南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓民初字第7578号原告南京尊华装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城2幢2216室（CBD）。法定代表人彭卫中，执行董事。委托代理人李明，南京松铸法律服务所法律工作者。被告丁声平，男，汉族，1976年12月19日生。委托代理人田家森，安徽铭心律师事务所律师。第三人田慧琴，女，汉族，1981年8月20日生。原告南京尊华装饰工程有限公司（以下简称尊华装饰公司）诉被告丁声平及第三人田慧琴建设工程施工合同纠纷一案,原告尊华装饰公司于2014年7月诉至本院，本院于2015年8月21日作出（2014）鼓民初字第3757号民事判决，原告尊华装饰公司和被告丁声平提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2015年11月5日以事实不清，适用法律不当为由作出（2015）宁民终字第5605号民事裁定，发回本院重审。本院于2015年11月30日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尊华装饰公司的法定代表人彭卫中及其委托代理人李明，被告丁声平的委托代理人田家森到庭参加诉讼。第三人田慧琴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尊华装饰公司诉称，2012年4月，原告尊华装饰公司承包了江苏锦鸿建筑装饰有限公司（以下简称锦鸿装饰公司）承建的江苏省南京市古平岗4号小白楼室内装修工程。因原告尊华装饰公司负责施工的总经理彭卫中的父亲4月14日遭遇交通事故，故原告尊华装饰公司将上述工程转包给被告丁声平。2012年4月16日，原、被告双方签订了《装饰施工转包劳务合同》，合同约定：工程承包总价为136万元，被告丁声平自行组织施工人员进行项目施工，工程价一次包定。合同签订后，原告尊华装饰公司向被告丁声平支付了工程款97.15万元。至2012年6月12日，原告尊华装饰公司垫付材料款334396元。2012年6月12日，被告丁声平丢弃未完工的涉案工程，隐匿不见。后原告尊华装饰公司为了不影响工期又垫付了工人工资及材料款合计272481元。被告丁声平在收到工程款后没有进行工程施工，并用上述工程款给第三人田慧琴购买房屋及车辆，严重侵害原告尊华装饰公司的合法权益。原告尊华装饰公司认为被告丁声平应当赔付其丢弃工程的损失由三部分组成：第一部分为超付工程款5896元。按合同约定扣除质保金后的实际承包标的为130万元，原告尊华装饰公司已实际支付工程款和2012年6月12前垫付材料款合计为1305896元，原告尊华装饰公司已超付5896元。第二部分为被告丁声平丢弃工程后原告尊华装饰公司垫付材料款和工人工资272481元。第三部分为被告丢弃工程前迫使原告尊华装饰公司垫付的材料和工人工资311205元。被告丁声平收取工程款971500元；被告丁声平实际支付的材料人工费为480553.36万元，15%的承包收益，合计为552636元；以及使用原告尊华装饰公司垫付材料款334396元及该材料的人工费约5万元，合计384396元的15%承包收益为55679元，总计为660295元，被告丁声平应赔付原告尊华装饰公司311205元（=971500元-660295元）。以上合计589582元。故原告尊华装饰公司诉至法院，诉讼请求为：1.判令被告丁声平赔付丢弃承包工程造成原告尊华装饰公司的损失589582元，承担违约金136000元。2.判令第三人田慧琴在接受被告丁声平取得原告工程款代为支付房、车的范围内承担连带偿还责任。被告丁声平辩称，第一，原、被告之间不是工程转承包法律关系，而是劳务雇佣关系。第二，被告丁声平于2012年6月12日离开工程施工现场是应原告尊华装饰公司的要求，而不是故意丢弃施工工程。第三，原告尊华装饰公司诉称被告丁声平已收到工程款971500元与事实不符。被告丁声平所收取的款项是工程劳务费用，包含被告丁声平代为购买材料的款项，约90万元。第四，原告尊华装饰公司主张的损失只是原告尊华装饰公司的推定，计算公式也是没有合法的事实依据的，故其主张不应当被支持。第五，原告尊华装饰公司主张违约金136000元无合同依据，亦无事实依据。第六，第三人田慧琴与本案无关，与原告尊华装饰公司未发生任何合同关系，故原告尊华装饰公司针对第三人田慧琴的诉讼请求不能成立。综上，请求驳回原告尊华装饰公司的诉讼请求。第三人田慧琴未陈述，亦未提交证据。经审理查明，锦鸿装饰公司从南京模范路科技创新园区有限公司处承包了南京市鼓楼区XX岗4号小白楼装饰装修改造工程，后锦鸿装饰公司将工程转包给原告尊华装饰公司。2012年4月16日，原告尊华装饰公司（甲方、发包方）与被告丁声平（乙方、承包方）签订了《装饰工程施工转包劳务合同》，合同约定：甲方将其所承接的南京市鼓楼区XX岗4号小白楼内部装修工程交由乙方施工，施工日期为2012年4月13日至2012年5月30日，合计136万元；甲方将所接的装饰工程交由乙方具体负责施工，乙方负责工程的总体质量；工程量按实际竣工的工程结算，单价按甲方内部规定结算；甲方负责检查乙方的施工进度、质量及安全情况，竣工后及时组织验收，积极创造施工条件，协调乙方与业主关系，负责检查乙方施工质量及进度，定期培训承包人员；乙方自行组织施工人员进行项目施工，按期完工，不得拖延工期，负责所用施工人员的人身安全、工资报酬等，做到规范施工、达到标准工程，同意遵守甲方内部关于施工现场管理的各项奖罚规定；工程装饰主材须按甲方提供的方可施工，不得单独向业主提供其他主材；乙方已知悉甲方内部工程施工结算价格，并同意按此价格执行，并承诺不得对第三人透露有关结算价格，乙方不得干私活，不得与业主私下作增减帐，现场一切业务都为公司所有，乙方不得私下与业主交易，不得额外收取费用；工程价一次包定，超出部分承包人自己负责处理；合同签订开工进场，支付工程款43万元；按甲方要求完成60%进度，甲方支付乙方45万元；工程结束后，按甲方支付乙方的比例付；工程款结束后维修金按3%比例算，质保金1年，维修期后如工程没问题到会计处结维修金款；本合同按规定时间内完成，如延期按4000/天等等。原告尊华装饰公司的法定代表人彭卫中在合同发包方尊华装饰公司的法定代表人处签字，未加盖原告尊华装饰公司印章。上述合同签订后，被告丁声平即组织人员进场施工。2012年6月1日，原告尊华装饰公司的法定代表人彭卫中与被告丁声平签订了《承诺书》，约定：被告丁声平负责组织小白楼一期工程施工，务必在2012年6月7日前保质保量全部完工；彭卫中负责小白楼一期工程材料采购和支付人工费，具体为：1.尚未订购的材料，由锦鸿装饰公司统一采购，按期到货，如低于公司报价6.3折，从丁声平工程款中扣除，如高于公司报价6.6折，高出部分由彭卫中承担。2.已付定金的材料，后续由彭卫中按期支付余款，被告丁声平负责保质保量，产品质保一年。3.彭卫中按进度支付人工费共计16万元，分三次付清，5月30日支付5万元，6月1日支付5万元，6月5日支付6万元。4.如彭卫中不在现场无法及时支付材料款，可由被告丁声平预先垫支，彭卫中必须在一天内及时向被告丁声平还清材料款，如被告丁声平无法垫支，则彭卫中必须及时到现场办理材料款支付；彭卫中应确保资金和材料按时到位，如因不能履行承诺导致工期延误，彭卫中有权终止支付后续工程款项；被告丁声平应确保按时完成工程施工，质量合格，并配合彭卫中完成工程竣工验收，如因不能履行承诺导致工期延误和工程质量不合格（不包括资料验收），按每延误一天罚款5000元。2012年6月12日，被告丁声平中途退场未再继续施工。原告尊华装饰公司对当时施工情况进行了拍照，根据照片反映工程尚未完工。原告尊华装饰公司组织人员将涉案工程继续施工完毕,并支付了相应的工人工资和材料款。2012年6月30日，南京市鼓楼区XX岗4号小白楼装饰装修改造工程经建设单位和监理单位验收合格，开竣工日期为2012年4月13日至2012年6月30日，建筑面积5000平方米，工程造价为344万元。截至2012年6月11日，被告丁声平认可收到原告尊华装饰公司支付的工程款899000元，不认可的工程款金额为72500元，分别是2012年6月7日的门货款39400元，2012年6月9日的瓦工工资1万元，2012年6月10日的瓦工工资13100元，2012年6月11日的瓦工工资1万元。原告尊华装饰公司为此异议金额提交的证据有：（1）2012年6月7日的收条，内容为：今收到门款贰万圆（元）整，收款人：马保国，总款49400元，已总付定（金）壹万（丁声平付），已总（付）现金贰万（彭卫中付），剩余款19400元于2012年7月1日前付清，如有质量问题找丁声平。该收条中“丁声平”系被告丁声平所书写。被告丁声平对该证据质证认为：丁声平签名的真实性没有异议，但不能证明被告丁声平收到了39400元。（2）2012年6月9日的付款通知单，内容为：今日收到小白楼工程款壹万元整（瓦工人工费）。被告丁声平在该付款通知单上签名。被告丁声平质证认为，真实性没有异议，该款项是瓦工工资。（3）2012年6月10日的付款通知单2张，付款金额合计为13100元，被告丁声平均在2张付款通知单上签名。被告丁声平质证认为，真实性没有异议，但该款系原告尊华装饰公司委托被告丁声平支付的瓦工工资。（4）2012年6月11日的收条，内容为：丁拿1万，丁声平，工人费瓦工。该收条中“丁声平”系被告丁声平所书写。被告丁声平质证认为，签名的真实性予以认可，并不能证明1万元是原告尊华装饰公司支付给被告丁声平的。被告丁声平对于原告尊华装饰公司所诉称的被告丁声平丢弃涉案工程前垫付的材料款334396元以及丢弃涉案工程后垫付的工人工资和材料款272481元均不予认可，除对被告丁声平施工期间有被告丁声平签名的部分证据的真实性认可外，其他证据真实性均不予认可，同时认为上述证据也不能证明原告尊华装饰公司支付了上述款项；即使原告尊华装饰公司支付了上述款项，这也是原告尊华装饰公司的法定责任。被告丁声平为证明其为涉案工程所支付款项情况，提交了总金额为945139.4元的收条、销货清单、收条等证据，其中经核实重复的销货清单共10张，总金额为37123.6元。被告丁声平在（2014）鼓民初字第3757号案件审理时提交的支付款项金额为763801.4元。原告尊华装饰公司质证认为，对上述证据的三性均不予认可。另查明，第三人田慧琴在被告丁声平施工期间，为涉案工程食堂人员。审理中，原告尊华装饰公司陈述称其承包涉案工程的预算价是2057349.03元，后按66%的比例以136万元转承包给被告丁声平施工；原告尊华装饰公司除已支付的款项外，还支付了挂靠管理费30860元（预算价的1.5%）、材料发票费82290元(预算价的4%)、营业税费69120元（预算价的3.36%）、设计费51430元（预算价的2.5%）、现场管理人员工资10286元（预算价的5%）、材料检测费4万元、贷款本金50万元的利息15万元、水电费1万元，合计639420元。原告尊华装饰公司申请对被告丁声平丢弃后的装修工程造价进行鉴定，因原告尊华装饰公司无法提供工程后期进行施工时的施工进度情况及工程量交接明细单，无法进行鉴定，致原告尊华装饰公司的鉴定申请被中国建设银行股份有限公司江苏省分行及众华嘉诚建设项目管理有限公司退回。因双方分歧较大，致本案调解未果。上述事实，有当事人陈述、装饰工程施工转包劳务合同、承诺书、单位工程竣工验收证明书、付款凭证、收条等证据予以佐证，足以认定。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。关于原、被告之间法律关系及合同效力的问题。根据原、被告双方签订的合同可以看出，被告丁声平自行组织施工并对其施工工程的质量负责，原告尊华装饰公司支付材料款及人工费，故原、被告之间是转包合同关系，而不是雇佣关系。由于原告尊华装饰公司将工程转包给被告丁声平，且被告丁声平亦不具备施工资质，故原、被告双方之间签订的《装饰工程施工转包劳务合同》违反法律及行政法规的效力性强制性规定，因此该装饰工程施工转包劳务合同应认定为无效。关于原告尊华装饰公司已付工程款的问题。被告丁声平对于原告尊华装饰公司所称4笔付款持有异议，本院根据事实结合法律作如下分析认定:（1）关于2012年6月7日的门货款39400元的问题。根据2012年6月7日的收条来看，原告尊华装饰公司向门的供货人支付了货款2万元。对于19400元是否支付，从现有证据无法判断，应视为原告尊华装饰公司未支付19400元。由于该笔款项不是支付给被告丁声平，或是按被告丁声平的指示支付给他人，故该2万元货款不应计入原告尊华装饰公司的已付工程款，但可以计入原告尊华装饰公司垫付的材料款。（2）关于其他异议款项的问题。根据付款通知单以及收条来看，被告丁声平均对上述款项进行了确认，故无论被告丁声平是否直接收到上述款项，都应当视为是原告尊华装饰公司支付给被告丁声平的工程款，即工程款33100元。基于上述分析，原告尊华装饰公司共向被告丁声平支付工程款932100元。关于丢弃工程造成损失的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原、被告之间建设工程合同无效，被告丁声平仅实际进行了部分施工，后经原告尊华装饰公司继续施工后竣工验收合格，故被告丁声平可以获得与施工内容相当的工程价款。被告丁声平中途退场未继续进行施工，未与原告尊华装饰公司就相关工程进行交接，或者就工程量进行确认，原告尊华装饰公司在被告丁声平退场后只拍摄了部分照片，未对被告丁声平已完成工程量进行必要的确认，致使无法通过鉴定方式确定工程价款。原告尊华装饰公司所受到的损失，由于双方均有一定过错，应当按各自过错程度承担相应的责任。原告尊华装饰公司所主张的损失虽然分为三部分，其损失本质上就是原告尊华装饰公司在合同价款基础上超支款项或者原告尊华装饰公司向被告丁声平支付的超出实际工程量的款项。现原告尊华装饰公司既主张被告丁声平赔偿已付款但未施工部分的款项，又主张超过合同价款的超支款项，两部分损失之间存在重复主张，原告尊华装饰公司只能择一主张，但两部分损失其实质上应当是一致的。本院综合考虑原、被告的过错程度、被告丁声平关于支出项目的前后陈述差异等因素，结合本案实际酌定被告丁声平赔偿原告尊华装饰公司损失20万元。关于违约金的问题。由于原、被告之间签订的《装饰工程施工转包劳务合同》系无效合同，合同中的违约条款亦应当无效，对双方当事人无法律约束力，故原告尊华装饰公司主张违约金无合同和法律依据，本院不予支持。关于第三人田慧琴责任承担的问题。第三人田慧琴与原告尊华装饰公司之间无合同关系，第三人田慧琴亦无为被告丁声平承担连带责任的法定事由，故原告尊华装饰公司主张第三人田慧琴承担连带责任无合同和法律依据，本院不予支持。第三人田慧琴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告丁声平于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告南京尊华装饰工程有限公司20万元；二、驳回原告南京尊华装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11056元，由原告南京尊华装饰工程有限公司负担6756元，被告丁声平负担4300元（此款原告已预付，被告应负担部分在给付上述款项时直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李义军代理审判员  孙 燕人民陪审员  俞江源二〇一六年五月二十七日见习书记员  夏 娜