成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦江刑初字第664号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人何建刚，男，汉族，1975年12月6日出生于四川省新津县，，小学文化，户籍所在地：四川省新津县。2010年10月12日因犯放火罪被判处有期徒刑三年。2012年6月15日被裁定予以假释，2013年7月9日假释考验期限届满。2015年5月5日因涉嫌盗窃被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
公诉机关以成锦检公诉刑诉（2015）536号起诉书指控被告人何建刚犯盗窃罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员杜世华出庭支持公诉，被告人何建刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市锦江区人民检察院指控，2013年12月31日17时许，被告人何建刚在本市锦江区天仙桥北路5号“总府花园”A座906号一个家庭式茶坊内打麻将，期间假借需要打电话找朋友拿钱为名将被害人吴某某的一部黑色iphone4型手机（经鉴定，价格人民币2475元）盗走后逃逸。2015年5月4日23时许，被害人吴某某在本市成华区东风路电力设计院内一无名茶铺内发现被告人何建刚，遂将其挡获并报警。
公诉机关为证明上述事实提供了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、相关书证、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人何建刚以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人何建刚因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关提请本院依法追究被告人的刑事责任。
被告人何建刚对指控的犯罪事实持异议，认为没有盗窃被害人手机，手机在借用时丢失，害怕挨打所以未联系被害人。
经审理查明，2013年12月31日17时许，被告人何建刚在本市锦江区“天仙桥”北路5号“总府花园”A座906号一家庭式茶坊内与被害人吴明才等人打麻将。期间，被告人何建刚以钱已输光，需打电话找朋友借钱为由，向被害人吴明才借用手机。被害人吴明才将自己的一部黑色“iphone4”型手机（经鉴定，价格人民币2475元）借与后，被告人何建刚边打电话边朝门外走去，一直未归。被告人吴明才见状，急忙追出，四处寻找未果，后到公安机关报案。
2015年5月4日23时许，被害人吴明才在本市成华区“东风路”电力设计院内的一无名茶铺发现了被告人何建刚，当即报警。民警赶至，将被告人何建刚挡获归案，赃物未追回。次日，被告人何建刚被公安机关刑事拘留。
上述事实有如下证据予以证实：
1、公安机关出具的受案登记表、到案经过。证实2014年1月7日12时许，被害人吴明才向公安机关报警称，自己在2013年12月31日17时许，在本市锦江区天仙桥北路5号总府花园A座906房内打麻将时，自己的一部黑色iphone4型手机被被告人何建刚以借打电话为由盗走。2015年5月4日23时许，公安民警根据线索在本市“东风路”电力设计院家属宿舍一麻将馆内将被告人挡获归案。
2、被告人何建刚的户籍证明、辨认说明证实被告人何建刚身份信息等情况。
3、（2010）新津刑初字第123号刑事判决书、（2012）成刑执字第3867号刑事裁定书、假释证明书（副本），证实2010年10月12日被告人何建刚因放火罪被新津县人民法院判处有期徒刑3年，2012年6月15日被成都市中级人民法院裁定予以假释，其假释考验期满日至2013年7月9日。
4、照片一组，证实被告人何建刚指认实施盗窃犯罪现场的照片。
5、锦价鉴（2015）第145号关于“苹果”4手机的价格鉴定意见书，证实被告人何建刚所盗窃的手机价值人民币2475元。
6、证人陈亚东（麻将馆老板）的证言。证实2013年12月底的一天，我的朋友吴明才和何姓男子等人在麻将馆打牌。当天下午3点过我出去办事，5点过回来时，就听到吴明才说姓何男子将他的手机拿走了，不知人去哪儿了，于是我就陪他一起到派出所报案。后来我们还给何姓男子打电话，但他始终不接。
7、被害人吴明才的陈述及辨认笔录。证实2013年12月31日14时许，我在“总府花园”A座906室一麻将馆打牌，一起打牌的还有一何姓男子。下午17时许，何姓男子钱输完了，就找我借手机打电话，说要找朋友借钱。我就将黑色iphone4手机借给他。他拿到手机后就一边打电话一边往房外走去。我等了几分钟他都没有回来，感到奇怪，就追出四周找他，结果都没找到，又拨打我手机，已关机了。我将此事告诉了麻将馆老板，了解到他名叫何建刚，于是就到派出所报案。
经被害人吴明才辨认，辨认出拿走其手机的正是被告人何建刚。
8、被告人何建刚的供述。其供述主要是，2013年11月，我在麻将馆打牌时认识了吴明才，大家在一起打4、5次牌。同年12月底，我和吴明才又在一起打牌时将钱用完了就想要朋友彭浩还钱，由于手机欠费，就借吴明才的电话。吴明才将电话解锁后给我。当时彭浩要我去附近的“流星花园”拿钱，我就一边打电话，一边下楼去。但是到了“流星花园”门口就发现手机丢了，等他到6点过他都没回来，我就回新津去了。由于没有钱赔吴明才，又怕他打我，所以才没有回去找他。现在彭浩无法联系，也找不到他。
以上证据，均经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，证据间相互印证，足以证明上述事实。
本院认为，被告人何建刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人何建刚被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关起诉指控被告人何建刚犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人何建刚称没有行窃故意，手机在使用时丢失，因无力赔偿，担心挨打，所以才不见被害人的辩解意见。经查，被告人以借打电话为由，将被害人手机拿走，被害人察觉后，随即追赶未果的事实除被害人陈述外，且有证人证言及被告人供述相互印证。本院认为，被告人借走电话后，其通话内容及通话对象是否真实均无证据予以证实。被告人辩解在使用中丢失手机的事实，不符合一般生活常识，且无证据证实；如果丢失，也应当及时告之，以打消他人对自己财物的担心与焦虑。本院认为，被告人以借打电话为幌子，窃走手机，其行为符合盗窃犯罪的构成要件。故此，被告人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人何建刚归案后，能够供述部分事实，但赃物未追回。上述情节，本院在量刑时将综合予以考虑。
据此，为了保护公私财产不受侵犯，维护正常社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条（条文全文附后）之规定，判决如下：
一、被告人何建刚犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元（此罚金于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2015年12月4日止。）
二、责令被告人何建刚退赔被害人吴明才手机损失2475元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 金智远
人民陪审员 周跃飞
人民陪审员 徐尹潮
二〇一五年十月九日
书 记 员 谌 娇
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。