吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2016）吉76民终50号
上诉人（原审原告）：抚松县翔麟房地产开发有限公司，住所地吉林省抚松县松江河镇东林街一委一组。
法定代表人：胡诗尧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万娟，吉林荣锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭云凤，女，1962年2月13日出生，汉族，住吉林省抚松县。
委托诉讼代理人：王虹，吉林松江河律师事务所律师。
原审第三人：吉林森工松江河林业（集团）有限公司，住所地吉林省抚松县松江河镇白山街。
法定代表人：陈贵海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵连君，该公司棚改办职员。
上诉人抚松县翔麟房地产开发有限公司（以下简称翔麟公司）因与被上诉人谭云凤、原审第三人吉林森工松江河林业（集团）有限公司（以下简称松林公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服抚松林区基层法院于2016年7月20日作出的（2016）吉7604民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翔麟公司的委托诉讼代理人万娟，原审第三人松林公司的委托诉讼代理人赵连君到庭参加诉讼；被上诉人谭云凤经传票传唤，无正当理由未参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
翔麟公司上诉请求：依法撤销抚松林区基层法院（2016）吉7604民初69号民事判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由谭云凤负担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。2011年9月28日，翔麟公司与谭云凤签订的怡景家园小区第3-4号楼之间由南至北第3号20平方米车库的《房屋拆迁产权调换协议书》的目的是，保证谭云凤回迁怡景家园25号楼1号面积为384平方米门市房的附条件合同，现谭云凤已实际取得面积为394.5平方米的门市房，故该附条件合同未生效。此后，由于行政机关变更规划设计，怡景家园25号楼门市房面积变更为394.5平方米，双方于2012年7月16日签订了补充协议，约定门市房按回迁面积拆一还一，多出部分按翔麟公司售房价格多退少补；门市房面积394.5平方米，最终以房产部门测绘面积为准。此协议还约定了协商签字之日，谭云凤预交2万元保证金。根据双方签订的门市房产权调换协议及补充协议，谭云凤应向翔麟公司交纳超出回迁面积10.5平方米的扩大面积款30975元，折抵已交纳的2万元后，谭云凤还应交纳10975元扩大面积款；返还当时为照顾谭云凤冬季车辆无处安置问题，暂时借其使用的3号车库。另，原审法院忽略双方的补充协议直接认定翔麟公司与谭云凤商定的门市房实际安置面积应为394.5平方米，并以此为由不支持扩大面积款错误。翔麟公司对安置面积认可不意味着放弃对扩大面积房款的追偿权。在原松江河林区基层法院审理的（2014）松民初字第56号案件中，翔麟公司从未放弃追偿超出面积10.5平方米房款的权利，并且根据双方先后达成的两份协议约定，谭云凤负有给付扩大面积款的义务。2.原审法院适用法律错误。在一审程序中，翔麟公司提供了充分的证据材料证明其所主张的事实，而谭云凤并未提供证据证明其所主张的翔麟公司赠与其车库的事实。另根据日常生活习惯，翔麟公司不可能将价值十多万元的车库白白赠与与自己无任何关系的谭云凤，并且该车库的面积是25.46平方米而不是20平方米。原审法院以翔麟公司举证不能为由适用民事诉讼法第六十四条的规定，驳回翔麟公司诉讼请求，显然是适用法律错误，举证责任分配亦显失公平。翔麟公司在庭审中放弃原审法院适用简易程序审理本案，审判程序违法的上诉主张。
谭云凤未进行答辩。谭云凤认为因变更设计导致回迁门市房由384平方米扩大到394.5平方米，双方均认可该事实，其无义务补交。双方争议的车库是翔麟公司为满足谭云凤提出的拆迁条件而无偿赠与的，并已实际交付，其不应承担返还责任。
松林公司述称：松林公司与翔麟公司之间是委托代建关系。翔麟公司拆迁后五年未组织回迁，被拆迁人集体上访，由县政府主导，松林公司对被拆迁人暂时予以安置，安置之后由松林公司起诉翔麟公司。
翔麟公司向一审法院起诉请求：谭云凤支付翔麟公司扩大面积费10975元（已抵销谭云凤20000定金）；谭云凤返还松江河镇怡景家园小区第3-4号楼之间由南至北第3号车库；诉讼费由谭云凤承担。
一审法院认定事实：2009年，翔麟公司经抚松县发展和改革局批准，建设松林公司E1区林业棚户区改造“怡景家园”小区工程。建设伊始，翔麟公司会同抚松县政府拆迁局组织人员进行拆迁。谭云凤经营的饭店在拆迁之列。经协商，2011年9月28日翔麟公司与谭云凤签订了两份《房屋拆迁产权调换协议书》，分别约定：“原告将坐落在抚松县松江河镇怡景家园小区第25号楼，自南向北第1号门市房屋，建筑面积384平方米的房屋作为产权调换营业房屋，该房屋为期房”、“原告将坐落在抚松县松江河镇怡景家园小区第3-4号楼之间由南至北第3号车库，建筑面积20平方米，作为产权调换房屋。房屋为期房。”2012年7月16日，由于规划设计变更，翔麟公司与谭云凤针对拆迁安置补偿签订了《协议书》一份，约定“门市房按回迁面积拆一还一，多出部分按照原告售房价格多退少补”、“门市房面积394.5平方米；住房面积449.437平方米，最终以房地产部门测绘面积为准”。
由于翔麟公司的“怡景家园”小区建设工程未能如期完工，谭云凤以房屋拆迁安置补偿协议纠纷为由向原松江河林区基层法院起诉，2014年10月26日该院作出（2014）松民初字第56号民事判决书，判令翔麟公司按照两份《房屋拆迁产权调换协议书》的约定交付给谭云凤门市房（建筑面积394.5平方米），松林公司承担连带责任。2015年12月17日，松林公司代翔麟公司履行了判决义务。一审法院认为：本案的争议焦点是谭云凤门市房的实际安置面积是多少；讼争车库的权属。2011年9月28日，翔麟公司与谭云凤签订了两份房屋拆迁产权调换协议书，两份协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效。依据这两份协议书，可以确定，谭云凤拆迁时应获得的门市房面积补偿为384平方米及面积为20平方米的车库。2012年7月16日，因规划设计变更，翔麟公司与谭云凤再次协商，并签订协议书，将原定的门市房补偿面积由384平方米修改为394.5平方米。（2014）松民初字第56号案诉讼过程中，翔麟公司代理人孟宪贵未对394.5平方米的门市房安置面积提出异议，该面积得到生效判决书确认，翔麟公司亦未提出上诉，松林公司自始至终参与了该诉讼，现对394.5平方米这一数据予以认可并在执行过程中自动履行。故谭云凤的门市房实际安置面积应为394.5平方米。讼争车库是翔麟公司胡俊龙亲手交付给谭云凤，翔麟公司在诉讼中称，车库调换协议系附条件协议，未生效，但未能举证证明；庭审中又称该车库系胡俊龙为了帮助谭云凤而出借给谭云凤，相互矛盾，不符合逻辑。翔麟公司请求返还车库的主张证据不足，应不予支持。综上，翔麟公司对讼争的扩大面积费及返还车库主张证据不足，不予支持。判决：驳回翔麟房公司的诉讼请求。案件受理费74.37元，减半收取37.19元，由翔麟公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年9月28日，翔麟公司与谭云凤就回迁门市房签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中约定，谭云凤服从城市建设需要，同意将座落在白山街6委4组，564-0051栋房屋，（房屋所有权证）编号：0009701，建筑面积304.7平方米，认可无籍房面积59.3平方米，房屋用途为住宅，产权为私有，交给翔麟公司拆除；翔麟公司将座落在抚松县松江河镇怡景家园小区第25号，自南向北第1号门市房屋，建筑面积为384平方米的房屋作为产权调换营业房屋，该房屋为期房。期房的建筑面积及面积发生变动的处理、计价方式及总价款，以双方签订《商品房买卖销售合同》为准。拆迁的364平方米原房屋面积不找差价，超出面积20平方米享受销售价格优惠后按每平方米2950元结算，计59000元，该款于2012年8月30日前交清。同日，双方在就本案争议车库签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中，未约定拆除房屋的位置、面积、用途及产权性质，只约定作为产权调换的车库的位置、面积（20平方米）及性质（期房），并且对实际建成车库扩大面积部分如何处理未作约定。双方约定该两份协议自双方签订之日起生效。
2012年7月16日，翔麟公司与谭云凤就怡景家园25号楼购房事宜签订《协议书》后，谭云凤按该协议约定向翔麟公司交纳了2万元保证金。翔麟公司将车库钥匙交给谭云凤。2014年，谭云凤以翔麟公司未按期履行合同义务，松林公司与翔麟公司之间系委托代建关系为由向原松江河林区基层法院提起诉讼，请求判令翔麟公司履行交付位于怡景家园小区25号楼的产权调换门市房（394.5平方米）、门市房楼上住宅房屋（449.437平方米）、三层任一住宅房屋（60平方米），以及给付过渡期的安置补偿费4800元、越冬费1000元，计5800元；由松林公司承担连带给付责任。原松江河林区基层法院作出（2014）松民初字第56号民事判决，全部支持了谭云凤的诉讼请求。在谭云凤申请原审法院执行过程中，谭云凤与松林公司的委托代理人赵连君于2015年12月17日达成《执行和解协议书》，双方约定松林公司按翔麟公司与谭云凤达成的协议，用富民C区5号楼2、3、4、5号门市房（合计面积430.18平方米）和林业新村三期7号楼1单元301室（面积87.52平方米），安置谭云凤应得的394.5平方米门市房和60平方米住宅；谭云凤分别应向松林公司和翔麟公司交纳的扩大面积款149856元、59000元，合计208856元，扣除松林公司应给付2012年8月至和解协议签订之日超期营业损失费69591元、超期越冬费3000元及松林公司多收谭云凤款32178元，谭云凤应向松林公司交纳房屋差价款104087元。该和解协议现已履行完毕。
在翔麟公司开发建设怡景家园小区过程中，因行政主管部门规划设计变更及拆迁等问题，原规划建设的25号楼未建。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，第一，谭云凤应承担向翔麟公司继续履行交纳回迁门市房扩大面积款10975元的义务。尽管在松林公司于2015年12月17日与谭云凤达成执行和解协议，代翔麟公司履行向谭云凤交付产权调换房屋时，松林公司按翔麟公司与谭云凤之间达成的交付394.5平方米门市房产权调换协议，只收取了二者于2011年9月28日协议约定的扩大20平方米面积款59000元，但因翔麟公司未参与该执行和解协议的签订，不能就此认为翔麟公司已放弃要求谭云凤按双方于2012年7月16日达成的补充协议所约定的给付扩大面积款的权利，即回迁门市房由之前约定的384平方米扩大到394.5平方米，谭云凤与此相应负有交纳扩大的10.5平方米面积的房款义务。谭云凤主张其与翔麟公司达成口头协议，无需交纳该扩大面积的房款，但其不能提供证据证明该口头协议成立，应承担举证不能的责任，其所负有的交纳房屋扩大面积款的义务不能免除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，谭云凤应承担继续履行给付扩大面积款的义务。按双方约定的每平方米2950元计算，10.5平方米为30975元，扣除谭云凤已向翔麟公司交纳的2万元，谭云凤还应向翔麟公司交纳10975元。原审判决以翔麟公司在另案诉讼中认可回迁门市房面积为394.5平方米为由，对翔麟公司请求判令谭云凤履行交纳扩大面积款的义务不予支持，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
第二，谭云凤应承担向翔麟公司返还车库的民事责任。据已查明的事实，尽管双方针对车库和门市房所形成的房屋拆迁产权调换协议均在同一日签订，但两份协议中均未有相互联系或互为条件的约定，故翔麟公司主张的“车库协议”依附于“门市房协议”，二者互为条件的事实不能成立。另由于两份协议分别独立签订，并结合双方的诉辩主张，翔麟公司主张其交付车库钥匙的目的是应谭云凤的请求而将车库借与谭云凤，谭云凤主张翔麟公司赠与其车库，并且由双方签订的补充协议中共同认可的房屋置换原则为拆一还一。由此判定，双方在同时签订两份协议时，不存在翔麟公司以建筑面积为384平方米的门市房和建筑面积为20平方米的车库与谭云凤所有的364平方米房屋进行调换的意思表示合意。那么，翔麟公司提出的“车库协议”未生效的主张是否成立呢？翔麟公司在诉讼中主张双方签订的“车库协议”非实质意义的房屋拆迁产权调换协议，协议中无置换面积、产权归属以及购房价格。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百七十五条“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，翔麟公司与谭云凤签订的《房屋拆迁产权调换协议书》在性质上属于以物易物，转移标的物所有权为合同主要内容的互易合同，依法应参照买卖合同的有关规定进行调整，故此，该合同亦应具有买卖合同的双务、有偿的法律特征。然而，双方在针对车库所签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中，缺少谭云凤应向翔麟公司交付被拆迁物的条款，谭云凤在诉讼中亦未能提供证据证明与产权调换的车库所形成的对价，故该合同的标的无法确定，合同依法未成立，当然未生效，翔麟公司提出的“车库协议”未生效的主张成立。谭云凤无权基于该合同占有车库。那么，谭云凤提出的翔麟公司为满足其提出的拆迁条件而赠与其车库的主张能否成立呢？根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”的规定，赠与合同是诺成性合同，谭云凤针对自己的主张应提供证据证明翔麟公司有向其赠与车库的意思表示，由此，其基于赠与合同关系合法占有车库的主张才能成立。然而，其只有口头陈述，未能提供其他证据予以佐证，翔麟公司对其主张亦不认可，其仅凭翔麟公司向其交付车库的行为不足以证明赠与合同关系成立的事实，双方亦有可能存在翔麟公司主张的借用法律关系，故此，谭云凤应对其主张的赠与关系承担举证不能的责任。在双方不存在赠与关系的情况下，谭云凤亦无权基于其主张的赠与关系占有车库。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，谭云凤无合法依据占有车库，其应承担向权利人翔麟公司返还车库的民事责任。原审判决以双方存在房屋拆迁产权调换协议，翔麟公司向谭云凤实际交付了车库为由，对翔麟公司请求判令谭云凤承担返还车库民事责任不予支持，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，翔麟公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述法律规定，判决如下：
一、撤销抚松林区基层法院（2016）吉7604民初69号民事判决；
二、谭云凤于本判决生效后立即向抚松县翔麟房地产开发有限公司交纳产权调换房屋扩大面积款10975元；
三、谭云凤于本判决生效后立即向抚松县翔麟房地产开发有限公司返还位于抚松县松江河镇怡景家园小区3-4号楼之间由南至北第3号车库。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37.19元、二审案件受理费74.37元，合计111.56元，由谭云凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 群
审 判 员 蒲 素
代理审判员 李春玲
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 康 倩