湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1947号
上诉人（一审被告）岳阳市商务粮食局。
法定代表人刘正仁，局长。
委托诉讼代理人杨飞跃，岳阳市商务粮食局法规科长。
委托诉讼代理人李旗英，湖南祈安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）岳阳市兴振房地产开发有限公司。
法定代表人王辉，总经理。
委托诉讼代理人杨光利，岳阳市岳阳楼区洛王法律服务所法律工作者（诉讼代理期间自2016年11月10日起至2017年5月23日止）。
委托诉讼代理人严小平，男，1958年7月22日出生，汉族，岳阳市兴振房地产开发有限公司工作人员（诉讼代理期间自2016年11月10日起至2017年5月23日止）。
委托诉讼代理人何文志，男，汉族，1969年2月16日出生，住岳阳楼区。（诉讼代理期间自2017年5月23日起至本案审理终结之日止）。
上诉人岳阳市商务粮食局（以下简称市商务粮食局）因与被上诉人岳阳市兴振房地产开发有限公司（以下简称兴振公司）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成由审判员夏磊担任审判长，审判员胡哲、江婷参加的合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理，书记员陈仟担任记录。上诉人岳阳市商务粮食局的委托诉讼代理人杨飞跃、李旗英，被上诉人岳阳市兴振房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨光利、严小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，根据岳阳市人民政府（2010）103号《关于市粮食物流交易中心及市粮食局机关旧宿舍区改造项目有关问题的会议纪要》，岳阳市粮食局（以下简称市粮食局）决定对该局机关院内的第一、第二、第三、第四栋旧宿舍及综合办公楼进行改造，新建两栋30层办公楼商住楼。为确保此改造项目的顺利实施，市粮食局与兴振公司于2010年12月1日签订了《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》。协议书第二条第2项约定：由兴振公司向市粮食局支付2280万元；第二条第5项约定：签订本协议之前，兴振公司必须向市粮食局账上支付履约保证100万元，如果兴振公司在签订本协议后五天内支付了2280万元，此保证金抵减2280万元；如果兴振公司不能在五天内付款，此保证金做违约金处理，市粮食局不予退还。第八条第7项约定：市粮食局在本协议签订之日起5个月内完成拆迁户和门面的搬迁任务，如果有特殊情况，最迟不能超过2011年5月31日。逾期未完成的，逾期时间按2280万元本金的同期银行贷款利率的四倍计算利息作为违约金赔偿兴振公司；第十条约定：市粮食局未履行本合同义务，导致兴振公司无法开发的，应承担违约责任，违约金为2280万元的20%，并赔偿因违约给兴振公司造成的损失。兴振公司未履行合同义务，不能按时支付2280万元，市粮食局有权解除本合同等。协议签订后，兴振公司依约陆续向市粮食局共计支付了1415万元，市粮食局基建办向兴振公司出具了1415万元的收款收据。市粮食局也依约进行了协议所约定的拆迁户和门面的搬迁任务相关工作。2011年5月31日届至，市粮食局未能完成合同所约定的拆迁户和门面的搬迁任务。兴振公司未继续向市粮食局支付剩余款项，并要求市粮食局退还之前所交纳的1415万元。市粮食局基建办于2016年2月3日向兴振公司退还140万元，但剩余款项一直未予退还。
诉讼中，市商务粮食局提出反诉。一审法院于2016年6月14日书面通知向市商务粮食局限期交纳反诉费用50300元的通知，但市商务粮食局在规定时间未交纳。
另查明，2015年岳阳市粮食局与岳阳市商务局合并为岳阳市商务粮食局。
再查明，兴振公司为履行岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书中所约定的资金交付义务，于2010年12月20日委托案外人赵球保对外筹措资金，授权中明确对外筹措资金成本不得高于银行同期贷款利率四倍。
一审法院认为，市粮食局与兴振公司于2010年12月1日签订的《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》虽系双方当事人真实意思表示，但对于旧城改造的项目，应依法进行公开的招投标，本案中市粮食局未经过招投标程序就与兴振公司签订旧城改造的开发协议显然违反法律的强制性规定，应为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”兴振公司向市粮食局支付1415万元，而市商务粮食局作为市粮食局合并后的单位理应返还1415万元。因双方的合同无效，对兴振公司要求市商务粮食局承担违约责任的诉讼请求及市商务粮食局不予返还100万元履约保证金的抗辩理由，均不予支持。岳阳市粮食局作为行政机关应知旧城改造项目需经过招投标程序才能进行项目建设，在未通过招投标的程序下与兴振公司签订《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》存在过错，应承担相应的过错责任。本案中，兴振公司为履行旧城改造开发协议书中约定的义务，对外借款1415万元并承担了高额利息的支付义务。兴振公司的利息请求超出了相关的法律规定，酌情认定以银行同期贷款利率的四倍计算利息。市商务粮食局返还1415万元的项目资金款项时，应抵扣已向兴振公司退还的140万元。市商务粮食局虽曾提出反诉请求，但未向法院提交反诉费用，应按自动撤回反诉处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《工程建设项目施工招标投标办法》第三条之规定，判决：一、限岳阳市商务粮食局在判决生效后十日内向岳阳市兴振房地产开发有限公司返还旧城改造项目资金1275万元，以14150000元按同期银行贷款利率的四倍支付从2011年6月1日起至2016年1月3日止的利息损失，以1275万元按同期银行贷款利率的四倍支付从2016年1月4日起至实际返还之日止的利息损失；二、驳回岳阳市兴振房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费106700元，由岳阳市商务粮食局承担。
上诉人市商务粮食局对一审判决不服，向本院提起上诉称：一、一审适用《工程建设项目施工招标投标办法》认定《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》无效,并认定市商务粮食局签订《协议书》有过错，属认定事实错误和适用法律错误。《协议书》名为开发协议实为垫资拆迁协议，系有效合同。该协议的签订，市商务粮食局不存在任何过错，不应承担过错责任。（一）、《协议书》第三条第一款约定“乙方必须通过竞拍取得开发项目的土地使用权”，即本协议系附条件的开发协议，当该条件不成就时，本协议即为一垫资拆迁协议。（二）、《协议书》第二条第二款约定“同意支付给甲方2280万元，该2280万元实际上是拆迁甲方不动产补偿费。（三）、2010年12月10日，岳阳市中心城区旧城改造领导小组办公室对岳阳市国土资源局下发了“关于请组织签订《粮食局机关旧院周边地段旧城改造项目前期开发垫资协议》的函”，该函明确了请岳阳市国土资源局与兴振公司签订《项目前期开发垫资协议》。综上，《协议书》名为开发协议实为垫资拆迁协议，系有效合同。
二、一审适用《工程建设项目施工招标投标办法》及《合同法》属于适用法律错误。（一）、《协议书》不属于建设工程施工合同。（二）、《工程建设项目施工招标投标办法》属部门规章，不是法律，不属于合同法规定的“违反法律的强制性规定而合同无效”的情形。
三、上诉人有权解除《协议书》。（一）、兴振公司违约在先，市商务粮食局有权行使先履行抗辩权，并有权解除合同。《协议书》第二条第五款约定“签订本协议之前，乙方必须向甲方账上支付履约保证金100万元，如果乙方在签订本协议后五天内支付了2280万元，此保证金抵减2280万元；如果乙方不能在五天内付款，此保证金做违约金处理，甲方不予退还。”《协议书》第十条第二款规定“乙方未履行本合同义务，不能按时支付2280万元，甲方有权解除本合同。”现兴振公司至今仅支付商务粮食局1415万元，显然违反《协议书》前述约定，商务粮食局有权行使先履行抗辩权，即在兴振公司支付2280万元后履行拆迁义务或选择解除合同，且有权不退还100万元履约保证金。（二）、一审庭审还查明了兴振公司本次开发自有资金仅为人民币280万元，其交给粮食局的1415万元中有1135万元系对外融资，但一审法院对此没有认定。这一事实证明了兴振公司没有及时签订垫资协议并履行垫付拆迁补偿安置资金8511万元义务原因，同时证明兴振公司根本没有履行《协议书》的能力，依合同法第六十八条第四款规定，市商务粮食局有权中止合同，暂停履行拆迁义务。
三、即使假设《协议书》无效，一审法院计算被上诉人损失及过错责任分担也不当。市商务粮食局无法对兴振公司的借款及利息支付的真实性进行判断，法院不应将兴振公司不法行为导致的高额债务作为合法损失而要求市商务粮食局承担。
综上，请求二审法院撤销一审判决，改判市商务粮食局不退回兴振公司所交的100万元履约保证金，不承担过错赔偿责任。
被上诉人兴振公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：一、协议系无效合同。（一）、市粮食局对于涉案土地进行拆迁改造和开发建设，没有市政府和住户的授权。（二）、协议违反法律关于工程招标的强制性规定。
二、兴振公司未足额支付2280万元有正当理由。协议签订后，兴振公司立即支付了1000万元，而市粮食局马上将此款转到了城陵矶粮食物流基地建设工程部做了开支。兴振公司询问情况时，市粮食局找出岳市阅（2010）103号会议纪要，兴振公司才发现会议纪第四条与协议第八条第六项的内容完全不一致。协议约定，土地出让金应全部回划给兴振公司作为市粮食局购买新建办公楼和住房以及征拆补偿安置专用，而会议纪要内容为：“市粮食局机关就宿舍区及办公楼改造项目的土地出让纯收入，全额用于市粮食物流交易中心建设”。故兴振公司在履约出现重大风险的情况下，在支付了1415万元后未再付款，系合法有效的行使不安抗辩权。实际情况也证明了兴振公司的不安抗辩权成立，市商务粮食局至今都未偿还绝大部分本金。
三、一审法院确立四倍利息作为损失赔偿的依据合理合法。协议约定了市粮食局不能完成拆迁和搬迁任务，则按银行同期贷款利率的四倍承担2280万元本数的利息；如市粮食局局违约导致兴振公司无法开发的，应承担2280万元的20%的违约金并赔偿因违约对兴振公司造成的损失。而实际损失方面，截止2016年10月，兴振公司的融资利息已达到2500万元，拖欠项目部工作人员工资537.3万元。兴振公司在2011年5月前即要求退场并由市粮食局退款，但至今仍有1275万元未予归还，对于损失的造成及不断扩大，市商务粮食局存在严重过错。一审法院判决市商务粮食局按银行同期贷款利率的四倍利息承担赔偿责任，符合法律规定和实际损失情况。
综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
兴振公司向一审起诉请求：1、由商务粮食局退还兴振公司1415万元；2、由商务粮食局依照《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》第7项约定以银行同期贷款利率的四倍承担自2011年6月1日起至还本之日止的利息；3、由商务粮食局依照《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》第十条约定支付20%的违约金并赔偿兴振公司由此造成的损失；4、由商务粮食局承担本案诉讼费。
二审中，双方当事人未向法庭提交证据。
二审查明，一、市粮食局与兴振公司于2010年12月1日签订的《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》第八条第六项约定，乙方（兴振公司）向国土部门缴纳的拍卖土地出让金，甲方（市粮食局）负责退回到甲方账上（政策性扣除的税费除外），在出让金到账之日起15日内。甲方扣除乙方按本协议第二条第二项约定的应支付款项后（不含拆迁补偿款），其余资金作为甲方向乙方购买还建住宅和办公楼的购房款一次性付给乙方。之前在2010年9月13日，岳阳市政府办公室召开会议，明确了“市粮食局机关就宿舍区及办公楼改造项目的土地出让金收入，全额用于市粮食物流交易中心建设”。二、2015年11月10日，市商务粮食局向兴振公司发出了解除合同通知。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、市商务粮食局与兴振公司之间签订的《岳阳市粮食局机关大院旧城改造开发协议书》是否有效。二、市商务粮食局在本案中应否承担民事责任及责任金额。
关于焦点一，合同是否有效。应从以下二方面进行分析：第一、是否违反法律强制性规定或构成无权代理。经审查，双方签订的合同名为开发协议，但实际确定的双方必须执行的合同内容为兴振公司出资为原粮食局机关院内的第一、二、三、四栋旧宿舍及综合办公楼进行改造（实为拆迁）。而对于房屋开发建设的内容，双方约定了前提条件，即“兴振公司必须通过竞拍取得开发项目的土地使用权”。该条件的约定并未有违反法律强制性规定的内容，并且对于条件成立后兴振公司选择设计、施工单位双方也未作出违反法律强制性规定的约定，故一审法院适用《工程建设项目施工招标投标办法》的规定确认合同无效不当。而对于兴振公司提出的原粮食局未经住户授权签订合同，合同应归于无效的理由，因该合同本身即以原粮食局的名义而非住户名义签订，住户是否同意拆迁影响的是合同能否完全履行，双方也对可能履行不能作出了预判，并对相应的违约责任进行了约定，且兴振公司诉讼主张的也是对商务粮食局的债权请求权而非要求交付房屋的物权请求权，故兴振公司提出的该项合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。第二、是否违反当事人真实意思表示。双方当事人的意思表示是否真实是审查合同法律效力的关键要素。所以，在订立合同的过程中，合同双方根据法律或者诚实信用原则，负有对事实予以说明的义务，若是行为人违反这种义务，故意不作说明，致使一方认为自己的行为建立在真实的基础上，作出判断，并为意思表示时，另一方可以主张撤销该合同。本案中，市商务粮食局作为其机关大院旧城改造的主导方，就改造项目掌握的信息相对于其他第三人而言，都处于优势地位。因此，根据诚实信用原则，市商务粮食局在签订开发协议书的过程中，不仅不能提供虚假情况，而且有义务向第三人披露对旧改事宜可能具有重大影响的事实，以避免对方当事人作出不真实的意思表示。根据审理查明的事实，2010年9月13日，岳阳市政府办公室就召开会议，形成的会议纪要明确了“市粮食局机关就宿舍区及办公楼改造项目的土地出让纯收入，全额用于市粮食物流交易中心建设”，市商务粮食局作为参与议事单位对该纪要内容是明知的。但该局在2010年12月1日与兴振公司签订的《开发协议书》第八条第六项却约定，乙方（兴振公司）向国土部门缴纳的拍卖土地出让金，甲方（市商务粮食局）负责退回到甲方账上（政策性扣除的税费除外），在出让金到账之日起十五日内，甲方扣除乙方按本协议第二条第二项约定的应支付款项后（不含拆迁补偿款），其余资金作为甲方向乙方购买还建住宅和办公楼的购房款一次性付给乙方。对于会议纪要内容与合同约定内容相冲突的情况，一、二审中市商务粮食局未提供在签约前已向兴振公司披露土地出让金用途并加以清晰阐明的证据。由于该信息关系到兴振公司后续资金的流向，足以影响兴振公司作出是否签约的意思表示，因此可以认定，市商务粮食局未披露重要事实，使兴振公司在违背真实意思的情况下签署了涉案协议书。兴振公司虽可以据此主张行使撤销权，但因其并未在知道该事由之日起一年内行使，故涉案协议仍然合法有效。
关于焦点二，市商务粮食局在本案中应否承担民事责任及责任金额。经审查认为，根据双方协议的履行情况，市商务粮食局已于2015年11月10日向兴振公司发出了解除合同通知书，兴振公司对于合同解除也无异议。故可以认定双方之间的合同在2015年11月10日就已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，因市商务粮食局在签约时就违反了如实告知义务，故其主张兴振公司未在合同约定的期限内足额支付2280万元构成违约并不予退还100万元保证金的理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定:“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故本案合同中关于违约责任的条款仍然可以适用。双方之间就违约责任的约定有两项：1、市粮食局如拆迁未在2011年5月31日前完成的，逾期按兴振公司已付2280万元本金的同期银行贷款利率的四倍利息；2、市粮食局未履行合同义务，导致兴振公司无法开发的，违约金为2280万元的20%，并赔偿因违约给兴振公司造成的损失。兴振公司主张按银行同期贷款利率的四倍赔偿其因社会融资而产生的利息损失。经审查，双方均予认可兴振公司投入的1415万元资金中的大部分系通过社会融资的方式筹集，但鉴于兴振公司在合同履行过程中客观上也存在出资不到位的情况，且其多年来未行驶主张撤销或解除合同的权利，对于损失的扩大也存在一定的责任，故应相应减轻市商务粮食局的赔偿责任，本院酌情确认商务粮食局每年以未返还款项的17%为标准赔偿兴振公司的损失。市商务粮食局上诉称一审判决认定的赔偿责任标准过高的主张成立，本院予以部分采纳。
综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人市商务粮食局的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1173号民事判决；
二、由岳阳市商务粮食局在本判决生效后十日内向岳阳市兴振房地产开发有限公司返还1275万元；
三、由岳阳市商务粮食局在本判决生效后十日内向岳阳市兴振房地产开发有限公司赔偿以1415万元为基数，按每年17%为标准计算自2011年6月3日起至2016年2月3日止的利息损失；自2016年2月4日起以未返还款项为基数按每年17%为标准赔偿至款项实际返还之日止的利息损失；
四、驳回岳阳市商务粮食局的其他上诉请求。
一审案件受理费106700元，由岳阳市商务粮食局负担；二审案件受理费141800元，由岳阳市商务粮食局负担109354元，岳阳市兴振房地产开发有限公司负担32446元。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 胡哲
审判员 江婷
二〇一七年六月十五日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十一条第（二）项第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；
第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；