云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4407号
上诉人（原审被告）：云南经典房地产开发集团有限公司,住所地：云南省昆明市梁源庄经典商务大厦A幢1层A-03号。
法定代表人：马超，董事长。
委托诉讼代理人:陶应强，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人:袁红，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司，住所地：昆明市滇池路七公里昆明二建（集团）综合楼三楼。
负责人：熊建宏，总经理。
委托诉讼代理人：杨晓松，重庆恒泽（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：杨煜龙，男。
上诉人云南经典房地产开发集团有限公司（以下简称：“经典公司”）因与被上诉人昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司（以下简称：“二建基础分公司”）及原审被告杨煜龙建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第6100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日立案后，适用普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人经典公司的委托诉讼代理人陶应强、袁红，被上诉人二建基础分公司的委托诉讼代理人杨晓松到庭参加了审理，原审被告杨煜龙经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人经典公司上诉请求：一、撤销（2015）西法民初字第6100号民事判决第一、二项；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：涉案项目基坑塌陷抢修是被上诉人的合同义务，费用应包含在合同包干价中。二、基坑塌陷究竟如何发生，并未查明。三、原审判决中出现了“民房损失”由被上诉人承担，但“基坑塌陷”抢险施工费用由上诉人承担的矛盾判决。四、一审法院错误理解“结算”的概念。五、上诉人代被上诉人缴纳的税款42714元和垫付的钢材款181441.79元应在本案中予以扣减处理。
被上诉人二建基础分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
经典公司向一审法院请求：1、判令被告经典公司立即与原告结算“云南经典房地产经典商务大厦基坑支护”项目的工程款，并立即支付拖欠原告的工程款2906921元；2、判令被告杨煜龙对该笔工程款承担连带赔偿责任；3、判令二被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2007年10月22日，被告经典公司作为甲方、原告作为乙方签订了一份《地基基础工程承包合同》。合同约定：第一条工程项目（一）工程名称：经典商务大厦基坑支护；（二）工程地点：西山区秀苑路；（三）工程内容：基坑支护（深搅止水帷幕、抗滑预制方桩、喷锚、锚杆、喷锁、冠梁施工）涉及的所有内容；（四）承包内容：按甲方、设计方及监理方审核批准后乙方提供的施工图纸内容及方案进行工程施工。（五）承包方式：乙方采取总价包干的方式。具体负责包工、包材料、包工期、包质量、包安全、包进度等。……第三条合同价款（一）经甲、乙双方友好协商，采用总包干价格形式进行承包该分项工程，全部工程造价按总包干价进行结算。（二）工程量与工程造价：经甲、乙双方协商决定以总包干价620万元为结算总价。因施工方案及专家审核意见为乙方自行负责，故不论工程量是否增减、图纸是否变更，此包干总价620万元作为最终结算价，均不作调整。第四条双方责任……（二）乙方……2、乙方应保证基坑支护能保证相邻建筑物、市政设施、管道路线的安全，施工过程中要对周围的建筑物、市政设施进行观测，应及时做好各种相应的安全措施，发现问题及时通知有关各方，并根据发生的具体情况做好动态的设计和信息施工。如因施工过程中造成市政设施及周边建筑物破坏及人员伤亡，应由乙方负责全部相应经济及法律责任。……。合同签订后，原告在实际施工过程中，出现了基坑东北侧及西南角变形较大的情况。另因软土过厚，性状过差，导致西侧基坑蠕动一直继续。2008年4月10日，原告向被告经典公司提交“报告”，针对施工过程中出现的以上险情的处理提出了补打土钉、补打锚索、增设回旋灌注桩、增设内支撑钢构件、卸载及外运土方等措施的处理方案，并提出“望建设方根据实际情况对新增工程量予以确认定价为谢”。时任被告经典公司项目指挥长的被告杨煜龙在该报告上签署了以下内容，“同意按专家组意见实施，工程增量部分另行结算。杨煜龙2008.4.15”。被告杨煜龙在庭审中陈述，其在公司的例会上报告过以上情况，得到认可后才签署的意见，当时经典公司的董事长杨永宏说过，“先抢险，费用后面再说”。原告随后进行了抢险施工。经典商务大厦基坑支护工程全部完工后，原告将工程交付被告经典公司。庭审中，原告及被告经典公司确认在合同履行过程中，被告经典公司向原告支付过工程款5640000元，对该部分款项，双方无争议。此外，原告在施工过程中，因造成周边民房受损，引发纠纷。在处理民房受损的过程中，原告及被告经典公司各自向受损人支付过赔偿费用。其中，2012年4月，被告经典公司支付给原告并由原告赔付民房损失106492.69元；2012年12月，被告经典公司支付过民房赔偿款89437.70元；2014年，被告经典公司支付过民房赔偿款300000元。对于以上三笔民房赔付款项，被告主张应当在本案中进行扣减。原告则表示，以上款项不应当由原告承担，本案被告经典公司虽未提起反诉，但如果法院认定被告经典公司支付的民房赔偿费用应由原告承担，原告同意该部分费用在工程款中作扣减处理。被告经典公司同时提出其代原告交纳过税款42714元，垫付过钢材款181441.79元，主张该两笔款项应当在本案中作扣减处理。但对于该两笔费用，原告均不予认可，认为也不能在本案中作扣减处理。庭审中，原、被告对施工中抢险部分的工程造价存在争议，原告及被告杨煜龙均认可抢险是按照施工图纸完成的，原告并申请按照抢险施工图纸对抢险部分的工程造价进行鉴定。一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心经鉴定出具了（2015）云鼎鉴司字第2339号《鉴定书》，该《鉴定书》确认原告施工的经典商务大厦基坑支护工程中抢险工程量的造价为1698573.99元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告与被告经典公司在平等自愿的基础上签订了《地基基础工程承包合同》，使得双方之间建立起了建设工程施工合同关系。从《地基基础工程承包合同》内容看，工程价款为包干价6200000元，亦即正常情况下完成施工后应当按照包干价支付价款。但在施工过程中，出现了险情，原告遂于2008年4月10日向被告经典公司提交“报告”，针对施工过程中出现的险情的处理提出处理方案，并提出“望建设方根据实际情况对新增工程量予以确认定价”的要约，被告杨煜龙就此情况向被告经典公司汇报后在“报告”上签署了“同意按专家组意见实施，工程增量部分另行结算”的意见。由于当时被告杨煜龙为被告经典公司的项目指挥长，被告杨煜龙亦在庭审中陈述已通过例会的形式向被告经典公司进行过汇报，因此，被告杨煜龙作出的以上意见应视为其代表被告经典公司作出的同意另行结算抢险工程款的承诺。尽管本案中原告与被告经典公司签订《地基基础工程承包合同》时约定工程款按照包干价6200000元结算支付，但由于双方就抢险部分工程款达成了另行结算的协议，表明双方对基坑支护工程的工程款结算进行了变更，从原来的包干价6200000元变更为“6200000元加上抢险部分的工程款”。本案中，就抢险部分的工程施工，原告及被告杨煜龙均确认是按抢险施工图纸施工，原告并申请进行抢险部分的工程造价鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心经鉴定确认抢险部分的工程造价为1698573.99元。因此，整个基坑支护工程的工程总造价应为7898573.99元。由于基坑支护工程已完工，故被告经典公司应当向原告支付工程款，扣除原告及被告经典公司确认的已支付工程款5640000元，被告经典公司还应向原告支付工程款2258573.99元。经审理已查明，在抢险施工过程中，被告经典公司于2012年4月支付给原告并由原告赔付民房损失106492.69元，于2012年12月赔付过民房赔偿款89437.70元，于2014年赔付过民房赔偿款300000元，以上共计495930.39元。对于民房赔偿款的处理问题，因原告及被告经典公司均同意在本案中一并处理，因此，就民房赔偿损失的负担问题。原告与被告经典公司签订的《地基基础工程承包合同》是在平等自愿的基础上签订的，合法有效，施工过程中因发生险情，经双方协商一致后达成了“增量部分另行结算”的合议，因此，双方将《地基基础工程承包合同》中的价格条款进行了变更，但除此之外的合同条款，双方并未达成变更协议，因此，双方仍应当按照《地基基础工程承包合同》的约定进行履行。从《地基基础工程承包合同》的内容看，在合同第四条双方责任中的乙方责任中，已明确约定，“如因施工过程中造成市政设施及周边建筑物破坏及人员伤亡，应由乙方（原告）负责全部相应经济及法律责任”。本案中的民房受损是在施工过程中发生的，按照约定，应当由原告承担最终赔偿责任，因此，对于被告经典公司垫付的民房赔偿费用，应当由原告承担。因双方均同意该部分费用在本案中一并处理，故将被告经典公司已垫付的民房赔偿款共计495930.39元与被告经典公司欠付原告的工程款2258573.99元进行扣减处理，即扣减后，被告经典公司还应支付原告工程款1762643.60元。而本案中所产生的鉴定费12000元由原告负担3000元，由被告经典公司负担9000元较为适宜。对于被告提出的扣减代垫的42714元税款及代垫的181441.79元钢材款的主张，因被告经典公司并未提起反诉，原告与被告经典公司对以上两笔款项尚存有争议，且原告并不同意在本案中一并处理，故对于该两笔费用，不在本案中进行评判处理。由于本案中，已对原告与被告经典公司之间的工程款纠纷进行了处理，故原告诉请的要求判令被告经典公司与原告结算工程款的诉请不予支持。被告杨煜龙在原告施工时为被告经典公司的项目指挥长，其履行的是职务行为，故其不应在本案中承担责任。本案在第三次庭审过程中，被告杨煜龙经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，符合法律的规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告云南经典房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司工程款人民币1762643.60元；二、本案鉴定费人民币12000元（已由原告预交）由原告昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司负担人民币3000元，由被告云南经典房地产开发集团有限公司负担人民币9000元，被告云南经典房地产开发集团有限公司负担部分于本判决生效之日起十五日内给付原告昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司；三、驳回原告昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司对被告杨煜龙的诉讼请求；四、驳回原告昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司的其他诉讼请求。”一审案件受理费人民币30055元，由原告昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司负担人民币6703元，由被告云南经典房地产开发集团有限公司负担人民币23352元。
二审中，上诉人提交了新证据：《经典商务大夏岩土工程勘察报告》，欲证明地勘报告与实际地质情况相符，已预见可能出现的问题，由于被上诉人未严格按报告设计方案和施工，是其工程质量问题。对此证据，被上诉人质证认可真实性，但对合法性和证明内容不予认可，且认为报告的内容所预见的情形与被上诉人的主张是相符合的。对上诉人二审中提交的新证据，因双方对真实性无异议，本院予以确认。对证明目的，本院认为，地勘报告已预见到了施工地块存在的地质特点及对施工可能产生的影响，克服地质条件对施工的影响应在地基基础计设方案环节处理，而根据双方的合同，被上诉人只对施工方案负责。在无特别约定的情况下，地基基础处理的设计方案应由上诉人负责，上诉人将其归责于被上诉人的主张不能成立。反之，报告也证明出现基坑塌陷主要是地质原因而非上诉人施工质量的原因所致。
二审中，经询问双方当事人对一审判决认定事实的意见，被上诉人无异议。上诉人则对一审判决认定杨煜龙为涉案工程其指挥长有异议，认为杨煜龙为其公司总工程师，同时还认为一审中其申请对出现事故的原因和造价都进行鉴定，但是一审仅对造价进行鉴定，对其他事实无异议。对双方无异议的一审判决认定事实，本院依法予以确认。对上诉人异议的事实即杨煜龙身份问题，上诉人虽然对一审判决认定有异议，但其并未提交相应的证据，原审法院采信杨煜龙本人的陈述并无不当。至于事故原因的问题，从地勘报告看，地基基础设计方案并没有就施工地块存在的特殊地质问题有针对性的采取相应的措施所致，也即涉案施工项目地块的地基基础设计方案考虑不周所致。该异议不影响一审鉴定报告对基坑支护工程中抢险工程量的造价鉴定结果，因此原审判决采信鉴定意见并无不当。
综上，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：涉案基坑支护抢险工程造价是否包含在620万元的合同包干价中？上诉人主张代被上诉人垫付的税款和钢材款是否应由被上诉人承担并在本案中冲抵扣减？
本院认为：一、关于涉案基坑支护抢险工程造价是否包含在620万元的包干价中的问题。对此，上诉人认为，按双方的合同，其发包给被上诉人的涉案工程是“包干价”，基坑支护抢险费应含在合同价款里，且一审判决将地面“民房损失”判决由被上诉人承担，按理基坑支护抢险费也应由被上诉人承担。本院认为，一审判决将地面“民房损失”判决由被上诉人承担系按双方合同约定判处，而基坑支护抢险费在险情发生后双方约定为“工程增量部份另行结算”。并且从基坑支护抢险费发生的原因看，虽然有可能系多种因素所致，但主要还是由于施工地块地质结构原因所致，而对此负有责任的是上诉人，因此上诉人主张基坑支护抢险工程造价包含在620万元的合同“包干价”中、该费用应由被上诉人承担的上诉意见不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人主张代被上诉人垫付的税款和钢材款是否应由被上诉人承担，并在本案中冲抵工程款的问题。因双方合同约定包工包料，故正常情况下材料费支出应由被上诉人自行负担，现上诉人主张代垫付钢材款在被上诉人不认可的情况下，其也并没有反诉，故原审不予审查作抵扣处理并无不当。代缴税款，因上诉人不能提交证据证实是哪一笔工程款付款产生的代缴，且在全部工程款未付清的情况下，双方也未就代缴税款进行结算，是否发生尚不能确认，在上诉人不予认可的情况下，原审判决不予审查处理也并无不当。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，不能成立，一审判决处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30055元，由上诉人云南经典房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一七年一月四日
书记员 仝倩华
——