广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤13刑终233号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某顺，男，汉族，户籍所在地广东省惠州市惠东县，文盲。因犯收购赃物罪于2005年10月26日被惠东县人民法院判处有期徒刑六个月；犯非法持有毒品罪于2013年9月17日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2014年12月14日刑满释放。又因涉嫌贩卖毒品于2016年10月7日被惠东县公安局刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人温某顺犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月14日作出（2017）粤1323刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人温某顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年9月中旬，被告人温某顺在惠东县多祝镇某小店认识吸毒人员陈某，并告知其电话联系方式。同年10月4日、5日晚上，被告人温某顺两次在多祝镇守望村委大岭头村贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员陈某。2016年10月6日17时许，公安机关在多祝镇增光市场附近抓获吸毒人陈某，陈某配合公安机关电话联系被告人温某顺购买毒品甲基苯丙胺，并约在惠东县多祝镇守望村委大岭头村路口交易。同日20时许，公安机关将前来与陈某交易毒品的温某顺抓获，并当场缴获甲基苯丙胺两包（共净重0.88克）。
原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录、鉴定意见等。
原判决认为，被告人温某顺违反国家毒品管理规定，明知是毒品而多次贩卖给他人吸食，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人温某顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
二、随案移送的作案工具手机两部，依法没收、�缴国库。扣押的两小包毒品甲基苯丙胺，由公安机关依法销毁。
上诉人温某顺提出：1、证人陈某是受公安指使才诬陷我;2、10月6日我不在惠东，也不知道公安钓鱼执法；3、我不认识袁某1和叶某，他们打电话给我的时候我已经在派出所了，对通话并不知情。
经审理查明，2016年9月中旬，上诉人温某顺在惠东县多祝镇某小店认识吸毒人员陈某，并告知其电话联系方式。2016年10月6日17时许，公安机关在多祝镇增光市场附近抓获陈某，陈某配合公安机关电话联系温某顺购买毒品甲基苯丙胺，并约在惠东县多祝镇守望村委大岭头村路口交易。同日20时许，公安机关将前来与陈某交易毒品的温某顺抓获，并当场缴获甲基苯丙胺0.88克。
以上事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，�实案发地点及现场概况。
2、扣押清单及扣押物品照片，证实公安机关从上诉人温某顺处扣押白色晶体状可疑毒品2小包、手机2部。
3、提取样品笔录，证实对现场缴获的2包可疑毒品进行取样，上诉人温某顺对取样过程签名确认。
4、指认毒品照片，证实上诉人温某顺对其身上查获的毒品进行指认，并签名确认。
5、称量笔录及刑事化验检验报告，证实公安机关在上诉人温某顺处缴获可疑毒品2小包，分别编号为1、2。编号1的可疑毒品经除皮称量为0.44克；编号2的可疑毒品经除皮称量为0.44克。经检验，2小包白色晶体状可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。
6、证人陈某的证言，我吸食的冰毒是向一个多祝镇的中年男子购买的，我不知道他的姓名，也不知道他的花名，四十几岁，是惠东县多祝镇大岭头村人，电话672××4（多祝�洋网）。我向该名男子购买过冰毒5次，每次买100元的冰毒。第一次是2016年9月中旬的一天晚上，我在多祝镇一小店内玩水果机时，遇到该男子，因为我听说他有卖冰毒，我看到他，我就问他有没有冰毒卖，他说有，然后我说要100元，他就从身上拿出一包冰毒给我，我给他100元，他还给我他的电话。之后我就通过打电话联系他，约定交易地点，向他买冰毒。我每次都是在晚上向他购买，每次100元，除了第一次的交易地点是在多祝镇一小店，另外4次都是在多祝镇大岭头村路口，第二次和第三次的交易时间我不记得了，第四次是在2016年10月4日晚上21时左右，我先打电话给他，问他有没有货（冰毒），然后到多祝镇大岭头村路口和他交易，我向他买了100元冰毒。第五次是2016年10月5日20时左右，我用手机（187××××9600）打电话给他（672××4），问他有没有货（冰毒），他说有，我到他村大岭头村路口等他，我一个人骑着摩托车从家里到大岭头村路口，我去到的时候，他已经在那里，然后我和他交易，我给他钱，他给我一小包冰毒。买到冰毒后，我就骑摩托车离开。2016年10月6日17时许，我在惠东县多祝镇增光市场附近一小店内被公安机关抓获。我向公安机关承认有吸食毒品行为，吸食的冰毒是向上述中年男子购买的。随后我配合公安机关抓捕该男子。我再次打电话给该男子向他购买200元冰毒，约在多祝镇大岭头村路口交易，后来公安机关在大岭头村路口将该男子抓获。
经辨认混杂照片，证人陈某辨认出上诉人温某顺就是贩卖毒品冰毒给其的中年男子。
7、证人叶某的证言，2016年10月6日晚上12点许，我和袁某2（“袁云飞”）在莲花地一家烧烤档饮酒。袁某2提议购买冰毒吸食，我同意。袁某2打电话联系人，我不知道他�系谁，我听他在电话说购买500元的冰毒。我从他电话对话中听到贩卖毒品的人是带冰毒从多祝镇到平山来交易，约好在南湖公园前门的张老足浴门前交易。我和袁某2走到南湖公园张老足浴店后面时，袁某2拿出500元给我，让我一个人去张老足浴店门前购买。我走到足浴店门前看见一个男青年，误以为对方就是卖冰毒的，我就问他是不是，他叫我到停车场。在停车场，我准备拿钱跟他交易毒品，他表明身份说是便衣警察。于是我配合便衣打电话给袁某2，但是袁某2不肯现身，昨晚也找不到他。袁某2是多祝镇人，住在平山，他的联系电话是158××××5683。
经辨认混杂照片，证人叶某辨认出2号男子（袁某2）就是“袁某1”。
8、上诉人温某顺的供述及辩解，我没有贩卖冰毒。我认识相片上的这个人（指陈某），但不知道他名字，他是多祝增光人，50多岁。我没有卖过冰毒给这个人。但免费给过他一次毒品冰毒。2016年中秋节过后一天傍晚，这个人打电话给我，想向我买冰毒，我没有卖。他来找我，我自己有冰毒，就倒价值约30元的冰毒给他，没有收他钱。2016年10月6日晚上，这个增光男子没有打电话向我买毒品。当晚，我抓了一只“脚鱼”。我带着当天凌晨在惠东县吉隆镇汉塘桥附近以200元向“北佬”购买的两包冰毒，准备去我叔叔家问有没有卖“脚鱼”的路子。20时许，我在去我叔家的路上被公安机关抓获。
9、手机通话清单，证实上诉人温某顺的手机号码157××××2844（短号672××4）与证人陈某的手机号码187××××9600（短号699600）从2016年9月20日至2016年10月6日有通话记录。其中，2016年10月4日20时59分，同月5日的20时03分、20时12分、21时26分，同月6日19时45分，陈某的手机号码5次拨打温某顺的手机号码。手机号码158××××5683与温某顺的手机号码在2016年10月6日23时04分至23时46分有4次通话记录。第一次是手机号码158××××5683拨出。
10、到案经过及关于抓获犯罪嫌疑人温某顺的情况说明，证实2016年10月6日17时许，公安机关在惠东县多祝镇增光市场一小店内抓获吸毒人员陈某。19时许，陈某配合公安机关电话联系温某顺购买200元毒品甲基苯丙胺，约在多祝镇守望村委大岭头村路口交易。同日20时，公安机关在惠东县多祝镇守望村委大岭头村路口将前来与陈某交易毒品的温某顺抓获归案。
11、现场检测报告书，证实经甲基安非他明试剂检测，上诉人温某顺及证人陈某的尿液均对甲基安非他明呈阳性。
12、刑事判决书、刑满释放证明书，证实上诉人温某顺因犯收购赃物罪于2005年10月26日被惠东县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯非法持有毒品罪于2013年9月17日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2014年12月14日刑满释放。
13、户籍证明，证实上诉人温某顺的姓名、年龄等基本身份情况，以及犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。
14、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
针对上诉人温某顺提出的意见，经查，现场勘验笔录、毒品扣押清单、陈某的证言、通话清单及抓获经过等证据证实2016年10月6日晚上陈某电话联系温某顺购买200元冰毒，双方约在惠东县多祝镇守望村委大岭头村路口交易，温某顺携带0.88克冰毒到达该地点，当日20时左右被公安抓获，温某顺在与陈某达成毒品交易合意后携带冰毒到约定的交易地点准备交易，该行为已经进入毒品交易环节，属于贩卖毒品的行为，对温某顺10月6日贩毒给陈某的事实予以认定。针对原�判决认定温某顺分别于2016年10月4日、5日贩卖给陈某的两次，在案证据中虽陈某讲到向温某顺买过5次冰毒及通话清单显示10月4日、5日二人均有通话，但温某顺只供述2016年中秋节过后的一天傍晚给过一次冰毒陈某，没有收钱，温某顺否认贩卖毒品，二人对毒品交易的交代无法相互印证，因此，对于10月4日、5日的温某顺两次贩毒给陈某的事实，证据不充分，不予认定。综上，除对温某顺提出10月4日、5日未贩毒给陈某的意见予以采纳外，对其余上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人温某顺无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖少量给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪。原判决认定温某顺多次贩卖毒品给他人的证据不足，导致量刑不当，因此予以改判。温某顺曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项,《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下：
一、维持广东省惠东县人民法院（2017）粤1323刑初98号刑事判决中对上诉人温某顺的定罪部分判决；
二、撤销广东省惠东县人民法院（2017）粤1323刑初98号刑事判决中对上诉人温某顺的量刑部分判决；
三、上诉人温某顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月6日起至2019年4月5日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审判长 邱 志 勇
审判员 黄�静
审判员 李 浩 浩
二〇一七年八月二十四日
书记员 周 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。