安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终204号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）纵小强，别名纵强，男，1976年6月18日出生于安徽省萧县，汉族，中共党员，原系萧县交通运输局聘用人员，住萧县。因本案于2016年2月26日被萧县人民检察院工作人员传唤到该院办案区，因涉嫌犯诈骗罪于同年2月28日被萧县公安局刑事拘留，3月7日经萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人胡广闪，江苏淮海正大律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人纵小强犯诈骗罪一案，于2016年4月22日作出（2016）皖1322刑初153号刑事判决。原审被告人纵小强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗、代理检察员王翠翠出庭履行职务，上诉人纵小强及其辩护人胡广闪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月至12月，被告人纵小强以帮助报考萧县人民检察院书记员的被害人黄某甲找关系需送礼为由，先后4次骗取黄某甲钱款7.2万元及价值0.5万元的冬虫夏草，用于个人消费。案发后，纵小强与黄某甲达成赔偿协议，黄某甲对纵小强的行为表示谅解。原判根据相关书证、证人赵某某、黄某乙、耿某等人证言、被害人黄某甲陈述、被告人纵小强供述等证据认定上述事实。原判认为纵小强的行为构成诈骗罪，属数额巨大。纵小强当庭自愿认罪，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条之规定，认定被告人纵小强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
纵小强上诉及其辩护人辩护提出：一、萧县人民检察院因涉嫌犯行贿罪传唤纵小强，纵小强主动供述诈骗事实，系自首；二、纵小强积极退赃，取得被害人黄某甲谅解，当庭认罪悔罪；三、二审期间，黄某甲与纵小强达成和解协议，并申请对纵小强从宽处罚；四、原判量刑过重。请求对纵小强判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
二审出庭检察员意见：一、纵小强系被检察机关掌握情况后传唤到案，不构成自首；纵小强诈骗犯罪数额巨大，不属当事人和解的公诉案件范围；纵小强的行为不属犯罪情节较轻，不适用缓刑。二、原判未认定纵小强有坦白情节，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当。建议二审法院对纵小强予以从轻处罚。
经审理查明：2013年11月至12月，上诉人纵小强以帮助被害人黄某甲报考萧县人民检察院书记员需托关系向该院领导送礼为由，先后4次骗取黄某甲钱款7.2万元及价值0.5万元的冬虫夏草，用于个人消费。案发后，纵小强积极退赔被害人的经济损失，与被害人达成赔偿协议，取得谅解。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）萧县公安局受案登记表、发破案及到案情况证明，本案系由萧县人民检察院移交，并将涉嫌犯诈骗罪的纵小强移送至该局。
（二）银行存取款明细证明，户名为赵某某、卡号为62×××94的邮政储蓄账户，于2013年11月28日转入9万元，同年12月1日取款5万元，12月23日取款2万余元等情况。
（三）2013年底书记员招聘考试成绩表、萧县人民检察院萧检政（2014）01号关于录用聘用书记员的通知、2014年度聘用书记员考核成绩公示、2015年度萧县人民检察院聘任制书记员笔试成绩表、2014年元月萧县人民检察院聘用书记员合同书、2015年元月萧县人民检察院聘用书记员合同书证明，黄某甲参加并通过了2013年度萧县人民检察院书记员招聘考试，分别于2014年1月、2015年1月被萧县人民检察院录用为聘用书记员，聘用期均为一年。
（四）赔偿协议书、谅解书、收条、申请证明，2016年3月4日，纵小强与黄某甲达成赔偿协议，取得黄某甲的谅解；同年6月20日，黄某甲申请本院对纵小强从宽处罚。
（五）萧县交通运输局证明、户籍信息证明，纵小强的出生日期等身份事项。
二、现场勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片载明，纵小强实施诈骗的现场分别位于萧县交通运输局、萧县龙城镇世纪大道邮政储蓄银行附近等处的情况。
三、证人证言
（一）赵某某（黄某甲之母）证言，纵小强以帮助她儿子黄某甲报考萧县人民检察院书记员需请托他人的名义向黄某甲要了几次钱，分别是5万元、2万元、0.5万元。这些钱是她丈夫黄某乙转到她的邮政银行卡上，黄某甲取钱后交给纵小强。纵小强说钱给了检察院领导。2014年初，黄某甲开始在萧县人民检察院上班，2015年12月被辞退。她打电话找纵小强想要回送礼的钱，纵小强挂断了电话。后来她给检察院领导打电话询问此事，才知道被骗。
(二)黄某乙（黄某甲之父）证言，2013年底，黄某甲打电话说想报考萧县人民检察院书记员。报名后的一天，黄某甲打电话说通过了考试，纵小强讲需要花钱，他答应转款9万元。第二天，他通过邮政储蓄银行账户转款到赵某某的银行卡上，后来黄某甲打电话说送给了检察院领导共7万元。春节期间，纵小强以给领导送礼为由让黄某甲支付0.5万元购买冬虫夏草。后来纵小强家人告诉他说钱都让纵小强花了，根本没有送礼。
（三）耿某（萧县人民检察院反贪局局长）证言，2013年底，萧县人民检察院招检察室书记员，招人需要笔试、计算机考试和面试等。他也没有帮黄某甲托关系。黄某甲考上了萧县人民检察院书记员，2014年1月开始在萧县杨楼镇检察室任书记员，2016年初，因考试和考核不合格被辞退。
（四）张某某（萧县人民检察院副检察长）证言，他不认识纵小强。在萧县检察院招收书记员期间，没有人找他打招呼或疏通关系，他没有收受过任何财物。
（五）马某（萧县人民检察院检察长）证言，2013年底，黄某甲报名参加了萧县人民检察院书记员考试，后被录取分配到萧县杨楼镇检察室工作。按照规定，聘任制书记员每年都要进行考试、考核。2015年底，再次组织考试、考核时，发现黄某甲考试有作弊行为，且在工作中表现不好，经院领导研究后予以辞退。2016年2月26日上午，黄某甲的母亲给他打电话问黄某甲被辞退的原因，并说她家为黄某甲上班通过纵小强送给他5万元现金和一盒冬虫夏草。他安排副检察长祖某某带人去黄某甲家了解情况。祖某某带人了解情况后，便到萧县交通局将纵小强带至萧县人民检察院，后将涉嫌诈骗的纵小强移送萧县公安局处理。在萧县人民检察院招收书记员期间，他和家人均未收受过任何财物。他不认识纵小强。
四、被害人陈述
黄某甲陈述，2013年11月，纵小强让他报名参加萧县人民检察院书记员招聘考试，他报考了杨楼镇检察室书记员。他参加了笔试、计算机考试、面试，后萧县人民检察院打电话通知他通过了考试。纵小强以请检察院的人吃饭及给领导送礼为由，先后向他索要0.2万元、5万元、2万元现金和价值0.5万元的冬虫夏草。2015年12月，他没有通过考核，被辞退。案发后，纵小强家人和他们家达成了赔偿协议，他和父母对纵小强的行为表示谅解。
五、被告人供述
纵小强供述，2013年11月，他听说萧县人民检察院正在招收书记员，就告诉黄某甲去报考。他以请检察院的人吃饭及送礼为由，先后4次向黄某甲家人要7.2万元。当时他想如果黄某甲能通过考试，他先用着钱，有钱再还给黄某甲；如果黄某甲考不上，就以托不到关系为由将钱退给黄某甲。他将钱用于还了建房子的材料款。2014年初，黄某甲在杨楼检察室上班。2015年底，黄某甲被辞退。2016年春节前，黄某甲母亲打电话想要回送礼的钱。2016年2月底的一天，萧县交通局马主任打电话让他回交通局，没有说具体的事情。他回到交通局后，就被萧县人民检察院工作人员带走，后又被带到萧县公安局。
针对上诉人纵小强及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人纵小强的行为是否构成自首。审理认为，本案系萧县人民检察院工作人员在掌握纵小强涉嫌犯罪的事实后，将纵小强带至萧县人民检察院，后将该案移送公安机关侦查，纵小强显不属主动到案，不构成自首。故纵小强及其辩护人提出纵小强因涉嫌犯行贿罪被传唤至萧县人民检察院，主动供述诈骗事实，系自首的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员关于纵小强的行为不构成自首的意见成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人纵小强及其辩护人提出二审期间，黄某甲与纵小强达成和解协议是否合法有效。审理认为，纵小强以向司法人员行贿为由多次诈骗他人钱财合计7.7万元，犯罪数额巨大，社会影响恶劣，根据其犯罪的事实、情节，对其应当判处三年以上十年以下有期徒刑，本案不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款（一）项规定“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”条件，故不属于当事人和解的案件。纵小强及其辩护人提出黄某甲与纵小强达成和解协议的上诉理由、辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；二审检察员关于本案不属于当事人和解的公诉案件的意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人纵小强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财合计人民币7.7万元，属数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。纵小强归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；其积极退赔被害人经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。纵小强的犯罪行为不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑条件。故纵小强及其辩护人要求对其适用缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员此节意见成立，本院予以采纳。原判未认定纵小强有坦白情节，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当，二审检察员建议对纵小强予以从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初153号刑事判决，即“被告人纵小强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元”；
二、上诉人（原审被告人）纵小强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2019年4月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年七月二十一日
书记员 孙洁洁
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。