江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终340号
上诉人（原审原告）张润秀。
委托代理人胡某某，系张润秀的儿子。
委托代理人何也广，江西文峰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）曾凡理。
委托代理人蔡衍，江西泰康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹春泉（又名邹春全）。
上诉人张润秀因与被上诉人曾凡理、邹春泉建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2013）康民二重初字第933号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告张润秀在南康区东山街道有国有土地一宗，已办理国有土地使用证和建设用地规划许可证。2008年2月26日，原告张润秀与第三人曾凡理签订《合伙建房协议书》，双方约定张润秀土地作价427000元、曾凡理投入建设资金427000元，共同在该地建设砖混结构房屋八层。2009年10月28日，原告张润秀、第三人曾凡理与被告邹春泉签订协议书，邹春泉以包工不包料的方式兴建该房屋，同时，约定应严把工程质量关，按图施工，结构如有变更，双方协商解决。随后，原告向邹春泉提供一张建筑图纸（三层梁钢筋图），邹春泉依约进行施工，2011年8月房屋竣工。张润秀认为所建房屋存在质量问题，于2013年5月13日向南康明信司法鉴定中心申请鉴定,要求对该房屋是否按工程图纸施工、质量是否满足规范及设计要求、房屋结构是否有安全隐患进行鉴定，该中心作出鉴定意见书，认为南康东山街道金山路91号商住楼未按工程设计施工图施工，随意取消框架柱，减少并取消柱中内箍筋和受力主筋，取消阳台受力悬挑梁，楼板厚度未达设计要求，导致楼房主体结构存在较大安全隐患，降低合理使用年限。并建议对未达工程设计要求施工的主体结构构件和部位进行加固补强技术处理，消除结构安全隐患。为此，原告支付鉴定费10000元。邹春泉未取得房屋建筑施工的资质。在重审过程中，双方对房屋质量是否存在安全隐患意见不一，张润秀又申请对房屋质量进行司法鉴定，但不愿预交鉴定费用，司法鉴定未能实施。原审法院向原告释明如果证据不足，将承担举证不能的法律后果，原告仍未预交鉴定费用。曾因房屋产权过户产生纠纷，2012年3月21日，张润秀委托江西赣州司法鉴定中心对房屋建筑主体结构安全性进行鉴定，意见为张润秀的房屋在正常使用状态下其主体结构安全。2012年11月2日，张润秀、曾凡理与购房户邓景、明心利、李林海、黄太芳、欧阳兆江就房屋过户等问题达成协议，目前，大部分房屋仍登记在张润秀名下（已办理房屋所有权过户手续的除外）。
原告张润秀的诉讼请求为判令：1、被告邹春泉及第三人曾凡理依据南康明信司法鉴定中心房屋技术鉴定意见对南康区东山街道金山路91号商住楼房屋主体不合格的结构和部位进行同等加固补强，彻底消除安全隐患；2、本案所涉费用由被告邹春泉和第三人曾凡理承担。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，是否存在质量缺陷，质量缺陷的大小、范围、程度，质量缺陷的修复，及主体成为本案争议的焦点。涉案合同的发包人为张润秀和曾凡理，承包人为邹春泉。张润秀和曾凡理作为合同的一方当事人具有同向的权利和义务，张润秀未提供曾凡理应当单独承担施工质量缺陷的证据，故原告张润秀要求第三人曾凡理承担加固补强义务依据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情节之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。承包人邹春没有高层建筑施工的资质，因此，应当认定张润秀、曾凡理与邹春泉签订的“协议书”无效，故判决邹春泉继续进行施工有悖于法律规定。本案所涉及房屋质量有两份鉴定意见，一份鉴定意见认为房屋主体结构安全，另一份鉴定意见认为主体结构存在较大安全隐患。首先，鉴定意见之间相互矛盾；其次，原告张润秀在鉴定中只提供一张涂改后的设计图纸，无设计人员签名，且提取检材时对方当事人不在场；再次，认为房屋确实存在质量问题的鉴定意见没有明确质量缺陷的大小、范围、程度（如楼层、柱等），没有明确加固补强的范围，没有明确工程造价。综上，原告据以主张房屋存在质量问题的鉴定意见不予采信，故不能采信［2013］康明司建技鉴字第37号鉴定意见。原告拒绝进行房屋质量的司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，其主张证据不足，不予支持。原告如有新的证据证明房屋质量存在问题，确定工程造价后，可另行主张赔偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张润秀的诉讼请求。案件受理费6050元，鉴定费10000元，计16050元，由原告张润秀负担。
上诉人张润秀上诉称：一、一审认定上诉人张润秀、被上诉人曾凡理共同与被上诉人邹春泉签订了建设工程协议书是错误的，不符合案件事实。上诉人张润秀就其在南康区东山街道国有土地一宗（已办理了国有土地使用证及建设用地规划许可证）于2008年2月与被上诉人曾凡理达成合伙建房口头约定：上诉人出土地，被上诉人出资共同建房，所建房屋平分，房屋质量及雇请工人建房事宜均由曾凡理负责，建房工程款也由被上诉人曾凡理承担。上诉人的义务就是将自己合法取得的土地办好国有土地使用证及建设规划许可证，用该地交由被上诉人曾凡理建房，权利就是获取被上诉人曾凡理在该地上所建房屋二分之一的使用权。一审认定上诉人张润秀、被上诉人曾凡理共同与被上诉人邹春泉签订了建设工程协议书是错误的，不符合案件事实。雇请施工事宜不是上诉人的义务，事实上该地的建设工程合同的当事人只是被上诉人曾凡理与被上诉人邹春泉两人。
二、本案所涉房屋质量有两份鉴定意见，一份是[2013]康明司建技鉴字第37号，另一份是赣虔司鉴中心[2012]（建）鉴字第03006号。一审采信了赣虔司鉴中心[2012]（建）鉴字第03006号鉴定意见，其实该份鉴定是伪造的。涉案房屋质量，上诉人只委托过南康明信司法鉴定中心鉴定。赣虔司鉴中心[2012]（建）鉴字第03006号之鉴定，该鉴定不仅没有上诉人的委托，更别谈鉴定人员来现场踏看堪测，一份非为上诉人委托却又标称受上诉人委托而作出的鉴定，只能说明该鉴定是伪造的。该份鉴定之合法性、真实性、关联性均存在重大质疑。
三、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人是本案合作建房之当事人，上诉人全面真实履行了自己的义务。本案中虽有两份相互矛盾的鉴定结论，但赣虔司鉴中心[2012]（建）鉴字第03006号鉴定，是一份伪造的存有重大瑕疵的鉴定，上诉人已经就其质量存在隐患提供了[2013]康明司建技鉴字第37号鉴定书，该鉴定书结论为：涉案房屋未按设计施工图施工，随意取消框架柱，减少并取消柱中内箍筋和受力主筋，取消阳台受力悬挑梁，楼板厚度未达设计要求，导致楼房主体结构存在较大安全隐患，降低合理使用年限。该鉴定证明涉案房屋存在严重质量问题，因此被上诉人曾凡理存在严重违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人有义务采取补救措施，就该涉案房屋主体不合格的结构和部位进行同等加固补强技术处理，彻底消除安全隐患。
综上，请求二审法院：1、依法撤销（2013）康民二重初字第933号判决。改判被上诉人曾凡理依据南康明信司法鉴定中心房屋技术鉴定意见对南康区东山街道金山路91号商住楼房屋主体不合格的结构和部位进行加固补强技术处理，彻底消除安全隐患。2、一、二审案件受理费，鉴定费由二被上诉人承担。
被上诉人曾凡理辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人张润秀的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当驳回。
被上诉人邹春泉辩称：案涉房屋施工不存在质量问题，该房屋系按照被上诉人曾凡理提供的图纸施工的，施工图纸是上诉人张润秀更改的抑或是被上诉人曾凡理更改的，答辩人不清楚。施工图纸更改后减少了一根柱子，答辩人当时就提出了异议，但是，被上诉人曾凡理执意要求减少，楼板厚度减薄了也是被上诉人曾凡理的要求。
二审期间，上诉人张润秀向本院申请南康明信司法鉴定中心卢某甲、卢某乙及赣州司法鉴定中心鉴定人员作为证人出庭作证，但是，其申请的证人并未到庭作证亦未提交书面证人证言。上诉人与被上诉人均未向本院提交其他新证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或其提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张润秀主张案涉房屋存在质量问题，依法应当提供有效证据予以证明。虽然，一审期间，张润秀提交了其自行委托南康明信司法鉴定中心2013年6月12日出具的《房屋技术鉴定报告》，欲证明案涉房屋存在质量问题，但是，被上诉人曾凡理提交了2012年3月21日赣州司法鉴定中心出具的案涉房屋《主体结构安全性司法鉴定意见书》（该鉴定书显示委托人亦是上诉人张润秀），该鉴定书关于房屋主体结构的鉴定结论与南康明信司法鉴定中心出具的《房屋技术鉴定报告》的结论存在矛盾。而且，南康明信司法鉴定中心出具的《房屋技术鉴定报告》对于案涉质量缺陷的大小、范围、程度、加固补强的范围及修补的价格等均未予以明确，从该报告内容看，无法认定案涉房屋的具体质量问题。因此，该鉴定报告不足以证明案涉房屋存在质量问题，该房屋是否存在质量问题以及存在何种质量问题，仍然处于真伪不明的状态，上诉人张润秀并未完成举证责任。在上诉人与被上诉人对案涉房屋是否存在质量问题存在争议的情况下，上诉人张润秀可以向人民法院申请司法鉴定。但是，一审期间，张润秀向原审法院提出司法鉴定申请后，拒绝预交缴鉴定费导致司法鉴定无法进行，应视为其放弃举证的权利，故对于其主张的案涉房存在质量问题，无事实依据，原审判决不予支持该主张，并无不当。况且，案涉房屋已经竣工验收合格，南康房地产管理部门亦已经向上诉人张润秀颁发了房屋产权证。在此前提下，上诉人张润秀亦未能提供充分证据证明案涉房屋存在质量问题，对其诉请本院不予支持。另外，需要说明的是，张润秀的诉讼请求为判令被上诉人邹春泉、曾凡理履行房屋加固、补强义务，该义务属于行为义务，且需要一定的资质、技术支撑，不属于可替代履行的行为义务，不能强制履行，故对该诉请亦不能支持。
对于2012年3月21日赣州司法鉴定中心出具的案涉房屋《主体结构安全性司法鉴定意见书》，上诉人张润秀主张其并未委托赣州司法鉴定中心对案涉房屋进行鉴定，该司法鉴定意见书系被上诉人曾凡理伪造的。因张润秀并未提交有效证据予以证明，故本院不予支持。关于上诉人张润秀主张其与被上诉人曾凡理合伙建房存在口头约定：“上诉人出土地，被上诉人出资共同建房，所建房屋平分，房屋质量及雇请工人建房事宜均由曾凡理负责，建房工程款也由被上诉人曾凡理承担。上诉人的义务就是将自己合法取得的土地办好国有土地使用证及建设规划许可证，用该地交由被上诉人曾凡理建房，权利就是获取被上诉人曾凡理在该地上所建房屋二分之一的使用权。”从2008年2月26日双方签订的《合伙建房协议书》看，该协议约定内容并非上诉人张润秀所主张的如此，而且其亦未能提交与被上诉人曾凡理存在口头约定的相关证据予以证实，故对于张润秀与曾凡理合伙建房的有关权利义务，双方应当遵照2008年2月26日签订的《合伙建房协议书》。至于案涉房屋是否系张润秀与曾凡理共同发包给被上诉人邹春泉施工，从张润秀、曾凡理及邹春泉三方共同2009年10月28日签订的《协议书》可以认定该房屋系案涉房屋系张润秀与曾凡理共同发包给被上诉人邹春泉施工的，故原审判决对该事实的认定并无不当。
综上所述，上诉人张润秀的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6050元，由上诉人张润秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 王 佳
书 记 员 曾 慧