浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第551号
上诉人（原审原告）金霞辉。
委托代理人陈尧庚。
被上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处。
法定代表人吕红娟。
委托代理人孙强。
委托代理人胡江玥。
上诉人金霞辉因诉杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处（以下简称凯旋街道办）不履行拆除违法建筑法定职责一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
金霞辉于2015年5月7日诉至原审法院，认为杭州市江干区凯旋路××号小二楼××室住户吴某，于2011年3月建造的所谓“自行车库”，经杭州市规划局认定为：该建设未经批准，属违法建设。因金霞辉于2011年4月5日向杭州市江干区城市管理行政执法局（以下简称江干区城管局）投诉，同年4月11日立案查处，该房被强制拆除。2012年4月12日，吴某第二次在原址违法建造平房，由江干区城管局凯旋中队会同凯旋街道办现场执法，即查即拆。4月13日，吴某连夜抢建，第三次违法建成平房。2012年6月12日，江干区城管局对吴某违法建筑作出行政处罚决定，同年9月21日移交凯旋街道办处理，凯旋街道办应依法拆除涉案违法建筑。请求：一、判令凯旋街道办依法履行法定职责，拆除吴某建造的违法建筑；二、本案诉讼费用由凯旋街道办承担。
原审法院认定事实如下：金霞辉、案外人吴某均系杭州市江干区凯旋路××号小二楼××号楼的住户。2012年4月13日，吴某第三次在××号楼院内西北角搭建自行车库。金霞辉对此进行举报，江干区城管局予以立案查处，并于2012年6月作出《行政处罚决定书》，责令吴某限期拆除该违法建筑。但吴某未在规定期限内自行拆除，江干区城管局遂于2012年9月将该案报送区拆违办及凯旋街道办。因上述违法建筑至今未被拆除，金霞辉经多方投诉、信访未果后，向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”该法第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定：“本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。”该条例第六条第（二）项规定：“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。”本案中，江干区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定，针对案涉自行车库建设行为作出了《行政处罚决定书》，责令案外人吴某限期拆除该违法建筑。对于吴某逾期不拆除的行为，根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，应由建筑物所在地县级以上地方人民政府或由其责成有关部门依法强制拆除。因凯旋街道办既非县级以上地方人民政府，又无相应证据证明相关人民政府已责成凯旋街道办实施强制拆除行为，故凯旋街道办不具有强制拆除违法建筑的法定职权。综上，金霞辉要求凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑法定职责的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金霞辉的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由金霞辉负担。
金霞辉上诉称，一、根据杭州市“三改一拆”行动的一系列规范性文件（《杭州市“三改一拆”三年行动计划》第五条第（二）项之2、《杭州市“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第六条第（四）项之2、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》第三条第（三）项，杭州市政府《住宅小区违法建筑综合整治实施办法》第四条第（三）项之2、杭州市政府《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四条）的规定，确立街道办事处是辖区内防控和处置违法建筑的直接责任主体；赋予街道办事处牵头组织实施拆违并以区政府名义发出强制拆除通知书的权力。凯旋街道办作为杭州市江干区人民政府（以下简称江干区政府）的派出机关，在“三改一拆”行动中，应依法认真贯彻执行市、区的相关规定，作为政府的责成部门履行辖区内强制拆除违法建筑的法定职责。2013年1月30日杭州市城市管理行政执法局投诉受理指挥中心给上诉人的《信访事项答复意见书》：“根据市规划局对我局征求意见联系函的反馈意见，该建筑未经批准，属违法建设，作出限当事人自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除该违法建筑的行政处罚，后由凯旋街道组织将该违法建筑强制拆除”，又说“本案于2012年9月21日移交给当地街道办事处（移交编号（2012）040号）”，“根据杭政函（2005）176号文件规定的分工职责和处理流程，由各区政府（管委会）、乡镇（街道）组织、协商本辖区违法建筑的强制拆除行动。”2014年6月9日，江干区委、区政府信访局给上诉人的《信访事项告知书》江信告（2014）275号说“对于吴某建复建问题，2012年6月6日江干区城市管理行政执法局凯旋中队作出了行政处罚决定并于之后移交凯旋街道。”所谓移交应视为江干区政府已责成凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑的法定职责。原判以“凯旋街道既非县以上地方人民政府又无相应证据证明相关人民政府已责成被告实施强制拆除行为”为由认定凯旋街道办不具有强制拆除违法建筑的法定职权，属认定事实错误。二、原判决适用法律错误。1、本案应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定明确的拆除违法建筑的强制拆除权属于建设工程所在地县级以上人民政府，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设、城管、乡镇、街道等相关部门实施强制拆除违法建筑的法定职责。2、本案应当适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，该条赋予了行政机关及其责成的相关部门对违法建筑的强制拆除权，不必申请人民法院强制执行。3、拆除违法建筑不是行政处罚行为，是一种行政强制措施，不适用《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定。法定职责必须为，违法建筑必须拆，拆除辖区内吴某的违法建筑，是江干区政府责成凯旋街道办履行的法定职责，法律依据充分。被上诉人的行政不作为事实清楚，请求：一、撤销（2015）杭江行初字第62号行政判决书，改判被上诉人依法履行法定职责，拆除吴某建造的违法建筑；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人凯旋街道办答辩称，一、被上诉人没有强制拆除违法建筑的法定职责，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定，违法建筑的拆除由县级以上人民政府责成有关部门实施或者申请人民法院强制执行。上诉人将杭州市相关文件作为被上诉人具体行政行为的依据，并不恰当。首先，政府文件效力上无法和法律、行政法规、政府规章相比；其次，政府文件也不具备授权行政部门履行哪些职责，政府文件不能违反法律法规规章，也不能超越法律法规规章，因此政府文件并不能赋予街道有强制拆除违法建筑的法定职责。涉及到本案，政府的相关文件中也是规定了由区、县政府包括管委会责成街道办事处实施，而不是街道办事处直接具有拆违的职责。二、相关人民政府并未正式发文责成被上诉人拆除案涉违法建筑，上诉人称的信访事项答复意见书、信访事项告知书不能视为政府责成拆除的文件。综上，原审判决事实清楚，依据正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人诉至法院，请求判令凯旋街道办依法履行法定职责，拆除吴某建造的违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”案涉违法建筑已经江干区城管局于2012年6月6日作出《行政处罚决定书》，限吴某自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除违法建设。依照上述法律规定，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。据此，在江干区政府未作出责成凯旋街道办强制拆除案涉房屋的决定时，凯旋街道办并无强制拆除之法定职责。本案争议焦点在于江干区政府有否作出过责成决定。上诉人主张《信访事项告知书》载明江干区城管局凯旋中队作出行政处罚决定并于之后移交凯旋街道办，所谓“移交”应视为江干区政府已责成凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑。上诉人二审中提交了《杭州市12345市长公开电话受理中心现场督办（协调）审批表》，认为其中督办协调结果明确凯旋街道办和城管中队依法适时予以拆除，应视为责成或授权凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑的法定职责。本院认为，上诉人提供的上述材料不足以证明江干区政府已经作出责成凯旋街道办拆除案涉违法建筑的决定。据此，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人金霞辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 何钦波
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。