湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00161号
抗诉机关（原公诉机关）咸丰县人民检察院。
原�被告人熊应山，无业。因涉嫌犯盗窃罪，2014年4月18日被咸丰县公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
原审被告人刘某甲，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2014年4月17日被咸丰县公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人熊应山、刘某甲犯盗窃罪一案，于2014年9月25日作出（2014）鄂咸丰刑初字第00087号刑事判决。一审宣判后，咸丰县人民检察院提出抗诉。恩施自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭进行了审理，恩施州人民检察院指派代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人熊应山、刘某甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
2013年初，被告人熊应山萌生了用工具撬开车窗玻璃盗取他人�内财物的念头，并准备了手套及螺丝刀等作案工具。同年4月至2014年4月7日期间，被告人熊应山采取戴手套，用螺丝刀撬开车窗玻璃的方法，盗取他人车内财物，先后作案十次。随后，被告人熊应山便邀约被告人刘某甲采取同样的方法共同作案。在作案中，被告人刘某甲负责开车，被告人熊应山具体负责盗取财物，即采取戴手套，用套筒扳手撬开车窗玻璃的方法，盗取他人车内财物，从2014年4月12日至4月15日，二被告人先后作案八次。具体事实如下：
1、2013年4月1日14时许，被告人熊应山驾驶一辆无牌摩托车窜至咸丰县城望城楼下100米处一停车场，用螺丝刀将刘某乙停放在此的鄂Q×××××皮卡车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的一台黑色联想笔记本电脑。经鉴定，该电脑价值人民币720元。
2、2013年4月1日15时许，被告人熊应山驾驶一辆无牌摩托车窜至咸丰县城青灵山公园药王亭靠望城楼方向入口处一两层楼楼房院坝，用螺丝刀将熊某甲停放在此的鄂Q×××××越野车的车窗玻璃撬碎，盗走杨某放在车内的人民币36800元。
3、2013年9月22日16时许，被告人熊应山驾驶自己的鄂Q×××××吉利轿车（以下简称吉利轿车）窜至周家沟牌坊处，用螺丝刀将杨学斌停放在此的鄂Q×××××小轿车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币400元。
4、2013年12月23日18时许，被告人熊应山驾驶吉利轿车窜至咸丰县城小模“姜排骨”餐馆外，用螺丝刀将周某停在此处的鄂Q×××××越野车的车窗玻璃撬碎，盗走颜克新放在车内的人民币26000元。
5、2014年2月16日22时许，被告人熊应山驾驶吉利轿车窜至咸丰县城楚蜀大道为天居大酒店门前，用螺丝刀将黄植停放在此的鄂Q×××××小轿车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的一条黄鹤楼香烟。经鉴定，该香烟价值人民�580元。
6、2014年3月10日15时许，被告人熊应山驾驶吉利轿车窜至咸丰县城望城楼一停车场，用螺丝刀将陈某乙停放在此的鄂Q×××××越野车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币2000元及一部苹果4S手机。经鉴定，该手机价值人民币2130元。
7、2014年3月10日15时许，被告人熊应山驾驶吉利轿车窜至咸丰县城望城楼药王亭靠望城楼方向入口处一两层楼楼房院坝，用螺丝刀将米某停放在此的一辆鄂Q×××××面包车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币600元。
8、2014年3月25日16时许，被告人熊应山驾驶一辆无牌摩托车窜至咸丰县城望城楼一停车场，用螺丝刀将李某甲停放在此的鄂Q×××××面包车的车窗玻璃撬碎，盗走人民币1500元。
9、2014年3月30日18时许，被告人熊应山驾驶吉利轿车窜至咸丰县城周家沟牌坊处，用螺丝刀将刘翠碧停放在此的鄂Q×××××小轿车的车窗玻�撬碎，盗走其放在车内的人民币2000元及一部三星I9500手机。经鉴定，该手机价值人民币2420元。
10、2014年4月7日18时许，被告人熊应山驾驶吉利轿车窜至咸丰县城望城楼一停车场，用螺丝刀将陈某甲停放在此的鄂Q×××××五菱面包车的车窗玻璃撬碎，盗走李某乙人民币120元、苹果5手机一部、衬衫及外套各一件。经鉴定，该手机价值人民币3760元、衬衫及外套价值人民币348元。
11、2014年4月12日14时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶一辆红色无牌逍客越野车（以下简称逍客越野车，该车系刘某甲以按揭方式购买）窜至来凤县三胡乡杨梅古寨公路边，被告人刘某甲在车上等候，被告人熊应山便戴上手套，用套筒扳手将陈高停放在此的鄂Q×××××小轿车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币900元。
12、2014年4月12日15时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶逍客越野车窜至来�县政府办公大楼旁，用同样方法将向阳停放在此的鄂Q×××××越野车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币3800元。
13、2014年4月12日19时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶逍客越野车窜至来凤县殡仪馆停车场，用同样方法将汤慧平停放在此的鄂Q×××××越野车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币3800元。
14、2014年4月12日23时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶逍客越野车窜至咸丰县城楚蜀大道名人水疗会所楼下，用同样方法将丁玉兵停放在此的苏K×××××商务车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币230元。
15、2014年4月14日18时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶逍客越野车窜至咸丰县城小模“姜排骨”餐馆外，用同样方法将魏某停放在此的鄂Q×××××小轿车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币14700元。
16、2014年4月15日16时许，被告人熊应山伙同刘某�驾驶逍客越野车窜至咸丰县高乐山镇马河村长青茶叶有限公司门前公路边，用同样方法将袁某停放在此的鄂Q×××××小轿车的车窗玻璃撬碎，盗走其放在车内的人民币6120元。
17、2014年4月14日16时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶逍客越野车窜至重庆市黔江区正阳卫生服务中心院坝后，被告人刘某甲在车上等候，被告人熊应山将黄方胜放在渝H×××××车内的人民币1100元盗走。
18、2014年4月15日18时许，被告人熊应山伙同刘某甲驾驶逍客越野车窜至宣恩县玉龙石材附近一打碑处后，被告人刘某甲在车上等候，被告人熊应山将王小玉放在鄂Q×××××车内的人民币211元盗走。
上列被告人熊应山单独或参与盗窃作案18次，犯罪金额为110239元；被告人刘某甲参与盗窃作案8次，犯罪金额为30861元。
另查明，案发后，被告人熊应山、刘某甲已将共同盗窃作案的赃款全部被动退清。�被告人熊应山退款15976元，被告人刘某甲退款14885元，并已发还部分被害人；作案工具套筒扳手一根、白色手套二副已被咸丰县公安局依法扣押；螺丝刀已被熊应山作案后丢弃。归案后，二被告人如实供述侦查机关已掌握的盗窃事实和尚未掌握的同种较轻罪行。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的以下证据证实：
受案登记表。证实本案的来源。
抓获经过说明。证实恩施市公安局红庙派出所协助咸丰县公安局民警在恩施市舞阳坝中百仓储停车场将被告人熊应山、刘某甲抓获的事实。
户籍证明。证实被告人熊应山、刘某甲的身份情况。
信用卡购车专项分期付款合同、信用卡购车专项分期付款抵押合同、个人汽车消费贷款服务暨委托担保连带反担保合同。证实东风日产牌逍客越野车系被告人刘某甲于2014年3月27日以按揭的方式购买，付款期限为三年的事实。
咸丰县人民法院刑事判决书。证实2000年10月30日，被告人刘某甲因滥伐林木罪被咸丰县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的事实。
被害人刘某乙、杨某等十八人的陈述。
被告人的供述
（1）被告人熊应山的供述。证实2013年年初的一天中午，我在望城楼看到两个年轻人悄悄将停放在此的一辆车的窗玻璃砸坏后，将车内的钱包偷走，然后迅速离开。为此，我就萌生了用此方法盗窃他人车内财物的念头。先是我一个人驾驶鄂Q×××××吉利牌小轿车作案，后与刘某甲驾驶一辆无牌照红色逍客越野车一同作案，我和刘某甲一起搞是因为他打牌输了，于是我就和他商量一起搞。我俩的分工是，刘某甲负责开车和望风，我负责动手撬玻璃和偷包，钱一般是平分。我俩使用的工具是手套和套筒，我单独作案使用的工具是手套和螺丝刀，在作案中我共使用过三把螺�刀，我全都扔了。我所盗得的钱自己用了。
1）我单独作案的事实：
2014年4月7日，我驾驶自己的鄂Q×××××吉利牌车到望城楼处，看见停在一湾湾处的一辆面包车内有一个女士提包，我就戴上手套，用螺丝刀将车窗玻璃撬破后将该提包及一部苹果手机和两件衣服偷走；
2014年3月30日18时许，我驾车到周家沟牌坊处，用同样的方法，将停放在此处的一辆轿车内的一个女士提包偷走，包内有现金2400元和一部手机；
2014年3月25日16时30分许，我开车到望城楼处，用同样的方法，将停放在此的一辆面包车内的一个女士提包偷走，包内有现金1500元；
2014年3月10日15时许，我开车到望城楼处，用同样的方法，将停放在此的一辆面包车内的一个男士手包偷走，包内有现金600元，从另一辆越野车内偷走一个女士提包，包内有现金2000元和一部苹果手机；
2014年2月16日22时许，我开车到为天居大酒店门口时，采取同样的方法，将停放在该酒店门口公路边的一辆轿车内的一条600元的黄鹤楼香烟偷走；
2013年12月的一天晚上，我驾车至小模姜排骨餐馆处，采取同样的方法，将停放在此的一辆越野车内的一个男士提包偷走，包内有现金27000元等物；
2013年热天的一天下午，我开车到周家沟牌坊处，采取同样的方法，将停放在此的一辆小车内的一个男士提包偷走，包内有现金400元等物；
2013年三四月的一天下午，我骑摩托车到望城楼下边的一停车场处，用螺丝刀将停放在此的一辆皮卡车的车窗玻璃撬破后，将车内的一台电脑偷走，接着我又到青灵山药王亭靠望城楼方向入口处一两层楼平房的院坝，我又用同样的方法，将停放在此的一辆越野车车内的一个女士提包偷走，包内有现金36800余元。在作案中我共使用过三把螺丝刀，我全都扔了。
2）我和刘某甲共�作案的事实：
2014年4月15日十二点多钟，刘某甲喊我到恩施去收账，我就坐他的车去收账。在马河一茶厂旁，我们发现有一辆小车停在那里的，刘某甲将车停了后在车上等，我就戴上手套，拿了一个修车的套筒将那车窗玻璃砸破后，将驾驶室的一个包偷走，里面有现金6120元左右，我就给刘某甲给了2000元；
2014年4月12日14时许，刘某甲喊我到来凤去收账，他开车我俩走到来凤杨梅古寨时，看到公路边停着一辆轿车，我下车去看，车内副驾驶座位上有一个黑色提包，然后我就回到车上戴上手套，拿着套筒将那车窗玻璃砸破后，将提包偷走，包内有现金900元，后每人分得450元；
2014年4月12日16时许，我俩到来凤县城看见来凤武汉大道一工地旁停着一辆轿车，我用同样的方法，将车内的一个男士挎包偷走，包内有现金3800元；
2014年4月12日19时许，我俩开车回咸丰走到来凤�仪馆时，我用同样的方法，将停放在来凤殡仪馆外的一辆越野车内的一个黑色手包偷走，包内有现金3800元，加上前一次偷的，我俩各分得3800元；
2014年4月12日23时许，我俩开车回到咸丰，在楚蜀大道名人水疗会所楼下停放着一辆商务车，我就用手电筒照车内，发现里面有一个黄色手包，我就用同样的方法，将该手包偷走，包内有现金230元等物，我给刘某甲分了100元；
2014年4月14日16时许，我和刘某甲开车到重庆黔江火车站旁的一个卫生院，看到院坝停放一辆长城哈弗车，我下车看见车内有一个女士挎包，车门未锁，我就将该挎包偷走，包内有现金1100元等物，我把刘某甲分了500元；
2014年4月14日18时许，我和刘某甲开车到咸丰小模姜排骨餐馆处，我用同样的方法，将停放在此的一辆黑色轿车内的男士手提包偷走，包内有现金14700元，给刘某甲分了7500元；
2014年4月15日20时许，我和刘某甲开车到宣恩出城至来凤的一条公路旁一打碑处，看到一辆越野车停在那里的，我就下车看见车内有一个女士提包，车门没锁，我就将该提包偷走，包内有现金211元等物的事实。
（2）被告人刘某甲的供述。证实我和熊应山是一个组的人。2014年4月11日晚上，我在高坡一家赌博场输完钱后，和熊应山在回家的途中他给我说：你输了那么多钱莫搞了，你只负责开车，其他什么都不管，我们两个一起搞钱，来钱绝对快。我因赌博输惨了，也没问他是搞什么就同意了，但心里明白是不正之道。次日中午，我驾驶红色无牌逍客越野车和熊应山从家里出发了，在高坡和县城武粮路的商店，熊应山分别买了两副手套和一个白色撬棍（套筒），我就说到宣恩李家河去收账，当车开至来凤朱家坳过去约一公里处时，熊应山下车后不久就急忙跑上车叫我快开车，我边开�边问他是搞的什么？他说把别人的车门撬了搞了一个包，后熊应山打开包说里面有4000元钱。接着我俩就往来凤走，熊应山就对我说，叫我什么都不管，只负责开车就行了，因为我没戴手套怕留下指纹不安全。这样，我就知道熊应山是砸车窗玻璃偷别人的钱。去李家河回来到来凤武汉大道，看见旁边有一辆越野车停在那里的，他下车后就戴着手套，用撬棍很快将那辆车的车窗撬开后偷了一个男士包上来，他清点后说包里面有3000元；19时许，我俩开车路过来凤殡仪馆时，当时停的车很多，熊应山下去用同样的方法，很快将一辆停放在坝子上的一辆白色越野车内的一个包拿走了，熊应山清点后说只有千把块钱；接着，我俩开车到咸丰楚蜀大道尚客优酒店旁边，熊应山用同样方法，将停放在此的一辆车内的一个男士手包拿走，熊应上说包内只有200多元钱；2014年4月14日，我俩开车到重庆黔江正阳火车站不远处，发现一辆白色长安车车门窗户没关，熊应山下车后，将车内的一个女士提包拿走，熊应山打开包清点后说有千把块钱等物；接着开车回咸丰，在小模姜排骨酒楼门口处，熊应山拿了手套和撬棍下车后，很快将停放在此的一辆越野车窗玻璃撬开后拿了一个黑色公文包，熊应山清点后说包内有14700元钱；2014年4月15日15时许，我俩开车到了马河，在茶厂门口处停放着一辆小车，熊应山用同样的方法，将该车内的一个黑色公文包拿走，熊应山清点后说包内有6000元钱；接着，我俩开车往来凤方向走，在城郊一酒楼旁边发现一辆黑色越野车停在那里的，熊应山下车后，用同样的方法将车内的一个男士钱包拿走，熊应山清点后说，包内有千把块钱。每次偷的钱，都是熊应山清点后给我说的，具体是多少我不清楚。熊应山给我分了三次钱：一次�4月12日晚上从来凤作案回来的路上，给我给了3800元；第二次是在姜排骨处作案后，他给我给了7500元；第三次是在马河作案后，他给我2000元，另外加油用去600元，我总共分得13900元（含油钱）。这些钱除加油用了600元和被公安机关扣押的2000元外，其余的11300元打牌输了的事实。
8、证人证言
（1）证人熊某甲的证言。证实2013年4月1日15时许，我发现自己停在青灵山药王亭公路边一人家门口的一台东风本田越野车（鄂Q×××××）驾驶室的窗玻璃被人砸碎，车内的一个棕色的手提包及朋友杨某的包被盗。杨某的包内有四万元现金等物品的事实。
（2）证人周某的证言。证实2013年12月23日20时许，我发现自己停在小模姜排骨餐馆门口的鄂Q×××××越野车副驾驶窗玻璃被弄破，车内被盗一个棕色老人头牌公文包，包里有25000元至30000元现金及其他物品的事实。
（3）证人陈某甲�证言。证实2014年4月7日18时许，我发现自己停放在望城楼下第二个停车场的一辆银灰色五菱牌面包车（鄂Q×××××）左边窗玻璃弄破了，朋友李某乙放在车内的包包和两件衣服被盗。包内有苹果5手机一部、现金及一件衬衣和一件外套的事实。
9、咸丰县价格认证中心价格鉴证意见书。证实被告人熊应山盗窃的其他财物价值人民币9958元。
10、现场勘验、指认笔录及照片。证实二被告人作案的现场以及被丢弃的其他所盗财物的现场情况。
11、物证及搜查、提取笔录、扣押清单。证实咸丰县公安局民警从被告人熊应山处扣押15976元现金、鄂Q×××××吉利牌轿车一辆、联想手机一部、白色棉手套一双、衣服二件；从被告人刘某甲处扣押776元现金、L型撬棍（套筒扳手）一根、白色棉手套一双、尼桑牌逍客越野车一辆的事实。
12、搜索笔录、发还笔录。证实2013年4月2日，咸丰县公安局民警在高乐山镇青灵山公园内查找到被害人刘某乙、杨某被盗的而被被告人熊应山丢弃的其他财物，并已发还给被害人的事实。
13、情况说明、领取物品清单。证实2014年3月10日，咸丰县公安局民警将查找到的被害人陈某乙、米某等人被盗的而被被告人熊应山丢弃的其他财物发还给被害人的事实。
14、发还清单。证实被害人熊某乙、李某甲、李某乙、袁某、魏某被盗的其他物品已发还。其中还发还袁某人民币6120元、魏某人民币9500元的事实。
15、声像资料说明。证实2014年4月15日16时许，被告人熊应山、刘某甲在高乐山镇马河村长青茶叶有限公司门前实施盗窃的过程，并制作了光盘一张的事实。
16、义务款收据。证实被告人刘某甲已退缴赃款人民币14109元的事实。
原审认为，被告人熊应山、刘某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为�构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人熊应山起主要作用，系主犯；被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。犯罪后，二被告人如实供述侦查机关已掌握的盗窃事实和尚未掌握的同种较轻罪行，被告人熊应山部分被动退赃，被告人刘某甲全部被动退赃，可对其酌情从轻处罚。被告人熊应山、刘某甲多次且采取破坏性手段盗窃，被告人刘某甲有犯罪前科，可酌情对二被告人区别从重处罚。综合上述量刑情节，结合“宽严相济”的刑事司法政策，依法对被告人熊应山酌情从重处罚，对被告人刘某甲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条的规定，以被告人熊应山犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币6000元；以被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；扣押在案的作案工具套筒扳手一根、白色手套二副依法予以没收，并上缴国库。
咸丰县人民检察院抗诉认为，一审判决认定原审被告人熊应山系主犯，刘某甲系从犯属认定事实不清，导致适用法律不当，且对原审被告人刘某甲量刑畸轻，应对其从重处罚；恩施州人民检察院支持刑事抗诉意见书认为咸丰县人民检察院的抗诉观点正确，应予支持。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关提出的抗诉理由，本院分析评判如下：
关于检察机关提出的一审判决认定原审被告人熊应山系主犯，刘某甲系从犯属认定事实不清，导致适用法律不当的抗诉理由，经审查，在共同犯罪中，被告人熊应山起主要作用，被告人刘某甲起次要作用，一审判决认定主从犯并无不当，本院予以支持，该抗诉理由不能成立。
关于检察机关提出对原审被告人刘某甲量刑畸轻，应对其从重处罚的抗诉理由，经审查，一审判决综合考虑原审被告人刘某甲多种量刑情节后，结合“宽严相济”的刑事司法政策，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元并无不当，因此该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 滕 辉
代理审判员 黄薇薇
二〇一五年一月十四日
书 记 员 李 敏