安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终1031号
上诉人（原审原告）：蒋敏，女，1970年1月11日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县高楼镇汤庙村汤庙庄*组。
委托诉讼代理人：张选，安徽杜文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范龙，安徽杜文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：汤雷，男，1962年3月21日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县高楼镇汤庄村汤庄*组。
上诉人蒋敏因与被上诉人汤雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蒋敏上诉请求：1�撤销一审判决，改判支持蒋敏的一审诉讼请求；2、汤雷承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：蒋敏与汤雷双方系雇佣关系，是特殊的侵权责任主体，作为雇主应对雇员的人身伤害承担全部赔偿责任，一审判决蒋敏承担30%的责任错误。另，一审判决未支持蒋敏的营养费、假肢配置费用、误工费、护理费亦错误。
汤雷辩称，蒋敏是小工，不是案涉吊车驾驶员，该吊车有专业的驾驶人员，且发生事故时，已下班，该事故蒋敏应当承担80%的责任，对于蒋敏上诉的应当赔偿的其他费用，汤雷不应当赔偿。
蒋敏向一审法院起诉请求：请求判决汤雷赔偿蒋敏医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、假肢配置费用、交通费合计54445.48元。
一审法院认定事实：蒋敏受雇于汤雷，从事农村房屋建筑工作，以提泥、搬砖为主,属于“�工”，每天工资为90元。2016年5月12日，在江苏省睢宁县小崔庄施工工地的下班过程中，蒋敏在操作吊机时，被缠绕钢缆的齿轮夹伤右手。汤雷遂将蒋敏送往睢宁泰和医院治疗，诊断为：右中指末节离断伤。住院治疗6天，支出医疗费2982.52元。出院医嘱：1.注意休息，合理饮食；2.按时换药两周拆线；3.院外抗生素应用；4.有异常不适骨科随诊。蒋敏从睢宁泰和医院出院后，又到灵璧县高楼镇卫生院门诊治疗11次，支出医疗费1511.25元。蒋敏受伤后，汤雷给付蒋敏3700元（包括垫付的医疗费3000元、生活费600元及交通费100元）。2016年6月13日，蒋敏委托安徽永泰司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期及后续治疗（假肢套）费进行鉴定。6月14日，该所出具司法鉴定意见书：1.蒋敏的误工期为90日、护理期90日、营养期60日；2.蒋敏假肢配置费用：ａ.装配普通适用型美容手指，单�美容手指价格为1260元。ｂ.该假肢使用寿命为2年；c.装配训练期为20天，食宿费40元/人。d.赔偿期限以“受诉法院所在地上一年度人均寿命”。一审还查明：蒋敏曾于2016年7月18日向一审法院起诉，要求汤雷赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、假肢配置费用、交通费合计55625.48元。一审法院（2016）皖1323民初2473号民事判决认定，对蒋敏的各项损失，汤雷承担70%的赔偿责任，扣除已付的3700元，遂判决汤雷赔偿蒋敏医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计55626.44元。蒋敏不服一审判决，提起上诉，二审期间，蒋敏撤回上诉及一审起诉，安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13民终2372号民事裁定，准许蒋敏撤回上诉；撤销本院（2016）皖1323民初2473号民事判决；准许蒋敏撤回一审起诉。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于�理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。虽然蒋敏的主要工作是提泥、搬砖，但汤雷有时也安排其他人操作吊机，蒋敏为了能够随时接受雇主的安排，即使是练习操作吊机，也是为了给雇主提供劳务，并不是从事与工作无关的事情，与履行职务具有内在的联系，应当认定为“从事雇佣活动”。同时虽然汤雷宣布下班了，但包括蒋敏在内的工人并没有马上离开工地，还有部分工人在进行收尾工作，包括蒋敏在操作吊机，都还是在为汤雷提供劳务活动，应认定蒋敏是在工作期间内受伤。另外，汤雷对吊机的管理方式仅为切断电源，而切断电源的方式为直接拔掉电源插头，但使用者也能随时直接插上插头。因此对其他不熟悉的使�人不能起到切实有效的管控作用，存在安全隐患。汤雷作为雇主，没有提供安全的工作环境，也存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，蒋敏在为汤雷提供劳务的过程中遭受人身损害，汤雷作为雇主应当承担赔偿责任。同时，蒋敏作为具有完全民事行为能力的成年人，在操作机械设备时，不小心谨慎，没有尽到安全注意义务，对造成自身伤害存在重大过错，应当自行承担30%的责任为宜。
关于蒋敏的各项损失数额，根据相关法律规定，结合其诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费4493.77元。根据蒋敏提供的正规医疗费发票予以确定；2、住院伙食补助费180元。住院治疗6天，按30元/天计算，为180元；3、营养费。医疗机构没有出具要求蒋敏加强营养的意见，不予支持；4、误工费7664.40元。蒋敏住院6天，出院医嘱要求蒋敏注意休息，但没有明确休息期限，酌情认定蒋敏的误工期为90天。虽然蒋敏受伤时的工资标准是90元/天，但该标准并不是蒋敏最近三年的平均收入标准，扣除农忙及天气等因素，蒋敏的实际收入不能达到90元/天，不宜采用。因蒋敏系农村居民，不能提供最近三年的平均收入证明，其误工费标准可参照安徽省上一年度农林牧渔业职工平均工资标准85.16元/天予以计算，即7664.40元（90×85.16）。蒋敏按9000元（90×100）计算，没有依据，对超出部分不予支持；5、护理费685.32元。蒋敏住院6天，不能提供护理人员的收入证明，可参照安徽省上一年度居民服务业职工平均工资标准114.22元/天予以计算，即685.32元（6×114.22）。医疗机构没有要求蒋敏出院后还需专人护理，故不应当再计算出院后的护理费；6、假肢费用、假肢维护费。司法鉴定蒋敏装配普通适用型美容手指，该假指系美容性假指而非功能性假指，且蒋敏目前尚未安装，因此蒋敏主张该项费用，不予支持；7、交通费300元。蒋敏没有提交交通费票据，酌情认定为300元。以上合计为13323.49元。综上，汤雷应当赔偿蒋敏医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计9326.44元（13323.49×70%）。扣除汤雷已经给付的3700元，汤雷实际再赔偿蒋敏5626.44元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、汤雷于判决生效后十日内赔偿蒋敏医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计5626.44元；二、驳回蒋敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1160元，减半收取580元，蒋敏负担510元，汤雷负担70元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
综合双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决蒋敏承担30%的责任，未支持蒋敏的营养费、假肢配置费用、误工费、护理费是否错误。
本院认为，虽然蒋敏与汤雷之间系雇佣关系，蒋敏的行为系从事雇佣活动，但其不具有驾驶吊车的专业技能，且未经汤雷的同意擅自驾驶，在驾驶过程中未尽安全注意义务，故该损害的发生蒋敏具有重大过失，应减轻汤雷的赔偿责任。一审判决其承担30%的责任并无不当，其该上诉理由不能成立。一审未判决支持蒋敏的营养费、�肢配置费用、误工费、护理费符合法律规定，其该上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人蒋敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人蒋敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁家平
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年六月二十三日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 王 洁
附：本案适用的法律、法规条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定�式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。