江西省兴国县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0732民初2688号
原告：李德佳，男，1949年11月3日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。
原告：李坚，男，1984年5月17日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。
委托诉讼代理人：李德佳，系李坚父亲，与原告李德佳系同一人，特别授权。
被告：谢圣宣，男，1969年11月7日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。
被告：钟玲，女，1971年6月28日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。
原告李德佳、李坚与被告谢圣宣、钟玲民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李德佳、被告谢圣宣、钟玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李德佳、李坚向本院提出诉讼请求：1、判令对被抵押的房产拍卖、变卖，所得价款原告优先受偿；2、判令二被告返还原告的借款130000元；3、判令二被告支付本金130000元的利息，按年利率24%自2016年12月22日计算至借款还清之日止；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年被告谢圣宣以其自己的名字向原告李德佳、李坚借款130000元，用于其店内钢材生意做周转，并于2011年1月21日签署一份甲方为谢圣宣，乙方为李德佳、李坚，丙方为李金凤的《抵押合同》，用谢圣宣为房屋所有权人的房屋担保作抵押。该房屋由兴国县人民政府登记发证，证号为：兴房权证（埠）字第××号，为2层砖混结构，建筑面积为281.29㎡，被告把房产证交原告保管收存。因生意的收入是用于家庭共有，故被告钟玲对所诉借款有共同偿还的义务，证明是夫妻共同债务。但由于二被告一直没有能力偿还，一直改《借条》为《续借条》。在2014年8月21日被告谢圣宣又出具《续借条》一张，约定2015年8月21日到期归还，原借条由谢圣宣撕毁。到期谢圣宣仍旧违约。被告在2015年期间不偿还债务，却有钱做六层楼房，2016年被告谢圣宣只还清案外人李金凤的借款，但对李德佳、李坚的欠款分文未还。原告一让再让，并于2016年4月30日再次签订《还款协议》，约定自2017年1月1日起每月还款25000元，遵守则从2017年1月1日起免除利息，违约则从2016年12月22日起重新计息，年利率仍为24%。但被告至2017年9月都未遵守约定履行自己的义务，本息分文未付。故请求人民法院：一、依法对抵押物拍卖、变卖所得价款，由原告优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”和《中华人民共和国担保法》第三十四条：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；……”的规定，为确保主债务和孳息的实现，原、被告订立了一份《抵押合同》，以被告谢圣宣的房屋为担保物，证明该抵押合同符合法律规定。原告当时看见房屋盖有“兴国县人民政府”和“兴国县城镇房产权证核发领导小组”的印章，认为是国有土地上的房屋，到兴国县房管局要求抵押登记时，告知被告的房屋是农村土地上的房屋，不能抵押登记。无奈借款已交付，好在登记与不登记不能影响抵押合同的效力。这有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物权登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定权利人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”2017年7月1日起约定的债务履行期限届满，8月20日原告找到被告要求协商拍卖、变卖抵押物来还债，并同日向其快递送达抵押物处理《协议书》，被告不同意。故依据《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”和《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”的规定，请求人民法院判决对担保物拍卖、变卖。二、依据《合同法》第二百零六条的规定，请求判决被告在判决生效后返还原告130000元。三、依据《合同法》第二百零七条的规定，判令被告支付本金130000元的利息，按年利率24%自2016年12月22日起计算至借款还清之日止
被告谢圣宣辩称，借款是事实，房屋抵押我们写了抵押合同，但没有去做抵押登记，房屋我不想拍卖，请求原告给我一定时间赚钱偿还借款。
被告钟玲辩称,对于谢圣宣向二原告借款的事，我不知情。该借款不是用于钢材生意，我们经营的钢材生意只是一家小店，不需要这么多的资金。借款我不知情，不负责偿还。
本院经审理认定事实如下：2011年被告谢圣宣向原告李德佳、李坚借款130000元，并于同年1月21日订立一份甲方为谢圣宣，乙方为李德佳、李坚，丙方为李金凤的《抵押合同》，合同约定谢圣宣向李德佳、李坚借款130000元，向李金凤借款80000元，共计210000元，谢圣宣自愿将坐落在兴国县埠头乡××组的私有房屋[房产证号：兴房权证（埠）字第××号]用以抵押。订立《抵押合同》后，未办理抵押登记，被告谢圣宣将房产证交由原告李德佳、李坚保管。由于被告谢圣宣未还款，一直改借条为续借条。2014年8月21日，被告谢圣宣再次出具续借条一张，载明：“今借到李德佳和李坚合计现金壹拾叁万元整<￥130000.-元>，利息银行贷款四倍，借期至2015年8月21日。今借人：谢圣宣2014.8.21”。期限届满后，被告谢圣宣未还款，于2016年4月30日出具《还款协议》一份，协议约定借款分六期还清，于2017年1月1日起每月还25000元，2017年6月30日前还清，遵约则从2017年1月1日起免除利息，违约则从2016年12月22日起重新计息，年利率为24%。到期被告谢圣宣仍未还款，原告催收未果，因而成讼。
另查明，被告谢圣宣与钟玲于1992年登记结婚，于2017年4月10日登记离婚，被告谢圣宣用于抵押的座落在兴国县埠头乡××组的房屋建于1996年，并于2003年10月20日办理了产权登记[房产证号：兴房权证（埠）字第××号]。
本院认为，被告谢圣宣向原告李德佳、李坚借款，有续借条、抵押合同、交给二原告保管的房产证、还款协议以及被告谢圣宣的自认为凭，被告谢圣宣与二原告之间的民间借贷关系依法成立。本案的争议焦点是：一、原告李德佳、李坚与被告谢圣宣订立的《抵押合同》是否生效。二、原告李德佳、李坚是否取得抵押权。三、本案所涉130000元借款是否系被告谢圣宣与钟玲的夫妻共同债务。就上述争议焦点，分析如下：
一、原告李德佳、李坚与被告谢圣宣订立的《抵押合同》是否生效。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三份之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”抵押也是对财产的一种处分行为，所以共同共有财产的抵押必须取得全体共同共有人的同意。抵押夫妻共同共有的房屋非因日常生活需要而处理夫妻共同财产，而是对夫妻共同财产做重要处理决定，不适用家事代理，因此需要夫妻双方取得一致意见。被告谢圣宣与钟玲原系夫妻关系，本案所涉抵押房屋系二人婚姻关系存续期间所建，虽然登记在谢圣宣个人名下，在无特别约定的情况下，依然属于夫妻共同财产，由二人共同共有，因此对于该房屋的处分应取得二人同意。《抵押合同》系被告谢圣宣与二原告以及李金凤订立，被告钟玲并未在合同上署名，在无证据证实被告钟玲已事前同意的情况下，被告谢圣宣抵押房屋系无权处分。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条款产生了无处分权人订立合同“效力待定说”，该说在《物权法》颁布之前比较流行，认为无处分权人订立的合同处于效力待定状态，如果得到权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效，如果未得到权利人追认或者无处分权人事后也未取得权利，则合同自始无效。该说虽然保护了真正权利人的利益，但忽视了对交易安全的保护，对善意相对人的合同履行利益保护不足，依据该说，如果权利人拒绝追认，则合同自始无效，无权处分人因没有履约义务而无须承担违约责任，仅仅可能承担缔约过失责任，对善意相对人而言，是依赖利益的损害。因此，在理解该法条时，应跳出不合理樊篱之束缚，将该条文中的“处分”定位为处分行为（物权行为），而不包括负担行为（债权行为）。尽管我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了处分行为与负担行为的概念。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，明确地表明我国立法已经接受“区分物权变动的原因与结果”的原则，而《合同法》之所以作出第五十一条这样的规定，是因为《合同法》立法时负担行为与处分行为未被区分，合同的生效与被处分财产权利的转移是不被分开的。且无权处分的表现形式多样，《合同法》关注的是以合同的形式处分他人财产的行为，鉴于我国立法没有采纳物权行为无因性理论，致使以合同方式所为的处分，既具有负担行为的特点，又有处分行为的特点，这从外部表征上看，就是无处分权人所缔结的合同效力未定。因此，根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义，以及我国立法采纳的“区分物权变动的原因与结果”的原则，应当将《合同法》第五十一条作如下限缩解释：《合同法》第五十一条规定中“处分”和“合同”，仅指处分行为即标的物之物权的转移变更，而不包括负担行为即处分合同在内。该条文后半段实际上应是“该处分行为有效”而非“该合同有效”，因此，无权处分时并非处分合同的效力未定，真正效力未定的应当是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力未定。这也与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定的“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的立法精神相吻合，承认买卖合同的效力不受处分权有无之影响。本案中被告谢圣宣的行为虽然是无权处分，但《抵押合同》不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，因此《抵押合同》自成立时生效。
二、原告李德佳、李坚是否取得抵押权。通过上述分析，《抵押合同》有效，但被告谢圣宣以房屋抵押的行为系无权处分行为，该行为效力待定，如果被告钟玲对该行为进行追认，则谢圣宣抵押房屋这一行为有效，如果被告钟玲不追认，被告谢圣宣这一行为不产生履行合同的效力。二原告未能举证证明抵押房屋一事已得到被告钟玲事后追认，被告钟玲庭审时也明确表示对抵押房屋不知情也不追认，因此谢圣宣的抵押行为无效。抵押行为无效并不必然导致抵押权未设立的法律后果，如果相对人构成善意取得，亦能取得抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条款规定的是善意取得制度，所有权和其他物权（当然包括包含抵押权在内的用益物权）均可适用善意取得制度。本案中二原告要善意取得抵押权需满足三个条件：一是抵押权人是善意的。本案中用于抵押的房屋虽然登记在被告谢圣宣个人名下，但二原告诉称被告谢圣宣的借款用途是经营钢材生意，生意收入用于家庭共有，该借款是夫妻共同债务，可见二原告在出借借款以及订立《抵押合同》时已经知道或者应当知道抵押的房屋是二被告的夫妻共同财产，在此情形下，二原告仍与被告谢圣宣单独订立《抵押合同》，未征询被告钟玲意见，二原告存在重大过失，故不能推定订立合同时二原告是善意的。二是主债务真实，该条件与善意取得所有权时以合理的价格转让这一条件相对应。本案中主债务130000元真实存在，故该条件符合。三是物权变动需要登记的已登记，不需要登记的已交付。本案抵押物系不动产，应当办理抵押登记，本案被告谢圣宣虽将房产证交由二原告保管，但未办理抵押登记。因此，二原告不构成善意取，未能取得涉诉房屋抵押权。
三、本案所涉130000元借款是否系被告谢圣宣与钟玲的夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”通过上述条文可知，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，推定为夫妻共同债务。夫妻一方主张不是夫妻共同债务的，应当对该主张负有举证责任。本案借款发生在被告谢圣宣与钟玲婚姻关系存续期间，二被告未举证证明与二原告约定该债务为个人债务，或者二被告约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且二原告知道该约定，或者所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活。因此，130000元借款应当按夫妻共同债务处理。
综上所述，被告谢圣宣与原告李德佳、李坚订立的《抵押合同》有效，但二原告未取得抵押权，二原告主张对抵押房产拍卖、变卖的所得价款优先受偿，本院不予支持。该债务系夫妻共同债务，二原告主张二被告返还借款130000元，并自2016年12月22日起按年利率24%支付利息至借款还清之日止，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第九十七条、第一百零六条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告谢圣宣、钟玲在本判决生效后十五日内返还原告李德佳、李坚借款130000元，并自2016年12月22日起按年利率24%支付利息至借款还清之日止；
二、驳回原告李德佳、李坚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1650元，由被告谢圣宣、钟玲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审判员 胡颖
二〇一七年十二月一日
书记员 饶京