上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4366号
上诉人（原审原告）：上海中原物业顾问有限公司，注所地上海市浦东新区康桥镇康士路17号158室。
法定代表人：陆成，董事长。
委托诉讼代理人：周佳佳，该公司员工。
委托诉讼代理人：柴小森，上海敏诚善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆山特福隆房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路8号。
法定代表人：黄虹，董事长。
委托诉讼代理人：谢力权，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓雯，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
上诉人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人昆山特福隆房地产开发有限公司（以下简称特福隆公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初14043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中原公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、双方签署的是销售独家代理合同，代理期限届满时间为2014年12月31日。被上诉人特福隆公司并未通知上诉人解除代理合同，也无证据证明上诉人自行撤场，被上诉人提交的其委托案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）销售代理合同等证据，不能否认上诉人与被上诉人之间的销售独家代理合同已经解除，以及证明上诉人已经自行撤场。上诉人已经提供签约清单、上诉人客户与被上诉人签署预售合同的复印件、上诉人内部客户确认单等证据，可以证明上诉人没有撤场仍在代理销售，否则上诉人无法获得预售合同的复印件，也不可能取得被上诉人员工顾某1签署的10月份成交明细签约清单。反之，被上诉人提供的其与XX公司之间的代理销售明细、部分付款凭证等，无法一一对应，且被上诉人与XX公司之间的结算也与上诉人无关。在上诉人与被上诉人之间代理合同有效履行情况下，上诉人主张截止到2014年12月的代理销售208套房屋的佣金，应予支持。一审法院对2014年9月份之后的代理销售佣金不予认定，存在错误。2、结佣清单与签约清单是两个不同的清单，签约清单是在合同履行期间，由双方于次月对上月成交物业进行确认，结佣清单是为结算支付佣金之需要，在付款前由双方对应付佣金及对应的成交明细进行确认。即便上诉人没有提供2014年10-12月结佣清单，但并不影响被上诉人履行支付佣金的义务。由于上诉人在代理销售期间不存在违约行为及瑕疵行为，而被上诉人存在恶意违反合同约定的行为，导致上诉人与被上诉人不能正常履行结佣工作，故被上诉人在一审审理中确认上诉人的代理销售套数，也不能以此免除被上诉人应及时与上诉人进行结佣的义务。上诉人要求被上诉人对代理销售的208套房屋进行结佣付款并要求被上诉人承担逾期付款违约金，具有充分的事实与理由，应予支持。
被上诉人特福隆公司辩称：1、被上诉人在一审提交其与XX公司2014年11月-12月的结佣清单，被上诉人向XX公司每次付佣比例并不是按照预售合同签订的金额结算，而是按照实际房款到账金额先结一部分佣金，对应的结佣清单中有明确的计算方式，之后待房款到账在后续100万元保证金中继续结佣；关于一审没有认定的83套房屋，在被上诉人提供的其与XX公司的整个结佣清单中能够反映被上诉人已向XX公司支付；假设上诉人在2014年9月之后进行销售代理，但上诉人也没有提供符合条件的请佣清单，说明上诉人并没有证据证明其完成2014年10-12月的销售代理工作。2、上诉人是独家代理，但上诉人要求结佣的前提必须提供完成销售代理的相关证据。从被上诉人提交的被上诉人经理房某与上诉人销售经理范某之间的微信内容来看，范某表述了上诉人有人员撤离的情况，房某回复说不想浪费黄金周，故被上诉人与XX公司在2014年9月底签约，系上诉人没有完成销售违约在先引起的，被上诉人的行为不构成违约；从上诉人提交的2014年9月之前的请佣清单来看，由被上诉人的负责人房某签字并盖被上诉人的公司章，一审认定上诉人在2014年9月底前进行销售代理是正确的；上诉人提供的10月份签约清单是由顾某1和范某签字，顾某1系上诉人的员工，该份签约清单应该是上诉人单方制作的材料，且顾某1在甲方处签字更有可能代表上诉人，上诉人也没有证据证明顾某1有权代表被上诉人签字，故被上诉人不认可签约清单，不能作为双方结佣的依据。3、关于2014年9月之前的佣金，因上诉人有撤场行为，125套房屋也是在本案审理中核对后确认的，故上诉人主张被上诉人逾期付款违约缺乏依据。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中原公司向一审法院起诉请求：1、特福隆公司向中原公司支付代理销售佣金816,702.48元（后变更为1,090,427.48元，人民币，下同）；2、特福隆公司向中原公司支付逾期违约金（以上述未付金额为本金，自2015年1月1日起，按照每日万分之五计算，计算至特福隆公司实际支付之日止）。
一审法院认定事实：特福隆公司是昆山花桥富隆花园住宅项目的开发商。2013年11月13日，特福隆公司（甲方）与中原公司（乙方）就特福隆公司开发的昆山花桥特福隆项目（以下简称涉讼项目）签订《昆山花桥特福隆项目商品房销售独家代理合同》及补充协议。约定甲方委托乙方独家代理销售涉讼项目。履行期限自合同签订之日起至2014年12月31日止。甲方对该项目实行季度、半年度考核制度。若乙方连续二个季度未完成季度销售业绩考核指标（以甲方制定的《季度销售指标》为准，甲方未制定指标的，乙方每个季度销售指标应完成销售成交90套，平均每月完成销售成交30套）或者任何一个季度未完成该季度销售成交55套的，甲方有权单方面终止合同。对于该物业售出的每一套单元，甲方均须向乙方支付该单元的代理销售佣金，数额为每一套单元成交价格（根据出售合同/预售合同确定）的1.0%-1.2%。销售成交套数在448套以下，基本佣金比例为1.0%，其中履约保证金比例为0.10%。佣金结算方式为：1、客户签订购房合同并已支付30%及以上首付房价款之次月10日前，甲方应先支付乙方该套合同成交价格的0.15%佣金；2、待甲方该套成交单元全款到账后之次月10日前，甲方再支付乙方0.75%佣金。本合同履行期限届满后15日内，甲方应结算并返还乙方预留的全部履约保证金或甲方扣除乙方违约金罚款后的余额部分。甲、乙双方应于每月5日前对上个自然月乙方已成交物业明细进行书面确认。甲方应对乙方每月提交的书面确认材料加盖公司公章及骑缝章进行确认，确认后材料一式四份，甲方执一份、乙方执三份。在本合同的履行期限内，所有与承买方签订的任何合同均由甲方最终审核、签字、盖章，并由甲方享有和承担出售方的一切权利和义务。乙方应配合甲方物业部门完成客户交房工作。甲方须依约按期支付销售佣金、相应的佣金不足部分，逾期支付的，则按照逾期支付金额的每日万分之五向乙方另行支付逾期违约金。若乙方连续二个季度未完成季度销售业绩考核指标或单一季度完成销售指标未达到55套以上，甲方有权单方面终止合同，甲方可以罚没乙方的履约保证金作为违约金。本合同期限内，除乙方联合乙方本公司体系下的渠道及中介部门参与第三方分销之外，乙方如未得到甲方书面授权情况下，擅自将甲方的委托事项转委托给其他任何第三人的，乙方应赔偿甲方诚信费11万元。
合同签订后，中原公司发布广告信息，带领客户至特福隆公司开发的涉讼项目处看房，并提供相关服务。2014年5月15日，涉讼项目取得商品房预售证书。
在2014年6月至2014年9月期间，共有128组客户与特福隆公司签订《昆山市商品房购销合同》，即成交128套房屋，分别为：XX大道XX路XX号楼XX室（简称3-2203，下同）、3-1302、3-1701、3-1703、1-0604、3-1503、1-0501、1-0901、3-0901、3-1901、1-0603、3-2603、1-0701、3-0701、3-1101、3-1203、3-0801、1-0903、3-0501、3-0301、3-1103、3-1601、3-0303、3-0502、1-0801、3-0503、3-1702、1-0704、1-1101、3-0601、1-0302、3-0803、3-1501、3-2501、3-0603、3-0902、3-1603、3-0403、3-0703、1-1002、3-1803、3-2301、1-0803、1-1103、1-0101、3-2801、3-1303、3-2601、3-2803、3-0203、3-2703、3-1802、3-1602、1-1003、1-0703、3-1903、3-1401、3-0903、3-0602、3-1201、3-1403、3-2103、3-1502、3-1301、3-1606、3-2701、3-1902、3-2001、3-1003、3-2503、3-1102、3-2903、3-3103、1-0802、3-0401、1-0304、3-1801、3-2303、3-0302、3-1504、3-0201、3-2003、3-0702、3-2101、1-0502、3-0804、1-0301、3-0202、1-1102、3-2704、3-1305、3-1906、3-2403、3-3203、3-1505、3-1202、3-2901、3-0605、1-0503、3-1105、3-3003、3-0604、1-0403、3-0205、3-0706、3-0506、1-0702、3-0505、3-0504、3-1106、3-0905、3-2201、3-1001、3-0904、3-0704、3-0606、1-0602、3-0805、3-1002、3-2006、3-1304、3-2306、3-0802、3-3106、3-2105、3-1104、3-1706、3-0305。其中6月34套、7月31套、8月20套，9月43套。上述成交房屋中，特福隆公司确认除去9月30日成交的3-1104、3-1706、3-0305三套房屋，其余125套房屋确为中原公司代理销售。
中原公司、特福隆公司确认，上述125套房屋的总佣金为1,020,325.28元，特福隆公司已支付部分佣金，未付佣金金额为454,097.23元。
2014年10月-12月，涉讼项目成交80套房屋。分别为：3-0705、3-1206、3-1204、3-1705、3-1006、3-2102、3-1506、3-2204、3-2206、3-1604、3-0404、3-1404、3-0304、3-0906、3-0806、3-1205、3-1402、3-1704、1-0201、3-3002、1-0904、3-2404、3-2304、3-2106、1-0902、3-0406、3-2804、3-2906、3-1406、3-0405、3-2802、1-1004、3-1004、3-2305、1-0504、3-3001、3-2202、3-3205、3-3005、3-0306、1-0203、3-0402、1-0104、1-0204、1-0401、3-0102、3-0104、3-0106、3-0204、3-0206、3-1306、3-1804、3-1805、3-1904、3-1905、3-2002、3-2004、3-2005、3-2104、3-2302、3-2401、3-2402、3-2406、3-2502、3-2504、3-2505、3-2506、3-2602、3-2604、3-2606、3-2702、3-2705、3-2706、3-2805、3-2902、3-2904、3-2905、3-3004、3-3101、3-3104。中原公司称上述80套房屋以及9月30日成交的3-1104、3-1706、3-0305三套房屋的总佣金为636,330.25元，该部分佣金特福隆公司均未向中原公司支付。
另查明，2014年9月30日，特福隆公司（甲方）另与XX公司（乙方）签订昆山特福隆房地产项目销售代理合同。约定由XX公司代理销售涉讼项目，代理方式为独家营销代理。代理期限自2014年9月30日起至2015年9月29日止。对于该物业售出的每一套单元，甲方均须向乙方支付该单元的代理销售佣金，数额为每一套单元成交价格（根据出售合同/预售合同确定）的1.2%；对于是通过外场分销渠道或电商合作推介客户成功销售的该物业单元，则甲方按照每一套单元成交价格（根据出售合同/预售合同确定）的1.0%支付乙方销售代理佣金。
目前，特福隆公司已就涉讼项目2014年9月30日之后的成交房屋与XX公司进行了佣金结算。根据特福隆公司提供的与XX公司的结佣清单，中原公司主张的2014年10-12月的成交房屋均在特福隆公司与XX公司的结佣清单内。
一审法院认为，中原公司、特福隆公司就出售涉讼房屋订立的《销售代理合同》及补充协议为双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认，双方当事人均应本着诚实信用的原则依约履行。
本案的争议焦点为，1、中原公司是否有权主张2014年9月30日之后成交房屋的佣金；2、中原公司是否完成销售指标。
对于第一个争议焦点，中原公司认为，由于中原公司、特福隆公司签订的是独家代理销售合同，根据合同约定，2014年6-12月涉讼项目成交的所有商品房都应作为中原公司的销售成果。一审认为，首先，本案双方签订的系销售代理合同。合同的主旨应为中原公司为特福隆公司提供销售代理服务，特福隆公司为中原公司的服务支付佣金。虽说合同为独家销售代理，但如果中原公司未曾提供过代理服务，特福隆公司依旧要向中原公司支付佣金不但有违合同精神，亦有悖公平合理原则。况且，对于违反独家代理，合同有关于诚信费的惩罚约定。因此，中原公司仅以独家代理这点主张全部合同期限内的成交房屋佣金缺乏依据。其次，对于2014年10-12月之间，中原公司并无相关证据证明其提供过相关代理销售服务。合同又约定，特福隆公司每月都需对中原公司制作的成交明细进行盖章确认。可见，双方请佣、结佣亦有一个完整流程。在2014年7-9月，有中原公司相关的请佣材料。而对于2014年9月30日之后，相关材料是缺失的。结合特福隆公司于2014年9月底与XX公司签订了代理销售合同，并就2014年9月30日之后的成交房屋进行了结佣这一事实。特福隆公司辩称2014年9月后中原公司撤场，特福隆公司另行委托XX公司进行销售代理涉讼项目具有一定合理性，法院予以采信。根据中原公司、特福隆公司确认的2014年6-9月特福隆公司未付佣金的金额（125套房屋），法院确定特福隆公司应向中原公司支付代理佣金454,097.23元。对于中原公司主张的上述125套房屋之外的成交房屋代理佣金，法院认为中原公司缺乏依据，难以支持。
对于第二个争议焦点。中原公司认为，以6-8月，9-11月这样的季度划分，中原公司已完成销售指标。特福隆公司认为，中原公司5月之前没有任何销售，以1-3月、4-6月的自然季度划分，中原公司没有完成第一、二季度销售指标。一审认为，首先，根据上一个争议焦点的判断，本案无法确认中原公司10月之后的销售情况，故法院仅以双方确认的6-9月的销售情况确定中原公司的销售业绩。其次，涉讼项目取得商品房预售许可证为2014年5月中旬，在此前提下，自然无法以1-3月、4-6月的季度划分确定销售指标。结合本案实际情况，法院认为从6月开始计算较为合理。按照中原公司6-9月的销售业绩，无法确认中原公司有连续两个季度未完成销售指标或单一季度未完成销售55套。因此，特福隆公司要求扣留履约保证金的抗辩意见缺乏事实依据，法院不予采纳。
关于逾期违约金。由于在双方合同到期终止后，中原公司、特福隆公司一直未完成结佣工作，中原公司没有主动的请佣行为。中原公司在实际操作中存有瑕疵，致诉引起纠纷双方均有责任，故对中原公司关于滞纳金的诉请法院不予支持。
一审法院审理后作出判决：一、昆山特福隆房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向上海中原物业顾问有限公司支付代理销售佣金454,097.23元；二、驳回上海中原物业顾问有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,105.60元，上海中原物业顾问有限公司负担7,105.60元，由昆山特福隆房地产开发有限公司负担7,000元。
本院二审期间，上诉人中原公司提交如下证据：1、2014年1月-12月被上诉人案场中原销售人员明细以及代理期限最后一个月的销售人员离职交接材料，证明上诉人在代理期间一直配备有销售人员在被上诉人案场进行销售代理工作；2、上诉人的原员工顾某1离职交接材料，证明顾某1在2014年9月11日从上诉人处离职，其后签署的签约清单代表的是被上诉人。被上诉人认为，对上诉人提交的证据一的真实性因系上诉人自己制作，不予认可；即便这些员工尚未离职和是否在被上诉人案场没有撤场等没有关联性。对上诉人提交的证据二的真实性不予认可，顾某1从上诉人处离职与顾某1代表被上诉人签字没有关联性，不能证明被上诉人对2014年10月份签约清单进行了确认。
二审审理中，上诉人申请调查令，申请至社保中心调取上诉人原职工顾某1、范某、乔某的社保缴纳记录，根据缴纳单位及时间的变更情况来证明三人的离职时间及去向。根据调取的社保缴纳记录显示，1、顾某1在2014年10月从上诉人处离职后成为XX公司的员工，因此基于被上诉人2014年10月已经委托XX公司代理销售，顾某12014年10月在签约清单上的签字行为应代表被上诉人确认；2.范某在2015年4月之前一直在上诉人处工作，且其为涉讼项目的代理销售人员，证明2014年年底之前上诉人的销售人员并未撤场；3、乔某是在2014年9月从上诉人处离职成为XX公司的员工，乔某是涉案项目的项目经理，证明只有乔某一人从上诉人处离职，其他的销售经理和销售人员在案场，不存在撤场。被上诉人认为，上诉人申请调取的三人社保记录不属于新证据；从三人的社保缴纳情况反映，顾某1是在2014年10月离职后转入XX公司，而签约清单是由上诉人制作，顾某1又在签约清单的甲方处签名，应该代表上诉人，不可能代表XX公司，更不可能代表被上诉人，被上诉人也没有委托XX公司或者顾某1代表被上诉人签字，因此与被上诉人无关；范某在2013年11月从上诉人处离职，范某2015年再次离职后才至被上诉人工作，与本案无关；上诉人2014年9月底已经全部撤场，可能上诉人的工作人员回案场来拿些材料，上诉人在一审法院提交的预售合同复印件可能是那个时候拿的；乔某在2014年9月离职，与其他人员仍在案场没有关联性。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1、上诉人中原公司主张被上诉人特福隆公司委托其代理销售的房屋套数为208套有无事实和法律依据？一审法院没有对其中的83套认定是否合理？2、上诉人中原公司要求被上诉人特福隆公司承担逾期支付佣金的违约金能否成立？
关于上诉人为被上诉人的涉讼项目代理销售的房屋套数问题。本院认为，根据双方在合同中对佣金结算方式的约定，需客户签订商品房预售合同并支付30%首付款之次月10日前，由被上诉人先支付上诉人部分佣金。上诉人在一审中提交涉讼项目佣金明细表，在该表中能够反映上诉人与被上诉人按照合同约定进行部分佣金结算的套数为截止到2014年9月30日的125套；从上诉人提交的部分请佣清单来看，是由上诉人汇总成交明细后制作清单向被上诉人请佣，由被上诉人的负责人签字并盖被上诉人公司章，表明上诉人有请佣行为，被上诉人有确认及结佣的行为，即双方之间存在请佣、结佣的一个操作流程。除了125套房屋符合上述操作流程外，上诉人并未就2014年9月之后的成交明细制作清单进行请佣；虽然上诉人提交了截止至2014年年底的客户与被上诉人签署的商品房预售合同复印件，但被上诉人不予确认系上诉人完成代理销售工作，且与2014年9月之前的操作流程不符；从被上诉人提交的上诉人工作人员范某与被上诉人经理房某的微信内容来看，范某表述过上诉人在代理销售期间换人及撤场等内容，而9月、10月为销售黄金期，被上诉人的销售经理表达的担忧也合乎情理。故被上诉人主张上诉人存在代理销售服务瑕疵的意见可予采信。虽然被上诉人在没有书面通知上诉人解除合同情况下即委托XX公司代理销售也有一定的过错，但系与上诉人的销售服务瑕疵有关，故被上诉人的另行委托销售代理行为可认定不构成违约。结合被上诉人在一审审理中举证证明了其在2014年9月底与XX公司签订的代理合同、与XX公司之间进行结佣的清单及付款明细，可以佐证被上诉人案场销售工作在2014年10-12月期间由XX公司完成的事实。即便如上诉人述称其当时没有撤场，但上诉人并无证据证明其在此期间完成过代理销售服务工作，故上诉人以其与被上诉人签订的是独家代理合同以及2014年10-12月期间的预售合同复印件等主张完成代理销售208套，本院难以采信。
上诉人在二审中提交的证据1，即销售人员在案场明细表及离职证明等系上诉人的内部单方制作的材料，被上诉人对此不予确认，故本院不予采信；上诉人提交的证据2，反映顾某1离职时间为2014年9月，对此被上诉人不予确认；为此，上诉人申请调取顾某1的社保缴纳情况，根据顾某1的社保缴纳显示出的离职时间及入职单位、时间等，可以证明顾某1在2014年9月离职，但顾某1离职后到XX公司工作，并非到被上诉人处；即便顾某1在上诉人提交的2014年10月签约清单甲方处签字，但因上诉人并不能说明顾某1此时可以代表被上诉人确认，故上诉人认为该份签约清单可以作为结佣依据，本院亦难以采信。至于范某、乔某的社保缴纳记录，只能反映出他们的在职时间及离职去向等情况，与证明2014年年底上诉人仍在案场没有撤场等证明目的之间，缺乏关联性，故本院不予采信。
关于上诉人主张的逾期付款违约金问题。本院认为，根据双方在合同中约定的合同履行期限届满后15日内被上诉人应与上诉人结佣并返还上诉人预留的全部履约保证金等，即被上诉人确有与上诉人及时进行结佣的义务。然基于双方之间的操作流程，上诉人也有一个请佣的行为，上诉人对此应当知晓，故在双方合同履行期限届满后，上诉人应向被上诉人请佣或者发函主张，上诉人对此并无相关证据证明进行了请佣，且最终的销售套数也在一审审理期间核对确认，故上诉人主张被上诉人承担逾期付款违约责任，本院不予采信。一审对被上诉人向上诉人应付的代理销售佣金所作的认定，尚属合理，本院予以认同。
综上所述，中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7,105.60元，由上诉人上海中原物业顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 杨斯空
审判员 郑卫青
二〇一七年九月二十五日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……