黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终311号
上诉人（一审被告）：哈尔滨市南岗区好声音音乐娱乐中心，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区。
经营者：柳立斌。
委托诉讼代理人：冯影，该娱乐中心工作人员。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：郭欣，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市南岗区好声音音乐娱乐中心（以下简称南岗好声音）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下音集协）侵害著作权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南岗好声音的委托诉讼代理人冯影，被上诉人音集协的委托诉讼代理人郭欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南岗好声音上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协诉讼请求，一、二审诉讼费用由音集协承担。事实与理由：1.一审程序违法，未合法传唤南岗好声音参加庭审，剥夺南岗好声音的诉讼权利。2.一审法院依据音集协诉讼请求认定赔偿数额缺乏依据。音集协既未证明实际损失及侵权违法所得，亦未对酌定赔偿因素予以举证。南岗好声音的经营规模有限，位置不在闹市区，点唱业务也不是主要盈利手段，获利更多的则是酒水、果盘类消费，且无侵权的主观故意，曲库歌曲并非滚动播放，侵权程度轻微，获利有限，自2009年起黑龙江地区卡拉OK著作权使用费收费标准为8.30元/天/包房，自2015年7月28日经营以来，实际只使用5个包房，因此应确定较低的赔偿数额标准。
音集协答辩称：1.一审法院按照法律规定的程序向南岗好声音履行了送达程序，并不存在送达程序违法情形。2.南岗好声音盈利是否通过音集协所涉作品，不是南岗好声音不侵权的理由，且一审法院判决赔偿已经酌情减少。
一审判决认定：2006年11月9日，国家版权局发布《公告》（2006年第1号），主要内容为：国家版权局依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）及《著作权集体管理条例》的规定，将《卡拉OK经营行业版权使用费标准》予以公告。卡拉OK经营行业版权使用费标准：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当下调。
2008年8月1日，音集协发布2008年第1号《关于2008年卡拉OK版权使用费收费标准的公告》，主要内容为：音集协是经国家版权局批准成立的中国大陆地区唯一的音像著作权集体管理组织，依法有权代表权利人对使用音乐电视（录影）作品的卡拉OK经营者收取著作权使用费。根据国家版权局2006年1号公告，卡拉OK版权使用费收费工作从2007年1月1日起开始。现将2008年全国各地区著作权使用费收费标准公告如下：2008年全国各地区版权使用费收费标准：黑龙江8.4元/天/终端。对于拒不支付著作权使用费的卡拉OK经营者，本会将采取各种法律措施进行严厉打击，追究其法律责任。对已经被送达律师函和被行政投诉、民事诉讼的卡拉OK经营者，将一律按照国家版权局2006年第1号公告公布的“12元/包/天”的上限标准收取版权使用费。
2008年8月10日，中国音乐著作权协会出具《证明》，主要内容为：本协会与音集协经过协商，决定由音集协代表本协会具体办理音乐作品表演权使用费的收取工作。
2008年8月1日，音集协致黑龙江省版权局音集协字［2008］007号和黑龙江省文化厅音集协字［2008］008号《关于请求支持版权收费工作的函》，主要内容为：本会是经国家版权局正式批准（国权[2005]30号文）成立的我国唯一音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。黑龙江省卡拉OK版权使用费，将由黑龙江天合世纪文化有限公司代为收取。
2008年9月12日，黑龙江省版权局发布黑权字[2008]11号《关于加强卡拉OK经营场所版权保护工作的通知》，主要内容为：一、卡拉OK经营者通过合法途径取得权利人许可并向其支付报酬，是其合法经营的必备条件，也是其必须履行的法律责任与义务。二、卡拉OK经营者要依照国家版权局公告的相关内容，与音集协取得联系，申请作品使用许可。三、各地版权行政管理部门要加强卡拉OK经营场所版权保护工作力度，加强对卡拉OK经营场所的日常执法监管，发现未经授权使用他人音乐和音乐电视作品的行为，要责令经营者停止侵权行为，删除侵权作品；在取得权利人授权后，方可使用权利人的作品。对拒不删除侵权作品并拒不向权利人付费的卡拉OK经营者，依据《著作权法》第四十七条的有关规定，坚决查处。
2008年9月23日，黑龙江省文化厅作出黑文发[2008]204号《黑龙江省文化厅关于深入开展娱乐场所阳光工程建设的通知》，主要内容为：各级文化行政部门要积极支持、配合版权管理部门和黑龙江省天合世纪文化有限公司开展卡拉OK场所版权保护工作。
2008年9月25日，天合文化集团有限公司出具的委托书，内容为：根据委托，天合文化集团有限公司在全国范围内为卡拉OK行业版权使用费收取和交付提供服务。天合文化集团有限公司委托黑龙江天合世纪文化有限公司作为地方运营机构，在黑龙江省行政区划内为卡拉OK行业的版权使用费的收取和交付提供服务工作。
音集协于2009年3月26日作出的2009年第1号《关于2009年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》确定，黑龙江地区2009年的标准为8.3元/天/终端。自2010年起至2016年，音集协于每年的1月初公布当年的关于卡拉OK著作权使用费收取标准的公告，其中，黑龙江地区收费标准均为8.3元/天/终端。
音集协作为甲方，于2008年7月28日与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司分别签订《音像著作权授权合同》，主要内容为：甲方是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，乙方是依法取得音像节目著作权的权利人，双方就乙方拥有的著作财产权授权甲方管理事宜，约定如下：第二条、授权。1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利；第四条、权利管理。1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授权甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。上述《音像著作权授权合同》中，音集协作为甲方与乙方合同有效期为三年；全部合同均约定，至合同期满前六十日，乙方未以书面形式提出异议，则合同自动续展，之后亦照此办理。
北京市东方公证处于2015年8月26日出具（2015）京东方内民证字第9443号《公证书》，对音集协管理的滚石国际音乐股份有限公司的音乐作品名录予以公证。
音集协举示中国音像著作权集体管理协会权利人名单、中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表，证明音集协会员单位及其签约人包括：滚石国际音乐股份有限公司签约人周华健、成龙、李宗盛、任贤齐、莫文蔚、刘若英、李圣杰、杜德伟、李丽芬、梁静茹、阿牛、陈淑桦、潘越云、五月天、齐豫、伍佰、无印良品、辛晓琪等；佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签约人郑源、凤凰传奇、陶钰玉、T.R.Y、徐一鸣、自由派对、东方传奇、欢子、张曼莉、阿振、刘冲、张德兰/区瑞强、郑源/储兰兰、郑源/蒋珊倍、郑东、王强、妞妞、沈丹丹、郑源/T.R.Y、欢子/王奕心、刘栋升/沈丹丹、赵默、张峰、罗婉琳、孔雀群星、龙军、阿华等。音集协举示了1张《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》和佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的6张《我是传奇——原创流行金曲精选MTV卡拉OK》音乐作品光盘及封面，其中的音乐作品包括：听我说，亲爱的（郑东）；其实我们都寂寞（陶珏玉）；寒江雪（郑源/储兰兰）；爱情红绿灯（徐一鸣）；怎么会狠心伤害我、包容（郑源）；寸草心（东方传奇）；难道爱一个人有错吗（郑源）；怎么了（张曼莉）；过期的情书、无情的温柔、擦肩而过、爱情码头（郑源）；我爱家乡的微山湖（阿振）；爱情里没有谁对谁错（郑源/T.R.Y）；得到你的人却得不到你的心、离不开天空的云（欢子）；好事喜事永相伴（张德兰/区瑞强）；我从草原来、中国我爱你、开门大吉、吉祥如意、最炫民族风（凤凰传奇）；其实我们都寂寞（陶钰玉）；其实很寂寞、原谅我一次、得到你的人却得不到你的心、离不开天空的云（欢子）；爱有灵犀、昨天了不起，今天伤不起、第一道彩虹光（T.R.Y）；都市丽人（张曼莉）；幸福恋人（郑源/沈丹丹）；爱，亮晶晶（欢子/王奕心）；自作多情（东方传奇）；左岸右岸（刘东升/沈丹丹）；甜言蜜语（王强）；听我说，亲爱的(郑东);红尘情歌、红尘情歌(郑源∕蒋珊倍)；一路高飞、我不是江南sty1e（妞妞）；爱在2012（徐一鸣）等。
南岗好声音系个体工商户，经营范围为量贩式KTV，成立日期为2015年7月28日。
音集协委托代理人常英姿、郭欣于2016年8月29日来到南岗好声音C11包房，以普通消费者的身份进行消费，由常英姿点播，郭欣携机摄录，依次播放歌曲：凤凰传奇演唱的开门大吉；郑源演唱的包容；王强演唱的甜言蜜语；T.R.Y演唱的昨天了不起，今天伤不起；凤凰传奇演唱的策马奔腾；郑源∕蒋珊倍演唱的红尘情歌；沈丹丹演唱的魔法；郑东演唱的听我说，亲爱的；陶珏玉演唱的其实我们都寂寞；T.R.Y演唱的第一道彩虹光；妞妞演唱的我不是江南style；徐一鸣演唱的爱情红绿灯；郑源演唱的怎么会狠心伤害我；凤凰传奇演唱的最炫民族风；郑源演唱的爱情码头；自由派对演唱的对不起，现在我才爱上你；东方传奇演唱的寸草心；凤凰传奇演唱的大声唱；徐一鸣演唱的爱在2012；欢子演唱的离不开天空的云；郑源演唱的难道爱一个人有错吗；凤凰传奇演唱的中国我爱你；欢子演唱的其实很寂寞；郑源演唱的过期的情书；阿振演唱的我爱家乡的微山湖；T.R.Y演唱的因为寂寞才想你；凤凰传奇演唱的诱惑等100首歌曲原唱。
音集协为本案取证支付公证费500元、包房消费120元、律师费2,500元，共计3,120元。
一审法院认为：本案的焦点在于南岗好声音是否构成著作侵权，以及如何判定其责任。《著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者”；第二款规定：“创作作品的公民是作者”；第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”；第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。《著作权集体管理条例》第三条第一款规定：“著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体”；第十九条第一款规定：“权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同，授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理”。音集协是依法成立的著作权集体管理组织。其举示的证据证明，包括涉案卡拉OK作品作者佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐股份有限公司等在内的诸多音乐作品作者与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，将其音乐作品的许可使用权等权利授权音集协管理，该合同属于著作权集体管理合同。上述授权合同均约定，至合同期满前六十日，著作权人未以书面形式提出异议，则合同自动续展，之后亦照此办理。音集协依照法律规定和合同约定，有权作为原告对侵犯其所管理权利的行为人提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”南岗好声音系个体工商户，柳立斌是登记的经营者，南岗好声音及其经营者柳立斌应当对其经营行为承担相应的法律后果及法律责任。
本案经公证保全的被诉侵权卡拉OK作品等证据充分证明，南岗好声音使用音集协会员的卡拉OK作品进行经营活动，事实清楚。《著作权法》第四十七条和第四十八条规定：未经著作权人许可，以类似摄制电影的方法使用作品；未经著作权人许可，复制、放映其作品的；未经表演者许可，复制录有其表演的录音录像制品的；未经录音录像制作者许可，复制其制作的录音录像制品的，是侵犯著作权的侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。南岗好声音未经许可，擅自使用音集协管理的卡拉OK作品用于经营牟取商业利益，不向音集协支付许可使用费，构成著作侵权，应当承担相应的民事责任。
《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。国家版权局2006年第1号公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》规定，卡拉OK经营行业版权使用费标准：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。音集协于2008年即确定了收取卡拉OK经营者著作权使用费标准，其历年的收费标准均在国家版权局规定的基本标准基础上，根据不同的地域适当下调，并确定黑龙江省卡拉OK版权使用费由黑龙江天合世纪文化有限公司代为收取，自2009年起确定黑龙江地区卡拉OK著作权使用费收费标准为8.30元/天/包房。黑龙江省版权局和黑龙江省文化厅作为黑龙江省卡拉OK经营行业的主管机关，分别发布文件规定：卡拉OK经营者通过合法途径取得权利人许可并向其支付报酬，是其合法经营的必备条件，也是其必须履行的法律责任与义务；在取得权利人授权后，方可使用权利人的作品；各级文化行政部门要积极支持、配合版权管理部门和黑龙江省天合世纪文化有限公司开展卡拉OK场所版权保护工作。这些文件内容和程序合法，具有证明效力；国家版权局、黑龙江省版权局、黑龙江省文化厅的有关规定对卡拉OK从业者具有约束力。上述关于卡拉OK作品著作权许可使用费标准的规定，可以作为对侵权使用卡拉OK作品进行经营、拒不支付卡拉OK作品著作权许可使用费的卡拉OK从业者判定赔偿数额的参考。音集协诉请南岗好声音赔偿其自2015年7月28日至2016年9月1日的经济损失及为制止侵权行为进行调查、取证所支付的合理开支，符合法律规定。南岗好声音故意侵权使用音集协管理的卡拉OK作品进行经营活动，侵权行为性质和后果严重。考虑南岗好声音侵权使用作品类型、应支付的合理使用费等情节，参照卡拉OK作品版权使用费标准，根据本案具体情况，综合判定南岗好声音的赔偿数额。
一审法院据此判决：南岗好声音赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支8万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1,800元，由南岗好声音负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为，本案双方争议焦点在于以下几个问题：
第一,一审法院是否履行送达程序。2016年11月3日，一审法院以法院专递的方式，向南岗好声音邮寄本案一审起诉状副本、举证通知书、应诉通知书及开庭传票，送达地址为“哈尔滨市南岗区花园街副38号新发小区D区5楼”，后邮局以“地址不详、无电话”为由将一审送达材料退回一审法院。2016年11月23日下午15时，一审法院杨宝鑫、常榆德两位法官来到哈尔滨市南岗区花园街副38号新发小区D区5楼南岗好声音经营场所，出示工作证件并要求其负责人接收上述一审送达材料被拒绝，遂将一审送达材料留在南岗好声音大厅吧台并拍照，以上送达过程有一审法院工作纪实、照片等附卷为证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的……，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十条“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达”的规定，一审法院向南岗好声音直接送达被拒收后依法适用留置送达，已经履行了合法的送达程序。南岗好声音主张一审程序违法，未合法传唤其参加庭审并剥夺诉讼权利的主张与事实相悖，本院不予支持。
第二，一审法院判决赔偿数额是否适当。依照《著作权法》第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，侵权赔偿数额应依据权利人的实际损失或侵权人的违法所得依法确定，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。南岗好声音作为提供影音设备与视唱空间为一体的娱乐型场所，主营项目是卡拉OK，酒水食品作为兼顾娱乐的服务型消费，是基于卡拉OK点唱而衍生的消费，酒水、果盘等获利与卡拉OK点唱具有必然联系，属于因侵权而获得的利益，南岗好声音关于点唱并非主要盈利手段、获利有限的上诉主张本院不予支持。南岗好声音主张其实际使用包房仅有5间，庭审中本院向其释明，要求其于指定期间内提供相应证据，但南岗好声音直至本案二审判决前均未能提供，其关于实际使用包房数量的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院参照国家版权局、黑龙江省版权局、黑龙江省文化厅确定的许可使用费标准，综合考量南岗好声音的经营地点、侵权时间及为制止侵权行为进行调查、取证所支付的合理开支，酌情确定8万元赔偿数额较为合理，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由哈尔滨市南岗区好声音音乐娱乐中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 李 锐
代理审判员 包雪晶
二〇一七年七月二十四日
法官 助理 付兴驰
书 记 员 吕金玲