云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终197号
上诉人（原审原告）：咪喃补罕，女，傣族，1945年8月25日生，云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人，小学文化，农民，现住孟连傣族拉祜族佤族自治县。
上诉人（原审原告）：刀健明（曾用名召亨罕），男，傣族，1991年11月2日生，云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人，高中文化，孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院合同制法警，现住孟连傣族拉祜族佤族自治县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈中贤，云南云渝律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：坤三，男，傣族，1964年9月9日生，云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人，高中文化，农民，现住孟连傣族拉祜族佤族自治县。
原审第三人：云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）娜允镇娜允村民委员会娜允六组。
负责人：罕真，系该村民小组组长。
委托诉讼代理人：相依弄，男，傣族，1966年9月6日生，系该村民小组副组长，住。代理权限：特别授权代理。
上诉人咪喃补罕、刀健明因与被上诉人坤三、原审第三人孟连傣族拉祜族佤族自治县娜允镇娜允村民委员会娜允六组（以下简称娜允六组）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服云南省西盟佤族自治县人民法院（2016）云0829民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年5月17日组织法庭调查、调解，上诉人咪喃补罕、刀健明及其委托诉讼代理人陈中贤、被上诉人坤三、原审第三人娜允六组的委托诉讼代理人相依弄均到庭参加诉讼，但未能达成调解合意。本案现已审理终结。
咪喃补罕、刀健明共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，一、二审诉讼费由坤三承担。主要事实及理由：一、一审判决认定双方于2010年3月21日所签订的《土地使用权转让协议》有效，属于适用法律错误。首先，本案是同一小组村民内部土地流转，符合法律规定，但对土地转让流转设置了议决程序，该土地转让协议需要经过娜允六组的民主议定程序（即经本村民小组18周岁以上三分之二的村民过半数）决定转让才合法。本协议虽然有娜允六组公章和村民代表签字，但并不能代表发包方同意土地转让的集体行为，明显违反发包方的集体民主议定程序，应当认定无效。其次，土地经使用权属于不动产范畴，该宗土地虽然已经实际流转，但该宗土地的农村承包经营权证并没有进行变更和依法备案，该协议还未发生法律效力，同样应当确定无效。另，协议约定为永久性转让，明显超过了经营权证至2024年12月31日止的有效期限，违反法律规定。本协议不管是实体还是程序上都违反了法律禁止性规定，应当认定无效。二、按一审判决认定《土地使用权转让协议》有效来看，依照村规民约土地是在被征用或改变土地用途的情形下才收取提留款，但本案协议并没有出现上述情形，应由坤三向上诉人支付该40%款项，被上诉人拒不支付，构成合同的根本性违约，合同也应当解除，并应向上诉人支付违约金。三、本案约定40%的集体提留款，属于显失公平和重大误解，应当予以撤销。在签订合同时，坤三为娜允六组组长，应当了解小组的规定，但在其提供签订的协议中，第一条即写明转让款的40%由小组提留。因此，坤三有欺诈的故意，致使上诉人错误理解协议，形成重大误解。另，本案转让合同中的标的物为土地，土地为增值物，是农民的命根子，而转让费只是当时国家土地征收标准的60%，显失公平，依照合同法规定，应当撤销合同。综上，一审判决认定双方协议有效，属于错误理解法律，且判决合同有效未对40%提留款归属作出合理评判，没有认定坤三的违约性质，对合同是否是重大误解和显示公平行为没有评判，且一审判决前后互相矛盾，请二审查明事实后依法改判。另，二审法庭调查时，咪喃补罕、刀健明明确以合同无效为上诉理由。
坤三辩称，请求维持原判，驳回咪喃补罕、刀健明的上诉请求。当时坤三是村小组干部，咪喃补罕多次找到坤三要求流转土地为其丈夫立碑筹款，也问过村上其他成员，都没有人要，坤三也是为了帮助村民而最终才同意流转土地。签协议时咪喃补罕一家都是同意的，也请了见证人、村小组代表签名盖章，协议各留一份。坤三也是考虑让咪喃补罕一家今后能够分到集体红利，也就没有对土地承包经营权证进行变更。40%的提留款是土地在被征用的情形下才提留，本案不适用，也就没有提留，村民小组可以证实。对本案协议，坤三已经全部履行，并不存在违约。现在土地涨价，咪喃补罕一家才起诉的，但要起诉也应当是村民小组来起诉，因为土地是集体所有的。
娜允六组述称，土地是在被征用或改变土地用途的情形下才可以收取提留款，其他本案的具体情况不清楚。
咪喃补罕、刀健明向一审法院起诉请求：1、解除双方于2010年3月21日签订的《土地使用权转让协议》；2、确认坤三合同违约，按转让费总额78000元的20%支付违约金15600元；3、判决坤三支付从2010年3月至今的土地收益20000元（2000元×2亩×5年）；4、诉讼费由坤三承担。
一审法院认定事实：2010年3月21日，咪喃补罕、刀健明与坤三签订《土地使用权转让协议》一份，约定将其取得承包经营权的位于孟连县娜允镇娜允村民委员会娜允六组地块名称为那黑的2亩水田转让给坤三永久性使用，按当时的孟连县土地价格每亩39000元转让，两亩共计土地转让费78000元，集体提留40%后，其余款项向咪喃补罕、刀健明支付。该宗土地的承包期限1995年1月1日至2024年12月31日，双方约定的转让期限自2010年3月21日起归坤三永久性使用，坤三自2010年3月21日起使用该宗土地至今，仍用于农业种植。双方之间的土地承包经营权转让系第三人娜允六组成员之间的转让，第三人娜允六组不收集体提留款，坤三也没有实际交纳集体提留款，双方签订的《土地使用权转让协议》中已载明“集体未提留”的字样。协议签订当天，坤三按合同约定的土地转让费总价78000元的60%支付土地转让费46800元及青苗补偿费1600元，共计48400元。庭审中，各方当事人均明确只有流转的该宗土地被国家征用时才由坤三向第三人娜允六组交纳集体提留款。
一审法院认为，咪喃补罕、刀健明与坤三于2010年3月21日签订《土地使用权转让协议》一份，咪喃补罕、刀健明于协议签订当天将其取得承包经营权的位于孟连县娜允镇娜允村民委员会娜允六组地块名称为那黑的2亩水田转让给坤三永久性使用，坤三也于协议签订当天付给原告土地转让费46800元及青苗补偿费1600元，共计48400元。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第十六条第（一）项：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。”第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”双方当事人签订的《土地使用权转让协议》是双方真实意思的表示，内容未违反法律规定，并已实际履行，转让协议合法有效，对双方均具有约束力。
对咪喃补罕、刀健明诉称认为坤三以时任村民小组组长的名义，在签订合同中扣取40%的集体提留款不符合相关法律规定，且经多次要求支付不足的流转费用，但坤三多次拒绝支付，构成根本性违约的问题。咪喃补罕、刀健明提交的《土地使用权转让协议》中已载明“集体未提留”的字样，庭审中，双方当事人及第三人均明确只有流转的该宗土地被国家征用，或者土地性质改变，也流失，集体才有权收取该宗土地的提留款，并待实际发生时由土地使用权人（坤三）向第三人娜允六组交纳。本案流转的该宗土地未被征用，土地用途也未改变，仍由坤三用于农业种植，且双方当事人均属于第三人娜允六组村民，所流转的该宗土地的所有权人仍系第三人娜允六组，土地尚未流失，故不发生集体提留款。双方在签订《土地使用权转让协议》时虽约定按当时的孟连县土地价格每亩39000元转让，2亩共计转让费78000元，在集体不提留40%的情况下，坤三按协议约定的土地转让费总价78000元的60%支付土地转让费46800元及青苗补偿费1600元，咪喃补罕、刀健明也接受了该价款。一审法院确认双方当时实际履行的土地价格为每亩23400元，2亩共计土地转让费46800元。咪喃补罕、刀健明以坤三拒绝支付不足的流转费用（土地转让费总价78000元的40%）为由主张根本性违约的观点不成立，一审不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”双方在《土地使用权转让协议》中约定转让时间自2010年3月21日起归坤三永久性使用，不符合法律规定，转让期限不得超过承包期的剩余期限，一审确认转让期限自2010年3月21日起至承包期限届满日止。
对咪喃补罕、刀健明诉称认为本案双方协议是农村土地经营权转让方式的流转，须经第三人娜允六组的群众会议通过（即须经本小组全体成年村民三分之二以上同意）及乡镇政府备案，在程序上没有经过本小组的民主议定程序及乡镇政府备案，应认定无效的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包人同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”双方签订的《土地使用权转让协议》有第三人娜允六组的签章，并有小组干部、社员代表签名捺印，其中小组干部相俄胆及社员代表依保作为本案证人出庭，证实咪喃补罕因没有钱给刀健明已故的父亲修坟而转让土地，双方又是本组村民，土地在本组内流转，认为是对的，所以签名盖章的事实。故一审确认双方之间土地承包经营权转让是得到发包人（第三人娜允六组）同意的，双方之间的土地承包经营权转让系第三人娜允六组村民之间的转让，在转让程序上不适用发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的相关规定，所签订的《土地使用权转让协议》不具备合同无效的情形，故对原告主张合同无效的诉称观点不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提供的证据不足以证明其事实主张，故一审法院依法驳回原告的全部诉讼请求。综上所述，本案事实清楚，法律关系明确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告咪喃补罕、刀健明的全部诉讼请求。案件受理费690元，由原告咪喃补罕、刀健明共同负担。
本院二审期间，咪喃补罕、刀健明申请证人刀素芬（又名喃补罕）出庭，以证明本案签订协议时并没有经过村民小组会议讨论的事实。证人刀素芬出庭陈述称，其与咪喃补罕系母女关系，在协议上也在证人一栏签字按印，是分开签字的，当时还在读书，只知道家里卖地就签字证明了，并没有开会讨论决定。经质证，咪喃补罕、刀健明认可证人证言；坤三不认可证人证言，认为当时是当事人双方、证人及村代表一起量好土地后到坤三家××队饭店签字，一起吃完饭后才离开的；娜允六组对证人证言没有意见。本院认为，证人刀素芬的证言，与其在协议证人一栏上签字的证明目的一致，本院予以采信。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。二审证人刀素芬（即咪喃补罕女儿喃补罕）在协议书的证人一栏签字按印。
本院认为，关于合同效力问题。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。该法第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。本案中，涉诉土地系咪喃补罕、刀健明依法享有的家庭承包经营土地，其与坤三经平等、自愿协商后签订的《土地使用权转让协议》，是双方真实意思表示，但从协议约定内容看，该土地转让协议实为土地转包协议，本院对此予以明确；坤三在协议签订当天已交付价款，并在之后的使用中未改变土地用途，未改变土地集体所有性质，协议中村民小组干部、社员代表及证人的签字表明协议已经发包方的同意，故合同依法成立并已生效。但协议中约定的永久性转包不符合法律规定，坤三仅在剩余的土地承包期限内（即2024年12月31日前）享有该土地的使用权益，对超出承包期限部分的约定无效。
关于流转程序问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”。而本案中，双方当事人均为娜允六组村民小组村民，承包地并不是向本集体经济组织以外的单位或者个人流转，故本案不适用该条设定的“一事一议”程序。且，村民小组干部、社员代表及证人在协议中的签字表明协议已经发包方同意，其中原村民小组干部相俄胆及社员代表依保作为本案一审证人出庭，证实咪喃补罕因没有钱给刀健明已故的父亲修坟而转包土地，双方又是本组村民，土地在本组内流转，所以村民小组签名盖章的事实。故，咪喃补罕、刀健明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于根本性违约的问题。在咪喃补罕、刀健明提交的《土地使用权转让协议》原件中即已载明“集体未提留”，在一审、二审审理中，双方当事人及第三人均明确只有流转的土地被国家征用、土地性质改变或者土地流失的情况下，集体才收取提留款。现涉诉土地并未被征用，土地农业用途也未改变，且双方当事人均属于娜允六组村民，所流转的该宗土地的所有权人仍为娜允六组，土地尚未流失，故不发生集体提留事实。对该笔40%的款项，因集体未提留，双方亦未对此款项的处理进行明确约定，本院确定待上述情形在剩余承包期内实际发生时，再由土地使用权人坤三向第三人娜允六组交纳。故，咪喃补罕、刀健明认为坤三构成根本性违约而主张解除合同及支付违约金，无事实及法律依据，一审处理得当，二审予以维持。
因协议在剩余承包期限内有效，双方当事人均应严格履行合同，坤三对涉诉承包地依法、依约享有土地权益，故一审对咪喃补罕、刀健明要求支付从2010年3月至今的土地收益20000元的主张不予支持，判处得当，二审予以维持。
综上所述，咪喃补罕、刀健明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费690元，由咪喃补罕、刀健明共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 叶枝松
审判员 陶仕群
二〇一七年五月二十七日
书记员 丁海洋