上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6538号
上诉人（原审原告）徐新民，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市闸北区。被上诉人（原审被告）上海奉贤区明馨艺术养老院，住所地上海市奉贤区南桥镇金海路1698号。法定代表人陈忠明，院长。委托代理人ＸＸＸ，上海市江南律师事务所律师。原审原告徐新华，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市闸北区。原审原告徐新生，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市闸北区。原审原告徐逸琴，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市闸北区。原审原告徐素琴，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市黄浦区。上诉人徐新民因服务合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民一(民)初字第7262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。徐新民上诉请求：撤销原审判决，改判支持徐新民原审全部诉讼请求。事实与理由：根据双方签订协议的相关条款，当老人病重或认为应当送医院就诊的，应及时通知家属带老人外出就诊；紧急情况下，可直接送老人至医院治疗。但是明馨养老院在老人去世当天既未通知家属送医治疗，也无证据证明养老院直接送老人治疗或者实施过抢救。事实上养老院仅有两位医护人员，根本无法救治老人；就老人的死亡，没有任何安全监护、交接、抢救等记录，而老人的社保卡是由养老院管理，病历卡上亦无病史救治记录，养老院本有监护义务，是其违约造成老人的死亡。因老人具体死亡时间无记录，18时又是每天护工铺床时间，徐新民有理由相信18时是发现老人尸体的时间。待徐新民等人到场时，现场已被破坏，养老院工作人员还向徐新民等收取临终关怀费用600元。此外，明馨养老院在老人的死亡证明诊断记录上涉嫌造假，老人从未在中山医院接受过治疗。明馨养老院也没有重大疾病医疗资质。本案的原审法院未引用协议条款等重要内容，而对10月2日之前发生的无关事务进行认定；又仅凭“经抢救无效死亡”认定养老院已履行合同义务实属错误。原审法院私自将服务合同纠纷改为身体权、健康权、生命权纠纷，损害了徐新民就服务合同纠纷诉讼的权利，原审法院亦未对徐新民要求审判人员回避的申请进行审核，没有对明馨养老院的铺床时间进行调查，属于程序违法。明馨养老院辩称，老人本有多种疾病，10月2日当天病发突然，确实没有送医治疗，养老院具有养老医疗资质并进行抢救，老人是呼吸衰竭导致死亡，养老院已切实履行了协议义务。10月2日当天老人家属也没有对老人的死亡提出过异议。养老院并未向徐新民收取过600元临终关怀费用。死亡证明上的中山医院系笔误，实际就诊是在中医医院，养老院没有故意造假。故不接受徐新民的上诉请求。本案原审原告徐新华、徐新生、徐逸琴、徐素琴拒不出庭，亦未发表意见。徐新民向原审法院的起诉请求，要求明馨养老院1、赔偿徐新民等原告死亡赔偿金250,000元、精神损失费50,000元、丧葬费30,000元；2、退还徐新民等原告临终关怀费600元、2014年10月2日护理费500元、2014年10月2日至5日床位费320元。原审法院认定事实：2012年6月6日徐逸琴及父亲徐某某与上海奉贤区明馨艺术养老院（以下简称：明馨养老院）签订上海市养老机构老人入住协议书一份，约定由徐某某入住明馨养老院处，并接受明馨养老院提供约定的养老服务，护理等级为一级。入住期间，徐某某的社保卡由明馨养老院保管，并在就医时使用。徐某某患有慢性阻塞性肺疾病、冠状动脉粥杨硬化性心脏病、高血压等疾病，也曾就医治疗。2014年10月1日，徐逸琴至明馨养老院处向明馨养老院赠送锦旗。2014年10月2日18时左右，明馨养老院接到徐某某房间呼叫，医护人员感至房间，徐某某在大便，脸色苍白，经抢救无效于18点20分死亡，明馨养老院当即通知徐逸琴，并开具了死亡医学证明书。2014年10月5日徐逸琴与明馨养老院结清入院费用。另查明，死者徐某某配偶崔某1已于2008年10月6日死亡，二人育有子女五人即徐新民、徐新华、徐新生、徐逸琴、徐素琴，徐某某于XX年XX月XX日出生，为非农户口。原审法院认为：公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案死者徐某某生前入住明馨养老院处，并接受明馨养老院的一级护理，直至2014年10月1日，徐逸琴对明馨养老院的服务表示满意和感谢，故本案争议的焦点在于2014年10月2日，明馨养老院是否对徐某某的死亡存在过错。明馨养老院作为具有医疗执业资格的机构，除了照顾入住人员的衣食起居外，还应当对入住人员进行必要的诊疗，徐某某有自理能力，并非有人24小时陪同看护。根据明馨养老院的记录，明馨养老院在2014年10月2日接到警铃通知后，已经对徐某某进行了及时和必要的抢救，且在徐某某死亡后及时通知了家属，徐新民认为由于徐某某社保卡没有2014年10月2日的诊疗记录就推定明馨养老院没有进行抢救，缺乏依据。同时，对于明馨养老院的抢救行为，徐新民并不申请过错鉴定，故明馨养老院对徐某某的死亡并不存在过错，也完全履行了合同义务，明馨养老院收取护理费和床位费也合情合理，对于临终关怀费，明馨养老院并未收取，徐新民也没有证据证明，故对徐新民等的诉讼请求均不予支持。原审法院审理后依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回徐新民、徐新华、徐新生、徐逸琴、徐素琴的诉讼请求。案件受理费6,271元，由徐新民、徐新华、徐新生、徐逸琴、徐素琴负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，首先，本起事件法律上存在侵权责任与违约责任的竞合。鉴于徐新民在提起本案诉讼时强调有精神损害赔偿之内容，而合同违约之诉的赔偿项目中并无法律依据存有精神损害赔偿之项，故原审法院基于当事人的诉讼请求明确本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷有一定道理。又鉴于徐新民在二审审理中经释明后仍强调以协议为由进行服务合同纠纷诉讼，考虑到无论侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，基础事实相同，考量的过错行为与违约行为具体表现有一致性，而主要区别是在法律适用和赔偿项目，故为节约司法资源，避免当事人诉累，本案二审案由可调整为服务合同纠纷并就此查明事实，进行处理。其次，徐新民强调明馨养老院于徐某某死亡当天未将其送医治疗亦无抢救记录证明进行过抢救，属于违约并导致老人死亡。然根据养老院的养老机构设立许可证及医疗机构执业许可证载明内容，明馨养老院在老人突发紧急情况时自行抢救也无不可。徐新民认为徐某某死亡是养老院未尽服务义务违约导致，且死亡时间早于养老院护理员交接班记录和医生交接班报告记载的18时20分，但其未在徐某某死亡当天向养老院提出异议，事后也未申请对徐某某死因进行鉴定。本院对徐新民以无相关记录为由推定徐某某死亡系养老院违约造成的诉称不予采信。徐新民无证据证明临终关怀费用系由明馨养老院收取，对该诉请本院不予支持。关于死亡证明上诊断医院的记录，明馨养老院亦给出了较为合理的解释。另就徐新民提出关于回避及调查取证的申请，本院经核查，徐新民未在原审时提出过回避申请，故对此不予采信，而养老院铺床时间的证明非当事人不能自行取得的证据，对此亦不予采信。综上所述，徐新民的上诉请求不能成立，依据不足，应予驳回；原审判决予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币6,271元，由上诉人徐新民负担。本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 岑佳欣
审判员 潘春霞
二〇一六年九月八日
书记员 郭 葭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。二、《中华人民共和国合同法》第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……