北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第2707号
上诉人（原审原告）蜡笔小新（福建）食品工业有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人李鸿江，董事长。
委托代理人郑晓荃。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人崔方明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人潘刚，董事长兼总裁。
委托代理人许芝雷。
委托代理人王晓慧。
上诉人蜡笔小新（福建）食品工业有限公司（简称蜡笔小新公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第456号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对蜡笔小新公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2012）商标异字第18342号裁定提出的复审申请，2013年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、三十三条、三十四条的规定，作出商评字[2013]第86305号《关于第6807239号“优酸”商标异议复审裁定书》（简称第86305号裁定），裁定：第6807239号“优酸”商标（简称被异议商标）在复审商品上不予核准注册。蜡笔小新公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
首先，被异议商标与第1758485号“优酸”商标（简称引证商标）均为中文汉字“优酸”，两商标的文字、读音完全相同，属于高度近似的商标标识。其次，被异议商标指定使用的“糖果、糕点”等商品与引证商标核定使用的“加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料”等商品虽然在《类似商品和服务区分表》中未被划入类似群组，但上述食品或饮料均属于普通消费者日常生活中经常食用或饮用的休闲类食品或饮品，在功能、用途上具有一定的关联性。此外，内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）注册并使用在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的“优酸”商标已多次被认定为驰名商标，在相关商品上具有较高知名度，加之被异议商标与引证商标基本相同，故被异议商标与引证商标若共存于上述商品上，极易引起相关公众对两商标指定使用商品来源的混淆或误认，因此被异议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。引证商标为已注册商标，无论其显著性是否较弱，与该商标基本相同的被异议商标的申请注册仍易导致混淆误认的发生。加之伊利公司注册在相关商品上的“优酸”商标已被认定为驰名商标，其知名度较高，相关公众已能将该商标与伊利公司建立起固定的联系，故不能认定引证商标属于显著性较弱的商标。第86305号裁定突破《类似商品和服务区分表》关于类似商品的划分并对引证商标作出跨越商品类别保护的认定具有充足的事实依据。
此外，蜡笔小新公司在评审阶段提交的相关证据所涉及的均系其“蜡笔小新”商标，该商标的具体使用及知名度事实与被异议商标无关，不能证明被异议商标与引证商标并存时不会引起相关公众产生混淆或误认。
综上，蜡笔小新公司所提诉讼理由均不能成立。对于蜡笔小新公司要求撤销第86305号裁定的诉讼请求不予支持。第86305号裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第86305号裁定。
蜡笔小新公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审；或撤销第86305号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；二、引证商标享有较高知名度而应获得特殊保护的理由不能成立，蜡笔小新公司并未使用被异议商标，与伊利公司不存在产品竞争关系，不会造成误导、混淆产品来源的情况。
商标评审委员会、伊利公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由汉字“优酸”构成（图样详见附件），该商标由蜡笔小新公司于2008年6月26日向商标局提出注册申请，并于2010年3月21日被初步审定，申请号为6807239，指定使用商品为国际分类第30类的糖果、糕点，馅饼、面粉制品、以谷物为主的零食小吃、调味品、果胶（软糖）、果冻（糖果）、面条。
引证商标由汉字“优酸”构成（图样详见附件），由伊利公司于2001年3月14日向商标局提出注册申请，并于2002年4月28日被核准注册，注册号为1758485，核定使用商品为国际分类第30类的加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、豆浆、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜点）、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖。该商标专用期限至2022年4月27日止。
被异议商标被初步审定公告后，伊利公司针对该商标向商标局提出商标异议申请。商标局于2012年4月10日作出（2012）商标异字第18342号异议裁定，认定：伊利公司注册并使用在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的“优酸”商标已被商标局认定为驰名商标，被异议商标与该商标相同，已构成对伊利公司驰名商标的复制，核准被异议商标注册使用在其指定的商品上容易误导公众，致使伊利公司的利益可能受到损害。依据《商标法》第十三条第二款、第三十三条的规定，对被异议商标不予核准注册。
蜡笔小新公司不服商标局作出的商标异议裁定，于2012年5月29日向商标评审委员会提出异议复审申请，其理由为：被异议商标的申请注册合法有据；被异议商标与引证商标相比具有显著区别特征，同时指定使用的商品群组不同，未构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标；商标局以引证商标为驰名商标，不予核准被异议商标的注册申请事实证据不足；引证商标并非伊利公司所独创，以蜡笔小新公司的实力无须摹仿、仿制和借助伊利公司的知名度。蜡笔小新公司请求对被异议商标予以核准注册。
在异议复审阶段，蜡笔小新公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、商标局于2007年8月20日作出的认定蜡笔小新公司注册和使用在第29类果冻商品上的“蜡笔小新”商标为驰名商标的批复以及福建省工商行政管理局就此发出的转发通知。
2、2004年9月国家质量监督检验检疫总局颁发的授予“蜡笔小新”牌果冻为中国名牌产品证书（有效期：2004年9月至2007年9月）及2005年8月2日福建省著名商标认定委员会授予蜡笔小新公司为福建省著名商标证书（有效期三年）。
3、2004年5月福建工商时报《质量周刊》部授予蜡笔小新公司2004年“百姓放心品牌”证书、国家质量抽查合格全国质量信得过食品表彰公告证书[证书编号：中食协（质信）13-51号]、2002年10月22日中国商品工业协会授予蜡笔小新公司“国家监督抽查合格-
全国质量信得过食品”证书、2005年4月泉州市人民政府授予蜡笔小新公司“泉州市百家工业重点企业（2005-2006年度）”证书、2004年2月中共晋江市委和晋江市人民政府授予蜡笔小新公司“2002-2003年度外商投资企业先进单位”、2004年3月10日福建省科学技术厅授予蜡笔小新公司“高新技术企业认定证书”（编号：0435005B0527，有效期2年）、中国质量检验协会授予蜡笔小新公司“中国质量检验协会团体会员单位（2004年4月至2005年4月）”[编号：中检协（团体会员）CSQI370号]、2003年4月泉州市地方税务局授予蜡笔小新公司“2003-2004A级纳税人”称号、2004年5月13日中国质量检验协会授予蜡笔小新公司蜡笔小新果冻及棉花糖“国家质量检测合格产品（2000年-2004年）”称号（编号：中检办证字CAQI18-60号）、中国国际商会晋江市商会会员证（编号：（晋）国商证字第02363号，日期：2002年12月19日）。
4、蜡笔小新公司与郝邵文签订的形象代言合同（日期：1999年5月8日）及电影作品。
5、蜡笔小新公司聘请张柏芝为形象代言人广告图片。
6、“蜡笔小新”品牌的各种广告合同及宣传报道。
伊利公司向商标评审委员会进行了答辩，其主要答辩理由为：一、“优酸”是伊利公司独创的商标，其本身具有较强的显著性。二、根据实际市场判断，被异议商标与引证商标指定使用商品构成类似商品，两商标构成指定使用在类似商品上的近似商标。三、伊利公司的“优酸”商标已在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，已被商标局认定为驰名商标，被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，应不予核准注册。四、被异议商标是对伊利公司驰名商标的复制和摹仿。五、被异议商标的注册或使用会误导相关公众，侵害伊利公司的合法利益。
其后，伊利公司向商标评审委员会提交了补充答辩意见，其理由为：一、“优酸”是伊利公司独创的本身具有很高显著性的商标，未仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点，未构成《商标法》第十一条规定的情形。二、“优酸”商标经伊利公司长期广泛使用，已具有极高的市场知名度和影响力，已经被商标局认定为驰名商标，显著性进一步增强。三、在商标局、商标评审委员会已经作出的在先“优酸”商标裁定中，均认定“优酸”商标是具有显著性的商标。在被异议商标之前，伊利公司已有多件“优酸”商标获准注册，进一步说明“优酸”商标是具有显著性的商标。
伊利公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、2011年2月12日商标局作出的（2011）商标异字第49457号裁定和2011年2月14日商标局作出的（2011）商标异字第51493号裁定，分别认定伊利公司注册并使用在“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品上的“优酸”商标构成驰名商标，用以证明伊利公司的“优酸”商标已被商标局认定为驰名商标，具有很高的知名度，具备商标应有的显著性。
2、伊利公司注册的“优酸”系列商标的商标信息打印件。分别是：注册号为4590954的商标，其核定使用商品为国际分类第29类的肉片、鱼制食品、水果罐头、奶茶（以奶为主）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶酪、酸奶、牛奶制品、奶油（奶制品），该商标专用期限至2018年1月20日止；注册号为1743196的商标，其核定使用商品为国际分类第29类的奶油（奶制品）、奶酪、牛奶、酸乳酪、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶，该商标专用期限至2022年4月6日止；注册号为1758485的商标，其核定使用商品为国际分类第30类的加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、豆浆、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜点）、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖，该商标专用期限至2022年4月27日止。用以证明伊利公司在先已有多件“优酸”商标获准注册，“优酸”商标具有显著性。
3、商标局、商标评审委员会对伊利公司“优酸”商标作出的裁定书：2010年10月13日商标局作出的（2010）商标异字第20046号裁定，裁定第4590954号“优酸”商标予以核准注册；2010年10月13日商标局作出的（2010）商标异字第20173号裁定，裁定第4590953号“优酸”商标予以核准注册；2008年2月29日商标评审委员会作出的商评字（2008）第30805号裁定，裁定第1743196号商标在牛奶制品、酸奶等商品上的注册予以维持；2009年2月2日商标评审委员会作出的商评字（2009）第00602号裁定，裁定第1743196号商标予以维持；2009年9月15日商标评审委员会作出的商评字（2009）第16049号裁定，裁定第1743196号商标予以维持；2009年2月2日商标评审委员会作出的商评字（2009）第00603号裁定，裁定第1758485号商标予以维持；2009年9月15日商标评审委员会作出的商评字（2009）第16050号裁定，裁定第1758485号商标予以维持；2013年9月13日商标评审委员会作出的商评字（2013）第14042号裁定，裁定第5939773号商标予以维持。用以证明商标局和商评委均已认定“优酸”商标具有商标应有的显著性。
商标评审委员会经过审理，于2013年10月19日作出第86305号裁定，认为：被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫和含义上均相同，被异议商标与引证商标已构成近似商标。被异议商标指定使用的糖果、糕点等商品与引证商标核定使用的豆浆、冰糕等商品在功能用途、销售群体、销售渠道等方面基本相同，属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。在已根据《商标法》第二十八条对被异议商标与引证商标的权利是否存在冲突的问题进行了审理的情况下，伊利公司的权利已经充分得到保护，不再适用《商标法》第十三条第二款进行审理。蜡笔小新公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
在原审诉讼程序中，蜡笔小新公司提交了《类似商品和服务区分表》中第30类商品的划分页和超市中糕点、饼干、麦片谷物、辣酱、调味汁、饮料、常温奶品、挂面、袋装速食面、糖果等商品具体陈设位置的照片，用以证明被异议商标和引证商标指定使用的商品未构成类似商品。
在原审诉讼程序中，蜡笔小新公司表示放弃其提出的“伊利公司在异议和异议复审阶段未提出过被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的请求或答辩理由，故异议复审裁定适用上述条款错误”的诉讼主张。同时，蜡笔小新公司认可被异议商标与引证商标标识近似。
上述事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局的异议裁定、蜡笔小新公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及相关材料、伊利公司向商标评审委员会提交的答辩书和相关材料、蜡笔小新公司向原审法院提交的相关材料、第86305号裁定、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点为：被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于被异议商标与引证商标均为中文汉字“优酸”，两商标的文字、读音完全相同，且蜡笔小新公司认可二者商标近似，本院予以确认。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用的“糖果、糕点、果胶（软糖）、果冻（糖果）”等商品与引证商标核定使用的“加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、冰冻酸乳酪（糖果冰）”等商品均属于普通消费者日常生活中经常食用或饮用的休闲类食品或饮品，在功能、用途上具有一定的关联性，其生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦存在相同或较接近，故上述商品属于类似商品。被异议商标与引证商标若共同使用在类似商品上，易使相关公众产生混淆，被异议商标的申请注册属于《商标法》第二十八条规定的近似商标情形。原审法院及商标评审委员会相关认定正确。
此外，蜡笔小新公司在异议复审阶段提交的相关证据均系其“蜡笔小新”商标或商号的使用情况，与本案的被异议商标的使用及能否获准注册无关，不能证明被异议商标与引证商标并存不会引起相关公众的混淆或误认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蜡笔小新公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由蜡笔小新公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 吴 斌
二〇一四年十月十六日
书 记 员 崔馨娜