河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终4471号上诉人（原审原告）：王素英，女，汉族，1971年10月11日生，住河北省河间市。托诉讼代理人：徐忠兴，男，汉族，1966年5月15日生，住河河北省河间市。系上诉人王素英之夫。委托诉讼代理人：宋中清，北京市汉鼎联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沧州市人民医院，住所地沧州市新华区维明路**号。法定代表人：王兆发，该医院院长。委托诉讼代理人：解康，河北福鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨坤，河北福鑫律师事务所律师。上诉人王素英与上诉人沧州市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王素英上诉请求：依法撤销原判决第二项(驳回原告其他诉讼请求)；变更原判决第一项，查清事实后改判全面支持我方原审诉讼请求2207603．30元。事实和理由：一、原判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，本案为医疗违法(含病历违法)赔偿之诉，并非医疗过错赔偿之诉。原审判决书第4页第10行至第11行认定我方诉讼请求的基础错误：“原告认为其出现偏瘫系被告的医疗行为存在过错导致，故诉至本院”。原判决作此认定毫无根据。我方《民事起诉状》对此请求权基础，表述为：“被告严重的违规和违法过错行为侵害了患者的健康权利等相关权利，给原告造成了精神上的极大痛苦和经济上的损失，被告又存在篡改伪造病历的违法行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被告应承担侵权的全部民事责任。”“严重的违规和违法过错行为”与“偏瘫系被告的医疗行为存在过错导致”，二者完全不是一回事。我方在原审中一再主张：原审被告的医疗行为违法和病历行为违法，远远超出了一般的医疗技术过错；我方不追究对方的一般医疗技术过错责任；我方追究的是其医疗违法违规过错责任。原审判决书第2页第1段结尾，明确记载了我方诉讼请求：“原告诉至法院，请求依法确认被告沧州市人民医院在诊治原告过程中的医疗行为违法及病历行为违法并被告赔偿原告各项损失共计2207603．3元”。原审判决书第3页倒数第2段记载了对方的主张：“被告沧州市人民医院辩称，原告所述内容不符合客观事实，被告的医疗行为是严格按照法律规定、相关诊疗规范进行的，没有任何过错，不应当承担赔偿责任”。显然，在双方当事人之间，形成了医疗行为(含病历行为)是否违法违规的争议。这正是本案的核心争议、关键争议。也是相关鉴定的待证事项。原审判决书第5页最后1段“本院认为”部分却错误地把我方的首条诉讼请求仅仅作为法律适用问题：“原告请求确认被告沧州市人民医院在诊治原告过程中的医疗行为违法、病历行为违法，属于本案法律适用问题，不应作为一项诉讼请求；《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定……”。l、原判决把我方确认对方医疗行为违法、病历行为违法的诉讼请求仅仅作为法律适用问题，是错误的。上诉人在原审中，明确把确认对方医疗行为违法、病历行为违法作为单独的首条诉讼请求，是原告的法定诉讼权利，人民法院无权以其他借口剥夺。我方在原审中明确阐述，这不仅是原告赔偿权利的基础，而且是要求人民法院解决双方纷争的核心问题，决定着本案的审理方向、审理范围，以及双方的举证责任范围和归属。原审法院按照不诉不理的基本原则，对原告诉讼请求的正确回应是其裁判合法性的基础。上诉人在原审没有诉求解决被上诉人一般医疗过错(医疗技术过错)的问题，明确排斥《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条所规定的医疗“过错”。上诉人把行使赔偿权利的基础明确无误地限定为“医疗行为违法、病历行为违法”，而并非“医疗过错”。原判决把《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条作为判断我方诉讼请求的依据，违反了民不诉官不究的原则，属于认定基本事实错误，属于在法律之外，在原告诉请之外，错误制造审判权限。2、原判决把《侵权责任法》第五十四条作为分析判断我方诉讼请求的依据，是相互矛盾，不可能成立的。且漏判我方诉讼主张。《侵权责任法》第五十四条规定的是医疗过错归责原则，第五十八条则是免除医疗过错归责原则，明确规定了只要举证证明医疗机构及其医务人员构成违法，就“推定”有过错，不再举证证明其有过错。这是法律对自我的尊重，是法律严肃性严谨性的最基本体现。两个条款完全是二选一、互相并列互相排斥的关系。原判决把《侵权责任法》第五十四条作为分析判断我方诉讼请求的依据，不予回应我方在认定事实和适用法律上，关于《侵权责任法》第五十八条的主张，不符合基本法理。3、原判决适用法律错误，根本没有把《侵权责任法》第五十八条作为审判的法律依据。原审判决书第9页倒数第4段列明的法律依据中，有《侵权责任法》第五十四条，却没有第五十八条。4、原判决没有回应我方关于法律适用问题的诉讼主张。我方在原审《原告对法源鉴定的质证意见》“二”“4”中，我方更明确指称：“法院完全可以据此判决被告违反了侵权责任法第五十五条、第五十七条、第五十八条的规定”。我方在原审中选择的法律依据不包括《侵权责任法》第五十四条。我方在庭审中并明确表示，只诉医疗违法，不诉医疗过错。二、原判决违反法定程序，认定事实不清，一方面已经认定对方病历行为违法；另一方面又鉴定和错误认定“过错参与度”。原审判决书第6页第l段第2行起认定：“因在进行鉴定时，原、被告双方就原告所提供录音材料中反映的事实与封存病历记载事实不一致，究竟以何为依据进行鉴定存在争议，被告沧州市人民医院对原告提供录音材料的真实性不予认可，并提出司法鉴定申请，但在本院对其申请鉴定的检材进行质证之后，被告却撤回了鉴定申请。根据举证责任的分配原则，原告王素英提交录音材料，完成了对其主张的举证，而被告沧州市人民医院抗辩称对录音材料的真实性不予认可，应对其抗辩主张承担相应的举证责任，但由于其撤回鉴定申请，又未提供其他证据印证其抗辩主张，应承担举证不能的不利后果，故对于录音材料中反映的事实与封存病历中记载事实不一致的部分，应以录音材料记载的内容为准”。原审法院在法源鉴定过程中，给鉴定机构发函明确把录音材料作为优于和替代病历记录的鉴定依据。1、原审的该段认定，实质上已经认定对方存在伪造病历、隐匿真实的病历记录(录音证据有反映)。但是原判决却没有直接据此回应我方“确认对方医疗行为违法、病历行为违法”的首条诉讼请求，没有直接认定被上诉人违反《侵权责任法》第五十八条第(二)项、第(三)项的规定。属于认定基本事实不清。2、原审法院在发现对方当事人病历行为违法之事实成立的情况下，继续准许对方的过错参与度鉴定申请，违反事实和法律规定。违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”3、原判决认定过错参与度，违反了“推定”医疗过错的法律规定。原审判决书第6页第1段结尾采信(京)法源司鉴[2014]临鉴字第26l号《司法鉴定意见书》，认定“被告应当对原告的损失承担50％的赔偿责任”，违反了《侵权责任法》第五十八条的规定。三、原判决认定基本事实错误，脱离了法院的审判职责，违反法定程序，漏判医疗行为违法责任，实质判决了医疗机构的违法行为零责任。原审判决书第6页第l段结尾采信(京)法源司鉴[2014]临鉴字第261号《司法鉴定意见书》，认定“被告应当对原告的损失承担50％的赔偿责任”。1、原审的最后判决，抛弃了前述在原审判决书第6页第1段认定被上诉人“由于其撤回鉴定申请，又未提供其他证据印证其抗辩主张，应承担举证不能的不利后果”的基本事实和归责，毫无逻辑，毫无根据。2、原判决不顾鉴定意见书直接声明，把“法医学”的过错分析，作为违法行为的法律责任，违反了审判职责。原审判决书第4页倒数第10行起，认定(京)法源司鉴[2014]临鉴字第261号《司法鉴定意见书》时，已经记载了鉴定机构的声明：“被告医院与王素英的损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析为同等作用因果关系程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考，并由法庭结合审理的情况综合确定民事赔偿等级和程度”。而原审法院抛歼自己判决医疗行为违法、病历行为违法责任的审判职责，仅仅认定和判决了法源鉴定评判的技术过错责任。对技术鉴定机构鉴定范围之外的违法责任，原审法院实质判决零责任。四、原判决认定事实不清，适用法律错误，没有给出拒绝适用侵权责任法第五十八条的任何理由。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定为：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”。如前所述，该条基本法律规定的判断医疗机构承担赔偿责任的方式是法律“推定”，排斥了鉴定的方式。1、原判决拒绝明确回应我方的首条诉讼请求，既没有判决“被告沧州市人民医院的医务人员在医疗活动中违反诊疗护理规范”，又没有判决“被告沧州市人民医院的医务人员在医疗活动中不违反诊疗护理规范”。原判决最后拒绝适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第(一)项、第(二)项、第(三)项，既属于适用法律错误，又属于对我方要求适用该条法律主张的故意漏判，属于认定基本事实不清。2、原审判决书第9页倒数第4段明确而错误地只适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，选择了侵权责任法中完全与我方主张判断医院承担责任方式相排斥的条款，错误选择了医疗机构有过错而承担责任的方式(区别于医疗行为违法、病历行为违法而担责的方式)，适用法律错误。五、原判决适用赔偿标准错误，应适用2015年度相关统计数据计算。护理费应按照护工工资水平计算。原判决第7页第2段“关于出院后的护理费……按照河北省2014年度居民服务业平均工资28409元标准计算”，实际却是2013年度的统计数据。违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”、第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的明文规定。残疾赔偿金：河北省2014年度农村居民人均纯收入是10186元不是判决书计算依据的9102元，2015年的是11051元。被抚养人生活费：河北省2014年度农村居民人均年生活消费支出是8248元，不是判决书计算依据的6134元，2015年的是9023元。护理费：河北省2014年度居民服务业平均工资是32045元，不是判决书计算依据的28409元，2015年度是33543元。医疗费不应该扣除医保报销部分。气垫床和轮椅的费用是因上诉人被医疗损害所致重度残疾，只能生活在轮椅和气垫床上后必须发生的费用，法院应该依法予以支持。综上，原审判决认定事实不清、认定证据错误、认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序、违背法律常识。请求撤销原判，查清事实后改判。沧州市人民医院辩称，一、上诉人关于本案为医疗违法（含病历违法）赔偿之诉，而非医疗过错赔偿之诉的相关论述，没有任何事实和法律依据。依据《民事案件案由规定》第九部分之规定，结合上诉人原审诉讼请求，事实和理由，可明确本案既不应确定为医疗违法赔偿之诉，也不应确定为医疗过错赔偿之诉，应属医疗损害责任纠纷，最终应归属为侵权责任纠纷。依据《侵权责任法》的一般规定，侵权责任的构成要件包括：1、违法行为；2、损害后果；3、违法行为与损害后果之间存在因果关系；4、侵权人存在过错。本案既属侵权责任纠纷亦应满足上述要件。上诉人关于确认医院医疗行为违法、病历行为违法的诉求，亦属上述侵权责任的构成要件之一。因此，该诉讼请求属于法律适用问题，不属于一项独立诉求。一审判决关于这一问题的认定和论述符合法律规定。二、沧州市人民医院不存在上诉人所述的伪造病历行为。丁建的会诊意见、病程记录均是对患者临床表现的真实记录，不存在虚构伪造的情形。上诉人一方也未提供合法有效证据证明存在上述情形。因此，侵权责任法58条在本案中排除适用。三、医疗行为是否违法，与违法行为和损害后果之间是否存在因果关系是侵权责任中并列的两个构成要件，在侵权责任案件中均应做出审查和认定。医疗行为有过错不一定承担全部赔偿责任。关键在于侵权行为在损害后果中所占的比例。本案为医疗侵权责任纠纷，上诉人因病住院，其自身基础疾病对损害后果的发生应承担相应责任。因此，必须审查确定因果关系参与度，上诉人第二部分论述是错误的。四、上诉人关于赔偿标准的论述没有事实和法律依据。本案2015年3月11日辩论终结，应适用2014年度赔偿标准，一审判决也是依据上述标准计算的。五、一审判决认定事实和适用法律错误，我方对此也不予认可。沧州市人民医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的医疗行为是严格按照法律规定、诊疗规范进行的，没有任何过错，不应当承担赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心作出的(京)法源(2014)临鉴字第261号司法鉴定意见书(以下简称：261号鉴定书)鉴定依据错误，主观随意性太大，缺乏科学合理性，且违反法定程序，一审法院不应以此作为判决依据。1、对于录音材料和病历记载事实不一致的部分，应以病历记载为准，不应以录音材料记载为准。在上述情况下，261号鉴定书以录音材料记录为准，属于鉴定依据错误。在鉴定过程中，法源鉴定中心指出，在录音材料中，原被告双方对当日患者的病情描述并不一致，根据被上诉人方的描述，患者当日上午的症状符合脑卒中的表现，但根据上诉人方的描述，并不能得出脑卒中的结论。在本案最为关键性的问题认定上，法院独断专行地复函鉴定中心，要求以录音材料当中被上诉人所述为准进行鉴定，法律依据何在?法院既然要求以被上诉人所述为准，实际上就没有再进行因果关系鉴定的必要了，这等于是法院对因果关系进行了判定。对此，我方要求合议庭释明！2、261号鉴定书对于上诉人诊疗行为有无过错的确定主观随意性太大，缺乏科学合理性。（1）、鉴定意见书当中称，“根据录音材料，患者从早晨出现症状到晚上一直是一个稳定的过程……2013年7月18日8：43分患者头颅CT显示已经出现右侧额颞叶、右侧基底节区大片低密度影”。既然鉴定意见书认定其症状是一个稳定的过程，而且又是大面积的脑梗，那么在7月17日第一次做CT检查时就应当可以显示出来，但7月17日8时，会诊医生为患者进行检查时，未发现其有脑梗死早期症状，查看头颅CT也未发现有脑梗死影像学表现，这说明，患者早晨和下午的症状并不是一个稳定的过程，是不一样的两种表现，这也更加证实了病历记载的是准确无误的。（2）、根据人民卫生出版社出版的《神经病学》一书当中记载，癔症性抽搐多表现为缓慢倒地或全身僵直地跌卧于床上，四肢不规则抖动，呼吸时急时停，表情痛苦，发作结束后，呈昏睡状，双目紧闭，如强行分开眼睑，可见眼球向上或左、右动(也就是双眼有违拗现象)。根据当日病历的记载，患者当时的表现正符合癔症性抽搐的表现。鉴定意见当中对癔症性抽搐没有进行详细论证，随意地排除了这种可能，显然是没有科学依据的。（3）、鉴定程序错误。鉴定机构曾组织两次听证会，但仅听取了被上诉人的一面之词，根本没有分配给上诉人充分陈述病例的时间，没有允许上诉人阐述诊疗经过的机会，在此情况下，鉴定机构偏听偏信，匆忙作出的鉴定意见，违反了法定程序和职业道德，因此不应予以采信。二、假使，上诉人的医疗行为存在一定过错，一审法院关于定残后的护理期限和护理人数的确定违反法律规定。1、定残之后的护理期限太长，1-2人护理的意见并不明确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案当中，意见书以及鉴定人员在出庭过程中，均未能给出到底是1人还是2人的明确意见，因此，应当依据上述法律规定，确定护理人员为一人。2、一审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害赔偿金54000元，没有任何法律依据。本案不同于一般的民事侵权案件，属于医疗损害责任纠纷，被上诉人自身疾病也是造成损害重要原因，因此，一审法院将精神损害赔偿金确定为54000元过高，请二审法院重新裁决。王素英辩称，一、鉴定机构接受委托作出鉴定和鉴定人出庭质证程序均已完成，属于权威鉴定，选择以录音材料为准进行鉴定是正确的。鉴定意见认定病历不真实，应当推定违法者承担全部责任。二、一审判决关于护理人数的认定是正确的。鉴定人员出庭已经明确，由一人护理难以完成任务，如果有两人护理是足以完成的。三、本案的因果关系发生了法律意义上的中断，鉴定意见已经证明对方在患者发生脑梗的关键时间窗内没有提供针对性的治疗，没有告知患方可采取的治疗措施，既侵犯了患方的知情同意权，也违反了有关诊疗服务的规定，也就是说患者的疾病发生在医疗机构内，完全应当得到制止，而由于医疗方的违法违规，发生了继续损害，患者疾病和医疗机构违法违规在二者之间是二选一的问题，本案不存在多因一果的关系。所以沧州市人民医院第三条上诉理由以及所称的侵权责任构成四要件是不成立的。因为一般的侵权需要四个构成要件，而侵权责任法第五十八条规定的违法违规侵权属于特殊侵权，只需要两个构成要件，也就是医疗违法和损害后果。沧州市人民医院的全部上诉理由不成立。王素英向一审法院起诉请求：依法确认被告沧州市人民医院在诊治原告过程中的医疗行为及病历行为违法并赔偿原告各项损失共计2207603.3元：1、医疗费33378.85元、2013年9月5日购买气垫床费用760元、购买轮椅费用640元、购买九阳粉碎机费用148元，以上共计34966.85元，原告通过医保已经报销了16489元；2、住院伙食补助费1800元，住院36天，按50元/天计算；3、住院期间的护理费按照2014年河北省卫生和社会工作在岗职工工资标准计算为44926元/年÷250天×35天×2人=12579.28元；4、出院后的护理费按照2014年河北省卫生和社会工作在岗职工工资标准计算为44926元/年×20年×2人=1797040元；5、伤残赔偿金按照2015年河北省农村居民人均年可支配收入标准计算为11051元/年×20年×90%=198918元；6、精神损害抚慰金100000元；7、被赡养人生活费按照2015年河北省农村居民人均年生活消费支出标准计算为9023元/年×5年×2人÷3人=30076.67元；8、被抚养人生活费按照2015年河北省农村居民人均年生活消费支出标准计算为9023元/年×3年÷2人=13534.5元；9、鉴定费13950元；10、原审鉴定期间交通费2446元及住宿费1238元；11、补充鉴定期间交通费及住宿费364元；12、2016年1月16日购买气垫床费用690元。一审法院认定事实：原告于2013年7月8日因子宫肌瘤入住被告沧州市人民医院妇科住院治疗。被告沧州市人民医院的病程记录记载：2013年7月17日8时37分许，张温主治医师查房，患者现（宫）腔镜检查术后第二天，患者诉起床时不适，头晕、心慌、口吐白沫、四肢无力；行头部CT：外侧裂及局部脑沟增宽；行床旁心电图检查未见异常；请神经内科医师会诊，考虑为癔症行（性）抽搐，建议给予地西泮10mg静推，即刻，遵嘱执行。2013年7月17日15时45分许，患者因子宫肌瘤入院，现宫腔镜检查术后第二天；行头部CT:外侧裂及局部脑沟增宽；左侧肢体肌力减弱，左下肢存在病理反射；请神经内三科主任会诊，考虑脑栓塞，建议转神经内科治疗。原告遂转入沧州市人民医院神经内三科治疗，于2013年8月12日出院。原告认为其出现偏瘫系被告的医疗行为存在过错导致，故诉至一审法院。一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定事项包括：“1、王淑英的损害后果与被告沧州市人民医院的医疗行为之间的因果关系及过错程度；2、王素英的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费用、残疾生活辅助费数额。”北京法源司法科学证据鉴定中心自2014年11月19日至2014年12月31日期间进行鉴定，于2014年12月31日出具（京）法源司鉴[2014]临鉴字第261号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：“1、沧州市人民医院的医疗行为存在过错，与患者王素英的损害后果具有因果关系，被告医院与王素英的损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析为同等作用因果关系程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考，并由法庭结合审理的情况综合确定民事赔偿等级和程度；2、参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人王素英目前偏瘫状态，评定为Ⅱ（二）级伤残；参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人王素英目前偏瘫状态，评定为二级伤残；3、被鉴定人王素英为大部分护理依赖程度。”被告对该鉴定意见书存在异议，认为北京法源司法科学证据鉴定中心依据原告提交的录音进行鉴定是错误的，应当以封存的病历作为依据，且对护理人数提出异议，北京法源司法科学证据鉴定中心于2015年12月21日出具《补充说明函》认为护理人数应为1-2人，由于被告方仍认为不明确，故鉴定人何某出庭接受质询，称其对录音证据是在一审法院对证据进行确定后采纳的，且其并未否定医院的病历，对病历的内容也进行了专业分析，综合形成了鉴定意见，对护理人数方面鉴定人认为一人护理存在很大难度，两个人就完全可以。原告王素英的被赡养人有其父亲王振林、母亲戚金凤，被抚养人是儿子徐伟明。原告父亲王振林出生于1933年2月26日，原告母亲戚金凤出生于1939年8月10日，原告的父母有三名赡养人，包括王国正、王顺英和王素英；原告儿子徐伟明出生于1998年1月17日，抚养人包括原告及徐忠兴两人。以上事实有原、被告当庭陈述，原告提交的病历一份、北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴[2014]临鉴字第261号司法鉴定意见书一份、《补充说明函》一份、鉴定人出庭证言一份、鉴定费票据一张、医疗费单据22张、交通费单据10张、户口本复印件5份、大城县公安局位敢派出所出具的证明一份等证据予以证实。一审法院认为，原告请求确认被告沧州市人民医院在诊治原告过程中的医疗行为违法、病历行为违法，属于本案法律适用问题，不应作为一项诉讼请求；《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第261号司法鉴定意见书认为沧州市人民医院的医疗行为存在过错，与患者王素英的损害后果具有因果关系，被告医院与王素英的损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析为同等作用因果关系程度范围。对于该鉴定意见，被告认为鉴定的依据违法，应当依据封存的病历而不应当依据原告提供的录音材料进行鉴定，对此，因在进行鉴定时，原、被告双方就原告所提供录音材料中反映的事实与封存病历记载事实不一致，究竟以何为依据进行鉴定存在争议，被告沧州市人民医院对原告提供录音材料的真实性不予认可，并提出司法鉴定申请，但在一审法院对其申请鉴定的检材进行质证之后，被告却撤回了鉴定申请。根据举证责任的分配原则，原告王素英提交录音材料，完成了对其主张的举证，而被告沧州市人民医院抗辩称对录音材料的真实性不予认可，应对其抗辩主张承担相应的举证责任，但由于其撤回鉴定申请，又未提供其他证据印证其抗辩主张，应承担举证不能的不利后果，故对于录音材料中反映的事实与封存病历中记载事实不一致的部分，应以录音材料记载的内容为准，且鉴定人出庭接受质询时也称其并未否定医院的病历，对病历的内容也进行了专业分析，综合形成了鉴定意见，故该鉴定意见书的鉴定依据合法，对于该鉴定意见书提供的鉴定意见，一审法院予以采信，被告应当对原告的损失承担50%的赔偿责任。原告主张按照2015年赔偿标准赔偿其损失，《最高人民法院》第三十五条规定：“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”因原审法庭辩论终结时为2015年3月11日，故应参照河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准作为依据。故原告王素英诉请的各项损失数额如下：关于医疗费，应以原告实际花费为准，故医疗费为33378.85元-已经通过医保报销的16489元=16889.85元。关于住院伙食补助费，原告住院35天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天计算，原告的住院伙食补助费为50元/天×35天（住院天数）=1750元。关于护理费，《最高人民法院》第二十一条规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因鉴定机构已就护理人数出具《补充说明函》称护理人数为1-2人，且出庭接受质询时鉴定人认为一人护理存在很大难度，两个人就完全可以，故一审法院认定原告需二人护理，因原告并未提供护理人的收入证明，一审法院按照河北省2014年度居民服务业平均工资28409元标准计算，故原告住院期间的护理费为28409元/年÷365天×35天（住院期间）×2（人）=5448.3元；关于出院后的护理费，《最高人民法院》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第261号司法鉴定意见书认定王素英目前为偏瘫状态，评定为二级伤残；护理依赖程度为大部分护理依赖程度。考虑到原告定残时仅43周岁，一审法院酌情认定原告需护理二十年，按照河北省2014年度居民服务业平均工资28409元标准计算，又因《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）附录B中规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%。”故原告出院后的护理费为28409元/年×20年×2（人）×80%=909088元。关于伤残赔偿金，北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第261号司法鉴定意见书认定王素英目前为偏瘫状态，评定为二级伤残。原告为农村户籍，定残时43周岁，根据《最高人民法院》第二十五条的规定，残疾赔偿金为9102元/年（河北省2014年度农村居民人均纯收入标准）×20年×90%(伤残等级赔偿指数)=163836元。关于精神损害抚慰金，综合考虑原告王素英的伤残等级及其受到精神损害的大小，对该项费用一审法院酌情认定为54000元。关于被扶养人生活费，原告王素英的被赡养人是其父亲王振林、母亲戚金凤，被抚养人是儿子徐伟明。原告父亲王振林出生于1933年2月26日，原告母亲戚金凤出生于1939年8月10日，均超过75周岁，原告的父母有三名赡养人，包括王国正、王顺英和王素英，原告王素英为农村户籍，根据《最高人民法院》第二十八条的规定，王振林的生活费的计算方式应为：河北省2014年度农村居民人均年生活消费支出×5年÷3人，戚金凤的生活费也应如此计算；原告儿子徐伟明出生于1998年1月17日，原告致残时徐伟明15周岁，应由其父母抚养，故徐伟明的生活费的计算方式应为：河北省2014年度农村居民人均年生活消费支出×3年÷2人。但《最高人民法院》第二十八条又规定：“…被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额…。”因此，被扶养人生活费的计算方式为：1、第1—3年，被扶养人为王振林、戚金凤、徐伟明三人，年赔偿总额累计已超过河北省2014年度农村居民人均年生活消费支出额，应以河北省2014年度农村居民人均年生活消费支出6134元计算，故1-3年的被扶养人生活费为6134元×3年=18402元。2、第4—5年，被扶养人为王振林、戚金凤两人，其年赔偿总额未超过河北省2014年度农村居民人均年生活消费支出，故第4-5年的被扶养人生活费为6134元/年×2年÷3（人）+6134元/年×2年÷3（人）=8178.67元。故被扶养人生活费共计18402元+8178.67元=26580.67元。关于鉴定费、因原审鉴定发生的交通费和住宿费及补充鉴定期间的交通费和住宿费共计17998元，该费用系为查明案件事实所支付的必要的、合理的费用，应当由侵权人承担，对该项费用一审法院予以认定。关于原告主张的购买气垫床的费用，因无相应医嘱及鉴定意见，一审法院不予支持。综上，原告损失为医疗费16889.85元+住院伙食补助费1750元+住院期间护理费5448.3元+出院后护理费909088元+残疾赔偿金163836元+精神损害抚慰金54000元+被扶养人生活费26580.67元+鉴定费及交通费、住宿费17998元=1195590.82元。因被告与原告的损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析为同等作用因果关系程度范围，故被告应承担50%的赔偿责任，故被告应赔偿原告的数额为1195590.82元×50%=597795.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告沧州市人民医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告王素英各项损失共计597795.41元。二、驳回原告王素英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24440.83元，由原告王素英承担17822.83元，由被告沧州市人民医院承担6618元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。医疗损害责任适用过错责任归责原则。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。医疗机构承担民事责任需要患者证明医务人员存在过错。实践中患者证明医务人员存在过错比较困难，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对弱势地位，依据举证责任分配的一般原则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，在三种情况下，应推定医务人员存在过错。上诉人王素英向一审法院起诉请求确认上诉人沧州市人民医院在诊治王素英过程中的医疗行为及病历行为违法，实质上是其主张沧州市人民医院存在上述行为并将之作为自己提出损害赔偿请求的事实根据，并非属于一项独立的诉讼请求。在有证据能够证明上诉人沧州市人民医院及其医务人员的诊疗行为存在过错并给上诉人王素英造成损害后果的情况下，将《侵权责任法》第五十四条作为判决的法律依据，并无不当。在王素英提出申请后，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对于王素英的损害后果与沧州市人民医院的医疗行为之间的因果关系及过错程度等事项进行鉴定，该鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》。上诉人沧州市人民医院虽然对该《司法鉴定意见书》提出异议，但未提交足以反驳的相反证据和理由。一审法院确认该《司法鉴定意见书》具有相应证明力，将其作为认定案件事实的依据，并无不当。一审判决根据鉴定意见认定沧州市人民医院对王素英的损失应承担50%的赔偿责任，符合法律规定。关于王素英的损失。在本院撤销（2013）新民初字第903号民事判决发回重审后，一审法院按照法律规定适用一审普通程序审理本案。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定的“上一年度”应为一审法院重审本案法庭辩论终结时的上一统计年度。相关损失数额的计算，应以河北省统计部门公布的2015年度有关数据确定：一、残疾赔偿金，按农村居民人均可支配收入11051元计算，为11051元/年×20年×90%=198918元；二、被扶养人生活费，按农村居民人均消费性支出9023元计算，为39099.67元；三、护理费合计1079808.90元：按居民服务业平均工资33543元计算，住院期间护理费为33543元/年÷365天×35天（住院期间）×2（人）=6432.90元；出院后的护理费为33543元/年×20年×2（人）×80%=1073376元。一审判决认定的王素英的其他各项损失，并无不当。王素英的损失合计：残疾赔偿金198918元+被抚养人生活费39099.67元+护理费1079808.90元+医疗费16889.85元+住院伙食补助费1750元+精神损害抚慰金54000元+鉴定费及交通费、住宿费17998元=1408464.42元。上诉人沧州市人民医院应赔偿50%为704232.21元。综上，王素英的部分上诉请求成立，应予支持；沧州市人民医院的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河北省沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第1696号民事判决第二项；二、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第1696号民事判决第一项；三、上诉人沧州市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王素英704232.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24440.83元，由上诉人王素英负担16619.83元，上诉人沧州市人民医院负担7821元；二审案件受理费25208元，由上诉人王素英负担10493元，上诉人沧州市人民医院负担14715元。本判决为终审判决。审 判 长  王卫东审 判 员  余志刚代理审判员  代 玉二〇一六年十二月五日书 记 员  陈雅茹