河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终1676号上诉人（原审被告）：李振华（又名李伟），男，1969年11月24日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：张华伟，河南锦实律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：河南宏岳建设有限公司。住所地：河南省新乡市胜利街***号金色家园*号楼*单元****室。法定代表人：李保芹，该公司经理。委托诉讼代理人：刘毅，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：李博，男，1970年12月26日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王体兵，沈丘县法律服务所法律工作者。上诉人李振华、河南宏岳建设有限公司（以下简宏岳建设公司）因与被上诉人李博建设工程合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院(2016)豫1624民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李振华及其委托诉讼代理人张华伟、上诉人宏岳建设公司的委托诉讼代理人刘毅，被上诉人李博及其委托诉讼代理人王体兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李振华、宏岳建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李博的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由李博承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，证据是伪造的。沈丘县金丝猴皇家花园7#、8#楼《结构（地基与基础、主体）工程验收报告》和《结构工程验收记录》是伪造的。因存在质量问题，李博施工的7#、8#楼至今没有进行验收，没有验收合格报告书，一审提交的四份验收报告均为伪造。仅有复印件没有原件相印证。建设单位沈丘县金丝猴置业有限公司和宏岳建设公司的印章为假，签署日期的位置空白。二次结构内外粉合同是伪造的，合同当事人孙勤岗、蒋君已证明合同是伪造的。实际超过60%的二次结构内外粉及砌墙均是李振华雇人干的，有支付给民工施工款的收据为凭，一审判决对此事实认定错误。2.后期施工款被重复计算，侵害李振华、宏岳建设公司的权益。李博未完工即撤走了人员、机械设备等，李振华、宏岳建设公司又找来施工队、重新租来机械设备继续施工建设，各种费用已直接支付给施工人，金额高达108万元。依大清包合同约定，这些工程款应计入总额工程款中，由李博负担，导致李振华已支付的施工款重复偿还。3.一审判决施工款数额不正确。李振华直接支付给李博工程总额是7914000元，后续李博应施工的工程，因其提前撤走，后李振华支付的工程为1080151元。尚有288000元工程款待支付。李博辩称，1.李博是建设工程合同的大清包人，无需伪造证据，没有伪造证据。2013年7月，李振华、宏岳建设公司将其承揽的沈丘金丝猴皇家花园建设工程的劳务部分以大清包的形式承包给了李博，双方签订了建设工程大清包施工合同。按合同约定，李博己全部完成了合同约定事项，但李振华、宏岳建设公司没有按合同约定付款，引起本案诉讼。李博到工程质量的监理单位调取了所施工程的验收资料，证明所施工程已由监理单位验收合格，验收合格的证明是监理单位按照程序进行的，不是李博伪造的。李博仅是提供劳务者，工程质量不在双方的合同范围，李博也没必要伪造这些证据。李博同孙勤岗、蒋君签订的二次结构内外粉合同，是为了计算施工劳务费所签的内部合同，在口头约定的基础上，为了双方结算补签的合同，该合同与李振华、宏岳建设公司无关，不影响李振华、宏岳建设公司根据合同进行付款，更没有因该合同的签订而增加付款数额。李振华、宏岳建设公司以此作为上诉理由，无法推翻一审认定的事实。2.一审法院认定李振华、宏岳建设公司的付款数额及工程款的计算是正确的，不存在任何错误。李振华、宏岳建设公司在一审中没有举出相应证据，一审判决书认定的己付工程款7404000元是李博举证证明的，虽然李振华、宏岳建设公司在开庭时举出了一部分证据及付款情况，但这些证据及付款都是合同范围以外的事情，无法冲抵欠款，后期工程款不存在重复计算问题。李振华、宏岳建设公司所提到的后期工程款，不在双方清包合同的范围，是李振华、宏岳建设公司做外墙保温及贴瓷砖所生产的费用，不应从李博的工程款项中扣除。李振华、宏岳建设公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。李博向一审法院起诉请求：1.判令李振华、宏岳建设公司支付劳务费2258860元。2.判令李振华、宏岳建设公司返还履约保证金20万元。3.判令李振华、宏岳建设公司承担因违约造成的损失846098元。4.判令李振华、宏岳建设公司承担本案诉讼费用。宏岳建设公司向一审法院反诉请求：判令李博支付违约金及各项损失60万元，反诉费由李博承担。一审法院认定：2013年，河南宏岳建设有限公司以河南宏岳建设有限公司沈丘金丝猴皇家花园工程一标项目部的名义承揽沈丘县金丝猴皇家花园建设工程，将其承包的7号、8号楼的建设工程劳务以大清包的形式交由李博的施工队施工。2013年7月10日，李博与河南宏岳建设有限公司以河南宏岳建设有限公司沈丘金丝猴皇家花园工程一标项目部签订建筑工程大清包施工合同一份，合同约定：李博承包宏岳建设公司、李振华的沈丘县金丝猴皇家花园7号、8号楼，价款为每平方米360元，开工日期为2013年7月10日，竣工日期为2014年7月10日。建筑面积计算：按照国家标准规定图纸施工面积计算，基础和层面加算一层面积，如有转换层另加半层，按一层半计算。结算及付款方式为：主体按每平方米260元，二次结构按每平方米35元，内外粉按每平方米65元计算，主体结构封顶，甲方按结构总面积主体部分百分之八十支付，二次结构完成，主体结构验收完，付主体部分全部工程款的百分之九十五等。合同还约定：甲方不能按协议约定日期支付乙方工程进度款，导致乙方不能正常进行施工的，甲方承担责任。甲方无力支付承包费用，30日内结清全部工程款，并赔偿乙方进场的施工机械，周围材料损失。合同履约金两栋楼总计10万元，具体数额以收据为准。合同签订前乙方先行交付履约金10万元，合同签订之日按项目部的安排交履约金10万元，二次交付履约保证金20万元。2013年5月18日，李振华向李博借款10万元，李振华为李博出具的借条载明：“今借李博10万元”。同年7月19日，由李晓燕账户汇给董新军账户10万元。施工合同签订后，李博按照合同约定进行了施工，2014年10月20日，李博施工的7号楼、8号楼主体工程，经相关部门验收合格。2015年6月，李博将所承包的二次结构及内、外粉工程完成。李振华向李博支付工程款7404000元。李博向李振华、宏岳建设公司索要其余工程款，李振华、宏岳建设公司以其没有完成工程量及所施工的工程有质量问题为由拒付，双方为此引起纠纷。另查明，李博所承包的7号楼、8号楼建筑面积分别为13439.47平方米。按照双方合同约定，李博的工程款应为9676418.40元。李振华于2013年7月12日至9月28日向工人支付了139630元费用，但未提交该款与李博有关的证据。一审法院认为，李博与宏岳建设公司在平等、协商基础上签订的建筑工程大清包合同合法有效，应受法律保护。李博按照合同约定完全完成了施工任务，宏岳建设公司有义务向李博支付工程款，按照双方的合同及李博所施工的工程，宏岳建设公司应向李博支付工程款9676418.40元（13439.47平方米×2×360元），扣除已经支付的7404000元，宏岳建设公司应当向李博支付工程款2272418.40元，李博请求宏岳建设公司支付工程款2258860元，予以支持。李博要求李振华、宏岳建设公司返还工程保证金20万元，其中的10万元为李振华以借条形式为李博出具，实为保证金，宏岳建设公司不认可，该款应由李振华偿还。另外10万元系李晓燕账户汇给董新军账户，宏岳建设公司和李振华均不认可，李晓燕与董新军又非本案当事人，故此请求，不予支持，李博可另行主张。李博要求宏岳建设公司和李振华承担违约损失846098元，证据不足，不予支持。宏岳建设公司和李振华辩称李博没有完全完成合同约定的工程量且工程有质量问题，证据不足，不予支持。李振华获得新证据后，可另行主张。李振华辩称工程款中应扣除为李博的工人所支付的139630元，李博不认可，李振华未提交此款与李博之间有关的证据，故此请求不予支持。宏岳建设公司反诉请求李博支付违约金及各项损失600000元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.河南宏岳建设有限公司应支付李博人民币2258860元。2.李振华返还李博人民币100000元。3.驳回李博的其他诉讼请求。4.驳回河南宏岳建设有限公司的反诉请求。5.以上1.2项限河南宏岳建设有限公司、李振华于判决生效之日起10日履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33240元，由李博负担8240元、河南宏岳建设有限公司负担25000元。反诉费4900元，由河南宏岳建设有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李振华、宏岳建设公司提交：1.证人证言4份，证明本案大清包工程的承包人是李振华而非李博，李博是从李振华处接的工程，李博并未按照合同的约定全面履行自己的义务，提交的验收报告上的印章不真实，签名也不真实，该验收报告不应作为李博全面履行合同的证据。2.提交付款凭证证明李振华支付给李博的工程款为7914000元，李博中途违约以后李振华为使工程早日竣工，直接支付给其他施工人的款项是1080151元，该款系李博未完成合同的部分。李博对以上证据质证意见为：董新军与李振华系亲属关系，是李振华爱人的哥哥，该证明内容不属实，不能作为新证据使用。王振铭的证言显示基础验收通过，与董新军的证言不一致，不能作为二审期间的新证据使用。孙勤岗、蒋君的证言不应当作为新证据使用，一审中，该二人不但提供的有证人证言，且出庭作证，应以二人在一审诉讼时做的证言为准。付款凭证在李博承包范围内的认可，与其他人签订的合同与其无关，证据应该在一审诉讼时提交，一审中未提交等于放弃了举证权利。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：李振华、宏岳建设公司提交的董新军的证言，证人未到庭接受质询，本院不予采信。王振名的证言，证人虽未到庭，但其证言内容显示基础验收通过，证言内容对李振华、宏岳建设公司不利部分，予以采信。孙勤岗、将君未到法庭接受质询，且一审已出庭作证，对该证言本院不予采信。对于提交的相关票据，本院组织双方对李振华向李博已支付款项及李振华支付未完成工程款收据进行质证核算，双方对已向李博支付工程款7404000元无异议，仅对董勤于2014年4月17日向李博转款50万元及2014年4月1日李博出具收到51万收据是否是同一笔款意见不一致，李博认可收到董勤转款，但认为两笔是一笔款，先出具收据后转款，李振认为收据与转款是两笔款，对于出据收据的款项称是通过转账方式支付，但在法院限定的期限内未提交转款手续，李振华称向李博支付了两笔工程款的主张不能成立，本院不予采信，可待有充分证据后另行主张权利。李博停止施工后，李振华称直接支付给施工人工程款1080151元部分，经实际收款人蒋君、赵华、郭玉峰、孙勤岗核对，李博对向李振华向赵华支付内外粉工程款120850元、郭玉峰支付的8万元、蒋君支付的二次结构和内外粉款97495元、孙勤岗支付二次结构66200元、李振华支付的泵送费60489元、经蒋君的手支出的工程款133937元予以认可，以上共计558971元李博同意从其主张的应支付工程款中扣除，本院予以确认。对于李振华支付的挖土方、护坡款、基坑款等款项，无充分证据证明属于双方合同约定的工程范围，本院不予采信。关于李振华为完成后期工程租用升降机费用87000元，该租赁费是用于李博后期未完成工程及后期施工所用，李博虽对此不予认可，但李振华确替李博支付后期二次结构及内外粉工程款，使用升降机也属合理范围，对于升降机租赁费李博应部分承担费用，数额以4万元为宜。关于李博一审提交的结构（地基与基础、主体）工程验收报告及结构工程验收记录，因系复印件无原件进行核对，本院不予采信。本院对一审认定其他事实予以确认。本院认为，李振华、宏岳建设公司反诉认为李博工程存在质量问题，一审在反诉部分审理中，李博提交了结构（地基与基础、主体）工程验收报告及结构工程验收记录，该证据虽是复印件，但李振华、宏岳建设公司在二审中提交王振铭的证言显示基础验收通过，虽然涉案工程没有竣工验收，但竣工验收与基础结构工程验收不是同一种验收程序，且涉案工程二次结构及内容外粉均已施工完毕，李振华、宏岳建设公司虽否认工程验收报告及结构工程验收记录中其公司印章虚假，但并未提供涉案工程监理单位、设计单位、建设单位勘察单位否认该工程验收报告及结构工程验收记录的证据，对其上诉称结构工程没有验收的理由，本院不予采信。李振华代表宏岳建设公司与李博签订大清包合同，双方对工程内容及不包含工程均进行了明确约定，关于李伟向李博已支付工程款7404000元双方无异议，但对董勤于2014年4月17日向李博转款50万元及2014年4月1日李博出具收到51万收据是否是同一笔款意见不一致，李振华称51万元收据是以汇款方式支付，未在限定期限内提交充分证据证明，本院不予采信，李振华有充分证据可另案主张权利。李振华、宏岳建设公司上诉称已支向李博支付7914000元的上诉请求，本院不予支持。经本院组织双方进行核算，蒋君、赵华、郭玉峰、孙勤岗对李振华向其支付的工次结构及内容外粉、垃圾清运费予以认可，李博对四人认可的项款予以确认，且同意在李振华、宏岳建设公司应负工程款中扣除，李博对该部分不再另行支付，本院予以确认。对于李振华提交1080151元外支付的工程款票据及应扣减地坪费用，李博认为不属于双方约定工程范围，因上诉未提及此部分款项，李振华可另案主张权利。综上所述，李振华、宏岳建设公司上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销沈丘县人民法院(2016)豫1624民初286号民事判决。二、河南宏岳建设有限公司于本判决生效十日内支付李博人民币1659889元。三、李振华于本判决生效十日内返还李博人民币100000元。四、驳回李博的其他诉讼请求。五、驳回河南宏岳建设有限公司的反诉请求。六、驳回李振华、河南宏岳建设有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33240元，由李博负担8240元、河南宏岳建设有限公司负担25000元。反诉费4900元，由河南宏岳建设有限公司负担。二审案件受理费25670元，由李振华、河南宏岳建设有限公司负担20000元，由李博负担5670元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年五月三十一日书记员  王永波