湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂阳新刑初字第00267号
公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
被告人肖某甲（绰号“天不收”），男，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月9日被阳新县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于阳新县第一看守所。
辩护人成家庆。
被告人李某乙，男，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年5月23日被阳新县公安局监视居住。
湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉（2014）154号起诉书指控被告人肖某甲、李明达犯盗窃罪，于2014年7月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳新县人民检察院指派检察员邢太锁出庭支持公诉，被告人肖某甲及其辩护人成家庆、被告人李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省阳新县人民检察院指控，2013年4月11日凌晨，被告人肖某甲邀约并驾驶三轮车载程某（已判刑）等人潜至阳新县浮屠镇方某甲九村，指使程某等人将方某甲九村老祠堂位置（现为空地）的石柱子推倒，将柱子基础撬出来用绳子捆好后，再用撬杠搬抬的方式盗走方某甲九村祠堂古石柱础四件。2013年4月12日凌晨，被告人肖某甲再次伙同程某等人采取同样方式盗走方某甲九村祠堂古石柱础两件。2013年4月13日凌晨，被告人肖某甲邀约被告人李某乙伙同程某等人再次到方某甲九村盗窃剩余的石柱础时，被当地村民发现并将肖某戊（已判刑）当场抓获。
经省文物鉴定部门鉴定，肖某甲等人盗窃的石柱础为清代文物，文物级别为三级；经物价部门鉴定，被盗的石柱础每件价值人民币6000元。
针对以上指控，公诉机关当庭宣读或出示了到案经过、刑事判决书、现场照片及户籍证明等书证，证人方某乙、方某丙、程某、肖某丙、肖某丁、陈某乙、杨某、肖某戊、肖某己等人的证言，被告人肖某甲、李某乙的供述和辩解，文物鉴定书、价格鉴定意见书，辨认笔录。
公诉机关认为，被告人肖某甲、李某乙伙同他人共同盗窃文物，其中肖某甲盗窃数额巨大，二被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人肖某甲辩称，参与盗窃的人是程某邀约的，其是受人指使负责开车的，在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯。其辩护人提出，被告人肖某甲系受人指使盗窃文物，其在犯罪过程中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；其次，物价部门在无实物的情况下所作出的鉴定结论不能真实地反映被盗文物数额，不能作为定案依据。被告人系初犯，且犯罪情节轻微，建议合议庭对被告人在三年以下处刑。
被告人李某乙对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明，2013年4月11日凌晨，被告人肖某甲邀约并驾驶三轮车载程某（已判刑）等人潜至阳新县浮屠镇方某甲九村，指使程某等人将方某甲九村老祠堂位置（现为空地）的石柱子推倒，将柱子基础撬出来用绳子捆好后，再用撬杠搬抬的方式盗走方某甲九村祠堂古石柱础四件。2013年4月12日凌晨，被告人肖某甲再次伙同程某等人采取同样方式盗走方某甲九村祠堂古石柱础两件。2013年4月13日凌晨，被告人肖某甲邀约被告人李某乙伙同程某等人再次到方某甲九村盗窃剩余的石柱础时，被当地村民发现并将肖某戊（已判刑）当场抓获。
经省文物鉴定部门鉴定，肖某甲等人盗窃的石柱础为清代文物，文物级别为三级；经物价部门鉴定，被盗的石柱础每件价值人民币6000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人方某乙、方某丙的证言，证实阳新县浮屠镇方某甲九村方氏祠堂的莲花石质方形底座被盗的事实。
2、证人程某的证言，证实2014年4月上旬的一天，“天不收”（肖某甲）打电话给他，让他找几个人过几天晚上跟他一起去抬石头，并提出每人每晚给300百元钱。后其在龙港街找到肖某戊、肖某乙、肖某丙、肖某丙自己带了一个人。到了那天（第一次）“天不收”给他打电话让他把人叫到晚上在龙港镇老政府门前等，于是他给其他人分别打了电话。到了晚上十二点左右，他和肖某戊、肖某乙、肖某丙等人在龙港老政府门口上了“天不收”开的一辆三轮车，车上当时放有铁锹、绳子、杠子（工具是“天不收”准备的），车开到一个地方停了下来，“天不收”打开他带的手电，让他们带着车上的铁锹、绳子、杠子下车跟他走，来到离马路边不远的一空地上，看到许多石柱子立在空地里，他便知道这些石柱子都是“老东西”（农村叫法就是古董的意思），“天不收”让他们把石柱子推到，把下面的石墩子挖出来，因其知道“天不收”要搞的是古董，心里有点害怕，不想搞了，其他几个人看到后也明白是做什么事，“天不收”就逼着他们搞。于是，他们就把石柱子先推倒，再用铁锹把石墩子往外挖，挖出来以后就用绳子捆住往三轮车上抬，这次搞了两个到车上，搞完后就坐车返回了龙港，回到龙港后“天不收”把车开到龙港医院放着，大家各自回家了。第二天，“天不收”打电话给他，让他叫人来把石墩子下车，他便叫人来把石墩子下到了龙港往洋港去的路口不远处的一个土坯房门前。下完后，天不收给了1500元钱他，他们每人分了300元。当天下午五、六点的时候（第二次），“天不收”又让他跟其几个人联系，说晚上还要去，他分别打了电话，当晚还是十二点左右在老地方集合，这次去的有他、肖某丙、姓贾的、肖某乙和“天不收”，这次和第一次一样又到同一个地方，把石柱子推倒，挖出石墩子再抬上车，刚抬了一个上车，就发现有人打手电往他们照，这个时候，只有他和“天不收”在车上，其他人去弄第二个去了。看到有人打手电“天不收”开着车带着他就跑了，“天不收”开车回到龙港把石墩子下到河东村的桥下。第二天上午，肖某乙给了他300百元钱，并听肖某乙说，“天不收”昨晚又开车返回接了他们把另外一个石墩子搞了回来。第三次去的人还是他联系的，还是晚上十二点多快一点的时候，“天不收”开车带着他、肖某戊、肖某丙、肖某乙、杨某、陈某甲、姓李的（李某乙，他是“天不收”自己叫的）一同又到同一个地方偷石墩子，到地方后，杨某听说是“老东西”有点怕，杨有点不愿搞，但“天不收”说不怕，有什么事他包了，并催着大家快搞，刚抬第一个还没上车，就被当地老百姓发现了，他们就四散逃跑，肖某戊当场被抓了。
3、证人肖某丙的证言，证实2013年4月份的一天晚上，程某邀约他与肖某戊、“年家”等人一起去抬石头，并答应给300元的搬运费，后他们乘坐“天不收”驾驶的三马车向星谭方向开去，车厢内里面有铁锹、锄头、竹杠和绳子。车开到浮屠街地段停了下来，下车后，“天不收”告诉他们就是要搬路边左手边田地里的那几个石头敦子。当看到石柱和石墩后，他便知道这些都是“老东西”，也清楚不是做什么好事。接着，“天不收”就叫他们把埋在土里的石墩挖出来抬上车，他们将两根石柱推倒后，将埋在土里的石墩挖了出来，再用绳子捆好，搬抬上车。车开到龙港官庄街街口大家都下车了，“天不收”开着三马车载着偷来的两个石墩走了。当晚，程某在龙港街商场处给了他300元钱，并讲是“天不收”给的。第二天凌晨三点多钟，程某打电话给他，约其去搬石墩，并约好在龙港列宁小学附近汇合。他来到学校附近，上了“天不收”开的三马车，车上还是放着第一次的那些工具，之后，他们又到了第一次抬老石墩的位置，按照第一次的方法，先推倒石柱，再把石墩挖出来，然后抬上车，这次一共挖了四个老石墩，由于其中两个石墩太大抬不动，并将其中两个小的石墩抬上了车，那两个大的石墩准备明天多找点人来抬，接着，他们便坐三马车回龙港了。车开到龙港官庄街口大家下了车，“天不收”把挖来的两个石墩开着三马车带走了。事后，程某把第二次抬石墩的300元钱送给了其老婆。在第二次偷石墩的第二天凌晨一点多钟，程某打电话给他，叫其一起去搬第二次没搬完的那两个石墩，他来到上次汇合的地点上了“天不收”开的三马车，这次三马车坐着程某、“年家”、姓李的男子、肖某戊等人。车开到上次的地点后，大家就下了车，当把第一个石墩刚抬到马路上时，便听见有人喊“抓住他们”之类的话，他听到后放下抬着的石墩，逃到旁边的山上去了，肖某戊当场被抓了。
4、证人肖某丁的证言，证实的内容与肖某丙基本一致。
5、证人陈某乙、杨某、肖某戊的证言，均证实了伙同肖某甲、程某等人盗窃文物的事实。
6、被告人肖某甲的供述和辩解，证实2013年4月份的一天，江苏南京一叫“蔡克和”打电话给他，让他想办法把浮屠镇沿镇村地界马路边的石墩弄过来。之后，他和“蔡克和”来到浮屠镇沿镇村地界马路边查看了情况，看见十几、二十根石柱竖在古石墩上，那些古石墩埋在土里，一个人不好弄出来，要几个人帮忙才行，于是他对“蔡克和”提出必须请人帮忙。蔡表示同意，后双方商量好价钱后就分开了。回到龙港，他找到程某，要他帮其请人搬东西，每个人付300元的报酬。后其伙同程某、肖某丙等人三次在阳新县浮屠镇方某甲九祠堂盗窃石柱础6件，并将所盗的文物交给了“蔡克和”。
7、被告人李某乙的供述和辩解，证实2013年4月份的一天，“天不收”打电话给他，让其陪他去一个地方，并许诺给点钱他。当晚，他来到龙港镇彭某小学旁，看见“天不收”的三马车停在路边，他就坐在了三马车前面的驾驶室内，后面车厢有人。过来一会儿，人都到齐后，“天不收”就开车出发，经过沿镇往三溪方向到了一个地方，下车后，看见山地里有好多石墩竖着。“天不收”对其讲“你负责看旁边有没有人来，来人就通知他们”。这时他才知道“天不收”要其来是来偷东西的，他是来放哨的。他站在三马车旁放哨，过了一会，“天不收”带着“老海子”（肖某丙）、“老杨”（杨某）、“木瓜”（肖某戊），还有几个认识相貌但不知具体名字的男子，抬着一个石墩往三马车过来，正准备抬上三马车时，发现有人来了，大家看到被人发现都往山上跑了，木瓜被抓住了。
8、文物鉴定书、价格鉴定意见书，证实被盗的石柱础为清代文物，文物级别为三级，以及被盗的石柱础每件价值人民币6000元。
9、辨认笔录、到案经过、刑事判决书、现场照片及户籍证明等证据，在卷佐证。
本院认为，被告人肖某甲、李某乙伙同他人共同盗窃文物，其中肖某甲盗窃数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人肖某甲及其辩护人提出应当认定为从犯的辩解和辩护意见，经查，同案人程某、肖某丙等人的供述均已证实了伙同被告人肖某甲参与盗窃文物的事实，且在盗窃犯罪活动中主要是由被告人肖某甲起意、策划，其在整个犯罪过程中处于领导地位和支配地位，起主要作用，是主犯，而对于被告人提出的辩解，因无证据证明其是受他人指使参与犯罪，故本院不予采纳。对于辩护人提出物价部门的鉴定结论不能真实地反映被盗文物数额，不能作为定案依据的辩护意见，经查，鉴定机构是通过对鉴定标的进行市场调查，以及对文物部门专家的咨询，确认该标的物为清代三级文物后所作出的价格鉴定意见，其形式要件齐备，鉴定意见明确，且被告人对鉴定意见没有要求重新鉴定，故该鉴定意见的证明能力，本院予以确认。对辩护人提出的此节辩护意见，本院不予采纳。在第三起犯罪过程中，二被告人由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人李某乙在犯罪过程中起次要作用，是从犯，且能当庭认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十一条、第三十八条、第四十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人肖某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年四月九日起，至二O一七年十一月八日止），并处罚金人民币一万元（该罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人李某乙犯盗窃罪，判处管制一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日，即自二O一四年十月二十一日起，至二O一五年十月二十日止），并处罚金人民币一千元（该罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵 宇
人民陪审员 石 良
人民陪审员 张长江
二〇一四年十月十日
书 记 员 尹合远