福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1294号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施飞龙，男，1991年5月3日出生于福建省福清市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省福清市。2011年1月18日因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年。2014年3月3日因犯故意伤害罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年，2015年8月5日刑满释放。2016年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）薛华，男，1990年8月17日出生于福建省福清市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省福清市。2014年11月26日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，2015年4月17日刑满释放。2016年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人吴小迪，福建汇德律师事务所律师。
辩护人江灵丹，福建汇德律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）薛天生，男，1991年7月14日出生于福建省福清市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省福清市。2016年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人施飞龙犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人薛华、薛天生犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月8日作出（2017）闽0181刑初692号刑事判决。原审被告人施飞龙、薛华、薛天生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了原审被告人施飞龙、薛华、薛天生，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
(一)贩卖毒品事实
2016年11月17日1时30分许，买毒人员娄某电话联系被告人薛华，让薛华帮忙联系购买10克甲基苯丙胺（冰毒），双方约定每克甲基苯丙胺人民币130元。随后，被告人薛华联系被告人施飞龙，施飞龙当即同意以每克甲基苯丙胺人民币120元的价格卖给娄某10克甲基苯丙胺。接着，被告人施飞龙微信联系被告人薛天生，指使薛天生将“八戒”归还其的10克甲基苯丙胺贩卖给买毒人员娄某。之后，被告人薛天生在福清市龙田镇上薛村坊口对面巷子路段，将约10克甲基苯丙胺贩卖给买毒人员娄某，当场收取娄某毒资抵押品苹果5代手机一部。交易完成后，被告人薛天生将毒资抵押品苹果5代手机交给被告人施飞龙。当日早上，买毒人员娄某使用现金、支付宝及微信转账等方式向被告人薛华支付毒资人民币1300元，并赎回毒资抵押品苹果5代手机。之后，被告人薛华使用现金及支付宝、微信转账等方式支付毒资人民币1200元给被告人施飞龙。被告人薛华居间介绍赚取差价人民币100元。当日下午，公安机关接到举报，在被告人施飞龙暂住处抓获被告人施飞龙、薛华、薛天生，并扣押到被告人施飞龙所有的一袋净重为1.43克甲基苯丙胺、二个自制冰壶。
原判认定上述事实有被告人施飞龙、薛华、薛天生的供述和辨认笔录、证人娄某的证言和辨认笔录、微信聊天记录和微信、支付宝转账记录、现场检查笔录、现场辨认笔录和现场照片、扣押决定书、福清市公安局物证鉴定所检验报告和福建省毒品实物缴交收据等证据证实。
(二)容留他人吸毒事实
1、2016年10月底一天晚上21时许，被告人施飞龙在其位于福清市龙田镇上一村龙达路湘馨足浴店楼上三楼暂住处房间内，容留被告人薛天生吸食甲基苯丙胺。
2、2016年11月9日左右的一天，被告人施飞龙在其上述暂住处房间内，容留被告人薛天生吸食甲基苯丙胺。
3、2016年11月14日3时左右，被告人施飞龙在其上述暂住处房间内，容留被告人薛华吸食甲基苯丙胺。
4、2016年11月17日2时左右，被告人施飞龙在其上述暂住处房间内，容留被告人薛天生、薛华吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实有被告人施飞龙、薛天生、薛华的供述、证人施某的证言、扣押决定书、现场检查笔录、现场辨认笔录和尿液检测报告书等证据证实。
此外，原判还有前科刑事判决书、罪犯档案资料、责令社区戒毒决定书、行政处罚决定书、抓获经过证明和户籍信息等证据证实。
原审认为，被告人施飞龙违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺共计11.43克；还四次提供场所容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人薛华、薛天生违反毒品管理法规，结伙贩卖甲基苯丙胺10克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人薛天生、薛华到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人施飞龙、薛华因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人薛华因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，依法从重处罚。被告人施飞龙、薛华在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人薛天生在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人施飞龙一人犯数罪，依法数罪并罚。据此，原审判决：
一、被告人施飞龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万五千元；
二、被告人薛华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元；
三、被告人薛天生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
四、未随案移送从被告人施飞龙处扣押到的毒资人民币500元，予以没收，上缴国库；
五、责令被告人施飞龙、薛华分别退出非法所得人民币700元、100元，予以没收，上缴国库。
施飞龙上诉称：其贩卖的甲基苯丙胺不足10克，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
薛华及其辩护人诉辩称：原判认定薛华结伙贩卖10克甲基苯丙胺，交易数量认定错误，导致适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院依法予以改判。
薛天生上诉称：其是从犯，具有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
本院二审期间，上诉人施飞龙、薛华、薛天生及薛华辩护人均未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定上诉人施飞龙犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪、上诉人薛华、薛天生犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人施飞龙违反国家禁毒法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍结伙予以贩卖，贩毒数量共计11.43克；还四次提供场所容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。上诉人薛华、薛天生违反国家禁毒法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍结伙予以贩卖，贩毒数量共计10克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人施飞龙一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人施飞龙、薛华在本案贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人薛天生在本案贩卖毒品共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人施飞龙、薛华是累犯，上诉人薛华又是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人薛华、薛天生到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人施飞龙、薛华及薛华辩护人诉辩称本案贩卖毒品数量不足10克的诉辩理由依据不足，本院不予采纳。原判综合考虑上诉人施飞龙、薛华、薛天生的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素对三名上诉人所作出的处刑意见并无不妥，因此施飞龙、薛华、薛天生以及薛华辩护人诉辩称原判量刑过重，要求二审法院从轻处罚，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第五十二条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 樑
审 判 员 傅立新
审 判 员 高怀宝
二〇一七年十一月二十日
法官助理 李 颖
书 记 员 郑超民
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第三款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；