南宁铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁铁中刑再字第1号
原公诉机关南宁铁路运输检察院。
原审上诉人（原审被告人）吕斌光，男，1937年7月16日生，汉族，山东省掖县人，中专文化，原系南防铁路公司机辆科副科长、南宁铁路分局水电段总工程师，兼任广西电机工程学会铁路分会副理事长、广西城镇供水协会铁路分会副理事长，现居住南宁市。因犯贪污罪，于1993年8月26日被本院（原名柳州铁路运输中级法院）判处有期徒刑七年，现刑罚已执行完毕。
辩护人陆英,广西纵华律师事务所律师。
辩护人刘振亮,广西纵华律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）陈建国，男，1944年8月18日生，汉族，湖南省德阳县人，大学文化，原系柳州铁路分局水电段工程师、柳州铁路局机务处水电科工程师、兼任广西机电工程学会铁路分会秘书长并兼管财务，住柳州市。因犯贪污罪，于1993年8月26日被本院（原名柳州铁路运输中级法院）判处有期徒刑四年，现刑罚已执行完毕。
原审上诉人（原审被告人）何国光，男，1955年5月16日生，苗族，山西省运城人，大专文化，原系南宁铁路水电段技术室主任（广西电机工程学会铁路分会会员），住南宁。因犯贪污罪，于1993年8月26日被本院（原名柳州铁路运输中级法院）判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，现刑罚已执行完毕。
南宁铁路运输法院审理的由南宁铁路运输检察院指控被告人吕斌光、陈建国、何国光犯贪污罪一案，于1993年6月4日作出（1993）南铁刑初字第23号刑事判决。宣判后，南宁铁路运输检察院及三被告人不服，分别提出抗诉和上诉。本院于1993年8月26日作出（1993）柳铁中刑终字第16号判决。上述判决发生法律效力后，吕斌光向本院提出申诉，本院分别于1995年6月15日、2000年12月22日作出（1995）柳铁中刑申字第12号、（2000）柳铁中刑监字第8号《驳回申诉通知书》，驳回吕斌光的申诉。2013年3月16日吕斌光向广西壮族自治区高级人民法院提出申诉。广西区高级人民法院于2014年10月27日作出（2013）桂刑申字第51号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2014年11月24日立案，并依法另行组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院指派检察员钟华出庭履行职务。原审上诉人吕斌光、陈建国、何国光及辩护人陆英、刘振亮到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月，现已审理终结。
二审判决认定，一九八八年二月至一九九一年八月间，上诉人吕斌光、陈建国、何国光在管理广西电机工程学会铁路分会（以下简称学会）工程承包和学会财务工作中，利用职务之便，采取开假发票报帐套取公款私分或购物私分，出借学会公款而侵吞利息等手段，结伙或单独进行贪污。
1、一九八七年十月,吕斌光和谢某1(已另案判处)以学会的名义联系承接了铁二局电务工程处发包的沙井编组站变、配电所安装工程,经概算后认为利润较多,在该工程拔款尚未转入学会帐户的情况下,吕斌光、陈建国和谢某1便商量从学会帐户转款出去购物私分,并由陈建国于一九八八年八月五日从学会帐户转款12705元到柳州三明公司现代化办公设备经营部（以下简称三明经营部）购回3台日产东芝98C型录像机（4050元/台）、11盒录像带（37元/盒）、3盒清洗带（50元/盒）,并以购买配电装置和控制箱之名,开回两张假发票在沙井工程的成本费用中列销。吕斌光、谢某1均分得1台录像机、4盒录像带、1盒清洗带,各计价值4248元;陈建国分得1台录像机、3盒录像带、一盒清洗带,计价值4209元。该事实,有陈建国、谢某1供述，有学会和三明经营部的转款收款凭据、假发票、售货单记录、沙井工程的付款凭证和工程结算清单等证据证实。
2、一九八八年六月,在南宁客运段用电设备增强工程中，吕斌光向浙江省乐清县第二开关厂推销员丁某购买二面配电屏及铝排和铜芯线,计价值13860元。吕从学会帐户信汇5000元预付款给丁。丁将货物运到南宁后,吕付给丁8860元现金。尔后,吕又以配电屏有碰损及铝排、铜芯线型号不对为由,将铝排、铜芯线退给丁正稀,并要丁退还货款5000元,实际只付给丁某8860元（含预付款5000元）。吕向丁要了一张空白发票,仍按原约定的货物名称、金额填写,向学会报销13860元,从中虚报5000元占为己有。该事实,有原始发票、文字鉴定书和丁某、谢某2、陈某证言、陈建国的供述证实。
3、一九八八年六月,在南宁客运段用电设备增强工程中,吕斌光与南宁客运段另外签订了一份“动力用电与照明用电分开以及洗衣室自动扬水完善”技术服务的假协议，让客运段将应上缴国家的增容费3600元作为技术服务费汇到学会帐上后,吕以“技术咨询费”的名义从学会领取提成款2880元占为已有。该事实,有工程预算表、工程技术服务合同、学会帐目、南宁客运段财务室的证明、刘某、谢某2、陈某证言，陈建国的供述所证实。
4、一九八八年九月,吕斌光、陈建国、何国光在去柳州电机厂订货回来的路上，见一商店有游戏机卖，便商谋转款出去用开假发票的办法买游戏机等物私分。后由陈建国先后二次从学会帐户转款共19200元到三明经营部,并以购买电容盘、配电盘之名,开回三张假发票,分别放入黎塘地道风工程、茂名制冰厂工程中列销。然后,从三明经营部购回游戏机、录像带、照相机、电吹风等物，计价值4592.50元，并提回现金14607.50元。吕斌光分得现金5500元，游戏机2台(共计价值1265元);陈建国分得现金4607.50元,照相机1台(计价值1545元),电吹风及录像带等物(计价值520.50元);何国光分得现金4500元,游戏机1台(计价值850元),录像带10盒(计价值412元)。该事实,有学会的转帐凭证、三明经营部的财务帐目、陈建国提款购物的原始记录、假发票，以及陈建国、何国光的供述等证据证实。
5、一九八八年十二月,吕斌光与何国光商量,用学会承包工程款为个人各买一台照相机及1个变焦镜头。尔后,由何国光到南宁市第二五金交电化公司新华商店（以下简称新华商店）买了1台柯尼卡照相机（价值2800元）、1个乐能变焦镜头（价值1398元)、1台雅西卡照相机(价值1297元)共计价值5495元，并在该店开具一张金额为5495元的铜芯线发票。何将柯尼卡相机和乐能变焦镜头归己,将雅西卡相机和原由自已保管的南宁水电段技术室的1个变焦镜头(原价545元)及发票给了吕斌光。吕让焦某在发票上签字后交回给何国光，何将发票拿到学会作为茂名制冰厂工程成本报销。该事实,有已报销的原始发票、新华商店的证明、学会帐目和焦某、谢某1等人的证言所证实，何国光亦曾有供述在卷。
6、一九八九年三、四月间,陈建国分别征得吕斌光、谢某1同意后,从学会帐上的工程款中转款21540元到三明经营部。陈与三明经营部经理张某2商定,该款每月按1.5%计息,并将利息计入本金计算复利给学会。陈先后四次从三明经营部共提回现金15500元归回学会。此后,张又向陈提出将学会闲置款借给三明经营部,计息办法不变。陈分别于一九八九年十月四日和十一月十一日从学会帐户转款40456.32元和31163.76元到三明经营部。三明经营部因经营亏损于一九九○年二月被撤销,张无款偿还。陈、张某1再次商定将三明经营部共欠学会本金和利息共计88139.71元的尾数139.71元给了陈,余款88000元仍按1.5%计息,利息不再计算复利,每月固定向陈支付利息1320元。陈从六月至九月,四次收取利息共5280元。十月，柳州铁路局审计处审计学会帐目,陈怕问题暴露,找张某2开具了一张购买三面配电屏计21540元的假发票,拿回学会冲帐。在三明经营部无力足额还款的情况下,陈自垫53620.80元给三明经营部,再由该部凑足款额按原转款数40456.32元和31163.76元转回学会帐户。此时三明经营部欠款70000元,其中有学会公款(含本息)13879.92元,陈从一九九○年十月至一九九一年八月,每月收取利息1050元,其中公款利息为208.20元。至此,陈占有公款利息共7709.91元。该事实有学会和三明经营部的转帐凭证和收款收据、张某2的证言、吕斌光、谢某1、陈建国的供述等证据证实。
7、一九八九年五月,玉林站广场线路迁移工程中的增容项目,由玉林水电领工区领工员赖某负责向玉林军供站贸易公司等五个受益单位集资67001元,赖谎称集资得款65000元。经吕斌光、赖某等人商定将此项目列为学会工程,并将65000元中的35000元给领工区承包使用。十二月初,工程完工后,赖到南宁与吕结算,将35张票据(共28123.85元)交给吕后,吕便从中抽出12张发票(共4758.30元),交给赖拿去给原南宁铁路分局水电段分管工程的副段长邓某星签字,然后拿到段财务报销,冲入玉林站广场线路迁移工程。按吕的要求,赖领取报销款后，又提取领工区承包的工程余款241.70元,共5000元交给了吕斌光。吕拿出3500元分给赖某、李某、邓某星,自得1500元。吕斌光将剩余的23张票据(共23365.55元)及其他支出66.92元的1张发票,连同其让赖某填写的1张16500元的工费收据,一并拿到学会报销,加大工费4865.55元,吕占为己有。该事实,有财务帐单、工程结算单等书证和赖某、邓某星证言，陈建国的供述证实。
8、一九八九年十二月,吕斌光在茂名站东西货场配电屏大修工程结算时,从学会领取工费9000元作为南宁学组分配款。但在水电段领导研究有关分配问题的会议上，吕隐瞒了领取该9000元的事实,尔后占为已有。该事实，有原始结算清单、学会帐目和邱某、邓某星、冉照明的证言所证实。
综上，原审上诉人吕斌光贪污款物共计36100.55元；原审上诉人陈建国贪污款物共计18591.91元;原审上诉人何国光贪污款物共计9960元。
根据上述事实和证据，二审法院认为，原审上诉人吕斌光、陈建国、何国光在管理学会工程承包和学会财务工作中，利用职务之便，多次非法占有公共财物，均已构成贪污罪。一审判决已经认定的吕斌光贪污17378.55元，陈建国贪污18591.91元，何国光贪污5762元的这部分事实是正确的，定罪是准确的，原审三上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。抗诉机关关于应认定吕斌光贪污茂名站东西货场配电屏大修工程工费9000元、南宁客运段用电设备增容费2880元，在南宁客运段用电设备增强工程购置配电屏中虚报5000元，以及吕斌光与何国光共同用工程款购买照相机和变焦镜头占为己有的抗诉理由成立。原审三上诉人的辩护人均认为学会不是集体经济组织，原审三上诉人参与工程承包属科技人员业余时间从事兼职科技服务，并未侵害单位和国家的利益，符合政策规定，所得收入应受法律保护，这些辩护意见，不符合本案实际情况，不予采纳。原审上诉人何国光在主动投案后，又推翻了自己对贪污照相机和变焦镜头所作的符合事实的供述，故自首不能成立。吕斌光在案发前有串供毁证行为，归案后又拒不交代罪行，认罪态度不好，应从严惩处；陈建国归案后能坦白交代犯罪事实，积极退赃，认罪态度较好，可酌情减轻处罚；何国光能主动投案，积极退赃可酌情从轻处罚。二审法院据此，依照“1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》”第一百三十六条第（三）项、第一百三十七条第二款及“1979年《中华人民共和国刑法》”第一百五十五条、第二十二条第一款、第六十七条第一款、第五十九条第二款、第六十条，1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第（2）、（3）项和第二款、第三款以及十二条之规定，判决：一、维持南宁铁路运输法院（1993）南铁刑初字第23号刑事判决的第五项，即随案移送陈建国退赔的录像机一台、录像带二盒、连接插线一条、人民币六千九百四十四元，予以追缴；二、撤销南宁铁路运输法院（1993）南铁刑初字第23号刑事判决的第一、二、三、四、六项；三、上诉人（原审被告人）吕斌光犯贪污罪，判处有期徒刑七年；四、上诉人（原审被告人）陈建国犯贪污罪，判处有期限徒刑四年；五、上诉人（原审被告人）何国光犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；六、判令上诉人（原审被告人）吕斌光退赔人民币15000元，从已冻结的吕斌光、王淑荣（吕斌光之妻）在南宁市衡阳路储蓄所的存款（帐号35×××68、32×××29）中扣付；七、随案移送的扣押吕斌光的赃物游戏机二台、录像机一台、照相机一部、变焦镜头一个、变压器一个、遥控器一个、清洗带一盒、录像带四盒及人民币2262元、存折四本共计7590元，予以追缴或退赔。金戒指四只、金项链二条、金耳环二对、金坠子二只，退还吕斌光；八、随案移送的何国光退出的赃物游戏机一台、游戏机带一盒、变压器一只、输送带一条、录像带十盒、照相机一部、变焦镜头一个以及赃款4500元，予以追缴；九、王某交给法院的由南宁水电段邱某等五人退出的工资外收入超标款6000元、何国光退出的黎塘地道风工程利润提成分配余款550元，交由南宁铁路分局审计科处理。
吕斌光在再审时辩称，原二审判决认定的大部分都不是事实，二审判决定性错误，其所从事的科技咨询服务、承包电力工程项目等一系列活动合法，没有利用自己的职权，没有侵犯本单位经济利益和技术利益。业余兼职是符合党和政府政策的，所得收入是合法的。请求撤销原柳州铁路运输中级法院（1993）柳铁中刑终字第16号刑事判决，判决其无罪。陈建国在再审时辩称，认定贪污公款的定性与事实不符，没有侵犯公款和其他会员的利益，不是贪污。何国光在再审时辩称，学会是社团组织，没有侵犯本单位利益，所得收入是合法的。照相机的问题，是段上使用，不是个人占有。吕斌光辩护人在再审时提出，1、原审法院对本案涉案组织广西区电机工程学会铁路分会的定性是错误的。2、吕斌光等人从事科学咨询服务并分配收入等一系列活动是合法的，受法律保护。3、本案涉案的财物均为吕斌光的合法收入而非原审判决认定是公共财物。本案中吕斌光等人利用业余时间从事科技服务活动是符合党和政府的科技政策的，获得财物的行为不构成贪污罪，且无非法占有公共财物的故意，也没有侵犯到公共财物的客体。原审法院认定吕斌光的行为构成贪污罪定性是错误的，请求再审判决吕斌光无罪。
再审出庭执行职务的检察员认为，原二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所有原在卷的证据经当庭举证质证过，并经法庭认证；原审公诉机关已经举证并经法庭认定的证据，此次出庭的检察员都予以确认。原审三上诉人在管理学会工程承包和学会财务工作中，利用职务之便，多次非法占有公共财物，其行为触犯1979年《刑法》第一百五十五条和1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，均已构成贪污罪。请法庭对各原审上诉人依法作出公正判决。
经再审审理查明的事实与原二审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据已经举证、质证，原审三上诉人及辩护人在再审期间未提交新的证据，故对原二审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，原审上诉人吕斌光、陈建国、何国光作为经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，采取虚开发票、侵吞公款利息等手段共同或单独非法占有公共财物，其行为均触犯了“1979年《中华人民共和国刑法》”第一百五十五条、“1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》”第一条第一款规定，构成贪污罪。关于原审三上诉人及吕斌光辩护人均提出，原二审判决对本案涉案的组织广西区电机工程学会铁路分会的定性是错误的，原审三上诉人是科技人员业余兼职从事科技服务活动，是符合党和政府政策的，不构成贪污罪，所得收入是合法的意见。经查，1986年12月4日，经广西电机工程学会批准，成立了广西电机工程学会铁路分会（以下简称分会），挂靠原柳州铁路局。分会具有一定组织形式，上设理事会，下设学组，有完整的组织章程和管理制度，属社会团体性质。分会成立后，是以分会的名义对外承包工程，分会属人民团体，分会管理和使用的财产属公共财产。分会承包工程所产生的财产是集体所有，且分会承包工程有严格管理办法。本案证据也表明分会在承包工程中依管理办法进行。1、分会所承包工程均以分会名义对外签订合同，而不是以个人名义签订合同；虽然个别人和几个人参与洽谈活动，但均以分会名义进行，最后仍然是以分会为一方与对方达成协议，签订合同；2、分会所承包工程收入，均进入分会财务帐户，统一由分会管理；3、分配也是按会员集体讨论通过的分配办法进行分配；4、一切活动都是依据分会的组织章程和管理制度；5、有公共提留。这些情形表明了分会不是个人合伙，区别了个人合伙的性质。而个人合伙具有临时性、松散性，收入按商定办法分配，没有公共提留。不能把分会的社会团体法人性质等同于个人合伙。分会财产属于集体财产，侵吞分会财产，侵吞工程款，属于侵犯公共财产的行为。分会组织会员从事创收活动，所获取的收入均属于会员集体所有，即使最终要分配给个人，在未进行分配前，分会财务账上管理的款项仍然属于公款性质。
1979年刑法第八十一条规定：公共财产是指下列财产，（一）全民所有的财产；（二）劳动群众集体所有的财产。在国家、人民公社、合作社、合营企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
1988年全国人民代表大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定，国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。吕斌光、何国光犯罪时分别是原南宁铁路分局水电段总工程师和电力技术室主任，陈建国是原柳州铁路局机务处水电科工程师。同时，原审三上诉人又分别是分会的副理事长、秘书长或会员，具有双重职务身份，担负着铁路局、分局电机工程的设计、预算、施工、工程验收结算，陈建国、吕斌光分别担负分会、学组财务、账目的管理工作，符合贪污罪的主体资格。
广西电机工程学会铁路分会是广西区电机工程学会的一个分会，是社会团体法人的基层组织。分会技术服务部的成立是经柳州市政府的科技开发中心批准成立，并确认为集体所有制的经济组织，而且柳州市工商行政管理局发放的营业执照也确定为集体所有制的经济组织，其组织章程也写明为集体所有制。从资金来源看，原柳州铁路局审计处已有专门审计，确认分会资金来源于分会工程款和分会基金，不属个人集资。从经营方式看，既不是个人承包，也不是个人合伙经营，而是经政府主管部门批准成立，有完整的组织章程、管理制度，有公共提留，执行按劳分配原则的集体经济组织。侵犯该组织的财产就是侵犯公共财产的所有权。客观方面，原审三上诉人利用职务之便，自做预算，自己验收结算，有的把水电段的主业工程、副业工程、技协工程转为分会工程后，采取虚开发票的方法，冲入工程帐，虚报冒领，重复报销侵吞工程款，非法占为己有。原审三上诉人的行为具有贪污公共财物的主观故意。完全符合贪污罪犯罪构成要件，原审三上诉人构成贪污罪。
依据国务院办公厅（1987年12月4日）转发的《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第一条“……科技人员在完成本职工作前提下，可以在其他单位业余兼职，从事技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等利用科学技术为经济建设服务的工作。……”，第八条“……不得弄虚作假，将本职业务转为业余兼职，损害国家和集体的利益。”原审三上诉人虽是工程技术人员，但其在本案中的行为依据铁路企业内部下达的工程计划，然后将该工程计划转为分会的工程项目，再与第三方签订施工协议，因此该工程是有审批有计划的工程项目，是企业内部的工程项目，是原审三上诉人的工作职责范围内，因此原审三上诉人及辩护人称其行为属科技人员业余兼职的辩解和辩护意见，不符合国务院的规定。业余兼职本应是对外的，但分会及学组却基本上是对内。原审三上诉人把主业计划工程转为学会、学组工程来巧立名目合伙私分、占有工程款，损害国家和集体的经济利益。吕斌光等人利用职务之便，把主业工程，利润大，有“捞头”的工程，转为学会工程，然后虚开发票，冲入工程帐，虚报冒领，把工程款、工程利润转出去，购买物品或提取现金私分，中饱私囊。这种行为不属于业余兼职，这种行为与国家法律政策法规要保护的科技人员业余兼职是有严格区别的。综上所述，原审三上诉人及辩护人提出的意见，与本案查明的事实不符，本院不予采信。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依法予以维持。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（1993）柳铁中刑终字第16号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘俊伟
审判员 廖防修
审判员 玉 萍
二〇一五年十二月一日
书记员 梁耀美