广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第347号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄明科（曾用名黄雪风），男，汉族，高中文化，户籍所在地为内蒙古自治区，公民身份号码：×××4516。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年12月11日被羁押并刑事拘留，2015年1月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人叶建华，系广东明冠律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黄明科犯非法买卖枪支罪、非法持有弹药罪一案，于2015年9月22日作出（2015）东一法刑初字第1731号刑事判决。宣判后，原审被告人黄明科对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2015年12月15日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，分别于2016年1月15日、2月15日建议本院延期审理，于2016年2月15日、2016年3月15日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限，检察机关的阅卷期间依法不计入审限。2016年4月25日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派代理检察员周海波出庭履行职务，上诉人黄明科及辩护人叶建华到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案二次延长审理期限共四个月。全案现已审理终结。
原判认定，自2014年11月起，被告人黄明科通过互联网在淘宝网站购买气枪配件及铅弹，自行组装枪支，然后又通过互联网发布出售枪支信息贩卖给他人，获取利益。
2014年11月13日，被告人黄明科在东莞市万江区滘联市场贩卖一支“秃鹰”气枪（经鉴定为一支自制气枪，是枪支）给张某，得款4500元。
2014年12月初，王某甲通过QQ得知被告人黄明科处有气枪出售。二人经商讨，黄明科答应通过物流货到付款方式将一支价格约为5000元的“秃鹰”气枪拆件分批寄给王某甲。黄明科通过物流将三件气枪的枪支零件寄给王某甲。后因王某甲没有付款，黄停止寄出余下的气枪零件。
2014年12月11日，公安机关在汕头市龙湖区星湖大厦4楼汉堡王餐厅门口将被告人黄明科抓获。12月18日，民警在黄明科居住的位于东莞市厚街镇东风二路兴隆一巷5号402的住处搜获黑色气枪配件5个、银色气枪配件1个、弹簧3条、铁盒1个、金属条6条、螺丝刀3把、金属条2把、圆环9个、枪把7套、瞄准器2个、红外线器1个、内枪管1支、外枪管1支、工具零件一批及铅弹1152发（经鉴定为气枪铅弹，是弹药）。
上述事实，有以下证据证实：
（一）证人证言
1、张某的证言：2014年11月13日早上，我在一个谈论枪支使用的QQ群里与方某（手机后四位是9297）协商以4500元购买一把气枪，方某提出为了安全要当面交易，不转账，不用支付宝。后在当天15时30分许，我和方某二人在东莞市××区滘联市场交易。当时方某上了我的车，给我打开一个箱子，里面有一支打气筒、一个气罐、一个枪身，还有一些支架、子弹、抽近镜等配件。我给了他4500元，他就走了。我拿到枪后试了下发现气枪有问题，气罐和枪支连接不起来。我又跟方某联系，问他怎么回事，他说少给了一个套环。十多天后，方某快递了一个套环给我，我把套环装上才把气罐和枪支连了起来，但不知什么原因，打气筒充不了气到罐里。我重新弄了一条胶管，最终成功组装该了气枪并试打了30多发子弹。我的手机号是133××××1813、136××××7800。
辨认、指认笔录：张某辨认出被告人黄明科就是贩卖气枪给他的男子方某；指认出其从黄明科处购买来的气枪。
2、王某甲的证言：2014年10月的一天，我通过上网向提出向方某购买一整支气枪，双方商定价格是5000多元，货到付款。当时我叫方某一次性将枪支发过来给我，但方说整枪发快递很危险，只能将整枪拆开，将零配件分几次快递给我，让我自己组装成整枪。11月的一天，方某打电话给我说发货了并在QQ上说发了1500元的气枪配件快递，里面有充气瓶和气阀。没过几天，一个圆通的女快递员打电话叫我取快递，我当时故意不去取件，当天方某见我没有去收快递就打电话问我为何不去签收，我说有事暂时去不了。第二天方某又催我去取快递，我说先放着吧。第三天早上，我去到快递网点，在一个玻璃柜里找到了我的快递，快递单上的收件人是“童某”，联系电话是183××××9334，这是我跟方某买枪时瞎编的一个名字。当天17时许，我又去到快递网点，等一个女快递员离开后我就走进去，把我的快递（两个黄色、正方形的纸箱，内有杂物填充）取出来，再用美工刀划破，取出充气瓶、气阀、枪管等物品，然后将事先准备好的螺纹钢塞进快递里用透明胶重新封好，放回原处。那个充气瓶是圆型的，长约40厘米，气阀是乙字型的，长约20厘米，枪管长约60厘米，金属制的。我之所以用螺纹钢将方某寄给我的枪支零件换出来，是因为自己贪小便宜，不用付款就可以拿到零件了。我拿到零件后就把与方某联系的电话卡扔掉，没有再与方联系，我的QQ号也没收到方的催收货信息。方某寄给我的零件是用于组装气枪的，他说能打鸟，但这次收到的几个零件还不能组装成一支整枪。
指认照片：王某甲指认出其购买枪支时使用的手机以及气枪卖家在其手机QQ上的信息照片。
3、赵某的证言：我是安徽省阜阳市圆通快递公司的工作人员，负责在阜阳市老师范学院的网点收件和派件，我们的网点没有人看守，也没有上锁。2014年11月份，我曾通知一名叫“童某”的收件人取件，但经多次联系后对方仍未取件。“童某”共有七件快递件没有领取，其中六件需代收货款的，我记得分别有1500元及1850元，发货地均是广东省东莞市。
4、李某甲（系安徽省阜阳市圆通公司阜阳市师范学院网点负责人）的证言：证实安徽省阜阳市圆通公司阜阳市师范学院网点的快件收发情况。
5、黄某富（系黄明科同事）的证言：黄明科是厚街湘妹子酒楼员工，他使用的手机号为139××××9297。
6、李启林的证言：我于2014年12月1日在汕头市星湖城4楼热狗王西餐厅培训时认识黄明科，我和他当时住在同一个宿舍，期间没有看见黄有一些气筒、气管、气瓶等东西。在12月初的一天，我在宿舍里听见黄明科打电话跟对方谈关于快递到货东莞厚街的情况。
7、李某丙的证言：证实的情况与李某乙的证言基本一致。
8、陈某乙的证言：2014年11月9日至11月24日，黄明科租住了东莞市厚街镇岳范山大道宁兴豪华公寓3088房，期间黄不让我们其他人进房间给打扫卫生和换床单。我留意到平时会有很多快递寄过来给黄明科，快递很多都是很长很细很扁的形状。黄明科离开的时候带了一个拉杆箱和一个没有拆包装的快递包，也是很长很细的。他离开后大约在11月25、26日回来过公寓拿快递。
辨认笔录：陈某乙辨认黄明科就是曾经到其工作的宁兴豪华公寓租房的男子。
9、邓某的证言：我是黄明科的同事。黄明科自2014年11月20日左右开始居住在东莞市厚街镇东风二路兴隆一巷5号402房，他的床底下有两个纸箱。公安机关在房内搜查后，在上述纸箱内发现内有一些弹簧、螺丝刀、铅弹、瞄准器、枪把等零件。
辨认笔录：邓某辨认被告人黄明科。
（二）书证
1、到案经过：证实被告人黄明科系被动归案，无自首、立功情节。
2、收某证实2014年11月9日，黄明科租住宁兴豪华公寓3088房间。
3、通话清单：证实2014年11月13日至15日，黄明科与张某有多次电话联系；2014年11月22、23日，快递员赵某与王某甲有三次通话记录。
4、搜查笔录及扣押清单等：证实公安机关在东莞市厚街镇东风二路兴隆一巷5号402房搜获黄明科持有的两个纸箱，内有铅弹1152粒、黑色气枪配件5个、银色气枪配件1个、弹簧3条、铁盒1个、金属条6条、螺丝刀3把、金属条2条、圆环9个、工具零件1批、HUALU手机1台、枪把7套、瞄准器2个、红外线瞄准器1个、内枪管1支、外枪管1支，还搜出存折（户名黄明科）、密码箱、书籍等物品，经黄明科确认后对上述物品进行了扣押。
5、搜查笔录、扣押决定书等：证实公安机关在张定权承包的位于中山市南朗镇翠享村的鱼塘处扣押一支组装气枪、3颗子弹和一个打气筒。
6、搜查笔录、扣押决定书等：证实公安机关从王某甲处扣押其持有的充气瓶1个、枪管1支。
7、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关从被告人黄明科处扣押其持有的圆通快递单一份（显示寄件人为方某，电话139××××9297；收件人为童某，收件地址安徽省阜阳市颖州区清河路老师范学院内，电话183××××9334）、平板电脑、SIM卡等财物一批。
8、调某证实被告人黄明科作案时已满18周岁，没有犯罪前科。
9、收缴物品缴送清单：证实东莞市公安局莞城分局将本案收缴气枪1支、气枪铅弹1152发上交东莞市公安局巡警支队治安管理大队。
10、说明材料一：证实公安机关从被告人黄明科住处缴获的枪支物品与邮寄给王某甲的充气瓶、枪管等物品进行组装，但未能组装成一只整枪。另证实东莞市公安局只对确定是枪支零件的物品作出鉴定报告，其余不是枪支零件的未作出鉴定报告。
11、快递包裹照片：证实公安机关在涉案圆通快递收发站点发现用纸皮盒包装的包裹两个，盒内装有螺纹钢、气瓶使用说明、合格证等物品。
（三）物证
涉案气枪及配件、快递单等：系公安机关从被告人黄明科及相关证人处缴获的涉案物品。
（四）鉴定意见
1、由东莞市公安司法鉴定中心作出的，东公（司）鉴（痕）字[2014]592号痕迹检验报告书：证实送检的枪形物品（从证人张某处缴获）是一支自制气枪，是枪支；送检的疑似枪支散件是1件气步枪套筒和2件气步枪枪管，均认定为枪支零件。
2、由东莞市公安司法鉴定中心作出的，东某（司）鉴（痕）字[2015]62号痕迹检验报告书：证实送检的子弹形物品是1枚制式5.5毫米气枪铅弹，是弹药。
（五）被告人供述和辩解
被告人黄明科供述：2014年11月中旬，一名自称东莞的男子（136××××7800）通过QQ联系我（我的QQ昵称叫“方某”）购买秃鹰气枪，最终双方达成协议以4500元交易，并在东莞市××区滘联市场门口当面交易。当时我将在淘宝网上购买的零件自行组装一支秃鹰气枪后拆分到一个铝合金的银色盒子里卖给对方的。交易完后，那名东莞男子又找到我，并发了那支枪的组件图片给我，说少了一个配件组装不起来。我看了一下，确实是少一个连接气瓶和枪身的限位环。于是我找到了一个漏了给他的限位环并快递过去给他，之后我们就没有联系过了。
2014年12月初，一名自称是安徽的男子（电话183××××9334）通过QQ联系我购买一支秃鹰气枪，并且商定货到付款及分批快递过去，对方要求收件人写“童某”。由于当时我手上只有高压气瓶、塑料握把、恒压阀门三个部件，于是我提出先发该三个部件以1500元的价格货到付款交易给对方，对方同意后我即联系圆通快递发货，但过了六、七天我都未能联系上那名男子，于是要求圆通快递退货。后圆通快递方面称已退货，但由于我在外地，未去领取。我本来打算将安徽男子付给我的第一批货款再去买其他零部件再寄给他的，但他货都没拿也没付款，我就没有再寄给他了。
我之前曾在东莞市××街镇的湘妹子湘菜馆工作，但很少在那里睡觉。公安机关给我看的照片就是厚街镇东风二路兴隆一巷5号402房，即湘妹子湘菜馆的宿舍。公安机关给我观看照片（402房某床底下扣押的物品，包括2箱气枪配件）显示的物品是属我所有，里面有3盒铅弹（具体数量不详）、瓶套、枪身、内胆、枪管、支架、握把等气枪配件。这些配件都是11月下旬，我通过网上购买过来，我打算重新组装一支新枪，但其他配件还没有来得及买。这些配件加上卖给安徽男子的三个配件，在改造一些螺丝和打孔固定，是可以组装成一支气枪的。公安人员抓获我的时候，从我身上缴获了身份证、平板电脑、快递单等物品，其中有两张快递单填写的收件人就是童某，收件地址是安徽省阜阳市颖州区清河路老师范学院内。我的手机号是139××××9297。
黄明科指认出其被缴获的涉案枪支及零件、交易现场、交易聊天记录的情况。
原审法院认为，被告人黄明科无视国法，非法买卖枪支，并且非法持有气枪铅弹1000发以上，其行为已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪、非法持有弹药罪，依法应予惩处。被告人黄明科的行为触犯数罪，应对其予以数罪并罚。公诉机关指控被告人黄明科犯非法买卖枪支罪、非法持有弹药罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。视被告人黄明科的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄明科犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期三年十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月。
二、随案移送的手机1部、平板电脑1部，予以没收，上缴国库。
上诉人黄明科提出，王某甲从快递员处拿走的两件货中，其中一件是枪管，但发货人不是他，不应认定该枪管是他邮寄的；张某拿到气枪后，该枪要更换一条胶管才能正常使用，他并没卖胶管给张，故张购买的枪应以零件计算。公安机关在他宿舍搜到的气枪子弹只有300-400颗是他的。辩护人叶建华提出，上诉人黄明科卖给王某甲的枪支配件只是充气瓶、枪管等物品，还不是枪支，且与公安机关在黄的住处缴获的枪支物品亦未能组装成一支整枪，依据相关司法解释的规定，黄明科没有贩卖以压缩气体为动力的非军用枪支二支以上，原判认定其触犯非法买卖枪支罪的依据不足，请求本院依法改判。
东莞市人民检察院提出出庭意见认为，黄明科分别向张某、王某甲贩卖气枪共二支，证据确实、充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。但在黄明科与王某甲的交易中，王某甲在盗取黄明科所寄快递里的气枪散件后未支付货款，黄得知情况后要求快递公司将其寄出的两个快件原件退回，致使双方的交易未能继续进行，黄明科也未能将气枪完整交付给王某甲，该次交易未遂。黄明科主观上存在贩卖两支气枪的故意，其中一支完成交付，但第二支因买家未如约付款，致使双方没有完成交易，应认定为犯罪未遂。黄明科非法持有气枪铅弹1152发构成非法持有弹药罪。原审判决认定黄明科非法买卖枪支、非法持有弹药的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对非法持有弹药罪的量刑恰当，因没有认定非法买卖枪支罪未遂的情节，导致量刑偏重，建议依法从轻改判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄明科及辩护人叶建华所提的意见，经查，（1）对黄明科向证人王某甲贩卖枪支的事实，王某甲的证言、黄明科的供述均交代了双方购枪前的联系经过、通过圆通快递以货到付款的方式发送枪支散件，王某甲私自到快递收发点开拆快递包裹取走零部件、再换回螺纹钢，后黄明科邮寄的包裹因没有签收被退回等细节，二人的交代均可相互印证。另有公安人员从黄明科处扣押的手机、快递单，证实黄明科向王某甲邮寄零部件的情况，快递单上记载的寄件人“方某”、寄件人电话139××××9297、收件人“童某”、收件人地址、电话183××××9334等信息均可与黄、王某乙的口供相印证。故黄明科意欲向王某甲贩卖一支气枪，并具体实施了该行为，证据确实、充分，足资认定。黄明科上诉否认该次交易，与在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。（2）经鉴定，黄明科贩卖给张某的枪形物是以压缩气体为推动力的整枪。张某虽供称该枪买回来后其为该枪更换了一条胶管，但该胶管并非关键部件，且黄明科卖给张某的是一整套枪支部件，已可以组装出具备基本形态和功能的枪支，个别部件的质量瑕疵及更换不影响其整体定性，该枪不属于枪支散件，黄明科提出该次交易应以零件计算的意见不能成立，本院不予采纳。（3）公安机关对黄明科居住的东莞市厚街镇东风二路兴隆一巷5号402房进行搜查，搜出疑似弹药三盒，及存折等黄明科本人物品；黄明科的同事、证人黄某、邓某也证实黄明科是居住于该房间；经鉴定上述疑似弹药为气枪铅弹，是弹药；黄明科本人曾稳定供认搜出的弹药是其本人所有并予以了指认，故原判认定上述搜出的三盒弹药（共1152颗）属黄明科所持有并无不当。黄明科上诉翻供，称仅有部分弹药是其本人的，但未能提出合理理由，本院不予采信。（4）证人张某、王某甲的证言，黄明科的供述、鉴定意见、枪支及零部件等物证，快递单、通话清单、搜查扣押材料等书证足以证实黄明科两次向他人贩卖气枪的事实。虽然其中一次交易因意志以外的原因未能完成，但两次交易均在黄明科贩卖枪支牟利的主观心态支配下实施的，其已经着手实行犯罪，其行为仍构成非法买卖枪支罪，只是在形态上属于犯罪未遂。辩护人提出在案证据不足以认定黄明科触犯非法买卖枪支罪的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人黄明科无视国法，非法买卖枪支，又非法持有气枪铅弹1000发以上，其行为已分别构成非法买卖枪支罪、非法持有弹药罪，应依法予以惩处并数罪并罚。黄明科在贩卖枪支牟利的主观心态支配下，先后两次向他人贩卖以压缩气体为推动力的非军用枪支，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对黄明科所犯非法持有弹药罪量刑适当，但对黄所犯的非法买卖枪支罪量刑时没有认定其未遂情节，导致量刑过重，本院依法予以纠正。东莞市人民检察院所提出庭意见成立，本院予以采纳，上诉人黄明科及辩护人叶建华所提的意见经查不能成立，本院不予采纳，上已阐明理由。综合本案的犯罪情节、社会危害性及上诉人的悔罪态度等因素，本院依法对黄明科所犯非法买卖枪支罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二十三条，第六十九条第一款，第四十七条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第1731号刑事判决中对上诉人黄明科的定罪及涉案物品的处理部分；
二、维持东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第1731号刑事判决中对上诉人黄明科的所犯非法持有弹药罪的量刑部分；
三、撤销东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第1731号刑事判决中对上诉人黄明科所犯非法买卖枪支罪的量刑部分及数罪并罚后的执行刑期部分；
四、上诉人黄明科犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2018年3月10日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈斯俊
代理审判员 胡炳辉
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 袁诗韵