江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第00430号
公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
被告人张某。
被告人陈某。
被告人李某甲。
被告人桂某。
被告人王某甲。
被告人胡某。
被告人陈某甲。
被告人程某。
经审理查明，某年某月间，陈某某等人在某某省某某市成立某某商贸有限公司。公司在成立后，陈某某与某某省邮政速递物流有限公司签订代收货款服务合同。被告人张某、陈某某、李某甲、桂某、王某甲、胡某、陈某甲、程某采用互联网、电话联系等推销方式通过陈某某成立的武汉某某商贸有限公司邮寄销售假药。具体犯罪事实分述如下：
1、某年某月至某年某月间，被告人张某为牟利，采取电话联系等推销方式，销售某某胶囊假药，销售金额为人民币某某元，与陈某某共同销售某某胶囊假药，销售金额为人民币某某元。此外，被告人张某明知是假药，于某年某某月至同年某月底，为被告人陈某某销售某某胶囊、某某胶囊、某某降糖胶囊及某某胶囊等假药，实施贴标签、装盒等包装行为，金额为人民币某某元。
2、某年某月至某年某月间，被告人陈某某为牟利，采取互联网、电话联系等推销方式，销售某某胶囊假药，销售金额为人民币某某元，与陈某某共同销售某某胶囊假药（代码某某），销售金额为某某元。
3、某年某月至某年某月间，被告人李某甲为牟利，采取互联网、电话联系等推销方式，销售某某痛胶囊假药，销售金额为人民币某某元。
4、某年某月至某年某月间，被告人桂某为牟利，采取电话联系、邮寄宣传彩页等推销方式，销售某某胶囊假药，销售金额为人民币某某元。
5、某年某月至某年某月间，被告人王某甲为牟利，采取互联网、电话联系等推销方式，销售某某假药，销售金额为人民币某某元。
6、某年某月至某年某月间，被告人胡某为牟利，采取电话联系等推销方式，销售某某胶囊及某某胶囊（代码某某）假药，销售金额为人民币某某元。
7、某年某月至某年某月间，被告人陈某甲为牟利，采取电话联系等推销方式，参与销售某某胶囊假药，销售金额为人民币某某元。
8、某年某月至某年某月间，被告人程某为牟利，采取互联网、电话联系等推销方式，销售某某胶囊假药，销售金额为人民币某某元。
本案系他人举报、由江苏省宝应县食品药品监督管理局移送至公安机关侦查而案发。被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某于案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关扣押了被告人陈某某退出的赃款人民币某某万元、被告人张某退出的赃款人民币某某万元、被告人李某甲退出的赃款人民币某某万元、被告人王某甲退出的赃款人民币某某万元、被告人桂某退出的赃款人民币某某万元、被告人胡某退出的赃款人民币某某万元，被告人程某退出的赃款人民币某某万元、被告人陈某甲退出的赃款人民币某某万元以及供犯罪使用的假药、使用说明书、包装盒、EMS包裹等物品。在本院审理期间，被告人陈某某退出赃款人民币某某元、被告人李某甲退出赃款人民币某某元、被告人王某甲退出赃款人民币某某元、被告人桂某退出赃款人民币某某元、被告人胡某退出赃款人民币某某元、被告人陈某甲退出赃款人民币某某元、被告人程某退出赃款人民币某某元。
依据《中华人民共和国药品管理法》相关规定，上述某某胶囊等药品属假药或按假药论。
上述事实，被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某供述，同案人陈某某、卢某某、熊某某、陈某某、陈某、王某、曾某供述，被害人王某乙、颜某、刘某乙、王某丙、董某、丁某甲、唐某、张某甲、赵某、李某乙、崔某、苑某、贺某、周某、孟某、陈某丙、吴某、张某乙、朱某、范某、熊某、丁某乙陈述，证人陈某乙、谢某、刘某甲、钟某证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、现场照片及扣押物品清单，现场笔录，接受证据清单、药品及药盒照片、快递单复印件、收据、宣传单，调取证据通知书、调取证据清单，扬州市药品检验所检验报告鉴定意见，宝应县食品药品监督管理局函及复函，结算明细单，客户“顺运源”划款记录，结算帐户明细及其他资料，查询存款通知书及明细，快递服务合同、代收货款服务合同，工商登记资料，证明，情况说明，案件移送书及材料，发案经过、抓获经过、归案情况说明，电话查询记录，户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某以营利为目的，违反国家法律规定，销售不合格的药品，其中被告人张某销售金额二百万元以上；被告人陈某某、李某甲销售金额五十万元以上不满二百万元；被告人桂某、王某甲、胡某销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人陈某甲销售金额十万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人程某销售金额不满十万元，其行为已构成销售假药罪。被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某与陈某某系共同犯罪，其中被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某在其为自己销售假药的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯；被告人张某在帮助他人销售假药的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人张某予以从轻处罚。被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法对被告人张某、陈某某、李某甲予以减轻处罚，依法对被告人王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某从轻处罚。被告人张某、陈某某退出部分涉案赃款、被告人李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某退出全部涉案赃款，均可酌情予以从轻处罚。根据被告人李某甲、王某甲、桂某、陈某甲、胡某、程某的犯罪事实、情节及悔罪表现，依法可给予其一定的缓刑考验期限。江苏省宝应县人民检察院指控被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某犯销售伪劣产品罪，被告人陈某甲犯非法经营罪，被告人程某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；指控被告人胡某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名不当，经查，被告人胡某销售假药的金额为二十万元以上，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假药罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，且其销售假药的行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》施行之前，根据刑法从旧兼从轻的原则，不适用该解释的规定。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款的规定，应当以销售伪劣产品罪对被告人胡某定罪处罚，故予以纠正。对被告人张某就起诉指控其销售假药金额提出的异议。经查，被告人张某销售奥泰克癣净胶囊假药，销售金额为人民币118112元，与陈某某共同销售地骨降糖胶囊假药，销售金额为人民币1127926.38元。此外，被告人张某明知是假药，于某年6月至同年12月底，为被告人陈某某销售降糖舒胶囊、益阴消渴胶囊、金芪降糖胶囊及葛兰*活胰康胶囊等假药，实施贴标签、装盒等包装行为，金额为人民币1165483.05元。该事实有被告人张某供述、同案人陈某某、熊建军、陈某某、陈康、王群供述，证人谢某证言以及证人谢某提供的武汉顺运源商贸有限公司与客户结算明细、物流公司出具的客户“顺运源”划款记录及收款账号、银行交易记录查询等书证予以证明。因此，被告人张某提出的异议不能成立，本院不予采纳。对被告人李某甲就起诉指控其犯销售伪劣产品罪的罪名提出的异议。经查，被告人李某甲所实施的销售假药行为，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，在刑法上属于法条竞合，且该规定属于刑法中特别条款，应予优先适用。因此，公诉机关指控被告人李某甲犯销售伪劣产品罪并无不当。对上述异议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十九条第二款，第一百四十条，第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百二十万六千元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2024年1月6日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九十三万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2020年7月6日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
三、被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币十万元，剩余罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
四、被告人桂某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币二十一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币九千四百四十二元，剩余罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
五、被告人王某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十九万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币六万五千元，剩余罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
六、被告人胡某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币二万四千九百六十元，剩余罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
七、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
八、被告人程某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币二万六千元，剩余罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
九、对公安机关扣押被告人张某、陈某某、李某甲、王某甲、桂某、胡某、陈某甲、程某分别退出的涉案赃款合计人民币一百五十八万元（该款现扣押于江苏省宝应县公安局）及被告人陈某某、李某甲、王某甲、桂某、胡某、陈某甲、程某分别向本院退出的涉案赃款合计人民币九十四万二千三百九十九元（该款现存于江苏省宝应县人民法院），依法予以没收。
十、对被告人张某、陈某某尚未退出的涉案赃款，依法继续予以追缴，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刁品源
代理审判员 于梦游
人民陪审员 俞宝林
二〇一六年一月七日
书 记 员 袁 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十九条第二款生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。