.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终10198号上诉人（原审原告）：江苏天力建设集团有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：史留保，该公司总经理。委托代理人：王冲，天津则立律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李越华，该公司总经理。委托代理人：李继伟，该公司法律顾问。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：唐山金融控股集团股份有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王建祥，该公司总经理。委托代理人：张艳顺，该公司法律顾问。特别授权代理。上诉人江苏天力建设集团有限公司、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司因与被上诉人唐山金融控股集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2017）冀0225民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏天力建设集团有限公司委托诉讼代理人王冲、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司委托诉讼代理人李继伟、被上诉人唐山金融控股集团股份有限公司委托诉讼代理人张艳顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏天力建设集团有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决实属认定事实不清、适用法律错误，应当依法改判。一、《沿海西路现场实测工程量说明》第1、2、4项工程款金额合计应为人民币801833.46元，一审法院的判决遗漏了部分费用。根据2017年3月31日被上诉人提交的单位工程费汇总表第2页显示《沿海西路现场实测工程量说明》第1项DN500塑料管48m价格为38357.28元，第2项DN500塑料管912m价格为684000元、第4项土工布1800m2价格为15300元。上述三项合计金额为737657.28元。上述价格即一审法院认定的部分，均不包含措施费、规费、安全生产与文明施工费、税金等项目价格。二、《沿海西路现场实测工程量说明》第3项工程款金额为人民币413422.02元。鉴定意见计算依据有误，应予以纠正。三、上诉人损失（逾期付款利息部分）金额应以1773486.48元为基数计算。四、原审法院以案件已到审理期限为由，对本案中遗漏的工程部分未予以鉴定，要求上诉人另案解决，实属适用法律错误。五、根据合同法第113条的规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益”。本案中，由于被上诉人原因、导致合同无法继续履行，属于被上诉人违约。被上诉人违约、导致上诉人损失极其严重。上诉人认为、被上诉人除应支付上诉人逾期利息损失，还应另行支付上诉人其他损失65万元。唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司答辩称：我们认为江苏天力建设集团有限公司的上诉与事实不符。一审法院不但没有遗漏费用部分，反而多计算了684000元。我们同司法鉴定结果。唐山金融控股集团股份有限公司答辩称：签订的涉案项目合同中前言约定我公司承担一般担保责任，依据担保法第17条规定，我们不承担担保责任。对于天力公司上诉问题我们不清楚。唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司向本院提出上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审判决审理查明的事实错误。原审判决书中所查明的”其中污水管道过路（w68-1-w68-2）HDPE缠绕增强管DN50综合单位为799.11元，合价38357.28元；现场污水管材HDPE缠绕增强DN500912m综合单价750元，合价684000元；现场材料土工布6mx50mx6捆=1800M2综合单价8.5元，合价15300元。双方对上述综合单价及合计价无异议”事实错误。上诉人对上述综合单价及合价有异议，且上诉人所提交的”关于对唐山湾国际旅游岛捞鱼尖游步路（沿海西路）施工完成部分工程的核算说明”是在当事人双方协商调解阶段所出具，没有经过双方质证。不应该作为证据使用。二、审判决审理认定的事实错误。理由如下被上诉人未按合同5.2.7条约定的时间和数额向上诉人支付其他费用500万元。上诉人下达的任务单要求修临时路宽4米，而被上诉人未按任务单要求施工。修临时路宽6米，给上诉人造成重大经济损失。因被上诉人违约在先，本应该由被上诉人承担违约责任。反而一审判决上诉人承担2013年12月3日起的利息，明显不合理。一审判决认定”对未经鉴定双方无争议部分，法院依法亦予以认定”错误。因开庭过程中。双方未对综合单价及合价进行过确认。江苏天力建设集团有限公司答辩称：请求驳回唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司的上诉请求。关于唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司提出沿海西路工程说明1、2、4项中的价格是经过双方已经确认的，即使是在调解阶段，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司自认了1、2、4项的工程价款，其现在又反悔，不能支持其请求。该1、2、4项中应按双方确定的价格计算。关于合同中约定的第5.2.7条，由于唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司未设立过共管账户，因此我公司无法将500万元打入其共管账户。关于说明中的第三项修路4米、6米的问题，我方认为虽然修复任务单中宽度是4米，但根据现场实际情况，如路修4米则无法达成施工要求，故我公司在考虑现场情况下将路宽修成6米，在沿海西路工程量中已经体现。我公司认为在2013年12月3日，我公司和唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司及监理单位在现场确认了工程量，根据法律规定利息应在工程结算之日起计算。唐山金融控股集团股份有限公司答辩称：对唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司的上诉无异议。江苏天力建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司支付江苏天力建设集团有限公司工程款共计人民币300万元；判令唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司赔偿江苏天力建设集团有限公司损失100万元；判令唐山金融控股集团股份有限公司对诉讼请求一、二承担连带责任。一审法院认定事实：2013年4月24日，江苏天力建设集团有限公司作为承包方（乙方）、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司作为发包方（甲方）、唐山金融控股集团股份有限公司（原名称为唐山湾国际旅游岛投资集团有限公司）作为担保方（丙方）签订了《唐山湾国际旅游岛捞鱼尖游步路（沿海西路）项目·BT模式投资建设合同》。合同约定：甲方就唐山湾国际旅游岛捞鱼尖游步路（沿海西路）项目委托乙方以BT方式融资建设并移交给甲方，丙方同意就甲方在本合同中的全部责任和义务承担一般保证责任。工程费用暂定2.5亿元。以中标价为基数，最终以审计部门报告金额为准。双方设立共管资金账户，并签订资金共管协议，以明确甲、乙双方在资金使用方面的权利义务，以便合理、高效的进行资金使用和调配。共管资金账户由甲乙双方协商指定，并由甲方监督乙方对资金的使用。自签订之日起第七个工作日内乙方必须将不低于工程项目建安费的35%自有资金打入共管资金账户，并以打入共管账户之日起计息，根据工程进展情况乙方后续逐步向共管账户注入资金，共管账户的资金随着工程进度支付工程进度款，乙方保证工程所需资金不断档。涉及建设单位管理费、征地拆迁费用、工程建设监理费、前期工作费、工程勘察费、设计费、检测费等与工程有关的其他费用等500万元，自签订之日起第七个工作日打入甲方指定账户，并以打入甲方指定账户之日起计息，融资费率按照人民银行当期的三年期人民币贷款基准利率另加融资管理费率1.5%之和作为融资费率。乙方不按期将上述费用打入甲方指定账户，甲方有权单方解除合同，乙方承担违约责任。一旦甲方有指令，乙方应按照监理工程师要求的时间和方式暂时停止本工程或其部分工程的施工。在暂时停工期间，乙方应妥善地保护本工程或其任何部分工程，并保障其安全无损。若预计暂时停工期超过60日历天，甲方应在停工期满前30天以书面形式通知乙方。双方友好协商有关补偿事宜。因甲方的原因所引起的暂时停工，甲方应在工期和费用上予以乙方适当补偿；若本项目因故取消，甲方应将乙方在停工前实际完成的工程量进行结算并按照合同约定进行回购。江苏天力建设集团有限公司承建的唐山湾国际旅游岛沿海西路道路给排水工程接到唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司取消施工通知后，建设单位、监理单位、施工单位到施工现场对现场完成的工程量及入场材料进行了确认；于2013年12月3日出具了沿海西路现场实测工程量说明。三方对发生实际工程量确认为：1.污水管道过路（w68-1～w68-2）HDPE缠绕增强管DN500共计12m×4根=48m。2.现场污水管材HDPE缠绕增强管DN500共计12m×76根=912m。3.老海挡修复临时路1921m，宽6m厚0.4m山皮石；合计方量4610.4立方米。4.现场材料土工布6m×50m×6捆=1800㎡。5.路基开挖方量及回填山皮石方量见计量部实测成果。以上为沿海西路工程现场所有工程量。该说明后面还标注：海挡路修复任务单要求完成宽度4.0米。其中污水管道过路（w68-1～w68-2）HDPE缠绕增强管DN500综合单价为799.11元，合价38357.28元；现场污水管材HDPE缠绕增强管DN500912m综合单价750元，合价684000元；现场材料土工布6m×50m×6捆=1800㎡综合单价8.5元，合价15300元。双方对上述综合单价及合计价无异议。2017年3月6日，江苏天力建设集团有限公司申请对沿海西路现场实测工程量说明中的3、5项工程造价价格进行鉴定。原审法院通过本院委托河北莱科工程咨询有限公司对原告申请的事项进行了工程造价鉴定，河北莱科工程咨询有限公司出具了冀莱科[2017]0056号鉴定意见书，鉴定意见为，江苏天力建设集团有限公司沿海西路现场实测工程量第三项：老海挡修复临时路部分的工程造价鉴定意见为275615.00元。江苏天力建设集团有限公司沿海西路现场实测工程量第五项：路基开挖放量及回填山皮石部分的工程造价鉴定意见为558231.00元；其中路基开挖放量部分工程造价鉴定意见为195501.00元，回填山皮石部分工程造价鉴定意见为362730.00元。对该鉴定意见，江苏天力建设集团有限公司方认为存在重大遗漏，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司方对鉴定意见无异议。江苏天力建设集团有限公司垫付鉴定费34000元。原审法院认为：原告江苏天力建设集团有限公司作为承包方（乙方）、被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司作为发包方（甲方）、被告唐山金融控股集团股份有限公司（原名称为唐山湾国际旅游岛投资集团有限公司）作为担保方（丙方）签订的《唐山湾国际旅游岛捞鱼尖游步路（沿海西路）项目·BT模式投资建设合同》合法有效。原告按照合同约定为被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司施工中途接到通知停工事实清楚。河北莱科工程咨询有限公司出具的冀莱科[2017]0056号鉴定意见书，依法予以采信，对未经鉴定双方无争议的部分，依法亦予以认定。原告认为鉴定机构遗漏的部分，证据充分后可另案诉讼解决。对原告完成的工程所产生的款项，被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司应当按照合同约定给付原告。原告要求被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司赔偿损失，可按照国家银行同期贷款利率自建设单位、监理单位、施工单位出具沿海西路现场实测工程量说明出具之日起支付至付清工程款之日止的利息。鉴定费34000元应当由被告承担。被告唐山金融控股集团股份有限公司在合同中约定承担一般保证责任，应在被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司不能履行债务时，承担保证责任。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司给付原告江苏天力建设集团有限公司工程款人民币1571503.28元（38357.28元+684000元+15300元+275615.00元+558231.00元）并自2013年12月3日起，按照国家银行同期贷款利率支付该款至付清之日止的利息；二、在本判决生效后十日内，被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司给付原告江苏天力建设集团有限公司鉴定费34000元。三、在被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司不能履行判项（一）、（二）所确定的债务时，被告唐山金融控股集团股份有限公司承担给付责任。四、驳回原告江苏天力建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司负担20325元，由原告江苏天力建设集团有限公司负担18475元。被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司应负担部分原告已垫付，限被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司在本判决生效后十日内给付原告江苏天力建设集团有限公司，在被告唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司不能履行时，被告唐山金融控股集团股份有限公司承担给付责任。二审期间，江苏天力建设集团有限公司提交证据一材料明细表8张、证据二（2017）冀0225民初3811号民事判决，证明在本工程中天力公司使用山皮石及混渣共计17686.91吨，根据沿海西路现场实测工程量说明中的第三项，江苏天力建设集团有限公司使用的山皮石是四千余立方米，根据鉴定若按6米计算，该使用山皮石也是四千余立方米。回填部分的山皮石量没有鉴定，该材料明细表中山皮石量及混渣是1700多吨，换算后大概是一万多立方米。鉴定与实际差额就是第五项中遗漏部分的山皮石的量。唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司质证认为：对证据一，真实性、合法性和关联性均不认可，上面没有我公司相关人员确认或签字。对证据二，对真实性、合法性认可，但对与本案关联不认可。该判决没有判决我公司承担责任。唐山金融控股集团股份有限公司质证认为：对证据一，系江苏天力建设集团有限公司单方制作，对真实性、合法性不认可。对证据二，与我公司无关。二审查明事实与一审一致。本院认为：上诉人江苏天力建设集团有限公司作为承包方（乙方）、上诉人唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司作为发包方（甲方）、被上诉人唐山金融控股集团股份有限公司（原名称为唐山湾国际旅游岛投资集团有限公司）作为担保方（丙方）签订的《唐山湾国际旅游岛捞鱼尖游步路（沿海西路）项目·BT模式投资建设合同》合法有效。江苏天力建设集团有限公司按照合同约定为唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司施工中途接到通知停工事实清楚。原审法院依据双方签订的《唐山湾国际旅游岛捞鱼尖游步路（沿海西路）项目·BT模式投资建设合同》、2013年12月3日《沿海西路现场实测工程量说明》，并结合河北莱科工程咨询有限公司出具的冀莱科[2017]0056号鉴定意见书等确定工程款及损失数额并无不妥。因原审时鉴定机构工作人员在出庭接受质询时表明”无法再进行补充鉴定了”，故原审法院告知江苏天力建设集团有限公司对其认为鉴定机构遗漏的部分，证据充分后可另案诉讼解决并无不妥。原审判决中所查明的”其中污水管道过路（w68-1-w68-2）HDPE缠绕增强管DN50综合单位为799.11元，合价38357.28元；现场污水管材HDPE缠绕增强DN500912m综合单价750元，合价684000元；现场材料土工布6mx50mx6捆=1800M2综合单价8.5元，合价15300元”，来源于唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司于2017年3月31日向法庭提交的自行结算文件，虽然原审法院开庭时未对该结算文件进行质证，但在江苏天力建设集团有限公司于2017年6月6日提交变更鉴定申请书中明确表述”申请人发现被告在2017年3月31日提交的自行结算文件中，针对《沿海西路现场实测工程量说明》中的第1、2、4项工程造价价格计算数额与我方要求金额一致”，故江苏天力建设集团有限公司对此已有明确意见，故原审法院认为”双方对上述综合单价及合计价无异议”并无不妥。综上所述，上诉人江苏天力建设集团有限公司、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35912元，由上诉人江苏天力建设集团有限公司负担16968元，由上诉人唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司18944元。本判决为终审判决。审判长苗立柱审判员康永杰审判员李木子二〇一七年十二月二十二日书记员刘莎娜