安徽省望江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0827民初1013号
原告：江西中恒建设集团公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市金湾区三灶金海岸海华新村21栋502室。
负责人：刘献刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞书华，男，1990年9月14日生，汉族，公司法务，住江西省抚州市东乡县。
委托诉讼代理人：周景义，男，1965年11月19日生，汉族，公司法务，住江西省南昌市西湖区。
被告：虞银结，男，1971年8月20日生，汉族，建筑业，住本县。
委托诉讼代理人：李彬，安徽大雷律师事务所律师。
被告：安徽太慈建筑工程有限公司，住所地：本县华阳镇棉花大市场。
法定代表人：江根华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘林娟，女，1987年3月18日生，汉族，公司员工，住本县。
被告：安徽舒美特纤维股份有限公司，住所地：本县经济开发区。
法定代表人：魏淼林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐文，安徽雷城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞永洋，安徽雷城律师事务所实习律师。
原告江西中恒建设集团公司珠海分公司（以下简称江西中恒珠海公司）与被告虞银结、被告安徽太慈建筑工程有限公司（以下简称太慈建司）、被告安徽舒美特纤维股份有限公司（以下简称舒美特公司）建设工程施工合同纠纷案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江西中恒珠海公司的委托诉讼代理人俞书华、周景义，被告虞银结的委托诉讼代理人李彬，被告太慈建司的委托诉讼代理人潘林娟，被告舒美特公司的委托诉讼代理人徐文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江西中恒珠海公司诉称：2008年原告与被告太慈建司就“安徽舒美特纤维股份有限公司粘胶短纤维工程”水泥搅拌桩施工，签订建设工程施工协议书。合同签订后，原告即按约进行施工并如期完工，该工程经检查验收合格并已投入使用。但工程竣工结算后，经原告多次催告，被告虞银结、太慈建司仍不予支付工程尾款。经查，此项目工程实际上是被告虞银结借用被告太慈建司资质证书、营业执照及企业名义施工承建的，同时将水泥搅拌桩部分基础工程分包给原告。2013年元月23日，经原告与被告太慈建司结算对账，被告太慈建司在对账单上明确尚欠原告工程余款188000元，原告多次催讨未果，故具状起诉请求：1、被告虞银结立即支付原告工程欠款188000元并承担逾期付款利息39480元（从2013年1月23日起至2016年6月1日止，按中国人民银行贷款利率6%计息）；2、被告太慈建司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
被告虞银结辩称：对工程欠款金额为188000元无异议，但该工程款不应由被告虞银结和被告太慈建司承担。从案件的事实上来看，原告与被告太慈建司签订的水泥搅拌桩工程分包合同是2008年，被告舒美特公司与被告太慈建司签订的总包合同是2009年1月12日，分包在前总包在后不符合逻辑。事实上原告施工的水泥搅拌桩工程在2008年底就已完工，为了结算方便被告舒美特公司要求原告找一家有资质的公司走账，在被告舒美特公司的撮合下，原告找到被告太慈建司将已完成的水泥搅拌桩工程纳入总包合同范围，原告与被告舒美特公司已形成事实上的直接合同关系。故付款责任应由被告舒美特公司承担。从法律上看，原告方没有证据证明被告虞银结是实际施工人，故其不能成为本案的适格主体。本案工程的承发包关系是发生在原告与被告舒美特公司之间，而不是发生在原告与被告太慈建司之间，故被告太慈建司亦不是本案的适格主体。即使是原告为方便结算借用被告太慈建司的营业执照，将被告太慈建司列为共同诉讼人参加诉讼，其也不是承担责任的主体。本案工程的承发包关系是发生在原告与被告舒美特公司之间，故本案的被告应为舒美特公司，即使双方之间没有直接的承发包关系，根据相关司法解释的规定，工程发包方即被告舒美特公司也应当在拖欠工程款的范围内对施工人即原告承担责任。综上，请求法院驳回原告对被告虞新结的诉讼请求。
被告太慈建司的答辩意见同被告虞银结。被告虞银结系水泥搅拌桩工程被告太慈建司方的委托代理人，其代表公司与原告签订施工合同的目的是为了原告与被告舒美特公司结算方便。发包方即被告舒美特公司通过被告太慈建司拨付给原告的工程款，在扣除原告应付的5.69%税金及3%管理费后，已全部支付给了原告。另外，被告太慈建司与被告舒美特公司总包合同项下工程，已进行竣工验收并结算，至今被告舒美特公司仍欠被告太慈建司部分工程款。综上，请求法院驳回原告对被告太慈建司的诉讼请求。
被告舒美特公司辩称：对原告起诉的前两段事实予以认可，对被告虞银结、太慈建司的答辩意见不予认可。被告舒美特公司与原告之间，既没有事实上的合同关系也不存在书面合同关系，双方没有发生过直接资金往来。包括案涉工程在内的总体工程，由被告舒美特公司发包给被告太慈建司施工，双方签订的书面合同。之所以如被告虞银结所述分包合同与总包合同在签订合同的时间上存在顺序错误，是因为被告舒美特公司与被告太慈建司在工程分包之前就已存在事实上的合同关系，总包合同是后来补签的。根据合同相对性原理，原告只能向被告太慈建司主张权利。事实上原告也没有向被告舒美特公司发出过催款函，没有主张过权利，即使现在主张也超过了诉讼时效。故请求法院驳回原告对被告舒美特公司的诉讼请求。
经审理查明，2008年11月2日原告江西中恒珠海公司进入施工场地，对被告舒美特公司短纤维工程中的水泥搅拌桩桩基础工程进行施工。2009年1月13日，被告舒美特公司将包括案涉工程在内的“舒美特化纤年产6万吨粘胶工程项目”中的土建工程，总体发包给被告太慈建司施工，双方于当日签订建设工程施工合同，工程结算价款为人民币11246130元。2009年1月14日、1月16日、4月13日，被告舒美特公司通过被告太慈建司共向原告及王友东支付桩基础工程款87.3万元。2013年元月23日，按被告舒美特公司对案涉工程的审核价（864921.00元），原告与被告太慈建司进行对账结算，被告太慈建司应付原告桩基础工程的余款为188000元，该余款不含税金和管理费。2014年12月30日，原告向被告太慈建司发出催款函请求履行付款义务未果，故诉至本院。
上述事实有当事人的当庭陈述与辩解、建筑基础工程施工协议书、水泥搅拌桩工程结算对账单、催款函、建设工程施工合同书（总包合同）、被告太慈建司的进账单及付款凭证等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案的各方当事人对原告提出的桩基础工程的余款金额为188000元均无异议，对承担责任的主体各执一词，本院对该争议焦点作如下分析：1、被告太慈建司与原告之间签订的桩基础水泥搅拌桩工程合同性质的确定。被告虞银结、被告太慈建司辩解，该工程是由发包方直接分包给原告方施工。本院认为，如果案涉工程为发包方直接分包，总包合同中应有明确约定。本案中分包合同签订的时间在前，总包合同签订的时间在后，总包合同中也没有明确约定案涉工程由发包方即被告舒美特公司直接分包给原告方施工，且被告舒美特公司与原告之间也没有资金（工程款的拨付）上的往来，故被告虞银结、被告太慈建司的该项辩解不能成立。本案分包与总包合同的签订时间存在着顺序上的颠倒，被告舒美特公司认为书面的总包合同是后来补签的，实际上总包合同的签订时间是在分包合同之前，但案涉的分包、总包合同均未在城建档案馆备案，现已无法查清，总包合同补签的事实不能确认。从本院查明的事实可以看出，案涉工程在总包合同签订之前就已施工，被告虞银结、被告太慈建辩称被告舒美特公司为了与原告结算方便，在其与被告太慈建司签订总包合同后，要求被告太慈建司再与原告签订一份分包合同的行为符合经验法则。本案案涉的分包工程在被告太慈建司总承包的工程范围之内，但被告舒美特公司利用其发包人的优势地位直接将案涉工程发包给原告施工，造成了名义上是由被告太慈建司分包，实质上是由被告舒美特公司指定。综上，被告太慈建司与原告之间签订的桩基础水泥搅拌桩工程合同性质应为指定分包合同。2、对工程余款承担责任的主体问题。被告虞银结作为被告太慈建司的委托代理人与原告签订分包合同，是其履行公司职务行为。原告认为被告虞银结借用被告太慈建司资质，是工程的实际施工人，因未提供相应证据证明，故不应作为本案承担责任的主体。本案的分包合同虽为被告舒美特公司指定分包，但被告舒美特公司通过被告太慈建司向原告支付工程款时，被告太慈建司扣除管理费、代扣税金、支付工程款以及2013年元月直接与原告对账结算行为，足以表明其对指定分包的认可，故被告太慈建司与原告之间形成直接合同关系，根据合同相对性原理，被告太慈建司应是本案承担责任的主体。根据被告太慈建司的申请，本院庭前追加了被告舒美特公司作为本案的被告参加诉讼，庭审中原告坚持不变更诉讼请求，不要求被告舒美特公司承担责任，其行为是民事权利的自由处分，与法不悖，本院予以确认。被告太慈建司庭审中要求被告舒美特公司承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，本院认为，该解释中的“实际施工人”是指无效建设施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人。本案的总包、分包合同均是合法、有效的，原告不属于该解释中“实际施工人”的范畴。故被告太慈建司的该项请求没有法律依据，被告舒美特公司亦不是本案承担责任的主体。庭审中原告要求被告支付工程价款利息，符合法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告安徽太慈建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告江西中恒建设集团公司珠海分公司工程欠款188000元及相应利息（从2013年元月23日起至2016年6月1日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、驳回原告江西中恒建设集团公司珠海分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4712元，由被告安徽太慈建筑工程有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 徐栋材
审 判 员 刘友宝
人民陪审员 常 俊
二〇一七年五月十七日
书 记 员 梁慧淑