北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京01行终843号
上诉人（一审原告）罗桂竹。
委托代理人李玉刚（罗桂竹之夫）。
委托代理人李昌锁，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室，住所地北京市门头沟区滨河路18号。
法定代表人杨武平，主任。
委托代理人孙潇，北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室工作人员。
委托代理人杨练兵，北京亚太律师事务所律师。
上诉人罗桂竹因履行房屋征收补偿安置协议纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2017）京0109行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，罗桂竹作为被征收人分别于2012年6月22日、2012年10月18日在编号为DB-15-圈门B-0099号《北京市门头沟区房屋征收补偿安置协议》（以下简称《协议》）及编号为DB-15-圈门B-0099号补《北京市门头沟区房屋征收补偿安置补充协议》（以下简称《补充协议》）上签字。其中，《协议》第五条搬迁、付款期限及付款方式中约定：“地块开发或者整体安置上楼时在规定的期限内被征收人完成搬迁，经双方确认并签署《交房验收单》20个工作日后，将被征收房屋重置成新价及附属物补偿价或房屋征收货币补偿价、被征收奖励、补助费扣减应缴房款后共计4105266元，存入以被征收人名义开立的账户，并将存折交给被征收人。”《补充协议》第三条搬迁、付款期限及付款方式中约定：“被征收人应当在本协议签订之日起5个工作日内完成搬家和腾空房屋，并交付拆除部门拆除。”罗桂竹于2012年10月20日签署交房验收单。上述《协议》及《补充协议》“区房屋征收事务中心”处均未盖章或签字。
一审法院另查明，北京市门头沟区人民政府相继于2010年4月14日、2011年3月18日、2012年3月15日发布门政发〔2010〕18号、门政发〔2011〕10号、门政发〔2012〕8号文件，其中明确规定拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人不得进行新建、扩建、改建房屋，实施抢搭强建、突击装潢的活动。
2017年9月27日，一审法院经审理认为，综合全案案情及各方当事人诉辩称主张，本案争议焦点为罗桂竹与北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室（以下简称：门头沟征收办）签订的《协议》及《补充协议》是否成立并生效。
关于双方签订的协议何时成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，在门头沟征收办未在《协议》及《补充协议》签字或者盖章的情况下，双方签订的上述协议是否成立并生效，需要审查是否存在罗桂竹已经履行主要义务，门头沟征收办接受的情形。根据《补充协议》第三条搬迁、付款期限及付款方式中约定：“被征收人应当在本协议签订之日起5个工作日内完成搬家和腾空房屋，并交付拆除部门拆除。”故，罗桂竹的主要义务是在规定的时间内完成搬家和腾空房屋。根据交房验收单显示，罗桂竹于2012年10月20日签署交房验收单，其交付房屋的时间符合协议约定的时间。
但应当看到，本案中的《协议》及《补充协议》系行政合同的范畴，它是行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责内与行政相对人达成的一致意见。不同于一般民事合同关系，行政机关对履行合同的过程享有包含单方监督权、指挥权等在内的行政优益权。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第二款的规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”故本案中的《协议》及《补充协议》中约定的内容、罗桂竹腾空的房屋是否符合规定均需经审计机关的审核。经查，该项目依法由北京市门头沟区审计局进行跟踪审核，根据门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时卫片影像对比情况报告显示，北京市门头沟区圈门里岳家坡112号（以下简称涉案的112号房屋）形成于2010年至2012年间，根据北京市门头沟区人民政府发布的文件其属于抢搭、强建建筑。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”故，罗桂竹虽然完成了搬家和腾空房屋，但其向门头沟征收办腾空的112号房屋系抢搭、强建房屋，根据规定依法不属于应纳入房屋征收范围内的房屋。故，罗桂竹搬家和腾空房屋的行为并不能认定为履行主要义务，因此在门头沟征收办未签字的情况下，《协议》及《补充协议》未成立生效。在《协议》及《补充协议》并不成立生效的情况下，罗桂竹要求门头沟征收办按照约定履行协议义务的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回罗桂竹的诉讼请求。
罗桂竹不服一审判决，上诉称，一审法院事实认定和适用法律均存在错误。一、一审法院对上诉人一审中提交的证据10、11不予确认是错误的。一审中上诉人提交1951年11月2日北京市政府颁发的土地房产所有证已经证明本案所涉被征土地和房屋系上诉人依法享有，地上已经存在房屋，也即驳斥了卫片影像对比情况报告。证据11，根据视频显示日期为2011年6月3日，更清楚的证明涉案被征收土地上的房产已经存在的事实。对于这两份证据与被上诉人提交的证据2、4和上诉人提交的证据5、6、7、8、9、12相互印证，证明涉案被征收土地和房屋真实存在，上诉人已经依法履行合同义务，征收过程符合法律规定的程序。因此，一审法院证据10、11不予确认是不符合法律规定的。二、一审法院根据《国有土地上房屋征收补偿条例》第二十九条第二款，认为本案的《协议》及《补充协议中》约定的内容，上诉人腾空的房屋是否符合规定均需经过审计机关审核，是对该规定的错误理解，属于适用法律错误。三、对于一审判决对“涉案被征收土地和房屋依法由北京市门头沟区审计局进行跟踪审计,根据门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时卫星影像对比情况报告显示，涉案的房屋形成于2010年至2012年间,根据北京市门头沟区人民政府发布的文件其属于抢建、强建建筑”的认定没有证据予以证明，是对事实认定错误。四、一审法院对《国有土地上房屋征收补偿条例》第十六条的适用错误。1、对于房屋征收范围确定的时间。被上诉人一审中提交的证据1北京市门头沟区人民政府《房屋征收决定》（门政征字〔2012〕3号）落款时间为2012年5月28日。也就是说对于房屋征收整体范围的确定是在2012年5月28日之后。2、就本案涉案被征收房屋被确定范围的时间应根据勘查、测绘、评估、审计、拆迁公司及协议签订情况确认。根据一审上诉人提交的证据5北京天地鸿图测绘有限公司出具的《房地平面示意图》，证据6北京市门头沟区房屋征收调查表均是在2012年5月24日，即对涉案的被征收房屋的建筑面积、户内人口是在2012年5月24日确定的。证据7《北京市住宅房屋评估结果报告》（圈门B地块）（京）中鼎（2012)房估字第102号-15-3-038-5，估价时间是以2012年5月28日为基准的。证据12北京市门头沟区审计局被征收人征收补偿安置基础数据(库）是2012年5月24日确定的。上述证据可知，涉案房屋建筑面积、安置人口、绘图、房屋情况、评估价值均是在2012年5月24日确定。综上，在2012年5月28日房屋征收范围确定后，不存在任何的新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为。一审法院适用该条规定，没有确定房屋征收范围的时间，没有确定抢搭强建的时间和范围等事实内容，没有任何事实依据和证据支持，真实事实恰恰与一审认定相反，不存在任何的新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为。因此，一审法院适用该条系适用法律错误。五、一审法院根据门头沟区政府发布的文件认定涉案房屋属于抢搭、强建系适用法律错误。根据一审被上诉人提交的证据4北京市门头沟区人民政府文件（门政发〔2010〕18号、门政发〔2011〕10号、门政发〔2012〕8号），上述三份文件均属内部文件，均未公开发布，均不能作为认定抢搭、强建的法律依据。同时我们必须注意到，即便是这三份文件，也都开宗明义的表明（门政发〔2010〕18号第一点），是在拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人不得进行新建、扩建、改建房屋，实施抢搭强建、突击装潢。而依据被上诉人提交的证据1涉案房屋拆迁范围的确定的时间是2012年5月28日。六、一审法院对“上诉人搬家和腾空房屋的行为并不能认定为履行主要义务”的认定是错误的。从一审证据，包括上诉人和被上诉人提交证据，都指向了一个事实，即上诉人已经按照《协议》及《补充协议》履行了全部义务，而被上诉人却违反《协议》及《补充协议》拒绝履行对应的支付义务。即便是在抢搭强建的情况下，本案中上诉人也已经履行《协议》及《补充协议》履行了全部义务，被上诉人也已经接受上诉人义务的履行，合同已经成立没有任何争议。对于抢搭强建是否影响合同效力则与本案没有任何关联。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
在法定举证期限内，罗桂竹向一审法院提交了如下证据：1、致采空棚户区九龙路道路改造工程房屋征收项目居民的一封信，证明门头沟征收办承诺“先签约、先选房”，明确缩短补偿款发放时间，对配合签约的住户优先补偿。2、门头沟区采空棚户区住宅房屋征收补偿安置方案宣传手册，证明目的：（1）门头沟征收办系征收部门，北京市门头沟区房屋征收事务中心为实施部门；（2）房屋的征收补偿标准和补偿款的计算方式、征收补助奖励、补助费标准、房屋安置方式、标准、价格结算、选房；（3）房屋征收过程先签约，后交房拆除。3、关于调整我区政府房屋征收工作体制的通知，证明被告的主要职责系实施本区的房屋征收与补偿工作，负责委托房屋征收实施单位开展征收补偿的具体工作，门头沟征收办有义务履行与原告签订的《协议》和《补充协议》。4、门头沟区采空棚户区房屋整体征收工作手册，证明征收过程中测绘、评估、拆迁、拆除、安置、审计等中介机构的职责及工作流程。5、房地平面示意图，证明其与门头沟征收办签约前，门头沟征收办委托的测绘机构已经对被征收房屋进行测绘，建筑面积为258.22平方米。6、北京市门头沟区房屋征收调查登记表，证明其与门头沟征收办签约前，门头沟征收办已经按照规定进行入户调查，对其被征收房屋的产权及被安置人进行如实登记。7、北京市住宅房屋征收评估结果报告及通知单，证明被征收房屋经过合法评估，协议补偿金额符合法律规定。8、《协议》及《补充协议》。证明目的：（1）罗桂竹、门头沟征收办之间已经签约，征收补偿款金额为4105266元，安置房位于石门营二期，一居室一套（建筑面积为40平方米）；（2）证明门头沟征收办未按照约定支付征收补偿款和安置房屋，构成违约。9、交房验收单，证明目的：（1）罗桂竹按照《协议》和《补充协议》的约定将被征收房屋交付被告并已经拆除；（2）证明罗桂竹房屋被拆除的时间为2012年10月20日。10、土地房产所有证，证明罗桂竹对被征收土地和房屋享有合法的使用权和所有权。11、图像及视频光盘，证明房屋被征收前的实际状况。12、政府信息答复告知书及附件，证明已经按照拆迁程序，审计部门、勘察部门进行了实际勘察，以及基础数据的收集，证明房屋真实存在，房屋的平米数、实际状况，被安置人口人数。
在法定举证期限内，门头沟征收办向一审法院提交下列证据：1、《门头沟区人民政府征收决定》（门政征字[2012]3号），证明原告房屋位于棚改征收项目范围内。2、《协议》及《补充协议》，证明目的：（1）罗桂竹签字的上述协议被告并未盖章，根据规定协议并未生效。（2）原告要求门头沟征收办履行征收协议没有法律、事实依据。3、承诺书，证明罗桂竹承诺对此房屋征收过程中自己的一切行为、提交的所有材料承担法律后果，与门头沟征收办无关。4、北京市门头沟区人民政府文件（门政发〔2010〕18号、门政发〔2011〕10号、门政发〔2012〕8号），证明目的：（1）2010年至2012年门头沟区政府严格禁止征地拆迁范围内抢搭、强建、突击装潢的行为。（2）112号房屋系抢搭、强建违反相关规定。5、门头沟区采空棚户区住宅房屋征收补偿安置方案，证明在对无证房屋的认定中，对抢建房屋一律不予确认。6、卫星比对照片，证明112号房屋存在抢搭、强建、突击装潢的情况。
对于上述证据，一审法院经审查认为，罗桂竹提交的证据8、门头沟征收办提交的证据2系本案中被诉的《协议》及《补充协议》，不能作为证据使用，应予以排除。罗桂竹提交的证据10、11，因无法达到其证明目的，故不予确认。门头沟征收办提交的证据1、3-6，罗桂竹提交的证据1-7、9、12符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于提供证据的要求，与本案具有关联性，均予以采纳。
上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。
基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。
本院认为，本案被诉《协议》及《补充协议》属于行政诉讼所审查的行政协议范畴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就土地、房屋等征收征用补偿协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。本案被诉《协议》及《补充协议》的双方当事人系门头沟征收办与罗桂竹，协议内容为涉案房屋的征收补偿安置，属于上述条款所规定的行政协议。行政协议不同于一般民事合同关系，它是行政机关为实现公共利益或行政管理目标，需在履行法定职责范围内与行政相对人达成的一致意见。行政机关对履行合同的过程享有包含单方监督权、指挥权等在内的行政优益权。本案被诉《协议》及《补充协议》性质为房屋的征收补偿安置，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第二款的规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”，本案中的房屋征收项目依法由北京市门头沟区审计局进行跟踪审核系房屋征收法定程序和法定职责，本案被诉的《协议》及《补充协议》中约定的内容、罗桂竹腾空的房屋是否符合规定均需经审计机关的审核、认可。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”房屋征收项目审计部门依据门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时卫片影像对比情况报告显示，涉案的112号房屋形成于2010年至2012年间，结合北京市门头沟区人民政府发布的文件，认定其属于抢搭、强建建筑，依法不属于应纳入房屋征收范围内的房屋，对涉案的《协议》及《补充协议》不予审计通过，系履行其在房屋征收审核的法定职责，对其合法性应予认可。由此可知，罗桂竹搬家和腾空房屋的行为并不能认定为其履行了主要义务，门头沟征收办对此并未予以认可或接受。结合门头沟征收办未在本案被诉《协议》及《补充协议》签字的情况，应当认定本案被诉《协议》及《补充协议》并未成立生效。上诉人关于“已经履行《协议》及《补充协议》履行了全部义务，被上诉人也已经接受上诉人义务的履行，合同已经成立”之上诉理由缺乏事实法律依据，不能成立。在《协议》及《补充协议》并不成立生效的情况下，一审法院判决驳回罗桂竹的诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人罗桂竹提出的要求撤销一审判决等上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费四万一千零八十二元，由上诉人罗桂竹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春光
审 判 员 赵 锋
代理审判员 徐钟佳
二〇一七年十二月二十一日
法官 助理 肖 克
书 记 员 宋 涛