山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第48号
上诉人（原审原告）日照市岚山区机关幼儿园，住所地日照市岚山区轿顶山生活小区。
诉讼代表人韩修文，园长。
委托代理人葛长亮，日照东港弘德法律服务所法律工作者。
委托代理人秦云，日照东港弘德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）日照市岚山区工商行政管理局，住所地日照市岚山区圣岚路中段，
法定代表人林令香，局长。
委托代理人周文民。
委托代理人翟秀娟，山东德与法律师事务所律师。
原审第三人山东银座·英才幼儿园。
法定代表人宋文模，园长。
委托代理人李宗倩，日照岚山安东卫法律服务所法律工作者。
上诉人日照市岚山区机关幼儿园（以下简称“岚山机关幼儿园”）因与被上诉人日照市岚山区工商行政管理局（以下简称“岚山工商局”）、原审第三人山东银座·英才幼儿园商标管理行政处罚一案，不服日照市岚山区人民法院（2015）岚行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定：
2014年12月4日，岚山工商局依据《中华人民共和国商标法》、《商标法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法（试行）》（以下简称《自由裁量权办法》）的规定，对岚山机关幼儿园侵犯注册商标专用权的行为，作出日岚工处字（2014）355号行政处罚决定：1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵权的信纸14本、宝宝成长手册13本；3、罚款人民币3万元，上缴国库。岚山机关幼儿园不服该行政处罚决定，向原审法院提起行政诉讼。
山东英才·银座双语艺术幼儿园（“山东银座·英才幼儿园”的前身）于2004年5月28日向国家商标局申请注册“笑脸”商标，2007年7月14日获得核准并公告，国家商标局已向其颁发商标注册证（商标注册证号为第4088873号），商标注册人为山东英才·银座双语艺术幼儿园。核定服务项目（第41类）：幼儿园；学校（教育）；教育；培训；教学；讲课；教育信息；寄宿学校；体育教育；实际培训（示范）（截止）。注册有效期限为自公元2007年7月14日至2017年7月13日止。2004年6月20日，岚山机关幼儿园申请办园，2004年10月26日，日照市人民政府岚山办事处科学技术教育委员会审批准予办园。岚山机关幼儿园开园后在网上下载“笑脸”图案，使用在其教学所用的蒙氏宝宝成长手册和幼儿园信笺上，此图案与第三人注册商标“笑脸”完全相同。山东银座·英才幼儿园经授权给山东银座·英才幼儿园（集团）南街幼儿园，并由园长刘璐于2014年6月6日向岚山机关幼儿园当面提出停止侵害的告知。关于岚山机关幼儿园使用“笑脸”期间认定的事实证据，在2014年10月24日岚山机关幼儿园对商标侵权一事的说明中，有“在银座幼儿园2007年注册商标后，从未书面告知我园，也从未通知我园不能继续使用该相似图案，我园也从未在大众场合公开将该图案作为幼儿园的商标使用”的陈述，在2014年12月3日岚山机关幼儿园请求从轻处理的申请书中，有“当得知该图标已被注册后立即停止了使用”的陈述，以上岚山机关幼儿园相关陈述证明岚山机关幼儿园使用涉案商标延续至注册人注册商标之后的期间内。对岚山机关幼儿园在侵权一事说明中“自2006年起我园就不再使用该图案，银座幼儿园所取证的图案使用照片都是来自于我们2004年开园时印刷的信纸存留品，以及2006年印制的蒙氏宝宝成长手册存留品，之后至今我园再从未使用过该图案”的陈述，但无证据证实。2014年9月26日，第三人向日照市岚山区工商管理局提出投诉，2014年10月21日，岚山工商局根据投诉立案调查，在调查过程中收集了关于岚山机关幼儿园侵犯商标专用权行为的上述相关证据，并告知了岚山机关幼儿园享有的陈述、申辩和申请听证的权利；岚山工商局根据岚山机关幼儿园提交的2010年、2013年、2014年1-9月收入帐调查违法经营额，但未能查清具体款额。岚山工商局在案件调查终结后，根据查处结果，经集体研究，做出了上述处罚决定，并向岚山机关幼儿园送达了行政处罚决定书。对于罚款金额的确定，岚山工商局依据了《商标法》第六十条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七规定并参照《自由裁量权办法》第十六条规定，在没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款，在最低幅度范围上限额30%以下处以罚款。
原审认为，岚山机关幼儿园于互联网上下载“笑脸”图案并在其教学所用的蒙氏宝宝成长手册和幼儿园信笺上使用，在山东银座·英才幼儿园于2007年7月14日经国家商标局核准并公告而享有注册商标专用权之日起应立即停止使用。涉案注册商标核定服务项目（第41类）为幼儿园、教学等，岚山机关幼儿园与山东银座·英才幼儿园同属于幼儿园性质，未经注册商标所有人许可，继续使用与注册商标“笑脸”相同的图案，极易误导公众，或者容易导致混淆，将致使注册商标人的利益可能受到侵害，其行为已构成侵犯注册商标专用权行为。对侵犯注册商标专用权的行为，任何人都可以向工商行政管理部门投诉或举报。《商标法》规定，工商行政管理部门处理时，认定商标侵权行为成立的，责令停止侵害，没收、销毁侵权商品和主要用于侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。岚山工商局在本案违法金额不明的情况下，按《自由裁量权办法》第十六条在最低幅度以下予以罚款，且在罚款前已告知岚山机关幼儿园申请听证等权利，处罚适当，无明显不适当情形。岚山机关幼儿园主张使用涉案图案在先从而不构成注册商标侵权行为，与本案岚山机关幼儿园具有持续使用的事实不符，原审法院不予支持。故岚山工商局作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合《行政处罚法》规定的法定程序，原审法院应予维持。原审依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，判决维持岚山工商局于2014年12月4日作出日岚工处字（2014）355号行政处罚决定。案件受理费50元，由岚山机关幼儿园负担。
上诉人岚山机关幼儿园上诉称：一审法院认定事实错误，原审第三人在2007年7月14日获得第41类注册商标专属权，而上诉人于2004年即开始使用此图案，上诉人在2007年未使用涉案印刷品上诉人并未侵犯原审第三人的商标专用权；上诉人在数量不多的成长手册、幼儿园信纸上使用笑脸图案不存在主观故意，其仅是作为外在修饰，并不是作为商标宣传招生，起不到误导公众作用，且其仅是对已入园的学生教学时个别情况下使用，未在外使用；一审法院依据上诉人2014年10月24日对商标侵权一事的说明，以及2014年12月3日上诉人请求从轻处理的申请书中的陈述作为依据，证据不足。一审法院支持被上诉人处罚不当，依据不准确，上诉人仅是将笑脸图案用在少量成长手册与信封上，并未获得任何盈利，原审第三人亦未有任何损失，上诉人的收入并非是使用成长手册、幼儿园信纸而取得的收入，被上诉人依据2010年的总收入、2014年1－9月总收入计算罚款数额明显不妥。请求二审法院撤销一审法院作出的涉案行政处罚决定，并判决上诉人不构成侵权。
被上诉人岚山工商局答辩称：一审法院认定上诉人侵犯原审第三人商标专用权事实清楚、证据充分，被上诉人作出的日岚工商处（2014）355号行政处罚决定证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序，应予维持。
原审第三人山东银座·英才幼儿园述称：上诉人的上诉请求错误，其上诉理由称未侵犯原审第三人的商标专用权与事实不符，事实上原审第三人于2014年发现上诉人使用了带有笑脸商标图案的幼儿园园服及教材后向上诉人提出停止侵权的告知，上诉人仍未停止使用，原审第三人于2014年9月向被上诉人投诉，被上诉人当场查处了上诉人的宣传手册，且上诉人也向被上诉人递交了情况说明以及从轻处罚的申请书，以上可以充分证实上诉人在2014年仍然存在侵权的事实，故原审第三人认为被上诉人作出的行政处罚正确，原审法院认定事实清楚，判决结果公平公正，请求二审法院依法维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中原审第三人提交民办非企业单位准予变更登记通知书两份，用以证实一审判决所列的原审第三人的名称“山东银座·英才双语艺术幼儿园”名称于2007年1月4日变更为“山东英才·银座幼儿园”，“山东英才·银座幼儿园”名称于2008年1月6日变更为“山东银座·英才幼儿园”，上述三名称系同一主体。因上诉人、被上诉人对原审第三人的名称变更没有异议，本院对上述证据予以确认。
二审经审理查明，“山东银座·英才双语艺术幼儿园”名称于2007年1月4日变更为“山东英才·银座幼儿园”，“山东英才·银座幼儿园”名称于2008年1月6日变更为“山东银座·英才幼儿园”，故本院原审第三人应为山东银座·英才幼儿园，原审法院对于原审第三人的名称认定有误，本院予以变更。
本院认为：原审第三人于2004年5月28日即已对涉案注册商标向国家商标局提出注册申请。上诉人于2004年6月开园后开始使用“笑脸”图案，使用“笑脸”图案的时间在原审第三人注册商标申请日之后，故上诉人的商标使用行为不符合“商标在先使用权”的情形。其从互联网上下载“笑脸”图案并在教学所用的蒙氏宝宝成长手册和幼儿信笺上使用，且在原审第三人于2007年7月14日取得注册商标专用权后仍继续使用。被上诉人已在上诉人处现场查处到标有“笑脸”图案的成长手册和幼儿信笺。上诉人的行为已侵犯注册商标专用权，故上诉人称其未侵犯原审第三人的注册商标专用权无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款（二）项规定：“有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”。本案上诉人未经原审第三人许可使用与其注册商标“笑脸”相同的图案，极易误导公众或者容易导致混淆。故上诉人关于“其仅是作为外在修饰，并不是作为商标宣传招生，起不到误导公众作用”的主张不成立。被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定及《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第十六条规定在最低幅度范围内处罚并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。综上，被上诉人于2014年12月4日作出的日岚工处字（2014）355号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。上诉人岚山机关幼儿园的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人日照市岚山区机关幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年九月二十八日
书记员 李 娜