海南省琼海市人民法院民 事 判 决 书（2016）琼9002民初1965号原告：王渊，男，汉族，1969年6月26日出生，住琼海市嘉积镇东区居委会华侨新村***号。委托代理人：李昭山，海南法立信（琼海）法律事务所律师。委托代理人：王钰铭，海南法立信（琼海）法律事务所律师。被告：琼海嘉积金凰娱乐会所。住址：海南省琼海市嘉积镇银海路符史军商铺。法定代表人：周喜，该公司总经理。委托代理人：陆丽霞，海南大兴天泰律师事务所律师。原告王渊与被告琼海嘉积金凰娱乐会所（下简称金凰娱乐会所）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告王渊及其委托代理人李昭山和王钰铭，被告金凰娱乐会所的委托代理人陆丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王渊向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告双方2011年9月至2016年4月期间存在劳动关系；二、依法判决被告补发未签订劳动合同的双倍工资的差额部分27500元(2500元×11个月)；三、依法判决被告支付原告经济补偿金15000元(2500元×6个月)；四、依法判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2011年9月应聘于被告处，担任保安部经理一职，月薪2500元。2011年9月至2013年8月，被告以现金形式发放工资，之后发放到银行卡上，自始至终双方没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳各项社会保险。原告曾多次要求被告签订劳动合同、补缴社会保险未果。因此，被告应依法向原告支付未签订劳动合同的双倍工资的差额部分。2016年4月28日，被告的法定代表人周喜，通过店长翁启学告知原告不用来上班了，单方面辞退了原告，未给予任何经济补偿，同时要求原告必须在其制作的离职表上签名，且拒绝为原告缴纳社会保险，因此，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当向原告支付经济补偿金。2016年9月13日，原告向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但至今没有受理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律法规之规定，特向法院提起诉讼，请求依法判决，维护原告的合法权益。原告王渊为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：1、原告的身份证和户口本，证明原告的诉讼主体资格；2、被告的营业执照及其工商登记基本信息，证明被告至今合法存续，具有用工主体资格；3、原告的工作卡、被告的消防应急组织机构人员名单、原告上岗照片，证明原、被告双方存在劳动关系；4、原告在银行的工资账户清单，证明双方存在劳动关系和原告的工资收入；5、仲裁申请回执，证明原、被告之间的劳动争议已经经过劳动仲裁程序，原告的申请未超过法定时效。被告金凰娱乐会所辩称：一、被告与原告之间不存在劳动关系。被告经营的是酒吧，只有夜间营业，工作时间多为晚上9点至凌晨2点。原告在其他地方有固定工作（如在嘉积镇嘉囊居委会任职），在被告会所从事保安工作是其下班后兼职。由于原告工作能力较为突出，被告希望能够与其建立长期稳定的劳动关系，曾多次与原告协商，请求原告能够在被告会所任全职，不希望其因身兼数职而常不在岗，避免经常迟到早退，也便于被告整体管理。但是原告并不置可否，双方劳务关系一直持续。原告依旧我行我素，直至2016年5月份因其自身精力分配不平衡的原因无法在被告处正常工作，遂提出离职。挽留无果，被告足额发放其兼职工资。被告认为，双方之间不存在也不构成劳动关系，故原告要求确认劳动关系应予以驳回。二、原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额没有法律依据且已经超过仲裁及诉讼时效。如前所述，因双方之间不存在劳动关系，故原告主张二倍工资差额没有理由。海南省高级人民法院与海南省劳动争议人事仲裁委员会2014年4月22日召开联席会议印发的《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第20条规定：“未签订书面劳动合同满一年，仲裁时效从未签订书面劳动合同满一年的次日开始计算。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。原告已向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委正是因为查明了原告主张的双倍工资差额已经超过了仲裁时效，因此作出不予立案的决定，故本案应予以驳回原告的该项请求。三、原告主张的经济补偿无事实和法律依据。根据前述会议纪要第13条的规定：“有证据证明劳动者非以《劳动合同法》第三十八条规定的事由解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”从《员工离职审批表》可以证明，原告系自身原因终止与被告之间的劳务关系的，并非被告单方辞退原告，故原告关于经济补偿的主张，依法不应支持。被告金凰娱乐会所为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：员工离职审批表，证明原告系自身原因主动终止与被告之间的劳务关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对如下证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证：1、原告的工作卡、被告的消防应急组织机构人员名单、原告上岗照片；4、原告在银行的工资账户清单；5、仲裁申请回执；6、员工离职审批表。根据当事人提供的证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告王渊于2011年9月入职被告金凰娱乐会所，担任保安部经理一职,月工资2500元。被告为原告发放了具有职务身份的工作卡，被告悬挂于营业场所墙上的消防应急组织机构人员名单中原告以灭火行动组组长的身份出现。原告在被告处工作期间，其中2011年9月至2013年8月被告每月以现金方式给原告发放工资，2013年8月起改为以银行转账方式发放工资，双方一直没有签订劳动合同，被告也未为原告缴纳各项社会保险。2016年5月1日，原告以家庭有事为由向被告申请离职，双方在员工离职审批表上签字，办理了离职手续。2016年9月7日，原告向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方之间存在劳动关系、被告支付劳动报酬和经济补偿金，但该仲裁委在法定时间内没有立案受理。原告于2016年10月9日，向本院提出诉讼，要求确认原、被告之间于2011年9月至2016年4月期间存在劳动关系，判决被告补发未签订劳动合同的双倍工资的差额27500元并支付经济补偿金15000元。被告辩称，原、被告之间不存在劳动关系，其主张未签订劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金没有事实根据，并且本案已经超过仲裁时效期间，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院认为，本案诉讼的争议焦点为：一、原告王渊与被告金凰娱乐会所之间是否存在劳动关系；二、原告关于被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额的主张是否已经超过仲裁时效期间；三、原告诉请被告支付解除劳动关系的经济补偿金有无事实根据和法律依据。关于原、被告之间是否存在劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）支付工资凭证或缴纳各项社会保险金的记录；（二）用人单位向劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。......”。劳动者和用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系来判断。本案中，原告的身份证及被告的工商登记资料证明原、被告具有符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。原告王渊自2011年9月入职被告金凰娱乐会所工作至2016年4月底，双方虽没有签订劳动合同，但被告安排原告担任保安部经理一职，给原告发放工作卡，规定原告的上班时间和纪律要求。原告所从事的保安工作完全受被告的劳动管理和安排，并接受被告每月支付的工资报酬，可见，原告与被告之间存在隶属关系，具备劳动关系的法律特征。被告以原告在其经营场所任职系兼职而否定原告的劳动关系，没有事实根据和法律依据，本院对此不予采纳，故认定原、被告之间于2011年9月至2016年4月期间存在劳动关系。原告诉请因未签订劳动合同的二倍工资是否超过仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”；《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据以上法律规定，被告没有与原告签订书面劳动合同，应向原告支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即2011年10月至2012年8月底的二倍工资，自2012年9月起视为原、被告已经订立无固定期限的劳动合同，其后不再适用双倍工资的规定，因此，原告只能主张被告支付2011年10月至2012年8月止共计11个月的二倍工资。原告的上述权利主张应当在法定时效内提出。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；该条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，原告主张被告支付2011年10月至2012年8月的二倍工资，申请仲裁的时效期间应适用上述劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定，即原告应于知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，2011年10月份的双倍工资最迟应当在2012年10月底前主张，依此类推，2012年8月份的双倍工资最迟应当在2013年8月底前申请仲裁，原告于2016年10月9日提出仲裁申请，又没有提供证据证明存在仲裁时效中断、中止的情形，可见其主张2011年10月至2012年8月期间的双倍工资已经超过仲裁时效。对原告在庭审中提出支付二倍工资差额的主张属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生的劳动争议，申请仲裁的时效期间应适用“自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定的意见，本院认为，用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，其数额按照工资标准支付而已，不属于拖欠劳动报酬而发生的劳动争议，因此，不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。故原告此项诉求已经超过仲裁时效，本院不予支持。关于原告主张解除劳动关系是否应支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条和第四十六条的规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的，或者用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告因被告没有为其缴纳社会保险于2016年5月1日以“家庭有事”为由申请离职，被告也表示同意，双方为此按照被告的规定填写了员工离职审批表，应视为双方协商一致解除劳动合同，被告应根据上述规定向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告自2011年9月至2016年4月在被告处任职，工作年限为四年八个月，月平均工资为2500元,双方解除劳动合同，被告作为用人单位应向劳动者即原告支付五个月的经济补偿金。原告主张被告支付经济补偿金12500元（基本工资2500元×5个月），有事实根据和法律依据，本院依法予以支持。综上所述，原告主张双方存在劳动关系和被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，理由充分，本院依法支持；其主张被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效期间，本院依法驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，劳动和社会保障部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告王渊与被告琼海嘉积金凰娱乐会所于2011年9月至2016年4月期间存在劳动关系；二、被告琼海嘉积金凰娱乐会所应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告王渊支付经济补偿金人民币12500元。三、驳回原告王渊主张被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告琼海嘉积金凰娱乐会所承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长 吴 坤 哲审 判 员 欧阳天富人民陪审员 钟 兴 珠二〇一六年十二月九日书 记 员 陈  灿