湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8380号
上诉人（原审原告）：湖南省优创经贸有限责任公司。
法定代表人：曾献文，总经理。
上诉人（原审被告）：湖南新宇建筑工程有限公司。
法定代表人：陈辉其，总经理。
委托代理人：刘晓彬,男,1981年5月16日出生,汉族。
原审第三人：彭炳秋，男，1963年7月15日出生，汉族。
原审第三人：彭帆，女，1987年4月1日出生，汉族。
诉人湖南省优创经贸有限责任公司（以下简称优创公司）、湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）与原审第三人彭炳秋、彭帆买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第04466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人优创公司上诉主张：（一）请求撤销（2015）天民初字第4466号民事判决第二项，并依法改判为“新宇公司于本判决生效之日起十日内向优创公司支付逾期付款损失，计算方式为3878727.04元为基数，自2012年7月26日起计算实际清偿之日止，按照年利率24%计付”；（二）请求判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决多处自相矛盾且与证据、法律不符。1、一审对彭帆与优创公司关于加价款及违约金无新宇公司授权的认定与其认定授权委托书是新宇公司对彭帆口头合同行为的追认自相矛盾且与委托书内容不符。首先，一审法院认定“新宇公司及项目部并未给彭帆在原合同之外另行约定加价款与违约金的明确授权”。但同时认定：“新宇公司幸福庄园·××项目部以及彭炳秋向彭帆出具了授权委托书，可视为对彭帆订立口头合同买卖行为的追认。”对账结算函中包含了对本金、加价款、利息等约定，而授权委托书在对账结算之前已出具。如果新宇公司出具授权委托书以及使用钢材、付款等行为是对彭帆的追认，也应是对其对账结算行为的追认。其次，一审法院认定彭帆未获授权与授权委托书本身的内容不符。授权委托书明确约定：“洽谈、采购、结算、签署文件和处理一切与此有关事务”。原判决否认的“加价款和违约金”均在授权范围之内，而非一审法院认定“并未明确授权”，与事实不符。2、一审法院认定彭帆在项目竣工且停止供货后与优创公司约定高额违约金且要求彭帆个人出具欠条且不要求加盖项目部或新宇公司公章，有违被代理人利益和善意无过失原则，进而认定加价款和违约金效力不及于新宇公司亦自相矛盾且与授权委托书及法律规定不符。首先，原审判决认定“彭帆虽系项目部自行聘用的人员，与新宇公司并无直接劳动关系，但其在项目部授权范围内实施的交易行为，后续应由新宇公司承担”，同时认定“优创公司有理由相信其交易对方为新宇公司”。故一审法院认定优创公司与彭帆的往来交易行为系与新宇公司的交易行为。加价款和违约金约定当然包含在授权委托范围内，优创公司要求彭帆出具对账结算函以及欠条时，完全无必要求新宇公司或项目部盖章。其次，与授权委托书内容不符。授权委托书并未明确授权委托终止时间，这即表明该授权直至与新宇公司全部履行付款义务完毕之日止，而非项目竣工且停止供货之日。由此，即使在项目竣工且优创公司停止供货后，只要新宇公司的付款义务未履行完毕，彭帆代表新宇公司所为的结算行为均是在授权范围及期限内，合法有效。另，授权委托书明确记载，新宇公司项目部愿意承担彭帆行为所产生的一切经济责任、法律后果及相关法律连带责任，一审强行认定效力不及于新宇公司，确有不当。再次，一审法院认定加价款和利息约定不及于新宇公司，与表见代理的法律规定不符。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。即使彭帆出具借条等行为没有新宇公司明确授权，但因彭帆系项目部员工、项目部经理女儿身份、此前一直有无截止期限的授权委托书等情形，优创公司也完全有理由相信彭帆对加价款及违约金的约定代表新宇公司。最后，一审法院在无证据支持下的主观揣测，有违“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。加价款是基于钢材行业资金密集型特性而出卖人长期垫资产生的行业惯例。新宇公司与另一钢材供应商也有此约定，月息2分也在现行司法解释保护范围内。另一方面，优创公司自始至终是基于彭帆的双重身份、新宇公司项目部的有效授权委托书、新宇公司后续系列实际追认行为等充足的理由，才与彭帆进行交易和结算，完全有理有据且善意无过失。一审法院认定不当。（二）一审法院关于利息起算时间和起算标准违反法律规定。1、利息起算时间应依法从新宇公司项目部在收到货物的次日起算即2012年7月26日，而非一审法院认定的2014年1月1日，其适用法律错误。因双方未约定付款期限，依据《合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，新宇公司应当在收到优创公司钢材即时支付货款，但其并未全面履行付款义务，应承担逾期付款的违约责任。优创公司的供货时间为2012年1月至7月，因优创公司有多笔供货，优创公司以最后一笔货物接受日的次日即2012年7月26日为违约金起算点，有利于新宇公司。2、一审法院最少也应按照欠款金额年利率24%计息，而非同期银行贷款利率计算，适用法律错误。首先，本案一审适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二十四条错误。（1）本案一审引用的《买卖合同解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”根据该条规定可知，要适用该条的前提是“双方对违约金及其计算没有规定”，而本案中，双方在对账结算函中对违约金进行了补充规定，故本案不符合该条适用的前提。退一万步来讲，即使要适用该条，法院也应当参照“逾期罚息利率标准”而非按“贷款基准利率”标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，一审也应判令按中国人民银行同期贷款利率上浮30%-50%的标准计息，且还可以计算复利。（2）本案最少也应按照欠款金额年利率24%计息。本案双方对违约金计算是有约定的，加价款也是基于钢材销售行业的特殊性而形成的行业惯例，应受到保护。如法院认为优创公司一审计算标准超过法定标准，最少也应根据《合同法》一百六十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，按照欠款金额年利率24%的标准予以计息。按照年利率24%的计息标准判赔也符合公平原则。优创公司和新宇公司在一审时均提供了长沙××金属材料贸易有限公司（以下简称“××公司”）与新宇公司买卖合同纠纷一案的（2013）长中民二初字第0256号《民事判决书》。××公司是向新宇公司供货的另一家公司，与优创公司供货时间相差不久。××公司与新宇公司也约定了加价款和2分的月息，最后法院判决按中国人民银行同期贷款利率4倍标准计息。虽然优创公司与新宇公司没有书面买卖合同，但有大量证据证实了双方交易以及对计算方式约定的真实性，优创公司的合法利益理应受到同等保护，现一审判决导致优创公司的利益保护与相同情形的其他市场主体的利益保护出现严重失衡，有违公平原则。
对上诉人优创公司的上诉，上诉人新宇公司答辩意见为：（一）优创公司提交的授权委托书是无效委托。授权委托书是在优创公司履行完全部供货义务之后出具的，这份授权不应追溯到授权之前的行为。代理人在无任何授权的情况下实施任何无授权的行为，事后被追认的可以认可，被代理人的授权不是追认优创公司主张的供货行为，而只是出具授权的阶段实施购买某种钢材的行为。上诉人新宇公司认为该授权中使用的印章是他人伪造，对其不产生法律效力。假设该委托书真实存在，其形成也严重违反法律规定，假设原审第三人彭炳秋有采购钢材的权利，其身份应是新宇公司的委托代理人，而不是真正的被代理人，其性质属于代理，进行转代理的行为需要被代理人进行特别授权，该份授权的存在没有任何效力。（二）原审第三人彭帆的行为不构成表见代理，通过第一次庭审可知彭帆不是新宇公司员工。彭帆并未出具任何能使优创公司误导的委托书、空白合同及能证明其身份的文件，就连这一份没有效力的授权也是交易完成后出具的。彭帆出具的内部承包协议自始至终没有原件。综上，优创公司在实施该行为的过程中，并没有任何信息误导其相信彭帆是代理人。从合同的实际履行看，也可以正确推断其是基于对彭帆的个人关系所实施的供货行为，因为在合同履行过程中优创公司从未向上诉人新宇公司主张付款；在合同履行完成后，优创公司要求彭帆出具了欠条，并一直向彭帆个人追讨，没有向新宇公司追讨。项目完工是2013年6月份，优创公司追讨是在3年后，在超过诉讼时效的情况下依然没有向新宇公司主张权利，可见优创公司也认为是向彭帆个人主张。（三）彭帆与优创公司存在恶意串通，彭帆作出的意思表示与优创公司高度一致，彭帆与优创公司的经济往来账目是单独发生，也未提供相关材料佐证，实际往来情况只有彭帆与优创公司清楚。彭帆有将债务转移给新宇公司的动机和目的，也存在扩大债务获取非法利益的可能性，优创公司所提出的上诉无事实和法律依据，请求法院驳回其上诉。
对上诉人优创公司的上诉，原审第三人彭帆答辩意见为;与优创公司交易关系经朋友介绍，供货开始时，货款系到货后款项一次性付清，有过几次业务往来。后面因为资金周转不过来，由优创公司先送货，之后再支付货款，彭帆跟项目部商量之后与优创公司达成协议根据其垫资款给予相应的补偿。
上诉人新宇公司上诉主张：（一）依法撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04466号第一项、第二项，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。（二）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。原审法院在确定存在供货后就直接依据被上诉人与原审第三人彭帆的对账结果确定欠款金额，存在明显认定事实错误：1、被上诉人所提供的供货单与城建档案馆中所确定供货量明显存在不一致的情况，相差几百吨即城建档案中的重量少，即使被上诉人存在供货的事实，其供货价格和重量与实际情况存在明显瑕疵。（1）原审法院对于该总量差并未查明其原由，直接按照第三人彭帆与被上诉人的对账结果确定，明显存在事实不清。即在认定货物是否送到工地原审法院认定了档案馆的证据，而在供货数量上不按档案馆的证据认定，而按照数量较多的对账单认定，明显违法。（2）被上诉人所提供的证据注明的供货时间为2012年1月到2012年7月之间，供货总量为1611.359吨，总金额为7420816.27元，这样折算出来钢材的单价为4605.31元/吨，而根据“全国钢材网”中所注明的在2012年1到7月的螺纹钢的实际市场价格在长沙地区3900-4400元每吨之间，且钢材价格在该年度存在下跌趋势，而被上诉人提供的价格明显高于市场价，与实际市场价格存在较大差额，该事实原审法院并未查清。（3）由于第三人彭帆与优创公司为朋友，双方存在利害关系，有串通的可能。从购货到结算以及最后的催款均是由优创公司与第三人彭帆完成，且优创公司还要求彭帆个人出具欠条，这一系列行为均表明双方在交易时存在串通的可能，而且优创公司主观认为是与彭帆个人发生的法律关系，存在彭帆个人付款的行为，这些事实均表明优创公司在实际交易前并未了解是否与上诉人存在合同关系，原审法院认定事实存在错误。2、优创公司与第三人彭帆的对账单以及供货单、城建档案存在明显瑕疵。主要表现有：（1）供货单中所注明的送货地点为幸福庄园项目，该地点存在两个项目部，一个为××承担的幸福庄园项目部，一个为新宇公司承包的幸福庄园××项目部，而优创公司所提供供货单中所注明的是幸福庄园项目部，且优创公司提供了由××公司法定代表人李某甲向其支付过部分材料款的凭证以及××公司向其支付部分款项的凭证，两份证据足以表明其供货并非全部用于上诉人承担的幸福庄园××项目部的事实。(2)优创公司与第三人彭帆存在串通，基于以下事实：首先，优创公司所提供对账单中注明的供货价格明显高于市场价；其次，优创公司与第三人之间所谓的交易的事实上数量也与客观不符合；第三，优创公司确定其收到货款，而收到的货款并非上诉人支付而是由其他人支付；第四、优创公司并未向上诉人主张过任何权利，仅向彭帆主张过权利。(3)原审法院认定城建档案资料为上诉人提交明显与客观事实不符，该城建档案馆资料并非上诉人提交给档案馆，而是××公司为完成项目备案，而冒用上诉人名义私刻项目部印章而提交给档案馆的，而上诉人并未在该资料上加盖任何上诉人公司行政印章（按照规定验收备案表中必须加盖建设单位行政印章），该城建档案馆资料存在他人伪造的可能，不应当作为认定依据。3、原审法院无限扩大职务行为以及表见代理的适用范围，原审法院认定第三人彭炳秋授权彭帆，并在项目部不存在，且无任何证据证明彭炳秋与上诉人存在劳动关系的情况下认定其实施的行为为职务行为并构成表见代理，明显事实认定错误。（1）彭炳秋在一审被追加为第三人后并未到庭参加诉讼，且被上诉人提供的证据《内部承包合同》没有原件，无法确定其身份。同时该项目部授权第三人彭帆的委托书系伪造，且在交易完成之后补充。授权委托书表明的内容中并无任何追认事实的表述，原审法院明显认定错误。（2）原审法院认为“彭帆在2014年7月1日的钢材供需结算对账函与欠条对钢材加价款以及利息的承诺对新宇公司不产生法律效力”，则表明彭帆不能代表新宇公司实施民事行为，不构成表见代理，原审法院的结论与其认定的事实是矛盾的。4、本案已过诉讼时效，原审法院认定时效中断的事实明显错误。（1）优创公司在庭审中并未提供任何证据证明其向新宇公司主张过权利，而原审法院直接认为优创公司多次就本案主张过权利，而该主张权利的对象是否为上诉人，并无任何证据确定。直接认定其向优创公司主张过权利而产生时效中断的法律效果明显与法律规定不符。（2）原审法院认为2013年12月31日上诉人与第三人彭帆的对账行为，属于债权确认行为，明显事实认定错误。该对账单中所签字的人员并非上诉人的公司员工，行为不能代表上诉人。原审法院认定事实存在前后矛盾，其认为“彭帆在2014年7月1日的钢材供需结算对账函与欠条对钢材加价款以及利息的承诺对新宇公司不产生法律效力”，却又作出与以上认定完全相反的认定即“2013年12月31日彭帆签订对账单对新宇公司产生法律效力”而认定诉讼时效中断，基于同一基本事实作出相互矛盾的认定，明显存在错误。（3）优创公司在完全有能力向新宇公司主张权利的情况下不行使自身权利明显存在放弃其权利的处置行为。优创公司在明知幸福庄园××项目存在债务纠纷的情况下，未在第一时间起诉以维护自身权利。优创公司在未第一时间向上诉人起诉的情况下，完全有能力向上诉人主张权利，但其并未在诉讼时效范围内向上诉人主张权利，其行为明显违反交易习惯，也不可能产生时效中断的法律后果。（二）原审判决适用《民法通则》第63条、第135条、第140条以及《合同法》第8条、第48条、第49条的规定判决上诉人承担责任，明显适用法律错误：1、第三人彭帆的行为不构成表见代理的行为，而原审法院以其表见代理的法律规定适用本案明显适用法律错误。2、本案不存在时效中断的事实，原审法律适用时效中断的法律规定明显适用法律错误。
对新宇公司的上诉，上诉人优创公司答辩意见为：（一）关于供应钢材的数量。1、根据双方均提供的长沙××金属材料贸易有限公司（以下简称××公司）与新宇公司买卖合同纠纷一案的（2013）长中民二初字的第0256号《民事判决书》查明的事实，新宇公司违约向其他公司采购钢材2000吨，同时第三人彭帆庭审陈述项目部只用现金到钢材市场零星采购不到二十万的货，剩余都是上诉人优创公司供货，这也与优创公司的供货数量相对应。如果没有优创公司向新宇公司幸福庄园·××项目供应钢材1611.359吨的事实，该项目不可能顺利竣工。2、新宇公司依据城建档案资料统计的钢材抽验批次数量定性为工程建筑的实际用量，犯了常识性错误。国家规定材料检测标准为：钢筋混凝土用热轧带肋钢筋为每60吨抽批次检测一次，新宇公司在城建档案资料里统计的数量仅为钢材批次检测的数量，而不是工程建筑的实际用量，故新宇公司说供货重量少几百吨、重量存在明显瑕疵的说法不成立。3、新宇公司一方面认为应当采用城建档案资料里记载的抽检数量应为工程项目的实际用量，一方面又认为提交给城建档案馆的资料是开发商私刻印章或未加盖行政印章，存在他人伪造的可能，不应当作为认定依据，两种说法完全自相矛盾，又无证据，存在诽谤建设方和国家机关的行为。（二）关于供应钢材的价格。钢材买卖的定价模式是依据送货当天，天贸钢铁网基价加运杂费过磅交货，网价随时可以在网上查。交易习惯是运杂费由项目部现金支付给司机。后期由于项目部现金资金紧张，运杂费由供应商加价到钢材单价上代付给司机，钢材当天出库时视同现金平网价给项目部，如三天内未及时付款才计算加价款或欠款利息。新宇公司认为优创公司提供钢材时价格高于市场价700-1000元每吨，且认为一审法院未查清事实两种说法均不成立。（三）关于钢材是否送到被上诉人新宇公司项目上。优创公司提供的承建档案馆资料明确显示，优创公司的钢材送到了幸福庄园·××项目，新宇公司自己提供的湖南省建筑市场和工程质量安全监管一体化平台查询信息也证明了新宇公司是幸福庄园二期（××）建设工程的施工单位，且其在一审时自己提供的证据目录、答辩状以及代理人在一审庭审笔录中均承认自己是××项目的总承包。而新宇公司提及的幸福庄园福园项目是由另外一家益阳公司承建，与本案无关。（四）关于表见代理。1、新宇公司为幸福庄园·××工程项目的总承包人，彭炳秋是项目负责人，其完全代表新宇公司。2、彭帆是项目部财务人员，同时是项目部负责人的女儿，项目部和负责人授权她负责后期钢材的采购工作合情合理。一审判决也认定，彭帆虽然是项目部自行聘用人员，与新宇公司没有直接的劳动关系，但其在项目部授权的范围内实施的交易行为，后果应由新宇公司承担。最开始与上诉人洽谈以及在送货单上签字的均是彭帆，其采购的钢材也被新宇公司××项目部全部接收并用于该项目，故彭帆的行为是职务行为，其代表的是新宇公司项目部，项目部代表的又是新宇公司。3、新宇公司项目部的《授权委托书》的性质和内容，是自送货前口头约定好的。优创公司第一次送货认可彭帆的签字就已执行，之后从口头变成书面授予，以及后面对钢材送货本金、加价款和支付利息的确定，都是在新宇公司项目部授权范围内真实意思的表达。4、彭帆持有盖了优创公司项目部章并由项目负责人彭炳秋签名的没有截止授权期限的全权授权委托书。基于以上理由上诉人优创公司完全有理由相信彭帆就是新宇公司的代理人，其所有关于钢材买卖、对账、结算行为均代表新宇公司，后果由新宇公司承担。5、新宇公司在庭审时质疑公章的真实性，但并未申请鉴定也未提供其他证据证明公章为假。故其辩称的授权委托书是伪造的理由不成立。（五）新宇公司认为优创公司是与彭帆个人发生的法律关系的说法不成立，彭帆不可能与朋友关系串通来损害其父亲负责的项目。1、优创公司业务员为拓展业务，基于与彭帆认识而促成了给新宇公司幸福庄园××工程销售钢材，之后了解到前面的钢材供应商××公司停供，这才是后期合作的主因。新宇公司认为的优创公司串通第三人损害其利益的说法没有依据。2、钢材买卖属资金密集型大宗材料交易，优创公司不可能与彭帆个人发生往来，且彭帆个人也没有足够的资产来提供担保。3、优创公司钢材买卖交易谈判的对象是项目部，项目部为新宇公司所设，其为一级建筑企业，开发建设方××公司也非常有实力。一审判决也查明了彭炳秋项目承包人的身份，彭帆是项目负责人彭炳秋的亲生女儿，项目部及项目负责人彭炳秋授权彭帆为钢材采购的全权代理人，合情合理，其采购钢材或付款的行为均代表项目部。(六)新宇公司依据开发建设方××公司2013年2月6日付款50万和2013年5月18日××公司法人李某甲付款10万的两份证据，不深入了解实情，就轻言优创公司送的钢材并非全部用于幸福庄园××工程项目的说法不成立。具体理由如下：1、开发建设方付款给优创公司，正说明了业主方和新宇公司知道了优创公司送货事实的存在，是新宇公司项目部报批业主后代扣代付的行为。2、彭帆，××公司李某甲付的款，是新宇公司项目部委托开发商向李某甲借支代付给优创公司的，请求法庭向第三人彭帆询问实情。3、优创公司供应的钢材只用于新宇公司项目部承建的幸福庄园××工程，两份收款的收据也直接开给了新宇公司的项目部，××公司是承建的幸福庄园福园工程，城建档案资料里福园工程没有优创公司供货的信息资料。(七)新宇公司借口优创公司收到的货款非其直接支付而是由他人支付，进而否认优创公司供货事实的存在和不承担民事责任的说法不成立，理由如下：1、新宇公司的委托代理人刘晓彬在2016年4月20日的法院《谈话笔录》第3页中回答法庭提问的陈述：“审：你们向供货商付款是什么模式？刘：我们直接付给供货商；建设方也有直接代付材料款的；也有我们付彭炳秋，彭炳秋再付给供货商的”。由此，表明新宇公司存在多种付款方式，即使双方存在书面买卖合同关系，也并不一定就是新宇公司直接付款给供货商。开发商、彭炳秋等付款的情形均客观存在。2、开发建设方代扣付款给优创公司，是跟新宇公司确定了优创公司的供货商身份和供货数量才会付款的，也是基于和新宇公司直接的合同关系而为之，也间接佐证了新宇公司已部分履约的事实。（八）优创公司诉讼符合法律关于诉讼时效中断的规定。1、双方本金的对账时间为2013年12月31日。2、彭帆代表新宇公司确认加价款、出具欠条的时间为2014年6月30日。3、优创公司一审提起诉讼的时间为2015年10月26日。4、一审判决也判定未超过2年的诉讼时效。（九）优创公司曾多次去新宇公司单位和开发商主张过自己的权利，长期多次催款未果，万般无奈下才于2015年10月26日提起诉讼。1、优创公司曾给新宇公司负责此项目的黄经理、周经理以及办公室戴主任交过多套资料，也去过律师函，但未能得到任何字迹证明。优创公司一方也多次找过开发商，且向当地政府部门申请过调解。2、优创公司一方在向新宇和开发商讨款时，了解到新宇公司向开发商起诉的案子已经立案，诉讼标的为六千多万，如果胜诉，新宇公司可以获得较大赔偿。
对新宇公司的上诉，原审第三人彭帆答辩意见为：（一）新宇公司项目部聘请了很多施工人员、管理人员，彭帆是财务人员，新宇公司对彭帆的授权是有效的，且新宇公司对彭帆的授权不止一份，还包括支付工程款。（二）彭帆与优创经贸公司业务员的关系虽然好，但不存在串通损害第三方权益的行为。
对上诉人优创公司，新宇公司的上诉，原审第三人彭炳秋未发表书面或口头答辩意见。
优创公司向一审法院诉请：1、判令新宇公司支付优创公司货款5200000元及利息（即以拖欠货款5200000元为基数，按月息2%的标准，计算自2014年6月30日起至2015年10月26日的利息为1651463元；此后的利息以拖欠货款5200000元为基数，按月息2%的标准，自2015年10月27日起计算至付清全部货款之日止）；2、新宇公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：新宇公司系幸福庄园二期（××）建设工程施工单位，该项目建设单位为湖南××投资有限公司（以下简称××公司）。新宇公司从××公司承建该项目后，于2011年6月22日与彭炳秋签订《湖南新宇建筑工程有限公司内部承包合同》，约定新宇公司将该项目发包给彭炳秋施工，同时，合同第三条约定彭炳秋按所承担工程审计后的结算总造价的0.5%向新宇公司上交施工管理费，有关部门返还的劳保基金的40%归新宇公司所有；合同第十条约定由新宇公司统一刻制项目部工程资料专用章，严禁利用该印章对外签订施工合同、借贷、担保、抵押等业务活动。合同签订后，新宇公司即成立湖南新宇建筑工程有限公司幸福庄园·××工程项目经理部（下称新宇公司××工程项目部）。
彭帆系彭炳秋的女儿，在新宇公司××工程项目部担任出纳，未与新宇公司签订劳动合同。2012年初，彭帆以新宇公司××工程项目部的名义联系了优创公司向幸福庄园·××项目供应钢材，双方未签订书面合同。2012年1月2日至2012年7月25日之间，优创公司多次向幸福庄园·××项目供应钢材共计1611.359吨，共计货款7420816.27元。2012年10月21日，新宇公司××工程项目部与彭炳秋共同向优创公司出具授权委托书，委托彭帆为项目经理部授权从事钢材的洽谈、采购、结算、签署文件和处理一切与此事有关事务的全权代表，新宇公司××工程项目部与彭炳秋愿意承担其行为所产生的一切经济责任、法律后果及相关法律连带责任。
2012年3月至2013年5月，新宇公司××工程项目部先后向优创公司支付货款3542089.23元（其中有500000元由××公司账户代为支付）。2013年12月31日，优创公司与彭炳秋、彭帆共同签署了《钢材供需财务对账函》，确认截止到2013年12月31日止，需方还尚欠供方钢材款本金人民币3878727.04元。2014年7月1日，优创公司与彭帆共同签署《钢材供需结算对账函》，除再次确认尚欠货款本金为3878727.04元外，另约定“按需方欠款人承诺，自2013年6月1日起至2013年12月31日止钢材垫资期间，按每天5元/吨计算需方加价款。加价金额为：901246.02元（842.286吨×5元/吨×214天=901246.02元）。自2014年1月1日起至2014年6月30日止按每天3元/吨计算需方加价款，加价金额为457361.30元（842.286吨×3元/吨×181天=457361.30元）。两项加价合计1358607.32元。截止到2014年6月30日，钢材款本金加垫资加价款总计为5237334.36元，经供需双方协商一致，需方最终确定立据欠供方钢材货款为人民币5200000元，承诺按月利息2%计算此欠款利息，同时承诺最迟于2015年6月30日之前本息一并付清。”同日，彭帆向优创公司出具“欠条”一张，内容为“今欠到湖南省优创经贸有限责任公司钢材款本金及加价款合计人民币伍佰贰拾万元整，欠款期间按月利率2%计算利息，承诺于2015年6月30日之前本息一次付清。”落款为“湖南新宇建筑工程有限公司幸福庄园·××工程项目经理部彭帆”。
另查明，2011年9月4日，案外人××公司与新宇公司××工程项目部签订《钢材购销合同》一份，约定该项目所需钢材7500-8000吨由××公司供应，××公司是本项目所需7500-8000吨钢材的唯一供货商，如新宇公司未按时付款、擅自向他方采购钢材而导致合同解除，而导致××公司供应钢材不足7500-8000吨的，不足部分新宇公司按每吨300元赔偿可得利益损失。后因双方在合同履行过程中产生纠纷，××公司遂于2013年3月19日将新宇公司诉至长沙市中级人民法院，该院于2013年9月2日作出（2013）长中民二初字第0256号民事判决书，其中认定新宇公司违约向其他公司采购钢材2000吨的事实，该判决书已发生法律效力。
再查明，根据长沙县城乡建设档案馆出具的由新宇公司、××公司编制的幸福庄园·××1栋、2栋、3栋、9栋、10栋建设工程城建档案，在项目所用钢材的产品质量证明书中盖有优创公司的材质证明章，部分《见证取样送检委托书》中直接列明了供应商为优创公司。幸福庄园·××项目于2013年上半年竣工。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、优创公司是否向新宇公司的项目供应了钢材；二、新宇公司是否应当作为买受人承担付款义务；三、新宇公司应当支付的货款及违约金数额。
一、优创公司是否向新宇公司的项目供应了钢材。优创公司主张向新宇公司承建的幸福庄园·××项目供应钢材1611.359吨，但新宇公司予以否认，并认为该项目有唯一钢材供应商，无需再向其他供应商采购钢材。而根据庭审调查，优创公司提交的送货单、结算对账单、城建档案、（2013）长中民二初字第0256号民事判决书等一系列证据并结合第三人彭帆的陈述已形成完整证据链，能够证明优创公司向幸福庄园·××项目供应钢材1611.359吨的事实。而对于新宇公司的答辩意见，一审法院认为，首先，根据（2013）长中民二初字第0256号民事判决书所认定的事实，虽新宇公司与案外人××公司约定××公司为唯一钢材供应商，但新宇公司实际上违约向其他公司采购了钢材2000吨，这与新宇公司提出的钢材供应商为独家供应，不可能再采购第三家的钢材的答辩意见相矛盾。经一审法院询问，新宇公司也始终未披露向哪些钢材供应商采购了上述2000吨钢材。第二，新宇公司自己编制并盖章的项目城建档案中，部分钢材的产品质量证明书中盖有优创公司的材质证明章，部分《见证取样送检委托书》中直接列明了供应商为优创公司，亦能佐证优创公司为新宇公司的幸福庄园·××项目提供了钢材，且可推定优创公司应当知道这一事实。
二、新宇公司是否应当作为买受人承担付款义务。首先，彭帆以新宇公司××工程项目部的名义与优创公司订立口头买卖合同，为新宇公司所承建的幸福庄园·××项目采购钢材，新宇公司××工程项目部以及彭炳秋事后向彭帆出具了授权委托书，可视为对彭帆代理订立口头买卖合同行为的追认。因新宇公司××工程项目部系新宇公司的临时内设机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由其所属的新宇公司承担。第二，本案中，新宇公司为幸福庄园·××项目的承建施工单位，新宇公司××工程项目部系专门为完成上述工程而设立的机构，应当具有对该工程进行施工及管理等职能，我们注意到在××公司与新宇公司的钢材买卖中，亦是由新宇公司××工程项目部与××公司进行接洽并使用项目章签订买卖合同，新宇公司对上述交易予以认可，可见由项目部直接选择工程材料供应商是新宇公司在该项目中的交易惯例。彭帆虽然是项目部自行聘用的人员，与新宇公司没有直接的劳动关系，但其在项目部授权范围内实施的交易行为，后果应由新宇公司承担。第三，我们也注意到建设工程施工中工程材料的买卖与普通商品买卖相比存在特殊之处，本案所涉买卖合同所指向的钢材是新宇公司所承建工程施工必须采购的，而新宇公司也实际接受了优创公司的钢材并用于了项目的施工，在由其制作的城建档案中亦将优创公司列为钢材供应商，因此新宇公司与优创公司存在客观真实的钢材买卖关系，且新宇公司应当对该事实知情，由新宇公司承担民事责任亦符合等价有偿原则。第四，彭炳秋是新宇公司指定的项目负责人，彭帆系彭炳秋的女儿和指定的钢材采购经手人，优创公司对项目承建商进行查询了解后，基于相信新宇公司的资质与实力，以及对彭帆代理权的信任，才同意为项目垫资提供钢材，且所供钢材全部送到新宇公司的工地，用于新宇公司的工程建设，优创公司有理由相信其交易对方为新宇公司。综上，一审法院认为新宇公司应当作为买受人承担付款义务。
三、新宇公司应当支付的货款及违约金数额。优创公司依约向新宇公司供应了钢材，新宇公司应当向优创公司支付货款。根据双方对账确认，应付货款为7420816.27元，已支付3542089.23元，尚欠货款3878727.04元，故对于优创公司要求新宇公司支付货款5200000元的诉讼请求，一审法院支持3878727.04元。对于优创公司主张的计入货款本金的垫资加价款与月2%利息，一审法院认为，双方并未签订书面合同，对于违约责任与垫资加价款并未作出事先的约定，而对于垫资加价款与2%利息的约定仅是由彭帆个人在事后与优创公司进行的约定。而新宇公司及其项目部并未给予彭帆在原合同之外另行约定加价款与违约金的明确授权，在项目竣工且停止供货较长时间后，彭帆自行与出卖人约定高额的违约金有违为被代理人利益实施民事法律行为的代理原则；而优创公司在项目竣工且停止供货较长时间后仍要求彭帆个人出具欠条，且不要求加盖项目部章或新宇公司公章，有违善意无过失要求。故合议庭成员一致认为，彭帆在2014年7月1日的钢材供需结算对账函与欠条中对于钢材加价款以及利息的承诺不对新宇公司产生效力。综上，因买卖合同双方未约定逾期付款违约金的计算方式，一审法院酌情确定新宇公司自第一次出具《钢材供需财务对账函》之次日即2014年1月1日起至实际货款清偿之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率向优创公司赔偿逾期付款损失。对于新宇公司辩称优创公司之主张已逾2年的诉讼时效，一审法院依法审查后认为，优创公司多次就本案货款主张权利，符合相关法律对于诉讼时效中断的规定，即便从2013年12月31日双方第一次对账起算，优创公司于2015年10月26日起诉亦未超2年的诉讼时效，故对新宇公司的上述答辩意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条之规定，判决：一、湖南新宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南省优创经贸有限责任公司货款3878727.04元；二、湖南新宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南省优创经贸有限责任公司支付逾期付款损失，计算方式为以3878727.04元为基数，自2014年1月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率计付；三、驳回湖南省优创经贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40008元，财产保全费5000元，合计45008元，由湖南省优创经贸有限责任公司负担11436元，湖南新宇建筑工程有限公司负担33572元。
二审审理期间，上诉人优创公司、新宇公司及原审第三人彭炳秋、彭帆均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下方面：一是优创公司、新宇公司是否构成买卖合同关系；二是新宇公司是否应支付违约金及计算方式；三是优创公司起诉是否超过诉讼时效。具体分析如下：
（一）优创公司、新宇公司是否构成买卖合同关系。上诉人新宇公司认为其并未与优创公司建立买卖合同法律关系，其不应承担支付货款的义务。本院认为，本案中，上诉人优创公司与上诉人新宇公司构成买卖合同法律关系。理由如下：第一、优创公司向新宇公司承建的幸福庄园·××项目部交付钢材。庭审中当事人陈述、优创公司提交的送货单、结算对账单、城建档案、（2013）长中民二初字第0256号民事判决书等证据能够相互印证，共同证明优创公司向幸福庄园·××项目部供应钢材。幸福庄园·××项目系由新宇公司承建，项目部系经新宇公司同意设立的，系新宇公司的分支部门，本身不具有法人资质，不能独立承担民事责任，相应法律后果应当由新宇公司承担。优创公司向幸福庄园·××项目部供应钢材，其与新宇公司建立买卖合同法律关系。第二、项目部工作人员彭帆与优创公司谈判、接受货物、结算对账行为的法律后果应由新宇公司承担。彭帆系幸福庄园·××项目部聘请的工作人员，其代表项目部与优创公司订立口头买卖合同、代表项目部收取钢材，上述行为系职务行为，相应法律后果应由项目部及新宇公司承担。项目部及其负责人彭炳秋事后补充授权委托书，对彭帆代表项目部洽谈、购买钢材的行为予以追认，并授权与上诉人优创公司进行对账、结算。综上，虽然新宇公司、优创公司并未签订书面买卖合同，但双方事实上建立了钢材买卖法律关系，优创公司作为出卖方应当按照要求供应及交付钢材，新宇公司及其项目部应当按约支付足额货款。上诉人新宇公司认为其并未与优创公司建立买卖合同关系的上诉理由，本院不予支持。
（二）新宇公司是否应支付违约金及计算方式。本案中，上诉人优创公司、新宇公司之间的口头买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依照约定充分履行合同义务。上诉人优创公司上诉认为应当按照其与项目部工作人员彭帆签订的对账函等确定违约金及违约责任计算方式。上诉人新宇公司上诉认为彭帆相应行为不是职务行为及不构成表见代理。第一、涉案买卖合同货款总额。涉案买卖合同履行过程中，项目部工作人员彭帆代表项目部及新宇公司收取钢材、确定价款。结合优创公司、彭帆陈述、送货单、对账结算函等证据，能够证明优创公司交付新宇公司项目部钢材1611.359吨，价款合计7420816.27元。上诉人新宇公司认为法院认定的交付货物数量、价款存在不当以及彭帆可能与优创公司串通侵害其合法权益，但其并未提供充分证据证明上述事实，应承担举证不能的不利法律后果。第二、涉案合同款项的支付方式。涉案合同系口头买卖合同，现有证据无法充分证明双方当事人约定的付款时间、方式及进度安排。《中华人民共共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。…”。本案中，优创公司可以随时要求新宇公司履行货款支付义务。第三、《钢材供需结算对账函》法律效力及新宇公司违约金的计算方式。《钢材供需结算对账函》系彭帆代表项目部与优创公司关于未付货款签订的书面协议。首先，从形式上分析：2012年10月21日，新宇公司幸福庄园·××项目部向优创公司出具授权委托书，委托彭帆代表项目部进行钢材洽谈、采购、结算、签署文件等事宜。上诉人新宇公司虽称该授权委托书中的公章系伪造，但并未提供证据予以证明、未申请鉴定，本院对其关于公章伪造的意见不予支持。2014年7月1日，彭帆与优创公司对账并签署《钢材供需结算对账函》，落款有彭帆签名及优创公司行政公章。庭审过程中，彭帆对其签名的真实性及《钢材供需结算对账函》的真实性予以认可。《钢材供需结算对账函》系当事人真实意思表示。其次，从内容上分析：《钢材供需结算对账函》确认货款总额、已支付款项及未支付款项、垫资加价款进行约定，系当事人自主处分其实体权利，未违反法律规定，合法有效。《钢材供需结算对账函》第四条约定：“截止到2014年6月30日，钢材款本金和垫资款总计为5237334.36元…经供需双方协商一致，需方最终确定立据欠供方钢材款为人民币伍佰贰拾万元整。…承诺按照月息2%计算此欠款利息…”本院认为，520万元系当事人对货款及截至2014年6月30日的逾期付款损失的约定，未违反法律规定，应予准许。但以520万元为基数并按照月息2%计算违约金，本质上系计算复利，违约金过高，本院酌情调整为以实际欠款数额3878727.04为基数，按月息2%计算违约金。综上，上诉人新宇公司未及时支付货款，应当承担逾期付款责任，结合当事人约定及法律规定，本院确定其违约责任如下：截至2014年6月30日，新宇公司应支付逾期付款损失1321272.96元；从2014年7月1日起，新宇公司应当以3878727.04元为基数，按照月息2%支付违约金。
（三）优创公司起诉是否超过诉讼时效。诉讼时效是为促进权利主体积极行使权利，促进法院查明事实的法律制度安排。本案中，优创公司供货时间为2012年1月至2012年7月25日。2013年12月31日，优创公司与项目部工作人员彭帆签订《钢材供需财务对账函》。2014年7月1日，优创公司与项目部工作人员彭帆签订《钢材供需结算对账函》。优创公司与项目部工作人员签订上述函件的行为系主张权利，产生诉讼时效中断的法律效力。2015年10月26日，优创公司起诉主张权利，未超过诉讼时效。上诉人新宇公司关于本案超过诉讼时效的主张，本院不予支持。
综上，上诉人优创公司的上诉理由部分成立。上诉人新宇公司的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04466号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04466号民事判决第二项、第三项；
三、湖南新宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起之十日内支付湖南省优创经贸有限责任公司截至2014年6月30日的逾期付款损失1321272.96元；
四、湖南新宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南省优创经贸有限责任公司支付逾期付款违约金，计算方式为以3878727.04元为基数，自2014年7月1日至实际清偿之日止，按照月息2%计付；
五、驳回湖南省优创经贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费40008元，二审案件受理费40008元，共计80016元，由湖南省优创经贸有限责任公司承担8016元，由湖南新宇建筑工程有限公司承担72000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年一月十九日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。