山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终348号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩芳，女，汉族，山西省沁水县人，初中文化，现住户籍地。2015年3月12日，因犯开设赌场罪被阳城县人民法院判处管制六个月，并处罚金一万元。现因涉嫌犯诈骗罪，2016年3月28日被晋城市公安局北石店分局取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人韩芳犯诈骗罪一案，晋城市城区人民法院于2017年9月21日作出（2017）晋0502刑初246号刑事判决书。判后，原审被告人韩芳不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2014年1月初，李某联系焦某称其认识在晋煤集团工作的韩芳能帮人安排晋煤集团长平公司的工作，可以为焦某找的两个人办理长平公司的正式工作。2014年1月10日上午，李某开车带焦某到晋煤集团机关东二区52号楼附近约见被告人韩芳，韩芳上车后，焦某将10万元钱交给韩芳，韩芳给焦某出具了10万元的收条。事后并未给焦某所找之人办理工作，焦某多次向被告人韩芳索要钱款，被告人韩芳以其实际并未收取此款为由未退还此款。本案在审理过程中，被告人韩芳向本院缴纳10万元，用于退赔焦某，焦某对被告人韩芳的行为予以谅解。
针对以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、书证
(1)晋城市公安局北石店分局受案登记表，证实2014年6月30日17时许，晋煤集团机关物业公司职工韩芳到晋城市公安局北石店分局直属派出所称：2014年1月份，李某以办理长平公司的招工为由收取焦某人民币10万元，李某称自己没有工作，韩芳有工作能得到焦某信任，让其给焦某写了一张10万元的收条。至2014年6月，工作未办成，焦某称李某无法联系，多次向韩芳追要钱款。
(2)晋城市公安局北石店分局到案经过，证实2016年3月28日该局依法传唤韩芳到案。
(3)焦某提供的收条，证实2014年1月10日被告人韩芳收到焦某10万元。
(4)张某提供的收条，证实焦某确实给其写过一张34万元的收条。
(5)鹿某提供的收条，证实焦某确实给其写过一张5万元的收条。
(6)刑事判决书，证实2015年3月12日，被告人韩芳因犯开设赌场罪被阳城县人民法院判处管制六个月，并处罚金一万元。
(7)户籍证明及照片，证实被告人韩芳的个人基本情况。
2、被害人焦某的陈述，证实2013年2月下旬的一天，其和李某在一起聊天，期间李某跟其说他认识一个叫韩芳的，是矿务局的正式工，她能给人安排长平矿两个正式工，还说最少需要10万元。没过几天，李某把两份招工表给了其，一份两联。于是其给张某、鹿某打电话，让他们联系办工作的人，并跟他们说办一个12万元。随后让张某、鹿某联系的办工作两个女孩填了表，张某、鹿某当场分别给了其10万元现金，其给她们都写了收条。其收到钱后联系李某，李某开车接其到晋煤集团机关东区51号楼和52号楼中间马路上停下给韩芳打了电话。没一会韩芳就从52号楼里下来，身上带着一个方形的包包，坐到李某车里后排座上。韩芳说办的是长平的正式工，过年前就能找领导签字。其把办工作的那两个人的资料和现金交给韩芳，每捆一万元，共10捆，她把钱放在随身的包包里。李某让韩芳给其打个条，韩芳从包里取出一个笔记本，在上面写下“今收到焦某壹拾万元整韩芳2014.元.10”后把收条给了其。随后李某开车到晋煤集团门口其下车走了。
过了春节后的一天，李某打电话说韩芳让其买两条好烟，要去领导那里办事。其觉得事情没有办成又要烟，找理由推脱了。到了三四月份，办工作的事还没有音讯，其给李某打电话问这个事，李某说韩芳就没有办。其说那赶紧跟她要钱，李某说她在晋煤集团上班，有家、有工作单位，他在外地要账，等他回来带其去找韩芳要。一直到6月份下旬，其等得着急就打电话和韩芳要钱，后来韩芳在家里说她跟李某各用了5万元，但很快她就抵赖不承认，韩芳说要去找李某老婆宋玉商量这个事，说李某骗了她。
给韩芳的钱是直接交到她手里的，李某没有经手。其问过好几次李某这个钱他有没有用，他说没有。说这笔钱是给了韩芳。还一直说韩芳赌博、欠高利贷。
2016年3月底的一天下午，韩芳刚被取保候审，她叫其到北石店公安局见面，其到了后她说她可以把10万元退还给其，但要求其写谅解书。第二天上午8点多，其与韩芳在晋城市步行街移动公司大厅见了面，韩芳说10万元她退给其，但其必须到公安局说她没拿其的钱，而且先写了谅解书她再把钱退给其。其说明明就是她收了钱，其肯定不会向公安机关说假话，还了钱后其马上写谅解书。后韩芳又说那先还5万元，两个月内再还5万。其说她不是真心还钱，就先走了。
其收张某、鹿某的每人10万元钱，其还了一部分。
3、证人证言
(1)李某的证言，证实其和韩芳认识十几年了，关系很好，属于情人关系。2013年12月份的一天，韩芳说她网络赌博输了钱，想挣点钱，现在长平和焦作化肥厂招人，她认识矿务局的一个叫张某A的副处长能办这个事情，让其帮她找三、五个办工作的人，其中晋煤集团在焦作化肥厂安排一个工作需要七万元，在长平安排一个要十万元。后其和焦某说有个朋友在矿务局，她丈夫和张某A副处长关系不错，现在晋煤集团焦作的化肥厂和长平公司招人，他能安排一两个。焦某联系好一个人后给其打电话，其就开车拉上焦某一起去到晋煤集团机关51号楼给韩芳打电话。韩芳很快就下来了，坐到其车上，焦某在车上拿出十万元，一万元一沓，一沓一沓交给韩芳，韩芳都装在她的红色包包里面。其让韩芳给焦某写个收条，韩芳在车上写了十万元的收条交给焦某。焦某还把档案袋交给韩芳，档案袋里有办工作的手续，具体什么手续其不清楚。后走到晋煤集团大门口时，焦某说他回呢，就下车自己走了，其和韩芳一起去吃饭后韩芳自己拿着钱和手续就回家了。韩芳说一个月就能办成。
办工作这件事之前焦某不认识韩芳，主要是焦某和其联系，再由其和韩芳联系，他俩基本不联系。其和韩芳见面时问过她几次，韩芳说没问题，肯定能办成，现在晋煤集团还没开始招呢，最近晋煤集团换领导，现在人员调动期间，等一段时间再办。过年前后，韩芳还说要去领导家走走，想送两条烟。其和焦某说了，焦某说等事办成了再说吧，这样焦某就没有给韩芳买烟。后来工作没有办成，钱也没有还给焦某。6月下旬的时候，焦某说办工作的人等不及了，工作不办了，追着要钱。因为当时其在平顺县的施工工地，其给韩芳打电话她不接，其就把韩芳的电话给了焦某让他们直接联系。其后来听说焦某把韩芳叫到家里，韩芳当着办工作人的家长和焦某的妻子承认她拿了钱，并答应随后就还钱。第二天其听焦某说，焦某再次给韩芳打电话时，韩芳不承认拿钱的事情。
(2)王某的证言，证实在2014年年初的时候，其丈夫焦某对其说他找了一个矿务局的女的给他的外甥女办晋煤集团的工作，给了那个女的10万元钱。2014年6月底的一天下午，一个女的来到了其家的小卖部找焦某说事情办不成了，钱现在也拿不回来了。焦某说工作办不成，把钱拿回来就行。那个女的说她把办工作的钱都花了，而且这钱也不是她一个人花的，还给了“老李”一部分，让焦某等几天，她想办法，把钱还给焦某，并说把她的身份证押在这里。其这时才知道这个女的就是当时焦某托的办工作的人，觉得这个人也是诚心想还钱，所以当时其说身份证不能随便拿，把钱还了就行。当时焦某还把韩芳的手机号和身份证上的姓名和住址都记下来，韩芳就走了。“老李”真实姓名叫李某，是焦某的一个朋友，焦某是通过“老李”找到韩芳办工作的。其见韩芳的那次，韩芳开始时说的是10万元钱有一部分给了李某，可是后来又说10万元钱是她自己花掉的，但具体韩芳是否真的给了李某钱其不清楚。当天晚上，焦某接了一个电话后说韩芳白天承诺的事，晚上就不认了，还说她不欠他们的钱。
(3)卢某的证言，证实2013年下半年的一天，冯某和韩芳来到其经营的合力兴业投资有限公司，以做生意资金周转困难为由向其公司借款15万元，月利息4500元左右，冯某和韩芳各提供了一份写着其本人名字的房产证作为抵押，并签订了借款协议书、房屋抵押合同等。2013年年底，公司的赵帅根据冯某抵押房子的地址，去冯某家里追要钱，发现冯某已经死了。后联系韩芳找她要钱，韩芳说这是冯某借的钱不应该由她来还。后公司去房产交易中心查验冯某和韩芳抵押的房产证时，被告知这两个房产证都是假的，但这两套房子是存在的，房子所有权人是冯某的家人和韩芳的母亲名下的房子。随后找到韩芳，她说这个钱她还，不让其公司报案。2014年大约3月份，韩芳和他哥哥去公司还了12元本金，其把抵押的两个房产证还给韩芳，借款协议当场销毁了。
(4)赵帅的证言，证实其是合力兴业投资有限公司的业务员。2013年8、9月份的一天，冯某带着韩芳，还拿着两套房产证来公司办理贷款，两套房产证分别是冯某和韩芳的名字。双方签订了借款协议、房屋买卖合同、房屋抵押合同等手续后，当天公司向冯某放款14多万元，扣除了一个多月利息，实际贷款金额是15万元，月利息大约是7000元。后在追要利息时，韩芳说冯某死了，向韩芳要钱，韩芳说是冯某借的，她不能还。公司去房产交易中心核实房子的情况时，房地产交易中心的人说这两个房产证是假的，这两个房产证所有人的名字是冯某和韩芳的家人。公司发现房产证是假的后，把韩芳叫到合力兴业公司谈这件事，韩芳找了一个高平男子，这个男的替韩芳还了一部分利息，并且让朝他要钱。2014年3月份，因联系不上高平那个男的，就给韩芳打电话，后韩芳带着她亲属（韩芳说是她嫂子）来到公司，还了公司12万元本金。卢某把两个假房产证还给韩芳，还把之前签订的借款协议毁掉了。这15万元贷款产生的利息，不再向韩芳追要，又重新与韩芳签订了一个3万元的借款协议，这份协议只要韩芳归还3万元本金。后来韩芳没有还过这3万元。
(5)张某的证言，证实2014年1月初，焦某给其打电话说现在长平公司有安排工作的指标，办的话给其13万元，是晋煤集团有个领导办的。随后其联系了刘某B，刘某B说他能联系办工作的人。过了一二天，刘某B分两次给了其13万元办工作的钱，其分两次把钱交给焦某，因为焦某还收过其其他办工作人的钱，所以最后写了一个34万元的总收条。给了焦某钱后，他给了一张粉红色的一式两份招工表，其把表给了刘某B，那个办工作的女孩填好表后其都交给焦某。焦某最初说很快就能办好，结果两个月后都没有消息，刘某B让其给他退钱，其就带他去找焦某，焦某说钱没有要回来，等领导把钱退了再给他们。到了2014年六七月份刘某B非要让其还钱，其就用自己的钱还清了刘某B。办工作的事焦某说是一个在晋煤集团的女领导办的，其不知道是谁，他也没跟其说过。这13万元钱焦某具体给了谁，其不清楚。
(6)鹿某的证言，证实2014年1月初，焦某打电话说现在有长平公司招工指标，这次一个礼拜左右肯定能办成，下午就把招工表拿过来了，办一个他要16万元。其当时知道刘虹的父亲想给刘虹办工作，刘虹的父亲就带着刘虹来到晋城，在芙蓉大酒店旁边的永和豆浆店里，她父亲当场把18万元现金给了其，其直接给了焦某，然后焦某让刘虹当场填好招工表给了他，并向刘虹和其父亲承诺工作肯定能办成，最快一周，最迟半个月就上班了。刘虹和其父亲走了后，焦某从18万元里拿出2万元给其，并给其打了一张16万元的收条。刘虹办工作的事情一直拖延了半年，工作没有办成，其到焦某家里跟他说刘虹的工作不办了，让他把钱退了。焦某说他找的是在晋煤集团工作叫韩芳的人办的，她把焦某给骗了。焦某还拿出一张10万元的收条，说是韩芳给他写的。到了7月份焦某分两次一共给了6万元，后陆陆续续又给了5万元，现在还欠其5万元。后来其用自己的钱和其得的2万元好处还清了刘虹的父亲。
4、被告人韩芳的供述，供认2013年7、8月份，其认识李某后和他成了情人关系。2014年1月9日，李某打电话说他找长平公司的矿长要了两个工作指标，有个姓焦的老乡想要这个指标，办一个工作姓焦的给15万元，给领导10万元，可以挣20万元，这样就可以给其还合力兴业公司的欠款了。当时李某说先给10万元，办成了再给剩下的20万元。李某还说他是社会上的人，姓焦的不相信他，其是晋煤集团的正式工，让其和姓焦的说其认识晋煤集团的领导能办成，并告诉其不用多说话，答应把事办了就行。因为2013年七八月份的时候，其和冯某一起到合力兴业小额贷款公司贷了15万元的高利贷，冯某自杀后合力兴业向其追要贷款，而且他们发现抵押的房产证是假的，其担心他们报案，就找李某帮忙，李某替其还了1.4万元利息并答应随后帮其还合力兴业的钱，于是其就答应了李某。2014年1月10日早上，李某又把其叫到他的车上交代了一下，让其到时候按李某的意思去说。当日上午11时许，李某打电话让其下楼，其下楼后坐到了李某的车里，焦某坐在副驾驶位，李某说这就是焦哥，十万元放在后面。其看见后座上放了一个包，看不到里面是什么，其怕说漏了就没有说话。随后李某让其给焦某打个条，并拿出了纸和笔给了其，其在纸上写了个条，日期写的是2014年元月10号。之后李某说和其去长平办事，把焦哥捎到晋煤集团大门口，让焦哥先回去了，随后李某就带其去附近饭店吃饭后让其回去，他去长平办事了。这是其第一次见焦某。后来其就没再见过李某，联系不到他。具体办工作的事李某没说过。
李某说是通过他在长平当矿长的战友办工作，具体什么人不知道，其也没有听说李某以前给谁办过工作，具体他能不能办了工作其不知道。其第一次在李某车上见到焦某，只是对他点了点头，因怕说漏了嘴，也没有说什么。
2014年6月24日，焦某给其打电话向其要这10万元钱，其才知道李某没有给焦某办了事，而其确实给焦哥打过条。现在李某不管这事，焦某就一直向其要钱。2014年6月26日19时许，其去步行街焦某开的门市部谈这10万元钱的事，当时在场的有焦某和他老婆，另外还有两三个人在场，这两三个人其不认识。焦某指着其对着那两三个人说打条的人来了。焦某跟其说三天之内必须把钱还给他。其说钱被李某拿走了，其没拿钱。焦某说不管其和李某两个人谁捣鬼，是其打的条，其必须把钱给他。当时周围很多人其感到很害怕就说就算要还钱，其也要回家商量一下，并拿出身份证给焦某。焦某说不能拿其的身份证，记住名字和地址就行，让其回去想办法。听在旁边的一个女子说话的意思是焦某给她们办的工作，那个女的跟焦某要钱。那个女的当时接了个电话，听起来是给她弟弟打的，意思是如果焦某不还她钱，就让她弟弟把焦某的店砸了。后来其就走了。
2016年3月29日上午，其与焦某在北石店公安分局见了面，其对焦某说那10万元钱其没拿，但其打了条，其认栽，可以把10万元给他。并将与焦某的谈话录了音，焦某在录音中说其把钱顶了就对了，就吃亏上当一回吧，李某就是专门找老实人骗呢。其听了很生气，感觉被李某骗了，其愿意把录音提供给公安机关。焦某说顶了就对了是指让其还给他10万元。
以上证据经当庭质证，被告人韩芳认为焦某、李某的陈述说的是假话，打条的事实存在，但这是此二人的圈套。其辩护人质证意见认为焦某的陈述中均提到办工作、买烟等情况是李某与其联系，韩芳没有实际参与。
本院认为，公诉机关当庭出示的焦某、李某的陈述与其他证据形成证据链条，印证焦某让李某为其办理工作而李某又找到被告人韩芳为焦某办理工作，为此被告人韩芳向焦某出具收到10万元的条据的基本事实。被告人及其辩护人的质证意见不能成立，对公诉机关当庭所举证据予以确认。
公诉机关当庭还出示了由被告人韩芳向侦查机关提供的其与焦某的录音资料（被告人的辩护人当庭也出示该证据），但该证据侦查机关在侦查阶段并未核实其真实性，也未向录音中的当事人核实真伪，且该证据并不能证明被告人韩芳并未参与本案事实，故对此证据本院不予采信。
被告人韩芳的辩护人当庭出示以下证据：
1、录音光盘2张（公诉机关当庭出示的录音资料），欲证实韩芳无犯罪故意，也无实际收取焦某10万元办工作款项。
2、晋城银行矿区支行取款凭证一支，欲证实被告人韩芳2014年3月28日归还合力兴业小额贷款公司担保款系向其哥哥韩某所借。
3、收条一支，欲证实2014年3月28日韩芳归还合力兴业小额贷款公司担保款12万元的事实。
4、山西祝融万权（晋城）律师事务所律师对张某L的调查笔录，欲证实李某曾在案发前联系过张某L称其可以办理煤矿工作，需要15万元。
5、韩某当庭陈述，2014年3月27日上午，其在中国农业银行矿区支行取了15万元给了妹妹韩芳，她说用于还小额贷款公司。取款后其开车拉着她和她的一个叫“喜燕”（音）的同事去西关的一个小额贷款公司还款的。当天在其父亲家妹妹韩芳给其打了借条，其才去银行取的款。
董某当庭陈述，其记不清具体的日期了，韩芳的爸爸把其和韩某叫到他家，说了韩芳的事情，让他们借给韩芳15万元，具体用这钱干什么其没有多过问。
该组证据欲证实被告人韩芳归还小额贷款公司的款项并非赃款，韩芳系听信李某承诺替其归还小额贷款公司欠款，才打的收条，被告人韩芳是被李某利用、欺骗。
以上证据经当庭质证，公诉机关质证认为：证据一录音光盘无法确定是在什么状态下所录，且辩护人对该组证据欲以证实的内容以及与本案的关联性的解释不能成立；对证据二、证据三、证据四的真实性无异议，但该三组证据与证据五与本案韩芳的诈骗行为没有直接的关联。
原审认为，辩护人当庭出示的证据一辩护人虽说明了该证据来源，但该证据不能证明被告人未参与本案事实，因此对该证据原审法院不予采信。证据二、证据三、证据五能够证明被告人韩芳借其哥的钱归还其贷款的事实，但该证据与本案没有关联性，原审法院不予采信。
原审认为，被告人韩芳以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作，隐瞒事实真相，收取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了公私财产权，构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在李某先期告知焦某，韩芳能为其办理工作后，焦某携办理工作的款项与李某去见被告人韩芳时，被告人韩芳也明知焦某是为了办理工作而支付了10万元，此时其并未提出其无能力为他人办理工作，而是为焦某出具其收到10万元的收据，致使焦某误认为其能办理工作，而自愿支付款项，被告人韩芳主观上具有占有此款的目的。关于此款被告人韩芳是否得到，是在其占有后其自愿处分，这并不影响本罪构成，故被告人韩芳及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人韩芳能退赔焦某损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。其因故意犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条第一、三款之规定，判决：被告人韩芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
上诉理由：1、韩芳出具收据的行为虽不恰当，但不构成犯罪。2、李某不到案，光焦某一方的证言，不能定案。3、焦某和韩芳的对话录音，能够证明韩芳所述一贯，且属实。综上请求法院依法判处韩芳无罪。
二审查明的犯罪事实及认定犯罪的证据，与一审查明的事实及采用的证据一致，对此予以认可。
本院认为，根据全案证据材料反映的事实，韩芳在明知自己并无安排工作的能力的情况下，为谋取非法利益，虚构其能够安排工作的事实，并以出具收款收据的方式，使被害人陷入安排工作并无问题的错误认识而主动交付财物，韩芳的行为符合诈骗罪的构成要件。原审定性正确，应予维持。上诉人及其辩护人所提韩芳不构成犯罪的理由，不予支持。原审判决以诈骗罪判处韩芳有期徒刑三年，在法定量刑幅度内。综合考虑韩芳已将全部犯罪所得予以退赔，并取得被害人焦某谅解等情节，原审对其适用缓刑，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓强
审 判 员 毕 东
审 判 员 韦 薇
二〇一七年十月三十一日
法官助理 王杨汀
书 记 员 白永鑫