内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第161号
上诉人（原审被告）赤峰迪美商贸有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇大宁路西侧。
法定代表人孔相玲，系公司董事长。
委托代理人孙玉红，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈阳鸿企空调制冷工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区南关路78号14-D段。
法定代表人郭玉东，系公司总经理。
委托代理人李万利，沈阳鸿企空调制冷工程有限公司法律顾问。
委托代理人赵哲明，沈阳鸿企空调制冷工程有限公司职工。
上诉人赤峰迪美商贸有限公司（以下简称迪美商贸公司）因与被上诉人沈阳鸿企空调制冷工程有限公司（以下简称鸿企空调公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2015）宁商初字第00046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人迪美商贸公司的法定代表人孔相玲及委托代理人孙玉红，被上诉人鸿企空调公司的委托代理人李万利、赵哲明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鸿企空调公司与迪美商贸公司于2014年9月17日签订了《工程合同》。工程名称：宁城县水星商场综合楼中央空调、新风工程。承包范围：中央空调、新排风设备采购、安装、调试、保修，包工包料。合同总价款人民币：1100000元。合同工期：开工日期：乙方必须于甲方书面开工通知发出之日起15个日历天内开工。并于开工通知发出后第二日历天为工程起算日。合同价款支付：合同签订后，甲方支付给乙方合同额的30%即人民币330000元，乙方组织订货及进场施工。合同签订后，双方未实际履行合同。原审法院另查明，庭审中鸿企空调公司与迪美商贸公司均同意解除合同。
原审法院认为，本案为承揽合同纠纷。合同签订后，迪美商贸公司未按合同约定支付给鸿企空调公司30%工程款，应属违约。因此迪美商贸公司应承担违约责任。但合同约定的违约金过高，远远超出鸿企空调公司的实际损失，因此，原告在合理范围内的请求数额，法院予以保护。迪美商贸公司关于违约金畸高的辩解理由法院采纳，对违约金应予调整，关于其他辩解理由不能成立，法院不予采信。因双方未实际履行合同，且双方均同意解除合同，应依法解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：一、解除原、被告签订的《工程合同》。二、被告赤峰迪美商贸有限公司于本判决生效后五日内支付给原告沈阳鸿企空调制冷工程有限公司违约金130000元。
上诉人迪美商贸公司上诉称，上诉人与被上诉人的合同有先后履行之约，上诉人未履行之前被上诉人没有实际履行，双方合同约定上诉人先支付款项后被上诉人才组织订货，并且工程使用的主要材料需经双方认可，由双方派员才能购置货物，直到一审开庭前双方都没有确定施工代表，无从谈起被上诉人已经履行合同且要求违约责任。被上诉人没有造成实际损失。一审中被上诉人罗列房租金、交通费、编制资料等损失128612元并要求适当赔偿，实际上被上诉人根本没有为上诉人准备货物，没有损失。按照违约责任系损害补平原则，一审判决赔偿过高。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中补充上诉称，一、一审对涉案合同没有实际履行的原因未查清，导致判决错误。双方在签订施工合同时，涉案工程水星商城尚处于主体工程土建施工阶段，该工程地下一层、六层、及七层层高均在6米以上，上诉人准备利用层高空间进行夹层施工，因签订合同之日上诉人尚未确定各区域使用功能，无法出具夹层施工的准确位置，但双方均认可对该部分工程施工可继续约定。合同签订后，因不具备空调工程具体施工的客观条件，上诉人于2014年10月对该工程中夹层施工的工程量进行了继续要约，随后被上诉人出具此部分施工方案、工程款报价。将夹层工程报价抬高，上诉人向案外人吉林省华鑫空调工程有限公司进行询价，华鑫公司报价比被上诉人报价低216829.91元。上诉人基于公平原则告知被上诉人询价内容要求被上诉人重新报价，否则合同无法全面履行，但被上诉人拒绝重新报价。上诉人于2015年1月向被上诉人告知解除合同，被上诉人未提出异议。当时是双方基于合同中重要内容中未达成一致意见的合同解除，不存在上诉人违约情形。依据合同法规定，合同是否当事人对合同价款、标的进行实质变更的属于新的要约，上诉人与被上诉人对新要约内容进行商定的过程是对原合同内容的变更过程。变更过程中，双方没有达成一致意见，但变更的工程量客观上又不可更改，如按照被上诉人报价进行施工将给上诉人造成巨大经济损失，且显失公平。二、原审法院以上诉人未履行付款义务视为违约行为，并承担违约责任缺少事实及法律依据。在签订合同时，该合同不具备施工的客观条件，合同中没有明确合同签订后多长时间或签订当日上诉人应当进行支付合同款30%的工程价款，且该合同第四条明确约定开工时间以上诉人发出书面通知15日内进行施工。所以双方合同约定的上诉人付款义务以开工为前提，如不付款被上诉人不会组织施工。本案并非上诉人未支付工程款导致合同未实际履行，而是对合同具体施工项目价款未达成一致意见后的实际解除。原审以上诉人未支付工程款进行判定上诉人违约没有事实依据。合同中约定“甲方中途终止工程，应向乙方偿付合同款50%违约金”的内容，不可视为惩罚性条款，假使上诉人违约事实成立，也应当以被上诉人实际损失发生额进行判令。被上诉人违反诚实信用原则，肆意提高工程款报价是导致合同不能履行的根本原因，被上诉人应当承担过错责任，假使被上诉人有实际损失也应自行承担。三、原审法院采信证据违法，并未查明被上诉人是否存在实际损失及损失数额。被上诉人仅以几枚自制损失汇总表及明细表进行证明其存在实际损失，没有任何实际支出的相关合法凭证，且上诉人对其损失实际发生及数额存在异议的情况下，原审法院采纳上述证据，严重违法。四、原审法院判决适用法律错误。因夹层施工是涉案工程中的一部分，不可分割发包是客观情况，双方在价款上无法协商一致是导致合同解除的根本原因，并非上诉人有意不履行合同，本案应以合同法第三十条、第九十四条进行裁决。
被上诉人鸿企空调公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提交以下证据：1、主体工程质量验收记录，证实涉案工程主体工程验收时间为2015年2月16日，涉案合同签订时涉案工程尚在建设之中，存在工程量的不确定性。被上诉人对该份证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，双方涉案合同于2014年9月17日签订，合同中已包括第一层至第七层的具体项目，所以不是上诉人所说的工程存在不确定性。2、2014年11月10日及2014年11月11日电子邮件收件屏幕截图两份及收取邮件内容《水星屋面基础图纸》及《水星屋面基础最终图纸》各一份，证明上诉人与被上诉人签订涉案合同后，被上诉人2014年11月11日才将涉案工程中的屋顶机房平面施工图设计好，足以证实在双方对于签订合同时涉案工程尚在建设，涉案合同施工内容不能实际施工。上诉人未支付合同约定的工程价款符合未达到开工条件无需购置设备的客观情况。还证明上诉人与被上诉人在签订合同时，并未对涉案的工程全部施工情况进行充分约定。被上诉人对该两份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，两份图纸不能证明涉案工程不能正常进行，事实上已经达到开工条件，图纸改动很小，机房的位置不影响整体机房的开工。该证据恰恰证明当时双方还有履行的意愿。上诉人并没有书面通知被上诉人解除合同，所以造成被上诉人的损失。3、2014年12月12日被上诉人发给上诉人的电子邮件收件截图一份及收取邮件内容《宁城地上最终图纸》及《宁城水星商城地下终图纸》十七张、《增项水星报价表》一份，证明上诉人与被上诉人对涉案工程进行的继续要约过程。双方自合同签订后对于合同内容中的工程量、工程价款进行磋商，签订的涉案合同仅是全部工程的部分工程，双方对进一步的工程量的约定过程是对合同的进一步约定，上诉人不存在实际违约的情形。被上诉人对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，第一点双方合同在商议和洽谈中确实属实，但不能证明上诉人没有违约；第二点，合同属于双方善意履行阶段，但最后上诉人没有按合同履行。4、2014年7月16日电子邮件收件屏幕截图一份及宁城县水星商城综合楼建筑工程施工图一份，证明上诉人与被上诉人签订合同前双方对涉案工程的个别楼层高度明知，结合双方对于部分楼层夹层工程量协商、增加报价表中标注第四层通风部分工程报价与原合同比较属于重复报价，被上诉人违反诚信原则，抬高报价。被上诉人质证对该证据合法性、真实性无异议，关联性有异议，被上诉人不存在重复报价，工程第四层原来上诉人给的图纸是商城结构，后又改为游泳馆，功能发生变化，所以产生二次报价是客观的。第二点，双方原始合同不含地下室，后来包括地下室，增加报价很正常。5、施工中标通知书、施工合同、施工日志各一份，证明上诉人于2015年7月28日与案外人吉林省广通空调设备制造有限公司签订空调施工合同，该工程于2015年8月5日才开始施工，上诉人不存在有意解除合同或是违约行为。被上诉人认为对真实性性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。
被上诉人鸿企空调公司在二审庭审后提交以下证据：第一组证据，租房协议、房主妻子出具收条一枚、土地经营权证、户主户口本首页、户口本首页、户主身份证、户口本第二页、现场实景照片两张。证明租赁库房是真实存在的，被上诉人订货的产品全部存放在库房内。第二组证据辽宁美的暖通公司订货单两张、广东美的暖通设备有限公司货物运输合同一份、辽宁美的暖通公司仓库发货单一张、重庆美的通用制冷设备有限公司发货通知单一张，证明为履行合同所需产品被上诉人已经订货，美的公司已经生产，把货发给被上诉人，订货是真实存在的。被上诉人提交的证据除租金收据外均提交复印件，未提交原件。上诉人质证认为对第一组证据真实性、合法性、关联性均有异议，证明不了租赁仓库与本案有关。对第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议，无法与原件核对，该组证据订货的商品及运输单中记载的货号不能与双方协商是设备产品型号相对应，假使被上诉人曾经订过货，也与本案无关，双方最后一次确认变更单时间是2014年12月12日，双方对设备没有确定，被上诉人订购的产品与本案无关，订货单中仅有被上诉人的签名，没有对方认可。货物运输合同还有2015年2月6日的，与本案无关。
本院对双方当事人提交的证据认证如下，被上诉人对上诉人提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。上述证据证明双方签订合同后到2014年12月12日对变更部分进行协商的事实。被上诉人对证据5有异议，因该证据与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人提交的第一组证据除租金收据外均提交复印件，不能提供原件，本院不予采信。被上诉人提供的第二组证据均是复印件，不能证明订购设备的事实，且该组证据记载的订购设备时间与被上诉人在庭审中陈述的8月份预订设备时间不一致，本院不予采信。因被上诉人不能证明订购设备的事实，亦不能证明租赁库房为履行涉案合同需要，故对被上诉人提交的租金收据不予采信。
本院根据上述证据及原审中的证据，另查明，宁城县水星商城综合楼主体工程于2015年2月16日通过验收。在签订工程合同后，因施工工程结构、功能变更，四楼商场改为游泳馆，原合同不含地下室，后增加地下室空调、通风等变更，双方对图纸调整进行了协商，2014年12月12日被上诉人给上诉人发送电子邮件，对增加工程量报价为65万余元，上诉人认为报价过高，导致合同未实际履行。
再查明，双方在合同第三条双方的一般义务中第3款（6）项约定迪美商贸公司未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，迪美商贸公司应向鸿企空调公司支付合同款总额的1‰的违约金，但违约金总额不超过合同总额的20%。第四条合同工期中约定开工日期：鸿企空调公司必须于迪美商贸公司书面开工通知发出之日起15个日历天内开工。第五条合同价款支付中约定：合同签订后，迪美书面公司支付给鸿企空调公司合同额的30%。即33万元，鸿企空调公司组织订货及进场施工。1-3层风管主管道吊装完成，吊顶式空调器到达现场，迪美商贸公司支付合同额的30%……
被上诉人鸿企空调公司起诉主张违约金依据是合同第三条第3款（6）项约定，从合同签订日2014年9月17日至2015年4月1日起诉日，共195天，按合同约定计算195天＊110万元合同额＊1‰，合计214500元。
本院认为，双方签订空调工程合同时，上诉人的商城主体工程尚未施工完毕。双方2014年9月17日签订的工程合同对开工时间约定为“鸿企空调公司必须于迪美商贸公司书面开工通知发出之日起15个日历天内开工”。对付款时间约定为“合同签订后，迪美书面公司支付给鸿企空调公司合同额的30%，即33万元，鸿企空调公司组织订货及进场施工”。在签订工程合同后，因结构、功能变更双方多次进行协商沟通，至2014年12月12日双方仍在发送电子邮件进行沟通。从以上情况可以看出，双方在签订合同时，因主体工程未竣工，结构用途未确定，所以对开工时间和付款时间并未明确，对工程范围也未明确。
双方在合同第三条第3款（6）项约定“迪美商贸公司未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，迪美商贸公司应向鸿企空调公司支付合同款总额的1‰的违约金，但违约金总额不超过合同总额的20%。”此约定是双方就逾期付款作出的违约条款，与逾期时间相关联，不是整个合同通用的违约条款。双方在没有实际履行合同的情况下，被上诉人按照该条款要求上诉人承担违约责任的主张，没有事实依据。且2014年12月12日时双方还在协商调整图纸和报价，故鸿企空调公司主张2014年9月17日迪美商贸公司应付款而未付应自2014年9月17日起至起诉之日承担违约金的主张不能成立。
上诉人在工程尚未竣工、结构功能尚未确定的情况下与被上诉人签订工程合同，因增加工程量部分报价双方没有达成一致意见，导致合同未实际履行。对此上诉人迪美商贸公司存在过错，应承担一定的违约责任。
被上诉人鸿企空调公司主张因上诉人违约给其造成设备差价损失61717元，因被上诉人不能提供证据原件，证明已经订货的事实，且从其提供的订货单复印件中订货日期2014年12月11日看，被上诉人2014年12月12日还在与上诉人协商施工图纸及工程报价事宜，且合同中约定迪美商贸公司支付30%合同款后，被上诉人组织订货。此种情况下，被上诉人进行订货不符合常理。而且与被上诉人在二审庭审中主张合同签订前即订货的说法不一致。继而被上诉人主张的放置订购设备的车库租金损失21000元和二次导运费用4500元亦没有依据，本院不予采信。
被上诉人主张的差旅费损失6895元及设计费损失34500元并没有提供证据证明。但在签订工程合同后，被上诉人付出劳动，多次设计图纸，往返施工地点，支出相关费用。上诉人迪美商贸公司存在过错，对被上诉人的损失应予补偿。本院以实际损失为基础，根据本案的客观情况，当事人过错程度，将上诉人应承担的违约金调整为50000元。
综上，上诉人迪美商贸公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区宁城县人民法院（2015）宁商初字第00046号民事判决第一项，即解除赤峰迪美商贸有限公司与沈阳鸿企空调制冷工程有限公司签订的《工程合同》。
二、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2015）宁商初字第00046号民事判决第二项，即赤峰迪美商贸有限公司于本判决生效后五日内支付给沈阳鸿企空调制冷工程有限公司违约金130000元。
三、上诉人赤峰迪美商贸有限公司于本判决生效后五日内支付给被上诉人沈阳鸿企空调制冷工程有限公司违约金50000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2259元，二审案件受理费4518元，合计6777元由上诉人赤峰迪美商贸有限公司负担4518元，由被上诉人沈阳鸿企空调制冷工程有限公司负担2259元；邮寄送达费60元，由上诉人赤峰迪美商贸有限公司和被上诉人沈阳鸿企空调制冷工程有限公司各负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 孙 磊
二〇一五年十二月二十八日
书记员 刘 月