江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4523号上诉人（原审被告）：钟山，男，1975年9月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星亮，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏平安消防工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇北路29号，现经营地江苏省南京市建邺区江东中路186号宏普捷座1302室。法定代表人：赵定安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。原审被告：邱洁，女，1979年12月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星亮，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人钟山因与被上诉人江苏平安消防工程有限公司（以下简称平安公司）及原审被告邱洁企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2015)建商初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人钟山、原审被告邱洁的共同委托诉讼代理人祝彬，被上诉人平安公司的委托诉讼代理人张明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟山上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，并依法改判；一、二审诉讼费用由平安公司承担。事实和理由：（一）原审法院确认钟山与平安公司之间的《承包协议书》合法有效，属于认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条第一项规定，《承包协议书》属于典型的挂靠协议，违反法律、行政法规的规定，当属无效合同；（二）无效合同自始无效，不存在解除问题，原审判决解除《承包协议书》错误；（三）根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。平安公司作为有资质的企业法人，理当清楚相关法律规定，知法违法，应承担全部法律责任。钟山对于平安公司所受的行政处罚没有任何过错，不应承担赔偿责任。即便《承包协议书》有效，根据第五条第1款和第3款的约定，平安公司对钟山的施工质量和安全负有监督责任。根据赣县人民政府赣政字[2015]100号文件认定，平安公司对江苏平安消防工程有限公司赣州分公司（以下简称赣州分公司）的生产经营活动粗放管理、缺少监督，因此平安公司所受行政处罚完全是其自身过错所致，不应当由钟山为其行政违法行为承担责任，否则有鼓励违法行为之嫌。被上诉人平安公司辩称，平安公司与钟山订立的《承包协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，具有法律效力。赣州分公司与平安公司之间系隶属关系，不同于挂靠主体之间的平等关系，钟山与平安公司之间存在平等的内部承包合同关系。平安公司对赣州分公司的管理既是权利也是义务，这种权利义务来自于《承包协议书》以及平安公司的规章制度，不同于挂靠管理纯粹来源于挂靠合同。江西赣能股份有限公司居龙潭水电厂（以下简称居龙潭水电厂）《消防自动报警系统技术改造合同书》是以赣州分公司的名义对外签订和实际履行的，不存在钟山所主张的借用平安公司资质的问题。平安公司主张双倍赔偿系基于《承包协议书》的约定，原审法院据此作出判决有合同依据。平安公司对赣州分公司的管理监督义务并不免除赣州分公司和钟山的安全管理义务，钟山应当按照《承包协议书》的约定履行义务，因为其未履行管理义务，给平安公司带来的损失应当按照约定承担赔偿责任。原审被告邱洁述称，同意钟山的上诉意见。平安公司向原审法院起诉请求：解除平安公司与钟山签订的《承包协议书》；钟山、邱洁共同双倍赔偿平安公司支付的罚款、差旅费损失合计445348元；钟山立即将赣州分公司的营业执照正、副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、公章、财务章、负责人印鉴章以及开业至实际返还之日的全部会计账册返还平安公司；钟山协助平安公司办理赣州分公司注销登记手续；钟山、邱洁承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2013年9月10日，平安公司与钟山签订《承包协议书》，约定平安公司拟在赣州市设立分公司，经营平安公司授权范围内的各项业务。钟山承包经营赣州分公司，在平安公司授权下开展赣州分公司的各项工作。《承包协议书》第一条第1款约定，钟山承包经营赣州分公司所需的全部资金，均由钟山承担。钟山每年向平安公司缴纳承包费用6万元，于每年9月10日前一次性缴清。第一条第2款约定，钟山在承包期间，赣州分公司的财务实行独立核算，债权、债务均由钟山享有和承担。第三条第1款约定，钟山作为经理承包经营赣州分公司，在平安公司授权下开展各项工作，钟山在经营期间应遵守国家的法律法规和各项政策规定。第三条第3款约定，钟山承包期间，应维护平安公司及分公司的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉等有损平安公司利益或名誉的行为，一经发现，平安公司有权单方解除本协议，当年度已交承包费不予退还，并追究钟山责任。第四条第1款约定，经营期间的债权、债务及承建的工程项目所发生的工程质量及安全等一切损失均由钟山独自承担，因与第三方发生纠纷给平安公司造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对平安公司提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），平安公司有权向钟山进行双倍的追偿或索赔。第四条第3款约定，因工伤或非工伤引发的人员伤亡由钟山承担全部赔偿责任，如引发争议给平安公司造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对平安公司提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），平安公司有权向钟山进行双倍的追偿或索赔。第五条第3款约定，平安公司对钟山的施工质量和安全有监督权，如因质量或安全引起平安公司经营受影响时，平安公司有权立即解除本协议，如钟山的行为给平安公司造成经济损失，钟山需双倍赔偿平安公司所受损失，造成平安公司被通报批评以上的不良影响，每次钟山向平安公司交纳5万元以上的违约金。第七条约定本协议有效期为三年，自2013年9月10日起至2016年9月9日。《承包协议书》尾部加盖平安公司印章，并由钟山签名确认。2015年6月9日，赣州分公司在居龙潭水电厂施工时，发生人员坠亡事故，赣县安全生产监督管理局分别作出编号为（赣县）安监管罚决字[2015]第（003）号、（赣县）安监管罚决字[2015]第（004）号行政处罚决定书，对平安公司及平安公司总经理马曾海罚款200000元及18000元。平安公司为处理在赣县发生的事故，支付交通、食宿费共4674元。原审法院另查明，钟山按照《承包协议书》的约定，向平安公司缴纳了2013年度和2014年度承包费共计120000元。原审法院再查明，钟山与邱洁系夫妻关系。原审法院认为：平安公司与钟山签订的《承包协议书》系平等民事主体之间订立的具有法律效力的合同，合同缔约双方意思表示真实，合同内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。根据《承包协议书》第四条第1、3款的约定，在平安公司因钟山的过错受到国家行政机关行政处罚后，平安公司有权要求钟山进行双倍赔偿。平安公司主张公司总经理马曾海受到行政处罚应由钟山赔偿没有合同和法律依据，原审法院不予支持。平安公司全部诉讼请求的基础法律关系基于《承包协议书》所产生，因此，平安公司的全部诉讼请求可以在本案一并处理。根据《承包协议书》第三条第3款的约定，在钟山不当损害平安公司商业信誉情形出现时，平安公司有权单方行使合同解除权。对平安公司要求解除与钟山签订的《承包协议书》，由钟山返还赣州分公司营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、公章、财务专用章、负责人印鉴章以及开业至实际返还之日全部会计账册，协助办理赣州分公司注销登记手续的诉讼请求，原审法院予以支持。平安公司提供的全部差旅费票据中，除机场停车费280元外，其余4394元费用均系合理产生的差旅费用，钟山应当根据《承包协议书》的约定给予双倍赔偿。钟山与邱洁系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，钟山、邱洁未能举证证明签订《承包协议书》时，平安公司与钟山特别约定了因履行《承包协议书》所产生的钟山应负债务，可以排除在夫妻共同债务之外，故邱洁对钟山在本案中的债务应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院》第二条之规定，原审法院判决：一、解除江苏平安消防工程有限公司与钟山签订的《承包协议书》；二、钟山于判决生效之日起10日内，赔偿江苏平安消防工程有限公司409384元[（200000元行政处罚款×2）+（差旅费4394元×2）=409384元]；三、邱洁对判决第二项确定的钟山债务承担连带清偿责任；四、钟山于判决生效之日起10日内，向江苏平安消防工程有限公司返还江苏平安消防工程有限公司赣州分公司的营业执照正本和副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、公章、财务专用章、负责人印鉴章以及江苏平安消防工程有限公司赣州分公司开业至判决生效之日的全部会计账册，协助江苏平安消防工程有限公司办理江苏平安消防工程有限公司赣州分公司的工商注销登记手续；五、驳回江苏平安消防工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7980元，由钟山、邱洁共同负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。钟山认为原审判决遗漏认定《承包协议书》第六条第1款的内容，并以此证明平安公司向钟山出借公司资质文件的事实。对此，本院认定如下：《承包协议书》第六条第1款约定，平安公司应为钟山承接业务提供方便措施，包括但不限于平安公司向钟山提供资质、项目经理证的副本原件及其他证书等便利条件。各方对原审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。根据当事人上诉、答辩意见和二审庭审情况，本案二审争议焦点为：一、《承包协议书》是否合法有效；二、钟山是否应当向平安公司赔偿经济损失；三、《承包协议书》是否应当解除。关于《承包协议书》是否合法有效的问题。钟山主张《承包协议书》无效的主要理由是认为《承包协议书》系典型的挂靠协议，违反了相关法律、行政法规关于“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”的强制性规定。本院认为，该上诉理由不能成立，首先，赣州分公司系平安公司依法设立的不具有法人资格的企业分支机构，我国法律并不禁止企业将其分支机构对外进行承包经营，平安公司与钟山签订《承包协议书》并同时任命钟山为赣州分公司的负责人，钟山在其授权范围内以平安公司及其赣州分公司名义对外从事民事活动，属于履行职务的行为，其法律后果由赣州分公司及平安公司承担。其次，《承包协议书》约定的内容，体现了平等主体之间的利益关系，钟山在平安公司的监督管理下，通过组织管理赣州分公司的人、财、物，承建符合法律规定和建设方要求的消防工程，自负盈亏，以获取相应的经济收益；平安公司通过对赣州分公司的监督、指导和管理，确保工程施工合同有效履行和工程质量，并获得相应的承包费或管理费。这与以出借资质、收取挂靠费用为目的、对挂靠人不履行管理监督职责的挂靠协议，在法律性质和法律后果上都是不相同的。再次，钟山没有充分证据证明平安公司向其个人出借资质证书，赣州分公司及其负责人钟山对外以平安公司的资质证书承揽工程没有超越赣州分公司的经营范围，也在平安公司的授权范围及钟山的职务范围，应当视为是平安公司及其赣州分公司的正常经营活动。综上，平安公司将赣州分公司承包给钟山经营管理，系企业承包合同关系，并不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定《承包协议书》合法有效是正确的，钟山关于《承包协议书》无效的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。关于钟山是否应当向平安公司赔偿经济损失的问题。本院认为，首先，合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《承包协议书》第四条第1、3款约定，平安公司因赣州分公司承建的工程项目发生质量或安全事故，造成平安公司对外承担责任造成损失的，有权向承包人钟山进行追偿。该约定系双方当事人对经济损失如何在内部进行负担的违约责任条款，虽然损失范围包括了平安公司受到的行政罚款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。钟山认为对发包人的行政罚款不能作为损失向承包人主张的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。其次，根据《承包协议书》的约定，平安公司有权向钟山进行双倍追偿和索赔的前提，应当是平安公司所受损失系由赣州分公司或钟山的过错行为引起。在平安公司对所受损失也存在过错的情况下，平安公司主张双倍赔偿缺乏合同和法律依据。根据合同法第一百一十三条第一款“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于平安公司因赣州分公司工程项目安全问题所受行政处罚及处理事故差旅费损失，应当按照违约行为与财产损失的因果关系及合同当事人的过错大小确定责任比例。再次，根据赣县人民政府批复的事故调查报告及（赣县）安监管罚决字[2015]第（003）号、（赣县）安监管罚决字[2015]第（004）号行政处罚决定书的认定，赣州分公司在居龙潭水电厂施工时发生的人员坠亡事故，是一起作业人员违规作业，安全管理和责任制落实不到位的生产安全责任事故，其中钟山作为赣州分公司负责人负管理责任，马曾海作为平安公司总经理负领导责任，平安公司承担事故主体责任。《承包协议书》第二条、第三条、第五条分别约定了钟山、平安公司在赣州分公司工程项目中的质量和安全管理义务，但双方当事人在案涉工程项目中都没有尽到《承包协议书》约定的安全管理责任，以致发生施工人员坠亡事故，并导致平安公司被行政机关处罚，该罚款损失与钟山和平安公司的违约行为均有因果关系，钟山作为施工单位赣州分公司的主要负责人，过错程度要大于负有监督管理义务的平安公司，应当承担平安公司财产损失的70%即143075.8元【（200000+4394）×70%】，平安公司因自身过错，应当自行承担剩余30%的损失。综上，钟山关于平安公司对其财产损失也有过错责任的上诉理由成立，原审法院判决支持平安公司双倍赔偿请求不当，本院予以纠正。关于《承包协议书》是否应当解除的问题。本院认为，首先，合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《承包协议书》第五条第3款约定，平安公司对钟山的施工质量和安全有监督权，如因质量或安全引起平安公司经营受影响时，平安公司有权立即解除本协议。赣州分公司发生生产安全责任事故，并导致平安公司被行政机关处以罚款，必然对平安公司的经营活动产生不利影响，平安公司依法行使合同解除权，符合《承包协议书》的约定，应当予以支持。其次，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《承包协议书》是以赣州分公司为合同标的而订立的合同，《承包协议书》解除后，钟山依据企业承包关系取得的赣州分公司有关资质文件、印鉴应当返还平安公司，并应协助平安公司办理赣州分公司的注销手续。综上，钟山关于《承包协议书》自始无效、不应当解除的上诉主张不能成立，原审法院判决解除《承包协议书》正确，本院予以维持。综上所述，钟山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建商初字第859号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建商初字第859号民事判决第五项；三、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建商初字第859号民事判决第二项为“钟山应于本判决生效之日起10日内，赔偿江苏平安消防工程有限公司143075.8元”；四、驳回江苏平安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7980元，由钟山、邱洁负担2564元，江苏平安消防工程有限公司负担5416元。二审案件受理费7441元，由钟山、邱洁负担2601元，江苏平安消防工程有限公司负担4840元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵代理审判员  徐岩岩代理审判员  赵 坤二〇一六年八月十七日书 记 员  陈 丹