.
山西省岚县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岚刑初字第43号
公诉机关山西省岚县人民检察院。
被告人杨建国，男，1978年2月24日生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省太原市。2013年11月27日因涉嫌职务侵占罪被岚县公安局刑事拘留，同年12月6日经岚县人民检察院批准被逮捕，现羁押于岚县看守所。
辩护人王玉明，山西蔚汾律师事务所律师。
岚县人民检察院以岚检公诉刑诉（2014）21号起诉书指控被告人杨建国犯挪用资金罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岚县人民检察院指派检察员王尧峰、代理检察员王政峰出庭支持公诉，被告人杨建国以及辩护人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
岚县人民检察院指控，被告人杨建国于2008年成立岚县意诚汽车销售公司，2010年春天与山西金川汽车销售有限公司合作销售汽车，2011年5月16日被告人杨建国被山西金川汽车销售有限公司聘为岚县销售区域经理，并与公司签订劳动（聘用）合同书，直至2013年3月停止经营。在此期间山西金川汽车销售有限公司送来岚县样车六辆，被告人杨建国在没有签订购车合同、也未告知金川公司的情况下以32万元的价格将车架号为LZFF31R62BD222370的红岩车一辆销售给马某后，未将车款上交公司，私自将该车款用于其在山东购买了其他重型车辆予以销售盈利。破案后，该款已追回。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读并出示了有关证据材料，认为被告人杨建国系公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成了挪用资金罪。
被告人杨建国当庭认罪，但辩解该应从金川公司所得的39万余元返还款远远大于涉案车辆的价格。
辩护人辩解，被告人杨建国自愿认罪，积极退赃，获得被害单位谅解，悔罪表现明显，且该公司欠被告人杨建国返利款364268.4元，被害单位具有重大过错，建议对被告人杨建国适用缓刑。
经审理查明，被告人杨建国于2008年成立岚县意诚汽车销售公司，2010年春天与山西金川汽车销售有限公司合作销售汽车，2011年5月16日被告人杨建国被山西金川汽车销售有限公司聘为岚县销售区域经理，并与公司签订劳动（聘用）合同书，直至2013年春停止经营。在此期间山西金川汽车销售有限公司送来岚县样车六辆，被告人杨建国在没有签订购车合同、也未告知金川公司的情况下以32万元的价格将车架号为LZFF31R62BD222370的红岩车一辆销售给马某后，未将车款上交公司，私自将该车款用于其在山东购买了其他重型车辆予以销售盈利。破案后，被告人杨建国主动将赃款全部退出。
以上事实有下列证据所证实：
书证
报案材料，山西金川汽车销售有限公司于2013年4月15日报称，杨建国等三人以摆放展销样品车为名义，骗取该公司车辆，严重触犯了法律，请求将被告人杨建国骗取的车辆追回，并追究其刑事责任。
金川公司销售部会议纪要、山西金川汽车销售有限公司文件，证明经该公司董事会研究决定，将岚县意诚汽车贸易公司作为该公司的二级销售公司，特聘杨建国担任意诚汽贸经理。
劳动（聘用）合同书，证明山西金川汽车销售有限公司与杨建国于2011年5月16日签订了劳动合同。
商品车入库（检查）单，证明2011年8月25日底盘号码为BD222370的红岩品牌车入库时车辆状况为外观良好等。
收条，证明温某于2011年8月27日收到红岩杰狮一台，底盘号为BD222370。
岚县公安局追缴财物清单及收据，证明收到杨建国涉嫌职务侵占现金486000元。
山西金川汽车销售有限公司证明，证实岚县意诚汽贸从来没有人与该公司沟通过要将卖给马某的32万元车款或其中的16.6万元分期款抵顶给予意诚汽贸的返还款。
企业法人营业执照，证明山西金川汽车销售有限公司于2008年5月22日成立，营业期限于2020年3月1日止。
户籍证明，证明了被告人杨建国的基本身份情况。
二、证人证言
证人冯某的陈述，证明该在山西金川汽车销售有限公司担任副总经理，该公司于2011年5月16日聘用杨建国为岚县销售点经理，山西金川汽车销售有限公司在岚县销售点共销售红岩车九十一台，陕汽六台。2012年7、8月份，公司派人来盘库时发现有六台车不在规定的地方停放，经询问杨建国，该说车辆停放在岚县销售点门口不安全，换了地方停放。后来经公司派人继续了解，才发现其中五台车被杨建国抵押给岚县杨俊平等人借款了，还有一台被杨建国私自全款销售给一个岚县姓马的人了，听说卖了32万。杨建国全款私自销售的那台车没有办理任何手续。山西金川汽车销售有限公司提供给各销售点的样车是不允许私自销售的，如果需要销售必须向公司打报告。2012年7、8月份，岚县销售点应该库存六台样车。
证人马某陈述，我于2011年7月份从岚县意诚汽贸购买了一辆黄色自卸车，当时与销售人员杨建国谈好车价为34万元，当天我在岚县农业银行五一储蓄所给杨建国的账户上转入30万元，随后就把车开走了，2011年底，我让小舅子郭某又给了杨建国2万元现金，当时说好杨建国给我购车发票和合格证，我付清余款，而自从我购车到现在，杨建国没有给过我购车发票和合格证，所以我仍欠他2万元车款。
证人郭某陈述，2011年7月份左右，马某与杨建国谈好以34万元的价格购车，当时马某在五一储蓄所给杨建国转账30万元，将车开走，当时说好杨建国给了购车手续付清余款，2012年正月左右，杨建国说去办手续还需要2万元，马某就让我又给了杨建国2万元，但至今杨建国没有给购车手续，马某仍欠着2万元的车款。马某与杨建国谈购车事宜，以及随后给杨建国转账我都是听马某说的，我给杨建国2万元时，杨建国当时写下了收款条，马某购买的这辆红岩车车架号为：LZFF31R62BD222370，发动机号为504124605。
证人温某陈述，2012年全年，岚县意诚汽贸总共为金川公司销售汽车54辆，金川公司应该给意诚汽贸返利394268.4元，金川公司应该从2011年5月16日开始给岚县意诚汽贸返还款，2011年的返还款总共是多少钱，我不清楚，据我了解金川公司给了杨建国部分返还款，但是没有全部给清。2012年全年的返还款金川公司一直没有给过意诚汽贸。杨建国卖给马某的那辆车当时销售单价应该为320000元。我们意诚公司没有具体分工，但一般都是我在记财务帐，同时我们三人都负责联系业务售车。马某的这辆车是杨建国负责销售的，我不清楚马某是否把车款给了杨建国，杨建国没有告诉我这件事，我也没有记录在财务上，杨建国销售给马某红岩车的事，山西金川公司开始并不知道，杨建国也没有让我与公司沟通抵顶返还款的事，后来公司派人来岚县盘库时才知道杨建国卖给马某一辆车而没有交回售车款，盘库后杨建国让我去金川公司领取返还款时，金川公司的负责人说让意诚汽贸先把抵押出去的车开回公司再给我们返还款。杨建国自始至终都没有让我与金川公司沟通用马某的售车款抵顶返还款的事。我在山东购了四辆车，杨建国给我汇款108万元左右，后出售了三辆，具体盈利多少我不清楚，杨建国没有告诉我。
三、被告人供述
被告人杨建国供述，我从2010年春天就开始与山西金川汽车销售有限公司合作，在2011年5月16日我与山西金川汽车销售有限公司签订了劳动（聘用）合同书，后一直担任山西金川汽车销售公司岚县销售点经理。在签订劳动（聘用）合同书前，我销售一台车挣五千元，签订合同后，山西金川汽车销售有限公司确定每台车的销售底价，然后我们赚取销售差价。岚县销售点于2013年正月就不营业了，山西金川汽车销售有限公司岚县销售点叫岚县意诚汽贸。我共销售山西金川汽车销售有限公司车九十台左右。在2013年岚县销售点停止营业时，岚县销售点库存六台山西金川汽车销售有限公司的车辆，这六台车属于山西金川汽车销售有限公司给岚县点提供的样车。我销售给马某的那台车价格是35万，马某在2010年10月订车时给我农行卡转了30万元，2011年春天交车后，让他小舅子给了我2万元的现金，前后共给了我32万元，马某购车时没有签订购车合同，当时因为我和马某关系比较好，所以就没有签订购车合同，马某说只要车没问题就行了。马某的购车款没有交回山西金川汽车销售有限公司，因为山西金川汽车销售有限公司欠我销售车辆的返还款，我准备用销售车辆的返还款抵顶马某的购车款，所以就没有给公司交回去，当时我让销售点员工温某和山西金川汽车销售有限公司沟通过，但没有形成书面的东西。2010年马某订车时我没有和金川公司沟通过，但2011年提车时温某说他和公司沟通过抵顶的事，山西金川汽车销售有限公司没有同意，直到现在山西金川汽车销售有限公司还欠我38万元的销售返还款。销售给马某的样车，销售款用于去山东购买了重汽车，对于马某的购车款和我截留的那部分购车按揭分期款我愿意尽快交回山西金川汽车销售有限公司。
以上证据均经庭审举证、质证，证据间相互印证，本院予以确认。
辩护人当庭提交山西金川汽车销售有限公司刑事谅解书一份，主要内容为该公司对杨建国的行为予以谅解，请求给予杨建国从轻减轻或免除处罚。
该证据经庭审举证、质证，公诉人及被告人均无异议。
本院认为，被告人杨建国身为山西金川汽车销售有限公司员工，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成了挪用资金罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以确认。被告人杨建国若与山西金川汽车销售有限公司存在欠付返利款，可循其他渠道寻求维权与救济，不能成为挪用资金的理由与借口，亦不能因此折抵或扣除挪用资金的数额，辩护人关于山西金川汽车销售有限公司欠付被告人返利款，具有重大过错的辩护意见，不符合法律规定，本院不予支持，但被告人杨建国案发后积极将赃款全部退出，且能如实供述自己主要的犯罪事实，当庭认罪，确有悔罪表现，可从轻处罚。根据山西省岚县司法局岚社矫正字（2014）第30号审前社会影响调查评估意见书，建议对被告人杨建国适用社区矫正，故被告人杨建国符合适用缓刑条件。辩护人关于此节的辩护意见理由充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人杨建国犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、赃款三十二万元予以追缴，返还山西金川汽车销售有限公司。
如不服本判决，可从接到判决书的第二日起十日内，通过本院向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李文莉
审 判 员 路旺珍
代理审判员 白 利
二〇一四年五月十六日
书 记 员 李景江