山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终189号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司，住所地：山东省德州市德城区青年路948号。
负责人：孙传鲲，总经理。
委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高娜娜，女，1992年4月8日出生，汉族，农民，户籍所在地:山东�宁津县，现住山东省宁津县。
委托诉讼代理人：侯磊，山东德新白云律师事务所律师。
原审被告：姚玉辉，男，1998年1月15日出生，汉族，农民，住山东省宁津县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司因与被上诉人高娜娜、原审被告姚玉辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司上诉请求：一、依法改判上诉人赔偿被上诉人111532.6元，减少赔偿数额为54355.65元：二、二审的上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院已经认定该次事故被上诉人均负同等责任，依照商业险条款的约定，上诉人在商业险范围内应承�不超过50%的赔偿责任，一审法院认定由上诉人在商业险范围内承担70%的责任是错误的。二、一审法院认定上诉人承担的医药费计算错误。被上诉人在治疗过程中必然存在非医保用药，该项费用不应当由上诉人承担，在计算医药费时至少应扣减10%的非医保用药。三、一审法院认定被上诉人的残疾赔偿金按照城镇标准计算是错误的。被上诉人提交的证明中“属失地农民”这几个字与证明中其他字体不符，并且明显不是同一种笔所写，上诉人认为该证明篡改内容，不能作为有效证据使用，并且该证据没有负责人或者出具人的签字，不符合法律规定的证据形式要件，不能作为有效的证据认定。另外，被上诉人也没有提供其他证据证明其在城镇居住生活，因此，应当按照农村人均纯收入的标准计算残疾赔偿金。四、一审法院认定被上诉人的被扶养人生活费计算错�。被上诉人有两个孩子分别需要抚养12年和14年，需两人抚养，有母亲需要抚养8年。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。那么前12年就已经超过了上一年度城镇居民人均消费性支出额，并且应当按照农村消费性支出予以计算。五、鉴定费、评估费不应当由上诉人承担。鉴定费和评估费属于间接损失，根据保险合同的约定，鉴定费等间接损失不属于保险赔偿的范围。
高娜娜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。
姚玉辉述称，同上诉人意见。
高娜娜向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费等共计80000元，后变更诉讼请求为227450.26元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月20日18时30分许，�告姚玉辉驾驶鲁Ｎ×××××号小型轿车沿宁津县县道X045线由北向南行驶至肇事点，与对行高娜娜驾驶的电动自行车相撞，致高娜娜伤，两车损坏。肇事车辆鲁Ｎ×××××号小型轿车在被告人保财险德州市分公司投保交强险、第三者责任险（限额50万元及不计免赔），被告人保财险德州市分公司已为原告垫付医疗费用10000元。被告姚玉辉为原告高娜娜垫付医疗费19305元。当事人对以下事实有争议：一、原、被告责任如何划分；二、原告方损失数额、依据及两被告如何承担。就第一个争议焦点，原告提供证据一、交通事故证明一份，证明事故发生的时间、地点。证据二、原告申请法院调取的交警部门对当事人的询问笔录三份，从被告姚玉辉和柴均瑞的询问笔录中可以看出因为其驶入施工路段，而且没有尽到安全注意义务，在没有看见原告的情况下就撞上了原告，被告应负事故的全部责任。被告姚玉辉称事发时天有点黑，还在下雨，因为对向来了一个大货车开远光灯，我没看清原告，就撞上了。被告人保财险德州市分公司对事故证明没有异议，没有出具责任认定，应承担不超过50%的责任。一审法院认为，根据交警部门对姚玉辉的询问笔录，“我就驾驶这辆轿车到大庄南边出事的地方时，从对面来了一辆大货车开着远光灯，照的看不清，我就降下速来，我听到砰的一声，我就停下车看了看，看见一辆电动车在我车的前右侧倒在公路上”，结合对柴均瑞的询问笔录，“来到出事的地方，从对面来一辆打车开着远光灯，照的很亮，下着雨，听到砰的一声，我就看见一个电动车和一个人，姚玉辉往左打方向，就停下车，看见一辆电动车和一个人躺在轿车的右后边”，“轿车的右前保险杠和对方的什么部位（发生接触）我没看见”，轿车是由北向南行驶，电动自行车是由南往北行驶，而两车的接触部位是车保险杠的右前侧，又，对向车道有大货车开着远光灯经过，说明被告姚玉辉驾车是靠右行驶，原告高娜娜驾车没有靠右行驶才导致与轿车的右前侧相撞，原告高娜娜自身有一定的过错，被告姚玉辉驾车没确保安全也有一定的过错，二者过错相结合导致事故的发生。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，因此，原告高娜娜与被告姚玉辉互负事故的同等责任。就第二个争议焦点，一审法院确认如下：一、医疗费。原告提交的证据三中姓名为“病案室”的其他费用28元，无法�定系原告花费，对此不予认可。被告人保财险德州市分公司主张扣除10%的非医保用药，其未提交证据证明其主张，对此不予采信。2017年6月21日的两张单据，虽无门诊病历，但在出院医嘱中记载了“每月来院复诊”，原告2017年5月24日出院，2017年6月21日的单据是依出院医嘱的检查，该费用应予支持。原告的医疗费确定为74085.96元。二、营养费。原告经一审法院委托德州德宏法医司法鉴定中心鉴定，原告高娜娜构成十级伤残，二次手术费为10000元，误工时间为240日，营养期限为90日，护理期限90日，住院期间两人护理，出院后一人护理。原告高娜娜经鉴定营养期限为90日，营养费为2700元。三、住院伙食补助费，根据病历及住院费单据显示原告住院34天，住院伙食补助费3400元予以确认。四、误工费。被告人保财险德州市分公司对误工证明有异议，没有相关责任人员签字�无法核实，应当提供与用人单位的劳动合同及工资发放流水。原告提交了德州沈氏食品有限公司营业执照复印件、停发工资证明及事发前三个月工资表，结合交警部门对原告的询问笔录证实其事发时是在双碓食品厂下班回家，可以证实原告事发前的工资及工作情况，原告因伤持续误工的，误工期限应计算至评残前一日，即误工期限为154天，误工费为17448.20元。五、护理费。护理人孙国肖系原告丈夫，原告提交了德州沈氏食品有限公司营业执照复印件、停发工资证明、事发前三个月工资表，能够证实孙国肖事发前收入的实际情况。护理人孙国肖护理90天，护理费为10413元。住院期间两人护理，另一护理人高洪元系高娜娜之父，根据原告提交的宁津善美装饰材料有限公司营业执照复印件、误工证明、前三个月工资表能够证实高洪元工资为94.44元每天，护理34天，护理费为3210.96元。护理费合计为13623.96元。六、伤残赔偿金。原告提交的宁津县张大庄镇人民政府及前村村委会的证明证实原告高娜娜自2010年6月26日结婚以来在宁津县张大庄镇前村居住，前村属镇政府驻地，原告属失地农民，其主要收入来源为非农业，因此其残疾赔偿金应按城镇居民计算，原告构成十级伤残，残疾赔偿金应为68024元。七、精神损害抚慰金。本次事故造成原告十级伤残，给其身体造成损害的同时也给原告的精神带来巨大的痛苦，原告要求精神损害抚慰金1000元应予支持。八、被扶养人生活费。原告女儿孙美婷现年6周岁，按照城镇居民消费性支出计算12年，孙华彤现年4周岁，按照城镇标准计算14年，原告母亲李秀云系精神一级伤残，按照农村标准计算8年。被告人保财险德州市分公司称原告的伤情仅构成十级伤残，不影响其工作和生活。所谓的伤残是指给原告造成�不可恢复的遗留功能缺失，本案造成原告双下肢不等长，会影响其劳动和收入，对被扶养人生活费应予支持。原告计算三个被扶养人生活费均是按伤残等级计算的，没有超出年人均消费性支出数额，因此，对原告主张的被扶养人生活费31751.1元应予确认。九、鉴定费。有原告提交的鉴定费发票予以证实，鉴定费2300元予以确认。十、交通费，本次事故造成原告住院34天，确需产生交通费用，结合案情，酌定为500元。十一、电动车损失。被告人保财险德州市分公司虽对原告的评估有异议，但在一审法院指定的期限内没有申请重新评估，视为对原告评估报告的认可，根据评估，电动车损失为1600元。十二、评估费，有评估费发票佐证，评估费为300元。被告姚玉辉的质证意见同保险公司意见。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。被告姚玉辉驾驶鲁Ｎ×××××号轿车在对向来车灯光刺眼未看清的情况下与原告发生了交通事故，同时原告骑电动自行车未靠右行驶，对事故发生也有一定的责任，原、被告应负事故的同等责任。原告高娜娜驾驶的系非机动车，被告姚玉辉驾驶的系机动车，《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任�但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任，本案中结合案情，超出强险部分被告姚玉辉应承担70%的赔偿责任。被告姚玉辉驾驶鲁Ｎ×××××号轿车在被告人保财险德州市分公司投保有交强险及第三者责任保险（限额为50万元含不计免赔），事发时在保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告人保财险德州市分公司应当在交强险及商业三者险限额范围内承担赔偿责任。鉴定费用、评估费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人即被告人保财险德州市分公司承担。被告人保财险德州市分公司已垫付医疗费10000元，应予扣除。被告姚玉辉垫付款19305元，原告主张在赔偿款中扣除，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决生效之日起二十日内在交强险限额内赔偿原告高娜娜精神抚慰金1000元、误工费17448.2元、残疾赔偿金99775.1元（含被扶养人生活费）、交通费500元、护理费13623.96元、电动自行车损失1600元，共计111600元；在第三者责任险限额内赔偿原告高娜娜剩余医疗费74085.96元、住院伙食补助费3400元、营养费2700元、鉴定费2300元、评估费300元、剩余误工费、护理费22347.26元，计105133.22元的70%，即73593.25，扣除被告姚玉辉已垫付的19305元，剩余54288.25元，两项合计165888.25元。二、驳回原告的�他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2356元，由原告高娜娜负担547元（已交纳），由被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担1809元，限本判决生效之日起二十日内交纳。
本院二审期间，上诉人提交中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款一份，证明条款第二章第23条规定，被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%，本案事故认定书认定双方同等责任，上诉人应按50%赔偿。被上诉人高娜娜提交补充证明两份，证明高娜娜属失地农民，其居住的张大庄镇前村属于镇政府驻地；高娜娜自2015年10月16日开始至事故发生日2017年4月20日在德州沈氏食品有限公司工作。原审�告姚玉辉提供保险单两份，证明事故车辆被保险人是杨小坤。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人一审并未提交上述保险条款，且上诉人未提交证据证明该条款即为投保人姚玉辉与上诉人签订的保险合同所附条款，本院不予采信，不能证明上诉人在商业险内应承担50%的赔偿责任。高娜娜二审提交的补充证明具备证据的形式要件，且与待证事实相关，本院予以采信，能够证明高娜娜居住在镇政府驻地，且以打工收入为主要收入来源。姚玉辉提供的保险单真实有效，能够证明事故车辆的被保险人是杨小坤。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决对商业险范围内姚玉辉与高娜娜责任比例的划分是否正确。二、一审判决对高娜娜医疗费、残疾赔�金、被扶养人生活费数额的认定是否正确。三、鉴定费、评估费是否应由上诉人承担。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人未提交证据证明其二审提交的保险条款即为投保人姚玉辉与上诉人签订的保险合同所附条款，且该条款第二章第二十三条明确约定同等责任事故比例为50%的适用前提是自行协商或公安交管部门未确定事故责任比例的，与本案情况不符。此外，该条款同时约定“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”，因此，上诉人所主张的该条款不适用于本案，一审法院认定上诉人在商业险范围内的赔偿数额正确。
关于第二个焦点问题，本院认为，关于医疗费，上诉人主张一审判决未扣除非医保用药不合理，但在案件的审理过程中，上诉人未能明确高娜娜使用药物中属于非医保用药的范围和非医保用�的金额。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，上诉人对其非医保用药应扣除的主张，应依法承担举证不能的法律后果，一审认定高娜娜医疗费数额正确；关于残疾赔偿金，高娜娜提交的证据能够证明其居住在镇政府驻地，且以打工收入为主要生活来源，上诉人对此虽不认可，但未提交足以反驳的相反证据，按照“就高不就低”的原则，应按城镇标准计算高娜娜的残疾赔偿金；关于被扶养人生活费，经鉴定，高娜娜伤情构成十级伤残，一审法院计算被扶养人生活费时已经将伤残系数计算在内，高娜娜被扶养人生活费年赔偿总额未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。
关于第三个焦点问题，本院认为，被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起诉讼的，鉴定费、评估费属于被保险人应支出的合理、必要的费用，根据保险法的相关规定，应当�保险人即上诉人承担。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1159元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 王子超
二〇一八年四月二十六日
书记员 王艳菊