山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民再14号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：阳泉市新晋商房地产开发有限公司。住所地：阳泉市平定县冠山镇外环路。
法定代表人：刘长羽，该公司经理。
委托诉讼代理人：张轩毓，山西新晋界律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿小丹，山西新晋界律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路***号。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡乃卿，山西泽晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑绳顺，该公司员工。
再审申请人阳泉市新晋商房地产开发有限公司（以下简称新晋商公司）因与被申请人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终574号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于二○一七年四月二十七日作出（2016）晋民申1579号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人新晋商公司委托诉讼代理人张轩毓、耿小丹，被申请人四冶建设公司委托诉讼代理人胡乃卿、郑绳顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
新晋商公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、四冶建设公司延误工期属于客观事实，理应承担延误工期的违约责任，新晋商公司主张延误工期费用的诉讼请求应当予以支持。双方签订的《建设工程施工合同》约定，本工程工期总日历天数240天（扣除冬季休工期）。四冶建设公司在一审中提供的监理报告显示，该工程于2011年11月20日正式开工，竣工日期应当为2012年7月17日，但实际竣工日为2013年6月10日，共延误329日（一审主张延误298日，相关计算方法仍以298日为准）。合同约定，总工期每延误一天罚款5000元，故四冶建设公司约定承担延误工期违约金1490000元。二审判决在没有查清工程逾期全部原因的情况下，仅仅因为部分存在设计变更、扣除休工期等极个别因素，就认定工程逾期与四冶建设公司无关，明显与举证责任和客观事实不符。根据通用条款第13条工期延误中明确约定了工期可以顺延的理由，并在第13.2款（合同第11页）明确约定在确实存在工期延误情形的，承包人需在14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，并经工程师确认同意后方视为正常顺延工期。同时，专用条款第13.1款进一步约定了工期合法顺延的三种情形：因发包人原因造成变更设计致使工程量增加或额外增加的工作量；因发包人原因造成的待料工期可按时签证顺延；双方共同确认必须延长工期。但以上三种情形必须以书面文件为准。综合以上合同约定可以看出，正常的工期顺延包含实体性和程序性两种要件：实体方面，要求非因承包人原因导致工程量增加（而不仅仅是工程变更）或客观原因导致无法施工；程序方面，则要求承包人书面向工程师提出顺延明确工期的书面申请，发包人以书面形式同意顺延工期。但是在本案中，以上两方面的条件均不符合。四冶建设公司提供的2012年6月5日及2012年7月12日现场签证单（专业名称：工期顺延）说明因下雨、停电等原因导致工期顺延14天，除此之外的工作联系单、现场签证单均末注明工期顺延或明确顺延时间，根本无法证实四冶建设公司将工程延期329天系根据约定进行申请并经工程师、发包人同意。在一审过程中四冶建设公司也一再强调是发包人进行工程设计变更导致工期延误，并提供所谓的工作联系单予以证实，尽管在客观上确实存在工程设计变更，也是工程实践中不可避免的情况，但绝大多数联系单均显示为在工程施工前施工做法的描述或取消原设计后变更施工方案，然而施工方案的变更并不必然导致工作量或工程量的增加，更不一定引起工期顺延。根据双方确认的《工程结算审核书》中的”结算造价汇总表”可以看出，尽管新晋商公司的两栋商铺均存在变更项目（合计2224797元），但也均存在施工项目减少（减少合计2120819元），减少与变更数量基本相当，同时减少与变更的项目也基本相同，均包括采暖、装修和照明等主要工程项目，也就是说涉案工程尽管存在设计变更，却是在减少原有设计的情况下实施的，并不必然增加或延误工期。四冶建设公司作为施工单位，掌握详细的工程施工资料，根据”谁主张、谁举证”的证明责任，四冶建设公司应当承担工期依法依约顺延的证明责任，在一审中四冶建设公司的证据根本无法说明延期329天的全部原因，仅仅因为发包人进行部分工程变更，根本无法排除其工期延误的违约责任。2、二审驳回新晋商公司主张的经济损失951283.84元，所依据的事实与新晋商公司主张的事实依据不符。新晋商公司主张的经济损失951283.84元的事实依据，是因四冶建设公司承建的工程质量存在瑕疵，产生商铺漏水的情况，造成商户无法正常经营而发生的损失。庭审过程中新晋商公司提供了鉴定结论等相应证据予以证实。二审法院张冠李戴，认定经济损失951283.84元依据为工程地基基础或主体结构质量存在问题。二审法院没有查清相应事实，套用所谓的依据，是明显错误的。（二）原判决适用法律确有错误。1、二审判决认定新晋商公司无权主张扣付工程款和要求支付违约金、赔偿损失，明显与合同约定不符。根据合同法第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.2条承包人违约责任中，明确约定了关于承包人违约金发包人有权直接从承包人工程结算款中扣抵。四冶建设公司在工程施工过程中拖延工期、工程质量存在问题的违约行为事实清楚、证据充分，新晋商公司有权在工程款中扣除相应违约金和经济损失，新晋商公司的该项主张符合双方合同约定。2、二审法院片面理解合同条款内容，驳回新晋商公司主张的质量违约金347000元，没有任何法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第15.1条（合同第1l页）约定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。而专用条款所指的在工程竣工验收时未达到质量要求，应当包含两方面的内容：一方面是竣工过程中未通过质量验收；另一方面是尽管通过竣工验收但竣工验收时就已存在无法发现隐蔽工程质量瑕疵。二审法院仅仅理解为第一种情况，明显是不合理的，按照其逻辑，未通过质量验收的可以主张质量违约金，而其他情况下的质量问题反而没有任何权利要求违约金，明显是与合同约定原意和常理相违背。3、二审法院驳回新晋商公司关于维修费用1173858.70元的诉讼请求，没有任何法律依据。工程竣工验收合格并不当然导致修复责任的免除。根据一审法院委托司法鉴定机构作出的鉴定结论，涉案工程存在违反国家标准和施工技术要求的情况，工程质量存在诸多瑕疵，是导致4、5号楼漏水的根本原因，四冶建设公司亦未能就此提供经新晋商公司和监理机构同意或者确认变更的相关证据，故四冶建设公司应当对工程质量存在瑕疵的部分具有修复义务，二审法院仅仅因为所谓的维修费用尚未发生就驳回该项诉讼请求，没有任何法律依据。4、二审法院关于欠付工程款利息的认定，没有相关合同条款约定计算方法，与合同约定的主张逾期付款违约金的前提相冲突。一方面，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第35.1条的规定，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，赔偿损失及违约金的标准、计算方法，在专用条款中进行约定，但专用条款第35.1条关于发包人的违约责任并未进行约定，因此，四冶建设公司以合同约定为由，主张工程款逾期付款违约金，明显与合同约定不符。另一方面关于工程（进度）款（包括竣工结算）的支付期限，在合同通用条款第33.2款中约定，按照工程进度款的付款约定条款的期限内付款。通用条款第26.3、26.4条约定，发包人未按照约定的支付期限支付工程（进度）款的，承包人应先向发包人发出要求付款的通知，双方未达成延期付款协议的，由发包人承担违约责任。但在合同双方并未约定工程款付款期限，四冶建设公司没有向新晋商公司提出过付款通知或请求，因此新晋商公司不应当承担逾期支付工程款的违约责任，四冶建设公司主张的利息损失不能成立。（三）原判决遗漏诉讼请求。二审法院对一审法院遗漏的新晋商公司主张的”请求被申请人向申请人支付延误工期费1490000元”诉讼请求，直接予以判决处理，明显错误。在一审案件审理过程中，新晋商公司曾于2015年6月29日书面提出增加诉讼请求申请书，要求增加诉讼请求”请求被申请人（即四冶建设公司）向申请人（即新晋商公司）支付延误工期费1490000元”。2015年7月15日第二次庭审过程中，新晋商公司也再次明确说明了增加诉讼请求事项（见平定县人民法院第二次庭审笔录第5页），双方也就该诉讼请求进行了答辩、举证、质证、辩论等。一审判决并末包含前述增加的诉讼请求，在判决主文当中并未对”请求四冶建设公司支付延误工期费1490000元”的诉讼请求作出任何处理，严重侵害了新晋商公司的合法权益，程序严重违法。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百二十六条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。在新晋商公司明确提出该项上诉请求的情况下，二审法院不仅没有发还重审，反而在二审判决中径行做出处理，变相剥夺了新晋商公司对该项诉讼请求的上诉权。综上，新晋商公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项的规定申请再审。
被申请人四冶建设公司辩称：（一）工期延误及双方相互的索赔已在结算中解决。工期延误的主要原因是新晋商公司一直违约，拖延进度款。根据合同专用条款33的约定，工程结算属于最终结算，工程结算后，任何一方不能再提索赔事。根据合同通用条款36.2的约定，索赔请求应当发生在索赔事宜的28天内提出，新晋商公司索赔请求已经超过时效。（二）欠付工程款应当支付利息。合同通用条款24、26.4、33.3，专用条款35.1，均有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”（三）工程质量不存在问题。合同中有质量违约金的约定，工程造价的2﹪。验收之后应走保修合同。工程使用中发生漏水，新晋商公司应承担全部责任。他们说漏水，我们去看了，通气管打掉好几个，里面全是水，是人为破环，我们报案了。（四）新晋商公司关于工期延误的违约金的诉讼请求，一审驳回其他诉讼请求，就都包括了，不存在遗漏的问题。（五）关于阳泉冠亚公司商贸有限公司提供的漏水损失证据问题。该公司系新晋商公司的子公司，它们之间有利害关系。所建楼房位置比较偏，招商招不进来，当时广告是免费三年。
原告（反诉被告）四冶建设公司在原一审诉称，2011年12月8日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了建设工程施工合同，原告四冶建设公司（反诉被告）作为承包人承建被告新晋商公司（反诉原告）平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺工程，施工地点为平定县义平路红卫村段，合同价款为17116942元。合同签订后，原告（反诉被告）依法履行了全部义务，并将竣工工程交付于被告（反诉原告），被告（反诉原告）于2013年6月10日验收合格后于2014年7月29日出具工程结算审核书，工程结算价为17350000元。被告（反诉原告）于验收之日共欠原告（反诉被告）工程款610万元，期间被告（反诉原告）偿还了原告（反诉被告）工程款160万元，至今尚欠原告（反诉被告）工程款450万元未结清。为了维护原告（反诉被告）的合法权益，故请求判令：一、被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款450万元及利息（2013年6月10日至2015年4月20日期间的利息为518418.75元及2015年4月20日至判决生效之日期间的利息）；二、判令被告（反诉原告）支付2013年7月16日至2014年5月31日迟延支付160万元工程款的利息60000元并承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）新晋商公司辩称，1、对原告四冶建设公司（反诉被告）诉请的工程款本金450万元无异议，但原告（反诉被告）主张的利息计算方式高于实际计算方式，原告（反诉被告）延期交付工程，不应该主张工程款450万元的利息；2、工程发生问题后，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）也协商过，对原告（反诉被告）诉请的要求被告（反诉原告）支付2013年7月16日至2014年5月31日迟延支付160万元工程款的利息60000元被告（反诉原告）不予支持。
反诉原告新晋商公司在原一审诉称，2011年12月8日，原告四冶建设公司（反诉被告）与被告新晋商公司（反诉原告）签订了建设工程施工合同，原告（反诉被告）作为承包人承建被告（反诉原告）平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺工程，施工地点为平定县义平路红卫村段，合同价款为17116942元。工程完工后，被告（反诉原告）将工程投入使用。2015年5月被告（反诉原告）对施工质量进行调查，结果显示原告（反诉被告）承建的4#、5#馆的外墙大面积开裂、部分墙面出现脱落、墙面渗水、屋顶漏水、根部出现裂纹等现象。原告（反诉被告）施工时不符合合同约定造成了严重的工程质量问题，导致被告（反诉原告）的商铺无法正常经营，原告（反诉被告）的行为构成严重违约，给被告（反诉原告）造成了巨大的损失。故请求：一、判令原告（反诉被告）依合同约定对工程进行补救、整改、重做；二、判令原告（反诉被告）承担违约责任342338.84元以及赔偿相应损失并承担本案诉讼费用。诉讼中，反诉原告将诉请的违约金变更为347000元，赔偿的损失为951283.84元。
反诉被告四冶建设公司辩称，1、被告（反诉原告）的部分工程属于外包，不应当由原告（反诉被告）承担。2、原告（反诉被告）承接的部分工程，因为已过保修期，不应当承担保修责任，原告（反诉被告）在近两年内也没有收到被告（反诉原告）的维修通知。3、被告（反诉原告）计算违约金342338.84元的依据不存在。4、被告（反诉原告）在2015年6月30日的请求已经超过诉讼时效。工期顺延的原因存在多方面，两个冬季休工期，天气、停电、停水等原因及被告（反诉原告）造成的一些原因，都致使工期延长。被告（反诉原告）提起的反诉请求与事实及合同都不相符，不应当支持。
原一审山西省平定县人民法院审理查明，2011年12月8日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了一份建设工程施工合同，合同内容为：发包人为被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司，承包人为原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司；一、工程项目名称：平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺工程，工程地点：阳泉市平定县义平路红卫村段；二、工程承包范围：包括土建、水暖电、消防等，具体以招标人提供图纸和工程量清单编制说明的范围为准；承包形式：包工包料；三、合同工期：开工日期：以建设工程监理单位发出的开工令为准，竣工日期：原告（反诉被告）必须按照协议书约定的竣工日期或者工程同意顺延的工期竣工，合同工期总日历天数240天（扣除冬季休工期）；四、工程质量标准应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因原告（反诉被告）方原因工程质量达不到约定的质量标准，原告（反诉被告）方承担违约责任；五、合同价款：人民币17116942元（4#楼商铺人民币8158471元、5#楼商铺人民币8158471元、市场人工单价调整补贴人民币800000元）；八、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、被告（反诉原告）向原告（反诉被告）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。关于通用条款的说明中29.1、工程变更问题，原告（反诉被告）方按照工程师发出的变更通知及有关要求可更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关工程的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作，因变更导致合同价款的增减及造成的原告（反诉被告）损失，由被告（反诉原告）承担，延误的工期相应顺延。30、其他变更，合同履行中被告（反诉原告）要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。33.2、被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，被告（反诉原告）确认竣工结算报告后须按工程进度款的付款约定条款的期限内付款。33.3、被告（反诉原告）无正当理由不按工程进度款的付款约定条款的期限进行支付工程结算价款，从第29天起按原告（反诉被告）同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年6月10日，原告（反诉被告）承揽被告（反诉原告）的平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺工程通过验收。后双方因工程款给付问题形成诉讼。诉讼中，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）所述的工程款450万元无异议，但就质量问题和其他提出异议，申请对原告（反诉被告）所承建的平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶及4号楼承重柱工程质量及维修费用进行鉴定，并提交了书面申请书，我院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心指定山西家豪司法鉴定中心对此作出了鉴定，结论为：1、平定晋东商贸物流园区一期4号楼、5号楼工程质量：4号楼二层、三层顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，5号楼二层顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，均存有质量缺陷，是多种原因所致。由于渗漏面积分散已不适合局部修补，建议整个屋顶重铺卷材防水层及重做防水设施。2、平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶维修费用1173858.70元。
上述事实，原告（反诉被告）提供的证据有：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的建设工程施工合同、竣工报告、工程计算书、审核报告书、工作联系单、监理日志等，被告（反诉原告）提供的地基验槽记录、2012年11月14日被告（反诉原告）为原告（反诉被告）出具的返工通知等证据及庭审笔录存卷可稽。
原一审认为，原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司与被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，属有效合同，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。原告四冶建设公司（反诉被告）与被告新晋商公司（反诉原告）签订建设工程施工合同后，原告（反诉被告）即按约定进行了施工，施工完毕后双方于2013年6月10日组织了验收。至此，原告（反诉被告）已按约履行了义务，被告（反诉原告）则应按约定支付给原告（反诉被告）工程款，但支付的工程款应扣除预留的工程质保金即工程款总额17116942元的百分之十的百分之五计85584.71元。剩余的工程款被告（反诉原告）应予支付原告（反诉被告）。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）按照合同约定对工程进行补救、整改、重做，根据山西家豪司法鉴定中心对原告（反诉被告）所承建的平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶及4号楼承重柱工程质量及维修费用作出的司法鉴定意见书，明确说明平定晋东商贸物流园区一期4号楼、5号楼楼顶维修费用1173858.70元，其工程质量均存有质量缺陷，是多种原因所致，因此原告（反诉被告）应酌情予以承担维修费用的百分之五十。该项费用的支付应先行从预留的质保金中予以扣除，剩余部分从被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）的工程款中予以核减。关于被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）赔偿其违约金一节，在合同履行过程中被告（反诉原告）要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。合同变更的内容均有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及监理签字并做了认可，并在验收报告中签字验收，原告（反诉被告）不存在违约，且原告（反诉被告）将建好的平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺交付给被告（反诉原告）后，被告（反诉原告）已经实际使用，故本院不予支持。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）诉请的其他损失双方在合同中未有明确的约定，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司工程款人民币4414415.29元；二、驳回原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶维修费用1173858.70元的百分之五十即586929.35元，此款在预留的保证金85584.71元中先行扣付，不足部分在工程款中予以赔付；四、驳回被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司的其他反诉请求。本案本诉诉讼费42115元由被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司负担，反诉诉讼费9669元由原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司负担4834.5元，由被告（反诉原告）阳泉市新晋商房地产开发有限公司负担4834.5元。
原一审宣判后，双方当事人均不服判决结果，向本院提起上诉。四冶建设公司上诉请求：1、依法改判新晋商公司向其支付工程欠款450万元及逾期利息（2013年6月10日至2015年4月20日期间的利息为518418.75元及2015年4月20日至判决生效之日期间的利息；2013年7月16日至2014年5月31日迟延支付160万元工程款的利息60000元。2、依法驳回新晋商公司原审全部反诉诉讼请求，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、原审关于欠付工程款需付利息没有合同约定的认定系事实不清；2、原审判决四冶建设公司承担50%的楼顶维修费用没有依据，而且适用法律错误，鉴定意见存在诸多问题，原审法院不应采纳；3、原审关于允许新晋商公司提起反诉系程序错误。新晋商公司针对四冶建设公司上诉辩称，对欠付工程款450万元无异议，但应扣除质保金；因四冶建设公司违约在先，以致未付部分工程款，故对逾期利息不认可；提起反诉符合法律规定和合同约定。
新晋商公司上诉请求：撤销原判，并依法改判支持其原审全部反诉请求或者发回重审。案件受理费用及鉴定费用由四冶建设公司承担。事实与理由：1、原审漏判关于延误工期费用1490000元的反诉请求，而且未明确60000元鉴定费用的承担主体，程序违法；2、原审判决新晋商公司承担50%的楼顶维修费用与事实不符；3、原审法院无视四冶建设公司延误工期，而且工程存在质量问题的情形，认为四冶建设公司不构成违约，与事实不符。四冶建设公司针对新晋商公司上诉辩称，四冶建设公司不存在违约情形，原审驳回新晋商公司反诉请求正确。
本院原二审审理查明，在《工程质量保修书》（案涉《建设工程施工合同》附件3）中，新晋商公司（发包人）与四冶建设公司（承包人）约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为五年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保证金内扣除。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任；承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算总价款的5%,质保金不计息，在工程竣工满一年后，返还质保金的70%,满二年后，返还质保金的20%,满五年后返还质保金的10%。另查明，2014年7月29日，新晋商公司、四冶建设公司签订《工程结算审核书》，确认工程造价为17350000元。
本院原二审认为，关于新晋商公司是否应当支付欠付工程款逾期利息的问题。双方当事人在案涉《建设工程施工合同》专用条款部分约定，发包人根据确认的竣工结算报告后14天内，发包人支付承包人至工程竣工结算总价95%的工程款。依据查明事实，2014年7月29日，双方确认工程造价后，至2014年8月13日，新晋商公司应支付四冶建设公司工程款16482500元（17350000元×95%），现双方均认可尚欠付4500000元（未扣除质保金），故新晋商公司应给付工程欠款并给付欠款自2014年8月14日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，该利息为欠款的法定孳息，且合同中亦有明确约定，应予以保护。因此，四冶建设公司要求新晋商公司支付工程款及利息的上诉主张，本院予以支持，但支付工程款应扣除预留质保金86750元、利息起算时间应为2014年8月14日；由于合同约定质保金不计息，计息数额还应分段扣除质保金，故至2015年4月20日欠款利息应为175949.6元,计算公式：（4500000－260250）×0.06÷360×249。对于四冶建设公司关于延迟支付160万元工程利息60000元的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于四冶建设公司是否应当承担延误工期违约金、质量违约金、赔偿经济损失以及维修费用负担的问题。首先，案涉工程经验收合格后交付使用，且双方已完成结算审核并确认工程造价，在就工程款结算达成一致后，新晋商公司再以四冶建设公司原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求减付工程款或赔偿损失，没有法律和事实依据，依法不应予以支持。
其次，新晋商公司认为涉案工程实际的施工天数已超过合同约定工期共329天，四冶建设公司依约应承担每天5000元共计1490000元的延误工期违约金。但双方合同已约定施工期限应当扣除冬季休工期；在讼争工程施工过程中还存在设计变更、延迟支付工程进度款的事实，依据合同，四冶建设公司亦可顺延工期；因双方合同明确约定，只有因承包人（四冶建设公司）单方原因导致工期延误的情况下，承包人才承担违约责任。故新晋商公司该项主张，理据不足，本院不予支持。
第三，案涉《建设工程施工合同》专用条款部分约定，承包人在工程竣工验收时未达到质量要求，要支付合同价款2%的质量违约赔偿金，由发包人直接从工程款中扣抵。因案涉工程已经验收合格交付使用，新晋商公司要求四冶建设公司承担质量违约金347000元的主张，不符合合同约定，本院不予支持。
第四，新晋商公司为证明工程在地基或主体结构存在质量问题，在原审时申请对涉案工程楼顶及4号楼承重柱工程质量及维修费用进行了鉴定。但山西家豪司法鉴定中心作出的鉴定意见并未明确承重柱工程质量存在问题，仅明确”4号楼二层、三层顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，均存有质量缺陷，是多种原因所致。由于渗漏面积分散已不适合局部修补，建议整个屋顶重铺卷材防水层及重做防水措施”。故新晋商公司认为案涉工程存在地基基础或主体结构质量问题，缺乏依据，其据此要求赔偿经济损失951283.84元主张，本院不予支持。
第五，从鉴定意见及维修措施可见，案涉工程存在的质量问题，均属于《工程质量保修书》约定的屋面防水工程内容，目前该项工程尚未过质保期，质保金亦未结清，新晋商公司有关工程补救、整改、重做的主张应在双方工程质量保修的范围内，依据工程质量保修合同解决。同时，在本案中，没有证据显示新晋商公司发现质量缺陷后已经及时通知四冶建设公司修正，且四冶建设公司拒绝承担保修责任，而且维修费用尚未发生，故一审法院对该项事实认定错误，判处不当，本院予以纠正。
至于新晋商公司对鉴定费用的上诉请求，因该《司法鉴定意见书》能够证明本案部分事实，且被一审采用，原审未作处理不当，本院予以纠正。
综上所述，本院对各上诉人上诉有理部分予以支持，其余上诉请求于法无据，予以驳回。一审判决认定事实和适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省平定县人民法院（2015）平民初字第00403号民事判决；二、阳泉市新晋商房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内，给付中国第四冶金建设有限责任公司工程款人民币4413250元及利息。（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年8月14日起至2015年4月20日止的利息为175949.6元；2015年4月21日至2015年7月10日以人民币4239750元为本金；2015年7月11日判决生效之日止以人民币4413250元为本金）；三、驳回中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回阳泉市新晋商房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51784元由阳泉市新晋商房地产开发有限公司负担，鉴定费用60000元由中国第四冶金建设有限责任公司、阳泉市新晋商房地产开发有限公司各半负担。二审案件受理费38464元由阳泉市新晋商房地产开发有限公司负担29064元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担9400元。
本院再审查明的事实与原二审查明的事实一致。
本院再审认为，再审双方争议的主要焦点是：一、关于工期延误的违约金问题，二、关于工程质量和维修费问题，三、关于工程质量的违约金问题，四、关于因工程质量问题产生的损害赔偿问题，五、关于欠付工程款的利息问题。下面结合双方所举证据和法律依据逐个分析判定。
（一）关于工期延误的违约金问题。双方合同虽已约定施工总天数240天，但在讼争工程施工过程中还存在许多可以顺延工期的情况，如冬季休工、设计变更、延迟支付工程进度款等情形，申请再审人仅参照实际开工、竣工时间核减240天计算误工期限是错误的。2013年6月10日双方当事人及监理单位签署了验收合格《竣工报告》，该报告载明计划竣工日期2013年6月10日，实际竣工日期2013年5月30日，该《竣工报告》显示四冶建设公司不仅未延误工期，反而提前10天完工，故，本院对被申请人四冶建设公司的辩称”工期延误及双方相互的索赔已在结算中解决”予以采信，申请再审人关于工期延误的违约金请求不予支持。
（二）关于工程质量和维修费问题。从鉴定意见及维修措施可见，案涉工程存在的质量问题，均属于《工程质量保修书》约定的屋面防水工程内容，目前该项工程尚未过质保期，质保金亦未结清，新晋商公司有关工程补救、整改、重做的主张应在双方工程质量保修的范围内，依据工程质量保修合同解决。同时，在本案中，没有证据显示新晋商公司发现质量缺陷后已经及时通知四冶建设公司修正，且四冶建设公司拒绝承担保修责任。故，申请再审人请求四冶建设公司支付维修费用的请求不予支持。
（三）关于工程质量违约金问题。双方所签《建设工程施工合同》专用条款部分约定，承包人在工程竣工验收时未达到质量要求，要支付合同价款2%的质量违约赔偿金，由发包人直接从工程款中扣抵。因案涉工程已经验收合格交付使用，新晋商公司要求四冶建设公司承担质量违约金347000元的主张，不符合合同约定。工程竣工后，在保修期内发现的质量问题应适用《工程质量保修书》的约定。
（四）关于工程质量问题产生的损害赔偿问题。涉案工程系商铺楼，新晋商公司提交了商铺楼经营者阳泉冠亚公司商贸有限公司提供的漏水损失等证据，且新晋商公司同意赔偿阳泉冠亚公司商贸有限公司95万余元。由于阳泉冠亚公司商贸有限公司与新晋商公司系合作关系，阳泉冠亚公司商贸有限公司提供的租金损失证明不足以采信，本院对新晋商公司主张的经济损失不予支持。
（五）关于欠付工程款的利息问题。双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款部分约定，发包人根据确认的竣工结算报告后14天内，发包人支付承包人至工程竣工结算总价95%的工程款。依据查明事实，2014年7月29日，双方确认工程造价后，至2014年8月13日，新晋商公司应支付四冶建设公司工程款16482500元（17350000元×95%），现双方均认可尚欠付4500000元（未扣除质保金），故新晋商公司应给付工程欠款并给付欠款自2014年8月14日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，该利息为欠款的法定孳息，且合同中亦有明确约定，应予以保护。新晋商公司以合同未约定付款时间为由不支付工程欠款利息的主张不能成立。另，涉案工程已经验收合格交付使用，承包人对工程款享有支付请求权。承包人请求支付工程款与发包人要求履行返修义务是两个不同的法律关系，发包人不应当以承包人未履行返修义务为由不支付工程款。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持。申请再审人新晋商公司的再审请求于法无据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2016）晋03民终574民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李泉梅
审判员 付建红
审判员 郭素刚
二〇一七年十二月四日
书记员 刘 洋