广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4365号上诉人(原审原告)：梁兆文。委托代理人：李霭弥，广东卓正律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：广州市第二市政工程有限公司。法定代表人：段木子。委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托代理人：罗慧婷，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区人民政府。法定代表人：曾进泽。委托代理人：王颖，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区黄阁镇东湾村民委员会。负责人：陈炳全。委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托代理人：罗慧婷，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区黄阁镇东湾村第四村民小组。负责人：ＸＸＸ。被上诉人（原审第三人）：广州南沙开发区土地开发中心。法定代表人：邓腊。委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托代理人：罗慧婷，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人梁兆文、广州市第二市政工程有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民二初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年6月1日，广州市南沙区黄阁镇东湾村第四村民小组（下称东湾村第四村民小组）及其组员吴金满、黄带胜、王福娣、冼永洪、冼桂水、冼福永分别作为甲方与作为乙方的梁兆文签订四份《土地代管协议》，约定：乙方使用、管理名为“大坑”的土地共计68.5亩；若区属有关部门不收地，则管理期限自2013年6月1日起至2023年5月31日止；管理费按每年每亩1400元计收，每三年递增100元；因土地已被上级部门征收，管理期内如上级部门收回土地，双方应无条件服从，甲方在收到有关部门收地通知后以书面方式通知乙方清场，在允许的情况下给予乙方三个月的清场时间，如有清场补偿费，则双方各占50%、附着物补偿费归乙方所有。协议签订后，梁兆文支付了定金及管理费，并在案涉土地种植了粉蕉。东湾村第四村民小组确认上述四份协议的真实性。广州市南沙区黄阁镇东湾村民委员会（下称东湾村委会）仅确认由东湾村第四村民小组签订的协议的真实性。广州市南沙区人民政府（下称南沙区政府）、广州南沙开发区土地开发中心（下称南沙土地开发中心）及广州市第二市政工程有限公司（下称第二市政工程公司）对四份协议的真实性均不予确认。原审诉讼中，梁兆文、东湾村第四村民小组确认梁兆文实际租地面积为76.16亩，交地时可直接使用的土地面积为68.5亩，剩余部分系河涌、排水设施及高压线支架等，梁兆文将剩余部分进行平整后一并用作耕种。东湾村委会、南沙土地开发中心主张就华师附二中学项目清场时测量的“大坑”土地部分的面积确实为76.16亩，但不清楚是否均由梁兆文耕种，梁兆文耕种的土地面积应以协议约定的为准。梁兆文主张，2014年9月27日，第二市政工程公司在未通知其到场的情况下将案涉土地种植的约25亩粉蕉推平破坏，其于次日拨打110报警并撤离案涉土地。东湾村第四村民小组组长ＸＸＸ亦分别于2014年10月8日10时、2014年10月12日10时及2014年10月13日17时就农作物被毁坏事宜报警。东湾村委会、南沙土地开发中心抗辩已提前向东湾村第四村民小组及梁兆文发送通知告知清场交地事宜，并提交如下证据：（一）《清场收地通知》及照片。显示：南沙土地开发中心于2014年2月底发出《清场收地通知》并在案涉土地现场张贴，告知相关耕户案涉土地已被征收，其将对土地进行清理及施工，请相关耕户自行处理青苗及地上附着物。原审庭审中，除梁兆文外，其余当事人均确认《清场收地通知》及照片的真实性。（二）《通知》及《签收回执》。东湾村委会主张于2014年3月15日向东湾村第四村民小组、第五村民小组及第六村民小组发送《通知》，内容为：第四、五、六生产队，为更好落实南沙土地开发中心、黄阁镇征地办2014年3月10日收地通知的内容（黄阁镇征地办工作人员已现场示牌），现我村委会要求所属代耕地范围内的生产队负责落实告知，请各代耕户不要投入生产成本，避免因政府项目建设需要该用地而造成经济损失。《签收回执》落款处载有东湾村第五村民小组组长“陈耀祥”、第六村民小组组长“王耀棠”字样的签名。东湾村委会主张已向东湾村第四村民小组送达《通知》，但该组组长ＸＸＸ没有确认签收。东湾村第四村民小组对此不予确认。2014年9月29日，南沙土地开发中心向第二市政工程公司发送《进场清表通知》，要求其于2014年9月29日前进场清表施工。南沙土地开发中心作为发包人、广州市富华工程建设监理有限公司作为项目管理人与作为承包人的第二市政工程公司签订的《施工合同》显示：发包人将华师附二中学项目用地平整及软基处理工程施工发包给第二市政工程公司；工程内容包括清表、围堰、车载填砂、软基处理及排水明渠等；第二市政工程公司应按照施工图进行承建施工。原审庭审中，南沙土地开发中心确认“清表”即委托第二市政工程公司使用机械设备将土地上的青苗、地上附着物进行清理。就第二市政工程公司的清场时间，各方存有争议。第二市政工程公司主张于2014年9月28日进场清理马路、人行道的杂草，于2014年10月8日正式对包括案涉土地在内的范围进行清场，以推土机将梁兆文种植的粉蕉推倒、实施土地平整，但其在清场前两天已口头通知梁兆文自行清理。梁兆文、东湾村第四村民小组则主张第二市政工程公司于2014年9月27日下午已开始清理案涉土地的粉蕉，当时梁兆文并未收到第二市政公司的通知，系其他耕户告知梁兆文粉蕉已被清理。就已通知梁兆文清场的主张，第二市政工程公司未提交证据。原审诉讼中，各方当事人对案涉被推平破坏的粉蕉面积及价值存有争议。梁兆文主张清表面积超过25亩。南沙土地开发中心则主张梁兆文使用的所有土地均属于《清场收地通知》范围，因华师附二中学项目前期工程未使用到全部土地，故仅对其中的12亩进行清表处理。南沙土地开发中心提交的土地卫星图及示意图显示，华师附二中学项目地块清场用地红线面积约500亩，其中属于梁兆文耕种的土地约12亩。据此，梁兆文向原审法院申请对被推平粉蕉的种植面积进行测量。原审法院经摇珠选定广东省测绘技术公司为司法鉴定机构，广东省测绘技术公司回复称不接受委托。经各方当事人一致同意选定由广东省地质物探工程勘察院进行测量。2015年12月29日，广东省地质物探工程勘察院出具测量结果，显示梁兆文使用的土地中剩余蕉苗面积为33820.52平方米，折合50.731亩。梁兆文就该次测量预缴鉴定费16947元。梁兆文、东湾村第四村民小组质证主张，由此可得出被推平的面积为25.429亩（76.16亩-50.731亩）。如前述，南沙区政府、东湾村委会、南沙土地开发中心及第二市政工程公司均认为总面积应以68.5亩为准。第二市政工程公司还主张其按照南沙土地开发中心的项目红线图进行清表，当时“南沙区基建办”的一个道路项目紧邻清场红线，案涉被推平的土地范围亦包括该道路项目的清场面积；第二市政工程公司进场时道路项目土地的粉蕉未被推平，但测量机构进场时该部分土地已被清表，其不清楚由谁施工。梁兆文、东湾村第四村民小组回应称现场清表时只有第二市政工程公司的施工队，其以华师附二中学项目用地的名义进场清表，未提及其余项目。就经济损失的金额，梁兆文主张案涉土地每亩种植了180株粉蕉，每株粉蕉配1根竹竿，蕉竹单价为5.5元，第二市政公司进场施工时粉蕉苗已生长至2.5米并挂果，要求参照《广州南沙区收回国有农用地补偿安置办法》中粉蕉青苗补偿的标准即每亩12500元（每亩不少于110株计算）予以赔偿。南沙土地开发中心认为案涉土地已于2003年被征收转为国家所有，本次土地回收不属于该补偿安置办法所载情形，故不适用该标准计算损失。梁兆文亦就被推平粉蕉的价值向本院申请评估。本院经摇珠选定广东高迪评估咨询有限公司为司法鉴定机构，广东高迪评估咨询有限公司回复称根据本案现有材料无法进行相关评估。后本院再次摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司进行评估。2016年9月20日，广州市安衡价格事务所有限公司出具穗安价（估）字﹝2016﹞059号评估报告书，载明：该次损失价值评估以假设粉蕉正常生长至收获期可获得的经济收入扣除尚未投入的管理费用，作为粉蕉被推平、破坏而造成的经济损失；因被推平、破坏的第一现场无法勘查、无法以清点方式确定粉蕉实际损失的数量，按照珠三角正常种植粉蕉树数量、平均单株产量及种植期，该次评估以每亩130株、每株产量40斤计算；根据南沙地区同类粉杂蕉的产地市场平均收购价格，2014年9月27日的平均收购单价为每斤2.4元；离粉蕉收获期4个月的管理费包括施肥、施药费用、除草及管养人工等，尚未投入的管理费为每月280元/亩，该部分费用应当扣除；按上述公式，被推平、破坏的68.5亩粉蕉损失总值为778160元（130株/亩×40斤/株×2.4元/斤×68.5亩-280元/亩×68.5亩×4个月）。梁兆文就该次评估预缴鉴定费7780元。东湾村委会、南沙土地开发中心质证认为：1.梁兆文的损失仅限于对农作物的投入成本，评估结论计算的收益未实际发生，不应予支持；2.案涉粉蕉被推平时距离收获期还有4个月，评估机构不应以2014年9月27日作为评估基准日；3.梁兆文可依据约定要求退回粉蕉被推平后的租金，故不应计算租金损失。广州市安衡价格事务所有限公司对此回函称，案涉被推平破坏的粉蕉离收获期只差4个月、后期管理费用成本投入相对较少，经研究分析，该损失应当包括预期可得收益，故采用前述报告所载的公式计算经济损失。另，梁兆文还主张由于第二市政公司抽取地下水、未及时清理泥土等施工不当导致耕地受损，剩余40余亩粉蕉无法收割。第二市政公司回应称其仅针对施工项目红线范围七分之四的土地部分抽取地下水，未涉及案涉土地，且第二市政公司配备的抽水技术及排水系统不会对周边土地造成破坏。梁兆文曾向原审法院申请对案涉土地剩余粉蕉的损害与施工是否存在因果关系进行鉴定。本院经摇珠选定广州市科技咨询公司后向梁兆文送达预交鉴定费通知单，但梁兆文未按通知预交鉴定费用，原审法院终止了鉴定程序。后梁兆文撤回相应的诉讼请求。另查明，南沙土地开发中心主张案涉土地被依法征收后已划拨给广州市南沙区教育局用于华某附二中学项目用地，属于公共利益用地范围，但项目用地的三通一平工程由南沙土地开发中心负责。南沙土地开发中心提交的证据显示：（一）广州市规划局于2014年2月25日核发穗规南选〔2014〕1号《建设项目选址意见书》，载明用地单位广州市南沙区教育局、用地位置广州市南沙区黄阁镇北部地块（含案涉土地）、用地面积200001平方米。（二）广州市规划局于2014年5月19日核发穗规南地证〔2014〕20号《建设用地规划许可证》，载明用地面积166564平方米，其余内容同《建设项目选址意见书》。（三）广州市国土资源和房屋管理局于2014年9月4日核发440115-2014-0006号《国有建设用地划拨决定书》，其中第十八条规定建设项目应于2015年9月4日前开工建设、于2018年9月4日前竣工。（四）广州市国土资源和房屋管理局于2014年9月26日核发穗南国土建用字[2014]第0036号《建设用地批准书》，载明土地所有权性质为国有，用地单位、用地项目及位置、用地面积、开工日期及竣工日期同《国有建设用地划拨决定书》。东湾村第四村民小组认为第二市政工程公司于《建设用地批准书》出具三日后即进场清表，未给予耕户合理的时间退场。再查明，2003年9月19日，南沙土地开发中心作为甲方（征用单位）、广州市番禺区黄阁镇东湾村经济合作社（现为广州市南沙区黄阁镇东湾村经济合作社）作为乙方（被征用单位）与作为丙方（协助征地单位）的广州市番禺区黄阁镇人民政府（现为广州市南沙区黄阁镇人民政府）签订穗南指土地合[2003]62号《征地补偿合同》，约定征用广州市南沙区黄阁镇东湾村经济合作社位于广州市南沙区黄阁镇蕉门河西岸面积为1507.671亩的土地（含案涉土地），各项征地补偿款共计118235432.69元等。该合同落款处分别加盖有三方字样的印章。广州市南沙区黄阁镇人民政府出具的东湾村三类补偿费统计表显示，前述征地补偿款包括土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费。2003年9月26日，南沙土地开发中心向广州市南沙区黄阁镇东湾村经济合作社出具金额为118235432.69元的中国工商银行支票。在本案原审诉讼期间，梁兆文曾向南沙区政府提起复议，要求确认前述穗南指土地合[2003]62号《征地补偿合同》无效、确认该征地合同涉及的1507.671亩土地的性质为闲置用地、确认南沙土地开发中心对该土地的征收行为越权无效并要求予以撤销。2015年8月10日，南沙区政府作出穗南府复决﹝2015﹞42号行政复议决定书，认为：梁兆文并非广州市南沙区黄阁镇东湾村集体经济组织成员，案涉土地被批准征用时其不享有承包经营权、与征地行为没有法律上的利害关系，申请行政复议主体不适格；并决定对其行政复议不予受理。后梁兆文以广州市人民政府、广州市南沙区黄阁镇人民政府为被告向广州铁路运输中级法院提起行政诉讼，请求确认南沙土地开发中心对该土地的征收行为越权无效并予以撤销。2016年7月25日，该院作出（2016）粤71行初32号行政裁定书，以相同理由裁定驳回起诉。梁兆文主张已就该案向广东省高级人民法院提起上诉。截至本案一审辩论终结时止，该案尚未审结。又查明，2007年3月6日，广州市国土资源和房屋管理局南沙分局向南沙土地开发中心出具穗南指国土函﹝2007﹞114号《关于复耕国有土地上的青苗和地上附着物补偿问题的复函》，内容为：南沙土地开发中心，对我区清理国有土地复耕青苗问题答复如下：复耕是在土地已合法征收并转为国有建设用地但未进行开发建设前，为妥善利用土地资源，在建设用地上采取的临时措施；拟收回的国有建设用地范围内涉及清理复耕土地青苗的，在土地被征收时，已支付过土地补偿费、安置补偿费、青苗和地上附着物补偿费的，原则上不应再进行补偿；但如确因项目建设急需用地未能及时通知复耕用户停止耕种和清场的，可视实际情况对复耕户的青苗、地上附着物和其他设施给予适当补偿，补偿单价不超过每亩800元。2004年5月13日，东湾村委会出具《证明》，上载明《征地补偿合同》项下部分征收土地暂未开发建设，为处理闲置用地、增加村民收入，经村委会及生产队会议，决定由原属生产队、责任田进行暂时耕种。南沙土地开发中心主张其于2013年发现案涉土地有复耕情况，并于2014年5月20日作为甲方与作为乙方的广州市南沙区黄阁镇东湾经济联合社、作为丙方的广州市南沙区黄阁镇土地征收与补偿工作办公室根据前述复函结合村的实际情况签订《清场费支付协议》，约定甲方委托丙方对华南师范大学第二附属中学项目用地范围内青苗和地上附着物进行清理；三方同意按前述复函规定的每亩800元的标准发放清理场地补偿款，补偿金额共计399464元。2014年5月27日，南沙土地开发中心通过银行转账方式向广州市南沙区黄阁镇东湾经济联合社支付前述清场补偿费399464元。东湾村第四村民小组、东湾村第五村民小组及东湾村第六村民小组均于2014年6月17日出具了相应收据。南沙土地开发中心就东湾村第四村民小组相关土地部分制作的清场费支付明细表记载：“大坑”土地面积为76.16亩，“大坑（自耕部分）”土地面积为3.72亩。梁兆文、东湾村第四村民小组主张该76.16亩土地即为案涉土地。东湾村委会、南沙土地开发中心确认该76.16亩土地包括梁兆文与东湾村第四村民小组签订《土地代管协议》项下68.5亩土地，还包括排水设施、河涌等“公共用地”部分，但不清楚是否由梁兆文平整及耕种。梁兆文还主张，其不同意上述补偿标准故未收款，并明确本案诉请不包含上述补偿费。以上事实，有各方当事人提交的前述证据、鉴定结论以及相关陈述附卷为据。原审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。案涉土地虽然于2003年被征收，但南沙土地开发中心征收后未实际使用。东湾村委会将案涉土地交由东湾村第四村民小组调整发包复耕符合法律规定，梁兆文依法承包后享有土地使用权。现本案争议焦点为：一、实际被毁坏粉蕉的面积应如何认定；二、被毁坏粉蕉的损失应如何认定；三、责任承担主体应如何认定。关于焦点一。华师附二中学项目用地已被部分平整，现场无法确认被平整的土地中哪部分属于梁兆文耕种范围。广东省地质物探工程勘察院对梁兆文使用土地中剩余粉蕉的面积的测量结果为50.731亩。就梁兆文实际使用土地的面积，梁兆文、东湾村第四村民小组均确认系名称为“大坑”的土地76.16亩。该面积与南沙土地开发中心于2014年6月就华师附二中学项目清场费计付而测量的“大坑”土地的面积一致。东湾村委会、南沙土地开发中心未能明确该76.16亩土地扣除68.5亩土地后的剩余“公共部分”由谁耕种。结合各方当事人主张、现场施工情况及南沙土地开发中心已将76.16亩土地计算在清场费支付范围内的事实，原审法院认定梁兆文实际耕种的土地面积为76.16亩，据此案涉被推平毁坏的粉蕉面积应为25.429亩（76.16亩-50.731亩）。关于焦点二。本案中，梁兆文诉请的粉蕉损失可分为两个区域，一系南沙土地开发中心土地卫星图及示意图所载的华师附二中学项目用地清场红线范围的12亩土地，二系超出项目用地红线范围的13.429亩土地（25.429亩-12亩）。就第一部分的区域，2003年，南沙土地开发中心已对广州市南沙区黄阁镇东湾村经济合作社位于广州市南沙区黄阁镇蕉门河西岸面积为1507.671亩的土地进行征收，案涉76.16亩土地也在其中。后东湾村第四村民小组将案涉土地发包复耕，梁兆文在知晓该土地已被征收、随时都可能被收回开发利用的情况下仍于2013年6月承包并种植粉蕉，其对耕种终止的时间及法律后果应有相应预期。2014年2月，部分案涉土地被选为用作华师附二中学项目用地，南沙土地开发中心在现场张贴《清场收地通知》告知相关耕户要自行处理青苗及地上附着物。在该通知发出至第二市政工程公司进场施工时止已超过六个月的期间，梁兆文应预见该范围土地随时都会被清表，但其未在上述合理期间内采取相关处理措施，对损失的发生有过错，应自行承担相应后果。第二市政工程公司于《清场收地通知》张贴六个月后才进场清表，且该部分土地属于《清场收地通知》附图范围，故第二市政工程公司不存在过错。就该部分粉蕉损失，南沙土地开发中心已依照《关于复耕国有土地上的青苗和地上附着物补偿问题的复函》规定的标准向东湾村第四村民小组发放清理场地补偿款。由于梁兆文在原审庭审中明确本案诉请的款项不包含该补偿费，故原审法院不予处理，其可与东湾村第四村民小组协商补偿费分配事宜。对于第二部分的区域，虽然其位于《清场收地通知》附图范围内，但超出华某附二中学项目用地红线范围。第二市政工程公司主张清表前已提前口头告知梁兆文，但没有提供证据证明。梁兆文不予确认，原审法院亦不予采信。第二市政工程公司就该范围的施工已超出红线范围且未给予梁兆文合理期限清场，其行为已构成侵权，故应向梁兆文赔偿相应损失。就损失的价值，原审法院委托了广州市安衡价格事务所有限公司进行评估。从梁兆文提供的照片及现场勘查的情况可见，第二市政工程公司清表施工当日即2014年9月27日案涉粉蕉已经挂果。广州市安衡价格事务所有限公司基于当时离成熟收获的季节相距4个月、且后期管理费用成本投入相对较少的考虑，将预期可得收益纳入种植损失的计算方法合理。东湾村委会、南沙土地开发中心虽对评估结论提出异议，但未能提供有效证据予以推翻。因被损毁的粉蕉状况已无法确认，故评估结论可以作为衡量损失的参考依据。据此，原审法院认定每亩粉蕉损失价值11360元（778160元÷68.5亩），该数额已包含梁兆文诉请的蕉竹损失。综上，第二市政工程公司超范围施工造成粉蕉毁损的市场价值为152553.44元（11360元×13.429亩）。需要说明的是，本案只是根据梁兆文选择的请求权基础，斟酌纠纷产生的原因、当事人的过错程度，参考相关评估报告，酌情确定梁兆文粉蕉的损失。梁兆文诉请主张的租金损失系基于其与东湾村第四村民小组、相关村民之间的合同关系，与本案非同一性质的法律关系，原审法院在本案不予处理。至于梁兆文、东湾村第四村民小组诉讼中提及的征收土地行为效力、程序，以及相关补偿标准等争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，原审法院亦不予处理。关于焦点三。如前述，第二市政工程公司系华师附二中学项目用地平整的施工单位。结合现有证据及当事人的主张，侵权行为发生期间现场仅有第二市政工程公司的施工队进行清表施工。第二市政工程公司抗辩超出红线范围的13.429亩土地中部分属于“南沙区基建办”的一个道路项目的清表范围，与其无关，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。原审法院认定，第二市政工程公司超出红线范围清表的行为造成粉蕉毁损，侵害了梁兆文的财产权，应向梁兆文赔偿相应损失。现没有证据证明南沙区政府、东湾村委会、东湾村第四村民小组、及南沙土地开发中心实施了毁损粉蕉的行为，梁兆文诉请要求上述主体承担责任缺乏依据，原审法院不予支持。至于鉴定费。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，比照本案鉴定结论与各当事人的主张，广东省地质物探工程勘察院收取的费用16947元及广州市安衡价格事务所有限公司收取的费用7780元均应由第二市政工程公司负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2016年11月30日作出判决：一、广州市第二市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁兆文赔偿损失152553.44元；二、驳回梁兆文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9200元，由梁兆文负担6601元、广州市第二市政工程有限公司负担2599元；鉴定费24727元，由广州市第二市政工程有限公司负担。判后，上诉人梁兆文、广州市第二市政工程有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人梁兆文上诉及答辩称：2013年6月1日，梁兆文以公开竞投的方式投得黄阁镇东湾村四队“大坑”耕地，并签订了《土地代管协议》，约定梁兆文可以利用投得的耕地进行种植，合约期限为10年。协议签订后，梁兆文依约缴纳了相应的租金及租赁押金，并进行全面粉蕉种植。2014年9月27日，第二市政工程公司在明知梁兆文所承租的耕地种有大量粉蕉，仍在没有任何通知的情况下就将梁兆文种有粉蕉苗的25.429亩耕地直接推平损毁，给梁兆文造成巨大的经济损失。关于原审法院认定各原审被告人无需向梁兆文赔偿该在南沙土地开发中心土地卫星图及示意图中所载华师附二中学项目用地清场红线范围的12亩土地上的粉蕉损失是缺乏事实与法律依据的。首先，东湾村民委员会、南沙土地开发中心于庭审中提交的《清场收地通知》及照片无法证明其已向梁兆文送达及已尽告知义务。该由南沙土地开发中心发出的《清场收地通知》，属于行政主体作出的具体行政行为，应适用《民事诉讼法》关于送达诉讼文书的规定，根据《民事诉讼法》第八十四条，送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章，但东湾村民委员会、南沙土地开发中心无法提供有梁兆文签收确认的《清场收地通知》，并且东湾村民委员会、南沙土地开发中心无法证明该《清场收地通知》公示的地点就是涉案耕地。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，涉案耕地所属工程项目的施工合同(即《华南师范大学第二附属中学项目用地平整及软基处理工程施工总承包施工合同》)是由南沙土地开发中心、第二市政工程公司及广州市富华工程建设监理有限公司于2014年11月11日签订，可推算该中标通知书最早是在2014年10月12日发出。而实际上，第二市政工程公司早于2014年9月27日，尚未中标就已进场施工，违反了相关法律规定，属于违法施工。再者，东湾村民委员会于庭审中提交向东湾村第四、五、六村民小组发出的《通知》’及相应的《签收回执》亦仅有东湾村第五、第六村民小组组长的签名，因此恰好证明了该《收地通知》并没有送达给东湾村第四村民小组及梁兆文。而东湾村第四村民小组于庭审中提交的报警回执也证明了东湾村第四村民小组及梁兆文未被告知该涉案耕地被征收，因此无从获悉相关清场通知。由此可知，各原审被告人并没有任何证据及理由证明其已将征地及清场通知告知并送达给梁兆文，故梁兆文根本无法预见所承租的耕地因征收行为而导致当中25.429亩粉蕉苗被直接推平、损毁，导致巨大的财产损失。另外，原审法院对每亩粉蕉地损失价值的认定并不合理。原审法院应当将梁兆文实际损失的费用计算在内，即地上附着物蕉毛竹损失，而不应当将尚未投入的管理费用纳入其中。因此对于每亩粉蕉地损失，应当按照鉴定机构所认定的收获期可获经济收入12480元／亩计算，即12480元／亩×25.429亩=￥317353.92元，地上附着物蕉竹按每亩180条、每条蕉毛竹单价￥5.50元计算，损失￥25174.71元，即合计￥342528.63元。故请求：1、改判南沙区政府、东湾村民委员会、东湾村第四村民小组、南沙土地开发中心、第二市政工程公司向梁兆文连带赔偿该25.429亩粉蕉地因被推平损毁所造成的直接损失￥317353.92元，地上附着物蕉竹损失￥25174.71元，合计￥342528.63元；2、判令二审诉讼费用由南沙区政府、东湾村民委员会、东湾村第四村民小组、南沙土地开发中心、第二市政工程公司承担。上诉人广州市第二市政工程有限公司上诉及答辩称：一、原审判决认定事实不清。1、梁兆文复耕面积亩数认定错误。根据梁兆文与东湾村第四村民小组及其他村民签订的《土地代管协议》，梁兆文代管的土地面积为68.5亩，即梁兆文享有复耕权利的土地为68.5亩。现一审判决认定梁兆文实际耕种的土地面积为76.16亩，且梁兆文对该76.16亩都享有复耕权利没有依据。对于超出68.5亩的部分，属梁兆文擅自耕种，其不享有合法权益，不应得到保护。2、梁兆文耕种的68.5亩土地均在南沙土地开发中心清场红线范围之内，而原审法院在事实查明部分认为仅有12亩，与事实严重不符。2014年2月，因国家建设需要，南沙土地开发中心发出《清场收地通知》，该通知涉及清场面积为整个蕉门岛约1500亩被征收的土地，梁兆文耕种的68.5亩土地均在该清场收地通知范围之内，同时该68.5亩土地也全部在《清场费支付协议》所涉的500亩用地范围之内，而一审判决中仅认为12亩在该500亩范围之内，与事实严重不符。3、原审判决认定第二市政工程公司超出华师附二中学项目用地红线范围清表，没有依据。第二市政工程公司为华师附二中项目用地平整工程的施工单位，严格按照项目用地红线范围进行施工，并未对“道路项目”用地进行清表。原审判决认定“侵权行为发生期间现场仅有第二市政工程公司的施工队进行清表施工”没有任何依据。且本案属民事纠纷，根据“谁主张谁举证”的原则，若梁兆文认为华师附二中项目用地外的范围也是第二市政工程公司清场的，应由梁兆文负举证责任。而一审判决第二市政工程公司承担举证不能的后果，完全违背了民事诉讼证据的举证规则。二、原审判决前后矛盾。涉案的76.16亩土地都已被国家依法征收，属于政府储备土地。根据南沙土地开发中心提交的证据和之前生效的判决，南沙土地开发中心早在2014年2月已在现场向相关耕户发出清场收地通知，东湾村委会也向各生产队发出了清场收地通知。清场收地范围包括政府征收的全部蕉门岛土地(共计1500多亩)，包含了涉案的76.16亩土地。但原审判决认定“第二市政工程公司于《清场收地通知》张贴六个月后才进场清表，且该部分土地属于《清场收地通知》附图范围，故第二市政工程公司不存在过错。就该部分粉蕉损失，南沙土地开发中心已依照《关于复耕国有土地上的青苗和地上附着物补偿问题的复函》规定的标准向东湾村第四村民小组发放清理场地补偿款”(判决第18页)，但同时又认为对于华师附二中项目范围外的用地构成侵权，是前后矛盾的。涉案的76.16亩土地均属于《清场收地通知》范围，清偿均是在通知张贴后六个月发生，属于相同情况，都不构成侵权，原审判决认定一部分构成其侵权、一部分不构成侵权是前后矛盾的。且第二市政工程公司并未实施华师附二中项目用地范围外的清场行为，根本不存在侵权行为。三、本案清场行为并不构成侵权。民事侵权行为存在四个构成要件：侵权行为、存在过错、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系。从民事侵权构成分析本案行为，可知本案行为并不构成侵权。首先，第二市政工程公司并未实施华师附二中项目用地范围外的清场行为，不存在侵权行为；其次，涉案的土地都属政府征收土地，且政府已提前6个月发出清场通知，第二市政工程公司根据土地中心委托开展工作，并没有超范围清场，所以并不存在过错；再次，梁兆文与东湾村第四生产队的《土地代管协议》已自动终止，梁兆文对土地已不享有合法权益。所以，第二市政工程公司的行为与梁兆文的损害之间并不存在因果关系，第二市政工程公司的行为并不构成侵权。四、梁兆文在耕种土地时就知道土地被征收，其应预计和考虑到土地存在随时被收回的可能和风险，其对于损害的发生应自行承担责任。涉案的《土地代管协议》明确约定“因土地已被上级部门征收，管理期内如上级部门收回土地，双方应无条件服从”。根据该条，可知梁兆文在代管协议签订时就明知该土地属政府征收土地，存在随时被收回的可能。所以，梁兆文应自行考虑该生产经营风险。而且第二市政工程公司已提前6个月发出清场通知，并支付了相应的清偿补偿费用，但梁兆文仍未及时采取相应措施，其对于损害的发生有过错，应自行承担责任。五、涉案土地属于复耕土地，应按南沙区复耕土地标准进行补偿，按评估报告进行赔偿没有依据。涉案土地属于复耕土地，根据南沙区复耕土地补偿标准应为800元/亩，南沙土地开发中心已按该标准支付复耕清场补偿，梁兆文不应再享有额外补偿。一审判决按评估报告进行损害核定，完全没有考虑复耕土地的特殊性，在一审阶段，南沙土地开发中心对评估报告提出异议，认为评估报告存在严重不合理之处：1、梁兆文的损失应仅限于实际损失(即直接损失)，即截至2014年9月27曰梁兆文对涉案地块的投入；而评估报告评估的是假设粉蕉正常生产至收获期可获得的经济收入，该经济收入是包括投入和收益两部分的，而收益并不是实际发生的损失。2、评估报告的基准日为2014年9月27日，并以该基准目的产地平均收购单价来确定粉蕉正常生产至收获期可获得的经济收入，但评估报告同时又称至收获期还有4个月，故以评估基准目的收购单价来确定收获期的经济收入明显不合理。3、粉蕉被填平之后的租金，梁兆文是可以另行向出租方主张退回的，属于合同纠纷的范围，评估报告评估的经济损失中包含15个月的租金，也是明显错误的。但一审判决并未对该异议进行合理解释和说明，即片面采纳了评估报告的结论，明显不合理。而且一审判决赔偿损失的13.429亩土地，南沙土地开发中心也已支付了800元/亩的清场补偿费，但一审判决并未扣除该数额，也是明显不对的。故请求：1、撤销原审判决，改判驳回梁兆文的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由梁兆文承担。被上诉人广州市南沙区人民政府答辩称同意原审判决。被上诉人广州市南沙区黄阁镇东湾村民委员会答辩称同意原审判决。被上诉人广州市南沙区黄阁镇东湾村第四村民小组答辩称同意原审判决。被上诉人广州南沙开发区土地开发中心答辩称同意广州市第二市政工程有限公司意见。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于梁兆文实际使用土地面积的问题，原审法院根据各当事人的诉辩以及提交的证据进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。第二市政工程公司主张原审判决对梁兆文复耕面积亩数认定错误，依据不足，本院不予采纳。南沙土地开发中心于2003年已对案涉76.16亩土地进行征收，梁兆文于2013年6月1日签订《土地代管协议》时，已明确知道该土地已被征收，相关政府部门随时可能收回开发利用，在此情况下，梁兆文仍承包上述土地，并种植粉蕉，梁兆文对上述法律后果应有相应的预期。在原审庭审中，除梁兆文外，其余当事人均确认南沙土地开发中心于2014年2月底发出的《清场收地通知》及照片的真实性，结合东湾村第五、第六村民小组对东湾村委会于2014年3月15日发出的《通知》进行了签收的事实，梁兆文上诉主张相关当事人未将征地及清场通知送达给其，依据不足，本院不予采纳。故梁兆文主张涉案项目清场红线范围内12亩土地损失，理据不足，本院不予支持。第二市政工程公司虽上诉主张梁兆文耕种的土地均在清场红线范围之内，涉案清场行为不构成侵权，但本院审理期间，第二市政工程公司对此既未有新的事实和理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对此的分析和认定，即对第二市政工程公司该上诉意见不予采纳。至于梁兆文、第二市政工程公司均主张不应以评估报告评定价值进行赔偿，但对此均无相应证据予以否定，而第二市政工程公司主张应扣除南沙土地开发中心已支付的800元/亩清场补偿费问题，因不属本案调处范围，故本院对上述意见均不予采纳。综上所述，审查梁兆文、第二市政工程公司上诉意见均不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费6438元，由梁兆文负担3087元，广州市第二市政工程有限公司负担3351元。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  乔 营审判员  魏 巍二〇一七年五月十七日书记员  谢汝华叶永峰