湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终290号
上诉人(原审原告)：钟高明，男，1971年5月5日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。
委托诉讼代理人：高磊，张家界市武陵源区法律援助中心法律援助律师。
被上诉人(原审被告)：张家界市武陵源区天子山小学，住所地湖南省张家界市武陵源区天子山街道办事处。
法定代表人：熊朝信，该校校长。
委托诉讼代理人：唐汇兵，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
上诉人钟高明因与被上诉人张家界市武陵源区天子山小学劳动争议一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2017）湘0811民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人钟高明上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人应支付上诉人加班工资783796.86元；2、被上诉人应依据合同的约定支付上诉人绩效工资16200元；3、被上诉人按每月1750元支付上诉人从2017年9月至本案终结的工资；4、被上诉人按18个月失业标准支付上诉人失业保险待遇21888元。
被上诉人张家界市武陵源区天子山小学辩称：1.上诉人的岗位性质决定其应值班，主张加班工资没有依据；2.被上诉人已给上诉人支付了两年绩效工资，2014年、2015年聘用合同中未约定绩效工资；3.上诉人劳动仲裁时仅要求赔偿失业保险待遇17008元，二审不能超过该数额；4.原判第三项超过劳动争议仲裁时效，但认定事实正确，被上诉人不提异议。
钟高明向一审法院起诉请求：1.请求确认自2010年5月20日起原被告存在劳动关系；2.请求判令被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资36300元；3.请求判令被告支付原告加班工资783796.86元；4.请求判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金23100元；5.请求判令被告支付原告合同约定的绩效工资16200元；6.请求判令被告支付原告按月1650元标准从2017年8月到本案终结的工资；7.请求判令被告支付无故克扣的工资922元（2016年9月-2017年8月）；8.请求判令被告支付原告失业保险待遇17008元；9.请求判令被告支付原告6年的假期值班生活费21600元；10.请求被告补交原告未缴纳的五险一金；11.请求判令被告支付原告未达到最低劳动保障工资的差额11115元；12.请求判令被告支付原告诉讼期间所产生的一切费用；13.请求判令被告公开道歉。
一审法院认定事实如下：钟高明于2010年5月20日到张家界市武陵源区天子山镇中心学校从事保安工作，并于当天签订天子山中心学校聘请门卫管理职责责任状，但没有签订劳动合同。后双方签订三次聘用合同，期限分别是2013年2月28日至2014年1月18日、2014年2月28日至2015年1月18日、2015年2月28日至2016年2月28日。原告工作期间要求增加工资待遇与被告多次发生纠纷，2017年8月28日被告向原告下达《关于对钟高明违纪处理的决定》：解除原告与被告自2017年9月1日至2018年2月28日的劳务关系。原告于2017年9月20日向张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月10日仲裁裁决：一、钟高明与张家界市武陵源区天子山小学自2010年6月至2017年8月28日存在事实劳动关系；二、张家界市武陵源区天子山小学支付钟高明失业保险待遇损失17008元；三、张家界市武陵源区天子山小学支付钟高明2017年8月份工资1350元；四、驳回钟高明其他仲裁请求。裁决后钟高明不服，向本院提出诉讼。自被告向原告下达决定书后至今原告未在被告单位上班。庭审查明被告已支付原告工资至2017年7月。另查明，张家界市最低工资标准：2010年7月至2011年6月为725元/月；2011年7月至2012年6月为840元/月；2012年7月至2013年6月为950元/月；2013年12月至2014年11月为1145元/月；2015年1月至2017年6月为1250元/月；2017年7月至今为1430元/月以及张家界市2017年9月1日起失业保险金发放标准为1216元/月。再查明，2017年张家界市武陵源区天子山镇中心学校更名为张家界市武陵源区天子山小学。
一审法院认为，根据原、被告提交并经一审法院认证的相关证据和相关法律规定，结合原、被告在庭审时陈述，对钟高明具体的诉求评定如下：
1．原告钟高明诉请确认自2010年5月20日起原被告存在劳动关系。一审法院认为用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告在被告单位工作近三年时间没有签订书面劳动合同，视为原被告已订立无固定期限劳动合同，被告解除原告劳务关系一学期不符合相关规定，被告变更名称也不影响劳动合同的履行。被告解除原告劳动关系，但没提供证据证明是合法解除，应认定违法解除。原告不要求被告继续履行劳动合同，据此可认定原告钟高明自2010年5月20日起至2017年8月28日存在劳动关系或事实劳动关系。
2．原告钟高明诉请判令被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的两倍工资36300元。一审法院认为，被告违反规定自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告2010年5月20日进入被告单位开始用工，未与劳动者订立书面劳动合同，2013年2月28日至2016年2月28日签订了书面劳动合同，之后，原告在被告单位用工，但又未签订书面劳动合同，被告应支付原告2016年4月1日至2017年2月28日期间两倍工资，原告2017年9月20日申请仲裁，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，被告提出时效抗辩。一审法院认为，该请求没有超过时效，被告时效抗辩不成立，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资的诉讼请求应予支持。原告2016年的工资为每月1000元，没有达到最低工资标准每月1250元，应按1250元标准支付。2016年4月1日至2017年2月28日被告未与原告订立书面劳动合同，应向原告支付该期间共11个月的工资14050元（1250元／月×8个月＋1350元／月×3个月＝14050元）。
3．原告钟高明诉请判令被告支付原告加班工资783796.86元。一审法院认为，虽然被告与原告签订门卫管理职责中确定无节假日，24小时值班（可轮换）的内容，根据庭审了解情况，结合学校工作人员休息规律，原告家离学校很近，原告吃住在学校，学校也为原告提供休息场所，被告确保原告休息权利；原告也没有证据证明加班事实的存在。作为门卫岗位时间的特殊性，原告工作之初能具体预期和理解。对原告要求被告支付加班工资的诉求不予支持。
4．原告钟高明请求判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金23100元。根据本案实际情况，应认定被告违法解除劳动关系，原告不要求被告继续履行劳动合同，被告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条支付赔偿金，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。以工作年限每满一年支付一个月工资标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。且按劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资向劳动者支付。原告工作时间7年零3个月，被告应支付7个半月工资的经济补偿的双倍作为赔偿金。按2016年9月至2017年8月共12个月的平均工资、没达到最低标准的按最低标准计算，即为［1250元／月×4个月（2016年9月-12月）＋1350元／月×6个月（2017年1月-6月）＋1430元／月×2个月（2017年7月-8月）＝15960元］÷12个月＝1330元。被告支付原告赔偿金19950元（1330元／月×7.5个月×2倍＝19950元）。
5．原告钟高明请求判令被告支付原告合同约定的绩效工资16200元。一审法院认为原被告在合同中约定根据工作实际情况可发放适当的奖励性绩效工资（不是固定的），工作期间，被告给原告不固定的发放奖励性绩效。没有证据证实该奖励性绩效是必须发放部分，对原告该项请求不予支持。
6．请求判令被告支付原告按月1650元标准从2017年8月到本案终结的工资。被告应当支付原告2017年8月份的工资，原告请求支付到本案终结的工资没有法律依据。按最低工资标准1430元支付。
7．请求判令被告支付无故克扣的工资922元（2016年9月-2017年8月）。该请求在仲裁时没有提出。经庭审了解，原告应缴纳养老保险部分未缴纳由被告暂扣部分代缴，原被告未结算，被告认可并要求原告与学校财务结算多退少补。一审法院认为原告该项请求因未结算，在此案中不能解决。双方另行结算解决。
8．请求判令被告支付原告失业保险待遇损失17008元。原告以被告没有为原告缴纳失业保险金造成原告损失为由请求支付原告失业保险待遇损失17008元，被告对此不持异议。根据相关规定，查明张家界市失业保险金的发放标准1216元／月，按规定16个月执行，原告失业保险金损失19456元（1216元／月×12个月＝19456元），原告只主张17008元，对原告该项诉讼请求予以支持。
9．请求判令被告支付原告6年的假期值班生活费21600元。一审法院认为，原被告没有约定值班生活费，被告辩称聘任制教师与门卫是有区别对待的理由正当。该项请求不予支持。
10．请求被告补交原告未缴纳的五险一金。原告认为被告未缴纳五险一金，被告认可未缴纳失业保险金，对失业保险金数额没有异议，其他保险按协议已支付给原告本人。一审法院认为缴纳社会保险（失业保险待遇损失除外）属于行政职权处理范畴，原告应向劳动行政部门主张，一审法院对此诉求不予处理。
11．请求判令被告支付原告未达到最低劳动保障工资的差额11115元。原告2011年7月至2012年6月工资800元／月，该期间最低工资标准840元／月，应补发480元；原告2012年7月至2013年6月工资800元／月，该期间最低工资标准950元／月，应补发1800元；原告2013年12月至2014年12月工资950元／月，该期间最低工资标准1145元／月，应补发2535元；原告2015年1月至2015年8月工资950元／月，该期间最低工资标准1250元／月，应补发2400元；原告2015年9月至2016年9月工资1000元／月，该期间最低工资标准1250元／月，应补发2750元；原告2017年7月工资1350元／月，该期间最低工资标准1430元／月，应补发80元。被告总计补发原告差额工资10045元。
12．请求判令被告支付原告诉讼期间所产生的一切费用。一审法院认为原告该诉讼请求不符合相关法律规定，一审法院不予支持。
13．请求判令被告公开道歉。一审法院认为原告该诉讼请求不符合相关法律规定，一审法院不予支持。
综上，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告自2010年5月开始在被告单位工作到2013年2月双方没有签订书面劳动合同，2013年3月至2016年2月签订了劳动合同，之后又没签订劳动合同。该事实视为原被告已订立无固定期限劳动合同。2017年8月28日，被告给原告下达解除一学期的处理决定实际就是解除原被告劳动关系，但被告没有提供证据有法定解除理由，从本案实际情况来看，应是违法解除。故原告钟高明自2010年5月20日起至2017年8月28日存在劳动关系，对原告请求确认原被告存在劳动关系的事实一审法院予以支持。原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资的诉讼请求，被告以超过仲裁时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原被告自2016年3月起未签订书面劳动合同，故2016年4月1日至2017年2月28日被告应向原告每月支付两倍的工资。原告于2017年9月20日申请仲裁，没有超过仲裁时效，被告时效抗辩不成立。原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，因被告违法解除原告劳动关系，原告不要求继续履行合同，被告应按规定支付赔偿金，按庭审查明情况实际该请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定，故对原告请求支付二倍赔偿金的诉讼请求一审法院予以支持。原告请求被告支付自2017年8月至庭审终结的工资不符合相关规定，一审法院认为工资支付到解除劳动合同之日，即2017年8月份工资应予支付。原告请求被告支付没有达到最低工资标准的差额工资符合相关规定，一审法院予以支持。原告请求支持失业保险待遇损失且被告不持异议，符合相关规定，一审法院予以支持。原告请求支付加班费、绩效工资、克扣工资、五险一金（失业保险待遇损失除外）、诉讼产生费用及向原告道歉等不符合相关规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、钟高明自2010年5月20日起至2017年8月28日与张家界市武陵源区天子山小学存在劳动关系；二、钟高明与张家界市武陵源区天子山小学于2017年8月29日解除劳动关系；三、张家界市武陵源区天子山小学未与钟高明订立书面劳动合同应支付钟高明工资14050元；四、张家界市武陵源区天子山小学违法解除钟高明劳动关系应支付钟高明赔偿金19950元；五、张家界市武陵源区天子山小学支付钟高明2017年8月份工资1430元；六、张家界市武陵源区天子山小学支付钟高明失业保险待遇损失17008元；七、张家界市武陵源区天子山小学支付钟高明未达到最低劳动保障工资的差额10045元；八、驳回钟高明其他诉讼请求。以上给付内容共计62483元，限本判决生效后十五日内支付。案件受理费10元，一审法院予以免收。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人应否支付上诉人加班工资783796.86元；2.被上诉人应否依据合同约定支付上诉人绩效工资16200元；3.被上诉人是否应按每月1750元支付上诉人从2017年9月至本案终结的工资；4.被上诉人是否应按18个月失业标准支付上诉人失业保险待遇21888元。
关于焦点一，重点审查上诉人取得加班工资的依据。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，上诉人没有提供证据证明加班事实的存在，应承担举证不能的不利后果。结合门卫岗位工作的特殊性及被上诉人为上诉人钟高明提供了休息居住场所，上诉人吃住都在学校内的事实，上诉人钟高明能够预见该岗位工作具有其特殊性，且被上诉人保障了上诉人钟高明的休息权利，故上诉人要求加班工资的主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，重点审查上诉人取得绩效工资的依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人钟高明应提供证据证明被上诉人需向其发放绩效工资16200元。根据双方《聘用合同书》约定的“学校根据实际情况，工作的优劣，经校委会研究决定，每月可发放适当的奖励性绩效工资200-500元（但不是固定的）。”绩效工资属于经校委会研究决定后可发放奖励性质的待遇，不属于双方合同约定或法律规定必须发放的部分，上诉人钟高明未能提供证据证实其应获得16200元绩效工资，应当承担举证不能的不利后果，故上诉人要求获取绩效工资16200元的主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，重点审查上诉人获取2017年9月至本案终结阶段工资的依据。劳动者获取劳动报酬应当以双方约定或者法律规定为依据。上诉人与被上诉人对2017年8月29日解除劳动关系这一事实均无异议，上诉人钟高明自2017年9月已与被上诉人无劳动关系，也未向被上诉人提供劳动，故上诉人钟高明主张获取上述期间工资缺乏依据，本院不予支持。
关于焦点四，重点审查上诉人主张失业保险待遇21888元的依据。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月……”的规定，上诉人钟高明在被上诉人处工作7年，被上诉人均未为其购买失业保险，一审认定应按16个月计算钟高明失业保险待遇损失并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审认定钟高明所受失业保险待遇损失为19456元，钟高明一审仅要求被上诉人支付17008元失业保险待遇损失，属于对自己权利的处分，一审判决被上诉人向上诉人支付17008元处理并无不当，上诉人要求按18个月失业标准支付失业保险待遇21888元的主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人钟高明的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钟高明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅辉雪
审 判 员 刘雪飞
审 判 员 李龙玺
二〇一八年六月十九日
法官助理 吴桓熠
书 记 员 卢昭君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。