山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终332号
上诉人（原审被告）：枣庄矿业（集团）有限责任公司，住所地枣庄市薛城区泰山路。
法定代表人：满慎刚，董事长。
委托诉讼代理人：褚晨曦，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王骁骁，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里煤矿，住所地滕州市西岗镇柴里。
负责人：李文，矿长。
委托诉讼代理人：王保库，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：南通市奇之顺贸易有限公司，住所地江苏省南通市通州区碧堂村16组。
法定代表人：曹建峰，董事长。
委托诉讼代理人：毛建国，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：连磊，山东真谛律师事务所律师。
原审第三人：房宝政，男，1966年5月16日生，汉族，现住滕州市。
上诉人枣庄矿业（集团）有限责任公司（以下简称枣庄矿业集团）、枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里煤矿（以下简称柴里矿）与被上诉人南通市奇之顺贸易有限公司（以下简称奇之顺公司）、原审第三人房宝政买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
枣庄矿业集团、柴里矿上诉请求：1.请求撤销滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6276号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定“房宝政提货行为系冒领行为、上诉人存在过错”错误，第三人房宝政的行为构成表见代理。1.经法庭查明，自2011年5月份以来，房宝政多次代理被上诉人与上诉人洽谈、付款、提货、邮寄增值税发票等煤泥购销业务，被上诉人收到每笔煤泥后，从未向上诉人提出异议，告知房宝政不是其代理人，对于2015年的最后一笔业务，上诉人认为房宝政仍是其代理人；2.原审判决认为，被上诉人“因在2015年不再从事煤泥生意，明确告知第三人房宝政要预付款不再要煤泥”，这足以证明房宝政在上诉人与被上诉人的业务往来中，一直担任代理人的角色。上诉人自始至终未收到相关通知，被上诉人亦未拿出证据证明已告知上诉人的事实；3.2015年9月10日房宝政签订《煤炭买卖合同》及9月21日提货行为，上诉人一直按照双方的交易习惯进行，上诉人并无过错，对于房宝政与被上诉人之间存在何种约定和关系，上诉人不知情，上诉人在整个业务往来中完全是善意的；（二）原审判决认定毛建国是其代理人没有事实依据。（三）对公章检材不合理，鉴定意见不具有证明力。第一，公章检材应以在公安机关备案或同期其他行政机关、事业单位等使用过的公章为准；第二，鉴定意见仅仅能够证明公章与挑选公章不一致，被上诉人至少有三枚公章。该公章是房宝政提供的，上诉人并不知情，也无义务辨别真伪。即便是假章，也仅仅证明合同书不真实，上诉人已经实际完成了交货义务。二、原审判决适用法律错误。（一）原审没有判决第三人房宝政承担责任属于适用法律错误。第三人已承认代理被上诉人交款并提取、销售煤炭的事实。第三人收到煤泥后私自处理倒卖主观上存在过错，应承担责任；（二）中国人民银行公布的2016年、2017年贷款利率为4.75%，原审判决适用年利率6%计算不合理。
奇之顺公司答辩：请求驳回上诉。一、对于公章检材，所谓公章检材是采用购煤协议书和煤炭买卖合同这两种类型的载体，上诉人在上诉状中提到被上诉人任意选取公章作为检材与事实不符，真实情况是上诉人为证明与被上诉人之间存在买卖合同关系，向法庭提供了购煤协议书和煤炭买卖合同。被上诉人认可上诉人提供的购煤协议书中所有公章的真实性，不认可房宝政提供的上诉人和被上诉人之间的煤炭买卖合同（即2015年9月10日的合同）中的公章系被上诉人的公章。因此一审法院才对公章的一致性做出鉴定，而在选取检材的时候由于被上诉人认可了所有购煤协议书中公章的真实性，因此检材的选取是由上诉人选择，上诉人选择了2015年9月10日的煤炭买卖合同中的公章与购煤协议书中最相接近的公章予以鉴定，而鉴定结果是不一致的，现在上诉人又以此为理由提出上诉缺乏基本的诚信，因为公章是上诉人选择的而不是被上诉人选择的；二、关于房宝政是否构成表见代理。一审庭审中，上诉人未提供任何证据显示房宝政系被上诉人代理人，即被上诉人从未向房宝政出具过授权委托书，也未委托过房宝政付款、提货。房宝政仅仅是被上诉人提货时联系提货、运货车辆的协助人。如果房宝政构成表见代理需持有被上诉人签章认可的购煤协议书才可构成，而2015年9月10日房宝政提供的煤炭买卖合同并非被上诉人提供的合同，因此房宝政不可能构成表见代理；三、关于房宝政承担责任的问题。由于房宝政并非合同一方主体，即房宝政不是被上诉人一方合同主体，不存在承担民事责任的法律依据，因此原审法院判决正确；四、关于利率问题。因为上诉人在被上诉人提出返还购煤款后一直不予返还，按照最高院关于审理借贷纠纷相关法律规定年利率百分之六计算利率并无不当，符合目前法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
房宝政述称，本案不存在借贷关系。我给被上诉人做煤泥发运代理十几年了，最后一次2015年7、8月份，煤泥市场行情不好，被上诉人要求让枣矿集团退煤泥款，事实上不好退款、程序复杂，被上诉人说下剩的煤款转给别人，经我介绍卖给别人，微山有个客户要三千吨煤泥，在奇之顺公司返还款的基础上，微山客户又补了余款发了三千吨煤泥，通过我发的煤泥。十几年来代理过程中本着诚信的基础，口头协议常年代理，代理事实清楚，我向一审法院提供了足够的证据。被上诉人对补款和发运都知道，口头协议、微山客户给打款，柴里煤矿把发票开给被上诉人了，被上诉人说发票时间长了不能给微山客户开发票。微山客户补的8.1万元加上被上诉人在上诉处未发完货的11万元，共发给微山客户三千吨煤泥。因为被上诉人没把发票给微山客户，所以十几万元应由微山客户结算的，与柴里煤矿无关。
奇之顺公司一审诉讼请求：1、判令被告返还原告煤泥购销余额119140.56元及利息(自立案时起按年利率6％计算至法院确定的履行之日止);2、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：自2011年5月开始，原告多次与被告枣庄矿业集团签订购煤合同，在被告柴里矿购买煤泥，采用预付款购货的方式，至2015年8月3日，经双方结算原告尚有购煤泥余款119140.56元在被告处。2015年9月10日，案外人房宝政持“南通市奇之顺贸易有限公司合同专用章”与被告枣庄矿业集团签订《煤炭买卖合同》（合同编号15-9-7），合同总价款19万余元，由房宝政另向被告支付81000元补足货款，被告柴里矿亦于2015年9月21日将煤泥让房宝政提走。房宝政将煤泥私自处理，未向原告支付款项。庭审中，原告对2015年9月10日房宝政在与被告签订的《煤炭买卖合同》书中加盖的其公司公章真实性提出异议，申请法院对公章的真伪性进行司法鉴定，法庭同意。委托山东政法学院司法鉴定中心鉴定，出具山政司法鉴定中心（2017）文印鉴字第13号鉴定意见：根据现有材料，委托人提供的标时“2015年9月10日”《煤炭买卖合同》（合同编号15-9-7）买受人（购方）处“南通市奇之顺贸易有限公司合同专用章”印文与委托人提供的同名印文不是同一枚印章所形成。另查明，被告柴里矿系被告枣庄矿业集团于1999年10月29日成立的分公司。一审法院认为，原、被告之间建立的购销煤泥的合同关系，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定。在原告向被告预付货款后，被告理应向原告供货或者向原告退还预付款。2015年8月3日，经双方结算原告尚有购煤泥余款119140.56元在被告处，事实清楚，证据充分，在被告表示不再供应煤泥的情况下，原告起诉被告退还预付款119140.56元，于法有据，应予支持，原告请求被告支付自立案之日起，即自2016年11月2日起至实际给付之日止，以119140.56元为基数，按年利率6％计算的利息损失，于法有据，应予支持。涉案合同系原告与被告枣庄集团公司之间签订，具体业务往来发生在原告与被告柴里矿之间，被告柴里矿系被告枣庄矿业集团的分公司，其不具备独立的法人资格，原告起诉二被告共同承担返还货款的责任，于法有据，应予支持。被告辩解已将货物交付原告不欠原告货款的辩解，经审理查明，由于被告原因煤泥由第三人房宝政冒领，在被告向原告承担责任后可向房宝政另行主张，故被告辩解证据不足，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条之规定，判决：一、被告枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里矿、枣庄矿业（集团）有限责任公司返还原告南通市奇之顺贸易有限公司货款119140.56元；二、被告枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里矿、枣庄矿业（集团）有限责任公司支付原告南通市奇之顺贸易有限公司利息损失（以119140.56元为基数，自2016年11月2日起至实际履行之日止，按年利率6％计算）。以上一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1340元，鉴定费1500元，均由被告负担。
二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩及原审第三人陈述，本案争议的焦点为，原审第三人房宝政是否构成表见代理，上诉人是否应当承担返还给被上诉人本案所涉货款的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成，要求相对人负有审慎的注意义务同时善意且无过失。自2011年5月开始，奇之顺公司采用预付款购货的方式，多次与柴里矿签订购煤合同。2015年7月15日，奇之顺公司及柴里矿就发生在2015年6月30日之前的买卖煤泥业务进行了核算，明确了柴里矿欠奇之顺公司119140.56元货款，双方均加盖公章予以确认。2015年9月10日，房宝政与枣庄矿业集团签订《煤炭买卖合同》，该合同上加盖了“南通市奇之顺贸易有限公司合同专用章”。柴里矿申请对所加盖的公章进行鉴定，经鉴定，该份合同上的“南通市奇之顺贸易有限公司合同专用章”印文与委托人提供的同名印文不是同一枚印章所形成，即非奇之顺公司于2015年7月15日之前与柴里矿签订合同时使用的公章。本院认为，2015年7月15日之前柴里矿与奇之顺公司签订过多笔关于煤泥买卖的买卖合同，上诉人未提供证据证明双方在2015年7月15日之前签订的多笔买卖合同过程中，房宝政系签订合同的经办人或代理人。柴里矿在奇之顺公司已向其出具财务账目往来核对函的情况后，又与房宝政以被上诉人名义签订并履行合同，且合同加盖的“南通市奇之顺贸易有限公司合同专用章”经鉴定系伪造。显然，枣庄矿业集团及其分公司柴里矿未尽到审慎的注意义务，主观上存在过失，因而房宝政的行为不构成表见代理。奇之顺公司向法院主张返还货款已作出终止买卖合同的意思表示，故上诉人应予返还本案诉争货款。枣庄矿业集团及其分公司柴里矿没有及时返还货款，应支付资金占用期间的利息损失。因双方没有约定利息损失及其计算方法，依据《最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十四条第四项之规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2016年至2018年，一至三年人民币贷款基准利率均为4.75%，上浮30%后超过年利率6%。奇之顺公司向法院主张按年利率6％计算其利息损失符合法律规定，故原审法院按照年利率6%支持利息损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由上诉人枣庄矿业（集团）有限责任公司、枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚爱梅
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年四月十日
书记员 高文娜