安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00013号
上诉人（原审被告）：上海红双喜股份有限公司。
法定代表人：黄勇武，该公司董事长。
委托代理人：陈荣，上海天铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余乔，男，1998年9月25日出生，汉族，铜陵市第五中学学生，住安徽省铜陵市狮子山区。
法定代理人：余国兵，系余乔父亲。
委托代理人：吴何军，铜陵市法律援助中心律师。
委托代理人：王欣然，铜陵市法律援助中心律师。
原审被告：上海红冠体育用品有限责任公司。
法定代表人：张青海，该公司总经理。
委托代理人：刘斌福，该公司员工。
原审被告：铜陵市第五中学。
法定代表人：沐杨，该校校长。
委托代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。
原审被告：陈志，男，1998年8月3日出生，汉族，铜陵市第五中学学生，住安徽省铜陵市狮子山区。
法定代理人：陈双来，系陈志父亲。
原审被告：合肥久久工贸有限责任公司。
法定代表人：强俊，该公司董事长。
委托代理人：姜东，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人余乔，原审被告上海红冠体育用品有限公司（以下简称红冠公司）、铜陵市第五中学（以下简称第五中学）、陈志、合肥久久工贸有限责任公司（以下简称久久公司）产品责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院于2014年9月4日作出的（2013）狮民一初字第00204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日、2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人红双喜公司的委托代理人陈荣，被上诉人余乔的法定代理人余国兵及委托代理人吴何军、王欣然，原审被告红冠公司的委托代理人刘斌福，第五中学的委托代理人查锐、陆珂，陈志的法定代理人陈双来，久久公司的委托代理人姜东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，余乔系第五中学学生。2012年1月6日，余乔上体育课时，体育教师安排余乔和陈志一组打羽毛球，其间，陈志手中的羽毛球球拍与球柄分离，球拍端的尖柄刺中余乔头部，致余乔颅脑开放性创伤。余乔受伤后，入铜陵市人民医院住院治疗，当日，转入安徽省立医院住院治疗180天，2012年7月13日，又入北京博爱医院住院治疗62天，2013年1月27日，入铜陵市人民医院住院治疗39天，2013年7月5日，又入铜陵市第二人民医院住院治疗54天，共花费医疗费210615.68元。2012年12月12日，余乔伤情经安徽铜都司法鉴定所鉴定，伤残等级为三级。2013年5月21日，经安徽铜都司法鉴定所鉴定，余乔的后期护理依赖程度为部分护理依赖。2013年6月4日，第五中学向本院申请对余乔伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，2013年9月2日，第五中学撤回对余乔护理依赖程度重新鉴定的申请。2013年9月30日，安徽求实司法鉴定中心鉴定余乔伤残等级为四级。2013年11月29日，经苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定，本案涉案至余乔受伤的羽毛球球拍的拍杆与拍柄未完全粘合，不符合相关标准规定的质量要求。
另查明，余乔治疗期间第五中学已支付余乔医疗费175140.19元并借款给余乔113790.71元，该借款中35475.49元，余乔用于支付医疗费，该医疗费包含余乔诉讼请求要求赔偿的部分医疗费1442.80元。其余78315.22元用于支付治疗中其他费用。涉案伤人的羽毛球球拍系铜陵市教育局采用招标采购的形式，于2010年12月从久久公司购买，该羽毛球球拍品牌名为红双喜208型铁合金羽毛球拍，由红双喜公司生产，红冠公司销售给久久公司。红冠公司为红双喜公司下属单位，负责红双喜体育用品系列产品的推广和销售工作。
一审法院认为，我国《产品质量法》、《侵权责任法》明确规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，红双喜公司生产的红双喜208型铁合金羽毛球球拍存在产品缺陷，同时与余乔的损害结果具有因果关系，红双喜公司作为产品的生产者应当承担民事赔偿责任。久久公司和红冠公司作为销售者对产品缺陷没有过错，故对因产品缺陷造成的损害后果不承担责任。该事故中，陈志无过错，依法不承担责任。余乔作为限制民事行为能力人，在第五中学学习期间受到人身损害，第五中学未尽到教育、管理职责，应当承担相应责任，承担责任的比例为10%。因苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定所是在江苏省司法厅注册，具有微量物证鉴定（包含产品质量鉴定）鉴定资质，且一审法院鉴定部门选择鉴定机构时，红双喜公司对苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定所的鉴定资质并未提出异议，故对红双喜公司认为苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定所没有鉴定资质，其出具的司法鉴定检验报告书无效的辩解意见，不予采信；对红双喜公司否定余乔所受到的损害结果与其使用球拍行为之间的因果关系的辩解意见，无事实和法律依据，不予采信。对第五中学要求本案中一并处理为余乔垫付的医疗费和借款的意见，因属不同的法律关系，可另案起诉处理。
赔偿范围：余乔要求赔偿医疗费1442.80元，余乔提供的医疗费票据金额予以证实，予以支持，但该费用已包含在第五中学借款给余乔支付的医疗费数额中，故应在医疗费总额中一并处理。余乔要求赔偿营养费8040元和住院伙食补助费9900元的诉讼请求，结合本地审判实践，符合法律规定，予以支持。对于余乔要求赔偿住院期间护理费91055元，余乔未提供医疗机构证明证实实际护理人数，本院根据余乔的伤情，结合本地审判实践，确定余乔的护理人数为1人，参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资，每日每人98.50元，护理期限为住院天数335天，故认定余乔住院期间护理费为32997.50元（98.50元／天×335天×1人=32997.50元）。由于余乔伤情较重，根据余乔的鉴定结论（部分护理依赖），结合余乔的年龄、健康状况等因素确定余乔的护理期限为20年，护理人数为1人，因此，对余乔要求赔偿定残后护理费2308625元的诉讼请求，予以部分支持，即98.50元／天×365天×20年×1人×50%=359525元。因余乔伤残等级被重新鉴定为四级，因此，认定余乔残疾赔偿金为23114元×20年×70%=323596元，故余乔要求赔偿残疾赔偿金369824元的诉讼请求，本院予以部分支持。余乔要求赔偿购买康复器械的费用4350元的诉讼请求，因余乔提供的票据金额为2985元，本院认为该费用确已实际发生，且系治疗过程中的合理费用，故对该诉讼请求予以部分支持。余乔要求赔偿交通费6573元的诉讼请求，根据法律规定以及本地审判实践，认定交通费为5727元（10元／天×335天＋2377元＝5727元）。余乔的意外受伤，给余乔造成了较大的精神损害，应予以抚慰，根据余乔的伤残等级结合本地审判实践，余乔诉请的精神损害抚慰金数额80000元过高，予以部分支持，支持的数额为42000元。余乔要求赔偿鉴定费2000元，因余乔伤残等级经重新鉴定发生变更，故余乔鉴定费用由余乔自行负担1000元。余乔要求赔偿91000元杂费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，余乔经济损失：医疗费210615.68元（含第五中学垫付的医疗费175140.19元、余乔用第五中学借款支付的医疗费35475.49元）、住院伙食补助费9900元、康复器械的费用2985元、营养费8040元、交通费5727元、残疾赔偿金323596元、鉴定费1000元、护理费32997.50元、定残后护理费359525元、精神损害抚慰金42000元，合计996385.68元。上述损失中，红双喜公司赔偿90%，即赔偿余乔经济损失876747.11元，第五中学赔偿10%，即赔偿余乔经济损失99638.57元。因第五中学已实际支付余乔赔偿款171541.19元，故对余乔要求第五中学赔偿的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项之规定，判决：一、被告上海红双喜股份有限公司赔偿原告余乔医疗费、住院伙食补助费、康复器械的费用、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、护理费、定残后护理费、精神损害抚慰金等经济损失876747.11元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告余乔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30591元，原告余乔负担18130元，被告上海红双喜股份有限公司负担12461元。鉴定人出庭费用1990元，由被告上海红双喜股份有限公司负担。
红双喜公司上诉称：一审法院违反司法管辖程序，本案一审应当由铜陵市中级人民法院管辖，铜陵市狮子山区法院无管辖权。一审法院违反委托鉴定程序，苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称苏州华碧）无体育用品鉴定资质，一审法院蓄意误导红双喜公司选择苏州华碧作为本案的鉴定机构。一审法院委托苏州华碧鉴定本案涉案羽毛球拍，违反了鉴定程序，苏州华碧作出的鉴定意见书不能作为本案定案依据。红双喜公司在一审中曾申请一审法院对涉案羽毛球拍进行证据保全，但一审法院未进行保全，涉案羽毛球拍的真实性无法认定。苏州华碧的鉴定意见书对羽毛球拍质量标准条款理解错误，一审法院据此认定涉案羽毛球拍不符合相关标准规定的质量要求属事实认定错误。本案立案时的案由为“健康权纠纷”，一审法院在审理过程中将案由变更为“产品责任纠纷”，减轻了铜陵市第五中学的责任，有违法院审理的中立性原则和公正原则，属适用法律错误。余乔不是购买涉案羽毛球拍的消费者，红双喜公司不应承担产品生产者的责任。第五中学追加红双喜公司为被告是转嫁责任的恶意诉讼，不应支持，且本案已超过诉讼时效。请求二审法院撤销一审判决，驳回对红双喜公司的全部诉讼请求。
余乔辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由与事实不符，是对相关法律的曲解，请求二审法院依法予以驳回。
红冠公司辩称：同意红双喜公司的上诉请求及理由。
第五中学辩称：铜陵市狮子山区法院对本案一审管辖权问题已经做出裁定，上诉人并未提起上诉，表明其已接受一审法院的管辖。一审法院委托鉴定程序合法，各项鉴定事务都是在法庭主持下依法进行的，不存在上诉状所称的一审法院蓄意误导问题。苏州华碧具有鉴定资质，一审法院对涉案产品的认定和提交鉴定并无不当。一审法院依据苏州华碧作出的鉴定意见书认定涉案羽毛球拍不符合质量标准正确。在案件审理过程中，法院有权依据查明的事实和证据重新确定案由。余乔是涉案羽毛球拍的受害人，其是否购买了涉案羽毛球拍不影响生产者责任。一审法院认定事实清楚，第五中学没有恶意诉讼。余乔受伤事件是2012年1月6日，本案没有超过诉讼时效。
陈志辩称：请求维持原判。
久久公司辩称：同意余乔的观点，请求驳回上诉，维持原判。
红双喜公司在二审中提交如下证据：1、2013年9月2日铜陵市狮子山区人民法院的谈话笔录一份，拟证明一审法院在选择鉴定机构的过程中程序违法；2、《现场勘验通知书》复印件一份，拟证明一审法院未按苏州华碧的要求通知红双喜公司到现场确认、监督送检物品；3、中国合格评定国家认可委员会颁发的认可证书附件，拟证明苏州华碧相关的鉴定资质只能对油漆、油墨、涂料进行定性分析，无羽毛球拍鉴定资质；4、国家体育用品质量监督检测中心计量认证证书及附表等，拟证明专业机构的监督和检验应当有明确具体的产品范围和目录；5、国家轻工业文体用品质量监督检测中心计量认证证书及附表等，拟证明专业机构的监督和检验应当有明确具体的产品范围；6、羽毛球拍使用及质保说明书，拟证明羽毛球拍的保证期为购买日起90天以内。并提交重新鉴定申请一份，要求对涉案羽毛球拍是否符合相关的质量标准进行重新鉴定。
第五中学对上述证据的质证意见为：证据1的真实性、合法性无异议，但不能说明狮子山区法院的鉴定程序违法；证据2的来源合法性有异议，应当出示原件；证据3的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，不能证明一审鉴定程序违反规定；证据4、5、6与本案无关联性。
余乔对上述证据的质证意见为：同意第五中学意见。证据3、4、5是商业鉴定资质，不是司法鉴定资质，证据6与本案无关。
陈志对上述证据的质证意见为：请求法院依法认定。
久久公司质证意见为：法院已经明确通知上诉人不予重新鉴定，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
红冠公司对上述证据的质证意见为：同意红双喜公司意见。
本院对上述证据的认证意见为：证据1表明一审法院已经就鉴定机构的选择问题征求过各方当事人的意见，2013年9月10日，上海红双喜体育用品销售有限公司、上海红双喜股份有限公司共同致铜陵市狮子山区人民法院的《关于选择司法鉴定机构的意见》中提到“现因羽毛球产品鉴定问题，贵院提出在国家轻工业问题用品质量监督检测中心和苏州华碧（具体名称不详）二家中进行选择。对此，红双喜公司表示同意，具体由贵院决定和操作”。2013年9月11日，狮子山区法院经抽签选择苏州华碧司法鉴定所。可见一审法院对鉴定机构的选择符合相关规定，红双喜公司称一审法院既未通知也未抽签与事实不符，本院不予支持；证据2和证据3均为复印件，红双喜公司称系该公司在与江苏省司法厅行政诉讼一案中由江苏省司法厅提交，即该二份证据本应通过庭审质证确认其真实性，红双喜公司未能证明该二份证据的真实性，本院不予采纳；证据4和证据5为其他机构的鉴定资质证据，即使其他机构具备体育用品鉴定资质，亦不能否定苏州华碧的鉴定资质，故该二份证据与本案不具备关联性，本院不予采纳；证据6为复印件，且出具单位不是红双喜公司，真实性、关联性无法确认，本院不予采纳。
红双喜公司提交的其他证据与一审相同，余乔、红冠公司、第五中学、陈志、久久公司的质证意见同一审，本院认证意见同一审。
余乔、红冠公司、第五中学、陈志、久久公司提交的证据同一审，其他当事人的质证意见同一审，本院认证意见同一审。
本院确认一审法院查明的事实。
另查明，红双喜公司在本案一审中未提出诉讼时效抗辩。
本院认为，关于本案焦点问题共五个，现评判如下：
一、铜陵市狮子山区人民法院对本案有无管辖权问题。铜陵市狮子山区人民法院于2013年7月25日作出的（2013）狮民立初字第00010号民事裁定书确定了铜陵市狮子山区人民法院对本案有管辖权，该份民事裁定书作出后，各方当事人均未在法定期间提出上诉，现该份民事裁定书已发生法律效力，红双喜公司提出铜陵市狮子山区人民法院对本案无管辖权的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。
苏州华碧作出的鉴定检验报告书能否作为本案的定案依据。
关于苏州华碧的鉴定资质问题。苏州华碧依法取得了《司法鉴定许可证》，鉴定业务范围为“微量物证鉴定（包含产品质量鉴定）”，其资质认定计量证书附表中载明具备粘合剂成分检测能力。在本案鉴定过程中，苏州华碧通过检测涉案羽毛球拍拍杆与拍柄之间是否有粘合剂及是否完全粘合来认定羽毛球拍是否符合相关的质量标准，未超出其鉴定业务范围，红双喜公司认为苏州华碧不具备本案所需的鉴定资质的诉讼主张无事实依据，本院不予支持。
一审法院委托鉴定程序是否合法。2013年7月11日和2013年9月2日，铜陵市狮子山区人民法院组织各方当事人对鉴定所需材料进行了举证、质证，并就鉴定机构的选择问题征求了各方当事人意见，2013年9月11日通过抽签选定鉴定机构，委托鉴定程序合法。红双喜公司认为一审法院委托鉴定程序违法的诉讼主张，无事实依据，本院不予支持。
苏州华碧对QB／T2770-2006《羽毛球拍》中“结合部分”理解是否正确。全国文体用品标准化中心2014年1月8日对上海红双喜股份有限公司《来函回复》中载明：“结合部分”应理解为拍杆外壁与拍柄或者拍杆外壁与连接喉的接触部分。苏州华碧2014年4月21日致铜陵市狮子山区人民法院函中指出：在鉴定过程中，发现在拍杆的延伸方向不存在未和拍柄结合的空间，也不是指拍杆的中空部分，即未黏合的区域出现在拍杆外壁和拍柄的结合部分。故苏州华碧对“结合部分”的理解无误，其作出的鉴定检验报告书正确。
综上，苏州华碧具备本案所需的鉴定资质，一审法院委托鉴定程序合法，苏州华碧作出的鉴定检验报告书正确，红双喜公司要求重新鉴定的请求不成立，本院不予重新鉴定。
关于涉案羽毛球拍真实性问题。
涉案羽毛球拍及鉴定对比羽毛球拍已经由铜陵市狮子山区人民法院于2013年7月11日和2013年9月2日组织各方当事人进行质证，红双喜公司称“直至正式开庭审理时，一审法院也始终没有拿出涉案球拍当庭进行举证和质证”，无事实依据，本院不予支持。伤害事故发生后，涉案羽毛球拍保存于第五中学，不存在可能灭失或以后难以取得的情形，红双喜公司申请证据保全不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条之情形，铜陵市狮子山区人民法院不予保全并无不当。
本案的伤害事故发生后，涉案羽毛球拍保存于第五中学，鉴定前经过各方当事人举证质证，红双喜公司也未提出相反证据证明该球拍不是涉案羽毛球拍，一审法院认定涉案羽毛球拍的真实性并无不当。
一审法院适用法律是否正确
案由是人民法院对当事人诉争的法律关系的概括，当事人主张法律关系与人民法院根据案件事实认定的法律关系不一致时，人民法院可以变更案由。本案一审中，铜陵市狮子山区人民法院根据案件事实认定本案的案由为产品责任纠纷并作出了变更，且重新指定了举证期限，并无不当。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。该条文并未规定产品责任纠纷案件诉讼主体必须为产品的购买者，红双喜公司认为余乔不是购买红双喜产品的消费者，不符合产品责任纠纷案的主体资格的诉讼主张，无法律依据，本院不予支持。
红双喜公司作为涉案羽毛球拍的生产者，因其生产的涉案羽毛球拍不符合国家质量标准，存在危及他人人身、财产安全的不合理的危险，并给余乔造成损害，红双喜公司应承担损害赔偿责任。久久公司和红冠公司作为销售者对产品缺陷无过错，不应承担赔偿责任。余乔作为限制民事行为能力人，在第五中学学习期间受到人身损害，第五中学未尽到教育、管理职责，应承担相应的赔偿责任。据此，一审法院认定红双喜公司和第五中学对余乔的损失分别承担90%和10%，并无不当。红双喜公司称该公司对余乔的损害后果无过错，不应承担赔偿责任的诉讼主张无事实和法律依据，本院不予支持。
本案是否超过了诉讼时效。
因红双喜公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，本院对其在二审中提出的诉讼时效抗辩主张不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，红双喜公司的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12461元，由上诉人上海红双喜股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 玉 龙
代理审判员 戴 瑞 亭
代理审判员 郎 继 栋
二〇一五年三月十日
书 记 员 罗颖（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。