湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民再终字第31号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王新平，男，1959年5月18日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：易大炎，男，1964年9月18日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：熊贵堂，男，1962年9月5日出生，汉族，华容县畜牧局干部。
王新平与易大炎建设工程施工合纠纷一案，湖南省华容县人民法院于2012年8月21日作出（2012）华民初字第306号民事判决。王新平、易大炎均不服该判决，上诉至本院。本院于2013年1月15日作出（2012）岳中民一终字第474号民事判决，已经发生法律效力。王新平、易大炎均不服，向本院申请再审。本院于2013年8月30日作出（2013）岳中民申字第18号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。王新平及其委托代理人何新民，易大炎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月26日，王新平向湖南省华容县人民法院起诉称，其以包工不包料的方式承建易大炎的私人冷库。现冷库主体工程已完成，易大炎应支付其工资款149822.56元。除去已支付的92000元，易大炎仍欠工资款57822.56元。请求法院判令易大炎向其支付剩余工资款57822.56元及鉴定费5000元，合计62822.56元；并由易大炎承担本案诉讼费用。
易大炎反诉称，合同约定承建冷库的工资款为98000元，王新平连主体工程都没完成，其已超额支付工资款92000元。并且，已完成工程的质量存在重大问题，冷库根本不能使用，给其造成了损失。请求人民法院判令王新平赔偿冷库加固修缮费、鉴定费、诉讼费及损失共计252352.78元。
湖南省华容县人民法院一审查明，2009年6月1日，易大炎与王新平签订《东湖渔场冷库承建合同》（以下简称《冷库合同》），合同约定：1、冷库设计为砖混结构，建筑面积为369平方米；2、易大炎将主体工程以包工不包料的方式发包给王新平承建，易大炎提供水电、钢材、水泥等建筑材料，王新平自带施工工具，施工人员食宿由王新平自行解决；3、工期为70天，2009年6月3日为正式开工日；4、承建工程总工资为98000元；5、王新平必须按图纸安全施工，如有责任事故由王新平负责；6、王新平不得延误工期，如因非正常理由延误工期给易大炎造成损失，由王新平负责赔偿；7、王新平带机械设备进场后，易大炎预付20%工程款，主体工程完工后付40%，粉刷完工后付20%，总体工程竣工验收合格后付20%。合同签订后，由易大炎提供施工图纸（未经过审核），王新平按图纸进场施工。在施工过程中，双方商量对主体工程有所增加及附属工程有所变更。王新平将主体工程完工后，易大炎支付了92000元。随后双方就工资与冷库质量问题发生争议，王新平于2009年10月初撤出施工场所，冷库至今未进行彻底修复和启用。在本案一审过程中，双方为证明自己的主张，均申请了鉴定。王新平申请冷库造价鉴定，湖南佳城工程造价咨询公司（以下简称佳城公司）作出的（2010）104号咨询报告结论为：“本工程评审金额为149822.56元，评审金额不包括建设方提供的建筑用主要材料及水电价格”。易大炎申请冷库工程质量鉴定，岳阳市昌信司法鉴定所（以下简称昌信鉴定所）作出的（2010）48号鉴定书意见为：“冷库存在一定的质量问题，这些质量问题经过加固和修补，可以满足房屋结构安全及使用功能要求。引起质量问题的主要原因如下：1、第一层现浇板跑模和混凝土保护层厚度达不到要求，主要是由于施工方施工工艺、工法及使用模板不当引起，板的裂缝除板角处450斜裂缝是由于构造欠妥所致外，其他裂缝是属于施工工艺不当引起：2、墙体出现的架眼、透光等问题，是因施工方砌筑时砂浆不饱满造成；3、第一层框架柱内凸出墙面60mm，主要是由于施工方在支模时柱定位轴线发生错误而出现的偏差：4、北向二层天沟在施工过程中之所以出现整体倾覆，是由于构造不妥造成，而渗水是因为施工方现浇混凝土振捣不密实或温差变化大产生的收宿裂缝和未做防水造成的：5、二层东西山墙预制混凝土过梁断裂是因为过梁截面尺寸偏小造成：6、一层南向雨篷板及挑梁根部出现裂缝问题，就雨篷板来说，主要是由于施工时温度过高、施工缝留置不规范和混凝土未达到设计强度，过早增加施工荷载所致，而挑梁出现裂缝，是由于改变了设计造成；7、框架柱根部因彩条布未清除干净，导致混凝土出现烂根，是施工工序不到位而造成的质量问题；8、第一层现浇混凝土板保护层局部不合格问题，是因为扎钢筋时未设置保护层垫块所致”。昌信鉴定所补充鉴定后作出的（2010）67号鉴定书鉴定结论为：“通过对冷库架空层现浇板补充检测，图纸设计要求架空层现浇板为双层Ф12@150、Ф10@150配筋，实测为单层Ф12@150、Ф10@150配筋”。之后，易大炎又申请了冷库加固修缮工程预算鉴定，佳诚公司作出的（2011）026号评审报告结论为：“一层现浇板加固141366.73元、墙透光及架眼处理1793.73元、天沟渗水处理4102.14元、二层东西山墙过梁断裂处理1499元、一层南向雨篷板裂缝处理6217.19元、框架柱灶根573.99元，冷库库房加固修缮工程造价预算合计为155552.78元”。王新平花费鉴定费5000元，易大炎花费鉴定费28000元。另查明，王新平及其组织的施工人员并无施工资质。施工中一层现浇板双层配筋改单层配筋节省了约一吨的钢材。
一审法院认为，本案的焦点问题有三个。一是关于合同效力及法律关系性质问题。王新平与易大炎之间的合同为建设工程施工合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，王新平作为承包人未取得建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同为无效合同。王新平提出我国法律仅对施工单位要求具有资质，而王新平系自然人签订合同，不受施工资质的约束的意见，没有法律依据，一审不予采纳。本案系建设工程施工中因工程款及工程质量引起的纠纷，故易大炎反诉的法律关系同样应定性为建设工程施工合同纠纷。二是关于责任承担的问题。双方对增加建筑面积及变更部分设计均承认是在达成一致的情况下进行的，而对一层现浇板双层配筋改单层配筋的决定由谁做出存在分歧。一审法院认为，配筋问题占修复费的绝大部分，王新平作为施工方，应具有相应的专业知识，知道修建冷库中双层配筋改单层配筋的严重性，易大炎作为发包方，不一定具有相关的专业知识，而且易大炎要求王新平建设一栋不能使用的冷库，不符合签订合同的初衷，也有悖于常理，故对王新平称是按照易大炎的要求变更的该项设计的意见不予采纳，王新平理应承担相应的修复费用。易大炎在签订合同时未审查王新平的施工资质，存在一定的过错，对此应承担一定的责任。易大炎辩称对配筋问题不知道，一审法院认为，双方当事人对增加建筑面积及变更其他设计均是在相互协商和通气的情况下进行的，而唯独对该项较重大的设计变更不知情，不合常理。而对于包工不包料的王新平来说，该项设计的变更，除了能得到节省5－6个工日，按每个工日80元计算，也就能获得500元的利益，节省的1吨左右的钢材也不能归其所有，还要冒着房屋质量不合格的风险，也不符合逻辑，所以对易大炎辩称不知道变更双层配筋改单层配筋的意见，一审也不予采纳。综上所述，一层现浇板双层配筋改单层配筋的设计变更理应是在双方明知的情况下进行的，不可完全归责于任何一方。总之，由于王新平明知自己无施工资质而与易大炎签订合同，且质量问题多因施工引起，对此应负相应的责任。易大炎在签订合同时未审查王新平的施工资质，且易大炎提供的设计图纸并未经过审核，在施工过程中又有所改动，存在一定的过错，故易大炎也应负相应的责任。对整个工程修复费用的负担，一审法院认为施工方即王新平的过错大于易大炎的过错，王新平应承担55%的责任，易大炎应承担45%的责任。王新平提出其所有施工工序都是由易大炎及其堂兄易大庆来安排，因此房屋质量问题的修复费用都应由易大炎负责的意见，因易大庆并非专业工程施工和监理人员，所有施工工序都由其安排，既不合常理也无充足的证据证实，一审不予采纳。三是关于工程款数额确认及应否支付问题。双方在合同中约定工程款为98000元，因合同无效，且在施工过程中增加了建筑面积，变更工程款理所当然。以王新平完成的工程量为基础作出的鉴定结论，对双方来说是公平公正的，应当采信，工程款应当确认为149822.56元。虽然王新平承建的冷库存在质量问题，但这些质量问题经过加固和修补，可以满足房屋结构安全及使用功能要求，即经过修复后可达到合格标准，发包人应支付工程价款，之前易大炎已支付了部分工程款，剩余的工程款在王新平承担相应修复费用的前提下，易大炎应予支付。易大炎提出按合同约定只支付98000元工程款的意见，因双方所签合同为无效合同，且经鉴定实际工程款已超出合同约定价款，如按约定支付对王新平来说显失公平，故对该意见不予采纳。对易大炎提出要求王新平赔偿因原告未及时交付可使用的冷库而另行租赁冷库造成的租金损失58800元的意见，因双方签订的合同属无效合同，不存在违约损失，且该损失易大炎没有提供充足的证据证实，对易大炎的该意见不予支持；对三项鉴定费的负担，即冷库造价鉴定费5000元、冷库质量及修缮鉴定费用28000元，因纠纷的发生双方均有过错，故应按双方过错程度负担，即原告负担55%，被告负担45%。
综上所述，易大炎须支付原告工程款149822.56元、冷库造价鉴定费2250元（5000×45%）元计154822.56元，减去已支付的工程款92000元，还应支付60072.56元；王新平须支付被告冷库修复费85554.03元（155552.78元×55%）、冷库质量及修缮鉴定费15400元（28000元×55%）计100954.03元，二者相抵，王新平还应支付易大炎40881.47元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《解释》第一条、第三条之规定，一审法院判决：一、王新平与易大炎签订的东湖渔场冷库承建合同无效；二、易大炎在本判决生效后十日内支付王新平剩余工程款及造价鉴定费计60072.56元；王新平支付易大炎冷库修复费及冷库质量、修缮鉴定费计100954.03元，上述两项相抵，王新平应支付易大炎款项40881.47元；三、驳回王新平的其他诉讼请求；四、驳回易大炎的其他反诉请求。本案本诉受理费5000元，反诉受理费10000元，合计15000元，由王新平负担5000元，易大炎负担10000元。
易大炎不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。王新平承建的冷库工程存在质量问题且未经验收合格，其主张支付工程价款的，一审法院予以支持错误。即使结算冷库工程款，佳诚公司鉴定的工程造价人工费仅100875.05元，除去已支付的92000元，易大炎也仅需再支付8875.02元。冷库存在质量问题的原因在王新平，易大炎没有过错，未按设计进行双层配筋的责任也应该由王新平承担。易大炎主张的冷库加固修缮费155552.78元、鉴定费28000元、冷库未使用期间的租金损失58800元、诉讼费10000元，合计262352.78元，应该全部得到人民法院的支持。易大炎请求改判由王新平赔偿易大炎冷库加固修缮费、鉴定费、冷库未投入使用的损失费及一审案件受理费26万余元，并由王新平负担上诉费用。
王新平不服，向本院提起上诉称：1、王新平对冷库施工质量没有任何过错，不应当承担任何责任。王新平是按照易大炎的要求施工，施工质量属于易大炎的自身原因。双层配筋改单层配筋是易大炎的主意，也是出现质量争议的根本原因。在王新平承包的工程没有完工，合同没有终止的情况下，易大炎就安排了他人进场施工，造成施工秩序混乱，也是不能保证工程质量的重要原因。且王新平与易大炎签订合同的目的是完成相应的劳务，施工建设的质量和管理并不是王新平的责任。2、一审鉴定程序违法，且鉴定出修缮费达十多万元明显不符合客观事实。王新平请求撤销一审判决，改判驳回易大炎反诉请求。
针对易大炎的上诉，王新平答辩称：易大炎恶意拖欠工程款，冷库工程增加建筑面积后，依约工程款应当为142140元，扣除已支付92000元，还欠5万多元。昌信鉴定所虽然鉴定本案冷库工程存在质量问题，但质量问题大多属于设计原因，同时该鉴定载明“可以满足房屋结构安全及使用功能要求”。单层配筋是事实，王新平一直未否认，不需要鉴定。易大炎单方委托补充鉴定，除增加费用外毫无意义，且易大炎未提供任何证据证明是王新平自作主张单层配筋。
针对上诉人王新平的上诉，易大炎答辩称：冷库存在质量问题完全是王新平的原因所致，其称未双层配筋是易大炎意见的说法毫无根据。王新平未按合同完成冷库工程，在施工120天后因王新平无法完工自行撤出了施工现场后，易大炎才再请他人继续施工。一审鉴定程序合法，不存在程序违违法的问题。
本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，易大炎经与曾王新平协商，在施工过程中对主体工程有所增加并变更了部分附属工程，整个工程的建筑面积由合同约定的369平方米增加到1290平方米。对建筑面积增加部分的工价，双方口头约定按150元／平方米计算。冷库工程的屋顶和内外墙粉刷，王新平未进行施工。
本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。王新平是没有相应建筑资质的个人，其与易大炎签订的《冷库合同》违反了我国法律的禁止性规定，合同无效。本案争议的焦点为：一、王新平施工的冷库工程的工程款数额如何认定；二、上诉人易大炎对冷库存在的质量问题是否存在过错，应否对修缮费承担部分责任；三、冷库存在质量问题，王新平主张工程款应否得到支持；四、易大炎主张冷库未投入使用，其租金损失应否得到支持。关于焦点一，虽然易大炎与王新平签订的《冷库合同》对369平方米的冷库部分约定了包干价98000元，对增加部分按150元平方米计算工价亦有口头约定，但因双方的合同无效，且王新平并未完成全部施工内容，故工程款不能按双方约定的计算。一审法院委托佳诚公司对冷库已完工部分造价进行了鉴定，鉴定结论科学、程序合法，且已剔除了建筑用主要材料及水电费用，对该鉴定结论二审予以采信。故依法确认王新平已完工程的工程造价即其工程款为149822.56元。该鉴定报告中人工费为100875.05元，其他如材料费、利润、工程安全防损、文明措施费等均是施工方在施工过程中产生的费用，应当一并计算为施工方的工程造价。故易大炎关于工程包干价应为98000元，即使依鉴定结论，工程款也只是人工费100878.05元的上诉理由不能成立，二审不予采纳。关于焦点二，王新平应当按图施工，保质保量按期完成施工任务。而王新平并未按图施工，经鉴定其施工的冷库存在多处施工不当引起的质量问题，故王新平应当赔偿冷库工程的修缮费用。但易大炎明知王新平是没有建筑施工资质的个人，还与其签订施工合同，将冷库工程交由王新平施工，本身存在选任错误。加之易大炎提供的工程图纸未经审核，在施工过程中又多次变更设计，且未聘请监理公司或专业人员对工程进行监督管理，故二审确认易大炎对本案的工程施工质量问题也存在过错。因易大炎存在过错，应当在易大炎的过错责任范围内减轻王新平的赔偿责任。一审判决认定易大炎对工程质量承担次要责任并承担45%的修缮费用并无不当，二审予以维持。易大炎关于其无过错，不应承担修缮费用的理由与事实不符，二审不予支持。王新平关于其系按易大炎要求施工，冷库单层配筋是易大炎的意见的上诉理由无事实依据，二审亦不予支持。关于焦点三，本案冷库工程虽然存在质量问题，但经鉴定，通过加固修缮后能够满足房屋的结构安全和使用功能要求，故王新平在依法承担修缮费后其关于支付工程款的请求应予支持。易大炎关于冷库存在质量问题，王新平无权主张工程款的理由没有法律依据不能成立，二审不予采纳。关于焦点四，冷库因质量问题至今未投入使用，易大炎要求王新平赔偿租用冷库损失58800元，因易大炎未提供任何证据证明其另租冷库的开支，故不能证明冷库未投入使用造成了直接经济损失，易大炎的该项上诉请求无事实依据，二审不予支持。
综上所述，本院二审认为易大炎和王新平的上诉理由均不能成立，二审均不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由易大炎负担4450元，由新平负担1050元。
王新平不服本院二审判决，申请再审称：施工图纸不能作为定案的依据，王新平是在易大炎指示下才将双层配筋改为单层配筋的，没有证据证明单层配筋会影响冷库的质量。王新平请求撤销一、二审判决，改判驳回易大炎上诉及反诉请求。
易大炎不服本院二审判决，申请再审称：1、在冷库未完工、已修建部分存在质量问题又未修缮的情况下，一、二审判决支持王新平请求支付冷库工程价款的诉求违反法律规定。2、一、二审判决采纳工程造价鉴定结论违反法律规定；冷库工程到底完成了多少，工程量变更多少均没有查清，实际上易大炎已超额支付工程款。3、民事责任应由过错方承担，合同无效不是认定过错的依据；本案中的责任均由王新平违约所致，易大炎无过错，应由王新平承担冷库质量问题的全部责任。4、冷库至今未投入使用，给易大炎造成了巨大损失，王新平理应赔偿。易大炎请求撤销一、二审判决，依法改判。
易大炎针对王新平的申请再审理由答辩称：在冷库没有完工并存在质量问题的前提下，王新平无权主张冷库工程款。
王新平针对易大炎的申请再审理由答辩称：王新平诉求合法有据，合同原本就没有约定冷库的承重量，没有证据表明双层配筋改单层配筋就影响了冷库的质量，并且王新平是根据易大炎方的意见，才将双层配筋改单层配筋的。
再审过程中，双方均未申请重新鉴定。再审查明以下事实：1、《冷库合同》中约定的主体工程包括主体建设、清基及基础处理、内外墙粉刷、屋面处理及瓦盖。现王新平仅完成了冷库主体框架的建造，屋面、瓦盖、内外墙粉刷并未进行。2、《冷库合同》约定冷库建筑面积为369㎡。但依据合同签订时的设计图纸，架空层设计面积为448.82㎡，冷库层设计面积为390.33㎡。王新平亦认可，如果按照合同签订时的设计图纸进行施工，整个工程包干价为98000元。3、设计图纸上并未标明架空层的高度，但易大炎、王新平均认可合同工签订时约定架空层高为2.4米。4、易大炎、王新平均认可算上架空层建筑面积，实际完工的冷库框架总建筑面积为1229㎡。5、在冷库建造过程中，当易大炎对冷库设计进行变更时，双方曾约定冷库设计的变更导致工程量增加的部分，按市场价130元／㎡计算人工工资。5、佳诚公司（2011）026号鉴定结论第十项载明，“本咨询结论是依据工程定额文件计算出来的未下浮的造价，具体下浮比例由承发包方协商确定”。6、岳阳市财政局、岳阳市发展和改革委员会、岳阳市住房和城乡建设局联合下发的《关于岳阳市财政投资项目协作评审指导性计价调整的通知》（岳市财审（2012）8号）第五条规定，未经政府采购与工程招投标程序，或因较大变更增补合同的，其下浮比率按如下规定评审：1、市政定额及其配套费用标准的工程项目，其造价在200万元以下的按不低于8%下浮。再审对二审查明的其他事实予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点有：一、王新平请求支付工程价款是否有法律依据；二、本案的工程价款如何确定；三、冷库存在质量问题的责任由谁承担；四、易大炎能否主张冷库未投入使用所造成的损失。
一、关于王新平请求支付工程价款能否得到支持的问题。
1、《解释》第一条一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。在我国，建筑工程施工有较高的准入门槛，自然人或未取得建筑施工资质的企业均不允许承建建筑工程。王新平作为自然人没有建筑施工资质，其与易大炎签订的《冷库合同》违反了我国法律禁止性规定，再审确认该建筑施工合同无效。2、《解释》第三条第一款一项规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。《解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。本案中，王新平虽然未按约定完成冷库全部工程，对已修建部分存在的质量问题也拒绝修理，但没有证据表明冷库存在的质量问题不可修缮。易大炎可自行对冷库进行修缮、完工，由王新平承担相应的费用，在此前提下，法院可以支持王新平请求支付工程价款的主张。
二、关于本案的工程价款如何确定的问题。1、再审认为，《冷库合同》虽然无效，但双方不违反法律禁止性规定的约定理应得到尊重。《冷库合同》约定了冷库工程包干价，但在实际建设过程中冷库设计有所变更，工程量有所增加，双方也曾约定增加的工程量按130元／㎡计算人工工资。因此，应按《冷库合同》及双方就增加工程量约定的计价方式来综合计算本案的工程价款。依据易大炎与王新平的约定，本案工程价款的计算应当分为两个部分，在《冷库合同》签订时约定的冷库工程量内，应按约定的包干价计算，超过约定工程量的部分应当按130元／㎡计算。虽然王新平申请了冷库造价鉴定，但《解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。据此，佳城公司（2010）104号鉴定结论再审不予采纳。2、虽然《冷库合同》上载明冷库建筑面积为369㎡，但王新平认可，如果按照设计图纸进行施工，冷库工程包干价为98000元。因此，应当以设计图纸来确定双方签订《冷库合同》时约定的工程建筑总面积。根据设计图纸，架空层设计面积为448.82㎡，冷库层设计面积为390.33㎡。现王新平对冷库层设计面积为390.33㎡无异议，但认为冷库架空层依约定应由易大炎填土夯实，名为架空层实际是实心层，不能实际利用，依据《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2005）》（以下简称《计算规范》）的规定，设计不利用的空间不应计算建筑面积。因此，约定的冷库建筑面积应是390.33㎡。易大炎认为设计的架空层层高超过2.2米，据《计算规范》规定，层高超过2.2米应全部折算建筑面积，即约定的冷库建筑总面积应是448.82＋390.33=839.15㎡。再审认为，既然双方均认可算上架空层建筑面积，实际完工的冷库总建筑面积为1229㎡，且不论是约定还是实际建造的架空层高均超过2.2米，而根据《计算规范》的规定，层高超过2.2米的应全部折算建筑面积，因此双方约定的冷库建筑总面积应当为839.15㎡。3、在约定的839.15㎡的建筑面积内应按双方约定包干价98000元计算工程价款；超出约定的1229-839.15=389.85㎡应按130元／㎡计算工程造价，既130元／㎡×389.85㎡=50680.5元。因此，1229㎡冷库的工程总价款为98000＋50680.5=148680.5元。但易大炎、王新平约定的主体工程包括主体建设、清基及基础处理、内外墙粉刷、屋面处理及瓦盖。现王新平仅完成了冷库主体框架的建造，屋面、瓦盖、内外墙粉刷并未进行。易大炎认为王新平仅完成了整个工程量的40%，而王新平认为自己完成了总工程量的80%。考虑到王新平已基本完成冷库主体框架的建造，再审认为酌情认定王新平完成了总工程量的70%较为公平。综上，王新平已完成的冷库框架相应的价款为148680.5×70%=104076.4元。
三、关于冷库存在质量问题的责任由谁承担的问题。1、昌信鉴定所进行的（2010）48号、（2010）67号鉴定，佳诚公司进行的（2011）026号鉴定，均系当事人申请并在华容县人民法院主持下进行的，此三项鉴定结论可作为定案的依据。2、佳诚公司（2011）026号鉴定结论第十项载明，“本咨询结论是依据工程定额文件计算出来的未下浮的造价，具体下浮比例由承发包方协商确定”。佳诚公司（2011）026号鉴定是依据国家定额文件作出的结论，在正规建设工程招投标过程中就通常存在费用下浮的情况，且本案冷库建设中也不存在该鉴定结论上标明的“管理费”、“施工费”、“税金”等开支，因此，再审认为佳诚公司（2011）026号鉴定得出的修缮费用应进行适当下浮。但易大炎与王新平并未对下浮比率进行约定，再审参考岳阳市财政局、岳阳市发展和改革委员会、岳阳市住房和城乡建设局联合下发的《计价通知》（岳市财审（2012）8号），酌情认定本案冷库修缮费用的下浮率为10%，既本案冷库修缮费用为155552.78×90%=139997.5元。3、昌信鉴定所作出的（2010）48号鉴定结论及佳诚公司作出的（2011）026号鉴定结论表明，一层现浇板需按设计图纸进行加固（既架空层现浇板单层配筋修缮为双层配筋），冷库其他质量问题基本是由施工方原因所致。易大炎认为施工质量问题应由王新平负责；架空层现浇板设计的是双层配筋，王新平擅自改为单层配筋，此项加固费用应由王新平承担。王新平认为其是按易大炎要求施工，架空层现浇板双层配筋改单层配筋也是易大炎的意见，并且《冷库合同》原本就未约定冷库的承重量，也没有证据表明架空层现浇板单层配筋就影响了冷库的承重，冷库修缮费用应当由易大炎自行承担。再审认为，因施工所致的质量问题，王新平理应承担相应的责任。虽然在施工过程中易大炎对冷库的设计有所变更，但无论是设计图纸还是王新平申请工程造价鉴定时自行提交的冷库竣工图纸，均表明架空层现浇板应是双层配筋，在王新平没有充分证据证明将双层配筋改为单层配筋是易大炎主意的情况下，王新平也应当承担相应的架空层现浇板加固的责任。二审认为易大炎明知王新平是没有建筑施工资质的个人，还将冷库交由王新平施工，加之设计图纸未经审核，在施工过程中又多次随意变更设计，且未聘请监理公司或专业人员对工程进行监督管理，故易大炎对本案的冷库质量问题也具有过错，应当在易大炎的过错范围内减轻王新平的责任。因此，二审确认易大炎应承担冷库修缮及鉴定费用的45%，王新平承担冷库修缮及鉴定费用的55%。再审认为，二审对冷库质量问题的责任分担及鉴定费用的分配比例，充分考虑了客观实际，处理公平，并无不妥，再审予以确认。综上，王新平应承担冷库修缮及鉴定费用（139997.5＋28000）×55%=92398.6元。
四、关于易大炎能否主张冷库未投入使用所造成的损失的问题。易大炎虽要求王新平赔偿其租用他人冷库的开支，但易大炎未提供充分的证据证明此项开支的时间、具体数额等，且《冷库合同》确认无效，因此不存在违约责任，故对易大炎的该项请求再审不予支持。
综上所述，易大炎应支付王新平冷库工程款104076.4元，王新平应承担冷库修缮及鉴定费用92398.6元。易大炎已支付王新平工程款92000元，两抵后，王新平还应向易大炎支付80322.2元。据此，华容县人民法院一审判决及本院二审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依据《最高人民
法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释》第三条第一款一项、第二款，第十一条、第十二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省华容县人民法院（2012）华民初字第306号民事判决及本院（2012）岳中民一终字第474号民事判决；
二、限王新平在本判决生效后十五日内向易大炎支付80322.2元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15000元，由王新平负担5000元，易大炎负担10000元。二审案件受理费5500元，由易大炎负担4450元，由王新平负担1050元。
本判决系终审判决。
审判长 李强斌
审判员 李思球
审判员 许震鹏
二〇一四年一月二十六日
书记员 肖芝乐
附相关法条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百○七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。