吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2538号
上诉人（原审被告）：舒兰市新元建筑安装有限责任公司，住所地吉林省舒兰市五桦大街1111号（206室）。
法定代表人：马广昌，经理。
委托诉讼代理人：孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐俭吉，住吉林省舒兰市。
原审第三人：马广金，住吉林省舒兰市。
原审第三人：韩善法，住山东省济宁市。
原审第三人：邵连臣，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：李英福，舒兰市司法局平安法律服务所法律工作者。
原审第三人：舒兰市拓盛生物质能源开发有限公司，住所地吉林省舒兰市水曲柳镇。
法定代表人:朱贺，经理。
委托诉讼代理人：王善志，舒兰市连华法律服务所法律工作者。
上诉人舒兰市新元建筑安装有限责任公司（以下简称新元公司）因与被上诉人徐俭吉及原审第三人马广金、韩善法、邵连臣、舒兰市拓盛生物质能源开发有限公司（以下简称拓盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省市人民法院（2016）吉0283民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新元公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回徐俭吉对新元公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审被诉主体错误。徐俭吉不是给新元公司干活，该工程是韩善法承包拓盛公司的，与新元公司没有关系。马广金、韩善法是新元公司人员，但不能确认该工程是新元公司承建的。二、徐俭吉放弃了对部分侵权人的诉讼请求，所以徐俭吉就其放弃部分不能向其他人主张权利，原审法院将徐俭吉放弃的部分判决由他人承担违反法律规定。徐俭吉是被邵连臣的车在运粮时倒车撞在传送带上的，导致徐俭吉从传送带上跌落。侵权人是邵连臣，而徐俭吉放弃对邵连臣主张权利，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，就徐俭吉放弃的部分，其他人不应承担赔偿责任。
徐俭吉辩称，新元公司的经理是马广昌，马广金、韩善法与马广昌均为亲属关系。拓盛公司的经理朱贺是马广昌儿子的同学，关系也非常好。邵连臣与朱贺也是亲属关系。由于关系非常好，所以拓盛公司和新元公司之间没有签订承发包合同书。徐俭吉在给新元公司安装钢结构正常工作时，邵连臣的车在倒车时撞在传送带上，导致徐俭吉跌落摔伤。韩善法没有承包工程的资质，与朱贺也不认识，朱贺不可能将工程发包给韩善法。拓盛公司使用的钢结构材料是新元公司自己的，因此也可以认定新元公司与拓盛公司是承发包关系。韩善法是新元公司经理马广昌的亲姐夫，可以理解他愿意承担责任。合同是他们事先商量好后签订的假协议。徐俭吉提供的录音资料可以证明马广金、韩善法都承认徐俭吉是给新元公司干活，可以认定是新元公司承包了拓盛公司的工程。马广金、韩善法都是新元公司的，与新元公司经理马广昌是亲属关系，马广金、韩善法是公司的领导，有话语权，他们就代表新元公司。
马广金述称，事发时马广金在长春市住院，不在现场。马广金不是该工程的项目经理，所以这个事与马广金没有关系。
韩善法述称，韩善法从新元公司要的工程，韩善法的儿子管理现场，韩善法不在现场。
邵连臣述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，主体适格。一、徐俭吉是受雇于新元公司从事钢结构安装工作，在工作中徐俭吉从传送带上跌落摔伤。受伤后，新元公司的管理人员马广金四次通过银行打款支付医疗费。同时徐俭吉也提供了录音资料证明雇佣关系的存在和支付医疗费的事实，马广金、韩善法对录音资料的内容没有提出异议，故足以认定徐俭吉受雇于新元公司，且在工作中受伤，所以原审判决认定事实清楚，主体适格。二、徐俭吉在工作中没有佩戴防护工具，也没有设置必要的安全防护措施，本身存在过错。而新元公司也没有提供安全防护设施，没有设置安全网，没有尽到安全保障义务，也存在过错，所以原审判决适用法律正确。三、邵连臣的车是在粮库倒运粮食的，虽然撞到传送带上，单新元公司没有在施工现场设置警示标志和车辆指示标志。邵连臣即不是雇主，也不应是本案的被告，邵连臣不存在过错，没有承担责任的法律依据。徐俭吉在一审诉讼时选择何种法律关系进行诉讼是徐俭吉的权利，徐俭吉选择以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，因此原审法院按该法律关系审理本案符合法律规定。邵连臣在徐俭吉受伤后已尽到相应义务，给付了3万多元。
拓盛公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回新元公司的上诉请求。
徐俭吉向一审法院起诉请求：判令新元公司赔偿下列款项：1.医疗费1043.46元（复查费），2.住院伙食补助费12100元，3.护理费14740.04元，4.误工费44241.39元，5.伤残赔偿金149405.16元，6.鉴定费1465.40元，7.子女抚养费48562.06元，8.后续治疗费6万元，9.营养费7000元，10.交通费2000元，11.精神损失费12000元；以上合计352654.05元。
一审法院认定事实：马广金系新元公司法定代表人马广昌弟弟，韩善法系新元公司法定代表人马广昌妹夫。徐俭吉受雇于新元公司，给拓盛公司从事钢结构安装工作。2016年3月14日，徐俭吉站在传送带上进行作业时，邵连臣所有的运粮车碰撞到传送带，致徐俭吉跌落受伤。伤后，徐俭吉被送到舒兰市医院救治，并转到吉林市附属医院治疗，经诊断为左股骨颈骨折、左坐骨骨折、左肘关节脱位、左肘骨化性肌炎、头部外伤、胸部损伤。徐俭吉治疗至2016年7月13日出院，住院121天，其中一级护理1天，二级护理120天。出院后，徐俭吉多次复查。新元公司在徐俭吉住院期间，由马广金通过农业银行向徐俭吉妻子转款四次，支付徐俭吉医疗费15000元。经委托吉林金星司法鉴定所对徐俭吉伤残程度进行鉴定，吉林金星司法鉴定所于2016年12月21日作出吉金星司鉴所[2016]法临鉴字第991号《法医临床司法鉴定意见书》，认为徐俭吉股骨颈骨折为髋关节内骨折，其左髋关节活动受限，致左髋关节轻度功能不全，评为八级伤残。左侧坐骨支骨折，评为十级伤残。根据4.2晋级原则，如果几项伤残等级不同，以重者定级，综合评定为：八级伤残。
一审法院认为，韩善法与马广金均为新元公司管理人员，且系该公司法定代表人马广昌近亲属。韩善法、马广金与徐俭吉通话录音的内容均显示徐俭吉是在新元公司工作期间受伤，二人对录音内容未提出异议，且马广金在徐俭吉住院期间，四次通过银行向徐俭吉妻子打款支付医疗费。故徐俭吉与新元公司属劳务关系，徐俭吉系雇员，新元公司系雇主。新元公司主张马广金在不知情的情况下给徐俭吉支付药费及徐俭吉与新元公司不存在劳务关系的抗辩意见不予支持。徐俭吉受雇于新元公司，为其提供劳务，属临时性工作，双方之间未签订劳动合同，故对邵连臣主张双方属劳动关系的意见不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，新元公司系雇主，故应当承担赔偿责任。徐俭吉站在三米左右高的传送带上进行作业，安全意识不够，其没有采取任何防护措施，对损害结果的发生也存在相应过错，故酌定徐俭吉承担20%责任，新元公司承担80%责任。对徐俭吉诉请各项损失的认定：1.医疗费1043.46元，经核实，该费用系徐俭吉出院后的复查费用，其出院诊断书中载明，定期复查，每月一次，故予以支持。2.住院伙食补助费12100元，徐俭吉住院121天，其诉请符合法律规定，予以确认。3.护理费14740.04元，徐俭吉住院121天，其中1天为一级护理，120天为二级护理，其诉请符合法律规定，予以确认。4.误工费44241.39元，徐俭吉从事建筑工程施工，对其误工计算标准予以确认；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案徐俭吉定残日为2016年12月21日，误工日应计算至2016年12月20日，故其误工应为282天，误工费应为44085.06元（282天×建筑行业156.33元）。5.残疾赔偿金149405.16元，徐俭吉经鉴定为八级伤残，其户口性质虽为农业户口，但其在城镇居住已超过三年，按照城镇居民标准主张残疾赔偿金符合法律规定，予以确认。6.鉴定费1465.40元，经查，该鉴定费中包括其第二次所作的关于后续治疗费的鉴定费用682.70元，因该鉴定意见未被采信，故该项费用应由徐俭吉自行承担；第一次伤残鉴定所支付的鉴定费782.70元符合法律规定，予以确认。7.子女抚养费48562.06元，徐俭吉经鉴定为八级伤残，且有二名未成年子女，其诉请标准符合法律规定，但其计算有误，应为48526.06元。8.后续治疗费6万元，经查，吉金星司鉴所[2017]法临鉴字第161号鉴定意见书鉴定意见为：（1）如被鉴定人今后出现左股骨头无菌性坏死，需左侧人工髋关节置换手术，首次人工髋关节置换手术治疗费用需6万元。（2）因首次人工髋关节置换手术时间的不确定性，后续再次人工髋关节置换手术的费用无法推算，故不予确认，其可待实际发生后另行处理。9.营养费7000元，徐俭吉未举出充分证据证实，不予确认。10.交通费2000元，其虽未提供证据证实，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”的规定，结合徐俭吉提供的病历，酌情支持1000元。11.精神损害抚慰金12000元，其诉请数额过高，酌情支持3000元。综上，徐俭吉因本案事故造成的损失为：医疗费1043.46元、住院伙食补助费12100元、护理费14740.04元、误工费44085.06元、残疾赔偿金149405.16元、鉴定费782.70元、子女抚养费48526.06元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，总计274682.48元。
综上，一审法院依照《中华人但民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十八条的规定作出判决。
一审判决：一、被告舒兰市新元建筑安装有限责任公司赔偿原告徐俭吉医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、子女抚养费、交通费、精神损害抚慰金274682.48元的80%即219745.98元，原告自负274682.48元的20%即54936.50元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1364元，由舒兰市新元建筑安装有限责任公司负担1091元，由徐俭吉负担273元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，徐俭吉提供的录音资料中，马广金、韩善法承认徐俭吉受雇于新元公司，马广金、韩善法对录音资料未提出异议；马广金、韩善法均系新元公司法定代表人马广昌的亲属，且二人均系新元公司管理人员，故在韩善法找到徐俭吉进行施工时，徐俭吉亦有理由相信是新元公司雇佣其进行施工，韩善法的行为构成表见代理；徐俭吉伤后，马广金并非以个人名义向徐俭吉支付了医疗费；以上足以说明徐俭吉受雇于新元公司，故可认定徐俭吉受雇于新元公司。徐俭吉系在从事雇佣活动过程中受伤，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，新元公司作为雇主应当承担赔偿。因徐俭吉未注意自身安全，没有使用防护设施，存在过错；同时新元公司未提供安全防护设施，未尽到安全保障义务，亦存在过错，故原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定判决徐俭吉自负20%责任、新元公司承担80%责任并无不当。原审法院确定的徐俭吉各损失项目及损失数额具有事实和法律依据，本院予以确认。新元公司提出的其非徐俭吉雇主，不应承担赔偿责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因徐俭吉系依据提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，仅存在雇员的过错及雇主的过错，故新元公司提出的徐俭吉放弃向侵权人主张权利部分其不应承担责任的主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，新元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4596元，由上诉人舒兰市新元建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一七年十一月十三日
代理书记员 常芳郁