北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第794号
原告曹菁。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘辰。
第三人张百慧。
委托代理人李靖，北京市品源律师事务所律师。
委托代理人李佳。
原告曹菁因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月22日作出的商评字（2014）第105173号关于第5145648号“风林火山”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭并通知张百慧作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年5月13日公开开庭进行了审理。原告曹菁，被告商标评审委员会的委托代理人刘辰，第三人的委托代理人李靖、李佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对原告曹菁所提撤销复审申请作出的，该决定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应该是在该商标指定商品上的使用。本案中，曹菁提交的证据2（互联网上的团购、折扣、点评等相关信息）中虽然显示有第5145648“风林火山”商标（简称诉争商标），但在没有其他如商标许可使用合同、发票等证据佐证的情况下，无法证明证据2中显示的诉争商标是由商标权人或商标被许可使用人实际使用的。因此，综合曹菁提交的在案证据不足以证明在2009年8月29日至2012年8月28日期间（简称复审期间），曹菁已将诉争商标在指定使用的服务中进行了有效的商业使用，诉争商标属于连续三年停止使用的情形。
因此，依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告曹菁不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、原告在撤销复审程序中向被告提交了诉争商标在2009年到2011年之间曾在上海一家餐饮店进行了实际使用的证据，该使用是真正的有效商业使用，而被告认定诉争商标未实际使用，没有事实和法律依据。二、自诉争商标被核准注册之日起，原告就尽其所能进行品牌推广，努力寻找合作对象，不存在连续三年不使用的情形。三、第三人在申请撤销诉争商标之前，已经未经原告许可使用诉争商标，其以连续三年未使用为由申请撤销诉争商标是不正当竞争行为。四、原告在2012年有过将诉争商标授权给广饶孙子文化主题公园使用的意向，但该主题公园延期至2014年7月才正式开园，该情况影响了原告开风林火山餐饮店的时间。2012年3月原告与蔡勇先生就在上海合作开一家风林火山餐饮店的事宜签署过品牌授权合作意向书，但由于开店需要一定的准备时间，最后在2013年11月开业。五、原告所有的公司上海菁远光学眼镜有限公司（简称菁远公司）拥有第35类、30类、29类商品或服务上的“风林火山”商标，如果诉争商标在第43类服务上的注册被撤销，容易造成市场上商标的混乱。综上，请求法院撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新做出复审决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人张百慧述称：一、原告提供的证据不足以证明其在2009年8月29日至2012年8月28日三年间，合法有效地使用过诉争商标。二、原告所称其在第29、30、35等类别上注册多件“风林火山”商标，为推广该品牌，投入巨大心血的观点，没有实际证据支撑。三、原告曹菁实为上海一家眼镜公司的股东，在第29、30、35类上注册的“风林火山”商标，也均在公司名下。其作为一家眼镜生产行业，经营范围与餐饮行业相去甚远，其对诉争商标在餐饮服务上根本没有任何使用意图，却占据商标资源，搁置不使用，对其他对该商标有使用需求的企业和个人，极不公平。综上，请求法院依法维持被诉决定。
本院经审理查明：
诉争商标由曹菁于2006年1月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2009年8月28日获准注册，核定使用的服务为国际分类第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆。
商标局于2012年8月29日受理了张百慧针对诉争商标在第43类餐馆等服务上的注册以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。2013年11月21日，商标局经审查做出撤201205752号决定，决定：撤销诉争商标，并予公告；原第5145648号《商标注册证》作废。
曹菁不服商标局所做决定，于2013年12月23日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：诉争商标在复审期间一直持续使用，未发生连续三年停止使用的情况，复审商标应予以维持。
在商标撤销复审程序中，曹菁向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、大众点评网上的商家团购优惠信息，其中包含“风林火山”日式烤肉，团购的有效期显示为2013年11月26日至2013年12月31日。
2、阿里巴巴博客上的折扣终结者的博客，显示的是餐饮打折商家，其中包含闵行区虹梅路2988号的风林火山日式烧肉，网页上显示时间为2010年1月16日。
3、开心网上普通用户收藏的风林火山打折券，网页上显示的时间是2010年1月18日。
4、Flickr-相片分享网上的照片和评价，是普通用户就风林火山烤肉店进行的评价和照片分享，网页上显示的时间是2009年10月10日。
5、订餐小秘书网站上的风林火山餐厅的记录，包含餐厅的基本信息和用户的留言。
6、爱帮网站上的风林火山餐厅的介绍，包含餐厅的基本信息和用户的留言。
2014年12月22日，商标评审委员会做出了被诉决定。
在本案诉讼过程中，曹菁向本院提交了以下20份证据：
1、照片一张，原告称系其拍摄的虹梅路风林火山餐馆照片，该照片没有时间显示。
2、2012年3月10日，曹菁与蔡勇签订的品牌授权合作意向书。
3、2013年12月20日，菁远公司与上海晋万餐饮有限公司（简称晋万公司）签订的品牌授权合同。
4、2014年11月30日，菁远公司与晋万公司签订的品牌授权合同。
5、蔡勇于2015年2月12日出具的证明书，其中载明：“蔡勇在2012年3月10日已经得到了‘风林火山’餐馆商标持有人曹菁先生关于风林火山餐馆品牌同意授权的意向，之后经过一年多时间的各种准备，于2013年11月26日在上海市共和新路624号201室成立了上海晋万餐饮有限公司（餐馆），并且在2013年11月已经正常营业。目前本餐饮店正在营业。”
6、蔡勇的身份证复印件。
7、晋万公司的卫生许可证。
8、2014年5月8日，晋万公司餐馆在上海商报做的广告。
9、2014年8月，晋万公司餐馆在上海生活周刊上做的广告，以及菁远公司与上海卓缘广告有限公司签订的广告发布业务合同及相关发票。
10、餐馆的照片5张。其中并无时间显示。
11、曹菁对于2009年11月寄给广饶县的电子邮件中内容的一些解释。
12、2012年1月10日，原告与山东华茂园林工程有限公司（简称华茂公司）签订的品牌授权合作意向书。
13、2012年1月10日，广饶县孙子文化旅游区管理委员会与华茂公司签订的关于风林火山餐饮店的合作意向书。
14、2014年6月30日，曹菁与华茂公司签订的品牌授权合同。
15、华茂公司于2015年2月15日出具的证明书。
16、位于广饶县孙子文化园门口的风林火山四个字的广告牌的照片。其中无时间显示。
17、菁远公司于2015年3月5日出具的证明书，其中载明“曹菁显示是我公司主要负责人及主要股东，我公司拥有第35类、第30类、第29类上的‘风林火山’商标，曹菁先生把43类上的‘风林火山’商标已经转让给我公司，正在转让中。以上商标一致在正常经营和使用。”
18、（2015）沪闸证经字第706号公证书，内容为2009年11月30日曹菁给广饶县旅游局的电子邮件，其中有曹菁对于风林火山品牌的设想及风林火山与广饶县旅游的合作设想。
19、（2015）沪闸证经字第707号公证书，内容为广饶县孙子文化园的新闻公告。
20、（2015）沪闸证经字第708号公证书，内容为网上搜索到开心网消费者拥有的关于风林火山日式烧肉馆的优惠券；在阿里巴巴网站内搜索到2010年1月16日网友记录的风林火山日式烧肉打折信息；在网易博客上搜索到2010年1月15日网友记录的风林火山日式烧肉打折信息；在订餐小秘书网站搜索到2009年10月12日风林火山日式烧肉网友点评。
第三人张百慧向本院提交了2份证据：
1、鱼町居酒屋的地址、订餐电话及大众点评网上的点评信息。用以证明曹菁提供的地址“上海市长宁区（闵行区）虹梅路2988号”实际是一家名为“鱼町居酒屋”的餐厅。在大众点评网上，早期的评价为2010年，且一直持续至今，原告所称实际使用“风林火山”商标与事实不符。
2、菁远公司工商登记信息。用以证明该公司为眼镜行业经营者，其经营范围与餐饮服务相去甚远。
本案庭审过程中，曹菁表示，其向本院提交的证据中，公证书3在复审阶段提交过，证据3的内容之前提交过但不是以公证书的形式，其余证据都是诉讼过程中提交的新证据，上述证据用以证明诉争商标一直处于使用状态中。此外，曹菁表示其对于诉争商标有着使用的意图并做了大量的准备，2012年给山东华茂园林工程有限公司的授权使用一直延期是因为政府行为，2012年也把诉争商标授权给了蔡勇使用。商标评审委员会表示曹菁提交的证据不能证明诉争商标在复审期间进行了有效的使用。张百慧表示曹菁提交的证据不能证明诉争商标在复审期间进行了有效的使用。
以上事实，有诉争商标的商标档案，曹菁、张百慧在商标撤销复审程序及本案诉讼程序中所提交的相关证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
本案的争议焦点为诉争商标在2009年8月29日至2012年8月28日期间，即复审期间是否进行了商标法意义上的使用。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，曹菁在复审阶段提交的证据中部分证据形成于复审期间之外，部分证据虽显示有诉争商标，但在没有其他证据佐证的情况下，无法证明诉争商标由原告或被许可人进行实际使用。
此外，原告主张其在诉讼阶段提交的20份证据能够证明诉争商标在复审期间内进行了商标法意义上的使用。对此本院认为，证据1照片未显示拍摄时间，且没有证据证明照片中的“风林火山”系原告自行使用或原告授权他人使用；证据2合作意向书仅能证明原告有授权蔡勇使用诉争商标的合作意向，但该合作意向书单独不能证明诉争商标存在实际使用行为；证据3、4的形成时间均晚于2012年8月28日；证据5显示万晋公司开始营业的时间为2013年11月，晚于2012年8月28日；证据6、7身份证复印件和卫生许可证并非证明诉争商标实际使用的证据；证据8、9的形成时间均晚于2012年8月28日；证据10照片未显示拍摄时间；证据11无法反映诉争商标的使用情况；证据12合作意向书仅能证明原告有授权华茂公司使用诉争商标的意向，但该合作意向书单独不能证明诉争商标存在实际使用行为；证据13未涉及诉争商标的使用情况；证据14、15的形成时间均晚于2012年8月28日；证据16照片未显示拍摄时间；证据17证明书亦不能证明诉争商标实际使用情况；证据18、19不能证明诉争商标的实际使用情况；证据20中虽显示有“风林火山”商标，但在没有其他如商标授权许可使用合同、发票等证据的佐证下，无法证明证据中的“风林火山”商标是由原告或商标被许可使用人实际使用。综上，原告提交的在案证据尚不足以证明诉争商标在2009年8月29日至2012年8月28日期间进行了商标法意义上的使用。
综上，被诉决定证据确凿，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告曹菁的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告曹菁负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
审 判 员 姜庶伟
审 判 员 周丽婷
二〇一五年十月二十日
法官助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇