江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1589号
上诉人（原审被告）云龙区尚水名都休闲中心，住所地徐州市云龙区建国东路***号。
经营者周陈厚，该单位负责人。
委托代理人郑斯军，该单位经理。
委托代理人孔军，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）袁忠琼。
委托代理人贾树斌。
委托代理人张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。
上诉人云龙区尚水名都休闲中心（以下简称尚水名都休闲中心）因与被上诉人袁忠琼工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法审理了本案。上诉人尚水名都休闲中心的委托代理人郑斯军、孔军，被上诉人袁忠琼的委托代理人贾树斌、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，袁忠琼在云龙区尚水国际休闲会馆（后更名为尚水名都休闲中心）处从事按摩技师工作。徐州市公安局彭城派出所2013年6月24日出具的证明载明：“袁忠琼因为2013年3月27日在我辖区尚水国际会馆上班时不慎从五楼窗台掉于三楼平台，造成身体多处骨折，后到我市中医院就医，在就医期间均使用育名谢云，经调查核实谢云在徐州市中医院医疗期间使用此名与袁忠琼同属一人。特此证明”。事故发生后袁忠琼被送至徐州市中医院入院治疗，被诊断为：创伤性休克代偿期、骨盆骨折（左侧髋臼后缘骨折伴髋关节中心性脱位、左侧坐骨骨折、左侧耻骨骨折）、双侧跟骨粉碎性骨折、骶骨粉碎性骨折伴骶前血肿形成、胸部外伤（肋骨骨折？、肺挫伤）、L5椎体横突骨折、双侧踝关节周围骨折、骶丛神经血管损伤，多发性软组织挫裂伤。袁忠琼于2014年6月9日出院，共计住院440天。上述治疗期间，尚水名都休闲中心支付了医疗费用并安排护理人员一名。2013年11月19日，袁忠琼（乙方）与尚水名都休闲中心（甲方）签订协议书载明：袁忠琼于2013年3月27日晚工作时间突发意外，发生坠楼事故。甲方迅速将其送往市中医院抢救治疗。现甲乙双方初步达成协议，待乙方体内钢板取出后，视其恢复情况协商处理后续事宜。2015年1月28日袁忠琼在徐州市中医院支出检查费360元，2015年1月31日袁忠琼在四川省骨科医院支出检查费用611.2元。2015年2月9日至2015年2月23日，袁忠琼至射洪县复兴中心卫生院继续住院治疗，住院期间支出医疗费4209.01元，2015年2月23日袁忠琼在该院支出门诊材料费41元。
2014年7月10日袁忠琼向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年7月17日该局作出徐人社工不受字（2014）19号工伤认定申请不予受理决定书，载明：经审查，袁忠琼于2013年3月27日受伤，不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件，现决定不予受理。工伤认定申请不予受理决定书向袁忠琼送达后，袁忠琼于同年7月21日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与尚水名都休闲中心的劳动关系，尚水名都休闲中心向袁忠琼支付护理费53000元、住院伙食补助费8800元、停工留薪工资72000元、一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金110190元、一次性工伤医疗补助金255978元、后续治疗费30000元、交通费2000元、鉴定费500元等工伤待遇赔偿费用，合计604468元。次日该委员会作出徐云劳人仲不字（2014）第56号不予受理通知书，以袁忠琼的申诉初步证据不足为由，对于袁忠琼的仲裁申请不予受理。袁忠琼遂提起诉讼，请求依法解除与尚水名都休闲中心之间的劳动关系，尚水名都休闲中心支付医疗费5384元、护理费53000元、住院伙食补助费8800元、停工留薪工资99000元、一次性伤残补助金60500元、一次性伤残就业补助金55095元、一次性工伤医疗补助金146273元、后续治疗费120000元、交通费、住宿费19740.10元、鉴定费500元等工伤待遇合计568333.10元。
2014年10月11日，云龙区尚水国际休闲会馆变更登记为云龙区尚水名都休闲中心。
经袁忠琼申请，原审法院委托徐州市劳动能力鉴定委员会对于袁忠琼的伤情进行鉴定，2014年12月25日，该委出具鉴定意见书，载明：按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，袁忠琼伤情符合八级伤残，无护理依赖。袁忠琼支出鉴定费用400元。
庭审中，袁忠琼主张在尚水名都休闲中心处工作期间每月工资5500元，尚水名都休闲中心不予认可，双方均未对袁忠琼工资标准提交相关证据。尚水名都休闲中心主张事故发生后已向袁忠琼支付7000元，袁忠琼认可收到该7000元。袁忠琼主张在该7000元之外，尚水名都休闲中心另向袁忠琼支付7天的工资3000元，尚水名都休闲中心否认支付过该工资。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。袁忠琼在尚水名都休闲中心工作期间受伤，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方形成事实上的劳动关系，袁忠琼的合法权益应属劳动法保护范畴，袁忠琼主张解除劳动关系不违反相关法律规定，予以支持。袁忠琼在申请工伤认定后，劳动行政主管部门以袁忠琼提出工伤认定申请超过法定时效为由未予认定工伤，尚水名都休闲中心未能举证证明其在此过程中没有过错，同时尚水名都休闲中心未为袁忠琼办理工伤保险，故尚水名都休闲中心应依法按照工伤保险待遇标准向袁忠琼赔偿。
关于袁忠琼主张各项损失的认定：医疗费，结合袁忠琼的住院病案、医疗费票据等，认定袁忠琼支出医疗费数额为5221.21元。护理费，袁忠琼主张在徐州市中医院住院期间应为两人护理无充分证据予以证实，因尚水名都休闲中心专门安排人员对袁忠琼护理，故袁忠琼主张该期间尚水名都休闲中心另行支付护理费的主张，不予支持；袁忠琼主张出院后按照每天100元计算90天为9000元，结合袁忠琼伤情，参照本地护工标准按照每天60元标准计算袁忠琼主张的90天为5400元。住院伙食补助费，结合袁忠琼诊疗经过，袁忠琼按照每天20元标准计算440天并无不当，予以支持。停工留薪工资，袁忠琼主张99000元（每月5500元计算18个月），结合袁忠琼伤情、诊疗经过及工作性质，参照本市一次性伤残就业补助金的计发基数按照每月3918元计算18个月为70524元。一次性伤残补助金，袁忠琼主张60500元（每月5500元计算18个月），参照本市一次性伤残就业补助金的计发基数按照每月3918元计算11个月为43098元。一次性伤残就业补助金，袁忠琼主张55095元（每月3673元计算15个月），参照袁忠琼的年龄和伤残等级，按照袁忠琼主张的每月3673元计算12个月为44076元。一次性工伤医疗补助金，袁忠琼主张按照当地人口平均预期寿命78.78岁及补助金计发基数每月3673元为计算依据并无不当，参照该依据结合袁忠琼解除劳动合同时的年龄计算一次性工伤医疗补助金为141043元。后续治疗费，袁忠琼主张120000元无事实及法律依据，不予支持。交通费、住宿费，袁忠琼主张19740.10元，结合袁忠琼伤情、就诊经过，酌定为2000元。尚水名都休闲中心在赔偿上述费用时应扣除已支付袁忠琼的7000元。
综上，遂判决：一、解除袁忠琼与云龙区尚水名都休闲中心之间的劳动关系。二、云龙区尚水名都休闲中心于判决生效之日起七日内支付袁忠琼医疗费5221.21元、护理费5400元、住院伙食补助费1800元（扣除已支付的7000元）、停工留薪工资70524元、一次性伤残补助金43098元、一次性伤残就业补助金44076元、一次性工伤医疗补助金141043元、交通费、住宿费2000元。
上诉人尚水名都休闲中心不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间并未建立劳动关系。被上诉人是随其工作团队到上诉人处从事按摩师工作，针对的工作对象是顾客，与上诉人之间不具有行政管理关系。上诉人对被上诉人的按摩工作没有支配权，也未提供被上诉人完成工作的劳动条件。在获取劳动报酬方面，上诉人与被上诉人地位平等，均系从收取的服务费用中按比例分成，被上诉人所得薪酬不是上诉人按月支付，而是从服务客户处取得，无固定收入。上诉人与被上诉人之间不存在管理、支配的事实，没有形成事实上的劳动关系。2、被上诉人的坠楼并非工伤，原审未查清被上诉人坠楼的时间、地点、原因，且被上诉人关于坠楼的情形陈述不一。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人袁忠琼答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。2、上诉人应否向被上诉人承担工伤保险待遇赔偿责任。
二审期间，上诉人提交徐州市公安局彭城派出所2016年4月20日出具的一份书证，证明被上诉人受伤的真实原因是其为了逃避公安机关的检查。被上诉人质证时对该证据真实性有异议，认为该证据形式不合法，只盖有公章，没有经办人或出具人的签字；与彭城派出所2013年6月24日出具的证明内容不一致，应当依照事故发生后派出所出警调查所出具的证据为准。
二审查明的事实同一审。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。徐州市公安局彭城派出所2013年6月24日出具的证明载明，袁忠琼系2013年3月27日在尚水名都休闲中心上班时不慎从五楼窗台掉于三楼平台。袁忠琼与尚水名都休闲中心于2013年11月19日签订的协议书亦载明，袁忠琼于2013年3月27日晚工作时间突发意外，发生坠楼事故。两份证据均证明袁忠琼系在上诉人处上班期间发生事故，且袁忠琼事发前从事的按摩工作也属于上诉人对外提供的服务项目之一，上诉人在原审庭审中亦陈述“原告到店时间短，属于试用期，没有签订（劳动合同）”、“工资约定是按活提成，也发过工资，具体回去落实”。以上证据能形成证据锁链，足以证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人关于被上诉人系随其工作团队到上诉人处从事按摩师工作，双方从收取的服务费用中按比例分成，上诉人不发放被上诉人工资等辩称既未提供证据支持，也和其在原审中的陈述矛盾，本院不予采纳。上诉人提供的徐州市公安局彭城派出所2016年4月20日出具的书证与该所2013年6月24日出具的证明内容不一致。本院认为，关于事故的发生经过应以事故发生后公安机关最初出具的证据为准，对徐州市公安局彭城派出所2016年4月20日出具的证明中与之前证明相矛盾的内容不予采信。
关于上诉人应否向被上诉人承担工伤保险待遇赔偿责任的问题。被上诉人系在上诉人处上班期间坠楼，上诉人作为用工主体，应当承担用工主体责任。尚水名都休闲中心未为袁忠琼办理工伤保险，其与袁忠琼在2013年11月19日签订的协议书能够证明其在袁忠琼发生事故后即知情并安排抢救治疗且愿意和袁忠琼协商处理后续事宜，但其未及时为袁忠琼申请工伤也未告知袁忠琼家人申请工伤，对于袁忠琼工伤申请超期存在过错，故应当承担袁忠琼的工伤保险待遇赔偿责任。
综上，上诉人尚水名都休闲中心的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年五月九日
书 记 员 苗 鑫