宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第98号
上诉人（原审被告）银川铭盛工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区。
法定代表人张明海，该公司董事长。
委托代理人王兆铎，宁夏第一建筑公司法律顾问。
委托代理人张红山，银川铭盛工贸有限公司职员。
被上诉人（原审原告）宁夏银古实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人ＸＸ，该公司经理。
委托代理人施亚荣，合天律师事务所律师。
上诉人银川铭盛工贸有限公司因与被上诉人宁夏银古实业有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人银川铭盛工贸有限公司的委托代理人王兆铎、张红山，被上诉人宁夏银古实业有限公司的委托代理人施亚荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月，原告宁夏银古实业有限公司就其开发的银古花园住宅楼外窗制作、安装工程招标，被告银川铭盛工贸有限公司中标。，原告与被告签订《断桥铝合金窗制作、安装合同书》一份，约定被告（乙方）为原告（甲方）开发建设的银古花园公寓工程制作、安装断桥铝合金外开窗、推拉窗、推拉门。项目名称为：银古花园公寓（减去公寓1层2层3层，5层，4-18层所有厨房推拉门，所有餐厅推拉门）。执行标准：门窗的抗风性、气密性、水密性执行国家GB／T8478-2标准，严格按照银古花园1座2层样板间样窗和销售中心样窗为标准，公寓5层样板间样窗进料、加工，制作、安装。断桥铝合金窗工程量（暂定）：（按实际尺寸工程量结算），制作、安装单价：625元／平方米。工程价款（暂定）127万元。违约责任：若单方违约，给对方所造成的经济损失，由违约方承担，并支付违约金，违约金额为本工程总价款的20%。合同签订后，甲方三日内提供相关窗体大样图及技术参数，供乙方确认。确认后由甲、乙双方签字认可。，被告向原告出具《关于银古花园外窗制安合同解除商务函》一份，称合同签订后原告将55系列和90系列方管组合窗变更为55系列和100系列方管组合窗，并且55系列原告为了增加窗框型材宽度，增加美观效果，增加分体外拼转换料，而正常外开窗是专门的一体料，由于以上原因致使单平米铝合金含量大幅上升，造成成本已超出承包价格；该函载明：我公司与贵方张总共同就样品窗共同确认，并就1-5层为组合窗向贵方提出异议；，贵方在未与我方沟通的情况下，私自缩减我方承包内容，致使所剩面积锐减，并留下窗型小、成本特别高的窗让我公司制安；我公司在核算成本后，6-18层窗铝合金含量为，故于向贵方通过电话提出异议，王总回答6层以下已经给广东厂家加工，剔除我方合同面积；，我公司法人代表就上述事宜与贵方面谈，但未有结果。鉴于以上原因我方现正式提出解除我公司与贵公司门窗制安合同。后原、被告双方未能就合同履行达成一致意见，被告也未继续履行《断桥铝合金窗制作、安装合同书》。现原告起诉请求：1.被告支付违约金254000元（合同总价127万元20%）；2.本案的诉讼费用由被告承担（含律师代理费15000元）。
原审法院认为，原告与被告签订的《断桥铝合金窗制作、安装合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定严格履行。本案中，原、被告签订的《断桥铝合金窗制作、安装合同书》中明确约定：“项目名称：银古花园公寓（减去公寓1层2层3层，5层，4-18层所有厨房推拉门，所有餐厅推拉门）”。就其文意来讲，表达的内容应为除去银古花园公寓1-3层、5层的全部断桥铝合金外开窗、推拉窗、推拉门及4-18层所有厨房推拉门、所有餐厅推拉门后的其他断桥铝合金外开窗、推拉窗、推拉门制作、安装工程由被告承包、制作、安装。合同中约定的断桥铝合金窗工程量为，也只是暂定数额。合同也约定最终工程量按实际尺寸结算。被告提交的招投标邀请函、建筑施工图也只是原告招标时的意向，文件和材料并不是原、被告双方协商确认的最终结果，不能证明被告的承包范围包含1-3层，5层外开窗、推拉窗。因此，被告以原告擅自变更合同内容为由解除合同，缺乏事实依据。被告应当承担违约责任。庭审中，原告自认确实未按照合同约定的时间于向被告提交相关窗体大样图及技术参数，但根据合同约定，被告应当严格按照银古花园1座2层样板间样窗、销售中心样窗及公寓5层样板间样窗为标准进料、加工、制作、安装，结合被告提交的《关于银古花园外窗制安合同解除商务函》可以看出，，原、被告已就样品窗共同确认。因此，虽然原告也存在一定的违约情形，但该违约并未达到使合同根本目的无法实现的程度。鉴于被告于签订合同的六日后就通知原告要求解除合同，并结合原、被告双方的违约情形，酌定被告按工程总价款的10％即127000元向原告支付违约金。原告要求被告支付律师代理费15000元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、被告银川铭盛工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏银古实业有限公司违约金127000元；二、驳回原告宁夏银古实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5335元，减半收取2667.5元，由被告银川铭盛工贸有限公司负担。
宣判后，原审被告银川铭盛工贸有限公司不服提起上诉称，原审法院认定事实错误。原、被告双方的招标范围及合同约定的施工范围均包含银古花园公寓1-3层、5层的全部断桥铝合金外开窗、推拉窗、推拉门及4-18层所有厨房推拉门所有餐厅推拉门后的其他断桥铝合金外开窗、推拉窗、推拉门制作、安装工程由被告承包、制作、安装。减去的只是推拉门，所有窗户均在合同范围之内，由于被上诉人单方面提出施工范围减少银古花园公寓1-3层、5层的全部断桥铝合金外开窗、推拉窗，致使上诉人继续施工势必造成亏损。若减少部分工作内容，则工程量不是2000平方米。2000平方米的工程量与招标范围一致，为了减少损失，上诉人及时告知被上诉人解除合同，被上诉人首先违约。目前涉案工程处于停工状态，未安装窗户，上诉人并未给被上诉人造成任何损失。按照合同约定一方给对方造成损失的应承担违约金。该案中双方虽均有违约行为，但均未给对方造成损失，故被上诉人要求承担违约金的请求不能成立。请求二审人民法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求承担违约金的诉讼请求。
被上诉人宁夏银古实业有限公司辩称，双方签订合同后，上诉人提出成本高、不赚钱，要求解除合同，遭到被上诉人拒绝。为此，上诉人拒不履行双方合同，并于2013年8月9日向被上诉人出具了《关于银古花园外窗制安合同解除商务函》，以书面方式再次表态不履行合同。被上诉人银古花园公寓1-3层是营业用房根本就没有推拉门；1、2、3、5层窗型规格不统一、型材不一致、规格大、用料多。与被上诉人签订合同时，上诉人正是考虑到这一点，才在承揽的工程范围中减去了公寓1、2、3、5层。上诉人关于涉案工程减去的只是推拉门、所有窗户均在合同范围内的辩解，与合同约定内容不符，也与案件事实不符。合同约定被上诉人三日内提供窗体大样图和技术参数，事实上在合同签订的第二日，被上诉人就与上诉人看了样窗，上诉人也认可这一点。有关技术参数在合同第二条就已经明确约定，被上诉人不存在违约行为。上诉人拒不履行合同，构成违约，导致断桥铝合金窗等至今没有安装，其他工序因此停滞，工程无法如期竣工，被上诉人面临着其他施工单位窝工损失以及预售房购买人的违约赔偿等，损失巨大。原审判决对上诉人违约的事实认定准确，但对被上诉人违约的事实认定错误，对违约金的裁判，不是不该判，而是判少了。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。
二审查明的事实同原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《断桥铝合金窗制作、安装合同书》中约定“项目名称为银古花园公寓（减去公寓1层2层3层，5层，4-18层所有厨房推拉门，所有餐厅推拉门）”，该约定明确了双方承揽合同的范围，不包含1至3层、5层门窗及4至18层所有厨房推拉门、所有餐厅推拉门，而非上诉人理解的仅减去1-18层所有厨房推拉门、所有餐厅推拉门。双方在合同签订后看了样窗，上诉人虽对样窗有异议，但双方并未协商一致并进行确认，在此情形下上诉人即单方解除合同，不履行合同内容，构成违约，应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。双方在合同中约定的2000平方米仅为暂定数量，按实际尺寸工程量结算。上诉人主张系被上诉人单方变更合同内容导致合同无法履行，但其提供的证据并不能证明被上诉人单方变更合同内容，致使合同约定的制作数量减少及窗型材质变更。综上，上诉人的上诉请求无相应依据，上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5335元，由上诉人银川铭盛工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 瑜
代理审判员 牛有成
代理审判员 解 杰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王 兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。