广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第99号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：邓国亮。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：邓国球。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：邓金新。
以上三申诉人的共同委托代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张森。
委托代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：唐武强。
原审第三人：黄聘敏。
申诉人邓国亮、邓国球、邓金新与被申诉人张森、唐武强及原审第三人黄聘敏合伙纠纷一案，梧州市中级人民法院于2012年7月6日作出的（2012）梧民三终字第65号民事判决已经发生法律效力。邓国亮、邓国球、邓金新不服，向该院申请再审，该院于2013年9月25日作出（2012）梧民申字第29号民事裁定，驳回其再审申请。邓国亮、邓国球、邓金新仍不服，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年9月25日作出桂检民监（2014）201号民事抗诉书，以原二审判决适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明，判决错误为由，向本院提出抗诉。本院于2014年10月16日作出（2014）桂民抗字第73号民事裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员黄强出庭履行职务。申诉人邓国球及其与邓国亮、邓金新的共同委托代理人梁德，被申诉人张森及其委托代理人赵荣蓉，被申诉人唐武强到庭参加诉讼。原审第三人黄聘敏经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
邓国亮、邓国球、邓金新起诉称，2007年2月初，唐武强因为经营藤州镇丽新杏江石场资金不足，出让该石场一半股份，邀请张森和邓金新入股；由于张森和邓金新资金不足，邓金新又出面邀请邓国亮、邓国球入股，经与唐武强协商，双方达成口头协议，唐武强以前期投入作价60万元，占有石场50%的股份；张森及三原告共同投资60万元，占50%股份。双方没有订立书面的合伙协议。张森与三原告协商：张森出资30万元，占石场25%股份；三原告共同出资30万元，占石场25%股份。邓国球先后于2007年2月27日、3月4日，将10万元股金、5万元股金以现金形式交给唐武强；后邓国球于同年3月14日，将20万元股金通过农业银行转给唐武强。邓国球参与丽新杏江石场的管理，原告方委派邓某担任石场会计，被告唐武强委派黄某担任出纳。双方共同经营石场至2009年该石场被征用。南广铁路项目指挥部对丽新杏江石场发放的征用补偿款被两被告领取、瓜分，未分配给原告。请求：1、确认原告与被告合伙经营藤县藤州镇丽新杏江石场的合伙关系成立；2、两被告支付给原告南广铁路征用藤县藤州镇丽新杏江石场补偿款5681786元的25％，即1420446.50元，两被告负连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告张森辩称，张森与原告无合伙经营关系，双方没有签订书面协议，只有借贷关系。张森为经营石场，向邓国球借款20万元，不是30万元。原告声称其占有25％的份额是不成立的，邓国球的20万元，占4.25%，如按750万元计算的话，仅占2.6%。张森还款及利息已超20万元，邓国球除了借款收取利息外，还要求做钩机，张森将邓国球的钩机运到石场，南广铁路征地时，邓国球已把钩机卖掉。不存在合伙的事实，请求驳回原告的请求。
被告唐武强辩称，只承认唐武强与张森为石场股东，各占50%，对张森与原告之间的事不清楚，原告汇的20万元属张森的集资款，原告在石场的来往款项唐武强与张森已结清。原告请求唐武强负连带责任不合理，应驳回原告的请求。
第三人黄聘敏陈述，第三人已于2005年2月4日退出石场的经营，本案争议的补偿情况第三人不知道，也没有分得补偿款，石场负责人继续登记为第三人，第三人是不同意的。
藤县人民法院一审查明，藤州镇丽新杏江石场原为黄聘敏经营，后转让给唐武强、张森经营。2007年2月初，原告邓金新、邓国亮、邓国球与被告张森、唐武强协商后，三原告通过银行汇给唐武强20万元，三原告与被告之间没有签订任何书面协议，也没有写收款或借款凭据。2007年3月邓某担任石场会计参与石场管理。2008年到2010年间，三原告在石场出纳黄某处领取暂支款，累计31次共162400元。2009年南广铁路因建设需要征用该石场。2010年10月份，唐武强代表合伙人将设备作价26万元转卖给他人，扣除费用后，转付12.7万元给原告邓国球。2010年10月25日，原告邓国球自行转让了交给石场使用的一台日立200型挖掘机，得款10万元。2010年10月，南广铁路项目指挥部把藤州镇丽新杏江石场全部征用补偿款5681786元转入了被告唐武强在藤县农村信用合作联社的账户，被告唐武强把其中50%的2840893元转给了被告张森，后原告主张其汇给唐武强的款是入股张森所占50%股份的投资款，原告方在石场应占有25%的股份，被告张森应分一半补偿款给原告。原告方在向被告张森追索未果的情况下，到藤县公安局潭东派出所报案，派出所对相关人员进行了询问。提起诉讼时，因被告原陈述补偿款为560万元，原告要求被告支付补偿款140万元，经过质证确认补偿款为5681786元，原告在庭审中变更请求为支付1420446.5元。
藤县人民法院一审认为，三原告对投资数额陈述不一致，原告邓国球陈述是投资35万元，邓国亮陈述是投资25万元，诉状中却陈述是投资30万元，与投资者应清楚自己投资额的常理相悖；同时三原告没有与被告订立合伙协议，单凭原告与被告的款项往来不能确定原告汇给被告唐武强的款属于三原告与两被告合伙经营石场的投资款；证人邓某是2007年3月听邓金新说邓国球等人占有石场25%的股份，证人黄某也是听被告唐武强说邓国球、邓国亮和邓金新三个都是石场股东，且证人黄某没有出庭作证，该两证人的证言均是间接证据、传来证据，内容也并不一致，证明力较小；石场的另一合伙人唐武强也不承认三原告是石场的合伙人，与合伙关系的特征不符。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”而三原告没有提供书面协议，也没有两个以上无利害关系人的证明，所提供的证据未能形成完整的证据链，不能认定三原告与两被告的合伙关系成立。因此，原告的诉讼请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告邓国球、邓国亮、邓金新的诉讼请求。案件受理费17400元，财产保全申请费3520元，合计20920元，由原告邓国球邓国亮、邓金新共同负担。
邓国球、邓国亮、邓金新不服，上诉称，一、本案有足够的证据证实上诉人邓国亮、邓国球、邓金新与被上诉人张森、唐武强之间合伙关系成立。1、上诉人对藤州镇丽新杏江石场投入资金350000元，占有25％股权事实清楚；2、上诉人提供另一辆日立200型钩机作为石场开采设备，并参与石场的管理；3、本案有两个无利害关系证人证明存在口头合伙协议，石场会计邓某、出纳黄某等证人证实；4、上诉人多次以股东身份从石场出纳手中支取款项，有《石场收支款记录薄》为证；5、上诉人分得出卖石场设备款127000元，证实上诉人的股东身份及股权份额。二、一审判决认定事实不清，审查判断证据不客观、不公正。三、一审判决适用法律错误，应适用最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）认定合伙关系成立。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。
被上诉人张森答辩称，一、一审判决认定的事实及所作的判决是正确的，上诉人与答辩人之间不存在合伙关系。上诉人对自己实际投资了多少，前后矛盾。两个证人中邓某与上诉人是叔伯关系，可信程度本就不高；黄某也是听唐武强说上诉人有份，而唐武强并不认可。《石场收支款记录簿》记录上诉人的领款行为就证明其股东身份与存款人在银行领款就是银行股东一样荒谬。上诉人收取的石场设备转让款是答辩人归还的借款。二、由于上诉人举证不充分，法院在此基础上作出认定和判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐武强答辩称，同意被上诉人张森的答辩意见。
二审期间查明，原审法院原审期间向藤县公安局潭东派出所调取了该所制作的以下笔录：
1、2010年12月17日对张森所作的询问笔录中，张森承认向邓国球借款300000元，当时是让邓国球把款汇入唐武强帐户，事后问过唐武强，唐武强表示钱到帐了是300000元。
2、2010年12月11日对石场出纳黄某所作的询问笔录中，黄某证实张森对其说明邓国球、邓国亮、邓金新三个都是股东，但占多少份额就不知道。
3、2010年12月11日对石场会计邓某所作的询问笔录中，邓某证明是邓国球、邓国亮、邓金新三人让其担任石场会计的，并且证实石场的股份唐武强占50%，张森占25%，邓国球、邓国亮、邓金新三人共占25%。
4、2010年12月11日16时10分至17时30分对唐武强所作的询问笔录中，唐武强承认以500000元转让石场50％股份给张森他们，至于张森与邓国球三人的事就不清楚，股金是张森叫人转入自己的帐户，但什么时候转、转了多少就记不清了。邓某是邓国球方叫来参与管理的。平时石场有钱是张森叫邓国球来领的，每次都有记录。石场被征收后还有600000补偿款未得。
二审期间，上诉人向法院提供了一份藤县公安局潭东派出所在办公室对唐武强所作的另一份询问笔录（该询问笔录询问人为一人，笔录时间为2010年12月11日16时10分至17时30分，与一审所调取的藤县公安局潭东派出所人员对唐武强所作的笔录时间一致）。在笔录中唐武强承认以500000元卖石场50%的股份，其中收到邓国球现金150000元、转帐200000元，剩下150000元由张森出。石场股份唐武强占50%，张森占25%，邓国球、邓国亮、邓金新三人共占25%；承认邓国球三人参与了经营管理与分红，其中邓某是邓国球方叫来参与管理的，平时石场利润分红是由邓国球来领取，每次都有领款记录。石场被征收后还有600000元的补偿款未得。在二审庭审中，唐武强虽然承认笔录上的签名为其所签，但提出是派出所事后制作再让其签名；张森对此笔录的内容则予以否认。对此，经二审法院派员到藤县公安局潭东派出所核实，该所出具书面证明证实上诉人上诉期间所提供的笔录是该所对唐武强的第一次问话笔录，原审所调取对唐武强的询问笔录是唐武强次日主动到派出所，提出不清楚张森与邓国球、邓国亮、邓金新三人的事情，要求对原来的笔录修改后形成。
梧州市中级人民法院二审确认一审查明的事实。
另查明，藤州镇丽新杏江石场为登记在黄聘敏名下的个人独资企业，企业营业执照注册号为4504223000001139，发照机关为藤县工商行政管理局。
梧州市中级人民法院二审认为，藤州镇丽新杏江石场为黄聘敏名下的个人独资企业，藤县工商行政管理局颁发了工商企业营业执照。黄聘敏将石场转让给被上诉人唐武强、张森经营后，被上诉人唐武强、张森并未将石场过户到自己名下。上诉人主张拥有石场25%的股份，但无法提供与被上诉人唐武强、张森的合伙协议证实自己的主张，同时被上诉人唐武强、张森又否认与上诉人之间存在合伙关系。《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”，第十四条规定“设立合伙企业，应当具备下列条件：……（二）有书面合伙协议……”。由于上诉人无法提供与被上诉人唐武强、张森的合伙协议证实自己的主张，在被上诉人唐武强、张森否认与上诉人之间存在合伙关系的情况下，本案上诉人与被上诉人不存在合伙关系。对于上诉人为此支付给被上诉人的款项，上诉人可另行主张权利要求被上诉人返还。原审判决事实清楚，证据充分；但适用法律上还应适用《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十四条规定，对此该院予以纠正。由于原审判决结果正确，予以维持。判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费17400元，由上诉人邓国亮、邓国球、邓金新负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，生效判决适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明，判决错误，理由：一、生效判决适用《合伙企业法》错误。藤州镇丽新石场原是黄聘敏名下的个人独资企业，转让给唐武强、张森经营后，唐武强、张森没有按《合伙企业法》第四条的规定签订书面合伙协议，也没有按《合伙企业法》第七条的规定申请工商登记机关登记为合伙企业，所以，生效判决适用《合伙企业法》处理本案是错误的。应适用《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定处理本案。二、从一、二审已认定的事实看，邓金新、邓国亮、邓国球汇款200000元给唐武强，后派邓某担任石场会计参与石场管理，从出纳黄某处领取暂支款累计31次共162400元，提供一辆钩机到石场工作等一系列行为，是共同投资、共同经营的合伙行为。唐武强自己于2010年12月11日在藤县公安局潭东派出所所作的《询问笔录》中承认：2007年其以50万元人民币卖50％股份给张森及邓金新、邓国亮、邓国球，唐武强占50%股份，张森占25％股份，而邓金新、邓国亮、邓国球占25%股份。石场出纳黄某于2010年12月11日在藤县公安局潭东派出所所作的《询问笔录》中也证实邓金新、邓国亮、邓国球三人是石场股东。所以，虽然邓金新、邓国亮、邓国球与唐武强、张森没有书面合伙协议，但具备了合伙的其他条件，而且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，生效判决认为邓金新、邓国亮、邓国球与唐武强、张森不存在合伙关系错误。
邓金新、邓国亮、邓国球申诉称，同意检察机关的抗诉意见。请求撤销原一、二审判决，改判支持申诉人的诉讼请求。
被申诉人张森答辩称，1、申诉人与唐武强、张森不存在合伙关系，不符合合伙的实质条件。合伙必须签订合伙协议，并且约定出资和合伙财产如何经营管理，但是被申诉人与申诉人并没有合伙协议，只是唐武强、张森存在合伙协议。即使没有合伙协议，要成立合伙，也要满足合伙的实质条件，也就是共同出资、经营、共担风险。如果邓国球要参与合伙，入伙必须经过合伙人的同意，并且约定份额，否则该入伙无效。唐武强并不熟悉邓国球，也没有同意邓国球等三人入伙。2、合伙财产的管理方面，如果转让合伙财产，必须要经过合伙人的同意。在石场中止经营后，邓国球转让三申诉人的挖掘机时，因为不是合伙财产，没有经过被申诉人同意，也没有将转让所得款项对合伙人进行分配，不符合合伙的实质要件。3、申诉人没有共同参与合伙事务的经营管理。在石场经营采矿过程中，经常要到派出所领取炸药，唐武强、张森两人为石场的经营投入了200万元。但是申诉人并没有参与石场的经营，也不知道该石场是什么时候征收的。申诉人虽然支付了20万元，其实是借款，属于借贷关系，并非合伙投资，梧州中院的生效判决已经对借贷关系予以确认，申诉人也认为是借贷关系，而且债权债务已经清偿。请求驳回申诉人的申诉请求。
被申诉人唐武强答辩称，我和张森各方占50%股份，我不认可申诉人是股东，一、二审判决认定属实。
原审认定事实清楚，证据充分，本院对原审认定事实予以确认。
另查明，1、三申诉人以诈骗向公安机关报案后，石场出纳黄某在藤县公安局潭东派出所于2010年12月11日制作的询问笔录中，称：“2008年6月26日，邓国球来丽新杏江石场暂支钱，当时我不认识邓国球，就打电话问唐武强，唐武强说支给他，还说邓国亮、邓国球、邓金新三个都是石场股东”。石场会计邓某在藤县公安局潭东派出所于同日制作的询问笔录中回答公安人员关于石场股东、股份情况的提问时称：“唐武强、张森、邓国亮、邓国球、邓金新五个股东，唐武强占50%股份，张森占25%股份，邓国亮、邓国球、邓金新三个共占25%股份”。一审法院第一次庭审中邓某出庭作证，称是原告方告诉其占石场多少股份的。2、三申诉人共31次从石场出纳黄某处领款，每次领款时均在石场的现金开支簿上签名，张森、唐武强领款时亦以同样的方式办理领款手续。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1、申诉人与被申诉人之间是否存在合伙关系？是哪种形式的合伙？2、如存在合伙关系，被申诉人应否向申诉人支付其领取的石场征用补偿款，应支付多少？
关于申诉人与被申诉人之间是否存在合伙关系，是哪种形式的合伙的问题。本院再审认为，案涉藤州镇丽新杏江石场原是黄聘敏名下的个人独资企业，转让给唐武强、张森经营后，唐武强、张森并没有按《合伙企业法》第七条的规定申请工商登记机关将该石场登记为合伙企业，该石场名义上仍是个人独资企业，但自转让后，实际是以个人合伙的形式经营。故认定申诉人与被申诉人之间是否存在合伙关系应适用个人合伙的有关规定。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据该规定，没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记的情况下，认定个人合伙关系必须同时具备两个要件：一是具备合伙的其他条件；二是两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。
（一）本案具备合伙的其他条件，分析如下：1、张森认可其将申诉人的20万元投入石场。对于该款作为申诉人的合伙投资还是张森将所借款项作为张森个人的投资，双方存在争议。同时，原审认定三申诉人提供一台日立200型挖掘机给石场使用，没有收取使用对价。在石场作业的挖掘机共两台，唐武强投入一台，申诉人亦投入一台，如申诉人仅系出借款项给张森，不可能将挖掘机长期无偿提供给石场使用，该挖掘机应作为申诉人投入合伙的机械设备。2、藤县公安局潭东派出所对唐武强制作的询问笔录，对邓某制作的询问笔录，以及邓某一审庭审出庭作证，证实其受三申诉人的委派于2007年3月至2010年10月到石场任会计，说明申诉人通过委派邓某到石场任财务的方式，参与石场管理。3、原审认定2008年到2010年间，三申诉人在石场出纳黄某处31次领取暂支款，其履行的领款手续与另两名合伙人张森、唐武强相同。说明申诉人在石场的地位与另两名合伙人是一样的。反之，如该款系归还借款，应由申诉人领款时出具收条才符合交易习惯。根据以上分析，申诉人汇给张森的20万元应认定为合伙出资较符合本案实际。综上，申诉人对藤州镇丽新杏江石场投入了资金和机械作为出资，派人参与合伙经营管理，在经营过程中与其他合伙人享有同等的从合伙盈余中支领款项的权利，本案符合合伙共同投资、共同经营、共负盈亏的特征，具备合伙的基本条件。
（二）本案不具备“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”这一要件。黄某在公安询问的笔录中称唐武强告诉其三申诉人是石场股东，指示其让申诉人从石场支款。该笔录表明，对于申诉人与被申诉人双方是否合伙的问题，黄某是从唐武强处听说，并非基于其在石场担任出纳所了解的情况，其认知来源于通过间接方式了解的事实，证明力较低。邓某在公安的询问笔录中虽然陈述了申诉人在石场的持股情况，但从其出庭作证的情况看，其亦并不直接知晓申诉人是否系石场股东，而是基于申诉人告知而得知，并非基于其在石场担任会计所了解的情况作证。申诉人与被申诉人对于双方是否合伙存在争议，故申诉人告知邓某自己系合伙人，对双方是否系合伙关系的问题不具有证明效力。
综上，本案双方虽具备合伙的其他条件，但证人黄某、邓某的证言不足以证明双方有口头合伙协议，故不具备《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第50条规定的两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议这一要件，不应认定申诉人与被申诉人之间存在合伙关系。
鉴于本院不认定申诉人与被申诉人之间存在合伙关系，申诉人请求被申诉人按其享有的25%的合伙份额支付石场征用补偿款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持；但二审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》，以邓国亮、邓国球、邓金新无法提供与唐武强、张森的合伙协议作为判决理由，适用法律和说理均错误，本院予以纠正。邓国亮、邓国球、邓金新申诉的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序司法解释》第三十七条“原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持”的规定，判决如下：
维持梧州市中级人民法院（2012）梧民三终字第65号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 程丽文
审 判 员 陈朝两
代理审判员 陈 丹
二〇一五年八月十四日
书 记 员 蒋茂强