山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋10民终21号上诉人（原审原告）:ＸＸＸ，男，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：袁某，男，系ＸＸＸ岳父。被上诉人（原审被告）：山西省冶金岩土工程勘察总公司第四分公司。住所地：临汾市尧都区平阳南街**号。负责人：明俊杰，总经理。委托诉讼代理人：刘某，男，系公司员工。上诉人ＸＸＸ与被上诉人山西省冶金岩土工程勘察总公司第四分公司（下称第四分公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘海峰的委托代理人袁某，被上诉人第四分公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人ＸＸＸ不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付住院伙食补助费1600元、护理费1600元、交通费2000元、停工留薪期间工资48048元、一次性伤残补助金28028元、一次性伤残就业补助金24024元、一次性工伤医疗补助金人民币60060元，共计165360元；二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条规定，上诉人在住院期间的护理费、住院伙食费及停工留薪的工资，被上诉人应予支付，交通费也是必然产生的费用，亦应支付；二、一审法院未判决一次性伤残补助金，不符合《工伤保险条例》第三十七条的规定；三、依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，上诉人的工资在难以确定的情况下应当按照2015年临汾市城镇非私营单位在岗职工平均工资4004元计算，一审仅以工伤保险缴费基数计算，且采信了与被上诉人有利害关系的在职职工的证人证言，判决不当。被上诉人应当提供证据上诉人的工资领取情况，举证不能则应承担不利后果。被上诉人第四分公司辩称：被上诉人按照月缴费基数2500元给上诉人缴纳了工伤保险，上诉人ＸＸＸ实际在工地干了三个月，拿了7000元工资。工伤保险基金理赔了一次性伤残补助金17500元、伙食费270元、鉴定费400元、医疗费13917.58元，但上诉人嫌少一直没有领取。ＸＸＸ向一审法院提起诉讼请求：一、解除与被告的劳动关系；二、判决被告支付原告工伤伤残后的一切补助金，总计165360元。事实和理由：2015年，原告由被告处领工负责人招聘到被告工程项目工地，负责焊接部件工作。原告在工作期间受伤，后经鉴定委员会鉴定原告构成十级伤残。经临汾市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决解除劳动关系，由被告冶金公司一次性支付原告就业补助金24024元。原告对该仲裁裁决内容不服，向本院提出诉讼，要求判如所请。一审法院认定事实：原告ＸＸＸ在被告冶金公司处工作期间受伤，后经鉴定委员会对原告受伤程度进行鉴定构成十级伤残。经原告申请临汾市劳动争议仲裁委员会进行劳动仲裁，裁决解除原、被告间的劳动关系，并由被告一次性支付原告就业补助金38800元，一次性伤残补助金24024元。原告对仲裁裁决不服，提起诉讼。对双方有争议的事实，一审法院认为：关于双方是否存在劳动关系，依照《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残补助金。本案中，原告ＸＸＸ因工致残被鉴定为十级伤残，且提出要求解除与被告的劳动关系，于法有据，应予支持；被告辩称其与原告没有劳动关系，申请证人出庭证明原告系经朋友介绍在被告冶金工地处公司工作，工作期间受伤的抗辩理由没有事实依据，不应得到支持。关于原告损失的认定及计算依据，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，由于原告未能提供其受伤前工资发放情况，结合被告申请证人出庭作证证明原告在被告公司处工作3个月后领取工资7500元及被告在工伤保险部门缴纳保险基数以月工资2500元为基数缴纳相应工伤保险的事实。为公平起见，以原告平均工资每月2500元作为原告工伤赔偿基数较为合理。依据《山西省实施试行办法》第二十二条的规定：关于支付一次性伤残补助金的计算办法：十级伤残为6个月的本人工资，从该规定可以计算并认定被告应支付原告一次性伤残就业补助金为15000元（2500元×6）；一次性工伤医疗补助金标准：十级伤残为15个月本人工资，被告应当支付原告37500元（2500元×15）。对原告主张的住院期间护理费、伙食补助费、交通费等没有证据证明，不予支持。一审法院认为：原告ＸＸＸ在被告冶金公司工地工作期间受伤，并被鉴定为构成十级工伤,事实清楚，予以认定。被告冶金公司作为用人单位，职工在工作期间发生受伤事故，理应承担赔偿之义务。依照《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施试行办法》第二十二条之规定，判决：一、被告山西省冶金岩土工程勘察总公司第四分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告ＸＸＸ一次性工伤医疗补助金37500元、一次性伤残就业补助金为15000元，合计52500元。二、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告ＸＸＸ负担。在本院审理期间，双方均未提交新证据。根据双方在原审提交的证据，本院认定的事实与一审一致，不再赘述。本院认为：《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第九条第三款难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等缴纳工伤保险费的办法，按照国家和省有关规定执行。第二十七条第二款规定，按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。由上可见，《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第三款仅适用于难以按照工资总额计算应缴纳的工伤保险费的企业，而本案中被上诉人为上诉人缴纳的工伤保险费以及缴费基数是明确的，故本案并不适用该办法第二十七的规定，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第二款规定，本案上诉人应当享受的各项补助金的计算标准应以被上诉人为其缴纳工伤保险费的月缴费工资2500元为基数，一审以该数额为标准计算并无不当。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，本案ＸＸＸ因工致残被鉴定为十级伤残，双方解除劳动关系，ＸＸＸ应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项待遇，而一审判决仅判决了两项，未判决一次性伤残补助金，本院予以纠正。根据被上诉人第四分公司当庭陈述，工伤保险基金已经赔付上诉人一次性伤残补助金17500元、伙食费270元、鉴定费400元、医疗费13917.58元共计32087.58元到被上诉人公司账户，故被上诉人应将以上款项支付给上诉人ＸＸＸ。同时根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一审判决由用人单位支付不当，但由用人单位支付该款项较为快捷，本着最大化维护劳动者权益的精神，本院对该项判决内容不作修改，被上诉人在支付一次性工伤医疗补助金后，可以向工伤保险基金要求拨付补足，上诉人ＸＸＸ亦应给予配合。对于上诉人ＸＸＸ其他关于住院伙食补助费、护理费等主张，因工伤保险基金已经予以赔付，本院不再支持。由于上诉人ＸＸＸ未出具证明其需存在停工留薪期间，故对其关于停工留薪期间工资的主张，本院不予支持。在一审法院受理本案之时，《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》已经施行，而一审判决适用了已经废止的《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》，属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，ＸＸＸ的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。本院依照《工伤保险条例》第六十四条第二款、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第二款、《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2380号民事判决第一项，即：一、被告山西省冶金岩土工程勘察总公司第四分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告ＸＸＸ一次性工伤医疗补助金37500元、一次性伤残就业补助金为15000元，合计52500元；二、撤销临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2380号民事判决第二项，即：二、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求；三、被上诉人山西省冶金岩土工程勘察总公司第四分公司于本判决生效后十五日内支付上诉人ＸＸＸ工伤保险基金已经赔付的各项费用共计32087.58元；四、驳回上诉人ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务及利息。二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸＸ负担5元，由第四分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  姜新生审判员  杨 霞审判员  叶新发二〇一八年三月二十九日书记员  吕张萍