江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终997号
上诉人（原审原告）：周国强，男，1955年8月21日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：姚健，江苏清竹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南通天田机床有限公司，住所地海安县。
法定代表人:许映泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王智耀，该公司员工。
原审被告：江苏海保实业有限公司，住所地海门市。
诉讼代表人:蔡斌，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：蒋晓红，该公司管理人成员。
上诉人周国强因与被上诉人南通天田机床有限公司（以下简称天田公司）、原审被告江苏海保实业有限公司（以下简称海保公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海门市人民法院(2016)苏0684民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周国强上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.其所购房屋为商业综合，不是商铺，是可以用来居住的。2013年7月19日，其与海保公司签订商品房买卖合同，约定由其向海保公司购买位于启东市天汾国际电动工具商贸城D1-23号商业综合用房，购买时房屋所在电动工具城因市场整体确定不能开业，故其购买时就是用于居住，不作为商铺使用的，其此次提供了房屋目前的现状照片可以证明用于居住。由于其在签订商品房买卖合同时已支付全款，海保公司已交付房屋，并已实际居住，故其对该房屋有绝对优先权。2.海保公司以欺诈手段与广发银行股份有限公司南通分行(以下简称广发银行)签订的最高额抵押合同无效。其与海保公司签订商品房买卖合同时，海保公司已将该房屋设定了抵押，约定两年撤销。后海保公司撤销了抵押，并在2013年8月30日再与广发银行签订了最高额抵押合同，设置了抵押，将其所购房屋又抵押给了广发银行，海保公司注销抵押登记再次抵押应当通知其，但海保公司却隐瞒事实真相再设定抵押，损害了其合法权益，故该抵押无效。3.广发银行与海保公司签订的最高额抵押合同，合同中被担保最高债权额为1444900元，抵押财产清单中为房权证尾号3790,3791,4574三本权证上的房产予以抵押。这三本房权证上的价值远大于144万元。其认为在不影响广发银行或者天田公司实现权利时，其向海保公司购买的房产可以独立在被担保的金额之外。
天田公司辩称，1.应该认定海保公司将案涉商铺抵押给广发银行。如果没有三套房子，单凭土地144万元的债权设定担保，广发银行不会借这么多钱。2.根据一审查明的事实，房屋买卖合同不具有合法性，是无效合同。房屋买卖合同的卖方江苏金侨置业有限公司（以下简称金侨公司）在卖房时已经不存在，金侨公司对其不拥有所有权。买卖合同以及交款行为也不具有真实性。只有周国强关于55万元交款形成的证据与在工行与建行取款的证据，还不是全部证据。周国强自己的3万元到目前为止没有证据，也没有将55万元交付给金侨公司的证据。金侨公司虽然开具收据，但是收据不合法，不能作为证据使用。所以，周国强不具有房屋的所有权与使用权，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉。
海保公司管理人述称，1.就一审法院认定与本案有关的商品房买卖、房款支付、房屋交付、房屋抵押、房屋抵押权注销、房屋再抵押、债权转让的事实不持异议。2.一审法院关于所涉房产为生产经营所购的商铺，不享有绝对优先权的看法，值得商榷。首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的消费者是指购买商品房还是指购买生活用房的小业主，结合“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”这整句话，显然并没有限定购买的是生活用房的商品房，而是指各类型的商品房。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九第二项规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，这里的“用于居住”是指实际用途为“居住”还是指房产证记载的性质，买受人可提异议仅是指登记在被执行名下的不动产，而未特指实际用于生活的不动产。2015年最高人民法院民事审判工作会议纪要第六个问题即关于物权纠纷案件第三点关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题的内容中未对其中的房屋性质进行区别对待。因此，一审判决认为生产经营所购的商铺不享有绝对优先权，缺乏强有力的法律支撑。其次，案涉争议房屋虽未登记在周国强名下，广发银行取得他项权证，但是司法界已达成共识：登记是物权发生效力的条件，而不是物权产生的原因，经登记的不动产可产生推定的物权效力。换句话说，既然这种物权效力是推定的，那就不具有绝对的效力。根据《中华人民共和国物权法》第七条规定，物权的取得和行使应以不损害公共利益和他人合法权益为前提。本案中，周国强自2013年7月19日与海保公司签署合同并交付全部房款后，对案涉房屋享有要求海保公司及非法占有的第三人交付的合法权益，享有要求海保公司在签署合同时的抵押注销后办理过户的合法权益。海保公司在前一抵押注销后继续在物上设定抵押的行为，显然侵害了周国强的合法权益，违反了物权法第七条的规定，应属无效。最后，司法实践中，就如何确保物权的取得和行使不损害他人合法权益，保障未办理不动产登记手续的第三人的合法权益，最高人民法院发布过如下司法解释：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，交付购买商品房的全部或大部分款项的消费者的权益优于建设工程款优先权，建设工程款优先权优于办理抵押登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定赋予已经支付全部价款并实际占有的第三人阻却人民法院对登记在被执行人名下的不动产进行强制执行的权力，保护符合前述条件的第三人的合法权益。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款与物权法第七十条的规定赋予签订商品房买卖合同，已合法占用建筑物专有部分但尚未办理所有权登记的人对专有部分的所有权。因周国强与海保公司签订购房合同并支付全额房款在先，海保公司已实际向周国强交付合同项下的房屋，签订合同时未能交付房屋系因第三人非法占有所致，签订合同后未能办理过户手续系因当时房产上设定了抵押权，周国强对此不存在任何过错。故对周国强一审的诉请予以支持，更符合前述三个司法解释的精神。管理人建议撤销一审判决，撤销海保公司与广发银行的抵押行为，确认案涉房屋属于周国强所有。
周国强向一审法院起诉请求：判令依法撤销对启东市天汾国际电动工具商贸城D1-23号商铺设立的抵押权；海保公司协助办理商铺过户手续。
一审法院认定事实：2013年5月，金侨公司更名为海保公司。因海保公司严重资不抵债、不能清偿到期债务，一审法院于2014年12月18日裁定受理对海保公司的破产清算申请，指定北京市炜衡（南通）律师事务所为管理人。
2013年7月19日，周国强与金侨公司启东分公司订立商品房买卖合同，周国强购买该公司开发的位于启东市天汾国际电动工具商贸城D1幢23号房，建筑面积110.11平方米,每平方米单价4995元,所属土地规划用途为商业综合，土地使用年限50年。合同载明“签约时付清全额房款，该房屋抵押银行，两年撤销后办理房产证”。当日周国强交清了房款55万元。同年8月29日，D1幢23号及D1-11、13、15、17、19、21房屋办理了产权登记,所有权人海保公司，房屋产权证号为启东房权证字第××号，土地证号为启国用（2013）45**号。因订立合同时房屋为他人占有，海保公司于2014年7月将房屋交付周国强使用至今。
另查明,案涉的D1幢23号在内的房屋在出售给周国强时向江苏海门农村商业银行股份有限公司设定了抵押。2013年8月24日,广发银行与江苏李国栋轴承研究所有限公司(以下简称李国栋公司)订立(136701)13银授合字第192号授信额度合同,广发银行提供1300万元的授信额度,由广发银行与江苏金顺房地产有限公司、李国栋、李国平分别订立最高额保证合同，与海保公司订立最高额抵押合同。同日广发银行与海保公司订立(136701)13银最抵字第192号抵01最高额抵押合同,合同载明：担保债权之最高本金余额1444900元（土地）；抵押财产详见抵押财产清单。在落款时间为2013年8月29日的抵押财产清单中，抵押财产包括启东房权证字第××号房产（评估价值352.06万元）、启国用（2013）4546号土地（评估价值82.89万元）、启东房权证字第××号房产（评估价值199.53万元）、启国用（2013）4533号土地（评估价值46.97万元）、启东房权证字第××号房产（评估价值159.35万元）、启国用（2013）4547号土地（评估价值14.63万元）。8月28日注销了原有抵押、29日办理了产权登记后，于8月30日对上述抵押清单中的房屋及土地办理了抵押登记，其中启东房他证字第001122**号他项权证载明：房屋所有权证号00163790；他项权利种类抵押合抵；债权数额710.94万元。2014年12月31日，广发银行与天田公司签订债权转让协议，将其对依(136701)13银授合字第192号授信额度合同向李国栋公司发放贷款尚余债权本息6391395.22元以等额价值转让给天田公司。后，天田公司向海保公司管理人申报了债权。
一审法院认为，周国强虽与海保公司订立合同并支付全部价款，但其是为生产经营购买案涉商铺，不享有绝对优先权，不能对抗登记物权的效力。因此周国强要求办理房屋过户登记权利的行使受到设立的抵押权的限制。虽广发银行与海保公司订立的书面抵押合同中约定的担保债权额是1444900元（土地），但在抵押清单中双方将房屋、土地均列入抵押财产，并按相应价值总和分别办理了抵押登记，应认定为海保公司将案涉商铺在内的财产抵押给了广发银行，天田公司通过债权转让获得了相关财产抵押权。周国强在天田公司的抵押债权未获清偿情况下主张撤销抵押登记、并办理过户手续于法无据，不予支持。引起本案纠纷起因是海保公司实施的欺诈行为，对此周国强可依据合同向海保公司主张相应权利。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第八十一条之规定，判决如下：驳回周国强的诉讼请求。案件受理费80元，由周国强负担。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
二审另查明，金侨公司与周国强签订的案涉《商品房买卖合同》载明，该商品房的用途为商业综合。
二审中，周国强提供了如下证据：1.案涉房屋室内照片，证明该房屋用于实际居住。2.顾来红、陆卫强分别出具的《证明》，证明案涉房屋现在用于实际居住。现在天汾国际电动工具商贸城市场已经关闭掉了。天田公司认为，对两份证人证言、照片的真实性存在异议。海保公司管理人认为，我们曾到过现场，确实有很多包括周国强在内的小业主，是这种情况，上下两层，底下是店铺，上面做居住用途的，原来就分割好的。
本院认为，原金侨公司变更海保公司后，与周国强签订案涉《商品房买卖合同》，并加盖了原金侨公司的公章，说明海保公司仍在使用原金侨公司的印章，其行为后果应由海保公司承担，上述行为并不影响案涉《商品房买卖合同》的效力，应认定该合同合法有效。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，抵押权的保护顺位在逻辑上要落后于交付了全部或者大部分购房款的消费者的权利。本案中，周国强已经支付了案涉商品房的全部价款，该商品房的用途是商业综合，虽然不是单纯的居住房，但是有居住功能，从周国强二审中提供的证据来看，也用于居住，故可以认定周国强为生活消费需要购买，周国强属于消费者。而且，周国强购买案涉商品房时虽然存在抵押，但是后该抵押被注销登记，旋即被抵押给了广发银行。周国强未及办理所有权登记手续，其并无过错。综上，周国强作为消费者购买案涉商品房，虽然其没有办理所有权登记，但其权利优先于天田公司通过债权转让受让的案涉商品房抵押权。周国强请求撤销案涉抵押权，并要求办理案涉商品房过户手续的请求应予支持。原审对此认定不当，应予纠正。
综上所述，周国强的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海门市人民法院(2016)苏0684民初4022号民事判决；
二、南通天田机床有限公司于本判决生效之日起十五日内涂销（注销）江苏海保实业有限公司所有的位于启东市天汾国际电动工具商贸城商铺D1-23号商品房的抵押登记；
三、江苏海保实业有限公司于上述第二项义务履行完毕后十五日内协助周国强办理上述第二项商品房的过户手续。
一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，合计160元，均由江苏海保实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 吴 风
审判员 王建勋
二〇一七年九月四日
书记员 盛姝玲