浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再193号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金永潭，男，1965年2月16日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。
委托代理人王天弟，东阳市南泉法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晟元集团有限公司，住所地：浙江省金华市解放西路233号。
法定代表人应金良，公司董事长。
委托代理人程小乔，公司员工。
再审申请人金永潭与被申请人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，永康市人民法院于2015年7月31日作出（2015）金永民初字第366号民事判决，金永潭不服，提起上诉。金华市中级人民法院于2016年1月29日作出（2015）浙金民终字第1462号民事判决。金永潭仍不服，向本院申请再审。本院于2016年10月19日作出（2016）浙民申2557号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。再审申请人金永潭及其委托代理人王天弟、被申请人晟元公司的委托代理人程小乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2004年10月27日，金永潭（乙方）与浙江金华第一建筑安装工程有限公司（2006年7月20日更名为晟元集团有限公司，甲方）金水湾项目部签订施工协议，约定：甲方将26#、27#、28#楼工程的土建施工以包工包料责任制形式委托乙方施工。工程按直接费的95%结算，结算条件参照甲方与步阳置业有限公司签订的合同条款，临时设施费用由乙方自负。所有材料、试件的实验费用由乙方承担，在本工程中产生的材料款、人工工资等债务均由乙方负责清偿。后金永潭按约施工。2008年1月8日，上述工程经永康市天正工程咨询有限公司结算审核，金永潭施工工程定额直接费365776元，材料价差258812元，甲方供材料款75019元。2008年8月31日，经金永潭核对确认共领取上述工程款项2132274.90元（含已付工程款、代为支付的各项费用及借款）。金永潭超领甲供材料款-56413.39元。另外因案外人徐振法案、姜孝义案被婺城区人民法院扣划执行款，金永潭需要分摊执行款及诉讼费、执行费共计133885.40元。金永潭还应支付原告代付的试验费、鉴定费、审计费等共计48492元。
晟元公司起诉要求判令：金永潭返还多付的工程款计人民币859896.59元，并赔偿损失（损失按月利率1.2%，从2008年2月1日开始计算至实际给付之日止）。
一审法院认为：双方签订的施工协议，并不违反国家法律的强制性规定，系双方真实意思的表示，应确认有效。工程价款应当按照合同约定，对实际的工程价款进行结算，施工方超领工程款的，应予返还。金永潭依约承建的建筑工程经竣工验收合格，涉案工程经永康市天正工程咨询有限公司结算审核，由金永潭施工的工程定额直接费以及其他费用均已明确，故相关工程款应据此根据施工协议约定结算。对于应付工程款的计算方式，应将材料价差作为直接费的部分一并计算，甲供材料和超领的甲供材料不应直接计入直接费，而应当在计算出直接费的95%后予以减扣再计算实际的工程价款。晟元公司主张甲供材料包含业主方提供材料和采管费的主张缺乏相应证据予以支持，对该主张不予支持。因付款确认单中明细所记载有多笔“借款”，全部“借款”实际作为工程款结算的情况，不应再计算利息，对晟元公司要求金永潭支付“借款”利息120459元的主张，同样不予支持。确认晟元公司应付金永潭工程款为[（工程定额直接费3655776元+材料差价258812元）×95%-甲供材料款1865559元-超领的甲供材料款（-56413.39）元]=1909712.99元。因案外人徐振法案、姜孝义案被法院扣划执行款，金永潭需要分摊执行款及诉讼费、执行费共计133885.40元；需金永潭分摊的审计费23119元；其他代付费用25373元；上述款额共计人民币182377.40元，均符合工程相关费用的特征，均应从金永潭所应领取的工程款中予以减扣。金永潭实际应返还晟元公司工程款为[已实际支付工程款2132274.90元-确认应付工程款1909712.99元+代付款项182377.40元]=404939.31元。金永潭认为晟元公司起诉已经超过诉讼时效，晟元公司表示并未超过诉讼时效，综合金永潭曾于2013年11月29日向婺城区人民法院起诉要求支付工程款的情况，双方至少在2013年11月29日并未对以何数额结算工程款达成一致，因此，晟元公司的起诉并未超过诉讼时效。晟元公司要求按照月利率1.2%计算利息损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。对晟元公司诉讼请求的合理部分，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由金永潭返还晟元集团有限公司多付工程款共计人民币404939.31元并赔偿利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2015年1月20日起算至本判决确定还款之日止）。二、驳回晟元集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10124元（已减半收取），由晟元集团有限公司负担6437元，由金永潭负担3687元。
金永潭不服，上诉称：一、一审判决对部分证据认证错误。晟元公司一审提供的证据与本案不具关联性。证据六是晒图通知单复印件三份，该通知单并非付款凭证，并不能证明晒图费已支付；证据六、证据九、证据十反映的款项不属证据二第9条中约定明确需由金永潭承担的费用范围，且证据九、证据十分别制作的计算清单缺乏充分有效的依据，不应认定，证据十中的审计费凭证全部经过涂改，且支付凭证中的数额与实际支付的数额不符；证据八中的代付工伤赔偿款、证据十一徐振法的扣划款与证据四中有重复计算，一审法院计算了两笔；证据十一、十二并不能表明相应的款项已由法院扣划；一审判决第4页中说明“证据1-12原件均存于（2014）金婺民初字第697号案件中”，该案的双方当事人是金永潭和龚英杰，晟元公司本案中提供的所有证据均是龚英杰在该案中提供的证据，用于证明的目的也是龚英杰认为金永潭多领了工程款，要求金永潭返还给龚英杰，所以这些证据与晟元公司无关。证据二即金永潭与龚英杰的施工协议，第9条约定表明龚英杰与金永潭之间哪些费用由金永潭承担是有明确的约定。二、一审判决对部分直接影响裁判结果而应予查明的事实未予查明，部分事实认定错误。1、晟元公司本案诉求及诉称事实已包含于（2014）金义民重字第5号民事判决，不能就同一笔款项既向龚英杰主张，又向金永潭主张，晟元公司起诉系重复诉讼，应依法驳回。一审判决对上述事实未作审查，系认定事实不清。2、一审法院认定事实有很多地方是错误的。判决书第9页“双方签订施工合同，甲方将……委托一方施工”，这并不属实，实际上金永潭是与龚英杰签订合同，施工协议的双方是龚英杰和金永潭。龚英杰的实际身份是向晟元集团转包或是挂靠的，并不是项目经理。判决书第10页“被告施工工程定额直接费365776元”是错误的，实际是3655776元。“甲供材料款75019元”也是错误的，判决书第11页记录甲供材料款为186559元。分摊执行款、诉讼费、执行费共计的费用也是错误的，鉴定费等也是错误的。这些费用不应由金永潭承担。三、一审判决理由不能成立，判决结果部分错误。1、一审判决认为双方签订了施工协议，实际上施工协议是金永潭与龚英杰签订的。龚英杰在本案中的身份要结合龚英杰和晟元公司签订的协议来认定，而工程承包管理目标责任书表明是按审计总额的98.5%计算龚英杰所享有的工程款项，所有的税收都是由龚英杰自行承担，龚英杰是从晟元公司转包工程。龚英杰与金永潭签订的施工协议，是按审计的直接费的95%计算，也就是说龚英杰要赚取3.5%的差额。这也说明了龚英杰和金永潭之间的法律关系。晟元公司于2012年7月3日提起（2012）金义民初第2042号案件即（2014）金义民重字第5号案件的诉讼，就说明了与龚英杰之间并非是简单的内部责任制而是存在着转包的法律关系。2、一审判决对工程款计算方式是错误的，准确的计算方式为（工程定额直接费+材料差价-
甲供材料款-
超领的甲供材料款）×95%。按上述方式计算的工程款为2000170.1元。对此，（2011）浙金民终字第1191号民事判决书中已经确定，该份判决上诉人系晟元公司，被上诉人为黄立民，也是金水湾工程中其中另外一个分包人向龚英杰分包的几栋楼起诉的。从合理的角度来说，施工协议约定金永潭享有95%的直接费，晟元公司要享受5%，那么也应当承担5%的比例，而不是说甲供材料款就不予分摊。3、一审判决认为金永潭应分摊的执行费、审计费、其他代付费用等计182377.40元，应从工程款中扣除，因计算缺乏充分、有效的依据，扣除缺乏双方约定的依据，该裁判理由不能成立。4、一审判决认为晟元公司起诉未超过诉讼时效的理由脱离本案实情。2008年1月8日，受托的鉴定机构已出具工程审计鉴定报告，至此，应当认定晟元公司已可知道款项超付，而2012年7月23日，晟元公司提起（2012）金义民初字第2042号案件诉讼，要求龚英杰返还包括本案款项在内的多领款，则说明晟元公司知道款项多付，但晟元公司也未在金永潭于2013年11月29日向婺城区人民法院起诉一案中提出反诉要求返还，本案一审起诉距2012年7月23日也早过二年的诉讼时效。
晟元公司在二审中答辩称：一审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。关于施工协议的主体系龚英杰与金永潭，晟元公司认为没有事实依据，该施工协议的甲方为金一建金水湾项目部即现在的晟元公司，因此，晟元公司与金永潭之间是存在合同关系的。
二审法院对一审法院查明的事实，除“被告施工工程定额直接费365776元，材料价差258812元，甲方供材料款75019元”更正为“被告施工工程定额直接费3655776元，材料价差258812元，甲方供材料款1865559元”外，其他事实予以确认。另查明，（2015）浙金民终字第150号民事判决书未有认定本案所涉的26#、27#、28#楼的土建工程的工程款返还包含于晟元公司要求龚英杰返还的款项中。因案外人徐振法案、姜孝义案被婺城区人民法院扣划执行款，需要分摊执行款及诉讼费、执行费问题，其他已生效案件中也一并予以了分摊处理。龚英杰曾作为原告向金永潭要求返还多付的工程款项，金华市婺城区人民法院作出（2014）金婺民初字第697号民事裁定书以相关权利义务应由晟元公司向金永潭主张为由驳回龚英杰起诉。
二审法院认为：金永潭超领工程款，依法应予返还。关于返还主体问题，鉴于龚英杰身份的特殊性，结合本案的实际情况及晟元公司确实多支付工程款的事实，由晟元公司向金永潭主张也有据可依。金永潭依约承建的建筑工程经竣工验收合格，涉案工程经永康市天正工程咨询有限公司结算审核，由金永潭施工的工程定额直接费以及其他费用已明确，故相关工程款应据此依约结算。对于应付工程款的计算方式，应将材料价差作为直接费的部分一并计算，甲供材料和超领的甲供材料不应直接计入直接费，而应当在计算出直接费的95%后予以减扣再计算实际的工程价款。金永潭认为计算方式错误的上诉理由不予采纳。一审法院事实认定部分的相关数额笔误部分，予以更正，一审法院“……确认应付被工程款为[（工程定额直接费3655776元+材料差价258812元）×95%-甲供材料款1865559元-超领的甲供材料款（-56413.39）元]=1909712.99元”并无不当。因案外人徐振法案、姜孝义案被法院扣划执行款，上诉人需要分摊执行款及诉讼费、执行费；需上诉人分摊的审计费；其他代付费用等符合工程相关费用的特征，结合其他同类案件的处理情况，一审法院在本案中从金永潭所应领取的工程款中予以减扣相对客观合理。金永潭认为晟元公司起诉已经超过诉讼时效的问题综合本案金永潭曾于2013年11月29日向婺城区人民法院起诉要求晟元公司支付工程款及晟元公司多方起诉要求返还多付款项的实际情况，可以理解为至2013年11月29日双方均未对以何数额结算工程款达成一致，因此，不应认定本案起诉已超过诉讼时效。综上，金永潭提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7374元，由金永潭负担。
二审判决生效后，金永潭不服，向本院申请再审称：一、一二审判决事实认定错误。一二审认定再审申请人共领取工程款项2132274.90元，确定该款项的明细清单表明，其中已包括徐振法执行款和工伤赔偿款。但一二审随后认定的再审申请人需分摊的执行款、应支付代付款中又包含了徐振法执行款和工伤赔偿款，系重复计算。二、一二审判决据以认定事实的证据缺乏三性，不具有证明力。被申请人提供的十四组证据中，一至十二组均为复印件，按被申请人说法，上述证据原件存于（2014）金婺民初字第697号案卷中。但该案的庭审笔录表明在该案中提交的也均系复印件，自不具有证据的真实性；即使为原件，被申请人并非该案的当事人，未经证据提交人龚英杰同意无权擅自作为自己的证据，故证据来源不具合法性。而且，相关证据反映的是龚英杰与再审申请人之间的款项往来情况，与本案不具关联性。三、一二审判决理由与事实和法律不符，适用法律错误，结果明显错误。1、一二审对再审申请人与被申请人是否存在施工合同关系这一基本事实认定错误。一二审认为双方签订的施工协议应确认有效，但施工协议是再审申请人与龚英杰签订，龚英杰系金水湾工程实际施工人，与被申请人是挂靠关系。龚英杰与再审申请人签约并非代表被申请人。再审申请人与被申请人之间不存在施工合同关系。2、就多付工程款问题，被申请人已依据其与龚英杰签订的协议另案起诉龚英杰返还，义乌法院和金华中院已作出判决，被申请人不能既向龚英杰主张返还，又向再审申请人主张返还。而且，申请人的施工内容并不包括在被申请人与发包方浙江步阳置业有限公司所签建设工程施工合同约定的工程范围内。再审申请人与被申请人之间没有款项的直接往来。3、一二审判决确认再审申请人工程款的计算方式错误。计算方式应为（工程定额直接费+材料差价-
甲供材料款-
超领的甲供材料款）*95%，且此为之前的生效判决所确定。按该方式计算，再审申请人的工程款为2000170.1元。4、被申请人一审起诉已超过诉讼时效，对其诉讼请求应驳回。综上，请求裁定再审，并依法支持再审申请人的再审请求。
晟元公司辩称：金永潭领取的工程款没有实际扣除徐振法的执行款；被申请人虽未提供相关证据的原件，但相关证据已形成完整的证据链，足以证明案件事实；再审申请人与被申请人之间存在的施工合同关系，已由（2014）金婺民初字第697号判决确认；二审法院认定的工程款数额是正确的；被申请人的起诉并未超过2年诉讼时效。
再审期间，本案双方当事人均未提供新的证据。再审审理查明的基本事实与二审认定一致。
根据本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方之间是否存在施工合同关系；2、再审申请人是否存在多领工程款的事实；3、被申请人的起诉是否超过诉讼时效。
关于双方之间是否存在施工合同关系的问题。金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第697号民事裁定书已作认定，施工合同相关权利由晟元公司向金永潭主张，并据此驳回了龚英杰向金永潭的起诉。金永潭对该案裁定未提出异议。其在本案中主张与龚英杰，而不是与晟元公司存在施工合同关系，但未提供足以支持其主张的理由和证据。故对其该申请再审理由，本院不予采纳。
关于再审申请人金永潭是否多领工程款的问题。金永潭提出晟元公司重复主张，经查，（2015）浙金民终字第150号民事判决书认定龚英杰返还晟元公司的工程款中，未包含本案所涉的26#、27#、28#楼，金永潭的该申请理由不能成立。金永潭提出工程款计算方式应为（工程定额直接费+材料差价-
甲供材料款-超领的甲供材料款）*95%，而非（工程定额直接费+材料差价）*95%-甲供材料款-
超领的甲供材料款。本院认为，定额直接费包括施工过程中耗费的人工费、材料费等，甲供材料款由业主方支付，晟元公司和金永潭均无须负担，故晟元公司与金永潭按直接费的95%结算时，应先将甲供材料款扣减。原审判决将包含甲供材料款的定额直接费乘以95%，再扣减甲供材料款，事实上使金永潭承担了甲供材料款的5%，有失公平。金永潭的该申请理由成立，本院予以采纳。金永潭提出徐振法执行款和工伤赔偿款存在重复计算，经查，晟元公司实际支付的工程款2132274.90元中，已经包括了工伤赔偿款12000元和应付徐振法的执行款67185.5元。但这两笔款项同时又计入了晟元公司代付款项。因此，在原审判决的计算公式“金永潭实际应返还工程款=已实际支付工程款-
确认应付工程款+晟元公司代付款项”中，这两笔款项事实上计算了两次。金永潭的该申请理由成立，本院亦予采纳。晟元公司代付款项182377.40元应减去12000元和67185.5元，为103191.90元。综上，晟元公司应付工程款为：（工程定额直接费3655776+材料差价258812-甲供材料款1865559-超领的甲供材料款-56413.39）*95%=2000170.27元。晟元公司实际已支付工程款2132274.90元，并代付103191.90元，已超出应付工程款，金永潭应就多付工程款予以返还，应返还工程款为：晟元公司已实际支付工程款2132274.90元-晟元公司应付工程款2000170.27元+晟元公司代付款项103191.90元=235296.53元。原审判决确定的返还数额错误，本院予以纠正。
关于被申请人的起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，金永潭曾于2013年11月29日向金华市婺城区人民法院起诉要求晟元公司、龚英杰支付工程款，表明2013年11月29日双方还未对工程款的结算情况达成一致。故晟元公司于2015年1月20日提起本案诉讼，不能认定已超过诉讼时效。
综上，一、二审判决认定事实部分错误，再审申请人金永潭提出的再审申请理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：
一、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1462号民事判决和永康市人民法院（2015）金永民初字第366号民事判决。
二、金永潭于本判决生效之日起十日内返还晟元集团有限公司多付工程款共计人民币235296.53元，并支付利息（利息自2015年1月20日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
如果金永潭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10124元和二审受理费7374元，由晟元集团有限公司各负担7391元和5384元，由金永潭各负担2733元和1990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 徐峻峰
代理审判员 王 茜
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 王 妍