山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终899号上诉人（原审原告）：索士山。委托诉讼代理人：刘明伟，山西正麒阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司，住所地左云县小京庄乡酸茨河村南。法定代表人：武海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，山西锦业律师事务所律师。上诉人索士山因与被上诉人山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司（以下简称长春兴煤业）工伤保险待遇纠纷一案，不服左云县人民法院（2015）左民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人索士山及其委托诉讼代理人刘明伟、被上诉人长春兴煤业的委托诉讼代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人索士山上诉请求：撤销原判第二、第三项，改判被上诉人长春兴煤业赔偿其各项损失共计396623.1元。事实和理由：工伤保险待遇计算的基础是本人工资。一审法院已确认上诉人索士山的“本人工资为12177.4元”，但仅按该标准计算了停工留薪期工资和护理费，却以“缴费工资3867元”计算工伤保险待遇。被上诉人长春兴煤业没有按照上诉人索士山的实际工资缴纳工伤保险费，逃避法定责任，理应承担相应的责任。被上诉人长春兴煤业辩称，一审判决正确，请求予以维持。上诉人索士山向一审法院起诉请求：一、双方解除劳动关系；二、赔偿医药费、住院伙食费、一次性伤残赔偿金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金等，共计396623.1元。一审法院认定事实：2013年11月19日，原告索士山到被告长春兴煤业处工作，双方签订《劳动合同书》。2014年9月22日晚9时许，原告索士山在井下撤支柱时，被煤块打伤右肩。经朔州现代医院诊断为右锁骨肩峰端撕裂性骨折、左侧胸壁软组织损伤、枕部头皮血肿，住院8天，后在其他诊所看病，支出医药费3484.37元。2014年10月23日大同市人力资源和社会保障局确认原告索士山受伤为工伤，2014年10月23日大同市劳动能力鉴定委员会确认原告索士山因本次受伤的停工留薪期为4个月。2015年3月25日，大同市劳动能力鉴定委员会鉴定原告索士山因本次工伤部分丧失劳动能力，工伤十级。后原告索士山向左云县劳动争议冲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁认为，原告索士山在岗平均工资为10482元，统筹地区上年度月平均缴费工资为3867元，被告长春兴煤业已经为原告索士山参加了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应该由工伤保险机构承担，一次性伤残就业补助金为23202元，停工留薪期工资41928元。被告长春兴煤业给原告索士山参加了工伤保险，月平均缴费工资为3867元。原告索士山从2014年1月3日至2014年10月5日开资总额为124019元，月平均工资12401.9元。事故发生后，被告长春兴煤业给原告索士山开资2500元。2014年11月3日，原、被告双方自愿解除劳动合同。一审法院认为，劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位支付。原告索士山在被告长春兴煤业工作期间，被告长春兴煤业已经给原告索士山缴纳工伤保险费，缴费工资为每月3867元。对原告索士山主张的各项工伤待遇，认定如下：1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，被告长春兴煤业对原告索士山构成工伤十级无异议，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施试行办法》第二十二条的规定，一次性伤残补助金为7个月本人工资，即27069元；一次性工伤医疗补助金为15个月本人工资，即58005元；一次性伤残就业补助金为6个月本人工资，即23202元。2、关于停工留薪期工资，大同市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期限4个月，原告索士山的实际月平均工资为12401.9元，原告索士山请求月平均工资为12177.4元，应确认原告索士山的停工留薪期待遇为48709.6元。3、对于原告索士山主张的医药费3484.37元，因有原告索士山提交的正规票据证实，确认医药费3484.37元；对原告索士山主张的住院伙食补助费135元、护理费2191.93元，因原告索士山住院8天，住院期间生活部分不能自理，应确认住院伙食补助费120元、护理费974.2元；对原告索士山主张的交通费1000元，考虑到原告索士山需外出检查治疗和鉴定，酌情支持交通费500元，共计162064.17元。对于原告索士山应该由工伤保险基金赔偿的费用，需要由用人单位申请并依照程序支取工伤人员的工伤赔偿金，故对被告长春兴煤业辩称的医药费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等应该由工伤保险基金赔付的理由不予支持。被告长春兴煤业辩称原告索士山的工资应按照合同约定工资2300元计算，因原、被告双方提交的工资证明均证实原告索士山月平均工资高于12177.4元，故对其诉称意见不予采纳。因原告索士山请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故原、被告之间应解除劳动关系。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告索士山和被告山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司的劳动关系；二、被告山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司赔偿原告索士山停工留薪期待遇48709.6元、一次性伤残补助金27069元、一次性工伤医疗补助金58005元、一次性伤残就业补助金23202元、医药费3484.37元、住院伙食补助费120元、护理费1948.4元、交通费500元，共计162064.17元，已经给付2500元，剩余159564.17元在判决生效后五日内付清；三、驳回原告索士山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为以缴费工资还是以实际工资计算工伤保险待遇？本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而且该条例第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。所以，该条例规定应当以职工实际领取的劳动报酬为基数缴纳工伤保险费，所以也应当以实发工资为基数计算工伤保险待遇。原审法院查明上诉人索士山月平均工资为12401.9元，上诉人索士山以月平均工资12177.4元主张工伤保险待遇，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条规定，一次性伤残补助金为7个月本人工资85241.8元（12177.4×7）、一次性工伤医疗补助金为15个月本人工资182661元（12177.4×15）、一次性伤残就业补助金为6个月本人工资73064.4元（12177.4×6）。原审法院确认的停工留薪期工资48709.6元、医药费3484.37元、住院伙食补助费120元、护理费974.2元、交通费500元，符合法律规定，本院予以支持。上述费用共计394755.37元，已支付工资2500元。综上，上诉人索士山的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销左云县人民法院（2015）左民初字第242号民事判决；二、上诉人索士山与被上诉人山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司解除劳动关系；三、被上诉人山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人索士山各项费用392255元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人山西煤炭进出口集团左云长春兴煤业有限公司宋云负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 君代理审判员  朱晓玲代理审判员  马祖荡二〇一六年八月二十二日书 记 员  张 石