广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初137号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人汤某甲，户籍地：广东省饶平县柘林镇柘北新乡，暂住本市福田区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月23日被抓获，次日被深圳市公安局变更强制措施为取保候审，2016年1月14日，深圳市福田区人民检察院对其重新办理取保候审。
辩护人许少群，广东鹏城阳光律师事务所律师。
被告人陈某，男，1994年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省汕头市潮南区两英镇西陇向阳区四巷*号***房，暂住本市福田区福星路大门坊***栋303。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月23日被抓获，次日被深圳市公安局变更强制措施为取保候审，2016年1月14日，深圳市福田区人民检察院对其重新办理取保候审。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］176号起诉书指控被告人汤某甲、陈某犯假冒注册商标罪，于2016年1月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉。被告人汤某甲及其辩护人许少群，被告人陈某到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月开始，被告人汤某甲在未经小米科技有限责任公司许可的情况下，从本市电子市场采购带有小米注册商标的移动电源外壳、电池、包装盒等配件，在其租用的本市福田区苏发大厦306栋618室交由被告人陈某等人组装成假冒的小米移动电源后销售。
2015年4月23日，深圳市公安局民警依法对本市福田区桑达工业区306栋苏发大厦618室进行检查，当场抓获被告人汤某甲、陈某，现场缴获已经组装好的小米移动电源974个、返修的小米移动电源473个、记录本等物品一批。经鉴定，上述移动电源均为假冒注册商标的商品，按照被侵权产品的市场中间价格计算，涉案的1447个小米移动电源价值人民币99843元。经查，从2014年7月至今，被告人汤某甲、陈某等人假冒并销售了2000余个小米移动电源，按照被侵权产品的市场中间价格计算，涉案的2000余个小米移动电源共价值人民币138000余元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认等笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人汤某甲、陈某的行为构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人汤某甲承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，供述称其是老板，其雇用了陈某、黄某乙等几名工人，有两名工人是负责维修u盘的，陈某负责生产没有品牌的移动电源和假冒小米品牌的移动电源，其不在时陈某按照其的指示负责窝点的工作；但辩称其已销售假冒小米品牌移动电源的数量只有1000多个，包括现场查获的473个返修的；涉案鉴定价格过高，其假冒的小米移动电源的销售价格为13元至15元；涉案查获的10张大顺物流单是与其合作做u盘和线材生意的老乡的，是用于发送u盘和线材的；涉案查获的通畅达物流货物签收单是几年前的单据，用于发送包装的；现场查获的记录本不是销售的账本，其此次犯罪是因为打假公司的钓鱼行为。其表示认罪悔罪，称其家中有一名三个多月的小孩需要抚养，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。其还提交了悔过书及其女儿的出生医学证明。
被告人汤某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、对起诉书指控的涉案金额有异议，起诉书对涉案产品销售数量及销售价格的认定有误。被告人销售的假冒移动电源的价格是14元，认定涉案移动电源的销售价格为69元缺乏公正性和合理性；已销售2000多个假冒移动电源仅有被告人的单方供述，没有其他证据予以印证。二、本案存在钓鱼打假的情形，希望法庭考虑该情节对被告人从轻处罚。三、被告人存在法定或酌定的从轻情节。被告人主动认罪，且认罪态度较好，如实供述自己的犯罪行为，有明显的悔罪表现，悔罪态度诚恳，且被告人有一个三个月大的女儿需要抚养。综上，请求对被告人适用缓刑。
被告人陈某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，供述称其自2012年8、9月份开始帮汤某甲打工，汤某甲从2014年8月份开始做假冒小米移动电源，汤某甲负责采购电池，其负责组装电源、教其他工人组装电源、组装u盘，并且在汤某甲不在时负责管理工人；但辩称其对已销售的数量及鉴定意见有异议，其听汤某甲说过销售价格大约为13元至14元，其等人一共生产销售了大约1000多个带有小米商标的假冒小米移动电源，包括现场查获的返修的473个，其之前供述已销售2000多个假冒小米移动电源是把不带小米商标的也计算进去了。其当庭表示认罪悔罪，希望法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：第8911270号“
”商标由北京小米科技有限责任公司注册，核定使用商品为第九类，包括电池、电池充电器、手提电话等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。
2014年8月开始，被告人汤某甲在未经小米科技有限责任公司许可的情况下，从本市电子市场采购带有小米注册商标的移动电源外壳、电池、包装盒等配件，在其租用的本市福田区苏发大厦306栋618室交由被告人陈某等人组装成假冒的小米移动电源后对外销售，从中牟利。
2015年4月23日，深圳市公安局民警依法对本市福田区苏发大厦306栋618室进行检查，当场抓获被告人汤某甲、陈某，现场缴获已经组装好的带有“
”注册商标标识的假冒小米移动电源974个、返修的带有“
”注册商标标识的假冒小米移动电源473个、记录本等物品一批。经鉴定，上述1447个假冒小米移动电源相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币99843元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、小米移动电源974个、返修的小米移动电源473个等物证；2、被告人汤某甲、陈某的身份信息、扣押清单、随案移交清单、情况说明等书证；3、证人黄某甲、张某甲、李某甲、汤某乙、李某乙、黄某乙、张某乙的证言，抓获经过；4、被告人汤某甲、陈某的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴定结论书；6、现场勘查笔录、现场图和现场照片，搜查笔录。证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第8911270号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人汤某甲、陈某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于两被告人已生产销售假冒小米移动电源的数量，现仅有两被告人的供述：被告人汤某甲在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段供述的生产销售数量分别为2700个、2000多个、1000多个；被告人陈某在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段供述的生产销售数量分别为3000个左右、2000多个、1000多个。两被告人的供述前后不一致，现亦无其他证据予以佐证，公诉机关指控两被告人已生产销售2000余个假冒小米移动电源，证据不足，不予支持。
被告人陈某在审查起诉阶段供述称，小米移动电源组装完成之后，由汤某甲负责销售，其不清楚销售价格；在庭审阶段又称其听汤某甲说过销售价格大约为13元至14元。被告人陈某关于实际销售价格的供述前后矛盾，不足采信；且其不负责销售，即使其在庭审中的供述属实，销售价格亦是来源于被告人汤某甲的陈述。故涉案侵权产品的实际销售价格仅有被告人刘留杰的供述，而没有其他证据相佐证。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案侵权产品被查获时没有标价，实际销售价格亦无充分的证据予以证实，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，本院对鉴定价格予以确认，被告人汤某甲、陈某的非法经营数额为人民币99843元。被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见与本院查明的事实及法律规定不符，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人汤某甲、陈某假冒“
”注册商标，非法经营数额在5万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在共同犯罪中，被告人汤某甲起主要作用，是主犯；被告人陈某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人汤某甲、陈某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。鉴于被告人汤某甲、陈某素无前科劣迹，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人汤某甲、陈某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
三、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 韦开丽
人民陪审员 张青叶
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。