吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑终字第74号
原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁宝玉，吉林省桦甸市人，住桦甸市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于永吉县看守所。
辩护人冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被害人赵某甲，个体工商户，住永吉县。
吉林省永吉县人民法院审理吉林省永吉县人民检察院指控被告人丁宝玉犯诈骗罪一案，于2014年3月7日作出（2014）永刑初字第182号刑事判决。宣判后，丁宝玉不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员康莹、张一帆出庭履行职务，上诉人丁宝玉及其辩护人冯高华，被害人赵某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月12日，永吉县口前镇杨某某因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被永吉县公安局刑事拘留，后杨某某母亲赵某甲欲找人将杨某某“办”出来。其通过孙某甲（杨某某前岳父）、初某某、葛某某找到被告人丁宝玉，丁宝玉以为赵某甲儿子杨某某尽快解除羁押及交纳罚金为名，于2011年3月及2011年8月11日，先后收取赵某甲办事款共计人民币13.5万元，并出具收据。丁宝玉除为杨某某雇律师花费人民币3.5万元外，其余钱款被丁宝玉占有。2012年10月28日，杨某某被永吉县法院判处两年有期徒刑，并处罚金人民币八万元，杨某某于2012年11月11日刑满被释放，被判处的罚金人民币八万元至今未缴纳。杨某某出狱后，丁宝玉索要13.5万元收据未能要回。而杨某某要求丁宝玉为其交纳罚金，丁宝玉不同意。2012年11月15日，被害人赵某甲报案，2013年3月6日，丁宝玉经抓获归案。2013年3月19日，丁宝玉亲属返还赵某甲人民币10万元，杨某某、赵某甲出具谅解书。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、常住人口信息表，载明丁宝玉的自然情况。
2、抓捕经过，载明本案提起及丁宝玉被抓捕经过。
3、手机通话内容，载明丁宝玉与赵某甲、杨某某关于13.5万元“办事钱”的具体通话内容。
4、永吉县公安局情况说明，载明经调查，上述通话录音与本案有较大关系，故将该录音制成光盘保存。
5、收据，载明丁宝玉收到“办事款”13.5万元。
6、证明书，载明上述由丁宝玉收到的“办事款”13.5万元具体去向。
7、律师费发票，载明吉林彰洁律师事务所分别于2012年3月、6月共收取律师费3.5万元。
8、刑事判决书，载明杨某某因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑2年，并处罚金8万元。刑期自2010年11月12日至2012年11月11日止。
9、谅解书、收据，载明丁宝玉家属已返还被害人10万元及双方就此达成谅解协议。
10、证人杨某某证言，证实其与孙某乙于2012年11月12日离婚。2011年11月24日11时许，在法院第一次开庭后家属接见时，丁宝玉对其说“这事是我办的，过10来天你就能出来了”。在场的有丁宝玉、孙某甲、孙某甲妻子、初某某、孙某乙和其母亲赵某甲，赵某甲还说为此事花了13.5万元。其出狱后（2012年11月13日）与丁宝玉通了话，并用手机将通话内容予以录音，并向公安机关提供了该录音。
11、证人初某某证言，证实2011年春，孙某甲的女婿杨某某涉案被抓，其通过葛某某找到葛某某表弟丁宝玉，丁宝玉表示能办，并提出需要8万元钱，杨某某母亲赵某甲得知后表示同意。孙某甲向其借款5万元，给了丁宝玉，并出具收据。后赵某甲交给其与孙某甲3.5万元，其二人又将该3.5万元交给丁宝玉，也出具了收据。2011年八、九月份，赵某甲取出10万元现金，由赵某甲说内容，葛某某妻子代写收条，其和孙某甲签字证明，丁宝玉在收款人上签字。丁宝玉当场表态，杨某某一个月左右就能出来。赵某甲给其5万元，是还之前的借款5万元。“把钱都放在孙某甲处”的证明书是后补的，内容不属实，是因为丁宝玉害怕杨某某告他才让如此写的。
证人孙某甲证言内容与上述内容基本一致。
12、证人葛某某证言，证实丁宝玉是其表弟。其没有参与为杨某某“办事”一事。“证明书”是后补的，内容不属实，是丁宝玉担心杨某某告他才如此写的。
13、证人续某某（葛某某妻子）证言，证实2011年4、5月份某天，在其家中，孙某甲给了丁宝玉5万元现金，当时其与葛某某、初某某在场，听孙某甲说5万元是向初某某所借；2011年8、9月份某天，在赵某甲家，赵某甲拿出10万元现金，其中5万元给了初某某，另外5万元给了丁宝玉，其代笔写了收条。“证明书”也是由其代笔所写，初某某、葛某某、丁宝玉、孙某甲均在场，其是按丁宝玉要求所写。
14、证人王某某证言，证实其丈夫孙某甲为杨某某一事托人办事，赵某甲共拿出13.5万元钱，该笔钱均被丁宝玉拿走。“证明书”内容不属实，是应丁宝玉要求所写。
15、证人赵某乙证言，证实2012年春节前后，初某某向其借款5万元，说借钱给他朋友的女婿“办事”，半年后初某某还款5.5万元。
16、证人姚某某证言，证实受丁宝玉委托，其于2011年8月受理杨某某案件，丁宝玉自称是杨某某远亲，代理费共计3.5万元。
17、证人孙某乙证言，证实其听母亲说初某某为杨某某一事垫了钱。
18、被害人赵某甲陈述，证实2011年3月初，其通过孙某甲托人欲将其涉嫌犯罪的儿子杨某某“办”出来。孙某甲找到初某某，初某某称“办事”需要10.5万元，其表示同意。孙某甲说初某某已先行垫付了5万元，孙某甲让其先拿3.5万元，其交给了初某某3.5万元，没有收据。2011年8月9日，丁宝玉给其打电话，称杨某某有罚金，包括之前的3.5万元，共需要13.5万元。同年8月11日，其还给初某某5万元，给丁宝玉5万元。葛某某的妻子代写了一张收据，丁宝玉、葛某某、初某某均在上面签字。丁宝玉称杨某某能当庭释放，结果杨某某被判处有期徒刑两年。
19、被告人丁宝玉供述，供认葛某某是其表哥，葛某某（葛某某受初某某之托）让其为涉嫌犯罪的杨某某找个好律师。其找到姚某某律师，律师费3.5万元，孙某甲表示同意。孙某甲第一次给其5万元钱，续某某代写了收条，收条内容为“给杨某某办事款五万元”，其在上面签字。半个月后，在赵某甲家，其拿走5万元，剩下5万元被孙某甲拿走，还是续某某代写收条，其与初某某、葛某某均签了字，其说不清楚为何要出具13.5万元的收条，其并未经手另外的3.5万元。其聘请律师花费3.5万元，打车吃饭花费5千元，剩余的6万元给了孙某甲，孙某甲出具了收条。
原审法院认为，被告人丁宝玉以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，其亲属已经返还被害人10万元赃款，可酌情对丁宝玉从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人丁宝玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人丁宝玉及其辩护人认为原审量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。另查明，2013年3月20日，吉林彰洁律师事务所返还赵某甲律师代理费5000.00元；丁宝玉家属于二审庭审后代替丁宝玉返还赵某甲律师代理费30000.00元，赵某甲对丁宝玉行为表示谅解。
本院认为，上诉人丁宝玉以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于丁宝玉及其辩护人所提原判量刑重的意见，经查，本案二审审理期间，丁宝玉家属代替其赔偿被害人经济损失且已取得被害人谅解，同时又代替丁宝玉积极提供财产刑担保，丁宝玉本人于二审庭审中当庭表示认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，故本院对此意见予以采纳。鉴于其所居住的基层组织同意其进入社区矫正，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2013）永刑初字第182号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）丁宝玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一次性交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一四年七月一日
书 记 员 隋雨桐