陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终123号
上诉人（原审被告）大荔县叶家冷藏有限责任公司。。
法定代表人张会变，系该公司总经理。
委托诉讼代理人郑孝军，系陕西秀林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大荔县神果包装有限责任公司。。
法定代表人董照杰，系该公司经理。
原审被告大荔县叶家果业有限责任公司。。
法定代表人胡东生，系该公司经理。
原审被告胡东生，男，1953年12月1日出生。
原审被告刘武斌，男，1972年2月22日出生。
委托诉讼代理人郑孝军，系陕西秀林律师事务所律师。
原审被告张会变，女，1975年4月11日出生，。
委托诉讼代理人郑孝军，系陕西秀林律师事务所律师。
上诉人大荔县叶家冷藏有限责任公司（以下称叶家冷藏）因与被上诉人大荔县神果包装有限责任公司（以下称神果公司）、被上诉人大荔县叶家果业有限责任公司（以下称叶家果业）、原审被告胡东生、原审被告刘武斌、原审被告张会变追偿权纠纷一案，不服（2016）陕0523民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人叶家冷藏、原审被告张会变、刘武斌共同诉讼委托代理人郑孝军，被上诉人神果公司法定代表人董照杰、原审被告刘武斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人叶家冷藏上诉请求：1、撤销（2016）陕0523民初1719号民事判决，改判驳回被上诉人神果公司对上诉人的诉讼请求。一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：虽然在2012年10月21日叶家果业的股东胡东生、刘武斌签订了分立协议，但依据公司法第一百七十九条规定，公司的分立应当依法向登记机关办理变更登记，但叶家果业从未办理过分立登记。叶家冷藏是由刘武斌与张会变两个自然人用现金出资成立的，且经过合法程序进行验资，叶家冷藏是独立的法人机构，与叶家果业不存在任何隶属关系，也非叶家果业新分立的公司。从胡东生与刘武斌签订分立协议以及2013年12月13日签订的“大荔县叶家果业有限责任公司股东会议”及叶家果业信息档案可以说明，在2013年12月10日刘武斌从叶家果业退出，不再是叶家果业的股东，叶家冷库是刘武斌参与叶家果业的股东的经营收益，同时也承担了叶家果业4百多万元的债务，才取得了叶家果业的冷库资产，现叶家冷藏虽然在实际经营过程中也占有叶家果业的冷库财产，但叶家果业的冷库财产是刘武斌转让叶家果业公司股权，合法取得的，是刘武斌退股的结果，刘武斌从叶家果业退股后，该冷库即是刘武斌个人财产，一审认定冷库仍是叶家果业的财产，认定错误。虽然被上诉人叶家果业偿还大荔县工商银行的借款及利息，但上诉人不是叶家果业的新分立机构，而是独立的法人，也与叶家果业无任何法律关系，而一审却认定上诉人是叶家果业的分立机构，无事实和法律依据，判处上诉人向被上诉人神果公司就本案所涉债务承担连带清偿责任是错误的。
被上诉人神果公司辩称，一审认定事实清楚，判处正确。叶家果业是2002年成立的，原股东是雷建民、胡东生、刘武斌，一年后，雷建民退出。现在的叶家冷藏就是叶家果业，刘武斌说的2012年的分立，但是没有人知道，只是内部的事，刘武斌多次改变企业名称，多次结婚离婚，就是为逃避债务。
一审被告刘武斌辩称，2013年5月22日我与张会变成立的叶家冷藏，2016年3月我也从叶家冷藏退出，叶家冷藏不是原来叶家果业的分立，是重新成立的，叶家冷藏的名称自成立从没有变更过，我与张会变亦是因感情不和离婚，与本案无关。
一审被告张会变辩称，我与刘武斌以前是夫妻关系，但后由于感情不和，已经离婚。2013年5月22日我出资30万元，刘武斌出资70万元成立叶家冷藏公司，公司注册资金是100万元，叶家冷藏是新成立的公司与叶家果业没有任何关系。
原审原告神果公司向一审法院提出的诉讼请求为，1、依法判令被告叶家果业、叶家冷藏立即清偿原告为其垫付的借款本金及利息计人民币89.18万元及相应利息；2、依法判令被告胡东生、刘武斌、张会变对以上款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由各被告共同承担。
一审法院认定事实，2013年3月14日被告大荔县叶家果业有限责任公司与中国工商银行股份有限公司渭南分行签订小企业借款合同一份，合同约定：借款用途为购水果，借款金额为450万元，借款期限为12个月，借款利率6.6%（按照浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定）。同日（甲方）中国工商银行股份有限公司渭南分行与（保证人）大荔县神果包装有限责任公司、大荔招商果蔬有限公司、大荔县昊东高新农业科技有限公司、大荔县叶家果业有限责任公司签订最高额联保合同一份，约定：第1.1条本合同所称“联保小组”和“联保”是指由本合同项下保证人自主组成的小组，各小组成员都可以成为债务人，一方作为债务人，其他各方对其债务按本合同约定承担连带保证责任。第2.1条乙方所担保的主债权为自2013年3月14日至2014年2月24日期间在1270万元的最高余额内；大荔县叶家果业有限责任公司按照约定交纳保证金90万元。2013年3月18日工商银行将贷款450万元支付。借款到期后被告大荔县叶家果业有限责任公司未能还款。经中国工商银行股份有限公司渭南分行结算大荔县叶家果业有限责任公司贷款本金360万元，利息25279.18元。经其他三家联保公司协商，按照最高额联保合同约定，依照贷款比例，原告于2014年2月24日代大荔县叶家果业有限责任公司偿还贷款本息89.18万元。2013年1月24日大荔县叶家果业有限责任公司向中国工商银行股份有限公司渭南分行申请贷款500万元，并提交贷款申请、股东会议、股东个人连带保证责任承诺函各一份。会议通过两股东决议：同意公司向工商银行申请办理借款500万元；同意与其他三家公司进行产业集群联保，并承担连带担保责任，直至借款本息全部清结，股东：胡东生、刘武斌签名，加盖叶家果业公司印章。承诺函载明:中国工商银行股份有限公司渭南分行为保证贷款资金安全，现就借款人大荔县叶家果业有限公司在贵行申请办理的500万元借款由本人承担无限连带保证责任，承诺本人对该笔贷款承担无限连带责任保证担保，借款人难以按期偿还借款，本人授权贵行可在本人任何银行账户中扣收部分或全部资金用于偿还贵行贷款本息，保证责任至主合同项下借款人义务全部履行完毕时为止，承诺人胡东生、刘武斌签名。另查明，2012年10月21日，叶家果业股东胡东生、刘武斌签订了分立协议，协议约定公司采用新设分立方式，对固定资产、业务分立、债权债务、分别进行了约定，将原叶家冷库划归刘武斌，2013年5月22日刘武斌以叶家冷库等出资、张会变出资成立了大荔县叶家冷藏有限责任公司。再查明，被告叶家果业贷款、刘武斌提供股东个人保证连带责任承诺函时，刘武斌与张会变不是夫妻关系。庭审中原告提出，本案四家联保公司与胡东生、刘武斌之间不属同一法律关系中的担保人，原告因第一个担保关系偿还银行借款，取得追索权代替银行债权人的地位，依据第二个担保关系要求胡东生、刘武斌、张会变承担无限连带责任。
一审法院认为，本案涉及的最高额联保合同及股东连带保证合同，均属当事人真实意思表示，保证合同合法有效。原告在借款到期借款人叶家果业未偿还时，履行担保义务偿还部分借款，故其享有对该部分债务向债务人追偿的权利，原告诉请叶家果业清偿借款及利息89.18万元及利息，本院予以支持。被告叶家冷藏属刘武斌以叶家果业分立的叶家冷库的资产等与张会变出资而成立的公司，根据法律规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。原告主张由胡东生、刘武斌承担连带担保责任，本院认为本案属在同一债权上存在的两个不同的保证，且分别约定承担连带担保责任，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第十九条规定两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证；因此被告胡东生、刘武斌与原告同为连带共同保证人；都负有对全部债权承担保证责任的义务，债权人可以向部分保证人主张保证责任，部分保证人承担保证责任后，有权向其他保证人进行追偿；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的平均分担。”即须先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿，故原告请求胡东生、刘武斌对全部借款承担连带担保责任不能成立，本院不予支持，原告诉称理由不能成立。原告认为叶家果业登记为独立的法人企业，但其股东滥用公司法人独立地位，逃避债务，实际上各被告之间界限模糊、人格混同，违背了诚实信用原则，严重损害了债权人的利益，应由各被告胡东生、刘武斌个人对叶家果业公司的债务承担清偿责任，但没有提供证据，本院不予支持。原告请求被告张会变承担连带担保责任，因张会变在刘武斌出具承诺函、以及叶家果业在工商银行贷款时与刘武斌并非夫妻关系，因此原告该请求本院不予支持。被告刘武斌辩称其为叶家果业工行借款500万元担保，与本案涉及的450万元不属同一借款，不应承担担保责任，但庭审中对于叶家果业申请贷款500万元，经工行批准贷款450万元的事实，有调取工商银行的贷款资料、叶家果业法定代表人胡东生、其他联保企业法定代表人的陈述进行佐证，本院对其与叶家果业在工商银行的担保关系予以确认。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第十九条、第二十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告大荔县叶家果业有限责任公司自本判决书生效之日起十日内偿还原告大荔县神果包装有限责任公司代偿款89.18万元及利息（按年利率6.6%计算，从2014年2月25日起至实际还款之日止），被告大荔县叶家冷藏有限责任公司承担连带责任。二、驳回原告大荔县神果包装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12718元，由被告大荔县叶家果业有限责任公司负担。
二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：2012年10月21日叶家果业股东胡东生、刘武斌签订分立协议，该协议约定：分立方式，公司采用新设分立方式；分立协议对公司固定资产、公司业务、公司债权债务进行划分和分担，其中将叶家果业的冷库资产划归刘武斌，将叶家果业的叶家泡沫彩钢制品厂资产划归胡东生。该分立协议签订后，叶家果业未将公司负债及财产清单依法通知债权人，也未依法进行公告，叶家果业也未进行注销登记，该公司依然存续。2013年5月22日，刘武斌与张会变共同出资100万元注册成立大荔县叶家冷藏有限责任公司，其中刘武斌以货币方式出资70万元，张会变以货币方式出资30万元。二审认定其他案件事实与一审判决认定相同。
本院认为，本案借款人是叶家果业，神果公司是该笔借款的担保人之一，担保人神果公司履行担保责任后，就其履行的担保责任范围依法有权向借款人叶家果业追偿。叶家果业股东胡东生与原股东刘武斌签订分立协议，协议约定分立方式为新设分立，但叶家果业并未依法进行清算，公司分立未依法进行。后刘武斌与张会变注册成立叶家冷藏，该公司是刘武斌、张会变以货币出资形式注册，原叶家果业资产也并未登记在叶家冷藏名下，故叶家冷藏与叶家果业没有形成法定债权债务承继关系，因此叶家冷藏对本案借款不应承担偿还责任。刘武斌作为叶家果业的原股东，依据分立协议占有叶家果业资产，属于股东抽逃公司出资的行为，刘武斌占有叶家果业资产已超出本案债务范围，依据相关法律规定，刘武斌对本案债务应当承担补偿赔偿责任。上诉人主张刘武斌因为股权转让取得公司资产，没有事实和法律依据，不予支持。一审判决认定刘武斌以叶家冷库出资成立公司，此项事实认定证据不足。经二审查证，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
撤销大荔县人民法院（2016）陕0523民初1719号民
事判决；
大荔县叶家果业有限责任公司自本判决生效后十日内
偿还大荔县神果包装有限责任公司代偿款89.18万元及利息（按年利率6.6%计算，从2014年2月25日起至还款之日止。）
刘武斌对本判决第二项向债务人不能追偿的债务向债
权人对大荔县神果包装有限责任公司承担补偿赔偿责任；
驳回被上诉人大荔县神果包装有限责任公司的其他诉
讼请求。
一审案件受理费12718元，由大荔县叶家果业有限责任公司负担；二审案件受理费12718元，由原审被告刘武斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一七年四月十三日
书记员张晓娟