江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1519号
上诉人（原审被告）：江苏北山建材有限公司，住所地溧阳市上兴镇芳山路，统一社会信用代码320481000086265。
法定代表人：张忠明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张立新、郑婷，江苏常立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏华能建设工程集团有限公司，住所地溧阳市泓口路333号，统一社会信用代码91320481137551575R。
法定代表人：宋小华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马国平、江苏慎平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马辉，江苏慎平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢爱平，男，1960年6月16日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：马逢伯，江苏麒凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜秋林，江苏麒凯律师事务所律师。
上诉人江苏北山建材有限公司（以下简称北山公司）因与被上诉人江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）、谢爱平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北山公司上诉请求：撤销江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初90号民事判决并发回重审或依法改判。事实和理由：北山公司向华能公司已支付的130万元在一审中没有计入北山公司向华能公司的付款，应在一审判决应付工程款中扣除。华能公司为北山公司承建的4座石灰窑存在严重的质量问题和安全隐患，无法正常使用，华能公司应承担违约责任，减少其主张的工程款。
华能公司辩称，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，对北山公司提出的已付款中的30万元认可，可以扣除，其他不认可，北山公司应该支付338.42万元工程款。对质量问题不认可，即使存在也已经超过了质保期。
谢爱平辩称，对承担担保责任没有异议，担保责任的承担请求法庭查明北山公司尚欠工程的数额依法判决。
华能公司向一审法院起诉请求：1、北山公司立即支付工程款3684200元，并承担利息损失（以3684200元为基数，自2016年7月1日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、谢爱平对上述款项承担连带清偿责任；3、北山公司、谢爱平承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月16日，北山公司（甲方）与华能公司（乙方）就甲方购买石灰窑设备及制作、安装签订《工程合同》，约定：乙方承接甲方石灰窑工程（含设备），总价1578万元；工期130天；工程范围：见预算表（附后），如图纸发生变更，工程价相应变更，按实结算；付款方式：炉窑本体基础正负零起甲方付合同总价的30%，窑体材料到现场后付款25%，正常出灰后一周付合同总价的25%，余款20%为质保金，质保期一年；本合同经双方签字盖章后生效。合同还对其他事项作出约定。北山公司和华能公司分别在合同尾部加盖了公章和合同专用章。2014年10月9日，华能公司出具给北山公司《工程交接书》，载明：我公司（华能公司）在贵单位承建的4座全套日产280吨石灰窑炉生产线及石灰石破碎设备安装生产线，经过前几轮的验收及整改完成，最终已经达到生产目标，望贵公司办理交接事宜。北山公司在甲方处加盖公章。2014年10月15日，华能公司与北山公司经结算，制作结算清单，载明：合同总额1677.42万元，已付884.2万元，尚有793.22万元未付。华能公司在结算单尾部加盖公章，北山公司法定代表人张忠明签字确认。2016年5月16日，北山公司出具给华能公司《付款承诺书》，载明：我司石灰窑一期工程由华能公司任建东项目部承建，至今还有未付余款，现我司承诺：在2016年6月10日前支付余款200万元，在2016年6月30日前其余尾款全部付清（如逾期未付，则按合同付款日期计算支付滞纳金）。承诺人：北山公司（加盖公章）担保人：谢爱平（签名）、张罗方（签名）日期：2016-5-16。
一审中，华能公司陈述工程2013年7月份开始施工的，2014年9月底完成。2014年10月中旬，华能公司将工程的相关材料交给北山公司，北山公司才在交接单上盖章，工程交接完成。交接后，北山公司一直在使用。2014年10月15日出具结算单后，北山公司陆续支付了部分款项，至2016年5月16日，北山公司尚有工程款413.42万元没有支付,2016年9月30日北山公司又支付工程款45万元，此后北山公司再未支付过款项，担保人谢爱平也未能承担保证责任，故截止至起诉时北山公司尚欠华能公司工程款368.42万元（413.42万元-45万元）。根据付款承诺书的约定在2016年6月30日前北山公司应当将余款（包括质保金，已超质保期）付清，故要求北山公司承担逾期付款利息损失（自2016年7月1日起至款项还清时止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算），对诉讼请求中的其余利息损失自愿放弃。谢爱平对北山公司的上述还款义务承担连带责任。
一审法院认为，华能公司与北山公司签订的工程合同，并不违反相关法律法规的规定，应属合法有效，对双方均有约束力。华能公司已按约履行了合同义务，而北山公司未能履行付款义务，已构成违约，华能公司要求北山公司支付工程欠款的诉讼请求应予支持。至于工程欠款的确定，根据华能公司与北山公司2014年10月15日出具结算单显示被告北山公司尚有华能公司工程款793.22万元未付，对该结算单予以确认。此后北山公司陆续支付了华能公司部分款项，华能公司称截止至起诉时止北山公司尚欠华能公司工程款368.42万元，且早已超过出具给华能公司付款承诺书最后付款时间2016年6月30日，北山公司也未能提供反驳证据，故对华能公司主张的尚欠工程款368.42万元，予以认定，北山公司应当支付。华能公司主张逾期付款利息损失（以368.42万元为基数，自2016年7月1日起至款项付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），符合相关规定，亦予以支持。华能公司自愿放弃主张其他逾期付款利息，系对自己诉讼权利的处分，予以准许。谢爱平作为担保人在付款承诺书上担保人处签名，且未约定保证方式、范围和份额，其应当北山公司的上述全部欠款、利息损失承担连带保证责任。谢爱平承担保证责任后，有权向北山公司追偿。谢爱平辩称本案还存在另外一个共同连带责任保证人，其只应承担主债务一半的担保责任，无事实和法律依据，故对谢爱平的该抗辩意见，不予采纳。北山公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证等诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关民事法律之规定，判决：一、北山公司于判决生效之日起十日内支付华能公司工程款3684200元，并承担逾期付款利息损失（以3684200元为基数，自2016年7月1日起至款项付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、谢爱平对北山公司的上述债务承担连带清偿责任。谢爱平承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回华能公司的其他诉讼请求。案件受理费36274元，减半收取18137元，诉讼保全费5000元，合计23137元，由北山公司负担。
二审中，北山公司提交以下证据：1.江南农村商业银行电子银行交易回单一份，载明：2016年9月30日转入华能公司施丽琴账户45万元，一审认可的。2.2016年11月30日江南农村商业银行电子银行交易回单一份以及银行承兑汇票复印件二张，证明支付30万元工程款，其中26万元是江南农村产商业银行转账，收款人施丽琴，4万元承兑领款人是陶志刚。3.中国农业银行银行款取款业务回单一份，证明北山公司法定代表人委托亲属邢新民于2015年8月10日转给陶志刚个人账户100万元，该笔款项在一审没有进行扣除。华能公司质证意见：对证据2中的30万元认可在一审中没有扣除,45万元和100万元在一审中已扣除。
经华能公司与北山公司双方共同确认,2014年10月15日出具结算单后北山公司的付款情况如下：2014年11月20日江南银行转账支票100万元，2015年2月13日195万元承兑（200万元承兑，其中5万元承兑贴息），2015年8月10日邢新民账户转至陶志刚账户100万元，2016年9月30日转入施丽琴账户45万元，2016年11月30日30万元（其中26万元是转入施丽琴账户，陶志刚领4万元承兑款）。以上付款合计470万元。此外，北山公司提出2014年12月付现金100万元，华能公司予以否认。
二审中，北山公司另提交2017年常溧证经内字第409号公证书、华能公司与北山公司双方技术协议复印件各一份，公证照片显示耐火砖已经有很多地方烧穿了，有的已经完全暴露了，耐火砖使用过程中已经出现了重大问题，依据技术协议第一条第一款，约定正常炉龄大于5年，质保期则应该不应该低于5年，一审法院确认工程交接时间是2014年10月9日，质保期应该到2019年10月9日，双方在付款方式中约定工程款的20%作为质保金，因此即使有余款也应该作为质保金扣留。
华能公司质证意见：公证书的照片，除了能看到是损坏之外并无法看出这是人为使用不当还是正常使用导致烧穿的。炉龄是否为五年只是写正常情况下为5年，而不是按照国家标准，质保期一年就是工程交付后一年。当时工程合同的约定质保期是一年，技术协议上写的是正常炉龄大于5年，并没有对耐火砖的质保期硬性要求必须是五年，北山公司无法达到其证明目的。
除北山公司对一审查明事实中的已付款及应付工程款数额存在争议外，各方当事人对一审法院查明事实均无异议，对各方无异议的一审查明事实本院予以确认。
本院认为，一、华能公司与北山公司签订的工程合同合法有效，对双方均有法律约束力。根据二审中华能公司与北山公司双方共同确认，双方2014年10月15日出具结算单显示北山公司尚欠华能公司工程款793.22万元，之后北山公司付款合计470万元，北山公司对剩余的323.22万元应当支付，一审法院对剩余应付工程款认定有误，应予纠正。关于北山公司提出的2014年12月向华能公司付现金100万元，因华能公司予以否认，北山公司亦无充分证据予以证明，难以支持。二、当事人对自己提出的主张或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。北山公司提交的2017年常溧证经内字第409号公证书可以证明石灰窑炉壁已损坏的事实，但不能证明该炉壁损坏是因何原因造成，在北山公司没有提交其他相关证据的情况下，北山公司提出按正常炉龄大于5年的约定应暂留质保金的主张难以支持。关于北山公司提出的华能公司为北山公司承建的4座石灰窑存在严重的质量问题和安全隐患，无法正常使用，华能公司应承担违约责任，并减少工程款，因北山公司没有提交相关证据和提出减少相应工程款的具体数额，对此抗辩难以支持，北山公司可另行起诉解决。
综上所述，北山公司的上诉中关于一审中应付剩余工程款金额认定错误的理由成立，应予支持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初90号民事判决；
二、北山公司于本判决生效之日起十日内支付华能公司工程款3234200元，并承担逾期付款利息损失（以3234200元为基数，自2016年7月1日起至款项付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、谢爱平对北山公司的上述债务承担连带清偿责任。谢爱平承担保证责任后，有权向债务人追偿；
四、驳回华能公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36274元，减半收取18137元，诉讼保全费5000元，合计23137元，由北山公司负担20311元，由华能公司负担2826元。二审案件受理费36274元，由北山公司负担31843元，由华能公司负担4431元。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 赵玉兵
审判员 范瑜净
二〇一七年九月二十日
书记员 冯 雪