广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终77号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨平，男，1955年4月20日出生，汉族，专科文化，户籍地珠海市香洲区，原系广东省珠海市电影公司经理。因本案于2015年11月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2016年1月27日被取保候审，同年12月27日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人石艳梅，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。
原审被告人陈润根，男，1952年9月5日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，原系广东省珠海市电影公司副经理。因本案于2016年1月5日被取保候审。
原审被告人杨子泳，男，1969年5月29日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，原系广东省珠海市电影公司经理助理、副经理、经理。因本案于2016年1月6日被取保候审。
原审被告人宾逸珍，女，1968年11月19日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，原系广东省珠海市电影公司会计、财务部副主任、计财部主任、经理助理。因本案于2016年4月7日被取保候审。
原审被告人张玲，女，1959年10月12日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，原系广东省珠海市电影公司出纳、财务部副主任、计财部副主任。因本案于2016年4月7日被取保候审。
原审被告人郑金联，男，1952年3月1日出生，汉族，专科文化，户籍地广东省珠海市香洲区，原系广东省珠海市电影公司副经理。因本案于2016年4月20日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨平、陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲、郑金联犯贪污罪一案，于2016年12月28日作出（2016）粤0402刑初1606号刑事判决。原审被告人杨平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员何盛平出庭履行职务，上诉人杨平及其辩护人石艳梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2003年1月开始，被告人杨平在担任广东省珠海市电影公司经理期间，与电影公司副经理被告人陈润根、郑金联及经理助理被告人杨子泳商议后，在将电影公司的物业珠海市香洲区香埠路22号的文化综合楼出租给珠海市珠影广场有限公司的过程中，以签订阴阳合同的形式隐瞒租金收入，每年帐外收取租金人民币200,000元（以下币种均为人民币），与电影公司财务人员被告人宾逸珍、张玲一起，通过领取补贴的名义，将其中部分租金共计1,593,500元占为己有。具体事实如下：
1.2003年1月至2015年4月，被告人杨平通过上述方式，侵吞电影公司租金共计686,500元。
2.2003年1月至2015年4月，被告人陈润根通过上述方式，侵吞电影公司租金共计250,000元。
3.2003年1月至2015年4月，被告人杨子泳通过上述方式，侵吞电影公司租金共计193,500元。
4.2003年1月至2015年4月，被告人宾逸珍通过上述方式，侵吞电影公司租金共计211,000元。
5.2003年1月至2010年2月，被告人张玲通过上述方式，侵吞电影公司租金共计86,000元。
6.2003年1月至2012年3月，被告人郑金联通过上述方式，侵吞电影公司租金共计166,500元。
2015年11月，被告人杨平按照纪检机关的通知，主动到纪检机关接受纪律审查，在接受调查过程中主动交代了上述犯罪事实。纪检机关将该案线索移交到检察机关后，被告人杨平于2015年11月26日被刑事拘留，2016年1月27日被取保候审。检察机关在对被告人杨平侦查期间，对被告人陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲进行调查，四被告人均主动交代了其犯罪事实，后检察机关对被告人陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲取保候审。2016年4月20日，检察机关对被告人郑金联取保候审。
本案在侦查期间，被告人杨平向检察机关退出赃款686,500元，被告人陈润根向检察机关退出赃款250,000元，被告人张玲向检察机关退出赃款86,000元，被告人杨子泳向检察机关退款200,000元，被告人宾逸珍向珠海市监察局的银行账户退款216,500元。本案在审理期间，被告人郑金联向检察机关退出赃款166,500元。
上述事实，被告人杨平、陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲、郑金联均无异议，且有证人梁某、张某的证言，各被告人的到案经过，关于各被告人任免职材料，户籍资料，《商事登记簿》《工商企业开业登记（换照）呈批表》《企业法人申请开业登记注册书》《关于同意市电影公司补办营业执照的批复》《珠海市电影公司章程》《关于广东省珠海市电影公司拟进行改制重组涉及的整体资产评估报告书》，营业执照，房屋租赁合同，银行开户资料及交易明细，现金支出凭证、收据、进账单、发票、珠影广场用款申请单、收款收据，房地产权证，扣押决定书、广东省暂时扣留、冻结财物收据、进账单，病历资料、检查报告单、疾病证明书、出院记录，工资表，劳动合同书，现金支出单据等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为被告人杨平、陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲、郑金联身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞国有财产1,593,500元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杨平、陈润根起主要作用，是主犯；被告人杨子泳、宾逸珍、张玲、郑金联起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨平、陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，对被告人杨平、陈润根依法可以减轻处罚，对被告人杨子泳、宾逸珍、张玲依法可以从轻处罚。被告人郑金联当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人杨平、陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲、郑金联均主动退出全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人陈润根、杨子泳、宾逸珍、张玲、郑金联的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人杨平犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人陈润根犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人杨子泳犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。四、被告人宾逸珍犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人张玲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人郑金联犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。七、扣押在案的赃款人民币1,593,500元返还广东省珠海市电影公司，其余的人民币12,000元由扣押机关依法处理。
原审被告人杨平上诉称，1、其系1995年担任珠海电影公司经理的，其和领导班子通过四处筹款带领公司员工将濒临倒闭的公司发展起来，在没有国家投入资金的情况下将公司只有八十万元固定资产发展为上亿元资产，为国有资产增值做出重大贡献。因为历史原因，电影公司在改制中处于“三不管、三不靠”的尴尬地位，公司根据章程自己经营，自负盈亏。其作为一个正科级干部，不能享受公务员应有的工资福利待遇，也享受不到国企领导的奖励福利。在此期间其没有从电影公司领过一份工资，为了职工的福利和接待费用，由其公司领导班子开会决定提出一部分物业租金作为职工的福利发放和接待费用。其行为虽然触犯了法律，考虑本案案发确实有一定的历史原因，并念其为公司做出的贡献，请求对其从轻处罚。2、其在纪委调查期间，主动积极配合，认罪悔罪，积极退赃。3、其父亲患有直肠癌，马上将离开人世。其妻子也长期患重病。其认罪悔罪，希望法院考虑本案的具体情况及其家庭情况，对其改判并宣告缓刑。
辩护人辩护称，1、由于历史原因，珠海电影公司通过改制，由事业单位改制为国有企业单位，实际变成“三不管、三不靠”的单位，国家对其没有分文投入，完全自负盈亏。上诉人杨平作为珠影公司的负责人，通过各方筹资建成珠影广场，产生了巨大利润，确保了公司员工的工资、福利发放。根据公司章程，公司有权提取20%的利润作为公司使用。杨平及其领导班子成员为了发放职工福利和支出接待费用，在章程的规定范围内提取部分利润用于发放职工福利和支出接待费用，不应认定为国有资产。具体通过阴阳合同形式做账，只是公司管理不规范的问题，不应构成贪污。2、即使构成贪污，鉴于本案案发的历史原因及上诉人杨平为公司做出的巨大贡献，还考虑其家庭的具体情况，希望对其宣告缓刑。辩护人提交上诉人杨平的父亲、妻子患病的相关证明。
出庭检察员提出，珠海电影公司作为国有企业，其物业收入属于国有财产。上诉人杨平等人通过利用账外账的方式绕过监管，将国有公司的资金私自进行分配，其行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。对二审期间上诉人及其辩护人所提酌定从轻处罚情节，由法院依法作出认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人杨平所提上诉理由及辩护人的辩护意见。本院认为，虽然电影公司的章程规定可以留存部分利润，但其应该依法依规进行，并进行财务记录，但其作为公司总经理，采用账外账的方式伙同其他工作人员私自侵吞公司的物业租金，其行为与章程的本意相悖，其行为构成贪污罪，原判定性准确。辩护人所提上诉人杨平的行为不构成贪污罪的辩护意见不成立，不予支持。鉴于本案案发确有一定的历史原因，且上诉人杨平在纪委对其调查期间能够主动交代犯罪事实，归案后表示真诚悔罪，积极退赃，并在二审期间主动交纳罚金，根据其犯罪情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1606号刑事判决第二项至第七项及第一项中对上诉人杨平的定罪部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1606号刑事判决中对上诉人杨平的量刑部分；
三、上诉人杨平犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓琦
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一七年五月十八日
书记员 蔡 卿