江苏省建湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0925刑初300号
公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
被告人张国政，男，1994年6月30日出生，汉族，河南省原阳县人，初中文化，无业，住河南省原阳县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。
辩护人张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。
建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2016〕187号起诉书指控被告人张国政犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年6月20日向本院提起公诉。本院于2016年11月作出（2016）苏0925刑初224号刑事判决。被告人张国政不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院于2017年8月作出（2017）苏09刑终65号刑事裁定，发回重审。本院依法另外组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员倪华出庭支持公诉。被告人张国政及其辩护人张连臻到庭参加诉讼。现已审理终结。
建湖县人民检察院指控：被告人张国政为谋取利益通过其微信（微信号×××）发布销售含有淫秽内容的百度云盘，并在2015年至2016年期间以48元不等的价格向徐某等人销售。经鉴定，被告人张国政所销售百度云盘中有淫秽视频992部。为证实上述犯罪事实，公诉机关向本院移送了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、电子数据等证据，并据此认为，被告人张国政的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，并应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，提请本院依法判处。
被告人张国政辩称：公诉机关认定其情节特别严重不当。其理由：一是他贩卖的是账号和密码，其本身不具有淫秽性，他仅为买方提供淫秽视频观看的途径，买方无法取得视频文件和复制品。二是他对出卖的账号和密码的视频内容没有控制权，视频的多少由制作者决定的。三是徐某于2016年1月6日购买了百度云账号和密码，侦查人员于2016年1月18日至20日才对该账号里的视频进行勘验取证。而他出卖的账号里的内容只能存在一个星期左右，因此，侦查机关远程取证的视频已不在他控制范围。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但不应当认定被告人的行为属于情节特别严重。一是被告人张国政贩卖的对象是账户和密码，其本身不具有淫秽性，本案中卖方为买方提供的是淫秽视频的观看途径，买方无法取得所观看的视频文件或者复制品。二是被告人出卖账号和密码时，不知道百度云盘里的视频数量，视频数量是由制作者操纵的。如果以鉴定的数量992部作既遂，不符合犯罪构成主客观相一致的原则。应以被告人实际向徐某等人销售的数量为定罪量刑的依据。三是该案从案发到鉴定时隔12天。在此期间百度云盘里含有淫秽视频的数量会发生变化和变动。四是两高司法解释出台时，新型网络百度云盘存储介质尚未出现，司法解释未涉及，根据有利于被告人的解释原则，本案不宜认定为情节特别严重。
经审理查明，被告人张国政自2015年11月起，在其微信（微信号×××）朋友圈发布出售成人AV百度云盘的信息，将从他人处购买的含有淫秽视频的百度云盘账号和密码，以48元不等的价格转售给徐某、石某1等人。经鉴定，被告人张国政销售给徐某的百度云盘中有935部淫秽视频。
上述事实，有下列证据证实：
1.建湖县公安局冈西派出所出具的案发经过及犯罪嫌疑人归案情况、抓获经过，证明本案案发及被告人张国政归案情况。
2.手机、银行卡及扣押物品清单，证明被告人张国政所使用的作案工具。
3.被告人张国政手机中的微信通讯录及发卡网网址截图，证明被告人张国政从发卡网购买百度云盘账号和密码并向他人出售的情况。
4.证人徐某手机中的微信交易截图，证明2016年1月6日，徐某向被告人张国政支付48元购买了百度云盘账号和密码。
5.证人徐某的证言，证明他于2015年年底看到微信号×××的人发布卖成人AV影片的信息，他和对方联系后，于2016年1月6日发给对方48元的红包，对方给他发了一个百度云盘账号“豆毙P”和密码。以后他登陆百度云盘在线观看视频，还下载了几部小视频在手机里，并转发到他和朋友的微信群里。
6.证人石某1的证言，证明他从被告人张国政处购买了百度云盘的账号和密码，观看淫秽视频。
7.盐城市公安局网络安全保卫支队电子证物检查工作记录，证明公安机关对被告人张国政的手机进行电子数据检查，提取了QQ聊天记录、微信记录等电子数据。
8.建湖县公安局网络安全监察大队远程勘验工作记录，证明公安机关于2016年1月18日至1月20日对账号用户名为“豆毙P”、密码“hh123456”的百度云盘账号进行远程勘验取证，并下载了视频文件1445个及相关界面截图。
9.建湖县公安局淫秽物品审查鉴定书，证明公安机关远程勘验取证的视频录像中有935部属于淫秽物品。
10.被告人张国政的供述，证明2015年11月起，他在105发卡网上购买百度云的卡号和卡密，里面是描写男女性交场面的淫秽录像，然后在自己的微信×××和QQ上做广告出售赚钱，有一次性的，也有包月和包年的，价格不等。
上列证据，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，相互印证，均具有法律证明效力。
本院认为，被告人张国政以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已触犯刑律，构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人张国政犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名成立，本院予以支持。但不能认定被告人张国政的行为属于情节严重，因为以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。本案被告人张国政向徐某、石某1贩卖淫秽视频，获利较小，购买者徐某只是在线观看，在微信群仅发了几个小视频，未大范围传播，石某1购买了账号和密码后，仅供自己观看，都没有造成严重社会危害性。因此应当认定被告人张国政的行为构成贩卖淫秽物品牟利犯罪，不应认定其行为属于特别严重。被告人及其辩护人辩护认为，被告人贩卖的只是密码和账号，其本身不具有淫秽性，仅为买方提供观看的途径。本院认为，百度云盘是一种存储介质，被告人出卖该介质的账号和密码，让买方观看淫秽视频，其实质是贩卖淫秽物品的一种形式。因此，该辩护意见，本院不予采纳。被告人及其辩护人辩护认为，出卖账号和密码的百度云盘里的视频是制作者操纵控制，其不知道出卖的账号和密码的百度云盘中有多少淫秽视频，而且视频的数量也不断变化，出卖账号和密码的时间与侦查机关远程取证的时间，相差一段时间，不能认定其贩卖淫秽视频的数量为992部。经查，被告人张国政明知其出卖的账号和密码的百度云盘里有淫秽视频，但仍然出卖账号和密码，放任购买者观看该百度云盘里的视频，对贩卖百度云盘里视频持间接故意。因此，该百度云盘里视频的数量应当是贩卖的数量。被告人及其辩护人关于不应当认定被告人张国政贩卖淫秽物品情节严重的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张国政犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月五日起至二○一八年一月四日止。）
二、随案移送的苹果6手机1部、银行卡1张，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 单吉伟
人民陪审员 苏立祥
人民陪审员 马开熔
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 于 琪
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。