浙江省湖州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙05民申4号再审申请人（原审被告）：万利建设有限公司（原名浙江万利建筑工程有限公司），住所地浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。组织机构代码：70458263-5。法定代表人：蒋新桃，该公司总经理。委托代理人：卢金跃，男，1963年9月2日出生，汉族，系该公司员工。被申请人（原审原告）：凌建玲，女，1965年11月13日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托代理人：朱利堂，男，1963年7月2日出生，系凌建玲的丈夫。委托代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。原审被告：浙江万利建筑工程有限公司长兴分公司，住所地浙江省长兴县雉城镇海兴路48-82号。组织机构代码：68914755-4。负责人：郑晓红，该分公司经理。再审申请人万利建设有限公司（以下简称万利公司）因与被申请人凌建玲、原审被告浙江万利建筑工程有限公司长兴分公司（以下简称万利长兴分公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2012）湖长矿商初字第20号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。万利公司申请再审称：一、借贷合同是实践性合同，应当自款项实际交付给借款人时生效。本案凌建玲与万利公司以及万利长兴分公司没有经济往来，凌建玲从未将款项汇入万利长兴分公司，也自始至终没有借款给万利长兴公司，并且所借款项发生在2009年之前，借款发生时万利长兴分公司没有成立，涉案借款实为凌建玲与郑晓波之间的私人借款。原审没有审查借款交付情况，仅凭借条认定借款的真实性，不合理也不合法。二、万利长兴分公司属于非法人组织机构，不能以自己的名义对外实施民事行为，该借款事实上是郑晓波个人行为，未经公司授权，也不是职务行为。即使凌建玲确实向郑晓波交付借款，借款人也应为郑晓波个人而非万利长兴分公司，且郑晓波的行为涉嫌非法集资。三、郑晓波在经营万利长兴分公司期间，私自刻制万利长兴分公司印章并对外使用，已构成伪造印章罪。万利公司认为涉案借条中所盖万利长兴分公司的印章也是郑晓波私自刻制的印章。四、万利公司有充分理由相信本案涉嫌虚假诉讼，庭审中凌建玲和郑晓波始终没有露面，原审法院也没有查明借贷事实。五、万利公司已于2012年6月20日申请再审，湖州市中级人民法院已于2013年5月14日立案受理，但万利公司没有及时收到开庭传票，现再次申请再审。六、本案原审期间，凌建玲的丈夫朱利堂是原审法院的干警，但未向法院说明，原审法院应当主动回避。综上，认为原判决认定事实不清、证据不足、程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（七）项的规定申请再审。凌建玲提交书面意见称：一、本案中，郑晓波因万利长兴分公司成立后急需资金支付材料款、民工工资等，分多次向凌建玲借款。凌建玲分数次交付现金，每一次交付现金后，由万利长兴分公司出具借条，并盖有万利长兴分公司印章，后因借条太多，凌建玲与万利长兴分公司郑晓波核对确认后，由万利长兴分公司重新出具借条，同时以前的借条全部作废。凌建玲与万利长兴分公司之间的借款合同当然已经成立，虽然305.7万元多数通过现金交付，但也符合情理。原审判决认定借款合同合法有效，符合法律规定。二、本案借款发生在万利长兴分公司成立之后，因需要支付材料款、民工工资等而向凌建玲数次借款，但因分公司是非法人组织，故由总公司承担还款责任。三、原审期间，万利公司并没有否认万利长兴分公司印章的真实性，也没有提出鉴定申请，而该印章在原审法院另案中经鉴定不存在伪造的情形。四、万利长兴分公司负责人郑晓波是否出庭应诉不受法律约束。凌建玲已在原审庭审过程中详细陈述了借款发生情况，万利公司出庭应诉时没有要求郑晓波出庭，是其放弃了举证机会，应视为默认本案事实。五、万利公司名称变更发生在原判决生效后，故其主体资格符合法律规定，应当承担原判决确定的义务。六、原判决系2012年2月16日作出，凌建玲直至2016年1月收到万利公司的再审申请书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第205条的规定，万利公司提出再审申请已超过法定期限。七、原审期间，凌建玲的配偶朱利堂确实是原审法院的干警，但凌建玲提起诉讼，不存在回避的问题。综上，请求法院驳回万利公司的再审申请。在本案审查期间，本院组织双方当事人进行了必要的调查。万利公司的委托代理人卢金跃和凌建玲的委托代理人朱利堂、顾伟成律师到庭。调查过程中，万利公司向本院提交了原审法院（2013）湖长刑初字第122号刑事判决书复印件，用于证明郑晓波私刻万利长兴分公司印章对外诈骗，2009年5月21日前郑晓波是以浙江广厦集团和湖州大东吴集团的名义施工的，涉案的款项没有一分钱进入万利长兴分公司账户，涉案欠条是之前欠条的汇总，万利长兴分公司承建的工程款全部到位，没有拖欠。凌建玲经质证，对该刑事判决书复印件没有异议，但认为该刑事判决认定郑晓波犯合同诈骗罪和伪造印章罪，合同诈骗行为是对案外人实施的，私刻的印章也不是用在本案与凌建玲借条上的印章，本案借条上的印章是真实的，故对该刑事判决书的关联性有异议。本院经审查认为，根据万利公司申请再审的事由结合凌建玲的答辩意见，本案存在三个争议焦点：一是万利公司申请再审是否超过法定的申请再审期限；二是原审是否违反回避制度；三是万利公司是否应当对涉案借款承担还款责任。关于万利公司申请再审是否超过法定的申请再审期限的问题。万利公司提出再审申请的依据有两项，分别为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”和第（七）项“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”的规定，万利公司以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”为由申请再审的法定期限为自知道或应当知道之日起六个月内，以“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”为由申请再审的法定期限为原判决发生法律效力后六个月内。万利公司就原审判决已于2012年6月20日向本院申请再审，在本院审查过程中，因其经本院传票传唤，无正当理由拒不接受询问，本院于2013年5月28日作出（2013）浙湖民申字第13号民事裁定，该案按万利公司撤回再审申请处理，显然其以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（七）项规定为由，再次申请再审，既于法无据，又超过法定的申请再审期限。至于其根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定提出再审申请，暂不论万利公司提交的原审法院（2013）湖长刑初字第122号刑事判决书复印件是否属于足以推翻原判决的新证据，从该刑事判决的作出时间2013年3月20日来看，距离万利公司再次向本院递交再审申请书的时间2015年8月21日已远超过六个月，且万利公司没有提交其他相关证据证明其取得该份刑事判决书的时间距其此次提出再审申请尚未超过六个月，应当认定万利提出再审申请已超过法定的申请再审期限。退一步来说，假设万利公司提出的两项再审申请事由均未超过法定的申请再审期限，其再审申请事由也不能成立。关于原审是否违反回避制度的问题。原审期间适用的《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修改）第四十五条规定了回避的范围包括“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”，凌建玲的配偶朱利堂虽是原审法院的工作人员，但并不是参与审理本案的审判人员和书记员，万利公司也无证据证明因此而影响原审公正审理，故原审不存在违反法定回避制度的问题。关于万利公司是否应当对涉案借款承担还款责任的问题。涉案借条和欠条的出具时间为2010年4月30日，其时，万利长兴分公司已于2009年5月21日成立，涉案借条和欠条上“具借人”处除当时公司负责人郑晓波签名外，还加盖万利长兴分公司的印章，应视为万利长兴分公司愿意承担还款责任的意思表示。万利公司认为本案借条和欠条所涉借款不真实及原审可能存在虚假诉讼，但其提供的证据材料原审法院（2013）湖长刑初字第122号刑事判决书复印件只能证明郑晓波对案外人戴建良实施合同诈骗以及私刻一枚万利长兴分公司的印章并使用于2011年10月27日长兴虹桥混凝土制品有限公司签订的核算清单构成刑事犯罪，并不能证明涉案借款不真实及原审可能存在虚假诉讼，也不能证明本案借条和欠条上加盖的万利分公司印章系郑晓波私刻的那一枚印章，万利公司提交的原审法院（2013）湖长刑初字第122号刑事判决书复印件尚不足以证明其主张的成立，该刑事判决不能作为足以推翻原判决的新证据。至于本案借条和欠条上万利长兴分公司印章是否真实的问题，万利公司在原审期间应诉答辩，且曾对原判决申请再审，但均未对万利长兴分公司印章的真实性提出异议，也未申请司法鉴定，现其再次申请再审时提出该问题，本院不予支持。因此，万利公司作为万利长兴分公司的总公司，依法应当对万利长兴分公司的借款承担还款责任。综上，再审申请人万利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回万利建设公司的再审申请。（此页无正文）审判长  林型茂审判员  胡臻美审判员  蒋 莹二〇一六年四月十一日书记员  王如英?*MERGEFORMAT?8?