福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4548号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙树堂，男，1942年12月20日出生，汉族，住福建炼化公司生活区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴玉兰（原告孙树堂妻子），1942年12月12日出生，汉族，住福建炼化公司生活区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市泉港区翠普山庄繁育有限公司，住所地泉港区涂岭镇驿坂村。
法定代表人：孙树堂，该公司负责人。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈国平，福建泉明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑小明，男，1968年4月30日出生，汉族，住泉州市丰泽区。
上诉人孙树堂、吴玉兰、泉州市泉港区翠普山庄繁育有限公司（以下简称翠普公司）因与被上诉人郑小明土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙树堂、吴玉兰、翠普公司上诉请求：请求撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初1297号民事判决中第二、第三项判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由是：一、关于双方签订的土地承包经营权流转合同的性质是转让还是转包问题。本案属转让关系，一审认定为转包关系显然是错误的。从合同看，都表述为转让，双方签订转让合同至今未经发包方同意。二、关于土地承包经营权转让合同是否有效的问题。根据〈中华人民共和国农村土地承包法〉第三十七条第一款规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。三、关于合同无效后的财产返还问题。根据《合同法》第五十六条第一款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条第一款规定：“合同无效工嗜被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。四、关于郑小明使用孙树堂等人的承包经营的土地和地上建筑物、附属物的使用期间的费用问题。养殖房被使用期间的使用费按每平方米每月7.5元，从2014年5月起至郑小明清场时约3年的时间，面积约1000平方米，使用费为27万元。山地被使用期间的使用费每年每亩100元，使用费为3.6万元。农田水利设施被破坏，应赔偿孙树堂等人1.5万元。五、关于本案程序问题。双方签订的《翠普山庄繁育有限公司和荒山承包合同的转让合同》虽然只是一份合同，却包含两个不同的法律关系，一个是股权转让合同关系，另一个是土地承包经营权转让合同关系。两个截然不同的法律关系根本不能合同审理，依法应当分别审理。因此，本案严重违反法定程序。
郑小明未到庭参加诉讼也未答辩。
孙树堂、吴玉兰、翠普公司向一审法院起诉请求:一、确认孙树堂、吴玉兰、翠普公司与郑小明于2013年12月9日签订的《翠普山庄繁育有限公司和荒山承包合同的转让合同》无效；二、郑小明返还诉争荒山的承包经营地；三、被告返还三原告涉诉争荒山承包经营地的地上物（畜舍3座、地下高位蓄水池1座、沼气池1座、水井1口、无害化处理池1座、共用沼气池1座、简易隔离舍5间、低位水罐2个、医药室1间等设施），以及动利电源线1条，如不能修复或不能归还的，则赔偿相应损失10万元；四、被告支付三原告荒山承包费用（自2013年12月9日起至实际全部返还涉案荒山的承包经营地及地上物之日止按年承包费4400元计算）；五、被告赔偿三原告占用涉案荒山的承包经营地及地上物期间的资产折旧费8万元。
反诉原告郑小明提出反诉请求：一、反诉被告孙树堂、吴玉兰、翠普公司（以下简称反诉三被告）返还反诉原告翠普公司资产及经营权转让费18万元；二、反诉三被告支付反诉原告违约金5万元；三、责令反诉三被告向发包方办理转包备案手续。
一审法院认定事实：1999年6月26日，孙树堂（家庭）与泉州市泉港区涂岭镇驿坂村民委员会签订《荒山承包合同》，承包荒山101亩、荒沟约20亩进行“三高”农业开发，承包期限50年，自1999年6月26日起至2049年6月26日止，荒山承包费每年为45450元，采取分期支付；荒沟承包费3000元，采取一次性付清。该承包合同经驿坂村民两委会讨论决定并与后吴小组及村民协商同意，并报泉州市肖厝涂岭镇人民政府批准。原告已支付了部分承包金。诉争荒山、荒沟上的林木至今未依法办理《林权证》。2013年12月9日，原告孙树堂代表三原告与被告签订《转让合同》，约定合同转让标的为：1.翠普公司的全部固定资产及经营管理权；2.孙树堂家庭承包的荒山及承包经营管理权。其中翠普公司的转让费为人民币：四十万元；荒山承包经营管理权为人民币：一十五万元，合计转让总费用为：五十五万元整。合同签署后不得违约，若违约承担违约责任；资产和承包经营管理权的移交：原告在被告付清合同全部款项中的三十三万元后，原告在一个月内，处理好翠普山庄繁育有限公司的全部事务及债权债务，一个月内按时完成清楚的将公司全部资产交于被告管理和使用。在此同时以原告为主，被告配合完成荒山承包权的转让手续的办理。翠普公司的基本固定资产有：畜舍3座、动力电源线1条、山上地下高位蓄水池1座、沼气池1座、管理方1座。其他：水井（在苗圃地里）1口、无害化处理池1座、共用沼气池1座、简易隔离舍5间、低位水罐2个、电话1部（包括宽带）、医药室1间等设施；合同执行中的问题：荒山承包合同的转让存在不确定性，需要原被告和发包方协商，取得发包方的同意转让给第三方并签订协议和地方政府的认可。该事务不是原告自有权利，如果这项事务不能达成，合同只有终止，所有约定撤销。原被告都无责任，发生的资金转账的，原数退还，合同终止；违约责任：违约费方，未按合同规定的各项约定执行，即为违约，依本合同所述条款为准。限定时间为：资产和权利义务移交完成即终止。违约金额度为5万元。若原告违约，减少合同金额5万元，若被告违约增加合同金额5万元。合同签订后被告已支付原告33万元。2014年1月1日起至今，被告郑小明开始在诉争荒山、荒沟及上述附属设施进行鸡场养殖。2016年3月3日，原告孙树堂诉至本院。2016年3月29日，原告以庭外协商为由申请撤诉。本院依法作出（2016）闽0505民初606号裁定，裁定准许原告撤回对被告的起诉。该裁定于2016年4月26日发生法律效力。2016年5月6日，原告再次诉诸本院。2016年7月22日，本院依法向泉州市泉港区涂岭镇驿坂村委会（以下简称“驿坂村委会”）书记陈红华制作《调查询问笔录》一份，其表示：《转让合同》未经该村委会批准，也未向村委会备案；由于驿坂村委会目前未能了解《转让合同》内容，故驿坂村委会无法确认是否同意转包。庭审时，双方均自认：自2014年1月1日起至今，诉争荒山均由被告管理且被告已支付原告33万元；翠普公司的法定代表人为原告孙树堂；《转让合同》签订后至今，诉争荒山的承包费均由原告交纳。2016年6月20日，三原告申请对诉争荒山的地上物损害赔偿数额及地上物折旧费进行评估鉴定，本院依法不予准许。
一审法院认为，反诉原告郑小明主张由反诉被告孙树堂、吴玉兰、翠普公司履行对诉争荒山备案登记的诉讼请求，本院另行裁定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。原告孙树堂、吴玉兰、翠普公司与被告郑小明签订的《转让合同》虽载明原告孙树堂、吴玉兰将诉争荒山承包经营权权转让给被告，但根据双方合同实际履行情况、驿坂村委会出具的《证明》及承包费均由原告孙树堂交纳的事实，可以证实原告孙树堂、吴玉兰与被告之间系转包关系。《转让合同》中关于荒山转包的约定系双方真实意思表示，内容未违反我国有关效力性法律、法规的规定，合法有效，依法应受法律保护，双方均应依约履行义务。因双方均未能依《转让合同》第九条的约定将《转让合同》与村委会协商并办理备案手续，导致《转让合同》约定的转包事项至今未能履行，故反诉原告主张反诉三被告应根据《转让合同》约定支付其违约金5万元，不符合合同和法律规定，本院亦不予支持。双方在《转让合同》中明确约定，在被告支付33万元后的一个月内，原告应将公司全部资产交付被告管理和使用且以原告为主、被告配合完成荒山承包权的转让手续的办理。但双方至今均未能按《转让合同》第九条约定履行荒山承包经营权转包手续，故本院对原告请求被告交付荒山的承包经营权及地上物、资产折旧费、承包费的请求，依据不足，本院不予支持。因《转让合同》涉及反诉被告翠普公司固定资产及股权的条款，违反法律规定，应认定为无效条款，故反诉原告请求反诉三被告返还翠普公司资产及股权转让费18万元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十九条、第四十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、第九十八条、第一百零四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告孙树堂、吴玉兰、翠普公司与被告郑小明于2013年12月9日签订的《翠普山庄繁育有限公司和荒山承包合同的转让合同》中涉及翠普公司转让的约定无效；二、反诉被告孙树堂、吴玉兰、翠普公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告郑小明关于翠普公司资产及股权转让费18万元；三、驳回原告孙树堂、吴玉兰、翠普公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉反诉原告郑小明的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费4140元，由原告孙树堂、吴玉兰、翠普公司负担；反诉案件受理费4750元，由反诉原告郑小明负担1050元，由反诉被告孙树堂、吴玉兰、翠普公司负担3700元。反诉被告负担的款项，限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
孙树堂、吴玉兰、翠普公司与郑小明于2013年12月9日签订的《翠普山庄繁育有限公司和荒山承包合同的转让合同》，对该合同中涉及荒山承包经营权是转让还是转包及其效力问题，因该合同中对此明确约定为转让，并在合同中指出“需双方和发包方协商，取得发包方同意转让”，若是转包则不必在合同中对此进行约定，故双方当事人的真实意思是荒山承包经营管理权转让并非转包。鉴于郑小明已按合同约定付清了这部分的转让款，并自该转让合同签订后于2014年1月1日起对诉争的荒山、荒沟进行管理以及对附属设施进行鸡场养殖。双方也在该合同中约定需要双方和发包方协商，取得发包方的同意，而双方至今未能提供证据证明其有共同与发包方协商，取得发包方驿坂村委会是否同意转让的书面意见，其效力有待发包方确认，故孙树堂等人上诉请求确认本案双方签订的这部分转让合同无效，不予支持。
本院认为，关于本案双方签订的合同中涉及土地承包经营权流转合同的性质是转让还是转包以及该合同是否有效问题。从该合同整个内容看，双方当事人的真实意思应是荒山承包经营管理权转让，因此才会在合同中约定：“需要甲乙双方和发包方协商，取得发包方的同意转让给第三方并签订协议……”。而双方实际履行合同过程中则体现以转包形式进行，即仍然由孙树堂等人向村委会交纳承包金，还保持孙树堂等人与村委会签订的承包合同。泉港区涂岭镇驿坂村民委员会于2016年3月22日也出具证明，表示其在两年前已知道孙树堂等人将其向村委会承包的山地转包给郑小明夫妇经营的事实。鉴于双方已在转让合同中约定需要甲乙双方和发包方协商，取得发包方的同意，而双方至今还未提供证据证明其有共同与发包方协商得到是否同意转让的书面答复意见，因此，尚无法确定村委会是否同意其转让，本案涉及荒山承包经营管理权转让合同的效力有待发包方确认，故孙树堂、吴玉兰、翠普公司上诉请求确认该合同无效，并返还财产，由郑小明支付使用期间的费用，赔偿损失的理由不足，不予认定。一审认定为转包并认定其有效不当，但其判决驳回孙树堂、吴玉兰、翠普公司这项诉讼请求是正确的，应予维持。当事人对本案涉及的荒山承包经营管理权转让效力问题，可待发包方明确书面答复后依法另行处理。关于本案程序问题。由于双方当事人将翠普山庄繁育有限公司的股权转让和荒山承包合同的转让订立在同一个合同之中，故一审将其作为一个案件处理并无不当。
综上所述，孙树堂、吴玉兰、翠普公司的上诉请求，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8890元，由上诉人孙树堂、吴玉兰、翠普公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 张国琴
审判员 陈志杰
二〇一七年十一月九日
书记员 朱尽忠
附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。