浙江省仙居县人民法院民 事 判 决 书（2015）台仙商重字第3号原告：浙江欧陆电子有限公司（下简称欧陆公司），住所地：仙居县福应街道永安工业集聚区。法定代表人：CRAIGO’BRIEN，系执行董事。委托代理人：俞飞燕，浙江海贸律师事务所律师。被告：王密菊，女，1964年8月15日出生，汉族，个体工商户，住仙居县。委托代理人：蒋时冏（系被告王密菊丈夫），男，1969年2月2日出生，汉族，工人，住仙居县。第三人：张林华，男，1963年1月30日出生，汉族，住仙居县。原告欧陆公司与被告王密菊为承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月14日作出（2013）台仙商初字第391号民事判决书。被告王密菊不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认定，原审判决认定事实不清，发回重审。本院依法另行组成了合议庭进行审理。根据案件需要，本院于2015年3月31日决定对本案管道的漏水原因进行鉴定，后因鉴定的现场已水泥路面硬化，无法进行鉴定，本院终止了鉴定。本案于2016年3月28日公开开庭审理。原告欧陆公司的委托代理人俞飞燕、被告王密菊的委托代理人蒋时冏、第三人张林华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧陆公司诉称：2009年11月27日，原告与暨阳管道电器经营部签订了工程承包合同，合同约定：被告承包原告1号车间的给排水、消防、电气安装工程，承包方式为包工包料。原告的1号车间于2011年3月10日竣工验收合格后并投入使用。2011年6月开始，被告负责施工的给排水工程出现管道断裂漏水的问题，被告依约上门进行维修，给断裂的管道安装了紧急抢救阀，但仍然解决不了管道断裂问题，甚至越来越严重，后管道根本无法修复。原告厂房于2011年投入使用，正常用水每月水费为150.73元，2011年6月至2012年9月份，正常水费应为2260.95元（15个月），现因被告违约提供不合格管道及不及时维修导致原告水费损失197899.85元。请求判令：一、被告立即更换所有有质量问题的管道；二、赔偿原告经济损失197899.85元。诉讼中，原告放弃第一项诉讼请求。被告王密菊辩称：被告只是承包了1号车间的室内工程，1号车间外的160PE管道原告没有承包给被告。工程联系单中的20PE管子是车间消防用水临时试压用的，用了马上拆除了。造成水费损失是原告自己造成的，请求驳回原告的诉讼请求。退一步，即使该管子是被告安装，管子漏水后原告也应当及时采取措施，防止损失的扩大，对原告没有及时采取措施扩大的损失应由原告自己承担。第三人张林华辩称：原来接到车间的小管子是试压用的，检验车间内管子是否漏水，后来大的管子做进来，小的管子就拆掉了。车间工作结束后，因为原来管子做了20厘米，消防验收管子要求重新做，是第三人叫人来做的。160PE管子购买情况第三人不太清楚。维修情况：第一次维修是大概五、六月份，是铲车压坏了水管，水管大概一两米左右压碎了。第二次维修，发现管子有问题，就重新做了，第二天去埋管子，发现管子破了。维修的管子是原来就在车间的。后来去修理了多次，因管子的质量问题无法修复，第三人建议原告将管子全部更换掉，但原告没有同意。第三人已尽责，第三人没有责任。原告不同意更换管子责任最大。原告欧陆公司为支持其主张，向本院提供证据一，《工程承包合同》一份，拟证明原告将1号车间的给排水、消防、电气安装工程发包给被告；证据二，竣工验收报告一份，拟证明原告的1号车间于2011年3月10日经竣工验收并投入使用的事实；证据三，用水情况查询清单一份，拟证明因管道断裂给原告造成损失的事实；证据四，照片6张，拟证明原告的水管断裂目前已全面停用的事实；证据五，检验证明一份，拟证明原告水表合格未发生故障；证据六，仙居永安水务公司证明一份，拟证明原告月用水量，水表未发生故障；证据七，工程联系单，拟证明工程增加了工程量，诉争水管包含在增加的工程量中，被告与第三人之间存在劳务关系；证据八，安装工程预算书〔注：（2013）台仙商初字第551号一案中，被告提交的证据〕，拟证明本案中管道是由被告提供，也是被告负责施工的；证据九，应柳对证言〔注：（2013）台仙商初字第551号一案中，原告提交的证据〕，拟证明室外管道是包给被告施工的，不是包给第三人施工；证据十，徐某2的证言，证据十一，徐某1的证言，拟证明本案的工程是被告包工包料的，水管多次出现漏水问题，第三人多次来维修，但至目前均未修好。经质证，被告对证据一的内容有异议，认为不能证明室外的管道是承包给被告，而且工程款总额33万元，没有涉及室外的造价。如果有工程变更的，需要由原告出具工程变更联系单，说明室外工程没有包给被告；被告对证据二没有异议；被告对证据三有异议，认为是由水务公司单方面向原告出具的；被告对证据四有异议，认为照片系原告自行单方面制作的；被告对证据五、证据六有异议，认为是原告单方面制作的；被告对证据七有异议，认为证据七中写的是20PE管子，对应的是6分的接头，并非本案诉争漏水的管子；被告对证据八，庭审时未发表质证意见；被告对证据九有异议，认为证人应柳对是原告法定代表人袁军的岳父，与本案存在利害关系；被告对证据十有异议，认为证人徐某2根本不知道管子有多大，而且与原告存有利害关系；被告对证据十一有异议，认为证人徐某1也不知道管子有多大，而且证人徐某1也知道漏水修过多次。实际是水管压破了维修多次。经质证，第三人对证据一、二、三、四、五、六没有异议，但认为照片中的管子与工程联系单上的管子不是同一根，维修都是第三人在维修，不是被告；第三人对证据七没有异议，但联系单中的管子与本案诉争的管子不一样，已经拆掉了；第三人对证据八没有异议；第三人对证据九有异议，认为当时也没有说包给第三人的，就是管子做了之后工程结算的，反正先做了，到时候再结算工资；第三人对证据十、证据十一没有异议。被告向本院提供证据十二，图纸6张，拟证明被告承包给原告排水、消防、电线安装的范围及内容，室外的管道没有承包给被告；证据十三，安某的证言，拟证明室外的管道，原告没有承包给被告；证据十四，陈兵的证言，证据十五，郑荣伟的证言，拟证明室外的管道是由徐某1压坏而进行维修的情况。经质证，原告对证据十二的真实性没有异议，但是1号车间室外的消防管道发包给被告是通过口头协商方式确定的，工程量不大，双方同意包含在书面合同里面；原告对证据十三的真实性没有异议，但不能证明被告所说的证明对象；原告对证据十四、证据十五真实性有异议，认为二位证人是跟第三人做工的，应该是第三人申请该两个证人出庭，而现在是被告申请该两个证人出庭，徐某1付的600元中，显然300元是材料费。经质证，第三人对证据十二没有异议，但认为漏水的管子没有在承包范围内。第三人对证据十三、十四、十五没有异议。本院从（2013）台仙商初字第551号一案案卷中，调取了对第三人所做的两份调查笔录，其中证据十六系应海波与本案被告原代理人陈坚对第三人所做的调查笔录，其中证据十七系（2013）台仙商初字第551号一案中审判人员对第三人所做的调查笔录。本院还调取了（2013）台仙商初字第551号民事判决书（证据十八）。本院还对第三人做了一份调查笔录（证据十九）。经质证，原告对证据十六形式真实性存有异议，认为该笔录中讲的是两个联系单，前个案子开庭时，原告也认可了两个联系单的工程及工程量，第三人所陈述的内容也是事实，但笔录是被告代理人私下向第三人所做的；原告对证据十七、十九内容存有部分异议，认为第三人说的部分事实，但部分内容，两份笔录中陈述相互矛盾，管子问题，一份笔录说不知道谁买的，一份笔录中又说是原告买的。第三人是负责施工的，是受雇于被告来做这个工程的；原告对证据十八没有异议。经质证，被告及第三人对证据十六、十七、十八、十九均无异议。本院结合原、被告的举证、质证以及原、被告及第三人的陈述情况，综合认证如下：对原告提供的证据一、二，被告及第三人没有异议，本院对其证明力予以确认。对原告提供的证据三、五、六，本院认为证据三系仙居永安水务公司职权范围出具的清单，其证明力应予确认，证据五，未加盖单位公章，仅有检定员、核验员、批准人等签名，但证据五与证据六能相互印证证明水表经检验合格的事实，故对证据五、六的证明力，本院予以确认。对原告提供的证据四，虽系原告单方面制作，但其内容，与本院派员赴现场勘查的情况相符，也与本院拍摄的照片情况并无区别，故对照片的证明力本院予以确认。对原告提供的证据七，该证据形成于诉讼之前，各方对证据的形成的真实性没有异议，本院认为，该证据具有部分证明力，能证明案涉地段的管道由被告施工过，但不能证明是20PE还是160PE管子施工。对原告提供的证据八，该证据系前案中，被告作为证据提交，第三人没有异议，本院对该证据证明力予以确认。对原告提供的证据九，被告提出异议，证人应柳对庭审中陈述其系原告公司的实际管理人袁军的岳父，第三人的异议与被告陈述，因应柳对与原告有利害关系，故本院对该证据的证明力不予确认。对原告提供的证据十，证人徐某2虽系原告公司的员工，与本案有利害关系，但本院认为其证言能证明管子漏水后第三人张林华来维修过，被告的丈夫也到过现场，管子漏水的情况比较明显，漏水的管子一直没有修好。对原告提供的证据十一，因证人徐某1与各方当事人均无利害关系，并且该证人证言与各方当事人的陈述及被告提供的证人证言能相互印证，故本院对该证据的证明力予以确认。对被告提供的证据十二，原告、第三人对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的证明力予以确认。对被告提供的证据十三，因证人安某与各方当事人均无利害关系，本院对该证据的证明力予以确认。对被告提供的证据十四、十五，因该两个证人的证言与原告提供的证据十一（证人徐某1的证言）能相互印证，故本院对该两份证据的证明力予以确认。对本院调取的证据十六、原告对该笔录中第三人陈述的内容没有异议，本院认为，该证据具有形式上的真实性，故对该证据的证明力予以确认。本院调取的证据十七及本院制作的证据十九二份证据，形式具有真实性，但因为两份证据形成于诉讼之后，且第三人参加到诉讼之中，第三人与被告有利害关系，第三人在笔录中陈述与其他证据存有矛盾之处，故本院对该二份证据的证明力不予确认。对本院调取的证据十八，因该证据系本院作出的生效裁判文书，故本院对该证据的证明力予以确认。本院经审理认定事实如下：被告系个体工商户，蒋时冏系被告丈夫。2009年11月27日，被告王密菊以其经营的“暨阳管道电器经营部”名义与原告欧陆公司签订了工程承包合同，原告欧陆公司将位于仙居县永安工业区内的原告欧陆公司1号车间的给排水、消防、电气安装工程发包给被告王密菊施工；承包范围详见原告欧陆公司提供的建筑施工图纸所包含的排水、消防、电气安装工程；合同总价款33万元。合同签订后，被告王密菊组织施工，在施工过程中，原告欧陆公司与被告王密菊经协商增加了合同外工程，并且将本案诉争地段的管道交由被告施工，合同承包方式为包工包料。合同外工程款，因本案诉争，原告至今未支付给被告。2011年3月10日，原告欧陆公司组织设计单位和施工单位对原告欧陆公司的1号车间进行验收，结论为：“本工程布置的消火栓、水电消防产品等施工安装符合国家建设消防技术标准，施工质量符合设计文件要求，竣工验收合格”。此后该车间交付使用。另查明，被告承包的工程，由被告与第三人一起组织人进行施工。本案诉争有质量问题的管子为黑色160mmPE管子，系由第三人张林华现场安装，自1号车间西灿头自北向南延伸至原告欧陆公司南墙外面，与自来水公司总管连接。2011年5月中旬，租赁原告欧陆公司1号车间4楼的徐某1因在1号车间西灿头靠围墙的地方建造食堂，叫来铲车对地面进行整平，将1号车间西灿头距离车间两米左右埋在地下的160mmPE管子一处压坏，后原告欧陆公司方叫来第三人张林华等人进行维修，徐某1支付维修费用600元。而后，诉争的管子因膨胀破裂多次漏水，第三人张林华对管子进行维修，但多次修复未果。目前在1号车间南面，距1号车间西灿头10几米的1处接口完全断开。原告欧陆公司1号车间用水缴费情况：2011年3月29日（同年3月1日）（注：括号内日期为抄表日期，前面日期为缴费日期，下同）为53.20元；2011年4月15日（同年3月29日）为53.20元；2011年5月25日（同年4月29日）为0元；2011年6月20日（同年5月27日）为851.20元；2011年7月19日（同年6月27日）为2261元；2011年8月16日（同年7月26日）为505.40元；2011年11月17日（同年9月29日）为118609.40元；2011年11月17日（同年10月26日）为12874.40元；2011年12月15日（同年11月29日）为186.60元；2012年1月13日（2011年12月27日）为3.11元；2012年2月25日（同年2月6日）为0元；2012年3月16日（同年2月27日）为3.11元；2012年3月16日（同年2月27日）为435.40元；2012年4月16日（同年3月31日）为2705.70元；2012年5月15日（同年4月26日）为10231.90元；2012年6月29日（同年5月28日）为16047.60元；2012年7月18日（同年6月26日）为3110元；2012年8月15日（同年7月26日）为6188.90元；2012年9月14日（同年8月27日）为342.10元。原告欧陆公司的水表经台州自来水有限公司检测，该水表合格，未发生故障。在重审过程中，三方均认可本案漏水的主要原因是160mmPE管子的质量问题（水管破裂），但对管子是谁提供的说法不一。另查明案涉管道已由原告自行更换，并且原告已对案涉管道的上面进行了水泥路面硬化。本院认为：本案的争议焦点包含二个：一、本案涉诉的160PE管子是谁提供、谁施工；二、原告的漏水损失多少，管子漏水后原告有没有及时采取措施防止损失的扩大。对第一个争议焦点，本院评判如下：本院认为，各方当事人对1号车间内部的工程承包情况没有争议；车间内、外的管子均系第三人实际施工，且第三人没有工程施工的资质也是本案没有争议的事实。被告、第三人称诉争的160PE管子系原告购买并交由第三人安装，本院认为，首先在其余工程均系被告承包并由第三人实际施工，而单单160PE管子却由原告自己去购买然后再交由第三人个人安装，不符合生活常理，因为第三人一直在为被告在原告1号厂房进行管子的施工，即使原告与第三人接触相商安排诉争管子安装事宜时，第三人的意识上以为是第三人与原告发生法律关系，原告也有理由相信第三人有代理权，而适用表见代理的规定认定原、被告之间成立了该管子的承揽合同；其次被告自己在（2013）台仙商初字第551号案件中所提供的工程联系单，进一步证明了案涉地段的管子被告施工过，虽然工程联系单中记载所增加工程量的管子是“20PE管86米”，但现实施工过程中完全存在被告实际施工的是160PE管或施工了20PE管、160PE管两根管子的可能性；第三、被告与第三人辩称只是做了20PE临时试水管，不符合常理，因为1号车间肯定是要经常通水，没有必要先接一根临时试水管，然后将试水管拆掉，又再安装一根经常通水的管子。综合上述理由本院认定原、被告之间成立160PE管子的承揽合同，从原先合同的约定以及惯例，应认定管子应为被告方所提供。对第二个争议焦点，本院评判如下：自原告的2011年6月份（注：2011年6月27日为6月份抄表日，前一个月抄表日为2011年5月27日）至2012年8月27日（注：2012年8月27日之后6个月抄表数字均为0）的抄表数据为原告自2011年6月至2012年8月的用水费用。综合整个用水情况，2011年8月、9月水费畸高，该两个月合计达到118609.40元，2011年10月份、2012年4月份、5月份、7月份用水量较高，其余月份稍显合理。经计算2011年6月至2012年8月总用水金额为189251.2元，结合原告的经常用水量，以及原告对本案损失的扩大存在较大过错和原告已自行修复涉诉管道的情况，本院酌情确定被告赔偿原告的损失为100000元。综上，原、被告之间就160PE管成立承揽合同，合同自成立时生效，被告应依约履行自己的合同义务。现被告交付的工作成果不符合质量要求，被告应承担赔偿损失等违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、限被告王密菊在判决生效之日起十日内赔偿原告浙江欧陆电子有限公司经济损失100000元；二、驳回原告浙江欧陆电子有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4260元，由原告浙江欧陆电子有限公司负担2000元，被告王密菊负担2260元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费4260元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。审 判 长  戴天华人民陪审员  蒋朝旺人民陪审员  俞树标二〇一六年四月一日代书 记员  王希宁附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。