湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终714号
上诉人（原审原告）：谭德新，男，土家族，1957年10月3日出生，系谭大鹏之父，�湖北省巴东县。
上诉人（原审原告）：向贤金，女，土家族，1959年3月29日出生，系谭大鹏之母，住湖北省巴东县。
上诉人（原审原告）：李召美，女，汉族，1982年9月13日出生，系谭大鹏之妻，住湖北省巴东县。
上诉人（原审原告）：谭维，女，土家族，2006年6月28日出生，系谭大鹏之女，住湖北省巴东县。
上诉人（原审原告）：谭博文，男，土家族，2008年11月5日出生，系谭大鹏之子，住湖北省巴东县。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：李作亮，巴东县远大法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司十堰中心支公司，住所地十堰市茅箭区朝阳中路21号亨运集团201-210室。
负责人：姜智平，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：龚悦文，湖北首�律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常开洲，男，汉族，1979年12月14日出生，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：林华涛，湖北武当律师事务所律师。
上诉人谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文、长江财产保险股份有限公司湖北分公司十堰中心支公司（以下简称长江财保十堰支公司）因与被上诉人常开洲机动车交通事故责任纠纷一案，不服神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文共同上诉请求：改判支持被扶养人向贤金的生活费72920元，谭维的生活费80160元，谭博文的生活费100200元，其他赔付项目维持一审认定。并由长江财保十堰支公司、常开洲负担二审案件受理费�事实和理由:1、谭大鹏发生交通事故时，被扶养人谭维年满10周岁，生活费计算年限应为8年。被扶养人谭博文年满8周岁，生活费计算年限应为10年。一审均少计算了一年。2、被扶养人向贤金在谭大鹏发生事故时已经年满59周岁，超出女性法定退休年龄（55周岁），且其一直没有工作，无任何经济来源，正常生活皆由谭大鹏和两个妹妹供养，一审不予支持向贤金的被扶养人生活费明显有误。
长江财保十堰支公司辩称，关于损失的计算，一审认定是正确的，谭德新等人的上诉请求缺乏依据，请求二审法院维持一审关于损失认定的判决。
常开洲辩称，谭德新等人上诉要求增加被扶养人生活费缺乏依据。谭维是2006年6月28日出生，距离本案所涉交通事故发生时间2017年4月12日，谭维是10岁多，距离年满18周岁还有7年多，一审自由裁量按7年计算负荷法律规定�谭博文距离年满18周岁还有9年多，因此，按9年计算也是合理的。向贤金虽然年满55周岁，但并不必然丧失劳动能力，一审中，谭德新等人也没有提交相应证据。另所有被扶养人生活费的总和每年不超过城镇居民的消费性支出，2017年湖北省城镇居民消费性支出为20040元，而谭维与谭博文的生活费计算刚好为20040元，即使再增加被扶养人，也不能增加被扶养人生活费。综上，请求二审驳回谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文的上诉请求，维持原判。
长江财保十堰支公司上诉请求：撤销一审判决，改判长江财保十堰支公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。常开洲与谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：1、常开洲驾驶的鄂Ｃ×××××车辆系非营运车辆，但事故发生时其正从事营业性运输，该情形违反了商业三者险特别约定，且长江财保十堰支公司提交了投保单以证明尽到了明确告知及说明义务，故长江财保十堰支公司不应在商业险范围内承担赔偿责任。2、鄂Ｃ×××××车辆商业三者险未购买不计免赔，事故发生后常开洲系负事故全部责任，商业险范围内也应当扣减20%赔偿责任。
谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文共同辩称，常开洲在长江财保十堰支公司处投保时，虽保单载明从事营运发生事故损失不予理赔，但长江财保十堰支公司业务员明确称未向常开洲履行释明和告知义务，根据相关法律规定，该约定不发生法律效力。长江财保十堰支公司应根据法律规定及合同约定赔偿商业保险金。一审关于长江财保十堰支公司承担责任的判决符合法律规定，应予维持。
常开洲辩称，长江财保十堰支公司应在交强险和商业三者险范围内承担责任。�然常开洲未购买不计免赔，但不计免赔并非一个单独的险种，保险公司不可能单就这一个险种与投保人签订保险合同，不计免赔只是保险合同中的一个条款，减轻和免除了保险公司的责任，属于免责条款，且长江财保十堰支公司并未就该条款履行提示和说明义务。一审关于责任承担的判决是正确的，请求二审驳回长江财保十堰支公司上诉，维持原判。
谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文向一审法院起诉请求：1、长江财保十堰支公司、常开洲赔偿各项损失共计921707.5元。2、诉讼费由长江财保十堰支公司、常开洲承担。
一审法院认定事实：2017年4月12日16时许，常开洲驾驶鄂Ｃ×××××号轻型普通货车沿大九湖镇乡村公路大大线（大界岭至大九湖）由大界岭向大九湖方向行驶，当车辆行驶至大大线0公里+600米处弯道处时，因其在长下坡中频繁�用制动，引发制动器产生热衰退效应，致其制动失效的车身正前偏左部位在右躲中追撞同向行驶的鄂Ｑ×××××普通二轮摩托车正后部（含后行车架上所载的地板切割机），造成鄂Ｑ×××××普通二轮摩托车右倒并旋滑至掉头停止。碰后的鄂Ｃ×××××轻型普通货车则偏右冲上路北山坡，尔后沿坡道后溜并将倒卧于北侧路外的鄂Ｑ×××××普通二轮摩托车驾驶人谭大鹏卡挤在底盘后下部与路外边沟沿之间，造成两车受损、摩托车驾驶人谭大鹏当场死亡的道路交通事故。2017年4月14日，常开洲向谭大鹏家属支付现金80000元，另通过交警队支付看护谭大鹏尸体人员工资6000元。2017年4月24日，神农架林区公安局交通警察支队下发鄂神公交认字（2017）第00008号道路交通事故认定书，认定常开洲承担此事故全部责任，谭大鹏不承担此次事故责任。因常开洲对该事故认定书不服，于2017�4月25日通过邮寄方式向湖北省公安厅交通警察总队提出道路交通事故认定复核申请。2017年5月3日，湖北省公安交通管理局以常开洲已被批准逮捕为由，决定不予受理。
同时认定事实：1、肇事车辆鄂Ｃ×××××号轻型普通货车在长江财保十堰支公司投保交强险和商业险，交强险保险期限为2016年9月14日0时起至2017年9月13日24时止，商业险保险期限为2016年9月16日0时起至2017年9月15日24时止。
2、谭大鹏生前与妻子李召美、婚生子女谭博文、谭维共同租住在坡社区民族路××号。
一审法院认为，一、关于长江财保十堰支公司抗辩称常开洲改变了车辆使用性质，使用该车从事营运活动，保险公司依约可以拒赔的问题。第一、《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保�人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，长江财保十堰支公司未能提供有效的证据证明其已经就该免责条款向投保人进行了充分的提示、说明，故该免责条款无效。第二、我国现行保险法也未将“被保险人改变车辆的使用性质”明确定性为使保险标的的危险程度显著增加的行为，被保险人改变车辆使用性质的行为，不必然导致被保险机动车危险程度的增加，故保险公司所主张的免责事由并不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定。第三、被保险车辆经常性、高频率或者长时间地从事运输活动，并以运输活动为其主要盈利来源或者主要收入来源则可以认定改变了车辆使用性质，如果被保险车辆仅是零星或偶尔地从事涉及营业的运输活动，并不会导致被保险机动车危险程度的显著增加，不应认定为改变了车辆使用性质，故本案中常开洲的偶尔营运行为并不能认定为改变了车辆使用性质。长江财保十堰支公司上述抗辩理由不成立。二、关于鄂神公交认字（2017）第00008号道路交通事故认定书效力问题。该道路交通事故认定书是神农架林区公安局交通警察支队经过调查取证形成的证据链条、依照规范�程序，作出的生效公文书证。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第27条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故责任认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。上述司法解释已经表明《道路交通责任认定书》仅是人民法院判决案件时使用的一个证据，当事人可以提出相反证据推翻交通事故认定书，但是必须提交相应的证据并且该证据要达到能够证明交通事故认定书内容不真实的状态，否则人民法院依法应当依据交通事故认定书认定案件事实。本案中，常开洲虽对交通事故认定书有异议，但其没有提供充分证据推翻在卷的交通事故认定书，故上述交通事故认定书的效力应予以认定。三、关于谭大鹏的死亡赔偿金能否参照城镇居民人均可支配收入标准计算问题。谭大鹏虽然为农村户口性质，但其已经离开农村居所地，没有从事农业生产经营，并未从中获得收入，结合本案查明的事实，谭大鹏生前在城镇工地务工，租住在坡社区民族路××号，收入来源于城镇。且谭大鹏事故发生前居住在城镇已经连续满一年以上，根据法律的有关规定，可以按城镇标准确定相应赔偿。四、关于精神抚慰金问题。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”，上述规定针对的是某一刑事案件的被害人就犯罪行为“单独”提起的精神损害赔偿民事诉讼，而本案系受害人亲属在刑事诉讼之外另行提起的民事诉讼，故对此批复不应作无限扩张解释。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“被侵权人或近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。故本案保险公司不能免除赔偿精神抚慰金的义务。综上所述，谭大鹏的死亡，给其家属身心造成巨大痛苦，对精神抚慰金的诉讼请求予以支持，但其主张精神抚慰金50000元的诉讼请求过高，同时常开洲已采取强制措施，将被追究刑事责任，故综合考虑本案实际情况酌情支持精神抚慰金10000元。五、关于被扶养人生活费问题，谭德新等主张向贤金的被扶养人生活费，因未提供向贤金丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故不予支持。对于谭维、谭博文的被扶养人生活费按照城镇居民人均消费性支出标准计算，因二人均在城镇读书，符合法律相关规定，故予以支持。六、关于处理谭大鹏死亡事宜的交通费、住宿费、误工费4500元的诉请，合考虑谭德新等处理事故的时间、地点、人数等情况，酌情支持2000元。综上，依据法律相关规定及参照《湖北省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准》的规定，对于谭大鹏死亡的赔偿项目依法认定如下：1、死亡赔偿金587720元(29386元/年×20年)；2、丧葬费25707.5元（51415元/年÷2）；3、精神抚慰金10000元；4、被扶养人生活费160320元【谭博文90180（20040元/年×9年÷2）+谭维70140（20040元/年×7年÷2）】5、交通费2000元，上述费用合计785747.5元，已超过交强险赔偿限额（110000元），应由长江财保十堰支公司在交强险赔偿限额内承担伤残赔偿金等损失共计110000元，超出交强险死亡赔偿金等费用赔付范围的675747.5元（785747.5元-110000元），由常开洲承担，常开洲承担的部分，由其商业三者险保险人即长江财保十堰支公司在第三者商业责任险赔偿限额（500000元）内承担赔偿责任，综上，长江财保十堰支公司应当赔偿谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文各项损失610000元（交强险死亡赔偿金部分110000元+商业险死亡赔偿金部分500000元），保险公司赔付不足的部分175747.5元（785747.5元-610000元），由常开洲负担，冲抵常开洲先前支付的86000元，常开洲还应向谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文支付89747.5元（175747.5元-86000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十三条第二款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长江财产保险股份有限公司湖北分公司十堰中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文各项费用合计610000元；二、常开洲于判决生效之日起十五日内赔偿谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文各项费用合计89747.5元；三、驳回谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4708元，由谭�新、向贤金、李召美、谭维、谭博文负担1134元，常开洲负担3574元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审对谭维、谭博文、向贤金的被扶养人生活费认定是否存在错误。2、长江财保十堰支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。3、商业三者险中是否应当扣除20%不计免赔率的问题。
针对焦点1，谭维出生于2006年6月28日，谭博文出生于2008年11月5日。至2017年4月12日本案交通事故发生之日，谭维年满10周岁，谭博文年满8周岁。故谭维的生活费应计算为80160元（20040元/年×8年÷2），谭博文生活费应计算为100200元（20040元/年×10年÷2）。一审计算错误，本院依法予以纠正。关于向贤金的被扶养人生活费是否应予支持的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，成年被扶养人须是丧失劳动能力又无其他生活来源。本案中谭德新等人未提交任何证据证明向贤金已丧失劳动能力，又无其他生活来源，由谭大鹏扶养。其仅以年龄达到58周岁请求支持被扶养人生活费没有法律依据，本院不予支持。
针对焦点2，长江财保十堰支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。长江财保十堰支公司上诉称常开洲发生事故时正从事营业性运输，违反了商业三者险特别约定。但“保险车辆为非营业性质，若从事营业性运输发生保险事故，保险人不负赔偿责任”之特别约定属于对保险公司的赔偿责任的限定，应属限制保险公司赔偿责任的责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同�应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中长江财保十堰支公司并无任何证据证明就该条款对常开洲进行过提示和说明，故长江财保十堰支公司上诉称不承担商业三者险赔付责任的请求不能成立。
针对焦点3，长江财保十堰支公司上诉称根据第三者责任险保险合同约定，应实行20%的事故责任免赔率。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款之规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”不计免赔虽�为独立的附加险种，但同时在商业保险合同中以免除保险人责任的免赔率条款形式存在，不能改变其免除保险人条款的性质。即长江财保十堰支公司所称的20%免赔率仍属于责任免除条款，长江财保十堰支公司应当举出充分证据证实已按照《保险法》第十七条第二款之规定，不但向被保险人常开洲作出足以引起其注意的提示，而且对该免责条款内容以书面或口头形式向常开洲做出明确说明。但长江财保十堰支公司并无相关证据，且根据常开洲一审提供的向保险经纪人郑波的《询问笔录》，郑波认可向常开洲卖保险时，未就保险单特别约定处的内容进行告知，特别约定处也没有让常开洲签字。因此，该免赔率的约定条款因长江财保十堰支公司未履行提示和明确说明义务而无效。本院对长江财保十堰支公司上诉称应有20%免赔率的请求不予支持。
综上，谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文的上诉理由部分成立，长江财保十堰支公司的上诉理由不能成立。本案谭大鹏交通事故造成的总损失应确定为805787.5元。长江财保十堰支公司在交强险限额内赔偿110000元，超出的695787.5元（805787.5元-110000元），由长江财保十堰支公司在商业险范围内赔付500000元，余下195787.5元（695787.5元-500000元）由常开洲补足，减去常开洲先前支付的86000元，常开洲还应向谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文支付109787.5元（195787.5元-86000元）。综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初186号民事判决第一项：长江财产保险股份有限公司湖北分公司十堰中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文各项费用合计610000元；
二、变更神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初186号民事判决第二项为：常开洲于本判决生效之日起十五日内赔偿谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文各项费用合计109787.5元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文的其他诉讼请求。
一审案件受理费4708元，由谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文负担1134元，常开洲负担3574元。二审案件受理费3766元，由谭德新、向贤金、李召美、谭维、谭博文负担965元，由常开洲负担301元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司十堰中心支公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖朝平
审 判 员 刘乾华
审 判 员 黄孝平
二〇一八年五月三十日
法官助理 张肖芳
书 记 员 田雪萍