河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第261号
上诉人（原审原告）：上海乔纳施企业发展有限公司。住所地：上海市青浦工业园区青安路***号*幢***室。
法定代表人：蒋兴江，该公司董事长。
委托代理人：白孝甫，上海佩信科诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁陵县人民政府。住所地：宁陵县人民路。
法定代表人：马同和，该县县长。
委托代理人：赵儒仓，河南京港律师事务所律师。
上诉人上海乔纳施企业发展有限公司（以下简称乔纳施公司）与被上诉人宁陵县人民政府（以下简称宁陵县政府）合同纠纷一案，乔纳施公司于2014年11月10日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令宁陵县政府支付乔纳施公司违约金1000万元，并承担诉讼费用。原审法院于2015年7月6日作出（2014）商民一初字第332号民事判决。乔纳施公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭审理本案。乔纳施公司的法定代表人蒋兴江及委托代理人白孝甫，宁陵县政府的委托代理人赵儒仓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月24日，宁陵县政府与乔纳施公司签署《宁陵县上海家居产业园项目协议书》，主要内容为：双方遵照互惠互利、共同发展的原则，经过平等协商，达成以下协议，双方共同遵守。宁陵县政府在永乐路北段西侧、工业路北侧为乔纳施公司提供350亩左右产业园建设用地，且达到五通一平。宁陵县政府按照挂牌方式出让土地使用权，350亩土地总价格为1400万元，并交付土地使用金后，宁陵县政府按照商住用地挂牌土地面积每亩为16.5万元留取，超出部分返还乔纳施公司用于基础建设。乔纳施公司在合同签订后，15日内将用地保证金1000万元汇至宁陵县财政局土地出让金账户，宁陵县政府收到乔纳施公司款后三个月内办理完整土地合法手续，挂牌后再汇余款400万元分两期完成工业用地和商业用地的建设。本协议规定若宁陵县政府违约，乔纳施公司有权要求宁陵县政府承担赔偿责任，按照项目乔纳施公司实际交纳土地出让金的双倍进行赔偿。合同签订后，宁陵县委县政府为该项目出具正式会议纪要，宁陵县政府于2011年4月22日将保证金1000万元汇至宁陵县财政局土地出让金账户。2012年2月9日，河南省人民政府对《宁陵县2011年度第四批城乡挂钩试点项目征收土地请求》进行批复，同意宁陵县国土资源局拟订的征收土地方案。2012年2月15日，宁陵政府将乔纳施公司预交的出让金1000万元退回。
原审法院认为：该案是因招商引资过程中所发生的纠纷，招商引资作为县政府发展地方经济的举措，是经济工作中的重点，在招商引资合同与招商允诺中，如果政府不能兑现其承诺，可能看似是个例，损害的也可能只有相对人的利益，但可能会导致政府失信于民。这种失信会对政府其他工作的开展造成阻碍，影响经济的发展与社会的稳定。本案中，双方所签订的《宁陵县上海家居产业园项目协议书》，虽是双方真实意思表示，但其协议内容涉及的是国有土地使用权的出让，国有土地使用权的出让主体是国土资源部门，其他任何部门或者组织都不能代表国家出让土地使用权。根据国家规定，工业用地的出让价格需要经过招拍挂程序确定，故直接在招商引资合同中约定土地具体出让价格的条款应该是无效的，必须严格按程序办理，宁陵县政府与乔纳施公司所签订土地出让的协议属越权行为，应属无效。现乔纳施公司请求宁陵县政府承担违约责任，违约指的是违反有效合同所规定的义务产生的责任后果，故只有在合同有效情况下，才能够存在违约。庭审中，经对乔纳施公司进行释明，如果涉案合同无效是否增加赔偿损失的诉讼请求，乔纳施公司坚持不增加诉请，故乔纳施公司请求宁陵县政府支付违约金的请求依法不予支持。
综上，乔纳施公司主张宁陵县政府支付违约金的请求，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条、第十五条、《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回乔纳施公司的诉讼请求。一审案件受理费81800元，由乔纳施公司负担。
乔纳施公司上诉称：一、原审法院认定双方签订的《宁陵县上海家居产业园项目协议书》无效错误，案涉协议性质为招商引资合同，应为合法有效。原审认定宁陵县政府代替国有土地资源部门出让土地，直接在招商引资合同中约定土地出让价格的条款无效错误。该协议第一条第2款约定宁陵县政府按照挂牌方式出让该宗土地使用权，该约定说明双方是遵循土地招拍挂制度，招拍挂完成后，仍然是由土地资源部门签署土地出让合同，宁陵县政府并未取代国土资源部门作为土地出让主体。该条款约定土地价格财政返还条款，并未否定通过招拍挂形成土地价格，也未约定超过该价格的招拍挂形成的价格无效。只是宁陵县政府承诺招拍挂价格高于的部分财政返还，该约定属于宁陵县政府招商的优惠政策，应为合法有效。二、即使一审判决认定协议书约定土地价款无效，也属于合同部分无效，而不是合同整体无效。违约金条款属于合同的清算条款，不因为合同其它条款或合同无效而无效。该招商引资合同是宁陵县政府起草的格式合同，通过了宁陵县常委会决议，宁陵县政府置合同于不顾，将招商合同项下的土地另行给第三人，如果否定合同效力会导致投资人无所信任，导致违法行政不受约束制裁的严重后果。综上，请求撤销原审判决，改判宁陵县政府支付乔纳施公司违约金1000万元。
宁陵县政府答辩称：一、原审判决认定双方签订的《宁陵县上海家居产业园项目协议书》无效正确。该协议书的核心内容是宁陵县政府向乔纳施公司提供项目用地，约定以固定价格向乔纳施公司出让国有土地使用权，该约定属违法行政越权行为，违背法律禁止性规定。而且对出让价格的约定，排除了其它用地者的竞争，也损害了国家利益。因此该协议属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。二、协议书中没有关于违约金的约定，乔纳施公司请求违约金没有合同依据。三、就合同的实际履行来说，宁陵县政府没有违约。宁陵县政府一直积极履行，向上级政府提请批准土地出让，但直到2012年2月9日，省政府才下达批准文件。因此不能启动土地出让程序的责任不在宁陵县政府，而是由于上级政府行政程序缓慢的“不可抗力”造成的，最终双方合作不成功，是由于乔纳施公司请求解除合同终止履行造成的，宁陵县政府也将其所交的1000万元保证金如数退还。就乔纳施公司的实际损失来说，乔纳施公司根本没有其所称的1000万元损失，其要求支付1000万元违约金没有依据。如果二审法院认定协议有效并认为宁陵县政府违约，宁陵县政府请求法院依据乔纳施公司的实际情况确定具体数额。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征求双方当事人意见，本院归纳本案二审争议的焦点问题是：双方签订的《宁陵县上海家居产业园项目协议书》的性质及效力问题；乔纳施公司主张宁陵县政府支付其违约金1000万元应否支持。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、双方签订的《宁陵县上海家居产业园项目协议书》第一条“宁陵县政府的权利义务”主要内容有：宁陵县政府为乔纳施公司提供350亩左右的产业园建设用地，且达到五通一平。宁陵县政府对乔纳施公司产业园建设过程中的行政性收费予以全免，对入住产业园的项目在税收方面实行“三免二减半”政策，为乔纳施公司提供宽松优惠的生产和经营环境，设专门机构负责为乔纳施公司组织招工及培训工人，等等。第二条“乔纳施公司的权利义务”主要内容是：乔纳施公司在宁陵县政府提供的350亩土地内，投资工业招商项目固定资产达10亿元，建设集标准厂房、生活办公用房及商业用房于一体的高标准家居产业园。在产业园标准化厂房开工建设时，必须引进一个以上的家具生活用品及床垫方面的中国名牌生产企业入住产业园，标准化厂房竣工时，中国名牌生产企业必须正式入驻。乔纳施公司负责7万平方米厂房的招商引资工作，等等。第三条“违约责任”约定：如本协议宁陵县政府违约，乔纳施公司有权要求宁陵县政府承担赔偿（注：合同中写为“备尝”）责任，按该项目乔纳施公司实际交纳土地出让金总额的双倍进行赔偿。乔纳施公司如工业厂房建筑密度、容积率、投资强度、开工时限、建设工期违约，工业用地出让金及商住用地出让金按市场评估价补缴出让金。若乔纳施公司擅自改变工业用地用途或在法定时限内未使用土地，宁陵县政府有权无偿收回土地。
二、二审中，乔纳施公司提供一份宁陵县政府与史丹利化肥股份有限公司签订的《投资协议书》，证明宁陵县政府其它的招商合同和本案的协议书版本是相同的，都有项目优惠政策、落地措施、违约责任等条款。宁陵县政府认为该证据不是新证据，对其真实性有异议，且与本案没有任何关联性。
三、乔纳施公司主张其损失主要是：乔纳施公司的总经理蒋兴江一年半时间花在这个项目上，应按照高管工资标准计算损失。蒋兴江去商丘、香港、郑州的招待费用，以及组织浙江商户考察宁陵的费用，大概有40多万元。开业奠基花费了2万余元。为了这个项目开展筹钱把之前的项目卖掉，低价处理的损失，这些间接损失无法估算。1000万元的融资成本的损失，应该按照市场行情计算融资成本，不能按照同期贷款利率。
本院认为：一、关于双方签订的《宁陵县上海家居产业园项目协议书》的性质及效力问题。从该协议书的名称及内容看，该协议书主要是关于宁陵县上海家居产业园项目建成事宜，宁陵县政府不仅要为乔纳施公司提供350亩左右的产业园建设用地，同时还要为产业园的建设提供税收优惠、宽松的生产和经营环境、组织招工及培训工人。而乔纳施公司要负责工业招商项目固定资产的投资、建设及招商引资等工作。上述合同内容包括了双方对产业园项目招商引资工作多方面权利义务的约定，虽然该协议书中有关于宁陵县政府为乔纳施公司提供土地的内容，但协议第一条第2款亦约定要通过挂牌方式出让该宗土地使用权。上述合同的约定系双方当事人的真实意思表示，并不违背法律的禁止性规定，应为合法有效。原审判决认定《宁陵县上海家居产业园项目协议书》无效适用法律错误，本院予以纠正。
二、乔纳施公司主张宁陵县政府支付其违约金1000万元应否支持。按照《宁陵县上海家居产业园项目协议书》第二条第2项“乔纳施公司在合同签订后，15日内将用地保证金1000万元汇至宁陵县财政局土地出让金账户，宁陵县政府收到乔纳施公司款后三个月办理完整土地合法手续……”的约定，乔纳施公司交纳了1000万元，宁陵县政府却未按照约定完成办理土地合法手续的义务，并在2012年2月15日将乔纳施交纳的1000万元退回，解除了双方的协议书。宁陵县政府称由于上级政府行政程序缓慢的“不可抗力”造成双方合作不成功，乔纳施公司请求解除合同，宁陵县政府没有过错。但是2015年2月9日河南省人民政府已对《宁陵县2011年度第四批城乡挂钩试点项目征收土地请求》进行批复，同意宁陵县国土资源局拟订的征收土地方案，但宁陵县政府并未将土地提供给乔纳施公司，反而在2月15日将乔纳施公司的1000万元退回，其主张是乔纳施公司请求解除合同亦没有证据支持。因此宁陵县政府未按合同约定为乔纳施公司提供土地导致合同解除构成违约。按照双方《宁陵县上海家居产业园项目协议书》第三条“违约责任”的约定：“如本协议宁陵县政府违约，乔纳施公司有权要求宁陵县政府承担赔偿责任，按该项目乔纳施公司实际交纳土地出让金总额的双倍进行赔偿”。宁陵县政府应当承担违约责任。但考虑到宁陵县政府为地方经济发展招商引资和上级行政审批等客观因素，乔纳施公司主张的1000万元违约金过高，宁陵县政府也请求法院依据乔纳施公司的实际损失情况调低违约金数额。依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错承担以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”考虑到宁陵县政府的违约过错行为，以及宁陵县政府占用乔纳施公司1000万元的资金损失、乔纳施公司为履行合同客观上会产生相关的费用、乔纳施公司预期利益损失等多方面因素，本院酌定由宁陵县政府支付乔纳施公司违约金400万元。乔纳施公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审法院适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第332号民事判决；
二、宁陵县人民政府于本判决生效后十五日内支付上海乔纳施企业发展有限公司违约金400万元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元由上海乔纳施企业发展有限公司负担49080元，由宁陵县人民政府负担32720元。二审案件受理费50000元，由上海乔纳施企业发展有限公司负担30000元，由宁陵县人民政府负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 李红芬
代理审判员 杨 刚
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 刘 芳