吉林省磐石市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0284行初8号
公益诉讼人磐石市人民检察院，所在地吉林省磐石市金仓路***号。
委托代理人刘东辉，该院副检察长。
委托代理人郭长安，该院民事行政检察部主任检察官。
被告磐石市国土资源局，所在地吉林省磐石市政府4楼。
法定代表人于东城，局长。
委托代理人杨洪波，该局副局长。
委托代理人马海峡，该局法律顾问。
公益诉讼人磐石市人民检察院诉被告磐石市国土资源局不履行法定职责一案，本院于2017年2月22日受理后，于2017年2月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。公益诉讼人磐石市人民检察院委托代理人刘东辉、郭长安，被告磐石市国土资源局的委托代理人杨洪波、马海峡均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人磐石市人民检察院（以下简称公益诉讼人）诉称，检察机关在履行职责中发现，2006年3月，磐石中材墙体材料有限责任公司（以下简称中材公司）在磐石市经济开发区开工建设机制免烧砖项目。中材公司于同年8月和12月向磐石市政府申请，共审批同意其占用土地面积17547平方米。经磐石市国土资源局（以下简称国土局）现场实地测量，中材公司的实际占地面积为21330平方米，经与审批位置核对，该公司超占面积为3783平方米，其中厂区北侧超占面积2143平方米，厂区南临磐朝公路一侧超占面积1640平方米。超占土地权属为集体，地类为一般耕地。截止目前，国土局未对中材公司做出任何处罚。为采取措施恢复被占耕地，我院于2016年12月7日向国土局发出检察建议，建议其依法履行职责。国土局于2016年12月7日复函：2003年1月8日磐编字[2003]3号文件下发后，磐石经济开发区辖区内一切土地违法行为的处理权全部归开发区管委会行使。国土局对磐石市行政区域内的违法占地行为，除磐石经开区辖区外，都具有监管权和处罚权。中材公司超审判面积占用一般耕地3783平方米，其行为明显违法。依据《吉林省土地管理条例》第四条：“县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作”之规定，国土局是本辖区内土地监管的行政主管部门，其对中材公司违法占地行为应依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六之规定，责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他社会是，恢复土地原状。现国土局未对中材公司采取任何措施，致使土地被非法占用的状态持续至今，国土局存在怠于履行职责的行为,国家和社会公共利益长时间处于受侵害状态。故根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向你院提起行政公益诉讼，请求判令：1.确认磐石市国土资源局对磐石中材墙体材料有限责任公司超审批范围占用耕地3783平方米未依法履职的行为违法；2.请求判令磐石市国土资源局依法履行法定职责，限期恢复被违法占用的耕地原状。
公益诉讼人向本院提交以下证据：1、2006年8月第一次占地面积14595平方米的审批手续；2、2006年12月第二次占地面积2952平方米的审批手续；3、磐检民（行）行政违监[2016]22028400006号的委托鉴定函、要求国土局作出说明的函及国土局的复函（附中材公司占地位置图）；4、对国土局的询问笔录；5、2016年11月9日勘察照片；6、磐石经济开发区管委会与中材公司征地协议等相关材料；7、磐编字[2003]3号文件；8、磐办发[2013]14号文件；9、吉磐检行公建（2016）5号检察建议书。
被告国土局辩称，我局对中材公司超审批范围，占用耕地面积3783平方米的违法行为，无论是行政监管和违法行为查处，都不存在未履行职责的违法行为。事实和理由如下：一、磐石市编委以磐编字[2003]3号文件通知：经市委常委会议决定，成立磐石市经济开发区管委会，为市政府派出机构，副县级建制，行使市级管理权限，承担对开发区的经济和社会事务实行统一领导，统一规划，统一管理的职能。负责开发区内的规划、征用、出让和管理等项工作。明确设立国土规划建设局（综合执法局），负责违法案件的查处及监督检查工作；负责土地开发利用、征地补偿管理等工作。自2003年1月8日该文件下发后，磐石经济开发区辖区内一切土地违法行为的处理权和土地管理工作职能全部归开发区管委会行使。中材公司坐落在磐石市经开区辖区内，是磐石经开区成立后的招商引资企业。在项目建设征占土地过程中，开发区管委会与该企业签订了征用土地协议，同意占用开发区内土地23400平方米，按照土地利用总体规划和土地开发利用规划依法行使行政管理职责，并承诺为企业办理用地手续。中材公司无论是土地征用审批管理还是超批准面积的监管和处理都不是我局行政职权管辖范围；二、我局在接到检察建议书后，立即责成监察大队进行立案调查。调查结束后，按照行政处罚程序，在2017年1月3日对该公司超占土地3783平方米的违法行为，下达了磐国土资罚字[2017]1号行政处罚决定书。2017年1月4日，我局对该公司超占土地违法行为的处理结果以公函书面形式向磐石市检察院做了回复，时间没有超出检察建议书限定一个月办理的工作时限。综上，请法院依法驳回磐石市人民检察院对我局的诉讼请求。
被告向本院提交以下证据材料：1、磐编字[2003]3号文件；2、磐石市开发区管委会和中材公司征用土地协议书；3、检察院关于对中材公司土地违法监管权和处罚权的情况说明函；4、国土局关于对中材公司土地违法监管权和处罚权的情况复函；5、吉磐检行公建（2016）5号检察建议书；6、违法占地立案呈批表；7、行政处罚告知书；8、行政处罚听证告知书；9、磐国土资罚字【2017】1号行政处罚决定书；10、国土局向检察院回复关于处理中材公司土地违法情况的复函；11、整改说明及照片。
庭审中诉讼双方出示的证据，与本案有关联性、来源合法，且双方没有提出实质性反驳意见，本院予以确认并作为定案依据。
经审理查明，2006年3月，中材公司作为招商引资企业，在磐石经济开发区开工建设机制免烧砖项目。经政府审批，中材公司分别在同年8月和12月共占用土地面积17547平方米。2007年，中材公司与磐石市经济开发区管理委员会签订征用土地协议，协议确定免烧砖建设项目占地面积为23400平方米，但该协议未经过审批。经国土局实地测量，中材公司超审批范围非法占用耕地面积3783平方米，其中厂区北侧超占面积2143平方米，厂区南临朝公路一侧超占面积1640平方米。2016年12月7日检察院向国土局提出吉磐检行公建（2016）5号检察建议，督促其依法履行职责，责令中材公司退还非法占用的土地。国土局在收到检察建议后立案调查，于2017年1月3日向中材公司下达了磐国土资罚字【2017】1号行政处罚决定书，对中材公司作出以下处罚决定：1.退还非法占用的土地3783平方米，恢复原貌；2.罚款人民币贰万陆仟肆佰捌拾壹元。决定书下达后，中材公司退还了非法占用土地，并恢复了原状，缴纳了罚款。
本院认为，公益诉讼人提起本案诉讼符合最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》、最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的行政公益诉讼受案范围，符合起诉条件。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条、七十六条的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。国土局作为县级以上人民政府土地行政主管部门对中材公司超审批范围非法占用土地的行为应当依法及时履行法定职责。虽然国土局在接到公益诉讼人提出的检察建议后履行了法定职责，但不能否定其怠于履行法定职责的违法事实存在。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;”之规定，本案被告改变违法行为后，公益诉讼人仍要求确认其行为违法是有法律依据的。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项之规定，判决如下：
被告磐石市国土资源局未及时履行法定职责的行为违法。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林市中级人民法院。
审判长 王小东
审判员 付中华
审判员 陈俊蛟
二〇一七年四月二十日
书记员 于 洋