福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1942号
上诉人（原审被告）：正大新景（厦门）投资有限公司，住所地厦门市思明区嘉禾路27号地下一层商场B348单元。
法定代表人：白溢龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永厅，福建九信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱文淼，男，1977年1月19日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：李伟明，福建知圆律师事务所律师。
上诉人正大新景（厦门）投资有限公司（以下简称正大新景公司）因与被上诉人朱文淼合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正大新景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱文淼的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方并未签订书面《全权委托代理合同》，一审在朱文淼没有任何证据的情况下，仅凭与正大新景公司处于对立面有利害关系的其他业主的单方说法就认定书面合同的存在，违背事实，违反法律规定。双方仅以行为方式履行未约定期限的全权委托代理合同。二、一审适用法律错误。（一）一审对于双方法律关系的认定不依据双方的合同约定，明显违法。本案中双方为委托合同法律关系，不存在租赁合同法律关系，应适用合同法关于委托合同的法律规定。1.合同名称明确写明《全权委托代理合同》，属于合同法规定的有名合同。2.合同内容均是关于朱文淼委托正大新景公司概括处理讼争商铺进行经营管理和招商工作等一切事务，而实际履行合同过程中也是正大新景公司受托将讼争商铺进行招商管理并全面履行合同约定的过程。3.从合同的具体约定看，受托人的委托权限第1、2项写明是代为出租房屋，代为收取实际承租人支付的租金，可见正大新景公司并非直接承租讼争房屋。在合同实际履行过程中，讼争房屋的实际承租人是在新景建材城开店的商铺业主，而非朱文淼。因此，正大新景公司所受委托的标的正是劳务，而非使用物业，与一般委托合同特征一样，与租赁法律关系不相一致。无论双方的合同约定及讼争商铺的现实情况也可以看出双方为委托而非租赁合同法律关系。4.合同约定了委托人的固定回报和受托人的收益，朱文淼同意以约定的方式支付委托报酬和处理委托事务的费用，正大新景公司同意以约定的方式将处理委托事务的财产交由正大新景公司，该约定为双方真实意思表示，也没有超出委托合同的范围，应为有效约定。虽然上述条款的约定加大了正大新景公司的风险和收益，但属于双方自愿承担的市场风险，亦不违反法律规定。5.讼争店面所在的新景建材城的现实情况是，正大新景公司取得朱文淼的授权后统一进行招商招租，经营建材的商铺主承租讼争店面并支付租金。正大新景公司对商场运营管理已超过十年。正大新景公司在朱文淼授权的基础上组建商场运营团队，进行商场推广、管理、安装整个商场公共设施包括空调、照明、过道、布线、消防等的安装与维护、配备商场的保安保洁、广告、物业管理等综合性事项，但从未自己使用过讼争店面进行经营。双方一直按委托合同实际履行。（二）根据合同约定，正大新景公司有权对讼争店面进行装饰装修或作其他改造，事实上正大新景公司将讼争店面整体改造成建材城进行运营已持续多年。无论根据合同约定还是合同的履行状况，正大新景公司对讼争店面的改造均已得到朱文淼的同意，朱文淼的同意视为认可自己财产的处分，正大新景公司无需对讼争店面恢复原状，一审判决对此也予以确认。但却又判决正大新景公司应恢复专有部分区域，该认定不但自相矛盾，也明显违反法律规定和私法自治原则。三、双方未签订书面《全权委托代理合同》，正大新景公司只能按原合同约定支付固定回报，朱文淼也没有提异议。双方未约定委托期限，只是以行为的方式继续履行合同，对于该类合同，正大新景公司不再继续接受委托，有权随时提出解除合同。且按照合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，正大新景公司有权随时提出解除合同。正大新景公司于解除合同公函中已明确催促朱文淼应尽快与正大新景公司办理交接手续，并告知如不办理交接的相关损失由其自行承担，但朱文淼均未办理，因此，对于该部分损失应由朱文淼承担。
朱文淼辩称，一、朱文淼与正大新景公司之间存在书面的《全权委托代理合同》。该事实可通过正大新景公司发函给朱文淼《解除全权委托代理合同》的公函以及正大新景公司采取与其它业主按照《全权委托代理合同》所约定一样的方式支付固定回报等行为，就足以认定双方有签订《全权委托代理合同》。即使有部分业主无法提供该《全权委托代理合同》，但其原因是正大新景公司利用业主法律意识单薄，在签署《全权委托代理合同》后以需要拿回去总部盖章为由拿走，而在发生纠纷后故意不提供合同造成的。根据证据规定第七十五条规定，正大新景公司故意拒不提供所掌握《全权委托代理合同》的证据理应承担对其不利的后果。二、朱文淼与正大新景公司所签订的《全权委托代理合同》兼具委托合同和租赁合同关系，且更加符合租赁合同的构成要件。（一）讼争合同的签订背景是因讼争店面的开发商是新景地集团公司，正大新景公司是其旗下公司，正大新景公司的股东都与新景地集团公司的主要股东具有亲戚关系。而开发商新景地集团公司在销售讼争房产时就承诺保证购买者购买店面后的年回报率为购买总价的6%，因此从2006年开发商将讼争房产交付给朱文淼之后，都是依约由正大新景公司的股东钟雅艺的账户向朱文淼支付该6%的固定回报。根据《商品房销售管理办法》第四十五条规定：售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。因此很明显讼争合同就是正大新景公司为实践开发商新景地集团公司的包租承诺所签订的带有租赁性质的合同。（二）从讼争合同的内容来看，讼争合同虽名为全权委托代理合同，但是合同的内容条款更加符合包租合同的构成要件，且在讼争合同中多次出现“租金”。根据合同法等相关法律对委托合同的定义，委托合同都是收益及风险应当由委托人承受，由委托人向受托人支付报酬的合同。但讼争合同中，由正大新景公司向朱文淼支付报酬而且承担讼争店面的招租风险等合同约定，与法律规定的委托合同要件相悖，所以讼争合同不只是委托合同，更加符合租赁合同的构成要件。因此不管是从讼争合同的签订背景还是合同内容来看，一审法院对讼争合同及本案的案件定性系正确的，应予维持。三、正大新景公司对讼争商场的消防、公共区域、改变房屋架构等涉及公共安全的大规模改造，并未得到相关部门审批且侵犯朱文淼权益，更何况因正大新景公司的改造导致朱文淼对其专有部分区域的界限模糊，正大新景公司理应承担按原竣工图的房产权利界限为准恢复原状返还给朱文淼的责任。根据一审法院通过现场勘查及房管局调取该房产所在建设项目竣工图都表明：讼争店面本身系间隔的，但是正大新景公司将该隔断拆除，将朱文淼的店面与相邻的店面作为整体装修一起转租给第三人，而现在店面的状态依然是与他人店面连为一个整体，现场遗留部分杂物、部分装修尚未拆除。根据合同法第九十七条规定，合同到期解除后，正大新景公司理应将讼争房产恢复专有部分区域至原状（以不动产登记机关备案的讼争房产竣工图载明的房产权利界限）后返还给朱文淼。四、正大新景公司在2016年5月底通过EMS方式向朱文淼邮寄解除《全权委托代理合同》公函，却要求朱文淼在2016年4月1日就与其办理房屋交接手续也自相矛盾。且因合同快到期，正大新景公司实质为了提前与业主签订后续的合同，而只要有业主继续与其签订后续合同，正大新景公司都继续支付租金，所以在7月20日以在商场张贴告知书的形式，要求业主与其协商（有上百位业主与开发商协商）并在协商中声明解除函无效。因此解除函内容自相矛盾及正大新景公司的声明行为都否定其单方面发出的解除函，无法对讼争合同发生解除效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
朱文淼向一审法院起诉请求：1.判令正大新景公司继续履行《全权委托代理合同》，支付朱文淼款项暂共计9472元（按每月1184元为基数，从2016年4月1日计算至实际返还店面之日为止，暂计算至2016年11月30日）；2.判令正大新景公司支付违约金暂计260元（以每月1184元为基数，按日万分之二计算，从每月10日计算至实际付款之日，现暂计算至2016年12月10日止）。3.正大新景公司在2016年11月30日合同到期后将商铺恢复原状并返还店面。
一审法院认定事实：朱文淼系位于厦门市湖里区商业房产的权利人。2011年，正大新景公司与朱文淼签订《全权委托代理合同》，约定朱文淼将案涉商业房产授权正大新景公司全权代理物业的经营管理和招商，正大新景公司有权代表朱文淼对该房产行使所有权利和义务；正大新景公司的代理权限包括有权将房产用于所有法律允许的经营范围，有权以朱文淼的名义代理招商或招租事宜，代表朱文淼向承租方收取租金及其他各项费用，根据招商或招租的实际情况，对房产作出装修、改造；代理招商经营管理期限自2011年12月1日至2016年11月30日止；正大新景公司按每月1183.79元（含税）的标准，在扣除应缴税费后按月向朱文淼支付固定回报，并于每月开始后十天内支付，固定回报按时存入朱文淼指定的银行账户；在代理招商和经营管理期内，无论该店面是否成功招商或者招租，正大新景公司均应按约定支付固定回报，正大新景公司实际收取的租金及其他各项收入总和高于固定回报的，高出部分归正大新景公司所有；正大新景公司如未按时足额支付固定回报，逾期每天按应支付款额的万分之二支付违约金；在代理期间，如朱文淼违反合同，正大新景公司有权要求赔偿损失和支付违约金（相当于一年租金），并有权要求继续履行合同等。合同履行期间，正大新景公司对案涉房产及相邻区域进行改造和装修，并对外出租收益。正大新景公司已通过其工作人员钟雅艺银行账户按每月1183.79元的标准向朱文淼支付截至2016年3月31日的固定回报。2016年5月，正大新景公司向朱文淼发送《解除<全权委托代理合同>公函》，通知自2016年4月1日起，解除双方之间的《全权委托代理合同》，并不再支付固定回报，要求朱文淼在收到通知后7日内（最迟在2016年4月8日前）与正大新景公司办理店面交接手续，未按期办理交接的，正大新景公司对因此造成的损失不予负责。朱文淼已收到该函件。
2016年12月19日，一审法院根据朱文淼的申请对案涉店面的现状进行勘验。经现场勘察，讼争店面与相邻的141号之65、67单元合并成一个铺位出租，原经营户已搬离，现场遗留部分杂物，部分装修尚未拆除。
根据该房产所在建设项目竣工图，商店之间原由钢化玻璃进行分隔。
一审法院认为，朱文淼与正大新景公司签订的《全权委托代理合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。该合同同时兼具委托合同及房屋租赁合同关系，合同约定的固定回报，其实质为租金。正大新景公司单方解除合同不符合双方合同约定及法律规定，其发出的解除通知不发生解除合同的效力。讼争合同约定正大新景公司应按每月1183.79元（含税）的标准，在扣除应缴税费后按月向朱文淼支付固定回报，实际履行过程中，正大新景公司支付的固定回报并未扣除应缴税费，朱文淼亦未提出异议。朱文淼要求正大新景公司继续履行合同，按每月1184元标准支付2016年4月1日至11月30日的固定回报，依据充分，予以支持。讼争合同约定，如正大新景公司未按时足额支付固定回报，逾期每天按应支付款额的万分之二支付违约金。朱文淼要求正大新景公司按日万分之二标准支付2016年4月至11月固定回报的违约金，有合同依据，予以支持，但每月固定回报对应违约金的起算时间应为当月11日。合同约定履行期限至2016年11月30日止，现合同履行期限已届满，双方均无继续签订合同的意愿，朱文淼要求正大新景公司将讼争店面予以返还，依据充分，予以支持。正大新景公司在合同期满前通知朱文淼办理交接手续，朱文淼以正大新景公司未将案涉房产恢复原状为由拒绝办理交接。本案，合同约定正大新景公司根据经营需要可以对案涉房产进行改造和装修，因此，返还房产时，正大新景公司对已形成附合的装饰装修物，没有恢复原状的义务。因正大新景公司对案涉房产所在的建筑区域整体布局进行了重新调整，改变了各专有部分原先构造和利用上的独立性。房屋系特定物，返还时也应满足独立性要求，这是履行特定物返还义务的必然要求。因此，正大新景公司返还案涉房产时，应恢复其专有部分区域，即与其他房产的专有部分能够明确区分。根据现场勘验情况来看，案涉房产尚未满足上述要求，朱文淼拒绝办理交接，有正当理由。朱文淼主张参照合同约定的固定回报计算合同期满后至案涉房产返还之日的损失，没有超出合理范围，予以支持，但该部分损失不宜再计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内将朱文淼名下址于厦门市湖里区台湾街141号之66单元返还给朱文淼，返还的房产应恢复其专有部分区域（以不动产登记机关备案的该房产所属房地产项目竣工测绘资料载明的房产权利界限为准）；二、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱文淼支付2016年4月1日至2016年11月30日的合同款项合计9472元；三、正大新景（厦门）投资有限公司应于判决生效之日起十日内向朱文淼支付2016年4～11月合同款项的违约金（每月固定回报1184元的违约金分别计算，均自当月11日起按日万分之二计至实际付款之日）；四、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内按每月1184元的标准向朱文淼赔偿2016年12月1日起至实际返还上述房产期间的损失；五、驳回朱文淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由正大新景公司负担。
本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实，除正大新景公司认为一审到房管局调取的竣工图，关于钢化玻璃的分隔图标注的很清楚，内场的店面没有钢化玻璃分隔，临街的才有，整个商场是2006年11月27日开业；以及一审法院认为正大新景公司的函写明2011年12月1日签订，但正大新景公司在一审中已经说明发函时没有核对有无合同或合同签订的时间，在案的有合同的其他业主都不是2011年12月1日签订的外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审庭审后，正大新景公司提交《商品房买卖合同》、《“新景天湖广场”地下商场招商管理承包合同》和《确认函》，用于证明所有的新景建材城业主（包含朱文淼在内）与开发商签订的买卖合同约定新景建材城应统一进行出租管理，不允许单个出租，店面没有外墙、内墙及顶棚等；业主没有接收讼争店面，而是由厦门市新景地咨询服务有限公司代表业主委托厦门家庭装修市场有限公司进行收房并直接将所有店面进行格局调整，形成现有的新景建材城。其中，《商品房买卖合同》附件四“合同补充协议”第7条约定：“本条款地下商场指的是新景天湖广场项目的全部地下商场，包括A区、B区和C区。（1）地下商场招商管理机构：为便于地下商场独立经营，买受人同意设立地下商场业主代表小组（以下简称“地商组”，分A区、B区和C区），各区“地商组”成员由本区全体地下商场业主选举产生，各区“地商组”代表本区全体地下商场业主行使本区地下商场的招商、招租和决定地下商场招商经费的使用等权力。（2）地下商场经营决策权：地下商场买受人同意按其在本区的产权面积比例行使本区“地商组”成员选举权和本区地下商场经营的决策权，各区经营的任何重大决策需经拥有本区地下商场产权面积70%以上业主通过，经拥有本区地下商场产权面积70%以上业主通过的决策，本区全体地下商场业主应无条件接受。（3）地下商场经营形式：各区地下商场分别实际统一经营管理、统一招商、统一广告宣传、统一制定租金标准、统一出租、统一收取租金、统一按购买地下商场资金比例分红。若改变需经拥有本区地下商场产权面积70%以上业主通过。”业主出具的《确认函》载明：同意厦门市新景地咨询服务有限公司代表“新景天湖广场”地下商场业主与厦门家庭装修市场有限公司签订的《“新景天湖广场”地下商场招商管理承包合同》；同意由厦门家庭装修市场有限公司进行“新景天湖广场”地下商场的统一招商、招租及物业管理等事宜；同意委托厦门家庭装修市场有限公司代表本人与厦门市鑫新景地房地产有限公司办理交房手续并按招租要求对本人上述房产进行统一重新规划和装修，代表本人行使业主对承租人的权利。厦门市新景地咨询服务有限公司与厦门家庭装修市场有限公司的承包期限为五年，从地下商场交付使用之日起的第91天开始计算。
朱文淼质证认为：《商品房买卖合同》、《确认函》因年代久远无法确认真实性；讼争店面在负一层，合同附件却确认其无顶棚明显不符合实际；本案涉及商铺面积大小不一，若非单独店面无法确认专有区域，则该店面根本无法测量面积，通过竣工验收办理产权。正大新景公司并非《商品房买卖合同》的一方当事人，却能提供合同、确认函，反而可以证明正大新景公司与开发商新景地房地产公司、厦门市家庭装修市场有限公司、厦门市新景地咨询服务有限公司存在关联性。正大新景公司根据经营需要对讼争店面的建筑区域整体布局进行调整，改变讼争店面专有部分的独立性，因正大新景公司与第三人的租赁合同纠纷导致讼争店面还留存部分的杂物、装饰物未予拆除，故正大新景公司返还原物时理应恢复其专属区域，即与其他房产的专有部分能够区分。
本院认为，本案主要争议焦点：一是双方当事人有无签订《全权委托代理合同》的认定；二是《全权委托代理合同》的性质认定；三是正大新景公司应否支付合同期限届满前的固定回报；四是正大新景公司应否承担恢复原状的义务并赔偿此期间的损失。
一、关于双方当事人有无签订书面合同的认定。正大新景公司否认双方签订书面《全权委托代理合同》,目的在于证明双方仅以行为方式履行未约定期限的委托代理合同。朱文淼未能提交其与正大新景公司签订的《全权委托代理合同》，对此其主张系正大新景公司工作人员以合同需统一交回公司盖章为由将合同收回至今未予归还。虽然正大新景公司予以否认，但正大新景公司向朱文淼发出的解除《全权委托代理合同》公函已明确载明双方于2011年12月1日签订《全权委托代理合同》，并通知合同于2016年4月1日解除，正大新景公司亦依据部分业主提交的《全权委托代理合同》约定条款履行义务至2016年3月31日，故根据上述事实，正大新景公司持有合同文本但无正当理由拒不提供，应承担不利后果，一审法院据此认定朱文淼主张的合同内容真实并无不当，正大新景公司该上诉主张，本院不予采信。
二、关于合同性质的认定。虽然双方签订的合同名为《全权委托代理合同》，但在当事人因合同性质发生争议时，应当根据合同内容认定当事人之间的法律关系，而不能简单地以合同名称界定合同性质。具体到本案，根据合同约定，朱文淼将讼争店面委托正大新景公司招商或招租并经营管理而获取固定回报，获取固定回报并不以招商或招租事务的完成为前提，不受招商或招租实际收益情况的影响，朱文淼无需负担招商或招租所产生的费用，正大新景公司亦无需向朱文淼报告进展情况和结果，故一审认定《全权委托代理合同》的标的不是劳务，而是对案涉房产的占有、使用和收益权利，本案讼争合同为混合合同，包含委托合同和房屋租赁合同两种法律关系，约定的固定回报性质为租金并无不当。正大新景公司关于双方不存在租赁合同法律关系而仅是委托合同法律关系的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。
三、关于合同期限届满前固定回报的支付。因《全权委托代理合同》具有租赁的性质，且该合同明确约定“无论是否成功招商或招租，正大新景公司均应按约定支付固定回报”，故正大新景公司并不享有合同的任意解除权，其向业主发出的解除公函不具有解除效力，正大新景公司仍应依合同约定支付固定回报至合同期限届满，并承担迟延付款违约金，其关于免除支付义务的上诉主张不能成立。
四、关于正大新景公司应否承担恢复原状的义务并赔偿此期间的损失。二审期间正大新景公司补充提交的商品房买卖合同、招商管理承包合同和确认函，虽然朱文淼以年代久远无法确认真实性为由不予确认，但买卖合同和确认函系朱文淼本人签署，其对签名的真实性并未提出异议，且根据其二审答辩所称，讼争房产所在商品房项目为售后包租，自房产交付后即收取固定回报，该陈述与正大新景公司补充提交的证据相互印证，即：“新景天湖广场”地下商场实行统一经营管理、统一招商、统一制定租金标准、统一出租、统一收取租金、统一按比例分红，房产交付后的前五年由厦门家庭装修市场有限公司统一招商、招租，并按招租要求进行统一规划和装修，期限届满后由正大新景公司承接统一经营管理。据此，朱文淼并无证据证明其系将商品房买卖合同所载的讼争房产原状交付正大新景公司，其亦未举证证明交付正大新景公司时讼争房产的现状，鉴于讼争房产作为“新景天湖广场”地下商场的一部分，依约定应进行统一经营管理，《全权委托代理合同》亦约定正大新景公司“有权根据招商或招租的实际情况，对房产作出装修、改造（包括但不限于房产本身、消防、给排水管线、空调、强弱电改造）”，并未约定正大新景公司负有恢复原状的义务，故朱文淼要求正大新景公司返还房产时应恢复原状的请求，不仅缺乏证据支持，亦与合同约定相悖，一审判决正大新景公司负有恢复业主专有区域的义务显属不当，应予纠正。因正大新景公司在《全权委托代理合同》约定期限届满后已未实际占用讼争房产，故一审判决正大新景公司返还房产并承担此后的赔偿责任有误，应予纠正。
综上所述，正大新景公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7807号民事判决第二、三项；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7807号民事判决第一、四、五项；
三、驳回朱文淼一审其他诉讼请求；
四、驳回正大新景（厦门）投资有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费25元，由朱文淼、正大新景（厦门）投资有限公司各负担12.5元；二审案件受理费50元，由朱文淼、正大新景（厦门）投资有限公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 林巧玲
审判员 李向阳
审判员 胡林蓉
二〇一七年十月二十六日
书记员 陈 源
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。