广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第715号
上诉人（原审被告）：深圳市翼冷电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：戴鸿鑫，总经理。
委托代理人：管伟江，广东茂达律师事务所律师。
委托代理人：王义良，广东茂达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京市九州风神科贸有限责任公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：夏春秋，总经理。
委托代理人：张绍波，广东前海律师事务所律师。
委托代理人：王晓博。
原审被告：深圳市诺西科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：巫庆祥，总经理。
原审被告：上海暴虎实业有限公司。住所地：上海市嘉定区。
法定代表人：赵之洪，总经理。
上诉人深圳市翼冷电子有限公司（以下简称翼冷公司）因与被上诉人北京市九州风神科贸有限责任公司（以下简称九州风神公司）、原审被告深圳市诺西科技有限公司（以下简称诺西公司）、上海暴虎实业有限公司（以下简称暴虎公司）侵害外观设计专利权（201130118735.1）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
一、关于原告九州风神公司请求保护涉案外观设计专利
九州风神公司于2011年5月13日向国家知识产权局申请了名称为“笔记本电脑散热器”的外观设计专利，2011年9月28日获授权公告，专利号为ZL20113011××××.1，专利权人为九州风神公司。国家知识产权局于2013年10月11日所出具证明记载涉案专利的法律状态为专利权维持。九州风神公司所提交专利年费缴纳收据显示涉案专利最近一次缴纳年费时间为2013年3月22日。九州风神公司向原审法院提交了一份由国家知识产权局于2011年12月26日作出的外观设计专利权评价报告，其结论为ZL20113011××××.1号外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
二、关于被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品情况
（2013）深南证字第10403号公证书显示，九州风神公司代理人于2013年5月27日在深圳市南山公证处电脑上搜索“诺西科技”，并点击名为“深圳市诺西科技有限公司”的网站，进入诺西公司的官方网站，发现其在网站上展示销售本案涉案侵权产品“诺西T1”，随后点击“网上商城”，转跳至诺西公司在天猫网站上名为“诺西旗舰店”的网店。天猫网页信息显示天猫网诺西旗舰店的经营者为暴虎公司。
（2013）深南证字第10404号公证书显示，九州风神公司代理人于2013年5月27日在深圳市南山公证处的电脑上，于名为“诺西旗舰店”的网店内通过网络下单公证购买了涉案侵权产品“诺西T1”。
（2013）深南证字第10413号公证书显示，九州风神公司委托人于2013年5月30日在深圳市南山区××××邮件集散点在公证员的监督下，对10404号公证所购买的产品进行了收取，并由公证员将所购买的产品带回南山公证处。
当庭拆开（2013）深南证字第10413号公证书所附涉案侵权产品，内有“诺西T1”电脑散热器一个，其外包装正面及背面的左上角印有“诺西R”字样的注册商标，包装内所附的产品质保卡正面上方印有“NUOXI诺西R”字样，下方印有“NUOXI诺西R”的图样，并有文字说明：“NUOXI诺西R”为翼冷电子有限公司的注册商标，生产商：深圳市翼冷电子有限公司。同时，产品所附的合格证印有“深圳市翼冷电子有限公司”，“NUOXI诺西R”的商标图样。产品背面的中央处印有“诺西R”的商标图样。诺西公司确认“NUOXI诺西”系其商标，上述产品系由诺西公司委托翼冷公司按照样品和设计图进行组装，由暴虎公司销售。
（2013）深南证字第10409号公证书显示，九州风神公司代理人在2013年5月27日在深圳市南山区公证处的电脑上搜索翼冷，并进入“深圳市翼冷有限公司”的网站，该网站公司介绍一栏中显示该公司目前主要生产各种多功能的笔记本电脑散热器。通过深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案查询，未发现“深圳市翼冷有限公司”的信息记录。
（2013）深南证字第17761号公证书显示，九州风神公司代理人于2013年9月5日在深圳市南山区公证处电脑上在易讯网上搜索“诺西”，并点击购买涉案侵权产品“诺西T1”一台。
（2013）深南证字第17762号公证书显示，九州风神公司代理人在2013年9月5日在公证员的监督下，在深圳市南山区××××大堂收取了17761号公证购买的涉案侵权产品“诺西T1”。
当庭拆开（2013）深南证字第17762号公证书所附涉案侵权产品，内有涉案侵权产品“诺西T1”电脑散热器一个，产品外包装正面及背面的左上角印有“诺西R”字样的注册商标，背面的右上角印有“出品：深圳市诺西科技有限公司”。包装内所附的产品质保卡正面上方印有“NUOXI诺西R”字样，背面下方印有“NUOXI诺西R”的图样，并有文字说明：“NUOXI诺西R”为诺西电子有限公司的注册商标，出品：深圳市诺西电子有限公司。产品合格证印有“深圳市诺西电子有限公司”、“NUOXI诺西R”的商标图样。产品背面的中央处印有“诺西R”的商标图样，并贴有“深圳市诺西科技有限公司”的防伪标签。暴虎公司不确认上述产品系由其销售。
商标网查询信息显示，“诺西”商标的申请人为诺西公司。
三、被诉侵权产品与九州风神公司本案请求保护外观设计专利的比对
ZL20113011××××.1号外观设计专利图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图。简要说明记载该外观设计的设计要点在于产品的形状。专利主视图：为圆角长方形，长度略大于高度，在主视图的中上部有圆角矩形框，高度约为整个产品的五分之四，紧靠该矩框底部有双横线设计。后视图：产品后视图顶部有两个支撑架和放置数据线的凹槽，中部及左右两边有方形散热栅格，四角各一个支点，中间有一个右旋形的散热风扇。左视图：产品整体厚度均匀，背部上端及下端各自呈斜面往里收进。右视图：产品整体厚度均匀，背部上端及下端各自呈斜面往里收进。俯视图：产品呈扁长梯形形状，上部左右各有1个支点。仰视图：产品呈扁长梯形形状，下部左右各有1个支点。立体图：整体形状为圆角长方体，呈扁平状，长度略高于宽度，中上部有圆角矩形框，高度约为整个产品的五分之四。使用状态图与主视图、立体图形状基本一致，角度不同，使用状态图显示产品上端支撑架可展开。
九州风神公司两次公证购买所取得的电脑散热器产品外观基本一致，不同之处在于二者内部风扇形状略有不同。将被诉侵权产品与ZL20113011××××.1号外观设计专利比较，被诉侵权产品主视图亦为圆角长方形，长度略大于高度，在主视图的中上部有矩形框，高度约为整个产品的五分之四，与专利不同之处在于：专利的内框是圆角长方形边框，被诉侵权产品的内框是八角形长方形边框；专利上面板是白板，被诉侵权产品上面板是圆孔状面板，透过面板可以看到内部的散热窗以及圆形风扇；专利紧靠矩框底部为双横线设计，被诉侵权产品在下面板的下部有三条防滑凸出线条，线条中间部位断开。从后视图角度观察，被诉侵权产品顶部亦有两个支撑架和放置数据线的凹槽，中部及左右两边有方形散热栅格，四角各一个支点，中间有一个右旋形的散热风扇，与专利后视图基本一致。被诉侵权产品左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图与专利相应视图基本一致。整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利近似。
被诉侵权产品与名称为“笔记本电脑散热电风扇（SF-76）”、申请号为200930305511.4的外观设计专利存在诸多差异，二者既不相同也不近似。
四、关于被告的抗辩
暴虎公司所提交证据显示，诺西公司与暴虎公司于2012年8月10日签订有《销售代理合同书》，约定暴虎公司为诺西公司天猫商城销售渠道总代理，诺西公司保证产品的质量及拥有相应知识产权，合同有效期自2012年8月10日至2014年8月10日。戴楚鑫、巫庆祥申请并获授权部分外观设计专利，诺西公司经戴楚鑫、巫庆祥授权取得相关外观设计专利使用许可。诺西公司向暴虎公司提供了部分被诉侵权产品。
九州风神公司向原审法院提交了其因公证而支出公证费的部分发票。
2013年7月1日，九州风神公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.暴虎公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的侵权行为，并销毁在库的侵权产品；2.诺西公司和翼冷公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为，并销毁在库的侵权产品；3.诺西公司、翼冷公司、暴虎公司连带赔偿九州风神公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用共计15万元；4.本案诉讼费用由诺西公司、翼冷公司、暴虎公司共同承担。九州风神公司明确在本案中指控被诉侵权产品的名称和型号是诺西T1，诺西公司和翼冷公司侵权行为性质是生产、销售和许诺销售，暴虎公司侵权行为性质是销售和许诺销售，赔偿金额由法院酌定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。九州风神公司系ZL20113011××××.1号外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，专利权人按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。涉案被诉侵权产品与专利产品同为电脑散热器，系同类产品。将被诉侵权产品外观与九州风神公司专利产品图片进行比对，二者整体构成近似，被诉侵权产品落入九州风神公司专利的保护范围。
当事人争议焦点主要在于侵权产品是由谁制造以及各被告应如何承担侵权责任。原审法院认为，被诉侵权产品均使用有诺西公司商标，并标注由翼冷公司生产或诺西公司出品，诺西公司亦称被诉侵权产品系其委托翼冷公司组装，据此可以确认被诉侵权产品系由诺西公司、翼冷公司共同制造，诺西公司辩称被诉侵权产品不是由翼冷公司生产与本案查明事实明显不符，原审法院不予采信。诺西公司、翼冷公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，构成对九州风神公司专利权侵犯，应当承担侵权责任。九州风神公司请求法院判令诺西公司、翼冷公司立即停止对九州风神公司专利权的侵犯，并销毁库存侵权产品，原审法院予以支持。暴虎公司所销售被诉侵权产品来源于诺西公司，本案尚无证据证明暴虎公司明知所销售产品侵权而销售，故对九州风神公司判令暴虎公司共同承担侵权赔偿责任的请求，原审法院不予支持。原审法院考虑九州风神公司请求保护专利类型、涉案侵权产品价值、被告侵权行为性质、情节以及九州风神公司因维权所支出费用，酌定诺西公司、翼冷公司赔偿九州风神公司经济损失人民币6万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、暴虎公司、诺西公司、翼冷公司立即停止侵害九州风神公司ZL20113011××××.1号专利权的行为并销毁库存侵权产品；二、诺西公司、翼冷公司于判决生效后十日内赔偿九州风神公司经济损失人民币6万元；三、驳回九州风神公司的其他诉讼请求。诺西公司、翼冷公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币3300元（九州风神公司已预交3500元）、财产保全费人民币1270元，由诺西公司、翼冷公司负担。
翼冷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）翼冷公司在一审诉讼期间提交了答辩状、来样加工协议书、委托加工单、外观设计专利证书、专利许可证明等证据，即使翼冷公司未出庭，也应组织质证，原审法院认定翼冷公司没有答辩，也没有提交抗辩证据程序违法，应予纠正。（二）原审法院认定翼冷公司侵权的事实错误。1.翼冷公司未实施实质的制造行为，不应承担赔偿责任。翼冷公司接受诺西公司的委托加工制造被诉侵权产品时，要求诺西公司提交了相关外观设计专利权登记证书和专利权人的授权证明，并对外观设计专利权登记证书及专利权人授权证明进行了审查，且在收到法院传票后立即通知了诺西公司，停止了加工制造行为，无侵权的主观过错。翼冷公司只是根据诺西公司提供的样品和设计图实施了简单的组装行为，系对九州风神公司专利的使用而非制造。根据翼冷公司与诺西公司签订的《来样加工协议书》的约定，侵害知识产权的法律责任应由诺西公司承担。2.九州风神公司认为翼冷公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的证据不足。（三）被诉侵权设计实施的是现有设计。本案专利在申请日以前即2010年6月已经在网络上大量公开，本案专利不具有新颖性，翼冷公司实施现有设计依法不构成侵权。（四）原判赔偿数额过高。原审法院未考虑被诉侵权产品的实际销售数量及获利情况，判赔6万元过高。此外，原审法院根据九州风神公司的申请对暴虎公司的账户进行冻结，但原审法院并未判决暴虎公司承担赔偿责任，该保全对象错误，保全费用应由九州风神公司及诺西公司承担。翼冷公司请求本院：1.改判驳回九州风神公司对翼冷公司的诉讼请求；2.判令九州风神公司承担本案一、二审诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用。
九州风神公司答辩称：1.原审程序合法。翼冷公司屡次拒签开庭传票，以致开庭时间多次延误。开庭时，翼冷公司并未到庭，且未提交任何证据及答辩材料，依法应视为其放弃诉讼权利，原审法院据此进行缺席判决，符合法律规定。2.翼冷公司与诺西公司共同实施了制造行为，应当承担赔偿责任。被诉侵权产品与本案授权设计构成近似。翼冷公司无论实质上还是名义上都是被诉侵权产品的制造者和销售者。翼冷公司的经营范围也包括了散热器的生产、销售等。翼冷公司在天猫网站上对侵权产品进行了展示销售，足以证明翼冷公司实施了许诺销售行为。3.现有设计必须为一个现有设计。翼冷公司提交的证据没有任何网页能够完整公开现有设计，无法得出所示图片为同一产品的图片的结论。翼冷公司称被诉侵权产品系其依据戴楚鑫的在后专利申请而来，并非来源于其所谓的现有设计。翼冷公司现有设计抗辩不成立。4.原审判赔数额并无不当。被诉侵权产品已经在各大网站、线下泛滥，给九州风神公司造成了巨大损失，九州风神公司耗费大量人力物力维权取证。暴虎公司虽无需承担赔偿责任，但仍需承担停止侵权的责任，其与翼冷公司、诺西公司共同实施了侵权行为，九州风神公司保全无误，保全费应由翼冷公司和诺西公司承担。
诺西公司和暴虎公司均未陈述意见。
在本院二审期间，上诉人翼冷公司为证明其上诉主张，向本院提交了三组共8份证据，第一组证据1-2分别为邮寄快递单及查询单、一审答辩状，拟证明翼冷公司在一审诉讼中已经提交了答辩状和证据材料。第二组证据3-6分别为外观设计专利证书、专利权人身份证、专利许可证明、《来样加工协议书》，拟证明翼冷公司尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任。第三组证据7-8为（2014）深证字第120802号和第120858号《公证书》，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。九州风神公司质证认为，无法确认证据1邮寄快递单的真实性，一审庭审质证环节没有看到翼冷公司提交的证据，查询单为网络打印件，没有原件确认，与本案无关联性；证据2真实性无法确认，答辩状是翼冷公司单方作出；确认证据3的真实性，但关联性无法确认，该外观设计专利在本案专利之后，系对本案专利的重复申请，专利权人与翼冷公司法定代表人是兄弟，可知翼冷公司明知该产品为专利产品却通过亲属另行申请专利并制造销售专利产品；确认证据4的真实性；证据5的被许可人是诺西公司，翼冷公司法定代表人通过兄弟申请专利自己制造销售并许可他人生产销售，进一步证明其主观恶意；证据6表明其系诺西公司与翼冷公司签署，但是在一审中并未得到诺西公司的确认，系翼冷公司单方出具，证据三性均不予确认。对证据7-8的合法性、关联性均不予确认，两份公证书均不属新的证据，且其反映的视图为局部视图，未能公开完整的设计方案，仅凭这些视图，无法制造出被诉侵权产品；翼冷公司一方面称被诉侵权产品是实施的现有设计，一方面又说是实施的戴楚鑫的专利，自相矛盾。结合被上诉人的质证意见，本院认证认为，证据1邮寄快递单虽可被查询单印证其已被投递并签收，但是该邮寄快递单上记载的内件品名是“（2013）深中法知民初423、424答辩状及证据”，与本案并无关联性；证据2《民事答辩状》落款日期为2014年4月14日，其是否即为证据1所述的一审答辩状，缺乏证据证明；九州风神公司确认证据3-5的真实性，仅对其证明方向提出异议，其对证据6提出异议，但不能提供反证予以证明，证据6《来样加工协议书》有诺西公司和翼冷公司的签字盖章，与被诉侵权产品的产品标识所示亦可相互印证，可以确认证据3-6的证据三性，对于其证明力，需要结合本案证据综合判定。证据7-8为公证书，是公证员对有关事实进行公证后所作出的文书，在九州风神公司无相反证据足以推翻该项公证的情况下，应当作为认定事实的根据。
被上诉人九州风神公司为证明其上诉主张，向本院提交了深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，拟证明翼冷公司具备生产经营被诉侵权产品的合法资质。翼冷公司质证确认其真实性，但认为不属于新证据。结合上诉人的质证意见，本院认证认为，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据。本案一审中通过深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案查询，未发现“深圳市翼冷有限公司”的信息记录，二审诉讼期间，九州风神公司查询到翼冷公司的商事主体登记及备案信息，该证据为二审程序中新的证据，涉及翼冷公司作为本案诉讼主体的相关情况，翼冷公司亦确认其真实性，本院采信为定案依据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据当事人提供的一审证据及二审证据，本院另查明：翼冷公司成立于2012年12月18日，其一般经营项目为：充电器、家电、空气加湿器、空气净化器、电脑周边产品、散热风扇、笔记本散热器、耳机、USB连接器、模具、移动电源、3C数码配件、塑胶制品的研发与销售；货物及技术进出口。（不含法律、行政法规、国务院决定禁止项目和需要前置审批的项目）许可经营项目为：充电器、家电、空气加湿器、空气净化器、电脑周边产品、散热风扇、笔记本散热器、耳机、USB连接器、模具、移动电源、3C数码配件、塑胶制品的生产。
2012年7月5日，诺西公司与翼冷公司签订《来样加工协议书》，约定翼冷公司接受诺西公司的委托，按照诺西公司提供的样品及设计图为其制造笔记本散热器及其他产品等，诺西公司保证对样品或者设计图享有知识产权，否则承担一切法律后果，合同有效期为2012年7月5日至2014年7月5日。2012年10月3日，名称为笔记本散热器（T1）的外观设计专利获得授权，专利权人为戴楚鑫，授权公告号为CN302112767S,该专利申请日为2012年4月11日。2012年10月10日，戴楚鑫出具证明称该专利有效期内，许可诺西公司使用。九州风神公司确认被诉侵权产品的外观设计与该外观设计专利相同。
2014年4月17日下午，一审法院举行证据交换，翼冷公司经一审法院依法传唤未到庭参加证据交换。4月18日上午，一审法院公开开庭审理本案，翼冷公司经一审法院依法传唤亦未到庭参加庭审。
2014年9月12日，广东省深圳市深圳公证处作出的（2014）深证字第120802号《公证书》载明，2014年9月9日，翼冷公司代理人到公证处申请网页保全公证，并于9月10日操作公证处的计算机，（1）在百度中搜索“140mm风扇九州风神超薄散热底座曝光”，点击搜索结果中的第二条，显示中关村在线散热器频道《140mm风扇九州风神超薄散热底座曝光》一文，文章标题下方载明“作者中关村在线商品【原创】2010年06月12日05:02”，该文附有标示为“九州风神DEEPCOOLN19”产品的外观图片若干，以及网友“思考的蚊子”和“一阿龙一”分别发表于2010年6月13日和2012年10月22日的评论共四条。（2）在百度中搜索“便携第一笔记本散热器也要小巧才够味”，点击搜索结果中的第一条，显示中关村在线成都机箱行情频道《便携第一笔记本散热器也要小巧才够味》一文，文章标题下方载明“西域IT网【原创】2010年11月03日07:10”，该文附有标示为“九州风神N19笔记本散热器”产品的外观图片若干。（3）在百度中搜索“薄如蝉翼封帝九州N19散热垫有何神奇”，点击搜索结果中的第一条，显示中关村在线散热器频道《薄如蝉翼封帝九州N19散热垫有何神奇》一文，文章标题下方载明“2010-06-2305.05【中关村在线原创】作者：钱成”，该文附有标示为“九州风神（DEEPCOOL）N19散热垫”产品的外观图片若干，以及网友“最后的死者”、“tianhei”、“电光火石”、“DOTA渺渺”、“foxhound_gun”、“kevins258”和“迷失”分别发表于2010年6月30日、8月24日和2011年8月7日的评论共七条。
2014年9月12日，广东省深圳市深圳公证处作出的（2014）深证字第120858号《公证书》载明，2014年9月9日，翼冷公司代理人到公证处申请网页保全公证，并于9月10日操作公证处的计算机，在百度中搜索“仅售39元九州风神N19散热器火热促销”，点击搜索结果中的第三条，显示泡泡网散热器频《仅售39元九州风神N19散热器火热促销》一文，文章标题下方载明“2011年03月19日02:36出处：泡泡网【原创】作者：吴辉（实习）编辑：吴辉（实习）”，该文附有标示为“九州风神（DEEPCOOL）N19笔记本散热器”产品的外观图片若干。
经当庭使用本院电脑连接外网核实公证书内容，双方确认，两份公证书的网页内容除《便携第一笔记本散热器也要小巧才够味》一文的相关网页内容因找不到服务器无法核实外，其他网页内容均可核实无误。
九州风神公司确认其生产过上述公证书所述N19散热垫产品，产品相应外观如网页图片所示，但认为其九州风神N19散热垫产品发布日期是在2012年。
（2013）深南证字第10409号公证书所示翼冷公司网站中并无本案被诉侵权产品“诺西T1”的介绍和图片。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实,本案的争议焦点为：1.原审程序是否违法；2.翼冷公司是否实施了被诉侵权行为；3.被诉侵权产品实施的设计方案是否属于现有设计。现分述如下：
（一）关于原审程序是否违法的问题
本院认为，首先，本案翼冷公司并无证据证明其向原审法院邮寄了证据和答辩状。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。出示证据是当事人重要的诉讼权利和义务。当事人当庭出示证据，是其他当事人质证和人民法院认证的前提。人民法院不能代替一方当事人在法庭上出示证据，进行举证，由对方当事人质证，然后人民法院再进行认证，这有违诉讼的正当性。通过单方向法院邮寄证据和诉讼材料的行为，不能视为是依法出示证据的行为。因此，即使翼冷公司向一审法院邮寄了答辩状和证据材料，也不能视为其当庭出示了证据，参加了庭审的诉讼活动。本案翼冷公司经一审法院合法传唤，无正当理由既不到庭参加证据交换，也不到庭参加庭审，放弃当庭举证、出示证据的权利，也放弃了质证对方当事人提交的证据和进行辩论等重要诉讼权利，应承担相应的法律后果。翼冷公司上诉认为一审法院程序违法无据，本院不予支持。
（二）关于翼冷公司是否实施了被诉侵权行为的问题
翼冷公司上诉提出本案证据不能证明其实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。本院认为，翼冷公司在上诉状中明确认可被诉侵权产品系其接受诺西公司的委托加工制造而来，诺西公司在一审中也认可被诉侵权产品系其委托翼冷公司组装。组装和加工行为均是产生被诉侵权产品的行为，属于制造行为。翼冷公司在二审中还提交证据证明其系接受诺西公司的委托制造被诉侵权产品。翼冷公司已经对其制造被诉侵权产品的行为作了自认。翼冷公司的经营范围包含了生产笔记本散热器。九州风神公司在诺西旗舰店网购的被诉侵权产品质保卡以及产品合格证均标注翼冷公司为制造者。翼冷公司对于其制造被诉侵权产品的自认与诺西公司的自认一致，并与翼冷公司的经营范围一致，也与被诉侵权产品标识的标注一致。将外观设计应用在自己制造的产品上不是使用外观设计产品的行为，而是制造外观设计产品的行为。本案认定翼冷公司是被诉侵权产品的制造者证据确凿。接受委托制造产品的行为也是制造行为，行为人实施该制造行为时是否明知其侵害他人专利权的主观状态并不影响侵权行为成立的认定。本案证据可以形成证据链条，证明诺西旗舰店销售的被诉侵权产品的来源。该产品系暴虎公司销售给九州风神公司，来源于诺西公司，系诺西公司委托翼冷公司制造、销售而来。因此，翼冷公司提出其未实施被诉侵权行为的上诉理由不成立，本院不予支持。关于翼冷公司是否实施了许诺销售侵权产品的问题。许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。翼冷公司在其网站上宣传其主要生产多功能笔记本电脑散热器，但是本案并无证据证明翼冷公司在网站上或者以其他方式以销售的意思表示展示了本案被诉侵权产品，因此，本案认定翼冷公司构成许诺销售缺乏证据。
（三）关于被诉侵权产品实施的设计方案是否属于现有设计的问题
依据《中华人民共和国专利法》的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计;在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。翼冷公司在二审中主张其实施的是现有设计的依据是其二审提交的两份新的证据，即广东省深圳市深圳公证处作出的（2014）深证字第120802号和120858号《公证书》。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。该两份公证书公证的网页内容均是翼冷公司的代理人在公证员监督下操作公证处的电脑，连接互联网后搜索到的关于九州风神N19散热器产品的介绍和评论，涉及到九州风神该款产品由中关村在线和泡泡网所作的4次宣传推广报道，时间均在本案专利申请日之前，所涉及的网友评论亦可溯及到本案专利申请日之前，报道的内容和产品图片以及评论可以相互印证。经当庭使用本院电脑连接互联网，除《便携第一笔记本散热器也要小巧才够味》一文相关网页内容因找不到服务器无法核实外，其他3次宣传的网页内容均可核实无误。九州风神公司认为网页所示产品发布日期不实，但是不能提交相反证据予以证明。九州风神公司确认其有该款产品，并主张该款产品的公开时间在专利申请日之后，亦未能举证证明。九州风神公司不能就其主张提供证据，本院对网页内容的真实性予以确认。该两份公证书指向的都是九州风神N19散热器产品，公开了该产品的主视图、后视图、左右视图、立体图和使用状态图。九州风神公司亦确认其生产的该款产品相应外观与图片一致。被诉侵权产品与该九州风神N19散热器产品属于相同种类产品，经比对，从立体图看，二者整体形状均为圆角长方体；从主视图看，为圆角长方形，长度略大于高度，在主视图的中上部有矩形框，高度约为整个产品的五分之四；从后视图看，产品顶部有两个支撑架和放置数据线的凹槽，中部及左右两边有方形散热栅格，四角各一个支点，中间有一个右旋形的散热风扇；从左右视图看，产品整体厚度均匀，背部上端及下端各自呈斜面往里收进；从使用状态图看，在使用状态下，两个支撑架支起，产品呈倾斜的斜面状态。两者主要区别在于主视图中上部矩形框的四个角是否有导角的差异。鉴于产品在正常使用状态下，俯仰视图是不容易观察到的部位，对整体视觉效果不产生显著影响，公证网页公开的产品视图已能完整展示所示产品对视觉效果有显著影响的外观设计特征，经与被诉侵权产品比对，二者无实质性差异，可以证明被诉侵权人实施的是现有设计。因此，翼冷公司提出其实施的是现有设计的上诉理由成立，本院予以支持。翼冷公司实施现有设计不构成对本案专利权的侵害，依法不承担侵权赔偿责任。
综上所述，原审法院根据一审程序中采信的证据，认定事实和适用法律并无不当。但是，由于翼冷公司在二审中提交新的证据证明其实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权，九州风神公司的诉讼请求应予驳回，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第425号民事判决；
二、驳回北京市九州风神科贸有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费3300元、财产保全费1270元，二审案件受理费1300元，均由北京市九州风神科贸有限责任公司负担。北京市九州风神科贸有限责任公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费1300元。深圳市翼冷电子有限公司预交的二审案件受理费3300元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 陈胜蓝
代理审判员 郑 颖
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 陈中山