山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2907号上诉人（原审原告）：山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街1号。法定代表人：祁立柱，董事长。委托诉讼代理人：李华夏，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍喜军，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市兆伟房地产开发有限公司，住所地小店区亲贤北街94号太航远东大厦16层。法定代表人：李创创，董事长。委托诉讼代理人:张亮，山西仁鑫律师事务所律师。上诉人山西二建集团有限公司与上诉人太原市兆伟房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西二建集团有限公司(以下简称二建公司)的委托诉讼代理人李华夏、霍喜军、上诉人太原市兆伟房地产开发有限公司（以下简称兆伟公司）的委托诉讼代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人二建公司的上诉请求：1、依法维持一审民事判决第一、第二项的基础上，撤销第三项，改判第三项为由被上诉人向上诉人承担200万元财务费用，并按照200万元的30%支付上诉人违约金；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定200万元财务费用的支付条件为”承包人从二次结构开始全额垫款施工至工程完工”，而该200万元财务费用的支付条件不成就。该认定明显错误，导致上诉人200万元的权益被剥夺。上诉人与被上诉人于2014年1月28日签订《补充协议》，该协议中清楚的约定被上诉人应向上诉人支付200万元财务费用的主要原因是”由于发包人进度款支付等问题，使得工期严重滞后，导致承包人管理费用、财务费用及现场施工机械、周转材料租赁费用加大，后续工程施工成本大幅增加”。事实上涉案工程施工长达六年之久，因被上诉人的原因导致工期常年拖延，极大的增加了上诉人的各项财务成本，双方《补充协议》中所约定的200万元财务费用本质上是被上诉人在自愿的基础上针对上诉人大幅增加的各项成本所给予的合理赔偿。综上，本案中，被上诉人向上诉人支付200万元财务费用根本无需达到一审法院所认为的承包人从二次结构开始全额垫款施工至工程完工的条件。上诉人兆伟公司辩称，1、200万元的财务费没有法律依据和事实依据，不认可，二建公司并没有垫付资金；2、《施工合同》和《补充协议》都是无效的，完工后没有进行结算，没有验收。综上，应驳回二建公司的上诉请求。上诉人兆伟公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法确认上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，责令被上诉人提交施工资料，根据竣工验收的结果确定工程款的支付；3、依法判决上诉人不应支付被上诉人违约金；4、依法判决从工程款总额中减去5%的质保金、6%的税、0.5%的管理费、水电费20462.4元、代付商品砼款103713元、印花税14700元、劳保基金、甲供材料倒扣；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》均无效。1、被上诉人作为直接与上诉人签订施工合同的主体，没有参与招投标程序。2、根据《招标投标法》的立法宗旨，与建设单位直接签订合同的施工单位，在法律规定的项目范围内必须以自己的名义参与招投标程序。3、《补充协议》因主体不适格、主合同无效而无效。二、依法责令被上诉人提交施工资料，根据竣工验收的结果确定工程款的支付。三、一审判决支付30%的违约金也是错误的。四、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款3441243.21元，其事实不清。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院综合以上意见，支持上诉人的上诉请求。上诉人二建公司辩称，一、一审判决兆伟公司向答辩人支付工程进度款及违约金的依据充分、事实清楚、适用法律正确。1、双方签订的施工合同及补充协议，一审判决就此适用法律正确。2、兆伟公司未经验收擅自使用涉案工程，视为质量合格，即已经具备支付工程价款的前提条件。兆伟公司上诉要求责令被上诉人提交施工资料不属于二审审理范围，应予驳回。3、兆伟房地产应当承担违约金。二、兆伟公司上诉要求从工程款总额中减去质保金、水电费、商品砼款、劳保基金等，该主张无事实依据和法律依据。4、协议中盖有十九分公司的章，协议有效。上诉人二建公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款4232839.61元以及财务费用200万元，合计6232839.61元；二、被告对上述6232839.61元为基数，按照日千分之0.8向原告支付自2016年11月18日起至实际付清之日的逾期付款违约金；三、被告按照每日20000向原告支付自2016年11月18日起至实际付清之日的逾期付款罚款；四、判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2010年12月7日，山西省第二建筑工程公司（2014年11月5日变更企业名称为山西二建集团有限公司）与兆伟公司签订《山西省建设工程施工合同》（以下简称《施工合约》），合同约定：由二建公司负责新源里住宅小区1号楼的建筑安装工程，建筑面积约50000平方米，建筑高度99米，结构类型为剪力墙，层数三十四。合同约定的施工期为2011年1月1日（实际开工日期在具备开工条件后以发包人下达开工令确定的日期为准）至2012年10月10日止，工期总计645天，工程价款暂按4900万元。并且，合同的补充条款中约定，二建公司进场后所有资料和标识一律采用南通常青建筑安装有限公司（以下简称常青公司）项目部式样，并接受该公司和兆伟公司的管理。同时，二建公司承担全部工程款项的0.5%的管理费用，由甲方代扣代缴。合同签订后，二建公司进场施工。2014年1月28日，山西省第二建筑工程公司第十九分公司（以下简称第十九分公司）与兆伟公司签订《补充协议》，协议约定：由于发包人进度款支付等问题，使得工期严重滞后，导致承包人管理费用、财务费用及现场施工机械、周转材料租赁费用加大，后续工程施工成本大幅增加。双方友好协商及认真测算，订立该补充协议，在原合同基础上调整综合取费、人工工日单价及材差的计算方式。约定二建公司从二次结构开始全额垫款施工至工程完工，兆伟公司在结算总价基础上另外支付二建公司200万元的财务费用。工程基本达到完工条件时，10日内兆伟公司支付二建公司工程款至双方确认的工程进度报表总价的90%，同时支付200万元财务费用。如兆伟公司支付工程款未达到工程进度报表95%的工程款前，不得使用该工程，如发生使用情况，按双方确认的工程进度报表总价的100%支付工程款。如不能按时支付，兆伟公司须按照欠款总额每天千分之0.8的财务费用支付二建公司，同时支付每天2万元的罚款，并由兆伟公司承担一切损失，工程保修及质量问题造成的一切责任由兆伟公司承担。二建公司分别于2013年1月10日、2014年5月8日、2015年4月28日向兆伟公司发出《说明》，表明兆伟公司给二建公司账户所汇工程款，暂按6%扣税费，待主体砼结构封顶后，根据合同按国家现行税务规定协商确定。2016年11月18日，双方通过《纪要》确认截止当天，新源里住宅小区1号楼基本达到发包人及监理人认可的交工条件，经双方商定，建筑、安装工程进度款为5000万元。同日，二建公司将1号楼的住宅钥匙、管井、水井钥匙交付给上东城物业客服部。2016年11月20日，兆伟公司向新源里住宅小区1号楼的业主发出交房通知，表明1号楼于11月20日可交付使用，且部分业主办理接房手续并开始装修。在庭审中，双方认可的兆伟公司已付金额为46073145.52元。兆伟公司主张在46073145.52元的基础上还需扣除双方认可的6%的税、全部工程款5%的质保金、全部工程款0.5%的管理费、2014/12/4金额为20462.40元的水电费、两笔兆伟公司代付的商混款18002.53元和15866.2元、印花税、劳保基本不返还部分、前期分摊手续费、排污费、兆伟公司材料倒扣费，对于上述费用的划扣，二建公司予以否认。另查明：山西省第二建筑工程公司于2014年11月5日变更企业名称为山西二建集团有限公司。同时，山西省第二建筑工程公司第十九分公司变更企业名称为山西二建集团有限公司第十九分公司，该公司与山西二建集团有限公司属隶属关系。一审法院认为：一、二建公司与兆伟公司签订的《施工合同》所涉及的新源里住宅小区的建设工程已经经过合法有效的招投标程序并办理了相关的行政手续，符合法律的规定。并且，二建公司作为1号楼的实际施工人，在其建筑资质范围内与兆伟公司签订《施工合同》未违反合同法的相关规定，属于双方当事人真实意思表示，应当予以尊重，故该合同应属有效，双方当事人应按照合同约定履行。二、补充协议的签订主体虽为第十九分公司，但是协议签订后二建公司对第十九分公司的签订行为进行追认，补正了协议的效力。兆伟公司主张该协议为其受胁迫的情况下签订，但兆伟公司提供的政府相关部门的批复等函件仅表明新源里住宅项目因施工周围道路改建及东盛巷居民阻拦造成工期拖延，并未有二建公司胁迫施压的证据。且受胁迫、乘人之危签订的合同属可撤销合同，撤销权人需在知道或应当知道之日起1年的除斥期间内行使撤销权。然本案兆伟公司在协议签订后并未行使撤销权，且按协议调整后的人工费等支付价款，可见，兆伟公司认可该补充协议的效力并予以履行。故补充协议作为对《施工合同》的补充和完善，应属于双方当事人内心真意的表示，本院予以认定。针对补充协议中约定的200万财务费用，本院认为该费用的支付条件为”承包人从二次结构开始全额垫款施工至工程完工”，而在本案中，二建公司对1号楼的工程并不存在垫款行为，故200万财务费用的支付条件不成就，本院不予支持。三、庭审中双方认可的兆伟公司已付金额为46073145.52元，本院予以认定。对于兆伟公司主张的还应当扣除的其他款项，应当分别处理：1、6%的税费与0.5%的管理费。《施工合同》的补充条款对管理费作出明确约定，是指二建公司以常青公司项目部为名进场施工，而向兆伟公司和常青公司缴纳的管理费。而6%税费是二建公司向兆伟公司发出的《说明》中明确约定暂按6%扣税费，待主体砼结构封顶后，根据合同按国家现行税务规定协商确定。该约定表明6%的税费需按税务规定确定，故6%的税费中不应包括0.5%的管理费。因此，应在兆伟公司尚欠款项中扣除尚欠部分6%的税费以及全部工程款0.5%的管理费。2、全部工程款5%的质保金。二建公司于2016年11月18日向1号楼的物业部交付钥匙，该1号楼已经处于兆伟公司的控制范围内。兆伟公司在同年11月20日向业主发出住房通知且有部分业主办理接房手续并开始对房屋进行装修，这表明兆伟公司已经在完成其与业主之间的交房义务，即兆伟公司已经开始使用该号楼。至于该住宅区业主是否入住，属于业主自行选择的权利范畴，不能作为判断开发商是否使用1号楼的标准。因此，本院认为兆伟公司在其付款未达到工程总价的95%前已经使用1号楼，违反双方《补充协议》的约定，兆伟公司应该按照工程总价100%支付二建公司，故5%的质保金不应扣除。3、15866.2元商混款及印花税。二建公司提供证据证明该商混款在2012年8月31日的进度报量付款中扣除，本院予以认定。而印花税则包含在6%的税费中，不应再重复扣除。4、金额为20462.40元的水电费、18002.53元商混款、劳保基本不返还部分、前期分摊手续费、排污费、兆伟公司材料倒扣费。按照民事诉讼法谁主张、谁举证的规定，兆伟公司有责任提供证据证明应扣除这些款项，但兆伟公司提供的证据均为其单方制作，无二建公司有效签章，证明力薄弱，故本院不予认定。因此，本院认为兆伟公司尚欠款项合计为3441243.21元（欠款3926854.48元-欠款部分6%税费-全部工程款0.5%管理费）四、《补充协议》中约定了兆伟公司付款金额未达进度款95%前使用工程的违约责任，即按照欠款总额每天千分之0.8的财务费用支付二建公司，同时支付每天2万元的罚款。财务费用与罚款的约定均是对兆伟公司出现违约行为时违约金的约定。在本案中，兆伟公司未按双方补充协议的约定支付工程价款而擅自使用1号楼工程，存在违约行为，理应承担违约责任。但是，双方约定的违约金数额过高，应当予以调整。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的相关规定，本院认为将违约金的数额调整为兆伟公司尚欠款项总额的30%为宜。判决：一、被告太原市兆伟房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告山西二建集团有限公司支付工程3441243.21元；二、被告太原市兆伟房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内按3441243.21元的30%向原告山西二建集团有限公司支付违约金；三、驳回原告山西二建集团有限公司的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一：上诉人兆伟公司主张建设工程施工合同、补充协议无效；双方未结算不应付工程款和违约金；工程款总额中应扣除质保金等费用的问题。上诉人兆伟公司与被上诉人二建公司签订的施工合同、补充协议所涉及的新源里住宅小区的建设工程经过招投标程序，且二建公司具备相应的施工资质，所签订的施工合同、补充协议是双方当事人真实意思表示，应属有效。兆伟公司未按约定履行合同义务，应继续履行，并承担相应的违约责任。庭审中兆伟公司提交了应扣除水费的清单，金额为20462.4元，二建公司认可，该费用在兆伟公司应付工程款中予以扣除，兆伟公司对其主张的其他应扣除费用，未提交证据予以证明，应承担举证不利的后果。二、上诉人二建公司主张的200万元财务费及违约金的问题。按双方补充协议约定，200万元财务费用的支付，以承包人从二次结构开始全额垫款施工至工程完工为支付条件，二建公司未提交证据证明完成了垫资的支付条件，故上诉人二建公司的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人兆伟公司的上诉理由，部分成立，予以支持；上诉人二建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第五十四条、第五十五条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初275号民事判决第一、二项为上诉人太原市兆伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山西二建集团有限公司剩余工程款3420780.81元；并按工程款3420780.81元的30%支付山西二建集团有限公司违约金；二、变更太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初275号民事判决第三项为驳回上诉人山西二建集团有限公司和上诉人太原市兆伟房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费105945元，保全费5000元，由上诉人太原市兆伟房地产开发有限公司负担85945元，上诉人山西二建集团有限公司负担25000元。本判决为终审判决。审判长  王丰毅审判员  赵四民审判员  段雪丽二〇一七年十月十二日书记员  李梦瑶