福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4649号
上诉人（原审被告）：福建省榕都建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路497号4层南端。
法定代表人：宋礼星，董事长。
委托诉讼代理人：刘天华，福建远见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福州市三坊七巷保护开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区营房里10号。
法定代表人：谢谦华，董事长。
委托诉讼代理人：朱柏涛、李文泊，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑钟强，男，1965年3月2日出生，汉族，住福建省永安市，
委托诉讼代理人：陈晶，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
原审被告:林祥，男，1975年11月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，
原审被告：潘伟航，男，1975年2月25日出生，汉族，住福建省福州市，
上诉人福建省榕都建设工程有限公司（以下简称“榕都公司”）、福州市三坊七巷保护开发有限公司（以下简称“三坊七巷开发公司”）因与被上诉人郑钟强、原审被告林祥、潘伟航建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人榕都公司委托诉讼代理人刘天华、三坊七巷开发公司委托诉讼代理人朱柏涛，被上诉人委托诉讼代理人陈晶到庭参加诉讼。原审被告林祥、潘伟航经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榕都公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1、本案并不存在违法分包的情形。原审被告林祥系榕都公司的工作人员，榕都公司通过内部承包方式将诉争工程交由林祥班组负责施工符合法律规定，不应认定为违法转包。2、被上诉人在签订诉争协议时，应当知道林祥无权发包工程，根据合同相对性原则，被上诉人无权向榕都公司主张权利。3、因原审被告林祥未到庭参加诉讼，被上诉人提交的证据《欠条》无法确认真实性，故无法查明《欠条》指向的60万元是否包含在工程款中，一审法院根据《欠条》认定60万元系本案工程款缺乏依据。
三坊七巷开发公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1、因原审被告林祥未到庭参加诉讼，故被上诉人提交的《协议书》、《收据》、《欠条》、《还款计划》等证据均无法确认真实性，一审法院根据以上证据认定被上诉人系本案实际施工人系认定错误。2、诉争工程存在严重的质量问题，至今未通过竣工验收和消防验收，并未实际投入使用。在被上诉人并未提交证据证明诉争工程已实际投入使用的情况下，一审法院认定诉争工程已投入使用缺乏依据。3、一审法院在诉争工程至今未通过竣工验收、被上诉人并未提交其施工工程量的相应证据、上诉人应付和已付工程款不明的情况下判令上诉人就诉争欠款承担连带清偿责任缺乏依据，应予纠正。
郑钟强辩称：1、一审证据《协议书》、《收据》、《工作联系单》、《福建省鸿闽电力工程监理有限公司制作的内页资料》以及《刘家大院钢构工程整改方案》、《关于尽快返工维修刘家大院钢构的函及回复函》、《关于协助开展刘家大院安全检查的复函》等足以证明被上诉人系本案实际施工人；证据《协议书》、《还款计划》足以证明诉争60万元系本案工程进度款。2、根据证据《工作联系单》、《福建省鸿闽电力工程监理有限公司制作的内页资料》、《关于尽快返工维修刘家大院钢构的函及回复函》、《关于协助开展刘家大院安全检查的复函》可以确认，诉争工程已实际投入使用。3、榕都公司主张其与林祥之间存在内部承包协议，却未提交相应证据，依法应当承担举证不力的后果，故一审法院判令诉争工程系违法转包认定正确。4、三坊七巷开发公司应依据《刘家大院钢结构项目合同》的约定，向榕都公司支付3336243.25元工程款。但本案证据显示，其实际支付工程款为2014183.5元，欠付1322059.75元，在三坊七巷开发公司始终未证明其与榕都公司已就案涉工程进行最终决算的情况下，其应在其欠付的1322059.75元范围内对被上诉人承担清偿责任。
原审被告林祥、潘伟航未作答辩亦未提交书面答辩材料。
郑钟强向一审法院起诉请求：1.判令林祥向郑钟强支付工程款60万元及利息（利息按人民银行同期同类贷款利率从2014年10月31日，暂计算至2015年7月31日计26738.49元，实际应计付至清偿之日止）；2.判令潘伟航、榕都公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.判令三坊七巷开发公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由林祥、潘伟航、榕都公司、三坊七巷开发公司共同承担。
一审法院认定事实：2012年，三坊七巷开发公司通过招投标程序将刘家大院钢构玻璃顶棚采购及安装项目发包给榕都公司，并签订项目合同，合同标的为三坊七巷历史文化街区刘家大院内部钢构玻璃顶棚设计、材料供应、检验等，合同总金额暂定3511835元（以实际工程量和福州市财政评审中心审核价为准，超过合同暂定价的由双方协商处理）。后榕都公司将该承包项目转包给林祥。
2012年7月23日，林祥以“刘家大院项目部”的名义，将三坊七巷刘家大院玻璃安装及钢结构工程项目转包给郑钟强、林家铎班组施工，双方约定：由郑钟强作为施工班组的现场负责人，玻璃及钢构工程包干价150万元（不含税）；工程日期安排：先做D1、D2项，全面安装时工期为60天；工程质量按业主验收合格；工程付款方式：每月月底报进度，次月5日前付工程进度款80%，工程结束后，付清给95%工程款，留工程总价款5%即七万伍仟整保修款，一年整一次性付清全款，不得以任何理由拖欠款项；工程完工后十日内，应及时付清工程安全保证金50万元。当日，郑钟强即向林祥交纳了工程安全保证金50万元，林祥出具收据予以确认，承诺待工程验收后10日内退还。2012年9月18日，林祥与郑钟强、林家铎班组签订正式的书面《协议书》。
郑钟强于2012年7月23日进场施工，于2013年6月18日完成刘家大院钢结构及玻璃等安装工程。
2013年8月27日，林祥向郑钟强、林家铎班组出具《三坊七巷刘家大院钢构和玻璃工程还款计划》，确认：工程款总价150万元，已支付班组60万元，余90万元在2013年10月31日前还清；安全保证金50万元，先期已退还5万元，余下45万元三个月内分期退还。
2014年9月10日，林祥再次向郑钟强出具《欠条》一份，确认欠郑钟强工程进度款60万元，承诺分期偿还欠款：2014年10月30日还款20万元，2014年11月30日还款13万元，2014年12月30日还款13万元，2015年1月30日还款14万元。同时，潘伟航以“还款担保人”身份在该欠条上签名。
因林祥未按约偿还工程进度款，郑钟强遂提起诉讼，要求林祥支付工程款60万元及利息；潘伟航、榕都公司承担连带清偿责任；三坊七巷开发公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
一审法院另查明，福建省鸿闽电力工程监理有限公司对讼争工程出具“同意验收”意见。案涉工程未通过三坊七巷开发公司的正式验收，但已实际投入使用。三坊七巷开发公司已向榕都公司支付工程款2014183.5元。
一审法院认为，林祥不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，榕都公司将案涉工程转包给林祥，属违法转包。林祥又将工程转包于郑钟强、林家铎班组，该转包行为亦属无效。
我国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据福建省鸿闽电力工程监理有限公司的验收意见及消防大队的情况说明，虽然讼争工程系在未经消防设计备案及竣工备案的情况下违规施工，但讼争工程事实上已投入使用。故郑钟强、林家铎班组可参照《协议书》的约定向林祥主张工程款。郑钟强、林家铎与林祥约定工程包干价150万元，林祥亦确认尚欠工程进度款60万元并承诺分期支付，根据上述法律规定，林祥应当继续支付尚欠的工程款60万元及逾期付款利息。郑钟强、林家铎均为案涉《协议书》的乙方，均有原告主体资格，经一审法院向林家铎释明后，林家铎已确认不参加本案诉讼，故林祥应向郑钟强偿还工程欠款60万元及利息。潘伟航以“还款担保人”身份签署欠条，其为林祥担保的意思表示明确，故潘伟航应对林祥的上述工程欠款及利息承担连带清偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”榕都公司抗辩其将工程交由内部人员林祥施工，并否认欠条所载的“林祥”与其签订内部协议的林祥为同一人。但是榕都公司并未在指定的期限内向法庭提交其所谓的“内部协议”，根据现有证据应认定榕都公司将案涉工程转包给林祥的事实。榕都公司未提交证据证明其与林祥已进行结算或已支付林祥全部工程款，故榕都公司作为转包人，应当对林祥欠付郑钟强60万元工程款承担连带清偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽然三坊七巷开发公司认为其已付的工程款超过工程全部造价并提交工程款支付凭证证实其作为发包人已按工程进度向承包人榕都公司支付了工程款；但三坊七巷开发公司并未提交充分证据证明其与榕都公司完成了案涉工程的最终决算，在工程造价金额实际尚未确定的情况下，三坊七巷开发公司主张其已完全支付工程价款不能成立，三坊七巷开发公司仍应对案涉60万元的工程欠款承担连带清偿责任。
一审法院判决：一、林祥于判决生效之日起十日内支付郑钟强工程款60万元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中以本金20万元为基数自2014年10月31日起算、以本金13万元为基数自2014年12月1日起算、以本金13万元为基数自2014年12月31日起算、以本金14万元为基数2015年1月31日起算，均计算至实际清偿之日止）；二、潘伟航对判决确认的第一项债务承担连带清偿责任；三、榕都公司、三坊七巷开发公司为林祥未支付的工程款60万元承担连带清偿责任；四、驳回郑钟强的其他诉讼请求。诉讼费人民币10067元，由林祥、潘伟航、榕都公司、三坊七巷开发公司共同负担。公告费560元，由林祥、潘伟航负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，三坊七巷开发公司一审提交的的证据《刘家玻璃钢结构工程整改方案》载明，被上诉人系诉争工程现场负责人，且榕都公司亦对该事实亦予以盖章责任；三坊七巷开发公司一审提交的证据《中国银行进账单》中经办人亦与被上诉人提交的证据《工作联系单》上的签字代表相吻合。故结合《协议书》、《收据》、《欠条》、《还款计划》等证据可以认定，被上诉人系诉争工程实际施工人。故三坊七巷开发公司关于一审法院认定被上诉人系本案实际施工人错误的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。三坊七巷开发公司一审提交的的证据《回复函》载明，2014年11月2日，诉争工程已投入使用；福州市鼓楼区公安消防大队出具的鼓公消函【2014】第79号《关于协助开展刘家大院安全检查的函》亦载明，诉争工程已竣工。故三坊七巷开发公司关于一审法院认定诉争工程已投入使用错误的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。三坊七巷开发公司主张其已付的工程款超过工程全部造价，但三坊七巷开发公司并未提交有效证据证明其与榕都公司完成了案涉工程的最终决算，未能证明其未欠付工程款，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判令三坊七巷开发公司对诉争工程款承担连带清偿责任认定正确，应予维持。
榕都公司主张，榕都公司通过内部承包方式将诉争工程交由其工作人员林祥班组负责施工，但未提交林祥系榕都公司员工的相应证据，应承担举证不能的不利后果，故应认定榕都公司将案涉工程转包给林祥系违法转包。林祥再将诉争工程违法转包给郑钟强、林家铎班组，该行为依法应认定为无效。榕都公司未提交证据证明其与林祥已进行结算或已支付林祥全部工程款，在可以确认被上诉人系诉争工程实际施工人且诉争工程已交付使用的情况下，一审法院根据本案现有证据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定判令转包人榕都公司对林祥欠付被上诉人的60万元工程款承担连带清偿责任，认定正确，应予维持。
综上所述，榕都公司、三坊七巷开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5770元，由上诉人福建省榕都建设工程有限公司、福州市三坊七巷保护开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 王燕燕
审 判 员 薛闳引
二〇一七年十二月八日
法官助理 施 炜
书 记 员 林 蕊