湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1165号
上诉人（原审原告）：王祥，男，1984年12月10日出生，汉族，挖机驾驶员，住岳阳市云溪区。
被上诉人（原审被告）：吴庆文，男，1968年8月4日出生，汉族，务农，住岳阳市云溪区。
被上诉人（原审被告）：丁子文，男，1966年12月13日出生，汉族，个体运输户，住岳阳市云溪区。
被上诉人（原审被告）：罗勇智，男，1974年8月14日出生，汉族，住岳阳市云溪区。
上诉人王祥因与被上诉人吴庆文、丁子文、罗勇智侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王祥、被上诉人丁子文、罗勇智到庭参加诉讼，被上诉人吴庆文经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王祥上诉请求：撤销原审判决，依法正确划分侵权责任，查清王祥损失数额，并作出正确判决。事实与理由：一、一审对侵权责任划分不正确，导致错误判决。本案基本事实：丁子文的平板车陷入淤泥，吴庆文要罗勇智找挖机拖平板车，罗勇智安排王祥开挖机去拖平板车过程中，吴庆文提供钢丝绳并指挥王祥与丁子文发车配合，丁子文不慎踩了刹车，钢丝绳在拉力作用下将平板车尾钩拉断，钢丝绳反弹将挖机挡风玻璃打破砸到王祥头部，致王祥受伤。事故是吴庆文、丁子文指挥和疏忽过错造成的，上诉人并无过错。一审认为王祥操作不当致挖机陷入淤泥，对损坏发生有较大过错，承担50%责任，显然认定事实错误，划分责任不当；二、王祥一审诉请赔偿的项目和金额合理合法，一审不予支持明显错误。1、王祥儿子户籍虽登记在农村，但未居住农村，未从事农业生产，被抚养人生活费不应按农村标准计算；王祥母亲已59岁多，年老多病丧失劳动能力，应计算被抚养人生活费；2、王祥一审诉请赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失234597.74元，不论支持与否均应予以逐项查明、全面认定，一审未逐一审查致认定事实错误。
吴庆文未提供答辩意见。
丁子文辩称，王祥不是我喊来的，与我无关，对一审认定的无异议，王祥的损失由法院审查认定。
罗勇智辩称，吴庆文与罗勇智是雇佣关系，不是承揽关系，故王祥自负50%的责任高了，王祥的损失由法院审查认定。
王祥向一审法院起诉请求：1、判令赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失234597.74元；2、判令吴庆文、丁子文、罗勇智承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：吴庆文于2015年5月17日下午请丁子文驾驶自有平板车将位于云溪区路口镇牌楼村王仲文家的几根樟树运走。起运不久，平板车陷入淤泥中。吴庆文打电话要求罗勇智找挖机过来拉平板车。罗勇智安排王祥驾驶挖机去拉平板车。挖机到达现场后，吴庆文从平板车上拿来一根钢丝绳，将一头挂在挖机上，另一头挂在平板车上。现场有吴庆文、罗勇智指挥拖车。在挖机拖平板车过程中，因平板车尾钩断裂致钢丝绳反弹，打碎挖机挡风玻璃后，打到驾驶员王祥头上致伤。王祥随即被送往岳化医院住院治疗20天。医院诊断：开放性颅脑损伤，头皮软组织挫裂伤。住院医疗费11192.74元。2015年6月10日，岳阳市云溪司法鉴定所对王祥所受损伤作出鉴定意见为：开放性颅脑损伤，右额叶脑挫伤，评定为九级伤残。附医疗建议及误工损失日确定为：1、前期医药费、治疗费按发票处理；2、住、出院全休90天，住院期间一人护理；3、后期医疗费1200元。王祥住院期间，吴庆文已支付6500元医疗费。王祥的各项损失确定为：1、医疗费11192.74元，后期医疗费1200元，合计12392.74元；2、误工费按建筑业标准计算为9562元（38248元/年÷360天×90天）；3、护理费按居民服务业标准计算为1979元（35623元/年÷360天×20天）；4、住院伙食补助费为1200元（60元/天×20天）；5、交通费酌定为300元；6、被扶养人生活费13537.5元（9025元/年×13年÷2）；7、残疾赔偿金106280元（26570元/年×20年×20%，王祥虽居住在农村，但其收入主要来源于城镇，应按城镇居民人均可支配收入计算）；8、精神抚慰金酌定为10000元。事故发生时王祥母亲未满60岁，对其被扶养人生活费不予支持。王祥未提供医嘱证明，对其营养费请求不予支持。王祥损失总额合计155251.24元。一审法院认为：吴庆文请丁子文开平板车托运树木，双方构成运输合同关系。吴庆文有依约支付运输费的义务，丁子文有依约将树木运至指定地点的义务。在丁子文履行运输合同义务，拖运树木过程中，车辆不慎陷入淤泥无法行动时，吴庆文电话邀约罗勇智开挖机将平板车拉出来，双方构成承揽合同关系。吴庆文有依约支付报酬的义务，罗勇智有完成工作成果即将平板车拉出淤泥的义务。王祥在挖机所有人罗勇智的安排下，开挖机去拖平板车，双方构成劳务合同关系。按照有关司法解释规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吴庆文在人员选任及安全防范方面有瑕疵，且是承揽合同受益人，应对王祥在履行承揽合同过程中所受损害承担相应责任；丁子文在履行运输合同时，操作不当，致使车辆陷入淤泥，是事故发生的诱因，且其车辆挂钩断裂亦是事故发生的客观原因，对王祥所受损害亦应承担相应责任；罗勇智雇请王祥履行承揽合同义务，应对雇员受害承担适当的责任；王祥在开挖机过程中，未加强安全防范，操作不当，对损害的发生亦有较大过错，应承担相应责任。综合全案，应由王祥自负50%、吴庆文负担20%、丁子文负担10%、罗勇智负担20%的责任为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《2015-2016年度湖南省交通事故损害赔偿计算标准》，判决：一、吴庆文赔偿王祥损失31050.25元，除去已支付的6500元外，尚应给付24550.25元；二、丁子文赔偿王祥损失15525.12元；三、罗勇智赔偿王祥损失31050.25元；四、驳回王祥的其他诉讼请求。以上给付款项，限于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由王祥负担2200元，吴庆文负担880元，丁子文负担440元，罗勇智负担880元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明：因为现场地形地势限制，王祥开挖机为丁子文拖平板车时，挖机并未与平板车成直线，而是形成一定角度。王祥启动挖机拖车时，罗勇智在现场，但正与其他人说话。王祥称其有挖机操作证，但2013年因未年检过期失效。罗勇智对此表示知情并予以认可。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一审对本案侵权责任的划分是否恰当？王祥的有关损失认定是否正确？
关于责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴庆文请丁子文开平板车托运树木，双方系运输合同关系；在丁子文拖运树木车辆陷入淤泥无法行动时，吴庆文电话邀约罗勇智开挖机将平板车拉出来，双方系承揽合同关系；王祥受挖机所有人罗勇智安排，开挖机去拖平板车，双方系劳务合同关系。王祥因提供劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。罗勇智雇请王祥开挖机拖平板车，在现场而未指挥协助，未能确保安全，应对雇员受害承担适当的责任；王祥自知挖机操作证过期失效，在开挖机拖平板车过程中，未尽谨慎注意义务、加强安全防范，对损害的发生亦有一定过错，应自负一定责任；吴庆文并非专业人员迳行指挥挖机拖平板车，未能确保安全，且是承揽合同受益人，应对王祥在履行承揽合同过程中所受损害承担相应责任；丁子文在履行运输合同时，操作不当，致使车辆陷入淤泥，是事故发生的诱因，丁子文也是承揽合同的受益人，且丁子文的平板车挂钩断裂亦是事故发生的客观原因，对王祥所受损害亦应承担相应责任。综合全案，应由王祥自负30%、吴庆文负担20%、丁子文负担20%、罗勇智负担30%的责任为宜。
关于损失认定问题。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，王祥未提供医嘱证明，法医鉴定亦无加强营养的建议，一审没有支持其营养费请求并无不当。2、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，王祥之母丁保珍出生于1957年5月17日，王祥于2015年5月17日受伤，于2015年6月10日定残，于2016年8月24日具状起诉，一审法院于2017年2月22日作出判决，丁保珍未满60岁，且王祥并未提供充分证据证明丁保珍无劳动能力又无其他生活来源，一审未予支持丁保珍的被扶养人生活费并无不当；王祥并未提供证据证明其子王文博居住、生活在城镇，一审根据王文博的户籍性质按照农村居民人均年生活消费支出标准计算其被扶养人生活费亦无不当。王祥的各项损失包括：医疗费11192.74元、后期医疗费1200元、误工费9562元、护理费1979元、住院伙食补助费为1200元、交通费300元、被扶养人生活费13537.5元、残疾赔偿金106280元、精神抚慰金10000元，合计155251.24元。
综上所述，王祥称原判没有全面认定其有关损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审对侵权责任划分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十五条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初552号民事判决第一项、第四项；
二、变更湖南省岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初552号民事判决第二项为：由丁子文赔偿王祥损失31050.25元（155251.24元×20%）；
三、变更湖南省岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初552号民事判决第三项为：由罗勇智赔偿王祥损失46575.37元（155251.24元×30%）。
以上给付款项，限于本判决生效之日起10日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由王祥负担1320元，吴庆文负担880元，丁子文负担880元，罗勇智负担1320元；二审案件受理费1800元，由王祥负担1260元，丁子文负担180元，罗勇智负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 蒋立春
审 判 员 甘春汉
二〇一七年九月十四日
法官助理 曹 维
书 记 员 陆丽波