新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终229号上诉人（原审被告）：新疆天龙房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区农六师五家渠市22区千金东街941号滨河苑小区5幢2室。法定代表人：黄泽荣，公司总经理。委托诉讼代理人：周磊，新疆芳洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵海英，女，汉族，1976年1月12日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。被上诉人（原审原告）：马兵文，男，汉族，1975年11月28日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：赵海英，女，汉族，1976年1月12日出生，农民，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县，系马兵文妻子。上诉人新疆天龙房地产开发有限公司因与被上诉人赵海英、马兵文商品房预约合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院作出的（2017）新2327民初1919号民事判决，向本院提起上诉院。本院于2018年1月29日立案，依法组成合议庭，于同年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人上新疆天龙房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周磊、被上诉人赵海英、马兵文的委托诉讼代理人赵海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新疆天龙房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院作出的（2017）新2327民初1919号民事判决第一、二项；2、改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、双方未签订任何形式的”合同”，双方也不成立商品房买卖合同；二、上诉人未收取被上诉人任何费用，编号为771125的收据没有经办人名字，印章也与上诉人印章不一致，上诉人也没有向购房者发放过国学美宅VIP卡，公司没有叫骆相媛的工作人员，也没有在三台镇开过任何银行账户，证人刘某的证言不真实，不能采信；三、一审法院未对鉴定申请予以答复明显不当，被上诉人所购房屋开发商为新疆鲲鹏房地产开发股份有限公司，上诉人不是适格被告；四、本案已过诉讼时效，应当驳回。被上诉人赵海英、马兵文答辩称：一审判决正确，上诉人说公章是假的不是事实。赵海英、马兵文向一审法院起诉请求：一、依法判决解除原被告之间的商品房买卖合同；二、判令被告退还原告已付购房款49835元并赔偿损失19352元（10000元购房款自2011年1月18日至2017年7月期间共计78个月，按年利率6%计息；39835元自2012年8月28日至2017年7月期间共计58个月，按年利率6%计息）；三、本案诉讼费用及邮寄送达费由被告承担。一审法院认定的事实：被告新疆天龙房地产开发有限公司成立于2010年1月5日，法定代表人为黄泽荣，后于2012年7月11日将公司法定代表人变更为邹天明。被告于2010年至2011年期间开发位于吉木萨尔县三台镇新乐苑住宅小区房产项目，但被告在开发之时并没有取得该住宅小区所占用的土地范围内的国有土地使用权证和建设用地使用权批准书，新乐苑小区的建筑施工工程由新疆博宇建筑安装工程有限责任公司承建。2011年1月18日原告马兵文、赵海英到被告在吉木萨尔县三台镇的售楼部欲购置楼房，因当时新乐苑小区尚处待建开发，原告根据被告的广告宣传有意认购该小区的一套住房，便于同日向被告提出认购申请，根据原告的购买意向，被告向原告提交了一份由被告公司印制的”VIP卡号：NO00005新乐苑。国学美宅VIP卡诚意登记申请书”，由原告提供个人信息和购买意向，该申请书首部载明”新疆天龙房地产开发有限公司：本人有意购买贵公司开发的新乐苑住宅一套，自愿交纳人民币壹万元（10000元）作为VIP会费，自愿申请办理贵公司举办的新乐苑诚意登记手续。声明：本人确认已详细阅读并了解贵公司关于本活动的一切公示、须知和规定，愿遵守《新乐苑。国学美宅VIP卡诚意登记申请须知》规定。”申请书内容中部则登记了原告的个人信息并勾选了置业目的、意向面积、意向楼层和付款方式，原告的置业目的为自住，意向面积为90-100，意向楼层为3楼，付款方式为银行按揭。申请书尾部内容载明：”VIP卡声明：1、在签订商品房买卖合同时出示，限一卡一房。2、请购房者妥善保管此卡，如有遗失，不予办理购房业务。3、购房者凭身份证原件购卡，此卡不得更名及转让。4、登记人购房时，已缴纳的登记费可一次性转入购房款使用，不可分批次使用。5、登记人自本次登记后接到天龙房产公司购房通知的当日，到天龙房产公司办理意向房屋的购房手续，登记人逾期未能办理的视为自动放弃本次的置业登记，取消优先选房权及优惠权。6、登记人对本次登记的置业意向放弃的，天龙房产公司全额退还登记人已交纳登记费。7、登记意向双方对以上内容已阅读无异议。”二原告于申请书落款处的”登记人”处签名，被告亦加盖了公司公章。原告提交申请书后即向被告支付10000元认购金，被告并向原告出具了一份加盖有被告公司财务专用章且载明内容为”今收到马兵文、赵海英10000元认购款（卡号：000005）”的收据，收据票号为NO.7771125。此外，被告亦向原告交付了一张VIP贵宾卡（卡号为NO.000005），该VIP卡背面使用说明所载内容与上述申请书尾部内容一致，并载明新疆天龙房地产开发有限公司拥有本卡最终解释权。之后被告开发的该小区陆续动工，但工程因资金短缺基本处于停工状态，至2012年8月该小区住宅工程才部分完成，该小区楼房的模型也以展台形式呈现，在原告根据展台所载的房屋情况后欲正式选择该小区5号楼3单元102号房作为其购买的住房。2012年8月28日被告公司员工在去原告家中收取房款时，原告向被告支付了房款，被告公司出纳骆相媛向原告出具一份亦加盖有被告公司财务专用章的收据，内容载明”今收到马兵文交来5栋3单元102房款39835元。”收据号：NO.0017896。2012年12月26日，因被告无资金继续建设完成该小区在建工程且拖欠施工方垫资施工的工程款，也无资金参与该宗土地的招牌挂活动进而不能取得该宗土地的国有土地使用权，而且，施工方新疆博宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称：博宇公司）又曾向新疆鲲鹏房地产开发股份有限公司（以下简称：鲲鹏公司）借资，鲲鹏公司又于2012年12月18日与吉木萨尔县国土资源局签订了>并取得吉木萨尔县三台镇新乐苑小区的土地使用权，故被告与博宇公司以及鲲鹏公司三方经磋商后达成一份（2012）1226号合同书，约定由被告与博宇公司将新乐苑住宅小区的在建工程整体转让给鲲鹏公司并由该公司享有该建设项目项下的权益，以达到项目顺利完成、施工方收回在建工程款、施工方清理对债权人的债务之目的。该合同签订后，新乐苑小区建设项目转由鲲鹏公司接手，并由施工方继续施工，新乐苑小区于2013年修建完成后，被告抑或鲲鹏公司未与原告签订书面商品房买卖合同，被告也未向原告发出购房通知。至2017年原告欲对房屋装修时，却被告知原告要求装修的5号楼3单元102号房因被查封而无法交付，原告为此诉至法院。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、原被告之间有无成立合同关系？成立何种合同关系？合同效力如何认定？二、原告要求解除合同以及要求被告返还房款的诉讼主张是否已经超过诉讼时效？关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定”当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”原告主张双方成立商品房买卖合同关系，被告抗辩双方没有成立合同关系，双方对是否成立合同关系存在争议，根据上述规定，如能确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。从原告向法庭提交的申请书、VIP贵宾卡、收据来看，所载内容能够确认合同主体为原告与被告，也能反映以原告具有购买被告开发的新乐苑小区的住宅为内容的标的和数量，故双方成立合同关系。被告对此提出的抗辩意见因没有事实依据，应不予采纳。预约合同是指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。商品房认购书、订购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。根据本案查明的事实，被告在与原告签订申请书时并未取得商品房预售许可证，且在之后才由鲲鹏公司取得建设用地许可，申请书也明确了双方当事人的基本情况，对拟购买的一套住宅的面积、置业目的、意向面积、楼层、付款方式作了较为清晰的约定，同时VIP卡声明：”1、VIP贵宾卡应在签订商品房买卖合同时出示，限一卡一房。5、登记人自本次登记后接到天龙房产公司购房通知的当日，到天龙房产公司办理意向房屋的购房手续，登记人逾期未能办理的视为自动放弃本次的置业登记，取消优先选房权及优惠权。”表明双方当事人经过磋商就条件成就时实际进行商品房买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签订商品房买卖合同进行了预先安排，并明确将来房屋正式销售时被告优先同原告签订正式的商品房买卖合同，满足预约合同定义。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”另根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：”商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，诚意登记申请书内容之中欠缺上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，虽然原告向法庭提交了一份收据号为NO.0017896的收据内容载明中”今收到马兵文交来5栋3单元102房款39835元。”该收据明确了具体房屋位置，但欠缺商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、房屋面积等合同内容，故原、被告在达成诚意登记申请书时双方实际成立的是商品房预约合同，而非原告主张的商品房买卖合同。原被告达成的商品房预约合同合法有效，应予以确认。被告就此提出的关于合同类型识别、合同效力的抗辩意见与本案查明的事实不符，应不予采纳。关于争议焦点二，被告主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于”商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”的规定，原告超过上述一年的期限后才行使合同解除权，而该一年时间是除斥期间，故原告现提出解除合同于法不符。故上述规定解决的是在商品房预售或现房销售时，房屋所有权登记的期限届满后超过一年情形下无法办理产权登记的处理方式，而本案双方既没有签订商品房买卖合同，被告亦没有向原告交付房屋，原告也不是基于无法办证而要求解除合同，故被告的该主张应不予采纳。此外，被告还提出原告要求返还房款的主张已经经过三年的诉讼时效，丧失胜诉权利。诉讼时效针对的是请求权，而原告要求解除合同则属其行使的形成权，不适用于诉讼时效制度，被告提出的该抗辩主张没有法律依据，应不予采纳。关于被告提出其已将新乐苑小区的建设项目转让给鲲鹏公司而不是适格被告的抗辩意见。一审法院认为，本案达成商品房预约合同的主体是原告与被告，因合同具有相对性，且被告整体转让债务的应取得债权人的同意，未取得债权人同意的，对债权人不发生法律效力。根据本案查明的实体法律关系判断，原告所诉的被告明确，被告的诉讼主体资格适格。本案系商品房预约合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案被告在与原告达成诚意登记申请书后未向原告发出购房通知并通知原告办理购房手续，未与原告签订正式合同，不履行其订立买卖合同（本约）之义务，构成违约，原告订立合同目的亦无法得到实现，原告要求解除合同有事实和法律依据，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告要求被告向其返还已付房款并按年利率6%分段赔偿其利息损失的诉讼主张有法律依据，应对原告要求被告返还房款49835元的诉讼请求予以支持，对于利息损失结合原告具体的主张分段计算后确认支持15452.2元。遂判决：一、解除原告马兵文、赵海英与被告新疆天龙房地产开发有限公司之间于2011年1月18日达成的商品房预约合同；二、被告新疆天龙房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力后五日内返还原告马兵文、赵海英房款计49835元，并偿赔利息损失计15452.2元；三、驳回原告马兵文、赵海英的其余诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在合同关系以及合同性质如何认定；2、一审是否存在程序违法。本院认为，针对争议焦点1，被上诉人主张其与上诉人之间存在房屋买卖合同关系，被上诉人提供了收据、诚意登记申请书及证人证言予以证实，上诉人虽然对收据的真实性持有异议，但对证人证言涉及的认购房屋的事实予以认可。结合上述证据，能够证实被上诉人向上诉人认购房屋并交纳认购金及购房款49835元的事实，表明双方对置业目的、意向面积、楼层等达成了合意，为将来签订正式的商品房买卖合同进行了预先约定，但双方未对商品房总价款、付款方式、付款时间、房屋面积等合同内容进行明确约定，符合商品房预约合同的情形，故双方达成的是商品房预约合同，而非被上诉人主张的商品房买卖合同。上诉人就此提出的关于合同类型识别、合同效力的抗辩意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。双方达成预约合同至今已达七年之久，仍未签订正式的房屋买卖合同，上诉人拒绝向被上诉人交付房屋，被上诉人的合同目的不能实现，其请求解除预约合同符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人请求上诉人返还交纳的认购金及购房款并赔偿利息损失，于法有据，本院予以支持。针对争议焦点2，上诉人认为一审未启动公章真伪鉴定，系程序违法。一审提交刘某的证人证言已经对公章及收取被上诉人购房款出具收据做出了阐述，上诉人对该阐述并无异议，因此一审对于上诉人提出的鉴定申请未予准许正确。达成商品房预约合同的系上诉人与被上诉人双方，并无证据证明上诉人将该合同权利义务转让给鲲鹏公司并经被上诉人同意，故上诉人辩称诉讼主体不适格的理由不成立，本院不予采纳。根据庭审查明事实，被上诉人在达成预约合同至诉讼之前，一直在向上诉人主张权利，其于2017年才知道无法继续履行合同并取得房屋，故其诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人新疆天龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元由上诉人新疆天龙房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 肖 明审判员 赵明捷审判员 周美蓉二〇一八年三月十五日书记员 吉凯丽