内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终176号上诉人（一审原告）：刘凤奎，男，1972年5月9日出生，汉族，突泉县杜尔基镇人民政府科员，现住内蒙古自治区。被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司。住所地内蒙古自治区乌兰浩特市新盟委大楼东侧。法定代表人：常建滨，经理。委托诉讼代理人：苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵楠，女，1980年3月29日出生，汉族，该公司职员，现住内蒙古自治区科右前旗碧桂园小区。上诉人刘凤奎因与被上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司（以下简称移动兴安分公司）电信服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院(2016)内2224民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凤奎，被上诉人移动兴安分公司的委托诉讼代理人苑明丰、赵楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘凤奎上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判移动兴安分公司给付刘凤奎赔偿金500元、起诉材料复印费；二、被上诉人给付上诉人交通费、住宿费；三、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人仅凭扣款截图就证明上诉人订购北京正元成业信息业务，而没有举证证明曾向上诉人发送过即时订购业务通知。且被上诉人并未举证证明向上诉人提供服务的内容。被上诉人与北京正元成业是利益共同体，上诉人与北京正元成业不存在合同关系。被上诉人扣款行为违反了消费者权益保护法26条的规定，应按该法第55条规定赔偿上诉人的损失。移动兴安分公司辩称，刘凤奎自行订阅的电信产品，所发生的费用应由其自行承担。同意一审法院判决，请求维持。刘凤奎向一审法院起诉请求：一、被告中国移动兴安分公司给付原告赔偿金500元；二、起诉材料复印费2元由被告负担；三、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实如下：刘凤奎为移动兴安分公司的手机用户，其手机号码为139XXXX****。2016年10月份，刘凤奎139XXXXXXXX号手机共发生话费资费10.10元，包括语音套餐及固定费8元,短信费0.10元，短信账户支付2元。刘凤奎认为上述费用中的短信费0.10元、短信账户支付2元为移动兴安分公司擅自收取，而其中短信账户支付2元为刘凤奎139XXXXXXXX号手机向SP名称为北京正元成业信息订购业务名称为舆情导航所发生的信息费，该信息费由移动兴安分公司代北京正元成业信息收取，短信费0.10元为刘凤奎139XXXXXXXX号手机订购舆情导航所发生的短信费。刘凤奎以移动兴安分公司多收取其2.10元话费为由诉至法院。另查明，刘凤奎向该院起诉后，书面向该院申请调取139XXXXXXXX号手机2016年10月份接收短信详单。因刘凤奎的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定情形，该院对刘凤奎的申请不予准许。为证明其主张刘凤奎向法庭提供如下证据：1.中国移动内蒙古公司账单查询一枚（复印件），2.中国移动内蒙古分公司短彩信详单一枚（复印件），3.中国移动内蒙古分公司代收费业务扣费记录一枚（复印件），4.中国移动内蒙古分公司通话详单一枚，5.复印费收据一枚，6.（2009）突民初字第498号调解书一份（复印件），6.房屋所有权证一份（复印件），7.常住人口登记卡一枚（复印件），8.诉讼材料清单一枚（复印件）。移动兴安分公司对以上述证据的真实性无异议，但认为其证据不能证明其擅自多收取刘凤奎费用的事实，上述证据表明其所应缴纳的费用均为其本人使用手机产生的并非移动兴安分公司擅自收取。移动兴安分公司为反驳刘凤奎的主张向法庭提供了139XXXX****机主为刘凤奎的月结账单两份及移动兴安分公司八份员工的月结账单，用以证明刘凤奎实际发生的2.10元资费与移动兴安分公司无关。刘凤奎对证据的真实性无异议，但认为证据不能证明移动兴安分公司的主张。一审法院认为，电信服务合同是指电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。本案中，刘凤奎与移动兴安分公司签订了入网协议，形成了电信服务合同关系，双方均应遵守合同约定。根据刘凤奎当庭提供的话费清单及移动兴安分公司提供的系统截图证明刘凤奎确向北京正元成业信息发送过SP业务，因而产生的2.10元资费应由其本人负责。刘凤奎主张移动兴安分公司擅自收取短信资费，以移动兴安分公司存在欺诈为由主张赔偿损失，因庭审中刘凤奎并未提供充分证据予以证明，其主张证据不足，根据”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对刘凤奎的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，该院认定移动兴安分公司收取刘凤奎2.10元短信资费属于据实收取资费，刘凤奎的诉讼请求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘凤奎的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘凤奎负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实除刘凤奎是否向SP名称为北京正元成业信息订购业务的事实不一致外，其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，刘风奎与移动公司为电信服务合同关系，在双方的服务合同关系中，刘凤奎的义务是按约定支付话费，权利是使用移动公司提供的特定无线电通讯网络。与之相对应，移动公司的权利是收取话费，义务是提供无瑕疵的通讯服务，并承担保密义务。刘凤奎主张移动公司强制收取网络信息费，但并未向其提供服务，移动公司扣款行为损害其消费者合法权益。而移动公司认为，是刘凤奎自行订阅网络服务，其中移动公司所扣费用中的短信费由移动公司收取，网络服务费是为网络科技公司代扣。从双方的各自主张看，刘凤奎主张不存在定制关系，而移动兴安分公司主张是刘凤奎自行定制，也就说双方所争议的是网络信息服务关系是否成立的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，移动兴安分公司对所主张刘凤奎订阅、双方存在定制关系的事实应承担举证责任。而移动兴安分公司虽在一审及二审庭审中，出具收费清单及系统截图，证明是刘凤奎自行订阅并已接受信息服务。但经审查，收费清单仅能够证明收费数额及时间，系统截图仅能证明刘凤奎所使用手机号码与移动信息企业存在网络信息服务业务的关联及费用数额，而不能证明是刘凤奎自行订阅，且亦无法证明双方就网络信息服务达成合意、刘凤奎已经接收到信息以及网络信息的具体内容的事实存在。另外，移动兴安分公司所提举的证据是在诉讼过程中由其单方制作，并非出具给刘凤奎本人。若仅凭移动兴安分公司本身制作的清单即认定刘凤奎申请了某种信息业务，对于手机用户的合法权益显然无法得到最起码的保障。移动兴安分公司作为专营电信的服务行业，其与普通手机用户之间对移动消费存在明显的信息不对称的情况。信息产业部发布的《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（【2006】574号）的规定，对于定制类业务，必须让用户自主选择，要求用户在申请定制包月类、订阅类业务时，基础电信企业（移动公司）必须事先请求用户确认，并得到用户的确认反馈；用户使用按条点播类业务时，基础电信企业应向用户发送收费提醒信息，告知用户业务名称和收费标准等信息，并在得到用户确认后开始计费。且用户使用移动信息服务业务的收费清单，基础电信企业至少保存五个月。用户申请定制包月类、订阅类移动信息服务业务时所产生的定制关系，基础电信企业应妥善予以保存，直至用户取消该项业务后，再至少保存五个月。依据上述规定，移动兴安分公司作为基础电信企业掌握用户的定制情况，能够出具双方是否存在定制关系以及是否由刘凤奎申请订阅的证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，移动公司未出具双方存在定制关系的证据，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持。在移动兴安分公司没有证据证明与刘凤奎之间存在SP业务合同关系的情况下，其代SP向刘凤奎收取信息费缺乏事实依据，应予返还。移动兴安分公司应赔偿刘凤奎因该诉讼所支出的复印费。对刘凤奎要求的交通费、住宿费因已提供票据证明，故本院予以支持。刘凤奎要求依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定予以赔偿，该条适用的前提应首先认定移动公司存在欺诈，但刘凤奎并未举证证明欺诈事实存在，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，为促进移动通信市场规范管理，保护各移动业务经营者和广大移动用户的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国电信条例》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区突泉县人民法院(2016)内2224民初2026号民事判决；二、中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司于本判决生效后五日内返还刘凤奎话费2.10元、赔偿复印费2元、交通费38元；三、驳回刘凤奎的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司负担。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  曲 威审 判 员  孙延义代理审判员  李永刚二〇一七年五月九日书 记 员  倪作鹏