浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1385号
上诉人（原审原告）傅剑慧，女，1963年4月9日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人陈国祥，男，1962年11月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。系傅剑慧丈夫。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府，住所地宁波市鄞州区新城区惠风东路568号。
法定代表人陈国军，区长。
委托代理人周利峰，宁波市鄞州区人民政府工作人员。
委托代理人王闽，浙江红邦律师事务所律师。
章福梅、傅剑慧诉宁波市鄞州区人民政府（以下简称“鄞州区政府”）不履行房屋征收法定职责一案，宁波市中级人民法院于2016年11月3日作出（2016）浙02行初103号行政裁定。章福梅、傅剑慧不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人傅剑慧的委托代理人陈国祥，被上诉人鄞州区政府的委托代理人周利峰、王闽，到庭参加诉讼。
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定，提起行政诉讼的条件之一是要有具体的事实根据。本案中，原告户房屋所在地块属于集体所有土地，对该土地上房屋的征收拆迁应当适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》等规定，而不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。原告章福梅、傅剑慧根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定要求被告履行组织有关部门对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的法定职责，缺乏事实和法律依据。即使原告户房屋已经被依法征收拆迁，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条“被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积”的规定，被告作为县级人民政府并不具有对涉案房屋的可补偿安置面积进行认定的法定职权，原告章福梅、傅剑慧要求被告对涉案房屋进行可补偿安置面积认定的实质请求，亦缺乏事实和法律依据。综上，原告章福梅、傅剑慧的起诉不符合起诉条件，依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告章福梅、傅剑慧的起诉。
傅剑慧上诉称：2015年11月20日雨夜，上诉人坐落于宁波鄞州区钟公庙街道钟公庙傅家耷自然村、持有原鄞县人民委员会鄞字第20054号《房屋执照》且已依法纳税的房屋被人秘密铲为平地，房屋内的全部物品不知所踪，案件最关键的物证被毁灭。事后28天，被上诉人的钟公庙街道房屋拆迁办公室同意承担“强拆”的行政责任，但又声称涉案房屋系未登记的“违法建筑”。事实上，涉案房屋虽因1994年2月的火灾致屋顶倒塌，所在地村委会因招商项目可能涉及到该地块可另选地基，接着被上诉人又作出了禁止建房的规定，造成了上诉人提交的建房申请一直没有了下文。村民委员会在招商项目、“新村建设”相继未能实施的情况下，就同意上诉人只能对涉灾房屋进行修复，不能进行重建或扩建。上诉人在涉灾房屋基础上的修复行为并没有与土地、规划发生行政法律关系，也不存在损害国家或集体利益的情形，更不可能改变房屋具有的《房屋执照》的合法性。退一步说，即便涉案房屋属于“未经登记”的建筑，被上诉人也是应当在做出征收决定前，履行“补办手续”或组织有关部门对征收范围内房屋进行调查认定和处理的行政职责的。自2012年9月6日被上诉人做出征收决定至2015年11月20日涉案房屋被秘密地铲平的长达三年多的时间中，上诉人一再要求拆迁人鄞州区房屋拆迁办公室、实施单位钟公庙街道办事处对涉案房屋进行调查认定和处理，但他们互相推诿，在这一环节上，被上诉人的组织和管理职能的缺位是显而易见的，上诉人的合法权益因此被趁火打劫。一、原审适用法律确有错误。原审以涉案房屋的土地性质为集体，而适用了2006年10月1日起施行的《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》，但是，该“拆迁条例”第六条没有免除被上诉人在集体土地上房屋征收中的行政管理职责。2011年1月21日国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，中共中央纪委办公厅又作出《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办[2011]8号）以党纪规范、督促地方政府的征收行为，明确规定了“集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行”，从此之后，被上诉人在房屋征收的履行职责上，不再有“集体”与“国有”之分。原审在对“上位法与下位法”、“新法与旧法”、“特别法与一般法”的处理中，颠倒了关系，从而排除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“市、县人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”属于被上诉人的法定职责，全盘否定了中纪办[2011]8号文件，原审适用法律确有错误。上诉人的不幸遭遇和申诉，催生了被上诉人《鄞州区征收范围内未经登记建筑调查认定补偿实施办法》（鄞政办发[2016]11号）的出台。被上诉人在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行5年后的2016年3月1日才进行了“亡羊补牢”，已自纠了错误，也证明了被上诉人是具有“组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”的职责的，同时又印证了对征收范围内的建筑的调查认定和处理并没有“国有”与“集体”之分的事实。被上诉人虽然组建了“区房屋征收拆迁工作联席会议”代其履行相关职责，但“联席会议”系非常设机构，其法律责任依法由组建该机构的被上诉人承担。被上诉人[2016]11号文件，足以推翻原审的裁定。二、原审事实“无中生有”。原审裁定中所谓的“被告作为县级人民政府并不具有对涉案房屋的可补偿安置面积进行认定的法定职责，原告章福梅、傅剑慧要求被告对涉案房屋进行可补偿安置面积认定的实质请求，亦缺乏事实和法律依据”的认定，缺乏事实根据。一审中，上诉人并没有提出过原审裁定所述的诉求。三、原审程序违法。被上诉人原审出庭人员周利峰与被诉机关并不存在人事或劳动的关系，也没有被上诉人主要负责人签字并加盖公章的《公民代理推荐函》，原审认定周利峰为被上诉人的工作人员，事实认定确有错误，影响了案件的公正裁判。综上，请求撤销一审裁定，确认被上诉人拒不履行在组织有关部门对上诉人房屋进行调查、认定、处理的行政不作为行为违法。
鄞州区政府未在法定期限提交书面答辩状，二审庭审中辩称：一、宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村集体所有土地上房屋征收拆迁合法，被上诉人及相关职能部门已履行法律规定的所有程序要求；二、上诉人涉案的房屋所在地块属于村集体所有土地，对该土地上房屋的征收适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁若干规定》，而不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，因此上诉人要求被上诉人履行《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定的相关职责，缺乏事实与法律依据；三、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。四、对上诉人上诉状中所提理由的答辩：1、“原审适用法律确有错误”的问题。首先，上诉人以中纪委办公厅、监察部办公厅2011年3月17日中纪办（2011）8号文件《关于加强监督监察进一步规范征地拆迁行为的通知》为依据，认为对涉案房屋拆迁征收应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，显然是对法律认识的重大错误。（2011）8号文件是中纪委、监察部的内部文件，其行文的旨意是要求各级纪检监察机关加强对征地拆迁政策规定执行情况的监督监察，也就是说文件针对的是各级纪检监察机关，而并不是能普遍适用的法律法规。因此上诉人所谓的“从此之后房屋征收不再有“集体”与“国有”之分”的观点显然是错误的。在《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》没有被依法废止之前，在宁波市辖范围内的集体土地拆迁只能适用这部法律；其次，所谓的“上位法与下位法”、“新法与旧法”、“特别法与一般法”颠倒关系的说法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》这两部法律适用的是不同主体，根本不能同时使用，所以根本不存在“上位法与下位法”、“新法与旧法”、“特别法与一般法”颠倒关系的问题。还有，关于《鄞州区征收范围内未经登记建筑调查认定补偿实施办法》的理解。上诉人认为，《实施办法》的出台，即表明被上诉人即具有“组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的职责”，同时印证了拆迁范围内的建筑调查认定和处理没有国有和集体之分。答辩人认为，这显然是牵强附会之说。制定《实施办法》，是为了维护公共利益、保障被征迁人合法权益而在宏观上明确对征迁范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的职责、认定程序及认定标准，与履行《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定的职责没有任何关联。这里的征迁范围内未经登记的建筑，既有国有土地的，也有集体土地上，《实施办法》也进行了区分对待，显然这与二十四条没有任何关联；2、关于“原审程序违法”的问题。上诉人以原审当中的出庭人员周利峰与被上诉人不存在人事或劳动关系为由，认定原审程序违法，答辩人认为这显然是扩大的“程序违法”的定义。鄞州区人民政府作为县、市（区）级政府机关，所承担的行政管理职能纷繁复杂，因此在不同的管理领域由不同的行政工作人员具体负责，既是明确区分政府各职能部门责任主体的需要，也是行政效益原则的需要。一旦在授权委托书上加盖公章，即是表明对其身份的认同。周利峰作为鄞州区人民政府派出机关鄞州区钟公庙街道办事处的工作人员，本身具有公务员资格，由于上诉人涉案的房屋在街道辖区内，因此出庭代表区政府应诉，完全符合法律规定。综上所述，答辩人认为上诉人上诉理由难以成立，请求依法驳回上诉，维持原裁定。
二审庭审中，双方当事人围绕着被上诉人是否具备房屋征收相关法定职责的审理重点，进行了质证、辩论。另经查明，上诉人章福梅2017年2月22日已因病去世，另一上诉人傅剑慧系其女儿，故本案依法无需中止诉讼。
本院认为，上诉人傅剑慧起诉要求确认被上诉人鄞州区政府未履行组织有关部门对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的法定职责行为违法，但上诉人户房屋所在地块属于集体所有土地，对该土地上房屋的征收拆迁应当适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》等规定，现上诉人认为被上诉人未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定履行相关职责，缺乏事实与法律依据。另根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条“被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积”的规定，被上诉人作为区县政府同样不具备组织有关部门对上诉人房屋先行进行调查、认定和处理的法定职责。综上，一审据此认定上诉人起诉不符合法定起诉条件，并无不当，依法应予维持。上诉人相关上诉理由缺乏相应依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈裕琨
代理审判员 万成兆
代理审判员 邓 瑶
二〇一七年三月十日
书 记 员 徐一菁