河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2007号
上诉人（原审被告、反诉原告）：于欣，男，1978年11月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏镇胜、吴琼（实习），北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘鹏，男，1979年5月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘双喜，河南建法律师事务所律师。
原审被告：邹俊，男，1980年8月12日出生，汉族。
上诉人于欣因与被上诉人刘鹏、邹俊土地使用权转让合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民重字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于欣及其委托诉讼代理人魏镇胜、吴琼，被上诉人刘鹏的委托诉讼代理人刘双喜，原审被告邹俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于欣上诉请求：撤销正阳县人民法院（2015）正民重字第00043号民事判决，依法改判。事实与理由：一审程序严重违法，未适用回避原则，且未追加第三人；一审认定事实不清，判决理由不当，土地使用权证的交付并不代表被上诉人刘鹏配合办理土地使用权转移登记，一审法院适用法律错误，其上诉请求成立。
被上诉人刘鹏辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，上诉人的上诉理由明显不能成立。本案系合同纠纷，上诉人要求追加非合同当事人参加诉讼，无正当理由。《合作建房合同》合法有效，双方应按约定全面履行自己的合同义务。合同目的无法实现，是于欣、邹俊的违法开发行为和违约行为所致，责任在于于欣、邹俊。一审依法判决解除合同，事实和法律依据充分，应驳回上诉，维持原判。
原审被告邹俊述称，其认可于欣的上诉请求，不认可一审判决。
刘鹏向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的合作建房合同；2、判令被告返还原告的国有土地使用证；3、判令二被告拆除建在原告土地上的未完工建筑物，恢复原状。
一审法院认定事实：原告刘鹏在正阳县真阳镇慎西路南段西侧有一宗临街土地，东西19.8米，南北17.5米，土地使用证号正国用（2011）第110011号。该土地南侧与案外人王保建、叶海军、叶海峰、叶海山的临街土地相毗连。2011年5月，被告于欣、邹俊、案外人谢龙与王保建、叶海军、叶海峰、叶海山开始协商合作建设名为“幸福家园”项目，在双方未签订合同的情况下，二被告与案外人谢龙即于2011年11月1日组织人员在上述五宗土地上破土动工，因各方未达成协议而停工。2012年5月1日，案外人王保建、叶海军、叶海峰、叶海山（甲方）与被告于欣、邹俊及谢龙（乙方）签订了一份《合作建房合同》。合同签订后，二被告及案外人谢龙在未办理任何开工手续的情况下，组织人员继续施工。2012年11月10日，正阳县住房和城乡建设局以“无建设工程规划许可证在慎西路建商品房、目前正在下地脚”为由，向幸福家园项目部下发了《责令停止违法行为通知书》，责令该项目停工，听候处理的通知书。
2012年12月12日，原告刘鹏与被告于欣、邹俊签订了一份《合作建房合同》，主要内容为：甲方（刘鹏）向乙方（于欣、邹俊）提供上述土地使用权，保证该土地自合生效日至楼房建成验收合格后无纠纷；乙方提供建房资金，双方合作建成一栋商住楼，项目名称拟定为幸福家园，乙方应具备房地产开发资质，工程设计和建筑施工由乙方负责；工程竣工日期2014年5月29日前，质量必须符合国家标准；房屋建成后，地下一层及地上第一至第五层的房屋及土地产权归甲方，第六层按每平方米1000元的价格卖给甲方；第七层及其以上房屋及土地产权归乙方。合同第4条约定：“本合同约定的商住楼工程所有需要报批手续均由乙方负责办理并承担费用，开工手续必须齐全，如因开工手续不全造成的停工损失和罚款等一切费用和责任均由乙方承担，但甲方有义务协助乙方办理幸福家园的相关手续，包括及时提供由甲方所持的资料等。”合同第8条约定：“如乙方报批手续需要甲方的土地过户到乙方时，甲方应提供土地使用证给乙方，所产生的费由乙方承担……”。原告刘鹏于签订合同当日将其名下的正国用（2011）第110011号土地使用证交与二被告。后二被告及案外人谢龙在未办理任何行政审批手续的情况下，仍组织人员继续施工。2013年1月，被告因未办理房地产开发及建设手续、拖欠施工方工程款等原因，导致幸福家园商住楼项目仅建至4层后再度全面停工，搁置至今。
2014年1月10日和3月21日，被告于欣两次在北京市国立公证处公证员在场公证的情况下，通过北京市邮政速递物流公司，以国内标准快递的方式向原告邮寄《要求办理土地使用权过户的通知》，通知原告尽快将其土地使用权转移登记在河南欣立华置业有限公司名下。庭审中，被告于欣提供原告刘鹏及案外人刘峰的有关手机通话录音拟证明被告要求原告办理土地使用权转移登记，原告承诺被告于欣到正阳后再协商。本案原一审审理过程中，被告邹俊向法院提起反诉。本案发回重审后，被告邹俊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院按其撤回反诉处理，并另行制作裁定书。本案审理过程中，被告（反诉原告）于欣在开庭当日向法院提交申请，申请追加河南欣立华置业有限公司为本案第三人，并根据合同约定将原告刘鹏享有土地使用权的土地使用证转移登记在河南欣立华置业有限公司名下。同时申请对原告刘鹏名下涉及本案的土地使用权价值进行评估。另查明，2012年8月30日，二被告与谢龙互签一份《合伙协议》，约定由其三方共同投资经营幸福家园商住楼开发、建设和销售等，其中谢龙负责工程施工的全面事务，邹俊负责外围协调，于欣负责款项筹集，合伙期限自2012年5月1日至项目结束时止，其中于欣持有34%的出资份额，邹俊、谢龙各持有33%的出资份额。2012年9月20日，二被告与谢龙以于欣为法定代表人，注册成立了河南欣立华置业有限公司，公司住所地位于正阳县真阳镇慎西南路，经营范围为：房地产开发经营。2012年11月10日，正阳县住房和城乡建设局向幸福家园项目部下发了《责令停止违法行为通知书》。至本案审理中，行政部门对该违法建房行为尚无进一步处理结果。
一审法院认为，2012年12月12日，原告刘鹏与被告于欣、邹俊签订的《合作建房合同》，其核心内容是二被告投资开发、原告以土地使用权置换房屋，不折算投资比例，不负责开发和经营，只收取固定房屋，不承担风险的合作开发合同。本案应认定为土地使用权转让合同纠纷。虽然二被告与原告签订合同时是自然人身份，但《合作建房合同》签订前，二被告已按照其与谢龙签订的《合伙协议》的约定，以于欣为法定代表人，注册成立了河南欣立华置业有限公司，取得了房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，故双方签订的《合作建房合同》合法有效，双方本应按约定全面履行自己的合同义务。本案结合原、被告双方的诉求，本院归纳双方争议的关键焦点为原、被告在签订《合作建房合同》后，双方是否按照合同约定行使权利和履行义务。二被告与谢龙在《合作建房合同》签订前，即组织人员启动开工；河南欣立华置业有限公司成立后，在未办理施工手续的情况下，又组织人员恢复施工，正阳县住房和城乡建设局于2012年11月10日责令幸福家园项目部停工。2012年12月12日，原告与二被告签订《合作建房合同》，根据双方合同的约定，在房地产开发工程中所需的报批手续均应由被告负责办理并承担费用，开工手续必须齐全。合同签订后原告即将自己的土地使用证交付给二被告。后二被告及案外人谢龙在未办理任何行政审批手续的情况下，仍组织人员继续施工。从上述客观情况分析，原告在与被告签订合同时已与二被告约定开工手续必须齐全，原告在签订合同后即将其名下的土地使用权证交由二被告保管，并允许二被告在其享有使用权的土地上实施开发建设行为，据此，可以推定原告在与二被告签订合同后履行了合同约定的配合义务。而根据被告陈述，该项建房工程停工系原告不配合办理土地使用证转移登记手续造成，二被告作为房地产开发商，其应明知房地产开发建设的前提是各项手续应当齐全，至原告不配合转移登记土地使用权登记时，双方即止于签订合同行为，而不应当再有建设施工行为。二被告在未办理任何施工审批手续的情况下仍进行施工，该行为与双方所约定的开工手续必须齐全相违背，并最终造成该商住楼项目自2013年1月起搁置至今，致使合同目的在合同约定的施工期间无法实现。因此，原告要求解除合作建房合同，二被告返还国有土地使用证的诉讼请求，予以支持。关于原告要求拆除土地上建筑物问题，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，二被告及其注册的河南欣立华置业有限公司在未取得建设工程规划许可证的情况下组织人员建造的未完工工程属违法建筑，应由政府及其职能部门处理。故原告要求拆除建在其土地上的未完工建筑物、恢复原状，不予审理。对于被告于欣提出原告违约在先并反诉原告要求继续履行合同的诉求，如前所述，因二被告违约行为致使合同目的在合同约定的施工期间无法实现，对原告解除合同的诉求予以支持，故不再支持被告的反诉请求。关于被告于欣提供的其在2014年1月10日和3月21日两次从北京向原告邮寄通知要求原告尽快将其土地使用权转移登记在河南欣立华置业有限公司名下，但此时工程已被政府责令停工，其通知的日期已临近双方合同约定的竣工交付日期，在客观上已不能实现合同目的。且被告于欣也没有提供证据证明其已向法定机关申请办理土地使用权转移登记，通知也没有载明让原告何时何地以何种方式协助其办理土地使用权转移登记，而是要求原告负责办理，不符合双方合同所约定原告协助义务。关于被告于欣提供的有关电话录音，该录音内容没有显示原告拒绝协助二被告办理土地使用权转移登记的内容。因此，对于被告于欣辩称的原告未将其土地使用权转移登记在河南欣立华置业有限公司名下，导致合同目的不能实现的理由不能成立，不予采信。关于被告于欣当庭向法院提起追加河南欣立华置业有限公司为第三人的申请，并要求将原告名下土地使用权证转移登记至该公司名下。因被告于欣的反诉请求被驳回，在此情形下已无追加该公司为第三人的必要，故对其该项申请，不予准许。关于被告于欣提出对原告名下涉案土地使用权价值进行评估的申请，因原、被告双方的诉求均未涉及到该土地使用权价值的问题，该项申请与本案双方诉争不具有关联性，亦不再予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除原告刘鹏与被告于欣、邹俊签订的《合作建房合同》；二、限被告于欣、邹俊于本判决生效后五日内将原告刘鹏的正国用（2011）第110011号国有土地使用证返还给原告；三、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求；四、驳回被告于欣的反诉请求。案件受理费100元，由二被告承担，反诉费100元，由由被告于欣承担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案合同定性问题。刘鹏与于欣、邹俊签订的《合作建房合同》约定刘鹏提供土地使用权，获取房屋于欣、邹俊出资开发，刘鹏不承担风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案应定性为土地使用权转让合同纠纷。原审认定本案定性正确。关于该合同是否有效的问题。因刘鹏具有国有土地使用权证，于欣、邹俊等已成立河南欣立华置业有限公司，具备房地产开发经营资质，且该合同不违法法律、法规的强制性规定，本案合同应当认定为有效合同。一审法院在认定合同是否有效时采用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款，而该条款适用的前提是需符合该解释第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，而本案双方之间非共担风险，不成立合作开发房地产合同关系，故一审法院适用法律错误，予以纠正。关于合同履行问题。双方之间的合作建房合同第4条约定“合同约定的商住楼工程所有需要报批手续均由于欣、邹俊负责办理并承担费用，开工手续必须齐全……但刘鹏有义务协助于欣、邹俊办理幸福家园的相关手续，包括及时提供由刘鹏所持的资料等”，国土资源部《土地登记办法》第七条规定“土地登记应当由当事人共同申请，但有下列情形之一的，可以单方申请：（一）土地总登记；（二）国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记；（三）因继承或者遗赠取得土地权利的登记；（四）因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记；（五）因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记；（六）更正登记或者异议登记；（七）名称、地址或者用途变更登记；（八）土地权利证书的补发或者换发；（九）其他依照规定可以由当事人单方申请的情形。该规定要求在土地使用权利人发生改变，办理土地登记时，需双方当事人共同申请，即需要刘鹏和于欣、邹俊共同申请。故本案未能完成土地权利人变更手续，双方当事人均存在相应过错。一审判决推定刘鹏履行了合同约定的配合义务，与规定不符，予以纠正。于欣的该项上诉请求理由成立，予以支持。现本案涉及项目施工审批手续不齐，项目搁置至今，合同目的已无法实现，且双方之间已无合作的基础，故刘鹏要求解除合作建房合同，于欣、邹俊返还国有土地使用证的诉讼请求，理由正当，应予支持。于欣要求继续履行合作建房合同，土地使用权转移到河南欣立华置业有限公司的请求不能成立，不予支持。关于本案是否应当回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。本案未有证据显示存在以上回避情形，故于欣的该项上诉请求理由不能成立，不予支持。关于本案应否追加第三人问题。一审法院根据案件实际审理情况，决定不予追加案外人为本案第三人，不影响本案的审理，亦不违反法律规定，上诉人于欣的该项上诉请求理由不能成立，不予支持。关于一审判决“驳回被告于欣的反诉请求”表述是否恰当问题。于欣上诉称应表述为“驳回被告于欣的反诉诉讼请求”没有法律依据，反诉系相对于本诉而言，对本诉，表述为诉讼请求，针对反诉，一审判决表述为“驳回被告于欣的反诉请求”并无不当。上诉人于欣的该项上诉请求理由不能成立，不予支持。
综上所述，于欣的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，在适用法律及认定双方过错时欠妥，予以纠正，但处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人于欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁贺堂
代理审判员 杨振松
代理审判员 董永通
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 于 乐