广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终646号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司,住所地广东省揭阳市榕城区临江北路29号。
代表人：陈钦城，该分公司经理。
委托诉讼代理人：徐楷文，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：曾武雄，男，1957年3月16日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，
委托诉讼代理人：洪镇宏，男，1972年10月3日出生，汉族，住广东省揭阳市蓝城区，
被上诉人（原审被告）：曾悦奇，男，1991年12月26日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，
被上诉人（原审被告）：曾奕雄，男，1966年9月16日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曾武雄、曾悦奇、曾奕雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人徐楷文、被上诉人曾武雄的委托诉讼代理人洪镇宏到庭参加诉讼，被上诉人曾悦奇、曾奕雄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求:撤销原审法院作出的（2016）粤5203民初857号《民事判决书》，依法予以改判。事实和理由：一、原审法院判令上诉人全额赔偿被上诉人曾武雄的医疗费缺乏事实依据。交强险及第三者商业险的保险条款均明确约定，保险事故发生后，保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，上诉人认为，对于被上诉人曾武雄医疗费用中超过医保部分的医疗费用，应由被上诉人承担赔偿责任，而不应由上诉人全额进行赔偿。二、原审法院对误工费和护理费认定无事实和法律依据。误工费请求无相关依据，事故发生时被上诉人被上诉人无提供有关的劳动合同，以及相关的工资明细表，故无法证明被上诉人存在工作的事实，因此原审法院在无依法查明核实被上诉人工作情况的前提下，径直判决上诉人承担按照64790元/年的标准计算误工费是毫无无事实和法律依据，即使被上诉人为城镇户口，那么被上诉人的误工费也只能按照城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准进行计算。被上诉人根据最高院关于人身损害司法解释的规定，对于护理费应参照伤者的误工费进行计算，即按照城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准计算。但一审法院对被上诉人的护理费按照62190元/年的标准计算不符合实际情况，且出院之后，被上诉人并无提供相关护理证明或误工证明，因此出院后的护理费应按照参照城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准进行计算，故原审判决的结果对上诉人明显不公。三、被抚养人生活费计算存在错误。被上诉人在原审庭审过程中，有提供揭东区曲溪街道圩埔社区居委会的相关证明，证明里面已明确载明被抚养人吴婵枝生育有三子，及再醮一子涂文亮，因此，根据证明来看，被抚养人的计算分配份额应为2人，而不是1人。四、原审法院对于被上诉人精神抚慰金的认定标准过高，综合考虑经济水平等因素以4000元确定精神损失为宜，但上诉人依据条款及法律规定不承担精神抚慰金的赔偿责任。五、原审法院对后续治疗费和康复费的认定无相关依据。后续治疗费及康复费应提供相关的治疗费发票予以证实，对于无法提供发票证实的，上诉人不承担赔偿责任。
曾武雄辩称，原审判决被上诉人的各项赔偿标准合理合法，上诉人仅仅是以拖延赔付的目的恶意诉讼，滥用诉权。关于被抚养人生活费，被上诉人对其母亲吴嫦枝承担抚养费依理有据，况且上诉人没有证据证明涂文练应该抚养吴嫦枝的证据；本案中各项赔偿合情合理，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
曾悦奇、曾奕雄无答辩。
曾武雄向一审法院起诉请求：判令被告保险公司在交强险和商业险限额内赔偿原告各项损失143694.27元；赔偿中超过交强险限额部分，由被告曾悦奇、曾奕雄承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月8日20时左右，曾悦奇驾驶粤Ｖ×××××号小型轿车由揭阳××××东区曲溪街道办事处圩埔村村道左转弯时，不慎碰撞到行人曾武雄，造成曾武雄受伤的交通事故。2016年3月22日，揭阳市公安局揭东分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定曾悦奇应负事故的全部责任。曾武雄被送往揭阳市揭东区人民医院住院治疗，经诊断：1.右股骨颈骨折；2.左跟骨粉碎性骨折。曾武雄共住院治疗93天，支付费用85695.00元。原审法院委托广东正理法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年7月22日作出正理司鉴所[2016]临鉴字第251号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见如下：“被鉴定人曾武雄2016年3月8日因交通事故受伤：1.构成Ⅹ（拾）级伤残2处。2.后续治疗费8000元；康复费3000元。3.护理期180天，营养期180日（建议：护理期内，伤后前45天配护理人员2名/天，之后135天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费3600元。4.右股骨颈骨折远期愈合不理想可导致股骨头坏死，必要时补充鉴定。”曾武雄为此支付该司法鉴定费2700元。一审法院认为：本案属于道路交通事故责任纠纷。医疗费85695元，有诊断证明书、住院病历、住院病人明细清单、医疗收费票据等相互印证，予以确认。护理费38336.28元，有关于护理期限和人数的鉴定意见，且原告自愿按2014年广东省居民其他服务业平均工资62190元/年的标准计算并无不妥，予以确认。保险公司对护理费的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。残疾赔偿金66424.38元，因原告受伤致十级伤残二处，且居住地系揭东区城区，系城镇居民户口，应按城镇居民人均可支配收入的标准计算20年，原告自愿按2014年广东省城镇居民人均可支配收入一般地区30192.9元/年的标准计算并无不妥，予以支持。被扶养人吴婵枝生活费12194.5元，因扶养人和被扶养人均系城镇户口且居住在城镇，故被扶养人生活费的计算应按照城镇居民的标准计算，应计算5年，原告对被扶养人生活费的计算并无不妥，予以支持。关于误工费，因原告误工期计算至定残日前1天共135天，原告自愿按2014年全省国有单位在岗职工年平均工资一般地区64790元/年的标准计算并无不妥，故原告误工费为23963.42元（64790元/年÷365天/年×135天=23963.42元），予以支持。保险公司主张误工费应按照27766元/年的标准进行计算，缺乏相应依据，不予支持。营养费3600元，有鉴定机构的鉴定意见为证，予以支持。被告对营养费的抗辩意见，理由不充足，不予支持。保险公司主张住院伙食补助费按照原告实际住院天数进行计算，予以采纳。原告实际住院天数为92天，住院伙食补助费为9200元，予以支持，原告多主张的部分缺乏依据，不予支持。原告主张交通费500元，虽其没有提供产生交通费的正式票据，但其受伤需到医院接受治疗，产生了一定的交通费用，依法予以酌情支持300元。精神损害抚慰金，原告因伤致残受到一定程度的精神创伤，可酌情给予精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级、案发地平均生活水平和本案实际情况，酌情支持原告精神损害抚慰金5000元；后续治疗费8000元，有司法鉴定意见为证，予以支持。保险公司认为后续治疗费为6000元较为合理，但缺乏依据，不予采纳。康复费3000元，有司法鉴定意见为证，予以支持。揭阳市公安局揭东分局交通警察大队揭（公）交[揭东]认字[2016]第030039号《道路交通事故认定书》，双方当事人均无异议，故可作为本案事实和责任认定的依据。原、被告对本案受理费和司法鉴定费的负担存在争执。原告在索赔过程中为确定其损失而发生的必要的鉴定费用2700元，属于其损失范围，被告方应依法予以赔偿。故被告对鉴定费的抗辩意见，其理由不成立，不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，被告主张其不负担诉讼费，没有法律依据，不予支持。原告因本案交通事故受伤致残,已造成上述双方认可和原审法院确认的损失医疗费85695元、护理费38336.28元、残疾赔偿金66424.38元、被扶养人生活费12194.5元、误工费为23963.42元、营养费3600元、住院伙食补助费9200元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费8000元、康复费3000元、鉴定费2700元，合计258413.58元。其中应先由交强险医疗费用10000元负责赔偿的有：医疗费85695元、住院伙食补助费9200元，营养费3600元、后续治疗费8000元，合计106495元；应先由交强险死亡伤残赔偿110000元负责赔偿的有：残疾赔偿金66424.38元、护理费38336.28元、康复费3000元、交通费300元、被扶养人生活费12194.5元、误工费23963.42元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，合计151918.58元。被告保险公司作为本案交通事故侵权车辆的交强险和商业第三者险的保险人，应按照保险合同和法律规定，在交强险责任限额内对原告承担赔偿责任，即赔偿原告医疗费10000元和伤残赔偿金110000元，合计120000元。超出交强险医疗费用赔偿限额有96495元（106495元-10000元），超出交强险死亡伤残赔偿限额有41918.58元（151918.58元-110000元），合计138413.58元（96495元+41918.58元）。因曾悦奇负事故全部责任，应按100%的比例承担赔偿责任，即应赔偿曾武雄138413.58元，且该赔偿金额在商业第三者险责任限额1000000元内，可由被告保险公司按第三者责任保险合同约定和法律有关规定予以赔偿。因上述赔偿金额均在被告保险公司的保险责任限额内，原告要求曾悦奇、曾奕雄对超出保险限额范围的赔偿款承担连带清偿责任，缺乏相应事实，不予支持。综上所述，原告诉讼请求中符合法律规定的部分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告曾武雄经济损失120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告曾武雄经济损失138413.58元；三、驳回原告曾武雄的其他诉讼请求。案件受理费2676元，由被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2560元，原告曾武雄负担116元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，广东省2015年城镇非私营单位在岗职工月平均工资揭阳地区是3740元/月。
本院认为:本案属于道路交通事故责任纠纷。关于曾武雄医疗费用中超过医保部分的医疗费用，保险公司是否应予赔偿的问题。《中华人民共和国共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。保险合同中“非医保用药不予赔付”的约定为格式条款，该约定属于上述法律规定的格式条款无效的情形；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上述解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。一审法院确认曾武雄医疗费85695元，有诊断证明书、住院病历、住院病人明细清单、医疗收费票据等相互印证，可予以确认。关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因受害人曾武雄属城镇居民户口，且其没有举证其职业及工资收入，误工费可以按城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算，故误工费为12855.4元（34757.2元/年÷365天/年×135天=12855.4元）。原审法院按2014年全省国有单位在岗职工年平均工资一般地区64790元/年的标准计算有误，本院予以更正。关于护理费的问题。原审法院依据鉴定意见，按2014年广东省居民其他服务业平均工资62190元/年的标准计算并无不妥。关于被抚养人生活费计算的问题，原审法院依据揭东区曲溪街道圩埔社区居委会提供的证明作出相应判决，依据充分。关于精神抚慰金标准的问题，被上诉人确因伤致残受到一定程度的精神创伤，原审法院根据被上诉人的伤残等级、案发地平均生活水平和本案实际情况，酌情确定精神损害抚慰金5000元属适当范围；关于后续治疗费和康复费的问题，原审法院依据司法鉴定意见作出适当的判决并无不妥。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初857号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初857号民事判决第二项为:中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告曾武雄经济损失127305.56元；
三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司的其他上诉请求。
一审案件受理费2676元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2533元，曾武雄负担143元。二审案件受理费5176.20元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担5033.20元，曾武雄负担143元。
本判决为终审判决
审 判 长 张朝泓
审 判 员 李世荣
代理审判员 李洁新
二〇一七年一月二十三日
代书 记员 张柔凤
附裁判文书相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。