山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第263号
上诉人（原审原告）：临沂东城东源生物工程有限公司。
法定代表人：华卫杰。
委托代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊振祥食品有限公司。
法定代表人：李振祥。
委托代理人：孙业诚。
上诉人临沂东城东源生物工程有限公司（以下简称东源生物）因与被上诉人潍坊振祥食品有限公司（以下简称振祥食品）买卖合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2014）安商初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人东源生物的委托代理人张劲柏、被上诉人振祥食品的委托代理人孙业诚参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月28日，东源生物向原审法院诉称：2012年8月30日，东源生物与振祥食品签订《猪副产品购销合同》，其中第四条约定，东源生物于本合同签订时向振祥食品交纳履约保证金30万元。同年9月3日，东源生物依约给振祥食品汇款40万元，其中押金30万元，鲜肠预付款10万元，此后双方依约履行合同。由于东源生物生产肝素一直亏损，成本已无法承受，于当年12月18日决定停产整顿肝素车间，并终止《猪副产品购销合同》。《猪副产品购销合同》第七条约定，如东源生物需要终止合同，必须提前45日内书面通知振祥食品，即可终止合同。东源生物于2012年12月19日以传真和EMS的形式书面向振祥食品发出《猪副产品购销合同终止通知》，2012年12月19日至2013年2月2日期间，东源生物继续履行合同内容，于2013年2月3日合同终止日停止采购。《猪副产品购销合同》第四条约定，合同终止后振祥食品须在十日内将履约保证金30万元全部退还东源生物，每逾期一日，振祥食品须向东源生物承担履约保证金的5‰滞纳金。振祥食品应依约于2013年2月13日前将履约保证金30万元全部退还东源生物，但经东源生物多次催要未果。要求振祥食品返还东源生物履约保证金30万元、支付延迟履行滞纳金816000元（2013年2月13日至起诉之日，按日5‰计算）。
振祥食品原审辩称：东源生物单方解除合同违约在先，振祥食品不应返还履约保证金，更不应支付滞纳金。东源生物单方违约，导致振祥食品加工费、冷藏储存费、库存等经济损失达780874元，要求东源生物予以赔偿。
原审法院查明：2012年8月30日，东源生物与振祥食品签订《猪副产品购销合同》，约定的主要内容为，由东源生物按小肠市场价格收购振祥食品初步加工过的猪小肠，数量为实际屠宰量；交货地点在振祥食品厂内，交货期限为屠宰后3日内；东源生物于合同签订时向振祥食品交纳履约保证金30万元，以保证合同的正常履行，在合同期内振祥食品保证在同等价格的条件下将全部产品卖给东源生物，同时承诺不将产品卖给第三方；东源生物每天下午根据振祥食品屠宰数量现场刷卡或采用预付款进行结算；合同终止后，振祥食品须在十日内将履约保证金30万元全部退还东源生物，每逾期一日，振祥食品须向东源生物承担履约保证金的5‰滞纳金；如东源生物需要终止合同，必须提前45日内书面通知振祥食品，即可终止合同；合同有效期三年，自2012年8月30日至2015年8月29日。
2012年9月3日，东源生物依约给振祥食品汇款40万元，汇款通知单注明其中押金（即东源生物要求返还的履约保证金）30万元，鲜肠预付款10万元，此后双方依约履行合同。2012年12月19日，东源生物以EMS的形式书面向振祥食品发出《猪副产品购销合同终止通知》，东源生物提供的快递单号EW334358767CS回执显示安丘市邮政局速递公司于2012年12月25日妥投。2013年2月3日始，东源生物停止收购振祥食品的产品。
另查：经工商登记机关核准，2014年6月25日，“沂南县东源生物工程有限公司”变更企业名称为“临沂东诚东源生物工程有限公司”。
原审查明的上述事实，有《猪副产品购销合同》、《猪副产品购销合同终止通知》、快递单回执、汇款通知单、企业名称变更登记信息查询表、当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：2014年6月25日，东源生物与振祥食品签订的《猪副产品购销合同》是双方真实意思表示，不违背法律规定，均应依约全面履行。该合同约定，如东源生物需要终止合同，必须提前45日内书面通知振祥食品。2012年12月19日东源生物以EMS的形式书面向振祥食品发出《猪副产品购销合同终止通知》，12月25日妥投，依照合同约定，该合同应于到达振祥食品之日2012年12月25日后45天，即2013年2月7日终止，而不是东源生物主张的2013年2月2日终止。2013年2月7日合同终止前振祥食品生产的猪小肠，东源生物应依约收购，而东源生物自行于2013年2月3日停购振祥食品产品，构成违约。《猪副产品购销合同》约定，在合同期内振祥食品保证在同等价格的条件下将全部产品卖给东源生物，同时承诺不将产品卖给第三方，属排他条款，合同签订时东源生物向振祥食品交纳的履约保证金30万元，其目的就是为保证合同的正常履行。因东源生物构成违约，故要求振祥食品返还履约保证金并支付逾期履行违约金无事实及法律依据，不予支持。振祥食品虽辩称，东源生物单方解除合同，致振祥食品加工费、冷藏储存费、库存等经济损失达780874元，要求东源生物予以赔偿，但未缴纳反诉案件受理费，不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十二条第二款的规定，判决：驳回东源生物的诉讼请求。案件受理费14844元，诉讼保全费4020元，均由东源生物负担。
上诉人东源生物不服原审判决，向本院提起上诉称：根据双方合同的约定，原审认定双方合同的终止时间为2013年2月7日，但本案合同的履行状态是东源生物购买振祥食品的产品没有固定的报价，随行就市，振祥食品是在同等价格下优先卖给东源生物，双方不是每天连续交易，原审认定东源生物在2013年2月3日至7日期间没有购买振祥食品的产品构成违约，事实依据不足。只要双方合同已终止的事实成立，振祥食品即应当返还履约保证金。如果振祥食品认为东源生物违约，也应当明确的提出反诉，根据合同约定或法律规定确定东源生物应当承担的责任。综上，原审认定事实不清，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判支持东源生物的诉讼请求。
被上诉人振祥食品辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（二）反诉要求东源生物赔偿损失1093720元。
本院查明：上诉人东源生物为证明在履行《猪副产品购销合同》过程中不存在违约行为、振祥食品应当返还履约保证金，提供了双方的交易明细单及与交易明细单对应的银行汇款明细；上述证据载明的主要内容为，自2012年8月20日至2013年1月28日期间（158天），双方共发生了42笔交易，其中有三笔系一天二次银行汇款，43笔交易之间的间隔时间最长17天、最短3天；东源生物解释称，双方在签订合同时未规定产品单价，随行就市确定单价，东源生物采购时如果对振祥食品的报价不能接受或该时段的产品数量不足，就会出现该时段没有交易的情形。经质证，振祥食品认为，对合同正常履行期间（2012年8月20日至2013年1月28日），东源生物到振祥食品拉货次数、付款次数的事实均没有异议，这是双方正常交易的状态，东源生物拉猪小肠不是天天去拉，是间隔性的去拉，价格是随行就市，按当地市场的价格确定，振祥食品天天有货，东源生物不拉货是为节约运费降低交易成本，东源生物提供的上述证据不能证明其在2013年1月28日之后不存在违约行为，东源生物终止合同后，振祥食品准备的货都在仓库里保管着，造成的损失振祥食品可以再主张。
另查，双方当事人在《猪副产品购销合同》中没有关于何种情形下可以对履约保证金予以扣减或不予返还的相关约定。
本院查明的上述事实，有《猪副产品购销合同》、交易明细单、银行汇款明细、当事人陈述等在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人东源生物与被上诉人振祥食品之间的《猪副产品购销合同》系当事人真实意思的表示，权利义务约定明确，合法有效，均应依约履行。二审中，双方当事人对2012年8月20日至2013年1月28日期间提货、付款正常履行合同的事实没有异议，予以确认。
关于二审双方当事人争议的振祥食品应否返还东源生物30万元履约保证金、816000元延迟履行违约金的问题：
其一，履约保证金（押金）是由当事人依约定而创设，其实质是为了保障交易安全，保障债权实现的一种意定担保权利，是《担保法》、《物权法》规定之外的一种担保形式。在出押人依约交付、受押人依约接收押金后，双方之间事实上形成了一种保证金担保关系。在出押人依约履行了合同，双方的合同关系终止时，根据诚实信用原则或双方合同约定，再按合同约定或法律规定扣除因出押人违约产生的违约金或损害赔偿责任数额后，受押人应当将保证金余额返还给出押人。
其二，本案双方当事人在合同中约定了合同解除的条件，即东源生物解除合同必须提前45日内书面通知振祥食品。东源生物于2012年12月19日以邮政快递的方式给振祥食品发出的《猪副产品购销合同终止通知》于2012年12月25日妥投，东源生物解除合同的意思表示于此日到达振祥食品，双方之间的《猪副产品购销合同终止通知》于到达后的45天即2013年2月7日发生解除的法律效果，双方之间的买卖合同关系即告终止。东源生物最后一次购买振祥食品产品的时间是2013年1月28日，距离双方合同终止的时间为10天。双方当事人在合同正常履行时段是根据市场行情、供货量随时确定是否交易，非每天连续发生交易，每次交易之间的间隔短则3天、长则17天，均属合同的正常履行状态。故双方自最后一次交易日2013年1月28日至双方合同终止日2013年2月7日的10天期间没有交易发生，符合双方正常履行合同期间交易间隔的正常状态，不足以据此认定东源生物构成违约。
其三，根据双方在《猪副产品购销合同》中的约定，合同终止后，振祥食品须在十日内将履约保证金30万元全部退还东源生物，逾期履行承担日5‰的违约金。因双方的合同于2013年2月7日终止，故振祥食品应当于2013年2月18日之前返还东源生物履约保证金30万元，逾期履行应当承担相应的违约责任。双方当事人约定的延迟履行违约金日5‰相当于年息182.5%，过分高于东源生物利用该部分资金再交易或融资弥补资金缺口造成的损失，基于当事人的违约形态与衡平双方当事人之间因延迟履行产生的损益，予以适当调整，违约金的计算方式由日5‰降低至以本金30万元为基数按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍为宜。
关于二审中振祥食品反诉要求东源生物赔偿损失1093720元的问题，因振祥食品在一审中未提起反诉，二审不予审理。
综上，东源生物上诉要求振祥食品返还30万元履约保证金的理由成立，予以支持；对东源生物要求振祥食品支付816000元延迟履行违约金的诉讼请求，因过分高于可能造成的损失，予以适当调整，在合理的范围内予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省安丘市人民法院（2014）安商初字第1493号民事判决；
二、被上诉人潍坊振祥食品有限公司返还上诉人临沂东城东源生物工程有限公司履约保证金30万元、延迟履行违约金［以30万元为基数自2013年2月18日至2014年9月28日（临沂东城东源生物工程有限公司原审起诉之日）按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍计算］，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人临沂东城东源生物工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14844元，上诉人临沂东城东源生物工程有限公司负担9744元，被上诉人潍坊振祥食品有限公司负担5100元，财产保全费4020元，由被上诉人潍坊振祥食品有限公司负担；二审案件受理费14844元，上诉人临沂东城东源生物工程有限公司负担9744元，被上诉人潍坊振祥食品有限公司负担5100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 郭明明
二〇一五年七月二十日
书 记 员 潘娜娜