广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终218号
上诉人（原审原告）：杜仕喜，男，1978年8月15日出生，汉族，农民，住凌云县。
委托诉讼代理人：蒙继平，凌云县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：杜灵敏，男，1977年8月30出生，汉族，农民，住凌云县。
委托诉讼代理人：黄宗文，凌云县法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：罗凤娇，凌云县法律服务所法律工作者。
原审第三人：胡必良，男，1980年2月18日出生，汉族，农民，住凌云县。
上诉人杜仕喜因与被上诉人杜灵敏、原审第三人胡必良建设工程施工合同纠纷一案，不服凌云县人民法院（2017）桂1027民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月24日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人杜仕喜及其委托诉讼代理人蒙继平，被上诉人杜灵敏及其委托诉讼代理人黄宗文、罗凤娇，原审第三人胡必良到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限二个月，本案现已审理终结。
杜仕喜上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人工程款25000元，并支付每日违约金125元（从2017年3月26日起至付清25000元止），由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审法院不采信上诉人提供的两份欠条，认定事实错误导致判决错误。本案第一份欠条是在工程完工，双方结算后，被上诉人向上诉人出具的，具有合法性。第二份欠条是对第一份欠条的再次确定，并约定了每日5‰的违约金，该份欠条是经过派出所民警调解后出具的，上诉人并没有强迫被上诉人，两份欠条能够证明上诉人欠款事实，应予采信。2、该案一审法院认定杜仕喜与胡必良签订的合同为有效合同是错误的，杜灵敏和胡必良均是没有建筑企业施工资质的农民，其所签订的施工合同应认定为无效合同，但是杜灵敏作为实际施工人，完成了涉案工程的建设，应取得相应的工程款。3、证人左某是胡必良的妻子，证人杜某是胡必良的亲戚，均与胡必良有利害关系，二人的证言不真实，不应采信。
杜灵敏答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人在一审时提供的欠条是其胁迫上诉人出具的，公安机关的接处警记录及证人左某、杜某的证言可以证实。2、一审法院认定欠条与本案不具有关联性，没有采信欠条作为本案证据符合法律规定。3、根据合同相对性，被上诉人是与胡必良签订的《建筑工程承包合同》，其与上诉人之间没有权利义务关系。4、被上诉人承认尚欠胡必良25000元工程款，该款项不应支付给上诉人。本案系上诉人与第三人之间发生争议，导致被上诉人无法发放该工程款，被上诉人没有违约行为也没有过错，不应承担民事责任。5、上诉人没有起诉请求确认合同效力，其在二审才提出合同无效的理由不能成立。
胡必良同意杜灵敏的答辩意见。
杜仕喜向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款25000元，并每日支付125元违约金（自2017年3月16日起至付清25000元止）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月3日，被告杜灵敏与第三人胡必良签订《建筑工程承包合同》，约定被告将教村、盘贤村村部办公大楼发包给第三人胡必良承包，双方对于承包方式及形式等作出详细约定，其中，合同第一条第三项约定：“主体工程带下基础（不包括回填整平）层高为3.5米的办公楼，以主体工程按每层实际建筑面积计算，包括阳台、雨篷面积每平方米330元计”。2015年11月19日，第三人胡必良与原告杜仕喜签订《承包建房工程协议书》，将其所承包的盘贤村委办公大楼承建工程发包给原告杜仕喜，双方并就相关事项作出具体约定，其中协议书约定：“一、甲方把以上壹栋村委办公楼以包工不包料的形式承包给乙方承建……三、甲方承包给乙方两栋村委办公楼的工程量为：加尤盘贤村办公楼323.97平方米，弄丁村办公楼323.97平方米，甲方验收时按以上平方数计算给乙方，楼顶层斜坡面积不再计量，已含在主体平方单价中；四、乙方承接甲方建筑工程的施工单价为330元每平方米。”合同签订后，原告进场施工，施工所需费用，于2016年1月5日第三人胡必良与原告共同作为借款人向被告杜灵敏支取60000元，3月16日原告杜仕喜向被告杜灵敏支取2000元，4月4日原告向被告支取5000元，4月14日原告向被告支取10000元，2017年1月25日，原告向被告支取30000元，共支取四笔共计107000元。双方对原告应得工程款存在争议，原告称工程进行到一半时，被告找到原告向其承诺竣工时直接按400平方米的面积结算，故其应得工程款132000元，扣除已领取部分，被告还应支付25000元工程款；但被告称其未向原告作出任何承诺，被告只与第三人签订合同，第三人又将工程转包给原告，原被告间无任何法律关系。双方为此发生争议，故原告诉至法院，要求被告支付25000元工程款及每日125元违约金。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，依法成立的合同，受法律保护。对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与第三人胡必良签订合同承建盘贤村委办公楼工程，合同中双方确定工程量为323.97平方米，为双方真实意思表示，即双方认可结算时以此工程量计算工程款。对于被告是否向原告另作承诺及效力如何，该院认为，被告与原告未签订合同，原告与第三人签订的协议书也尚未解除。在口头约定不明确，当事人未予认可的情形下，应严格按照书面合同履行。第三人向被告承包得工程，又转包给原告，原、被告分别与第三人胡必良签订合同，现原告要求被告支付工程款，基于合同相对性原则，与原告签订合同的合同相对人为第三人胡必良，被告非该合同相对人，不是合同当事人，故原告以被告向其承诺工程量按400平方米计，要求被告支付25000元工程款及违约金，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杜仕喜的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交证据1《凌云县玉洪瑶族乡盘贤村村部建设工程施工承包合同》，证明涉诉工程系由凌云县玉洪瑶族乡人民政府发包给凌云县第二建筑公司建设，建筑面积323.97平方米，合同价款450943.06元，证明杜灵敏、胡必良转包涉诉工程所签订的合同属无效合同；证据2电脑咨询单，证明凌云县第二建筑公司变更名称为广西润海建设有限责任公司，具有建筑施工企业资质。经质证，被上诉人及第三人对证据1、证据2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。对于上诉人提交的证据，本院认为，双方对证据1真实性、合法性均无异议，可以认定涉诉工程系由凌云县玉洪瑶族乡人民政府发包给凌云县第二建筑公司建设，对该证据予以采信。证据2不能反映凌云县第二建筑公司变更名称的情况，对该证据不予采信。
二审经审理查明，2015年10月10日，凌云县玉洪瑶族乡人民政府与凌云县第二建筑有限公司订立合同，将凌云县玉洪瑶族乡盘贤村村部建设工程发包给凌云县第二建筑公司建设。2015年10月3日，被上诉人杜灵敏与一审第三人胡必良签订《建筑工程承包合同》，约定杜灵敏将教村、盘贤村村部办公大楼发包给第三人胡必良承包，双方对于承包方式及形式等作出详细约定，其中，合同第一条第三项约定：“主体工程带下基础（不包括回填整平）层高为3.5米的办公楼，以主体工程按每层实际建筑面积计算，包括阳台、雨篷面积每平方米330元计。”2015年11月19日，胡必良与上诉人杜仕喜签订《承包建房工程协议书》，将其所承包的盘贤村委办公大楼承建工程发包给杜仕喜，双方并就相关事项作出具体约定，其中协议书约定：“一、甲方把以上壹栋村委办公楼以包工不包料的形式承包给乙方承建……三、……工程量为：盘贤村办公楼323.97平方米……甲方验收时按以上平方数计算给乙方，楼顶层斜坡面积不再计量，已含在主体平方单价中；四、乙方承接甲方建筑工程的施工单价为330元每平方米。”合同签订后，杜仕喜对盘贤村村部办公楼进场施工。2016年1月5日，胡必良与杜仕喜共同作为借款人向杜灵敏支取盘贤村村部工程款60000元，同年3月16日、4月4日、4月14日，杜仕喜分别从杜灵敏处领取工程款2000元、5000元和10000元。2017年1月25日，杜仕喜从杜灵敏处领取盘贤村部工程款30000元，同日，杜灵敏向杜仕喜出具欠条，内容为“今借到盘县村部办公楼工程款贰万伍仟元正（小写：25000元正），2017年3月25日还清。欠款：杜灵敏”。2017年3月25日，杜仕喜与杜灵敏因还款问题发生争议，双方到凌云县泗城派出所进行处理，杜灵敏在杜仕喜书写的内容为其欠杜仕喜盘贤村部工程款25000元的欠条的欠款人处签名。另查明，杜仕喜认可其已收到杜灵敏支付的107000元工程款。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：杜灵敏是否尚欠杜仕喜工程款25000元？
关于焦点。杜仕喜、杜灵敏、胡必良均系无资质的个人，杜灵敏与胡必良、胡必良与杜仕喜就本案涉诉工程所签订的建筑工程承包合同、承包建房工程协议书均因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，属无效合同。因本案当事人均认可涉诉工程已经交付使用，根据前述司法解释第二条、第十三条的规定，杜仕喜作为涉诉工程的实际施工人可以请求支付工程款。对于工程款的结算问题，在杜仕喜施工期间，均是杜灵敏向其支付工程款，且在2017年1月25日，杜灵敏向杜仕喜支付30000元工程款后，又出具了欠付工程款25000元的欠条交给杜仕喜，虽然杜灵敏以受到杜仕喜胁迫、其出具的欠条并未载明债权人姓名为由，否定其欠付杜仕喜工程款，但是，对于该反驳意见，杜灵敏未能提供相应证据予以证明，其向杜仕喜出具欠条的行为，应认定为其与杜仕喜就涉诉工程进行结算后对双方债权债务的确认。另外，杜仕喜持有的2017年3月25日的欠条系双方在公安机关签署，认定杜灵敏在受胁迫情况下签署该欠条的证据不充分。综上所述，可以认定杜灵敏尚欠杜仕喜25000元工程款未支付，杜灵敏应承担支付该工程欠款的责任。对于杜仕喜主张的违约金，因2017年1月25的欠条中双方未约定违约金，2017年3月25日的欠条中，只载明“如超期壹天从总钱每壹天5‰的违约金”，但该欠条未约定还款期限，对违约金的起算时间约定不明确，无法计算，故对杜仕喜主张的违约金，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实有误致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销凌云县人民法院（2017）桂1027民初567号民事判决；
二、由杜灵敏向杜仕喜支付工程款25000元；
三、驳回上诉人杜仕喜的其他诉讼请求。
上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，以上共计450元，由上诉人杜仕喜负担200元，被上诉人杜灵敏负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年五月十七日
书记员 杨翕淳