广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1152号
上诉人（原审原告）：杨和清。
委托代理人：何桂宜。
委托代理人：何桂婵。
被上诉人（原审被告）：肖振涛。
委托代理人：王荆平，广东博界律师事务所律师。
原审第三人：深圳市某实业股份有限公司。
法定代表人：赖一能。
原审第三人：美联物业代理（深圳）有限公司。
法定代表人：张锦成，该公司执行董事。
委托代理人：崔显卓。
委托代理人：洪志军。
上诉人杨和清与被上诉人肖振涛、原审第三人深圳市某实业股份有限公司（以下简称某公司）、原审第三人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联物业）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2012年8月15日，肖振涛以某公司（卖方）代理人的身份与杨和清（买方）签订《房屋转让合同书》，约定：买卖双方交易的房产位于某花园109栋7B，建筑面积86.04平方米。转让成交价为人民币128万元。买方同意在签署本合同当天向卖方支付定金人民币2万元；买方须于2012年10月22日之前（含当日）将首期款（不含定金）48万元支付至上述指定监管银行的监管账号；如买方或卖方未按照本合同约定的期限履行义务，有权要求违约方应以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同；逾期履行义务超过5个工作日，守约方有权解除合同，并要求违约方支付转让成交价20％的违约金或选择定金罚则。合同还约定了双方当事人的其他权利义务。
同日，肖振涛以某公司（卖方）代理人的身份与杨和清（买方）签订《协议书》，约定：1、因卖方房产属于集体红本房产证，需补交地价才能转成新的房产证交易，补地价办证卖方自行搞定，所需的费用也由卖方自行负责；2、买方所交的定金人民币2万元暂时托管在中介方，待转成新的房产证再由中介方转给卖方；3、卖方实收人民币128万元（但不包括转换新证的费用），客户实出人民币1305000元，中间的差额人民币25000元，用于支付中介公司佣金及国土局税费。注：买方实出人民币1305000元，此价钱已包含中介公司佣金及一切相关税费。
2012年8月28日，肖振涛出具《定金收条》，载明“杨和清通过美联物业与卖方某村委于2012年8月15日签署了《房屋转让合同书》，编号14326，现卖方收到买方定金2万元。”
2012年10月20日，肖振涛（卖方）与杨和清（买方）签订《补充协议》，约定：因原房屋转让合同买方需交付首期款银行监管时间为2012年10月22日，而双方成交的某花园109栋7B，因卖方是集团红本证，卖方需办理转换成个人名字、补交地价等手续。经双方协商，达成以下补充条款：一、以卖方办出新的房产证并经卖方通知买方，买方在7个工作日再去银行交付首期款资金监管，并递交按揭材料等其余的手续；二、现已经知悉上述房产变更房产权利人为原合同的代理人肖振涛，双方确认上述房产的卖方为肖振涛；三、另买卖双方不得故意拖延办理相关手续的时间；四、原合同的其它条款对本补充协议的双方当事人有效，美联物业受理的托管定金仍适用于本协议。
二、2012年8月15日，杨和清、肖振涛与美联物业签订《美联物业代理（深圳）有限公司资金托管协议》，约定买卖双方同意将定金人民币2万元（含交楼押金人民币5000元）交由第三人托管，解除托管时，第三人不支付利息。托管定金在符合下述条件时第三人可解除托管将资金放给肖振涛：待转成新的产权证再放款。
三、涉案房产某花园109栋7B，于2014年1月24办理《房地产证》，载明“本证所记载的房地产不得买卖。”，权利人：深圳市某实业股份有限公司。他项权利摘要及附记载明：非市场商品房，按集资建房处理，转让时补地价。变更登记由原深房地字第00406**号证变更而来。
原审原告杨和清诉讼请求：1、肖振涛向杨和清支付违约金人民币261000元；2、肖振涛承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，肖振涛与杨和清签订的《房屋转让合同书》、《协议书》、《补充协议》，虽然是双方真实意思表示，但转让的房产属非市场商品房，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，该涉案房产不得转让，双方签订的合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，杨和清支付了定金人民币20000元，肖振涛应予以返还，但杨和清支付的定金现在第三人美联物业处进行代管，第三人托管的定金直接由第三人返还杨和清。根据庭审调查，杨和清、肖振涛对涉案房产的性质均是清楚的，在涉案房产未完成补交地价等手续前不具备交易条件双方也是明知的，故双方在签订合同的过程中均有过错，应当各自承担相应的责任。杨和清要求肖振涛依据合同约定支付违约金人民币261000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、肖振涛应于本判决书生效之日起十日内向杨和清返还定金人民币20000元（该定金肖振涛收取后托管于第三人美联物业代理（深圳）有限公司处，第三人美联物业代理（深圳）有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付给杨和清）；二、驳回杨和清的其他诉讼请求。如果肖振涛未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2608元，由杨和清负担2408元，由肖振涛负担200元。
杨和清不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令肖振涛向杨和清支付违约金261000元；2、判令肖振涛承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、涉案房产的《房地产证》虽记载了“本证所记载的房地产不得买卖”，但他项权利摘要及附记载明：“非市场商品房，按集资建房处理，转让时补地价”。即涉案房产并非不能转让，而是附条件的可以转让，即，补交地价后可以转让。而原审法院以“本证所记载的房地产不得买卖”为由，认为双方签署的合同无效，实属断章取义，只认定“本证所记载的房地产不得买卖”部份，没有认定《房地产证》附记中的“转让时补地价”的内容，即否定涉案房产“补交地价”作为进入交易市场的条件。事实上，根据深圳市地方税务局的受理回执和深圳市规划和国土资源委员会的复函可知，涉案房产可以通过补交地价进入市场进行交易，并非完全不能转让。而肖振涛也已经履行向地税局和国土申报补交地价的手续，客观上可以补交地价和税费，因深圳房产价格飙升，肖振涛反悔不出让涉案房产，却以生病的主观原因为由，拖延缴纳税费和地价。本案一审庭审上，肖振涛明确表示不愿意出让涉案房产，而不是涉案房产不能转让。故，原审法院以“本证所记载的房地产不得买卖”为由，认为杨和清与肖振涛的合同无效，事实和法律认定错误。
二、对涉案房产补交地价不仅是涉案房产得以转让的条件，而且也是肖振涛的合同义务。肖振涛不履行该义务，不仅不能履行涉案房产出让给杨和清的义务，在履行补交地价义务上，肖振涛还构成了违约。肖振涛不仅具有将涉案房产出让给杨和清的义务，同时还必须履行在出让房产前对涉案房产补交地价手续以及承担相关税费的义务。就是因为肖振涛主观上拖延甚至是拒绝支付相关税费和地价，才导致涉案房产不能转让给杨和清。肖振涛因为违约不履行补交地价的行为，造成了不转让涉案房产给杨和清的根本违约。肖振涛应该依约承担违约责任。
三、一审程序错误，本案依法应发回重审。一审庭审时，上诉人杨和清当庭提出变更诉讼请求，一审没有受理属程序错误。杨和清与肖振涛之间的合同依法有效，双方应依法履行。涉案的房产经过补交地价是可以转让买卖的，不属于禁止转让的情形。所以本案的合同是有效的合同，虽然目前没有完善补交地价的手续，但不能因此否认双方签订合同的效力。原审认定合同无效的判决是错误的。集资房是可以转让，有法律依据以及实际转让的客观事实。综上，被上诉人肖振涛应继续履行合同，补地价后将涉案房产过户给杨和清。
被上诉人肖振涛答辩称，一审判决认定事实正确。一、《房地产证》记载的买卖是基本的权利状态或者性质，是非市场商品房，摘要及附记载明不规范，补交地价按照正常的法律规定是非常复杂的过程，所以应当完善用地手续，核算地价后补交。按规定完善了用地手续交齐了地价的房子才能转让。涉案房产的权利状态和性质确定了在签订合同时还不具备转让的条件，是不能转让的。二、签订合同时房地产的权利人是某村委，肖振涛不是权利人，只是代理人。使其签署的买卖合同是无效的。三、上诉人杨和清对房产的性质、权属状态以及相应的环节因素是清楚的，风险是明知的，合同无效存在过错，所以应当承担相应的责任。
原审第三人某公司未发表答辩意见。
原审第三人美联物业答辩称，中介方已尽到居间义务，不存在过错，不应承担责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为，应由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。某花园109栋7B原权利人为某村委，2014年1月24日变更登记至深圳市某实业股份有限公司名下。上诉人杨和清因购买该房产于2012年8月15日签订的《房屋转让合同书》及《协议书》，均为肖振涛以深圳市某实业股份有限公司代理人身份与其签订。杨和清主张肖振涛为涉案房产的实际权利人，但未提交证据予以证实。因此，杨和清起诉请求代理人肖振涛依据上述合同承担违约责任于法无据，本院不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1857号民事判决；
二、驳回杨和清的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计7824元，由上诉人杨和清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一五年八月十九日
书 记 员 刘尹琳（兼）
相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。