陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8847号
上诉人（原审原告）：甘泽卫，男，1970年4月15日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区，个体经营者。
委托诉讼代理人：郑曦耀，陕西秦川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高陵聚集中小企业工业园建设有限公司，住所地陕西省西安市高陵区迎宾大道7号。
法定代表人：陈小军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周蔷薇，陕西开航律师事务所律师。
上诉人甘泽卫因与被上诉人高陵聚集中小企业工业园建设有限公司（以下简称：高陵中小企业工业园）公司设立纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人甘泽卫及其委托诉讼代理人郑曦耀，被上诉人高陵中小企业工业园委托诉讼代理人周蔷薇�庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘泽卫上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持甘泽卫一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误，高陵中小企业工业园在甘泽卫不知情的情况下擅自变更出资方式与出资比例，以虚假的注册材料注册成立了陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司，高陵中小企业工业园的上述行为违反了双方协议约定和法律规定，已经构成违约；2、高陵中小企业工业园未履行双方合同所约定的提供厂房等义务，导致合同无法履行，应当对导致合同目的无法实现的结果承担全部责任。
高陵中小企业工业园辩称：一、甘泽卫所述情况与事实严重不符，从双方的证据中能够看出，高陵中小企业工业园并未私自设立公司；二、在陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司成立的时候已经对原有的出资协议及股东比例进行的变�，且双方均未出资到位，不属于高陵中小企业工业园违约；三、双方合作，高陵中小企业工业园更看重的是甘泽卫的技术，但直至双方解除合作时甘泽卫并未对其出资的专有技术进行作价评估，高陵中小企业工业园也未看到协议中约定的相关设备；四、高陵中小企业工业园在陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司的注册协议及出资宣传以及未依法纳税承担相关损失已达3000余元。一审法院认定的事实及适用法律正确，请求二审法院驳回甘泽卫的上诉，维持原判。
甘泽卫向一审法院起诉请求判令高陵中小企业工业园：１、向甘泽卫承担违约金30万元；２、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月22日，甘泽卫与高陵中小企业工业园签订了“陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司”股东协议书，甲方为甘泽卫，乙方为高陵中小企业工业园，合同约�：双方经过友好协商，共同投资设立“陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司”（以下简称：新公司）。第一条：甲方将其研制的真空精密冶金技术、生产工艺及创新设备等硬、软件资源（设备见附件）作为出资，专有技术及固定资产共作价人民币750万元投入新公司。第二条：乙方一次性向新公司投入位于该公司内第C-2栋壹层西户的厂房一套，另在公司营业执照办理完毕五日内投入现金100万元，合计出资500万元。第三条：乙方的商品住宅楼建成后，向新公司提供住宅两套，供新公司员工居住，并由乙方负责厂房及办公室夹层的建设及装修。第五条：在本协议签订后十五天内成立新公司。第六条：乙方出资的厂房到位后，甲方出资的设施及设备应及时安装。第十条：甲乙双方要保证按本协议进行合作，并按照《中华人民共和国公司法》的规定履行自己的责任与义务，�于任何一方未能认真履行协议而非不可抗力的原因导致违约，违约方对由此产生的一切后果要负全责，并对另一方赔偿违约金人民币叁拾万元整。协议书签订之后，2015年3月30日，成立了陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司（以下简称新公司），根据新公司章程，甘泽卫以货币出资600万，占注册资本的60%，高陵中小企业工业园以货币出资400万，占注册资本的40%。新公司成立后，甘泽卫未按约定将其出资的专有技术办理财产权的转移手续转移到新公司名下；高陵中小企业工业园也未按约定在新公司注册成立后五日内投入现金100万元，也没有将双方约定的装修的厂房投资到位，且庭审中，高陵中小企业工业园也承认其没有对新公司进行出资。另查明，2015年9月24日甘泽卫提供其与高陵中小企业工业园法定代表人陈小军的通话记录，陈小军：“咱俩去把那个公司一注销”，甘泽卫：“你要注销的话，你要承担违约责任呢”。
一审法院认为：甘泽卫、高陵中小企业工业园签订了《“陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司”股东协议书》，该协议书内容系双方当事人真实意思表示，内容合法，双方应各自按照约定全面履行义务。双方约定的陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司已经在工商部门登记注册，但甘泽卫并未按照约定将专有技术的产权转移到新成立的公司名下，违反了股东协议第一条；高陵中小企业工业园并未按照约定将装修的厂房和现金100万元投入到新成立的公司名下，违反了股东协议第二条、第三条、第六条。至此，甘泽卫、高陵中小企业工业园均未按照股东协议书的约定向陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司出资，双方均违反了协议书的约定，故对甘泽卫要求高陵中小企业工业园支付违约金30万元的诉讼请求，不予支持。甘泽卫根据股东协议第六条约定主张先履行抗辩权，认为高陵中小企业工业园应按约定先履行出资厂房的义务，甘泽卫才能在厂房内安装设备。一审法院认为，甘泽卫仅仅只有转移设备的先履行抗辩权，对专有技术出资和设备所有权的转移不享有先履行抗辩权，故对甘泽卫的该项诉请不予支持。甘泽卫另主张，其对新公司设立不知情，但根据甘泽卫提供的通话录音，可以证明甘泽卫已经知道新公司成立，故对甘泽卫的该项主张不予采纳。遂依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定判决：驳回甘泽卫的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由甘泽卫负担。
经二审审理查明，高陵中小企业工业园二审中认可其与甘泽卫合作设立的陕西瑞玛稀土功能材料技术有限公司设立时的相关材料中甘泽卫签字并非其本人所签，但称甘泽卫当时在场，是代办人代为签字的。原审已查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.甘泽卫与高陵中小企业工业园在履行合同过程中是否存在违约；2.高陵中小企业工业园是否应向甘泽卫承担违约责任。一、关于双方当事人在履行合同过程中是否存在违约问题。双方所签订的涉案协议约定高陵中小企业工业园应向合作设立的公司投入厂房并负责厂房及办公室夹层的装修，并在新公司营业执照办理完毕五日内投入现金100万元。在新公司已经注册成立的情况下，高陵中小企业工业园并未依约投入资金，也未完成厂房的装修使之达到能够交付进行生产的条件，故高陵中小企业工业园未严格履行协议约定的义务，构成违约。高陵中小企业工业园抗辩称甘泽卫在履约过程中存在违约，因甘�卫向新公司转移机器设备需以场地完备为前提条件，在高陵中小企业工业园未完成厂房及办公室装修的情况下，甘泽卫尚未交付设备属于行使先履行抗辩权的行为，不构成违约。机器设备属于动产，一般情况下不进行所有权登记，以转移占有为所有权变动的方式，一审对于甘泽卫仅有转移设备的先履行抗辩权，不享有设备所有权转移的先履行抗辩权这一认定不当，因厂房未筹备完成导致无法转移占有并变更所有权人的责任不应由甘泽卫承担，故甘泽卫未交付设备不构成违约。高陵中小企业工业园称甘泽卫并不具有协议中所约定的专有技术，并称在协议签订时并不了解该技术也未进行评估。合作成立新公司属于典型的商事行为，商事行为主体应对自己的行为尽到合理的注意义务并承担相应风险，高陵中小企业工业园在与甘泽卫签订协议时对所涉及的核心技术毫不知�且未进行评估就约定将其作价750万元作为新企业的出资显然不符合商事主体应尽的注意义务，在厂房及资金均未到位无法开展生产的情况下，高陵中小企业工业园称甘泽卫不具备协议所约定的专有技术的抗辩理由本院不予采信。一审审理认为甘泽卫未将出资技术转移至新公司名下，违反协议第一项约定，但甘泽卫作为出资的专有技术并非专利技术，不以登记为权利外观，也不以变更登记为转移该技术的形式要件，双方协议第一条也未明确约定将该技术投入新公司的具体形式，在生产中将该技术交由新企业用于生产同样可以视为履行了合同约定的出资义务，因此，不应据此认定甘泽卫未将专有技术投入新公司构成违约。涉案新公司注册成立过程中相关材料变更了甘泽卫的出资方式及出资比例，一审依据录音证据证明甘泽卫对新公司的成立知情，但根据二审查明的新情况，工商注册资料上的签字并非甘泽卫本人签署，高陵中小企业工业园称甘泽卫在场并知情没有充分证据证明，因此无论甘泽卫是否知道公司已经成立，均不能证明其在注册公司过程中存在故意变更出资形式的违约行为。综上，甘泽卫在履行涉案协议过程中不存在违约。二、关于高陵中小企业工业园是否应向甘泽卫承担违约责任问题。如上所述，本院认定高陵中小企业工业园在履行合同过程中构成违约，且其违约行为导致合同目的无法实现，应当依据合同约定向甘泽卫承担违约责任。涉案协议约定违约金数额为30万元，虽无充分证据证明甘泽卫存在违约行为，但因其无法提交充分证据证明因对方违约所导致的损失，高陵中小企业工业园也抗辩称其不应承担违约责任，本院酌情认定高陵中小企业工业园应向甘泽卫承担违约金15万元。
综上所述，甘泽卫的上诉�求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初367号民事判决；
二、高陵聚集中小企业工业园建设有限公司于本判决生效后十五日内向甘泽卫支付违约金15万元；
三、驳回甘泽卫其余诉讼请求。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，共计8700元，由高陵聚集中小企业工业园建设有限公司负担4350元，甘泽卫负担4350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一七年十一月二日
书 记 员 王超帅