河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）光民初字第01847号
原告（反诉被告）刘金河，男，1954年3月18日生，汉族，初中文化，。
委托代理人张少波，广东金日律师事务所律师。
被告（反诉原告）向自勇，男，1952年10月20日生，汉族，初中文化。
被告（反诉原告）盛家虎，男，1964年11月11日生，汉族，高中文化。
被告（反诉原告）熊卓文，男，1964年9月11日生，汉族，初中文化。
被告（反诉原告）万安忠，男，1962年8月16日生，汉族，初中文化。
被告（反诉原告）向长寨�男，1968年7月1日生，汉族，初中文化。
上述五被告（反诉原告）共同委托代理人易善良，河南紫弦律师事务所律师。
原告（反诉被告）刘金河诉被告（反诉原告）向自勇等五人建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月10日作出（2013）光民初字第00086号民事判决，向自勇等五被告不服提出上诉，河南省信阳市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）信中法民终字第1866号民事裁定，撤销原审判决、发回重审。本院受理后，根据案件审理情况，变更案由为承揽合同纠纷。期间向自勇等五被告提起反诉，本院决定与本诉合并进行审理。本案由本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘金河的委托代理人张少波，被告（反诉原告）向自勇、向长寨、盛家虎及五被告的委托代理人易善良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘金河诉称，2012年7月10日，被告向自勇等以北向店乡小彭湾农民新村项目部名义与原告签订了供水井建造工程合同，约定：原告为被告打井，每米造价1300元，井深暂定为246米，被告先支付10000元的工程款，至下管前，被告再向原告支付工程款的70%，工程竣工验收合格后10日内，被告向原告支付工程总造价的95%，余下5%作为质保金。合同签订后，被告向原告支付了10000元后，原告依照约定施工，打井深度到约250米时，被告又支付给原告10000元。被告不断变更水井深度，原告打井深度达292米，被告在支付了上述20000元前期费用后，不按照合同约定支付工程款，并明确要求原告撤离工地，构成违约。因五名被告系合伙关系，故原告提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判令五被告按合同支付原告已完成工作量费用及违约金379600元；2、由五被告承担本案诉讼费及鉴定费。
为证明上述请求，原告向本院提交了如下证据材料：
1、原告身份证复印件一份；
2、2012年7月10日原被告签订的供水井建造工程合同书复印件一份，证明被告未按合同约定支付工程款；
3、河南省光山县公证处出具的（2012）光证民字第768号公证书一份，证明井深达292.07米；
4、原告工种为钻探工的高级技术等级证书复印件一份；
5、河南世纪工程造价咨询有限公司出具的豫世建价（2013）鉴字第19号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本工程造价为315933.39元；
6、（2012）光民初字第1101号民事裁定书一份，证明原告曾以北向店乡小彭湾农民新村项目部为被告起诉，因主体错误被驳回起诉；
7、舞钢市永旺水利工程技术咨询有限公司物探定井工作报告一份，证明物探由被告委托完成�井位由被告方确定。
被告辩称，原告要求五被告支付工程款等379600元无任何法律和事实依据，应依法驳回。理由是：一、原被告所签系加工承揽合同而不是建设工程施工合同。合同约定了井的规格、出水量、工作期限。原告应当以自己的设备、技术和劳力，完成符合合同要求的工作成果，经被告验收合格后，向被告交付工作成果，被告按合同约定支付报酬。但原告未完成和交付工作成果，根据合同法及合同约定，原告无权向被告索要工程款。本案即使适用建设工程施工合同相关法律规定，建设工程不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，故应驳回原告诉讼请求。二、原告篡改合同支付方式。根据原、被告所签合同约定，原告为被告打井，出水量为日60吨以上。工程竣工验收合格后10日内，被告向原告支付工程总造价的95%，留5%作为质保金�原告所称“合同约定至下管前支付工程款的70%”系原告杜撰，其所持合同中“70%”的字样不是合同执笔人向自勇所写，双方所签合同根本无此项约定。三、合同中虽约定物探和井位选址由被告负责，但实际上物探人员是原告找来的，后来只有原告拿到了物探报告，井址是原告最终确定的，被告仅仅支付了物探费。四、原告根本违约。原告称其所打井深达到292米，而被告通过现场丈量井深只有10余米。原告所依据的是（2012）光证民字第768号公证书，其测量方式方法不科学，可能出现多根钻杆重叠的问题。且该公证过程没有通知被告到场，被告不予认可。即使原告打到292米深，也不能代表已成井，因其所打的井没出一滴水，没按合同约定申请被告方验收，不能达到合同目的。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料和完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失�，应当承担损害赔偿责任。原告在夜晚偷偷撤离现场后，所打的井半途而废既没有派专人看管，也没有交付给被告看管，由此造成的后果应由原告承担全部责任。五、原告主张合同价款的依据是豫世建价（2013）鉴字第19号司法鉴定意见书，而原告申请并由人民法院委托鉴定所作的工程造价鉴定在作出前从未征求被告意见，该鉴定程序严重违法。同时该意见是对已施工的工程进行造价鉴定，而不是对原告的损失进行鉴定，工程造价除损失外还包括利润、税收、管理费等费用。故原告对尚未投入使用的废井申请工程造价鉴定不仅程序违法，而且没有任何意义。综上，原告诉讼请求应依法驳回。
为支持其抗辩意见，被告向本院提交了如下证据材料：
1、2012年7月10日原被告签订的供水井建造工程合同书原件一份；
2、对蔡某的调查笔录一份、证人龚某证言一份，证明井位由原告方确定，原告打不出水是因其机械设备问题，走时未经被告方同意；
3、（2013）光证民字第427号公证书一份、万鹏与向自亮出具的证明各一份，证明经现场用绳子拴着砖头沉底的方法测量，原告所打的井现在深度只有13.6米。
经被告申请，本院现场勘查光盘1张（含照片24张、视频4段）。
五位反诉原告（被告）共同反诉称，由于反诉被告根本违约给反诉原告造成巨大损失，使反诉原告为打井投入的租地费、地质勘探费、水费、电费、修理费用等都无法收回，故反诉要求：1、反诉被告赔偿反诉原告各项损失118500元；2、反诉费用由反诉被告承担。反诉原告提交如下证据材料：
1、2012年5月19日田主龚立长与小彭湾新农村项目部签订的土地租赁合同原件一份；
2、2012年5月19日龚立长向反诉原�出具的收取打井租田租金60000元的收条原件一份；
3、2012年5月21日邹赐伟向反诉原告出具的收取打井修路机械费、石粉、石渣费共计23900元的收条原件一份；
4、2012年6月1日福佳灯饰向反诉原告出具的共计9600元的销货清单一份；
5、2011年10月7日驻马店刘亮出具的收到物探空井预付款3000元的收条复印件一份；
6、2012年7月11日李富营出具的收到物探费2000元的收条复印件一份；
7、反诉原告为打井损失共计118500元的损失清单一份。
反诉被告刘金河答辩称，反诉的事实和理由均不成立。地质勘探行为和勘探费用是由反诉原告完成和支付的，说明井的出水量不是反诉被告工作的一部分，反诉被告只需按照反诉原告认为合适的深度打井即完成工作任务。
对其反诉辩解，反诉被告刘金河未提交相关证据。
根据双方诉、辩、质证意见及当庭陈述，本院对本诉原告所提交的证据1、4、6、7，对本诉被告所提交的证据1以及本院于2015年6月16日现场勘查光盘1张（含照片24张、视频4段）的真实性予以确认。被告提交的证人蔡某、龚某的证言中反映原告于夜晚撤离的情况，与原告本人陈述一致，本院予以确认。关于本诉原、被告分别提交的供水井建造工程合同书，原一审判决书中列举原告所提交的合同系原件，庭审笔录中记载原被告双方对原告所持合同进行了质证，被告对该合同的真实性无异议，但认为第三页“70%”系原告自己添加。但原审卷宗中只装订了原告所提交合同的复印件，未见原件。经比对，原审卷宗中原告提交的合同系从被告所持合同原件复印而得，二者的区别在于原告提交合同付款方式中多出“70%”字样，两份合同加盖印章的位置也不同。故对两份合�本身的真实性予以确认。针对两份合同的差异，原告应对其所持合同多出的字样的真实性负举证责任，但其未递交鉴定申请、亦未提交其它证据印证，故对该合同中70%字样的真实性不予认可。两份公证文书所反映的井的深度因测量时间、方法、条件不同而存在差异，与原告撤离施工现场后井无人看管被崩塌土石填充的情况相符，并不矛盾。原、被告均对对方提交的公证书不予认可，但均未提交足够证据推翻对方的公证文书，故对原告提交的（2012）光证民字第768号公证书和被告提交的（2013）光证民字第427号公证书均予以认定。豫世建价（2013）鉴字第19号司法鉴定意见书在作出前未征求被告方意见，程序不符合法律规定，本院不予采信。本诉被告提交的证据2、3及反诉原告所提交的证据1、2、3、4、5、6综合反映了双方签约、履约的情况，与双方陈述的事实相符，�予以采信。重审中被告方向本院申请对井的深度重新进行鉴定，本院移送司法鉴定后因欠缺重新鉴定的条件，该司法鉴定被退回。
基于以上认定的证据及双方的陈述、质辩意见，本院审理查明：2011年6月26日，向自勇等五名被告合伙承建光山县北向店乡小彭湾村农民新村项目。因该项目生产生活用水需要，2012年7月10日，五被告以北向店小彭湾农民新村项目部的名义与原告刘金河签订了供水井建造工程合同，该合同由向自勇执笔，合同一式两份，被告方持手写件，原告持复印后加章件。合同第一至七条约定：由原告承建小彭湾农民新村的凿井工程，每米造价1300元，成井深度暂定为246米，出水量为（日）60吨以上；自设备进入工地开钻之日起60日内竣工。该合同第八条“付款方式”约定：自本合同签订之日起，原告方设备进入工地三日内，被告向原告支付10000�作为购置管材及凿井材料费用……工程竣工验收合格后10日内，被告方向原告方支付工程总造价的95%，余5%作为质保金，一年内无质量问题退还原告方。该合同第九条“双方责任”约定：被告方责任包括工程施工前确定井位、负责提供施工电源、免费提供施工工地“三通一平”；原告方负责按合同和技术要求，按期完成施工任务，保证工程质量。该合同第十一条“违约责任”约定：若任何一方单方中断合同应向另一方赔偿经济损失，赔偿费为合同额的20%。合同签订后，被告方于2012年7月份请原告方介绍的驻马店地区的物探人员对社区地质情况进行勘测，被告为此支付物探费5000元。物探定井工作报告称“……可以得出该区属于贫水区的结论。设计凿井深度240米，估算出水量30吨／天的概率为87%，估算出水量50吨／天的概率为62%，估算出水量大于60吨／天的概率为30%，但是，在局部深度段裂隙比较发育且不被粘土充填时，富水性将会大大增强。……建议凿井施工深度根据实际情况适当增减。”原、被告双方根据报告共同确定井位后，原告方开始施工，并于2012年9月份撤离施工现场，期间被告方分两次向原告支付部分工程费计20000元。2012年9月3日，光山县公证处在原告方的申请下对其施工的“深水井眼”工程现状进行证据保全并出具了（2012）光证民字第768号公证书，公证内容为：将40根钻杆和一根立轴依次下到井眼里，钻杆40根合计长度为283.97米，立轴长8.10米，合计292.07米；立轴有约3米没有下到井里去，其间拍摄照片27张。2013年4月9日，光山县公证处又在被告方的申请下对原告方所打的“深水井眼”工程现状进行证据保全并出具了（2013）光证民字第427号公证书，公证内容为：用绳子拴上砖头下沉到井底，以其沉井长度测量出井深为13.6米，测量水井的直径40公分，并拍摄照片17张。原告方撤离施工场地后，被告方又重新请一打井队，在原告方所打井眼东约400米的位置重新打了一口井，现已成井并投入使用。原告所打水井已被废弃。
另查明，反诉原告方以小彭湾新农村项目部的名义于2012年5月19日与田主龚立长签订一份土地租赁合同，约定：龚立长将其位于金湾路以西的责任田租赁给反诉原告方有偿使用50年，租金共计60000元已付齐。2012年5月21日反诉原告方支付给邹赐伟打井修路机械费7500元、石粉2000元、石渣14400元共计23900元。2012年6月1日福佳灯饰出具的一份销货清单显示销售的产品含打井用电缆、配电箱、灯架、灯管等，货款共计9600元。
本院认为，本案中打井取水未经审批机关批准，违反了《中华人民共和国水法》第二条、第四十八条和《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十一条、第四十九条关于兴建取水工程或设施需经行政审批许可的相关规定，但该规定为管理性强制规定，当事人可能受到行政上的制裁，并不影响原、被告双方打井合同行为的效力。原被告双方签订《供水井建造工程合同书》系承揽合同，意思表示真实，双方也分别实际履行了部分合同义务，该承揽合同成立并生效。因此双方当事人均应严格按照合同约定，全面适当履行合同义务。但是由于双方当事人各自的过错导致合同不能继续履行，该合同已实际解除，双方均无异议，本院予以确认。而导致定作方合同目的无法实现、合同解除的主要原因为所选井址无水。关于确定井址的责任，合同虽约定由定作方选址，但该条款为原告方提供的格式合同条款，且从物探人员系由原告介绍推荐而来，物探报告出来后又由原告方的技术员指导被告方最�确定井位等事实可见，原告在选择井址中所起的作用更大，实际上是以原告为主的原、被告共同选址，定作人仅支付物探费用。
本诉部分，原告刘金河作为承揽方，应以其技术、设备和劳力为定作方工作并交付劳动成果。其所打水井虽然深度达到合同暂定的深度要求，但未能出水，达不到合同约定的质量要求，且未通知定作人验收，未下管成井，未交付工作成果，没有完成其主要合同义务，属瑕疵履行致使定作方合同目的不能实现，最终所打水井被废弃。在收到物探报告后，明知该处为贫水区，打井日出水量60吨的概率仅为30%的情况下盲目施工，甚至在井打到合同暂定深度仍未出水的情况下，说明被告所提供的技术资料不合理，应及时通知被告重新物探或重新选址，而原告不但未及时通知，反而擅自连夜撤离施工现场，造成损失原告应负主要责任，�少报酬。故原告要求按照其工作量支付全部价款的请求不能支持。定作人向自勇等五人在选任地质勘探人员和打井承揽人时未严格审查，在确定水井位置时，明知该社区为贫水区，打井日出水量为60吨的概率较小，仍轻信原告意见确定井址。在施工过程中，当井达到一定深度仍未出水时，未及时调整方案，另行选址并解决承揽人必要的工作、生活费用，致使承揽人因缺少资金支持而撤离施工现场。故合同目的不能实现，五被告也有一定责任。鉴于原告方实际工作长达一个多月，所打井深达到290余米，而对于被告来讲，一口不出水的井没有任何价值，井的深度没有任何意义。根据双方过错程度，参照合同价款酌情给付原告报酬63960元（246米×1300元／米×20%=63960元）。打井过程中被告支付给原告的20000元可从中扣除。因双方违约，互不给付违约金。
本案反诉部分，因“三通一平”及提供必要的技术资料为定作方的基本义务，反诉原告为打井虽有一定损失，但在选取井址过程中亦存在一定过错，故其租田、修路垫方、购买电器电料以及为确定井址支出的物探费用等，酌情由反诉被告承担4000元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十七条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、本诉被告向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨给付本诉原告刘金河工程款63960元，扣除已支付的20000元，余下43960元于本判决生效之日起十日内付齐；
二、反诉被告刘金河给付反诉原告向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨损失款4000元，于本判决生效之日起十日内付�。
上述两项合并后，向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨五人给付刘金河39960元，于本判决生效之日起十日内付齐。
如不按本判决指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费6994元、鉴定费8000元、案件反诉受理费2670元，合计17664元，由刘金河承担10598元、由向自勇等五被告共同承担7066元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 李旭珠
审判员 张崇福
审判员 王骁励
二〇一五年十一月二十日
书记员 金蕾蕾