广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑一终字第73号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖高峰，男，1972年1月8日出生，汉族，中专文化，湖南省南县人，农民，住湖南省南县。因本案于2012年8月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周福生，男，1954年1月24日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省惠州市惠阳区。因本案于2012年10月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
辩护人杜兆勇，北京市京鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡利人，男，1971年9月25日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省增城市。因本案于2012年8月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，羁押于惠州市惠阳区看守所，同年5月27日被取保候审。
辩护人杨爱兵，广东日升律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁义有，男，1972年7月19日出生，汉族，初中文化，江西省丰城市人，居民，住江西省丰城市。因本案于2012年11月24日被羁押，同年12月3日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。
惠州市惠阳区人民法院审理的惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人犯容留卖淫罪一案，于2013年4月27日作出（2013）惠阳法刑一初字第33号刑事判决书。宣判后，原审被告人肖高峰、周福生、胡利人、袁义有不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年10月开始，被告人肖高峰、周福生、胡利人伙同周福英（另案处理）合股在惠州市惠阳区淡水街道办事处经营鸿源大酒店桑拿部，容留多人在该酒店进行卖淫活动。2011年4月间，被告人袁义有、肖高峰、周福生等人合股在惠阳区淡水街道办事处经营鸿阳酒店桑拿部，容留卖淫女在酒店进行卖淫活动，其中袁义有为该酒店法人代表。公安机关分别于2012年8月23日、2012年10月9日、2012年12月3日将被告人肖高峰和胡利人、周福生、袁义有抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：现场勘察笔录、现场图及照片、被告人供述和辩解、证人证言、辩认笔录、抓获经过、书证等。
原审判决认为，被告人肖高峰、周福生、胡利人开设场所容留他人卖淫，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪；被告人袁义有开设场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。四被告人如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分，惟指控被告人袁义有容留卖淫情节严重欠妥，应予纠正。本院综合四被告人具体的犯罪事实、情节，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款规定，作出一审判决：1、被告人肖高峰犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；2、被告人周福生犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；3、被告人胡利人犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民三万元；4、被告人袁义有犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民三万元。
上诉人肖高峰提出：1、上诉人被抓获前，已有意向司法机关投案自首，有自首情节；2、上诉人提供同案犯胡利人的犯罪事实和隐藏地，属立功；3、上诉人非酒店主要负责人或法人代表，在共同犯罪中系次要的作用；4、认定情节严重缺乏证据支持；5、具有坦白的法定从轻情节；6、无前科、认罪、悔罪态度好。
上诉人周福生提出：1、鸿阳酒店4月23日搜查仅有两对卖淫嫖娼人员，而非证据显示的五对；2、鸿源的证据是在其退股后发生。
其辩护人提出：1、认定情节严重证据不足，全案证人证言与上诉人供述均不可信，应予推翻；2、全案定性错误、适用法律错误，本案是行政案件，应以治安管理处罚法为适用法律；3、行政处罚的证据绝不可以再作为刑事案件定案证据，应予排除；4、量刑畸重；5、程序违法。
上诉人胡利人及其辩护人提出：1、上诉人有自首情节；2、上诉人在酒店只负责财务、经济收支情况，在本案起次要作用；3、认罪、悔罪态度好，初犯；4、对社会危害小。
上诉人袁义有提出：1、证人证言来自鸿源酒店，与上诉人的鸿阳酒店无关；2、鸿阳酒店2011年4月－11月承包给他人经营；3、鸿阳酒店的勘查笔录现场早已被查封，桑拿部也已被取消；4、上诉人认罪态度好。
经本院审理查明：
（一）2007年10月开始，上诉人肖高峰、周福生、胡利人伙同周福英（另案处理）合股在惠州市惠阳区淡水街道办事处经营鸿源大酒店桑拿部，容留多人在该酒店进行卖淫活动。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、证人证言：
（1）证人陈某证言：2012年7月24日21时许，我到惠阳区淡水街道办鸿源大酒店4楼桑拿部找女孩子进行性爱服务，到了该酒店402房后，桑拿部的一男经理介绍价钱后，我选了一女子，我们准备发生性关系时被民警抓获。经辨认照片，指认罪犯曹伟是介绍卖淫女给他的人，指认刘某1是向他提供性服务的女子。
（2）证人刘某1证言：2012年6月29日起，我在淡水街道办鸿源大酒店桑拿部上班，曹伟是桑拿部经理，负责桑拿部的一些管理工作及介绍我们给客人。7月24日21时许，曹伟叫我到桑拿部402房，进去后曹伟介绍我们几个女孩子给一男子，并介绍性服务的价格，后该男子选中了我，我们准备发生性关系时被民警抓获。至案发时，我共接待了10个嫖娼客人。经辨认照片，指认罪犯曹伟是介绍她卖淫的人。
（3）证人林某证言：2012年7月24日20时50分许，我到惠阳区淡水街道办鸿源大酒店桑拿部，经一男子介绍小姐服务价钱后，我挑了一女子到403号房发生性关系。经辨认照片，指认罪犯曹伟是介绍卖淫女给他的人，指认万某是向他提供性服务的女子。
（4）证人万某证言：我于2012年4月15日到鸿源大酒店桑拿部从事桑拿技师工作，曹伟是桑拿部的其中一个经理，负责管理技师日常工作、安排客人到房间及介绍技师给客人等工作，7月24日晚，经曹伟介绍，一客人选中了我，我们在403房发生了性关系。至案发时，我共为80多位男客人提供性服务。经辨认照片，指认罪犯曹伟是介绍她卖淫的人。
（5）证人方某证言：惠阳区淡水街道办鸿源大酒店的法定代表人是赖某平，实际老板是刘某2，桑拿是设在酒店的4至6楼，由一湖南人承包经营。
（6）证人刘某2证言：我于2011年6月份起委托赖某平做鸿源大酒店的法定代表人，桑拿设在酒店的4至6楼，租给一湖南人经营。
3、罪犯曹伟供述：2012年1月份起，我到惠阳淡水鸿源大酒店桑拿部任部长，负责桑拿卫生工作，有时也会介绍技师给客人，并向客人介绍服务及收费情况，7月23、24日晚，我介绍刘某1、万某给客人，万某在8403房为该客人提供服务时被民警抓获。
4、上诉人的供述与辩解
（1）上诉人肖高峰供述：我于2009年11月份与胡利人、周福英、周福生经营鸿源大酒店4-6层的桑拿业务（提供性交易），每人投资40万元，各占25%的股份。我负责管理桑拿部的经理，胡利人负责收钱管账和发工资，周福生和周福英两兄妹负责打点社会关系，酒店被查出时动用社会关系出面处理。周福生还叫袁飞和曹伟等人做酒店的经理，他们会带些“小姐”来提供性服务，我们收取房费。正常平均有20多个“小姐”，最多有40-50个“小姐”。
（2）上诉人周福生供述：我与肖高峰、胡利人、周福英承包位于惠州市惠阳区淡水街道开城大道体育路的鸿源酒店4-6楼经营桑拿（提供性交服务），我们每人投资40万元，各占25%股份，肖高峰负责管理桑拿部，胡利人负责桑拿部财务，我没有参与具体管理。
（3）上诉人胡利人供述：2009年我和肖高峰、周福生、“英姐”合投承包鸿源酒店经营桑拿（提供性服务），每人各占25%的股权。该酒店由肖高峰负责管理桑拿部，桑拿部有袁飞、曹伟等3至6名经理，小姐（卖淫女）有20、30个，酒店根据经理提供的小姐数量和客户资源给他们发底薪，加上协商好的带钟提成来给他们算总的工资，故经理最多时发过1万元左右的工资。我负责桑拿部的财务，因经营“桑拿”需要有关系，所以找周福生入股。2012年7月24日，酒店桑拿部被惠阳治安大队清查，之后停业整顿到现在一直没开。
经辨认照片，指认上诉人周福生就是惠阳区淡水鸿源酒店、鸿阳酒店参股的股东之一。
5、现场勘查笔录、现场照片，证实本案现场位于广东省惠州市惠阳区淡水街道办体育路鸿源大酒店，勘查见卧室、床、卫生间、按摩水床等，反映的情况与上诉人供述、证人证言相一致。
（二）2011年4月间，上诉人袁义有、肖高峰、周福生等人合股在惠阳区淡水街道办事处经营鸿阳酒店桑拿部，容留多人在酒店进行卖淫活动，其中袁义有为该酒店法人代表。公安机关分别于2012年8月23日、2012年10月9日、2012年12月3日将上诉人肖高峰和胡利人、周福生、袁义有抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人郑某证言：2012年5月，肖高峰跟我说，周福生持有25%的鸿阳大酒店股份想转让（鸿阳酒店有桑拿服务），于是我将他的25%的股份以75万元收购。因我不够钱支付给周福生，就转卖了4%的股份给肖国祥、7%的股份给李某。签股份转让合同时周福生没签他本人名字而签的是叶艳清的名字，鸿阳大酒店的桑拿服务其实就是卖淫嫖娼活动。酒店是肖高峰在管理，袁义有负责管帐。
（2）证人李某证言：2012年7月，我花21万元购买了郑某7%鸿阳酒店的股权。桑拿就是酒店组织卖淫女跟男性客人发生性关系。
2、上诉人的供述与辩解
（1）上诉人肖高峰供述：2011年4月我和袁义有、周福生合股经营位于惠阳区人民四路云新大道8号的鸿阳大酒店“桑拿”（提供性服务），我和袁义有各占37.5%的股份，周福生占25%的股份。该酒店有20至40名卖淫女，我负责管理桑拿部的具体业务，袁义有负责收钱，周福生会叫一女会计来记账，酒店被查后，我会先打电话给周福生，周福生跟公安部门协商好后，他会叫我和胡利人去交罚款并把人领回。2012年5月左右，周福生将25%的股份转让给了郑某、李某、肖国祥。
经辨认照片，指认上诉人周福生的就是参股鸿源大酒店、鸿阳酒店的股东之一。
（2）上诉人周福生供述：2011年7月份我与肖高峰、袁义有投资位于惠阳区人民四路云新大道8号1-6层鸿阳大酒店，酒店3-4楼经营桑拿（提供性交服务），袁义有与肖高峰占35%的股份，我占25%；桑拿部由肖高峰负责管理，袁有义负责财务，我没有参与具体的管理，酒店在2012年2、3月都有分红，每月我有分红款2万元。2012年，我将25%的股份转让给了郑某。
（3）上诉人袁义有供述：2010年10月份，我找肖高峰合伙经营鸿阳大酒店，经营桑拿服务就是性交易卖淫嫖娼服务，法人代表是我本人。开始时我和肖高峰共投资180万元，在装修过程中周福生拿了20万元要求入股，我和肖高峰同意后，我们各占37.5%的股份，周福生占25%的股份。鸿阳大酒店于2011年4月份开始营业，有十几、二十名卖淫女，酒店的具体业务和卖淫女均由肖高峰管理，包括去“拉客”、“发传单”介绍他人来酒店卖淫嫖娼都是他负责安排，我负责经营收入，周福生每天都派人过来登记收支情况。卖淫女由业务经理带来，业务经理给嫖客介绍一个卖淫女，我们就提成50元给业务经理。酒店因容留卖淫嫖娼被查处后，由肖高峰和周福生负责协调处理。至今酒店经营赚来一百多万都用于还欠款，我们三人实质没有进行分红，只是在2012年2-4月领了三个月工资，每人每月4000元，2012年4、5月份左右，周福生将25%的股权转让给姓郑的女子。
3、现场勘查笔录、现场照片，证实本案现场位于惠州市惠阳区淡水街道办云新大道鸿阳酒店，勘查见技师流水牌、有“公主、佳丽、模特”等字样的白板、技师管理制度、休息室、服务流程卡等现场情况，反映的情况与上诉人供述、证人证言相一致。
4、书证：合伙合同、转让合同、收条，证实上诉人袁义有、肖高峰、周福生合伙经营广东省惠州市惠阳区淡水鸿阳酒店桑拿部，及上诉人周福生转让酒店股份的情况，反映的情况与上诉人供述、证人证言相一致。
5、抓获经过，2012年8月23日，上诉人肖高峰、胡利人被移交公安机关，并于同日被刑拘；2012年10月9日公安机关在惠东县巽寮镇红绿灯路口“沙县小吃店”二楼一出租屋将上诉人周福生抓获归案；2012年11月24日，上诉人袁义有在惠州市火车站被公安机关抓获归案。
6、常住人口信息，证实上诉人的身份户籍等情况。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人肖高峰、周福生、胡利人无视国家法律，开设场所容留他人卖淫，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。上诉人袁义有开设场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，四上诉人均是主犯。四上诉人如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。
对于上诉人肖高峰的上诉意见，经查：1、从本案抓获经过及上诉人供述等证据反映，办理案件的过程中已经掌握上诉人容留卖淫犯罪情况并找其谈话，在此期间上诉人不但未付诸自首行为，并有意躲避在广州直至被公安机关抓捕，其行为依法不能认定为自首，对上诉人提出的其具有自首情节的意见不予采纳；2、从抓获经过和上诉人供述反映，肖高峰被抓获前，胡利人作为一名可疑男子和肖高峰同住在广州市花都区花都大旅店的事实，已被公安机关提前掌控，前往抓捕上诉人肖高锋后，其供述一起住在隔壁房间的可疑男子是胡利人的情况，属于如实供述，非提供抓捕线索，且其供述同案犯胡利人共同犯罪事实情况，属于坦白，非主动说明，其行为依法不认定为立功，对上诉人提出的其有立功的意见不予采纳；3、上诉人肖高峰是鸿源、鸿阳酒店的股东且负责经营管理的事实，有四上诉人的供述及两名证人证言相互印证，足以认定上诉人投资两间酒店并作为经营者，在共同犯罪中起主要作用，故上诉人提出在共同犯罪中起次要作用的意见与事实不符，不予采纳；4、依据本案上诉人供述、证人证言等证据，可证实鸿源酒店从开始营业至被查获期间有多个卖淫女在酒店内提供性服务，二卖淫女的证言也证实每人接客人数均达10次以上，因此可认定上诉人容留他人卖淫在人数或次数上达到法律规定的“情节严重”标准，对上诉人提出认定情节严重证据不足的意见不予采纳；5、原审判决在量刑时，已经考虑了上诉人坦白、当庭自愿认罪、悔罪等量刑情节，原审判决对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当。因此，上诉人要求再次从轻判处，没有新的事实和法律依据，不予支持。
对于上诉人周福生及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1、依据本案上诉人供述、证人证言等证据，可证实鸿源酒店从开始营业至被查获期间有多个卖淫女在酒店内提供性服务，二卖淫女的证言也证实每人接客人数均达10次以上，因此可认定上诉人容留他人卖淫在人数或次数上达到法律规定的“情节严重”标准，对上诉人提出认定情节严重证据不足的意见不予采纳；2、关于辩护人对证人证言、上诉人供述提出的异议，经查，本案证人证言、上诉人供述通过一审庭审公开质证，应予采信，辩护人提出公安机关诱供的意见，并未提出相关证据印证，对该意见不予采纳；3、上诉人投资装修酒店，具有为他人卖淫提供场所的故意，且实施了容留他人2人次以上卖淫的行为，已达到刑法规定的容留卖淫犯罪应予起诉的标准，属于刑事案件，对辩护人提出本案属于行政案件、应当适用治安管理处罚法的意见不予采纳；4、关于辩护人提出“行政处罚的证据绝不可以再作为刑事案件定案证据”的意见，本案案发前公安机关查处鸿阳酒店内卖淫嫖娼人员证言，属于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证人证言，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第六十五条的规定，可以作为证据使用。原审判决中4名卖淫嫖娼人员证言均来自于2012年7月24日公安机关查处鸿源酒店内抓获的卖淫嫖娼人员，其证言收集程序符合有关法律规定，经法庭质证属实，并加盖“惠州市惠阳区人民法院调查材料专用章”，证据收集程序合法，并按照法律规定进行了转化，可作为定案根据，故对辩护人意见不予采纳；5、对于辩护人提出本案程序违法的意见，依据本案接受刑事案件登记表、立案决定书等证据，证实本案的侦查和移送审查起诉程序启动合法，符合法律规定，对该意见不予采纳；6、对于上诉人及其辩护人提出量刑畸重的意见，容留卖淫行为具有严重社会危害性，腐蚀社会风气，原审判决对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当，对该意见不予支持；7、对于上诉人提出“鸿阳酒店4月23日搜查仅有两对，而非证据显示的五对”的意见，经查，本案案卷中确有鸿阳酒店抓获卖淫嫖娼人员共五对的笔录，但抓获时间为4月20日，有公安机关对上述十人作出的行政处罚决定书可佐证，且上述证言并未用作定案证据使用，并对上诉人定罪量刑并无影响，故对上诉人意见不予采纳；8、对于上诉人提出“鸿源的证据是在其退股后发生的”的意见，由于上诉人与他人合伙经营酒店已持续一段时间，犯罪已到完成阶段，对于退股行为发生在何时，并不影响上诉人定罪量刑，故对该意见不予采纳。
对于上诉人胡利人及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、对于上诉人及其辩护人提出有自首情节的意见，从本案抓获经过及询问笔录等证据反映，上诉人是被抓获后移送司法机关，没有自动投案的自愿性和主动性，不符合自首的法定要求，对该意见不予采纳；2、本案四上诉人相互印证的供述可证实上诉人是鸿源酒店的股东且参与财务管理的事实，足以认定上诉人在本案中起主要作用，故上诉人及其辩护人提出起次要作用的意见不予采纳；3、原审判决在量刑时，已经考虑了上诉人认罪、悔罪表现、初犯等量刑情节，原审判决对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当。因此，上诉人要求再次从轻判处，没有新的事实和法律依据，不予支持。
对于上诉人袁义有的上诉意见，经查，1、上诉人就是鸿阳酒店股东、法人代表并参与经营管理，且鸿阳酒店容留卖淫的事实，有四上诉人的供述、鸿阳酒店经营合伙协议等证实，故上诉人提出证据不足的意见不予采纳，另，上诉人提出“酒店已被查封，桑拿部已被取消”的意见，由于上诉人与他人合伙经营酒店已持续一段时间，犯罪已到完成阶段，酒店后被查封对于已证实上诉人参与容留卖淫的事实并无影响，不予采纳；2、上诉人提出鸿阳酒店2011年4-11月承包给他人经营的意见，没有相关证据证明，也不足以证明上诉人没有参与犯罪，故对该意见不予采纳；3、原审判决在量刑时，已经考虑了上诉人当庭自愿认罪的量刑情节，原审判决对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当。因此，上诉人要求再次从轻判处，没有新的事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一三年六月十一日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。