江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1866号
上诉人(原审被告)：舒旋定，男，汉族，1970年3月3日出生，住九江市浔阳区。
委托诉讼代理人:何欢锴，江西康润律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王林勇,江西康润律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：九江碧桂园房地产开发有限公司，地址：九江市九瑞大道棉科所15公里处。统一社会信用代码91360421074258506E。
法定代表人：杨文杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜萱，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘伊纳，该公司职员。
上诉人舒旋定因与被上诉人九江碧桂园房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2017）赣0421民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人舒旋定上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人承担5850元违约金的赔偿责任，扣除上诉人实际支付的购房款（定金转换）后，被上诉人向上诉人退回购房款44192元；2、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决事实认定错误，双方签订的购房合同应当在2015年8月10日之前已经实质解除。由于被上诉人的欺诈、虚假宣传，上诉人重大误解签订了购房合同，被上诉人宣传项目地址为九江市九瑞大道（賽城湖段），但实际项目地址发证单位为九江县九瑞大道14公里处。使上诉人误以为是九江开发区的房产，签订了购房合同，但该合同不是房产部门要求的网签合同，上诉人也一直没有取得合同。15%的合同违约金是显失公平的，畸高的。上诉人多次向被上诉人主张解除合同，返还支付的购房款，但被上诉人一直置之不理，无奈之下，上诉人只有向被上诉人的上级公司主张权利，要求解除合同。由于上诉人不能实现合同目的，上诉人是有权解除合同的。双方合同实际上在2015年8月10日，被上诉人通知上诉人收楼时已经解除。二、一审法院判决上诉人承担5%的违约金，在本案的情形下，根据双方的过错、交易地位、举证能力，以及这几年房屋价格大幅上涨的实际情况，判决上诉人承担5%的违约责任明显是偏高的，应当予以纠正。即使上诉人承担违约责任，也只能承担至2015年8月10日止，违约金按万分之二的比例也过高，应按万分之一计算，金额为5808元。多余购房款应当返还给上诉人。
被上诉人九江碧桂园房地产开发有限公司辩称,一、被上诉人未作不当宣传，上诉人亦不存在认知欠缺，上诉人所主张的虚假宣传、重大误解无任何事实与法律依据。第一，上诉人本人前往被上诉人所开发楼盘营销中心咨询并购买涉案房屋，明确知晓楼盘所在位置。第二，上诉人购买市区或县城的房屋，是订约动机上的认知偏差，并非对合同主要条款的认识发生误解，不构成重大误解。第三，购买涉案房屋时，上诉人有强烈的购买欲望，并拜托置业顾问留房。以上说明上诉人解除合同的真正原因是无履约能力并不想承担违约责任，并非其所主张的涉案房屋属于九江县。二、《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，上诉人应当按照合同约定支付被上诉人违约金。三、为定纷止争解决问题，被上诉人不断作出让步，就一审法院未支持的10%违约金部分决定不上诉。综上，一审法院事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人九江碧桂园房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告于2015年6月30日签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告配合办理注销合同（编号为201502046）的备案手续；3.判令被告立即向原告支付违约金总计225321.7元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月16日，被告舒旋定向原告订购商品房一套，并支付定金50000元。2015年6月30日，原告九江碧桂园房地产开发有限公司与被告舒旋定签订《商品房买卖合同》，约定被告舒旋定以按揭付款的方式向原告购买位于九××桂园××商品房××套，成交价为1502145元，并对付款期限、违约责任等进行了约定。后被告未按合同的约定支付房价款。2015年11月10日，原告向被告发出催缴房款及违约金的律师函一封，但被告至今仍未支付剩余购房款。原被告双方签订的《商品房买卖合同》中第六条约定被告付款方式如下：1、买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付商品房房价款的3.33%给出卖人，即50000元；2、买受人必须在2015年7月17日前，付该商品房总价款的36.67%给出卖人，即550858元；3、买受人必须在2015年7月30日前，付该商品房总价款的60%给出卖人，即901287元。该合同第七条约定，被告未按合同规定的时间付款时，按照以下方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告按累计应付款的15%向原告支付违约金。被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之二的违约金。一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，该合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。合同双方应当遵循诚实信用原则，按照合同的约定全面履行自己的义务。现舒旋定未按时履行支付房款的义务，构成违约。被告答辩称签订合同时是由于原告的欺诈和虚假宣传导致被告产生了重大误解，双方签订的合同已实质解除，但被告在庭审中提供的证据无法证明其签订合同时有重大误解，且被告作为完全民事行为能力人，在签订合同时应当尽到注意和警示义务，《商品房买卖合同》的首页标明了“九江县房产管理局制”，但被告仍旧在合同上签了字并支付了定金，故其签合同时有重大误解的答辩理由不能成立。被告并未因重大误解事项请求撤销或变更该合同，亦并未举证证明双方就解除合同达成一致，故被告主张的合同已实质解除的观点不能成立。根据原被告签订的合同，被告逾期付款已超过90日，原告有权解除合同，故原告要求解除合同的诉请，本院予以支持。原告要求按照合同约定，由被告支付总房价款的15%的违约金，即1502145元×15%=225321.7元，虽符合合同规定，但被告辩称该违约金畸高，考虑到本地房地产市场价格上涨的实际，以及违约金应以实际损失为基础，15%的违约金过高，根据公平原则，本院酌定违约金按5%计算，即1502145元×5%=75107.25元，原告要求超出部分不予支持。被告辩称违约金不超过5808元，亦无依据，不予支持。由于被告舒旋定在签订认购书时已向原告支付50000元定金，合同签订后转化为首付款，解除合同后原告应当向被告返还这50000元首付款，两款抵扣后被告应当向原告支付违约金25107.25元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告九江碧桂园房地产开发有限公司与被告舒旋定于2015年6月30日签订的《商品房买卖合同》；二、被告舒旋定于本判决生效后三十日内向原告九江碧桂园房地产开发有限公司支付违约金25107.25元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20347.2元，由被告舒旋定负担2267元，由原告九江碧桂园房地产开发有限公司负担18080.2元。
本院二审期间,双方当事人均未提交新证据,本院二审查明的事实与一审法院相同,对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案争议的焦点主要有两个。第一,双方签订的《商品房买卖合同》是否在2015年8月10日之前已经实质解除；第二，一审法院判决上诉人承担5%的违约金是否适当。关于第一个焦点，上诉人上诉称，由于被上诉人的欺诈、虚假宣传，上诉人因重大误解而签订了购房合同，上诉人具有合同解除权，双方合同应当于2015年8月10日之前已经实质解除。本院认为，上诉人的该点上诉理由不能成立。因为，上诉人没有提供证据证实被上诉人采取了欺诈的手段和虚假的宣传导致了上诉人的重大误解而与被上诉人签订了《商品房买卖合同》。即使存在重大误解订立的合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，应由当事人请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而不是由其自行行使解除权。故上诉人认为双方合同应当于2015年8月10日之前已经解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个焦点，上诉人认为一审法院判决其承担5%违约责任明显偏高，判决不当的问题。本院认为，上诉人和被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，依法成立，合法有效，双方应按合同的约定履行自己的义务。根据该合同第七条的规定，买受人逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。原审法院考虑上诉人辩称违约金畸高，结合本地房地产市场价格上涨的实际情况，以及违约金应以实际损失为基础的因素，认为15%的违约金过高，根据公平原则，酌定违约金按5%计算并无不当。且被上诉人对违约金按5%计算未提起上诉，本院对一审法院按5%的标准计算违约金的判决予以支持。
综上所述，上诉人舒旋定的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1387元，由上诉人舒旋定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 顾佰成
审 判 员 黄丽丽
二〇一七年十一月二十八日
书记员代 泠