陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00340号
上诉人（原审原告）西安绿一传媒有限公司，住所地西安曲江新区水厂路1号国际会展中心A馆二楼北厅2E-114号。
法定代表人陈波，该公司总经理。
委托代理人高珩，陕西英博律师事务所律师。
委托代理人权丛丛，陕西英博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安正尚国际置业有限公司，住所地西安市经济技术开发区凤城五路兴盛园小区27号楼东侧附楼一楼。
法定代表人周尚，董事长。
委托代理人陈佳，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人西安绿一传媒有限公司（以下简称绿一公司）与上诉人西安正尚国际置业有限公司（以下简称正尚公司）广告合同纠纷一案，双方均不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
绿一公司向原审法院起诉称，2013年8月15日其与正尚公司签订《LED广告发布合同》，约定其为正尚公司发布LED广告，发布期限为2013年8月17日至10月16日，广告发布费63万元。其依约发布广告后，正尚公司要求再次发布一个月广告，期限为2013年10月23日至11月22日，广告发布费31.5万元。但正尚公司仅支付了部分广告费，且存在迟延支付的违约行为，故诉至法院，要求判令：1、正尚公司支付广告费47.25万元；2、正尚公司支付违约金166320元（按照日计3‰标准，分别以31.5万元为基数从2013年10月22日计算至2014年4月10日，以15.75万元为基数从2014年4月11日计算至4月22日）；3、正尚公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2013年8月15日，绿一公司（乙方）与正尚公司（甲方）签订《LED广告发布合同》，就广告发布事宜达成如下约定：广告媒体位置为凤城五路赛高街区、凤城二路天地时代广场、高新国美电器LED屏各一块；规格及频次均为15秒×360次／天；播放周期为两个月，2013年8月17日-10月16日（以实际上画时间为准）；广告费用为63万元；付款方式为甲方于合同签订后的5个工作日内向乙方支付合同额的50%即31.5万元，甲方于广告发布到期后的5个工作日内向乙方支付合同额的50%即31.5万元；甲方未按本合同约定向乙方支付合同款项的，乙方有权要求甲方实际履行本合同，同时每延期一日甲方需向乙方支付合同总额的3‰作为违约金。合同同时对甲乙双方的权利义务、合同的变更和终止、知识产权及保密等条款进行了约定。正尚公司于2013年8月21日在合同上签章。合同签订后绿一公司依约履行了广告发布义务。2013年9月25日正尚公司工作人员寇芳芳在绿一公司的《广告发布确认单》签名，确认绿一公司在其位于凤城五路（赛高大屏）、金华（赛高小屏）、凤城二路、高新国美、玉祥门四处五块LED显示屏上发布了正尚公司的广告。2013年12月17日，寇芳芳在绿一公司另一份《广告发布确认单》上签字，确认绿一公司在其位于凤城五路（赛高大屏）、金花（赛高小屏）、凤城二路、高新国美三处四块LED显示屏上发布了正尚公司的广告，广告规格为15秒×360次／天，发布日期为2013年10月23日至11月22日。该份确认单上同时显示有2013年12月3日在以上三处四块LED显示屏上仍发布有正尚公司广告的照片。合同履行过程中，正尚公司分别于2013年9月27日、2014年4月10日向绿一公司支付了广告费31.5万元和15.75万元，以上合计47.25万元。庭审中，绿一公司称寇芳芳系正尚公司销售部副经理，负责广告营销，关于绿一公司、正尚公司之间的广告发布事宜均系寇芳芳与其联系。并向法庭提交一张寇芳芳的名片，其上印有寇芳芳职务为正尚公司销售部副经理，和一份正尚公司内部的《合同评审记录表》，其上载明：合同名称为LED广告发布合同，合同简述为凤五、凤二、高新国美LED广告发布，经办部门为营销中心，经办人为寇芳芳，合同预算部、计划部、营销中心、工程部、设计部、财务部、法务部作为评审部门均签字同意，绿一公司称该份记录表评审的就是其与正尚公司欲签订的、广告发布期间为2013年10月23日至11月22日的广告发布合同。正尚公司对绿一公司提交的寇芳芳名片的真实性不认可，对合同评审记录表真实性认可，但辩称该份记录表评审的为2013年8月15日其与绿一公司签订的《LED广告发布合同》，同时辩称寇芳芳仅为其公司营销中心一名普通员工，无权与绿一公司洽商广告发布事宜。另查，正尚公司与他人签订合同之前，其内部需进行合同评审，评审部门在《合同评审记录表》上均同意之后，方能签订合同。因绿一公司、正尚公司意见分歧较大，致本案调解未果。
原审法院认为，《LED广告发布合同》系绿一公司、正尚公司自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。绿一公司、正尚公司均应按照合同约定全面履行各自义务。合同签订后绿一公司依约为正尚公司发布了广告，正尚公司亦应依约向绿一公司支付广告费63万元，但正尚公司仅支付了47.25万元，尚欠15.75万元（63万元-47.25万元）未付，现正尚公司亦同意支付，依法予以准许。《LED广告发布合同》约定正尚公司应分别于合同签订后5个工作日、广告发布到期后5个工作日内向绿一公司各支付广告费31.5万元，正尚公司的合同签订日为2013年8月21日，广告发布到期日为2013年10月16日，正尚公司依约应分别于2013年8月28日、10月23日向绿一公司各支付31.5万元，但其却分别于2013年9月27日、2014年4月10日支付了31.5万元、15.75万元，存在迟延付款的违约行为，依约应承担相应违约责任。绿一公司主张按照日计3‰计算违约金，该标准过高，应调整为中国人民银行同期贷款利率为宜。现绿一公司仅主张第二笔款项的迟延付款利息，并计算至2014年4月22日其起诉前，系其自愿处分行为，依法予以准许。故正尚公司应向绿一公司支付违约金（按照中国人民银行同期贷款利率标准，分别以31.5万元为基数从2013年10月24日计算至2014年4月10日，以15.75万元为基数从2014年4月11日计算至4月22日）。
关于2013年10月23日至11月22日期间广告费一节，该期间的广告发布绿一公司与正尚公司虽未签订书面合同，但绿一公司实际为正尚公司进行了广告发布，且寇芳芳作为正尚公司签订LED广告发布合同的经办人亦在绿一公司的《广告发布确认单》上予以签字确认，寇芳芳的行为应视为职务行为，其行为后果应归于正尚公司。从《广告发布确认单》可知绿一公司在其位于凤城五路（赛高大屏）、金花（赛高小屏）、凤城二路、高新国美的三处四块LED显示屏上以15秒×360次／天的规格和频次为正尚公司发布广告，发布日期为2013年10月23日至11月22日共计一个月，由此可见绿一公司、正尚公司之间存在广告发布合同法律关系，双方形成了实际的广告发布合同。绿一公司为正尚公司发布了广告，正尚公司亦应向绿一公司支付相应广告费。双方虽未对该期间的广告费数额达成一致，但从双方于2013年8月15日签订的《LED广告发布合同》可见，绿一公司在位于凤城五路赛高街区、凤城二路天地时代广场、高新国美电器三处三块LED显示屏上以15秒×360次／天的规格和频次发布广告1个月相应费用为31.5万元，现绿一公司为正尚公司在以上三处四块LED显示屏上以同样规格和频次发布广告，参照《LED广告发布合同》广告费的计费标准，广告费用应为31.5万元。故正尚公司应向绿一公司支付2013年10月23日至11月22日期间的广告费31.5万元。综上，正尚公司应向绿一公司支付所欠广告费47.25万元（15.75万元＋31.5万元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决如下：一、西安正尚国际置业有限公司于本判决生效后十日内支付西安绿一传媒有限公司广告费47.25万元。二、西安正尚国际置业有限公司于本判决生效后十日内支付西安绿一传媒有限公司违约金（按照中国人民银行同期贷款利率标准，分别以31.5万元为基数从2013年10月24日计算至2014年4月10日，以15.75万元为基数从2014年4月11日计算至4月22日）。三、驳回绿一公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12014元（绿一公司已预交），由绿一公司承担2014元，剩余1万元由正尚公司承担，于上述付款时间一并支付绿一公司。
宣判后，绿一公司、正尚公司不服，均向本院提起上诉。
绿一公司提起上诉，请求：一、依法撤销（2014）未民初字第03111号民事判决书第二项判决，并依法改判正尚公司支付合同违约金166320元；二、诉讼费由正尚公司承担。理由如下：一、调整违约金应当由当事人提出，人民法院不能依据职权予以调整。按照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金约定过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少，法院不能在当事人未提出相应请求的情况下，依据职权调整违约金标准。一审法院在正尚公司未对违约金标准提出异议的情况下直接依据职权调整双方违约金约定标准，违背了“不告不理”的民事诉讼原则，显属不当，应当予以纠正。二、若正尚公司认为违约金约定标准过高，应当承担举证责任，举证不能应当承担不利后果。正尚公司在一审中未提出调整违约金的请求，也未提供任何证实违约金过高的证据，属于举证不能应当承担不利的法律后果，一审法院直接判令降低违约金，有悖法律规定，应予改判。三、一审法院以同期银行贷款利率为违约金标准，显然不当应当调整。按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定逾期付款违约金标准也不应低于同期银行计收逾期贷款利息的标准。
正尚公司答辩称：一、正尚公司在庭审辩论时已就违约金过高事宜提出异议，且正尚公司律师在代理词中也提出违约金明显过高，要求一审法院依法调减。因此，一审法院系依申请调减违约金标准，不存在绿一公司认为的“依职权予以调整”之说。二、一审法院对违约金标准的调减符合相关规定，并无不当。绿一公司主张的违约金高达166320元，该金额竟高于绿一公司主张的月广告发布费用的50%，因此该违约金系明显过高。就违约行为造成的实际损失的举证责任，依法应由主张违约责任方承担。三、绿一公司关于本案应适用《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定的利息计算标准的主张不能成立。因为适用上述规定的前提是合同当事人没有约定逾期违约金标准，而本案双方当事人在《LED广告发布合同》中约定了一个明显过高的违约标准，并非没有约定，因此不应适用该计算标准。
正尚公司提起上诉，请求：一、依法撤销（2014）未民初字第03111号民事判决书，并依法驳回绿一公司要求正尚公司支付2013年10月23日至2013年11月22日期间广告发布费，及要求正尚公司支付违约金的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由绿一公司承担。理由如下：一、一审法院认定正尚公司逾期履行《LED广告发布合同》约定的付款义务，与事实严重不符。《LED广告发布合同》履行期间，正尚公司的项目销售情况因受到国家房地产调控政策的影响，资金链较为紧张，正尚公司就这一情况已充分告知绿一公司，并取得了绿一公司的理解。经双方口头协商一致，绿一公司已同意变更《LED广告发布合同》约定的付款时间及每次付款的额度。这一事实，从正尚公司未按照《LED广告发布合同》约定支付前两笔款项，绿一公司未提出异议得到证实。绿一公司对正尚公司的迟延付款是认可并不持异议的，绿一公司无权要求正尚公司就该逾期付款行为承担违约责任。二、一审法院认为2013年10月23日至2013年11月22日期间，正尚公司与绿一公司之间就户外广告发布事宜形成了合同关系，且寇芳芳的个人行为系职务行为，该认定既与事实不符，也无法律依据。1、正尚公司从未以任何形式委托绿一公司在2013年10月23日至2013年11月22日期间发布任何媒体广告，对此，绿一公司在一审庭审时也没有提出任何书面证据予以证明。2、绿一公司在一审庭审时提供的《广告发布确认单》在真实性、合法性等方面均存在重大瑕疵，且正尚公司从未对该《户外广告确认单》予以认可。3、寇芳芳的行为并非一审法院认定的职务行为，而应为无权代理行为，正尚公司不应对该无权代理行为承担责任。寇芳芳仅系正尚公司的一名普通员工，其在《合同评审记录表》中的经办人身份已能说明其仅是办理合同会签流程的普通员工，并非绿一公司诉称的“副经理”，不论从其职务还是职权方面，均无权代表正尚公司对外进行任何民事行为。且《LED广告发布合同》中，“正尚公司法定代表人或授权委托人处的签字为“杨子建”，并非寇芳芳，进一步说明寇芳芳的职务权限不包括代表正尚公司就广告发布事宜进行合同签署、发布确认等工作，寇芳芳在《广告发布确认单》上的签字行为并非职务行为。正尚公司从未授权寇芳芳在《广告发布确认单》上签字确认，也未对寇芳芳个人的签字行为予以追认。绿一公司在从事经济活动时，未对寇芳芳的授权文件或代理资格进行认真审慎审查，其应自行承担因其自己的过错或重大疏忽导致的不利后果。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当，请求支持正尚公司的上诉请求。
绿一公司答辩称，1、不存在正尚公司所说的双方口头协商一致，免除其逾期付款的违约责任的事实。绿一公司没有主张权利不代表放弃权利，正尚公司无证据证明双方达成口头协议，该理由不能成立。2、第二次广告发布虽无书面合同，但按法律规定双方已形成合同关系，绿一公司提供的证据足以证实绿一公司履行了广告发布义务，正尚公司也予以接受，双方的合同关系合法有效。3、绿一公司提供的《广告发布确认单》能够与广告发布系统工作日志及其他证据相互印证，足以证明本案事实。4、寇芳芳有权代表正尚公司，其行为属于职务行为，应当由正尚公司承担法律责任和后果，即使寇芳芳属于无权代理，其在业务往来中代表正尚公司确认广告发布，领取发布费用、发票、向绿一公司支付广告发布款项，均足以使绿一公司认为其能够代表正尚公司，寇芳芳的行为也应构成表见代理。5、绿一公司不存在任何疏忽行为。正尚公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在本院审理过程中，绿一公司提交：1、2013年8月17日至2013年10月15日广告发布确认单一份，证明寇芳芳为正尚公司负责与绿一公司联系办理广告发布事宜的员工。2、31.5万元的发票回执单一份，证明绿一公司按照第一次广告发布合同约定，在付款期限之前已将广告发布费发票交付正尚公司，亦证明寇芳芳为正尚公司负责与绿一公司联系办理广告发布事宜的员工，同时证明正尚公司所称2013年11月的《合同评审记录表》系对第一次合同的评审与事实不符。正尚公司认为上述证据不符合证据规则关于新证据的规定，不予质证。
经查，正尚公司确认在履行与绿一公司的广告发布合同中，领取发票、请款、合同内部的审批是寇芳芳经办，认为寇芳芳为经办人，并无决定权。
本院认为：绿一公司与正尚公司对双方于2013年8月15日签订了时间为2013年8月17日-10月16日的《LED广告发布合同》，该合同绿一公司已履行完毕，正尚公司已支付广告费的金额、时间及尚欠15.75万元未付的事实均无异议。本案争议的焦点问题为：一、双方当事人是否形成了时间为2013年10月23日至2013年11月22日期间的广告发布合同关系。二、正尚公司是否存在逾期付款，是否应承担逾期付款的违约金，原审法院认定的违约金标准有无不当。
一、双方当事人是否形成了时间为2013年10月23日至2013年11月22日期间的广告发布合同关系的问题。绿一公司与正尚公司虽未签订时间为2013年10月23日至2013年11月22日期间的广告发布书面合同，但绿一公司提交的正尚公司的《合同评审记录表》评审时间为2013年11月、12月，在2013年8月15日双方签订《LED广告发布合同》之后，且该表财务部一栏写有：“乙方提供合规发票后同意付款。日期：2013、11、13。”而正尚公司已于2013年9月27日支付绿一公司2013年8月15日《LED广告发布合同》的广告发布费31.5万元，绿一公司也已出具发票，正尚公司所称该《合同评审记录表》系对2013年8月15日签订的《LED广告发布合同》的评审与事实不符，据此可认定正尚公司与绿一公司存在另一广告发布合同。正尚公司认可寇芳芳系其公司与绿一公司广告发布的经办人，领取发票、请款、合同内部的审批均由寇芳芳经办，寇芳芳在绿一公司2013年10月23日至2013年11月22日期间的《广告发布确认单》客户确认签字处签字，确认此期间绿一公司为正尚公司发布了广告。正尚公司上诉称寇芳芳的行为不是职务行为，系无权代理行为，但寇芳芳在广告发布过程中的行为足以使绿一公司相信其在正尚公司的广告发布事宜上有代理权，寇芳芳的行为所设定的权利义务应由正尚公司承担。综上，可以认定双方当事人形成了时间为2013年10月23日至2013年11月22日期间的广告发布合同关系，且绿一公司已履行完毕。《广告发布确认单》显示2013年10月23日至2013年11月22日期间的广告发布与2013年8月17日-2013年10月16日广告发布的地点、规格、频次相同，原审法院认定2013年10月23日至2013年11月22日期间的广告发布费为31.5万元，进而判决正尚公司支付绿一公司广告发布费47.25元并无不当，依法应予维持。
二、正尚公司是否存在逾期付款，是否应承担逾期付款违约金，原审法院认定的违约金标准有无不当的问题。正尚公司未按双方合同约定的时间付款，应承担逾期付款违约金。正尚公司上诉称与绿一公司就变更付款达成口头协议，绿一公司认可其公司迟延付款，其公司不应承担违约金，因正尚公司对此无证据证明，该上诉理由不能成立。绿一公司上诉称原审法院不能依据职权调整违约金，且调整标准不当。因正尚公司向原审法院提出合同约定的违约金标准过高，请求调减，原审法院并非依职权调整违约金，原审法院认为按照日计3‰计算违约金标准过高，调整为按中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，绿一公司的上诉理由亦不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15640元，西安绿一传媒有限公司已预交3626元，由西安绿一传媒有限公司承担；西安正尚国际置业有限公司已预交12014元，由西安正尚国际置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 罗振中
代理审判员 臧振华
二〇一四年十月三十日
书 记 员 陈文文