福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终329号
上诉人（原审原告）：郑贞发，男，1967年2月2日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：林传雄，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程良书，男，1957年7月9日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：郝少松，福建纵然律师事务所律师。
上诉人郑贞发因与被上诉人程良书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2016）闽0125民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
郑贞发上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由程良书负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。程良书与郑贞发之间是雇佣关系，并非承揽合同关系。双方之前是不认识的，后来由于郑贞发在案外人程保禄家中装修铺设瓷砖时与程良书认识，程良书雇佣郑贞发到其家里铺设瓷砖，约定一天工资300元，且郑贞发每天做工都是在程良书的监督和要求下完成工作的，并非独立完成交付成果，从一审提供的录音等证据也可以看出程良书与郑贞发之间是雇佣关系。一审将程良书自认的6000元医药费认定为劳务报酬，也是明显错误的。另外的3800元中也只有800元是医药费，3000元是十天的工钱，一审认定有误。
程良书辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。程良书与郑贞发之间是加工承揽关系，不是雇佣关系。双方当事人是同乡关系，不可能不认识，本案电话录音是在事发之后录的，明显存在诱导的情形，但即使这样程良书也没有作出相应的明确回答。双方当事人之间没有人身管理的约定，在做工过程中程良书也并未去约束或管理郑贞发，郑贞发是凭自己的技能、设备来完成贴瓷砖工作，不是重在提供劳务，而且郑贞发可以按照自己的意愿从事劳动，只需在合理期限内交付劳动成果即可，所以双方之间是承揽合同关系，一审认定无误。另外，6000元的费用不是按天来计算的，是按照工作量计算，事先支付加工费用1000元，之后再支付5000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
郑贞发向一审法院起诉请求：1.程良书赔偿其人身损害189704.06元；2.本案诉讼费用由程良书负担。
一审法院认定事实：2016年7月13日开始，郑贞发自备切割机等工具，在程良书家中铺设瓷砖。2016年7月24日，郑贞发在切割瓷砖过程中，因切割片断裂打到其左眼，虽经及时住院治疗，但还是导致左眼失明。期间，郑贞发住院治疗19天，共花费医疗费21593.64元，程良书给付郑贞发9800元。后经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，郑贞发伤情为七级伤残。现双方当事人因雇佣还是承揽关系以及赔偿事宜协商未果产生纠纷。
一审法院认为，雇佣和承揽的区别主要表现为：1、雇佣是以直接提供劳务为目的；承揽则是以完成工作成果为目的。2、承揽人在完成工作中具有独立性，一般以自身设备和劳力来完成工作，不受定作人的管理和支配；雇员一般以雇主的设备和技术为依托而工作，受雇主指挥和管理。家装贴瓷砖追求的是装修的成果，而不是以劳务为直接目的。郑贞发陈述其专业从事贴瓷砖工作二十余年，且都是自带装备和以自身的技术劳力完成工作。双方都承认整个切割和黏贴过程中，均由郑贞发一人独自完成，程良书并没有对郑贞发进行指挥和管理。程良书仅仅只是提供帮助，程良书的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十九条定做人有协助义务的规定。录音资料中，仅仅只是郑贞发陈述每天按300元计算报酬，程良书并未明确肯定。郑贞发仅依据报酬支付方式来认定双方形成雇佣关系，理由尚不充分。根据上述分析，本案双方当事人之间形成的法律关系应是承揽关系。本案房屋装修属于建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，郑贞发必须要有相关的从业资格，但是双方均未提供相关资质的资格证书，故程良书将房屋内部贴瓷砖装饰承揽给郑贞发存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，一审酌定程良书承担10%的责任。
本案郑贞发受到的损失为：（1）医疗费21593.64元。（2）误工费15287.17元，郑贞发住院19天，鉴定意见评定误工90天，按上一年度建筑行业收入标准51191元/年÷365天×109天=15287.17元。（3）护理费：10171.25元。郑贞发住院期间及出院后由护工护理，参照福建省上一年度的服务行业每年46997元标准计算，护工工资为每天128.75元，郑贞发住院19天，出院后的护理按60天计算，故郑贞发的护理费为128.75×79﹦10171.25元。（4）交通费，未提供票据，不予支持。（5）住院伙食补助费950元。按国家工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，郑贞发住院19天，则住院伙食补助费为50元/天×19天﹦950元。（6）营养费酌定2000元。（7）残疾赔偿金110344元，郑贞发伤残等级为七级，按福建省上一年度农村居民可支配收入13793元计算，则残疾赔偿金为13793元/年×20年×40%﹦110344元。（8）鉴定费1500元。（9）精神损害赔偿金酌定20000元。上述损失共计181846.06元。程良书承担10%的赔偿责任，即18184.6元。庭审中，双方确定了程良书已给付郑贞发9800元，只是报酬和赔偿份额持有不同意见。一审法院支持了程良书承揽的主张，9800元中就应按程良书陈述的医疗费3800元，报酬为6000元，故程良书还应支付郑贞发赔偿款14384.6元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、程良书应于本判决生效之日赔偿郑贞发各项损失14384.6元。二、驳回郑贞发的其他诉讼请求。一审案件受理费4094元，减半收取2047元，由郑贞发负担1800元，程良书负担247元。
二审审理中，郑贞发向本院申请证人邱某出庭作证，证明郑贞发事发时在程良书家中做工，双方成立雇佣关系。经质证，程良书对证人证言的内容有异议，其主张与郑贞发之间是承揽关系。本院经审查，证人邱某的证言不足以证明郑贞发与程良书之间是雇佣关系，对其证明内容不予采信。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为郑贞发与程良书之间是雇佣关系还是承揽关系。根据本案现有的证据及庭审调查，可以认定郑贞发于2016年7月在程良书家中从事铺设瓷砖的装修工作，郑贞发自备切割机、钢板、水平仪、橡胶锤等工具，程良书作为房东负责协助、监督和检查工作成果，后来由于郑贞发操作不当导致切割片断裂伤及眼睛，造成左眼失明的损害后果。本案系因农村房屋室内贴瓷砖引发的纠纷，程良书选任郑贞发为其家中贴瓷砖，郑贞发自带设备和工具，以自身的技术和劳力独立完成贴瓷砖的主要工作，程良书仅是协助郑贞发完成定作任务及负责购买原材料等，双方之间并无人身依附关系，输出的劳动指向于完成并交付贴瓷砖的工作成果，因此，郑贞发与程良书之间符合承揽关系的法律特征，一审认定无误。郑贞发关于其是受雇于程良书从事贴瓷砖的劳务活动，整个过程都是由程良书指挥和管理的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”，以及原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条规定：“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”，本案程良书作为承揽合同的定作人，未认真审查承揽人郑贞发的室内装饰装修资质，存在选任上的过失，应当对郑贞发的损害后果承担相应的赔偿责任，一审根据本案的实际情况酌定由程良书承担10%的过失责任，并无不当，予以维持。另，关于程良书垫付的9800元费用的性质问题，因双方均未能充分举证证明该款项的具体构成，故一审根据承揽关系的认定，支持程良书陈述的医疗费3800元、承揽报酬6000元，并无不妥，且有利于郑贞发对医疗费的赔偿金额，本院予以认可。
综上所述，郑贞发的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4094元，由郑贞发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一七年六月十三日
书 记 员 章信淡
PAGE