浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙绍商终字第175号
上诉人（原审被告）：上××地××司。
省上饶市××清山××寓。
法定代表人：范某某。
上诉人（原审被告）：范某某。
上诉人（原审被告）：张甲。
上诉人（原审被告）：张乙。
上诉人（原审被告）：费某某。
上诉人（原审被告）：杨某。
上诉人（原审被告）：李某某。
上诉人（原审被告）：金某某。
上述八上诉人共同委托代理人：张丙。
被上诉人（原审原告）：尹某某。
委托代理人：朱某。
原审被告：蒋某某。
上诉人上××地××司（以下简称林源××）、范某某
、张甲、张乙、费某某、杨某、李某某、金某某为与被上诉人
尹某某、原审被告蒋某某股权转让合同纠纷一案，不服嵊州市
人民法院（2009）绍嵊商初字第1467号民事判决，向本院提起
上诉。本院于2010年1月28日受理后，依法组成由审判员杨荣
生担任审判长、审判员董伟、代理审判员胡春霞参加评议的合议庭，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。八位上诉人的
共同委托代理人张丙、被上诉人尹某某的委托代理人朱某到庭
参加诉讼，原审被告蒋某某经本院传票传唤，无正当理由拒不
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年5月，张丁、尹某某、张戊、
张己出资800万元开办了林源××。2005年3月16日，经公司董
事会决议，决定公司注册资金由原来的800万元增加到1660万
元，即由张丁、尹某某再各自投入400万元。2005年3月21日，
经江西永华和信会计师事务所有限公司审验，林源××的注册
资金变更为由张丁投入700万元，占比例43.75%，尹某某投入6
80万元，占42.50%，张戊、张甲投入不变，分别为120万元，
占7.50%，100万元，占6.25%，并向工商行政管理部门办理了
变更登记。2007年2月11日，公司召开股东会议，决议通过尹
某某、张戊将其在林源××的股份以出资价全部转让给张丁所
有，股东张甲同意放弃受让权。尹某某、张戊分别与张丁签订
了股权转让协议书。因尹某某、张戊在未转让股份之前，林源
××与李某、张甲与原告、林源××与原告、张丁与原告发生
过借贷关系，故原、被告于2007年2月16日签订协议书（七）
，双方约定张丁应支付尹某某、张戊的800万元股权转让款由
林源××支付，林源××应归还李某的借款本息共计4163610
元转由原告尹某某收取，张甲向原告所借的30万元本息及垫付
的诉讼费由林源××向原告支付，由原告经手的40万元退房款
和利息由林源××支付给原告，对被告向原告的借款3819371.
60元进行了确认，张丁向原告的借款本息共计1080368.40元由林源××支付。原告、被告林源××及张丁均在该协议书上签
名盖章。至此，林源××确认应支付原告的款项总计为1780万
元。原、被告对这1780万元款项的支某某式和支付期限也作了
约定，双方约定，在协议书签订之日被告林源××应支付原告
511.40万元，余款1268.60万元分别在2007年12月30日前分八
期向原告支付。上述款项约定利息为月息1.8%，从协议订立之
日起算，被告在支付款项的同时应支付利息，利随本清，如有
一期未按约支付，原告有权向被告主张未到期的全部未付款项
，被告还应承担从逾期之日起按逾期金额万分之五计算的逾期
付款违约金。协议书同时约定，为保证协议条款的履行，被告
以其正在开发的越都公寓a座的部分住宅和车某按每平方米950
元的价格进行抵押并办理抵押物登记手续，如该房产竣工验收
合格的，按每平方米1200元计价抵押。如林源××需将抵押的
房屋出卖时，须事先征得原告方同意，但林源××须将出卖房
屋的款项用于清偿原告的到期欠款。林源××按每平方米1200
元的价格支付原告并解除相应的房屋抵押。如果林源××按上
述约定向原告支付了款项，原告应立即解除相应房屋的抵押并
向抵押登记部门办理解除抵押登记手续。后原、被告双方因故
未办理抵押物登记。协议书签订的当日，原告与被告林源××
、费某某、蒋某某、杨某、李某某、金某某、范某某、张甲、
张乙等签订担保合同一份，约定费某某、蒋某某、杨某、李某
某、金某某、范某某、张甲、张乙对林源××应付原告1780万
元中未设置抵押且属于林源某某未能清偿的530万元本息提供
连带责任保证，保证期间为协议书（七）约定最后一期付款期限到期后二年。两份协议签订后，林源××于2007年2月16日
至2008年8月26日共支付原告17606800元。
原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护。原、
被告签订的协议书（七）是双方当事人对尹某某、张丁等在合
股经营林源××期间所产生的有关债权债务的总结算，其中包
含了股权转让、债权转让、民间借贷等基础法律关系。该协议
书中关于股权转让的内容没有违反公司法有关股权转让的禁止
性规定，债权转让也符合法律规定的各种要件。所以协议书（
七）系双方当事人真实意思表示，且内容合法，应属有效。被
告提供的证据不足以证明原告有抽逃注册资金的行为和企业间
横向借贷的行为，所以被告认为协议书（七）中的内容“部分
有效，部分无效”的意见不能成立，该院不予采信。根据原、
被告签订的协议书（七）中的约定，所欠的1268.60万元欠款
按月息1.8%计息，利随本清，因该约定未违反法律的禁止性规
定，应当认定合法有效，但双方对如林源××逾期支付款项，
还应承担每日万分之五的逾期付款违约金的约定，则应视中国
人民银行公布的金融机构人民币六个月至一年期贷款基准利率
标准酌情计付，如利息与违约金二者相某某过贷款基准利率四
倍的，则应对违约金予以相应减少。依照最高人民法院关于适
用《中华某某共和国合同》若干问题的解释（二）的规定：“
债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以
清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照
下列顺序抵充：一、实现债权的有关费用，二、利息，三、主
债务”，被告支付给原告的款项首先应是利息和违约金，余下的是归还本金。关于保证人是否应当承担保证责任的问题，根
据2007年2月16日原、被告签订的担保合同中关于“丙方自愿
为甲方还款义务中未设置抵押部分且属于甲方未能清偿的530
万元本息提供连带责任保证”的约定，该保证系对抵押以外部
分提供担保的独立的保证，而非与抵押并存的混合担保，保证
人应当根据约定对被告林源××未能清偿的债务承担保证责任
。退一步说，即使如保证人辩称的混合担保，因协议书（七）
第七条第二款中明确约定“林源××按每平方米1200元的价格
支付原告并解除相应的房屋抵押。如果林源××按上述约定向
原告支付了款项，原告应立即解除相应房屋的抵押并向抵押登
记部门办理解除抵押登记手续”，现在被告实际支付款项也已
经远远超过了约定抵押的总价值，双方如按协议书（七）履行
至原告起诉时，该抵押也已实际解除，保证人仍然应当承担保
证责任。由于原、被告未按协议书的约定办理抵押物登记，原
告放弃了物的担保，按照原、被告的约定，现应当抵押的房产
已经验收合格，所以应抵押的房产面积7312.08平某某当按每
平方1200元计算价值，总价值为8774496元。故保证人的保证
责任也应相应减少为3911504元。依照《中华某某共和国民法
通则》第一百零八条、《中华某某共和国担保法》第十八条、
第二十一条之规定，判决：一、林源××应再付尹某某欠款35
76505.84元以及至2009年6月30日止应计付的利息652354.66元
、违约金61050.90元，共计4289911.46元，并自2009年7月1日
起至判决确定之日止支付以本金3576505.84元按月息18‰计算
的利息，款限判决生效后十日内付清；二、费某某、蒋某某、杨某、李某某、金某某、范某某、张甲、张乙对上述林源××
应付尹某某款项中的3911504元某担连带清偿责任；三、驳回
尹某某的其他诉讼请求。案件受理费54259元，财产保全费500
0元，合计59259元，由尹某某负担9259元，林源××负担5000
0元。
上诉人林源××、范某某、张甲、张乙、费某某、杨某
、李某某、金某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：1、张戊是林源××的股东，其出资额为120万元，占总
额7.5%；2007年2月21日，张戊将其7.5%的股权以出资额120万
元转让给张丁，在协议书（七）中的120万元及相应利息的所
有权人为张戊，因此张戊是本案的必要共同诉讼当事人。一审
法院在上诉人提出申请后仍未追加张戊为共同原告，系程序不
当。2、被上诉人对李某向上饶中级法院申请解除林源××的
财产保全负有合同的附随义务，李某与被上诉人对逾期申请解
除财产保全负有连带责任，利息应从2007年4月6日开始计算；
被上诉人为李某代收利息本金的事实也不存在，因此李某与本
案讼争事实具有密切关联，是本案有利害关系的第三人，一审
法院驳回上诉人要求追加李某为第三人的申请，违反了诉讼程
序，也导致本案事实不清。3、协议书（七）第四条应付被上
诉人退房款40万元、第五条归还二项借款3819371.60元，实际
都是利润分红，目的是为偷逃国家税收，因此该利息应认定无
效；本案各方当事人签订的担保合同是既有保证又有物的担保
的混合担保，一审认定该保证是对抵押以外的部分提供担保的
独立保证不当。因此一审认定事实不清。4、因李某向法院起诉，查封林源××全部74套预售房和土地使用权，使林源××
无法经营，直至2007年4月25日解封；一审将利息从同年2月16
日开始计算违反公平原则。上诉人的担保责任应该在被××人
××内减轻和免除，但一审判决上诉人承担林源××应付款中
的3911504元的连带清偿责任显属不当。故本案适用法律不当
。5、对于李某不解除财产保全而造成上诉人经济损失，上诉
人已向法院提出诉讼，案号为（2009）绍嵊民初字第2038号案
件审理的结果，将直接影响本案的审理，因此本案应当中止审
理。故请求二审法院撤销（2009）绍嵊商初字第1467号民事判
决，发回重审或者依法改判。
被上诉人尹某某未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、
上诉人要求将张戊作为共同原告的理由不能成立。被上诉人、
张戊与张丁于2007年2月13日签订的股权转让协议书第三条明
确约定张戊将其应得的股权转让款由尹某某收取，故尹某某有
主张该股权转让款的主体资格。林源××只是代张丁支付，这
是张丁和林源××之间的债权关系，林源××与张丁之间的应
付和代付关系清楚，其应当支付款项。2、一审法院未通知李
某参加诉讼，程序并无不当。李某虽为债权转让方，但本案并
非该债权的单独诉讼，而是根据协议书综合的诉讼，所以李某
不是本案的第三人。即使李某属于第三人，也只能属于无独立
请求权的第三人，法院可以决定其是否参加诉讼。上诉人未对
李某所涉债权本身提出异议，其所提出的其他案件中财产保全
解封问题，与本案没有关联性。3、李某是否追加为本案第三
人并不影响本案的审理，李某客观上已经履行协议书，并且没有违约行为。协议书（七）第四、五条约定的款项性质是应付
款和借款，上诉人主张是分红款实质是为少付违约金和利息。
担保合同中约定的担保范围为未设置抵押部分且属于甲方未能
清偿的本息，该约定双方意思表示清楚，双方对抵押物担保不
足部分进行保证，并非是人和物并存的担保。4、1780万元款
项的支付义务确定后，林源××应付而未付，支付欠款利息是
约定的义务。其因诉讼案件导致部分房屋为查封，与支付利息
的义务没有关联性。案外人李某或者人民法院在解除财产保全
过程中均不存在过错，故本案不存在上诉人主张的公平原则适
用的前提。各保证人提供担保是在抵押物以外设置的独立担保
，而且被上诉人也未放弃物的担保，没有办理抵押登记是因林
源××拒不办理登记造成的。因此并不影响各保证人应当承担
的保证责任。5、上诉人所提出的（2009）绍嵊民初字第2038
号民事案件的审理，是对诉讼案件解除财产保全引起的赔偿损
失之诉，本案是债权股权转让款，故与本案没有关联性。综上
，被上诉人认为一审判决虽然在对协议书七中约定的利息、违
约金有明确约定的情况下没有按协议约定系适用法律不当，但
其余事实认定、适用法律、判决结果及审理程序并无不当。请
求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告蒋某某未作答辩。
本院认为，本案双方当事人对协议书（七）的真实性没
有异议，协议书（七）第一条约定：“尹某某、张戊在林源×
×中50%的股权全部转让给张丁所有，具体内容见﹤股权转让
协议书﹥。因张丁对甲方林源××享有到期债权，现经林源××全体股东一致同意，张丁应支付给尹某某、张戊股权转让款
800万元的义务由甲方林源××承担。而甲方应向尹某某、张
戊支付的股权转让款已包括在本协议第七条约定的1780万元款
项中，张丁不再向尹某某、张戊支付”。而本案中被上诉人尹
某某是以该协议书的约定主张权某，因此被上诉人尹某某主张
的债权中也混合了张戊的债权，虽然在尹某某、张戊与张丁签
订的《股权转让协议书》中约定：“因甲方二股东系夫妻，张
戊同意将其应得的股权转让款全部由尹某某负责收取”；但该
约定并非是债权的转让，被上诉人尹某某也不能因此而取代张
戊的诉讼主体地位。原审在上诉人提出追加张戊为本案共同原
告的申请后，未追加张戊为本案共同诉讼当事人，显属程序不
当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销嵊州市人民法院（2009）绍嵊商初字第1467号
民事判决。
二、发回嵊州市人民法院重审。
二审案件受理费54259元，退还给上诉人。
审 判 长 杨荣生
审 判 员 董 伟
代理审判员 胡春霞
二〇一〇年六月二十八日
书 记 员 张 娟