.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终9700号上诉人（原审被告）：南通十建集团有限公司，住所地：南通市中新一路6号。法定代表人：司光吾，该公司总经理。委托诉讼代理人：贲驰，江苏山水律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金丰环球装饰工程（天津）有限公司，住所地：天津市河东区六纬路99号津东大厦7层C区。法定代表人：陆红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：于雪靖，天津罗维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中新泳健机电设备有限公司，住所地：北京市海淀区金沟河路19号20号楼308室。法定代表人：王中立，该公司总经理�上诉人南通十建集团有限公司（以下简称十建公司）、金丰环球装饰工程（天津）有限公司（以下简称金丰公司）因与被上诉人北京中新泳健机电设备有限公司（以下简称中新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。十建集团有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实与理由：1、中新公司仅提供了通话录音及一份通话对象”徐志丹”的通话录音内容简介，而未提交任何通话记录作为证据，且十建公司中没有任何名为”徐志丹”或类似读音名称的工作人员，一审法院仅依据所谓的”交易习惯”、”常理”即认定中新公司已多次向十建公司索要货款，没有任何依据，故一审法院认定中新公司起诉未超过诉讼时效属认定事实不清。2、中新公司未向依照合同约定提供诉争工程材料的报关单、合格证及说明书等材料，因中新公司未按约履行合同义务，故十建公司有权行使先履行抗辩权。3、一审法院仅依据加盖了监理单位公章的《工程治商单》，在无其他证据佐证的情况下认定的增加工程造价95612元，缺乏事实和法律依据。4、十建公司实际向中新公司付款45万元，一审法院认定的付款40万元有误。金丰公司上诉请求：依法改判驳回中新公司诉讼请求。事实与理由：中新公司仅提供了通话录音未提交其他证据，一审法院依据所谓的”交易习惯”、”常理”即认定中新公司已多次向十建公司索要货款，没有任何依据，故一审法院认定中新公司起诉未超过诉讼时效属认定事实不清。中新公司答辩称，十建公司、金丰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。1、中新公司在十建公司与金丰公司未依约给付工程款的情况下，多次向十建公司驻工程现场负责人徐志丹、金丰公司现场负责人徐臻骞交涉催款。2、中新公司已向十建公司提供诉争工程材料的报关单、合格证及说明书等材料。3、依照《游泳池设备供货协议书》第10条约定，如有工程变更，按现场签证为准，故一审法院依照中新公司提供的经过监理公司认证的《工程洽商单》认定增加工程造价与事实相符。4、中新公司只认可收到十建公司给付的40万元。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中新公司向一审法院起诉请求：判令十建公司、金丰公司共同给付工程货款427352元。一审法院认定事实：2010年8月5日，金丰公司（甲方）、十建公司前身南通市第十建筑安装工程有限公司（乙方）、中新公司（丙方）共同签署游泳池设备供货协议书，协议主要内容如下：工程地点唐山大南湖紫天鹅庄，承包范围设备供货、技术指导安装，承包方式包工包料，工程承包造价壹佰贰拾万元整，2010年6月10日开工（具体开工以甲方书面通知为准），于2010年9月10日完工，合同工期为90天，工程总价1200000元，丙方主设备到现场经核实后三日内支付总价40%即肆拾捌万元整，设备安装后三日内支付总价30%即叁拾陆万元整，设备经甲、乙方、监理、业主验收合格后七日内支付总价25%即叁拾万元整，保修期到期后五日内支付质保金5%即陆万元整,工程暂定于2010年9月10日完工，根据甲、乙方验收竣工合格后算起为保修期开始，保修期为贰年，如工程有变更，按现场签证，甲方、乙方收取20%管理费用，备注2载明如果发生付款未按合同条款支付给丙方，丙方有权向甲、乙任何一方要工程设备款。2010年12月25日，中新公司向监理单位提交《工程竣工移交报告书》，申请组织竣工验收，同年12月29日经监理单位上海东方工程管理监理有限公司确认验收合格。十建公司于2010年10月支付中新公司400000元。2011年1月27日，金丰公司支付中新公司500000元。另查明，2011年3月7日，中新公司与监理单位上海东方工程管理监理有限公司签订工程洽商记录，记录显示中新公司对唐山市大南湖紫天鹅庄体育俱乐部工程增加设施及相关费用共计95612元。一审法院认为，中新公司与十建公司、金丰公司签订的游泳池设备供货协议书系三方的真实意思表示，合法有效，三方均应按协议约定履行义务并享受权利。结合协议中约定的支付款项的阶段、数额及十建公司、金丰公司已经给付协议约定的大部分款项的事实，可以认定中新公司已完成协议所约定的工程量（工程款合计1200000元），故十建公司、金丰公司应依约向中新公司支付协议涉及的工程�款共计人民币300000元。对于中新公司主张的增加的工程量，其中2011年3月7日工程洽商记录中有监理单位加盖印章予以确认，能够证实增加工程量产生款项共计95612元，但结合游泳池设备供货协议书中关于工程变更，十建公司、金丰公司收取20%管理费之约定，该款项80%即76489.6元，应给付中新公司。对于十建公司提出的第一点抗辩，经查三方协议中并未约定给付相关证明材料系给付工程款的先决条件，如有其他纠纷，可另行解决；对于第二点抗辩，经查该工程已施工完毕多年并经监理公司确定工程量，十建公司以此抗辩拒付工程款，缺乏事实依据。对于金丰公司提出的第二点抗辩，经查三方协议明确载明，中新公司可向十建公司、金丰公司主张工程款，对于十建公司、金丰公司之间的款项结算事宜，系十建公司、金丰公司之间的纠纷，可另行解决，以此抗辩拒�中新公司尾款，无事实及法律依据。对于十建公司、金丰公司提出增加工程量的事实不予认可及计算增加工程量的计算方式不予认可的抗辩，经查增加的工程量确系协议施工地点之内的相关工程，并经监理单位予以认定，故可对提供证据原件的工程量予以认定，但对于增加的工程量，本着公平原则对协议条款进行解释，应为协议约定的范围之外增加的部分扣除20%管理费，而非工程总造价扣除20%管理费，金丰公司的抗辩，有违公平原则，但其合理部分，予以支持。对于十建公司、金丰公司提出中新公司起诉已过诉讼时效的抗辩，中新公司提供了通话记录结合十建公司、金丰公司拖欠数额较大的尾款多年未予结算的客观实际，可知中新公司在工程结束后多年来多次向十建公司、金丰公司索要尾款，被以种种理由拒付，十建公司、金丰公司的抗辩缺乏事实依据，且有违诚信原则，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告南通十建集团有限公司、金丰环球装饰工程（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告北京中新泳健机电设备有限公司工程款共计人民币376489.6元；二、驳回原告北京市中新泳健机电设备有限公司的其余诉讼请求。案件受理费7710元，由被告南通十建集团有限公司、金丰环球装饰工程（天津）有限公司共同承担，因原告已预交案件受理费，故二被告于本判决生效之日起十日内共同给付原告案件受理费7710元。本院二审期间，十建公司提交中新公司2010年9月27日出具的收据，用以证明十建公司已向中新公司支付45万元。本院经审理认为，因十建公司提交的上述证据不属于新证据并已超过举证期限，且与一审庭审中十建公司自认的付款时间及付款数额不符，故本院不将该证据作为定案依据予以采信。二审法院查明事实与一审法院一致。本院认为，十建公司上诉称因中新公司存在未向其提供材料报关单等证明材料的违约行为，十建公司以此拒付剩余款项系先履行抗辩权，本院认为，因协议中未约定中新公司给付相关证明材料系给付工程款的先决条件，故十建公司无权以此为由拒付工程款，十建公司该主张理据不足，本院不予支持。十建公司对中新公司主张增加的工程量不予认可，本院认为，中新公司提交了加盖监理公司印章的工程洽商记录，可以证实中新公司实际进行了施工，且依照协议书第10条约定”如有工程变更，按现场签证”，故一审法院认定中新公司在履行合同项下义务外存在增加的工程量并无不妥，本院予以支持。中新公司提交的�话录音可以证实，其向十建公司就给付剩余工程款情况进行过交涉，且十建公司、金丰公司均认可对中新公司尚有部分剩余款项未付，故十建公司、金丰公司仅以中新公司超过诉讼时效抗辩拒付工程款理据不足，本院不予支持。综上所述，十建公司、金丰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13894元，由上诉人南通十建集团有限公司负担6947元、金丰环球装饰工程（天津）有限公司负担6947元。本判决为终审判决。审判长李木子审判员孙乾辉审判员王健二〇一七年十二月十九日书记员刘雪姣