湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3066号
上诉人（原审原告）：韩文坤，男，1965年11月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：常文，江苏天茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璐，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鲍振领，男，1973年3月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王亮军，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文捷，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：安徽省阜南县远航航运有限公司。住所地：安徽省阜南县鹿城镇曹集南路**号。
法定代表人：郜昇，该公司总经理。
上诉人韩文坤因与上诉人鲍振领、原审第三人安徽省阜南县远航航运有限公司（以下简称“远航公司”）船舶买卖合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2016）鄂72民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人韩文坤及其委托诉讼代理人常文、上诉人鲍振领的委托诉讼代理人王亮军到庭参加诉讼。经合法传唤，原审第三人远航公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。
韩文坤上诉请求：撤销原判并改判维持原审判决第一、二项，判令鲍振领向韩文坤支付违约金人民币（以下均为人民币）256万元（自2014年10月15日计算至2016年3月10日），自2016年3月11日起，至法院生效判决确定的给付之日止，按每日5000元计算，判令鲍振领承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：《船舶建造买卖合同》约定，鲍振领必须于2014年10月15日前向韩文坤交付涉案船舶。但是，鲍振领于2014年6月28日才开始安放龙骨，船舶至2015年8月17日才下水。根据《船舶建造买卖合同》第三条，“如买方延误接船时间或卖方延误交船时间，双方应互相承担违约责任，每天给付对方损失5000元。”鲍振领未能按约交付船舶系其未及时安排建造船舶所致，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同权利义务终止的情形之一，合同因一方违约而被解除后，合同中的结算和清理条款仍得有效，其中包括违约条款。
鲍振领答辩称：1、韩文坤的上诉没有事实和法律依据，本案是由于韩文坤违约，既没有按期支付造船款，也没有按期支付全部船舶购船款造成的，鲍振领只是履行法定的先履行抗辩权。2、韩文坤从未按照法律规定发出解除合同通知，并未行使解除权。原审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法撤销原审判决，驳回韩文坤的诉讼请求。
鲍振领上诉请求：撤销原判并发回重审，或改判驳回韩文坤的诉讼请求，一、二审诉讼费由韩文坤承担。事实和理由：1、鲍振领没有违约，在韩文坤违约的前提下，鲍振领有权行使先履行抗辩权。韩文坤未按约定付款构成严重违约，鲍振领有权拒不交付船舶。涉案合同约定韩文坤在2014年8月22日前支付200万元建船款，韩文坤在2014年8月22日仅支付了130万元，尚有70万元没有按时支付，并且至今拖欠198万元购船款付款。韩文坤违约在先，无权要求解除合同。即使涉案船舶建造存在延误，也是由韩文坤延迟付款造成的，而非鲍振领拖欠工人工资及船厂费用。本案中，双方对于船舶何时开工、何时安放龙骨、何时下水等内容并没有约定时间限制，只要鲍振领在合同约定时间内交付船舶，即完成合同义务。原审法院以船舶开工、安放龙骨及船舶下水的时间认定鲍振领违约，缺乏事实和法律依据。在韩文坤拒不按时支付款项的情况下，鲍振领行使先履行抗辩权，船舶开工时间、安放龙骨时间及船舶下水时间自然后延。在韩文坤支付全部购船款及违约金情况下，鲍振领可立即安排交船。韩文坤拒不履行在先义务，无权要求鲍振领履行在后义务，更无权解除合同。2、即使韩文坤有权要求鲍振领履行债务且鲍振领违约，在其未按法律规定通知和催促，并给予履行期的情况下，亦无权行使解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定解除合同的前提是“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。本案中，韩文坤未支付下水前的购船款及违约金，无权亦未向鲍振领催告履行，更没有指定履行期，无权解除涉案合同。本案并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之情形。涉案船舶已按要求建造完成并取得各项证书，一旦韩文坤付清尾款及违约金，鲍振领可立即交船，实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”，原审法院直接认定涉案合同解除系法律适用错误。3、涉案合同的主要内容已经履行完毕，船舶已经按韩文坤的要求登记过户到远航公司名下，韩文坤已经成为该船舶的实际所有人，船舶所有权由韩文坤拥有、行使并由韩文坤抵押给银行办理贷款，鲍振领已失去了对该船舶的控制，涉案合同只能继续履行，无法解除。涉案合同一旦解除，会引发更多的纠纷，包括韩文坤和鲍振领之间的返还原物纠纷、鲍振领与远航公司的船舶权属纠纷、船舶抵押给银行的借款合同纠纷、船舶留置权纠纷等等。事实上，只要韩文坤依约支付尾款，鲍振领可马上交付船舶，船厂建造款亦得结清，韩文坤可以指定远航公司继续经营涉案船舶，银行抵押借款合同也能够继续履行。原审法院出的判决，无端引发争议，有失公正，于法于理无据。4、本案合同目的仍然可以实现。涉案船舶早已经建造完成，并经过检验机构检验，没有任何质量瑕疵，一直在船厂等待交付。鲍振领完成了船舶建造工作，为交付船舶做好准备，合同随时可以履行。因韩文坤尚欠198万元的购船款及违约金，鲍振领有权行使先履行抗辩权。即使韩文坤有权要求鲍振领履行合同，本案合同也可履行，合同目的并非不能实现。5、在涉案合同第三条中明确约定“任何一方不得以任何借口推翻此合同”，即双方当事人合意约定放弃解除合同的权利，均要求合同继续履行，不得以任何理由推翻。原审法院的判决打破了交易的稳定性，系法律适用错误。韩文坤不按合同约定时间节点付款，在船舶行情下跌船价下跌的情况下恶意违约退船，是企图转嫁商业风险的行为。本案实际为船舶建造合同纠纷，而不是船舶买卖合同纠纷。涉案合同签订时，船舶尚未开工，还没有成为买卖合同标的物，原审法院将本案认定为船舶买卖合同纠纷系案由认定错误。综上所述，原审法院未详查案件事实，认定事实错误，适用法律不当，作出不公正的判决，请求二审法院予以纠正。
韩文坤向原审法院起诉请求：1、确认《船舶建造买卖合同》已经解除；2、判令鲍振领向韩文坤返还已付购船款2918800元；3、判令鲍振领向韩文坤支付违约金（按每日5000元，自2014年10月15日计算至法院生效判决确定的给付之日）；4、判令鲍振领负担本案的诉讼费、保全费。
原审法院认定事实：2014年3月22日，韩文坤与鲍振领签订一份《船舶建造买卖合同》，约定鲍振领向韩文坤出售其所属的在扬州广进公司处建造的船舶一艘（原名“鸿兴2288”轮，后更名为“远航2288”轮)，船长109.8米，宽19米，型深8米，总价1020万元；韩文坤先付定金70万元，于2014年8月22日前再付130万元，剩余款项于船舶下水前付110万元，鲍振领保证以该船舶在银行代办贷款750万元；由鲍振领包办该轮入户及贷款事宜，由韩文坤负担船舶管理公司的管理费用；合同签订之日起5个月内双方办理交付船舶手续，涉案船舶要达到海事、矿船系数0.35；自合同签订之日起，任何一方不得推翻合同，如鲍振领违约，应按韩文坤支付定金的双倍赔偿，如韩文坤违约，应将定金100万元赔偿给鲍振领，如韩文坤延误接船时间或鲍振领延误交船时间，违约方应承担相应的违约责任，每天向对方赔偿损失5000元；鲍振领必须于2014年10月15日前向韩文坤交付一条完整的能够装货的船舶。合同还对船舶要达到的技术要求及用料要求等进行了约定。合同签订后，韩文坤于2014年3月22日通过转账向鲍振领支付购船款70万元，同年4月21日转账支付购船款40万元，7月18日转支付购船款20万元，9月26日分两次共转账购船款10万元，12月8日再转账5万元，2015年1月7日转账支付购船款5万元。此外，原告韩文坤还以现金或其他方式支付了部分购船款，双方均确认已付购船款共计2918800元，其中，韩文坤最后支付的购船款25万元时间为2015年7月13日。因鲍振领拖欠案外人扬州广进公司施工人员工资，“鸿兴2288”轮建造进度延误，于2014年6月28日经扬州市地方海事局同意取得准予开工通知书，并于当日安放龙骨，至2015年8月17日经扬州船检局检验后同意下水，10月16日该轮具备试航条件，经扬州船检局同意试航。2015年10月26日，涉案船舶经安徽省阜阳市地方海事局核准使用船名“鸿兴2288”。2015年11月10日，该轮建造完工，同年12月29日取得船检证书、适航证书等，以上证书均载明：“鸿兴2288”轮安放龙骨日期为2014年6月28日，建造完工日期为2015年11月10日，船舶制造厂为扬州广进船业有限公司(即更名后的扬州广进公司)，船舶经营人及所有人均为远航公司。现“鸿兴2288”轮停靠于案外人扬州广进公司，因与鲍振领之间存在债务纠纷，扬州广进公司已宣布留置“鸿兴2288”轮。原审法院认为，本案系船舶买卖合同纠纷。涉案《船舶建造买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。依据双方《船舶建造买卖合同》约定，鲍振领必须于2014年10月15日前向韩文坤交付涉案船舶，但鲍振领于2014年6月28日才开始安放龙骨，船舶至2015年8月17日下水。虽然韩文坤在船舶下水前未付齐购船款310万元（实际支付2918800元），存在一定的违约行为，但涉案船舶未能按约交付明显系鲍振领未及时安排建造船舶所致，鲍振领的违约行为责任明显，应当承担违约责任。鉴于涉案船舶已因鲍振领差欠建造船舶费用被案外人扬州广进公司留置，客观上鲍振领已不能向韩文坤交付船舶，双方船舶买卖合同无法继续履行，双方的合同目的均不可能实现，原审法院支持韩文坤要求解除与鲍振领船舶买卖合同的诉讼请求，确认双方合同自韩文坤起诉之日2016年3月10日解除。因双方船舶买卖合同已解除，合同关系归于消灭，解除合同的后果及违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，而是恢复原状和赔偿损失，但韩文坤未主张赔偿损失。因此，对韩文坤要求鲍振领支付违约金的主张，原审法院不予支持，对韩文坤要求鲍振领返还已经支付的购船款2918800元的诉请，原审法院予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认韩文坤与鲍振领签订的船舶买卖合同于2016年3月10日解除；二、鲍振领于判决生效后十日内向韩文坤返还购船款291.88万元；三、驳回韩文坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26960元、保全费5000元，共计31960元，由鲍振领负担，在履行上述判决确定义务时直接支付给韩文坤。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩文坤未提交任何证据，鲍振领提交了三份证据。
证据一、付款交船通知、快递单及快递单签收记录，拟证明因韩文坤一直没有及时支付购船款并接船，构成违约。
证据二、微信记录和四份证明，拟证明涉案船舶建造期间，因船舶市场行情下跌，韩文坤拒不支付购船款，违约弃船。
证据三、“鸿兴2288”轮的登记档案，拟证明涉案船舶已经依约建造完成，由韩文坤于2016年2月17日向阜南县农村商业银行抵押贷款，挂靠在远航公司，由韩文坤实际控制。
韩文坤质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，认为该证据并非邮寄给韩文坤，而是邮寄给韩文坤的委托诉讼代理人，后者并无代为转交的义务和权利。对证据二的微信记录真实性无异议，但是对关联性、合法性和证明目的有异议，认为该证据不能证明韩文坤违约，也不能证明船舶已经解除留置并交付给韩文坤；对四份证明的真实性、关联性、合法性和证明目的均有异议。对证据三的真实性、合法性没有异议，船舶抵押贷款全部是鲍振领办理的，贷款的钱也支付给鲍振领，但是不能证明涉案船舶已经解除留置或实际交付。
本院认证意见，韩文坤对证据一的真实性、合法性没有异议，可以认定该证据的真实性、合法性。但该证据并未送达给韩文坤，其在本案中的委托诉讼代理人没有代为签收此类文书的授权，该证据不能证明韩文坤违约。韩文坤对证据二的微信记录真实性予以认可，可以认定该证据的真实性，但该证据仅证明鲍振领在本案中的委托诉讼代理人与韩文坤进行过沟通，不能证明韩文坤违约弃船。四份证明分别由芜湖宝鑫航运船舶交易中心、戈江区东方船舶中介、芜湖市远洋船舶交易所、芜湖泰鸿船舶交易所出具，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证人证言，该法第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”本案中，上述单位均未到庭作证，且不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的“证人确由困难不能出庭”的情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，对上述四份证明不应予以采信。韩文坤对证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，该证据可以作为定案依据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，安徽省阜阳市地方海事局颁发船舶所有权登记证书载明，远航公司于2016年1月13日取得“鸿兴2288”轮的所有权。2016年2月17日，韩文坤作为借款人，远航公司作为抵押人，以“鸿兴2288”轮为担保，向贷款人安徽阜南农村商业银行股份有限公司借款575万元。
本院认为，针对当事人的诉辩焦点，本案的争议焦点有二：第一，涉案合同是否应当解除；第二，鲍振领或韩文坤是否应当承担违约责任。
第一，涉案合同是否应当解除。
《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，《船舶建造买卖合同》约定鲍振领向韩文坤出售涉案船舶，韩文坤支付相应的价款，属于船舶买卖合同纠纷。涉案合同签订于2014年3月22日，双方约定鲍振领必须于2014年10月15日前交付涉案船舶，以将来生产或制作的物品作为买卖合同的标的物，并未改变涉案合同及纠纷的性质。韩文坤上诉称原审法院将本案认定为船舶买卖合同纠纷系案由认定错误的主张不能成立。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。如前所述，本案系船舶买卖合同纠纷，买卖的标的物在合同签订时并不存在，将来产生或制作的物品可以作为买卖合同的标的物，但合同规定的交付标的物的期限到来之时，该标的物仍未存在的，应按履行不能处理。本案中，双方约定鲍振领必须于2014年10月15日前交付涉案船舶，但涉案船舶直至2015年8月17日才下水，及至一、二审期间，该船舶依然被扬州广进公司留置，鲍振领并未按合同约定的期限履行交付义务，应当视作履行不能，涉案合同应该解除。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，涉案船舶被扬州广进公司留置，合同目的不能实现，韩文坤请求人民法院解除合同并无不当。一审过程中，鲍振领在知晓韩文坤请求解除合同的诉讼请求后，就得到了相关的通知和催促，有充足的履行期履行合同约定的交付义务，而不是在二审过程中以此为由主张韩文坤无权解除合同。
第二，鲍振领或韩文坤是否应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方约定鲍振领必须于2014年10月15日前向韩文坤交付涉案船舶，但鲍振领于2014年6月28日才开始安放龙骨，船舶至2015年8月17日才下水，至今仍被扬州广进公司留置。上述情况表明，鲍振领确有违约行为。涉案合同约定韩文坤于船舶下水前付齐购船款310万元，但其仅支付了2918800元，也存在一定的违约行为。当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任，不得主张对方支付违约金。
综上所述，韩文坤、鲍振领的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26960元，由韩文坤负担13480元，鲍振领负担13480元。
本判决为终审判决。
审判长 鲁 杨
审判员 胡正伟
审判员 曾 诚
二〇一七年十二月十二日
书记员 吴 迪