广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终4718号
上诉人（原审被告）：广西华德房地产投资有限公司。
法定代理人：罗某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄莉，广西星汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄玥，广西星汉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：周平。
委托诉讼代理人：韦珍莲，广西作一律师事务所律师。
原审被告：广西美满园房地产开发有限公司。
法定代表人：骆观美，总经理。
原审被告：广西南宁伟联行置业有限公司。
法定代表人：宁乃创，公司执行董事。
上诉人广西华德房地产投资有限公司（以下简称为华德公司）因与被上诉人周平及原审被告广西南宁伟联行置业有限公司（以下简称为伟联行公司）、广西美满园房地产开发有限公司（以下简称为美满园公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人华德公司的委托诉讼代理人黄莉、黄玥，被上诉人周平的委托诉讼代理人韦珍莲到庭参加诉讼。原审被告美满园公司、伟联行公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
华德公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判驳回购房者对华德公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由购房者承担。事实和理由：一、一审法院将华德公司追加为诉讼当事人是错误的。《合作建房合同》、《合作投资建房咨询及中介服务确认书》是购房者分别与美满园公司和伟联行公司所签，华德公司并非合同与确认书的当事人，根据合同相对性原则，华德公司不应成为本案的当事人。二、本案涉及不同主体之间的多个法律关系，应分别审理。购房者是基于其与美满园公司签订的《合作建房合同》提出诉讼请求的，双方是房屋买卖合同关系。购房者与伟联行公司、华德公司之间均为居间合同关系，而伟联行公司与华德公司之间是合作关系。故本案涉及多个不同的合同法律关系，且当事人不同意合并审理，因此一审法院合并审理没有依据。三、一审法院对《项目代理协议》定性错误。伟联行公司与美满园公司签订的《项目代理协议》约定伟联行公司为美满园公司合作建房项目提供咨询、媒介服务，向美满园公司推荐客户，促成客户与美满园公司签订《合作建房合同》，该协议实质是居间服务协议，二者之间并非委托代理关系。居间合同在合同法中有特别规定，应优先适用，一审法院直接适用民法通则对代理人的一般归责原则判令伟联行公司和华德公司承担连带责任是错误的。四、一审判决华德公司返还居间费没有事实和法律依据。第一，华德公司与购房者不存在合同关系，虽然华德公司与伟联行公司签订有《联营协议书》，但该协议书是否合法尚未确定，一审法院不应以该协议书作为华德公司承担退还咨询费、中介费的依据。即使该协议书有效，那也是伟联行公司与华德公司之间的内部法律关系，对外承担责任的应是伟联行公司。至于伟联行公司是否依据该协议向华德公司追偿，属另一法律关系，与本案无关。第二，居间人促成之合同的效力并非居间人获得报酬的条件，并不影响本案《合作投资建房咨询及中介服务确认书》的效力。根据合同法第四百二十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，购房者在签订《合作建房合同》时，该房虽未取得预售许可，但仍存在可期待利益，若美满园公司及时办理相关手续，购房者仍可获得既定利益。一审判决以居间人促成的合同效力作为居间服务费的收取依据加重了居间人的义务，违反了合同法第四百二十六条的规定，也违背了公平原则。
周平辩称，一审认定事实清楚，适用的法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
美满园公司未到庭参加诉讼，但庭后向本院提交书面答辩意见：一、同意上诉人提出被上诉人有一定过错的主张；二、一审法院判决上诉人及伟联行公司对合作建房款承担连带责任正确；三、一审法院对咨询中介费的判决正确。
伟联行公司未到庭参加诉讼，未提交书面陈述意见。
周平向一审法院起诉请求：1、美满园公司向购房者返还购房款146298元及利息（利息计算方式：以146298元为基数，按人民银行同类贷款年利率6%计算，从起诉之日2015年11月2日起计算至美满园公司付清购房款之日止）；2、伟联行公司对上述购房款及利息承担连带赔偿责任；3、美满园公司、伟联行公司、华德公司对中介服务费53500元及利息承担连带赔偿责任（利息计算方式：以53500元为基数，按人民银行同类贷款年利率6%计算，从起诉之日2015年11月2日计算至付清中介服务费之日止）；4、本案诉讼费由美满园公司、伟联行公司、华德公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年6月17日，美满园公司与伟联行公司签订《项目代理协议》，约定的内容有：1、美满园公司为南宁市江南区（项目暂定名：江南美丽城）的投资开发商，伟联行公司为专业楼盘销售代理、合作建房咨询服务商，美满园公司委托伟联行公司为项目授权的部分房屋提供合作建房咨询服务；2、在签订协议之日起3日内，伟联行公司应向美满园公司一次性支付履约保证金100万元。
2014年6月18日，伟联行公司与华德公司签订《联营协议书》，约定的内容有：1、华德公司以伟联行公司的名义向美满园公司缴纳100万元的履约保证金，并按伟联行与美满园公司签订的《代理协议书》的全部内容进行全盘的操作、执行、管理，同时承担代理协议中所有的风险、责任并获取协议中约定的所有收益；2、华德公司须聘请伟联行公司为项目的顾问，全程参与项目运作，在合同约定原则范围内提出合理建议，华德公司应当接受；3、华德公司须承担该项目居间服务费共计40元／㎡，由华德公司于每周三将上周一至周日的居间服务费转给伟联行公司，再由伟联行公司直接转账给居间人。
上述协议签订后，华德公司以伟联行公司的名义（华德公司需用盖有伟联行公章的收据等均要向伟联行公司申领）向美满园公司交付了100万元的履约保证金，并以伟联行公司的名义实际负责江南美丽城项目的销售代理、咨询服务工作。
2014年8月30日，购房者和伟联行公司（实际操作人为华德公司）签订《合作投资建房咨询及中介服务确认书》，约定的内容有：1、购房者确认经过伟联行为购房者提供项目的合作投资建房咨询服务；2、购房者确认经过伟联行为购房者提供项目合作的投资建房中介服务；3、经双方约定，客户在其与开发商签署项目《合作建房合同》视为本咨询服务和合作投资建房中介服务成功；4、经双方约定，在客户签署项目《合作建房合同》的同时，购房者向伟联行支付约定的咨询服务费13375元及合作投资建房中介服务费40125元（主要是包含项目所有的广告投入、活动、物料等推广成本、推广佣金…）。
2014年8月14日，美满园公司与购房者签订《合作建房合同》，约定的内容有：1、项目位置在南宁市江南区，项目名称暂定为美丽城，土地使用年限（住宅）70年；2、美满园公司与购房者根据出资比例分配所合作的美丽城项目，根据购房者的出资比例，可分得该项目107平方米的房屋，经双方协商，购房者所得房屋位于项目第2号楼，房屋折合单价4552元，总价487064元；3、购房者签署该美丽城合作建房合同时，支付合作建房款的40%即195064元，余款在取得预售许可证后7日内（以美满园公司书面或者电话、短信通知为准），按当时银行贷款政策补齐首期款，换签《商品房买卖合同》办理银行按揭手续；4、美满园的权利义务：第一、美满园交给购房者的最终面积以房产管理部门登记的产权面积为准，并作为每套房屋最终结算依据；第二、项目在具体的合作过程中，美满园公司负责对购房者提出的相关问题作出解释；第三、美满园公司按合同约定的期限交付房屋给购房者。购房者的权利义务：第一、对项目建设进度有知情权；第二、按合同规定的时间缴纳相关费用……，购房者在项目达到预售条件后，换签《商品房买卖合同》之前可有偿更名一次。
购房者在与美满园公司、伟联行公司（实际运作为华德公司）签订合同后，向美满园公司支付了款项计195064元（已退回48766元，剩余146298元），向伟联行公司支付了咨询及中介服务费计53500元（收款人显示为伟联行公司的公章）。
2015年6月16日，美满园公司与购房者签订《关于【美丽城】申请退房的承诺书》，约定内容有：美满园未能按照约定时间开工，若客户申请退房则在申请之日起一个月内退还所缴纳的全部房款，（【美丽城】合作建房合同约定的首付款金额）。申请之日起四个月全额退还缴纳的合作投资建房咨询服务费及中介服务费。若美满园公司未能按时退款则将按客户所缴纳首付款金额和合作投资建房咨询服务费及中介服务费产生的定期利息（计息有效期为：自客户申请退房之日起至实际退款之日止）作为补偿。
2015年7月16日，美满园公司与购房者签订《关于【美丽城】申请退房的第二次承诺书》，约定内容有：美满园对于未完成之前的退款承诺再次进行承诺。一、于2015年7月31日前退回已收取房款的50%；二、于2015年8月15日前退回余下的全部房款；三、于2015年10月15日前退回全部中介费及服务费。
一审法院另查明：坐落于南宁市江南区的土地登记权利人为广西美满园房地产开发有限公司，该土地用途为批发零售用地。2015年9月24日、2015年12月18日，南宁市住房保障和房产管理局认为美满园公司、伟联行公司在未取得“美丽城”房地产项目预售许可证的情况下擅自收取预订款、提供经纪服务，遂对两公司分别进行处罚。
一审法院认为：关于购房者和美满园公司签订的合作建房合同性质问题：购房者和美满园公司签订的合同虽冠以“合作建房合同”的名义，但参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”现从“合作建房合同”的形式上看，约定了房屋的基本情况、购房者向美满园公司付款的时间、方式、美满园公司为购房者办理房屋所有权登记等等，形式上符合房屋买卖合同的特征；从“合作建房合同”的内容看，内容并无约定购房者需承担合作建房项目的经营风险，不符合合作建房各方当事人共同出资、共享利润、共担风险的主要特点，且合同约定购房者在合作建房中以出资形式最终分配得到1间约107平方米的房屋，符合上述“只分配固定数量房屋”的条件，故购房者和美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》应当认定为房屋买卖合同关系，且由于涉案房屋在双方签订合同时尚未建成，故双方存在的是商品房预售合同关系。
关于购房者与美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》的效力问题：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，由于“美丽城”的房地产项目并未取得商品房预售许可证，故购房者和美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》应当认定为无效合同。
关于伟联行公司在购房者、美满园公司之间的地位问题：根据美满园和伟联行公司签订的《项目代理协议》，美满园公司委托伟联行公司进行合作建房的策划推广、咨询及服务，则双方成立销售代理合同关系，美满园公司是被代理人，伟联行公司是代理人。另根据伟联行公司与购房者签订的《合作投资建房咨询及中介服务确认书》，伟联行公司向购房者介绍投资建房信息等，性质上属于报告订立合同机会、提供订立合同的媒介服务，故双方成立居间合同关系，伟联行公司是居间人。
关于伟联行公司与华德公司之间的法律关系问题：在2014年6月17日，美满园公司与伟联行公司签订项目代理协议之后，2014年6月18日，伟联行公司就与华德公司签订《联营协议书》，约定华德公司以伟联行公司的名义进行全盘的操作、执行、管理，承担所有的风险，伟联行公司据此认为其与美满园之间的权利义务已经全部转让给了华德公司，一审法院认为伟联行公司与华德公司在本案中构成联营关系。首先，从形式上看，伟联行公司与华德公司签订的是联营协议，而非权利义务的转让协议，伟联行公司并未从美满园公司的委托事项中完全退出。其次，从实际操作看，伟联行公司与华德公司签订协议后，华德公司用伟联行公司的名义进行经营，伟联行公司对华德公司使用伟联行公司收据等均进行掌控和监管，故双方对项目是共同经营，构成联营关系。
关于购房款及利息的返还责任问题：对于美满园公司而言，因一审法院认定购房者与美满园公司之间的房屋买卖合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，美满园公司因房屋买卖合同所取得的合作建房款146298元，应当返还给购房者。同时，美满园应当赔偿对方的损失（即资金被占用的利息损失），利息应为：以146298元为本金，自2015年11月2日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计至款项返还完毕之日止。对伟联行公司而言，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，本案中，伟联行公司知道涉案项目未取得预售许可证仍然从事代理活动，故购房者要求伟联行公司对购房款及利息承担连带责任合法有据，一审法院对此予以支持。
对于咨询中介费及利息的返还责任问题：居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并承担损害赔偿责任。现伟联行公司、华德公司未告知购房者涉案土地是批发零售用地用途和年限问题（合作建房合同中还约定了土地使用年限为70年），故购房者要求伟联行公司、华德公司返还已经收取的咨询费中介费53500元合法有据，一审法院对此予以支持。同时，伟联行公司、华德公司应当赔偿购房者损失（即咨询中介费的利息），利息应为：以53500元为本金，自2015年11月2日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计至款项返还完毕之日止。
关于美满园公司是否需要对咨询中介费及利息承担连带责任的问题：美满园公司在《工程延期和补偿承诺书》中承诺退还咨询服务费、中介服务费和相应利息，此对美满园具有约束力。现美满园公司虽认为《工程延期和补偿承诺书》尾部“广西美满园房地产开发有限公司”公章系伪造，并申请公章真伪鉴定，但其未交纳相应鉴定费用，应承担相应举证不利后果，一审法院对美满园公司的抗辩不予采信。故购房者请求美满园公司对咨询中介费及利息承担连带责任合法有据，一审法院对此予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、美满园公司、伟联行公司连带向周平返还合作建房款人民币146298元及资金占用期间的利息（以146298元为本金，自2015年11月2日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计至款项返还完毕之日止）；二、美满园公司、伟联行公司、华德公司连带向周平返还咨询服务费和中介服务费53500元及资金占用期间的利息（以53500元为本金，自2015年11月2日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计至款项返还完毕之日止）。
本案二审期间，当事人未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是华德公司是否应对返还咨询服务费、中介服务费及相应利息承担连带责任。根据伟联行公司与购房者订立的《合作投资建房咨询及中介服务确认书》，可知双方之间存在居间合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款的规定，伟联行公司明知涉案项目未取得商品房预售许可证，亦未如实告知买受人涉案房地产项目所占土地的真实用途和使用年限，故应向购房者返还咨询服务费、中介服务费并支付相应利息。虽伟联行公司与华德公司订立《联营协议书》，约定上述销售代理业务主要由华德公司进行，但华德公司以伟联行公司的名义与购房者订立合同、收取费用，过程中并未向购房者披露销售人员真实身份，与购房者成立居间合同关系的相对人为伟联行公司，故华德公司无需连带返还上述费用，一审法院对此项的判决有误，本院依法予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2187号民事判决第一项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2187号民事判决第二项为：原审被告广西美满园房地产开发有限公司、广西南宁伟联行置业有限公司连带向被上诉人周平返还咨询服务费和中介服务费53500元及资金占用期间的利息（以53500元为基数，自2015年11月2日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计至款项返还完毕之日止）；
三、驳回被上诉人周平的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费均由广西美满园房地产开发有限公司和广西南宁伟联行置业有限公司共同负担。限广西美满园房地产开发有限公司和广西南宁伟联行置业有限公司在领取本判决书后十日内向本院缴纳二审案件受理费1138元。广西华德房地产投资有限公司预交二审案件受理费1138元，本院予以退回。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 卢玉梅
审判员 刘 萌
审判员 陈 杨
二〇一七年十一月二十七日
书记员 郭 众