江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2633号
上诉人（原审被告）：通州建总集团装饰有限公司，住所地在江苏省南通市人民东路887号尚东国际6-1204。
法定代表人：董金明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨海腾易混凝土有限公司，住所地在江苏省滨海县人民南路人民路西侧。
法定代表人：费连荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。
上诉人通州建总集团装饰有限公司（以下简称建总集团装饰公司）因与被上诉人滨海腾易混凝土有限公司（以下简称腾易公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2016）苏0922民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建总集团装饰公司提出上诉请求：撤销原审判决，依法重新判决，案件受理费由被上诉人负担。一、一审剥夺了上诉人依法参与诉讼的合法权益。上诉人在一审开庭前依法提起管辖权异议，并在开庭前多次与法官联系，但一审未就上诉人管辖权异议作出裁决，忽视上诉人权利，程序违法。二、一审法院认�事实错误。一审判决书中对于混凝土的价格认定无依据，被上诉人提供的汇总表经双方确认，送货单未经上诉人确认，被上诉人提供的证据不足以认定欠材料款的数额。三、一审法院判决违约金系错误判决。在供货合同中，对于付款条件双方有明确约定，甲方应当提供发票。但实际交易过程中，被上诉人从未开具发票给上诉人，违约在先，故上诉人不应当支付违约金。且一审认定违约金10万元明显偏高，即便认定，也应在未付材料款范围内按10%计算较为合理。请求二审法院依法判决。
腾易公司答辩称：一、一审法院审理程序合法。一审法院在开庭前依法送达了受理通知书、应诉通知书、举证须知和开庭传票，但上诉人未能如期到庭参加开庭，一审法院缺席审理，程序合法。二、一审法院认定事实清楚。1、2014年12月1日双方签订混凝土合同，合同确定了价格和承担违约责任。从2014年12月6日开始送货均有上诉人工地人员在送货单上签字，且每月的结算清单都有工程承包人翟小军的签字，一直到2015年11月份。翟小军从2015年12月至2016年5月未能和被上诉人进行每月结算，故该5张结算清单没有翟小军签字，但上述5个月的送货单都有上诉人的工地人员签字。2、被上诉人已开具发票给上诉人计2671600元，与货款是一致的。发票有翟小军的收条、公司的收条及发票存根予以证实。3、合同第八条约定，违约须承担合同总价款10%的违约金即2671300元的10%，但一审考虑到尚欠货款为621300元，如按合同计算违约金过高，综合认定10万元违约金有法律依据。请求二审法院维持一审判决。
腾易公司向一审法院起诉请求：1.判令建总集团装饰公司给付货款人民币621600元，并承担违约金267160元，合计888760元；2.判令建总集团装饰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月1日，建总集团装饰公司因在泰悦木业工地施工需要，与腾易公司签订了《商品混凝土供货合同》，双方在合同中对产品砼的标号、价格、泵送价格、采用防冻剂、采用抗渗防裂剂等价格进行了约定，合同约定总方量为13000立方米，如合同在履行过程中因原材料市场行情波动，双方可对价格进行协商解决。在合同的第四条对付款方式进行了约定，每月结算砼款，次月十号前结上月砼款的80%，余款砼供结束后一个月内结清余款，甲方(腾易公司)提供发票。在合同第五条中还约定，每次供货不得少于50立方，否则另加泵车进场费300元，工地贰次补方加收搅拌车运费300元每次，双方在履行本合同过程中，无论出现任何需要协商事宜�否达成一致意见不影响乙方（建总集团装饰公司）按期付清所欠砼款，否则乙方须承担本合同约定总标的款总额10%违约金。签订上述合同后，腾易公司向建总集团装饰公司的施工场地供应商品砼，建总集团装饰公司工地负责人收到商品砼后，在腾易公司混凝土送货单中签名确认。2014年12月至2015年11月，双方在供货过程中对各月的供应标号、是否泵送、数量、单价等进行了对账，均有建总集团装饰公司的工作人员予以签字确认，其中2015年2月份，双方没有发生业务往来。2015年12月至2016年5月（2016年2月双方没有发生业务往来），双方在供货过程中，建总集团装饰公司的工地负责人签字确认了腾易公司混凝土送货单，但双方并未对各月或总的供货量进行结算。
经一审法院核算，2015年12月份，腾易公司向建总集团装饰公司供应非泵送C25+防冻剂总数量为521方，价格按照合同约定305元每方结算，总价为158905元。2016年1月份，腾易公司向建总集团装饰公司供应非泵送C25+防冻剂总数量为341方，价格按照合同约定305元每方结算；供应泵送C25+防冻剂总数量为126方，价格按照合同约定320元每方结算；合计总价为144325元。2016年3月份，腾易公司向建总集团装饰公司供应非泵送C25总数量为224方，价格按照合同约定285元每方结算；泵送C25总数量为129方，价格按照合同约定300元每方结算；合计总价102540元。2016年4月份，腾易公司向建总集团装饰公司供应非泵送C25总数量为71方，价格按照合同约定285元每方结算；泵送C25总数量为88方，价格按照合同约定300元每方结算；泵送C15总数量为38方，价格按照280元每方结算，收出泵费300元；泵送C30细石总数量为89方，价格按照约定330元每方结算，收出泵费900元；泵送C30总数量为190方，价格按照约定310元每方结算；泵送C30P6总数量为102方，价格按照约定330元每方结算；合计总价180405元。2016年5月份，腾易公司向建总集团装饰公司供应非泵送C25总数量为25方，价格按照合同约定285元每方结算，总价为7125元。
在上述买卖合同履行过程中，建总集团装饰公司共欠到腾易公司合同履行价款2671300元，建总集团装饰公司已支付总价款2050000元，余款621300元经腾易公司催收，建总集团装饰公司一直未履行付款义务。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。本案中，建总集团装饰公司向腾易公司购买商品砼，双方签订了《商品混凝土供货合同》，应按照合同履行各自义务，双方在交易过程中对货款进行结算，建总集团装饰公司工作人员签字确认了《腾易混凝土公司对帐�》和《江苏滨海腾易公司混凝土送货单》，建总集团装饰公司收到货物后，负有偿还货款的责任，并应依照《商品混凝土供货合同》履行付款义务，故对腾易公司要求建总集团装饰公司偿还货款的诉讼请求，该院依法予以支持。但腾易公司主张的2016年3月份价款中的发生在3月14日的二次补方款300元，未能向该院提交相关证据证实，对该部分款项不予支持。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案腾易公司主张要求建总集团装饰公司按照双方签订的《商品混凝土供货合同》产生的总价款10%承担违约金，经该院查明，建总集团装饰公司尚欠腾易公司货款总额为621300元，腾易公司主张的违约金超过实际损失，该院依法调整为按照100000元由建总集团装饰公司承担。�总集团装饰公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权。综上，原审法院遂判决：建总集团装饰公司于判决生效后十日内支付腾易公司合同价款人民币621300元，并承担违约金100000元。案件受理费12688元，由建总集团装饰公司负担。
二审中，建总集团装饰公司未提供新证据，腾易公司围绕争议焦点提供了证据，本院组织了质证，对腾易公司提供的2015年9月15日翟小军出具的收条及对应的九张发票、2016年4月11日建总集团装饰公司出具的证明及对应的三张发票，本院予以认定，其他证据不予认定。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以认定。
本院另查明，建总集团装饰公司对截止2016年1月10日前翟小军的对账及陶宏海的签收均无异议。自2016年3月-5月，送货单上的签收人变为季得得、崔爱国、徐耀鑫、翟洪妹等人，建总集团装饰公司否认收到上述期间的货物。
本院还查明，建总集团装饰公司已经收到腾易公司价值2050820元的增值税发票。腾易公司主张在2016年12月31日又开具了合计价值620780元的两张增值税发票，并交给了翟小军，但未能提供交付的证据，建总集团装饰公司否认收到该两张发票。
本案二审争议焦点为：1、原审审理程序是否违法；2、原审对总货款的认定是否正确；3、原审判决的违约金是否过高。
本院认为，一、关于一审程序问题。建总集团装饰公司提出其在一审中曾向法院提出管辖权异议，但一审法院未收到其管辖权异议申请书，建总集团装饰公司也未能提供其向人民法院邮寄管辖权异议书的任何证据，故其主张曾向一审法院提出管辖异议的事实不能成立。二、关于混凝土的货款问题。1、对于混凝土的单价，双方在合同中有明确的约定，除了翟小军签字对账的以外，腾易公司均是按照合同约定计算价格，无须另行征得建总集团装饰公司的确认，可以认定。2、关于腾易公司送货的数量问题。双方对陶宏海签字的送货单及翟小军对账的货物无争议。争议的是2016年3月以后送货单上的货物能否认定。虽然腾易公司对后来签收人员的身份问题未能提供相应的证据，但从证据的形式与连续性来看，可以认定证据的客观真实性。况且建总集团装饰公司是案涉泰悦木业工地的承包人，对该工地上材料签收员的身份，相对于腾易公司，其更有能力举证。在陶宏海离开工地后，建总集团装饰公司未书面告知腾易公司材料签收员的名单，现腾易公司依据在送货时工地上的收货人员签收的送货单主张权利，并无明显不当。建总集团装饰公司作为工程的施工单位，在法院向其询问工地上混凝土的供应方情况时，表示不清楚，显然违背客观事实。其完全有条件有能力提供混凝土供应方的单位及供应的数量，但均消极否认，违背诚实信用原则。三、关于违约金的问题，本案建总集团装饰公司未能按约支付货款，已构成违约。根据合同约定违约金是合同总价款的10%，原审法院已经根据合同履行的情况酌情进行了调整，并无明显不当之处。至于发票的问题，双方合同虽然约定了腾易公司应当开票，但未约定具体开票时间，也未约定在未开票的情况下可以不支付货款。况且对已经支付的货款，腾易公司均开具了相应的增值税发票，不存在不开票的情形。对尚未支付的货款，腾易公司有向建总集团装饰公司开具�义务，但未开票不是建总集团装饰公司拒付货款的理由。综上，建总集团装饰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12688元，由上诉人通州建总集团装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年十一月六日
书记员 朱 滢