吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终185号上诉人（原审被告）：桦甸市松源商品混凝土有限公司，住所地吉林省桦甸市乐杨街16号。法定代表人：梁宏江，总经理。委托诉讼代理人：李福山，吉林桦远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市国鑫支农小额贷款有限责任公司，住所地吉林市昌邑区解放北路161号尚都东郡小区B号楼14号网点。法定代表人：吉英慧，董事长。委托诉讼代理人：赵宏伟，吉林保民律师事务所律师。原审第三人：吉林省龙兴集团有限公司，住所地桦甸市苏密沟乡。法定代表人：刘湃，总经理。原审第三人：刘湃，住吉林省桦甸市。原审第三人：王晓燕，住吉林省桦甸市。原审第三人：吉林省兴田置业有限公司，住所地吉林市昌邑区四川街4555号伊利雅居72号网点。法定代表人：刘湃，总经理。原审第三人：桦甸龙兴房地产投资开发有限公司，住所地桦甸市金华路长白山特产商贸城A区1栋4楼。法定代表人：刘湃，总经理。上诉人桦甸市松源商品混凝土有限公司（以下简称松源混凝土公司）因与被上诉人吉林市国鑫支农小额贷款有限责任公司（以下简称国鑫小贷公司）、原审第三人吉林省龙兴集团有限公司、刘湃、王晓燕、吉林省兴田置业有限公司、桦甸龙兴房地产投资开发有限公司（以下简称龙兴公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。松源混凝土公司上诉请求：撤销原判，依法改判不得执行诉争房屋并解除对诉争房屋的查封，诉讼费由国鑫小贷公司承担。事实和理由：2012年5月15日我公司与桦甸龙兴房地产投资开发有限公司商品房买卖合同，并以水泥款1,725,360元抵顶购房款。同日，双方签订抹账协议，桦甸龙兴房地产投资开发有限公司当日将诉争房屋钥匙交给我公司。2014年3月2日我公司与桦甸市新中恒小额贷款有限公司签订房屋租赁合同，并将诉争房屋出租给该公司，并实际占有使用。综上，我公司完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，故请求二审法院依法改判支持我公司的上诉请求。国鑫小贷公司辩称，一审判决应予以维持。一、松源混凝土公司与龙兴抵账协议不发生物权效力，在抵账完成与我公司办理抵押权登记的较长时间内，松源混凝土公司可以办理房屋的更名过户手续，其没有办理有过错；二、松源混凝土公司与龙兴之间抵顶的基础债务不能完全予以认定，仅提供了抹账协议，没有混凝土采购合同等予以证明抵账基础法律关系的真实性，松源混凝土公司取得房屋不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条所规定的4个要件，上诉请求应予以驳回。吉林省龙兴集团有限公司、刘湃、王晓燕、吉林省兴田置业有限公司、桦甸龙兴房地产投资开发有限公司未提交书面答辩意见。国鑫小贷公司向一审法院起诉请求：1.请求判令国鑫小贷公司继续执行桦甸龙兴房地产投资开发有限公司所有的位于桦甸市新华街龙兴水岸新城20号6号商业网点。2.本案诉讼费用由桦甸市松源商品混凝士有限公司承担。一审法院认定事实：吉林省龙兴集团有限公司因需流动资金于2013年9月6日与国鑫小贷公司签订了借款合同，借款500万元。龙兴公司、刘湃、王晓燕、吉林省兴田置业有限公司签订了《保证担保合同》，为此笔借款提供了连带责任保证。2013年9月9日为了保证债权的实现，国鑫小贷公司就涉案房屋（即桦甸市新华街龙兴水岸新城20号楼6门）办理了抵押登记，后于2015年5月7日经双方协商将抵押登记注销。后期因吉林省龙兴集团有限公司、龙兴公司、刘湃、王晓燕、吉林省兴田置业有限公司未如约偿还此笔借款，国鑫小贷公司将吉林省龙兴集团有限公司、龙兴公司、刘湃、王晓燕、吉林省兴田置业有限公司起诉于吉林市高新区人民法院，2016年5月3日一审法院出具（2016）吉0291民初85号民事判决书，将此笔债权予以确认，同时做出（2016）吉0291民初85-1号民事裁定书查封了涉案房屋。在执行阶段依据（2016）吉0291民初85号民事判决书及（2016）吉0291民初85-1号民事裁定书对涉案房屋进行执行。另查明，松源混凝土公司自2011年起为龙兴公司提供商品混凝土，至今龙兴公司尚欠松源混凝土公司货款。在涉案房屋竣工后，松源混凝土公司与龙兴公司签订抹账协议将涉案房屋（即桦甸市新华街龙兴水岸新城20号楼6门）抵顶给被告松源混凝土公司，2012年5月15日双方签订了抹账协议与商品房买卖合同。涉案房屋被查封后，松源混凝土公司向本院申请执行异议，一审法院作出（2017）吉0291执异18号执行异议裁定，裁定中止对涉案房屋的执行。一审法院认为，松源混凝土公司主张因其完全满足《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，故其对涉案房屋享有排他权，国鑫小贷公司无权执行涉案房屋。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用是有其大前提的。第二十八条实际规定的是占有优先权，占有人应当是房屋买受人，占有的前提必须是房屋买卖行为。而本案中，通过松源混凝土公司的陈述及提供的抵账协议，松源混凝土公司取得该房屋的占有是因其与龙兴公司的抵账行为，归根结底与国鑫小贷公司的主张是一致的，都是用龙兴公司的特定的财产即涉案房屋实现债权，故松源混凝土公司没有符合适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的大前提，其对涉案房屋不应享有排他权。故国鑫小贷公司可以对位于桦甸市新华街龙兴水岸新城20号6号商业网点执行。综上，吉林市国鑫支农小额贷款有限责任公司合理的诉讼请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百一十三条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，作出判决。一审法院判决：准许执行（2016）吉0291民初85-1号民事裁定书中查封的桦甸龙兴房地产投资开发有限公司所有的坐落于吉林省桦甸市新华街龙兴水岸新城20号楼6门商业网点。案件受理费8800元，由桦甸市松源商品混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”法律规定了案外人可以排除申请执行人对登记在被执行人名下不动产的执行，但必须符合法定条件。本案中，松源混凝土公司在法院查封之前已经与桦甸龙兴房地产投资开发有限公司之间签订合法有效的以房抵债协议并合法占有诉争房屋，并且诉争房屋的价值与原债务数额合理对应，且未办理过户登记手续非因松源混凝土公司自身原因。在松源混凝土公司与桦甸龙兴房地产投资开发有限公司签订商品房买卖合同第十五条约定：“出卖人应当在商品交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”依据双方合同约定，桦甸龙兴房地产投资开发有限公司负有办理权属登记备案义务，故国鑫小贷公司主张未办理过户登记手续松源混凝土公司有过错无事实及法律依据，本院不予支持，国鑫小贷公司不得执行诉争房屋。综上所述，松源混凝土公司的上诉请求具有事实及法律依据，一审判决应予改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百一十三条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初438号民事判决；二、驳回吉林市国鑫支农小额贷款有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元、二审案件受理费20328元，均由吉林市国鑫支农小额贷款有限责任公司、吉林省龙兴集团有限公司、刘湃、王晓燕、吉林省兴田置业有限公司、桦甸龙兴房地产投资开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一八年一月二十九日代理书记员  彭 悦