河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5327号
上诉人（原审原告）：曹连海，男，1951年8月25日出生，汉族，农民，住河北省吴桥县。
上诉人（原审被告）：王福勇，男，1965年8月23日出生，汉族，农民，住河北省吴桥县。
上诉人（原审被告）：姜志芹，女，1966年12月11日生，汉族，农民，住河北省吴桥县。
上诉人王福勇、姜志芹的委托诉讼代理人：纪立平，河北建平律师事务所律师。
上诉人王福勇、姜志芹的委托诉讼代理人：巨轮，河北建平律师事务所律师。
上诉人曹连海、王福勇、姜志芹因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院（2016）冀0928民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹连海上诉请求：1、撤销一审判决中关于判决上诉人曹连海承担40%的事故责任的内容即61339元，依法改判上诉人曹连海不承担事故责任或将本案发回重新审理；2、诉讼费由被上诉人王福勇、姜志芹承担。事实和理由：一审判决认定基本事实清楚，但认定事故责任错误。一审判决认定上诉人与被上诉人王福勇之间存在雇佣关系是正确的，但认定上诉人曹连海承担事故的40%责任即由曹连海自己承担61339元的责任是错误的。曹连海在向王福勇提供劳务过程中并不存在过错，双方之间建立劳务关系已长达十多年的时间，在王福勇的建筑队上基本都是与曹连海年龄相仿的农民工在从事建筑工作，这也符合当前农村建筑行业的现状。王福勇是在对曹连海的年龄等情况完全知情的情况下与曹连海建立劳务关系，说明王福勇早己经预测风险并有承担风险的能力。而且曹连海一直身体健康，没有任何疾病，只是在从事劳务活动中不小心失足从房顶上跌下摔伤，曹连海己尽到了小心谨慎的义务，不存在故意和重大过失，因此不符合《侵权责任法》中规定的提供劳务者有过错的条件，故而曹连海不应当承担任何责任。王福勇和姜志芹应当对一审判决确定的损失数额153348元承担全部赔偿责任。
王福勇、姜志芹辩称，曹连海的上诉没有依据，不应支持。
王福勇、姜志芹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人曹连海承担。事实和理由：—审法院认定事实不清。一、上诉人王福勇与被上诉人曹连海不存在雇佣关系。雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。在本案中，首先，曹连海并不受王福勇的授权或指示进行劳动，王福勇与曹连海平等地为他人提供劳务从事工作，都是在农闲之余为他人盖房提供劳务，不存在领导与被领导、指示与被指示的关系；其次，曹连海的劳动报酬也不是王福勇支付，而是由接受劳务一方向王福勇、曹连海及其他参与劳务的人支付：第三，王福勇也没有从劳动过程中比同等工种取得多余收入，不存在承揽工作再雇佣他人完成的情况。从以上三点来看，王福勇与曹连海不是雇佣关系。
二、一审法院认定曹连海伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费计算错误。曹连海受伤时已经年满65周岁，其伤残赔偿金应按15年计算，一审法院按20年计算是错误的；精神损害抚慰金应相应扣减；根据法律规定，年满60岁已经达到法定退休年龄，不应产生误工费；曹连海及其护理人都是农民，护理费应当参照上年度农林牧渔业进行计算，不应按全省在岗职工平均工资计算。
三、一审法院认定责任比例过高。曹连海受伤时已经65周岁，其登高干活已超出了力所能及的范围，致使自身着力不稳踩翻檐板坠落受伤，应负自身损失的主要责任，一审法院认定王福勇承担60%的责任，有失公允。
曹连海辩称，王福勇、姜志芹的上诉请求不应支持。
曹连海向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等176968元；2、诉讼费、保全费等与案件相关费用均由二被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告王福勇系同村村民，二人于2016年5月13日在给本村曹怀亮盖房时，原告踩在房顶的檐板上致檐板侧翻，原告从房顶上摔下受伤，后被送往吴桥县人民医院救治，被告王福勇为原告垫付医疗费9000元，经吴桥司法医学鉴定中心鉴定，原告之伤已构成九级伤残，另查，被告王福勇与被告姜志芹系夫妻关系。
一审法院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。据此定义，原告与被告王福勇之间已经形成事实上的雇佣关系，被告王福勇是雇佣人，原告是受雇人。根据我国《侵权责任法》的相关规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告受雇于被告王福勇，原告在劳务过程中受到损害，被告王福勇作为雇主应当对原告承担赔偿责任，同时，原告作为完全民事行为能力人，在明知自己年岁较大的情况下还上房顶干活，对损害结果的发生也有较大过错，故由原告自担40%的责任，由被告王福勇承担60%的责任。对原告各项损失认定如下：1、医疗费38533.91元，并有相关票据在案佐证，一审法院予以支持；2、二次手术费6000元，并有鉴定报告在案佐证，一审法院予以支持；3、住院伙食补助费3500元，符合法律规定，一审法院予以支持；4、营养费5400元，符合法律规定，一审法院予以支持；5、伤残赔偿金44204元，符合法律规定，一审法院予以支持；6、精神损害抚慰金10000元，因原告对自身损害也有较大过错，故一审法院酌定精神损害抚慰金6000元为宜；7、误工费30000元，该数额过高，一审法院酌定误工费为16260元（计算方式为19779元÷365天×300天）；8、住院期间护理费21750元，出院后护理费23000元，合计护理费44750元，虽有相关证据在案佐证，但该护理费用过高，一审法院参照2015年度河北省在岗职工年平均工资52409元的标准，认定原告住院期间护理费14358元（计算方式为143.58元×2人×35天+二次手术143.58元×30天），出院后护理费16511.7元（计算方式为143.58元×1人×115天），合计护理费约为30870元；9、伤残鉴定费2580元，并有相关票据在案佐证，一审法院予以支持；10、交通费1000元，但无相关票据在案佐证，一审法院不予支持。上述原告损失共计约153348元，由被告王福勇承担原告损失的60%，即被告王福勇应赔偿原告约92009元，扣除被告王福勇已垫付的9000元医疗费后，被告王福勇实际应赔偿原告83009元。因被告姜志芹与被告王福勇系夫妻关系，上述赔偿发生在二被告婚姻关系存续期间，故上述赔偿属于二被告夫妻共同债务，应由二被告共同承担。另有本案的诉讼费和保全费，由原告承担40%，由二被告共同承担60%。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条第一款之规定，判决：一、被告王福勇、姜志芹于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告曹连海医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计（人民币）83009元。二、驳回原告曹连海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3839元，由原告曹连海承担1536元，由被告王福勇、姜志芹共同承担2303元；保全费620元，由原告曹连海承担248元，由被告王福勇、姜志芹共同承担372元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的双方当事人无争议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。根据上诉人曹连海提供的证据，能够认定以下事实：王福勇长期从事承揽农村建房工作，曹连海在建房工作中，按王福勇的分工从事劳动，接受其指挥和监督，由王福勇支付曹连海劳动报酬，双方之间为劳务关系。
关于曹连海的损失数额。曹连海在发生事故时的年龄为64周岁，残疾赔偿金应为11051元×16年×20%=35363.20元。一审法院综合考虑当事人的过错程度等因素，酌情认定精神损害抚慰金为6000元适当。是否达到法定退休年龄，不是判断误工费的依据。支持或不支持误工费，应当根据受害人所处的家庭环境及生存环境来确定，曹连海身体健康、能够并且实际上也在通过劳动创造收入，应当计算误工费。一审法院参照河北省2015年度农林牧渔业职工年平均工资计算误工费和认定的误工费数额并无不当。关于护理费，一审法院按照河北省2015年度在岗职工年平均工资计算曹连海住院期间的护理费为14358元适当。曹连海出院后的护理费，按照河北省上一年度农林牧渔业职工年平均工资19779元和1人计算115天为6231.74元。一审法院认定的曹连海其余各项损失数额符合实际。曹连海损失共计134226.85元：医疗费38533.91元、二次手术费6000元、住院伙食补助费3500元、营养费5400元、残疾赔偿金35363.20元、精神损害抚慰金6000元、误工费16260元、护理费20589.74元、伤残鉴定费2580元。
本院认为，曹连海在为王福勇提供劳务中因劳务受到损害，双方均存在过错：王福勇未能根据曹连海的年龄等情况进行合理分工、在安全监督和管理方面有违反注意义务的过错；曹连海在年龄较大的情况下在房顶干活，因过失踩翻檐板摔落受伤，对损害结果的存在疏忽大意的过失。一审根据双方当事人的过错程度认定由王福勇承担曹连海损失的60%，由曹连海自己承担损失的40%，合理适当。王福勇和姜志芹应赔偿曹连海134226.85元的60%为80536.11元，扣除王福勇已经垫付的9000元，还应赔偿71536.11元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持河北省吴桥县人民法院（2016）冀0928民初1736号民事判决第二项；
二、撤销河北省吴桥县人民法院（2016）冀0928民初1736号民事判决第一项；
三、上诉人王福勇、姜志芹于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人曹连海71536.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3839元，保全费620元，由上诉人曹连海负担2408元，上诉人王福勇、姜志芹负担2051元；二审案件受理费3433元，由上诉人曹连海负担1585元，上诉人王福勇、姜志芹负担1848元。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 余志刚
审判员 穆庆伟
二〇一七年十月三十日
书记员 苗园园