中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3990号
原告广州红谷供应链管理服务有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市经济技术开发区青年路沙湾二街13、15号（留学人员广州创业园3号楼）514室。
法定代表人黄桂华，总经理。
委托代理人李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邢妍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人刻香坊。
法定代表人洛朗·施密特，董事长。
委托代理人艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人赵燕涛，上海恒峰律师事务所律师。
原告广州红谷供应链管理服务有限公司（简称红谷公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年6月14日作出的商评字[2016]第53766号关于第9387298号“ATELIERCOLOGNE”商标不予注册复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人刻香坊作为本案第三人参加诉讼，于2017年3月10日对本案公开开庭进行了审理。原告红谷公司的委托代理人李春娟，第三人刻香坊的委托代理人赵燕涛到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院依法传唤未出庭应诉，故进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对红谷公司就第9387298号“ATELIERCOLOGNE”商标（简称被异议商标）所提不予注册复审申请而作出的。商标评审委员会在决定中认定：
本案中的在案证据可以证明“ATELIERCOLOGNE”为刻香坊在香水等商品上在先使用、在市场上享有一定知名度的商标，普通消费者对此接触也较多，红谷公司对该项事实亦应知晓。且鉴于“ATELIERCOLOGNE”并非现有固定搭配的词汇，因此，除非红谷公司可以合理解释被异议商标的渊源，否则被异议商标与刻香坊商标构成巧合的可能性很小。红谷公司并未对被异议商标的合理来源进行答辩并予以举证。且考虑到红谷公司在包括本案被异议商标在内的多个商品和服务类别上申请注册了300余件商标，其中诸如“RECHELZOERZ”、“ORYANY”、“TATAHARPER”、“EDWARDBESS”、“THEODORA&CALLUM;”等多件商标与他人具有较强显著性或较高知名度的商标相同或相近，其中第10000941号“RECHELZOERZ”商标在不予注册复审程序中不予核准注册，第11388185号“TATAHARPER及图”商标在异议决定中不予注册。综合考虑上述情形，商标评审委员会合理认为，红谷公司以刻香坊商标特有表现形式申请注册于别类商品，具有不正当利用刻香坊商标以营利的目的。该类抢注行为不仅会导致相关公众对商品来源产生误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，不应鼓励和支持。因此，被异议商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第一款规定的情形。对于刻香坊所主张的被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十二条规定的理由，商标评审委员会认为证据不足，因而未予支持。综上，商标评审委员会认为刻香坊所提复审理由部分成立，依照《商标法》第四十四条第一款、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定，被异议商标不予核准注册。
原告红谷公司诉称：一、《商标法》第四十四条第一款仅适用于商标无效程序，被告在商标不予注册复审程序中适用该规定属于适用法律错误。二、第三人并非不予注册复审的申请人，不具备提出新的法律依据的主体资格，第三人在不予注册复审答辩意见中提及的超出其在商标异议程序中主张的法律依据的内容不应当予以考虑，故此，被告商标评审委员会在复审程序中援引《商标法》第四十四条第一款进行评审的做法，超出了审查范围，属程序违法。三、《商标法》并未限制商标申请人申请商标的数量，在案证据也不足以证明原告具有明显复制、抄袭他人具有较高知名度商标的故意，不存在违反《商标法》第四十四条第一款规定的情形。
四、第三人在商标异议程序中未提交自身合法存续的主体资格资料，第三人的委托代理机构在异议以及复审程序中提交的材料均存在委托人签名无法确认等情形，无法判断第三人是否有真实意愿委托相应的代理机构。原告在不予注册复审程序中对第三人提起商标异议程序的主体资格、代理机构的委托授权等提出了质疑，被告在被诉决定中并未对此作出回应，存在程序瑕疵。综上，被诉决定认定事实、适用法律和程序上均存在错误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面答辩意见，坚持其在被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人刻香坊述称：一、《商标法》第四十四条第一款不仅可以适用于商标无效宣告程序，也能在商标授权程序中适用，若在商标审查过程中发现了以不正当手段注册的商标却仍旧予以授权确认，显然与商标法的立法精神和立法目的相悖。在已生效中华人民共和国北京市高级人民法院（简称北京市高院）（2016）京行终475号“Facebook”商标案行政判决书对此予以明确。二、第三人在被诉决定的复审程序中明确主张了《商标法》第四十四条第一款的理由，被告据此作出被诉决定并无不当。《中华人民共和国商标法实施条例》(简称《实施条例》)第五十三条规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册的复审案件，应当针对商标局不予注册决定和申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据；原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理。”第三人作为原异议人，在复审期间的意见对案件审理结果有实质影响，可以作为评审的依据。三、被异议商标的注册恶意明显，原告大量抢注的行为违反了《商标法》第四十四条第一款的规定。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明:
被异议商标系第9387298号“ATELIERCOLOGNE”商标，由红谷公司于2011年4月25日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第3类：洗面奶；洗发液；清洁制剂；上光剂；研磨膏；牙膏；香等商品上。
被异议商标经初审公告后，在法定异议期内，刻香坊向商标局提出商标异议申请，主要理由为：在被异议商标申请注册之前，刻香坊的品牌创始人之一SylvieGANTER于2008年开始创作完成并公开品牌标识ATELIERCOLOGNE，并在包括中国在内的全球范围内使用了“ATELIERCOLOGNE”商标。该商标经过长期推广和宣传，已形成一定的影响力。被异议商标完全复制和抄袭了刻香坊的品牌，注册申请人红谷公司的行为，侵害了刻香坊的商号权和著作权。红谷公司除了抢注刻香坊的商标，还抢注了他人在先知名商标，其行为具有主观恶意。综上，依据修改前的《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标的注册申请。刻香坊向商标局提交了以下主要证据材料：著作权登记证书；商业登记证书及其翻译件；关于变更公司名称的股东决议及翻译；经销商连卡佛白虎商贸有限公司营业执照、柜台照片；ATELIERCOLOGNE产品报关单、关税专用缴款书及产品宣传手册。商标局经审查后，作出（2015）商标异字第27379号不予注册决定，决定对被异议商标不予注册。
2015年9月17日，红谷公司向商标评审委员会提出商标不予注册复审申请，理由为：刻香坊提交的证据不足以证明其对所谓美术作品《ATELIERCOLOGNE》享有早于被异议商标的在先著作权，也无法证明红谷公司在被异议商标申请注册之前接触或可能接触其主张所谓的美术作品。刻香坊主张的所谓美术作品不符合我国著作权法规定的独创性的条件，不属于受著作权法保护的作品。刻香坊及其代理公司在异议程序未提供自身商业登记证明文件，红谷公司认为刻香坊的主体身份存在虚假、无效的事实。根据《实施条例》有关规定，异议程序需要提供“真实、有效身份证明复印件”。本案异议程序中刻香坊未提供此项主体真实有效的证明，“商标异议申请书”文件无任何异议人的签字确认，附件当中“商标代理委托书”委托人授权签字的真实性亦无法确认。商标局对此未予审查，属于程序违法。综上，红谷公司的被异议商标为自己独立创作完成，红谷公司对其拥有合法的在先著作权，商标局认定被异议商标的申请注册损害了刻香坊的在先著作权认定事实和适用法律错误。
刻香坊针对红谷公司的复审申请和理由，向商标评审委员会提交了以下答辩意见：刻香坊提交的著作权登记证书虽然登记时间为2013年11月26日，但从证据中可以证明其品牌是2010年成立并以ATELIERCOLOGNE美术作品申请注册了其他国家和地区的商标并获得核准注册，这些文件可以证明刻香坊对ATELIERCOLOGNE商标享有在先著作权。ATELIERCOLOGNE为手写体标识，经过专门设计，带有一定美感，完全可以作为美术作品而获得保护。红谷公司并不具有进行生产和销售香水、精油等化妆品的资质，也没有对被异议商标的真实使用意图，红谷公司具有一贯抢注恶意，实施了大量商标抢注客观事实，扰乱了商标管理秩序，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
刻香坊向商标评审委员会提交了以下证据材料：百度百科对于“ATELIERCOLOGNE”品牌的介绍的网页打印件；ATELIERCOLOGNE进驻中国的网络报道打印件。
被告商标评审委员会向本院提交了被异议商标的档案、红谷公司提交的申请书、刻香坊参加不予注册复审通知书，用以证明被诉决定系基于当事人的申请及答辩理由作出的。以上事实，有被异议商标的商标档案、被诉决定、红谷公司向商标评审委员会提交的商标不予注册复审申请书、刻香坊向商标评审委员会提交的答辩书及证据和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定:“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”故本案审理适用修改后的《商标法》。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有以下几点：一、商标评审委员会适用《商标法》第四十四条第一款是否超出审查范围。二、红谷公司是否存在《商标法》第四十四条第一款所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的情形。
关于争议焦点一，商标评审委员会适用《商标法》第四十四条第一款是否超出审查范围。《实施条例》第五十三条规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册的复审案件，应当针对商标局不予注册决定和申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据；原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理。”本案中，虽然刻香坊系于商标异议复审阶段提出被异议商标的注册违反了《商标法》第四十四条第一款的规定，但根据在案事实，被异议商标是否违反了《商标法》第四十四条第一款的规定对案件的审理结果具有实质影响，故商标评述委员会将刻香坊提出的该意见作为评审的依据并未超出审理的范围。
关于争议焦点二，红谷公司是否存在《商标法》第四十四条第一款所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注”的情形。《商标法》第四十四条第一款：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”红谷公司认为，该条款规制的是已经注册的商标，而本案被异议商标尚未核准注册。因此，商标评审委员会适用该条款将被异议商标不予注册属于适用法律错误。对此，刻香坊提交了北京市高院2016年4月25日作出的（2016）京行终475号行政判决书（简称475号判决）作为参考。在475号判决中北京市高院认为，根据《商标法》第四十四条第一款的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不能适用于商标申请及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准注册程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及相应诉讼程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形应只适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。本案的情况亦是如此，根据法律适用中举重以明轻的原则，已经核准注册商标若存在以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册的情形的，尚且可以申请商标无效，对于尚未核准注册的商标存在上述情形的，亦应当参照该条款的规定不予核准注册，以及时制止不正当注册行为。
根据在案证据及当事人陈述，本案原告红谷公司注册有308枚商标，其中包括“ATELIERCOLOGNE”、“orYANY”、“TATAHARPER及图”、“EDWARDBESS”、“Skrill”、“EUOKO”等多枚意图较为明显的抄袭他人高知名度标识的商标。红谷公司注册的“ATELIERCOLOGNE”等商标均非固有词汇，红谷公司对于注册被异议商标的渊源并未提出合理的解释，对于注册的大量商标也鲜有使用。综合考虑以上情形，本院认为，红谷公司的前述行为，客观上所注商标数量巨大，主观上已违背了市场经营者应遵循的诚实信用原则，具备法律上的可责性。据此，红谷公司的行为，符合《商标法》第四十四条第一款中所规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形，应不予核准注册。
关于第三人刻香坊提出商标不予注册申请的主体资格问题，鉴于刻香坊向商标局以及商标评审委员会提交了商业登记证、授权委托书及其翻译件，结合其在诉讼中提交的经过公证认证的身份证明材料，可以认定本案中的不予注册申请系其真实意思表示，对于红谷公司提出的关于刻香坊主体资格的理由，本院不予采纳。
综上所述，被诉决定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告广州红谷供应链管理服务有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告广州红谷供应链管理服务有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告广州红谷供应链管理服务有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人刻香坊可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 周 平
人民陪审员 张亚光
二〇一七年四月二十六日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶