广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2619号
上诉人（一审被告）毛小群，男，1968年7月12日生，汉族，个体司机，住广西全州县。
委托代理人王建，广西永富律师事务所律师。
上诉人（一审被告）全州县通达运输有限责任公司。住所地：广西全州县全州镇江南路。
法定代表人黄胜荣，经理。
被上诉人（一审原告）罗云，男，1963年6月9日生，汉族，农民，住广西全州县。
委托代理人周宏明，广西千里目律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）ＸＸ（又名贺盛龙），男，1958年3月17日生，汉族，农民，住广西桂林市全州县。
上诉人毛小群、全州县通达运输有限责任公司（以下简称通达公司）因与被上诉人罗云、ＸＸ义务帮工人受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2015)全民初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员窦峰军、审判员李艳参加的合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任法庭记录。上诉人毛小群及其委托代理人王建，上诉人全州县通达运输有限责任公司的法定代表人黄胜荣、被上诉人罗云及其委托代理人周宏明到庭参加诉讼。一审被告ＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人毛小群、通达公司不服一审判决上诉称：一、上诉人毛小群与被上诉人罗云不存在义务帮工关系，被上诉人罗云与ＸＸ之间才是义务帮工关系。本案中，当上诉人毛小群看到被上诉人罗云在车顶时明确要求罗云下车即拒绝罗云在车顶绑水管。上诉人毛小群在搭乘被上诉人ＸＸ时，明确要求ＸＸ将水管捆绑到车顶，这就明确了到车顶绑水管的义务人是被上诉人ＸＸ，车上乘客为了帮助被上诉人ＸＸ尽快完成捆绑水管事宜，便主动帮助被上诉人ＸＸ搬运、捆绑水管，被上诉人ＸＸ才是帮工行为的受益人，与上诉人毛小群无关。二、被上诉人罗云有重大过错。被上诉人罗云是成年人，应当可以判断危险因素的存在，从而谨慎自己的行为。被上诉人罗云对于自己的安全疏于防范，存在重大过错，应当承担主要责任。三、一审判决部分赔偿项目计算存在错误。（1）被上诉人罗云的伤势经鉴定存在九级和十级两个残疾等级，按照规定计算残废赔偿金的比例是22%，一审判决按照28%计算，明显是错误的。（2）被上诉人罗云虽然评定为九级伤残，但是没有丧失劳动能力，被上诉人罗云也没有证据证实自己丧失部分劳动能力。因此，一审判决对被抚养人生活费的计算存在错误。（3）被上诉人罗云实际住院41天，医院医嘱休息3个月，因此被上诉人罗云的误工时间是131天。一审按361天计算被上诉人罗云的误工费是错误的。（4）上诉人按照法律的规定对被上诉人罗云的不当用药进行鉴定，鉴定结果是被上诉人罗云存在不当治疗。因此，被上诉人罗云不当治疗的费用应当由被上诉人罗云承担。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，请求改判驳回被上诉人罗云的诉讼请求。
被上诉人罗云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人ＸＸ答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗云在一审的诉讼请求：请求法院依法判令三被告连带赔偿原告医疗费112988.22元，住院伙食补助费4100元（41天×100元/天）、误工费15596.32元、护理费4819.47元、营养费820元、残疾赔偿金67910元、被抚养人生活费2603元、鉴定费700元、精神损失费35000元、交通费300元共计经济损失222732.25元，扣除被告毛小群已支付的20000元，尚余202732.25元应由被告承担连带赔偿责任。
一审法院经审理查明：被告毛小群为桂Ｃ×××××大客车的实际车主，该车挂靠在被告通达公司名下营运，营运的路线自全州县城至。2014年6月9日中午，被告ＸＸ与被告毛小群电话联系，询问被告毛小群是否可以帮其将水管从才湾镇街上装至南洞，被告毛小群未予拒绝，被告ＸＸ于是在途中搭乘被告毛小群的客车。当车行至才湾镇公路养护站时，被告毛小群让被告ＸＸ将水管装到车顶，车上搭车的乘客及卖水管的老板一起从路旁的铺子里将四根水管抬到车边上车顶，被告毛小群客车上乘客即原告罗云便与被告毛小群一起到车顶上接水管到车顶并绑水管，因绑带不够未完全绑好，原告留在车顶，被告毛小群从车顶下来将车开了二十多米至才湾市场三岔路口停车，重新找到一节绑带给罗云让其继续在车顶绑水管。水管绑好后，原告罗云从车顶经车窗处下来的过程中摔落到地，造成头部受伤。原告受伤后被送至全州县中医医院住院抢救，用去医药费1663.52元，该医药费被告毛小群已垫付。其伤势经全州县中医医院诊断为：1、右颞枕顶部少量硬膜下腔血肿；2、少量蛛网膜下腔出血。医生初步处理意见：转上级医院治疗。之后医院建议原告罗云转院治疗，原告罗云遂转至中国人民解放军第一八一医院住院治疗31天，用去医药费95134.72元，被告毛小群给付其现金20000元，住院期间2人陪护；其伤势经桂林市一八一医院诊断为：1、创伤性重型颅脑损伤:1.1左侧颞叶脑挫裂伤，1.2右颞顶枕部硬膜外及硬膜下血肿，1.3右颞顶骨骨折，1.4右颞顶部头皮裂伤，1.5迟发性右侧颞叶、右侧基底节区脑内血肿，1.6脑室内积血；2、双下肺肺气肿（局限性）。出院医嘱建议：1、带药出院口服，巩固疗效加加强全身营养，建议全休叁个月；2、进一步加强肢体功能锻炼，捉进左侧肢体功能恢复；3、建议出院后10天、1个月、2个月、3个月定期至颅脑外科门诊、呼吸内科门诊复查，注意复查肝肾功能，头部CT或MRI片、血常规、肝肾功能及电解质等。4、病情有特殊变化及时诊治；5、右侧额颞顶枕部术后颅骨缺损宜于术后半年后再次住院行修补手术治疗（修补手术治疗费用约叁万至叁万伍千元）。原告罗云便于2015年1月4日，到全州县中医院行颅骨缺损修补手续，住院治疗10天，住院期间1人护理。出院后医生建议继续全休3个月,原告罗云用去医药费17853.53元。原告罗云的损伤经其子罗平委托桂林市桂大司法鉴定所鉴定，鉴定意见：（一）被鉴定人罗云左上肢瘫痪，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残》评定为Ⅶ（七）级伤残。（二）被鉴定人罗云左智力缺损，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残》评定为Ⅷ（八）级伤残。（三）被鉴定人罗云左颅骨缺损，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残》评定为Ⅹ（十）级伤残。该案在审理过程中，被告毛小群申请对原告罗云的伤残等级进行重新鉴定，该院组织重新鉴定，经广西公明司法鉴定中心鉴定，原告的颅脑损伤致轻度智能减退评定为9级伤残；颅脑损伤手术后颅骨缺损达6c㎡以上评定为十级伤残。用去鉴定费1200元。后被告通达公司申请对罗云医疗费用合理性进行评定，经法院组织并委托桂林市华源司法鉴定所鉴定：罗云一八一医院住院医疗费中与人身损害无关的不合理费用936.70元；全州县中医院住院医疗费中与人身损害无关的不合理费用为131.28元，花费鉴定费2140元。原告为重新鉴定用又用去交通费533元，住宿费120元。
一审法院审理认为，原告罗云作为被告毛小群营运客车上的乘客，主动为被告毛小群无偿提供劳务，没有收取报酬，协助被告毛小群需将其承运的水管装上车顶，并且在绑带不足的情况下，原告留在车顶，未见被告毛小群明确表示拒绝，被告毛小群开车二十多米后找绑带，足见被告毛小群对原告帮工行为的认可，双方已形成义务帮工关系。原告在帮工活动中遭受人身损害时，被帮工人应当承担赔偿责任，故被告毛小群应当承担赔偿责任。原告作为有认知能力的成年人，在实施义务帮工过程中，应充分保障自身的安全，以防止事故的发生，该事故的发生原告存有疏忽大意的因素，原告存在过失，依法可以减轻赔偿义务人赔偿责任。根据其各自的责任大小，本确定原告应对自己的行为承担相应过错责任即20%，由被告毛小群承担80%的赔偿责任。被告毛小群认为与原告不存在义务帮工关系，未提供充分的证据予以证明，该院不予采信。而被告通达公司作为挂靠车主，应与车主被告毛小群承担连带的赔偿责任。本事故中无证据认定被告ＸＸ与原告形成义务帮工关系，故原告要求被告ＸＸ承担赔偿责任，该院不予支持。对于精神抚慰金的赔偿问题，原告的损失不是被告毛小群的非法行为造成，而原告也在帮工过程中存在重大过失，故该院对其精神损害的诉讼请求不予支持。原告请求住院期间的交通费300元，未提供合理证据予以证明，该院不予以支持。该院参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告因本次帮工造成经济损失，应获得的赔偿为以下各项赔偿：1、医疗费114651.77元（包括被告毛小群已垫付的21663.52元）；2、误工费361天×66.94元/天=24164.25元；3、护理费31天×66.94元/天×2+10天×66.94元/天=4819.47元；4、住院伙食补助费41天×100元/天=4100元；5、营养费41天×20元/天=820元；6、伤残赔偿金6791元×20年×28%=38029.68元；被扶养人生活费5206元/天×5年÷5×28%=1457.68元；重新鉴定用去交通费533元，住宿费120元。合计188695.85元。故被告毛小群应赔偿数额为188695.85元的80%即150956.68元，减去已垫付的医疗费21663.52元，被告毛小群需赔偿数额为129292.83元。
综上所述，为确保公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，判决：一、由被告毛小群赔偿原告罗云的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，住宿费共计188695.85元的80%即150956.68元（已付21663.52元，尚应赔偿129292.83元）；被告全州县通达运输有限责任公司对以上赔偿款承担连带责任。二、驳回原告罗云的其他诉讼请求。该案收案件受理费1624元，由原告罗云负担650元，被告毛小群负担974元；原告罗云自行鉴定费700元，由原告罗云负担；重新鉴定鉴定费1200元，由原告罗云承担480元，被告毛小群负担720元；不当用药鉴定费2140元，由原告罗云承担140元，被告通达公司负担2000元。
本案经审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。
归纳本案争议的焦点为：一、上诉人毛小群与被上诉人罗云之间是否存在义务帮工关系；二、一审判决责任划分比例是否正确；三、一审判决中计算残疾赔偿金的比例、误工费的计算天数是否有误；四、被上诉人罗云是否存在不当用药的情形。
本院认为：
一、关于上诉人毛小群与被上诉人罗云之间是否存在义务帮工关系的问题。本案中，被上诉人ＸＸ的水管严重超宽超长不属于随身携带的物品。上诉人毛小群承运ＸＸ的水管，收取了ＸＸ支付的货物运输费用，他们之间形成了物品托运关系。对于乘客托运的物品，承运人负有安全放置、保管及保证托运物品不被损坏的责任。实践中也是由承运人负责捆绑以防止托运的物品发生跌落、损坏。被上诉人罗云作为上诉人毛小群营运客车上的乘客，主动为上诉人毛小群无偿提供劳务，没有收取报酬，协助上诉人毛小群需将其承运的水管装上车顶，并且在绑带不足的情况下，被上诉人罗云留在车顶，由上诉人毛小群开车走了二十多米后找绑带，可见上诉人毛小群没有明确拒绝被上诉人罗云，对其帮工行为予以了认可，双方形成了义务帮工关系。因此，上诉人毛小群称与被上诉人罗云之间不存在义务帮工关系没有事实和法律依据。
二、关于一审判决责任划分比例是否正确的问题。根据上诉人毛小群在才湾派出所的询问笔录中的陈述：“他（指罗云）下来时我一个手托着他的屁股，一个手顶着他脚给他踩窗口上面，当时有人和我讲话，我就转过身，我手就离开了他的身体，之后就听到罗云喊了一声，然后他就摔倒在地了”。在此次事故中，由于上诉人毛小群的疏忽造成被上诉人罗云摔伤，应当承担主要赔偿责任。而作为成年人的被上诉人罗云在实施义务帮工过程中，应当充分保障自身的安全，该事故的发生被上诉人自身也存在过失。一审判决由上诉人毛小群承担80%的赔偿责任，由被上诉人罗云承担20%的赔偿责任并无不当。
三、关于一审判决中计算残疾赔偿金的比例、误工费的计算天数是否有误的问题。被上诉人在本次事故中构成了两处伤残即九级和十级伤残，根据多处伤残赔偿系数的计算司法意见以及司法实践，一审判决按28%来计算伤残赔偿金并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第二十条第二款之规定：受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日期前一天。本案中存在两次伤残鉴定，鉴定机构也明确提到伤者需长时间的疗养。事故发生之日是2014年6月9日，第二次伤残评定的时间是2015年6月5日，因此，一审判决计算361天的误工费是在法律规定的范围之内，但被上诉人在一审起诉时要求赔偿的误工费损失是15596.32元，而一审判决的误工费损失为24164.25元，明显超出了被上诉人的诉请，应当对超出部分予以扣减。因此，误工费应当计算为15596.32元
四、关于被上诉人罗云是否存在不当用药情形的问题。一审中，上诉人通达公司申请对被上诉人罗云医疗费用合理性进行评定，经法院组织并委托桂林市华源司法鉴定所鉴定：罗云一八一医院住院医疗费中与人身损害无关的不合理费用为936.70元，全州县中医院住院医疗费中与人身损害无关的不合理费用为131.28元，共计1067.98元，这部分不当用药的费用应当予以扣除，但一审判决并未将这部分医疗费相应扣除，本院予以纠正。
综上，被上诉人罗云因本次帮工应当获得以下赔偿：1、医疗费113583.79元（包括被告毛小群已垫付的21663.52元）；2、误工费15596.32元；3、护理费4819.47元；4、住院伙食补助费4100元；5、营养费820元；6、伤残赔偿金8029.68元；被扶养人生活费1457.68元；重新鉴定用去交通费533元，住宿费120元，合计179059.94元。故上诉人毛小群应赔偿数额为179059.94元的80%即143247.952元，减去已垫付的医疗费21663.52元，上诉人毛小群需赔偿数额为121584.432元。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，上诉人的部分上诉理由成立，本院对一审判决予以变更。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第694号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第694号民事判决第一项为：由上诉人毛小群赔偿被上诉人罗云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费共计121584.432元；上诉人全州县通达运输有限责任公司对以上赔偿款承担连带责任。
本案一审案件受理费及鉴定费按一审判决处理，二审案件受理费2886元，由上诉人毛小群负担。
上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 窦峰军
审判员 李 艳
appoint
二〇一七年一月二十日
书记员 邢卫斌