济南市长清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第1049号
原告陈新军，男，生于1970年2月22日，汉族，居民，住山东省宁阳县。
委托代理人周国河，男，生于1961年1月21日，汉族，宁阳金阳法律服务所法律工作者，住山东省宁阳县。
被告柳平付，男，生于1974年8月4日，汉族，居民，住山东省宁阳县。
被告济南中建信和置业有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人鲁检毅，该公司总经理。
被告中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人周勇，该公司董事长。
委托代理人李德刚，男，生于1978年1月12日，汉族，中国建筑第五工程局有限公司职员，现住山东省济南市市中区。
被告山东万帮建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市历下区。
法定代表人丁新征，该公司经理。
四被告共同委托代理人王丙军，山东天齐律师事务所律师。
原告陈新军与被告柳平付、济南中建信和置业有限公司（以下简称中建信和公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）侵权责任纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依据被告中建五局申请依法追加山东万帮建筑劳务有限公司（以下简称万帮劳务公司）为本案被告，并组成合议庭，分别于2015年6月3日和11月20日公开开庭进行了审理。原告陈新军及其委托代理人周国河，被告柳平付及其与被告中建信和公司、中建五局、万帮劳务公司的共同委托代理人王丙军，被告中建五局的委托代理人李德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈新军诉称，原告陈新军经人介绍跟随被告柳平付在被告中建五局承包的由被告中建信和公司开发建设的济南市长清区长清湖小区B-2地块从事建筑劳务。2014年7月19日11时30分许，原告在该工地46号楼二楼施工时，在相邻支架板上移动过程中，由于落脚未稳，且支架板不牢固，导致支架板滑落，原告亦摔至地面。当即，原告由在场工友送至济南市长清区人民医院就诊，被诊断为右跟骨粉碎性骨折。经门诊治疗后，原告即被送回工地宿舍。次日，被告柳平付在明知原告伤情的情况下，不仅未予治疗，反而将原告送回宁阳老家。此后，原告自行在老家进行治疗。原告虽多次与被告柳平付联系，但被告柳平付均以言语搪塞。经鉴定，原告右跟骨粉碎性骨折后遗症构成X级伤残；误工期间至评残之日止。因涉案工程系由被告中建信和公司、中建五局开发和承建，被告柳平付与原告存在雇佣关系，故均应承担赔偿责任。原告无奈诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿医疗费2061.5元、残疾赔偿金56528元、误工费25261.44元、营养费1000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金5000元，共计91850.94元；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告柳平付辩称，被告柳平付从被告万帮劳务公司处承揽了长清湖小区B-2地块部分高层建筑内墙填充砌筑工程后，雇佣原告陈新军提供建筑劳务，并向原告讲明了施工要求和操作规范。原告在施工过程中，未按规定穿防滑鞋，致使从一米多高的马镫上滑落，造成脚部受伤。经济南市长清区人民医院诊治后，原告伤情并无大碍，仅需静养。在征得原告同意后，被告柳平付将原告送回宁阳老家。此后，被告柳平付多次探望原告并支付补偿金3000元。当时，原告已可正常行走。现原告伤情被评定为十级伤残，不排除二次受伤的可能。此外，原告未按操作规范施工，其对自身损害的发生存有一定过错，被告柳平付愿在合理范围予以补偿。
被告中建信和公司辩称，被告中建信和公司作为长清湖小区B-2地块工程项目的建设方，经公开招投标活动，将该工程发包给被告中建五局，双方签订有建设工程施工合同，且在建设行政管理部门进行备案。在涉案工程发包过程中，被告中建信和公司不存在违法发包的情形。因此，原告的受伤与被告中建信和公司无关，原告要求被告中建信和公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。
被告中建五局辩称，被告中建五局在承包涉案工程后，将部分工程分包给被告万帮劳务公司，双方亦签订有劳务分包合同，且在建设行政管理部门进行备案。被告万帮劳务公司作为具备一级劳务承包资质的法人单位，符合法律规定的从事劳务分包活动的资质要求，且具备独立用工主体资格和承担民事责任的能力。如原告确系在被告万帮劳务公司分包的工程范围内受伤，应由被告万帮劳务公司承担赔偿责任，原告要求被告中建五局承担赔偿责任，于法无据。
被告万帮劳务公司辩称，原告陈新军与被告万帮劳务公司之间并不存在雇佣关系。被告万帮劳务公司曾将长清湖小区B-2地块47号楼1-3层内部墙体砌筑工程以小包干的方式交由被告柳平付施工，在被告万帮劳务公司承揽的46号楼从未发生工伤事故。现行法律并未规定承揽室内墙体砌筑作业需相应资质，故被告万帮劳务公司的分包行为亦不违反法律规定。原告的受伤与被告万帮劳务公司无关，不应由被告被告万帮劳务公司承担赔偿责任。
经审理本院认定，原告陈新军受被告柳平付雇佣至济南市长清区长清湖小区B-2地块工程项目提供建筑劳务。2014年7月19日，原告陈新军在室内从事墙体砌筑作业时从支架板上摔至地面，造成脚部受伤。当即，原告被送至济南市长清区人民医院就诊，经拍X光片检查发现：右跟骨骨皮质连续性中断，断端对位欠佳，余骨质未见明显骨折征象，跟距及骰关节间隙正常；初步诊断意见为：右跟骨粉碎性骨折。根据相应门诊病历显示，因不同意入院治疗，原告遂被送回工地宿舍。次日，被告柳平付将原告送回宁阳老家。2014年8月21日，原告至宁阳县中医院就诊，被诊断为右跟骨骨折月余复查，骨折经治疗1月后见：组成骨骨质密度疏松，骨折断端对位良好，骨折线清晰，边缘变钝，跟距关节面尚光滑，足弓显示可；余未见明显异常，建议休息治疗。当天，原告支出放射费60元。2015年3月30日，原告自行委托济宁市中医院司法鉴定所对其伤残程度和误工时间进行了鉴定。2015年4月3日，该司法鉴定所作出（2015）法临鉴字第170号鉴定意见书，认为：原告跟骨粉碎性骨折后遗症（一足足弓破坏1／3以上）构成X级伤残；误工时间至评残之日止。为此，原告支出鉴定费2000元。此后，原告因伤所致损失一直未能得到赔偿。现原告为要求被告柳平付、中建信和公司、中建五局承担相应赔偿责任诉至本院。在被告万帮劳务公司参加诉讼后，原告明确表示要求四被告承担连带赔偿责任。
庭审中，被告柳平付申请的证人周振连出庭作证，拟证明原告陈新军摔伤的过程。
证人周振连系被告柳平付雇佣的带班管理人员，其主要证明：原告陈新军受伤时，其正好在同一楼层。在听到原告的叫喊声后，其赶至现场，并联系被告万帮劳务公司的现场管理员李峰一同将原告送至济南市长清区人民医院就诊。经医院检查后，原告的伤情被诊断为骨折。此后，其与原告一起回至工地宿舍。在该院的检查费和医药费系由其代付。
诉讼中，原告陈新军为证明其医疗费支出情况，分别提供了由宁阳县伏山镇卫生院下属卫生所于2014年8月20日和9月30日出具的乡村卫生所内部结算单据，载明医药费为582.5元和779元；由宁阳县石集煤矿医院于2014年8月21日和9月7日出具的门诊医药费专用收款票据，载明医药费为220元和420元。
被告柳平付对原告陈新军自行委托济宁市中医院司法鉴定所作出的鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书依据的宁阳县中医院作出的CR影像诊断报告书中记载的检查部位前后不一，且该报告书中载明“足弓显示可，余未见明显异常”，故该鉴定结论依据不足，并申请进行重新鉴定。因原告自认其在该次鉴定过程中未对受伤部位进行拍片复查，且无医学资料表明原告一足足弓破坏达1／3以上，故被告柳平付申请进行重新鉴定，符合法律规定，本院予以准许。此后，本院依法委托山东银丰司法鉴定所对原告的伤情是否构成伤残和误工时间进行了鉴定。2015年6月30日，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴（2015）临鉴字第252号鉴定意见书，认为：原告之损伤不构成伤残等级；其伤后误工时间为180天。
原告陈新军对山东银丰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书未考虑原告右足活动受限情况，且在鉴定时未对右足足弓进行测量，故申请鉴定人员之一出庭。本院核准原告的该项申请后，向鉴定人王光忠、冯格元发出鉴定人出庭通知书，鉴定人王光忠到庭就原告所提异议作出了解释说明。
鉴定人王光忠指出，人体足弓解剖结构分内测纵弓、外侧纵弓和横弓，跟骨为纵弓的构成部分之一。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）关于肢体损伤致十级伤残中的4.10.10.d之评定标准，一足足弓结构破坏1／3以上构成十级伤残，具体是指三弓的任一弓结构完全破坏。就原告陈新军的情况而言，如跟骨骨折造成足弓破坏，应是纵弓完全破坏，足弓呈扁平状，才能达到定残标准，但送检的医学影像资料显示，原告足弓结构仍然存在，故达不到定残标准。同时，在足弓结构完整的情况下，无需进行足弓的测量。
另查明，济南市长清区长清湖小区B-2地块工程项目系由被告中建信和公司开发建设。被告中建五局为上述工程的总承包人，被告万帮劳务公司从被告中建五局分包了包括内墙砌筑在内的等施工项目，并将部分作业再次分包给被告柳平付。此外，宁阳县中医院于2015年6月4日出具证明一份，证明该院于2014年8月21日作出的原告陈新军的CR影像诊断报告书由于登记错误，误将“右跟骨”登记成“左跟骨”。
本院所确认的以上事实，有原告陈新军提供的涉案工地的照片原件六份、济南市长清区人民医院的门诊病历、数字影像诊断报告单的原件各一份、宁阳县中医院的门诊病历、CR影像诊断报告书、门诊收费票据、诊断证明、登记失误证明的原件各一份、医疗费票据原件四份、济宁市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书和鉴定费发票的原件各一份；被告中建信和公司提供的房地产开发企业暂定资质证书复印件一份、建设工程施工合同原件一份；被告中建五局提供的房屋建筑工程承包资质证书复印件一份、建设工程劳务分包合同原件一份；被告万帮劳务公司提供的劳务分包资质证书复印件一份；被告柳平付提供的安全技术交底表复印件一份；本院委托山东银丰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书原件一份及当事人双方和鉴定人王光忠的陈述等在案为凭，经开庭质证和本院审查，予以采信。
本院认为，原告陈新军受被告柳平付雇佣在济南市长清区长清湖小区B-2地块项目工程提供建筑劳务过程中发生摔伤事故，事实清楚，被告柳平付亦予认可，本院予以确认。本案争议焦点有二：一是四被告应否对原告的损害承担赔偿责任；二是原告要求赔偿的各项损失是否合法合理。
关于焦点一，即四被告应否对原告的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告柳平付作为原告陈新军的雇主，应对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告中建信和公司、中建五局和万帮劳务公司作为涉案工程的建设方、总承包人和分包人，均具备相应的房地产开发、建设和分包资质，三者之间的发包和分包关系，符合法律规定，合法有效。故被告中建信和公司、中建五局不应对原告的损害承担赔偿责任。相反，被告万帮劳务公司在承揽涉案工程后，再次将部分工程分包给明显不具备施工资质的个人即被告柳平付，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条和第二十九条第三款所作的从事建筑活动的建筑施工企业需取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动和禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，属于违法分包，且被告万帮劳务公司应当知道被告柳平付作为自然人不具备相应资质。故被告万帮劳务公司应与被告柳平付对原告的损害承担连带赔偿责任。
对于被告万帮劳务公司提出的内墙砌筑劳务的承包不需要相应资质的抗辩，因内墙砌筑系属建设工程中不可分割的一部分，且国家明文禁止将工程肢解后进行分包，故上述抗辩，于法相悖，不能成立。又因被告柳平付雇佣的带班管理人员即证人周振连明确指出，原告受伤后，其第一时间便联系了被告万帮劳务公司的现场管理员李峰，故被告万帮劳务公司提出的原告受伤与其无关的抗辩，与实不符，本院不予采纳。
关于焦点二，即原告陈新军要求赔偿的各项损失是否合法合理。
首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。如原告所述，其作为常年从事建筑劳务活动的人员，应当知晓高处作业存有一定的风险，应穿着防滑鞋从事作业，但其自身未能尽到足够的安全注意义务，导致损害发生，且未能举证证明被告柳平付提供的施工设施存在安全隐患，故被告提出的原告对损害的发生存有过错，应减轻其赔偿责任的抗辩，符合法律规定，本院予以采纳。综合考虑本案情况，本院酌定原告承担20%的责任，被告柳平付承担80%的赔偿责任。
其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，残疾赔偿金及因继续治疗实际发生的必要后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，原告陈新军自行委托济宁市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书和本院在诉讼中依据被告柳平付申请委托山东银丰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，对原告的伤情是否构成伤残作出了截然不同的认定。因伤残等级鉴定需在事故导致的损伤或确因事故所致的并发症治疗终结后进行，并以人体伤后治疗效果为依据。综合考量两次鉴定的过程和依据，原告单方委托鉴定时未对其受伤部位进行拍片复查，而是根据此前的数字影像资料认定伤残等级，有违鉴定操作规范，依据不足；重新鉴定时，经拍片复查并未发现原告存有一足足弓破坏达1／3之情况，且两次鉴定所依据的医学影像资料中均显示原告的“足弓显示可”，故重新鉴定所作鉴定意见的依据较为充分，本院予以才采信。因此，原告的伤情不构成伤残，其要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。至于原告要求赔偿医疗费、误工费等其他损失的诉讼请求，符合法律规定，但具体赔偿范围和金额应由本院根据现有证据，依法予以确认。
1、关于医疗费，原告陈新军主张为2061.5元，有宁阳县中医院、宁阳县石集煤矿医院、宁阳县伏山镇卫生院下属卫生所分别出具的放射费和医药费票据五份为凭。被告柳平付虽对上述医疗费的真实性和关联性均不予认可，但因原告受伤后并未在济南市长清区人民院进行住院治疗，而是由被告柳平付于次日将原告送回宁阳老家。原告作为受害人，在无力负担住院治疗所需较大花费的情况下，自行选择就近的医院和卫生所进行相关诊治，符合人之常情和日常生活经验法则，且上述医药费的发生与原告受伤的时间间隔较短，数额亦不大，故原告提供的上述证据虽不充分，但结合本案实际情况，本院可予认定。被告柳平付应赔偿原告医疗费（2061.5元×80%）1649.20元。
2、关于误工费，原告陈新军主张为25261.44元，误工时间为其受伤之日起至济宁市中医院司法鉴定所作出的伤残等级确定之日止，共计8个月11天，误工费标准按上年度建筑行业就业人员平均工资36230元计算。被告柳平付对误工时间和误工费标准均不予认可，认为误工时间应以山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见确定，即180天，误工费标准应按上年度农村居民人均纯收入计算。如前所述，因济宁市中医院司法鉴定所作出的鉴定意见书依据不足，本院不予采信，故误工时间应以山东银丰司法鉴定所确定的180天为准。原告虽系农村居民，但从其因从事建筑劳务而受伤的事实和实践中农民工普遍从事建筑劳务的情况来看，可认定其常年从事建筑劳务。在原告因客观原因无法证明实际收入的情况下，其主张参照上一年度建筑行业职工的平均工资36230元计算误工费，符合法律规定，且36230元亦未超出2014年度山东省全省建筑业城镇私营单位就业人员平均工资，本院予以确认。被告柳平付应赔偿原告误工费（36230元÷12个月×6个月×80%）14492.00元。
3、关于鉴定费，原告陈新军主张为2000元，有济宁市中医院司法鉴定所出具的鉴定费发票为凭。因该次鉴定系原告自行委托进行，且该鉴定意见未被本院采纳，故该项费用应由原告自行承担。
4、关于营养费，原告陈新军主张为1000元，但未提供证据予以证明，被告柳平付对此不予认可。因营养费需根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而原告的伤情并未构成伤残，且无医疗机构出具的确需补充营养的证明，故本院不予认定。
5、关于精神损害抚慰金，原告陈新军主张为5000元，被告柳平付不予认可。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。被告柳平付作为雇主在原告受伤后未安排原告进行住院治疗，而是将原告送回宁阳老家，其行为确属欠妥，但原告对自身损害的发生亦存有一定过错，且其伤情亦达成严重后果，故原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
最后，被告柳平付虽主张曾给付原告陈新军人民币3000元，但其未能提供证据予以证明，且原告不予认可，故本院不予认定。关于被告柳平付申请重新鉴定支出的鉴定费，根据《人民法院诉讼收费办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。被告为证明原告的伤情不构成伤残而申请进行鉴定，系其为反驳原告的诉讼请求必须负担的举证义务，且被告柳平付未能及时安排原告住院治疗伤病是引发本次诉讼和重新鉴定的主要原因，现亦无证据证明原告在自行委托鉴定过程中存有提供虚假医学资料之故意，故上述鉴定费应由被告柳平付自行承担。
综上所述，本案经调解未果。为维护当事人的合法权益。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告柳平付于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈新军医疗费1649.20元。
二、限被告柳平付于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈新军误工费14492.00元。
三、由被告山东万帮建筑劳务有限公司对被告柳平付的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
四、驳回原告陈新军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2096元，由原告陈新军负担1676元，被告柳平付、山东万帮建筑劳务有限公司共同负担420元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张小亮
人民陪审员 李吉寿
人民陪审员 卢宪华
二〇一五年十二月三日
书 记 员 于 鑫