广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民一初字第464号
原告：贾勇明，男，住四川省西充县。
委托代理人：谢泽娥，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人：温带英，广东千庭律师事务所实习律师。
被告：广东和发铁塔有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：潘力加，任董事长。
委托代理人：黎海平，广东正明扬律师事务所律师。
委托代理人：郭巨鹏，男，住广东省佛山市三水区，系被告的员工。
原告贾勇明与被告广东和发铁塔有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年3月19日受理后，依法适用简易程序于2015年4月21日公开开庭进行了审理。原告贾勇明及其委托代理人谢泽娥、被告的委托代理人黎海平、郭巨鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。原告于2015年1月8日作为申请人以被告为被申请人申请仲裁，请求：（1）被申请人支付住院伙食补助费1050元、住院期间护理费1050元；（2）被申请人支付一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金13600元、一次性伤残就业补助金54400元、停工留薪期工资27200元；（3）被申请人支付经济补偿金61200元；（4）被申请人支付劳动能力鉴定费437元；（5）解除申请人与被申请人之间的劳动关系。
2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年3月11日作出佛南劳人仲案字[2015]171号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人住院期间伙食费差额90.5元；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人劳动能力鉴定费437元；三、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人停工留薪期工资差额9678.92元；四、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性伤残补助金42342.57元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。
3.原告的诉讼请求：（1）被告向原告支付住院伙食补助费1050元、住院期间护理费1050元；（2）被告向原告支付一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金13600元、一次性伤残就业补助金54400元、停工留薪期工资27200元；（3）被告向原告支付支付经济补偿金61200元；（4）被告向原告支付劳动能力鉴定费437元；（5）确认原、被告的劳动关系于2014年8月30日解除；（6）本案诉讼费由被告承担。
4.入职时间：2005年5月29日。
5.工作岗位：焊工。
6.签订劳动合同情况：原、被告有签订劳动合同，但双方均未向本院提交书面劳动合同。
7.办理社会保险情况：被告没有为原告参加社会保险。
8.工资情况：原告的工资为计件工资，2013年4月至2014年4月期间每月工资分别为5110.49元、5691.05元、5194.59元、6335.87元、6814.26元、3534.94元、5274.14元、4752.57元、4071.54元、2438.48元、3076.16元、4162.67元、4449.01元。
9.工伤情况：2014年4月30日9时10分左右，原告在生产车间吊运铁管时被吊钩打伤左手臂，后经佛山市南海区第五人民医院诊断为左尺骨中段骨折。原告于2014年4月30日至2014年5月14日在佛山市中医院住院治疗14天。2014年10月20日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出佛南人社伤认（2014）05480号认定工伤决定书，认定原告的上述事故伤害属于工伤。
10.劳动能力鉴定情况：2014年11月11日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴初（南）[2014]2327号劳动能力鉴定结论书，确定原告的停工留薪期为4个月，鉴定伤残等级为九级，护理等级为不入级。原告对上述鉴定结论中的伤残等级不服，申请再次鉴定。2014年12月30日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2014]1483号省级劳动能力鉴定结论，维持上述鉴定结论。原告因上述两次鉴定支出了鉴定费共437元。
11.其他需要说明的事项：（1）被告支付了原告住院期间伙食费434.50元、停工留薪期工资9140元。（2）原告受工伤后没有再回被告处工作。（3）被告没有就仲裁裁决提起诉讼。
本案中，双方举证及质证意见如下：
（一）原告提交了如下证据：1.原告身份证、被告登记信息查询结果、组织机构代码证；2.佛南劳人仲案字[2015]171号仲裁裁决书、送达回证；3.佛南人社伤认（2014）05480号认定工伤决定书、佛劳鉴初（南）[2014]2327号劳动能力鉴定结论书、粤劳鉴再字[2014]1483号省级劳动能力鉴定结论、广东省医疗收据票据；4.出院小结；5.账户明细查询单。
经质证，被告对原告提交的证据1、4、5无异议。对证据2的真实性无异议，但对仲裁委认定的原告受伤前月平均工资有异议，被告在仲裁阶段主张的月平均工资数额有误，当时是公司财务计算错误。对证据3的认定工伤决定书无异议；对初次劳动能力鉴定结论有异议，被告已在法定期限内申请了复查；对省级劳动能力鉴定结论有异议，该鉴定是原告单方申请的，且是在被告没有到场的情况下进行的鉴定，被告无法确认原告提交的病历资料是否真实；对初次鉴定的费用无异议，被告同意支付，但对再次鉴定的费用有异议，是原告单方申请鉴定的，被告不同意支付。
（二）被告提交了如下证据：1.医疗收据票据、伙食费收据；2.佛山市劳动能力鉴定委员会办公室介绍信、劳动能力鉴定复查申请表；3.原告工资银行流水。
经质证，原告对被告提交的证据1的医疗收据票据无异议，但该票据显示的护理费并非原告主张的护理费，该护理费是指医疗人员在原告住院期间对原告进行治疗、换药的费用，并非生活上的护理费；对伙食费收据的真实性无异议，但被告支付的伙食费没有达到法定标准，应支付相应差额。对证据2的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，在初次鉴定结论作出后，原告也不服，并申请了再次鉴定，再次鉴定是终局鉴定，且再次鉴定结论是在复查鉴定的时间之前已经作出，故无需再进行复查鉴定。实际上原告有按照复查鉴定的时间到指定的医院，但被告没有到场。对证据3无异议。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
关于原告受工伤前月平均工资的问题。
庭审中，原告主张其受工伤前月平均工资应按2013年4月至2014年3月的工资进行计算，同意仲裁委认定的月平均工资4704.73元；被告则主张原告受工伤前月平均工资应按2013年5月至2014年4月的工资计算为4649.6元。因原告受工伤的时间为2014年4月30日，该月工作已足月，故本院采纳被告的上述主张，即原告受工伤前的月平均工资应按2013年5月至2014年4月的工资计算为4649.61元[（5691.05元+5194.59元+6335.87元+6814.26元+3534.94元+5274.14元+4752.57元+4071.54元+2438.48元+3076.16元+4162.67元+4449.01元）÷12个月]。
2.关于解除劳动关系的问题。
原告在申请仲裁时主张被告没有为其参加社会保险，其受伤后不能从事原岗位工作，故要求确认双方的劳动关系于原告停工留薪期满后即2014年8月30日解除，并要求被告支付经济补偿。被告则主张原告一直没有向其提交解除劳动关系的书面申请，故认为双方至今仍存在劳动关系。本院经审理认为，原告受工伤后没有再回被告处工作，虽然被告在原告停工留薪期满后仍有向原告支付工资，但支付的仅是停工留薪期工资，原告并没有向被告提供劳动，且原告在申请仲裁时已明确提出与被告解除劳动关系的请求，故本院对原告的该项请求予以支持，即确认原、被告的劳动关系于2014年8月30日解除。被告存在未依法为原告缴纳社会保险费的情形，其虽提出是原告自愿放弃参加社会保险，但未能举证证实，故应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条的规定，原告有权提出解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金。双方的劳动关系建立于《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日以前，而在2008年1月1日以前未有相关法律规定此种情形下用人单位需支付经济补偿。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，原告的经济补偿年限应从2008年1月1日起计算至2014年8月30日共6年8个月，故解除劳动关系的经济补偿金计算为32547.27元（4649.61元×7个月），被告应支付予原告。
3.关于原告的劳动能力伤残等级问题。虽然被告对粤劳鉴再字[2014]1483号省级劳动能力鉴定结论有异议，并在庭审中申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，但被告并未能提供证据证明上述省级劳动能力鉴定结论存在错误或不当，且省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，因此，本院对被告的重新鉴定申请不予准许，被告应按上述鉴定结论向原告支付工伤保险待遇。
4.关于工伤保险待遇的问题。
原告因工受伤，应享受工伤保险待遇。被告未为原告参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，被告应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。具体项目如下：
（1）关于住院伙食补助费。原告治疗工伤共住院14天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，被告应当按照佛山市因公出差伙食补助标准的70%向原告支付住院伙食补助费980元（100元/天×70%×14天）。扣减被告已支付的伙食费434.50元后，被告尚应向原告支付住院伙食补助费差额545.50元。
（2）关于住院护理费。原告未能提供证据证明其在住院期间需要他人进行护理，因此，原告请求被告支付住院期间护理费1050元，缺乏依据，本院不予支持。
（3）关于劳动能力鉴定费。原告请求被告支付两次劳动能力鉴定的费用共437元，被告仅同意支付初次鉴定的费用，认为再次鉴定是原告单方申请的，故鉴定费用应由原告自行承担。本院经审理认为被告的该项主张缺乏依据，且被告对仲裁裁决由其承担劳动能力鉴定费未提起诉讼，故本院对被告的主张不予采纳，被告应向原告支付劳动能力鉴定费437元。
（4）关于停工留薪期工资。经鉴定，原告的停工留薪期为4个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，其停工留薪期工资为18598.44元（4649.61元×4个月）。扣减被告已支付的停工留薪期工资9140元后，被告尚应向原告支付停工留薪期工资差额9458.44元。佛南劳人仲案字[2015]171号仲裁裁决书第三项裁决为“被申请人应支付申请人停工留薪期工资差额9678.92元”，因被告未就仲裁裁决提起诉讼，应视为接受该裁决，故被告应按该项仲裁裁决向原告支付停工留薪期工资差额9678.92元。
（5）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告因工伤鉴定伤残等级为九级，护理等级不入级，双方的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金41846.49元（4649.61元×9个月）、一次性工伤医疗补助金9299.22元（4649.61元×2个月）和一次性伤残就业补助金37196.88元（4649.61元×8个月），双方终结工伤保险关系。佛南劳人仲案字[2015]171号仲裁裁决书第四项裁决为“被申请人应支付申请人一次性伤残补助金42342.57元”，因被告未就仲裁裁决提起诉讼，应视为接受该裁决，故被告应按该项仲裁裁决向原告支付一次性伤残补助金42342.57元。
裁判结果
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
一、确认原告贾勇明与被告广东和发铁塔有限公司于2014年8月30日解除劳动关系。
二、被告广东和发铁塔有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金32547.27元予原告贾勇明。
三、被告广东和发铁塔有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额545.50元予原告贾勇明。
四、被告广东和发铁塔有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费437元予原告贾勇明。
五、被告广东和发铁塔有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额9678.92元予原告贾勇明。
六、被告广东和发铁塔有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金42342.57元、一次性工伤医疗补助金9299.22元和一次性伤残就业补助金37196.88元予原告贾勇明，双方终结工伤保险关系。
七、驳回原告贾勇明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告广东和发铁塔有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 钟婷婷
二〇一五年五月二十三日
书 记 员 李嘉敏