江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终239号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）厉昊翔，男，1993年3月1日出生于江苏省南京市，汉族，小学文化，住南京市秦淮区。2011年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千五百元；2013年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元；2015年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，罚金人民币三千元；2016年6月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，罚金人民币四千元，2016年8月17日刑满释放。2016年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月18日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。2017年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
指派辩护人王成，江苏先创律师事务所律师。
指派辩护人徐某1，江苏先创律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人厉昊翔犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月2日作出(2017)苏0106刑初930号刑事判决。原审被告人厉昊翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月23日公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，上诉人厉昊翔及其辩护人王成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月13日0时许，被告人厉昊翔在南京市建邺区水西门大街159号肯德基餐厅内以人民币1200元的价格向闵某贩卖毒品疑似物一包，交易完成后二人被民警当场抓获，民警从厉昊翔身上又查获一包毒品疑似物。经鉴定，上述二包毒品疑似物净重5.423克，皆检出甲基苯丙胺成分。
2017年3月11日22时许，被告人厉昊翔在南京市鼓楼区南通路89号世茂滨江新城3号楼1单元一楼大厅以人民币500元的价格向吴某贩卖毒品甲基苯丙胺1克。
2017年3月29日20时许，被告人厉昊翔在南京市鼓楼区南通路89号世茂滨江新城3号楼1单元一楼大厅以人民币1300元的价格向吴某贩卖毒品疑似物一包，交易完成后二人被民警当场抓获。经鉴定，上述毒品疑似物净重1.64克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经过原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：被告人厉昊翔的供述和辩解，证人闵某、吴某、魏某的证言，辩认笔录、受案登记表、立案决定书、案发及抓获经过、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品疑似物称量记录、鉴定意见书、鉴定意见通知书、微信转账记录、情况说明、讯问笔录、庭审笔录、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍资料等。
原审法院认为，被告人厉昊翔违反国家对毒品管制的规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人厉昊翔曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人厉昊翔在庭审中认罪，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人厉昊翔有期徒刑三年二个月，罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人厉昊翔不服，提出上诉。上诉人厉昊翔提出：1.办案民警曾告知其对2016年3月贩卖毒品的事实不予处理，故原公诉机关对该笔事实提起追诉程序不合法；2.其事后得知其于2016年3月卖给闵某的是冰糖，不是冰毒，其对公安机关于2017年4月才向其出示的鉴定意见有异议；3.其于2016年刑满释放后曾主动去派出所了解第一笔贩毒事实的处理情况，其行为系主动归案，且构成自首；4.认定其于2017年3月11日以500元的价格向吴某贩卖1克毒品的证据不足；5.原审法院错误认定其犯贩卖毒品罪情节严重，不应对其判处三年以上有期徒刑，原审量刑过重。
上诉人厉昊翔的辩护人提出：1.2016年3月13日这笔事实案发后，当时的办案机关一直未作处理，且鉴定意见直至案发一年后才向上诉人出示，该证据存疑，原审判决认定该笔事实的证据不足；2.民警从上诉人身上查获的0.35克毒品系上诉人供自己吸食，该毒品不应计入上诉人贩卖毒品的总数量；3.被指控的部分事实系“控制下交付”，请求二审法院对上诉人酌情从轻处罚。
出庭检察员认为，一审法院判决认定上诉人厉昊翔犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人厉昊翔犯贩卖毒品罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人厉昊翔及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审庭审质证、认证的证据予以确认。出庭检察员当庭出示了由南京市公安局鼓楼分局于2018年4月18日作出的说明一份，证明公安机关在办理厉昊翔毒品案件中关于毒品鉴定告知问题的情况，该证据经庭审质证、认证，上诉人厉昊翔及其辩护人对该证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）厉昊翔明知是毒品，仍多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人厉昊翔贩卖甲基苯丙胺共计约8.063克。上诉人厉昊翔系累犯，本院予以确认。
关于上诉人厉昊翔提出“办案民警曾告知其对2016年3月贩卖毒品的事实不予处理，故原公诉机关对该笔事实提起追诉程序不合法”的上诉理由及其辩护人提出“2016年3月13日这笔事实案发后，当时的办案机关一直未作处理”的辩护意见，刑法第三百四十七条规定：“贩卖甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。刑法第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年的，经过五年”。经查，受案登记表、立案决定书、案发经过、抓获经过证明，上诉人厉昊翔向闵某贩卖毒品的犯罪事实及立案时间均发生在2016年3月，一直未被处理，距原公诉机关于2017年8月起诉指控的时间仅经过约一年五个月，未超过法定追诉时效，司法机关依法应当追究厉昊翔该笔犯罪事实的刑事责任，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人厉昊翔提出“其事后得知其于2016年3月卖给闵某的是冰糖，不是冰毒，其对公安机关于2017年4月才向其出示的鉴定意见有异议”的上诉理由及其辩护人提出“鉴定意见直至案发一年后才向上诉人出示，该证据存疑，原审法院认定该笔事实的证据不足”的辩护意见，经查，首先，抓获经过、检查笔录、扣押清单、刑事摄影照片证实，2016年3月13日0时许，民警在建邺区水西门大街159号肯德基店内，将正在进行毒品交易的厉昊翔、闵某抓获，并当场从二人身上共查获白色晶体毒品疑似物二袋，后毒品疑似物被扣押、送检；其次，上诉人厉昊翔的供述、闵某的证言及辨认笔录证实，案发后，厉昊翔在侦查阶段多次供认其以1200元的价格向闵某贩卖四分之一（约6克）的冰毒，该事实与证人闵某的证言相互印证。在二审庭审中，厉昊翔亦当庭供认其向闵某贩卖“东西”时的主观认知是冰毒；第三，鉴定意见书、鉴定意见通知书证实，2016年3月17日，南京市公安局禁毒支队毒品检测室即按法定程序对上述查获的白色晶体进行鉴定并制作鉴定意见书，经鉴定，从厉昊翔、闵某身上查获的二袋毒品疑似物净重共计5.423克，皆检出甲基苯丙胺成分。2017年4月5日，南京市公安局鼓楼分局向厉昊翔出具鉴定意见通知书，厉昊翔对该鉴定意见签字、捺印予以确认。且该证据经原审法院庭审调查、质证，符合刑事诉讼的证据要求，法院应当作为定案依据予以采信；第四，厉昊翔提出“是冰糖，不是冰毒”的辩解无其他证据证实。综上，上述证据相互印证，足以认定厉昊翔于2016年3月向闵某贩卖毒品的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人厉昊翔提出“其于2016年刑满释放后曾主动去派出所了解第一笔贩毒事实的处理情况，其行为系主动归案，且构成自首”的上诉理由，经查，案发经过、抓获经过、庭审笔录证实，2016年3月13日0时许，上诉人厉昊翔系被公安机关在交易现场抓获归案，且在一审庭审中辩称其向闵某贩卖的是冰糖，不是冰毒，未作如实供述，其行为不符合自首的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人厉昊翔的辩护人提出“第一笔事实中从上诉人身上查获的0.35克毒品系上诉人供自己吸食，该毒品不应计入上诉人贩卖毒品的总数量”的辩护意见，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其身上、住所、车辆等处查获的毒品，应当认定为其犯罪的数量。上诉人厉昊翔向他人贩卖毒品且被抓获，从其身上查获的0.35克甲基苯丙胺应当计入其贩卖毒品的总数量，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人厉昊翔提出“认定其于2017年3月11日以500元的价格向吴某贩卖1克毒品的证据不足”的上诉理由，经查，上诉人厉昊翔的供述证实，2017年3月29日晚，厉昊翔向吴某贩卖毒品被当场抓获，次日02时08分，厉昊翔在第一次的讯问中即向警方供述“之前我向吴某贩卖过1克冰毒，我是400元买来的，500元卖给了吴某”；在第二次讯问中又供称500元毒资是吴某通过微信转账到其的微信上。证人吴某的证言、辨认笔录、微信转账记录截图证实，2017年3月11日，厉昊翔向吴某贩卖了1克冰毒，当晚吴某通过微信转账的方式向厉昊翔支付了500元毒资。上述证据相互印证，足以认定厉昊翔以500元的价格向吴某贩卖了1克冰毒的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人厉昊翔提出“原审法院错误认定其犯贩卖毒品罪情节严重，不应对其判处三年以上有期徒刑，原审量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“被指控的部分事实系‘控制下交付’，请求二审法院对上诉人酌情从轻处罚”辩护意见，法律规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克，情形严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人厉昊翔明知是毒品，仍先后三次向他人贩卖毒品，其行为应当认定为贩卖毒品罪的“情节严重”情形。原审法院根据厉昊翔贩卖毒品的次数、数量、案发经过，并结合厉昊翔系累犯、当庭对部分事实认罪等量刑情节，在法定量刑幅度内判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币五千元，该量刑符合罪刑相适应原则，并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院判决认定上诉人厉昊翔犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李忠强
审判员 赵 杰
审判员 顾岚岚
二〇一八年四月二十六日
书记员 许涯邻
书记员 罗慧莉