广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4733号
上诉人（原审原告）：曾素玉。
委托代理人：熊永安，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司广州分公司。
法定代表人：刘检荣，总经理。
委托代理人：陈旭耀、陈德明，均为该公司职员。
上诉人曾素玉因劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：曾素玉于2009年9月7日入职金碧物业有限公司广州分公司（以下简称金碧物业广州分公司），任职驾驶员。曾素玉、金碧物业广州分公司曾先后签订两次劳动合同，劳动合同期限分别为2009年9月7日至2010年9月6日以及2010年9月6日至2013年9月5日。第二期劳动合同约定金碧物业广州分公司实行标准工时制，正常工作时间工资为1400元／月，该工资为曾素玉福利待遇及加班费计付标准。
曾素玉在金碧物业广州分公司通过指纹打卡的方式考勤，但曾素玉表示因接触不良，有时会出现没有成功打卡的情况，故对金碧物业广州分公司提供的考勤记录不予确认。金碧物业广州分公司以出车登记表安排曾素玉休息日加班，该表格显示曾素玉2011年9月至2013年4月期间休息日加班154天、2013年5月至2013年9月期间休息日加班35天。金碧物业广州分公司表示其对曾素玉部分休息日加班有安排补休，减去补休的天数后曾素玉2011年9月至2013年4月期间休息日加班148天、2013年5月至2013年9月期间休息日加班33天，该天数与曾素玉在本案中主张的休息日加班天数共181天相一致。另金碧物业广州分公司以加班申请明细表安排曾素玉法定节假日加班，该表格显示曾素玉2011年9月至2013年4月期间法定节假日加班16天、2013年5月至2013年9月期间法定节假日加班2天。
曾素玉在金碧物业广州分公司工作期间，金碧物业广州分公司每月以工资条形式向曾素玉说明其工资构成。该工资条显示曾素玉的工资构成为基本工资＋岗位工资＋综合补贴＋绩效奖金（含加班费）＋补贴＋其他补贴，其中基本工资＋岗位工资＋综合补贴＋绩效奖金（含加班费）的总额是固定不变的，即2011年9月至2012年12月是3300元／月，2013年1月至2013年9月是4000元／月。金碧物业广州分公司表示上述“补贴”实为休息日加班工资，“其他补贴”实为法定节假日加班工资，对此曾素玉表示不予确认。经统计，曾素玉2011年9月至2013年9月共领取补贴23188.78元、其他补贴3927.71元。曾素玉2012年9月至2013年8月应发工资总额为61051.38元。金碧物业广州分公司另于2013年2月5日向曾素玉补发工资4850元。
金碧物业广州分公司于2013年8月5日向曾素玉发出《续签劳动合同意向书》及《员工续签劳动合同自评表》。上述意向书中注明曾素玉同意续订2013年9月6日至2018年9月5日的劳动合同，曾素玉在该意向书上签名确认。曾素玉亦在上述自评表中注明要求签订无固定期限合同，并按其固定工资4000元／月签订合同。曾素玉在金碧物业广州分公司最后工作至2013年9月5日。曾素玉于2013年9月8日向金碧物业广州分公司邮寄关于要求续签无固定期限劳动合同的函件，金碧物业广州分公司称其于2013年9月11日收到该函件。
曾素玉离职后向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金碧物业广州分公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金48073.36元、未提前一个月通知解除的代通知金6009.17元、离职前2年的加班费87552.58元。该委于2014年1月27日作出穗劳人仲案字（2013）1711号仲裁裁决书，裁决金碧物业广州分公司向曾素玉支付解除劳动合同的经济补偿金18927.72元，并驳回曾素玉的其他申请请求。曾素玉对该裁决不服，遂于2014年3月6日提起本案诉讼。
曾素玉在原审诉称：我于2009年9月7日入职金碧物业广州分公司，任职大巴司机。我曾先后两次签订劳动合同，第二份劳动合同期限至2013年9月5日止。金碧物业广州分公司于2013年8月5日向我发出《续签劳动合同意向书》和《员工续签劳动合同自评表》，我当即签字表示同意续签，并在自评表中明确表示要求续签无固定期限劳动合同，固定底薪为4000元／月。根据劳动合同法的规定，金碧物业广州分公司必须与我签订无固定期限的劳动合同。但直到2013年9月5日下班时金碧物业广州分公司却突然口头通知我从第二天开始不用上班，并强行收走车钥匙，取消我的指模考勤权限。金碧物业广州分公司该行为完全构成违法解除劳动合同。我因此向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委在仲裁裁决中在计算经济补偿金基数时漏计了2013年2月5日补发的工资，且其以实发工资计算，我认为应当按应发工资计算。金碧物业广州分公司违法解除劳动合同，依法应双倍支付赔偿金。金碧物业广州分公司突然即时解除劳动合同，依法应付代通知金。金碧物业广州分公司在与我签订劳动合同时，以欺诈手段将固定工资定为1400元，但实际并未按此约定履行，金碧物业广州分公司每月向我发放的工资均按4000元计算，故金碧物业广州分公司向我支付的加班费亦应将4000元／月作为计算基数。我在被违法解除劳动合同前二年内在休息日加班181天，法定节假日加班18天，金碧物业广州分公司并未足额向我支付加班费，依法应向我支付加班费差额及100%赔偿金。我对广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案（2013）1711号仲裁裁决书不服，故我特向法院提起诉讼，请求判令金碧物业广州分公司向我支付违法解除劳动合同的赔偿金48073.36元、未提前通知解除劳动合同的代通知金6009.17元、离职前2年拖欠加班费和拖欠赔偿金共153013.12元。
金碧物业广州分公司在原审辩称：曾素玉的劳动合同到期时间为2013年9月5日，曾素玉在该合同到期前向我公司请假至2013年9月11日，我公司已同意其请假。假期届满后曾素玉一直没有回公司上班，我公司曾联系曾素玉要求其上班，但曾素玉不配合，我公司根据工作守则认定曾素玉自动离职。因此我公司无须向曾素玉支付违法解除劳动合同的赔偿金。曾素玉要求我公司支付代通知金不符合相关的法律要求。我公司对曾素玉的加班工资是以“补贴和其他”的项目发放，我公司已对曾素玉足额支付加班费，故曾素玉要求我公司支付加班费及赔偿金的请求于法无据。因此请求法院驳回曾素玉的全部诉讼请求。
原审法院认为：关于曾素玉的考勤情况，曾素玉主张的加班情况与金碧物业广州分公司陈述的一致，故原审法院予以采纳，核定曾素玉2011年9月至2013年4月期间休息日加班148天、2013年5月至2013年9月期间休息日加班33天；2011年9月至2013年4月期间法定节假日加班16天、2013年5月至2013年9月期间法定节假日加班2天。
曾素玉、金碧物业广州分公司之间签订的劳动合同是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，双方均应依约履行。该合同约定曾素玉正常工作时间的工资为1400元／月，该工资为曾素玉加班费计付标准，故曾素玉的加班工资应以1400元／月计算。曾素玉主张按其实际每月领取的固定工资4000元作为加班工资的计付标准，该主张与劳动合同的约定相悖，原审法院对此不予支持。又因广州市最低工资标准于2013年5月1日调整为1550元／月，故曾素玉2013年5月起的加班工资应以1550元／月作为计付标准。据此计算曾素玉应得的2011年9月至2013年9月休息日加班工资应为23756.32元（1400元／月÷21.75天／月×148天×200%＋1550元／月÷21.75天／月×33天×200%）、法定节假日加班工资应为3517.25元（1400元／月÷21.75天／月×16天×300%＋1550元／月÷21.75天／月×2天×300%）。
金碧物业广州分公司主张其向曾素玉发放的工资中，“补贴”实为休息日加班工资，“其他补贴”实为法定节假日加班工资。根据曾素玉每月的工资单中“补贴”与“其他补贴”的数额与曾素玉每月的加班情况基本一致，故原审法院对金碧物业广州分公司该陈述予以采纳。曾素玉2011年9月至2013年9月共领取补贴23188.78元，该数额少于曾素玉该段时间应得的休息日加班工资，故金碧物业广州分公司应向曾素玉支付该段时间的休息日加班工资差额567.54元。曾素玉2011年9月至2013年9月共领取其他补贴3927.71元，该数额高于曾素玉该段时间应得的法定节假日加班工资，故原审法院认定金碧物业广州分公司已足额向曾素玉支付该段时间的法定节假日加班工资。曾素玉要求金碧物业广州分公司支付该段时间法定节假日加班工资的诉讼请求，原审法院据此予以驳回。
曾素玉未能提供证据证明其因金碧物业广州分公司拖欠加班工资而向劳动行政部门申诉，亦未提供证据证明劳动行政部门已责令金碧物业广州分公司支付拖欠的加班工资。因此曾素玉要求金碧物业广州分公司支付拖欠加班工资的100%的赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。
金碧物业广州分公司在劳动合同期满前向曾素玉发出《续签劳动合同意向书》及《员工续签劳动合同自评表》，曾素玉在上述意向书上签名并填写自评表，且在离职后又向金碧物业广州分公司邮寄关于续签劳动合同的函件，可见曾素玉明确表示愿意续签劳动合同。金碧物业广州分公司未能提供证据证明其已向曾素玉提供新的劳动合同但曾素玉拒绝签订，故原审法院认定是金碧物业广州分公司不愿与曾素玉签订新的劳动合同。因此曾素玉、金碧物业广州分公司的劳动合同因于2013年9月5日期满而终止，金碧物业广州分公司应依法向曾素玉支付解除劳动合同的经济补偿金。由于曾素玉、金碧物业广州分公司的劳动合同是因期限届满而终止，曾素玉并未举证证明金碧物业广州分公司属违法解除劳动合同，故曾素玉要求金碧物业广州分公司支付赔偿金没有事实依据，原审法院对此不予支持。
虽然曾素玉要求金碧物业广州分公司支付的是违法解除劳动合同的赔偿金，但该赔偿金与终止劳动合同的经济补偿金属同一性质，故原审法院在本案中可一并处理。曾素玉离职前12个月的平均工资应以2012年9月至2013年8月的应发工资计算，故曾素玉离职前12个月的平均工资应为5491.78元［（61051.38元＋4850元）÷12个月］。因此计算金碧物业广州分公司应向曾素玉支付的终止劳动合同的经济补偿金应为21967.13元（5491.78元×4个月）。
因曾素玉、金碧物业广州分公司的劳动合同是因期限届满而终止，该情形并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付代通知金的情形，故曾素玉要求金碧物业广州分公司支付代通知金的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、金碧物业有限公司广州分公司在本判决生效之日起7日内，向曾素玉支付2011年9月至2013年9月休息日加班工资差额567.54元。二、金碧物业有限公司广州分公司在本判决生效之日起7日内，向曾素玉支付经济补偿金21967.13元。三、驳回曾素玉的其他诉讼请求。本案受理费10元，由金碧物业有限公司广州分公司负担。
判后，曾素玉不服该判决，向本院提起上诉称：一、根据案件事实，金碧物业广州分公司应付曾素玉双倍经济补偿金的赔偿金48073.36元。众所周知，不同于普通民事关系，处置劳动关系时，除需协商一致外，还需执行法定的禁止性、强制性规定，否则构成违法，应承担相应法律责任。本案一审已查明认定：双方已连续履行完毕二期固定期限劳动合同、金碧物业广州分公司明确表示愿提供第3期劳动合同、曾素玉及时依法向金碧物业广州分公司表达要求签订无固定期限劳动合同、是金碧物业广州分公司不愿续签劳动合同，按照“劳动合同法”中强制性的第14条规定，此时金碧物业广州分公司不得强行解除，否则构成违法解除，应依照《劳动合同法》第87条规定按双倍经济补偿金支付赔偿金。一审判决认定经济补偿金应按解除前十二个月应发工资计算无疑是正确的，但计算错误，实际应为月平均工资6009.17元，因此，本案金碧物业广州分公司应付违法解除赔偿金48073.36元（6009.17×4×2）。二、同样按本案的事实，依法金碧物业广州分公司应付曾素玉代通知金6009.17元。按照上述一审查明认定事实显示，双方一直表示续约、直到合同到期后的9月8日曾素玉还书面发函（金碧物业广州分公司9月13日接收该书函）要求续签无固定期限劳动合同，金碧物业广州分公司从无通知解除或终止，更别说提前一个月通知，依照《劳动合同法》第40条规定，显然金碧物业广州分公司应付一个月工资的代通知金6009.17元。三、根据本案一审查明认定事实，金碧物业广州分公司拖欠曾素玉加班费76506.56元事实确凿，依法应判立即支付。一审查明曾素玉被解除前二年内休息日加班181天、法定节假日加班18日，有明确证据显示，无疑是正确的。虽然劳动关系也属于民事性质，国家和各地政府为了杜绝用人单位利用自己强势地位损害劳动者合法权益，对调整劳动关系的法律、法规、规章规定了些强制性、禁止性条款，有别于普通民事法律关系。第一、在第二期劳动合同中1400元月薪约定，从二方面讲是无效的：1、第一期劳动合同约定的固定月薪是2500元，该期的末期工资条显示固定月薪已达3000元，有何道理第二期劳动合同却降低至1400元，显然是金碧物业广州分公司利用强势、为达非法克扣目的、恶意非法损害劳动者权益而为，依法无效；2、从工资条显示：没有任何一栏的月固定工资是1400元，曾素玉入职后固定工资第三年已调整到3300元、第四年已调整到3800元，1400元工资约定从未履行过。一审判决认定1400元是双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，显然错误。第二、依法，正常工作时间工资就是平均每月21.75天的工资，即使抛开休息日、法定节假日后每月22天或23天的工资，则依法，加班费应以正常工作时间工资、按实际加班天数、分别按法定标准150%、200%、300%计算，同样，事假扣发工资也应按同等的正常工作时间工资标准计算。虽然双方可约定加班费的计算基数，但依法不能低于实际的正常工作时间工资标准。从工资条显示，曾素玉每月22天或23天的固定工资部分为4000元，曾素玉事假被扣工资就是以固定工资4000元为基数计扣，因此，曾素玉的正常工作时间工资理应认定为4000元，一审法院认定曾素玉正常工作时间工资为从未履行过的1400元，明显错误。第三、抛开1400元工资约定是否有效，现在政府强制性地规定企业应当有正常工作时间工资的增长机制，现实中不可能有正常工作时间工资从2500元突然调低至1400元、且三年来一直不变，正常应逐步调升，现实中大巴司机的正常工作时间工资绝无低至1400元，且事假扣薪基数是4000元、加班费计算基数却1400元，一审法院加班费计算基数的认定显属错误，二审应予纠正。第四、众所周知，加班费在法律上是专有名称，法律中对加班费有专门具体条款规定，计算加班费必须严格按法定标准，“加班费”决不能等同于“补贴”。加班费的法定计算标准就是：按正常工作时间工资、以实际加班时间、分别以150%、200%、300%计算。上述事实显示，解除前曾素玉实际正常工作时间工资为4000元，而非从未履行的1400元，因此，金碧物业广州分公司应付的加班费为76506.56元［即4000÷21.75×（181×200%＋18×300%）］。工资条中没有任何加班费支付栏，工资条中“补贴”支付不能认定为加班费支付，一审判决书将“加班费”等同于“补贴”，且一审法院在无论对休息日加班费还是法定节假日加班费计算结果均与“补贴”金额不对应情况下，认定“补贴”即加班费显然错误。四、按本案事实和相关法律规定，金碧物业广州分公司还应支付拖欠加班费的赔偿金76506.56元。如上所述，金碧物业广州分公司拖欠加班费事实确凿，按照《劳动合同法》第85条规定，金碧物业广州分公司应支付拖欠额的100%赔偿金。一审判决对曾素玉该项诉讼请求不予支持错误。综上所述，曾素玉上诉请求：l、撤销一审判决；2、改判金碧物业广州分公司支付违法解除赔偿金48073.36元、未提前通知代通知金6009.17元、违法解除前二年拖欠加班费76506.56元、拖欠加班费的法定赔偿金76506.56元；3、金碧物业广州分公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人金碧物业有限公司广州分公司答辩称：我司对原审判决结果有异议，具体答辩意见如下：1、我司已足额支付曾素玉加班工资，不同意支付加班工资差额。2、我司不同意支付经济补偿金，曾素玉在劳动合同期满后自己不再来上班，是曾素玉自己主动解除劳动合同，故我司不用支付经济补偿金。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：一、关于金碧物业广州分公司应否支付曾素玉违法终止劳动合同赔偿金及该赔偿金数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，曾素玉与金碧物业广州分公司先后签订了两次固定期限的劳动合同，在第二次固定期限劳动合同期满后，曾素玉提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同，金碧物业广州分公司应当与曾素玉订立无固定期限劳动合同；金碧物业广州分公司提交的证据不足以证明曾素玉在第二次固定期限劳动合同期满后提出订立固定期限劳动合同，本院据此对曾素玉的主张予以采信，确认金碧物业广州分公司在第二次固定期限劳动合同期满后拒绝与曾素玉订立无固定期限劳动合同，属违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。曾素玉据此请求金碧物业广州分公司支付其违法终止劳动合同赔偿金依据充分，本院予以支持。至于该赔偿金的数额，原审认定曾素玉离职前12个月的平均工资为5491.78元正确，曾素玉上诉主张其离职前12个月的平均工资为6009.17元依据不足，本院不予支持。据此，经本院计算，该赔偿金数额应为43934.24元（5491.78元×4个月×2倍），曾素玉主张该赔偿金数额为48073.36元依据不足，本院不予支持。
2、关于金碧物业广州分公司应否支付曾素玉未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金问题。如上所述，本院已认定金碧物业广州分公司属于违法终止劳动合同，曾素玉该项上诉请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付代通知金的情形，曾素玉该项上诉请求依据不足，本院不予支持。
3、关于金碧物业广州分公司应否向曾素玉支付离职前2年的加班费问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。二审期间，曾素玉对其该项主张没有提出新的证据和理由，故本院认可原审法院对相关事实的认定和处理意见，不再赘述，对曾素玉的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但对金碧物业广州分公司是否违法终止劳动合同及应否支付赔偿金处理不当，本院对此予以纠正并对本案作相应改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第393号民事判决的第一项、第三项。
二、变更广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第393号民事判决的第二项为：自本判决送达之日起7日内，金碧物业有限公司广州分公司向曾素玉支付赔偿金43934.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由金碧物业有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年十一月三日
书记员 张 婷