四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）资刑终字第10号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒲小龙，男，1988年11月1日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，无业。2008年1月22日因犯盗窃罪被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2010年2月刑满释放；因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2012年3月22日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年8月23日被逮捕；2013年4月27日因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑六年。在监狱服刑期间，发现蒲小龙还涉嫌聚众斗殴漏罪没有判处，现将其押回暂寄押于资阳市看守所。
原审被告人谢富荣（绰号：谢三，曾用名：谢雨），男，1973年3月23日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于资阳市看守所。
原审被告人何某（绰号：小白），男，1986年6月10日出生于福建省平潭县，汉族，专科文化，个体。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于资阳市看守所。
原审被告人林某甲，男，1985年1月2日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于资阳市看守所。
原审被告人朱某某，男，1976年1月1日出生于四川省资中县，汉族，小学文化，无业。因吸食毒品于2008年5月12日被资阳市公安局雁江区分局强制戒毒六个月。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2013年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。因羁押期限届满于2014年3月6日被本院取保候审。
原审被告人袁某某，男，1973年7月5日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，高中文化，驾驶员。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。
原审被告人魏某，男，1989年11月15日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月2日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人郑某某，男，1983年12月11日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月2日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人周某，男，1993年6月23日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月2日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人林某乙，男，1991年2月16日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月2日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人林某丙，男，1993年11月18日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月2日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院指控被告人蒲小龙、袁某某犯聚众斗殴罪，谢富荣犯聚众斗殴、开设赌场、非法持有枪支罪，何某、林某甲、魏某、郑某某、周某、林某乙、林某丙犯开设赌场罪，朱某某犯非法持有枪支罪一案，于2014年1月16日作出（2013）雁江刑初字第314号刑事判决。原审被告人蒲小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。资阳市人民检察院指派检察员赵纯东、吴勇出庭履行职务，原审被告人蒲小龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场罪：2012年8月至2013年7月期间，被告人何某、林某甲伙同他人出资经营资阳市雁江区晶鑫街设有捕鱼机、赛鱼机等赌博类游戏机的新世纪电玩城，非法盈利80余万元。2013年2月至7月，被告人谢富荣和吴某某（另案）受聘负责电玩城安全，被告人魏某、周某、郑某某、林某丙、林某乙负责查看监控，并给客人开门。
二、非法持有枪支罪：2013年6月，被告人谢富荣在资阳市雁江区时代阳光小区电玩城与他人发生纠纷，谢富荣即打电话借朱某某的仿六四式手枪震慑对方。同年7月1日，谢富荣为防止他人在新世纪电玩城闹事，向朱某某借来手枪放置于电玩城吧台抽屉内。经鉴定，该手枪具有致伤力，属于枪支。
三、聚众斗殴罪：2011年，被告人袁某某、谢富荣等人合伙在资阳市雁江区沱二桥开采连砂石。5月一天凌晨，李某（另案）等人因连砂石权属问题将开采连砂石的司机拦下。袁某某开绿色皮卡车搭乘谢富荣、陈某（另案）在雁江区新汽车总站红绿灯口与被告人蒲小龙等人的车相遇，谢富荣下车追砍，蒲小龙等人驾车逃走。在书台路谢富荣与李某等人对砍，谢被砍伤，袁某某开车撞对方未果，蒲小龙持钢管与另一人敲打袁某某驾驶车辆的车窗玻璃。经鉴定，谢富荣所受损伤构成轻伤。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、到案经过、证人证言、辨认笔录、扣押清单、现场勘查笔录、鉴定意见及各被告人的供述等。
原判认为，被告人何某、林某甲、魏某、郑某某、周某、林某乙、林某丙、谢富荣以营利为目的，为赌博提供场所、用具的行为构成了开设赌场罪。被告人谢富荣、朱某某违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为构成了非法持有枪支罪。被告人谢富荣、袁某某与蒲小龙纠集多人持械聚众斗殴致人轻伤的行为构成了聚众斗殴罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人蒲小龙有期徒刑三年六个月，与原犯故意伤害罪、故意毁坏财罪判处有期徒刑六年进行并罚，决定合并执行有期徒刑九年；以聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪分别判处被告人谢富荣有期徒刑三年三个月、有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元、有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；以开设赌场罪判处被告人何某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元；以开设赌场罪判处被告人林某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；以非法持有枪支罪判处被告人朱某某有期徒刑七个月；以聚众斗殴罪判处被告人袁某某有期徒刑三年，缓刑四年；以开设赌场罪判处被告人魏某有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；以开设赌场罪判处被告人郑某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；以开设赌场罪判处被告人周某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；以开设赌场罪判处被告人林某乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；以开设赌场罪判处被告人林某丙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；追缴被告人何某、林某甲违法所得人民币各八万元，上缴国库。
原审被告人蒲小龙以其在聚众斗殴犯罪中的作用不大、原判量刑过重等为由提出上诉。
经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。
本院认为，原审被告人何某、林某甲、魏某、郑某某、周某、林某乙、林某丙、谢富荣以营利为目的，为赌博提供场所、用具等的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原审被告人谢富荣、朱某某违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为亦已触犯刑律，构成非法持有枪支罪，亦系共同犯罪。原审被告人谢富荣、袁某某与上诉人蒲小龙纠集多人持械聚众斗殴，且致人轻伤的行为还构成了聚众斗殴罪，也系共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人何某、林某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人魏某、郑某某、周某、林某乙、林某丙、谢富荣起次要、辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。原审被告人谢富荣在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人蒲小龙在有期徒刑执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；且在对故意伤害罪、故意毁坏财物罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有聚众斗殴罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。何某、林某甲、魏某、郑某某、周某、林某乙、林某丙、谢富荣、袁某某、朱某某、蒲小龙到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，依法可以从轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，上诉人蒲小龙在同伙与谢富荣对砍时，为协助同伙而主动持钢管砸袁某某、陈某所在车的车窗玻璃，故蒲小龙的相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判综合蒲小龙的犯罪情节、社会危害程度及相应法定量刑情节在法定量刑幅度内对其处以刑罚并无不当，故蒲小龙关于原判量刑过重的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 忠
审 判 员 谢 国 强
代理审判员 黄 竞
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 李建（代）