云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2928号
上诉人（原审原告）吴永兰，女，1958年4月21日出生，汉族。
特别授权诉讼代理人梁子红，云南盛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南锦圣房地产开发有限公司。住所地：昆明市西山区华苑路358号马街街道办事处204办公室。
法定代表人董跃龙，执行董事。
特别授权诉讼代理人尹荣峰，云南睿信律师事务所律师。
上诉人吴永兰因与被上诉人云南锦圣房地产开发有限公司（以下简称：锦圣公司）商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第6540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院确认的本案事实为：2013年9月16日，被告作为甲方（出售方）、原告作为乙方（认购方）就被告开发的山水锦园（推广名为：锦城）楼盘房屋的买卖问题签订了一份《山水锦园一期商品房认购协议书》（以下简称《商品房认购协议书》），协议书载明：第一条经乙方对房屋和自身支付能力慎重考虑后，乙方决定向甲方认购山水锦园一期B2幢41层06号房屋。该房屋的产权证的登记用途为：住宅，其国有土地使用权具体期限以该房屋的《国有土地使用证》的记载为准。第二条该房屋按建筑面积计价，房屋的建筑面积暂定为：89.18平方米，房屋的单价为5987.34元/平方米（以建筑面积计价），房屋的暂定总金额为（人民币）：伍拾叁万叁仟玖佰伍拾壹元整（￥：533951元）。本协议双方同意房屋的建筑面积以产权登记机关确定为准。第三条乙方应当自甲方取得《商品房预售许可证》30日内，携带本协议、定金收据及身份证原件到甲方位于本项目现场售楼部，按照本协议所约定的房屋价格与甲方签订正式的《商品房购销合同》及其补充协议。第四条乙方应于签订本协议之日内，向甲方支付定金伍拾叁万叁仟玖佰伍拾壹元正（￥：533951元）。本协议双方签订正式《商品房购销合同》后，该定金转为乙方应向甲方支付的房屋价款。第五条在本协议第三条约定的期限内，甲方不得将本协议第二条所约定的房屋向第三方出售，否则甲方应双倍返还乙方已支付的定金。第六条在本协议第三条约定的期限内，乙方放弃认购权利或未能与甲方签订正式《商品房购销合同》及其补充协议的，乙方无权要求甲方退还已支付的定金，且甲方有权另行处置本协议所约定的房屋。在本协议签订之后，乙方以对正式《商品房购销合同》及其补充协议的条款持有异议为由，而导致在本协议第三条约定的期限内未能与甲方签订正式的《商品房购销合同》及其补充协议的，视为乙方放弃认购权利。……。第九条本协议双方签订正式《商品房购销合同》的，本协议自正式《商品房购销合同》生效的同时自行解除。双方的相关权利义务以正式《商品房购销合同》及其补充协议的约定为准。合同签订后，原告于当日向被告交纳了533951元。被告收款后向原告出具了收据，收据摘要部分载明收到的为“B2栋4106号房屋定金”。《商品房认购协议书》签订后，因被告一直未与原告签订商品房购销合同，房屋也尚未建盖完成，故原告于2015年10月12日诉至原审法院，请求判令：一、确认《商品房认购协议书》无效；二、被告退还原告购房定金人民币533951元并支付子2013年9月16日起至实际支付日止的银行同期贷款利息；三、由被告承担本案诉讼费。至原告起诉时，被告仍未取得所开发楼盘的“商品房预售许可证”。庭审中，对于《商品房认购协议书》的效力，原、被告双方存有争议，原审法院向原告释明，若法院审查的合同效力与原告主张的不一致，是否变更诉讼请求，原告则坚持认为《商品房认购协议书》无效。
原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护。对此，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告与被告就购买被告在建商品房的相关事宜在平等自愿的基础上签订了《商品房认购协议书》，使得原被告双方建立起了合同关系。对于该认购协议书的性质和效力，原被告双方存在争议。对此，原审法院认为，房地产开发商在与购房人签订合同销售商品房的过程中根据不同的阶段会出现三种不同的合同形式，包括商品房预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。我国实行商品房预售许可证制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。商品房销售合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，对于原、被告双方所签订的《商品房认购协议书》的性质，应当结合合同内容所反映出来的当事人的真实意思表示和法律的规定进行认定。从双方所签订的《商品房认购协议书》的内容看，该协议书约定了房屋位置、面积和价款，被告也向原告收取了约定的全部款项533951元，但从协议书第二条的约定看，面积为暂定面积、房屋的总价款为暂定总价款。同时，《商品房认购协议书》第三条约定，“乙方（原告）应当自甲方（被告）取得《商品房预售许可证》30日内，携带本协议、定金收据及身份证原件到甲方（被告）位于本项目现场售楼部，按照本协议所约定的房屋价格与甲方（被告）签订正式的《商品房购销合同》及其补充协议”，从以上约定看，原告在与被告签订《商品房认购协议书》时，原告对于被告未取得《商品房预售许可证》的事实是明知的，同时也表明，原、被告均认为《商品房认购协议书》并不等同于正式的《商品房购销合同》，双方约定正式的《商品房购销合同》应在被告取得《商品房预售许可证》之后另行签订。而《商品房认购协议书》第九条关于“本协议双方签订正式《商品房购销合同》的，本协议自正式《商品房购销合同》生效的同时自行解除。双方的相关权利义务以正式《商品房购销合同》及其补充协议的约定为准”的约定也再次印证了原、被告双方在签订《商品房认购协议书》时均明知该认购协议书不具有《商品房购销合同》的效力。因此，原审法院认为，从《商品房认购协议书》所反映出来的原、被告的真实意思表示看，《商品房认购协议书》仅只是双方将来所要签订《商品房购销合同》这一本约合同的预约合同。此外，从法律规定看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。从以上规定看，法律对于房地产开发商以认购协议书形式向房屋买受人收取定金是不禁止的。而从原、被告双方所签订的《商品房认购协议书》内容看，约定了定金条款和另行签订正式《商品房购销合同》的条件、时间、逾期不签订正式《商品房购销合同》时应承担的违约责任等内容，符合法律对认购协议书的规定，表明该份《商品房认购协议书》具有预约合同的性质。需要指出的是，尽管《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。但《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。从以上规定可以看出，法律规定应当具备的商品房买卖合同的主要内容总共为十三项，而本案中，被告虽然收取了原告的房款，但从原、被告双方所签订的《商品房认购协议书》内容看，仅包括房屋位置、面积和价款等内容，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的主要内容，因此，原、被告双方所签订的《商品房认购协议书》的性质并非商品房买卖合同。由于原、被告双方所签订《商品房认购协议书》并非实行商品房预售许可证制度规范的商品房买卖合同，其性质为预约合同，而非本约合同，不以取得商品房预售许可证为有效条件，因此，被告在原告起诉前仍未取得商品房预售许可证的事实不导致原、被告双方所签订的《商品房认购协议书》归于无效。本案中，原告系主张双方所签订的《商品房认购协议书》无效，并基于合同无效要求被告返还房款、支付利息，虽经原审法院释明，但原告仍坚持认为《商品房认购协议书》无效。因此，对于原告基于主张合同无效而要求被告返还房款、支付利息的诉讼请求，原审法院在本案中不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“驳回原告吴永兰的诉讼请求。”本案诉讼费人民币9878元由原告吴永兰负担。
原审判决宣判后，吴永兰不服，向本院提起上诉称：原审判决认定双方签订的《商品房认购协议书》并非商品房买卖合同错误，被上诉人与上诉人签订认购协议的行为是商品房销售行为，如签订《商品房认购协议书》时被上诉人不具有销售商品房法定条件，应承担合同无效的法定后果，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判确认《商品房认购协议书》无效；二、支持上诉人要求被上诉人退还购房定金及支付利息的诉讼请求；三、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人锦圣公司答辩称：双方签订的《商品房认购协议书》是双方的真实意思表示，应当予以维持与履行。该协议书是预约合同，被上诉人是在没有取得商品房预售许可证的情况下与上诉人签订的，双方对此事均系明知的。被上诉人履行了相关的合同义务，房屋也正在建设施工中。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理，二审查明的案件事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方于2013年9月16日签订的《商品房认购协议书》是否有效？
本院认为：首先，双方于2013年9月16日签订的《商品房认购协议书》仅约定了吴永兰购买房屋的房号、房屋面积和价款等内容，合同并未约定房屋交付条件及时间、房屋装饰、设备标准、房屋配套基础设施和公共设施的交付、房屋产权办理有关事宜及违约责任等内容，该协议书并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房购销合同应具备的主要内容，故《商品房认购协议书》并非商品房买卖合同，不以取得《商品房预售许可证》为合同的有效要件。其次，双方签订的《商品房认购协议书》明确约定，需待锦圣公司取得《商品房预售许可证》之后，双方再另行签订《商品房购销合同》，据此可知吴永兰在签订《商品房认购协议书》时，应知晓涉案房屋当时并未取得《商品房预售许可证》，故双方签订的《商品房认购协议书》应认定为商品房预约合同，而并非商品房买卖合同，该协议书在双方签章后即已成立、生效，对双方均具有法律约束力。上诉人认为《商品房认购协议书》无效并据此要求被上诉人返还房款及支付利息的主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人吴永兰的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9878元，由上诉人吴永兰承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 田 庄
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一六年八月四日
书 记 员 韩佩君