海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第1853号
原告林志学。
委托代理人吴俊仁，海南瑞来律师事务所律师。
被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司。
法定代表人张冬枝，总经理。
委托代理人高启贤，该司职员。
委托代理人秦启武，该司职员。
被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司海南分公司。
代表人张学义，经理。
委托代理人秦启武，湖北鑫华建筑安装工程有限公司职员。
被告梁康华。
原告林志学与被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）、湖北鑫华建筑安装工程有限公司海南分公司（以下简称鑫华海南分公司）、梁康华民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴俊仁、鑫华公司委托代理人高启贤和秦启武、鑫华海南分公司委托代理人秦启武和梁康华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林志学诉称，鑫华公司因经营缺乏资金，于2012年9月11日向原告借款400万元，原告于当日经鑫华海南分公司在中国工商银行海口金湖支行的22010XXXXX账户上转帐支付376万元并给付现金24万元，共计400万元。鑫华公司收款后于2012年9月11日向原告出具《借条》，借款期限自2012年9月11日起至2012年11月11日止。梁康华在“连带担保人”一栏里签名愿意承担连带担保责任。借款逾期后，经原告多次催收，鑫华公司未还本付息，担保人梁康华也未履行担保义务。2013年3月13日在担保期间内原告向梁康华催款，要求其履行担保义务，偿还借款本金及支付违约金，但梁康华收到催款《通知》后未履行担保义务。原告虽多次要求三被告履行还款义务，但未果。故请求法院判令：1、鑫华公司偿还借款本金400万元及违约金（从2012年11月12日至被告履行完毕之日止）；2、鑫华海南分公司对上述欠款承担共同清偿责任；3、梁康华对上述欠款承担连带清偿责任。
被告鑫华公司、鑫华海南分公司共同辩称，我俩公司与原告本不相识，也无任何业务往来。原告只和梁康华相识，梁康华是鑫华公司承建的工程项目实际施工人。梁康华因资金周转困难向原告借款。2012年9月10日，原告通过工商银行向鑫华海南分公司汇款376万元转借给梁康华使用。原告担心梁康华还款有可能存在风险，要求梁康华以鑫华公司名义出具《借条》。2012年9月11日，鑫华海南分公司未经总公司同意以鑫华公司的名义出具了《借条》，借款人是鑫华公司，连带担保人是梁康华。而实际借款人是梁康华，原告也只借给梁康华376万元，所谓现金24万元是将400万元按月利率3%两个月的利息计入本金才形成借款400万元，变相规避司法解释的规定违法赚取高额利息。借款后，鑫华公司于2013年1月5日通过鑫华海南分公司转账还给原告420万元，优先偿还本案借款376万元，多余部分用于偿还另案［（2014）龙民一初字第1852号］借款。2014年1月23日，鑫华海南分公司又从银行转账还给原告100万元，用于偿还另案［（2014）龙民一初字第1852号］借款。原告要求按每日千分之三支付违约金没有合法的依据，借款合同应按照人民银行规定的加收30%-50%罚息计算，本利只有3860891.93元。鑫华公司已付420万元，因此本案的借款已经还清。
被告梁康华辩称，答辩意见与被告鑫华公司和鑫华海南分公司一致。
经审理查明，2012年9月10日，原告向鑫华海南分公司在中国工商银行海口金湖支行得22010XXXXX账户上转帐支付376万元，并给付现金24万元，共计400万元。2012年9月11日，鑫华公司出具一份《法人授权委托书》，委托张小龙办理向原告的借款事宜。鑫华海南分公司收款后，鑫华公司于同日向原告出具一张《借条》和《收条》，《借条》载明：“今借到林志学人民币4000000.00元整（肆佰万元整）。其中转账3760000.00元，现金24000XXXXX元。借款期限自2012年9月11日起至2012年11月11日止，应于2012年11月11日前一次付清本金4000000.00元。如违约未按时还清本金，违约金支付标准为每逾期一天，按应付款金额的千分之三累积计算支付给林志学。”梁康华在“连带担保人”一栏里签名愿意承担连带担保责任。《借条》载明：“今收到林志学现金人民币贰拾肆万元整（￥240000.00）。”借款期限届满后，鑫华公司未履行还款义务。2013年3月13日，原告向梁康华发出催款《通知》，要求其履行担保义务。但梁康华签收该《通知》后，并未履行担保义务。原告虽经多次催促三被告还款，但未果。故原告将案诉至法院。
又查，2012年5月10日，梁康华出具《借条》向原告借款300万元、案外人卢康金为连带担保人，借款期限自2012年5月10日起至2012年7月10日止。2012年6月1日，案外人卢康金出具《借条》向原告借款100万元，借款期限自2012年6月1日起至2012年6月10日止。卢康金借款后，于当日即将其中的965000元转账支付给梁康华。借款期限届满后，案外人利钧建材公司代梁康华分别于2012年9月9日分2笔还款共12万元、2012年12月7日还款10万元、2012年11月28日分3笔还款共30万元，2013年1月5日，鑫华海南分公司代梁康华分10笔还款共420万元，总计还款472万元。至此，最先到期的上述两笔借款本金及逾期还款利息清偿完毕，原告遂将该两笔借款的《借条》原件退还给梁康华。
自2013年1月16日至2014年5月23日，梁康华以及案外人利钧建材公司、海口万泰兴劳务服务有限公司（以下简称万泰兴公司）以转账方式代梁康华向原告偿还了3379880元，其中：梁康华于2013年1月16日支付20万元、2013年4月16日支付60万元、2013年7月5日支付3万元；利钧建材公司替梁康华于2013年2月28日支付25万元、2013年5月31日支付20万元、2013年6月27日支付20万元、2013年7月19日支付30万元、2014年1月17日支付499900元、2014年5月23日支付99980元；鑫华海南分公司委托万泰兴公司于2014年1月23日支付100万元。
另查，原告已就鑫华海南分公司、鑫华公司和梁康华的借款向本院提起包括本案的三起诉讼，其中（2014）龙民一初字第1852号案件标的为500万元，（2014）龙民一初字第2339号案件标的为300万元。
上述事实有原告和三被告的陈述、鑫华公司于2012年9月11日出具的《借条》和《收条》、工商银行《个人业务凭证》三份（时间分别为2012年5月10日、2012年6月1日和2012年9月10日）、《通知》、梁康华于2012年5月10日出具的《借条》、案外人卢康金于2012年6月1日出具的《借条》、建设银行《回单》、建设银行《汇款对账单》、银行《交易流水账》、《法人授权委托书》、《录音资料》及开庭笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，足资认定。
本院认为，一、关于借款的主体及出借的金额问题。鑫华公司向原告借款400万元，有鑫华公司出具的《借条》为凭。该《借条》上“借款人”一栏里加盖的是鑫华公司的公章，原告出借的款项虽是转入其分支机构鑫华海南分公司的帐户，但鑫华公司在向原告借款时，提供了其《法人授权委托书》，故借款人应是鑫华公司。鑫华公司辩称其不是借款人的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于原告出借的款项是376万元，还是400万元的问题。鑫华公司向原告出具的《借条》中明确写明借到原告400万元，其中写明转账支付的是376万元，现金是24万元。一般情况下，民间借贷行为中借条的形成时间有两种情形：一是先有借条后履行给付行为，此种情况下借条仅能证明出借人与借款人之间达成了借款的合意；二是先履行给付行为后产生借条，此种情况下借条不仅是对出借人与借款人之间借款合意的确认，亦是借款人对出借人实际支付款项的确认。因此，从本案借款人采用“今借到”的表述方式及实际情况来看，原告确是向鑫华公司支付了款项后，鑫华公司才出具的《借条》和《收条》。该《借条》和《收条》不仅证明鑫华公司与原告之间达成了借款的合意，也证明了鑫华公司确认已收到原告支付的400万元借款的事实。因此，三被告抗辩仅收到借款本金376万元的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于鑫华公司欠款金额的认定问题。鑫华公司辩称其于2013年1月5日分10笔从银行转账向原告偿还420万元，但其主张该420万元优先用于偿还本案400万元借款的本息，多余部分用于偿还另案［（2014）龙民一初字第1852号］的借款。但原告提供的反驳证据足以认定梁康华不仅是本案400万元借款的保证人，也是另案［（2014）龙民一初字第1852号］500万元借款的保证人，同时还是2012年5月10日向原告借款300万元的借款人。另外，从本院调取的银行汇款对账单足以证明案外人卢康金于2012年6月1日向原告借款100万元的当日即将其中的965000元转付给了梁康华，梁康华是该笔100万元借款的实际使用人。鑫华公司认可梁康华挂靠其承建五源河公寓项目，是该项目的实际施工人，那么梁康华通过鑫华海南分公司的账户向原告偿还最先到期的2012年5月10日的借款300万元及2012年6月1日的借款100万元，合计400万元的本金及部分利息20万元，符合常理，本院予以采信。况且，原告于2013年3月13日向梁康华发出的催款《通知》，明确写明鑫华公司的借款于2012年11月11日届满，并至今未还款，梁康华对此予以签名确认。若三被告已于2013年1月5日清偿了本案借款本息及另案［（2014）龙民一初字第1852号］500万元借款的部分本金，梁康华则不可能在2013年1月5日后即2013年3月13日仍在原告的催款《通知》上签名确认欠款的事实。再者，本案和另案［（2014）龙民一初字第1852号］500万元借款的涉案《借条》和《收条》原件仍由原告持有，三被告也未能提供原告确认本案借款已经清偿其他方面的证据。故三被告辩称其已清偿本案借款本息，没有事实根据，本院不予采信。梁康华辩称利钧建材公司于2012年9月9日支付的12万元、2012年11月28日支付的30万元及2012年12月7日支付的10万元，合计52万元，是偿还本案的借款本息，但从原告提供的《借条》、付款凭证及录音资料等证据足以证明该52万元是梁康华用于支付2012年5月10日的300万元借款及2012年6月1日的100万元借款的部分利息。四、关于鑫华公司和梁康华偿还的3379880元是偿还本金还是利息的问题，在借贷合同关系中，违约金的性质亦是利息的性质，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对当事人没有约定的，优先偿还实现债权的有关费用、利息。因此，鑫华海南分公司偿还的3379880元应是偿还所有到期1200万元［含（2014）龙民一初字第1852号案和（2014）龙民一初字第2339号案］的借款利息。另根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。因原、被告对全部已到期的债务未约定偿还顺序，故应针对到期的所有债务，按比例偿还，因此，本案400万元借款对应已偿还的利息是3379880÷1200万×400万＝1126626元。由于双方约定的逾期还款利率按每日千分之三计算超过同类银行贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，故利息应按人民银行同期一年期借款利率的4倍计算，而鑫华公司和梁康华偿还的利息1126626元并未超过按人民银行同期一年期贷款利率之四倍计算的利息，本院予以支持。五、关于责任承担的问题。向原告借款的是鑫华公司，而非鑫华海南分公司，借款理应由鑫华公司负责偿还。现原告要求鑫华海南分公司与鑫华公司共同偿还，于法无据，本院不予支持。梁康华系借款的担保人，其应对鑫华海南分公司的借款承担连带担保责任。梁康华承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条和第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条和第二十一条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：
1、限被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林志学偿还借款本金400万元及利息（利息计算方法：以400万元为本金，按人民银行同期一年期贷款利率之4倍计算，自2012年11月12日起计至本判决限定履行之日止，计算利息时应扣除已偿还的1126626元）；
2、被告梁康华对上述债务承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
3、驳回原告林志学的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由鑫华海南分公司和鑫华公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 郑忠东
人民陪审员 李 芳
人民陪审员 江海居
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 黄 静