辽宁省本溪市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）本行终字第00022号
上诉人（原审原告）桓仁满族自治县八里甸子镇岱龙江加油站，住所地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人葛玉林，该站站长。
委托代理人葛玉宝，男，1954年12月29日出生，满族，现住辽宁省桓仁满族自治县。
委托代理人曹刚，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桓仁满族自治县市场监督管理局，住所地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人王军，该局局长。
委托代理人何俊永，该局工作人员。
委托代理人金仁，该局工作人员。
上诉人桓仁满族自治县八里甸子镇岱龙江加油站（以下简称岱龙江加油站）诉被上诉人桓仁满族自治县市场监督管理局（以下简称桓仁县市监局）质量监督行政处罚及行政赔偿一案，桓仁满族自治县人民法院已作出（2014）桓行初字第28号行政判决。上诉人岱龙江加油站不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岱龙江加油站的法定代表人葛玉林及委托代理人葛玉宝、曹刚，被上诉人桓仁县市监局的委托代理人何俊永、金仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告岱龙江加油站于2012年11月20日，从中国石油天然气股份有限公司吉林白山销售分公司购进93号车用乙醇汽油13吨、-35号柴油13吨用于销售。93号车用乙醇汽油的销售单价为9800元/吨，-35号柴油的销售单价为9500元/吨。2013年1月15日，桓仁满族自治县公安局认为原告法定代表人葛玉林涉嫌销售伪劣产品，委托通化市某某产品质量检验所对原告销售的上述油品进行质量检验。该检验所于2013年1月21日出具检验报告，上述93号车用乙醇汽油的样品数量4升，检验结论为乙醇含量不合格，-35号柴油的样品数量4升，检验结论为闪点不合格。同年1月22日，桓仁满族自治县公安局决定对该案进行立案侦查，侦查人员遂对原告岱龙江加油站进行了搜查，扣押涉案汽油2.5吨、柴油5吨，并分别取样4升送至通化市某某产品质量检验所重新鉴定。该检验所于同年1月28日出具检验报告，93号车用乙醇汽油的检验结论为乙醇含量不合格，-35号柴油的检验结论为闪点不合格。上述检验结论，桓仁满族自治县公安局均以鉴定意见通知书的形式通知原告法定代表人葛玉林，并告知其如对检验结论有异议，可以申请补充鉴定或者重新鉴定，原告均没有提出申请。后桓仁满族自治县公安局认为原告法定代表人葛玉林销售伪劣产品，因没有证据证明其存在主观故意，不能追究刑事责任，故于2014年4月19日将该案移送至桓仁满族自治县工商行政管理局（现为桓仁县市监局），建议依法作出行政处罚。被告经立案调查，依据公安机关移送的上述检验报告等证据，认定原告销售质量不符合标准的93号车用乙醇汽油13吨，-35号柴油13吨，货值金额为250900元（9800元×13吨+9500元×13吨）。2014年9月3日，被告结合原告违法情形，依据《中华人民共和国产品质量法》作出被诉行政处罚决定，对原告罚款125450元（250900元×50%）。同年9月26日，原告缴纳罚款。后原告因不服该处罚决定，提起行政诉讼，请求撤销该决定，并由被告返还上述罚款。
原审法院认为，被告具有作出被诉处罚决定的法定职权。被告立案调查后，根据公安机关移送的检验报告、鉴定意见通知书及搜查笔录等证据，认定原告销售的油品质量不符合标准，并结合原告的违法情形，给予原告减轻处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。在作出处罚决定前，被告履行了告知程序，给予原告听证权利，程序合法。关于原告提出检验报告和鉴定意见通知书属于非法证据应予排除的观点，通化市某某产品质量检验所具有相关产品质量检验资质，其接受公安机关的委托出具的检验报告内容完整，符合证据规则的规定，具有证明效力，鉴定意见通知书能够证明原告没有提出重新鉴定的申请，故对原告该项主张不予支持。关于原告提出的鉴定程序违法的问题，公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定行使侦查权，其侦查程序不同于行政执法程序，公安机关取样4升作为检材符合相关检验标准。根据原告签字确认的搜查、询问笔录，能够证明其销售油品的库存数量及检材与库存油品的关联性，鉴定程序合法。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条(四)项之规定，判决驳回原告岱龙江加油站的诉讼请求。案件受理费五十元由原告负担。
上诉人岱龙江加油站的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、桓仁县公安局用加油枪抽取油样，使检材被污染，未当场密封油样，未当场记录抽样过程，抽样方式及程序违法，直接影响了检验报告的正确性。2、根据对证据种类的法律规定，鉴定结论属于法定证据，而本案被上诉人依据的检验报告不是鉴定结论，属于非法定证据，应予排除。3、通化市某某产品质量检验所不具有鉴定资质，没有省级以上质量技术监督部门授权的鉴定柴油、汽油产品的资质，故无权作出检验报告。
被上诉人桓仁县市场监督管理局答辩称：1、本案是公安机关移送给我局的案件，公安机关的取样行为符合规定，加油枪取样属于管线取样的一种，抽样过程在搜查笔录中有详细记载，也有当事人签字确认。上诉人在收到检验报告时，公安机关已告知法定权利义务，上诉人在法定期限内未提异议，故公安机关的取样行为及移交的检验报告均是合法有效的。2、检验报告符合证据形式的规定。3、根据吉林省质量监督局资质认定书，通化市某某产品质量检验所具有车用乙醇汽油和柴油的检验资质。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提供了如下证据：1、检验报告四份，证明原告销售的该批次93号车用乙醇汽油、-35号柴油不符合标准；2、桓仁满族自治县公安局鉴定意见通知书四份，证明两次检验结论均通知原告法定代表人，并告知其可以申请补充鉴定或者重新鉴定，原告没有提出申请；3、增值税专用发票复印件二份、葛玉林询问笔录二份、证明涉案商品的进货渠道、数量、价格及销售渠道；4、营业执照复印件、葛玉林身份证复印件，证明原告经营资格及法定代表人葛玉林自然情况；5、原告提供的情况说明一份，证明涉案商品已被全部销售，违法所得无法计算；6、搜查笔录，证明取样情况。
原审原告向原审法院提供了如下证据：1、证人刘某某证言；2、证人周某某证言，证明公安机关取样的过程不符合规定标准。
原审法院对原审被告提供的证据1、2、6认为能够达到证明目的，予以采信，证据3-5因原审原告没有异议，予以采信。对原审原告提供的证人证言认为因证人是原审原告工作人员，与案件有利害关系，不能达到证明目的，不予采信。
经审查，被上诉人提供四份检验报告、搜查笔录，上诉人提供二份证人证言，用以证明取样过程是否符合规定，报告是否合法有效，对此本院认为，搜查笔录的内容只记录取样数量是4升，未记载取样的详细过程，不能以此证明取样程序合法。上诉方证人虽然是岱龙江加油站工作人员，与上诉人有一定的利害关系，但作为取样现场的证人可以作为证人作证。在一审庭审中被上诉人亦承认证人陈述的部分事实（加油枪取样），只是对是否装入塑料桶，是否当场密封处理等持有异议，但未能提供反证，因此对上诉人方证人证言应予采信，原审以证人与原审原告有利害关系为由不予采信错误。根据检验报告依据的国家标准《石油液体手工取样法》规定的取样原则和方法，现有证据不能证明取样程序的合法性，故以此为样品作出的检验报告不能认定上诉人销售的产品不合格，对四份检验报告不予采信。除此外，原审法院认证正确。
本院依据本案的有效证据认定的事实与原审法院认定事实基本无异。另查明桓仁县公安局抽取送检油品的方式为加油枪取样，对此双方当事人均无异议。
本院认为，本案的争议焦点是四份检验报告能否作为被上诉人作出处罚决定的依据，如前所述，送检油品取样过程存在瑕疵，检验报告未予采信，被上诉人桓仁县市监局作出处罚决定主要证据不足，应予撤销。关于被上诉人提出上诉人未对检验报告申请重新鉴定，报告合法、有效的抗辩理由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条（二）项“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，鉴定程序严重违法的，人民法院不予采纳”的规定，无论上诉人是否申请重新鉴定，对于程序违法的鉴定结论法院都不能采纳。本案因为送检的油品没有留存备样，无法重新作出鉴定以检验上诉人当时销售的油品是否合格，使得被诉的行政行为被撤销后，无法重新作出行政行为，因此，对上诉人因缴纳罚款受到的财产损失应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，对上诉人主张返还其已缴纳的罚款予以支持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项1目、第六十一条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销桓仁满族自治县人民法院作出的（2014）桓行初字第00028号行政判决；
二、撤销桓仁满族自治县市场监督管理局作出的桓工商处字[2014]27号行政处罚决定；
三、返还上诉人桓仁满族自治县八里甸子镇岱龙江加油站已缴纳罚款125450元；
一、二审案件受理费各五十元，总计一百元由被上诉人桓仁满族自治县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋天飞
审 判 员 尹慧慧
代理审判员 王珊珊
二〇一五年八月十三日
书 记 员 沙晓浪
附：本案适用相关法律条款
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的；
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定可以上诉。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。