湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终161号
上诉人（原审被告）：吴坤，男，1974年1月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人（原审被告）：周文艺，女，1974年1月19日出生，汉族，住湖南省长沙县，系吴坤之妻。
上诉人（原审被告）：吴正道，男，1952年8月20日出生，汉族，住湖南省长沙县，系吴坤之父。
上诉人（原审被告）：吴敏，女，1978年8月11日出生，汉族，住湖南省长沙县，系吴坤之妹。
上诉人（原审被告）：长沙跳马建筑工程有限公司。住所地湖南省长沙市暮云镇云塘村。
法定代表人：吴正道，该公司董事长
上列上诉人的委托诉讼代理人：汤敏煌，北京市安通律师事务所律师。
上列上诉人的委托诉讼代理人：廖武雄，湖南君煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖晴，男，1973年9月1日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：周小海，湖南东方阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾煜，湖南东方阳光律师事务所律师。
上诉人吴坤、周文艺、吴正道、吴敏、长沙跳马建筑工程有限公司因与被上诉人肖晴民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初1778号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴坤、周文艺、吴正道、吴敏、长沙跳马建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人肖晴的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、本案中，被上诉人肖晴只提供了2012年4月10日吴坤向其所出具的100万元的借据就主张欠其本金100万元，无其他的银行汇款凭证予以证实，一审法院仅凭被上诉人肖晴的单方陈述就认定被上诉人肖晴向吴坤交付了100万元的现金借款，显然是认定事实错误。2、上诉人所主张的共计偿还肖晴的本息为1173万元（剔除83万元，是代杨殿福民间借贷收款后为1090万元）所举证据，所还资金确系由上诉人或上诉人委托案外人所付出，还款尽管没有书面委托付款函，但有被上诉人肖晴的口头指令，至少也构成表见代理，不但符合证据真实性和合法性的要求，而且与待证的事实形成关联，应当作为认定本案事实的证据。上诉人已全部还清被上诉人肖晴的借款。二、原审程序违法。1、原审未向上诉人依法送达民事起诉状即予开庭。2、原审对被上诉人肖晴已提交的证据，又允许其撤回错误。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，导致该案判决错误。
被上诉人肖晴答辩称：本案事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
肖晴向一审法院起诉请求：判令被告吴坤立即偿还原告肖晴借款本金1300万元，及自2015年2月11日起按月利率2%计算至清偿之日止的利息，被告周文艺、吴正道、吴敏、长沙跳马建筑工程有限公司对此款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：原告肖晴与被告吴坤、吴正道系朋友关系；被告吴正道与被告吴坤、吴敏系父子、父女关系，被告周文艺与被告吴坤系夫妻关系。原告肖晴与各被告之间发生过多次经济往来关系：1、2012年4月10日，被告吴坤向原告肖晴借款100万元，并出具了内容为“今借到肖晴现金人民币壹佰万元整，限期壹个月内归还（2012年5月10号前归还），逾期未归还，本人同意按借款额的千分之五每日计算支付违约金。借款人吴坤2012年4月10号。”的借条，被告长沙跳马建筑工程有限公司以共同偿还责任人的身份加盖了公章。当日，原告在银行取款100万元现金给被告吴坤。2014年10月30日，被告吴坤在借条上加签了“延期至2015年12月30号之前”的内容。2、2012年8月20日，被告吴正道向原告肖晴借款150万元，并出具了内容为“今借到肖晴先生现金人民币壹佰伍拾万元整（小写1500000.00元），限期壹个月内归还（2012年9月20日前归还），逾期未归还，本人同意按借款额的千分之五每日计算支付违约金。借款人吴正道2012年8月20号。”的借条，被告长沙跳马建筑工程有限公司以担保人的身份加盖了公章。同日，原告肖晴通过银行转账支付了借款。2014年9月30日，被告吴正道在借条上加签了“此借款因本人资金周转困难，延期至2015年12月30号之前归还”的内容。3、2012年9月5日，被告吴敏向原告肖晴借款150万元，并出具了内容为“今借到肖晴现金人民币壹佰伍拾万元整（小写1500000.00元），限期壹个月内归还（2012年10月5日前归还），逾期未归还，本人同意按借款额的千分之五每日计算支付违约金。借款人吴敏2012年9月5号。”的借条，被告长沙跳马建筑工程有限公司以担保人的身份加盖了公章。同日，原告肖晴通过银行转账支付了借款。2014年10月27日，被告吴敏在借条上加签了“此笔借款延期至2015年12月之前归还”的内容。4、2012年10月12日，被告吴敏向原告肖晴借款200万元，并出具了内容为“今借到肖晴现金人民币贰佰万元整（小写2000000.00元），限期壹个月内归还（2012年11月12日前归还），逾期未归还，本人同意按借款额的千分之五每日计算支付违约金。借款人吴敏2012年10月12号。”的借条，被告长沙跳马建筑工程有限公司以担保人的身份加盖了公章。同日，原告肖晴通过银行转账支付了借款。2014年10月27日，被告吴敏在借条上加签了“此笔借款延期至2015年12月之前归还”的内容。5、2012年11月5日，被告吴正道向原告肖晴借款100万元，并出具了内容为“今借到肖晴现金人民币壹佰万元整（小写1000000.00元），限期壹个月内归还（2012年12月4日前归还），逾期未归还，本人同意按借款额的千分之五每日计算支付违约金。借款人吴正道2012年11月5号。”的借条，被告长沙跳马建筑工程有限公司以担保人的身份加盖了公章。同日，原告肖晴通过银行转账支付了借款。2014年9月30日，被告吴正道在借条上加签了“此借款因本人资金周转困难，延期至2015年12月30号之前归还”的内容。6、2012年11月14日，被告周文艺向原告肖晴借款100万元，并出具了内容为“今借到肖晴现金人民币壹佰万元整（小写1000000.00元），限期壹个月内归还（2012年12月14日前归还），逾期未归还，本人同意按借款额的千分之五每日计算支付违约金。借款人周文艺2012年11月14号。”的借条，被告长沙跳马建筑工程有限公司以担保人的身份加盖了公章。同日，原告肖晴通过银行转账支付了借款。2014年9月23日，被告周文艺在借条上加签了“此借款因本人资金周转困难，延期至2015年12月30号之前归还”的内容。7、2013年3月11日，被告吴正道向原告肖晴出具内容为“今借到肖晴先生现金人民币捌拾万元整（小写800000.00元），限期壹个月内归还（2013年4月11日前归还），逾期未归还，本人同意每日按借款额的千分之五支付滞纳金。此款指2013年2月－3月份利息。借款人吴正道2013年3月11日。”2014年9月30日，被告吴正道在借条上加签了“此借款因本人资金周转困难，延期至2015年12月30号之前归还”的内容。
以上借款合计880万元，其中800万元是借款本金，80万元是经双方结算的利息。原告肖晴支付800万元借款本金的情况为：100万元是现金支付，其余700万元均通过银行向被告方分别转账支付了借款。2015年2月11日，原告肖晴作为“甲方”，被告吴正道作为“乙方”、周文艺作为“丙方”、吴敏作为“丁方”、吴坤作为“戊方”、长沙跳马建筑工程有限公司作为“己方”，六方一起签订了协议，协议约定：乙、丙、丁、戊共欠甲方借款本金880万元（其中含之前已结算的利息80万元）及按本金880万元从2013年3月11日计算至2015年2月11日产生的利息420万元，共计1300万元重新作为本金，合并由戊负责偿还，乙、丙、丁各方与甲方的债权债务两清，但由乙、丙、丁、己对戊方的1300万元借款提供连带责任担保，担保期限直至借款本息全部偿还为止。同时，被告吴坤向原告肖晴重新出具了借条，其内容为“今借到肖晴现金人民币壹仟叁佰万元整，小写13000000，利息为每月2%计算，借款期限为一年内分期归还。”借款到期后，原告肖晴多次催讨未果，遂于2016年6月21日向原审法院提起诉讼。
另查明，2011年12月30日，被告吴坤向原告借款500万元，双方于2015年12月30日（实际应为2014年12月30日）签订了一份协议。2015年2月9日，案外人杨殿福委托原告肖晴代收吴坤、周文艺所欠杨殿福的一笔借款，金额为83万元。2015年2月15日，被告长沙跳马建筑工程有限公司转账支付给原告的40万元，系用于偿还被告吴正道于2015年2月11日另外向原告借来支付农民工工资的借款。除上述几笔经济往来外，原、被告之间还有其他经济上的往来。
一审法院认为，本案双方争执的焦点：一、原告肖晴所借给被告方的借款是多少，被告方是否已连本带息偿还；二、被告周文艺、吴正道、吴敏、长沙跳马建筑工程有限公司在本案中是否应当承担担保责任，以及应当承担的担保责任范围。
围绕当事人的争执焦点，作出如下分析、评判：
一、关于双方的争执焦点一。原告认为，原告肖晴已经支付了借款本金800万元，各被告没有履行偿还借款本息的义务。各被告认为，原告肖晴仅支付了借款700万元，且各被告已偿还了原告的借款本金，并在超出法律规定的利率的前提下支付了利息。本院认为，各被告对原告肖晴支付700万元借款本金无异议，但对被告吴坤于2012年4月10日所借的100万元有异议，从原告肖晴提交的证据及原告肖晴所作的解释，可以综合认定原告肖晴已向被告吴坤支付了现金100万元借款的事实，故对各被告的该辩解意见，不予采纳。原告肖晴向各被告支付借款后，各被告应当按双方的约定支付借款本息。由于被告吴坤、吴正道、吴敏、周文艺均欠原告借款本息未还，后经原告与各被告协商，被告吴正道、吴敏、周文艺将所欠原告肖晴的借款本息于2015年2月11日转移给被告吴坤，原告肖晴与各被告签订了协议，并由被告长沙跳马建筑工程有限公司、吴正道、吴敏、周文艺对在协议中所约定的吴坤应承担的债务承担连带担保责任，被告吴坤于当日重新向原告出具了借条。该些行为均系双方当事人的真实意思表示，依法予以确认。被告主张已连本带息还清所借款项，但从各被告提交的1173万元还款依据中分析，其中仅有123万元是支付给原告肖晴，且从庭审查明的事实来看，该123万元中的83万元是被告吴坤用于向案外人杨殿福偿还的借款，另外的40万元是用于被告吴正道偿还原告肖晴另外所借的款项。而就剩余的1050万元，被告的证据均无法证明是由各被告支付给了原告肖晴，应当承担举证不能的法律后果。而被告吴坤、吴正道、吴敏、周文艺先后于2014年9月或10月，分别在其向原告肖晴出具的原始借条上注明了借款延期至2015年12月之前偿还，这些情况加上后来由双方签订的协议及被告吴坤所出具的借条，更能印证被告所支付的该1050万元并非用于偿还诉争借款。此外，被告方提交的原告肖晴与被告吴坤于2015年12月30日（实为2014年12月30日）签订的协议中所约定的偿还债务的部分，其协议中明确写明了所偿还的借款是被告吴坤于2011年12月30日向原告出具借条的500万元，与本案诉争的借款无关。更何况，各被告除了委托律师作为其诉讼代理人出庭参加诉讼外，对还款情况相对熟悉的各被告在两次开庭审理时均未到庭，且法院责令其委托诉讼代理人在庭审后，就各被告所主张的该1050万元所偿还的相对应借款提交详细清单，而各被告及其委托诉讼代理人一直没有提交。故对被告方的这一辩解意见不予采纳。
二、关于双方的争执焦点二。原告认为，被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司应当对借款本金1300万元以及按月利率2%自2015年2月11日起计算至借款全部偿还之日止的利息承担连带清偿责任。被告认为，原、被告于2015年2月11日签订的协议中没有对主债务的履行期限、担保期限、后段利率做出约定，现原告起诉被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司承担担保责任，没有法律依据，被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司对被告吴坤在借条上约定的利息更不应当承担担保责任。且被告吴坤出具的借条中有“抵押物见附件”，故保证担保人亦应在债权就抵押物优先受偿后才能承担担保责任。本院认为，附有担保条款的《协议》虽未约定主债务履行期限、担保期限，但根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，协议中未约定借款期限的，债权人在合理催告后可单独向借款人或连带责任的担保人主张债权，也可向借款人、连带责任的担保人共同主张债权。《协议》中写明了被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司对1300万元的借款提供连带责任担保，担保期限直到被告吴坤借款本息全部偿还为止，依照法律规定，本案的担保期限可认定为主债务到期后两年。故对被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司不应当承担担保责任的这一辩解意见，不予采纳。《协议》中未约定利率，而在之后被告吴坤向原告肖晴出具的借条中增加了月利率2%，被告吴坤未经担保人书面同意而增加担保人的担保责任，担保人依法不应当承担增加部分的担保责任。对于借条上的“（抵押物见附件）”，因双方未列明抵押物，亦未办理抵押手续，在庭审中双方均表示没有所谓的抵押物清单，而从借条的形式上看，明显是在格式化的空白打印件上将本次双方约定的内容以手写的形式填入，而“（抵押物见附件）”的部分亦是打印的，不属于本次所约定的内容。故对被告提出的关于担保范围的辩解意见，不予采纳。
关于本案借款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条的规定，因本案原、被告所约定的违约金、利率均等于或超出了2%／月，本案中依法能得到支持的违约金或利息应以最初借款本金为基数，以月利率2%进行计算。对于被告吴正道于2013年3月11日向原告出具的80万元利息，因借条上明确了该利息是借款本金250万元在2013年2－3月份的利息，根据交易习惯，可以认定是应当在结算当日（即2013年3月11日）前所应当支付的两个月的利息，而依法能得到支持的两个月利息应为10万元（250万×2%/月×2月）。由于认定的最初借款本金为800万元，另被告吴正道于2013年3月11日向原告肖晴出具的80万元利息依法只能支持的前段利息10万元，虽然该10万元依法可以计入后段的本金计算复利，但其利率是受到限制的，因为800万元的最初本金的后段利息已经按照2%的月利率计算，故为便于计算而将该10万元计入其利息亦不损害双方的合法权益，故将该10万元不计入本金之内。尽管被告没有提交证据证明该250万元借款此前的利息已经支付，可从该借条上所注明的内容看，可以推断此前的利息已经付清，此后的利息应按月利率2%从2013年3月12日起算，至2015年2月11日止的利息或违约金为115万元（250万×2%/月×23月）；被告吴敏共欠借款本金350万元，从借款到期次日起计算至2015年2月11日的违约金为192.7万元[150万×2%/月×（28+7/30）月+200万×2%/月×27月]；被告吴坤所欠借款本金100万元，从借款到期次日起计算至2015年2月11日的违约金为66.1333万元[100万×2%/月×（33+2/30）月]；被告周文艺所欠借款本金100万元，从借款到期次日起计算至2015年2月11日的违约金为51.8667万元[100万×2%/月×（25+28/30）月]。以上违约金（即利息）合计435.7万元（包含被告吴正道250万元在2013年2－3月份所能获得法律保护的两个月的10万元利息），现原告肖晴主张要求被告吴坤按原约定偿还借款本金880万元、前段利息420万元（不包含被告吴正道作为本金出具借条的80万元中依法可予保护的10万元利息），现将10万元的利息加入其中亦只有430万元，那么对于其少主张的5.7万元视为原告自愿放弃，对此予以确认。综上，本案的借款最初本金为800万元，违约金430万元（违约金计算至2015年2月11日，含被告吴正道在2013年3月11日之前所欠的违约金或利息10万元），合计为1230万元。后段利息应当以本金800万元为基数，按月利率2%自2015年2月12日起计算至本金全部偿还之日止。被告周文艺、吴正道、吴敏、长沙跳马建筑工程有限公司作为上述借款的连带责任的担保人，应对被告吴坤的借款本息1230万元承担连带清偿责任。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条、第33条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴坤在本判决生效后五日内向原告肖晴偿还借款本金800万元、利息430万元（利息或违约金计算至2015年2月11日止），合计1230万元；并以本金800万元为基数，按月利率2%自2015年2月12日起计付利息至借款本金实际清偿之日止；二、被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司对上述借款本息1230万元承担连带清偿责任，被告吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司承担清偿责任后，有权向被告吴坤追偿；三、驳回原告肖晴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99800元，诉讼保全申请费5000元，合计104800元，由原告肖晴负担4800元，由被告吴坤、吴正道、吴敏、周文艺、长沙跳马建筑工程有限公司共同负担100000元。
二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案的借款本金为800万元还是700万元的问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对案涉借款800万元本金中的700万元本金没有异议，本院予以确认。现上诉人对吴坤于2012年4月10日所借的100万元有异议，经查：2012年4月10日，吴坤向肖晴借款100万元，并向肖晴出具了100万元的借条，限期于2012年5月10号前归还。长沙跳马建筑工程有限公司以共同偿还责任人的身份加盖了公章。当日，肖晴有在银行取款100万元现金的记录。如果该100万元借款并未真实发生，2014年10月30日，吴坤不可能在借条上加签“延期至2015年12月30号之前”的内容。2015年2月11日，肖晴与吴正道、周文艺、吴敏、吴坤、长沙跳马建筑工程有限公司一起再次签订了协议，协议明确约定共欠肖晴借款本金为880万元（其中含之前已结算的利息80万元），并由吴坤向肖晴重新出具了借条。故本案中应当认定上诉人向被上诉人的借款本金为800万元。上诉人认为并未向被上诉人借款800万元，只借款700万元，该100万元实际是利息，但其不能提供充分证据证明该主张，应当承担举证不能的法律后果。
二、关于上诉人主张已还清所借被上诉人款项本息的问题。
从上诉人所提交的1173万元还款依据中分析，其中仅有123万元是支付给肖晴且时间是2015年2月11日之后，其余的时间均是2014年1月24日之前，且从庭审查明的事实来看，该123万元中的83万元是吴坤用于向案外人杨殿福偿还的借款，另外的40万元是用于吴正道偿还肖晴另外所借的款项。而就剩余的1050万元，吴坤、吴正道、吴敏、周文艺先后于2014年9月或10月，分别在其向肖晴出具的原始借条上注明了借款延期至2015年12月之前偿还，这些情况加上后来由双方于2015年2月11日签订的协议以及同日吴坤所出具的借条，更能印证上诉人所支付的该1050万元并非用于偿还案涉诉争借款。因此，上诉人所持已偿还所借款项本息的主张因证据不足，本院不予支持。
三、关于上诉人称原审未向上诉人依法送达民事起诉状即予开庭程序违法的问题。
经查，一审法院于2016年7月4日受理本案后，到长沙向被告送达有关法律文书，因吴坤要求法院暂缓送达，并同意去法院领取有关法律文书，后吴坤并未来法院领取有关法律文书，便于7月11日向被告邮寄送达了相关法律文书。7月15日，法院工作人员与吴坤电话联系，吴坤明确回答已收到了法院向其所邮寄的相关法律文书。一审法院原定于8月19日开庭，8月15日，各被告一起向法院出具书面申请延期开庭的报告，8月16日一审法院准许延长举证期限至9月1日，于8月17日向被告邮寄送达了开庭传票，并于9月2日开庭审理了本案。2016年9月18日，被告提出没有收到民事起诉书即开庭，一审法院于9月23日又重新向各被告送达了民事起诉书、开庭传票、举证通知书、合议庭告知书等法律文书，并于10月14日再次开庭审理了本案。因此，一审法院已依法送达有关法律文书给被告，程序合法。
四、关于上诉人称被上诉人在一审中将已提交的证据又撤回的问题。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼义务。因此，肖晴将在一审立案时提交的部分证据，后在一审庭审中未作为本案的证据提交进行质证，其行为不违反法律规定，并不构成程序违法。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99800元，由上诉人吴坤、周文艺、吴正道、吴敏、长沙跳马建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 万江国
审判员 刘 威
审判员 周 怡
二〇一七年四月二十八日
书记员 郭桃花