湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂曾都刑初字第00137号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人卢某，2010年1月至2011年4月任随州市国土资源局经济开发区分局党支部副书记、淅河国土资源所所长。因本案于2014年3月4日由随州市人民检察院决定，被随州市公安局刑事拘留；因涉嫌玩忽职守罪，同月7日被随州市人民检察院决定取保候审。
辩护人艾鹏，湖北五合律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检刑诉（2014）第121号起诉书指控被告人卢某犯玩忽职守罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市曾都区人民检察院指派代理检察员张贵祥出庭支持公诉，被告人卢某及其辩护人艾鹏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提请审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控，2010年1月至2011年4月，被告人卢某在任随州市国土资源局经济开发区分局党支部副书记、淅河国土资源所所长、淅河国土资源所动态巡查领导小组组长期间，没有严格落实国土资源部、湖北省国土资源厅、随州市国土资源局关于土地动态巡查工作的相关规定，没有认真履行国土资源所的主要负责人是巡查工作第一责任人的职责，致使该所土地巡查工作没有按照上级要求正常开展，对夏某、徐某和张某乙、刘某乙、何某甲、涂某等人在淅河镇辖区内非法改变土地用途违法建房未尽巡查职责，导致五宗用地非法改建商品房，并向社会公开出售，造成国家土地出让金流失236.41万元，因此引起各种税款损失237.4万元，情节特别严重。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，指控被告人卢某的行为构成玩忽职守罪。
被告人卢某对起诉书指控的事实无异议。
被告人的辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人卢某并不存在有违反法律法规不负责任、不履行或不认真履行法定职责的行为，只是没有按规章制度履行职责，不构成玩忽职守罪。2、本案所指控“何某甲使用宅基地非法建商品房一栋，涂某使用原淅河派出所办公用地非法改建商品房二栋”，两起被告人卢某不应负巡查之责，指控构成犯罪依法不能成立。3、本案指控“造成国家土地出让金流失236.41万元，因此引起各种税款损失237.4万元”的事实不清，证据不足，指控情节特别严重不适当。4、被告人卢某在侦查机关认为可能存在渎职行为，对其询问时，即承认自己的过错和责任，应认定自首。如果认定被告人卢某的行为构成玩忽职守罪，被告人卢某则具有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节。建议法庭认定其犯罪情节轻微或较轻，作出免除处罚的判决，给被告人一次悔过自新，重新做人的机会。
经审理查明：
2010年1月至2011年4月，被告人卢某在任随州市国土资源局经济开发区分局党支部副书记、淅河国土资源所所长、淅河国土资源所动态巡查领导小组组长期间，没有严格落实国土资源部、湖北省国土资源厅、随州市国土资源局关于土地动态巡查工作的相关规定，没有认真履行国土资源所的主要负责人是巡查工作第一责任人的职责，致使其任职辖区内部分用地被改变用地性质的违法行为未被巡查。
（1）2010年6月，涂某与随州市公安局开发区分局淅河派出所约定：淅河派出所将旧办公楼、住宅楼及国家补助款转让给涂某；涂某帮淅河派出所重新征地、建设新办公楼和干警公寓。涂某在未办理其他相关规划手续的情况下，动工将淅河派出所旧的办公楼和住宅楼改建成商品房，并在原楼的基础上加建楼层。2011年6月，涂某的改建工程完工，所建房屋向社会公开出售。
（2）2010年6月，刘某乙在未办理相关规划手续的情况下，擅自改变淅河镇蓓蕾幼儿园“教育用地”的用途，违法开发商品房一栋。2011年2月完工后对外销售。
（3）2010年9月，随州市棉毡厂法定代表人夏某在未办理相关规划手续的情况下，擅自改变该厂“工业用地”的用途，将原棉毡厂办公楼和职工宿舍拆除，在原址上建设综合楼一栋。2011年9月完工后向社会公开销售。
（4）2010年11月，徐某和张某乙在未办理相关规划手续的情况下，私自与随州市成盛纺织有限公司“工业用地”上的原住户协商拆房改建，非法从事商品房开发，建住宅楼一栋。2011年7月完工后，除归还原住户部分房屋面积，剩余房屋向社会公开出售。
（5）2011年2月，何某甲私自与淅河镇方台村二组村民何祖刚、徐纯州、陈义春协商，在其三人原宅基地上拆房改建，非法开发商品房一栋。2011年6月完工后，将归还原住户部分房屋面积后的剩余房屋向社会公开出售。
上述事实，有以下经庭审核实的证据证实：1、书证：被告人卢某的户籍证明，中共随州市国土资源局经济开发区分局支部委员会文件二份（随开土资党发（2010）12号、随开土资党发（2012）12号），国土资源部《国土资源执法监察巡查工作规范（试行）》，《湖北省国土资源执法监察动态巡查责任制暂行办法》，随州市国土资源局《关于印发随州市国土资源执法监察动态巡查责任制度的通知》，随州市国土资源局经济开发区分局《动态巡查实施方案》，淅河国土资源所《动态巡查实施方案》，2010年淅河国土资源所全年土地动态巡查台帐及责令停止国土资源违法行为通知书复印件，2011年淅河国土资源所全年土地动态巡查台帐、国土资源违法案件调查材料及责令停止国土资源违法行为通知书复印件，2010年、2011年随州市国土资源局经济开发区分局全年责令停止国土资源违法行为通知书；2、证人证言：证人刘某甲、李某、吴某、钦某、张某甲、夏某、徐某、张某乙、涂某、何某甲、刘某乙、何某乙、彭某、胡某的证言；3、被告人卢某原在侦查机关的供述。
关于被告人卢某的辩护人提出“卢某不存在有违反法律法规不负责任、不履行或不认真履行法定职责的行为，只是没有按规章制度履行职责，不构成玩忽职守罪”的辩护意见。经查，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管理制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总本规划确定的用途使用土地。”第五条同时规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”。国土资源部为提高执法效能，实现对国土资源违法行为的早发现，早制止，早处置，制定了《国土资源执法监察巡查工作规范》，该规范明确规定国土资源管理所实施本巡查区域巡查工作，国土资源管理所的主要负责人是巡查工作的第一责任人。巡查应当及时发现包括改变用途使用土地的国土资源违法行为。湖北省国土资源厅、随州市国土资源局均对国土资源实施了动态巡查责任制度。综上所述，本院认为，被告人卢某在任职期间，对辖区内五起涉案违法用地“没有巡查到，没有发现”的事实足以反映其违背国家赋予的职责以及履行职责应当遵守的法律、法规及其它规章制度，不恪尽职守，懈怠履行自己的职责，符合玩忽职守罪的构成要件，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人的辩护人提出起诉书指控造成国家土地出让金流失236.41万元，引起各种税款流失237.4万元，事实不清，证据不足，指控情节特别严重不当的辩护意见。经查，2013年5月31日，随州市国土资源局就随州市人民检察院《关于随州经济开发区淅河镇区内非法开发商品房相关情况咨询函》进行复函并附图。2013年6月4日，随州市人民检察院委托大信土地评估咨询有限公司就涉案的土地出让金进行评估，同时出具委托鉴定说明书，要求随州大信土地评估咨询有限公司依据随州市国土资源局实地勘测的占地面积，评估土地出让金。随州市国土资源局的勘测图示明：1、随州市棉毡厂世纪星源小区占地3131.4平方米；2、随州市成盛纺织有限公司被徐某、张某乙建商品房占地面积2309.98平方米；3、淅河派出所原办公楼被涂某违法建商品房占地2611.6平方米；4、何某甲在何祖刚、徐纯洲、陈义春的原宅基地上建商品房占地面积728.55平方米；5、刘某乙在其所有的淅河镇东门口蓓蕾幼儿园建商品房占地面积706.5平方米。随州市大信土地评估咨询有限公司依据随州市国土资源局勘测的用地面积计算出涉案五宗地应缴的土地出让金236.41万元。
另查明，随州市棉毡厂原土地登记面积3508平方米，减去道路面积651.05平方米，实际只有用地面积2856.95平方米，而计算土地出让金面积则为3131.4平方米；随州市成盛纺织有限公司原土地登记面积14441.3平方米，2013年7月17日，随州市安润房地产开发有限公司以1192万元摘牌取得了该宗地中12800平方米，且不含被徐某、张某乙已建商品房的面积。据此计算，该宗地原面积14441.3平方米，减去出让的12800平方米，实际只有1641.3平方米，而计算土地出让金的面积则为2309.98平方米；淅河派出所原登记面积1762.5平方米，而计算出让金面积2611.6平方米；何祖刚、徐纯洲、陈义春三家原土地使用面积400平方米，而计算土地出让金面积728.55平方米；淅河镇蓓蕾幼儿园原土地登记使用面积5623.6平方米。计算土地出让金面积为706.5平方米。
同时查明，2013年5月27日，随州市城乡规划局向侦查机关复函：“由于无宗地图，所以用地界线不能完全确定”。在测绘图上并注明“由于没有施工图纸，附图提供的建筑面积为估算数，仅供参考。”随州市地方税务局经济开发区分局计算的应纳税金额则是以随州市城乡规划局的测绘图所标建筑面积计算而成。
综上，本院认为，起诉书指控涉案的五宗地有四宗地存在改变用地性质的面积大于原土地登记使用面积，该大于的面积是侵占的相邻面积还是公共面积，是被告人卢某任职前被侵占还是任职期间被侵占均事实不清，证据不足，由此计算的土地出让金数额无法采信。随州市城乡规划局既然“不能完全确定”，“建筑面积为估算面积，仅供参考”，那么随州市地方税务局经济开发区分局以仅供参考的估算面积计算的各种税款损失237.4万元的结果，缺乏刑事证据的唯一性、排它性，本院不予采信。被告人的辩护人提出起诉书指控“造成国家土地出让金流失236.41万元，引起各种税款损失237.4万元事实不清，证据不足，指控情节特别严重不当的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人卢某的辩护人提出起诉书指控“何某甲使用宅基地非法建商品房一栋、涂某使用原淅河派出所办公用地非法改建商品房二栋”，该两起被告人卢某不应负巡查之责，指控构成犯罪依法不能成立的辩护意见。本院认为，何某甲拆出何祖刚、徐纯洲、陈义春的旧房改建商品房，除一部分用于还建房给何祖刚、徐纯洲、陈义春，剩余房屋被何某甲向社会公开出售，其行为已使宅基地变为了商住地的性质。庭审中，辩护人提交的淅河镇人民政府出具的情况说明，只能证明2010年下半年卢某向政府主要领导汇报，组织了一次多部门联合执法大行动。而本案指控何某甲违建商品房是发生在2011年2月，故辩护人提交随州经济开发区规划执法大队2011年4月15日收取违建保证金20万元的时间，印证了2010年下半年的联合执法大行动与何某甲2011年2月违建商品房并非一事的事实。至于涂某2010年12月2日与淅河派出所签订房屋建设置换抵偿协议，并经拍卖取得派出所原所属房地产，只能证明其取得的方式。该房地产系国有划拨的办公用地，但其未经批准，改变用途使用国有土地，进行商品房开发的违法事实存在。上述二起违法改变土地用途的行为，被告人卢某在侦查机关已有“没有巡查到，没有发现”的供述证实，故辩护人对该二起的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人卢某的辩护人提出被告人卢某具有自首情节的辩护意见。经查，随州市人民检察院在办理随州经济开发区规划执法大队原大队长张登成涉嫌玩忽职守、挪用公款、贪污一案中，发现淅河国土资源所原所长卢某在淅河镇区内违法用地进行商品房开发案中“可能”存在渎职行为。2014年2月26日，检察机关对被告人人卢某进行“询问”，被告人卢某对检察机关指出的五宗土地违法改变用地性质的事实作了“对五起土地违法行为，主要是没有巡查到，没有发现，作为所长我有过错，是有责任的”供述。随州市人民检察院遂于2014年2月27日决定对卢某涉嫌玩忽职守罪立案侦查，并于2014年3月4日对其刑事拘留。本院认为，侦查机关在办理其它案件中，发现卢某可能涉嫌玩忽职守而对其进行询问，“询问”在刑事诉讼法中适用的是证人或被害人，侦查机关在未立案前，对卢某进行询问是为获取卢某是否有失职行为的证言。卢某在接受询问中，坦白自己没有巡查到，没有发现，承认自己有过错有责任的行为符合最高人民法院《关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》所规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的应当视为自动投案”的情形，可认定自首。故辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人卢某身为国家行政机关工人人员，在淅河国土资源所任职期间，违反国家赋予的职责以及履行职责所应当遵守的法律、法规及其它规章制度，不恪尽职守，懈怠履行自己的职责，致使其任职的辖区内改变用地性质的违法行为没有被巡查发现。其玩忽职守行为造成的后果，无论从追诉标准规定的直接经济损失30万元，还是从追诉标准规定的间接损失100万元考量，均可认定为造成国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪不存在疑义，公诉机关指控被告人卢某犯玩忽职守罪的罪名成立。鉴于被告人卢某的犯罪较轻，加之本案具有多因一果性，且被告人存在的自首情节和自愿认罪的态度，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条之规定，判决如下：
被告人卢某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王国森
人民陪审员 邓义山
人民陪审员 石中山
二〇一四年八月四日
书 记 员 裴 翠