四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终270号
上诉人（原审原告）：冷建英，女，生于1972年2月13日，汉族，眉山市彭山区人，住四川省眉山市彭山区。
委托诉讼代理人：唐文开，眉山市彭山区灵石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：眉山市彭山区江口镇白腊村第三村民小组，住所地四川省眉山市彭山区。
法定代表人：胡仲元。
上诉人冷建英因与被上诉人眉山市彭山区江口镇白腊村第三村民小组（以下简称第三村民小组）农村土地承包合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2016）川1403民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人冷建英及其委托诉讼代理人唐文开、被上诉人第三村民小组的法定代表人胡仲元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冷建英上诉请求是：撤销一审判决，依法改判由被上诉人返还违法收回的承包地1.2亩。事实和理由：上诉人于1993年婚迁至被上诉人处，按照当时的政策依法取得承包地8块1.2亩。2014年4月，因再婚将户口迁至本区青龙镇先锋村9组。先锋村9组按土地承包期限30年不变未分给上诉人承包地，也未分得土地补偿款。2015年10月，被上诉人以“村规民约”将上诉人已承包20多年的承包地收回，剥夺了上诉人的土地承包权。首先，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第20条“耕地的承包期为三十年。”第26条“承包期内，发包方不得收回承包地。”第6条“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第30条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”以及宪法等法律的规定，被上诉人以“村规民约”的规定，收回上诉人的承包土地错误，应当予以返还。但一审法院以上诉人应受“村规民约”的约束未支持上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。其次，被上诉人未在开庭时举证“村规民约”及村民签名要求收回上诉人承包土地的证据，应当承当举证不能的法律后果，但一审法院该证据，违反了证据规则的规定。第三，一审法院认为“上诉人在其户口所在地虽没有分得土地补偿款，但得到35平方米的住房安置，享受了部份村民待遇，应不应在被上诉人处重复再资助享受村民待遇，理应不再享有土地承包权。”是混淆了土地承包权与住房安置的概念，未将住房安置解决“住”的问题与土地承包权解决的是基本的生存权问题进行区分，认为上诉人得到了青龙先锋9组的住房安置，被上诉人收回上诉人的承包土地就合法是错误，是逻辑关系上的错乱。综上所述，一审法院在查明事实的前提下，适用法律不当，逻辑推理不通。请求二审法院按照法律规定秉公断案，支持上诉人的上诉请求。
第三村民小组辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
冷建英向一审法院起诉请求：判令第三村民小组返还违法收回原告1.2亩土地承包经营权。
一审法院认定事实：冷建英与原白腊村第三小组村民结婚后约在1993年将其户籍迁到第三村民小组，不久冷建英即与其刚出生的儿子按照“村规民约”的规定取得了土地承包权，冷建英取得的土地是其已嫁的小姑子将户口迁出后收回的承包地，冷建英儿子取得的是新增户应划的承包地。冷建英与其前夫离婚后，与彭山区青龙镇先锋九组村民再婚，于2014年将其户口迁移到彭山区青龙镇先锋九组，后在2014年5月12日签订的拆迁安置协议中享受了每人35平方米的住房安置，以及安置的过度费，但没有参加土地补偿费的分配。
冷建英原所在村社修岷东大道也占了相应土地，后第三村民小组按“村规民约”的规定，以及再次开村民大会的讨论决定收回冷建英承包土地，并决定不收回冷建英承包土地就不发给冷建英之子的土地补偿款，后冷建英的前夫于2015年10月即按规定将冷建英承包地由第三村民小组收走。
2015年1月7日由彭山区青龙镇先锋村九组出具的证明载明：“兹有彭山县青龙镇先锋九组村民冷建英在将户口迁入先锋村9组（原8组）时，没有赶上集体征地土地款的分配。”已没有承包地。特此证明等字样。该证上有第三村民小组经村民讨论决定不参加分配意见，有白腊村委会批注的情况属实未参加分配意见。证明系复印件，但加盖了彭山县青龙镇先锋村第九村民小组的印章，该印章是先盖后，才书写的已没有承包地，且在复印件上加盖的。
2016年10月10日，第三村民小组向江口镇人民政府关于对冷建英承包土地被收协商解决基本意见的回复报告，内容如下：“一、本社从1983起经全社社员代表大会讨论决定，凡是本社人员迁出，当年九月三十日前迁出，当年十月即收回承包土地，当年九月三十日后迁出的，次年十月收回承包土地。冷建英户口于2014年5月迁出，根据本社社员代表大会决定，故应于当年十月收回承包土地。二、本社社员代表大会讨论决定的迁出收回承包土地，迁入参加分配承包土地是执行多年的“村规民约”，冷建英也不能讲特殊。承包土地被社上收回后，不应享受承包土地相应的权利，即不应参与土地补偿等权利分配。四、以上按村规民约三分之二以上人员同意后实施的等内容。”
眉山市彭山区江口镇白腊村的村规民约第五章土地管理第三条：“迁进迁出、死亡出生，经村民会议讨论签字，按先后排队进行调整，时间界定每年以9月30日12时为准。”
2015年10月10日收回冷建英承包田、地明细载明，第三村民小组收回冷建英的田的面积为0.625亩，应减去岷东大道占地面积0.055亩。地的面积为0.364亩，应减去岷东大道占地面积0.044亩。
2016年12年10日，第三村民小组21名村民不同意退还冷建英已收承包地。冷建英承包的土地于2015年已经承包给了本社的其他新增户。第三农业小组在2015年新增4户，2016年新增2户均按“村规民约”划到承包土地。
一审法院院认为，农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业的生产。本案在诉讼过程中形成如下焦点：其一、本案冷建英、第三村民小组之间的土地承包经营权纠纷是否是法院受理范围的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营权发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿意协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”的规定得出，向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，向人民法院起诉是先择关系或者并列关系，不是前置程序，且眉山市彭山区农业局未设立农村土地承包仲裁机构，故本案冷建英、第三村民小组之间的土地承包经营权纠纷应属于是法院受理范围。
其二、冷建英是否受被告制订的“村规民约”的约束的问题。“村规民约”约定：凡本社人员迁出，当年九月三十日前迁出，当年十月即收回承包土地，当年九月三十日后迁出的，次年十月收回承包土地。从该“村规民约”制作程序来分析，该约定是经全社社员代表大会讨论决定后制订的，且从1983年开始实施至今未发生过任何争议，说明第三村民小组的村民是认可该约定的；从该“村规民约”制作目的来分析，第三村民小组是根据本社“人多地少”的特点而制订的，充分体现的村民自治原则。从冷建英婚后及其子女能及时分到承包土地的时间来分析，冷建英也是“村规民约”的受益者，也是“村规民约”内容的知情者。冷建英在庭审中，也未举证证实其不受“村规民约”规定的约束，根据《证据规定》第二条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，冷建英应受第三村民小组制订的“村规民约”的约束。
综上所述，冷建英要求第三村民小组返还违法收回的土地1.2亩的诉讼请求。庭审查明，冷建英于2014年4月份因再婚将其户口迁移到彭山区青龙镇先锋九组，后在2014年5月12日签订的拆迁安置协议中享受了每人35平方米的住房安置，以及过度费安置；从以上查明及庭审的事实得出，冷建英户口迁到彭山区青龙镇先锋村第九村民小组后，享受了部分村民权利的，未参与土地补偿费的分配是因土地补偿费在其迁入前已经分配完毕，并不是户籍迁入的村民小组不给其村民待遇；从以上分析进一步得出，冷建英户口所在的彭山区青龙镇先锋村第九村民小组并非剥夺了其享有的村民待遇；恰恰相反，冷建英户口所在的彭山区青龙镇先锋村第九村民小组是给予了村民待遇的，冷建英是否在其户口所在地分到土地，也应根据彭山区青龙镇先锋村第九村民小组的是否有土地的具体情况而定；故冷建英在其户口所在地享受了村民待遇，就不应在第三村民小组重复再次享受村民待遇。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款的规定，冷建英的户籍已迁出了被告白腊村第三村民小组，故冷建英已不再属于被告集体经济组织的成员，理应不再享有土地承包经营权。同时，冷建英在庭审过程中也未举证证实第三村民小组收回其承包的涉案承包土地是在冷建英承包土地期限内，根据《证据规定》第二条的规定，冷建英该项诉求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第五条、第五十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回冷建英的诉讼请求。本案受理费275元，由冷建英负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点是：第三村民小组是否应当返还冷建英原承包的土地。根据本案查明的事实，第三村民小组于1983年经全社社员讨论通过的关于土地承包的方案规定“本社人员迁出，当年九月三十日前迁出，当年十月即收回承包土地，当年九月三十日后迁出的，次年十月收回承包土地。”据此，1993年，冷建英因结婚将户口迁入第三村民小组后，取得了土地承包权，第三村民小组划给了冷建英的承包土地。2014年5月，冷建英因再婚将户口迁出第三村民小组，第三村民小组又按土地承包方案的规定，于2015年10月按土地承包方案的规定收回冷建英的承包土地。从中不难看出，第三村民小组的土地承包方案规定获得土地承包权的前提条件是具有第三村民小组的户口。这一点，冷建英是明知的，而且也是因为有该土地承包方案的规定，在其户口迁入第三村民小组后才获得土地承包权，分得了第三村民小组的承包土地。冷建英也知道将其户口迁出第三村民小组后，按第三村民小组土地承包方案的规定，第三村民小组会收回其承包的土地，还是将户迁出第三村民小组，尤其是在迁出户口的过程中，第三村民小组所在的白腊村主任在提醒冷建英将户口迁出后果的情况下，仍然坚持将户口迁出。冷建英作为妇女，其合法的权益应受法律保护，但其作为有完全民事行为能力人，在明知自已的行为可能使自已的利益受损的情况下，仍作出其行为，就应当承担其行为的不利后果。本案中，第三村民小组也并非是在冷建英再婚离开第三村民小组时收回的承包土地，而是在冷建英将户口迁出后，按照土地承包方案的规定收回的冷建英的承包土地，现第三村民小组将其收回的土地又按土地承包方案发包给其他村民的情况下，冷建英以第三村民小组违反了土地承包法的规定，要求第三村民小组返回其原承包的土地，有悖于诚实信用原则，一审法院未予支持其诉讼请求并无不当，故冷建英的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，冷建英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由冷建英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王美福
审 判 员 罗卫平
代理审判员 唐 军
二〇一七年五月十日
书 记 员 颜 宁