安徽省潜山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潜民一初字第00357号
原告：陈宝林，建筑业瓦工。
委托代理人：葛满生，安徽安潜律师事务所律师。
委托代理人：石朝阳，安徽安潜律师事务所实习律师。
被告：汪水苗，个体工商户，松岭米厂业主。
委托代理人：汪正江，潜山县彭岭法律服务所法律工作者。
被告：程光赞，建筑业瓦工。
委托代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。
原告陈宝林诉被告汪水苗、程光赞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月20日立案受理，依法由审判员黄盛青适用简易程序于2015年2月9日公开开庭进行了审理，原告陈宝林及其委托代理人葛满生、石朝阳、被告王水苗及其委托代理人汪正江、被告程光赞及其委托代理人贾先云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈宝林诉称：程光赞承包汪水苗的米厂工程建设并雇请原告施工，2013年10月25日上午，因脚手架第三层的铁丝断裂，致原告从脚手架上摔下受伤，被汪水苗等人送往潜山县中医院住院治疗。经诊断，原告伤情为：1、右股骨颈骨折；2、右坐骨支骨折；3、右胫腓骨远端骨折。经安徽利民司法鉴定所鉴定：原告构成九级伤残、误工期360日、营养期90日、护理期150日、后续治疗费用12000元。原告在雇佣活动中受伤，程光赞作为雇主应当承担赔偿责任；汪水苗作为工程发包人，明知程光赞没有创造一定的安全保障条件而将工程发包给程光赞施工，应当与程光赞承担连带责任。除汪水苗垫付医疗费用38500元外，原告其余损失一直未得到赔偿，为维护原告合法权益，特具状起诉，请求判令：两被告连带赔偿原告各项损失178818.02元，具体请求分项如下：医疗费43610.52元、住院伙食补助费1480元（20元／日×74日）、营养费1800元（20元／日×90日）、护理费15235.50元（101.57元／日×150日）、交通费1000元、误工费54000元（150元／日×360日）、残疾赔偿金32392元（8098元／年×20年×20%）、后续治疗费用12000元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1300元。
汪水苗辩称：第一、与程光赞之间是承揽合同关系，并非承包关系。第二、陈宝林与程光赞是分包关系，且原告自身未尽安全注意义务。第三、对原告已经尽到积极治疗的义务，而且垫付了38500元，要求一并处理。第四、原告已在新农合报销的部分应予扣除。第四、原告诉求过高，有出院以后挂床现象。第五、要求对原告的伤残等级、后续治疗费用及三期予以重新鉴定。
程光赞辩称：一、与原告之间系合伙关系，而不存在雇佣关系。程光赞与原告同为农村砖瓦工从业人员，程光赞承接了汪水苗米厂生产车间工程后，邀请原告一起施工，与原告共同承建该工程，工程的质量、工期均接受业主汪水苗的监管；施工过程中原告也从汪水苗处领取了部分施工报酬。因此，程光赞与原告之间属合伙关系，而不存在雇佣劳动关系。二、程光赞对原告受伤事故的发生不存在过错。原告受伤事故发生于2013年10月25日上午，事故发生的前一天及当天程光赞均不在施工现场，未参加工程施工。在事故发生前，施工脚手架均使用正常，之所以在10月25日发生断裂，是因为原告施工过程中指挥不当，在脚手架上堆放太多砖块增加脚手架荷载而致。因此，程光赞对事故的发生不存在过错。三、原告对事故的发生具有重大过错。原告作为一个专业砖瓦工，应该知道和遵守登高作业的基本安全操作规范，脚手架的功能是供施工人员通行作业而不是堆放建筑材料，但原告却疏于注意，心存侥幸，放任在脚手架上堆放大量红砖，最终导致脚手架铁丝断裂，原告对事故的发生具有重大过错，对损害后果的发生应承担不少于30%的责任。四、原告伤残等级、三期、后续治疗费用的司法鉴定意见书明显依据不足，缺乏客观公正性。原告诉讼请求中包含2013年11月7日至2014年7月3日的住院医疗费用，足以说明原告在此期间发生过新的伤情或病情，新伤情或病情与2013年10月25日发生的伤害有无关联及伤残等级鉴定的伤情是否包含新伤情或病情，事实不清，因此，九级伤残的鉴定结论依据的基础性事实不明。另外，鉴定结论本身的说明含糊不清，仅笼统地陈述原告右下肢功能丧失25%以上，26%-100%都是在25%以上，至于具体的功能丧失系数则不清。鉴定结论三期均适用相关评定标准的最高值，未说明理由，显然依据不足。后续治疗费用只说明包含医疗费、手术费、康复治疗费三项12000元，但对各项费用的具体数额未予以明确，明显缺乏科学性、客观性。鉴于上述事实和理由，要求对原告伤残等级、三期及后续治疗费进行重新鉴定。综上所述，程光赞作为合伙承包人只能对原告承担适当的补偿责任，无须承担赔偿责任。
经审理查明：2013年7月10日，汪水苗与程光赞签订《建房协议》，约定：汪水苗将自己房屋（三层楼房）及投资兴建的米厂发包给程光赞施工；承包方式为包工不包料，承包费（工资）158000元。2013年10月24日下午，米厂仓库施工的脚手架上堆放了三、四百块红砖，2013年10月25日上午，原告在该脚手架上施工，因脚手架的铁丝断裂，致原告从脚手架上摔伤。原告受伤后，被汪水苗等人送往潜山县中医院急救并住院治疗。经诊断，原告伤情为：1、右股骨颈骨折；2、右坐骨支骨折；3、右胫腓骨远端骨折。原告2014年1月7日出院，住院75天，2014年7月3日办理结算，延误177天。住院费用中按住院时间收费的有：床位费20元／天，一般专项护理费8元／天，二级护理费6元／天。原告延误结算的费用如下：床位费3540元，一般专项护理费1416元，二级护理费1062元，合计为6018元。2013年10月25日至2013年11月7日的住院费用20570.95元，医保统筹支付6956.99元，个人支付13613.96元。2013年11月7日至2014年7月3日的费用19004.17元。2014年12月27日，门诊检查费用148元，医保统筹支付35.40元，个人支付112.6元。原告住院期间，汪水苗垫付医疗费用38500元。经安徽安潜律师事务所委托，安徽利民司法鉴定所2014年12月27日对原告的伤残等级、后续治疗费用及三期进行了鉴定，并于2014年12月30日出具了《司法鉴定意见书》，结论为：原告构成九级伤残、误工期为伤后360日、营养期为伤后90日、护理期为伤后150日、后续治疗费用12000元。
安徽省2013年农村居民人均纯收入8098元，居民服务和其他服务业在岗职工工资101.57元／日，建筑业在岗职工工资122.40元／日。
上述事实，有当事人的法庭陈述、原告提供的病历、医疗诊断资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人的法庭证词及被告提供《建房协议》等相关证据予以佐证，足以认定。
本案争议的问题有：一、《司法鉴定意见书》是否采信问题；二、原告损失认定问题；三、关于责任分摊问题。
第一个问题，本院认为：原告2013年10月25日受伤，2013年11月6日行右股骨颈骨折多钉外固定＋右胫腓骨远端骨折切开复位＋内固定术，2013年11月7日原告与医院结算的目的是办理农村合作医疗保险结算，并非出院结算，出院时间为2014年1月7日。鉴定书依据的病历是入院诊断和出院诊断，诊断相一致。程光赞认为原告2013年11月7日以后有新的伤、病情，没有事实依据，司法鉴定书依据的X线片均与2013年10月25日伤有关联。原告右下肢三处骨折，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，只要下肢功能丧失25%以上即构成九级伤残，故认为鉴定书未明确25%以上的具体数字就认为鉴定说明含糊不清，鉴定结论不应采纳的意见没有法律依据。原告有2处骨折固定，待骨折愈合后，行固定物取出术，鉴定后续治疗费用12000元符合当地医疗部门的收费标准，认为费用偏高的观点不予采纳。在安徽省暂时没有标准依据的情况下，依据上海市的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定标准（试行）》（沪司鉴办（20008）1号），对误工期、营养期、护理期长短的认定是在自由裁量范围内行使的自由裁量权，不违反法律规定。故两被告申请对原告的伤残等级、护理期、误工期、营养期及后续治疗费用进行重新鉴定的请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条的规定，不予采纳，《司法鉴定意见书》予以采信。
第二个问题，本院认为：根据原告的诉求，结合被告的答辩意见，对原告的损失逐项认定如下：1、医疗费。原告因延误结算造成的损失6018元，与原告受到的伤害没有关联性，不予认定；会诊费仅有潜山县中医院骨科的《证明》，不是正规收据，不能作证据使用，会诊费4000元不予认定；原告诉求的医疗费减去上述费用后为33705.12元系合理费用，予以认定；因新型农村合作医疗保险的根本目的是为了保障公民在患病时能够得到医疗救治，而不是为了减轻有过错人的赔偿责任，现行法律并没有禁止受害人向新型农村合作医疗保险报销医疗费用后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔偿请求权，原告在新型农村合作医疗报销的费用是原告应该享受的待遇，未加重侵权人的赔偿责任，故汪水苗代理人认为应该从医疗费用中扣除的意见不予采纳。2、住院伙食补助费，原告住院75天，诉求住院伙食补助费1480元不超过标准，予以认定。3、营养费，经鉴定，原告营养期为90日，诉求营养费1800元，不超过标准，予以认定。4、后续治疗费用，经鉴定12000元，予以认定。5、护理费，经鉴定护理期为150天，护理费15235.50元（150日×101.57元／日）予以认定。6、交通费，根据原告住院时间，酌情认定800元。7、误工费，原告未能提供工资收入证明，因其在农村从事建筑瓦工，误工费参照2013年建筑业在岗职工工人工资122.40元／日计算，误工费44064元（360日×122.40元／日）予以认定。8、残疾赔偿金，原告构成九级伤残，诉求残疾赔偿金32392元（8098元／年×20年×20%）符合标准，予以认定。9、精神损害抚慰金，结合当地生活水平及被告给付能力，酌情认定12000元。鉴定费1300元，有鉴定机构的收据予以佐证，予以认定。上述损失合计为154776.62元。
第三个问题，本院认为：汪水苗将自家的三层楼房和米厂车间、仓库发包给程光赞，汪水苗与程光赞之间形成承包合同关系。程光赞承包工程后，雇请原告施工，形成雇佣关系。《建房协议》系汪水苗与程光赞签订，故程光赞代理人认为原告与程光赞系合伙关系没有事实依据，意见不予采纳。汪水苗将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的程光赞施工，程光赞在施工过程中没有采取保障劳动安全的相关措施，造成提供劳务者原告受伤，汪水苗与程光赞具有主要过错，应承担主要责任，连带赔偿原告损失的70%即108344元（精确到个位）；原告明知脚手架上有三、四百块红砖，明显超重，未采取措施而继续在脚手架上施工，自身具有一点的过错，应承担30%的责任。汪水苗垫付的38500元从中扣除，仍应该支付69844元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告汪水苗、程光赞于本判决书生效之日起十日内连带赔偿原告陈宝林的损失69844元；
二、驳回原告陈宝林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1194元，由原告陈宝林负担394元，被告汪水苗、程光赞负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 员 黄盛青
二〇一五年三月九日
代理书记员 熊兰兰
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益的，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。