广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠香法刑初字第158号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人黄艳萍，女，身份证号码：×××0427，汉族，文化程度本科，户籍所在地：广东省珠海市香洲区，现系珠海市××企业集团有限公司副总经理兼珠海××购物广场有限公司总经理。因本案于2013年4月15日被取保候审，2014年4月15日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉（2014）18号起诉书指控被告人黄艳萍犯贪污罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员胡欣、代理检察员王思颖出庭支持公诉，被告人黄艳萍及其辩护人谢小辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1、2007年，珠海海天国际贸易展览集团有限公司（以下简称海天国贸集团）原董事长胡某乙（已判刑）、原总经理被告人黄艳萍作为国有企业经营者，根据珠海市国资委2006年度年薪兑现结果，分别应退2006年度多发年薪人民币151900元、人民币112198元。时任海天国贸集团分管财务工作助理总经理余某（另案处理）得知后，分别向胡某乙及被告人黄艳萍请示如何处理，其在得到暂缓处理的答复后利用职务便利，通过珠海粤香畜牧有限公司虚开购买“三黄鸡”发票，冲抵胡某乙、黄艳萍应退年薪总额人民币264098元，并让出纳郑某分别虚开两张收据，以示收到胡某乙、黄艳萍所退年薪。事后，胡某乙、黄艳萍、余某、叶某（另案处理）研究用所退年薪额度作为绩效奖金发放给员工时，余某曾向胡某乙及被告人黄艳萍明示其已在财务账目上做了处理，胡某乙、黄艳萍对此未予反对。此后截止至本案案发前，胡某乙及被告人黄艳萍也未予退还。由此，胡某乙及被告人黄艳萍将应退回给公司的人民币264098元年薪非法侵吞，其中被告人黄艳萍分得人民币112198元。
2、2007年初，海天国贸集团以债务重组专项奖励金名义发放奖金的过程中，为了规避《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》中关于对企业经营者胡某乙及被告人黄艳萍年薪发放的限制性规定。胡某乙、被告人黄艳萍、余某、叶某四人开会商定后，由余某具体负责经办，以“阴阳表”形式，即制作两份发放总额一致，但胡某乙及被告人黄艳萍两人拟发放金额不一致的明细表。一份表上胡某乙、被告人黄艳萍的拟发放金额与实际到账金额一致，即都是人民币25万元；另一份表上胡某乙、被告人黄艳萍的拟发放金额仅写明人民币5万元，将其两人余下的各20万元份额摊到其他员工的金额中，拟发放金额与最后实际到账金额不一致。余某制表并分别送给胡某乙、被告人黄艳萍、叶某及其本人签名确认后，由其编制“工资盘”，通过中国银行珠海分行信用卡账户给胡某乙、被告人黄艳萍各发放人民币25万元。此次奖金发放未经海天国贸集团人力资源部制表、审核，且真实的发放明细表等由余某私下保管，并未附入财务记账凭证中，从而导致人力资源部核实经营者年薪时缺乏相应数据依据，就此规避了珠海市国资委对经营者年薪的监管。后因珠海市国资委不同意海天国贸集团发放债务重组专项奖励金，胡某乙及被告人黄艳萍也未退还上述发放的奖金。
3、2008年初，海天国贸集团以专项奖励金名义发放奖金，同样为了规避《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》中关于对企业经营者胡某乙及被告人黄艳萍年薪发放的限制性规定。胡某乙、被告人黄艳萍、余某、叶某四人开会商定后，由余某具体负责经办，同样以“阴阳表”形式，即准备两份发放总额一致的明细表，一份表上胡某乙、被告人黄艳萍的拟发放金额与实际到账金额一致，分别为人民币20万、人民币14万元；另一份表上无胡某乙及被告人黄艳萍，将拟发放给两人的共计人民币34万元份额摊到其他员工金额中。余某编制完“工资盘”后，最终通过中国银行珠海分行信用卡账户实际给胡某乙、被告人黄艳萍分别发放人民币20万元、人民币14万元。基于上述同样原因规避了珠海市国资委对经营者年薪的监管，胡某乙、被告人黄艳萍共侵吞公款人民币34万元，其中被告人黄艳萍分得人民币14万元。
4、2008年中期，海天国贸集团以2008年上半年奖名义发放奖金过程中，又同样采取规避《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》的规定做法，给胡某乙及被告人黄艳萍发放奖金。胡某乙及被告人黄艳萍、余某、叶某四人开会商议，胡某乙、被告人黄艳萍拟各发放人民币18万元的上半年奖，但制表时发放明细表上反映的胡某乙、黄艳萍上半年奖的发放金额分别只有人民币8万元即可，将剩下拟发给胡某乙、黄艳萍的共计人民币20万元，分别转入余某、叶某、刘某在中国银行珠海分行信用卡账户，到账后再提取现金分别交给胡某乙、被告人黄艳萍。到账后，刘某将人民币11万元转账给余某，叶某提取人民币10万元现金交给余某，由余某分别交给胡某乙及被告人黄艳萍各人民币10万元。后经手人余某又将人民币5.5万元现金退回给叶某，并说明本次发放奖金叶某只需分摊上述人民币20万元当中的人民币4.5万元即可。由于海天国贸集团人力资源部核实经营者年薪时，只掌握胡某乙及被告人黄艳萍两人发放人民币8万元奖金这一数据，从而导致该人民币20万元现金脱离了对经营者年薪的监管，被告人黄艳萍从中侵吞公款人民币10万元。
2013年4月15日，被告人黄艳萍主动投案，如实供述上述事实。2013年4月28日，被告人黄艳萍退出人民币602198元。
上述事实，被告人黄艳萍在案件审理过程中并无异议，且有证人胡某乙、余某、叶某、刘某、郑某、何某、孙某、鲍某、马某、肖某、李某甲、李某乙、张某、鲁某的证言，关于黄艳萍任职情况的说明，关于黄艳萍同志聘任意见的通知，关于黄艳萍同志任职的通知，干部任免审批表，关于海天城购物广场有限公司管理人员工作安排的通知，会议纪要，关于珠海免税领导班子成员分工的通知，关于胡某乙等同志任职的通知，中层以上干部免职的通知，2006-2008年度国贸经营者工资总额发放说明，专项奖金计算表，珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法，经营者年薪兑现结果的通知，劳动工资试行方案，关于申请提取债务重组专项奖励金的报告，国资委主任常务会议纪要，企业机读档案登记资料，企业法人营业执照，中国银行相关人员个人银行账户流水材料，珠海市人民检察院司法会计鉴定中心鉴定书及相关材料，珠海海天国贸集团会计记账凭证及相关材料，广东省暂时扣留冻结财物收据，关于认定黄艳萍自首情节的证明，常住人口个人信息表等证据证实，本院予以认定。
辩护人提出的辩护意见是：1、对第一、四单事实及定性不持异议，但公诉机关认定第二、三笔单事实构成贪污罪的主要依据是国贸集团发放的债务重组专项奖励金规避了（珠府（2005）130）《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》，而国贸集团发放的债务重组专项奖励金并未违反《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》的规定。《会议纪要》回复意见不仅不符合《年薪办法》的规定，也与国资委出具给检察院反贪局“关于海天国贸集团经营者薪酬有关情况的说明”第三条对于《年薪办法》解读相互矛盾。更无法解释08年审核同意了包含有海天国贸2006年12月及2007年发放债务重组专项奖励金的胡某乙离任审计报告。2、被告人黄艳萍具有如下量刑情节：（1）被告人黄艳萍具有自首情节。（2）被告人黄艳萍在共同犯罪中起次要作用，是从犯。（3）被告人黄艳萍已清退分得的全部款项人民币602198元，具有明显的悔罪表现。综上，建议本院对被告人黄艳萍从轻处罚。
针对控辩双方的意见，本院查明的事实以及相关法律综合评判如下：
一、关于被告人黄艳萍的第二、三笔事实的行为定性问题。经查：首先，被告人黄艳萍作为国资委管理的企业经营者，按规定只能领取年薪，不能在企业领取债务重组专项奖励金、专项奖励金。正是有该规定，被告人黄艳萍等人采用“阴阳表”形式领取。其次，即使被告人黄艳萍能在企业领取债务重组专项奖励金、专项奖励金，被告人黄艳萍等人采用“阴阳表”形式领取公司财物，侵吞公司财产主观目的明显，应以贪污罪定罪处罚。但需要指出的是，此种方式只能将秘密侵吞定性为贪污，审计账面能具体反映且大部分员工均享有情况下不应认定为贪污。即依法应认定被告人黄艳萍2007年初共同贪污40万元（其中自己分得20万元）、2008年共同贪污34万元（其中自己分得14万元）。
二、关于被告人黄艳萍的量刑情节问题。经查：1、被告人黄艳萍犯罪后主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚。2、在共同犯罪中，被告人黄艳萍作为国有公司高级管理人员，不仅不尽监管职责，而积极参与共同侵吞国有公司财物，分赃数额比例较大，应认定为主犯，但考虑到其作用相对于胡某乙而言较轻，量刑上应有所体现。3、被告人黄艳萍归案后主动退出人民币602198元，可以酌情从轻处罚。
三、关于涉案财物的处理问题。经查：被告人黄艳萍退出的人民币602198元中有人民币552198元属赃款，依法应返还被害单位珠海海天国际贸易展览集团有限公司；剩余款项人民币50000元不属涉案财物，依法退回扣押单位另行处理。
本院认为，被告人黄艳萍身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物人民币1204098元，其中被告人黄艳萍分得人民币552198元，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪。综合被告人黄艳萍的犯罪事实及前述量刑情节，依法可以对被告人黄艳萍减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄艳萍犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2019年4月14日止。）
二、扣押在案的款项人民币602198元中人民币552198元返还被害单位珠海海天国际贸易展览集团有限公司，剩余款项人民币50000元退回扣押单位另行处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟文
审 判 员 姚 峰
代理审判员 彭 帅
二〇一四年四月十六日
书 记 员 吴小英