河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3196号
上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区延西易客来副食店。住所地：洛阳市涧西区延安路第二十三中学临街房屋。
经营者：吉萍，女，，汉族，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：张金明、胡巧玲，河南焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小红，男，汉族，住河南省新安县。
被上诉人（原审原告）：江小利，女，汉族，住址同上。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张银亭，男，1953年11月22日出生，汉族，住洛阳市西工区上阳路**号院2东1门***号。
上诉人洛阳市涧西区延西易客来副食店（以下简称易客来副食店）因与被上诉人张小红、江小利生命权纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易客来副食店委托诉讼代理人张金明，被上诉人张小红及其与江小利的共同委托诉讼代理人张银亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
易客来副食店上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人的女儿张春颜存在雇佣法律关系没有事实依据。2016年5月19日凌晨，张春颜在上夜班中遭受意外，被上诉人在一审民事诉状中提到张春颜在上诉人处上班，但是在诉求中并没有雇佣关系的表达，同时在一审庭审中并没有举任何的证据证明双方存在雇佣法律关系，而一审法院主观臆断双方存在雇佣关系，违反了不告不理原则和证据裁判原则。2、一审法院把没经过质证的证据，作为定案的依据，违反民诉法的规定，应当发回重审。一审法院查明:“庭后，原告向法院提交情况说明一份认可高宇航家属向其支付10万元”该证据法庭没用组织双方当事人质证的证据，作为定案的依据，违反民诉法的规定，应当发回重审。如果要作为定案的依据，被上诉人应当提供洛阳市中级法院出具高宇航的刑事附带民事判决书、调解书，证明侵权人高宇航家属向其支付10万元的相关证据，被上诉人自己提供的情况说明不能作为定案依据。3、一审原告向法院提交情况说明一份认可高宇航家属向其支付10万元，说明在高宇航的刑事诉讼中，被上诉人向洛阳市中级法院提起了刑事附带民事赔偿诉讼，证明被上诉人民事赔偿已经完成。假设在刑事附带民事诉讼中高宇航家属只赔偿被上诉人赔偿10万元，那么应视为被上诉人在对张春颜遭受赔偿余款权利的放弃。上诉人不应再承担赔偿责任。4一审法院法律适用错误，判决引用《人身损害赔偿司法解释》第十一条，但本条的适用是向雇主主张权利，不能向第三人主张权利，本案是被上诉人既向雇主主张权利，同时向第三人主张权利，所以一审法院法律适用错误。综上，请求二审法院在依法审查证据的基础上，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。
张小红、江小利共同辩称：一审时庭审中，上诉人提出本案包含多种法律关系，答辩人以雇佣关系起诉，仅仅属于其中一种法律关系，请求法庭驳回答辩人起诉。当时一审法官询问上诉人:你认为本案适用哪种法律关系？假如你们主张本案适用劳动关系，合议庭就驳回原告起诉。上诉人不主张本案适用劳动关系，法庭经双方无异议后，以雇佣关系审理本案。上诉人参加了庭审全部程序，直至庭审结束看笔录签字。说明上诉人不主张本案适用劳动关系。剩下就是侵权和雇佣两种法律关系了，本案是被害人在上诉人处上夜班时，因有人进商店抢劫而被杀害的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。被上诉人选择“请求雇主承担赔偿责任”符合法律规定。除了上述三种法律关系外，是否上诉人认为还有其他法律关系适用本案？答辩人想知道，上诉人要适用哪种法律关系可以对自己员工在上班中被害失去生命不承担赔偿责任？此外，答辩人未提起刑事附带民事诉讼，仅接受高宇航家属的10万元，出具了谅解书。
张小红、江小利向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失651502.50元（庭审中原告明确金额包含被容如下：死亡赔偿金511520元、丧葬费2万元、精神损失赔偿20万元、被抚养人生活费157740元扣除被告已支付的15万元，剩余部分为原告方处理丧葬事宜的误工费、交通费）并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告家属张春颜的死亡系由侵权人高宇航的行为造成，原告认可高宇航已向其赔偿10万元，为减轻当事人诉累，原告已获赔偿的10万元，应抵扣其向本案被告易客来副食店主张的精神损害抚慰金、丧葬费和原告方处理丧葬事宜的误工费、交通费。原告主张的被扶养人生活费，因本案二原告均未满五十岁，原告亦未提交证据证明二人无劳动能力且无生活来源，故其主张的被扶养人生活费损失，一审法院不予采信。原告主张的死亡赔偿金511520元，无明显不当，一审法院予以采信。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告家属张春颜在为被告提供劳务期间因案外人侵权死亡，原告主张被告易客来副食店承担赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。根据一审法院认定的原告损失，被告易客来副食店应向原告赔付死亡赔偿金511520元，扣除其已支付的15万元，实际应付361520元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：被告洛阳市涧西区延西易客来副食店于本判决生效后五日内向原告张小红、江小利赔偿死亡赔偿金361520元；二、驳回原告张小红、江小利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3757元，原告张小红、江小利承担1757元、被告洛阳市涧西区延西易客来副食店承担2000元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：张春颜系在易客来副食店工作期间遭受人身伤害，双方对此并无异议，张小红、江小利一审庭审中明确主张张春颜与易客来副食店之间系雇佣关系，易客来副食店并未提供劳动合同等证据证明双方系劳动关系或其他法律关系，故一审法院依据本案的客观事实及当事人主张和陈述意见，认定张春颜与易客来副食店之间系雇佣关系并无不当。张小红、江小利在一审庭审中明确表示并未提起刑事附带民事诉讼，易客来副食店也未提供证据证明张小红、江小利提起了刑事附带民事诉讼。张小红、江小利庭后向一审法院提交情况说明认可高宇航家属向其支付10万元，其出具了谅解书。该情况说明虽未经易客来副食店质证，程序存有瑕疵，但该情况说明系对易客来副食店有利的证据。一审法院据此，将高宇航家属向张小红、江小利支付的10万元抵扣易客来副食店应赔偿张小红、江小利的精神损害抚慰金、丧葬费和处理丧葬事宜的误工费、交通费，减轻了易客来副食店的赔偿责任。故易客来副食店以程序不当要求发回重审的主张，本院不予采信。经审查，一审适用法律并无不当。综上，易客来副食店的上诉主张，本院不予支持，原审处理结果并无当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2308元，由上诉人洛阳市涧西区延西易客来副食店负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年七月二十八日
书记员 李亚丹