内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内25行终13号
上诉人(原审原告)布德，男，1981年8月19日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区。
委托代理人ＸＸＸＸＸ（系布德配偶），女，1985年4月18日出生，蒙古族，牧民，住址同上。
委托代理人王铁，内蒙古蒙中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西乌珠穆沁旗高日罕镇人民政府，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。
法定代表人新毕力格，职务镇长。
委托代理人锡林高娃，内蒙古蒙得律师事务所律师。
第三人西乌珠穆沁旗高日罕镇翁根嘎查委员会，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。
法定代表人巴雅斯胡楞，职务嘎查长。
原审第三人巴图吉日嘎拉，男，1970年6月9日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区。
上诉人布德因行政处理决定一案，不服西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人布德及其委托代理人ＸＸＸＸＸ、王铁，被上诉人西乌珠穆沁旗高日罕镇人民政府（以下简称高日罕镇政府）的法定代表人新毕力格、委托代理人锡林高娃，第三人西乌珠穆沁旗高日罕镇翁根嘎查委员会（以下简称翁根嘎查委员会）嘎查长巴雅斯胡楞，第三人巴图吉日嘎拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下，1984年原告父亲大森德家承包了8口人草场，2002年大森德将第三人巴图吉日嘎拉及案外人斯日古楞的草场单独划分，一人分得680亩草场，本案争议的采石山在第三人巴图吉日嘎拉承包的680亩草场内。2013年5月22日，第三人翁根嘎查委员会因修建道路，与第三人巴图吉日嘎拉签订合同，从巴图吉日嘎拉草场内的采石山采石并支付了40000元的补偿金。2015年5月2日，第三人巴图吉日嘎拉申请调换草场，本案争议采石山归第三人翁根嘎查委员会集体所有。原告布德与第三人翁根嘎查委员会因采石山使用权归属发生纠纷，向被告提交申请书申请处理纠纷，被告于2016年8月22日作出了高政发【2016】158号行政处理决定。原审法院认为，原告主张争议的采石使用权归原告所有，但庭审中被告出示的牧户承包草场归纳表及草场图纸显示本案所争议的采石山在第三人巴图吉日嘎拉承包的草场内。2015年巴图吉日嘎拉申请，第三人翁根嘎查委员会给第三人巴图吉日嘎拉调换草场，本案争议采石山归第三人翁根嘎查委员会集体所有。被告高日罕镇政府作出的高政发【2016】158号行政处理决定认定事实清楚，合法有效，因此原告的诉讼请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告布德的诉讼请求。案件受理费50元，由原告布德负担。
上诉人布德上诉称：一、本案无争议的事实是，上诉人布德和原审第三人巴图吉日嘎拉均是大森德的儿子。1984年大森德与原审第三人翁根嘎查委员会签订家庭联产草场承包合同，上诉人和巴图吉日嘎拉都是8口人草场中的2口人。2002年原审第三人巴图吉日嘎拉和斯日古楞从大森德草场中分出2口人草场。2013年5月22日两位原审第三人签订合同，由嘎查使用本案争议的采石山，给巴图吉日嘎拉补偿4万元人民币。二、本案有争议的事实是，采石山草场的使用权是在上诉人布德的草场使用范围内，还是在巴图吉日嘎拉草场使用范围内，一审认定不清；采石山草场的使用权在承包期内能否调整，调整的程序是否合法；2013年5月22日两位第三人签订的采石山补偿合同是否合法有效。三、一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决认定采石山草场使用权先属于巴图吉日嘎拉，调整后属于嘎查是错误的，没有事实依据。巴图吉日嘎拉的草场2002年分出时，不在采石山范围，而是在家庭草场的北侧，证据有巴图吉日嘎拉与他人签订的草场租赁合同和收据，嘎查的草场承包地图也能佐证，巴图吉日嘎拉的草场不在采石山范围内。嘎查提供的调整草场的申请等相关材料均在本案发生争议后，存在为了打赢本案官司而准备证据的嫌疑，属无效证据。根据土地承包法第二十六条”承包期内发包方不得收回承包地”、第二十七条”承包期内发包方不得调整承包地”，《内蒙古自治区实施<土地承包法>办法》第十一条”土地承包合同自成立起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”、第十六条”承包期内发包方不得收回承包地”、第十九条”承包期内发包方不得调整承包地”的规定，嘎查委员会调整草场的行为违法，无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，撤销高政发【2016】158号行政处理决定。
被上诉人高日罕镇政府答辩称：1984年双承包时，原来的高日罕牧场给翁根嘎查牧民大森德家分了8口人的草场，每人680亩。在2002年时大森德给女儿斯日古楞、儿子巴图吉日嘎拉划分每人680亩草场，嘎查统计表对划分有明确的记载。2013年因为水库溢水道路损毁，嘎查就决定从巴图吉日嘎拉草场境内的采石山采石，并给巴图吉日嘎拉40000元的补偿。当时巴图吉日嘎拉的草场由其弟弟布德与敖特根租用，便从40000元中给了5000元及3000元。2005年时根据巴图吉日嘎拉的申请，嘎查给其调换草场，给了680亩好草场，采石山调换给了嘎查委员会。布德对嘎查的调换不服向高日罕镇政府申请作出处理，高日罕镇政府根据事实及证据作出的高政发【2016】158号行政处理决定合法有效，一审判决正确。
原审第三人翁根嘎查委员会述称：一、上诉人称调整草场违法不正确，嘎查委员会根据本嘎查90%以上的牧户代表会议通过了《翁根嘎查对承包草场进行调整确权工作会议决定》，该决定第8项内容涉及上诉人申请调整草场的事项。本案起诉之前上诉人对调整草场无异议。二、其他答辩意见与一审答辩意见一致。
原审第三人巴图吉日嘎拉述称，采石山所在的草场属于我的草场，2002年父亲给我划分的，高日罕镇政府作出的决定正确。
二审时上诉人布德向本院提交的证据大森德草畜平衡责任书、斯琴格日勒草畜平衡责任书及原审第三人翁根嘎查委员会向本院提交的证据照片两张、2013年6月21日收据复印件、2015年5月19日”翁根嘎查对承包草场进行调整确权工作会议决议”，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于”新的证据”的规定，本院不予采纳。
经审理查明，1984年上诉人布德和原审第三人巴图吉日嘎拉的父亲大森德以家庭联产承包方式承包了8口人的草场，8口人包括布德和巴图吉日嘎拉。2002年巴图吉日嘎拉从大森德家承包的草场中划出了680亩。2013年5月22日，原审第三人翁根嘎查委员会因修建道路需要石头，与巴图吉日嘎拉签订合同，约定从巴图吉日嘎拉草场内的采石山采石，给巴图吉日嘎拉40000元。2015年5月2日，巴图吉日嘎拉向翁根嘎查委员会申请调换草场，经调换翁根嘎查委员会收回了本案涉及的采石山所占范围内草场的使用权。布德认为采石山在其承包的草场范围内与翁根嘎查委员会发生纠纷，向被上诉人高日罕镇政府申请处理此纠纷，高日罕镇政府于2016年8月22日作出了高政发【2016】158号行政处理决定，认为争议草场（采石山）使用权应归属于翁根嘎查委员会所有。
上述事实有上诉人布德提交的上诉状，被上诉人高日罕镇政府提交的巴图吉日嘎拉草畜平衡责任书、2013年5月22日合同复印件、2015年5月2日巴图吉日嘎拉申请书、2016年7月30日的会议记录复印件、被上诉人高日罕镇政府的答辩意见，原审第三人翁根嘎查委员会的答辩意见，原审第三人巴图吉日嘎拉的答辩意见等在案为凭。上述证据已经过当事人的质证和本院审查。
本院认为，原审第三人翁根嘎查委员会应原审第三人巴图吉日嘎拉的申请，为其调换了新的草场，从而收回了采石山所占范围内草场的使用权。该调换行为成立的前提是巴图吉日嘎拉对采石山所占范围内的草场拥有合法的承包经营权，但是本案中上诉人布德主张采石山在其承包的草场范围内，如果布德的主张成立，那么巴图吉日嘎拉就无权向嘎查委员会申请调换草场，嘎查委员会也就不能因调换而收回采石山占用范围内的草场使用权。本案中，布德与巴图吉日嘎拉对采石山所占范围内的草场承包经营权归属存在争议，故首先必须解决二人之间的争议，确定采石山占用范围内草场承包经营权归属后，才能确定巴图吉日嘎拉和翁根嘎查委员会调换草场的行为是否有效，进而才能确定嘎查委员会收回采石山占用范围内草场的使用权的行为是否成立。高日罕镇政府在”采石山占用范围内的草场承包经营权到底属于谁”存在争议的情况下，就迳行作出高政发【2016】158号行政处理决定，认定”争议草场（采石山）使用权应归属于翁根嘎查委员会所有”属认定事实不清，证据不足，本院不予支持。一审判决认定”本案争议的采石山在第三人巴图吉日嘎拉承包的680亩草场内”并无充分证据予以佐证，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）的规定，判决如下：
一、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526行初12号行政判决；
二、撤销西乌珠穆沁旗高日罕镇人民政府2016年8月22日高政发【2016】158号行政处理决定。
案件受理费50元，由被上诉人西乌珠穆沁旗高日罕镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 格日勒图雅
审 判 员 冯 逸 岩
代理审判员 呼格吉勒图
二〇一七年六月二十日
书 记 员 斯 琴