海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1731号
上诉人（原审被告）：广东省中航建工程有限公司，住所地广东省珠海市前山金鸡路306号1栋厂房五楼B3。
法定代表人：张军，经理。
委托诉讼代理人：郭艳红，广东江林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三亚荔枝沟创一钢材店，经营场所海南省三亚市迎宾路鸿运达钢材贸易有限公司B-11号。
经营者：黄纯妹，女，1991年6月7日出生，汉族，住广东省陆丰市城东镇东埔前村**号。
委托诉讼代理人：裴道武，海南至睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林巧玲，海南至睿律师事务所律师。
上诉人广东省中航建工程有限公司（以下简称中航建公司）因与被上诉人三亚荔枝沟创一钢材店（以下简称创一钢材店）买卖合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院（2016）琼9028民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人中航建公司上诉请求：1.撤销海南省陵水县人民法院（2016）琼9028民初2659号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由创一钢材店负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，第三人张某是创一钢材店的合作伙伴，其收取中航建公司的货款150000元应从拖欠货款中予以抵扣。一审庭审中，创一钢材店否认张某与其存在利益关系，声称项目由其个人承接并不属实。2016年1月29日，创一钢材店的合作伙伴张某要求中航建公司将欠付的部分钢材货款150000元汇至其指定的第三方三亚应发盛贸易有限公司账户。张某收取中航建公司150000元货款的行为应认定为创一钢材店的有效表见代理行为：第一，中航建公司是向张某本人购买钢材，《钢材购销合同》�本是由中航建公司与张某签订，事后才知道供应方并非张某本人而是其合同伙伴创一钢材店。第二、中航建公司一直通过张某向创一钢材店支付钢材货款，中航建公司与张某之间并无其他经济往来关系，且张某在2016年2月1日向中航建公司出具《收条》一份，确认其以三亚应发盛贸易有限公司账户收取中航建公司支付的项目钢材款的事实，因此中航建公司有理由认为张某是有权收取由其供应钢材的货款。第三、根据张某在一审庭审结束后与中航建公司协商过程中出具的《项目投资合作协议》可以确认，张某与创一钢材店的实际控制人郑毓灵签署了该份协议，张某以出资40%，占股50%的方式合作与创一钢材店实际控制人郑毓灵共同完成陵水县隆广珍吗造村花岗岩矿工程的《建筑钢材购销合同》。根据合同法第四十九条的规定：”行为人没有代理权、超�代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，张某收取中航建公司150000元钢材货款应认定为创一钢材店的已收款项，应予以抵扣。二、一审法院对违约金条款约定的事实认定不清，适用法律不当。第一，双方在《建筑钢材购销合同》中对逾期付款利息是按哪家银行或按存款利息还是贷款利息计算，均未明确约定。第二、一审法院忽略双方对违约责任有明确约定的事实。《建筑钢材购销合同》第八条双方违约责任第4款明确约定：采购方未能按时付款，供应方有权停止供货，采购方应按拖欠供应方货款总额以5%的标准向供应方支付违约金。合同中，该条款是双方对违约金标准的唯一明确的约定，一审法院并未予以认定。第三、中航建公司在涉案项目中属于被害者，涉案项目发包方�今仍拖欠中航建公司1000多万，中航建公司按创一钢材店要求出具《代付工程材料款委托书》，积极协助其向发包方追讨欠付的货款，且创一钢材店从未向中航建公司主张过货款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法改判支持中航建公司的上诉请求。
被上诉人创一钢材店辩称，一、一审法院认定本案已付钢材款金额为1000000元事实清楚，中航建公司称其向张某支付150000元构成表见代理没有任何事实依据和法律依据。首先，从合同签订上，涉案《建筑钢材购销合同》的签订主体是创一钢材店与中航建公司，张某既不是买卖合同相对方，也不是创一钢材店的工作人员，创一钢材店从未委托张某作为创一钢材店的代理人签订、履行合同。中航建公司称该合同原本是由中航建公司与张某签订，事后才知道供应�并非张某本人完全是子虚乌有的事实。其次，从合同履行上，涉案《建筑钢材购销合同》签订后，中航建公司在合同履行过程中，对创一钢材店供应的钢材，均是向创一钢材店直接支付货款，创一钢材店不可能、也从未委托张某收款，中航建公司一直知悉应该如何付款、付款给谁。中航建公司称有理由相信张某有权收取货款没有任何事实依据。再次，中航建公司二审中提交所谓《项目投资合作协议》称张某和郑毓灵合作，以此作为推定张某构成表见代理的理由，毫无任何依据，理由是：第一，且不论该《项目投资合作协议》是否真实，就凭中航建公司所称在一审庭审后才知道《项目投资合作协议》，都已经不符合表见代理的前提，表见代理的前提应是在无权代理行为发生时（即本案交易时），依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，而不是以事后才知道的�实作为主张表见代理的理由。第二，创一钢材店从未委托郑毓灵与张某签订过所谓的《项目投资合作协议》，他仅仅是送货工人跟车送了几次钢材而已，中航建公司称郑毓灵是创一钢材店的实际控制人，不符合事实。第三，按照所谓的《项目投资合作协议》，张某出资40%，那么张某出资了多少钱？付款凭证在哪？”占股50%”更是荒唐离谱，张某与郑毓灵成立公司了吗？没有公司存在，何来股权？可见，以这样一份毫无任何常识的协议作为与表见代理的理由，显然是缺乏依据。综上，中航建公司称其”有理由”相信张某有代理权收取货款，没有任何事实依据，也就根本不符合合同法第四十九条规定的表见代理构成要件（即须行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、须相对人为善意且�过失、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件），中航建公司以此作为上诉依据，完全是生搬硬套法律而提出的无理主张。由此可见，创一钢材店在一审庭审后申请张某出庭作证，不但违反民事诉讼法规定的程序，且向一审法院追加一个与本案毫无任何关系的第三人，没有任何依据。一审法院审理本案程序合法。如果中航建公司支付给张某150000元是真实的，且他们之间没有存在其他交易，中航建公司完全可以依照法律规定的不当得利要求张某返还，而不是无理要求法院在本案中予以扣除。二、一审法院对违约金条款约定的事实认定清楚，判决适用法律正确。首先，《建筑钢材购销合同》第七条明确约定了中航建公司逾期付款的违约金标准，尽管未明确约定贷款利率，按照通常理解和交易习惯，均应认为是银行同期贷款利息，即双方对逾期付款利息是有明确约定的。因此一审法院根据本案合同履行情况、当事人的过错程度和公平原则等因素酌定判决违约金按中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计算，适用法律正确。可以说，这样的处理方式，也有很多法院的判决作为判例，即便合同没有约定，法院按照贷款利率标准处理也完全正确。其次，中航建公司称《建筑钢材购销合同》第七条第4款称按拖欠货款总额5%的标准计算，那么中航建公司逾期付款10年，也只承担拖欠货款5%的责任？可见，中航建公司的上诉理由，无非是拖延付款而提出的无理主张而已。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中航建公司的上诉无理，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告创一钢材店向一审法院起诉请求：1.判令中航建公司向创一钢材店支付钢材货款1313308.35元；2.判令中航建公司向创一钢材店支付拖欠钢材货款逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算自中航建公司逾期付款之日起计至实际付清之日止。暂计至2016年6月30日为184142元）；3.本案诉讼费用由中航建公司承担。
一审法院认定事实：中航建公司承建陵水县隆广镇吗造村花岗岩矿工程。2015年4月25日，创一钢材店与中航建公司签订《建筑钢材购销合同》，约定由创一钢材店向中航建公司陵水县隆广镇吗造村的工地供应钢筋、型材。合同第四条定价标准约定：按钢筋进场当天《我的钢材网》海口地区当天报价每吨按送货品牌定价。钢材、型材按当天信息价下幅50元/吨，如型材无当天信息价，现按3000元/吨，如以后钢材价格涨跌幅度超过50元／吨，则按差价浮动；第七条结算和付款方式约定：材料进场后40天内采购方支付当批材�货款的50％，70天内支付剩余的50％货款。如果采购方有短时资金欠缺，超过一星期没有付款，从逾期之日算起，采购方（中航建公司）就得付给供货方（创一钢材店）支付利息，利息按银行利息的3倍计算；双方违约责任第4项约定：采购方未能按时付款，供应方有权停止供货，采购方应按拖欠供应方货款总额以5％的标准向供应方支付违约金。合同签订后，自2015年4月27日起至2015年6月30日止，创一钢材店依约分别于2015年4月27日、5月8日、6月12曰、6月30日、6月16日五次向中航建公司供货，2015年7月经双方结算确认，货款总价为2313308.35元。中航建公司于2015年6月2日、6月25日、8月14日、10月16日、12月2日分别向创一钢材店转账200000元、200000元、100000元、150000元、350000元，中航建公司共计向创一钢材店支付1000000元货款。
一审法院认为，创一�材店与中航建公司于2015年4月25日签订的《建筑钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，属依法成立的有效合同，双方应恪守履行。庭审中，创一钢材店、中航建公司对截至2015年12月2日，中航建公司分五次向创一钢材店支付共计1000000元货款的事实均不持异议，予以确认。中航建公司主张创一钢材店经营者黄纯妹曾授权张某指示中航建公司将150000元货款支付给三亚应发盛贸易有限公司，中航建公司已按其要求于2016年2月1日向三亚应发盛贸易有限公司支付了150000元，该笔款项应作为货款扣除，中航建公司共计支付给创一钢材店货款应为1150000元。中航建公司未提供证据证明自己提出的主张，应承担举证不利的法律后果，故对中航建公司辩称不予采信。创一钢材店依约向中航建公司供应了五批货物的，总价款为2313308.35元，中航建公�已支付了1000000元，中航建公司仍欠付创一钢材店货款1313308.35元，故对创一钢材店主张中航建公司向创一钢材店支付货款1313308.35元的诉讼请求，予以支持。关于中航建公司是否应向创一钢材店支付违约金的问题。《建筑钢材购销合同》中明确约定了中航建公司收货后支付货款的期限及未履行的违约责任，中航建公司未能按照约定的期限足额履行付款义务，已构成违约，中航建公司应依约向创一钢材店支付逾期付款的违约金。中航建公司主张合同约定的违约条款有两条，违约条款不明确，且创一钢材店主张的违约金标准过高。一审法院认为，违约金兼具补偿及惩罚的实质，虽然合同中既约定有违约金条款，又约定逾期付款利息损失条款，但是中航建公司逾期付款的行为给创一钢材店造成的损失系资金占用损失，而逾期付款利息损失亦是基于资金被占用的损失，双方�于逾期付款利息损失的约定，系因违约造成损失的赔偿方法，实质亦为一种违约金的计算方法，因此，创一钢材店可依据合同约定逾期付款利息损失的条款主张违约金。但双方约定违约金标准过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”，中航建公司逾期付款的行为给创一钢材店造成的损失系资金占用利息损失，鉴于中�建公司确有违约行为，综合考虑本案诉争合同的履行情况，当事人的过错程度等因素，基于公平原则及诚实信用原则，酌定违约金按照中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计算。本案中，中航建公司自2015年6月6日起就存在逾期付款的事实，创一钢材店可自2015年6月7日起即有权主张未付货款的违约金，违约金的计算方法应根据中航建公司的实际付款情况分段计算。经核算，暂计至2016年6月30日，中航建公司应给付的逾期付款利息损失为122761.33元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告广东省中航建工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告三亚荔枝沟创一钢材店支付货款1313308.35元；二、被告广东省中航建工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告三亚荔枝沟创一钢材店支付违约金（暂计至2016年6月30日金额为122761.33元，2016年7月1日起至实际给付之日止的违约金，以1313308.35为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费18277.05元，由被告广东省中航建工程有限公司负担17527.87元，原告三亚荔枝沟创一钢材店负担749.18元。
二审期间，中航建公司向本院提交以下证据：证据1.《项目合作协议》、《收条》，拟证明张某于2016年2月1日代表创一钢材店以指定账户收取中航建公司支付的钢材款150000元的事实；证据2.《送货单》5份，拟证明郑毓灵系创一钢材店的代理人，其与张某存在合作关系的事实；证据3.证人张某的证人证言，拟证明张某与黄招权合伙做生意，中航建公司支付张某的150000元是支付钢材货款的事实；证据4.证人唐某的证人证言，拟证明唐某是陵水县隆广镇吗造村工地项目的负责人，其代表中航建公司签订《建筑钢材购销合同》的事实。
创一钢材店质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该《项目合作协议》是否为张某与郑毓灵签署的，都与创一钢材店无关。郑毓灵只是送货跟车人，创一钢材店没有授权给郑毓灵代表创一钢材店签署任何协议。中航建公司称其一审开庭后才知道项目合作协议，因此他们在付款时并不知道所谓项目合作的事情，所以中航建公司称张某收取150000元的货款构成表见代理不成立；对证据2的真实性、合法性予以认可�一审已经提交，但对证明内容不予认可，郑毓灵只是送货跟车人；对于证据3张某的证人证言不认可，张某没有提供证据证明其与创一钢材店存在关系，中航建公司在前面的几次付款都是直接付给创一钢材店，只有该笔150000元的款项是支付给三亚应发盛贸易有限公司，因此中航建公司与三亚应发盛贸易有限公司存在别的经济往来关系，与创一钢材店无关；对于证据4唐某的证人证言不认可，唐某是中航建公司的员工，与中航建公司之间存在利害关系，唐某称张某有权代表创一钢材店收款是没有任何事实根据和法律依据的。
本院认证意见：对于证据1，由于签订《项目投资合作协议》的双方为张某和郑毓灵个人，并非本案当事人，且无其他证据佐证郑毓灵已取得创一钢材店的授权签订该协议，因此本院对《项目投资合作协议》的真实�、合法性、关联性均不予采信。对于《收条》，由于中航建公司未提供证据证明创一钢材店授权张某收取钢材款，且创一钢材店对该《收条》的真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院对《收条》的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予采信；对于证据2，因送货单上仅载明郑毓灵为送货人，故本院对中航建公司提供送货单证明郑毓灵为创一钢材店的代理人的证明内容不予采信；对于证据3张某的证人证言和证据4唐某的证人证言，由于没有其他证据佐证张某与创一钢材店之间存在法律关系，因此本院对张某的证人证言和唐某的证人证言均不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人中航建公司�被上诉人创一钢材店支付的钢材货款是1000000元还是1150000元；2.本案的违约金应如何计算。
一、关于上诉人中航建公司向被上诉人创一钢材店支付的钢材货款是1000000元还是1150000元的问题。本案中，2015年4月25日，中航建公司与创一钢材店签订《建筑钢材购销合同》，约定创一钢材店为供货方，履行向中航建公司承建的陵水县隆广镇吗造村的项目工地供应钢筋、型材的供货义务，而中航建公司作为采购方，履行向创一钢材店支付钢材货款的付款义务。合同签订后，创一钢材店依约向中航建公司供应钢材货款总价为2313308.35元。中航建公司也分别于2015年6月2日、6月25日、8月14日、10月16日、12月2日向创一钢材店的账户转账支付200000元、200000元、100000元、150000元、350000元的钢材货款，双方对于上述事实均无异议，因此可确认中航建公司已�过上述五次转账共计支付创一钢材店钢材货款1000000元。对于双方发生争议的2016年2月1日，中航建公司向三亚应发盛贸易有限公司转账150000元的事实，中航建公司称该笔150000元款项实为支付创一钢材店的钢材货款，但创一钢材店予以否认。根据本案查明的事实，该笔款项的收款方为三亚应发盛贸易有限公司，由于该公司不是《建筑钢材购销合同》的合同相对人，且中航建公司未能提供充分的证据证明创一钢材店同意或授权三亚应发盛贸易有限公司代为收取钢材货款，因此中航建公司主张其向《建筑钢材购销合同》以外的第三方三亚应发盛贸易有限公司支付钢材货款150000元，既不符合双方的合同约定，也不符合双方的交易付款习惯。据此，一审法院以中航建公司于2016年2月1日向三亚应发盛贸易有限公司转账的150000元，不能作为支付钢材货款进行扣除为由，认定中航建�司向创一钢材店支付的钢材货款为1000000元并无不当，本院予以维持。中航建公司上诉主张三亚应发盛贸易有限公司收取的150000元的款项应作为钢材货款予以扣除，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于本案的违约金应如何计算的问题。如上所述，创一钢材店已向中航建公司供应钢材货款总价为2313308.35元。中航建公司仅向创一钢材店支付钢材货款1000000元，至今仍拖欠钢材货款1313308.35元尚未支付。中航建公司拖欠货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方在《建筑钢材购销合同》中既约定了逾期付款的利息（即从逾期之日起按银行利息的3倍计算），又约定了未按时付款的违约金（按拖欠钢材货款总额的5%计算），参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，创一钢材店选择主张拖欠钢材货款逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算，其请求不违反法律规定，且中航建公司在一审时已提出请求予以减少，故一审法院结合本案的实际情况，认定逾期付款违约金按照中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计算，符合上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以维持。中航建公司上诉主张违约金按拖欠供应方货款总额5%的标准计算，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所�，上诉人中航建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5391.41元，由上诉人广东省中航建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咸海
审 判 员 符 晓
审 判 员 卢静华
二〇一七年十月二十六日
法官助理 李丹丹
书 记 员 李博祺
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法�重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。