江苏省徐州市贾汪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）贾刑初字第181号
公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。
被告人陈凯。被告人陈某因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年7月29日被徐州市公安局贾汪区分局刑事拘留，2012年9月3日被逮捕，现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人郑友亮，江苏彭城律师事务所律师。
被告人赵某甲。被告人赵某甲于2012年7月29日被徐州市公安局贾汪区分局取保候审，2013年7月29日再次被取保候审，2014年7月29日再次被取保候审。
辩护人戴任全，江苏金朝阳律师事务所律师。
徐州市贾汪区人民检察院以贾检诉刑诉（2014）51号起诉书指控被告人陈凯犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪、被告人赵某甲犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。在审理期间，因公诉机关需要补充侦查并提出建议，两次延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市贾汪区人民检察院指派检察员闫福壮出庭支持公诉，被告人陈凯及辩护人郑友亮、被告人赵某甲及辩护人戴任全到庭参加诉讼。现已审理终结。
徐州市贾汪区人民检察院指控，被告人陈凯为了吸引投资，单独或者同被告人赵某甲，通过徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司贾汪分公司以及放款人口口相传等方式，许以高额利息，面向社会不特定对象非法吸收资金。2008年7月至2012年2月间，共向张某某、王某甲等200余人非法吸收公共存款5800余万元，至案发尚有2000余万元没有归还。2012年2月至2012年4月间被告人陈凯在明知无偿还能力的情况下，隐瞒资金链断裂的事实，以家中有事、做生意为由，骗取吴某某、张某丙等人现金390余万元。其中被告人赵某甲参与非法吸收公众存款500余万元。
公诉机关为证明上述事实，向法庭举证了借款合同等相关书证，证人证言，被告人的供述和辩解，审计报告等证据。
公诉机关认为，被告人陈凯、赵某甲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究二被告人的刑事责任。二被告人共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人陈凯以非法占有为目的，采取隐瞒事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人陈某的刑事责任。被告人陈凯一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人陈凯辩解：集资的数额大约为1000万，没有起诉书指控的5800万那么多；其集资款用于偿还利息、本金，以及投资安利，其没有隐瞒事实，没有非法占有的故意，没有诈骗行为，袁某等人是正常存款，其不构成诈骗罪。
辩护人认为：1、被告人陈凯吸收资金的行为方式一直没有变化，公诉人指控被告人陈凯隐瞒资金链断裂的事实不是诈骗罪的法律构成要件，对被告人陈凯诈骗罪的指控是错误的，仍应当定性为非法吸收公众存款的行为；2、对于非法吸收公众存款罪，应当认定为单位犯罪，而非陈凯个人犯罪；3、对于非法吸收公众存款部分的定性不持异议，但本案的事实不清楚，所指控的非法吸收存款的数额并没有确实充分的依据。
被告人赵某甲对指控的事实不作辩解。
辩护人认为：1、被告人赵某甲在归案后能够如实交待犯罪事实，认罪态度好；2、被告人赵某甲并没有参与祥鑫公司的管理以及经营活动，虽然有部分的吸收公众存款是存在其银行卡上的，但是资金是由陈某来支配，赵某甲应该认定为从犯；3、被告人赵某甲涉案的500余万元，主要证据是审计报告，缺少证据链证实。
经审理查明：
（一）、非法吸收公众存款的事实
2010年9月15日被告人陈凯在徐州市工商行政管理局泉山分局注册设立徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司，住所为徐州市二环西路恒生嘉苑245-2，注册资本为100万元，其中法人陈凯认缴90万元，股东赵某甲认缴10万元，许可经营项目无，一般经营项目为投资理财信息咨询服务；抵押贷款信息咨询；房屋中介服务。2010年10月14日被告人陈某在徐州市贾汪工商行政管理局登记设立徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司贾汪分公司，住所为徐州市贾汪区206国道西侧民和村10#综合楼1-101、201，自任该分公司负责人。
2008年7月至2012年2月间，被告人陈凯为了吸收资金，以个人或者徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司及贾汪分公司名义，并主要通过徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司贾汪分公司粉刷墙体公司广告，公司业务人员魏某、张某甲、郑某、杜某等人宣传和放款人口口相传等方式对外宣传，以月息2分到4分不等的利息和投资安利为名，面向社会不特定对象非法吸收存款，共向张某某、王某甲等200余人非法吸收公众存款3300余万元，至案发尚有2000余万元没有归还。其中被告人赵某甲在被告人陈凯安排下参与非法吸收公众存款500余万元。被告人陈凯将所吸收的资金主要用于偿还借款高息及本金、购买房产、经营安利。
上述事实，有经过庭审质证的如下证据证实：
1、被告人的供述
（1）被告人陈凯的供述，供认其以个人或者徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司及贾汪分公司名义，对外吸收资金，并将所吸收的资金主要用于偿还借款高息及本金、购买房产、经营安利的情况。
（2）被告人赵某甲的供述，供认因为陈凯借钱的时候，对方要求夫妻双方都签字，为了帮助陈凯周转资金，其就签字了。经其辨认相关借据，其共参与借款500万余元，资金的去向其不清楚。
2、证人魏某、张某甲、郑某、杜某等人的证言，证明其是徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司贾汪分公司职员，被告人陈凯以徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司贾汪分公司名义，通过粉刷墙体公司广告，公司业务人员宣传和放款人口口相传等方式对外宣传，以月息2分到4分不等的利息，面向社会不特定对象非法吸收存款及公司运转的情况。
3、集资参与人薛某某、孙某某、张某某等人的证言，证明投资的原因、方式、金额、回报、损失情况。
4、证人赵某乙、翁某、刘某甲等人证言，证明被告人陈凯对外投资情况。
（二）、集资诈骗的事实
2012年初多名集资参与人要求被告人陈凯偿还本金和利息，被告人陈凯在明知已无偿还能力的情况下，仍于2012年2月至2012年4月间隐瞒资金链断裂的事实，以公司名义向外集资，或以家中有事急需用钱、投资经营为由，骗取吴某某、张某丙等人钱款，共计320余万元，主要用于偿还借款高息及本金。2012年4月被告人陈凯为逃避债务而带领家人到云南省曲靖市居住，2012年7月被公安机关抓获。
上述事实，有经过庭审质证的如下证据证实：
1、被告人陈凯的供述，供认其将所吸收的资金主要用于偿还借款高息及本金、购买房产、经营安利，没有其他投资，经营安利没有营利。2012年春节后，很多集资参与人要求取钱，其在贾汪公司二楼给部分集资参与人开会，并告诉他们钱都投放出去了，让他们放心。后来其按约定还了十几个人的钱，大概还了几十万。过了一个月左右，又有人来要钱，其又开了第二次会议，当时其给客户制定了还款计划，只偿还了一部分，还了几十万后其手里没有钱了就没有偿还。开会后大约筹款300多万。2012年4月赵某甲承受不了债主到家讨债的压力主动提出离婚，但仍在一起生活。由于客户常到家哄闹、威胁其及家人，其也没有那么多钱偿还债务，在2012年4月19日带家人离开徐州去云南了。
2、被告人赵某甲供述，供认从2011年11月就有很多人到其家里要账，到陈某公司去要钱，其听到这些就感到害怕。2012年4月份在徐州市泉山区法院与陈凯办理离婚，离婚主要是因为陈凯在外边欠了那么多钱。2012年4月19日，其、陈凯和陈凯的母亲为了躲债到了云南曲靖。其和陈凯在徐州借钱，都是陈凯联系的，陈凯跟其说是做安利周转用的，别人问其也说是做安利用的，做安利没有营利。
3、证人杜某、郑某、王某甲、张某甲等人证言，证明因为陈凯到期没有钱还存款，在存款人哄闹的情况下，2012年2月份陈凯在贾汪公司开一次会，称自己投放出去的钱没有要回来，自己的安利生意很好，让存款人放心，到期再续存；2012年3月份在贾汪公司又开一次会，称自己投放出去的钱没有要回来，自己的安利生意很好，让存款人放心，到期再续存，不久陈凯就跑了，会后陈凯只是还了几个闹得厉害的人部分的钱。
4、证人王某乙、解某、刘某乙证言及被告人陈凯书写的承诺书，证明2012年2月14日陈凯在贾汪公司开一次会，并向三人承诺一个月后兑付到期存款，否则双倍兑付利息，后来没有兑现。
5、证人董某甲、张某乙、袁某、吕某、常某、毕某、郭某、王某丙、刘某丙、张某丙等人的证言、借据、银行凭证，证明2012年2月至4月份，陈凯以投资经营等急需用钱为由，向其借款的事实。
6、证人董某乙、王某丁、陆某、张某丁、王某戊、王某己、刘某丁、苏某、耿某等人的证言、借款合同，证明其2012年2月至4月份借款给陈凯个人或者祥鑫公司的事实。
（三）、其他综合证据
1、徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司及贾汪分公司工商行政管理企业登记、公司章程等书证，证明公司成立情况。
2、书证杜某、张某甲、郑某记录的账本复印件。
3、徐州市恒信联合会计师事务所徐恒专审（2014）第005号审计报告、徐恒专审（2015）第001号补充审计报告，证明陈凯以个人名义2008年7月至2012年4月期间以及徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司2010年9月至2012年4月期间吸收存款数额、存款人实际损失等情况。
4、安利日用品有限公司查询记录，证明陈凯经营安利购货记录及收入情况。
5、银行查询资料，证明部分资金往来情况。
7、扣押物品清单等，证明扣押借款合同等物品情况。
8、徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司宣传照片及宣传单，证明该公司对外宣传情况。
9、抓获经过及到案经过，证明二被告人系抓获归案。
10、户籍证明及现实表现。
本案争议的焦点是案件的定性、是否是单位犯罪、犯罪数额、二被告人的作用。
针对公诉机关指控的犯罪事实、证据及法律适用，二被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院依据查明的犯罪事实和被采信的证据，结合法律规定，综合评判如下：
1、关于案件定性。被告人陈凯、赵某甲未经有关部门依法批准，通过广告、口头宣传等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内归还本金、支付高息，向社会不特定对象吸收资金，用于个人投资等事项，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。
2012年2月至4月被告人陈凯在明知自己无力偿还前期非法吸收的资金本息的情况下，仍隐瞒资金链断裂的事实，以公司名义向外集资，并以家中有事急需用钱、投资经营为由，骗取多人现金，数额特别巨大，主要用于偿还借款高息及本金，主观上被告人陈凯具有非法占有的目的，被告人陈凯的行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪罪名不当，不予采纳。
2、是否系单位犯罪。单位犯罪中的“单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中被告人陈凯为吸收资金，注册成立徐州市祥鑫投资理财咨询服务有限公司并在贾汪设立分公司，公司成立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，实质上就是个人非法集资，公司只是其利用的工具，因此不能以单位犯罪论处。
3、非法吸收公众存款的数额。经查认为，非法集资数额应为行为人实际非法吸收资金的总额，结合集资参与人的证言、借款合同或者借据、记账凭证、银行凭证及审计报告，可以认定非法吸收公众存款犯罪数额为3300余万元。
4、二被告人的作用及其应当承担的责任。被告人陈凯伙同被告人赵某甲在徐州市区向社会不特定对象非法吸收公众存款，被告人赵某甲参与多次签名，因此其应当对其参与的非法集资额500余万元承担刑事责任。在二被告人共同犯罪中，集资款由被告人陈凯支配，被告人陈凯起主要作用，系主犯，被告人赵某甲起次要作用，可以认定为从犯。
综上，被告人陈凯、赵某甲未经国家批准，以高息为诱饵，向社会公众吸收存款，数额巨大，二被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人陈凯、赵某甲共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人陈凯在明知自己无偿还能力的情况下，仍隐瞒资金链断裂的事实，以公司名义向外集资，或以家中有事、做安利为由，骗取他人资金，其行为构成集资诈骗罪。鉴于在共同犯罪中被告人赵某甲系从犯，并能自愿供认犯罪事实，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人陈凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月29日起至2025年7月28日止。罚金在判决书生效后十日内缴纳。）
二、被告人赵某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金在判决书生效后十日内缴纳。）
三、被告人违法所得依法予以追缴，退赔被害人；公安机关查封、扣押、冻结的财物依法发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王道才
审 判 员 郭 辉
人民陪审员 张广群
二〇一五年六月四日
书 记 员 潘 燕
附刑法条文
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。