湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终667号
原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨金炎，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人杨金炎犯诈骗罪一案，于2016年5月17日作出（2016）鄂0107刑初139号刑事判决。原审被告人杨金炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌云、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨金炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月，公民蒋某乙的女儿蒋某甲因涉嫌犯罪被湖北省应城市公安局羁押。2013年5月间，蒋某乙的女婿罗某通过乐某认识了湖北省仙桃市的邱某林、邱某东父子，并通过邱某林、邱某东介绍认识了被告人杨金炎，被告人杨金炎以有能力找关系帮忙办理蒋某甲取保候审手续为由，骗取了蒋某乙及罗某的信任。2013年5月16日，罗某、乐某在湖北省仙桃市将现金人民币20000元交给被告人杨金炎，委托被告人杨金炎操办蒋某甲取保候审一事。随后，被告人杨金炎向乐某提出办事还需要人民币150000元，2013年5月18日蒋某乙将人民币150000元转入乐某的账户，同日乐某将其中的人民币100000元转入邱某林的账户，并通过电话告知被告人杨金炎“蒋某乙已将人民币150000元转入其账户，其已将其中的人民币100000元转给邱某林委托邱玉林转交”的事实；次日邱某林将其中的人民币70000元转入被告人杨金炎的账户，被告人杨金炎收款后即将此人民币70000元全部偿还高利贷债务。同年5月底，被告人杨金炎“以借为名”找乐某索要人民币60000元后亦用于偿还个人债务。2013年6月，罗某、乐某因事未办成找被告人杨金炎退钱，被告人杨金炎反复推脱，直至2015年6月25日，被公安机关抓获归案。
原审认定上述事实，有武汉市公安局青山区分局（钢城分局）红卫路街派出所出具的抓获经过、破案经过及情况说明，被害人蒋某乙的报案材料及陈述，扣押决定书、扣押清单，相关银行账户流水明细及存款业务回单等书证，辨认笔录，湖北省应城市公安局出具的拘留证、取保候审决定书，证人乐某、罗某、周某、蒋某甲的证言及被告人杨金炎的供述和辩解等证据证实。
原审认为，被告人杨金炎以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，多次骗取公民财物，数额巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成诈骗罪。被告人杨金炎现已年满七十周岁，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人杨金炎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；涉案赃款继续予以追缴后发还被害人蒋某乙。
上诉人杨金炎的上诉理由：其从乐某处拿的人民币15万元中，第一次给的人民币2万元是送给周某办事的费用，第二次给的人民币7万元也是办理取保候审的费用，其已经花费近人民币1万元，另有人民币6万元为借款，其行为不构成诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于周某确因上诉人杨金炎以为朋友的女儿办理取保候审找其帮忙为由收受人民币20000元，也无证据证明上诉人与周某有诈骗的共谋。故对该人民币20000元应从诈骗金额中扣除。建议二审法院依法判决。
经审理查明，2013年4月，被害人蒋某乙的女儿蒋某甲因涉嫌犯罪被湖北省应城市公安局羁押。2013年5月间，蒋某乙的女婿罗某通过乐某认识了湖北省仙桃市的邱某林、邱某东父子，并通过邱某林、邱某东介绍认识了上诉人杨金炎，上诉人杨金炎以有能力找关系帮忙办理蒋某甲取保候审手续为由，取得了蒋某乙和罗某的信任。2013年5月16日，罗某、乐某在湖北省仙桃市将现金人民币20000元交给上诉人杨金炎，杨金炎随后将人民币20000元交给周某办理蒋某甲取保候审一事。周某收钱后并未办理所托事项，也很少与上诉人杨金炎联系。上诉人杨金炎明知周某没有办理上述事项后，仍向乐某提出办事还需要人民币150000元的要求。2013年5月18日，蒋某乙将人民币150000元转入乐某的账户，同日乐某将其中的人民币100000元转入邱某林的账户，并通过电话告知上诉人杨金炎“蒋某乙已将人民币150000元转入其账户，其已将其中的人民币100000元转给邱某林委托邱某林转交”的事实。次日，邱某林将其中的人民币70000元转入上诉人杨金炎的账户，上诉人杨金炎收款后即将人民币70000元全部偿还高利贷债务。同年5月底，上诉人杨金炎“以借为名”找乐某索要人民币60000元后亦用于偿还个人债务。2013年6月，罗某、乐某因事未办成找上诉人杨金炎退钱，上诉人杨金炎表示愿意退钱，但一直推拖，后又不肯露面，失去联系。经被害人蒋某乙报案，公安机关于2013年11月1日将上诉人杨金炎列为网上逃犯实施追抓。2015年6月25日，公安机关将上诉人杨金炎抓获归案。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害人蒋某乙的报案材料及陈述。
2013年4月其女蒋某甲因涉嫌犯罪被湖北省应城市公安局羁押。同年5月其女婿罗某告知其乐某能找到关系帮助处理蒋某甲的事情，其就同意找乐某帮忙。同年5月16日，乐某、罗某去湖北省仙桃市，说要人民币20000元找关系，其就将人民币20000元转入乐某的账户；同年5月18日，罗某给其打电话说还要人民币150000元办事，其就在武汉市青山区建设三路的交通银行内将人民币150000元存入了乐某的银行账户。后来等了大概一个多月，事情没有办成，其就找乐某退钱，乐某就说钱已经转给了邱某林、邱某东父子，其又到仙桃市找邱某林、邱某东父子，被告知钱都给了上诉人杨金炎。
2、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）红卫路街派出所出具的抓获经过、破案经过及情况说明。
2013年11月1日，该所将上诉人杨金炎涉嫌诈骗蒋某乙人民币共计170000元立案侦查，并将上诉人杨金炎列为网上逃犯。2015年6月25日，该所民警在武汉市江汉区江兴路一酒店内将上诉人杨金炎抓获。上诉人杨金炎归案后交代其以找关系办理蒋某甲取保候审为由多次骗取他人钱财的事实。
3、扣押决定书、扣押清单。
证实公安机关将上诉人杨金炎涉案的银行卡予以扣押的事实。
4、相关银行账户流水明细及存款业务回单等书证。
2013年5月16日，蒋某乙向乐某的银行账户存入人民币20000元；2013年5月18日，蒋某乙再次向乐某的银行账户存入人民币150000元；2013年5月18日，乐某向邱玉林的账户存入人民币100000元；2013年5月19日，邱玉林向上诉人杨金炎的账户转账人民币70000元；2013年5月28日，乐某向上诉人杨金炎的账户存入人民币30000元；2013年5月31日，乐某向上诉人杨金炎的账户存入人民币10000元。
5、辨认笔录。
证人乐某经过辨认，指认上诉人杨金炎即为骗取其人民币150000元的人。
6、湖北省应城市公安局出具的拘留证、取保候审决定书等相关书证。
证实蒋某甲因涉嫌侵犯著作权罪于2013年4月24日被刑事拘留，后于2013年8月27日因案件管辖问题被取保候审。
7、证人证言。
（1）证人乐某的证言。
2013年4月底，其以前的同事罗某说，其妻子蒋某甲被湖北省应城市公安局抓走了，问其有无关系将蒋某甲救出来，其就给湖北省仙桃市的战友邱某东打电话，经邱某东、邱某林父子的介绍认识了上诉人杨金炎，上诉人杨金炎说有关系可以把蒋某甲救出来。2013年5月16日，其与罗某在仙桃市见到上诉人杨金炎，上诉人杨金炎带了一个叫周某的人来，说周某是湖北省公安厅一个厅长的弟弟，可以找关系把蒋某甲救出来，同时提出办事需要钱打点，罗某即给蒋某乙打了电话，蒋某乙就将人民币20000元打到其银行卡上，其与罗某把钱取出来后，把现金人民币20000元给了上诉人杨金炎。2013年5月18日，上诉人杨金炎给其打电话说办事还需要人民币150000元，其就给罗某打电话，罗某、蒋某乙就在武汉市青山区建设三路的交通银行将人民币150000元存入其银行账户，同日其将人民币100000元转入邱某林的银行账户，并电话告知上诉人杨金炎其已经拿到人民币150000元，转了人民币100000元给邱某林，让上诉人杨金炎找邱某林拿钱。后邱某东打电话告知其只给了上诉人杨金炎人民币70000元。同年5月底，上诉人杨金炎打电话找其借款人民币6万元办事，因其找上诉人杨金炎在办理蒋某甲的事情，其不好不借，只好分3次共转了人民币60000元给上诉人杨金炎。同年6月底，蒋某乙说事情没有办成要求退钱，其与罗某一起去找上诉人杨金炎，上诉人杨金炎一直推拖，没有退钱，后来人也找不到。
（2）证人罗某的证言。
2013年4月底，其妻子蒋某甲被湖北省应城市公安局抓走了，其就问以前的同事乐某有无关系将蒋某甲救出来，乐某就给湖北省仙桃市的战友邱某东打电话，经邱某东、邱某林的介绍认识了上诉人杨金炎，上诉人杨金炎说有关系可以把蒋某甲救出来。2013年5月16日其与乐某在仙桃市见到上诉人杨金炎，上诉人杨金炎带了一个叫周某的人来，说周某是湖北省公安厅一个厅长的弟弟，可以找关系把蒋某甲救出来，同时提出办事需要钱打点，其就给其岳父蒋某乙打了电话，蒋某乙就将人民币20000元打到乐某的银行卡上，其跟乐某把钱取出来后，把现金人民币20000元给了上诉人杨金炎。2013年5月18日，乐某给其打电话说办事还需要人民币150000元，其就跟岳父蒋某乙一起到武汉市青山区建设三路的交通银行将人民币150000元存入乐某的银行账户。同年6月底，蒋某乙说事情没有办成要求退钱，其与乐某一起去找上诉人杨金炎，上诉人杨金炎反复推拖，没有退钱，后来人也找不到。
（3）证人周某的证言。
其与上诉人杨金炎系朋友关系，2013年5月，上诉人杨金炎给其打电话问有个朋友的女儿因为盗版侵权的案子被应城市公安局抓了，有没有关系办理取保候审，其表示愿意打听找找关系，然后，上诉人杨金炎就递给其一个信封，里面包着人民币20000元，说让其疏通关系用。后来其也没有帮忙办理取保候审的事情，也很少与上诉人杨金炎联系。
（4）证人蒋某甲的证言。
其因涉嫌犯侵犯著作权罪于2013年4月24日被湖北省应城市公安局刑事拘留，后于2013年8月27日被取保候审。
8、收条、谅解书。
周某将骗取的人民币20000元退还给了被害人蒋某乙的女儿蒋某甲，并取得谅解。
9、上诉人杨金炎的供述和辩解。
2013年5月份其同事邱某林的儿子邱某东给其打电话，问其有没有能力找人把关在应城市公安局的罗某的老婆蒋某甲救出来，其就跟朋友周某一起与罗某、乐某等人见了面，周某说帮蒋某甲办理取保候审的事情可以帮忙，其就跟乐某说办事需要钱打点，乐某就给了其现金人民币20000元。过了一天，周某给其打电话说人民币20000元不够办事，其就给乐某打电话要人民币100000元，乐某通过邱某林将人民币80000元转入其卡上，其将钱全部偿还了债务。大概过了十天左右，其给乐某打电话找乐某借钱，乐某分3次将人民币60000元转入其卡上，其也用于偿还债务和用于工程开销。后来帮蒋某甲办理取保候审的事情没有消息，乐某找其退钱其也没有能力退，就一直拖着。
关于上诉人杨金炎提出其从乐某处拿的人民币150000元中，第一次的人民币20000元是送给周某办事的费用，第二次的人民币70000元也是办理取保候审的费用，其已经花费近10000元，另有人民币60000元为借款，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，证人乐某、罗某和周某均能证实，被害人蒋某乙为女儿蒋某甲办理取保候审的事请上诉人杨金炎帮忙，并给了上诉人杨金炎现金人民币20000元，上诉人杨金炎确已将该20000元送给了周某，且现无证据证实上诉人杨金炎明知周某不能办事或事先有共谋，也无证据证实上诉人杨金炎具有非法占有该20000元的故意。故对该20000元应从上诉人杨金炎的犯罪数额中扣除。周某的供述证实其收到钱后并没有办事，很少与上诉人杨金炎联系，也未再次向上诉人杨金炎索要钱财。上诉人杨金炎在应当知道周某没有办理被害人蒋某乙所托之事、也未向其索要办事费用的情况下，以办理所托之事需要费用为由向被害人索得办事费用人民币70000元，后又在自己没有实际偿还能力的情况下“以借为名”再次骗取被害人民币60000元，该人民币130000元均用于偿还其个人欠款。被害人知道真相后，要求上诉人杨金炎退还上述费用时，其虽然表示愿意退还，却一直拖着不予退还，并失去了联系。综上，上诉人杨金炎主观上具有非法占有他人钱财的故意的，客观上实施了隐瞒真相、虚构事实骗取钱款的行为，造成了被害人巨大的经济损失，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人杨金炎诉称其行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人杨金炎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物人民币130000元，数额巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成诈骗罪。原审认定其犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人杨金炎年满七十周岁等量刑情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人杨金炎诉称其第一次收取的人民币20000元是送给周某办事费用的上诉理由，本院予以采纳，对其他上诉理由，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 许 军
审判员 杨 毅
二〇一六年七月十一日
书记员 徐滢婧