上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民二（商）初字第250号
原告（反诉被告）宁波世纪万通国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人毛乾鸿。
委托代理人张栋，山东睿扬（上海）律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海臣泰化工科技有限公司，住所地上海市崇明县。
法定代表人冯玉平，经理。
委托代理人曾庆仁，上海市君悦律师事务所律师。
原告宁波世纪万通国际贸易有限公司（以下简称“万通公司”）与被告上海臣泰化工科技有限公司（以下简称“臣泰公司”）买卖合同纠纷及反诉原告臣泰公司与反诉被告万通公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员方产独任审理。因案情复杂，本院于2014年9月17日转为普通程序审理。于2014年6月30日与（2014）崇民二（商）初字第249号一案进行了合并证据交换，于2015年4月15日与（2014）崇民二（商）初字第249号一案进行了合并审理。万通公司委托代理人张栋、臣泰公司委托代理人曾庆仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告万通公司诉称：万通公司、臣泰公司于2013年11月11日签订《销售合同》2份，合同编号分别为MG131111026002（下文简称002合同）、MG131111026003（下文简称003合同）。本案的003合同约定，万通公司向臣泰公司购买总价值为人民币852，500元（下文币种均为人民币，略）的型号为副牌A货物77.5吨，批号为10714、12286和12170。合同签订后，万通公司按约支付了全额货款（包括120万元扣除002合同项下30%定金即814，416.90元后的余款、2014年1月3日支付10万、以及臣泰公司结欠货款368，750元，上述总额比应付货款多了1，833.10元）。原告于2013年11月22日前往指定地点提取了被告指定的36.1吨货物，并供给原告客户，原告客户反馈货物并非A。原告多次向被告催要合同约定的货物，被告均未能交付货物，构成违约，故请求法院判令：1、臣泰公司返还万通公司返还货款455，400元；2、臣泰公司支付万通公司违约金85，250元；3、判令臣泰公司支付万通公司公证费3，000元，鉴定费425元，保全担保费4，200元；4、臣泰公司支付万通公司律师费30，000元；5、臣泰公司返还结欠货款1，833.10元；6、臣泰公司承担本案的诉讼费用、鉴定费用。
万通公司为此提交以下证据材料：
1、万通公司、臣泰公司签订的002合同、003合同各1份，证明万通公司向臣泰公司购买化工原料，分别签订002合同、003合同，本案的003合同约定，总货物价值为852，500元、型号副牌、美国产的A货物77.5吨，批号为10714、12286和12170；
2、光大银行网上交易流水单，证明万通公司分别于2013年11月12日、2014年1月3日分别向臣泰公司支付120万元和10万元的付款凭证，证明万通公司向臣泰公司支付002合同项下约定的30%定金814，416.90元，余款为003合同项下的预付款；
3、（2014）浙甬永证民字第137号公证书、检测报告、网页资料，证明万通公司于2014年1月2日由永欣公证处至合同约定提货地点提取样品后封存，万通公司将封存的样本委托检测，检测结果是臣泰公司用其他货物冒充合同约定的货物；
4、2014年1月3日万通公司向臣泰公司发送的函件及邮寄凭证，证明万通公司向臣泰公司发函要求交付合同约定的货物，不按约交付货物，万通公司将追究臣泰公司的违约责任；同时，也明确以臣泰公司结欠原告的货款368，750元作为本案货款予以抵销；
5、公证费、检测费付款的发票，公证费6，000元，包括002合同和003合同项下两份公证书的费用，故在本案中主张公证费为3，000元；检测费为1，700元，共提取4批样本，其中3批样本来自于002合同项下的货物，1批样本来自于003合同项下的货物，所以本案中主张的检测费为425元；
6、诉讼保全担保费发票，证明为本案采取财产保全措施而由第三方公司进行担保的费用为4，200元；
7、万通公司律师聘用合同及发票，证明万通公司为本案聘请律师而发生律师费30，000元；
8、2014年4月4日，万通公司许某和臣泰公司叶某签具的对账单，证明002、003合同签订后，万通公司向臣泰公司支付1，668，750元的全额货款，包含前期业务中臣泰公司结欠万通公司的货款368，750元。
被告臣泰公司答辩并反诉称：002、003两份合同签订后，万通公司仅支付了120万货款，并未按约支付全额货款，是万通公司违约在先，臣泰公司于2013年12月26日向万通公司发出律师函，要求万通公司在接函后3日内付款提货，否则合同自动解除。而万通公司未在接函后的3日内付款提货，也未在3个月内向法院提起诉讼，现期限已过，故002、003合同均于2014年1月1日解除。根据003合同约定，应当在合同签订的当日支付全款，而原告仅于2013年11月12日支付了120万元，且该120万元里只有397，100元是支付003合同项下的货款，只占总货款的40%不到，万通公司没有履行主要合同义务，原告有权解除合同。在合同解除后，尚未履行的终止履行。003合同项下，万通公司仅提取了36.1吨货物，其余没有提取货物的供货义务和质量保证义务随合同的解除也不存在了。原告已提取的36.1吨货物，质量异议期超过合同约定的期限，应当视为被告提供的货物符合合同的约定。叶某是臣泰公司的普通员工，无权代表臣泰公司对双方债权债务进行确认，也不能代表臣泰公司进行抵销。故臣泰公司反诉万通公司，请求判令：1、确认万通公司和臣泰公司签订的003合同于2014年1月1日解除；2、万通公司向臣泰公司支付违约金85，250元；3、万通公司支付臣泰公司反诉律师费8，000元；4、反诉诉讼费由万通公司承担。
臣泰公司向法庭提交如下证据：
1、律师函及邮寄凭证，证明臣泰公司已经通过律师函的形式将合同予以解除；
2、律师聘用合同及发票，证明臣泰公司的反诉律师费为8，000元；
3、臣泰公司于2014年7月2日、8月20日出具的情况说明及附件，证明002合同、003合同项下货物的流转情况。
针对臣泰公司的辩称及反诉，万通公司称：不同意臣泰公司的反诉请求。003合同并未解除，万通公司也不存在违约行为，合同签订后的付款时间是2013年11月12日，之后臣泰公司向万通公司交付36.1吨货物的行为已经认可了付款的有效性，不构成万通公司的违约，不应当承担违约责任，也不应支付反诉律师费和违约金。万通公司在提取003合同项下部分货物时发现货物与约定不符，万通公司通过取样检测后发现确实货物不符后立即提起诉讼。臣泰公司不同意万通公司的检测结果，万通公司同意申请司法鉴定以查明臣泰公司指定的003合同项下货物是否是万通公司所购货物。
经审理查明：万通公司、臣泰公司于2013年11月11日签订《销售合同》2份，合同编号分别为MG131111026002、MG131111026003。其中003合同的供方为臣泰公司，需方为万通公司，约定：一、货物标的：货物的产品名称A，型号为副牌，厂家美国，数量77.5吨，单价为11，000元／吨，总价852，500元，货物批号为10714、12286、12170；二、货物质量：合同项下货物的质量和技术标准以供货商出具的技术指标为准；若有质量异议，需方应在收到货物之后的1日内以书面方式向供方提出，并提供具有法定意义的书面检验文件；供方对质量负责的期限为自交货之日起1日；三、包装标准……；四、货物交付：宁波鄞州甲号，需方自提；五、验收方式：需方对本合同项下货物进行验收的方式为：需方在交货地点验收。验收期限：需方应在收到货物后的1日内验收完毕，逾期视为货物符合合同规定的要求；六、定金或预付款的支付：合同签订当日支付全款至供方指定账户；七、货款结算：经供方确认全款到账后提货，发票由供方开立后邮寄给需方；八、所有权归属……九、违约责任：违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方均需按实际损失金额赔偿对方，同时，违约方应承担对方支出的合理律师费用。合同落款处，供方为臣泰公司，由臣泰公司加盖公章，并由冯某和叶某签名；需方为万通公司，由万通公司加盖公章，并由许某签名等。
同日，万通公司、臣泰公司签订的002合同约定，万通公司向臣泰公司购买与003合同相同产品名称、型号、厂家、单价、不同批号、放置于不同仓库的货物246.793吨。
上述两份合同签订后，2013年11月12日万通公司向臣泰公司支付120万元。双方确认其中814，416.9元系支付002合同项下约定的30%定金，余款为003合同项下的预付款。2013年11月22日万通公司提取003合同项下的货物36.1吨即发货给下家后，发现货物并非合同约定的A。
嗣后，臣泰公司向万通公司发出律师函，其上主要载明：002合同和003合同签订后，臣泰公司积极组织货源，按期履行合同义务，然而，万通公司未按约向臣泰公司支付货款，也未按约提货，导致臣泰公司货物积压和仓储费用的损失。故致函如下：1、万通公司迟延付款并提货的行为已构成严重违约；2、务请万通公司在收到本函后三日内将货款支付给臣泰公司并按臣泰公司指示前往指定地点提货；3、如万通公司未能在上述期限内将货款支付给臣泰公司并提货，则合同自动解除，臣泰公司有权将合同项下货物转售第三人，万通公司除承担违约定金责任外，尚应承担臣泰公司转售所致损失。该律师函的落款时间为2013年12月26日，并通过全球邮政特快专递从上海寄至宁波。
2014年1月2日，万通公司携同浙江省宁波市永欣公证处（下文简称永欣公证处）的公证员从002合同项下指定的仓库（即海盛仓库）提取编号为12684的货物2包、编号为12710和12681的货物各1包，合计0.1吨，对本次提货过程进行了公证，并由永欣公证处于2014年1月9日出具（2014）浙甬永证民字第136号公证书。2014年1月2日，万通公司携同永欣公证处的公证员从003合同项下指定的仓库（即宁波市鄞州区乙号仓库）提取编号为12286的货物1包。对本次提货过程进行了公证，并由永欣公证处于2014年1月9日出具（2014）浙甬永证民字第137号公证书。对上述两次公证，永欣公证处收取公证费6，000元，并向万通公司开具发票1张。万通公司主张本案公证费用为3，000元。
2014年1月3日，万通公司向臣泰公司通过顺丰快递向发出函件1封，载明：双方签订2份合同后，万通公司已经按约付清了应付款项（其中有368，750元系万通公司抵销臣泰公司在流动贸易中尚欠万通公司的货款）但在前往万通公司提货时，货物从外观上即可辨别出与合同约定不符，在2013年11月22日提取36.025吨货物后即暂停继续提货。鉴于万通公司采购涉案两合同工货物用于供货给下家，而因臣泰公司未能按约向万通公司供货的行为，已经导致万通公司对下家违约，故万通公司特敦促臣泰公司交付合同约定的A。否则，万通公司将依法与臣泰公司解除上述合同，并追究违约责任。在顺丰快递单上，万通公司登记信息如下：收件公司为臣泰公司，联络人冯某，地址上海嘉定区丙室，电话丁。庭审中，臣泰公司确认：曾经在该地址办公，冯某系其工作人员，电话号码为冯某所有。
同日，万通公司向臣泰公司电子汇款10万元，用途为货款。
2014年3月10日，万通公司委托宁波戊公司对公证取样的涉案货物（批号分别为12684、12286、12710、12681）进行材质分析。检测结果：样品成份为乙烯-（甲基）丙烯酸盐共聚物（又称离子聚合物）。为此，万通公司支付检测费1，700元。万通公司在本案中向被告主张检测费用为425元。
庭审中，臣泰公司对万通公司上述检测不予认可，于是，万通公司于2014年8月5日又向永欣公证处申请证据保全，原告许骏波在宁波市鄞州区乙号仓库提取了A2包（货物袋编号分别注有“12170”和“10714”）。上述取货行为结束，原告所提取的货物带回永欣公证处进行当场密封。为此，由永欣公证处于2014年8月11日对上述过程制作（2014）浙甬永证民字第2135号公证书。
庭审中，原、被告共同确认涉案003合同约定的货物是高压低密度聚乙烯，即A。根据原告的申请，法庭从永欣公证处提取（2014）浙甬永证民字第137、2135号公证书项下封存的编号为12286、12170、10714的货物委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心于2015年3月25日分别出具司鉴（2014）微鉴字第117、118、119号鉴定意见书，结论为编号分别为12286、12170、10714的检材不是高压低密度聚乙烯（A）。上述鉴定费为15，000元。臣泰公司自认：003合同项下的77.5吨货物，其中2013年11月22日臣泰公司放货给万通公司，由万通公司从仓库自提36.1吨；同月25日，臣泰公司出售给案外人上海己公司10吨，由上海己公司自提；2014年3月6日，剩余31.4吨货物由臣泰公司运至其丹阳仓库。在2014年6月30日本案证据交换程序中，万通公司、臣泰公司均确认002合同、003合同予以解除。
另查明，为本次诉讼，万通公司聘请律师进行诉讼，支出律师费30，000元；万通公司在本案中申请财产保全，由案外人上海中汇融资担保有限公司提供担保，支出保全担保费4，200元；臣泰公司聘请律师进行反诉，支出律师费8，000元。
以上事实，有万通公司提供的002合同、003合同，光大银行网上支付120万元和10万元的流水账、永欣公证处出具的（2014）浙甬永证民字第136、137、2135号公证书、2014年1月3日万通公司向臣泰公司发送的函件及邮寄凭证、公证费、检测费付款的发票、诉讼保全担保费发票、万通公司律师聘用合同及发票，臣泰公司提供的律师函及邮寄凭证、律师聘用合同及发票、臣泰公司于2014年7月2日、8月20日出具的情况说明，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年3月25日分别出具的司鉴（2014）微鉴字第117、118、119号鉴定意见书，以及双方当事人的当庭陈述等证据为证。
本院认为，万通公司与臣泰公司于2013年11月11日签订的003合同合法有效，当事人均应恪守。鉴于两公司于当日同时签订002合同和003合同分别订购同一货品，且货款也是合并支付，因此，在评判本案003合同履行过程中是非曲折，须结合两个合同综合加以考量。庭审中，万通公司与臣泰公司均确认003合同予以解除，本案主要争议之一是本案003合同是臣泰公司于2013年12月26日发出的律师函所确认的时间还是万通公司在本案诉讼中予以解除。对此，本院认为，臣泰公司在2013年12月26日律师函中主张解除合同的理由是万通公司“迟延付款并提货的行为构成严重违约”，万通公司收函后三日内未支付货款并提货，合同自动解除，该理由并非源自003合同约定，即非适用约定解除合同，而是适用法定解除。依据合同法规定，必须符合一定的法定情形方可解除合同。首先，本院根据查明事实分析万通公司在履约过程中的违约行为及过错程度。根据合同约定，万通公司的主要合同义务是合同签订之日支付全款，并及时提取货物。本案查明，原告于2013年11月12日支付120万元，扣除002合同项下814，416.90元货款，即003合同项下支付货款385，583.10元，2014年1月3日支付10万元，均超过合同约定的期限，当属违约；至于原告提供2014年1月3日的律师函和2014年4月4日由臣泰公司经办人签字确认的书证以支撑其主张另有涉案合同签订之前臣泰公司结欠万通公司的货款368，750元以抵销本案货款，对此，本院认为，在本案中，在2014年1月3日万通公司通过函件主张抵销之时，并无证据显示臣泰公司和万通公司进行对账，并明确臣泰公司结欠万通公司货款的金额大小以及该债务是否到期，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的抵销条件，即万通公司主张抵销的条件并不成立。由此，本院认为，虽然003合同并无约定万通公司的付款和提货的期限，万通公司在2013年11月22日提取了36.1吨货物后至臣泰公司发函催告之间长达一个多月的时间里并未履行支付剩余货款和提货的义务，即不履行合同的主要义务，当属违约。为此，臣泰公司作合理催告，无可厚非，然而，在万通公司收到函件后，在合理期限内履行仍未支付全部余款和提取货物，即达到法定解除的条件，故本院确认003合同于2014年1月1日解除。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，鉴于万通公司未主张已提36.1吨货物的违约责任，故臣泰公司应返还万通公司预付款金额为万通公司已付货款120万元、10万元，扣除002合同项下款项814，416.90元，再扣除36.1吨的货款397，100元，即88，483.10元。至于当事人双方003合同签订之前的结欠款，非本案处理范围，应由双方另行处理。另外，依据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案主要争议焦点之二是双方违约责任及程度。万通公司的违约行为前文已述，不再重复，万通公司理应承担相应的违约责任。而臣泰公司的主要合同义务是应按约提供合同项下的货物，且该主要义务自在合同签订成功发生法律效力之后即产生。在本案003号合同中，对于合同标的的产品名称、型号、产地、数量、批号以及所在仓库均予以确定，这就意味着涉案合同标的系特定物，即在宁波鄞州甲号仓库内，批号为10714、12286、12170的美国生产的A。然而，无论万通公司自行委托检测，还是经本院委托司法机构进行鉴定，均确认003合同项下约定的批号为10714、12286、12170的货物并非A，因此，臣泰公司无法履行合同约定的供货义务之事实清楚，存在不能供货的行为，亦属违约。且在003合同尚未解除之前，臣泰公司就将003合同项下卖给万通公司的货物未经万通公司同意或通知万通公司即再次转卖他人的违约行为。臣泰公司上述违约行为将直接导致万通公司合同目的无法实现，属于根本性违约，其过错程度远大于万通公司，故本院依据过错程度相抵规则，结合双方分别支出的公证费、检测费、保全担保费、律师费等实际支出以及合同约定，同时考虑以下情节：尽管万通公司主张以结欠款作为本案应付款的抵销尚不符合法定条件，但从被告经办人向万通公司出具叶华山签字的书证初步显示双方存在业务往来，臣泰公司应本着诚实信用的原则进行及时对账。造成不能抵销的后果，臣泰公司亦有过错，故本院酌情判定臣泰公司除返还预付款外还应向万通公司赔偿5万元的损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十四条第一款第三项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）宁波世纪万通国际贸易有限公司、被告（反诉原告）上海臣泰化工科技有限公司于2013年11月11日签订的编号为MG131111026003的《销售合同》于2014年1月1日解除；
二、被告上海臣泰化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁波世纪万通国际贸易有限公司货款人民币88，483.10元；
三、被告（反诉原告）上海臣泰化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）宁波世纪万通国际贸易有限公司违约金人民币50，000元；
四、对原告宁波世纪万通国际贸易有限公司其他诉讼请求不予支持；
五、对反诉原告上海臣泰化工科技有限公司其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费人民币9，602元（原告已预交），财产保全费人民币3，421元，司法鉴定费15，000元，共计人民币28，023元，由原告负担人民币2，000元，被告负担人民币26，023元（该款由被告直接给付原告）；反诉案件受理费人民币1，066元（反诉原告已预交），由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 方 产
代理审判员 李改华
人民陪审员 黄 新
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 王 苹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十一条??有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十四条??有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条??合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条??合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条??当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条??当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。