云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终1523号
原公诉机关云南省保山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓娜，女，汉族，1977年12月29日生于云南省龙陵县，大专文化，原系云南省保山市森林公安局民警，住保山市隆阳区。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。
辩护人胡潇，云南天利达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧林，男，汉族，1966年11月7日生于四川省江油市，大学本科文化，原系云南省保山市森林公安局退休民警，住保山市隆阳区。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。
辩护人唐珂、唐雪燕，云南凌云律师事务所律师。
云南省保山市中级人民法院审理云南省保山市人民检察院指控原审被告人杨晓娜犯集资诈骗罪、诈骗罪，原审被告人欧林犯集资诈骗罪一案，于2015年9月16日作出（2015）保中刑初字第163号刑事判决。杨晓娜、欧林不服判决上诉后，本院以部分事实不清，证据不足为由撤销上述判决，发回保山市中级人民法院重审。保山市中级人民法院重审后于2016年11月11日作出（2016）云05刑初145号刑事判决（以下简称原判）。宣判后，原审被告人杨晓娜、欧林不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月25日在保山市中级人民法院公开开庭审理了本案，云南省人民检察院检察员苏敬轩、杨国屏出庭执行职务，上诉人杨晓娜及其辩护人胡潇，上诉人欧林及其辩护人唐珂、唐雪燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、杨晓娜、欧林原系云南省保山市森林公安局干警。自2010年以来，杨晓娜先后多次向欧林借高利贷，后其无力偿还因利滚利产生的巨额债务，在明知自己无偿还能力的情况下，以经营木材生意、投资搅拌厂需要资金等为由，以高额利息为诱饵，先后向杨某1、蒲某、刘某1、刘某2、杨某2、宋某、赵某1、王某1、赵某2、杨某3、杨某4、杨某5、朱某、徐某、彭某、何某、蒋某、马某、金某、张某1、刘某3、杨某6、赵某3、杨某7、段某1、麦某能、杨某8、杨某9、白某等29人非法集资人民币2891万元，用后账偿还前期所借的债务和高利贷本息及日常挥霍。至案发时已造成社会公众损失人民币1901万元。2、欧林为索取杨晓娜在2010年10月至2012年10月先后24次以月利息6℅至10℅向其借的493万元高利贷本息，明知杨晓娜已无还款能力，二人故意编造杨晓娜家购买幼儿园、投资玛瑙矿山需要资金的事实，以杨晓娜家庭经济条件好和以高额利息为借口，欧林充当担保人和见证人介绍杨晓娜向李某1、赵某2、谌某、杨某5、马某等5人借款，并采取由杨晓娜出具借条，借款直接打入欧林账户或欧林将个人及家属的其他债务转嫁杨晓娜的手段，骗取李某1等5人的人民币427.3万元。3、杨晓娜以借给老板看货为由，骗取保山市隆阳区“城南盛市宝翠缘珠宝店”胡某价值11.5万元的翡翠辣椒挂件1个。
原审法院认为，杨晓娜的行为分别构成集资诈骗罪、诈骗罪，欧林的行为构成诈骗罪。在杨晓娜与欧林的共同诈骗犯罪中，欧林起主要作用，系主犯，杨晓娜系从犯。杨晓娜归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，且具有一定的认罪、悔罪态度。杨晓娜集资诈骗人数众多、诈骗次数频繁、诈骗金额特别巨大，且拒不交代集资诈骗资金去向，导致1901万元集资诈骗款项无法追回，社会影响恶劣，应依法惩处，但鉴于其具有坦白情节，且归案后认罪态度好，有一定的悔罪表现，可从宽处罚；杨晓娜一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处杨晓娜有期徒刑十五年，并处罚金15万元；以诈骗罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币20万元；以诈骗罪判处欧林有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；上述罚金限判决生效之次日起30日内缴清。本案扣押的辣椒翡翠挂件发还被害人胡某，查封杨晓娜位于人民路95号的别墅、欧林购买的四川省江油市英伦庄园在建房产、牌照号为云Ｍ×××××汽车变卖后退赔本案被害人；扣押杨晓娜的账本8本、手机1部，欧林流水账本1本，手机1部作为物证依法予以封存。被害人未追缴的经济损失，由侦查机关继续追缴。
上诉人杨晓娜上诉认为，集资诈骗金额应当以造成实际损失的金额为准；其有自首情节，原判量刑过重，请求本院改判。其还提出，原判确定没收的位于人民路95号的别墅涉及案外人的部分产权，不应被变卖。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人欧林上诉认为，其不知杨晓娜无还款能力，没有非法占有他人财产的目的，没有编造杨晓娜家庭经济情况，没有隐瞒真相，原判认定事实错误；另外，原判认定其与杨晓娜系共同犯罪，其系主犯错误，属于加重了处罚的情形，其请求本院宣告无罪。其辩护人唐珂、唐雪燕认为，上诉人欧林没有非法占有的目的，没有虚构事实和隐瞒真相，有偿还能力，其与李某1等人之间的关系属于民间借贷，其行为不构成诈骗罪，请求本院宣告其无罪。
云南省人民检察院建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1、原判认定杨晓娜自2012年1月至2014年6月在明知自己无偿还能力的情况下，以经营木材生意、投资搅拌厂需要资金等为由，以高额利息为诱饵，先后向杨某1等29人非法集资人民币2891万元，用于偿还前期所借的债务和高利贷本息及日常挥霍，至案发时已造成损失人民币1901万元的事实清楚。上述事实有被害人杨某1、蒲某、刘某1、刘某2、杨某2、宋某、赵某1、王某1、赵某2、杨某3、杨某4、杨某5、朱某、徐某、彭某、何某、蒋某、马某、金某、张某1、刘某3、杨某6、赵某3、杨某7、段某1、麦某能、杨某8、杨某9、白某等29人的陈述，借条或者借据、银行往来帐、手机短信转款记录、保证书、存折、存款回单、取款凭条，证人杨某14、杨某1鲁某、王某2、罗某等人的证言，以及上诉人杨晓娜的供述等证据予以证实。
2、原判认定上诉人欧林为向上诉人杨晓娜索回高利贷本息，二人于2013年4月至11月共同诈骗李某1等5人人民币427.3万元的事实清楚。上述事实有被害人李某1、赵某2、谌某、杨某5、马某等5人的陈述，借条、银行凭证，上诉人杨晓娜、欧林的供述等证据予以证实。另有受案登记表、立案决定书、“抓获经过”材料、搜查证、搜查笔录、扣押清单，调取证据通知、银行凭证及交易清单，离婚协议，保山市隆阳区国土资源局土地证、四川江油市建工房地产公司商品房定购协议书、收据，工行刷卡凭证，保山市工商局出具的证明，天赐时代服装店证明及39张单据存根，证人郭某、段某2、张某2、段某3、杨某11、林某、杨某12、刁某1、刁某2、李某2等人的证言证实了案件的立案、二上诉人归案经过、公安机关查扣有关财产以及案件的其他有关情况。
3、原判认定杨晓娜以借给老板看货为由，骗取保山市隆阳区“城南盛市宝翠缘珠宝店”胡某价值人民币11.5万元的翡翠辣椒挂件1个的事实清楚。上述事实有被害人胡某的陈述、欠条、翡翠挂件照片，证人段某1、刁某3的证言，鉴定意见，上诉人杨晓娜的供述等证据予以证实。
本案证据确实、充分，足以证实原判认定的事实。
本院认为，上诉人杨晓娜明知自己无偿还能力，故意编造自己做木材生意需要资金周转，投资搅拌厂等事实，以非法占有为目的，使用诈骗方法向杨某1等29人非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人欧林、杨晓娜以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的非法方式，以杨晓娜为债务人，以欧林为保证人和见证人，骗取李某1等5人的借款直接给付欧林，或者将欧林及其亲属对李某1等5人的债务转移给杨晓娜，数额特别巨大，两上诉人的行为均已构成诈骗罪；另外，上诉人杨晓娜以非法占有为目的，用虚构事实的方式骗取胡某价值11.5万元的翡翠辣椒挂件1个，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨晓娜犯集资诈骗罪和诈骗罪，应数罪并罚。原审法院根据本案涉及的集资诈骗数额和诈骗的数额、共同犯罪以及认罪悔罪等情节，对上诉人杨晓娜、欧林的定罪量刑均适当。上诉人杨晓娜及其辩护人胡潇关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见缺乏法律依据，不能成立；关于有自首情节的上诉理由和辩护意见，与本案中上诉人杨晓娜系被公安机关抓获归案的事实不符，不能成立；其余上诉理由和辩护意见，亦不能成立。上诉人欧林及其辩护人唐珂、唐雪燕关于无罪的上诉理由和辩护意见，与本案查明的事实和证据不符，不能成立；上诉人欧林关于原判认定其与杨晓娜系共同犯罪，其系主犯错误，属于加重了处罚的上诉理由，与重审对上诉人欧林判处的刑罚并无加重处罚的事实不符，亦不能成立。云南省人民检察院的检察意见有事实以及法律依据，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 江
审判员 蒋玉池
审判员 刘小华
二〇一七年五月十八日
书记员 刘 奇