江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终1005号上诉人（原审被告）：于广升，男，1965年8月9日出生，汉族，个体工商户，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王明祥，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐明华，男，1965年9月18日出生，汉族，个体工商户，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王中华，江苏三强律师事务所律师。原审第三人：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区锦山大街324号。法定代表人：刘宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁岩，男，该公司项目经理。上诉人于广升因与被上诉人唐明华、原审第三人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称中水六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于广升上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，将该案发回重审或依法改判驳回唐明华的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由唐明华负担。事实与理由：1.于广升与唐明华签订的内部承包协议书明确约定，应先由唐明华编制完整的钢筋用料计划，由项目部（吴进勇）签收后再组织钢筋原材料让其加工，实际履行过程中也是按照这一模式进行操作的。故唐明华应当向法院提供有吴进勇签字的实际钢筋用料清单以证明其实际的钢筋加工量；2.案涉整个工程是政府和国有公司投资兴建的民生工程，工程造价审计应由政府的审计行政部门进行，故发包人委托社会中介机构对案涉工程进行跟踪审计，并出具相关跟踪审计报告是不合法的，且中水六局在审理过程中的陈述也印证了该审计机构对整个工程造价中的钢筋用料审计结论是不实的，故案涉跟踪审计报告不能作为定案依据；3.于广升是从吴进勇处转承包案涉工程，并进而将案涉工程转包给唐明华施工。于广升是按照吴进勇所确定的2150吨钢筋用量与吴进勇结算的，也是按照2150吨的数量再与唐明华进行结算。按照中水六局在一审中陈述的整个工程使用钢筋2200吨，除去相关取水头部、水泥路面部分的钢筋，案涉工程主体钢筋使用量为2173.27吨，再去除损耗的部分，按照2150吨的数量进行结算是比较客观的。4.一审应当追加于广升的前手转包人曹建华、吴进勇以查明案涉事实，如果钢筋的数量的确存在误差，则应当直接判决虚构钢筋使用量的责任主体向唐明华承担付款义务。唐明华辩称，1.双方当事人在合同中虽然约定了合同签订十日内由唐明华编制完成钢筋用料计划以及采购计划报项目部核准，但在实际施工以及履行过程中，钢筋采购都是由中水六局负责，并不需要唐明华的用料计划以及采购计划，吴进勇从未签过钢筋使用量，也就是说虽然合同进行约定，但是双方没有按照合同约定履行；2.江苏华恒工程项目咨询有限公司（以下简称华恒公司）是具有相应资质的造价部门，涉案工程最终总造价以及甲方与承包方也是按照该鉴定结论进行结算的，因此，该造价应当作为于广升与唐明华确定钢筋数量的依据，华恒公司的工程造价结论应当是合法有效的；3.中水六局陈述涉案工程钢筋使用量为2200吨，这仅仅是中水六局的单方意见，没有任何证据支持，不能以此作为案涉工程钢筋量确定的依据；4.于广升与发包方吴进勇的结算与本案没有关联，其与吴进勇的合同约定内容、结算方式以及他们的实际结算行为与本案双方当事人之间的合同约定的结算方式以及实际结算行为并不一致，因此，于广升与吴进勇的结算不能作为本案的结算依据。综上，请求法院依法驳回于广升的上诉请求。中水六局述称，中水六局是案涉项目的总承包方，中水六局与吴进勇系劳务分包关系，主要材料是由中水六局供应，吴进勇包工不包料，目前中水六局已将所有费用支付完毕，最终的钢筋实际用量以华恒公司审计的结果为准，中水六局与发包方的最终结算也是按照审计结论进行的，2200吨只是部分钢筋量并不是全部。唐明华向一审法院起诉请求：判令于广升支付工程款125350元，并承担自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；本案的诉讼费用由于广升负担。一审法院认定事实：2011年3月15日，射阳水务有限责任公司将射阳县明湖地面水厂一期工程发包给中水六局，中水六局将该工程的土建施工全部劳务施工量分包给吴进勇，包括瓦工、木工、钢筋工，钢筋工部分制作安装单价610元/吨，按实际消耗用量结算。吴进勇将该其中的土建和钢筋工部分分包给于广升，双方未签订书面协议。2011年10月8日，于广升（甲方）和唐明华、骆载鹏（乙方）签订内部承包协议书一份，约定：甲方将射阳县新水厂工程的钢筋制作工程以清包工的形式承包给乙方施工；甲方将该工程图纸范围内的所有钢筋制作（不包括取水头部和水泥路面部分钢筋制作）以及为完成制作工程所需的机械、辅材、用具全部承包给乙方，价格为545元/吨。乙方在合同签订10日内编制完整的钢筋用料计划及采购计划，报项目部核准，因材料计划不准确、不及时所造成的损失由乙方承担；付款方式：基础完成至正负零，验收合格，无安全事故，工期符合规定要求，每月付完成量的70%，工程竣工验收合格后付至总工作量的95%，余款在竣工验收后六个月内结清。该工程已经交付使用，但尚未竣工验收。受射阳水务有限责任公司的委托，华恒公司对明湖地面水厂项目进行了工程结算审核，并于2014年6月17日出具《关于射阳县明湖地面水厂一期工程项目跟踪审计报告》，其中明湖水厂（建）构筑物钢筋汇总表载明钢筋使用了总计2366.97吨，其中取水头部钢筋使用量为0.89吨，水泥路面钢筋使用量为25.84吨。中水六局对劳务总承包部分进行了汇总，其中钢筋使用量为2200吨，钢筋制作费为1342000元，劳务费用合计为5998968.14元。后吴进勇因工程款问题与中水六局发生矛盾，2013年2月6日，中水六局与吴进勇达成协议约定：1.经双方协商、洽谈结算总额为640万元；2.本次结算包括吴进勇班组所承包项目发生的一切费用；3.吴进勇班组需待项目竣工验收及审计结束后，剩余（除瓦工质保金5万元，一年后付清）一次付清，竣工验收单及通知以及审计结果可以等水厂领导通知为准；4.本次结算为最终总结算，其后不再存在其他费用及零工。2013年春节前，于广升向唐明华支付了1171750元。一审另查明：于广升和唐明华均无工程施工劳务分包资质。射阳县明湖地面水厂一期工程已经交付使用，但尚未最终验收。一审审理过程中，唐明华声明不要求其他人承担责任，要求于广升给付工资款108455元及利息损失。一审法院认为，1.于广升和唐明华均无工程施工劳务分包资质，双方对射阳县明湖地面水厂一期工程的钢筋制作部分进行分包因违反了我国法律强制性规定而无效。鉴于唐明华实际进行了施工，于广升应当承担给付唐明华钢筋制作工资款，并赔偿利息损失的责任。2.关于唐明华完成了多少钢筋制作工程量的问题。根据华恒公司的审计结论，该项工程合计使用钢筋2366.97吨，扣减取水头部0.89吨、水泥路面25.84吨，唐明华实际完成了钢筋制作2340.24吨。3.关于于广升应当给付多少钢筋制作工资款的问题。按照每吨545元计算，唐明华应得钢筋制作工资款1275430.8元（545元/吨×2340.24吨），因于广升已支付1171750元，其尚需向唐明华支付剩余钢筋制作工资款103680.8元（1275430.8元-1171750元）。综上，于广升应当向唐明华支付钢筋制作工资款103680.8元及利息损失（自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：一、于广升于判决生效后十日内向唐明华支付钢筋制作工资款103680.8元及逾期利息损失（自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回唐明华的其他诉讼请求。案件受理费2806元，由唐明华负担485元，于广升负担2321元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，于广升将其转分包的案涉工程的钢筋工部分劳务分包给没有施工资质的唐明华进行施工，双方之间签订的相关分包协议因违反了法律的强制性规定而应认定为无效。因案涉工程已实际交付给发包人使用，故唐明华要求于广升依照双方之间签订的分包协议支付工程款的请求符合法律规定，应予支持。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因双方当事人并未约定工程量的结算方式，故唐明华要求于广升按照总承包方中水六局与发包方之间结算的工程量进行结算符合法律规定。虽然双方在案涉内部承包协议中约定应由唐明华先行编制完整的钢筋用料计划及采购计划上报项目部核准后进行施工，但该协议中的项目部并非上述协议的签订主体，项目部在实际施工过程中是否需要该编制计划并不由于广升、唐明华决定，而事实上唐明华已经取得了相关材料并已经实际施工完毕，故于广升要求唐明华提交经由项目部签字核准的编制计划没有事实依据。2.华恒公司作为发包方委托的跟踪审计单位具有相应的审计资质，且中水六局明确表示认可华恒公司出具的审计报告，并实际上已经按照审计报告与发包人进行了结算，即发包人对华恒公司出具的审计报告也予以了认可，故该审计报告应当作为定案的依据。于广升认为案涉工程系民生工程，应由政府审计部门进行审计的理由没有法律依据，本院不予采信。3.关于于广升提出中水六局在一审中陈述钢筋实际用量为2200吨，并提交射阳班组结算汇总予以作证。对此，中水六局在一审及二审过程中均明确表示钢筋实际用量以审计报告为准，且该结算汇总中大部分项目均备注已确认，而仅有钢筋等三项未予标注，该事实与中水六局作出的吴进勇在最终结算时对钢筋用量并不认可、中水六局为此还额外支付40万元，以及最终于2013年2月6日形成“射阳明湖水厂吴进勇、吴勇班组结算单”的陈述相吻合，故于广升以上述结算汇总作为确定案涉工程主体部分钢筋实际用量为2200吨的意见没有事实依据，本院亦不予采信。综上所述，于广升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2374元，由上诉人于广升负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊丽萍审 判 员  谢超亮代理审判员  刘 淼二〇一七年五月十六日书 记 员  周 洋