浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第692号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人伍某，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月29日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人尹薇，浙ＸＸ越律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）451号起诉书指控被告人伍某犯故意伤害罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，因发现本案有不宜适用简易程序审理之情形，遂转为普通程序，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员冯晓晨出庭支持公诉，被告人伍某及其指定辩护人尹薇到庭参加诉讼�本案于2015年8月13日经绍兴市中级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2014年10月8日14时许，被告人伍某在绍兴市越城区斗门镇绍兴塔兰托纺织品有限公司车间内，因找榔头的琐事与被告人廖某发生争执，后被告人伍某用脚踢被害人廖某腹部，致廖受伤。经鉴定，被害人廖某系外伤致回肠破裂，入院行“腹腔镜探查，回肠穿孔修补术”，损伤程度为重伤二级。
2014年12月29日16时许，被告人伍某在浙江省苍南县灵溪镇玉苍路天和家园42幢116号二楼被警察抓获。案发后，被告人伍某已赔偿被害人医药费人民币7946元。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读了相应证据。公诉机关认为，被告人伍某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定�处，建议在有期徒刑三年六个月至五年之间量刑。
被告人伍某对起诉指控的伤害经过无意见，认为自己因找榔头的琐事与被害人发生争执尔后用脚踢是事实，但有无踢到过被害人的腹部其不清楚，辩解自己的行为不属于故意伤害。
辩护人提出的主要辩护意见为：1、现有证据可以证明被告人伍某主观上并没有伤害被害人的故意，是过失致人重伤；2、被告人伍某是初犯、偶犯，悔罪态度较好；3、本案事出有因，被害人在争执中先动手用铁棍打人存在过错。综上，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人伍某和被害人廖某原均系绍兴塔兰托纺织品有限公司员工。2014年10月8日14时许，被告人伍某在绍兴市越城区斗门镇该公司车间内，因找榔头的琐事与被告人廖某发生争执，后被告人伍某用脚踢被害人廖某腹部，致廖受伤。经�定，被害人廖某系外伤致回肠破裂，入院行“腹腔镜探查，回肠穿孔修补术”，损伤程度被评定为重伤二级。
2014年12月29日16时许，被告人伍某在浙江省苍南县灵溪镇玉苍路天和家园42幢116号二楼被警察抓获。
在本院审理期间，被害人廖某向本院提起附事民事诉讼，并申请追加绍兴塔兰托纺织品有限公司为附带民事诉讼被告人，要求赔偿其经济损失133689.89元。经本院主持调解，已达成赔偿协议，并已履行在案。被害人廖某对被告人伍某的行为表示谅解。
以上事实，由公诉机关提交及本院依职权调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人廖某的陈述，证实：其是在绍兴塔兰托纺织品有限公司打工的，具体做堆布工作。2014年10月8日14时至15时之间，其在车间里工作，同厂工人“贵州佬”过来问其有没有榔头，其说没有让他�己去找。可能是其的声音有点响，他就说“你不要牛逼”。之后他在同车间的其他地方找来榔头，在其背上打了二下。当时其二人是面对面的距离比较近，他右手拿着榔头从其左肩上伸过去，打到左后背上，也不怎么重的。其就伸手去拉他头发，但没有拉到。这时同车间的其他工人把我们劝开，有人拉住他的双手，他就用脚踢其，在其左侧小腹和右侧小腹上各踢了二脚，之后有人把我们两人都劝开了。工作了几分钟后其觉得小腹越来越痛，后来支持不住了躺在布鞋上打滚，老板的老丈人等人就把其送到医院治疗。
（2）证人曾某的证言，证实：上述时间、地点，其看到廖某跟伍某两个人在吵架。整个打架过程其说不出来，因当时在做事，就是回头的时候看到伍某用手打廖某。
（3）证人侯某的证言，证实：上述时间、地点，其看到同事伍某和廖某两人�着工具僵持着，其过去将廖某拉开，把他手上的铁棍拿下来，赵某把伍某拉开。拉开后其就去做事了，大概过了两分钟的样子，他们两个人又打在一起了，如何打的其没看到，其过去的时候同事已经把他人两个人拉开了。
（4）证人赵某的证言，证实：上述时间、地点，其在车间里干活，突然看见廖某和伍某在打架，廖某拿了一根铁棍，伍某拿了一把榔头，二人当时在对打。其当时就冲了过去把二人给推开了，推开之后二人就各回各的工作岗位去上班了。过了大概五六分钟，廖某说自己肚子痛，然后倒在了地上，其就把他送去医院了。
（5）法医学人体损伤程度鉴定书，证实：被鉴定人廖某系外伤致回肠破裂，入院行“腹腔镜探查，回肠穿孔修补术”，其伤情依据《人体损伤程度鉴定标准》5.7.2b之规定评定为重伤二级。
（6）证人徐某的证言及�兴市人民医院手术记录，证实：被害人廖某伤后的手术治疗过程及伤势判定为外力所致，非受伤前自身存在。
（7）现场勘验检查工作记录及照片，证实：案发现场的情况。
（8）接受证据材料清单、照片及移送清单，证实：公安机关已扣押案发时双方对峙时被告人伍某所持的榔头，并已随案移送至本院。
（9）说明，证实：案发后伍某已赔付给被害人廖某医药费人民币7946元。
（10）晴隆县看守所回复函，证实该所无伍某的服刑记录情况。
（11）抓获经过、户籍证明，证实：被告人伍某的到案及身份情况。
（12）刑事附带民事调解书、收条、谅解书，证实：被告人伍某、绍兴塔兰托纺织品有限公司已赔偿给被害人廖某经济损失，被害人廖某对被告人伍某的行为表示谅解。
（13）被告人伍某在侦查、起诉阶段的稳定供述�证实：2014年10月7号或8号的样子，当时其在绍兴市斗门镇格耐斯塔兰托公司的车间里面，当时其要找一个榔头去修公司堆布料的木板，其在车间里找不到就去问厂里的一个叫“老江西”的同事。其问他车间里面的榔头在哪里，他说没在他那里，其就说你之前的时候就把榔头藏起来过了，然后“老江西”就说你老是给其找榔头，还唧唧歪歪地骂其。找到榔头之后回到“老江西”的那个地方，他看到其又骂其了，然后其就和他发生口角了。之后“老江西”拿了一根钢管来顶其，其就一手拿着榔头、一只手去拉他的钢管。这时候其老婆蒋平花过来拉住其叫其不要打架了，“老江西”趁其不注意又扑过来抓其脸，然后其就愤怒了，就用左脚朝“老江西”的腹部踹了一下。这时候厂里面其他人也来劝了，把我们拉开了。
被告人伍某在公安侦查及检察起诉阶段的供述稳定，该供述能与被害人廖某的陈述相吻合，证人曾某、赵某、侯某也证实了双方有为找榔头争吵直至打架的事实，证人徐某则从手术治疗的角度证实被害人的伤系外力所致，排除术前患有的可能性，证据之间已形成锁链。第一次庭审时被告人伍某对指控事实、罪名及质证的证据均无异议，第二次庭审中被告人伍某承认双方发生打架事实，亦承认案发当日只有其与被害人发生口角及肢体冲突，故对于有否踢中被害人廖某腹部的无理由翻供，不具有可信性，该辩解本院不予采信。
本院认为，被告人伍某因琐事纠纷故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人伍某庭审中提出其没有踢中被害人腹部，其不属故意伤害，辩护人提出被告人伍某主观上并没有伤害被害人的故意，是过失致人重伤的辩护意见，与查明事实及法律不符，本院均不予以采纳。案发后，被告人伍某已赔偿被害人损失，并获被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人伍某的辩护人请求对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但根据本案的情节、被告人的悔罪表现，尚不宜对被告人伍某适用缓刑，辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决如下：
一、被告人伍某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十二月二十九日起至二○一七年十二月二十八日止）；
二、公诉机关移送本院扣押的榔头1把，作为证据摄照随案保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓萍
人民陪审员 钟海炎
人民陪审员 李敏芳
二〇一五年十月十三日
书 记 员 孔 丽
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。