河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终1487号
上诉人（原审被告）：梁金龙，男，1964年3月21日出生，汉族，住邯郸市永年区。
上诉人（原审被告）：马永中，男，1973年3月25日出生，汉族，住邯郸市永年区。
上诉人（原审被告）：史自英，男，1971年8月15日出生，汉族，住邯郸市永年区。
马永中、史自英的委托代理人：顾小亮，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭宗兰，女，1944年10月28日出生，汉族，住邯郸市永年区。
委托代理人：薄民的，男，1966年8月4日出生，汉族，邯郸市永年区。系郭宗兰之子。
被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司河北分公司，住所地石家庄市新华区康乐街8号尚德国际商务中心2楼。
负责人：赵凯，该公司总经理。
委托代理人：李彦辉，该公司员工。
上诉人梁金龙、上诉人马永中、史自英与被上诉人郭宗兰、英大泰和财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称英大财保河北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2016）冀0429民初738号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人梁金龙上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任，并判决被上诉人郭宗兰返还上诉人为其垫付的41000元。其事实和理由：本起交通事故，上诉人仅负主要责任，被上诉人郭宗兰负次要责任，因此上诉人应属有过失，而非一审认定的重大过失。上诉人与马永中、史自英之间属雇佣关系，根据法律规定，被上诉人郭宗兰的合理损失，除英大泰和财保河北分公司在交强险范围内赔偿外，其余应由雇主被上诉人马永中、史自英赔偿，上诉人不应承担赔偿责任。一审判决上诉人与被上诉人马永中、史自英各承担50%赔偿责任，应属不当；由于本起交通事故被上诉人郭宗兰负次要责任，因此交强险外不足赔偿部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失，被上诉人郭宗兰应自行承担30%责任，而一审判决没有判决被上诉人郭宗兰承担任何责任错误。
上诉人马永中、史自英上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法改判上诉人不承担赔偿责任。其事实和理由：上诉人与被上诉人梁金龙之间是典型的车辆包租，上诉人与被上诉人梁金龙之间系运输合同关系，而不是雇佣关系，一审判决认定上诉人与被上诉人梁金龙之间系雇佣关系，并据此判决上诉人承担赔偿责任属认定事实和适用法律错误；被上诉人郭宗兰的伤残等级是一审法院自行委托的鉴定，未按照伤残等级鉴定应由所在地的中级人民法院在鉴定人名册中统一对外委托，该鉴定程序违法。护理费应按照农林牧渔业标准计算，营养费没有证据，不应支持。
被上诉人郭宗兰未提交书面答辩状，但表示服从原判。
郭宗兰向一审法院诉讼请求：1、被告赔偿医疗费107259.64元、住院伙食补助费7500元（75×100）、营养费7590（253×30）、交通费1927.4元；护理费（每日130元）34880元，伤残赔偿金44204元，精神抚慰金10000元，车损2430元，鉴定费800元等共计179532.64元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2015年12月11日13时许，被告梁金龙驾驶冀Ｄ×××××号小型轿车，沿永年区洺李线由东向西行驶至永年区大龙马路口时，撞至前方同向行驶原告郭宗兰驾驶的福田阳光牌电动三轮车尾部，造成原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故。后经永年公安交警大队认定，被告梁金龙负此事故的主要责任，原告郭宗兰负此事故的次要责任。肇事轿车在被告保险公司投保有交强险，事故发生在保险期间。原告在事故发生后被送往邯郸手外医院治疗，该医院诊断原告伤情为：失血性休克、脑挫裂伤、头皮撕脱伤、左小腿开放粉碎性骨折，左小腿开放性神经血管肌肉开放性断裂、左上肢神经损伤，全身多处软组织损伤，患者生活不能自理，住院期间二人护理，出院后需休息，加强营养，定期复查。原告第二次住院陪护一人。原告伤残等级为六级。原告第一次住院47天，第二次住院28天，共计75天，花费医疗费用106312.27元，其中被告梁金龙为原告垫付医疗费41000元。被告马永中、史自英自2015年5月开始使用被告梁金龙的轿车，双方约定梁金龙按出车天数每天净挣100元，加油、维修、罚款等其他开支由被告马永中、史自英负担，给付报酬时间不固定，现仍未付清。
一审法院认为，关于被告梁金龙与被告马永中、史自英之间的法律关系这一争议焦点，应认定为双方是雇佣劳动关系。理由如下：被告马永中辩称与被告梁金龙是租用车辆关系，但双方认可的付费和车辆维修方式，不符合出租车客运合同中乘客只负有支付乘车费用义务的交易习惯。被告马永中和史自英除支付报酬外，另外负责车辆维修和加油费用及其他额外开支，听从被告马永中、史自英的安排，且报酬仍未结清，符合雇佣劳动的法律特征。本案为机动车交通事故责任纠纷，被告梁金龙驾驶的机动车投保有交强险，事故发生在保险期间，被告保险公司首先应当在交强险各分项限额内对原告的损失承担赔偿责任，不足部分，由接受劳务的一方被告马永中和史自英承担赔偿责任，因被告梁金龙对事故发生有重大过失，故被告梁金龙应当与被告马永中和史自英分担部分赔偿责任。根据原告所举证据和认证情况，确定原告损失如下：医疗费106312.27；住院伙食补助费75×50＝3750元；营养费75×30＝2250元，残疾赔偿金44204元没有争议，予以确定；护理费原告主张253天，没有依据，不予支持，被告保险公司同意赔偿150天，符合人身损害护理期限评定规范，予以采纳，计算标准参照2015年度河北省居民服务业年均工资收入33543元，确定为47×2×（33543÷365）+（150-47）×（33543÷365）＝18104.3元；原告精神损害抚慰金10000元，没有争议，予以支持；伤残鉴定费800元，没有争议，予以支持；车辆损失2130元，评估费300元，没有争议，予以支持；交通费酌情确定为1000元。医疗费、住院伙食补助费、营养费合计112312.27元，超出交强险医疗费用赔偿限额，由被告保险公司赔偿10000元。护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等伤残项下赔偿数额合计为73308.3元，未超出交强险该项下赔偿限额，由被告保险公司予以赔偿。车辆损失超出2000元交强险财产损失限额，由被告保险公司在交强险财产损失限额内赔偿2000元，交强险外不足赔偿部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆损失、鉴定费、评估费等损失共计97542.27元，由被告马永中、史自英和被告梁金龙各承担50%的赔偿责任，均为48771元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司河北分公司于本判决生效之日起十日内，在交强险内赔偿原告郭宗兰医疗费10000元,护理费18104.3元，残疾赔偿金44204元，精神损害抚慰金10000元，交通费1000元，车辆损失2000元，共计85308.3元；二、被告马永中、史自英共同连带赔偿原告郭宗兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆损失、鉴定费、评估费等损失共计48771元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告梁金龙赔偿原告郭宗兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆损失、鉴定费、评估费等损失共计48771元，因已支付41000元，被告梁金龙于本判决生效之日起十日内给付不足部分损失7771元；三、驳回原告郭宗兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3891元，由被告马永中、史自英、梁金龙各负担1297元。
本院经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，马永中、史自英自2015年5月开始使用梁金龙的轿车，并由梁金龙驾驶该车辆，双方约定梁金龙按出车天数每天净挣100元，加油、维修、罚款等其他开支由马永中、史自英负担，给付报酬时间不固定。对这一事实双方不持异议，从这一事实可以认定双方之间既存在者人的身份性质上的雇佣关系，又存在者物的车辆租赁关系。在这一过程中，人身性质的雇佣关系与物的车辆租赁关系不可分离。梁金龙称纯粹的雇佣关系和马永中、史自英称纯粹的车辆租赁关系均不能成立。梁金龙驾驶车辆载着马永中、史自英发生交通事故造成郭宗兰受伤，双方应按照雇佣关系承担侵权责任，因梁金龙承担本起交通事故的主要责任，存在重大过失，一审法院按照50%的责任，双方予以分担并无不当；在本起交通事故中，系机动车与行人之间发生的交通事故，郭宗兰作为行人承担次要责任，应减轻机动车的赔偿责任，以减轻20%的赔偿责任为宜。故郭宗兰超过交强险应赔偿的损失数额103542.27元，实际应由梁金龙和马永中、史自英各赔偿40%：即梁金龙赔偿郭宗兰41416.91元，扣除已付的41000元，还应赔偿416.91元。马永中、史自英赔偿郭宗兰41416.91元。一审法院对外委托鉴定时，通知了各方当事人进行协商鉴定机构，同意委托邯郸市司法医学鉴定中心对郭宗兰的伤残进行鉴定，且该鉴定中心及鉴定人员具有相应资质，不存在违反程序问题。一审法院按照居民服务业标准计算护理人员的误工损失并无不当。郭宗兰因交通事故住院治疗，有明确的需加强营养的诊断意见，一审法院据此支持其营养费于法有据。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2016）冀0429民初738号民事判决第一、四项；
二、变更河北省邯郸市永年区人民法院（2016）冀0429民初738号民事判决第二项为：马永中、史自英于本判决生效之日起十日内共同连带赔偿郭宗兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆损失、鉴定费、评估费等损失共计41416.91元；
三、变更河北省邯郸市永年区人民法院（2016）冀0429民初738号民事判决第三项为：梁金龙赔偿郭宗兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆损失、鉴定费、评估费等损失共计41416.91元，因已支付41000元，梁金龙于本判决生效之日起十日内给付不足部分损失416.91元
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费1845元，由上诉人梁金龙负担700元，由马永中、史自英共同负担1020元。
本判决为终审判决。
审判长 王双振
审判员 王一民
审判员 田 莉
二〇一七年五月六日
书记员 温雅洁