贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第167号
上诉人（原审原告）：贵州黄极圣元科技有限公司。住所地：贵阳国家高新区金阳科技产业园创业大厦****号。
法定代表人：杨胜强，该公司经理。
特别授权委托代理人：吴强，贵州听君律师事务所律师。
委托代理人：付梅，贵州听君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：龚琪。
被上诉人（原审被告）：务川自治县明哥挖机租赁部。住所地：遵义市务川县都濡镇杨村。
代表人：冉启明，该租赁部投资人。
被上诉人（原审被告）：重庆市亿祥置业发展有限公司。住所地：重庆市垫江县桂西大道城西曲药厂*楼。
法定代表人：吴晓华，该公司董事长。
上列三被上诉人特别授权委托代理人：刘流，贵州心海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆对外建设（集团）有限公司。住所地：重庆市北部新区高新园星光大道**号。
法定代表人：曹兴松。
被上诉人（原审被告）：务川仡佬族苗族自治县人民政府。住所地：贵州省务川仡佬族苗族自治县都濡南门。
法定代表人：石茂彪，该县县长。
特别授权委托代理人：周才文，该县政府法制办副主任。
委托代理人：ＸＸ，该县政府法制办工作人员。
上诉人贵州黄极圣元科技有限公司（以下简称黄极公司）与被上诉人龚琪、务川自治县明哥挖机租赁部（以下简称明哥租赁部）、重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称外建公司）、重庆市亿祥置业发展有限公司（以下简称亿祥置业）、务川仡佬族苗族自治县人民政府（以下简称务川县政府）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2015年9月25日作出（2015）遵市法民初字第129号民事判决。黄极公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人黄极公司特别授权委托代理人吴强，被上诉人龚琪，被上诉人龚琪、明哥租赁部与亿祥置业的特别授权代理人刘流到庭参加了诉讼，被上诉人外建公司、务川县政府经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
二审经审理查明：2014年3月1日，龚琪（发包人）与黄极公司（承包人）签订《务川县九天大道施工承包合同》（以下简称《施工合同》），约定由龚琪将其从外建公司承包的务川自治县九天大道土石方工程发包给黄极公司施工，主要内容如下：1、工程规模：从九天母石到山青大道交叉口长3.2KM、宽50米；2、承包范围：包括土石方爆破、土石方工程（含工程爆破、土石方开挖、运输、碾压、平整等，土石方量以图纸为准）；3、承包方式：施工总承包，含该工程的全部人工费、材料费、机械费、管理费、利润、不可预见的工料费、后果缺陷修复费等；4、合同方量：土石方以图纸为准；5、建设工期：2014年3月1日开工、2014年8月31日竣工；6、工程价款标准：按外建公司与发包人龚琪所测量方量按20元／方协议执行，安全文明等施工按贵州省建设厅相关文件规定执行；7、工程价款支付：工程进度款按总承包合同相关约定，由发包人按月垫付经审计后的工程进度款的70%给承包人，工程竣工验收合格后3个月内全部给付完毕；8、重要事项约定：（1）施工过程中，石料或土方转运距离超出1公里至2公里范围内由发包人按一块多元／方补助承办人，2公里以上按三块多元／方补助给承包人（具体按照发包人与外建公司约定为准）；（2）路面碾压：0.8米以上的路面碾压由承包人负责，0.8米以下的路面碾压由发包人适当补助；（3）其余事项按发包人与外建公司签订的合同执行。
双方签订合同后，黄极公司组织设备、人员进场施工至2014年11月23日，完成了部分道路施工土石方工程，其已施工的部分路段未完成碾压工序。经明哥租赁部验收，黄极公司已经完成的土石方挖方量为332，732.55立方米、换填方量6，902立方米。后黄极公司撤离施工现场。
一审中，龚琪与明哥租赁部主张其已经支付（含代付费用）给黄极公司共计5，211，717元。黄极公司一审中认可已收到明哥租赁部及龚琪支付的款项3，563，242元。另外，（1）对于明哥租赁部及龚琪主张其代黄极公司支付的推土机款项、挖机费用、打孔费用等人工工资共计371，862元。黄极公司主张，若明哥租赁部及龚琪向其交付付款凭证原件，能用来抵扣所欠的该几笔款项，对上述款项予以认可。（2）对于明哥租赁部及龚琪提供证据证明代黄极公司支付了欠新联公司的爆破费、油费、打孔费、运输费共1，850，463元。黄极公司认为，其欠爆破费657，501.95元，油费407，771.97元，对于这一部分若明哥租赁部及龚琪能向其交付付款凭证的原件或者黄极公司能充抵该款项，其予认可，爆破费超出392，498.05元，油费超出64，591元，不予认可；打孔费82，700元，运输费4万元，若债权人认可，其予以认可。5000元的罚款不予认可，2014年6月27日借条票据中所写的10.5万元，不予认可。一审法院在庭审中明确告诉双方当事人：由双方庭后对帐，然后将对帐结果书面告知一审法院。黄极公司在一审庭审后二十日后并未报知一审法院对帐情况。
二审中，黄极公司与龚琪（明哥租赁部）进行了对账，对账结果为：1、龚琪（明哥租赁部）与黄极公司一致确认，黄极公司已收到明哥租赁部及龚琪支付工程款（含代付的人工费、油费、爆破费、运费等）共计4，942，126元；2、龚琪（明哥租赁部）确认在其一审主张支付的费用中应扣减64，591元油费、爆破费20万元；3、龚琪（明哥租赁部）自愿放弃对5，000元的罚款主张。
龚琪与明哥租赁部与黄极公司在二审中一致确认：1、黄极公司是在2014年2月28日进场施工，在2014年11月23日退场；2、挖方单价按20元／方计算，换填方按25元／方计算。
2016年1月21日，本院到涉案工程所在地查看了现场，涉案工程仍在施工。
另查明，黄极公司一审中主张：黄极公司实际完成的土石方挖方工程量为364，728立方米、换填方工程量为9，650余立方米【其中，有签证的为6，670.2立方米、有1，680立方米已经过杨亚军测量但没有签证单、有破房子后大约300余立方米有签证但现无单据、有杨六门口大约有1，000多立方米无单据】。经查阅一审卷宗，黄极公司一审中提交其证明已完成364，728立方米挖方工程量的证据为其单方制作的《九天大道路基土石方完成数量表》与湘潭市规划建筑设计院于2013年3月出具的《务川县县城新区道路设计（九天大道）施工图设计》。龚琪与明哥租赁部在一审中确认黄极公司已完成的土石方工程量为：挖方332，732.55立方米、换填6，902立方米。
再查明，明哥租赁部是个人独资企业，工商核准的范围：挖机租赁。龚琪系明哥租赁部的项目经理，以龚琪名义发包给黄极公司的务川自治县九天大道的部分土石方工程，系务川县政府为了推进该县新区建设，通过招商引资引入亿祥置业，并与其签订了《务川自治县城市综合体投资合作协议》。后亿祥置业将经投资获得的项目发包给外建公司并与外建公司签订了《贵州省务川县九天大道、山青路、九天大桥等道路工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。
2014年2月8日，外建公司与明哥租赁部签订《务川自治县两路一桥土石方工程分包合同书》（以下简称《分包合同》），龚琪在该合同中载明的身份是明哥租赁部项目经理，在合同末尾以明哥租赁部代理人的身份签了字。《分包合同》的主要内容如下：1、承包范围：九天大道K1＋700-K4＋930道路的土石方开挖、回填、碾压夯实、路基精平（具体开挖位置以甲方现场安排为准）。2、承包方式：明哥租赁部包工包料。3、合同单价：（1）路基挖填方：29.50元／立方米（按挖方数量计量）；不分土石、爆破或机械施工，综合单价，按挖方段实测自然地貌计算挖方量，填方段、清表皮土层不计算工程量；分项工程内容包含土石方爆破、挖运上车、运渣及回填碾压等。（2）换填及溶洞处理：换填综合单价29.50元／立方米（以甲乙双方共同确定的换填压实方量），根据设计图纸所要求石料进行换填；溶洞处理费用按机械台班计算。4、工程量确认的依据：按照甲乙双方共同确定的已完合格工程量为准。5、合同价款支付：按每月完成金额的70%支付；剩余款项待整个路基项目完成并经建设单位验收合格后半年内支付至85%，一年内支付至95%；待质保期满后付清5%质保金。
黄极公司一审诉称，其与龚琪签订的《施工合同》、龚琪及明哥租赁部与外建公司签订的《分包合同》、外建公司与亿祥置业签订的《总承包合同》、亿祥置业与务川县政府签订的《务川自治县城市综合体投资合作协议》等合同均无效，龚琪、明哥挖机租赁和外建公司并未实际组织施工，未投入施工所需的人财物，依法不应在本案工程中享有利益；截止至2014年11月止黄极公司实际完成道路施工土石方工程共计34万余平方米（在一审庭审中增加为36万余平方米）、工程款应为790万元等，请求：一、确认黄极公司与龚琪签订《承包合同》无效，龚琪、明哥租赁部与外建公司签订的《分包合同》无效，外建公司与亿祥置业签订的《总承包合同》无效，亿祥置业与务川县政府签订的《务川自治县城市综合体投资合作协议》无效；二、亿祥置业与务川县政府连带共同折价补偿黄极公司实际实施完成34万立方米土石方工程量的工程款790万元；三、案件诉讼费用由被告承担。
龚琪、明哥租赁部、亿祥置业一审答辩称：一、本案所涉几份合同效力及被告主体的问题：1、几份合同的相关内容均不违反相关法律强制性规定，龚琪与黄极公司、明哥租赁部与外建公司签订的合同的性质实质为劳务分包性质，也不违反相关法律规定，并不存在合同无效的情形；2、龚琪实质系明哥租赁部与黄极公司签订该合同的代理人，因此不存在黄极公司诉称龚琪不具备土石方开挖资质而无效的理由不成立；3、依据合同相对性原则，双方除签订的《施工合同》外，黄极公司在其诉讼请求中所涉及的其他几份合同均与本案没有法律上的利害关系，更不属于本案审理范围；4、基于合同相对性原则，除龚琪、明哥租赁部外，其他被告与其没有任何事实和法律上的利害关系，不应当承担任何责任，黄极公司将外建公司、亿祥置业、务川县政府列为被告，并要求亿祥置业、务川县政府承担支付工程价款的责任，是错误的。二、其次，无论合同是否有效，黄极公司的请求均不应予支持：1、黄极公司没有履行完毕合同义务，也没有在征得明哥租赁部同意，擅自停工并撤离施工现场，给工程的发包方和项目方造成重大损失，应承担相应的违约和赔偿责任；2、根据《施工合同》的约定，黄极公司即使按合同全面履行完毕合同约定的义务，明哥租赁部支付其30%的工程余款的时间也应当是在工程竣工验收完毕后三个月内，而本案所涉工程至今还未竣工验收，仅完成了部分土石方开挖及回填方量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二条之规定，黄极公司要求其支付该部分款项的条件也不成就；3、黄极公司擅自停工影响工期以及其一直未提交其施工工程的结算资料，导致其所施工部分的工程无法结算，至今也未验收。总之，无论依据合同的约定，还是依据相关法律规定，黄极公司诉请支付工程30%的尾款的条件不具备、不成就，各被告均不负有支付相应工程款的义务。三、黄极公司按04定额计算施工工程价款没有事实和法律依据，应予驳回：1、按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效应当按合同约定的计价内容来确定相应的工程价款，该司法解释中所指的“合同”，应为黄极公司所签订的合同，黄极公司否认该合同第八条约定20元／方的固定单价，以其所谓的04定额作为其计算工程款项的依据，是严重违背事实；2、黄极公司实际完成的工程量为339，634.55立方，其主张超出部分并无证据证明；3、依据黄极公司所签署的合同约定，在本案所涉工程尚未竣工验收前，龚琪应向黄极公司支付70%的工程款项，但截至黄极公司起诉前，龚琪已向黄极公司支付的各种款项累计为5，211，717元，而根据黄极公司所完成的工程方量339，634.55立方，合同约定的单价20元／方来计算，工程量对应的价款总额应为6，792，691元，其70%为4，754，883.7元，已远超应付给黄极公司70%对应的款项。总之，黄极公司错列被告，其要求支付30%的工程余款的条件未成就，计算的依据错误，龚琪、明哥租赁部已支付给黄极公司的款项已远超实际完成工程对应价款的70%，故黄极公司的诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。
务川县政府一审答辩称：其与黄极公司无合同关系，黄极公司与龚琪签订的合同无效，亦应按相关法律法规结算工程款。黄极公司出示的证据不能证明其完成的工程量。
外建公司一审未予答辩。
一审法院认为，当事人对黄极公司施工部分的工程量尚未完成合同约定事项，不符合所签订合同约定的竣工验收条件的事实并不持异议，予以确认。一审本案焦点是：1、涉案系列合同的效力；2、黄极公司施工工程量；3、若涉案合同无效，黄极公司所施工部分是否达到计价条件，若其施工部分已达计价条件，按其所签订合同中约定的计量单价计算工程款，还是按国家规定的04定额计算工程款。
一、关于涉案系列合同的效力问题。黄极公司请求确认除其与龚琪名义签订的《施工合同》以外的其他合同无效，因黄极公司并非其他合同的合同当事人，其请求确认其他合同无效，超越了合同的相对性原则，故对其他合同的效力不予审理，对黄极公司该请求不予支持。外建公司与明哥租赁部签订的《分包合同》，载明龚琪的身份是明哥租赁部项目经理，在该合同末尾也是以明哥租赁部代理人的身份署名，且诉讼中明哥租赁部认可龚琪与黄极公司签订的《施工合同》实施的是其职务行为，故一审法院认定龚琪并非黄极公司签订合同的相对方，相对方应为明哥租赁部。龚琪及明哥租赁部辩称龚琪与黄极公司签订工程劳务分包合同是职务行为之理由，符合事实，一审法院予以采纳；黄极公司关于龚琪为合同相对方，应为一审被告的诉称，依据不充分，不予采信。但明哥租赁部仅有从事挖机租赁资格，并无劳务工程的承包、发包资质，故其与黄极公司签订工程劳务发包合同，超出其经营范围。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）以合法形式掩盖非法目的、（五）违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效之规定，明哥租赁部与黄极公司之间签订的合同无效。黄极公司诉请确认该合同无效，予以支持。
二、关于黄极公司施工工程量问题。黄极公司虽然诉称已完成了该市政基础建设从K1＋720到K2＋930段共计34万余立方米的土石方爆破、开挖、回填、碾压等工程量，一审庭审中称已完成的土石方爆破、开挖、回填、碾压等工程量36万余立方米，但审理过程中其仅能提供经对方验收的开挖土石方方量为332，732.55立方，回填方量6，902立方予以证明，龚琪、明哥租赁部对经验收的开挖、回填方量不持异议，但辩称黄极公司并未完成合同约定的碾压工序，黄极公司认可，故一审法院予以确认。黄极公司在诉讼中提供六张施工完成情况的照片，并按设计图计算的余下方量，但龚琪、明哥租赁部辩称因现场施工班组多，照片并不能反映均为黄极公司所施工的部分。因黄极公司诉称的余下施工方量是按设计图计算，被告方对该部分并不认可，所提供照片与其已完成方量之间并无必然联系，一审法院对其诉称的余下方量不予认定。黄极公司庭后申请责令被告方提供收方资料，首先不属于依法应由人民法院调查取证的范围，其次该申请已超过法定举证期间，不予支持。
三、关于涉案合同无效，黄极公司所施工部分是否达到计价条件，若其施工部分已达计价条件，按何种单价与其结算工程价款的问题。黄极公司与明哥租赁部之间的劳务分包合同关系虽然无效，但依据合同的相对性原则，黄极公司也仅应在该合同的范围内按相互返还的原则进行主张，其诉称所施工方量应按04定额通过审计确认，以及提请工程造价审计之申请，不属于黄极公司与明哥租赁部所签订的合同范围，违反合同相对性原则，不予支持。依据《建工司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，黄极公司因无效合同的施工投入应物化为合同约定的产品才能产生相应价值。本案中黄极公司开挖土石方方量为332，732.55立方，回填方量6，902立方，但其并未完成合同约定的碾压工序，尚不符合合同约定的成品条件，且黄极公司认可已收到明哥租赁部及龚琪支付的款项3，563，242元。故黄极公司以合同无效为由主张余下工程款条件未成就，不予采纳。黄极公司在诉讼中申请收缴本案被告的违法所得，因双方合同尚未履行完毕，是否存在违法所得还是一个无法确定的事实，故其申请条件不成就，一审法院不予采纳。
综上，黄极公司诉请确认除其所签订的合同以外的其他合同无效，违反合同相对性原则，不予支持；其诉请确认与明哥租赁部合同无效，理由成立，予以支持；但其仅因合同无效主张结算并支付工程款，理由不成立，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）、（五）项，《建工司法解释》第一条、第二条、第三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、黄极公司于2014年3月1日与龚琪签订《务川县九天大道施工承包合同》无效；二、驳回黄极公司的其他诉讼请求。案件受理费67，100元，由黄极公司承担。
一审判决宣判后，黄极公司不服该判决并提出上诉，其上诉请求为：1、一审法院事实认定不清，程序违法，请求法院依法发回重审；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人在一审举证期限内申请对工程量进行审计以确定工程总价款及结算依据，一审法院未予准许，剥夺了上诉人的诉讼请求，致使上诉人的权益受到侵害，程序违法，依法应发回重审。第二，对于被上诉人主张冲抵工程款的爆破费、油费等超出了上诉人的实际费用，以及5000元罚款及借据载明的10.5万元等，在被上诉人没有提供其他证据证据的情况下，一审法院没有进行调查均予以认可，一审法院认定事实不清。第三，一审法院既已认定合同无效，又以双方合同尚未履行完毕、是否存在违法所得无法确认为由，对上诉人提出的没收被上诉人违法所得的申请不予采纳、并认定上诉人主张剩余工程尾款条件未成就，一审法院的前述行为自相矛盾，严重损害了上诉人的权益。第四，一审法院仅仅以被上诉人的自认确定上诉人施工的工程量，属于认定事实不清。
龚琪、明哥租赁部、亿祥置业二审口头答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。
务川县政府书面答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求依法维持原判。
重庆外建二审未进行答辩。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因龚琪及明哥租赁部均无劳务工程承包、发包资质，按照《建工司法解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，黄极公司以龚琪名义签订的《施工合同》无效。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合黄极公司的上诉请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、本案应否发回重审；2、涉案工程价款如何确定及其金额；3、亿祥置业与务川县政府应否向黄极公司承担支付工程款的责任。
（一）关于本案应否发回重审的问题。
1.对于黄极公司上诉中提出的一审法院对龚琪（含明哥租赁部）实际支付的工程款（含代付费用，以下一并简称为“工程款”）、罚款等没未予查清的问题。本院认为，因黄极公司与龚琪二审中经对账、核实并确认，龚琪已经支付黄极公司工程款只有4，942，126元，罚款不再主张。故本院对此不再重复论述。
2.对于一审法院未准许黄极公司提出的鉴定申请是否构成程序违法的问题。本院认为，因黄极公司主张的工程量（即挖方364，728立方米＋换填方9，650立方米）超过龚琪与明哥租赁部自认的工程量（即挖方332，732.55立方米＋换填方6，902立方米），依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，黄极公司以涉案工程实际施工人的身份诉请被上诉人支付工程款，其应提交相关施工资料如签证单、验收记录、监理日志等来证明其实际完成了争议工程量。但是，对于争议部分工程量，黄极公司诉讼过程中提交的证据材料仅有《施工设计》与其单方制作的《数量统计表》，并未提供其他如发包人龚琪（明哥租赁部）、监理单位、外建公司或业主等签字确认其实际完成前述工程量其他证据，无法通过鉴定来确定黄极公司所完成的工程量，故一审法院不予准许黄极公司的鉴定申请并无不当。
3.对于是否需要没收违法所得的问题。本院认为，一方面，虽然《施工合同》无效。但是，因施工方实际投入的人工、材料等已经物化到工程中，故不能将合同约定的工程款均视为违法所得。另一方面，因工程至今仍在施工，也未进行结算，是否存在违法所得，无法确定。若确实存在违法所得，可待工程竣工验收后再由相关行政部门处理更为妥当。
综上所述，黄极公司提出本案应发回重审的上诉主张没有于法无据，本院不予支持。
（二）关于涉案工程款如何确定及其金额的问题。
本院认为，第一，依据《建工司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然承包合同无效，也应按照合同约定来计算涉案工程款，黄极公司不应获得比合同有效更多的利益，涉案工程款应当依据合同约定进行结算。因《施工合同》已经明确约定了黄极公司土石方开挖的综合单价为20元／方，故黄极公司在一审主张按照04定额来结算工程款于法无据。
第二，因案涉工程属于单价包干，只要确定了黄极公司施工工程的挖方量与换填方量即可以确定涉案总工程款。黄极公司主张实际完成了其依据《施工设计》制作的《数量统计表》载明的工程量。本院认为，《施工设计》并不能完全反映实际施工状况，且黄极公司也自认其未完成碾压工序，故黄极公司依据《施工设计》单方制作的《数量统计表》与客观情况不符。因此，本院对黄极公司提出的其实际完成了《数量统计表》所载明工程量的主张不予支持。
第三，如前所述，因黄极公司未能举证证明其已经完成了争议工程量，即挖方31，995.45立方米（=黄极公司主张的挖方364，728立方米-
经明哥租赁部验收的挖方332，732.55立方米）和换填方2，748立方米（=黄极公司主张的换填方量9，650立方米-
经明哥租赁部验收的换填方量6，902立方米），依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄极公司应承担举证不能的后果。本院确认黄极公司实际完成的工程量为：挖方332，732.55立方米、换填方6，902立方米。
第四，虽然《务川县九天大道施工承包合同》约定的换填方的综合单价为20元／方，但因黄极公司与龚琪、明哥租赁部在二审中一致确认的换填方综合单价为25元／方，本院从其自愿，换填方按25元／方计算。
综上所述，本院确认，黄极公司已完工程款的总价款为：6，827，201元（=332，732.55立方米×20元／立方米＋6，902立方米×25元／立方米）。
（三）关于亿祥置业与务川县政府应否向黄极公司承担支付工程款责任的问题。
本院认为，在工程未竣工验收、龚琪与明哥租赁部不存在欠付黄极公司工程进度款的情况下，黄极公司无权直接要求亿祥置业与务川县政府支付涉案工程款。具体理由如下：
第一，依据《建工司法解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄极公司有权以实际施工人身份诉请要求发包人亿祥置业和务川县政府支付工程款应当同时具备下列条件是：一是发包人亿祥置业和务川县政府欠付第一手承包人外建公司的涉案工程款，二是外建公司欠付第二手承包人明哥租赁部与龚琪的涉案工程款，三是明哥租赁部与龚琪欠付第三手承包人黄极公司的涉案工程款。
第二，如前所述，黄极公司实际完成的工程总价款为6，827，201元。因涉案工程至今未竣工验收，按照《务川县九天大道施工承包合同》“工程进度款按总承包合同相关约定，由发包人按月垫付经审计后的工程进度款的70%给承包人。工程竣工验收合格后3个月内全部给付完毕”的约定，在工程竣工验收合格前，龚琪与明哥租赁部应支付的工程进度款为黄极公司已完工程价款的70%，即龚琪与明哥租赁部应付黄极公司的工程进度款为4，779，040.7元（6，827，201元×70%）。
第三，因黄极公司自认其已收到龚琪与明哥租赁部支付的工程款为4，942，126元，该金额大于龚琪与明哥租赁部应当支付的工程进度款4，779，040.7元，龚琪与明哥租赁部不存在欠付黄极公司涉案工程款的行为，故黄极公司直接诉请要求亿祥置业与务川县政府支付涉案工程款于法无据。
至于涉案工程的剩余工程款支付问题。黄极公司在涉案工程竣工验收或移交务川县政府实际使用后可另行主张。
综上，黄极公司上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费67，100元，二审案件受理费67，100元，均由贵州黄极圣元科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文永辉
代理审判员 陈 卫
代理审判员 吴美玲
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张 玲