湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终302号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨春望，男，1966年3月3日出生于湖南省湘乡市，汉族，大学文化，原系湘乡市财政局工会办公室工作人员，住湘乡市。2010年7月14日因涉嫌受贿罪被湘乡市人民检察院决定刑事拘留，经湘潭市人民检察院批准于2010年7月28日被依法逮捕，2010年9月30日由湘乡市人民检察院决定取保候审，2011年9月30日由该院决定解除取保候审。2011年12月28日湘乡市人民检察院决定不起诉，2015年11月25日因原不起诉决定错误被湘潭市人民检察院决定撤销。2015年11月26日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、行贿罪被湘潭市人民检察院决定逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人邹钢，湖南畅元律师事务所律师。
原审被告人罗育，男，1973年3月16日出生于湖南省湘乡市，汉族，大学文化，原系湘乡市财政局金融债务管理中心科员，住湘乡市。2010年7月13日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被湘乡市人民检察院决定刑事拘留，经湘潭县人民检察院批准于2010年7月27日被依法逮捕。2010年9月30日由湘乡市人民检察院决定取保候审。2012年8月15日湘乡市人民检察院决定撤案，2015年11月25日因原撤案决定不当被湘潭市人民检察院决定予以纠正。2015年11月26日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被湘潭市人民检察院决定逮捕。2016年7月6日经湘潭县人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人杨春望犯贪污罪、受贿罪、行贿罪，原审被告人罗育犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年七月二十七日作出（2015）潭刑初字第468号刑事判决。原审被告人杨春望不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月1日受理该案后，于2016年10月17日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。2017年1月6日本院依法组成由审判员周孚林担任审判长并主审，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭履行职务。上诉人杨春望及其辩护人邹钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪
2004年至2009年间，被告人杨春望伙同被告人罗育利用职务上的便利，多次采用虚开发票的形式，共同套取湘乡市财会学校经费78000元，具体事实分述如下：
1、2004年至2009年间，被告人杨春望利用其任湘乡市财会学校校长的职务便利，伙同负责教材采购工作的被告人罗育（该校的副校长），在该校订购教材业务的过程中，先后5次要求长沙市芙蓉区财经书店杨某某虚开购书发票50000元。后被告人杨春望和罗育用上述虚开的50000元发票套取教材采购费50000元，并予以平分。
2、2006年至2008年间，被告人杨春望利用其任湘乡市财会学校校长的职务便利，与负责电脑维修、配件及报账等工作的被告人罗育合谋，两人为自己及刘某某、胡某某从湘乡市银河电脑经营部各购置台式电脑一台，并采用虚开电脑配件采购费的方式从该校办公办学经费中套取人民币共计28000元。
（二）受贿罪
1、2009年2月至2010年7月，被告人杨春望担任湘乡市财政局社会保障股股长期间，利用管理社保资金指标、管理相关单位专项资金拨付的职务便利，先后14次收受相关或业务单位贿赂共计现金人民币36000元。具体事实分述如下：
（1）2009年下半年至2010年春节前后，湘乡市壶天镇党委书记易某某和镇长王某为了感谢杨春望从财政局社会保障股机动资金和社保资金中拨付5万元给壶天镇，分2次送给杨春望现金人民币13000元，杨春望予以收受。
（2）2009年底，湘乡市毛田镇党委书记钱某某为了感谢杨春望答应年后拨付2万元到毛田镇，在湘乡市卫生局门口送给杨春望现金人民币2000元，杨春望予以收受。
（3）2009年底，湘乡市金薮乡乡长罗某某1和财政所所长陈某某1为了感谢杨春望在划拨相关资金指标上关照金薮乡并且希望杨春望继续关照金薮乡，在杨春望家楼下送给杨春望现金人民币3000元，杨春望予以收受。
（4）2009年底，中沙镇财政所所长陈某某2为了感谢杨春望从社保资金中拨付2万元给中沙镇，在杨春望办公室送给其现金人民币2000元，杨春望予以收受。
（5）2010年春节前后，湘乡市泉塘镇财政所所长邓某为了感谢杨春望在资金划拨上给予泉塘镇及相关村支持，在原泉塘镇财政所所长陈某某3家中送给杨春望现金人民币1000元，杨春望予以收受。
（6）2009年底，湘乡市东山办事处财政所所长贺某为了感谢杨春望在资金划拨上给予东山办事处财政所支持，在杨春望的办公室送给其现金人民币1000元，杨春望予以收受。
（7）2009年底，湘乡市昆仑桥办事处财政所所长陈某某4为了感谢杨春望在拨付到昆仑桥财政所的8万元再就业资金中给陈某某4解决了医药费，在杨春望的办公室送给其现金人民币1000元，杨春望予以收受。
（8）2009年下半年，湘乡市梅桥镇党委书记童某某和财政所所长罗某某3为了感谢杨春望在资金划拨方面对梅桥镇的关照，分2次在杨春望办公室送给其现金人民币共计1000元，杨春望予以收受。
（9）2010年春节前，湘乡市劳动局财务股股长傅某某为了感谢杨春望在社保资金方面对湘乡市劳动局的支持、关照，并且希望以后继续关照劳动局，在杨春望的办公室送给其现金人民币2000元，杨春望予以收受。
（10）2010年四五月份，湘乡市劳动局局长喻某某为了感谢杨春望平时对湘乡市劳动局资金拨付方面的关照以及为了请杨春望帮忙使劳动局的搬迁经费尽快划拨到位，在湘乡市劳动局送给杨春望现金人民币8000元，杨春望予以收受。2010年六七月份，原湘乡市国土局局长陈某某5（已判刑）被湘潭市纪委调查后，杨春望因担心自己被调查（杨春望曾送了8000元钱给陈某某5），为了逃避打击，杨春望将该笔8000元钱退还给喻某某。
（11）2010年春节前，湘乡市民政局财务股股长彭某某为了感谢杨春望在民政局社保资金审批、划拨等方面支持、关照，并请其以后继续关照，在杨春望的办公室送给杨春望现金人民币1000元，杨春望予以收受。
（12）2010年春节前，湘乡市卫生局财务股股长贺某某6在卫生局局长鲍某某的安排下，为了感谢杨春望在卫生局资金审批、拨付等方面支持、关照，并请其以后继续关照，在杨春望的办公室送给杨春望现金人民币1000元，杨春望予以收受。
2、2003年7月至2009年3月期间，被告人杨春望利用其担任财会学校校长职务之便，伙同该校负责教材采购工作的被告人罗育，在该校订购教材业务的过程中，先后7次从长沙市芙蓉区财经书店杨某某处收受回扣共计现金人民币48500元。后被告人杨春望和罗育予以平分。
（三）行贿罪
杨春望任湘乡市财政局社保股股长期间，通过湘乡市国土资源局局长陈某某5出面给分管土地开发整理工作的副局长、土地开发整理中心主任打招呼，采取业主加分、围标的方式，从2003年至2009年间，分别挂靠湖南省湘乡市第一建筑工程公司和湘乡市涟滨建筑工程公司，从湘乡市国土资源局承接了六个土地开发、整理项目。为了感谢陈某某5的支持和帮忙，被告人杨春望于2007年至2009年期间，先后三次共计送给陈某某5现金人民币60000元。
另查明，被告人杨春望向湘潭市纪委上缴全部违法所得，被告人罗育向湘乡市人民检察院上缴违法所得60000元，尚有违法所得3250元未予上缴。
上述事实有证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为：被告人杨春望、罗育身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财物78000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人杨春望身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，以及伙同被告人罗育，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，被告人杨春望受贿84500元，被告人罗育受贿48500元，两被告人受贿均为数额较大，其行为均已构成受贿罪。被告人杨春望为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物60000元，其行为已构成行贿罪。在贪污、受贿罪的共同犯罪中，被告人杨春望、罗育均积极参与，其行为均起了主要作用，均系主犯，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨春望、罗育均系一人犯数罪，依法均应当数罪并罚。被告人杨春望、罗育能如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。被告人杨春望已退缴全部违法所得，被告人罗育已退缴违法所得60000元，均可酌情从轻处罚。被告人罗育协助公安机关抓获犯罪嫌疑人郑某某，具有立功表现，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第九十三条、第三百八十五条第一款、第二款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一、三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人杨春望犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；合并总和刑期有期徒刑二年，拘役六个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人罗育犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；合并总和刑期有期徒刑十个月，拘役六个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元。三、对被告人杨春望、罗育退缴的违法所得予以没收，由扣押机关直接上缴国库；对被告人罗育尚未退缴的3250元违法所得继续追缴并上缴国库。
宣判后，原审被告人杨春望不服，上诉提出：（1）原审判决审判程序违法；（2）原审判决认定其虚开教材发票贪污5万元事实不清，证据不足，并且已过追诉时效期限；（3）原审判决认定其在春节期间先后14次收受相关业务单位3.6万元构成受贿的法律依据不足；（4）其行为不构成行贿罪；（5）从杨某某处收受回扣不是他和罗育的共同犯罪行为；（6）有自首情节，并积极退赃。
原审被告人杨春望的辩护人提出:（1）原审判决审判程序违法；（2）杨春望收受湘乡市劳动局傅某某2000元、湘乡市民政局彭某某1000元、湘乡市卫生局贺某某61000元，因数额较小，应认定为违纪行为，不应认定为受贿犯罪行为；（3）杨春望与罗育虚开发票套取教材采购费5万元系违反财经纪律的行为，不是贪污犯罪行为；（4）原审判决认定杨春望为刘某某、胡某某购置台式电脑的行为构成贪污罪的事实不清，证据不足；（5）原审判决未认定杨春望的自首情节，导致对其量刑不当。
湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）杨春望、原审被告人罗育身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪。上诉人杨春望身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，以及伙同原审被告人罗育，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为均已构成受贿罪。上诉人杨春望为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物6万元，其行为已构成行贿罪。在共同贪污、受贿犯罪中，上诉人杨春望、原审被告人罗育均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨春望、原审被告人罗育均系一人犯数罪，依法均应当数罪并罚。上诉人杨春望、原审被告人罗育到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。上诉人杨春望已退缴全部违法所得，原审被告人罗育已退缴违法所得6万元，均可酌情从轻处罚。原审被告人罗育协助公安机关抓获犯罪嫌疑人郑某某，具有立功表现，依法可以从轻处罚。关于上诉人杨春望及其辩护人提出的“原审判决审判程序违法”的上诉理由和辩护意见，经查，湘潭市人民检察院依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百二十四条、第四百二十五条的规定，撤销湘乡市人民检察院对杨春望作出的错误的不起诉决定，并指定湘潭县人民检察院提起公诉，湘潭县人民法院依据本院的指定管辖依法审理该案，原审判决审判程序合法，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春望提出的“原审判决认定其虚开教材发票贪污5万元事实不清，证据不足，并且已过追诉时效期限”以及其辩护人提出的“杨春望与罗育虚开发票套取教材采购费5万元系违反财经纪律的行为，不是贪污犯罪行为”的辩护意见，经查，上诉人杨春望伙同原审被告人罗育虚开教材发票贪污公款5万元的事实有两被告人的供述及购书发票、记账凭证、付款通知书等书证予以证明，事实清楚，证据确实、充分；上诉人杨春望贪污公款数额较大，依法应当追究其刑事责任，且2010年7月14日湘乡市人民检察院对其涉嫌犯罪立案侦查时，尚在刑事追诉期限之内，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春望提出的“原审判决认定其在春节期间先后14次收受相关业务单位3.6万元构成受贿的法律依据不足”上诉理由及其辩护人提出的“杨春望收受湘乡市劳动局傅某某2000元、湘乡市民政局彭某某1000元、湘乡市卫生局贺某某61000元，因数额较小，应认定为违纪行为，不应认定为受贿犯罪行为”的辩护意见，经查，上诉人杨春望在担任湘乡市财政局社会保障股股长期间，利用管理社保资金指标、管理相关单位专项资金拨付的职务便利，先后14次收受相关或业务单位贿赂共计3.6万元，系国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的受贿犯罪行为，依法应当追究其刑事责任；上述14次受贿中，杨春望收受湘乡市劳动局傅某某2000元、湘乡市民政局彭某某1000元、湘乡市卫生局贺某某61000元，虽然单笔数额较小，但均未经处理，依法均应当与其他各次受贿的金额累计计算，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春望提出的“其行为不构成行贿罪”的上诉理由，经查，上诉人杨春望为了感谢湘乡市国土资源局局长陈某某5对其从该局承接土地开发、整理项目过程中的支持和帮忙，先后三次送给陈某某56万元，该行为系为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行贿犯罪行为，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春望提出的“从杨某某处收受回扣不是他和罗育的共同犯罪行为”的上诉理由，经查，上诉人杨春望和原审被告人罗育在检察机关的供述足以证明，两被告人对从杨某某处收受购书回扣的地点、方式、比例及分赃比例等均有共谋，两被告人系共同受贿犯罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春望的辩护人提出的“原审判决认定杨春望为刘某某、胡某某购置台式电脑的行为构成贪污罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，2006年至2008年间，上诉人杨春望伙同原审被告人罗育，为两被告人自己及刘某某、胡某某各购置台式电脑一台，并采用虚开电脑配件采购费的方式从湘乡市财会学校办公办学经费中套取2.8万元，上述犯罪事实清楚，且有两被告人的供述、电脑实物照片、电脑维修发票等确实、充分的证据予以证明，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春望提出的“有自首情节，并积极退赃”的上诉理由及其辩护人提出的“原审判决未认定杨春望的自首情节，导致对其量刑不当”的辩护意见，经查，2010年6月，湘潭市纪委在办理湘乡市国土资源局原局长陈某某5严重违纪案中，已经掌握了杨春望向陈某某5行贿的犯罪线索，且杨春望在配合调查期间只供述了其向陈某某5行贿的犯罪事实，并没有主动交待其贪污、受贿的犯罪事实；湘乡市人民检察院在工作中发现原审被告人罗育涉嫌贪污、受贿的犯罪线索，并于2010年7月13日决定立案侦查，同日将罗育刑事拘留；2010年7月13日，罗育在接受检察人员的讯问时，如实供述了其伙同杨春望贪污、受贿的犯罪事实；2010年7月14日，湘潭市纪委将杨春望涉嫌犯贪污罪、受贿罪的线索移送给湘潭市人民检察院，同日湘潭市人民检察院将该线索交由湘乡市人民检察院办理，同日湘乡市人民检察院决定立案侦查并将杨春望刑事拘留，因此，上诉人杨春望依法不构成自首；同时，原审判决在量刑时已经考虑了上诉人杨春望坦白、积极退赃等量刑情况，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年二月二十日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。