江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0321民初6001号原告:祝玉明，男，1945年4月20日出生，汉族，范楼镇张庄村村干部，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙晋国，江苏金朝阳律师事务所律师。被告：丁振国，男，1976年11月11日出生，汉族，农民，住江苏省沛县。被告：吴正杰，男，1982年4月23日出生，汉族，自由职业，住江苏省沛县。被告：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市泰山路凤凰山庄商办楼C座。主要负责人：王胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙先进，江苏歌风律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星梅，该公司法律顾问。原告祝玉明诉被告丁振国、吴正杰、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称“人保徐州分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年11月4日立案受理。依法由代理审判员凌燕适用简易程序，于2017年3月2日、4月28日公开开庭进行了审理。原告祝玉明的委托诉讼代理人孙晋国，被告丁振国、吴正杰，被告人保徐州分公司的委托诉讼代理人孙先进、陈星梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祝玉明向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费41115.81元、住院伙食补助费4450元（50元/天×89天）、营养费4320元（36元/天×120天）、长期护理依赖,按照5年计算153840元【专业护工护理72天，护理费12240元；80元/天×72天=5760元；（365天×5年-89天）×80元/天=138880元】、鉴定费4535元、残疾赔偿金115637.76元（40152元/年×9年×32%）、精神损害抚慰金16000元、交通费1500元（包括从徐州到连云港做鉴定的交通及住宿费用），以上各项损失合计341398.57元；2.判令被告人保徐州分公司在其承保的责任限额内对原告的损失承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月13日11时50分，张宗香驾驶苏Ｃ×××××号中型普通货车，沿丰县X201河范线由北向南行驶至范楼镇秦王口村西十字路口处，与沿范楼镇乡道由东向西行驶至该处的被告吴正杰驾驶的苏Ａ×××××号小型轿车相撞，致祝玉明、周淑芹受伤住院治疗，两车均不同程度损坏。该事故经丰县公安局交通警察大队认定，张宗香负事故的同等责任，被告吴正杰负事故的同等责任，原告祝玉明无责任。苏Ｃ×××××号中型普通货车在被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司投保了交强险和100万商业险（不计免赔）。原告前期因治疗所产生的相关费用已由丰县人民法院处理完毕（详见（2016）苏0321民初1903号民事判决书）。现在原告的伤情已经具备进行伤残鉴定的条件，为维护原告的合法权益，故再次具状起诉，请求人民法院依法判决。被告丁振国辩称，涉案车辆投保了交强险和第三者商业责任险，原告的损失应由保险公司赔偿。被告吴正杰辩称，对事故发生的事实无异议，请求法院依法判决。被告人保徐州分公司辩称，1、对事故发生的事实无异议，对原告诉请的医疗费用，按照保险合同约定，应扣除10%的非医保用药；2、答辩人对原告伤残鉴定报告中遗留左下肢肌力5-级评定为十级伤残不予认可，因为该十级伤残与八级伤残属于同一部位，不能重复评定；3、原告主张的长期护理依赖没有依据，答辩人承保的事故车辆负事故同等责任，因此对于精神损害抚慰金答辩人愿意承担50%，超过交强险的部分应当按照责任比例分担；4、答辩人并非侵权人，鉴定费用、诉讼费用都不应由答辩人承担。综上所述，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此，本院认定事实如下：2016年2月13日11时50分许，张宗香驾驶苏Ｃ×××××号中型普通货车，沿丰县X201河范线由北向南行驶，至范楼镇秦王口村西十字路口处，与沿范楼镇乡道由东向西行驶至该处吴正杰驾驶的苏Ａ×××××号小型轿车相碰撞，致祝玉明、周淑芹受伤，住院治疗，两车均不同程度损坏。本起事故经丰县公安局交通警察大队认定，张宗香负事故的同等责任，被告吴正杰负该事故的同等责任，祝玉明、周淑芹无责任。事故发生后，原告祝玉明在徐州医学院附属医院住院治疗59天，被诊断为复合外伤、右侧额颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右侧眼睑皮肤撕脱伤，并于2016年2月13日做了开颅血肿清除术和去骨瓣减压术，住院期间花费医疗费231615.38元，其中包括被告人保徐州分公司诉前垫付的10000元和被告丁振国垫付的45000元医疗费。原告第一次向本院起诉，要求被告赔偿本次住院期间的医疗费损失，本院依法作出（2016）苏0321民初1903号民事判决书，判决被告人保徐州分公司赔偿原告医疗费65807.69元，被告吴正杰赔偿原告医疗费110807.69元。另查明：涉案车辆苏Ｃ×××××号中型普通货车的登记所有人为丁振国，该车在人保徐州分公司投保了交强险和商业险。其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业第三者责任保险限额为1000000元，并投保了不计免赔附加险。本起事故发生在保险期间内。诉前人保徐州分公司已在交强险医疗费用赔偿限额范围内向原告支付了10000元，保险公司的医疗费用赔偿限额10000元已用尽。张宗香是被告丁振国雇佣的驾驶员，其在事故发生时正在履行职务行为。涉案苏Ａ×××××号小型轿车的实际所有人为被告吴正杰，原告祝玉明在事发时为被告吴正杰驾驶的苏Ａ×××××号小型轿车的乘车人，该车并未投保车上人员险。还查明：原告于2016年4月12日至4月27日在东南大学医学院附属徐州医院住院15天，于2016年6月16日至6月25日在徐州医学院附属医院住院9天，于2016年9月9日至9月16日住院7天，共计住院30天，花费医疗费41115.81元。四次住院期间，原告家属聘请徐州康悦劳务服务有限公司护工进行护理72天，支付护理费12240元。原告第二次向本院起诉，要求被告赔偿其因此次交通事故造成伤残的损失，并向本院申请精神障碍、智能缺损、伤残等级、护理期限、营养期限的鉴定。在案件审理过程中，为明确原告祝玉明的伤残程度，本院委托连云港正达司法鉴定所对原告的精神、智力状况以及伤残等级等进行司法鉴定。2017年2月13日，连云港正达司法鉴定所出具连正达司鉴中心[2016]精鉴字第480号精神疾病鉴定意见书，认定祝玉明为轻度智能缺损伴人格改变，日常生活有关的活动能力部分受限。2017年2月14日，连云港正达司法鉴定所出具连正达司鉴中心[2016]临鉴字第2108号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人祝玉明因交通事故受伤致颅脑损伤，予以开颅治疗，目前遗留轻度智能缺损伴人格改变，日常生活有关的活动能力部分受限，该损伤构成道路交通事故八级伤残；其颅骨缺损达6㎝以上，该损伤构成道路交通事故十级伤残；目前遗留左下肢肌力5-级，该损伤构成道路交通事故十级伤残。2、被鉴定人祝玉明的护理时间为自受伤之日起120日，营养期限为自受伤之日起120日。原告为此共支出鉴定费4260元,检查费245元。再查明：原告祝玉明出生于1945年4月20日，其退休前系村大队会计，领取补贴。退休后其一直和女儿祝翠萍一起居住在徐州市鼓楼区二环北路久隆小区10号楼2单元202室，帮助女儿、女婿经营把田记把子肉小吃店。本案的争议焦点为：1、原告诉请的赔偿数额如何确定；2、各被告应如何承担责任及承担的赔偿数额。本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险限额的部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同赔偿；仍不足的部分，根据侵权责任法等法律规定确定各方的赔偿责任。一、原告诉请的赔偿数额如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，结合原告的伤情，本院认定原告因本次事故产生的损失为：1、医疗费：计41115.81元，另原告前往连云港进行司法鉴定花费检查费245元，共计41360.81元，有原告提供的医疗费发票和相关的病历予以证明，本院予以认定；2、护理费：原告主张其因伤情严重，要求被告赔偿5年的长期护理费用，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，原告因交通事故受伤，该损伤构成道路交通事故八级、十级、十级伤残，且在定残同时已对护理期限进行鉴定，护理时间为自受伤之日起120日，因此对于原告诉请5年的长期护理费用的请求，本院不予支持。原告诉请要求被告赔偿两人的护理费用，并未向法庭提交相关医嘱证明，本院不予支持。对于原告在住院72天聘请护工所支付的12240元护理费，有原告提供的护理协议和护理费收据予以证实，本院予以支持；扣除护工护理的72天，对于下余护理时间48天，原告诉请按照80元/天的标准计算，并未超过法律规定的标准，本院予以准许，故护理费为16080元【12240+（80×48）】；3、住院伙食补助费：按照每天50元的标准计算，计算89天，计4450元(50×89）；4、营养费：按照每天34元计算，计算120天，故营养费为4080元(34×120）；5、残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，原告祝玉明因交通事故致残，其法医精神病鉴定为轻度智能缺损伴人格改变，日常生活有关的活动能力受限，构成道路交通事故八级伤残；其颅骨缺损达6㎝以上，该损伤构成道路交通事故十级伤残；目前遗留左下肢肌力5-级，该损伤构成道路交通事故十级伤残，且原告一直居住在徐州市区，残疾赔偿金应按照江苏省2016年度城镇居民可支配收入40152元/年计算，故残疾赔偿金为115637.76元（40152×9×32%）；6、精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定”，原告因此次交通事故造成八级、十级、十级伤残，涉案交通事故给原告带来精神痛苦，本院根据涉案侵权行为的具体情节，同时充分考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，酌情认定精神损害抚慰金为16000元；7、鉴定费:计4260元，有原告提交的鉴定费发票予以证明，本院予以认定；8、交通费：原告要求被告赔偿交通费1500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本院根据原告住院治疗的实际情况及前往连云港鉴定、需要住宿的实际情况，认为原告诉请交通费1500元，于法并无不符，本院予以支持。以上各项损失合计为203368.57元。二、各被告应如何承担责任及承担的赔偿数额。根据丰县公安局交通警察大队出具的事故认定书，认定张宗香在此次事故中负同等责任，被告吴正杰负同等责任，原告祝玉明无责任，且张宗香与吴正杰驾驶的车辆均属于机动车辆，故张宗香和吴正杰对此次事故所造成的损失分别承担50%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，张宗香受雇于被告丁振国，其在雇佣活动中造成他人损害，被告丁振国作为雇主应对其雇员张宗香因职务行为造成的损失承担赔偿责任。综上，原告以上损失中的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计149217.76元，由被告人保徐州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额中赔偿原告110000元，在商业险范围内赔偿原告19608.9元【（149217.76-110000）×50%】，由被告吴正杰赔偿给原告19608.9元【（149217.76-110000）×50%】；原告以上损失中的医疗费、营养费、住院伙食补助费共计49890.81元，由被告徐州人保分公司在在商业险范围内赔偿原告24945.4元（49890.81×50%），由被告吴正杰赔偿给原告24945.4元（49890.81×50%）。被告人保徐州分公司辩称，其承担商业第三者责任险保险赔偿应扣除10%的非医保用药。对其辩解，本院认为，关于在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业第三者责任保险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业第三者责任保险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，本院依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由于被告人保徐州分公司庭审期间并未提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故本院依法认定上述条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业第三者责任保险责任限额范围内赔付。故，对被告人保徐州分公司不承担商业第三者责任险保险限额范围内非医保用药部分赔偿的辩解，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司徐州分公司于本判决发生法律效力十日内赔偿原告祝玉明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计154554.3元；二、被告吴正杰于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告祝玉明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费合计44554.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1035元（已减半收取）、鉴定费4260元，合计5295元（原告已预交），由被告中国人民财产保险股份有限公司徐州分公司负担5000元，由被告吴正杰负担295元（被告负担的案件受理费随案款一并支付给原告祝玉明）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。代理审判员  凌燕二〇一七年五月九日书 记 员  岳靓