山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复224号
复议申请人（异议人）：肥城市第五建筑安装公司,住所地：山东省肥城市。
法定代表人：李长官,经理。
委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。
申请执行人：赵元玺，男，1954年3月15日出生，住山东省肥城市。
委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。
被执行人：泰安市润和置业有限公司，住所地：山东省肥城市。
法定代表人：许振喜，董事长。
复议申请人肥城市第五建筑安装公司（以下肥城五建公司）不服泰安市中级人民法院（以下简称泰安中院）（2017）鲁09执异142号执行裁定书，向本院申请复议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
泰安中院在执行赵元玺与泰安市润和置业有限公司（以下简称泰安润和公司）民间借贷纠纷一案中，于2017年3月30日作出（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定书，裁定将被执行人泰安润和公司开发的肥城市“领世逸居”小区整体的一至五层沿街房地产交付申请执行人赵元玺抵偿债务。
肥城五建公司向泰安中院提出异议称，异议人与泰安润和公司于2014年3月24日签订建设工程施工合同一份，由异议人承包泰安润和公司发包的“领世逸居”车库、沿街楼、会所工程。因泰安润和公司发生债务危机导致未能拨付工程款，该工程现已停工，但一直由异议人予以看管。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，异议人享有建设工程优先受偿权优于赵元玺案的普通债权。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。为此请求：1、撤销（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定；2、确认肥城五建公司对涉案工程拍卖价款有优先受偿权并依法参与分配。为支持其异议请求，肥城五建公司向泰安中院提交了《解除合同通知书》复印件一份、《工程预算总造价》复印件一份、《建设工程施工合同》复印件一份和《营业执照》复印件一份，用以佐证其异议主张。
申请执行人赵元玺称，实际施工过程中，肥城五建公司仅完成沿街商业楼的主体部分，随后于2014年年底停工至今，安装工程等其余工程项目未施工。已经完成的主体部分，造价没有达到预算价款。在合同履行中，泰安润和公司在2014年累计支付工程款已达1300余万元，远超应付工程价款，泰安润和公司不存在拖欠肥城五建公司工程款的情形。肥城五建公司与泰安润和公司于2014年3月24日签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年10月1日。由于涉案工程于2014年年底停建而未实际竣工，而肥城五建公司已经通知解除合同，因此行使优先权的期限应当自合同约定的竣工之日即2014年10月1日起计算六个月，至2015年4月1日届满,肥城五建公司已经丧失优先受偿权。肥城五建公司提交的《建设工程施工合同》是在开工建设后为应付备案而订立，不是双方实际履行的合同。即便按照这份合同计算，肥城五建公司同样丧失优先受偿权。赵元玺认为，肥城五建公司不享有建设工程价款优先受偿权。
泰安中院查明，该院于2017年3月30日作出（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，将涉案工程裁定给赵元玺抵偿债务，并已经向赵元玺送达执行裁定书,并于2017年4月1日通知肥城五建公司因其未提交有关证据对其异议不予处理。泰安中院另查明，肥城五建公司于2017年6月15日以泰安润和公司为被告，在肥城市人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，并在诉讼中主张建设工程价款优先受偿权。泰安润和公司法定代表人许振喜因刑事犯罪，现在羁押期间。
泰安中院认为，本案争议焦点在于：一是肥城五建公司是否对涉案的被执行人泰安润和公司开发的肥城市“领世逸居”小区整体的沿街房一至五层享有建设工程价款优先受偿权并参与分配；二是肥城五建公司能否以执行程序违反法律规定为由，申请撤销泰安中院以房抵债的裁定。
对于争议焦点一，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”此条批复中的“认定”有前提条件：建设工程价款优先受偿权成立。在建设工程价款优先受偿权成立的前提下，在审判和执行中，应当认定优先于抵押权和其他债权；在工程价款优先受偿权不成立或者未成立时，前提条件不成就，无法认定债权人的债权优先于抵押权和其他债权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人实现建设工程价款优先受偿权有两种途径：第一、承包人与发包人协议将工程折价抵债。因本案被执行人法定代表人处于刑事案件羁押中，被执行人经营不正常，且申请执行人不认可异议人的优先受偿权，故无法协议将工程折价抵债。第二、人民法院将该工程依法拍卖，从拍卖款中优先受偿。执行程序作为实现生效法律文书确定债权的司法程序，在于尽快实现胜诉债权人的债权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，在现无此优先权登记公示的背景下，涉及价款金额、优先权是否成立等问题，多属于发包方和承包方争议内容，应以诉讼方式予以确认，而不应在执行程序中予以确认。执行程序中直接对建设工程价款优先受偿权予以确认，剥夺了当事人的诉讼权利，不利于当事人权利的保障。本案中异议人已在肥城市人民法院以被执行人为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，其建设工程价款优先受偿权可在诉讼中予以确认，本案执行程序不应再审查涉案工程价款优先受偿权成立与否。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定：对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。肥城五建公司以对涉案工程享有优先权为由申请参与分配，应以对涉案工程享有优先权为前提。在未对优先权予以确认且未对债权数额予以确认的情况下，肥城五建公司申请参与分配条件不成立。
对于争议焦点二，本案以房抵债的执行程序符合法律规定，无违反程序的情形。肥城五建公司以法院将其享有优先受偿权的建设工程裁定给赵元玺以物抵债剥夺了其优先受偿权为由，申请撤销以房抵债裁定，理由不成立。
综上，异议人建设工程价款优先受偿权未经生效法律文书予以确认，即以对涉案标的物享有优先权为由申请撤销以房抵债的裁定和申请确认对涉案工程拍卖价款有优先权并参与分配，异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项规定，泰安中院作出（2017）鲁09执异142号执行裁定书，驳回肥城五建公司的异议请求。
肥城五建公司向本院申请复议，请求撤销泰安中院（2017）鲁09执异142号执行裁定书，支持复议申请人的执行异议申请，即撤销（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302灰1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，并确认复议申请人对涉案标的享有建设工程价款优先受偿权,依法参与分配。事实和理由为：（一）泰安中院（2017）鲁09执异142号执行裁定适用法律错误，复议申请人对涉案的被执行人泰安润和公司开发的肥城市“领世逸居”小区整体的沿街房一至五层享有建设工程价款优先受偿权并可以参与分配。1、复议申请人与泰安润和公司于2014年5月8日签订建设工程施工合同一份，由复议申请人承包了泰安润和公司发包的领世逸居车库、沿街楼、会所工程。因泰安润和公司发生债务危机导致未能按约拨付工程款，该工程现已停工，但一直由复议申请人予以看管。复议申请人已于2016年12月5日与泰安润和公司解除建设工程施工合同并主张优先受偿权。2011年全国民事会谈纪要第四部分“关于建设工程合同纠纷案件”第26条规定“……建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算。”所以，复议申请人申请建设工程价款优先受偿权符合法律规定要求，对涉案工程价款在实体上享有优先受偿权。2、复议申请人可以直接要求参与分配。《最高人民法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复》规定：在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。第94条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。依照上述规定，在参与分配程序中，债权人只要在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。根据以上规定，复议申请人可以直接要求参与分配，而不以债权数额是否确认为前提。泰安中院“在未对优先受偿权予以确认且未对债权数额予以确认的情况下，五建公司申请参与分配条件不成立”的认定，适用法律错误。（二）泰安中院未对复议申请人执行异议作出处理之前作出以物抵债的裁定，严重违反法律程序，剥夺了复议申请人参与分配的资格。2016年12月22日，复议申请人依法向泰安中院提交了执行异议申请，要求法院中止（2015）泰执字第23-1号案件的执行，确认复议申请人优先受偿权并参与分配。泰安中院收到异议申请后，对复议申请人的异议申请置之不理，未作出任何答复的情况下，于2017年3月30日做出（２０１５）泰执字第２０３恢１－２号、（２０１５）泰执字第３０２恢１－２号、（２０１６）鲁０９执２３９－２号执行裁定书，将复议申请人享有优先受偿权的涉案工程裁定给赵元玺抵偿债务，其行为剥夺了复议申请人享有优先受偿权参与分配的权利。这点从异议裁定“本院查明”部分即可以证实：泰安中院是在2017年3月30日作出的以物抵债裁定，但直到2017年4月1日才通知复议申请人对异议不予处理，其行为明显违反法律程序。泰安中院“本案以房抵债的执行程序符合法律规定，无违反程序的情形”的认定显然错误。
本院查明，肥城五建公司于2016年12月向泰安中院提出执行异议，请求中止对（2015）泰执字第203号案件的执行，依法确认其对涉案工程拍卖价款在工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权并参与分配，泰安中院未予处理。2017年3月30日，泰安中院作出（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定书，将涉案工程裁定交付赵元玺抵偿债务。2017年4月1日，泰安中院通知肥城五建公司因其未提交有关证据对其异议不予处理。肥城五建公司向本院提出书面异议，本院于2017年5月23日作出（2017）鲁执异9号执行裁定：泰安中院应在收到本裁定后三日内立案。
本院查明的其他事实与泰安中院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条第二款的规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，无需以取得执行依据为条件，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。本案中，泰安中院在复议申请人提出异议的情况下，应依法定程序先行确定复议申请人有无优先受偿权，再行依法执行。2017年6月15日，肥城五建公司以泰安润和公司为被告提起诉讼，请求法院依法确认其在本案中应享有的优先权。泰安中院在对复议申请人提出享有优先受偿权并参与分配的异议不依法予以立案审查，未查明复议申请人是否享有优先权的情况下，直接将涉案争议标的裁定给申请执行人赵元玺抵偿债务不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销泰安市中级人民法院（2017）鲁09执异142号异议裁定。
二、发回泰安市中级人民法院查清事实后作出相应裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王尹宗
审判员 刘 夏
审判员 王召波
二〇一七年八月二十八日
书记员 李英三