浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1486号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会。
诉讼代表人胡步星，系中共龙港镇文楼村支部委员会委员。
被告人徐仕通，男，1963年10月14日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，中共党员，原系中共龙港镇文楼村支部委员会书记，住苍南县。因本案于2015年10月30日被苍南县公安局刑事拘留，同年11月27日被监视居住,2016年5月27日被苍南县人民检察院监视居住,同年11月27日被本院取保候审。
辩护人杨乃柱，浙江法之剑律师事务所律师。
被告人杨昌兴，男，1968年1月19日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，原系苍南县龙港镇文楼村民委员会主任，住苍南县。因本案于2015年11月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年11月27日被监视居住,2016年5月27日被苍南县人民检察院监视居住,2017年5月27日被本院取保候审。
辩护人董文将，北京大成(温州)律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1190号起诉书指控被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会，被告人徐仕通、杨昌兴犯非法转让土地使用权罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会的诉讼代表人胡步星、被告人徐仕通、杨昌兴，辩护人杨乃柱、董文将到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
苍南县人民检察指控：2008年,被告人徐仕通(时任苍南县龙港镇文楼村党支部书记)和徐某6(时任龙港镇文楼村委会主任)等人牵头召开村两委会议后,决定重建文楼村委会办公大楼,并决定出售办公楼三楼以上套房作为建房工程款。2009年8月开始,被告单位龙港镇文楼村民委员会在未经相关部门审批的情况下,私自征用该村农耕地约3亩后,非法建成一幢12间七层楼房(经测绘,该大楼总建筑面积4358.39平方米),并将三楼以上套房(经测绘,三楼以上套房面积3901.89平方米)出售给当地村民,共得房款2448300元,非法获利达287149.8元。
2011年年底至2012年,因村委会办公楼工程款未结清,被告人徐仕通(时任文楼村党支部书记)和被告人杨昌兴(时任文楼村民委员会主任)召开村两委会议,决定出售该办公楼一楼店面及二楼2套套房(经测绘,面积共829.75平方米)用于支付工程款。至2013年,被告单位龙港镇文楼村民委员会非法出售上述店面及套房,出售后得房款1985600元,非法获利达1341898元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相应的证据材料，并据此认为，被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人徐仕通、杨昌兴系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人徐仕通归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会判处罚金，对被告人徐仕通、杨昌兴判处有期徒刑三年至四年。
被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人徐仕通对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：对本案定性无异议,但提出：1.本案属单位犯罪,被告人徐仕通在本案中并非直接责任人员,其分管的是党建工作,基建和其他并非其所负责的,出售房屋及价格的决定权不在被告人徐仕通,涉嫌的耕地一亩都不到,转让对象是本村村民,请法庭予以考虑。2.若法庭认为被告人徐仕通构成犯罪,被告人徐仕通有自首情节,2015年10月29日被纪委叫去因挪用资金谈话时,主动交代了涉案犯罪行为,且是为了村集体而实施涉案行为。综上,请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人杨昌兴对起诉书指控的主要犯罪事实无异议,但辩解其未负责基建。其辩护人提出:1.指控事实不清,经测绘总的建筑面积和涉案面积存在不清楚,根据价格认证,获利数额有异议,非法获利只有二十多万元,并非1341898元,且一楼店面和二楼二套房子出售的房款有无到村账存疑。虽有凭证,但没有证据显示入村账,所以不存在获利情况。综上,指控证据不足。2.被告人杨昌兴于2014年向纪委举报,如果没有杨昌兴的举报,也就不会有本案的发生。如果法庭认为被告人杨昌兴构成犯罪,则其行为是轻微的,可不认为是犯罪,且被告人杨昌兴向纪委举报有立功行为,有自首情节。综上,被告人杨昌兴的行为可不认为是犯罪。
经审理查明：2008年,被告人徐仕通(时任中共龙港镇文楼村支部委员会书记)和徐某6(时任龙港镇文楼村委会主任)等人牵头召开村两委会议后,决定重建文楼村委会办公大楼,并决定出售办公楼三楼以上套房作为建房工程款。2009年8月开始,被告单位龙港镇文楼村民委员会在未经相关部门审批的情况下,私自征用该村农耕地约3亩后,非法建成一幢12间七层楼房(经测绘,该大楼总建筑面积4358.39平方米),并将三楼以上套房(经测绘,三楼以上套房面积3901.89平方米)出售给当地村民,共得房款2448300元,非法获利达332463元。
2011年年底至2012年,因村委会办公楼工程款未结清,被告人徐仕通和被告人杨昌兴(时任文楼村委会主任)召开村两委会议,决定出售该办公楼一楼店面及二楼2套套房(经测绘,面积共829.75平方米)用于支付工程款。至2013年,被告单位龙港镇文楼村民委员会非法出售上述店面及套房,出售后得房款1925600元,非法获利达1354137元。经查,征地款和建设款等成本支出共计3001700元。
案发后,被告人徐仕通退出赃款人民币54600元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.证人徐某1(时任龙港镇文楼村委会主任)的证言,证实2008年,为了改善村委办公条件及村集体创收,其和时任村党支部书记徐仕通多次召开村两委和村民代表大会商量,决定重建村委办公楼,建一幢12间七层的办公楼,并报龙港镇政府获得同意,后在未经国土等部门审批情况下,进行工程招投标,将建办公楼的工程交给薛某代表的苍南县泓昌建筑工程有限公司建设,约定工程总面积约4500平方米,每平方米工程造价538元,总造价242.1万元。2010年9月工程开始动工,期间因该办公楼建设未经国土部门等审批被拆违及台风影响,致工程停工很长时间。为了支付工程款,村两委前期就决定将办公楼的三至七楼套房予以出售,所得款项都入村账后再支出工程款及征地补偿款等,工程款也是根据工程进度予以支付。2011年2月村委换届后,其未在担任村主任,此时办公楼才建到六楼左右。
2.证人杨某1、杨某2(分别时任龙港镇文楼村委副主任、出纳)的证言,证实2009年,为了改善村委办公条件及村集体创收,村党支部书记徐仕通和村主任徐守牵头召开村两委会议,决定重建文楼村委会办公大楼并获龙港镇政府批复同意,为了解决建设资金及偿还村债务问题,决定将三楼以上套房予以出售。后村里在未经国土等部门的审批下,由薛某以538元每平方米价格中标承建一幢12间七层的公寓式楼房,共计36间套房和12间店面,除该幢2单元201室、202室、3单元201室、202室及一楼西侧边上2间店面仍归村集体外,其中3-7楼的30间套房共卖了240来万元。2012年至2013年,徐仕通和杨昌兴多次召开村两委会议,先后决定将村办公楼一单元201、202室和一楼东侧6间店面以130.68万元价格出售给徐某2。将一楼西侧第3间至第6间店面以61.88万元出售给徐淑娜。所得收入及支出款项都入村账。经统计,村账支出给综合楼相关的开支费用如工程款、设计费、征地费等累计2830240元。出售房款为4311100元,但是其中有少部分购房款是徐仕通自已收了交施工单位,就没有开具收据。获利都用于村里项目建设支出及日常开支。
3.证人金某1(时任中共文楼村支委副书记)的证言,证实2008年,为了改善村委办公条件及村集体创收,村党支部书记徐仕通和村主任徐某1提议召开村两委会议通过后,决定重建文楼村办公楼并获龙港镇政府批复同意,后在未经国土等部门的审批下,由薛某以538元每平方米价格承建一幢12间七层的公寓式楼房,工程造价200多万元,在村办公楼建设初期,村委会就决定将三楼以上套房予以出售,所得资金用于支付工程款。2011年,村委会换届后,经对办公楼建设费用进行结算,尚欠工程款,2012年至2013年,村书记徐仕通和村主任杨昌兴先后提议销售一楼10间店面和二楼二间套房,以支付工程款及村委会日常开支。
4.证人徐某2(时任中共文楼村支委委员)的证言,证实2008年,为了改善村委的办公条件及村集体创收,村党支部书记徐仕通和村主任徐某1提议召开村两委会议通过后,决定重建村办公楼,建一幢12间的公寓式楼房,建房初期,为支付工程款,村委会就决定将该办公楼三楼以上套房予以出售。2011年村委换届后,村书记徐仕通和村主任杨昌兴召多次开村两委会议,先后将该办公楼一楼十间店面及二楼2间套房予以出售,其购得其中的一楼店面6间和二楼2间套房,共计价款1306800元。
5.证人薛某的证言,证实2010年3月23日,其中标承建龙港镇文楼村办公楼,建设一幢12间七层楼的公寓式楼房,工程造价是每平方米538元,工程总面积约4500平方米,总造价242.1万元,同年9月左右开始建设,期间因该办公楼建设未经国土等部门审批被政府拆违及台风影响,致工程停工很长时间,2011年7月,因材料上涨,其和文楼村委会再次签订补充合同,工程造价提高到262.1万元,2012年12月工程完工后,其和村委会经结算,工程实际建筑面积4779平方米,造价计2571085元,加上材料工资上涨20万元,被国土部门拆除损失10万元,工程总造价计2871085元,其已收到工程款279万元,剩余8万元尚未结清。
6.证人徐某3把、戴某、金某2、黄某1、张某1、黄某2、张某2、吴某1、黄某3、张某3、张某4、黄某4、翁某1、郭某、张某5、张某6、吴某2、李某、翁某2、翁某3、翁某4、徐某3把、金某3、方某的证言,证实2009年以后，其等以不同价格直接或通过他人从龙港镇文楼村委会处购买该村综合大楼3-7层的相应套房。
7.证人徐某4的证言,证实2010年底,其女儿徐叔那向徐某5购得龙港镇文楼村办公楼3单元302室套房,2013年5月29日,徐叔那又以618800元的价格向文楼村委会购买村办公楼一楼4间店面。
8.证人徐某5的证言,证实2009年9月,徐某2以101800元价格向龙港镇文楼村委会购买村办公楼2单元402室套房,2013年5月27日,徐某2又以1306800元的价格向村委会购买该村办公楼一楼六间店面及201、202室套房,并由其代为签订房屋买卖合同。
9.被告人徐仕通对上述犯罪事实供认不讳。
10.被告人杨昌兴的供述,供认2008年,为改善村委办公条件,村党支部书记徐仕通和村主任徐某1牵头召开村两委会议决定,将村里小学和办公楼旧址拆除并征用周边耕地予以重建村办公楼,并报龙港镇政府同意,建成一幢12间七层楼房,2010年工程队进行施工建房,当时为了支付建房工程款,村两委就决定将三楼至七楼的30间套房予以出售。2011年2月,其当选该村委会主任后,当时该幢楼房还在继续建设,因承建商薛某多次到村委要求对建房工程加价,后经协商,其和徐仕通代表村委会与对方签订补充合同。2012年至2013年,为了支付尚欠工程款,村委会经多次开会讨论,决定将该村办公楼一楼10间店面和二楼2间套房予以出售,得款1925600元。
11.房屋买卖合同书及浙江省农村集体经济组织统一收据,证实涉案村办公楼32间套房和10间店面的销售价格为4640400元,实收4373900元,其中一楼店面和二楼2间套房得房款1925600元。
12.建筑工程承包合同、补充合同、领借凭证、文楼村综合楼工程结算情况、收条、记账凭证,证实龙港镇文楼村工程总造价2830240元。
13.征地款领借凭证、记账凭证、解除土地承包经营权、发放劳动力安置补助费协议书,证实龙港镇文楼村委会为支付涉案3亩多地块支付征地费171460元。
14.苍南县国土资源局文件,证实2015年10月29日,苍南县国土资源局以龙港镇文楼村民委员会涉嫌非法转让土地使用权罪,移送公安机关处理。
15.苍南县龙港镇文楼村党支部活动记录本及公告,证实涉案村办公楼建设及套房、店面的出售行为均系村两委成员集体讨论决定。
16.扣押决定书,证实被告人徐仕通退出人民币45600元。
17.违法案件土地认定联系单、地籍测绘成果报告、房屋建筑面积测绘成果书,证实涉案地块是水田,用途是复垦区和基本农田地,建筑总面积4358.39平方米,一层598.59平方米,一单元201、202室面积231.16平方米,三层以上3072.14平方米。
18.龙政计(2009)37号文件,证实2009年10月12日,苍南县龙港镇政府批复文楼村综合办公楼拆建项目总用地面积1159平方米,总建筑面积1030平方米,地址原村办公楼旧址,要求严格按基建程序办理有关手续。
19.不起诉决定书,证实被告人杨昌兴于2009年5月21日因涉嫌故意伤害罪被苍南县人民检察院相对不诉。
20.选举结果报告单及龙委发(2008)116、309号及(2010)268号文件、户籍信息,证实被告人徐仕通、杨昌兴分别时任龙港镇文楼村党支部书记、村民委员会主任。
21.归案经过,证实被告人徐仕通因涉嫌非法转让土地使用权罪被纪委移送公安机关,被告人杨昌兴被公安机关传唤到案。
归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案非法转让土地使用权事实的定性。经查，在案证据,可证实被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会为改善办公条件及村集体创收,由被告人徐仕通伙同徐守己主持召集村两委、村民代表等会议讨论，决定在涉案地块上建设村综合楼并报龙港镇政府批复同意，但之后在未经国土等部门批准情况下，擅自改变土地用途，将在村集体土地上建成的村办公楼3－7层的套房对外出售，后因尚欠工程款及支付村委日常开支,被告人徐仕通、杨昌兴又主持召集村两委会议讨论,继续将村办公楼一楼店面及二楼2间套房予以出售,并从中非法获利远超人民币100万元以上,该行为已严重侵害了国家的土地管理制度，符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪定罪处罚。辩护人据此所提意见，不予采纳。
二、关于犯罪数额问题。经查，非法转让土地使用权罪定罪量刑标准之一是非法获利数额。根据法律规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。根据在案证据，苍南县龙港镇文楼村民委员会为建设涉案违法房屋投入的建设费用及土地补偿款为3001700元，出售涉案套房及店面实际所得款项共计4373900元，其中出售综合楼一楼店面及二楼2间套房得款1925600元。而后根据面积成本法，计算得出出售该综合楼一楼店面及二楼2间套房的非法获利为1354137元,出售三楼至七楼的套房非法获利为332463元,该认定方法对照相关法律规定已经有利于被告人。辩护人据此所提意见,不予采纳。
三、关于被告人徐仕通、杨昌兴是否构成自首的问题。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。根据在案证据，可证实被告人徐仕通系因涉嫌挪用资金行为于2015年10月29日到县纪委接受询问,而后县纪委发现其涉嫌非法转让土地使用权犯罪行为而将其移送公安机关接受讯问,并被采取强制措施;被告人杨昌兴是在公安机关掌握了其非法转让土地使用权犯罪事实，并于2015年11月11日,在其不知情的情况下,通过龙港镇政府工作人员将其传唤到案,综上,可说明其二人在本案中均缺乏投案主动性，故依法不能认定为自首。辩护人据此所提意见，不予采纳。
四、关于被告人杨昌兴是否构成立功的问题。经查,在案证据,无法证实涉案的非法转让土地使用权犯罪行为被发现系被告人杨昌兴检举所为,不符合立功相关规定,不构成立功。辩护人据此所提意见,不予采纳。
本院认为，被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，以销售房产的方式非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人徐仕通、杨昌兴系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人徐仕通归案后能如实供述犯罪事实，被告人杨昌兴认罪态度尚好,根据其犯罪情节和悔罪表现，均予以从轻处罚并适用缓刑。被告人徐仕通、杨昌兴在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告单位苍南县龙港镇文楼村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币10万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人徐仕通犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人杨昌兴犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、追缴被告单位苍南县龙港镇文楼村委会违法所得人民币1686600元(包括暂扣于苍南县公安局的被告人徐仕通退赃款45600元)，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 曾祥亮
二〇一七年十月九日
代书 记员 黄崇彬
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
……
（四）非法获利一百万元以上的；
……