山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1390号
上诉人（原审被告）：樊元翠,女，1970年11月12日出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：刘国栋，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗保平,男,1972年4月19日出生,汉族,太原市阳曲县村民，住太原市阳曲县。
委托诉讼代理人：穆文素，山西平略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋丽萍（原告之妻），女，1973年1月6日出生，汉族，太原市阳曲县村民，住太原市阳曲县。
上诉人樊元翠因与被上诉人苗保平侵权责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘国栋、被上诉人的委托代理人穆文素、宋丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
樊元翠上诉请求：一、依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初1162号民事判决。二、在查清事实的基础上驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在民间借贷纠纷，借款本息共20余万元。上诉人实现抵押担保物权，对被上诉人的车辆留置符合法律规定。上诉人行使担保物权后，把双方之间借款、担保的缘由告知了涉案车辆司机，也电话联系了被上诉人，要求其归还借款本息后取车。一审法院将上诉人的行为认定为侵权行为属认定事实错误，依法应当撤销。上诉人行使涉案担保物权合法有据，应予支持。一审中被上诉人提交的损失主张及证据不符合事实，应予核查。
被上诉人苗保平辩称，一、答辩人所有的涉案车辆在给上诉人工地进行倒土时，上诉人在2016年4月12日将涉案车辆扣押至今。上诉人依据自行在2015年2月7日借条上面写的涉案车辆车牌信息，就来主张担保物权，私自扣押涉案车辆是违法的。二、双方的民间借贷纠纷已另案处理，答辩人并未以涉案车辆提供担保。三、上诉人无故占有涉案车辆，应当返还给答辩人,并赔偿扣押车辆期间的营运损失。故二审法院应依法驳回上诉，维持原判。
苗保平向一审法院起诉请求：一、被告返还原告×××和×××重型自卸货车两辆。二、被告赔偿原告营运损失每天2000元（每辆车每天1000元），从2016年4月12日扣留两辆车之日起至返还两辆车之日止（至2016年8月12日，4个月240000元）。三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月12日，原告所有的两辆车牌号为×××和×××重型自卸货车在位于太原市尖草坪区阳曲县北山头被告工地进行倒土作业时，被告以原告欠钱，行使抵押物权为由将该两辆车扣押至今。2016年8月20日，被告向原告邮寄送达告知函一份，函告原告在收到函件之日起三日内立即归还所欠借款及利息并将车辆提走。该函件于次日由案外人王林林签收，一审庭审中，原告称未收到该函件。还认定，原告妻子宋丽萍于2015年2月7日向被告借款人民币20000元，与原告于同年3月23日、5月11日两次共同向被告借款人民币180000元，该三笔借款在被告扣押本案涉案车辆时均已届满借款期限。2015年2月7日，原告及其妻子与被告签订车辆抵押合同一份，约定原告将其所有的福田雷沃FL55F铲车为同日原告妻子宋丽萍向被告所借20000元提供抵押担保。一审法院认为，原、被告对本案两辆涉案货车被被告扣押一事均无异议。争议在于，原告主张被告的扣押行为构成对其合法权利的侵害，主张返还车辆并赔偿损失。而被告认为其扣押车辆的行为系行使抵押物权的正当行为不构成侵权。结合原、被告提供的证据可知，被告仅以将原告所有的两辆涉案车辆车牌信息自行记载于借条之上的行为主张其取得抵押物权的行为不符合法律对车辆抵押物权取得的规定，因此，其主张对涉案车辆享有抵押物权的主张，本院不予采纳。即使如被告所称，其对涉案车辆拥有抵押物权，根据物权法及担保法的相关规定，在抵押物权存续期间，义务人即本案原告也并不丧失对抵押物的占有和使用，在实现抵押权时，抵押权人也不应私自扣押抵押物，而应按照法律规定的方式行使权利，即通过与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，可以向人民法院提起诉讼。综上，被告以其行使抵押权为由否认其扣押车辆的行为为侵权的辩解，本院不予采纳。被告扣押原告所有的车牌号为×××和×××的两辆重型自卸货车的行为构成对原告合法权利的侵害，理应向原告承担返还车辆并赔偿原告车辆在扣押期间营运损失的侵权责任。对营运损失，本院在综合涉案车辆的型号、运载能力、当地运输市场的行情等因素酌情确定为每车每天人民币300元。另，对被告向原告邮寄函件的事实，本院认为被告所提交的证据并未证明原告收到该函件，即使原告收到，从函件的内容看，也不能作为原告怠于取回车辆的依据。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条的规定，判决：”一、被告樊元翠于本判决生效之日起十日内返还原告苗保平所有的车牌号为×××和×××的重型自卸货车两辆。二、被告樊元翠于本判决生效之日起十日内赔偿原告苗保平自2016年4月12日至本判决确定的自动履行期届满之日的扣押车辆的运营损失，按每车每天人民币300元计付。三、驳回原告苗保平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告苗保平负担3430元，由被告樊元翠负担1470元。”
二审期间，上诉人樊元翠提交了一份民事起诉状,内容为苗保平于2016年6月13日向翟忠(樊元翠丈夫)提起侵权之诉,要求翟忠返还扣押的两辆自卸货车。用以证明樊元翠是在对方拒绝到场解决借款纠纷，无奈的情况下才行使的担保物权。事发后，苗保平不积极解决借款纠纷，而是在两个月后提起诉讼，在樊元翠催告后仍不履行还款责任，故苗保平对扩大的损失存在故意，应由其自身承担后果。被上诉人苗保平的质证意见是：对起诉状的真实性认可，但认为该证据正好可以证明被上诉人在被扣车之后，为减少损失积极要求对方返还车辆，相反，是上诉人在故意拖延时间。被上诉人苗保平提交了一份告知函及投递状况证明、阳曲派出所出具的一份情况说明，用以证明为防止损失扩大，曾多次要求上诉人返还被扣车辆，但上诉人拒不返还。上诉人樊元翠的质证意见是：对告知函及投递状况证明不予认可，其本人没有收到。阳曲派出所出警记录是真实的，但认为扣车的原因是基于被上诉人长期拖欠借款本息不还，上诉人才行使了抵押担保物权，不能证明上诉人侵害了被上诉人的所有权。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苗保平诉翟忠的民事起诉状内容真实，之后的一系列诉讼活动真实存在，但与上诉人的上诉请求并无关联性。涉案车辆被扣后，被上诉人苗保平有要求上诉人返还车辆的行为，但未有返还上诉人借款本息的行为。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人樊元翠自行扣押×××和×××重型自卸货车两辆，无法律依据。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”，”抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”因此,即使上诉人所称的车辆抵押权成立，其自行扣车的行为也不符合实现抵押权的法定要求。故应对其扣押车辆的行为承担相应的法律后果。一审法院综合车辆型号、运载能力及运输市场行情所确定的车辆营运损失数额合理合法,并无不妥。
综上所述，上诉人樊元翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1470元，由上诉人樊元翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 申延艳
审判员 冯金林
审判员 牛晓斌
二〇一七年五月十日
书记员 李梦莹