吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终387号上诉人（原审原告、反诉被告）：扶余市建筑工程有限责任公司，住所地吉林省扶余市。法定代表人：刘井志，该公司总经理。委托诉讼代理人：张长江，松原市天正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：飞达地产集团有限公司（原名称松原市飞达房地产开发集团有限责任公司），住所地吉林省前郭县。法定代表人：张中华，该公司总经理。委托诉讼代理人：任晓虎，吉林良佐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。上诉人扶余市建筑工程有限责任公司（以下简称扶余公司）因与上诉人飞达地产集团有限公司（以下简称飞达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2015）松民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扶余公司委托诉讼代理人张长江，上诉人飞达公司委托诉讼代理人张利锋、任晓虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。扶余公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。诉讼费用依法承担。事实和理由：一、原审判决对扶余公司本诉部分漏判190余万元。合同无效不应下浮5%。二、原审判决对扶余公司本诉部分应返还扶余公司利息款309万元。三、原审判决对扶余公司本诉部分应给付拖欠工程进度款及结算尾款利息720万元。四、原审判决对飞达公司反诉部分后续处理费用613574元，扶余公司不予认可。飞达公司辩称，扶余公司上诉理由均不能成立，应依法驳回扶余公司的上诉。飞达公司上诉请求：一、撤销原审判决。二、驳回扶余公司全部诉讼请求。三、在飞达公司的反诉请求中判令扶余公司返还飞达公司多付工程款209.8252万元（4544.1316万元-4309.1464万元-25.16万元）；判令扶余公司给付维修费用289.8685万元和甩项费用189.919048万元。四、一审、二审全部诉讼费和鉴定费按照诉请保护比例依法负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，采信证据违法，适用法律错误，错误合并审理，滥用自用裁量权，导致判决结果错误。一、原审判决就民间借贷争议与工程款争议一并审理错误。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，扶余公司在一审时提出关于民间借贷的请求，与本案诉争建设工程施工合同关系虽有交错，但适用法律不同，故原审以借款转化为工程款将两个法律关系合并审理没有法律依据，审理程序违法。2.本案民间借贷属于扶余公司与刘影之间的民间借贷关系，与飞达公司无关，一审判决认定利息过高并判决飞达公司返还缺乏事实和法律依据。3.原审庭审时飞达公司对中国人民银行同期同类贷款平均利率大约为6%没有异议，不代表对原审法院以此计算利息没有异议。4.扶余公司提供的借据中，只有部分借据存在5分利息的约定，且5分利息也是赵立强自己书写的。扶余公司提供的录音资料仅能证明262.5万元的收据是利息，上诉人也只对此无异议，对210万元收据是利息及2100万元收据中包含330万元利息并不认可。二、一审法院基于公平原则酌情确定飞达公司给付扶余公司越冬维护费、管理配合费、人工费调差没有事实及法律依据。1.关于越冬维护费，扶余公司没有在合同约定期限前完工，导致工程越冬，即使发生越冬维护费，按照违约责任也应由扶余公司自行承担。2.关于施工配合费，扶余公司应提取的管理费为25.16万元，一审判决酌情确定为30万元没有依据。3.关于人工调差。双方没有约定人工费随政府政策变动而浮动，合同已对定额适用进行约定，不应调整。扶余公司未在约定期限内完工导致跨年度施工。原审判决以飞达公司未能提出预算数额酌情确定此部分数额为30万元超过自由裁量范围。三、扶余公司基于保修责任应承担飞达公司支付的全部维修费用。四、扶余公司应承担飞达公司反诉主张的甩项费用。五、一审判决保护扶余公司工程款利息属于适用法律错误。六、一审判决没有支持飞达公司预留质保金请求错误。七、一审判决没有支持飞达公司反诉请求扶余公司协助办理竣工验收手续和开具发票的附随义务错误。八、一审判决对诉讼费用和鉴定费负担不合理。扶余公司辩称，撤销原判，驳回飞达公司全部诉讼请求。扶余公司向一审法院起诉请求：依法判令飞达公司给付工程款人民币1400万元（最终以鉴定结果为准），并自2014年9月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付工程款利息。飞达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令扶余公司给付289.8685万元维修费用；2.扶余公司支付189.919048万元甩项费用；3.扶余公司支付逾期竣工违约金500万元。三项合计979.787548万元。一审法院认定事实：2013年2月7日，飞达公司与松原市住康房地产开发有限责任公司（简称住康公司）签订《土地使用权转让合作协议书》一份，约定将住康公司享有土地使用权面积为73039平方米的土地转让给飞达公司开发，双方于2013年11月5日完成土地使用权权属变更登记，飞达公司取得土地使用权证。2013年4月28日，飞达公司（甲方）与扶余公司（乙方）签订《建筑工程施工合同书》，约定：一、工程概貌。1.工程名称：紫金湾1#、2#、5-7#楼；2.工程地点：滨江一号二期；4.工程规模：5-6层，总建筑面积约30982.9㎡（其中1#楼建筑面积8328.51㎡、2#楼建筑面积5936.82㎡、5#楼建筑面积5667.56㎡、6#楼建筑面积5391.86㎡、7#楼建筑面积5658.15㎡、地下室面积约为5000㎡，具体施工范围以入场后甲方工程部书面确认范围为准。）；5.承包方式：包工、包料。二、承包范围：1.除桩基础、外墙保温（外墙抹灰及外墙面砖不除外）、商企外墙门窗、住宅外墙工程、给排水、采暖、消防工程、电梯、大堂门厅室内装修（内抹灰不除外）等9项外的，图纸审查和图纸会审后的设计图纸之内的全部建设工程项目由乙方承包施工。消防报警系统含在总包电气工程范围内……三、承包价格：1.全部工程款甲方用以房抵款的方式支付给乙方，质保金为工程总造价的5%。2.优惠及下浮比例：执行“吉林省现行预算定额”（2009）和“费用定额”，（2009）施工图预决算经甲、乙双方审核确认后的结算总价的基础上（含设计变更及现场签证的结算价款）优惠下浮5%最终结算总价，甲方定价的材料不参与下浮。3.结算：以下浮后固定单价核算工程量（结算时执行2013年4月份，吉林省现行预算及费用定额。材差文件均执行2013年4月份材差文件）（甲供材，甲指材不参与下浮，以实际发生价（经甲方确认）进入结算不下浮）。现场签证及设计变更等内容的追加价款按预算价格进入结算。4.材料价格：商砼、空心砖价格按甲方确定的单价进入结算，此价不再计取砼泵送费。四、工程期限：开竣工日期：2013年5月15日，竣工日期：2013年11月30日……八、付款结算方式：1）拨款形式以房抵款，当乙方进入现场并正式施工时甲方即按照双方已经确定的工程造价进行抵款，房屋的切块工作（具体位置及房号以双方后续补偿协议为准）。确定抵款方后甲方允许乙方出售，但相关正式购房手续待乙方拨款额度达到抵款房屋实际价格时甲方方可为乙方办理购房手续。2）分期拨款方式：①二层以下（含基础、含二层）一拨款，三、四层一拨款，五、六层（含阁楼、整体五层的五层带阁楼）一拨款，均按已完成工程量造价的70%拨款；②砌筑每二层拨一次款，按已完合格工程量造价的70%拨款；③抹灰（内外装饰）每二层一拨款，按已完工程量造价的70%拨款。另双方对工程质量、安全、甲供材、保修、违约责任等作出约定。因飞达公司与住康公司土地使用权转让合同未完成审批手续及权属变更登记，该工程以住康公司名义招标，扶余公司于2013年6月10日就滨江一号二标段、四标段工程中标，并于2013年6月10日，与住康公司签订《建设工程施工合同》，约定：扶余公司承建滨江一号二期二标段工程，建筑面积19387.93㎡，承包范围为土建工程图纸以内全部工程量、排水工程以室外第一个检查井为界（含检查井全部工程）、给水、采暖工程以室外进户1.5米为界、电气工程以进户结点为界、闭路电视、通讯室内暗配PC管、控制箱安装、施工图纸全部工程量。工期自2013年6月7日至2013年12月21日，合同价款为2383.644542万元；滨江一号二期四标段工程，建筑面积为16577.44㎡，工程范围、工期与二标段约定一致，合同价款为2343.421396万元。2013年5月，扶余公司按照施工图纸及双方2013年4月28日签订的建筑工程施工合同进场施工，由于设计变更等原因经双方签证确认变更部分工程量，基本按照2013年4月28日双方签订合同约定的承包范围实际进行施工。2014年8月30日，扶余公司将工程交付飞达公司，飞达公司已将商品房交付买受人并办理入住手续。再查明，扶余公司项目经理赵立强给飞达公司出具的工程款收据金额为4544.1316万元，其中以房抵债的金额为1201.0916万元。在本案一审审理过程中，扶余公司依据双方2013年4月28日合同确定的计价方法和计算标准条款（合同第三条承包价格条款）申请对工程总造价、越冬施工及维护费用、飞达公司自行分包九项工程造价（拟提管理费）等事项进行造价咨询鉴定。经双方当事人共同选定，原审法院依法委托松原市建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，并组织双方就实际施工工程量进行了进一步核实，双方对具体施工工程量细节进行了书面签字确认。因扶余公司未能提供确切证据，对于越冬施工及维护费用及飞达公司另行发包的九项工程无法通过鉴定确定价款。松原市建设项目管理咨询有限公司于2017年2月作出工程造价鉴定书及相关补充材料，扶余公司施工工程造价4306.9182万+2.282万-0.0538万=4309.1464万元。一审法院认为，扶余公司依据双方签订的《建设工程施工合同》主张飞达公司给付工程欠款，飞达公司亦根据施工工程质量及相关约定提出反诉，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案焦点问题在于：1.合同效力问题及参照哪份合同处理；2.借款及利息抵顶工程款问题；3.飞达公司是否欠付工程款，欠付数额；4.飞达公司的反诉请求是否支持及具体数额。1.关于合同效力及参照哪份合同处理的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准后实施”的规定，原中华人民共和国国家发展计划改革委员会2000年第3号令《关于工程建设项目招标范围和规模标准的规定》对必须进行招标的工程范围和规模作出规定，且经国务院国函(2000)27号批复批准实施。案涉工程为商品住宅小区，从双方约定及施工的建筑规模来看属于依法必须进行招标的工程，然而飞达公司与扶余公司在招标前即签订建筑工程施工合同，违反法律的强制性规定，招标前签订的合同属于无效合同。扶余公司与住康公司签订施工合同经招标备案，扶余公司提出该合同为履行招标手续而签订，且从本案实际来看，双方在招投标之前就已经签订了施工合同书，已经确定了施工企业为扶余公司，而根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，招标人与投标人不得就招标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。飞达公司在招标前即与扶余公司签订施工合同，且以住康公司名义招投标的中标单位的确为扶余公司，其行为性质要重于法律规定的“实质性内容进行谈判”等行为，依据举轻以明重的解释原理及处理原则，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项明确规定：建设工程必须进行招标未招标或者中标无效的，应当依照合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效。飞达公司与扶余公司建设项目属于依法必须进行招标的建设工程项目，双方未招标即签订合同，且后续以住康公司名义签订招标备案合同属中标无效，因此飞达公司与扶余公司2013年4月28日签订的合同及以住康公司名义与扶余公司签订的并备案的合同均属于无效合同。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该规定精神，无效合同的参照处理并非按照有效合同处理，仍属于无效合同的补偿原则，是可以参照合同约定的计价方法和计算标准条款予以处理。案涉施工合同无效，且该工程未经竣工验收，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条亦有相同的规定。上述规定表明，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。但是飞达公司明确该工程于2014年8月30日后投入使用，飞达公司擅自使用未竣工验收的工程，虽提出工程有部分维修项目，但对工程地基基础及主体工程质量问题并未提出实质性异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期。”因此，2014年8月30日应当视为该工程竣工日期。根据司法解释精神可以参照无效合同约定支付工程款。从本案实际情况来看，扶余公司与飞达公司签订的合同在先，且双方约定的承包范围与实际履行情况一致，付款方式方面，双方约定的是以房抵债的方式，实际上应房屋抵顶1200余万元的工程款。飞达公司的反诉亦基于双方签订合同提出，招标备案合同是以住康公司名义签订，且该合同的承包范围与实际施工的承包范围明显不同。从双方进场施工到实际施工的主要项目及双方书面确认的工程量、双方提出主张的依据等情况来看，基本是按照双方于2013年4月28日签订的合同作为依据的，可以确认双方实际履行的合同是扶余公司与飞达公司于2013年4月28日所签订的合同，该合同是双方的真实意思表示。根据建筑工程施工合同无效的处理原则，一般情况在招标备案合同与非招标合同均无效的情况下，应当参照双方实际履行的合同进行处理，这也符合民事行为依照“真实意思表示进行处理”的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”据此，应当参照双方于2013年4月28日签订的合同约定的计价标准及计价方法条款（即结算条款）予以处理。2.关于借款及利息抵顶工程款问题。扶余公司提交了借款协议及借据等证据材料，并提交了录音资料，扶余公司法定代表人当庭表示对于赵立强（项目经理）在此工程中的所有行为包括借款行为均予认可。扶余公司提交的借款欠条及录音资料等证据，能够证实确实存在借款及利息抵顶工程款的事实。因此，本案虽系在施工过程中存在民间借贷借款的事实，但因借款及利息经双方协商用于抵顶工程款，民间借贷法律关系已进一步转化为工程款给付法律关系，也即本案中涉及到借款及利息抵顶工程款的事实并非独立的民间借贷法律关系。扶余公司提出就此争议与工程款争议一并审理有事实与法律依据，依法对借款及利息抵顶工程款问题予以审理。对于借款利息抵顶工程款事宜，扶余公司明确提出其授权委托人赵立强出具的收款收据中存在高额借款利息772.5万元，应予返还。其中2014年3月21日出具的210万元工程款是2100万元借款于2013年12月15日至2014年2月15日按照月利5分产生的利息；2014年6月1日出具的收据262.5万元是按照月利5分两个半月的利息；对于2014年6月1日出具2100万收据中，有330万元是利息；总计802.5万元，扣除协议借款200万元的利息30万元，应予返还利息款772.5万元。飞达公司只认可262.5万元是借款利息，其余不予认可。经查，扶余公司提出的2100万元借款及利息问题，提供了借款协议、欠条及录音资料等证据证实，能够认定存在以2100万元借款及利息转化为工程款的事实。其给飞达公司出具的210万的收据及262.5万元的收据与其提供的与飞达公司相关负责人的录音中提到的借款利息数额结合双方欠条中明确的月利5分标准，与扶余公司的陈述基本吻合，能够确认该两笔款项为2100万元借款按照月利5分而产生的4个半月的利息用于抵顶工程款。对于扶余公司提出的2100万元收据并非仅为借款本金，其中含有因月利5分而产生的330万元利息问题，扶余公司提供了2014年1月15日出具的330万的欠条，虽然飞达公司予以否认，但扶余公司提交的录音资料及欠据记载的时间均显示发生借款的时间较为分散，且有关于月利5分的约定，而飞达公司对此予以否认并未提出任何反驳证据，未能就借款及工程款收据提供相应的转账凭证予以证明，而扶余公司提供的欠条、转账记录等凭证能够部分反映出借款数额，扶余公司提出的利息计算时间表与其借条及借款收据上记载的时间能够吻合，且录音资料中有关于“2100万元借款利息至12月份”的表述，因双方借款存在月利5分的事实，该2100万元中存在借款利息亦与常理相符，飞达公司亦未能提供关于前期借款月利5分给付利息的相关证据，利息直接转化为本金的事实能够认定。据此，扶余公司就该330万元系借款利息的主张，予以确认。综上，案涉工程因借款而产生利息抵顶工程款的数额为210万元、262.5万元、330万元共计802.5万元，扶余公司认可应予扣减30万元的利息，要求返还772.5万元。双方约定的利息标准系月利5分，年利率为60%，就民间借贷违法利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有明确规定，但该规定系发布实施于本案受理之前，并不能适用于本案。在该规定之前，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各级人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”。本案中涉及到的利率标准明显超过银行同类贷款利率的四倍。确有违法成分，根据双方当事人的陈述结合中国人民银行公布的贷款利率标准实际情况，超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍的部分属于违法利息，经庭审询问，双方对于中国人民银行公布同期同类贷款利率标准按6%确定并无实质争议，四倍利率约为24%左右，对于扶余公司要求返还的772.5万元借款利息抵顶工程款事宜，因系双方自愿，虽然有违法利息存在，但因扶余公司系自愿给付高额利息，借款及利息自愿抵顶工程款，属于债权债务的抵销行为，其要求全部返还并无法律依据，而对于超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍的部分属于违法利息，考虑到双方因工程结算事宜存在一定程度的失衡，年利率60%利息约定确实过高。且根据上述规定，超过银行同类贷款利率四倍部分属于违法利息，本案中飞达公司应当给付工程款而采取借款并以借款及利息抵顶工程款的情形给付，扶余公司就案涉工程付出了人力、物力相关成本，基于公平原则的考虑，对于超过年利率24%的部分认定为绝对违法利息，超过该利率的相关借款利息扶余公司要求返还于法有据，予以支持。经计算，借款约定的年利率标准为60%，超过24%的部分要求返还，予以支持，据此，应予返还的利息为772.5万×[（60%-24%）÷60%]=463.5万元。3.关于飞达公司是否欠付工程款及其数额问题。依据扶余公司的申请，委托鉴定机构按照双方实际履行的施工合同中约定的结算条款进行工程造价鉴定，经鉴定，扶余公司施工工程总价款为4309.1464万元（飞达公司供材部分已扣除），对于扶余公司提出的工程越冬维护费用问题，因其未能提供经过建设单位、施工单位、监理单位签字盖章的越冬维护方案，亦未能提供确切的越冬维护实际工作量方面的证据，无法通过鉴定确定相关款项，但从扶余公司提供的越冬维护相关材料及其施工项目的陈述等情况来看，扶余公司对于案涉工程地下车库部分确实存在越冬维护的情况，扶余公司对此付出了一定的人力和物力成本，对此，其主张数额为20万元，飞达公司虽予否认，但亦未能提供相反证据证明扶余公司未能进行越冬维护，基于公平原则的考虑，酌情保护10万元；关于双方合同中约定的对于飞达公司另行分包的工程项目提取2%的管理费的约定，因扶余公司作为工程的总承包方，确实涉及到工程施工过程中的协调配合管理问题，该约定可以视为双方的结算条款，可以据此参照约定处理，但扶余公司提出的就此部分通过鉴定确定数额问题，因涉及到第三方施工，第三方与飞达公司就施工合同并未产生争议，亦并非本案审理范围，通过鉴定解决依据不足，扶余公司要求对九项分包工程进行鉴定确定工程价款的主张不予支持。考虑到本案确实涉及到施工管理配合问题，扶余公司主张该笔数额为47.36万元，飞达公司主张分包的桩基础工程、电梯工程、大厅装修工程不涉及到扶余公司管理配合，应为1258万×2%=26.16万元。要求飞达公司提交另外三项分包工程项目结算材料以确定相关数额，但其仅提交了单方结算项目书，并不能证明真实结算款项。而其提出的该三项不应计取管理配合费的说法与双方合同约定不符，综合考虑本案的实际情况，包括双方主张与认可的数额差距，基于公平原则，酌情确定提取管理费的数额为30万元。关于扶余公司提出的案涉工程2014年进行了施工，应当进行人工费调差，其主张数额为40.5万元，飞达公司予以否认，并未能提出预算数额。本案中，确实存在2014年实际施工的情况，飞达公司提出因扶余公司原因导致延误工期并无相关证据支持。因双方未能就2014年实际施工的具体项目等情况达成一致意见，未能通过鉴定确定具体数额。考虑到本案的实际情况，结合案涉全部工程实际施工工日、扶余公司2013年、2014年施工的实际情况，依照吉林省2014年建设工程人工费调整的相关文件，基于公平原则的考虑，酌情确定此部分数额为30万元。上述款项总计为4379.1464万元，该款项系飞达公司应付给扶余公司实际施工的工程款数额。扶余公司认可赵立强出具收据的工程款4544.1316万元，上述已经论及，飞达公司应返还扶余公司民间借贷违法利息463.5万元，余款4080.6316万元为飞达公司已经实际给付的款项。据此，飞达公司截止本案诉讼前欠付扶余公司工程款数额为4379.1464-4080.6316=298.5148万元。4.关于飞达公司的反诉请求。（1）关于维修费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”飞达公司在工程尚未经竣工验收合格前即擅自使用，其所提质量异议并非地基基础工程和主体结构质量问题，且案涉工程桩基础工程已由飞达公司另行发包他人施工，并非由扶余公司施工完成。因此，飞达公司在擅自使用工程后提出质量异议并要求赔偿损失，于法无据，不应予以支持。同时，飞达公司并未能提供确切的证据证实其对维修项目通知扶余公司进行维修，而其提供的相关票据及合同预算结算材料等多数为其自行委托维修，并不足以证实维修项目的资金用途及金额。（2）关于飞达公司提出的甩项费用。飞达公司提出的甩项费用及其主张并不清晰，所提证据并不能完全认定与案涉工程相关，且因案涉工程不仅涉及到扶余公司施工，飞达公司又另行发包了桩基础工程、消防工程等九项工程，对于飞达公司所提出的甩项问题，对于部分后续费用是否均应由扶余公司承担证据不足。对于其中涉及的相关后续处理费用613574元，扶余公司认可，予以支持。涉及与案涉工程无关的买卖相关货物及垫付事宜因与本诉并无实质关联，飞达公司可以另行主张权利，不予处理。（3）关于违约金请求。因双方签订的合同及以住康公司名义签订并备案中标合同均属无效合同，司法解释规定的无效合同参照处理条款仅应适用于计价标准或者计价方法条款，并非按照有效合同处理。双方合同约定的违约罚款条款属违约条款范畴，不应适用。故飞达公司要求违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，飞达公司于本案诉讼前欠付扶余公司工程款数额为298.5148万元，但在本案诉讼过程中，因扶余公司欠付施工工人工资，飞达公司通过本地建设部门支付相关款项189万元，扶余公司对此并无异议。据此，飞达公司尚欠扶余公司工程款数额为109.5148万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对于付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）工程已经实际交付的，为交付之日……”该款自工程交付后即应给付利息，应当依法保护利息。双方对于工程于2014年8、9月份予以交付予以认可，扶余公司主张自2014年9月25日给付欠款利息，予以支持。该利息标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。飞达公司的反诉请求中，涉及到61.3574万元，依法应予支持；涉及到本案工程项目以外的买卖货物及垫付事宜飞达公司亦可另行主张权利，其余反诉请求于法无据，不予支持。对于涉及到工程鉴定相关费用的问题，因本案涉及到扶余公司欠付农民工工资事宜，本地相关部门考虑到诉讼程序的顺利进行，予以协调解决，数额为22万元，双方对此数额并无异议，依法确定双方分担数额。对于飞达公司提出的涉及到质保金预留问题，因飞达公司已经擅自使用案涉工程，其提出的质量瑕疵问题不予支持，就本案而言飞达公司亦未提出存在主体质量不合格的情况，且截至目前，双方实际履行合同约定质保期间已经临近，飞达公司主张按照工程总造价5%预留质保金的抗辩,不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、飞达公司于判决生效之日立即给付扶余公司工程欠款人民币1095148元。（并自2014年9月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，利息计算至执行之日止）；二、驳回扶余公司的其他诉讼请求；三、扶余公司于判决生效之日立即给付飞达公司相关费用613574元。四、驳回飞达公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费105800元（该款尚未预交需执行），由飞达公司负担25800元，扶余公司负担80000元；反诉案件受理费40200元，由飞达公司负担38000元，扶余公司负担2200元。鉴定费用220000元，由飞达公司负担50000元，扶余公司负担170000元。（需执行）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审主要争议焦点为：（一）本案是否可以将借款及利息抵顶工程款争议一并审理；（二）飞达公司是否欠付扶余公司工程款（包括越冬维护费、管理费、人工费调差问题），数额是多少，是否应给付利息；（三）扶余公司是否应向飞达公司支付维修费用及甩项费用；（四）质保金问题；（五）一审未判决扶余公司配合飞达公司完成竣工验收手续及针对已收取工程款开具发票是否遗漏诉讼请求。（一）关于本案是否可以将借款及利息抵顶工程款争议一并审理的问题。扶余公司主张就借款争议与工程款争议一并审理，并提交了借款协议、借据及录音资料等证据。首先，扶余公司对赵立强借款行为系公司行为且借款用于工程均予认可，而刘影在签订借款协议及借据时系飞达公司法定代表人；其次，飞达公司对262.5万元工程款收据实为借款利息予以认可；再次，双方于2013年6月19日签订的借款协议第三条有“借款到期后，如果乙方不能按时归还借款本金，甲方将从拨付工程款扣除该借款”的约定内容；最后，借款协议、借据签订于案涉工程施工期间。上述诸项事实因素结合录音资料等证据，能够认定施工过程中存在借款及利息抵顶工程款的事实，故本案所涉借款并非独立的民间借贷法律关系，原审法院据此依扶余公司请求将借款争议与建设工程施工合同争议一并审理，并无不当。关于利息抵顶工程款问题。虽然飞达公司仅认可扶余公司主张应返还利息款772.5万元中的262.5万元，但扶余公司针对2100万元借款及利息的主张，提供了借款协议、借据及录音资料等证据，能够证明以2100万元借款及利息转化为工程款的事实。扶余公司向飞达公司出具的210万元收据及262.5万元收据与其提供录音资料中提到的借款利息数额、借据载明月利息5分的内容能够相互印证，且与扶余公司的陈述基本吻合，原审法院据此认定该两笔款项为2100万元借款产生的利息用于抵顶工程款，并无不当。扶余公司对其提出2100万元收据包括借款本金及330万元利息的主张，提供了2014年1月15日出具的330万借据，由于录音资料及借据显示借款时间比较分散，但均有月利息5分的约定，虽然飞达公司对此予以否认但并未提供任何反驳证据，亦未就借款及工程款收据提供相应的转账凭证等证据予以证明，而扶余公司提供的借据、转账记录等凭证能够部分反映出借款数额，扶余公司提供的《借款利息时间表》与借款协议及借据、收据上记载的时间能够吻合，飞达公司亦未提供关于前期借款利息给付的相关证据，原审法院据此对扶余公司提出该330万元系借款利息的主张予以采信，亦无不当。由于双方约定的利息标准系月利5分，年利率为60%，就民间借贷违法利息问题，由于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，本案一审尚未审结，故应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，双方约定的借款利率明显超过银行同类贷款利率的四倍，根据上述规定，超出部分利息不受法律保护。原审法院考虑双方对中国人民银行公布同期同类贷款利率标准按6%确定无实质争议，结合中国人民银行公布的贷款利率标准，基于公平原则确定四倍利率约为24%，对扶余公司要求返还超过年利率24%的部分予以支持，符合法律规定，本院予以维持。（二）关于飞达公司是否欠付扶余公司工程款（包括越冬维护费、管理费、人工费调差问题），数额是多少，是否应给付利息的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定精神，双方签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但扶余公司依约履行了施工义务，且案涉工程已经交付使用，应当参照合同约定的计价标准和计价方法，对案涉工程价款作出审查与认定。根据原审法院委托松原市建设项目管理咨询有限公司按照双方实际履行施工合同结算条款作出的《工程造价鉴定书》及相关补充材料，扶余公司施工工程总价款为4309.1464万元。1.关于越冬维护费问题。虽然无法通过鉴定确定此部分价款，但案涉工程存在越冬的实际情况，扶余公司确需支出越冬维护费用，扶余公司主张20万元越冬维护费，飞达公司不认可，原审法院酌情保护10万元，符合公平原则。2.关于提取管理费及配合费问题。双方签订的《建设工程施工合同》第二条10.1明确约定，扶余公司对分包工程进行总承包管理并提供总承包配合服务，飞达公司向扶余公司支付分包工程总造价2%的总承包费及配合费。该约定可视为双方的结算条款，且扶余公司作为工程的总承包方，在施工过程中确需对分包工程协调配合管理，故产生的费用应参照该约定处理。由于分包工程涉及第三方施工，此部分通过鉴定解决依据不足，而飞达公司仅认可提取25.16万元管理费，对桩基础、电梯及大厅装修分包工程则主张扶余公司未履行管理配合义务。原审法院基于飞达公司提出此三项分包工程不应提取管理费的主张与双方合同约定不符，综合双方各自主张的数额及本案实际情况，酌情确定提取30万元管理配合费并无不当。3.关于人工费调差问题。由于案涉工程确实存在2014年施工的情况，飞达公司虽然主张因扶余公司导致延误工期但并无证据证明,原审法院根据案涉工程实际施工工日、扶余公司2013年、2014年施工的实际情况，依照吉林省2014年建设工程人工费调整的相关文件，基于公平原则的考虑，酌情确定此部分数额为30万元亦无不当。综上，飞达公司应向扶余公司支付的工程价款总计4379.1464万元。扶余公司认可的赵立强出具收据的工程款4544.1316万元，扣除飞达公司应返还扶余公司民间借贷违法利息463.5万元，飞达公司已付价款为4080.6316万元。飞达公司截止本案诉讼前欠付扶余公司工程款数额为4379.1464-4080.6316=298.5148万元。在本案一审诉讼过程中，因扶余公司欠付施工工人工资，飞达公司通过当地建设部门支付相关款项189万元，扶余公司对此未提出异议，原审法院据此认定飞达公司尚欠扶余公司工程款数额为109.5148万元，并无不当。4.关于是否应当支付工程款利息的问题。飞达公司主张一审判决保护扶余公司工程款利息属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，飞达公司对欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，故飞达公司此点上诉理由没有法律依据，本院不予支持。（三）关于扶余公司是否应向飞达公司支付维修费用及甩项费用的问题。1.关于维修费用。首先，案涉工程已交付使用，飞达公司所提质量异议并非地基基础工程或主体结构质量问题，且桩基础工程并非扶余公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，飞达公司以存在质量问题为由主张扶余公司赔偿损失，没有法律依据；其次，因飞达公司并未提供充分证据证明通知扶余公司进行维修，其主张扶余公司给付维修费用，没有事实依据。综上，本院对飞达公司此点上诉主张不予支持。2.关于甩项费用。飞达公司上诉主张扶余公司给付甩项费用1899190.48元，但未提供足以证明该主张的证据，且案涉工程并非全部由扶余公司施工完成，尚有九项工程由飞达公司另行分包。扶余公司上诉提出对原审判决其给付飞达公司相关费用613574元不予认可，与其向一审法院提交《扶余市建筑工程有限公司对飞达房地产开发集团有限公司的质证意见》对613574元甩项费用予以认可的内容互相矛盾，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，原审法院对飞达公司所主张甩项费用中经扶余公司已明确认可的相关后续处理费用613574元予以支持，并向飞达公司释明与案涉工程无实质关联的买卖相关货物及垫付事宜可另行主张权利并无不当，本院对此予以维持。（四）关于质保金问题。双方签订的《建设工程施工合同》第三条第1款约定了工程总造价5%的质保金，第七条约定了各工程项目的具体保修期限。一般情况下，对于当事人关于质保金的约定条款应遵照执行，但本案双方当事人提起上诉时，大部分项目质保期已过，且双方已发生争议，而合同亦仅约定了质保金总额，并未对各项目对应的质保金比例进行具体约定，无法确定预留份额，故本院对质保金问题予以维持，飞达公司将质保金一并先行支付，若发生质量问题可向扶余公司另行主张。（五）关于一审未判决扶余公司配合飞达公司完成竣工验收手续及针对已收取工程款开具发票是否遗漏诉讼请求的问题。飞达公司主张其反诉请求中包括要求扶余公司协助办理竣工验收手续而一审判决未予论述，一审法院应判令扶余公司履行开具发票的义务。经查，飞达公司向一审法院提交的民事反诉状中共包括维修费用、甩项费用、违约金及诉讼费用四项反诉请求，并未提出扶余公司协助办理竣工验收手续及开具发票的诉讼请求。飞达公司仅在答辩状中提出扶余公司应履行开具发票的义务，而未明确提出该诉讼请求。且一审法院庭审时向双方释明的争议焦点并不包括飞达公司所提上述问题，飞达公司亦未提出异议。故飞达公司此点上诉理由没有事实依据，本院不予支持。飞达公司主张一审判决对诉讼费用和鉴定费负担不合理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案的具体情况决定双方当事人负担的诉讼费用并无不妥，飞达公司此点上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，扶余公司、飞达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人扶余市建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费105800元，由扶余市建筑工程有限责任公司负担；上诉人飞达地产集团有限公司预交的二审案件受理费72034元，由飞达地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  刘彦峰二〇一七年十一月一日书 记 员  张 巨