广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终117号
上诉人（一审原告）：王慕红。
委托代理人：黄梦丹，贺州市信德法律事务所法律工作者。
上诉人（一审原告）：黄祥。
被上诉人（一审被告）：广西贺州市桂东房地产开发有限公司，住所地：贺州市八步镇星光路28号。
法定代表人：覃展敏，董事长
委托代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：陈新刚，系公司司法部经理。
被上诉人（一审被告）：南宁长江企业投资集团有限公司，住所地：南宁金湖路子49号圣展独立公社大厦。
法定代表人：覃展敏，董事长。
上诉人王慕红、黄祥诉广西贺州市桂东房地产开发有限公司、南宁长江企业投资集团有限公司关于商品房预售合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字1192号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员蒙晓华、邓行奇参加的合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。书记员邓国敏担任法庭记录。上诉人黄祥、委托代理人黄梦丹，被上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司委托代理人梁倜铭、陈新刚到庭参加诉讼。被上诉人南宁长江企业投资集团有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：原告王慕红（乙方）与被告桂东公司（甲方）签订《商品房定向开发协议》，约定桂东公司将贺州桂东．汇豪国际城的商品房定向销售给原告，协议约定：如不能按期交房，逾期超过90日以内自上述约定的交付时间的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之二的违约金：合同继续履行，逾期超过90日以上，自上述约定的交付时间的第91日起至实际缴费之日止，甲方按日乙方又付已交付房款万分之三的违约全：合同继续履行；如逾期超过180天，视为甲方违约，并承担相应的违约责任。2010年11月9目，原告黄祥、王慕红与被告桂东公司签订《商品房买卖合同》约定：桂东公司将贺州市鞍山西路83号贺州桂东汇豪国际城第9幢3单元702号房出卖给原告：总房价款256907元；第八条约定交房时间为2011年3月31日前.如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：一是遭遇不可抗力，二是其他非出卖人能控制的因素：如政府有关庆典、计划性停水、停电、雨季造成施工部能、交通管制、施工时间限制等；第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2、按双方签订的《商品房定向开发协议》中有关约定处理。签订合同后，原告依约按时支付全部购房款256907元。2013年8月26日，被告桂东公司将合同约定的房屋交付给原告。
对于被桂东公司在施工建设期中，因桩基塌陷导致工程延误的天数为85天。根据2009年4月-2013年8月的《监理月报》，结合《停水通知》、《停电通知》、中高考、公务员考试停工通知以及贺州市科技服务中心出具的（（2009年一2013年贺州市八步区降雨实况》，被告在工程施工过程中受降雨（中雨以上）、停水停电、中高考等因素影响造成停工，可以顺延交房期限的天数为238天，因桩基延误的85天中包含了下雨停工天数18天，该18天不应重复扣除，因此，被告桂东公司可据实予以延期的天数为305天。
该院认为：首先，被告迟延履行交房事由及违约责任的确定。原告与被告之间的《商品房定向开发协议》以及《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。签订合同后，原告依约按时支付了全部房款，但是被告桂东公司没有在约定的期限内交付房屋，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告桂东公司应当承担相应的违约责任。被告长江公司辩称，其与原告签订的《商品房定向开发协议》属于一般保证，只有被告桂东公司不能履行债务之后才对原告承担保证责任。该院认为，《商品房定向开发协议》第十四条并未明确约定桂东公司不能履行债务时，长江公司才承担保证保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，长江公司作为定向开发协议的担保人，应当承担连带担保责任。
其次，关于违约金的计算问题。原、被告在签订合同时约定了被告桂东公司可据实予以延期的因素，包括遭遇不可抗力和其他非出卖人能控制的因素，如政府有关庆典、计划性停水、停电、雨季造成施工不能、交通管制、施工时间限制等，因此，被告桂东公司据实延长履行期间，具有合同依据，且未违反法律规定。《商品房买卖合同》约定的交房期限为2011年3月31日前，实际交房日期为2013年8月26日，逾期交房天数为878天，扣除桂东公司可据实予以延期的305天，桂东公司实际逾期交房的违约天数为573天（878天-305天）。依照《商品房买卖合同》第九条、《商品房定向开发协议》的约定，被告桂东公司应向原告支付逾期交房违约金为41850元（256907元×0.2‰×90天＋256907元×0.3‰×483天）。
综上所述，判决，一、被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司应向原告黄祥、王慕红支付逾期交房违约金41850元。二、被告南宁长江企业投资集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
上诉人不服一审判决，上诉称：一审违反《民事诉讼法》和民事诉讼的证据规则，违法办案，有法不依。对证据的错误认定，罔顾客观事实的存在，以他案冠之本案，事实不清，且实体判决叙述不明，判决错误。
一、一审判决违反《民事诉讼法》和证据规则。
（一）我国民事诉讼法第六十三条规定“证据必须查证属实．方能作为认定事实的根据”。诉讼证据必须符合“三性”要求，三者缺一不可。一审判决违反规定，采信被告根本没有证明力的《监理月报》作为断案的依据，造成认定事实错误。《监理月报》的来源不合法，一是没有证据提供人的签名，二是没有收集证据的收集人签名。三是没有收集证据的时间、地点。综上所述。《监理月报》不具备民事诉讼证据的构成要件，依法不应采纳。
（二）同一法院，同一证据形式，却在一审判决中出现不同的认定，这是极大的司法不公。
二、一审法官缺乏审理建筑领域专业知识和基本常识，主观臆断，实体判决错误。
三、张冠李戴，不以证据为依据，罔顾客观事实的存在，以他案冠之本案，实体判决错误。一审法院对汇豪9#的多个判决，在对《监理月报》采信的理由、对因桩基塌陷导致误工的计算以及对停水、停电、高考、中考、公务员考试等导致延误工期的判断依据，强加于本案，使用之前的案例来判本案实属张冠李戴，违法断案。
一审法院在审理本案中，一没有认真审查被上诉人提供的证据的真实性、客观性和关联性。二认为前有判例（哪怕是错误的判例也好），无须明辩各案的特点，对上诉人提交的证据、提出的主张不去考虑相应的法律、专业法规的规定和基本的常识、常理、常情。三根本不从本案的实际情况去查清事实，不以证据为依据，罔顾客观事实的存在，实体判决错误。
四、一审没有查清本案的具体事实，且判决书叙述不明。
本案中延误交房878天，被上诉人主张工期延误468天，一审判决认定为305天，虽然比被上诉人少了有163多天，但仍与本案的客观事实不符。被上诉人实际延误的工期只有51天，法院没有查清。被上诉人在约定的520施工期限内，实际因不可抗力延误工期只有51天，而合同履行期届满后迟延履行878天，被上诉人逾期交房共827天（878天一51天）。违约金计算如下：1、256907元×20×90天=4624元，2、256907元×3‰×737天=56802元。以上合计：61426元。请求：一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字l192号民事判决书。二、支持上诉人一审诉讼请求，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金61426元。三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，被上诉人在一审提交了已经生效的判决，明确了监理月报等可以证明，延期天数是305天。双方签订协议和商品房买卖合同是有效的，被上诉人存在逾期交房的情形，依据合同只要是出现免责事由，被上诉人可以延期的。一审法院扣除合同约定的延期时间正确。人民法院生效判决可以作为认定其他案件事实的依据，被上诉人提供的生效证明文书明确证实9号楼可以延期的天数为305天，一审判决并无不当，请求人民法院维持一审判决。
上诉人人对一审查明的可延期天数为305天有异议，其他事实无异议；
被上诉人人对一审查明的事实无异议。
上诉人提交新证据，一份测绘图，证实汇豪九栋楼和公务员、中考地点距离在200米之外。按照环保局要求超过200米是不需要停工的。
被上诉人认为证据超过了举证期限，其在一审过程中已经向法院提交了该证据，所以不能作为二审新的证据。对测绘院测绘的直线距离我们不认可，是上诉人一方单方申请的，所以该证据不能证实上诉人的理由，另外在施工过程中，被上诉人确实是收到了环保局的停工通知。
被上诉人没有新证据提交。
本院对证据的分析意见：被上诉人工地是否需要停工，应当在接到政府有关部门通知后执行。200米外是政府相关部门要求停工工地距离标准。汇豪九栋楼和公务员、中考地点距离在200米之外也要求停工，只能证实政府要求停工决定不当，无法证实被上诉人不停工的事实。对该证据本院不予采信。
综合诉辩意见，一审查明的除可延期天数为305天的实事外，其他事实双方没有异议，本院予以确认。
本院认为，一、生效判决确认的事实是否可以直接采信问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案被上诉人出售的商品房与不同的买受人发生纠纷且引发诉讼，但每案的事实并非完全一致，比如，商品房合同签订时间不一致，导致应当扣除的雨季天数以及其他出现的约定的因素不一致，导致可顺延的时间均不一致等。生效判决的扣除天数与个案事实可能不符。因此，被上诉人对本案延期天数应当举证予以证实。一审直接扣除延期天数305天不符合法律规定和客观事实，本院予以纠正。
二、《监理月报表》效力问题。根据双方签订的《商品房定向开发协议》第四条第2点约定，工期延误，甲方据实相应延期交房（以施工监理日记为准）。由于施工监理日记不等同于《监理月报表》，《监理月报表》虽与9号楼施工延误可能有关联，但双方合同约定延误时间以施工监理日记为准。上诉人在本案对《监理月报表》不予认可，也即对扣除延期天数305天不予认可，一审直接认定扣除延期天数305天，违反了当事人意思自治原则，本院予以纠正。被上诉人不提供施工监理日记对自己的主张进行举证，视为放弃举证。
三、如何扣除可延期天数。双方对违约期间确定为2011年4月1日-2013年8月26日，共878天没有异议，本院予以确认。合同第八条约定，如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：一是遭遇不可抗力，二是其他非出卖人能控制的因素：如政府有关庆典、计划性停水、停电、雨季造成施工部能、交通管制、施工时间限制等；但被上诉人一、二审均未能有效举证证实存在以上可以扣除的因素。被上诉人对延期天数应当举证予以证实，不能举证应承担相应的法律后果。上诉人认可被上诉人因中雨影响施工天数为51天，本案违约时间为827天（878天一51天）。综上，被上诉人应承担的违约金为：1、256907元×20×90天＋256907元×3‰×737天=61426元。
综上所述，上诉人黄祥、王慕红上诉有理，一审认定事实有误，但适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，变更判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字1192号民事判决第二项；
二、变更贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字1192号民事判决第一项为：被上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司应向上诉人黄祥、王慕红支付逾期交房违约金61426元。
一、二审案件受理费2676元（一审1338元，二审1338元），由被上诉人承担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 蒙晓华
二〇一六年五月五日
书 记 员 邓国敏