重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终959号
上诉人（原审原告）：向某（曾用名曾某4），女，1994年8月13日出生，苗族，学生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：王小波，重庆欣渝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向淑群，重庆欣渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁某，女，1945年4月7日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
原审第三人：曾某1，男，1970年6月14日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审第三人：曾某2，男，1975年7月27日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审第三人：曾某3，女，1972年11月11日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人向某因与被上诉人宁某，原审第三人曾某1、曾某2、曾某3继承纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初823号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2017年10月9日对上诉人向某及其委托诉讼代理人向淑群、王小波，对被上诉人宁某及其委托诉讼代理人周大猛，原审第三人曾某1、曾某2、曾某3进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已经审理终结。
向某提出上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2017）渝0243民初823号民事判决；二、请求二审法院依法改判位于彭水县汉葭街道文庙社区97号附1、5号门面及二楼住房一间属于被继承人曾某6死亡时的个人合法财产；且向某、宁某对曾某6遗留的上述房屋、银行存款（12446.28元）、保险金（阳光人寿阳光普照两全保险D款、国寿鑫泰两全保险一份，其保险金以保险公司核实为准）等财产进行平均分割；三、一、二审诉讼费由宁某负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致错误判决。一、一审法院认定位于彭水县汉葭街道文庙社区97号附1、5号门面及二楼住房一间不属于曾某6死亡时的个人合法遗产，其事实认定错误。本案事实是1995年因修建319线，宁某一家原居住的房屋被国家征用，此次征用的仅涉及房屋及其附属设施。1996年宁某的丈夫曾某5（已于2008年去世）以户主的名义组织全家用补偿款在其自留地内修建涉讼的房屋。房屋修建好后，一家人按户为单位进行了分配，本案被继承人曾某6分得涉讼房屋（即97号附1号门面一间及二楼住房一间），后来由于该房紧邻学坝隧道，为充分利用该道路的价值，曾某6、宁某及第三人又各自出资修建了门面房一间，然后被继承人曾某6又取得了97号附5号门面一间，房屋分配好后，各方对涉讼房屋的产权属于曾某6所有并无争议。同时宁某在一审中自认对涉讼房屋其中的97号附5号门面一间，系曾某6出力修建的事实，但并未举示证据证明系自己出资。故涉讼房屋属于被继承人曾某6个人财产是无可质疑的事实。然而一审法院，未查清本案事实真相，就草率断定涉讼房屋系宁某与其丈夫曾某5共同修建事实，属于认定事实有误，二审应予纠正；二、一审法院认为向某对涉讼房屋未完成举证责任，则应承担举证不能的后果，实属不当，二审应予纠正。向某在一审过程中举示了证人证言以及宁某的自书遗嘱等证据，虽然该遗嘱并未生效，但通过遗嘱的内容可以客观反映出，涉讼房屋属于曾某6的财产的事实，对于上述事实已经完成举证责任。然而一审法院不认真审查证据，就认定向某承担举证不能后果，二审应予纠正；三、一审法院直接认定涉讼的房屋属于违法建筑，显然错误，二审应予纠正。人民法院认为涉讼房屋因违法规划、属于违法建筑，这一理由不能成立。首先，违法建筑与否需由相关职能部门予以认定，本案一审过程中，宁某未举示任何证据证明涉讼房屋属于违法建筑的证据材料。况且涉讼房屋修建于1996年前后，在完成上述建房行为时，没有任何单位和个人对建房行为是否系违法建筑进行过相关处罚，后来国家行政机关也没有对该房屋是否系违法建筑进行过相关的处罚。人民法院作为国家审判机关，不是违法建筑的认定机关，故一审法院作出上述认定显属违法。其次，由于历史的原因，城乡发展不平衡，本案涉讼房屋所在地属于城乡结合地带，该地原属于农村集体所有，且在涉讼房屋修建时，并未纳入城市规划范围。最后，从目前的状况来看，学坝隧道出口沿线，与涉讼房屋平齐，有多栋房屋，均属于村民自建，在村民修建和使用过程中无任何职能部门干涉或处罚过。本案亦无任何证据表明该区域属于国家规划范围，不能用于建房。那么依据《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。可知，涉讼房屋在其修建时就由其修建人取得其物权。故一审法院超越其职权范围对涉讼房屋性质作出认定显属错误。请求二审法院依法改判涉讼房屋属于死者曾某6生前就取得的合法财产，并依法予以分割；四、一审法院判决被继承人曾某6的存款、保险金，向某享有20%的遗产份额，其认定事实不清，明显错误，二审应予纠正。曾某6与向某的母亲于1997年协商离婚，其母与被继承人均各自组建家庭，向某自幼与其母亲共同生活。加之，向某常年在外求学，至今仍是在校学生，故向某不能长期与曾某6共同生活。被继承人曾某6于2017年1月22日突发疾病，于当日去世，向某接到通知后，随即赶到医院，进行照料，直至被继承人入土为安。由于向某没有独立生活来源，故无独立承担料理被继承人后事的经济能力，但其参与料理后事。且宁某也无证据证明向某有明确拒绝料理后事的行为。况且关于向某知不知晓被继承人曾某6是否购买保险等生活琐事，与分得遗产多少没有任何关联性。此外，宁某有其他独立生活来源，且有第三人赡养，不属于经济困难，在分配遗产时应当予以照顾的情形。综上，一审法院判决确认向某享有20%的遗产份额，有失偏颇，二审应予纠正。
被上诉人宁某辩称，1.涉案房屋即位于彭水县汉葭街道文庙社区97号附1、5号门面及二楼住房一间，不属于曾某6死亡时的个人财产。上述97号附1号门面及二楼住房一间是宁向碧夫妇在彭水县汉葭镇学坝街三组的老房屋（含曾某6的房屋）因修建公路被征用，后政府为宁向碧夫妇及曾某6按两户标准在学坝苦草凼划拨土地让其重新建房，其中宁向碧夫妇取得两间房屋建房的使用权，曾某6取得两间房屋建房的土地使用权，宁向碧夫妇取得使用权后并未在此建房。于1996年在已经被征用但未征用完的土地上修建一楼五间门面和二楼五间住房，其中包含涉案门面及住房，在修建该房时未取得施工和建房许可，至今也未取得房屋产权证，宁向碧夫妇在修建上述房屋时早与曾某6分家，从而政府才按两户标准进行的补偿。曾某6获得补偿后随其妻子肖某到其娘家居住。曾某6离婚后，曾某6先在外租房居住，后经宁某夫妇同意将涉案房屋二楼让给其暂时居住，在此期间宁向碧夫妇出资，曾某6出力，修建了涉案5号门面，证明涉案房屋不是曾某6个人财产；2.涉案房屋不是曾某6的合法财产，一审法院在审理本案时已经查明，宁某夫妇修建的97号附1号门面及二楼住房，以及97号附5号门面的时候均未取得施工和建房许可，其修房行为不具有合法性。一审法院认定涉案房屋属于违法建房符合本案的客观事实，根据继承法第三条的规定，违法建筑显然不能作为曾某6的财产予以继承；3.一审法院判决向某与宁某分割曾某6遗产的份额是正确的，向某至父母离异后一直没有与曾某6共同生活，从一审法院查明的事实可知，向某与曾某6之间少有往来，直至起诉时都不知道曾某6购买保险的事实，如果向某与曾某6确实父女关系很好或经常有往来的话，购买保险的时候应指定继承人，曾某6生病住院期间，向某不知晓、照料，并且在曾某6去世后向某明确表示不料理后事。上述事实足以证明向某没有尽到做子女的义务，加之，向某早已成年，有能力自己独立生活，而宁某年老，而且身体欠佳，没有其他生活来源，一审法院根据《继承法》十三条的规定作出份额的确认符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人曾某1、曾某2述称，同意被上诉人宁某的意见。
原审第三人曾某3述称，上诉人与曾某6没有来往不是事实，曾某5在世的时候都是将房子分好的，儿子一个一间。
向某向一审法院提出诉讼请求：1.向某、宁某共同继承被继承人曾某6遗留的门面两间、住房一间及存款、保险金若干；2.对上述房屋向某要求与宁某各占二分之一份额；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：向某（曾用名曾某4）系被继承人曾某6之独生女，宁某与曾某5（已于2008年去世）共生育四子女：长子曾某6（已于2017年1月22日去世）、二子曾某1、三女曾某3、四子曾某2。被继承人曾某6与肖某（原告之母）于1993年结婚，婚后曾某6与父母宁某夫妇随即分家。1997年曾某6与肖某离婚并达成调解协议：曾某4由肖某抚养，曾某6一次性支付抚养费4500元，因征用补偿位于汉葭镇学坝村苦草凼的宅基地一块归肖某使用，由肖某补偿曾某64500元。离异后，曾某4一直随母肖某一起生活，后肖某改嫁，遂改随继父姓，名向某。自1997年至今，向某与被继承人曾某6鲜有往来。曾某6于1998年与李方翠再婚，后于2007年离婚，期间未共同生育子女。1995年，宁某与曾某5夫妇在彭水县汉葭镇学坝街三组的老房屋（含曾某6的房屋）因修公路而被征用，后政府为宁某夫妇及曾某6（按两户标准）在彭水县汉葭镇学坝街苦草凼划定土地让其重新修建，但宁某夫妇并未在划定土地上修建房屋，而是于1996年在未取得施工许可与建房许可情况下，自行在已被征用但未使用完的土地上修建一楼五间门面、二楼五间住房（均未取得房屋产权证），其中包含第三人曾某3自已参与出资修建的一楼一底。另查明，曾某6于重庆农村商业银行、中国农业银行彭水支行分别留有存款4000元、8446.28元（存款合计12446.28元）。2012年4月曾某6于阳光人寿保险股份有限公司重庆分公司购买阳光人寿阳光普照两全保险D款（分红型）一份，基本保险费10000元，身故受益人法定。同年12月于中国人寿保险股份有限公司重庆分公司购买国寿鑫泰两全保险（分红型）一份，保费14000元，未指定受益人。曾某6生前居住于本案诉争房屋中，至2017年1月22日去世后，向某明确拒绝处理其父的安葬事宜，宁某亦无能力处理，遂安排其子曾某1、曾某2（本案第三人）共同出资安葬，期间未收取任何人情礼数钱，后当地民政部门与居委组织共同给予了适当补偿。
一审法院认为，本案争议焦点如下：1.被继承人曾某6的合法遗产有哪些？2.继承人应该如何继承？3.是否应在本案中对第三人垫付的丧葬费予以扣除?对焦点一。就向某诉争的97号附1号门面一间及二楼住房一间，从查明事实可知，此门面及住房系宁某与曾某5夫妇出资修建，曾某5去世时并未留有任何遗嘱，宁某虽留有遗嘱表示“长子曾某6、次子曾某1、三女曾某3、四子曾某2结婚成家后各占用父母住房一间一楼一底，其产权转归4个子女所有”但此遗嘱尚未生效，不能认定上述门面及住房产权已转由被继承人曾某6所有。对97号附5号门面，向某诉称系被继承人曾某6自己修建，宁某称曾某6只是出力参与修建，实际是宁某夫妇出资，双方对各自所述均未提供直接证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，应由负有举证证明责任一方承担不利后果。其次，97号附1号门面及二楼住房一间均系宁某夫妇在明知被征用且不能取得建房许可的土地上自行修建的违法建筑，97号附5号门面亦是在明知是违法建筑的基础上强行加修。根据《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”可知，违法建筑（原告诉称的门面二间，住房一间）显然不能作为被继承人曾某6的合法财产予以继承。另结合本案查明事实及双方提供证据可以认定，被继承人生前在重庆农村商业银行有存款4000元、中国农业银行彭水支行存款8446.28元（存款合计12446.28元）；阳光人寿阳光普照两全保险D款（分红型）一份，基本保险费10000元，国寿鑫泰两全保险（分红型）一份，保费14000元（上述两份保险，具体金额须申请人于到期日自行至保险公司申请核实为准。）系被继承人遗留的个人合法财产，可予以继承。对焦点二。被继承人曾某6死亡时未留有任何遗嘱，其遗留遗产理应按法定继承由向某、宁某共同继承。但向某自父母离异后，一直未与被继承人共同生活，更未做到子女应尽的赡养义务，且向某早已成年，有能力自己独立生活，而宁某已年过古稀，无其它生活来源。根据《中华人民共和国继承法》第十三条：“···对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分···”，综合考虑原、宁某与被继承人的生活情况及原、被告各自生活能力，酌情认定向某享有被继承人曾某6遗产20%份额，宁某享有其遗产80%份额。对焦点三。被继承人曾某6死亡后，第三人曾某1、曾某2均并无法定义务也无约定义务处理其丧葬事宜，因此产生的费用，与本案不属同一法律关系，故不能作为被继承人曾某6的生前债务与本案一并处理。第三人曾某1、曾某2可以无因管理之由另行起诉。综上所述，向某要求继承的位于彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙社区97号附1号的门面一间、住房一间、97号附5号门面一间因系违法建筑，不予支持。对被继承人遗留的存款和保险金应按比例继承。根据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条第一款、第十三条第二、三、四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被继承人曾某6存款12446.28元（重庆农村商业银行4000元、中国农业银行彭水支行8446.28元）、阳光人寿阳光普照两全保险D款（分红型）一份、国寿鑫泰两全保险（分红型）一份（上述两份保险，具体金额以申请人自行至保险公司申请核实为准），向某享有20%份额，宁某享有80%份额；宁某对上述存款及保险金中属向某部分于本判决生效之日起一个月内履行完毕；二、驳回向某其他诉讼请求。案件受理费1150元，由向某负担。
二审中，上诉人向某举示了重庆文理学院的学籍证明，拟证明向某仍系在校大学生。被上诉人宁某、原审第三人曾某1、曾某2质证认为，该证据不属于新证据，对该证据真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。原审第三人曾某3对该证据无异议。原审第三人曾某3举示了一份卖房合同，拟证明父母修的房子已经分割。上诉人向某质证认为，对证据三性无异议，该证据证实房屋在曾某5在世时就已经进行了处分，涉案房屋系曾某6个人财产。被上诉人宁某、原审第三人曾某1、曾某2质证认为，该不属于新证据，举示证据的程序不符合法律规定，对该证据的真实性无异议，但不具有合法性，与本案不具有关联性。曾某3的门面在一审判决第三人曾某3已经作出陈述，宁向碧夫妇在修该房屋时她出了六千元，所以她获得了该门面，该证据不能证明该门面是曾某5分给她的，买卖合同本身不具有合法性。
本院经审查认为，上诉人向某举示的证据客观真实、来源合法，与本案有一定的关联性，本院予以采信；原审第三人曾某3举示的证据不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审另查明：向某系重庆文理学院2014级生物技术专业学生。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、向某主张继承的位于彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙社区97号附1号的门面一间、住房一间、97号附5号门面一间是否系曾某6生前的个人合法财产，应否在本案中作为遗产在继承人中分割处理以及应该如何分割；二、一审法院对向某主张的曾某6死亡时遗留的存款及死亡后可获得的保险金的分割比例是否得当？现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。从上述规定可知，可继承的遗产应当是个人的合法财产。本案中，向某主张继承的位于彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙社区97号附1号的门面一间、住房一间、97号附5号门面一间属于个人房产，而个人房产的合法性的认定取决于是否合法建造、是否取得产权登记，而向某主张继承的房产既无合法建造的手续也未取得产权登记证书，本院难以认定向某主张继承的房产属于合法财产，因此，向某在本案中主张分割该财产缺乏“合法性”这一前提条件，其诉求依法不能成立，一审法院予以驳回是正确的。
（二）关于焦点二。《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或少分。继承人协商同意的，也可以不均等。根据上述规定，同一顺位继承人在继承遗产时，原则上份额应当均等，但符合该条第二、三、四、五款规定的情况时，可以不均等。本案中，继承人向某作为被继承人曾某6的女儿、继承人宁某作为被继承人曾某6的母亲属于同一顺位继承人。宁某在儿子曾某6死亡时年近72岁高龄，独立生活能力相对较弱且随着年龄增长、身体状况的变化会越来越弱，而向某在其父亲曾某6死亡时年近23岁，虽然还系在校大学生暂未靠自身劳动获得收入，但随着年龄增长其独立生活能力、通过自身努力获得收入的能力越来越强。相较而言，宁某对曾某6死亡时所留遗产用于未来生活的依赖度较向某更高；另外，向某自其父母离婚后跟随母亲生活且已随继父改姓，与父亲曾某6的往来相对较少，而宁某作为曾某6的母亲与曾某6居住地点较近、往来较多。相较而言，宁某与曾某6的生活紧密程度较向某而言更高。基于以上两个方面因素，在遗产分配时可对宁某予以倾斜和照顾。一审法院确定的分配比例并无不当。
综上，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人向某的上诉请求及理由不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由向某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 彭松涛
二〇一七年十月十六日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林