山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终136号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑玉伟，男，1989年10月24日出生于滨州市滨城区，汉族，初中文化，无固定职业，住滨州市滨城区。因涉嫌犯抢劫罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
辩护人朱剑锋、李继业，山东滨渤律师事务所律师。
滨州市滨城区人民法院审理滨城区人民检察院指控原审被告人郑玉伟犯抢劫罪、强奸罪、诈骗罪一案，于二〇一七年五月二十五日作出(2017)鲁1602刑初104号刑事判决。原审被告人郑玉伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、抢劫、强奸的事实
（一）2016年10月7日22时许，被告人郑玉伟经电话联系被害人刘某（女，36岁）后，驾驶鲁Ｍ×××××黑色本田轿车将刘某拉至滨城区梁才办事处东海花园9号楼东单元401房间内，用红色绳带将刘某捆绑在床上，强行将其奸污。后抢走其价值1358元的金戒指一枚、价值2232元的金项链一条、价值1439元的oppo手机一部及现金1000余元等财物，并强迫刘某通过微信给其转账600元。
（二）2016年10月8日23时许，被告人郑玉伟经电话联系被害人付某后，驾驶鲁Ｍ×××××黑色本田轿车将付某拉至滨城区梁才办事处东海花园9号楼东单元401房间内，用红色绳带将付某捆绑在床上，后持刀恐吓，逼迫付某书写下一张二万元的欠条，并抢走其价值1059元的黄金某六个，强迫付某通过微信为其充值话费30元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈�；现场勘验检查笔录、辨认笔录、检查笔录、称量笔录；鉴定意见；物证；书证；被告人供述。
二、诈骗的事实
2016年8月份，被告人郑玉伟与被害人常某通过微信认识后，其谎称叫尹海涛，未婚，假借谈恋爱之名，骗取常某的信任，欲骗取常某钱财。2016年9月2日，被告人郑玉伟以工地急需用钱为由骗取常某人民币10000元。案发后，被告人郑玉伟家人将10000元退还给常某。
原审判决认定上述事实的证据有：
被害人常某的陈述；证人郑某的证言；辨认笔录；被告人郑玉伟的手机检查笔录及照片；扣押的银行卡等物证，收条复印件等书证等证实，被告人郑玉伟在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人郑玉伟以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，依法应处三年以上十年以下�期徒刑，并处罚金；其违背妇女意志，采用暴力手段，强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；其以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。被告人郑玉伟二次抢劫他人财物，对其所犯抢劫罪酌情从重处罚。被告人郑玉伟采取捆绑持刀手段抢劫，对其所犯抢劫罪从重处罚。其采取捆绑的方式强奸，对其所犯强奸罪从重处罚。被告人郑玉伟对所犯诈骗罪自愿认罪，且已退赔被害人损失，酌情可从轻处罚；其所抢劫财物大部分已追缴，酌情可从轻处罚。被告人郑玉伟犯有数罪，依法应予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人郑玉伟犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金四万元；作案工具绳子一捆予以没收；赃物金戒指、金项链、金色OPPO手机、黑色手提包、灰色手提包各一个发还被害人刘某、金某六个发还被害人付某；责令被告人郑玉伟退赔被害人刘某现金1600元、退赔被害人付某30元。
宣判后，被告人郑玉伟不服，提出上诉。其上诉理由为：1、付某曾借其现金2万元，其扣押付某的物品是要债，不是抢劫；2、其未与刘某发生性关系，公安机关提取的DNA是以前的；3、其未抢劫刘某1000元现金，刘某也未给其微信转账600元。
辩护人提出的辩护意见为：现有证据不能认定本案中红绳子的存在和使用；DNA鉴定也不能完全排除是其他体液的可能且不能证明体液形成的时间，不能认定郑玉伟与刘某发生性行为这一事实。因此指控郑玉伟犯强奸罪、抢劫罪的证据不足，对该两起犯罪依法不能认定。
经二审审理查明：
一、抢劫、强奸的事实
（一）2016年10月7日22时许，被告人郑玉伟电话联系被害人刘某（女，36岁）后，驾驶鲁Ｍ×××××黑色本田轿车将刘某拉至滨城区梁才办事处东海花园9号楼东单元401房间内，用红色绳带将刘某捆绑在床上，强行将其奸污。后抢走其价值1358元的金戒指一枚、价值2232元的金项链一条、价值1439元的OPPO手机一部及现金1000余元等财物，并强迫刘某通过微信给其转账600元。
（二）2016年10月8日23时许，被告人郑玉伟电话联系被害人付某后，驾驶以上车辆将付某拉至以上地点，用红色绳带将付某捆绑在床上�后逼迫付某写下一张二万元的欠条，并抢走其价值1059元的黄金某六个，强迫付某通过微信为其充值话费30元。
上述事实由经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
物证
在被告人郑玉伟车内提取的被害人刘某的金戒指、金项链、白色OPPO手机、黑色钱包、被害人付某的六个金某；在作案地点提取的灰色手提包、红绳带一捆、黑色笔记本；郑玉伟驾驶的鲁Ｍ×××××黑色本田轿车一辆及照片，证实涉案物品情况。
2、书证
（1）发票、标签，证实被害人刘某提交的购买金戒指的发票、标有重量和工费的标签及购买金项链的标签。
（2）欠条，证实扣押的黑色笔记本中间一页写有“今欠现金20000元贰万元整”，署名为“付某”的欠条。
（3）户名为付某，卡号为62×××03的借记卡账户历史明细清单，证实2016年10月9日发生借贷情况，其中一笔以快捷支付的发生额为“29.97”。
（4）山东省鲁滨首饰有限公司出具的国内黄金交易价格证明，证实黄金价格情况。
（5）破案经过，证实该案的侦破情况。
3、被害人陈述
（1）被害人刘某陈述，证实案发当晚10点半左右，一个男人用17191598873手机号打电话约其见面，见面后发现是之前曾找其嫖娼的人，就上了他的车，他把其拉到梁才一个小区的房子里，先是聊天，后这男的对其恐吓，让其脱下衣服，用红绳带把其绑起来，强行与其发生性关系，射精时射到其嘴里，其都吐到地上了。走的时候，他让其把灰色手提包、黑色钱包（包里有1000元左右现金），一条金项链、一枚金戒指、一部OPPO手机都留给他。这男的还在其手机微信上转账600元钱。
（2）被害人付某陈述，证实2016年10月8日�上11点半左右，一男子用17191598873的手机给其打电话约出去玩，这男子之前见过几次面，他开车拉着其到了一房内聊天，后来他拿出红色的绳子把其绑在床上，还把其手机拿过去，从微信上为他交了30元话费。凌晨4时左右，那男子给其松绑，用手机给其拍了张照片，从他桌子上拿了一个黑色的本子，让其写了一张两万元的欠条，并让其当天下午先准备一万元现金给他，还让其留下耳钉压在他那儿，才让其回去，其凌晨6点多了才到家。
4、被告人的供述
被告人郑玉伟在侦查阶段供述，证实“小付”（付某）、“小刘”（刘某）以前都干过小姐，2016年10月7日晚11点，其给“小刘”打电话约好后，其开车接上她到滨州市东海花园东单元401室其住处，她走时把一枚金戒指、一条金项链放在黑色钱包给其留下，还留下一部OPPO手机，她还从她另一部手机里往OPPO手机转了五百元或六百元钱，这些钱其都花了。2016年10月8日晚11点，其给“小付”打电话约好后，开车拉上她到该住处，她走时把戴的耳钉给其留下，还给其手机充了30元钱的话费。曾供述“小付”当晚还给其写了一张两万的欠条，其用红色绳子捆过刘某的手。
5、鉴定意见
（1）滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（DNA）字[2016]793号DNA检验鉴定书，证实案发现场提取的地面拭子检出基因分型，在D3S1358等15个基因座包含被告人郑玉伟和被害人刘某的基因分型。
（2）滨州市滨城区价格认证中心出具的滨城价认定[2016]127号涉案物品价格结论书，证实涉案OPPO手机价格为1439元。
（3）滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（电子）字[2016]060号电子物证检验鉴定报告，证实在送检物证金色OPPO手机�部（编号为IFSBZ-
DZ-060-001-161109）中恢复、提取到数据410MB；在黑色三星手机一部（编号为IFSBZ-
DZ-060-002-161109）中恢复、提取到数据410MB。检出的数据文件封盘刻录在编号为IFSBZ-
DZ-060-DVD001-161109的DVD光盘中（附光盘）。
6、现场勘验检查笔录、辨认笔录、检查笔录、称量笔录
（1）滨州市公安局滨城分局制作的滨公（滨城）勘[2016]K3716020000002016100016号现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证实案发现场的位置和现场情况，并提取卧室地面二处斑迹及厨房红绳子一捆。
（2）辨认笔录，证实被害人刘某指认被告人郑玉伟为强奸并抢其东西的人；被害人付某指认被告人郑玉伟像是抢劫其的人。
（3）检查笔录及说明，检查扣押的三星手机、OPPO手机的情况，并附照片：OPPO手机有2016－10－1016:56的二张黄金首饰照片、2016－10－904:5:50的付某穿胸罩照片一张。
（4）称重笔录，对被害人刘某被抢的黄金戒指称重为4.82克，黄金项链称重为7.92克；对被害人付某的被抢六个黄金某称重为3.76克。
二、诈骗的事实
2016年8月份，被告人郑玉伟与被害人常某通过微信认识后，其谎称叫尹海涛，未婚，假借谈恋爱之名，骗取常某的信任，欲骗取常某钱财。2016年9月2日，被告人郑玉伟以工地急需用钱为由骗取常某人民币10000元。案发后，被告人郑玉伟家人将10000元退还给常某。
上述事实由经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
被害人常某的陈述，证人郑某的证言，辨认笔录、被告人郑玉伟的手机检查笔录及照片、扣押的银行卡等物证，收条复印件等书证等证实，被告人郑玉伟陈述。
综上，被告人郑玉伟抢劫2次，其中既遂7718元，未遂20000元；强奸1人次；诈�1次，价值10000元。
关于上诉人郑玉伟提出的“付某曾借其现金2万元，其扣押付某的物品是要债，不是抢劫”的上诉理由，经查，郑玉伟到案后称与被害人付某无经济往来和经济纠纷，但侦查人员在作案现场搜查出笔记本并从中发现付某书写的欠条后，其承认欠条是案发当天付某所写。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑玉伟提出的“其未与刘某发生性关系，公安机关提取的DNA是以前的”的上诉理由及其辩护人提出“DNA鉴定也不能完全排除是其他体液的可能且不能证明体液形成的时间，不能认定郑玉伟与刘某发生性行为这一事实”的辩护意见，经查，被害人刘某对强奸过程的描述清晰完整，符合逻辑和常理，且有物证及DNA检验鉴定意见等证据与之相印证，虽然郑玉伟一直否认案发当天与刘某发生过性关系，但其既供述从未找刘某嫖过娼，又供述包含其和刘某基因分型的体液是以前的，前后供述相互矛盾，对DNA检验鉴定意见亦无法作出合理解释。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑玉伟提出的“其未抢劫刘某1000元现金，刘某也未给其微信转账600元”的上诉理由，经查，被害人陈述和被告人供述能够相互印证，证实郑玉伟扣留了刘某的黑色钱包和OPPO手机，并通过微信向该手机登录的微信号转账600元。刘某陈述钱包里有1000元左右现金，郑玉伟供述该600元其在超市花了。故该上诉理由与事实不符，不予采纳。
关于上诉人郑玉伟的辩护人提出“现有证据不能认定本案中红绳子的存在和使用”的辩护意见，经查，被害人付某、刘某陈述中对郑玉伟所使用绳子的手段、绳子颜色、长短的描述与从郑玉伟住处搜查扣押的绳子一致，且郑玉伟在侦查人员搜出绳子后亦承认用此绳捆过刘某，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑玉伟以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；违背妇女意志，采用暴力手段，强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪。郑玉伟二次抢劫他人财物，对其所犯抢劫罪酌情从重处罚。郑玉伟采取捆绑持刀手段抢劫，对其所犯抢劫罪从重处罚。其采取捆绑的方式强奸，对其所犯强奸罪从重处罚。郑玉伟对所犯诈骗罪自愿认罪，且已退赔被害人损失，酌情可从轻处罚；其所抢劫财物大部分已追缴，酌情可从轻处罚。郑玉伟犯有数罪，应予并罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘志涛
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一七年八月十四日
书记员 范 群