辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终147号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县。法定代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵明猛，男，1966年8月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刁淑华，女，1966年10月17日出生，汉族，无职业，住四川省南充市南部县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：敬娇，女，1990年6月10日出生，汉族，无职业，住四川省南充市南部县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：敬垚，男，1992年4月15日出生，汉族，无职业，住四川省南充市南部县。三被上诉人委托诉讼代理人：敬永勇，男，1972年11月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人赵明猛、刁淑华、敬娇、敬垚建设工程施工合同纠纷一案，大汉公司不服兴隆台区人民法院(2014)兴民一初字第00825号民事判决，向本院提起上诉，本院2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭。开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人徐静波、被上诉人赵明猛及委托诉讼代理人王永权；被上诉人刁淑华、敬娇、敬垚的共同委托诉讼代理人敬永勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求，一审判决由上诉人给付被上诉人工程款属于举证责任分配不当，上诉人不欠被上诉人工程款，相反上诉人已经多付了被上诉人105万元工程款。四被上诉人辩称，涉案工程总造价经过计算确认为9042747元，而对于给付被上诉人的工程款部分原审经过多次对账最后确认了被上诉人领取了7594890.4元，另外，钢筋工从上诉人处领取305000元，共计7899890.4元，最后应当领取的劳务费数额为1142856.6元，基于以上事实能证明上诉人欠付被上诉人劳务费，而上诉人所述多付105万元不属实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四本诉原告（反诉被告）起诉称：2012年7月28日，原告与被告江苏大汉在盘锦的“盛锦花都项目部”签订一份《劳务分包合同》。被告将承包的位于盘锦市兴隆台区芳草路以西、海洋街以南“荣盛·盛锦花都16#、17#、26#、27#楼”的劳务分包给原告施工。分包合同约定工程总建筑面积为26364.7平方米；分包合同约定开工日期为2012年8月10日，完工日期为2013年11月10日；合同单价为每建筑平方米360元，含人工费、辅材费、中小型机具费等；工程款分期支付。分包合同签订后，原告即刻组织施工队伍，购买、租赁施工机具，搭建建设，进入施工场地，按被告指令开始工程施工。施工期间，由于发包方涉及变更、增加地下车库，致使工期延误；原告部分已完工程不得不重新返工，原告施工人员因此停工30余天，造成窝工费20余万元；另，施工期间，被告将合同外的降水工程交于原告施工，该项工程施工费用20余万元，被告至今未予结算；截至2013年11月10日，原告除三个门头和散水外已完成全部工程施工，原告完成的工程总造价约为940万余元，被告实际给付原告工程款不足700万元，尤其自2013年春季后，被告先后多次殴打原告施工人员。至2014年春季工程复工后，被告拒绝原告继续施工，阻止原告施工人员进入施工现场，强行终止劳务分包合同，严重违法悖理，原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求判令解除原、被告签订的《劳务分包合同》，被告给付原告剩余工程款1910092元及利息。反诉原告（本诉被告）大汉公司诉称，2012年7月，被反诉人从反诉人处承包了盘锦荣盛·盛锦花都16#、17#、26#、27#楼建筑安装工程，以劳务分包方式进行施工，施工过程中并不存在设计变更，额外增加工作量等问题。在劳务分包合同中约定的合同单价为360元/平方米。但是赵明猛、敬永斌并没有完成全部工程量，对于其未完工的工程量，反诉人另外承包给他人发生费用278985元，另外还有471平方米的商网没有开工。这样实际完成的工程面积应为25893.7平方米，按360元/平方米单价计算，最终应支付给二被反诉人的工程款为9042747元。而实际反诉人陆续支付的总额达到高1000多万元，故反诉人提起反诉，向二被反诉人追讨多付的工程款105万元。请求法院判令二被反诉人共同返还，以维护反诉人的合法权益不受损失。一审法院认定事实：2012年7月，本诉原告赵明猛、敬永斌与本诉被告江苏大汉签订了《劳务分包合同》，本诉被告将承包的位于盘锦市兴隆台区芳草路以西、海洋街以南荣盛·盛锦花都16#、17#、26#、27#楼的劳务分包于本诉原告赵明猛与敬永斌，合同约定工程总建筑面积约为26364.7平方米，合同单价为每平方米360元。分包合同签订后，本诉原告即刻组织施工队伍进行施工。本诉原告撤出该工地时，尚有部分工程未完工，本诉被告另发包于他人进行施工，产生费用278985元，另在本诉原告施工中有一处471平方米的商网没有开工。施工过程中，本诉原告赵明猛及敬永斌陆续从本诉被告处结算领取7594890.40元，本诉原告雇佣的钢筋工张天福从本诉被告处领取305000元。本诉原告于2014年9月15日向法院起诉。另，敬永斌在诉讼过程中死亡，本诉原告刁淑华为其配偶，本诉原告敬娇为其女儿，本诉原告敬垚为其儿子。敬永斌的父母先于其死亡。一审法院认为，关于本诉原告刁淑华、本诉原告敬娇、本诉原告敬垚的诉讼主体问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡的，法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。本案中，敬永斌为签订劳务合同的合同相对方，诉讼中其死亡，作为其继承人的刁淑华、敬娇、敬垚可作为当事人参加诉讼。关于原、被告签订的《劳务分包合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。劳务分包合同合法有效的前提是订立合同的当事人必须具备相应的资质，不具备相应资质的当事人签订的劳务分包合同属无效合同。本案中，本诉原告赵明猛及敬永斌并不具备相应资质，属“包工头”性质的劳务承包人，故双方签订的劳务分包合同应属无效，无效的合同自始无效。解除合同的前提为该合同合法有效，原告请求解除劳务分包合同的前提不存在，对该请求不予支持。关于劳务分包合同无效后的法律后果。劳务分包合同为建设工程施工合同的一部分，从性质上说属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，本诉原告施工的工程已交付使用，故劳务分包合同虽属无效，但可参照合同约定来计算工程价款。关于本诉原告已完工程量问题。双方在劳务分包合同中对工程量进行了约定，工程量约为26364.7平方米。该案中双方对工程量产生争议，依法应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。双方在庭审中均未能提供签证文件。原告在其民事起诉状的事实部分自认有部分工程尚未完工，本诉被告举证证明了该部分工程由本诉被告另行分包于他人完工，产生费用278985元。另，双方对其中一处471平方米的商网原告未实际施工无异议。再，本诉原告主张除合同外，降水工程是由本诉原告施工的，但该工程并无双方签证，本诉被告不予认可，本诉原告仅提供其雇佣工人的证人证言，该证据与其他证据无法形成有效证据链条，本院对本诉原告主张的降水工程由其施工的请求不予支持。在本诉原告无法直接证明其已完工程量的情况下，本诉被告在其反诉状中自认本诉原告完工工程量为25893.7平方米，本院对双方完工工程量认定为25893.7平方米。关于本诉被告应给付本诉原告工程款数额问题。双方在合同中对施工工程单价约定为每平方米360元，工程价款即为9321732元（25893.7平方米的工程量×每平方米360元），另再扣除本诉原告在施工中未完工本诉被告另行发包于他人产生的费用278985元，本诉被告应给付本诉原告的工程款应为9042747元。关于本诉被告已给付本诉原告工程款数额的问题。庭审中，本诉被告向本院提供了赵明猛及敬永斌签字确认的收款明细共7594890.40元，对该部分工程款原告均表示认可。在本诉原告提供的其雇佣人员从事钢筋工的张天福的证人证言中，张天福承认从本诉被告处领取工资，且与本诉被告并无其他工程款项往来，本诉被告提供的张天福的收款共305000元，该部分工程款应从本诉被告给付本诉原告的工程款中扣除。本诉被告同时提供了其他本诉被告自称本诉原告雇佣人员向其支取工资的单据，本诉原告均予以否认，在本诉原告否认的情况下，本诉被告应提供其他证据对所谓的雇佣人员向其支取工资单据的真实性予以佐证，但在举证期限内及本院开庭审理过程中本诉被告均未提供其他证据，故对本诉被告提供的除赵明猛、敬永斌及张天福的收款单据外的其他单据不予支持。本院认定本诉被告给付本诉原告工程款共7899890.4元（7594890.40元+305000元）。本诉被告应给付本诉原告剩余工程款1142856.60元（9042747元-7899890.4元）。反诉原告主张反诉被告返还多支付的工程款1050000元，无事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决，一、本诉被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付本诉原告赵明猛、本诉原告刁淑华、本诉原告敬娇、本诉原告敬垚工程款1142856.60元，并自2014年9月15日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息。二、驳回本诉原告的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费21990元，由本诉被告承担15085元，由本诉原告承担6905元；反诉案件受理费7125元，由反诉原告承担。本案争议焦点为：上诉人是否尚欠被上诉人工程款1142856.6元；上诉人多付被上诉人工程款105万元是否属实，应否予以返还。上诉人与被上诉人对原审认定的事实没有异议。围绕本案争议焦点上诉人提供敬永斌签字的收条21张，共计367720元；敬永斌雇佣的木工班组签收的收据698521元，以及其他工人直接从大汉公司裴贵昌处领取工资的证据。认为上述证据中的款项以及经过劳动局给付的人工费已超出220多万元，扣除114万元，剩余的100多万元就是公司多付给被上诉人的。四被上诉人质证认为：这些账目都不是真实的，一审经过多次开庭主要就是对账，上诉人都没有提供这些证据。有敬永斌签字的条在对账时已经结清。木工班主的账目也已核对算清。如果存在未清算的票据，大汉公司在长达二年的诉讼里早就应该提供。敬永斌2016年年初去世。对于这组证据无法确认其真实性以及是否为所涉承包的工程量发生的。再有我方承包的工程我方负责开资，没有授权过其他人与大汉公司直接结算。原审核对账目后，原始条大汉公司已经收回。如今上诉人再次提供这些证据不予认可，不属于新证据，属于重复举证。原审双方经过多次对账确认的数额就是原审判决的数额，双方是认账的尚欠1142856、6元，不存在多给付的事实。四被上诉人围绕本案争议焦点没有新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：关于上诉人是否尚欠被上诉人工程款1142856.6元；上诉人多付被上诉人工程款105万元是否属实，应否予以返还的问题。本案被上诉人（反诉被告）于2014年9月起诉，原审法院在审理该案过程中几次组织双方当事人进行对账，最终本案上诉人向原审法院提供了赵明猛、敬永斌签字确认的收款明细共计7594890、4元，对该数额工程款双方无异议。在本院审理过程中上诉人又提供敬永斌签字的收条21张，共计367720元，木工班组签收的收据698521元及其他工人直接从大汉公司裴贵昌处领取工资的证据，用以证明上诉人不欠被上诉人工程款。被上诉人针对上诉人二审提供的这些证据予以否认。认为这些账目无法确认其真实性，一审经过几次开庭主要就是对账，双方已经达成一致，且原始凭证均被上诉人收回。在对账时对于敬永斌签字部分已经确认。如果有敬永斌的签字，应当在一审举证期间内提供，如今敬永斌已去世上诉人又提供30多万签字凭证不符合事实，对于上诉人现在提供的这组证据不予认可。同时认为该项工程是赵明猛与敬永斌承包，从未授权过其他人随时结算工程款，因此对被上诉人认为是敬永斌雇佣的木工班组结算及其他人与上诉人直接结算款不予认可。对于上诉人称多付105万工程款的事实，没有证据证明。鉴于此，本院认为在被上诉人否认上诉证据的情况下，依照最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定以及原审双方已对账清算的事实，上诉人应提供证据加以证明其提供的证据与上诉人所承包的工程具有真实性、关联性、合理性的证据予以佐证。但在原审举证期内以及对账开庭审理过程中未提供上述证据，在本院审理过程中上诉人又未能提供其他有效证据予以证明之。因此，本院对上诉人的上诉请求因证据不足，不予支持。综上所述，江苏大汉建设实业集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21990元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 李宝明审判员 徐振强二〇一七年三月六日书记员 赵燕菲