湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1694号
上诉人（原审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，该公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组，住所地湖南省湘潭市芙蓉东路99号三和大厦九楼。
代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强，公司司法办主任。
委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:唐淑泉。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司（以下简称湘潭矿业公司）因与被上诉人唐淑泉财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：请求依法撤销（2017）湘0321民初8号民事判决第一项，并依法改判；2、判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定被上诉人房屋的损失219536.4元，缺乏证据证明。被上诉人提供了两份集体土地建设用地使用证，同时陈述分别在这两块地上建了84.8以及178.2平方米的房屋。这两处房屋总占地面积为263平方米，违反了《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》关于农村村民一户只能拥有一处宅基地，且最多不能超过二百一十平方米的规定。被上诉人有二处宅基地，虽然一处构成D级危房，但还有一处可以正常使用，因而不存在D级危房的重建；其次，一审判决只考虑被上诉人房屋受损与上诉人采煤行为之间存在因果关系，而不考虑附近小煤窑的开采行为以及房屋自身质量问题是错误的。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任法》第12、19、26条，其举证原则是“谁主张谁举证”。而一审判决适用的是《侵权责任法》第73条，适用该条的案由是高度危险责任纠纷，该案由是特殊侵权责任纠纷而不是一般侵权责任纠纷，因而一审判决适用《侵权责任法》第73条判决上诉人承担被上诉人房屋受损的事实与上诉人的采煤行为之间存在因果关系的举证责任错误。综上，请求二审法院予以改判。
唐淑泉辩称：一、一审判决上诉人赔偿房屋损失正确。1、答辩人所建房屋是有合法的建房手续，是合法建筑。合法的私有财产受到上诉人侵害后，上诉人理应给予赔偿。2、上诉人自上世纪五十年代开始至今在答辩人房屋地下开采煤炭，现已全部采空，房屋开裂变成危房是上诉人的行为造成的，没有排它性。3、湖南锦程司法鉴定中心有鉴定资格，鉴定结论合理合法。4答辩人房屋周边只有上诉人采煤，上诉人称有其它小煤窑存在不真实。二、一审判决适用法律正确。
唐淑泉一审诉讼请求：判令被告赔偿原告房屋损失308840元。
一审法院认定事实如下：被告建矿于1958年，在湘潭县谭家山镇经营煤矿开采、销售业务。原告于1991年建造砖混结构二层楼房并取得集体土地建设用地使用证，该房屋位于湘潭县谭家山镇紫竹村老山组，房屋建筑面积356.4㎡、围墙面积为81㎡。上述房屋在被告矿区开采范围内（距离四矿井口约50米），因地下采煤致使房屋地面沉降不均，墙体开裂，围墙开裂并整体向外倾斜。2017年3月31日经湖南锦程司法鉴定中心对原告房屋建筑工程质量结构安全进行鉴定，房屋承重结构承载力不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成D级危房。根据房屋长期处于墙体开裂的危险状态，为防止意外事故的发生，确保生命财产安全，建议将该房屋停止使用或拆除重建。同日，该中心对原告房屋（含围墙）作出重建价格和评估价格（重建价格×成新率）鉴定，房屋重建价格为435180元，房屋评估价格为207536.4元。原告支出鉴定费用共计12000元。2017年1月原告诉至法院。另查明：2015年12月，湘潭市中级人民法院受理被告湖南省湘潭矿业集团有限公司破产申请，2016年12月20日，该院作出（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，终结被告破产清算程序。现被告尚未办理注销登记。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案原告房屋位于被告煤矿区开采范围内，地下开采行为致使原告房屋受损现已构成D级危房，应予以拆除重建，损失应确定为房屋现有价值即评估价格207536.4元，另原告已支出的鉴定、评估费用12000元系确定房屋损失产生的必要费用，被告应对上述损失及费用承担赔偿责任。被告辩称房屋受损与开采行为没有因果关系且被告破产清算程序终结，原告赔偿请求应予驳回。被告现没有提供其不应承担侵权责任或减轻责任的证据，被告的破产清算程序虽已终结，但尚未被注销登记，仍应履行民事赔偿义务，对被告辩称意见不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第十九条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告唐淑泉房屋损失及鉴定费用共计219536.4元；二、驳回原告唐淑泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8428元，由原告唐淑泉负担4214元，被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担4214元。
二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，案涉房屋系被上诉人唐淑泉的合法财产，即使唐淑泉现有宅基地的取得违反了《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》的规定，其行为也应由土地行政主管部门予以处理。在本案涉案房屋未被相关行政主管部门认定为违法建筑，做出拆除决定之前，该房屋属于唐淑泉的合法财产，上诉人对其房屋造成损害应当承担赔偿责任。故上诉人认为被上诉人只能有一处宅基地且面积不能超过210平方米，而被上诉人现有两处，故而一处受损，另一处还可以正常使用，不存在必须拆除重建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人有关其他煤炭开采企业的开采行为与被上诉人房屋损害结果存在因果关系的上诉理由，没有证据予以证实，本院不予采纳。上诉人如对被上诉人房屋质量是否合格存在异议，应提交相关证据予以支持，其认为被上诉人没有提交房屋质量合格证明，就应当考虑被上诉人房屋受损与房屋质量问题有关的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。本案案由是财产损害赔偿纠纷，但造成损害结果发生的原因是地下挖掘活动，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条、二十六条而不应适用该法第七十三条的上诉理由不成立，本院不予采纳。同时，一审判决并未要求上诉人举证证明房屋受损结果与其采煤行为之间存在因果关系，只是认为：倘若上诉人主张其无需承担赔偿责任，则上诉人应举证证明其采煤行为与被上诉人房屋受损之间没有因果关系。
综上所述，湖南省湘潭矿业集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8428元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;…