安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）田民一初字第04700号
原告：刘起飞，男，1970年3月14日出生，汉族。
委托代理人：齐勇挺，广东华商律师事务所律师。
被告：魏胜远，男，1970年6月12日出生，汉族。
委托代理人：李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
被告：宗永柏，男，1954年5月13日出生，汉族。
第三人：深圳市莲花山园林有限公司，住所地深圳市罗湖区，组织机构代码××。
法定代表人：宋佳浩，该单位总经理。
委托代理人：陶战钢，男，汉族，1959年2月9日出生，大学文化，住深圳东景花园13号楼，系深圳市莲花山园林有限公司项目经理，身份证号码4403011959********。
原告刘起飞与被告魏胜远、被告宗永柏、第三人深圳市莲花山园林有限公司（以下简称莲花山园林公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘起飞及其委托代理人齐勇挺，被告魏胜远及其委托代理人李靖，被告宗永柏，第三人莲花山园林公司的委托代理人陶战钢到庭参加诉讼，第三人莲花山园林公司法定代表人宋佳浩经本院传票传唤未到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原告刘起飞诉称：被告魏胜远于2012年11月30日从第三人处承包了数字城市之××涧湖国家城市湿地公园项目后，将涉案工程转包给被告宗永柏，被告宗永柏又将涉案工程转包给原告。原告作为实际施工人按合同约定施工完成后，仅仅收到第三人支付的工程款30万元，被告魏胜远支付的31.5万元（其中工程款11.5万元，停工损失费20万元），而第三人已经支付被告魏胜远160多万元。根据承包合同清淤工程及围堰工程的相关约定，清淤工程款为106500*10=1065000元，围堰工程款为84353.29*4.5+379589.805元。另外根据合同约定，被告魏胜远、被告宗永柏负责工程设备的进出场。但是工程结束后，设备一直无法出场，造成五条船全部报废，合同约定的延误费已经远远超出5条船的价值202万元。综上所述，被告尚欠原告工程款1029589.805元，损失费202万元未支付。请求法院判令：1、被告支付原告工程款1029589.805元；2、被告支付原告停工损失费、设备延误出场造成的损失202万元（请求被告魏胜远全部支付，被告宗永柏承担连带责任，第三人深圳市莲花山园林有限公司不承担给付义务）；3、诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，在举证期内向本院提交下列证据：
1、身份证，证明主体资格。被告魏胜远、宗永柏及第三人莲花山园林公司均无异议。本院予以确认。
2、莲花山园林公司与魏胜远签订的的工程施工承包责任状，魏胜远与宗永柏签订的工程施工承包合同，宗永柏与刘起飞签订的工程施工承包合同；证明魏胜远转包给宗永柏，魏胜远转包给刘起飞，原告刘起飞是实际施工人，魏胜远、宗永柏是非法转包的。被告魏胜远有异议，认为合同签订不代表履行，整个施工资料全是魏胜远的名字，不是原告的名字。被告宗永柏对证据无异议，认为合同情况属实。第三人无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
3、授权委托书，证明宗永柏承认与魏胜远签订了工程承包合同，又转包给刘起飞，印证了以上三合同的真实性。被告魏胜远对该证据无异议，对原告的证明观点有异议，认为不能证明原告是实际施工人。被告宗永柏有异议，认为该委托书不是其签的。第三人莲花山园林公司认为其不清楚该证据，认可工程是原告刘起飞干的。本院对该证据的真实性不予确认。
4、证明文件（刘起飞的五条船），证明施工船只都是刘起飞的，价值202万元，被困在施工现场。被告魏胜远认为证人应当出庭作证，工程于2012年完工，该证据不能证明写证明的时候船还在十涧湖里，证据写明船被困是老百姓造成的，与被告魏胜远无关。被告宗永柏认为船是刘起飞的。第三人莲花山园林公司认为设备是原告的，工程施工都是原告干的。本院对该证据的关联性不予确认。
5、民事起诉状及应诉通知书，证明魏胜远承认施工船只、机械、人员都是盐城的，还欠船老板的钱。盐城船老板就是刘起飞。被告魏胜远认可欠原告16万元，但该款项已从代清偿协议中支付。宗永柏对此证据表示其不清楚。第三人莲花山园林公司无异议。本院予以确认。
6、证人孔某的证言，证明刘起飞是实际施工人。被告魏胜远有异议，被告宗永柏无异议，第三人莲花山园林公司无异议。本院认为该证人证言系孤证，无其他证据予以印证，本院不予确认。
被告魏胜远辩称：1、原告诉称其为实际施工人与事实不符。2013年9月27日深圳市莲花山园林有限公司出具“施工工程量确认书”、2014年5月9日安徽天翰工程咨询有限责任公司出具“证明”、2014年5月16日淮南市十涧湖国家城市湿地公园建设项目现场室出具“证明”，上述三个单位作为涉案工程的业主方、总承包单位、监理方，均证实魏胜远为××涧湖国家城市湿地公园航道开挖、筑岛工程的实际施工人，安徽省高级人民法院的生效裁判文书亦认定答辩人为该工程的实际施工人。2、原告施工的工程款及各种补偿款包括船舶移出费用已全部结清。原告在2014年3月24日出具的证明中证实“魏老板到现在还欠我不算其他损失就有十六万元”。2014年4月26日原告与深圳市莲花山园林有限公司的代表签订“代清偿协议”协议第二条约定“经核实，魏胜远与宗永柏的承包总价款87万元，已支付31.5万元，尚欠55.5万元。”；第三条约定“考虑到刘起飞的作业船只在湖中已闲置近一年的时间，经双方商定，项目部代魏胜远支付宗永柏、刘起飞工程尾款及补偿款共计叁拾万元，该补偿款包括将船只移出湖外的费用（宗永柏分别与魏胜远、刘起飞所签合同中涉及的款项不在有效，以代清偿协议所确定的金额为准。）”；第四条约定“代清偿协议一经签定，宗永柏与魏胜远之间、宗永柏与刘起飞之间承包合同中的全部权利、义务终止。宗永柏、刘起飞保证就所有商定的内容不再提出异议并放弃所有债权主张”。同日刘起飞出具“承诺书”，承诺内容为“我承诺在代表宗永柏与项目部所商定的代清偿协议内容不再向魏胜远和项目部提出任何异议，因工程中本人与其他方发生的债权债务，全部由本人负责处理，决不再牵涉项目部”。安徽省高级人民法院在（2015）皖民四终字第00108号判决中认定“《代清偿协议》所涉30万元是莲花山园林公司为魏胜远代付的案涉工程款，应当计入莲花山园林公司的已付工程款”，因此原告施工的工程款及各种补偿款包括船舶移出费用已全部结清。3、原告的诉请不能成立。原告主张工程款，除了提交了三份合同外，未提交其他任何证据，原告应承担举证不能的不利后果。原告主张停工损失费、设备延误出场造成的损失，其提交的盐城市天人合船舶有限公司出具的证明文件显示“该船舶在淮南市涧湖公园施工，因当地老百姓阻碍施工被困”，原告已在其提交的证据中自认船舶被困是因当地老百姓阻碍施工所致，故与答辩人并无关系，原告不能要求答辩人支付该损失。事实上，原告在2014年4月26日签订的“代清偿协议”中已包含了工程尾款及将船舶移出湖外的费用，原告在获得上述款项后不及时将船只移出湖外，造成的损失系其自身过错所致，与他人无关，现要求答辩人承担无事实和法律依据。综上，原告的诉请无事实和法律依据，恳请人民法院驳回原告针对被告魏胜远的诉讼请求。
被告魏胜远为证明其主张，在举证期内向本院提交下列证据：
1、2013年9月27日莲花山园林公司出具“施工工程量确认书”，2014年5月9日安徽天翰工程咨询有限责任公司出具“证明”，2014年5月16日淮南市十涧湖国家城市湿地公园建设项目现场室出具“证明”，证明魏胜远为涉案工程的实际施工人。原告认为魏胜远将工程转包给宗永柏，宗永柏又转包给刘起飞的，莲花山园林公司是不知情的，莲花山园林公司以为是魏胜远施工的，故对该组证据均有异议。被告宗永柏认为魏胜远起诉莲花山园林公司跟其没有关系。莲花山园林公司无异议。本院对该证据予以确认。
2、2014年3月24日原告刘起飞出具的证明，证明刘起飞是魏胜远喊来干活的，到后期魏胜远未付工资，刘起飞就不干活了，经双方结算，魏胜远欠刘起飞16万元。原告有异议，认为证据上面的签名不是刘起飞所写。被告宗永柏认为刘起飞是其喊来的。莲花山园林公司认为不是刘起飞所签，其他的内容其不清楚。本院已向双方予以释明不申请笔迹鉴定的不利后果，原告未提出鉴定申请，本院对该证据予以确认。
3、原告与深圳市莲花山园林有限公司的代表签订的“代清偿协议”、原告刘起飞出具“承诺书”、宗永柏出具的授权委托书；证明原告的工程款及补偿款包括船舶移出湖外的费用已结算完毕，款项已由莲花山园林公司代魏胜远清偿，上述款项已在莲花山园林公司应支付魏胜远的工程款中扣除，协议明确约定，宗永柏与魏胜远之间、宗永柏与刘起飞之间承包合同中的全部权利、义务终止。原告刘起飞承诺不再向魏胜远及项目部主张权利。原告对授权委托书认可,认为承诺书是代清偿协议的一部分，实质内容相同，质证意见同代清偿协议。代清偿协议已经废除，属于无效证据。被告宗永柏认为委托书不是其写的。其他的其不清楚。莲花山园林公司认可代魏胜远支付30万元给原告刘起飞的事实，认为协议当时签了，后来废除了。本院对该证据予以确认。
4、安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00108号判决书及中院判决书，证明魏胜远为工程的实际施工人，莲花山园林公司代魏胜远支付给刘起飞工程尾款及补偿款30万元，已在莲花山园林公司应支付魏胜远的工程款中扣除。原告认为30万原告确实拿到了，莲花山园林公司已经支付了魏胜远160万元，工程量有明确的确定。被告宗永柏认为其不清楚该判决书。莲花山园林公司认可给付原告30万元的事实，认为已经废除了承诺。本院对该证据予以确认。
5、最高人民法院的民事裁定书，证明魏胜远是实际施工人。原告、宗永柏及莲花山园林公司对证据的真实性予以认可，对合法性及关联性不予认可。认为刘起飞是实际施工人。最高院的裁定书不影响本案的审理及判决。本院对该证据予以确认。
被告宗永柏辩称：我与魏胜远2012年11月14日签订合同，合同约定每立方米7.5元，我本来不认识魏胜远，通过魏胜远的爷爷联系到这个工程，合同还没签的时候，魏胜远就让我放标，钱都是我出的，我有江苏南水北调工程在做，上窑湖工程也在做，我的船大进不去，我就问原告你可能做，他看了说能做，我跟他说我的是7.5元，你做就6元每立方米，我没有收到他们一分钱，原告就与魏胜远直接联系了，现在工程搞砸了，跟我一点关系都没有。我做了施工前的准备，原告是具体施工的，后面的情况我什么都不清楚。与我一点关系没有，我没有拿他一分钱，我不可能承担责任的。
被告宗永柏为证明其主张，在举证期内向本院提交下列证据：
身份证，证明主体资格。原告刘起飞及被告魏胜远、第三人莲花山园林公司均无异议。
第三人莲花山园林公司述称：一开始我们不知情魏胜远将工程转给了宗永柏和刘起飞，魏胜远实际是转包给他们的，也有合同；代清偿结算，是因为原告说整个活都是他们实际做的，我们想我们是总承包方，有义务代清偿，整个工程没有竣工验收、结算，我们一开始不知道魏胜远转包，代清偿是跟原告签订的，不是跟魏胜远签订的，后来废除了代清偿协议，真正干活的人确实是原告刘起飞。实际是背着我们干的，我们认为是非法转包。我们已申请再审申请。最高院已经立案受理了。最高院的民事裁定书，真实性我方认可。关联性我方不认可。裁定书针对的案件没有审查魏胜远非法转包的问题，也不可能确定真正的实际施工人是谁。魏胜远据此认为裁定书认定其为实际施工人没有依据。第三人莲花山公司开始也误以为魏胜远是实际施工人，通过庭审充分证明了魏胜远一无施工机械设备、二未雇佣施工人员，只是非法转包人，原告才是实际施工人。最高院确定莲花山公司需要支付魏胜远工程款，那么原告刘起飞只能以魏胜远为被告，不能再以莲花山公司为被告，原告的诉讼请求完全合理合法。恳请法院尽快让原告拿到工程款支付拖欠工人的工资。
第三人莲花山园林公司为证明其主张，在举证期内向本院提交下列证据：
1、公司营业执照、组织机构代码、法人身份证明，证明主体资格。原告及被告魏胜远、宗永柏均无异议。本院对该证据予以确认。
2、最高院立案受理通知书，证明我们要求再审。原告无异议，被告魏胜远认为只能证明最高院受理了申诉。被告宗永柏认为其并不清楚。本院对该证据予以确认。
经审理查明：2012年11月30日，魏胜远（承包方、乙方）与莲花山园林公司（发包方、甲方）签订《工程施工承包责任状》，由魏胜远进行数字城市之淮南市涧湖国家城市湿地公园项目的航道清淤、挖填土方工程。约定工程名称为：数字城市之淮南市涧湖国家城市湿地公园项目，工程内容为：航道清淤泥、挖填土方。开工日期为2012年12月1日，竣工日期：湖底土方围堰，以开工日期往后推算120天（不可抗力因素除外）。航道清淤方量，以开工日期往后推算150天（不可抗力因素除外）。合同第7条3项对项目工程承包责任状作了约定：开挖湖底土方围堰方量单价为每立方7元，其它另计，不包括税金在内。挖填数量以监理认可的完成量计算。第8条1项约定：在确认计量结束后，项目部根据本项目工程承包责任状约定清淤方量单价为每立方22元、围堰方量单价为每立方7元向施工队支付工程款（进度款）。合同对其他事项也作了相应的约定。魏胜远施工至2013年9月。2012年11月14日，魏胜远与被告宗永柏签订一份数字城市之淮南市涧湖国家城市湿地公园项目《工程施工承包合同》，魏胜远将工程转包给被告宗永柏。该合同未约定开工日期。合同也约定了工程款支付价格，清淤方量单价为每立方7.5元，挖运弃置每立方9.5元，围堰方量单价为每立方4.5元向施工队支付工程款（进度款）。2012年12月31日，被告宗永柏与原告刘起飞签订一份数字城市之淮南市涧湖国家城市湿地公园项目《工程施工承包合同》。被告宗永柏将工程转包给原告刘起飞。合同约定航道清淤每立方挖运6元，甩土每立方4元。
另查明：2014年3月24日，刘起飞书写一份证明，内容为：我叫刘起飞，男，今年46岁，家住江苏省盐城市，2012年11月份，魏胜远老板喊我来淮南十涧湖湿地公园干航道开挖、筑岛工程，我一共带来五条船，两台挖掘机，后来我又找来一条打桩船，一条浮吊船，工程从12月份初正式开工干，实际上11月下旬就进场开始了，我一直干到2013年6-7月份，就停工了，我不知道上面情况，我就认识魏胜远一人，是他叫我来为他干活的，魏老板后来没钱给我买柴油，买材料，也不发工资，所以不干了。魏老板到现在还欠我不算其他损失就有十六万元。
2014年4月26日，刘起飞与陶战钢签订一份《代清偿协议》，商定内容如下：一、宗永柏、刘起飞同意项目部与其直接结算，并向项目部提供宗永柏与魏胜远的承包合同原件、刘起飞与宗永柏的承包合同原件及支付的工程款清单，身份证复印件。二、经核实，魏胜远与宗永柏的承包总价款87万元，已支付了31.5万元，尚欠55.5万元。以上所涉及的具体金额，宗永柏、刘起飞必须保证其真实性，否则，刘承担赔偿责任。三、考虑到刘起飞的作业船只在湖中已挟制近一年的时间，经双方商定，项目部代魏胜远支付宗永柏、刘起飞工程尾款及补偿款共计30万元，该款包括将船只移出湖外的费用（宗永柏分别与魏胜远、刘起飞所签合同中涉及的款项不在有效，以代清偿协议所确定的金额为准）。四、代清偿协议一经确定，宗永柏与魏胜远之间、宗永柏与刘起飞之间承包合同中的全部权利、义务终止。宗永柏、刘起飞保证就所有商定的内容不再提出异议并放弃所有债权主张。五、付款方式，确定代清偿协议后，项目部一次性支付宗永柏、刘起飞30万元（即代清偿协议全款）。付款后本协议立即生效。
2014年4月26日，刘起飞出具一份承诺书，内容为：我叫刘起飞，我承诺在代表宗永柏与项目部所商定的代清偿协议中所有内容是真实的。结算后，宗永柏和本人对所有代清偿内容不再向魏胜远和项目部提出任何异议。因工程中本人与其他方发生的债权债务，全部由本人负责处理，绝不再牵扯项目部。
2014年4月26日，刘起飞出具一份宗永柏的授权委托书，内容为：我与魏胜远签订了××涧湖清淤围岛工程合同（见大合同原件）后我又与刘起飞签订了工程转包合同，现全权委托刘起飞处理我与魏胜远的债权债务，以及工程船舶的进出场相关事宜。庭审过程中，宗永柏认为其并未给刘起飞出具该授权委托书，其也不予追认。
再查明：魏胜远于2014年起诉深圳市莲花山园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，淮南市中级人民法院以（2014）淮民一初字第00164号民事判决书判决：一、深圳市莲花山园林有限公司于本判决生效之日起30日内支付魏胜远工程款3315743.79元。二、驳回魏胜远的其它诉讼请求。魏胜远与深圳市莲花山园林有限公司提起上诉，安徽省高级人民法院以（2015）皖民四终字第00108号民事判决书判决：维持安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一初字第00164号民事判决第二项，即“驳回魏胜远的其它诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一初字第00164号民事判决第一项，即“深圳市莲花山园林有限公司于本判决生效之日起30日内支付魏胜远工程款3315743.79元为：深圳市莲花山园林有限公司于本判决生效之日起30日内支付魏胜远工程款3478075.03元。该判决书确认《代清偿协议》所涉30万元是莲花山园林公司为魏胜远代付的案涉工程款，应当计入莲花山公司的已付工程款。深圳市莲花山园林有限公司于2015年向最高人民法院提出再审申请，中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2865号民事裁定书裁定：驳回深圳市莲花山园林有限公司的再审申请。原告于2015年11月16日起诉来院，请求法院判令：1、被告支付原告工程款1029589.805元；2、被告支付原告停工损失费、设备延误出场造成的损失202万元（请求被告魏胜远全部支付，被告宗永柏承担连带责任，第三人深圳市莲花山园林有限公司不承担给付义务）；3、诉讼费由被告承担。
本院认为：依照合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因宗永柏及刘起飞无建筑施工资质，魏胜远与宗永柏签订的合同及宗永柏与刘起飞签订的合同均系无效合同。合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因合同中仅对工程单价予以约定，具体工程价款未做约定，本院结合《代清偿协议》予以确认工程价款，《代清偿协议》系刘起飞与莲花山园林公司双方的真实意思表示，对双方具有约束力，在《代清偿协议》中原告刘起飞自认“魏胜远与宗永柏的承包总价款87万元，已支付了31.5万元，尚欠55.5万元”，结合刘起飞与宗永柏签订的承包单价低于魏胜远与宗永柏签订的承包单价，因此刘起飞承包总价款应当低于87万元，已支付了31.5万元，尚欠刘起飞的工程款亦应小于55.5万元。《代清偿协议》中明确表明项目部代魏胜远支付宗永柏、刘起飞工程尾款及补偿款共计30万元，该30万元包括将船只移出湖外的费用。莲花山园林公司按照协议约定支付给了刘起飞30万元，该协议双方已经履行完毕。安徽省高级人民法院的民事判决书中对莲花山园林公司支付给刘起飞的30万元，也确认为系莲花山园林公司为魏胜远代付的案涉工程款。原告在本案中起诉要求被告魏胜远及宗永柏支付剩余工程款1029589.805元，证据不足，本院不予支持，原告请求被告支付停工损失、设备延误出场造成的损失202万元，既合同无约定，也与本案查明的事实不符。刘起飞及莲花山园林公司认为代清偿协议已经作废的意见与事实不符，该意见本院不予采纳，如果原告刘起飞认为《代清偿协议》有属于合同法可撤销情形的，也应当行使撤销权，而原告并没有行使该权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：
驳回原告刘起飞的诉讼请求。
案件受理费14066元，由原告刘起飞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 茹文君
审 判 员 张 毓
人民陪审员 张怀德
二〇一六年五月六日
书 记 员 周广霞
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
注：此案正在上诉中，此判决未生效。