宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终605号
上诉人（原审被告）：余利华（曾用名余立华），男，1985年11月3日出生，汉族，大专文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：王坚，宁夏世仑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝工业园区。
负责人：刘惠银，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭春宁，男，1962年12月9日出生，汉族，高中文化，青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司员工，住宁夏回族自治区青铜峡市。代理权限为特别授权代理。
原审被告：卜丽芳，女，1981年3月2日出生，汉族，大专文化，无业，住宁夏回族自治区青铜峡市。
上诉人余利华因与被上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司（以下简称恒源砼业分公司）及原审被告卜丽芳买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余利华的委托诉讼代理人王坚、被上诉人恒源砼业分公司的委托诉讼代理人郭春宁，原审被告卜丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余利华上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或者发回重审，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决程序违法。（一）诉讼主体错误，本案买卖合同的主体只有上诉人和被上诉人，原审被告卜丽芳系被上诉人的工作人员，而非本案买卖合同的相对方。一审将卜丽芳列为本案共同被告，系诉讼主体错误。（二）一审未按照法律规定和已经确定的举证期限举证，一审时已经将举证期限明确告知当事人，但被上诉人的证据均在举证期限届满后第二次开庭时提交，申请出庭的证人也未提前向法庭申请，在法庭辩论结束后，被上诉人明确无证据提交，法庭又分配举证责任，让被上诉人继续收集证据，同时也给上诉人分配举证责任，导致审判程序严重违法。（三）被上诉人第二次开庭时诉讼请求变更为，要求上诉人支付欠款98245元，但法律规定变更诉讼请求是在首次法庭辩论终结前，其变更诉讼请求不符合法律规定，且在变更后，一审并未送达告知，没有给予上诉人新的答辩期限和举证期限，程序违法。二、一审认定事实错误。一审认定上诉人接受原审被告卜丽芳退回98245元地热管无事实依据，片面依据被上诉人提交的出库单和有利害关系的证人证言认定上述事实。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请二审法院查清事实后依法裁判。
被上诉人恒源砼业分公司辩称，一、卜丽芳虽然是被上诉人的工作人员，但也是余利华的担保人，而且为查明案件事实，在诉讼中有必要将卜丽芳列为等同被告。二、由于余利华赖账，给被上诉人诉讼造成困难，为了查明案件事实，法庭要求进一步举证并无错误。三、余利华给被上诉人抵顶的物品，部分已经拉到工地无法使用造成浪费，被上诉人无奈予以认可，并不是变更诉讼请求。四、被上诉人将地热管返回，余利华故意不出具收据，事后躲避债务，至今不出庭面对事实情况，委托代理人出庭混淆视听，违背了诚信原则。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果公平，请二审法院驳回上诉。
原审被告卜丽芳述称，一、其虽然是被上诉人的员工，但担保只是职责所在，是代表被上诉人，且已被被上诉人解雇，不应承担相应责任。二、在退还地热管期间，上诉人认为其与证人有关系，只有其中一人系其弟弟，另一人是司机，没有利害关系。退还地热管之前，也是通过对方业务经理刘建平与余利华沟通、同意后退回货物的，证人证言属实，从青铜峡至巨成管业路上的监控录像可以清楚证实。其后之所以没有拿到退货手续，是因为对方余思华及刘建平告知其应该对货物进行质量检查，过段时间出手续，但至今未出。
恒源砼业分公司向一审法院起诉请求：要求余利华、卜丽芳给付货款98245元及违约金。
一审法院认定事实：2012年9月26日至11月22日，恒源砼业分公司向余利华供应了商品混凝土，同年12月10日经双方结算货款共为350495元，期间付款197820元，下剩货款152695元。卜丽芳时任恒源砼业分公司的业务员，对这笔业务的货款负责清收，并于2012年10月9日向恒源砼业分公司出具赊销担保书，保证于同年10月15日前足额收回货款；若货款逾期，本人愿意承担一切责任。卜丽芳催收到2014年4月份，余利华提出以宁夏巨成塑胶管业有限公司制造的塑料地热管抵顶债务，经恒源砼业分公司同意，由卜丽芳负责分别于当月20日、21日、29日3次从位于吴忠市利通区金积镇巨成管业公司将共计188卷，每卷价值825元，共价值155100元的地热管运送至青铜峡市恒源建设有限公司的库房内，库管人员出具一份总入库单交会计黄淑霞记账。同年8月份，青铜峡市恒源建设有限公司在承建青铜峡市塞上江南51号商品住宅楼时，于当月12日出库地热管66卷，在使用中出现爆管问题停止使用。卜丽芳电话联系余利华通报情况，余利华派员刘建平到施工现场进行了查看，后恒源砼业分公司指派卜丽芳将管子退回。同年10月20日，卜丽芳找来司机卜丽军、陈国帮忙，分别驾驶两辆客货车将库房下剩122卷地热管各装运两车送至宁夏巨成塑胶管业有限公司，卸到车间里。后卜丽芳多次找余利华解决此问题未果。除去未予退回地热管66卷计54450元，剩余货款98245元，余利华至今未付。
一审法院认为，恒源砼业分公司与余利华之间形成的基础法律关系是买卖关系，余利华拖欠的货款经双方协商以物抵债符合法律规定。但余利华提供的物品因质量问题被恒源砼业分公司退回后，应当继续履行支付剩余价款的义务。对恒源砼业分公司未退回部分物品可以抵销债务，抵销后剩余的价款，余利华应当负责清偿，并承担逾期付款期间占用资金的损失。《最高人民法院关于审理买卖纠纷案件适用法律问题的解释》中明确的逾期付款的损失，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6％为标准计算。期间从恒源砼业分公司给余利华退回物品的日期2014年10月20日的次日起算至判决确定给付之日止。卜丽芳为一般保证，在合同约定的保证期间届满后六个月，恒源砼业分公司未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任。恒源砼业分公司提供的证据能够证实已将122卷塑料地热管退还余利华，余利华辩解塑料地热管未退回的主张，与确认的证据不符，不予支持。
综上所述，恒源砼业分公司主张余利华支付下欠货款，并承担违约责任的诉讼请求，符合法律的规定，予以支持；主张卜丽芳承担支付责任的诉讼请求，不符合有关法律的规定，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第六十二条第四项、第一百二十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告余利华支付原告青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司货款98245元，并支付逾期付款的损失（损失以98245元按年利率6%自2014年10月21日起算至生效判决确定的履行之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司的其他请求。案件受理费4194元，原告青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司负担1678元，被告余利华负担2516元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据的。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，以物抵债是债务的履行方式，在双方当事人约定以此履行债务并不违反法律规定时，应当予以尊重。但在以物抵债协议并未实际履行时，债权人并未实际受领，债权人仍有权基于当事人之间金钱给付债权债务关系要求债务人履行给付义务。本案中，上诉人余利华与被上诉人恒源砼业公司约定以其地热管抵顶欠付被上诉人恒源砼业分公司的商砼款，该约定不违反法律，但因上诉人余利华抵顶的地热管出现质量问题被恒源砼业分公司退还，恒源砼业分公司并未实际受领全部的抵顶物品，因此恒源砼业分公司可以双方之间的基础法律关系即买卖合同关系要求上诉人余利华支付下余商砼款项。二审中双方当事人争议的事实问题是，被上诉人恒源砼业分公司是否将诉争的122卷价值98245元的地热管退还给上诉人余利华。对此，上诉人余利华只是认为被上诉人恒源砼业分公司无充分证据证实其退回抵顶物品的主张，在诉讼中，上诉人余利华就被上诉人恒源砼业分公司是否退回抵顶物品，余利华是否收到退回的抵顶物品并无明确、合理的陈述说明。而根据被上诉人恒源砼业分公司提交的证据以及原审被告卜丽芳的陈述分析，能够充分合理证实退回抵顶物品的原因、数量、过程、参与人员以及上诉人余利华一方接受退回抵顶物品的人员和未能办理交接手续的原因，被上诉人恒源砼业分公司已完成其举证证明责任，一审对于被上诉人提交的证据予以认定符合证据规则。对于一审审理程序，经审查，均无不当，符合法律规定。
综上所述，余利华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，认定证据正确，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2256元，由上诉人余利华负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员张军
审判员刘磊
二〇一七年十一月八日
书记员魏玮