黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2015）黑1005民初539号原告陈桂芬，女，1963年1月18日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区。委托代理人张建福，男，1955年6月21日出生，汉族，牡丹江市立新法律服务所法律工作者，住所地牡丹江市东安区。被告耿永治，1935年6月6日出生，男，民族不详，职业不详，住所地河北省东光县。被告耿永春，男，1942年4月27日出生，民族不详，职业不详，住所地住所地河北省东光县。原告陈桂芬诉被告耿永治、耿永春民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理后，依法适用普通程序于2016年3月4日公开开庭进行了审理，庭审过程中原告申请变更诉讼请求，本院依法向二被告公告送达相关文书后，于2016年8月19日公开开庭进行了审理。原告陈桂芬的委托代理人张建福到庭参加了诉讼，被告耿永治、耿永春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告陈桂芬诉称：1998年6月10日，被告耿永治因父亲病重需回河北老家照顾，因资金不足，向原告借款5000元。1998年6月15日被告父母耿凤希、陈方芹同意将坐落于牡丹江市爱民区39委13组，建筑面积50平方米的房屋抵押给付原告，并约定在被告不能偿还借款时，愿意以该房屋抵偿给原告，现被告至今未偿还原告借款，并且二被告已经下落不明，为维护原告合法权益，要求被告耿永治偿还原告借款5000元及利息10200元（按照月利率1%，自1998年6月10日起至2015年2015年6月9日止），2015年6月10日以后的利息按照月利率1%计算至借款本金实际还清时止；要求被告耿永春在继承抵押人耿凤希、陈方芹遗产范围内承担连带清偿责任，诉讼费用由二被告承担。被告耿永治、耿永春未到庭，未答辩。原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：证据一、1998年6月10日借款协议书一份，意在证明被告耿永治因给父亲耿凤希看病，于1998年6月10日向原告借款5000元，约定月利率1%，被告耿永治至今未偿还。证据二、1998年6月15日房屋抵押同意书、牡丹江市私房产权执照21843号房照、土地照各一份，意在证明二被告的父母，即抵押人耿凤希、陈方芹自愿用其所有的坐落于牡丹江市爱民区，产权人为耿凤希所有的房屋向原告提供抵押担保，并将该房屋的产权证、土地证交予原告，承诺如不能偿还原告借款，则将该房屋作价5000元抵偿给原告。证据三、2009年12月11日河北省东光县龙王李乡大队耿村村民委员会和东光县公安局龙王李乡派出所共同出具的证明一份。意在证明抵押人耿凤希、陈方芹育有二子，分别为二被告，抵押人耿凤希、陈方芹已分别于1999年1月5日、1999年10月13日去世。二被告未到庭，未质证，亦未向本院提供证据。原告当庭表示，其所述内容均属实，如不属实愿承担相应的法律责任。本院认为，原告向法庭提供的上述证据的内容能够证明原告欲证明的问题，故本院对上述证据予以采信。根据原告举证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确认本案法律事实如下：原告与抵押人耿凤希、陈方芹为邻居关系，被告耿永治、耿永春分别为耿凤希、陈方芹的长子和次子。1998年6月10日，因耿凤希病重，其子耿永治向原告借款5000元，约定月利率1%，并向原告出具借款协议一份，其主要内容为：“甲方陈桂芬，乙方耿永治。今借甲方陈桂芬5000元，利息一分利，用途：给付乙方父亲看病，如有争执，双方友好解决，如不能解决，可以提出诉讼到原告所在地牡丹江市西安区人民法院诉讼。落款处由原告陈桂芬签字捺印，被告耿永治签字捺印，时间为1998年6月10日”。借款当天原告将借款交付被告耿永治。1998年6月15日，抵押人耿凤希、陈方芹为原告出具了一份房屋抵押同意书，其主要内容为：“因长子耿永治向陈桂芬借款5000元给我治病，我们夫妻愿以坐落在牡丹江市爱民区39委13组，产权人耿凤希名下的私人房屋抵押给陈桂芬，并且将房屋产权证照、证件、国有土地使用证原件交付给陈桂芬，如果耿永治不能偿还欠款时，我们愿意将此房以5000元的价格抵偿给付陈桂芬，抵押人落款处由耿凤希、陈方芹签字捺印”。协议签订后，将该房屋的房屋产权证、土地证均交给原告，但并未办理抵押登记。后被告耿永治不能偿还债务，抵押人耿凤希、陈方芹将抵押房屋交给原告用于顶抵债务，但房屋并未过户，后二被告与耿凤希、陈方芹共同回到河南省东光县老家。2009年12月11日，原告去往二被告及其父母的老家，即河北省东光县，由其户籍地河北省东光县龙王李乡大队耿村村民委员会和东光县公安局龙王李乡派出所共同出具证明耿凤希、陈方芹已于1999年1月5日、1999年10月13日相继去世。本院认为，关于借款协议书的法律效力问题。根据本院查明的事实，被告耿永治向原告借款并出具借款协议书，该协议书中明确约定了出借人、借款人、借款金额、借款用途、借款利息和管辖法院，该借款协议内容符合借款合同的成立和生效要件，因此被告耿永治应当按照借款协议的约定偿还借款本金5000元及利息，原告主张自1998年6月10日至2015年6月9日的利息为10200元，2015年6月10日以后的利息按照月利率1%计算至借款实际还清时止，本院审查后，其计算方式符合双方约定及法律规定，本院予以支持。关于房屋抵押同意书的法律效力问题。抵押人耿凤希、陈方芹为保证原告债权，为原告提供房屋作为抵押担保，但该抵押担保行为并未办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条第二项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”。第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据上述规定，原告与抵押人耿凤希、陈方芹的抵押协议并未生效，因抵押物并未办理抵押登记，原告的抵押权并未设立。原告及抵押人未办理抵押登记而导致抵押协议无效的结果均有过错，因此根据上述规定，抵押人耿凤希、陈方芹应当承担被告耿永治不能清偿原告债务部分的二分之一的债务。关于被告耿永春应当如何承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。因抵押人耿凤希、陈方芹已去世，被告耿永春作为抵押人的继承人，应当在继承遗产范围内承担抵押人耿凤希、陈方芹应负担的清偿责任。因此被告耿永春应当在继承抵押人耿凤希、陈方芹遗产范围内承担被告耿永治不能清偿原告债务部分的二分之一的债务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告耿永治于本判决生效后十日内一次性偿还原告陈桂芬借款本金5000元及自1998年6月10日起至2015年6月9日的利息10200元，2015年6月10日以后的利息按照月利率1%计算至借款实际还清时止；二、被告耿永春在继承抵押人耿凤希、陈方芹遗产范围内承担被告耿永治不能清偿原告陈桂芬债务部分的二分之一的债务。二被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180元、公告费909元，由被告耿永治、耿永春负担。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  郭春玲审 判 员  王 锟人民陪审员  李安全二〇一六年十月八日书 记 员  郝思凯作为抵押人耿凤希、陈方芹的继承人耿永治、耿永春在2009年12月14日自愿放弃对抵押人耿凤希、陈方芹共同所有的坐落于牡丹江市爱民区39委13组，私房产权执照21843号房屋及土地的继承权。（建议不要）因抵押房产涉及动迁，原告找到二被告，要求协助办理该房屋的过户手续，二被告于2009年12月14日声明放弃对其父母耿凤希、陈方芹遗留的坐落于牡丹江市爱民区39委13组，私房产权执照21843号房屋及土地使用权的继承权，并经过河北省东光县公证处公证。另查，二被告在已下落不明6年。（建议不要）本院认为，原告向法庭提供的借款协议书、房屋抵押同意书、牡丹江市私房产权执照21843号房照、土地照，其内容能够证明被告耿永治为给付其父耿凤希治病向原告借款的事实，及抵押人耿凤希、陈方芹同意用其所有的牡丹江市私房产权执照21843号房屋为原告提供抵押的事实。原告提供的证明及公证书能够证明抵押人耿凤希、陈方芹系夫妻关系，婚后育有二子，即二被告，抵押人耿凤希、陈方芹已分别于1999年1月5日、同年10月13日死亡的事实，后二被告作出公证声明，放弃对抵押人耿凤希、陈方芹共同所有的坐落于牡丹江市爱民区39委13组，私房产权执照21843号房屋及土地的继承权，本院对上述证据予以采信。