江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3383号
上诉人(原审原告)：崇义县古亭木器厂，住所地：江西省崇义县古亭街**号。
经营者：陈文喜，男，1951年1月1日生，汉族，住江西省崇义县。
委托诉讼代理人：邹显锋，江西兴义律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：朱品五，女，1966年8月19日生，汉族，住江西省崇义县。
委托诉讼代理人：陈健卿，江西腾龙律师事务所律师。
上诉人崇义县古亭木器厂因与被上诉人朱品五劳动争议纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2017）赣0725民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人崇义县古亭木器厂的委托诉讼代理人邹显锋，被上诉人朱品五及其委托诉讼代理人陈健卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人崇古亭木器厂上诉请求：依法撤销一审判决，按照劳务关系，据实依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.双方属于劳务关系而非劳动关系。2.未经工伤认定。3.未经劳动能力鉴定，应重新鉴定。4.被上诉人未实际住院，过度治疗，费用不合理。
被上诉人朱品五辩称，应维持原判。
上诉人崇古亭木器厂向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告不成立劳动关系。2.判令原告无需向被告支付一次性伤残补助金15792元，一次性工伤医疗补助金9024元，一次性伤残就业补助金14664元，停工留薪期工资4020元，伤残鉴定费700元，工伤医疗费199.2元，住院护理费8835.4元，住院伙食补助费876元，合计54110.6元。3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月11日，被告朱品五入原告古亭木器厂工作，主要从事运送木料，也会兼职其他工种劳动，双方没有签订书面劳动合同，原告亦未为被告参加工伤保险，双方口头约定被告日工资为60元一天，如一天工作未满9小时则按小时计算日工资，每月按实际工作天数结算工资。2015年11月15日，被告在原告车间运送木材时不慎摔倒致腰骶部受伤，随后，被告至崇中医医院查看伤情并领取药品回家治疗，未住院。2015年12月1日，被告因腰骶部疼痛伴活动受限半月余到崇康复医院住院治疗，该院诊断：尾骨骨折，住院44天。之后，被告朱品五又在崇义县卫生院住院治疗3次，该院诊断：尾骶骨骨折，共住院29天，时间分别为2016年3月22日至3月29日，4月17日至4月30日，5月21日至5月30日，被告住院期间由其亲属护理，上述住院医疗费用已由原告全额支付，除此之外，原告向被告支付了现金8335元，交通费140元，被告要求加强营养，原告由此支付蜂蜜营养费1800元，被告在原告处拉柴火折价73.5元。2016年11月26日，被告在赣南中西医结合医院门诊复查伤情支付医疗费用199.02元。被告受伤之后，原告未就被告受伤事宜向工伤认定部门申请工伤认定，被告在2016年12月23日向崇人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，崇人力资源和社会保障局以被告发生工伤事故伤害已超过法定期间为由作出了不予受理决定。2017年2月15日，被告伤情经江西省大余正兴司法鉴定中心鉴定为十级伤残，被告支付鉴定费700元。2017年2月27日，被告向崇劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求解除与原告的劳动关系，原告向其支付各项工伤待遇赔偿费用合计172724.2元。2017年5月8日，崇劳动争议仲裁委员会裁决：1.原告与被告之间的劳动关系于2016年8月19日解除。2.原告支付被告各项工伤保险待遇合计43975.6元。2017年5月23日，原告不服劳动争议仲裁裁决提起诉讼。江西省赣州市2014年度在岗职工月平均工资为3760.7元。
一审法院认为，本案的争议焦点为原被告之间建立的究竟是劳动关系还是劳务关系。本案中，原告与被告虽未签订书面劳动合同，但被告向原告提供了劳务，双方对劳动报酬亦有约定，且被告在提供劳动过程中还要接受原告的管理，服从原告的安排，遵守其考勤、考核等制度，被告劳动力的支配权由原告行使，由此可见，原、被告之间不仅存在经济关系，还存在人身关系即管理与被管理的关系，符合劳动关系成立的基本要素，故原被告之间建立的应当属于劳动关系。关于被告身体受伤是否属于工伤的问题。虽然崇人力资源和社会保障局以被告发生工伤事故伤害已超过法定期间为由作出了不予受理决定，但被告确实是在为原告工作的时间工作场所内，因工作原因受到事故伤害，根据我国《工伤保险条例》的规定，被告所受事故伤害应当属于工伤。被告主张的相关工伤保险待遇，符合法律规定的，予以支持。关于被告本人工资的问题。原被告约定被告日工资为60元即每月工资为1305元（60元／天×21.75），低于崇同期最低工资标准1340元／月，应按赣州市2014年度职工月平均工资的60％即2256.42元（3760.7元／月×60％），作为被告的本人工资。关于原被告何时解除劳动关系的问题。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）的规定：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”被告受伤后未再回原告处工作，且其在2016年8月19日达到法定退休年龄，被告达到法定退休年龄后，其与原告的劳动关系终止。关于被告经济补偿金的问题。被告因工伤提出解除劳动合同，系自愿解除劳动合同，非被迫解除劳动合同，不符合我国《劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定，故对被告该项主张不予支持。关于被告主张交通食宿费的问题。被告就医治疗发生在崇县内，未到统筹地区以外就医，该主张与《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条第一款第三项规定“到统筹地区以外就医的交通食宿费”相违背，且原告已提供证据证明其为被告就医支付了相应的交通费。故对被告该主张不予支持。关于被告住院期间护理费的问题。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70％的标准向工伤职工支付护理费。”被告工伤住院期间由其亲属护理，故原告应向被告支付住院期间护理费8835.48元（3760.7元／月÷21.75×70％×73天）。关于原告支付被告停工留薪期工资的问题。我国《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”根据原告的伤势情况，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定尾骨骨折的，停工留薪期为2个月，原告应向被告支付停工留薪期工资为4512．84元（2256．42元×2个月）。关于被告住院伙食补助费的问题，根据《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》（赣人社字［2011］530号）及《关于进一步明确江西省参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》之规定，住院伙食补助费县内住院的为12元／天。因此，被告的住院伙食补助费为876元（12元／天×73天）。被告主张鉴定费700元及垫付的医疗费199．02元，符合我国《工伤保险条例》及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，予以支持。关于被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。我国《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：十级伤残的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为4个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为13个月的本人工资。十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％，不足一年的按照一年计算。被告发生事故伤害时距离法定退休年龄不足一年。因此，被告一次性伤残补助金为15794.94元（2256.42元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金9025.68元（2256.42元／月×4个月），一次性伤残就业补助金为14666.73元（2256.42元／月×13个月×50％）。综上，被告的各项工伤保险待遇合计为54610.69元，相抵原告已支付的10208.5元（8335元＋蜂蜜营养费1800元＋柴火折价73.5元），原告尚需支付被告44402.19元。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条第一款第三项、第四十一条，《工伤保险条例》第十七条、第二十一条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告崇古亭木器厂与被告朱品五之间的劳动关系于2016年8月19日解除。二、原告崇古亭木器厂支付被告朱品五护理费8835.48元、停工留薪期工资4512.84元、住院伙食补助费为876元、鉴定费700元、医疗费199.02元、一次性伤残补助金为15794.94、一次性工伤医疗补助金9025.68元、一次性伤残就业补助金为14666.73元，合计54610.69元，相抵原告已支付的10208.5元，原告崇古亭木器厂尚需支付被告朱品五44402.19元，限原告于本判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告崇古亭木器厂承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方按日计算工资，被上诉人接受上诉人的管理，双方更符合劳动关系的特征。人民法院可以作出是否工伤的认定，可以委托鉴定机构进行劳动能力、伤残等级的鉴定。上诉人要求重新鉴定，依据不足。上诉人主张被上诉人未实际住院、过度治疗、费用不合理等，依据不足。上诉人崇古亭木器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人崇义县古亭木器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 沈象筠
二〇一七年十二月四日
代理书记员 郭燕华