河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2293号
上诉人（一审被告、反诉原告）：河南隆豫建设有限公司，住所地：林州市红旗渠大道东段中房国际大厦一区一幢2116号。
法定代表人：�会杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于华良，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：王广伟，住河南省临颍县。
委托诉讼代理人：高全民，河南顺意律师事务所律师。
上诉人河南隆豫建设有限公司（以下简称隆豫公司）因与被上诉人王广伟建设工程合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2016）豫1122民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人隆豫公司的委托诉讼代理人石素娜、被上诉人王广伟及委托诉讼代理人高全民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆豫公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判隆豫公司支付王广伟工程款721670元，保证金不予退还，对隆豫公司的反诉请求予以审理。事实与理由：原审判决已判令解除合同，隆豫公司不应再按照合同约定支付工程款；王广伟未按照合同约定对23#楼进行施工，不应按照合同约定的全部工程量计算工程款。原审法院驳回隆豫公司的反诉错误，应当进行审理。王广伟违约给隆豫公司造成了损失，保证金不应退还。
王广伟辩称，双方之间的内部承包合同违法应属无效，原审判决结果正确，请求予以维持。
王广伟向一审法院起诉请求：判令隆豫公司支付工程款3635500元；退还履约保证金1278200元，并承担相应利息。
隆豫公司向一审法院反诉请求：判令解除双方之间内部承包关系；王广伟赔偿隆豫公司的损失4704117元、支付违约金2130796元、罚款200000元，共计7034914元。
一审法院认定事实：2015年5月20日，发包人临颍县居源公共住房建设投资有限公司（以下简称居源公司）与承包人隆豫公司签订《建设工程施工合同》一份,工程名称临颍县荷塘二期保障房建设项目（和谐公租房）主体工程。2015年5月25日，双方签订《主体工程施工补充协议》一份，对工程进度款支付时机进行了约定。2015年6月29日，隆豫公司与王广伟签订《内部承包合同》。该合同“付款及结算方式”部分约定：“1、按建设单位付款时间节点支付工程款；2、支付金额按甲方收到建设单位进度款的金额乘以本合同金额占中标价金额的比例支付；3、本合同价占项目总价的比例约为64.4%”（王广伟承包的楼栋为15#、16#、17#、19#、22#、23#，其中23#未开工。隆豫公司将下余其他工程承包给云涛施工）。该合同第三条“乙方的权利义务及责任”1规定“本项目为独立核算，实行自负盈亏。”2规定“完成甲方与建设单位（发包人）所签订�本项工程合同条款及各项约定内容”。3规定“本项目为施工总承包”。第四条3规定“乙方（王广伟）应向甲方（隆豫公司）缴纳合同金额3%的履约保证金，主体完工后退还（含活期同期利息）”。第十.1、第十.3.C分别对违约金、履约保证金的具体金额进行了约定。合同签订后，王广伟于2015年11月13日分六笔向隆豫公司缴纳保证金共计1278200万元。王广伟实际承建的工程共五栋楼盘，六层主体于2016年2月已经完工。
居源公司拨付给隆豫公司工程款共计金额1500万元。（分别为：1、2015年11月9日拨付400万元；2、2015年12月23日拨付300万元；3、2016年2月5日拨付400万元；4、2016年6月7日拨付100万元；5、2016年12月16日拨付300万元。）根据《内部承包合同》中“付款及结算方式”的约定，主体六层结顶后，隆豫公司应当支付王广伟工程款应为966万元。（即：1500万元×64.4%=966万元）。隆豫公司实际支付给王广伟工程款共计5092640元。分别为：1、2015年11月13日收取2292640元（其中隆豫公司代扣桩基款25万元、税金240276元、投标费用264594元、保证金28200元，王广伟实收现金1509570元）；2、2016年2月6日实收280万元（其中隆豫公司代扣工人工资210万元，王广伟开具的收据金额为300万元）。隆豫公司可以扣除王广伟的款项201.54341万元（王广伟基本认可）。其中1、管理费966000元（966万元×10%=96600元）；2、税金274601.1元（800万元×64.4%×5.33%法定建筑税率=274601.1元。（另700万元王广伟应承担的税金在2015年11月13日的“荷塘二期工程款明细”及“收据”中，双方认可“税金”240276元已扣款）；3、王继东的桩基费用420633元〔根据隆豫公司和王继东签署的《主体工程桩基分部工程施工合同》及2015年11月13日的“荷塘二期工程款明细”：（986225.3元×80%）－（986225.3元×12%）－250000=420633元〕；4、李国安的工程款354200元（55万元×64.4%=354200元）。主体六层结顶后，王广伟应得到的工程款为966万元，隆豫公司实际支付给王广伟工程款共计5092640元，隆豫公司应当扣除王广伟的款项2015434.6元。隆豫公司尚欠王广伟工程款2551925.4元（966万元-5092640元-2015434.6元=2551925.4元）。另查明：本案所涉荷塘二期项目未办理《建筑工程施工许可证》。
一审法院认为，王广伟与隆豫公司签订的所谓内部承包合同，实际是隆豫公司将其从居源公司承包的建设工程以内部承包的形式和名义转包给王广伟等人。双方在履行合同的过程中，因为工程款支付等问题上经常发生矛盾，造成工程停工。案件在审理过程中，双方均表示无法再共同合作、继续履行合同，双方均表示同意解除双方的承包合同，是双方的真实意思表示，不�反法律规定，法院对此予以准许。本诉中，王广伟的诉求是要求隆豫公司按照双方约定的支付工程款时间节点支付下欠工程款并退还履约保证金。本案应重点围绕该诉求进行审理。根据双方合同的约定，在王广伟所承建的工程六层主体完工后，隆豫公司应按照合同约定支付王广伟工程款966万元。在支付第一个时间节点的工程款时，根据2015年11月13日隆豫公司张林江与王广伟签订的工程款支付明细，隆豫公司在已经扣除王广伟应支付的桩基费250000元、税金240236元、投标费用264594元、保证金余额28200元后，隆豫公司又实际支付王广伟工程款1509570元。以上款项合计2292640元为王广伟在第一个时间节点共从隆豫公司支取的工程款。2016年2月6日，在双方约定的第二个时间节点，王广伟从隆豫公司领取工程款实际为280万元（其中210万元由隆豫公司代扣王广伟应支付的工人工资，王广伟实际出具的票据为300万元）。扣除双方合同约定和王广伟原则上表态同意的管理费96.6万元（966万元×10%）、税金274601元（800万元×5.33%）、王继东的桩基费420633元、李国安的工程款354200元（王继东、李国安与王广伟另有合同，双方尚未完全核算工程款,王广伟原来不同意隆豫公司扣除该两笔款项）、隆豫公司尚欠王广伟工程款2551925.4元。该2551925.4元工程款是按照双方合同约定的给付工程款的时间节点，应当由隆豫公司按照王广伟的工程进度支付的工程款数。因双方的工程尚未验收决算，双方在实际工程量和工程款项上仍有矛盾，其他问题应另行解决。隆豫公司在本诉中所辩建设单位两次共支付工程款1200万元，应当按照合同约定，支付王广伟工程款7728000元。因建设单位已于2016年12月16日前共计支付隆豫公司工程款1500万元，因此隆豫公司应按1500万元工程款×64.4%的计算方法支付王广伟工程款966万元。王广伟已于2016年2月停工，隆豫公司所辩代为支付停工后工人工资150万元，其理由和证据不足以支持其主张，对此不予采信。鉴于双方均同意解除双方的承包合同关系，隆豫公司应当退还王广伟的履约保证金1278200元。隆豫公司反诉请求因王广伟未按合同约定施工，停工362天，造成隆豫公司额外支付管理人员工资、停工损失、违约金、罚款等，因隆豫公司未能提供充分有效的证据，王广伟对此不予认可，而且承接双方工程施工的河南省胜久建筑劳务有限公司就停工造成的损失已起诉隆豫公司和王广伟、云涛等，因此本案对隆豫公司的该诉求不予审理。隆豫公司可在另案中提出抗辩或另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、解除王广伟与河南隆豫建设有限公司的承包合同关系；二、�南隆豫建设有限公司于判决生效后十日内支付王广伟工程款2551925.4元；三、河南隆豫建设有限公司于判决生效后一个月内退还王广伟履约保证金1278200元及利息（利息自2015年11月14日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；四、驳回河南隆豫建设有限公司的起诉。案件受理费46110元，由河南隆豫建设有限公司负担37000元，王广伟负担9110元。反诉费30522元退还河南隆豫建设有限公司。
本院二审查明事实与原审查证事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程，签订建设工程施工合同的行为无效。王广伟不是隆豫公司的工作人员，隆豫公司将其从居源公司承包的“临颍县荷塘二期保障房建设项目（和谐公租房）主体工程”以内部承包的形式转包给王广伟等人，事实上是分包转包行为，违反了上述法律强制性规定，因此《内部承包合同》为无效合同。隆豫公司作为专门从事建筑行业的企业，转包建设工程违反了建筑行业的基本法律规定，应承担合同无效的主要责任。原审判决判令解除王广伟和隆豫公司的《内部承包合同》错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。但对于分包人（王广伟）已实际施工部分的工程价款，按照�最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，应当根据实际施工工程的竣工验收情况确定。本案中，王广伟完成了部分涉案工程后不再施工，后续工程由隆豫公司负责继续施工但至今尚未竣工并办理竣工验收。由于全部工程尚未竣工，导致王广伟已实际施工部分的工程价款亦不能认定，但王广伟对全部工程能否竣工并无责任。根据双方的《内部承包合同》及其已经实际履行的情况，王广伟按约定至2016年2月已经垫资承建了五栋楼盘的六层主体工程，尽管目前不能准确认定这部分工程价款，但王广伟已经实际投入大量资金进行施工的事实是清楚的，隆豫公司也已实际占有了王广伟施工的工程，但其却长期拒不向其支付相应的工程价款有违诚信原则。尽管《内部承包合同》因无效而无相应的合同拘束力，但鉴于隆豫公�对此应承担主要责任，且王广伟已按照合同约定投入大量资金进行实际施工的事实，应当参照《内部承包合同》约定的支付工程款的时间和方式确定隆豫公司应先行支付的工程款数额，以弥补王广伟因实际施工而造成的支出性损失，因此原审判决在基本查清实际施工过程中居源公司拨付工程款和隆豫公司代王广伟支付若干款项之事实的情况下，认定隆豫公司应当向王广伟再支付2551925.4元的工程款基本符合本案的实际情况，本院对此予以确认，关于双方之间的实际工程款认定可以另行依法最终确定。双方在《内部承包合同》约定的应支付工程款数额、时机均与王广伟同时对应的实际施工量无关，因此其是否施工23#楼对此并无影响。
王广伟和隆豫公司在《内部承包合同》约定了履约保证金条款并予以实际交付，该保证金与王广伟的实际履约行为及工程质量存在相应的担保关系，虽然《内部承包合同》无效，但鉴于涉案工程尚未办理竣工验收，且法院已认定隆豫公司应参照《内部承包合同》支付相应工程款项，故该保证金不应先行退还，待双方就本案纠纷的其他诉争内容确定后再行认定。
对于隆豫公司的反诉请求，鉴于后续施工人已另案对本案当事人提起诉讼，原审判决据此判令驳回隆豫公司的起诉并无不当，隆豫公司可在另案中予以抗辩或者在另案作出生效判决后另行主张权利。
综上所述，隆豫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持临颍县人民法院（2016）豫1122民初1726号民事判决第二项、第四项；
二、撤销临颍县人民法院（2016）豫1122民初1726号民事判决第一项、第三项和诉讼费负担部分；
三、驳回原审原告王广伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46110元，河南隆豫建设有限公司负担23800元、王广伟负担22310；河南隆豫建设有限公司预交的一审案件反诉费30522元予以退还；二审案件受理费31600元，王广伟负担12950元、河南隆豫建设有限公司负担18650元。
本判决为终审判决。
审判长 于凤鸣
审判员 宋跃武
审判员 陶京涛
二〇一七年十一月二十七日
书记员 ＸＸ尕