宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终273号
抗诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
原审被告人刘某某，男，1974年4月11日出生，汉族，初中文化，户籍地宁夏回族自治区固原市，现无固定住所，无业。1993年5月21日因犯抢劫罪被宁夏回族自治区银川市新城区人民法院判处有期徒刑三年；1996年7月20日因犯盗窃罪被内蒙古自治区包头市东河区人民法院判处有期徒刑六年；2002年因犯盗窃罪被内蒙古乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；2004年2月27日被乌海市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年零九个月；2006年12月15日因犯盗窃罪被内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元，2016年7月19日刑满释放。2016年10月27日因涉嫌盗窃罪被宁夏回族自治区贺兰县公安局刑事拘留，2016年11月25日经宁夏回族自治区贺兰县人民检察院批准，由宁夏回族自治区贺兰县公安局执行逮捕，现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区银川市贺兰县人民检察院指控原审被告人刘某某犯盗窃罪一案，于2017年6月6日作出（2017）宁0122刑初43号刑事判决，贺兰县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员魏永文出庭履行职务。原审被告人刘兴海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一.2016年9月4日凌晨3时许，被告人刘某某携带事先准备好的布鞋、手套、改锥、手电、刀片，采用撬开护栏、翻窗入室的手段，在被害人张某甲居住的××县内，窃得现金2000元、手机一部、平板电脑一台，后挥霍赃款。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.贺公（洪）刑受案字【2016】第992号受案登记表、立案决定书，证明该起犯罪事实的案件来源系被害人张某甲报案。
2.辨认笔录及照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月份的一天晚上，在×××室内，实施过入室盗窃。
3.被害人张某甲的陈述，证明2016年9月4日凌晨，其发现存放在自家客厅内的财物丢失，具体包括其母亲包内的2000元现金，一部×××手机，一部×××电脑、一个玉坠。其发现后电话报警，记得防盗门锁了没有上三保险，窗户睡觉时没有关。早晨听到外面有声响，应该是摩托车开走的声音。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明2016年9月份，其在××县，其用木棒把防护网的栏杆撬坏，然后用其事先准备好的刀片把纱窗划开，翻窗进入室内。这家人都在卧室睡觉呢，其就在这家客厅的沙发上的女士包内盗窃一沓现金（大约一千多元），之后其看见茶几上还有一个平板电脑和一部手机，也一并窃走。在检察机关供述其在这家盗窃了现金2000元和一部苹果平板电脑，还有一部手机。
二.2016年9月4日凌晨，被告人刘某某采用相同的方法，在被害人高某某居住的××县家中实施盗窃，窃得现金70元，后挥霍赃款。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.贺公（洪）刑受案字【2016】第993号受案登记表、立案决定书，证明该起犯罪事实的案件来源系被害人高某某报案。
2.辨认笔录及照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月份的一天晚上，在×××室内，实施过入室盗窃。
3.被害人高某某的陈述，证明2016年9月4日凌晨6时许，其发现家中被盗，被盗财物有70元现金及3个挎包。9月3日晚上睡觉时，家里的窗子没有关严，留了一条缝，防盗门没有上三保险。凌晨6时许，其母亲发现客厅的窗户开着，防护栏被剪断一根，花盆被乱放着。其发现被盗后，在自家旁边的树上找到被盗的挎包，后报警，其所在的小区内有监控。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明2016年9月4日凌晨在××县入户盗窃两户，都是一楼，在一户客厅沙发的包内盗窃一些人民币和外币，另一家没有找到值钱的东西，可能包里有70元钱，但是其记不清了。
三.2016年9月4日凌晨，被告人刘某某采用相同的方法，在被害人罗某某居住的××县家中实施盗窃，窃得人民币500元，港币500元及美元21元，后挥霍赃款。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明该起犯罪事实的案件来源系群众报案。
2.辨认笔录及照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月份的一天晚上，在×××室内，实施过入室盗窃。
3.被害人罗某某的陈述，证明2016年9月3日晚23时许，其正常休息，凌晨5时许，其发现窗户开着，外面的防护栏也被人剪断了，家中有被翻动的痕迹，其丈夫钱包内的500元人民币、500元港币、21美元被盗，还有一块手表不见了，遂打电话报警。睡觉时门没有上保险，窗户没有关，被盗的物品当时是放在客厅的桌子上，发现时手表和钱包在阳台。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明2016年9月4日凌晨在××县内入户盗窃两户，都是一楼，在一户客厅沙发的包内盗窃一些人民币和外币，另一家没有找到值钱的东西。其在×××县偷的外币其不认识是什么外币，面值有500元的、20元的、10元的、5元的、2元的、1元的。在检察机关供述其在这家盗窃了500元现金，还有三四张外币。
四.2016年9月6日凌晨，被告人刘某某携带事先准备好的布鞋、手套等工具，采用撬开护栏、翻窗入室的手段，在被害人王某某居住的××县家中实施盗窃，窃得400元现金、手机一部，后挥霍赃款。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.贺公（洪）刑受案字【2016】第998号受案登记表、立案决定书，证明该起犯罪事实的案件来源系被害人王某某报案。
2.辨认照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月份的一天晚上，在×××室内，实施过入室盗窃。
3.被害人王某某的陈述，证明2016年9月6日早上七点多，其发现厨房放着的煮饭锅不见了，窗户框上的防护栏被撬坏，放在茶几上的一部手机被盗，钱包内的400元现金和冰箱上面的一条软中华香烟（价值750元）被盗。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明在×××县偷成功后又隔了几天，其再次到×××县，选择一个小区。到凌晨2点多，其换好事先准备的黑布鞋和手套，进入该小区，走过一个绿化带，其看见一个一楼的窗户开着，其就在这家附近找了一根木棒，把他们家的防护栏撬开，用准备好的刀片将纱窗划开后，翻到屋里。当时这家人在卧室睡觉呢，其就在客厅的沙发和茶几上找，找到了一些零钱，拿上零钱后翻出屋子。之后其又在××里，用木棒把防护网撬开，翻到室内，进去之后发现客厅沙发上放着一个包，其就从包里翻出现金，具体多少记不清楚了，还有茶几上放着一部手机（不记得是什么牌子了），其就将手机和现金都拿上，从进来的窗户翻出去。在检察机关供述其在这家盗窃了一部手机、还有四百元钱左右现金，没有盗窃香烟。
五.2016年9月6日凌晨，被告人刘×××采用相同的方法，在被害人黄某某居住的××县家中实施盗窃，窃得现金100元，后挥霍赃款。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.贺公（洪）刑受案字【2016】第998号受案登记表,证明该起犯罪事实的案件来源系群众报案。
2.辨认照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月份的一天晚上，在×××室附近，实施过入室盗窃。
3.被害人黄某某的陈述，证明2016年9月5日晚上21点多，其将家中的门窗都关好后就进入卧室睡觉了，儿子在小卧室睡觉。到了2016年9月6日早上7点左右，其到阳台上开窗户拉窗帘，看见其平时背的两个女士包在阳台地上放着呢，被翻得乱七八糟，然后其看见窗户上的防护栏也被撬坏了，其发现放在包里的100元钱被盗，之后报警，被盗的是1张100元面值的人民币。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明在×××县偷成功后又隔了几天，其再次到×××县，选择一个小区，到凌晨2点多，其换好事先准备的黑布鞋和手套，进入该小区，走过一个绿化带，其看见一个楼的窗户开着，就在这家附近找了一根木棒，把他们家的防护栏撬开，用准备好的刀片将纱窗划开后，翻到屋里，当时这家人在卧室睡觉呢，其就在客厅的沙发和茶几上找，找到了一些零钱，其拿上零钱后翻出屋了。之后其又在××里，用木棒把防护网撬开，翻到室内，进去之后发现客厅沙发上放着一个包，其就从包里翻出现金，具体多少记不清楚了，还有茶几上放着一部手机（不记得是什么牌子了），其就将手机和现金都拿上，从进来的窗户翻出去。在检察机关供述其记得进一户人家，将那家的包放到阳台上，花盆也有移动，认可在这家偷了100元钱。
六.2016年10月6日凌晨，被告人刘某某携带事先准备好的布鞋、手套等工具，采用撬开护栏、翻窗入室的手段，在被害人张某乙所经营×××县×××号营业房超市内实施盗窃，窃得一条黑兰州香烟，后该烟被被告人刘某某吸食。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.贺公（洪）刑受案字【2016】第1149号受案登记表、立案决定书，证明该起犯罪事实的案件来源系被害人张某乙报案。
2.辨认笔录及照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月初至10月初，在×××区×××号营业房，实施过入室盗窃。
3.被害人张某乙的陈述，证明2016年10月6日凌晨4点50分左右，其经营的在×××县×××号营业房被盗，被盗财物有放在收银台的现金2000元及一条价值180元的黑兰州香烟，被盗现金的面额自己记不清楚了，全是零钱。店里安装的摄像头可以看清楚作案人当时头戴一顶类似帽子的白色物品，手上戴着黑色手套，手里拿着一根木棍，从监控录像了面看那名男子的身高有175cm，上身穿白色长袖，下身穿白灰色裤子，脚上穿黑色运动鞋。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明其步行到第一次盗窃的那个小区附近，一直等到半夜2、3点左右，其换好鞋，带上手套从围墙的栏杆翻进去后，走到一排房子，其看见这排房子的护栏都是铁的，就用木头把护栏撬开，翻窗子进入室内。其进去后才发现这是一个超市，看见二楼有光，好像人已经睡着了，其就走到超市收银台，拉开收银台的抽屉，里面没有钱，全是硬币，其就把超市里摆的烟拿了两、三条，好像有一条中华烟，一条芙蓉王，然后其就从窗子翻出来。在检察机关供述其在该营业房盗窃一条香烟，具体什么烟记不清了。
七.2016年10月6日凌晨，被告人刘某某采用相同的方法到文连某某经营的×××县×××号营业房实施盗窃，但是未窃取到财物。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
1.贺公（洪）刑受案字【2016】第1149号受案登记表、立案决定书，证明该起犯罪事实的案件来源系群众报案。
2.辨认笔录及照片，证明经被告人刘某某辨认，刘某某指认出其于2016年9月初至10月初，在×××区×××号营业房一路有洗洗车行，实施过入室盗窃。
3.被害人文连某某的陈述，证明文连某某是×××县×××区一路有洗洗车行的个体经营户，自己也居住在一路有洗洗车行内，2016年10月份左右的一天，其经营的一路有洗洗车行的后面窗户的防护栏被撬坏了，被人钻进来，但是没有丢什么东西，那天其没有报案，因为隔壁那家文具店丢了东西，警察来他家勘察现场的时候，其回家才发现其家也进了小偷，不过没有丢东西。
4.被告人刘某某的供述与辩解，证明其步行到第一次盗窃的那个小区附近，一直等到半夜2、3点左右，其换好鞋，带上手套从围墙的栏杆翻进去后，在一个超市盗窃了两、三条烟。后到旁边的一个窗子边，把偷来的烟放在地上，用木棒将防护栏撬开，翻进去才发现是一家洗车行，那家店的人也在二楼睡觉呢，其就到一个半间房子里翻着找值钱的东西但是没有找到，就从窗户翻出去了。
5.综合证据
（1）刘某某名下25×××银行银行卡一张，5元面值美元一张，1653元人民币的随案移交票据一张，证明案发时贺兰县公安局依法从被告人刘某某身上查扣的上述物品情况。
（2）贺兰县公安局出具的人口基础信息一份，证明被告人刘某某出生于1974年4月11日，犯罪时达到完全刑事责任年龄。
（3）贺兰公安局扣押决定书一份、扣押笔录一份、扣押清单一份，证明侦查机关扣押了被告人刘某某持有的人民币1653元、美金5美元、×××银行卡一张（卡号：×××）。
（4）贺兰县公安局调取证据通知书一份、调取证据清单一份、卡号×××（账号×××）交易明细一份、贺兰县公安局冻结财产通知书一份，证明侦查机关调取被告人刘某某持有的尾号×××银行卡中余额为21065元，该账户被冻结。
（5）被告人刘某某的供述与辩解，证明其从2016年9月份开始到10月份，一共盗窃了大约3万元钱。其把一部分偷来的钱花了，剩下的其全部存在其×××银行的卡上，大概还有2万多元，被警察扣押了。其在×××县的一个小区里那家人的钱包里偷过外币。其在×××县偷的外币上面没有中国字，面值有500元的、20元的、10元的、5元的、2元的、1元的。在青岛偷的那家人的钱包里有5美元的外币其随身带着，被警察扣押了。其随身带的1653元钱、5美元还有×××银行卡里存的人民币，这些钱都是其偷来的，没有其合法所得。
（6）违法犯罪记录查询情况说明一份、法院的刑事判决书、监狱的释放证明等，证明被告人刘某某1993年因犯抢劫罪被原银川市新城区人民法院判处有期徒刑3年，在宁夏平罗监狱服刑，1995年11月13日刑满释放；1996年因犯盗窃罪被内蒙古包头市东河区人民法院判处有期徒刑6年，在内蒙古第五监狱服刑，2001年刑满释放；2002年因犯盗窃罪被内蒙古乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑2年，在内蒙古临河先锋监狱服刑，2003年刑满释放；2004年因寻衅滋事罪被乌海市公安局劳动教养1年9个月，在乌海劳教所劳教，2005年8月解除劳动教养；2006年因犯盗窃罪被内蒙古阿拉善左旗人民法院判处有期徒刑13年，在内蒙古第二监狱服刑，2016年7月19日刑满释放。
（7）到案经过一份，证明被告人刘某某系被抓捕归案。
（8）贺兰县价格认证中心出具的价格认定不予受理通知书，证明本案部分涉案财物，鉴定机构无法估价，不予受理的情况。
原判认为，被告人刘某某以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，人民币3070元、港币500元、美元21元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控其犯盗窃罪的罪名成立。被告人刘某某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其有前科，酌情从重处罚。多次盗窃、入户盗窃，应酌定从重处罚。其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。扣押、冻结的盗窃违法所得款应予以发还或追缴。公诉机关建议对被告人刘某某在一年八个月以上二年八个月以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金，本院予以采纳。为了维护社会秩序，保障公民的财产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。二、冻结盗窃违法所得人民币21065元及孳息、扣押盗窃违法所得人民币1653元及5美元现金，分别应向被害人张某甲返还违法所得人民币2000元，向被害人高某某返还违法所得人民币70元，向被害人罗某某返还违法所得人民币500元，港币500元及美元21元，向被害人王某某返还违法所得人民币400元，向被害人黄某某返还违法所得人民币100元，下剩款项予以追缴，上缴国库。
贺兰县人民检察院抗诉提出，一、原审法院判决认定从原审被告人刘某某处扣押的涉案资金22718元及5美元全部是违法所得，属事实认定错误。本案中原审法院认定原审被告人刘某某盗窃金额为人民币3070元、港币500元、美元21元，故原审被告人刘某某的违法所得应认定为其上述金额。二、原审法院判决追缴原审被告人刘某某违法所得款超过应当追缴的范围，属于判决结果错误。根据相关法律规定，除去应当赔偿被害人的损失、罚金近一万元外，下余款项应当返还给原审被告人刘某某。综上，请二审法院依法判处。
银川市人民检察院提出，支持抗诉机关的抗诉意见，经审查后认为贺兰县人民检察院的抗诉意见部分成立，同时补充抗诉理由如下：一、一审判决认定从原审被告人刘某某处扣押的涉案资金22718元及5美元全部是违法所得事实不清，证据不足。对于所扣押款项是否全部为被告人违法所得，现有证据仅有被告人供述，无其他证据予以印证，且在一、二审庭审过程中原审被告人刘某某翻供，现有证据不足以认定所扣押财物全部系违法犯罪所得；二、本案存在遗漏犯罪事实的情形。1、对于有证据证明的一起盗窃犯罪事实未予以认定。2、对于在青岛、苏州、太原实施的若干起盗窃事实未予以查证。综上，对于查扣财物是否全部为违法所得，需查证是否有其他相关证据予以印证，同时因一审公诉机关对上述犯罪事实漏诉导致一审法院漏判，建议银川中院将本案发回重审。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审被告人刘某某以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，人民币3070元、港币500元、美元21元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人刘某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。原审被告人刘某某具有多次盗窃、入户盗窃的酌定从重处罚情节。原审被告人刘某某所实施的第七起盗窃犯罪系盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
关于贺兰县人民检察院及银川市人民检察院提出的原审判决认定所扣资金22718元及5美元为原审被告人违法所得属认定事实不清，证据不足的意见，经查，现有证据除原审被告人刘某某在公安机关的供述及银行流水外，无其他相关证据相互印证，不足以认定所扣押财物全部系违法所得。一审法院认定所扣资金22718元及5美元全部为原审被告人刘某某违法所得有误，本院予以纠正。贺兰县人民检察院及银川市人民检察院的相关意见，本院予以采纳。
关于银川市人民检察院提出的本案存在遗漏犯罪事实、因原审公诉机关存在漏诉导致一审法院漏判，建议本院发回重审的意见，经查，本案中原审检察机关并未对以上犯罪事实提起公诉，故原审法院不存在漏判的情形。银川市人民检察院可向原检察机关、侦查机关提请建议，确有漏罪的，依法进行处理。银川市人民检察院所提以上意见不能成立，本院不予采纳。
关于贺兰县人民检察院提出的原审判决追缴原审被告人刘某某违法所得款超过应当追缴的范围，除去应当赔偿被害人的损失及罚金外，下剩款项应返还给原审被告人刘某某的意见，经查，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条之规定，查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人，原审法院将原审被告人刘某某被扣押的涉案资金22718元人民币及5美元全部追缴，上缴国库的判决有误，本院予以纠正。贺兰县人民检察院的意见，本院予以采纳。
关于原审被告人刘某某提出的其未实施第四、第五起盗窃犯罪的辩解，经查，有原审被告人刘某某在公安机关的供述、辨认笔录、现场辨认照片、被害人的陈述相互印证，能够证实原审被告人刘某某实施了以上两起犯罪，故对其辩解，本院不予采信。
综上，原审判决对原审被告人刘某某盗窃事实的认定清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但对于原审被告人被扣押的涉案资金22718元人民币及5美元全部认定为违法所得，并对该笔款项全部追缴，上缴国库的判决确有错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》三百六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贺兰县人民法院（2017）宁0122刑初43号刑事判决第一项，即：被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。
二、撤销贺兰县人民法院（2017）宁0122刑初43号刑事判决书第二项，即冻结盗窃违法所得人民币21065元及孳息、扣押盗窃违法所得人民币1653元及5美元现金，分别应向被害人张某甲返还违法所得人民币2000元，向被害人高某某返还违法所得人民币70元，向被害人罗某某返还违法所得人民币500元，港币500元及美元21元，向被害人王某某返还违法所得人民币400元，向被害人黄某某返还违法所得人民币100元，下剩款项予以追缴，上缴国库。
三、冻结原审被告人刘某某尾号×××银行卡账户中的人民币21065元及孳息、扣押原审被告人刘某某的人民币1653元、5美元及尾号×××银行卡，在分别向被害人张某甲返还违法所得人民币2000元，向被害人高某某返还违法所得人民币70元，向被害人罗某某返还违法所得人民币500元，港币500元及美元21元，向被害人王某某返还违法所得人民币400元，向被害人黄某某返还违法所得人民币100元，依法执行罚金刑5000元人民币，以上共计人民币8070元，港币500元，美元21元后，下剩款项及尾号×××银行卡发还原审被告人刘某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔建军
审 判 员 曾琳巧
代理审判员 马 捷
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 石 静