北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6960号
原告李锦记健康产品集团有限公司，住所地香港特别行政区上环德辅道中199号无限极广场38层。
法定代表人李慧森，董事。
委托代理人丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李晓丹，北京市万慧达律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。
法定代表人梁允超，董事长。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
原告李锦记健康产品集团有限公司（简称李锦记公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月17日作出的商评字[2016]第72748号关于第9198347号“无限能”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月28日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人汤臣倍健股份有限公司（简称汤臣倍健公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。原告李锦记公司的委托代理人丁金玲、李晓丹，被告商标评审委员会的委托代理人胡钊铭，第三人汤臣倍健公司的委托代理人董宜东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对李锦记公司就第9198347号“无限能”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)，程序问题适用修改后的《商标法》。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可以归纳为：一、诉争商标与引证商标一、二、三是否构成修改前《商标法》第二十八条所规定的情形。二、诉争商标的注册是否违反修改前《商标法》第十三条的规定。
关于焦点问题一。诉争商标由中文文字“无限能”构成，引证商标一、三由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成，且“極”字亦经过艺术设计；引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。故诉争商标与引证商标一、二、三在整体视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似标识。且，虽然汤臣倍健公司在案提交证据2-16中的部分证据未显示金额或供货价格，但整体并不影响上述证据表达其证明目的，故考虑到汤臣倍健公司上述证据所显示的其实际使用、宣传情况，诉争商标与引证商标一、二、三共存于市场，一般不会导致消费者的混淆误认，诉争商标与引证商标未构成修改前《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二。李锦记公司主张引证商标是驰名商标，但其提交的证据尚不足以认定在诉争商标申请日前其引证商标已构成驰名商标，且在诉争商标与李锦记引证商标一、二、三存在一定区别，未构成对其的复制、摹仿的情况下，诉争商标的申请注册并未构成修改前《商标法》第十三条所指之情形。
综上，李锦记公司的无效宣告理由不成立。
依照修改后《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以维持。
原告李锦记公司诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标，违反了修改前《商标法》第二十八条的规定，应予以宣告无效。二、“无限极”系列商标经过原告使用在相关消费者中具有很高的知名度，已达到驰名的程度。诉争商标是对原告“无限极”驰名商标的复制、摹仿，诉争商标的使用容易使消费者产生混淆，损害原告利益，诉争商标应予以宣告无效并禁止使用。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
被告商标评审委员辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人汤臣倍健公司述称：同意商标评审委员会的意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第9198347号“无限能”商标（商标图样附后），由汤臣倍健公司于2011年3月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第30类：食用蜂胶（蜂胶）；食用王浆（非医用）；非医用蜂王浆；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养膏；非医用营养粉；蜂蜜；黄色糖浆；以谷物为主的零食小吃；谷类制品（截止）。该商标专用期限自2012年3月21日起至2022年3月20日止。
引证商标一系第758311号商标（商标图样附后），由李锦记公司于1993年12月10日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：非医用营养液。该商标专用期限经续展自2015年7月28日起至2025年7月27日止。
引证商标二系第7174086号商标（商标图样附后），由李锦记公司于2009年1月20日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：维生素制剂；鱼肝油；补药（药）；医用卵磷脂；王浆（医用）；人用药；药物饮料；食用植物纤维（非营养性）等。该商标专用期限自2010年8月14日起至2020年8月13日止。
引证商标三系第4286719号商标（商标图样附后），由李锦记公司于2004年9月27日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：咖啡饮料；茶饮料；糖；糖果；食品用糖蜜；非医用蜂王浆；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养胶囊等。该商标专用期限经续展自2017年3月7日起至2027年3月6日止。
李锦记公司于2015年10月15日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。商标评审委员会受理后，经依法审理于2016年8月17日发出被诉裁定，裁定如下：诉争商标予以维持。
原告李锦记公司向本院提交如下证据：第一组：证据1-3企业名称变更证明及商标授权使用证明，证明无限极系列商标在中国的使用或为原权利人自主使用或得到了目前权利人的授权许可，使用行为合法、有效；第二组：证据4-6无限极产品在国内的销售合同、发票及经销商证明，证明无限极商品1995年进入中国市场，销售范围遍布全国，在诉争商标申请日前已具有极高知名度；第三组：证据7-9审计报告及纳税证明，证明在诉争商标申请日前，无限极产品在保健品市场的市场销售额非常高；第四组：证据10-12国内媒体对“无限极”商标的报道情况，证明无限极商标自上世纪九十年代起被国内媒体报道，具有极高知名度；第五组：证据13-17宣传页、户外广告及产品、厂区及车间照片，证明原告对无限极商标进行了大量的广告宣传，无限极商标具有极高知名度和影响力；第六组：证据18-23参加展会等活动照片及全国各地分公司工商登记信息，证明无限极商标经过原告的宣传和销售，已具有极高知名度，达到驰名商标程度；第七组：证据24-29广告宣传合同及付款凭证，证明原告每年对无限极商标投入的广告宣传费用巨大；第八组：证据30-47原告及无限极商标所获荣誉，证明原告及无限极品牌获得广泛的社会认可，具有很高的知名度和美誉度，应给予更高程度的保护。
被告商标评审委员会向本院提交如下证据:1、诉争商标与引证商标的商标档案，用以证明各商标的基本情况。2、原告与第三人在评审程序中提交的申请书、答辩书、证据交换意见书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的，被诉裁定的作出程序合法。
第三人汤臣倍健公司未向本院提交证据。
庭审中，各方当事人均认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此予以确认。
上述事实，有诉争商标、引证商标的商标档案、被诉裁定、原告和被告在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。本案诉争商标在《商标法》修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用2001年《商标法》。
一、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条规定的问题
2001年《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。在商标标识方面，诉争商标由中文文字“无限能”构成，引证商标一、三由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成，其中“極”字经过艺术设计；引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。诉争商标与引证商标一、二、三在构成要素上明显不同，视觉效果上存在差异，且诉争商标与引证商标一、二、三在呼叫发音、图形及含义上均不一致，诉争商标与引证商标一、二、三未构成近似标识。考虑到诉争商标与各引证商标的实际使用情况、宣传情况以及各自的知名度情况等，综合认定诉争商标与引证商标一、二、三共同使用在同一种或者类似商品上不会导致相关公众对商品来源发生混淆或误认。诉争商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。被告对此认定正确，本院予以支持。
二、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第十三条规定的问题
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，原告主张引证商标二在维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品上构成驰名商标。诉争商标的申请注册构成对引证商标二的复制、摹仿，误导公众，致使原告的利益受到损害，违反了2001年《商标法》第十三条的规定。
首先，从驰名商标认定的必要性方面讲，引证商标二核定使用的商品维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品与诉争商标核定使用的第3005类实用蜂胶（蜂胶）、蜂蜜等商品构成类似商品，可以通过2001年《商标法》第二十八条的规定主张权利，在上述商品上没有认定驰名商标的必要性。但是，本案中，诉争商标核定使用的商品还有3006、3008和3010类别上的商品，这些商品与引证商标二核定使用的第5类商品并不构成类似商品，因此，在这些商品上引证商标二存在认定驰名商标的必要性。
其次，从诉争商标是否构成对引证商标二的复制、摹仿或者翻译的角度讲，鉴于前述分析，诉争商标与引证商标二标识本身并不构成近似商标，也即无法构成复制、摹仿或者翻译的情形。
最后，从驰名商标认定的要求来看，根据2001年《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录等其他因素。
（1）原告提交的第一组证据为企业名称变更证明及商标授权使用证明。（2）原告提交的第二组证据中，证据4经销合同没有显示引证商标二及维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品；证据5销售发票及产品明细，显示货品名称包括：无限极；增健；无限极增健口服液；口服液、胶囊、护肤品、日用品；家用净水器；植雅去屑洗发露；心维雅保湿系列套装等，均未显示引证商标二，且部分票据的形成时间晚于诉争商标注册申请日，在没有相应销售合同予以佐证的情况下，无法体现引证商标二在维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品上的销售情况；证据6部分经销商销售无限极产品的证明，由于出具证明的经销商与原告为合作关系，该证明不足以证明引证商标二的驰名情况。（3）原告提交的第三组证据审计报告及纳税证明，并非针对引证商标二的审计报告和纳税证明，不能证明引证商标二的具体销售情况。（4）原告提交的第四组证据国内媒体对“无限极”商标的报道情况，三份检索报告的检索词均为“无限极”，不是引证商标二“无限极INFINITUS及图”，且报道内容较为笼统，无法体现引证商标二在维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品上的宣传情况。（5）原告提交的第五组证据中，证据13产品外观照片没有显示形成时间；证据14产品宣传折页的印刷时间大部分为2013年，晚于诉争商标的注册申请日；证据15户外广告显示形成时间为2013年，晚于诉争商标的注册申请日；证据16无限极厂区、车间、生产线照片，均未显示形成时间。证据17无限极新媒体项目2013-2015广告精华，形成时间均晚于诉争商标的注册申请日。（6）原告提交的第六组证据参加展会等活动照片中，或者未显示形成时间，或者未显示引证商标二，或者未显示维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品，无法证明引证商标二于诉争商标注册申请日之前，在前述商品上达到了驰名程度。（7）原告提交的第七组证据广告宣传合同及付款凭证，部分证据没有显示形成时间或形成时间晚于诉争商标注册申请日，形成时间于2011年3月11日之前的证据中，或者未显示引证商标二，或者未显示维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品，且发票项目均显示的是“广告发布费”，无法证明原告于诉争商标注册申请日之前，对引证商标二在前述商品上的宣传达到了驰名程度。（8）原告提交的第八组证据原告及无限极商标所获荣誉，证据30-43中，仅有1份2004年广州市著名商标证书显示了引证商标二，使用商品为非医用营养液，有效期为2004年8月至2007年8月，认定机关为广州市工商行政管理局，其他证书均未显示引证商标二；证据44-47为诉争商标注册申请日之后所获荣誉，故该组证据不足以证明引证商标二在诉争商标注册申请日之前作为驰名商标受保护的情况。综上，原告提交的证据无法形成完整的证据链，不能证明引证商标二在诉争商标注册申请日即2011年3月11日之前，在维生素制剂、补药（药）、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品上达到了驰名商标的程度。因此，原告关于“诉争商标的申请注册构成对引证商标二的复制、摹仿，误导公众，致使原告的利益受到损害，违反了2001年《商标法》第十三条的规定”的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告李锦记健康产品集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告李锦记健康产品集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告李锦记健康产品集团有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人汤臣倍健股份有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 李志峰
人民陪审员 郑秋实
二〇一七年十月三十日
法官 助理 田 芬
书 记 员 周 圆
书 记 员 柳一娜