河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终4106号
上诉人（原审原告）：庞典红，男，1965年11月23日，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：冯兵，河南振山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李贺，河南振山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住所地：许昌市许继大道原商校院内东楼，统一社会信用代码914110007982179293。
法定代表人：杨俊峰，总经理。
委托诉讼代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘艺，男，1967年6月12日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人庞典红因与被上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）、刘艺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初3206号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞典红及其委托诉讼代理人冯兵、李贺，被上诉人万基公司的委托诉讼代理人孟永灿，被上诉人刘艺的委托诉讼代理人王俊明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庞典红上诉请求：1.请求依法撤销河南省郏县人民法院（2016)豫0425民初3206号民事判决书第一、二、三项；2.依法改判万基公司支付庞典红工程款1644741.依法改判万基公司返还庞典红质量保证金400000元；4.本案二审案件受理费用由万基公司承担。事实与理由：
一、一审法院认定基本事实不清。一审中，万基公司与刘艺均没有提供证据证明双方之间结清郏县中央名郡小区2#楼工程款，一审法院在相关证据不确实、不充分的情况下直接认定万基公司并不欠实际施工人刘艺工程款也未依据与富平公司签订的合同获得利益，未依法查明万基公司是否向刘艺结清中央名郡2#楼工程款的基本事实。因此，一审法院关于万基公司己全额支付刘艺工程款的基本事实认定不清。二、刘艺代表万基公司将承包的郏县中央名郡小区2#楼的水电工程分包给庞典红进行施工的行为是职务行为,应由万基公司承担支付1644741.02元工程款的责任，并返还庞典红质量保证金400000元；庞典红在一审中提供的平顶山市中级人民法院（2016)豫04民终1336号生效民事判决书认定：“刘艺在富平公司与万基公司签订建设工程施工合同时，作为万基公司的代表签名，在施工过程中，又代表万基公司与富平公司结算过工程款，因此，刘艺的行为代表万基公司。”该案涉及的也是郏县中央名郡小区2#楼工程。万基公司在庭审中也认可刘艺是郏县中央名郡小区2#楼工程的项目经理。平顶山市中级人民法院（2016)豫04民终1336号民事判决书中认定刘艺的行为代表万基公司，判令万基公司承担责任，而本案一审判决对刘艺的行为未予认定，直接判令刘艺承担责任。因此，上述两份判决书对中央名郡2#楼工程中支付工程款的责任主体的认定相互矛盾。结合本案一审证据及庭审笔录，刘艺的行为是职务行为，应由万基公司支付庞典红工程款1644741.02元，并返还庞典红质量保证金400000元。三、一审法院适用法律错误。本案所涉的2#楼工程是由平顶山市富平房地产开发有限公司（以下简称：富平公司）发包给有建筑施工企业资质的万基公司，刘艺又代表万基公司将中央名郡小区2#楼水电工程违法分包给庞典红。依照《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，如果刘艺和万基公司之间是挂靠与被挂靠的关系，因被挂靠人万基公司违法出借资质的行为存在过错，则被挂靠人依法应与挂靠人共同承担支付工程款及质量保证金的责任。郑州市中级人民法院作出的（2015)郑民四终字第1468号民事判决书、（2016)豫01民终5858号民事判决书、（2016)豫01民终8543号民事判决书等均认定被挂靠人与挂靠人连带向实际施工人支付工程款。四、一审判决会引发司法裁判的不良社会价值取向。1、万基公司违法出借资质获利，且未对挂靠人进行监督和管理,万基公司存在过错但不承担任何责任，一审判决明显不当。2、一审判决违反法律规定，将工程款判决由一个正在服刑的人刘艺承担，刘艺不但被限制人身自由而且名下无任何财产，根本没有支付能力。3、一审判决不顾此案的上述客观情况，判决万基公司不承担责任，实际上是保护了违法违约的万基公司的利益，反而损害了无过错方实际施工人的合法权益。综上所述，上诉人庞典红认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，撤销原判，依法改判。
万基公司答辩称：一、庞典红与万基公司之间不存在建设工程施工合同关系。庞典红一审中向法庭提交其与刘艺于2013年6月10日签订的《建设工程施工劳务承包协议》，合同约定由庞典红承包刘艺承建的“中央名郡”2#褛水电工程。该协议的甲方是刘艺，乙方是庞典红，万基公司不是该合同的当事人。二、刘艺是涉案工程的实际施工人，不是万基公司的工作人员，也不是万基公司在涉案工程项目的管理人。刘艺所实施的行为不是代表万基公司的职务行为。“中央名郡”2#楼工程是由万基公司与富平公司签订合同后转包给刘艺施工。施工过程中，万基公司没有为刘艺提供资金，也没有为其提供技术帮助，原材料的采购、设备租赁、劳务分包等均是刘艺独立完成，刘艺是涉案工程的实际施工人。三、万基公司不欠刘艺工程款，不应当承担给付庞典红工程款的民事责任。结合本案的事实，刘艺在实际施工过程中将涉案工程的水电部分分包给庞典红，与庞典红形成建设工程劳务分包合同关系，根据合同相对性原则，应当由刘艺承担给付劳务款的义务。根椐郏县人民法院作出的（2016)豫0425民初749号判决书认定“刘艺作为实际施工人，完成工程造价47699084.53元，收取与授意案外人收取工程款52558448元”的事实，可以认定万基公司己不欠刘艺工程款，因此，庞典红要求万基公司承担给付工程款的民事责任没有事实根据及法律依据。四、庞典红依据《建筑法》第六十六条规定要求万基公司承担责任是对法律的错误理解。依据《建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质的法律后果是行政处罚。只有对因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业才与实际施工人承担连带责任。庞典红依据该规定要求万基公司对实际施工人刘艺欠付的工程款承担民事责任适用法律错误。综上所述，万基公司与庞典红之间不存在合同关系，没有给付工程款的义务；刘艺是涉案工程的实际施工人，万基公司不欠刘艺工程款，庞典红要求万基公司承担给付工程款的责任没有事实根据和法律依据。
刘艺答辩称：刘艺的行为是职务行为，代表万基公司。所欠工程款和质保金应由万基公司承担。
庞典红向一审法院起诉请求判令：刘艺、万基公司向庞典红支付工程款1382470元，质量保证金500000元，逾期付款利息115333元，共计1997803元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月1日，平顶山市富平房地产开发有限公司（以下简称富平公司）作为甲方，万基公司作为乙方，签订建设工程施工合同一份，承包了郏县中央名郡小区2#楼的工程，合同显示：“工程地点：郏县龙山大道与紫云路交叉口东南角，结构形式：框架剪力墙结构，层数：地下一层，地上26层，承包范围：施工图纸内除电梯以外全部内容，承包方式：包工、包料，工程量42207平方米。工程造价：1、工程单价为一次性包死价，即1200元/平方米（合同约定可调整条文除外），合同暂定总价人民币：50648400.00元，大写（人民币）：伍仟零陆拾肆万捌仟肆佰元整。最终按实际面积及双方签证据实结算。甲方签章处加盖了富平公司的印章，法定代表人（或授权签约人）处由王斌签字，乙方签章处加盖了万基公司印章，法定代表人（或授权签约人）由刘艺签名，加盖贺纪宾印章。”
2013年6月10日，刘艺（甲方）与庞典红（乙方）签订建设工程施工劳务承包协议，内容为：“…工程概况1、工程名称：郏县中央名郡2＃楼工程地点：郏县龙山大道与紫云路交叉口二、工程承包方式及范围郏县中央名郡2＃楼水电工程三、合同价款08定额平顶山市物价局指定价格下浮15个点四、结算及付款1、付款时间：主体封顶第一次付工程款10%，水管电线安装完毕第二次付工程款35%，工程竣工第三次付工程款50%；2、付款方式：按每平方元。结算付款按第一条付款办法执行。工程完工付80%，竣工结算完成后付至95%，余5%一年后付清。…4、隐蔽工程验收：隐蔽工程由乙方自检，报验、监理，质检站和甲方及业主组织人员进行验收，所有隐蔽工程验收合格才能进行下一道工序施工，否则由乙方承担经济和法律责任及甲方由此引发的一切费用。……五、履约保证金缴纳及退换1、乙方自愿交纳40万元（肆拾万元）履约保证金，作为乙方对本项目合同工期、质量及安全文明施工的履约保证及认真履行合同的信誉担保。乙方在合同履行过程中发生违约行为，甲方将挂账扣除保证金，保证金的扣除以监理公司和业主方共同发出的通知单为依据，在返还保证金时扣除。2、本合同签订时乙方在三个工作日内一次性缴纳履约保证金。3、退还保证金的方式：竣工验收合格退完。六、双方责任2、1、甲方责任1.1甲方负责施工现场工程进度和质量管理，乙方负责进行技术交底和安全交底、安全教育。甲方负责监督、检查工程质量和文明施工，乙方在施工过程中遇到的技术难题，甲方及时予以指导。如乙方已施工（非乙方原因）部位中途出现技术变更或签证，需要乙方返工的，甲方根据现场实际情况开具签证单，签字后交予乙方进行返工，甲方并承担相应的费用。……2、乙方责任2.1质量标准：以甲方要求及施工图纸为准。……甲方签章处为空白代表人（签字）处由刘艺签名身份证号处为空白乙方签章处为空白代表人（签字）处为庞典红身份证号：”。
（2016）豫04民终1336号判决书中显示王中海系刘艺聘请的中央名郡2＃楼工程的负责人及技术人员。万基公司认可刘艺是中央名郡2号楼项目经理，是内部授权施工，是实际施工人。
平顶山市富平房地产开发有限公司向法院提供的证据中显示，其将工程款直接支付给刘艺或者经刘艺同意支付给材料供应商等人。
诉讼中，庞典红增加诉讼请求，交纳了诉讼费，并撤回了对平顶山富平房地产开发有限公司及主张翰林世家3号楼10万元保证金的请求。
2013年1月29日，庞典红提供的收据显示刘艺收取庞典红中央名郡2号楼、翰林世家3号楼保证金共计50万元。
2015年2月5日，中央名郡2＃楼水电班组已完成工作量统计显示庞典红已完成承担的中央名郡2＃楼水电施工，截止2015年2月4日，已完成预埋、二次结构、室内给水，室外雨水、冷凝水、强弱电桥架100%及部分室内穿线工程12%。有刘艺技术人员王中海、总工王保海签字。
2016年11月22日，庞典红向一审法院递交司法鉴定申请，经一审法院委托，河南中企工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书鉴定意见为：庞典红施工的郏县中央名郡2＃楼水电工程工程造价为2772071.02元（其中单列部分537619.71元），大写：贰佰柒拾柒万贰仟零柒拾壹元贰分。万基公司对该鉴定中单列部分工程造价有异议，要求鉴定机构出具书面说明意见，鉴定机构于2017年8月21日作出情况说明，内容为：一、关于对中州万基城市建设有限公司提出的问题的回复：答：单列部分是由于双方资料不足，是否由庞典红施工，诉讼双方存在争议，故将争议部分予以单列，方便法院判决。该部分工程量是谁负责施工的问题，我公司不发表意见，应由法庭依法裁决，我公司只对此部分工程造价提供鉴定意见，如需我公司出庭，请提前三个工作日告知。
庭审中，庞典红称在第一次庭审中所述收到工程款1687330元有误，实际收到工程款为1127330元。万基公司与刘艺对此均有异议，但未提供证据。
许昌市万基城市建设有限公司于2014年4月2日变更为中州万基城市建设有限公司。
一审法院认为，本案中，庞典红的施工工程虽然在万基公司与富平公司签订的建设工程施工合同内，但在实际施工过程中，平顶山市富平房地产开发有限公司并未按约定的时间节点和工程进度将工程款汇入万基公司账户，而是直接支付给实际施工人刘艺或者经刘艺同意支付给材料供应商等人，万基公司并不欠实际施工人刘艺工程款也未依据与富平公司签订的合同获得利益，故庞典红主张万基公司承担责任的请求，不予支持。而刘艺作为实际施工人，收取富平公司的工程款后，未支付给负责中央名郡2＃楼水电工程的施工人庞典红，故庞典红主张刘艺支付工程款，予以支持。对庞典红主张的工程款数额，因鉴定结论为：庞典红施工的郏县中央名郡2＃楼水电工程工程造价为2772071.02元。万基公司及刘艺对该鉴定意见书中的单列部分虽有异议，但未提供证据证明该部分的实际施工人不是庞典红，故对该数额，予以认定，庞典红在第一次庭审中认可收到工程款1687330元，在增加诉讼请求申请书中称实际收到1127330元工程款，万基公司与刘艺对此有异议，但未提供证据，故对庞典红称实际收到工程款1127330元，予以认定。即刘艺应支付庞典红的工程款为1644741.02元。对庞典红主张的质量保证金400000元，因合同显示：1、乙方自愿交纳40万元（肆拾万元）履约保证金，作为乙方对本项目合同工期、质量及安全文明施工的履约保证及认真履行合同的信誉担保。乙方在合同履行过程中发生违约行为，甲方将挂账扣除保证金，保证金的扣除以监理公司和业主方共同发出的通知单为依据，在返还保证金时扣除。2、本合同签订时乙方在三个工作日内一次性缴纳履约保证金。据此，可以认定本案所涉及的水电工程庞典红所交纳的质保金为400000元，因该质保金由刘艺收取，万基公司称未收到该质保金，故应由刘艺予以返还。对庞典红主张的逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故利息应从2016年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的债务人履行债务期间内实际履行之日止。诉讼中，庞典红撤回了对富平公司的起诉及主张10万元保证金的请求是对自己权利的处分，且不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、刘艺于本判决生效之日起十日内支付庞典红工程款1644741.02元，并自2016年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的债务人履行债务期间内实际履行之日止；二、刘艺于本判决生效之日起十日内返还庞典红质量保证金400000元；三、驳回庞典红的其他诉讼请求。如果未在规定的期限内履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24881元，庞典红负担1100元，刘艺负担23781元。
本院二审经审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相一致。另查明，二审诉讼中，庞典红提交以下证据：（2016）豫04民终1336号、（2017）豫04民终1945号、（2016）豫0425民初1479号、（2016）豫0425民初749号民事判决，拟证明万基公司应对本案庞典红主张的工程款、质保金承担支付、返还责任。
万基公司对上述证据的真实性没有异议，但认为：1.（2016）豫04民终1336号民事判决，错误认定了刘艺与万基公司之间是职务行为，该判决结果依据的是万基公司没有支付给刘艺工程款，而该判决作出的时间是2016年10月8日，在该时间点内，刘艺及万基公司均没有与富平公司进行结算，富平公司支付多少款项不确定，在此基础上作出的判决不具有客观性，其认定的事实与（2016）豫0425民初749号民事判决有不符之处，应以后作出的民事判决认定的事实为准；2.（2017）豫04民终1945号、（2016）豫0425民初1479号民事判决是针对翰林世家6号楼作出的，该判决认定在6号楼工程中，因万基公司未足额支付刘艺工程款，判决万基公司在欠付工程款的范围内承担责任，使用的是建设工程施工合同司法解释的26条的规定，认定事实的基础是万基公司欠付工程款，与本案的事实不一致，不能作为认定本案事实的根据和法律依据；3.对于（2016）豫0425民初749号民事判决，该判决已发生法律效力，该判决第15页第2-6、9-11行明确认定了中央名郡2号楼工程是由刘艺作为实际施工人施工，富平公司没有将工程款汇入万基公司账户，而是直接支付给实际施工人刘艺，或者经刘艺同意支付给材料供应商，刘艺作为实际施工人，完成工程造价47699084.53元，收取与授意案外人收取工程款52558448元，已经多收取了工程款。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方当事人就涉案工程尚欠付庞典红工程款1644741.02元，尚未返还的质保金数额40万元的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为万基公司是否应对庞典红主张的工程款、质保金承担支付、返还责任。对此，本院从以下方面进行评析：首先，本案中，郏县中央名郡小区2#楼工程总承包合同虽系刘艺以万基公司名义与发包方富平公司签订的，但没有证据证明万基公司在郏县中央名郡小区2#楼工程施工合同履行过程中投入了资金、人员及设备进行实际施工，刘艺系涉案工程的实际施工人，万基公司也没有参与工程款拨付的过程。通过以上事实，可以认定刘艺与万基公司之间系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的关系。庞典红认为刘艺的行为系代表万基公司的职务行为的上诉理由与事实不符，对此本院不予采信。其次，根据本案一、二审查明的事实，万基公司未参与工程款拨付的过程，工程款是由富平公司直接支付给刘艺或者经刘艺同意支付给材料供应商等人，故一审判决认定刘艺针对涉案工程欠款及质保金应向庞典红承担支付、返还的民事责任符合民事权利义务一致的原则，上述处理并无不当。第三，本案涉案工程中各方当事人的关系、合同履行的实际方式及工程款的支付方式与其他诉讼案件涉及的工程均有不同，所以，庞典红以其他诉讼案件生效司法文书为依据要求本院对本案作出与其他案件相同处理结果的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23736元，由庞典红负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 石天旭
审判员 朱海波
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张 苗
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；