安徽省休宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）休民一初字第00206号
原告：江宝贵，男，1963年10月29日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师。
被告：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路西-1号。
法定代表人：楼仲世，董事长。
委托代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。
委托代理人：项婧玲，安徽金天都律师事务所律师。
第三人：丁光耀。
委托代理人：胡军甫，安徽昌法律师事务所律师。
原告江宝贵诉被告浙江宏成建设集团有限公司、第三人丁光耀建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月13日立案受理。依法由审判员倪金胜独任审判，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告江宝贵及委托代理人项银广、被告浙江宏成建设集团有限公司的委托代理人项婧玲、第三人丁光耀的委托代理人胡军甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江宝贵诉称：金普森太阳能光热综合利用项目工程由浙江宏成建设集团有限公司（以下简称浙江宏成公司）承建，实际施工人为丁光耀。2013年7月27日项目部与其签订合同，将主体抹灰工程承包给其施工，丁光耀在该合同洽谈过程中收取了其工程保证金35万元。后因项目部在施工过程中出现资金等问题由浙江宏成公司直接接盘承建，浙江宏成公司对其瓦工、抹灰工工资结算不持异议，但对丁光耀收取的工程保证金不予承认。起诉要求依法判令浙江宏成公司立即归还其工程保证金35万元及利息（从2013年6月2日起至判决生效之日止按人民银行贷款基准利率计付），并承担本案诉讼费用。
为支持其诉讼请求及陈述的事实和理由，江宝贵提供了下列证据：1、身份证复印件，证明主体身份；2、承包合同，证明浙江宏成公司将抹灰工程分包给江宝贵，是在丁光耀与浙江宏成公司签订了挂靠合同之后；3、收条、银行转账凭条、确认书，证明丁光耀已收取江宝贵工程保证金。
浙江宏成公司辩称：其公司非本案适格被告，请求依法判决驳回江宝贵对其的诉讼请求。理由是：金普森太阳能光热综合利用项目工程确实是以浙江宏成公司名义承建。但江宝贵隐瞒了一个重要事实，即该工程实际承包人为丁光耀。工程于2013年4月便已开始动工，当时丁光耀是挂靠在另一公司名下进行实际承包。但后因各种原因该公司未再继续为其提供挂靠。于是浙江宏成公司才于2013年7月9日与实际承包人丁光耀及其合伙人王玉珠签订了《项目内部经济责任承包合同》，约定了实际承包事宜，并在合同中明确载明不准第三人私自收取保证金。合同签订后，其公司于2013年7月22日与业主方即黄山金普森新能源科技股份有限公司签订协议书，并报休宁县工商行政管理局备案。江宝贵提交的与其公司项目部于2013年7月27日所签的《主体抹灰工程承包合同》系实际施工后补签，且是与实际承包人即丁光耀所签。该合同一式四份，江宝贵提交的合同第七项中关于履约保证金手填了“叁拾伍万元”，与其公司持有的不一致。作为格式合同，其公司持有的合同中该项为空白，显然双方未约定履约保证金。诚如江宝贵自己所述，所谓的工程保证金是交于丁光耀的，从江宝贵提供的证据可看出交付时间均在其公司介入工程之前，故与其公司没有任何关系。至于丁光耀的确认书显然是不真实的，因为它与其公司向法庭提交的由丁光耀之后出具的“情况说明”是相互矛盾的，显然不能作为定案依据。再者，丁光耀所收取的保证金并未用于工程的承包，而且丁光耀因涉嫌挪用资金已经被立案侦查。
为支持其答辩观点，浙江宏成公司提供了下列证据：1、企业法人营业执照、法定代表人身份证明书等，证明主体资格；2、建设工程合同，证明浙江宏成公司是在2013年7月22日才介入工程建设，江宝贵向丁光耀交付工程保证金时浙江宏成公司未介入；3、内部协议书，证明2013年7月9日浙江宏成公司才与丁光耀达成内部管理协议，且公司只承担工程管理责任，约定了不准私自收取保证金，因此丁光耀收取的保证金与浙江宏成公司无关；4、主体抹灰工程分包协议书，证明关于保证金的内容在浙江宏成公司所持有的协议书中是空白的，与江宝贵提交的不一致；5、在丁光耀的“情况说明”，丁光耀陈述其收取的保证金的时间是在与签浙江宏成公司订合同之前，浙江宏成公司是不知道丁光耀收取保证金的，且保证金未用于工程项目建设中；6、结算收据，证明浙江宏成公司于2013年7月24日就已经缴纳了100万元的工资保证金。
丁光耀述称：其收取江宝贵缴纳的工程的保证金，是其个人行为，与浙江宏成公司无关；收取的保证金是在浙江宏成公司进场施工之前；收取的保证金没有用于工程建设，也未交纳浙江宏成公司；其本人愿意退还江宝贵的工程保证金。
丁光耀没有提供证据材料。
对江宝贵提供的证据材料，浙江宏成公司的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对江宝贵提供的合同内容与浙江宏成公司提供的合同内容是不一致的，对于保证金的约定双方是没有达成一致意见的，江宝贵关于保证金的这条规定则是江宝贵方手写的；证据3中关于“收条、银行转账凭条”真实性、合法性没有异议，但钱是在2013年4月3日转账的，而在此时浙江宏成公司并未介入其中，因此与浙江宏成公司无关；现金支付的收条也是在浙江宏成公司介入之前发生的，因此也与浙江宏成公司无关；关于“确认书”的真实性有异议，因为这份证据与丁光耀提供给浙江宏成公司的“情况说明”的内容相矛盾，而丁光耀本人未出庭，因此无法确定该“确认书”的真实性。
对江宝贵提供的证据材料，丁光耀的委托代理人质证意见是：对证据1无异议；对证据2的承包合同的真实性有异议，合同第4页的对于保证金的约定是没有的，是江宝贵后来添加的，2013年4月、6月江宝贵交付保证金，在浙江宏成公司实际进场施工之前，江宝贵为维护其权益，才加盖项目部的公章，当时正好是丁光耀管理公章；证据3“收条、转账凭证”无异议，丁光耀是收到35万元，对于“确认书”，江宝贵是知道丁光耀的工程是没有余额的，所以才让丁光耀出具确认书，但是丁光耀收到35万元后并没有用于金普森工程建设。
对浙江宏成公司提供的证据材料，江宝贵的质证意见是：对于证据1“三性”均无异议，该证据证明浙江宏成公司是金普森工程的合法承包人；证据3的两份内部协议书，真实性没有异议，证明了浙江宏成公司承包了金普森和学而一品工程后，再发包给丁光耀实际施工，但是该承包合同违反了建筑法等规定，将工程的主体分包给没有资质的个人，不应该让丁光耀挂靠在其公司下施工，应该承担相应的法律后果；对于项目内部经济责任承包合同，第六条第四款中，乙方（丁光耀）的义务是丁光耀及时缴纳管理费及工程保证金等，从中可以得出后来以浙江宏成公司名义缴纳的农民工资保证金的实际出资人是丁光耀，丁光耀的资金来源是收取了其他人的工程保证金及其他借款；对于证据4的“三性”无异议，丁光耀不能乱使用浙江宏成公司的公章，但是浙江宏成公司将公章交给丁光耀，其应对此承担相应的责任；对于保证金的格式合同，工程款的10%作为保证金不是江宝贵填写的，是2013年7月27日签订合同时由丁光耀填写，至于浙江宏成公司留存的合同中没有该项与江宝贵无关，且浙江宏成公司留存的合同中也没有填写时间；证据5是“情况说明”，它与江宝贵所举证据及浙江宏成公司前几份证据是相抵触的，因此是不真实的；证据6“受案回执”，它不是立案回执，关于丁光耀是否涉及到刑事犯罪不得而知，浙江宏成公司已经控告丁光耀挪用资金，内容含丁光耀收取的保证金等，间接证明浙江宏成公司认可丁光耀收取保证金是以项目部名义收取的；证据7“结算收据”对其“三性”无异议，但是结合浙江宏成公司提供的内部协议，证明以浙江宏成公司缴纳的农民工工资保证金实际上是江宝贵支付的。
对浙江宏成公司提供的证据材料，丁光耀的委托代理人质证意见是：对证据1、2、3、4、5、6、7均无异议；其中证据5证明金普森项目工程，丁光耀当时是以“浙江天工建设集团”的名义洽谈的，但是因为一些原因后才与浙江宏成公司签约，浙江宏成公司介入后直接缴纳了保证金，丁光耀向江宝贵收取的保证金并未用在金普森项目工程上。
经审理查明，丁光耀于2013年6月2日出具保证金收条一张，收到江宝贵交纳的金普森、学而工程保证金35万元。2013年7月9日浙江宏成公司与丁光耀签订“黄山太阳能光热综合利用项目”建设工程的内部经济责任承包合同，丁光耀成为该项工程项目部的主承包人。2013年7月25日，浙江宏成公司与黄山金普森新能源科技股份有限公司签订“黄山太阳能光热综合利用项目”建设工程施工合同。同年7月27日，丁光耀以浙江宏成建设集团有限公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部的名义与江宝贵签订主体抹灰工程承包合同。该合同第7条约定江宝贵愿交履约保证金35万，退还时间协商解决。由于就履约保证金35万的退还问题双方协商未果，江宝贵于2015年4月13日向本院起诉，要求依法判令被告浙江宏成公司立即归还工程保证金35万元及利息，并承担本案诉讼费用。
本案的争议焦点，一是丁光耀以浙江宏成公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部的名义与江宝贵签订主体抹灰工程承包合同的效力问题；二是丁光耀收取保证金的行为是否构成表见代理的问题。
关于争议焦点一，本院认为，浙江宏成公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部将主体抹灰工程发包给江宝贵，属违法分包，该分包行为违反《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，而且无证据证明江宝贵具有相应的资质条件，故该主体抹灰工程承包合同无效。
关于争议焦点二，本院认为，金普森太阳能光热工程的承包方浙江宏成公司，而丁光耀是该项工程项目部的主承包人，其收取江宝贵的履约保证金的行为即视为浙江宏成公司的行为，鉴于该笔履约保证金实际收取人为丁光耀，故丁光耀应对返还江宝贵的履约保证金负连带责任。
综上，因浙江宏成公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部与江宝贵签订主体抹灰工程承包合同无效，故浙江宏成公司应返还江宝贵履约保证金35万元，丁光耀作为该笔履约保证金实际收取人应承担连带责任。因双方未约定利息，故利息应从江宝贵起诉之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：
一、在本判决发生法律效力后三十日内，被告浙江宏成建设集团有限公司返还原告江宝贵保证金35万元及利息（从原告江宝贵20**年4月13日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），第三人丁光耀对该款负连带责任；
二、驳回原告江宝贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，减半收取3275元，由被告浙江宏成建设集团有限公司、第三人丁光耀负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
对财产案件提起上诉的，应在递交上诉状之日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求交纳案件受理费，否则按自动放弃上诉处理。
申请执行的期限为二年。
审判员 倪 金 胜
二〇一五年七月六日
书记员 汪凡（代）