黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终1314号上诉人（原审被告）：绥化市第一建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省绥化市北林区中直南路25号。法定代表人：刘国清，职务董事长。上诉人（原审被告）：绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司，住所地：黑龙江省绥化市北林区中直南路25号。法定代表人：郑华，职务经理。共同委托诉讼代理人：杜英文，黑龙江正达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹庆福，男，1972年4月3日出生，汉族，籍贯黑龙江省海伦市，个体，住所地黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：高峰，黑龙江福诚律师事务所律师。原审被告：张新，男，1978年2月6日出生，汉族，籍贯黑龙江省海伦市，个体，现住黑龙江省海伦市。上诉人绥化市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司（以下简称一建二分公司）因与被上诉人邹庆福及原审被告张新买卖合同纠纷一案，不服海伦市人民法院（2017）黑1283民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月14日开庭进行了审理。一建二分公司的法定代表人郑华及二上诉人共同委托诉讼代理人杜英文、被上诉人邹庆福及其委托诉讼代理人高峰、原审被告张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.撤销海伦市人民法院（2017）黑1283民初1621号民事判决书，驳回邹庆福的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由邹庆福承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1.邹庆福一审时提交的与张新签订的协议书、补充协议书、收到条、盘点表上加盖的“绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司海伦项目部财务专用章”是伪造的，一建公司与一建二分公司未成立过项目部、未刻制印章。一审法院在邹庆福与张新未对公章来源进行说明的情况下，认定协议书效力，属于认定事实不清，认定证据不当。2.本案发生时间为2010年，邹庆福从未向二上诉人主张权利，已经超过诉讼时效。一审法院根据张新陈述邹庆福曾向他多次主张权利，从而认定未超过诉讼时效。通过绥化市中级人民法院与黑龙江省高级人民法院的判决可以看出，张新与二上诉人存在巨大矛盾，张新与该案有利害关系，其陈述不能作为定案依据。一建二分公司上诉请求：1.撤销海伦市人民法院（2017）黑1283民初1621号民事判决书，驳回邹庆福的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由邹庆福承担。事实和理由：一审法院认定一建二分公司与邹庆福买卖合同成立错误。邹庆福一审时提交的与张新签订的协议书、补充协议书、收到条、盘点表上加盖的“绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司海伦项目部财务专用章”是伪造的，一建二分公司承建新贵都工程时未成立过项目部、未刻制印章。一审法院未考虑一建二公司提出的质疑，未对公章真实性予以审查，仅根据其他法院判决书就认定效力，一建二分公司不服。2.邹庆福的起诉已经超过诉讼时效，一审法院根据利害关系人张新的陈述认定未超过诉讼时效，具有倾向性。邹庆福辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。1.邹庆福与张新签订买卖协议，根据已生效的裁判文书可以证明张新是承建工程的现场负责人，是履行职务行为。因此公章的真伪不是认定张新现场负责人身份的唯一依据。且二上诉人在法定期限未提出鉴定申请，称公章是伪造的，缺乏依据。2.邹庆福的起诉未超过诉讼时效。2010年12月30日邹庆福与张新结算后并没有约定给付时限，应当适用最长20年的诉讼时效。另外，自结算后，邹庆福每年都向张新所要材料款，诉讼时效因邹庆福持续主张权利而中断，未超过诉讼时效。张新述称，一审判决事实清楚、证据充分，维持一审判决。邹庆福向一审法院起诉请求：1.要求三被告立即给付货款82518.00元。2.要求三被告给付逾期付款违约金220000.00元。3.诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：2010年，一建公司承建由绥化市九都房地产开发有限公司开发的新贵都家园5栋商品楼，并将该工程分包给一建二分公司承建。张新系一建二分公司委派的现场施工负责人。2010年8月17日，张新代表第二分公司与邹庆福签订楼房用大理石踏步买卖协议书，协议约定：合同总价款为110108.00元，付款方式为现金，一建二分公司支付给邹庆福定金55000.00元；同时约定了一方违约，将赔偿另一方合同总额2倍的损失等内容。2010年8月27日，双方又签订了补充协议一份，该协议约定：一建二分公司收到邹庆福石材后，立即付款，如不付款，按2010年8月17日双方签订的协议中“一方违约，将赔偿另一方合同总额2倍的损失”的违约责任。协议签订后，邹庆福按照协议约定将石材交付给一建二分公司。2010年12月30日，邹庆福与一建二分公司结算，一建二分公司共计用邹庆福石材核款108226.00元，扣除已付定金55000.00元，余款53226.00元，系一建二分公司应付款。同日，一建二分公司又从邹庆福处购买理石，价款为29292.00元，以上货款总计82518.00元。结算后，由于一建二分公司未按协议约定给付货款。邹庆福多次向一建二分公司、张新主张权利。一审法院认为，邹庆福与一建二分公司买卖关系成立，且合法有效。一建二分公司应按约定支付邹庆福剩余货款，长期拖欠，已构成违约，依法应承担违约责任。应确定2010年12月30日即结算、最后收到石材日为价款履行日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一建公司抗辩违约金过高，应予以调减，因邹庆福未举证证明给其造成了资金占用利息以外的其他损失，应按《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准（五年以上期年利率6.4%加收50%）计算即53471.66元(截止2017年9月29日)，再在此基础上上浮30%即16041.50元（截止2017年9月29日），合计69513.16元，应与邹庆福实际损失相当，故对邹庆福超出部分的违约金请求不予支持；一建二分公司系一建公司的分支机构，不具有独立法人资格，因此其不具备独立承担民事责任的能力，应由一建公司对其分支机构的行为承担民事责任；张新系一建二分公司的工作人员，其行使的是职务行为，所产生的法律后果应由一建公司承担民事责任。因此，邹庆福要求三被告共同给付货款及违约金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、绥化市第一建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付邹庆福货款82518.00元及违约金69513.16元;自2017年9月30日始以82518.00元为基数，按年利率12.48%支付资金损失至货款付清时止。二、驳回邹庆福的其他诉讼请求。案件受理费5837.77元，减半收取计2918.89元，由邹庆福承担1451.99元，由绥化市第一建筑工程有限公司承担1466.90元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1.一建公司称邹庆福一审开庭时提交的协议书、补充协议书、收到条及盘点表均为张新和邹庆福伪造的，因材料加盖的公章是私刻的。一建公司申请证人高奇山、邹革臣出庭作证，高奇山是工地工长，负责所有设备，证明从未见过涉案合同中使用的公章、工地进料流程以及进料签字人员与本案不一致；邹革臣是工地技术负责人，负责材料预算，证明工地自2010年8月后全部由郑华负责。经法庭询问，一建公司、一建二分公司否认合同的真实性，但无法向法庭说明工地实际使用大理石来源以及付款情况。证人高奇山、邹革臣的证言是对证明合同虚假事实的间接证据，其二人分别负责工地设备、材料预算，但均对工地大理石的来源情况不知晓，因此对其二人的证言不予采信，本院认定涉案合同真实且实际履行。2.一建二分公司称收到条是一建公司二分公司支付出去的款项，而不是购买材料出具的。经本院核查，收到条有“华辰工地新贵都家园收到条据”字样，证人邹革臣也认为该收到条是收到材料而不是收到钱而出具的，且该收到条由邹庆福持有，所以应当是工地收到材料为邹庆福出具的收到条。本院认定的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的焦点问题：1.是否超过诉讼时效。张新曾于2014年在与一建公司、一建二分公司的建设工程施工合同纠纷一案中，主张了邹庆福的材料款。且张新作为一建二分公司聘任的工作人员与邹庆福签订买卖合同，邹庆福向张新主张材料款并无不当。邹庆福是否丧失胜诉权与张新并无利害关系，所以张新所述邹庆福多次向其主张材料款可以作为认定邹庆福是否超过诉讼时效的证据。邹庆福因主张权利而使诉讼时效中断，因此本案并未超过诉讼时效。2.一建公司是否应当给付邹庆福材料款。郑华承认张新是其聘用的财务管理人员，无论其所持公章是否是私刻的，邹庆福均有理由相信张新代表一建公司二分公司购买建筑材料。且该事实在本院（2014）绥中法民一初字第51号民事判决书中予以确认。因此，一建二分公司应当承担给付材料款的责任，并由其法人单位一建公司承担。综上所述，绥化市第一建筑工程有限公司、绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6680.00元，由绥化市第一建筑工程有限公司负担3340.00元、绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司负担3340.00元。本判决为终审判决。审判长  苑淑华审判员  孟庆波审判员  张晓弘二〇一七年十二月十二日书记员  唐韵词处理过的文书