山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终413号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝某。2016年12月16日因涉嫌诈骗罪被离石区公安局刑事拘留，2017年l月20日被离石区人民检察院批准逮捕。现羁押于吕梁市看守所。
原审被告人党某某，男，1989年7月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住河南省驻马店市上蔡县崇礼乡孙庄村。2016年12月14日因犯诈骗罪被内蒙古达尔罕茂明安联合旗判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元。2016年12月16日因涉嫌诈骗罪被离石区公安局刑事拘留，2017年1月20日经离石区人民检察院批准逮捕。现羁押于离石区看守所。
原审被告人孔某某。2016年12月16目因涉嫌诈骗罪被离石区公安局刑事拘留，2017年1月20日被离石区人民检察院批准逮捕。现羁押于离石区看守所。
原审被告人王某某，男，1984年9月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住河南省驻马店市上蔡县崇礼乡念王村。2016年12月16日因涉嫌诈骗罪被离石区公安局刑事拘留，2017年1月20日被离石区人民检察院批准逮捕。现羁押于离石区看守所。
原审被告人戚某。2016年12月17日因涉嫌诈骗罪被离石区公安局刑事拘留，20l7年1月20日被离石区人民检察院批准逮捕。现羁押于离石区看守所。
山西省离石区人民法院审理山西省离石区人民检察院指控被告人党某某、孔某某、王某某、邝某、戚某犯诈骗罪一案，于二0一七年七月八日作出（2017）晋1102刑初第135号刑事判决。原审被告人邝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2016年11月下旬的一天，被告人党某某去内蒙古包头市处理原诈骗案件相关事宜时，相邀被告人孔某某、王某某驾车一同前往，同时在网上购买银行卡、手机卡等物品，预谋在包头市实施诈骗。2016年11月28日10时许，被告人党某某、孔某某、王某某在包头市戚某家中开始实施诈骗，用事先准备好的电话分别冒充“消防队负责人”、“中间人”、“厂家”等身份联系业务，诈骗受害人薛某某（山西省离石区人）时冒充消防队负责人等谎称需要订购一批高低床，在三人共同合作下，骗取了受害人薛某某的信任，薛某某分两次给他们打款320900元。2016年11月29日，被告人党某某、孔某某、王某某用同样的手段与方法骗取受害人何某某（浙江省舟山市人）人民币40000元。受害人薛某某第一笔款130900元打到被告人指定的账户后，被告人党某某持刘某（戚某儿媳）手机给被告人戚某打电话，让其叫邝某回家，后戚某与邝某一起回家，被告人党某某、孔某某、王某某将银行卡给被告人邝某让其伪装后去取钱。随即，戚某驾车载着邝某、孔某某外出，由邝某伪装后到银行取了20000元现金，其余赃款全部购买了黄金首饰和香烟，事后邝某分得两条项链、一条金手镯，戚某分得香烟一条。案发后，侦查人员在被告人孔某某家中扣押黄金首饰13件，芙蓉王烟4盒。被告人戚某家属主动向侦查人员上缴黄金首饰3件。案发后受害人薛某某、何某某的经济损失均被挽回，其中薛某某出具谅解书对五被告人的行为予以谅解。
上述犯罪有如下证据可证实：
一、书证
1、薛某某的报案材料证实，2016年11月28日11时许，对方让他订购一批高低床，后其根据提供的电话，通过网上银行给工商卡户内分两次打款320900元。
何某某的报案材料证实，2016年11月29日13时许，他接到一个自称舟山市消防支队张队长的电话，对方需要采购一批不锈钢床，其联系对方提供的生产厂家的电话并通过手机网上银行将40000元定金打入对方账户。
银行查询记录证实，中国工商银行电子银行回单证实2016年11月29日10时、2016年11月29日12时薛某某给账户为62×××89打款130900元与190000元。
4、销售凭证及刷卡单据证实，（1）2016年11月29日，在内蒙古包头市东河区帝福珠宝店刷卡消费两笔，分别是39877元与101703元；（2）2016年11月29日，在内蒙古包头市东河区信德珠宝销售行保证单四张，分别金额是57584元、21376元、55182元、56319元，
（3）2016年11月29日，在内蒙古包头市东河区黄记同心烟酒店购买烟款8500元。
5、扣押清单证实，扣押黄金项链12条、黄金手镯4只、工行卡、农行卡等物品。
6、户籍证明证实，党某某出生于1989年7月25日，孔某某出生于1985年2月15日，王某某出生于1984年9月10日，邝某出生于1972年11月20日，戚某出生于1973年3月2日，五被告人均系完全行为能力人。
7、领条证实，2017年4月19日，薛某某领取被骗款320000元。
8、谅解书证实，2017年4月19日，薛某某鉴于款被退回，对五被告人的行为予以谅解。
9、刑事判决书证实，2016年12月14日被告人党某某因诈骗罪被内蒙古达尔罕安联合旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元。
二、证人证言
1、刘某的证言，2016年11月二十几号，党某某、孔某某、王某某三人来到他家，哪三人是他公公的表妹夫，他们白天照着单子打电话，晚上打牌。
武某某的证言，2016年11月29日中午12时，店里来了一名女顾客，戴帽子、口罩、穿深色长款羽绒服，那女人先挑了4条男式项链，后来又挑了一条项链，共计消费101703元。2016年12月29日下午13时，她们店还有一笔消费39877元，签名和上午的单子一样。
黄某某的证人证言，2016年11月29日，来了一个女的，买了十条软中华、十条芙蓉王、共消费8500元。
张某某的证人证言，2016年11月29日当天，有一位女顾客戴帽子、口罩，中等身材、年龄大概40来岁，买了7条黄金项链、4个黄金手镯，开了四张小票。
三、被告人供述
被告人党某某供述，2016年11月下旬的一天，因包头茂明取保候审的事要处理，他叫上孔某某、王某某一起来到包头，住在他妻子表哥戚某家中，有一天早上，王某某按照网上买来的电话号码打电话，让对方帮忙定一批高低床，然后将供货商的电话（被告人孔某某的电话）给了对方，接着对方给孔某某打电话，孔某某说不做了，可以介绍同行，然后就把他的电话发给对方，对方给他打电话，要在他这里订50张高低床，他说一张床是2380元，对方第一次给卡上打了13万元左右，第一笔款到后，他让孔某某带上邝某去取钱，他和王某某继续和吕梁人和杭州人联系，随后陆续有19万与4万到账。邝某们回来的时候取到2万元现金、十几条项链、三个手镯、十条中华烟、十条芙蓉王烟。他给了邝某两条项链、一只手镯，后他安排孔某某、王某某将黄金首饰拿回老家存起来。
被告人孔某某供述，2016年11月下旬的时候，他党某某、王某某驾车来包头，帮忙处理党某某电信诈骗取保一事，来之前他购买了银行卡、手机卡等物品。他们三人互相配合，成功诈骗山西吕梁的和浙江杭州的，当天晚上，他和王某某将剩余物品带回老家。
被告人王某某供述，2016年11月份的一天，他连襟党某某叫他一起去包头处理原诈骗案一事，后来，他们就趁着戚某他们上班的时候打电话，最后一个成功了。第一次打了12万元，第二次打了19万元左右，他们这面收到钱后，就把用过的电话关机了。后来邝某拿着银行卡出去了，回来的时候拿着两万元现金和十余件黄金饰品，后来他和孔某某将东西放在孔某某家中。
被告人邝某供述，那天中午的时候，党某某他们打电话让她回家，她与丈夫回家后，见党某某他们三人在沙发上坐着，孔某某将她叫到门口让她帮忙去取钱，她在东行那块的银行取了2万元，又在附近的店里刷卡买了黄金首饰，中途他们又给她打电话，让她买一些香烟，将卡上的钱全花了，回来后她将香烟和黄金放在茶几上，现金给了他们其中一个人。
被告人戚某供述，2016年11月29日上午11点多，他儿媳妇的电话给他打过来说钱到账了，让邝某刷卡买黄金，过了一会儿他儿媳妇的电话打过来又让邝某买香烟，他又给老婆打电话让她刷卡买香烟，到晚上他回家，发现桌上放着一条芙蓉王，党某某说让他把这条烟抽了。事后他才意识到党某某他们在他家搞诈骗。
四、视频监控资料证实：被告人邝某头戴帽子、口罩去自动取款机取钱。
上述证据，经庭审举证、质证，均能相互印证，形成完整证据链，证实被告人党某某等人犯诈骗罪的事实。
原审认为，被告人党某某、孔某某、王某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物数额巨大，被告人邝某、戚某明知他人实施诈骗而为其提供帮助，应当认定其为诈骗罪的共犯，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人党某某、孔某某、王某某起了主要作用系主犯，被告人邝某、戚某起了次要和辅助作用系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人党某某在原判宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。五被告人归案后能如实供述自己罪行，积极退赔受害人损失，并取得其中一名受害人（薛某某）的谅解，可从轻减轻处罚。三辩护人要求对党某某、孔某某、王某某从轻减轻处罚，其辩护意见成立，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决，1、撤销内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2016）内0223刑初76号刑事判决书主文中被告人党某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已交）。被告人党某某犯诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金30000元；2、被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；3、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；4、被告人邝某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；5、被告人戚某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
上诉人邝某上诉理由，原审判决以诈骗罪对上诉人定罪量刑错误，上诉人的行为均发生于其他被告人诈骗行为完成之后，应当以隐瞒、掩饰犯罪所得罪定罪量刑。上诉人系从犯、初犯，积极退赔受害人损失并取得谅解，原审判决量刑过重。
二审查明，原判决认定原审被告人党某某等五人分别诈骗薛某某、何某某320900元、40000元的事实清楚，证据确实、充分，公诉机关提供的相关证据，已经一审庭审质证，二审中上诉人未提交的证据，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人党某某、孔某某、王某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物数额巨大，原审被告人邝某、戚某明知他人实施诈骗而为其提供帮助，应当认定为诈骗罪的共犯，公诉机关指控的罪名成立。上诉人邝某称原审定性错误，量刑过重，经查，在取钱之前孔某某已明确告知邝某所取的钱系诈骗所得，故邝某的行为应认定为明知他人实施诈骗而提供帮助，系诈骗共犯。关于上诉人邝某从轻的量刑情节，原判已予以考虑，且量刑适当，故其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 曹宪强
审判员 杨尉苑
二〇一七年十一月二日
书记员 刘旭珍