江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2243号
上诉人（原审被告）：溧阳市南阳彩钢有限公司，住所地溧阳市溧城镇兴业路6号，统一社会信用代码91320481724411403L。
负责人：黄炳勋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李金龙，江苏名扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢庆翔，江苏名扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李国勤，男，1953年9月20日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：史建贞，男，汉族，19720年6月28日生，溧阳市人，住溧阳市。
上诉人溧阳市南阳彩钢有限公司（以下简称南阳彩钢公司）因与被上诉人李国勤健康权纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初9017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人南阳彩钢公司上诉请求：上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或予以改判。上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。在一审中，被上诉人李国勤陈述，其申请过工伤，但是没有受理，且没有书面材料。此外，在其提供的录音材料中，其家属也认为其是工伤。对此，上诉人认为如果是工伤，被上诉人应按工伤程序主张其权利。但一审判决认为“至于本案的情形能否选择工伤程序赔偿，系当事人的自由选择问题，法院不应干涉”。对此，上诉人认为是错误的：1、最高人民法院就超过退休年龄人员工伤问题作出过相关批复，对于超过退休年龄人员认定工伤时可以区别情况认定的。既然被上诉人提出申请过工伤认定，一审法院就应予以查明被上诉人是否确实向溧阳市人力资源和社会保障局申请过工伤认定，如果不予认定工伤，溧阳市人力资源和社会保障局将会作出不予认定工伤决定书，被上诉人据此可以向法院提起诉讼，由于该部分事实没有查清，客观上存在两种可能：一是认定了工伤，就必须按工伤程序主张权利，不能直接向法院起诉；二是不予认定工伤，但必须提供不予认定工伤决定书。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。据此规定，人身损害赔偿调整的法律关系和赔偿范围与工伤保险是有区别的。就本案而言，一审法院要么认定适用雇佣关系，要么认定存在工伤保险待遇问题，而不是存在自由选择的可能。二、一审判决认定被上诉人李国勤在雇佣活动中受伤，依据不足。1、案发时，被上诉人没有证据证明上诉人在钢锐公司承建工程。2、崔永明询问笔录存在问题。崔永明的询问笔录反映询问时间为：2016年3月22日12时55分至2016年3月12日13时35分，询问时间到底是3月22日还是3月12日无法确定，那么笔录的真实性就存在问题。3、即使该笔录存在，但笔录上的内容也没有反映被上诉人在钢锐公司是为了完成上诉人安排的工作任务。4、被上诉人在诉状中，包括庭审中已经称是在2016年3月21日下班途中，可一审判决认为“可以推定系南阳彩钢公司安排的活动，如果不是，那么李国勤是没有必要回到南阳彩钢公司的”。这认为显然是与被上诉人称在下班途中不符，且在被上诉人提供的录音中，崔永明妻子（按其文字记录）说卡都已打了，崔永明妻子代为打卡有两种可能：没有上班，干私活，还想考勤拿报酬；上班了，干了部分单位安排的工作，去干私活；上班了，既然下班安排他人代为打卡，其目的是不用回厂打卡。鉴于代为打卡的几种可能，在安排有人代为打卡的情况下，被上诉人还有必要再回厂打卡吗？且事发时间已经较晚了，而崔永明回厂不能排除其他原因。5、如果被上诉人是在下班途中发生的事故，那么能否认定下班途中系雇佣活动范围。对此上诉人认为，下班途中不应认定为雇佣活动范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。在本案中，被上诉人违规搭乘崔永明的车辆，显然不是上诉人授权或者指示范围内的活动。上诉人对于雇佣人员的上下班，是不可能安排电动三轮车作为接送车辆，何况搭乘行为系违规行为。就案发当日，按崔永明所说，其搭乘被上诉人仅是个人行为，无雇主即上诉人任何指令。如果不符从事雇佣活动的法律特征，将雇员的违法违规行为也纳入雇佣活动，显然违背立法本意，放纵不良行为，损害雇主权益。雇佣关系不同于劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”由此可知在雇佣关系中，劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而在劳动关系中劳动者发生工伤事故遭受人身损害的，用人单位则适用工伤保险进行赔付。本案中，被上诉人主张与上诉人之间按雇佣关系进行侵权赔偿，而非劳动关系，所以劳动法律法规尽管有劳动者上下班途中发生交通事故可以认定为工伤的规定，可是这样的规定并不能适用于雇佣关系。故被上诉人诉称下班途中发生交通事故作为主张侵权赔偿于法无据。三、被上诉人既然不是在雇佣活动中受伤，其按人身损害赔偿的项目和相关标准主张权利也就无事实根据和法律依据。被上诉人如果在雇佣活动中受伤，其治疗费用按规定应由上诉人承担，但上诉人治疗需费用时被上诉人进行借支了1360元，借支不是应该承担。可见被上诉人也明知该费用不应由上诉人承担。即使按人身损害赔偿主张权利，一审法院判决被上诉人误工费标准过高。根据《常州市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件的处理意见》第四条误工费的确定问题：“受害人是无劳动能力的人员，原则上不考虑误工损害。年满60周岁的男性、年满55周岁的女性，因已达到法定退休年龄，可视为无劳动能力人，如有确切证据证明受害人在事故发生前身体健康状况××，仍受聘于其他单位从事一定劳务，有固定收入的，或者无子女赡养，需要以自己的劳动收入作为主要生活来源的，其因实际收入减少而主张误工费的，可根据具体情况对误工费用作适当赔偿”，据此规定，在本案中被上诉人发生事故时已超过退休年龄，并享受养老保险待遇，其到上诉人处属临时用工，没有签订书面的聘用合同，其也承认有活干就干，没活就不干，按天计酬，其打工收入来源处于不固定状态，所以一审判决按口头约定160元/天确定其误工费标准显然过高，而且不科学。对照上述规定，结合被上诉人系退休后打零工的状况，只能根据具体情况对被上诉人的误工费作适当赔偿。
被上诉人李国勤辩称，上诉理由一没有理由支撑，原审判决正确，根据最高院的相关规定，原审法院按劳务关系处理正确。正因为是劳务关系，双方约定的工资待遇偏低，现在上诉人推翻以前的计算工资的方式，认为被上诉人工资过高，显然是违反了当初的约定，并且原审是按照双方的约定支付工资，故上诉人的做法是违背事实。对其他的上诉意见，被上诉人不予接受，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
李国勤向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决南阳彩钢公司赔偿李国勤医疗费等共计122974.6元。事实与理由：李国勤是南阳彩钢公司的员工。2016年3月21日下班途中，所乘车辆遭一辆同向行驶的汽车别翻，造成李国勤乘坐的三轮车侧翻，三轮车上三人均受伤入院治疗，头部、腿部挫伤，经诊断为左股骨外侧踝骨骨折，左膝内外侧半月板损伤等。南阳彩钢公司仅仅支付了李国勤住院期间的费用，对出院后的医疗费不予支付，并且不承担相关的误工等损失，双方协商多次未果，故起诉至法院。
南阳彩钢公司辩称：1、对于李国勤诉称的受伤的经过无异议，但对于其主张的系在下班途中受伤的一节事实不予认可。2、李国勤诉称其是在下班途中受伤的，依据雇佣关系的特征，下班途中并不属于雇佣活动的范畴，雇主不应承担责任。3、李国勤如是在下班途中受伤，应当按照工伤程序要求赔偿。4、关于具体的赔偿项目，李国勤已超过60周岁，而且还有社保，不应支付误工费，精神损害赔偿金也不应赔偿，因为损害是由第三方引起的。综上，请求驳回李国勤的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2016年3月21日17时07分左右，案外人崔永明开电动三轮车后载李国勤、黄炳伟，从天目湖工业园区钢锐公司（具体名称不详）搞完安装后回南阳彩钢公司，沿悦鹏路由西向东行驶至建业路路口处时，因避让左侧同向右转弯的一辆轿车时，发生侧翻，导致交通事故，李国勤受伤，肇事的轿车未停车即驶离了现场，未查获。经交警部门认定，崔永明、李国勤、黄炳伟均无责。李国勤称三人准备回南阳彩钢公司打卡下班的。崔永明在交警部门的询问笔录中的陈述和上述事故发生经过一致。事故发生后，南阳彩钢公司支付了李国勤一部分医疗费。李国勤认为南阳彩钢公司还应当赔偿其医疗费、误工费等损失，遂诉来法院。
一审审理中，经李国勤申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对李国勤申请鉴定事项进行鉴定，鉴定结论为：1、李国勤构成十级伤残；2、误工期限5个月，护理期限90天，营养期限60天。
一审另查明，李国勤自2016年3月在南阳彩钢公司处工作，直至发生交通事故，事故发生后，李国勤没有再去公司工作，南阳彩钢公司称李国勤在工作期间的工资是按照160元/天计算给他的。李国勤在事故发生前正常居住在城镇，且已经开始领取养老金，每月1000多元。李国勤还陈述，其申请过工伤，但是没有受理，且没有书面材料。
以上事实，有双方当事人提供的书证及双方当事人当庭陈述等附卷佐证。
一审法院经审理认为，关于李国勤是否应当按照人身损害赔偿程序主张赔偿的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，本案的双方当事人应属劳务关系，既是劳务关系，其就可以依据人身损害相关法律、司法解释主张赔偿。至于本案的情形能否选择工伤程序赔偿，系当事人的自由选择问题，法院不应干涉。
关于李国勤是否是在雇佣活动的过程中受伤的问题。虽然审理中，双方当事人对案涉的多处事实陈述不一，崔永明、黄炳伟也无法出庭作证，但有一节事实是可以确定的，即李国勤等三人当天是在回南阳彩钢公司的途中发生的损害，也就是当天李国勤要回到南阳彩钢公司这个雇佣活动场所的，而恰恰就是在回的途中发生了损害，至于回到南阳彩钢公司系打卡下班还是其他目的，无甚影响。另外，李国勤等三人在钢锐公司从事的安装活动，依据崔永明在交警部门的陈述内容以及查明的事实，可以推定系南阳彩钢公司安排的活动，如果不是，那么李国勤是没有必要回到南阳彩钢公司的。所以,李国勤事发时仍在雇佣活动的时间和空间范围之内，可以认定是在雇佣活动中受伤的。雇员李国勤无法找到第三侵权人肇事车辆，遂向雇主南阳彩钢公司主张赔偿，具有事实和法律依据。李国勤对其损伤无重大过失，故南阳彩钢公司应当全额赔偿。南阳彩钢公司待交警部门找到肇事车辆后，依法可向第三人追偿。
对李国勤主张的损失，认定如下：
医疗费：3480.2元；住院伙食补助费：5天*18元/天=90元；营养费：60天*10元/天=600元；误工费：李国勤主张200元每天依据不足，依据事故发生前南阳彩钢公司按照160元/天左右支付工资的标准，法院酌定误工费为150天*160元/天=24000元；护理费：90天*95元/天=8550元；残疾赔偿金：40152元/年*（20年-3年）*0.1=68258.4元；精神损害抚慰金：法院酌定5000元；鉴定费：2520元。共计112498.6元，由南阳彩钢公司赔偿。
综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，作出了如下判决：一、溧阳市南阳彩钢有限公司于本判决生效之日起15日内支付李国勤医疗费等损失合计112498.6元；二、驳回李国勤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，减半收取1380元（已收取2760元，退还1380元），由溧阳市南阳彩钢有限公司负担。
二审审理中，上诉人南阳彩钢公司提交2016年5月10日李国勤向上诉人申请的支款凭证，上面事由是借支医疗费，金额是1360元，一审未作处理。对此被上诉人李国勤经质证认为，李国勤出院之后由上诉人公司的彭会计陪同李国勤到金坛儒林用民间偏方治疗，因为该笔费用暂时无法入帐，经黄炳勋同意，该笔费用从总费用中扣除。对上诉人的该上诉意见不认可。
二审审理中，除上诉人南阳彩钢公司在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，根据最高人民法院就离退休人员与现工作单位在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的相关意见精神，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因公司原因受到事故伤害的，应适用《工伤保险条例》的有关规定处理。本案中，李国勤已经享受养老金待遇，又受聘于南阳彩钢公司，南阳彩钢公司未为其缴纳工伤保险费，故李国勤在工作时间内受伤不应适用《工伤保险条例》的规定处理，而应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定按照劳务关系处理。一审据此处理并无不当。本案中，李国勤虽无直接证据证明其系在工作时间内因工受伤，但结合一审提供的同一事故受伤人员崔永明等人在公安交警部门所做笔录以及李国勤亲属与南阳彩钢公司其他工作人员的录音、南阳彩钢公司法定代表人电话录音资料综合分析，一审认定李国勤系在为南阳彩钢公司工作期间受伤并判令南阳彩钢公司承担赔偿义务并无不当。双方当事人均认可李国勤的日工资为160元/天，一审据此计算李国勤的误工费并无不当。对于二审中南阳彩钢公司所称的李国勤借支的医疗费1360元，李国勤称该款项系由上诉人公司的彭会计陪同李国勤到金坛儒林用民间偏方治疗，因为该笔费用暂时无法入帐，经黄炳勋同意，该笔费用从总费用中扣除，但未提供相关证据，故该笔款项应当从赔偿费用中扣除。综上，上诉人南阳彩钢公司提出的应扣除借支医疗费1360元的上诉意见因其在二审中提供了新的证据，本院予以支持。上诉人南阳彩钢公司的其余上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但上诉人南阳彩钢公司在二审中提供了新的证据，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持溧阳市人民法院（2016）苏0481民初9017号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更溧阳市人民法院（2016）苏0481民初9017号民事判决第一项为：溧阳市南阳彩钢有限公司于本判决生效之日起15日内支付李国勤医疗费等损失合计111138.60元。
二审案件受理费2760元，由上诉人溧阳市南阳彩钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈秋云
审 判 员 罗希夷
代理审判员 周韵琪
二〇一七年九月十二日
书 记 员 马筱艳