西安市莲湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0104民初4903号
原告：赵刚，男，1970年5月1日出生，汉族。
委托代理人：王亚青，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人：汪辉，陕西合恒律师事务所律师。
被告：陕西有色建设有限公司，住所地西安市雁塔区西影路289号。
法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周永伟，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭，北京市康达（西安）律师事务所实习律师。
原告赵刚与被告陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵刚及其委托诉讼代理人王亚青、汪辉，被告委托诉讼代理人周永伟、张旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告赵刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告在欠付工程款范围内支付原告工程款人民币1852592.17元、应退保修金520707.6元、迟延付款利息损失219390.58元（暂计算至2017年5月22日，请求判至实际付清日止），以上共计2592690.35元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年5月10日，原告以南江县蜀秦建筑劳务有限公司（以下简称蜀秦公司）西安分公司名义与被告签订了《劳务工程分包合同书》，原告赵刚作为蜀秦公司的项目负责人在合同书上签字后。合同约定：被告将西安海纳汉唐小区非主体结构的建筑工程施工工程承包给蜀秦公司，预计工程总价款为2300万元，工程竣工验收合格后经双方结算，一个月后由被告向蜀秦公司支付结算总价款的98%，其余2%工程款作为工程保修金，在一年保修期满后退还给蜀秦公司。合同签订后，原告作为工程实际施工人依约履行了施工义务，工程于2014年底竣工并验收合格。2015年1月30日，原、被告进行结算后，工程总造价为28299689.22元，扣除工程保修金520707.6元，按照合同约定被告应于2015年2月底前支付工程款27778981.62元。截止原告起诉，被告共支付工程款25926389.45元，下欠工程款为1852592.17元，保修金520707.6元，合计2373299.77元。因原告与蜀秦公司为挂靠关系，由原告对外以蜀秦公司名义签订施工合同，涉案工程一直由原告独立完成，工程保证金亦由原告交纳，前期工程款也是汇入原告账户，原告是涉案工程的实际施工人。为维护合法权益，故诉至法院，望判如所请。
被告辩称：1、有色公司作为本案被告主体不适格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条第(二)款、第四条之规定，实际施工人限于借用有资质的建筑施工企业进行工程建设的情况;根据该司法解释第二十六条之规定，实际施工人可以根据情况将发包人、转包人或违法分包人列为被告主张权利。海纳集团、有色公司是海纳汉唐小区发包方和承包方;在有色公司与蜀秦公司的《劳务工程分包合同书》中，蜀秦公司是涉案项目劳务的分包人。因此，若原告赵刚挂靠蜀秦公司施工，有色公司作为本案被告主体不适格；2、赵刚作为本案原告主体不适格，其无权以实际施工人身份提起诉讼，无权按照劳务合同约定索取工程款及利息。本案中，有色公司与赵刚之间无任何合同关系。赵刚是蜀秦公司委派的项目经理、施工现场代表，其行为代表蜀秦公司，其不是包工头或农民工的代表，不是实际施工人。司法解释第二十六条规定的目的是为保护农民工利益，赋予实际施工人向发包人主张劳务工资的权利，但实际施工人无权突破合同相对性向无合同关系的总承包人主张权利，无权直接要求总承包人承担责任。实际施工人要求总承包人承担责任无任何法律依据。并且，实际施工人只能主张劳务工资，无权按照《劳务工程分包合同书》约定主张工程款和利息。3、蜀秦公司违约，应当赔偿给有色公司造成的损失。《劳务工程分包合同书》约定，未经同意蜀秦公司将工程转包或分包给第三方的本合同终止，按工程款60%计算，并且蜀秦公司原股东及相关方应当赔偿有色公司的损失。本案中，有色公司支付的工程款远远超过了起诉状中载明的总结算价款的60%，已超额付款，蜀秦公司的原股东和相关收款方及责任人应当退还被告。4、涉案工程至今未取得竣工验收合格证书，按约定有色公司不能支付全部工程款。蜀秦公司承包的工程范围全部完工后，竣工验收达到本合同规定的质量标准、工期、文明施工要求、无环保违章和职业健康安全事故并且资料全部交齐并经验收合格后，劳务结算完毕一个月，支付至总价款的98%，其余2%为保修金。保修期条款约定，保修期从业主颁发书面的合格证书之日起至保修期结束。本案中，至今发包方未颁发涉案工程竣工验收的合格证书，工程尚在保修期，有色公司无法按照合同约定支付相应价款或质量保证金。5、海纳集团尚欠有色公司大量工程款未付，应当承担清偿责任。司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，有色公司是总承包人，不是违法分包人或转包人，蜀秦公司是劳务分包人。海纳集团作为发包人，尚欠有色公司3000余万元工程款未支付，是所欠款项清偿主体。目前，有色公司正在积极向海纳集团追索所欠工程款。综上，请求依法驳回赵刚提出的全部诉讼请求。
原告赵刚为支持其诉讼请求，提供如下证据：原告赵刚与蜀秦公司签订的《挂靠协议》及《收据》，《劳务工程分包合同》、《分包工程结算书》、《关于蜀秦劳务公司B栋楼停工补助及南侧裙楼相关事宜》、《关于B楼停工期间劳务费用计算回复单》，原告与蜀秦公司西安分公司2013年8月8日签订的《补充协议》、原告与蜀秦公司西安分公司、海纳善缘房地产公司2013年9月26日签订的三方《补充协议》，付款票据、证明、委托付款书等证据。被告为支持其答辩主张，提供如下证据：中标合同、劳务工程分包合同、蜀秦公司工商信息、蜀秦公司注销清算报告等。对上述证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告赵刚于2012年5月6日与蜀秦公司西安分公司签订挂靠协议，约定由原告以蜀秦公司西安分公司名义对外承包工程，原告赵刚每年向蜀秦公司西安分公司交管理费2万元。
2012年5月10日，原告赵刚以蜀秦公司西安分公司（乙方，下同）名义和被告有色公司（甲方，下同）签订《劳务工程分包合同》，约定由被告将西安海纳汉唐小区项目结构工程及建筑工程劳务分包给乙方蜀秦公司西安分公司。暂定合同总价2300万元，采用单价包干，包人工、材料、机械、包质量、包工期、包环境保护及职工安全、文明施工。合同关于工程结算约定：工程验收达到本合同规定的质量标准、工期、文明施工要求等并且资料全部交齐并经甲方验收合格后，乙方向甲方报送结算资料，甲方在收到足够的资料后一个月内审核完毕，并在一个月内支付到结算总价的98%，其余2%作为保修金，保修期内乙方履行了应尽义务，期满后收到乙方保修金申请后一个月内支付。保修期为甲方颁布书面验收合格证后一年。合同还约定了双方责任、不可抗力、违约责任等条款。
合同签订后，原告组织施工人员对该项目进行施工，2013年7月19日蜀秦公司西安分公司与被告签订《蜀秦劳务公司B栋楼停工补助及南侧裙楼施工相关事宜》的协议；2013年8月8日、2013年9月26日双方分别签订《补充协议》。上述协议对施工中停工补偿、设计变更劳务费补偿等进行了约定。
2015年1月28日蜀秦公司西安分公司与被告签署《海纳汉唐小区项目部劳务分包工程总结算书》和《结算费用明细表》，记载结算工程总价款中暂扣工程质量保修金520707.6元后为27778981.62元。
庭审中，被告对涉案工程已支付工程款25926389.45元无异议。被告对结算单中记载涉案工程总价款为28299689.22元不认可，理由为未加盖其公司公章；但对加盖的项目部公章以及项目部由其设立不持异议。另查，该工程已于2015年元月开始陆续向业主交付使用，未进行整体竣工验收。
另查，蜀秦公司于2014年2月19日注销，蜀秦公司在注销中没有将涉案海纳汉唐小区项目应收工程款纳入应收债权清算序列。审理中，本院对蜀秦公司注销前登记法定代表人梁峻川进行调查，称：其为蜀秦公司股东，占股98%，也是蜀秦公司西安分公司负责人。原告挂靠于蜀秦公司西安分公司，公司收取原告赵刚每年2万元的挂靠费用；海纳汉唐小区项目中蜀秦公司和蜀秦公司西安分公司均未实际投资，原告在该项目中自负盈亏。对原告赵刚在本案中主张以蜀秦公司西安分公司名义订立的合同中工程款债权不持异议，故本院对被告申请追加蜀秦公司原股东为本案第三人的申请未予准许。
再查，2017年1月5日，西安百圣建筑劳务有限公司向本院起诉有色公司，称其在2016年5月5日受让了蜀秦公司西安分公司对有色公司享有的2373299.77元债权，诉请有色公司予以清偿。本院2017年5月3日作出（207）陕0104民初484号民事裁定，以蜀秦公司西安分公司在与西安百圣建筑劳务有限公司签署债权转让协议时已注销，法人主体资格销亡，债权让与协议无效为由裁定驳回西安百圣建筑劳务有限公司的起诉。该裁定已发生法律效力。
本案争议焦点有：1、涉案《劳务工程分包合同书》性质及效力问题；2、有色公司作为本案被告的主体资格是否适格；3、原告赵刚作为本案实际施工人的主体资格是否适格；4、关于下欠工程款数额及利息问题。
第一、关于涉案《劳务工程分包合同书》的性质及效力问题。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。依据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外”之规定，《劳务工程分包合同》中约定由被告将西安海纳汉唐小区项目结构工程分包给原告，属违法分包。再加之，原告挂靠蜀秦公司西安分公司，并以蜀秦公司西安分公司名义与被告签订《劳务工程分包合同书》，原告赵刚系无建设工程施工资质的个人借用蜀秦公司西安分公司名义签订，故该工程分包合同无效。
第二、有色公司作为本案被告的主体资格是否适格问题。
经查，有色公司以招投标方式从建设单位西安海纳集团善缘房地产开发有限公司承包了涉案海纳汉唐小区项目的工程施工，又将该工程主体部分的施工违法分包给蜀秦公司西安分公司，有色公司为涉案工程的违法分包人。其次，在有色公司与蜀秦公司西安分公司之间的工程分包关系中，有色公司为发包人，蜀秦公司西安分公司为承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。因此，有色公司无论是作为涉案工程的违法分包人，还是作为工程分包合同的发包人，其都是本案的适格被告。对于有色公司主张的其不是涉案工程的发包方、不是本案适格被告的主张，本院不予支持。
第三、原告赵刚作为实际施工人的主体资格是否适格问题。
“实际施工人”出现于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条，旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用资质承揽工程等无效情形。本案中，原告赵刚挂靠蜀秦公司西安分公司与有色公司签订的名为劳务分包实为建设工程分包的施工合同无效。原告赵刚在该工程建设过程中，组织施工人员、独立完成合同约定的施工事项。第一，从项目投入情况来看，挂靠单位蜀秦公司西安分公司对该工程没有实际投入，该工程由赵刚组织施工人员、租赁设备、购买辅料独立完成施工内容。第二，从账务明细看，蜀秦公司西安分公司只是向赵刚提供资质、收取挂靠费、提供账户，与原告赵刚并不存在劳动关系。对于有色公司支付的工程款，蜀秦公司西安分公司并未实际取得，而是如数转给了赵刚，涉案工程款最终大部分为赵刚所取得。第三，从涉案文书来看，工程施工过程中，所有合同、结算、工作联系函等与外联单位的联系事宜均由赵刚负责接洽、决策并在最终形成的文书上签字确认。最后，被挂靠单位蜀秦公司法定代表人梁峻川在法庭调查中，对原告赵刚在本项目中借用资质，为该项目实际投资人和施工人的事实不持异议。综上，原告赵刚主张其是涉案工程实际施工人，本院予以认可。有色公司辩称赵刚为蜀秦公司西安分公司安排在项目上的负责人而非实际施工人之理由，本院不予采信。
第四、关于下欠工程款数额及利息问题。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，无效合同所涉工程经验收合格，可参照合同约定支付工程价款及利息。工程完工后，原、被告已于2015年1月30日进行结算，《结算书》确定的工程总价款为28299689.22元。有色公司主张结算书上的盖章为项目部章而非公司公章，因此不应作为工程已结算的依据，本院认为，海纳汉唐项目部是有色公司针对该项目设立的管理部门，项目部就本项目事宜作出的行为应当认定为是有色公司的行为，因此，对于有色公司的该项主张，本院不予采纳。庭审中，原、被告双方对于已付工程款25926389.45元没有异议，本院对该数额予以认可。经查，涉案工程结算后业主也于2015年陆续入住，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持.......”规定和第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，涉案工程交付使用应视为竣工验收合格。2015年交付使用至今已经超过一年，有色公司应当退还保证金520707.6元。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告赵刚主张的工程款1852592.17元及自有色公司最后一次付款日即2015年5月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失、应退保修金520707.6元自2016年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告陕西有色建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵刚工程款1852592.17元并支付利息（以1852592.17元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年5月7日计算至款项付清之日止）；
二、被告陕西有色建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告赵刚保修金520707.6元并支付利息（以520707.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年2月1日计算至款项付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27542元，由被告负担（原告已预付，在执行本判决时由被告支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 闵永军
审判员 陈丽娜
审判员 李 君
二〇一七年十一月二十日
书记员 高 瑞