上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终233号上诉人(原审被告)：南京圣迪奥时装有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：蔡公和，董事长。上诉人(原审被告)：上海聚宏时装有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：黄晓瑚，总经理。两上诉人共同的委托诉讼代理人：李友道，江苏高的律师事务所律师。两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈丹，江苏高的律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏艾宝纺织制衣有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：刘泽明，总经理。委托诉讼代理人：刘宏，男。委托诉讼代理人：陈广，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人南京圣迪奥时装有限公司(以下简称圣迪奥公司)、上海聚宏时装有限公司(以下简称聚宏公司)与被上诉人江苏艾宝纺织制衣有限公司(以下简称艾宝公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月10日、2017年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人圣迪奥公司、聚宏公司的共同委托诉讼代理人李友道、陈丹，被上诉人艾宝公司的委托诉讼代理人刘宏、陈广到庭参加了第一次庭审，上诉人圣迪奥公司、聚宏公司的共同委托诉讼代理人李友道，被上诉人艾宝公司的委托诉讼代理人陈广到庭参加了第二次庭审，本案现已审理终结。上诉人圣迪奥公司、聚宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回艾宝公司一审诉讼请求。事实和理由：一、圣迪奥公司在被控侵权产品上使用猫须标识不属于商标法意义上的使用，故不构成商标侵权。1.圣迪奥公司成立于1995年，通过多年经营在服装界取得了极高知名度和影响力，且持有的注册商标“”知名度极高，不需要通过仿冒艾宝公司的商标来扩大影响力；2.圣迪奥公司早在2011年、2012年就分别委托案外人生产被控侵权产品，并于产品上使用猫须标识，艾宝公司2013年才取得商标，圣迪奥公司已经在先使用，且不存在仿冒故意；3.圣迪奥公司使用猫须标识并不是为了说明商品来源，仅是服装行业一种基本、常见的绣线设计，起点缀作用，且猫须标识本身显著性不高，无法起到区分商品来源作用；4.艾宝公司从未商标性使用第XXXXXXX号“”注册商标(以下简称权利商标)，故该商标不具有显著性，无法起到区分商品来源作用，圣迪奥公司在被控侵权产品上使用猫须标识不会导致消费者的混淆。二、即使圣迪奥公司构成侵权，聚宏公司不应承担赔偿损失、消除影响的责任，圣迪奥公司不应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的责任。首先，在艾宝公司提起一审诉讼之后，圣迪奥公司已经停止被控侵权行为，故一审判决不应判决停止侵权的责任承担方式；其次，艾宝公司不能证明三年内实际使用过权利商标，也不能证明因侵权行为受到的损失，故圣迪奥公司和聚宏公司不应承担赔偿责任；再次，圣迪奥公司、聚宏公司行为并未给权利商标造成不利影响，故一审不应判决消除影响的责任承担方式。最后，聚宏公司主张其销售商品提供了合法来源，故依法不应承担赔偿责任。被上诉人艾宝公司辩称，不同意上诉人上诉请求。理由：1.权利商标具有显著性，并合法有效，艾宝公司的商标专用权应得到保护；2.圣迪奥公司使用被控侵权标识构成商标法意义上的商标使用；3.猫须标识是否具有区分功能，不以两上诉人主观判断为标准，其不仅起到点缀、标识作用，也起到区分商品来源作用，两者并不矛盾；4.圣迪奥公司使用的猫须标识与权利商标高度吻合，应认定构成相同，故两上诉人构成商标侵权。艾宝公司向一审法院提出如下诉请：1.圣迪奥公司、聚宏公司立即停止侵害艾宝公司享有的权利商标专用权，即圣迪奥公司停止生产、聚宏公司停止销售侵权产品；2.圣迪奥公司、聚宏公司于天猫商城中名为“sdeerhe旗舰店”“sdeerconcept旗舰店”“sdeer旗舰店”，京东网中名为“圣迪奥女装旗舰店”“S·DEER/CONCEPT正价店”，当当网中名为“圣迪奥特惠店”“圣迪奥正价旗舰店”等7家网络店铺的首页，以及圣迪奥公司运某所有www.sdeer.com网站连续6个月刊载声明、消除影响；3.圣迪奥公司、聚宏公司连带赔偿艾宝公司经济损失人民币(以下币种相同)500,000元；4.圣迪奥公司、聚宏公司连带支付艾宝公司为制止侵权支出的合理费用42,055元(其中律师费40,000元,于聚宏公司处购买被诉侵权商品支出1,656元，于圣迪奥公司处购买被诉侵权商品支出399元)。一审审理中，艾宝公司撤回于圣迪奥公司处购买侵权商品支出399元的诉请主张。一审法院认定事实：一、当事人主体情况艾宝公司成立于1999年12月6日，注册资本10,000,000元，经营范围为从事服装、服饰、鞋帽制造加工，针纺织品及箱包的生产，销售自产产品。圣迪奥公司成立于2000年1月25日，注册资本76,000,000元，经营范围为服装、针纺织品、工艺美术品设计、制造、销售、日用百货、五金交电、日用杂品、电子产品销售、企业管理、服务，自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。聚宏公司成立于2010年4月1日，为圣迪奥公司独资的一人有限责任公司，注册资金2,000,000元,经营范围为服装、针纺织品、日用百货、五金交电、日用品、电子产品的销售，针纺织品的设计。一审庭审中，各方当事人确认，聚宏公司作为圣迪奥公司设立的全资子公司，专门销售圣迪奥公司生产的品牌服装。二、艾宝公司、圣迪奥公司所持涉案注册商标情况国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册第XXXXXXX号“ABLEJEANS”文字商标，注册人为艾宝公司，核准注册日期为2011年2月21日，有效期至2021年2月20日。核定使用商品为第25类的服装、帽、袜、手套(服装)、披肩、领带、围巾。商标局核准注册权利商标，注册人为艾宝公司，核准注册日期为2013年5月28日，有效期至2023年5月27日。商标类型为普通，未指定颜色，核定使用商品为第25类的服装、帽、袜、领带、围巾、披肩、鞋、皮带(服饰用)、内衣及童装。商标局核准注册第XXXXXXX号“”文字商标，注册人为南京圣迪奥时装设计中心，核准注册日期为2000年12月28日，有效期经续展至2020年12月27日，核定使用商品为第25类的服装。2002年4月29日，注册人名义变更为圣迪奥公司。2010年1月15日，商标局向江苏省工商行政管理局出具商标驰字[2010]第86号《关于认定“S·Deer”商标为驰名商标的批复》，认定圣迪奥公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装商品上的“S·Deer”商标为驰名商标。此外，圣迪奥公司还享有注册于25类中上衣、裤子等商品上的第XXXXXXXX号“S·DEER”、第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“S·DEER/HE”以及第XXXXXXX号“S·DEERCONCEPT”等多个注册商标的专用权。三、艾宝公司自产商品标识、袋花实例及所涉宣传情况一审庭审中，艾宝公司当庭提交由其生产的牛仔裤若干条。在牛仔裤纸质包装袋、腰部皮标、水洗唛、里衬及规格标签、钯钉、扣子等处均标注有“ABLEJEANS”文字商标。全部牛仔裤后袋表面均有由金色绣线勾勒的袋花，其中右侧后袋的袋花为权利商标图案，而左侧后袋袋花与之呈镜像对称样式，二者绣线勾勒颜色及大小相同。同时，后袋袋花又因男/女款式不同微有差异，其中男款牛仔裤袋花图案的金色绣线排布细密，聚合后条带较粗(袋花详见附图一)；女款牛仔裤袋花图案的金色绣线排布稀疏，聚合后的线条较为纤细(袋花详见附图二)。艾宝公司运某所有的网站(网址为www.ablejeans.com)中展示一段名为《DNA基因决定我爱你/GENES决定我爱JEANS—解码ABLEJEANS“致命”DNA》的配图文字，下方载有“红色是……，白色是……，烟黄色代表着牛仔的经典……ABLEJEANS的三原色，贯穿在牛仔裤的设计与再创造之中，在热情与冷静、经典与时尚之间，找到平衡支点，延续MODERNCHINESE精神”，下方五幅配图中，标注“原创力”文字的一幅配图展示有艾宝公司所产牛仔裤权利商标之袋花。点击“原创力”显示有“……以‘CLEANLOOK’为设计理念的ABLEJEANS在追求简洁处理的同时，从不忘却视觉效果的时尚……，由多条黄色绣线构成的袋花就是最有力的表现！放射性的品牌袋花映画在简洁剪裁的后袋上，……尽情释放潜在能量”。2010年10月29日，新民晚报上整版刊登一组介绍ABLEJEANS服装的文章，标题为《恋上金黄色》，在“B牛仔裤”栏目下载有一篇配图文章，内容为“……自然少不了一条搭调的牛仔裤，秋冬的首选是深色系。最有趣的是你会不经意间发现口袋处的勾线竟也是金黄色，容易错过的小小细节往往才是最能表现设计者的心思所在，而这里的添加无疑让牛仔裤看起来更具有时尚质感和个性”。文章右侧配图为一条牛仔裤(部分)，金色绣线勾勒的权利商标图案袋花处于图片的中心位置。2010年11月11日的北京青年周刊(总期第789期)B48页的“Editor’sRecommendation”栏目下有一则配图短文：“……2010年秋，牛仔专家ABLEJEANS在天津友谊新天地商场五层开设专卖店，……ABLEJEANS以cleanlook为设计理念，结合ABLEJEANS标志性的五元素，三位一体地表述了ABLEJEANS对这一季的时尚态度……”。右侧所配图片为一条牛仔裤的后袋部位，其中金色绣线勾勒的权利商标图案袋花处于图片的中心位置。除此之外，2013年12月太平洋时尚网上发布的《性感翘臀正当时ABLEJEANS冬季必选》及2014年《星爸曹格现身上海扫街独爱牛仔潮牌》等网络文章中，所配图片均展示有ABLEJEANS牛仔裤的权利商标袋花。另，《时尚健康Men’sHealth》《亚洲牛仔》等杂志(2012-2014)的若干期中载有ABLEJEANS服装的访谈或介绍，部分内容展示有牛仔裤后袋的权利商标图案袋花。四、被诉侵权内容2015年7月27日，案外人上海欧帛服装有限公司派员至聚宏公司于上海市徐汇区田林路上开设的销售门店内，购买由圣迪奥公司生产的货号分别为SXXXXXXXX(84200)、SXXXXXXXX(94100)、SXXXXXXXX(74100)、SXXXXXXXX(85200)四条牛仔裤。经当庭勘验实物，三条牛仔裤[货号为SXXXXXXXX(74100)的牛仔裤艾宝公司未向一审法院提交实物]均为女款，裤装的吊牌、扣子、皮标、里衬等多处标注有“S·DEERCONCEPT”或“S·DEER”标识，具体位置不一而足。全部三条牛仔裤均在其后袋表面，以区别于服装本色的绣线勾勒出被诉侵权袋花[其中货号为SXXXXXXXX(85200)牛仔裤被诉侵权袋花的位置为左后袋表面，位置与另两件相反，袋花详见附图三]。针对前述被诉侵权一节，各方当事人确认：1.艾宝公司于2015年7月27日所购四条被诉侵权商品系聚宏公司销售；2.前述全部被诉侵权商品系由圣迪奥公司生产并供货给聚宏公司对外销售。2015年8月12日，艾宝公司等向江苏省常州市常州公证处申请公证证据保全，在公证员及公证员助理的监督下，其委托代理人刘宏利用公证处电脑浏览网址为www.sdeer.com的网站，在该网站店铺信息栏目下，对应的右侧图片中显示有实体店铺的分布情况，图中显示其范围遍及全国各地，数量众多。2015年8月12日，江苏省常州市常州公证处对上述公证内容出具(2015)常常证民内字第15684号公证书。刘宏继续利用公证处电脑登录天猫商城，搜索并进入名为“sdeerhe”旗舰店，浏览了该网络店铺内展示的若干款牛仔裤商品，部分牛仔裤后袋上绣有被诉侵权袋花。其后，刘宏于该网络店铺内先后购买了货号分别为HXXXXXXXX(袋花详见附图四所示)、HXXXXXXXX(9432)、XXXXXXX(9432)三条男款牛仔裤并付款。2015年8月13日，在公证人员的现场监督下，刘宏对上述包裹进行了拍照封存。江苏省常州市常州公证处对上述公证购买、收货过程分别出具(2015)常常证民内字第15677号公证书及(2015)常常证经内字第1774号公证书。此后，刘宏又继续采取与前述公证保全类似的过程，利用公证处电脑，于天猫商城中名为“sdeer旗舰店”的网络店铺,购买了货号为SXXXXXXXX的女款长裤一条(袋花详见附图五所示)；于天猫商城中名为“sdeerconcept旗舰店”的网络店铺,购买了货号为SXXXXXXXX的女款背带裤一条；于京东商城中名为“圣迪奥女装旗舰店”的网络店铺内，购买了货号为SXXXXXXXXXXM的女款长裤一条；于京东商城中名为“S·DEERCONCEPT(正价店)”的网络店铺内，购买了货号为SXXXXXXXX的女款长裤一条；于当当网中名为“圣迪奥特惠店”的网络店铺内，购买了货号为SXXXXXXXXXXS及货号为SXXXXXXXXXXM的两条女款长裤；于当当网中名为“圣迪奥正价旗舰店”的网络店铺内，购买了货号为SXXXXXXXX的女款长裤一条。公证浏览过程中，艾宝公司所购买的商品后袋处均绣有被诉侵权袋花。此外，前述各网络店铺所展示的其它部分未购买牛仔裤商品的后袋亦绣有被诉侵权袋花。针对前述公证浏览及购买一节，圣迪奥公司陈述：1.www.sdeer.com为其运某所有，其分布在全国各地的实体销售门店数量约为1,000余家左右；2.艾宝公司前述公证购买的天猫商城中“sdeerhe旗舰店”“sdeerconcept旗舰店”“sdeer旗舰店”，京东网“圣迪奥女装旗舰店”“S·DEER/CONCEPT正价店”，当当网“圣迪奥特惠店”“圣迪奥正价旗舰店”七家网络店铺的实际运某主体均为案外人南京圣创电子科技有限公司(以下简称圣创公司)；3.圣创公司系圣迪奥公司关联公司，部分业务范围为从事圣迪奥公司所产服装的网络销售，艾宝公司前述全部公证所购商品均为其生产。艾宝公司对圣迪奥公司的该节陈述不持异议。艾宝公司还提交所购货号为HXXXXXXXX94L的男款牛仔裤一条、货号为SXXXXXXXXXXS及SXXXXXXXX84200两条女款牛仔裤。其中货号为SXXXXXXXX84200的女款牛仔裤购自圣迪奥公司。经当庭比对，货号为SXXXXXXXX84200的女款牛仔裤后袋袋花与艾宝公司购自聚宏公司的同货号商品相同。货号为HXXXXXXXX94L男款牛仔裤及SXXXXXXXXXXS女款牛仔裤后袋均绣有被诉侵权袋花图案。经一审庭审勘验，艾宝公司主张的全部被诉侵权袋花外观具有如下共性：1.构图图案基本相同，左右两侧呈镜像对称排布。2.男款牛仔裤袋花中的细线排布紧密，聚合后的条带较女款为粗。五、艾宝公司主张的合理费用支出艾宝公司用于购买圣迪奥公司生产，聚宏公司处销售的4条牛仔裤商品,共支出1,656元;支出律师费40,000元。六、圣迪奥公司使用被诉侵权袋花的相关情况2011年8月25日，圣迪奥公司与案外人江苏舜天国际集团轻纺进出口有限公司签订《成衣采购合同(12春首单)》，由圣迪奥公司委托江苏舜天轻纺进出口有限公司生产加工货号为XXXXXXX的男款牛仔裤500条。结合前述合同项下所附工艺制造单、外部分解图、交易发票、入库单据，以及圣迪奥公司提供的样衣实物，圣迪奥公司委托加工的货号为(H1)XXXXXXX的男款牛仔裤在其后袋表面使用有被诉侵权袋花。2012年7月3日，圣迪奥公司与案外人青岛沃加进出口有限公司签订《成衣采购合同(12冬首单)》，由圣迪奥公司委托案外人青岛沃加进出口有限公司生产加工货号为HXXXXXXXX的男款牛仔裤500条。结合前述合同项下所附工艺制造单、外部分解图、交易发票、入库单据，以及圣迪奥公司提供的样衣实物，圣迪奥公司委托加工的货号为HXXXXXXXX的男款牛仔裤亦在其后袋表面使用有被诉侵权的袋花。一审审理中，艾宝公司为证明其对权利商标图案享有在先权利，还向一审法院提交由江苏省版权局制发的著作权登记证书，以及中华人民共和国国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，对此圣迪奥公司和聚宏公司不认可其关联性。一审法院注意到，前述两项证据与本案系争的商标纠纷并无必然关联，对圣迪奥公司和聚宏公司质证意见予以赞同。圣迪奥公司为佐证其抗辩主张，尚提交一份自然人出具的《情况说明》及设计思路图(署名为袁佶，身份为圣迪奥公司设计师)，以证明艾宝公司主张的权利商标图案并无特殊之处，后袋上的袋花是牛仔裤的普遍设计手法。一审法院注意到，该《情况说明》及设计思路图属于证人证言，鉴于证人未某出庭作证，且并无其它证据关联佐证，故一审法院对其真实性不予采信。圣迪奥公司还向一审法院提交(2016)宁秦证经内字第13047号、第13048号公证书以及部分不同品牌牛仔裤后袋袋花照片，共同证明在牛仔裤商品后袋出使用线条设计是普遍流行的做法，且由来已久，艾宝公司主张的权利商标图案本身即不具有显著性。其中，(2016)宁秦证经内字第13047号公证书中记载,进入名为“善解人衣一个收藏牛仔‘库’的地方—牛仔百科”的网易博客，载有《牛仔裤后袋的分析》一文，内容为：“仔裤的变化设计，主要集中在裤型、洗水和后袋设计上……而这次我们收集到的这些牛仔后袋，主要从各种结合使用的工艺上进行变化。细心观察，不难发现它们的一些共同设计点，主要归为以下五点：……当然，在后袋上绣线是对后袋进行变化涉及的一种最常见和基本的方法”。该文后，附有多张各色牛仔裤后袋绣线部位的特写；登录并进入名为“蝶讯服装”的网站(www.sxxl.com)，在“牛仔”项下的“市场聚焦”栏目中，展示有诸多牛仔裤后袋绣线的手绘图案或实物照片;进入天猫网，先后浏览“JackJones”“LEE”“Levi’s”“美特斯邦威”“Replay”“AmericanEagle”“唐狮”等服装品牌网络店铺中所展示的商品图片;登录天猫商城并于店铺名称为美特斯邦威官方网店的店铺购买品牌为美特斯邦威，货号分别为246444(袋花详见附图六)及602578(袋花详见附图七)的两条男款牛仔裤。一审法院对上述证据做如下评判：首先，前述公证浏览的博文及网站发布、运某主体不明，在无法判定权威性的情况下，不足以证明于牛仔裤后袋绣制袋花为这一行业的惯常设计手法，同时该网站展示，圣迪奥公司主张近似的袋花所属牛仔裤品牌不明，无法确定艾宝公司商品是否包括其中；其次，公证浏览的全部网页内容及所购商品实物的后袋所绣袋花与权利商标样式是否相同或近似与本案无关，即便圣迪奥公司所述惯常设计手法真实存在，亦不可成为侵害艾宝公司注册商标专用权的免责事由。圣迪奥公司据此所持抗辩主张，一审法院不予采纳。另，聚宏公司为证明其所销被诉侵权商品数量有限，向一审法院提交销货单若干。一审法院注意到，其上仅有对应被诉侵权商品的货号、数量、单价等信息，缺少销货时间，批次、送销货人员签章等信息。考虑到聚宏公司专销圣迪奥公司商品的特殊地位及二者关联性，一审法院对该组销货单的真实性不予认可，其上所载数据一审法院难以采信。一审法院认为，鉴于各方当事人对于权利商标的有效性及其归属于艾宝公司均不持异议，故根据前述认定事实，综合考量各方诉辩主张，本案存在如下争议焦点：一、权利商标是否具有区分商品来源的显著性；二、圣迪奥公司使用被诉侵权袋花是否构成商标性使用；三、圣迪奥公司、聚宏公司的行为是否构成商标侵权；四、如构成侵权，应承担的法律责任内容。现详述如下：一、权利商标具有显著性《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，申请注册的商标，应当有显著性特征，便于识别。即申请注册的标识，为发挥区分商品或服务来源这一核心功能，应具备一定的区别性特征，满足引导消费者在具体商品或服务与特定提供者间建立关联这一要求。本案中，艾宝公司主张的权利商标已经通过商标局的行政审查并予以核准注册，且至今有效，故一审法院对商标局的行政行为予以充分尊重，认定权利商标符合申请注册的规范要求，具备显著性，能够实现区分商品来源这一功能。圣迪奥公司、聚宏公司的相应抗辩主张于法无据，一审法院不予采纳。二、圣迪奥公司使用被诉侵权袋花构成商标性使用商标性使用，是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源作用的使用。换言之，满足如下两项要件即应视为商标性使用：一、必须将标识实际用于商业活动中；二、能够使相关公众藉此区分商品或服务的来源。本案中，鉴于圣迪奥公司已将被诉侵权袋花附着于其生产的牛仔裤商品并投入流通市场实际销售，故应视为实际用于商业活动的要件已获得满足。至于被诉侵权袋花图案是否实际发挥识别功能，一审法院注意到，以区别于服装颜色本身的(彩色)绣线勾勒于后袋表面的被诉侵权袋花，无论所处位置、附着面积、线条样式均较为醒目、突出且易于识别。除视觉上获得深刻印象外，消费公众在购买牛仔裤时，极易结合吊牌、外包装等处所载的相应信息，将该袋花图案与圣迪奥公司相联系，从而凭借该样式袋花于交易市场中识别圣迪奥公司生产的牛仔裤商品。因此，一审法院认定圣迪奥公司使用的被诉侵权袋花客观上起到了指示商品来源的作用，其行为已构成商标性使用。关于圣迪奥公司辩称被诉侵权袋花作用在于对服装的装饰与点缀，不具有区分商品来源功能一节。对此，一审法院认为，首先，标识是否具有乃至实际发挥区分功能并不以使用人的主观意图为转移，而是应根据该标识客观上是否具有识别商品来源意义加以判定；其次，被诉侵权袋花在对服装予以装饰、点缀的同时，亦不妨碍其发挥区分功能，二者并存不悖。圣迪奥公司的相关抗辩于法无据，一审法院不予采纳。三、圣迪奥公司、聚宏公司构成商标侵权商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成商标侵权。诚如艾宝公司在网络配图宣传中所言，权利商标的构图确有一定细节特征，即整体图案由两条弧状条带彼此交汇而成，条带并非一体，而是由走向一致、长度参差的诸多细窄线条汇聚、排列而成，彼此间隔忽疏忽密，无固定规律。其中左侧弧状条带自图案中心点交汇后延至末端，汇聚其中的细窄线条蔓延伸展，错落放射下垂。经隔离比对，圣迪奥公司所生产、销售的被诉侵权商品右侧后袋表面袋花虽因男/女款式不同稍有差异，但二者无论在设计布局、线条交汇、排布走向、绘制手法、构图样式等方面均与艾宝公司权利商标图案的前述构图要素特征相吻合，故一审法院认定圣迪奥公司于其生产、销售的涉案牛仔裤后袋袋花使用的被诉侵权袋花与权利商标样式构成相同。本案中，圣迪奥公司在权利商标核定项下的牛仔裤商品上，使用了与权利商标样式相同的标识，直接妨碍了权利商标指示特定牛仔裤商品来源于艾宝公司这一区分功能的发挥，属于对注册商标核心价值的实质性破坏，此类侵权的成立并不以混淆为必要条件。据此，一审法院判定圣迪奥公司的行为已侵害了艾宝公司就权利商标享有的专用权。另，鉴于聚宏公司因销售了侵犯权利商标专用权的牛仔裤商品，其行为亦构成对艾宝公司权利商标的侵害。至于圣迪奥公司、聚宏公司辩称圣迪奥公司拥有驰名商标“S·DEER”的注册专用权，不存在仿冒艾宝公司品牌、搭附其商誉的故意与必要一节，因与侵权行为的性质及损害影响无关，一审法院对此不予采纳。四、关于商标侵权的民事责任(一)停止侵权根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第二条、第十五条规定，构成侵害商标专用权的，应当承担停止侵权的民事法律责任，故圣迪奥公司、聚宏公司应当停止实施侵害权利商标专用权的行为。庭审中，圣迪奥公司和聚宏公司主张已停止生产、销售侵权商品，因其并未就此向一审法院举证，故该陈述一审法院不予采信。(二)圣迪奥公司应当承担的赔偿责任关于权利商标是否使用，若使用是否规范。首先，商标法规定，商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。据此可知，是否在使用注册商标时标注R或注册商标属性，完全是权利人自决事项，即便未做标注，亦不可否定商标使用的行为性质。本案中，艾宝公司所提交的自产商品及宣传材料均可佐证其已将权利商标附着于牛仔裤后袋表面，并投入流通领域进行销售。如同前理，鉴于权利商标(即袋花)所处位置、附着面积、线条样式均较为醒目，故一审法院认定其已能够引导消费者就商品来源作出区分。圣迪奥公司、聚宏公司提出艾宝公司从未商标性使用权利商标的抗辩主张一审法院不予采纳；其次，一审法院注意到，观察艾宝公司提交的自产实物可知，男款牛仔裤的右后侧袋花图案与权利商标无异，至于女款牛仔裤，虽在组合线条的数量及疏密等细节上有异，但差别细微，且未改变权利商标的显著特征，不妨碍其作为权利商标发挥指示区分功能，故一审法院认定艾宝公司规范使用了权利商标，圣迪奥公司、聚宏公司的相应抗辩主张一审法院不予采纳。鉴于艾宝公司未某就圣迪奥公司商标侵权造成其实际损失或圣迪奥公司的违法所得向一审法院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，一审法院予以支持。一审法院注意到，首先，现有证据表明，艾宝公司早在获得注册专用权之前(不迟于2010年10月)，即已将权利商标应用于所生产的牛仔裤商品并加以公开宣传。而圣迪奥公司使用与权利商标样式相同的侵权标识最早时间亦晚于艾宝公司前述使用时点，实际存在参考、借鉴权利商标样式之可能；更为明显的是，圣迪奥公司所产商品不但在侵权标识的使用手法、位置、样式上与艾宝公司商品相同，甚至于牛仔裤后袋左、右两侧使用镜像对称的袋花图案，因男/女款式不同，绣线成细密/稀疏排布等微小细节亦几乎如出一辙。鉴于以上因素，一审法院有理由相信，圣迪奥公司是在明知艾宝公司使用权利商标袋花的情况下，将相同样式的袋花标识附于其牛仔裤商品之上加以使用的，具有相当的主观故意。至于圣迪奥公司辩称袋花图案乃系其专业设计师独立设计而成，因缺乏证据印证，一审法院不予采纳。其次，自艾宝公司提交的侵权公证书可知，圣迪奥公司于全国各地通过相当数量的实体销售门店进行销售的同时，还大量通过案外人运某的互联网店铺销售侵权商品，故一审法院认定因生产、销售侵权产品造成损害地域并非局限于艾宝公司、圣迪奥公司和聚宏公司所处行政区划，而是在全国范围内具有相当地广度，一审法院对此予以考量。除以上因素外，一审法院还参考权利商标的核准注册时间，宣传、推广范围等实际情况，以及圣迪奥公司的生产、销售规模、实际经营内容与艾宝公司的关联程度，圣迪奥公司使用与权利商标相同的侵权标识，所涉侵权商品货号、类别的丰富程度等情节酌情判定。另，鉴于合理费用支出基于制止侵权行为而发生，故圣迪奥公司应对艾宝公司为制止侵权支付的合理费用支出予以负担。关于合理费用支出金额，一审法院注意到，艾宝公司已撤回合理支出中另行购买侵权商品399元的诉请主张，该变化属于艾宝公司对己方诉权的自行处分，且于法无悖，一审法院予以准许；至于自聚宏公司处购买侵权商品支出1,656元，鉴于艾宝公司未某提交货号为SXXXXXXXX74100的牛仔裤实物，无法查知其上是否附着有侵权袋花，故该件商品所付费用一审法院将予以扣除，其余部分确系为制止侵权行为所需，一审法院予以支持；至于律师费，一审法院将根据艾宝公司代理律师的工作量、案件诉讼标的额及其与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准酌情予以支持。(三)聚宏公司应当承担的赔偿责任商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。庭审中，艾宝公司虽然认可聚宏公司所销全部侵权商品来源于圣迪奥公司，但并不赞同免除其赔偿责任。一审法院注意到，就实际控制角度而言，聚宏公司单一的股权结构，注定其所作出的任何销售决策，几乎均源于具有侵权故意之圣迪奥公司的意志；从侵权构成的逻辑链条分析，聚宏公司所实施的销售正是圣迪奥公司将侵权故意转化为现实损害过程中重要的渠道之一。据此，一审法院判定，聚宏公司的性质并非普通销售商，而是在意识上与圣迪奥公司匹配一致，行为上协调契合的专门品牌销售商，理应在商品侵权性质的认知上采取高于普通销售商的判定标准。现聚宏公司欲以“不知商品侵权属性”为由，自证免除赔偿责任，所提交相关证据需达到的证明标准应远高于普通销售商。倘若聚宏公司无法举证证明确有客观障碍阻却其知晓侵权商品的违法属性，并可据此独立作出有别于圣迪奥公司产销侵权商品之决策的事实，则相关销售行为所对应的赔偿责任不应得到豁免。一审法院还注意到，如前所述，艾宝公司于本案中主张经济损失赔偿的承担方式为连带责任，事实基础为圣迪奥公司与聚宏公司成立共同侵权，聚宏公司的赔偿责任应及于圣迪奥公司的全部侵权生产、销售行为。但一审法院注意到，除聚宏公司这一渠道外，圣迪奥公司还通过案外人运某之互联网店铺等平台实施侵权销售，后者造成的相应损害并非圣迪奥公司、聚宏公司共同侵权这一基础所能涵盖。有鉴于此，一审法院判定，聚宏公司仅应就其实施侵权销售，流入市场造成相应损害之后果与圣迪奥公司承担连带赔偿责任。同时,一审法院将参考聚宏公司与圣迪奥公司的关联程度，聚宏公司实际经营规模，销售侵权产品数量及类别丰富程度等情节酌情做出判定。另与之同理，关于艾宝公司为制止侵权支付的合理费用支出，亦应比照经济损失的赔偿模式，由聚宏公司、圣迪奥公司连带承担。(四)消除影响关于艾宝公司诉请刊载声明消除影响一节，一审法院注意到，鉴于圣迪奥公司的商标侵权已实质性地损害了权利商标的指示、区分功能；在误导相关公众的同时，客观上割裂了权利商标与艾宝公司之间的联系，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。然而，鉴于除网址为www.sdeer.com的网站为圣迪奥公司运某外，艾宝公司主张刊载声明的其他网络平台均非本案当事人支配，考虑到责任形式应与损害影响相适应，以及确保判决可执行性等问题，一审法院将消除影响声明刊载的位置确定为圣迪奥公司运某的网站。另，如前所述，聚宏公司因成立共同侵权，故其应与圣迪奥公司共同承担刊载声明、消除影响的民事责任。综上，依照商标法第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，侵权责任法第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款、第十七条第一款规定，一审法院判决：一、圣迪奥公司、聚宏公司于一审判决生效之日起，停止侵害艾宝公司享有的第XXXXXXX号注册商标专用权；二、圣迪奥公司、聚宏公司于一审判决生效之日起十日内，于www.sdeer.com网站首页上连续72小时刊载声明，消除影响(声明内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由圣迪奥公司、聚宏公司负担)；三、圣迪奥公司于一审判决生效之日起十日内，赔偿艾宝公司经济损失及合理费用支出合计190,000元，聚宏公司在30,000元范围内与圣迪奥公司承担连带赔偿责任；四、驳回艾宝公司的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,220.55元，由艾宝公司负担2,997元，圣迪奥公司、聚宏公司共同负担6,223.55元。本院二审期间，圣迪奥公司围绕上诉请求依法提交(2015)沪知民初字第703号民事判决书，拟证明牛仔裤后袋绣花为该行业的惯常设计手法，本院认为，(2015)沪知民初字第703号民事判决书中虽然存在“蝶迅网作为一家专门发布服装时尚资讯的网站，定时发布不同品牌、不同城市、不同商厦的时装资讯……具有较高的可信度”的描述，但仅依据蝶迅网登载的相关图片不足以证明牛仔裤后袋绣花为行业内的惯常设计。而且在艾宝公司享有的注册商标仍合法有效的情况下，是否为惯常设计与是否构成商标侵权并无直接关联，故对该证据本院不予采纳。本院认为，本案的争议焦点在于：一、圣迪奥公司、聚宏公司行为是否构成商标侵权；二、如构成侵权，圣迪奥公司、聚宏公司是否应承担法律责任，承担何种法律责任。一、关于争议焦点一本院认为，圣迪奥公司、聚宏公司行为构成商标侵权。首先，艾宝公司权利商标经商标局审查并予以核准注册，合法有效并具有显著性，艾宝公司就该权利商标享有的商标专用权应受到商标法保护。其次，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，附着于牛仔裤商品上的被控侵权袋花所处位置醒目、易于识别，普通消费者在购买时极易将其与牛仔裤商品背后的商家即圣迪奥公司相联系，该被控侵权袋花已经具备了商品来源识别功能，故圣迪奥公司将其使用于其生产的牛仔裤商品上并销售的行为构成商标性使用。再次，根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成商标侵权。本案中，经对比，被控侵权袋花(男/女款)与权利商标在设计布局、线条交汇、排布走向各要素组合后的整体结构等方面并无二致，一审法院认定两者构成相同并无不妥，牛仔裤商品属于权利商标核定使用的范围，故圣迪奥公司在牛仔裤商品上使用与权利商标相同的标识，聚宏公司销售侵犯权利商标专用权的商品，均构成商标侵权。圣迪奥公司、聚宏公司主张“牛仔裤后袋绣花为该行业的惯常设计手法”，对于该主张并未提供相应证据予以证实，且是否构成惯常设计与是否构成商标侵权并无直接关联，故本院对于圣迪奥公司、聚宏公司相关上诉主张不予采纳。圣迪奥公司、聚宏公司主张圣迪奥公司自身持有驰名商标，不存在仿冒权利商标的必要，故不构成商标侵权，本院认为，是否具有仿冒的动机并不是商标侵权行为的必要构成要件，故对该主张不予支持。圣迪奥公司、聚宏公司主张圣迪奥公司于2011年、2012年就使用被控侵权袋花，早于艾宝公司取得权利商标的时间，本院认为，现有证据并不能证明圣迪奥公司先于艾宝公司使用被控侵权袋花且已经具有一定影响，故对圣迪奥公司、聚宏公司在先使用的主张不予支持。二、关于争议焦点二本院认为，根据侵权责任法的规定，侵害商标专用权等财产权益，依法承担停止侵害、赔偿损失和消除影响等民事责任。关于停止侵权，圣迪奥公司、聚宏公司构成商标侵权，应承担停止侵权的责任。圣迪奥公司、聚宏公司主张其在一审诉讼后已经停止侵权行为，但并未提供相关证据予以证明，本院对该主张不予支持。关于赔偿损失，首先，圣迪奥公司在牛仔裤商品上使用被控侵权标识，构成商标侵权，应承担赔偿责任。由于艾宝公司未某提供证据证明其因商标侵权造成的实际损失或圣迪奥公司的违法所得，亦未某提供关于商标许可使用费用的证据，一审法院据此根据商标法第六十三条规定，综合考虑圣迪奥公司的侵权行为性质和主观故意程度、权利商标核准注册时间和宣传推广情况等因素酌情确定圣迪奥公司在本案中所要承担的赔偿数额，依法有据、并无不妥。其次，对于圣迪奥公司、聚宏公司关于艾宝公司三年内未实际使用权利商标的上诉主张，本院认为，艾宝公司于一审中提交的商品和宣传资料可证明其将权利商标附着于牛仔裤后袋并销售的事实，故圣迪奥公司、聚宏公司的相关上诉主张并不能成立。最后，聚宏公司作为圣迪奥公司独资的一人有限公司，与圣迪奥公司存在较为紧密的关联，应负有较高的注意义务，其知道或应当知道其销售的涉案商品系侵权商品，一审法院据此认定其具有过错，并根据聚宏公司实际销售规模、销售产品数量及类别等情节酌情确定聚宏公司在本案中的连带赔偿责任，依法有据，并无不妥。关于消除影响，圣迪奥公司、聚宏公司主张其并未给权利商标带来不利影响，不应承担消除影响民事责任的上诉意见，本院认为，圣迪奥公司、聚宏公司的商标侵权行为损害了权利商标的指示功能，并在一定程度上误导了相关公众，造成了相关公众的混淆，一审法院据此判决其承担消除影响的民事责任并无不妥。本院对圣迪奥公司、聚宏公司相关上诉意见不予支持。综上所述，上诉人圣迪奥公司、聚宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,650元，由上诉人南京圣迪奥时装有限公司负担人民币4,100元，上诉人上海聚宏时装有限公司负担人民币550元。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 汪 清审判员 凌宗亮二〇一七年十月十八日书记员 李冰雪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。