安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终56号
上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临沂梦之恋食品有限公司，住所地山东省临沂市。
法定代表人：李安，该公司总经理。
委托诉讼代理人:曹旭光,山东晨浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯立波，男，1982年4月10日出生，汉族，住山东省临沂市沂南县。
原审被告：王秀玲，女，1963年1月2日出生，汉族，住安徽省砀山县。
上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（简称河北养元公司）因与被上诉人临沂梦之恋食品有限公司（简称临沂梦之恋公司）、冯立波，原审被告王秀玲擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北养元公司的委托诉讼代理人江宁，被上诉人临沂梦之恋公司的委托诉讼代理人曹旭光，被上诉人冯立波，原审被告王秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北养元公司上诉请求：撤销一审判决，改判由临沂梦之恋公司赔偿其经济损失（含其为制止侵权行为支出的合理费用）20万元，冯立波对上述赔偿承担连带责任。事实和理由：1、其与临沂梦之恋公司、冯立波在浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11民初107号民事调解书中约定，若临沂梦之恋公司、冯立波仍继续生产、销售涉案侵权产品，则应当赔偿20万元，该约定是基于该次不正当竞争行为以及此后再次发生不正当竞争行为所作的行为约定，既有其对于该案中部分权利主张的放弃，也有对临沂梦之恋公司、冯立波再次不正当竞争行为的约束，是一种双向的权利义务处置，并非对案件事实的认可。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，对于恶意实施侵权行为的，本来就可以适用惩罚性的赔偿，浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11民初107号民事调解书符合该规定精神，一审判决否定了该约定，显然不利于对恶意侵权行为的惩戒和制止。2、根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”本案虽系不正当竞争纠纷，但本质是侵害知识产权权益，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定精神，本案应当参照适用。
临沂梦之恋公司辩称：1、自浙江省丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民初107号民事调解书后，其便立即停止涉案生产销售行为，并对产品外包装进行处理，也申请使用自身新的生产许可证号，但王秀玲还保留之前供货时包装箱手提袋，在被控侵权产品发生意外毁损时，王秀玲擅自进行更换使用，对此事实其并不知情，其没有不正当竞争和侵权的主观故意，2、河北养元公司要求其承担惩罚性赔偿的理由不充分，属于对法律条款的扩大性解释，不应当适用本案。综上，其没有继续侵权行为，也没有侵权故意，不应当承担侵权责任。
冯立波辩称：1、其个人财产与公司财产独立，没有构成财产混同，不应当承担连带清偿责任。2、现在市场上的核桃饮品外包装基本都是蓝白色，六个是数字，核桃是名称，其产品也可以叫这个名字。
王秀玲述称：其是商品零售店，其出售的涉案被控侵权产品原浆核桃是临沂梦之恋公司推销人员上门送货，用的外包装不是临沂梦之恋公司的原包装，是因为此前的侵权产品没有卖掉，现在的被控侵权产品使用了之前没有卖掉产品的外包装。
河北养元公司向一审法院起诉请求：1、临沂梦之恋公司停止在产品包装上使用与河北养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2、王秀玲停止销售与河北养元公司产品相似包装、装潢的产品的行为；3、临沂梦之恋公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计20万元，冯立波承担连带责任；4、王秀玲赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计3万元；5、临沂梦之恋公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；6、本案诉讼费由临沂梦之恋公司、冯立波、王秀玲负担。
一审法院认定事实：一、河北养元公司的成立及取得的有关权利情况。
河北养元公司成立于1997年9月24日，注册资本49500万元，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类）；生产罐头；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理。
2009年6月28日，河北养元公司注册了第5127315号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，商标有效期至2019年6月27日。
2013年11月7日，河北养元公司注册了第10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料），商标有效期至2023年11月6日。
二、河北养元公司“六个核桃”商标及商品的广告宣传、销售情况。
2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定河北养元公司“六个核桃”核桃乳饮品系河北省知名商品，公告下方附相关产品包装装潢图片。
2011年至2014年间，河北养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道以及天津卫视等电视媒体陆续大量投放广告。
2015年6月5日，国家工商行政管理总局认定河北养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标。
2016年10月，农业部审定河北养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。
中国饮料工业协会认定，2013年河北养元公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年河北养元公司“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。
三、河北养元公司起诉临沂梦之恋公司、冯立波、王秀玲侵权情况。
2017年4月1日，河北养元公司的委托代理人葛炜来到安徽省砀山县朱楼镇（一侧为万家福服饰广场）门头名称为“邢大龙批发部”，购得标有“新宝锣原浆核桃等字样的饮料一箱，并当场取得了手写购物凭条一张。江苏省南京市石城公证处对上述购买过程进行了监督，并出具了（2017）宁石证经内字第2090号公证书。
临沂梦之恋公司、冯立波因未经河北养元公司许可，在其生产或销售的原浆核桃产品上使用了与河北养元公司知名商品特有包装装潢相似的包装装潢，构成不正当竞争。2016年9月22日，经浙江省丽水市中级人民法院主持调解，临沂梦之恋公司、冯立波自愿赔偿河北养元公司经济损失及维权费用共计6万元，若临沂梦之恋公司、冯立波在调解协议签订后仍继续生产或2016年10月31日后仍生产、销售涉案产品，则应赔偿河北养元公司侵权经济损失20万元。
庭审中，一审法院将公证封存的实物拆封后，内有被诉侵权的核桃乳手提袋、包装箱、饮料罐。
四、河北养元公司为制止侵权所支出的部分合理费用情况。
河北养元公司为本案支出了公证费3000元，购买本案被诉侵权产品花费40元。
临沂梦之恋公司股权经过变更，现股东为冯立波。
一审法院认为，本案系擅自使用知名商标特有包装、装潢纠纷。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商标特有包装，或者使用与他人知名商标近似的包装，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争。关于如何认定知名商品，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”
本案中，河北养元公司成立于1997年，是一家规模较大的饮料生产厂家。河北养元公司成立后，先后注册了第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标并使用在核桃乳商品上。为宣传该商品，其在中央级、省市级的新闻媒体上进行了长期、大量宣传，“六个核桃”核桃乳商品产销量在全国同行业中排名靠前，“六个核桃”注册商标曾被评定为著名商标、驰名商标，“六个核桃”核桃乳饮品曾被认定为河北省知名商品。综合考虑以上因素，认为河北养元公司的“六个核桃”核桃乳商品在中国境内具有较高的市场知名度，已为相关消费者所知悉，应当认定为知名商品。
河北养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装箱以蓝色、白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮；包装箱上的蓝色飘带围绕一罐饮料、蓝色卷轴内写有“六个核桃”、配以一个女性肖像的设计，整体视觉效果突出、特点显著，对消费者具有较强的吸引力。经过长期商业使用，相关公众已将使用该包装的产品与河北养元公司联系起来，具有区别商品来源的作用。故本院认定河北养元公司的上述包装属于“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。对于饮料罐而言，蓝色卷轴竖写“六个核桃”、蓝色卷轴左上角有一红色商标、右下角配以一个女性肖像的设计，整体视觉效果突出，经过长期商业使用，同样具有区别商品来源的作用，故也可认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。对于手提袋而言，整体则采用了红色为主基调，在手提袋证明中央印有蓝色卷轴，其内竖写“六个核桃”，右下角配以一个女性肖像的设计，女性肖像背后有一蓝色飘带，整体视觉效果突出，经过长期商业使用，同样具有了区别商品来源的作用，故可认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。
本案中，将被诉侵权产品的手提袋、包装箱、饮料罐与河北养元公司“六个核桃”核桃乳商品对应包装分别进行比对，被诉侵权产品手提袋、包装箱、饮料罐均采用了与河北养元公司商品类似的红蓝或者蓝白基本设计，导致被诉侵权商品的整体设计风格及视觉效果与河北养元公司商品构成近似，足以令一般消费者产生混淆误认。综上，被诉侵权产品的包装、装潢与“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢构成近似。
关于河北养元公司、冯立波、王秀玲的责任问题。本案中，被诉侵权产品外包装显示的制造商名称、地址均指向临沂梦之恋公司，且临沂梦之恋公司也未提供他人实施仿冒其包装的相关证据，故可以认定临沂梦之恋公司系被诉侵权产品的制造商。被诉侵权产品的包装、装潢侵犯了“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢，临沂梦之恋公司作为被诉侵权产品的生产及销售者应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。临沂梦之恋公司系一人有限责任公司，冯立波作为该公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，冯立波不能证明公司财产独立于其个人财产，对公司债务应当承担连带责任。王秀玲作为被诉侵权产品的销售者，未能提供证据证明其商品有直接的合法来源，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，河北养元公司未举证证明涉案侵权行为给其造成的具体损失或者侵权人因此所获利益的具体情况，依法适用法定赔偿方式、综合考虑涉案因素予以确定。具体而言，本案主要有以下涉案事实可以作为确定损害赔偿数额的考量因素：1、河北养元公司的核桃乳商品具有较高的知名度；2、临沂梦之恋公司属于第二次被起诉侵权；3、王秀玲的“邢大龙批发部”属于批发商；4、侵权产品的售价为40元；5、河北养元公司为维权支出了律师代理费、公证费、差旅费、购买侵权产品等合理费用。综合考量以上因素，确定王秀玲赔偿河北养元公司经济损失6000元（含河北养元公司为制止侵权所支出的合理费用），临沂梦之恋公司赔偿河北养元公司经济损失7万元（含河北养元公司为制止侵权所支出的合理费用），冯立波对临沂梦之恋公司的赔偿承担连带责任。
鉴于临沂梦之恋公司、冯立波、王秀玲侵权规模有限，河北养元公司没有证据证明给其声誉造成了较大影响，故对其要求临沂梦之恋公司、冯立波、王秀玲登报刊登声明的诉讼请求，不予支持。
河北养元公司主张基于浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11民初107号民事调解书，要求临沂梦之恋公司、冯立波赔偿20万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，对该主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第十五条第二款规定，判决：一、临沂梦之恋公司立即停止生产、销售与河北养元公司“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢相近似的产品；二、王秀玲立即停止销售与河北养元公司“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢相近似的产品；三、临沂梦之恋公司于判决生效之日起十日内赔偿河北养元公司经济损失7万元（含为制止侵权所支出的合理费用），冯立波对上述赔偿承担连带责任；四、王秀玲于判决生效之日起十日内赔偿河北养元公司经济损失6000元（含为制止侵权所支出的合理费用）；五、驳回河北养元公司的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由河北养元公司负担750元，由临沂梦之恋公司负担3000元，冯立波负担700元，王秀玲负担300元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
对原审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：临沂梦之恋公司应赔偿河北养元公司经济损失数额如何确定，冯立波是否应向河北养元公司就上述赔偿款承担连带赔偿责任。
本院认为，河北养元公司与临沂梦之恋公司不存在基础交易合同关系，故临沂梦之恋公司应承担的民事责任为纯粹的侵权责任，不属于《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑,双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定,这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定,也包括侵权行为发生前的事先约定。《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律并未禁止权利人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定，即使没有调解协议,临沂梦之恋公司基于法律规定也同样负有不侵权和赔偿损失的义务。这种约定的法律属性，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法，只是为了便于进一步确定当临沂梦之恋公司再次侵权时其侵权责任如何承担，不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定的“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可”，一审判决适用该条款属适用法律错误。河北养元公司与临沂梦之恋公司就浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11民初107号案件达成的调解协议中关于临沂梦之恋公司不得再实施侵权行为生产销售被控侵权产品以及相应赔偿数额的约定，属于私法自治范畴，系双方自愿达成,其内容仅涉及私权处分,不涉及社会公共利益、第三人利益,也不存在法律规定的其他无效情形,且浙江省丽水市中级人民法院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书,故双方在前案中达成的调解协议合法有效，应确认其法律效力，现该调解协议确定的临沂梦之恋公司赔偿责任的条件成就，故在本案中，临沂梦之恋公司应按照调解协议的约定赔偿河北养元公司经济损失含为制止侵权所支出的合理费用20万元。
另冯立波是临沂梦之恋公司的唯一股东，冯立波亦未举证证明公司财产独立于其个人财产，对临沂梦之恋公司的上述债务责任承担连带赔偿责任，一审判决说理部分确定了冯立波对河北养元公司的连带赔偿责任，但判决主文没有明确，二审予以纠正。
综上所述，河北养元公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初96号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初96号民事判决第三项、第五项；
三、临沂梦之恋食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失20万元（含为制止侵权所支出的合理费用），冯立波对上述赔偿承担连带责任；
四、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4750元，由临沂梦之恋食品有限公司与冯立波共同负担4450元，王秀玲负担300元；二审案件受理2900元，由临沂梦之恋食品有限公司与冯立波共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一八年四月十二日
书记员 马梦颖