河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商梁民初字第1257号
原告（反诉被告）刘某某，男，1973年11月26日出生，汉族，大专文化，
委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。
被告（反诉原告）商丘市某某有限公司。
原告刘某某与被告商丘市某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月27日受理后，依法组成合议庭，由审判员戴彦欣担任审判长，审判员陈志强、黄清培参加合议，于2013年8月28日公开开庭进行了审理，原告刘某某及委托代理人赵杰，被告法定代表人樊庆友及委托代理人樊来刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称，2012年9月份，被告在山西省五寨县火车站承包一信号楼工程，被告让原告进行施工（建材由被告提供），原告施工至工程一半左右时，因被告未及时支付劳务费致使工人不愿施工而停工，经双方协商无果，诉至法院，要求被告支付劳务建筑工程款、保证金39万元，并支付拖欠款期间的利息。
被告答辩并反诉称，原告到山西省五寨县火车站时已有湖南施工人员到位，为了面子公司经理赔湖南人25000元将工程转原告施工，合同签订后原告人员半个月没有到位，合同工期是一个半月，原告没有按合同完成，造成被告被业主罚款35万元。被告已支付工程款37万元，不存在未付劳务费的情况。合同约定原告购买材料到工地后被告付款，实际在施工期间都是被告购买，原告没有按合同执行，且在停工期间丢失材料，造成严重经济损失，反诉要求被告赔偿6个月损失18万元，业主罚款350500元，丢失物品材料及其他损失共计751201元。
本案双方争议的焦点：原告诉请被告给付39万元有无事实依据，能否支持。2、被告反诉的要求原告赔偿751201元有无事实依据，能否支持。
为支持其诉请，原告向法庭提供的证据材料有：1、《建筑工程施工合同》一份，证明：该合同为转包合同，违背了法律的禁止性规定，依法应属无效合同。2、《借条》一份，证明：被告在施工期间借原告款19348元用于购买建筑材料，应当归还原告。3、原告支付钢材、木板、方木、机械、吊车等运费、装卸费、吊车费发票、收据手续20张，证明：材料运输、装卸、吊运等由原告支出。4、《租赁钢管清单》（施工脚手架）24份及收据证明一份，证明：施工脚手架是由原告租赁并支付租赁费，丢失部分钢管赔偿费用原告支付，而非被告租赁和支付费用。5、《工程保证金》收条一份，证明：被告收取原告保证金50000元，应当退还原告。6、商丘市建宇工程造价咨询有限公司《司法鉴定意见书》一份及鉴定费用票据一份，证明：经法院委托对原告的施工工程量进行工程造价鉴定，被告应支付原告工程款675874.59元。7、《解除合同通知函》一份及邮寄快递凭证两份（回执），证明：春节后没有复工、致合同无法履行的原因是由被告造成，责任在于被告方。
被告向法庭提交证据材料有：1、合同一份，证明：按合同八条规定，施工过程中分包人违约中途退场，按施工总量的50%结算。2、借支条一份，证明工程劳务费已经支付369080，该条是从工人进场到停工分多次给付劳务费的总条。3、钢管租赁3万元押金条一份，证明钢管租赁费押金是被告交付。4、施工材料单三本，证明施工材料超过设计方案，丢失部分应由原告承担。反诉原告为支持反诉请求向法庭提供的证据材料有：1、罚款通知，证明中铁三局方2013年3月20多次通知进入施工现场，反诉被告迟迟未进入现场，造成的罚款。2、通知单四份，证明施工过程中存在质量问题。3、工程量交接确认单，证明施工遗留问题，大量翻工，造成损失15万元。4、材料丢失证明、仓库租赁费收条，证明丢失的材料，仓库租赁费1万元。5、湖南人员工资，证明支付湖南工人工资2.5万元。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1合同无异议，但认为其公司是劳务公司可以分包，刘某某是其公司委托工程负责人，该承包是内部承包。对证据2真实性无异议，是购买建材的费用。对证据3认为无被告方人员签字，且是白条，不予认可。对证据4真实性无异议，但认为钢管租赁公司与租赁人解约时有正规合同，应以正规合同为准，同时说明钢管租赁押金3万元是被告支付的。对证据5是合同违约金、工程质量保证金，违约不应退还。对证据6认为鉴定评估不应含未完成的工程，完成的工程不应评估材料费，运算计算有错误，要求重新鉴定。对证据7认为该邮件公司没有收到，无人签字，要求解除合同不成立。
原告对被告提交的证据1无异议，但认为造成停工是被告未按时支付工程款，该合同为无效合同，无约束力。对证据2、3无异议，对证据4施工材料单认为凡是由原告签字的无异议，材料是由被告购买属实，原告签字只是确认数量，并不是交由原告保管，原定合同内容是由原告购买建材，后由被告购买材料并保管。对反诉证据1罚款单有异议，认为不真实、是虚假的，不能作为有效证据使用。对反诉证据2通知单有异议，认为该三份通知单原告从未见到过，也未有任何人通知原告，通知单上也未有原告方的签字，更不存在须整改的情况，不能证明案件事实和原告的证明目的，不能作为有效证据使用。对反诉证据3交接确认书有异议，认为鑫河公司无权对原告施工工程量进行交接确认，该确认书并未通知原告方到场签字确认，中铁三局天津段也未签章确认，对原告不具有法律约束力，双方私自交涉的整改内容及赔偿15万元没有事实和法律依据，不能作为有效证据使用，应不予采信。对证据4材料丢失证明有异议，认为有无此材料、是否丢失不清，没有报警证明证实。对证据5有异议，该证明与本案没有关联性，不能证明本案的事实。房屋租赁费是被告拿的，但认为房子不是原告租的，与原告无关。
本院对原、被告双方提交的证据分析认定如下：原告提交的证据1、2、5、6符合证据的合法性、客观性、关联性原则，予以确认。原告提交的证据3、4虽能证明其在施工中支出费用，但证据6已包含此支出，不能重复计算，证据7不能证明双方协商或依法解除合同的事实，不予采纳。被告提交的证据1、2、3符合证据的合法性、客观性、关联性原则，予以确认。被告提交的证据4能证实采购材料交给原告使用，对此证明力予以采信。反诉证据1、2、3能够证明原告施工延误工期、施工过程中存在整改问题、造成损失的事实，对此客观真实部分予以采信，反诉证据4中材料丢失证明与支付库房租金矛盾，且不能证实丢失物品材料价款、丢失责任在谁，又无报警记录等相关证据佐证，不予采纳。因工程没有完工租赁房屋保管材料客观，支付房屋租金1万元的事实予以采信，反诉证据5与本案案件事实无关联，不予采信。
依据上述有效证据及当事人自认，本院确认以下案件事实：被告商丘市某某有限公司在山西省五寨县三岔镇承接铁路信号楼工程一处，2012年9月份，原、被告经协商该工程分包给原告承建，并于2012年9月16日以被告为甲方、被告为乙方签定建设工程施工分包合同一份。合同主要约定：工程为框架结构，分包范围是土建、装饰及水暖电安装，完成合同规定范围内所有工程项目所需的人工费、材料费（含采购保管费）、机械使用费、工料价格市场变动因素、工程量正常微量变化、施工交叉干扰及配合费、管理费、利润，并负责工完料尽的现场清理，以及一切合理范围内的风险因素。采用工程整体分包执行，工程量计算按照设计图纸工程量（包含设计变更增加）计算，按实际房屋施工建筑计量（含门窗），1800元／平方米（含甲方4％综合管理费）。竣工日期2012年11月30日，工期每延误一天处以1000元／天罚款。工程款支付：材料费直接支付100％，人工费每月15日按照完成工程量计价，按实际人工费50％拨付，施工过程中，由于分包人原因造成停工退场，视为分包人违约，其结算按实际验工计价的50％给予结算。乙方交纳5万元履约保证金。合同签订后原告依约交付5万元保证金并组织人员进行工程建设。在合同实际履行中，材料采购变更为被告方。原告租赁钢管架材被告交纳押金3万元，被告购建材原告借给被告19348元。在约定的期限内工程没有完工，因天气变冷整体工程停工，被告支付租赁库房费用1万元存放建材。截止到2012年12月1日被告共计给付原告工程款369080元。后被告催促原告继续施工，原告以工程款给付不到位为由不再施工，双方产生分歧。2012年4月被告与河南省鑫河建设有限公司签订三岔站信号楼施工前工程量交接确认一份，被告承诺承担工程遗留问题整改重新施工产生的一切费用，补助河南省鑫河建设有限公司施工队15万元。至此，工程交其他公司施工。原告诉至本院并申请对已完成工程造价进行司法鉴定，本院依法对外委托，商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具（2013）商建基字第20号司法鉴定意见书确认：该工程已施工部分实际造价1298304.81元，扣减亿达劳务公司代购材料款后的费用结算价为675874.59元。原告支付鉴定费1万元。
本院认为，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。建筑施工企业应当具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备。禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告商丘市某某有限公司虽然具有建筑工程及劳务分包资质，但其承接建筑工程后，按实际房屋施工建筑计量（含门窗）以1800元／平方米采用工程整体分包执行的方式与原告刘某某签订建设工程分包合同，双方签订的合同并不是劳务分包合同，实质是建筑工程施工合同，因原告刘某某系无建筑资质的个人，被告将其承建的建筑工程分包给不具备建筑资质的个人，违反《中华人民共和国建筑法》的规定，故此，原、被告签订的建筑工程分包合同为无效合同。原告实际进行了工程建设，被告应支付相应的价款，原告诉请被告支付下欠工程建设款项，理由正当，应予支持。支付工程建设价款数额应以司法鉴定意见书确认的数额扣除被告购买的建材费用、已给付的借支款、4％综合管理费、被告实际支付的钢管架材租赁押金3万元，并结合被告购建材原告借给被告19348元的实际情况计算，具体为675874.59－369080－1298304.81×4％－30000＋19348＝244210.4（元）。原告要求返还保证金5万元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。上述合计294210.4元。因原告没有按照约定按时完成工程建设，造成损失客观，原告反诉要求被告赔偿损失，理由正当，具体数额应以损失客观存在并结合双方过错程度确定。被告反诉要求赔偿被业主罚款35万元虽有罚款通知，并没有实际履行的证据佐证，不能认定；反诉要求赔偿湖南人员损失25000元，该部分与本案案件事实无关联，本院不予认定；反诉赔偿材料丢失数额不能确定，材料交付双方存在争议，事实不清，且无报警记录等证据证实，又与支付10000元库房租金事实存在矛盾，不予认定，但支付租金客观真实，予以确认，其要求支付的库房租金10000元予以支持；反诉要求支付延误一天处以1000元／天罚款共计18万元，因要求竣工期间为2012年11月30日，至2013年4月1日实际只有120天，且停工期间施工地点天气较冷，又系传统节日春节期间，其该项诉求可根据过错责任酌定支持3万元；反诉要求赔偿与河南省鑫河建设有限公司签订三岔站信号楼施工前工程量交接确认中承诺承担工程遗留问题整改重新施工产生的一切费用，补助河南省鑫河建设有限公司施工队15万元，该诉求确有合同依据，可根据原、被告过错责任确定各承担50％即75000元。综上，原告承担被告损失共计115000元。原、被告的其他诉讼请求、反诉请求均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告商丘市某某有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告刘某某的工程款及保证金294210.4元。
二、原告刘某某于本判决书生效之日起十日内赔偿被告商丘市某某有限公司损失共计115000元。
上述一、二项相抵后，被告商丘市某某有限公司实际给付原告刘某某179210.4元。
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求，驳回被告商丘市某某有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元原告负担840元，被告负担5710元；反诉费5656元原告负担1200元，被告负担4456元。鉴定费10000元，原、被告各承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起七日内按照上诉标的交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，视为自动放弃上诉。
审判长 戴彦欣
审判员 陈志强
审判员 黄清培
二〇一三年九月十五日
书记员 耿 洁