浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）绍越行初字第18号
原告刘成春。
被告绍兴市越城区工商行政管理局（原名称：绍兴市工商行政管理局越城分局），住所地绍兴市区。
法定代表人梁钦鸿，局长。
委托代理人（特别授权代理）黄迅燕，该局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）傅王云，该局工作人员。
第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司，住所地绍兴市区。
法定代表人张全才，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈伟英。
第三人绍兴市三味风情展销有限公司，住所地绍兴市区。
法定代表人陈斌，董事长。
委托代理人（特别授权代理）楼泉庆。
原告刘成春与被告绍兴市越城区工商行政管理局工商行政受理一案，于2014年2月25日向本院提起行政诉讼。本院于2014年3月4日受理后，于同年3月5日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司、绍兴市三味风情展销有限公司与本案被诉具体行政行为的处理结果有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。原告刘成春，被告绍兴市越城区工商行政管理局委托代理人黄迅燕、傅王云，第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司委托代理人陈伟英，第三人绍兴市三味风情展销有限公司委托代理人楼泉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月1日，被告作出《受理消费申诉举报答复书》，认为原告所购之酒以普通散装形式售卖，可以接受消费者提供的瓶子进行灌装散卖，也可以应消费者要求主动免费提供瓶子予以灌装。故认为商家的散装食品有正规标签，而在消费者知情及要求的情况下更换了便于其携带的包装，遂作出不予立案的决定；同时，被告对刘成春提出的注册商标问题，认为没有构成商标侵权，也作出不予立案的决定。
被告绍兴市越城区工商行政管理局在举证期限内向法院提供并出示其据以作出具体行政行为的证据、依据：
1、2013年10月21日收到的申诉举报材料，证明原告申诉举报情况；
2、2013年10月23日初步调查获取的材料，证明被告对原告申诉举报情况进行初步调查取证事实；
3、2013年10月30日绍兴市三味风情展销有限公司的现场检查笔录以及现场提取材料（食品），证明被告未发现被举报人销售同山烧有违反食品安全法的行为；
4、2013年10月30日现场提取材料（商标），证明被告未发现被举报人销售同山烧有违反商标法的行为；
5、现场监控视频5节，证明绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司给举报人销售同山烧的行为属于散装酒的零拷行为；
6、2013年10月23日受理情况（电子邮件），证明被告对原告申诉举报已予以受理；
7、延长核查期限审批表，证明被告延长对原告举报的核查期限；
8、不予立案审批表，证明被告对原告举报情况不予以立案；
9、《受理消费申诉举报答复书》及挂号信函收据，证明被告对原告申诉举报情况已予以回复；
10、绍兴市人民政府行政复议决定书［绍市府复决字（2013）54号］，证明绍兴市人民政府对相关问题的认定；
11、《中华人民共和国食品安全法》第四十一条、《中华人民共和国商标法》第四十条第三款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，系具体行政行为的法律法规依据。
原告刘成春诉称，其日前去绍兴旅游，在绍兴市三味风情展销有限公司购得注册商标为“鲁四老爷家”的同山镇高梁烧黄酒若干，后发现该产品涉嫌违法，遂向绍兴市工商行政管理局提出申诉举报，请求该局对原告的申诉事项依法处理并出具法律文书，责令被申诉人退还货款，赔偿10倍购货款。被告于2013年11月1日向原告作出《受理消费申诉举报答复书》，认为：1、商家的散装食品有正规的标签，商家是在消费者知情及要求的情况下更换了便于携带的包装，因此，作出了不予立案的决定。同时答复，原告提出的注册商标问题，经调查没有构成侵权，也决定不予立案。原告认为，被告的答复认定事实不清，适用法律错误。绍兴市三味风情展销有限公司不管销售给原告的是预包装还是散装酒，没有依法标注生产日期、生产许可证编号、生产厂名厂址均不符合《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。同时，食品分装行为属于生产行为，而绍兴市三味风情展销有限公司无酒类生产许可资质，其擅自分装生产酒类违法，被告未对该行为作出处理构成违法。据此，请求法院确认被告未对原告举报事项“绍兴市三味风情展销有限公司涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》的经营行为”做出立案、处罚处理构成违法；依法判令被告限期对原告的举报事项作出行政处理。庭审中，原告对被告答复书中对使用“鲁四老爷家”注册商标不构成商标侵权一节，提出已另行在处理，不再要求作为本案的审理内容。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、同山镇高梁烧标签照片及民俗名品馆的购销小票各一份，证明其在申诉举报时向被告提供了此二份材料，但被告提供的证据材料清单中没有反映，说明被告在造假；
2、食品销货凭证（进货台帐），证明第三人销售给原告的是预包装食品；
3、品名为“同山镇高梁烧”塑料瓶装酒实物一份，证明该酒系原告向绍兴市三味风情展销有限公司所购。
被告绍兴市越城区工商行政管理局辩称，2013年10月19日，原告通过绍兴市工商行政管理局网站提出申诉举报，反映绍兴市三味风情展销有限公司在销售同山烧时有违法行为。10月21日，该局按规定将原告的申诉举报分流至被告处。2013年10月23日，被告通过电子邮件方式告知原告已受理其申诉，后被告执法人员通过现场检查等方式对案件进行调查。经调查，向原告销售同山烧的是绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司，其销售的散装同山烧（坛装），已依《中华人民共和国食品安全法》对散装食品的要求，标明了食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。其应原告要求将坛装同山烧装入零拷容器（瓶装）的行为符合江浙沪一带“零拷”的传统习惯，且法律也没有明文规定予以禁止。遂于2013年11月1日对该申诉举报作出不予立案决定。被告认为其作出的决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司述称，被告作出的决定是正确的。
第三人绍兴市三味风情展销有限公司述称，被告对原告的申诉已作出了合理的回复。
两第三人均无证据提交法庭。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
原告证据1，被告承认原告申诉举报时确己提供上述材料，但认为其在举报移送函中已指明，故不能证明原告待证事实；两第三人同意被告质证意见，同时质证认为，原告提供的标签，对酒精度一栏已改动。经审查，上述证据可以证明原告申诉举报时提交的相关材料，同时证明原告所购商品在绍兴民俗名品馆收银处付款，付款时间为2013年10月16日13时28分的事实。证据2，被告及两第三人对真实性均无异议，但认为不能证明原告所购商品为预包装商品；另外，被告质证认为，从该证据可以进一步证明，原告所购商品的销售方为第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司。经审查，证据2为食品销货凭证，证据显示，原告所购商品名称为同山镇高梁烧，数量为110瓶，单价为98元，合计金额为10780元，销售日期为2013年10月16日，该凭证上加盖了绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司发票专用章。证据3，第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司认可该包装确系其提供，但认为其所灌装的每一只酒瓶上的标签都是现场所贴，现原告已将该容器标签上的酒精度一栏作了改动；被告及第三人绍兴市三味风情展销有限公司质证认为不清楚。经审查，虽然第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司质证认为该证据标签栏有改动，但对实物本身出自其处并无异议，且标签上有明显的“鲁四老爷家土特产有限公司零拷专用容器”、“地址：绍兴市鲁迅故里三味风情园内”字样，可以证实原告提供的商品系从绍兴市鲁迅故里三味风情园内的鲁四老爷家土特产有限公司零拷所得，对该节事实予以采信。
被告证据1、2、3、4、6、7、8、9、10，原告对证据的真实性及证明目的均无异议，但认为被告存在履职违法，对证据5，认为该证据有剪辑，且视听资料是复制品，没有进行公证，无法确认该证据的真实性，同时也无法证明是原告让第三人零拷的事实。证据11，原告对法律法规本身无异议，但认为不适用。两第三人对被告提供的证据均无异议。经审查，证据1、2、3、4、6、7、8、9、10原告及第三人无异议，予以采信，可以证明被告受理举报、调查取证、审查审批的过程。证据5系视听资料，其中编号为084913视频，显示时间为2013年10月16日8：49至8：53，时长4分33秒，可以看到原告与另一男子从涉案酒销售处方向出来在过道口交谈，后原告又折回去的场景；编号为093424视频，显示时间为2013年10月16日9：34至9：35，时长1分零7秒，可以看到店员正在准备与原告在庭上提供一致的装酒空瓶，原告本人在场，并与店员一起扭开瓶盖的场景；编号为104956视频，显示时间为2013年10月16日11：17至12：02，时长44分23秒，系灌装酒现场的节选视频，可以看到店员在店内现场用提酒工具将酒从坛（桶）内提出装入与原告在庭上提供一致的空瓶中，并在瓶上粘贴标签，用笔在标签上写字，并将灌装好的酒放入印有“鲁四老爷家”字样的纸箱，每箱放入约10瓶的场景，至12：02尚未完成灌装；编号为133818视频共2节，从不同角度录制，显示时间均为2013年10月16日13：38至13：42，时长分别4分32秒和4分34秒，可以看到店员与原告一起将已分装好的涉案酒从店内搬出去的场景，共11箱。本院认为，上述视频资料虽然属于剪辑视频，但每节视频上显示时间与视频长度一致，中间也没有时间中断点，可以证明原告进店、出店时间及在店内活动的情况，结合原告支付酒款时间，能印证原告所购酒确系店内现场灌装，原告对该酒系现场灌装进行销售的情形应当明知。证据11，其中《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国商标法》系现行有效的法律规范，无须认证；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中被告引用的相关条款未发现与法律法规相抵触的情形，可以适用。
根据上述采信的证据及各方当事人在庭审中的一致陈述，本院确认以下事实：
2013年10月16日，原告在绍兴市鲁迅故里三味风情园内的绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司开设的展厅购得注册商标为“鲁四老爷家”的同山镇高梁烧酒110瓶，每瓶单价98元。因原告认为，该商品没有依据《中华人民共和国食品安全法》标注产品营养标签，生产执行标准、生产许可证编号、存储条件、生产日期、保质期、厂名厂址等，遂于2013年10月19日，通过绍兴市工商行政管理局网站，以“绍兴市三味风情展销有限公司”涉嫌违法为由提出申诉举报，请求依法查处。10月21日，绍兴市工商行政管理局将该申诉举报转至被告。2013年10月23日，被告通过电子邮件方式告知原告已受理其申诉。后被告执法人员通过现场检查等方式对案件进行调查。经调查，被告认为，向原告销售同山烧的是绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司，其销售的散装同山烧（坛装），已依《中华人民共和国食品安全法》对散装食品的要求，标明了食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。其应原告要求将坛装同山烧装入零拷容器（瓶装）的行为符合江浙沪一带“零拷”的传统习惯，且法律也没有明文规定予以禁止。2013年11月1日，被告对原告的申诉举报作出不予立案决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”故绍兴市越城区工商行政管理局具有对辖区内的食品安全行使监督管理的行政职能。对于本案当事人争议的事项，确认如下：
一、关于涉案商品的经销商。原告认为经销商系绍兴市三味风情展销有限公司，但从原告提供的食品销货凭证、被告的调查及第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司在庭审中的陈述，可以确认涉案商品由绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司出售。其经工商行政管理部门核准的经营范围中，许可经营项目为：批发、零售：预包装食品、散装食品，故绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司具有出售散装食品的经营资格。
二、关于第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司的行为是否属于生产行为。从本案查明的事实看，原告方是明知涉案酒系现场灌装，而意欲购买，并非像原告陈述系预包装酒类，故本案需要审查的是经销商的现场灌装行为是否属于生产行为。本院认为，经销商在将涉案酒销售给原告时虽有将坛（桶）装酒灌装至其他容器的过程，但该行为仅仅是提供给消费者容器，以满瓶为计量单位的售酒行为，未植入酒的相关工艺流程，其实质仍应界定为零售酒类，符合绍兴地区将大坛酒论斤、论提等方式出售的传统消费习惯，且经销商提供的容器也明示系“零拷专用容器”，而“零拷”属于绍兴一带方言，一般用在酒类买售领域。鉴此，第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司的涉案行为不属于生产行为，也不属于售卖预包装食品的行为，而是一种酒类零卖行为。
三、第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司出售给原告的酒是否符合《中华人民共和国食品安全法》的标签要求。从视听资料可以看出原告所购酒均系从坛（桶）装酒中提取，而从被告调取的坛（桶）装酒的实物照片及标签表明所售酒的标签具有《中华人民共和国食品安全法》规定的食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等必备内容，符合《中华人民共和国食品安全法》的标签要求。
综上，被诉具体行政行为认定事实基本清楚，证据充分，程序合法。但需要指出的是被告在本案的调查取证过程中，部分证据材料虽有调查人员的签名，但没有注明证据的来源，尽管涉及第三人处取得的证据庭审中第三人已认可，但存在瑕疵，予以指正。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告刘成春的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告刘成春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判长 徐 虹
审判员 王建国
审判员 谢荣兴
二〇一四年五月四日
书记员 胡 萍
附录：
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。