湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终605号
上诉人（原审原告）：张保成，男，1960年5月1日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：史元建，湖北志民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张德洪（又名张某1），男，1968年7月25日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：陈治香，住襄阳市襄城区，系张德洪之妻。
原审第三人：张保国，男，1963年2月20日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
上诉人张保成因与被上诉人张德洪、原审第三人张保国土地承包经营权纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张保成上诉请求：撤销原判；改判确认土地流转合同有效，被上诉人停止对上诉人承包土地侵害并恢复原状；或将本案发回重审；本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，“承诺书”的实质就是土地流转合同，法律并未规定单方流转行为无效，其父母已将享有经营权的承包地流转给三个儿子，其已按流转合同耕种土地多年，已实际享受权利并承担义务，人民法院应当依法确认流转的效力。
张德洪辩称：服从原判。
张保国述称，“承诺书”真实，其接受承诺书。
张保成向一审法院起诉请求：1、确认土地流转合同效力；2、判令张德洪停止对其承包土地的侵害并恢复原状；3、本案案件受理费由张德洪承担。
一审法院认定事实：双方当事人与第三人系同胞兄弟，张保成为长子、第三人为次子、张德洪为三子，且同村同组；其父、母为张家祥、肖功玉。1989年7月15日晚，张保成与张德洪（又名张某1）签订《荒场兑换协议书》一份。主要载明：兄张保成换张某1靠张家洪直界一块，换后张保成屋东至张保国，南至张保国、张保成门前的模界，西至张家洪界，北至大路；换后内有张某1的大小树木，在九〇年春栽树季节全挖掉；弟张某1老屋基地至门前大路，内有一颗楸树归张某1所有；张某1换张保成靠张家治正屋后交界的一块地，东至上窑场路，南至张家治界，西至张家治界，北至张保国、张保成门前横界，其中，①内有父母住房，住至百年归山为止；②内有张保成的大小树木，在九〇年春栽树季节全挖掉。以上经兄弟二人协商同意，按章办事。张保成、张德洪（又名张某1）在协商人处签名并捺印，项德友在代笔人处签名并捺印。该协议，双方履行完毕。2009年12月7日上午，张德洪（乙方）与其父张家祥（甲方）签订《调地协议》一份。主要载明：甲乙双方自己协商兑换土地，甲方耕地长22米、宽18米，折合面积0.594亩，其中有乙方0.15亩，甲方余0.444亩给乙方使用，乙方给甲方0.45亩（张家洪地头），张家祥、张德洪签名；在场人项德友、张保国签名。该协议，张家祥、张德洪履行完毕。2010年2月19日，由在场人张家祥、大姐、二姐、张小英，证人张保国执笔书写《关于张家祥地给儿子宝成菜园地协议》一份。主要载明：1.长度以张宝国菜园地长度为准，宽度为4.9米，面积不计（注：无偿给儿子宝成为菜园地；东靠张某1基界，西靠张宝国菜园地）；2.张宝成不能以菜园为由，再与父亲发生冲突；3.以后父亲再发出土地，必须通知三个儿子。否（则），后果自负。2010年3月4日，三个儿子达成《关于张某1与父亲换宅基地的协议》一份，主要载明：1、张某1原换新宅基地长22米，宽18米不动，靠东边给小山与张保成换地间除1米为张某1与张保成地公道。门前5米宽、18米长，计0.134亩，1分3历地，张某1本人拿出地来，计0.13亩给父亲；2、张保成靠张某1宅基地东1米公道处与父亲换地，长30米、宽6米，计0.27亩，张保成本人拿出地来，计0.27亩地给父亲地。（注，以上协议，谁违规，自己负责；经小山与保成协议，小山0.13亩地不给父亲，保成占原小山0.27亩地里厕所不动）。在场见证人有张保国、张某1、张保成、张某2、章山青保存，协议只有一份，签字人处签有张保国、章三清、张德洪、张某2（代）、张保成。2012年5月17日上午，张家祥、肖功玉由他人代书承诺书一份。主要载明：张家祥、肖功玉将其享有的土地经营权为2.7亩承包土地的经营权流转给三个儿子：菜园地1.75亩，张保成靠张保国地界东西宽为6.9米，折0.38亩流转给张保成耕种；从张德洪新房屋后墙外1.5米向南，东西向至三组路上，0.95亩由张德洪耕种；张家祥和肖功玉的临时住房0.42亩由张保国耕种，临时住房由张保国自行处理，张保成院墙以南0.27亩由张保成耕种；龙窝地1.8亩土地由张保成、张保国各耕种0.9亩；堤外河里地0.48亩由张德洪耕种。该书面材料还注有：以上流转给三个儿子的承包地，依大营村组分地时折扣亩数为准，从签字按手印之日起由张保国、张保成、张德洪按各自耕种的流转土地，享受国家及地方政府对土地的一切权利义务，因流转的土地发生争议，应以我们夫妻俩承诺为准，特此承诺。时任大营村委会书记习天全、站长秦科平、主任张有学等人在承诺书上签名。一审法院另查明，张家祥和肖功玉于2005年6月8日取得了位于襄城区××××2.7亩土地的经营权，土地经营权证编号“襄城农地承包权（字）第07021504026号”，该证显示：承包方式为家庭承包；承包方土地承包经营权共有人情况为张家祥和肖功玉；承包地总面积2.7亩，承包地块状情况为龙窝1.26亩；菜园地1.44亩。承包期限为2004年12月22日-2028年9月30日止。张家祥于2012年阴历四月初十去世、肖功玉于2013年阴历冬月初三去世，上述土地经营权至今未变更。一审法院还查明，双方当事人及第三人均已成家并分户，各自有独立的宅基地及土地承包经营权地。2009年12月7日，张德洪儿子张国军向襄阳市襄城区欧庙镇大营村委会申请建房获准，建房也已完毕。双方为其父母的地争执已久，也经当地村委会多次协商。2013年5月9日，襄阳市襄城区人民调解委员会作出《关于张某1反映父亲张家祥、母亲肖功玉在2012年5月17日承诺书的调解指导意见》一份。主要载明：1.张家祥、肖功玉承诺范围必须是自己合法的耕地（以农村土地承包经营权证为准）；2、承诺书的内容及亩数不能有侵权行为，张家祥、肖功玉原住房0.27亩经张某1陈述属自己的老屋基地有1987年9月15日土地使用权证及1989年7月15日“荒地更换协议书”查证核实；3、承诺书的内容在承诺时间以前已经改变土地性质的，承诺书中不能再变更土地使用性质（2009年12月7日由甲方张家祥、乙方张某1签订“调地协议”已说明承诺书中6.9米中的其中2米是张某1宅基地，6.9米现实只有4.9米。2014年4月，张德洪在上述争议土地上砌院墙后，双方矛盾加深。张保成认为按2012年5月17日的承诺书中“土地位置靠张保国地界东西宽为6.9米”，在张德洪砌院墙后，东西宽只有4.9米，没有约定的6.9米宽。张德洪认为按2010年2月19日的《关于张家祥地给儿子宝成菜园地协议》中，张保成的地“长度以张宝国菜园地长度为准，宽度为4.9米”，张德洪并未占张保成的地。经多方协商未果，引起诉争。2017年9月19日，法院组织双方当事人、第三人（在电话联系中核对）及当地基层组织人员在争议的土地上进行勘验，经现场丈量，争议土地的宽度为4.9米与承诺书中“土地位置靠张保国地界东西宽为6.9米”相差2米。
一审法院认为，本案系确认土地承包经营权流转合同效力并排除妨碍纠纷。本案当事人的父母在生前以“承诺书”的形式将其承包的土地分配流转给本案当事人，并得到当时村委会的同意。该种形式的流转是否有效系本案焦点之一。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条第一款“承包方应得到的承保收益，依照继承法的规定继承”及第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案”的规定。土地承包均应当按照《中华人民共和国农村土地承包法》规定的程序进行。因张家祥、肖功玉生前于2005年6月8日取得的位于襄城区××××2.7亩土地的经营权，发包方为大营村村委会，承包方为张家祥和肖功玉。由于承包方张家祥和肖功玉先后去世，张家祥和肖功玉的承包经营权据此终止，涉案土地的承包经营权应由发包方收回；虽然本案当事人的父母在生前以“承诺书”的形式将其承包的土地分配流转给本案当事人，并得到当时村委会的同意。该“承诺书”对土地分配流转的形式实质系以遗嘱形式对土地经营权的继承。而土地经营权属于家庭全体成员，只有享有土地承包权的人才可以因家庭分户进行分割承包地，且以家庭承包方式取得的承包经营权是不能继承，不因户主死亡而发生继承问题。双方当事人及第三人均已成家并分户，各自有独立的宅基地及土地承包经营权地，不具有张家祥、肖功玉按家庭为单位承包的土地经营权地的家庭成员资格。张家祥、肖功玉对其承包的土地经营权地以承诺书形式进行处分的行为与法律法规相悖，属于无效处分。且根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同”之规定，本案中，承诺书中只是本案当事人父母对涉案土地承包经营权的单方处分，不符合土地承包经营权流转合同成立要件。故对张保成请求确认土地承包经营权流转合同效力，依法不予支持。其次，张德洪在争议的土地上砌院墙是否侵害张保成的土地承包经营权，因张保成未依法取得争议土地的土地承包经营权，且根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定。张保成在依法取得该争议土地的土地承包经营权后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十一条第一款、第三十七条第一款之规定，判决：驳回张保成的诉讼请求。案件受理费600元，由张保成负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。
本院认为，张保成起诉要求确认张家祥和肖功玉作出的《承诺书》具有土地流转合同的效力。经查，该《承诺书》载明“从我们在承诺书上签名、按手印之日所承诺的土地流转，由张保成、张保国、张德洪按各自耕种的流转土地享受国家及地方政府对土地的一切权利、尽一切义务”，不符合遗嘱的“于遗嘱人死亡时发生效力”这一法律要件，故该《承诺书》不应当认定为遗嘱，是张家祥和肖功玉生前对其承包经营的土地进行转让的单方意思表示。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。最高人民法院《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。《承诺书》上没有张保成、张保国、张德洪的签字，不符合合同的形式要件，且时任村干部作为“在场人”在承诺书上签字，不能视为发包方同意的表态，故不能发生土地承包经营权转让的法律后果。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认为“该‘承诺书’对土地分配流转的形式实质系以遗嘱形式对土地经营权的继承”，不符合本案事实及法律规定，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人张保成负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦静平
审判员 黄 鹂
审判员 何小玲
二〇一八年四月九日
书记员 严琦童