浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3295号
上诉人（原审被告）：乐清市光甸农场（普通合伙人），住所地：浙江省乐清市翁垟街道西门村，组织机构代码：69702359-4。
负责人：彭梦财。
委托诉讼代理人：王翰丹，乐清市中一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王丙金，男，1980年8月20日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
法定代理人：付某，女，1982年10月20日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：林丹，浙江北雁律师事务所律师。
上诉人乐清市光甸农场（以下简称光甸农场）因与被上诉人王丙金劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
光甸农场上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人来上诉人处只是帮工，当天中午被上诉人喝了大量白酒再上高棚架作业，受伤的责任在于被上诉人自己。二、被上诉人受伤后经过长时间的治疗，劳动能力应当有所恢复。2016年12月15日，上诉人依据《工伤保险条例》第二十八条的规定向温州市劳动能力鉴定委员会提出对被上诉人劳动能力进行复查鉴定的申请，该委员会已经受理，但被上诉人及其法定代理人故意拖延不予以配合。在没有复查鉴定结果的情况下，一审不应以四级伤残作为该案件的定案依据。三、本案应当经过劳动仲裁前置程序，被上诉人在劳动仲裁阶段申请仲裁的内容与本案起诉的内容不一致。四、被上诉人以帮工身份参与劳作，本案案由应为健康权纠纷，而非劳动争议。被上诉人工资并未达到200元/天，赔偿标准过高，请求予以调整。五、若属于工伤，劳动关系保留的情况下，伤残津贴应按月支付，而不是一次性予以支付。
王丙金辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院予以维持。上诉人的上诉没有证据印证，也与事实不符，请二审法院予以驳回。一、对于本案的法律关系，已经经过一次行政复议和两次行政诉讼，确认本案属于工伤，案由是正确的。二、被上诉人已申请劳动仲裁，但劳动仲裁部门没有作出仲裁，所以被上诉人到法院立案起诉，本案已经经过仲裁前置。三、司法鉴定是法院就案件的专门性问题委托司法鉴定机构进行鉴定，而本案是劳动能力鉴定，法律明确规定应由劳动能力鉴定委员会鉴定，并非司法鉴定。劳动能力委员会是行政机构，职权来源于法律的规定，接受委托也要有法律的依据。根据《工伤保险条例》第二十八条和《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条第一款的规定，法院不属于申请复查鉴定的机构，由法院委托复查鉴定没有法律依据。上诉人自己也认识到这个问题，另向劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，但由于没有提供相关材料，至今没有立案。一审法院按照已经生效的鉴定结论作出判决，事实清楚，证据充分，恳请二审法院支持原审判决。四、上诉人并没有为被上诉人办理工伤保险，根据浙江省人民政府的文件，可以作出一次性赔偿的判决。
王丙金向一审法院起诉请求：1.依法保留原告与被告之间的劳动关系，退出工作岗位；2.判决被告立即支付原告工伤待遇及劳动关系权益经济损失共计2680682.5元；3.判令被告补交自用工之日2014年2月9日起至原告达到法定退休年龄止的社会保险；4.后续康复治疗费用待实际发生后另行主张。后原告当庭变更第二项诉讼请求为：判决被告立即支付原告工伤待遇及劳动关系权益损失共计2931690.67元（其中一次性伤残补助金为174999.93元、伤残津贴为1924999.23元、停工留薪期工资为79166.64元、医疗费为460532.87元、鉴定费为2499元、交通费为3099元、住宿费为1350元、住院期间护理费为18540元、住院伙食补助费为4170元、部分护理依赖护理费为267120元）；变更第三项诉讼请求为：被告补交自用工之日2014年2月9日起至原告达到法定退休年龄的五险一金即养老、医疗、工伤、生育及住房公积金。
一审法院认定事实：原告系被告的员工，从2014年2月9日进入被告处从事杂工工作。2014年3月12日16时许，原告在农场与被告负责人彭县财等人盖雨布的过程中，不慎从棚架上摔倒在地受伤，事故发生后，原告被送至乐清市人民医院、温州医科大学附属第一医院、解放军第一一八医院、温州第七人民医院、温州康宁医院处治疗，诊断结果为头部外伤：（左颞）硬膜外血肿、（左颞）大脑挫裂伤，（右额颞）大脑撕裂伤，（左颞顶）颅骨骨折，创伤性蛛网膜下腔出血。胸部损伤：（左）肺挫伤，纵膈气肿。腰椎骨折。肺部感染。左侧化脓性中耳炎。共住院137天，花费了合理的医疗费用为194292.7元，其中被告支付了20000元医疗费。乐清市人力资源和社会保障局于2014年9月24日作出乐人社工认[2014]5007号工伤认定决定，认定原告王丙金属于工伤。温州市劳动能鉴定委员会于2014年12月24日作出温劳鉴工乐（2014）1310号劳动能力鉴定结论，认定原告因工致残等级为四级（部分护理依赖）。工伤认定决定作出后，被告乐清市光甸农场不服，向乐清市人民政府提起行政复议。乐清市人民政府于2015年1月7日作出乐政复决字[2014]55号行政复议决定，维持工伤认定决定。被告乐清市光甸农场不服，向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年3月4日作出（2015）温乐行初字第21号行政判决书，驳回被告乐清市光甸农场要求撤销被告乐清市人力资源和社会保障局于2014年9月24日作出的乐人社工认[2014]5007号工伤认定决定的诉讼请求。被告乐清市光甸农场不服，提起上诉，温州市中级人民法院于2015年5与18日作出（2015）浙温行终字第120号行政判决书，驳回被告乐清市光甸农场的上诉，维持原判，案件于2015年5月28日发生法律效力。原告于2015年7月16日向乐清市劳动人事争议仲裁委员会就工伤赔偿申请仲裁，市劳动仲裁委逾期未受理，从而引发本诉。
另查明，乐清市人力资源和社会保障局在进行职工伤亡事故调查时向被告负责人彭县财进行了询问，并制作了询问笔录。彭县财陈述：“他（原告）正式上班后，工资为200元/日……”
在本案诉讼过程中，原告王丙金的妻子付某向一审法院提出申请，要求宣告王丙金为限制民事行为能力人，一审法院经审理查明后，认为根据温州医科大学司法鉴定中心做出的温天司鉴所（2016）精鉴字第105号鉴定意见书，认为王丙金的民事行为能力评定为限制民事行为能力，故于2016年9月19日做出（2016）浙0382民特25号民事判决书，宣告王丙金为限制民事行为能力人，并指定付某为王丙金的监护人。另外，被告申请对原告的医疗费用的合理性进行鉴定及要求对与原告劳动能力致残等级进行复查鉴定。一审法院依法分别委托温州律证司法鉴定所及温州市劳动能力鉴定委员会对被告的申请进行了鉴定，温州律证司法鉴定所作出温律司鉴所（2016）临鉴字第2648号鉴定意见书，认定在原告提供的金额为460532.87元的医疗费票据中，其中439486.13元为合理医疗费用。而温州市劳动能力鉴定委员会因原告不予配合，故发函将原告劳动能力致残等级复查鉴定的材料退回一审法院。后被告自行向温州市劳动能力鉴委员会提交了复查鉴定申请。温州市劳动能力鉴委员会于2017年1月9日向原、被告发出补正通知书，通知因原告最近的医疗资料和相关检查报告单未提供，现要求原、被告在30日内提交，在规定时间内材料补齐后，鉴定委员会将按相关规定予以受理。但温州市劳动能力鉴委员会至今未得出复查结论。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原、被告之间未签订劳动合同，双方之间应属于事实劳动关系。关于原告的入职时间和工资问题，原告称其于2014年2月9日开始为被告工作，被告对原告于2014年2月9日到被告处工作未提出异议，但认为并非正式工作，只是陆续过来帮工。一审法院认为，双方之间的劳动关系应自2014年2月9日原告到被告处上班开始存续。对于原告的工资问题，被告在乐清市人力资源和社会保障局与在本案诉讼过程中的陈述相一致，认为是每日工资为200元，原告在庭审过程中对日工资200元亦未提出异议，但认为每月应当按照30天计算，月工资为6000元。本院认为，按照规定，每个月的计薪天数为21.75天，故原告的月工资应当为4350元。被告在原告单位工作时因工受伤致四级伤残，应依法享受工伤保险待遇。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者发生工伤的，应由用人单位支付工伤保险待遇。本案原告伤已被劳动部门认定为工伤，被告作为用人单位，未为原告缴纳工伤保险费，故应向原告支付工伤保险待遇。被告应按照《工伤保险条例》和浙人社发[2011]253号《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。
关于赔偿项目问题：1、医疗费。原告起诉的医疗费为460532.87元，但其在庭审中提供的证据证明其花费医疗费仅为209644.7元，被告对此也提出了异议。虽鉴定机构对医疗费的合理性进行鉴定时审查的医疗费票据也为460532.87元，但在一审法院限定的期限内，原告未提供其余的医疗费票据，原告应承担举证不能的法律后果。对于有票据的209644.7元，结合司法鉴定意见书对医疗费合理性审核的意见，认定合理的医疗费用为194292.7元。被告称支付给原告约80000元的医疗费，但未能提供证据证实，按照原告确认的20000元认定。剔除被告已经支付的20000元，被告还应支付174292.7元医疗费。2、一次性伤残补助金。应结合原告伤残等级按被告本人工资计算21个月为91350元（4350元/月×21个月）。3、伤残津贴。原告要求一次性支付伤残津贴，被告要求按月支付。一审法院认为，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第四条规定，一级至四级工伤职工未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。原告要求一次性领取伤残津贴，计算至原告的60岁退休年龄，符合法律规定，予以支持。原告的定残日为2014年12月24日，计算至原告的60岁退休年限为307.83个月，结合原告伤残等级，按照原告工资的75%发放，为1004295.38元（4350元/月×75%×307.83个月）。4、停工留薪期工资。结合原告住院的情况及伤残情况，原告提出的停工留薪期为9.5个月较为合理，予以采纳。停工留薪期工资应按照原告的月平均工资进行计算应为41325元（4350元/月×9.5月）。5、住院护理费。原告自认的住院天数为137天，并未超出实际住院天数，予以认可。结合原告的伤情，确定原告住院治疗期间护理人员为一名，其中在温一医住院治疗21天期间有收据的护理费4620元，因符合当时、当地护理人员的收费情况，予以支持。对于其余的116天，应按照2014年度全省在岗职工年平均工资48372元的标准计算，原告要求按120元每天计算，未超出规定的标准且未损害被告利益，予以准许。住院护理费为13920元（120元/天×116天），以上共计护理费为18540元。6、住院伙食补助费。被告对于每天30元的标准无异议，应结合原告的住院天数确定，住院伙食补助费为4110元（30元×137天）。7、鉴定费。其中劳动能力鉴定的费用280元，被告无异议，对于原告进行民事行为能力鉴定花费的2219元，也是因工伤纠纷过程中产生的必要的花费，均予以支持。对于医疗费合理性鉴定花费的840元，应当由被告自行负担。8、交通费。虽然原告仅提供了部分交通费发票，不能证明原告主张的花费了交通费3099元的情况，但结合原告治疗、工伤认定、鉴定等实际情况，交通费确实存在，酌定交通费为1500元。9、住宿费。结合原告治疗、工伤认定、鉴定等实际情况，住宿费确实存在，且原告提供了相关票据，对原告主张的1350元住宿费予以支持。10、生活护理费。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第四条规定，一级至四级工伤职工未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。根据劳动能力鉴定结论认定，原告的伤残属于需要部分护理依赖型，生活护理费应按照2014年度全省在岗职工年月均工资4031元/月（48372元/年÷12月）的标准的30%计算，应当为每月1209.3元（4031元/月×30%）。但定残后的护理费属于将来发生的财产损失，结合原告需要护理的程度，暂定原告需要生活护理的年限为10年，即从原告的定残日2014年12月24日起计算至2024年12月23日止的生活护理费为145116元（120个月×1209.3元），此后如果原告仍需生活护理的，可以另行主张。另外，根据《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。原告因工致残被鉴定为四级伤残，故原告要求保留劳动关系，退出工作岗位，有事实、法律依据，予以支持。关于社会保险的办理及保险费补缴问题。根据劳动法规的相关规定，任何用人单位都应为劳动者办理各项社会基本保险手续，各项社会基本保险手续的办理是用人单位的法定责任。原告自2014年2月9日进入被告处工作，2014年3月12日受工伤，被告对于原告的各项社会保险均未办理，受伤后原告一直在主张权利，而根据劳动和社会保障部《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》的相关规定及当地政策规定，用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险，对于原告要求被告补缴从2014年2月9日起的基本养老保险、基本医疗保险的请求，予以支持，但补缴的时间仅止于本判决生效之日，此后的各项社会保险由被告按照国家有关规定缴纳。对于后续治疗费，原告请求待实际发生后另行主张，亦予以采纳。对于被告提出的原告在受伤前饮酒，应当自己承担过错责任。一审法院认为，工伤赔偿适用用人单位无过错责任原则，且被告无证据证实原告受伤时有醉酒的情况出现，故被告的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第二条、第十六条、第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告乐清市光甸农场应支付原告王丙金医疗费174292.7元、一次性伤残补助金91350元、一次性伤残津贴1004295.38元、停工留薪期工资41325元、住院护理费18540元、住院伙食补助费4110元、鉴定费2499元、交通费1500元、住宿费1350元，生活护理费145116元、合计1484378.08元。款限于本判决生效之日起十日内交本院民一庭转付。二、被告乐清市光甸农场应在本判决生效后一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为原告王丙金办理基本养老保险、基本医疗保险手续，并缴纳自2014年2月9日起至本判决生效之日止的社会基本养老保险、基本医疗保险费；本判决生效之日起以后的各项社会保险，由被告乐清市光甸农场按照国家有关规定办理缴纳手续。原告王丙金个人应缴保险费份额由其本人负担。三、驳回原告王丙金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告乐清市光甸农场负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系，无论在乐清市人力资源和社会保障局工伤认定过程中，还是在此后上诉人提起的行政复议及行政诉讼过程中，均已进行了审查和认定。上诉人主张系帮工关系，缺乏事实依据。一审确定本案案由为劳动争议，并无不妥。上诉人主张被上诉人劳作前饮酒，并未提供相应的证据予以证明，且不属于法律规定的应当由被上诉人自行承担责任的情形。上诉人该项上诉理由不能成立。
上诉人虽对被上诉人的劳动能力鉴定等级提出异议，但未说明其伤残情况可能发生变化的具体理由，亦未提出初步证据。在劳动能力鉴定部门无法得出复查结论的情况下，一审按照已有的劳动能力鉴定结论计算赔偿标准，并无不妥，本院予以维持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的相关规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，乐清市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月16日收到被上诉人递交的劳动仲裁申请书，但未在法定期限内做出决定，一审法院对本案予以立案受理，并未违反有关劳动争议仲裁前置的规定。上诉人主张一审程序违法，本院不予支持。
在乐清市人力资源和社会保障局就本案职工伤亡事故进行调查的过程中，上诉人负责人彭县财自认被上诉人的工资为200元/日，现上诉人主张被上诉人工资未达到该标准，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。
根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第四条规定，一级至四级工伤职工未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。一审中，被上诉人要求一次性领取伤残津贴，一审法院予以支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，光甸农场的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乐清市光甸农场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 邓习军
审 判 员 郑明岳
二〇一七年八月一日
法官助理 柯丽梦
代书记员 王 坚