河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再67号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰考竞合置业有限公司。住所地：开封市兰考县建设路**号。
法定代表人：王书华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宏睿，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：开封金旭画材有限公司。住所地：开封市兰考县产业集聚区迎宾大道东侧。
法定代表人：柴佰善，该公司经理。
委托诉讼代理人：孔长委，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李庆华，兰考县阳光法律服务所法律工作者。
再审申请人兰考竞合置业有限公司（以下简称竞合公司）因与被申请人开封金旭画材有限公司（以下简称金旭公司）合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2015）汴民终字第810号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）豫民申2573号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人竞合公司的委托诉讼代理人王宏睿，被申请人金旭公司的委托诉讼代理人孔长委、李庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
竞合公司申请再审称，一、原审法院认定事实有误。金旭公司提供的图纸来源不明，并非竞合公司的售楼部图纸。原审法院分配举证责任错误，以竞合公司举证不能为由支持金旭公司的诉讼请求，严重违反举证规则。二、竞合公司二审期间明确提出双方合同尚在履行期内，不存在未履行合同的违约情形。二审法院未作释明，也不曾询问双方当事人是否愿意继续履行合同，就无端认定竞合公司“无意履行合同”，强加于其远高于违约成本的违约金，审理程序存在严重问题。三、原审判决对违约金金额认定草率。本案合同实际是一份租赁协议，合同总金额应当是租赁费用。法院未参考当地租赁标准确定租金，进而计算违约金，而是径行按照金旭公司单方提供的孤证予以定案，与事实情况谬之千里。竞合公司请求撤销原审判决，改判驳回金旭公司的诉讼请求，并责令金旭公司承担全部诉讼费用。
金旭公司答辩称，一、金旭公司提供的售楼部图纸，是竞合公司指派其施工队负责人段飞在双方签合同后施工时提供的。在一审鉴定过程中，竞合公司对该图纸并未提出异议，只是称“该图纸为意向图，不是最终的施工图纸”，默认该图纸是竞合公司提供。省法院立案再审时，竞合公司又出示了原图纸，与段飞提供金旭公司的图纸一致。现在竞合公司称该图纸来源不明，不符合客观实际。二、金旭公司已向法院提供竞合公司员工古月娟签字的鉴定记录，且提供了古月娟是其公司员工的证据，已经完成举证责任。如果竞合公司对此抗辩，应提供相反证据对抗此主张。三、双方合同约定售楼部钢结构及装修时间为1个月，竞合公司违约将售楼部建在兰考县迎宾西路，已明显不再履行与金旭公司签订的合同。四、原审判令竞合公司赔偿金旭公司合同金额的20%，并不存在过高之处。原审判决依据双方约定的合同条款认定违约金标准，金旭公司请求按照土地租赁费赔偿违约金缺乏依据。金旭公司请求驳回竞合公司的再审申请。
2014年7月31日，金旭公司起诉至开封市兰考县人民法院，请求判令竞合公司赔偿损失1474863.40元。
兰考县人民法院一审查明，2013年6月27日，金旭公司与竞合公司签订协议，将其厂区内临迎宾路一块地块面积为2000平方米，东西宽40米，南北长50米的土地租赁给竞合公司建售楼部。协议约定，土地租期二年半，自2013年8月1日起至2016年1月31日止。该售楼部由竞合公司投资，租赁期满后，竞合公司所建建筑物全部移交给金旭公司作为租金。除装修、围墙、大门、地面硬化及绿化之外的其他附属设备，全部由竞合公司搬走；……售楼部施工和租赁期间，双方不得以任何理由毁约，若单方毁约将承担对方所有损失。协议签订后，竞合公司即组织人员开始在所确定的地点施工，施工期间，双方为所建的售楼部层数意见发生分歧，双方产生纠纷，工程停止施工。经该院委托司法鉴定部门对售楼部工程项目造价评估，该项目的工程价款为1474863.40元。
兰考县人民法院一审认为，双方签订的租赁及建设售楼部协议系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，予以确认。合同签订后，当事人双方应按合同履行。不履行合同或者违反合同约定的，应承担违约责任。金旭公司诉称，竞合公司承建的售楼部系两层，但双方签订的协议未明确约定，不予支持。竞合公司辩称，在其施工过程中，金旭公司进行阻挠，但其未向法庭提供相关证据，其理由不足，不予采信；金旭公司提供的评估结论不合法，不应采信。在评估过程中，双方对评估检材即“竞合花园售楼部图纸”并未提出异议，竞合花园售楼部系竞合公司的下属机构，施工图纸系该售楼部提供，该图纸可以推定系竞合公司所提供。故该评估结论程序合法，依法予以采信。由于竞合公司违约，应承担一定的赔偿责任，即按照该售楼部一层的总造价金额的20%计算违约金。金旭公司诉请过高，其过高部分不予支持。金旭公司诉请的期待利益，条件尚未成就，不予支持。因竞合公司未在法定的期限内提出反诉，对其反诉不予审理，其可另行诉讼。2015年3月30日，该院作出（2014）兰民初字第1365号民事判决：一、竞合公司于判决生效后10日内给付金旭公司违约金294972.68元；二、驳回金旭公司的其他诉讼请求。诉讼费16725元，由竞合公司负担。
金旭公司不服一审判决，向开封市中级人民法院提起上诉，请求改判支持其诉讼请求或将本案发回重审。竞合公司亦不服一审判决，向开封市中级人民法院提起上诉，请求改判驳回金旭公司的诉讼请求。
开封市中级人民法院二审查明，2013年6月27日，竞合公司与金旭公司签订协议时，交付给金旭公司的竞合花园售楼部的图纸设计为二层，后在实际施工中却改为一层，双方产生纠纷。兰考县人民法院委托司法鉴定部门对售楼部工程项目造价评估，金旭公司支付鉴定评估费用17000元。本案其他事实与一审查明的事实相同。
2015年7月17日，金旭公司申请撤回上诉，对评估费用其要求另行主张。
开封市中级人民法院二审认为，合法的合同受法律保护。本案双方签订的租赁及建设售楼部协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律规定，应为有效，双方均应按合同履行，不履行合同或者不按合同约定履行的，应承担违约责任。金旭公司提供了竞合花园售楼部平面图一份（层数为二层）、效果图一份、施工图纸（层数为一层）一份，并称以上图纸、效果图系竞合公司在双方签订协议时及施工队开始施工时提供给其的。在原审组织鉴定的过程中，竞合公司对金旭公司提供的竞合花园售楼部施工图纸（层数为一层）真实性并未提出异议，称该图仅为意向图，不是最终施工图。但在庭审中，竞合公司又对以上证据均予以否认。该院认为，竞合花园售楼部是竞合公司的建设项目，故竞合花园售楼部的图纸及效果图等资料均应由竞合公司持有、提供，但竞合公司在诉讼中却称未有图纸及相应资料，明显与事实不符。竞合公司拒不提供图纸资料，应承担对其不利的法律后果。金旭公司提供的各份证据之间相互关联、相互印证，该院予以采信。综上，该院认定双方签订协议时，竞合公司交付给金旭公司的售楼部图纸设计为二层，施工时却改为一层，双方产生纠纷。竞合公司违反约定施工，应承担违约责任。竞合公司称金旭公司违约，证据不足，该院不予采信。
竞合公司称一审法院私自委托鉴定机构，对没有经过质证和双方认可的检材进行鉴定，程序违法。但金旭公司提交的从鉴定机构河南建兴工程造价咨询有限公司复印的双方选择鉴定机构委托书、选择鉴定机构笔录、鉴定过程实时记录（该记录上有承办法官、法院技术科工作人员及双方在场人员的签字），显示竞合公司参与选择鉴定机构，并对金旭公司提供的检材发表质证意见。竞合公司对选择鉴定机构委托书、选择鉴定机构笔录无异议，对鉴定过程实录有异议，称鉴定时到场人员非其公司所派，却未提供相反证据证明，该院对其异议不予采信。故竞合公司称一审法院鉴定程序违法的上诉理由不能成立，该院不予支持。
竞合公司称合同履行期限并未届满，其并没有明确表示不履行协议，不应认定其违约。该院认为，在签订的协议中双方约定钢结构安装和装修一个月，协议签订已近二年时间，履行期限早已过去。且在本案一、二审庭审中，竞合公司亦未有请求继续履行合同的意思表示，故其已无意履行合同。故对其辩称合同履行期限并未屇满，不应认定其违约的上诉理由，该院不予认可。
竞合公司擅自将售楼部由二层降为一层，在金旭公司提出异议后，拒绝按二层施工，造成工程停工，楼房未能如期建成，竞合公司的违约行为给金旭公司造成损失，应予赔偿。金旭公司对一审判决亦提出上诉，但在该院审理过程中，自愿撤回对本案的上诉，符合有关法律规定，另行裁定处理。2015年7月19日，该院作出（2015）汴民终字第810号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由竞合公司负担。
本院再审查明的事实除与二审查明的事实一致外，另查明，一、开封市中级人民法院（2015）汴民终字第810号卷第34页，《鉴定过程实时记录》显示，“2、原告从施工方复印郑州和合兴幕墙装饰工程有限公司设计的《兰考竞合花园售楼部》图纸，被告称此图为意向图，不是最终施工图。3、施工现场开挖了几个基坑的土方，场地未平整……6、被告提供售楼部效果图一份。”该份《实时记录》上有古月娟、孔长委及鉴定机构工作人员签字确认。二、本案再审期间，竞合公司向本院出具《情况说明》，认可古月娟曾担任该公司开发部经理，并称该公司于2013年9月25日开建新售楼部，于10月25日投入使用。
本院认为，竞合公司与金旭公司签订涉案租赁合同以后，未能按照合同约定建成售楼部。作为涉案售楼部的建设方，竞合公司在原审程序中多次述称自己没有施工图纸及相应资料，明显违背事实情理。原审据此认定由竞合公司承担不利的法律后果，并认定竞合公司在签订协议时提供设计为二层的施工图纸，却在施工时改为一层，判决其承担违约责任并无不当，本院予以维持。竞合公司称金旭公司提供的图纸来源不明，因其工作人员在一审法院组织鉴定时到场共同选定相应检材，竞合公司又在本案再审期间对涉案鉴定报告依据的图纸予以确认，故对该项理由不予支持。竞合公司称双方合同尚在履行期内，不存在违约责任，因其于同年9月即另行选址建设新售楼部，以实际行动表明不再履行涉案租赁合同，故原判认定竞合公司无意履行合同并无不当。竞合公司申请再审称自己仍愿意履行租赁合同的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于竞合公司应当承担的违约金问题。本案名为租赁合同，实际上是金旭公司通过无偿出租涉案土地2年半的时间，换取竞合公司在涉案土地上建造的的售楼部建筑物。该合同约定是双方真实意思表示，并未违反相关法律、行政法规的强制性规定，依法应当受到保护。原判综合考虑竞合公司已经占用金旭公司土地进行施工，却未能按照合同约定建成售楼部的事实，参照一层施工图纸的鉴定结论，酌定由竞合公司承担20%的违约责任基本妥当，本院予以维持。
综上，原判认定事实基本清楚、适用法律正确、判决结果基本妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持开封市中级人民法院（2015）汴民终字第810号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 李向乔
代理审判员 项 坤
二〇一七年五月十日
书 记 员 李 磊