天台县人民法院（）稿纸
签发：年月日
核稿：年月日
会签：年月日
拟办人：年月日
共印份附注：
浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台天商初字第625号
原告：朱樾。
委托代理人：陈金炉，浙江天台山律师事务所律师。
被告：天台县新金桥房地产经纪有限公司，住所地天台县赤城街道溪岸东路1号。
法定代表人：孙亮，该公司董事长。
委托代理人：高洪，浙江众安律师事务所律师。
原告朱樾为与被告天台县新金桥房地产经纪有限公司（以下简称金桥公司）合同纠纷一案，于2014年3月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员王光宇适用简易程序，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。因本案事实争议较大，本案转为普通程序，于2015年8月27日第二次公开开庭进行了审理。原告朱樾的委托代理人陈金炉、被告金桥公司的委托代理人高洪到庭参加诉讼。原、被告庭外和解十一个月。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告朱樾起诉称：2011年8月15日，由原告作为乙方、被告作为丙及许赛平、潘灵敏作为甲方，签订了《资智配投资合作协议书》，协议约定：由甲方出资100万元，乙方出资30万元，共同注入甲方开设的银行账户，由乙方在中国证券市场进行A股股票交易，丙方对账户资金进行监管，乙方向甲方支付固定回报并每月向丙方支付管理费，合作期满，甲方收回投资，丙方监管不力造成甲乙双方的资金损失，由丙方全额赔偿甲乙双方的，协议期限为三个月。协议签订后，甲、乙双方按协议履行了自己的出资义务，乙方并按协议约定如数支付了甲方的固定回报和丙方的管理费，协议到期后，三方又自愿续签，至2012年5月15日，三方签订的最后一份协议。在协议履行过程中，由于被告监管不力，没有按照协议第三条第四款履行监管职责，允许原告继续利用该账户进行股票操作，致使协议到期后，该账户余额仅有765257.23元，与允许原告操作该账户股票警戒线120万元相差434742.77元。许赛平、潘灵敏从该账户中取回765257.23元。协议到期后，许赛平、潘灵敏起诉原告，要求原告归还234742.77元，天台县人民法院以民间借贷为由，判决原告归还许赛平、潘灵敏人民币234742.77元，并支付相应利息。原告不服提出上诉，台州市中级人民法院维持了一审判决。现诉至法院，要求被告赔偿原告损失计人民币434742.77元，并从起诉日开始按银行同期同档次贷款利率计算利息损失。
被告金桥公司答辩称：原告的诉讼请求不能成立，理由如下：1、2011年8月15日原、被告签订了合作协议书，其中第六条、第七条规定，被告监管资金账户的权利和义务。协议第四条载明合同存续期内原告拥有股票操作权买卖的权利，并自负盈亏；2、原告诉称被告没有按照2012年5月16日的协议规定，在出现警戒线以及平仓线的时候允许原告操作致使其亏损43万多元。答辩人认为，原告的交易亏损，被告不承担赔偿责任。首先，被告已尽到监管义务，对此出资方也是认可的。在出现警戒线以及平仓线的时候，答辩人多次要求原告补足保证金，原告一直没有补足。虽然原告没有补足，但各方依旧在履行义务。其次，根据合同约定，当出现警戒线以及平仓线时，答辩人作为第三方有阻止原告的操作权限，有权作出清仓处理，而合同的表述是“有权”而不是“必须”，从表述来看被告方可以清仓，不终止不清仓并不违约没有过错；3、协议第六条载明，警戒线、平仓线的监控本意是为了出资方的资金安全，并不是针对原告方的交易风险，原告提供的2012年5月份的协议表述是有差别的，虽然被告未终止原告方的操作，但三方一直在签订补充协议，答辩人一直在原告未补充保证金的前提下载操作股票买卖。为此，答辩人认为原告的亏损是应该的股票交易所致，是一种正常的交易风险，而不是未平仓未终止原告的操作所引起的。综上，答辩人认为原告的诉讼请求不能成立，依法驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点为：1、被告是否履行合同义务；2、被告应否赔偿原告损失。
围绕争议焦点，原告提供如下证据：
1、《资智配投资合作协议书》一份，拟证明三方的权利和义务，以及没有尽到相应义务应当承担的责任；
2、银行流水账一份，拟证明原告已经将自己的出资30万元打入合同约定的许赛平账户；
3、（2012）台天商初字第2193号民事判决书一份、（2013）浙台商终字第721号民事判决书一份，拟证明朱樾与许赛平、潘灵敏之间的纠纷已经通过天台法院判决，要求朱樾支付许赛平、潘灵敏欠款并支付相应的利息，原告与被告之间的关系属于其他法律关系应该另案处理的事实。
被告质证认为，对三组证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议。原告断章取义并不能反应真实的合作情况，原、被告陆续签订五份合同，原告提供最后一份，与第一份合同内容存在差别，特别是对股票账户做清仓处理，是为了保证甲方的权益，该条款是原告提供的协议书没有的，而且原告提供的其他证据均不能证明被告未尽到监管义务，被告应当赔偿原告的损失。
被告提供如下证据：
1、落款时间为2011年8月15日的《资智配投资合作合同书》复印件一份；
3、落款时间为2011年8月15日的《﹤金桥证券资智配合同﹥的合资补充协议》复印件一份；
2、落款时间为2011年11月15日的《﹤资智配投资合作合同书﹥的补充协议》复印件一份；
4、落款时间为2012年2月15日的《﹤资智配投资合作合同书﹥的补充协议》复印件一份；
5、《资智配投资合作协议书》复印件一份；
6、浙商证券有限责任公司客户对账单复印件一份；
7、（2013）浙台商终字721号民事判决书一份。
上述证据，拟证明在合作期间股票操作的盈亏是原告方自负，合同明确约定，被告的监管在出现警戒线以及平仓线有权清仓处理，是有权而不是必须是选择性的约定，证明根据2011年8月签订的协议，保证甲方的资金安全，从本意上看从2011年8月开始到2012年6月，原告方一直多次对股票进行操作买卖，是因为原告的操作导致损失。证据7证明被告方尽到了监管的义务。被告方提供上述一系列证据，应该能证明被告方未平仓未中止原告的操作权限跟原告的损失没有因果关系，被告方不应承担原告股票交易的损失。
原告质证认为，真实性、合法性均无异议，关联性有异议。1、被告认为证明对象盈亏由原告负责，原告认为只有在各方履行相应的权利义务的情况下，原告对自己操作盈亏自负，但是如果因为一方没有履行自己的义务，则不能自负盈亏；2、有权平仓而不是义务平仓，平仓是监管的手段，而监管是被告的职责，职责包括权利和义务，所以说有权也包括了相应的义务在内，所以判决书中说到，许赛平等认为被告已经尽到监管职责，这是单方的说法，而且被告的监管是对原告的监管而不是许赛平等的监管，是否监管只有原被告清楚，并且需要相应的证据来证明。
对原告提供的证据，本院认证如下：证据1，能证明原、被告及案外人许赛平、潘灵敏签订《资智配投资合作协议书》一份，合同约定了三方的权利和义务，合同期限自2012年5月16日至2012年8月15日；证据2，能证明原告已履行出资义务；证据3，能证明案外人许赛平、潘灵敏与原告之间系民间借贷关系，并经法院依法判决，原告应偿还许赛平、潘灵敏借款本金234742.77元及利息。对被告提供的证据，本院认证如下：证据1，能证明2011年8月15日，原、被告及案外人许赛平、潘灵敏签订《资智配投资合作合同书》一份，合同约定了三方的权利和义务，合同期限自2011年8月16日至2011年11月15日；证据2，原、被告及案外人许赛平、潘灵敏于2011年8月15日签订了补充协议一份，约定支付固定回报的时间和金额；证据3，能证明原、被告及案外人许赛平、潘灵敏将《资智配投资合作合同书》有效期延长至2012年2月15日；证据4，能证明原、被告及案外人许赛平、潘灵敏将《资智配投资合作合同书》有效期延长至2012年5月15日；证据5与原告提供的证据1认证意见相同；证据6，能证明案外人许赛平在浙商证券有限责任公司开设账户，2011年8月5日至2012年8月15日的往来明细；证据7与原告提供的证据3认证意见相同。
综合上述认定的证据，结合原、被告的陈述，本院经审理认定事实如下：2011年8月15日，许赛平、潘灵敏（甲方）与朱樾（乙方）、金桥公司（丙方）签订《资智配投资合作合同书》一份，三方约定由甲方出资100万元，乙方出资30万元。甲方开设证券账户，由乙方进行股票买卖操作，丙方进行监管。合同期限为2011年8月16日至2011年11月15日，甲方领取固定回报，丙方收取监管服务费，股票收益由乙方享有。合同第六条约定：“丙方有权随时监控甲方资金资金账户的情况，乙方应随时配合丙方的监管。当乙方操作账户内的资产总值低于甲方出资总额的120%时，即户内资产总额低于人民币120万元是，即认为达到警戒线，丙方应立即提醒乙方，并同时短信通知乙方予以确认，乙方收到丙方通知后，必须重新补充风险保证金至甲方出资总额的125%以上，即账户总额高于125万元，方可继续操作甲方资金账户，否则丙方有权终止乙方对该账户的操作权限。当账户内的资产总值低于甲方出资总额的115%时，即账户内资产总额低于人民币115万元时，即认为达到平仓线，丙方有权对该账户内股票做清仓处理，以保证甲方的资金安全，本合同自动终止……”。合同签订后，甲乙双方均出资到位。2011年11月15日，许赛平、潘灵敏（甲方）与朱樾（乙方）、金桥公司（丙方）签订《资智配投资合作合同书》的补充协议一份，合同有限期延续至2012年2月15日。2012年2月15日，许赛平、潘灵敏（甲方）与朱樾（乙方）、金桥公司（丙方）签订《资智配投资合作合同书》的补充协议一份，合同有限期延续至2012年5月15日。2012年5月15日，许赛平、潘灵敏（甲方）与朱樾（乙方）、金桥公司（丙方）签订《资智配投资合作协议书》一份，合同第三条第4点载明“为保证资金运用的安全性，丙方有权随时监控合作交易账户的情况，乙方要随时配合丙方的监管，当乙方操作账户内的资产低于甲方出资总额的120%时，即户内资产总额低于人民币120万元时，即认为达到警戒线，丙方应立即提醒乙方，并同时短信通知乙方予以确认，乙方收到丙方通知后，必须重新补充风险保证金至甲方出资总额的125%以上，即账户资产总额人民币125万元，方可继续操作甲方资产，否则丙方有权终止乙方对该账户的操作权限。当账户内的资产总值低于甲方出资总额的115%时，即账户内资产总额低于人民币115万元时，即认为达到平仓线，丙方有权锁定交易账户，进行强制平仓，停止交易，本协议自动终止……”。合同第三条第6点载明“丙方有义务保证甲乙双方的资金安全，如因丙方对资金账户的监管不力或因股东卡等相关资料保管不善而造成甲乙双方的资金损失，由丙方全额赔偿甲乙双方的损失。如乙方所持的股票出现连续跌停，导致丙方无法即时平仓而造成甲方本金的损失均由乙方承担，合同终止时，乙方须全额归还甲方出资总额。”合同到期后，甲方按照约定直接将证券账户资金余额取回，总额为765257.23元。
另查明，案外人许赛平、潘灵敏于2012年9月25日起诉来院，要求朱樾返还投资款。本院于2013年9月5日判决，朱樾归还许赛平、潘灵敏借款本金人民币234742.77元，并支付逾期还款利息。
本院认为：原、被告及案外人许赛平、潘灵敏签订《资智配投资合作合同书》、《资智配投资合作协议书》及补充协议，各方应按照协议约定履行各自义务。案外人许赛平、潘灵敏在合同到期后无法全额取回出资金额，并诉至法院，法院已判决朱樾承担偿还责任。在本案中，朱樾向金桥公司主张其在120万元警戒线之下的损失计人民币434742.77元，认为该损失与被告未履行监管义务存在因果关系，故应由被告承担相应的损失。本院认为，按照协议约定，当账户余额低于120万元时，被告应通知原告补充资金，当账户余额低于115万元，被告有权强制平仓。被告未按合同约定采取相应措施，最终导致最终账户的余额为765257.23元，低于115万元的平仓线和警戒线120万元。对这一扩大的损失，被告应该承担部分责任，理由如下：监管原告及案外人许赛平、潘灵敏的资金安全是被告的义务，虽然在合同中表述为到达平仓线后，被告有权强制平仓，该处的“有权”应当作为义务来理解，其次被告提供的是有偿服务，权利和义务应当对等，被告既然享有收益，也应承担风险，再次被告在到达警戒线时未履行通知义务，在到达平仓线后未锁定交易账户，尽管原告的损失与被告未强制平仓没有直接的因果关系，但是被告未强制平仓导致了原告损失的扩大，综合全案被告对原告平仓线以下的损失承担次要责任，酌定为30%，即115422.83元，原告同时主张自起诉日起赔偿利息损失，不违反法律规定，本院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：
被告天台县金桥房地产经纪有限公司应在本判决生效之日起十日内应偿付原告朱樾损失计人民币115422.83元，并赔偿利息损失（损失按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率自2014年4月8日起计算至履行完毕之日止）。
本案案件受理费人民币7820元，由原告朱樾负担5474元，被告天台县金桥房地产经纪有限公司负担2346元。
如如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费7820元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 王光宇
人民陪审员 丁其法
人民陪审员 杨春芳
二〇一五年十月十二日
代书 记员 褚琦斐