河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4398号
上诉人（原审原告）：杨庆晓，男，1961年12月27日出生，汉族，住盐山县。。
委托诉讼代理人：张金峰，北京市中伦文德律师事务所石家庄分所。
上诉人（原审被告）：刘树生，男，1972年2月4日出生，汉族，住盐山县。。
委托诉讼代理人：张炳贤，河北石云律师事务所律师。
上诉人杨庆晓因与上诉人刘树生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2017）冀0925民初693号民事判决，�本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨庆晓及其委托诉讼代理人张金峰，上诉人刘树生的委托诉讼代理人张炳贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨庆晓上诉请求：1、对河北省盐山县人民法院(2017)冀925号初693号民事判决错误部分予以纠正；2、上诉费用由被上诉人承担。
事实和理由，一、一审判决对上诉人受伤后的误工期限及赔偿标准存在错误；1、误工期限。1）上诉人于2015年3月16日在从事雇佣活动中因交通事故受伤后，在石家庄医科大学第三医院治疗，住院时间53天，于2015年5月6日出院时，该医院出具证明，6个月内禁止负重，间隔6个月零14天后，在2015年11月20日复查时因骨折愈合不好，该院又出具证明3个月禁止负重，充分证明这阶段上诉人误工期限为53天+270天+14天=337天，减去在石�庄法院己解决的53天，误工期限为284天。2)2016年10月17日上诉人在河北省沧州中西结合医院检查住院2天，因骨折愈合欠佳，不能取钢钉，该院出具证明避免剧烈活动一个月复查，误工期限为2天+30天=32天。3）2016年12月12日上诉人在河北省沧州中西医结合医院住院取出部分钢钉，住院17天，其他钢钉因骨折愈合不良需愈合后再次住院手术，误工期限这次至少17天。4）为了一次性解决纠纷，上诉人申请法院对再次手术住院损失委托鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心鉴定结论该次住院及出院后的护理期限为60-120日，住院期间二人护理，出院后一人护理，误工期限应为120天，从以上证据可以证实的事实看，上诉人的误工期减去己解决的53天，应为453天，一审法院在证据能证明误工期限的情况下，没有按事实认定，而是推定为226天，显然是错误的，不能够查清事实的才可以推�。2、误工期间损失计算。根据最高院人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释第20条第二款：受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算，按上诉人与被上诉人签订的劳动合同及被上诉人在石家庄法院诉讼时给上诉人出具的书面损失证明，上诉人日工资240元，并证明白2015年3月16日发生交通事故至今己停发工资，所以上诉人的误工费应以日工资240元计算，而一审法院的从事交通运输业标准计算显失公平。
二、一审判决对上诉人申请委托鉴定的再次手术住院取钢钉，只计算了护理人数和期限，未计算住院期限，大家知道，再次手术必须住院，住院肯定误工。
三、另外一审法院住院伙食补助按每日50元显然太低，应按日日100元计算，根据上诉人的病情，在石家庄第三医院出院后，己在沧州中西医结合医院住院二次，根据鉴定结论上诉人�得住院一次。三次住院，交通费只酌定300元实在太少显失公平。
综合所述，河北省盐山县人民法院(2017)冀0925民初693号民事判决书，在认定案件事实和适用法律上存在部分错误，特向上级法院提出上诉，请二审法院查明事实，予以纠正。
上诉人刘树生上诉请求：一审判决上诉人垫付被上诉人79418.77元是错误的，应予撤销，为此提出上诉，理由如下:
一、被上诉人应选择同一法律关系主张权利
被上诉人在为上诉人提供临时劳务时因交通事故受伤，被上诉人为追偿损失可以选择按交通事故向肇事者追偿，也可以选择按劳务关系向接收劳务一方追偿。但是，只能选择一次，如果被上诉人部分损失选择按劳务关系追偿，部分损失选择按交通事故向肇事者追偿，则必然造成法律适用的混乱。
二、原判确定损失错误
1、对被上诉人的鉴定应适用最新的《人体损伤致残程度分级》不应适用原交通事故鉴定标准，在确定损失时更应按同一标准。
2、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第A.1条的规定的护理期限、营养期限是指因事故所致本次损伤所需全部期间，并非二次手术的时间，原判按全部期间确定二次治疗时所需期间是错误的。
3、误工期限依据《人身\'\'损害误工期、护理期、营养期评定规范》第A.5条的确定其上限是评残前一日，被上诉人有意不申请误工期限评定，原判即按最长期限确定误工期限没有法律依据，是错误的。
三、原判适用法律错误
原判按劳务关系审理，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，并按过错责任原则处理。适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的�被上诉人因交通事故受伤，上诉人不存在任何过错，依法不应承担任何赔偿责任。
综上所述，原判认定事实、适用法律错误，为此提出上诉，请依法处理。
针对上诉人杨庆晓的上诉，刘树生辩称，杨庆晓的上诉理由没有事实依据，其申请法院鉴定时没有对误工期限进行鉴定，故误工期限只能计算住院期间，为此，杨庆晓的上诉应予驳回。关于伙食补助费、交通费、日工资标准请法院依法判决。
针对上诉人刘树生的上诉，杨庆晓辩称，1、关于程序上向谁起诉的问题，按照最高院人身损害赔偿司法解释第十一条规定，其上诉理由不能成立。2、关于残疾鉴定有异议的问题，因在一审时我方提交了石家庄法院委托的残疾鉴定，刘树生没有提出重新鉴定，故应依据石家庄法院委托做出的残疾鉴定为准。另涉及到在起诉前，杨庆晓提出申请是对二次去钢钉再住院损失情况的鉴定，而非针对全案的鉴定，不能混为一谈。3、关于适用法律问题，侵权责任法对雇佣关系第三人造成伤害的，没有明确的具体规定，最高院的司法解释仍然有效，应适用最高院司法解释的规定，在这一点上一审法院没有错误。
杨庆晓向一审法院起诉请求：1.被告刘树生赔偿原告自河北医科大学第三医院出院后的误工费、护理费、继续治疗及后续治疗产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费共计150611元；2.诉讼费及其他损失由被告承担。事实和理由：被告多年来从事货物运输，对外以盐山县远翔运输队名义招揽业务，2014年8月被告雇佣原告担任货车司机，佣金每天240元。在从事雇佣活动期间，原告于2015年3月16日驾驶被告所有的冀Ｊ×××××号货车送货，行驶到石家庄市××三环段干桥下口处时�生交通事故，致原告受伤，经交警部门认定原告无责任。后原告被送往石家庄医科大学第三医院住院治疗，因石家庄高新技术产业开发区人民法院对原告在石家庄医院出院后的误工损失及被扶养人生活费和继续治疗的损失未能解决，需另行起诉，石家庄法院判决生效后，原告在沧州市中西医结合医院继续治疗，因继续治疗及后续手术费用未与被告达成协议，被告也未承担责任，故向被告提起诉讼，被告承担责任后可向交通事故责任者追偿。
一审法院认定事实：原告杨庆晓系被告刘树生雇用的司机，为被告运输货物。2015年3月16日18时55分，案外人陈龙驾驶许龙所有的车牌××为××自××车（该车××在井陉县润丰运输有限公司，在中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司投保了交强险和商业三者险）行驶至石家庄市××三环段干桥下口处时，与原告杨庆�驾驶的被告刘树生所有的车牌号为冀Ｊ×××××的重型半挂牵引车相撞，致原告杨庆晓受伤。经石家庄市公安交通管理局高新区交警大队认定，杨庆晓无责任，案外人陈龙负事故全部责任。事故发生后，原告杨庆晓在河北医科大学第三医院住院（以下简称第一次住院）治疗53天，该院2015年5月6日诊断证明建议“半年内禁止负重”，2015年11月20日诊断证明建议原告“三个月内禁完全负重”。
2015年8月17日，原告杨庆晓、被告刘树生等人对陈龙、许龙、井陉县润丰运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司向石家庄高新技术产业开发区人民法院提起机动车交通事故责任之诉。2015年12月21日，经石家庄市第一司法医学鉴定中心根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定，杨庆晓右胫腓骨、右踝关节开放性多发骨折，符合九级伤残；左股骨�上、髁间粉碎性骨折，符合九级伤残。石家庄高新技术产业开发区人民法院于2016年9月8日作出（2015）石高民一初字第00558号民事判决书，判令中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司赔偿原告杨庆晓住院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费及伤残补偿金、精神抚慰金、交通费共计179125.68元，许龙、井陉县润丰运输有限公司连带赔偿原告杨庆晓鉴定费800元，该判决现已生效并履行完毕。该起机动车交通事故责任之诉中原告杨庆晓要求另案主张被扶养人生活费，未主张后续治疗费及出院后的误工费、护理费等费用。判决生效后，被告刘树生给付原告杨庆晓10900元。
2016年10月17日，原告杨庆晓在河北省沧州中西医结合医院住院（以下简称第二次住院）治疗1天，支出医疗费2565.71元；2016年12月12日，原告再次在该院住院（以下简称第三�住院）治疗16天，支出医疗费7309.47元。原告第二、三次住院期间均由其长子杨兴厚护理。
2017年3月30日，经原告申请，沧州科技事务司法鉴定中心根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准对二次手术取钢钉所需医疗费用及护理期限、护理人数、营养期限进行鉴定，原告杨庆晓护理期限60-120日，住院期间的护理人数为2人，余1人护理，营养期限60-90日，二次手术费用7000-9000元。
原告杨庆晓与其妻共生育两子一女，其中次子杨兴业1998年12月26日出生；女儿杨雯馨2008年6月4日出生。
一审认为，原告杨庆晓系被告刘树生雇用的司机，在从事雇佣活动中发生交通事故受伤，案外人陈龙负事故全部责任，杨庆晓无责任，原被告双方对此无争议，本院予以确认。被告辩称原告已按交通事故对肇事者提起诉讼，不应再按雇佣关系向被告主�，因原告系对交通事故案件未解决的继续治疗等费用向被告主张权利，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故原告就未获赔部分享有选择向雇主或向第三人请求赔偿的权利，对被告该抗辩意见本院不予支持。被告刘树生对原告受伤无过错，系承担垫付责任，其赔偿原告后可向侵权第三人追偿。
对于鉴定标准适用问题，因原告系因交通事故致残，且被告向原告赔偿后其向侵权第三人提起的追偿权之诉亦基于交通事故的事实，故原告主张的被扶养人生活费中其丧失劳动能力程度适用石家庄市第一司法医学鉴定中心根据《道路交�事故受伤人员伤残评定》标准作出的伤残等级，并无不妥。被告主张鉴定意见中营养期、护理期应包含第一次住院期间，因该鉴定系对原告的二次手术费用及护理期限、营养期限鉴定，故对被告该主张本院不予支持。被告支付原告的10900元，原告主张系被告给付其两个儿子的护理费，因石家庄高新技术产业开发区人民法院对其住院期间护理费仅支持一人陪护，判决保险公司给付原告护理费4653元，故原告应返还被告。
对于原告主张的各项费用，二次手术费用本院酌定8000元，故其第一次住院出院后治疗费用共计17875.18元；原告第二、三次住院共17天，住院伙食补助费以每天50元计算为850元；营养期本院酌定75天，以每天50元计算营养费3750元；护理期本院酌定90日，住院17天2人护理，余73天1人护理，因原告未就护理人员的收入状况提供证据，故住院期间护理费参�法庭辩论终结时上一年度全省在岗职工平均工资即每天143.59元计算，出院后按农林牧渔业标准每天54.19元计算，后续护理费共计8837.93元；原告因伤致残，误工时间计算至定残日前一天为279天，原告第一次住院53天的误工费机动车交通事故责任之诉中已获赔，后续误工费计算226天，因原告提供的收入损失证明载明“收入按实际出勤天数计算”，其收入无法确定，且原告从事货物运输，应以上一年度交通运输业标准每天158.31元计算为35778.06元；被扶养人生活费10827.6元，原告按20%赔偿指数计算，本院照准；原告后续交通费本院酌定300元；鉴定费1200元。以上原告损失共计79418.77元。
综上所述，对原告杨庆晓要求被告刘树生垫付79418.77元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘树生垫付原告杨庆晓被扶养人生活费、自河北医科大学第三医院出院后的误工费、护理费、继续治疗及后续治疗产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计79418.77元；
二、原告杨庆晓返还被告刘树生10900元；
三、驳回原告杨庆晓的其他诉讼请求。
执行期限：自本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3312元，由被告刘树生负担1500元，原告杨庆晓负担1812元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对本案事故发生的经过及责任认定本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，根据上诉人杨庆晓的起诉，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日施行，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，根据后法优于先法的原则，当法律条款发生冲突时，应优先适用后颁布的法律。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”依照上述法律规定，上诉人杨庆晓在提供劳务过程中因交通事故自己受到损害，其本人无责任，依法应由造成其损害的第三人承担侵权责任，上诉人刘树生作为接受劳务的一方，在该交通事故中没有过错，依法不应当承担责任。原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定作出判决属适用法律错误，依法应予改判。
综上所述，刘树生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省盐山县人民法院（2017）冀0925民初693号民事判决；
二、驳回上诉人杨庆晓�诉讼请求。
一审案件受理费3312元，二审案件受理费3085元，均由上诉人杨庆晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 刘晓莉
审判员 王兰英
二〇一七年九月十二日
书记员 李志敏