北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14042号
上诉人（原审被告）北京盘古氏投资有限公司，住所地北京市朝阳区北四环中路27号A座写字楼37层。
法定代表人马成，经理。
委托代理人王泽波，男，1976年12月14日出生，北京盘古氏投资有限公司职员。
委托代理人徐昂扬，男，1978年10月20日出生，北京盘古氏投资有限公司职员。
被上诉人（原审原告）张成凤，女，1981年6月14日出生。
上诉人北京盘古氏投资有限公司（以下简称盘古氏公司）因与被上诉人张成凤劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第03786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王奔、法官付哲参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张成凤在一审中起诉称：张成凤于2014年4月21日入职盘古氏公司担任法务专员，月固定工资为10000元、交通补助200元、通讯补助150元。入职后张成凤一直勤勤恳恳，认真完成本职工作，2014年6月19日下午临近下班时，法务部门领导口头通知张成凤虽然入职后表现很好，公司对此表示感谢，但仍需予以辞退，从第二天开始不用上班了。对此张成凤不服，要求继续履行合同，2014年6月20日盘古氏公司即不允许张成凤上班。张成凤认为盘古氏公司单方解除劳动合同的行为违法，故请求法院判决：盘古氏公司继续履行与张成凤于2014年4月21日签订的劳动合同，支付张成凤2014年6月20日至本案一审开庭之日前的未发工资90000元，诉讼费由盘古氏公司承担。
盘古氏公司在一审中答辩称：不同意张成凤所有的诉讼请求，双方在张成凤试用期内协商一致解除劳动合同，张成凤与上海律所建立劳动关系，不具备继续履行劳动合同的可能。在张成凤离职当天，其未发工资已经结算完毕，不存在拖欠工资。根据张成凤与盘古氏公司之间的劳动合同，没有通讯补助，只有交通补助，通讯补助在转正后根据工作情况由业务领导向相关领导申请才可批准。
一审法院审理查明：张成凤于2014年4月21日入职盘古氏公司，双方于2014年5月1日签订《劳动合同》，约定合同期限为2014年5月1日至2016年4月30日，其中试用期为2个月，张成凤担任法务部法务专员，月工资为人民币10000元，试用期间为8500元。张成凤称2014年6月19日盘古氏公司以其工作表现很好但是公司不需要为由与其协商解除劳动关系，同意按照法律规定支付补偿金，但2014年6月24日盘古氏公司要求其写辞职报告，其不同意，盘古氏公司即不让其再上班，并要求其签署了辞退的《人事异动单》，因此张成凤主张盘古氏公司违法解除劳动合同，要求与盘古氏公司继续履行劳动合同。盘古氏公司不予认可，称2014年6月19日其公司找张成凤谈话，以张成凤实习期内业务素质不符合公司要求为由与张成凤协商解除劳动关系，未承诺支付经济补偿，张成凤同意，于6月24日办理了离职手续，因此双方系协商一致解除劳动关系。对此张成凤提交了一份《人事异动单》予以证明，其中离职原因选择为“辞退”，有部门负责人及主管副总签字，张成凤签署了“张成凤不同意2014.6.24”字样。盘古氏公司认可其中主管副总签字的真实性，但称“辞退”前的对勾是张成凤自己划上去的，不认可其证明目的。盘古氏公司向张成凤支付工资至2014年6月19日。一审审理中，盘古氏公司又提出张成凤在职期间与第三方存在事实劳动关系，因此其有权将张成凤辞退。张成凤认可2012年在北京大都律师事务所上海分所申请执业并取得执业证书，但称未到该单位工作，且2014年上海市司法局注销了该执业证书，2014年7、8月份其又在上海镇平律师事务所办理了律师执业手续，并出资委托该所为其缴纳社会保险，但亦未到该单位工作。就此张成凤提交了上海镇平律师事务所2015年4月2日出具的一份证明及打印的司法行政网查询记录（网址为www.justice.gov.cn）予以证明，证明中写明张成凤于2014年9月注销执业后，在2014年10月16日在该所申请重新执业，因个人原因自申请执业后尚未到上海工作；查询记录显示张成凤2014年8月5日申请律师执业审核-
注销登记，2012年8月21日申请执业申请（专职）。盘古氏公司提交了张成凤入职时填写的《员工个人信息征集表》，其中写明张成凤2012年9月取得了律师执业证书，并在“是否已与原单位正式解除劳动关系”一栏中选择了“是”。
2014年4月21日，张成凤向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求继续履行劳动合同、支付2014年6月工资及交通补助。朝阳仲裁委裁决盘古氏公司支付张成凤2014年6月交通补助200元，驳回了张成凤的其他请求。张成凤不服该裁决诉至一审法院。
一审法院判决认定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位应对此举证证明。本案盘古氏公司主张2014年6月19日与张成凤协商一致解除劳动关系，但未能就此举证，而张成凤提交的《人事异动单》显示系盘古氏公司将其辞退，因此该院对盘古氏公司的主张不予采信，对张成凤提出的盘古氏公司与其解除劳动合同的主张予以认定。一审审理中，盘古氏公司又提出张成凤在职期间已与其他单位形成了事实劳动关系，因此其有权与张成凤解除劳动关系，但根据本案现有证据显示，张成凤在2012年已取得北京大都律师事务所上海分所的律师执业资格并在入职时告知了盘古氏公司，其与该律所的关系未影响张成凤2014年4月21日至6月19日期限为盘古氏公司提供全日制的劳动，而张成凤2014年10月16日才在上海镇平律师事务所申请重新执业，不可能影响此前张成凤与盘古氏公司间劳动合同的履行，因此盘古氏公司提出的此项解除劳动合同的理由亦不能成立。现盘古氏公司未能提供与张成凤解除劳动合同的合法依据，因此该院认为其与张成凤解除劳动合同违法，双方应当继续履行劳动合同至2014年10月15日。根据张成凤提供的《证明》，2014年10月16日其向上海镇平律师事务所申请作为专职律师执业，并由该单位缴纳社会保险。现其提供的上海镇平律师事务所的证明中称张成凤尚未到上海执业，不能证明张成凤亦未在其他地区作为该所律师执业，亦不能证明张成凤与该所未建立劳动关系，因此自该日期起张成凤与盘古氏公司的劳动合同不能再继续履行，应视为张成凤与盘古氏公司解除劳动合同。盘古氏公司应支付张成凤2014年6月20日至10月15日的工资10000÷21.75×（7＋11）＋10000×3=38276元。盘古氏公司对朝阳仲裁委裁决其支付张成凤2014年6月交通补助200元的裁决未起诉，亦应予支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条之规定，判决：一、张成凤与盘古氏公司继续履行劳动合同至2014年10月15日；二、盘古氏公司于判决生效后7日内支付张成凤2014年6月20日至2014年10月15日的工资38276元；三、盘古氏公司于判决生效后7日内支付张成凤2014年6月交通补助200元；四、驳回张成凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
盘古氏公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决违反“劳动仲裁为劳动争议前置”的法定程序，属于严重违反法定程序，应予撤销，发回重审。张成凤在仲裁时的请求为：1.要求继续履行劳动合同；2.要求支付2014年6月的工资4939.08元；3.要求支付2014年6月份的交通补助200元。一审中，张成凤的诉讼请求为：1.盘古氏公司继续履行与张成凤于2014年4月21日签订的劳动合同；2.支付张成凤2014年6月20日至本案一审开庭之日前的未发工资90000元；3.诉讼费由盘古氏公司承担。显然，张成凤在一审中的第2项诉讼请求其在仲裁时并未提出，仲裁庭也未审理，故一审法院将未经仲裁程序审理的事项直接进行审理，属于严重违反法定程序。二、一审判决适用法律错误，应予纠正。在本案中，盘古氏公司一直主张与张成凤的劳动关系已经解除，拒绝与张成凤继续履行劳动合同，因此双方继续履行合同的基础已经丧失。但是，一审判决没有查清这一事实，错误地理解《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“劳动合同已经不能继续履行的”含义，将劳动者是否与其他第三方建立劳动关系作为判决劳动合同是否具备继续履行的标准，从而适用法律错误。因此，本案应首先认定解约行为是否合法，进而认定合同是否存在继续履行的可能，再结合诉讼请求作出判决。三、一审判决查明基本事实不清，适用法律错误。张成凤与上海镇平律师事务所持续存在劳动关系，因此盘古氏公司与张成凤的劳动合同客观上无法履行，一审法院对这一事实没有查明。根据上海镇平律师事务所为张成凤出具的《证明》，张成凤在2014年9月份才办理了律师执业证的注销手续，而一审判决没有查明在此之前，包括2014年6月20日至2014年9月20日期间张成凤一直都在上海镇平律师事务所专职执业这一事实。此外，一审法院对张成凤隐瞒其与律师事务所之间的劳动关系及盘古氏公司解除劳动合同的理由等基本事实未查清。张成凤严重违反了盘古氏公司制订的《违纪处罚管理办法》中关于员工在外兼职的禁止性规定，盘古氏公司在一审中对该理由反复强调，但一审法院并未对这一基本事实予以认定。四、一审判决存在遗漏代理人的情形，应当予以纠正。一审中，盘古氏公司的委托代理人有杨泽波和徐昂扬两人，但一审判决书遗漏了徐昂扬，应予纠正。综上，盘古氏公司认为一审判决严重违反法定程序、认定基本事实不清、适用法律错误，故上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费全部由张成凤承担。
张成凤服从一审法院判决。其针对盘古氏公司的上诉理由答辩称：不同意盘古氏公司的上诉请求和理由，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有仲裁裁决书、《劳动合同》、《人事异动单》、《员工个人信息征集表》、《证明》以及当事人一、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”本案中，张成凤在一审中提出的“盘古氏公司支付其2014年6月20日至本案开庭之前未发工资90000元”的诉讼请求与其仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性、不可分性，故一审法院对该项请求进行审理，并无不当。盘古氏公司以未经仲裁前置程序为由主张一审法院严重违反法定程序，缺乏法律依据，本院不予采信。
关于劳动合同的解除，盘古氏公司先称其与张成凤在试用期内协商一致解除劳动关系，后又称张成凤在职期间已与其他单位形成了事实劳动关系，故其有权与张成凤解除劳动关系；张成凤则称盘古氏公司于2014年6月19日口头通知其解除劳动合同。对此，本院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位应对此举证证明。本案中，盘古氏公司主张其于2014年6月19日与张成凤协商一致解除劳动关系，但其就此未能提供证据予以证明，而张成凤提交的《人事异动单》显示系盘古氏公司将其辞退，因此一审法院对盘古氏公司的上述主张不予采信，对张成凤提出的盘古氏公司与其解除劳动合同的主张予以采信，并无不当。关于盘古氏公司提出的张成凤在职期间已与其他单位形成了事实劳动关系的解除理由，根据本案查明的事实，张成凤在2012年已取得北京大都律师事务所上海分所的律师执业资格并在入职时告知了盘古氏公司，其与该律所的关系未影响张成凤2014年4月21日至6月19日期间为盘古氏公司提供全日制的劳动，而张成凤2014年10月16日才在上海镇平律师事务所申请重新执业，不可能影响此前张成凤与盘古氏公司之间劳动合同的履行，故盘古氏公司提出的此项解除劳动合同的理由亦不能成立。因此，盘古氏公司未能提供其与张成凤解除劳动合同的合法依据，一审法院认定其与张成凤解除劳动合同违法，并判决双方应当继续履行劳动合同至2014年10月15日，亦无不当，故盘古氏公司应支付张成凤2014年6月20日至10月15日的工资38276元。盘古氏公司主张一审判决认定事实不清、适用法律错误，依据不足，本院不予支持。因盘古氏公司在一审中对于朝阳仲裁委裁决其支付张成凤2014年6月的交通补助200元未起诉，故其应予支付。
另，经本院核查，一审判决确实遗漏了盘古氏公司的委托代理人徐昂扬，但该情形尚不构成严重违反法定程序。
综上，盘古氏公司的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京盘古氏投资有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京盘古氏投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
代理审判员 王 奔
代理审判员 付 哲
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王天冕
书 记 员 郭 莹