辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终1394号上诉人（原审原告):营口华盛钢结构工程有限公司，住所地辽宁省大石桥市。法定代表人:冯永礼，经理。委托诉讼代理人：冯忠雪，住大石桥市。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。上诉人（原审被告）:大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区。法定代表人：王作林，董事长。委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司与上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司因定作合同纠纷一案不服辽宁省大石桥市人民法院（2015）大博民初字第00143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司委托诉讼代理人冯忠雪、郭福占，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司委托诉讼代理人李晶石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司上诉请求及辩称：请求判令维持原判一、二、三项及被上诉人承担诉讼保全费内容，判令被上诉人自2015年1月25日至实际交付之日止，以1902209.95元工程款为基数，按日千分之一计算支付违约金，被上诉人承担本案诉讼费。主要事实及理由一、原判认定工程总价款证据确实充分，工程款的计算有合同及事实依据；二、被上诉人应当支付上诉人违约金。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司上诉请求及辩称：依法撤销原判，并驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审案件受理费，财产保全费全部由被上诉人承担。主要事实及理由一、原审严重违背工程结算基本规律和常识，按被上诉人提供的进度拨款申请单认定涉案工程价款，系采信证据不当；二、本案原审对涉案工程既不进行造价鉴定，也不对工程款拨付情况进行调查核实，更不对上诉人提出的相反证据进行评定，偏听偏信，审判倾向性十分明显；三、上诉人有最新证据证明被上诉人完成工程量价款仅为390余万元，足以推翻原审判决确认的工程价款。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司在一审法院诉讼请求：1、要求被告给付工程款1902209.95元。2、要求被告给付垫付的税金款32105.02元。3、要求被告给付借款10000元。综上，三项给付款总额1944315元。并承担利息和诉讼费用。事实和理由：2014年9月20日，我公司作为乙方；被告作为甲方，定立了:“钢结构工程施工分包合同”。工程名称为：双鸭山龙煤天泰煤制芳烃项目（甲醇合成、合成压缩制冷、甲烷分离车间）厂房钢结构彩板工程。合同第四条：工程造价及支付方式。1、本工程总造价为约500万元，如合同施工中工程量有变化，甲方签字确认后，按实际工程量变更工程金额。2、本工程造价依据龙煤集团批复报量审批单，根据黑龙江建筑工程计价定额（HLJD-JZ-2010）计算工程价款、3、甲方收取乙方钢结构工程总价款15%作为管理费及利润（包括所有应缴税金、应收规费、措施费等所有费用），乙方不再向甲方支付任何费用。合同第六条：工程质量与验收，1、竣工工程验收以双方签字生效的合同和经甲方确认的蓝图为依据。2、验收文件由甲方备案确认，7日内甲方不予签字又未提出异意或者实际投入使用，均视为无异议，工程合格。合同定立后，我方已按甲方要求进行了施工，工程量由总包单位赛鼎工程有限公司；监理单位成达工程有限公司；建设单位龙煤集团四家单位共同签发拨款单。我公司完成工程量后，上级拨付的工程款被告方未按合同所约定的85%比例下拨到我方。该工程被告总支付给我方的工程款为1491567.35元。综上，被告应给付工程款1902209.95元；垫付税金款32105.02元；借款10000元，计1944315元。一审法院认定事实：1、原告依照与被告方的合同进行施工后，由总包单位，即赛鼎工程有限公司，分包单位（被告）即建安公司，监理单位即成达工程有限公司，建设单位即龙煤集团，四家共同预以确认（下称四家认证），并在“工程拨款单”上签字盖章。且被告承认该款已拨付，故可确认四家共同上报的工程量款已定额的拨付到被告账面。而被告未按其与原告之间的合同所约定的85%的比例拨付给原告是客观存在的事实。2、关于原告主张的税金款负担问题，原被告合同已约定，税金由被告（甲方）交纳。原告在履行合同中，已交付的相关税金应依约履行。且被告对原告请求的税金数额未提出异议。故该税金应由被告方负担。3、关于原告称被告方的工作人员刘杰借款10000元应由谁负担的问题，因该款的负担问题，被告方已提出异议。且属另一法律关系，故可由原告另行主张权利。一审法院认为：本案争议的焦点是四家认证的工程完工量是否是原告方所实际施工的工程完工量问题。被告称虽然四家认证了的工程完工量，而实际是有虚假成份的，也就是说虚报的工程完工量的工程款，不应支付原告。但就被告的此辩解理由，并未能举出相关证据加以证明。故本院对被告的该辩解理由因没有证据支持，不能采信。综上所述，原告依照与被告间所定立的“钢结构工程施工分包合同”的约定，根据四家认证的已完工程量总承包单位已拨付的工程款的事实向被告方追索工程款理由充份，证据确实，被告应负给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条，第二百七十条，第二百其实二条，第二百七十五条之规定，判决如下：一、限被告大庆建筑安装集团有限责任公司给付原告营口华盛钢结构工程有限公司工程款1902209.95元。二、限被告于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告为其垫付的税金款32105.02元。三、驳回原告要求被告给付刘杰借款10000元的诉讼请求。案件受理费22299元，财产保全费5000元，计27299元。由被告负担。二审中，双方当事人对二审争议的事实，本院认定与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，上诉人营口华盛钢结构工程有限公司与上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司之间所签订的钢结构工程施工分包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，本院应予确认。合同双方均应依据合同约定及法律规定，主张权利、承担义务。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司已经按合同约定内容完成了约定工程量，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司亦应按合同约定内容，以工程量确定后拨付款数额，按约定比例及时给付上诉人营口华盛钢结构工程有限公司定做加工款，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司在按阶段获得工程量拨款后未能及时按比例支付上诉人营口华盛钢结构工程有限公司工程加工款，显系违约，依法应承担相应的违约责任。本案综合诉辩双方当事人二审各自所主张的上诉请求及理由，本院认为本案双方争议的焦点问题如下：一、关于工程量及工程总价款的确定问题。原审法院认定工程总价款的数额具有合同依据，且不违反法律规定。依据当事人双方补签的钢结构工程施工分包合同第四条明确约定：1．本工程总造价为约500万元，如工程施工中工程量有变化，甲方签字确认后按实际工程量更改工程款金额。2．本工程造价依据龙煤集团批复报量审批单，根据黑龙江省建设工程计价定额（HLJD-JZ-2010）计算工程款。因此，本案工程量的确定，包括合同内完成的工程量和现场合同外增加的工程量两部分组成，工程最终造价的确定是经建设单位、施工单位、总承包单位、监理单位共同核准确认，即依据龙煤集团批复报量审批单内容及数额予以确认，原审依据黑龙江省建设工程计价定额所计算出的数额，认定上诉人营口华盛钢结构工程有限公司已经完成合同内工程量，最终确认实际完成的工程总造价，符合双方约定及法律规定，本院应予确认。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司完成的工程量，系经建设单位、总承包单位、施工单位、监理单位四家共同核准确认，工程量由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司填报的2014年7月份、8月份、9月份、11月份的工程拔款单，还有双鸭山龙煤天泰煤化工有限公司煤制10万吨/年芳烃项目2014年工程盘点及2014年1-12月工程拔款单相佐证，该拔款单上既有施工单位上诉人大庆建筑安装集团有限公司项目部盖章确认，项目部经理刘煜、经济人员王笃全签字确认，又有总承包单位赛鼎工程有限公司龙煤天泰煤制芳烃项目部加盖公章确认，负责人张成林、经济人员梁亚红签字确认，还有监理单位中国成达工程监理有限公司盖章确认、总监王怀英、雷传菊签字确认，又有建设单位双鸭山龙煤天泰煤化工有限公司总经理、主管经理、计划部负责人滕中华、审核人员赵子江共同签字确认，以上工程拔款单中所确认的工程量及工程款数额，合法有效，本院应予确认。关于上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司提出原审严重违背工程结算基本规律和常识，按上诉人提供的进度拨款申请单认定涉案工程价款，系采信证据不当，据此认为工程拨款单只是给付进度款的参考和依据，并不构成最终结算数据等相关上诉理由，本院认为，四方单位核实确认的工程量并未违反法律规定，上诉人营口华盛钢结构工程有限公司完成的工程量经验收合格，并经多方确认，2014年1-12月份土建安装工程量计算基础表及9月份分项工程进度验收单（附表），11月份分项工程进度验收单（附表）、1-12月份分项工程进度验收单（附表），这些证据证明涉案工程已经四方单位验收合格，因为本案为工程项目分项工程，前期工程完成后，必须进行分项验收，验收合格后才能进行后期施工，另外，2014年11月24日，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司给付上诉人营口华盛钢结构工程有限公司14.3万元工程款时，书面承诺以后发生质量问题与上诉人营口华盛钢结构工程有限公司无关，故涉案工程质量除经四方单位验收合格外，尚具有上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司认可涉案工程阶段性验收合格的事实。土建工程量计算基础表和工程进度验收单具有上述四家单位和相关人员盖章签字确认，与拔款单相互认证，故上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司该项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司提出本案原审对涉案工程既不进行造价鉴定，也不对工程款拨付情况进行调查核实，更不对上诉人提出的相反证据进行评定，偏听偏信，审判倾向性十分明显等相关上诉理由，本院认为，原审认定涉案工程价款，系依据当事人双方在“钢结构工程施工分包合同”中约定，经四方认证的已完成工程量，由总承包单位确定并拨付工程款数额，双方并未约定工程完工后，以造价鉴定为标准计算工程量及工程价款，上诉人所提出的相反证据，并不能否定涉案工程中建设单位、总承包单位、施工单位、监理单位四方共同核准确认工程量及工程拔款单数额，且本案为承包分项工程，前期工程完成后，必须进行分项验收，分项验收合格并确认工程量及价款后才能进行后期施工，故上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司所主张的有新证据证明上诉人营口华盛钢结构工程有限公司完成工程量价款仅为390余万元等相关上诉理由，因所提供的证据不能构成否定四方单位及相关负责人共同核准确认工程量及工程拔款数额，故本院不予支持。二、关于双方约定工程量是否完工问题。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司未按约定给付工程款，根据“钢结构工程施工分包合同”第四条约定“本工程造价约500万”，上诉人营口华盛钢结构工程有限公司按约定施工，经上诉人、业主方、监理单位验收的工程总量已超过约定造价，已经超额完成了约定工程量。至于上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司未经上诉人营口华盛钢结构工程有限公司同意，将收尾部分工程承包第三方问题，因上诉人营口华盛钢结构工程有限公司已经完成合同内约定工程量价款，且双方在“钢结构工程施工分包合同”第三条(3)约定，“甲方未按合同规定拨付工程款，工期需顺延”，上诉人营口华盛钢结构工程有限公司依据双方合同第四条第二款约定“本工程造价依据龙煤集团批复的报量审批单”，批复报量审批单是根据工程进度验收单而来。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司在完成阶段性工程量后，经各部门验收合格，确定签发批复报量审批单工程量及工程价款，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司理应及时支付各阶段工程款，工程是否竣工不影响上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司及时按约定给付上诉人营口华盛钢结构工程有限公司工程款的合同约定义务。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司在未能及时收到拨付工程款的情形下，有权对附加工程不予施工，因此，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司主张上诉人营口华盛钢结构工程有限公司未完成工程应承担相应违约责任的上诉理由，本院不予支持。三、关于上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司是否承担违约责任问题。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司在原审调解笔录中，确认上诉人营口华盛钢结构工程有限公司所主张的工程款数额已经实际拨付，上诉人营口华盛钢结构工程有限公司与上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司亦在合同中明确约定了工程款拨付时间、方式及比例，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司在收到拨付款后，未能按合同约定及时全额给付上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司各阶段工程款，理应承担相应的违约责任。上诉人营口华盛钢结构工程有限公司与上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司之间约定违约金的计算方式为按逾期付款日千分之一计算，即便以上诉人营口华盛钢结构工程有限公司一审主张权利之日起计算违约金数额，约定违约金总额至今已超过170万元，故上诉人营口华盛钢结构工程有限公司所主张的约定违约金数额高于相关法律规定，本院依法予以调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本院依法按上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司以所欠工程款数额为限，向上诉人营口华盛钢结构工程有限公司承担所欠工程款1902209.95元的30%逾期违约金（570662.98元）。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2015）大博民初字第00143号民事判决第一、二、三项，即维持“一、限被告大庆建筑安装集团有限责任公司给付原告营口华盛钢结构工程有限公司工程款1902209.95元。二、限被告于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告为其垫付的税金款32105.02元。三、驳回原告要求被告给付刘杰借款10000元的诉讼请求”；二、上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起10内，向上诉人营口华盛钢结构工程有限公司承担违约金570662.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费58019元，财产保全费5000元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  于永威审判员  段建勇二〇一七年十一月十二日书记员  翟健含