山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郊刑初字第65号
公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
被告人李某甲，男，1991年5月30日出生，汉族，高中文化，无业。曾因结伙斗殴于2011年9月3日被长治市公安局城区分局行政拘留10日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月3日被长治市公安局取保候审；2015年2月9日被本院决定取保候审，并由长治市公安局城区分局执行。
辩护人马丽芳，山西维善律师事务所律师。
被告人曹某甲，男，1970年4月6日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月3日被长治市公安局取保候审；2015年2月9日被本院决定取保候审，并由长治市公安局城区分局执行。
山西省长治市郊区人民检察院以郊检公诉刑诉（2015）19号起诉书指控被告人李某甲、曹某甲犯开设赌场罪，于2014年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派代理检察员张海鹏、刘梅梅出庭支持公诉，被告人李某甲及辩护人马丽芳、被告人曹某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
长治市郊区人民检察院指控：2014年4月，被告人李某甲、曹某甲预谋开设赌场，后李某甲在市某区某村某巷某旅馆二楼租了一间民房，并设置了一台名为“猫和老鼠”的捕鱼游戏机。曹某甲在该民房内设置了两台名称分别为“西游降魔传”、“三响鳄鱼”的捕鱼游戏机。双方约定由李某甲负责经营管理该赌场，盈利后李某甲分百分之六十五，曹某甲分百分之三十五，每十天结一次账。同年5月5日正式营业。同年6月16日，长治市公安局治安支队民警对该旅馆进行检查时，当场查获该三台捕鱼游戏机，赌资1700元，账本一册。长治市公安局认定：查获的三台捕鱼机具有荧屏上分、计分、退分，并以退分换取现金等赌博功能，三台捕鱼机共计二十七个操作基本单元，其中每个操作基本单元能够独立供一人进行赌博活动。
针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李某甲、曹某甲开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。
被告人李某甲当庭表示认罪，同时供述并辩解称，游戏厅没有赢利过，公安机关在现场扣缴的1000多元钱是他放在那里让张某甲等人经营使用；“猫和老鼠”捕鱼机上的十个操作杆中有两个是坏的，他曾让张某甲修理，但事后听张某甲说并没有修理过；他不清楚其它两部游戏机有几个操作杆是坏的，此事只有张某甲知情；因他没有钱给曹某甲分，曹便说把机器租给他使用，他答应后也没有给过曹钱；他于案发次日主动到公安机关投案。
其辩护人马丽芳律师对公诉机关指控的罪名不持异议，同时提出如下辩护意见：公安机关对涉案的赌博机系在没有逐一检查的情况下而做出了认定；被告人李某甲构成自首；其悔罪态度好，情节轻微。综上，希望法庭对其从轻判处。
被告人曹某甲当庭表示认罪，同时供述并辩解称，他李某甲起初商量合伙开游戏厅，因在游戏厅经营十天时他向李某甲要钱未果，便与李口头约定改为其将自己的两台机器租赁给李，但李一直没有给过他钱。
经审理查明，2014年4月间，被告人李某甲与被告人曹某甲合谋开设赌场，二人商定由曹某甲提供两台捕鱼机，李某甲负责经营管理，赢利后李某甲分百分之六十五，曹某甲分百分之三十五，每十天结一次账。双方商定好后，李某甲在长治市某区某村某巷某旅馆二楼租用一间民房，并自己设置了一台名为“猫和老鼠”的捕鱼机（其上有十个操作手柄），曹某甲在该处设置了两台名称分别为“西游降魔传”（其上有八个操作手柄）、“三响鳄鱼”（其上有十个操作手柄）的捕鱼机。同年5月5日该赌场正式对外营业，李某甲雇佣张某甲等人看场并提供服务；经营期间，李某甲与曹某甲针对曹提供的两台捕鱼机经营性质又商定为租赁形式，约定李某甲每天支付曹某甲租赁费200元。同年6月16日，长治市公安局治安支队民警对某旅馆进行检查时，在该赌场当场查扣了上述三台捕鱼机、参赌人员张某乙用于赌博的现金300元（已上缴国库）、该赌场的1200元赌资及游戏厅记账本一册。经长治市公安局认定：被查扣的三台捕鱼机具有荧屏上分、计分、退分，并以退分换取现金等赌博功能，三台捕鱼机共计二十七个操作基本单元，其中每个操作基本单元能够独立供一人进行赌博活动。
另查明，在游戏厅非法经营期间，被告人曹某甲分文未获。
又查明，案发后，被告人李某甲于2014年6月17日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
公安机关在侦办本案的过程中，将查扣的三台捕鱼机予以销毁处理。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。
2、常住人口详细信息，证明被告人及涉案证人的户籍身份情况。
3、抓获材料，证明公安机关在案发现场检查时，将为赌博提供条件的人员、参与赌博的人员及当时在场的有关人员传唤至公安机关接受调查的情况。
4、李某甲到案情况说明，证明被告人李某甲于2014年6月17日主动到公安机关投案的事实。
5、长治市公安局城区分局决字[2011]第000542号公安行政处罚决定书，证明被告人李某甲的劣迹情况。
6、收缴物品清单及一般缴款书（收据）等，证明公安机关收缴涉案赌博机及张某乙300元赌资的情况。
7、销毁证明及销毁清单，证明公安机关于2014年6月25日将查获的捕鱼游戏机予以销毁处理。
8、扣押清单及暂扣款收据，证明公安机关扣押涉案1200元赌资及一册记账本的情况。
9、长治市公安局治安分局行罚决字[2014]000010号、000011号、000012号行政处罚决定书及山西省代收罚没款收据，证明该公安机关分别对涉案人员张某甲、刘某甲、张某乙作出相应的行政处罚。
10、记账本一册及张某甲自书记账说明，证明赌场在非法经营期间的相关记载情况。
11、长治市公安局治安支队检查笔录、现场图及现场执法视频资料、现场照片，证明该公安机关在长治市某村某旅馆二层当场查获捕鱼机、钱款、参赌人员、记账本等情况。
12、长治市公安局关于“对治安支队在某村某旅馆二层一间房屋内查获的电子游戏设备认定为具有赌博功能的电子游戏机”的意见书及检验过程情况说明，证明该公安机关对涉案三台捕鱼机进行现场勘验，同时结合被告人李某甲、曹某甲的供述、证人张某甲的证言，认定该游戏机具有荧屏上分、计分、退分、并以退分换取现金等赌博功能，共27个操作基本单元，每个操作基本单元能够独立供一人进行赌博活动，系具有赌博功能的电子游戏机。
13、证人张某甲的证言证明，2014年4月底，李某甲称其在某村某旅馆二楼开了个游戏厅，让他过去帮忙给玩捕鱼机的人上分、记账、送水等，并答应每月给2000元工资；他到该游戏厅时，里面有五台捕鱼机，但只有两台能正常使用，后来李某甲安排他在一台捕鱼机上安装了显示屏后，便有三台可以使用了，该三台捕鱼机名称分别为“西游降魔传”、“三响鳄鱼”、“猫和老鼠”，其中“三响鳄鱼”、“猫和老鼠”有十个操纵杆，“西游降魔传”有八个操纵杆，有一个操纵杆不能正常使用，其它二十七个操纵杆每个可以独立供一人玩，捕鱼机具有上分、退分功能，玩家将钱交给他，他给一张相应钱数的卡在捕鱼机上上分，玩完后，他根据卡上的钱数退给相应的现金；他曾试玩了几天，每天都记了账，自5月5日开始正式对外营业，营业期间，他曾叫朋友王某甲帮忙，之后王某甲还叫来了朋友刘某甲帮忙记账，他还联系了朋友范某过来帮忙，但范准备来的第一天找了李某乙替其，结果遇到公安机关检查，公安机关查获的蓝皮记账本上记载了游戏厅的收支情况，其中王某甲、刘某甲均在他在场的情况下做过记载，其余是他记载的，他清楚账本上的内容，该游戏厅从开业起一直没有什么赢利，赔了不少钱，其中好多人是赊账玩机器，输了不给钱，直到被查住的最近几天该游戏厅才收了1000多元现金。
14、证人刘某甲的证言证明，他与张某甲、范某及“小雨”均在游戏厅工作，她和“小雨”负责吧台收银、存卡、记账，张某甲和范某负责把存好的卡给玩家，该游戏厅共三台捕鱼机，有二十八个座位，其中两台十个座位，一台八个座位，老板是李某甲，玩家交钱后把钱存到卡内，玩完后再将卡内剩下的钱退出，公安机关检查时范某未上班，而是让李某乙顶替其，现场只有一个人玩，此人曾让张某甲存入300元进行赌博。
15、证人王某乙（小名“小雨”）的证言证明，2014年5月中旬，她的朋友张某甲让其到某村某旅馆的游戏厅帮忙，该游戏厅老板是李某甲，其内放着三台具有上分、退分功能的捕鱼机，玩家花钱买分后在捕鱼机上打鱼，玩完后再根据最后的得分数换取相应的现金，她在该游戏厅负责上分、看监控和记账，另外张某甲、刘某甲也曾记过帐。
16、证人曹某的证言证明，因曹某甲向他借了5000元钱一直未还，曹某甲称其与李某甲在某村某旅馆合伙开了游戏厅，2014年5月，他和曹某甲到游戏厅要钱未果，曹曹某甲答应如游戏厅分了钱就归还借款，自6月10日起，他就天天到游戏厅看是否有赢利，通过观察发现，该游戏厅赢利了约1500元钱。
17、证人韩某的证言证明，公安机关对某村某旅馆游戏厅进行检查时，他在现场。
18、证人张某乙的证言证明，2014年6月16日14时许，他在某村某旅馆游戏厅玩的时候，先后冲了三次分共花了300元，其在输了准备走时，被公安机关查获。
19、证人李某乙的证言证明，2014年6月16日下午15时许，他替朋友范某在某旅馆的游戏厅帮忙给玩家送水、送卡。
20、被告人李某甲在侦查阶段的供述，证明2014年4月，他同曹某甲商量合伙开游戏厅，当时商定由曹负责出两台机器，他负责找房子、找人和游戏厅的管理，赚钱后他收百分之六十五、曹收百分之三十五，十天结一次账；后他在某村某巷某旅馆二楼租了房子，到4月底，曹将两台名为“西游降魔传”和“三响鳄鱼”的捕鱼机拉到了出租房内，他提供了一台“猫和老鼠”的捕鱼机，其中他的捕鱼机有十个基本操作单元能正常使用，且具有上分、退分、退币的功能，曹的两台机器有十七个基本操作单元能正常使用，之后他安排张某甲在该游戏厅负责上分、记账、收钱，并自5月初开始营业；公安机关从现场查获的人民币1500元是这些天的赢利款，但他总算账没有赢利。
21、被告人曹某甲在侦查阶段的供述证明，2014年4月，李某甲同他商量一起开游戏厅，他负责出两台游戏机，李某甲负责找房子、找人和具体管理，对于收益由李收百分之六十五，他收百分之三十五，十天结一次账；到了4月底，李某甲告诉其在某村某巷某旅馆二楼找好了地方，让他送过了机器，该游戏厅于5月初开始营业，他曾在营业后收过一次账，但李称没有赢利，后他说以每天200元的价格将机器租给李，李答应了，但他一直没有收过钱；同时证明他提供的两台机器分别叫做“西游降魔传”和“三响鳄鱼”，具有上分、退分、退币的功能，其上共有18个基本操作单元，其中1个是坏的。
以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的证据。
本院认为，被告人李某甲、曹某甲在固定场所设置同时供多人使用的赌博机非法进行赌博经营活动，该二被告人的行为均已构成开设赌场罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定予以判处。公诉机关指控被告人李某甲、曹某甲主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
公诉机关关于侦查机关查获涉案赌资的数额认定有误，本院予以纠正。
被告人李某甲在本案中起主要作用，系主犯；其在犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人曹某甲在本案中起次要和辅助作用，系从犯，且当庭认罪，可以从轻处罚。
对长治市公安局查扣的1200元赌资，应依法由该局予以没收，上缴国库。
被告人李某甲虽辩解其开设的赌场未实际赢利，对此，本院认为，关于涉案赌场的详细赢利情况，现有证据无法确认，但根据事实与法律规定，该不影响对李某甲行为性质的认定；对于李某甲辩称其所设置的“猫和老鼠”捕鱼机上有两个游戏杆不能正常使用一事，无证据证明，且与其庭前供述及其它在案证据矛盾，本院不予采信；关于被告人李某甲的其它供述与辩解以及被告人曹某甲的供述与辩解，均与查明一致，本院予以认定。关于被告人李某甲的辩护人所提公安机关对涉案捕鱼机的认定情况，本院认为，公安机关虽在未依次查验捕鱼机操作基本单元使用状态的情况下作出认定意见书，但根据公安机关现场检查笔录、现场执法视频资料、现场照片、证人张某甲的证言及二被告人的供述等，足以证明三台涉案的捕鱼机共二十八个操作手柄中，有二十七个操作手柄可正常使用，据此，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，应认定本案中的涉案赌博机为二十七台。对该辩护人的其它辩护意见中符合事实和法律规定部分，本院予以采纳。
综上所述，根据被告人李某甲、曹某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处管制一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。），并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
二、被告人曹某甲犯开设赌场罪，判处管制一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。），并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
三、对涉案赌资1200元，由长治市公安局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 冯 捷
审 判 员 王苏玲
人民陪审员 曹海玉
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 白 洁