陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4215号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安久远置业有限公司，住所地：西安市高新区科技五路以北橡树星座第1幢2单元6层20605室。
法定代表人：马素丽，董事长。
委托代理人：窦江鹏，男，汉族，1982年1月9日出生，西安久远置业有限公司员工，住西安市碑林区。
委托代理人：杨天兴，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：徐凯，男，1986年11月18日出生，汉族，农民，住西安市临潼区。
委托代理人：鱼广会，陕西骊剑律师事务所律师。
上诉人西安久远置业有限公司（以下简称久远公司）因与被上诉人徐凯商品房预售合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人久远公司的委托代理人窦江鹏、杨天兴、被上诉人徐凯的委托代理人鱼广会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久远公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三、五项；2、一、二审诉讼费用由徐凯负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审判决未涉及商品房买卖合同中约定的久远公司不承担违约责任的相关内容。徐凯至今未付清房屋面积补差款，按照合同第十一条的约定，久远公司不承担违约责任。其次，一审判决关于已付房款的基数认定错误。徐凯系按揭购房，对按揭部分久远公司负有担保责任。合同附件九第十七条明确约定买受人已付房价款为首付款加上在久远公司履约期限届满前已偿还的按揭贷款。一审判决不顾合同约定，而以总房款计算基数，加重了久远公司的义务。第三，一审判决变更了双方约定的违约金比例，没有法律依据。第四，一审判决关于天然气未按时开通的责任认定错误。一审中已查清天然气管道按期完工，但对未进行安检的原因未予认定。实际上天然气未按时开通是由业主造成的。第五，一审判决关于房产证迟延办理的原因认定错误。久远公司于2013年12月11日已经办理完毕房屋初始登记，如果徐凯履行了自己的义务，两年之内仍可能取得房产证。一审的认定纯属臆测。第六，徐凯不按照约定缴纳面积差价款，应当承担违约责任。
徐凯辩称：1、一审开庭审理时，就已付房款的总数，双方已经达成过一致，关于按揭付款问题，开发商作为担保方，业主已经将所有房款总数付给开发商。2.一审变更违约金比例有事实及法律依据，符合公平公正原则。3.关于天然气开通问题，一审认定正确。上诉人在一审时提交了情况说明，2013年1月7日开发商在进行检测天然气时，对一户业主进行开锁检测。而合同约定的开通时间却早于这个时间。4.关于未取得产权证责任问题，一审认定清楚。故请求维持原判。
徐凯向一审法院起诉请求：判令久远公司支付迟延交房的违约金3708元，迟延安装天然气的违约金15736元，未取得房产证书的违约金7522元，共计27056元。久远公司反诉请求判令徐凯立即支付面积差11284元，违约金3563.49元。
一审经审理查明，2010年5月27日，徐凯与久远公司签订《商品房买卖合同》，徐凯购买久远公司开发位于西安市临潼区的花漾青城第2幢1单元20层02号商品房，约定建筑面积为103.90平方米，每平方米3620元，总金额376118元。交房日期为2011年10月31日前。在逾期付款、逾期交房方面，合同约定：徐凯逾期付款在60日之内，自应付款期限之第二天起至实际付款之日止按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，徐凯愿意继续履行合同的，经久远公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款项期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，徐凯按日向久远公司支付逾期应付款万分之3的违约金。久远公司逾期交房不超过90日的，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日向徐凯支付已付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行。久远公司逾期交房超过90日，徐凯有权解除合同。徐凯要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，久远公司按日向徐凯支付已付房价款万分之0.5的违约金。在约定的交房期限中，如遭遇不可抗力，且久远公司在发生之日30日内告知徐凯，除双方协商同意解除合同或变更合同外，久远公司可据实予以延期。遇久远公司自身不能控制的政府及外界因素，久远公司在发生之日起15日内告知徐凯，除双方协商同意解除合同或变更合同外，久远公司可据实予以延期。对产权登记面积与合同约定面积间的差异，合同约定以产权登记面积为准。面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。面积误差超过3%，买受人按3%补缴房款差额。在配套设施方面，合同约定：久远公司承诺房屋交付后，天然气按国家规定交纳入户费后，四个月达到使用条件；如果在规定日期内未达到使用条件，除因不可抗力和非久远公司过错影响施工的情况外，久远公司若未能按期交付，按合同约定的逾期交房违约责任处理。在办理产权证方面：合同附件六，关于权属登记办理的特别约定（替换合同第15条）：买受人自愿委托久远公司办理本合同项下房屋的房屋权转移登记的，在合同约定的房屋交付期限届满前，买受人须主动向久远公司提交以下资料和税费：需根据久远公司的要求出具委托书；完成房屋面积补差的结算手续；提供交纳该房屋专项维修基金、契税和办理房屋权属证书所需的各种税费的证明；其他应由买受人填报的与房屋权属转移登记相关的资料和表格。以上费用和资料由买受人在收房前提供给久远公司。如买受人未在上述期限内与久远公司办理完以上各项手续，交齐相关费用和资料，则不能及时办理房屋权属转移登记的后果由买受人承担。久远公司在买受人交清全部资料、税、费及专项维修基金并办理完房屋面积补差手续后365日内，将办理权属登记需由久远公司提出的资料报产权登记机关备案。如因久远公司的责任，致使自房屋交付之日起2年内买受人不能取得房地产权属证书的，久远公司按已付房价款的2%向买受人支付违约金等等。2010年6月11日，该合同在西安市临潼区房地产管理所进行了备案登记。合同签订后，徐凯按合同约定向久远公司履行了支付房款的义务。2011年12月30日，徐凯、久远公司办理了房屋交接手续。2013年12月11日，久远公司办结了花漾青城2号楼房屋所有权初始登记手续。2016年1月6日，徐凯诉至法院。另查明，2012年临潼区房管所出具的实测面积，徐凯购买的房屋实际面积为107.729平方米，2012年2月21日、28日、3月5日，西安市临潼区燃气有限责任公司市政分公司向久远公司移交小区2#楼1单元、2单元、3、4单元天然气管道安装工程，2013年1月6日涉案楼栋的天然气经安全检测后，投入使用。
一审法院认为，徐凯与久远公司签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效，双方均应按约定履行各自的义务。在徐凯按合同约定时间向久远公司交纳全部购房款后，久远公司未按合同约定期限向徐凯交付房屋，构成违约，徐凯要求久远公司支付违约金的请求合理合法，应予支持。审理中，徐凯以合同对双方违约金的约定不对等，久远公司违约时的违约金计算标准明显低于其违约时的违约金计算标准，要求对久远公司的违约金计算标准调整为按同期银行贷款利率计算。久远公司承认违约，但抗辩对违约金应按合同约定的比例计算。因合同为久远公司提供的制式合同，且对双方违约约定的违约金计算标准明显不对等。因此，依法应对合同该条款作出不利于久远公司的解释。现徐凯要求将该合同中对久远公司违约时的违约金计算标准调整为按同期银行贷款利率计算的请求符合法律规定，依法予以支持。久远公司虽在房屋交付后4个月内完成了天然气管网的施工，但未达到合同约定的使用条件。久远公司虽对该迟延提出抗辩，称天然气未按时通气是部分业主违规操作造成的，责任不应由其承担。但未提供充分证据证明，且亦无证据证明其就该迟延事由按合同约定向徐凯进行了告知。因此该迟延构成合同违约。现徐凯要求久远公司按合同承担违约责任，违约金按同期银行贷款利率为标准计付的请求，符合法律规定，依法予以支持。久远公司承认2013年12月11日办理完2号楼的房屋初始登记手续，该时间已距久远公司在合同中承诺的房屋交付后2年内（2011年12月30日房屋实际交付日），买受人取得产权证书期限即将届满。在本案徐凯未委托久远公司代办产权登记的情况下，由于久远公司办理产权初始登记的时间已近二年，且又未将其办理产权初始登记的情况告知徐凯，致使徐凯在合同约定的期限内在房管部门办理产权转移，从而取得房屋权属证书成为不可能。故久远公司的该行为符合双方合同中“因出卖人的责任，致使自房屋交付之日起2年内买受人不能取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金”的约定。久远公司抗辩不能办理的责任在徐凯方，办证需徐凯自愿委托其并提供相关资料才能办理。依据相关规定办理产权初始登记是出卖人的义务，该义务无需买受人配合。双方合同约定的应是办理买受人权属证书的约定，且是在买受人自愿委托出卖人代为办理时才需提供的配合。而久远公司并未提供本案徐凯委托其代办权属证书的手续。久远公司该抗辩不符合合同的约定，故对其抗辩依法不予支持。久远公司反诉要求徐凯支付面积差价款的请求，徐凯同意就超出部分向久远公司支付相应价款，故久远公司要求徐凯支付面积差价款的诉讼请求，应予支持。对久远公司主张迟延补差违约金的请求，因无证据证明其已向徐凯通知补交差额的事实。故对其该请求，不予支持。一审判决：一、西安久远置业有限公司在判决生效后十日内以376118元为基数，从2011年11月1日起至2011年12月29日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付徐凯迟延交房违约金。二、西安久远置业有限公司在判决生效后十日内以376118元为基数，从2012年5月1日起至2013年1月6日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付徐凯天然气迟延履行违约金。三、西安久远置业有限公司在判决生效后十日内支付徐凯自房屋交付之日起2年内未能取得房屋权属证书的违约金7522元。四、徐凯在判决生效后十日内支付西安久远置业有限公司房屋面积差异房价款11284元。五、驳回西安久远置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费476元，反诉费25元，由西安久远置业有限公司负担481元，徐凯负担20元。
二审审理中，当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点问题可总结为以下五个方面：第一个焦点问题，徐凯未交纳房屋面积差价款的情况下，久远公司应否承担迟延交房的违约责任。久远公司未提供证据证明徐凯未交纳房屋面积差价款，即使徐凯未交纳房屋面积差价款，因该款项是在后来房管部门最终确定了房屋实测面积之后，才确定需由徐凯交纳的款项。此款项并不包含在合同约定的房屋总价款之内。久远公司与徐凯所签订合同中明确约定了房屋总价款、交房时间及迟延交房的违约责任，徐凯按照合同约定支付了全部房款后久远公司迟延交付房屋，久远公司的行为已构成违约，应当承担迟延交房的违约责任。因此久远公司该上诉理由不能成立，本院依法不予采信。第二个焦点问题，天然气未按时开通的责任和房产证迟延办理的责任应由哪一方承担。久远公司陈述天然气未按时开通的责任在于业主一方，但未提供充足证据予以证明，因此其公司应当对天然气未按时开通承担相应的违约责任；久远公司在合同约定的业主取得房产证的两年期限即将届满之时，方才办理完毕房屋产权初始登记，之后又未将初始登记办理完毕的情况及时告知业主，导致业主未能在合同约定的两年期限内取得房产证。因此房产证迟延办理的责任在久远公司一方，久远公司应承担迟延办理房产证的违约责任。久远公司认为一审判决错误认定天然气未按时开通责任和房产证迟延办理原因的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。第三个焦点问题，一审判决调整久远公司应承担的违约金计算标准是否正确。徐凯以合同约定应由久远公司承担的迟延交房违约金计算标准明显过低为由要求予以调整。徐凯因久远公司迟延交房而造成的实际损失应参考当地房屋租金标准计算，但按照合同中约定的久远公司承担迟延交房违约金计算标准所计算所得违约金数额确实远远低于徐凯的实际损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人按照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，徐凯以此理由请求调整违约金，理由正当。一审判决调整久远公司迟延交房违约金的计算标准，并无错误。关于徐凯请求调整未按时开通天然气的违约金计算标准的请求，因久远公司未按时开通天然气，仅造成了徐凯生活上的不便，徐凯以合同约定应由久远公司承担的未按时开通天然气违约金计算标准明显过低为由要求予以调整，并无法律依据。合同中关于久远公司违约金计算标准的约定内容明确，一审判决调高久远公司应承担的未按时开通天然气的违约金计算标准显属错误，应予纠正。第四个焦点问题，违约金计算基数以合同约定的房屋总价款为准，是否合理。久远公司已实际收到了包括按揭款在内的房屋总价款，一审判决以房屋总价款作为基数计算违约金数额，并无错误。久远公司认为一审判决对已付房款基数的认定错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。第五个焦点问题，徐凯应否承担迟延交纳房屋面积差价款的违约责任。久远公司上诉主张迟延交纳差价款的违约金，因其无证据证明已向徐凯通知补交差额的事实，故对一审判决对其该请求不予支持，判处并无不妥。综上所述，久远公司认为不应调整未按时开通天然气违约金计算标准的上诉理由成立，该上诉请求应予以支持；其余上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，唯对久远公司未按时开通天然气的违约金计算标准调整错误，判决主文第二项应予变更，判决主文第一项、第三项、第四项、第五项正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初207号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费承担部分；
二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初207号民事判决第二项为：西安久远置业有限公司在本判决生效后十日内以376118元为基数计算，从2012年5月1日起至2013年1月6日止，按每日万分之0.5的标准支付徐凯天然气迟延履行违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费450元，西安久远置业有限公司已预交，由西安久远置业有限公司负担225元，徐凯负担225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年五月十七日
书 记 员 崔诚浩