湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0302刑初338号
公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人汤某，男，1985年1月23日出生，汉族，高中文化，个体经营者，户籍所在地：湖南省湘潭县石鼓镇，家住湘潭市岳塘区。因涉嫌行贿犯罪于2015年11月18日被湘潭市雨湖区人民检察院立案侦查，2016年10月12日经本院决定取保候审。
辩护人谢华平，湖南红都律师事务所兼职律师。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉（2016）333号起诉书指控被告人汤某犯行贿罪，于2016年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理本案。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员缪志维出庭支持公诉。被告人汤某及其辩护人谢华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：2013年11月至2014年5月，被告人汤某经营湘潭市雨湖区某某电缆天骄经销处期间，为逃避税款征收程序，违反代开发票相关规定，私下联系湘潭市雨湖区国家税务局某某分局（以下简称某某分局）发票代开岗工作人员王某某（已判刑）帮忙代开发票，并先后分7次给王某某共计15.27万元。王某某采取私自作废税务系统内原有发票，再以该发票所对应的完税凭证号开出新发票的手段，违规为汤某代开发票。此举给国家造成税款损失共计410501.83元，汤某亦从中获得不正当利益。案发后，检察机关扣押了汤某违法所得40万元。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相关证据。据此认为，汤某的行为构成行贿罪。提请本院依法判处。
被告人汤某对起诉书指控的事实无异议，但认为其行为不构成行贿罪。
辩护人谢华平的主要辩护意见是：汤某对王某某代开发票的行为是否违规并不明知，没有谋取不正当利益的主观故意。
经审理查明：被告人汤某在经营湘潭市雨湖区某某电缆天骄经销处期间，避开税款征收程序，私下联系某某分局工作人员王某某代开发票，并按规定税率的三分之一至三分之二左右直接将款项付给王某某，先后共计达15.27万元。王某某则采取私自作废税务系统内原有发票，再以该发票所对应的完税凭证号码开出新发票的手段，为汤某提供所谓“低价发票”，给国家造成税款损失共计410501.83元。具体事实如下：
1、2013年11月22日，汤某通过银行转账付给王某某34000元。同日，王某某违规为汤某代开了一张金额为1377019元，受票单位为福建省某某建设工程开发公司湘潭分公司的发票。该发票已入账并用于往来结算，造成国家税款损失40107.35元。
2、2013年12月24日，王某某违规为汤某代开一张金额为36331.71元，受票单位为湘潭市某某设施维护队的发票。当月26日，王某某再次违规为汤某代开五张金额共计2344860元，受票单位均为福建省某某建设工程开发有限公司湘潭分公司的发票。该发票均已入账并用于往来结算，造成国家税款损失69355.10元。当月27日，汤某通过银行转账付给王某某24800元。
3、2013年12月30日，王某某违规为汤某代开三张金额共计2910948元，受票单位均为福建省某某建设工程开发有限公司湘潭分公司的发票。该发票均已入账并用于往来结算，造成国家税款损失84784.89元。当月31日，汤某通过银行转账付给王某某29000元。
4、2014年1月8日，汤某通过银行转账给王某某30000元。当月14日，王某某违规为汤某代开二张金额共计2800000元，受票单位均为福建省某某建设工程开发有限公司湘潭分公司的发票。该发票均已入账并用于往来结算，造成国家税款损失81553.4元。
5、2014年2月21日，汤某通过银行转账付给王某某17000元。当月25日，王某某违规为汤某代开一张金额为1000000元，受票单位为福建省某某建设工程开发有限公司湘潭分公司的发票；当月27日，王某某违规为汤某代开了二张金额共计为612389元，受票单位为福建省某某建设工程开发有限公司湘潭分公司的发票。该发票均已入账并用于往来结算，造成国家税款损失46962.78元。
6、2014年3月21日，王某某违规为汤某代开一张金额为78000元，受票单位为湘潭市某某设施维护队的发票。同年4月10日，王某某违规为汤某代开二张金额共计为2309477元，受票单位为福建省某某建设工程开发有限公司湘潭分公司的发票。该发票均已入账并用于往来结算，造成国家税款损失69538.16元。同年4月12日和29日汤某通过银行转账分别付给王某某2900元与8000元。
7、2014年5月5日，王某某违规为汤某代开一张金额为
624871.70元，受票单位为湘潭电业局某某工程公司的发票。汤某次日通过银行转账付给王某某7000元。该发票已入账并用于往来结算，造成国家税款损失18200.15元。
案发后，汤某主动向办案单位上缴违法所得400000元。
另查明：侦查机关查办王某某受贿案过程中，汤某在接受询问调查时主动交待了其行贿犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、证人王某某证实：他是某某分局代开发票岗位的工作人员。代开发票的税率为3%左右，上下有点浮动。他利用电话或短信私下与要代开发票的人联系，通过私自作废税管信息系统内原有发票，再以此发票对应完整的税号为他人开出新的发票，并按应征税款的一定比例收取好处费。他通过这种方式分多次给汤某共计开了1409万多元的发票，汤某给了他15.27万元。
2、证人邓某、崔某证实：他们是某某分局副局长。税务部门对代开发票有相关规定和流程，并在大厅内进行了公示。
3、证人李某某证实：王某某作为代开发票岗位工作人员，没有收取税款的职权。他在征收岗位工作期间，没有委托王某某代收过税款，王某某也没向他移交过税款。
4、证人肖某证实：王某某经常借故电脑有问题，需要借用他的电脑开发票。有时在王某某借用电脑时他的GTATS系统并未退出登录。有时临时外出办事，他也没有退出登录该系统，回来时会看到王某某在用他的电脑。未发现王某某登录过他的帐户，也未看到王某某在文书岗的界面上操作过。
5、证人刘某某证实：除征收岗工作人员能收取税款外，其它岗位和个人都不能收取税款。
6、证人姚某某证实：涉案的建行帐户一直由王某某在使用，帐户内资金的流向与她无关。
7、户籍与干部档案资料及单位组织机构代码证证实：王某某具有国家工作人员身份。
8、代开发票相关规定、单位记帐凭证及相关发票存根联证实：王某某违规为汤某代开发票的情况。
9、涉案建行帐户交易明细证实：贿赂款项付至王某某前妻的银行帐户上。
10、个体工商登记信息、税务登记表、缴税记录证实：汤某的经营与纳税情况。
11、扣押决定书及清单证实：汤某主动向办案单位退缴违法所得的情况。
12、刑事判决书证实：王某某因受贿被判刑的情况。
13、到案经过证实：汤某在被追诉前主动交待了行贿犯罪事实。
14、常口信息证实：汤某的基本情况。
15、被告人汤某亦有供述及辩解在卷佐证。
在案件审理过程中，汤某向本院退赃10501.83元，将所偷逃的税款全额补齐。
本院认为，被告人汤某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。汤某在被追诉前主动交待其行贿犯罪事实，其庭审中对于行为性质所作辩解不影响自首情节成立，可从轻处罚。鉴于汤某系初犯，全部退赔了国家的税款损失，有悔罪表现，结合社区矫正机构出具的调查评估意见，本院决定对其适用非监禁刑，以观后效。对于汤某提出其行为不构成行贿罪的辩解意见，以及谢华平提出汤某对王某某违规代开发票不知情且主观上无谋取不正当利益之故意的辩护意见，与法律规定和庭审查明事实不符，本院不予采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人汤某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、将被告人汤某所偷逃的税款410501.83元没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡宇澄
代理审判员 李 琳
人民陪审员 任 伟
二〇一七年四月七日
代理书记员 彭星宇
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。