江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终659号上诉人（原审被告）：何加，男，1981年9月18日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：余德洪，江西同茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘勇，男，1974年3月22日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：刘群，江西同茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴惠琴，女，1956年10月7日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：宜春市奥丰汽车贸易有限公司，住所地：宜春市袁州区宜阳大道36号，统一社会信用代码：9136090079478976XJ。法定代表人:刘勇。委托诉讼代理人：刘群，江西同茂律师事务所律师。上诉人刘勇、何加与被上诉人吴慧琴、宜春市奥丰汽车贸易有限公司（以下简称奥丰公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省袁州区人民法院（2016）赣0902民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘勇上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审（或指定其他基层法院重审），也可直接改判驳回吴慧琴对上诉人刘勇、奥丰公司的全部诉请；2、本案诉讼费用全部由吴惠琴、何加承担。事实和理由：一：根据吴慧琴在一审诉状中陈述，她出借的款项60万元是由案外人赵述先借的，2014年赵述先通过其子何加掌管奥丰公司财务公章的便利，将案外人赵述先的该对外个人债务转由奥丰公司承担。根据《中华人民国公司法》的相关的规定，该债务的承担应由公司股东大会决议通过，否则对公司及其他股东不发生法律效力。但本案未形成股东会议决议由公司来承担该债务，并且上诉人也不知悉。二、本案有几个争议焦点问题一审法院根本没有查清：1、案外人赵述先是否将吴慧琴的该借款转入奥丰公司账户？2、该债权债务转让是否对刘勇和奥丰公司发生法律效力？3、本案是否存在案外人赵述先与何加、吴慧琴等恶意串通损害刘勇合法权利的行为（据刘勇了解，吴慧琴与赵述先、何加俩母子是朋友或者亲戚关系）。三、本案奥丰公司的凭证上也没有注明支付借款利息，根据法律规定，公司与个人之间的借款如果对利息无约定的，视为没有约定利息，吴慧琴和一审法院是凭什么事实和法律依据判利息的？根据一审吴慧琴提交的银行转账流水凭证（未经质证），她收到很多公司通过第三方支付的款项，该款项为什么不可以认定是公司还她的借款本金？四、本案案外人赵述先是必须参加诉讼的当事人（因为她是实际借款人），据此，一审期间，刘勇提出了书面申请，要求法院依职权追加赵述先为本案被告或为第三人，通知赵述先参加本案诉讼。但一审法院竟然对刘勇的该申请不作出处理进行开庭审理判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，一审法院如果不准许刘勇的申请必须做出裁定，但一审法院却没有依照法律的规定裁定驳回上诉人的申请，也未通知赵述先参与办案诉讼，一审属于程序严重违法，剥夺了刘勇的诉讼权利，二审法院依法应将本案发回一审法院重审，也可将本案指定其他基层法院重审。上诉人何加上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回吴惠琴对上诉人的诉讼请求；2、由吴惠琴承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为何加未提供充分证据予以证实诉争债务主体是公司还是股东已明确区分，故何加对上述债务应承担连带清偿责任错误。因为吴惠琴在一审民事诉状中明确奥丰公司为第一被告，且提供的《收据》载明的“借款事由”为“公司借款”，借款人为“奥丰公司”，因此一审判决诉争债务主体为公司。再者奥丰公司股东为两人，并非一人有限责任公司，依法不适用《中华人民共和国公司法》第63条的举证责任倒置要由两股东来证明诉争债务主体是谁。二、一审判决认为何加、刘勇于2015年11月4日签订相关协议表明以奥丰公司现有的财产状况已无法对吴惠琴的债务进行清偿，失去了独立承担债务的基础，严重损害吴惠琴的利益而判决何加承担连带清偿责任错误。因为奥丰公司是具有独立人格的有限责任公司，若公司现有的财产状况无法清偿对外债务，根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款和《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款应启动破产程序，而不是要求股东承担连带责任，这样同样严重损害公司其他债权人利益。三、一审判决认为依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任，何加认为证据不足。因为公司未经依法清算，无法证明公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务导致严重损害公司债权人利益。被上诉人吴慧琴辩称：一审判决认定事实清楚，奥丰公司当时位于宜人华府，付利息时很多人都在场，当时算是借钱，一开张吴慧琴就把钱放到了奥丰公司，钱交给了公司财务王秀英，有七张条子，其中60万的本息里有5万是吴慧琴同事的，也放到了奥丰公司，当场开的收据，而且说明了利息是一分五，按月付息。被上诉人奥丰公司辩称：1、本案必须参与诉讼的案外人赵述先没有参加本案诉讼，无法查清本案的客观事实，在一审期间刘勇已向一审法院提出书面申请，追加赵述先为本案的第三人或者被告，但一审法院未对该申请做出处理。2、公司承担赵述先的个人债务没有通过股东会讨论决定，该公司行为应该为赵述先承担。3、赵述先不是我司的股东和职工，他将其个人债务转给公司是无效的，理由是该行为没有经过公司召开股东会议研究决定。4、一审期间吴惠琴已向法庭出示有关公司向其转款凭证，但一审法院并未组织原被告双方进行质证，属于程序严重违法，因为根据原告向法庭出示的银行转款凭证可以证实公司向原告支付了有关款项，不排除公司已付清有关款项的可能性。5、一审判决公司承担银行利息没有事实和法律依据，因为收据上并未注明利息，根据最高人民法院民间借贷的规定，自然人与公司之间关于借款利息问题如果没有书面约定视为没有约定，所以一审法院判决没有法律依据。综上，一审法院程序严重违法导致无法查清本案的客观事实。我司请求二审法院依法判决发回一审法院重审。吴惠琴向一审法院起诉请求：1、请求判令三原审被告向吴惠琴归还借款600000元，并支付自2015年11月至2017年1月止的借款利息135000元；2、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：何加、刘勇系奥丰公司的股东。自2009年4月起至2012年5月期间，奥丰公司在何加母亲赵述先的介绍下陆续向吴惠琴借款用于公司发展运营，双方口头约定借款按月息1.5分支付利息，借款时先由赵述先向吴惠琴出具借条，赵述先于2014年将借条收回后由奥丰公司向吴惠琴出具《收据》，《收据》上“借款事由”均载明为“公司借款”。对吴惠琴的借款，奥丰公司均按口头约定支付借款利息至2015年10月。至2015年11月，奥丰公司共计欠吴惠琴借款本金600000元未能偿还，借款利息亦未支付，吴惠琴向奥丰公司催讨未果，遂诉至法院。上述事实，有吴惠琴提供的《收据》、被告提供的《协议》等证据证实，加之庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，奥丰公司向吴惠琴借款，有《收据》为凭，双方借贷关系明确，借款时口头约定借款利息按月息1.5分计算，未违反法律、法规强制性规定，该院予以确认。现奥丰公司经吴惠琴催讨尚欠借款本金600000元未予偿还，并自2015年11月起未再支付借款利息，有违诚信，吴惠琴诉请要求奥丰公司偿还借款本金600000元及尚欠借款利息135000元，理由充分，该院予以支持。关于何加、刘勇是否应对上述债务承担连带偿还责任的问题。该院认为，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任。根据司法实践，适用公司人格否定制度规则，主要看以下几个方面：1、公司人格利用者实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为，即利用公司人格规避合同或法律义务的行为；2、公司与股东之间或者公司与其他公司之间没有严格的分别；3、当公司的财产不能与该公司成员的财产作清楚的区分时，即财产混同；4、公司人格利用者滥用公司人格的行为必须给他人或社会造成损害。本案中，奥丰公司仅有两名股东，即何加及刘勇，而何加在庭审中提供的证据已证实何加、刘勇于2015年11月4日签订相关协议，约定原用于公司的借款由两人分别承担，即已表明以奥丰公司现有的财产状况已无法对吴惠琴的债务进行清偿，失去了独立承担债务的基础，严重损害吴惠琴的利益，且三被告未提供充分证据予以证实诉争债务主体是公司还是股东已明确区分，故何加、刘勇对上述债务应承担连带清偿责任。何加辩称，其与刘勇已达成内部协议，对奥丰公司的债务进行了分割，吴惠琴所诉债务应由刘勇承担。该院认为，前述约定系何加、刘勇内部约定，对债权人不发生效力，故该院对何加的该辩称意见不予采信。刘勇辩称其与奥丰公司不应承担偿还责任，于法无据，该院不予支持；刘勇辩称要求追加赵述先为本案被告参加诉讼，该院认为，依据本案查明事实，赵述先虽在前期向吴惠琴出具了借条，但借条后已经各方同意由其收回并由奥丰公司重新出具《收据》，其在吴惠琴、奥丰公司间借贷关系中仅起到介绍作用，并不是借款人，故该院对刘勇该辩称意见亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：一、奥丰公司于判决生效之日起五日内偿还吴惠琴借款600000元、支付尚欠借款利息135000元，合计735000元。二、何加、刘勇对上述第一项债务承担连带清偿责任。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11150元，减半收取计币5575元，由奥丰公司、何加、刘勇承担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对于吴慧琴一审所提交的杨建账户流水明细，本院组织当事人进行了质证，上诉人刘勇质证认为奥丰公司财务偿还了部分款给吴慧琴，对该款应予以抵扣，并且双方之间未约定利息，应当按照无利息计算，所还款应视为偿还本金。上诉人何加经质证对该证据三性均无异议。本院对该证据认证为：此证据证实了奥丰公司定期向吴惠琴支付款项的情况，本院予以确认。本院二审除认定一审查明的事实以外，另查明：吴惠琴陈述其向奥丰公司支付出借款是付现金及通过其丈夫杨建的账户转账，之前出借给奥丰公司的金额为70万元。奥丰公司收到借款后，在2015年10月之前均会通过其出纳王秀英的6222081508000397487、6222081508000397321两个账户每月支付给吴惠琴的丈夫杨建1508205201001375037的账户上10500元利息。此转账记录与吴惠琴所陈述的与奥丰公司口头约定每月按月利率1.5%支付利息相印证。2015年11月4日，何加、刘勇签订协议，何加退出奥丰公司，并约定奥丰公司的借款分别由何加、刘勇负责偿还，其中杨建的70万元债务约定由刘勇负责偿还。此协议也与吴惠琴陈述其出借了70万元给奥丰公司相印证。后奥丰公司于2015年12月9日同样通过上述账户归还吴惠琴借款本金10万元，奥丰公司欠吴惠琴借款本金减为60万元。本院认为，奥丰公司与吴惠琴之间的民间借贷关系依法成立，奥丰公司为此向吴惠琴出具的相应金额的收据，并且在2015年10月前每月按1.5%向吴惠琴支付了利息。现吴惠琴要求奥丰公司归还借款本息，符合法律规定，奥丰公司应当向吴惠琴偿还所借款本金及利息。关于刘勇诉称和奥丰公司辩称的奥丰公司没有收到吴惠琴出借的款项及该借款没有约定利息的意见。经查与奥丰公司出具给吴惠琴的收据、奥丰公司按月支付利息的转账记录及刘勇、何加签订的协议等证据证实的事实不符，奥丰公司收到了吴惠琴的出借款，并在前期按月向吴惠琴支付了利息，奥丰公司股东刘勇、何加在其内部协议中也确认了奥丰公司有上述借款。故对该意见本院不予采信。关于一审法院是否应当追加赵述先为本案当事人的问题。根据已查明的事实，奥丰公司收到了吴惠琴的出借款，并在前期每月支付了利息给吴惠琴，奥丰公司与吴惠琴之间的借贷关系依法成立，他们之间并不是债权债务转移的关系，赵述先在其中只是起介绍作用，故无需追加赵述先为本案当事人。对于刘勇追加的申请，一审法院没有按规定裁定驳回，程序确实存在瑕疵，但该瑕疵不影响当事人的诉讼权利，故对刘勇关于一审程序严重违法应将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。关于何加、刘勇是否应当对奥丰公司向吴惠琴的借款承担连带清偿责任的问题。奥丰公司是有限责任公司，其向吴惠琴借款时何加、刘勇是该公司股东，现吴惠琴要求何加、刘勇对作为有限责任公司的奥丰公司债务承担连带责任，实际上是主张否认公司法人人格。如果公司与股东之间存在财产混同、业务混同和人员混同的情况，或者存在股东利用关联交易、非法隐匿、转移公司财产等行为，或者存在股东未缴纳或缴足出资、抽逃出资等导致公司资本显著不足情形，可以否认公司法人人格，并由股东承担相应的连带责任，但是公司债权人应当提供初步证据证明公司存在上述情况。而本案吴惠琴并没有提供相关证据证实其主张，其不能仅仅以奥丰公司已严重亏损为由来否认奥丰公司的法人人格，故何加、刘勇对奥丰公司向吴惠琴的借款本息不应此承担连带责任，对何加的该上诉请求，本院予以支持。但是，刘勇与何加签订了协议，双方对奥丰公司的相关债务进行了划分，其中奥丰公司所欠吴惠琴的债务由刘勇负责偿还，此属于债务加入行为，故刘勇应对吴惠琴的债务与奥丰公司一起承担共同偿还责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初248号判决第二项；二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初248号判决第一项为：奥丰公司、刘勇于本判决生效之日起五日内共同偿还吴惠琴借款600000元、支付尚欠借款利息135000元，合计735000元；三、驳回被上诉人吴惠琴的其他诉讼请求。如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11150元减半收取计5575元，由被上诉人宜春市奥丰汽车贸易有限公司承担；二审案件受理费11150元，由上诉人刘勇承担5575元，由被上诉人吴惠琴5575元。本判决为终审判决。审  判  长  陈文建审  判  员  周 晟审  判  员  龙 琴二〇一七年八月三日（代）书记员  杨霏帆