浙江省仙居县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1024民初3049号原告：林本东,男,1966年10月27日出生，汉族，住临海市。委托代理人：林本兴，男，1975年11月30日出生，住浙江省临海市。委托代理人：陈谷静，浙江郑和陈律师事务所律师。被告：宇杰集团股份有限公司，住所地：浙江省仙居县安洲街道工艺品城艺城中路7号。法定代表人:吴勇杰,董事长。委托代理人：周成海，浙江安州律师事务所律师。委托代理人：李帅腾，浙江安州律师事务所实习律师。第三人：杨勤足，男，1960年8月2日出生，汉族，住浙江省临海市。原告林本东与被告宇杰集团股份有限公司（下称宇杰公司）、第三人杨勤足为建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年6月21日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员戴天华适用简易程序，于2017年7月17日公开开庭进行审理。后发现本案案情复杂，于2017年8月2日转为普通程序审理，并于2017年9月11日再次开庭进行审理。第一次开庭原告林本东的委托代理人林本兴、陈谷静，被告宇杰公司的委托代理人周成海到庭到庭参加诉讼。第二次开庭时原告林本东的委托代理人林本兴、陈谷静，被告宇杰公司的委托代理人周成海、李帅腾到庭参加诉讼，第三人杨勤足经本院传唤未到庭参加诉讼。因案情复杂，经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。原告林本东起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款及履约保证金人民币1560670元，并赔偿利息损失（利息自起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年7月2日，被告（2010年7月30日企业名称由宇杰建设集团有限公司变更为宇杰建设集团股份有限公司，2010年8月30日变更为宇杰集团股份有限公司）承包了临海市东部供水有限公司坐落在临海市“临海市西湖水厂工程施工总包”的工程，工程合同价为3963.3789万元。合同签订后，被告将该工程交由原告负责施工，原告和杨勤足一起和被告签订《临海市西湖水厂工程内部承包合同》一份（杨勤足已签署相关声明书将涉案合同权利转移给原告）。合同约定了原、被告双方的权利义务和付款等条款，并约定相关履约保证金全部由原告承担（履约保证金为396.3万元）。合同也约定了被告方收取的项目承包管理费为工程结算总造价的2%，代缴企业所得税1.7%，共计3.7%。合同签订后原告组建人员进行施工，涉案工程已经通过竣工验收并交付业主临海市东部供水有限公司。2015年1月9日，被告和业主临海市东部供水有限公司共同委托台州安信工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结论为工程价款计人民币49024723元。期间业主将相关工程款及履约保证金全部支付给被告，被告收款后本应及时支付给原告，但是被告以种种理由克扣原告的工程款，合计1560670元至今拖延不付，原告多次催促，被告置之不理。为证明自己的主张，原告提供了下列证据：A1、原告身份信息；A2、被告身份信息；A3、声明书；A4、建设工程施工合同；A5、承包合同；A6、明细清单；A7、工程造价咨询报告书。被告宇杰公司辩称：1、本案被告宇杰公司与原告和第三人签订工程承包合同，所以被告不是与原告一个人发生关系，与原告和第三人发生关系。原告在起诉里面讲到转让给原告，依法不能成立，合同既有义务也有权利，不属于债权转让。2、经被告结算，被告与原告、第三人之间不存在拖欠工程款1560670元，履约保证金已全部退还。工程款经结算多付了145002元，这个怎么处理这个案子结束后再说。因此要求驳回原告的诉讼请求。为证明自己主张，被告提供了下列证据：B1、临海西湖水厂已结算支付明细表一份；B2、已付工程款的凭证、支付工程款审批单；B3、宇杰集团股份有限公司文件，证明对原告处罚30万元；B4、临海市人民法院民事裁定书；B5、派驻项目部管理人员工资标准；B6、履约保证金审批单位和支付凭证。第三人杨勤足未作答辩。对原告提供的证据，被告质证意见如下：对证据A1、A2真实性、合法性、关联性没有异议；对证据A3声明书真实性、合法性、关联性都有异议，因杨勤足本人没有到庭，无法确认真实性，且合同中有权利和义务的，不能进行转让；对证据A4、A5、A7的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据A6银行明细已经收到部分没有异议，收到的金额跟被告汇出去的金额有出入，被告提供证据予以说明。对被告提供的证据，原告质证意见如下：证据B1系被告自行制作，对与原告相符的部分予以认可，与原告不相符部分应以具体的凭证为准；对证据B2对已支付的具体数额予以认可，但对被告以审批单中的备注来证明本案事实不认可；对证据B3、B4、B5均有异议，该证据不能证明被告所要证明的事实；对证据B6中2011年7月25日的审批单有异议，该审批单虽有原告的签名，但应当附相应的打款凭证，对保证中支付给吴党辉的522500元不认可。本院对证据的认定：原、被告双方对下列事实没有异议：一、本案工程的审定价为49024723元；二、本案工程已经验收合格，并交付业主单位使用；三、被告已代为支付材料和人工工资7974102元；四、按合同第一条第8点应扣除税收和管理费1813915.49元；五、因购买制服、制度牌被告支付了23170元；六、原告所交的履约保证金是3963378元。基于上述双方没争议的事实，对原告提供的证据A1、A2、A4、A5、A7予以认定。对证据A3第三人杨勤足的声明书，经本院庭后与杨勤足核实，该证据确系第三人出具，故本院对该证据予以认定。证据B1、B2结合证据A6能够认定被告通过原告认可的徐美清账户支付了36208076.8元（包括退回履约保证金3440878元）。在没有其他证据佐证的情况下证据B3、B4、B5不能证明被告要证明的内容。证据B6原告林本东在2011年7月15日的退回履约保证金审批单收款人（收到）栏已签署了自己的名字，且在此后的2011年8月15日原告向被告退回余下的履约保证金时，原告没有提出异议，故本院认定原告已收回全部履约保证金。经审理，本院认定：2010年7月2日，被告（2010年7月30日企业名称由宇杰建设集团有限公司变更为宇杰建设集团股份有限公司，2010年8月30日变更为宇杰集团股份有限公司）承包了临海市东部供水有限公司坐落在临海市“临海市西湖水厂工程施工总包”的工程，工程合同价为3963.3789万元。2010年7月3日，被告与原告及第三杨勤足又签订《临海市西湖水厂工程内部承包合同》一份，将本案工程交由原告和第三人实际施工。合同约定了原、被告双方的权利义务和付款等条款，约定履约保证金为3963378元，合同也约定了被告方收取的项目承包管理费为工程结算总造价的2%，代缴企业所得税1.7%，共计3.7%，被告方派驻工地技术人员工资按每月待定人民币标准扣除。合同签订后原告和第三人组织人员进行施工，现涉案工程已经通过竣工验收并交付业主临海市东部供水有限公司。2015年1月9日，被告和业主临海市东部供水有限公司共同委托台州安信工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结论为工程价款计人民币49024723元。后原、被告双方为已付给工程款的数额问题、履约保证金有否全部退还给原告和被告扣除的派驻工地技术人员工资、罚款、因没有创括苍杯的扣点等问题发生纠纷。为此原告诉诸本院。本院认为：原、被告及第三人之间签订的《临海市西湖水厂工程内部承包合同》，因原告林本东和第三人杨勤足均为自然人，不具备法定施工资质，且原告林本东和第三人杨勤足又不属于被告宇杰公司的员工，显然该合同不属于内部承包合同，故该合同属于违法转包，应依法确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程原、被告双方均认可已经竣工验收合格。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告林本东和第三人杨勤足作为实际施工人，根据合同的相对性，可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。庭审中，原、被告均认定本案工程的审定价为49024723元，可以作为本案工程支付工程款的依据。因此，本案主要需解决履约保证金有否全部退还原告和被告已付多少工程款（包括垫付和可扣除的款项）的问题。一、关于履约保证金有否全部退还给原告问题。庭审过程中原、被告双方对履约保证金总额为3963378元没有异议，虽然被告所退还的履约保证金中有522500元打入他人账户，但从原告签字确认已收到的情况，本院认为被告已履行了退回履约保证金的义务；二、关于被告已付多少款项的问题（包括垫付和可扣除的款项）。原、被告双方对：1.被告已代为支付材料和人工工资7974102元没有异议；2.按约定应扣除税收和管理费1813915.49元没有异议；3.因购买制服、制度牌被告支付了23170元没有异议；同时原告认可：1.被告通过徐美清支付给原告工程款32767198.8元；2.通过林本兴支付原告工程款3166468.07元；3.通过沈好文支付给原告工程款2241323元；但原告对被告认为原告未按合同约定创“括苍杯”扣245124元、扣除建造师费用72500元和公司派驻工地管理技术人员工资300000元、罚款310000元（安全措施不到位罚款10000元和因原告的原因引发民工上访、诉讼事件罚款300000元）以及扣回原告向吴党辉借款本息163335元有异议；1.关于因未创“括苍杯”扣245124元问题，因本案是无效合同参照合同约定支付工程价款，因此被告扣除该款项没有依据，本院不予支持；2.关于建造师费用和公司派驻工地管理技术人员工资问题，虽然当事人在合同第一条第8点中有约定，但是该约定不具体，因此单凭被告提供的现有证据无法扣除，关于被告派驻工地技术人员工资问题，如被告还有其他依据，可由当事人另行解决；3.关于罚款问题，根据被告提供的证据，无法在工程款中扣除，故被告要求在工程款中扣除罚款310000元，本院不予支持；4.关于扣除163335元借款问题，被告提供的证据系被告单方制作，无原告方签字或以其他方式确定，在原告不认可的情况下，被告要抵作已支付工程款扣除，本院不予支持。综上，被告尚应支付工程款为：49024723元-7974102元（代付款）-1813915.49元（税收和管理费）-23170元（制服和制度牌）-32767198.8元（支付至徐美清处）-3166468.07元（支付林本兴）-2241323元（通过沈好文支付）=1038545.64元。因第三人在审理过程已明确自己的权利由原告主张，且原告行使的权利不影响被告权利的行使，故对被告认为本案原告主体不符的辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告宇杰集团股份有限公司于判决生效之日起三十内给付原告林本东工程款1038545.64元，并从2017年6月21日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率偿付利息损失至判决履行完毕之日止；二、驳回原告林本东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18846元，原告林本东负担6282元，被告宇杰集团股份有限公司负担12564元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  戴天华人民陪审员  陈吉旦人民陪审员  张月琴二〇一八年二月二日代理书记员  葛梦萍本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。·10··11·