福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）融民初字第7227号
原告福清金辉房地产开发有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人林定强，公司董事长。
委托诉讼代理人李鑫、蔡亮，北京大成（福州）律师事务所律师。
被告翁君梅，女，1982年4月25日出生，汉族，住福建省福清市。
原告福清金辉房地产开发有限公司（以下简称”金辉公司”）与被告翁君梅商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼，被告翁君梅经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。
金辉公司向本院提出诉讼请求：１、解除原、被告于2011年2月21日签订合同号为20100220001的《商品房买卖合同》；2、被告应配合原告共同到福清市房地产交易管理所办理上述《商品房买卖合同》预告备案登记的注销手续；3、被告立即将位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城第16号楼2层202单元商品房交还给原告进行重新处置；4、被告立即将原告代为偿还按揭的款项49370.4元以及违约金23,819.47元（其中32,186.7元按日千分之五自2015年7月14日起计算至实际付清之日止，17,183.7元按日千分之五自2015年11月16日起计算至实际付清之日止；均先暂计至2015年12月1日，二项合计为23,819.47元）支付给原告；5、被告立即向原告支付购房款总价10%的违约金293,150.4元；6、被告应赔偿原告为本案诉讼所发生的律师代理费15,000元；7、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告对其诉讼请求中第四项变更如下：4、被告应立即返还原告为其代垫的按揭贷款1,722,835.9元（即49370.4元+1,673,465.5元）。事实和理由：2011年2月21日，原、被告双方签订预售合同号为20100220001的《商品房买卖合同》，由被告向原告购买位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城第16幢2层202单元商品房，商品房总价款为2,931,504元，付款方式及期限为被告应于本合同签订当日向原告支付50,000元作为履行合同的定金；首期购房款于2011年3月21日内交清881,504元，定金折抵购房款；余款205万元由被告向银行申请按揭贷款。合同附件六补充协议第九条第4点约定：在担保期间，如因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），被告每日按原告代偿款项的千分之五，向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止；被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月（从被告第一个逾期不归还月供款的还款日算起），视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除本合同，要求被告支付购房总价10%的违约金。合同附件六《合同补充协议》第八条约定，由于被告原因导致合同解除的，原告为解除合同而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）由被告承担。合同签订后，被告依约支付了购房定金及购房首付款合计881,504元；原告依约办理了上述商品房的预告登记。2011年5月3日，原、被告及招商银行股份有限公司福州福清支行（以下简称招商银行）签订《个人购房借款及担保合同》，由招商银行向被告发放购房贷款205万元，用于购买上述商品房，借款期限为240个月，即自2011年5月3日起至2031年5月3日止。原告提供阶段性保证担保，即自本合同签订之日起，至被告取得房屋产权证，并办妥以招商银行为抵押权人的抵押登记手续，且将房屋产权证交由招商银行保管之日止。2011年5月4日，招商银行发放了购房贷款205万元。另，2013年7月29日，原告企业名称由”福清融侨房地产开发有限公司”变更为”福清金辉房地产开发有限公司”。2015年以来，被告累计3个月未偿还按揭贷款。招商银行因此多次向原告发出贷款担保履约通知书，要求原告履行保证责任。原告于2015年7月14日及2015年11月16日，向招商银行支付了以上3个月被告未偿还的按揭贷款本息合计49370.4元。2016年8月18日原告代被告向招商银行偿还余下贷款本金及利息1,673,465.5元，招商银行出具证明被告的贷款本息已全部清偿。原告认为，《商品房买卖合同》应为合法、有效合同，双方均应严格按照合同的约定履行。由于被告逾期不归还银行贷款本息累计超过3个月，导致原告为被告代偿按揭贷款本息合计49,370.4元，被告的行为已构成对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除本合同，并要求被告承担相应违约责任。
被告翁君梅未到庭应诉，也未提供任何证据材料。
原告围绕其诉讼请求依法向本院提交了商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同、招商银行个人贷款借款借据、招商银行个人贷款担保履约通知书、解除合同通知函及其邮件寄送单、进账单、内资企业登记基本情况表、招商银行的进账单及个人贷款还清证明书等证据，经本院进行质证，并结合当事人陈述和本院调取的材料，本院认定事实如下：
2011年2月21日，金辉公司与翁君梅签订《商品房买卖合同》及其附件即合同补充协议，约定被告向原告购买位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城第16幢2层202单元商品房；总房价款2,931,504元，首付款881,504元，余款2,050,000元申请按揭贷款；出卖人应于2013年11月26日前将符合约定条件的商品房交付给买受人；附件六即合同补充协议第九条第4点约定：在担保期间，如因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任（即原告代被告支付银行按揭贷款本息），被告每日按原告代偿款项的千分之五，向原告支付违约金，违约金从原告承担保证责任之日起计算至被告还清代偿款项之日止；被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月（从被告第一个逾期不归还月供款的还款日算起），视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约，原告有权单方面解除本合同，要求被告支付购房总价10%的违约金。合同附件六《合同补充协议》第八条约定，由于被告原因导致合同解除的，原告为解除合同而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）由被告承担。
2011年5月3日，原告、被告及贷款人三方签订一份《个人住房借款合同》，约定被告向招商银行借款2,050,000元，用于购买上述房产，原告为该合同项下的债务承担阶段性连带担保责任。当事人亦办理了预购商品房抵押权预告登记。2011年5月4日招商银行将借款2,050,000元直接转入原告在中国银行福州市市中支行的帐户。此后，被告按借款合同约定进行还款。2013年7月29日，原告企业名称由”福清融侨房地产开发有限公司”变更为”福清金辉房地产开发有限公司”。从2015年1月20日起，被告一直拖欠应归还银行的借款本息。招商银行于2015年6月26日起向原告金辉公司多次发出个人贷款担保履约通知书，要求原告代为向其支付被告拖欠的3万多元贷款。原告于2015年7月14日及2015年11月16日，代被告向招商银行分别支付了32,186.7元、17,183.7元，共偿还3个月按揭贷款本息合计49,370.4元。原告遂于2015年12月8日诉至本院。2016年3月4日招商银行也向本院起诉本案的原、被告，要求本案的原、被告归还贷款1,632,796.1元（其中本金1,597,291.49元，利息、罚息和复息计35,504.61元）等。2016年4月25日本院对申请执行人高剑与被执行人翁家平、翁君梅买卖合同纠纷一案作出（2016）闽0181执921号执行裁定，预查封本案讼争的房屋。2016年8月18日原告金辉公司承担借款保证责任，代被告翁君梅向招商银行偿还余下贷款本金及利息计1,673,465.5元，该银行向当事人出具”个人贷款还清证明书”，证明被告就讼争房屋的贷款本息及相关费用计1,673,465.5元已于2016年8月18日全部清偿。原告为被告多次垫付借款本息合计1,722,835.9元。
本院认为，本案原、被告间存在两种法律关系，一是两者间的商品房预售合同关系，二是两者与案外人招商银行间存在的借款合同关系。原告是房屋买卖合同的出卖人也是借款合同的保证人，其基于上述二重身份混同而起诉。因被告以按揭贷款方式购房，而原告为被告的按揭贷款承担阶段性保证责任，故原、被告在合同补充协议中约定若买受人逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月，视为买受人对《商品房买卖合同》的根本违约，出卖人有权单方面解除合同等内容。从表面上看，该约定系将被告对借款合同的违约视为原告行使商品房买卖合同解除权的条件，但实际上二者间存在内在的关联，若被告拖欠银行按揭贷款致原告承担保证责任，则原告出售商品房以便取得购房款的合同目的无法实现，于此，原告有权行使合同解除权，故上述约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。被告自2015年1月20日至今已连续多期未偿付银行按揭贷款本息，致使原告因承担剩余贷款本息的保证责任而涉讼。为此原告自动履行其按揭贷款保证责任，为被告向招商银行垫付借款本息及相关费用累计1,722,835.9元。故原告主张解除原、被告间的商品房预售合同符合双方约定，本院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》（以下简称”《合同法》”第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，讼争《商品房买卖合同》及其附件解除后，原告享有返还原物、恢复原状的请求权，也负有返还被告余下购房款的义务。因讼争房屋已被本院依法预查封，依照法律规定，被司法机关查封的财产属于限制流通物。在讼争房屋尚未解除查封情况下，原告要求被告协助办理登记备案注销手续以及将讼争房屋交付原告进行重新处置的条件尚未具备，故对原告的第二、三项诉讼请求，本院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的\'\'过分高于造成的损失\'\'。”原告诉请被告向其支付购房款总价10%的违约金293,150.4元，明显要求偏高。考虑到解除合同后，诉争房屋已因他案被预查封，无法确定原告何时收回再转售以及被告履约实际情况、违约程度等因素，本院酌定被告依法向原告支付购房总价5%的违约金146,575.2元。原告诉请被告支付律师代理费符合合同约定，但其所请求15,000元的数额偏高，被告在首付30%并偿还按揭贷款近4年后才出现断供而违约，显然与经济困难有关，根据《合同法》第一百一十九条规定，原告有义务采取适当措施防止损失的扩大，参照本院审理同类案件中律师代理费用范围，本院酌定被告应向原告支付律师代理费5000元。同时，由于被告已经支付全部购房款，且原告已代被告偿还贷款银行余下贷款本息，因此，上述被告应当支付给原告的款项可从被告的购房款2,931,504元中扣除，剩余购房款项原告应当及时退还被告或依法提存。被告经本院公告送达，逾期未到庭应诉，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：
一、解除原告福清金辉房地产开发有限公司与被告翁君梅于2011年2月21日签订的《商品房买卖合同》及其附件；
二、被告翁君梅应偿还原告福清金辉房地产开发有限公司为其垫付按揭贷款1,722,835.9元；
三、被告翁君梅应支付原告福清金辉房地产开发有限公司违约金146,575.2元；
四、被告翁君梅应支付原告福清金辉房地产开发有限公司本案律师代理费5000元；
五、原告福清金辉房地产开发有限公司应返还被告翁君梅购房款2,931,504元；
上述第二、三、四、五项判决款目相互抵扣后，原告福清金辉房地产开发有限公司于本判决生效后收回讼争房屋之日起七日内返还被告翁君梅购房款1,057,093元；
六、驳回原告福清金辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30,252元，由原告福清金辉房地产开发有限公司负担1252元，被告翁君梅负担29000元，限本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判长 王统勇
审判员 魏益钦
审判员 游 捷
二〇一六年九月三日
书记员 林 星