杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）下民一初字第1945号
原告浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人吴沈平。
委托代理人余月海、陈容。
被告浙江佳合房地产开发有限公司。
法定代表人蔡建立。
委托代理人陈华兵、王建东。
原告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）诉被告浙江佳合房地产开发有限公司（以下简称佳合公司）建设工程合同纠纷一案，于2008年10月28日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，嗣后又组成由人民陪审员陈国义、丁弘参加的合议庭进行审理。审理过程中，被告在举证期限内提出反诉申请，本院审查受理后，将反诉与本诉合并，于2009年1月5日公开开庭进行了审理。一建公司委托代理人余月海、陈容，佳合公司委托代理人陈华兵到庭参加诉讼。庭审后佳合公司对反诉又提出撤诉申请并经本院裁定准许撤诉。现本案已审理终结。
原告一建公司诉称，2002年10月22日原告与被告浙江佳合房地产公司嵊县分公司签订建设工程施工合同，约定由原告总承包被告位于滨江城市花园2、4、6、8、10号楼的土建及安装工程。双方在合同中对于违约责任也做出了明确约定，其中合同第二部分通用条款33条第3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2004年8月23日该工程通过质监站验收，同年9月25日原告向被告支付工程竣工结算报告及结算资料。2006年1月15日、2006年8月11日浙江立兴造价事务所有限责任公司就上述工程结算进行了审计，合计造价为14264494元。对上述工程款被告均予确认。但时至今日被告除先期支付工程款12410833.61元外，尚拖欠工程款1853660.39元未付。另根据原、被告2002年10月15日签订的施工合同补充协议，原告依约向被告支付履约保证金165万元，工程验收合格后被告除归还120万元外，尚欠保证金45万元。综上，诉请判令被告：1、支付拖欠工程款1853660.39元及该款从2004年10月1日至实际付清之日止的银行同期贷款利息（至起诉之日为569500元）；2、返还履约保证金45万元及该款从2004年8月23日至实际支付之日止的银行同期贷款利息（至起诉之日为141750元）；3、承担本案诉讼费。
被告佳合公司辩称，在工程竣工验收之后，原告未按约及时移交竣工结算资料，在被告催促和协助下，原告才于2005年10月底将全部结算资料移交。在工程造价审计后，被告曾就工期延误、未完成创杯及双标化工地达标的违约责任问题与原告协商，后因双方在原告承担违约金的数额上未能达成一致意见，被告拒绝了原告要求继续支付工程款及退还保证金的请求。此外，原告请求支付1853660.39元工程款的数额错误，根据双方在结算过程中达成的会议纪要及合同的约定，原告应承担187849元审价费、93484.4元的水电费、212772元的修补费，另外还有285289.88元质量保证金按照合同的约定也不应退还。原告也未按约完成创越乡杯的义务。综上，被告认为，本案原告存在工期延误、未完成创杯及双标化工地达标等严重违约行为，被告依法享有拒绝支付工程款及退还保证金的法定抗辩权，要求判令驳回原告的诉讼请求。
原告一建公司为证明其本诉中的主张，向本院提交以下证据：
1、建设工程施工合同，欲证明原、被告间的工程承包关系以及合同的具体内容；
2、施工合同补充协议，欲证明原、被告对工程履约保证金的约定；
3、2号、4号、6号、8号、10号楼《工程质量监督报告》，欲证明工程经竣工验收合格；
4、滨江城市花园2号楼工程结算报告书，欲证明浙江立兴造价师事务所就2号楼工程做出审计造价以及被告就该审定造价的确认；
5、滨江城市花园Ⅰ标段4号、6号、8号、10号楼《工程结算报告书》，欲证明浙江立兴造价师事务所就4号、6号、8号、10号楼工程做出审计造价以及原、被告就该审定造价的确认；
6、杭州市商业银行进账单，欲证明被告曾在2006年、2007年向原告支付部分工程款的事实；
7、银行汇票存根及被告单位收据，欲证明原告向被告支付165万元履约保证金的事实；
对上述证据，经质证被告佳合公司均无异议，对其证据效力本院予以认定。
被告佳合公司为证明答辩意见，向本院提交以下证据：
1、造价咨询合同、审计确认书、付款凭证及发票、承诺书，欲证明涉案工程造价委托浙江立兴造价师事务所审计，审计费用合计187849元已由被告垫付，应由原告承担；
2、授权委托证明书，欲证明原告委托叶慧明与被告办理涉案工程款结算的相关事宜；
3、水电费及修补费用纪要、补充协议及付款凭证、收据，欲证明由被告代为支付的应由原告承担的工程水电费93484.40元、外墙涂料修补费用212772元。
对上述证据经质证，原告一建公司对证据1中造价咨询合同真实性无异议，关联性有异议，认为工程造价审计认可的是浙江立兴造价事务所的报告。对证据1中审计确认书三性无异议，证明对象有异议，对证据1中付款凭证及发票真实性无异议，关联性有异议，认为审计费用不可能付给个人。对证据1中承诺书的公章的真实性表示需要再核实一下，本院认为审计费用应由哪一方承担不属于本案审查范围，证据1与本案缺乏必要的关联性，对其证据效力不予认定。对证据2授权委托证明书无异议，对其证据效力本院予以认定。对证据3水电费及修补费用纪要中叶惠明签字的真实性表示需要再进一步核实，认为即使是其本人所签，也明显超过了原告公司给其的授权范围，工程结算与工程修补是两回事，故该部分责任不应由原告承担。对证据3中补充协议及付款凭证、收据真实性无异议，本院认为原告至今未对叶惠明签字的真实性提出反对意见及反驳证据，故对该组证据效力予以认定。
综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：2002年10月15日及22日原告一建公司与被告佳合公司嵊县分公司签订建设工程施工合同及补充协议，双方约定：由一建公司承包佳合公司位于嵊州市东南路的滨江城市花园2号、4号、6号、8号、10号楼施工图范围内建筑面积17160平方米的土建及安装工程。工程造价874.3万元，采用可调价格的方式确定，竣工验收通过后按照实际工程量的80%拨付工程款，在发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息并承担违约责任，违约金按照银行同期贷款利率计取。承包人提交结算书及工程技术资料后，发包人在三个月内组织审核完毕，竣工结算审定后一个月付至工程结算款的95％。工程质量保修金为审核后实际工程款的5％，质量保修期自工程竣工验收合格之日计算。保修期满2年退还剩余保证金60%，保修期满5年退还剩余保修金。履约保证金165万元，待工程竣工验收通过，工程技术资料移交后，除留下10万元作创越乡杯保证外，剩余履约保证金在30天内返还。如一建公司未能创越乡杯则罚10万元。合同签订后，一建公司如约向佳合公司支付履约保证金165万元。工程完工后，2004年6月18日一建公司对上述施工工程向佳合公司提出竣工验收报告，同年7月6日佳合公司对工程进行了验收并确定验收等级为优良。同年8月23日嵊州市质监站出具工程质量监督报告，确认工程符合监督要求，具备备案条件。嗣后被告佳合公司向原告一建公司返还了保证金中的120万元，原告一建公司也向被告佳合公司提出工程竣工结算报告及结算资料。2006年1月15日及8月11日浙江立兴造价事务所有限责任公司在接受被告佳合公司委托后，就滨江城市花园2号、4号、6号、8号、10号楼中原告一建公司所施工工程造价进行了审计，确认总工程合计造价为14264494元。2006年5月12日原告一建公司委托叶惠明作为公司代理人与佳合公司进行滨江城市花园工程的结算。2006年6月29日叶惠明代表一建公司向佳合公司表示同意在工程款中扣除工程水电费93484.4元、代修补工程款212772元。由于最终原、被告未能就工程款结算达成一致意见，被告至今只向原告支付工程款12410833.61元，故引起诉争。
本院认为，原、被告所签订的工程承包合同及补充协议系当事人真实意思表示，未违反国家禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。对于工程总造价为14264494元及已支付12410833.61元工程款的事实双方均无异议，对于被告所主张的水电费用及审计费，原告方的工程款结算代表已明确表示愿意在工程款中扣除，故应予扣除，对于审计费用，被告并无证据能够证明原告同意在工程款中予以扣除，故与本案原告对工程款等所提出的诉讼缺乏必要关联性，对其要求在工程款中直接扣除的意见本院不予采纳。除上述应同时扣除的费用之外，按照合同约定，在5年质量保修期满前，应暂扣部分工程质量保修金，按照约定的扣除比例，尚应扣除保修金248216.66元（14264494×5％×40％），目前5年质量保修期尚未期满，原告要求将工程款中预留的该部分质量保证金一并退还的意见与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，对原告主张的工程款中的1299187.33元（14264494－12410833.61－93484.4－212772－248216.66），本院予以支持，对其余部分则不予支持。对于原告对欠付工程款逾期损失的主张，由于原告对逾期损失的起算时间并无证据加以证明，根据被告关于“原告于2005年10月底才将全部结算资料移交”的意见，本院参照合同中关于“承包人提交结算书及工程技术资料后，发包人在三个月内组织审核完毕，竣工结算审定后一个月付至工程结算款的95％”的约定，认为逾期损失应从2006年3月1日开始支持，对此前的损失请求因缺乏依据，故不予支持。对于原告关于履约保证金的请求，根据双方约定，在工程通过竣工验收，工程技术资料移交后30天内应返还155万元，对其余10万元如原告不能创越乡杯，则不予返还。被告至今只返还了120万元，原告要求返还保证金中的35万元的请求依据充分，本院予以支持。对于另外10万元，因原告不能举证证明已取得越乡杯，返还条件已具备，故本院不予支持。对于原告对履约保证金所主张的逾期返还的损失，本院认为，原告从2004年8月23日工程通过竣工验收开始计算不符合合同约定，按照被告确认的原告2005年10月底提交资料的时间，本院从2005年12月1日开始计算履约保证金逾期不还的损失。对其余部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告浙江佳合房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告浙江省一建建设集团有限公司支付工程款1299187.33元及逾期付款违约金（自2006年3月1日起计至本案生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类逾期贷款利息分段计算）；
二、被告浙江佳合房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告浙江省一建建设集团有限公司返还履约保证金35万元及逾期付款违约金（自2005年12月1日起计至本案生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类逾期贷款利息分段计算）；
三、驳回原告浙江省一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费30919元，财产保全申请费5000元，共计35919元，由原告浙江省一建建设集团有限公司承担10919元，由被告浙江佳合房地产开发有限公司承担25000元（于本判决生效后十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费30919元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 章幼戎
人民陪审员 陈国义
人民陪审员 丁 弘
二〇〇九年四月二十七日
书 记 员 楼一平