宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬仑民初字第2290号
原告：黄波。
委托代理人：谢银忠。
委托代理人：林瑛。
被告：浙江文森装饰工程有限公司。
法定代表人：谢兴元。
委托代理人：李圭峰。
原告黄波与被告浙江文森装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2013年11月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员徐万鑫适用简易程序于2013年12月31日、2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告黄波的委托代理人谢银忠、林瑛、被告浙江文森装饰工程有限公司的委托代理人李圭峰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法于2014年4月21日转换为普通程序，于2015年5月21日公开开庭进行了审理，原告黄波的委托代理人谢银忠、林瑛、被告浙江文森装饰工程有限公司的委托代理人李圭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄波起诉称：2011年4月，被告浙江文森装饰工程有限公司承接了江苏明宇电气股份有限公司坐落于江苏省泗阳县的该公司办公楼装饰工程，工程范围为室内分隔，固定装饰（不包含空调、消防、道具、字牌、家具等一切可移动的陈设）；工程造价依照工程量按实结算并按浙江省03定额计费，预算暂定为4100000元，材料以宁波建设市场信息价2011年4月当期为准；工程结算总造价下浮7%；承包方式为承包方以包工包料方式总承包。2011年4月22日，被告将该工程内部承包给下属班组负责人黄波，即原告，承包范围为由业主认定的图纸和预算清单及联系单增加部分；承包方式为包工、包料；质量、进度按业主要求施工；施工期间，被告指定项目经理张某甲协调与业主关系；原告向被告上缴管理费按业主确认的工程总价的10%作为被告的盈利；税收以国家实际征收为准，另行向原告收取包括营业税、企业带征税。原告接受内部承包后，积极组织员工于2011年6月18日正式开始施工，购买材料和支付工人工资等各项费用。该工程于2011年12月底竣工，并且经业主验收。2012年4月该公司开始实际使用。2012年5月，被告就工程造价进行核算，确认装饰工程造价为5959606元，电器工程造价为745052元，给排水工程造价为305804元，弱电工程造价为39196元，合计为7049658元。被告陆续向原告支付了1737000元，尚欠5311658元没有支付。按承包合同约定，原告应支付给被告10%的管理费704965.8元，被告尚应支付给原告4607692.20元。对于上述款项，原告多次催讨，均没有得到妥善解决。现原告起诉请求判令被告立即支付工程款人民币4607692.20元。在本案审理过程中，本院就原被告之间合同性质和效力向原告黄波进行释明，原告认为原被告之间的内部承包合同虽为无效合同，但仍要求被告支付原工程款金额。
为证明其诉讼主张，原告提供了如下证据：
A1.装饰工程内部承包合同1份，用以证明原告黄波与被告浙江文森装饰工程有限公司存在装饰工程内部承包合同关系等事实。
A2．江苏明宇电气股份有限公司办公楼装饰工程合同1份，用以证明被告浙江文森装饰工程有限公司与江苏明宇电气股份有限公司存在装饰工程合同关系等事实。
A3.被告浙江文森装饰工程有限公司出具的办公楼装饰工程结算书1份，用以证明江苏明宇电气股份有限公司办公楼工程结算款总计7049658元以及被告浙江文森装饰工程有限公司已认可该金额的事实。
A4.授权委托书1份（复印件），用以证明被告授权委托原告黄波参加江苏明宇电气股份有限公司办公楼装饰工程施工一切事宜。
A5.竣工验收签到表一份，用以证明涉案工程已经竣工验收合格。
被告浙江文森装饰工程有限公司答辩称：第一，诉争工程系被告浙江文森装饰工程有限公司承包后全部转包给原告，被告浙江文森装饰工程有限公司没有就该诉争工程做任何施工、建设，全部由原告黄波实施。第二，江苏明宇电气股份有限公司总共向被告浙江文森装饰工程有限公司支付了1930000元工程款，被告浙江文森装饰工程有限公司除了扣除10%管理费，其余工程款全部支付给原告黄波。第三，原告黄波承包诉争工程以后并没有认真履行合同导致工期延误，截至目前，由原告黄波施工的诉争工程没有经业主验收，没有实际交付。第四，被告浙江文森装饰工程有限公司在2013年春节前向原告黄波个人支付工程款530000元，截止目前业主已支付2460000元工程款。第五，江苏明宇电气股份有限公司办公楼装饰工程结算书系原告黄波为了达到向业主多领取工程款而自行炮制且内容虚假的一个结算书，再拿到被告浙江文森装饰工程有限公司进行盖章的，不是被告浙江文森装饰工程有限公司与原告黄波就诉争工程的双方结算，更非被告浙江文森装饰工程有限公司就诉争工程总造价的最终确认，直到现在，原告黄波既没有与业主江苏明宇电气股份有限公司结算，也没有与被告浙江文森装饰工程有限公司进行结算；而且由于原告黄波实际施工的工程在质量、工期等多方面因素导致业主江苏明宇电气股份有限公司一直没有与被告浙江文森装饰工程有限公司进行结算。所以，被告浙江文森装饰工程有限公司也不可能与原告黄波结算。基于上述事实与理由，被告浙江文森装饰工程有限公司认为原告黄波实际施工的诉争工程因工程质量等问题一直没有通过业主的竣工验收，也没有向业主交付，原告要求被告浙江文森装饰工程有限公司支付工程款，不但没有事实依据，也没有法律依据，请求驳回原告黄波的诉讼请求。
被告浙江文森装饰工程有限公司在举证期限内向本院提交了如下证据：
B1.办公楼装饰工程合同、装饰工程内部承包合同（办公楼装饰工程合同与原告提供的有一些差异，被告提供的合同当中没有写预算金额），用以证明以下事实：1.诉争工程系在被告与江苏明宇电气股份有限公司签订合同后，实际全部由原告自主安排进行施工；2.被告不参与管理，也不派人员施工，只收取一定的管理费用；3.被告在办公室装饰工程合同中的权利义务全部由原告享有和承担；4.原告实际施工的诉争工程范围是由业主认定的图纸和预算清单及联系单增加部分；5.原告实际施工的诉争工程承包方式为包工、包料、包质量；6.诉争工程的总价款以业主最终认定的造价为准；7.工程款由业主在次月10日前付至前月工程量的60%，其余在竣工验收合格并通过审计后支付。
B2.聘用协议、欠条（原件经核对后退还），用以证明以下事实：1.原告在实际施工过程中，自行聘用张某甲为其现场工程技术主管，并与张某甲签订了《聘用协议》，在协议中约定了聘用期限、工资及补贴待遇、作息制度、工作内容等事项；2.原告尚欠其聘请的张某甲工资50000元，原告向张某甲出具了欠条；3.至2011年7月26日，因原告实际施工的诉争工程还未完工，故要求张某甲的工作时间延至完工，并在聘用协议上签字确认。
B3.办公楼装饰工程补充合同（传真件，是原告传真给被告浙江文森装饰工程有限公司的）。用以证明原告实际施工的办公楼装饰工程在2012年3月3日已延误，超过工期一倍半以上等相关事项，原告并与江苏明宇电气股份有限公司达成了补充合同，补充合同中对竣工验收的时间及逾期完工应承担的责任进行了约定，原告在此补充合同上签字确认，此补充合同也能够印证截止到2012年3月3日该工程没有竣工、也没有经业主验收。
B4.银行凭证、税票、工程款申领表，用以证明以下事实：1.江苏明宇电气股份有限公司于2011年9月26日、2011年9月28日分别向被告支付工程款1300000元和630000元，合计1930000元；2.1300000元的工程款扣除10%的管理费后的1170000元和630000元工程款扣除10%管理费后的567000万元已经全部支付给了原告，原告进行了签字确认。
B5.公章使用情况登记表，用以证明原告黄波提供的工程结算书是其自己自行炮制，并非被告与原告对诉争工程的最终结算，金额也不是真实的工程总造价。
B6.证人张某甲、张某乙出庭作证的证言，用以证明合同结算书系原告黄波单独制作的。
B7.证人李某出庭作证的证言，用以证明江苏明宇电气股份有限公司的法定代表人曾支付原告黄波工程款530000元。
在本案审理过程中，经原告方申请，本院对涉案工程现场进行勘验并委托中国建设银行宁波分行对江苏明宇电气股份有限公司办公楼装饰工程的工程造价进行评估，中国建设银行宁波分行经现场测量和采样，作出编号1403277-03001的装饰工程造价鉴定报告。
经开庭质证，本院认证如下：
被告浙江文森装饰工程有限公司对原告黄波提供的证据A1本身的真实性无异议，并确认签订过此份合同，故本院予以采信。被告浙江文森装饰工程有限公司对原告黄波提供的证据2的真实性有异议，认为合同中没有写预算金额，文本内容也有不同。经本院审查，对该证据与被告提供的该合同文本的差异部分，不予确认；被告浙江文森装饰工程有限公司对原告黄波提供的证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为：结算书表面上是结算书，但是实际上仅为装饰工程预算内容，同时这份证据的内容与实际工程款有巨大差异，并非被告对诉争工程工程款的最终结算与确认。经本院审查后，对原告提供的证据A3的真实性予以认定，但从证据的来源和本身文本的内容看，该结算书系被告与江苏省明宇电气股份有限公司就办公楼装饰工程的决算意见，并非原、被告之间的单独结算文件，故原告提供的该项证据不能证明其目的。被告浙江文森装饰工程有限公司对原告黄波提供的证据A4、A5有异议，经本院审查后认为，该委托书与原告实际实施的工程状况相符，而签到表也能反映工程曾经过验收的过程，故对该二项证据的真实性本院予以确认。
原告黄波对被告浙江文森装饰工程有限公司提供的证据B1中的装饰工程内部承包合同无异议，但对办公楼装饰工程合同、的真实性有异议，经本院审查后，对该证据的真实性予以认定。原告黄波对被告浙江文森装饰工程有限公司提供的证据B2的真实性无异议，但认为张某甲是被告公司派出的，原告黄波仅是支付工资而已。经本院审查后，对该证据的真实性予以认定。原告黄波对被告浙江文森装饰工程有限公司提供的证据B3的真实性有异议。本院审查后认为，被告浙江文森装饰工程有限公司未提供原件，故不予确认。原告黄波对被告浙江文森装饰工程有限公司提供的证据B4、B5的真实性无异议，故其本院予以确认。原告黄波对被告浙江文森装饰工程有限公司提供的证据B6有异议，本院审查后认为，结合上述已有的证据对其真实性予以认定。原告黄波对被告浙江文森装饰工程有限公司提供的证据B7有异议，经本院审查后认为，该证据系传来证据，但原告已承认收到过该款项，本院予以确认。
原告黄波对中国建设银行宁波分行作出编号1403277-03001的装饰工程造价鉴定报告的真实性无异议，但缺少科学性，与实际不符，不应被采信，对本院制作的现场勘验照片无异议；被告浙江文森装饰工程有限公司对该鉴定报告和现场勘验照片均无异议；经本院审查后认为：该鉴定报告是具有相应资质的鉴定机构作出的，在鉴定过程中，经现场测量和采样，程序合法，应予采信。
根据已认定的证据，结合原、被告的庭审陈述，本院查明相关事实如下：
2011年4月，被告浙江文森装饰工程有限公司与江苏明宇电气股份有限公司就坐落于江苏省泗阳县的该公司办公楼装饰工程订立合同，合同约定：工程范围为室内分隔，固定装饰（不包含空调、消防、道具、字牌、家具等一切可移动的陈设）；工程造价依照工程量按实结算并按浙江省03定额计费，工程预算为4000000元，结算总造价下浮7%；承包方式为承包方以包工包料方式总承包。2011年4月22日，被告与原告黄波订立装饰工程内部承包合同，承包范围为江苏明宇电气股份有限公司办公楼装饰工程，具体以业主认定的图纸和预算清单及联系单增加部分，承包方式为包工、包料、包质量，进度按业主要求施工；原告向被告上缴管理费按业主确认的工程总价的10%计算，税收以国家实际征收为准，付款方式按业主规定先做后付原则，每月底前上报工程量，业主在次月10日前付至前月工程量的60%，其余在竣工验收合格并通过审计后支付，原告黄波同意在工程尾款（不包含保修金）领取前做好工人工资及供应商材料款的结算工作；合同还约定：原告必须严格履行被告与业主所订合同中关于施工承包方的一切职务和义务，并按国家规定，在竣工验收合格负责保修二年。原、被告合同订立后，原告黄波组织人员开始施工，并就施工过程中的具体事宜直接代表被告与江苏明宇电气股份有限公司沟通，同时支付了施工材料和工人工资等各项费用。期间，江苏明宇电气股份有限公司支付给被告浙江文森装饰工程有限公司工程款1930000元，被告浙江文森装饰工程有限公司扣除了其中10%，支付原告黄波1737000元。2012年春节前，江苏明宇电气股份有限公司支付给原告黄波工程款530000元。2012年4月2日，江苏明宇电气股份有限公司曾组织装修竣工验收，原告黄波、被告的法定代表人和相关工作人员、江苏明宇电气股份有限公司的代表及工程监理人员均已参加，对部分问题提出了整改意见。此后，原被告就工程款发生争议，原告为此诉至本院。
在本院审理过程中，经本院组织原被告到江苏明宇电气股份有限公司办公楼一至三楼现场勘查，查明：一楼东面展示大厅和西面会客厅和会议室，二楼西面办公区和三楼东面办公区已基本完工；一楼西面部分会客厅和会议室存放有部分桌椅；二楼西面办公区的东侧房间放置有办公桌、电话、电脑、传真机和其他办公用品，放置的位子凌乱，中间公共办公区域放置有办公桌、电话、电脑、传真机并散落有部分文件，该区域放置的文件柜中藏有大量的文件和账册；三楼东面办公区包含有办公室、会议室和卫生间，其中办公室放置有办公桌椅，并散见文件和照片。
在本案审理过程中，经原告方申请，本院委托中国建设银行宁波分行对江苏明宇电气股份有限公司办公楼装饰工程的工程造价进行评估，中国建设银行宁波分行经现场测量和采样，作出编号1403277-03001的装饰工程造价鉴定报告，鉴定造价为：原被告无争议部分装修工程造价为3293871元（其中下浮金额为247926元），有争议部分装修工程造价为128806元（其中下浮金额为1740元）。
本案的争议焦点一：该工程是否已验收合格。原告认为：根据现场的现状及双方拍摄的现场照片可以看出，实际发包方明宇电器已经投入使用，包括办公桌、卫生间、沙发、消防设备、电器终端及办公场所里遗留的部分办公用品，这些证据足以表明该办公装修的工程已经由江苏明宇电气股份有限公司实际使用，涉案工程应视为竣工验收合格。被告认为：一楼东侧、中间是大堂，西侧房间虽有桌椅，但不能反应出有使用过的痕迹；二楼只有一个房间有使用的痕迹，其他地方都不能体现有人使用；三楼东侧是老总办公室，里面只有桌椅，并不能反映有人在里面办公、接待痕迹；经现场勘察，总的电表的度数是148度；故可以看出，涉案工程并没有实际投入使用。本院认为，从涉案工程的现场看，一至三楼均有办公桌椅存放，并有人为使用的痕迹，其中二楼西侧办公区域物品的放置情况明显地反映曾经有人在此工作过，故确定该办公楼已实际投入使用。综上，涉案装修工程未经竣工验收，业主擅自使用，视为已验收合格。
本案的争议焦点二：涉案工程的工程造价金额。原告认为：首先，工程价款应以原告提供的结算书为准，在这个报告中，已盖有被告的公章，应当作为定价依据；第二、鉴定机构的工程造价鉴定报告与当初的鉴定主旨有偏离，原告虽对装饰工程的工程量没有异议，但工程单价明显不合理，鉴定报告确定的材料不能反映出涉案工程所用的材料，也不能反映事实上原告当初支付的价款，应对工程单价重新进行核计。第三，原被告订立的合同已属无效，工程款总价下浮7%不当，应当按工程的实际评估额确定。第四、有争议的128806元部分工程款，应当计入工程款总额范围。被告认为：原告提供的结算书虽有被告的盖章，但是系原告为了以被告的名义与江苏明宇电气股份有限公司进行装修款结算的情况下所盖的，并非被告对工程款的确认，原被告根本未就工程款进行过结算。鉴定机构作出鉴定报告的计价标准及下浮标准是有事实及法律依据的，可以作为工程造价依据。本院认为，第一，涉案工程在施工过程中，原告一直是以被告的名义进行的施工，在工程结算过程开始阶段，原告也是以被告的名义与江苏明宇电气股份有限公司进行的对账结算，故被告要求以该结算作为工程款价款依据，依据不足。第二、鉴定机构按浙江省（2003）定额估价，符合工程量估价的原则，也与双方的合同约定相符，该鉴定报告确定的总价下浮7%，是依据原被告之间和被告与江苏明宇电气股份有限公司的装修合同而进行的，符合原、被告之间的合同约定。第三，鉴定报告中有争议的128806元部分工程款，系原告在施工工程的实际投入，应当计入工程款总额范围。综上，涉案工程的工程造价金额为3422677元。
本案的争议焦点三：关于江苏明宇电气股份有限公司支付给原告黄波530000元工程款的性质。原告认为，该款不属于本案涉及的工程款，该款系因江苏明宇电气股份有限公司将外墙的装饰装修工程单独承包给原告而支付的。被告认为：该款应作为被告支付的工程款，该笔款项系在春节前，为尽快支付农民工的工资而由江苏明宇电气股份有限公司直接支付给原告的，当时原告黄波是代表被告进行施工的，原告黄波认为不属于本案涉及的工程款应当提供证据证明。本院认为，江苏明宇电气股份有限公司支付给原告黄波的该笔工程款发生在装修工程施工过程中，而原告黄波在整个施工过程是代表被告实施的，有理由相信该笔费用系江苏明宇电气股份有限公司支付的装修款；原告黄波认为的该笔款项属于外墙装修等费用，但在本院释明后规定的时间内未举证证明，应当承担举证不利的后果，该530000元视为原告黄波已收到的装修工程款。
综上，本院认为：本案诉争工程虽系被告浙江文森装饰工程有限公司以内部承包形式发包给原告黄波，但原告黄波并非被告浙江文森装饰工程有限公司正式员工，而且被告在原告施工过程中，未提供资金、技术、人员等方面的支持，被告浙江文森装饰工程有限公司仅向原告收取10%的管理费，不符合内部承包的要求，原、被告双方的合同关系为装饰装修工程转包合同关系。原告黄波不具有装饰工程的相关资质，故原被告之间的办公楼装饰工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原被告之间应参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，被告主张的工程款总额应扣除10%的管理费的抗辩意见成立。被告浙江文森装饰工程有限公司应付原告黄波的工程款总额为3422677元的90%，即3080409.3元，扣除原告已实际收取的2267000元，被告浙江文森装饰工程有限公司尚应支付813409.3元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江文森装饰工程有限公司应在本判决生效之日起七日内支付原告黄波工程款813409.3元；
二、驳回原告黄波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费43662元，鉴定费95947元（由被告预付），保全费5000元，合计144609元，由原告黄波负担119081元。被告浙江文森装饰工程有限公司负担25528元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 徐万鑫
审 判 员 张新荣
人民陪审员 王亚君
二〇一五年六月十五日
代书 记员 王 琼