浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第43号
上诉人（原审被告）：浙江高立建筑安装工程有限公司。住所地：绍兴县柯桥山阴路建设大厦。
法定代表人：黄越勤，董事长。
委托代理人：周凤鸣，辽宁平安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉善七星木业厂。住所地：嘉善县干窑镇长丰村。
负责人：严善根，厂长。
委托代理人：曹晨、杭璐东，浙江嘉深律师事务所律师。
上诉人浙江高立建筑安装工程有限公司（以下简称高立公司）因与被上诉人嘉善七星木业厂（以下简称七星木业厂）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2008）善民二初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人周凤鸣、被上诉人委托代理人曹晨、杭璐东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年5月11日，位于上海市奉贤区金汇路88号的海湾棕榈滩商品房六期工程由高立公司中标承建，高立公司在该工地设立了相应的项目部并由袁云涛担任项目副经理。2007年7月13日，七星木业厂与高立公司该项目部签订定作合同一份，约定由七星木业厂为高立公司制作松木模板，单价为每张52元，数量按实结算；付款期限为停止供货后30天内付清定作款；如有一方未按约履行，则应承担总货款的10%作为违约金。该合同定作方一栏由袁云涛签字，并盖有高立公司“棕榈滩项目部”印章。2007年7月15日至12月底，七星木业厂共向高立公司交付模板16264张，价款为845728元，袁云涛已出具收条予以确认。但高立公司至今仅向七星木业厂支付了525600元，尚欠320128元。
原审法院认为，本案争议焦点为袁云涛签订定作合同、出具收条的行为能否代表高立公司。首先，高立公司在第一次庭审时否认其承建了上述棕榈滩工程，但在原审法院调取了相关证据后，又对该事实予以承认，故高立公司的说法显然前后自相矛盾，且未能作出合理解释。其次，从工地现场拍摄的照片以及袁云涛所作的陈述反映，袁云涛系高立公司的项目副经理，并由高立公司以大型标牌的形式予以公示，其至今仍在工地上负责现场管理工作，故袁云涛有权代表高立公司为工程建设之需对外签订合同、接受货物。高立公司在庭审中否认袁云涛的身份并称棕榈滩工地无袁云涛其人，这一说法显然与事实不符，不予采信。此外，从合同签订时间以及模板交付时间来看，均发生在该工程施工期间，袁云涛也称模板均用于高立公司工地。因此，应当认定本案中袁云涛的行为能够代表高立公司，现七星木业厂起诉要求高立公司支付尚欠的320128元定作款，于法有据，应予支持。高立公司在收到七星木业厂交付的模板后，未按约付清款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于高立公司已支付了部分定作款，七星木业厂主张按照合同约定以总货款的10%计算违约金则明显过高，且高立公司亦不予认可，故酌情予以调整。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条之规定，判决：高立公司应支付七星木业厂定作款320128元，于判决生效之日起七日内付清；高立公司应支付七星木业厂违约金（以320128元为本金，按银行同期贷款利率的两倍，自2008年1月31日起计算至判决确定的履行期限止），与上述款项一并支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7371元，减半收取3685.5元，诉讼保全费2570元，合计6255.5元，均由高立公司负担。
宣判后，高立公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原审法院依七星木业厂申请，拍摄标牌照片及向所谓的“袁云涛”作笔录的行为，违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定，不能作为定案依据。二、原审法院认定高立公司先是否认承建“棕榈滩”工程项目，后又承认承建该工程，属认定错误。三、原审法院在没有查实设立本案所涉标牌的主体的情况下，确认袁云涛为高立公司的项目副经理，显属错误。根据高立公司二审中向法院提交的证据可以证实，在棕榈滩项目中无袁云涛这个项目副经理。即使袁云涛为高立公司的项目副经理，但项目副经理并无代表项目部对外签订协议的职权，在未授权的情况下，其无权代表高立公司对外签订协议。综上，袁云涛与高立公司无关，袁云涛个人行为所产生的法律后果，不能由高立公司承担。四、原审法院判决高立公司按银行同期贷款利率两倍支付违约金也无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销（2008）善民二初字第1129号民事判决，依法发回重审或改判驳回七星木业厂的诉讼请求。
被上诉人七星木业厂答辩称：原审法院根据七星木业厂的申请依职权做了相关调查，调查程序符合法律规定。根据调查情况，袁云涛确为高立公司的项目副经理，其有权代表高立公司从事民事活动，原审法院据此判令高立公司承担相应的民事责任，有事实及法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院依法驳回高立公司的上诉请求，维持原判。
在二审中，高立公司提交以下证据证明其主张：
1、绍兴县建筑管理处证明、高立公司项目经理裘卫国书面证言各一份，证明袁云涛不具备项目副经理资格，也不是高立公司的项目副经理。
2、关于启用印章的通知一份，证明高立公司仅仅设立了海湾棕榈滩项目部，本案所涉定作合同上的棕榈滩项目部是不存在的。
3、上海同丰房地产开发有限公司与高立公司签订的《上海市建房工程施工合同专用条款》，证明高立公司任命了裘卫国为项目经理，袁云涛不是高立公司的项目副经理。
4、情况反馈一份，证明高立公司只是设立了海湾棕榈滩高尔夫商品房项目部，七星木业厂提交的定作合同上所列明的两个项目部是虚构的。
5、买卖合同四份，证明：1、高立公司对外签订合同均是以公司名义，而不是以项目部的名义；2、七星木业厂提供的定作合同上所列的两个项目部及袁云涛本人的签字是虚假的。
七星木业厂质证认为：证据1、2、3只能证明高立公司备案注册材料中没有袁云涛这个人，但不能排除袁云涛确实是高立公司聘请的项目副经理这一事实；证据4与定作合同相互印证，证明海景高尔夫商品房工程项目部与海湾棕榈滩高尔夫商品房项目部是同一个工程；证据5，高立公司仅提供了其对外签订的部分合同，不能由此证明所有的合同都是以高立公司名义签订的。
本院认证认为：证据1，该证据是绍兴县建筑管理处对高立公司提交的备案材料中没有袁云涛个人信息这一情况的确认，不能因高立公司没有将袁云涛个人情况向该机关备案，而否认袁云涛为高立公司项目副经理的身份，且该证据也不能推翻标牌的效力（关于标牌的证明力问题，在判决理由部分将予以详细阐述）。高立公司项目经理裘卫国所作的证言，因裘卫国庭审时未到庭作证，且其与本案具有利害关系，因此，证言证明力较低；证据2，该证据由高立公司单方制作，且在二审中提供，不能必然推断出高立公司在本案所涉工程中一直在使用该印章，该证据关联性不足；证据3，该证据从形式上判断，是高立公司单方制作，发给开发商上海同丰房地产开发有限公司的，但现在高立公司并无证据证明开发商确实收到过该份证据；如果上海同丰房地产开发有限公司确实收到该证据，则该份证据应在开发商处，而不应在高立公司，因此，本院对该份证据不予确认；证据5，该证据是高立公司以公司名义对外采购建筑材料的合同，但仅以这些合同并不能证明其所有合同都是以公司名义签订的，因此，该证据关联性不足。
二审中，七星木业厂提交了以下证据证明其主张：
1、定作合同两份，证明本案所涉工地的三个标段所有建筑模板均是由七星木业厂供应，七星木业厂与高立公司存在真实的模板定作关系。
2、送货单，证明七星木业厂已按合同约定履行了供应模板义务，双方交易真实发生。
3、七星木业厂申请法院调取的出票日期为2008年2月3日的支票存根一份，证明高立公司与七星木业厂存在模板定作关系，及支付了部分模板款。
高立公司质证认为：证据1所载明的印章不是高立公司项目部的印章，是虚假的，并且根据七星木业厂的庭审陈述，其与高立公司共签订了两份合同，因此，该两份合同也印证了本案所涉定作合同是虚假的；证据2，这些送货单只有一张是袁云涛签收的，其余均是由薛斌、尉云金签收，而合同上约定的模板签收人为孟中友，因此，该份证据不能证明合同是真实的，即其确实供应了模板；证据3，高立公司根据棕榈滩工地的实际负责人之一尉云桥的要求，支付给七星木业厂30万元款项，该笔款项与高立公司无关，不能证明七星木业厂与高立公司存在模板定作关系。
本院认证认为：证据1，因本案所争议问题在于袁云涛是否有权代表高立公司对外签订协议及由此产生的民事责任是否应由高立公司承担，因此，该证据和待证事实不具关联性，本院不予采信；证据2，本院对其中由袁云涛签收的送货单予以确认；对其余送货单，根据七星木业厂的陈述其与高立公司签订了三份定作合同，本案所涉定作合同是其中之一，该合同约定的货物签收人为孟中友，而非薛斌，因此，这些送货单是否与本案具有关联性，需结合七星木业厂所称的另外两份定作合同及与对应的送货单综合判断，因此，对该这些送货单与本案的关联性，本院不予确认。证据3，该份证据是否与本案具有关联性，应结合本案在案证据综合分析判断，首先，该证据从形式上体现高立公司支付给七星木业厂30万元款项；其次，高立公司辩称该笔款项是根据棕榈滩工地实际负责人尉云桥的委托支付给七星木业厂的，但其未能提供证据证实，因此，可以确定该笔款项是高立公司支付给七星木业厂的模板款；再次，高立公司庭审中认可尉云桥单独负责一个标段，后又认为其与他人合伙负责一个标段，根据禁止反言原则，从诚信角度考虑，高立公司后面的陈述不可信，可以确定尉云桥在棕榈滩工程中单独负责一个标段，综合尉云桥是棕榈滩工地的负责人之一的事实，及高立公司、七星木业厂的陈述均指向尉云桥，综合判断，可以认定该笔款项是支付本案所涉尉云桥负责标段的模板款，本院对该证据本院予以确认。
经审理查明，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明，本案所涉模板用于尉云桥所负责的标段，高立公司于2008年2月3日以现金支票的形式支付给七星木业厂30万元，用于支付尉云桥工地模板款。七星木业厂向本院提交了与双方交易金额相对应的送货单，其中一张送货单的签收人为袁云涛，其余送货单的签收人为薛斌、尉云金等。高立公司、七星木业厂在庭审中均确认本案所涉棕榈滩工程有三个标段，三个标段负责人分别为尉云桥、钟永明、朱张明。在本案审理过程中，高立公司向本院提出司法鉴定申请，申请鉴定内容为：1、《定作合同》、《收条》、2008年11月12日《调查笔录》中“袁云涛”的签名是否为同一人书写，是否为袁云涛亲笔书写；2、七星木业厂提交的《定作合同》原件中“袁云涛”字迹与合同中其他书写字迹是否为复写，是否为同一张复写纸，《收条》中的字迹为几人书写形成；3、《定作合同》中“浙江高立建筑安装工程有限公司棕榈滩项目部”印章盖印时间与《定作合同》标注时间是否相符。对此，本院经审查认为，高立公司的鉴定申请超过举证期限；既然高立公司在本案一、二审审理过程中，均主张袁云涛不是高立公司员工，根据该主张，则袁云涛与高立公司无关，更无权代表高立公司对外进行相关业务活动，那么，对袁云涛的笔迹进行鉴定，与本案诉争问题无关，笔迹鉴定已无实际意义。综上，本院对高立公司提出的鉴定申请不予准许。
二审中，本案争议焦点为：一、原审法院调查取证是否合法；二、袁云涛是否有权代表高立公司。
一、原审法院调查取证是否合法。
七星木业厂申请原审法院调查取证的第二项内容为，申请原审法院赴上海市奉贤区海湾镇金汇路项目部实地调取相关情况，原审法院拍摄标牌及作调查笔录的行为均在调查取证范围内。标牌具有公示性，原审法院拍摄标牌，固定证据，有利于查清事实，上述作法并无不妥，原审法院拍摄的标牌可作为有效证据，高立公司认为原审法院调查取证程序违法的上诉理由不能成立。
二、袁云涛是否有权代表高立公司。
本院认为，施工单位将施工工程的基本情况在工地上树立标牌予以公示，为建筑行业的习惯作法，在无相反证据证实的情况下，应认定标牌为建筑企业所设立，高立公司否认标牌为其所设立，理由不足，本院对此不予采信。施工单位标牌具有公示性，其记载的内容对外产生公示的法律后果，该标牌上明确记载袁云涛为海湾棕榈滩第六期商品房住宅工程项目部的项目副经理，据此，七星木业厂有理由相信袁云涛为高立公司的项目副经理。根据原审法院的调查笔录，袁云涛称其是代表高立公司向七星木业厂定作模板的，且模板已经用于棕榈滩工地，从袁云涛签收过模板及高立公司向七星木业厂支付现金的情况来看，袁云涛的陈述较为客观，本院予以采信。高立公司虽提出袁云涛不是该公司的项目经理及该公司也未与七星木业厂发生本案所涉的模板定作关系的抗辩意见，但其未能提供本案所涉工程使用建筑模板来源的反驳证据，对该抗辩意见本院不予采信。而且高立公司在一审庭审时明确陈述，该公司没有海景高尔夫商品房工程项目部和棕榈滩项目部，而在原审法院调取相应证据后，其又承认了棕榈滩项目部，其陈述前后矛盾，这也增强了本院的合理怀疑。综上，七星木业厂主张其与高立公司存在本案所涉定作模板关系，及要求高立公司支付尚欠的定作款320128元，有事实及法律依据，应予以支持。至于原审法院调整违约金是否有法律依据的问题。本院认为，原审法院认为将违约金过高，并予以调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，属人民法院裁量权范畴，且减轻了高立公司的违约责任，原审法院做法并无不当。至于高立公司要求追加袁云涛为本案当事人的申请。本院认为，袁云涛作为高立公司的项目副经理，其在本案所涉工程中对外从事定作模板的行为系职务行为，该行为对高立公司具有拘束力，由此所产生的法律后果，均应由高立公司承担，因此，袁云涛不是本案适格当事人，对高立公司要求追加袁云涛为当事人的申请不应予以准许。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7371元，由上诉人浙江高立建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
审 判 员 章 能
代理审判员 安玉磊
二〇〇九年四月八日
书 记 员 朱 悦