湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2326号
上诉人（原审被告）：桂阳县金鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道鹿峰路南塔岭。
法定代表人：贺辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓善，湖南锐鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳市宏宇建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区中山北路112号。
法定代表人：全中意，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华武，该公司郴州分公司经理。
委托诉讼代理人：冯金友，该公司清收办主任。
上诉人（原审被告）：欧仁清，男，1967年5月19日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：张春艳，桂阳县天宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张吉安，男，1963年9月12日出生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审原告）：吴小毛，男，1970年4月29日出生，汉族，个体工商户。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓龙，湖南尚友律师事务所律师。
原审被告：桂阳县金鑫房地产开发有限公司金卫花园项目部，住所地湖南省桂阳县龙潭街道宝蓝路（桂阳县疾病预防控制中心）。
负责人：欧仁清。
上诉人桂阳县金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）、衡阳市宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）、欧仁清因与被上诉人张吉安、吴小毛及原审被告桂阳县金鑫房地产开发有限公司金卫花园项目部（以下简称金卫花园项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人张晓善，上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人华武、冯金友，上诉人欧仁清并作为金卫花园项目部的负责人，被上诉人张吉安、吴小毛及其共同委托诉讼代理人王晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鑫公司、宏宇公司及欧仁清共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张吉安、吴小毛的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由张吉安、吴小毛共同负担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，判决显失公平，明显偏袒张吉安、吴小毛一方。1、宏宇公司就其承包金卫花园项目部1、2、3号栋建筑工程与金鑫公司签订合同，对双方的权利和义务进行了明确约定。后宏宇公司与张吉安、吴小毛签订内部责任承包合同，约定项目由张吉安、吴小毛自负盈亏，宏宇公司收取管理费用。在实际施工过程中所有工程款都是金鑫公司直接支付给张吉安、吴小毛，宏宇公司亦未授权张吉安、吴小毛领取工程款，故宏宇公司不应承担连带责任，一审法院判令宏宇公司承担连带责任缺乏事实和法律依据；2、金鑫公司未参与《协议书》的签订，也未授权欧仁清与他人协商工程价款的结算支付事宜，《协议书》纯粹是欧仁清的个人行为。且《协议书》的内容明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于工程先竣工验收、后结算、支付价款的规定，损害了金鑫公司和宏宇公司的利益，应属无效，张吉安、吴小毛无权直接起诉要求金鑫公司、宏宇公司和欧仁清共同支付工程款，一审法院认定《协议书》有效错误；3、欧仁清未认可其挂靠在金鑫公司，亦无证据证实欧仁清挂靠金鑫公司，一审法院认定“金卫花园项目部挂靠金鑫公司”错误；4、张吉安、吴小毛在一审中主张至2016年8月21日的利息为850,938元，但一审法院支持的利息至2016年3月21日已达1,729,952.28元（556,536.80元+987,317.48元+186,098元），超出了当事人的请求范围，存在明显错误；5、张吉安、吴小毛超出一审法院指定的举证期限，在第三次开庭时提交了5份没有原件的证据，该5份证据在法庭没有质证，一审法院采信该5份证据明显偏袒张吉安、吴小毛；6、一审法院没有适用《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，属适用法律错误。即使金鑫公司应承担责任，依法也只在欠付的工程款范围内承担连带责任，一审法院判令金鑫公司支付工程款利息属适用法律错误；7、宏宇公司作为金卫花园项目的承包者，与金鑫公司签订了合法有效的合同，宏宇公司对金卫花园项目的工程款享有权利，对工程完工后的质量、安全事故承担责任，工程的竣工验收和工程款的收取都应由宏宇公司依法、依约进行。
张吉安、吴小毛共同辩称，金鑫公司与宏宇公司签订的《建筑工程施工承包合同》违反招投标法的规定，张吉安、吴小毛无施工资质，与宏宇公司签订的《建筑工程施工承包合同》是为了借用资质而签订，均未实际履行，应属无效。欧仁清为了开发案涉工程，借用金鑫公司和宏宇公司资质，两次作为甲方代表签订了两份《建筑工程施工承包合同》，欧仁清是金卫花园项目部的实际控制人，张吉安、吴小毛是实际施工人，因此，所签订的《协议书》不受《建筑工程施工承包合同》效力的影响，为有效协议，欧仁清应按《协议书》约定支付工程款及利息；金鑫公司出借资质，且认为应由其支付工程款，金鑫公司应承担支付工程款及利息的责任；宏宇公司则认为应由其领取工程款，但一直未向金卫花园项目部或欧仁清主张工程款，应承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金卫花园项目部述称，其同意金鑫公司、宏宇公司和欧仁清的上诉意见，金卫花园项目部是金鑫公司的下属二级机构，不能独立承担民事责任。
张吉安、吴小毛向一审法院提出诉讼请求：1、判令金鑫公司、金卫花园项目部、欧仁清向其支付工程款9,332,722元、利息850,938元（利息暂计至2016年8月21日，此后至本判决履行前利息另计）；2、本案诉讼费由金鑫公司、金卫花园项目部、欧仁清负担。
一审法院认定事实:欧仁清以金鑫公司名义开发建设金卫花园房地产项目，于2013年1月7日注册成立了桂阳县金鑫房地产开发有限公司金卫花园项目部（即前述简称的金卫花园项目部）。金鑫公司在未通过招投标情况下，于2013年4月18日与宏宇公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定由宏宇公司承建金鑫公司开发的金卫花园项目1#、2#、3#栋工程,承包范围为设计施工图所有内容的土建、水电安装（设计标高的桩基顶以下、消防、弱电、电梯除外），承包方式为包工包料。欧仁清作为金鑫公司代理人在合同上签字。同日，宏宇公司与张吉安、吴小毛签订《建筑工程施工承包合同》，约定宏宇公司（甲方）承建的金卫花园项目1#楼工程分包给张吉安、吴小毛（乙方）施工建设，承包范围和内容为设计施工图所有内容的土建、水电安装（设计标高的桩基顶以下、消防、弱电、电梯除外）。施工工期按合法开工日期390天，工程质量为合格，工程结算及付款方式……。双方还约定本合同签订后，乙方应在三天内将200万元合同信誉金付给甲方账户等内容。欧仁清作为宏宇公司的代理人在该合同上签字，两份合同主要内容完全相同。合同签订后，张吉安、吴小毛将200万元合同信誉金转账至欧仁清私人账户。2014年9月26日，金鑫公司取得金卫花园项目的《建筑工程施工许可证》，该证规定合同开工日期为2013年8月12日，合同竣工时间为2015年3月12日。张吉安、吴小毛筹集资金按合同约定的合法开工日期开始组织施工建设金卫花园1#楼。在施工过程中，宏宇公司一直未履行涉案合同，既未按合同约定支付工程进度款项，又没有为张吉安、吴小毛垫付材料款，而实际履行涉案工程施工合同的是欧仁清、金鑫公司和金卫花园项目部，即由金卫花园项目部通过金鑫公司账户或欧仁清私人账户给张吉安、吴小毛拨付部分工程款或代付材料款。整个金卫花园项目的开发由欧仁清管理，项目一切手续办理及开发资金的筹集完全由欧仁清个人负责。在涉案工程建设过程中，由于欧仁清资金不足，张吉安、吴小毛垫付大量资金把1#楼主体工程完工，并于2014年12月24日，经勘察、设计、施工、监理、建设等单位一致同意金卫花园1#楼单位工程的主体验收、质量等级为合格。经张吉安与金鑫公司金卫花园项目部财会人员结算，金鑫公司金卫花园项目部从2013年12月26日至2015年4月15日共预付1#楼现金与代付材料款（工程款）共计13,005,683元。2015年4月20日张吉安、吴小毛（乙方）与欧仁清（甲方）签订《协议书》，主要内容为：一、关于甲乙双方身份的确认；二、关于本协议项下工程现状的确认；三、关于工程价款结算的约定：经甲乙双方协商，一致同意，1号楼工程价款按每平方米1383.00元结算，即1号楼总工程价款为2,6801,364.45元（19,379.15×1383.00）。扣除乙方应负担的建安税160,000元，第二条第3项不再由乙方负责施工的工人费300,000元及应由乙方负担的其他费用280,000元（含资料费、挂靠费、挂证费等），故甲方最终应向乙方支付工程价款为24,621,364.45元（26,801,364.45-2,180,000元）；金鑫公司与宏宇公司，甲、乙双方在本协议签订前约定的1#楼工程施工价款（定额计价方式）对双方不再具有约束力；四、关于工程价款支付的约定：1、截止本协议签订之日，甲方已共向乙方支付工程款12,948,574元，甲方应向乙方支付的工程款余额为11,672,790.45元；2、2015年4月30日前，甲方支付乙方1,000,000元；3、2015年5月31日前甲方支付乙方4,000,000元，如资金周转困难，甲方应至少向乙方支付3,000,000元；4、2015年10月31日前甲方力争向乙方支付4,000,000；5、除按合同约定的质量保证金1,340,068元外，甲方力争在2015年12月31日前将工程款余额（含本条第8项约定所生利息）向乙方支付完毕；7、质量保证金按国家规定返还乙方；8、自2015年6月1日起，甲方应向乙方支付的工程款余额按月息2分计算（按合同约定的质量保证金1,340,068元不计息）。《协议书》签订后，金卫花园项目部于同年5月22日支付了工程款50,000元，5月23日支付工程款95万元给张吉安、吴小毛。2015年6月23日张吉安、吴小毛致函欧仁清，请求对《协议书》当前履行情况予以确认，欧仁清于同年6月29日签收，并注明“如在工作中发现未完成情况，由双方协商解决”。2015年9月1日金卫花园项目部又支付工程款300,000元。由于金鑫公司及欧仁清未完全按《协议书》约定期限支付工程款。2015年9月19日张吉安、吴小毛的委托律师以湖南尚友律师事务所名义给金鑫公司即欧仁清致《律师函》，认为金鑫公司代理人欧仁清违反《建筑工程施工承包合同》、《协议书》，不按约定履行工程款支付义务，请金鑫公司、欧仁清妥处，以免增诉累。此后，金卫花园项目部分别于2016年2月16日支付工程款1,000,000元、3月21日支付工程款200,000元。现金卫花园项目部已支付1#楼工程款共计15,505,683元。
2013年11月18日，宏宇公司及其法定代表人全中意给张吉安出具了一份《授权委托书》，其内容为：“现授权委托衡阳市宏宇建筑工程有限公司的张吉安同志为我公司代理人，目前仅委托代理人以本公司的名义参加桂阳县“金卫花园”项目1栋的资金调配和配合项目经理、技术人员的组织及全权代表事宜。”
一审法院认为，本案争议焦点为：一、金鑫公司、金卫花园项目部、欧仁清是否为本案适格被告；二、欧仁清与张吉安、吴小毛签订的《协议书》是否有效；三、涉案工程价款应由谁承担支付责任。
关于争议焦点一。首先，根据查明的事实，欧仁清以金鑫公司名义开发建设金卫花园房地产项目，注册成立了金卫花园项目部。欧仁清为了规避法律、法规的规定，使其开发建设的项目合法化，而挂靠有资质的金鑫公司并以该公司名义进行开发建设金卫花园房地产项目。同时，在金鑫公司与宏宇公司签订的《建筑工程施工承包合同》和宏宇公司与张吉安、吴小毛签订的《建筑工程施工承包合同》中，欧仁清均作为合同甲方的代理人签字，且在庭审中欧仁清认可在合同签名的意思是“知道或同意”工程发包给谁，且金卫花园项目部开发资金是欧仁清个人筹集，故完全可以证明金卫花园房地产项目是欧仁清个人挂靠金鑫公司开发的，庭审中欧仁清亦认可这一事实，并称自己的项目当然要信得过的朋友来做，金鑫公司对该事实并未提出相反意见，因此，对欧仁清提出其与金鑫公司属承包关系的主张，没有相应证据予以佐证，不予采纳。
其次，从宏宇公司将金卫花园项目1#楼分包给张吉安、吴小毛所签订的《建筑工程施工承包合同》的实际履行情况看，该案工程自开工以来，施工人力、材料、机械、现场施工管理均由张吉安、吴小毛具体组织施工，且金鑫公司、金卫花园项目部、欧仁清及宏宇公司均认可张吉安、吴小毛系该工程的实际施工人。但作为合同相对方宏宇公司却未实际履行合同约定义务，而实际履行该合同义务的是发包人金鑫公司、金卫花园项目部和欧仁清。同时，再从金鑫公司与宏宇公司签订的《建筑工程施工承包合同》的履行情况看，金鑫公司实际并未按合同约定支付金卫花园项目1#楼工程款给宏宇公司，而是将该工程款直接支付给实际施工人张吉安、吴小毛。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人可以向发包人主张权利。
综上，根据本案由金鑫公司、金卫花园项目部和欧仁清与张吉安、吴小毛实际履行涉案工程施工承包合同的特殊情况，张吉安、吴小毛突破合同相对性，向发包人金鑫公司、欧仁清主张权利，符合法律规定。因此，金鑫公司、金卫花园项目部、欧仁清是本案的适格被告。金卫花园项目部属金鑫公司的内设机构，其行使的权利义务应由金鑫公司承担。
关于争议焦点二。欧仁清挂靠金鑫公司开发建设的金卫花园房地产项目在未进行招投标程序的情况下与宏宇公司签订的《建筑工程施工承包合同》及宏宇公司将承包的金卫花园项目中的1#楼违法分包给张吉安、吴小毛所签订的《建筑工程施工承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。根据这两份无效的《建筑施工承包合同》的甲方代理人均是欧仁清，涉案工程建筑施工合同实际履行情况是张吉安、吴小毛把200万元合同信誉金交欧仁清，而不是宏宇公司，张吉安、吴小毛组织施工建设工程，欧仁清、金鑫公司和金卫花园项目部支付工程款。宏宇公司并未履行合同权利义务的事实及欧仁清在庭审中认可张吉安、吴小毛是其工程的承包方，并称其在两个合同的甲方代理人栏签名字是“知道或者同意”该工程承包给谁等一系列客观事实，完全证明了涉案工程建筑施工合同的甲乙双方实质就是发包人欧仁清、金鑫公司和实际施工人张吉安、吴小毛。欧仁清既是金鑫公司的代理人，又是宏宇公司的代理人，恰证明了欧仁清是自己跟自己签合同，同时证明欧仁清以两个具有相应资质的企业订立合同，完全是为了规避法律、法规的规定，使其非法行为合法化。因此，作为实际履行涉案工程建筑施工合同的相对方，涉案工程的建设方是欧仁清个人或者是金卫花园项目部负责人与张吉安、吴小毛有资格、有权利就涉案工程的相关事项订立合同、协议。欧仁清作为金鑫公司金卫花园项目部的负责人，其行使的权利义务应由金鑫公司承担责任，故对金鑫公司辩称欧仁清未得到其公司授权的理由，一审法院不予采纳。同时，宏宇公司辩称欧仁清未得到其公司授权，欧仁清与张吉安、吴小毛签订的《协议书》无效的主张，亦不予支持。
张吉安、吴小毛与欧仁清就涉案工程价款、工程款的支付及违约责任等内容的约定，是建设方与实际施工人对双方权利义务的约定，是双方真实意思的表示，其内容并未损害社会公共利益，没有违反法律和行政法规的强制性规定，双方签订的《协议书》应是合法有效的。金鑫公司辩称该《协议书》内容损害了第三方的利益，在诉讼过程中，金鑫公司并未提供相关证据证明其公司在金卫花园房地产项目中的出资情况，也没有证据证实该《协议书》内容损害了谁的利益。而宏宇公司在金鑫公司未及时拨付1#楼工程款的情况下，其公司并未垫付资金给张吉安、吴小毛，根本不存在损害了宏宇公司的利益，金鑫公司的辩称理由不成立，一审法院不予采纳。
欧仁清作为金卫花园项目部负责人，同时又是发包人，与实际施工人张吉安、吴小毛就金卫花园项目1#楼工程价款的结算、工程款的支付等内容的约定所签订的《协议书》，是双方真实意思的表示，并不损害社会公共利益和第三方的利益，应是合法有效的。
关于争议焦点三。根据查明的事实，欧仁清是金卫花园房地产项目的实际开发商，其以金鑫公司名义开发建设该项目，最大的受益者应是欧仁清，虽然欧仁清、金鑫公司均未提供证据证明互相之间的关系，根据建筑行业的交易习惯，金鑫公司在本案亦是受益者，根据权利义务对等原则，涉案工程的工程价款应由欧仁清、金鑫公司共同承担支付责任。金卫花园项目部是金鑫公司注册设立的，其法律地位属于内设职能部门，不具有独立承担民事责任的能力，应由金鑫公司承担给付义务。宏宇公司明知张吉安、吴小毛作为自然人不具有建筑施工资质，而将工程分包给他们，且宏宇公司在涉案工程合同中不履行支付工程款义务，致使张吉安、吴小毛的权利难以实现，因此，宏宇公司对涉案工程所欠工程款应承担连带支付责任。
金鑫公司与宏宇公司、宏宇公司与张吉安、吴小毛分别签订的《建筑工程施工承包合同》均属无效合同。在涉案工程主体工程验收合格后，实际施工人张吉安、吴小毛与发包人金鑫公司、欧仁清就该工程的价款、工程款的结算及工程款的支付进行重新约定，并签订了《协议书》，是双方真实意思表示，是合法有效的。《协议书》签订后双方均按约定履行了部分义务，并且张吉安、吴小毛就《协议书》履行情况曾致函欧仁清、金鑫公司，双方均未提出异议。由于金鑫公司和欧仁清未完全履行付款义务，实际施工人张吉安、吴小毛以发包人金鑫公司、欧仁清为被告主张权利符合法律规定。因此，对张吉安、吴小毛要求金鑫公司、欧仁清按《协议书》约定的工程价款及工程款利息履行给付义务的诉讼请求，一审法院予以支持。《协议书》中双方结算的工程价款为24,621,364.45元，截至2016年3月21日止已支付工程款为15,505,683元，应下欠工程价款为9,115,681.45元。《协议书》中双方对未支付的工程价款的利息计付约定比较明确，因此，工程价款利息应按支付时间段从2015年6月1日开始计算至本案判决之日止（2017年９月６日），按所欠工程款扣除质保金按约定的月息2分计算为4,451,416.98元[截止2015年６月１日止下欠工程款为10,615,681.45元减去质保金1,340,068元，应计算利息的工程价款为9,275,613.45元。根据金卫花园项目部付款时间及金额分时间段计算未支付工程款利息。即：2015年６月１日至９月１日利息为556,536.80元（9,275,613.45元×月息0.02元×3个月）；2015年9月2日至2016年2月16日利息为987,317.48元（8,975,613.45元×月息0.02元×5.5个月）；2016年2月17日至2016年3月21日利息为186,098元（7,975,613.45元×月息0.02元×1.17个月）；2016年3月22日至2017年9月6日利息为2,721,464.70元（7,775,613.45元×月息0.02元×17.5个月）]。宏宇公司不履行与张吉安、吴小毛签订的合同，既不向金鑫公司催讨工程进度款，也不垫付工程进度款给施工人张吉安、吴小毛，因此，宏宇公司应承担连带支付责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款之规定，作出如下判决：“一、由被告桂阳县金鑫房地产开发有限公司、欧仁清在本判决生效之日起三十日内共同支付原告张吉安、吴小毛工程价款9,115,681.45元，工程价款利息4,451,416.98元，共计13,567,089.43元；二、由被告衡阳市宏宇建筑工程有限公司对涉案工程价款及利息共计13,567,089.43元承担连带支付责任；三、驳回原告张吉安、吴小毛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,3202.26元，财产保全费5000元，由被告桂阳县金鑫房地产开发有限公司、欧仁清负担。”
二审中，金鑫公司、欧仁清、张吉安、吴小毛及金卫花园项目部均未提交新的证据。宏宇公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、《公司内部项目责任承包合同》一份，拟证明（1）宏宇公司不是本案的适格被告，（2）张吉安、吴小毛是诉争项目自负盈亏的责任承包人，（3）张吉安、吴小毛尚欠宏宇公司管理费和九大员的工资，（4）张吉安、吴小毛尚欠宏宇公司该项目已收工程款5%的违约金，（5）张吉安、吴小毛无权代表公司终止合同，总结算应由宏宇公司与建设方进行，张吉安、吴小毛与欧仁清私自结算，损害宏宇公司的利益；2、《桂阳县建设工程施工企业施工项目部备案表》、《承诺》各一份，拟证明张吉安是宏宇公司的员工。经本院组织质证，金鑫公司、欧仁清、金卫花园项目部对宏宇公司提交的证据均无异议。张吉安、吴小毛发表了以下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明方向有异议，《公司内部项目责任承包合同》是一份无效合同，对相关当事人都不具有拘束力，宏宇公司主张张吉安、吴小毛尚欠其管理费及工资不属实，宏宇公司与张吉安之间不存在劳动关系。
对宏宇公司二审提交的证据，本院认证如下：宏宇公司提交的《公司内部项目责任承包合同》，该合同是宏宇公司与张吉安、吴小毛就涉案的金卫花园项目的承包事宜达成的一致协议，《桂阳县建设工程施工企业施工项目部备案表》则是双方之间就金卫花园项目向相关行政机关所做的备案登记，符合证据的真实性、合法性规则，与本案具有关联性，且各方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性亦均无异议，本院予以采信。宏宇公司提交的《承诺》，内容为：“衡阳市宏宇建筑工程有限公司郴州分公司为我父子俩出具的工资收益证明，是为了便于我用新购小车抵押小额贷款（新车价值43.9万元），借款的利息及还款全部由我父负责，如出现的经济纠纷及法律责任全部由我承担。承诺人：张吉安2014年3月15日”，与本案无关，本院不予采信。
本院二审经审理查明以下事实：一、《公司内部项目责任承包合同》约定甲方为宏宇公司，乙方为张吉安、吴小毛，第一条“目标、任务及工期”项下约定：“……甲方将桂阳县‘金卫花园’按包工包料方式交给乙方承包，乙方是甲方企业法定代表人委托对该工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是施工质量、施工安全的第一责任人……”，第五条“上交公司管理费”项下约定：“1、按照国家、集体和个人利益的为根本原则，甲方按该工程总造价收取1%管理费，其他有关费用所收税费，概由乙方负责。甲方收取管理费从工程进度款中按比例提取。如乙方不能达到合同所签订的工程质量等级标准，按工程总造价增收取1%作为处罚上交甲方。在验收之前付清。合同签订时预交管理费2万元。”合同还对工程质量、安全文明生产施工要求、建筑材料采购、财务管理等进行了约定。由上述约定的内容，结合金鑫公司在与宏宇公司签订《建筑工程施工承包合同》后，宏宇公司又与张吉安、吴小毛就金卫花园项目1#楼承包事宜签订内容一致的《建筑工程施工承包合同》的事实，本院认定宏宇公司从金鑫公司处承包金卫花园1#、2#、3#楼工程施工项目后，又将部分工程以包工包料的方式，转包、分包给张吉安、吴小毛，向张吉安、吴小毛收取管理费的事实；二、张吉安、吴小毛在一审法院第一次庭审中当庭提交了中国银行宜章县文明南路支行交易明细单、一栋拨款记录单及垫付材料款两份证据，金鑫公司、欧仁清、金卫花园项目部和宏宇公司在一审庭审中，明确表示不同意质证。在一审第二次开庭后，张吉安、吴小毛提交了授权委托书、金卫花园1#楼主体部分工程验收自评报告、主体工程验收记录三份证据，一审法院为此组织了第三次庭审，金鑫公司、欧仁清、金卫花园项目部和宏宇公司均发表了质证意见；三、张吉安、吴小毛在一审中没有对宏宇公司提出诉讼请求；四、其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案件争议的焦点为：一、两份《建筑工程施工承包合同》和《协议书》的效力问题；二、付款责任的承担问题；三、涉案工程价款数额如何确定；
关于争议焦点一。金鑫公司与宏宇公司之间签订《建筑工程施工承包合同》，约定由宏宇公司承建金卫花园项目1#、2#、3#栋建设工程项目，合同总价为66,948,590元。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一、二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；”根据上述规定，金鑫公司与宏宇公司之间《建筑工程施工承包合同》所涉项目显然属于应当进行招标、投标的范围。现金鑫公司未经公开招标、投标，径行与宏宇公司签订合同，违反了上述强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该合同属于无效合同。
关于宏宇公司与张吉安、吴小毛之间《建设工程施工承包合同》的效力，在本院二审中，各方当事人一致认可该合同无效，且该合同系宏宇公司将其承包的部分工程（1#楼土建、水电安装）分包给没有资质的张吉安、吴小毛而签订，违反了我国法律关于禁止承包人将工程转包、肢解分包的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该合同亦属无效。
关于《协议书》的效力。根据本院查明的事实，宏宇公司虽与金鑫公司签有《建设工程施工承包合同》，但宏宇公司与金鑫公司均未履行该合同，涉案的金卫花园1#楼工程实际上由张吉安、吴小毛全额垫资和组织施工，已付的部分工程款和代付的部分材料款亦是由欧仁清或金卫花园项目部直接支付。2014年12月24日，涉案的1#楼工程主体经验收合格，但金鑫公司、欧仁清及金卫花园项目部均未向张吉安、吴小毛支付工程款，故张吉安、吴小毛与欧仁清于2015年4月20日达成《协议书》。该《协议书》主要涉及双方身份、协议项下工程现状、工程价款结算和支付的确认及各方保证等内容，在性质上属于欧仁清与张吉安、吴小毛之间既存债权债务关系的结算和清理，欧仁清、张吉安、吴小毛均签字确认，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。宏宇公司上诉主张《协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定应属无效，但该法条是关于建设工程竣工验收和价款支付的规定，不属于效力性强制性规定，且《协议书》是双方对已完工程量和工程价款等事项核算与确认，并不违反该法律规定。因此，本院对宏宇公司这一上诉主张不予支持。如前所述，宏宇公司就金卫花园1#楼工程并未按照合同约定履行义务，宏宇公司上诉主张《协议书》损害其合法权益，但并没有提交证据证实，故本院对宏宇公司关于《协议书》损害其合法权益应属无效的上诉主张不予支持。
关于争议焦点二。首先，《协议书》合法有效，相关义务人应当按照《协议书》的约定向张吉安、吴小毛履行付款义务，且涉案工程在《协议书》签订前即已通过主体工程验收，现金鑫公司、欧仁清、宏宇公司依据各方当事人一致认为无效的《建筑工程施工承包合同》，以张吉安、吴小毛未全面履行合同义务、涉案工程未经竣工验收为由，主张付款条件不成就，其不应承担付款责任明显依据不足，与事实不符，本院不予支持。其次，涉案的金卫花园项目是欧仁清以金鑫公司名义开发建设的，欧仁清作为涉案项目的实际开发者和《协议书》的一方当事人，均应受《协议书》的约束，故欧仁清应当按照《协议书》约定向张吉安、吴小毛履行支付工程价款的义务。最后，金鑫公司将其资质出借给没有资质的欧仁清，在没有经过公开招投标的情况下，与宏宇公司签订《建设工程施工承包合同》，并委派欧仁清为金卫花园项目的现场委托代理人，从这一角度而言，金鑫公司应对其出借资质和委托代理人的行为承担相应的法律后果。且欧仁清同时又是金卫花园项目部的负责人，金卫花园项目部经工商登记为分公司，不能独立承担民事责任，其所产生的法律后果应由金鑫公司承担。故金鑫公司应受《协议书》的约束，向张吉安、吴小毛履行支付工程价款及逾期付款利息的义务，本院对金鑫公司关于其未授权欧仁清，《协议书》对其无效及即使其应承担付款责任，亦仅在欠付工程款范围承担责任的上诉主张，不予支持。本案一审中，张吉安、吴小毛没有向宏宇公司提出诉讼请求，一审法院基于宏宇公司没有履行与张吉安、吴小毛签订的《建设工程施工承包合同》义务，也未向金鑫公司催讨工程款而判决宏宇公司承担连带责任没有法律依据，也超出了当事人的诉讼请求范围，处理不当，本院予以纠正，宏宇公司在本案中不承担责任，宏宇公司提出其不应承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。
关于争议焦点三。《协议书》签订后，欧仁清、金卫花园项目部分别在2015年5月22日、23支付了5万元、95万元，在2015年9月1日支付了30万元，在2016年2月16日、3月21日支付了100万元、20万元，共计250万元。张吉安、吴小毛在起诉状中诉称《协议书》签订后，至2016年8月21日，其收到了欧仁清付款共计270万元。按照《协议书》的约定、已付款情况及张吉安、吴小毛在起诉状中的自认，尚欠的工程款应为8,972,790.45（11,672,790.45-2,700,000）元，一审法院认定为9,115,681.45元错误，本院予以纠正。《协议书》明确约定涉案工程的质量保证金为1,340,068元，“甲方应按国家规定返还乙方”，故张吉安、吴小毛现可以请求支付的工程款为7,632,722.45元，剩余质量保证金1,340,068元，欧仁清、金鑫公司应按国家规定返还给张吉安、吴小毛。
关于应支付的逾期付款利息。《协议书》约定的工程款余额为11,672,790.45元，自2015年6月1日起，欠付的工程款余额除质量保证金1,340,068元外，按照月息2分计息。2015年6月1日至9月1日、2015年9月2日至2016年2月16日期间，应计算逾期付款利息的工程款分别为9,332,722.45（11,672,790.45-1,340,068-1,000,000）元、9,032,722.45元（9,332,722.45-300,000），一审法院分别计算为9,275,613.45元、8,975,613.45元虽有误，但张吉安、吴小毛均未提起上诉，故本院予以维持，对一审法院认定的该两个期间内的利息556,536.80元和987,317.48元予以确认。张吉安、吴小毛一审起诉请求支持暂计算至2016年8月21日止的利息为850,938元，现一审法院暂计算至2016年2月16日止的利息共为1,543,854.28（556,536.80+987,317.48）元，已经超出了张吉安、吴小毛请求的范围，本院对张吉安、吴小毛诉请的暂计至2016年8月21日前的利息850,938元予以支持，对一审法院支持的超出该请求范围的利息，本院予以纠正。至于2016年8月21日之后的逾期付款利息，一审法院仅支持至2017年9月6日止，张吉安、吴小毛虽然起诉请求支付至本判决履行前，但就2017年9月6日后的利息，其未提出上诉，故本院对于张吉安、吴小毛关于利息的诉请，亦仅支持至2017年9月6日。其中，2016年8月21日前的利息为850,938元，2016年8月21日至2017年9月6日期间的利息为1,233,180.61[（8,972,790.45-1,340,068-2,700,000）×12.5×0.02]元，欧仁清、金鑫公司应向张吉安、吴小毛支付的利息为2,084,118.61（850,938+1,233,180.61）元。金鑫公司、欧仁清、宏宇公司关于一审法院计算的利息超出诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。
另，经本院核实，张吉安、吴小毛在一审法院第一次庭审中当庭提交的中国银行宜章县文明南路支行交易明细单、一栋拨款记录单及垫付材料款等证据，金鑫公司、欧仁清、金卫花园项目部和宏宇公司当庭以超过举证期限为由，明确表示不同意质证。在第二次开庭后，张吉安、吴小毛提交了授权委托书、金卫花园1#楼主体部分工程验收自评报告、主体工程验收记录等证据，一审法院为此组织了第三次庭审，金鑫公司、欧仁清、金卫花园项目部和宏宇公司均发表了质证意见。根据民事诉讼法关于举证期限的规定，张吉安、吴小毛逾期提交证据的行为虽有不当，但不能据此否定一审法院依法采信证据的合法性。金鑫公司、欧仁清、宏宇公司上诉主张一审法院没有就上述五份证据组织质证即径行采信，明显偏袒张吉安、吴小毛一方，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，宏宇公司的上诉请求成立，本院予以支持；金鑫公司、欧仁清的上诉请求部分成立，部分不能成立。对于成立部分，本院予以支持，对不能成立部分，予以驳回。一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1431号民事判决；
二、由桂阳县金鑫房地产开发有限公司、欧仁清在本判决生效后五日内向张吉安、吴小毛支付工程款7,632,722.45元、质量保证金1,340,068元、工程价款利息2,084,118.61元；
三、驳回张吉安、吴小毛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费103,202.26元，财产保全费5000元，合计108,202.26元，由桂阳县金鑫房地产开发有限公司、欧仁清负担107,600元，张吉安、吴小毛负担602.26元；二审案件受理费103,203元，由桂阳县金鑫房地产开发有限公司、欧仁清102,800元，张吉安、吴小毛负担403元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文捷
审 判 员 罗燕青
审 判 员 张友荣
二〇一八年一月十八日
法官助理 李 敏
书 记 员 梁俊雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。