江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4264号
上诉人（原审被告）南京市玄武人力资源服务有限责任公司，住所地南京市玄武区珠江路275-277号。
法定代表人吴安震，南京市玄武人力资源服务有限责任公司总经理。
委托代理人邵凯，南京市玄武人力资源服务有限责任公司职员。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人罗志丽，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）骆凡，女，1987年8月6日生，汉族。
上诉人南京市玄武人力资源服务有限责任公司（以下简称玄武人力公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）与被上诉人骆凡追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2016年4月11日作出（2016）苏0102民初914号民事判决。上诉人玄武人力公司及人保南京公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人玄武人力公司的委托代理人邵凯，上诉人人保南京公司的委托代理人罗志丽与被上诉人骆凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月1日，骆凡与玄武人力公司签订期限自2011年5月1日至2013年4月30日止的劳动合同，约定由玄武人力公司派遣骆凡至人保南京公司的理赔中心从事车险理算工作。该劳动合同到期后，双方于2013年5月1日再次签订期限自2013年5月1日至2015年4月30日止的劳动合同，仍然约定派遣骆凡至人保南京公司理赔中心从事车险理算工作。第二期劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同。2015年10月23日，玄武人力公司作出《终止劳动关系通知书》，内容是：“骆凡同志：你自2011年5月1日开始与我公司签订派遣合同，实际工作单位是人保财险南京分公司，你与我公司签订的最近一期派遣合同于2015年4月30日到期，因你迟迟不愿续签，给我公司和实际工作单位带来巨大法律风险，我公司及实际工作单位根据《劳动合同法》及其实施条例的相关规定，现发出书面通知拟与你终止劳动关系”。2015年10月28日，玄武人力公司作出《关于与骆凡终止或解除劳动合同的证明》，载明：“骆凡于2011年5月入职，最后一期劳动合同自2013年5月1日至2015年4月30日，现因劳动合同终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第6款及其《实施条例》第6条，自2015年10月28日起与其终止劳动关系”。骆凡于2016年2月17日向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决玄武人力公司及人保南京公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金73680元，2015年5月至10月期间的二倍工资38550.43元，2015年1月至10月的年度绩效11341元，医疗费17182.04元。该仲裁委员会于2016年2月17日作出宁玄劳人仲不〔2016〕32号不予受理通知书，以骆凡未提供与玄武人力公司及人保南京公司存在劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据为由，对其申请不予受理。骆凡于2016年2月24日诉至原审法院，请求判决玄武人力公司及人保南京公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金73680元，2015年5月至10月期间的二倍工资34781.52元，2015年1月至10月的年度绩效11341元，医疗费17182.04元。玄武人力公司辩称：因骆凡不愿意在劳动合同变更书上签名，玄武人力公司依法于2015年10月底与其终止劳动合同，故其主张的违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同二倍工资没有法律依据。年度绩效不是法定的工资项目，且用工单位规定离职人员未发放的绩效奖励不再发放。骆凡的医疗费发生在2015年12月，此时骆凡与玄武人力公司不存在劳动关系，故不应承担医疗费。请求驳回骆凡的诉请。人保南京公司辩称：骆凡拒绝续签劳动合同，故未续签的过错在于骆凡，其主张赔偿金和未签订书面劳动合同二倍工资没有法律依据。年度绩效是企业自主决定是否发放的范畴，双方没有约定必须发放年度绩效。医疗费与人保南京公司无关。
另查明，玄武人力公司自2011年5月至2015年10月期间为骆凡缴纳社会保险费。骆凡在人保南京公司工作至2015年10月26日，其工资由玄武人力公司发放，2014年11月至2015年10月期间，骆凡工资收入分别为：10754元、9139.12元、5294.37元、16052.35元、3852.46元、4626.04元、3768.91元、6752.44元、（4266.33+8280）元、4104.49元、（4916.38+3000）元、3488.88元，平均值为：7358元。其中2015年6月至10月期间骆凡工资收入合计为34808.52元。
一审中，玄武人力公司及人保南京公司提交劳动合同变更书，甲方为玄武人力公司，乙方为骆凡，主要内容是：1、双方签订的末期劳动合同期限延至2015年10月31日；2、合同到期即自行终止，甲乙双方可就是否续签另行磋商。玄武人力公司在甲方处加盖印章，乙方处无骆凡签名，以证明因骆凡不同意续签，故未签订书面劳动合同是骆凡的责任。《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司理赔序列薪酬管理暂行办法》第三十条规定，辞离职人员自被批准辞离职之日起，停发所有工资、资金和福利，未发的绩效资金不再发放。骆凡经质证认为，劳动合同变更书无其签名故不予认可，其对薪酬暂行办法不清楚。玄武人力公司及人保南京公司述称，2015年10月23日，玄武人力公司及人保南京公司直接向骆凡送达《终止劳动关系通知书》，骆凡拒绝签收但用手机进行了拍照；《关于与骆凡终止或解除劳动合同的证明》在2015年11月骆凡去单位准备办理档案转移时向其送达，但骆凡未签收。骆凡述称，《终止劳动关系通知书》和《关于与骆凡终止或解除劳动合同的证明》是其于2015年11月去玄武人力公司办理档案转移时才见到，并进行了拍照。
骆凡提交2015年10月份门诊收费票据10张，11月份门诊收费票据9张，12月份门诊收费票据7张、住院收费票据1张，以证明因玄武人力公司及人保南京公司未为其缴纳社会保险费，致使骆凡产生17182.04元的医疗费损失。玄武人力公司及人保南京公司对上述票据的真实性没有异议，但认为2015年10月劳动合同解除后，其没有义务再为骆凡缴纳社会保险费。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，骆凡与玄武人力公司签订的两期固定期限劳动合同期满后，骆凡有选择不续签、签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的权利，玄武人力公司作为用人单位，没有在第二次固定期限劳动合同期满后选择终止劳动合同的权利。玄武人力公司及人保南京公司认为是骆凡不愿续签造成劳动合同终止，但其提交的劳动合同变更书只能证明玄武人力公司及人保南京公司只愿再续签半年劳动合同，骆凡没有签名，不足以证明骆凡不同意续签劳动合同。玄武人力公司及人保南京公司在第二期劳动合同期满后只愿与骆凡续签半年劳动合同，违反相关劳动法律法规的规定，骆凡即便不同意续签，玄武人力公司及人保南京公司终止劳动合同也属违法终止，骆凡主张违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，予以支持。骆凡工作年限为4.5年，应得的经济赔偿金为66222元（7358元×4.5个月×2）。第二期劳动合同期满后，玄武人力公司及人保南京公司一直未与骆凡签订书面劳动合同的责任不能归咎于骆凡，玄武人力公司及人保南京公司应该自应当签订而未签订书面劳动合同满一个月之日起，支付骆凡双倍工资。骆凡主张玄武人力公司及人保南京公司支付其2015年6月至10月期间的双倍工资差额，予以支持。2015年6月至10月，骆凡工资收入为34808.52元，骆凡主张34781.52元，予以准许。双方对玄武人力公司及人保南京公司发放年度绩效的事实没有异议，故玄武人力公司及人保南京公司需对骆凡是否有资格获得年度绩效及应得年度绩效的数额承担举证责任。玄武人力公司及人保南京公司虽提交《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司理赔序列薪酬管理暂行办法》，但未能证明该办法经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，也未能证明骆凡知晓该制度，因此，玄武人力公司及人保南京公司依据上述规定不予发放骆凡年终奖，不予支持。由于骆凡没有尽到举证责任，故对骆凡参照2014年的标准主张2015年1月至10月的年度绩效11341元〔（10730元＋2879元）÷12个月×10个月〕，予以采纳。玄武人力公司及人保南京公司已于2015年10月底与骆凡终止劳动合同，口头通知骆凡不上班，且骆凡述称其曾于次月去玄武人力公司办理档案及社会保险关系转移手续，足以证明骆凡当时已知晓劳动合同解除，骆凡主张解除劳动合同之后产生的医疗费损失没有法律依据，不予支持。玄武人力公司及人保南京公司在终止劳动合同过程中均存在过错，给骆凡造成了损害，故应承担连带赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决：一、南京市玄武人力资源服务有限公司于判决生效之日起10日内一次性给付骆凡违法解除劳动合同赔偿金66222元、未签订书面劳动合同二倍工资差额34781.52元、2015年1月至10月年度绩效11341元，合计112344.52元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司对南京市玄武人力资源服务有限公司上条中的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回骆凡的其他诉讼请求。
宣判后，玄武人力公司及人保南京公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人玄武人力公司上诉称：一、原审判决查明的骆凡平均工资是应发工资，且包括了2014年的年度绩效。二、劳务派遣有别于一般意义上的劳动关系，所以不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，故玄武人力公司有权与骆凡终止劳动合同。三、骆凡不符合签订无固定期限劳动合同的条件，故玄武人力公司及人保南京公司均未同意与其签订无固定期限劳动合同。经多次与骆凡协商，其均拒绝签订其他劳动合同，故不续签劳动合同的责任不能归咎于玄武人力公司。劳动合同变更书不应视为连续订立劳动合同，而是与劳动者协商延长劳动合同期限，符合法律规定。第二期书面劳动合同到期后，玄武人力公司与骆凡存在事实劳动关系，且双方劳动合同因到期而终止，故无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。四、虽然年度绩效属于工资的组成部分，但并非用人单位必须承担的强制性义务，用人单位对于年度绩效的发放具有自主权，且《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司理赔序列薪酬管理暂行办法》应当适用于骆凡，故不应当向骆凡发放2015年的年度绩效。请求二审法院依法改判玄武人力公司向骆凡支付经济补偿金，无需向骆凡支付2015年1月至10月的年度绩效。
上诉人人保南京公司上诉称：一、劳动合同到期后未续签，故因劳动合同期满终止，不是违法与骆凡解除劳动关系。未签订劳动合同的责任在于骆凡，骆凡没有在劳动合同变更书上签字，证明经协商骆凡不同意续签的事实。二、年度绩效的发放属于企业自主权的范畴，双方未约定必须发放年度绩效，且骆凡未参与考核，故无需向其发放年度绩效。请求撤销原审判决第一项，维持第二项、第三项。
被上诉人骆凡辩称：玄武人力公司主张的要求跟骆凡签订劳动合同而骆凡不同意签订并非事实。2015年度骆凡工作了十个月，故应当获得年度绩效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有劳动合同、《终止劳动关系通知书》、《关于与骆凡终止或解除劳动合同的证明》、银行交易明细、劳动合同变更书、《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司理赔序列薪酬管理暂行办法》、医疗费票据、南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不〔2016〕32号不予受理通知书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、玄武人力公司是否违法与骆凡解除劳动关系；二、玄武人力公司是否应当向骆凡支付未签订书面劳动合同二倍工资差额34781.52元；三、玄武人力公司是否应当向骆凡支付2015年1月至10月的年度绩效11341元。
关于第一项争议焦点即玄武人力公司是否违法与骆凡解除劳动关系的问题。《江苏省劳动合同条例》第十六条规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。玄武人力公司与骆凡连续签订了两期固定期限劳动合同，在第二期劳动合同到期后，骆凡仍在人保南京公司工作。玄武人力公司未举证证明其向骆凡发出续订劳动合同的书面通知，其提供的劳动合同变更书未经骆凡签字确认，不足以证明没有续签劳动合同的责任在于骆凡。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。玄武人力公司与骆凡已连续订立了两次固定期限劳动合同，玄武人力公司未举证证明骆凡提出订立固定期限劳动合同，故双方形成无固定期限劳动合同关系。玄武人力公司于2015年10月23日以骆凡不愿续签劳动合同为由，终止双方的劳动关系，因双方此时已形成无固定期限劳动合同关系，故实为解除与骆凡的劳动关系。玄武人力公司据此与骆凡解除劳动关系违法，其应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向骆凡支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院按照骆凡离职前十二个月实际发放的工资数额计算其平均工资为7358元并无不当，故应以数额作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数。玄武人力公司及人保南京公司主张与骆凡系劳务派遣关系，且因劳动合同到期而终止，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点即玄武人力公司是否应当向骆凡支付未签订书面劳动合同二倍工资差额34781.52元的问题。经本院审查，玄武人力公司与骆凡的第二期劳动合同于2015年4月30日到期后，玄武人力公司未按照法律规定及时与骆凡续签劳动合同，骆凡仍提供劳动，且未续签劳动合同的责任不在于骆凡，故玄武人力公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向骆凡支付未签订书面劳动二倍工资差额。玄武人力公司及人保南京公司上诉主张无需向骆凡支付未签订书面劳动合同二倍工资差额34781.52元，证据不足，本院不予支持。
关于第三项争议焦点即玄武人力公司是否应当向骆凡支付2015年1月至10月的年度绩效11341元的问题。玄武人力公司及人保南京公司未举证证明《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司理赔序列薪酬管理暂行办法》经过民主程序制定，并将该办法的内容告知了骆凡，故该办法中关于离职人员未发放的绩效不再发放的规定不应适用于骆凡。经本院审查，骆凡入职人保南京公司后，人保南京公司在2014年之前均向骆凡发放年度绩效。玄武人力公司及人保南京公司亦未举证证明骆凡2015年1月至10月期间的工作业绩经考核不应发放年度绩效。因此，玄武人力公司及人保南京公司主张无需向骆凡支付2015年1月至10月的年度绩效11341元，证据不足，本院不予支持。
综上，玄武人力公司及人保南京公司的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人玄武人力公司及人保南京公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年八月十日
书 记 员 莫欣欣