四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1175号
上诉人（原审被告）泸州川渝物流有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区大渡口镇顺江街，组织机构代码：77792049-8。
法定代表人杜益先，董事长。
委托代理人雷泽均，北京市普诚律师事务所律师。
委托代理人易遵礼，四川京泸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘昌华，男，生于1966年1月17日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托代理人赵楷，四川泸杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆顺鹏建设工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区陈家坪朝田村181-10-4号，组织机构代码：76592015-9。
法定代表人吴文红，总经理。
委托代理人黄学军，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人泸州川渝物流有限公司（以下简称“川渝公司”）因与被上诉人刘昌华、重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称“顺鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第1269号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人川渝公司的委托代理人雷泽均、易遵礼，被上诉人刘昌华及其委托代理人赵楷，被上诉人顺鹏公司的委托代理人黄学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，川渝公司系煤炭批发经营、普通货运、装卸服务、货物中转、存储服务等的有限责任公司；顺鹏公司系从事建筑相关业务等的有限责任公司。2011年4月7日，川渝公司指令�公司员工黄德银与顺鹏公司对川渝公司的香炉石散货码头工程进行内部承包；2011年3月20日，刘昌华与川渝公司对香炉石散货码头工程的劳务范围、单价、结算等内容协商确定后，川渝公司指令黄德银与刘昌华签订了劳务分包合同，并加盖了川渝公司管理使用的“重庆顺鹏建设工程有限公司香炉石散货码头工程项目部资料专用章”，同时，川渝公司作为担保人在该合同上签名盖章。刘昌华按照合同提供劳务，并组织施工机械设备、仪器工具、钢模钢管、安全设施、辅助消耗材料等进行施工，按月由监理方四川省水运工程监理事务所确认工程量，并根据工程量和合同约定的单价计算工程款，由刘昌华向川渝公司出具领条领取工程进度款，川渝公司将进度款转入顺鹏公司的账户，并将进度款付给刘昌华。截至2013年2月5日，川渝公司通过顺鹏公司账户等方式支付刘昌华工程款4841940元。
2012年11月15日，刘昌华向监理方四川省水运工程监理事务所及川渝公司申请竣工验收，川渝公司员工黄德银于2012年11月28日在报告上签名，该合同上约定的监理方四川省水运工程监理事务所监理工程师廖义修于2012年12月8日在报告上签名；2012年12月28日，刘昌华将工程决算书、工程技术经济签证核定单、工程量计算书及竣工图纸交给川渝公司，川渝公司收到其资料后出具收条加盖了公司印章和其管理使用的“重庆顺鹏建设工程有限公司香炉石散货码头工程项目部资料专用章”。其后，该工程川渝公司接受并实际投入使用。
2013年10月18日，刘昌华与川渝公司签订协议书，约定由刘昌华配合川渝公司完善劳务工程的相关资料，在2013年10月30日以前共同选择工程造价审计机构按合同约定的计价方式进行审计，力争在2013年12月30日以前完成，并�2013年12月30日以前支付刘昌华工程款1000000元，剩余款项（结合审计报告并扣除已支付的金额确定）及利息在2014年8月30日以前付清，并约定从2013年5月1日起以未付工程款为基数按月利率1.25%计算按月支付；逾期，则从2012年10月20日起按原约定利率计付利息。2014年1月14日，川渝公司支付刘昌华工程款1000000元。
2015年11月8日，刘昌华委托四川中衡安信工程管理有限公司对其分包工程按照合同约定单价和有效的工程量签证结算审核金额为10182328.72元（其中刘昌华报送该工程结算金额为10458013.1元，审减金额349442.58元，审增金额73758.11元）；并产生审核费用20000元。
另查明，川渝公司在2010年10月18日法定代表人变更为颜均，2010年11月18日变更为刘佶林，2014年6月9日法定代表人变更为杜益先。2011年7月13日，水利部长江水利委员会［长许可（2011）148号］行政�可决定，批复同意川渝公司建设香炉石码头工程；川渝公司对该工程的土地使用权证为（2011）02031号，面积为13782.1平方米。
原审法院认为，本案川渝公司的员工黄德银与顺鹏公司对川渝公司的香炉石散货码头工程进行内部承包，在内部承包合同上签字的黄德银系川渝公司的职工，并按川渝公司的指示行为，在刘昌华与川渝公司对香炉石散货码头工程的范围、单价、结算等内容确定后，川渝公司用其员工黄德银与刘昌华签订劳务分包合同，并加盖了管理使用的“重庆顺鹏建设工程有限公司香炉石散货码头工程项目部资料专用章”；同时，川渝公司作为担保人在该合同上签名盖章。因此，川渝公司系借用顺鹏公司资质建设香炉石散货码头工程，并与刘昌华签订劳务分包合同，同时，刘昌华也不具备相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”故刘昌华与川渝公司之间签订的劳务分包合同无效。同时，由于川渝公司既是该工程的所有人，借用顺鹏公司资质作为该工程的发包人，并将该工程分包给刘昌华，而刘昌华作为实际施工人按照合同约定履行了实际施工义务，双方对工程量进行了确认，施工完成后，刘昌华向川渝公司先后提交了申请竣工验收、工程决算书等，但川渝公司未组织竣工验收，且对该工程已实际投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还�者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于刘昌华系提供劳务并组织施工机械设备、仪器工具、钢模钢管、安全设施、辅助消耗材料等进行施工，不能返偿，因此，对刘昌华要求川渝公司给付施工建设的工程价款的诉讼请求，原审法院予以支持。
根据四川中衡安信工程管理有限公司出具的建设工程结算审核报告的金额为10182328.72元，与刘昌华自行结算的工程价款和双方陈述委托审计的金额基本一致，并按照刘昌华与川渝公司在合同中约定的单价，且双方在2013年10月18日达成的协议中约定按合同单价结算；同时，川渝公司对该建设工程结算审核报告有意见，但未提供相应证据证明该建设工程结算审核报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题�解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”以及《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因此，对该建设工程结算审核报告的金额为10182328.72元，原审法院予以确认；结合川渝公司共计支付刘昌华工程款5841940元，川渝公司还应当给付刘昌华工程款4340388元（10182328元-5841940元），原审法院予以支持。对于刘昌华委托对其分包工程进行建设工程结算产生审核费用20000元，由于该费用属于刘昌华举证范畴，且刘昌华在本案中也未主张。因此，其产生的审核费用20000元由刘昌华自行承担。
关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当�人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合刘昌华与川渝公司在2013年10月18日签订的协议书约定：在2013年12月30日以前支付刘昌华工程款1000000元，剩余款项（结合审计报告并扣除已支付的金额确定）及利息在2014年8月30日以前付清，约定利息从2013年5月1日起以未付工程款为基数按月利率1.25%计算按月支付；若在2014年8月30日以前未付清工程款及利息，则补给刘昌华以未付工程款为基数按月利率1.25%计算从2012年10月20日至2013年5月1日期间的利息。由于川渝公司未按照双方达成的协议履行，因此，川渝公司应当从2012年10月20日至2014年1月13日期间以未付工程款5340388元（10182328元-4841940元）为基数按月利率1.25%计算利息和从2014年1月14日起至本判决确定履行期届满之日止以未付工程款4340388元（10182328元-5841940元）为基数按月利率1.25%计算利息，原审法院予以支持。
对于刘昌华要求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案由于刘昌华施工完后，川渝公司已实际使用，尽管刘昌华申请竣工验收，并将工程决算书、工程技术经济签证核定单、工程量计算书及竣工图纸送给川渝公司，但双方未对该工程组织竣工验收；同时，由于该建设工程施工合同无效，未经竣工验收但已经实际使用，因此，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。对于刘昌华主张所欠工程款的利息不是工程款的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，对刘昌华主张的利息也享有优先受偿的诉讼请求，原审法院不予支持。
对于川渝公司提出与刘昌华无任何关系、刘昌华按照合同约定的价格进行鉴定的建设工程结算审核报告系单方委托不予认可的主张，由于川渝公司未提供证据证明，对其主张原审法院不予支持；对于顺鹏公司，由于刘昌华未要求顺鹏公司承担责任，不违反法律规定。
综上所述，对刘昌华要求川渝公司给付工程款4340388元及利息（利息从2012年10月20日至2014年1月13日期间以未付工程款5340388元为基数按月利率1.25%计算和从2014年1月14日起至判决确定履行期届满之日止以未付工程款4340388元为基数按月利率1.25%计算）的诉讼请求，原审法院予以支持；对刘昌华要求其工程价款4340388元就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，原审法院予以支持；对刘昌华其他过高的诉讼请求及主张欠付工程款的利息优先受偿的诉讼请求，原审法院不予支持。为保护公民法人的合法权益不受侵害。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、箱五十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，原审法院判决：一、由川渝公司给付刘昌华工程款4340388元及利息（利息从2012年10月20日至2014年1月13日期间以未付工程款5340388元为基数按月利率1.25%计算和从2014年1月14日起至本判决确定履行期届满之日止以未付工程款4340388元为基数按月�率1.25%计算），限于本判决生效后十日内付清；二、刘昌华工程款4340388元就承建川渝公司的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回刘昌华的其他诉讼请求。本案案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，共计58800元，由川渝公司承担。
宣判后，川渝公司不服一审判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院在举证期限届满后准许被上诉人刘昌华增加优先受偿的诉讼请求，不应当得到法律的支持；二、因本案合同无效，被上诉人刘昌华不应享有优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定了建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月，该期间为不变期间，本案案涉工程竣工时间为2012年11月15日，即使被上诉人刘昌华享有优先受偿权，其行使的权利的最后期限为2013年5月14日，被上诉人刘昌华在2015�11月19日才提出行使建设工程价款优先受偿权。被上诉人刘昌华的该权利已经消灭。工程中间接费、措施费、利润和税金不属于建设工程优先受偿的范围，一审法院判决将全部工程价款判决优先受偿也是错误的；三、一审诉讼过程中，被上诉人刘昌华单方委托鉴定，而且该鉴定意见是在举证期限届满后才向法院提交，其鉴定程序违法，不应作为证据使用；四、由于双方签订的合同无效，被上诉人刘昌华只能请求其实际投入，对合同约定的可期待利益、利息等被上诉人刘昌华无权请求，一审法院支持其可期待利益、利息等，属于适用法律错误。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回刘昌华的诉讼请求。
被上诉人刘昌华辩称，一、被上诉人在一审中增加诉讼请求系在举证期限内提出，其程序合法；二、合同无效，并不必然导致丧失优先受偿权；三、本�案涉工程至今未办理该工程竣工验收，且被上诉人刘昌华是在一审中才得知自己是实际施工人，随即提出优先受偿权，一审法院判决享有优先受偿权是正确的；四、优先受偿权范围应当包括直接成本、间接成本、利润和税金，一审法院认定的优先受偿权的范围是正确的；五、一审诉讼过程中，上诉人川渝公司拒绝协商和选择鉴定机构，其鉴定意见是在举证期限内提交法院。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人顺鹏公司辩称，本案案涉工程是川渝公司与刘昌华签订的合同，顺鹏公司没有参与，一审法院已经查明系川渝公司与刘昌华私刻顺鹏公司公章，顺鹏公司不应承担责任。一审法院程序合法。实体处理与顺鹏公司无关。
在二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明�事实一致，本院对原审法院所查明的事实和证据予以确认。
本院认为，二审诉讼过程中，双方争议的焦点是：一、一审法院在举证期限届满后准许被上诉人刘昌华增加优先受偿的诉讼请求，能否予以审理；二、被上诉人刘昌华对案涉工程应否享有优先受偿权，如享有优先受偿权，其建设工程优先受偿的范围应包括哪些；三、一审诉讼过程中，被上诉人刘昌华委托鉴定，其鉴定意见能否作为作为本案定案证据；四、被上诉人刘昌华能否请求其合同约定的可期待利益、利息。根据双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于一审法院在举证期限届满后准许被上诉人刘昌华增加优先受偿的诉讼请求，能否予以审理的问题。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，被上诉人刘昌华在法庭辩论终结前，向一审法院提出增加优先受偿的诉讼请求，一审法院合并审理，并无不当。
二、关于被上诉人刘昌华对案涉工程应否享有优先受偿权，如享有优先受偿权，其建设工程优先受偿的范围应包括哪些的问题。
本案中，双方当事人均认可的被上诉人刘昌华向一审法院提交证据刘昌华于2013年6月2日向川渝公司、顺鹏公司递交的《告知函》，该《告知函》已经载明案涉工程在2012年11月15日被上诉人刘昌华向川渝公司提交《竣工验收申请报告》，工程在2012年11月20日完工并移交上诉人川渝公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“�事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应当认定竣工日期最迟应该是2012年11月20日。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，故本案被上诉人刘昌华于2015年向一审法院起诉主张优先受偿权已经超过六个月，不应得到法院支持，上诉人川渝公司主张被上诉人刘昌华行使优先受偿权已经超过六个月的上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于一审诉讼过程中，被上诉人刘昌华委托鉴定，其鉴定意见能否作为作为本案定案证据的问题。
四川中衡安信工程管理有限公司出具的《建设工程结算审核报告》，虽是被上诉人刘昌华单方委托，四川中衡安信工程管理有限公司及其审核人员具有工程造价审核资质，其审核程序不违反法律规定，与刘昌华自行结算的工程价款和双方陈述委托审计的金额基本一致，故原审法院采信该审核报告，并无不当。上诉人认为其鉴定程序违法，不应作为证据使用的上诉主张，不能成立，本院不予支持。
四、关于被上诉人刘昌华能否请求其合同约定的可期待利益和利息的问题。
本案中，川渝公司系借用顺鹏公司资质建设香炉石散货码头工程，并与刘昌华签订劳务分包合同，同时，刘昌华也不具备相关资质。根据《最高人民法院关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”一审法院认定，双方签订的劳务分包合同无效，并无不当。本案案涉工程虽未经过竣工验收，但已经实际交付给川渝公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人刘昌华请求参照双方签订的劳务分包合同支付工程价款，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中刘昌华与川渝公司在2013年10月18日签订的协议书对利息支付进行了约定，上诉人川渝公司未按约定支付利息，被上诉人刘昌华请求判决利息，一审法院判决予以支持，并无不当。上诉人川渝公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人川渝公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律部分正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第1269号民事判决第一项，即：“被告泸州川渝物流有限公司给付原告刘昌华工程款4340388元及利息（利息从2012年10月20日至2014年1月13日期间以未付工程款5340388元为基数按月利率1.25%计算和从2014年1月14日起至本判决确定履行期界满之日止以未付工程款4340388元为基数按月利率1.25%计算），限于本判决生效后十日内付清”；
二、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第1269号民事判决第二项和第三项，即：“原告刘昌华工程款4340388元就承建被告泸州川渝物流有限公司的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿”；“驳回原告刘昌华的其他诉讼请求”；
三、驳回刘昌华�其他诉讼请求。
本案一审案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，共计58800元，由泸州川渝物流有限公司承担55000元，由刘昌华承担3800元；二审案件受理费53800元，由泸州川渝物流有限公司承担50000元，由刘昌华承担3800元；
本判决为终审判决。
审 判 长 林乐斌
审 判 员 曹天全
代理审判员 钟 洁
二〇一六年五月三日
书 记 员 银 宇