河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终321号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘霖，男，1978年11月8日出生，汉族，唐山市人，中专文化，个体经营者，户籍所在地及捕前住址唐山市路北区。2012年11月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕，同年12月21日因犯销售假冒注册商标的商品罪被唐山市路北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，同日被取保候审。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年3月25日被唐山市公安局取保候审，2014年3月25日唐山市人民检察院批准逮捕（在逃），同年5月21日由唐山市公安局执行逮捕。2014年10月31日由唐山市公安局监视居住。
辩护人赵立营，河北锐顶律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民法院审理唐山市路北区人民检察院指控原审被告人潘霖犯销售假冒注册商标的商品罪一案，唐山市路北区人民法院于2015年5月27日作出（2015）北刑初字第106号刑事判决。宣判后，原审被告人潘霖不服，提出上诉。本院于2016年4月20日作出（2015）唐刑终字第378号刑事裁定，撤销原判，发回重审。唐山市路北区人民法院于2017年3月8日作出（2016）冀0203刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人潘霖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，原审被告人潘霖及其辩护人赵立营到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院认定，被告人潘霖在唐山市路北区西山道军分区招待所底商其经营的“淼”、“鞋公馆”两个店内销售各种假冒箱包。2013年3月25日，公安机关在被告人潘霖经营的“淼”、“鞋公馆”两个店内共查扣其欲销售的各种箱包231个。经香奈儿等公司对其中查扣的“香奈儿”包、“古某1”包、“路某”包等161个箱包进行鉴定，上述箱包均为没有公司授权且为假冒的名牌包。经鉴定，上述假冒的161个箱包总价值人民币3,281,970元。
上述事实有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源、到案经过证实：2013年3月25日，唐山市公安局经济犯罪侦查支队民警在工作中发现，唐山市路北区华岩路与西山道交叉口“淼”、“鞋公馆”店内销售假冒的LV、DIOR、PRADA、HERMES等箱包，公安机关立即查处。当日20时许，经口头传唤潘霖到案后，供述了其经营假冒LV、DIOR、PRADA、HERMES等箱包的犯罪事实。
2、户籍证明证实：被告人潘霖已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、唐山市公安局扣押决定书、扣押清单及扣押现场照片四张证实：2013年3月25日，唐山市公安局经济犯罪侦查支队在唐山市路北区西山道军分区招待所底商“淼”、“鞋公馆”两个店内查扣潘霖所持有的涉案箱包情况。
4、唐山军分区后勤部2012年9月28日出具的房产证明证实：潘霖现租赁我唐山军分区西山道11号院沿西山道商业房1套，租赁期为2012年9月28日至2013年9月27日，该房产系军产、无房本。
5、潘霖与唐山军分区后勤部签订的军队房地产租赁合同复印件证实：租赁时间为2012年9月28日至2013年9月27日。
6、朱艳艳与唐山军分区后勤部签订的2012年10月30日至2013年10月29日的租赁合同复印件及唐山军分区向路北区工商分局出具的房产证明复印件证实：朱艳艳现租赁我唐山军分区西山道11号院沿西山道商业房1套，租赁期为2012年10月29日至2013年10月30日，该房产系军产、无房本。
7、河北省唐山市路北区人民法院刑事判决书证实：2012年12月21日，被告人潘霖犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）被判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金五万元（罚金已缴纳）。
8、唐山市公安局治安支队出具的箱包销毁照片两张及情况说明证实：唐山市公安局治安支队对潘霖涉嫌销售假冒伪劣产品案中的假包处理情况。
9、唐山市价格认证中心出具的唐价认鉴字【2013】130号鉴定意见书证实：在鉴证基准日，潘霖销售的假冒LV等品牌包的鉴证值为：3,281,970.00元人民币，大写：叁佰贰拾捌万壹仟玖佰柒拾元整。
10、古某2股份公司2013年5月2日出具的鉴定报告及注册商标的复印件证实：GUCCI箱包22个，经我司鉴定，证实上述都是侵权人未经商标权利人古某2股份公司授权或许可，擅自生产或销售的产品，侵犯了“GUCCI”注册商标专用权，是假冒产品。
11、柏某温某国际有限责任公司2013年5月2日出具的鉴定报告及注册商标的复印件证实：BOTTEGAVENETA箱包33个，经我司鉴定，证实上述都是侵权人未经商标权利人柏某温某国际有限责任公司授权或许可，擅自生产或销售的产品，侵犯了“BOTTEGAVENETA”注册商标专用权，是假冒产品。
12、法国色丽耐公司2013年4月15日出具的鉴定报告证实：经鉴定发现被查扣带有《CELINE》等商标标识的商标的商品为不论在面料的质量、色泽、造工等均与真品存在明显差别的假冒伪劣商品，侵犯了权利人的注册商标专用权。
13、路某马某（法国）2013年4月15日出具的鉴定报告及注册商标的复印件证实：LOUIS、VUITTON箱包6个，经鉴定，证实全部都是未经商标权利人路某马某（法国）授权或许可，擅自使用权利人注册商标的假冒伪劣商品，侵犯了权利人的注册商标专用权。
14、香奈儿股份有限公司2013年4月19日出具的鉴定书及注册商标的复印件证实：唐山市公安局查获的带有“CHANEL”商标的产品经验证样品照片后作如下鉴定：1、这些产品不是CHANEL生产的；2、这些产品质量低劣；3、这些产品所用的商标是假冒CHANEL的注册商标的。综上所述，这是未经授权使用CHANEL商标的产品，贵局所查获的22个箱包均为假冒产品。
15、爱马仕国际、博百利贸易有限公司等相关单位也出具了相应的鉴定意见证实被告人潘霖在“淼”店、“鞋公馆”销售的箱包为假冒注册商标的商品。
16、证人朱某的证言证实：2012年10月29日，我为了能够在军分区西山道的门面卖服装和鞋，就找到了军分区后勤部，租赁了他们的门面，我外面挂起了“鞋公馆”的牌面后，开始出售服装和鞋，店面主要是由我母亲田某负责经营。2012年11月份，我开始营业后，潘霖就在我店面的两侧摆放了一些箱包，同时在我放鞋库房处也储藏了一些箱包，（箱包具体是什么牌子的我不知道），大约有几十个箱包具体数量潘霖清楚，店面出售鞋和服装主要是田某负责，有时客户来买包也是找潘霖负责，我和田某不管箱包的事情，钱也是由潘霖收取和支配。我和田贵芝不清楚这些箱包的来源，具体的问潘霖。潘霖有时在“鞋公馆”里，有时在“淼”店里。“淼”店主要是由我姐刘某负责出售服装，那里的箱包比较多，潘霖大部分时间在那个店里面，潘霖是从2011年左右至今开始销售箱包的。
17、证人田某的证言证实：潘霖把箱包摆放在了鞋公馆的两侧，同时在鞋公馆里面的试衣间（小库房）里，放有潘霖销售的箱包，但是潘霖具体经营的是什么品牌以及有多少箱包我不知道。平常潘霖总是在鞋公馆东面的淼店呆着，因为他在那里销售箱包，我也不知道他在那里销售的是什么品牌的箱包以及价格是多少。鞋和箱包是分着算成本和利润的。其中HERMES和PRADA大部分是放在库房的，外面好像摆放的是PRADA的箱包，淼店是刘某和潘霖合着经营，其中刘某经营服装，潘霖经营箱包。
18、证人刘某的证言证实：在淼店里潘霖经营假冒的PRADA、DIOR、LV、CHANEL等箱包，日常都是潘霖和我在淼店，这些箱包主要是由潘霖销售，具体价格由他来定。2011年5月份以前，他不在这里我也帮着他销售过这些箱包，但是具体的价格我都是给他打电话问好价后，在销售出去，销售出去的价款，我一看到他就给他，都是现金交易，我这里没有销售记录，潘霖好像也没有销售记录和账本。2011年5月唐山市公安局治安支队将淼店的箱包都扣押了，具体数量我不知道，同时，潘霖也因销售假冒注册商标的商品罪被取保候审，但他回来以后还是在淼店销售假冒大品牌的箱包，基本上都是由他自己来销售和定价，基本上都是现金交易，钱款他自己把握。销售的箱包品牌还是这些LV、DIOR、PRADA、CHANEL等箱包，具体的价格也就是在几百元。同时，在军分区招待所正门底商西面还有一个鞋公馆，潘霖在那里也有假冒品牌箱包，有DIOR、CHANEL等品牌，但那里主要是存放这些箱包。潘霖在淼店经营假冒的箱包，他具体销售了多少箱包以及具体销售的品牌箱包是什么以及赚了多少钱我不清楚，淼店两侧摆放的是这些假冒品牌的箱包，但具体是什么牌子我不知道。另外，我销售服装和潘霖销售箱包是分别独立核算的，店内有一个POS机，户名是潘霖，里面的现金基本上都是我销售服装的钱款、潘霖销售箱包的钱款很少，也就是千元左右。这些箱包的销售价格是比较低，所以我知道这些箱包是假冒的。潘霖这些箱包是哪里购买的以及购买的价格是多少我不清楚。
19、被告人潘霖陈述证实：2011年3月初，我在销售箱包时，发现在广州市白云皮具城和红棉批发城有很多的散户在销售假冒的LV、爱马仕、PRADA等品牌，并且销售的这些产品很赚钱。于是在2011年3月（具体日期我记不清了），我就自己做飞机去了广州市，第一次是在在广州市白云皮具城购买了约3万元的假冒LV、PRADA、爱马仕等箱包。以后，我又陆续的从广州市红棉批发城购买了假冒LV、PRADA、爱马仕等箱包。2011年3月至2012年3月，我共计去这两个地方有十余次（其中坐飞机去过两次、剩下的都是坐火车去），每次去的时间间隔大约为1个月，支付钱款的方式都是现金支付，购货地点没有店名。2012年3月份（具体日期我记不清了）这是我最后一次去广州红棉批发城购买假冒的名牌箱包，这次我在红棉批发城的一个店面里用11.5万元兜买了这个店名所有的假冒的PRADA、dior、LV、香奈儿、cucci、爱马仕等名牌箱包，当时也是现金支付，然后通过物流公司将这些箱包送到唐山市，这次购买的假冒箱包数量也就大致相当于你们今天从我店面扣押的数量以及金额。其中LV布包（销售约30个）进货的价格约300元，销售的价格为500元、腰带（销售约6条）为200元、销售的价格为300元。PRADA皮包（销售约15个）的进货价格为200元、平均售价为600元、布包（销售约30个）的进货价格为150元、平均售价为500元、钱包（销售约10个）进货价格为30元、平均售价为100元。香奈儿的皮包（销售约10个）的进货价格为500元、平均售价为1,000元、布包（销售约9个）的进货价格为100元、平均售价为500元、钱包（销售约12个）进货价格为30元、平均售价为150元。爱马仕皮包（销售约13个）的进货价格为2,000元、平均售价为5,000元、腰带（销售约8条）的进货价格为100元、平均售价为400元。CUCCI布包（销售约25个）的进货价格为100元、平出售价为500元、皮包（销售约25个）进货价格为400元、平均售价为1,000元。Di0r挎包（销售约16个）的进货价为300元、平均售价为800元。另外还有一些杂牌，像miumiu、dior等品牌进货价格约500元，销售价格为1,000元，这些包我销售了约有40多个。这些包都是顾客来这两个店面来购买，其中通过淼店的pos机（中信银行开户、户名为潘霖、具体账号我不记得了）收款约为3万元，剩余的都是现金方式支付，向外出售的这些皮包都是我自己销售的，钱款都由我自己拿着，赚取的钱款都让我日常开支了。我知道我所销售的这些品牌箱包以及腰带都是假冒的商品，因为，真品不可能是这样的价格，我在购买时销售人员也向我说明了这些箱包和腰带都是假冒的。淼店主要是销售服装，主要经营者为刘某，鞋公馆主要是销售鞋，主要经营者是田某，她们不知道这些箱包的来源以及我都销售给了谁，LV、PRADA、爱马仕等名牌箱包主要是摆在淼、鞋公馆的柜台两侧，但是这些假冒的LV、PRADA、爱马仕等箱包在柜台摆放时没有贴上价格标签。每次都是有顾客来商店购买时，刘某或者是田某把我叫去让我跟顾客商量价格。鞋公馆里面有一个库房；那里存放着假冒的爱马仕、LV、PRADA等箱包，2011年5月（具体日期我记不清了），唐山市公安局治安支队把我的这些箱包都扣押了。并且给我办理了取保候审的强制措施，我当时为了能够赚回被唐山市公安局治安支队扣押的假冒LV、爱马仕等箱包的损失，所以我在被取保候审后又去广州的那两个市场购买了假冒LV、爱马仕等箱包，继续在淼和鞋公馆两店销售这些假名牌。我需要说的是2011年3月至2011年5月，我购买的这些假冒LV、PRADA、爱马仕等箱包销售量很小，具体销售了多少，我现在记不清了，大约赚了有1万元，这些钱款都让我日常开支了。你们从这两个店扣押的这些假冒LV、PRADA、爱马仕等箱包，都是我从广州市的两个商场购买后，放在这两个店面进行销售的，这些箱包都是我的，都是我尚未销售出去的假冒LV、PRA⒕、爱马仕等箱包。广州市的两个市场分别是广州市白云皮具城和红棉批发城。我现在不能找到卖给我这些箱包的人员及店面了。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人潘霖销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人潘霖犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人潘霖辩解查扣的箱包是公安机关返还给其本人的，及辩护人赵立营所提本案箱包的来源没有查清的辩护观点，经查本案扣押清单、证人刘某、朱某、田某的证言、被告人潘霖在公安机关的供述、涉案物品销毁照片等证据能够证实被告人潘霖先行购进再进行销售假冒注册商标的商品的事实，且亦未提交相关的证据以证明其辩解，故其辩解及辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人赵立营所提本案认定箱包系假冒注册商标的商品，证据不足及鉴定人和某存在利害关系且无鉴定资质，鉴定结论不能作为证据使用的辩护观点，经查古某2股份公司等出具的鉴定报告能够证实在被告人潘霖处扣押的箱包均为没有公司授权且为假冒的名牌包、唐山市价格认证中心出具的价格鉴证结论有理有据，并附有相关资质证明，故辩护人所述观点理据不足，不予采纳。被告人潘霖已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人潘霖在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九、第七十七条之规定，认定被告人潘霖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百七十万元。与前罪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元实行并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一百七十五万元。（刑期从判决执行之日起计算）；（上述罚金于判决生效后十日内缴纳）；查获假冒注册商标的161个箱包（数量及名称详见唐山市价格认证中心出具的价格鉴证明细表及相关图片）予以没收。
宣判后，原审被告人潘霖以原审判决对涉案箱包的来源没有查清，原审法院认定其先行购买再进行销售假冒注册商标的商品的事实理据不充分，认定本案中的箱包系假冒注册商标的商品，证据不足，价格鉴定书不客观，不公正，鉴定人员和某存在利害关系，鉴定人无鉴定资质，鉴定内容存在重大瑕疵，所作出的结论不具有法律效力，其无罪为主要理由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
在二审开庭审理过程中，河北省唐山市人民检察院出庭履行职务对上诉人潘霖的定罪、量刑发表如下意见：
根据本案上诉人潘霖的供述、证人证言及鉴定意见，能够证实上诉人潘霖购进并销售假冒箱包的事实，关于上诉人潘霖所提“本次涉案物品系上次罚没的涉案物品又由公安机关退还其的，这些物品不是从广州进货”，没有证据证实，上诉人潘霖案发当天所作两次笔录均证实其2011年3月至2012年3月从广州购买的箱包，对于继续购买并销售假冒名牌箱包的原因根据上诉人潘霖的供述是为了能够赚回被唐山市公安局治安支队扣押的假冒箱包的损失，且上诉人潘霖当庭供述称侦查人员对其没有违法行为，所以翻供没有合理理由，其在侦查阶段的供述应予以认定。同时根据唐山市公安局治安支队提供的销毁照片以及从查封扣押清单看，两次扣押的箱包的品牌和数量都有较大差别。因此综合上述证据表明涉案的假冒名牌箱包与前次因销售假冒名牌箱包被判处缓刑的箱包不是同一批次物品。
关于“认定案中的箱包系假冒注册商标的商品，证据不足”的上诉理由，根据古某1和香奈儿等公司出具的鉴定报告及注册商标的复印件证实，上诉人潘霖出售的箱包均为假冒商品，根据上诉人潘霖供述，证实其明知涉案箱包是假冒名牌箱包。
关于上诉人潘霖及辩护人所提爱马仕、香奈儿等公司出具的鉴定报告，鉴定人无鉴定资质，鉴定报告不能作为证据使用的问题，检察员认为商标权利人的鉴定意见具有当然的证明效力，商标权利人为了维护商标和商品不被侵害，往往会投入较大的维护成本，其中包含一定的技术要素，鉴别真伪的技术通常只有商标权利人掌握。另外商标权利人在本案中相当于被害人的地位，其就假冒商品或者商标所做真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无须鉴定资质要求。综上一审判决适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。原判所依证据，经查收集合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人潘霖犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人潘霖及其辩护人所提原审判决对涉案箱包的来源没有查清，原审法院认定其先行购买再进行销售假冒注册商标的商品的事实理据不充分的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人潘霖供述，证人证言，扣押清单、涉案物品销毁照片等证据，能够证实上诉人潘霖在广州先行购进再进行销售假冒注册商标的商品的事实，且上诉人潘霖及其辩护人亦未提交相关的证据以证明其辩解；
关于上诉人潘霖及其辩护人所提认定本案中的箱包系假冒注册商标的商品，证据不足，价格鉴定书不客观，不公正，鉴定人员和某存在利害关系，鉴定人无鉴定资质，鉴定内容存在重大瑕疵，所作出的结论不具有法律效力，其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据古某2股份公司等出具的鉴定报告能够证实在上诉人潘霖处扣押的箱包均为没有公司授权且为假冒的名牌箱包，唐山市价格认证中心出具的价格鉴证结论合法、有据，上诉人潘霖销售明知是假冒注册商标的商品，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪，故上诉人潘霖及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人潘霖的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 健
审判员 孙国斌
审判员 曹留柱
二〇一七年七月十日
书记员 谢美琪