广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22605号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人：郭振雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张秀梅，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘某。
法定代理人：刘向华，系刘某之父。
法定代理人：谭明芬，系刘某之母。
委托诉讼代理人：邓雪蓉，广东诚于信师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽香，广东诚于信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甄建湛，男，汉族，1969年4月19日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）：东兴运输行有限公司，住所地：广东省东莞市莞城珊瑚新村地下14座9-10号。
法定代表人：叶灿光。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因与上诉人刘某、被上诉人甄建湛、东兴运输行有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初5506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司上诉请求：1、请求依法改判免除上诉人第三者商业责任险的赔偿；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于第三者商业责任险的免责与否，一审法院事实认定、法律适用错误。一、交通部的《道路运输从业人员管理规定》第二条的适用范围：“经营性道路客货运输驾驶员包括经营性道路旅客运输驾驶员和经营性道路货物运输驾驶员”可知本案驾驶员属前述规定的调整范围内，而驾驶使用性质为“货运”的车辆类型为“重型厢式货车”上路，按照前述规定必须具备道路运输从业资格证，实质即其驾驶特种车辆必须进行培训并具备相应知识和资质，同时，为进一步确认此规定的适用，我方多次致电深圳港澳车辆管理局咨询，其一致答复“内地人员驾驶营业性质车辆上路，无论车辆是内地还是港澳车辆，驾驶人必须具备道路运输从业资格证”，而本次事故肇事车辆驾驶员“甄建湛”没有道路运输从业资格证，我方对此已在一审中做出抗辩。二、本次事故肇事车辆驾驶员“甄建湛”没有道路运输从业资格证，属于机动车第三者责任保险条款第七条第三点第五款“…或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的情形，此条款为加粗加黑，同时投保人作为法人在“投保人声明”栏签章确认，对此，应按照双方的合同约定免除上诉人第三者责任险的赔偿责任。然，一审并未对我方抗辩的驾驶人甄建湛无道路运输从业资格证的涉案重要事实进行认定，进而错误的对第三者商业险中上诉人的赔偿责任的免除不予支持。对此上诉人认为：1、涉案车辆驾驶人应具备道路运输从业资格证而其不具备的事实应予以确认。2、根据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条的规定：“保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目方式或以专门章节予以标识、提示的，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的提示义务”可知，上诉人已尽提示义务，针对第三者商业险的赔偿应免除上诉人的赔偿责任。故，本案一审中关于驾驶人不具备道路运输从业资格证的不予认定实属不妥，而关于第三者商业责任险的赔偿责任认定，亦未考虑上诉人与被保险人之间已达成的保险合同的约定。
上诉人刘某上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司、东兴运输行有限公司、甄建湛连带赔偿上诉人刘媛嫒因本案道路交通事故应得到的赔偿款总额为236481.6元。（原审判决金额为113577元，争议金额为122904.60元）2、请求二审法院判决三个被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审法院按照农村标准计算上诉人的残疾赔偿金是不合理的。原审法院仅支持上诉人残疾赔偿金51432元，原审法院少支持120549.6元。原审法院按照农村标准计算上诉人残疾赔偿金是明显错误的，上诉人事故发生前一年在城镇己居住满一年以上，上诉人提交居住证明、就读证明等，证明上诉人刘某自2013年7月起与其祖父在江西省彭泽县××乡××小小区140号居住至今，上诉人刘某自2013年9月1日起就读于江西省彭泽县××小至今，江西省彭泽县××乡××小小区系属于城镇区域。以上证据已形成一条完整证据链证明上诉人刘嫒媛事故发生前一直在城镇就读并在城镇居住生活，应按照深圳市城镇标准计算其残疾赔偿金，上诉人刘媛嫒为一个玖级伤残和一个拾级伤残，上诉人发生交通事故时7岁，仍应赔偿20年，则其金额为：40948元／年×20年×21%=171981.6元。二、原审法院按照国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业工资标准58431元／年计算上诉人刘某的护理费是不合理的。原审法院仅支持上诉人刘某护理费9445元，原审法院少支持2355元。参照2014年08月14日的《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁决指纠》第二十条：受害人住院期间的护理费，如果护理人员没有收入的，依照一审法庭辩论终结时的上一年度广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资予以计算。本案中，上诉人刘某住院治疗期间有请护工护理，且提供了护理协议、护理费发票予以证明。故不适用2014年08月14日的《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁决指纠》第二十条，按照国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业工资标准58431元／年计算其护理费，而应按照上诉人请护工实际产生的费用予以赔偿。综上，原审法院少支持上诉人的项目金额为122904.60元。（12549.60+2355）
刘某答辩称，一审法院未同意被答辩人提出的免除上诉人第三者商业责任险的赔偿请求是合理合法的，请求二审法院予以维持。理由如下：1、根据中华人民共和国保险法第17条第2款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。但是，投保单上只有公章，没有经办人或负责人签名。保险公司不能证明向哪个具体人员曾告知免责条款，因为法人是机构不是自然人，告知免责条款应向投保单位的负责人或经办人告知，我方认为保险公司没有尽到免责条款明确提示告知义务，并且该条款理解有歧义，该免责条款不生效。2、一审法院认定甄建湛具有机动车驾驶能力有重新的事实和法律依据。因保险合同是格式条款，在发生争议时应作出不利于合同条款提供方的解释，故太平洋保险公司所提主张没有事实依据，其次，就交通运输从业资格的性质来讲，太平洋保险公司所提从业资格并非机动车驾驶资格，该从业资格是一种带有行政色彩的管理属性产物，公安机关核发的机动车驾驶证才是是否具备机动车驾驶能力的硬性要求。在本案中，无道路运输从业资格证并不是导致事故发生的原因且也并未增加保险公司的风险，对保险公司的利益并未造成侵害。从公平角度讲，保险公司不应据此作为免赔的理由，跟不应该利用约束合同当事人双方的条款来损害第三人的合法权益，甄建湛具有合法的机动车驾驶证件，具备相关的机动车驾驶能力，即一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。另外，刘向华的父母年事已高，没有其他生活来源，全靠子女共同扶养，该事实部分有彭泽县××乡人民政府以及户籍地村委会出具的证明可以印证，一审法院对刘向华的父母的被扶养人生活费的认定也是符合实际情况的。
中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司答辩称，原审判决认定的各项数额的计算是没有错误的，但是不应当由我方来承担责任。
被上诉人甄建湛、东兴运输行有限公司未到庭答辩。
原告刘某向一审法院起诉请求：1、被告甄建湛、东兴公司、太平洋保险公司连带赔偿原告后续治疗费20000元（人民币，下同）、鉴定费1800元、住院伙食补助费5900元、护理费11800元、交通费4000元、营养费5000元、残疾赔偿金171981.6元、精神损害抚慰金21000元，共计241481.6元；2、被告太平洋保险公司在交强险范围内优先赔偿原告的精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院查明，一、事故发生概况：2015年8月5日11时0分许，被告甄建湛驾驶粤Ｚ×××××港号车沿横岗横坪公路由东往西方向左转弯行驶至横岗横坪公路简龙路口时，该车右侧车身与由刘向华驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞并卷入车底，造成两车部分损坏及刘向华和电动自行车乘客刘某受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交通警察局依法作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告甄建湛驾车转弯时未确保安全，负事故的全部责任；刘向华不负事故责任。三、受害人概况：原告刘某，江西省农村户口。原告认为应按本市城镇标准计付相关损害赔偿款，提交的证据为：1、彭泽县××乡××村、彭泽县××乡人民政府出具的《居住证明》；2、彭泽县××乡××村、彭泽县××乡人民政府、彭泽县××小出具的《证明》。四、鉴定结论：广东华泰法医临床司法鉴定所于2016年2月23日出具华泰法医司鉴所[2016]临鉴字第0063号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告伤残等级为一个Ⅸ（九）级和一个Ⅹ（十）级。五、有关保险合同主体及内容：涉案肇事车辆在被告太平洋保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者商业责任险，第三者商业责任险的保险限额为100万元（含不计免赔），事故发生在保险合同期限内。六、受害方已获得赔偿情况：原告称其住院期间的医疗费全部由被告东兴公司、甄建湛垫付，具体金额不详。上述情况未获得各被告的确认，各被告亦未提交相关证据材料予以证明，故法院对上述情况不予确认。七、原告主张的赔偿项目及数额，被告对相关主张的辩解、质证意见：1、后续治疗费原告主张20000元，被告认为该数额过高，另外应当待实际发生之后再行主张；2、鉴定费原告主张1800元，被告认为不属于商业险赔付范围；3、住院伙食补助费原告主张5900元，各方当事人均无异议；4、护理费原告主张11800元，被告认为该数额过高，应按照深圳市护理人员工资标准计算；5、交通费原告主张4000元，被告认为该数额过高；6、营养费原告主张5000元，被告认为该数额过高；7、残疾赔偿金原告主张171981.6元，被告认为应按照农村标准计算；8、精神损害抚慰金原告主张21000元，各方当事人均无异议。八、需要说明的其他情况：1、肇事车辆粤Ｚ×××××港号车的所有人系被告东兴公司，被告甄建湛系东兴公司的员工，涉案交通事故发生时肇事车辆由甄建湛驾驶，系履行职务的行为。2、法院另案受理原告刘向华诉本案三被告的机动车交通事故责任纠纷一案[（2016）粤0307民初5507号]，该案交通事故与本案属同一起交通事故。经核算，该案中原告刘向华的各项损失共计480403.4元，其中，医疗费损失19000元，医疗费外损失461403.4元，财产损失0元。
一审法院认为，原告因涉案交通事故受伤，有权依照法律规定要求侵权人承担相应的民事赔偿责任。经综合考虑原、被告提交的证据，依据相关法律规定，对原告在本案中的全部损失，法院作出如下认定：1、医疗费0元。原告主张住院期间全部医疗费已由被告东兴公司、甄建湛垫付，但因各方均未提交证据予以证明，故法院对此项金额不予确认。2、后续治疗费20000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论明确必然发生的后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据原告提交的证据《深圳市龙岗区横岗人民医院出院病人疾病诊断证明书》及《深圳市龙岗区第三人民医院出院记录》记载的出院医嘱显示，原告术后半年后视骨折愈合情况回院拆除内固定物，费用约20000元。故，对于原告要求后续治疗费20000元的主张，法院予以支持。3、鉴定费1800元。4、住院伙食补助费5900元。5、护理费9445元。根据原告提交的证据《深圳市龙岗区第三人民医院出院病人疾病诊断证明书》及《深圳市龙岗区第三人民医院出院记录》显示，原告于2015年8月5日至2015年10月3日住院59天，住院期间护理人员为一人。原告主张其住院期间雇佣护工进行陪护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故法院根据国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业工资标准58431元/年计算，确认原告住院期间的护理费应为9445元（计算方式：58431元/年÷365天×59天）。6、交通费1000元。原告主张4000元，但其提交的交通费票据金额不足。考虑到原告住院治疗及其陪护人员1人的相关情况，结合公共交通收费的标准，法院酌情认定交通费为1000元。7、营养费3000元。根据原告因涉案交通事故住院治疗并导致一个九级伤残和一个十级伤残的情况，法院酌情确认营养费为2000元。8、残疾赔偿金51432元。原告系未成年人，其户籍性质为农村户籍，且其提交的证据《居住证明》及《证明》等证据不足以证明原告在发生交通事故时已在城镇居住一年以上，故法院按照上一年度农村居民人均纯收入为12245.6元的标准，认定残疾赔偿金为51432元（计算方式：12245.6元/年×20年×0.21）。9、精神损害抚慰金21000元。上列共9项数额相加，合计113577元（计算方式：医疗费0元+后续治疗费20000元+鉴定费1800元+住院伙食补助费5900元+护理费9445元+交通费1000元+营养费3000元+残疾赔偿金51432元+精神损害抚慰金21000元）。其中，医疗费损失20000元，医疗费外损失93577元，财产损失0元。本次交通事故经交警部门依法认定，程序合法，内容真实，定性准确，能够客观反映事故当事人的责任，且各方均无异议，应当作为本案当事人责任划分的依据。根据该认定结果，被告甄建湛承担事故的全部责任，原告刘某及案外人刘向华不负事故责任。被告甄建湛驾驶的粤Ｚ×××××港号车登记所有人为被告东兴公司，甄建湛是东兴公司的员工，事故发生于甄建湛履行职务过程中。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故，法院确认被告东兴公司对涉案交通事故承担全部的赔偿责任，被告甄建湛对东兴公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。本案肇事车辆粤Ｚ×××××港号机动车在被告太平洋保险公司处投保交强险和第三者商业责任险，其中交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，第三者商业责任险的责任限额为100万元（含不计免赔）。故，原告的各项损失应与案外人刘向华在本次交通事故中的各项损失一并在上述赔偿限额内，根据各方当事人在涉案交通事故中应承担的责任，按比例受偿。关于原告的医疗费损失20000元。由被告太平洋保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿5128元[计算方式：原告的医疗费损失20000元÷(原告的医疗费损失20000元+刘向华的医疗费损失19000元)×10000元]，剩余14872元（计算方式：20000元-5128元）由被告太平洋保险公司在第三者商业责任险的赔偿限额内予以赔偿。关于原告的医疗费外损失93577元。原告及案外人刘向华均主张精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，符合法律规定，法院予以支持。故，由被告太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔偿原告的精神损害抚慰金21000元及案外人刘向华的精神损害抚慰金20000元后，再由被告太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额的剩余金额内支付原告9743元【计算方式：（原告的医疗费外损失93577元-原告的精神损害抚慰金21000元）÷[(刘向华的医疗费外损失461403.4元-刘向华的精神损害抚慰金20000元）+（原告的医疗费外损失93577元-原告的精神损害抚慰金21000元)]×（110000元-20000元-21000元）】，不足部分62834元（计算方式：93577元-21000元-9743元）由被告太平洋保险公司在第三者商业责任险的赔偿限额内予以赔偿。所以，原告刘某因本案道路交通事故应得到的赔偿款总额为人民币113577元，其中，由被告太平洋保险公司在交强险的赔偿限额内赔偿35871元（计算方式：5128元+21000元+9743元），由被告太平洋保险公司在第三者商业责任险的赔偿限额内赔偿77706元（计算方式：14872元+62834元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告刘某因本案道路交通事故应得到的赔偿款总额为人民币113577元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司自判决发生法律效力之日起五日内在交强险的赔偿限额内支付原告刘某赔偿款人民币35871元，在第三者商业责任险的赔偿限额内支付原告刘某赔偿款人民币77706元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2461元（原告已预缴），由原告刘某负担1304元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担1157元。
本院二审期间，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在二审调查时提交产品保险单副本、投保单正本及保险合同条款副本各一份，主张依据保险合同当中第7条责任免除条款中第三款，驾驶人有下列情形之一的第五点，使用特种车的人员无国家有关部门合法的有效操作证或者驾驶出租车…，营业性机动车无交通运输部门核发的许可证或其他必备证书，事故车辆属于营业性机动车，按照相关部门的要求是一定要有从业资格证的，因此，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在商业险范围内是免责的。刘某主张，对方提供的证据并非一审时不能提供的新证据，对方作为保险公司，与车方是合同关系，不存在保单或者条款无法提供的情形，所以请法院依法认定其不属于新证据。其次，即便该份证据法院认为对本案事实认定具有重要性，我方认为，证据1保单副本上并未有任何人签字，不能证明投保人在投保时保险公司尽到了明确的说明义务，对证据2中手写内容的时间，我方无法确认，由法院依法核实，该证据仅以格式条款的模式让投保人自行阅读保险条款以及免责事由，将保险法规定的应当由保险公司尽到的明确说明或提示义务，以合同条款的方式转嫁给投保人，以达到免除责任的目的，该种行为应当被认定为无效。对证据3保险条款的真实性予以确认，但对其关联性不予认可，保险条款中虽然列明了免除责任的情形，但并未有投保人签字确认，也就是说投保人有可能并不清楚该免责条款的具体情形，该条款对投保人来说是不生效的，保险公司不应该据此来主张免责。
原审判决查明的其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司认为可依据保险合同当中第7条责任免除条款中第三款免责的上诉主张。本院认为，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在二审提供产品保险单副本、投保单正本及保险合同条款副本各一份，但中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在原审无合理理由而未及时提供该证据，故上述证据属于中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因重大过失而逾期提供的证据，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司提供的保险合同条款副本系单独成册，保险合同条款上无投保人签字盖章确认，其真实性难以认定，无法证明投保人知晓并同意相关免责条款内容，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司对此应当承担举证不能的不利后果，本院对中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司关于可依据保险合同当中第7条责任免除条款中第三款免责的上诉主张不予采纳。
关于刘某认为应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金的上诉主张，本院认为，刘某的户籍为农村户籍，且刘某提供的证明均显示其在彭泽县××乡居住和上小学，现有证据不足以证明刘某在城镇居住一年以上，刘某对此应当承担举证不能的不利后果，本院对刘某认为应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金的上诉主张不予采纳。
关于刘某认为护理费应为11800元的上诉主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审根据国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业工资标准58431元/年计算刘某护理费并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司与上诉人刘某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500.74元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担1742.65元，上诉人刘某负担2758.09元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 沈 炬
代理审判员 易 静
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 邓 懿