安徽省安庆市宜秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜秀民一初字第00158号
原告：李美玲，1970年10月3日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人：程杰，安徽晨曦律师事务所律师。
被告：邢军军，1979年2月2日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
被告：汪小苗，1968年12月9日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
以上两被告共同委托代理人：程志。
以上两被告共同委托代理人：程志清。
被告：中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司，住所地安庆市。
负责人：程宏，经理。
委托代理人：朱家荣，该公司员工。
原告李美玲与被告邢军军、汪小苗、中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人程杰、被告邢军军、汪小苗委托代理人程志、程志清、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司委托代理人朱家荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年8月21日7时许，被告邢军军驾驶皖H号轻型普通货车行驶至安庆市206国道安庆市大龙山职校对面路段时，与程应海驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。原告受伤后，先后在安庆市石化医院、中国人民解放军海军安庆医院治疗，诊断为左股骨远端粉碎性骨折，全身多处软组织挫裂伤。现原告已出院，病情已基本稳定，经安徽独秀司法鉴定所鉴定原告构成十级伤残。该事故经安庆市公安局交警三大队认定，被告邢军军负事故的全部责任。皖H号货车在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司投保了交强险及商业第三者责任险。请求法院判令被告赔偿原告医疗费53858.3元、误工费43692元、护理费5362.5元、营养费3320元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1102元、交通费1000元、后续治疗费6000元、后期误工费9930元、后期护理费1462.5元、后期营养费、伙食补助费600元，共计202781.3元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告邢军军、汪小苗辩称：对事故事实和责任认定无异议，被告汪小苗为原告垫付了医疗费53858.3元，并支付了生活费16000元，本起事故造成了三人受伤，被告汪小苗为三人垫付了护理费3890元，请求法院判令原告返还。被告邢军军系被告汪小苗雇用的驾驶员，事故发生时是履行职务行为。事故车辆在被告保险公司投保了交强险及商业险，应由保险公司承担赔偿责任。
被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司辩称：对事故事实和责任认定无异议，事故车辆在保险公司投保了交强险和保险限额为30万元的商业第三者责任险，未投保不计免赔，被告邢军军负事故的全部责任，保险公司应扣除20%的免赔率。根据保险合同约定，保险公司不承担诉讼费和鉴定费，原告要求的损失过高，请求法院依法判决。
经审理查明：2012年8月21日7时21分许，被告邢军军驾驶皖H号轻型普通货车沿206国道行驶至安庆市大龙山中华职校对面路段由西向北左转弯时，与程应海驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成程应海及摩托车乘坐人朱爱荣和原告李美玲三人受伤及两车受损的交通事故。该事故经安庆市公安局交警三大队认定，被告邢军军负事故的全部责任。
原告受伤后，当即被送往安庆市石化医院治疗，当日转入海军安庆医院住院治疗，诊断为左股骨远端粉碎性骨折，住院治疗37天，于2012年9月27日出院，医嘱出院后休息至2013年4月3日，加强营养三个月。2013年7月8日，原告再次入住海军安庆医院，行左股骨远端骨折克氏针取出术，住院治疗18天，于2013年7月26日出院。医嘱出院后休息三周，加强营养。被告汪小苗支付了原告医疗费53858.3元，此外，被告汪小苗还支付生活费16000元及受伤三人第一次住院期间护理费3890元。
经安徽晨曦律师事务所委托，安徽独秀司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、后续误工期及护理期进行了鉴定，原告因交通事故致左股骨远端粉碎性骨折，致左下肢功能丧失15.2%，评定为十级伤残；后期手术取内固定物，医疗费约需5000-6000元；后期休息期和护理期分别为60日、15日。原告支付了鉴定费1102元。
事故车辆皖H号货车为被告汪小苗所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司投保了交强险及保险限额为30万元的商业第三者责任险，未投保不计免赔。事故发生在保险期内。
以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、安庆市石化医院出院记录、诊断证明书、海军安庆医院出院记录、诊断证明书、医疗费发票、安徽独秀司法鉴定所鉴定意见书等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人或其他责任人予以赔偿。因此，原告因交通事故所造成的损失，应先由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，根据保险合同约定，保险公司在商业第三者责任险范围内扣除20%的免赔率，保险公司免赔部分由被告汪小苗承担。被告邢军军系被告汪小苗雇用的驾驶员，事故发生时是履行职务行为，因此，被告邢军军不承担赔偿责任，因本起事故造成三人受伤，交强险限额应按三人分摊，原告的损失在交强险医疗费限额内赔付4000元；伤残赔偿限额内赔付40000元。
原告因交通事故所造成的损失，本院确认如下：
1、医疗费：根据医疗费发票确定为53858.3元；
2、住院伙食补助费：原告两次住院共计55天，按每天20元计算为1100元；
3、营养费：根据医嘱确定原告的营养费为166天，按每天20元计算为3320元；
4、护理费：被告汪小苗为受伤三人第一次住院期间共支付的护理费为3890元，在朱爱荣赔偿案件中处理，第二次住院期间护理费按每天97.5元计算为1755元；
5、误工费：根据医嘱，原告的误工期限为264天（自2012年8月21日至2013年4月3日为225天，第二次住院39天）；原告虽提供证据证明原告在南京从事餐饮生意，但未提供误工损失证明，也未能提供南京从事餐饮行业的工资标准，原告按照南京市2012年在岗职工平均工资每天165.5元计算误工费不符合法律规定，应按照2012年南京市城镇居民人均可支配收入29677元计算原告的误工费，由此计算原告的误工费为21463.2元；
6、残疾赔偿金：因原告事故发生前一直在南京从事餐饮生意，故残疾赔偿金应按江苏省城镇居民人均可支配收入29677元计算，原告构成十级伤残，残疾赔偿金为59354元；
7、精神损害抚慰金：原告要求16000元过高，本院根据原告的伤残等级，酌情确定为7000元；
8、交通费：因原告未提供交通费发票，本院根据原告两次住院55天，按每天10元计算为550元；
9、鉴定费：根据鉴定费发票确定为1102元；
10、后期治疗费、误工费、护理费：本院根据安徽独秀司法鉴定所鉴定意见分别确定为6000元、4878元（每天81.3元）、1462.5元；原告要求的后期营养费和伙食补助费，因不能确定具体数额，本院不予认定。
综上，原告损失共计为161843元。因原告未提供用药清单，医疗费应扣除10%的非医保用药由被告汪小苗承担。被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司应承担的赔偿额为：交强险医疗费部分4000元，商业险医疗费部分为59858.3元-59858.3元10%（非医保用药）＋1100元（伙食补助费）＋3320元（营养费）=58292.47元，（58292.47元-4000元）20%=10858.49元（免赔部分），58292.47元-4000元-10858.49元=43433.98元；原告的其他损失97564.7元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在交强险范围内赔偿40000元，剩余57564.7元扣除20%的免赔率后46051.76元由保险公司在商业险限额内赔偿，合计为4000元＋43433.98元＋40000元＋46051.76元=133485.74元；被告汪小苗应承担的赔偿额为5985.83元（非医保用药）＋10858.49（医疗费免赔部分）＋11512.94元（伤残免赔部分）=28357.26元。因被告汪小苗已向原告支付了赔偿款69858.3元，故应向被告汪小苗返还41501.04元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司赔偿原告李美玲因交通事故所造成的损失133485.74元，其中向原告李美玲支付91984.7元，向被告汪小苗支付41501.04元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告李美玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4342元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司负担900元，由被告汪小苗负担3442元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 卓胜龙
代理审判员 李元超
人民陪审员 江昌华
二〇一四年四月十一日
书 记 员 张 倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。