山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2776号
上诉人（原审被告）：山东清河建工有限责任公司。住所地：山东省高青县花沟镇政府驻地。
法定代表人：蔡春水，董事长。
委托诉讼代理人：王晓晴，山东建仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张店嘉富建筑材料经营部。住所地：淄博市张店区新村东路88号。
经营者：柳亚山。
委托诉讼代理人：郭强，山东中齐律师事务所律师。
上诉人山东清河建工有限责任公司因与被上诉人张店嘉富建筑材料经营部买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东清河建工有限责任公司的委托诉讼代理人王晓晴，被上诉人张店嘉富建筑材料经营部的委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东清河建工有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、涉案买卖合同系被上诉人与案外人张兆立所签，张兆立既不是上诉人的项目经理也不是委托代理人，与上诉人之间也未形成表见代理，上诉人不应承担债务偿还责任；2、上诉人张店分公司与被上诉人签订的协议明确约定涉案债务由张兆立偿还，上诉人只承担连带保证责任，且被上诉人主张权利已超过保证期间。
被上诉人张店嘉富建筑材料经营部辩称：1、上诉人是合同主体，在还款协议中，也明确上诉人为欠款单位，上诉人应承担还款义务；2、上诉人并非担保人，也不存在保证期间问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张店嘉富建筑材料经营部向一审法院起诉请求：判令被告支付原告欠款50万元，并支付逾期付款违约金25万元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月5日，原告张店嘉富建筑材料经营部（甲方）与被告山东清河建工有限责任公司街子项目部（乙方）签订《购销合同》一份，合同约定由甲方向乙方施工地址街子村工地供应木材，合同对木材的品名、规格、价格进行了约定。同时合同还约定了违约责任：需方不按时付款，逾期每日需支付全部货款的5‰作为违约金和垫资补偿金。庭审中，原告还提交2015年5月8日签订的《协议》一份，内容为：“街子村工地共欠柳亚山单位木材款共计陆拾贰万元整。期间已支付壹拾贰万元整。现欠柳亚山木材款伍拾万元。因张兆立没能按合同约定支付，柳亚山单位将其起诉，现因总公司出面协商撤诉，公司承诺在同等条件下，优先与柳亚山单位继续合作。在起诉时，柳亚山已交纳的律师风险代理费及法院诉讼费，已支付壹拾伍万元，此费有张兆立承担，约定在2015年5月15日前，将其壹拾伍万元汇入柳亚山账户内。到账后柳亚山第一时间申请撤诉，余款伍拾万元在2015年8月31号前一次性汇入柳亚山账户。如再次违约，按原合同支付违约金及一切造成损失。”张兆立、山东清河建工有限责任公司张店分公司在该《协议》“欠款单位”处签名及加盖公章。山东清河建工有限责任公司张店分公司还在《协议》左下方注明：“山东清河建工公司愿为张兆立上述欠款负连带责任”,并加盖了山东清河建工有限责任公司张店分公司的公章。经质证，被告对《购销合同》的真实性有异议，认为该合同第二页需货方的公章是“山东清河建工有限责任公司街子项目部”而并非本案被告，且被告既没有街子项目部也没有该项目部的公章，该份合同不能证实原、被告之间存在木材买卖关系；对《协议》中所加盖的被告张店分公司的公章无异议，但是该协议不能证实涉案欠款的主债务人是本案被告，但却能证实该协议所主张的欠款主债务人是案外人张兆立。该协议第二行记载“因张兆立没能按合同约定支付”，第二段记载“在起诉时柳亚山已缴纳的律师风险代理费及法院诉讼费15万元由张兆立承担，余款50万元在2015年8月31日前汇入柳亚山账户”。从该协议的表述内容表达的各方真实意思是涉案款项的还款主体应为案外人张兆立，并非本案被告。本案被告在该协议非正文部分加盖公章并承诺“山东清河建工公司愿为张兆立上述欠款负连带责任”，此句表达被告仅仅为上述所称的15万和50万的欠款负连带责任，并非为债权的主债务人。故原告提供的《协议》内容是原告与张兆立就还款金额、时间另行达成的新的协议。庭审中，被告提交《建设工程施工合同》一份，证明被告承建的街子村4-6号住宅楼负责施工的经理是许寿明，项目部是许寿明项目部，并不是街子项目部。《分包协议》一份，证明张兆立与许寿明项目部私下达成分包协议，与本案被告无关，张兆立为完成工程私自采购材料所产生的法律责任应由其自行承担。经质证，原告对《建设工程施工合同》无异议，认为该合同恰恰说明被告有街子旧村改造的项目，并为此组建了项目部。至于对外是以负责人的名义还是该工程所在地的名义对外开展项目工程只是称谓不同，并不能否定原告与被告就该项目达成的协议的真实性。对《分包协议》有异议，被告称该分包协议是私下达成的，并没有经过合法的分包程序，只能说明是被告内部管理的问题，并不能对抗第三方债权人，所以该证据与本案无关联性。庭审中，被告还提交《收据》（复印件）一份，证明第一次开庭后案外人张兆立通过其朋友蔡春水向原告支付木材款10万元。经质证，原告认为该证据是复印件，无法核实真实性，且该证据不能体现与被告或张兆立有关联，因此不能证实被告所称的还款事实。该院限令被告就还款事实进一步举证，被告在限定时间内未能提交证据。
一审法院认为，被告山东清河建工有限责任公司提交的《建设工程施工合同》证实位于四宝山街道办事处××村××改造（××）4#-6#住宅楼工程系由被告山东清河建工有限责任公司承建。原告提交的《购销合同》，需方为山东清河建工有限公司，施工地址为街子村工地，交货地点为送货到需方工地。该《购销合同》需方加盖的是“山东清河建工有限责任公司街子项目部”的公章，被告山东清河建工有限责任公司虽否认该“街子项目部”的存在，也不认可“街子项目部”的公章，但其下属张店分公司与原告签订的《协议》，明确确认街子村工地尚欠原告木材款50万元，案外人张兆立及被告下属张店分公司在“欠款单位”后分别签名、加盖公章，被告山东清河建工有限责任公司应对其分支机构张店分公司的行为承担全部责任。综上，该院认为原告所供木材用于被告山东清河建工有限责任公司承建的四宝山街道办事处××村××改造（××）4#-6#住宅楼工程，对此其张店分公司已予以认可。因此，原告诉求被告支付木材款50万元的诉讼请求，依法予以支持。关于原告诉求的逾期付款违约金，该院认为双方合同约定违约金偏高，应予调整，被告山东清河建工有限责任公司应自2015年9月1日起按银行同期贷款利率上浮50%向原告支付违约金。关于被告主张案外人张兆立通过其朋友蔡春水向原告已支付木材款10万元的问题，因被告提交的《收据》系复印件，且无法证实该款与案外人张兆立有关联，因此对被告已还款10万元的主张，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及有关法律的规定，判决：一、被告山东清河建工有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张店嘉富建筑材料经营部支付货款50万元。二、被告山东清河建工有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张店嘉富建筑材料经营部支付违约金18904.00元（自2015年9月1日起至2016年3月18日止，按银行同期贷款利率年息4.6%上浮50%计算，计算基数为50万元）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300.00元，由原告负担2311.00元，被告负担8989.00元，诉讼保全费4520.00元，由被告负担。
本院二审期间，上诉人提交被上诉人签章的收据原件一份、工商银行电子银行回单一份，证明一审期间其法定代表人蔡春水为解封账户向原告经营者柳亚山汇款10万元。被上诉人对证据的真实性无异议，但质证认为该还款行为正好证明上诉人是直接债务人。上诉人认为，该行为是为解封所为，不能证明其是合同主体；退一步讲，如果法院认定上诉人是合同主体，该10万元应当从一审判决偿付款中扣除。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年6月5日，张店嘉富建筑材料经营部为上诉人现法定代表人蔡春水出具10万元收据一份，注明收款方式为转款，收款事由为木材款。2016年6月7日，蔡春水通过工商银行向柳亚山账户转款10万元。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实有上诉人二审提交的收据、工商银行电子银行回单、二审庭审笔录及一审卷宗中被上诉人提交的《购销合同》、受理案件通知书、民事裁定书、《协议》，上诉人提交的《建设工程施工合同》、《分包协议》等予以佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案外人张兆立与被上诉人签订木材购销合同行为能否视为上诉人行为；二、上诉人应否承担直接还款责任。
关于第一个焦点问题。首先上诉人山东清河建工有限责任公司认可四宝山街道办事处××村××改造（××）4#-6#住宅楼工程由其承建，并组建许寿明项目部，许寿明项目部与张兆立达成分包协议。即上诉人认可张兆立为该项目实际施工人。其次，张兆立以山东清河建工有限公司为需方，与被上诉人签订木材购销合同，约定施工地址为街子村工地，交货地点为送货到需方工地，并加盖“山东清河建工有限责任公司街子项目部”的公章。即张兆立与被上诉人签订木材购销合同是以被上诉人名义进行。再次，2015年5月8日，上诉人张店分公司与被上诉人签订的还款协议中，明确确认街子村工地尚欠原告木材款50万元，案外人张兆立及上诉人下属张店分公司在“欠款单位”后分别签名、加盖公章。最后，2016年6月5日，该案一审期间张店嘉富建筑材料经营部为上诉人出具10万元收据一份，注明收款事由为木材款。综合以上证据，虽尚不能足以认定上诉人对案外人张兆立予以明确授权，在街子村工地项目中对外代理其行为，但上诉人将其承建的该工程分包给案外人张兆立，并无证据证明张兆立本人具有相应资质，涉及该工程事项其对外只能以上诉人名义进行，上诉人对此应为明知并处放任状态。故本案中，被上诉人有理由相信张兆立购买工程所需木材系代理上诉人所为，可以认定上诉人系该木材购销合同之相对方。至于上诉人项目部与张兆立签订的分包协议系其双方权利义务关系之约定，对外不具有对抗效力，其可另行处理。
关于第二个焦点。如上所述，既然已认定上诉人系该木材购销合同之相对方，上诉人自然应承担直接还款责任。至于上诉人张店分公司在还款协议左下角部分，加盖公章并承诺“山东清河建工公司愿为张兆立上述欠款负连带责任”，在上诉人该承诺连带责任与表见代理同时存在的情况下，被上诉人有权选择对自己有利的方式和法律关系主张权利。
鉴于本案二审期间，上诉人提交证据证明一审期间为解封账户向被上诉人汇款10万元，并表示如果法院认定上诉人是合同主体，该10万元应当从原审判决偿付款中扣除。被上诉人对此予以认可。故，该10万元应从原审判决的50万元中予以扣除，原审判决第一项应予以变更。原审判决第二项支付违约金18904.00元部分，虽然计算基数为50万元，但其起算点系自2015年9月1日起至2016年3月18日止，该2016年6月7日交付的10万元扣减部分对其并无影响，应予维持。至于一审案件受理费，因上诉人系在一审期间才向被上诉人支付10万元木材款，一审判决负担比例并无不当，本院不再予以调整。二审案件受理费，因欠款数额发生变化，既是上诉人一审未及时举证所致，也与被上诉人一审期间未如实陈述有关，本院酌情予以决定各自分担比例。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
维持山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初1803号民事判决第二项，即被告山东清河建工有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张店嘉富建筑材料经营部支付违约金18904.00元（自2015年9月1日起至2016年3月18日止，按银行同期贷款利率年息4.6%上浮50%计算，计算基数为50万元）；
变更山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初1803号民事判决第一项为：上诉人山东清河建工有限责任公司于本判决生效后十日内向被上诉人张店嘉富建筑材料经营部支付货款40万元；
驳回被上诉人张店嘉富建筑材料经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8989.00元，由上诉人山东清河建工有限责任公司负担7289.00元，被上诉人张店嘉富建筑材料经营部负担1700.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王忠熙
审判员 池卫东
审判员 孙德启
二〇一六年十月二十一日
书记员 张文琪