云南省玉溪市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）玉中民一终字第362号
上诉人（原审原告、反诉被告）张林洪，男，1979年6月29日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告、反诉被告）杨亚春，女，1979年9月10日生，汉族，居民。
共同委托代理人郭爱琼，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
共同委托代理人赵静，云南李世敏律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）云南中能诚通地产有限公司。
法定代表人叶克连，董事长。
委托代理人刘玉萍、金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张林洪、杨亚春与上诉人云南中能诚通地产有限公司（以下简称中能诚通公司）商品房预售合同纠纷一案，云南省江川县人民法院于2015年8月6日作出（2015）江民一初字第62号民事判决，上诉人张林洪、杨亚春及中能诚通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人张林洪、杨亚春及共同委托代理人郭爱琼、赵静，上诉人中能诚通公司的委托代理人金子尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，张林洪、杨亚春系夫妻，中能诚通公司系自然人出资有限责任公司，经营范围包括房地产开发经营、市政公用工程施工等。中能诚通公司以出让方式取得位于江川县抚仙路与文祥路交叉路口、编号为532422101—02—02—040地块的土地使用权，经批准建设项目名称为“星云铭城”的商品房。该项目的二期工程由云南中润建筑工程集团有限公司负责施工，云南广源设计有限公司、云南世纪阳光建筑设计有限公司、云南镕诚建设监理咨询有限公司分别为该工程的勘察、设计和监理单位。2013年1月6日，中能诚通公司作为甲方，与乙方张林洪、杨亚春签订一份《商品房购销合同》，约定甲方将二期项目的第55幢第-1-4层55-D号房预售给乙方，该房建筑面积为277.72平方米，公摊面积为11.5平方米，套内建筑面积为266.22平方米，价款按幢计价，房屋总价款为1547299元；甲方于2014年6月30日前将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的房屋交付给乙方；甲方如果未按照合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，按每天50元向乙方支付违约金，逾期60天后，按已付房款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金；该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以媒体公告或电话形式通知乙方办理交接手续，交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。2013年1月10日，张林洪、杨亚春向中能诚通公司支付首期房款467299元，同年9月20日支付剩余房款1080000元。
2014年7月10日，中能诚通公司组织云南镕诚建设监理咨询有限公司、云南中润建筑工程集团有限公司、云南广源设计有限公司、云南世纪阳光建筑设计有限公司对“星云铭城”二期项目工程进行竣工验收，形成《江川星云铭城二期工程初步验收纪要》，参加验收单位认为“星云铭城”二期项目工程存在墙面开裂、外墙粉刷未完成、外墙涂料不均匀等26个方面的问题需要整改，并要求对需整改问题尽快整改落实，整改完毕复查合格且待竣工资料完整后申请正式竣工验收。同年8月4日，中能诚通公司及云南中润建筑工程集团有限公司、云南镕诚建设监理咨询有限公司制作了《初步验收问题整改回复单》，载明“星云铭城”二期工程需整改的问题已处理完毕，经复查合格。同年8月7日，云南中润建筑工程集团有限公司向中能诚通公司提交《云南省建筑工程竣工报告》，载明“星云铭城”二期项目工程于2012年10月24日开工，于2014年8月7日竣工，依据《云南省建筑工程施工质量验收统一规程》自评为“合格”，故申请工程竣工验收，同时还提供了《江川.星云铭城二期工程（竣工验收）总结报告》、《星云铭城（二期）竣工验收监理工作总结》。同日，中能诚通公司再次组织云南镕诚建设监理咨询有限公司、云南中润建筑工程集团有限公司、云南广源设计有限公司、云南世纪阳光建筑设计有限公司对“星云铭城”二期项目工程进行竣工验收，形成《工程竣工验收会议纪要》，参加验收单位均认为工程满足竣工验收要求，同意验收，并出具了《竣工验收问题整改回复单》、《工程竣工验收证明书》、《云南省建筑工程质量检查报告（设计单位）》、《云南省建筑工程质量检查报告（勘察单位）》、《云南省建筑工程质量检查报告（监理单位）》、《云南省建筑工程竣工验收报告》、《单位工程质量综合验收意见》及附件、《住宅工程质量分户验收表》等，江川县建设工程质量监督管理站受邀参加了此次验收。同年8月8日，中能诚通公司就张林洪、杨亚春购买的商品房印制《房屋质量保证书及房屋使用说明书》。截至法庭辩论终结之日止，双方尚未办理房屋交接手续。
另查明，在江川县县城内，与本案所涉房屋类似房屋的市场租赁价格为每年13000元。本案双方诉争的房屋现状与中能诚通公司在预售房屋时提供的房屋模型一致，中能诚通公司在建设该房屋时并未变更设计及房屋结构。
2015年1月19日，张林洪、杨亚春向一审法院起诉称，合同约定的交房期限届满后，中能诚通公司至今仍未交付房屋，请求判决：1、中能诚通公司继续履行《商品房购销合同》，并于起诉之日起三个月内按约定交付验收合格的房屋，支付2014年7月1日至12月30日的逾期交房违约金95158.8元，2014年12月31日后的逾期交房违约金按已付房款的0.05%计算至实际交房之日止；2、支付擅自变更房屋设计及结构的违约金309459.8元。
中能诚通公司答辩同意交付房屋，但请求驳回张林洪、杨亚春要求支付违约金的诉讼请求，并提起反诉，请求判令：1、张林洪、杨亚春于一周内履行《商品房购销合同》约定的接房义务，并支付自2014年8月11日起至2015年3月24日止的逾期接房违约金2250元，之后的逾期接房违约金自2015年3月25日起计算至接房之日止。主要理由是：1.公司已于2014年7月10日、8月7日两次组织勘察、设计、施工、监理单位验收合格，并取得了《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》，该房屋已具备交房条件。2、公司已于2014年8月11日通过电话、短信通知张林洪、杨亚春办理交接房手续，公司已履行了合同约定的通知义务。3、张林洪、杨亚春接到通知后拒绝接房，还无理要求公司承担巨额逾期交房违约金，有损公司商业信誉，公司不存在违约行为。4、公司未能在2014年6月30日前交房，是因“星云铭城”二期工程建设过程中，江川出现雹雨雪天气，导致工期延误67天，应视为不可抗力，公司不应承担逾期交房的违约责任。5、《商品房购销合同》约定逾期交房超过60天按已付房款的0.05%乘以逾期天数支付违约金，超过了同期银行贷款利率的四倍，违约金计算标准过高，依法应予调整，请求参照同期同地段的房屋租金标准计算违约金。综上，双方诉争的房屋已验收合格，符合合同约定的交房条件，张林洪、杨亚春在接到通知后拒绝接房已构成违约，应按合同约定支付逾期接房违约金。
原判认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。中能诚通公司系房地产开发企业，已取得商品房预售资格，签订的《商品房购销合同》系双方的真实意思表示，合同内容亦未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故双方之间的商品房买卖合同关系成立并生效。
关于本案诉争房屋是否具备《商品房购销合同》约定的交付使用条件的问题。根据《商品房购销合同》第十条，双方约定房屋的交付使用条件是“经建设单位组织验收合格”。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定：“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”，第六条规定：“工程竣工验收应当按以下程序进行：……（四）建设单位组织工程竣工验收。1.建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；2.审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；3.实地查验工程质量；4.对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见……”，上述“经建设单位组织验收合格”指的是建设、勘察、设计、施工、监理单位的验收，即中能诚通公司组织云南镕诚建设监理咨询有限公司、云南中润建筑工程集团有限公司、云南广源设计有限公司、云南世纪阳光建筑设计有限公司对“星云铭城”二期工程进行的竣工验收，而且在上述五方单位对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见后即视为验收。本案中，上述五方单位已于2014年8月7日对“星云铭城”二期工程的工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出了全面评价，且验收组人员签署了同意验收的意见，故“星云铭城”二期工程已经五方单位竣工验收合格，本案所涉房屋具备合同约定的交付使用条件。张林洪、杨亚春认为所购房屋未经环保、设计、消防验收合格，尚不具备交付使用条件的主张，与《商品房购销合同》中约定的房屋交付使用条件不一致，不予支持。
关于中能诚通公司是否存在逾期交房违约行为的问题。《商品房销售管理办法》第三十条第一款规定：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。”双方签订的《商品房购销合同》第七条约定：“甲方应于2014年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方使用。”故中能诚通公司应于2014年6月30日前交付房屋，但本案诉争房屋所属的“星云铭城”二期工程于2014年8月7日才通过竣工验收，验收后中能诚通公司亦未按合同约定的方式通知张林洪、杨亚春接房，截至法庭辩论终结，也未将房屋交付张林洪、杨亚春使用，为此，中能诚通公司已构成逾期交房，应承担相应的违约责任，即按合同约定的标准支付交房期限届满之日起至房屋交付使用之日止的违约金。中能诚通公司认为天气原因导致工期延误属于不可抗力，应免予承担违约责任的主张，因其提供的证据不足以证实，不予支持。中能诚通公司认为已于2014年8月11日通过电话、短信通知接房的主张，无充分证据证实，不予支持。关于双方在《商品房购销合同》中约定的违约金是否过高以及应否调整的问题。《商品房购销合同》第九条约定中能诚通公司如果未按照合同约定的时间交房，则自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，按每天50元支付违约金，逾期交房超过60天，则按已付房款的0.05%乘以逾期天数支付违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，双方均未提供逾期交房给张林洪、杨亚春造成损失具体数额的证据，但结合本案实际，逾期交房给张林洪、杨亚春造成的损失应为二人不能按期使用该房屋导致的损失，主要为需要在外租房应付的租金或者可将房屋出租所得的租金，按照江川县“星云铭城”相近地段同等面积房屋的年租金13000元计算，本案诉争房屋的租金约为36元／天，与合同约定的按照已交房款的0.05%计算每日违约金的标准774元／天相比较，合同约定的违约金过高，为此，对中能诚通公司要求对合同约定的违约金标准进行调整的主张予以支持。张林洪、杨亚春主张逾期未超过60天，按每天50元计算，因双方无异议，予以支持。依据合同约定逾期前60天按照每天50元计算违约金的标准计算，中能诚通公司逾期前60天即2014年7月1日至8月29日期间的违约金为3000元；超出60天后的违约金参照江川县“星云铭城”相近地段同等面积的房屋租金36元／天的标准，自2014年8月30日起计算至实际交房之日止。
关于张林洪、杨亚春是否存在逾期接房违约行为的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方签订的《商品房购销合同》第七条约定：“甲方应于2014年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方使用。”第十条约定：“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以媒体公告或电话形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。”双方履行交、接房义务的顺序为，中能诚通公司首先应将房屋组织相关单位验收合格后，以媒体公告或电话形式通知接房，张林洪、杨亚春方能履行接房义务。故公司负有先履行通知接房的义务，而房屋在2014年8月7日才验收合格，且公司提供的证据不足以证实已按合同约定的方式于2014年8月11日通知接房，张林洪、杨亚春作为后履行合同义务一方有权拒绝履行接房义务，故不存在逾期接房的违约行为。
关于中能诚通公司是否存在擅自变更房屋设计及结构的问题。经组织双方对本案所涉房屋进行现场查看及到江川“星云铭城”销售中心对预售房屋模型进行确认后，双方均认为本案所诉争房屋即江川“星云铭城”二期第55幢-1-4层55-D号房屋的现状与预售房屋模型一致，而且在公司组织相关单位对“星云铭城”二期商品房进行初验及终验时，设计单位并未提出该房屋存在设计及结构变更的意见。张林洪、杨亚春提供的证据也不足以证实购买房屋存在主体设计及结构变更的情况，故张林洪、杨亚春认为公司擅自变更房屋设计结构，要求支付309459.8元违约金的主张，不予支持。据此判决：“一、被告云南中能诚通地产有限公司于本判决生效之日起3日内将江川“星云铭城”二期第55幢第-1-4层55-D号房屋交付给原告张林洪、杨亚春使用，并支付原告张林洪、杨亚春自2014年7月1日起至2014年8月29日止按每日50元标准计算的逾期交房违约金3000元，自2014年8月30日起至被告实际交房之日止的逾期交房违约金按每日36元标准计算支付；二、驳回原告张林洪、杨亚春的其他诉讼请求；三、驳回被告云南中能诚通地产有限公司的反诉请求。”
宣判后，张林洪、杨亚春及中能诚通公司均不服，向本院提起上诉。张林洪、杨亚春上诉请求撤销原判，改判中能诚通公司尽快交付验收合格的房屋，支付擅自变更房屋设计和结构的违约金200000元，2014年8月30日后的逾期交房违约金按每天420元计算至实际交房之日止。主要理由是：一、合同约定张林洪、杨亚春购买的房屋为地上4层、地下1层，而中能诚通公司建盖的房屋却没有地下1层，且与预售房屋模型不一致，一审法院组织实地查看时，张林洪、杨亚春已指出问题，但原判歪曲了张林洪、杨亚春的意见，认定房屋现状与模型一致，驳回了要求支付擅自变更房屋设计和结构的违约金的请求。二、原判仅凭中能诚通公司的陈述以及与其有利害关系的设计、施工、勘察、监理单位的证人证言就认定房屋已验收合格依据不足，属认定事实不清，且与法律规定不符。张林洪、杨亚春提交的证据能证实江川县相关部门于2014年8月22日责令中能诚通公司对工程进行多方面的整改，故该工程不可能于同年8月7日验收合格。依照《房屋建筑和市政基础设施竣工验收备案管理办法》，房屋建筑工程和市政基础设施竣工时间以取得工程竣工验收备案证的时间为准，而中能诚通公司并未取得备案证。三、原判认定房屋符合交付使用条件属法律适用错误。依照消防法、环境保护法的规定，建设工程未经消防、环保验收，未进行备案，不得交付使用。原判一方面认定了本案所涉房屋未通过消防、环保验收，一方面却又判决交付房屋，违反了法律规定。四、原判认定逾期交房超过60天的违约金的计算标准违反法律规定。双方当事人已在合同中约定了逾期交房超过60天的违约金的计算标准，一审庭审中，中能诚通公司以违约金过高为由要求减少，法院应依照违约金超过造成损失的30%为标准适当减少，而原判却将违约金降低近90%。综上，请求二审改判。
针对张林洪、杨亚春的上诉，中能诚通公司口头答辩认为双方争议的房屋已经验收合格，公司也未改变房屋的规划和设计，故不应当支持其要求支付逾期交房违约金和变更设计违约金的请求，同时提起上诉，请求撤销原判，改判驳回张林洪、杨亚春的全部诉讼请求，支持一审中公司的全部反诉请求。主要理由是：一、原判认定公司未通知张林洪、杨亚春接房，属认定事实不清，证据不足。表现为：1、双方诉争的房屋已经验收合格，符合合同约定的交付条件。“星云铭城”二期工程经五方验收后，公司于2014年8月8日以短信、电话以及在售楼部张贴公告的方式通知了二期的所有业主接房，现有上百家业主已经装修入住，足以证明公司已经履行了通知接房的义务。张林洪、杨亚春也收到了短信和电话通知，二人还以房屋不符合约定为由多次找公司要求高额赔偿，且在售楼部进行过维权活动，由相关部门组织过调解。故张林洪、杨亚春是明知公司通知接房事宜的。2、接房是张林洪、杨亚春的权利也是义务。合同约定了二人到期接房的责任，逾期接房同样构成违约。双方合同约定2014年6月30日交房，张林洪、杨亚春曾到售楼部了解房屋交接的情况，但二人以种种理由拒绝接房。3、一审庭审后，公司发现了新证据，足以证明公司通知过张林洪、杨亚春接房。包括二人在内的“星云铭城”二期业主曾多次到售楼部吵闹，其中2014年8月18日、9月21日上午及下午严重扰乱了正常的秩序，公司员工还向江川县公安局报警，后经江川县住建局调解，大部分业主办理房屋交接手续。二、原判错误认定公司未通知接房，导致错误判决公司自2014年8月30日起至实际交房之日止按每天36元支付逾期交房违约金。在双方约定的交房时间即2014年6月30日到期时，张林洪、杨亚春应首先找公司询问相关情况，二人不办理房屋交接手续，而是起诉至法院，故一审判决公司继续支付违约金至交房之日与实际情况不符。
针对中能诚通公司的上诉，张林洪、杨亚春答辩请求驳回公司的上诉，支持二人的上诉请求。
二审中，张林洪、杨亚春向本院提交录音资料三份，以证明：1、本案争议的房屋存在一定的质量问题，中能诚通公司总经理董某某已经同意为其二人退房，2、江川县建设工程质量安全监督管理站已经要求公司对房屋进行整改，但公司并未按要求整改。
经质证，中能诚通公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为在录音资料中不能辨别出人员的身份，张林洪、杨亚春私自录音侵犯了被录音人的隐私，即使是董某某所说的话，公司对董某某并未授权，录音资料的内容与本案事实无关，反而证明了张林洪、杨亚春知道接房的事实。
本院认为，张林洪、杨亚春提交的上述证据，被录音人员的身份不明，且无其他证据相印证，本院不予采信。
经二审审理，除“2014年8月8日，中能诚通公司就张林洪、杨亚春购买的商品房印制《房屋质量保证书及房屋使用说明书》”中的时间应为2014年8月10日外，其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《商品房购销合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法有效。本案二审的争议焦点为张林洪、杨亚春要求中能诚通公司继续履行《商品房购销合同》，按约定交付验收合格的房屋，并支付逾期交房违约金以及支付改变房屋设计及结构违约金的请求能否得到支持。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”经审查，本案双方签订的《商品房购销合同》第七条约定交付期限：“甲方应于2014年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。”第十条约定交接：“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以媒体公告或电话形式通知乙方办理交接手续。……。”关于竣工验收的问题，2013年12月2日住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定：“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（十）建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕……。”第六条第一款规定：“工程竣工验收应当按以下程序进行：……（四）建设单位组织工程竣工验收。1、建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；2、审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；3、实地查验工程质量；4、对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。”第七条规定：“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况，建设单位执行基本建设程序情况，对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价，工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式，工程竣工验收意见等内容，……。”本案中，因中能诚通公司提交的资料并不能证明“星云铭城”二期工程已经按照上述规定进行了验收，现张林洪、杨亚春要求按照合同约定交付房屋的条件尚不具备，也就导致逾期交房违约金的止点无法计算，故张林洪、杨亚春要求继续履行合同，由中能诚通公司交付房屋及支付逾期交房违约金和改变房屋设计及结构违约金的主张，需待相关部门督促建设单位中能诚通公司组织验收合格后再起诉解决。中能诚通公司反诉要求张林洪、杨亚春履行接房义务，并支付逾期接房违约金，也应待中能诚通公司组织验收合格后再起诉解决。原审进行实体判决不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江川县人民法院（2015）江民一初字第62号民事判决；
二、驳回张林洪、杨亚春的起诉；
三、驳回云南中能诚通地产有限公司的反诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄延林
代理审判员 吴佳黛
代理审判员 王惠兰
二〇一五年十二月二日
书 记 员 邹 欣