浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第823号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人卢卫柱，曾用名卢卫华，男，1971年2月21日出生于浙江省苍南县，身份证号码3303271971********，汉族，初中文化，无业，住苍南县龙港镇龙跃路**号。2000年12月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年；2002年8月12日因吸毒被温州市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年六个月；2005年12月3日因注射毒品被苍南县公安局强制戒毒六个月；2008年11月14日因吸毒被苍南县公安局强制隔离戒毒二年并被温州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月，2010年7月19日被提前解除强制戒毒，同日被苍南县公安局责令社区戒毒三年；2012年8月28日因吸毒被苍南县公安局行政拘留十五日；同年8月31日因吸毒被苍南县公安局强制隔离戒毒二年，2014年7月6日被提前解除强制隔离戒毒，同日被苍南县公安局责令接受社区康复三年；2014年10月28日因吸毒被苍南县公安局行政拘留十五日，并被决定强制隔离戒毒二年。因本案于2014年10月28日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张步胜，浙江正昌律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。
被告人林仁鸿，无业。2003年8月28日因犯寻衅滋事被温州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2005年10月31日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年；2011年11月1日因犯盗窃罪、诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2013年1月23日刑满释放；2014年10月28日因吸毒被苍南县公安局行政拘留十四日。因本案于2014年10月28日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人王敏，浙江中欣律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）645号起诉书指控被告人卢卫柱、林仁鸿犯贩卖毒品罪，于2015年6月8日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉，被告人卢卫柱、林仁鸿及辩护人张步胜、王敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
1.2014年10月26日中午，被告人林仁鸿电话联系被告人卢卫柱要求购买3克冰毒。当晚23时许，被告人卢卫柱将3克冰毒送至被告人林仁鸿位于苍南县金乡镇金东街13-14号的家中，贩卖给被告人林仁鸿。
2.2014年10月26日中午，倪某电话联系被告人林仁鸿要求购买冰毒。次日凌晨，被告人林仁鸿在苍南县金乡镇金东街24-13号将1克冰毒贩卖给倪某。
3.2014年10月27日中午，倪某电话联系被告人林仁鸿要求购买3克冰毒，林仁鸿便转向被告人卢卫柱购买。后被告人卢卫柱从邱莉君（另案处理）处购买了5克冰毒。当晚23时许，被告人林仁鸿与被告人卢卫柱二人在苍南县龙港镇柳南路147号旁小巷内准备进行毒品交易时，被公安机关当场查获。现场从被告人卢卫柱身上查获两小包毒品（检材共重5.17克，均检出甲基苯丙胺成分）。
为证明指控之事实，公诉机关提供了被告人的供述、证人证言等证据，并据此认为被告人卢卫柱、林仁鸿的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，其中被告人卢卫柱系情节严重。被告人林仁鸿系累犯应从重处罚，提请本院对被告人卢卫柱判处有期徒刑三年至五年，对被告人林仁鸿判处有期徒刑一年六个月至二年六个月。
被告人卢卫柱对指控事实没有异议。其辩护人辩称：1.被告人卢卫柱有自首情节；2.被告人卢卫柱有部分查获的毒品未销售；3.查获的毒品未流入社会。综上，建议对被告人卢卫柱从轻处罚。
被告人林仁鸿辩称其在起诉书指控第三节向被告人卢卫柱购买毒品用于自己吸食，对其他指控事实没有异议。其辩护人辩称：1.公诉机关指控第三节犯罪事实认定被告人贩卖的证据不足；2.被告人林仁鸿有自首情节。综上，建议对被告人林仁鸿从轻处罚。
经审理查明：
1.2014年10月26日中午，被告人林仁鸿电话联系被告人卢卫柱要求购买3克冰毒。当晚23时许，被告人卢卫柱将3克冰毒送至被告人林仁鸿位于苍南县金乡镇金东街13-14号的家中，以人民币500元的价格贩卖给被告人林仁鸿。
2.2014年10月26日中午，倪某电话联系被告人林仁鸿要求购买冰毒。次日凌晨，被告人林仁鸿在苍南县金乡镇金东街24-13号将1克冰毒贩卖给倪某。
3.2014年10月27日中午，倪某电话联系被告人林仁鸿要求购买3克冰毒，林仁鸿向被告人卢卫柱购买3克毒品。后被告人卢卫柱从他人（身份待查）处购买了5克冰毒。当晚23时许，被告人林仁鸿与被告人卢卫柱二人在苍南县龙港镇柳南路147号旁小巷内准备交易3克毒品时，被公安机关当场查获。现场从被告人卢卫柱身上查获重5.17克的两小包甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：1.证人倪某的证言，证实2014年10月26日，其向林仁鸿购买1克冰毒，次日其向林仁鸿要求购买3克冰毒，林仁鸿答应给2克，并发给其农商银行的帐号，其用支付宝支付毒资，但还未交易的事实；2.辨认笔录，证实被告人卢卫柱及倪某对被告人林仁鸿的辨认情况；3.检查笔录，民警对二被告人身体检查情况；4.毒品称量笔录，证实对扣押毒品进行称量的事实；5.扣押决定书及扣押物品清单、手机三只，证实民警从二被告人处扣押毒品二包，手机三只的事实；6.浙江省农村合作金融机构分户明细对帐单，证实2014年10月28日，倪某汇款给林仁鸿200元的事实；7.尿液提取笔录及现场检测报告书，证实民警现场提取二被告人及倪某的尿液，经检测均呈阳性；8.毒品理化检验报告，证实查获的毒品重5.17克，检出甲基苯丙胺成分；9.刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实二被告人均有前科、劣迹的事实；10.归案经过，证实二被告人系抓获归案的事实；11.情况说明，证实公安机关抓获涉嫌吸毒的被告人卢卫柱、林仁鸿后，倪某手机（号码151××××3207）拔打被告人林仁鸿手机，后民警用信息与倪某联系，并抓获倪某，掌握被告人林仁鸿贩卖毒品的事实及卢卫柱供述的“大嘴”、“阿坤”身份待查的事实；12.同步录音录像，对二被告人提审的过程；13.被告人卢卫柱供述，供认了其两次贩卖毒品给被告人林仁鸿的事实，并能与上述证据相印证；14.被告人林仁鸿在侦查阶段的供述，供认了其两次向被告人卢卫柱购买毒品，后将毒品贩卖给倪某，第二次交易前其让倪某将款转帐到其农商银行帐户的事实，并能与上述证据相印证；15.身份证明，证实被告人、证人的身份情况。
关于起诉书指控的第三节，被告人林仁鸿购买毒品是否用于贩卖的问题。本院认为，被告人林仁鸿在侦查阶段供认其先接到倪某购买毒品的电话，后向卢卫柱购买毒品时被抓获的事实；证人倪某的证言，证实2014年10月27日中午，其向林仁鸿购买毒品的事实。上述证据能相互印证，足以认定被告人林仁鸿向被告人卢卫柱购买毒品用于贩卖给倪某的事实。被告人林仁鸿及其辩护人关于该节购买毒品用于被告人林仁鸿吸食的意见，与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人卢卫柱、林仁鸿无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人卢卫柱系情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人林仁鸿曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人卢卫柱有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人卢卫柱、林仁鸿因吸毒被公安机关抓获时，不仅在被告人卢卫柱身上查获毒品，还在被告人林仁鸿手机上发现贩卖的信息，并得到证人倪某的证言证实，故公安机关在被告人林仁鸿供述其贩卖毒品前已掌握被告人林仁鸿的犯罪事实；之后被告人林仁鸿供认向被告人卢卫柱购买毒品的事实。可见，公安机关对二被告人进行讯问时均已掌握二被告人各自贩卖毒品的事实，故二被告人的行为均不构成自首。辩护人关于自首的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。但被告人卢卫柱归案后如实供述犯罪，系坦白，可从轻处罚。被告人林仁鸿当庭拒不承认部分犯罪事实，故其行为不构成坦白。鉴于本案查获的大部分毒品，未流入社会，可对二被告人酌情从轻处罚。公诉机关对被告人卢卫柱、林仁鸿的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢卫柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币16000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2018年6月27日止）。
二、被告人林仁鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币9000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2017年2月27日止）。
三、随案移送的作案工具手机三只及扣押于苍南县公安局的甲基苯丙胺5.17克，予以没收。
四、被告人林仁鸿违法的得人民币200元，被告人卢卫柱违法所得人民币500元，予以追缴，上缴国库。
上述款项限于本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许明举
人民陪审员 杨德豪
人民陪审员 林益民
二〇一五年八月二十日
书 记 员 尤圣会
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。