呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终1629号上诉人(原审被告)：张轩，男，1982年4月2日出生，汉族，内蒙古第二电力建设有限责任公司职员，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张英，女，1962年11月16日出生，汉族，内蒙古众鑫翔物业服务有限责任公司副经理，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：沈建国，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务三所法律工作者。原审原告：李茂，男，1960年12月11日出生，汉族，内蒙古国电电力建设工程有限责任公司干部，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：沈建国，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务三所法律工作者。原审被告：张镜远，男，1955年2月13日出生，汉族，内蒙古电力呼和浩特供电局退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。原审被告：张雷音，女，1959年7月14日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人张轩因与被上诉人张英、原审原告李茂、原审被告张镜远、原审被告张雷音机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院2013年7月10日作出（2013）呼民一终字第293号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审；呼和浩特市新城区人民法院于2015年7月17日作出（2014）新民一初字第00001号民事判决，上诉人张轩仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张轩的委托诉讼代理人卢植、被上诉人张英的委托诉讼代理人沈建国、原审原告李茂及其委托诉讼代理人沈建国、原审被告张镜远的委托诉讼代理人卢植、原审被告张雷音及其委托诉讼代理人卢植到庭参加诉讼。本案审理过程中，张轩于2016年5月31日申请对张英的伤残等级、二次手术费用、护理依赖重新鉴定，本院予以准许，后未作出鉴定，将本案退回；经双方当事人协商，提出异地鉴定，因差旅费用协商不成，将本案退回；后张轩再次申请重新鉴定，本院不予准许。本案现已审理终结。张轩上诉请求：请求撤销（2014）新民一初字第00001号民事判决第一项，依法改判。事实和理由：一、据以作出该判决的两份鉴定意见书不能作为定案依据，因为该两份鉴定意见书的作出不符合法律法规的规定。首先，该两份鉴定意见书均是由张英自行委托做出。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”根据该规定，张轩具有申请重新鉴定的权利，且张轩申请鉴定后应当由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人或是协商不成由人民法院指定，此权利人民法院是不能以任何理由剥夺的。一审法院依据该两份非法鉴定意见书做出该判决，于法无据。呼和浩特市中级人民法院2013年7月10日作出（2013）呼民一终字第293号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审，该裁定书中明确指出张英自己委托鉴定机构做出的两份鉴定书不符合法律规定。发回重审后，张轩要求重新鉴定，但是由于张英的原因两次不能鉴定，既然重新鉴定无法做出，那么在一审时张英自己委托鉴定机构做出的鉴定结果是依据什么做出的，为何能做出结果，重新鉴定就无法做出结果，这么大的证据瑕疵一审法院竟然熟视无睹，仍然坚持以张英未按照法律规定做出的鉴定结论作为定案依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张英提供的证据无法证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。其次，针对张英的伤残等级鉴定张轩提出以下证据及理由：（一）根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结”，而治疗终结是指临床医学一般所认可的损伤后病理变化经临床治疗后得到完全或部分恢复并维持稳定的时期。张英的出院日期为2012年9月4日，鉴定日期为2012年10月25日，张英伤情较重，不可能在出院后一个多月的时间内达到临床医学所认可的完全或部分恢复并维持稳定的时期，即治疗终结。因此，张英在委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所做出司法鉴定意见书时并未达到治疗终结，即未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定的评定时机，该司法鉴定意见不能如实反映张英伤残的真实情况；（二）该鉴定意见书中第5条鉴定意见所参照的“内蒙古交警总队2003-44号文件”既非法律、法规，也非部门规章，不能作为计算伤残综合赔偿指数的法律适用；（三）根据规定，有同等级伤残两处才能晋级，该鉴定意见书认定张英由Ⅳ级伤残一处、Ⅸ级伤残两处、Ⅹ级伤残一处所得出的伤残综合赔偿指数为80%没有法律依据；（四）该司法鉴定意见书是张英单方委托所做出的，张轩不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。因此，该司法鉴定意见书的作出违反法定程序，应该由张轩和张英共同协商确定或由人民法院依法指定伤残等级的鉴定机构。针对张英的护理依赖鉴定张轩提出以下证据及理由：（一）根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第九条第六款规定“当事人出院后生活不能完全自理仍需护理依赖的，必须由该医疗机构出具医嘱证明或者诊断书确定护理时间和护理人数，护理费按照部分护理依赖的标准给付。时间超过三个月仍需护理依赖的，应申请鉴（评）定机构对当事人是否需要护理依赖进行确定。”而张英自2012年9月4日出院后仅仅两个月，即于2012年11月5日做出了护理依赖鉴定，不符合上述规定；（二）该司法鉴定意见书是张英单方委托所做出的，张轩不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，应该由张轩和张英共同协商确定或由人民法院依法指定护理依赖的鉴定机构。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，对当事人自行委托的鉴定意见持有异议，一审法院应当通知鉴定人出庭作证，但一审法院并没有依该法律条文通知鉴定人出庭作证。综上所述，一审法院不应依据该两份鉴定意见书做出该判决，其应当在当事人双方协商确定具备资格的鉴定人做出重新鉴定之后，才可将新的鉴定意见作为定案依据；二、该判决中据以支持张英误工费的证据不能作为定案的依据。在一审当中，张英仅仅是提供自己所在单位的一份证明来证明自己的月收入是多少（张英月工资5200元）。那么根据张英提供的证明，其工资已远远高出个人所得税的起征点3500元，但其既没有提供自己发生交通事故前三个月的完税证明，也没有提供自己单位发工资时的工资条，所以，该工资证明不能证明张英每月的真实收入情况；三、一审法院在判决中对赔偿事实没有查明，其中保险公司共计支付的22万元并没有提及，应当在判决书中写明；四、张轩当庭补充上诉理由一项，一审判决中赔偿金额有表述错误。张英辩称，重新鉴定不能鉴定的原因并非张英不配合，是鉴定机构资质问题，所以无法鉴定；对于张轩提出两个自行委托的鉴定违法的问题，张英不认可，鉴定略有瑕疵，但并不违法；工资证明一直都是打到卡上，没有工资条，也没完税证明。李茂述称，损害事实已经发生，张轩应予赔偿，应维持原判。张镜远述称，同意张轩的上诉意见。张雷音述称，同意张轩的上诉意见。李茂、张英向一审法院起诉请求：1、请求判令张轩赔偿李茂医疗费87元、误工费46623.30元、护理费8602元、营养费2720元、伙食补助费2720元、残疾赔偿金40816元、精神抚慰金3000元、鉴定费1587元、辅助器具费330元、财产损失745元、交通费300元，共计107530.30元；2、赔偿张英医疗费70909元、误工费63093元、护理费18975元、今后护理费461725元、残疾赔偿金326528元、精神抚慰金24000元、营养费5120元、伙食补助费5120元、辅助器具费400元、鉴定费3109元、二次手术费25000元，共计1003979元；3、张镜远、张雷音承担连带赔偿责任；4、今后治疗费保留诉权；5、本案诉讼费用由张轩、张镜远、张雷音承担。一审法院认定事实：2012年4月29日21时许，张轩驾驶蒙AC98**号小客车沿本市新城区北垣街由西向东行驶至北垣街与东影北路交叉路口西侧100米处超车时，与沿北垣街由西向东行驶至该处由李茂驾驶后座乘坐着张英的电动自行车发生碰撞。经新城区交警大队责任认定，张轩负事故的全部责任。李茂受伤后到内蒙古人民医院住院治疗，伤情诊断为：全身多发外伤，右膝关节开放性损伤，右膝外侧半月板后角损伤，右膝关节交叉韧带损伤。李茂于2012年7月6日出院，住医院68天，住院和门诊医疗费47417.67元，由张轩支付。2012年10月30日，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，李茂右膝外侧半月板后角，前交叉韧带损伤致右下肢功能丧失15%，为十级伤残。2013年12月15日张轩提出对李茂的伤残等级重新鉴定，2014年2月9日内蒙古医科大学司法鉴定中心作出（2014）临鉴自第32号司法鉴定意见：被鉴定人李茂，右膝关节活动功能障碍致右下肢功能丧失10%以上，评为十级伤残。张英受伤后到内蒙古人民医院住院治疗，伤情诊断为：多发骨折全身多发伤，失血性休克代谢性酸中毒，低蛋白血症，双侧多发肋骨骨折，胸外伤，创伤性湿肺，双侧血气胸，双侧胸壁积气，双侧左骨支耻骨支及左侧骶髂关节分离，左侧股骨干近段骨折，左肱骨干骨折并桡神经损伤，左肩锁关节脱位，闭合性颅脑损伤：原发性脑干出血，硬膜下血肿，额叶脑挫裂伤，右肘关节尺侧副韧带断裂，尺神经损伤，寰椎关节半脱位，头面部，右眼部抽搐，震颤。张英于2012年9月4日出院，住院128天，住院和门诊医疗费355168.40元，其中张英支付70000元，张轩支付165168.40元。2012年10月27日，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定：1、张英脑部损伤致左侧肢体偏瘫，肌力四级，为四级伤残；2、脑干出血及额叶脑挫裂伤致轻度智力障碍，性格改变，为九级伤残；3、左侧2-6右侧2-6肋骨骨折，为九级伤残；4、左肩锁关节分离致左上肢功能丧失17.9%，左股骨上段骨折致左下肢功能丧失18.7%。均为十级伤残；5、伤残综合赔偿指数为80%；6、二次手术费用约25000元。2012年11月7日，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，张英脑部损伤左侧肢体偏瘫，肌力四级，为部分护理依赖。在鉴定过程中，李茂支付鉴定检查医疗费87元、鉴定费1500元、张英支付鉴定检查医疗费909元、鉴定费2200元。在治疗过程中，李茂购买助行器1个，拐杖1付支付330元，张英购买轮椅1辆支付400元。2013年12月15日张轩提出申请，要求对张英的伤残等级、二次手术费、护理依赖重新做出司法鉴定，经委托内蒙古医科大学司法鉴定中心重新鉴定，2014年2月8日因“无法确定张英是否存在精神问题，不能对法院委托事项做出准确鉴定，经中心合议，决定退案”。2014年5月27日张轩提出申请，要求对张英的伤残等级、护理依赖重新做出司法鉴定，经委托内蒙古医科大学司法鉴定中心重新鉴定，2014年9月2日因上述理由决定终止，再次退案。张轩驾驶其所有的蒙AC98**号小客车在阳光财保公司呼和浩特中心支公司投保了交强险和第三者责任保险100000元。在交警队处理事故期间，张镜远、张雷音为张轩提供担保。阳光财保公司呼和浩特中心支公司共支付120000元，直接支付给李茂100000元。2015年4月28日，李茂、张英撤回对阳光财保公司呼和浩特中心支公司的起诉。一审法院认为，张轩驾驶小客车与李茂骑电动自行车发生碰撞，造成交通事故，张轩负事故的全部责任。交通事故造成李茂、张英身体损伤。张轩应在保险公司赔偿后，承担超过保险责任限额部分的赔偿责任。张镜远、张雷音虽然在交警队为张轩提供担保，但作为民事诉讼赔偿主体缺乏法律依据，故不承担赔偿责任。对于张英的伤残问题和张英今后需要护理问题，虽然张轩不予认可，要求重新鉴定，在审理中，张轩两次申请鉴定，均不能鉴定。另张轩没有证据证明原审鉴定程序违法，鉴定结论错误，故还应采信张英举证的原审鉴定意见。对于李茂、张英的各项赔偿请求，应参照《内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》规定标准，予以赔偿，合理部分予以支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、张轩赔偿张英误工费22583.37元（计算至评残前一日124.77元×181日）、住院期间护理费15971元、今后护理费455410元、残疾赔偿金296528元（326528元-30000元）、精神抚慰金24000元、营养费5120元、住院伙食补助费5120元、残疾辅助器具轮椅费400元、鉴定费及鉴定检查费3109元、二次手术费25000元，合计人民币853241.37元，于判决生效后10日内履行完毕；二、张轩赔偿李茂误工费22957.68元（计算至评残前一日124.77元×184日）、护理费8484元、营养费2720元、住院伙食补助费2720元、残疾赔偿金40816元、精神抚慰金3000元、鉴定费及鉴定检查费1587元、残疾辅助器具助行器费和拐杖费330元、交通费100元，合计人民币90164元，于判决生效后10日内履行完毕；三、张轩已支付的李茂医疗费47417.67元，张英的医疗费165168.40元，由张轩承担；四、驳回李茂、张英要求张镜远、张雷音承担连带赔偿责任及其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。重新鉴定未果被退回后，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，通知呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定鉴定人员出庭作证，鉴定人李棣出庭接受了询问，针对张轩提出的异议进行了答复。对鉴定受理程序答复如下：《司法鉴定程序通则》第十一条规定“司法鉴定机构统一接受司法机关的指定或当事人的鉴定申请，对委托事项进行鉴定”，故受理该鉴定程序合法；对鉴定时机问题答复如下：对张英的鉴定是在伤后6个月，当时已经治疗4个月，恢复2个月，病情稳定，符合鉴定时机；对参照内蒙古交警总队2003-44号文件的原因答复如下：该文件在废止前为有效文件，可以在鉴定中参照，故综合赔偿指数80%符合规定；对鉴定张英存在轻度智力障碍的依据答复如下：依照出院诊断、CT检查和当事人当时现场状态等综合判定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张英于2012年9月4日出院，住院128天，住院和门诊医疗费355168.40元，其中张英支付70000元，张轩支付165168.40元，阳光财保公司呼和浩特中心支公司支付给张英的120000元也用于支付了该医疗费用；本院审理（2013）呼民一终字第293号案件过程中，阳光财保公司呼和浩特中心支公司支付给张英100000元。阳光财保公司呼和浩特中心支公司共支付张英220000元，支付时未明确支付的具体费用项目。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中，张轩于2016年11月10日再次向本院申请对张英的伤残等级、二次手术费用、护理依赖重新鉴定，并要求对脑部所受损伤与交通事故的因果关系进行鉴定。本院认为，首先，张轩未提供足以反驳呼和浩特市第一医院司法鉴定所两份鉴定意见的证据；其次，张轩不能证明本案多次鉴定未果，系因张英不配合鉴定所致；再次，前一次鉴定系因差旅费用协商不成，导致本案退回。综合考虑上述因素，本院不准予重新鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”根据该规定，本案的争议焦点应确定为：（一）张英自行委托的鉴定意见是否可以作为定案依据；（二）张英误工费用应按何种标准计算；（三）一审判决各项赔偿扣减金额及赔偿总额是否正确，应如何计算。一、关于张英自行委托的鉴定意见是否可以作为定案依据的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定的鉴定启动程序是指法院立案后的鉴定启动程序，该案张英的两份鉴定是在法院立案前作出，《司法鉴定程序通则》第十一条规定可以接受当事人自行委托鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”综合上述规定可知，一方当事人自行委托作出的鉴定意见程序符合法律规定；其次，《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第九条第六款规定：“当事人出院后生活不能完全自理仍需护理依赖的，必须由该医疗机构出具医嘱证明或者诊断书确定护理时间和护理人数，护理费按照部分护理依赖的标准给付。时间超过三个月仍需护理依赖的，应申请鉴（评）定机构对当事人是否需要护理依赖进行确定。”该规定是指支持当事人提出的三个月以上的护理依赖，必须有鉴（评）定机构的出具的意见，并非指三个月以后鉴（评）定机构才可出具意见，故该鉴定意见程序符合法律规定；再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定依据有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”张轩对鉴定意见提出异议，鉴定机构就张英现状无法作出重新鉴定意见，本院依据该条法律规定通知鉴定人出庭接受了各方当事人质询，针对张轩提出的异议，鉴定人作出了答复。综上，对张英自行委托的鉴定，可以作为认定案件事实的依据。张轩主张张英自行委托的鉴定意见不能作为定案依据，依照该鉴定计算的赔偿金不应支持的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。二、关于张英误工费用应按何种标准计算的问题。《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第八条第三款规定“当事人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；当事人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，参照自治区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院并未采信张英工资是月薪5200元的证明，是按照不能证明收入的标准，即服务业日赔偿标准124.77元计算，符合法律规定。张轩主张一审法院对张英误工费赔偿标准和数额有误的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决各项赔偿扣减金额及赔偿总额是否正确，应如何计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，下列损失应由张轩承担赔偿责任：（一）关于李茂的各项损失赔偿问题。医疗费47417.67元、误工费22957.68元、护理费8484元、营养费2720元、住院伙食补助费2720元、残疾赔偿金40816元、精神抚慰金3000元、鉴定费及鉴定检查费1587元、残疾辅助器具330元、交通费100元，合计130132.35元，张轩已支付医疗费47417.67元，还应支付李茂82714.68元，一审法院赔偿总额认定有误，本院予以纠正；（二）关于张英的各项损失赔偿问题。医疗费355168.40元、误工费22583.37元、住院期间护理费15971元、今后护理费455410元、残疾赔偿金326528元、精神抚慰金24000元、营养费5120元、住院伙食补助费5120元、残疾辅助器具400元、鉴定费及鉴定检查费3109元、二次手术费25000元，合计1238409.77元，张轩已支付医疗费165168.40元，阳光财保公司呼和浩特中心支公司在保险赔偿限额内已支付220000元，张轩还应支付张英853241.37元。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定“…保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元”，根据上述规定可知，交强险内医疗费项下仅10000元，一审法院将阳光财保公司呼和浩特中心支公司支付张英的220000元全部认定为支付的医疗费，该认定明显不当，本院予以纠正，因阳光财保公司呼和浩特中心支公司支付时未明确支付的具体项目，故应从总额中予以扣除。张轩主张一审赔偿金额计算有误应予纠正的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，张轩的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第00001号民事判决第三项、第四项，即“三、张轩已支付的李茂医疗费47417.67元，张英的医疗费165168.40元，由张轩承担；四、驳回李茂、张英要求张镜远、张雷音承担连带赔偿责任及其他诉讼请求”；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第00001号民事判决第一项为，张轩于本判决生效后十五日内赔偿张英各项损失853241.37元；三、变更呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第00001号民事判决第二项为，张轩于本判决生效后十五日内赔偿李茂各项损失82714.68元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14795，二审案件受理费13160元（张轩预交14795元，退还张轩1635元），共计27955元，由李茂、张英负担4590元，由张轩负担23365元。本判决为终审判决。审 判 长  马国民代理审判员  王 晶代理审判员  韩东妹二〇一六年十一月二十一日书 记 员  秦俐娟