杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上商初字第2523号
原告：徐杭燕。
委托代理人：汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被告：李可凡。
原告徐杭燕为与被告李可凡民间委托理财合同纠纷一案，于2015年11月10日向本院提起诉讼，本院受理后依法由代理审判员李力夫适用简易程序独任审判，于2015年12月24日公开开庭进行了审理。原告徐杭燕的委托代理人汪涛，被告李可凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告系同学、朋友关系。2013年8月，被告告诉原告，自己最近在从事贵金属、外汇的操盘交易，一直都有盈利且市场前景非常看好；被告同时称，自己也在代他人进行贵金属、外汇投资，可确保本金不亏损，收益部分可以由双方进行分成，被告因此询问原告是否也有投资意向。原告因双方之间的同学、朋友关系，对被告非常信任，同时考虑到被告具有专业的学历和从业经验，于是交给被告人民币100000元委托被告代为投资理财，并与被告签订了《委托操盘协议书》，委托期限从2013年8月16日起。根据协议的约定，在委托期内，原告委托被告进行贵金属、外汇的操盘交易，被告自主操盘，不接受原告的支配和干预。委托期间内，原告初始本金的亏损全部由被告承担，被告在本金的基础上的年盈利28%按月分配给原告。《委托操盘协议书》签订后，被告并没有按照协议书的约定履行合同：被告在支付了2013年8月、9月的盈利款之后，从2013年10月1日起，就没有按约定支付盈利款。被告占用资金但不支付盈利款的行为，已构成根本性违约。原告认为，根据《委托操盘协议书》被告应支付给原告的款项包括：（1）根据《委托操盘协议书》第五条的约定，应在合同解除后返还给原告的初始本金100000元；（2）根据《委托操盘协议书》第五条的约定，应在委托期间内向原告支付24%的年盈利款，从2013年10月1日暂算至2015年9月30日，总计48000元。原告曾就本案争讼事实向杭州市上城区人民法院提起过诉讼，后因上城区经侦对张晓俊涉嫌集资诈骗罪一案立案侦查，上城区人民法院因民事审判需等待刑事判决的结果对案件作出了驳回起诉的裁定。后杭州市中级人民法院对张晓俊涉嫌集资诈骗罪一案作出了终审判决，认定了“本案原告不宜认定张晓俊集资诈骗罪一案的被害人”的事实，也在判决主文部分第四条明确了张晓俊和本案原告之间不存在退赔义务，故原告因《委托操盘协议书》支付给被告的款项显然应由被告来返还。据此原告为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告之前签订的《委托操盘协议书》。2、被告李可凡返还《委托操盘协议书》中的初始本金人民币100000元；3、被告李可凡按《委托操盘协议书》约定支付盈利款48000元，（从2013年10月1日暂算至2015年9月30日，年盈利从约定的28%调整为24%计算，总计24个月），此后的盈利款按此标准计算到《委托操盘协议书》解除时止；4、本案的诉讼费由被告承担。审理中，原告同意将被告支付的2013年8月、9月支付的盈利款利率超过年利率24%的部分折抵本金，并减少诉请二、三的诉请金额，即被告李可凡返还本金99333元，支付盈利款47679.84元，（从2013年10月1日暂算至2015年9月30日，年盈利调整为24%计算，总计24个月），此后的盈利款按此标准计算到《委托操盘协议书》解除时止。
被告李可凡答辩称：其在一家投资公司工作，投资款都是交给公司的，盈利款也是公司按月支付给原告的，与被告无关。
为支持其诉讼主张，原告向本院提交了以下证据材料：
1、《委托操盘协议书》，证明原、被告签订民间委托理财合同，原告委托被告进行贵金属、外汇的交易，被告可自主操盘，不受原告的支配和干预。原被告之间的委托期限从2013年8月16日起，初始本金为100000元。被告承诺，初始本金的亏损由被告承担，且本金基础上的年盈利28%按月结给原告。
2、杭州市上城区人民法院民事裁定书、（2015）浙杭刑终字第406号刑事判决书，证明原告曾就本案争议内容向上城区人民法院提起过诉讼，后因上城区经侦对张晓俊涉嫌集资诈骗罪一案立案侦查，杭州市上城区人民法院于2014年4月25日做出了驳回起诉的裁定。后杭州市中级人民法院对张晓俊涉嫌集资诈骗一案做出了终审判决，认定本案原告并非张晓俊集资诈骗罪一案的被害人，故原告因委托理财协议支付给被告的款项和产生的损失应向被告主张。
经质证，被告对证据1《委托操盘协议书》的真实性、合法性均有异议，认为其是代表公司和原告签订合同的，原告的款项都是打给张晓俊的，受托理财的是公司，而不是被告李可凡。对证据2中杭州市上城区人民法院民事裁定书的真实性、合法性、关联性均无异议，对（2015）浙杭刑终字第406号刑事判决书的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为该判决不公平公正。
为支持其抗辩，被告向本院提交了如下证据材料：
2013年8月30日至2014年2月13日和徐杭燕的微信聊天记录，证明钱是交给公司的，被告只是公司员工。
原告对证据的真实性、合法性无异议，但是从文字内容可以看出，聊天记录的形成时间晚于合同签订日期，不能确定徐杭燕在签订合同之前知道李可凡是中间人。这份证据是不完整的，隐藏了8月30日之前的聊天记录，存在重大瑕疵。本案中被告李可凡是以自己的名义和徐杭燕签订合同，法律后果应该由被告李可凡自行承担。
经庭审举证、质证，本院对证据认定如下：原告提供的证据1、2真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。被告提供的证据不符合证据的形式要件，亦不能证明其待证目的，本院对该组证据不予认定。
本院经审理查明以下案件事实：2013年8月17日，原、被告签订了《委托操盘协议书》一份，约定：原告委托被告对其贵金属及外汇交易账户进行操盘交易，原告出资额为人民币100000元；协议有效期自2013年8月16日起至达到该协议设定终止条件出金日止；被告负责原告初始本金的全部亏损，本金的亏损由被告无条件的承担，风险控制在本金的20%。在本金基础上的年盈利28%以上按月分配给原告。后原告向被告支付100000元。被告在支付了2013年8月、9月的盈利款后，未再支付盈利款，亦未向原告归还本金。
原告曾就本案争议内容于2014年2月26日向本院提起过诉讼，本院认为该案与张晓俊涉嫌集资诈骗一案有关，遂于2014年4月25日作出驳回起诉的裁定。2015年8月27日，浙江省杭州市中级人民法院对张晓俊涉嫌集资诈骗一案作出（2015）浙杭刑终字第406号终审判决，认定张晓俊系从被害人李可凡处取得投资款，徐杭燕不宜认定为被害人，判决责令张晓俊退赔被害人李可凡人民币508000元。
本院认为：根据（2015）浙杭刑终字第406号刑事判决书的认定，原告徐杭燕并非张晓俊集资诈骗一案的被害人，被告李可凡虽对此提出异议，但并未提交足以推翻该生效判决的相反证据，故本院对该生效判决关于被害人的事实认定部分予以确认。案涉《委托操盘协议书》中应履行归还本金和盈利义务的主债务人李可凡虽系张晓俊集资诈骗一案的被害人，但其与原告徐杭燕签订《委托操盘协议书》的行为与张晓俊的集资诈骗行为并不重合，案外人张晓俊犯集资诈骗罪并不影响本案《委托操盘协议书》的效力认定。
被告李可凡抗辩其系代表其就职的投资公司订立案涉《委托操盘协议书》，故相应的法律后果应当由该公司承担，但案涉《委托操盘协议书》签署的双方系本案原被告，并无其他第三方盖章签字，被告提交的微信聊天记录等亦不能证明其系代表公司订立《委托理财协议》，被告关于其系代表公司订立本案协议的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。
原、被告订立的《委托操盘协议书》系双方当事人真实意思表示，约定内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定。关于原告诉请判令解除双方签订的《委托操盘协议书》，被告并未按时支付盈利款，且根据（2015）浙杭刑终字第406号刑事判决书的判决内容来看，案涉《委托操盘协议书》的合同目的亦已难以实现，故本院对原告的此项诉讼请求予以支持。关于原告诉请被告返还本金99333元的诉请，本院予以支持。关于原告诉请被告支付盈利款47679.84元的诉请，虽然《委托操盘协议书》中对盈利款的约定前后矛盾，但因协议书系被告提供的格式合同，应作有利于原告的解释，故原告的该项诉请不违反合同的约定及法律的规定，本院对该诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项第一百零七条之规定，判决如下：
一、原告徐杭燕与被告李可凡于2013年8月17日签订的《委托操盘协议书》于本判决生效之日予以解除。
二、被告李可凡于本判决生效之日起十日内归还原告徐杭燕本金99333元。
三、被告李可凡于本判决生效之日起十日内向原告徐杭燕支付盈利款47679.84元（自2013年10月1日起暂计至2015年9月30日，此后的盈利款以99333元为基数按年利率24%计算至《委托操盘协议书》解除之日止）。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
预收的案件受理费3260元，因原告减少诉讼请求，除退还原告徐杭燕20元外，剩余案件受理费3240元，因本案适用简易程序，减半收取1620元，由被告李可凡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
代理审判员 李力夫
二〇一六年二月一日
书 记 员 徐明华