云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云06刑终355号
原公诉机关云南省巧家县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨其敏，男，生于1967年10月14日，汉族，云南省巧家县人，大学专科文化，中共党员，原巧家县林业局天然林保护办公室主任，住巧家县，因本案于2016年1月6日被刑事拘留，同月31日被取保候审。2016年9月1日被巧家县人民法院继续取保候审。
辩护人王波、彭辉，云南言广律师事务所律师。
巧家县人民法院审理巧家县人民检察院指控原审被告人杨其敏犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年11月15日作出（2016）云0622刑初177号刑事判决。原审被告人杨其敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了杨其敏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、被告人杨其敏于2011年至2015年任巧家县林业局天然林保护办公室主任期间，利用职务之便，经原巧家县林业局局长刘先座（另案）安排，虚构林业项目工程资料，套取天然林保护资金30万元、林业产业化资金316500元，造成损失616500元，其中被杨其敏个人非法占为己有105000元。具体事实是：（1）2013年12月杨其敏经巧家县林业局局长刘先座安排，编造虚假的《巧家县林业局2012年度天保工程封山育林补植补造补充施工合同书》、《巧家县林业局2012年度天保工程封山育林补植补造验收报告》资料，套取天然林保护资金30万元，致使该资金全部损失。（2）2015年3月杨其敏经任某家县林业局局长刘先座安排，编造虚假的《巧家县林业局2014年人工造林补植补造施工合同书》、《巧家县林业局2014年人工造林补植补造验收报告》资料，套取林业产业化资金316500元，其中被杨其敏非法占为己有105000元。2、被告人杨其敏于2011年至2015年任巧家县林业局天然林保护办公室主任期间，利用职务之便，收受项目承包商谢大宇、钱某的贿赂款人民币46000元。具体是：（1）2011年底的一天晚上，杨其敏在巧家县过境路一家烧烤店内收受谢大宇贿赂款5000元。（2）2012年底的一天晚上，杨其敏在巧家县过境路一家烧烤店内收受谢大宇贿赂款10000元。（3）2014年底的一天晚上，杨其敏在巧家县过境路一家烧烤店内收受谢大宇贿赂款20000元。（4）2011年的一天，杨其敏在巧家县小河镇的一家宾馆内收受钱某的贿赂款5000元。（5）2012年的一天，杨其敏在巧家县老人民医院门口收受钱某的贿赂款1000元。(6)2015年的一天，杨其敏在巧家县茂租镇的一家宾馆内收受钱某的贿赂款5000元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项和第三款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人杨其敏犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币120000元；二、本案赃款人民币151000元，予以没收上缴国库。
宣判后，杨其敏不服上诉称，其领取的105000元属应得的劳务设计费，是其参与设计昭通市林勘队返给的款项，不属于公共财物；其客观上没有实施非法占有公款的行为，主观上没有利用职务便利非法占有公款的意图，其行为不构成贪污罪。请求改判其不构成贪污罪。其辩护人认为，杨其敏所得105000元是其应得的劳务设计费，属于合法劳动报酬，不属于公共财物；杨其敏对刘先座伙同他人套取林业产业化资金的做法毫不知情，不构成共犯；杨其敏客观上没有实施非法占有公款的行为，主观上没有利用职务便利非法占有公款的意图，其行为不构成贪污罪。
经审理查明，上诉人（原审被告人）杨其敏在2011年至2015年任巧家县林业局天然林保护办公室主任期间，受巧家县林业局局长刘先座（另案）安排，利用职务之便，虚构天保工程项目资料，两次分别套取天保资金300000元、316500元，致616500元专项资金流失，其中105000元被杨其敏个人非法占有。此外，杨其敏利用职务之便，收受项目承包商谢大宇、钱某的贿赂款共计人民币46000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表，证实本案线索系检察机关在工作中发现。
2.中共巧家县县委组织部巧组复[2008]6号文件，证实2008年4月21日杨其敏被任命为巧家县林业局天然林保护办公室主任。
3.户口证明,证明杨其敏个人基本情况。
4.财政部、国家林业局下发的《林业生态工程建设资金管理办法》、《天然林资源保护工程财政专项资金管理办法》等文件证实，林业生态工程建设资金、天保资金属专项资金，实行专款专用即必须按照规定用途使用，各地区、各单位不得以任何方式挤占、截留、滞留、挪用。
5.巧家县林业局2012年度天保工程封山育林补植补造补充施工合同书及验收报告、2014年人工造林补植补造施工合同书及验收报告，巧家县林业局天保公益林记账凭证（2013年12月12日）及附件、巧家县林业局天保管护记账凭证（2015年3月27日）及附件，证实巧家县林业局2012年度天保工程封山育林补植补造施工项目验收后经杨其敏、刘先座签字，巧家县林业局于2013年12月9日支付天保工程补植补造款30万元给汪某；巧家县林业局2014年人工造林补植补造施工项目验收后经杨其敏、刘先座签字，巧家县林业局于2015年3月24日支付苍溪沃野绿化有限公司人工造林补植补造项目款316500元，公司委托代理人为汪某。
6.施工合同书、验收报告、记账凭证及附件等证实，本案涉及的汪某、钱某等人与巧家县林业局存在天保工程承建合同的事实。
7.中国农业银行现金缴款单、记账凭证、现金支票等，证实2014年6月22日杨其敏存入调查设计费316400元到巧家县林业局账户，同月21日、23日巧家县林业局工作人员吴某也以交设计补助费的名义分别存入237737.4元、27091.7元到巧家县林业局账户，上述款项合计581229.1元；2015年3月23日，巧家县林业局出纳段启翠取款581229.1元，用途注明为兑现野外作业补助。
8．同案人刘先座供述，经其同意和安排，2012年、2014年杨其敏两次从天保工程项目中套取资金，一笔30万元，一笔30余万元，后从汪某处得知杨其敏要10万元，碍于是套取的资金，其也就同意了，具体金额只有汪某与杨其敏才清楚。刘先座经辨认巧家县林业局2013年第1号记账凭证、2015年第12号记账凭证及附件，确认就是通过虚假天保工程项目套取天保资金的相关账务资料。刘先座还确认吴某于2014年6月21日存入的作业设计野外补助237737.4元、2014年6月23日存入的27091.7元、2014年6月22日杨其敏存入的调查设计费316400元均是从昭通市林勘队领来，都存入了巧家县林业局账户。昭通市林勘队自2011年到2013年设计过巧家县林业局的天保项目、退耕还林项目，巧家县林业局参加设计的人均是出于工作安排，设计人员外出作业期间，单位派出车辆、报销了差旅费，准许他们使用单位设备，保障了工作条件。故上述三笔款是支付给巧家县林业局的款项，是单位收入，不是某个人的收入，该款曾经发放给个人，后来害怕出事又收回来存入单位账户。
9.证人证言
汪某证实，2012年天保封山育林补植补造项目造林总价为30万元，但该工程项目实际没有实施，结算后其按照刘先座的要求拿了20万元给林业局出纳段启翠，余下10万元在2015年一并拿给刘先座。2014年天保工程人工造林补植补造项目造林总价316500元，该工程项目也未实施，杨其敏通知其到办公室签字，并叫其到财务室将该款领出来他们作办公经费，其找刘先座签字报账时，刘先座叫其将钱领出来后拿105000元给杨其敏作工作经费，后其便拿了105000元给杨其敏，余款扣除税收后返给林业局做工作经费。
谢大宇证实，2011年底的一天晚上，杨其敏在巧家县过境路一烧烤店内收受其送的人民币10000元；2012年底的一天晚上，杨其敏在巧家县过境路一烧烤店内收受其送的人民币10000元；2014年底的一天晚上，杨其敏在巧家县过境路一烧烤店内收受其送的人民币20000元。送钱时说请他家人吃饭、拜年均是说辞，送钱是因杨其敏是天保办主任，其在林业局做得有天保工程，汪某也是知情的。另听汪某说过，在2013年的天保项目上返了105000元工作经费给杨其敏。
钱某证实，2011年12月的一天，杨其敏在巧家县小河镇的一家宾馆内收受其送的人民币5000元；2012年8月的一天，杨其敏因病住院，在巧家县老人民医院门口收受其送的人民币1000元；2015年8月的一天，杨其敏在巧家县茂租镇的一家宾馆内收受其的送的人民币5000元。送钱的目的是杨其敏是天保办主任，其在做天保工程项目中得过杨其敏的关照，同时也希望杨能提供工程项目信息。
黄启贵证实，昭通市林勘队在2011年、2012年、2013年承包了巧家县林业局委托设计的多个林业工程项目，巧家县林业局的杨其敏等人也参与设计工作和外出作业，设计项目结算后其返给杨其敏共计30余万元，包括杨其敏等人搞外业调查的出差费及杨其敏为市林勘队设计作业时开支的费用，后听说杨其敏已将开支费用向巧家县林业局报销。
高兴竹证实，巧家县林业局2012年度天保工程封山育林新增补植补造验收报告上其的签名是杨其敏叫其签的，其实际没有验收过该工程，谭再有作了一致证实；杨光友证实，巧家县林业局2014年度人工造林补植补造验收报告上其的签名是杨其敏喊签的，其实际没有验收过该项目，谭再有证实该验收报告上其的签名不是其签的。谭再有还证实其参加过天保工程项目的作业设计，参加人员有巧家县林业局的工作人员，车辆由单位安排，参加设计的相关费用也是在巧家县林业局报销，是单位领导安排，不是市林勘队雇佣。不清楚市林勘队是否返还有设计费给单位，杨其敏曾在2014年5月拿过1000元钱给其，说是国庆节加班费，但几天后杨其敏又将该笔钱收回。
许荣才证实，其在2013年9月至10月参加过巧家县林业局天保工程中的森林抚育作业设计，车辆是巧家县林业局安排，其参加作业设计的相关费用也是在林业局报销了的，作业设计是林业局领导安排的工作任务。不清楚市林勘队返还工作经费给巧家县林业局，杨其敏在2014年3月拿过1000元钱给其，称是市林勘队拿的辛苦费，但后来杨又将该笔钱收回。
高登立证实，其参加巧家县林业局的几个作业设计，外业调查是受杨其敏的工作安排，车辆和驾驶员是巧家县林业局安排，参加作业设计的费用及食宿费、燃油费均是在巧家县林业局报销，杨其敏没有拿过钱给其，不知道市林勘队返还有作业设计费给巧家县林业局。
段启翠证实，杨其敏从市林勘队领回来的款项发过5000元给其，后杨其敏称别的县查得紧不能发，又将钱收回。
10.云南省行政事业单位资金往来结算票据、现金进账单等，证实案发后杨其敏家属已交涉案款至巧家县人民检察院。
11．杨其敏对其受刘先座安排两次制作虚假合同和验收报告，套取天保资金共计616500元，个人拿走其中105000元的事实予以供认，对收受谢大宇、钱某所送现金共计人民币46000元的事实亦予认可。
上述证据，来源合法，证明内容客观真实，且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨其敏在任某家县林业局天保办主任期间，不按程序和规定履行职责，在局长刘先座的安排下，编造虚假合同和验收报告套取天保资金，致使60余万元的林业专项资金流失，并将其中的105000元占为己有，其行为已分别构成滥用职权罪、贪污罪；杨其敏还利用其主管天保工程的职务便利，收受工程承包人谢大宇、钱某贿赂款共计人民币46000元，其行为还构成受贿罪。杨其敏及其辩护人所提该笔105000元是其应得的设计劳务费，其行为不构成贪污罪的意见，经查，其通过虚构合同、验收报告骗取和实际占有的是天保资金，与其主张的设计劳务费在资金性质、使用手段、获取方式上均有本质区别，故杨其敏及辩护人所提上述意见于法无据，本院不予采纳。杨其敏到案后主动配合调查，其家属积极退缴了全部赃款，原判结合本案具体手段、情节及危害后果，已对杨其敏所犯滥用职权罪、受贿罪免予处罚，所犯贪污罪已从轻处罚，故原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张雪峰
审判员 何 涛
审判员 王 磊
二〇一七年四月七日
书记员 刘 博