山东省烟台经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民一初字第18号
原告（反诉被告）北京志远伟业房地产开发有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路10号银和广场1007室。
法定代表人杜琦，总经理。
委托代理人徐茂昌，山东鑫仕铭律师事务所律师。
被告（反诉原告）泰安市欧艺工贸有限责任公司，住所地泰安市开发区北集坡镇。
法定代表人王正红，经理。
委托代理人王宏立，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京志远伟业房地产开发有限公司与被告（反诉原告）泰安市欧艺工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由审判员张建山独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐茂昌、被告委托代理人王宏立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北京志远伟业房地产开发有限公司诉称，原、被告于2012年6月27日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告承包施工原告开发的烟台经济技术开发区A-11小区黄金家园小区2#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程；开工日期2012年7月8日，完工日期2012年9月25日，单位工程合同日历天数80天，若被告在合同规定的期限内未完成合同约定的施工内容，按每天2000元承担违约金；合同总价款2642108元；工程质量符合国家相关的标准规范要求。合同签订后，被告于合同约定的时间开始施工，原告按照合同约定支付工程款，并完全履行合同约定的其他义务。但被告在施工过程中未能在合同约定的合同工期内完成施工，按合同约定应承担延期完工违约责任；且被告未能按照约定的施工规范进行施工，存在大量严重质量问题，虽经原告及监理单位多次要求，但被告拒绝按施工要求和工艺流程进行返工、修理，至今质量问题未能解决。请求判令被告支付延期完工违约金740000元（自2012年9月26日至2013年9月30日共计370天，每天2000元）、修理费用500000元（以鉴定结果为准），合计1240000元，承担诉讼费用。诉讼过程中，原告将修理费用变更为672301.44元并请求被告承担鉴定费26000元。
被告泰安市欧艺工贸有限责任公司辩称，一、被答辩人依据四份施工合同分别诉请支付延期完工违约金740000元，依法不应得到支持。理由：1.2012年6月27日，双方就黄金家园1#、2#、3#4#、5#楼外墙外保温系统及外饰面装饰工程分别签订《建设工程施工专业分包合同》四份，四份合同总价依次分别为2710599元、2642108元、3055255元、2710599元，该案涉工程为商品住宅楼，项目总投资额超过30000000元，每份施工合同的合同总价都已超过200万元。根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，案涉施工合同是涉及社会公共利益、公众安全的建设项目，且属于商品住宅，依法属于必须进行招投标才能进行发包的建设项目。但四份施工合同均未经过招投标而直接发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，该四份《建设工程施工专业分包合同》因违反国家法律、法规的强制性规定，是无效合同。根据法律规定，无效合同自始无效，没有法律拘束力。现被答辩人关于延期完工的违约金数额，依据的是无效的、没有法律拘束力的合同条款计算得出，所以，被答辩人的诉请没有依据，不应支持。2.事实上，造成延期完工是由于被答辩人的原因、不可抗力因素造成，即使合同有效，答辩人也不构成违约。双方签订施工合同后，答辩人即做好进场施工的准备，但因为龙门吊、塔吊拆除时间较晚，答辩人的施工面无法施工；地下车库开挖面积较大且较深，使施工面的道路不畅，施工材料无法进场；合同履行期间正值雷雨季节，经常有暴风雨，按规定，风雨较大时不能施工。由于上述被答辩人的原因，没有提供进场作业的前提条件，使答辩人在合同签订后，作业面无法施工加之不可抗力原因，导致施工延期。但是造成延期显然是不归责于答辩人，答辩人不构成违约。3.合同约定的违约金过高。双方签订的四份施工合同，合同总价分别为2710599元、2642108元、3055255元、2710599元，被答辩人诉请的违约金分别都是740000元，达到合同总价的27%以上。而且由于造成完工延期的原因是被答辩人的原因和不可抗力，答辩人并无过错，因此，违约金数额显然大大超出了被答辩人的实际损失。即使合同有效，违约金也明显过高。综上，四份施工合同由于依法属于必须进行招投标的建设工程而没有招投标，违反了法律法规的强制性规定，属于必然无效的合同，被答辩人依据无效合同主张违约金，显然不能成立。被答辩人的此项请求依法不应支持。二、被答辩人在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利，依法应不予支持。1.本案案涉的施工项目，于2012年11月29日全部完工。但是被答辩人为达到拖延付款的目的，恶意阻止《建设工程施工专业分包合同》约定的付款条件成就，至今没有组织竣工验收。2013年5月29日起，在没有组织竣工验收合格的情况下，将房屋交付给购买人使用。《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”；《房地产管理法》第二十六条规定“房地产开发项目竣工验收合格后，方可交付使用”；《建筑法》第六十一条规定“建设工程验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”、国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，同时第三款规定“建设工程经验收合格后，方可交付使用”。上述法律、法规都严格规定，工程竣工，建设单位需组织设计、施工、监理等有关单位经验收合格后，方可交付使用。但是被答辩人为提前取得经营收益，明知工程未经竣工验收，仍擅自使用，将商品住宅交付买受人使用。被答辩人的行为是视工程质量合格并对因工程质量引起的后果愿自担其责，其对因工程质量问题不得再主张权利。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条专门规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，被答辩人在未经竣工验收合格，擅自交付使用后，又以质量不符合规定为由主张权利，要求给付修理费的请求依法不应支持。2.本案施工合同的竣工日期应当是2013年5月29日，之后属于质量保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，鉴于该建设工程未竣工验收，被答辩人即于2013年5月29日起将该房屋交付买受人使用，依据上述规定，本案施工工程的实际竣工日期为2013年5月29日，之后进入质量保修期。由于双方在合同价款中已经预留合同价款5%的质量保修金共562997.89元，因此被答辩人即使没有因为擅自使用而丧失权利，但也无权请求再支付修理费用。综上所述，因双方签订的《建设工程施工专业分包合同》属无效合同，合同约定对双方不发生法律拘束力；被答辩人未经竣工验收即擅自使用，依法已经丧失因质量不符合约定而提出主张的权利。因此，被答辩人请求支付违约金和修理费的诉请不应支持，请求依法驳回其诉讼请求。诉讼过程中，被告不再主张原告请求的违约金过高。
被告泰安市欧艺工贸有限责任公司反诉称，2012年6月27日，双方就黄金家园2#楼外墙外保温系统及外饰面装饰工程签订《建设工程施工专业分包合同》，合同总价为2642108元。合同约定，工程款支付45%，预留5%维修保证金，剩余工程款以房屋抵顶；外饰面完工且工程竣工验收合格并交付后办理顶房手续。合同签订后，反诉人于2012年11月29日全部完工，被反诉人期间仅支付工程款1455837.25元。2013年5月29日起，被反诉人未经竣工验收，擅自使用，将房屋交付给购房人使用。由于被反诉人未经竣工验收擅自使用，依法视为竣工验收合格。反诉人于2013年6月1日起要求支付工程款，履行合同约定的以房抵顶工程款的约定。被反诉人仍以未竣工验收为由无理拖延。在反诉人数次催促下，2013年9月30日，达成《补充协议》，并以黄金家园5-1-2304号房屋抵工程款553699.33元，并约定被反诉人必须办理抵顶房的相关手续。在办理抵顶房屋产权转移手续时，被反诉人处处不予配合，通知贷款银行停止办理住房贷款手续。反诉人两次发函催促履行办理相关手续并支付剩余工程款，但被反诉人至今拒绝。根据《招投标法》第三条、《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三、七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条和第十八条规定，反诉人应当自2013年5月30日起，履行支付工程款的义务并支付利息。请求确认双方签订的合同无效，判令被反诉人支付工程款500466.42元及逾期付款利息30180.06元，履行协助办理黄金家园5-1-2304号房屋的产权转移手续的义务，并承担反诉费。
原告北京志远伟业房地产开发有限公司针对被告反诉辩称，一、关于答辩人是否欠付工程款，被答辩人承包1#楼至5#楼工程合同总价款11118561元，答辩人以现金方式支付5823349元，2013年9月30日双方签订《补充协议》，约定答辩人将其开发的8套房屋抵顶工程4732214.11元，《建设工程施工专业分包合同》约定质保金为合同总价款的5%，为555928.05元。合同总价款扣除已付现金工程款、抵顶款项、质保金后，答辩人实际仅欠付工程款7069.84元。二、关于答辩人通知银行停止办理抵顶工程款房屋中的5套房屋贷款手续，双方签订《补充协议》后，被答辩人取得了抵顶房屋的处分权，随后被答辩人以5个自然人名义将其中5套房屋通过答辩人向银行申请按揭贷款。但是在借款办理过程中，答辩人发现被答辩人编造虚假的贷款所需资料，属向银行骗取贷款行为。其中主要因为5个申请贷款人都是外地户口，根据相关规定需向银行提供个人交纳社会保险的证明材料，被答辩人为此编造虚假的材料提供给银行。该行为可能给答辩人造成很大风险，为此，答辩人通知银行停止办理贷款手续。三、关于答辩人是否拒绝为被答辩人办理剩余3套抵顶房屋手续，《补充协议》签订后，被答辩人仅向答辩人请求协助办理其中5套房屋的按揭贷款手续，未对剩余3套房屋提出任何要求。所以不存在答辩人拒绝办理剩余3套抵顶房屋手续的事实。根据《建设工程施工专业分包合同》第四条第四项约定，外饰面完工且竣工验收合格并交付使用后办理顶房手续，由于被答辩人承包的工程存在严重质量问题无法通过竣工验收，即使被答辩人提出办理抵房手续的要求，答辩人亦有权拒绝。况且答辩人已发现被答辩人先前5套抵顶房屋办理按揭贷款时存在编造虚假材料骗贷的违法行为，答辩人不可能再继续为其办理按揭贷款手续。四、关于被答辩人是否有权解除《补充协议》并主张相当于其中3套抵顶房屋价值1734919.56元的工程款，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定答辩人以房屋抵顶50%的工程款，根据《补充协议》，以8套房屋抵顶工程款4732214.11元，上述合同为双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，被答辩人无权任意解除合同。合同签订后，被答辩人选择5套申请按揭贷款，进行了处分，答辩人进行了必要的配合。但是，被答辩人处分应建立在合法基础上，对被答辩人违法处分行为，答辩人有权拒绝配合。答辩人不存在任何违约行为，被答辩人无权解除《补充协议》并要求支付工程款1734919.56元。综上，请求驳回被答辩人的反诉请求。
经审理查明，2011年10月19日、20日，原告先后两次在烟台晚报上刊登工程招标公告。2012年4月26日，原告召开了关于黄金家园外墙保温及饰面工程开标会议，确定包括被告在内的4家单位进行竞标。2012年5月26日，原告召开关于黄金家园外墙保温及饰面工程定标会议，确定黄金家园外墙保温及饰面工程的中标人为被告。
2012年6月27日，原告（甲方）与被告（乙方）分别签订了四份《建设工程施工专业分包合同》，合同标的物分别是烟台经济技术开发区A-11小区黄金家园1#楼、2#楼、3#和4#楼、5#楼，工程施工内容是外墙外保温系统及饰面装饰工程。四份合同分别约定了各自的合同总价，1#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2710599元，2#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2642108元，3#和4#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程3055255元，5#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2710599元。以上5栋楼工程总价合计为11118561元。
本案系2#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程《建设工程施工专业分包合同》，合同第三条约定：“一、开工日期2012年7月8日，完工日期2012年9月25日。二、合同工期：单位工程合同日历天数80天，开工日期以监理开工令为准。若乙方在合同规定的期限内，未完成合同约定的施工内容，按每天2000.00元承担违约金；因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方以书面形式通知乙方，推迟开工日期，相应顺延工期，甲方无费用支出。”第五条第一款约定合同总价为2642108元；第三款第二项约定：“本工程综合单价乘以工程量计算出合同总价，该工程量和合同总价已经过双方核实确认，一次性包死，施工过程中不再予以变更，为最终结算价”；第四款约定：“无预付款及定金，50%顶房，留5%质保金（本工程质保期为两年），其他45%款项按施工进度分三次支付。1、乙方施工人员、材料进场开始作业，付合同总价款的25%；2、外墙保温施工完成并初验合格后，付至合同总价款的35%；3、外饰面施工完成并初验合格后，付至合同总价款的45%；4、外饰面完工且工程竣工验收合格并交付后办理顶房手续（详见顶房协议书），合同总价款的5%为工程质量保修金，于保修期满验收无任何质量问题后的次月15日前返还保修本金。”第十条第一款约定：“分包工程具备验收条件，乙方按有关规定向甲方提供其完整的完工资料和验收报告后，双方确定验收时间进行工程验收。”第十一条中约定：“2、质量保修期双方约定为两年，自整体工程竣工验收合格并备案之日起计算。3、质量保修金为结算价款的5%，保修期满无质量问题后次月15日内付清。”第十二条中约定：“甲方违约应承担的违约责任：若因甲方原因或不可抗力拖延工期，经甲方项目经理确认，工期相应顺延。”“乙方不按合同约定交付工程的，每延迟一天按2000元／天承担违约金，并承担由此给甲方造成的损失”。
合同签订后，被告开始施工。双方至今未办理竣工验收手续。被告主张工程于2012年11月29日全部完工，向原告提交验收报告而原告未组织验收。原告不认可并主张被告施工质量不合格一直没整改好，被告从未提交验收申请报告。被告未能提供其向原告提交验收报告要求验收的证据。
原告与被告签订的上述4份合同5栋楼，原告以现金方式共支付工程款5823349元。
2013年9月30日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订《补充协议》，约定：“鉴于甲乙双方于2012年6月27日签订黄金家园1#楼、2#楼、3#4#楼、5#楼外墙外保温系统及外饰面工程《建设工程施工专业分包合同》四份，根据该四份合同第四条的约定，甲方以其开发的房屋抵顶乙方50%的工程款。现甲乙双方经协商对房屋抵顶工程款事宜达成一致意见，特签订补充协议如下，希双方共同遵守：一、双方协商同意，确定以本协议附件《黄金家园房源价格表》列明的房屋及价值抵顶甲方应付乙方的工程款。抵顶房款总价值为4732214.11元。工程款代扣税由甲方在为乙方办理房屋交接手续时由乙方交纳；否则甲方有权拒绝办理相关房屋交接手续。二、抵顶后剩余的工程款（不包括5%的质保金）甲方向乙方支付现金。三、抵顶的价款乙方需向甲方出具工程款发票；否则甲方有权拒绝办理抵顶房屋的相关证书。四、乙方在本协议签署时已经了解并认可抵顶房屋的现有状况，乙方不得在本协议签署后以房屋现存在瑕疵为由向甲方主张任何权利；但乙方或者乙方转让给第三方后的产权人与通常房屋买受人享有同等的房屋权利，负有同等的义务。五、乙方同意若乙方将抵顶房屋转让给第三方，由此产生的额外费用由乙方费用（应为承担）。六、甲方必须根据合同约定为乙方办理抵顶房的相关手续。”《黄金家园房源价格表》列明抵顶房屋的合同编号分别为1-1-201、1-1-301、1-2-104、1-2-2404、1-2-2501、1-2-2504、2-2-101、5-1-2304的8套房屋，折后房价分别为646254.14元、649540.18元、574888.32元、619265.66元、555523.71元、619265.66元、513777.10元、553699.33元，合计4732214.10元。
补充协议签订后，原告已将其中的5套房屋1-1-201、1-1-301、1-2-104、1-2-2404、1-2-2501、1-2-2504、2-2-101、5-1-2304交给被告，被告又将其抵顶给案外人，原告根据被告提供的案外人，与案外人分别签订购房合同，案外人申请按揭贷款，在办理按揭贷款过程中，原告以发现案外人提供的相关资料造假为由，停止为案外人办理贷款手续。
因原告支付工程款及以房抵顶工程款均未明确是哪份合同、哪栋楼的工程款，被告计算已付工程款是按照已付现金工程款平均分成4份，每份合同对应1份，即每份合同已付现金工程款1455837.25元。已交付的5套房屋分别是1-2-2501号房屋抵顶1#楼工程款555523.71元，5-1-2304号房屋抵顶2#楼工程款553699.33元，1-1-301号及1-2-2504号两套房屋抵顶3#和4#楼工程款分别是649540.18元、619265.66元合计1268805.84元，1-2-2404号房屋抵顶5#楼工程款619265.66元。原告对将已付现金工程款平均分成4份，每份合同对应1份，即每份合同已付现金工程款1455837.25元的处理办法无异议。但对被告所主张的抵顶房屋套数有异议，主张按补充协议约定抵顶工程款共8套房屋，遗漏了1-1-201号抵款646254.14元、1-2-104号抵款574888.32元、2-2-101抵款513777.1元。
另查，案涉工程的监理人为烟台田园牧歌项目管理有限公司。
上述事实，有建设工程施工专业分包合同、补充协议、（2015）烟民一终字第1126号民事判决书及双方当事人陈述等为证，足以认定。
双方争议的焦点有：一、建设工程施工专业分包合同是否有效；二、工程何时开工、何时竣工、工期应否顺延及被告应否承担延期竣工违约金；三、被告应否承担工程修理费用；四、原告是否拖欠被告工程款。
一、关于建设工程施工专业分包合同是否有效的问题
被告主张合同无效，理由是案涉工程为商品住宅楼，四份施工合同总投资额超过3000万元，每份施工合同的合同总价都已超过200万元，根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，案涉工程是涉及社会公共利益、公众安全的建设项目，依法属于必须进行招投标才能进行发包的建设项目，但四份施工合同均未经过招投标而直接发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第三项规定，该四份《建设工程施工专业分包合同》因违反国家法律、法规的强制性规定，是无效合同。根据法律规定，无效合同自始无效，没有法律拘束力。
原告主张合同有效，工程经过了招投标程序，提供了招标公告、会议纪要及被告的投标书、被告的施工工艺、报价说明、被告营业执照、安全生产许可证、组织机构代码、建筑业企业资质证书、税务登记证、山东省建筑工程质量检验测试中心对被告使用的抗裂粘结砂浆、抹面砂浆的检测报告、被告所使用建筑材料说明书及施工组织设计为证。被告对上述证据的真实性没有异议，但主张上述证据不能证明已进行了招投标。
本院认为，案涉工程属于应当招投标的工程范围，依法应当招投标。原告提供的证据能够证明原告已经过从招标公告或投标邀请到中标通知的全部环节，足以认定案涉工程经过了招投标，原、被告签订的建筑工程施工专业分包合同合法有效。
二、关于工程何时开工、何时竣工、工期应否顺延及被告应否承担延期竣工违约金的问题
1.关于何时开工，原告主张按合同约定的开工日期开工。被告主张实际开工日期与约定开工日期不符，因为原告未提供进行作业面的施工条件，但被告既未明确实际的开工日期，亦未提供相应的证据。
本院认为，被告主张实际的开工日期与合同约定的开工日期不一致，应由被告承担举证责任。合同约定“开工日期以监理开工令为准”，但双方均未提供监理开工令。合同同时约定“因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方以书面形式通知乙方，推迟开工日期，相应顺延工期”，被告也未提供原告出具的书面通知。被告主张证据不足，故应认定实际开工日期与合同约定的开工日期一致，即开工日期为2012年7月8日。
2.关于竣工日期，被告主张案涉工程已于2012年11月29日全部完工，原告为了拖延付款而拒不验收，原告未经竣工验收即自2013年5月29日起将案涉房屋交付买受人，构成擅自使用，竣工日期应以原告擅自使用日期为准，竣工日期应当是2013年5月29日。被告提供黄金家园交房明细表复印件、黄金家园业主吕振飞、郭桃生、刘晓敏等人的装修服务费、水费、垃圾清运费、装修押金、物业费收据以及黄金家园小区照片等证明原告将房屋交付买受人的事实。经核对，被告提供的该交房明细与原告提供的交房明细一致，其他证据与之相互印证，本院予以采信。
本院认为，双方未办理竣工验收手续，被告亦未能提供其已向原告提交竣工验收报告而原告未组织竣工验收的证据，竣工日期应以原告擅自使用日期为准。被告未能提供原告擅自使用的直接证据，但原告将房屋交付买受人的证据能够间接证明原告擅自使用的事实。上述交房明细载明自2013年5月29日起至2013年12月30日止，原告将1#至5#楼中的737套房屋交付各买受人，其中1#楼最早交房日期为2013年5月29日，2#楼最早交房日期为2013年5月30日，3#楼最早交房日期为2013年6月14日，4#楼最早交房日期为2013年5月30日，5#楼最早交房日期为2013年6月3日。据此能够推定原告不迟于2013年5月30日占有使用2#楼，故认定2#楼竣工日期为2013年5月30日。
3.关于是否应当顺延工期，被告主张应当顺延工期，双方签订施工合同后，被告即做好进场施工的准备，由于原告组织施工不力，龙门吊、塔吊拆除时间较晚，被告的施工面无法施工；地下车库开挖面积较大且较深，使施工面的道路不畅，施工材料无法进场；合同履行期间正值雷雨季节，经常有暴风雨，由于施工工序的要求，保温层作业不能间断，否则可能出现断层等质量问题。由于被告是在外墙高空作业，所以按照规定，有五级风以上时不能作业。这些也实际影响到被告施工。由于原告没有提供进场作业的前提条件，加之不可抗力原因，应当顺延工期并且其已通过监理人申请了顺延工期。造成延期显然不能归责于被告，被告不构成违约。因不可抗力，即使合同有效亦不应承担违约责任。
原告不认可被告的上述理由，主张不存在未提供施工场地、窝工等情况，房地产建设项目在施工过程中，各施工单位存在交错施工或等待施工的现象是正常的，被告作为一个专业的施工单位，在订立合同时完成应当预见到上述原因可能对施工的影响。被告所主张的天气原因，也是应当预见到的，不构成不可抗力。所以，上述两点都不能作为原告延期完工的理由。
被告提供烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的工程完工证明，证明案涉工程1#至5#楼因龙门吊、塔吊拆除时间和因挖地下车库施工面道路不畅，施工材料无法进场导致无法施工以及存在不可抗力；提供2012年9月21日建设单位、监理单位、施工单位三方的会议纪要，证明2012年9月21日，1#楼、2#楼上料口尚未封堵、2012年9月30日人货电梯才能拆除，致使被告施工面无法施工；提供2012年10月11日的会议纪要，证明至2012年10月11日，地下车库框架尚未完工，2#楼人货电梯尚未拆除，致使被告施工面无法施工、无法进料；提供2012年8月2日监理工程师通知单及回复单，证明进入夏季，经常有大风、暴雨等不可抗力原因、以及施工场地排水较慢，使被告无法施工和向施工现场进料；提供2012年8月5日监理工程师通知单，证明施工现场由于地下车库开挖范围较大且较深，原告没有提供进入现场的条件，使被告无法进入施工现场和进料；提供2012年10月23日监理工程师通知单，证明3#至5#楼上料口未完工，造成被告无法施工；提供2012年10月8日监理工程师通知单，证明3#楼装饰构造柱重新施工，致使被告无法施工；提供2012年9月4日被告的工期延期申请，证明因下雨天气影响无法施工，申请顺延工期，监理单位予以认可的事实；提供2012年8月28日黄金家园工作联系单，证明1#至5#楼吊机尚未拆除、正在进行墙基下挖正在施工、地下车库正在施工，致使被告无法施工，无法进料、无法正常使用吊篮；提供2012年11月17日的工作联系单，证明由于原告原因货梯拆除太晚，使被告施工工序时间不够，必须顺延工期；提供雨天明细表，证明合同履行期间的实际下雨日期，由于工序要求，雨天无法施工，属于不可抗力，期间时间应当顺延工期。审理过程中，被告申请对合理的顺延工期的时间（天数）等进行鉴定，由于无法选定鉴定机构，被告撤回鉴定申请。
原告对烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的工程完工证明质证认为下雨、刮风不构成不可抗力；对2012年9月21日会议纪要质证认为，1#楼上料口尚未封堵及人货电梯到2012年9月30日才拆除并不能导致被告无法施工，而且仅仅只涉及1#楼、2#楼；对2012年10月11日的会议纪要质证认为，地下车库柜架尚未完工及电梯无法拆除也并不是致使被告无法施工和进料的原因，而且这仅仅只涉及到2#楼；对2012年8月2日监理工程师通知单及回复单质证认为，在施工过程中出现下雨、刮风等影响施工的天气是完全正常的，在签订合同时被告应预料到，不能作为延期完工不承担违约责任的理由和依据；对2012年8月5日监理工程师通知单质证认为，该证据与被告要证明的内容无关，该通知单是给总包单位的，无法证明被告所主张的原告没有提供进入现场的条件使被告无法进入施工现场和进料；对2012年10月23日监理工程师质证认为，该证据仅涉及到物业用房及3#楼至5#楼，涉及到被告与总包单位之间的协调，需要被告与总包单位协调施工，与原告无关，不能作为被告延期完工的理由；对2012年10月8日监理工程师通知单质证认为，该证据仅能证明3#楼11至15层突出墙面装饰构造物的质量问题，与被告无关，不应该影响被告的施工过程，即使是有所影响，也仅仅是一个微小的局部部位，对被告整体施工进度无任何影响；对2012年9月4日被告的工期延期申请质证认为，对该证据的真实性无法确定，即使是真实的，被告以天气原因向监理单位提出工期顺延申请，不能作为被告延期完工而拒绝向原告支付逾期完工违约金的理由；对2012年8月28日黄金家园工作联系单、2012年11月17日工作联系单的真实性有异议，称未收到该工作联系单；对被告统计的雨天明细表的真实性不确认，即使有影响施工的天气方面原因，在签订合同时，被告也应当预见到，除非被告能提供证据证明出现了极其恶劣、非正常的天气，否则不能作为被告延期完工的理由。对原告提出异议称未收到的工作联系单，被告未提供原告收到的证据。
本院认为，被告提供的上述证据中原告认可真实性的部分证据，应予采信。双方对工期顺延的事由和应履行的手续已在合同中作出约定，如出现应顺延工期的事由，双方应协商确定顺延工期事宜。被告向工程监理人申请顺延工期不符合合同约定，其未能提供监理人已取得原告授权可以顺延工期的证据，并辩称监理人是否取得了原告的授权系原告与监理人之间的关系，与其无关，没有法律依据，本院不予支持。被告提供的证据能够证明在被告施工过程中，确实存在原告未能提供施工场地等应当顺延工期的事实，工期应当顺延。但被告未能与原告协商确定，亦不能通过鉴定确定合理的顺延时间，被告主张顺延工期证据不足，本院不予支持。至于被告所主张刮风、下雨，属于能够预见的客观事实，不构成不可抗力，被告以此主张顺延工期或免除责任，本院不予支持。被告未能在合同约定的期限内竣工验收，原告请求被告承担违约金，应予支持。
综上，2#楼合同约定完工日期为2012年9月25日，而实际竣工日期为2013年5月30日，被告延期247天完工，且不能提供充分的证据证明延期完工的责任是原告造成的，也不能提供证据证明存在工期顺延的情形，应承担延期完工违约责任。根据合同约定，每延迟一天按2000元承担违约金，被告应向原告承担延期完工违约金494000元。
三、关于被告应否承担工程修理费用的问题
原告主张被告未能按照约定的施工规范进行施工，存在大量严重质量问题，虽经原告及监理单位多次要求，但被告拒绝按施工要求和工艺流程进行返工、修理，至今质量问题未能解决，被告应承担工程修理费用。原告自行委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对1#至5#楼弧形窗窗下墙体及3#、5#楼垂直度、1#至5#楼外墙保温构造做法及外墙真石漆施工质量进行鉴定，该所于2013年12月30日作出编号为JD-13-212的司法鉴定意见书，原告以此鉴定意见书证明案涉工程存在的质量问题及修理费用。
被告主张在案涉工程未经竣工验收的情况下，原告擅自使用后又以质量不符合约定主张权利，依法应不予支持。2013年5月29日起，在没有组织竣工验收合格的情况下，原告将房屋交付给购买人使用。《合同法》第279条规定“建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”；《房地产管理法》第26条规定“房地产开发项目竣工验收合格后，方可交付使用”；《建筑法》第61条规定“建设工程验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条第1款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”、国务院《建设工程质量管理条例》第16条第1款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，同时第3款规定“建设工程经验收合格后，方可交付使用”。上述法律、法规都严格规定，工程竣工，建设单位需组织设计、施工、监理等有关单位经验收合格后，方可交付使用。但是原告为提前取得经营收益，明知工程未经竣工验收，仍擅自使用，将商品住宅交付买受人使用。原告的行为是视工程质量合格并对因工程质量引起的后果愿自担其责，其对因工程质量问题不得再主张权利。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条专门规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，原告在未经竣工验收合格，擅自交付使用后，又以质量不符合规定为由主张权利，要求给付修理费的请求依法不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案工程的实际竣工日期为2013年5月29日，之后进入质量保修期。由于双方在合同价款中已经预留合同价款5%的质量保修金共562997.89元，因此原告即使没有因为擅自使用而丧失权利，但也无权请求再支付修理费用。对于鉴定意见书，被告对其合法性、关联性有异议，称根据建设工程勘查设计管理条例第二十八条的规定，对建设工程有质量问题所进行的修补、修理及其价格鉴定、方案应当由原设计单位进行，或者书面征得原设计单位同意，方可由其他司法鉴定机构进行。此外，由于案涉工程已经于2013年5月29日向买受人交付使用，所以根据城市危险房屋管理规定第八条规定，必须由市县人民政府、房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构对已交付使用的房屋质量问题进行鉴定，所以该鉴定机构无权对本案案涉工程出具司法鉴定意见和修复方案。而且该司法鉴定书没有对该司法鉴定机构的资质、鉴定范围予以相关材料的证明，所以该司法鉴定意见书不具有合法性、关联性，法庭不应予以采纳。
经审核原告提供的鉴定意见书，其对外墙真石漆的现场检测表述为：“2013年12月28日，我单位技术人员对1#～5#楼外墙真石漆进行现场检测，1#楼外墙总面积约为1.5万平方米，2#楼外墙总面积约为1.5万平方米，3#、4#楼外墙总面积约为1.7万平方米，5#楼外墙总面积约为1.5万平方米，依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）4.1条，相同材料、工艺和施工条件的涂料涂饰墙面每500～1000㎡划为一个检验批，室外每个检验批每100㎡应至少抽查一处，每处不得小于10㎡。1#楼外墙总抽查数量为157处，其中57处不合格，2#楼外墙总抽查数量为152处，其中14处不合格，3#、4#楼外墙总抽查数量为177处，其中19处不合格，5#楼外墙总抽查数量为153处，其中16处不合格，可以推定1#楼外墙不合格率约为40%；2#～5#楼外墙不合格率约为10%。”鉴定结论为：“1、1#～5#楼弧形窗窗下墙体圆弧半径不满足设计要求，1#～5#楼均为大玻璃幕墙上口圆弧半径误差较大。2、1#～5#楼弧形窗窗下墙体垂直度不满足《砌体工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第9.3.1条要求。3、3#、5#楼建筑物垂直度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2011版）第8.3.2条要求。4、聚氨酯厚度基本满足合同要求。5、玻化微珠厚度不均，最薄处为0㎜，最厚处为40㎜，不满足合同要求。6、网格布规格符合合同要求。7、抗裂砂浆厚度不满足合同要求。8、外墙真石漆施工质量不满足合同及相关规范要求。”处理建议为：“1、1#～5#楼弧形窗窗下墙体在不影响美观及正常使用前提下可保持现状，或可采用砂浆补平。2、1#～5#楼大玻璃幕墙上口圆弧墙体半径误差较大，建议拆除重砌，新砌墙体应增设构造柱及压顶。3、在外墙保温现有构造条件下，外墙外保温系统性能需求是否能够满足正常使用要求需经专业部门进行评定或经设计认可。4、对1#～5#楼外墙真石漆需进行缺陷修补。”原告支付鉴定费130000元。该司法鉴定意见书，在正文与附表之间有一张外墙圆弧修补及外墙真石漆修复价格表，但该价格表既非正文组成部分，亦非附表组成部分。
本院认为，该鉴定意见书以推定的方法确定不合格工程的面积，其结论明显依据不足，本院不予采信。案涉工程未经竣工验收原告即擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，原告主张工程存在质量问题并请求被告承担修复费用，本院不予支持。至于被告的保修义务，原告可以根据法律规定另行主张。
四、关于原告是否拖欠被告工程款的问题
双方对被告承包的1#楼至5#楼（四份合同）总价款为11118561元，原告已以现金方式共支付工程款5823349元，平均分摊到每份合同为1455837.25元，即本案已付现金工程款1455837.25元，已协商一致无异议。双方争议的焦点是双方签订合同以8套房屋抵顶工程款而现在仅实际交付5套房屋，已实际交付的房屋应否视为已支付相应价值的工程款，未实际交付的3套房屋应否计算在已抵顶工程款内。
被告主张其对8套房屋均没有处分权，只有原告为被告指定的5名案外人办理产权转移手续以后才能视为已经将上述房屋相应的款项抵顶工程款，未交付亦未办理抵顶手续的3套房屋不能计算在抵顶工程款内。其反诉请求即按上述主张计算，即本案2#楼合同总价2642108元，减去预留5%质量保修金132105元，已付现金工程款1455837.25元，以黄金家园5-1-2304号房屋抵工程款553699.33元，尚欠工程款500466.42元。竣工验收次日即2013年5月30日起支付尚欠工程款及逾期付款利息30180.06元（500466.42元自2013年5月30日至2014年1月30日按年利率5%计算为17029.7元；房屋价值553699.33元自2013年5月30日至2013年11月15日按年利率5%计算为13150.36元）。
原告主张双方签订补充协议约定将8套房屋抵顶给被告，被告已经取得了房屋的处分权，原告已交付其中的5套房屋，剩余3套房屋，被告未提出任何要求，不存在原告拒绝办理剩余3套抵顶房屋手续的事实。即使被告提出办理该3套房屋抵房手续的要求，根据《建设工程施工专业分包合同》第四条第四项约定，外饰面完工且竣工验收合格并交付使用后办理顶房手续，由于被告承包的工程存在严重质量问题无法通过竣工验收，原告亦有权拒绝办理。根据补充协议第四条的约定，被告在房屋抵顶协议即补充协议签署时，已经了解并认可抵顶房屋的现有状况，并且不得以房屋现存有的瑕疵为由向原告主张任何权利，第六条约定，原告依据“合同”的约定，为乙方办理抵顶房屋的相关手续，“合同”的约定即是指建设工程专业分包合同第四条第四项的约定，办理抵顶房屋手续的条件是工程竣工验收合格并交付后，基于上述，现在案涉房屋未能竣工验收，所以无法为业主办理产权登记等手续。被告对此是知晓的，并且依约定也应承担该风险的，应认为8套房屋相应价值的工程款已付清，被告不认可其中3套房屋抵顶工程款并主张相当于房屋价值1734919.56元的工程款，其实是主张解除《补充协议》。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定原告以房屋抵顶50%的工程款，据此又签订《补充协议》以8套房屋抵顶工程款4732214.11元，上述合同均为双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，原告不存在任何违约行为，被告无权解除合同。根据上述主张，原告对工程款的计算方式为，被告承包1#至5#楼工程合同（四份）总价款11118561元，原告以现金方式支付5823349元，以房抵顶4732214.11元，扣除5%质量保修金555928.05元，原告共（四份合同）欠付工程款7069.84元，平均分摊到每份合同为1767.46元，即本案欠付工程款1767.46元。
本院认为，原、被告双方签订的以房抵顶工程款的协议，既是双方之间约定的一种给付工程款的方式，也是双方就如何履行原债务（工程款）而达成的新协议，独立于双方签订的建设工程施工合同而存在。故应认定相当于抵顶房屋价值的工程款已经付清，因履行以房抵债协议而产生的纠纷可另行主张。审理过程中，双方除已协商确定1-2-2501号及1-2-1041号房屋抵顶1#楼工程款外，又于2016年3月17日协商确定2-2-101号及5-1-2304号房屋抵顶2#楼工程款，1-1-201号及1-1-301号房屋抵顶3#4#楼工程款，1-2-2404号及1-2-2504号房屋抵顶5#楼工程款，则1#楼超付11180.23元，2#楼超付13311.08元，5#楼超付119299.52元，超付款项全部用于支付3#4#楼的工程款，原告尚欠被告3#4#楼工程款7069.85元。但被告主张因质保期已到期，原告还应支付质保金。本院认为被告反诉请求原告支付工程款时已扣除质保金，且针对原告请求被告支付维修费，本院认为原告应另行主张被告承担保修责任，故被告关于质保金的请求本案不予审理。据此，本院认定本案（2#楼）原告不欠被告工程款。
综上，本院认为，原、被告签订的建设工程施工专业分包合同合法有效，原告请求被告承担延期完工违约金，应予支持。原告未经竣工验收即擅自使用案涉工程，又主张工程存在质量问题并要求被告承担修理费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条及第十八条之规定，判决如下：
一、被告泰安市欧艺工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告北京志远伟业房地产开发有限公司延期完工违约金494000元。
二、驳回被告泰安市欧艺工贸有限责任公司的反诉请求。
三、驳回原告北京志远伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费15960元减半收取7980元，由被告泰安市欧艺工贸有限责任公司负担4355元，由原告北京志远伟业房地产开发有限公司负担3625元。反诉案件受理费4553元，由被告泰安市欧艺工贸有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判员 张建山
二〇一六年三月十七日
书记员 李诗琪