浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第666号
上诉人（原审原告）：浙江联众建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区半山镇石塘***号***室。
法定代表人：林小陈，总经理。
委托代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴亿联置业有限公司。住所地：浙江省嘉善县陶庄镇南新路*号***室。
法定代表人：胡依静，董事长。
委托代理人：张宏，浙江嘉深律师事务所律师。
上诉人浙江联众建设有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人嘉兴亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人联众公司委托代理人孟令大，被上诉人亿联公司委托代理人张宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理认定：2012年10月26日，联众公司和亿联公司签订建设工程施工合同一份，约定甲方（指亿联公司，下同）将陶庄循环经济城（一期）一、二标段工程发包给乙方（指联众公司，下同）承建，承包内容经甲乙双方共同确认的施工图纸所包含的内容，除以下八项由甲方独立发包外，其余均在乙方承包范围。甲方独立发包的内容为：桩基工程；玻璃幕墙、铝合金门窗；外墙装饰；消防工程；综合布线、智能化等弱电系统工程；二次装修工程；变配电工程及户外供电工程；园林绿化工程、市政及室外道路工程、燃气系统工程。建筑面积59920.5平方米。
2012年11月15日，嘉善县招投标交易中心出具嘉善县建设工程施工中标通知书一份，载明招标人亿联公司确定联众公司为陶庄循环经济城（一期）（二标段）【陶庄循环经济城（一期）B区】中标单位。定标内容均为建筑、安装。2012年11月18日，联众公司、亿联公司签订协议书一份，约定亿联公司将陶庄循环经济城（一期）B区的土建、安装、装饰装修、弱电等发包给联众公司，合同金额为60200375元。2012年11月26日，双方签订印章保管使用责任书一份，确认甲方（指联众公司，下同）为乙方（指亿联公司，下同）所建设的陶庄循环经济城项目施工单位，因该项目工程建设需要，为了便于乙方能及时有效地办理该项目建设过程中所需的相关手续，经双方友好协商，甲方同意乙方保管并使用公司印章一套，同时明确乙方向甲方所领用的印章共三枚，分别为联众公司公章、财务章、法人章各一枚。以上印章的适用范围为：签订本项目相关事宜的合同用章；向当地主管部门、往来单位报送与项目相关的文件资料用章；甲方指定银行专用账户支票及对账单位业务用章。乙方不得擅自以甲方公司名义签订与本项目无关的其它协议或进行对外承包、担保、融资等活动，如发现未经甲方授权同意对外签订其他任何协议或合同，此协议或合同自签订之日起为无效，甲方同时对乙方每起类似情形罚款一万元，乙方承担由此引起的一切后果及损失。凡因使用以上印章所产生的债权债务、经济纠纷均由乙方承担。双方同时签订印章保管交接表一份，确定：交接日期：2012年11月26日，印章类别：联众公司公章、财务专用章、法人章各一枚。公章接收人为胡某。2012年12月5日，经联众公司股东会决议，联众公司章程修改为：股东胡某的出资额由占联众公司注册资本的35%变更为占联众公司注册资本的17.5%。2013年7月10日，嘉善县招投标交易中心出具嘉善县建设工程施工中标通知书一份，载明招标人亿联公司确定联众公司为陶庄循环经济城（一期）（一标段）【陶庄循环经济城（一期）A区（1#-13#商铺）】中标单位。定标内容为建筑、安装。2013年7月10日，联众公司、亿联公司另行签订协议书一份，约定亿联公司将陶庄循环经济城（一期）A区的土建、安装、装饰装修、弱电等发包给联众公司，合同金额为52201245元。
2014年3月5日，联众公司向亿联公司发函，认为亿联公司未按照双方约定将工程款汇入联众公司的指定账户，而是将工程款直接支付给了项目部，使联众公司对工程款的使用失去了监控。联众公司要求亿联公司在以后的工程款支付中必须汇入联众公司指定账户，即：户名：联众公司；开户行：联合银行宝善支行；若继续直接支付给项目部，联众公司将不予认可，由此产生的后果由亿联公司承担。2014年7月2日，联众公司发函给亿联公司，载明：“由于贵公司资金转账需要，自2012年9月至2014年5月从亿联公司资金专户预付我公司工程款肆仟捌佰壹拾万元；贵司要求借回此款，并根据贵司要求，我司将其中叁仟叁佰玖拾捌万元汇入贵司嘉善农村合作银行陶庄支行等账户，将壹仟肆佰零捌万柒仟元借款汇入胡依静的农业银行嘉善支行账户。针对以上情况我公司要求贵公司：1、我公司现根据税法规定要将这笔款开出发票，但交税资金短缺所以要求贵公司将原来浙江联众借给亿联公司账户和胡依静账户的借款还回我公司。2、请贵公司将借款叁仟叁佰玖拾捌万元和胡依静的借款壹仟肆佰零捌万柒仟元补上收据。3、补办贵公司在2014年4月30日我司借给胡依静第一笔款前承诺的亿联公司委托联众公司收到亿联公司预付工程款后可以借给胡依静个人的委托证明。”
2014年7月26日，经联众公司、亿联公司双方财务人员对账，确认亿联公司共支付联众公司工程款37626034.06元。2014年7月26日，联众公司、亿联公司共同出具担保书一份，陶庄循环经济城A标段木材款和借款由亿联公司担保支付。2014年7月27日，联众公司、亿联公司及案外人谢佐海共同出具承诺书一份，载明：今有嘉兴陶庄循环经济城B标段，全部工程由我亿联公司组织施工队、联众公司三方一起结算，2014年8月20日结算完毕，如果亿联公司、联众公司、施工单位三方结算不成功，跟施工班主无关，在2014年8月25日无条件支付外来民工工资，由亿联公司全部付清，由亿联公司直接支付各班主。
联众公司的原审诉讼请求为：1、确认联众公司与亿联公司于2012年11月18日和2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、2012年10月26日签订的《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》为无效合同；2、亿联公司向联众公司返还“浙江联众建设有限公司公章、财务专用章、法人章”各一枚（印章以2012年11月26日双方签署的印章保管交接表确认的印模样本为准）；3、确认亿联公司系陶庄循环经济城（一期）一、二标段工程的承包建设单位，因建设该工程所产生的全部债务由亿联公司承担。
原审经审理认为：首先，法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，结合本案查明的事实，联众公司、亿联公司虽在招投标前签订了《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》，但在该合同中双方并未就涉案工程价格、投标方案进行实质性磋商，故联众公司、亿联公司并未违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，双方分别于2012年11月18日和2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》经过合法的招投标程序，联众公司要求确认上述合同无效缺乏事实和法律依据，原审不予支持。联众公司并未举证证明涉案工程属于必须进行招投标的项目，故联众公司、亿联公司于2012年10月26日签订的《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》在招投标程序前已签订，且内容不涉及涉案工程的价格、投标方案等，不违反我国招标投标法的规定，联众公司要求确认联众公司与亿联公司于2012年10月26日签订的《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》无效，原审不予支持，亿联公司就此所提出的抗辩意见原审予以采纳；其次，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同，保管合同自保管物交付时成立。结合本案，联众公司、亿联公司约定由亿联公司保管并使用联众公司印章一套，但上述公章的接收人仍为联众公司股东，联众公司并未举证其他公章交付给亿联公司的证据，故联众公司认为其公章已交付亿联公司，要求亿联公司返还上述印章缺乏事实依据，对联众公司的该诉请原审不予支持，对亿联公司就此所提的抗辩意见予以采纳。最后，关于联众公司要求确认亿联公司为涉案工程的建设承包单位，其理由一是联众公司出借资质给亿联公司，并由亿联公司按双方约定支付联众公司1%的管理费，原审认为联众公司举证不能证明上述情形存在，联众公司的理由二是认为联众公司在浙江嘉善农村合作银行的账户及联众公司陶庄循环经济城一期项目部均由亿联公司掌控，亿联公司汇给联众公司的工程款，由联众公司汇至上述账户即为返还亿联公司，原审认为联众公司举证同样不能证明其上述主张，联众公司认为其并未收取亿联公司任何工程款的主张明显与证据相悖，故联众公司以此为由认为双方并无真实的工程承发包关系，缺乏依据。对联众公司要求确认亿联公司为涉案工程的建设承包单位的诉请不予支持，同时联众公司、亿联公司之间的工程承发包关系不能对抗第三人，联众公司要求确认涉案工程的债务全部由亿联公司承担缺乏事实和法律依据，原审不予支持，亿联公司就此所提出的抗辩意见予以采纳。据此，原审依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回联众公司的诉讼请求。案件受理费80元，由联众公司负担。
原审判决宣告后，联众公司不服，向本院提起上诉称，一、联众公司在原审提交的印章保管协议、联众公司和亿联公司间款项往来的相关凭证、胡某向嘉善县劳动部门出具的情况说明等证据可充分证明亿联公司借用联众公司资质进行施工的事实。1、《印章保管使用责任书》的内容并非仅为了办理项目建设过程中的相关手续，其实质体现了出借资质。“办理项目建设过程中的相关手续”依一般理解是向政府监管部门报送材料、提出申请审核等，但协议内容已突破了“相关手续”的内涵。协议明确印章使用范围为“签订本项目工程相关事宜”，即包含了购买材料等经济行为。若仅为办理相关手续，只需一枚公章，而事实上出借的印章为公章、财务章、法人章，同时协议内容表明联众公司允许亿联公司以联众公司的名义开设单独银行账号。协议又约定“凡因使用以上印章所产生的债权债务，经济纠纷均由乙方承担”，而仅仅向相关部门报送手续不会产生经济纠纷，表明双方对使用印章必然会产生债权债务具有充分的预期，故联众公司将合同章、财务章、法人章全部交付即意味着项目建设中所有环节被对方掌控，实质是出借资质。2、关于印章的接受和保管。根据《印章保管使用责任书》和《印章保管交接表》的内容，交接表以责任书为前提，协议明确由联众公司授权亿联公司保管并使用印章，故接收人应是合同签订主体的另一方即亿联公司，而非在交接表上签字的人。胡某虽在接收人处签字，但上方有亿联公司的公章和法定代表人签字，表明亿联公司对胡某接受印章是知情并有授权的，亿联公司授权胡某对印章接收表明亿联公司已收到相关印章。3、原审认为胡某是联众公司的股东，胡某的行为是代表公司而为，混淆了公司人格与股东人格。胡某虽然是联众公司的股东之一，但实际上一人兼为几家公司的股东或工作人员的情形非常普遍。胡某工资由亿联公司发放，有工资卡为证，胡某向嘉善县劳动部门出具的情况说明信和实际施工人谢佐海的陈述也能证明胡某是亿联公司的工作人员。因此，胡某签字的行为代表了亿联公司，且有亿联公司盖章和法定代表人的签字确认。4、双方银行往来凭证可说明所有款项从亿联公司汇出，实际又回到亿联公司控制的账户内。杭州银行账户内的款项，联众公司在扣除1%的管理费后返还给亿联公司。开设于嘉善当地的项目部银行账号被亿联公司控制。胡依静是亿联公司的法定代表人，联众公司汇入其个人账户的款项是按亿联公司指示，实际也由亿联公司收取。本应由联众公司缴纳的嘉善县建筑业企业欠薪保障金和嘉善县建筑业协会安全生产风险金，因借用资质，也由亿联公司缴纳。二、本案施工合同违反招投标法而无效。本案施工合同是为规避法律签订的阴阳合同。在招投标前双方合同明确约定了总造价的构成和按总造价下浮1%的原则，也约定了相应项目的取费费率等事项，同时合同也约定了工程工期、工程质量等要求，原审认定双方未实质性磋商，与事实不符。施工合同和备案合同均为了规避法律，侵害了他人的合法权益，违反了招投标法，应属无效。综上，请求撤销原判，改判支持联众公司的诉讼请求。
亿联公司二审答辩称，联众公司对《印章保管使用责任书》内容的引用是断章取义，该责任书载明“超越本项目以外签订的债权债务经济纠纷均由乙方承担”，表明不得签订跟本项目无关的协议，即与本项目有关的经济纠纷由联众公司承担责任。关于公章的保管人原审认定正确，原审中调取的一份情况说明中胡某提到其代管公章有每月1500元的油费补贴，是联众公司支付给胡某的，若是出借资质，没有必要因保管而发放费用。关于胡某的身份，其作为联众公司最大的股东有充分证据证实，另外，无劳动合同和养老保险等证据证明胡某是亿联公司的员工。亿联公司向胡某发放工资是胡依静利用职权的行为，侵犯了亿联公司的合法权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，联众公司提供了如下证据：
证据1、公证书一份，证明胡某是亿联公司的工作人员，代表亿联公司接收联众公司出借的公章、财务专用章、法人章，后以公章确认工程量。在项目部的账号为亿联公司实际控制的账户，工程实际施工人为亿联公司，工程由胡某负责，与联众公司无关。
证据2、浙江省农村合作金融机构的明细对账单一份，证明胡某的工资由亿联公司支付。
证据3、嘉善县公安局治安警察大队对谢佐海的询问笔录一份，证明胡某是亿联公司的项目部经理。
证据4、付款审批单、银行扣款通知书、工程量审核单三份、结算承包单一份，证明亿联公司内部审批流程中均有胡某签字，可以证明胡某是亿联公司工程部经理的事实。
亿联公司质证后认为，证据1中的情况说明是胡某本人出具无异议，但对证明内容有异议，情况说明的内容不能仅凭胡某的表述来证实。胡某的身份没有劳动合同等其他证据证明，公证书中胡某的表述与胡某之前的表述互相矛盾，故不予认可。证据2无法看出款项的支付人，即使确由亿联公司支付，也是胡依静利用职务之便支付，不能证明联众公司的主张。对证据3真实性没有异议，但对证明内容有异议；证据4真实性不予认可。
本院认证意见：联众公司提供的证据，均是用以证明胡某系亿联公司员工，亿联公司控制涉案工程的事实，由此主张亿联公司与联众公司系借用资质的关系，但即使胡某系亿联公司的员工，其代为接收公章也不能说明亿联公司与联众公司签订的建设工程施工合同系借用资质，理由在本院认为部分阐述。
二审中，联众公司申请证人胡某出庭作证。胡某陈述称，其于2012年6月在亿联公司工作，职务是工程部经理，劳动合同没有订立，但公司档案中应该有记录，亿联公司未帮胡某缴纳养老保险，但向其发放工资，打到工资卡上。胡某是联众公司的股东，但不是工作人员，不参与公司的事情。胡依静是胡某的妹妹，接收公章是按照胡依静的指示，公章交接后一直由胡某保管，后因故丢失。陶庄项目城银行账户的钱是亿联公司项目部工程专款专用工程款。杭州市西湖区公证处的情况说明处落款以及付款审批单的“胡某”是其本人签名。
联众公司质证后认为证人证言可以证明联众公司的上诉理由，对证言内容没有异议。
亿联公司质证后认为胡某是联众公司的股东，与联众公司具有利害关系，其陈述与情况说明的内容矛盾，对证人证言不予认可。
本院对胡某的证言认证如下：胡某系联众公司的股东，且系亿联公司董事长胡依静的哥哥，而胡依静与亿联公司之间存在纠纷，故胡某的陈述不能作为认定事实的依据，不予认定。
亿联公司在二审中未提交新的证据。
联众公司二审向本院申请调取胡某在浙江省农村合作社嘉善分行账户工资款的汇入方。对其申请，本院审查认为，即使胡某系亿联公司的员工，其代为接收了联众公司的公章、财务专用章、法人章，也不能说明亿联公司系借用联众公司资质，其申请调取款项支付的相对方，缺乏必要性，对其申请本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于合同的效力。双方在招投标前签订的协议对工程价款并未作具体约定，故不能视为双方在招投标前对投标价格、投标方案等进行过实质谈判，联众公司以双方在招投标前就工程价款等进行过实质协商为由主张双方签订的协议无效，缺乏依据。关于借用资质，双方并未签订书面的资质借用协议，联众公司认为《印章保管使用责任书》的实质是借用资质协议，但印章保管使用责任书明确约定是便于亿联公司办理项目建设过程中的相关手续，并未有任何借用资质的表述。从联众公司在2014年3月5日、2014年7月2日发往亿联公司的函来看，联众公司在函件中一直主张涉案工程由亿联公司发包，由联众公司承包。从以上事实来看，即使胡某曾代表亿联公司收取了相应的印章，也不能说明亿联公司借用联众公司工程施工资质而开发了涉案商品房工程项目，联众公司以此为由主张双方签订的协议无效，缺乏依据。
关于印章的返还。联众公司主张返还的依据是亿联公司借用联众公司资质，但其有关借用资质的陈述不应予以采信，而且，在二审庭审时，印章的持有人胡某陈述印章已经丢失。因此，联众公司要求返还亦缺乏事实基础，对其该项请求不予支持。
关于债务的承担。本案建设工程施工合同依法成立并生效，双方应各自履行相应的合同义务，承担相应的责任，联众公司以双方未发生真实的工程承包关系为由要求确认涉案工程债务由亿联公司承担，理由不能成立。同时，亿联公司与联众公司的工程发包关系不能对抗第三人，其要求确认债务由亿联公司承担，缺乏依据。
综上，联众公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由浙江联众建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一五年九月十七日
书记员 邵 洁