湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘08民终473号上诉人（原审被告）：高啸天，男，1989年8月15日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗海燕，女，1963年8月3日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：彭红心，湖南正诚律师事务所律师。原审被告：莫清萍，女，1962年9月20日出生，土家族，住湖南省慈利县。原审被告：高德祥，男，1964年10月2日出生，土家族，住湖南省慈利县。上列二原审被告委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。原审第三人：高小林，女，1976年5月29日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：唐新明，湖南慈姑律师事务所律师。上诉人高啸天因与被上诉人罗海燕，原审被告莫清萍、高德祥，原审第三人高小林租赁合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高啸天及原审被告莫清萍、高德祥的委托诉讼代理人肖洪艳，被上诉人罗海燕及其委托诉讼代理人彭红心，原审第三人高小林的委托诉讼代理人唐新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高啸天上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回罗海燕的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗海燕负担。事实和理由：1.本案系罗海燕未按约定向高啸天交纳租金，罗海燕违约时，高啸天并未对高小林违约，也未与高小林解除合同。原判决认定是高啸天与高小林合同解除在先，因此使高啸天无法继续履行对罗海燕提供租赁物的义务而对罗海燕构成违约，与事实不符。2.原判决认为高啸天、罗海燕就第一年租金约定不明，违背事实和法律。该合同第二条约定了“第壹年租金（含装修费）按约定额于签订合同日一次性付清”，并约定“收费均以收据为准”。故罗海燕2013年12月1日交纳的费用就是第一年的租金加装修费、广告费、设计费、招牌费、消防设施费、监控设施费等各项费用。罗海燕承租了两个商铺，第一年一个商铺的费用为3.5万元，罗海燕共应交纳第一年租金及装修等费用7万元，因罗海燕未能交清全款，故收据上写为“订金”。依法律规定，订金为预付款，合同生效履行后当然转为第一年租金及装修等费用。且原判决最终仅计算罗海燕应付租金而未计算装修等费用，也与合同约定不符。罗海燕辩称：1.高德祥、莫清萍、高啸天均是本案适格主体。2.合同对第一年租金的数额，装修费用的分担，均没有明确约定，罗海燕所付订金有预付款的性质，在合同已经不能履行的客观情况下，原判决按照实际发生原则及公平原则，判决退还部分给罗海燕，基本符合事实。3.罗海燕完全履行了合同义务，没有违约。莫清萍、高德祥述称，同意高啸天的意见。高小林述称，高啸天与罗海燕的法律关系与他没有关联。罗海燕向一审法院起诉请求：1.判令高啸天、莫清萍、高德祥返还罗海燕商铺订金6万元；2.判令高啸天、莫清萍、高德祥继续履行《溇澧百货广场商铺租赁合同》；3.判令高啸天、莫清萍、高德祥履行物业管理义务；4.由高啸天、莫清萍、高德祥承担诉讼费用。一审法院认定事实：高德祥、莫清萍系夫妻；高啸天系高德祥、莫清萍之子，2009年12月至2013年11月24日在服役。高小林、汤跃清夫妇在慈利县零阳镇金穗商业街有私有房产1幢，2013年12月1日，高啸天委托高德祥以高啸天的名义与高小林签订租赁合同，约定高小林将座落在慈利县零阳中路金穗商业街的房屋的2-3楼出租给高啸天，租赁期限十年，自2013年12月1日至2023年11月“31”日止。合同约定：第一年至第三年房租费为每年35万元，高啸天必须按约定按时向高小林交纳租金，如拖欠租金达15个工作日则视同违约，高小林有权立即终止合同，并按违约责任向高啸天索赔，同时高啸天必须立即搬离租赁房屋；若高啸天不再继续经营，提前3个月通知高小林；若双方有一方违约，赔偿对方一切经济损失；高啸天拖欠租金达15个工作日以上的（按合同期内承租总价款的10%赔偿违约金），出租方可“中止”合同，收回房屋。合同补充约定交租金日期为每年10月1日前一次性交清。此后高啸天支付了第一年的租金35万元。2013年12月1日，高啸天同罗海燕签订《溇澧百货广场商铺租赁合同》，合同约定甲方（高啸天）同意将溇澧百货广场3、5号商铺约38.35平方米出租给乙方（罗海燕）从事婴童装、童车经营，租期10年，自2013年12月1日起至2023年11月30日止；第一年租金（含装修费等）按约定额于签订合同日一次性付清，同时付清押金500元，租赁期满依据“来装去丢”的原则；第二年租金按每平方米50元/月计算租金，并于每年10月1日按年度一次性缴纳。罗海燕实际租赁被告商铺时间为2013年12月1日至2015年9月底。罗海燕向莫清萍交纳了4万元现金，莫清萍开具收据“今收到罗海燕连锁店铺位订金肆万元”。2014年11月5日，莫清萍收取了罗海燕3、5号商铺房租18093元，2015年4月9日，罗海燕向莫清萍又支付2万元订金。2014年11月3日、11月18日莫清萍分两次给第三人高小林支付了第二年房租共34万元。2015年8月，高德祥对高小林的丈夫汤跃清口头表示要求解除租赁合同，2015年10月15日，高啸天发短信给各承租户，要求各承租户于2015年10月16日零时前交清房租。2015年10月1日前，高啸天未依约向高小林支付房租并于2015年10月再次要求解除合同。高小林于2015年10月30日张贴公告，要求罗海燕在内的各承租户于2015年11月“31”日前搬出承租房屋。2015年11月27日，高啸天向各承租人发出解除租赁合同公告。罗海燕等三十多位承租户认为高啸天、莫清萍、高德祥侵犯了其合法权益，利用网络投诉并上访。2015年12月14日，罗海燕向一审法院起诉，提出判令高啸天、莫清萍、高德祥返还商铺订金6万元等诉讼请求。一审法院在原一审审理过程中发现高小林与本案有利害关系，于2015年12月28日依法追加高小林作为第三人参加诉讼，并将本案举证期限届满之日变更至2016年1月30日。在原一审庭审过程中，罗海燕称房租第一年租金属于免租，莫清萍称所收费用已充抵第一年房租，双方均未提供充分证据证明自己的主张。“慈利县溇澧百货商贸广场”系莫清萍在原慈利县零阳镇溇澧市场一楼79号门面使用名称，其经营范围：日用百货、日用杂品、服装、鞋帽、针织品、五金、玩具零售。2015年11月中旬，众次承租人与高啸天发生纠纷。2015年12月16日，莫清萍将自己经营的两个摊位从上述承租房屋中搬出。莫清萍承诺对各租户减免2015年1个月租金，经核算2015年罗海燕依合同约定应交租金23010元，减去1个月租金1917元，已实际支付前述18093元租金。王群英、赵具秀、周建平等其他22名次承租人已分别向一审法院起诉（另案处理）。一审法院认为，莫清萍系经高啸天授权从事代理行为，不违反法律规定，不是合同当事人，故不是适格被告；高德祥与本案无事实、法律上的联系，不是本案适格被告。本案上手合同即高小林与高啸天间签订的合同合法有效，当事人应依约全面履行约定义务，高啸天无正当理由未按约定的期限支付租金，出租人高小林可以依约定条件解除合同。该上手合同属于基础性合同，其解除后，高啸天与次承租人之间签订的下手合同失去了存在的前提和基础。罗海燕、高啸天就第一年租金数额约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案第二年的租金合同约定为50元/平方米，第二年的租金约定数额为23010元，根据上一年度租金数额不会高于下一年度租金数额的交易习惯，可认定2014年与2015年租金金额相同。罗海燕与高啸天有租赁合同法律关系，2015年11月27日，高啸天向包括罗海燕在内的次承租人发出解除合同公告，在本案诉讼中，罗海燕已将其承租的涉诉房屋交还给所有权人高小林，可以视为罗海燕、高啸天已达成解除租赁合同的合意并已实际履行。故罗海燕要求继续履行《溇澧百货广场商铺租赁合同》和履行物业管理义务的诉讼请求不予以支持。罗海燕给高啸天所交的“订金”性质上应视作预付款，双方解除合同后，应当予以返还，但高啸天有权以该款冲抵应收而未收的租金。双方就第一年的租金尚未收取的事实及其他租赁期间租金的支付没有争议，唯罗海燕主张第一年属免租期，但合同明确约定“第一年租金……于签订合同日一次性付清”，故按合同约定应当支付，额度如前所述为23010元。高啸天主张所收取定金6万元全为第一年租金及装修费，并无证据支持，不予认定，但其能在23010元的额度内享有抗辩权，其余36990元应当返还。高小林就其与高啸天、莫清萍、高德祥的租赁合同纠纷已另行提出诉讼，双方实体权利与义务本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第九十九条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告高啸天于本判决生效后十日内返还原告罗海燕订金36990元；二、驳回原告罗海燕的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由罗海燕负担300元，高啸天负担1000元。本院二审期间，高小林提交了一组其他商户交费的票据，本院组织了当事人进行质证，该组证据来源合法，内容真实，能间接反映本案事实，予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于高小林与高啸天之间租赁合同约定的租金交纳时间是每年的10月1日还是12月1日，与本案的处理没有关联，故关于双方约定的交租日期，本案不作认定。原判决关于“2015年8月，被告高德祥对第三人高小林的丈夫汤跃清口头表示要求解除租赁合同”以及高啸天“2015年10月再次要求解除（与高小林的）合同”的认定，既无充分证据证明，也与本案的处理没有关联，本院不予认定。原判决查明的其他事实，当事人未提出异议，二审予以确认。二审另查明：2013年12月29日，覃玉平向莫清萍交纳了“12号商铺订金（含第壹年租金、装修费、广告费等已付清）”5万元。2014年，徐润翠交纳了29号“第壹年租金（含装修费等）”6万元。2014年1月19日，ＸＸ、李玲向莫清萍交纳了“8号商铺费”4.9万元，“含第一年租金等”。2014年1月4日，王群英向莫清萍交纳了“4号柜台商铺费”5万元；2015年10月15日，王群英向高啸天交纳了4号柜台“2015年12月1日至2016年11月30日房租费”6098元。王群英、于湘兰、黄生淼、覃玉平、唐文英等均交纳了第二年度租金，并均有开业押金2500元抵减第二年度租金的情形。本院认为，高啸天、罗海燕签订的合同合法有效。罗海燕在一审的诉讼请求系要求高啸天等三人返还商铺订金6万元、继续履行合同及相关义务，现罗海燕在内的绝大部分商户已经搬离案涉场地，高啸天所租赁的房屋已经由所有权人高小林收回，罗海燕、高啸天之间的合同客观上已经不能履行，事实上已经解除，故罗海燕要求高啸天等人继续履行合同及相关义务的诉讼请求，不予支持。高啸天虽然认为是罗海燕违约，但该违约的主张不能直接对抗罗海燕关于退还不应收取的钱款的请求，如在本案中一并解决，高啸天应提起反诉，但高啸天未依法提起反诉，本院亦已在二审庭审中已向当事人释明，各方是否违约及相关责任，不是本案审理范围，应依法另行处理。罗海燕虽然辩称莫清萍、高德祥是本案适格的主体，但罗海燕并未就此提起上诉，且原审就莫清萍、高德祥所作出的判决亦无违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照法律规定，二审对此不予审理。故本案争议的焦点是罗海燕所主张应予退还的6万元商铺订金是什么费用，是否应予退还。从罗海燕及其他商铺经营者的交费情况来看，签约之初所交纳的数万元，有“铺位订金”、“商铺订金”、“商铺费”等不同名目，合同法并无对“订金”的规定，罗海燕、高啸天在合同中，也没有就“订金”进行专门的约定，主张退还的罗海燕亦没有举证证明双方就“订金”有其他特殊约定，故罗海燕所交纳的“铺位订金”，应视作商铺租赁合同项下的付款；或如罗海燕所主张的是先交订金而合同日期倒签的情形，则为预付款，如果双方未就商铺租赁达成一致，罗海燕可以主张返还，但双方已经签订合同并实际履行，则该预付款亦转化为合同项下付款，故该“铺位订金”应结合合同的相关约定进行处理。本案系租赁合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”因此，出租人的主要义务是向承租人交付租赁物，承租人的主要义务是向出租人支付租金。（一）从合同的约定看。合同约定的关于承租人罗海燕向出租人高啸天支付金钱的义务主要为：“第壹年租金（含装修费等）”、“押金”，以后各年度的“租金”。故罗海燕交纳的“铺位订金”，在双方合同的实际履行中，应充抵前述约定的费用。双方约定押金仅为500元，故罗海燕所交6万元显然不是押金性质。（二）从合同的实际履行来看。第一，罗海燕6万元订金分作两次交纳，第二次交纳的2万元，是在合同履行过程中，从常理分析，如果双方没有约定，罗海燕不必再补交同一性质的2万元。第二，罗海燕关于第一年免租的主张，没有证据证实；且，高啸天租赁场地转租给各商户，不收取商户租金而自费向高小林交纳第一年35万元的租金，亦不符合常理。第三，2014年11月5日，罗海燕在6万元之外另行交纳了第二年度租金18093元，故罗海燕该6万元显然不是第二年度及以后年度的租金。（三）从其他商户合同履行的情况看。王群英、于湘兰、黄生淼、覃玉平、唐文英等均交纳了第二年度租金，并且票据上均有开业押金2500元抵减第二年度租金的说明，而王群英还交纳了第三年度的租金，且没有类似前述抵扣的说明，亦证明相关商铺费或订金不是第二年度及以后年度的租金。并且，票据显示，徐润翠交纳的6万元为“第壹年租金（含装修费等）”，覃玉平交纳的5万元为“商铺订金（含第壹年租金、装修费、广告费等已付清）”，ＸＸ、李玲交纳的4.9万元“商铺费”“含第一年租金等”，这些商户交费的情况，能够印证高啸天关于商铺费或订金是合同所约定的应于合同签订日一次性付清的“第壹年租金（含装修费等）”的主张。综上所述，罗海燕交纳的6万元订金，应为双方合同所约定的包含装修费等费用在内的第一年租金，罗海燕没有证据证明其交纳的6万元的全部或者部分是该费用之外应予退还的费用，其返还请求，不予支持。如罗海燕认为是高啸天的原因未能让其经营满合同约定的十年期限而给其造成损失，应依法另行主张权利。高啸天的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821民初1207号民事判决；二、驳回罗海燕的诉讼请求。一审案件受理费1300元，由罗海燕负担；二审案件受理费717元，由罗海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘利利审 判 员 杨 芳审 判 员 张 晓二〇一七年十二月十九日法官助理 盖景阳书 记 员 李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。