宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民初61号
原告：宁夏鑫祥房地产开发有限公司，住所地：宁夏灵武市。
法定代表人：杨智祥，系公司总经理。
委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
被告：宁夏得发建设工程有限公司，住所地：宁夏盐池县。
法定代表人：胡志成，系该总司总经理。
委托诉讼代理人：白银华，男，系该公司员工，住陕西省定边县。一般授权代理。
委托诉讼代理人：张一伟，盐池县法律援助中心律师。特别授权代理。
原告宁夏鑫祥房地产开发有限公司(以下简称鑫祥公司)与被告宁夏得发建设工程有限公司(以下简称得发公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。原告鑫祥公司的委托诉讼代理人傅国旺、被告得发公司的委托诉讼代理人白银华、张一伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫祥公司向本院起诉请求：1、要求被告支付原告已经支付的工程修复款1954602.89元，庭审中当庭变更为697719.90元；要求被告承担原告已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费1104900元，庭审中当庭变更为21600元。合计3059502.89元，当庭变更后合计719319.90元；2、要求被告支付已经发生尚未进行修复的修复费用2203571元，庭审中当庭变更为4543753.99元；尚未修复部分原告要求在被告支付修复款后自行委托修复；上述两项合计5263076.89元；3、要求被告承担违约金1558882元；4、要求被告承担本案的全部诉讼费。以上合计：6821955.89元。事实与理由：2011年10月2日，原告与被告连续签订三份《建设工程施工合同》约定将开发的盐池县天舜·佳兴苑项目18#、13#、14#、17#、F-6#、F-7#、（一标段全部楼号）发包给被告施工，工程质量均约定为合格。该工程2013年5月份竣工，2014年12月份完成最终结算。工程竣工后，原告及住户陆续发现被告得发公司所施工的工程存在顶板裂缝、墙壁裂缝、房梁裂缝等严重工程质量问题，各住户因此多次到盐池县政府以及盐池县住建局上访，造成严重的不良社会影响。原告为此多次函告被告得发公司，要求其及时对工程质量进行修复。被告接到原告的修复通知后一直置之不理，原告无奈另行聘请修复单位对部分工程质量问题进行修复，为此，原告共计支付修复金697719.90元。截至目前尚有大量工程质量问题尚未修复，估计完全修复上述问题需要4543753.99元的修复费用。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条的规定、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定、《建筑工程质量管理条例》第三条、第二十八条、第二十九条的规定、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条的规定，被告应该对其所施工的工程负责，对已经出现的工程质量问题负有修复的义务，对已经修复的费用应承担支付义务。因其已经明确表示拒绝对已经出现的质量问题进行修复，因此待未修复的部分的工程量经鉴定确定费用后，由原告自己委托维修单位进行维修修复，相关费用由被告承担。原、被告所签署的《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定：”由于承包人的原因，工程质量未达到合同标准，除返工达到合同标准外，还应承担该项工程造价百分之二的违约金和结构问题每项3万元、其他问题每项5000元的赔偿费。”因此，被告得发公司应承担相应的违约金。综上，被告所施工质量存在严重问题，对此负有修复义务。应承担相关费用，请法院判如所请。
得发公司辩称，一、原告诉讼请求所依据的事实与实际不符。其诉称：”连续签订三份《建设工程施工合同》约定将开发的盐池县天舜·佳兴园项目18＃、13＃、14＃、17＃、F-6＃、F-7＃（一标段全部楼号）发包”。这一陈述与事实不符。原告与被告是签订了三份合同，但其将18＃、13＃、14＃、17＃楼作为独立的第四标段发包的，并且其又将18＃楼从四标段中拿出发包给自然人谢攀，只是挂靠被告的名义又签订了一份《建设工程施工合同》，一个标段是一个整体，不可能将其中的一栋楼剔除出来另行发包。但尽管如此，就第四标段，双方已对工程进行了竣工验收、交付、维修，除谢攀的18＃楼尚有部分工程款未结算外，四标段的工程款仅剩质保金未结算，2014年12月左右，双方已就四标段应承担的维修费达成了扣款协议，均留存在原告手中。被告已将四标段的13＃、14＃、17＃、F-6＃、F-7＃楼的工程完税发票（含维修金）提交原告，可见是否对该部分工程质量维修已无争议。一标段的维修费，原告已在吴忠市中级人民法院（2016）宁03民初13号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终253号民事判决中作为抗辩理由提出，被两级法院确认301678.30元，其他抗辩被驳回。一标段建设工程施工合同纠纷一案，目前已全部执行完毕。因此，原告关于”已经支付的工程修复款697719.90元，承担已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元”的诉请所依据的事实与实际不符。原告所诉请求被告支付”已经发生尚未进行修复的修复费用4543753.99元”没有事实依据。被告所承包的工程已经原告组织竣工验收合格并已交付使用，保修期一年已过，何来已经发生尚未进行修复的修复费用？原告所诉请求被告违约金1558882元没有事实依据。承担违约金的前提是应当有归责于承包人的原因，还要有工程质量未达到合同标准。如前所述，承包人的工程经被告组织竣工验收已确认为合格，达到了合同约定的标准（合同约定的标准为合格），即使现在出现了质量问题，也不能简单的将原因归责于承包人。原告将外墙保温工程、防水工程、门窗工程、电梯工程均分解分包给他人，将工程分包给无资质的自然人。并且在施工过程中，指定供货商、直接提供建筑材料，应当使用商砼而强令施工企业自拌混凝土，所有这些都可能导致质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，造成的工程质量缺陷，应当由发包人即本案的原告承担。二、原告的诉讼请求没有法律和事实根据，应予驳回。1.被告所承包工程（”天舜·佳兴园”一标段，共四栋楼、均为商网楼）经原告组织包括勘察设计、监理、物业、建设单位、施工单位等参加的分部工程质量验收和住宅工程质量分户验收合格后交付了原告，原告向建设主管部门进行了竣工验收备案。在《备案表》中，原告明确注明”本工程已按《建设工程质量管理条例》第十六条规定和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》要求进行了竣工验收，条件具备，验收合格，备案文件齐全。现报送备案”。在《分部工程质量验收记录》中，包括地基和基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑层面、给排水及采暖、建筑电气在内的分部工程质量均为合格。可见，被告向原告交付的工程是合格的，是符合合同约定的。这从被告向法庭提交的《工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》、《住宅工程质量分户验收汇总表》及《盐池县工程竣工验收参加单位意见》五份证据可以证明。2.原告主张的修理费已过双方约定的质量保修期限，应予驳回。被告与原告在《建设工程施工合同》中承包范围约定：包括土建、给排水、采暖（不包括室内地暖）、（含弱电）、通风、消防等；不包括外墙保温、防水工程、门窗工程、电梯工程。也即原告是将工程拆分后再发包的。双方在《工程质量保修书》中约定的保修期，除屋面防水工程为五年外，电气管线、上下水管线安装工程为两年、供暖为两个供暖期，室外的上下水和小区道路为一年保修期；其他执行国家保修年限；双方约定的保修期为一年。现在房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程不存在质量问题，防水工程原告已剔除分包给他人，被告承包工程是2013年5月21日竣工并交付原告的，至2015年5月20日，之后的所谓的质量瑕疵与被告没有关系。被告在工程竣工交付后相当长时间内履行了质量保修义务，除2014年12月17日，就保修期间发生的修理费，被告主动承担了301678.30元，在一年的保修期内，被告也组织人员对业主所反映的质量问题进行了维修，因此，原告所主张的维修费已过保修期，应予驳回。3.双方在《工程质量保修书》中约定的按照工程决算总值的5%计留质量保修金，在该协议”五、质量保修金返还：发包人在一年质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，可见，质量保修期为一年，被告2013年5月21日竣工交付工程，2014年12月17日，在已过一年保修期后又半年多的时间后，就发生的维修费被告承担301678.30元，至此，关于该工程的保修责任被告已经履行完毕。三、原告关于维修费的诉讼请求其曾作为吴忠市中级人民法院（2016）宁03民初13号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终253号民事判决中的抗辩理由向法庭提出，被两级法院支持了301678.30元，其他部分的所谓维修费的抗辩被驳回，而现在鑫祥公司又以”已经支付的工程修复款697719.90元，承担已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元”等为由起诉被告，一方面违反了”一事不再理”的诉讼原则，另一方面可以看出原告在民事活动中极不诚信，就同一事实重复主张。四、如果建设工程有质量问题也必须明确是什么原因导致的。如前所述，鑫祥公司将工程拆解后分包，并且从一个整体的标段中剔除出来一栋楼发包给指定的自然人。其中外墙保温、防水工程、门窗工程、电梯工程均分包他人完成，每一分部分项工程都会出现质量问题，每一分部分项工程的施工都可能造成其他分部分项工程出现质量问题，到底是设计原因导致质量问题，还是材料出现质量问题？原告除了拆解分包工程，在被告施工过程中还大量的采取”甲供材料”方式供应建筑材料，仅瓷砖、管材、电线等材料就达1020390元，还有原告指定的供货商供应红砖、水泥、砂石料、钢材等建筑材料，原告直接从工程款中将这些建筑材料款扣除支付供货商；甚至限制施工单位使用商砼而强令使用自拌混凝土；另外，业主在装饰装修过程中，也可能对墙体等造成损害，不能将所有的质量问题全部归结于被告的施工工程质量问题。五、原告有滥用诉权、恶意诉讼之嫌，应予惩戒。原告通过与一标段项目负责人刘翔东串通，将一审已经提交法庭的证据让刘翔东补签字确认，导致被告诉讼550余万元的诉请，法院仅支持了128万余元，更有甚者，原告将抵顶被告的工程款的一套商品房，在已经抵扣了工程款的情况下，不向被告交付且另行卖给第三方，原告在该诉讼中已经获得了不法利益。被告对原判决申请再审，同时对原告已经抵扣工程款的房屋又出售给第三方的行为提起了诉讼，正是在这种情况下，原告对被告提起此次诉讼，其目的无非是通过诉讼继续获取更大的不法利益。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方提交的证据认证如下：原告提交的证据一《建设工程施工合同》、证据五《已维修工程质量问题及产生费用汇总表》、证据六《关于佳兴苑业主反映房屋质量问题投诉的答复》，被告对真实性、合法性、关联性没有异议，本院对真实性予以认定；原告提交的证据二《关于天舜·佳兴苑房屋质量问题情况反映》、《房屋质量问题维修通知》、《天舜·佳兴苑1、6、7、12号楼房屋问题统计表》、《天舜·佳兴苑13、14、17、18号楼房屋问题统计表》，被告不认可，但涉案工程进行部分维修是事实，本院予以认定；证据三《宁夏鑫祥房地产开发有限公司盐池项目部文件》、《告知函》、《通知》、《发文登记簿》、特快专递底联，被告虽不认可，但认为部分文件收到了，部分没有收到，对该证据的真实性予以认定；证据四《维修服务委托合同》结合原告提交的证据五《已维修工程质量问题及产生费用汇总表》，物业公司接受原告公司的委托进行了部分维修；证据七《收据》被告不予认可，结合原告提交的证据二，原告对部分工程进行了维修的事实，本院予以认定，但该证据中显示该部分维修费用原告公司决定直接从四标段白银华的质保金中扣除；证据八工程鉴定报告真实性被告予以认可，本院对真实性予以认定，该工程鉴定报告系盐池县住房和城乡建设局委托宁夏回族自治区××区住宅小区墙面裂缝、梁裂缝、楼板裂缝所做鉴定报告。鉴定结论被告施工的7#、14#楼鉴定结论为”7#楼1单元502室所检墙体裂缝未墙面抹灰层表面龟裂，龟裂处抹灰层存在空鼓现象，应采取处理措施。14#楼1单元1101室十一层（2/B）/16-17轴间墙面裂缝，位于填充墙与屋顶梁交接处，属于不同材质受温度影响造成的裂缝，应采取处理措施。......；证据九《关于天舜·佳兴苑房屋质量问题情况反映》、《房屋质量问题维修通知》、《天舜·佳兴苑1、6、7、12号楼房屋问题统计表》、《天舜·佳兴苑13、14、17、18号楼房屋问题统计表》达不到原告的证明目的，不予采信。被告提交的证据，原告对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以认定。
本案审理过程中，原告申请对天舜·佳兴苑项目的232套住宅房、50套营业房、所有地下室以及1个垃圾中转站、1个公厕有无质量问题、质量问题形成原因、质量问题责任承担主体、能否修复及修费费用进行鉴定。本院认为，涉案工程于2013年5月经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格，交付使用多年。原告将房屋出售，期间，双方因涉案工程质量问题，均组织采取了相应的修复措施，且原告提交的经盐池县住房和城乡建设局委托宁夏回族自治区××区住宅小区墙面裂缝、梁裂缝、楼板裂缝所做鉴定报告，并未涉及地基基础工程、主体结构质量，亦未反映出涉案工程存在明显的质量问题。现涉案工程已不能完全反映施工方完工时的原貌，故对原告的鉴定申请不予准许。
结合当事人当庭陈述和提供的证据，本院认定以下事实：
2011年10月2日，原、被告双方签订三份《建设工程施工合同》，原告将盐池县天舜佳兴苑项目第1标段、盐池县天舜佳兴苑项目第4标段第13#、14#、17#、F-6#、F-7#楼、盐池天舜佳兴苑项目第18号楼，施工图纸范围内的全部施工内容，发包给被告得发公司。包括土建、给排水、采暖（不包括室内地暖），电气安装（含弱电）、通风、消防等。不包括外墙保温、防水工程、门窗工程、电梯工程。双方在合同中对各自的权利义务进行了详尽约定。合同签订后，被告得发公司进行了施工建设。盐池县天舜佳兴苑项目第1标段工程于2013年5月20日经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格。盐池县天舜佳兴苑项目第4标段第13#、14#、17#、F-6#、F-7#楼、盐池天舜佳兴苑项目第18号楼，2013年5月28日竣工验收合格，工程交付使用。现原告以被告工程质量存在问题为由向本院起诉请求：1.被告支付原告已经支付的工程修复款697719.90元；承担原告已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元，合计719319.90元；2.被告支付已经发生尚未进行修复的修复费用4543753.99元；尚未修复部分原告要求在被告支付修复款后自行委托修复；3、被告承担违约金1558882元；4、被告承担本案的全部诉讼费。
另查明，原、被告双方在2014年11月7日、8日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（宁夏得发建设有限公司四标段13#、14#、17#、F6-7）签字盖章确认实际发生维修费用368009.60元；原、被告双方在2014年12月12日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（宁夏得发建设有限公司四标段18#、公厕及垃圾站）签字盖章确认实际发生维修费用28032.00元；原、被告双方在2014年12月17日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（宁夏得发建设有限公司一标段1#、6#、7#、12#、F2-5）签字盖章确认实际发生维修费用301678.3元。
还查明，得发公司于2016年1月25日向本院提起诉讼，要求鑫祥公司支付拖欠一标段工程的工程款，并承担利息、违约金，鑫祥公司抗辩主张”由于涉案工程在工程质保期内存在诸多质量问题，经鑫祥公司多次催促得发公司履行保修义务，得发公司置之不理，鑫祥公司委托第三方进行维修，发生维修费301678.0元，尚未发生的维修费用686000元，共计987678元维修费”主张扣除维修费用。2016年4月11日鑫祥公司提起反诉称得发公司逾期竣工，要求得发公司承担违约金。本院经审理作出（2016）宁03民初13号民事判决书，后得发公司与鑫祥公司均提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2016）宁民终253号民事判决书确认：一标段工程经双方工程决算，工程总造价为19944115.36元，鑫祥公司已支付得发公司工程款总计为18356994.5元，另扣除维修费301678.3元，鑫祥公司欠付得发公司工程款1285442.56元。
本院认为，原、被告双方签订的三份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。本案原、被告签订合同后，被告按约定进行了施工，施工完毕后，经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格，原告鑫祥公司已经投入使用。对于涉案工程存在部分质量问题，原、被告双方在2014年12月17日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（宁夏得发建设有限公司一标段1#、6#、7#、12#、F2-5）签字盖章确认实际发生维修费用301678.3元。该301678.3元维修费用在得发公司诉鑫祥公司建设工程施工合同纠纷案件中已经扣除，鑫祥公司再行主张没有法律依据，本院不予支持。对于原、被告双方在2014年11月7日、8日在已维修工程质量问题及产生费用汇总表（宁夏得发建设有限公司四标段13#、14#、17#、F6-7）签字盖章确认实际发生维修费用368009.60元；原、被告双方在2014年12月12日在已维修工程质量问题及产生费用汇总表（宁夏得发建设有限公司四标段18#、公厕及垃圾站）签字盖章确认实际发生维修费用28032.00元；两项合计396041.6元，被告得发公司签字盖章，予以认可，得发公司应当向鑫祥公司支付。得发公司辩称该两项维修费用已经从工程质保金中扣除，但未提交证据予以证实，本院对该辩解不予采信。综上，被告得发公司应向鑫祥公司支付已经实际发生的维修费用396041.6元。对于原告鑫祥公司要求被告得发公司承担原告已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元。被告不认可，因原告提交的证据均系材料、代修费等，该证据中显示该部分维修费用原告公司决定直接从四标段白银华的质保金中扣除，故对原告的该项主张不予支持。
关于原告诉讼主张被告支付已经发生尚未进行修复的修复费用4543753.99元；尚未修复部分原告要求在被告支付修复款后自行委托修复的问题。原告该部分诉讼请求系原告预估数额，原告主张通过工程质量鉴定对该部分诉请予以确定。在本案审理中原告申请对天舜·佳兴苑项目的232套住宅房、50套营业房、所有地下室以及1个垃圾中转站、1个公厕有无质量问题；质量问题形成原因、质量问题责任承担主体、能否修复及修费费用进行鉴定，以确定可能发生的修复费用。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案工程施工完毕后，原告组织竣工验收合格，进行了备案，并将涉案房屋予以出售，期间，双方因涉案工程质量问题，均组织采取了相应的修复措施，且原告提交的经盐池县住房和城乡建设局委托宁夏回族自治区××区住宅小区墙面裂缝、梁裂缝、楼板裂缝所做鉴定报告，并未反应出涉案地基基础工程、主体结构存在质量问题。原告主张的该部分费用尚未实际发生，且得发公司并不认可，原告主张由得发公司承担理由不能成立，故原告的该项诉讼主张本院不予支持。
关于原告要求被告承担违约金1558882元，其主张依据是双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定，根据双方提交的证据，结合本案实际，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程质量标准为合格，如前所述，涉案工程已经竣工验收合格，现原告提交的证据并不能证实涉案工程质量未达到合同约定的标准，故原告该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条，判决如下：
一、被告宁夏得发建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告宁夏鑫祥房地产开发有限公司工程修复款396041.6元；
二、驳回原告宁夏鑫祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59554元，由原告宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担56097元，宁夏得发建设工程有限公司负担3457元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长韩芬
审判员马克军
代理审判员马春燕
二〇一七年十一月十三日
书记员李丁