湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终822号上诉人（原审原告）：陈善红，男，1972年3月28日生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：罗麒，湖南路虎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华融湘江银行股份有限公司郴州分行，住所地郴州市北湖区五岭大道23号。负责人：艾小珠，该分行行长。委托诉讼代理人：袁莉芳，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱丹，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉萍，女，1974年9月17日生，汉族，住广东省深圳市南山区。原审第三人：郴州市晓园房地产开发有限责任公司，住所地郴州市苏仙区苏仙北路7号。法定代表人：陈晓，该公司董事长。上诉人（原审原告）陈善红因与被上诉人（原审被告）华融湘江银行股份有限公司郴州分行（以下简称华融湘江郴州分行）、陈玉萍，原审第三人郴州市晓园房地产开发有限责任公司（以下简称晓园公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。陈善红的委托诉讼代理人罗麒，华融湘江郴州分行的委托诉讼代理人袁莉芳、邱丹，陈玉萍到庭参加诉讼。晓园公司未到庭参加诉讼（张立钊持该公司授权委托书到庭参加诉讼，但未按照《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第四项的规定提交相关材料，视为代理无效）。本案现已审理终结。陈善红上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：第一，陈善红与晓园公司签订《郴州市楼宇认购书》（以下简称《楼宇认购书》）是行使工程价款优先受偿权的具体形式，也是履行2013年9月16日《工程款结算还款协议》的具体行为。一审认定“晓园公司所欠付陈善红的工程款已经通过债务抵销的方式在约定的时间内获得了清偿，自此陈善红也就不具备工程款优先受偿权的债权基础”错误。第二，一审认定《楼宇认购书》合法有效，同时又支持华融湘江郴州分行、陈玉萍对房屋进行强制执行，自相矛盾，造成陈善红对晓园公司的债权消灭又不能获得房屋的结果。第三，《工程款结算还款协议》、《楼宇认购书》签订于2013年，交付房屋也是2013年，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年5月5日起施行，一审适用该规定错误。第四，陈善红收到房屋后，又陆续将房屋出售给了不同业主，买受人也是善意第三人，其权利应该得到保护，该情形也符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定的情形。第五，陈善红出具的《证明及承诺》内容是虚假的。第六，华融湘江郴州分行办理的是在建工程和国有土地使用权抵押，并不代表对具体房屋享有抵押权。华融湘江郴州分行辩称：第一，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.陈善红已经出具《证明与承诺》，放弃建设工程优先受偿权。2.陈善红与晓园公司签订《楼宇认购书》，其工程款与应付购房款相互抵销，工程款已经清偿。3.一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条正确。第二，陈善红仍然占有其实际购买的房屋，并没有其他业主，况且如果陈善红将房屋出售给他人，则其对房屋不再享有权利，不是本案适格主体。第三，《证明与承诺》是陈善红本人填写，其明确放弃优先受偿权，合法有效。陈玉萍辩称：晓园公司欠陈善红的工程款通过以房抵债消灭了，陈善红购买的房屋没有过户，陈善红不能取得房屋。陈善红向一审法院起诉，请求：立即停止对位于苏石花园二期9栋101、107、108、208、1103、1108、1406、1505、1506、1607、1702、1704、1705、1706、1707房屋、10栋1502房屋的强制执行。一审法院认定事实：2011年10月18日郴州市苏仙市政建设有限公司（以下简称苏仙市政公司）委托陈善红与晓园公司签订苏石花园二期9栋的施工承包合同，并代表苏仙市政公司全权负责施工、结算等一切事宜，工程款直接付给陈善红账户。11月18日，晓园公司与苏仙市政公司签订《建设工程施工承包合同书》，约定苏仙市政公司承包晓园公司开发的苏石花园二期9栋的建设工程。2013年6月4日，项目竣工验收合格。9月16日，晓园公司与苏仙市政公司确认苏石花园二期9栋建设工程造价21828464.54元。同日，晓园公司、苏仙市政公司、陈善红签订《工程款结算还款协议》，约定:晓园公司应支付苏石花园二期9栋建设工程款税后价款21828464.54元，已支付12900000元，尚欠8928464.54元；建筑工程项目由陈善红负责施工建设，本协议签订后三个月内由晓园公司向陈善红支付建设工程款8928464.54元，或以晓园公司开发的苏石花园二期房屋、车位或雅景新村的房屋抵付所欠陈善红工程款。10月16日，陈善红与晓园公司签订16份总价款为6469173元的《郴州市楼宇认购书》（以下简称《楼宇认购书》），陈善红认购晓园公司开发的苏石花园9栋101、107、108、208、1103、1108、1406、1505、1506、1607、1702、1704、1705、1706、1707房屋、10栋1502房共16套房屋，付款方式为一次性付款，房款抵付陈善红工程款。同日，晓园公司向陈善红出具了16套房屋的购房款收据和《收楼确认书》，并在购房款收据中注明“此房款抵工程款”。晓园公司与陈善红双方就上述房屋均未办理网签及产权登记手续。因陈玉萍诉晓园公司商品房预约合同纠纷一案，陈玉萍向一审法院申请财产保全，一审法院于2014年12月25日做出（2014）郴民诉保字第113号民事裁定书，并于2014年12月29日做出（2014）郴民诉保字第113号协助执行通知书，查封了包括前述房产在内的晓园公司名下所有房产，查封期限自2014年12月29日至2016年12月28日止。2015年3月6日，一审法院作出（2014）民二初字第131号民事判决，判决解除陈玉萍与晓园公司签订的三份《雅景新村门面认购书》；晓园公司返还陈玉萍1500万元。判决生效后，晓园公司未在法定期限内履行判决确定的义务，陈玉萍申请强制执行。2015年6月11日，一审法院作出（2015）郴执字第44号执行裁定，裁定冻结、划拨晓园公司的银行存款15237700元，如存款不足，则扣押、提取被执行人应当履行义务部分的收入，或查封扣押被执行人价值相当的其他财产，拍卖或变卖后提取价款偿付欠款。因华融湘江郴州分行诉晓园公司、陈晓金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年5月6日做出（2015）郴民二初字第43号民事判决，认定晓园公司名下的苏石花园二期9栋房产已于2012年3月7日抵押给华融湘江郴州分行，并办理了抵押登记手续，判决华融湘江郴州分行就晓园公司办理了抵押登记的在建工程及国有土地使用权在其债权范围内享有优先受偿权。判决生效后，晓园公司、陈晓未在法定期限内履行判决确定的义务，华融湘江郴州分行申请强制执行。2015年7月14日，一审法院作出（2015）郴执字第66号执行裁定，并于2015年8月27日作出（2015）郴执字第66号查封公告，查封了包括前述房产在内的晓园公司名下所有房产。一审法院在执行申请执行人陈玉萍与被执行人晓园公司商品房预约合同纠纷一案及申请执行人华融湘江郴州分行与被执行人晓园公司、陈晓金融借款合同纠纷一案中，陈善红以案外人提出书面异议。2016年3月11日，一审法院作出（2016）湘10执异8号执行裁定书，驳回陈善红的异议请求。另查明：2012年6月20日，陈善红向华融湘江郴州分行出具《证明及承诺》：“本人承包晓园公司开发的苏石花园二期9栋施工工程，应付工程款总价为2358万元，目前已收1690万元。本人承诺：1.本人知悉所承包的上述在建工程已抵押给贵行，本人承诺放弃工程款优先受偿权；2.本人无条件配合晓园公司办理承包的在建工程验收合格手续。”一审法院认为，2013年9月16日，晓园公司、苏仙市政公司、陈善红三方签订了《工程款结算还款协议》，就工程款结算达成了协议，10月16日，陈善红与晓园公司签订了涉案16套房屋的《楼宇认购书》，并注明购房款抵工程款。上述约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。据此，晓园公司所欠付陈善红的工程款已经通过债务抵销的方式在约定的时间内获得了清偿，自此陈善红也就不具备工程款优先受偿权的债权基础，陈善红认为其享有工程款优先受偿权的观点不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，必须满足所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的条件。本案中，登记在晓园公司名下涉案16套房屋系陈善红与晓园公司抵债形成，其目的是通过签订《楼宇认购书》抵偿晓园公司欠付陈善红的工程价款，故不能认定陈善红与晓园公司所购房屋系用于居住，陈善红提出其对涉案16套房屋享有能够排除强制执行的异议不予支持。一审法院判决：驳回陈善红的诉讼请求。案件受理费56880元，由陈善红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，陈善红主张2012年6月20日向华融湘江郴州分行出具的《证明及承诺》内容是虚假的。本院认为，该《证明及承诺》有陈善红亲笔签字，陈善红没有证据推翻签字的真实性，而具体工程款的数额和欠款金额只有陈善红与晓园公司知晓，华融湘江郴州分行并不知晓，因此对具体欠款金额的记载并不影响《证明及承诺》的真实性，本院对一审查明的该项事实予以确认。为了证明涉案房屋是否已经由晓园公司出售给案外人，陈善红提交了晓园公司与案外人签订的《郴州市商品房认购协议》4份，以及晓园公司出具的收款凭证，拟证明涉案房屋已经出售给了案外人，华融湘江郴州分行提交了晓园公司出具的《郴州市晓园房地产苏石花园二期交款明细表》，拟证明涉案房屋均是陈善红与晓园公司签订认购书，并未出售给其他人。本院认为，如果晓园公司将部分房屋另行出售给案外人，应由案外人自行主张权利，故该事实不影响本案的审理，上述证据与本案无关联性，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点是陈善红对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，陈善红因与晓园公司之间的建设工程施工合同关系对晓园公司享有债权，晓园公司应向陈善红支付工程款8928464.54元。2013年10月16日，陈善红与晓园公司签订《楼宇认购书》，购买涉案房屋16套，双方约定用购房款抵付工程款。至此，陈善红对晓园公司的建设工程款请求权转化为要求晓园公司交付房屋，并将房屋登记过户至其名下的权利，该权利是基于合同产生的普通债权。况且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，陈善红2016年4月21日提起本案诉讼，也已超过其行使优先权的期限。第二，陈善红对涉案房屋享有的权利不足以排除华融湘江郴州分行根据（2015）郴民二初字第43民事判决申请的强制执行。依照（2015）郴民二初字第43号民事判决，包括涉案房产在内的苏石花园二期9栋在建工程已于2012年3月7日抵押给华融湘江郴州分行，并办理了抵押登记手续，华融湘江郴州分行对包括涉案房产在内的在建工程及国有土地使用权享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，本案中华融湘江郴州分行对晓园公司享有担保物权，该权利优先于陈善红对晓园公司享有的一般债权，且从陈善红向华融湘江郴州分行出具的《证明及承诺》来看，陈善红在签订《楼宇认购书》时，明知所涉工程已经抵押给华融湘江郴州分行，并在此前已承诺放弃建设工程款优先受偿权，因此，陈善红对涉案房屋不享有足以排除华融湘江郴州分行所申请的强制执行的权利。第三，陈善红对涉案房产的权利，能够排除陈玉萍依据（2014）郴民二初字第131号民事判决申请的强制执行。陈玉萍依照该判决书，对晓园公司享有一般债权，该债权不具有优先性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。”因为上述规定自2015年5月5日起施行，本案系2016年立案，因此本案可以适用上述规定进行审理。该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在陈玉萍诉晓园公司商品房预约合同纠纷一案查封之前，陈善红已经与晓园公司签订《楼宇认购书》，购买了涉案房屋，并通过抵扣工程款的方式支付了全部价款，晓园公司亦已经在查封之前向陈善红交付房屋，之后因为在建工程已经抵押给华融湘江郴州分行的原因未能办理过户手续。上述情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。因此，陈善红对涉案房屋享有的权利可以排除陈玉萍申请的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条与第二十八条分别规定了金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产和商品房排除执行的两种情形，只要符合一种情形，即可排除执行。本案符合第二十八条的情形，因此，应当适用第二十八条的规定排除陈玉萍依据（2014）郴民二初字第131号民事判决申请的强制执行。一审法院认为陈善红的异议不符合第二十九的规定，因此驳回陈善红的请求错误。综上所述，陈善红的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，适用法律部分错误。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下；一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民初63号民事判决；二、停止陈玉萍依照湖南省郴州市中级人民法院（2014）民二初字第131号民事判决对郴州市苏石路苏石花园二期9栋101、107、108、208、1103、1108、1406、1505、1506、1607、1702、1704、1705、1706、1707房屋、10栋1502房屋申请的强制执行；三、驳回陈善红的其他诉讼请求。一审案件受理费56880元，由陈善红负担28440元，由陈玉萍负担28440元；二审案件受理费56880元，由陈善红负担28440元，由陈玉萍负担28440元。本判决为终审判决。审 判 长  谭智崇代理审判员  梁昕昕代理审判员  肖 芳二〇一六年十二月十五日书 记 员  胡翔俊