云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终850号
上诉人（原审原告）：东莞市春满人间装饰有限公司玉溪分公司。住所地：云南省玉溪市高新区秀山路**号。
负责人：熊洁，经理。
委托诉讼代理人：钱磊，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨婷燕，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：贾文礼，男，1960年5月10日生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。
被上诉人（原审被告）：李成露，女，1965年10月18日生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。
被上诉人（原审被告）：何某，女，1991年3月6日生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。
被上诉人（原审被告）：贾玉婷，女，2010年2月21日，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。
被上诉人（原审被告）：贾玉娜，女，2012年6月7日生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。
贾玉婷、贾玉娜的法定代理人：何某（系贾玉婷、贾玉娜之母），农民，住云南省昭通市鲁甸县水磨镇水磨村委会羊肠沟社**号。
五被上诉人的委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
五被上诉人的委托诉讼代理人：王丽艳，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人东莞市春满人间装饰有限公司玉溪分公司（以下简称春满人间装饰玉溪分公司）因与被上诉人贾文礼、李成露、何某、贾玉婷、贾玉娜确认劳动关系纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人春满人间装饰玉溪分公司的委托诉讼代理人钱磊、杨婷燕，被上诉人贾文礼、李成露、何某、贾玉婷、贾玉娜的委托诉讼代理人孔德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春满人间装饰玉溪分公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与贾顺虎之间不存在劳动关系。事实及理由：1、一审对被上诉人提交的录音资料真实性予以认可违背证据评判的法律规定，依据认定“死者贾顺虎在2016年10月25日将工作所需工具搬至上诉人承建的工地”明显错误。首先，被上诉人提交的录音资料形成时间存疑，被上诉人陈述该段录音是何某用手机录制，其原始载体应保存于何某手机录音功能或者文件管理“音频”处，但一审并没有查实该问题，无法准确得出该段录音形成的时间。其次，一审认定该段录音系被上诉人私自录制，却又认可其真实性，有违证据的评判规定。根据《最高人民法院院关于未经对方当事人同意私自录音取得的证据才能作为证据使用问题的批复》法复[1995]2号及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，该录音资料取得来源不合法，不应作为认定本案事实的证据使用。再次，该录音资料带有诸多明显诱导性发问，且录音内容存在前后矛盾不可排除的疑点。被上诉人在录音过程中为达到其目的性，分别由何某、贾顺荣等人轮番进行陈述性、诱导性问话，陈某及余某在当时这种嘈杂且带有先入为主的陈述性发问时出现思维混乱，但值得注意的是陈某出庭作证及与被上诉人协商起初一直强调没有看到抹灰的工具摆放，这是在陈某意识清楚没有任何干扰的情况下作出的肯定性答复，与双方交谈近十分钟后陈述的“我去工地是下午去到你们工具就拿走了”是相互矛盾的。同理，贾顺荣陈述贾顺虎是余金红叫去干活，你头天下午把他的工具搬过去放在那里，你叫他第二天去上班，余某的答复是“对对”，余某在这里作出的肯定性答复是针对介绍贾顺虎去陈某工地做工，其出庭作证也明确仅仅是介绍工作，没有帮贾顺虎把工具搬运到施工现场。此外，录音中余某提到“因为我又不能确定你们到底是不是到我工地做事还是去其他工地做事情，是吧，你们那天骑摩托车是骑了两辆，我具体也不清楚说这个事。”这足以看出余某2016年10月25日介绍贾顺虎做工时虽然提到陈某工地，但贾顺虎去不去这个工地做工，余某并不能肯定，又怎么可能帮其把工具直接拉至陈某负责的施工现场。2、一审认定“余某、陈某在2016年10月26日前已经与贾顺虎就工作单价等协商一致，2016年10月26日贾顺虎驾车去江川系开始工作，并非去协商报酬。”与客观事实不符。经仲裁庭及一审开庭审理查清，余某作为中间介绍人为贾顺虎介绍抹灰的工作，其在2016年10月25日、26日期间确实与贾顺虎有过多次通话，但通话内容是否涉及上诉人承包的星云铭城工地，是否提及做工的工期、工价无法予以确定。陈某才是施工现场负责人，陈某托余某帮忙介绍工人，但从未与余某确定过工人单价，所以余某不清楚也不可能与贾顺虎在2016年10月26日对抹灰工作工价、工时协商一致，更何况贾顺江、何某陈述贾顺虎事故发生前从未见过陈某，全案证据当中也没有陈某与贾顺虎之间的通话记录。余某出于好意介绍贾顺虎做工，不代表其有代表上诉人招聘工人的权利，一审认定上诉人与贾顺虎就工价协商一致，证据明显不足。此外，一审忽略了一个重点问题，余某介绍贾顺虎到陈某负责的工地从事抹灰工作，原因是贾顺虎之前在余某处做工，对贾顺虎较为了解，但对贾顺江、何某两人余某并不了解，更没有向陈某介绍过两人去工地，贾顺虎之所以驾驶摩托车载着何某、贾顺江两人一同前往江川，目的只有一个，就是与陈某协商三人的劳务报酬，而不是去开始工作。何某一审开庭时也提到，其只知道去星云铭城，对工作内容、工价并不清楚，更进一步证实三人是去协商报酬。因此，上诉人与贾顺虎、贾顺江、何某三人从未就星云铭城工地抹灰项目达成用工关系的合意，贾顺虎也没有实际到该工地做工，双方没有用工之实，依法不应认定存在劳动关系。3、一审适用法律错误。首先，一审适用《劳动合同法》第七条的规定明显错误，该条规定以实际用工为确认劳动关系存在的前提，贾顺虎在2016年10月26日早晨驾车前往江川发生交通事故身亡，上诉人表示同情，上诉人也认可贾顺虎受余某介绍有过去星云铭城从事抹灰工作的想法，但想法与实际用工是不同的两个概念，上诉人从始至终未与贾顺虎接触，更没有就星云铭城工地抹灰项目的具体施工内容、工价以及工时与贾顺虎达成合意，一审在没有事实依据下引用上述规定明显错误。其次，上诉人在一审阶段提交了工资花名册、考勤记录，两份证据客观真实，被上诉人虽不予认可，但没有提出相反的证据予以反驳，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，上诉人已经尽到了充分的举证责任，反之被上诉人并没有提供相应的证据，就连一份与上诉人工地负责人陈某的通话记录都无法提供，何以见得上诉人与贾顺虎之间就一定能达成用工关系的合意，一审未严格按上述规定要求审查被上诉人提交的证据是否完整，也是适用法律错误的体现之一。综上所述，原判认定事实不清，证据不足，上诉人与贾顺虎之间不存在劳动关系。
贾文礼、李成露、何某、贾玉婷、贾玉娜辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
春满人间装饰玉溪分公司向一审法院起诉请求：判决贾顺虎与春满人间装饰玉溪分公司不存在劳动关系。
一审法院认定事实：春满人间装饰玉溪分公司承接了江川区星云××城××单元××室的装修工程，陈某系该公司在该工地的负责人。2016年10月25日，案外人余某将贾顺虎介绍给陈某到该工地从事抹灰工作，双方就单价协商一致，贾顺虎于当日将工具搬至工地。2016年10月26日8时10分许，贾顺虎驾驶摩托车（载贾顺江、何某）在去上述工地上班途中与案外人李平所驾摩托车相撞，贾顺虎受伤送医院抢救无效死亡。贾文礼系贾顺虎父亲，李成露系贾顺虎母亲，何某系贾顺虎妻子，贾玉婷、贾玉娜系贾顺虎女儿。2017年4月17日，贾文礼、李成露、何某、贾玉婷、贾玉娜以要求确认贾顺虎与春满人间装饰玉溪分公司存在劳动关系为由，向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2017年5月23日作出玉红劳人仲案字（2017）96号裁决书，裁决：“贾顺虎与被申请人东莞市春满人间装饰有限公司玉溪分公司之间存在劳动关系”。春满人间装饰玉溪分公司不服该裁决，遂向一审法院起诉。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，春满人间装饰玉溪分公司与贾顺虎符合法律、法规规定的主体资格，贾顺虎与春满人间装饰玉溪分公司在江川区星云××城××单元××室工地的负责人陈某于2016年10月25日就工作内容、单价等协商一致，贾顺虎于10月25日即将工具搬至工地，贾顺虎于2016年10月26日在去春满人间装饰玉溪分公司在江川区星云××城××单元××室的装修工地上班途中发生车祸死亡，春满人间装饰玉溪分公司对贾顺虎进行了工作安排和管理，贾顺虎从事的工作是春满人间装饰玉溪分公司业务组成部分，春满人间装饰玉溪分公司与贾顺虎存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条之规定，判决：“原告东莞市春满人间装饰有限公司玉溪分公司与贾顺虎之间存在劳动关系。”
本院二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：1、个人施工承包合同、借款单、工人结算单及冯某身份证复印件各一份，申请证人冯某出庭作证，证明春满人间玉溪分公司于2016年9月25日将江川星云铭城61栋1单元302室房屋木制作工程项目发包给冯某组织人员施工，双方就工期35天（限于2016年10月31日前完工）以及工程款支付时间、方式、权利义务等方面订立书面合同。施工过程中，冯某在工程接近完工时于2016年10月26日向春满人间玉溪分公司预支生活费5000元，工程全部竣工经公司验收，双方于2017年1月12日进行整体结算。2016年10月25日至26日期间，施工现场即星云铭城61栋1单元302室房屋除冯某及其小工之外，没有其他人进入，施工现场也没有发现任何与冯某做工不相干的工具摆放。2、申请证人余某、陈某出庭作证，证明余某仅仅负责介绍贾顺虎到江川星云铭城61栋1单元302室房屋做工，工价由贾顺虎与工地负责人陈某协商，余某在事故发生前没有帮贾顺虎将工具带到施工现场。陈某不认识贾顺虎、贾顺江、何某，双方没有电话联系，也没有对工价进行过协商。
被上诉人质证称，第1组证据中的身份证与本案无关，真实性由法庭审查后认定。个人承包合同、借款单、工人结算单不属于新证据。对证人冯某的证言，除涉案房屋确实是春满人间装饰玉溪分公司承包的陈述外，对其他陈述都不予认可。冯某陈述装修房屋的钥匙只有一把与事实不符，任何一套房屋都不可能只有一把钥匙。冯某陈述房主曾经去过现场，可以证实房主是有一把钥匙的。冯某陈述其他人没有钥匙，且只有其和工人知道钥匙放的地方，还说余某不知道钥匙放在什么地方，可以说明证人出庭作证前已经被教唆如何作证。对第2组证据中两名证人的证言均不予认可，两名证人的证言与其二人在协商过程中所作陈述自相矛盾，且陈某是上诉人的工作人员。
经二审审理，双方对原判认定的“2016年10月25日双方就单价协商一致，贾顺虎于当日将工具搬到工地”及“2016年10月26日贾顺虎驾车去工地上班”的事实存在争议，对原判认定的其余案件事实，本院予以确认。对上述有争议的案件事实，本院认定如下：上诉人一、二审均申请证人余某、陈某出庭作证，二审还提交了个人施工承包合同、借款单、工人结算单及冯某身份证复印件，并申请证人冯某出庭作证，共同证明贾顺虎2016年10月25日并未将工具搬到工地，双方也未就单价协商一致，贾顺虎2016年10月26日是去协商单价，并不是去工地上班。经审查，证人余某、陈某及冯某均与上诉人存在一定利害关系，且余某、陈某的证言与其二人2017年3月23日参与协商时的陈述相矛盾，而个人施工承包合同、借款单、工人结算单及冯某的身份证复印件并不能直接证明上诉人的主张，故对上诉人二审所举证据，本院不予采信。被上诉人一审提交的2017年3月23日的录音虽系私自录制，但确系双方协商的真实过程，应予采信。录音中反映，被上诉人亲友问余某：“他是你叫他去干活，你头天下午把他的工具都搬过去放在那里了，你叫他第二天去上班”，余某回答：“对对。”陈某也提到：“我下午去到工地你们工具就拿走了……下午他打电话我马上去工地了，你工具都拿走了。”根据上述录音内容，再结合2016年10月24日、10月25日余某与贾顺虎多次通话及事故发生后余某还打过电话给贾顺虎的事实，能够认定2016年10月25日贾顺虎的工具已搬到工地，双方已就相关工作事宜协商一致及2016年10月26日贾顺虎是到工地开始工作的事实，原判认定并无不当，予以确认。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。认定为劳动关系，一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，贾顺虎与春满人间装饰玉溪分公司主体资格合法，虽然双方并未签订书面劳动合同，但根据现有证据审查，贾顺虎于2016年10月25日已将工作所需工具搬至春满人间装饰玉溪分公司工地，次日在去工地上班途中发生交通事故，其是为从事公司安排的有报酬的劳动才于2016年10月26日驾驶摩托车前往工地，公司对其进行了安排和管理，应视为公司已经开始用工，且贾顺虎从事的工作是春满人间装饰玉溪分公司业务组成部分，因此，贾顺虎与春满人间装饰玉溪分公司已然构成劳动关系。春满人间玉溪分公司上诉认为贾顺虎2016年10月26日只是到工地协商工价，双方尚未确立劳动关系，与本院查明的案件事实不符，不予采纳。
综上所述，春满人间玉溪分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由东莞市春满人间装饰有限公司玉溪分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 伟
审判员 吴晓琳
审判员 方明慧
二〇一七年十二月八日
书记员 白子益