山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第843号
上诉人（原审原告）济南众泰耐火材料有限公司，住所地：山东省章丘市官庄乡西矾硫村西。
法定代表人杨先岭，董事长。
委托代理人徐金锋，山东国栋律师事务所律师。
委托代理人许长峰，该公司职工。
上诉人（原审被告）潍坊雷诺特动力设备有限公司，住所地：潍坊市潍城区西关街办胜利西街342号。
法定代表人王立君，董事长。
委托代理人叶德武，山东骏博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东云石热电有限公司，住所地：山东省临邑县临盘街道办事处。
法定代表人刘丞风，董事长。
委托代理人肖玮，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人曲颂，山东康桥律师事务所律师。
上诉人济南众泰耐火材料有限公司（以下称众泰公司）、潍坊雷诺特动力设备有限公司（以下称雷诺特公司）因与被上诉人山东云石热电有限公司（以下称云石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月23日，云石公司与雷诺特公司通过招投标签订山东云石热电有限公司建设工程（2×12MW）机组工程设计、工程设备采购、工程建筑、工程安装施工、竣工、调试、试运直至验收交付生产总承包合同，约定云石公司将山东云石热电有限公司建设工程（2×12MW）机组设备采购、工程设计、工程建筑、工程安装项目发包给雷诺特公司承建，合同为一次性包死价，若业主要求变更，价格另计，合同含税价格为356076500元。经业主同意，承包人可将部分工程分包出去。合格分包商的短名单由承包商在分标前10天向发包人提出，从发包方收到短名单日起7天内未予答复，将视为已批准。2012年6月4日，雷诺特公司与众泰公司签订商务合同，雷诺特公司将总包合同项目中1台XD-75／5.29-M型循环流化床锅炉耐磨、耐火炉墙砌筑所用材料供应及施工工程分包给众泰公司，工程承包范围包括：锅炉本体耐火材料的供应及施工；提报烘炉方案和升温曲线并负责烘炉，但烘炉材料由雷诺特公司提供；锅炉浇注、砌砖炉墙范围内测点的预留及管座的固定；炉内保温所有内容。云石公司称其对该工程分包给众泰公司的事实并不知晓，也没有同意。但工程开工前众泰公司向和云石公司、雷诺特公司承包的人员资质报审表所附相关资格证件中载明施工人员工作单位均为众泰公司，监理机构在审查意见中表示同意，且在工程施工过程中，众泰公司亦向雷诺特公司、云石公司报送工程材料报审表，所附文件均载明施工单位为众泰公司，雷诺特公司、云石公司均予以通过。此外，在众泰公司提交的工程验收申请表中，验收文件亦载明施工单位为众泰公司，亦获得通过。上述文件载明，相关文件在云石公司亦有留存。
合同签订后，众泰公司进行了施工，2号锅炉本体设备炉墙砌筑工程、浇注料砌筑工程、浇注料筑炉隐蔽工程通过了竣工验收。2号锅炉筑炉工程冬季保养施工方案亦获得通过，但众泰公司未对该锅炉进行烘炉，众泰公司主张其未进行烘炉的原因是由于云石公司阻止施工所致，根据实际所遭受的损失，雷诺特公司及云石公司应承担违约金100000元，众泰公司对上述事实未提供充分有效的证据予以证实。
另查明，关于雷诺特公司尚欠众泰公司的工程款数额及支付条件问题，本案审理过程中，众泰公司与雷诺特公司均认可总工程款为720000元，已经支付207875.6元，尚欠512124.4元，且工程完成后已经过72＋24小时试运行付款结点及质保金支付期限，达到了付款条件。雷诺特公司称，因众泰公司未对锅炉进行烘炉，故应在原先确定的工程款数额基础上扣减烘炉费用30000元。众泰公司对此予以认可。云石公司对上述工程款数额不予认可，且主张尚未达到全额付款的条件。
再查明，双方当事人对雷诺特公司对总承包合同项下工程项目具有相关施工资质的事实没有异议。众泰公司对其所施工的涉案工程具备相关施工资质。雷诺特公司就其与云石公司总承包合同项下的工程项目尚未完成施工，双方就最终的总包合同工程款数额以及目前云石公司就雷诺特公司已按合同完成的工程部分是否对雷诺特公司存在欠款存在争议。2014年10月19日，众泰公司诉至法院，要求雷诺特公司、云石公司支付剩余工程款520000元，并承担违约金100000元。
以上事实，有当事人陈述、云石公司与雷诺特公司签订的总承包合同、雷诺特公司与众泰公司签订的合同、施工人员资质表、工程开工报审表、验收申请和验收记录表及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，从众泰公司提供的证据看，发包人云石公司在总承包合同所涉工程施工过程中明确知晓2#锅炉的施工单位系众泰公司，云石公司对此并未提出异议，且在此后的验收过程中予以通过，按照总包合同约定，应视为其同意雷诺特公司将涉案部分工程分包给众泰公司。众泰公司系专业进行炉窑工程施工的公司，雷诺特公司将2#锅炉的相关工程分包给众泰公司施工，众泰公司对其已经完成的工程具备相应的施工资质，故雷诺特公司系合法将部分工程分包给众泰公司进行的施工。众泰公司与雷诺特公司作为合法有效的建筑工程分包合同的双方当事人，其关于合�履行情况的一致意见，可以作为确定合同双方当事人之间权利义务的依据。众泰公司及雷诺特公司均认可工程款欠付数额为512124.4元，且已达到相应的付款条件，且对在上述数额基础上扣减烘炉费用30000元亦没有异议，对此予以确认，即雷诺特公司尚欠众泰公司482124.4元。关于云石公司是否对上述欠款承担责任的问题。首先，众泰公司主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程司法解释）第二十六条之规定，建设工程分包合同可以突破合同相对性原则，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是一个特定的法律概念，所针对的是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质借用有资质的他人名义承包工程等情况下所致转包、分包、承包合同无效情形下对施工人的指称，其区别于合同法所规定的合法分包人。建设工程司法解释第二十六条规定的精神是为了维护实际施工人，特别是建筑行业农民工的合法权益，而合法分包合同当事人并不属于司法解释规定的实际施工人的范围。本案中，众泰公司作为合法分包人，应当恪守合同相对性原则，其直接向发包人云石公司主张支付工程价款的权利缺乏合同依据和法律根据。其次，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条关于代位权的规定，在发包人无故拖延向承包人支付工程价款，而承包人怠于行使工程价款债权时，分包人有权行使代位权，直接向发包人主张工程价款。代位权的行使应当以债务人的债权到期且债务人怠于行使债权为前提。本案中，雷诺特公司就其与云石公司总承包合同项下的工程尚未全部完成施工，根据雷诺特公司的自认，云石公司已向其支付了大部分工程款，雷诺特公司与�石公司之间目前是否存在债权尚未确定，即目前云石公司是否尚欠雷诺特公司工程款仍未确定，款项支付的条件亦尚未成就，且众泰公司亦未提供证据证明雷诺特公司怠于行使对云石公司的债权。故，众泰公司要求云石公司向其支付工程款的主张于法无据。另，众泰公司主张的违约金100000元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、雷诺特公司支付给众泰公司工程欠款482124.4元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回众泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，财产保全费4020元，合计16020元，由雷诺特公司负担。
宣判后，众泰公司、�诺特公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
众泰公司上诉称：一、原审适用法律错误。最高人民法院对建设工程司法解释的理解与适用第八条规定，承包人和发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人，并非只有违法分包的施工人才是实际施工人。原审根据合同法第七十三条关于代位权的规定审理本案，属适用法律错误。二、原审已查明云石公司欠雷诺特公司工程款26757062元（总工程款356076500元-329319438，不包括增加的工程量），云石公司自认增加了100多万元的工程量，雷诺特公司称增加了6000多万元的工程量，故云石公司拖欠雷诺特公司巨额工程款，云石公司完全可以在欠付工程价款范围内承担责任。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
雷诺特公司上诉称：一、原审认定事实不清。本案中，上诉人之所以欠众泰公司工程款，是因为上诉人为云石公司实际完成了造价近6000万元的新增工程，云石公司不予认可，致使上诉人无钱支付给众泰公司。根据建设工程司法解释第二十六条之规定，云石公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案审理过程中，上诉人提交了书面申请，要求对上诉人与云石公司之间的付款情况进行对帐，以确定双方之间的欠款数额，原审未予支持，以致欠款数额无法确定。二、原审适用法律错误。根据建设工程司法解释第二十六条之规定，云石公司应对本案工程欠款承担责任。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
针对众泰公司、雷诺特公司的上诉意见，被上诉人云石热电公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，云石公司与雷诺特公司签订的总承包合同、雷诺特公司与众泰公司签订的分包合同均系双方当事人真实意思表示，且雷诺特公司具备施工总承包合同项下工程项目的资质，众泰公司亦具备施工分包合同项下工程项目的资质，上述合同均合法有效，众泰公司系合法分包涉案工程，双方当事人对上述事实没有异议，本院予以确认。关于众泰公司主张的本案应适用建设工程司法解释第二十六条之规定由云石公司在欠付工程价款范围内对其承担还款责任能否成立的问题，建设工程司法解释第二十六是有关保护实际施工人利益的特殊规定，要适用该条规定，首先应确定主张权利一方是否系该司法解释规定的实际施工人。在建设工程司法解释中，有四个条文使用了实际施工人的概念，从条文规定看，实际施工人主要是指�用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人三种情形。实际施工人具有以下特点，即：1、实际施工人均不具有国家有关行政主管部门核实的建筑施工资质，但其仍实际从事建筑活动。2、实际施工人具有相对独立性，与总承包人、专业分包人不具有从属地位。3、实际施工人是从事违法建筑施工活动的建筑企业或者自然人，即系无效建设工程施工合同的当事人，不是合同法中规定的从事合法建筑施工活动的建筑施工企业。本案中，云石公司将工程发包给具体相应施工资质的雷诺特公司后，雷诺特公司又将部分工程合法分包给具备相应施工资质的众泰公司，总承包合同及分包合同均合法有效，众泰公司系合法分包工程。根据上述事实，结合建设工程司法解释关于实际施工人的相关�定，原审认定众泰公司并非建设工程司法解释规定的实际施工人、本案不适用建设工程司法解释第二十六条之规定并无不当，本院予以支持。本案中，云石公司与雷诺特公司之间存在总承包合同关系，雷诺特公司与众泰公司之间存在合法分包合同关系，根据合同相对性原则，众泰公司应向雷诺特公司主张权利，雷诺特公司应按照合同约定向众泰公司承担还款责任。众泰公司、雷诺特公司要求云石公司在欠付工程价款范围人承担责任的主张不符合法律规定，本院不予支持。在本案不适用建设工程司法解释第二十六条之规定的情况下，原审对云石公司与雷诺特公司之间是否欠款、欠款数额等事实未予认定并无不当，本院予以支持。雷诺特公司对原审认定其欠众泰公司工程款的事实及欠款数额没有提出异议，本院直接予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，�用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12000元，由上诉人济南众泰耐火材料有限公司、潍坊雷诺特动力设备有限公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张瑞丰