江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终514号
上诉人（原审被告、反诉原告）廖春芳。
上诉人（原审被告、反诉原告）赣州市九天餐饮娱乐有限公司，住所地：赣州市章贡区章江南大道赣州休闲娱乐城南区裙楼四层6号。
法定代表人廖春芳，系该公司执行董事兼经理。
共同委托代理人王毅，江西南芳律师事务所律师。
共同委托代理人王薇薇，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李杰明。
委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人严林福，江西南芳律师事务所律师。
上诉人廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司（下称九天公司）因与被上诉人李杰明装修装饰合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2013）章民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：廖春芳系赣州市九天餐饮娱乐有限公司的法定代表人，经营赣州九天夜总会。2009年1月30日，廖春芳将赣州九天夜总会的室内装修工程交给厦门金旭装修工程有限公司赣州分公司（以下称“金旭公司”）施工，双方签订了《工程施工合同》。该合同约定，开工日期：2009年2月3日，竣工日期：2009年4月15日，合同价款约2000000元（含增加项目）。乙方（即金旭公司）按照双方约定的工期时间安排施工。由于乙方责任工期每延期一天，乙方按工程总造价的5‰支付违约金。工程开工后图纸变更，甲方（即廖春芳、九天公司）应提前三天书面通知乙方，变更项目给乙方造成的一切损失，甲方应按实际发生的费用予以确认补偿，工期顺延，甲、乙双方必须办理变更手续。本装修工程在施工过程中，甲方减少乙方的工程量不能高于总价款的5%。若甲方减少乙方的工程量超出工程量5%以上，甲方应补偿乙方减少工程量造价的15%给乙方作为补偿金，甲方减少乙方的工程量若超过工程量五十万元，甲方应补偿已减的工程量造价的25%给乙方作为补偿金。甲方若需减少项目或变换材料必须在七天前以书面通知乙方，否则乙方有权按预算项目施工。对以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延：因甲方原因使乙方不能如期施工的其他情况（如其它施工队伍进场或因甲方因素所致等）。因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；甲方未按期支付工程款而影响工期，合同工期相应顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。乙方提交竣工验收报告的时间为2009年4月15日，验收时间为2009年4月15日。乙方送达决算书十天内甲方必须结清工程款，甲方无正当理由拒绝参加工程验收视同验收合格。甲方未及时结清工程款，乙方有权拒绝办理工程移交，甲方每迟付一天应支付合同总额5‰的违约金。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。甲方不按时付款的责任：每迟付一天按合同总价的5‰支付违约金，超过3天乙方有权停工并补偿乙方的直接损失。停工工期不计算在总工期内（即工期顺延）。乙方施工质量达不到设计要求的责任：乙方无条件返工，工期不顺延。由于一方责任造成合同不能履行的：按已发生的工程量结算，并另按合同总价的10%作为违约金支付给无过错方。本装修工程预算项目施工工程造价约为2000000元左右，本装修项目按图纸项目进行施工，预算按实际工程量结算，多还少补，补的部分不能超过总价款的百分之五。装修合同签订后二天内乙方应汇入人民币壹拾万元整至甲方指定账户上，甲方收到乙方合同履约金后，应在乙方部分材料及施工人员进场后二天内应将合同履约保证金壹拾万元返还五万元给乙方，另五万元转为工程质保金。本装修工程验收合格后，甲方将乙方合同履约金人民币五万元转为质保金，质保期为六个月，质保期后七天内，甲方应一次性全部付清质保金给乙方，甲方不得以任何理由拒付……。合同签订后，李杰明向廖春芳、九天公司支付合同履约金10万元，并组织人员进行施工。期间，上述装修工程图纸多次进行调整变动，廖春芳、九天公司向李杰明支付工程款共计180万元。2009年5月7日，赣州九天夜总会的装修工程竣工，金旭公司通知廖春芳、九天公司进行工程验收。廖春芳、九天公司认为工程需要整改，不同意验收，并对金旭公司遗留下来的扫尾工程安排其他施工队进行施工。2009年5月16日，赣州九天夜总会开业。金旭公司多次提交工程结算单给廖春芳，但廖春芳均未予认可。2011年4月，金旭公司将其在赣州九天夜总会室内装修工程所涉的债权债务、工程的结算和工程款项的收取等合同权利义务转让给李杰明继受。李杰明在多次催收无果的情况下，遂诉至法院，要求处理。
本案在审理过程中，李杰明申请对赣州九天夜总会室内装修工程总造价进行评估鉴定，法院依法委托赣州东升工程造价咨询有限公司对上述工程进行了评估鉴定，并形成了《司法技术鉴定书》。经评估鉴定：1、赣州九天夜总会室内装修工程造价（除天花造型基层、一层接待大厅门外项目、四层接待大厅形象前台、沙发背台基层、墙面、天花灯带基层、工作柜拉手、墙面广告钉、镜子开孔、断路器、工作柜锁、包厢门锁及包厢增加装饰项目外）为1813248.72元；2、赣州九天夜总会的天花造型基层、一层接待大厅门外项目、四层接待大厅形象前台、沙发背台基层、墙面、天花灯带基层、工作柜拉手、墙面广告钉、镜子开孔、断路器、工作柜锁、包厢门锁及包厢增加装饰项目的工程造价为321724.81元。两项合计2134973.53元
李杰明的诉讼请求为判令：廖春芳、九天公司向李杰明支付工程款69万元及违约金20万元；本案诉讼费用全部由廖春芳、九天公司承担。在一审诉讼过程，廖春芳、九天公司认为金旭公司存在延误工期，遂提起反诉，请求法院判令：金旭公司应向廖春芳、九天公司支付违约金为30万元。
原审法院认为：金旭公司与廖春芳就赣州九天夜总会室内装修工程所签订的《工程施工合同》合法有效，双方应当遵照履行。金旭公司已依据合同的约定完成了上述装修工程，但廖春芳未按照合同约定付清工程款给金旭公司，已构成违约，应当承担引起本案纠纷的违约责任。作为债权人的金旭公司转让权利给李杰明，应当通知债务人即廖春芳，并不需要征得廖春芳的同意。金旭公司已发《声明》给廖春芳，履行了通知义务，故廖春芳提出李杰明主体不适格的抗辩理由不成立。按照《司法技术鉴定书》确定的装修工程造价（除天花造型基层、一层接待大厅门外项目、四层接待大厅形象前台、沙发背台基层、墙面、天花灯带基层、工作柜拉手、墙面广告钉、镜子开孔、断路器、工作柜锁、包厢门锁及包厢增加装饰项目外）为1813248.72元，廖春芳已支付工程款1800000元，还应支付装修工程款13248.72元给李杰明；对于鉴定中双方争议的天花造型基层、一层接待大厅门外项目等工程款共计321724.81元的归属问题，因该装修工程整体是由李杰明施工的，虽然工程完工后廖春芳认为存在问题而不同意竣工验收，但该装修工程其已使用，应当按照约定支付全部工程款。廖春芳虽然称在李杰明完工后另行组织人员整改，但从其提交的证据反映其整改的范围仅为扫尾工程，且该证据的真实性无法确定，因此，九天夜总会装修工程中的天花造型基层、一层接待大厅门外项目、四层接待大厅形象前台、沙发背台基层、墙面、天花灯带基层、工作柜拉手、墙面广告钉、镜子开孔、断路器、工作柜锁、包厢门锁及包厢增加装饰项目应为李杰明完成，廖春芳及九天公司应按照合同的约定支付该部分工程款321724.81元给李杰明。上述两项合计廖春芳及九天公司应向李杰明支付工程款共计334973.53元。关于李杰明提出廖春芳、九天公司应按合同约定的工程总价款每日5‰向李杰明承担逾期付款违约责任，原审法院认为，当事人约定的违约金，视为违约的损失赔偿，是指一方当事人违反合同约定给对方造成损失的。李杰明并未提供损失的证据，其主张的违约金数额过高，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况。当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。根据以上原则，对本案的违约金进行调整，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于工程延期竣工的违约责任问题，由于该装修工程在施工过程中施工图纸多次改动，工程量也随之增减，而影响到工期的变化。因此，上述工程延期竣工不能完全归责于李杰明，廖春芳、九天公司因此而反诉要求李杰明承担违约责任，不符合客观事实，且已超过了法律规定的诉讼时效期限，不予支持。由于上述装修工程已竣工交付使用多年，合同约定的六个月质保期早已过去，因此，廖春芳、九天公司收取的李杰明合同履约金10万元，应退还给李杰明。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、由廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起五日内支付装修工程款334973.53元给李杰明。二、由廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起五日内支付逾期付款违约金给李杰明（即按拖欠的装修工程款334973.53元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，从李杰明起诉之日即2013年3月11日起算至付清款之日止）。三、由廖春芳于本判决生效之日起五日内退还合同履约金100000元给李杰明。四、驳回廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，反诉诉讼费5800元，评估鉴定费60000元，合计78500元，由李杰明承担36550元，廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司承担41950元。
上诉人廖春芳、九天公司上诉称：一、双方有争议的项目造价321724.81元不应另行计入工程总造价中，争议项目属于合同预算表中的子项目。理由如下：该项目之所以出现争议是案涉装修合同预算表对某些项目描述不清，无法确定争议项目是否包含在装修预算表中，争议项目是否属于预算表项目中的子项目。上诉人认为，合同预算表中如果有某项目，那么该项目中所包含的子项目就属于合同包干价，不应再单独拆分另行计价。双方争议项目属于合同预算的子项目并应当另行计价计入工程总造价中。退一步讲，即使该争议项目需另行计入工程总造价，亦应根据合同约定的变更增加不得超过总造价的5%计算工程款而不是简单的将该争议项目造价321724.81元直接与鉴定结论第1项本案工程总造价1813248.72元相加。二、被上诉人在上诉人九天公司夜总会的消费款14853元应当冲抵相应工程款。三、上诉人已经退回了履约保证金5万元，仅剩余5万元质保金未予退还。
被上诉人李杰明辩称：一审认定事实清楚，应当依法予以确认。本案争议焦点在于争议项目工程造价是否由上诉人承担。根据鉴定报告所谓的争议项目工程价均是被上诉人实际施工项目，之所以列入争议项目仅仅是缺乏一些签证及合同项目有争议而已。合同约定不明的应该按照交易习惯，根据公平原则及交易原则，该笔款应予计算。一审法院对于违约金的判决违反法律规定，一审上诉人未提出违约金过高的主张，法院不能主动去减少违约金的标准。请求二审法院对此一并考虑。本案中，上诉人主张的消费款冲抵与本案无法律关系，综上，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，被上诉人李杰明为案涉工程的实际施工人，对此，上诉人与被上诉人均予以认可。案涉工程履约保证金10万元，上诉人廖春芳已退还5万元给被上诉人李杰明，剩余5万元转为工程质量保证金（质保金为期6个月）未退还，对此，李杰明与廖春芳均予以认可。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案主要争议焦点为案涉双方争议项目工程造价款321724.81元，上诉人是否应当向被上诉人支付的问题。首先，关于争议项目工程确实已由被上诉人李杰明施工完成，对此上诉人亦认可，本院予以确认。其次，关于该争议项目工程是否应当单独计价列入工程总造价。虽然，双方未严格遵守工程施工规范通过签证的形式确定合同预算外的工程量及工程计价方式，但是，该争议项目确实由被上诉人李杰明施工完成，工程量亦经鉴定机构鉴定已明确，且工程量及项目名称、内容与合同预算内的项目名称、内容亦不存在重复或包含关系。再次，在施工过程上诉人对被上诉人进行的该争议项目工程施工并未提出异议，现在案涉工程（包括争议项目工程）亦交付给了上诉人使用。上诉人应当依据鉴定机构对该争议项目工程鉴定的实际工程量及工程造价据实向被上诉人支付工程款。原审判决将该部分争议项目造价工程款321724.81元计入工程总造价，处理妥当，本院予以维持。因此，结合原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定造价1813248.72元，原审法院认定案涉工程总款为2134973.53元（1813248.72元+321724.81元=2134973.53元），扣除廖春芳已支付工程款1800000元，其还应向李杰明支付装修工程款334973.53元，该认定正确；另，上诉人因存在逾期支付工程款，依法应当支付逾期付款违约金，原审法院根据公平公正原则对违约金适当调整，亦并无不当，本院予以维持。
案涉工程履约保证金10万元，上诉人已经退回了被上诉人，仅剩余5万元转为质保金尚未退还，对此，被上诉人李杰明亦认可。原审判决判令上诉人退还10万元履约保证金给被上诉人，属于认定事实错误，本院予以纠正。因案涉装饰工程上诉人已经投入使用，且质保金期限6个月已过，按照合同约定上诉人应当向被上诉人李杰明退还质量保证金5万元。
关于被上诉人李杰明在上诉人夜总会的消费款是否应当与上诉人应付案涉工程款相抵扣的问题。因本案为装修装饰合同法律关系，而被上诉人李杰明在九天夜总会消费形成的法律关系为消费服务合同法律关系，该消费服务合同法律关系依法不属于本案审理的范围。另外，一审期间，上诉人就消费款项并未提起反诉，二审期间，其主张被上诉人李杰明支付消费款或抵扣本案工程款属于增加诉讼请求，本院依法不应审查。因此，对于上诉人廖春芳主张被上诉人李杰明在其夜总会的消费款与应付案涉工程款相抵扣，本院不予支持。
综上所述，上诉人廖春芳及九天公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决关于案涉工程履约保证金认定属实错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2013）章民一初字第421号民事判决第一、二、四项；
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2013）章民一初字第421号民事判决第三项；
三、上诉人廖春芳于本判决生效之日起五日内退还质量保证金50000元给被上诉人李杰明。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12700元，反诉诉讼费5800元，评估鉴定费60000元，合计78500元，由被上诉人李杰明承担36550元，上诉人廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司承担41950元。二审案件受理费7901元，由上诉人廖春芳、赣州市九天餐饮娱乐有限公司负担6500元，被上诉人李杰明负担1401元。
本判决为终审判决
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年五月十二日
书 记 员 王 佳
书 记 员 管燕梅