江苏省南京市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）苏01行终199号
上诉人（原审原告）王智，男，1982年6月2日生，汉族，住南京市江宁区。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区住房和城乡建设局，住所地南京市江宁区天元东路2999号。
法定代表人许文林，南京市江宁区城乡建设局局长。
委托代理人王勐，南京市江宁区城乡建设局工作人员。
委托代理人汤小玲，上海锦天城（南京）律师事务所律师。
原审第三人南京同曦物业管理有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区胜太东路8号。
法定代表人吕平，南京同曦物业管理有限公司总经理。
委托代理人孙翔，男，1986年7月2日生，汉族，同曦集团有限公司员工，户籍地南京市江宁区。
上诉人王智因不履行法定职责一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初586号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2016年1月12日，王智向南京市江宁区住房和城乡建设局（以下简称江宁区住建局）书写举报信1封，主要内容为向江宁区住建局举报南京同曦物业管理有限公司（以下简称同曦公司）违反《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》的行为：1、同曦公司擅自改变艺术家园小区物业管理用房用途，挪给第三方使用。2、同曦公司擅自利用艺术家园小区公共部位、公用设施，在小区绿化处及电梯中设立广告牌进行经营。3、同曦公司聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动。该举报信最后载明：对以上问题的举报，请江宁区住建局依法定职权作为，并将调查结果对王智进行书面答复。
2016年1月17日，江宁区住建局针对上述举报作出《关于王智同志的信访答复》并向王智送达，后王智就《关于王智同志的信访答复》向南京市江宁区人民政府（以下简称江宁区政府）申请行政复议。2016年5月10日，江宁区政府作出［2016］江宁行复第12号《行政复议决定书》，决定撤销《关于王智同志的信访答复》，责令江宁区住建局重新调查处理并回复王智。
2016年5月26日，江宁区住建局向同曦公司作出江宁住建字［2016］第5号限期整改通知书，责令同曦公司就挪用艺术家园小区物业管理用房的行为自行整改，逾期不整改，将由区行政执法部门依法行政。
2016年6月8日，江宁区住建局立案受理同曦公司将艺术家园小区物业管理用房挪作他用的房产监察案件（宁房监立案字（2016）第5号）。
2016年6月24日，江宁区住建局作出案涉答复，针对王智举报的问题主要答复如下：1、同曦公司存在挪用艺术家园小区物业管理用房的情况。在江宁区住建局向同曦公司发出整改要求之后、本回复作出之时，同曦公司已将该问题整改到位。2、艺术家园小区公共广告栏和电梯内存在商业广告的情况，经调取艺术家园小区的《物业服务管理公约》，该公约中并无关于利用业主公共部分、公用设施进行经营以及收益分配的约定。同时，艺术家园小区未成立业主委员会。3、同曦公司承接艺术家园小区项目的负责人张桂云、经琼玛均持有《全国物业管理企业经理上岗证》，符合物业企业项目经营管理要求。案涉答复于2016年7月15日送达王智。
2016年6月25日，江宁区住建局作出宁房监案权罚［2016］第5号行政处罚决定书，决定对同曦公司挪用艺术家园小区物业管理用房的行为处以罚款1万元的行政处罚。
王智不服，向法院提起行政诉讼，请求判令：一、江宁区住建局未对其举报的违法违规行为作出处罚的行为违法；二、撤销江宁区住建局作出的于2016年7月15日送达的举报答复；三、责令江宁区住建局依法履行职责对其举报的违法违规行为作出处罚、处理并向其回复；四、江宁区住建局承担诉讼费用。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，王智向江宁区住建局提出书面举报，江宁区住建局已做出案涉答复，此时，王智是否有权提起本案诉讼，取决于王智自身与其举报的内容是否具有利害关系。对于利害关系的判断，通常需通过两个步骤来完成：第一步是判断权益的有无，此处的权益应当是能够独立在诉讼法上提出主张的权益；第二步是判断行政行为对权益有无影响及影响的强弱，从而最终确定王智是否具有原告主体资格。
对此，1、根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案中，王智作为艺术家园小区业主之一，对该小区建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房享有共有权，但该权利却不是能够独立在诉讼法上提出主张的权益。就王智举报的同曦公司挪用艺术家园小区物业管理用房、擅自利用艺术家园小区公共部位与公用设施设立广告牌、聘用无资质人员进行艺术家园小区物业管理的问题，若存在，则确实影响全体共有权人的权益。此时，艺术家园小区全体业主是所涉权益的权利主体，有权就受到侵害的权益提出主张，并申请行政机关履行法定职责。
2、王智作为中国公民，其有向有关国家机关提出投诉、举报的权利，有关国家机关接到投诉、举报后，应当积极履行自身职责，纠正违法行为，维护合法权益。本案中，王智向江宁住建局举报的事项，并非其自身能够独立提出主张的权益，而是艺术家园小区全体业主所享有的不可分割的权益，是他益性的举报行为，该举报实际上不是行使行政法上的权益，故其不能独自提起本案诉讼。
根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”参照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼。”如果王智认为全体业主享有的对公共场所、公用设施、物业管理服务用房等共有权益受到侵害，需要主张权益的，可以通过法定的途径和形式，将个人意愿转化为全体业主的意愿，以业主大会、业主委员会或者至少以专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的名义对外主张权利，个人未经授权，则暂不能代表全体业主对外主张权利，包括提起行政诉讼。
同时，尽管王智系个人进行的举报，行政机关也应当依法处理，积极履职，维护全体业主的合法权益。但是，对于不适法的起诉，人民法院无权对被诉行为进行合法性审查。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，原审法院裁定：驳回王智的起诉。
上诉人王智上诉称，一、原审法院认定理由错误。
首先，根据我国物权法，共同共有人对共有物的管理可以分为三种，分别为保存行为、改良行为和利用行为。其中保存行为也称为普通管理行为，是以防止共有物的灭失、毁损或者其权利丧失、限制等为目的，而维持其现状的行为。由于对共有物的保存行为对于全体共有人都有好处，不会损害其他共有人的利益，所以对共有物的保存行为可以单独进行，不需要先经过其他共有人的同意。为防止共有物或其利益遭受损害，共有人可以单独对共有物作出请求停止侵害、恢复原状等保全行为，无论共有人是单独主张还是共同主张，结果并无区别。故原审法院认为共有权不是能够独立在诉讼法上提出主张的权益，只要请求权基础是基于共有权的就不能单独提出诉讼，属错误。
其次，现有的法律、法规、司法解释规定了三种共有权益的保护方式，分别为业主大会、业主委员会小区自治、请求行政机关履行职责进行行政监管以及以民事诉讼等方式的司法救济。之所以规定三种方式，除法理上的渊源外，也是基于现实中因种种原因共有人并不能总是一致行动的现实。具体到小区物业纠纷中，并非所有的小区均有或均能成立业主大会、业主委员会，且业主因种种原因怠于保护自身权益或暂不能保护自身权益的情况在现实中经常出现。如果因小区没有或不能成立小区自治组织、因别人的怠于或不能行使，而导致其它权利人的权益受损，不符合公平公正原则。一律要求所有共同共有人都必须一致行动，可能导致对共有权益的保护不力或者给权利人行使权利带来不便。由此，设定以上三种方式，目的在于方便共有权人中的一部分积极行使权力，促进共有权益的保护。故原审法院将针对小区共有权益的维护限定为只能由“业主大会、业主委员会或者至少专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主”才有权对外主张权力，违背立法本意，造成了上诉人权益的实质损害，不利于促进共有权益损害后的依法解决，不利于维护社会良好秩序。
第三，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，区分了权利人、各共有人、业主共同决定、业主委员会、业主等概念，故基于共有权所产生的诉讼请求权并不存在法律上的障碍，共有权人之一的业主可在规定范围内对共有权益单独提出主张。
第四，根据行政诉讼法第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条的规定，与行政行为有利害关系的公民有权以自已的名义提出诉讼，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。故现有法律及司法解释既明确了被上诉人可以单独提出诉讼，又具体细化了如果上诉人诉讼涉及到他人时的处理方式。原审法院将上诉人的举报定性为他益性的监督权，缺乏事实及法律依据。
二、上诉人提起的本案诉讼，可能的判决结果并不对他人权益产生影响，并不损害艺术家园小区其它业主的利益。在小区并未成立业主委员会的现实上，不应剥夺上诉人的司法救济途径。
首先，艺术家园小区尚未召开过业主大会，也没有业主委员会。艺术家园小区现在的物业公司为同曦公司，该公司系小区开发商同曦房产的下属公司。同曦公司违反了《物业管理条例》第六十三条的规定，将艺术家园小区物业用房挪作它用，且至今未予改正；同曦公司、同曦房产违反《物业管理条例》第五十四条、第五十七条的规定，未经小区业主同意、未取得相关行政主管部门批准在小区公共部位、共用设施上设立广告牌经营谋利且所获收益全部独自占有。被上诉人虽作出了限期改正决定，但未督促落实、对擅自利用小区经营并不按规分配收益的行为未予查处。
其次，根据上诉人的诉讼请求，无论作出何种裁判结果，均不会对全体业主的合法权益产生直接影响，而可能会有直接影响的是裁判后，被上诉人所可能重新作出的行政行为。原审法院不能因被上诉人可能重新作出的具体内容不确定的行政行为，而认为其行为会损害小区的共有权益，被上诉人可能作出的处理、处罚仅会涉及到艺术家园的建设单位、物业管理单位，未对小区业主权益产生损害，反而会保护、促进小区业主的利益。
第三，同曦公司、同曦房产的违法行为是物权法中的利用行为，上诉人要求被上诉人进行查处，并将相关收益按《江苏省物业条例》第六十五条第二款的规定纳入全体业主的住宅专项资金，行为的本质是一种保存行为，是一种请求恢复原状、停止侵害、赔偿损失的行为。原审法院的裁判，实质上造成了上诉人在内的艺术家园小区业主的利益损害，也助长了违法行为。
三、现有的司法实务与类似案件的处理上，人民法院均支持类似本案的当事人具有诉权。同时，《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》、《南京市住宅物业管理条例》中均有业主可就物业权益受损时提起诉讼或向行政监管部门进行举报要求查处的相关规定，
综上，请求二审法院原审裁定，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人江宁区住建局辩称，原审裁定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，理由为：
一、被上诉人针对上诉人的投诉行为依法履行了行政职责，程序不违法。上诉人曾向被上诉人举报第三人擅自挪用物业管理用房，利用公共部位，公共设施，小区绿化处、电梯中设立广告牌，以及聘用无证书资格人员从事物业管理活动，投诉要求依法履行职责作为并将调查的结果书面予以答复。被上诉人于2016年7月15日向上诉人送达了对其投诉的书面答复意见，符合《物业管理条例》第五条、第四十八条及第四十九条的规定。
二、被上诉人已经对上诉人的举报行为履行了行政职责，根据行政诉讼法第二条第一款第（六）项的规定，被上诉人不存在拒绝履行或不予答复的情形，故本案不属于行政诉讼受理范围。
三、依照物权法第七十三条的规定，案涉小区的物业公共部分，公用设施和物业管理用房，属于全体业主共有，故诉争权益不属于上诉人专有。根据物权法七十六条、《物业管理条例》第七十一条的规定，涉及小区共有和共同管理权利的重大事项，应由专有部分占建筑物总面积的过半数的业主、且人数过半数的业主同意。本案中，上诉人虽然是案涉小区的业主，但上诉人未取得过半数以上业主的授权，不能够代表全体业主行使诉讼权利。根据行政诉讼法第二十五条第一款的规定，上诉人的诉讼主体不适格。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人同曦公司述称，同意被上诉人的答辩意见。
二审中，上诉人王智向本院提交了以下证据：
1、原审第三人方拟定的《安全管理公约》。
2、南京市公安局江宁分局开发区派出所出具的《接处警工作登记表》112600015，接警时间为11月26日09时43分。报警人为刘敏。
3、南京市公安局江宁分局开发区派出所于2010年1月25日出具的《受案回执》，相对人为王智。
4、南京市公安局江宁分局开发区派出所于2015年7月28日出具的《情况说明》。
5、南京市公安局江宁分局开发区派出所于2016年1月25日出具的受案回执，相对人为王智。
6、江苏增值税发票一份及江苏省机动车维修费用结算清单（编号20601120003）。内容为：汽车维修。
本院经审查认为，上诉人在二审中提交的上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的要求，本院不予接纳。
原审审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人就案涉小区共有权益事项向被上诉人提出书面举报，被上诉人应就其职责范围内的问题进行调查处理并予以答复。因此，被上诉人是否作出答复及作出答复的处理程序，与上诉人之间具有法律上的利害关系，故原审法院认为上诉人的起诉不符合立案条件不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602行初586号行政裁定；
二、本案指令南京铁路运输法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路 兴
审 判 员 李丹丹
代理审判员 王玉刚
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 赵和玉