浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第200号
上诉人（原审原告）：王某某。
法定代理人：奚甲。
上诉人（原审原告）：奚甲。
上诉人（原审原告）：楼某某。
三上诉人委托代理人：章某某。
被上诉人（原审被告）：郑某某。
原审被告：任甲。
委托代理人：任乙、杨某。
上诉人王某某、奚甲、楼某某因雇员损害赔偿纠纷一案
，不服浙江省三门县人民法院（2009）台三民初字第725号民
事判决，向本�提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行
了审理。本案现已审理终结。
原告王某某、奚甲、楼某某起诉称：被告郑某某在海游
镇悬渚村建造房屋，奚乙（原告王某某之夫，原告奚甲之父，
原告楼某某之子）于2008年8月27日因为被告郑某某雇佣，帮
被告家建房挑混泥土，上午八时左右，当混泥土挑到四楼浇梁
时，
原审判决经审理查明，被告郑某某在三门县海××镇×
×渚村建造房屋，2008年8月27日，奚乙在被告郑某某家挑混
泥土时，因挑混泥土的簸箕绳断掉，从四楼跌下死亡。另查明：原告王某某系奚乙妻子，其系无民事行为能力人，原告奚甲
系奚乙之子，原告楼某某系奚乙之母。2009年12月1日，该院
作出（2009）台三民初字第725号民事裁定书，裁定限被�郑
某某十日内支付给原告王某某、奚甲、楼某某人民币10000元
，被告郑某某为此向原告支付了10000元。
原审判决认为：一、关于奚乙、被告郑某某、任甲三方
之间的法律关系。（一）关于奚乙是否受雇于被告任甲。本案
中，认定奚乙是否受雇于被告任甲，应从以下几点考量：1、
双方之间的权某义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬；
2、双方之间是否存在控制、支配和从属关系；3、奚乙是否为
被告任甲所选任。从两被告所提供的证人证言来看，证人邵某甲
、杨某、李某都比较一致得讲到，被告任甲从被告郑某某
手中所拿的工钱，在任甲、奚乙等九人小工中平均分配，被告
任甲并没有从中有所提成。因此，被告任甲在其中只是起到发
放工�的中介作用，邵某甲、杨某等九人获得的工钱某某系从
被告郑某某手中所得。从任甲、奚乙等九人的分工来看，九人
之中并无管理者，各人均是凭借自身的劳动力独立地获得报酬
，同时证人邵某甲、杨某、李某均否认其系任甲所雇佣，因
此这九人之间并不存在从属关系。从证人邵某乙的证言以及被告
任甲的陈述来看，奚乙是代替奚丁体来搬运混泥土，事先也没
有经过任甲本人的同意，也就是说奚乙并非被告任甲所选任。
从以上几个方面来看，被告任甲与奚乙之间并不存在雇佣的法
律关系。（二）关于奚乙、被告任甲与被告郑某某之间的法律
关系。该院认为：被告郑某某所申请的证人中，也只有邵某乙、俞甲讲到每层搬运混泥土等材料的报酬是“包”给被告任甲，
但农村习惯中所称的“包”，也仅指报酬是固定的而已。对于
此处的所谓报酬究竟是承揽关系中的报酬还是雇佣关系中报酬
，或者是一般劳务合同中的报酬，该院予以分析。从奚乙、被
告任甲等的工作性质来看，他们按照当地习惯自带工具搬运水
泥、沙、石子或混泥土，并独立完成某作，而在整个做工过程
中，均不受被告郑某某的管理、支配，因此奚乙、被告任甲等
与被告郑某某并未形成雇佣的法律关系。本案中，奚乙、被告
任甲等所提供的仅是单纯的体力劳动，没有包含一定的技术含
量，其所获报酬也仅是搬运水泥、沙、石子或混泥土这一劳动
力的价值，这与承揽关系亦不相同。在合同法中所规定的承揽
关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定
的劳动力，而承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的
设备条件，蕴涵一定的技术成份。由此可知，奚乙、被告任甲
等与被告郑某某之间亦非承揽关系。奚乙、被告任甲等与被告
郑某某既非雇佣关系，亦非承揽关系，奚乙挑运混泥土的工作
仅是单纯的体力劳动，因此奚乙与被告郑某某之间实际形成的
是一般的劳某某系。对于个人之间形成劳某某系，提供劳务一
方因劳务自己受到损害的，当事人诉请要求赔偿的，不适用《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的
解释》中有关雇佣、承揽的赔偿原则，因此应根据双方各自的
过错承担相应的责任。二、关于奚乙、被告郑某某是否有过错
，以及责任问题。被告郑某某出钱建房，其从建房活动中受益
，因此被告郑某某理应为提供劳务的一方即奚乙等提供安全生产条件，从现场来看，被告郑某某只要花费较少的费用在楼梯
的空隙之间布置绳网、竹排或木排，即可以防止奚乙坠落悲剧
的发生，但被告郑某某却未提供这一条件，其存在过错，应承
担民事责任。从证人邵某甲、杨某、俞某、王某的证言来看
，奚乙从四楼坠落死亡，也因其自带的簸箕绳断掉而失重坠落
死亡。奚乙作为完全民事行为能力人，其应意识到在高空搬运
混泥土的危险，其本人亦对自身安全负有责任，其非但未采用
上述相似而又非常某某的安全防范某施，而是在提供劳务时未
检查簸箕绳索，致使簸箕绳索断掉而失重导致其坠落死亡，其
自身也有过错，故可适当减轻被告�某某的民事责任。比较两
者对损害后果发生的作用及原因力大小，被告郑某某与奚乙的
责任是基本相当的。三、关于某告诉请的损失的合理性问题。
对死亡赔偿金9258元／年×20年＝185160元、原告楼某某的赡
养费7072元／年×5年×1／6＝5893元，予以认定。对于丧葬
费，原告主张17073元，该院参照2008年全省全社会单位在岗
职工年平均工资25918元，确定丧葬费为25918元／年×1／2＝
12959元。对于王某某的扶养费，因原告奚甲已成年，且已有
劳动能力，其亦应承担扶养其母亲王某某的义务，因此奚乙的
死亡所造成的扶养费丧失数额为7072元／年×20年×1／2=707
20元。以上合计274732元。四、关于被告郑某某所应承担的民
事赔偿责任。如上所述，奚乙、被告郑某某应根据双方各自的
过错承担相应的责任，该院综合全案，确定由被告郑某某赔偿
给原告经济损失274732元×50％＝137366元，由被告郑某某赔
偿给原告精神损害抚慰金20000元，对于某告的其他诉讼请求，该院不予支持。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华
人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、一百三十一条，
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题
的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第
二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精
神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，
判决如下：一、由被告郑某某赔偿给原告王某某、奚甲、楼某
某经济损失人民币137366元，扣除被告郑某某已按该院民�裁
定书确定款项支付的人民币10000元，尚欠人民币127366元，
款限本判决生效之日起十五内付清。二、限被告郑某某在本判
决生效之日起十五日内赔偿给原告王某某、奚甲、楼某某精神
损害抚慰金20000元。三、驳回原告王某某、奚甲、楼某某的
其他诉讼请求。如果被告郑某某未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受
理费6993元，由原告王某某、奚甲、楼某某负担4045元，由被
告郑某某负担2948元。
宣判后，王某某、奚甲、楼某某不服，向本院提起上诉
称：一、一审法院的审判程某不符，一审法院受理时对本案是
作为雇员损害赔偿立案的，�在审理过程中将案件定为劳务合
同，没有行使释明权，属程某不符。二、上诉人与被上诉人之
间存在雇佣关系事实，一审法院认定事实错误。三、在责任认
定上，被上诉人未采取必要的安全防护措施，是导致本案发生
的主要原因，被上诉人的责任远远大于奚乙的责任。四、一审法院对奚乙的丧葬费确定不当。参照《2008年浙江省人民生活
水平主要指标（交通事故损害赔偿项目参照标准）》，单位在
岗职工年平均工资为34146元，六个月为17073元，上诉人按照
这一标准提出诉讼主张，符合法律规定。而一审法院参照2008
年全省全社会单位在岗职工年平均工资25918元计算，确定为1
2959元。五、上诉人请求精神损害30000元，一审仅判决20000
元，显属不公。请求二审查明事实后�判。被上诉人辩称上诉
人与被上诉人之间系承揽关系，被上诉人没有责任，愿意从受
益人的角度承担道义上的责任。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于一审程某问题，上诉人在一审时按
雇佣关系起诉，一审判决认定双方之间为劳务合同关系，但此
认定对上诉人的一审诉讼请求并不产生实质性影响，因此，不
存在向上诉人行使释明权并要求上诉人变更诉讼请求的问题。
二、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题，本案上诉人
的亲属奚乙自带工具到被上诉人家挑混凝土，独立完成某作，
并获取一定的报酬，符合劳某某系的法律特征，上诉人主张本
案为雇佣的法律关系，与事实及法律规定不符。三、关于奚乙
与被上诉人在本案中的过错问题，奚乙自带工具的簸箕绳不够
结实而断掉，被上诉人应提供安全的生产条件而未提供，双方
对奚乙的死亡结果均存在过错，两者的过错难以确定大小，故
原审判决确定各承担50%的责任并无不当。四、关于丧葬费的
适用标准问题，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，丧葬费应按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准计算六个月，原审
判决参照2008年全省全社会单位在岗职工年平均工资25918元
，确定丧葬费为12959元，适用法律正确。五、关于精神抚慰
金问题，原审判决根据奚乙在本案中的过错程度，确定本案精
神损害抚慰金为20000元，符合本案实际及法律规定，上诉人
认为20000元偏低，缺乏事实及法律依据。综上，上诉人上诉
理由均不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6993元，由上诉人王某某、奚甲、楼某
某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓明
审判员 朱贤和
审判员 王文兴
二〇一〇年五月七日
书记员 沈杭萍