贵州省水城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔水民商初字第00019号
原告鲍茶香，女，1964年9月27日生，汉族，小学文化，浙江省天台县人，个体工商户，住浙江省天台县××××。
一般授权委托代理人翟长松，贵州新黔景律师事务所律师。执业证号：15202201310772946。
被告六盘水中和置业有限公司（以下简称“中和置业公司”），住所地：六盘水市红桥新区××××。
法定代表人施昌平，系该公司董事长。
特别授权委托代理人金卫萍，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202201011743931
一般授权委托代理人沈律，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202201110454815。
原告鲍茶香诉被告中和置业公司确认合同有效纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理后，依法由审判员林峰适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲍茶香及其委托代理人翟长松，被告中和置业公司的委托代理人金卫萍、沈律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲍茶香诉称：被告法定代表人施昌平在六盘水红桥新区红桥大道与二纵线交汇处开发房地产，以价格优惠为策略向原告等浙江老乡推销商铺，原告对铺面位置确认后和被告签订了《协议》并交付5万元履约保证金。该《协议》没有违反法律的强制性规定，是双方真实意思表示，是房屋买卖合同性质的合意。虽然在《协议》第六条约定在商铺达到售房条件时，原被告应当签订《商品房买卖合同》，但签订买卖合同的目的，只是为了以统一规范的合同范本形式到房产监理部门登记备案，合同的主要内容不应违背已签协议的约定。如前所述，被告介绍商铺基本情况时只谈及商铺的位置、价格、面积等，没有告诉和提示原告注意该商铺是上下两层，被告在不作告知和提示情况下，任何人都相信《协议》项下的商铺是一楼单层，而不是一、二楼两层复式。原告始终坚信《协议》约定的商铺是一楼单层的事实和理由主要有四点：1.被告没有告知和提示原告商铺的层数；2.没有《平面图》、《房产分户图》等任何资料显示商铺是复式；3.沙盘模型显示的也是一楼单层；4.被告发给原告的《商铺签约通知书》准确注明了铺面是一楼一层。根据《协议》约定，原告接到《商铺签约通知书》后及时交付了首付款，当原告准备和被告签订《合同》时，发现原一楼商铺却变成了“名义层为一层，实际包含一楼铺面和二楼住房”的商铺。当原告发现被告的欺骗行为后赶到现场再次确认“实物”才发现，被告将原双方确定的矩形商铺平均分为两个，然后再将原来一楼商铺和二楼住房之间留一个通孔将一、二楼连通。迫使原告用一楼商铺的价格去购买二楼住房，否则原告将要承受放弃5万元保证金的风险。综上所述，为维护原告的合法权益。特诉至法院，请求：1.判决确认原被告签订的《六盘水市国际汽配城自主经营商铺定制协议》合法有效；2.判决被告向原告交付A15-1-13号一楼一层商铺，面积据实计算；3.判决被告承担本案诉讼费用。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：第一组：原告的身份证，用于证明原告的诉讼主体资格。被告对该组证据没有异议。第二组：六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议，用于证明原被告双方签订协议对商铺价格、面积等进行了约定以及最终面积以房产部门的测绘为准。被告对该组证据没有异议。第三组：商铺签约通知书，用于证明被告要求原告签订商铺买卖合同，并对商铺的楼层进行了准确描述为一层。被告对该组证据本身的三性没有异议，对原告的证明目的有异议，该证据是证明原被告双方可以签订商铺买卖合同，被告是在履行通知原告签订买卖合同的义务。第四组：收款收据，用于证明原告向被告支付了商铺首付款。被告认为该证据只能证明原告交纳了首付款，不能证明原告支付了总的房款。第五组：照片，用于证明被告将原一楼商铺一分为二的事实。被告对该组证据的三性均有异议，无拍摄地点和时间，至于房屋是否加柱子是技术设计的事。第六组：证人证言，证明被告要求购买的商铺为通间，即前后两个门面，所以证人没有购买。被告对证人证言关于通间是两个门面的证言及证人没有购买的原因没有异议。
被告辩称：一、被告与原告签订的合同有效。被告与原告签订的《六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议》符合法律规定，是双方真实意思表示，是一份有效的、具有法律约束力的协议，双方都应按约定内容履行协议。二、原告要求交房的诉讼目的不能实现。原告在购买商铺时，被告所修建项目主体已经完工，原告选房是在被告开盘前，因原告是被告公司法定代表人的老乡，被告给予原告最大方便和优惠，原告完全知道商铺的位置、面积、单价、总价及户型等，被告通过签订《〈中和财富汇〉会员申请书》、现场看房等形式向原告明示了商铺的具体情况，明确告知了商铺系一层、二层整体销售，并不存在任何隐瞒和欺骗。原告在确认以上商铺信息的情况下，向被告支付了购买商铺的首付款（共五次：VIP金卡、钻石卡、定制协议签订时和开盘后三次付款），原告并未对所认购商铺基本情况提出过任何异议。同时，在被告与原告签订的《六盘水国际汽配城自营商铺定制协议》中，被告也向原告明确告知了要在签订正式的、有关行政管理部门认可的《商品房买卖合同》才能真正实现商铺的买卖行为。而作为一份只具有认购性质的定制协议，是不具有商品房买卖的性质，其合同目的只能是被告与原告约定原告购买商铺的有关信息并确保会将商铺卖给原告，被告交房必须是按照《商品房买卖合同》约定的条件进行，原告没有按时与被告签订《商品房买卖合同》，所以原告要求被告交房的诉讼目的不能实现。三、原告存在违约。按照双方定制协议约定，在被告通知原告的情况下，原告应当与被告签订正式的《商品房买卖合同》，但原告违反了协议约定未与被告签订买卖合同，被告将依法保留向原告主张因原告违约给被告造成损失的诉权，或按照双方定制协议执行有关条款的权利。综上所述，原告不能以认购合同性质的协议要求得到买卖合同才能享有的权利，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交的证据有：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证，用于证明被告主体资格及企业资质。原告对该组证据没有异议。第二组：《中和财富汇》会员申请书，用于证明原告以会员方式加入，可以选购一加一连体商铺。原告对该组证据的真实性、合法性没有异议，认为一加一是两个一层门面相加，而不是一加二，即一楼加二楼。第三组：六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议，用于证明房屋达到预售条件后双方须签订商品房买卖合同，商铺是一至二层，一加一是连体而不是原告所理解的前后门面相加的通间。原告对协议本身没有异议，对被告的证明目的有异议。第四组：报告书，证明商铺建筑面积为75.80平方米，明确是一至二层的面积，而不是通间的商铺面积。原告认为报告书测绘面积来源缺乏依据，被告将原来约定的门面一分为二后，再将二楼的房屋拿来填补商铺面积，面积可以吻合，但商铺是一层而不是两层，不能达到被告的证明目的。第五组：2012年11月20日的施工图纸，证明商铺是上下连体两层，并不是被告将商铺一分为二。原告对该图纸本身没有异议，但该设计图并未在卖房时公示张贴，原告不知道被告的设计图，不知道被告房屋的内部结构。第六组：监理日志及销控图，证明在原告买房时，一至二楼的房屋已经完工。原告对该组证据不予认可，认为监理日志是监理人员对自己工作所作记录，原告并不知道；楼房在修建时有安全网笼罩，原告不能进入查看，原告也从未见过销控图。第七组：签约通知书及回执、商品房预售许可证，证明被告取得商品房预售许可后，次日便通知原告前来签订商品房买卖合同。原告对该组证据没有异议。
本院依法调取的证据：第一组：争议房屋现场照片及调查笔录，证明本案所涉房屋实况。第二组：商品房买卖合同，证明被告在买卖合同中对原定制协议约定买卖一楼“1＋1”连体商铺具体说明为“第1、2层，名义楼层为第1层”的事实。第三组：六盘水市规划管理局审批设计图备案资料，证明被告报送规划设计商铺为一至二楼连体商铺的事实。原告对上述证据均无异议，但认为第三组证据不能证明被告已告知原告商铺是一至二层的事实。被告对上述证据均无异议。
综上，各方当事人无争议的证据有：原告方：第一组：原告身份证；第二组：六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议。被告方：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证；第七组：签约通知书及回执、商品房预售许可证。本院调取的证据：第一组：争议房屋现场照片及调查笔录；第二组：商品房买卖合同；第三组：六盘水市规划管理局审批设计图备案资料。对上述证据本院依法予以认定并作为认定本案事实的依据。
对各方当事人有争议证据的分析及认定：对原告提交的证据：第三组：商铺签约通知书。经审查，该证据系被告向原告出具通知，且被告对其真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。证明了被告按约通知原告携带相关资料签订商品房买卖合同，购买商铺为A15栋1层13号铺、建筑面积75.80㎡的事实。第四组：收款收据。经审查，该组证据系原告向被告交付部分购房款及办证费用后，被告向原告出具的收款收据，加盖有被告公司公章，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。证明了原告已向被告支付部分购房款的事实。第五组：照片4张。经审查，该组照片与本院现场查看商铺楼房及所拍摄照片相一致，故本院予以采信。但达不到原告关于认购商铺被被告加柱后一分为二的证明目的。第六组：证人证言。因证人汤武兵并未亲自签订购买申请也未签订相关协议购买商铺，其所述事项也是听说和个人认为，故本院不予采信。
对被告提交证据的分析与认定：第二组：《中和财富汇》会员申请书。经审查，该证据系原被告双方于2013年7月17日签订，且原告对其真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。证明了原被告双方协议定购商铺为“1＋1”连体商铺。第三组：六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议。经审查，该证据系原被告双方于2013年9月23日签订，签约双方均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签约主体适格，意思表示真实，内容并不违反法律法规的效力性强制性规定，且原被告双方均作为证据出示，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。第四组：报告书；第五组：施工图纸。经审查，上述二组证据分别系六盘水绘城测绘有限公司出具的预测资料及中铁工程设计院有限公司所作设计图，本院对其真实性予以采信，但不能证明被告已告知原告所涉商铺为一至二层的事实。第六组：监理日志及销控图。本院对其真实性予以采信，但达不到被告已尽到告知义务的证明目的。
通过以上对证据的分析认定及庭审调查，本院查明如下事实：2013年7月17日原告鲍茶香与被告中和置业公司签订《〈中和财富汇〉会员申请书》一份，主要约定原告以会员方式以一张会员卡向被告选购一个“1＋1”连体商铺，2013年9月23日，双方签订《六盘水市国际汽配城自主经营商铺定制协议》一份，约定原告定制被告投资建设的位于六盘水红桥新区“六盘水国际汽配城”项目中的A区第15栋A15-1-13号商铺，建筑面积约75.80平方米（最终以房产管理部门测绘为准），该商铺按照建筑面积计算单价为每平方米8619元，总价为653320元，优惠后单价为每平方米6260元，优惠后总房款为474470元。协议签订定当日，原告向被告支付履约保证金50000元，双方还对付款方式、交房时间、违约责任等进行了约定。定制协议签订后，被告于2013年12月20日取得商品房预售许可证，次日通知原告签订商品房买卖合同。被告在商铺签约通知书中告知原告携带相关身份资料办理其定制商铺的《商品房买卖合同》签约手续。2014年2月22日，原告向被告支付该商铺部分购房款244508元及办证费用21841元。双方在签订买卖合同过程中，原告因双方原定制协议约定一楼商铺在买卖合同中变更为“第1、2层，名义层为1层”的条款不予认可，被告则认为原告在签订《〈中和财富汇〉会员申请书》中已被告知其所购商铺为“1＋1”连体商铺，且被告在建房设计及报送六盘水市规划局审批时均是一至二层作为连体商铺销售，以及原告在定制商铺时一至二层已经完工，原告对其认购商铺为一至二层连体商铺应当明知，因此，双方发生争议。另查明，经本院于2014年5月8日前往六盘水市规划管理局查询获知，被告所售商铺已于2013年11月28日经六盘水市规划管理局审批备案登记为一至二层作为连体商铺。
本案争议的焦点是：原告是否明知其定制商铺为一至二层连体商铺，被告是否已尽到告知义务及是否构成违约，原告的诉请应否支持。
本院认为，首先，对于原、被告双方所签订的《六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”可知，本案中，被告虽然与原告签订定制协议时尚未取得商品房预售许可证，但因其后来取得预售许可，且原被告双方均主张该协议系双方真实意思表示，故本院对该定制协议的合法有效性予以认定。其次，从原被告双方签订的定制协议及《〈中和财富汇〉会员申请书》中关于“1＋1”连体商铺的约定来看，一方面，原告对其所定制商铺为“1＋1”连体商铺是为明知，该商铺号也是唯一对应的，其在认购商铺时未对“1＋1”连体商铺的基本状况进行确认于常理不符，亦或自身存在未尽审慎的义务；另一方面，双方在签订定制协议时，被告所售商铺已经规划设计为一至二层连体商铺并报送规划管理部门审批备案，且一至二层已经建设施工成型，但被告亦无充足证据证明其已告知原告。双方实际上是因为存在误解而对作为买卖标的物的主要条款，即商铺基本状况并未达成协议。再次，因双方至今尚未签订《商品房买卖合同》，而原告作为商品房买受人，其有权就《商品房买卖合同》的内容提出修改意见，现因双方就合同主要条款事宜进行协商未能达成一致，故原告在合同履行过程中并无违约行为。被告作为出卖人，在买受人就合同条款提出异议的情况下，亦可在其利益角度下审视买受人提出的意见能否保障其经营利益，其行为亦不能认为是违约。结合双方签订的定制协议内容可见，当事人协商的主合同条款并未在定制协议中进行详细约定，故原、被告协商不成，不能认为是任何一方当事人违反定制协议的约定而拒绝订立主合同。综上，鉴于目前双方对签订《商品房买卖合同》未能达成协议，故原告要求被告交付一楼门面的主张，本院不予支持。对于原告已支付给被告的购房款的返还及相关损失赔偿问题，原告可另循合法途径解决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告鲍茶香与被告六盘水中和置业有限公司于2013年9月23日签订的《六盘水市国际汽配城自主经营商铺定制协议》有效。
二、驳回原告鲍茶香关于交付六盘水市红桥新区“六盘水国际汽配城”A区第15栋A15-1-13号商铺一楼一层（面积据实计算）的诉讼请求。
案件受理费4147元，因本案适用简易程序审理，减半收取2074元，由原告鲍茶香负担1037元，由被告六盘水中和置业有限公司负担1037元（原告已预交，由被告在判决生效后十日内返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决将发生法律效力。
审判员 林 峰
二〇一四年五月十二日
书记员 张永菊