北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第1208号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁磊，男，41岁（1972年12月20日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2012年3月27日被羁押，同年4月10日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人程斌，北京观道律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人丁磊犯贪污罪一案，于2013年12月6日作出（2013）海刑初字第241号刑事判决。原审被告人丁磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员任国库出庭执行职务，上诉人丁磊及其辩护人程斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人丁磊于1991年9月16日进入冶金部建筑研究总院（现已更名为中冶建筑研究总院有限公司，系全民所有制企业中国冶金科工集团有限公司全额出资设立的法人独资有限责任公司）工作。自2002年12月29日至2007年12月30日间以中冶建筑研究总院有限公司经营部职员身份，在该公司下属全资子公司
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北京冶建新技术公司（以下简称”新技术公司”，该公司系中冶建筑研究总院有限公司全资子公司，于2008年12月19日、2011年8月11日，先后更名为北京冶建新技术有限公司、中冶建研工程技术有限公司，住所位于北京市海淀区西土城路33号）任职，后于2008年1月1日与新技术公司签订无固定期限合同，继续在经营部任职。被告人丁磊在任经营部职员期间，负责施工材料的销售、供货、结款等工作。
2007年7月，新技术公司与北京市市政一建设工程有限责任公司（以下简称”市政一公司”）签订抢修料及界面处理剂买卖合同业务，由新技术公司向市政一公司销售货物，被告人丁磊负责销售与结款。同年9月，被告人丁磊利用上述职务便利，以支付市政一公司以及北京市政设计研究总院技术服务费的名义从新技术公司领取面额为人民币30万元、243273元的转账支票后，将上述款项人民币543273元（以下币种均为人民币）侵吞，并使用此款项以其女友开办的北京宏兆基商贸有限责任公司名义购买BMW525Li型轿车1辆。
2007年12月，被告人丁磊再次利用上述职务便利，在领取市政一公司向新技术公司支付100万元货款转账支票后，通过北京中星创业汽车销售有限公司将上述款项拆分为两张面额均为50万元的转账支票，将其中一张50万元的转账支票交回新技术公司入账后，用另一张50万元的转账支票支付其个人在本市昌平区北七家镇威尼斯花园1区1802号所购别墅的部分购房款（该房产的登记信息为昌平区北七家镇水韵风情庄园一区18号楼-1至3层18-2）。2008年9月，被告人丁磊又一次利用职务便利，在领取市政一公司支付新技术公司的20万元货款转账支票后，未交回新技术公司入账，而是用于支付其个人所购上述别墅的部分购房款。之后隐瞒公款去向，拒不归还。
2012年3月27日，北京市海淀区人民检察院反贪局工作人员将被告人丁磊抓获归案，后将丁磊在本市昌平区购买的房产予以扣押。涉案赃款现未退还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的被告人丁磊的供述，证人王×1、沈×1、屈×、李×、沈×2、孙×、陈×1、韩×、介×、崔×、王×2、文×、马×、张×1、陈×2、刘×、张×2、黄×、丁×的证言，北京市工业品买卖合同，中冶建研工程技术有限公司提供的财务凭证、情况说明，市政一公司提供的支付材料费财务凭证、说明、证明，中星创业汽车销售有限公司提供的说明、记账凭证、银行凭证、情况说明，北京盈之宝汽车销售服务有限公司提供的购车凭证，中国冶金科工集团有限公司、中冶建筑研究总院主体材料、单位隶属关系说明、工商档案材料、情况说明、劳动合同书，北京市市政工程设计研究总院纪委出具的证明，农业银行、工商银行账户查询信息，宏兆基商贸有限公司提供的相关材料及工商注册档案，民事判决书，办案说明、到案经过及身份证明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人丁磊身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款共计人民币1243273元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。鉴于检察机关已将丁磊名下的房产予以扣押，故在量刑时酌予从轻体现。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条之规定，判决：一、被告人丁磊犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月。二、责令被告人丁磊向中冶建研工程技术有限公司退赔人民币一百二十四万三千二百七十三元；对检察机关所扣押的被告人丁磊名下的房产依法处置。
上诉人丁磊的上诉理由为：一审判决认定的事实不清，其不构成贪污罪。
上诉人丁磊的辩护人的主要辩护意见为：1、丁磊与新技术公司建立的是劳动合同关系，丁磊担任的岗位是经营部的经营人员，不具备管理、监督国有财产的职能和职权，故丁磊不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体构成要件。2、丁磊所在单位的领导明知丁磊支出技术服务费，该笔技术服务费是按照其所在单位正常财务制度支出的费用，应当由丁磊实际支配和使用。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审判决认定丁磊犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
二审审理期间，上诉人丁磊及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人丁磊的辩护人所提丁磊与新技术公司建立的是劳动合同关系，丁磊担任的岗位是经营部的经营人员，不具备管理、监督国有财产的职能和职权，故丁磊不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体构成要件的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证并确认的中国冶金科工集团有限公司、中冶建筑研究总院的主体材料、工商档案材料、单位隶属关系说明、劳动合同书、情况说明等书证以及证人王×1、沈×1的证言能够证明，中冶建筑研究总院有限公司、新技术公司均系国有企业，丁磊自2002年12月29日至2007年12月30日以中冶建筑研究总院有限公司经营部职员的身份，在该公司下属的全资子公司新技术公司任职，后又与新技术公司签订无固定期限合同，继续在经营部任职，其主要负责施工材料的销售、供货、结款等工作。上述证据能够证明丁磊在国有企业中从事公务，虽然丁磊与单位签订了劳动合同，具有劳动关系，但劳动关系与从事公务并不矛盾，不影响其在国有企业中从事公务的性质。故对于辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人丁磊的辩护人所提丁磊所在单位的领导明知丁磊支出技术服务费，该笔技术服务费是按照其所在单位正常财务制度支出的费用，应当由丁磊实际支配和使用的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证并确认的证人王×1、沈×1等新技术公司的工作人员的证言以及相关支票能够证明，丁磊作为新技术公司经营部的工作人员，有权申领技术费用，丁磊以支付给市政一公司和北京市政设计研究总院技术服务费的名义从新技术公司申领了两张转账支票，但北京盈之宝汽车销售服务有限公司提供的购车凭证能够证明上述钱款被丁磊用于购买汽车，虽然丁磊作为销售人员在履行职务时有权经手该笔钱款，但无权将该笔钱款非法占有。故对于辩护人所提该项辩护理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁磊身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。对于上诉人丁磊所提其不构成贪污罪的上诉理由，与本案证据业已证明的事实相矛盾，本院不予采纳。对于北京市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。一审法院根据丁磊犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 郑 纲
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 李 蕊