广东省深圳市盐田区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0308行初1068号
原告吴坚。
委托代理人邓亚汶。
被告深圳市罗湖区人力资源局。
法定代表人张国辉，该局局长。
分管负责人赖轶，该局副局长。
委托代理人李文魁，该局工作人员。
委托代理人郑琦，该局工作人员。
原告吴坚（以下简称原告）不服被告深圳市罗湖区人力资源局（以下简称被告）作出的工伤待遇认定，于2016年6月24日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓亚汶，被告分管负责人赖轶及委托代理人李文魁、郑琦到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
被告于2015年8月25日作出罗人函[2015]35号《关于确认吴坚同志工伤待遇的函》（以下简称35号《工伤待遇函》），其中第三项为：吴坚同志经市劳动能力鉴定委员会鉴定为：八级伤残，享受一次性伤残补助金，以其受伤�一个月的基本工资为基数发11个月基本工资。
原告诉称，原告系罗湖区行政编制公务员，2014年12月22日，原告在单位组织的培训过程中受伤，经被告核准认定为工伤。原告治疗终结后，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。被告于2015年8月25日作出35号《工伤待遇函》，其中第三项为：“吴坚同志经市劳动能力鉴定委员会鉴定为：八级伤残，享受一次性伤残补助金，以其受伤前一个月的基本工资为基数发11个月基本工资。”被告依据的是深劳社规（2007）5号《关于调整我市机关事业单位工作人员因公伤亡待遇有关问题的通知》（以下简称《深劳社规（2007）5号通知》），被告相关负责人对原告口头答�基本工资大约为全部应发工资的27%。原告认为被告35号《工伤待遇函》，不符合法律规定。理由为：《深劳社规（2007）5号通知》第一条规定，“市属行政机关的在编人员……，其因公伤亡范围、申报时限、劳动能力鉴定、待遇标准等暂参照《工伤保险条例》的有关规定执行。”第二条又规定，“上述人员的缴费工资暂按其本人月基本工资核定。”而《工伤保险条例》第三十七条规定，“一次性伤残补助金标准为，……八级伤残为11个月的本人工资，”第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”按照《职工基本养老保险个人帐户暂行办法》第一条第七项规定，“职工本人一般以上一年度本人月平均工资为个人缴费工资基数，月平均工资按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。”既然《深劳社规（2007）5号通知》第一条明确规定“待遇标准”参照《工伤保险条例》的有关规定执行，其第二条却将缴费工资确定为基本工资，大大的降低了《工伤保险条例》规定的待遇标准，条款之间明显相互矛盾。况且，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”综上，《深劳社规（2007）5号通知》第二条对于缴费工资按其本人月基本工资核定的规定，明显与第一条的规定不相符，更与《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等法律、法规不相符。因此，原告认为，《深劳社规（2007）5号通知》第二条规定不合法，被告据此作出的35号《工伤待遇函》应当认定为不符合法律规定。
另外，据原告了解，2014年深圳市劳动人事争议仲裁委员会曾对一起区政府财政拨款的事业单位的事业编制人员工伤待遇争议进行了立案审理，最终裁决用人单位应按工伤人员受伤前12个月平均应发工资补足其一次性伤残补助金，该仲裁裁决已发生法律效力并执行。原告受伤前12个月平均月缴费工资应为12个月应发工资总额（扣除劳保福利、计划生育费、节日费等）的平均数，经原告所在单位统计，为18903.42元（币种为人民币，下同）。根据《�伤保险条例》第六十四条的规定，“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。”深圳市2014年职工平均工资为6054元，300%计算为18162元，因此，原告的一次性伤残补助金应为199782元（18162元×11个月）。
综上所述，被告作出的35号《工伤待遇函》第三条违反法律规定，原告起诉至法院，请求判令：1.撤销被告作出的35号《工伤待遇函》第三条；2.被告依法重新核定原告应享受的一次性伤残补助金，其应当以深圳市2014年职工平均工资6054元的300%即18162元作为一次性伤残补助金的基数；3.确认被告所依据的《深劳社规（2007）5号通知》第二条不合法，对该规范性文件合法性进行审查；4.诉讼费由被告承担。
被告辩称，1.被告对原告作出工伤待遇的决定程序合法，适用法律正确。被告于2015年1月20日收到原告提交的《深圳市国家机关、事业单位工作人员因公伤、亡待遇核准表》，经过调查后，被告于2015年1月22日作出罗人函[2015]5号《关于吴坚同志因公负伤认定及待遇的复函》（以下简称5号《工伤待遇函》），函复原告所在单位，认为原告负伤符合《深劳社规（2007）5号通知》及《工伤保险条例》关于工伤认定的规定，依法认定原告为因公负伤。深圳市劳动能力鉴定委员会于2015年7月7日对原告作出伤残等级认定，评定为八级伤残。2015年8月25日，被告作出35号《工伤待遇函》。�告严格按照《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定办理原告申请工伤认定案件，并依据上级业务主管部门的规定确定原告工伤待遇，行政行为程序完整、规范，符合法律规定。
2.被告对原告作出的工伤待遇事实清楚、证据确凿。深圳市劳动和社会保障局、深圳市人事局、深圳市民政局及深圳市财政局于2007年3月6日联合印发《深劳社规（2007）5号通知》，要求市属各机关事业单位、各区劳动局、人事局、财政局及民政局就机关事业单位工作人员因公伤亡（含患职业病）待遇按照此文件规定进行调整。至2015年8月25日，《深劳社规（2007）5号通知》仍有效，未被废止，原告为罗湖区行政编制公务员，属于该通知的人员适用范围。因此被告依据该通知第二条规定“上述人员的缴费工资暂按其本人月基本工资核定”，确定原告的工伤待遇。综上，被告于2015年8月25日作出35号《工伤待遇函》的行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告系罗湖区行政编制公务员，2014年12月22日，原告在单位组织的培训过程中受伤。2015年1月20日，被告收到原告提交的《深圳市国家机关、事业单位工作人员因公伤、亡待遇核准表》。2015年1月22日，被告作出5号《工伤待遇函》，认为原告负伤符合《深劳社规（2007）5号通知》及《工伤保险条例》关于工伤认定的规定�依法认定原告为因公负伤。2015年7月7日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级认定，评定原告为八级伤残。2015年8月25日，被告作出35号《工伤待遇函》，其中第三项为：“吴坚同志经市劳动能力鉴定委员会鉴定为：八级伤残，享受一次性伤残补助金，以其受伤前一个月的基本工资为基数发11个月基本工资。”
另查明，2007年3月6日，原深圳市劳动和社会保障局、深圳市人事局（现合并为深圳市人力资源和社会保障局）、深圳市民政局及深圳市财政局联合印发《深劳社规（2007）5号通知》，要求市属各机关事业单位、各区劳动局、人事局、财政局及民政局就机关事业单位工作人员因公伤亡（含患职业病）�遇按照此文件规定进行调整。《深劳社规（2007）5号通知》第一条规定，“市属一行政机关的在编人员……，其因公伤亡范围、申报时限、劳动能力鉴定、待遇标准等暂参照《工伤保险条例》的有关规定执行。”第二条规定，“上述人员的缴费工资暂按其本人月基本工资核定。”至2015年8月25日，《深劳社规（2007）5号通知》仍有效，原告属于该通知的人员适用范围。2016年9月21日，本院向深圳市人力资源和社会保障局发函，要求该局在15个工作日内对“《深劳社规（2007）5号通知》第二条关于“上述人员的缴费工资暂按其本人月基本工资核定”的规定有无上位法依据？该依据是什么？”等问题进行书面回复，但深圳市人力资源和社会保障局未予回复。
以上事实，有原告2014年工资、奖金、津贴、交通补贴等，《深圳市国家机关、事业单位工作人员因公伤、亡待遇核准表》，罗人函[2015]5号《关于吴坚同志因公负伤认定及待遇的复函》，深劳鉴字[2015]第414797号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，罗人函[2015]35号《关于确认吴坚同志工伤待遇的函》，深劳社规（2007）5号《关于调整我市机关事业单位工作人员因公伤亡待遇有关问题的通知》、深盐法函[2016]15号《深圳市盐田区人民法院关于对深劳社规[2007]5号规范性文件进行解释的函》等证据材料以及开庭笔录为证，本院予以确认。
本院认为，被告作为劳动保障行政主管部门，具有受理工伤认定申请并作出是否属于工伤的法定职责。本案的争议焦点为：一、《深劳社规（2007）5号通知》第二条的规定是否有法律依据，是否与上位法抵触；二、被告依据该通知第二条对于“缴费工资按照本人月基本工资计算”的规定，按照原告基本工资计算原告一次性伤残补助金是否合法。
关于焦点一，《工伤保险条例》第三十七条规定，“一次性伤残补助金标准为，……八级伤残为11个月的本人工资，”第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职�因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”按照《职工基本养老保险个人帐户暂行办法》第一条第七项的规定，“职工本人一般以上一年度本人月平均工资为个人缴费工资基数，月平均工资按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。”从以上法律、法规的规定可以看出，应以职工本人上一年度本人月平均工资作为一次性伤残补助金的计算基数。本案中，《深劳社规（2007）5号通知》第二条规定，“上述人员的缴费工资暂按其本人月基本工资核定。”该条规定与上述法律、法规所规定的“按其本人月平均工资核定”相抵触，降低了《工伤保险条例》等法律、法规规定的核定待遇标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本院确认《深劳社规（2007）5号通知》第二条规定不能作为行政机关作出行政行为的依据。
关于焦点二，被告作出的5号及35号《工伤待遇函》，均已认定原告为因公负伤，深圳市劳动能力鉴定委员会也已评定原告为八级伤残。被告依据《深劳社规（2007）5号通知》第二条中对于“缴费工资按照本人月基本工资计算”的规定，按照原告基本工资计算原告一次性伤残补助金，而不是依据《工伤保险条例》等法律、�规所规定的按照原告实际工资计算一次性伤残补助金，降低了一次性伤残补助金的计算基数，损害了原告合法权益。因《深劳社规（2007）5号通知》第二条与上位法相抵触，被告据此作出的35号《工伤待遇函》第三项应当认定为适用法律、法规错误，依法应予撤销。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、确认《关于调整我市机关事业单位工作人员因公伤亡待遇有关问题的通知》（深劳社规[2007]5号）第二条违法；
二、撤销被告深圳市罗湖区人力资源和社会保障局于2015年8月25日作出的罗人函[2015]35号《关于确定吴坚同志工伤待遇的函》；
三、被告深圳市罗湖区人力资源和社会保障局应于本判决生效之日起在法定期限内对原告吴坚的工伤待遇申请重新作出处理决定。
案件受理费人民币50元，由被告深圳市罗湖区人力资源和社会保障局负担。该款原告已预交，被告应于本判决�效之日起七日内向本院缴交，原告预交的人民币50元予以退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 简 增 荣
审 判 员 赵 娇
人民陪审员 肖 宜 远
二0一六年十二月二十七日﻿
书 记 员 张晓东（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（二）适用法律、法规错误的；