青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书（2015）南商初字第20461号原告封伟超。被告谢凤英。被告张科研。以上二被告委托代理人陈黎，山东鼎海律师事务所律师。以上二被告委托代理人吕振华，山东鼎海律师事务所律师。原告封伟超与被告谢凤英、被告张科研经营合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员费晓娥独任审判，公开开庭进行了审理。原告封伟超、被告谢凤英、被告张科研及委托代理人陈黎、吕振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告封伟超诉称，原告与被告谢凤英于2011年签订“合伙协议”，约定由原告出资22万元，入股被告经营的服装部，二被告负责经营，合伙期间自2011年11月1日至2012年10月31日，合伙期间被告谢凤英未及时做好货物及账目记录。合伙期满后，原告多次找到被告，要求被告全面清查合伙经营账目，返还入伙资金及经营所得，被告均不予理会。现原告提起诉讼，请求依法判令：1、两被告返还原告入伙资金20万元及经营所得；2、两被告支付原告合伙协议到期之日至今的违约金5.28万元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告谢凤英及被告张科研辩称，1、原告的起诉违反一事不再理的法律原则；2、本案的合伙关系尚未解除，原告的诉讼请求应予以驳回；3、原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据。经审理查明，2011年11月23日，原告从其建设银行的账户分别向被告谢凤英的账户转款40万元。2012年10月31日，原告封伟超、被告谢凤英以及姜学坤签订了“合伙入股协议”一份，协议的主要内容为：在谢承诺“要做事先做人、诚实守信，封、姜二人只出资金不出人”的前提下，封、姜二人决定入股至谢服装经营部，经过平等共同协商，三人达成协议，风险共担，利益共享：1、三人共同出资60万元，成立“半点利服装经营部”经营服装。每人按平均数各出资20万元。其中谢凤英的资金组成：以每件价值8块钱的1万件库存服装和先期交付的位于洛阳路27号的房租2.4万元及剩余部分资金（入股前谢原有的价值8块钱一件的1万件服装和2.4万元的洛阳路房租三人均摊，剩下的钱用来进羽绒服、棉服、棉背心）。封伟超出资20万元，姜学坤出资20万元。三人各占三分之一的股份。所有人的出资必须于2011年11月进货时到位。进货后立即把账目及资金清算完成。不追加投资，全力以赴销售回笼资金；2、利润分成时，要先拿出百分之十给谢凤英作为具体经营的奖励；3、封伟超和姜学坤二人只出资金不出人；4、谢凤英、封伟超、姜学坤三人成立董事会，以共同协商、少数服从多数的原则。董事会是最高决策者。经营者要如实向董事会汇报各项工作；5、具体实际日常经营委托谢凤英负责，谢凤英和张科研（谢凤英之夫，经营部执照是张科研的）二人具体经营并对董事会负责。并委托二人保管好资金、财物、货物、账目凭证等所有共同财产和事物，不得挪用。二人要如实地做好各项工作，及时准确记好各种账目，随时接受董事会监管。不能弄虚作假、营私舞弊。要合理、合法经营，遵守中国的法律、法规和制度；6、合伙期限由2011年11月1日起至2012年10月31止；7、到期散股时完全按入股时的情形、方式方法处理解决。其他未尽事宜由三方协商解决。协商不成可以起诉至青岛市市南区法院。三人同意合作到期立即清理账目和库存，并把库存货物全部捐献给青岛市红十字会，并于三日内清算完毕。另查明，2013年1月4日，原告以索要借款为由提起诉讼，要求两被告偿还入股资金20万元及利息。经审理，青岛市市南区人民法院作出（2013）南民初字第20081号民事裁定书，认为原告的诉讼请求为返还款项，结合原、被告提供的证据，如依照该请求审查案件的法律关系，则原、被告之间应依照约定或法律规定解除合伙关系并对合伙财产予以清算后，再行主张返还款项，原告的起诉不符合法律规定的起诉条件。如原告系基于其他法律关系主张权利，应在明确诉讼请求后另行诉讼。因此，裁定驳回了原告的起诉。再查明，“四方区半点利服装店”经营场所登记为青岛市四方区洛阳路27号2单元102户，经营者登记为张科研，2010年10月成立，经营范围为批发零售服装。本案在审理过程中，原、被告申请给予四个月的时间自行协商解决，未果。上述事实，经庭审质证，可以采信。庭审中，被告提供的其他证据，以及原告的质证意见：1、被告提供半点利服装店流水账三本及根据账本整理的明细表三份，据此证明合伙期间各项成本及费用812208元，销售收入为300794元，库存服装4200件许。原告对被告提供的该宗证据的真实性及证明问题均不认可，认为系被告自行书写，没有相关发票等有效票据予以佐证。2、被告提供了张科研2011年11月16日至2012年12月31日的建设银行的交易明细一份，据此证明合伙期间，张科研在广东进货，通过银行卡转账共计457690元，其中包括购买羽绒服支付的费用347500元及必要的差旅费。原告认为被告提供的证据不能证明其主张，对打款给廖某没有异议，但被告不能证明该款项的用途3、被告提供收条1份、物流单据6份、房屋租赁合同同及租金收据6份、人工费证明、装修及购买材料单据13份、收款收据1份及照片一宗、粥全粥到结账单1份、进货证明1份，被告提供上述证据2011年11月3日，购买兰卡羽绒服9944建，每件45元，共支付447480元，与张科研建设银行的交易明细记载一致；物流单据证明合伙期间共支付物流费用14055元；2011年11月24日至2014年6月1日，房租每年24000元，共支付房屋60000元；2011年11月24日至2014年6月1日，共支付人工费75200元；合伙期间，店铺装修及购买财力花费19781元；2014年1月20日，在阿里巴巴注册网店，支付诚信通费用5611元；因合伙人在粥全粥到聚餐，共花费445元；2012年4-6月期间进货大约支付12万元。原告质证认为，被告提供的证据形式均不合法，且合伙协议约定的经营地点在洛阳路，但被告提供的材料中有其装修温州路房屋的白条。双方约定了合伙期限到2012年10月31日，并将剩余的货物捐献，所以被告提供至今的房屋也没有事实依据。4、被告提供了谢凤英的青岛农村信用社对账单2份、农业银行对账单1份、购货人书面证言、身份证复印件1份，以证明2013年6月1日出售羽绒服2000件，收入76000元（银行转入70000元，现金6000元），与其账本一致；2014年4月20日出售羽绒服7000件左右，收入72000元（银行转入52000元、现金20000元），与收入账本及证言一致。原告对上述证据均不认可。5、被告提供了网络下载判决书三份，以证明合伙企业未解散，且未经清算、审计，对于要求分割合伙财产及分配合伙收益的诉讼请求，依法应予以驳回。原告质证认为，原、被告之间并没有注册成立合伙企业，被告领取的是个体工商户营业执照，原、被告之间系个人合伙，被告的主张不成立。本案在审理过程中，因原告要求分得合伙经营期间的盈余，经原告申请，本院委托相关司法鉴定部门对被告提供的上述1-4项经营期间的账目等进行审计，因涉案资料无法满足鉴定机构的鉴定要求，山东大信会计师事务所将鉴定委托予以退回。本院认为，原、被告争议的焦点是1、本案是否应适用“一事不再理”的法律原则；2、原告主张的经营期间的盈利以及被告主张的经营期间的亏损是否应得到支持。关于本案是否应适用“一事不再理”的法律原则问题。本院认为，法律规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法的规定设立的普通合伙企业和有限合伙企业，并规定申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请、合伙协议书、合伙人身份证明文件，也应当在合伙企业名称中标明“普通合伙”字样。而原、被告合伙经营期间未申请设立合伙企业，原告参与经营的“四方区半点利服装店”系被告注入资金之前就已经登记的个体工商户，非合伙企业，其涉及的法律关系不受《中华人民共和国合伙企业法》的调整。在法院以应适用清算前置程序的理由驳回原告起诉之后，原告以经营合同纠纷提起诉讼，符合法律规定，被告主张应适用“一事不再理”的法律原则驳回原告的起诉，不能成立。关于原告主张的经营期间的盈利、被告主张的经营期间的亏损是否应得到支持的问题。本院认为，原、被告双方对原告2011年11月23日支付给被告20万元用于二被告负责的经营活动并无异议，因此，本院对该事实予以确认。对于2012年10月31日原、被告补签的履行期间为2011年11月1日至2012年10月31的合伙入股协议，因原、被告双方对存在合伙经营的事实没有异议，协议中除了关于设立“董事会”以及规定董事会权利义务的部分因不符合法律规定而无效外，其他部分合法有效，原、被告双方应按照协议约定享有权利、履行义务。根据上述协议，二被告负有诚实守信，保管好财物，准确记录各种账目等的义务。作为实际经营者，在原告不参与经营的情况下，二被告尤其应审慎履行上述义务，以对其他合伙人负责。且上述协议是在履行完毕时签订，协议中关于出资经营、利润分成、财物及账目的保管、散伙时账目及物资的清理等实际是对既存事实的确认，原告据此相信经营利润的存在有事实和法律依据，亦应该得到支持。但是因二被告提供的财务账目不符合法律规定，导致鉴定部门无法对合伙经营期间的财务账目进行审计，致使原告主张的盈利分配及被告主张的亏损失去认定的基础，因此，本院对原告主张的盈利、被告主张的亏损均不予支持。综上，原告要求被告给付经营所得没有法律依据，本院依法不予支持。但原告要求被告返还入伙资金，应该得到支持，因原、被告双方在合伙协议中明确了24000元房租的支出，该房租应由原告承担三分之一即8000元，故原告主张返还的入股资金20万元应将该8000元扣除，即被告需要返还原告的入股资金为192000元。因原、被告双方在协议中没有约定违约金，故原告要求被告支付违约金没有法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条之规定，判决如下：一、被告谢凤英、被告张科研于本判决生效后十日内返还原告人民币192000元。二、驳回原告封伟超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5392元，由原告承担1252元，二被告承担4140元。因原告已预交，二被告承担部分于本判决生效后十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。审判员  费晓娥二〇一五年十月二十五日书记员  邹 荣