浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1698号
上诉人（原审被告）：洪显军，男，1959年8月31日出生，汉族，住天台县。
被上诉人（原审原告）：张章鉴，男，1953年5月7日出生，汉族，住天台县。
上诉人洪显军因与被上诉人张章鉴合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
洪显军上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的租赁协议合法有效。上诉人与被上诉人于2012年3月9日签订的租赁协议系双方自愿达成，内容不违反法律规定，应为有效协议，该协议已被履行长达五年之久。二、一审法院认定上诉人无消防许可不符合客观事实。1、上诉人的涉案宾馆原名叫天台县西路招待所，早在1999年12月30日经天台县工商局核准颁发了个体营业执照，登记在金国森名下，先由金国森经营三年。在工商核准之前，先经消防部门批准，之后送给县公安局治安大队审批，后取得特种行业许可证，方可办理营业执照。期间均由上诉人亲手到消防大队办理后到天台县公安局办理特种行业许可证。2002年12月金国森经营期满后，由上诉人自己经营十多年，至2012年3月10日开始将涉案宾馆发包被上诉人经营十年。天台县消防大队曾与上诉人签订了一份消防许可责任状，足以说明涉案宾馆是消防部门许可经营的。2、根据相关法律法规规定，消防许可是办理特种行业许可证的前置条件，天台县消防大队曾与上诉人签订了一份消防许可责任状，如果涉案宾馆未通过消防许可，涉案宾馆也不可能经营长达五年之久，而被上诉人也不可能不提出异议。3、从上诉人与被上诉人签订的协议中明确说明：“涉案宾馆转让后，被上诉人仍旧可以继续使用原宾馆的营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证。”该条款已非常明确的说明上诉人己将涉案宾馆有关的营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证己然交付给被上诉人。至于涉案宾馆的消防检验等存根无法从天台县消防大队调到的事实也不能归责于上诉人。4、被上诉人接受涉案宾馆自2012年3月10日开始经营，2017年4月6日向天台县人民法院提起诉讼，也从未提及无消防许可手续等，可见该涉案宾馆己被被上诉人经营长达五年之久。在这正常经营的五年里，被上诉人从未提出异议，也足于说明被上诉人收取了消防许可证，三、一审法院的判决明显缺乏事实依据。1、一审法院仅因一份整改通知书便认定上诉人因未履行义务，构成违约，由此解除上诉人与被上诉人的租赁协议是缺乏事实依据。2、被上诉人在一审中提交的一份由天台县公安局城东派出所做出的“责令改正通知书”，该通知书既没有盖天台县公安局派出所的印章，更不符合客观事实。
张章鉴辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、被上诉人对原判认定双方签订的租赁协议合法有效不持异议。但租赁协议有效并不能免除上诉人应当履行办理消防许可证的法定义务，上诉人至今未办理消防许可证被有关部门责令停业，导致被上诉人无法正常继续经营，不能实现租赁协议目的，已经构成根本性违约，原判解除双方签订的租赁协议并无不当。二、原判认定上诉人未取得消防许可事实清楚，证据确实充分。1、原判认定上诉人转让给被上诉人经营涉案宾馆及被有关部门责令停业后，上诉人有义务办理消防验收合格意见书，以供被上诉人正常经营。但上诉人至今未办理消防验收合格意见书，租赁协议无法继续履行。上述事实，有赤城街道消防安全委员会作出的《责令限期整改通知书》和天台县公安城东派出所作出的天消即字（2017）第00189号责令改正通知书予以证实，故原判认定事实清楚，证据确实充分。2、上诉人主张涉案宾馆先是金国森经营3年，期满后由上诉人自己经营10年，即推定已经取得消防许可证明材料，属于主观猜测，缺乏相关证据证明。况且，上诉人承认金国森经营期间，涉案宾馆登记在金国森名下，即使当时取得消防许可也与本案没有关联性，更不能证明上诉人将涉案宾馆登记在自己名下时已经取得消防许可证明。3、上诉人主张涉案宾馆在转让前即取得消防许可证，并在转让时将消防许可证一并交于被上诉人，没有事实依据。上诉人主张涉案宾馆已经取得消防许可证的唯一理由为实际经营10多年。实际经营不能等同于已经取得消防许可，如果上诉人确实已经取得消防许可证并将消防许可证并交给被上诉人，应当提供相关证据证明。4、上诉人主张被上诉人受让涉案宾馆后经营至今从未提出异议，即说明被上诉人已经收到消防许可证的理由同样不能成立。根据消防法第十五条规定，上诉人应当向消防管理部门申请消防安全检查并取得涉案宾馆消防许可证明。三、原判认定事实清楚，证据确实充分，实体处理得当。上诉人将未取得消防许可证明的宾馆转让给被上诉人，在消防管理部门责令停业后，上诉人又未办理消防许可证明，导致该宾馆无法继续经营，租赁协议无法继续履行，被上诉人无法实现合同目的，上诉人构成根本性违约，原判解除双方之间签订的租赁协议，有事实和法律依据3、上诉人对被上诉人提供的天台县公安局城东派出所作出的“责令改正通知书”的真实性如有异议，可以到该所核实。
张章鉴向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《租赁协议》；2.判令被告返还原告转让款16万元，并支付违约金16万元。
一审法院认定事实：2012年3月9日，原、被告签订《租赁协议》一份，协议约定：1.甲方（被告）将坐落在天台县赤城街道中山西路382号二间五层楼房内西路宾馆经营权，装潢设备、证件一并转让给乙方，并保证乙方（原告）在受让后经营期限不少于10年；2.宾馆转让费计人民币叁拾贰万元整（￥320000元），乙方于本协议签订之日一次性付清；4.宾馆转让后，甲方同意乙方继续使用权原宾馆的营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证经营使用。双方并对违约责任进行了明确约定：房屋租赁期间，甲方不得以任何理由和借口终止租赁合同，如甲方违约，应赔偿乙方宾馆转让款320000元。如乙方违约，甲方不退还任何费用。协议签订后，原告已支付被告转让费320000元，被告将名称为“天台西路旅社”的营业执照、卫生许可证、特征行业许可证交给原告。2013年2月25日，原告以被告提供的证照上的名称非“天台西路宾馆”，认为被告存在欺诈，要求撤销租赁协议，2013年6月26日经调解，双方达成协议，由被告支付原告20000元，并已履行。2017年3月17日，赤城街道消防安全委员会作出《责令向其整改通知书》提出应按以下要求整改：1.无消防许可证；2.经营场所与居住场所未用实体墙分割；3.灭火器不足、配备烟感器、应急灯；4.吊顶内将可燃材料拆除；5.无安全标识。并要求在2017年3月20日前整改完毕。2017年3月24日，天台县公安局城东派出所作出了天消即字（2017）第00189号责令改正通知书，载明“单位营业前未取得消防验收，责令停业，先通过消防验收”。停业后，被告至今未办理消防验收合格意见书，原告无法继续经营。
一审法院认为，原、被告订立的租赁协议，系双方自愿达成，内容不违反法律规定，应为有效协议，各方应按协议约定履行。原告已按协议付给被告转让费32万元，被告将名称为“天台西路旅社”、负责人为洪显军的营业执照、卫生许可证、特种行业许可证交给了原告，但未提供消防验收合格意见书（即协议中的“消防许可证”）。原告自2012年3月10日开始经营，2017年3月17日，赤城街道消防安全委员会以无消防许可证等由作出“责令限期整改通知书”，要求在2017年3月20日前整改完毕；2017年3月24日天台公安局城东派出所以“未取得消防验收为由”，责令停业整改。经查明，被告转让给原告经营时，未取得消防验收合格意见书，协议签订后，被告也未按约提供给原告消防验收合格意见书，原告因此被责令停业。停业后，被告有义务应当办理消防验收合格意见书，以供原告正常经营。但被告至今未予办理，原告因此无法继续经营，租赁协议也无法继续履行，故对原告要求解除租赁协议的诉讼请求，予以支持。另外，原告于2013年2月25日向该院提起租赁合同纠纷诉讼，要求撤销租赁协议，而本案诉讼请求是原告要求解除租赁协议，并要求被告返还部分已付转让费及违约金，两案事实理由均不一致，2013年6月26日撤销协议纠纷的解决，并不丧失原告因被告的其他原因损害其合法权益，提起诉讼的权利。至于转让费应返还多少问题，因原告于2013年2月25日以租赁协议约定是“天台西路宾馆”，但被告提供的证照为“天台西路旅社”，被告存在欺诈为由，向该院起诉要求撤销该协议，经该院调解由被告支付原告20000元，结合原告已经营五年的事实，该20000元应视为转让费返还的一部分，因此本案的转让费实际应认定为300000元。由于双方协议约定经营期限不少于十年，原告已实际经营五年，现无法继续履行协议，其中已付转让费的一半150000元，被告应退还原告。另违约金问题，因被告未按约提供给原告消防验收合格意见书，导致原告被相关部门责令停业，停业后，被告又未履行自己的义务，以致原告无法继续经营，被告的行为已构成违约，应承担违约责任支付原告违约金。协议约定，如甲方（被告洪显军）违约，应赔偿乙方（原告张章鉴）宾馆转让款320000元，考虑到原告已经营五年，该院综合全案酌定违约金30000元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：解除原、被告双方于2012年3月9日签订的《租赁协议》，被告洪显军应在本判决生效之日起十日内返还原告张章鉴转让费150000元，并支付违约金30000元，合计180000元。一审案件受理费6100元，减半收取3050元，由原告张章鉴负担1500元，由被告洪显军负担1550元。
本院二审期间，上诉人洪显军及被上诉人张章鉴未提供新证据，洪显军向本院申请调取相关证据，本院经调取无果。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，二审中上诉人洪显军与被上诉人张章鉴争议的问题是，在合同履行中，是否存在因上诉人洪显军交付的宾馆不具备正常经营所必备的消防许可条件，导致被上诉人张章鉴的合同目的不能实现。经查，2017年3月17日、3月24日，天台县赤城街道消防安全委员会及当地公安机关均对涉讼的宾馆经营以无消防许可证及未取得消防验收为由发出整改通知，并予以停业处理，已经在客观上导致被上诉人张章鉴至今不能经营宾馆，造成被上诉人张章鉴的合同目的不能实现。至于涉讼宾馆经营当时是否经消防验收并取得相关许可，一方面需要上诉人洪显军予以证明，另一方面也涉及主管部门的处理问题，在主管部门的处理意见未取消或变更前，导致宾馆被责令停业的原因并未消除，被上诉人张章鉴仍然不能经营宾馆，被上诉人张章鉴当然有权请求解除双方签订的协议并根据违约条款约定要求上诉人洪显军承担赔偿责任。综上，上诉人洪显军上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人洪显军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 陈 杰
审 判 员 胡精华
二〇一七年十月九日
代书记员 洪 叶