黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑04民终271号上诉人（原审被告）：鹤岗市金泰房屋置业担保有限公司。住所地：鹤岗市工农区。法定代表人：王洪士，职务董事长。委托诉讼代理人：潘荣福，鹤岗市金泰房屋置业担保有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司鹤岗向秀丽支行。住所地：鹤岗市向阳区。法定代表人：侯波，职务行长。委托诉讼代理人：金成，该支行法律顾问。被上诉人（原审被告）:所桂荣，女，1955年12月28日出生，现住鹤岗市向阳区。被上诉人（原审被告）:刘显华，男，1955年02月01日出生，无固定职业，现住鹤岗市向阳区。被上诉人（原审被告）:鹤岗市宏基房地产开发有限责任公司。住所地：鹤岗市工农区。法定代表人：徐志强，职务董事长。委托诉讼代理人：关玉春，鹤岗市宏基房地产开发有限责任公司法律顾问。上诉人鹤岗市金泰房屋职业担保有限公司（简称金泰公司，下同）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司鹤岗向秀丽支行（简称向秀丽支行，下同）、被上诉人所桂荣、刘显华，被上诉人鹤岗市宏基房地产开发有限责任公司（简称宏基公司，下同）金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江鹤岗市兴山区人民法院（2016）黑0407民初112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金泰公司委托诉讼代理人潘荣福，被上诉人向秀丽支行的委托诉讼代理人金成，被上诉人宏基公司委托诉讼代理人关玉春到庭参加诉讼。被上诉人所桂荣、刘显华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1、撤销一审法院（2016）黑0407民初112号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人向秀丽支行承担。事实和理由：1、经过一审法院庭审查明的事实可以认定被上诉人所桂荣是挂靠宏基公司进行房地产开发，所谓所桂荣个人商用房贷款购房行为是虚假的。另外，因所桂荣为骗取银行贷款而虚构个人商用房买卖合同，是以合法形式掩盖非法目的，根据我国《合同法》第五十二条、《最高人民法院本院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该金融借款合同应属无效合同。2、根据我国《物权法》第一百七十六条和《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。3、因为被上诉人向秀丽支行没有严格审核借款人所桂荣提供的月收入35万元的证明是否真实，致使所桂荣、刘显华不能以个人资产偿还该笔贷款，金泰公司也不应承担该笔贷款的保证责任。4、因本案向秀丽支行违反2007年9月12日与金泰公司签订的《个人房屋贷款担保合作协议》第十条、第十三条的约定，与所桂荣恶意串通，既没有对所桂荣提供的抵押房屋办理《房屋他项权证》，也没有要求宏基公司提供反担保金，骗取金泰公司提供保证，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定，金泰公司不承担保证责任。向秀丽支行辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分。依据借款合同、购房合同、担保函等相关材料，证实合同依法成立，具有法律效力。2、上诉人在2010年11月9日签订了担保函，约定本借款合同如借款人不能履行偿还借款本金及利息，由上诉人金泰公司承担担保责任，并从上诉人保证金账户中扣收贷款本息。3、所桂荣是私营企业主，通过2010年8、9、10三个月的财务收入报表，足以证明所桂荣每月收入在35万元以上的事实。二审法院应当驳回上诉，维持原判。宏基公司辩称：1、上诉人称所桂荣挂靠我公司进行房地产开发并不属实，我公司与所桂荣没有任何关系。我公司开发的振兴花园40、41号楼是与佳木斯第一建筑工程有限责任公司合作开发，由于该建筑公司即是开发主体又是施工主体，无力进行后期的开发投资，该公司又找到所桂荣的鹤岗市龙鹤房地产开发公司（简称龙鹤公司，下同）合作开发，由龙鹤公司以佳木斯第一建筑工程有限责任公司名义投资。2、我公司同意上诉人陈述的其他上诉理由；3、我公司不应承担连带担保责任。向秀丽支行向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除原告原告向秀丽支行与被告所桂荣签订的借款合同；2、判决被告所桂荣立即清偿全部借款本金234.428.23元，及拖欠的借款利息11,528.32元（此为截止2016年4月28日的借款利息），本息合计245,956.55元。2016年4月28日以后至实际清偿之日再发生的欠息以实际发生额累计清偿。所桂荣对到期不能清偿借款承担物权担保责任；3、被告刘显华承担借款本息清偿责任，并对到期不能清偿借款承担物权担保责任；4、被告金泰公司对到期不能清偿的借款承担连带保证责任；5、被告宏基公司对到期不能清偿的借款承担连带保证责任。一审法院认定事实：2010年11月29日，被告所桂荣与中国工商银行股份有限公司鹤岗分行订立了个人购房借款合同。借款合同为5年期个人房屋按揭贷款，借款期限自2011年1月10日起至2016年1月10日止，借款金额3,000，000.00元。被告所桂荣用借款购买了鹤岗市向阳区振兴花园40号、41号楼000117室房屋，并向房地产管理部门办理了商品房预售合同登记备案手续，被告宏基公司作为保证人合同书盖章对贷款人提供阶段性连带责任保证，担保阶段为抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交原告之日止。2010年11月29日，被告金泰公司出具担保函自愿对被告所桂荣的借款的偿还承担连带保证责任，担保期限2010年11月29日至2015年12月29日止，同日被告宏基公司也出具担保函自愿为所桂荣的借款偿还承担阶段性连带责任保证，担保阶段为抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交原告之日止。被告所桂荣在取得贷款后在初期还能按时按期归还贷款本金及利息，但是自2015年4月10日开始，所桂荣连续违约3个月、累计违约7次没有按期归还借款本金及利息，到2016年4月21日止，未归还的本金为234,428.23元及利息11,528.32元，合计人民币245,956.55元。中国工商银行股份有限公司鹤岗分行的该笔贷款业务已经归向秀丽支行所有。原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告已经按照借款合同约定将贷款支付给所桂荣，所桂荣也应当按照借款合同的约定按月归还贷款本金及利息。由于所桂荣多次没有按期偿还贷款本金及利息，已经严重违约，致使原告不能按期收回贷款本金及利息，所以法院对原告要求按照借款合同约定解除与被告所桂荣的借款合同、并收回全部借款本金及利息予以支持。根据法律规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按照夫妻共同债务处理。所桂荣贷款时与刘显华系夫妻关系，所以二人系共同债务人，应当共同承担清偿借款本金及利息，故对原告要求所桂荣、刘显华共同承担清偿借款本金及利息的诉讼请求予以支持。根据法律规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立，由于鹤岗市向阳区振兴花园40号41号000117室房屋没有办理抵押登记，所以原告并不享有该房屋抵押物权，故原告要求行使抵押物权的诉讼请求法院不予支持。被告金泰公司由于给原告出具的担保函，被告宏基公司与原告签订有担保合同及出具了担保函，二被告都担保贷款本金及利息的按期偿还，且都在担保期限内，所以二被告为连带共同保证人，故原告要求被告金泰公司、宏基公司相互承担承担连带清偿责任的诉讼请求法院予以支持。被告金泰公司、宏基公司承担连带清偿责任后有权向所桂荣、刘显华追偿。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司鹤岗向秀丽支行与被告所桂荣签订的个人购房借款合同，被告所桂荣、刘显华于判决生效之日起10日内共同偿还给原告中国工商银行股份有限公司鹤岗向秀丽支行借款本金234,428.23元及利息11,528.32元，合计人民币245,956.55元.利息已经计算到2016年4月21日，后期利息按照借款合同的约定计算至全部清偿之日止；二、被告鹤岗市金泰房屋置业担保有限公司、被告鹤岗市宏基房地产开发有限责任公司对判决第一项所确定的借款本金及利息相互承担连带清偿责任。被告鹤岗市金泰房屋置业担保有限公司、被告鹤岗市宏基房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任后有权向被告所桂荣、被告刘显华追偿；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司鹤岗向秀丽支行的其他诉讼请求。案件受理费4,989.35元，由被告所桂荣和被告刘显华共同负担。上诉人金泰公司在二审审理中提供新证据：2007能9月12日上诉人与被上诉人中国工商银行股份有限公司鹤岗分行的签订的个人房屋贷款担保合作协议（复印件）一份。证明内容：根据该协议第十条和第十三条规定，购房必须办理房屋抵押手续，办理房屋他项权证留在工商银行。因为向秀丽支行给所桂荣的贷款不符合合作协议约定的条件，金泰公司为所桂荣的担保合同不成立或不生效。所以上诉人不应该承担担保责任。被上诉人向秀丽支行对上述证据质证意见：1、对该证据真实性有异议；2、即使该证据是真实的，对其关联性、合法性也有异议：（1）该协议主体不是向秀丽支行；（2）该协议是2007年约定的事情，与本案2010年之后发生的借款担保无关；（3）向秀丽支行在一审提供的保证担保合同的保证内容及上诉人的担保函，均是对上述协议的否定。被上诉人宏基公司认为该证据与其无关。本院认证意见：被上诉人向秀丽支行对上述证据所提异议成立。不予采信。被上诉人向秀丽支行在二审中提供新证据：2010年8、9、10三个月份所桂荣单位中兴建筑有限责任公司天达分公司财务报表及该单位缴纳的税务通用缴费书复印件一份（原件在天达分公司）。证实：上述时间该企业缴纳所得税共计852，662.00元。所桂荣是该私营企业的业主，扣除正常费用及缴纳税款剩余的都是其个人利润收入。所桂荣贷款时提供的工资收入是真实合法的。金泰公司质证认为，该证据不能证明所桂荣个人月收入35万元，与本案无关联性。被上诉人宏基公司对该证据质证意见与金泰公司一致。本院认证意见：该证据不能证明向秀丽支行所欲证明的问题，不予采信。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本案争议的主要焦点：1、所桂荣、刘显华与向秀丽支行所签订金融借款合同、抵押合同是否成立、有效？金泰公司和宏基公司是否应当承担保证责任？2、向秀丽支行对所桂荣、刘显华抵押的房屋是否享有抵押物权？本案是否适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定？本院认为：1、向秀丽支行与所桂荣签订的金融借款合同及所桂荣用自己购买的鹤岗市向阳区振兴花园40号、41号楼000117室房屋的商品房作为该借款的抵押担保合同均是双方真实意思表示，合法有效。且所桂荣、刘显华与宏基公司签订的所桂荣用借款购买的用于抵押的房屋商品房买卖合同已向房地产管理部门办理了商品房预售合同登记备案手续。双方应当按照借款合同的约定履行义务。原审判决所桂荣、刘显华应当共同承担清偿借款本金及利息义务及相关裁判理由和法律依据正确。上诉人金泰公司主张所桂荣是挂靠鹤岗市宏基房地产开发有限公司进行房地产开发，所桂荣为骗取银行贷款而虚构个人商用房买卖合同，金融借款合同应属无效合同，因上诉人未提供证据证实，本院不予支持。2、关于上诉人金泰公司提出向秀丽支行对所桂荣借款，系同一债权既有保证又有物的担保的，债务人应当先就该物的担保实现债权，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任问题。因所桂荣抵押的鹤岗市向阳区振兴花园40号41号000117室房屋没有办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，向秀丽支行对所桂荣抵押的房屋的抵押物权并未依法设立，故本案不属于应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的”情形，本院对上诉人该主张不予支持。3、关于上诉人金泰公司提出“因向秀丽支行没有严格审核借款人所桂荣提供的月收入35万元的证明是否真实，致使所桂荣、刘显华不能以个人资产偿还该笔贷款；向秀丽支行违反2007年9月12日与金泰公司签订的《个人房屋贷款担保合作协议》第十条、第十三条的约定，与所桂荣恶意串通，骗取金泰公司提供保证”问题。因金泰公司与向秀丽支行、所桂荣签订的保证合同并未将“向秀丽支行应严格审核借款人所桂荣提供的月收入35万元的证明是否真实”等风险控制作为保证人不承担保证责任的免责条款，金泰公司主张向秀丽支行与所桂荣恶意串通，骗取金泰公司提供保证未提供证据证实，且金泰公司在所桂荣借款时并未严格按《个人房屋贷款担保合作协议》的相关约定执行，仍给贷款人出具了担保函，因此金泰公司应承担保证责任。综上，本院对上诉人以此为由主张不承担保证责任不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，989.00元由鹤岗市金泰房屋置业担保有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  任 重审 判 员  顾立宏代理审判员  李文杰二〇一七年八月二日书 记 员  刘 畅