辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1401号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地辽宁省营口市站前区东风路2号。
负责人：郭军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永平，男，1964年11月26日出生，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：邵峰，盖州市卫士法律服务所法律工作者。
原审被告：营口奥翔运输有限责任公司。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司与被上诉人刘永平、原审被告营口奥翔运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院作出的（2017）辽0803民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司上诉请求：请求二审法院依法撤销(2017)辽0803民初1340号判决书,改判上诉人不承担伤残赔偿金65752元,营养费3000元,被抚养人生活费4999.2元。改判上诉人不承担精神抚慰金5000元。事实和理由：一、一审认定上诉人已赔偿金额错误。事故后刘永平到答辩人处索赔,经核损并经刘永平同意,答辫人已向原告赔偿了医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计13856.66元(医疗费5418.46,伙食补助费330,护理费5116.2元,交通费22元,误工费2970元)。在一审庭中上诉人答辩错误为11085.33,但庭审后上诉人向法庭重新提交了答辩状,并提交了有被上诉人签字的医疗审核表、付款记录更正错误,但一审未对此认定,按错误的金额判决。二、被上诉人不构成伤残,一审法院没有查明事实,上诉人已提出重新鉴定申请,因此应支持上诉人的鉴定请求。一审认定上诉人没有在规定期限内提出重新鉴定申请是错误的。上诉人在庭审中就已经提出因鉴定结论不正确,要求对刘永平的伤残等级重新鉴定。后经协商,刘永平称将CT片送至申请人处由医疗人员进一步审核,如同意鉴定结论就不提出重新鉴定申请。刘永平于2017年8月月21日将CT片邮至我公司,经审核,认为从CT片上看申请人的脊椎压缩根本没有达到1/3。并且在病志中也没有记载刘水平的脊椎压缩达到1/3,因此根据《人民法院司法鉴定工作行规定》第十四条(三)鉴定结论与其他证据相矛盾的,向人民法院申请重新委托鉴定。但一审没有查明上述事实,就认定上诉人超过期限申请鉴定是不正确的。被上诉人的未构成伤残,因此伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金不应赔偿。上诉人请求二审法院根据法律规定对被上诉人的伤残进行重新鉴定,或对本案发回重审。三、精神抚慰金是车上人员责任险的免责条款,上诉人不应赔偿。车上人员责任险保险条款是上诉人赔偿的依据。条款中第七条(一)约定了精神抚慰金不由保险人赔偿。且对于保险条款上诉人已尽到告知义务,符合法律规定,因此即使被上诉人构成伤残,那么精神抚慰金也不应由上诉人承担。四、营养费不应赔偿。在事故后被上诉人已向上诉人要求赔偿,但经上诉人审核不应赔偿营养费,对此被上诉人未提出异议,并在医疗审核表中签字表示同意赔偿的项目及金额,因此不应再赔偿。综上所述,请求二审法院依法撤销(2017)道0803民初1340号判决书，改判上诉人不承担伤残赔偿金65752元,营养费3000元,被抚养人生活费4999,2元。改判上诉人不承担精神抚金5000元。
刘永平辩称：1、关于上诉人已经赔付的金额与一审法院判决的数额没有关联性，一审法院判决中未包含保险公司已经赔付的数额。2、伤残鉴定时由法院委托鉴定，鉴定机构鉴定人员具有鉴定资质其鉴定程序合法，鉴定结论符合法律要求。上诉人公司员工所看CT报告单不具备专业人员资质，其所认为的脊椎压缩未达到三分之一没有法律根据。3、营养费依据相关法律规定，有医学诊断或者鉴定机构出具鉴定意见需要增加营养费的应给付营养费，因此一审法院判决给付营养费符合规定。
原审被告营口奥翔运输有限责任公司未答辩。
刘永平向一审法院起诉请求：一、请求第一被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司在车上人员责任险限额内先行赔付原告营养费3000元，伤残赔偿金以及精神抚慰金待鉴定后再进行主张。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月7日10时00分，刘永平驾驶辽H2XX**大型货车沿爱大线由东向西行驶至爱大线1130公里100米处时路面积雪，操作不当，车辆侧滑，发生交通事故，致车辆及路边护栏损坏，刘永平及车内人员刘洋受伤。经抚顺市公安局清原满族自治县公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书，认定刘永平负事故全部责任，刘洋无责任。刘永平受伤后入盘锦骨科医院住院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，住院11天，二级护理。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司已赔付刘永平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计11085.33元。刘永平有两名子女，长女刘春艳于1991年8月9日出生、长子刘某某于2002年5月26日出生。经营口市中级人民法院委托，营口市中医院司法鉴定所于2017年6月28日出具司法鉴定意见书，结论：1.被鉴定人刘永平腰1椎体压缩性骨折（压缩>1/3）构成伤残等级十级；2.被鉴定人刘永平护理时长为60日，护理人数为1人，营养期60日。另查，事故发生时辽H2XX**大型货车在中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保了车上人员责任险（司机）200000元，不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为：交通部门作出的道路交通事故认定书内容客观、合法有效，本院依法予以采信。辽H2XX**大型货车在中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保了车上人员责任险（司机）200000元，不计免赔，所以该公司应在保险险种理赔范围内对刘永平予以合理赔付。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司对营口市中医院司法鉴定所作出的鉴定意见书，未提交充足的证据否定该鉴定结论，也未在规定期限内提出重新鉴定的申请，故依法予以采信，判决给付伤残赔偿金65752元[32876元/年*20年*10%]、护理费5270.44元[39261元/年/365天*（60天-11天）*1人]、营养费3000元[50元/天*60天]。关于刘永平主张的精神损害抚慰金，因本起事故给其身心造成一定的伤害，从过错程度以及所造成的后果等因素考虑判决给付5000元。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，因中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司已赔付完毕，故刘永平该主张不予支持。被扶养人生活费，按照辽宁省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，判决给付4999.2元[24996元/年*4年*10%/2人]。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司应赔偿刘永平经济损失84021.64元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效之日起10日内在赔偿原告刘永平经济损失84021.64元。二、驳回原告刘永平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由营口奥翔运输有限责任公司负担。（原告已预交）。
本院二审期间，当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为：关于上诉人主张的一审认定上诉人已赔偿金额错误一节，经查，事故发生后刘永平到上诉人处索赔，上诉人核损后已向被上诉人刘永平支付各项赔偿款合计13856.66元。对上诉人该项诉请本院予以确认，原审判决认定事实中已支付金额本院依法予以纠正。关于上诉人主张重新鉴定一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人虽对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但并未举证证明该鉴定结论有需重新鉴定的情形存在，故对上诉人的重新鉴定申请，本院不予支持。关于上诉人主张的精神抚慰金免赔一节，上诉人虽主张保险条款中第七条（一）约定了精神抚慰金不由保险人赔偿，但其未举证证明已向投保人履行《中华人民共和国保险法》第十七条规定的免责条款告知义务，该免责条款依法不产生效力。且被上诉人刘永平因事故造成了十级伤残的严重后果，原审法院依据本案实际酌情判决精神抚慰金5000元于情于理于法并无不当，故对上诉人的该项请求本院不予支持。关于上诉人主张的营养费不应赔偿一节，经查，被上诉人刘永平签字的医疗费用审核表中确无营养费的赔偿项目，但并不表明刘永平作出了放弃营养费赔偿的权利处分，刘永平通过诉讼途径主张营养费赔偿并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。原审法院依据营口市中医院司法鉴定所出具的营口市中医院司法鉴定所[2017]临鉴字第091号鉴定意见书鉴定意见：营养期60日作出营养费3000元的赔偿并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决虽有瑕疵，但不影响判决结果，本院进行纠正后，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1770元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年四月二十三日
法官助理 宫 剑
书 记 员 高 洋