广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5141号
上诉人（原审被告）:深圳市东方博雅科技有限公司，住所地:深圳市南山区西丽留仙洞。
法定代表人:张伟，董事长。
委托诉讼代理人:王婷婷，女，汉族，1986年8月12日出生，户籍地址:四川省广元市利州区。
被上诉人（原审原告）:北京百纳威尔科技有限公司，住所地:北京市通州区。
法定代表人:倪刚，总裁。
委托诉讼代理人:魏东，河南博音律师事务所律师。
上诉人深圳市东方博雅科技有限公司（以下简称博雅公司）因与被上诉人北京百纳威尔科技有限公司（以下简称百纳威尔公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人博雅公司上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回百纳威尔公司关于合同内置渠道可分配收益266958元及税费损失4262.99元的诉讼请求，由百纳威尔公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：博雅公司于2014年与百纳威尔公司签订了《百纳威尔与东方博雅的软件合作协议》及《补充协议》，由百纳威尔公司为博雅公司通过内置渠道CPI以及线上渠道CPS为博雅公司推广手机客户端软件产品，但在合同履行过程中，博雅公司曾数次表示百纳威尔公司推广渠道效果差，合同终止于2015年5月。在合作期间，博雅公司即发现百纳威尔公司实际的履行能力与其在协议中约定的严重不符，随即提出质疑并终止双方合作。百纳威尔公司存在以下明显的违约行为：百纳威尔公司从未向博雅公司提供详细的内置渠道数据支撑，仅以机型和月出货打包总量作为结算依据；百纳威尔公司曾在2015年1月向博雅公司提供的《应用预装销售函件》中出现了虚假数据，后在博雅公司的质疑下作了更改。百纳威尔公司的销售函件内容不够真实准确，销售函件内容的真伪无法辨别。原审认定事实错误，认定博雅公司通过邮件形式确认百纳威尔公司的数据，从而推定博雅公司已对百纳威尔公司提供的数据予以认可，严重背离事实。
被上诉人百纳威尔公司辩称，原审认定事实清楚，应当维持原判。
被上诉人百纳威尔公司原审诉请:1、博雅公司支付百纳威尔公司基于合同产生的可分配收益347488.2元；2、博雅公司赔偿百纳威尔公司税费损失4262.99元；3、博雅公司承担本案诉讼费、差旅费、公证费及其他必要费用。
原审法院查明：2014年7月9日，百纳威尔公司（甲方）与博雅公司（乙方）双方签订了《百纳威尔与东方博雅的软件合作协议》，约定双方合作期自2014年3月15日起至2015年3月14日止，并约定双方经协商可以补充协议的形式延长该协议有效期。该协议第四章约定了合作内容：“1、双方在合作推广手机软件产品的过程中，甲方对该软件产品具有最终审核权，并负责相应手机终端软件支持环境的开发；乙方负责相应手机软件产品的开发，并负责提供该产品的适配安装文件给甲方。双方合作在由甲方确认的手机中集成这些内容产品并实现增值服务计费、收费和使用数据统计等功能。2、双方依据本协议的约定，对从这些手机软件增值服务中获得的可分配收益进行利润分配。3、双方合作产品由乙方提供可查询后台供甲方随时关注查询乙方产品的用户使用情况。合作双方需保证运营数据的真实性和可靠性。如有虚报瞒报情况，将追究违约方的法律责任……”。该协议第六章对内置渠道的利益分配和结算方式的约定为：“1、通过内置渠道，且内置产品为博雅斗地主或新博雅斗地主时，预装单价为1元/台保底，如实际核算时，全年累计可分配收益＞全年累计预装费，乙方需将结算金额减去已支付的全年累计预装费差额支付给甲方，在合同终止后六个月时统计结算可分配收益部分收益；2、对于内置渠道的审核及付款，每月5日前甲方约定向乙方提交上个月的《销售清单》（需加盖甲方公章或财务章），乙方应在收到清单5个工作日内对清单内容进行审核，确认上月的安装推广费后，通知甲方开具增值税专用发票，甲方将按照待付款金额开具发票，乙方收到甲方开具的税务认可的合法、有效的增值税专用发票及结算单后十五个工作日内，将上一个月自然月的结算金额汇到甲方指定的银行账户。甲方同意，甲方因自身原因迟延开具发票或者开具的发票不符合法律规定、本协议约定的，乙方有权暂缓支付甲方应得的推广费，并不因此承担任何违约责任。如果乙方对上个账期的《销售清单》内容存在异议，甲方应在收到乙方的异议通知10个工作日内向乙方提交书面说明并附带销售证明；如甲方无法提供相关证明的，乙方有权拒付上个月的安装推广费，直至甲方提供有效的证明；3、若由于乙方未收到可分配收益款项而导致甲乙双方的结算延误时，双方之间的结算亦相应顺延，且不视为对方违约”。此外，百纳威尔公司、博雅公司在该协议中还对双方权利和义务、保密义务、违约、终止、适用法律与争议解决等事项进行了约定。2014年9月26日，百纳威尔公司、博雅公司签订补充协议，对《百纳威尔与东方博雅的软件合作协议》中第六章“利益分配和结算方式”的相关内容作出如下修改：“1、除内置老人机预装项目外，就甲方通过内置渠道，且内置产品为博雅斗地主或新博雅斗地主的应得推广费仍以主协议约定的方式进行结算；2、自2014年4月起，用户通过甲方提供内置老人机预装渠道和线上渠道对标的游戏进行使用，用户在游戏中的付款，除去计费通道分成及坏账后，双方受益按照5:5分成”。上述协议到期前，双方又签订了延期协议，将上述协议的有效期延至2016年3月14日，并约定在有效期的延展期间双方的合作模式为：“a、收益模式采用主合同的商务结算模式；b、乙方为甲方提供定制化产品《天语斗地主》；c、自2015年3月1日起，甲方有权视项目情况使用《天语斗地主》或《博雅斗地主》进行预装推广”。2015年7月27日，博雅公司给百纳威尔公司发送主题为“百纳威尔预装数据结算”的电子邮件，内容有：“经过双方协商，在5月份停止了预装项目的合作，经过几轮沟通确认，还有未结款项2015年3月43987元、2015年4月129968元、2015年5月93003元，以上款项处理结果：1、3-5月份同意按照以上数据结算，单价为1元，需要渠道给予确认并出示相关函件；2、结算完以上款项后，博雅不再对百纳威尔结算预装款项，后期的激活用户和收入也不需结算。请渠道给予确认并回复邮件”。2015年12月22日，百纳威尔公司向博雅公司发送主题为“合作结算事宜”的电子邮件，催促博雅公司进行预装结算款打款、提供CPS结算账单，并要求博雅公司承担因博雅公司原因导致3月18日开具的两张发票过期的税点损失。经查，2015年3月18日，百纳威尔公司向博雅公司开具了两张北京增值税专用发票并交付博雅公司，两张发票的金额分别为36211.74元和36887.85元，税率6%，税额共计4137.71元。博雅公司收到该发票后将其寄回给了百纳威尔公司，该发票现已过期。为支持其抗辩意见，博雅公司向法庭提交了以下证据：1、2015年1月15日百纳威尔公司发送给博雅公司的电子邮件，以证明百纳威尔公司发给博雅公司的应用预装销售函件的数据不实，发生过错误，该电子邮件显示，博雅公司对百纳威尔公司提供的12月数据有异议并要求百纳威尔公司单独提供其中一个项目的出货量数据，百纳威尔公司将该项目的出货量减去后，向博雅公司发送了新的应用预装销售函件数据；2、新增设备后台数据和付费设备后台数据，以证明百纳威尔公司推广效果差，合同目的无法达成，该证据显示双方合作期间产生了19万台新增设备。百纳威尔公司对博雅公司提交的以上证据的证明内容均不予认可，认为百纳威尔公司主张的数据真实存在，博雅公司提交的证据不足以支持博雅公司的主张。原审庭审中，博雅公司确认其尚未结清百纳威尔公司通过线上渠道产生的2015年1月至2015年6月可分配收益共计80530.2元。以上事实，有《百纳威尔与东方博雅的软件合作协议》、补充协议、延期协议、公证书、应用预装销售函件、结算表、发票、快递单、电子邮件打印件、后台数据等证据及庭审笔录在卷为证，足以认定。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。百纳威尔公司、博雅公司签订的《百纳威尔与东方博雅的软件合作协议》及补充协议、延期协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人都应当按照合同的约定履行各自的义务。根据协议内容，博雅公司需按约定向百纳威尔公司支付内置渠道及线上渠道的可分配收益。现百纳威尔公司要求博雅公司支付2015年3月至2015年5月的内置渠道推广费共计266958元并提交了应用预装销售函件予以佐证，虽然博雅公司辩解双方约定以百纳威尔公司开具的发票为结算依据，但该约定同时要求博雅公司在对推广费金额进行确认后通知百纳威尔公司开票，根据双方邮件往来内容显示，博雅公司已对上述金额进行确认，但未通知百纳威尔公司开票，故法院对其相关辩解意见不予采信，关于百纳威尔公司要求博雅公司支付内置渠道推广费共计266958元的主张，法院予以支持。百纳威尔公司主张博雅公司尚未结清2015年1月至2015年6月的线上渠道可分配收益共计80530.2元，博雅公司对此亦予以确认，对于百纳威尔公司要求博雅公司支付该款的诉求，法院予以支持。因此，博雅公司应向百纳威尔公司支付内置渠道及线上渠道的可分配收益共计347488.2元（266958元+80530.2元）。关于百纳威尔公司主张的税费损失。百纳威尔公司已举证证明其已向博雅公司交付两张增值税专用发票，博雅公司未按约定支付相应款项，百纳威尔公司要求博雅公司承担因发票过期导致的税费损失，理据充足，法院予以支持。博雅公司关于此方面的辩解意见无事实与法律依据，法院不予采纳。百纳威尔公司开具的两张发票的税额合计4137.71元，法院对百纳威尔公司超出该数额的主张不予支持，认定博雅公司应向百纳威尔公司赔偿税费损失4137.71元。
原审判决：一、博雅公司于判决生效之日起十日内支付百纳威尔公司可分配收益347488.2元；二、博雅公司本判决生效之日起十日内赔偿百纳威尔公司损失4137.71元；三、驳回百纳威尔公司的其他诉讼请求。
本院认为，博雅公司与百纳威尔公司签订的《百纳威尔与东方博雅的软件合作协议》及补充协议、延期协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行。
关于可分配收益问题。根据协议内容，博雅公司应当按约定向百纳威尔公司支付内置渠道及线上渠道的可分配收益。因博雅公司在原审庭审中确认未支付百纳威尔公司通过线上渠道产生的2015年1月至2015年6月可分配收益共计80530.2元，原审对此予以认定并无不当，本院依法予以确认。博雅公司上诉主张百纳威尔公司在合同履行过程中从未提供详细的内置渠道数据支撑，仅以机型和月出货打包总量作为结算依据，并曾出现虚假数据。对此，本院认为，2015年7月27日，博雅公司给百纳威尔公司发送主题为“百纳威尔预装数据结算”的电子邮件，内容有：“经过双方协商，在5月份停止了预装项目的合作，经过几轮沟通确认，还有未结款项2015年3月43987元、2015年4月129968元、2015年5月93003元，以上款项处理结果：1、3-5月份同意按照以上数据结算，单价为1元，需要渠道给予确认并出示相关函件……”。上述邮件显示博雅公司已经确认百纳威尔公司提交的数据，并同意据此进行结算。因此，博雅公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。原审根据博雅公司的该份邮件认定博雅公司仍需支付百纳威尔公司内置渠道推广费共计266958元并无不当，本院依法予以确认。
关于税费损失问题。百纳威尔公司于2015年3月18日向博雅公司开具两张增值税发票，博雅公司收到后将发票寄回给百纳威尔公司。百纳威尔公司主张系因博雅公司邮寄时间太晚，导致发票过期，但百纳威尔公司提交的快递单并未载明邮寄时间，双方往来邮件也未载明发票邮寄时间，因此，百纳威尔公司并未提交有效的证据证明系由于博雅公司的原因导致发票过期，应承担举证不能的不利后果。百纳威尔公司要求博雅公司承担税费损失，缺乏依据，本院不予支持。原审相关认定不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人博雅公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9330号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9330号民事判决第二项；
三、驳回上诉人深圳市东方博雅科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币9862.13元，由上诉人深圳市东方博雅科技有限公司负担6574元，由被上诉人北京百纳威尔科技有限公司负担3288.13元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年五月十九日
书记员 马瑞琳(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。