西藏自治区林芝市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏04民终17号
上诉人（原审原告）：杨军，男，汉族，户籍地西藏自治区拉萨市，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何安荣，男，汉族，户籍地四川省眉山市，现住四川省眉山市，公民身份号码：。
委托诉讼代理人：何波，泰和泰律师事务所拉萨分所律师。
委托诉讼代理人：王佳朝，泰和泰律师事务所拉萨分所实习律师。
上诉人杨军因与被上诉人何安荣委托合同纠纷一案，不服西藏自治区察隅县人民法院（2017）藏0425民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨军及其委托诉讼代理人陈柯材、被上诉人何安荣的委托诉讼代理人何波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨军上诉请求：1.撤销西藏自治区察隅县人民法院（2017）藏0425民初21号民事判决，依法改判或者发回重审。2.一、二审案件受理费由何安荣承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。杨军向一审法院提交的”委托书”、”回复函”、”英雄坡纪念公园（分包）绿化工程结算书”、”绿化工程劳务协作合同书（复印件）”、”客户回单”可以证明杨军与何安荣双方之间准确的法律关系是杨军长期聘用何安荣从事绿化工作，何安荣接受杨军的管理，杨军向何安荣支付工资报酬，为每年100000.00元。2015年5月期间，杨军与察隅县英雄坡烈士陵园苗木栽植工程总承包方西藏边坝县建筑建材公司洽谈后，个人分包该工程，因自己在内地有事不能亲自到察隅县与该公司签订施工合同，便指派何安荣代理其与总承包方签订该工程并管理。杨军向一审法院提交的其他证据可以证明何安荣在2016年9月9日至2016年12月20日期间从西藏边坝县建筑建材公司察隅项目部分三次（400000.00元、505420.00元、100000.00元）共领取1005420.00元，但只向杨军指派的财务人员交回了220000.00元，剩余785420.00元拒不交付的事实。
何安荣未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：杨军诉何安荣委托合同纠纷不成立，双方合伙转包察隅县英雄坡纪念园项目，约定何安荣为该项目合伙执行人，其税后年薪为160000.00元，分红股份为20%，提成奖金为税后利润的10%。何安荣领取的785420.00元是杨军答应向其支付的2015年、2016年两年的工资、提成奖金、违约补偿款项以及何安荣已支付的业务费、材料费、房租费、电费、生活费、民工工资等应报销费用。杨军称英雄坡绿化工程全部由其投资承包，所有个人工资、材料费、资料费等皆由其支付与事实不符。邱泽是杨军多年的驾驶员，又是涉案项目财务，他的证明不能客观反映案件事实。综上，杨军仅于2016年春节前给何安荣的卡里打了100000.00元，而工资款、提成奖金和项目已发生的费用报销等均未支付，经过多次催要杨军一直推脱，在此情况下，何安荣才将收到的工程款用来抵作工资、提成奖金和其他应报销费用等。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
杨军向一审法院起诉请求：1.判令何安荣返还代收杨军工程结算款785420.00元；2.判令何安荣自代收款项之日起至实际返还之日止，按银行同期贷款利率赔偿杨军的损失；3.本案案件受理费由何安荣承担。
一审法院认定事实：2015年5月13日，何安荣与边坝建材公司察隅县项目部负责人庄如龙签订《绿化工程劳务协作合同书》，工程名称为察隅县英雄坡烈士陵园苗木栽植工程。2016年11月4日，经过结算，该工程总额为5148000.00元。2015年，何安荣从边坝建材公司察隅县项目部领取工程款3500000.00元，并于同年通过银行转账方式将该款项转给了邱泽（涉案工程财务）。2016年春节前，何安荣收到杨军给他的100000.00元。2016年，何安荣从边坝建材察隅项目部分三次领取工程款，共计1005420.00元；同年，何安荣通过银行转账方式将其中220000.00元转给邱泽。
一审法院认为，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案存在两个争议焦点：1.杨军与何安荣之间是什么法律关系；该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，杨军对于双方存在雇佣关系，何安荣在案件涉及的工程中仅是代表杨军在履行合同的事实负有举证责任。杨军与何安荣之间未签订委托协议，杨军主张何安荣只是因受雇而处理相关事宜，但其提供的证据无法证明该事实。而何安荣已举证证明其为签约人即实际履行人，并非受雇于杨军。综上，应认定何安荣在涉案工程中并非受雇于杨军的事实。2.何安荣是否应返还杨军工程余款，以及返还的数额。该院认为，杨军要求何安荣返还工程余款785420.00元，应当证明双方在涉案工程中存在雇佣关系的事实。然而本案中杨军提供的证据不能证明其事实主张，因此，杨军依据上述事实要求何安荣返还工程款785420.00元的主张不予采纳。
综上所述，该院认为，根据杨军和何安荣提供的证据和查明的事实，杨军关于英雄坡绿化工程由杨军承包，何安荣是杨军雇员，受杨军委托签订《绿化工程劳务协作合同书》，并以杨军委托代理人的身份从事涉案工程相关管理工作的事实主张不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定”在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对杨军基于上述事实主张要求何安荣返还工程款785420.00元及按银行同期贷款利率赔偿损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回杨军的全部诉讼请求。案件受理费11654.20元由杨军负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于杨军与何安荣之间委托合同关系是否成立的问题。杨军在一审中提交”委托书”、”回复函”、”英雄坡纪念公园（分包）绿化工程结算书”、”绿化工程劳务协作合同书（复印件）”、”客户回单”，欲证明杨军与何安荣系委托合同关系。本院认为，”委托书”系单方形成，真实性存疑，依法不予采信。杨军提供的西藏边坝县建筑建材公司出具的”回复函”与何安荣提供的西藏边坝县建筑建材公司察隅项目部庄如龙出具的”澄清信”内容不一致，综合全案证据，本院认为，涉案项目合同加盖西藏边坝县建筑建材公司察隅项目部印章，且西藏边坝县建筑建材公司已将察隅县英雄坡纪念公园建设项目相关事宜均委托庄如龙负责，杨军提供的”回复函”在无其他证据相佐证的情况下证明力不足，本院依法不予采信。”英雄坡纪念公园（分包）绿化工程结算书”及”绿化工程劳务协作合同书（复印件）”中合同相对方均为何安荣，无法证明杨军为该工程承包人，何安荣系杨军受托人的事实。”客户回单”能够证明杨军通过银行转账方式支付何安荣100000.00元，何安荣对此事予以认可，但无法证明杨军与何安荣之间存在委托合同关系。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，何安荣与西藏边坝县建筑建材公司察隅项目部签订《绿化工程劳务协作合同书》。杨军主张该绿化工程由其承包，何安荣是杨军雇员，以杨军委托代理人的身份签订《绿化工程劳务协作合同书》并从事涉案工程相关管理工作。本院认为，因杨军与何安荣未签订书面委托合同，且杨军向本院提交的证据并不能证明双方之间存在委托合同关系。杨军主张何安荣在一审答辩状中自认其与杨军之间是”帮忙”的关系即雇佣关系。本院认为，结合一审答辩状全文，何安荣并未对以上事实予以认可。根据”谁主张、谁举证”的规则，因杨军无法举证证明与何安荣之间存在委托合同关系，故其要求何安荣返还工程款785420.00元的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨军的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11654.20元，由上诉人杨军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 松吉卓玛
审 判 员 孙 丹 华
审 判 员 王 明 有
二〇一八年五月十一日
法官助理 央 宗
书 记 员 刘 丽 娟