北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5647号
上诉人（原审被告）：北京微付天下科技有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街168号1幢12层2-1519。
法定代表人：段光锋，经理。
委托诉讼代理人：刘峰，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海，男，1981年1月13日出生，住辽宁省沈阳市沈河区。
上诉人北京微付天下科技有限公司（以下简称：微付天下公司）因与被上诉人张海合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
微付天下公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回张海的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张海承担。
事实与理由：一审法院认定事实错误。1.张海交纳的2万元系定金，亦转为代理费，不属于货款，因此不存在一审判决说理部分认为的机器128元/台，交2万元仅赠送74台这种说法。微付天下公司的经营还有其他经营成本。张海从微付天下公司拿货分两种形式，第一种是支付货款，支付多少货款，微付天下公司就发送多少对应的pos机产品；第二种是赠机的形式，但赠机有前提，必须达到90%开通率后微付天下公司再次赠送，否则不排除部分代理商或者说是张海拿到pos机产品后不通过微付天下公司进行开通（事实上张海一台都没有开通）。2.合同1.4条明确约定，合同次年自动续约，无任何费用，并无约定不明。3.一审法院认定微付天下公司已经为张海开通了后台，并交付了后台账号密码，已经赠送了74台pos机产品，同时又认为双方在合同到期前均未履行义务自相矛盾。微付天下公司在履行完毕开通后台、交付账号及密码、赠送74台pos机后，剩下的均是被动义务。但本案中，张海拿到74台pos机产品后，1台都未申请开通，微付天下公司无需履行其后的义务。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。
张海书面答辩称：不同意微付天下公司的上诉请求。一、张海交的就是定价2万元，在合同第2页1.5条中明确约定。本案合同金额一共4万元，按照法律规定定价数额不得超过20%，也就是8000元，张海共交了2万元定金，即使微付天下公司没有违约行为，终止合同超过部分12000元也应该返还张海。二、张海交纳定金之后，微付天下公司就应将合同约定的第一批货发给张海，共100台pos机，但微付天下公司一共就发出74台机器，未按合同约定发货，故意违约，张海无法用74台机器去完成合同中约定的110台的90%有效开通。请求二审法院驳回微付天下公司的上诉请求。
张海向一审法院起诉请求：1.微付天下公司双倍返还定金4万元；2。本案诉讼费用由微付天下公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月24日，微付天下公司与张海签署《微付天下—协议书》，协议约定如下：微付天下公司准许张海在微付天下公司认可的区域内经营“微付通”并遵守由微付天下公司制定的经营管理制度、技术规范、经营理念和基本形象，微付天下公司授权张海为辽宁省沈阳市沈河区的区域运营商，全面负责该区域的产品销售；张海获得上述经营权后，须按微付天下公司要求经营管理，不得超过许可范围和许可期限；本协议期限为一年，从2015年4月24日至2016年4月23日止。合同到期的前一个月，微付天下公司有义务联系张海洽谈续约事宜，终身代理，续签无任何费用；张海在签订本协议的同时，应向微付天下公司交纳经营“微付通”项目代理费用合计人民币（大写）：肆万元（小写）：40000.00元，张海自签订合同之日起，交纳定金贰万元；张海享受微付天下公司供货设备价格人民币128元/台；微付天下公司的品牌、产品专利及其他一切经营管理制度、规范等，微付天下公司拥有专有权；微付天下公司对张海经营场所的装饰、陈列的规划，有建议权和知情权；微付天下公司为张海免费提供开业所需的产品宣传资料；当微付天下公司的“微付通”品牌名称及经营管理制度、规范等权利受到侵害时，微付天下公司有要求张海协助解决的权利；微付天下公司可以配合张海在本合同区域内进行市场开拓，并依据张海书面申请提供营运指导；张海向微付天下公司订货，获得微付天下公司的经营管理制度和规范的使用权；张海获得微付天下公司在日常经营管理中的售后服务以及宣传物料和市场信息上的支持，微付天下公司以后上市的新产品，张海拥有优先经销权和区域经营权；张海享受区域内客户刷卡交易量总额的银联标准扣率0.49%进行清算，此扣款用于银联、第三方支付清算平台、张海等相应费用，张海享受区域内客户刷卡交易量总额的万分之十分润；单月刷卡量大于等于2千万（含），享受万十五分润。同日，张海填写了《微付通客户档案表》，写明其姓名、年龄、经营地址、银行卡号及手机号码等信息，该表上客户状态描述栏写明：培训部门以（应为“已”）对客户进行产品使用及营销培训，交付后台账户及密码，其自己能独立操作经营，客服部门客户已自提49台miniPOS机、20台M12**型ICPOS机、5台S**型POS机以及开业所需物料（授权证书、宣传彩页、展架等），落款处由张海签字确认。2015年4月28日微付天下公司和张海共同签署一份证明，证明上载明：微付天下公司同意张海有效开通壹佰台IC机公司再赠送壹佰台机器（首批公司赠送陆拾台90%全部有效开通公司再赠送壹佰台），微付天下公司赠送张海伍拾台壹代机，有效开通后再赠送伍拾台壹代机，共合计赠送肆佰台IC机，特此证明。此外，张海当庭认可在签订协议后从微付天下公司拿走74台P**机。双方均认可张海已于合同签订当天交纳定金2万元。
一审法院认为，根据当事人提交的证据以及庭审陈述，可以证明双方之间存在合同关系，上述合同关系是双方真实意思表示，亦不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当依约履行合同义务。张海诉请要求适用定金罚则，请求判令微付天下公司双倍返还定金，理由是其认为微付天下公司未依约交付货品，此系其对定金性质为履约定金的确认，微付天下公司亦当庭认可张海交纳的2万元是履约定金，此外，双方在签订协议时约定张海自签订合同之日起，交纳定金2万元，故该院确认该笔2万元定金系为保证双方正常履约，应为履约定金。
关于履行定金中定金罚则的适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”本案中，双方在协议和证明中未对先交付剩余代理费还是先履行全部发货义务进行约定，亦未约定何时交纳代理费何时交纳剩余货品，且张海提交的证据未能证明微付天下公司迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现。另外，微付天下公司提交的证据能够证明微付天下公司在签订协议书后存在依约对张海进行培训，发放宣传资料等履行行为，故张海以微付天下公司未依约交付货品，构成根本违约为由要求双倍返还定金，缺乏依据。对于微付天下公司提交的产品是否符合约定，该院认为张海提交的产品IC机和迷你机上印有公司名称、地址、网站、服务热线等内容，内附使用说明书，双方在签订的协议中并未就产品规格、型号及质量标准进行明确约定，且证据一中的协议和证明分别签署于2015年4月、5月，张海在协议签署后即拿走微付天下公司的设备，其提交的证据未能证明其曾就设备质量或规格提出过异议，抑或因设备质量、规格而影响正常使用，导致合同目的无法实现，故张海认为微付天下公司交付的是三无产品、质量不合格构成违约，其主张缺乏依据，该院不予采信。
此外，考虑到双方在合同中约定张海享受微付天下公司供货设备价格人民币128元/台，双方认可张海交付了2万元定金，仅从微付天下公司领取设备74台，庭审中，张海认为合同已经到期，不存在继续履行的问题，且不愿意继续履行合同，在合同约定不明的情况下，并不宜强制履行，双方在合同到期前均未履行己方义务，对此均存在过错，结合双方的过错程度及履行合同的情况，按照公平原则，微付天下公司应将多收款项10528元予以返还，故该院仅在上述认定范围内支持张海诉讼请求，超出部分不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京微付天下科技有限公司于判决生效后十日内返还张海一万零五百二十八元；二、驳回张海的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,根据双方签订的合同4.2条第1项约定，合同有效期满且无任何一方书面通知对方续约合同的，合同终止。故涉案合同已经终止。张海与微付天下公司签订的协议书中未对先交付剩余代理费还是先履行全部发货义务进行约定。同时根据微付天下公司与张海签订的证明载明，首批微付天下公司赠送60台全部有效开通再赠送100台，微付天下公司赠送50台壹代机，有效开通后再赠送50台壹代机。根据上述约定，微付天下公司首批给付张海设备共计74台，未达到上述约定的数量。故微付天下公司存在违约行为，同时张海亦未足额交纳项目代理费也存在违约行为。一审法院认为双方在合同到期前均未履行己方义务，均存在过错，要求微付天下公司将多收款项10528元予以返还的结果并无不当。微付天下公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63元，由北京微付天下科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵婧雪
审 判 员 曹 欣
审 判 员 孙兆晖
二〇一七年六月二十九日
法官助理 李 楠
书 记 员 王 宇