江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3839号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）陈兴梅，女，1956年8月4日生，汉族，农民。
委托代理人刘克军（系陈兴梅儿子），1978年1月12日生，汉族。
委托代理人谢英刚，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）张彦英，女，1952年9月9日生，汉族，农民。
委托代理人陈量，江苏金坤律师事务所律师。
上诉人陈兴梅因与被上诉人张彦英健康权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈兴梅的委托代理人刘克军、谢英刚，被上诉人张彦英的委托代理人陈量到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张彦英原审中诉称，2011年6月16日8时许，其发现陈兴梅砍伐其十余年前种植的林木，其上前制止，陈兴梅继续砍伐，其拖陈兴梅到行政村评理时，二人揪打在一起，陈兴梅踢其的腿部，致使其右腿骨折。2011年10月11日，溧水区公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书确定其为轻伤。经医院治疗，其自己承担医疗费、交通费等各项经济损失。2012年1月13日，南京金陵司法鉴定所司法鉴定其构成十级伤残。综上，其请求判决陈兴梅承担医疗费23058.82元、住院伙食补助费234元、营养费900元、护理费4500元、误工费4770元、伤残赔偿金21610元、鉴定费2040元、救护费50元、精神抚慰金5000元、交通费300元，共计62462.82元。后变更诉讼请求为要求陈兴梅承担医疗费29003.99元、住院伙食补助费378元、营养费900元、护理费4500元、误工费6687元、救护费50元、交通费500元，共计42018.99元。
原审被告陈兴梅原审中辩称，一、其没有踢或者踹张彦英，张彦英出院记录的入院情况中写明骨折部位皮肤未见明显青紫；张彦英私自做的鉴定中因摔而伤，不能证明踢与其所谓的十级伤残之间有因果关系。张彦英有自然骨折史，且之前膝部同部位骨折留有金属内固定物，影响膝关节功能。另张彦英骨折的原因系自身疾病复发与其无关。二、其拥有案涉土地的承包经营权，系张彦英侵占其家旱地致使其无法耕种。其向张彦英索要多年，张彦英一直未归还，其在2011年6月16日的行为属于正常维权，而张彦英从家中赶到其处对其采取拖拉扭打的行为有意制造肢体接触，其刚恢复走路，其正常采用推开拖拉行为属自我救济行为，以保护自己不被伤害，但仍然被张彦英大力拖倒致使其脑供血不足、高血压、脑中风病发。三、张彦英提供的病历中有两处被篡改，并依据该证据作鉴定，因此张彦英系伪造证据骗取十级伤残的鉴定结果。四、张彦英曾于2012年4月17日起诉后又撤诉，现又起诉，其诉讼已过诉讼时效。故请求依法驳回张彦英的诉讼请求。
原审反诉原告陈兴梅诉称，其没有踢张彦英，而张彦英一再诉请说是其踢所造成，故张彦英系恶意诉讼。因张彦英这一恶意诉讼行为造成了其高血压极高危，脑中风后遗症，脑出血病发，精神上受到极大的摧残。故其依法提起反诉，要求张彦英赔偿陈兴梅医药费10503.85元、住院伙食补助费400元、营养费5000元、护理费13000元、误工费12680元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，合计52583.85元。
原审反诉被告张彦英原审中辩称，陈兴梅曾向法院起诉过，根据一事不再理的原则，陈兴梅的反诉应当予以驳回。另外，其不存在恶意诉讼的问题，2011年6月16日溧水区公安分局公安受案登记表的受案意见上写明张彦英被打的事实存在，故其起诉有事实依据。溧水区公安分局法医学人体损伤程度鉴定书上也写明其受损为轻伤，且依据2013年11月25日由法院委托南医大司法鉴定所鉴定意见中明确其目前状况与2011年6月16日外伤存在因果关系。基于以上事实，可以说明其与陈兴梅之间的纠纷使其受损的事实存在，因此其的起诉，不是恶意诉讼，应依法驳回陈兴梅的反诉请求。
原审法院查明，张彦英、陈兴梅均系永阳镇沙河村村民。陈兴梅家原有一块旱地，该旱地原由陈兴梅承包，1996年因宁高高速公路建设和2005年新农村建设取土，一次性补偿给陈兴梅青苗费，但土地补偿款未拿。后期该地因长期闲置，由张彦英开荒平整后在该地上种植了山枝。
2011年6月16日8时许，陈兴梅以维权为由砍毁张彦英所栽植的山枝，张彦英从家中赶来，上前将陈兴梅手中的镰刀抢下并扔掉，且抓着陈兴梅的衣服想将其拖至大队，陈兴梅不肯去，双方揪着衣服互相拉扯，后双方均掉到了塘里。爬起后，陈兴梅又去折山枝，张彦英又上去揪住陈兴梅的衣服将其往村上拖，双方互相揪着，又从田埂斜坡滑了下去。张彦英在公安机关陈述“下去之后我们两个还是站着的，还是揪在一起。我抓着她肚子前面的衣服拽她，她两只手抓着我的胳膊往后拽。他突然用右脚对着我右脚膝盖下面一点踢了一脚。我听到腿‘咯嗒’一声，然后我站不起来了，就坐在地上了，我讲我腿断了”。陈兴梅在公安机关陈述“我们两个就从田埂上掉下去了，我们两个都躺在地上了，她还在拖我，后来我站了起来，她坐在地上说腿断了，她就在那里大叫腿断了，她的大女儿听到以后过来的，然后报警了”。在溧水公安局受案登记表的受案意见中写明“经初查，张彦英被打事实存在，建议调查处理”。
张彦英伤后于当日9时30分许被送往溧水区人民医院住院治疗，花费救护车费50元、放射费135元。张彦英被入院诊断为右胫骨平台粉碎性骨折。于2011年6月22日行右胫骨平台骨折内外侧切开复位内固定＋取髂骨植骨术，并于2011年6月29日出院，出院诊断为右胫骨平台粉碎性骨折。在出院记录的入院时情况中记载”患者于入院前两小时摔倒，伤及右膝，当即感伤处疼痛，局部肿胀明显，右膝关节不能活动，不能站立。病程中，患者精神可，未进食，大小便未解。右膝部膑髌前可见一长约6厘米陈旧手术疤痕，愈合良好。膝关节肿胀明显，周围皮肤未见明显青紫，局部压痛，浮髌试验阳性”等内容。出院医嘱为建议休息，加强营养及护理，合理饮食。患肢禁止负重，保持手术切口敷料干洁，每三日换药一次，术后14日拆线。每周三下午骨科专家门诊复诊；有变随时来院检查。此次住院治疗期间共花去医疗费22286.57元。后张彦英又分别于2011年8月3日、2011年9月28日、2012年1月8日在溧水医院门诊花费共计380.3元。2011年7月28日在溧水毛公埠梁氏医院花费235.71元。在张彦英提供的2011年6月29日溧水区人民医院诊疗证明书上载明张彦英右胫骨平台粉碎性骨折，医生建议张彦英休息三个月，加强营养及护理。在2011年9月28日的溧水区人民医院诊疗证明书中医生建议一栏写明建议休一月。
陈兴梅在张彦英送往医院治疗时，被110带至派出所询问至2011年6月17日2时许，感觉身体不适，送往溧水区人民医院治疗。出院记录中记载入院情况为“患者昨无明显诱因下出现头晕，视物旋转，感上腹部不适，恶心，呕吐胃内容物三次，急送来我院。患者有高血压病史多年，去年1月27日因脑梗死、高血压3级（极高危）住我院，治疗好转出院。CT报告（临时）记载为：左侧半卵圆中心脑梗”。出院记录中关于住院经过记载为“患者入院完善相关辅助检查。经治疗，陈兴梅病情现好转，今患者要求出院，经上级医师同意于2011年7月1日出院”。住院共花医疗费8172.75元。此后又陆续于2012年1月11日、12日、13日到溧水区中医院门诊治疗以及在溧水区永康大药房有限公司、新主张大药房等处购买药品若干。
张彦英于2011年10月11日经溧水区公安局进行人体损伤程度鉴定，结论为张彦英的损失程度为轻伤。2012年1月13日经南京金陵司法鉴定所鉴定右膝关节功能部分丧失构成十级伤残。陈兴梅在庭审中对张彦英提供的该鉴定不服，理由为张彦英作鉴定时提供的病历为篡改后的病历。经查，在张彦英提供的病历中确实存在两处被改动的地方。张彦英提供的溧公物鉴（检）字（2011）255号法医学人体损伤程度鉴定书中第九项检验中病历摘抄：2011-8-3日张彦英右膝关节屈曲约110°，2011-9-28日张彦英右膝关节屈曲约115°。而现在张彦英提供的病历中此两处已分别改为“80°”和“85°”。故原审法院对张彦英提供的南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见不予采信。张彦英申请重新鉴定，经法院委托，南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见为张彦英目前状况与2011年6月16日外伤存在因果关系。其外伤致右胫骨平台骨折未达伤残等级。张彦英伤后护理期限为90日，伤后营养期限为90日。
2013年2月27日，张彦英入院作右胫骨平台骨折内固定术后取内固定术。出院时间为2013年3月6日，住院期间花费医疗费5921.37元。2013年3月15日花费挂号费、拆线费为23.8元。
以上事实，有双方当事人陈述、派出所对双方当事人所作询问笔录、病历、出院记录、医疗费票据、诊疗证明书、用药清单、村委会证明等证据证实。
原审法院认为，一、张彦英的起诉是否过诉讼时效。陈兴梅认为，张彦英撤诉后再起诉，已过诉讼时效。法院认为，根据《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”即“提起诉讼”是引起诉讼时效中断的三种法定情形之一。法律对提起诉讼没有作任何限制性规定，没有附加任何条件和诉讼阶段上的要求；相关司法解释也没有规定只有提起诉讼后没有撤回起诉或被按撤诉处理才算是“提起诉讼”。因此，张彦英第一次起诉已经形成客观事实的诉讼时效中断的法律后果。故张彦英的起诉未过诉讼时效。二、陈兴梅是否对张彦英的损害承担赔偿责任。根据双方当事人的陈述能够确定双方于2011年6月16日因土地问题发生纠纷，后双方揪在一起互相撕扯过程中，双方均曾摔倒过，后张彦英的腿部受伤。张彦英认为腿部受伤系由陈兴梅踢其一脚所致。陈兴梅认为当时双方互相拉扯时从田埂斜坡滑下去后均倒在地上，后张彦英声称“腿断了”，其并未对张彦英实施过踢或踹的行为，因此张彦英的伤害与其无关。法院认为，张彦英认为系陈兴梅对其实施了加害行为即对其踢了一脚造成了损害，应当提供相应的证据加以证明，其除提供2011年6月16日溧水区公安分局公安受案登记表以外，并未提供其他证据相互印证。法院认为，在该受案登记表中的受案意见中只写明“经初查，张彦英被打事实存在，建议调查处理。”，这说明这只是初查，并未形成定论，且从张彦英提供的出院记录中的入院时情况中记载有患者于入院前两小时摔倒，伤及右膝以及膝关节肿胀明显，周围皮肤未见明显青紫等内容，这些均说明张兴梅存在摔伤的可能。故法院对张彦英陈述其损害系陈兴梅踢伤所致的主张不予采信。但根据双方的陈述可以确定的是双方在发生了肢体接触后，未离开现场的情况下张彦英的腿部受伤，且在南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见中也写明张彦英目前状况与2011年6月16日外伤存在因果关系。故法院认为，张彦英的损害后果与双方互相撕扯的行为之间存在因果关系。因此当事人双方对张彦英的损害均有过错，各自对张彦英的损害承担50%的责任。三、赔偿的标准。法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗支出的合理费用。张彦英主张医疗费29003.99元，其提供了在溧水医院治疗的医疗票据28747.04元，其中住院票据为28207.94元，有其提供的住院记录、住院清单予以证明，法院予以确认。其他的票据花费为539.1元，均是胫绯骨拍片、膝关节片、以及拆线的相关费用，与张彦英的损害有关，故法院予以确认。对于张彦英提供的在溧水毛公埠梁氏医院花费的费用235.71元，因其未提供其他证据证明该项花费是治疗其此次损害的花费，故法院对张彦英的该项花费不予支持。关于住院伙食补助费378元，其计算标准符合法律规定，法院予以支持。关于营养费900元，护理费4500元，根据鉴定意见张彦英的护理期限和营养期限均为90日，故其的计算标准符合法律规定，法院予以支持。关于误工费6687元，因张彦英系农村居民，应当按照2012年度江苏省农业在岗职工平均工资进行计算，因其骨折，医生建议休息三个月，后又建议再休一个月。故其要求误工费6687元的计算标准符合法律规定，法院予以支持。关于救护费50元，有发票予以证实，法院予以支持。关于交通费500元，法院酌定为200元。综上，张彦英各项损失合计41462.04元，由陈兴梅赔偿20731.02元（50%）。四、原审反诉被告（张彦英）的行为是否构成恶意诉讼。陈兴梅认为，原审反诉被告无证据证明系陈兴梅对其实施了踢的行为造成其损伤，而一再诉请系原审反诉原告陈兴梅对其实施了踢的行为，应属于恶意诉讼。法院认为，恶意诉讼，是指起诉人主观积极追求的诉讼结果为恶意，它是一个完整的诉讼，并非诉讼中的某一个具体诉讼行为。本案中，张彦英起诉陈兴梅有法律和事实依据，故并不是恶意诉讼。至于张彦英陈述其受伤系陈兴梅踢伤所致，这是原审原告张彦英的主张，根据证据规则的相关规定，系张彦英举证要证明的内容，其无证据证实，法院将不采信其主张，故不能因其无证据证实，就说明其起诉是恶意诉讼，如果这样推断，那所有原审原告败诉的案件都属于恶意诉讼的范畴。因此对于原审反诉原告陈兴梅的反诉请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，原审法院判决：一、陈兴梅于本判决生效之日起10日内赔偿张彦英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等各项损失共计20731.02元；二、驳回张彦英的其他诉讼请求；三、驳回陈兴梅的反诉请求。案件受理费625元，反诉费263元，由张彦英负担418元，陈兴梅负担470元。
宣判后，陈兴梅不服该判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审法院认定事实错误，一方面根据相关证据不认为张彦英所受到的损害系由上诉人加害所造成，一方面又直接认定张彦英的损害事实与双方的撕扯行为具有因果关系，双方均存在过错，各自承担50%的责任，张彦英本身有骨折史且留有长约6cm陈旧手术疤痕。上诉人2011年6月17日凌晨2点多不适感加剧，后经医院诊断为“左半卵园中心脑梗”，其住院治疗，花费较多医疗费并长期服药，双方整个肢体接触过程均是张彦英故意行为造成的，上诉人主观上并未有任何过错，张彦英的损害是其自身的过错而造成的，与上诉人无关，相反张彦英应当对其损害承担相应的赔偿责任；原审法院庭审程序存在瑕疵，在未履行双方选择鉴定机构相关程序下就委托南京医科大学司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，并依据该证据予以判决，且张彦英变更诉讼请求超过举证期限；原审法院认定误工损失缺乏事实依据，张彦英达到法定退休年龄且按月领取养老保险金，原审中也无证据对于张彦英的误工损失事实予以证实，另张彦英已经放弃了主张取出内固定的费用，上诉人不应当赔偿该部分医疗费用。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张彦英辩称：原审法院对于事实的认定不存在错误，对于其损害后果，陈兴梅在原审法院审理中已提出异议，故在法院组织下重新选定了鉴定机构，鉴定意见中也明确了其状况与2011年6月16日外伤存在因果关系，陈兴梅应当承担赔偿责任，陈兴梅治疗的疾病是脑供血不足，中风后遗症，高血压病3级，是陈兴梅的自身原有疾病，与2011年6月16日的行为无关；原审程序不存在瑕疵，其诉讼行为非恶意诉讼；其受到伤害时未达到60岁，原审法院按照农业在岗职工标准支持其误工损失并无不当；对于取出内固定的费用，其并未放弃主张，只是等到二次手术之后一并主张。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人陈述在原审法院委托鉴定机构鉴定前，法官曾电话通知其去立案庭参加摇号，但其没有去参加摇号，只提交了一份不同意鉴定的申请，在法院要求其对于司法鉴定意见书发表质证意见的时候，其表示不予质证。另陈兴梅所提供的溧水区人民医院出院记录记载，其入院时间为2011年6月17日，出院时间为2011年7月1日，其入院及出院诊断均为脑供血不足、中风后遗症、高血压病3级（极高危）。
张彦英作为原审原告在原审法院2014年1月13日庭审中变更其诉讼请求为：要求陈兴梅承担医疗费29003.99元、住院伙食补助费378元、营养费900元、护理费4500元、误工费6687元、救护费50元、交通费500元，共计42018.99元，并承担本案诉讼费用。2012年11月25日，原审法院就陈兴梅诉张彦英、汪平等人健康权纠纷一案作出判决，驳回陈兴梅要求张彦英等人赔偿医药费10503.85元、住院伙食补助费400元、营养费5000元、护理费13000元、误工费12680元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，合计52583.85元等诉讼请求。该诉讼中，陈兴梅诉请张彦英赔偿其损失所依据的事实即为本案所涉纠纷，该判决现已生效。
陈兴梅另在二审中提交刘久工、经兰英户口簿、经兰英信用社存折及南京溧水经济开发区沙河村村民委员会于2014年9月20日出具的说明，用以证明张彦英属于享受养老保险待遇的退休人员。该份说明载明张彦英经社会保障系统查实已于2008年7月开始领取城乡居民养老保险基础养老金，2008年7月至2012年9月为35元／月；2012年10月至2012年12月为100元／月；2013年1月至2013年12月为130元／月；2014年1月迄今为220元／月；并载明“以此说明为准”字样。张彦英对于户口簿及存折的真实性无异议，但认为与本案无关联性，并陈述在2008年的时候，当地年龄没有超过55周岁的人可以花几万元买养老金，但当时其年龄已经过了。其对于南京溧水经济开发区沙河村村民委员会出具的说明的真实性无异议，其开始领取的农村居民的养老金确实是每月30多元，从2012年60周岁开始时每月100元。张彦英亦在二审中提交其本人信用社存折及溧水经济开发区沙河村村民委员会于2013年9月15日出具的张彦英农保老年补贴说明一份，用以证明其不享受养老保险待遇，只是每个月领取政府养老补贴。该份说明载明2008年12月办理农村养老保险时，政策要求女性未达到55周岁的可以办理养老保险，60周岁后享受养老保险，由于张彦英在2008年12月时已超过55周岁，未予办理农村养老保险，但对于超过55周岁的，政府每月补贴35元，60周岁后每月补贴100元。陈兴梅对张彦英存折的真实性无异议，并认为从张彦英提交的存折可以看出张彦英从2008年12月就开始领取养老金了。其同时认为张彦英提交的说明虽然是溧水经济开发区沙河村村民委员会出具的，但内容的表述是错误的，应当以其提交的出具日期为2014年9月20日的说明为准。陈兴梅、张彦英均认可政府对于2008年当地所有超过55岁的农村居民均给予35元／月，超过60岁的农村居民均给予100元／月的相关待遇。
以上事实，由当事人陈述、病历资料、民事判决书，信用社存折、说明等证据材料证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中应否采信南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见？原审法院对于张彦英的损害后果与当事人双方之间撕扯行为具有因果关系的认定有无不当？二、原审法院对于张彦英的医疗费、误工费的认定有无不当？三、张彦英是否应当赔偿陈兴梅的各项损失？
关于争议焦点一，南京医科大学司法鉴定所系具有司法鉴定资质的司法鉴定机构，原审法院应当事人申请委托该司法鉴定机构进行司法鉴定符合法律规定，且在原审法院委托司法鉴定机构鉴定前，亦通知当事人参加摇号选择鉴定机构符合相关程序要求，上诉人未参加摇号并拒绝对该鉴定机构出具的鉴定意见书发表质证意见，系放弃自身权利。原审法院采信南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见并无不当。该鉴定意见认为张彦英目前状况与2011年6月16日外伤存在因果关系，结合双方当事人陈述，可以表明在双方当事人2011年6月16日因土地问题发生纠纷时，存在双方揪在一起互相撕扯拖拽推挡等行为，且在双方当事人均未离开现场时，张彦英腿部已出现伤情。在此情形下，原审法院认定当事人双方之间撕扯行为与张彦英的损害后果之间存在因果关系并无不当。
关于争议焦点二，上诉人陈兴梅认为张彦英已放弃主张取出内固定的费用，其不应当赔偿该部分医疗费用，但张彦英在原审法院庭审中变更的诉讼请求中明确包含取出内固定的医疗费用，张彦英在原审法院辩论终结前变更其诉讼请求未违反相关法律规定，陈兴梅认为张彦英已放弃主张取出内固定的费用缺乏事实依据。虽然张彦英在案涉纠纷发生时每月领取35元养老金（补贴），但相关待遇系政府给予符合条件的农村居民的无差别待遇，尚不足以证实张彦英不存在误工损失，且张彦英实际从事农业生产劳动，因本起纠纷受伤后产生实际误工损失，原审法院按照2012年度江苏省农业在岗职工平均工资标准，支持张彦英相关误工损失亦无不当。
关于争议焦点三，陈兴梅曾以张彦英等人损害其健康权为由，将张彦英等人诉至原审法院，要求张彦英等人赔偿其医药费等各项损失合计52583.85元，该案被原审法院驳回其诉讼请求后，其又在本案中以张彦英系恶意诉讼造成其相关损失为由要求张彦英赔偿其医疗费等各项损失合计52583.85元。根据相关病历资料记载，陈兴梅在双方纠纷发生后第二日曾因脑供血不足、中风后遗症、高血压病3级至溧水区人民医院住院治疗，在陈兴梅相关病情发生时，张彦英尚未提起相关诉讼，且张彦英起诉陈兴梅有相关法律和事实依据，并不构成恶意诉讼。陈兴梅以张彦英系恶意诉讼造成其相关损失为由诉请相关损失赔偿缺乏必要的事实及法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，二审应予维持。陈兴梅的上诉意见不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由上诉人陈兴梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
代理审判员 王志坚
代理审判员 安媛媛
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 查菲菲