北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海刑初字第513号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人彭，男，1990年4月29日出生，北京新浪阅读信息技术有限公司原创运营部编辑。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年4月11日被羁押，同年5月20日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人张铁雁，北京市世纪律师事务所律师。
辩护人张新宇，北京市世纪律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2015）253号起诉书指控被告人彭犯传播淫秽物品罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员丁轶鸣出庭支持公诉，被告人彭及其辩护人张铁雁、张新宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2013年8月，被告人彭入职北京新浪阅读信息技术有限公司（住所：北京市海淀区紫竹院路116号C座1505号），担任原创运营部编辑，负责对原创作品进行审核，并与作者沟通签约。
2013年12月30日，被告人彭与个人作者吴大均（另案处理）签订协议书，吴大均授权北京新浪阅读信息技术有限公司将其创作的小说《纵横乡野都市：狂猛小三爷》制作成电子出版物并发行，后该小说在网络上公开发行。经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。经查，该小说网络点击数为1431348。2014年4月11日，被告人彭被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人被告人彭传播淫秽电子书刊，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款之规定，对被告人彭定罪处罚。
被告人彭对指控的事实及罪名均没有异议。
辩护人的辩护意见为：1、被告人彭到案后主动坦白，认罪态度较好；2、被告人在犯罪中起次要作用；3、起诉书所认定的点击次数中存在重复计数；4、被告人彭积极参与删除淫秽书籍，应当认定为犯罪中止。请求法院对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明，2013年8月，被告人彭入职北京新浪阅读信息技术有限公司（住所：北京市海淀区紫竹院路116号C座1505号），担任原创运营部编辑，负责对原创作品进行审核，并与作者沟通签约。
2013年12月30日，被告人彭与个人作者吴大均（另案处理）签订协议书，吴大均授权北京新浪阅读信息技术有限公司将其创作的小说《纵横乡野都市：狂猛小三爷》制作成电子出版物并在互联网上发行，后该小说在互联网上公开发行。经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。经查，该小说在互联网上共发行103章，该小说实际点击次数经折算为13897次。2014年4月11日，被告人彭被公安机关抓获归案。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据：
1、被告人彭的供述，其供称于2013年8月入职新浪阅读公司，当编辑，2014年3月初，升为原创组临时负责人。其主要负责与作者联系签约和维护。作者可以把他们的作品放在其公司的网站，运营部刘小鹏下属的编辑负责初审，如果作家表现出色，刘小鹏就会让其所在部门关注。其所在部门的编辑如果觉得好，就去找作者商量版权的问题。是否与作者签约，以及是否向读者收费都由其所在部门的编辑决定，不用再向上请示。如果收费，则和作者谈好分成，电脑阅读一般是三七分，其公司三成，作者七成，手机阅读是五五分成，阅读是以阅读币的方式收费，阅读币和人民币是一比一的比例，每千字3分钱。由于编辑人很少，有的作品没有继续审核就直接上传了，只用技术监控一下，看看文章里面有没有敏感词，如果有超过5个敏感词，其就会要求作者修改。其和一个叫“魅夫”的作者签过一本叫“纵横乡野都市：狂猛小三爷”的作品，还和一个叫“纯洁猫”的作者签过一本叫“桃花村里桃花事：山野男医”的作品，其只审核了书的前几章，另外有两部作品是其他作者离职后转给其的，这四部作品中有涉黄的内容。其还签约其他20多部作品。其不太关心点击率和浏览量，关心的是销售情况。“纵横乡野都市：狂猛小三爷”每天能卖三四十块钱。其工资是固定的，每月4500多块钱，也没有奖金，跟所签约作品的销售情况没有直接关系。公司的审核组、编辑组，及所有有后台管理权限的员工都可以从电脑网络中删除小说，删除前必须在公司公用的一个信箱内进行报备记录。公司靠读者的充值来盈利，现在公司处于亏损状态。2014年4月11日上午11时许，公司运营中心副总刘小鹏召集公司的人，说近期会扫黄整风，让他们各自回去清查网站上的作品。其回去检查了各自在运营的作品，在网站的后台删除了三、四本涉黄的书。公司在工作中发现过自己网站中有涉黄的书籍，公司在开会时也谈及过淫秽书刊的事情。由于公司人手不足，公司内部也没有一个明确具体的审查制度，只有当网管办或者其他政府部门发通知要检查的时候，其公司才会检查一下书籍内容，平时不怎么查。
2、证人郭1（新浪阅读公司员工）的证言，证实其2013年8月到新浪阅读原创部上班，主管是孙斌。原创部的编辑负责图书的上传和审核，主要凭自己的认知确定图书，只要自己觉得行就可以了，带着作者去法务走手续签约，不用请示孙斌。《霸上留守村妇》这本书是其签约的，其看了该书的前3万字，觉得还行，就签约了。由于工作太多，忙不过来，后面的就没有怎么审核，公司也没有规定说后期维护的时候要审核图书的内容。其就是看一下关键字软件。有时候由于关键字的原因，图书不能上传，其才会看图书的内容，有的是因为软件出了问题，有的是书确实有点色情，其就让作者自己修改。上传的作品开始是免费阅读，后来随着点击量的上升，就开始收费了，按千字3分钱收费，其公司和作者是三七分，公司拿三成，其工资和业绩不挂钩。公司每天都有几百本书在更新。图书在免费阅读的时候，作者可以随时改，签约之后，作者要改书的内容，就得向编辑要权限，一般都会给他们权限。
3、证人陈（新浪阅读公司员工）的证言，证实其在公司负责监查网上的涉黄书籍。网管会给他们一些敏感词列表，如果文章里面出现了这些敏感词，就会被拦截，但是有些文章会绕过去，没有被发现。由于公司的监管不利，导致网上出现了涉黄书籍。公司的编辑对上架的书籍拥有后台修改权限。
4、证人杨（新浪阅读公司员工）的证言，证实其入职新浪阅读公司后主要负责技术维护和技术功能的研发。在其公司后台操作系统的点击数中，涉案小说只要翻一次页就会增加一个点击量，点击一个章节也会增加一次点击量。对于同一个章节，如果不翻页，6分钟之内再点击这个章节不算点击量，6分钟之后算点击量。作者如果从页面前端看自己的作品，也算点击量。该书总点击数是全部章节总点击数，除以章节数，再除以2得出的，是一个估算值。除以2是因为估计每章至少有一次翻页。章节总点击数中包括了其他网络公司的搜索引擎爬虫抓取、读取数，其他门户、盗版站和其他网站的抓取、读取数。如果用手机中的网页浏览器看涉案小说，点击数是记入公司后台操作系统的点击数的。
5、证人郭2（新浪阅读公司员工）的证言，证实其在新浪阅读公司负责财务工作，公司每个月给作者的分成都是结算组统计出来之后，给财务出纳，让他们去给作者打款。
6、远程勘验检查笔录，证实北京市公安局网络安全保卫总队于2014年4月10日对“新浪”网站的“新浪读书”频道中的数据信息进行勘验检查，将该网上的《纵横乡野都市：狂猛小三爷》全部章节的页面逐个导出，保存，保存的章节数目为103章。
7、后台操作系统显示清单，北京新浪阅读信息技术有限公司出具的后台显示“点击”列表证实《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的章节数为122，收费章节数为33，原创显示的全部章节“点击”为1431348，该书总“点击”为5866，章节数为122。新浪阅读在该份列表中对“点击”计算情况做了说明，称2013年10月份之前存在大量的刷量情况，后台显示的“点击”次数包括上述全部页面的翻页次数、大量搜索引擎的爬虫抓取和读取次数，还有其他大量门户、盗版等网站的抓取和读取次数。还包括作者每日更新的翻页次数。
8、北京市公安局淫秽物品审查认定书，证实2015年1月23日，经过北京市公安局鉴定，《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书系淫秽小说，且该小说的前五章之内就已经涉及淫秽内容。
9、劳动合同，证实被告人彭和北京新浪阅读信息技术有限公司于2013年8月12日签署劳动合同，合同期为三年。
10、合作协议书及授权书，证实2013年12月30日，北京新浪阅读信息技术有限公司与作者吴大均签署了合作协议书，协议书中明确约定作者不得在作品中涉及淫秽内容。作者吴大均授权北京新浪阅读信息技术有限公司对其作品“狂猛小三爷”享有专有使用权。
11、获利详单，北京新浪阅读信息技术有限公司出具的详单证实截止到2014年4月11日，《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的作者得到稿酬分成600.79元，新浪阅读公司在该书的毛收入为240.18元。
12、身份证明，证实被告人彭的身份情况。
13、到案经过，证实被告人彭的到案情况。
经当庭质证，被告人彭及其辩护人对上述证据未提出实质异议。上述控方证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。但需指出的是，北京市公安局网络安全保卫总队出具的远程勘验检查笔录证实《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的章节数为103，而北京新浪阅读信息技术有限公司出具的后台显示“点击”列表证实《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的章节数为122，本院认为北京市公安局网络安全保卫总队已经将《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书全部章节的页面逐个导出，保存，认定章节数为103章的证据更为充分。北京新浪阅读信息技术有限公司出具的后台显示“点击”列表中所证实的关于《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的其他数据，被告人彭及其辩护人并无异议，对其证明效力，本院仍予采信。
本院认为，被告人彭以盈利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人彭犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名及适用的法律有误。现有证据足以证明北京新浪阅读信息技术有限公司通过在网上发行图书，并向读者收费，与作者进行分成，具有获利的事实。被告人彭也供称其关心的图书的销售情况，具有为公司牟利的目的。被告人彭的行为更符合传播淫秽物品牟利的行为特征。公诉机关对被告人彭犯传播淫秽物品罪的定性有误，本院依法予以更正。对于辩护人的相关辩护意见，本院采纳与否的理由如下：
首先，针对辩护人关于被告人彭在犯罪中起次要作用的辩护意见，经查，被告人彭负责与淫秽小说作者签约并约定分成比例，还负责对作品进行审查、上传，这些行为是传播淫秽物品牟利的主要行为，被告人彭在犯罪中并非起次要作用。辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
其次，针对辩护人关于被告人彭积极参与删除淫秽书籍，应当认定为犯罪中止的辩护意见。经查，2014年4月11日，被告人彭因为得知近期会扫黄整风，于是删除淫秽书籍，但此时该书已经在网上传播，新浪阅读公司也已经获利，即已造成社会危害，且被告人彭系为了隐匿罪证，逃避惩罚而删涉案图书，主观上的自动性不强，不应当认定为犯罪中止，辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
再次，针对辩护人关于起诉书所认定的点击次数中存在重复计数的辩护意见。经查，北京新浪阅读信息技术有限公司出具的后台显示“点击”列表证实，《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的原创显示的全部章节“点击”为1431348次，公诉机关据此认定该小说网络点击数为1431348次。鉴于网络销售平台对于全部章节点击数的计数标准过于宽泛，难以作为网络淫秽小说社会危害性的判定标准。本院认为，《纵横乡野都市：狂猛小三爷》作为一本书籍，其内容具有连贯性，应当将整部书籍作为一个整体看待，不能将各个章节作为独立个体。据此，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“实际点击次数”在本案中，应当是《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的总点击次数，而非各个章节的点击数。该总点击次数可通过该全部章节点击数1431348除以章节数103章得出，据此，该小说实际点击次数为13897次。辩护人的此点辩护意见，本院酌予采纳。
鉴于被告人彭到案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，本院对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：
被告人彭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2015年10月10日止。罚金限自本判决生效后之次日起三个月以内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨晓明
审 判 员 吴扬传
人民陪审员 王向红
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 孟珊珊