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**呼和浩特市新城区人民法院**
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**刑事判决书**
（2018）内0102刑初32号
公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。
被告人乌云巴图，出生于内蒙古自治区，高中文化程度，无业，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，现住址同上。因犯抢劫罪、故意伤害罪于2003年10月27日被呼和浩特市新城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯强奸罪，于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人张金来、赵俊，内蒙古诚安律师事务所律师。
呼和浩特市新城区人民检察院以新城院公诉刑诉【2018】21号起诉书指控被告人乌云巴图犯强奸罪，于2018年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私不公开开庭进行了审理。呼和浩特市新城区人民检察院指派检察员云力平出庭支持公诉，被告人乌云巴图及辩护人张金来、赵俊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
呼和浩特市新城区人民检察院指控：2017年5月21日凌晨2时许，被告人乌云巴图酒后在呼市××区倾城骨汤面馆附近尾随一名女性行人至xx区内，后因未发现该行人进出楼道的具体位置，被告人乌云巴图转出该小区。当日凌晨2时40分许，被告人乌云巴图在内蒙古气象局西巷倾城骨汤面馆附近尾随被害人清某至xx区电梯内，被告人乌云巴图对被害人摸胸挑逗，被害人不予理睬，电梯停至八楼时其将被害人从电梯拉拽至步梯内以暴力、威胁的方式实施强奸，后因被害人的反抗未能得逞。被告人乌云巴图对被害人采取抽耳光、拳打脚踢的方式进行殴打，造成被害人清某上嘴唇撒裂（缝了27针），全身淤肿。经鉴定，被害人清某身体损伤评定为轻伤二级。
案发后，被告人乌云巴图的近亲属对被害人进行民事赔偿，获得被害人的谅解。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等证据。公诉机关据此认为，被告人乌云巴图酒后使用暴力、威胁的手段与被害人发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和囯刑法》第二百三十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人乌云巴图已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，同时适用《中华人民共和囯刑法》第二十三条之规定。请依法判处。
被告人乌云巴图辩称其并无强奸之故意，因被害人咬其手指，其才对被害人进行殴打。
其辩护人辩护意见为：被告人主观无强奸之犯罪故意、客观未实施强奸之行为，不构成强奸罪；被告人系犯罪未遂；案发后被告人家属积极对被害人之经济损失予以赔偿并取得谅解，综上，望对被告人从轻处罚。
经审理查明：2017年5月21日凌晨2时许，被告人乌云巴图酒后在呼市××区倾城骨汤面馆附近尾随一名女性行人至xx小区内，后因未发现该行人进出楼道的具体位置，被告人乌云巴图随即转出该小区。当日凌晨2时40分许，被告人乌云巴图在内蒙古气象局西巷倾城骨汤面馆附近尾随被害人清某至xx区电梯内，被告人乌云巴图对被害人摸胸挑逗，被害人以不予理睬方式明示拒绝，电梯停至八楼时被害人欲离开，被告人乌云巴图强行拉住被害人阻止其离开，并将被害人从电梯拉拽至步梯内以暴力、威胁的方式实施强奸，后因被害人的强烈反抗未能得逞，继而被告人乌云巴图对被害人采取抽耳光、拳打脚踢的方式进行殴打，造成被害人清某上嘴唇撒裂（缝了27针），全身淤肿。经鉴定，被害人清某身体损伤评定为轻伤二级。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人清某报案材料及陈述，证实2017年5月21日凌晨2时20分许，其下班步行至所居住的呼市xx区楼下时，一男子尾随其进入35号楼电梯，其家住11楼，该男子按了6楼与8楼，电梯运行过程中该男子对其进行言语挑逗，并用手摸其胸部，其不予理睬，电梯行至6楼时该男子未出电梯，至8楼时电梯门开，其想离开，该男子强行拉住阻止其离开，并将其从电梯拉拽至步梯内以暴力殴打、言语恐吓之方式压制其呼喊以实施强奸行为，因其反抗激烈，该男子未得逞随即乘坐电梯离开，其回家并报案的事实；
2、证人王某的证人证言（系被告人乌云巴图妻子），证实2017年5月21日凌晨2时许，其并未在家见到被告人乌云巴图，次日其家人发现乌云巴图衣服有血迹，其询问是何原因，乌云巴图谎称系因帮朋友拉架所溅到的事实；
3、证人周某的证人证言，证实其与乌云巴图是朋友关系，被告人乌云巴图作案时所驾驶的蒙xx的红色宝马X3车系其所有，2017年5月20日下午该车被乌云巴图借走，5月21日早晨7点半左右将车还回的事实；
4、证人孙某的证人证言（系呼市新城区天府小区物业处工作人员），证实案发时案发地小区35号楼楼道与电梯内一直未安装监控的事实；
5、中国人民解放军第253医院门诊记录、诊断证明书，证实被害人清某所受伤情的事实；
6、鉴定意见三份，呼和浩特市公安局物证鉴定所出具的（呼）公（物）鉴（DNA）字（2017）0405号、0416号法庭科学DNA鉴定书二份，证实案发地八楼电梯间、十一楼楼梯间提取的斑迹中均检出人血，均与清某的STR分型相同，其似然比率为6.61×1019，从被告人乌云巴图的鞋、包上提取的血迹中均检出人血，均与清某的STR分型相同，其似然比率为6.61×1019；呼和浩特市公安局物证鉴定所出具的（呼）公（物）鉴（伤）字（2017）0186号法医学人体损伤程度鉴定书，证实清某损伤评定为轻伤二级的事实；
7、提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关从被告人乌云巴图家中提取扣押到KAPPA牌T恤衫、花色短裤、两双运动鞋（其中一双为KAPPA牌），从车牌号为蒙xx的红色宝马X3车内提取深蓝色单肩挎包，苹果手机一部的事实；
8、现场勘查、技术鉴定材料、现场拍照及对被害人清某拍照，证实案发时现场情况及被害人清某身体所受损伤情况的事实；
9、案发小区监控视频，证实被告人乌云巴图尾随被害人进入小区及后来离开小区的情况；
10、辨认笔录，证实被害人清某能清晰指认出被告人乌云巴图系案发时对其实施暴力意图进行强奸之人的事实；
11、呼市新城区人民法院（2003）新刑初字第194号刑事附带民事判决书，证实2003年10月27日，被告人乌云巴图因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑二年六个月；行政处罚决定书三份，证实被告人乌云巴图前科劣迹情况；
12、被告人乌云巴图的供述与辩解，证实2017年5月21日凌晨2时许，其酒后在呼市××区倾城骨汤面馆附近尾随一名女性行人至天府花园小区内，后因未发现该行人进出楼道的具体位置随即转出该小区。当日凌晨2时40分许，其在内蒙古气象局西巷倾城骨汤面馆附近尾随被害人清某至xx区电梯内，按了6楼与8楼电梯按键，以为被害人系小姐，便询问对方“包夜多少钱”，并用手触摸对方胸部对方没有理会，电梯行至6楼时其未离开，继续纠缠被害人，至8楼时，电梯开门对方想离开，其拉住被害人阻止被害人离开，并将被害人从电梯内强行拉拽至步梯间，其采取拳打脚踢、言语恐吓方式压制被害人，后因被害人反抗过于激烈，其随机乘电梯离开案发现场的事实；
13、赔偿协议、刑事谅解书，证实被告人家属与被害人达成民事赔偿协议，并取得被害人对被告人伤害行为谅解的事实；
14、抓获经过，证实2017年5月24日下午5时许，公安机关在呼市热电厂老干部活动中心将被告人乌云巴图抓获的事实；
15、常住人口基本信息表，证实案发时被告人乌云巴图已具备完全刑事责任能力；
以上证据，经当庭出示、质证，上述证据形式、来源合法，内容相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人乌云巴图深夜尾随被害人进入居住小区，违背妇女意志，欲强行与被害人发性关系，在遭到被害人反抗时对被害人施以暴力，致被害人轻伤二级，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。被告人乌云巴图的辩解及其辩护人关于被告人不构成强奸罪的辩护意见与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人曾因犯抢劫罪、故意伤害罪被科以刑罚，不思悔改，应从重处罚。因客观原因未得逞，系未遂，应比照既遂犯从轻处罚。案发后被告人家属积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决如下：
被告人乌云巴图犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长刘峰
人民陪审员王殿伟
人民陪审员柳琳
二○一八年四月四日
书记员武红霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。