉人所做工程进行结算。另外，原判把安迈电气公司并不认可的变更增加部分121868.2元予以认定，也是不妥的，既然上述变更增加部分真实，说明上诉人整个预算是客观真实的，应按上诉人提供的预算进行结算。（三）上诉人的诉讼请求合理合法，应予支持。本案工程由上诉人建设，在双方无书面结算约定标准的情况下，安迈电气公司又不认可上诉人提供的预算，因而上诉人要求对上诉人为安迈电气公司所做工程进行造价评估，然后据实结算的正当要求合情合理。故请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
安迈电气公司辩称：钟祥一建公司对其与泸州十建襄樊分公司签订的合同清楚并认可，道路是合同约定的内容，原判已认定了新增加的工程量。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：钟祥一建公司提起本案诉讼，向法院提交了安迈电气公司与泸州十建襄樊分公司于2009年9月9日签订的《工程承包合同》，而且，钟祥一建公司正是以上述合同为依据，正如其在起诉状中所叙“由于材料和人工涨价、工程量增加等因素”，计算出双方产生巨大分歧的应付工程价款。当然，如果就像钟祥一建公司在其起诉状中所称“由于疏忽，双方未签订合同”，在双方无合同约定的情况下，钟祥一建公司提起本案诉讼，是无需叙明“材料和人工涨价、工程量增加等因素”与其主张的工程价款之间的联系。钟祥一建公司在本案诉讼中的思维和其欲证明的行为，均存在着明显的矛盾性。本案泸州十建襄樊分公司与安迈电气公司签订工程承包合同后，经魏晓福介绍，由钟祥一建公司承接该工程，泸州十建襄樊分公司退出。这时，钟祥一建公司不问该工程的合同价款，就直接进入施工状态，不能让人理解。而且，作为施工依据的施工前的工程预算报告，以及施工的进度和按工程进度付款等事项，没有相应的合同依据，也无法操作执行。如果钟祥一建公司在施工过程中，只知道按照安迈电气公司的要求施工，清楚按照施工进度领取相应工程款项，而不清楚上述合同约定的工程价款，对所需获得的工程价款总额有另外的打算，同样表明了自身的逻辑矛盾性。因此，即使钟祥一建公司与安迈电气公司之间没有签订工程承包合同，但从泸州十建襄樊分公司将其与安迈电气公司签订的《工程承包合同》交付与钟祥一建公司及实际履行合同的表现，也应推定施工方钟祥一建公司对安迈电气公司与泸州十建襄樊分公司之间签订的工程承包合同内容是明知的，钟祥一建公司应当受该工程承包合同的约束。该工程承包合同约定承包工程的范围和方式为“包工包料包税，含外墙砖、含路”，工程总价款为1700000元，上诉人钟祥一建公司称其施工的厂房周边道路为增加工程，无相应证据证实，理由不能成立。上诉人钟祥一建公司请求对本案所涉工程进行造价评估，本院不予支持。上诉人安迈电气公司称其购买部分工程材料垫资95152元，请求在应当支付的工程总价款中予以冲减，因上诉人安迈电气公司在本案一审诉讼中未提出反诉，本院在本案中不予处理。故上诉人钟祥一建公司与上诉人安迈电气公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人钟祥一建公司上诉的二审案件受理费13439元，由上诉人钟祥一建公司负担；上诉人安迈电气公司上诉的二审案件受理费4839元，由上诉人安迈电气公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 王利敏
审判员 董海洲
二〇一四年八月二十日
书记员 张诗怡