北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1615号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高亚晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人(原审原告)成都正宇四方阁餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市成华区青龙场致顺路158号。
法定代表人张小萍，总经理。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。
原审第三人大庆四合田园农业科技有限公司，住所地黑龙江省大庆市林甸县中国大庆市林甸日月星绿色食品生态工业园。
法定代表人宋建德，董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2704号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月8日，上诉人商标评审委员会的委托代理人高亚晶，被上诉人成都正宇四方阁餐饮管理有限公司（简称成都正宇四方阁公司）的委托代理人刘莉莎到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：2008年6月16日，成都正宇四方阁公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6785972号“四坊田园”商标（简称诉争商标），2010年3月28日核准注册，核定使用在第29类“肉、豆腐制品、肉罐头、蛋、食用油脂”等商品上，商标专用权期限至2020年3月27日。
针对诉争商标，大庆四合田园农业科技有限公司（简称大庆四合田园公司）向商标局提出连续三年停止使用撤销申请，商标局经审理于2015年6月15日作出商标撤三字[2015]第Y004556号《关于第6785972号“四坊田园”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：驳回大庆四合田园公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。
大庆四合田园公司不服商标局的决定向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会调取了成都正宇四方阁公司向商标局提交的如下证据：
1、诉争商标的商标档案；
2、成都四坊原味食品有限公司“四坊田园”获得成都名菜，四方阁2012年1月获得十大中餐名店，四方阁酒楼2013年10月在2013年天府“金辣椒杯”厨艺总决赛中获得“经典川菜冠军”；
3、四坊田园鸡店铺照片；
4、“四坊田园”系列产品封口膜、手提袋等实物图片；
5、四川省成都市律政公证处出具的（2015）川律公证内民字第19657号公证书，对购买“四坊田园”商品过程进行公证，其中记载成都正宇四方阁公司委托代理人与公证员进入“四方阁”酒楼，在“四坊田园”老卤系列—外卖部购买了四坊田园烤鸭、四坊田园鸡、四坊田园豆干、四坊田园麻辣油、四坊田园花生米及四坊田园腌菜六件食品；
6、成都正宇四方阁公司与重庆信创广告有限公司于2014年4月6日签订的关于购买打包袋的《购销合同》及发票；
7、成都正宇四方阁公司与成华区新意美饰部于2014年8月26日签订的关于购买四方阁封口膜的《采购订单》及发票；
8、成都正宇四方阁公司与四川省畅行广告有限公司于2012年1月8日、2013年11月3日签订的关于打包封口膜、手提袋等印刷品的《印刷品制作合同》及收据；
9、“四坊田园”封口膜、手提袋、海报等图片；
10、成都正宇四方阁公司的官方网站截图，其中2011年12月1日刊登《“四坊田园”老卤系列外卖部开业了！》，2012年4月3日刊登《“四坊田园”老卤系列产品介绍》，2013年2月25日刊登《关于在“四坊田园”外卖部开展温馨服务窗口及微笑服务明星竞赛活动的通知》；
11、“扬航四方”刊物；
12、成都正宇四方阁公司与成华区老曹纯土鸡冷鲜店、郫县东兴调味品经营部、成都兴元粮油有限责任公司、王继勇等签订的《原材料供货合同》及收据。
2016年4月13日，商标评审委员会作出商评字[2016]第32177号《关于第6785972号“四坊田园”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案实体问题适用2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2013年8月30修订的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。证据1非诉争商标使用证据。证据2为成都正宇四方阁公司作为优秀餐饮企业所得获奖情况，或未显示证据形成时间，或未显示诉争商标，或未显示核定使用商品。证据3未显示证据形成时间。证据4和证据6至9为成都正宇四方阁公司外包装、海报、手提袋、封口膜制作合同、设计小样及实物，只是商标使用的准备行为，且无证据证明相关外包装、海报、手提袋、封口膜在指定期间内已投入实际使用。证据5形成时间不在2011年10月30日至2014年10月29日（简称指定期间）。证据10、11为成都正宇四方阁公司官网网页截屏及宣传页，属自制证据，且无相关证据证明该宣传页是否发放，以及发放范围，无其他有效证据佐证，不能证明诉争商标在指定期限内进行了实际使用。证据12为成都正宇四方阁公司原料进货合同及相应发票、收据，未显示诉争商标，不能证明使用诉争商标核定使用的商品在指定期间已进入流通市场实际使用。综上，在案证据尚不足以证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实、合法地使用，大庆四合田园公司的复审理由成立。依照2001年商标法第四十四条第四项、2014年商标法第第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
成都正宇四方阁公司不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，成都正宇四方阁公司提交了以下证据：
1、四川日报关于2013第十届中国（成都）国际美食旅游节的报道，其中记载来自成都市的张军餐饮管理有限公司、四川省东篱翠湖餐饮文化传播有限公司和成都正宇四方阁餐饮管理有限公司获得2013年“天府金辣椒杯”经典川菜优秀餐饮冠军企业；
2、成都正宇四方阁公司2012-2014年销售“四坊田园”产品的结账单以及发票明细报表；
3、发票领购簿的使用说明、发票领购记录以及发票存根与发票购买本号码对应说明；
4、成都正宇四方阁公司与成都市睿华建设投资有限责任公司于2013年5月28日签订的《员工食堂原材料订购协议》以及送货核对清单、送货单、电子转账凭证；
5、成都正宇四方阁公司与北京小度信息科技有限公司于2016年3月8日签订的《百度外卖技术服务合同》，成都正宇四方阁公司与拉扎斯网络科技（上海）有限公司于2016年2月22日签订的《饿了么网上订餐合作协议》，四方阁酒楼在饿了么、蜂鸟专送、美团外卖、百度外卖的网页截图；
6、大庆四合田园公司的公司设立登记审核表、公司设立登记申请书，董事、监事、经理信息以及大庆四合田园公司关联公司林甸县德旺粮食贸易有限责任公司的股东会决议、公司章程、公司变更登记申请书、股东会决议、公司章程修正案、公司营业地的照片以及百度搜索大庆四合田园公司的搜索结果等；
7、成都正宇四方阁公司使用天财商龙管理系统显示的2012年-2014年结算流水情况的视频光盘。
原审诉讼中，原审法院对成都正宇四方阁公司在评审阶段提交的证据4-8以及在原审诉讼阶段提交的证据1、3、4的原件进行了核对，大庆四合田园公司对上述证据的真实性不持异议，原审法院对上述复印件与原件相一致的证据材料予以确认。此外，原审法院院对（2015）川律公证内民字第19657号公证书所记载的经公证购买的实物进行核实，其中四坊田园原味老卤（花生米）包装袋上显示生产日期为2014年10月15日，四坊田园麻辣油包装袋上显示生产日期为2014年10月15日，四坊田园原味老卤（腌菜）包装袋上显示生产日期为2015年1月15日，其他三件食品显示的时间为2015年2月15日。
北京知识产权法院认为，成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据3四坊田园鸡店铺的照片、官方网站中刊登的《“四坊田园”老卤系列外卖部开业了》、委托代理人与公证员在“四坊田园”老卤系列—外卖部购买的标有“四坊田园”字样的食品实物以及成都正宇四方阁公司提交的2012-2014年销售“四坊田园”产品的结账单中显示有“四坊田园”菜品名称，上述证据可以相互佐证，能够证明标有诉争商标的核定使用的商品在指定期间内已经在“四坊田园”老卤系列—外卖部进行销售并曾出现在成都正宇四方阁公司的销售结账单中；此外，成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据6《购销合同》、证据7《采购订单》、证据8《印刷品制作合同》均有相关发票予以佐证，能够证明三份合同的履行情况，与评审阶段提交的证据4封口膜、手提袋等实物图片，证据9“四坊田园”封口膜、手提袋、海报等图片以及成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据5通过公证购买的四坊田园原味老卤（花生米）、四坊田园麻辣油的封口膜、手提袋等实物可以相互印证，能够证明标有“四坊田园”的封口膜、手提袋等已经使用在核定使用的商品上且已进入流通领域。
虽然成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据2“成都名菜”的荣誉证书未显示时间，无法确定其形成时间是否在指定期间内；“十大中餐名店”、“2013年天府金辣椒杯厨艺总决赛经典川菜冠军”的奖项以及诉讼中证据1四川日报关于2013第十届中国（成都）国际美食旅游节的报道,既未显示诉争商标亦未显示核定使用的商品，但能够证明成都正宇四方阁公司及四方阁酒楼曾获得相关荣誉，具有一定的知名度。成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据11“扬航四方”刊物系其自行印制的材料，未显示诉争商标；成都正宇四方阁公司评审阶段提交的《原材料供货合同》及收据、诉讼中提交的证据3发票明细以及证据7结算流水情况的视频光盘亦未涉及诉争商标；成都正宇四方阁公司提交的诉讼证据5形成于2016年，并未在指定期间内，因此上述证据均不能单独证明成都正宇四方阁公司在指定期间内对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。成都正宇四方阁公司提交诉讼证据6大庆四合田园公司的情况用以证明大庆四合田园公司的恶意，但大庆四合田园公司是否存在恶意并非本案审理诉争商标是否进行了真实、合法、有效的使用应当予以考虑的因素，因此对成都正宇四方阁公司关于大庆四合田园公司具有恶意的主张，不予支持。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会针重新作出撤销复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：在案证据不能证明诉争商标在指定期间内进行了真实、合法、有效的使用，至多仅能证明是服务商标的使用，而不能证明本案商品商标的使用。
成都正宇四方阁公司及大庆四合田园公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有经庭审质证的诉争商标的商标档案、成都正宇四方阁公司提交的证据等证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法,而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条第四项的规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。
本案中，成都正宇四方阁公司在评审阶段提交的证据3四坊田园鸡店铺的照片、官方网站中刊登的《“四坊田园”老卤系列外卖部开业了》、外卖部标有的“四坊田园”字样的食品实物、2012-2014年销售“四坊田园”产品的结账单中显示“四坊田园”菜品名称，上述证据能够证明标有诉争商标在指定期间内已经在核定使用的商品上进行了使用。此外，成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据6《购销合同》、证据7《采购订单》、证据8《印刷品制作合同》均有相关发票予以佐证，能够证明三份合同的履行情况，与评审阶段提交的证据4封口膜、手提袋等实物图片，证据9“四坊田园”封口膜、手提袋、海报等图片以及成都正宇四方阁公司评审阶段提交的证据5通过公证购买的四坊田园原味老卤（花生米）、四坊田园麻辣油的封口膜、手提袋等实物可以相互印证，能够证明标有“四坊田园”的封口膜、手提袋等已经使用在核定使用的商品上且已进入流通领域。故原审法院认定诉争商标在指定期间内进行了真实、合法、有效的使用并无不当。同时，本院亦注意到，诉争商标属于商品商标而非服务商标，但成都正宇四方阁公司作为一家餐饮公司，通过对购买的商品原材料进行再加工后以堂食或外卖的方式服务消费者，从形式上看诉争商标“四坊田园”体现服务商标的特点，商品商标与服务商品存在交叉重合，如果仅将诉争商标认定为服务商标既不符合当下餐饮业经营的实际，也违背了商标三年不使用撤销的立法宗旨，因此，商标评审委员会认为诉争商标属服务商标的使用而非商品商标使用的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年六月十二日
书记员 王译平