湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1440号
上诉人（原审被告）：武汉新东方房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区沌口小区。
法定代表人：李理，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈铭，北京京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勇，北京京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北大集建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区大集街工农路。
法定代表人：徐涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李汉毛，该公司员工。
委托诉讼代理人：雷雪峰，湖北彰卓律师事务所律师。
上诉人武汉新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人湖北大集建设集团有限公司（以下简称大集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院作出的（2015）鄂武汉中民商初字第00761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新东方公司的委托诉讼代理人陈铭、李勇，被上诉人大集公司的委托诉讼代理人李汉毛、雷雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东方公司上诉请求：撤销原判，改判驳回大集公司的全部诉讼请求，确认双方在一审中达成的调解协议合法有效，由大集公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、新东方公司与大集公司在一审判决宣告前达成了和解，签订了合法有效的《协议》，双方之间的纠纷已经解决。2017年1月23日，新东方公司与大集公司签订的《协议》第二项约定：新东方公司在2017年元月25日前一次性给付大集公司1000万元，2017年3月30日内再支付1000万元。后面付款仍然依施工进度按节点支付；第四条约定：新东方公司支付第二笔1000万，大集公司同步向武汉市中级人民法院撤销该诉讼，并解除被法院查封的财产并调解结案；第六条约定：友好协商后，大集公司停工损失及诉讼、保全、鉴定费用差额部分由大集公司承担。如新东方公司不能按本协议内容执行，大集公司可以继续向新东方公司追索以上损失，大集公司保留工程款优先受偿的权利。新东方公司签订《协议》后分别于2017年1月24日，3月30日各打款1000万元整，在协议规定期限内履行了相应义务。该《协议》发生法律效力后，新东方公司已按该《协议》履行了付款义务，双方之间的纠纷已经解决。2、一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见认定的工程造价明显偏高，应当按照市场价计算，重新鉴定。3、一审法院将新东方公司在诉讼中支付的工程款按照先息后本的支付顺序来抵扣错误。新东方公司在与大集公司沟通后以转账的方式将工程款打到大集公司指定账户，且明确注明为工程款，对方没有以任何形式提出异议，一审法院认定先息后本与事实不符。4、新东方公司在一审判决送达前又支付了1000万元工程款，一审法院认定的本金及计息错误。请求撤销原判，驳回大集公司全部诉讼请求。新东方公司补充上诉理由：涉案工程未竣工验收，大集公司对无效合同应承担相应的过错责任，双方对于损失应按过错大小予以分担。
大集公司辩称，2017年1月23日的《协议》是因农民工围堵工地，在政府的介入下，大集公司被迫签订。《协议》约定调解结案，后因双方协商未果，未能调解结案，该协议不能约束大集公司。一审判决对于工程款认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
大集公司一审诉讼请求为：1、解除双方于2013年10月10日签订的《协议书》；2、新东方公司支付已完工工程款38714755.64元；3、新东方公司支付停工期间的损失476000元；4、新东方公司承担本案一切诉讼费用。2015年7月24日，大集公司将其第2项诉讼请求变更为：新东方公司支付已完工工程款45390479.6元，并按银行贷款利率支付工程款全部付清前的利息（自2014年9月25日至2015年6月期间的利息为1815619.16元）；将第3项诉讼请求变更为：新东方公司支付停工期间的损失476000元（暂从2014年9月25日至起诉日2015年6月止，实际以判决日为准）。2016年6月27日，大集公司再次变更诉讼请求，并于2016年7月5日当庭撤回了请求解除双方于2013年10月10日签订的《协议书》的诉讼请求，最终确认的诉讼请求为：1、新东方公司支付已完工工程款37996234.21元，并按银行贷款利率支付工程款全部付清前的利息（暂从2014年9月25日计算至2016年6月30日期间的利息3638061.35元）；2、新东方公司支付4#、9#楼2014年9月25日至2016年6月30日停工期间的损失228万元；3、新东方公司支付鉴定费55万元；4、新东方公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2013年10月10日，新东方公司与大集公司未经公开招投标即签订《协议书》，约定新东方公司为发包方，大集公司为承包方；工程概况为位于汉××口××开发区××标段，总面积54828.88平方米，其中高层地上面积30941.14平方米，地下面积7382.83平方米，别墅地上面积6646.48平方米，地下面积9858.43平方米，另样板间总建筑面积338.17平方米，结构形式框架；工程承包方式：包人工、材料、机械、质量、安全文明、工期、验收合格、工程保险和质量保修、与各工种配合；工程承包范围：施工总承包施工图范围内的土建和安装总承包，包括主体结构含地上及地下结构、桩基、土方工程、基坑支护、外墙石材、外墙涂料、铝合金门窗、栏杆工程、保温工程、入户防盗门、初步装饰工程等；开工日期在现场满足施工开工条件后，由新东方公司签署确认的开工令时间为准，工期要求18个月，除发生本合同约定的情形外，工期一律不作调整，施工期间如遇春节，工期均向后延期30个日历天，总工期每延误一天罚款1万元，误期赔偿限额最高不超过总造价的5%；合同价款：本协议只约定合同价款的计价方式及结算原则，待施工图纸出来后，双方根据图工程量据实计算合同价款，另行签订补充协议；计价方式：主体土建及水电安装工程按08定额及国家相关文件计价（人工费执行《鄂建文（2012）85号》），除钢筋按亿达网当月网价计价外，其他材料按当月信息价计取，水电材料按市场价格计取，每批次钢筋到现场后大集公司必需报新东方公司及监理确认数量，使用部位及当日亿达网网价，三方签字的钢筋确认文件作为结算依据；取费计价方式：土建工程为工程直接费+按直接费的10%计取费用+含企业所得税的税金（5.85%），水电安装工程为按人工费计取15%的费用+含企业所得税的税金（5.85%），以上土建及安装工程的费用均包括组织措施费、施工管理费、利润、规费等所有费用，价差部分只计含企业所得税的税金（5.85%），桩基、支护、外墙石材、外墙涂料、门窗、栏杆、保温、入户防盗门、设备按市场价计取，费率3个点及含企业所得税的税金（5.85%），以上品牌由新东方公司确认，价格由新东方公司确认后，实行包干；工程结算审计：本工程合同结算造价=合同计价部分（按以上计价方式进行计价）±材料价差+总包配合费±设计变更（伍仟元以上部分），双方均同意并约定须接受第三方委托审计，第三方审计结果对双方均有约束力；合同价款的支付：高层建筑为结构封顶后，按双方确认的实际完成量的70%结算，以后按月完成工程量的70%支付工程款，整个工程通过验收，结算审计完，付款至95%，外墙石材、外墙涂料、门窗、栏杆、保温安装完成后，按实际完成工程量乘以单价付70%，其他费均不进行进度付款，整个工程通过验收，结算完成后，付款至95%，5%尾款作为质保金，待质保期满并扣除维修费后无息支付给大集公司，质保期按国家规定执行；合同款项的支付条件：当工程进度达到本合同要求的时间节点时，大集公司提出付款申请，新东方公司和监理方应一周内审核完毕，大集公司在新东方公司付款前必须出具正规税务发票，否则新东方公司有权顺延付款并不承担任何违约责任。
合同订立后，大集公司进场施工。2014年7月31日，因工程存在未办理招标手续、未办理安全监督手续、未办理质量监督手续、未办理施工许可手续等问题，武汉市蔡甸区建筑管理站向新东方公司发出《建筑市场行为停工整改通知书》，责令新东方公司于2014年7月31日前停止施工，完善施工许可证手续后再行施工。2014年9月25日，因大集公司认为新东方公司存在没有按照合同约定支付工程款，一直未能办理施工许可证，以及不核定工程量等情形，大集公司在案涉的幸福海二期一标段4#、9#楼主体结构封顶后退出施工。其后，该两栋楼一直处于停工状态，至今仍未竣工。
经大集公司申请，一审法院委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司武汉分公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司参照合同约定的计价依据作出北众造价司鉴字（2016）第5005号工程造价鉴定意见书，结论为：幸福海二期一标段4#、9#楼（均含地下室）已完工程造价鉴定为38996234.21元。大集公司对该鉴定结论无异议，新东方公司认为应以市场行情价作为工程造价的核算依据。
因新东方公司当庭对涉案工程的质量提出异议，并申请对4#楼第三层、9#号第七层柱子出现横向裂纹是否属于工程主体结构方面的质量问题进行鉴定。一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作为鉴定机构，该公司作出仲恒鉴字（2016）SW2352—1、2号房屋主体结构工程质量检测鉴定报告，结论为：经现场检查，该房屋不存在影响主体结构安全的主体结构方面质量问题。大集公司与新东方公司对该鉴定结论均无异议。
2014年12月25日，新东方公司与大集公司签订编号为20141218号的《抵房协议》及《补充协议》，双方发布声明实际以房抵款结算按《补充协议》执行。《补充协议》约定新东方公司以其开发建设的位于武汉市蔡甸区大集街塔尔山村的“誉天·幸福海”商品房项目28套商品房实际冲抵应付给大集公司的工程款金额17107280元。经双方当庭确认实际履行完毕的为该项目1#楼701、2101、2801，3#楼2802、2902号房屋，总金额为2917804元。新东方公司在大集公司起诉前已支付大集公司工程款100万元。双方均同意在工程款本金中将上述款项予以抵扣。另外，新东方公司于2017年1月24日向大集公司支付1000万元。
一审法院认为，本案中大集公司与新东方公司签订的《协议书》系关于商品住宅的建设施工合同。根据国务院《工程建设项目招标范围和工程标准规定》第三条之规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围。该工程应为《中华人民共和国招投标法》规定的必须公开招标的工程建设项目。新东方公司未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效。在合同无效的情况下，工程款应参照合同约定进行结算，理由为：其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉工程虽然是未完建设工程，没有经过竣工验收，但双方确认已经封顶，经委托鉴定，房屋不存在影响主体结构安全的主体结构方面质量问题，故现无证据证明房屋存在质量问题。在此种情形下，按照合同约定的计价依据结算工程价款符合上述司法解释规定的精神。其二，合同虽然无效，但是合同中的计价方式是当事人双方的约定，是双方当事人的真实意思表示，囿于建筑市场工程价款的计算标准及计算方法的复杂性，抛开合同约定的计价依据，发包人按照其他标准折价补偿承包方既无充分依据，又不能很好地平衡当事人双方的利益关系。故司法鉴定机构根据施工图纸及现场勘验记录等资料核定工程量，参照合同约定的计价依据合理选用计价标准并市场询价作出的已完工程造价鉴定结论，予以采信。新东方公司关于合同无效情形下工程造价应以市场价来确定的抗辩理由不成立。按照司法鉴定结论，本案所涉的幸福海二期一标段4#、9#楼（均含地下室）已完工程的造价为38996234.21元，扣除新东方公司已支付的工程款100万元以及以房抵款应抵扣的工程款2917804元后，新东方公司尚欠大集公司的工程款为35078430.21元。因大集公司与新东方公司没有对实际完工量进行确认，合同约定的付款时间不明，且案涉工程未交付，工程价款也未结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定，大集公司诉请的工程款利息从其起诉之日起开始计算。经核对，截至2017年1月23日，新东方公司欠大集公司工程款利息2735396.77元。起诉后，新东方公司支付了1000万元，按照先扣除利息再偿付工程款本金的原则计算，截至2017年1月23日，新东方公司尚欠大集公司工程款本金27813826.98元，此前的利息已经支付完毕。大集公司主张的停工损失包括外架、提升机、塔吊租赁费用及现场看场人工费，但大集公司没有提交外架、提升机、塔吊的租赁数量、租赁费发票、发放人工工资等相应证据证明租赁费用、人工工资的具体数额及已实际发生。故，案涉工程虽然客观上存在停工事实，但合同对停工损失没有约定，停工后双方亦未对停工损失进行确认，大集公司目前主张具体停工损失数额的证据不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、新东方公司于本判决生效之日起十日内支付大集公司工程款27813826.98元及利息（以27813826.98元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月24日起计算至付清之日止）；2、驳回大集公司的其他诉讼请求。如果大集公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费264121元，由大集公司负担83252元，由新东方公司负担180869元。保全费5000元，鉴定费55万元，鉴定人员出庭费用3000元，由新东方公司负担。
二审中，新东方公司向本院提交了两组新证据。
第一组证据：1、《协议》（2017年1月23日）；2、中国民生银行电子凭证（2017年1月24日）；3、中国民生银行电子凭证（2017年3月30日）。证明目的：新东方公司已经履行了付款义务，剩余的部分款项，在整个工程验收后再付款至95%，大集公司已经失去了提出本诉的资格。
第二组证据：《湖居天下（幸福海）二期一标段工程施工联系单》。证明目的：大集公司明知《协议书》无效，主观上有过错，本案应由有过错的双方当事人共同承担责任。
大集公司发表质证意见认为，第一组证据中的中国民生银行电子凭证（2017年3月30日）属于新证据，对其真实性无异议。其他证据不属于新证据。对其中的《协议》（2017年1月23日）的真实性无异议。中国民生银行电子凭证（2017年1月24日）一审判决已经予以认定。第二组证据不属于新证据，对其真实性没有异议，与本案没有关联性，对其证明目的有异议。
大集公司向本院提交了一份新证据，即大集公司制作的《协议书》。证明目的：大集公司拟以该《协议书》为基础调解，但新东方公司不同意该《协议书》的内容。
新东方公司发表质证意见认为，该证据的真实性需要核对，《协议书》的内容部分与《协议》内容冲突，双方均未在该《协议书》上盖章。
本院对新东方公司提交的两组新证据审核认为，第一组证据中的《协议》及中国民生银行电子凭证（2017年3月30日）的真实性，大集公司并无异议，本院予以确认。对于中国民生银行电子凭证（2017年1月24日）一审判决已经予以认定，不属于二审的新证据。对于第二组证据的真实性，大集公司无异议，本院予以确认。对于大集公司提交的《协议书》的真实性新东方公司并未提出异议，本院予以采信。并据此认定以下事实：
2017年元月23日，大集公司与新东方公司签订《协议》，约定：一、双方确认截止本协议签订日，由乙方施工的幸福海4号、9号楼，目前建设到主体结构封顶阶段，甲乙双方商定由乙方继续施工完成，且结算价格还是按原合同约定的计算方式执行。二、甲方确认在2017年元月25日前一次性付款给乙方1000万元，2017年3月30号内再付1000万元。后面付款仍然依施工进度按节点支付。三、如甲方书面通知要求开工。应提供经设计单位认可的施工图纸及领取施工许可证后，乙方应将4#、9#楼后续工程建设完成，在后期加固工程中甲方另行补偿乙方100万元费用，加固费用由甲方承担并按原合同约定的计价方式支付，甲方应指派专人到现场确认乙方实际完工的工程量，如甲方未按进度支付工程进度款，乙方可不予复工。四、如甲方支付了第二笔1000万乙方同步向武汉市中级人民法院撤销该诉讼并解除被法院查封的财产并调解结案。五、双方于2014年12月25日签订的《抵房协议》及《补充协议》中所涉及的28套房屋冲抵工程款中已完成的抵房在后期甲方需支付的工程款中予以扣除，未完成的抵房双方均不再继续履行。六、友好协商后，乙方停工损失及诉讼、保全、鉴定费用差额部分由乙方承担。如甲方不能按本协议内容执行，乙方可继续向甲方追索以上损失，乙方保留工程款优先受偿的权利。
2014年2月20日，大集公司向新东方公司发送了一份《湖居天下二期一标段工程施工联系单》，联系单内容为：1、因该工程无施工图纸，导致我单位不能正常施工。2、因场内施工道路未修，其它标段施工车辆均在我标段施工道路上通行，请建设单位协调其它标段向我单位支付相关费用。3、因该工程未办理施工许可证，导致塔吊不能报装报检，无法施工。4、该工程因各种原因迟迟不能正式开工，请建设单位支付我单位交付给贵单位保证金的利息。5、如果以上四条贵单位不能给予回复，我公司要求退场并保留对贵方违约责任权利。
大集公司起草了一份《协议书》，但未能就此与新东方公司达成一致，双方均未在该《协议书》上签字、盖章。
对于一审判决认定的事实双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，大集公司与新东方公司未经招投标签订的《协议书》违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，一审判决认定《协议书》无效正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在合同无效的情况下，虽然大集公司未完成合同约定的施工义务，工程未经竣工验收合格，但已完工部分经鉴定并不存在影响主体结构安全的质量问题，应参照合同约定结算工程款，新东方公司认为应以市场价来确定工程款的上诉理由不能成立。新东方公司要求按照过错大小对合同无效的损失进行分担的上诉主张，因参照合同约定结算工程款，仅是返还因无效合同而取得对方财产的一种形式，并不涉及损失分担问题，新东方公司以分担损失为由主张对工程款进行分担的上诉主张不能成立。双方虽然在2017年元月23日签订了一份《协议》，但该《协议》的基础是继续履行合同，而无效合同不得继续履行，该《协议》亦违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，亦为无效。新东方公司主张《协议》签订后，应驳回大集公司的诉讼请求的上诉理由不能成立。新东方公司先后于2017年1月24日和2017年3月30日向大集公司支付了各1000万元，而双方对该2000万元的性质并未作出约定，一审法院将新东方公司2017年1月24日支付的1000万元，按照先扣除利息再偿付工程款本金的原则计算并无不当。新东方公司在2017年3月30日支付的1000万元亦应按此原则冲减。以27813826.98元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月24日起计算至2017年3月30日止的利息为218776.70元。冲减该利息后，尚可冲减本金9781223.30元。新东方公司欠付工程款18032603.68元。
综上，新东方公司有关应扣减2017年3月30日支付的1000万元的上诉理由成立，其他上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因新东方公司提交新证据，本院对新的事实予以认定，并对实体部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00761号民事判决第二项；
二、变更湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00761号民事判决第一项为：武汉新东方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北大集建设集团有限公司工程款18032603.68元及利息（以18032603.68元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2017年3月31日起计算至付清之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费264121元，由湖北大集建设集团有限公司负担83252元，由武汉新东方房地产开发有限公司负担180869元。保全费5000元，鉴定费55万元，鉴定人员出庭费用3000元，由武汉新东方房地产开发有限公司负担。二审案件受理费180869元，由湖北大集建设集团有限公司负担60289.67元，由武汉新东方房地产开发有限公司负担120579.33元。
本判决为终审判决。
审判长 严浩
审判员 徐艺
审判员 兰飞
二〇一七年九月七日
书记员 李璐