浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第670号
上诉人（原审被告）浙江宝业建设集团有限公司。
法定代表人王荣富。
委托代理人（特别授权代理）潘学军。
被上诉人（原审原告）宋林尧。
委托代理人（特别授权代理）金宏林。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第4954号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员丁林阳、徐燕飞参加评议的合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年4月，被告承建了天津逸都＊城市岛工程项目，并为该建设项目设立了天津逸都＊城市岛工程项目部（也称洪湖雅园项目部），项目经理系王强。同年8月29日，该项目部与原告签订了一份《浙江宝业天津逸都＊城市岛工程项目木工班承包责任书》，约定：原告以包清工的形式完成天津逸都＊城市岛工程A、B、C、D楼，地下室及附属工程的木工工作；承包价格为暂定总价204万，其中A、B、C、D楼按定额规定计算建筑面积，单价为48元每平方米；付款方式：原告实际完成的工作量，经项目部质量员、施工员核算签字，副经理审核，项目经理签字认可。基础（包括地下室）完成并验收合格后付核定工程款的60%，主体按每5层完成核定工程款的60%付款，主体结顶并通过验收合格后付到80%，余额中间结构验收后两个月内一次性付清；工作期间工人的生活费及其他一切费用由原告承担，如发生生活费及其他原因造成工人停工及退场，由项目部直接同工人按点工工资（以小工40元每工、大工60元每工计）结算，结算金额从原告的工程款中扣除，并对原告处以已支付金额的20%的罚款，在工程保证金中扣除，扣完为止。合同订立后3天内原告交纳保证金10万元，双方另就工期、双方权利及义务、违约与责任等内容作了相关的约定。合同签订后，原告于2006年8月29日交纳保证金5万元。2006年10月，原告招募工人进场施工，实际完成B、C楼及地下室的水平零位以下及其他零星工程的木工工作，并为A、D楼做了前期的准备工作，地上工程没有展开。上述原告完成工程已验收合格；施工期间，因原告手下的木工工人提出退场并讨要工资，由被告直接支付了B楼工人工资130770元（包括补贴款26000元）、C楼工人工资138235元（包括补贴款28000元）、其他工人工资56850元，另被告已支付原告款项30000元。原告退场后，被告另请他人完成扫尾工作，但迄今原、被告双方未就工作量进行结算。现原告诉至该院，要求被告支付其为履行木工班承包责任书已实际发生的其他工资等款项，遂酿成纠纷。
审理过程中，因原告主张的合同效力与该院根据事实作出的认定不一致，该院依法向原告作出释明，并告知原告可以变更诉讼请求，原告认同该院的释明内容，但坚持自己的诉讼请求。
原审法院审理认为：一、关于被告天津逸都＊城市岛工程项目部与原告签订的木工班承包责任书的合同效力问题。被告在承建天津逸都＊城市岛工程项目后，其组织设立的项目部都是代表被告履行具体工程施工的管理班子，该项目部对外实施的民事行为，应视为被告的意思表示，被告对该项目的经营活动应承担民事责任。从上述木工班承包责任书的内容分析，可以认定被告将工程中的木工劳务作业部分以包清工的方式分包给原告，该分包行为符合劳务分包的特征，应属劳务分包范围。同时根据我国《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相应资质的企业，但原告作为个人，无任何的作业资质，其与被告签订的上述劳务分包合同应认定为无效。二、对于原告的诉讼请求应否予以支持的问题。劳务分包合同派生于建设工程施工合同，是由发包人将其承包工程中劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的活动，内容指向施工劳务，计取的是工程价款中的人工费和相应的管理费部分。在劳务合同的履行过程中，由于施工方所提供的劳务已转化入建筑产品之中，其计取的是劳务费用，在合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。对此，据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，原告可以参照合同约定向被告主张结算劳务费用。因原告实际完成的工程质量已合格，其向被告主张劳务费用，也应依双方约定方式进行结算。根据双方合同约定，原、被告约定劳务价格的结算方法采用每平方米固定单价48元计，结合原告实际完成的工作量，即按定额规定计算的建筑面积予以确定。原告完成的工作量，须经项目部质量员、施工员核算签字，副经理审核，项目经理签字认可后才能作为结算依据。但由于原告未能举证证明其工作量且经该院释明，原告也不同意对其完成的工作量进行鉴定，故原告应承担由此产生的举证不能之不利后果。据此，原告要求被告支付其发放给工人和管理人员的工资125355元、其发放工人的点工工资3762元、设备材料款及工具费25703元、差旅费30000元及利息损失，不符合合同约定的价款结算方式，不能作为结算的依据，原告要求以此向被告主张上述款项，该院不予支持。
另外，关于原告要求被告返还工程保证金50000元的问题，原告向被告交纳保证金50000元的事实清楚，因上述木工班承包责任书属无效合同，根据我国合同法的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告现要求被告主张返还上述保证金，该院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、浙江宝业建设集团有限公司应返还宋林尧保证金50000元，款限判决生效后十日内付清；二、驳回宋林尧其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5062元，由宋林尧负担4012元，有浙江宝业建设集团有限公司负担1050元，款限判决生效后七日交纳。
一审宣判后，上诉人浙江宝业建设集团有限公司不服，向本院上诉称：根据双方合同的约定，上诉人按照被上诉人同意的支付方案直接支付费用325855元，另支付工程款项30000元。上诉人已支付的费用远多于被上诉人支付的50000元保证金，根据债的抵销原则，上诉人无需向被上诉人支付保证金。请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称：上诉人认为已经支付的款项超过应支付的款项缺乏事实依据。被上诉人的停工是由于上诉人没有施工许可证引起的。应驳回上诉人的上诉请求。
二审审理中，当事人均无新的证据提供。本院经审查认定的事实与一审相同。
本院认为，当事人间签订合同依其内容分析为劳务分包合同，双方无异议。由于被上诉人无相应的资质系无效民事行为，一审判决对此认定正确。依据合同的约定，工作期间工人的生活费及其他一切费用由被上诉人承担，如发生生活费及其他原因造成工人停工及退场，由项目部直接同工人按点工工资（以小工40元每工、大工60元每工计）结算。由于双方在合同履行中陷入僵局，中途停止施工，上诉人也支付了部分工资和工程款。由于被上诉人实际施工的工程量双方没有最终确定，被上诉人是否还有工程款可以主张或上诉人支付的款项已经超过应支付款项无法查清，依证据规则，被上诉人要求上诉人再支付工程款项的诉讼请求自不能予以支持。同理，由于上诉人也不能举证证明其已支付款项超过应付款的证据，其要求对被上诉人50000元工程保证金行使抵销权也不能支持。50000元保证金依合同约定为“工程质量、安全、进度保证金”，具有担保性质，该款项独立于工程款，与工程款的结算系两个概念，工程款是否结算对权利人主张此权利不构成影响，在合同无法继续履行情况下，被上诉人要求上诉人返还此款理由正当。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5062元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年八月十七日
书 记 员 卢雅娟