宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第64号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕永山，男，1969年11月5日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区永宁县。系被害人吕某之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）沙吉侠，女，1972年10月16日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区永宁县。系被害人吕某之母。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1975年4月5日出生于宁夏回族自治区永宁县，汉族，初中文化，个体，户籍地宁夏回族自治区永宁县，捕前租住宁夏回族自治区永宁县。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月28日被刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于永宁县看守所。
辩护人杨玉明，宁夏正义达律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人吕永山、沙吉侠提起附带民事诉讼一案，于2014年5月28日作出（2013）银刑初字第88号刑事附带民事判决。原审被告人ＸＸ及原审附带民事诉讼原告人吕永山、沙吉侠均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉状，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月27日17时许，被害人吕某和张某等人在永宁县杨和镇街道商业广场被告人ＸＸ经营的某音乐会所消费。次日凌晨2时许，在结账时吕某与ＸＸ、李某甲等发生争执，结完帐后吕某与ＸＸ、李某甲等在会所门口又发生争吵，在争吵过程中ＸＸ拿起烧烤炉上的单刃刀和持洋镐把的李某甲与被害人一方发生厮打，在厮打过程中张某持随身携带的匕首捅在李某甲左腹股沟处，ＸＸ持单刃刀在吕某右大腿根部前外侧捅刺一刀，吕某受伤后向商业广场北门方向跑去，ＸＸ追逐未果后返回现场，后ＸＸ驾车同李某乙将受伤的李某甲送往永宁县人民医院救治。吕某跑到商业广场东北角台球桌处跌倒在地，后被处警的民警送往医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人吕某系被他人用单刃片状锐器刺破右侧髂外静脉致失血性休克死亡，李某甲所受损伤程度为轻微伤。
被告人ＸＸ在开车送李某甲去永宁县人民医院的过程中，用其手机拨打“110”后让李某乙报警，李某乙报警称某音乐会所店员被捅伤请求出警。后民警在宁夏医科大学附属医院找到送李某甲转院至附属医院的ＸＸ，ＸＸ承认持刀捅伤被害人。
另查明，案发后被告人ＸＸ亲属赔偿被害人亲属人民币5万元。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交，并经一审质证、认证的接受刑事案件登记表，110报警记录，立案决定书，现场勘验检查记录，提取痕迹、物证登记表及照片，法医学尸体检验鉴定书及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，血醇检验鉴定报告书，法医物证鉴定书，作案工具单刃刀一把，视听资料及证人证言，被告人供述、辨认笔录及照片，抓获经过、出警经过、情况说明，户籍证明，行政处罚决定书，赔偿款收条，医疗费及殡葬服务费收据等证据予以证实。
原判认为，被告人ＸＸ与被害人因酒后结账问题发生争执，后被告人ＸＸ及店员与被害人一方发生厮打。厮打中，被告人ＸＸ持刀将被害人捅伤，被害人经抢救无效后死亡，被告人ＸＸ的行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人ＸＸ及其辩护人提出被告人有自首情节的辩解及辩护观点，经查，案发后被告人ＸＸ在开车送受伤的店员李某甲去永宁县人民医院过程中用自己的手机拨打“110”并让同行的另一店员李某乙报警，李某乙报警称店员被他人伤害请求出警，在永宁县人民医院，被告人得知被害人死亡后未向调查本案的公安机关投案，后公安机关确定犯罪嫌疑人可能是ＸＸ，并在宁夏医科大学附属医院将ＸＸ找到，ＸＸ承认捅伤被害人。上述事实有被告人ＸＸ的相关供述、证人李某乙的相关证言、公安机关的抓获经过、情况说明等证据可以证实，被告人ＸＸ的行为不符合司法解释规定的司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代罪行，应视为自动投案的情形，故被告人ＸＸ及其辩护人提出的被告人有自首情节的辩解和辩护观点不能成立。被告人ＸＸ系与被害人一方在相互厮打过程中的持刀伤害行为，不存在防卫因素，故辩护人提出被告人属防卫过当的辩护观点不能成立。被告人ＸＸ的犯罪行为给被害人家属造成的经济损失应予赔偿，案发后被告人ＸＸ已经赔偿了被害人家属的经济损失，可以作为量刑情节予以考虑。辩护人提出的其他辩护观点没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条、第六十四条、第三十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、作案工具单刃刀一把予以没收；三、被告人ＸＸ赔偿附带民事诉讼原告人吕永山、沙吉侠经济损失人民币5万元（已支付）。
上诉人ＸＸ及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人第一时间拨打“110”报警，在公安机关未确定犯罪嫌疑人，只是一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应构成自首；2、被害人吕某喝完酒不想给钱，挑衅、谩骂上诉人才导致案件的发生，在本案中存在明显过错；3、上诉人是为了制止被害人及其同伙的伤害行为，持刀将被害人吕某捅伤，上诉人的行为属于防卫过当；4、请求二审法院依法改判上诉人八年以下有期徒刑。
附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠提出以下上诉理由：1、依据本案的事实及上诉人ＸＸ的人身危险性，应改判其故意杀人罪，判处死刑；2、一审判决上诉人ＸＸ赔偿被害人亲属经济损失5万元，既不符合客观事实又存在适用法律错误，请求改判上诉人ＸＸ赔偿被害人亲属各项经济损失人民币522220元。
本院经审理查明，2013年7月27日17时许，被害人吕某和张某、季某等人在永宁县杨和镇街道商业广场某音乐会所内喝酒消费。次日凌晨2时许，被害人一行准备离去，结账时被害人吕某认为账算的不对，遂与该会所经营者ＸＸ发生争执，并称第二天让消防队的人来结账并欲离去，被上诉人ＸＸ阻拦后由季某让其女友将账款结清。结完帐后被害人吕某又进入会所与上诉人ＸＸ发生争吵，并称第二天让消防队的来封店，双方从会所内争执到会所外，争吵过程中吕某拿起烧烤摊上的火钳子与手拿洋镐把的该会所店员李某甲厮打在一起。厮打中，张某用随身携带的匕首在李某甲的左腹股沟处捅了一刀，上诉人ＸＸ拿起烧烤炉上放的一把单刃刀在吕某右大腿根部前外侧捅刺一刀，吕某受伤后向商业广场北门方向跑去，上诉人ＸＸ追逐未果后返回会所，后其驾车同该会所店员李某乙将受伤的李某甲送往永宁县人民医院救治。被害人吕某跑到商业广场东北角台球桌处跌倒在地，后被“120”急救人员送往永宁县人民医院，经抢救无效死亡。在驾车送李某甲去医院途中，上诉人ＸＸ用其手机拨打“110”报警，电话接通后其将手机交给李某乙，李某乙报警称“商业广场有人打架了，拿刀子捅人了，请求快点出警”。在永宁县人民医院，上诉人ＸＸ从医生口中得知吕某已死亡，因李某甲伤势严重需转院治疗，ＸＸ遂将李某甲送至宁夏医科大学附属医院，后民警在宁夏医科大学附属医院找到了上诉人ＸＸ，ＸＸ当场承认并主动交代持刀捅伤被害人的事实。经法医鉴定，被害人吕某系被他人用单刃片状锐器刺破右侧髂外静脉致失血性休克死亡，李某甲所受损伤程度为轻微伤。
案发后，上诉人ＸＸ亲属赔偿附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠人民币5万元。
二审期间，上诉人ＸＸ的亲属代为增加赔偿附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠经济损失人民币40万元，并取得附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、110案件信息、立案决定书。证实2013年7月28日2时11分，群众报警称永宁县杨和镇商业广场东北角台球桌旁躺着一个人。永宁县公安局民警到达现场后发现一名男子躺在地上，身上有血迹，后“120”急救人员赶到将该男子送至永宁县人民医院，该男子经抢救无效死亡。经查，死者名叫吕某。该局遂于当日立案侦查。
2.现场勘验检查记录、提取痕迹、物证登记表及照片。证实现场位于永宁县杨和镇街道商业广场内，中心现场位于永宁县杨和街道商业广场东北角出口的台球桌西侧广场和某音乐会所。商业广场雕塑北侧地面有疑似血泊的红色斑迹，疑似血泊的红色斑迹西侧地面上有一只鞋，鞋上有红色斑迹，疑似血泊的红色斑迹南侧地面上有面值五元和面值一元的人民币，人民币上有红色斑迹，人民币南侧地面上有白色打火机一个，黄色打火机一个，疑似血泊的红色斑迹上有一纱布卷，纱布卷上有红色斑迹。广场西侧遮阳棚下地面上有一把火钳，广场雕塑东侧地面上有滴落状红色斑迹，广场雕塑西南方向的彩板房西南角地面上有滴落状红色斑迹，彩板房西墙西侧地面上有擦蹭状红色斑迹。在某音乐会所内一楼北墙下的木桌桌面东侧放着一把有红色斑迹的木把单刃刀，桌面西侧放着一把木把单刃刀，现场其他未发现异常。提取痕迹、物证登记表证实从现场提取痕迹、物证的情况。
3.出警经过。证实在永宁县人民医院ＸＸ从医护人员处得知吕某已死亡，但当时其未主动向处警民警说明死者是其捅伤的。
4.报案记录、通话记录。证实2013年7月28日凌晨2时6分，上诉人ＸＸ用其手机拨打了“110”，并于2时12分接听了永宁县城关派出所打来的电话。
5.抓获经过。证实2013年7月28日2时许，永宁县公安局经初查，死者吕某在永宁县商业广场某音乐会所喝酒后因结账问题，同该会所从业人员发生口角后被人捅伤。该局立即组织人员对同吕某喝酒的人员和某音乐会所从业人员进行查找。同日4时许，侦查人员在附属医院找到送李某甲就诊的ＸＸ，ＸＸ当场承认其用刀捅伤吕某的犯罪事实，侦查人员遂将ＸＸ传唤至永宁县公安局进行讯问。在抓获过程中，犯罪嫌疑人ＸＸ能够主动配合公安机关，如实交代犯罪事实，无抗拒抓捕行为。
6.情况说明。证实2013年7月28日2时30分，经现场民警走访调查，犯罪嫌疑人有可能是永宁县商业广场一音乐会所老板，现在该老板在宁夏附属医院急诊科给另外一个受伤的人看病。民警立即赶到附属医院找到ＸＸ，经现场口头询问，ＸＸ当场承认犯罪事实，并被带回公安机关接受调查。
7.报警记录光盘。证实李某乙向“110”报警称：永宁县商业广场某音乐会所内捅人了，原因是账算对着，但对方不愿意付钱，还把他们店员捅了。
8.视听资料。证实2013年7月28日2时许，被害人吕某等人因酒后结账问题与上诉人ＸＸ及店员在会所内发生纠纷，结完账后双方在会所外再次发生纠纷，后ＸＸ持刀与持洋镐把的李某甲冲出视频监控范围的事实经过。
9.法医学尸体检验鉴定书及照片。证实被害人吕某系被他人用单刃片状锐器刺破右侧髂外静脉致失血性休克死亡，鉴定意见为吕某系失血性休克死亡。
10.法医学人体损伤程度鉴定书。证实李某甲所受损伤程度为轻微伤。
11.血醇检验鉴定报告书及告知书。证实被害人吕某血液中检出乙醇，含量144.48mg／100ml。
12.法医物证鉴定书及告知书。证实送检商业广场雕塑东侧地面滴落状血迹、雕塑北侧地面血迹、雕塑北侧鞋底血斑、鞋帮外侧血斑、雕塑北侧地面的白色打火机上、纱布卷上血斑、带血人民币上血斑、室内厨房单刃刀刀刃部血斑、火钳刃部及把部擦拭物、吕某的外衣上血斑、吕某的裤子上血斑检出的人体细胞DNA分型一致，且为吕某的可能性大于99.99999999%。该鉴定结论已依法告知上诉人ＸＸ。
13.ＸＸ、李某甲、李某乙辨认笔录及照片。证实经混同辨认，ＸＸ、李某甲、李某乙确认编号为6号的刀子系上诉人ＸＸ作案时使用的刀子。
14.户籍证明。证实上诉人ＸＸ犯罪时具有完全刑事责任能力及附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠的身份情况。
15.证人陶某某的证言。证实2013年7月28日2时许，其看见一个人在永宁县商业广场北门台球案前地上躺着。其拨打“110”，警察来时将“120”也带来了。“120”抢救时其看到这个人一条腿上全是血，地上也有血，医生把裤腿剪开后进行了抢救，然后就拉上去医院了。
16.证人张某的证言。证实2013年7月28日2时左右，吕某结账时认为账算的有点多，和服务员发生口角，吕某说他认识消防队的人，扬言叫消防队的人来查某音乐会所，吵了几句吕某就掉头往门口走，其和季某把账结了。结账后某音乐会所服务员还在和吕某对骂，该会所的老板正在门口烧烤，听到后就拿了把铁钎子过来准备砸吕某，其一把将吕某拉开，有一个服务员从店里拿出一根长木棍要打吕某，其把吕某推开，那个服务员就一棍子打在了其的后背上，其就把随身携带的匕首掏出来在那个服务员大腿根部戳了两下。当时吕某还在和另外的几个服务员对骂，季某看见其把某音乐会所的服务员戳伤了，就拉着其和他对象先走了。
17.证人王某的证言。证实2013年7月28日2时许，某音乐会所的老板和其朋友吕某因结账问题发生争吵，后季某把账结了，结完账后吕某拿起烧烤摊上的火钳子与某音乐会所老板发生争吵。争吵中，该会所的服务员提着一根棍跑到吕某的面前打了吕某一棍，打没打上其没有看到。之后吕某跑了，那个老板就在后面追吕某，其看到老板手里拿着一个东西，后听其朋友说是刀，追了有20米没追上，老板就回来了，那个服务员说他让人用刀捅了，张某说是他捅的。
18.证人李某丙的证言。证实2013年7月28日2时左右，吕某在结账时和某音乐会所老板骂起来了，吕某说要找消防大队的人来给结账，该会所的一个服务员提着洋镐把从会所里出来，后张某、吕某、季某及季某的女友和会所里的服务员、老板互相扑到一起撕扯，其和王某上去拉开，后来吕某站在一旁又指着骂某音乐会所的老板，老板就对着吕某跑过去，吕某一趟子跑了，过了一两分钟，某音乐会所的老板回来了，其看见他手里拿着一把刀子。这时某音乐会所的服务员（就是拿洋镐把的那个小嘎子）喊着说他的腿受伤了，并说是张某用刀子捅的他，老板他们忙着看小嘎子的伤，其就走了。
19.证人季某的证言。证实2013年7月28日凌晨1点多，吕某在结账时和会所老板发生争吵，其见状向其女友要钱给了会所老板。结完帐后，其和其女友往广场南门走，到网吧门口时，其看见会所门前打起来了，其急忙跑回去拉架，边跑就看到会所老板提着刀子追吕某，吕某往广场东北方向跑，李某丙、张某、王某还有会所老板的两个伙计都在门口站着，其中有一个伙计手里好像提着一根棍子，其他人什么也没有拿，老板追了几米就停下了。其到他们跟前时，张某说会所的伙计拿什么东西打了他一下，然后他刺了伙计一下，用什么刺的其没有注意听，也没有问。
20.证人谢某某的证言。证实2013年7月28日凌晨2点多，季某的一个朋友（吕某）不知道为什么和某音乐会所的女老板吵了起来，季某和张某就把他们那个朋友推出了某音乐会所，季某把账结了。其和季某快走出商业广场东门时，听到某音乐会所门口吵的声音很大，其往会所门口南边看，看到该会所的男老板手里拿了根棍子，在追着打季某的那个朋友（吕某），张某在旁边拉着，季某看到后就往会所门口去了。过了两三分钟，季某、张某，还有他们的两个朋友就来到季某的车跟前，和会所老板吵架的那个人（吕某）就不见了。其看到张某的后背有一条长长的红印，张某说他在拉架，后背被会所的服务员打了，他才还手打的那个服务员。
21.证人李某甲的证言。证实其系某音乐会所服务员。2013年7月28日凌晨1时许，其正在上班，听吧台里面有人因结账问题发生争吵，从会所出来了五六个人，老板ＸＸ过来拦住其中的一个小伙子（吕某）让进去结账，那个小伙子对ＸＸ说：“我让消防队的来检查你的酒吧”，ＸＸ就和那个小伙子相互争吵，其就向他们几个人走过去，那个小伙子（吕某）从烧烤炉上拿了一把火钳从其头上打了一下，其当时被打急了，跑到会所门口拿了一个洋镐把冲过去打那个小伙子，但未打上，洋镐把打在小名叫华子（张某）的身上，华子用匕首在其左边的大腿上戳了一刀，然后用匕首在其腹部顶着，当时其大腿上全都是血，旁边酒吧的老板过来给ＸＸ说要送医院，ＸＸ就用车将其送到医院了。
22.证人吴某某的证言。证实2013年7月28日凌晨1点多，楼上喝酒的几个人下楼准备结账，刚开始他们说李某乙账算多了，后来其丈夫ＸＸ又算了一遍，他们还说算错了，其中一个男的（吕某）说明天让县消防队来结账，今天不结账，还威胁说：“你们的店不想开了，明天让你们的店关门”。然后那几个人就要出门走，其丈夫ＸＸ，还有店员李某甲、李某乙就追出去让他们把账结了。双方就在店外发生争执。其出门看到李某甲和那个说不结账的男的（吕某）相互拉扯着争吵着，后李某甲被捅伤，ＸＸ从烧烤炉上拿了一把刀子，向那个男的（吕某）冲过去。其没看到ＸＸ拿刀是如何捅那个人的。后来ＸＸ用车把李某甲送到永宁县人民医院抢救。
23.证人李某乙的证言。证实其系某音乐会所服务员。2013年7月28日2时许，几个在会所喝酒的人准备离开，结账时，其算了五百五十几块钱，其中一个人（吕某）说这账今天不结了，明天张某某来结，说完就要出门走，ＸＸ当时在门口坐着，就说你来把账结了，你不结谁结，说完他进来又把账算了一遍。ＸＸ算账的时候那个人（吕某）在打电话，边打电话边说爹们明天让你关门，ＸＸ算了是五百六十八元，然后就让那个人把账结了。那个人说你给爹们等着，爹们明天让你关门，那个人在外面骂着，他们同伙中一男一女结的账，ＸＸ把钱收了就跑出去说你给谁当爹们，正说着那个人从烧烤炉子上拿了个火钳，打了李某甲后背一下，他们就扑在一起互相拉扯，持续了十几秒就散开了，其看到李某甲左腿裤子上面都是血，ＸＸ也看到了就对那伙人说你们都给我站住，那伙人没有停，ＸＸ就追过去了，过了不长时间ＸＸ回来了，说赶快走医院，其就扶着李某甲，由ＸＸ开车一起去永宁县人民医院。到医院时间不长，那个骂我们的人（吕某）被“120”也拉到医院。ＸＸ送李某甲上医院的过程中，用自己的手机拨通了“110”，后因为开车将电话给其，其就给“110”说“商业广场拿刀捅人了，让快点过来”，说完其就将电话挂了。
24.被告人ＸＸ的供述。述称2013年7月27日，其店里来了三个二十多岁的小伙子喝啤酒，期间又陆续来了几个人，他们一直玩到28日凌晨1时30分左右，结账时，对方一个小伙子（吕某）嫌账算错了，骂了一句“他妈的，老给爹们算错，明天让消防队的来结账”。其就从厨房出来到店门口，但对方一伙已经向南走出七八米远，到了网吧门口了。其就追上去，把其中一个小伙子（吕某）拉住说：“兄弟，你们把账结了再走，账算错了我们再算，账在那点摆着”。被其拉住的小伙子（吕某）当时特别凶，骂道：“今天爹们就不结账，你明天找消防队的结账去”。后另外一个小伙子（季某）和其女友把钱付了。这时那个小伙子（吕某）冲了过来说：“爹们今天晚上就把你的店封了”。其当时也比较生气，就跟对方发生了争吵，争吵中那个人（吕某）从烧烤炉上把火钳抄了起来与手拿洋镐把的李某甲厮打在一起，对方有个留鸡冠子发型的男的（张某）和另外两个男的一起上去就打李某甲，紧跟着其看到李某甲的牛仔裤上有好多血，情急之下其看到烧烤炉上放着一把刀子，就顺手用刀子在拿火钳的小伙子（吕某）的大腿上戳了一刀，其感觉戳上了，就把刀子拔了出来，那个小伙子（吕某）挨了一刀就往商业广场东北方向跑去，其追了两步就停了下来。其看到李某甲的腹部不停的往出流血，就开车和李某乙把李某甲送往永宁县人民医院，并用手机拨打“110”报了警。送到县医院已经凌晨2时，医生给包扎止血后，让赶快往附属医院送，其和妻子就坐“120”急救车一起去了附属医院，在附属医院呆了大约1个小时后警察就来了，其主动上前向警察交代了全部犯罪事实。其捅完后对方的人就全跑了。其没有看到对方流血，也没有预料到对方伤情的严重性，到了永宁县人民医院有10分钟左右，“120”把受伤的小伙子（吕某）拉来了，其还问了医生严重不严重，医生说比较严重，后来听医生说抢救不过来了。
25.收条、领条。证实上诉人ＸＸ亲属支付赔偿金人民币5万元，附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠已领取的事实。
26.谅解协议书一份。证实二审期间经本院主持调解，上诉人ＸＸ的亲属与附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠达成赔偿协议并取得吕永山、沙吉侠的谅解。
关于附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠所提应改判上诉人ＸＸ犯故意杀人罪判处死刑的上诉理由，经查，附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠只能对一审判决的附带民事部分提出上诉，如对刑事部分判决不服，依法可以申请原公诉机关在法定期限内提出抗诉，故对其该上诉理由不予采纳。
关于附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠所提要求增加民事赔偿的上诉理由，经查，由于本案二审期间经本院主持调解，上诉人ＸＸ的亲属愿意代为增加赔偿附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠经济损失40万元，并取得附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠的谅解，故对其该上诉理由部分予以采纳。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提被害人吕某的行为对引发本案存在过错的上诉理由及辩护意见，经查，被害人吕某在某音乐会所消费过程中，以账未算对为由拒绝付账，并出言进行威胁谩骂，持械进行挑衅，对引发本案负有一定责任，故对其该上诉理由及辩护意见予以采纳。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提上诉人ＸＸ在本案中具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人ＸＸ案发后打电话报警，积极协助抢救伤者，当公安人员赶到附属医院调查时，其主动承认并如实供述自己的犯罪事实，无反抗、拒捕等行为，可认定为自首，故对其该上诉理由及辩护意见予以采纳。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提上诉人ＸＸ是为了制止被害人及其同伙的伤害行为，属于防卫过当的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人ＸＸ系与被害人一方在相互厮打过程中持刀伤害他人的行为。厮打时，双方均有伤害对方的故意，ＸＸ持刀捅伤被害人的行为不具有防卫性质，故对其该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ因他人在其酒吧消费结账问题发生争执而未能正确处理，持刀具故意损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被害人吕某对引发本案具有一定过错，可对上诉人ＸＸ酌定从轻处罚。上诉人ＸＸ犯罪后能够主动报案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人ＸＸ的亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属的谅解，依法可以酌定从轻处罚。原审法院对上诉人ＸＸ所作判决，定罪及民事赔偿部分适用法律正确，审判程序合法，对在案扣押物品处理无误。但原判对上诉人ＸＸ构成自首以及对被害人引发本案具有一定过错未予认定不当，量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十三条第二款、第一百五十三条、第一百五十五条第四款、第一百五十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：
一、维持银川市中级人民法院（2013）银刑初字第88号刑事附带民事判决的第二项，即作案工具单刃刀一把予以没收；
二、撤销银川市中级人民法院（2013）银刑初字第88号刑事附带民事判决的第一项，即被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；第三项，即被告人ＸＸ赔偿附带民事诉讼原告人吕永山、沙吉侠的经济损失人民币5万元；
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月28日起至2024年7月27日止。）
四、上诉人（原审被告人）ＸＸ赔偿附带民事诉讼上诉人吕永山、沙吉侠经济损失人民币45万元（含已支付的5万元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁秀琴
代理审判员 徐 宁
代理审判员 冯桂杰
二〇一四年八月二十日
书 记 员 周凤琴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院从新审判。
第二百二十三条第二款第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人，诉讼代理人的意见。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百四十三条第二款附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。
第一百五十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，既具有法律效力。
调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。
第一百五十五条第四款附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。