江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终3296号
上诉人（原审被告）：路遥，男，1987年5月1日生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
被上诉人（原审原告）：金立新，男，1988年10月8日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
被上诉人（原审原告）：严佳佳，女，1988年3月18日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
原审被告：王志杰，男，1965年6月23日生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。
上诉人路遥因与被上诉人金立新、严佳佳、原审被告王志杰房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初8067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
路遥上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回金立新、严佳佳的诉讼请求，案件受理费由金立新、严佳佳负担。事实和理由：一、路遥没有收到金立新、严佳佳支付的定金。将2万元支付至中介处是金立新、严佳佳的主意，中介始终未将2万元定金支付给路遥。金立新、严佳佳以及中介都对房东的委托手续有异议，他们一致主张，未办理委托公证，金立新、严佳佳先不向路遥支付定金。合同约定收到定金后应向中介交付房屋产权证和土地使用权证，路遥未向中介交付上述房屋证件亦表明路遥没有收到金立新、严佳佳支付的定金。二、路遥已于第一时间通知金立新、严佳佳房屋停止交易，实际上并没有造成金立新、严佳佳的损失，一审判决路遥向金立新、严佳佳支付双倍定金不符合情理。三、路遥和金立新、严佳佳签署的房屋买卖中介服务协议没有生效。合同约定支付定金后协议生效，路遥没有收到定金，故合同并没有生效。
金立新、严佳佳、王志杰二审未答辩。
金立新、严佳佳向一审法院起诉请求：1、判令王志杰、路遥继续履行2017年2月10日签订的《房屋买卖中介服务协议》；2、案件受理费由王志杰、路遥承担。审理过程中，金立新、严佳佳又将诉讼请求变更为：1、判令解除金立新、严佳佳和路遥于2017年2月10日签订的《房屋买卖中介服务协议》；2、判令路遥向金立新、严佳佳双倍返还定金4万元；3、诉讼费由路遥承担。
一审法院认定事实：王志杰和路遥系岳父、女婿关系。常熟市招商东路169号A座910室房屋登记所有权人为王志杰，登记日期为2014年9月24日，建筑面积61.01平方米。2017年2月10日，路遥与金立新、严佳佳、常熟市宝来房屋中介服务部签订《房屋买卖中介服务协议》一份，协议载明售房人（甲方）为王志杰，购房人（乙方）为严佳佳，协议甲方签字处由路遥签署“王志杰、路遥代”，乙方签字处由严佳佳、金立新签字，协议主要内容为：甲方将招商东路169号A座910室房屋出售给乙方，甲方和乙方共同委托“宝来”提供中介服务，房屋成交价格57万元，付款方式为乙方于2017年2月10日前给付甲方购房定金2万元，购房定金可冲抵购房款，乙方需向银行贷款，乙方于2017年3月20日前支付房屋按揭贷款，贷款在房屋权属过户结束并领取房屋他项权证后，由银行全额转交给甲方账户。甲方钱到账交接房屋。三方约定于2017年4月10日前办理过户手续。本协议经三方签字，乙方给甲方定金后即行生效，协议生效后，如甲方违约，应退赔购房定金的双倍给乙方，如乙方违约，购房定金归甲方所有。乙方逾期付款，每逾期一天按逾期应缴款项的1‰向甲方支付违约金，逾期超过10天作违约处理。甲方逾期交付房屋，每逾期一天按已收房款的1‰向乙方支付逾期违约金。签订协议时，金立新、严佳佳与路遥、中介三方口头约定将定金2万元先付到中介，待房东王志杰办理委托公证后，再由中介将钱划给受委托人。金立新、严佳佳当即将2万元付给中介，路遥向金立新、严佳佳出具了收条，收条载明：“今收到严佳佳购招商东路169号A座910室定金人民币贰万元正（20000元）。”中介人员张兴国以见证人身份在收条上签字。同时，中介人员张兴国向路遥出具收条一份，收条载明：“今收到（王志杰）由路遥代收房屋定金贰万元正（2万元正）房屋定金保存在张兴国帐上，待房东（王志杰）做好委托公证，钱直接划给受委托人帐上（2万元正）。”路遥收执了该份收条。
2017年3月8日，王志杰（出卖方、甲方）与吴修琴、孙光锋（受让方、乙方）签订《存量房交易合同》一份，由甲方将招商东路169号A座910室房屋出卖给乙方。2017年3月21日，双方办理了该房屋的过户登记手续，该房屋于2017年3月30日转移登记至孙光锋、吴修琴名下。
一审法院认为，根据法律规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，常熟市招商东路169号A座910室房屋系王志杰所有，路遥在没有处分权的情况下与金立新、严佳佳签订房屋买卖中介服务协议，将该房屋出卖给金立新、严佳佳，该房屋买卖中介服务协议应当认定为有效。因路遥没有取得处分权致使标的物所有权不能转移，而且房屋所有权人王志杰已经将该房屋出卖给他人并办理了转移登记，因此，金立新、严佳佳要求解除与路遥签订的房屋买卖中介服务协议的诉讼请求，一审法院应予支持。关于定金的给付，现有证据可以证明当时金立新、严佳佳与路遥以及中介方三方口头商定将定金先付至中介方，等房东王志杰办理委托公证后再将定金转交给路遥，而且路遥向金立新、严佳佳出具了收条，中介人员向路遥出具收条并由路遥收执该收条，因此，应当认定金立新、严佳佳已经向路遥履行了给付定金2万元的合同义务，路遥可另行向中介方主张该定金。根据法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现金立新、严佳佳主张双倍返还定金4万元，一审法院应予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，判决：一、解除金立新、严佳佳与路遥于2017年2月10日签订的《房屋买卖中介服务协议》。二、路遥双倍返还金立新、严佳佳定金4万元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入金立新、严佳佳指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：62×××69，开户行：中国农业银行常熟方塔支行）。案件受理费800元，由路遥负担（金立新、严佳佳预交的案件受理费由路遥向其直接支付，一审法院不再退还，由路遥在本判决生效之日起十日内向金立新、严佳佳支付）。
二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，无权代理和无权处分是两个不同的法律概念。无权处分是行为人在没有处分权的情况下以自己名义处分他人财产；无权代理则是行为人在没有代理权的情况下以被代理人名义实施民事法律行为。本案中，路遥以王志杰代理人名义与金立新、严佳佳签订《房屋买卖中介服务协议》，将王志杰名下的房屋出售给金立新、严佳佳。因路遥并非以自己名义出售王志杰的房屋，其行为不符合无权处分的法律特征，故不能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条有关无权处分的规定。一审法院认定路遥行为构成无权处分并据此依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定认定涉案《房屋买卖中介服务协议》有效系认定事实不清，适用法律错误，本院对此予以纠正。
根据查明的事实，路遥是在没有获得王志杰授权的情况下，以王志杰名义与金立新、严佳佳签订《房屋买卖中介服务协议》，出售诉争房屋，其行为符合无权代理的法律特征。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”结合上述法律规定和司法解释可知，在不构成表见代理的情况下，无权代理人订立合同的效力需等待被代理人追认。如被代理人追认，则该合同溯及自订立时生效；如被代理人未作追认的意思表示，则该合同自始无效。本案中，路遥系王志杰的女婿，但房屋交易系对个人重大财产的处分，仅有女婿的身份不足以让他人相信路遥有代为出售房屋的权限。此外，根据中介出具给路遥的收条上有关待房东（王志杰）做好委托公证的记载可知，涉案房屋交易各方对于路遥在签订《房屋买卖中介服务协议》时尚未取得王志杰授权应当是明知的。据此，本院认为本案所涉的房屋交易不构成表见代理。《房屋买卖中介服务协议》签订后，王志杰明确对路遥的代签行为不予追认，故《房屋买卖中介服务协议》自始无效，该协议对被代理人王志杰不发生效力，应由无权代理人路遥承担责任。
路遥上诉认为其没有收到定金，但根据路遥出具的定金收条以及中介向路遥出具的收条可知路遥确认金立新、严佳佳已按约支付了20000元定金，该定金由路遥保存在中介张兴国账上，故本院对路遥该上诉主张不予采信。金立新、严佳佳起诉要求路遥双倍返还定金，该主张系基于《房屋买卖中介服务协议》约定的定金条款，但《房屋买卖中介服务协议》系无权代理合同，协议自始无效，协议约定的定金条款对王志杰及路遥均没有约束力，故本院对金立新、严佳佳基于定金罚则要求双倍返还定金的诉讼主张不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该法律规定，在《房屋买卖中介服务协议》因无权代理无效的情况下，金立新、严佳佳交付给路遥的20000元定金应由路遥予以返还。此外，路遥作为无权代理人还应承担因合同无效产生的缔约过失责任，金立新、严佳佳可对此另行主张。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院对此依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省常熟市人民法院(2017)苏0581民初8067号民事判决；
二、路遥于本判决生效之日起十日内返还金立新、严佳佳定金20000元（如采用转账方式支付，请汇入金立新、严佳佳指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：62×××69，开户行：中国农业银行常熟方塔支行）；
三、驳回金立新、严佳佳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由金立新、严佳佳负担400元，路遥负担400元；二审案件受理费800元，由金立新、严佳佳负担400元，路遥负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 曾雪蓉
审判员 叶 刚
二〇一八年五月二十九日
书记员 郭 玮