江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣民终84号上诉人（原审被告）：艺术谷（北京）投资有限公司,住所地：北京市平谷区大华山镇泉水路238号。统一社会信用代码：911101170805085325。法定代表人：叶震，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑志勇，该公司副总经理。上诉人（原审被告）：乌苏市华泰石油化工有限公司，住所地：新疆塔城地区乌苏市东工业园区。统一社会信用代码：916542025524258595。负责人许继华，该公司破产管理人的负责人。委托诉讼代理人：孙靓，新疆双信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安市万家房地产开发公司，住所地：江西省吉安市吉州区永叔路（湖滨花苑B栋）。统一社会信用代码：91360800161974084N。法定代表人：顾文礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗燕飞，江西向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱永祺，江西向群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：被告正信海油实业(天津)有限公司,住所地天津市红桥区大丰路（水游城）安顺大厦四号楼10层1001。法定代表人：张占龙，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：正信泰丰资产管理有限公司，住所地北京市西城区三里河东路乙23号楼三层。法定代表人：叶震，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：叶震，男，1971年5月21日生，汉族，新疆伊宁市人，住新疆伊宁市，上诉人艺术谷（北京）投资有限公司（以下简称艺术谷公司）、乌苏市华泰石油化工有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人吉安市万家房地产开发有限公司（以下简称万家公司）、正信海油实业（天津）有限公司（以下简称正信海油公司）、正信泰丰资产管理有限公司（以下简称正信泰丰公司）、叶震转让合同纠纷一案，艺术谷公司、华泰公司均不服上饶市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）赣11民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人艺术谷公司的委托诉讼代理人郑志勇，上诉人华泰公司的委托诉讼代理人杨剑，被上诉人万家公司的委托诉讼代理人罗燕飞、朱永祺到庭参加诉讼。被上诉人正信海油公司、正信泰丰公司、叶震经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2017年3月17日，新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院作出（2017）新4202破申2号民事裁定书，受理申请人华泰公司的破产清算申请。2017年4月1日，本院裁定中止本案诉讼。2017年10月23日，本案开庭恢复审理，上诉人艺术谷公司的法定代表人叶震、上诉人华泰公司的委托诉讼代理人孙靓、李爽，被上诉人万家公司的委托诉讼代理人罗燕飞，被上诉人正信泰丰公司的法定代表人叶震、被上诉人叶震到庭参加诉讼，正信海油公司经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺术谷公司不服一审判决，上诉请求：对一审法院判决第三项改判，核减违约金数额977280元。事实和理由如下：一审判决第三项判决上诉人以延迟支付部分价款为基数，按万分之五的标准计付违约金，该违约金标准仍然过高，缺乏事实基础及法律依据。依据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，即超过损失的百分之三十的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，一审法院判决日万分之五的违约金给付标准仍然过分高于被上诉人的损失。被上诉人的实际损失应当参照当前银行同期贷款综合成本，而当前银行同期贷款综合成本一般为被上诉人损失的30%。本案中违约金标准应当参照前述银行同期贷款综合成本上浮不超过30%，即年利率不超过13%，日利率约为日万分之四。上诉人华泰公司答辩称：艺术谷上诉要求降低违约金，一审法院没有判我们承担责任，与华泰公司没有关系，不发表意见。被上诉人万家公司答辩称：1、一审中艺术谷公司对违约金并没有异议，应当认为艺术谷公司已经自认，不宜作为二审应当审理的焦点。一审中仅仅是华泰公司提出对违约金进行核减的答辩。2、合同关于违约金的规定属于任意性规范，违约金兼具赔偿性和惩罚性的双重性，原则上以惩罚性为主，赔偿性为辅。本案中，正是由于艺术谷公司迟迟未向答辩人支付早应支付的转让款，因为艺术谷公司的迟延履行的违约行为给守约方带来巨大的损失。3、资产转让协议签订后，万家公司立即将三清山酒店过户给艺术谷公司，同时将三清山酒店移交给艺术谷公司经营，并无违约情形。但艺术谷公司无法履行其约定，过错明显。由于艺术谷公司向小业主承诺回购但又无法兑现，小业主到万家公司及吉安市政府上访，万家公司对外借款近1亿元收购小业主房产，损失巨大。关于合同条款系多次协商的结果，并不违反公平原则，同时，由于艺术谷公司构成违约，在履约过程中有失诚信。综合考量上述因素，艺术谷公司主张再次减少违约金的上诉请求，答辩人认为于法无据，请求予以驳回。被上诉人正信泰丰公司、叶震共同答辩称：同意艺术谷的上诉意见。上诉人华泰公司不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第四项关于“被告华泰公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任”的判决。二、请求依法改判驳回万家公司要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院审理查明事实不清。被上诉人万家公司一审出具的格式条款《担保书》第一条第3项的约定显然是为了规避企业章程的规定，严重损害了上诉人单位股东的合法权益。一审法院在审理查明事实部分对该违反事实及企业章程的约定未做任何表述和认定，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认证证据错误。首先，一审法院根据万家公司的申请，到吉安市公安局吉州分局调取了公安机关对周宏峻、叶震、蒋立华的询问笔录，并当庭出示，且在判决书中认证了其真实性，该做法明显违反法律规定，因为三位自然人并非刑事案件的犯罪嫌疑人，他们的询问笔录在本案中应当属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受各方当事人的询问、质证。一审法院仅凭书面的询问笔录就认证其真实性，程序违法。其次，周宏峻和叶震在公安机关对其所做的询问笔录中关于“先签字还是先盖章”的陈述自相矛盾，不应作为证据使用。最后，上诉人二审申请证人谭某当庭作证，一审法院仅凭谭某与上诉人有利害关系而武断的对证人证言不予采信。但谭某的证言与一审法院调取的公安机关对蒋立华的询问笔录中关于在《担保书》上是否加盖公章的陈述是一致的，这样，谭某的证人证言就不再是孤证。三、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定周宏峻系上诉人单位负责融资的副总经理没有事实依据。上诉人单位没有与周宏峻签订《劳动合同》，没有给其缴纳社会保险，更没有给其支付劳动报酬，周宏峻在公安机关的询问笔录中认可上述事实，但一审法院却违反法律规定认定周宏峻系上诉人单位的副总经理，显然违反法律规定。其次，在周宏峻不是上诉人单位员工的前提下，其在《担保书》上签字应当依法取得上诉人单位的明确书面授权委托书。最后，一审法院认定上诉人单位使用公章混乱有悖事实。上诉人单位系2010年在新疆塔城地区乌苏市工商局注册成立的有限责任公司，并依法向乌苏市公安局申请刻制了公章、财务专用章和合同专用章。2015年11月28日，因公章遗失，上诉人依法在塔城日报刊登遗失声明，将上述公章作废。同年11月30日，上诉人依法向乌苏市公安局申请刻制了印章编码为：6542020018612的公章，印章编码为：6542020018613的财务专用章，印章编码为：6542020018614的合同专用章。至于一审上诉人代理人提交证据上加盖的编号为6542020015576和编号为6542020015577的公章是为了方便上诉人公司办事处在乌鲁木齐市经营业务而经公司认可刻制的公章，故上诉人单位公章是不只一枚，但一审法院不能因上述事实就推断上诉人公章使用混乱。四、一审判决适用法律错误。首先，一审法院混淆并偷换了假公章和公章使用混乱的概念。上诉人单位注册在新疆××自治区，按照相关规定，因民族区域自治的原因，公章上应当加刻汉文和维文两种文字，被上诉人万家公司提供的《担保书》上加盖的就是假公章，但一审法院就万家公司提供的《担保书》上加盖的公章的真假并未依法明确认定。其次，即使一审法院认定的上诉人公章使用混乱的前提能够成立，一审法院判决加盖假公章而造成的连带保证责任由上诉人承担没有任何法律依据。最后，作为主张上诉人承担连带保证责任的万家公司，其有义务对上诉人在《担保书》上加盖公章的真实性进行形式义务的审查，万家公司应当依法自行承担其审查不严的过错责任。五、建议二审法院为了查明案件事实，依法将本案审理过程中有可能涉嫌刑事犯罪的部分移交公安机关侦查，以维护各方当事人的合法权益。上诉人艺术谷公司答辩称：艺术谷公司为华泰公司做了三笔2.58亿的担保，在兴业银行作了贷款，收购的酒店已经抵押给了公司。吉安市房管局的副局长、万家公司的企业法人、包括律师共六人去乌鲁木齐核实情况，艺术谷公司才让华泰公司为其做担保，不可能这么多人来新疆作假。我们有证据可以证明周宏峻是华泰公司的员工、经理。本月13日七家单位联合到政府做了上访和申诉，因为华泰公司是恶意逃废债，华泰公司做假公章已经有事实依据。被上诉人万家公司答辩称：1、关于周宏峻的身份。无论是华泰公司的实际控制人蒋立华的笔录还是所谓的华泰公司的前员工出庭作证，充分表明周宏峻本人就是华泰公司负责融资的副总。2、周宏峻的证词可以充分予以证明，周宏峻在华泰公司向万家公司出具的担保书一事，是华泰公司的实际控制人蒋立华的具体交办（即为口头授权），且关于担保书的内容也征得了蒋立华的同意，并且担保书的内容也经过华泰公司的当时的法律顾问肖翠平律师（音）的审核，显然华泰公司已经过公司内部流程，并最终盖章。3、本案另一上诉人艺术谷公司的法定代表人叶震，在一审庭审时，将华泰公司为艺术谷公司提供担保的原因以及当时担保的全部过程均当庭陈述，印证了万家公司的说法。4、关于在担保书上华泰公司所盖公章的真实性。（1）在一审第二次庭审过程中，华泰公司出具新疆公安机关出具的证明一份，其目的是说在新疆公安备案的章才是真章，经仔细核对，该所谓的公安备案章与华泰公司自己确认的公章也存在编号数字不一致的情形。（2）从华泰公司向法庭提交的证据来看，其公司的公章并不止一套，其找来的前工作人员谭某也当庭认可，公司有二套不一样的公章。既然公司可以存在二套不一样的公章，也就必然存在三套、四套。（3）华泰公司在担保书上所盖公章，除了出现在担保书上，同时，其在2015年7月22日经艺术谷公司的邮箱，向万家公司出具过一个说明，证明乌鲁木齐兴业银行在当时已经发放贷款6000万元，而叶震当时取得3580元。并且在一审第二次庭审时，艺术谷公司表示其手中也有以担保书上的公章（未带维文的）加盖的华泰公司的相关财务资料原件，并称会将上述原件提交法庭。显然，在担保书上出现的不带维文的公章，是华泰公司此前已经多次使用的公章。该公章多次用于该公司的经营活动，万家公司对于该公章已经形成合理信赖，万家公司的合理信赖应当受到法律的保护。因此，华泰公司认为，只要加盖的公章系假的（不是公安机关备案章），华泰公司就无需担责是错误的。退一步说，即便是基于《合同法》第49条，本案也构成表见代理，华泰公司应当承担担保责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回华泰公司的上诉请求，维持原判。被上诉人正信泰丰公司、叶震共同答辩称：不认可华泰公司的上诉。艺术谷公司和华泰公司有股权转让，在北京市公证处做了公证，现在华泰公司也不认可，他们就是假破产，真逃债。万家公司向一审法院提起诉讼并请求：1、被告艺术谷公司支付拖欠合同价款计人民币3,000万元；2、被告艺术谷公司偿还垫付资金8,407,391.18元；3、被告艺术谷公司承担合同违约金900万元；4、被告正信海油公司、正信泰丰公司、华泰公司、叶震对上述款项承担连带担保责任；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月1日，原告万家公司与被告艺术谷公司及正信泰丰公司签订《资产和债权债务转让协议》，主要内容为：……第二条：甲方（万家公司）同意将其在本项目中所拥有资产全部转让给乙方（艺术谷公司）（不含本项目中甲方已销售部分房产，具体已销售部分房产明细及汇总见附件1、4），转让总金额为5,938万元（项目实际总投资股本金）。同时，甲方在本项目中的所有债权债务（所有债权债务见附件2、5）（包括甲方以及以卧龙山庄大酒店有限公司名义对本项目已销售房产的委托经营和回报及担保责任，见附件3）一并转移给乙方，乙方承担全部偿付责任。同时，乙方意向回购已销售部分的房产，并按以下原则处置：（1）如果乙方开展回购工作，甲方积极协助配合，尽量使用90%以上的小业主以原购买价加上中国人民银行同期贷款利息的价格转让已销售部分的房产给乙方；（2）如小业主不同意上述回购方案，则由乙方与小业主协商，将原由甲方承担的委托经营和回报及担保责任全部转移给乙方；（3）如小业主不同意转移担保责任，则乙方对所有小业主支付回报款（13年期经营收益）按期足额支付给甲方，再由甲方向小业主支付回报款。第三条：乙方同意甲方的转让条件，同意有偿受让本项目中的全部资产并同意全部承担甲方在本项目中的所有债权、债务和办理相关登记过程中的全部税费。1、甲、乙双方约定，甲方转让给乙方的全部资产和债务（包括转让和登记过程中的税费）的全部转让价款为9,800万元人民币（不包含已销售房产的经营回报款），超过部分由甲方承担。其中，资产转让款为5,938万元，甲、乙双方确认所有债务和税费为3,862万元。2、享有甲方在本项目的所有债权（由甲方转让给乙方享有的债权为3,496,608.17元，附件6）。3、乙方按照甲方或卧龙山庄大酒店有限公司与本项目已销售房产的业主之间签订的委托经营协议承担支付相应固定收益的责任。第四条：甲方同意乙方分期支付本项目资产转让款和部分特定债务款。即乙方按转让总金额（即5,938万元）和800万元约定的部分特定债务款项共计6,738万元人民币分两年支付给甲方，具体支付方式为：乙方同意在本协议签订后的十五个工作日内，乙方向甲方支付6,738万元人民币中的1,700万元；协议生效之日起满半年的三日内支付第二期1,700万元，协议生效之日满一年的三日内支付第三期1,700万元，第四期支付的1,638万元在本协议签订生效两年期满之日前支付完毕。第五条：除6,738万元以外的，另剩余的3,062万元的债务支付方式为：本合同生效之日起一个月内支付人民币800万元，其余的2,262万元由乙方在一年期限内支付给甲方。第七条：为盘活项目资产，甲方承诺乙方在支付第一期1,700万元款项后的三十个工作日内，将本协议约定转让给乙方的所有资产的权属登记手续和变更登记手续办理至乙方或者乙方设立之公司名下，乙方有权自主经营、融资合作经营卧龙国际酒店。转让过程中的所有税费包括在乙方支付给甲方的9,800万元中。第十条：违约责任……2、如果乙方未能按本合同的规定按时足额支付合同价款，迟延一天，应支付迟延部分总价款1‰作为违约金，向甲方支付。如延迟超过60天，甲方有权要求乙方立即一次性支付本合同全部款项或有权单方解除本合同。第十二条：担保方的责任1、乙方担保人以自身全部资产对本协议及此后补充协议履行过程中乙方应承担的全部偿付责任承担连带担保责任。3、乙方担保人为连带责任保证。保证的范围为本合同项下的四期转让款及附件2、3、5的全部债务以及违约金、损害赔偿金和实现甲方债权的费用。……”同日，正信海油公司与万家公司、艺术谷公司签订协议书，约定如因艺术谷公司在履行合同过程中出现确定的违约行为，正信海油公司承诺：在艺术谷公司不能履约的情况下，正信海油公司将按照艺术谷公司与万家公司签订合同中约定的履行条款，由正信海油公司承继艺术谷公司在该合同中所有的权利义务。万家公司承诺予以配合。在合同的履行过程中，被告艺术谷公司将三清山卧龙山庄酒店设定抵押为被告华泰公司银行贷款提供抵押担保。2015年9月初，原告万家公司找到华泰公司实际控制人蒋立华商谈担保事宜。周宏峻作为华泰公司负责融资业务的副总经理亦参与商谈。2015年9月8日，被告华泰公司向原告万家公司出具《担保书》，主要内容：……第一条2、担保人愿意以拥有的全部资产（不分区域）承担连带保证责任；第二条：被保证的债权范围及保证期间1、本担保保证书所担保的债权为：吉安市万家房地产开发公司依据与艺术谷公司的《三清山卧龙国际酒店资产及债权债务转让协议》享有的债权金额6,080万元；2、本担保保证书的保证范围：担保人对《三清山卧龙国际酒店资产及债权债务转让协议》约定的债权本金6,080万元；3、本担保保证书项下的保证期间为：自艺术谷公司应偿还万家公司《三清山卧龙国际酒店资产及债权债务转让协议》中6,080万元债务本金之次日起两年。……落款处加盖了华泰公司的公章，并由周宏峻签名。华泰公司否认其出具过该份担保书，主张该担保书上的公章不是真实的，并在第一次庭审时申请对该公章的真实性进行鉴定。庭审后，华泰公司提交了乌苏市公安局治安管理大队出具的《公章刻制通知单》，以该通知单上华泰公司的印章作为送检样本。原告万家公司对该通知单的真实性无异议。经核对，通常人目测比对即可判断担保书上的印章与该通知单上的印章明显不同，故已无鉴定的必要性，华泰公司于第二次庭审时撤回了司法鉴定申请。2015年9月8日，被告叶震向原告万家公司出具《担保书》，主要内容：……第一条2、担保人愿意以拥有的全部资产（不分区域）承担连带保证责任；第二条：被保证的债权范围及保证期间1、本担保保证书所担保的债权为：吉安市万家房地产开发公司依据与艺术谷公司的《三清山卧龙国际酒店资产及债权债务转让协议》享有的债权金额6,080万元及附件2、3、5约定的全部债务金额；2、本担保保证书的保证范围：担保人对《三清山卧龙国际酒店资产及债权债务转让协议》约定的债权本金6,080万元及附件2、3、5约定的全部债务金额；3、本担保保证书项下的保证期间为：自艺术谷公司应偿还万家公司《三清山卧龙国际酒店资产及债权债务转让协议》中6,080万元债务本金及附件2、3、5约定的全部债务金额、违约金、损害赔偿金及其他相关费用之次日起两年。……另查明，协议签订后，原告万家公司依约将三清山卧龙山庄酒店整体移交给被告艺术谷公司，并将相关不动产所有权证办至被告艺术谷公司名下。一审法院认为：原告万家公司与被告艺术谷公司、正信泰丰公司签订的《资产和债权债务转让协议》，与被告艺术谷公司、正信海油公司签订的《协议书》，与被告叶震、华泰公司签订的《担保书》系各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，应受法律保护。本案的争议焦点为：一、被告艺术谷公司截至本案起诉时未向原告万家公司支付转让款的数额；二、原告万家公司为被告艺术谷公司垫付款的数额；三、双方约定的违约金是否过高；四、被告正信海油公司、正信泰丰公司、叶震、华泰公司应否承担连带保证责任？一、关于被告艺术谷公司截至本案起诉时未向原告万家公司支付转让款的数额问题原告万家公司将涉案项目转让给被告艺术谷公司，被告艺术谷公司应依约履行付款义务。对于至今尚欠原告万家公司5,810万元转让款的事实，被告艺术谷公司予以认可，一审法院予以确认。原告万家公司主张双方2015年9月8日协商约定，被告艺术谷公司在2016年元月25日前应支付转让款3,000万元。对此，被告艺术谷公司予以认可，且叶震作为艺术谷公司的法定代表人，在其出具的《担保书》中已明确载明，至今（即至2015年9月8日）艺术谷公司应付未付给万家公司金额为人民币6,080万元，具体支付方式及金额：2015年9月30日前支付500万元，2015年10月20日前支付500万元，2015年12月25日前支付1,000万元，2016年元月25日前支付1,000万元，2016年3月14日前支付1,442万元，2016年9月14日前支付1,638万元。可见，原告万家公司与被告艺术谷公司于2015年9月8日对未支付的转让款确认为6,080万元，并重新约定了付款期限，但至本案起诉时未支付转让款为5,810万元，故在此期间被告艺术谷公司仍向原告万家公司支付了270万元转让款。因此，截至本案起诉时被告艺术谷公司未向原告万家公司支付的转让款数额为2,730万元。二、关于原告万家公司垫付款的问题原告万家公司与被告艺术谷公司在《资产和债权债务转让协议》中约定，艺术谷公司按照万家公司或卧龙山庄大酒店有限公司与本项目已销售房产的业主之间签订的委托经营协议承担支付相应固定收益的责任。因此，小业主经营回报及回购房款等相关费用应由被告艺术谷公司支付。但被告艺术谷公司怠于支付，从而导致原告万家公司为其垫付。对于垫付款的数额，双方一致确认原告万家公司于2015年12月5日前共计垫付小业主回报款、回购款共计8,407,391.18元，故原告万家公司主张被告艺术谷公司返还垫付款8,407,391.18元有事实依据和法律依据，予以支持。三、关于双方约定的违约金是否过高的问题原告万家公司与被告艺术谷公司在《资产和债权债务转让协议》中约定，如果艺术谷公司未能按本合同的规定按时足额支付合同价款，迟延一天，应支付迟延部分总价款1‰作为违约金，向万家公司支付。被告华泰公司抗辩违约金过高请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础。本案中，被告艺术谷公司逾期付款，而逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。双方约定按每日千分之一计付违约金明显过高，应予调整。一审法院酌情将违约金调整为按每日万分之五，以实际尚欠转让款金额按约定的付款时间起至判决之日止计算，被告艺术谷公司应向原告万家公司支付违约金4,886,400元。四、关于被告正信海油公司、正信泰丰公司、华泰公司、叶震应否承担连带保证责任的问题涉案《资产和债权债务转让协议》及叶震出具的《担保书》分别约定，被告正信泰丰公司及叶震为连带责任保证人，且被告正信泰丰公司、叶震亦未有异议，故被告正信泰丰公司、叶震应对涉案债务承担连带保证责任。原告万家公司与被告正信海油公司、艺术谷公司签订的《协议书》中约定，如因艺术谷公司在履行合同过程中出现确定的违约行为，正信海油公司承诺：在艺术谷公司不能履约的情况下，正信海油公司将按照艺术谷公司与万家公司签订合同中约定的履行条款，由正信海油公司承继艺术谷公司在该合同中所有的权利义务。依上述约定文意解释，正信海油公司于本案中有承继被告艺术谷公司《资产和债权债务转让协议》所有权利义务的意思表示，即为整体加入到与万家公司及艺术谷公司的合同关系中来，以债务加入的方式成为缔约一方主体，承担合同的权利义务，而非作为连带责任保证人。但本案是附条件的债务加入，被告应否承受债务，还取决于约定的条件是否成就。本案中，原告万家公司与被告艺术谷公司对转让款进行了展期，至本案起诉时仍有3,080万元未到期，故被告正信海油公司承受债务的条件尚未完全成就，可待条件完全成就时另案处理。被告华泰公司主张《担保书》上加盖的公章不是真实的，该担保不是其真实意思表示。一审法院认为，虽然该担保书上的公章与公章刻制通知单上的公章不一致，但根据华泰公司向一审法院提交的司法鉴定申请书（公章编号为：6542020015576）、2015年9月2日是广发银行大额联系人变更确认书回执（公章编号为：6542020012369）及营业执照（公章编号为：6542020015577）上加盖的公章情况，可以反映华泰公司使用的不只一枚公章。由此可见华泰公司公章使用混乱，原告万家公司难以识别担保书上所加盖的公章是否为华泰公司曾使用过或正在使用或是否已在公安局备案登记的公章。且周宏峻作为华泰公司负责融资的副总经理与公司实际控制人蒋立华一起与原告万家公司商谈过担保相关事宜，原告万家公司有理由相信周宏峻在《担保书》上签名并加盖华泰公司印章进行担保行为系有权行为。故华泰公司主张《担保书》上华泰公司的印章无效，不是其真实意思表示的抗辩理由不能成立，华泰公司应按《担保书》约定对涉案债务承担连带保证责任。由于《担保书》中约定的担保范围为涉案《资产及债权债务转让协议》约定的债权本金6,080万元，故华泰公司对违约金及垫付款不应承担连带保证责任。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告正信泰丰公司、华泰公司、叶震在承担保证责任后，有权向被告艺术谷公司追偿。综上所述，原告万家公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。被告正信海油公司经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、艺术谷公司于本判决生效之日起十日内向万家公司支付转让款27,300,000元；二、艺术谷公司于本判决生效之日起十日内返还万家公司垫付款8,407,391.18元；三、艺术谷公司于本判决生效之日起十日内向万家公司支付违约金4,886,400元；四、正信泰丰公司、叶震对本判决第一项、第二项、第三项所确定的债务承担连带清偿责任；华泰公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；五、正信泰丰公司、华泰公司、叶震承担保证责任后，有权向艺术谷公司追偿；六、驳回万家公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费278,837元、保全费5,000元，共计283,837元，由万家公司负担40,794元，由艺术谷公司、正信泰丰公司、叶震负担243,043元。二审中，上诉人艺术谷公司提供了北京市公明公证处公证书，编号为：（2016）京公明内经证字第450号，该公证书对2016年5月19日逯锦章、张稷学与艺术谷公司签订的《股权转让合同》进行了公证，证明：本案担保是属实的。艺术谷公司还提示一审证据卷227页装订的华泰公司企业简介及财务报表等材料。证明：华泰公司的公章是不带维文的，印证叶震一审的陈述。上诉人华泰公司质证意见：1、对公证书的三性均有异议。因为没有华泰公司的任何签章，华泰公司并不清楚，真实性无法确认。即使真实存在，也是逯锦章的个人行为，与华泰公司无关。艺术谷公司提到的因双方之间有钱款的交易往来，华泰公司为其提供担保属正常的交易行为，但在公证书上的时间与其所陈述的时间存在矛盾。2、华泰公司否认艺术谷公司出具的该份财务报告系华泰公司提供给艺术谷公司的。报表上加盖的公章一看就是假的，新疆是民族区域自治地区，公章必须加盖汉文和维文。艺术谷公司提供的这份证据不能印证万家公司担保书上的假公章就是华泰公司正常使用的公章。万家公司质证意见：1、对公证书的真实性无异议，对合法性、关联性可以通过法庭提问进一步确认。2、一审中叶震提出有这份财务报表，恰恰能够证明华泰公司不仅对万家公司使用了没有带维文的公章，对其他的公司也盖了不带维文的公章，表示这枚公章多次出现。正信泰丰公司、叶震质证后认可艺术谷公司提交的证据。上诉人华泰公司提供了2015年11月28日的塔城日报，结合一审提交的公安局刊刻公章的表，证明：公章和财务公章遗失，华泰公司在报纸上刊登了遗失声明。上诉人艺术谷公司、正信泰丰公司、叶震共同的质证意见：真实性有异议，报纸是真的，但是是假遗失。这套公章全部抵押给杭州一家单位，贷款后蒋立华把这套公章挂失了，然后刻了新章。万家公司质证意见：对真实性无异议，合法性、关联性有异议，艺术谷公司包括叶震本人均谈到，公章并不是遗失，实际是被杭州公司控制了。被上诉人万家公司、正信泰丰公司、叶震均未提交证据。本院认为：1、上诉人艺术谷公司提交的公证书系原件，对该证据形式上的真实性予以确认，但《股权转让合同》的当事人并没有华泰公司，因此，该证据与本案并无关联，不能证明艺术谷公司的证明目的。2、上诉人艺术谷公司一审中提交并装订在一审案卷（证据）第227页-251页的华泰公司企业简介及2014年12月财务报表上加盖的华泰公司的公章只有汉文和编号，但华泰公司不认可以上材料是其公司提交给艺术谷公司的，且艺术谷公司未提供证据证明该材料系华泰公司提供，故该证据不能证明艺术谷公司的证明目的。3、上诉人华泰公司提交的塔城日报在一审中已经提交，装订在一审案卷（证据）第265页，该证据系原件，对其真实性予以确认，可以证明华泰公司于2015年11月28日刊登了遗失声明，但与本案的关联性应结合其他证据予以证明。二审查明：华泰公司以因经营管理不善，已严重资不抵债，无力清偿到期债务，公司运行已陷入瘫痪，企业项下所有资产均被冻结查封为由，向新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院申请裁定其公司破产还债。2017年3月17日，新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院作出（2017）新4202破申2号民事裁定书，受理申请人华泰公司的破产清算申请。同年3月28日，新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院作出（2017）新4202破申2-2号决定书指定华泰公司管理人，管理人组成为:新疆驰远天合有限责任会计师事务所（新疆天合资产评估有限责任公司）、新疆雪峰律师事务所、乌苏市化工园区管理委员会许继华、乌苏市经信委梁向升、包苏市人力资源和社会保障局周功，许继华为负责人。2017年6月23日，新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院作出（2017）新4202破申2-8号决定书，决定解除新疆雪峰律师事务所的管理人资格，指定新疆双信律师事务所为华泰公司破产清算管理人成员。上诉人艺术谷公司、被上诉人万家公司、正信泰丰公司及叶震对一审法院查明的事实均无异议，上诉人华泰公司对一审法院认定周宏峻系华泰公司负责融资业务的副总经理及2015年9月8日《担保书》上加盖的公章为华泰公司公章的事实提出异议，除以上事实外，对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。本院认为：本案争议的焦点问题为，一、华泰公司对本案中艺术谷公司欠万家公司的债务是否应承担连带担保责任。二、一审法院判决的违约金数额是否过高，是否应予调整。一、关于华泰公司是否应承担连带担保责任的问题。万家公司主张华泰公司应对本案债务承担连带担保责任的主要依据是2015年9月8日的《担保书》及蒋立华、周宏峻、叶震在公安机关所作的询问笔录。本院认为，以上证据不足以支持万家公司的主张。首先，根据《公安部印章管理办法》第十二条关于“……实行民族区域自治的地方，刻制的印章可以并刊汉字和相应的民族文字。……”的规定及《乌鲁木齐市政府办公厅批转市公安局关于进一步加强和规范印章制发和管理工作意见的通知》（发布文号：乌政办【2005】3号）第四条第（三）项“规范印章的印文名称、式样、规格和文字。各企事业单位、私营企业和个体工商户的公章、财务章、合同章、发票专用章、形状为圆形，……其中公章印文必须有维汉两种文字，自左而右环排，印色为红色。……”的规定，华泰公司系在新疆××自治区乌苏市工商行政管理局注册成立的公司，其公司公章印文应有维汉两种文字。而2015年9月8日的《担保书》上加盖的华泰公司的公章上只有汉文和编号，并没有维吾尔文，且与华泰公司在公安局备案的公章是不一致的，万家公司虽提出华泰公司管理混乱，存在多套公章，担保书上加盖的未有维吾尔文的公章是真实的，但万家公司并未提交证据证明华泰公司对外使用过这枚未刻有维吾尔文的公章进行业务活动。其次，吉州公安分局经侦大队虽然对蒋立华、周宏峻、叶震进行了询问，但公安机关并未对笔录所阐述的事实作出结论性的意见，因此，询问笔录的内容是被询问人蒋立华、周宏峻、叶震作为当事人对商谈本案担保事宜的过程向公安机关所作的陈述，除非当事人在询问笔录中自认的事实，否则不能单独作为认定事实的依据，需要结合其他证据佐证才能认定案件事实。根据笔录内容及各方当事人对笔录质证的意见，可以认定蒋立华系华泰公司实际控制人，2015年9月万家公司与蒋立华确有商谈本案担保事宜的事实，但是蒋立华在询问笔录中否认其同意对本案所涉债务进行担保的事实，其本人也未在担保书中签名。蒋立华、周宏峻及叶震在询问笔录中陈述周宏峻是以华泰公司融资经理的身份参与担保事宜的商谈，但万家公司并未提交证据证明华泰公司与周宏峻之间具有劳动关系、周宏峻系华泰公司的融资经理及授权其签订担保书，因此，周宏峻在担保书上的签名并不能代表华泰公司。综上，由于《担保书》上加盖的华泰公司的公章与备案公章不一致，公司法定代表人及实际控制人均未在担保书上签名，周宏峻在担保书上签名的行为不能代表华泰公司，故以上证据不能证明对本案所涉债务进行担保系华泰公司真实意思的表示。一审法院关于华泰公司公章管理混乱，周宏峻系华泰公司负责融资的副总经理与蒋立华一起与万家公司商谈过担保事宜，万家公司有理由相信周宏峻签名及加盖华泰公司印章行为系有权行为的认定与事实不符，亦无证据支持，应予以纠正，上诉人华泰公司上诉提出其公司不应承担连带保证责任的请求，本院予以支持。二、关于违约金是否应予调整的问题。本案中，万家公司与艺术谷公司在《资产和债权债务转让协议》中约定违约金是每日千分之一，原审法院根据当事人的请求并结合本案实际情况，已经对违约金的计算标准进行了适当调整，将违约金计算标准调整为按每日万分之五计算，符合法律规定。因此，艺术谷公司要求核减违约金数额977280元的上诉理由不能成立。综上，上诉人华泰公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持上饶市中级人民法院(2016)赣11民初18号民事判决第一、二、三项。二、变更上饶市中级人民法院(2016)赣11民初18号民事判决第四项为正信泰丰资产管理有限公司、叶震对本判第一项、第二项、第三项所确定的债务承担连带清偿责任。三、变更上饶市中级人民法院(2016)赣11民初18号民事判决第五项为正信泰丰资产管理有限公司、叶震承担保证责任后，有权向艺术谷（北京）投资有限公司追偿。四、驳回吉安市万家房地产开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费191873元，由艺术谷（北京）投资有限公司负担13573元，吉安市万家房地产开发公司负担178300元，本判决为终审判决。审 判 长  黄 颖审 判 员  吴爱民审 判 员  王 冬二〇一七年十一月二日代书记员  蔡 静附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……