天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一初字第0037号
原告核工业金华建设工程公司，住所地浙江省金华市文苑街81号。
法定代表人翁卫，总经理。
委托代理人申振广，天津玛迎律师事务所律师。
委托代理人张琳娣，天津玛迎律师事务所律师。
被告天津市中宇华科技发展有限公司，住所地天津市武清区陈咀镇政府北侧。
法定代表人张启辉，总经理。
委托代理人吴倩，广东敬海（天津）律师事务所律师。
委托代理人武云朋，广东敬海（天津）律师事务所律师。
原告核工业金华建设工程公司与被告天津市中宇华科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告核工业金华建设工程公司委托代理人申振广、被告天津市中宇华科技发展有限公司委托代理人吴倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告核工业金华建设工程公司诉称，2010年6月29日原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发建设的坐落于天津市武清区陈咀镇万兴工业园内的新建厂房及办公用房，合同中同时载明了工程概况、工程承包范围、质量标准、合同价款与支付、违约索赔和争议等具体的条款内容。
合同签订后，原告按约积极组织人力、物力进行施工，于2010年11月底完成承包工程的全部施工内容并交付被告使用，但被告没有按照合同约定及时支付各项工程费用。经过原告多次与被告沟通，并放弃部分利益的情况下，双方于2012年12月28日签订《协议书》，其中确定了不包括原告替被告代收代付的部分款项外的结算金额为62341250元，被告实际给付的总工程款为59822735.99元。
同时，在施工过程中，被告要求原告将部分钢结构工程分包给第三方天津市万力特建筑钢品有限公司（以下简称万力特公司），原告已对该部分工程支付了工程款2800000元，经双方确认后，被告同意对该笔费用给予退还，但至今仍未退还。
综上，为维护原告的合法权益，请求：1、判令被告支付原告工程款6823758.51元、违约金3500000元，退还钢结构工程预付款2800000元，合计13123758.51元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告天津市中宇华科技发展有限公司辩称，根据双方达成的结算协议书、代收代付明细和设备打桩结算书，讼争款项结算价66646494.5元。被告已支付工程款64532735.99元，仅余2113758.51元未付。关于原告称退还280万元钢结构工程预付款。首先，原告所称代收代付事实，缺乏证据支持，被告不予认可；其次，即便存在代收代付，该工程预付款已包含在工程结算价中，原告不应另行请求支付；最后，即使原告请求另行支付也属于借贷关系，与本案建设工程纠纷属于不同的法律关系，原告应另行起诉。双方当事人于2010年6月1日签订的《天津市建设工程施工合同》是实际履行的合同，原告请求判令被告支付违约金3500000元，没有事实和合同依据，且违约金过高。被告请求法院依法裁判。
经审理查明，2010年6月1日，原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》。约定由原告承包被告开发建设的坐落于天津市武清区陈咀镇万兴工业园内的新建厂房及办公用房。合同价款为可调价格，开工日期以开工令为准，未约定竣工日期。合同第26条约定，施工至土建工程质量验收合格后七天内支付至工程结算总价款的95%，余款5%作为质量保修金，待工程竣工保修期一年期满后一个月内一次性全部付清工程余款。合同第35.1条约定，双方结算后，被告每延期一天支付结算款，按照合同总价的万分之一向原告支付违约金。第48条约定，原告在钢结构部分的分包按市场价格最终结算，被告在此环节给原告钢结构分包部分工程量15%作为原告规费、税金、管理费等相关费用。
同年6月29日，原告与被告又签订了《天津市建设工程施工合同》，并在建设管理部门备案，合同约定由原告承包被告开发建设的位于天津市武清区陈咀镇万兴工业园内的新建厂房及办公用房。合同价款为77304579元，采用固定价格方式确定合同价款。开工日期为2010年6月30日，竣工日期为2010年12月30日。合同第35.1条约定，双方结算后，被告每延期一天支付结算款，按照合同总价的万分之三向原告支付违约金。
钢结构工程因原告施工技术不符合要求，由案外人天津市万力特建筑钢品有限公司（以下简称万力特公司）实际施工完成。被告陈述称已与万力特公司结算完毕。原告代被告向万力特公司支付工程预付款2800000元。
涉案工程于2011年11月底交付被告，双方当事人于2012年12月28日进行结算，并签订《协议书》，协议约定，工程在竣工验收合格前结算额为62341250元，其中不包括原告替被告代收代付款项（代收代付款项以2012年1月8日代收代付明细及2011年11月17日设备基础打桩工程结算书为依据，）以上两款项以最终确定数额为准。2013年5月10日双方当事人对代收代付款及设备基础打桩款进行确认，两项合计4305244.5元，并约定此两项工程款为签订合同外所有需付原告的款项。双方当事人结算工程款总计为66646494.5元，无争议部分已付工程款为62472735.99元。
以上事实有双方当事人提供的证据予以证实，双方均无异议。
双方当事人对以下事实有争议：
一、关于钢结构工程款2800000元是否包含在结算款中
原告主张，因钢结构工程由案外人万力特公司施工，其代被告支付给万力特公司2800000元，结算款不包括此款项。被告则主张该部分工程款已包括在双方的结算款内，原告为证实其主张提供证据5、《代收代付款项明细表》，证实双方当事人于2013年5月10日确认的合同外的代收代付款项不包括此款项。证据6、结算补充说明、往来收据、银行汇款通知，证实原告已向案外人万力特公司支付该款项。被告在庭审中承认该部分款项为原告代收代付款项，并已实际支付给案外人万力特公司。被告的法定代表人张启辉到庭陈述称，2012年12月28日签订的《协议书》只是包括工程款，不包括此笔款项。本院认为，涉案的钢结构工程由案外人实际施工完成，原告已将钢结构工程部分工程预付款2800000元代被告支付案外人万力特公司，双方当事人于2013年5月10日确认的《代收代付款项明细表》并不包括此款项。被告的法定代表人亦陈述双方于2012年12月28日签订的《协议书》不包括该笔款项，据此，应认定双方于2012年12月28日签订的《协议书》不包括原告代被告支付案外人万力特公司的钢结构工程款2800000元。
二、关于已付款有争议部分
1、关于2011年7月6日支付案外人常效刚的300000元。被告提供常效刚出具的收条予以证实其已将300000元的玻璃幕墙工程款支付给分包工程施工人常效刚，该款应算作已付款。原告质证认为，关于2011年7月6日被告付给案外人常效刚的300000元与原告无关，不应作为对原告的付款，此证据与本案没有关联性。被告则主张，原告提供的证据8、付款经过记录表显示2011年7月6日的金额为300000元，证明该300000元包含在已付款中。原告提供的证据8、付款经过记录表，其证明目的为被告已支付部分工程款的事实，原告辩称该记录表是从被告方得到的，有些款项未得到原告的确认。本院认为，原告对被告支付案外人常效刚300000元的证据的真实性未提出异议，其提供的证据付款经过记录表证明2011年7月6日双方当事人曾发生一笔300000元的往来，原告不能对此作出合理解释，据此，应认定此款为被告已支付原告的工程款。
2、关于2011年9月28日的260000元。被告提供证据《天津市中宇华钢板有限公司物资采购部设备合同付款申请单》及工商银行付款凭证，证明其已将该部分款项支付给原告，虽然在该单上书写的为购买15万吨镀锌车间二线机组的预付款，但该款实际是镀锌车间施工过程中的工程款项，系被告书写错误。该笔款项付给原告的分包方金强岩土公司的负责人司洪林。原告质证意见为，该证据载明是被告采购部购买15万吨镀锌车间二线机组的合同预付款，这一款项与被告支付的工程款没有关联性，原告不予认可。本院认为，被告提供的该份证据明确说明为采购15万吨镀锌车间二线机组的预付款，被告虽主张该款项为支付涉案工程的分包人的工程款，但其未提供其他证据予以佐证。据此，被告提供的证据《天津市中宇华钢板有限公司物资采购部设备合同付款申请单》及工商银行付款凭证，本院不予采信。被告主张的2011年9月28日的260000元不应计入已付款。
3、关于2012年9月30日的1500000元。被告提供证据2012年9月30日的记账凭证，证明其代原告垫付农民工保证金1500000元，原告质证意见为，该记账凭证的内容不能证明被告付款的事实，被告确实在开工前，向天津市武清区建设管理委员会支付过1300000元，即被告提供的证据2010年6月26日往来收据项目管理保证金1300000元，原告自己缴给天津市武清区建设管理委员会240000元，共计1540000元农民保证金。本院认为，被告提供的2012年9月30日向天津市武清区建设管理委员会缴纳1500000元保证金的记账凭证，系其单方制作，原告亦认可被告向天津市武清区建设管理委员会缴纳了农民工保证金，但数额为1300000元，并以被告提供的证据2010年6月26日往来收据予以佐证，该1300000元已计入已付款。被告亦未提供其他证据。据此，被告提供的证据2012年9月30日的记账凭证，本院不予采信。被告主张的2012年9月30日1500000元不应计入已付款。
案经调解未果。
本院认为，关于原、被告双方分别于2010年6月1日及同年6月29日签订的《天津市建设工程施工合同》的效力，被告主张双方当事人实际履行的为2010年6月1日签订的合同，从合同约定的内容来看，工程款的计取方式，钢结构工程的分包等均系双方当事人实际履行，与2010年6月1日《天津市建设工程施工合同》约定的内容一致。原告虽主张依据2010年6月29日的合同计算违约金，但亦认可双方实际履行的为2010年6月1日签订的合同。综上，双方当事人对2010年6月1日签订的《天津市建设工程施工合同》真实性均无异议，应系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，对其效力，本院予以确认。双方当事人应按此合同履行各自的义务。
关于欠付工程款，双方当事人对2012年12月28日签订的《协议书》及2013年5月10日签订的代收代付款项明细表及设备基础打桩结算汇总表的真实性均无异议，本院予以确认。涉案工程结算工程款经计算合计为66646494.5元。被告已付原告无争议部分为62472735.99元，有争议部分为300000元，合计62772735.99元。被告尚欠原告工程款3873758.51元，被告应向原告支付。原告请求判令被告支付欠付的工程款6823758.51元，本院予以部分支持。
关于钢结构工程款，涉案钢结构工程实际由案外人万力特公司实际施工完成，被告与万力特公司已进行结算，原告代被告支付该部分工程预付款2800000元，被告亦认可该部分款项为原告代付款项，双方结算时并未将此部分工程款纳入结算范围，原告请求判令被告返还该部分款项，事实和法律依据充足，被告应将此款项返还原告，原告的此项请求，本院予以支持。
关于违约金，双方签订的《天津市建设工程施工合同》约定，工程结算总价款的5%作为质量保修金，待工程竣工保修期一年期满后一个月内一次性全部付清工程余款。双方结算后，被告每延期一天支付结算款，按照合同总价的万分之一向原告支付违约金。虽然涉案工程未经竣工验收，但该工程于2011年11月底交付被告，因此，工程的质量保证期应自工程交付之日起算，至2012年11月底，质量保证期间届满。被告主张工程因未经竣工验收，工程质量保证期仍未起算，没有事实和法律依据。因双方当事人于2013年5月10日方完成涉案工程结算，被告未向原告支付欠付的工程款，被告应依约承担违约责任。依据合同约定，被告应支付原告2013年5月10日至原告起诉日即2014年9月28日合计506天的违约金，经计算为3372312.6元（66646494.5元×506天×1‰0），现原告请求判令被告支付违约金3500000元，高于双方约定的违约金，本院予以部分支持。被告抗辩称原告请求支付的违约金过高应予调整，没有依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告天津市中宇华科技发展有限公司于本判决生效之日后十日内支付原告核工业金华建设工程公司工程款6673758.51元（3873758.51元＋2800000元）；
二、被告天津市中宇华科技发展有限公司于本判决生效之日后十日内支付原告核工业金华建设工程公司违约金3372312.6元；
三、驳回原告核工业金华建设工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100543元，由原告核工业金华建设工程公司负担23125元，由被告天津市中宇华科技发展有限公司负担77418元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 姚 琦
人民陪审员 赵淑芳
二〇一五年七月十日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。