安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终534号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1993年3月3日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区支河乡赵台村李台庄**号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月13日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年1月21日被宿州市公安局埇桥分局取保候审，7月1日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审，9月26日被宿州市埇桥区人民法院决定逮捕，当日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人张怀州，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人赵某甲犯聚众斗殴罪一案，于2016年9月22日作出（2016）皖1302刑初555号刑事判决。原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年12月19日，宿州市埇桥区曹村中学学生武某甲与宿州市埇桥区支河乡赵楼中学学生赵某乙因琐事发生争执，后两人相约打架。2015年12月20日16时许，武某甲纠集王某等人与赵某乙（另案处理）纠集的被告人赵某甲等人持木棍、斧头在宿州市埇桥区支河乡赵楼中学西边的路上互相殴斗，造成王某、赵某乙受伤。经法医鉴定：王某的伤情为轻伤二级，赵某乙的伤情为轻微伤。本案由被告人赵某甲当日报案而案发。2016年1月13日，被告人赵某甲在自己家中被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
一、鉴定意见
（一）宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2015）1891号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被鉴定人王某因外伤致右手第4、5掌骨远端骨折（完全性）。损伤程度应评定为轻伤二级。
（二）宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2015）1892号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被鉴定人赵某乙因外伤致左顶部头皮红肿，左眼下睑青紫。根据《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日施行）第5.1.5（b）、5.2.5（e）条之规定，被鉴定人赵某乙损伤程度应评定为轻微伤。
二、辨认笔录
（一）2016年3月25日，被害人王某从十张不同男性正面免冠照片中辨认出5号是持木棍打伤自己右手掌的被告人赵某甲。
（二）2016年3月21日，被告人赵某甲从十张不同男性正面免冠照片中辨认出5号是被打的王某。
（三）2016年3月21日，证人赵某乙从十张不同男性正面免冠照片中辨认出3号是被打的王某。
（四）2016年3月21日，证人武某甲从十张不同男性正面免冠照片中辨认出8号是被告人赵某甲。
三、被害人王某陈述，2015年12月19日晚上，武某甲打电话让他第二天到支河乡赵楼中学。12月20日15时许，他骑车带着葛某、欧某带着闫某找武某甲，他们跟着赵某乙到西边一栋楼房门前。赵某甲让赵某乙打他，赵某乙打他一耳光，他用拳头朝赵某乙脖子打，赵某甲拿棍朝他头上打，他用右手挡，棍子打在右手掌上，赵某甲又拿棍打葛某和武某甲。
四、证人证言
（一）武某甲证言证明，2015年12月19日上午，他和校友闵某QQ聊天，闵某生气不理他。他通过别人找到闵某男朋友赵某乙的电话，赵某乙在电话里骂他。下午他加了赵某乙的QQ号，赵某乙又在QQ里骂他，说有本事来揍。他打电话给葛某和王某说明天一起去找赵某乙。2015年12月20日14时许，他和王某、葛某、闫某、武某乙、刘某、欧某一起到赵楼中学西边的路上，看对方人多，他骑摩托车到闵贤河北村接了武雷雨和武雷雨的一个朋友。到赵楼中学看见赵某乙的叔叔赵某甲叫赵某乙打王某，赵某乙打了王某一耳光，赵某乙和赵某甲对王某拳打脚踢，双方打起来。赵某甲拿棍打王某和葛某，赵某乙拿啤酒瓶砸，赵某乙从电瓶车里拿个斧头要砍，被戴眼镜的人拦住了。
（二）赵某乙证言证明，2015年12月19日，武某甲说第二天要揍他，他打电话叫同学赵某丙帮打架。第二天他和张某甲一起找吴某帮忙，赵某丙和吴某、张某甲先去打架的地方。他给他叔赵某甲打电话叫帮忙，又去找武某丙和庄某在赵楼中学西边路上汇合了。他和赵某甲到曹村高中学生面前，对方的王某说话得罪赵某甲了，赵某甲让他去打王某，他朝王某脸上打了一巴掌，接着互相打起来。曹村高中一个穿黑袄的学生拿个腐朽的木棍砸赵某甲，赵某甲把木棍夺下来，打了一下，木棍断了。他从张某甲骑的两轮电瓶车里拿小斧头要砍，又拿啤酒瓶想砸都被赵某甲拦下来，后来有人报警了。
（三）武某乙证言证明，2015年12月20日下午一点，武某甲骑摩托车接他，到葛某家时，王某、葛某、闫某、刘某、欧某都在，然后七个人到赵楼中学门口，武某甲给赵某乙打电话，武某甲骑摩托车接了两个人刚回来，赵某乙的叔叔赵某甲叫赵某乙去打王某。赵某乙和赵某甲对王某拳打脚踢，他和葛某、武某甲、刘某上前打赵某甲和赵某乙，赵某甲拿棍打王某和葛某。
（四）刘某证言证明，2015年12月20日，葛某喊他一起去赵楼中学找赵某乙。约14时许，王某、葛某、闫某、武某乙、刘某、欧某、武某甲到赵楼中学门口，对方人多，武某甲骑摩托车又接来两个人。赵某乙的叔叔赵某甲叫赵某乙打王某，赵某乙打王某一耳光，他和葛某、武某乙、武某甲、欧某打赵某甲和赵某乙。厮打在一起的时候，赵某甲拿棍打王某和葛某，赵某乙拿啤酒瓶砸他们，赵某乙又从电瓶车里拿斧头要砍，被戴眼镜的人拦住了。
（五）欧某证言证明，2015年12月20日下午2点多，武某甲打电话让他到闵贤十字路口等，他和闫某、王某、葛某、武某甲一起去赵楼中学，武某甲又带两个人。赵某甲让赵某乙揍王某，双方打起来。赵某甲拿根腐朽的木棍打人，他也拿根腐朽的木棍打赵某甲，一会不打了。
（六）庄某证言证明，2015年12月20日15时许，赵某乙让他帮打架，他和赵某乙、武某丙一起到赵楼中学西边的路上，武某甲骑摩托车接了两个人。双方不知说了什么打起来，曹村高中那边一个穿黑袄的学生拿根腐朽的木棍砸赵某甲，赵某甲把木棍夺下打了一下。赵某乙从张某甲骑的两轮电瓶车里拿小斧头要砍，又拿啤酒瓶想砸都被赵某甲拦下来。
（七）闫某证言证明，2015年12月20日16时许，武某甲给王某打电话叫去赵楼中学，他和王某、葛某、武某甲等一起骑车到赵楼中学，赵某甲让赵某乙打王某，赵某乙朝王某脸上打了一耳光，除了他和后来武某甲去接的两个人没有参与，赵某乙那边除了一个戴眼镜的和穿睡衣的没参与打架，其余人都参与了。对方的人报了警，一会派出所的人到了。
（八）赵某丙证言证明，2015年12月19日，赵某乙在QQ上说让他帮打架。第二天上学的时候他和赵某乙一起到赵楼中学西边的路上，赵某乙朝曹村高中一个穿白色袄的学生脸上扇了一巴掌，互相打起来，对方一个穿黑袄的学生拿个腐朽的木棍砸赵某甲，赵某甲把木棍夺下来，打了一下，木棍断了，一会不打了。赵某乙从张某甲的电瓶车里拿小斧头要砍，又拿啤酒瓶想砸对方都被赵某甲拦下来了。
（九）李某证言证明，2015年12月20日下午，他骑电瓶车去赵楼中学找赵某甲，赵某甲叫赵某乙去打其中一个穿白色袄叫王某的人，赵某乙朝那个人脸上打了一巴掌，接着互相乱打起来，他上前将双方拉开，赵某甲打电话报了警。
（十）武某丙证言证明，2015年12月20日15时许，赵某乙找他帮打武某甲，他和赵某乙、庄某到学校西边路上，赵某甲也来了。赵某乙、赵某甲和武某甲说话，赵某乙朝穿白色袄的人脸上打一巴掌，双方打起来，曹村高中那边学生手里拿一根腐朽的木棍砸赵某甲，赵某甲夺下木棍，打了一下，木棍断了。赵某乙从张某甲的电瓶车里拿小斧头要砍、拿啤酒瓶砸，被赵某甲和朋友拦下。
（十一）张某甲证言证明，2015年12月20日早上10点钟左右，赵某乙叫他帮忙打架。下午他和赵某乙、赵某丙、吴某、赵某甲和其他两个人到学校西边路上，赵某甲让赵某乙打曹村那边穿白色袄的人，赵某乙朝那人脸上打一巴掌，互相打起来。赵某乙从他的两轮电瓶车里拿小斧头要砍，被赵某甲拦下来，又拿啤酒瓶想砸也被赵某甲拦下来。
（十二）吴某证言证明，他和赵某丙、张某甲一起来学校西边路上。赵某乙把武某丙、赵某甲叫来，赵某乙、赵某甲和武某甲说话时，赵某乙朝穿白色袄的人脸上打一巴掌，双方打起来。对方学生拿一根腐朽的木棍砸赵某甲，赵某甲夺下后打一下木棍就断了。赵某乙从张某甲的两轮电瓶车里拿小斧头要砍，拿啤酒瓶想砸，都被赵某甲拦下。
五、被告人赵某甲供述，2015年12月20日16时许，赵某乙打电话说在赵楼中学门口有人要揍他，他叫上澡堂老板张某乙一起去看看。到那后赵某乙指着旁边操场上玩的几个人说就是那些人。张某乙说不要在学校门口去西边，赵某乙打电话让对方到西边来，对方总共来九个人。穿白色袄的人指着赵某乙说一会就揍他，他给赵某乙说劈脸呼，赵某乙到穿白色袄的跟前，两个人打起来，接着双方打起来。其中有两个穿红袄的人拿棍砸他们，被李某拉开，他拿棍交给赵某乙，让赵某乙去打，张某乙拉着没让打，他们报了警。武某甲等人一起打他时，他从附近捡了一根木棍打了武某甲方的几个人。王某手上的伤是他用木棍打时，王某用手挡，夯在手上，王某鼻子上的伤是他和赵某乙一起拳打脚踢造成的。
六、本案其他相关证据
（一）案发及抓获经过证明，2015年12月20日17时许，宿州市埇桥区支河乡团结村村民赵某甲报警称：支河乡团结村赵楼中学有多人打架要求出警，宿州市公安局埇桥分局支河派出所出警人员迅速赶到现场，至此案发。2016年1月13日14时许，被告人赵某甲在家中被抓获。
（二）户籍证明，证实被告人赵某甲出生日期等身份事项。
（三）调解协议书、谅解书及收条证明，2016年1月21日，被告人赵某甲与被害人王某自愿达成调解协议，赔偿被害人王某医药费等费用共计33000元，被害人王某对被告人赵某甲的行为表示谅解，不再追究其法律责任，被害人王某已收到赔偿费用33000元。
原判认为：被告人赵某甲伙同他人持械聚众斗殴，致一人轻伤二级，行为已构成聚众斗殴罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人赵某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
赵某甲上诉提出：他的行为构成故意伤害罪；原判量刑过重。
其辩护人提出：赵某甲没有聚众斗殴的主观故意，也没有聚众斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪；自动放弃并阻止赵某乙对对方进行殴打，社会危害性较小；具有自首情节；赔偿被害人并取得谅解；建议判处赵某甲拘役刑。
经审理查明：原判认定2015年12月20日16时许，上诉人赵某甲在赵某乙纠集下与武某甲纠集的王某等人持木棍、斧头在宿州市埇桥区支河乡赵楼中学西边的路上互相殴斗，造成王某轻伤二级，赵某乙轻微伤的事实，有原判列举的证据予以证实。本院审理期间，上诉人赵某甲及其辩护人未提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
对赵某甲提出构成故意伤害罪的上诉理由及辩护人提出赵某甲不构成聚众斗殴罪的辩护意见，审理认为，上诉人赵某甲受赵某乙邀约，到达斗殴现场后，逞强耍横，首先让赵某乙殴打被害人王某，在遭另一方反抗后，持棍打王某、葛某等人的事实有被害人王某陈述，证人武某甲、赵某乙、武某乙、刘某、欧某、闫某、赵某丙、李某、张某甲、吴某等人证言证实，且与赵某甲供述相互印证，足以认定。上诉人赵某甲主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，应以聚众斗殴定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对赵某甲提出原判量刑过重的上诉理由及辩护人提出判处赵某甲拘役刑的辩护意见，审理认为，上诉人赵某甲持械积极参与聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，且造成一人轻伤、一人轻微伤的后果。原判根据赵某甲具有自首情节，取得被害人谅解，已在法定刑幅度内减轻处罚。故赵某甲提出量刑过重的上诉理由及辩护人建议改判的意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵某甲在他人邀约下持械参与聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，行为构成聚众斗殴罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 玉 良
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 杨洋（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。