浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐民初字第830号
原告：邹治兵。
委托代理人：陈世钟。
被告：乐清市宇东气动有限公司。
法定代表人：潘秀伟。
委托代理人：林童、苏芳芳。
被告：赵列刚。
委托代理人：成传明。
原告邹治兵与被告乐清市宇东气动有限公司（以下简称宇东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年7月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员刘忠敏适用简易程序独任审判。经原告邹治兵、被告宇东公司申请，本院依法追加赵列刚为本案被告，并于2014年9月24日公开开庭进行了审理。原告邹治兵及其委托代理人陈世钟、被告宇东公司的委托代理人林童、苏芳芳、被告赵列刚的委托代理人成传明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邹治兵起诉称：被告赵列刚与被告宇东公司法定代表人潘秀伟存在长期合作关系。2014年3月24日，被告赵列刚指派原告与陈新河到被告宇东公司位于乐清市白石街道的厂房做房顶焊切天窗工作。当天上午焊切时，被告宇东公司厂房发生火灾，经被告宇东公司员工扑救，火灾被扑灭。当天下午，被告宇东公司老板强令继续作业，后由于铝粉和润滑油引发大火，并发生爆炸，造成原告在内的九人不同程度损伤。原告因铝粉爆炸火焰烧伤面颈部、四肢致疼痛2小时，于2014年3月24日入院治疗，伤情诊断为：“71%铝粉爆炸火焰烧伤（ⅱ～ⅲ度，头面颈部、躯干及四肢），吸入性损伤”。入院后清创，积极予以补液抗休克、抗炎、营养支持及对症处理，病情稳定后于2014年3月29日行双大腿取皮四肢切痂植皮术，于2014年4月16日行头部及腹部取皮，全身多处清创植皮术，术后予以对症支持治疗，于2014年5月6日出院。经鉴定，原告因本次事故所致伤残等级综合评定为五级，误工期限、护理期限、营养期限均从受伤之日起至鉴定前一日。现原告请求：判令被告宇东公司赔偿原告残疾赔偿金454212元（37851元／年×20年×60%）、后期治疗费6000元（实际已发生费用）、护理费13950元（150元／天×93天）、误工费18600元（6000元／月×3.1个月）、营养费9300元（100元／天×93天）、住院伙食补助费4300元（100元／天×43天）、交通费640元（80元／次·人×4次×2人）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1960元，合计518962元。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金454212元（37851元／年×20年×60%）、后期治疗费6000元（实际已发生费用）、护理费13950元（150元／天×93天）、误工费18600元（6000元／月×3.1个月）、营养费9300元（100元／天×93天）、住院伙食补助费4300元（100元／天×43天）、交通费640元（80元／次·人×4次×2人）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1960元，合计518962元。
被告宇东公司答辩称：一、原告与被告宇东公司不存在雇佣关系，原告系受雇于被告赵列刚。被告赵列刚以800元的定做价格承揽了被告宇东公司厂房焊切四个天窗的工作，双方之间属于承揽关系。原告在从事雇佣活动中受伤，应由被告赵列刚承担赔偿责任，被告宇东公司不承担赔偿责任。二、根据乐清市安全生产监督管理局行政处罚决定书，案外人陈新河因安全意识淡薄，在被告宇东公司施工时，发现施工作业现场存在安全隐患，在未采取防护措施、消除事故隐患的情况下盲目施工，违反电焊动火作业的规定，违章作业，其对事故的发生负有一定责任，应对原告的受伤承担部分责任。三、原告诉请赔偿费用过高，没有事实与法律依据。1、原告户籍地为湖北省阳新县三溪镇立中村，现住地为乐清市虹桥镇上仙垟村仙垟路18号，其残疾赔偿金应按受诉法院上年度农村居民人均纯收入标准根据伤残等级计算。2、原告主张后续治疗费实际已发生，但未提供任何相关票据，该请求应予驳回。3、原告没有提交护理人员的收入情况，护理费依法应参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工的平均工资计算。3、本案原告没有提供劳动合同及工资条等辅助证据证明其工资收入情况，依法应参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工的平均工资计算。4、原告要求的营养费和住院伙食补助费过高，与病情不符。5、原告提供的大部分交通费票据与其接受治疗的时间、地点不能相互印证，不应予以认定，与就诊时间相符的由法庭核实可以支付。6、原告诉请精神损失费过高，与伤残等级不符。四、被告宇东公司已垫付原告医疗费400145.9元，护理费6450元。
被告赵列刚答辩称：一、原告系受雇于被告宇东公司而非被告赵列刚。原告为被告宇东公司工作的时间、地点都是被告宇东公司法定代表人潘秀伟指定，特别是在第一次火灾发生后，是否继续作业，原告直接等待被告宇东公司法定代表人潘秀伟的指示，故原告与被告宇东公司之间完全符合劳务关系的特征。二、原告在接受被告宇东公司的雇请，从事焊切工作时未按安全操作规程作业。被告宇东公司在雇佣原告时，主观上、客观上均未严格审查或查验相关人员的资格，并且在事故发生当天上午因违反规定操作已经引发火灾的情况下，原告、被告宇东公司在下午作业时忽视人身安全，没有消除隐患，原告在继续按被告宇东公司法定代表人潘秀伟的指示再行焊切天窗工作时，引发大火并发生爆炸，导致原告受伤。原告、被告宇东公司对于本次事故的发生存在重大过错。依照《侵权责任法》的规定，被告宇东公司作为原告的雇主在原告从事劳务过程中自己受到损害的，原告、被告宇东公司应按各自过错程度承担赔偿责任，不能将赔偿责任转嫁给被告赵列刚。三、被告赵列刚与被告宇东公司没有实施共同侵权行为，也没有共同侵权的意思联络，也不应与被告宇东公司承担连带责任。不管被告赵列刚是否涉及本案，原告在焊切天窗工作过程中，由于原告、被告宇东公司违规操作，没有采取任何的安全防范措施，特别是在之前还引发火灾的情况下，不引起重视，是本次事故发生的直接原因，也是唯一原因。被告赵列刚对事故的发生没有共同故意、过失，被告赵列刚的行为不是导致事故发生的间接原因，更谈不上直接原因。四、关于赔偿费用及项目问题。1、原告自己在本次事故中存在重大过错，应承担主要责任。2、原告系农村居民，虽然在乐清市居住、务工，但其仍然生活在农村，没有固定的收入来源，残疾赔偿金应按受诉法院农村居民纯收入计算。3、原告没有固定收入，其虽然具有电焊工资格，但并非长期从事电焊工这一职业，其误工费的计算不能按电焊工职业计算，可参照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算。4、法律和司法解释规定，护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资情况酌情确定。原告在计算该部分费用是没有考虑以上因素，计算存在不合理。5、按照人身损害赔偿司法解释规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案原告提供的病历中没有记载原告出院后需要加强营养，医嘱也仅仅是加强创面护理等，故本案原告要求营养费无依据，不能按鉴定意见确定。6、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，而浙财行（2014）10号文件明确规定，工作人员出差伙食补助费最高按每人每天30元伙食补助费标准包干使用，原告要求每天100元计算依据错误。7、交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告没有证据证实其产生了该部分费用，不应予以支持。8、原告的后续治疗费应符合“经医疗证明或鉴定结论确定”和“必然发生的费用”这两个条件才能纳入诉讼中进行计算。9、原告对事故的发生存在重大过错，其要求精神损害抚慰金不应予以支持。
经审理查明：原告系湖北省阳新县农村居民，从2008年11月开始在乐清市虹桥镇上仙垟村、东街村居住生活。原告无固定工作单位，平时打零工。
2014年3月，因被告宇东公司抛光车间顶棚需要翻修，被告宇东公司法定代表人潘秀伟电话联系被告赵列刚。2014年3月24日上午，被告赵列刚叫了一辆出租车将原告、陈新河送到被告宇东公司位于乐清市白石街道大猫洋工业区厂房进行抛光车间顶棚部分采光瓦架高作业。原告随车携带的电焊机由被告赵列刚提供。上午9时许，原告和陈新河对抛光车间顶棚采光瓦铁架进行焊接作业时，溅落的电焊火花点燃抛光车间地面铝粉尘，引发火灾。经被告宇东公司组织员工扑救，火势得到控制并被扑灭。之后，陈新河电话联系被告赵列刚，询问是否继续工作。被告赵列刚指示陈新河、原告听从被告宇东公司法定代表人潘秀伟安排。2014年3月24日下午1时许，原告和陈新河在被告宇东公司法定代表人潘秀伟的指示下继续进行焊接作业。下午2时许，当原告和陈新河焊接作业到抛光车间抛光收尘池（收纳抛光机产生的铝粉，顶部用木板封盖）附近时，焊接作业掉落的火花点燃了收尘池顶部木盖板上的铝粉尘，再次引发火灾。火灾再次发生后，被告宇东公司随即组织员工用沙、水进行灭火，并将厂房顶棚的铁皮瓦打开。扑救过程中，由于被告宇东公司员工在救火过程中用水灭火，导致收尘池内堆积的铝粉尘飞扬，使空气中悬浮的铝粉尘含量达到爆炸极限。随后，收尘池发生铝粉尘爆炸，致使原告、陈新河等九人受伤。伤后，原告即被送往解放军第一一八医院进行治疗，伤情诊断为：“71%铝粉爆炸火焰烧伤（ⅱ-ⅲ度，头面颈部、躯干及四肢），吸入性损伤”。经住院手术治疗，原告于2014年5月6日出院。出院后，原告分别于2014年5月19日、5月29日、6月16日、6月27日到解放军第一一八医院继续门诊治疗。在解放军第一一八医院治疗期间，原告自行支付医疗费5480.48元，被告宇东公司支付医疗费400145.9元、原告治疗过程中43天的专业护工护理费6450元。
2014年6月27日，原告就其因本次事故所致伤残等级、因果关系、误工期限、护理期限、营养期限委托温州律证司法鉴定所进行鉴定。同日，温州律证司法鉴定所对原告申请事项进行了鉴定。2014年7月2日，温州律证司法鉴定所出具温律司鉴所（2014）临鉴字第877号法医临床鉴定意见书。经鉴定，原告受伤与本次事故存在因果关系，原告因本次事故所致伤残等级为五级、八级，综合评定为五级，误工期限、护理期限、营养期限拟为从受伤之日（即2014年3月24日）起至鉴定前一日（即2014年6月26日）止。原告因鉴定支出鉴定费1960元。
另查明：1、原告表示其平时也有从事电焊工作，虽然现在无电焊、气割特种作业操作证，但以前有特种作业操作证。同时，原告表示其出院后系配偶护理，其配偶月工资收入为3500元。2、本案审理过程中，原告表示其出院后被告赵列刚支付了原告3天的工资即700元。对此，被告赵列刚表示如有支付，该700元也是原告以前的钱，不是这次的工资，与这次无关。3、被告赵列刚不具有电焊特种作业资格。4、2013年浙江省城镇居民人均可支配收入为37851元，2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
以上事实有身份证、公司基本情况（在册）、户籍证明、原告居住证、乐清市公安局虹桥派出所出具的流动人口历史信息查询结果、解放军第一一八医院入院记录、手术记录、出院记录、中国人民解放军医疗住院收费收据、门诊收费收据、护理费领款收据、温律司鉴所（2014）临鉴字第877号临床鉴定意见书、鉴定费发票、乐清市安全生产监督管理局2014年4月28日对陈新河的调查笔录、2014年5月8日对原告的调查笔录、乐清市人民政府关于同意乐清市宇东气动有限公司“3·24”燃爆事故调查报告的批复、乐清市宇东气动有限公司“3·24”燃爆事故调查报告及原、被告庭审陈述予以证实。
本院认为，本案原、被告争议焦点在于：一、原告与俩被告之间属于何种法律关系？二、原告、被告宇东公司对于本案事故的发生是否存在过错，应各自承担何种比例的赔偿责任？三、原告因本次事故造成的损失问题。
对于原、被告之间法律关系问题。首先，原告到被告宇东公司进行电焊作业，系被告宇东公司法定代表人潘秀伟电话联系被告赵列刚，然后被告赵列刚叫原告前去，电焊机、出租车均系被告赵列刚提供。其次，在2014年3月24日早上发生火灾后，案外人陈新河（另案原告）电话联系被告赵列刚请示下午是否继续作业，被告赵列刚指示陈新河、原告听从被告宇东公司法定代表人潘秀伟的安排开展工作。再次，本案审理过程中，原告表示其出院后被告赵列刚支付了原告3天的工资即700元。对此，被告赵列刚表示如有支付，该700元也是原告以前的钱，不是这次的工资，与这次无关。由此可以看出，原告在本次事故发生之前曾受雇于被告赵列刚。以上事实结合被告宇东公司有关其将厂房顶棚四个天窗的焊切工作以800元的价格发包给被告赵列刚施工，双方未签订书面协议的陈述，原告与被告赵列刚之间属于雇佣关系，被告宇东公司与被告赵列刚之间属于承揽关系更符合客观实际，本院予以认定。
对于原告、被告宇东公司对于本案事故的发生是否存在过错，应各自承担何种比例的赔偿责任问题。首先，被告宇东公司抛光车间日常生产经营产生大量的铝粉尘，其应当知道铝粉尘遇明火可能发生燃烧，且在空气中铝粉尘达到饱和度的情况下会发生粉尘爆炸的严重后果，但被告宇东公司在原告、陈新河进行电焊作业前未对施工现场、铝粉尘收尘池进行铝粉尘清理，在爆炸事故发生当天上午已因电焊导致其抛光车间火灾发生的情况下，仍未引起重视，在未消除隐患、采取必要防护措施的情况下，被告宇东公司仍然指示原告继续施工致使电焊火花掉落再次引发火灾。而后，被告宇东公司组织员工扑救火灾过程中，措施不当，用水灭火，导致收尘池内堆积的铝粉尘飞扬致使抛光车间空气中悬浮的铝粉尘含量达到爆炸极限，遇明火引发铝粉尘爆炸。被告宇东公司对于本次事故的发生也存在重大过错，其就该部分过错应承担30%的过错责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案事故发生系原告、陈新河在作业过程中，电焊掉落的火花引燃收尘池盖，然后被告宇东公司组织员工在扑救过程中扑救不当引起铝粉尘爆炸所致。并且，在爆炸事故发生的当天早上，原告、陈新河在电焊作业中已经引发火灾。原告虽然现在不具备电焊、气割特种作业资格，但如其陈述其之前具备相应资格，平时也有从事电焊工作，其应当知道施工现场存在安全隐患，在未消除安全隐患、采取防护措施的情况下，再次进行电焊作业极易发生安全生产事故，但原告仍然进行施工，其自身对于本案事故的发生存在重大过错，应承担相应责任，责任比例应以30%为妥。《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案被告宇东公司因抛光车间顶棚需要翻修，将翻修工作发包给被告赵列刚施工，其建筑活动应适用《建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。同时，依据最高院的相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告宇东公司将抛光车间顶棚翻修工程发包给不具有施工资质的被告赵列刚施工，被告宇东公司作为发包方依法应与作为雇主的被告赵列刚承担连带赔偿责任。对于此部分责任承担问题，被告宇东公司应当知道作为承包人的被告赵列刚没有相应施工资质将抛光车间顶棚翻修工程发包给被告赵列刚施工，作为发包人的被告宇东公司对于作为承包人的雇主的选任存在过错，应承担相应的赔偿责任，即被告宇东公司自身已应承担的30%责任和原告自身应承担的30%责任以外的40%责任中的25%赔偿责任为宜，即总责任的10%赔偿责任，承包人即被告赵列刚作为雇主应承担主要赔偿责任，即被告宇东公司自身已应承担的30%责任和原告自身应承担的30%责任以外的40%责任中的75%赔偿责任即总责任的30%的赔偿责任。综上所述，原告对本案事故的发生存在过错应承担30%的责任，被告宇东公司应承担40%（自身已有过错责任30%＋选任过错责任10%）的责任，被告赵列刚应承担30%的责任，被告宇东公司对于被告赵列刚30%赔偿责任的清偿承担连带责任，被告赵列刚对于被告宇东公司10%选任过错责任的清偿承担连带责任。对于被告宇东公司主张案外人陈新河（另案原告）对于本次事故的发生亦存在过错，应对本案原告的损失承担赔偿责任问题。本院认为，陈新河对于本次事故的发生存在的过错在（2014）温乐民初字第829号案件中本院已予以处理，相应的责任亦已由其自行承担，其对原告因本次事故造成的损失并无过错，故对被告宇东公司的抗辩，本院不予采纳。
关于原告因本次事故所致损失问题。1、鉴定费1960元。2、医疗费用问题。原告提供的温州市布衣大药房连锁有限公司发票记载金额454元无相应就诊病历予以印证，本院不予确认。治疗期间，原告自行支付的其余医疗费5480.48元（原告诉请主张为后期治疗费，应属于医疗费），被告宇东公司支付医疗费400145.9元，本院予以确认，故原告因本次事故所致医疗费用为405626.38元。3、关于残疾赔偿金问题。原告虽系湖北省阳新县农村居民，但其2008年11月开始已在乐清务工，且其生活地点属于乐清市规划范围的城镇，本案涉案工程所在地也属于城镇范围，故原告的残疾赔偿金应按2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元的标准计算二十年，结合原告的伤残等级（五级、八级，综合评定为五级），原告要求残疾赔偿金按综合评定的五级计算，未损害被告利益，本院予以采纳，故残疾赔偿金为454212元（37851元／年×20年×60%］。4、关于误工费问题。原告工作收入不固定，且原告未举证证明其最近三年的平均收入状况的，其收入情况应按2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元标准计算，结合温律司鉴所（2014）临鉴字第877号鉴定意见书确定原告误工期限从受伤之日（即2014年3月24日）起至鉴定前一日（即2014年6月26日）止的实际，原告要求误工期限按93天计算未损害被告利益，本院予以采纳。故原告误工费为11342元（44513元／年÷365天／年×93天）。5、关于护理费问题。根据原告受伤程度、治疗情况及温律司鉴所（2014）临鉴字第877号鉴定意见书确定原告护理期限从受伤之日（即2014年3月24日）起至鉴定前一日（即2014年6月26日）止等实际情况，本院确认原告受伤期间护理人员一名。原告治疗期间43天的专业护工护理费6450元已由被告宇东公司支付，本院予以确认。原告主张护理期限按93天计算未损害被告利益，本院予以采纳。原告陈述其之后护理均由其配偶护理，且其配偶的工资收入为3500元／月，在被告未举证证明原告出院后护理人员工资低于原告配偶工资收入的情况下，认定原告在专业护理人员护理43天后一直由其配偶护理未损害被告利益，故原告护理费为12283元［被告宇东公司已支付的43天护理费6450元＋3500元／月÷30天／月×（93天－43天）］。6、关于住院伙食补助费问题。原告2014年3月24日受伤，同年5月6日出院，共住院治疗43天，住院伙食补助应按每天30元的标准计算，故住院伙食补助费应为1290元（30元／天×43天）。7、关于营养费问题。本案原告在解放军第一一八医院出院后遗嘱虽然没有明确加强营养，但温律司鉴所（2014）临鉴字第877号鉴定意见书确定原告的营养期限从受伤之日（即2014年3月24日）起至鉴定前一日（即2014年6月26日）止，结合原告的伤情，本院酌情确定原告营养费为3000元。8、关于交通费问题。虽然原告提供的交通费票据与原告就诊时间不一致，本院不予确认，但结合原告赴解放军第一一八医院继续门诊治疗4次及赴温州律证司法鉴定所鉴定的实际情况，原告因本案支出的交通费客观存在，本院酌情确定原告交通费为400元。9、关于精神损失抚慰金问题。原告对本案事故的发生存在重大过错，其要求被告赔偿精神抚慰金于法无据，本院不予支持。
综上，原告因本案事故造成的各项损失为医疗费405626.38元、残疾赔偿金454212元、误工费11342元、护理费12283元、住院伙食补助费1290元、营养费3000元、交通费400元、鉴定费1960元，合计890113.38元。结合被告宇东公司、被告赵列刚应承担的责任比例，被告宇东公司需赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计为356045元（890113.38元×40%），结合被告宇东公司已垫付医疗费400145.9元、护理费6450元的事实，被告宇东公司本案无需再支付原告各项赔偿费用；被告赵列刚需赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计为267034元（890113.38元×30%），被告宇东公司对上述款项的清偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告赵列刚应赔偿原告邹治兵医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计267034元，款限于本判决生效之日起三十日内交本院民一庭转付。
二、被告乐清市宇东气动有限公司对上述款项的清偿承担连带责任。
三、驳回原告邹治兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2995元，减半收取1497.5元，由原告邹治兵负担727元，被告赵列刚负担770.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 刘忠敏
二〇一四年十月二十一日
代书记员 胡晓文