内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终419号
上诉人（原审被告）：李长江，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托诉讼代理人：费星刚，内蒙古羽林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市德盛大酒店有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人：林美芳，董事长。
委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛永利，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托诉讼代理人:阎长山,内蒙古东威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北富通智能系统工程有限公司呼伦贝尔分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
负责人：张大伟，经理。
原审被告：许凤贤，女，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托诉讼代理人：李喆，内蒙古援音律师事务所律师。
上诉人李长江、呼伦贝尔市德盛大酒店有限责任公司（以下简称德盛公司）因与被上诉人盛永利、河北富通智能系统工程有限公司呼伦贝尔分公司（以下简称富通呼分公司）、原审被告许凤贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李长江及其委托诉讼代理人费星刚，上诉人德盛公司的委托诉讼代理人孔志伟，被上诉人盛永利的委托诉讼代理人阎长山、富通呼分公司的负责人张大伟，原审被告许凤贤的委托诉讼代理人李喆到庭参加诉讼。本案现审理终结。
李长江上诉请求：1.依法改判李长江不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由盛永利负担。事实与理由：1.一审法院采信司法鉴定意见书不符合法律规定，不得作为裁判的依据，鉴定书所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002）已废止，已经被2017年1月1日生效的《人体损伤致残程度分级》所取代。另外，鉴定书中，鉴定人签名为”杜某某”和”庄某某”，但鉴定资格证复印件的持证人却是”杜某某”和”张某某”。因此，该鉴定书不能作为裁判的依据。2.李长江雇佣盛永利系公司行为。李长江代表富通呼分公司与德盛公司签订的《消防工程施工合同》，富通呼分公司应为雇主，盛永利的损伤应由富通呼分公司承担责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
盛永利辩称，1.盛永利受伤的日期为2016年7月27日，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002）仍在实施。鉴定书中鉴定人员签名盖章处有庄某某及资格证书号的印章，并有庄某某亲笔签名，虽然附错了鉴定人员的资格证书，但属于《司法鉴定程序通则》第四十一条规定可以补正的情形，不影响该鉴定结论的效力。因此，该鉴定意见书符合法定程序，客观、真实、有效。2.一审庭审时，李长江承认其借用富通呼分公司的资质进行施工，故李长江主张其雇佣盛永利系公司行为，与事实不符，不应得到支持。
德盛公司答辩称，认可李长江上诉主张，一审法院不应将司法鉴定意见书作为法律依据的意见。原审庭审李长江与富通分公司已经明确认可二者系挂靠关系。
富通呼分公司认可李长江的上诉请求。
德盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判德盛公司对盛永利的损失不承担连带赔偿责任。2.判令盛永利、李长江、富通呼分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。根据许凤贤提供的《消防施工手续》可以证明，”海澜之家”因装修需要对该店消防设施进行改造，所以，”海澜之家”与富通呼分公司达成协议，由富通呼分公司对该消防设施进行改造。盛永利是应李长江的要求为”海澜之家”服装店业主装修方便而改动喷淋头而受的伤。工程的发包人并不是德盛公司，而是”海澜之家”，因此，德盛公司不应当承担责任。2.一审判决适用法律错误。根据营业执照显示，富通呼分公司具有消防安装的经营范围。富通呼分公司与德盛公司签订的《消防施工合同》第四条第二款写明，富通呼分公司具备消防安装资质证明文件。由此可以证明，德盛公司将工程发包给富通呼分公司时并不存在明知富通呼分公司不具有消防资质的情况。同时富通呼分公司不具有独立法人资格，所有富通呼分公司不可能单独取得消防资质，其应与总公司共享消防资质。请求二审法院依法改判。
盛永利答辩称，1.李长江挂靠富通呼分公司与德盛公司仅签订一份施工合同，即《消防工程施工合同》，德盛酒店二楼包括”海澜之家”服装店的消防改造工程均包含在涉案工程中。许凤贤提供的《消防施工手续》既没有”海澜之家”服装店的公章，也没有富通呼分公司的公章，因此，无法证明”海澜之家”服装店系发包主体。2.富通呼分公司只有营业执照，但其没有消防安装施工资质。德盛公司将工程发包给没有消防工程资质的富通呼分公司，应当与富通呼分公司承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
富通呼分公司同意盛永利的答辩意见。
李长江答辩称，德盛酒店上诉理由不能成立。一审判定德盛酒店承担连带责任认定事实和适用法律正确，富通呼分公司在实际施工过程中没有提供相应资质，在一审开庭中已经阐明该分公司没有消防安装的资质，一审法院根据法律规定判定德盛大酒店承担连带责任正确。
针对李长江、德盛公司的上诉请求，许凤贤答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李长江和德盛公司的上诉请求中，均未提出要求许凤贤承担责任，故二审法院应当维持一审判决。
盛永利一审诉讼请求：1.判令李长江、德盛公司、富通呼分公司、许凤贤连带赔偿原告医疗费238179.97元、住院伙食补助费26400元、残疾辅助器具费1860元、误工费47627元、护工费101430元、护理费1242240元、营养费1.8万元、残疾赔偿金659500元、精神损害抚慰金3万元、交通费2207.3元、住宿费418元、鉴定费4910元、鉴定交通费304元、被扶养人生活费22744元、后续治疗费3万元，共计2425820.27元，扣除李长江给付的17万元，主张2255820.27元。
一审法院认定事实：2016年5月，盛永利通过许凤贤到涉案工地务工。2016年7月27日7时许，盛永利和王某等人在德盛公司二楼即现在的”海澜之家”服装店二楼改动消防喷淋头位置时不慎从高处坠落受伤。盛永利立即被许凤贤等人送至中蒙医院治疗。因伤情严重，当日盛永利被许凤贤等人用救护车送至齐市第一医院住院治疗，伤情被诊断为”重度颅脑损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、颅骨骨折、脑疝、脊髓（胸腰）损伤、胸12椎骨折脱位等”，共住院132天，于2016年12月6日出院，出院医嘱中记载”增强营养、加强护理、继续康复治疗，病情变化随诊”。出院当日，盛永利转至第三医院住院治疗，伤情被诊断为”胸椎骨折术后、脊髓损伤、颅脑外伤术后、肺炎、泌尿道感染、尿道结石、膀胱结石、褥疮”，共住院132天，于2017年4月17日出院，出院医嘱为”继续住院康复治疗、加强护理、定期复查、不适随诊”，长期医嘱中记载”二级护理、留陪护”。盛永利在齐市第一医院治疗产生203010.73元医疗费，在第三医院治疗产生34921元医疗费，共计237931.73元。2016年8月22日，盛永利购买矫形器具产生1600元。盛永利自2016年7月30日至2017年6月24日从黑龙江省百信专业护理服务有限责任公司聘请护工24小时护理产生护工费101430元。2017年8月25日，经盛永利申请，委托齐市第一医院司法鉴定所对盛永利的损伤程度进行伤残等级、护理依赖程度等鉴定。该所于2017年9月5日参照道交标准作出鉴定意见书，盛永利的损伤程度被评定为Ⅰ级伤残，护理依赖程度为终身大部分护理依赖、需两人护理，护理期同护理依赖，营养期为180日，误工期为下肢功能恢复止，评残后可再行180日康复治疗，约需人民币3万元或依实际发生为据。盛永利支付鉴定费4910元、鉴定交通费304元。
另查明，盛永利系城镇居民，其儿子盛某于2001年3月12日出生。富通呼分公司的经营范围包括消防设施工程施工、自动化设施工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程。
又查明，2016年5月18日，德盛公司与富通呼分公司签订施工合同，德盛公司将涉案工程（不包含防排烟、送排风）即消防电系统（不包括消防强电疏散指示、应急灯、风机及水泵等设备电源）、消防水系统工程发包给富通呼分公司，李长江代表富通呼分公司签字,约定承包价款以每平方米29元计算，建筑面积约7600平方米（具体按实际施工面积为准），并约定”如果发生伤亡事故，应及时抢救伤者，保护现场，及时上报甲方（即德盛公司），但一切经济损失及法律责任均由乙方（即富通呼分公司）负责，与甲方无关”，涉案工程的实际施工人为被告李长江。事发后，李长江通过许凤贤给盛永利17万元，许凤贤给李长江出具金额为7万元的收据一份，内容为”华融工地付盛永利受伤款柒万元整”，盛永利亲属给李长江出具金额为10万元的收据一份，内容为”收李长江支付盛永利部分医疗费”，许凤贤在该10万元的收据上作为证明人签字。许凤贤将7万元中的2万元给盛永利，为盛永利缴纳住院押金3万元，支付盛永利在中蒙医院产生的医疗费及救护车费16975.58元，支付盛永利在齐市第一医院产生的医疗费1784元。
再查明，2016年6月30日，李长江作为消防公司负责人在一份”消防施工交接手续”上签字，该手续中记载”根据公司要求，需要对该店进行消防设施改造，现公司已和富通呼分公司达成协议，并签订合约，由该公司负责我店的消防设施改造。根据公司要求，部门报批员在签订合同后需与消防公司施工项目经理做好施工交接手续，在今后的施工中，主要的工期、进度、协调由项目经理负责，如有项目增减才需要报批员核实”。李长江表示其与许凤贤系合作关系，许凤贤负责涉案工程中的水系统工程，盛永利在为许凤贤提供劳务时摔伤，盛永利涉及消防电系统的工作由李长江安排，涉及水系统的工作由许凤贤安排，其给许凤贤的17万元系前期工程款，并非给盛永利的赔偿款。德盛公司表示其将酒店二楼租给”海澜之家”服装店的经营者，其与李长江、富通呼分公司均认可该服装店的消防安装工程包含在涉案工程中，双方仅签订一份施工合同。许凤贤主张其与盛永利共同受雇于李长江，与盛永利系工友关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，盛永利在为谁提供劳务时摔伤；第二，德盛公司、富通呼分公司对盛永利的损伤是否承担责任；第三，盛永利对自身损伤是否存在过错以及各方过错责任比例。针对焦点一，王某证实其与盛永利、许凤贤在涉案工地为李长江提供劳务，事发后李长江为盛永利垫付17万元，李长江、德盛公司及富通呼分公司均认可双方就涉案工程仅签订一份施工合同，也认可德盛酒店二楼的消防改造工程包含在涉案工程中，且证人王某在庭审中表示”李总（指李长江）说要改动一下，......”，李长江、富通呼分公司抗辩主张李长江与许凤贤系合作关系，许凤贤负责涉案工程中的水系统工程，盛永利在为许凤贤提供劳务时受伤，李长江还主张该17万元系给许凤贤的工程款，但均未提交相应证据证实，且许凤贤对此不认可，故本院认定盛永利与李长江形成劳务关系，盛永利在为李长江提供劳务，并从事涉案工程时摔伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，双方应按照各自的过错承担责任。李长江作为接受劳务一方未对施工现场尽到管理责任及必要的安全保障责任，对盛永利的损伤有过错，应承担侵权责任。针对焦点二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”富通呼分公司违反法律禁止性规定将营业执照借用给李长江，李长江以其名义与德盛公司签订施工合同，故双方形成挂靠与被挂靠关系，富通呼分公司应与李长江承担连带赔偿责任。富通呼分公司虽系法人的分支机构，具有营业执照，其可以作为诉讼当事人，其经营范围中包括消防安装施工，但其与李长江表示富通呼分公司没有消防工程安装资质，德盛公司表示签合同时要求富通呼分公司提供消防安装公司资质证明文件，但因事发时工程未竣工，故至今未提供，双方均认可从事该工程需要相应资质，德盛公司也未提交富通呼分公司具有相应资质的证据。故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，德盛公司将涉案工程发包给没有相应资质的富通呼分公司，应与该公司承担连带赔偿责任。针对焦点三，证人王某陈述”改动消防喷淋头必须搭架子，施工现场有安全带、安全帽，有人提醒施工安全”。盛永利在高处作业时不慎摔伤，其作为成年人未对自身安全尽到合理的注意义务，对损害后果的发生也有过错，应减轻侵权人的赔偿责任。关于德盛公司涉案工程发包方变更的主张。双方均认可双方就涉案工程仅签订一份施工合同，也认可德盛酒店二楼的消防改造工程包含在涉案工程中，李长江仅陈述手续上签字的”侯某某”为”海澜之家”服装店的项目负责人，也没有相应证据证实，且该手续上均未加盖公司公章，故无法证明德盛公司的上述主张，故其抗辩理由不予支持。结合盛永利的伤情、双方的过错程度，对盛永利的损伤被告李长江承担主要责任即70%比例的赔偿责任，盛永利自行承担30%比例的赔偿责任，富通呼分公司、德盛公司与李长江承担连带赔偿责任。盛永利要求许凤贤承担连带赔偿责任无事实依据，不予支持。针对盛永利具体损失，主张医疗费238179.97元，其中23931.73元有合法有效的证据支持，予以维护，对其余部分不予维护；主张住院伙食补助费26400元（100元×264天）、营养费1.8万元（100元×180天），盛永利因伤共住院264天，经鉴定营养期为180日，且主张的标准符合法律规定，故盛永利的该两项请求予以维护；主张残疾辅助器具费1860元，其中1600元有合法有效的证据支持，予以维护，对其余部分不予维护；误工费47627元（118元×404天），经鉴定盛永利的误工期至下肢功能恢复止，但其被评定为Ⅰ级伤残，已失去劳动能力，故其误工期应为事发当日至鉴定前一日，共计404天，但其没有固定职业，故其该项损失应为42969.44元（106.36元×404天），对超出部分不予维护；护理费1242240元（38820元×20年×80%×2人）、残疾赔偿金659500元（32975元×20年×100%）、后续治疗费3万元，均符合鉴定结论，予以维护；主张护工费101430元，该费用系盛永利自2016年7月30日至2017年6月24日，共330天请护工的费用，每日约307元，第三医院的出院医嘱为加强护理，经鉴定也需护理，故该期间原告需护理，但每日费用过高，合理费用为35098.8元（106.36元×330天），其余费用系盛永利自行扩大损失，不予维护；鉴定费4910元、鉴定交通费304元，均有合法有效的证据支持，予以维护；被扶养人生活费22744元（22744元×2年÷2人)，四名被告对此无异议，予以维护；住宿费418元，该笔费用与本案缺乏关联性，不予维护；交通费2207.3元，其中火车票与本案缺乏关联性，故对相应费用共计801元不予维护，1406.3元交通费，结合盛永利住、出院情况酌情维护500元，对超出部分不予维护。故盛永利因其摔伤产生的合理损失为医疗费237931.73元、住院伙食补助费26400元、残疾辅助器具费1600元、误工费42969.44元、营养费1.8万元、护工费35098.8元、护理费1242240元、残疾赔偿金659500元、被扶养人生活费22744元、鉴定费4910元、鉴定交通费304元、后续治疗费3万元、交通费500元，共计2322197.97元。盛永利主张精神损害抚慰金3万元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，酌情维护2.1万元，对超出部分不予维护，该项损失由李长江负担，富通呼分公司、德盛公司与李长江承担连带赔偿责任。盛永利损失2322197.97元，由李长江承担70%即赔偿1625538.58元，扣除其已付的17万元，给付盛永利1455538.58元，富通呼分公司、德盛公司与李长江承担连带赔偿责任，剩余30%即696659.4元由盛永利自行承担。判决如下：一、李长江赔偿盛永利因本次事故产生的医疗费237931.73元、住院伙食补助费26400元、残疾辅助器具费1600元、误工费42969.44元、营养费1.8万元、护工费35098.8元、护理费1242240元、残疾赔偿金659500元、被扶养人生活费22744元、鉴定费4910元、鉴定交通费304元、后续治疗费3万元、交通费500元，共计2322197.97元的70%，即赔偿1625538.58元，扣除其已付的17万元，给付盛永利1455538.58元；二、李长江赔偿盛永利精神损害抚慰金2.1万元；三、河北富通智能系统有限公司呼伦贝尔分公司、呼伦贝尔市德盛大酒店有限责任公司与李长江承担连带赔偿责任；四、驳回盛永利的其他诉讼请求。
本院审理期间，德盛公司提供河北富通总公司有消防系统建筑业企业资质证书，证明因分公司不具有独立法人资格，无法办理独立的消防资质证书，故富通呼分公司当然使用总公司的消防质证。李长江质证称，该证据为网上下载的复印件，对该证据真实性不认可。对证明目的亦不认可，建筑施工企业在实际施工中作为分公司也应当具有相应资格，或者由总公司予以授权相应文书确定，德盛公司无法提供相应证据，应当认定富通呼分公司在实际施工过程中不具备消防安装资质。盛永利的质证意见与李长江质证意见一致。富通呼分公司不具备独立法人资格，其对外承包需要相关资质应当由总公司进行授权。所以德盛公司对于富通呼分公司不具备资质是知情的，应当承担连带责任。富通呼分公司质证意见与李长江、盛永利的质证意见一致。许凤贤称，该证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，该证据字迹模糊不清，本院无法确认，不予采信。一审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，一、盛永利受雇于李长江还是受雇于富通呼分公司。二、德盛公司、富通呼分公司是否应当承担连带责任。三、一审判决对盛永利伤残等级标准所作的鉴定意见采信《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002），是否正确。
关于焦点一，德盛公司将消防工程分包给富通呼分公司并签订了《消防工程施工合同》，该合同中的工程实际由李长江负责实施，盛永利受伤时从事的工作属于《消防工程施工合同》的一部分，且是受李长江指派，李长江虽然在双方签订的《消防工程施工合同》中签名，但李长江非富通呼分公司员工，双方之间系挂靠关系，盛永利实际受雇于李长江。盛永利在从事雇佣活动中受到损伤，李长江作为雇主应当承担赔偿责任。李长江上诉称李长江代表富通呼分公司与德盛公司签订的《消防工程施工合同》，其雇佣盛永利系公司行为，富通呼分公司应为雇主，盛永利的损伤应由富通呼分公司承担责任的上诉请求没有事实依据。
关于焦点二，富通呼分公司没有消防工程安装资质，德盛公司将涉案工程发包给没有消防工程安装资质的富通呼分公司，对盛永利的损伤，应与该公司承担连带赔偿责任。富通呼分公司违反法律禁止性规定将营业执照借用给李长江，李长江以其名义与德盛公司签订施工合同，故双方形成挂靠与被挂靠关系，富通呼分公司应与李长江承担连带赔偿责任。德盛公司上诉称其不应当对盛永利的损伤承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，根据2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》规定，”四肢瘫（肌力三级以下）或者三肢瘫（肌力2级以下）”即可构成一级伤残。本案盛永利”双上肢活动缓慢，肌力3级，双下肢活动不能肌力0级”，符合《人体损伤致残程度分级》一级伤残的标准。无论依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002）标准还是依据《人体损伤致残程度分级》标准，结论均是盛永利构成一级伤残，不会导致一审判决金额的改变。故为防止当事人诉累，本院对一审判决结论予以维护。
综上所述，李长江、德盛公司上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共42935.41元，李长江负担18088.85元，呼伦贝尔市德盛大酒店有限责任公司负担24846.56元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 然
审 判 员 王子学
代理审判员 蒋忠顺
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 范晨阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项：”原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。