河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终1500号
上诉人（原审原告）：杨明海，男，1966年11月28日生，汉族，农民，住涉县。
委托代理人：李水全，河北天汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涉县鑫华冶修建筑有限责任公司，住所地:涉县更乐镇上巷村。
法定代表人:高小勇，任董事长。
委托代理人：张树忠，该公司职工。
上诉人杨明海因与被上诉人涉县鑫华冶修建筑有限责任公司﹙以下简称鑫华建筑公司﹚工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2016）冀0426民初2753号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人杨明海上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审时诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。其事实和理由：适用《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇有关问题的通知》的前提条件是，农民工可选择，必须是农民工主动提出，而本案上诉人并未提出按该标准主张权利。该《通知》不属于法律、行政法规，属于地方性法规，不应适用该标准。该《通知》规定的“统筹地区上年度职工平均工资”应当是“终止劳动合同的上一年度”或者“一审法庭辩论终结时的上一年度”，而不是发生工伤时的上一年度，一审法院按照发生工伤时的上一年度没有法律依据；上诉人主张的评残前原工资福利待遇、评残以前护理费、评残后生活护理费、评残后的伤残津贴、精神抚慰金、被抚养人生活费等有事实依据和法律依据，应当依法全部支持；一审法院认定被上诉人已付58000元没有事实依据。
被上诉人鑫华建筑公司未提交书面答辩状，但表示服从原判。
杨明海向一审法院诉讼请求：依法判决被告赔偿原告一次性伤残赔偿金46000元、评残前工资福利待遇130000元、停工留薪期护理费21000元、评残以前护理费91715.82元、交通费945元、住宿费5040元、住院伙食费7400元、营养费7400元、精神损害抚慰金40000元、被抚养人生活费50528.8元、评残以后的伤残津贴384000元（1600元×20年）、评残后生活护理费314454.24元、（4367.42元×30%，共20年）、劳动能力鉴定费600元，共计1099083.86元；诉讼费由被告承担。
一审法院查明：原、被告经法院判决确认为事实劳动关系；邯郸市人力资源和社会保障局确认原告为工伤；邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残、部分护理依赖。原、被告之间劳动关系始于2004年6月至2013年1月22日止。原告2010年3月8日受伤，工资给付至2010年2月底，月工资为2000元。原告受伤住山东大学齐鲁医院治疗21天；二次住中国人民武装部队总医院治疗共40天；住涉县中医院治疗9天，住院期间医疗费被告已全部付清。原告已收取被告赔偿款58000元。原告申请仲裁委裁决支付其医疗费118334.84元、一次性伤残补助金46000元、评残前原工资福利待遇130000元、停工留薪期护理费21000元、评残前护理费91715.82元、交通费945元、住宿费5040元、住院伙食补助费7400元、营养费7400元、精神抚慰金40000元、被抚养人生活费50528.8元、评残以后的伤残津贴384000元、评残后的生活护理费314454.24元、劳动能力鉴定费600元共计1217418.7元；补办社会保险手续，补交各项社会保险。2016年11月11日，仲裁委作出涉劳人仲案（2016）168号裁决书裁决：一、被申请人自收到本裁决书十日内支付申请人以下工伤待遇：一次性伤残赔偿金46000元、停工留薪期待遇14000元、停工留薪期护理费5518元、住院伙食补助费2315元、交通费、住宿费2633元、鉴定费600元、一次性工伤保险待遇203390元；二、被申请人依法为申请人缴纳2004年6月至2013年1月22日期间的社会保险费，具体数额有社会保险部门核实；三、驳回其他仲裁请求。
一审法院认为，原告因工伤而请求被告赔偿各项损失，医疗费118334.84元，被告已全额付清，予以确认；一次性伤残补助金，职工因伤致残鉴定为三级伤残，应享受待遇标准为23个月的本人工资每月2000元共计46000元；停工留薪期待遇，据邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定原告停工留薪期为7个月共计为14000元（2000元×7个月）；停工留薪期护理费按2009年度职工月平均工资每月2365元应为16556.4元（78.84元×210天）；住院伙食补助费为2135元（35元×61天）、交通费、住宿费、营养费酌定为5000元；鉴定费600元，予以支持；一次性工伤保险长期待遇，根据《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社〔2007〕59号）第一条（二）规定：“满30岁不满50岁伤残等级三级为86个月的统筹地区上年度职工月平均工资。”河北省2009年度职工月平均工资为2365元，故被告应支付原告伤残津贴、生活护理费、旧伤复医疗费在内的一次性保险长期待遇为203390元（2365元/月×86个月）。至于，原告请求的缴纳社会保险费用，不属法院受案范围不作处理；被抚养人生活费证据不足，不予支持；被告答辩称与原告之间不构成劳动关系，双方系雇佣关系的抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第二十六条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社〔2007〕59号）第一条（二）的规定，判决如下：一、涉县鑫华冶修建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付杨明海一次性伤残赔偿金46000元、停工留薪期待遇14000元、停工留薪期护理费16556.4元、住院伙食补助费2315元、交通费、住宿费、营养费5000元、鉴定费600元、一次性工伤保险待遇203390元共计287861.4元（已付58000元）；二、驳回原告杨明海的其他诉讼请求。案件受理费10元，由涉县鑫华冶修建筑有限责任公司负担。
本院经审理查明。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人鑫华建筑公司与被上诉人杨明海之间经法院判决确认为事实劳动关系，杨明海被邯郸市人力资源和社会保障局认定为工伤并被邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残、部分护理依赖。根据国务院《工伤保险条例》第三十五条之规定，上诉人鑫华建筑公司应保留杨明海的劳动关系，退出工作岗位，并应享受相应待遇。但杨明海与鑫华建筑公司已由生效的判决判决双方于2013年1月22日终止存在的事实劳动关系，在双方已终止劳动关系的情况下，再根据国务院《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决上诉人鑫华建筑公司应保留杨明海的劳动关系，退出工作岗位，享受定残后的伤残津贴、护理费已无劳动关系基础，不能再行判决。据此，一审法院根据《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社〔2007〕59号），给予杨明海一次性工伤保险长期待遇并无不当。因本案属工伤保险待遇纠纷，上诉人请求按照终止劳动关系或一审法庭辩论终结前上一年度统筹地区平均工资标准计算一次性工伤保险长期待遇无法律依据；杨明海的医疗费鑫华建筑公司已付清、一次性补助金46000元、停工留薪期7个月工资14000元、停工留薪期护理费16556.4元、住院伙食补助费2135元、交通费、住宿费、营养费酌定5000元、鉴定费600元，一审予以支持正确外，因杨明海自停工留薪期7个月期满后至双方终止劳动关系期间杨明海并未申请延长停工留薪期，鑫华建筑公司亦未给付期间相应工资待遇，根据杨明海伤残及治疗的实际情况，该期间鑫华建筑公司应给付杨明海本人工资，杨明海系2010年3月8日受伤，停工留薪期7个月至2010年10月7日，自此日到2013年1月22日，共计27个月，其工资为27个月×2000元=54000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2016）冀0426民初2753号民事判决第二项；
二、变更河北省涉县人民法院（2016）冀0426民初2753号民事判决第一项为：涉县鑫华冶修建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付杨明海一次性伤残赔偿金46000元、停工留薪期待遇14000元、停工留薪期护理费16556.4元、住院伙食补助费2315元、交通费、住宿费、营养费5000元、鉴定费600元、一次性工伤保险待遇203390元、停工留薪期满之日至双方终止劳动关系之日期间工资54000元，共计341861.4元（已付58000元）。
如未按本判决指定的期间履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费10元，由上诉人杨明海负担。
本判决为终审判决。
审判长 王双振
审判员 王一民
审判员 田 莉
二〇一七年五月八日
书记员 温雅洁