山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终800号
上诉人（原审原告）李国梁。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区市场监督管理局。
法定代表人张庆元，局长。
委托代理人王璟川，该局工作人员。
委托代理人徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。
原审第三人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司。
法定代表人魏长宽，总经理。
上诉人李国梁因诉被上诉人青岛市市南区市场监督管理局、原审第三人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司行政处理一案，不服青岛市市南区人民法院于2017年8月2日作出的（2017）鲁0202行初128号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人李国梁，被上诉人青岛市市南区市场监督管理局的出庭负责人副局长冯孝刚、委托代理人王璟川、徐睿遥到庭参加诉讼。原审第三人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，移动手机号码134××××5559的现使用人为原告李国梁，该手机号码套餐为“动感MO套餐，每月10元，CMWAP免费”。2017年2月5日，原告向青岛市工商行政管理局提交投诉举报信，称其使用的手机号码为134××××5559（10元MO套餐，每个月10元套餐费，CMWAP接入点不限量），2017年1月31日原告看到无限卡群讨论发代码叠加一个家庭包套餐就可以使用4G网络，于是原告就发送了“KTJTW2”到10086，结果成功了，也有了4G网络，2017年2月1日上午10点原告发现不能用4G网络，原告向10086投诉，10086回复原告“MO套餐根本不可能开通4G功能”，原告认为第三人取消原告4G功能没有合法依据，属于利用自身优势地位侵害消费者的合法权益，依照《合同法》第八条应当恢复原告手机的4G功能。投诉举报请求为：1、查处第三人的违法行为；2、责令第三人恢复原告手机号134××××5559的4G功能；3、责令第三人向原告公开书面赔礼道歉；4、将处理结果书面回复原告。2017年2月10日青岛市工商行政管理局作出青工商消受字[2017]0203号《受理消费者投诉举报通知书》，告知原告其举报分流至市南区市场监督管理局予以调查办理。2017年2月14日，被告收到《12315消费者举报转办单》。2017年2月15日，被告主持原告与第三人进行调解，双方未达成一致意见，同意通过其他途径解决。2017年2月17日，被告对原告的投诉举报予以立案。2017年2月27日，被告到第三人处进行现场调查，并调取了手机号码134××××5559的业务办理记录，现场笔录中记载“发现134××××5559的号码在2017年1月31日19时14分开通了家庭虚拟网业务，又于当日19时57分结束了该业务。业务记录显示134××××5559的号码未直接要求开通4G业务。工作人员表示针对134××××5559机主所投诉问题，会在情况汇总后向执法人员出具一份书面说明。”2017年4月13日，第三人向被告提交《关于对李国梁先生134××××5559投诉情况的回复》，并将《MO业务开通记录》及《集团网站4G资费整体规则》作为附件提交给被告。2017年4月24日，被告作出《行政处理告知记录》。原告不服，提起行政诉讼。庭审中，原告主张其对被告处理程序无异议，对告知记录中认定的原告未向第三人直接要求开通4G业务的事实无异议，对被告认定的“根据移动集团4G资费规则，你原有的MO业务和4G业务互斥”有异议，认为其手机号码134××××5559原有的MO业务与4G业务不互斥，WAP是一种上网方式，该号码的MO套餐为GPRS套餐，而非WAP套餐；被告亦主张WAP是一种上网方式，但认为使用的是GPRS网络，所以用WAP上网的GPRS套餐既是WAP套餐也是GPRS套餐。
原审法院认为，该案争议的焦点系原告使用的手机号码134××××5559原有的MO业务与4G业务是否互斥。原告手机号码134××××5559的MO业务是中国移动“动感MO套餐，每月10元，CMWAP免费”，该号码的MO套餐是通过WAP方式上网。第三人网站上的“4G资费整体规则”明确载明“如果您订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务”,该规则中的WAP包月套餐，应当是通过WAP方式上网的包月套餐，原告手机的MO套餐作为通过WAP方式上网的包月套餐符合该种情况，故根据上述规则，原告需要退订其MO套餐后，才可以开通4G服务，被告认定的“原告原有的MO业务和4G业务互斥”并无不当。同时，原告对被告处理程序无异议，对告知记录中认定的原告未向第三人直接要求开通4G业务的事实无异议，故被告作出的《行政处理告知记录》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李国梁的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人李国梁不服原审判决，上诉称，一、原审法院未开启录音录像设备，拒不遵守最高院《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第一条的强制性规定。二、被上诉人负责人多次未出庭参加庭审，每次仅提供情况说明，且均未提交参加会议的证据材料，不符合行政机关负责人出庭应诉为原则、不出庭应诉是例外的立法本意。然而原审法院多次纵容、包庇被上诉人负责人不参加庭审，有意架空行政机关负责人应诉制度。从法律逻辑上看，行政机关负责人不能出庭的情况应当限于“有正当理由”。如果行政机关负责人不具备正当理由而随意不出庭应诉，那么该规定就成了一纸空文，且必将严重危害法律的权威性和严肃性。正当性理由一般是指不可抗力即客观上不可抗拒、不能避免且无法克服的原因，如自然灾害、战争等；客观上不能控制的其他正当理由，如遭遇交通事故、××、在国外出差等。行政机关负责人公务繁忙有其他事务需要处理不属于正当理由，如参加会议、开展调研等。因此，被诉行政机关负责人只有在具备正当理由并向法院说明的情况下才可以不出庭应诉，属于行政机关负责人出庭应诉制度的例外情形。三、原审法院合议庭成员未穿法官袍，拒不遵守《人民法院法官袍穿着规定》第二条第（一）项的规定，被上诉人律师未穿律师袍进行庭审，拒不执行《中华人民共和国人民法院法庭规则》第十二条、《律师出庭服装使用管理办法》第四条的规定。四、原审法院立场不中立，《中华人民共和国宪法》规定，在法律面前一律平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。然而原审法院合议庭仅要求上诉人遵纪守法，却放任被上诉人等凌驾于法律之上，拒不遵纪守法，因此原审法院不能作出公平、公正的裁判。五、依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在受到起诉状副本之日起十日内，提供具体作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。本案中被上诉人仅向法院提供部分证据，隐匿主要证据，有意误导原审法院的法庭审理。六、原审法院违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条、第五十六条的规定，滥用职权，未依法审查被上诉人所提供证据的真实性。合法性、关联性，违法认定被上诉人所交证据“情况说明及进销数据”的真实性、合法性，有枉法裁判之嫌。七、依据《行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。但原审法院仅对被上诉人程序是否符合法律规定进行审查，未依法审查被上诉人所作行政行为是否有足够的事实证据及法律适用是否正确进行审查，明显存在倾向性包庇被上诉人的情形。八、被上诉人所作行政行为明显存在《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（五）、（六）项的情形，依法应判决撤销，并可以判决其重新作出行政行为。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决，并依法改判。
二审庭审时，上诉人向本院提交如下材料：云南省通信管理局云通公开[2016]1号政府信息公开决定告知书、中国移动通信集团公司中移通[2013]93号关于推广4G资费方案、优化部分流量资费的通知、2013年12月6日的微博截图、中国移动4G服务公告、上诉人其他手机号码151××××5608的GPRS流量查询单。
被上诉人青岛市市南区市场监督管理局辩称，一、原判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，应当予以维持。（一）2017年2月10日，上诉人举报原审第三人侵害消费者合法权益案件，经青岛市工商行政管理局分流至被上诉人处。2月15日，被上诉人主持上诉人与原审第三人进行调解，双方未达成一致意见，同意通过其他途径解决。2月17日，被上诉人对本案予以立案调查。2月27日，被上诉人赴原审第三人处进行现场调查，并收集相关证据。4月13日，原审第三人向被上诉人出具《投诉情况回复》，详细解答不能满足上诉人要求的原因并提交证据。因违法行为不存在，被上诉人于4月24日对该案予以销案。同日，向上诉人邮寄《行政处理告知记录》，告知其“根据移动集团4G资费规则，原有的MO业务和4G业务互斥，且你从未向中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司直接要求开通4G业务，故我局认为违法事实不成立。”（二）原判决程序合法，适用法律法规正确。1、根据《工商处理消费者投诉办法》第十七、十八、二十、二十三、二十四、二十五、二十九条规定，被上诉人对上诉人和原审第三人进行调解，根据《工商行政管理机关处罚程序规定》第十七、十九、二十、四十五条规定，对上诉人的投诉进行调查，根据《行政处罚法》第三十八条的规定，被上诉人对原审第三人不予行政处罚并告知上诉人。以上行政行为程序合法，适用法律法规正确，不存在违法之处。且原审中上诉人对被上诉人的处理程序及适用法律法规均无异议。2、原审法院对本案开庭审理，组织双方举证、质证，并根据《行政诉讼法》第六十九条规定作出驳回上诉人诉讼请求的判决，因此原判决程序合法，适用法律法规正确。二、原判决对本案焦点的认定及阐述正确。2017年4月24日被上诉人向上诉人作出《行政处理告知记录》。原审审理中，上诉人认可其“从未向中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司直接要求开通4G业务”的事实。原判决认为，该案争议焦点系上诉人使用的手机号码134××××5559原有的MO业务与4G业务是否互斥。实际上，上诉人手机号码134××××5559的MO业务是中国移动“动感MO套餐，每月10元，CMWAP免费”，该号码的MO套餐是通过WAP方式上网；原审第三人网站上的“4G资费整体规则”明确载明，“如果您订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务”，该规则中的WAP包月套餐，应当是通过WAP方式上网的包月套餐，上诉人手机的MO套餐作为通过WAP方式上网的包月套餐符合该种情况，故根据上述规则，上诉人需要退订其MO套餐后才可以开通4G服务。因此，上诉人MO业务与4G业务互斥。综上，原判决对本案焦点的认定及阐述正确。三、上诉人的其他上诉理由不能成立。1、原审时，被上诉人的负责人虽未出庭参加庭审，但已向法庭提交负责人未出庭情况说明，并由负责人本人签名，同时派相关工作人员出庭，符合《行政诉讼法》的规定，不存在违法之处。2、上诉人认为原审法院仅要求上诉人遵纪守法，却放任被上诉人以及自己凌驾于法律之上，拒不遵纪守法；未审查被上诉人所提供证据的真实性、合法性、关联性，被上诉人仅向法庭提供部分证据，隐匿主要证据，有意误导原审法院审理；被上诉人所作行政行为明显存在《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（五）、（六）项的情形，依法应判决撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。对此，被上诉人认为上诉人的以上主张完全为主观臆测，无任何证据予以证明，是对法庭与被上诉人的蔑视与诽谤，依法不应予以支持。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司二审时未提交书面陈述意见。
关于原审法院的审判程序，上诉人在上诉状中提出多项异议。经二审庭审调查并经查阅原审卷宗，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。本案原审法院正卷第16页显示，被上诉人法定代表人因参加会议不能出庭，其本人签名将该不能出庭的情况向原审法院予以反馈，并委托被上诉人相应工作人员出庭应诉，符合上述规定。该法第六十七条第一款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。根据原审法院正卷第123页、第9-13页、第69-99页记载显示，被上诉人于2017年7月3日收到原审法院寄送的起诉状副本等材料，于2017年7月17日向原审法院提交作出被诉行政处理告知行为的所有证据材料及答辩状，符合上述规定。该法第六十八条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。第四十三条第一款、第二款规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。根据原审法院正卷第104-108页记录，原审法院受理该案后，依法由一名审判员和两名人民陪审员组成三人合议庭，于2017年7月19日在该院第1法庭公开开庭审理本案，在庭审中对当事人出示的证据分别予以质证，听取其质证和辩论意见，并在原审判决书第7-8页对当事人的证据分别进行认证，符合上述规定。根据人民法院审判制服着装管理办法及人民法院法官袍穿着规定等相应规定，人民法院审判制服包括夏服、法袍等，着装换季可由各人民法院根据季节、气候、温度变化等情况自行酌定、统一要求。暂不具备条件的基层人民法院，开庭审判案件时可以不穿着法官袍。因原审法院于2017年7月19日开庭，审判员穿戴夏季审判制服开庭并未违反上述规定。上诉人提出的其他程序问题，均不影响原审法院对本案的公平、公正、公开审理，亦不影响各方当事人充分发表各自的质证和辩论意见。因此，对于上诉人上诉状中有关程序方面的异议，本院均不予支持，本院依法确认原审法院的审判程序合法。
当事人原审时向法院提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。对于上诉人二审庭审中提交的材料，被上诉人认为均与本案无关。经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳，而且上诉人二审提交的材料与本案无关，因此本院均不作为证据使用。
本院认为，国家工商行政管理总局于2014年3月15日实施的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第八条第一款规定，省、自治区、直辖市及其设立的12315消费者投诉举报中心，应当对收到的消费者投诉进行记录，并及时将投诉分送有管辖权的工商行政管理部门处理，同时告知消费者分送情况。告知记录应当留存备查。第十七条规定，工商行政管理部门受理消费者投诉后，当事人同意调解的，工商行政管理部门应当组织调解，并告知当事人调解的时间、地点、调解人员等事项。第二十九条第一款规定，有管辖权的工商行政管理部门应当在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解。本案中，青岛市工商行政管理局于2017年2月10日收到上诉人的举报信件，并根据管辖权将该信件分流至被上诉人处。2017年2月15日，被上诉人组织上诉人与原审第三人就上诉人反映的问题进行调解，但双方各持己见，未能达成一致调解意见，均同意通过其他途径解决。
国家工商行政管理总局2007年10月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。第二十条第一款规定，立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。第二十三条规定，办案人员应当依法收集与案件有关的证据，包括书证、物证、证人证言、视听资料及计算机数据、当事人陈述、勘验笔录及现场笔录等。第四十五条规定，案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：……（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；……写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。本案中，被上诉人于2017年2月10日收到来自青岛市工商行政管理局分流交办的投诉信件，经调解未成，于2017年2月17日审批立案，进行调查取证。2017年2月27日，被上诉人工作人员到原审第三人处进行现场调查，并调取134××××5559手机号码业务流程的截图。2017年4月13日，原审第三人向被上诉人出具“关于对李国梁先生（134××××5559）投诉情况的回复”，并同时提交了其公司有关上诉人MO业务开通记录及其集团网站4G资费整体规则。经审查，被上诉人认为根据移动集团4G资费规则，上诉人原有的MO业务和4G业务互斥，且上诉人从未向原审第三人直接要求开通4G业务，故上诉人主张的违法事实不成立。鉴于上述调查结果，被上诉人经负责人同意，对上诉人的投诉立案予以销案。因此，被上诉人的立案调查及处理程序符合上述规定，调查事实清楚，处理结果并无不当。庭审中，上诉人坚持认为其手机号134××××5559的动感MO套餐包括4G功能，MO业务和4G业务不互斥，被上诉人告知违法。本院认为，根据被上诉人提供的原审第三人“4G资费整体规则”可知：“如果订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后，才可以开通4G服务”,该规则中的WAP包月套餐，应当是通过WAP方式上网的包月套餐。上诉人手机号134××××5559的MO套餐即是通过WAP方式上网的包月套餐，符合上述规则确定的情况，上诉人需要退订其MO套餐后，才可以开通4G服务，故上诉人认为被上诉人所作行政处理告知行为违法的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李国梁负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一七年十一月三十日
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩