河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终63号上诉人（原审被告）：汤阴县佳多科工贸有限责任公司，住所地：汤阴县韩庄镇董庄村。法定代表人：赵树英，职务：董事长。委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省恒辉建筑工程有限公司，住所地：汤阴县城关镇食品工业园区工横二路东段北侧。法定代表人：陈瑞林，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈忠良，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李红英，女，该公司职工。上诉人汤阴县佳多科工贸有限责任公司（以下简称佳多公司）因与被上诉人河南省恒辉建筑工程有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。佳多公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人完成的工程质量不合格，后续工程没有人施工，双方签订的生效合同未解除的情况下，对被上诉人已完工的工程量进行鉴定，损害上诉人利益。被上诉人停工后未采取措施防止损失扩大，一审判决的停工损失、欠款利息已经超过订立合同时预见或应当预见的损失。恒辉公司辩称，本案因上诉人不按照约定支付工程款，致使工程停工达6年，给被上诉人造成了巨大的经济损失。被上诉人在被迫停工后，采取了贷款发放农民工工资、撤离大量设备等措施防止损失扩大，而上诉人未采取任何措施防止损失扩大。上诉人应赔偿对被上诉人造成的经济损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒辉公司向一审法院起诉请求：1、被告归还原告工程欠款、工程损失、违约金、欠款利息、法定利润等1993681.82元；2、被告负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月14日，原告恒辉公司作为承包方（乙方）与佳多公司作为发包人（甲方）签订《施工合同》，该合同载明工程名称:佳多农林植保中心展厅、宿舍楼工程，承包总造价：陆佰壹拾壹万两千元整（小写：人民币611.2万元）。单方造价1071.57元/㎡。工程期限为240天，2011年3月20日开工，2011年11月20日工程竣工，经双方协商后，甲方逾期付款，工程相应顺延。2014年原告恒辉公司诉被告佳多科公司建设工程施工纠纷一案在汤阴法院立案，案号为（2014）汤民二初字第270号，诉讼过程中，安阳新兴工程造价有限公司对佳多农林植保中心展厅、宿舍楼工程作出安新基鉴（2015）013号工程造价鉴定报告书，该鉴定报告书载明鉴定造价4604924.66元，其中工程部分造价3873823.34元，工程损失部分356385元，欠款利息部分374716.32元。2016年3月9日原告恒辉公司作为乙方，被告佳多公司作为甲方，双方签订调解协议。调解协议达成后，原告恒辉公司于2016年3月9日撤回起诉，汤阴县人民法院作出（2014）汤民二初字第270号民事裁定书，该裁定书载明案件受理费27108元，减半收取13554元，鉴定费30000元（已交有关部门），由原告恒辉公司负担。2017年2月25日原告恒辉公司向被告佳多公司邮寄解除《调解协议》通知函一份，该通知函载明：汤阴县佳多科工贸有限责任公司：2016年3月9日，贵单位与我公司签署了“佳多展厅、宿舍楼”工程《调解协议》，按本协议第二条约定：贵单位应于2016年3月20日前，支付我单位工程欠款200万元。但贵单位截至今日仍未全部履行该条款。请贵单位务于2017年3月9日前，将该工程欠款和违约金全部支付我单位。否则，我单位将视为贵单位不履行该《调解协议》，该《调解协议》自动解除的违约责任由贵单位承担。2017年3月20日被告佳多公司针对上述解除函进行的了回函，载明：回复2017年2月25日恒辉建筑公司的函河南省恒辉建筑工程有限公司：关于贵公司函中所讲的200万款项，我司在2016年500万元利润的情况下，给贵公司积极筹集资金支付达119万，但是却从未见到贵处关于“佳多农林植保培训楼”的整改方案，若整改方案都未提供，那我方将剩余81万款项支付完后问题还是无法解决，更别提培训楼能正式投入使用了。所以我方有权利要求贵方尽快将质量工程不合格的整改方案提交给我方。总之，希望贵方能尽快拿出关于工程质量的整改方案，尽快开始一步步的按方案实施整改，我公司也会分批分时的将相关剩余款项支付给您，也只有这样，才是我们解决此事的最佳方案和途径。2017年3月10日，原告恒辉公司向被告佳多公司再次邮寄解除《调解协议》通知函一份，该通知函载明：解除《调解协议》通知函汤阴县佳多科工贸有限责任公司：2016年3月9日，贵单位与我单位签订了佳多农林质保展厅、宿舍楼工程款支付《调解协议》。按本协议第二条约定：贵单位应于2016年3月20日前，支付我单位工程欠款200万元，但截止今日，贵单位仍未全部履行该条款。2017年2月25日，我单位函告贵单位：“请贵单位务于2017年3月9日前，将该工程款和违约金全部支付我单位，否则，我单位将视为贵单位不履行该《调解协议》，该《调解协议》自动解除的违约责任由贵单位承担。”但贵单位至今仍未履行该协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第（三）款之规定，自今日起我单位对该《调解协议》予以解除。异议及善后事宜请贵单位在2017年3月17日前处理。另查明，截止2017年1月24日，被告佳多公司付原告恒辉公司共计307万元。一审法院认为，原告恒辉公司先后两次向被告佳多公司发出的解除《调解协议》通知函载明了催告被告履行调解协议及因被告不履行原告恒辉公司主张解除调解协议。被告佳多公司虽然回函但并未向人民法院或仲裁机构提出确认解除合同的效力，因此原告恒辉公司主张解除合同符合《中华人民共和国》第九十四条第三项之规定。2011年3月14日原告恒辉公司与被告佳多公司签订《施工合同》后，原告恒辉公司按照合同约定建设了佳多农林植保中心展厅及宿舍楼，安阳新兴工程造价有限公司作出的安新基鉴（2015）013号工程造价鉴定报告书载明鉴定造价为4604924.66元，原被告均认可被告佳多公司已给付原告工程款307万元，因此原告恒辉公司要求剩余工程款项1534925.35元予以支持。原告在诉讼过程中不再要求2011年9月20日工程停工前欠款利息15596.32元属于原告恒辉公司自己放弃自己的权利,符合法律规定，予以准许。原告诉称根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，原告要求由于被告违约致使工程未完工部分的利润127516.45元，但根据庭审调查，原被告均希望继续履行合同且被告佳多公司虽未按时给付工程款，但原告恒辉公司已主张欠款利息，原告主张未完工部分的利润127516.45元明显超过原告损失，因此原告要求工程全部完成应得到的利润127516.45元，不予支持。原告要求2015年4月7日至2017年5月31日停工损失206286.88元，符合法律规定，予以支持。被告未按期给付原告恒辉公司工程款，确实给原告造成一定损失，因此原告恒辉公司要求按照人民银行同期贷款利率给付2015年9月1日至2017年5月31日期间的欠款利息143165.93元，予以支持。原告恒辉公司要求被告给付在（2014）汤民二初字第270号案件案件中支出的鉴定费30000元及案件受理费13554元，但汤阴县人民法院作出（2014）汤民二初字第270号民事裁定书载明上述费用由原告恒辉公司负担，原告恒辉公司要求上述费用无事实和法律依据，不予支持。原告恒辉公司根据2016年3月9日调解协议第十三条第二项主张违约金129128元，该违约金是以被告佳多公司未按照协议约定的时间足额给付原告恒辉公司工程款数额为基数，按照日利率万分之一计算得来，但是原告恒辉公司已经主张要求被告佳多公司按照人民银行同期贷款利率给付2015年9月1日至2017年5月31日期间的工程款欠款利息143165.93元，且2016年3月9日调解协议并未实际履行完毕，原告恒辉公司在本案中是根据2011年3月14日原被告签订的《施工合同》主张的工程款及损失，原告恒辉公司主张的违约金与被告未支付工程款利息重复，因此原告恒辉公司的该项诉讼请求不予支持。原告要求被告给付因停工而剩余的材料款23125元，原告仅提供剩余材料照片，未提供证据证明剩余材料价值，且原被告有继续履行合同的可能性，因此原告要求被告给付剩余材料款23125元不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告汤阴县佳多科工贸有限责任公司于本判决生效后15日内给付原告河南省恒辉建筑工程有限公司程款项1534924.66元、2015年4月7日至2017年5月31日停工损失206286.88元，2015年9月1日至2017年5月31日期间的欠款利息143165.93元，共计1884377.47元；二、驳回原告河南省恒辉建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22743元，由原告河南省恒辉建筑工程有限公司负担3483元，被告汤阴县佳多科工贸有限责任公司负担19260元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2016年3月9日上诉人与被上诉人签订调解协议后，恒辉公司先后两次向佳多公司邮寄解除协议通知函，催告佳多公司履行调解协议及主张解除调解协议。恒辉公司解除调解协议的主张符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，一审判决对此予以认定并无不当。2011年3月14日双方签订施工合同后，恒辉公司完成了佳多农林植保中心展厅及宿舍楼的部分工程，安阳新兴工程造价有限公司作出的安新基鉴（2015）013号工程造价鉴定报告书载明鉴定造价为4604924.66元，其中工程部分造价3873823.34元，工程损失部分356385元，欠款利息部分374716.32元。佳多公司已给付恒辉公司3070000元，剩余价款803823.34元仍应继续给付。恒辉公司要求已经鉴定的工程损失356385元及欠款利息374716.32元亦应继续给付。恒辉公司要求的2015年4月7日至2017年5月31日停工损失206286.88元，2015年9月1日至2017年5月31日期间的欠款利息143165.93元亦应得到支持。上诉人所持工程质量存在问题的上诉理由，其可以依照相关法律规定主张权利。上诉人所持双方签订的生效合同未解除的情况下，对被上诉人已完工的工程量进行鉴定，损害上诉人利益的上诉理由，经查，双方签订的施工合同约定了根据工程进度给付价款，佳多公司未按约定给付，应承担给付义务并赔偿被上诉人相应的损失。关于合同是否解除，双方均未要求解除合同，双方对此问题可以另行协商确定。该上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。上诉人所持被上诉人停工后未采取措施防止损失扩大，一审判决的停工损失、欠款利息已经超过订立合同时预见或应当预见的损失的上诉理由，经查，被上诉人已提供相应证据证明其设施在施工场地等事实，证明其损失的存在。上诉人长期不履行给付价款的义务，应当预见到被上诉人可能产生的停工损失及欠款利息损失，故对该上诉理由不予采纳。综上所述，汤阴县佳多科工贸有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22743元，由上诉人汤阴县佳多科工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 张利平审判员 付文华二〇一八年一月二十九日书记员 张 朋