重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1826号
上诉人(原审被告)：董世富农村承包经营户。
诉讼代表人：董世富，男，1970年9月18日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董波，男，1988年10月12日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：吴攀，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县龚滩镇大理村1组，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县龚滩镇大理村*组。
负责人：董泽红，男，该组组长。
上诉人董世富农村土地承包经营户（以下简称董世富农户）因与被上诉人董波、酉阳土家族苗族自治县龚滩镇大理村1组（以下简称大理村1组）确认合同无效纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了两次不开庭审理,上诉人董世富农户的委托诉讼代理人冉承华、被上诉人董波及其委托诉讼代理人吴攀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董世富农户上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.董世富全家在外务工，没有收到传票，并非经传唤未出庭，一审程序违法；2.董世富农户与大理村1组签订的承包合同合法有效。一方面，董延华于1988年就将全家（第一轮的全部承包人）的户口迁入北京，根据《农村土地承包法》第二十六条“承包期内，承包方全家�入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”的规定，大理村1组有权将土地收回另行发包。另一方面，董波之母冉素霞于1987年与董延华结婚，冉素霞的户口并未迁入夫家，董延华将全家户口迁走并将房屋卖掉后，冉素霞在娘家待孕，董波于1988年10月12日出生后，冉素霞带着几个月大的董波改嫁给秀山县的池玉洪并另生一子池勇，将董波改名为池波。1990年冉素霞与董延华离婚，约定董波随冉素霞生活，离婚协议上“房屋、土地归女方”是伪造的，从道德和情理说，女方在未离婚的情况下与他人同居，并生育了孩子，男方不可能将土地转让给女方。1998年冉素霞再次离异，并改嫁到彭水县，董波也随之一起生活。董波的户口是于2005年通过补录的形式落户到大理村1组的，因此，董波并未在大理村居住生活。而董世富农户在涉案土地上耕种已达25年之久，现在董波说涉案土地承包不合法，于情理不通，同时也违反了公平、诚信原则。
董波辩称，一审认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，请求维持原判。
董波向一审法院起诉请求：确认大理村1组于1998年第二轮农村土地承包时将争议地“长坑”发包给董世富农户的行为不合法，并确认董世富农户的承包合同中关于“长坑”的土地承包部分无效。
一审法院认定事实：董波又名董世强，其户籍资料显示在龚滩镇大理村久居，农村户口。本案讼争土地原属沿岩乡大田村8组。该组于2004年撤乡并村时变更为龚滩镇大理村1组。1981年农村土地下户时，董波的祖父董永清一家共7人，以董永清为户主，在沿岩乡大田村8组承包了本案讼争土地，其户内承包人口为董永清、冉光才、董延明、董延华、董秀英、董秀兰、董秀华。董延华与冉素霞于1987年结婚，于1988年10月12日生育董波。董永清、冉光才分别于1988年、2013年死亡。1988年农历12月，董延华将全家除董波外的所有人的户籍迁往北京，并在北京居住生活至今。1990年，董延华与冉素霞离婚，董波随母亲冉素霞生活。之后，董永清农户的承包地“长坑”由董世富农户耕种。1998年第二轮土地承包时，大理村1组将本案讼争土地“长坑”发包给董世富农户耕种，并将“长坑”填到董世富农户的土地承包经营权证上。2000年，冉素霞向大理村委会要求退回承包地未果。
2014年3月28日，董波以董波农户名义向酉阳土家族苗族自治县农村土地承包经营权纠纷仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2014年6月25日作出（2014）渝酉农仲案字第0007号仲裁裁决，认定董波农户对“长坑”、“小田”的土地拥有承包经营权，责令董世富农户将上述土地退还董波农户�董世富农户于2015年1月4日向酉阳土家族苗族自治县人民法院提起诉讼，请求确认1998年第二轮土地承包时大理村1组发包“长坑”土地给董世富农户有效。该院作出（2015）酉法民初字第00091号民事判决书，认定董波享有大理村1组集体经济组织成员资格，大理村1组单方决定收回董永清农户承包地并发包给其他集体经济组织成员的行为违法，与董世富农户签订的承包合同无效，遂判决驳回董世富农户的诉讼请求。董世富农户对该判决不服提起上诉，重庆市第四中级人民法院于2015年7月17日作出（2015）渝四中法民终字第00402号民事裁定书，认定董波未与集体经济组织签订土地承包经营合同，不存在董波农户这一民事主体，故裁定撤销原审判决，驳回董世富农户的起诉。同时该裁定释明：（2014）渝酉农仲案字第0007号仲裁裁决，因董世富农户不服该仲裁裁决，在法定期间内提起诉讼而无效，故董世富农户的起诉被驳回后，该无效裁决不能因此而恢复效力，但当事人可就原纠纷另行提起诉讼。董波对该裁定不服提出再审申请，重庆市高级人民法院于2016年3月1日作出（2015）渝高法民申字第02149号民事裁定书，认为并无证据表明存在“董波农村承包经营户”这一民事主体，董波需以适格主体另行主张诉争土地的承包经营权，遂裁定准许董波撤回以“董波农村承包经营户”名义提出的再审申请。
一审庭审中，董波称冉素霞的户籍一直是在瓦窑堡村，2004年撤乡并村后才属于大理村1组。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。董波系原董永清农户成�董延华之子，于1988年10月12日出生，自出生之日起即是大理村1组农村集体经济组织的成员。虽然董波的父母于1990年离婚前，董延华将其全家除董波之外的户籍迁入北京，董波随其母冉素霞在外生活，也未长期居住在大理村1组，但董波并未在此期间成为其它集体经济组织的成员或迁入设区的市转变为非农业户口，故不能认定董波在此过程中已经丧失大理村1组农村集体经济组织成员资格。故董波仍是大理村1组集体经济组织的成员，依法享有承包该农村集体经济组织土地的权利。1998年第二轮土地承包时，大理村1组在原董永清农户尚有农户成员存在的情况下，将原董永清农户所承包的土地收回，且没有提交证据证明进行调整时已通知相关人员参会并经过村民民主议定程序，此系单方决定收回原董永清农户所承包的土地。大理村1组将原董永清农户承包的地块“长坑”发�给董世富农户，并填入其承包合同。该项调整和发包行为违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，应当认定为无效。因此，大理村1组与董世富农户所签订的农村土地承包合同中关于发包“长坑”土地的部分无效。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：大理村1组与董世富农村土地承包经营户所签订的农村土地承包合同中关于地块“长坑”的部分无效。案�受理费80元，因适用简易程序减半收取40元，由大理村1组、董世富农户共同承担。
二审中，董世富农户提交了以下证据：1.董波、冉素霞、董延华的户口登记表，拟证明董波、冉素霞户口均是补录到大理村1组，之前在其他地方上户；2.董世富农户1998年及2010年的承包合同，拟证明董世富农户享有合法的承包经营权；3.（2015）渝四法民终字第00402号民事裁定书，拟证明该裁定书认定董波农户无主体资格。董波对以上证据的真实性、合法性无异议，但认为其达不到董世富农户的证明目的。本院审查认为，证据2和证据3已在一审中提交，不属于二审新证据；对证据1予以采信，并据此确认董波、冉素霞户口补录到大理村1组的事实。
董波提交了以下证据：1.离婚证，拟证明冉素霞与董延华离婚时约定山林、土地归女方；2.龚滩镇沿岩小学校的证明、龚滩区中学校的证明，拟证明董波一直在龚滩辖区内居住生活。董世富农户质证认为：证据1有涂改痕迹，不真实；证据2真实性由法院审核，即使能证明董波在龚滩的学校读书，也证明不了在大理村1组落过户。本院审查认为：证据1，离婚证形成于1990年，其中记载的“山林土地归女方”存在明显的擦痕及重影，比较模糊，且经比对，以上字样与其他手写字迹也存在明显不同，故本院对离婚证记载的该内容的真实性无法认定；证据2加盖了单位公章且有经办人签名，真实合法，并据此确认董波在龚滩上小学、初中的事实。
本院二审查明：一审中，董世富农户的开庭传票系由一审法院交由大理村一组组长董泽红代收。经本院向董泽红核实，董泽红已电话告知董世富农户。董波的户口系2005年补录上户到大理村1组，冉素霞的户口于2013年补录（以董波为户主、户籍性质粮农�到大理村1组。董波于1997年至2003年期间，在酉阳县龚滩镇沿岩小学校读小学，于2003年至2006年在酉阳县龚滩区中学校读初中。二审中，本院责令双方当事人进一步提交董波在2005年之前的户籍登记相关证据，双方均未提供。董波的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述，听冉素霞说董波是二岁上的户，具体上到哪不清楚。
另查明，在农业税取消前，农户承包农村土地要缴纳农业税、统筹款等，迟交的还需缴纳滞纳金。董延华将全家迁至北京后，其农业税、统筹款等费用无人缴纳。因董永清农户的农业税、统筹款收缴不上来，原沿岩乡大田村决定将原董永清农户的土地分给董世富农户、董泽红农户、董世安农户、董延国农户、董世全农户（以下简称董世富等五农户），原董永清农户土地的农业税、统筹款等费用由该五户缴纳。1998年第二轮土地承包时，原沿岩乡大田村8组将原董永清农户的土地发包给董世富农户、董泽红农户、董世安农户、董延国农户、董世全农户。该五农户在耕种原董永清农户的土地的同时，也承担缴纳税费的义务。
再查明，2004年，龚滩镇政府综治办主任冉彪、政府工作人员冉恒渠、时任村长冉志余召集董世富等五农户的农户代表人及董波在董世安院坝进行调解，并达成调解协议。调解协议的主要内容为董世富等五农户各退一半原董永清农户的耕地、林地给董波，退还的土地通过抓阄决定退还哪一块地。各方共同定边定界落实了调解协议，董波耕种董世富等五农户退给的共有4个承包人口的耕地、林地至今。现董波取得了退还林地的林权证，但是没有取得退还耕地的承包经营权证。董世富等五农户均认可调解协议中的退还的实际意思是将土地承包经营权转让给董波，并明确表示自己不会再向董�索要该土地。大理村村支书冉志余、村长何强、大理村一组组长董泽红均表示愿意协助董波办理退还土地的承包经营权证。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审中，各方争议的焦点为：一是一审是否违反法定程序；二是大理村1组将“长坑”土地发包给董世富农户是否有效。
一、关于一审程序是否违法的问题
一审中，董世富农户的开庭传票系由一审法院交由大理村1组组长董泽红代收，并且董泽红已电话告知董世富农户。董世富农户以未收到传票为由请求发回重审，其理由不能成立，本院不予采纳。
二、涉案“长坑”土地的发承包效力问题
涉案土地承包合同是否有效由以下两点决定：1.原董永清农户是否存在，即董波是否是原董永清农户的家庭成员；2.集体经济组织收回原董永清农户的土地另行发包给他人的程序是否合法。
首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第一轮农村土地承包时，涉案土地由原董永清农户承包。第一轮农村土地承包到户时，董波还未出生。1988年董延华将董永清农户全部成员的户口迁往北京落户，原董永清农户全部成员在原沿岩乡大田村8组（现大理村1组）的户籍被登记注销。根据《中华人民共和国户口登记条例》第六条“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口”、第七条“婴儿出生后一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记”的规定，董波无证据证明其父母于其出生后向户口登记机关申�户口登记并登记于原董永清农户户籍上，因此，不能认定董波1988年出生后就是原董永清农户的成员。董波于2005年补录上户到大理村1组，之前的户口状态不明，即使根据其委托诉讼代理人的说法“董波是二岁上的户，具体上到哪不清楚”，就算是上到原沿岩乡大田村8组，时间上也应该是1990年，此时，原董永清农户全部成员在该组的户口已被登记注销，董波没有可能上户于董永清农户的户籍上。集体经济组织的成员资格以户籍登记、长期生活居住地、以及是否依赖土地生活为判断标准。原审认定董波系董延华之子，自出生之日起，就享有大理村1组的成员资格错误，本院在此予以纠正。
其次，大理村1组第二轮土地发包的程序合法。一方面，1998年第二轮土地发包时，原董永清农户第一轮承包土地期限已满，大理村1组可以根据当年的政策重新调整土地进行第�轮发包；另一方面，原董永清农户的全部成员已迁入北京转为非农户口，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”的规定，原沿岩乡大田村1组可以收回原董永清农户的承包地另行发包。
再次，2004年，董波要求董世富等五农户退还原董永清农户的耕地、林地，后经龚滩镇人民政府综治办主任冉彪、政府工作人员冉恒渠、大理村村长冉志余调解，董波与董世富等五农户达成调解协议并履行。该调解协议系双方真实意思表示，合法有效。董波根据该协议取得了4个承包人口的田土、山林，并且实际履行了十余年，同时董波还取得了退还山林的林权证。况且，龚滩镇人民政府、大理村、大理村一组均表示愿意协助董波就调解协议所获得的土地办理土地承包经营权证。因此，董波应遵守调解协议。董波请求确认涉案“长坑”土地的发承包无效，实际上是要推翻调解协议。
还有，本案中，因董延华将原董永清农户全部成员迁至北京，其农业税、统筹费等费用无人缴纳，在此情形下，当地村组将董永清农户的全部承包地收回另行发包具有合理性。大理村1组虽在收回并另行发包涉案土地的程序有瑕疵，但不能否认当时集体采取该措施的合理性。如果确认董世富农户的承包合同中关于“长坑”土地承包部分无效，那么，原董永清农户的农业税、统筹费等费用放在历史条件下，该如何处理？况且，董世富农户耕种涉案土地已有20多年。因此，本案中确认董世富农户的承包合同中关于“长坑”土地承包部分有效更为合理。
另外，董波与董世富等五农户于2004年达成的调解协议约定退还原董永清农户一半耕地、林地给董波，董波一人即取得了原董永清农户4个承包人口的耕地和林地，足以保障其基本生活。
鉴此，本院对董波主张确认董世富农户的承包合同中关于“长坑”的土地承包部分无效的请求，不予支持。
综上所述，董世富农户主张改判驳回董波一审诉讼请求的上诉请求成立。因当事人在二审中提出新证据，致使本院纠正一审判决认定的事实，并据此予以改判。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款、第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初1936号民事判决；
二、驳回董波的诉讼请求；
一审案件受理费80元，减半收取40元，由董波负担；二审案件受理费80元，由董波负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭中宜
审判员 刘文玉
审判员 万永福
二〇一七年四月二十日
书记员 谢 一
书记员 陈桂华