湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂12刑初30号
公诉机关湖北省咸宁市人民检察院。
被告人曹莉，女，1982年3月2日出生，咸宁市咸安区人，汉族，大专文化，住湖北省咸宁市。2015年10月27日因涉嫌集资诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局取保候审，同年12月25日被刑事拘留，2016年1月27日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。
辩护人丁俊，广东海联泰达律师事务所律师。
咸宁市人民检察院指控被告人曹莉犯集资诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年10月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌出庭支持公诉，被告人曹莉及其辩护人丁俊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
咸宁市人民检察院起诉指控：
（一）诈骗罪
自2015年以来，被告人曹莉以高价赊购香烟后低价出售或折抵个人欠账的方式，骗取中国石油通山柏树加油站等单位及刘某1等个人香烟5356条（折合人民币109.7471万元，尚欠64.7647万元）。另以贩卖香烟为借口，骗取杨某1等人购烟款共计人民币109.1699万元。
（二）集资诈骗罪
2015年1月至10月，被告人曹莉以贩烟等生意为由，以高息为诱饵，先后骗取钟某、尹某1等人集资款771.72万元。
公诉机关根据书证、证人雷某2、陈某2等人的证言、被害人钟某、朱某1等人的陈述以及被告人供述等证据认定上述事实。认为被告人曹莉的行为构成诈骗罪和集资诈骗罪，请法院依法判处。
被告人曹莉辩解，其没有诈骗，只是烟款尾款没有付清；其没有在咸安区马柏加油站、金星加油站买烟；其集资诈骗的数额没有771万余元，集资款中有一半是利息。其辩护人提出，1.被告人曹莉没有集资诈骗的故意，其集资的对象都是其亲朋好友，不是不特定的人群。认定被告人曹莉具有非法占有目的事实不清，证据不足，本案应属于民间借贷纠纷。2.集资款均包含了利息，应从其犯罪数额中扣除。3.被告人曹莉向加油站拿烟的行为是民间借贷关系,不构成诈骗罪。4.被告人曹莉主动投案，如实供述自己的罪行，应构成自首，其是初犯，尽量赔偿被害人的经济损失，建议对其从轻处罚等。
经审理查明：
（1）诈骗事实
2015年以来，被告人曹莉高价赊购香烟后低价出售折抵个人欠账，骗取中国石油通山柏树加油站等单位及刘某1等个人香烟5356条（折合人民币109.7471万元，尚欠64.7647万元）。另以贩卖香烟为借口，骗取杨某1等人购烟款共计人民币108.0899万元。具体事实如下：
1.2015年8月至10月，被告人曹莉以高价赊购香烟的方式，骗取中国石油通山柏树加油站香烟600条、中国石油银泉加油站香烟900条、中国石油咸宁汽运站香烟913条、巨宁加油站香烟715条、咸安区马柏加油站香烟665条、金星加油站香烟790条后，低价出售给杨某3等人或抵充个人欠款，至案发前有43.6177万元烟款不能归还。
认定上述事实的证据有：
（1）证人舒某向中国石油通山柏树加油站涉案当事人�某出具的欠条证明，舒某向柏树加油站赊烟，烟值总计93600元；
（2）欠条证明，被告人曹莉欠中国石油银泉加油站5.157万元，欠中国石油咸宁汽运站3.1637万元，欠巨宁加油站3.77万元；
（3）金星加油站关某1提供的由舒某署名的两张欠条合计金额15.915万元；
（4）咸安马柏加油站陈某1提供的购烟明细；
（5）咸宁市咸安区烟草局出具的卷烟价格表证明，黄鹤楼硬红、软蓝香烟的批发及零售价格。
（6）被害人阮某陈述,因舒某和王某均为中石油同事，遂由舒某担保，将通山柏树加油站的香烟赊给曹莉和王某。王某在2015年10月17日转账2万元给阮某，曹莉尚欠7.36万元烟款。
（7）被害人汪某1陈述,曹莉通过舒某到中国石油银泉加油站站内拿烟，直至案发前曹莉尚欠5.157万元烟款未还。
（8）被害人徐某陈述,曹莉两三年前就在其店里拿烟，月底结账，最开始王某和其打过招呼，直至案发前曹莉尚欠中国石油咸宁汽运站烟款3.1637万元。
（9）被害人胡某陈述，因为王某的关系，其与曹莉多次合作，直至案发前曹莉尚欠巨宁加油站烟款3.77万元。
（10）被害人陈某1陈述，曹莉通过舒某向其拿烟，至案发前曹莉共欠马柏加油站烟款8.252万元。
（11）被害人关某1陈述，曹莉通过舒某向其拿烟，直至案发前曹莉共有15.915万元烟款未付给金星加油站。
（12）证人舒某的证言证明，曹莉以工地要烟为由，通过其向通山柏树加油站、咸安金星加油站、马柏加油站拿烟，案发前曹莉尚欠30万元烟款未付。
（13）证人陈某2（曹莉表哥）的证言证明，曹莉要其以烟草批发价帮忙销售香烟，烟的价格低于烟草进价，曹莉说烟草给石油公司的香烟价格低一些。其帮曹莉卖了大概7万元左右的烟。
（14）被告人曹莉供述，其找舒某赊烟，舒某找到阮某、徐某等人所在加油站赊烟，直至案发前曹莉尚欠通山加油站烟款7.36万元，欠银泉加油站烟款5.157万元；欠徐某所在汽运站烟款1.3万余元，徐提供的借条中含2万元的利息；欠胡某所在加油站烟款3.77万元。因烟价上调，加之其向在卷其他被害人借款利息高，资金链出现问题，其遂开始以高于烟草核定的批发价赊烟以充抵别处借款，或以烟草批发价销烟得到成本价后用于还息。
2.2015年9月至10月，被告人曹莉以高价赊购香烟的方式，骗取刘某1香烟680条、李某香烟93条后，低价出售给杨某1等人或抵充个人欠款，至案发前尚有21.147万元烟款不能归还。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人曹莉向刘某1出具的借条及借烟条、借烟明细证明，2015年9月8日借款5.3万元；2015年9月28日借红楼250条、蓝楼50条（红楼单价为200元/条，蓝楼单价为170元/条）；2015年10月9日借款4.87万元。曹莉尚欠16.02万元的烟款未还。
（2）李某出具的账单明细证明，2015年9月3日以前曹莉欠33760元，6号用手机网银还5000元；9月12日曹莉拿走25条单价为170元蓝楼，10月2日拿28条单价为195元硬楼，10月11日还现金7000元，10月15日拿软珍20条总价12000元，硬珍20条总价7800元。曹莉尚欠5.127万元的烟货款未还。
（3）被害人刘某1陈述,曹莉以其所上班的嘉鱼公司需要用烟为由找其赊过三次烟。其中2015年9月8日，63000元；2015年9月28日，盖红楼和软蓝楼,58800元；2015年10月9日，98700元，合计220500元。2015年9月8日晚上，曹莉给了其10000元，第二次都没有付款；第三次给了50000，还欠其48700，共计曹莉欠其烟款的余额160500元。
（4）被害人李某陈述,2015年9月至案发前曹莉在其经营的宝莲超市赊欠烟、副食等，直至案发前曹莉尚欠5.127万元烟货款未还。
（5）被告人曹莉供述,其从刘某1处以高价拿烟，以烟草批发价格交给杨某1抵扣以前挪用的烟款。至案发前，其欠李某烟款5.127万元。
3.2015年9月至10月，被告人曹莉以贩卖香烟为由骗取周某1烟款15.4万元、杨某1烟款92.6899万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向周某1出具两张金额合计为16.7万元的借条；向杨某1妻子张胜先出具借条4张，共计92.6899万元。
（2）周某1出具的抵押情况说明、曹莉出具的抵押凭条证明，案发后曹莉将部分家电以1.1万元价格抵押给周某1。
（3）被害人周某1陈述,2015年9月至案发前，曹莉以批发价向其供烟并预收烟款，直至案发前曹莉尚欠16.7万元烟款，其中曹莉将3万元烟款转为借款并支付利息2000元。案发后曹莉以1.1万元的价格将部分家电抵押给其。
（4）被害人杨某1陈述,曹莉以帮其表姐偿还挪用的公款或以做柴油生意需要资金周转为由向共其借款80万，其中借条共计92.6899万元，包含利息12.6899万元。
（5）被告人曹莉供述,其给周某1的烟都是高价零售买的，然后按烟草批发价格给周某1，其欠周某1六、七万元的烟款。其将杨某1给其的烟款部分用于偿还利息或支付其他商店的烟款，累积共计欠杨某192.6899万元烟款。
（二）集资诈骗事实
2015年1月至10月，被告人曹莉以做工程、贩烟等生意为由，以高息为诱饵，先后骗取刘某2、钟某、尹某1等人集资款771.72万元。具体事实如下：
1.2013年9月，被告人曹莉虚构合伙做建筑公路工程为由，以高息为诱饵骗取被害人刘某2借款11.8万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉于2013年9月27日向刘某2出具金额为12万元的借条一张。
（2）被害人刘某2陈述,2013年9月至案发前，曹莉以约其合伙承接修路工程或对外放高利贷为由向其借款12万元，支付了利息2000元。其一直找曹莉还钱，但到2015年10月19日以后就打不通她电话，也找不到人。
（3）被告人曹莉供述,其以放息给他人为由向刘某2借款12万元。
2.2015年1月至9月，被告人曹莉以贩烟为由，以高息为诱饵骗取被害人钟某借款176.47万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向钟某借款的金额为260万元。
（2）银行回单证明，2015年2月27日-9月16日，钟某尾号为9012民生银行卡向曹莉尾号8316工行卡转账共计金额188万元；2015年5月5日-9月1日，周菊生尾号为6287工行卡向曹莉尾号8316工行卡转账共计金额28.4万元；钟某及丈夫汪某3修民生银行4431、中行4951、邮政1106、工行5400、建行0156、浦发银行7002、农行0643、建行9278等信用卡及秦某邮政1472、交行8382、工行1784、中国银行8352、浦发银行2162等信用卡自2015.1-9月刷卡记录。
（3）钟某提供的曹莉为借款而抵押的房屋所有权人为雷某2的产权登记证明复印件及汽车登记证书复印件。
（4）证人秦某的证言证明，案发前钟某欠其本金76.6万元，已支付利息5万元，本金被转借给曹莉。
（5）证人雷�2的证言证明，其系曹莉表姐夫，因曹莉女儿寄养在其家中，曹莉有机会经常出入其家，其没有将房产证借给曹莉去抵押借款，但房产证被曹莉盗走。
（6）被害人钟某陈述,案发前曹莉共欠其202万元本金，加上利息是260万元。包括其欠秦某的76.6万元，其中28.4万元通过其母亲周菊生转给曹莉，83.6万元通过其及丈夫汪某3修、朋友秦某的信用卡套现给曹莉，90万元现金转账给曹莉。曹莉已支付利息25.53万元。其在借款到期后联系曹莉商量还钱，曹莉以各种理由拖延，后来电话打不通，也找不到曹莉。
（7）被告人曹莉供述，其从钟某手中拿的本金共计100余万元。其以雷某2的房产证及复印件抵押给钟某、周某2、朱某1等人用于借款。
3.2015年3月至10月，被告人曹莉以贩�为由，以高息为诱饵骗取被害人尹某1借款158.6万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉出具给尹某114张共计金额为168.6万的借条。
（2）尹某1提供的三张佘某的信用卡复印件证明，该三张信用卡系曹莉让尹某1还佘某透支10万元的信用卡。
（3）被害人尹某1陈述：2015年3月至案发前，曹莉以做柴油和烟生意为由向共其借款168.6万元，已支付利息10万元。借款到期后曹莉总是以工程结算后再还钱来敷衍其。
（4）被告人曹莉对该笔事实当庭未提出异议。
4.2015年1月至10月，被告人曹莉以贩烟为由，以高息为诱饵骗取被害人周某2借款125.2万元。
认定上述事实的证据如下：
（1）借条证明，曹莉出具给周某210张金额共计为130.2万元的借条，其中2015年1月19日的30万借条，曹莉后以翰林名都10栋1单元301室及丰田汉兰达汽车GTM6481ADS做抵押，有王某签名，案发后抵扣15万元。
（2）曹莉用于抵押的户主为雷某2的房产证复印件一份、王某的商品房买卖合同一份证明，曹莉向周某2抵押借款。
（3）被害人周某2陈述，2015年1月至案发前，曹莉以做烟生意和合伙投资柴油生意为由共向其借款140.2万元，其中有10万元系信用卡套现，未打借条。曹莉出事后，其向曹莉要钱，曹莉将自己的丰田汉兰达汽车以15万元抵押其。
（4）证人郭某的证言：其不知晓曹莉以其和曹某的房产证作抵押。
（5）被告人曹莉对该笔事实当庭未提出异议。
5.2015年5月至10月，被告人曹莉以贩烟为由，以高息为诱饵骗取被害人朱某1借款57.2万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉出具给朱某111张金额共计63.2万元的借条，其中2015年5月22日借条载明的10万元预扣息1万元，实际发生额为9万元。
（2）被害人朱某1陈述，曹莉以做香烟生意为由找其借款80.2万元，还了12万，至案发前曹莉共欠其68.2万，2015年5月份借款的10万元预扣利息1万元，曹莉用烟抵扣4万元利息。
（3）被告人曹莉供述，其以做柴油贩卖生意或者是做贩卖卷烟生意向朱某1借钱，案发前欠朱某125.6万元。借款用于偿还利息和进购香烟。
6.2015年3月至10月，被告人曹莉以合伙投资生意为由，以高息为诱饵骗取被害人佘某借款149.95万。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向佘某出具三张借条，共计155万元。
（2）被害人佘某陈述，曹莉以合伙做生意为由共向其借款155万元，其中已支付利息1.05万元，曹莉用烟抵扣4万元利息，共计支付利息5.05万。2015年9月，其要求退股，曹莉称10月13日一次性将钱还给其，10月20日，曹莉就失踪了。
（3）被告人曹莉供述，扣除已归还佘某的本金及利息，尚欠其52万元。
7.2015年5月至10月，�告人曹莉以做贩烟生意需要资金周转为由，以高息为诱饵骗取被害人汪某2借款6.2万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向汪某2出具借条2张，金额共计15.2万元。
（2）被害人汪某2陈述，2015年8月起，曹莉以做香烟生意需要资金周转为由向其借钱，直至案发前曹莉共欠其6.2万元未还。
（3）被告人曹莉供述，至案发前其欠汪某26.2万元未还。
8.2015年6月至8月，被告人曹莉以贩烟为由，以高息为诱饵骗取被害人雷某1及其家人借款76.4万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向雷某1及雷某1母亲陈某3�具借条4张，金额共计79万元。
（2）被害人雷某1陈述：曹莉是其表姨。2014年6月至8月，曹莉以作香烟生意和油生意为由，向其借款79万元，有3张借条上借款人写的是其母亲陈某3，曹莉已支付利息2.6万元。其父亲雷某2的房产证被曹莉拿走。
（3）被告人曹莉供述，其以帮人过信用卡或付烟款为由向陈某3、雷某1借款，案发前尚欠75万人民币。实际上都是用来支付他人利息。
9.2015年9月，被告人曹莉以做贩烟生意需要资金周转为由，以高息为诱饵骗取被害人尹某2借款6.4万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向尹某2出具2张借条，金额共计6.4万元。
（2）被害人尹某2陈述，2015年9月27日，曹莉以做香烟生意需要资金周转为由向其借款6.4万元，只借几天，做成后给其几千元好处。结果曹莉今天拖明天，钱未还，大概10月16号就联系不上了。
10.2015年10月，被告人曹莉以做石油生意需要资金周转为由，以高息为诱饵骗取被害人邓某人民币3.5万元。
认定上述事实的证据有：
（1）借条证明，曹莉向邓某出具1张金额为3.5万元的借条。
（2）被害人邓某陈述，2015年10月12日在步行街包店，曹莉以做石油生意需要资金周转为由向其借现金3.5万元，只借1个月。10月17日，其出差回来听说曹莉已失踪几天了。
（3）被告人曹莉供述，其为还尹某1利息，而向邓某借款3.5万元。已支付1500元利息。
另，有下列证据证明本案相关事实：
（1）户籍资料证明，被告人曹莉的身份信息。
（1）受案登记表证明，本案报案经过。
（1）扣押物品清单证明，侦查机关依法对曹莉的7张银行卡进行扣押。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据案件事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：
1.关于被告人曹莉辩解其没有诈骗，其辩护人提出被告人曹莉向加油站赊购香烟的行为是民间借贷关系,不构成诈骗罪；被告人曹莉没有集资诈骗的故意，其集资的对象系亲朋好友，不是不特定的人群，其不构成集资诈骗�的辩解和辩护意见
经查，被告人曹莉因借款无法偿还，明知其无偿还能力，采取拆东墙补西墙的方式，隐瞒其资金链断裂的真相，向加油站高价赊购香烟后低价卖出，或以提供香烟为由收取他人烟款，用于偿还其个人欠款，致使购烟款无法归还，其主观上具有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪。而集资诈骗罪是指主观上具有非法占有目的，使用诈骗方法向社会公众非法集资，数额较大的行为。本案中被告人曹莉虚构做工程、香烟等生意的事实，以高息为诱饵，公开向社会公众募集资金，骗取刘某2、钟某、尹某1等人借款偿还个人债务，案发前无法归还。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，集资后不用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致�集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的。故其行为应构成集资诈骗罪。上述辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人曹莉辩解其没有向某安区马柏加油站、通山金星加油站拿烟的辩解意见
经查，证人舒某的证言证明，曹莉以工地要烟为由，通过其向某安区金星加油站、咸安区马柏加油站拿烟；被害人陈某1陈述，曹莉通过舒某向其拿烟；被害人关某1陈述，曹莉通过舒某向金星加油站拿烟；上述证据可以印证曹莉向该两处加油站拿烟的事实，并有关某1提供的由舒某署名的欠条及陈某1提供的购烟明细在卷佐证。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出被告人曹莉主动投案，如实供述自己的罪行，应构成自首的辩护意见
经查，被告人曹莉虽主动投案，但其归案后未能如实供述赃款的去向，依法不应认定为自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人曹莉以高价赊烟后低价出售，充抵个人欠款的方式骗取他人财物价值人民币172.8546万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。其以非法占有为目的，以做生意为由，高息为诱饵，骗取他人集资款共计771.72万元，非法据为己有，数额特别巨大，其行为还构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人曹莉诈骗蓝丽谨烟款1.08万元的事实，因未列举相应证据，依法不予认定，指控其他犯罪事实清楚，罪名成立。被告人曹莉犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人曹莉辩解意见及其辩护人的辩护意见均与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曹莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币200000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币400000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人曹莉的刑期自2015年12月25日起至2034年12月24日止）
二、责令被告人曹莉向本案被害人退赔所骗取的资金人民币944.5746万元。
三、公安机关扣押的被告人曹莉的银行卡，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王益民
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一七年四月二十四日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年�上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。