浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍诸民初字第436号
原告诸暨市××监控科技有限公司。
×街道××江北路××号。
委托代理人（特别授权）陈某。
被告浙江××××有限公司。
××路××号。
委托代理人（特别授权）王某某。
原告诸暨市××监控科技有限公司。
司）与被告诸暨市嵊峰针织有限公司承揽合同纠纷一案，本院
于2007年12月28日作出（2007）诸民一初字第4328号民事判决
。被告浙江××××有限公司不服，提出上诉，绍兴市中级人
民法院于2008年6月30日作出（2007）绍中民二终字第260号民
事裁定，以原判认定事实不清为由，撤销原判，发回本院重审
。本院于同年12月31日重新立案，因诸暨市嵊峰针织有限公司
在诉讼期间已变更名称为浙江××××有限公司（以下简称嵊
峰××），本院决定变更被告名称，通知嵊峰××继续参加诉
讼，并依法另行组成合议庭，于2009年5月18日公开开庭重新
审理了本案，原告视××公司的委托代理人陈某、被告嵊峰×
×的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告视××公司诉称，被告因新建厂房需要，于2004年5
月28日和原告签订了弱电系统工程施某某同，合同约定，合同签订时被告应支付全部工程款的30%，计6万元，如逾期支付工
程款，应承担工程总价款每日10‰的违约金。合同签订后，原
告立即组织人员进场施工，但被告未按约支付首期工程款。同
年6月中旬，当管线预埋工程接近尾声时，被告以资金周转困
难为由通知原告暂停施工，并承诺尽快支付首期工程款。此后
因被告一直搪塞应付，原告于同年10月15日致函被告，要求其
全面履行合同，并承担违约金28万元。被告收函后有所触动，
约定于10月19日晚上协商此事。10月19日晚上，双方法定代表
人在诸暨上岛咖啡店会面，被告方表示愿意先付首期工程款，
并补贴相关经济损失，工程在次年再行安排。嗣后，被告又失
信。2005年1月24日，原告法定代表人姚某某又与被告法定代
表人宣某某再次通话，要求被告履行约定，宣某某提出春节前
付30000元，其余到春节后支付。后被告仍未付款。现起诉要
求被告立即支付工程款60000元，并承担逾期付款违约金66600
0元。审理中，原告以合同没有继续履行的可能为由，变更诉
讼请求为要求解除合同，判令被告支付已完工部分的工程造价
15383.62元（以审计结果为准），并支付逾期付款违约金6660
00元。
被告嵊峰××辩称，一、原、被告双方在签订合同时特
某某定，合同成立须经双方签字、盖章，但被告并未在合同上
盖章，且该合同缺乏施工图、线路布置图、工程量清单等关乎
合同主要内容的文件，欠缺合同法所要求的“合同内容应当具
体明确”这一成立要件，故合同并未成立，双方在咖啡店的协
商内容也不会导致合同成立。二、原告在预埋管线时，被告曾通知原告停工，但原告置之不理，擅自施工。而且，安装监控
防盗系统属于特许经营事项，原告的工商登记上载明经营范围
仅仅确定为经销，故原告的施工行为显然超出了经营范围，违
反了法律的强制性规定，双方签订的合同应属无效；三、合同
中约定的违约金过高，不符合损失填补原则，即使法院认定合
同成立，应按实际损失对违约金数额予以调整。综上，要求法
院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2004年5月28日，原告视××公司（乙方）
与被告嵊峰××的前身诸暨市嵊峰针织有限公司（甲方，已于
2006年3月23日变更为现名称）签订了一份“工程施某某同”
，其中约定：一、乙方为甲方新厂区安装弱电系统工程，工程
内容包括监控、防盗、会议和背景音乐系统；二、合同签订后
，乙方在接到甲方通知后20天内完成厂区的管线预埋工程，设
备安装调试在甲方通知后20天内完成；三、工程价款为20万元
（包括安装调试费、预埋管线材料费），合同签订后甲方支付
工程款6万元，设备进场后再支付6万元，验收合格后支付7万
元，余款1万元扣下作为质保金，在1年内付清；四、甲方未按
合同约定及时支付工程款的，承担工程总价款每日1%的违约金
，乙方未及时施工或完工，承担工程总价款每日1%的违约金；
五、本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章后生效
。嵊峰针织有限公司的法定代表人宣某某在协议上签字，但未
加盖该公司的公章。
协议签订后，诸暨市嵊峰针织有限公司未支付首期工程
款，原告视××公司即组织人员进场施工，预埋了部分管线，而后中途停工。2004年10月，原告委托律师致函诸暨市嵊峰针
织有限公司，认为双方之间签订的合同已经依法成立，诸暨市
嵊峰针织有限公司在合同签订后未支付首期工程款，存在严重
的违约行为，为此希望其全面履行合同，在当月18日之前作出
明确答复，逾期将诉诸法律途经解决。诸暨市嵊峰针织有限公
司收到函件后，公司的法定代表人宣某某等人与原告法定代表
人姚某某在市区一咖啡馆进行了协商，协商时，宣某某一方认
可原告预埋了部分管线，并表示因资金困难，愿意先支付预埋
管线的费用，其余工程等次年再施工。诸暨市嵊峰针织有限公
司此后仍未付款，原告遂于2005年5月诉讼来院，要求本院判
如所请。
审理中，本院委托诸暨天阳会计师事务所有限公司对嵊
峰××厂区内已埋设的管线工程造价进行鉴定。该鉴定事务所
根据现场实测和施工图，于2007年11月出具鉴定报告，确认已
完工部分的工程造价为15383.62元（未计入双方某在争议的围
墙监控线路和见不到实物的项目）。本次鉴定所需的鉴定费10
00元，由原告视××公司预交。
另查明，原告视××公司的经营范围为经销电子防盗产
品及监控设备（国家有专项规定的，凭批准文件或许可证经营
），原告还具有浙江省公安厅颁发的安全防范工程设计施工资
格证，为临三级资格。审理期间被告新厂区已完成建设，已无
法再进行弱点系统安装方面的施工。审理中，被告表示不愿意
再继续履行合同。
上述事实，除由双方当事人的陈述证实外，还有下列证据予以佐证：
1、关某某同订立方面的证据有：原告视××公司提供的
工程施某某同，以证明原、被告双方就被告新厂区内安装弱电
工程系统达成一致协议的事实。经庭审质证，被告嵊峰××对
该证据的真实性无异议，本院依法确认有效。此外，原告还提
供监控设备清单、会议扩声系统设备清单各一份，以证明该两
份证据作为施甲同的附件，能够证明合同标的的具体数量和价
格。被告对两份证据的真实性提出异议，认为该两份证据系原
告单某面制作，并非合同附件。本院认为，被告提出的异议成
立，从合同内容来看，并未记载存在相关的附件，本院对该两
份证据的证明力不予确认。
2、关某某同履行方面的证据有：原告视××公司提供的
录音磁带一份（附书面整理材料）、律师函，以证明工程实际
施工内容以及双方的磋商过程。经庭审质证，被告嵊峰××认
可收到过律师函，并为此进行过协商，对录音资料第2节内容
表示认可，对第1、3节内容未予认可，且书面整理材料中记载
的谈话内容与录音内容存在差异。本院认为，因被告对律师函
的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；而录音资
料系在双方协商过程中所形成，被告对其主要部分的真实性予
以认可，可作为有效证据加以确认。
3、关于已完工部分工程造价确定方面的证据有：诸暨市
天阳会计师事务所有限公司作出的诸天阳（2007）基字第62号
工程造价鉴定报告。经庭审质证，原告无异议，被告认为鉴定
程序上虽然存在瑕疵，但对鉴定结果予以认可。本院认为，双方对该鉴定报告中确定的工程造价并无异议，该份证据的证明
力可予确认。
4、关于视××公司经营范围和施工资质方面的证据有：
被告嵊峰××提供的视××公司的营业执照复印件、原告视×
×公司提供的安全防范工程设计施工资格证。经庭审质证，双
方对上述证据无异议，本院依法确认有效。
根据原、被告双方的争议焦点，本院对本案评判如下：
一、原告视××公司与诸暨市嵊峰针织有限公司签订的
工程施某某同是否成立并生效？合同成立，简单地说，就是当
事人就合同的内容协商一致，缔结了合同。合同成立的条件包
括：（1）合同当事人合格，即至少应当有两方或两方以上的
当事人；（2）当事人就合同的内容意思表示一致；（3）合同
内容明确，即指合同的主要条款已经具备，并且确定。就本案
而言，前两个成立条件均已具备，关键在于认定第三个成立条
件是否具备。本院认为，判断合同的主要条款，一是看合同的
类型，二是看当事人的意愿。一般来说，任何合同必须具备的
条款就是合同标的。欠缺合同标的，不可能成立合同。而对于
其他条款诸如标的数量、质量、价款或报酬，履行时间、地点
方式等，都可以在履行合同过程中再行明确，并不影响合同的
成立。除非，当事人要求这些条款必须确定的，则未就这些条
款达成一致意见，合同不能成立。正因为如此，合同法第61规
定了在合同生效之后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点
等没有约定或者约定不明确时的补缺规则。具体到本案，原告
与诸暨市嵊峰针织有限公司在合同中明确约定了合同标的----弱电系统工程（或监控、防盗、会议、背景音乐系统）施工，
虽然缺少具体的材料清单，并不影响合同的成立，理由在于，
一者即使有具体的材料清单，也只是一种预算，在实际施工过
程中存在调整、变更的余地；二者施乙双方对此可以再行协商
确定；况且，双方当事人在合同中也未对这些条款必须确定提
出具体的要求。还应看到，合同签订后，原告已经部分履行了
合同内容。被告在庭审中主张原告系擅自施工，对此本院不敢
赞同，因为从原告实际施工天数来看，已经完工部分并非在短
时间内一蹴而就，且施工地点在被告厂区内，被告如欲制止原
告施工，乃是轻而易举之事，又何来原告擅自施工一说？由此
说明，被告事实上已经接受了原告的履行，根据合同法第37条
之规定，也应当推定合同成立。根据上述理由，本院认为，原
告与诸暨市嵊峰针织有限公司签订的工程施某某同已经成立。
那么，原告视××公司与诸暨市嵊峰针织有限公司签订
的工程施某某同有否生效呢？合同法第44条规定：依法成立的
合同，自成某某生效；法律、行政法规规定应当办理批准登记
手续的，依照其规定。法定代表人作为当事人的法人代表，当
然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的
是合意，而不是形式上的盖章。对于某某生效所要满足的条件
，根据《民法通则》第55条规定，包括：“（一）行为人具有
相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律
或社会公共利益。”本案中，被告法定代表人宣某某作为代表
在合同上签字而不盖章并未违反上述法律规定，不影响合同生
效。同时，本案中，原告并未超越经营范围经营，同时获得公安部门的特许经营许可，持有安全防范工程设计施工资格证，
本案中也不存在其他使得合同无效的情形，故该工程施某某同
应属有效。
二、原告视××公司提出的各项诉讼请求能否成立？本
案中，被告新厂区已在审理期间完成建设，使得涉案的弱电系
统工程施某某同事实上已经无法履行，合同目的已经无法实现
，庭审中被告亦表示不愿意再继续履行合同，原告据此要求解
除合同，理由正当，本院予以支持。合同解除后，已经履行的
，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求
赔偿损失。本案中原告与诸暨市嵊峰针织有限公司签订的弱电
工程施某某同有其特殊性，合同履行的过程就实际上是将劳动
和材料物化在建筑产品之中的过程，客观上已经无法返还，只
能确定返还相应的工程造价。因诸暨市嵊峰针织有限公司已变
更为被告现名称，相应的民事责任应由被告承担。现原告起诉
要求被告支付工程造价15383.62元，理由正当，本院予以支持
。另原告起诉要求被告支付违约金666000元，对此本院认为，
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属
于违约责任方式，而属于某某违约后的一种补救措施；合同解
除后的法律后果主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任，
并不表现为违约责任，合同法第97条对此作出了明确某某。这
是因为，解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，
而违约金条款是原合同之一部分，不具有独立性，该约定也归
于消灭，解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违
约金，只能要求赔偿损失。当然，如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其约定。故本案中不存在适用违约金
的余地，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条
、第四十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、原告诸暨市××监控科技有限公司与诸暨市嵊峰针
织有限公司于2004年5月28日签订的工程施某某同终止履行；
二、被告浙江××××有限公司付给原告诸暨市××监
控科技有限公司工程款15383.62元，限判决生效之日起三日内
付清；
三、驳回原告诸暨市××监控科技有限公司的其余诉讼
请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收一审受理费10610元，财产保全费4270元，鉴定
费1000元，合计15880元，由原告诸暨市××监控科技有限公
司负担5880元，被告浙江××××有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上
诉案件受理费10610元，款汇至绍兴预算外资金财政专户，账
号：090000189100001427，开户行：绍兴市商业银行业务部。
逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 郭 昕
审 判 员 叶 江
代理审判员 朱良非
二〇一〇年四月二十日
书 记 员 顾武飞