浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终995号
上诉人（原审原告）：梁正荣，男，1958年4月24日出生，汉族，住台州市路桥区。
委托诉讼代理人：俞飞燕，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛志根，男，1976年11月14日出生，汉族，住台州市路桥区。
委托诉讼代理人：李达淼，浙江海贸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张智能，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人梁正荣因与被上诉人盛志根健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初7988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁正荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金91464元、鉴定费1900元、鉴定人员出庭费用700元，合计人民币94064元。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、台州阳光司法鉴定所作出的台州阳光司鉴所【2016】临鉴字第0932号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）检材充分、鉴定方法科学、鉴定程序合法、分析说明符合逻辑、鉴定意见准确，依法应当予以采纳，一审法院未采纳该份鉴定意见书，显然错误。1、鉴定意见书检材充分。从鉴定意见书第二大点“检案摘要”中可知该份司法鉴定意见书的检材包括被鉴定人陈述、被鉴定人在台州市路桥区第二人民医院的门诊病历及出院记录及CT检查报告单、被鉴定人在浙江省中医院住院病历及CT诊断报告单、被鉴定人在台州市中医院的CT检查报告。台州阳光司法鉴定所的鉴定人员出庭时解释，肋骨骨折的特点是骨折初期缝隙过小，一开始扫描不出来很正常，过一段时间（根据被鉴定人的年纪，一般是3个星期左右），有骨痂生成，则看得更加清楚。再加上CT扫描有时是扫描横断面，有时是扫描斜断面，被鉴定人左侧第10、右侧2-3肋骨骨折未被扫到是很正常的。在做司法鉴定前，一般都要求被鉴定人去做三维重建，三维重建是按肋骨一根根地扫描，这样才能更加全面地看到骨折的情况。鉴定意见书CT检查包括了被鉴定人受伤当天、受伤后近期内以及受伤后1个月左右的CT检查报告，尤其是三维重建的CT检查报告，说明鉴定意见书的检材充分。2、鉴定意见书鉴定方法科学。从鉴定意见书第三大点“检验过程”可知，鉴定意见书是按照《法医临床检验规范》对被鉴定人进行检验，不仅进行了人身检验，还组织了法医和台州市中心医院放射科医生共同阅片。因此，其鉴定方法科学。3、鉴定意见书鉴定程序合法。台州阳光司法鉴定所进行的司法鉴定活动的程序符合《司法鉴定程序通则》的规定，其程序合法。一审法院认定台州阳光司法鉴定所在进行司法鉴定时未告知被告，但又未明确“未告知被告”是否就构成程序违法。《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十条规定，人民法院应加大对当事人诉前单方委托鉴定意见的审查力度，对方当事人提交证据或者提供依据表明单方委托鉴定意见可能存在依据不充分、程序违法或者意见不成立等问题，且鉴定意见提交方不能作出合理解释的，可认定“足以反驳”单方鉴定意见。当事人据此申请司法鉴定的，人民法院应予准许。诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担，但法律、司法解释另有规定或者当事人另有约定的除外。首先，被上诉人并未提供证据证明上诉人单方委托鉴定存在程序违法。其次，《司法鉴定程序通则》及其它相关规定也并未规定当事人在单方委托司法鉴定时鉴定机构一定要通知另一方当事人。再次，从浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004刑初530号刑事附带民事判决书可知，2016年3月25日至2016年11月24日期间，被上诉人被刑事羁押。台州阳光司法鉴定所进行司法鉴定的时间是2016年9月5日，其客观上也无法通知被上诉人。综上，上诉人单方委托司法鉴定时，鉴定机构未告知被上诉人，并不构成程序违法。4、司法鉴定意见书第四大点分析说明符合逻辑。一审法院对鉴定人员出庭作证的证词断章取义，鉴定人员在出庭时并未陈述“无法就左侧第10肋陈旧骨折即必定系2015年8月26日被告外力所致作出认定。”在庭审时，一审的审判人员作出如下假设要求鉴定人员回答：“如果2015年8月26日被鉴定人被打之前刚好有受过伤，发生骨折，在鉴定时，鉴定人员是否可以辨别出来8月26日之前的骨折和8月26日被打发生的骨折？”鉴定人员表示：“骨折的发生有千千万万种可能性，我们所做的鉴定分析是结合材料综合进行分析的，无法就假设性问题作出答复。”审判人员却一直纠缠鉴定人员，要求鉴定人员就该假设作出答复。关于此节，上诉人请求二审法院仔细观看一审庭审录像。审判人员的该假设无事实依据，也无证据，审判人员却一直纠结于该假设，不能客观地根据本案的相关事实作出判断。上诉人提供的鉴定意见书已经明确左侧8-10肋、右侧2-3肋骨折，两侧肋骨骨折端骨痂形成同其损伤发生的时间上存在一致性，损伤部位、程度、愈合存在延续性，足以认定左侧8-10肋、右侧2-3肋骨折是本次外伤所致，与本次外伤存在直接因果关系。如果审判人员认为上诉人在被被上诉人殴打之前有发生过骨折，应该由被上诉人提供证据来证明，而不是凭假设来反驳上诉人的证据。5、台州阳光司鉴所【2016】临鉴字第0982号司法鉴定意见书鉴定意见准确。鉴定意见书是在检材充分、鉴定方法科学、鉴定程序合法、分析说明符合逻辑，并且有法律依据的情况下作出的，其鉴定意见准确。浙江迪安司法鉴定中心在本案中出具了一份《关于退回梁正荣司法鉴定案件的说明》和一份《回函》，并未出具正式的鉴定意见书，在没有任何反驳证据的情况下，一审法院不予认定台州阳光司鉴所【2016】临鉴字第0982号司法鉴定意见书，让上诉人匪夷所思。二、浙江迪安司法鉴定中心的《回函》，其内容片面，不应被采纳。一审法院在判决书第4页讲道：“本院于2017年3月6日函发该所继续征询意见”，却未在判决书中引用该函的内容。一审法院发给浙江迪安司法鉴定中心的函件内容有两点：1、在不能确定肋骨骨折是否2015年9月26日外伤所致的情况下，能否确定伤残等级；2、如果左侧第10肋、右侧2-3肋不能确定，遗留伤能否构成伤残等级（该函件内容上诉人并未亲眼看到，系庭审时审判人员口述摘录）。一审法院的函件内容在排除左侧第10肋、右侧2-3肋骨骨折的情况下，让浙江迪安鉴定中心作出回复，发函的内容本身是片面的、不客观的，浙江迪安司法鉴定中心的回函的内容也是片面的，不客观的。因此，浙江迪安司法鉴定中心的《回函》的内容不应被采纳。三、浙江迪安司法鉴定中心未作出鉴定意见，在无反驳证据的情况下，一审法院应采纳台州阳光司鉴所【2016】临鉴字第0982号司法鉴定意见书或重新委托其它司法鉴定机构重新鉴定，但是一审法院既未采纳该司法鉴定意见书，也未委托其它司法鉴定机构重新鉴定，显然是错误的。一审法院在判决书第7页论述：“根据《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十五条之规定，基于目前的现有检查材料，亦不宜再行鉴定。”《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十五条规定：“人民法院对外委托进行司法鉴定以一次鉴定为原则。当事人申请再次司法鉴定的，人民法院应首先穷尽其他救济程序，如要求鉴定人出庭作证、补充鉴定、专家咨询意见、人民法院内部技术审核等。仍不能弥补初次司法鉴定的缺陷，且符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，可准许重新司法鉴定。”浙江迪安司法鉴定中心在本案中出具了一份《关于退回梁正荣司法鉴定案件的说明》和一份《回函》，根本没有出具法律规定的鉴定意见书，更谈不上有鉴定结论。在此情况下，一审法院认为“基于目前的现有检査材料，亦不宜再行鉴定”显然是错误的。综上，一审法院判决错误，故提起上诉，请依法改判。
盛志根辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梁正荣向一审法院起诉请求：1、被告盛志根赔偿残疾补助金174856元，鉴定费1900元，合计人民币176756元；2、被告承担本案的诉讼费用。审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿残疾赔偿金91464元、鉴定费1900元、鉴定人出庭费用700元，合计人民币94064元。
一审法院认定事实：原告梁正荣与被告盛志根系邻居关系，2015年9月26日15时许，原告在两家中间有争议的弄堂上修水泥路，遇被告家人阻拦，双方进而争吵，后被告盛志根与原告梁正荣发生扭打，扭打过程中被告致原告受伤。当日，即于路桥区第二人民医院住院治疗，至9月28日出院，诊断为左侧气胸、左侧第7、8肋骨骨折等；其中，9月27日该院CT检查报告单更改诊断建议为左侧第8、9肋骨骨折。2015年9月28日原告转院至浙江省中医院住院治疗至10月10日，诊断为左侧多发肋骨骨折伴液气胸等；其中，10月3日该院CT诊断报告单影像学胸部64层螺旋平扫结论为左侧部分肋骨骨折后改变等；10月6日，该院DR诊断报告左侧肋骨正斜位影像学结论为左侧第8、9肋骨骨折。2015年10月23日，台州市中医院对原告采取胸部平扫CT、左肋骨三维重建CT检查，影像学结论为左侧8-10肋、右侧2-3肋陈旧骨折。对此，路桥区公安分局于2015年10月30日作出路公物鉴[2015]338号法医学人体损伤程度鉴定书，认为梁正荣遭外力作用致左侧第8、9肋骨骨折，左侧胸腔积气，认定损伤程度为轻伤二级。2015年12月4日，台州市公安司法鉴定中心作出台公司鉴[2015]10985号法医学人体损伤程度鉴定书，论证结论为梁正荣遭外力作用致左侧第8、9肋骨骨折及左侧胸腔积气，损伤程度构成轻伤二级。2016年8月17日，该院作出（2016）浙1004刑初530号刑事附带民事判决书，就刑罚及残疾赔偿金以外的其他民事赔偿事项作出判决。2016年9月5日，原告自行委托台州阳光司法鉴定所对伤残等级申请鉴定，同年10月9日，该鉴定所作出台州阳光司鉴所[2016]临鉴字第0982号司法鉴定意见书，认为原告左侧8-10肋、右侧2-3肋骨折在损伤发生的时间上存在一致性，损伤部位、程度、愈合存在延续性，认定上述损伤与本次外伤存在相关性，根据浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.9.26，其损伤致5肋骨折构成九级伤残。原告为该次鉴定已实际支出鉴定费1900元。据此，原告向该院提出诉讼，要求被告按照九级伤残支付赔偿金。审理过程中，被告提起对原告伤残等级的重新鉴定申请，该院于2016年11月22日委托浙江迪安司法鉴定中心予以重新鉴定，后根据鉴定中心要求向路桥区第二人民医院调取了2016年9月26日、27日编号为74324、74353的CT影像原始数据予以补充，尔后，浙江迪安司法鉴定中心于2017年2月14日作出书面说明：梁正荣2015年9月26日因纠纷被他人打伤致肋骨骨折、气胸等，因提供的伤后早期CT片（2015年9月26日、2015年9月27日）均未将左侧第10肋骨全部拍入（第10肋骨折的位置接近肋软骨处，未拍到），伤后1个月左右（2015年10月23日）拍摄的单根肋骨CT扫描+三维重建，虽有左侧第10肋骨骨折征象，但已呈陈旧性骨折改变，难以确定该处骨折是否系2015年9月26日外伤所致，无法对其进行伤残评定。对此，该院于2017年3月6日函发该所继续征询意见，该所于2017年3月14日回函，认为是否构成九级伤残无法确定，另外，梁正荣肋骨骨折的根数虽已达2根以上，但根据复查的CT片，骨折未畸形愈合，对照浙高法[2004]264号《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.30款之规定，不符合十级伤残评定标准，不应评定为十级伤残。另查，审理中原告申请鉴定人出庭作证，已支付出庭费用700元。
一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权等民事权益受到法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告盛志根在与原告梁正荣扭打过程中致梁正荣受伤，经该院刑事附带民事判决，就刑事处罚及医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费等业已作出处理，事实清楚、证据确实，依法予以确认。双方现争执的焦点在于被告外力致原告受伤是否构成伤残等级。质言之，原告左侧第10肋、右侧第2-3肋陈旧性骨折的损害结果与2015年9月26日被告的侵权行为间是否存在因果关系。原告现以台州阳光司鉴所[2016]临鉴字第0982号司法鉴定意见书为依据，认为致5肋骨折构成九级伤残。被告则抗辩认为该鉴定意见系原告单方委托，未通知其到场，且该意见仅单方引用2015年10月23日台州市中医院的检查报告单而忽略了2015年9月27日至10月10日其他医疗机构的检查报告单，并未作出科学解释，故不能作为定案依据。对此，该院认为，根据《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十条之规定，原告在诉前单方委托自行选择的鉴定机构，未告知被告，且在形成的鉴定意见中未能详细阐述其所认为左、右侧肋骨骨折端骨痂形成同步的医学征象及理由，未能充分论证5肋损伤与本次外力作用存相关性的影像学基础。在审理过程中，出具该意见的鉴定人王某出庭，在庭审中其就多次CT检查所作结论不一致、陈旧性骨折、骨痂生长、骨痂同步等专业性问题作出了解释，但未能合理解释其就本案所涉2015年9月26日被告侵权行为与原告两侧多发肋骨骨折即存直接因果关系所作的认定结论。该院根据浙江法院对外委托机构信息平台，随机选取确定浙江迪安司法鉴定中心为鉴定机构予以重新鉴定，在鉴定过程中亦按照鉴定机构要求补齐了相关材料。该院认为，浙江迪安司法鉴定中心系该院公开委托的鉴定机构，其于2017年2月14日所作说明，认为原告左侧第10肋骨在伤后早期未有CT片拍入，伤后1个月三维重建已显陈旧性骨折改变，故难以确定因果关系，无法进行伤残评定。对该问题，原鉴定机构王某在庭审中亦认为，既然没有拍到，那么既不能认定，也不能否定。无法就左侧第10肋陈旧骨折即必定系2015年9月26日被告外力所致作出认定。该院认为，在司法实践中，就经验而论，肋骨骨折存在早期不能显现而后期骨痂形成之情形的确较为常见，但通常系通过CT骨窗的原始动态观察对早期CT骨折线予以比对来确定，故，诚如浙江迪安司法鉴定中心所言，对其是否构成九级伤残无法评定，该院认为，该判断系基于对补充原始材料的全面观察、论证后所作，相较之，系为严谨的、缜密的。诚然，我们不能否定原告5肋骨陈旧骨折与原告2015年9月26日侵权行为之间存在因为关系的可能性、或然性，但却并未排除其他合理怀疑，亦未形成盖然。现，且不论伤残评定是否按照2017年1月1日施行的五部委联合发布的《人体损伤致残程度分级》第5.10.3（7），退一步，若按浙高法[2004]号《人体损伤致残程度标准（试行）》第2.10.30，原告损伤经浙江迪安司法鉴定中心复查，骨折未畸形愈合，不宜评定为十级伤残。而根据《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十五条之规定，基于目前的现有检查材料，亦不宜再行鉴定。综上，原告现未有充分证据证明，被告于2015年9月26日的侵权行为致其产生十级伤残或九级伤残的损害后果，故对原告诉请主张，该院现无法支持，可待证据充分再行权利。该院进一步认为，远亲不如近邻，原、被告系邻里关系，应当和睦相处，遇有纠纷应互谅互让，希原、被告能静心处之。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告梁正荣的诉讼请求。案件受理费人民币520元，减半收取计260元，由原告梁正荣负担。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：二审期间双方争议的焦点在于被上诉人殴打上诉人后上诉人的伤情是否构成伤残等级。上诉人主张其遭被上诉人殴打致左侧8-10肋、右侧2-3肋骨折，并提供了台州阳光司鉴所[2016]临鉴字第0982号司法鉴定意见书拟证明其主张。对此，本院认为，生效的（2016）浙1004刑初530号刑事附带民事判决已认定，经过鉴定上诉人遭外力作用致左侧第8、9肋骨骨折及左侧胸腔积气、其损伤程度为轻伤二级。台州阳光司法鉴定所认定上诉人左侧8-10肋、右侧2-3肋骨折与本次外伤存在关联性，就与生效判决依据的台州市公安司法鉴定中心的鉴定结论存在矛盾，且台州阳光司法鉴定所的鉴定系上诉人单方委托，故无法仅仅依据该鉴定结论认定被上诉人殴打上诉人致其左侧8-10肋、右侧2-3肋骨折。一审期间，一审法院根据被上诉人申请委托浙江迪安司法鉴定中心进行鉴定，浙江迪安司法鉴定中心认为2015年10月23日拍摄的单根肋骨CT扫描+三维重建，虽有左侧第10肋骨骨折征象，但已呈陈旧性骨折改变，难以确定该处骨折是否系2015年9月26日外伤所致，故其无法对上诉人进行伤残评定，且其认为上诉人骨折未畸形愈合，亦不宜评定为十级伤残。因此，一审法院综合考虑以上因素，根据盖然性原则，认定无充分证据证明被上诉人的侵权行为致使上诉人构成伤残等级，不违反法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人梁正荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐黎明
审 判 员 张 燕
审 判 员 张淑娅
二〇一七年十月十六日
代书记员 包菲菲