广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤18刑终387号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗智高，绰号“萝卜”，男，1994年2月10�出生，汉族，文化程度初中，无业人员，户籍地清远市清新区。因犯贩卖毒品罪于2012年11月20日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，同年12月24日刑满释放。因本案于2014年11月13日被刑事拘留，同年12月17日被监视居住。又因犯贩卖毒品罪于2015年10月30日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金10000元。在服刑期间发现本案遗漏罪行，于2016年7月13日被刑事拘留。
上诉人（原审被告人）李晓东，男，1990年5月24日出生，汉族，文化程度初中，无业，住清远市清城区。因犯贩卖毒品罪于2013年10月12日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，2014年2月24日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2015年8月28日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元，2016年6月1日刑满释放。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人罗智高、李晓东犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月29日作出（2016）粤1802刑初481号刑事判决。原审被告人罗智高、李晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年10月28日至2014年11月11日，被告人罗智高、李晓东伙同潘某（已判决）等人收取了吸毒人员唐某万支付的毒资人民币28000元，准备将1000克毒品氯胺酮在被告人李晓东位于清远市清城区的住处贩卖给吸毒人员唐某万，但因毒品质量问题而未能完成交易。同年11月12日案发时，公安机关在上述303房内起获大麻酚337.1克。
上述犯罪事实，被告人罗智高、李晓东在开庭审理过程中亦无异议，并有起获的白色晶体、药草状物、粉状物等物证，抓获经过、户籍信息、扣押清单、通话清单、入所体检表、现场检测报告书、刑事判决书、释放证明等书证，证人唐某万、卢某、潘某等人的证言，被告人罗智高、李晓东的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录，辨认笔录，视听资料等证据证实。
原判认为，被告人罗智高、李晓东明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗智高、李晓东归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，确有悔罪表现，依法从轻处罚。被告人罗智高、李晓东着手实施犯罪后由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗智高、李晓东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人罗智高、李晓东因贩卖�品罪被判过刑，又再犯贩卖毒品罪，酌情从重处罚。被告人罗智高在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，还有其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。对于辩护人提出被告人李晓东应认定为从犯的意见，经查，被告人李晓东伙同罗智高、潘某、卢某共谋贩卖毒品，是共同犯罪，在共同犯罪中，四人所起作用相当，不宜区分主从犯，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人李晓东有终止犯罪的行为的意见，经查，被告人李晓东两次支付赔偿款均是为了担保毒品交易的顺利进行，并没有终止犯罪的意图，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人罗智高、李晓东的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人罗智高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40000元。前罪有期徒刑四年四个月，并处罚金10000元，合并总和刑期十五年四个月，决定执行有期徒刑十五年，扣除已执行的刑期自2015年4月28日至2016年7月12日共一年二个月十五天，剩余刑期十三年九个月十五天，并处罚金50000元。二、被告人李晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40000元。
上诉人罗智高上诉提出：1.原判认定其与李晓东、卢某、潘某四人为共犯错误。2.其与李晓东在本案中起次要作用。3.其归案后如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现，原判量刑没有体现。请求减轻处罚。
上诉人李晓东上诉提出：1.唐某联系罗智高购买毒品的，其是应罗智高的要求介绍罗智高与潘勇飞认识，起次要作用，是从犯。2.在被潘勇飞骗了之后，其没有�参与唐某和罗智高、卢某、潘某等人的毒品交易。原判认定其与罗智高、卢某、潘某是共犯错误。3.原判认为其两次向唐某支付赔偿款是担保毒品交易错误。其向唐某赔偿是主动终止犯罪的行为。请依法改判。
经审理查明，2014年10月底，唐某联系上诉人罗智高、李晓东购买1000克毒品氯胺酮，并商定价格为人民币（以下币种同）28000元。罗智高、李晓东收取了唐某支付的毒资，联系潘勇飞（绰号“妹子飞”）购买毒品氯胺酮被骗。唐某将李晓东带到连山县作为人质，担保毒品交付。后罗智高联系卢某帮忙购买毒品氯胺酮交给唐某，并让唐某向卢某支付了毒资。卢某收取毒资后，通过潘某（已判决）联系廖伟雄购买了1000克毒品氯胺酮。2014年11月11日左右，罗智高、李晓东、卢某、潘某等人通知唐某到清远市清城区交易，唐某认为毒品质量不行没有收货。罗智�、李晓东、卢某、潘某等人欲将所购买毒品氯胺酮提纯后再交货。
2014年11月12日，公安机关在清远市清城区上廓天湖塘73号楼附近抓获潘某，在其身上查获可疑药草一袋，可疑粉状物品一袋；在清远市清城区抓获卢某、罗智高，在303房大厅内查获一个五叶神烟盒装着的一包可疑药草，一包用黑色塑料袋装着的可疑药草，一包白色粉状可疑物品，一包淡黄色粉状可疑物品，一瓶白色可疑液体；在303房内右边的第一间房间的桌子上查获四块白色晶体状可疑物品；在303房内中间的房间查获一盒淡黄色粉状可疑物品。经鉴定，上述查获的可疑药草检出大麻酚成分，净重345.4克；其余可疑物品未检出常见毒品成分。
认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：
1.到案经过证明，罗智高、李晓东的归案情况。
2.现场勘查、检查笔录、现场照片、证据保全清单、物证照片证明，案发现场位于清远市清城区。在潘某身上查获可疑药草一袋，可疑粉状物品一袋；在清远市清城区大厅内查获一个五叶神烟盒装着的一包可疑药草，一包用黑色塑料袋装着的可疑药草，一包白色粉状可疑物品，一包淡黄色粉状可疑物品，一瓶白色可疑液体；在303房内右边的第一间房间的桌子上查获四块白色晶体状可疑物品；在303房内中间的房间内查获一盒淡黄色粉状可疑物品。
3.广东省清远市公安司法鉴定中心化验检验鉴定报告证明，从潘某身上查获的1包可疑药草检出大麻酚成分，净重8.3克，在清远市清城区查获的2包可疑药草检出大麻酚成分，共净重337.1克，其余可疑物品没有检出常见毒品成分。
4.银行流水明细证明，卢某妻子黎某婷农业银行账户收入资金的情况。
5.通话清单证明，罗智高、李晓东、潘某、卢某等人有相互通话。
6.现场检测报告书证明，罗智高、卢某、潘某被抓获时，经现场检测均甲基苯丙胺呈阳性。
7.户籍资料证明，罗智高、李晓东的基本身份信息。
8.刑事判决书、释放证明，证明罗智高、李晓东的前科情况。
9.证人潘某证言证明，卢某收了唐某订金，要其帮忙找1000克毒品氯胺酮给唐某。其知道是唐某向罗智高、李晓东购买“一条”（1000克）氯胺酮，谈好价格28000元。因罗智高、李晓东等人未能交货给唐某，李晓东被唐某带到连山做担保，罗智高就找到卢某帮忙。2014年11月7日左右，其带卢某找廖某雄以9700元的价格购买了1000克毒品氯胺酮，当时先给了8700元。购买了毒品后，卢某等人叫唐某来收货，唐某认为毒品质量不行，没有收货。罗智高、卢某、李晓东等人就继续找毒品交货。卢�告诉廖伟雄毒品质量不行，廖伟雄答应将毒品提纯，但一直没有兑现。罗智高、卢某、李晓东三人就在李晓东的住处内加工之前购买的底粉，所加工的四块毒品“K粉”已经被公安机关起获了，不知道是否有“K粉”成分。
经混杂照片辨认，潘某辨认出唐某、罗智高、李晓东、卢某。
10.证人卢某证言证明，2014年10月下旬，罗智高告诉其唐某出28000元买“一条”氯胺酮，罗智高、李晓东收了唐某的钱后交不了货，李晓东被唐某带回了连山。罗智高让其帮忙找货交给唐某，其知道潘某可以找到毒品氯胺酮就答应了帮罗智高。其收了罗智高给的4500元现金，以及唐某转账到其妻子黎某婷账户的15000元，将其中部分钱给潘某购买毒品，部分钱用于吃饭等开支。潘某购买了1000克毒品氯胺酮后，其与罗智高、潘某、李晓东等人在清远市清城区准备贩卖给唐某，�唐某认为毒品质量不行，没有收货。其与潘某等人准备将毒品提纯后再交货，还没有成功就被抓获了。其是与罗智高、潘某、李晓东等人一起准备贩卖毒品给唐某的。
经混杂照片辨认，卢某辨认出唐某、罗智高、李晓东、潘某。
11.证人唐某的证言证明，2014年10月底，其打电话给李晓东要求购买“一条”（1000克）氯胺酮，李晓东叫其去到李晓东一栋居民楼三楼的住处，是罗智高接其上去的。其与李晓东、罗智高商定“一条”氯胺酮28000元，罗智高收了钱后去找李晓东的老表拿货，但是被骗了。后来李晓东、罗智高就找卢某、潘某帮忙一起想办法找氯胺酮交货，期间罗智高叫其转了10000元给卢某。2014年11月初，卢某叫其到卢某的住处收货，其试过后认为毒品质量不行没有收货。2014年11月10日左右，其到李晓东的住处准备交易，潘某带来1小包毒品氯胺酮和1大包毒品氯胺酮，其认为毒品量还是不行，没有收货。罗智高、李晓东、卢某、潘某是一起贩卖1公斤毒品氯胺酮给其的人。
经混杂照片辨认，唐某辨认出罗智高、李晓东、卢某、潘某。
12.上诉人罗智高的供述证明，2014年10月28日唐某打电话给其说要购买1000克氯胺酮，约定价格是28000元，其与李晓东收取唐某支付的15000元后，找李晓东的老表“妹仔非”拿货，“妹仔非”收了钱后就联系不上了。其与李晓东被骗后，李晓东被唐某带回连山。李晓东去连山前叫其联系卢某帮忙，所以其就找卢某帮忙找毒品氯胺酮交货，卢某答应了。其从唐某处拿了5000元现金给卢某，后来又叫唐某转账15000元给卢某。11月初的时候，唐某从连山下来验货的时候，卢某没有找到货，其和李晓东又被唐某带回连山。后其和李晓东答应还钱给唐某，唐某以为其家人报了警�将其放回清远。2014年11月10日左右，卢某与潘某购买到毒品后，其与卢某、李晓东、潘某等人叫唐某到清远市清城区交易，唐某认为毒品质量不行，还是不收货。后卢某和潘某等人提出，把唐某不收的氯胺酮提纯后再交货，其和李晓东也在场。2014年11月11日，其和唐某认为潘某等人不能提纯氯胺酮交货，其就准备向家里要钱还给唐某，还在和家里沟通的时候就被抓获了。
经混杂照片辨认，罗智高辨认出唐某、卢某、李晓东、潘某。
13.上诉人李晓东的供述证明，2014年10月下旬的某一天下午，罗智高到其位于清远市清城区的家中，告诉其唐某要购买“一套”毒品氯胺酮（重约990克），先给15000元订金，这次交易大概可以赚5000元，罗智高要3000元，其可以分到2000元。其同意了罗智高的提议，并帮忙联系潘勇飞购买毒品。唐某给了其15000元，其把钱交给�潘勇飞后，潘勇飞并没有提供毒品氯胺酮。因为没有毒品氯胺酮交给唐某，其被带回了连山做人质，期间其多次打电话催罗智高交毒品氯胺酮，卢某也接听过电话，是罗智高找卢某、潘某等人合作贩卖990克氯胺酮给唐某的。后其叫家里人汇了15000元给唐某，才可以被允许回到清远市清城区的家中。回清远后的某一天晚上，其看见罗智高、卢某、潘某等人在其家中，用电风扇吹一包重约990克的毒品氯胺酮进行风干。
经混杂照片辨认，李晓东辨认出唐某、罗智高、卢某、潘某。
对上诉人罗智高、李晓东提出的上诉意见，本院综合评判如下：
1.关于罗智高、李晓东与卢某、潘某等人是否共犯的问题以及罗智高、李晓东是否从犯的问题。经查，唐某、卢某、潘某的证言互相印证，证明李晓东对罗智高让卢某帮忙找毒品氯胺酮交给唐某是明知的�卢某通过潘某购买毒品氯胺酮后，李晓东亦有参与在其住处与唐某交易的过程。唐某拒绝收货后，罗智高、李晓东、卢某、潘某四人又共同商量如何向唐某交付毒品氯胺酮。李晓东辩解在被潘勇飞骗了后，没有再参与唐某和罗智高、卢某、潘某等人的毒品交易没有事实依据。本案证据证实，罗智高、李晓东、卢某、潘某主观上有贩卖毒品的共同故意，客观上为共同贩卖目的而购买了毒品。原判认定罗智高、李晓东、卢某、潘某构成贩卖毒品共同犯罪并无不当。在贩卖毒品共同犯罪中四人所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人罗智高、李晓东提出原判认定二人与卢某、潘某是共犯错误以及二人是从犯的意见没有事实依据，不予采纳。
2.关于李晓东提出向唐某赔偿是主动终止犯罪的意见。本案证据证实，李晓东因无法交付毒品氯胺酮给唐某，被唐某带走作为人质后，通过罗智高找卢某、潘某帮忙购买毒品氯胺酮交给唐某，并没有终止实施贩卖毒品行为，其行为已构成贩卖毒品罪。毒资支付或收取不是贩卖毒品罪的构成要件，李晓东向唐某赔偿毒资不影响认定其行为构成贩卖毒品罪。上诉人李晓东提出的该意见没有法律依据，不予采纳。
3.上诉人罗智高提出其归案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现的意见属实，原判已准确认定，并在量刑时予以从轻处罚，本院不再重复评价该情节。上诉人罗智高上诉提出原判没有从轻处罚的意见没有事实依据，不予采信。
本院认为，上诉人罗智高、李晓东贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人罗智高、李晓东伙同他人以贩卖为目的购买毒品氯胺酮，应以贩卖毒品罪追究刑事责任，由于所购得的是假毒品，而使犯罪未能得逞，应认定为贩卖毒�未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人罗智高、李晓东伙同卢某、潘某共谋贩卖毒品，是共同犯罪，在共同犯罪中四人所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人罗智高、李晓东曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人罗智高、李晓东因贩卖毒品罪被判过刑，又再犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。上诉人罗智高、李晓东归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人罗智高、李晓东犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人罗智高在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，并与前罪所判处的刑罚并罚。上诉人罗智高因本案于2014年11月13日至2014年12月17日被刑事�留35日，依法应折抵刑期。原判没有折抵不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初481号刑事判决中第一项对上诉人罗智高的定罪部分以及第二项对上诉人李晓东的定罪量刑。
二、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初481号刑事判决中第一项对上诉人罗智高的量刑。
三、上诉人罗智高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40000元。与前罪判处的有期徒刑四年四个月，并处罚金10000元并罚，决定执行有期徒�十五年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已羁押的35日，即自2015年4月28日起至2030年3月23日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 管宋英
审判员 胡巧玲
二〇一六年一月十六日
书记员 朱乐颖