湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终587号
上诉人（原审被告）：厦门灵捷软件有限公司，住所地中华人民共和国福建省厦门市湖里区嘉园里39号208室。
法定代表人：王泽斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江爱民，江西哲远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（英文名：RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔Bakertown西路****号。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘湘玲，湖北朴诺律师事务所（实习）律师。
原审被告：湖北新华光信息材料有限公司，住所地中华人民共和国湖北省襄阳市长虹北路67号。
法定代表人：张百锋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘海军，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈传兵，该公司职员。
上诉人厦门灵捷软件有限公司（以下简称厦门灵捷公司）因与被上诉人磊若软件公司、原审被告湖北新华光信息材料有限公司（以下简称新华光公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人厦门灵捷公司的法定代表人王泽斌和委托诉讼代理人江爱民，被上诉人磊若软件公司的委托诉讼代理人李小娟和刘湘玲，原审被告的委托诉讼代理人刘海军和陈传兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门灵捷公司上诉请求：撤销一审判决，驳回磊若软件公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由磊若软件公司承担。事实和理由：1.涉案软件6.1版的著作权人不明确。2.一审判决根据telnet命令获取的反馈信息，错误的认定被控网站安装、使用涉案软件的可能性极高，从而判定涉案网站复制、安装了涉案软件。根据厦门灵捷公司一审提交的证据6和证据7可以证明涉案网站上使用的不是涉案软件，而是FileZilla软件。厦门灵捷公司系出于网络安全考虑修改了欢迎消息，不能据此认定厦门灵捷公司使用了涉案软件。3.磊若软件公司一审提交的证据6、证据7和证据8三份公证书不能作为定案依据，该证据不能证明telnet命令获取的反馈信息来自于互联网。4.厦门灵捷公司一审提交的证据8可以证明涉案软件的市场价为22000元（人民币，下同），这是中央政府采购网公告的内容，无须公证便可查询。5.磊若软件公司以虚假侵权的事实在中华人民共和国范围内起诉以获得不当利益，是恶意诉讼。
磊若软件公司辩称，1.一审庭审中，磊若软件公司提交了著作权登记证书证明自己是涉案软件的著作权人，涉案软件的著作权依法受法律保护。涉案软件的第一版与第六版是同一作品。2.磊若软件公司一审提交的三份公证书可以证明，厦门灵捷公司未经磊若软件公司许可，在被控网站上商业使用涉案软件，构成侵权。3.厦门灵捷公司未经许可恶意长期商业使用涉案软件，应加重处罚。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
新华光公司辩称，部分认可一审判决，自己作为终端客户，并不知道被控网站使用了涉案软件。
磊若软件公司向一审法院起诉请求：1.判令新华光公司、厦门灵捷公司立即停止使用Serv-
U软件；2.判令新华光公司、厦门灵捷公司共同赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支20万元；3.判令新华光公司和厦门灵捷公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：磊若软件公司系在美利坚合众国威斯康辛州设立的一家企业，该公司销售的产品包括Serv-U系列软件等。涉案软件为Serv-
UFTPv6.1版本，属于网站服务器FTP软件，通过客户端和服务器端的FTP应用程序实现远程文件传送。该软件于2004年完成，2004年12月7日在美国首次发表，在美国申请计算机软件登记注册，注册号为TX0007558280，注册证书载明磊若软件公司系该计算机软件的版权申请人。一审诉讼中，磊若软件公司提供的涉案计算机软件的正版光盘显示Serv-
UFTP软件版权归磊若软件公司所有。本案在一审审理中，对该软件光盘进行安装勘验，结果显示：该软件光盘进行安装、运行时，计算机界面有磊若软件公司是该计算机软件出品人署名。
2012年1月1日，磊若软件公司的授权代表向上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠知识产权公司）签发授权委托书一份，主要内容为：磊若软件公司授权国惠知识产权公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若软件公司处理法律事务的受托人，指派代理人代表磊若软件公司对中国境内任何侵权人侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争及其它相关事务在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭并发表意见、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解以及转委托等等。该授权委托书在附件中列举了计算机软件的具体版本和发表时间，其中包括了涉案软件。该授权委托书经美国公证人员DOUGLASJ.PAPENTHIEN公证，由美国威斯康辛州州政府盖章及该州州务卿DOUGLASLAFOLLETTE签字确认，并经中华人民共和国驻芝加哥总领事馆认证。
2012年10月19日，国惠知识产权公司的委托代理人宋毅畅向上海市东方公证处申请进行证据保全，公证员在该处监督宋毅畅进行如下操作：打开桌面“开始”项，点击“运行”项并输入“telnet××21”，点击“确定”按键，弹出一对话框，框顶显示为“Telnet××”，框内显示“220Serv-
UFTPServerv6.1forWinSockready…”。上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第14771号公证书证明了上述公证的全部过程。
2012年12月20日，国惠知识产权公司的委托代理人黄璇向湖北省武汉市中星公证处申请进行证据保全，公证员在该处监督黄璇进行如下操作：打开桌面“开始”项，点击“运行”项并输入“telnet××21”，点击“确定”按键，弹出一对话框，框顶显示为“Telnet××”，框内显示“220Serv-
UFTPServerv6.1forWinSockready…”。关闭该窗口界面，然后打开IE浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn打开相应页面，点击“公共查询”，打开相应页面；点击“备案信息查询”打开相应页面；输入“网站域名××和验证码”，并“提交”进行查询，显示主办单位和网站名称均为“湖北新华光信息材料股份有限公司”，备案／许可证号为鄂I**备09019527号，网站首页网址为××，审核通过时间为2012年12月3日，网站负责人为刘海军，主办单位性质为企业。之后再点击“××”，网页显示为湖北新华光信息材料有限公司，开设有企业简介、新闻资讯，产品简介、下载中心、投资者关系、营销网络、会员中心栏目，点击“企业简介”、“公司概况”及“联系我们”，显示公司地址为中国湖北襄樊市长虹北路67号及公司邮编、电话传真等信息。上述操作过程均截屏保存并实时打印，湖北省武汉市中星公证处于2013年2月4日出具了（2013）鄂中星内证字第1444号公证书。
2014年4月4日，国惠知识产权公司的委托代理人汪孟杰向湖北省武汉市琴台公证处进行证据保全。公证员在该处监督汪孟杰用公证处电脑进行了如下操作：先常规检查计算机、排除外插U盘等电子设备情况，进行正常测试可正常上网；然后打开桌面“开始”项，点击“运行”项并输入“telnet××21”，点击“确定”按键，弹出一对话框，框顶显示为“Telnet××”，框内显示“220Serv-
UFTPServerv6.1forWinSockready…”。再打开IE浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn打开相应页面；在上一页面点击“公共查询”，打开相应页面；点击“备案信息查询”打开相应页面；输入“网站域名××和验证码”，并“提交”进行查询，显示主办单位和网站名称、网站备案／许可证号、网站首页网址均同前述1444号公证书。关闭上述操作后，重新打开IE浏览器，在地址栏输入“××”并进入网站，分别浏览该网站主页、介绍、联系方式等相关页面，网站主页上显示有“湖北新华光信息材料有限公司”字样，网站首页有产品介绍、社会责任以及关于我们等栏目。上述操作过程均实时截屏并打印附在公证书内。湖北省武汉市琴台公证处出具的（2014）鄂琴台内证字第5674号公证书证明了上述公证的全部过程。
另查明，1.上海软众信息科技有限公司（以下简称软众信息公司）系磊若软件公司Serv-
UFTP计算机软件在中国地区的独家授权总代理。2012年2月1日，软众信息公司与新华通讯社重庆分社签订《Serv-
U软件采购合同》，约定由该公司向新华通讯社重庆分社提供Serv-
UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版，单价为30万元。该合同双方均已履行。在该合同的“版权声明”条款中约定，所购软件系磊若软件公司产品，版权为磊若软件公司所有。
2.磊若软件公司此次共支出公证费1800元（属分摊至本案费用），支出工商查询费50元，律师代理费1万元，同时提交了差旅费票据合计为4000.1元。
3.根据中华人民共和国工业和信息化部关于ICP/CP地址/域名信息备案系统查询信息显示，域名为“hbnhg.com”的网站虽主办单位及网站名称均登记为湖北新华光信息材料股份有限公司，但一审庭审中新华光公司认可该网站为本公司网站。新华光公司所开办网站系租用厦门灵捷公司的虚拟主机，由厦门灵捷公司为其提供网站空间及信息技术服务，两公司共用同一服务器，该服务器由厦门灵捷公司所有及管理。2009年至2014年间，新华光公司每年向厦门灵捷公司交纳网站空间费或信息技术服务费，双方于2014年1月23日还签订了一份“虚拟主机服务合同书”，合同主要约定：厦门灵捷公司向新华光公司提供“ASP.net虚拟主机”服务，包括开通一个ASP.net网站存放空间，并提供对应的管理功能，提供支撑虚拟主机服务的各种硬件、软件。新华光公司须交纳虚拟主机租赁费用等等。
4.新华光公司系成立于2010年12月13日的一家有限责任公司，公司注册资本为10000万元，法定代表人为陈现河，经营范围为光电设备、光电仪器产品、信息技术产品、光学玻璃、光电材料与元器件等等。
5.厦门灵捷公司系成立于2007年11月1日的一家有限责任公司，公司注册资本50万元，法定代表人王泽斌，经营范围为计算机软件、智能设备开发、销售；系统集成与服务等等。该公司有自主研发的享有著作权的计算机软件产品。
一审法院认为，综合三方的诉、辩及庭审情况，本案有如下争议焦点：1.磊若软件公司的委托代理人资格是否合法，磊若软件公司主体是否适格；2.磊若软件公司是否是涉案软件的著作权人并受我国法律保护；3.厦门灵捷公司和新华光公司是否使用了涉案Serv-
U软件；4.厦门灵捷公司和新华光公司如何承担侵权责任；5.磊若软件公司是否是恶意诉讼。
㈠关于磊若软件公司的委托代理人资格是否合法，磊若软件公司主体是否适格的问题
磊若软件公司授权国惠知识产权公司从事与软件维权相适应的法律行为，包括代表委托人就中国境内的侵权行为提起民事诉讼，提交诉状或相关证据等等。上述授权委托书经美国公证人员DOUGLASJ.PAPENTHIEN公证，由美国威斯康辛州州政府盖章及该州州务卿DOUGLASLAFOLLETTE签字确认，并经中华人民共和国驻芝加哥总领事馆认证，程序合法，国惠知识产权公司作为磊若软件公司的特别授权代表，签署诉状并以磊若软件公司的名义提起本案诉讼，符合我国民事诉讼法程序法的相关规定，故磊若软件公司在本案中的诉讼主体适格，其委托代理人参与诉讼的代理资格亦属合法。新华光公司及厦门灵捷公司抗辩国惠知识产权公司不具备代理资格，磊若软件公司主体不适格的理由不成立，一审法院不予支持。
㈡关于磊若软件公司是否是涉案软件的著作权人并受我国法律保护的问题
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”及《计算机软件保护条例》第九条的规定“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人及其他组织为开发者”。本案中，磊若软件公司向一审法院提交的涉案软件的正版光盘、美国版权局登记证明及查询记录、磊若软件公司对国惠知识产权公司的版权维权授权委托书等证据，可以证明磊若软件公司系Serv-
U系列软件（包括第六版）的著作权人。本案中磊若软件公司系美国企业，涉案软件为境外版权作品，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第二条第二款规定“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”和《实施国际著作权条约的规定》第二条“对外国作品的保护，适用著作权法、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》和本规定”及第三条“本规定所称国际著作权条约，是指中华人民共和国参加的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和与外国签订的有关著作权的双方协定”的规定，同时中华人民共和国和美利坚合众国均已属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述法律规定，本案中磊若软件公司对涉案Serv-
U系列软件享有的著作权依法受我国法律保护。
㈢关于厦门灵捷公司和新华光公司是否使用了涉案软件的问题
本案磊若软件公司通过远程计算机命令获取侵权证据，并将该证据作为证明被控网站服务器安装使用涉案计算机软件的主要证据。厦门灵捷公司和新华光公司对此提出异议，并质疑磊若软件公司的证据是否足以证明厦门灵捷公司和新华光公司实施了涉案侵权行为。厦门灵捷公司和新华光公司抗辩称：磊若软件公司的证据不具有唯一性，不能直接证实被控网站服务器上使用了涉案软件。同时，厦门灵捷公司还辩称被控网站服务器上安装使用的是非涉案软件即FileZilla软件，只是使用该软件时，出于网络安全目的，自行将欢迎信息修改为“Serv-
uFTPserverv6.1forwinsockready…”，才使得磊若软件公司通过telnet命令取证时，获得了“220Serv-
UFTPServerv6.1forWinSockready…”的身份信息。对此一审法院认为，磊若软件公司的涉案Serv-
U软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口。该端口是一个开放端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到登录命令自动生成回馈信息（220标准代码），以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。telnet命令是计算机程序中的正常命令，该命令的基本功能是允许用户在本地输入命令，远程登录主机系统，通过远程服务器的21端口，获取远程服务器上FTP软件的身份信息，并将该结果返回至本地。磊若软件公司基于telnet命令的上述功能，通过telnet命令实施远程登录，获取涉案网站所在的服务器中关于FTP软件的身份回馈信息，该信息显示FTP软件信息为Serv-
UFTPV6.1版。虽然从理论上无法确定通过telnet命令查询到的涉案网站服务器使用的涉案软件是否具有唯一性，但磊若软件公司通过三次公证均得到了一致的结果，且均是使用公证处的电脑进行公证。同时，厦门灵捷公司辩称是自行修改了欢迎消息，但实际使用的是其他FTP软件，对此厦门灵捷公司没有提交网站服务器后台运行的完整数据记录，如安装、修改记录，其庭审中提交的网站服务器上FTP软件的运行及修改界面截图，系在自己控制的电脑上进行的相关操作，且均系其在被通知应诉取证后提交，无法证明磊若软件公司取证当时被控网站服务器上FTP软件的使用、运行及欢迎消息的修改情况。故在运用telnet命令远程登录主机获取的反馈信息显示有涉案软件信息的情况下，被控网站安装、使用了涉案软件的可能性极高，可以认定涉案网站××所在的服务器复制、安装了涉案软件Serv-
UFTPV6.1版。至于该服务器上的Serv-
U软件是由谁复制、安装，从网站服务合同约定的权利义务来看，厦门灵捷公司负责为新华光公司提供网站空间、虚拟主机、售后支持等服务，该公司对新华光公司网站所在的服务器享有所有权，对服务器和服务器上的软件享有控制权，故厦门灵捷公司是FTP软件即Serv-
U软件的提供方，新华光公司只是Serv-U软件的使用方，被控网站服务器上的Serv-
U软件并非由新华光公司复制和安装。新华光公司及厦门灵捷公司抗辩均认为磊若软件公司举证不足以及服务器上未使用涉案软件的抗辩理由，一审法院不予支持。
㈣厦门灵捷公司和新华光公司如何承担侵权责任的问题
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依照著作权法第四十七条第一项（对应的2010年修改的现行著作权法法条为第四十八条第一项）、《计算机软件保护条例》第二十四条第一项的规定承担民事责任；著作权法第四十八条第一项规定，未经著作权人的许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的（本法另有规定除外），应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；《计算机软件保护条例》第二十四条第一项规定，复制或者部分复制著作权人的软件的，应该承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
本案厦门灵捷公司系网络服务器的所有者和管理者，其在网络服务器上安装、复制及使用涉案计算机软件，为新华光公司提供网站空间，有偿提供技术服务，其行为构成商业使用，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。新华光公司租用网站空间开办被控侵权网站，其主要利用网站空间以及服务器上安装的软件保障被控网站的正常运行，虽然被控网站服务器上安装有Serv-
U软件，但首先，新华光公司作为终端用户，并不以提供Serv-
U软件作为其获取商业利益的手段。其次，《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。按照该规定，以修改、复制、发行、翻译等方式使用软件，均属于软件著作权人的专有权利范围。但从该条规定的软件著作权人享有权利的类型来看，软件著作权人对软件所享有的权利并不包括“商业使用权”，申言之，计算机软件用户的“商业使用”应当理解为伴随着复制、发行等软件著作权使用行为而发生。再者，虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定用户未经许可商业使用计算机软件构成侵权，但法条指向的是著作权法及《计算机软件保护条例》中侵害“复制权”的相关规定。因此，在涉案Serv-
U软件为一款服务器软件，新华光公司作为网站空间租用者，并未实施涉案软件的复制、安装行为的前提下，新华光公司使用涉案软件不应认定构成《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的“商业使用”行为。磊若软件公司认为新华光公司构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失和合理开支的诉请，应予驳回。
关于如何确定本案侵权赔偿数额的问题。虽然磊若软件公司提供了其与新华社重庆分社的采购合同，但该采购合同中的软件版本与涉案的软件版本不同，不具有参考性，故该采购合同中的软件零售价格并不足以成为软件赔偿的依据，因此，一审法院依照著作权法第四十九条第二款的规定计算本案经济损失判赔的数额。本案中，一审法院考虑涉案软件权利价值、知名度，以及厦门灵捷公司使用涉案软件的期限等因素，同时参考国内同类软件市场交易中的许可费标准，决定本案经济损失赔偿数额为5万元。磊若软件公司此次维权支出的公证费1800元，工商查询费50元，属于合理支出，应予赔偿。其主张的律师代理费及差旅费，其中律师代理费过高，支出的差旅费中部分与其取证时间不相符，故两项费用适当予以核减后一共支持7000元。
㈤关于磊若软件公司是否是恶意诉讼的问题
所谓恶意诉讼，是指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼获取自己不正当利益的诉讼行为。本案中磊若软件公司起诉有具体的诉讼请求和事实及理由，并提供了相关证据，磊若软件公司的起诉符合民事诉讼法所规定的起诉条件。新华光公司认为磊若软件公司诉前未尽警示告知义务，未对涉案软件采取安全防范措施以及厦门灵捷公司认为磊若软件公司提供的涉案软件的销售价格虚高不实，涉嫌价格欺诈，并以此为由主张磊若软件公司构成恶意诉讼的依据不足，一审法院不予采信。
综上所述，厦门灵捷公司作为网络服务器的所有者及管理者，复制、安装及使用涉案计算机软件，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。新华光公司作为被控网站的开办者，不构成商业使用涉案计算机软件，不应承担民事责任。依照著作权法第二条第二款、第十条、第四十七条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条和《计算机软件保护条例》第五条、第八条、第九条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、厦门灵捷公司立即停止侵犯磊若软件公司Serv-
UV6.1版计算机软件著作权的侵权行为；二、厦门灵捷公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失5万元；三、厦门灵捷公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司维权合理支出8850元；四、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由磊若软件公司负担2000元，厦门灵捷公司负担2300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩意见依法提交了证据。上诉人厦门灵捷公司向本院提交了二组证据，第一组证据包括证据1浙江省高级人民法院作出的（2012）浙知终字第328号民事判决和证据2广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法民三提字第2号民事判决，拟证明一审判决认定事实错误，磊若软件公司一审提交的三份公证书无证明力，不能证明服务器上安装了涉案软件；第二组证据包括证据3中国裁判文书网检索到的磊若软件公司诉讼的案件数量和证据4百度网检索到的磊若软件公司诉讼的案件数量，拟证明磊若软件公司恶意诉讼，浪费司法资源。经庭审质证，被上诉人磊若软件公司对第一组证据的真实性予以认可，但不认可其关联性，认为二份裁判文书中均未提及磊若软件公司一审提交的三份公证书；对第二组证据的真实性、合法性与关联性均不予认可，认为该组证据系网络打印件，真实性无法确认，且磊若软件公司诉讼的案件数量与本案无关。原审被告新华光公司对第一组证据和第二组证据的真实性、合法性与关联性均认可。
被上诉人磊若软件公司未提交新证据。
原审被告新华光公司向本院提交了两份民事判决，拟证明新华光公司作为终端客户，不构成商业使用。经庭审质证，上诉人厦门灵捷公司认可该证据的真实性和合法性，但不认可关联性。被上诉人磊若软件公司不认可该证据的真实性、合法性与关联性。
本院认为，厦门灵捷公司提交的第一组证据，虽然磊若软件公司和新华光公司对其真实性予以认可，但由于其他案件的当事人、法律关系与本案不具有关联性，本院不予采信；第二组证据，系厦门灵捷公司自行从网络下载并打印，真实性无法核实，亦不予采信。新华光公司提交的证据，由于其他案件的当事人、法律关系与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.磊若软件公司是否为涉案软件Serv-U6.1版的著作权人；2.厦门灵捷公司是否复制、安装了涉案软件；3.如果厦门灵捷公司构成侵权，民事责任如何承担。针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于磊若软件公司是否为涉案软件Serv-U6.1版著作权人的问题
著作权法第二条第二款规定，外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。本院认为，中华人民共和国和美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，磊若软件公司对涉案软件Serv-
U第六版享有的著作权依法受我国法律保护。增加版本号小数点后缀是计算机软件升级的常见形式，侵权公证中反馈的Serv-U6.1版是Serv-
U第六版的升级版本，根据Serv-U第六版软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息，在没有相反证据证明时，该软件的著作权人系磊若软件公司。
二、关于厦门灵捷公司是否复制、安装了涉案软件的问题
磊若软件公司公证取证所使用的telnet命令是计算机操作中的常用命令，该命令的基本功能是用户通过登录远程服务器，实现与在登录本地服务器同样的访问效果，该命令可将用户登录远程服务器的运行结果，反馈到本地计算机的界面上。本案中，磊若软件公司基于telnet命令的上述功能，在三次不同的时间通过telnet命令实施远程登录，获取被控网站的服务器中有关FTP软件的反馈信息均为“220Serv-
UFTPServerv6.1forWinSockready…”。本院认为，考虑到计算机联网系统中网络服务器的FTP软件信息存在隐蔽性，如要进一步获得被控网站所在的服务器安装FTP软件的信息，须由被控网站所在服务器的实际控制者来完成，权利人难以从外部获取软件的具体内容，磊若软件公司采用telnet命令实施远程登录取证，获取的反馈信息可以初步证明被控网站安装的FTP软件为Serv-U6.1版本，磊若软件公司的初步举证责任完成。厦门灵捷公司虽主张其未复制、安装涉案软件，该反馈信息系其自行修改所致，但是厦门灵捷公司未提交三次取证当时被控网站服务器上FTP软件的使用、运行及欢迎消息修改情况的证据，可以证明被控网站所在的服务器复制、安装了涉案软件，故其应承担举证不能的不利后果，承担侵权责任。
关于厦门灵捷公司主张，磊若软件公司提交的三份公证书不能作为定案依据，不能证明telnet命令获取的反馈信息来自于互联网的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，三份公证书均载明，实施涉案公证取证行为时使用的电脑是公证处的电脑，整个取证过程是在公证处公证人员监督下电脑连接互联网状态中进行，相关证据保全公证行为程序合法。在厦门灵捷公司没有提供相反证据推翻涉案三份公证书的情况下，一审法院对这三份公证书记载的内容予以采信并无不当，厦门灵捷公司的该项上诉理由不能成立。
关于厦门灵捷公司主张，磊若软件公司以虚假侵权的事实在中华人民共和国范围内起诉以获得不当利益，是恶意诉讼的上诉理由。本院认为，本案中，磊若软件公司起诉有具体的诉讼请求、事实及理由，并提供了相关证据，磊若软件公司的起诉符合民事诉讼法所规定的起诉条件。磊若软件公司作为涉案软件的著作权人，针对侵犯涉案软件著作权的行为进行起诉、维权是法律赋予当事人的权利，并非恶意诉讼，上诉人的该项上诉理由不能成立。
三、关于厦门灵捷公司的民事责任如何承担的问题
著作权法第四十八条第一项规定，未经著作权人的许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的（本法另有规定除外），应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《计算机软件保护条例》第二十四条第一项规定，复制或者部分复制著作权人的软件的，应该承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依照著作权法第四十八条第一项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一项的规定承担民事责任。本案中，厦门灵捷公司未经磊若软件公司许可，在其所有的网站服务器中复制、使用涉案Serv-U6.1软件的行为构成商业使用，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，磊若软件公司因被侵权所受到的实际损失和厦门灵捷公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院考虑涉案软件的权利价值、知名度，以及厦门灵捷公司使用涉案软件的期限等因素，同时参考国内同类软件市场交易中的许可费标准，酌定本案经济损失赔偿数额为5万元，磊若软件公司为制止侵权行为所支付的合理开支8850元符合法律规定，并无不当。
新华光公司系被控网站的开办者，其行为不构成商业使用涉案软件，不应承担民事责任，一审判决正确，本院依法予以维持。
综上所述，厦门灵捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1271.25元，由厦门灵捷软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文利红
审判员 彭 胜
审判员 叶 宇
二〇一七年八月十五日
书记员 杨 羽