福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终66号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴昌福，男，1974年1月28日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，无职业，住古田县。因犯贩卖毒品罪于2004年7月27日被古田县人民法院判处有期徒刑三年，因吸毒于2007年7月24日被强制戒毒六个月，因吸毒于2011年6月28日被强制隔离戒毒两年，2013年6月8日接受社区康复。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月1日被古田县公安局刑事拘留，同年2月3日经古田县人民检察院批准，次日被古田县公安局执行逮捕。现羁押于古田县看守所。
上诉人（原审被告人）黄锦锋，男，1978年10月1日出生于福建省古田县，汉族,小学文化，无职业，住古田县。因犯赌博罪于2014年4月15日被古田县人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，因吸毒于2005年8月11日被劳动教养两年。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月22日被古田县公安局刑事拘留，同年9月1日经古田县人民检察院批准，次日被古田县公安局执行逮捕。现羁押于古田县看守所。
上诉人（原审被告人）吴昌厚，男，1971年2月12日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，无职业，户籍地古田县，住所地古田县。因赌博于2012年8月19日被古田县公安局行政处罚罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月5日被古田县公安局决定取保候审。2016年12月19日经古田县人民法院决定，由古田县公安局执行逮捕。现羁押于古田县看守所。
福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚犯开设赌场罪一案，于2016年12月19日作出（2016）闽0922刑初302号刑事判决。原审被告人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月至9月15日间，被告人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚与曹某2（已死亡）经事先预谋，合伙在古田县城西街道新秀17幢柴火间门口空坪提供麻将籽、桌椅供他人进行“捋饼”赌博，期间雇佣程某、魏某1（均另案处理）负责抽头、望风，共计抽头渔利人民币42000余元（币种，下同），其中吴昌福获利6000元，黄锦锋获利1000元，吴昌厚获利9800元。2016年1月1日、8月22日，被告人吴昌福、黄锦锋分别被古田县公安局干警抓获，同年9月5日被告人吴昌厚主动到古田县公安局投案，并退出违法所得9800元。
原判认定上述事实的证据有：证人程某、魏某1、程某、兰某、苏某、刘某1、郑某、魏某2、张某、林某、胡某、曹某1证言，现场勘查笔录、示意图及照片，立案决定书，受案登记表，被告人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚到案经过，户籍证明，违法犯罪信息查询记录单、查询违法犯罪记录情况说明，刑事判决书，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，租赁合同及被告人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚供述等。
原判认为，被告人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚经预谋以营利为目的，提供赌博场所、赌具，组织他人进行赌博活动，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴昌福有前科劣迹，可从重处罚。被告人黄锦锋有前科劣迹，可从重处罚，其庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人吴昌厚有赌博劣迹，可酌情从重处罚，被告人吴昌厚主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人吴昌厚已退出全部非法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：1．被告人吴昌福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。2．被告人黄锦锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元。3．被告人吴昌厚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。4．扣押到案的被告人黄锦锋违法所得人民币九千八百元，予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人吴昌福、黄锦锋违法所得人民币六千元、一千元。
上诉人吴昌福上诉称：1．其开设赌场的古田县城西街道新秀17幢柴火间门口空坪是公共场所，不能认定其提供场所赌博。2.本案是曹某2牵头组织、支配，其属于从犯。综上，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
上诉人黄锦锋上诉称：1．其在曹某2的要求下为曹某2筹集医疗费而开设赌场，主观上没有犯罪故意。2．其经营赌场时间较短，中途退出，应认定犯罪中止。3．其在共同犯罪中所起地位、作用较轻，应认定从犯。综上，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
上诉人吴昌厚上诉称：其有自首及退赃情节，应予以从轻、减轻处罚，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚经预谋，伙同曹某2开设赌场，共计抽头渔利42000元，其中吴昌福获利6000元，黄锦锋获利1000元，吴昌厚获利9800元的事实以及上诉人吴昌厚主动投案，并退出全部违法所得的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人吴昌福认为原判认定其提供场所开设赌场的意见，经查，古田县城西街道新秀17幢柴火间门口空坪虽非吴昌福等人的私有场所，但吴昌福等人非法占用，提供赌具等供他人赌博，从中渔利，应当认定为提供场所，该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚以营利为目的，为他人赌博提供场所等便利条件，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人黄锦锋认为其没有开设赌场的主观故意的意见，经查，上诉人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚等人的供述印证证实，三上诉人与曹某2预谋开设赌场，黄锦锋亦从中渔利的事实，故应当认定黄锦锋有开设赌场的主观故意，其开设赌场的原因不影响犯罪的成立，该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人吴昌福、黄锦锋认为其属于从犯的意见，经查，上诉人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚等人的供述证实吴昌福、黄锦锋、吴昌厚合伙开设赌场并按“股份”大小瓜分非法所得的事实，故吴昌福、黄锦锋不属于起从属、次要作用的犯罪分子，不能认定从犯，该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人黄锦锋认为其属于犯罪中止的意见，经查，黄锦锋已实际参与赌场经营活动，并分得赃款，其犯罪行为已经即遂，该上诉理由与查明事实不符，不予采纳。上诉人吴昌福有前科劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人黄锦锋有前科劣迹，酌情予以从重处罚，其归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人吴昌厚有劣迹，酌情予以从重处罚，鉴于其犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，且已退出全部非法所得，依法予以从轻处罚。原判已充分考虑上诉人吴昌福、黄锦锋、吴昌厚所具有的量刑情节，所判处的刑罚并无不当，三上诉人要求再予以从轻处罚的意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 维
审判员 常 虹
审判员 朱 经
二〇一七年二月二十七日
书记员 钟成发
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。