青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终123号
原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴江美，男，汉族，1988年8月12日出生于湖北省潜江市，大学文化，系青海明致投资管理有限公司业务经理，住本市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人李建福。
上诉人（原审被告人）黄涛，身份证号，男，汉族，1989年10月28日出生于湖南省邵东县，大学文化，系青海明致投资管理有限公司业务员，住本市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人李峰。
辩护人王孔容。
上诉人（原审被告人）张旭明，男，汉族，1972年6月15日出生于青海省西宁市，高中文化，系青海明致投资管理有限公司法定代表人，住本市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人刘丽兴。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人吴江美、黄涛、张旭明犯非法经营罪一案，于2017年4月17日作出（2017）青0104刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人吴江美、黄涛、张旭明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务，上诉人吴江美及其辩护人李建福、上诉人黄涛及其辩护人李峰、王孔容、上诉人张旭明及其辩护人刘丽兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年以来，刘某（另案处理）冒用他人名义在中国工商银行股份有限公司西宁城西支行办理了100余张信用卡用于透支。为使透支后的信用卡保持在不逾期的正常状态，2015年6月至2015年11月，刘某与被告人吴江美协商，被告人吴江美经被告人张旭明同意后，由被告人吴江美、黄涛、张旭明帮助刘某”养卡”，并约定”养卡”费用为日息1.7‰。被告人吴江美、黄涛、张旭明两次在银联商务有限公司青海分公司以吴江美、黄涛、张旭明、马玉洁的身份办理了23台P**机，由被告人张旭明提供资金，被告人吴江美、黄涛按照刘某提供的多张信用卡的还款期限和还款额度，先为已透支的信用卡清偿透支资金，再利用POS机以虚构交易的方式将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的账号中，套现金额共计4882.11万元(其中2015年6月养卡61张，套现9234924元；2015年7月养卡70张，套现10061465元；2015年8月养卡56张，套现7905056元；2015年9月养卡78张，套现12481308元；2015年10月养卡46张，套现6811332元；2015年11月养卡22张，套现2327022元)。
2、2015年3月至2015年11月，被告人吴江美、黄涛、张旭明利用POS机刷卡收回”青海明致投资管理有限公司”的借款本息（刘某除外）共计4752.51万元。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、立案决定书，证实西宁市公安局城西区公安分局经济犯罪侦查大队在侦办案件过程中发现被告人吴江美、黄涛、张旭明利用POS机”养卡”、刷卡的线索后立案侦查的事实；
2、搜查证、搜查、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人吴江美、黄涛、张旭明的办公室进行搜查时，查获每月养卡明细表及电子银行回单的事实；
3、刘某借款明细表、银行电子回单、养卡统计表、POS机明细，证实被告人吴江美、黄涛、张旭明为刘某养卡套现48821107元的事实；
4、证人文某的证言、吴江美等人办理的银联POS机统计表，证实2015年4月刘某说黄涛想办理POS机，其与黄涛协商后，套用七家商户的名称用张旭明、吴江美、黄涛的身份证办理了11台P**机，2015年8月黄涛又用张旭明、吴江美、黄涛、马玉洁的身份证套用别人商户的名称办理了12台P**机的事实；
5、证人刘某的证言、辨认笔录，证实被告人吴江美、黄涛、张旭明为其养卡套现的事实；
6、调取证据通知书、调取证据清单、企业基本信息、证明，证实被告人吴江美、黄涛、张旭明所办理的23台P**机的商户均未使用三被告人及马玉洁的身份信息办理过POS机的事实；
7、被告人吴江美、黄涛、张旭明的供述，刘某的陈述，辨认笔录，证实刘某与被告人吴江美协商，被告人吴江美经被告人张旭明同意后，刘某先后6次将透支后的信用卡交给三被告人，由被告人张旭明提供资金，被告人吴江美、黄涛操作向信用卡转账归还透支款，使该信用卡保持不逾期的正常状态，被告人吴江美、黄涛再利用POS机刷卡将归还的款额套现刷出的事实及三被告人为收取借款本息，利用POS机以虚构的交易方式刷卡4752.51万元，所刷银行卡大部分为储蓄卡的事实；
8、吴江美有立功表现材料说明、受案登记表、受案回执、立案决定书、到案经过、拘留证，证实被告人吴江美检举揭发他人犯罪行为经侦查机关查证属实的事实；
9、常住人口基本信息，抓获经过，证实三被告人的基本情况及被告人吴江美、黄涛被公安机关抓获归案，张旭明于2016年4月19日到公安机关投案的事实。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人吴江美、黄涛、张旭明违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚拟交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，数额达4882.11万元，情节特别严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但公诉机关指控的第二起犯罪事实不清、证据不足，不能认定。被告人吴江美、张旭明主动投案，归案后如实供述，属自首，对二被告人均应当依法从轻处罚。被告人吴江美在案件侦办过程中检举揭发他人犯罪行为，属一般立功，亦可从轻处罚。被告人黄涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人黄涛归案后如实供述，属坦白，对其可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条的规定，判决：被告人张旭明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。被告人吴江美犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。被告人黄涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元。
宣判后，原审被告人吴江美不服，提出上诉，理由是：1、自己与黄涛一起在明致公司工作，是业务的执行者，都受张旭明的领导，是经张旭明同意后才开始操作信用卡刷卡还款事项，是在共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯；2、明致公司从表像看像”养卡”，但从本质上看，公司与刘某有借贷关系，使用POS机只是为了收回刘某所欠借款，刷回借款后，资金的使用权及所有权都归明致公司，没有向刘某直接支付现金，双方约定的是借款利息，并非”养卡”手续费，没有通过”养卡”牟利，故明致公司使用POS机收回借款的行为不能认定是信用卡套现；3、上诉人的主观目的不是牟利，而只是为了收回借款，是在不明知使用POS机收款的行为是否违法的情况下，无意之下采取了”虚拟交易”的方式收回借款；4、自己没有从中牟利，原判亦未认定其有违法所得，故不服原判并处罚金50000元的判决；5、上诉人无主观犯罪故意，为履行公司正常岗位职责不慎犯罪，且有自首、立功情节，原判量刑过重。
上诉人吴江美的辩护人提出辩护意见认为：1、上诉人吴江美等人真正为刘某刷卡套现的数额应为：刘某让上诉人等先为其提供的已透支的信用卡清偿透支资金，再将之前清偿的信用卡内款项刷至POS机绑定的账户中的钱款，故本案犯罪数额不应认定为4882.11万元；2、上诉人吴江美应认定为本案从犯，且具有自首情节和立功表现，原判量刑偏重，请求对其适用较轻的刑罚并适用缓刑。
原审被告人黄涛不服，提出上诉，理由是：1、自己系本案从犯；2、具有主动坦白情节，且当庭自愿认罪、悔罪；3、应聘到明致公司工作，由于法律意识淡薄而误入歧途，系初犯、偶犯，原判量刑过重。
上诉人黄涛的辩护人除提出与其上诉理由完全相同的辩护意见外，还提出：明致公司与刘某之间有借贷关系，认定犯罪数额时，应将其收取货款、转账与实施”养卡”的数额相区分，故黄涛的犯罪数额不应认定为4882.11万元。
原审被告人张旭明不服，提出上诉，理由是：1、上诉人系初犯、偶犯，犯罪后认罪悔罪态度好，且当庭自愿认罪，原判量刑过重，应减轻处罚；2、上诉人实施非法经营行为没有任何违法所得，原判对其判处罚金50000元无法律依据，应予以撤销。
上诉人张旭明的辩护人除提出与其第一项上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1、上诉人张旭明在共同犯罪中属于次要的辅助地位，系帮助犯、从犯，应当从轻或者减轻处罚；2、上诉人张旭明缺乏判断力，是在无意识之中为他人非法套现的犯罪行为帮了忙，原本认为仅仅是一般的借款行为，对法律认识不足陷入犯罪，主观恶性较小，社会危害不大，原判量刑过重，建议对其减轻处罚。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，原判认定2015年6月至11月，刘某（另案处理）为使冒用他人名义在中国工商银行股份有限公司西宁城西支行办理的100余张信用卡透支后保持在不逾期的正常状态，与上诉人吴江美商议帮其”养卡”，双方约定”养卡”费用为日息1.7‰。吴江美征得上诉人张旭明同意后，与上诉人黄涛帮刘某”养卡”，三上诉人在银联商务有限公司青海分公司以吴江美、黄涛、张旭明、马玉洁的身份办理了23台P**机，上诉人张旭明提供资金，上诉人吴江美、黄涛按照刘某提供的多张信用卡的还款期限和还款额度，先为已透支的信用卡清偿透支资金，再利用POS机以虚构交易的方式将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的账号中，套现金额共计4882.11万元的事实清楚。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
关于上诉人吴江美及其辩护人、上诉人张旭明的辩护人提出吴江美、张旭明系本案从犯的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定本案由上诉人吴江美与刘某预谋后，经上诉人张旭明同意并提供资金用于为刘某”养卡”，二上诉人在共同犯罪活动中起主要作用，故吴江美、张旭明系本案从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人吴江美提出明致公司使用POS机收回借款的行为不能认定是信用卡套现，主观目的不是牟利，只是为了收回借款的上诉理由，经查，本案各上诉人的供述、证人证言等证据证实，上诉人吴江美与刘某约定”养卡”的日利率后，经上诉人张旭明同意并提供资金，吴江美同上诉人黄涛按照刘某传授的方法使用十余台P**机刷卡套现4882万余元，故，此上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人吴江美、张旭明提出不服原判并处罚金50000元的判决的上诉理由，经查，本案三上诉人在非法经营犯罪活动中没有实际获取违法所得，原判判处罚金刑过高，此上诉理由予以采纳。上诉人吴江美及其辩护人提出吴江美具有自首情节和立功表现的上诉理由及辩护意见，原判已经认定其自首、立功并对其予以从轻处罚，二审不再重复评价。关于上诉人吴江美、黄涛的辩护人提出本案犯罪数额不应认定为4882.11万元的辩护意见，经查，认定本案犯罪数额，有银行电子回单、”养卡”统计表、POS机明细等证据相互印证，原判认定本案犯罪数额正确，吴江美的辩护人所持此辩护意见与查证的事实相悖。关于上诉人黄涛及其辩护人提出其系本案从犯、具有主动坦白情节的上诉理由及辩护意见，原判已经认定且因此对其予以从轻处罚，二审不再重复评价。上诉人黄涛及其辩护人、上诉人张旭明及其辩护人提出黄涛、张旭明系初犯、偶犯的上诉理由及辩护意见，不是应当从轻或者减轻处罚的法定事由，此上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人吴江美、黄涛、张旭明违反国家规定，先为已透支的信用卡清偿透支资金，再利用销售点终端机具，以虚构交易的方式将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的账号中，非法从事资金支付结算业务，套现资金共计人民币4882.11万元，情节特别严重，三上诉人的行为均构成非法经营罪，应予惩处。原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,定性准确，审判程序合法。上诉人吴江美犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且归案后揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可对其减轻处罚。上诉人张旭明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可对其从轻处罚。上诉人黄涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且其归案后如实供述自己罪行，属坦白，依法应当对其减轻处罚。鉴于上诉人吴江美、黄涛、张旭明的犯罪动机，是因为刘某向张旭明的明致公司借款，为了使出借的资金能够顺利收回，三上诉人才应刘某的要求为其”养卡”，且在非法经营犯罪活动中没有实际获取违法所得，三上诉人犯罪的主观恶性及社会危害性较小。二审期间，上诉人吴江美、黄涛、张旭明亲属积极交纳罚金，对三上诉人均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2017）青0104刑初31号刑事判决。
二、上诉人张旭明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2021年4月11日止），并处罚金人民币30000元（已缴纳）；
上诉人吴江美犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2020年12月11日止），并处罚金人民币30000元（已缴纳）；
上诉人黄涛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2020年4月11日止），并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 俐
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一七年八月九日
书记员 牟 燕