内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终730号
上诉人（原审被告）徐国彬，男，1962年5月26日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）吴月珍，女，1969年2月25日出生，汉族，农民。
二上诉人的委托代理人史明瑞，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古丰垦种业有限责任公司。
法定代表人徐万陶，董事长。
委托代理人郝百才，男，1974年4月27日出生，汉族，赤峰华农种子有限责任公司职员。
上诉人徐国彬、吴月珍因与被上诉人内蒙古丰垦种业有限责任公司（以下简称丰垦种业）种植回收合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第870号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人徐国彬及上诉人徐国彬、吴月珍的共同委托代理人史明瑞，被上诉人丰垦种业的委托代理人郝百才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月，原告丰垦种业出具委托书，委托赤峰市华农种子有限责任公司郝百才代表丰垦种业与农户签订种子生产合同，负责玉米良种繁育操作规程的落实，接受公司技术人员的技术指导和工作检查，办理生产许可证等有关手续，负责种子收购及协助调运等事宜。委托期限截止2016年4月。2012年2月21日，赤峰市华农种子有限责任公司、郝百才受原告丰垦种业委托与被告徐国彬、吴月珍签订了《繁育玉米杂交种子合同》，被告徐国彬、吴月珍同意为丰垦种业繁育玉米种子25亩。2013年1月9日，收购种子时，丰垦种业与徐国彬签订《繁育玉米杂交种子合同》，合同备注中约定本合同签订后丰垦种业将对2012年度农户所生产的种子每市斤3.05元能收购的基础上，额外每市斤又提高0.95元，农户在领取丰垦种业额外提高款额后，视为2013年度继续为丰垦种业繁育种子，如农户违约，必须退还多领取的额外款，并按2012年繁育种子的面积每亩支付给丰垦种业赔偿金及可得利益损失1000元。2013年1月9日被告徐国彬领取了原告额外补款23750元并在收购种子付款明细表上签字，该收购种子付款明细表的上方亦注有“乙方在领取甲方额外提高款额后，视为2013年度继续为甲方繁育种子，如乙方违约，乙方必须退还多领取的额外款，并按2012年繁育种子的面积每亩支付给甲方赔偿金及可得利益损失1000元。”合同签订后，2013年4月22日，赤峰市华农种子有限责任公司与赤峰市松山区初头朗镇彩凤营子村民召开会议，落实制种事宜，并约定公司于2013年4月23日开始发放亲本、地膜，但由于双方对收购种子价格发生争议，未得到落实。2013年5月2日，赤峰市华农种子有限责任公司、郝百才在丰垦种业的授权下与包括徐国彬在内的赤峰市松山区初头朗镇彩凤营子村二、三、四、五、六、七组部分育种户达成协议，鉴于部分村民在2013年应繁育玉米杂交种子的土地上种植了商品玉米，丰垦种业同意被告等村民在原计划2013年为丰垦种业繁育玉米杂交种子的土地上，种植其他农作物，丰垦种业2013年不追究被告等村民的任何责任。双方一致同意原、被告签订的2013年《繁育玉米杂交种子合同》暂不履行，该合同变更为2014年继续履行。2014年回收玉米种子的价格，在2014年春季繁育玉米种子前根据同品种的市场行情双方另行协商确定。但原、被告至今并未就2014年玉米种子的回收价格达成一致意见。
原审法院另查明，原告丰垦种业在繁育种子时取得了主要农作物种子生产许可证。
原审法院认为，原告丰垦种业委托赤峰市华农种子有限责任公司、郝百才与被告吴月珍的丈夫徐国彬于2013年1月9日签订的《繁育玉米杂交种子合同》系双方真实意思表示，其在签订合同时已经依法取得了主要农作物种子生产许可证，该合同合法、有效。虽然在《繁育玉米杂交种子合同》上的乙方处签字的是被告徐国彬，但他所代表的是包括被告吴月珍在内的整个家庭，故原告丰垦种业将吴月珍作为被告向本院提起诉讼符合法律规定，被告对诉讼主体资格提出异议，法院不予支持。合同约定：丰垦种业将对2012年度被告徐国彬所生产的种子每市斤3.05元能收购的基础上，额外每市斤又提高0.95元，徐国彬在领取丰垦种业额外提高款额后，视为2013年度继续为丰垦种业繁育种子，如徐国彬违约，必须退还多领取的额外款，并按2012年繁育种子的面积每亩支付给丰垦种业赔偿金及可得利益损失1000元。丰垦种业按照合同约定向徐国彬支付了额外补款23750元。2013年5月2日，原被告就该繁育种子事宜达成协议，约定：2013年《繁育玉米杂交种子合同》暂不履行，变更为2014年继续履行。2014年回收玉米种子的价格在2014年春季繁育玉米种子前根据同品种的市场行情双方另行协商确定。但原、被告至今并未就2014年玉米种子的回收价格达成一致意见，致使该合同未能履行。被告辩称合同未履行系由于原告未及时提供亲本种子和化肥，属原告自行终止了合同，且其领取的额外款项系丰垦种业对其产量低的补偿，但其提供的证据不足以证实其辩称理由，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》规定“当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”就本案而言，虽然协议书约定2014年春季对种子回收价格双方另行协商确定，该约定只赋予了双方有对种子价格进行变更的权利，具体内容并不明确，在双方就种子回收价格的变更不能达成一致意见时，应当推定为未变更。为此，丰垦种业在合同签订之日就履行了支付额外款的义务，而徐国彬在领取了合同价款后，未履行为丰垦种业繁育玉米种子的合同义务，徐国彬、吴月珍应当依照合同约定承担退还多领取的额外款并赔偿损失，但丰垦种业放弃赔偿损失系对其实体权利的处分，不违反法律规定，不损害国家、集体及第三人的利益，法院予以准许。另外，该合同系农业生产类合同，其季节性极强，二被告已明确表示不再为原告繁育玉米种子，该合同已不能履行，丰垦种业要求解除合同应依法予以支持。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除原告内蒙古丰垦种业有限责任公司与被告徐国彬于2013年1月9日签订的《繁育玉米杂交种子合同》和2013年5月2日签订的协议；二、被告徐国彬、吴月珍共同退还多领取原告内蒙古丰垦种业有限责任公司的额外款人民币23750元。
上诉人徐国彬、吴月珍不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决将涉案款项认定为额外款是错误的。根据合同约定，上诉人种植的种子没有达到被上诉人承诺的每亩2440元的收入数额，所谓额外款是对上诉人实际耕种61亩土地的损失补偿。2、原审判决认为上诉人领取了额外款而未履行繁育种子的合同义务，应当退还额外款并赔偿损失是错误的。退一步讲，即便是额外款，也是被上诉人为了让上诉人为其继续繁育种子而同意提高的回收价款。但是，要求上诉人为其繁育种子，被上诉人首先应提供亲本种子。先有种子然后才能耕种。根据合同的约定，被上诉人应当先提供亲本种子给上诉人及其他村民，上诉人才能耕种。但是，在2013年春耕时，被上诉人并没有提供亲本种子，导致村民无法耕种。为减少损失，上诉人及村民多次到松山区政府信访局和初头郞镇政府要求给予解决。后双方达成协议，明确约定终止履行2013年种植合同，改为2014年继续履行。但在2014年春季种植前，被上诉人应当同村民对种子回收价格重新确定，并提前提供种子。但是2014年，被上诉人并没有按着协议约定履行合同义务，导致上诉人及其他十几户村民根本无法种植种子。本案中违约在前的不是上诉人，而是被上诉人。况且根据合同的约定，只有上诉人违约的情况下，才能退还所谓的额外款。本案合同属于当事人有先后履行顺序的合同。被上诉人负有先提供亲本种子的先履行义务，而提前支付所谓的额外款并不属于履行了提供亲本种子的义务。被上诉人不履行合同义务，作为后履行一方的上诉人有权拒绝其履行要求。客观上，被上诉人不提供亲本种子，上诉人根本无法履行种植义务。原审判决认为上诉人领取了额外款而未履行繁育种子的合同义务，属于对负有先后履行顺序的当事人履行合同义务的错误认定。3、原审判决认为上诉人明确表示不再为被上诉人繁育种子、合同已不能履行是错误的。上诉人等村民与被上诉人在2013年5月2日达成的协议中，明确约定被上诉人同意乙方2013年种植其他农作物，合同暂不履行，变更为2014年继续履行。同时，繁育合同约定，被上诉人应当先提供亲本种子，上诉人才能种植繁育种子。据此可以证明，2013年被上诉人同意上诉人可以不繁育种子，可以种植其他农作物。2014年被上诉人应当根据上述约定协商种子回收价格，事先提供亲本种子。但是被上诉人没有提供任何证据证明，在2014年被上诉人履行了上述合同义务。被上诉人提供的录音资料，除了没有提供原始载体外，也不能证明上诉人明确表示不履行合同。况且该录音是双方在诉讼过程中，已经矛盾激化的情况下的一个对话，也不是出于上诉人对于是否履行合同的本意。本案在一审、二审以及重审过程中，上诉人也明确表示，只要被上诉人提供亲本种子，仍然可以为其繁育种子。因此本案中，只有先认定被上诉人履行了应当履行的合同义务，才能后认定上诉人拒绝履行合同义务。在被上诉人没有履行应当履行的合同义务的情况下，即使上诉人在此后表示可能不履行合同，也不属于违约。4、原审判决对证据的举证责任分配错误。被上诉人对于自己的主张应当提供证据。但原审判决却将应当由被上诉人承担的举证责任错误地分配给了上诉人。这严重地违反了合同法、民事诉讼法及民事诉讼证据的若干规定的相关规定。由于举证责任分配错误，导致原审判决结果同样错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人丰垦种业答辩服判。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人从被上诉人处收取的23750元是何款项，应否返还，是本案双方争议的焦点。首先，该款项是在双方于2013年1月9日签订《繁育玉米杂交种子合同》同时所领取，其次，在《繁育玉米杂交种子合同》中已明确表述该款项是“额外款”，且是该合同的内容之一。因此，原审法院认定该款为“额外款”并无不当。上诉人称该款项“是对上诉人实际耕种61亩土地的损失补偿”没有证据支持，本院不予采信。上诉人提到的录音资料，即2015年4月19日被上诉人代理人郝百才与上诉人徐国彬的电话录音，在原审庭审中，上诉人徐国彬对该录音及内容认可，原审法院对该证据予以采信并无不当。双方于2013年1月9日签订的《繁育玉米杂交种子合同》至今未能履行是本案不争的事实，而该类合同的履行有其特殊性，需要相邻地块的农户的配合。由此，原审法院根据本案的实际情况，判决解除该《繁育玉米杂交种子合同》并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”上诉人收取的23750元额外款，是在《繁育玉米杂交种子合同》解除前依据合同约定所取得，依据上述法律规定，该合同解除后，被上诉人要求上诉人予以返还属于恢复原状，原审法院对被上诉人的该项请求予以支持于法有据，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费509元，由二上诉人徐国彬、吴月珍负担。邮寄送达费60元，二上诉人徐国彬、吴月珍承担40元，被上诉人内蒙古丰垦种业有限责任公司承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 邓宏涛
二〇一六年四月十三日
书记员 刘 月