广西壮族自治区高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）桂刑终455号原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）韦某1，男，壮族，1968年10月12日出生于广西壮族自治区南宁市，系被害人韦某2强的父亲。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）玉某，女，壮族，1971年6月8日出生于广西壮族自治区南宁市，系被害人韦某2强的母亲。韦某1、玉某住南宁市良庆区良庆镇良庆街书林坡155号。诉讼代理人李会智，广西桂盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟凡雷，男，汉族，1982年10月26日出生于山东省郓城县，中专文化，自由职业，住山东省郓城县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人韦宝镇，广西欣和律师事务所律师。广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人孟凡雷犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人韦某1、玉某提起附带民事诉讼一案，于2016年10月31日作出（2016）桂01刑初41号刑事附带民事判决。孟凡雷、韦某1、玉某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄某、代理检察员陈某出庭履行职务，上诉人孟凡雷及其辩护人韦宝镇、上诉人韦某1、玉某及其诉讼代理人李会智到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年10月6日1时许，被告人孟凡雷与安某、柳某及2名女子酒后步行至南宁市青秀区民歌湖“A+”酒吧停车场时，自认为被害人韦某2强对同行的女性朋友进行非礼，遂上前与韦某2强进行理论，后二人发生争执。孟凡雷朝韦某2强的腹部猛踹一脚，致韦某2强往后倒下头部与地面撞击。后韦某2强被他人开车送回家。同日8时许，韦某2强因昏迷被送往医院救治，经抢救无效死亡。经法医鉴定，韦某2强系重型颅脑损伤死亡。原判认定的证据有受案登记表、抓获经过、户籍证明、急诊抢救记录、证人证言、视听资料、辨认笔录、现场勘查笔录、提取笔录、法医学尸体检验鉴定书、生物物证鉴定书、法医病理检验报告书、被告人供述等。原判认为，被告人孟凡雷故意伤害他人身体，致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，构成故意伤害罪。被告人孟凡雷作案后能主动向公安机关投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。由于被告人孟凡雷的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人韦某1、玉某的经济损失，被告人孟凡雷依法应予赔偿。对附带民事诉讼原告人合法有据部分赔偿请求予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第三十六第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人孟凡雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年。二、被告人孟凡雷赔偿附带民事诉讼原告人韦某1、玉某的经济损失共计人民币26596.9元（其中，丧葬费23424元，交通误工费3000元，医药费172.9元）。孟凡雷上诉提出：1、被害人先调戏其同行女性朋友，其只踢了被害人一脚，属正当防卫行为；2、被害人被踢中后仰面倒地，而尸体检见被害人头部多处严重受伤，应系受到二次或多次伤害，原判认定其伤害被害人致死的证据不足；3、其主动投案自首。请求二审查明事实，从轻改判。辩护人韦宝镇辩护提出，孟凡雷的行为是有意识的，或者说是故意的，但其致人死亡结果的发生没有预见，是过失，其行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成；孟凡雷有自首情节，系初犯，且愿意赔偿被害人家属经济损失，有悔罪表现，请二审法院对孟凡雷的行为作出正确定性，对孟凡雷从轻处罚并建议适用缓刑。广西壮族自治区人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟凡雷的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。韦某1、玉某上诉提出，原判认定孟凡雷有自首情节错误，量刑畸轻，要求从重追究孟凡雷的刑事责任；原判对其各项合理经济损失的诉求不予支持，民事部分判决错误。请二审法院判令孟凡雷赔偿其经济损失人民币共计1521976.9元（其中，死亡赔偿金493380元，丧葬费23424元，医疗费172.9元，处理丧事交通费、误工费5000元，精神损害抚慰金100万元）。经二审审理查明，2015年10月5日晚，上诉人孟凡雷与安某、柳某及两名女子在南宁市青秀区民歌湖“A+”酒吧喝酒。次日凌晨1时许，孟凡雷等5人离开“A+”酒吧，步行至“A+”酒吧外面停车场时，见到从“A+”酒吧出来的被害人韦某2强及其朋友韦某2禄。孟凡雷自认为其同行的两名女子经过韦某2强身边时被韦某2强非礼，遂上前质问韦某2强，后二人发生争执，孟凡雷朝韦某2强的腹部猛踹一脚，致韦某2强仰面倒地头部撞击由大理石砖块铺砌的地面。孟凡雷等人离开后，韦某2禄将韦某2强从地上扶起到面包车内，将韦某2强送回家。6日早上8时许，韦某2强家人发现韦某2强昏迷在卧室床上，嘴、鼻流血，即送医院救治，同日9时许，韦某2强经抢救无效死亡。经法医鉴定，韦某2强系重型颅脑损伤死亡。2015年10月18日凌晨1时许，孟凡雷从山东到南宁市公安局投案。上述事实有下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、警情详情打印、立案决定书证实，公安机关接到报案和立案侦查的情况。2.到（破）案经过，证实2015年10月18日凌晨1时许，孟凡雷到南宁市公安局刑侦支队投案。3.户籍证明，证实孟凡雷、被害人韦某2强的身份情况。4.急诊抢救记录、门诊病历，证实被害人韦某2强于2015年10月6日9时45分许某医生抢救无效宣布死亡。5.情况说明，证实案发时两名在场女子之一岳佳静（真名岳磊）于案发后第二日离开南宁外出，经公安机关多次联系无果，无法提供口供笔录。6.提取笔录，证实公安机关依法提取孟凡雷和安某、柳某及被害人韦某2强父母韦某1、玉某的血样，用于DNA检验鉴定。（二）证人证言及辨认笔录1、证人张某1的证言证实，2015年10月5日22时30分许，其和岳佳静应“小雷”（孟凡雷）之约到民歌湖“A+”酒吧喝酒聊天。6日凌晨1时许，其和岳佳静、小雷及另外两名男子离开酒吧往停车场走，其和岳佳静并排走在前面，他们三个男子跟在后面。在去往停车场的路上，有两个男子互相搭肩在行走，其和岳佳静走得快些就超过他们两人，小雷他们三人还在这两名男子的后面走着，其和岳佳静走到小雷的车前面就停住等他们过来，然后那两名男子从岳佳静身旁擦肩而过，不久小雷他们三人来到车前，但他们没有停下来开车，而是继续往前走，正当其疑惑时小雷他们三人就和前面的两个男子打了起来。其因害怕就躲到旁边，打架过程很混乱其看不清楚。从动手到结束大概10分钟，之后其和岳佳静、小雷及一个河南人开车去吃夜宵。在路上，其和岳佳静问小雷怎么回事打架，他们说是那两个男子调戏其和岳佳静才打他们的，其和岳佳静都说他们没有调戏我们啊，他们又说是因为你们听不懂他们说的本地话。经张某1辨认，辨认出“小雷”（孟凡雷）、“河南人”（柳某）、安某。2、证人张某2的证言证实，其在民歌湖“A+”酒吧做保安。2015年10月6日1时许，其在酒吧门口的泊车台看车时，突然听到一个瘦小的男子喊声“兄弟”，即转头看到在酒吧门口不远处的地上有个男子侧躺在地上，嘴里还在呕吐，其同事钟某也在旁边，后其和钟某把那名躺在地上的男子扶上一辆银白色五菱面包车，那名瘦小男子在旁边打电话，接着他把面包车开走了。3、证人钟某的证言证实，其在民歌湖“A+”酒吧做保安。2015年10月6日1时许，其在酒吧门口的泊车台看车时，突然听到一声闷响，转身看到在酒吧门口旁边的榕树下有一个身穿黑白间隔条纹衣服的男子靠在花圃坐在地上，其走过去看见榕树下有两三个男的小跑往路边方向跟上两个女子，他们走到路边的公交车站就左转离开。有一个身穿白色上衣的男子倒在地上，他当时还在呕吐，另外那个坐在地上的身穿黑白间条纹上衣的男子起身想扶倒在地上的同伴，但扶不起来，那男子见到其后叫其过来帮忙，后其和张某2把那个白衣男子扶上车，穿黑白间条纹上衣的男子就开车离开了。4、证人安某的证言证实，2015年10月5日22时30分许，其和孟凡雷、“小柳”（柳某）及两名女子在民歌湖“A+”酒吧喝酒。6日凌晨1时许，其五人离开酒吧，酒吧胡某副经理送我们到酒吧门口。走到酒吧门口外卖烟摊位时，孟凡雷提议去吃宵夜，其因还要上班就说不去了，那两个女子就走到前面公交站牌后面的小道上，孟凡雷见其说不吃宵夜，就和小柳往女子方向走去。其和烟摊老板聊了两句也跟上去，刚离开烟摊5米左右，就听见前面孟凡雷说“你干嘛！”，其快步跟上去，发现孟凡雷跟一个身穿白色短袖上衣的瘦高个男子发生口角，旁边有个身穿浅蓝色短袖上衣的矮个男子想过去帮瘦高个男子，其便冲过去拦住他并问他想干嘛，那矮个男子说回家，他边说边往孟凡雷方向走，其即推他说“想回家你还不快走”，矮个男子被其推不服想过来打其，被其打一拳中那男子前胸，他抱头蹲在地上，此时其听见后面“砰”的一声，回头看见跟孟凡雷争执的瘦高个男子已躺在地上，孟凡雷站在躺在地上的瘦高个男子大腿处右边，小柳正在推着孟凡雷往外走，他们边走还边叫其去吃宵夜，因其要上班就没去，接着去叫酒吧保安去扶倒地的瘦高个男子，待其返回时保安已把那个瘦高个男子扶起来了，其过去问那个男子有何问题，他还说没有事，其就叫保安扶起来，送他们上了一辆五菱宏光面包车走了。经安某辨认，辨认出打人地点位于南宁市青秀区民歌湖“A+”酒吧门外停车场；4号照片上的男子就是孟凡雷。5、证人柳某的证言证实，2015年10月5日22时30分许，其和安某、“小雷”（孟凡雷）及两名女子在民歌湖“A+”酒吧喝酒，到6日凌晨0时40分结束。那两名女子先走开酒吧，小雷跟着走在后面，其和安某走在小雷后面。走到酒吧门口旁边的花池时还商量去吃宵夜，在那两个女子走到前面距离其三人约2米时，其刚拿出手机边看微信时，就听见小雷大声说“你干嘛！”，其抬头看见一个比小雷矮半个头的男子伸出右手向小雷挥去，小雷伸手一挡，用右脚朝着那个男子的上半身踢了一脚，那名男子被踢到后就仰面倒下去，在小雷和那名男子发生冲突被踢倒下后，其转头往安某方向看，看见一名身穿深色短袖T恤的男子蹲在地上，安某站在他的身旁。其三人就没再理这两名男子走开了，走出不远小雷还问安某去吃宵夜吗，安某说不去，其和小雷就赶上那两名女子，汇合后小雷驾车搭载其和那两名女子到附近的一家粉店吃宵夜。第二天下午，其和小雷接到电话得知那个男子死后就乘车离开南宁，小雷回到了山东老家，其回到了河南老家漯河。经柳某辨认，辨认出打人地点位于南宁市青秀区民歌湖“A+”酒吧门外停车场；4号照片上的男子“小雷”就是孟凡雷。6、证人韦某2禄的证言证实，2015年10月5日22时30分许，其和韦某2强、梁某3等人在民歌湖“A+”酒吧喝酒，喝到次日凌晨1时许，其就和韦某2强一起回家。其两人离开酒吧走到停车地方时，有三名男子以为其两人和他们带来的女孩子说话，就拳打脚踢其二人，其被一个上身穿黑白相间条纹短袖衣服的男子打中脸部两拳，还被对方推倒在地，大腿被踹一脚，韦某2强则被对方另外一名男子殴打面朝天倒在地上，至于对方是如何殴打韦某2强其看不清楚。对方打完离开后，其将韦某2强从地上扶起来到其五菱宏光面包车上开车送韦某2强回家。开车出到后，韦某2强下车吐了两次，其就让韦某2强在车上休息，自己走回酒吧找对方记住他们。其送韦某2强回到家时，就叫韦某2强的小妹下来开门，韦某2强就自己走回家了。10月6日9时30分许，堂弟打电话对其说韦某2强被送卫生院，已经不行了。经韦某2禄辨认，辨认出孟凡雷、柳某、安某就是案发当晚殴打其和韦某2强的人。7、证人韦某3的证言证实，2015年10月6日3时左右，其听见堂哥韦某2禄在门外喊开门的声音后，下楼开门见到哥哥韦某2强蹲在门外15米的菜地那里，之后见他摇摇晃晃走回到他的房间睡觉。早上8时40分左右，其听见父亲喊哥哥的名字都没人回应，即起床跑到哥哥的房间，看到他躺在床上，鼻子、嘴角、眼睛都有血迹，枕头上也有血迹，在他房门地上还有一个鸡蛋大面积的红色呕吐物。其见状用手试探他的鼻息，感觉没有呼吸，但尚有一点心跳，之后和父亲、邻居等人将哥哥送良庆镇卫生院抢救，医生抢救半小时后就说哥哥抢救无效死了。8、证人韦某1的证言证实，2015年10月6日8时50分许，其来到儿子韦某2强的房间喊他起床做工，发现韦某2强没有回应，当时其没在意，就到隔壁叫女儿韦某3起床，叫完见韦某2强还没有起床又再去叫他，发现他不回答，就感觉有点不妥，即靠近床叫他并摇他，看到他右鼻孔、右嘴角有血迹，摇他时感觉身子还软尚有体温，知道他可能不行了，就到一楼叫弟弟打120叫救护车。在家门口等救护车时看到韦年敢，就把情况告诉韦年敢，之后韦年敢开车过来，其和韦年敢把韦某2强扛上车送到良庆镇卫生院抢救，医生抢救后说救不得死了。9、证人韦某4的证言证实，2015年10月6日8时许，其因有事到哥哥韦某1家，到后韦某1和韦某3对其说韦某2强躺在床上怎么叫都没有反映，其即去到韦某2强的床前，看到他躺在床上，鼻子、嘴角都有血迹。其见状就用手揉他的胸口，推他胳膊和叫他名字，但都没有反映，就打120电话救人，之后韦某1等人把韦某2强抬上邻居的车上，将他送去良庆镇卫生院抢救，医生抢救半小时后就说韦某2强抢救无效死了。开始我们认为韦某2强是因为喝酒中毒死亡，但后来韦某2能得知韦某2强的事来到医院说，凌晨1时许他在家里接韦某2禄电话说：“我和韦某2强在民歌湖A+酒吧门口被三个男子殴打，你们快叫人过来帮忙”，韦某2能叫韦某2禄报警，但韦某2禄当时没有报警。10、证人韦某2能的证言证实，2015年10月6日凌晨1时许，其在家里睡觉时，韦某2禄打其电话说他和韦某2强刚才在民歌湖“A+”酒吧门口被人打了，其说“那你就打电话报警啊”，随后其就挂电话睡觉了。直至早上9时许，其听说韦某2强被送去医院抢救无效死亡，后去到医院从韦某2恒那里了解到昨晚韦某2禄也打电话给韦某2恒，叫韦某2恒帮他找人去打架。11、证人梁某1的证言证实，2015年10月5日22时30分许，其和梁某2、韦某2禄及他朋友等7人到民歌湖“A+”酒吧喝酒。6日凌晨1时许，韦某2禄说白天还要工作先回去休息，就和他朋友先走了。过约五六分钟，韦某2禄打其电话说他们出来拿车，无缘无故被人打了，接着就把电话挂了。又过了几分钟，他又打电话对其说“现在我们被打了，报警还是怎么办”，其说“随便你们，报警也行”，后来其不知道发生了什么事情，其喝酒到凌晨2时许就回家了。12、证人梁某2的证言证实，2015年10月5日22时许，其和梁某1及他的两个朋友到民歌湖“A+”酒吧喝酒，后梁某1又叫了三个女子过来。6日凌晨1时许，开车来的那两个男子就一起走了，其和梁某1及那三个女子留在酒吧继续喝到凌晨2时许才结束回家。中午12时许，梁某1打电话给其说昨晚跟我们一起喝酒的那两名男子，出酒吧门口时跟人家打架，叫其到派出所说明情况，其来到派出所后才知道那两名男子的其中一人已经死亡了。13、证人丛某的证言证实，其是南宁市“艾家A+”酒吧保安部经理。2015年10月6日14时许，酒吧来了很多警察，三名值班礼宾员接受调查，他们回来后其询问得知6日凌晨1时许，在酒吧门口广场停车场有两名男子被人殴打，其中一人被打倒在地。之后其查看当时的监控视频录像，发现当时参与打架斗殴的人有其认识的“小雷”和“小安”，就用同事的电话联系小安，但打不通，电话处于停机状态。其没有小雷的联系电话。经丛某辨认，辨认出“小雷”（孟凡雷）、“小安”（安某）。14、证人胡某的证言证实，其是南宁市“艾家A+”酒吧楼面经理。2015年10月5日晚22时许，其在酒吧喝酒认识的朋友“小柳”通过微信让其安排一个位置给他，他们来到后，其安排他们坐吧台B5号桌，他们共有5人三男二女，期间其还抽空过去敬过几次酒。6日凌晨近1时许，他们离开酒吧时，其还送他们到酒吧门口。凌晨1时许，小柳打电话给其要求其到门口看是否有警车来，其出去没有看见有警车就告诉他情况，并问他发生了什么事情，但他都说没事，之后每隔几分钟又打电话过来问。后其到酒吧门口问保安，保安说之前有几个人在后面打架，他走过去时打架就结束了，只看见有个男子躺在地上呕吐，他还帮忙把人抬上车，其听见保安这么说感觉没事就回去继续工作了。下午2时许，其见有很多警察来酒吧调查有点害怕，联想到小柳反复打电话问警察的事情，就打他电话问小柳说“现在酒吧来了很多警察调查，昨天你们是不是打架了”，但电话那边小柳支支吾吾就是不说。经胡某辨认，辨认出“小雷”（孟凡雷）、“小柳”（柳某）、安某。（三）现场勘验检查笔录，证实现场位于南宁市青秀区民歌湖“A+”酒吧西侧广场，中心现场位于“A+”酒吧西南角方向40米南起第一颗榕树下，现场地面为大理石砖块铺砌的硬质地面，现场没有发现其他异常痕迹。韦某2强家现场位于南宁市良庆区良庆镇书林坡155号韦某2强的房间。勘查发现一楼客厅西南角的桌子上的布质枕头发现一处6cm×6cm范围的暗红色疑似血迹。（四）鉴定意见1.法医学尸体检验鉴定书，证实经法医对韦某2强尸体检验见，死者左枕部见一大小为4.5×3.0cm处表皮剥脱伴皮下出血；口唇部见两处表皮剥脱伴皮下出血；右膝见一处表皮剥脱。解剖打开头面部见左顶枕部有一大小为15.0×10.0cm的头皮血肿，左侧颞肌见出血；顶部见一长为9.0cm的骨折线，左颞顶部见一长为15.5cm的纵行骨折线，向下延伸至颅底；打开颅骨，硬脑膜外可见90.0ml血凝块，打开硬脑膜，硬脑膜下可见100.0ml血凝块，右脑额叶可见一大小为7.0×5.0cm的挫伤。根据尸检检验、解剖所见，死亡原因分析认为系重型颅脑损伤死亡，致伤原因推断为其颅脑损伤符合钝性作用特点。鉴定意见：死者韦某2强系重型颅脑损伤死亡。2.广西金桂司法鉴定中心法医病理检验报告书，证实经对提取的死者韦某2强的脑、心、肺、肝、脾、肾、胃组织进行法医病理学检验，检验结果为：大脑挫伤、出血，大脑、小脑蛛网膜下腔出血，小脑扁桃体疝；肺水肿，肺出血；脑、心、肺、肝、脾、肾等多器官急性淤血。3.生物物证鉴定书，证实经法医对被害人的心血、左右手指甲、左右手拭子、T某（分别标记为1-6号检材），嫌疑人柳某、安某、孟凡雷的血样（分别标记为7-9号检材），疑似被害人韦某2强的父母亲韦某1、玉某的血样（分别标记为10-11号检材）进行DNA检验，鉴定意见：2-6号检材所检出上述基因座的基因型和1号检材相应基因座的基因型均一致；1号检材所检出上述基因座的基因型和10-11号检材相应基因座的基因型之间符合孟德尔遗传规律。（五）上诉人孟凡雷在侦查阶段的供述，2015年10月5日22时30分许，其和“小柳”（柳某）、安某及两名女子在民歌湖“A+”酒吧喝酒。6日凌晨1时许，其五人离开酒吧。出到酒吧门口，那两名女子走到前面，其和安某跟在后面，小柳则跟在其二人后面，在往酒吧左面停车场走时，其看见停车场里有两个男子站在那里，在岳佳静和“晓晓”两名女子从他们身边经过时，其中一个身穿白色衣服的瘦高个男子在岳佳静后面做了一个从下往上摸她屁股的动作，其见状很生气，就走过去质问他“你干嘛！”，那男子说“关你什么事？”，说着就用右手推其肩膀，其用左手挡开他的手，那男子又用左手打其胸部，其被打中后马上抬起右脚踹他，踹中那男子的腹部，那男子被踹中后就往身后地上仰倒下去，其就转身离开了。走时发现安某背对着其站在另一个男子身边，当时那个男子是蹲着的。之后其便开车搭载小柳和那两名女子到的粉店吃粉，后分别送他们回住处还车给“军哥”后就去一家名叫“东方圣泉”的洗浴中心洗澡睡觉了。第二天中午12时许，其接到小柳电话并确认那个男子死后就乘车离开南宁回到了山东老家郓城。经妻子和他人劝说，其于10月17日回到南宁后就来到公安机关投案自首。其当晚身穿一件黑色胸前有多个白色小燕子图案的圆领T恤，米白色长裤。经孟凡雷辨认，辨认出打人地点位于南宁市青秀区民歌湖“A+”酒吧门外停车场。孟凡雷在一审法庭上供述，其没有猛踹被害人，起诉指控其踹被害人往后倒地不是事实，是被害人打了其一拳，其本能踢了被害人一脚，被害人往后退蹲了下去。孟凡雷在二审法庭供述，其归案后供述的作案事实以在一审法庭上的供述为准。（六）视听资料（监控视频），证实2015年10月6日1时许，孟凡雷、安某、柳某及两名女子离开“A+”酒吧的情况。上述证据来源合法，内容客观、真实，且相互关联相互印证，本院予以确认。对孟凡雷上诉的理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、孟凡雷上诉称被害人先调戏其同行女性朋友，其行为属正当防卫行为的意见。经查，根据我国刑法规定，正当防卫属于一种排除社会危害性的行为，是为了合法权益免受侵害，在紧急情况下制止不法侵害，赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件。孟凡雷的朋友张某1证实，其与岳佳静（真名岳磊）经过被害人韦某2强等二人身边时，并未受任何人的言语或动作调戏。可见，系孟凡雷无端猜疑张某1、岳佳静（真名岳磊）被韦某2强做动作调戏，进而无故指责韦某2强，引发争执后猛踹韦某2强腹部一脚致韦某2强倒地头部撞击由大理石砖块铺砌的地面损伤死亡。本案是由孟凡雷无端挑起，发生争执后，孟凡雷完全有条件回避，其不仅不回避，还主动对韦某2强行凶猛踹韦某2强腹部一脚，并造成韦某2强倒地头部受伤死亡后果。证明孟凡雷主观上有伤害他人的故意，客观上有实施了殴打他人的行为，并造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意伤害罪的刑事责任，其提出其行为是正当防卫，不构成犯罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、孟凡雷上诉称被害人头部多处严重受伤，应系受到二次或多次伤害，原判认定其伤害被害人致死的证据不足的意见。经查，孟凡雷朝韦某2强的腹部猛踹一脚，致韦某2强仰面倒地头部与由大理石砖块铺砌的地面发生撞击后，即由证人韦某2禄等人扶起到面包车内，开车直接送韦某2强回家，无任何证据表明韦某2强受到二次或多次伤害，且经法医尸检，被害人尸表头部仅左枕部见一大小为4.5×3.0cm处表皮剥脱伴皮下出血，解剖见相应部位重型颅脑损伤，为被害人韦某2强的死亡原因。本案证据已充分证实，孟凡雷朝韦某2强的腹部猛踹一脚，致韦某2强仰面倒地头部与地面发生撞击，直接造成被害人韦某2强重型颅脑损伤死亡。孟凡雷前述上诉理由不成立，本院不予采纳。3、辩护人辩称孟凡雷对致人死亡结果的发生没有预见，是过失，对其行为应定性为过失致人死亡的意见。经查，孟凡雷与被害人韦某2强发生争执后，猛踹韦某2强腹部一脚，其行为具有伤害韦某2强的故意，客观上造成了韦某2强仰面倒地头部撞击地面造成重型颅脑损伤死亡后果，且孟凡雷将被害人韦某2强踢倒在地后，对韦某2强没有任何施救行为而径直逃离现场，证明孟凡雷主观上对韦某2强受伤死亡的结果虽不持追求态度，但持放任态度，依法应承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，辩护人的前述辩护意见不成立，本院不予采纳。4、孟凡雷上诉及其辩护人辩称孟凡雷有自首情节及悔罪表现的意见。经查，根据我国刑法第六十七条第一款的规定，构成自首需具备两个条件：一是投案的自动性，二是供述的彻底性，即犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。自动性和彻底性是构成自首的两个必不可少的要件。孟凡雷向公安机关投案后，如实供述了其用脚踢中被害人腹部致被害人往后仰面倒下的事实，但在一审判决前，其对用脚踢倒被害人致被害人头部直接撞击地面，造成被害人重型颅脑损伤这一能影响定罪量刑的重要情节翻供，证明孟凡雷欲隐瞒其主要犯罪行为，供述交代不彻底，不如实，不具备成立自首的全部要件，不能认定其有自首情节。孟凡雷及其辩护人以此为由要求从轻量刑无法律依据。对被害人近亲属韦某1、玉某及其诉讼代理人提出被告人孟凡雷在法庭上翻供不构成自首的意见予以采纳。原判认定孟凡雷有自首情节不当，本院予以纠正。综上，孟凡雷上诉及其辩护人的辩护意见无事实或法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人孟凡雷故意伤害他人身体，致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，构成故意伤害罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。孟凡雷有自动投案情节，酌情予以从轻处罚。由于孟凡雷的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人韦某1、玉某遭受物质损失，依法应承担赔偿责任。韦某1、玉某上诉要求增加死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目及数额的意见，经查，原判已根据法定的赔偿项目及计算标准，确定物质损失的赔偿数额，依法判决孟凡雷予以赔偿，民事部分判决合法有据。而死亡赔偿金、精神损害抚慰金不属于犯罪行为直接造成的物质损失，依法不能作为人民法院判决确定赔偿数额的依据。对韦某1、玉某的上诉意见，本院不予采纳。韦某1、玉某上诉提出原判对被告人孟凡雷量刑畸轻，要求加重刑罚的意见，由于法律仅赋予附带民事诉讼当事人对附带民事部分判决享有上诉权，对刑事部分无上诉权。根据法律规定，第二审人民法院审理原审被告人上诉的案件，除非人民检察院提出抗诉之外，不得加重被告人的刑罚。因此，韦某1、玉某要求加重被告人的刑罚无法律依据。孟凡雷上诉及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定孟凡雷犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，民事部分判决适当，审判程序合法。原判适用法律除认定孟凡雷有自首而适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款不当外，其余均正确。对广西壮族自治区人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏雪刚审判员  植勇建审判员  黄秀军二〇一七年四月十日书记员  林建成