浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2268号
上诉人（原审被告）：建德市尚都新农村建设有限公司。
法定代表人：施克荣。
委托代理人（特别授权代理）：邵爱秀，浙ＸＸ泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建芳。
委托代理人：徐建荣（特别授权代理）。
上诉人建德市尚都新农村建设有限公司（以下简称尚都建设公司）为与被上诉人张建芳房屋预约合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建梅民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月7日，张建芳支付尚都建设公司定金300000元，尚都建设公司出具收款收据一份，载明“J8、J9商铺定金，下个礼拜余款到位”。2012年9月9日，张建芳及其哥哥与尚都建设公司签订关于J8、J9商铺的尚都.桔香嘉园商铺定购协议书一份，约定张建芳向尚都建设公司购买第J8、J9幢铺（J8）1-4（J9）号商铺，J8商铺的面积为165.58平方米，单价为7000元每平方米，J9商铺的面积为579.9平方米，单价为4444.03元每平方米，总价共计3736153元。且约定张建芳在签订时需支付定金700000元，协议生效后五日内需支付购房预付款700000元，后因故有关J8、J9商铺的定购协议书解除。此后，张建芳、尚都建设公司重新签订了一份关于J8商铺的商铺定购协议书（落款时间仍为2012年9月9日），协议约定张建芳向尚都建设公司购买J8幢J8号商铺，面积为165.58平方米，单价为7000元每平方米，总价为1159060元。约定张建芳在签订时需支付定金230000元，协议生效后五日内需支付购房预付款230000元。另约定张建芳在接到尚都建设公司电话或书面通知五个工作日内需携带该份协议、首付款、定金收据、身份证至尚都建设公司指定地点与尚都建设公司签订《商品房买卖合同》；双方保证合同中约定的电话、法定地址真实有效，任何一方联络方式如有变更，应在变更后五天内以电话或书面形式通知对方，否则自行承担一切法律后果；若张建芳未在规定时间内与尚都建设公司签订合同即视为张建芳违约，张建芳自动放弃定购协议中的所有权益，尚都建设公司有权对所购商铺另行处理，认购定金作为违约金不予退回。2013年6月25日，尚都建设公司前往售楼部交纳了700000元款项，尚都建设公司出具收款收据一份。同年8月13日、18日，张建芳先后二次向尚都建设公司邮寄送达催告通知，要求尚都建设公司尽快与其签订《商品房买卖合同》并交付房屋，但该两封信件均被尚都建设公司拒收。
另查明，尚都建设公司于2013年6月19日向张建芳邮寄送达了一份催办通知，张建芳于同年6月21日签收，但催办通知的内容尚不能确定。
再查明，本案所涉的J8、J9商铺于2012年12月10日取得房屋预售证，且在办理许可证的过程中J8幢被地名办编号为92幢，地址为三都街2号。
本案的争议焦点为：1、双方签订的尚都.桔香嘉园商铺定购协议书的效力及该协议是否符合解除的条件。2、本案是否符合定金罚则。针对第一个争议焦点，该院认为，张建芳与尚都建设公司签订的定购协议书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但该定购协议书落款时间为2012年9月9日，而J8商铺的预售许可证于同年12月10日才取得，故该份商铺定购协议书不等同于商品房预售合同，仅系一种预约，是为将来达成买卖合同而作的一种具有约束性的准备，是允许其有可变性的。且该份协议书系卖方即尚都建设公司提供的格式合同，其仅约定了买方即原告的义务，全文未提及尚都建设公司的义务，且未明确约定签订的商品房预售合同及商品房买卖合同的时间、地点、条件，亦未约定违约责任的承担。故对以上内容，双方当事人仍需进一步进行磋商。现双方不能协商一致，导致张建芳向尚都建设公司购买房屋的合同目的无法实现，故张建芳要求解除2012年9月9日签订的有关J8商铺尚都.桔香嘉园商铺定购协议书的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持，张建芳支付的购房预付款770000元尚都建设公司应予以返还。针对第二个争议焦点，该院认为，虽然张建芳于2014年先后两次向尚都建设公司邮寄催告通知，尚都建设公司皆予以拒收，尚都建设公司亦无有效证据证明其已通知张建芳签订合同，尚都建设公司在此过程中违反了诚实信用原则，但本案的定购协议书系尚都建设公司提供的格式合同，合同中未对尚都建设公司的履行义务的期限作出约定，无法认定尚都建设公司已构成违约，故对张建芳适用定金罚则要求尚都建设公司双倍返还定金的主张该院难以支持，但张建芳支付的230000元定金尚都建设公司应予以返还。针对张建芳主张利息损失的诉讼请求，该院认为，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，但该利息损失应从张建芳主张协议书解除之日起开始计算，即2014年11月5日。故对张建芳合理部分的诉讼请求该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，该院于2015年5月25日作出如下判决：一、张建芳与尚都建设公司于2012年9月9日签订的J8商铺的尚都.桔香嘉园商铺定购协议书于判决生效之日解除。二、尚都建设公司于判决生效之日起十日内返还张建芳定金及购房预付款1000000元，并支付从2014年11月5日起计算至款清之日止以770000元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。三、驳回张建芳其他诉讼请求。案件受理费15870元，减半收取7935元，由尚都建设公司负担6900元，张建芳负担1035元。当事人在判决书生效后十五日内到该院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人尚都建设公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定张建芳与尚都建设公司签订的定购协议书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但该定购协议书落款时间为2012年9月9日，而J8商铺的预售许可证于同年12月10日才取得，故该份商铺定购协议书不等同于商品房预售合同，仅系一种预约，是为将来达成买卖合同而作的一种具有约束性的准备，是允许其有可变性的。”对上述内容的认定是错误的。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条的规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。认购协议本身就是尚未取得预售许可证的期间内签订，一审法院以上述协议在取得预售许可证前签订，而否定其商品房买卖合同的效力，认为是一份可解除的没有约束力的预约协议，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张建芳的一审诉讼请求。
被上诉人张建芳答辩称：一、根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，双方签订的协议不具备商品房买卖合同的主要条款，属预购性质，明显不属于商品房买卖合同范畴，既然是预购协议，在签订正式合同时相关主要条款需经协商确定，存在许多可变因素。二、原判未否定双方签订的预购协议的效力，是认为双方无法协商一致，导致合同目的无法实现。事实上，张建芳购买该商铺是用于经营，从签订预购协议至本案起诉长达2年多的时间，尚都建设公司不与张建芳签订正式合同，且经张建芳催告仍不予签订合同。因此，张建芳据此解除合同是正确的。三、原判并没有认定双方所签订的协议没有约束力，依法成立并有效的合同，如果存在可解除或撤销的情形，当事人可以主张解除，并不是有效且具有约束力就不可以解除。综上，请求二审法院驳回尚都建设公司的上诉请求。
二审期间，上诉人尚都建设公司向本院提交证明一份，欲证明张建芳已经取得案涉房屋的使用权。经质证，张建芳对该证据的真实性、关联性、证明对象均有异议，认为该商铺是尚都建设公司擅自租赁给他人，张建芳并没有涉及该房屋的权益。本院认为，该证据系证人证言范畴，证人未到庭作证，不符合证据的形式要件，故不予确认。
二审期间，被上诉人张建芳未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是案涉商铺定购协议书的性质是商品房买卖合同还是商品房预约合同。尚都建设公司上诉认为案涉双方当事人签订的定购协议书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，故该协议应当认定为商品房买卖合同。本院认为，判断当事人之间存在预约关系还是本约关系，应综合审查协议内容及双方的具体履约行为等事实进行认定。本案双方签订的商铺定购协议书虽明确了房屋的基本情况、总价、付款时间等商品房买卖合同的基本条款，且张建芳支付了定金，但双方在协议中明确约定需在指定时间内签订正式商品房买卖合同，故原审法院据此认定案涉商铺定购协议书系预约合同并无不当。现双方未能按商铺定购协议书的约定签订商品房买卖合同，该定购协议书的合同目的无法实现，故原审法院判决解除该协议书，并判令尚都建设公司返还定金及购房预付款符合法律规定。综上，尚都建设公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人建德市尚都新农村建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年九月二十八日
书记员 何英杰