广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终85号
上诉人（原审原告）：李向晖，男，1975年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：谢儒浩，广东科德（佛山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：李学凌，公司董事长。
委托诉讼代理人：王建,公司职员。
委托诉讼代理人：郑小霞，公司职员。
上诉人李向晖与被上诉人广州华多网络科技有限公司（下称华多公司）因著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李向晖上诉请求：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4345号民事判决；2.判令华多公司赔偿经济损失以及维权合理费用共6700元；3.判令华多公司在××网站首页位置刊登赔礼道歉公告。主要上诉事实和理由：本案一审判决事实查明清楚，但认定错误，曲解了著作权的立法原意，损害了李向晖的合法权利。一审判决认定华多公司的使用行为不影响李向晖图片的价值，但是否影响图片的价值与是否侵权并不是一回事，侵权与否应该按照我国著作权法的规定。一审判决套用所谓缩略图的方式，但我国著作权法关于缩略图的规定针对的并不是案涉网站这类网站，而是针对网络服务提供商网站。
华多公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。图片是他人发布，但是由于发布时间太久，无法得知具体的发布者。
李向晖以其摄影作品的信息网络传播权被侵害为由,向一审法院起诉请求判令：1.华多公司在《中国摄影报》上向李向晖公开赔礼道歉，并在华多公司网站××首页明显位置向李向晖公开赔礼道歉，持续时间不低于一个月；2.华多公司赔偿李向晖侵权赔偿金3000元；3.华多公司承担李向晖因制止侵权而支付的公证费700元；4.华多公司承担李向晖因制止侵权而支付的律师费3000元；5.华多公司负担诉讼费用。
一审法院认定事实：根据湖南省宁远县公证处出具的（2016）湘永宁证字第1068号《公证书》记载，李向晖于2016年7月25日来到该处，称为诉讼准备证据，为防止文件遗失，向该处申请对其提供的《著作权转让合同书》及《委托创作合同书》进行复印的过程进行保全证据公证。同日，在该处公证人员监督下，李向晖在该处复印室将其提供的《著作权转让合同书》及《委托创作合同书》进行复印。《公证书》证明与其相粘连的复印件与李向晖提供的《著作权转让合同书》及《委托创作合同书》内容相符。《公证书》所附《著作权转让合同书（摄影作品）》显示甲方为“田永军”，乙方为“李向晖”，签署日期2013年1月26日，合同约定“甲方拍摄的风光系列作品（以乙方取得的带相机机身号拍摄信息的jpg或raw源文件为准），同意由乙方买断著作权，除署名权外的其它全部权利转让给乙方，转让时间从作品的拍摄日期始。自本合同签订之日起权利生效，作品明细见附件。”、“本次著作权转让乙方补偿甲方报酬人民币25000元。”该《著作权转让合同书（摄影作品）》附件一为经双方确认的摄影作品信息，李向晖确认其在本案中主张权利的摄影作品为附件一第2页第18行标注的“江苏无锡三国城_16张”中的1张图片，李向晖确认附件一只是标注摄影作品名称，并未将摄影作品作为合同的附件。上述《著作权转让合同书（摄影作品）》及附件一上均有“田永军”及“李向晖”的签名字样。
《公证书》所附《委托创作合同书》显示，甲方为“王学典”，乙方为“李向晖”，签署日期2013年1月1日。合同约定：“1.自2013年1月至2015年12月，乙方委托甲方拍摄图片素材系列作品（包括风景、人物、静物等），拍摄相机为NIKOND800，机身号为9023341，摄影棚等设备由甲方自行准备，拍摄内容拍摄前双方沟通确定。2.拍摄完的作品源文件甲方须全部传给乙方（以乙方取得的带相机机身号拍摄信息的源文件为准），作品著作权归乙方买断，除署名权外的其它全部权利转让给乙方，时间从作品的拍摄日期始到永久。3.乙方同意每月支付给甲方创作费3000元，合同签订时已全部现金一次性付清。甲方每年提供的图片素材不少于2000张，上不封顶。”该《委托创作合同书》上有“王学典”及“李向晖”的签名字样。
李向晖提交了《中国全景素材图片库》电子出版物，在包装盒正面左上角标有“主编：李向晖”，中间位置用较大字体标有“中国全景素材图片库”，下方用较小字体标有：“6万张高品质图片，兼容MAC和PC，高清拍摄，授权可用”，底部标有“中国华侨出版社2015年6月”字样。包装盒背面标有“内容介绍”：《中国全景素材图片库》前身为《北京风景网》，后更名为《全景素材网》，成立五年来，一直致力于各类素材图片的拍摄与提供，秉承合作共赢的原则，为商业客户提供更宽广的图片电子商务平台。本图库内容主要由中国风景、瑜伽健身和蔬菜瓜果几大主类，目前已收录近6万张图片，均是以佳能、尼康等高端单反相机拍摄，是广大出版社、广告公司、互联网及印刷制作公司用图的首选素材库。本套图库图片拍摄者为李向晖、田永军、王学典三位摄影师，著作权为李向晖独家永久拥有。在出版社的大力支持下，本图库现公开发行电子版，收录图片仅作欣赏、学习及交流之用。若做商用，请务必取得著作权人授权，违者必究。背面右下方印有“ISBN978-7-89422-401-9”、“中国华侨出版社正式出版，盗版必究”等字样。打开包装盒，内有光碟3张，经当庭播放第2张光碟，李向晖确认本案主张权利的摄影作品是该光碟“第一批”文件夹中的“00089.江苏无锡三国城”文件夹里的第14张图片，即名为“无锡三国城14”的图片，是在江苏无锡三国城中拍摄的作品。该图片内容为在树林中间横向排列的一队兵马雕像，人物装束是三国时期的风格，中间还有一面“魏”字军旗。李向晖在庭审中称《中国全景素材图片库》仅用于个人学习研究，如果用于商业用途就要获得李向晖许可，主要是用于旅行社和出版社出版图书的配图，涉案摄影作品没有许可其他人使用。华多公司称“多玩游戏网”是一个游戏资讯网站，提供与游戏相关的文章、图片、游戏软件等。
中国华侨出版社于2015年6月24日出具《出版证明》，证明《中国全景素材图片库》电子出版物为该社正式出版物。出版号：ISBN978-7-89422-401-9。
湖南省版权局出具的《作品登记证书》记载，《中国全景素材图片库》以摄影作品类别进行著作权登记，登记作者为李向晖、田永军、王学典，著作权人李向晖，首次发表时间为2015年6月10日，首次出版/制作日期为2015年6月1日，登记日期2015年8月15日。
湖南省宁远县公证处出具的（2016）湘永宁证字第1191号《公证书》记载，李向晖于2016年6月9日来到该处，称有人在互联网上发布的图片侵犯其权益，向该处申请对有关网页内容进行下载、截图、打印保全证据。同年6月14日在该处办公室办理该项保全证据公证，具体操作过程如下：1.在电脑桌面上新建名为“李向晖”的文件夹，并在文件夹内新建名为“（2016）湘永宁证字第1191号附件”的“WORD文档”，设置页面为“横向”。2.双击电脑桌面上的IE9图标，此时浏览器页面地址栏中显示“about:blank”字样，点击“工具”菜单中的“internet选项”，选择点击“浏览历史记录”中的“删除”按钮，进入“删除浏览的历史记录”界面，勾选“保留收藏夹网站数据”、“internet临时文件”、“cookie”、“历史记录”、“下载历史记录”、“表单数据”、“密码”、“Activex筛选和跟踪保护数据”项，点击删除按钮。3.在上述页面地址栏中输入：“http://web.duowan.com/1204/199295138777.html”点击回车键，进入目标页面，浏览页面，并依次截图，将截图粘贴保存在“（2016）湘永宁证字第1191号附件”的WORD文档中。公证书证明所记载的上述过程均在公证员面前操作完成，与保全证据现场事实相符。并证明其附件系现场截屏保存WORD文档打印所得，数据由该处留存。附件显示的网页上标注有“多玩网页游戏duowan.com”字样，该页面发布了一篇名为“《乱世无双》研发采风札记：三国武将成名绝技”的文章，并标注：“2012-4-2515:45:38发表，来源：官方，作者：官方，网友评论3条”等，文章内容包括5段文字和4幅插图，其中第1段文字内容为：“知三国，才能懂三国。作为一款以三国为题材的大型动作页游，《乱世无双》的研发团队深知，没有让玩家们亲身感受到三国历史文化的传承，那么游戏制作得再好，也只是游戏，没办法成为一种文化，也无法令‘三国’真正觉醒。为此研发团队远走全国各地，实地取景考察，耗时3年才将三国的文化内涵与游戏完美结合。接下来，就让我们通过部分研发札记，共同来了解一下三国名将的成名绝技吧！”其余4段文字内容的主题与第1段相类似。李向晖指控上述文章中的第3幅插图系本案被控侵权图片，该图片约占整篇文章1/8的比例，图片明显缩小使用，清晰度不高，经与李向晖主张权利的摄影作品相比对，整体内容基本一致。华多公司确认上述公证保全证据的网站系其注册使用的网站，认为上述被控侵权的内容系其网站会员发布的，但并未提交证据证明。
华多公司提交《乱世无双》游戏官方网站的页面打印件，李向晖对其真实性、合法性予以认可。该页面显示的地址为“http://luanshi.2667.com”，页面上的“游戏简介”有以下内容：《乱世无双》是2667平台旗下一款以“谋划三国”为背景的大型动作类网页游戏。华多公司提交“太平洋游戏网”、“页游网”及“新手村”的相关网页打印件，显示均发布有“《乱世无双》研发采风札记：三国武将成名绝技”的文章，内容与被控侵权的文章相同，发布日期均为2012年4月25日。李向晖对该证据的真实性、合法性予以确认。
××网站的页面下方标有“版权保护投诉指引”，点击该处可以查看“欢聚时代版权保护投诉指引”的内容，包括“通知程序”、“通知书应包含的内容”以及邮寄地址、邮编等信息。
李向晖主张其为制止侵权所支出的律师费3000元、公证费700元，但并未提交证据予以佐证。
一审法院认为：一、关于李向晖是否享有涉案摄影作品著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，涉案图片系摄影作品，李向晖提交公开出版发行的《中国全景素材图片库》电子出版物，其中第2张光碟载有涉案摄影作品，该出版物上明确标注拍摄者为李向晖、田永军、王学典三人，著作权为李向晖独家永久拥有。该证据与田永军、李向晖于2013年1月26日签订的《著作权转让合同书（摄影作品）》及附件一的内容能够相互印证。华多公司虽然提交证据证明其它网站于2012年4月25日就发布了与本案被控侵权图片相同的内容，但该证据并未显示该图片有署名，亦未显示该图片的著作权人信息，考虑到田永军与李向晖签订《著作权转让合同书（摄影作品）》的日期为2013年1月26日，按照常理推断，涉案摄影作品的创作完成日期肯定更早，故其它网站于2012年4月25日发布的图片亦有可能是未经许可使用涉案的摄影作品。综上，一审法院对华多公司的抗辩不予采纳，认定李向晖享有涉案摄影作品的相关著作财产权利。
二、关于多玩游戏网上（××）的被控侵权图片是否由华多公司发布的问题。经当庭比对，被控侵权图片与李向晖主张权利的摄影作品整体内容基本一致，一审法院对此予以确认。虽然华多公司称被控侵权的内容系由用户上传的，但并未提交证据证明，应由其承担不利的法律后果，一审法院对其主张予以支持，认定被控侵权图片系由华多公司在其经营的多玩游戏网上发布的事实。
三、关于华多公司是否侵犯李向晖涉案作品的信息网络传播权问题。判断被控侵权行为是否构成对李向晖享有的著作权的侵犯，应当考虑以下要件：是否实施了著作权人控制的行为；是否经过著作权人许可；是否构成合理使用。因本案被控侵权的内容发布在互联网上，公众可以在其个人选定的时间和地点获得该内容。符合著作权法关于信息网络传播行为的定义，且华多公司亦无证据证明该行为已取得李向晖的授权，故判断该行为是否构成侵权的关键在于其是否属于对李向晖作品的合理使用。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”判断是否构成合理使用，一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法权益等。
（一）涉案信息网络传播行为尚不足以构成对李向晖作品的实质性利用行为，亦不足以对李向晖作品的市场价值及商业化利益造成实质性影响。
1.李向晖主张权利的作品为摄影作品，载有涉案摄影作品的《中国全景素材图片库》介绍称：“本图库内容主要由中国风景、瑜伽健身和蔬菜瓜果几大主类，目前已收录近6万张图片，均是以佳能、尼康等高端单反相机拍摄，是广大出版社、广告公司、互联网及印刷制作公司用图的首选素材库。”由此可以看出，涉案摄影作品是借助摄影器械，对客观物体形象进行艺术化加工后形成具有一定艺术美感的作品，其创作的根本目的在于通过具有一定艺术美感的影像造型向公众传递作者的思想感情，其高清像素、独特角度及对光线的控制等元素，都是形成具有艺术美感的摄影作品所不可或缺的要件，亦是吸引公众欣赏的关键所在。本案被控侵权图片使用在一篇介绍网络游戏的文章中，约占整篇文章1/8的比例，图片明显缩小使用，清晰度不高，从使用的目的和性质看，并非是为了展示该摄影作品的艺术美感，并以此吸引游戏玩家。从该被控侵权图片的使用情况看，已经无法完整展现原作品的艺术美感，图片明显缩小使用，且清晰度不高，已经无法实现该摄影作品创作者通过摄影技术艺术化记录客观景物的目的，公众亦无法从该文章插图中获得观看摄影作品的美感。因此，涉案信息网络传播行为尚不足以构成对李向晖作品的实质性利用行为。
2.涉案网站使用的被控侵权图片不会影响到李向晖作品的正常使用，亦不会对李向晖作品的市场价值及商业化利益造成实质性影响。李向晖确认涉案的作品仅用于个人学习研究，如果用于商业用途就要获得李向晖许可，主要是用于旅行社和出版社出版图书的配图。对于旅行社和出版社来说，其所需要的配图对于摄影作品的高清程度、艺术美感等方面的要求较高。而涉案的多玩游戏网是一个游戏资讯网站，主要提供与游戏相关的文章、图片、游戏软件等。多玩游戏网发布的被控侵权图片客观上无法满足旅行社、出版社等客户对此类作品的基本需求。若旅行社、出版社等李向晖摄影作品面向的客户需要购买该类摄影作品，肯定不会选取无法满足其需求的被控侵权图片，而是会向李向晖购买高清、具有艺术美感的摄影作品。因此，涉案信息网络传播行为不足以对李向晖作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响李向晖作品的市场销路。
（二）被控侵权图片所采取的缩略图方式以及该图片特定的指向意义，构成对李向晖作品的转换性使用，不会不合理地损害李向晖的合法权益。
涉案的多玩游戏网是一个游戏资讯网站，其所吸引的网络用户主要是游戏玩家，或者对游戏感兴趣的潜在玩家，这类用户所关注的对象主要针对游戏本身，而不是针对涉案摄影作品所记录的“无锡三国城”中的景物。涉案文章“《乱世无双》研发采风札记：三国武将成名绝技”是一篇与游戏相关的文章，该文章内容主要是针对《乱世无双》游戏中有关三国武将成名绝技研发的介绍。该文章使用涉案的摄影作品作为插图，而该摄影作品所呈现的景物系“无锡三国城”中的一个场景，在该作品中，有身著三国时期风格装束的兵马雕像和一面“魏”字军旗，体现的正是公众普遍熟悉的三国时期“魏”、“蜀”、“吴”三足鼎立的历史。上述文章中使用缩小化、清晰度不高的被控侵权图片，虽然整体内容与李向晖作品基本一致，但其不再是单纯的再现李向晖摄影作品的艺术美感和功能，而是通过公众熟知的人物形象，使人联想到三国时期的历史，进而与上述文章中以三国人物及故事为主题的《乱世无双》游戏相联系。因此，被控侵权图片使用在上述文章中具有新的指向意义和功能，其原有摄影作品的艺术美感和功能发生了转换，不会不合理地损害李向晖的合法权益。
综上所述，华多公司实施的涉案信息网络传播行为虽然未经李向晖许可，但该行为并未影响李向晖作品的正常使用，也不会不合理地损害李向晖作品的合法权益，属于对李向晖作品的合理使用，并未构成对李向晖作品信息网络传播权的侵犯。
一审法院遂依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款、第四款、第二十二条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十）项、第二十一条的规定，判决：驳回李向晖的全部诉讼请求。案件受理费25元，由李向晖负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另外，华多公司于一审庭审中提出的答辩意见包括,华多公司使用被诉侵权图片属于合理使用,仅针对《乱世无双》游戏进行介绍，与李向晖发布案涉作品是介绍相关地区美景的使用目的完全不同，且被诉侵权图片在整个文章中所占篇幅比例较小,华多公司可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬。
本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷。李向晖是案涉作品的著作权人，华多公司未经授权,将案涉作品使用在其经营的多玩游戏网上，此为双方不争事实。本案二审争议为，华多公司使用被诉侵权图片的行为是否构成合理使用。
华多公司于一审中抗辩称使用被诉侵权图片是为了介绍游戏，与李向晖创作案涉作品的目的不同，且被诉侵权图片在整个文章中所占篇幅比例较小，构成合理使用。本院认为，华多公司的相关抗辩意见不成立,具体理由分析如下:
首先，依据《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依著作权法享有的其他权利。按前述规定，适当引用他人作品的目的是为了介绍、评论某一作品。本案中，被诉侵权图片显示的是“无锡三国城”中的一个场景，而多玩游戏网上发布名为“《乱世无双》研发采风札记：三国武将成名绝技”的文章，主要内容是介绍《乱世无双》游戏中有关三国时期武将成名绝技。比较之下，除了以三国时代这一宽泛题材为共同背景之外，两者之间没有任何内容上的关联，即文章中没有任何内容指向该被诉侵权图片的内容，而被诉侵权图片的内容亦与游戏没有关联。因此，不能认定华多公司使用被诉侵权图片是合理地介绍、评论《乱世无双》游戏。
其次，被诉侵权图片较案涉作品比例缩小，清晰度不高，但是，从取证公证书页面可以知悉，被诉侵权图片是直接使用在网页文本中，并非以缩略图的方式呈现。被诉侵权图片完整地再现案涉作品的全部内容，用户从被诉侵权图片可以直接知晓案涉作品所要表达的思想内容。同时，承前述，被诉侵权图片完整地使用在网页的文章文本上，除了三国时代这一宽泛题材为共同点之外，与网页上的文章之间不存在关联，无法认定被诉侵权图片在使用过程中有产生新的指向意义。华多公司使用被诉侵权图片构成了对案涉作品的实质性使用。
再次，华多公司在其经营性网站中使用被诉侵权图片，属于商业性使用。李向晖确认案涉作品用于个人学习研究，但亦可以在经过许可的情况下进行商业使用。华多公司使用被诉侵权图片的行为影响到案涉作品的商业化利益。
综合前述理由，华多公司关于合理使用的抗辩意见不成立。华多公司未经权利人许可，将案涉作品使用在其经营的多玩游戏网上，侵害了李向晖对案涉作品的信息网络传播权，应当承担损害赔偿责任。综合考虑涉案作品的艺术价值、作者知名度、华多公司侵权行为主观过错程度、侵权情节、侵权行为的性质及后果，同时考虑李向晖为制止侵权行为进行公证取证并聘请代理人诉讼，支付了合理开支，确定华多公司向李向晖赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计2500元。对李向晖诉请赔偿数额超过上述的部分，不予支持。另外，因赔礼道歉主要系针对侵害人身权利的承担侵权责任方式，本案中李向晖主张的是作品的信息网络传播权，属财产性权利，李向晖并非涉案作品的著作人身权权利人，要求华多公司赔礼道歉缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决查明事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4345号民事判决；
二、广州华多网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向李向晖赔偿经济损失以及为制止侵权行为支付的合理费用共计2500元；
三、驳回李向晖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费25元，由广州华多网络科技有限公司负担。二审受理费50元，由广州华多网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培英
审 判 员 谭海华
审 判 员 赵盛和
二〇一七年七月二十一日
法官助理 刘刚华
书 记 员 张 昀