浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2450号
上诉人（原审原告）：楼伟甫，男，1974年10月23日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏乐天玛特商业有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。
法定代表人：金钟仁，董事长。
委托诉讼代理人：杨镒名，男，系公司职工。
委托诉讼代理人：尹伟，江苏漫修（上海）律师事务所律师。
上诉人楼伟甫因与上诉人江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人楼伟甫上诉请求：请求二审法院撤销（2017）浙0681民初3994号民事判决，并依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、房屋租赁合同无法履行完全系江苏乐天玛特商业有限公司的根本性违约造成，一审判决认定不可归责于双方当事人完全错误。第一，租赁合同中对租赁房屋的用途及违约责任作出了明确约定，即上诉人缔约的目的为经营餐饮。第二，因江苏乐天玛特商业有限公司未履行配合义务，交付的房屋不符合餐饮业的强制性规定，且第三人主张权利，导致楼伟甫无法按约使用房屋。第三，因江苏乐天玛特商业有限公司的根本性违约，楼伟甫于2015年4月7日正式解除房屋租赁合同，但一审判决未认定该重要事实，属于认定错误。第四，楼伟甫严格按照约定的用途履行租赁合同。经江苏乐天玛特商业有限公司的同意，楼伟甫将第一期租赁房屋用于经营东南亚餐厅，并进行了装修等，故楼伟甫在本案中不存在违约行为。二、江苏乐天玛特商业有限公司应当全额赔偿楼伟甫的装修损失与开办费用，并支付违约金50万元。第一，如上所述，因案涉房屋不符合餐饮服务业的强制性条件，江苏乐天玛特商业有限公司未能履行配合义务，故意隐瞒已设立抵押的事实等，此属于江苏乐天玛特商业有限公司应当作为而不作为，应当告知而未告知，才导致租赁物无法使用，根本不属于认知上的错误，完全属于江苏乐天玛特商业有限公司根本性违约而导致合同被解除。第二，根据租赁合同第十四章违约责任第一条的约定：如任何一方违约，均应在收到另一方书面通知后七天内予以更正，逾期未能更正，必须承担违约责任，违约方将赔偿守约方人民币50万元的违约金。本案中，楼伟甫已多次书面通知江苏乐天玛特商业有限公司更正，但其一直未能更正，故其行为已构成违约。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，导致判决明显不公。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
江苏乐天玛特商业有限公司辩称，我方不同意对方的上诉请求，江苏乐天玛特商业有限公司没有违约行为，楼伟甫所谓的损失也是由其自身造成的，与江苏乐天玛特商业有限公司没有关系。请求二审法院驳回楼伟甫的所有上诉请求。
江苏乐天玛特商业有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2017）浙0681民初3994号民事判决；二、请求二审法院依法判令江苏乐天玛特商业有限公司无需向楼伟甫支付装修损失1746709.80元及其利息；三、请求二审法院依法判令楼伟甫承担全部诉讼费用。事实和理由：未能办理营业执照是楼伟甫的原因，江苏乐天玛特商业有限公司不应该承担因此造成的损失，现不服一审判决特请求二审法院依法判决。
楼伟甫辩称，不予支持江苏乐天玛特商业有限公司的上诉请求。
楼伟甫向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失人民币350万元；2.判令被告支付违约金人民币50万元。审理中，原告将请求变更为:1.判令被告赔偿原告装修损失3681632元,并赔偿该款自2014年1月起至款付清日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的利息;2.判令被告赔偿开办费、员工遣散费等损失58万元；3.返还保证金325000元，并赔偿该款的银行利息损失；4.支付违约金人民币50万元。
一审法院认定事实：2004年11月12日，以诸暨市暨阳街道城郊村居民委员会为甲方，香港肇丰投资有限公司、江苏时代超市有限公司为乙方（被告）签订合作协议一份，约定由甲方将位于浣东北路与××交叉口房屋中的1-3层租赁给乙方，每层面积约7000平方米，租赁期限20年，自免租装修期满后次日开始计算等内容。2007年4月2日，诸暨市暨阳街道城郊村居民委员会及经济合作社、诸暨金旺置业有限公司出具给被告证明一份，证明城郊村民委员会出租给被告房屋部分的产权归城郊村居民委员会及经济合作社所有。2007年6月12日，城郊村居民委员会及经济合作社、香港肇丰投资有限公司、江苏时代超市有限公司共同出具确认书一份，确认房屋租赁关系与香港肇丰投资有限公司无关。2010年9月，江苏时代超市有限公司变更为乐天玛特公司。2010年10月诸暨市房地产交易所颁发房屋租赁许可证，确认城郊村居民委员会出租给被告的房屋符合商业用房出租标准及有关租赁条件。2011年11月30日，包括涉案租赁房屋在内的房屋登记在诸暨市金旺置业有限公司名下。2013年7月17日，诸暨市金旺置业有限公司以涉案房屋一层南面为抵押，为案外人何渝章向陈柳瑛借款5000万元作担保。
2013年8月21日，被告乐天玛特公司与原告楼伟甫签订《大型项目、餐饮类租赁合同》一份，载明“甲方（被告）将坐落于诸暨市艮塔东路乐天玛特诸暨店中建筑面积约为2530平方米租赁给乙方（原告）作为东南亚餐饮、休闲使用；租赁期限为10年4个月，即从2013年9月1日起至2023年12月31日止；租赁期内，未征得甲方同意，不得改变用途，不得擅自转租、转让、交换，否则视为违约；每月租金为人民币108333元，每一个月支付一次，先付租金后使用，前二年租金标准不变，自第三年起（2015年11月1日起）每一年递增一次，幅度为前一期租金基础上递增2%；合同签订后三日内乙方向甲方支付履约保证金324999元（为三个月的租金、物业管理及使用设备分摊费），租赁关系终止时抵冲乙方承担的费用外，剩余部分无息退还；违约方应赔偿守约方人民币50万元作为违约金，如造成损失还需赔偿经济损失。”等内容。合同签订后，被告将租赁房屋交付给原告，原告按约支付保证金324999元。原告接收房屋后，按泰国风格进行装修，取名为泰芭汇泰国餐厅，并开始试营业。2014年1月15日，原告致函被告，要求被告提供完整的产权、消防及原环保审批手续资料，以办理营业执照。2014年1月21日，因何渝章未归还陈柳瑛的借款，陈柳瑛向该院起诉，同时申请对担保人担保的财产予以保全。该院根据陈柳瑛的申请对诸暨市金旺置业有限公司名下的涉案房屋一层南面房屋予以查封；其中部分涉及本案租赁的房屋。2014年4月14日诸暨市食品药品监督管理局向原告发送监督意见书，要求原告办理餐饮许可证、从业人员上岗证。2014年7月2日原告再次致函给被告，告知因出租房屋土地性质原因，未能办理食品许可、环保许可等证件，已多次被勒令停业，要求提供相关的产权证件。2014年8月28日，诸暨市食品药品监督管理局再次向原告发送监督意见书，要求办理营业执照等证件，并责令于2014年8月31日停业整顿。2014年12月、2015年1月，原告将租赁部分转租给案外人用于经营网吧、台球。2015年4月10日，原告致函给被告，鉴于租赁房屋的性质无法办理排污许可证，而被责令停业至今，为减少损失，要求解除双方签订的租赁合同，同时要求被告退还租金、赔偿损失。双方协商未果，被告于2016年5月9日诉至该院，要求原告支付房屋租金。2016年6月14日，原告诉至该院提出前述请求。2016年7月20日，原告再次向诸暨市环保局申请办理排污许可证，诸暨市环境保护局以拟选地址不符合《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定为由，不予许可。2016年11月23日、2017年1月9日原告两次发函给被告，网吧已于2016年11月10日腾空、台球馆于2016年12月14日搬离,要求被告接收租赁的房屋。
审理中，该院委托浙江越锋项目管理有限公司对原告装修费用进行鉴定。该公司鉴定认为，坐落于暨市暨阳街道艮塔东路66号乐天玛特内名为东南亚餐厅的装修造价为3681632元。
本案的争议焦点为:一、原告与被告签订的房屋租赁合同有否解除及解除合同的时间。原告认为，原告开办的餐厅因无法办理相关证照，被政府勒令停业后，原告向被告送达了解除合同的函，被告接函后，并未提出异议，因此自函送达给被告之日（2015年4月10日）双方租赁合同关系解除。被告认为，虽原告向被告送达了解除合同的函，但被告并未同意，且原告一直使用租赁房，双方的租赁关系未解除。该院认为，原告向被告送达解除合同后，虽被告未书面回复，也未在三个月内向法院或仲裁机构确认解除函的效力，但之后原告并未将租赁的房屋交还给被告，而是将部分场地转租他人，而原、被告之间租赁的房屋系一整体，不存在部分退租的情形，在原、被告未达成解除合同的合意，原告继续使用租赁物的情况下，应视合同未解除。2017年1月9日，原告再次函告被告已将房屋腾空，通知被告接收房屋、解除合同，并将函送达给被告方，被告在三个月内仍未回复，也未向法院或仲裁机构确认解除函的效力，此时，应可认定合同解除。故该院确认原、被告签订的房屋租赁合同于2017年1月9日解除。二、原告主张赔偿费用的确认。原告主张的损失为经浙江越锋项目管理有限公司鉴定的装修损失3681632元，开办餐厅支出工资、杂费、广告费等580805元。被告认为鉴定损失中的77万元系可移动的财产，不应列入赔偿损失中，即使原告提供的580805元的材料真实，该费用是否是为餐厅开办支出也无法确认。该院认为，浙江越锋项目管理有限公司鉴定损失中，包含了770449元设备的费用，而该设备不是添附在建筑物上，是可移动的物体，如餐桌、电脑、空调等，故该部分可由原告取回，不应列入赔偿损失中。原告主张开办的费用，由于原告已进行了试营业支付工资属正常的支出、有部分财产已包含在鉴定报告中的设备内，且现有的证据无法直接确认支出的费用与开办餐厅存在必然的联系，不予确认；但鉴于原告在开业过程中，支出费用确实存在，该院在确定合理损失中承担比例时作为其中的因素予以考虑。至此，可纳入合理损失的费用为建筑、安装损失计2911183元。一审法院认为：原告楼伟甫与被告乐天玛特公司于2013年8月21日签订的房屋租赁合同，系双方的真实意思表示，也未违反法律法规的强制性规定应有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。由于租赁房屋权证及地理位置、结构的原因，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定的“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”的规定，不符合经营餐饮服务业的条件，使原告无法办理排污许可证，继而无法办理营业执照。而原、被告签订的租赁合同明确约定，租赁房屋的用途为经营东南亚餐厅，并且还特别约定未经出租方同意不得擅自改变用途；故原告签订合同的目的无法实现，原告要求解除双方签订的合同，该院予以支持。导致合同解除的原因系无法办理营业所需的证照，而非法院的查封或其他因素，对此双方在签订合同时均未考虑到，属认知上的错误，对合同的解除双方均不存违约，属不可归责于双方的事由。由于房屋租赁合同签订后，经被告同意，原告对房屋进行了装饰，装饰后只经过短暂的试营业，其装修价值无多大改变。对装修的损失，从租赁物使用用途的知晓度、承租人租赁房屋的注意义务程度、原告租赁房屋后的其他投入损失、装饰后使用时间等情况，按公平原则，该院酌定由被告分担经鉴定后该院确定的合理损失2911183元中的60%，计1746709.80元，并支付该款自起诉之日起（2016年6月14日）至款付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。除去鉴定报告中建筑、安装部分不得拆除改变外，可移动的设备、家电等原告应尽快搬离。原告要求被告返还保证金，因在另一案中已经抵扣，本案不予支持。因本案系不可归责于双方的事由导致合同解除，原告要求被告支付违约金的请求，不予支持。被告以与原告经营性质相同的餐饮业均顺利办理了营业执照，推定原告办理不出营业所需证照系原告自身的原因，已被诸暨市环境保护局不予行政许可决定书所否认，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第㈢项、第十一条第㈣项之规定，判决：一、被告江苏乐天玛特商业有限公司应支付原告楼伟甫租赁房屋装修损失1746709.80元，并支付该款自2016年6月14日起至款付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；款定本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告楼伟甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费52910元，依法减半收取26455元，由原告楼伟甫负担8455元，被告江苏乐天玛特商业有限公司负担18000元；鉴定费40800元（原告预交），由原告楼伟甫负担20400元，被告江苏乐天玛特商业有限公司负担20400元。
楼伟甫为查明案件事实，在二审中向本院申请调取存放于诸暨市人民法院关于申请执行人陈柳英、被执行人何渝章、诸暨市金旺置业有限公司的执行案卷材料。因一审法院已在一审民事判决书中查明：“2014年1月21日，因何渝章未归还陈柳瑛的借款，陈柳瑛向本院起诉，同时申请对担保人担保的财产予以保全。本院根据陈柳瑛的申请对诸暨市金旺置业有限公司名下的涉案房屋一层南面房屋予以查封；其中部分涉及本案租赁的房屋。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，上诉人楼伟甫申请调查收集的证据，无调查收集必要，故本院不予准许。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，造成楼伟甫无法经营东南亚餐厅，系无法办理排污许可证进而无法办理营业执照。原审判决认定：“导致合同解除的原因系无法办理营业所需的证照，而非法院的查封或其他因素，对此双方在签订合同时均未考虑到，属认知上的错误，对合同的解除双方均不存违约，属不可归责于双方的事由。”并无不当。
其次，关于装修的损失，原审判决从租赁物使用用途的知晓度、承租人租赁房屋的注意义务程度、原告租赁房屋后的其他投入损失、装饰后使用时间等情况，按照公平原则酌情确定由江苏乐天玛特商业有限公司分担合理损失2911183元中的60%计1746709.80元，并支付相应利息并无不当。
综上所述，上诉人楼伟甫、上诉人江苏乐天玛特商业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52910元，由上诉人楼伟甫负担26455元，上诉人江苏乐天玛特商业有限公司负担26455元。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 王普庆
审判员 赵启龙
二〇一七年八月十一日
书记员 范艳艳