云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终618号
上诉人（原审被告）：张青会，女，1989年5月5日生，汉族，身份证登记住址：云南省。
委托诉讼代理人：江旭斌，云南滇铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙婷，女，1983年7月7日生，汉族，身份证登记住址：云南省。
委托诉讼代理人：文华兵，广东中安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯某，女，1987年11月14日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市。
原审第三人：昆明尊园房地产经纪有限公司，住所地云南省昆明市西山区日新路中段广福城A11-3幢6b号。
法定代表人：李云波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗琦琴，女，系该公司工作人员。
上诉人张青会因与被上诉人孙婷、冯某、原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司（以下简称：尊园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张青会上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院法律适用错误：1.一审法院依据约定，按照房屋成交价735000元的20%即147000元的违约金判决上诉人张青会承担违约责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。在本案中被上诉人孙婷的实际损失也就是交付的定金20000元；上诉人张青会把房屋卖给第三人的价格748000元，两次房屋的价格差为13000元。一审法院认为“在既定的房屋交易点后出现不同程度的涨价”属于主观臆断，没有任何证据证明该房屋出现上涨的情况，同时，张青会把房屋卖给第三人的时间为2017年3月份，《房屋买卖暨居间合同》约定的过户时间为2017年2月28日前，二者相距的时间不超过一个月，房屋不可能在短短一个月的时间内上涨147000元。一审法院判决147000元的违约金明显不当。二、一审法院事实认定错误。本案的真实情况是上诉人张青会并没有委托被上诉人冯某买卖该房屋，被上诉人冯某为了实现自己的债权，私自与房屋中介串通售卖该房屋，依法应由被上诉人冯某及原审第三人尊园公司承担责任。
孙婷辩称，双方签订的买卖合同合法有效，上诉人未履行合同构成根本违约，应当按照合同约定的违约金计算方法承担违约责任，请求驳回上诉，维持原判。
冯某辩称，同意上诉人的上诉请求，但本案与冯某无关，冯某不应承担责任。
尊园公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
孙婷向一审法院起诉请求：1.判令解除孙婷、张青会、冯某和尊园公司签署的《房屋买卖暨居间合同》（NO:0030445）中孙婷和张青会、冯某之间的房屋买卖合同法律关系；2.张青会、冯某向孙婷连带支付房屋成交价20%的违约金147000元（房屋成交价735000元×20%）；3.判令张青会、冯某承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：张青会于2016年5月25日购买了位于昆明市呈贡区洛龙街道办事处风华俊园15幢18层1806号房屋。为了缓解购房贷款还贷压力和偿还他人借款，张青会多次口头委托冯某替其售卖该房屋。2016年12月11日张青会为了获得冯某的信任并获得房屋买卖交易的机会，在冯某及尊园公司提出需要查验房屋所有权人的身份及房屋产权信息时，张青会分别通过手机彩信和邮件的方式第一时间将本人的身份证图片及房屋的产权证图片发给了冯某，冯某也将张青会发来的个人身份证图片转给了尊园公司，同时将房屋产权图片出示给孙婷及尊园公司查看。张青会电话里再次口头委托冯某为其售卖风华俊园的房屋，张青会告知冯某先把合同签了，后续的办理权属变更登记自己会亲自上昆明办理。同日，孙婷与张青会的委托代理人冯某以及尊园公司在尊园公司处签订了《房屋买卖暨居间合同》，合同载明出售方（甲方）为张青会，代理人为冯某，购买方（乙方）为孙婷，经纪方（以下简称丙方）为尊园公司。合同第一条约定:“甲乙双方通过丙方出售及购买位于昆明市呈贡区洛龙街道办事处风华俊园15幢18层1826号房屋，……。”第三条3.1约定：“交易时间，甲乙双方约定于2017年2月28日前办理该房屋（预约）权属转移登记等相关手续。3.2省略。3.3条、签订本合同时，乙方支付购房定金2万元，该款由乙方支付给丙方，本合同生效后，前述款项即为定金，三方约定该定金的保管及支付为②甲方交由丙方托管2万元，在房屋权属转移登记和交房手续全部办理完毕后，前述定金（交房保证金）支付于甲方。前述支付条件未成就的，非经甲乙丙三方协议、司法文书、政府指令，甲乙方均无权要求托管方将定金交付于本方，且甲、乙双方那个不得因此要求丙方承担相关责任。第四条（扣除定金之后的房款的付款方式为）银行按揭付款①于公正机关签订房屋买卖协议时，支付首付款385000元（包含已付定金）。……。”第十二条约定：“……；买卖一方逾期履行义务超过10日或者有其他根本违约行为的，守约方可解除合同并有权要求违约方支付房屋成交价20%的违约金承担违约责任。”甲方：冯某（代张青会）、乙方孙婷两方分别在合同尾部签字以及丙方签章，签署日期为2016年12月11日。合同签订后，孙婷向冯某支付了2万元的定金，冯某向孙婷出具了收条一份，该款按照约定由孙婷直接支付给尊园公司的账户。冯某在签订合同后即将合同签订情况及时告知张青会，而且张青会在将案涉房屋转卖案外人之前还打电话给尊园公司核实与孙婷的房屋买卖合同。后经孙婷及尊园公司多次催告，在合同约定的2017年2月28日前张青会未按照合同约定进行赎房和办理权属转移登记。张青会于2017年3月16日将该房屋卖给了案外人田媛丽。另查明，孙婷及尊园公司在房屋买卖合同签订前均知晓所售房屋的登记所有权人（出售人）为张青会，冯某仅为张青会的代理人。
一审法院认为：一、关于张青会是否委托冯某售卖个人所有的房屋的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。……。”本案中，张青会曾多次口头委托冯某出售其所有的风华俊园房屋，且在本案合同签订的当天张青会还再次委托冯某替其出售房屋，并将个人身份信息和房屋产权信息传给冯某交给孙婷和尊园公司查验，庭审中张青会也承认其口头委托冯某出售其名下房屋。故，张青会以口头方式委托冯某出售其房屋的行为合法有效，且不违反法律和行政法规，原审法院对该授权委托的效力予以确认。二、关于孙婷与张青会之间的房屋买卖合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，孙婷与张青会在《房屋买卖暨居间合同》第十二条约定：“……；买卖一方逾期履行义务超过10日或者有其他根本违约行为的，守约方可解除合同并有权要求违约方支付房屋成交价20%的违约金承担违约责任。”张青会未按合同约定与孙婷签订房屋买卖协议并办理房屋权属转移登记手续，同时张青会将案涉房屋转卖给案外人的行为已经导致孙婷的合同目的无法实现，已经构成根本违约，故按照合同约定，守约一方即孙婷有权解除该合同，故原审法院对孙婷提出的要求解除与张青会之间的房屋买卖合同法律关系的诉请予以支持。三、关于张青会、冯某以及尊园公司是否存在违约行为，以及应否承担违约责任的问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”。第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，孙婷与张青会以及尊园公司签订的《房屋买卖暨居间合同》，系三方当事人自愿协商签订，内容不违反法律和行政法规，应为有效合同。孙婷、张青会及尊园公司应当按照约定全面履行合同约定的本人义务。孙婷履行支付购房定金义务后，张青会应按照合同约定于2017年2月28日前与孙婷签订房屋买卖协议并办理产权转移登记手续，但张青会在知道房屋已经出售给孙婷的情况下仍将已出售房屋再次转售给他人，张青会的行为已经致使孙婷的合同目的无法实现，张青会已经构成根本违约，依法应该按照协议约定支付房屋成交价735000元的20%即147000元的违约金承担违约责任。对于张青会提出即使要承担责任也只应适用定金条款而不能按照约定的房屋成交价20%的金额承担违约责任的辩解，原审法院认为，结合孙婷购房预期利益的丧失和孙婷所购房屋在既定的交易点后出现了不同程度的涨价，以及孙婷、张青会关于定金和违约金的约定等因素，张青会“一房二卖”的行为已经严重扰乱了正常的房地产市场交易秩序，亦损害了孙婷的预期可获利益，故原审法院对张青会提出的调整违约金以及按照定金罚则承担违约金的辩解不予支持。冯某受孙婷委托替其出售个人名下的房屋，冯某作为受委托人，按照法律规定，冯某在代理权限范围内作出的代理行为应由被代理人（委托人）即张青会承担民事责任,故原审法院对孙婷及尊园公司要求冯某承担赔偿责任的观点不予支持，对冯某提出的自身不存在过错无需承担赔偿责任的辩解予以采信。尊园公司作为房屋买卖暨居间合同的一方当事人，其提供的居间服务为向孙婷和张青会报告订立物业买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，因其已经为双方当事人提供了看房、价格磋商、合同草拟签订、证件查验服务，且实际促成孙婷与张青会签订了房屋买卖合同，并在合同约定的权属变更登记前后多次催告、提醒张青会及时办理相关手续，因此，原审法院认为，尊园公司在提供居间服务过程中已经尽到了居间服务提供人的合理、谨慎义务，其对房屋买卖合同的履行不能和违约行为的产生不存在过错，故其无须承担赔偿责任。同时，按照约定，购房定金的最终归属为张青会，现因房屋买卖已无可能，故尊园公司继续保管应归属于张青会的20000元定金已无法律和事实依据，为避免诉累，尊园公司应将购房定金20000元替张青会转交给张婷，该款项的转交支付行为视为张青会向孙婷履行违约责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、孙婷与张青会、尊园公司于2016年12月11日签订的《房屋买卖暨居间合同》中房屋买卖合同法律关系于判决书生效之日即刻解除。二、由张青会于本判决生效后十日内向孙婷支付违约金147000元（其中的127000元由张青会直接支付给孙婷，剩余的20000元由尊园公司直接交付给孙婷）。三、驳回孙婷的其他诉讼请求。案件受理费3240元，减半收取1620元，由张青会承担。
二审中，上诉人提交了《房屋买卖合同》作为新证据，欲证明上诉人将涉案房屋卖给案外人的价格只比卖给被上诉人张婷的价格高出13000元，合同约定的违约金过高。被上诉人、原审第三人对真实性予以认可。本院认为，上诉人提交的新证据具备民事诉讼证据的法律特征，本院予以采信。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。根据上诉人二审中提交的新证据，本院补充确认以下事实：2017年3月1日，上诉人将涉案房屋卖给案外人田媛丽，成交价为748000元。
本院认为，本案争议的焦点是违约金是否应当调整？本案冯某受张青会的委托代为出售房屋，张青会应对冯某的代理行为承担民事责任。张青会未按《房屋买卖暨居间合同》的约定办理房屋权属转移登记，构成违约，应当承担违约责任。孙婷主张其实际损失为房价上涨的经济损失，以及预期利益的损失，约定的违约金具有补偿性和惩罚性。张青会主张其违约并非为了获得更高的经济利益，主张按照定金罚则调减违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案虽然张青会违约在先，但根据《房屋买卖暨居间合同》的约定，双方于2017年2月28日就应当办理房屋权属转移登记，张青会未按约履行，此时孙婷即已知道对方违约，应当采取适当措施防止损失的扩大，该房屋并非具有唯一性，并且孙婷并未支付首付款，其完全可以选择另行购买同地段其他房屋，故该时段之后房价的上涨属于孙婷扩大损失，孙婷比照现在的房价计算损失，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，如前所述，孙婷的实际损失即为该时段房价上涨的经济损失，合同约定的违约金过分高于实际损失，结合本案的实际情况，张青会于同时期即2017年3月1日将房屋卖给案外人的价格比卖给孙婷的价格多出13000元，该金额即因违约造成的房价上涨的实际损失，本案很大程度上是因为双方沟通不顺，而并非张青会为了获取更高利益而违约，本院对张青会主张参照定金罚则调整违约金的上诉请求予以支持，酌情调整本案违约金为20000元。合同解除后，尊园公司应当退还孙婷预交的20000元购房定金，一审判决判令由尊园公司直接支付给孙婷，尊园公司也无异议，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1574号民事判决第一项，即：“一、孙婷与张青会、第三人昆明尊园房地产经纪有限公司于2016年12月11日签订的《房屋买卖暨居间合同》中房屋买卖合同法律关系于判决书生效之日即刻解除；”；
二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1574号民事判决第三项，即：“驳回孙婷的其他诉讼请求。”；
三、变更昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1574号民事判决第二项为：“由张青会于本判决生效后十日内向孙婷支付违约金20000元；”；
四、由昆明尊园房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内退还孙婷购房定金20000元；
五、驳回孙婷的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计4860元，由张青会负担2430元，由孙婷负担2430元。
本判决为终审判决。
审判长 李蔚然
审判员 付立红
审判员 贾 音
二〇一八年三月二十八日
书记员 李 欣