安徽省南陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0223民初4162号
原告：浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路311号。统一社会信用代码913306041461505462。
法定代表人：杭波，董事长。
委托诉讼代理人：余水，安徽熊小平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱国黎，浙江中铭律师事务所律师。
被告：芜湖明宏实业有限公司，住所地安徽省南陵县城东新区黄金村。统一社会信用代码913402235621729045。
法定代表人：邵文宏，董事长。
委托诉讼代理人：陈晨，系该公司员工。
原告浙江海滨建设集团有限公司（以下简称：海滨公司）与被告芜湖明宏实业有限公司（以下简称：明宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日受理后，依法适用简易程序后转为普通程序，于2017年12月6日、2018年2月26日公开开庭进行审理。原告海滨公司委托诉讼代理人余水、钱国黎，被告明宏公司法定代表人邵文宏及其委托诉讼代理人陈晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海滨公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付工程款870.1783万元，并确认原告工程款优先权；2.被告立即退还履约保证金133万元；3.被告立即支付上述款项的银行利息561.78万元（自2015年5月10日暂计算至2017年9月10日，要求支付至款项实际支付日）；4.被告支付原告为其垫付的税款77.2534万元；5.承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2013年3月28日签订了安南中国MALL汽车城项目施工合同，工程总价为6727.5万元。原告按约进场地施工，至2015年，由于被告方资金不到位，导致项目暂停开发。原、被告签订了解除协议书，约定，被告尚欠原告工程款、停工和利息损失、保证金退还，共计1796.1719万元。由于被告没有资金，遂约定由被告提供其合法销售的安南中国汽车城项目的部分房屋按市场价抵偿给原告，并办理商品房买卖合同备案和登记手续，并向原告指定的买受人开具全额的房款发票及收据。但在履行中，被告仅提供了项目的1到2层的1101.38平米，计792.9936万元房屋办理了原告指定买受人约定的手续，且在办理这些房屋手续时原告还为其垫付了被告应该交纳的税收77万余元。其他约定的款项均未能按约办理以房抵款的相关手续，为此，原告根据双方的《解除协议书》一再向被告要求被告提供相应的房屋以履行协议约定的付款义务，但被告未能交纳协议约定的付款义务，但由于被告未能交纳国家规定的税收，致使无法办理约定的以房抵款的手续，导致至今无法履行约定。原告要求被告按约付款也被借故拖延。为此，特诉至法院。
明宏公司辩称，一、1.针对原告的第一条诉讼请求，根据双方2015年5月10日签订《解除协议书》第三条约定，我公司欠原告工程款12331719.41元，双方同意以房抵款，并且我公司已于2015年1月5日为原告所委托的陈军玮、叶雪梅办理了销售合同，总价计15342418元，所有房屋均已签订销售合同。已超出所欠工程款，故不存在被告所说的欠工程款事项。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算；2.针对第三条诉讼请求，我方早在2015年1月已经将房屋交于原告所指定的人员名下，对方也将房屋已经出租或使用中。另一方面，若对方不接受，我方也可以将房屋出售也可得到收入去支付对方欠款，故作抵消且并未最终导致原告无法获得商品房之所有权，不存在欠款及利息。3针对原告第四诉讼请求，所委托的陈军玮跟我公司签订的《解除协议书》的补充条款所述，原告自行缴纳税费，税费被告无力还款时，须用房产抵款，故不存在原告所说的税款原因导致无法履行约定，且据了解，原告将房屋已经出租或使用中；4.我方根据此前支付的工程款316.2万元及以房抵款的1534.2418万元，共计1850.4418万元，原告至今未提供任何的工程款发票，我方多次催讨原告应该补齐我公司的正规发票，且对我公司造成一定的损失。二、1.2015年5月10日签终止协议时欠工程款1233万元，补偿款230万，利息200万，总计1796万元，终止协议以房抵款；2.我们以21套房和两层楼抵给陈军玮，这个房屋折合人民币1534万，但是被告一直没有开具工程款发票包括之前300万的发票，1534万的房屋已登记备案，并且这个房子已经给了被告，并且被告已经出租。三、1.我公司与原告签署了《解除协议书》及补充条款，双方的权利义务以该协议为准。2.《解除协议书》签订后，我公司依据约定履行了但不限于与原告签署的《商品房买卖合同》、办理商品房买卖合同备案及预告登记手续，向原告交付房屋等，原告已经实际使用部分房屋并获得收益。我公司已经履行了全部的以房抵款的义务，并不存在违约行为。在此需要强调两点（1）依据《解除协议书》的约定，并非只有我公司将房屋的《不动产权证书》办理至原告名下，才算是履行了以房抵款的义务；（2）依据补充条款的约定，办理产权过户手续时，我公司应承担的税费应由原告代为支付，并由我公司以房抵款。但原告未及时依据约定承担税费，导致购房发票未能及时开具，由此产生的责任应由原告承担。3.原告所主张的延期付款利息，无任何合同及法律依据。我公司已履行了以房抵款的义务，并不存在违约行为。同时依据《解除协议书》第八条约定，只有在原告或原告指定的购房人最终无法获得该商品房之所有权的情况下，我公司才需支付延期付款利息。但实际情况，该前提条件根本不具备，故此我公司无需承担延期付款利息。4.如前所述，我公司已经履行了以房抵款义务，同时配合原告办理了部分房屋的《不动产权证书》，依据《解除协议书》的约定，已经视为我公司向原告支付了工程款，在此情况下，原告应当依法向我公司开具工程款发票，以证明收到了我公司所支付的工程款。但虽经我公司多次催告，原告均拒绝向我公司开具工程款发票，违反了《解除协议书》的约定及相关法律规定，在此情况下我公司有权依法行使抗辩权，暂缓为原告公司办理部分房屋的以房抵款手续（包括利息2000000元、补偿款619301.34元及代开发票税金772534.34元），我公司并未违反以房抵款义务。综上所述，我公司已经履行了以房抵款义务，而原告未依法、依约开具工程款发票，导致我公司依法行使抗辩权，暂缓办理部分手续，同时原告主张的延期付款利息的前提条件根本不成立。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对原告提交的安南中国MALL汽车城项目施工合同、解除协议书、房产登记和商品房买卖合同、完税证明和付款凭证。被告提交的关于《解除协议书》的补充条款本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告海滨公司与被告明宏公司于2013年3月28日签订“协议书”约定：被告将安南中国MALL汽车城项目，一期13#、15#楼及附属、配套工程面积约为44850平方米施工，交由原告承包，工程总价为6727.5万元，竣工日期暂定2015年4月28日。“协议书”签订后，原告按约进场地施工，由于被告方资金不到位，导致项目暂停开发。2015年5月10日双方签订《解除协议书》约定：一、自本协议签署之日起，双方就签订安南中国MALL汽车城项目签订的《施工合同》解除，不再继续履行。二、被告确认，经组织各方验收，原告已完工程验收合格。原告已完工程界面详见附件一。三、原告已完工程造价，经审核后，双方确认为15,493,719.41元，被告已支付3,162,000.00元，尚欠12,331,719.41元。四、施工过程中因被告未按施工合同约定及时足额支付工程款，导致原告停工，造成原告损失。经双方协商一致，被告一次性补偿原告停工损失及逾期付款利息共计4,300,000.00元。五、原告缴纳被告的履约保证金共计2,000,000.00元，被告已退还670,000.00元，尚欠1,330,000.00元。六、上述款项共计17,961,719.41元，双方同意以被告开发，被告有权合法销售的安南中国汽车城项目的部分房屋，以房抵款。具体房号、面积、单价、总价等，详见附件二。七、被告应在2015年5月10日之前，按附件二之约定，与原告或原告指定购房人，签署相应的商品房买卖合同，办理完毕商品房买卖合同备案及预告登记手续，并向买受人开具全额的房款发票及收据。八、如被告未在第七条约定的期限内，办理完毕合同签署、备案/登记、发票开具等手续，或因非原告责任原因，导致原告或原告指定购房人，无法最终获得该商品房之所有权，则原告仍有权按第六条所确定款项金额，向被告追索欠款。且被告应自第七条约定期限起，按同期银行贷款利率的四倍，承担相应的延期付款利息。九、除本协议确定事项外，双方放弃安南中国MALL汽车城项目另行追究对方违约、侵权、赔偿责任的权利。2015年5月6日，双方又签订了“关于《解除协议书》的补充条款”约定：“现将《解除协议书》的第七条作如下补充：被告抵给原告作为支付工程款的房产在办理产权手续时应由被告所交的营业税费等，现由原告代为缴纳，此税费款项若被告无力还款时，须用另外房产抵款”。《解除协议书》及补充条款签订后，被告以房抵款合计金额1534.2418万元[其中1.双方已办理产权证手续的是7号楼的1到2层共1101.38平方米×7200元＝792.9936万元，原告指定的买受人是陈军玮、叶雪梅，目前该房屋已经交付给陈军玮、叶雪梅，该房屋税费已由原告代为垫付；2.已网签(已与原告指定的买受人陈军玮、叶雪梅签订商品房买卖合同)的是7××楼××号到308号，计584.64平方米×3800元＝222.1632万元，该房屋原告自进场施工时就租用至今，该房屋销售房产的税费已由原告代为垫付；3.已网签(已与原告指定的买受人陈军玮签订商品房买卖合同)但因原告未为被告垫付被告应该交纳的税费，致使无法办理产权证的是16号楼3至4层，计1483平方米×3500元＝519.0500万元，该房屋目前没有交付和使用］。另外，在为原告指定房屋买受人办理上述1、2项产权证手续中，原告为被告垫付了应由被告交纳的税费77.25343万元（其中：水利建设专项收入税款6090.94元、营业税税款507578.4元、城市维护建设税税款25378.92元、印花税税款5075.8元、教育税附加税款15277.35元、土地增值税税款203031.36元、地方教育附加税款10151.57元）。截至2018年2月26日，被告已付给原告共计1979.3674万元[签订《解除协议书》前已付工程款316.2万元+签订《解除协议书》后以房抵款1534.2068万元］，原告共提供1109.1936万元的发票给被告（即于2017年12月20日开出的两张发票），原告仍欠被告870.1738万元发票。现原告未继续为被告垫付应由被告交纳国家规定的税费，致使以房抵款协议无法继续履行，原告向本院起诉。
本院认为：一、关于建设工程施工合同、《解除协议书》、“关于《解除协议书》的补充条款”的效力问题。因双方签订的建设工程施工合同、《解除协议书》、“关于《解除协议书》的补充条款”,系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同协议合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。二、关于双方履行合同协议的情况。《解除协议书》约定被告给付原告1796.171941万元。双方同意用被告开发被告有权合法销售的安南中国汽车城项目的部分房屋抵款，截至2018年2月26日，被告以房抵款合计金额1534.241800万元，尚欠261.930141万元。三、关于双方谁先违约问题。因《解除协议书》的补充条款约定：被告抵给原告作为支付工程款的房产在办理产权手续时应由被告所交的营业税费等，现由原告代为缴纳，此税费款项若被告无力还款时，须用另外房产抵款。故原告应按约定代被告缴纳，现原告未继续按约定代被告缴纳已办理网签的519.0500万元的房产的税费，致使已办理网签的房屋至今不能办理完产权证手续。现原告明确表示不愿继续履行以房抵款协议，但被告仍同意对原告垫付的税费用另外房产抵款，继续履行《解除协议书》及补充条款。本院认为，因补充协议未明确约定抵款期限和明确约定代缴税费的总金额，原告仅履行了部分代交义务后，又不同意用另外房产抵款继续履行补充协议，并明确表示不愿继续履行以房抵款协议，且原告也未能举证证明被告存在违约行为，故不能认定被告违约。关于原告不同意继续履行以房抵款协议的问题，根据合同法相关规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同;当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，因本案中被告没有反诉，故被告可另行主张权利。四、关于原告诉请被告给付工程款问题。因被告已付1534.2068万元，尚欠261.9651万元，故对原告诉请被告立即支付工程款870.1783万元中的合理部分予以支持，被告应在原告出具所有已付款项的符合法律规定的发票后30天内一次付清261.9651万元。五、关于原告诉请确认原告工程款优先权问题。本院认为，工程款优先权是合同法赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因本案中双方已对总欠款进行以房抵款，具体尚有多少工程款未用房抵款，其准确数字无法确定，且承包人行使优先权的期限为建设工程合同约定竣工（2015年4月28日）之日起6个月，故不予支持。六、关于原告诉请被告立即退还履约保证金133万元的问题。由于以房抵款协议中已包含了该款并已履行，故不予支持。七、对原告诉请被告立即支付上述款项的银行利息561.78万元（自2015年5月10日暂计算至2017年9月10日，要求支付至款项实际支付日）的请求，本院认为，合同及协议均未约定利息，且以房抵款协议在没有依法解除前，双方仍应按协议履行，因原告不同意继续履行以房抵款协议，故原告方要求被告支付上述款项的银行利息561.78万元，没有事实与法律依据，不予支持。八、关于原告诉请被告给付垫付的77.2534万元税款的问题。由于原告不同意用另外的房产抵该款，故被告应将该款支付给原告。九、关于被告提出的工程款发票问题。根据凡从事建筑业应税劳务的单位和个人在收取工程款（结算）款项时，必须开具税务机关统一印制的《建筑业发票》的规定，故原告应立即出具发票给被告。十、关于对已办理网签但尚未办理完房屋产权证手续的房屋的处理。由于被告已与原告指定的买受人签订了商品房买卖合同，故被告与买受人已形成商品房买卖合同关系，与本案不属同一法律关系，如因履行商品房买卖合同发生纠纷，当事人可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告芜湖明宏实业有限公司在原告浙江海滨建设集团有限公司出具所有已付款项的符合法律规定的发票后30日内给付原告261.9651万元，并给付原告代为垫付的税费款77.25343万元；
二、驳回原告浙江海滨建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
案件受理费60166元、保全费5000元，合计65166元，由原告浙江海滨建设集团有限公司负担43197元，被告芜湖明宏实业有限公司负担21969元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 苗 林
人民陪审员 何来宝
人民陪审员 彭帮梅
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 程 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。