黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民终字第182号
上诉人（原审被告）张传军。
委托代理人张洪霞（系张传军妻子），女，1968年4月30日出生，汉族，黑龙江省鸭绿河农场学校校医。
委托代理人张贵宏，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王志。
被上诉人（原审原告）杨士臣。
原审第三人王守华。
上诉人张传军因与被上诉人王志、杨士臣、原审第三人王守华建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2014）建民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人张传军及其委托代理人张洪霞、张贵宏，被上诉人王志、杨士臣到庭参加诉讼，原审第三人王守华经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审原告王志、杨士臣诉称：2013年5月，原告王志在王守华承建的被告张传军综合楼工程给王守华担任项目经理，王守华与张传军签订的施工合同及施工图纸中均无地下室项目。2013年6月，张传军临时决定建设三个地下室，因王守华认为张传军给的价格低无法施工，后经原告、张传军、王守华共同协商，三个地下室由王志包工包料负责施工，杨士臣负责地下室防水施工，每个地下室由张传军按照41,000.00元付款。原告按照约定建设了三个地下室，后张传军与王守华因施工发生纠纷，张传军综合楼整体停工，原告建设的三个地下室基本完工（还差一遍防水）。由于王守华已就其施工的工程（不包括地下室）与张传军结算完毕，但原告施工的地下室被告至今没有结算付款，请求判令被告给付三个地下室的工程款123,000.00元。
原审被告张传军辩称：1.答辩人与王守华达成鸭绿河张传军综合楼施工协议，在施工过程中，因王守华无力继续施工且工程工期延误，2013年9月7日，答辩人与王守华经过协商，就施工的综合楼未完工程的工程款结算事宜达成协议，双方明确未完工程价值1,200,000.00元，包括所有工程，也包括原告所述的三个地下室。三个地下室在2013年5月已施工，没有全部施工完毕。答辩人与王守华签订协议时，地下室已经存在，双方不可能遗漏。王守华出具证词证明结算款不包括三个地下室，与事实不符，因该事实与王守华有关系，王守华为了逃避付款义务，出具虚假证言，不应采信；2.答辩人与王志之间没有承包法律关系，也没有雇佣的法律关系。王志受雇于王守华，其施工的地下室，应向王守华主张权利。答辩人与王守华签订的协议书约定施工过程中，王守华雇佣人员的相关费用由王守华承担。综上，王志起诉主体错误，应当起诉王守华，答辩人没有给付王志工程款的义务，应当驳回王志的诉讼请求。
第三人王守华未到庭，也未提出答辩意见。
原审判决认定：2013年5月1日，王守华、包青和与张传军签订了鸭绿河农场综合楼建筑工程承包合同，约定：建筑面积1905.5平方米，施工总造价2,953,525.00元，楼层二层，砖混结构楼房（合同中没有地下室项目）。2013年5月3日，工程开始动工，在一楼的基础施工中，申慧海和王守华问张传军是否建几个地下室，不然回填土浪费了。张传军同意并让王志（王守华项目经理）作预算，经过几番协商，最后定价每个地下室40,200.00元，3个地下室共计120,600.00元。王守华认为价格低不做，让王志另行找人施工，并同意王志可以使用其材料和电费，防水材料由王志自行购买，每个地下室加800.00元给王守华，计41,000.00元一个地下室。王守华、王志、张传军达成口头协议后，由王志找到合伙人杨士臣负责地下室防水材料及人员施工。工程施工中，王守华与张传军发生纠纷，当时地下室建设已基本完工，3个地下室仅差一遍防水没有做，防水人工费每个地下室900.00元，共计2,700.00元。2013年9月7日，王守华与张传军达成结算协议，对先期工程作价1,200,000.00元（包括张传军已向王守华支付工程价款600,000.00元、工人工资141,945.00元、电费6,155.69元、剩余工程价款451,899.31元，合计1,200,000.00元），并解除建设工程承包合同。后原告先后两次到鸭绿河农场向被告索要地下室工程款未果。
原审判决认为：王志虽未与张传军签订书面建设工程承包合同，但王志确已为张传军承建三个地下室，形成了建设工程承包关系。王志为张传军建造三个地下室，张传军应按口头约定支付给王志工程款。王志虽为王守华的项目经理，负责作预算、管理工程建设，但增建地下室项目是王守华因价格低不做，由王志与张传军口头协商，并由王志单独购买防水材料及雇工承建的，并且有王志与王守华通话录音相佐证，并非王守华建造。关于张传军主张地下室款项包括在结算款1,200,000.00元内的问题，因张传军与王守华之间的协议未载明结算地下室的款项，张传军也未提供其他证据佐证地下室工程款已经给付，其辩解意见不予支持。张传军应当给付王志地下室工程款。对于王志请求张传军支付三个地下室工程款123,000.00元，因王志与张传军协商每个地下室40,200.00元，故实际地下室工程款为120,600.00元，由于王志差一遍防水没有做，扣除每个地下室防水人工费900.00元，实际地下室工程款为117,900.00元，对于超出部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张传军给付原告王志、杨士臣工程款117,900.00元，于本判决生效之日起15日内履行；二、第三人王守华不承担给付责任；三、驳回原告王志、杨士臣的其他诉讼请求。案件受理费2,760.00元，由原告王志、杨士臣负担102.00元，被告张传军负担2,658.00元。
张传军上诉称：一、一审法院遗漏被告主体，王守华应当是本案的第一被告，而非第三人。张传军与王守华之间存在建设工程承包合同关系，王志是王守华的现场项目经理。张传军与王志之间既无承包关系、也无雇佣关系。二、张传军已经全额支付工程款，不存在拖欠工程款的事实。王守华因拖欠农民工工资，导致农民工上访，因王守华无力继续施工，工程工期一再延误，双方发生争议导致工程停工。2013年8月1日，王守华起诉张传军，索要工程款，其在起诉状中明确自认，应张传军的要求增加工程量新建了三个地下室。在该诉状中，并未提及三个地下室系王志施工。另外根据王守华施工的情况，如果不包括三个地下室，王守华索要的工程款不能达到100余万元。2013年9月7日，在司法部门主持下，张传军与王守华就未完工程达成协议，明确未完工程款为1,200,000.00元，其中包括三个地下室。协议签订后，张传军已经将协议款项全部结清，双方再无债务纠纷，王守华也撤出了张传军综合楼工地；三、一审法院偏袒被上诉人，判决错误，应予纠正。王志提供的与王守华通话录音，因王守华是本案当事人，原审对该份存在利害关系的证据予以采信，明显偏袒被上诉人。综上，张传军认为已经全额支付工程款，不存在拖欠工程款的情形，不应承担责任。原审认定事实、适用法律错误，程序违法，应予撤销。请求，1.撤销一审判决；2.改判张传军不承担给付王志、杨士臣工程款117,900.00元；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费、误工费及精神补偿费用。
王志、杨士臣答辩称：一、张传军与王守华之间的建设承包合同中没有地下室工程，结算协议中也没有地下室工程。张传军没有证据能够证明给付王守华工程款中包括地下室工程。地下室工程是工程预算外新增加的项目。二、张传军不予支付答辩人工程款，与事实不符。答辩人独立承建张传军地下室工程，包工包料，与王守华的工程没有关系。答辩人对于地下室工程口头与张传军达成协议，张传军在一审中已经认可地下室为答辩人所建。答辩人认为张传军与王守华结算时并未包括地下室工程款，如果包括，应当在协议书中特别说明。另外张传军与王守华结算时并未通知答辩人到场，其行为就是为了赖账。请求维持一审判决。
二审期间，张传军申请证人靳某出庭作证，欲证明张传军与王守华结算时确定的1,200,000.00元工程款，已经将地下室的工程款包含在内。证人靳某陈述主要内容为：证人为律师，2013年8月接到鸭绿河农场司法局朋友的电话，让证人帮助处理一个案件，如果可以，就代理该案件。证人与张传军、张洪霞见面后，通过查看相关材料，决定代理该案件，并与该案件主审法官联系，在主审法官建议下，双方为了节省诉讼、评估费用同意调解，经过调解双方达成一致意见，并于2013年9月7日签订了协议书，该协议书中的工程款包含地下室工程款。张传军对于靳某的证言没有异议。王志、杨士臣认为证人所述与事实不符，协议书中表述了建筑用的卡扣等小物件，但是没有地下室的表述，所以没有包括地下室工程款。
对于张传军提供的靳某的证言，因靳某符合证人条件，出庭作证，与当事人无利害关系，故对靳某的证言予以采信。
本院经审理查明：2013年5月1日，王守华、包青和与张传军签订了鸭绿河农场综合楼建筑工程承包合同，约定：建筑面积1905.5平方米，施工总造价2,953,525.00元，楼层二层，砖混结构楼房。2013年5月3日，工程开始动工，在基础施工中，申慧海和王守华问张传军是否建几个地下室，不然回填土浪费了。张传军同意并让王志作预算，王志作完地下室的预算为40,200.00元，后来王守华与张传军商定建造地下室价格为41,200.00元。王守华让王志另行找人施工，并同意王志可以使用其材料和电费，防水材料由王志自行购买，每个地下室加800.00元给王守华，计41,000.00元一个地下室。地下室由王志找到合伙人杨士臣负责防水材料及人员施工。工程施工中，王守华与张传军发生纠纷，王守华向当地法院提交起诉状，请求判令张传军给付工程款1,172,115.00元。经法院调解，2013年9月7日，王守华与张传军签订协议书，对张传军综合楼（未完工程）作价1,200,000.00元（包括张传军已向王守华支付工程价款600,000.00元、工人工资141,945.00元、电费6,155.69元、剩余工程价款451,899.31元），并约定双方在此之前签订的所有合同作废。发生纠纷时，地下室建设已基本完工，3个地下室仅差一遍防水没有做，防水人工费为每个地下室900.00元，共计2,700.00元，地下室实际工程款为117,900.00元。王志为王守华施工项目经理，王守华给付王志工资为一个月18,000.00元。
本院认为：王志、杨士臣为张传军综合楼地下室的实际施工人，其与王守华存在建设工程施工合同关系。张传军为发包人，其应当在欠付工程价款内对王志、杨士臣承担责任。因张传军与王守华已经对未完工程进行结算，其中包括地下室款项，并支付了工程款，故王守华应当承担给付王志、杨士臣地下室工程款117,900.00元的给付义务。原审认定王志与张传军之间为建设工程承包关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省建三江农垦法院（2014）建民初字第29号民事判决；
二、原审第三人王守华给付被上诉人王志、杨士臣地下室工程款117,900.00元，于本判决生效之日起十五日履行完毕；
三、驳回被上诉人王志、杨士臣的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费共计6,060.00元，由原审第三人王守华负担5,454.00元，被上诉人王志、杨士臣负担606.00元。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 鲁 民
二〇一五年三月二十三日
书记员 慕 琳