河南省洛阳市涧西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0305刑初205号
公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
被告人张杨，男，1980年2月17日出生，身份证号码4103051980********，汉族，大专文化，捕前系一拖（洛阳）柴油机有限公司销售员，住洛阳市涧西区6号街坊70-2-501号。2015年1月27日因涉嫌挪用公款犯罪，经洛阳市涧西区人民检察院决定，由洛阳市公安局长安路分局执行刑事拘留，同年2月6日经洛阳市涧西区人民检察院决定，由洛阳市公安局长安路分局执行逮捕。
辩护人张红艳，河南××剑律师事务所律师。
洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检刑诉（2015）104号起诉书指控被告人张杨犯贪污罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年9月9日作出（2015）涧刑公初字第115号刑事判决。一审宣判后，被告人张杨不服提出上诉，洛阳市中级人民法院经二审审理后，于2016年6月3日作出（2015）洛刑一终字第171号刑事裁定，撤销了本院一审判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员酒松娇出庭支持公诉。被告人张杨及其辩护人张红艳到庭参加诉讼。本案报经本院审判委员会讨论研究决定。现已审理终结。
洛阳市涧西区人民检察院指控：
1、2014年4月至2014年11月期间，被告人张杨利用在一拖（洛阳）柴油机有限公司（以下简称一拖柴油机公司）任销售员的职务之便，以河南省向阳红拖拉机机械制造有限公司名义，将一拖柴油机公司的柴油机套出共计145台私自销售，总价值2992300元，并将2992300元全部用于个人消费和偿还个人债务。
2、2014年11月，被告人张杨利用在一拖柴油机公司任销售员的职务之便，将洛阳丰收农业机械装备有限公司用于向一拖柴油机公司支付的货款60万元银行承兑汇票给王某，兑付后获得59万元，并将59万元用于个人消费和偿还个人债务。
公诉机关认为，被告人张杨身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定判处。
被告人张杨对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩解，虽然自己的行为已构成犯罪，自己也自愿认罪，但不应认定为贪污罪，自己的身份并不是国家工作人员。
被告人张杨的辩护人对本案指控的事实不持异议，主要辩护意见：1、国家工作人员身份应依法认定，《刑法》第九十三条对国家工作人员范围已有明确规定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条，对国家出资企业中国家工作人员的认定也作出了明确的界定。本案被告人并不具备上述法律规定的国家工作人员身份。张杨1999年7月从一拖技校毕业，经招工进入一拖柴油机公司，与该企业签订劳动合同，先在生产调度岗位，后干业务销售，并非招干或是组织任命。2014年9月26再次签订5年期劳动合同，其与企业是平等主体之间的劳动关系，非任命、委派关系。一拖柴油机公司的性质是国家出资企业，张杨不在上述两院《意见》第六条对国家出资企业中国家工作人员认定的范围之列。张杨从事销售业务是工人岗位的工作，企业销售岗位是一个工种，是从事具体的劳动行为，不具有管理职能，不是管理岗位工作。因此，张杨的身份存在疑问，不能排除合理怀疑，在此情况下，不宜以贪污罪处罚，以职务侵占罪处罚更适宜。2、张杨系初犯，认罪态度较好，有自首情节。综上，希望法庭对张杨定罪、量刑作出公正的判决。
经审理查明：
1、2014年4月至11月期间，被告人张杨利用在一拖柴油机公司任销售员的职务之便，以向河南省向阳红拖拉机机械制造有限公司销售柴油机的名义，将一拖柴油机公司的柴油机套出共计145台，实际私自销售给其他人，销售总价值2992300元，所得款项全部用于了个人消费和偿还个人债务。
2、2014年11月，张杨利用在一拖柴油机公司任销售员的职务之便，将洛阳丰收农业机械装备有限公司用于向一拖柴油机公司支付的货款，3张银行承兑汇票共计60万元，以抵押借款的方式，通过洛阳宏强工程机械有限公司的王某兑换成现金，实际从王某处获得59万元，张杨将所得款项全部用于了个人消费和偿还个人债务。
另查明，2015年1月27日，被告人张杨主动到洛阳市涧西区人民检察院投案。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、被告人张杨的供述，证明张杨是一拖柴油机公司销售部的业务员。销售部的销售流程是一拖内部各分厂向一拖柴油机公司提交要货计划，一拖柴油机公司负责配送，由一拖内部托收。对洛阳周边的民营企业销售流程是民营企业提交要货计划，一拖柴油机公司通过运输公司发货，民营企业把货款以承兑方式付给一拖柴油机公司，张杨代表一拖柴油机公司将货款拿回交给公司。2014年初，张杨以向河南省向阳红拖拉机机械制造有限公司销售柴油机的名义，将一拖柴油机公司的柴油机套出共计145台私自销售，总价值2992300元，全部用于个人消费和偿还个人债务。2014年11月，张杨向洛阳丰收农业机械装备有限公司催要一拖柴油机公司的货款，洛阳丰收农业机械装备有限公司给了60万元银行承兑汇票，张杨将60万元的承兑汇票抵押给王某，从王某处获得59万元，用于个人消费和偿还个人债务。
2、证人刘某的证言，证明2013年上半年，张杨为完成任务让刘某帮忙卖一些柴油机，并称能开出配套价格和促销价格，要比配件科开出的销售价格低。刘某认为有赚取差价的利益，就帮张杨卖了三、四十台柴油机，均是以向河南省向阳红拖拉机机械制造有限公司销售开出来的柴油机。
3、证人王某的证言，证明2014年11月初的一天上午，张杨找到王某借几十万元，王某没有答应。后来张杨告诉王某自己有3张共计60万元的承兑汇票，将3张承兑汇票押给王某，让王某借款60万元，王某同意，并给张扬转款59万元的事实。
4、证人朱某的证言，证明洛阳市丰收农业机械装备有限公司和河南省向阳红拖拉机机械制造有限公司均从一拖柴油机公司采购柴油机，张杨是一拖柴油机公司销售部的销售业务员，公司的要货计划、办理结账、售后三包等都是和张扬联系。2014年11月6日，张杨到丰收农业机械公司催要货款，因当时资金不够，朱某便让财务人员将60万元的承兑汇票给了张杨，作为支付给一拖柴油机公司的货款。
5、书证：
（1）、一拖柴油机公司营业执照、公司章程，第一拖拉机股份有限公司营业执照、公司章程，中国一拖集团有限公司章程，证明一拖柴油机公司系国家出资企业。
（2）、一拖柴油机公司出具的张杨个人工作简历、劳动合同书、劳动合同制职工登记表，证明张杨1999年9月至2009年6月在一拖柴油机公司生产部从事生产调度工作，2009年6月至今在该公司销售公司从事营销工作。
（3）、相关财务凭证、检验报告等材料，证明张杨以自提方式从一拖柴油机公司提出柴油机145台，总价值299.23万元。
（4）、一拖柴油机公司出具的说明，主要说明该公司业务人员收取货款，不允许直接收取现金，可以通过电汇汇入该公司银行账户。如遇客户支付现金，必须通过银行现金交至该公司银行账户。业务人员收取银行承兑汇票时，先从公司领取已加盖财务专用章的汇票收据，到对方单位收取承兑汇票时填写金额、票号等信息。
（5）、转账凭证、被告人的户籍及现实表现证明等证据在卷资证。
以上证据经当庭宣读、出示、质证，证据之间能够相互印证，证据来源合法，可以作为定案依据，应予以采信和确认。
本院认为，一拖（洛阳）柴油机有限公司系国家出资企业，被告人张扬与该公司签订劳动合同，从事销售工作，其身份不符合相关法律对国家工作人员的认定，也不符合对国家出资企业中国家工作人员身份界定的范畴，现有证据不能证明张杨具备国家工作人员身份。被告人张杨身为一拖（洛阳）柴油机有限公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，涉案价值3592300元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，本院予以纠正。张杨犯罪后主动到检察机关投案，并能如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚。对于辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。根据本案事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
被告人张杨犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年零六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月27日起至2023年7月26日止。）
二、被告人张杨违法所得3592300元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范映晖
人民陪审员 闫英杰
人民陪审员 丁玉平
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 孙婷婷