![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4db8cbde-f1c2-4e8f-a10e-a82b00f5c339&imgId=NGRiOGNiZGUtZjFjMi00ZThmLWExMGUtYTgyYjAwZjVjMzM5MC5qcGVn01lydyh01)
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）内04执复109号
复议申请人（被执行人）：张某，，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
被申请人（申请执行人）：孙某，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
被执行人：李某，其他自然情况不详。
被执行人：张某1，其他自然情况不详。
被执行人：张某2，其他自然情况不详。
被执行人：察右中旗鑫林矿业有限责任公司。住所地不详。
法定代表人：不详。
在孙某申请执行张某、李某、张某1、张某2、察右中旗鑫林矿业有限责任公司民间借贷纠纷一案中，张某不服赤峰市红山区人民法院于2017年4月24日作出的（2017）内0402执异4号执行裁定，向本院提出复议申请。
本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
执行法院审查查明及认定：2014年7月31日，红山区人民法院作出（2014）红民初字第1360号民事调解书，确认张某、张某1于2014年10月1日前偿还孙某借款本金人民币110万元，孙某放弃其他诉讼请求，案件受理费8930元，由张某、张某1承担。红山区人民法院2014年8月5日作出的（2014）红民初字第1373号民事判决，判令张某给付孙某借款本金100万元并支付利息，李某、张某1、张某2、察右中旗鑫林矿业有限责任公司对上述借款承担连带还款责任，案件受理费等合计1.717万元。
2014年10月26日，孙某、张某达成还款协议书，协议书约定如下：1、张某按（2014）红民初字第1373号判决给付孙某101.717万元，孙某自愿放弃利息的主张。2、张某按红山区人民法院（2014）红民初字第1360号民事调解书给付孙某1108930元，孙某自愿放弃利息的主张。3、孙某于2014年6月17日诉张某等人民间借贷纠纷，红山区法院已经受理，共计借款142万元，张某给付孙某168万元（包括利息），孙某拿到款后立即撤诉，将42万元欠据一枚，借款协议100万元一份交付张某，以前的借据和借款协议全部作废。4、以上三笔还款共计3806100元，张某同意给付380万元，孙某放弃6100元。5、协议达成后，张某同意先给付300万元，剩余的80万元，于2014年11月25日前一次性结清，如未按约履行，张某承担违约金20万元。6、孙某拿到款后出具收据，并向法院申请解除赤峰富连城商贸有限公司和三台轿车的查封，察右中旗鑫林矿业公司的财产继续查封。对于上述协议达成当日，张某给付孙某300万元。2016年4月21日，孙某以张某未履行（2014）红民初字第1373号判决确定的义务，申请执行。本案执行过程中，2016年6月8日，张某交付执行款80万元。
执行法院认为：张某与孙某于2014年10月26日签订的还款协议书，系双方当事人自由行使处分权的意思自治，双方均无异议，且张某已按协议约定清偿债务300万元，本院予以尊重。因双方未在协议中约定债务的清偿抵充顺序，引发本案执行异议。张某主张该款优先抵充生效裁判所确定的债务，余款抵充其他债务。孙某认为该款优先抵充调解书所确定的债务和其他债务，余款抵充本案债务。本院认为，张某给付不足以清偿其对孙某所负的数笔种类相同的全部债务，应优先抵充债务负担较重的债务，即优先抵充还款协议中约定的168万元债务和调解书确定的110.893万元债务，余款抵充本案债务。由于还款协议不具有消灭生效裁判既判力的效力，在张某不履行还款协议时，孙某在执行期限内申请对原生效判决的执行并无不当。
复议申请人申请复议称：1、张某与孙某民间借贷纠纷一案，2014年10月26日，张某与孙某协商后，将生效文书确定的以及未发生诉讼的142万元借款一并达成还款协议，约给付孙某总计380万元，约定了违约金和担保人作为担保。该还款协议产生新的事实和法律关系也就是新的债权，如果未按期履行应就尾欠款和违约金另行起诉主张。因张某已经给付申请执行人300万元，应认定已将判决书及调解书的标的款还清。因此生效的文书不具备执行效力。
2、就本案而言，并非清偿债务抵充顺序引发的争议，如果按法院认为未约定抵充顺序，余款应当抵充本案债务，300万元已经偿还减去两笔债务168万元、110.893万元后余款211070元，申请执行人是按判决书执行还是按照协议执行，因协议书未经诉讼不具有执行效力，如果按照判决执行那么执行款项计算错误，所以现在执行100万元没有事实和法律依据。
3、复议申请人与申请执行人于2014年10月26日达成还款协议书是基于判决、调解书已经发生法律效力，在申请执行人还未向法院申请执行，复议申请人履行300万元还款，履行顺序明确，第一项约定给付判决书的还款，第二项约定给付调解书的还款，基于两项还款，第三项还款数额由原来的142万元借款本金双方达成还款168万元，包括利息，这时双方的合意，应认定已将判决书及调解书标的款还清，本案执行缺乏依据。
4、如果不按照还款协议还款，复议人共计欠申请执行人1737号判决款1046628元，1360号调解书款项1141333元，加上已撤诉1420000元，三项合计3607961元，扣除申请人已给付的300万元，实际欠款607961元，一审法院按照判决书标的款100万元予以执行仍然错误。执行法院执行是错误的，请求撤销原裁定。
本院审查查明事实与异议查明无异。
本院认为：红山区人民法院（2016）内0402执1036号执行案件，申请执行人孙某于2016年4月20日向红山区人民法院申请执行，执行依据系红山区人民法院2014年8月5日作出的（2014）红民初字第1373号民事判决，执行标的为本金100万元及利息。张某与孙某在2014年10月26日签订了还款协议书，是在上述案件审结之后形成。因执行和解是指在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成和解协议，经法院审查认可后，中止或者终结执行程序。执行和解基本构成要件有两个，必需同时具备，其一是在执行程序中，就如何实现生效法律文书确认的权利义务达成协议，其二是就该协议须经执行法官依法审查并予以确认。本案中双方达成的还款协议，并非是执行程序中在执行法官主持下达成，因此属于执行外和解。且双方针对该还款协议除了对本案执行标的履行及利息的放弃进行约定外，还对未经诉讼和未申请执行的调解书履行内容进行约定，同时约定了违约责任和相关担保责任，仅仅是双方当事人的合意，可按照《合同法》相关规定处理。因复议申请人张某主张其与申请执行人签订的还款协议对于已经发生法律效力的判决及调解书履行完毕，对于未诉讼部分已履行数额存在异议。申请执行人孙某主张还款协议的履行顺序是调解书和未诉讼部分先于履行，针对（2014）红民初字第1373号民事判决的执行部分未履行。针对本案执行标的数额小于双方还款协议中已经履行部分的款项数额，已经履行部分是否包含本案执行标的，双方存在争议。执行异议审查属于程序性审查，执行法院依据还款协议确认被执行人张某应按还款义务较重的部分优先抵充债务，其中包括未经法院诉讼确认，仅仅是双方当事人约定的债权债务部分，该还款顺序的认定缺少事实依据和法律依据。执行法院的执行机构无法对上述还款协议的真实、合法、有效性及履行情况予以确认，关于双方当事人未经诉讼确认的债权债务关系的数额及履行情况，执行异议审查程序无权作出具体的认定，当事人如对该还款协议的效力及履行顺序及款项数额存在争议，应通过其他法律途径予以解决。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，裁定如下：
撤销赤峰市红山区人民法院于2017年4月24日
作出的（2017）内0402执异4号执行裁定；
二、中止红山区人民法院（2016）内0402执1036号执行案件的执行。
本裁定送达后立即生效。
审判长 梁金花
审判员 郑文清
审判员 阎 明
二〇一七年七月十七日
书记员 庄智慧