宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第04140号
原告乌迪，男，蒙古族。
原告委托代理人隋万起，宁城县天义法律服务所法律工作者。
被告鞠国民，男，汉族。
委托代理人菅来胜，内蒙古大宁律师事务所律师。
原告乌迪与被告鞠国民合伙协议纠纷一案，本院于2013年10月18日立案受理，依法由审判员白海梅适用简易程序，于2013年11月8日公开开庭进行了审理。原告乌迪的委托代理人隋万起、被告鞠国民的委托代理人菅来胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乌迪诉称，原、被告于2011年8月24日签订《合作经营协议》。该协议约定，原告以实物投资、被告以技术投资，合作经营举世康复保健会馆。合作经营期限为十年。利润分配为6／4。该协议第六条一款四项约定：“合作乙方如擅自退出经营造成损失的，应当赔偿损失。同时乙方鞠国民在退出经营后，十年内不得经营与本合作经营项目有关的经营，开店等，否则需赔偿给甲方违约金30万元”。现被告在未通知原告的情况下擅自退出合作关系，合作经营的店铺因无有技术人员而停业，已经给原告造成巨大的经济损失。而且被告在宁城县天义镇建设路开办了《宁城举烁康复按摩院》，经营项目与合作项目相同。其行为已构成违约，并严重侵害了原告的合法权益。原告特依法具状起诉，请求一、依法解除《合作经营协议》。二、判令被告向原告支付违约金20万元。三、责令被告将支取12000元交回进行清算后分配。被告支取12000元的事实在宁城县公安局记录中被告曾自认过。
原告为支持其的诉讼主张，向本院提交的证据、证明目的及被告质证意见如下：
1、2011年8月24日签订合作经营协议一份，证明经营期限是十年，分配利润是6：4，第六条约定任何一方违约应向对方支付300000元违约金。
被告质证认为，对证据真实性无异议。该协议反映原、被告之间是合作关系而非合伙关系，协议明确出资均为原告出资，所有的购置的物资归原告所有，被告只是对盈余部分进行分配，而这种分配体现了劳动关系，这一点从协议中约定的财务管理状况中能明确反映。协议明确约定是原告全权管理财务的收支、物资的购置，被告没有参与权。原告也没有全面履行该协议，按时、按约定给付被告报酬。
2、2011年8月10日的店铺承包协议及个体营业工商营业执照各一份，证明原告租赁了乌南的大厅，花租金63000元。并证明企业名称是经过工商登记合法经营的。
被告质证认为，有异议，该协议不具有合法性，按照个体企业管理办法的规定是禁止个体企业转让或者发包，因此该协议的履行结果就不具有合法性，不应该履行。同时，原告也不能基于该协议取得个体企业的经营权，营业执照是乌南的与乌迪无关。
3、2011年8月1日原告聘用贾英春的聘用协议一份，证明贾英春为原、被告合伙期间的收银员、记帐员，月工资为1500元，聘用期五年。
被告质证认为，有异议，没有聘用过此人，并与本案无关。
4、证人贾英春出庭证实：大约在2012年3月份之前即农历的正月十五后，鞠国民搬出位于温馨佳苑的举世康复保健会馆的按摩店，他搬出去前几天还是正常上班，但之后就没有上班打电话也不接，因为鞠国民未来上班，之前的客户因没有按摩人员纷纷要求退款，然后到鞠国民新开的按摩店举烁康复按摩院，因为两个店距离很近，客源都去了鞠国民处，我们才知道他自己又另开了一个店。鞠国民在店经营期间不到半年共计支取了12000元。被告支款时没有打过条，因为被告也是老板。因为有会员卡，所有账目都在电脑上。2011年和2012年的收入、支出是我从电脑上出的，证言中借款的时间和数量是我出的，从电脑上下载下来的，真实。被告每次支取一次款，我都在电脑上有记录。鞠国民离开店里的原因，我不清楚。被告从正式开业8月16日，到2012年阴历十五之前一直在店里。此段时间财务收支都是我管理的。没有给被告开过工资，分配过利润。被告拿走的12000元是借支。借支没有单据。因为我是收银员，只是暂时的管理人员，也就没让他开支出单据。
被告质证认为，部分有异议，主要是借支的12000元不属实，借支应有书面证据。财务管理完全由电脑操控不属实，应该有财务帐。证人说被告把原告店内客户拉走了也不属实。
被告鞠国民辩称，答辩人与原告于2011年8月24日签订了《合作经营协议》在经营当中，原告是记账人、收款人、结算人、购物开支人。从未把答辩人当成合伙人，答辩人就是一个按摩劳动者。合伙到2012年2月7日晚，因为算账和乌迪发生口角，2月8日早上原告将答辩人的电话卡强行转移到XX名下，并让答辩人马上滚开，为此答辩人才离开原告的举世康复保健会馆的。离开后于2012年4月13日答辩人与原告清算账目时，因原告报假账发生争吵，原告乌迪与其弟弟乌南二人将答辩人打伤住院2日出院。（经公安局对其处罚后法院已判原告赔偿答辩人的各项经济损失），这就是本案事实。原告所谓：“被告未通知原告的情况下就擅自退出合作关系……”之诉是无中生有的捏造。答辩人绝非是擅自退出经营，而是原告将答辩人驱除举世康复保健会馆的，违约是原告绝非是答辩人。按《合伙经营协议》第五条的约定，按比例6：4分成，6个月分配一次，原告到8个月也未结算更未分配收益，答辩人整天操劳连生活都不能维持，从以上事实可以看出散伙的责任在原告，答辩人无义务赔偿原告任何损失。至于原告以合作经营协议第六条：“……乙方鞠国民在退出经营后，十年内不得经营与本合作经营项目有关的经营，开店等，否则需要赔偿给甲方违约金30万元（因涉及合作乙方所掌握的商业秘密）”此条约定不是违约金条款而是竞业限制条款，是无效的。因为双方是平等的主体，答辩人与原告的合伙合作没有商业秘密，答辩人只有按摩技术，搞按摩服务不是商业秘密，原告租房与答辩人合办举世康复保健会馆也没有商业秘密，为什么进行限制呢？真是欲加之罪何患无辞。退一步说，就是有限制条款，也是有雇佣关系的商业秘密，而不是合伙人有商业秘密。限制条款应当二年，也不是十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》地二十三条二款“负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，……在竞业限制期限内，按月给劳动者经济补偿”之规定，原告并没有给过补偿，有何颜面索要竞业限制违约金呢？另外，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。原告与答辩人合伙未经办理营业执照，属于违法经营，不受法律保护。
为了维护答辩人的合法权益，请求法院在查清事实的基础上，依法公断，驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其答辩理由，向本院提交的证据、证明目的及原告质证意见如下：
1、（2012）宁民初字第02367号民事裁定书一份，证明被告始终未收到这份裁定，原告诉讼属于重复诉讼。
原告质证认为，对证据本身无异议，但对被告证明目的有异议。原告因起诉的诉求有问题因此而撤诉。
2、2012年4月14日宁城县公安局公安行政处罚决定书一份。证明被告离开店里的原因是原告将被告打伤。
原告质证认为，对决定书本身无异议，对被告证明目的有异议，这件事发生在2012年4月14日，被告离开时间是2012年的2月份，也就是原告听说被告在老建设局楼下举烁康复店中找他，问他离开另行开店的原因，找他理论，在被告开的店内发生的事情，该店已经开了好几个月，被告是双重身份两个兼职，被告已经早就离开了原来的店，所以被告的证明目的不成立。
本院对原、被告提交的证据经综合认证认为，原、被告所提供的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以采信。
根据原、被告的陈述及以上采信的证据，确认本案事实如下：
2011年8月10日，原告与乌南签订店铺承包协议，约定乌南在宁城县天义镇温馨佳苑二期路东20号厅以及营业执照、按摩床等店内所有设施设备整体由原告承包管理。承包期限10年。承包金为63000元。包括房租费18000元，按摩床、按摩设备及店内所有设施设备的折旧费用45000元。
2011年8月24日，原、被告签订《合作经营协议》，协议约定，双方合作经营举世康复保健会馆，会馆所有资产均属原告一人所有。被告以非专利技术参与共同合作经营。合作经营期限为10年。双方按6：4比例享有合作经营所产生的盈余。利润每6个月分配一次。协议还约定：合作乙方如擅自退出经营造成损失的，应当赔偿损失。同时乙方鞠国民在退出经营后，十年内不得经营与本合作经营项目有关的经营，开店等，否则需赔偿给甲方违约金30万元（因涉及合作乙方所掌握的商业秘密）。
2011年8月1日，原告与贾英春签订聘用协议，聘用贾英春为收银元，工作内容：日常收银工作，管理账务。聘用期限为5年。
原、被告合作经营到2012年2月。2012年4月被告在宁城县天义镇建设路开了宁城举烁康复按摩院。2012年4月13日，原、被告及乌南在被告开的宁城举烁康复按摩院内，发生争执后相互厮打，至被告受伤住院，原告被行政拘留12日并处罚款1000元。
庭审时原、被告均认可合作经营期间的账目至今未清算。原告要求解除合作经营协议，被告亦同意解除合作经营协议。
原告曾于2012年6月6日起诉被告合伙协议纠纷。2013年3月14日原告以补充证据为由申请撤诉。
本院认为，原、被告签订的《合作经营协议》，是原、被告双方的真实意思表示，应为有效。现被告在双方未解除合作经营协议的条件下，又开了宁城举烁康复按摩院，应视为被告违约。双方在合作经营协议中约定违约金及原告请求的违约金过高，本院应予以调整。庭审时原、被告均认可合作经营期间的账目至今未清算，所以原告要求被告将支取的12000元交回，本院不予支持。庭审时原告要求解除合作经营协议，被告亦同意解除合作经营协议，本院应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原、被告于2011年8月24日签订的《合作经营协议》；
二、被告鞠国民于本判决生效后5日内给付原告乌迪违约金30000元；
三、驳回原告乌迪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2250元，邮寄费44元，合计2294元，由原告乌迪负担2019元，被告鞠国民负担275元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 白海梅
二〇一三年十二月十日
书记员 霍 然