山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终311号
上诉人（原审被告）山西大晋天元国际贸易有限公司，住所地：太原市迎泽区桃园南路84号。
法定代表人王国光，董事长。
委托代理人贾丽娟，山西协天成律师事务所律师。
委托代理人赵琪，男，1952年8月29日出生，汉族，山西大晋天元国际贸易有限公司总经理，住太原市迎泽区桃园南路38号1号楼2单元12号。
被上诉人(原审原告）贺静，女，1971年9月6日出生，汉族，山西大晋天元国际贸易有限公司科员，住太原市。
上诉人山西大晋天元国际贸易有限公司因与被上诉人贺静劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西大晋天元国际贸易有限公司的委托代理人贾丽娟、赵琪，被上诉人贺静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西大晋天元国际贸易有限公司上诉请求：维持原判第三项，撤销原判第一、二项，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判决以上诉人未采取通知地方同级或上级工会的方式履行通知义务，构成违法解除劳动关系，系适用法律错误。1、上诉人公司未建立工会，无须也无法事先将解除理由通知工会，上诉人解除劳动合同程序合法。2、原审判决认定上诉人应采取通知地方同级或上级工会的方式履行告知义务，无法律依据。二、上诉人与被上诉人已合法解除劳动合同，上诉人无需为被上诉人补缴社会保险。三、原审判决认定公司许可被上诉人在不上班的情况下，工资正常发放，系认定事实错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
贺静辩称，上诉人以被上诉人严重违纪解除与被上诉人的劳动关系无事实与法律依据，原审法院判决恢复上诉人与被上诉人双方劳动关系，并判令上诉人支付被上诉人2016年9月至判决生效之日的工资认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
贺静向一审法院起诉请求：一、请求确认太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会万劳仲裁案字（2016）第187号恢复原告与被告之间的劳动关系的裁决；二、请求确认太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会万劳仲裁案字（2016）第187号裁决被告补缴2016年9月解除劳动关系至恢复劳动关系之日止的社会保险。三、请求被告向原告支付2016年9月起至原被告恢复劳动关系之日止的工资（按2016年每月工资2660元）；四、请求被告向原告支付解除劳动关系期间的中秋福利损失500元、暖气费损失2000元、共计2500元。五、因被告未按法律规定与原告签订无固定期限劳动合同，请求判令被告向原告支付双倍工资29260元（按2016年每月工资2660元*11个月）六、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，1992年，原告贺静从部队复员后分配到山西省对外贸易进出口公司工作，工作岗位为人事劳资。2001年9月30日，被告山西大晋天元国际贸易有限公司成立，包括原告贺静在内的山西省对外贸易进出口公司的部分员工到被告公司就职，原告贺静自此兼管了以上两个公司的人事、劳资工作。2005年、2006年，原、被告分别签订了为期一年的劳动合同。合同约定：原告贺静从事人事劳资岗位；被告按照国家和省规定为原告交纳劳动保险费，原告按照国家和省规定交纳劳动保险费；劳动合同期满或者原被告双方约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即终止执行。如双方同意续订，应提前一个月办理续订手续。逾期不办理的，则本合同视为自动续订，并应补办续订手续。合同约定：原告严重失职，营私舞弊，对被告利益造成重大损害的，被告可以解除劳动合同。2006年双方签订的劳动合同履行期满后，原被告未续订劳动合同，但原告仍在被告处工作，工作岗位仍然为人事、劳资。2012年1月至2016年8月，原告贺静的工资为2660元，扣除养老保险和医疗保险818元后，实领1842元。依据原告应发工资与社保缴费基数比较，2012年至2015年期间，原告累计多缴纳社保费37519.2元。2016年8月25日，被告作出《关于解除贺静劳动关系的决定》，该决定称：”由于贺静在担任公司劳资员期间严重违纪，经公司董事会研究决定，从即日起解除与贺静的劳动关系。贺静必须立即向公司移交相关材料，并将非法所得交还公司。否则，公司将采取法律措施追索。”2016年8月29日，被告作出《终止、解除劳动合同通知书》，2016年9月20日，被告停交了原告的社会保险。2016年9月22日，被告向原告送达《终止、解除劳动合同通知书》，次日，原告将多缴纳的保险金40000元打入公司财务科杨成亮的个人账户上。2016年9月，被告停发了原告的工资。原告贺静认为被告属于违法解除劳动关系，遂向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、恢复劳动关系；2、支付违法解除劳动关系期间造成的工资损失5820元及一切福利并补缴社会保险和公积金。支付违法解除劳动关系期间看病的所有医疗费用；3、支付因未签定劳动合同的双倍工资23760元。2016年12月13日，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出万劳仲案字（2016）第187号仲裁裁决书，裁决：一、恢复原被告的劳动关系；二、被告补交2016年9月至今解除劳动关系期间的社会保险。具体保险金额由社会经办机构核实。三、原告的其他请求不予支持。原告不服仲裁裁决书，随向本院提起诉讼。另查明，原、被告在庭审中均认可，公司许可职工在公司没事的情况下可以不上班，但工资正常发放，包括原告贺静在内。再查明，庭审中，被告对原告证据(2015)大晋天元党字第1号《关于组建临时支委会的请示》及《拟办理职工正常退休手续公示表》的真实性无异议，但对关联性有异议，被告认为，虽然在《关于组建临时支委会的请示》中显示委员杨润和的身份为公司董事、办公室主任、工会主席，但杨润和的工会主席身份只是公司虚拟的一个职务，公司并没有成立工会，原告仅以工会主席四字就推断公司有工会，纯属臆测；《拟办理职工正常退休手续公示表》中公司印章是真的，但工会组织负责人签字栏杨润和的签字不是杨润和本人所签，系原告伪造。原告认可代杨润和签名的事实，但称是受杨润和委托所签，杨润和当庭作证予以否认。一审法院认为，原告贺静与被告山西大晋天元国际贸易有限公司于2005年、2006年签订的劳动合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。依据原、被告合同约定，合同到期后，如双方同意续订，应提前一个月办理续订手续。逾期不办理的，则本合同视为自动续订，并应补办续订手续。原、被告在2006年合同到期后从未办理过续订手续，但原告一直在被告处工作。依据原被告合同约定及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，视为原被告同意按照原条件继续履行劳动合同。按照合同约定，原告严重失职，营私舞弊，对被告利益造成重大损害的，被告可以解除劳动合同。但是，为了避免用人单位滥用解除权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规也对用人单位的单方解除权作了较高的实体和程序要求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理意见书面通知工会。”这不仅是用人单位解除劳动合同应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一程序。本案中，即便如被告所述公司从未建立过工会，(2015)大晋天元党字第1号《关于组建临时支委会的请示》及《拟办理职工正常退休手续公示表》中工会主席一职是公司虚拟的职务，被告也应采取通知地方同级或上级工会的方式履行告知义务，以避免用人单位利用强势地位滥用解除权。本案被告未履行该通知义务，构成违法解除劳动关系。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：”用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行”。故原告要求恢复原被告之间劳动关系的请求，本院予以支持；依照原被告劳动合同约定，在原被告劳动关系存续期间，被告应按照国家和省规定为原告交纳劳动保险费，故被告应该依据合同约定及法律规定为原告缴纳合同存续期间的社会保险，但依据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》及最高人民法院关《于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（3）的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，劳动者请求用人单位补缴社会保险费纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对原告的该项诉讼请求不予处理；鉴于原告未能正常上班不是原告个人原因造成的，被告公司许可职工在公司没事的情况下可以不上班，但工资正常发放的实际情况，原告要求被告向原告支付2016年9月起至原被告恢复劳动关系之日止的工资（按2016年每月工资2660元）请求，理由正当，予以支持；对于原告要求被告向原告支付解除劳动关系期间的中秋福利损失500元、暖气费损失2000元的主张，因原告提供的证据不足以证明该主张，故对该项请求不予支持；对于原被告争议的被告应否支付原告双倍工资29260元的主张，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定;用人单位自用工之日起一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补丁书面劳动合同。原被告双方签订的劳动合同中也有”逾期不办理续订手续，则本合同视为自动续订，并应补办续订手续”的约定，故被告应当依据上述规定向原告支付双倍赔偿金，但由于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资，是一种惩罚性的民事赔偿金，是对用人单位违法不与劳动者签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同行为的一种惩戒，该行为应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年诉讼时效限制，原告的该项请求已经超过了仲裁时效，本院不予支持。判决：一、自本判决生效之日起恢复原告贺静与被告山西大晋天元国际贸易有限公司劳动关系。二、被告山西大晋天元国际贸易有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告贺静自2016年9月始至本判决生效之日的工资。每月工资标准按2660元计付。三、驳回原告贺静的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十三条规定：”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理意见书面通知工会。”。根据被上诉人提交的证据（2015）大晋元党字第1号《关于组建临时支会的请示》中显示，委员杨润和的身份为公司董事、办公室主任、工会主席，即便如上诉人所述公司从未建立过工会，（2015）大晋天元党字第1号《关于组建临时支委会的请示》中工会主席是公司虚拟的职务，上诉人也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一程序。上诉人未履行该通知义务，构成违法解除劳动关系。上诉人主张其与被上诉人劳动关系系已解除，无须支付被上诉人工资的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，山西大晋天元国际贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西大晋天元国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘补年
审判员 梁锡文
审判员 孙广金
二〇一八年二月五日
书记员 田丽霞