湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5962号
上诉人（原审原告）:陈尚伏，男，1964年1月28日出生，汉族，农民，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：曾佳魁，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婧琦，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭小军，男，1966年8月21日出生，汉族，系湖南省武冈万康医院的投资人及法定代表人，户籍地湖南省邵阳市双清区，现住湖南省武冈市。
委托诉讼代理人：张洪浩，武冈市迎春亭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阮兵文，男，1977年11月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：周卫宏，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：隆文兴，男，1989年11月14日出生，汉族，住湖南省新邵县。
被上诉人（原审被告）：武冈万康医院，住所地：湖南省武冈市迎春路水架桥。
法定代表人：郭小军，系该医院院长。
委托诉讼代理人：顾晓标，武冈市迎春亭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：陈荣宗，男，1985年2月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人陈尚伏、郭小军因与被上诉人阮兵文、隆文兴、武冈万康医院、陈荣宗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初6193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
陈尚伏上诉请求：1、请求二审法院依法改判阮兵文、隆文兴、武冈万康医院、郭小军增加连带赔偿177331.5元；2、本案诉讼费用由阮兵文、隆文兴、武冈万康医院、郭小军共同承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、陈尚伏从未从事过农业生产，常年在建筑工地上务工为生。陈尚伏于2014年3月至2015年10月一直在长沙市建筑集团公司二分公司工作，岗位是模工。为证明以上事实，陈尚伏提交了大成桥镇大成桥村民委员会证明、长沙市建筑集团公司二分公司证明和证人证言。以上证据足以证明上诉人常年在建筑工地上务工，以城镇收入为生活来源，并且在本次受伤前，陈尚伏已经在长沙的工地上工作18个月之久。因此，应按照城镇标准计算相应损失。2、陈尚伏父母户籍所在地应属于城镇范畴，辖区常住人口身份属性为居民。一审法院认为陈尚伏父母系农村居民属于认定事实不清。3、陈荣宗仅起介绍作用，不应承担赔偿责任。4、武冈万康医院将工程发包给没有施工资质的个人，应承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据建筑行业标准计算误工费属于适用法律错误。陈尚伏的固定工资为220元/天，以此标准计算的误工费应为52800元。2、一审法院将陈尚伏主张的残疾赔偿金按照农村标准计算属于适用法律错误。陈尚伏已在城镇连续居住、工作满一年以上，且主要收入来源于城镇，加之陈尚伏户籍地的城乡地域属于城市，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。3、一审法院认为陈尚伏主张的被扶养人生活费按农村标准计算属于适用法律错误。4、精神损害抚慰金16000元过低，按照通行5000元一个伤残级别的标准，侵权人应赔偿陈尚伏精神损害抚慰金18000元。
郭小军答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、陈尚伏在一审时向法院提交的身份证复印件反映其与父母是农村户口，居住在农村。2、陈尚伏在一审提交的村委会和派出所盖章的《证明》，没有出具证明单位的负责人或经手人签名，证据形式存在瑕疵，不是有效证据，对本案待证事实不具有证明力。3、陈尚伏称其父母户籍地在宁乡县××桥村属于城市，但未提供生效的规范性文件证明。二、一审关于陈尚伏误工费的计算标准是正确的。就本案而言，陈尚伏和其他务工人员都是做点工，按做工天数计酬，而不是按月领取保底工资+提成。且陈尚伏也没有提供近三年的平均收入证明，一审按上一年度建筑行业平均收入计算其误工费并无不当。陈尚伏虽提供了部分证据证明其工资收入，但这些证据相互矛盾，不够真实客观，陈尚伏又未能举证其近18个月的社保记录、租房合同等证据佐证，陈尚伏应当承担举证不能的后果。三、陈尚伏的部分损失没有事实依据，也不符合法律规定，请二审法院不予支持。郭小军的地下基础性工程选定了承包人，没有选任过失，陈尚伏受伤系其自身违章操作和重大过失造成，郭小军对此没有过错，故不应承担责任。四、本案中武冈万康医院不是责任主体，不是适格被告，一审判决其不承担民事责任正确。陈尚伏不同意追加陈荣宗为被告或第三人，那么本案其他责任人不应对陈荣宗所负的责任份额承担连带之责。
阮兵文答辩称，我方认为一审法院认定陈尚伏是农村居民且按照建筑行业职工工资计算其误工费并无不当。实际上陈尚伏有实际承包劳务工程的事实，请求二审法院依法予以查明并改判陈尚伏对自己应当承担的责任份额予以增加。
武冈万康医院答辩称，一、陈尚伏的上诉事实和理由不能成立。1、陈尚伏至今是农村居民，在一审时未提供规范文件和充分证据证明其户籍所在地在城市规划之内。因此其残疾赔偿金和被扶养人生活费只能按农村居民标准计算。2、陈尚伏要求按220元/天计算误工工作是没有事实依据的，也不符合农民工从事建筑行业实际。二、武冈万康医院在一审时提供证据已充分证明武冈万康医院不是本案适格被告，一审法院判决驳回陈尚伏要求武冈万康医院承担责任的诉求是正确的。
陈荣宗答辩称，我在涉案项目中并未获利，没有和任何人签订承包合同，也不是陈尚伏的雇主，并不是本案的责任主体，不应承担责任。在本案过程中阮兵文发放的工资，是直接发放给陈尚伏及下面的工人，只是到了陈尚伏受伤后，因是我介绍的人，故阮兵文把我喊过去处理善后的事情。在本案发生之前，我并未参与案涉项目的管理和施工。
郭小军上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由陈尚伏、阮兵文、隆文兴、武冈万康医院、陈荣宗承担。事实与理由：一、一审判决对阮兵文、陈荣宗、陈尚伏至今存在何种法律关系认定不清，认定阮兵文与陈荣宗系转包关系，属于认定事实错误。阮兵文和陈荣宗是转包工程的合伙关系，与陈尚伏是雇佣关系。陈尚伏是否转包了涉案工程，一审法院未予查清和认定。一审认定的陈尚伏各项损失中，伙食补助费应按照50元/天计算；交通费，陈尚伏没有提供相关票据和收据予以证明，不应支持；一审认定营养费4000元过高。二、一审法院将陈荣宗追加为第三人参加诉讼和判决郭小军对第三人的民事责任承担连带之责适用法律均有错误。三、一审判决划分责任不当。1、本案陈尚伏在工作作业时，由于严重违反操作规程，是其受伤致残的主要原因和直接原因，故其应承担主要民事责任，一审判令其承担10%的责任过轻。2、阮兵文与陈荣宗系合伙承包关系，相互之间应承担连带责任。3、郭小军与隆文兴因发包桩基础工程签订了书面协议，且约定安全事故由隆文兴承担，这类房屋基础性工程对选定承包人没有明确规定资质要求。即使郭小军对隆文兴的选任有过失，但是基于郭小军对隆文兴将涉案工程分包给阮兵文和陈宗荣不知情这一事实，郭小军只对隆文兴所应承担的责任份额承担连带之债。
陈尚伏答辩称，同我方上诉意见一致。
武冈长康医院答辩称，同意郭小军的上诉意见。
阮兵文答辩称，一审判决郭小军是涉案工程的实际发包人，因其将涉案工程发包给不具备相关资质的施工单位，存在选任过失，应当对雇员的受损承担连带责任。
陈荣宗答辩称，武冈长康医院不是适格被告，我只是起到介绍作用，不应当承担责任，对其他侵权人均不承担连带责任有异议。实际上陈尚伏有实际承包劳务工程的事实，请求二审法院依法予以查明并改判陈尚伏对自己应当承担的责任份额予以增加。
陈尚伏向一审法院起诉请求：1、判令郭小军、阮兵文、隆文兴、武冈万康医院共同赔偿陈尚伏各项损失共计357
986.81元。（不包含郭小军、阮兵文、隆文兴、武冈万康医院已支付的医疗费80
468.92元）。2、由郭小军、阮兵文、隆文兴、武冈万康医院承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：郭小军系武冈万康医院院长，2015年，郭小军投资在武冈市工业园春光路与恒丰路交汇处建设万康综合楼，施工单位为武冈市第四建筑工程公司。郭小军办理了相应的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程许可证。2015年9月20日，郭小军与隆文兴签订《桩基础工程施工合同》，将该项目基础工程的打桩工程发包给隆文兴。隆文兴承包后又将该项目转包给阮兵文。阮兵文又将该项目转包给陈荣宗。陈荣宗即要求陈尚伏等人前往武冈市万康综合楼项目工地参与施工。陈尚伏等人于2015年11月13日到达万康综合楼项目工地。陈尚伏等人的工作是地下车库打桩护坡，先用钻机在已挖好的车库地下坑十多米高的四周壁上打孔，再打入钢桩然后铺钢筋再覆盖水泥。2016年1月4日晚，陈尚伏带领欧贱山、易伏泉等到地下车库施工现场加班。陈尚伏在使用钻机打孔时，衣服不慎被钻机缠绕，被钻机所伤。陈尚伏受伤后被工友送往武冈万康医院治疗，经医院入院诊断为：1、闭合性胸腹脏器损伤，多处多段肋骨骨折，肺挫伤，胸腔积血，肝挫裂伤；2、枕大池蛛网膜囊肿；3、全身多处挫伤。陈尚伏在武冈万康医院治疗79天，用去医疗费用80
468.92元（此款由阮兵文支付4000元，其余由郭小军垫付）。陈尚伏于2016年3月23日从万康医院出院。陈尚伏回宁乡后，因伤情尚未痊愈，又于2016年3月29日入宁乡县大成桥镇卫生院住院治疗至2016年4月23日，共住院25天，用去费用2289.35元。2016年2月16日在宁乡县人民医院门诊治疗，门诊医疗费用为1110.91元。2016年9月1日，陈尚伏伤情经长沙市楚沩司法鉴定所“长楚沩司鉴（2016）临鉴字第653号”司法鉴定书鉴定：被鉴定人陈尚伏膈肌挫裂修补术后，伴膈神经麻痹；右肺挫裂伤、肝脏挫裂伤修补术后；右胸廊塌陷，骨折成角，右下肺后遗片状密度增高影，右肺损伤致肺功能损伤；右侧第2-11肋骨折，综合评定为柒级伤残。伤后误工期240日，护理期105日，营养期90日。另查明，陈尚伏多年来在基建市场务工。陈尚伏父亲陈学良，现年81岁，陈尚伏母亲刘喜莲现年79岁，居住在宁乡县××组，无固定生活来源，依靠陈尚伏、陈尚云、陈尚华三兄弟赡养。此次事故中，陈尚伏的损失如下：医疗费83
869元，（武冈万康医院住院费80
468.92元，宁乡县大成桥卫生院住院2289.35元，宁乡县人民医院门诊费1110.91元），误工费28984元（44081元/年÷365×240天），伤残赔偿金95440元（11930元×20年×40%），住院伙食补助费6240元（60元/天×104天），护理费12180元（116元/天×105天），精神损害抚慰金16000元，被扶养人生活费14173元（10630元/年×5年×2人×40%÷3），交通费3000元，营养费4000元，鉴定费1611.5元，合计265497.5元。阮兵文已支付陈尚伏4500元；郭小军已支付陈尚伏陈尚伏76468元；陈荣宗已支付陈尚伏2000元。
一审法院认为，陈尚伏在提供劳务过程中遭受损害，依法应当得到相应赔偿。关于损失的计算，陈尚伏所用医药费、鉴定费，一审法院根据陈尚伏提交的票据及当庭核实的情况，依法核定陈尚伏医药费为83
869元，鉴定费为1611.5元。陈尚伏主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金，均未超过法定标准，且有相关证据予以佐证，一审法院依法予以支持。陈尚伏主张的误工费，以鉴定确认的误工时间240天，依据建筑行业标准44
081元/年，依法核准为28984元。陈尚伏未提供在城镇居住的证明，故其主张的伤残赔偿金按11930元/年标准计算20年，为95440元。陈尚伏主张的被扶养人生活费，按农村居民人均生活消费支出10630元/年标准，共计算二个被扶养人生活费10年，由三个子女分担，为14173元。陈尚伏主张的交通费一审法院酌情支持3000元。关于赔偿责任的承担。陈尚伏在提供劳务过程中遭受人身损害，接受劳务者应当承担赔偿责任。陈荣宗作为雇请陈尚伏的工程承包人，未加强现场的安全管理，疏于防范，本身存在重大过错，应对陈尚伏的损失承担主要责任。郭小军将已确定施工单位的工程项目非法分包给不具备相应资质的隆文兴，放任隆文兴将工程项目又非法转包给不具备相应资质的阮兵文及陈荣宗，郭小军、隆文兴、阮兵文均未对工程项目进行有效的现场管理，以致事故的发生，应与陈荣宗一起承担连带责任。陈尚伏在施工作业时未采取相应的安全防范措施，以致事故的发生，亦存在过错，应对自身的损害承担相应的责任。综合本案的实际情况，考虑各当事人在此次事故中的过错程度，一审法院酌情确定陈荣宗在本案中承担90%的责任，郭小军、隆文兴、阮兵文承担连带赔偿责任，陈尚伏在本案中自身承担10%的责任。武冈万康医院与本案无关联，不应承担责任。陈尚伏的损失共计265
497.5元，由陈荣宗赔偿陈尚伏238
947元（265497.5元×90%），郭小军、隆文兴、阮兵文对此款承担连带赔偿责任；其余损失由陈尚伏自行承担。因阮兵文已支付陈尚伏4500元，郭小军已支付陈尚伏76468元，陈荣宗已支付陈尚伏2000元，故陈荣宗、郭小军、隆文兴、阮兵文尚应支付陈尚伏155979元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第二十八条的规定，判决：一、由陈荣宗赔偿陈尚伏155
979元，此款限陈荣宗在本判决生效后十日内付清；二、郭小军、隆文兴、阮兵文对上述款项承担连带赔偿责任；如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈尚伏的其他诉讼请求。案件受理费2090元，减半收取1045元，由陈荣宗承担265元，郭小军承担260元，隆文兴承担260元，阮兵文承担260元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案雇佣关系用工主体的认定及责任承担问题。雇佣一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。结合本案证据来看，陈荣宗从阮兵文处承包了涉案工程，陈尚伏系陈荣宗喊过来做事，工资也是陈荣宗从阮兵文处结算后发放，陈荣宗与陈尚伏之间符合雇佣关系的特征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中陈荣宗作为雇主，未提供相应的安全生产设施，未加强施工现场的安全管理，对事故发生具有一定过错，应当承担相应的责任。陈尚伏作为完全民事行为能力人，熟练的建筑工人，在施工过程中忽视自身安全，未采取相应的安全防范措施，对损害的发生亦具有过错，一审法院按照双方过错程度酌情确定陈荣宗承担90%、陈尚伏自担10%的责任并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中郭小军作为发包人，将涉案工程发包给没有安全生产条件及相应资质的隆文兴，隆文兴又将涉案工程发包给没有安全生产条件及相应资质的阮兵文，阮兵文后将涉案工程发包给无资质的陈荣宗，且未尽到监督管理职责，故对于陈尚伏的损失，郭小军、隆文兴、阮兵文依法应与陈荣宗承担连带赔偿责任。二、陈尚伏因本案事故导致的损失的认定问题。1、残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准问题。陈尚伏称其城镇务工已满一年，经常居住地与收入来源地均在城镇，且其户籍所在地在性质上属于城镇，故残疾赔偿金应按照城镇标准计算，并提供证人证言及长沙市建筑工程集团有限公司二分公司出具的证明等证据予以证明，但证人并未出庭，陈尚伏亦未提供工资发放凭证等证据予以佐证，且村委会出具的《证明》亦无法证明其户籍所在地在性质上属于城镇。综上，陈尚伏提供的证据不足以证明其在城镇务工已满一年，经常居住地与收入来源地均在城镇，故一审法院按农村标准计算其残疾赔偿金并无不当。陈尚伏父母系农村户口并居住在大成桥村，大成桥村村委会出具的《证明》亦无法证明其大成桥村在性质上属于城镇，故一审法院按农村标准计算其被扶养人生活费并无不当。2、误工费的计算问题。误工费应当结合受害人误工时间、伤前收入等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中陈尚伏提供的证据不足以证明其事故前后的收入情况，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，考虑到陈尚伏长期从事建筑行业，故一审法院参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。3、关于精神损害抚慰金的计算。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定。一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，考虑到陈尚伏的因本次事故造成七级伤残，受伤较为严重，酌情确定16000元的精神损害抚慰金并无不妥，本院予以维持。4、一审认定的住院伙食补助费、交通费、营养费并无不当，本院予以维持。
综上所述，陈尚伏与郭小军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2090元，由郭小军负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十一月二十三日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。