浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终224号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓伟，男，1987年4月5日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）颜德文，男，1979年7月11日出生，汉族，中专文化，系广东省广州市广聚生物科技有限公司生产车间主管，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月30日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）陈俊钦，男，1990年5月15日出生，汉族，小学文化，无业，住广东省饶平县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）梁华勇，男，1987年5月31日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省清远市清城区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人朱明利、何丽国，广东佰仕杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王巍，男，1983年5月23日出生，汉族，高中文化，农民，住湖南省桃源县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人易善兵，男，1978年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月17日变更为取保候审，2017年2月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人胡军军，男，1981年3月29日出生，（已注销），汉族，小学文化，农民，住湖北省江陵县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月29日被刑事拘留，同年6月17日变更为取保候审，同月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人陈瑞莲，女，1988年10月21日出生，汉族，大专文化，无业，住广东省开平市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月26日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人蒋其展（曾用名蒋沈凯、蒋凯），男，1988年12月31日出生，汉族，中专文化，个体经商，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人倪坤，男，1987年4月20日出生，汉族，初中文化，自由职业，住安徽省淮南市潘集区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年6月29日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人胡军军、颜德文、陈俊钦、梁华勇、王巍犯生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人易善兵、邓伟、陈瑞莲、蒋其展、倪坤犯销售有毒、有害食品罪一案，于2017年3月14日作出（2017）浙0602刑初65号刑事判决。原审被告人邓伟、颜德文、陈俊钦、梁华勇、王巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人颜德文系广东省广州市广聚生物科技有限公司生产车间主管，其在明知公司填充胶囊资质被吊销的情况下，仍专门生产、销售胶囊。被告人陈俊钦、胡军军分别系生产、销售减肥胶囊的中间商。被告人陈瑞莲和金某（另案处理）系被告人胡军军的业务员。被告人易善兵、邓伟、蒋其展、倪坤均系开设淘宝网店销售减肥胶囊的人员。被告人梁华勇、王巍为被告人胡军军提供添加到减肥胶囊中的西布曲某。2015年至2016年5月期间，各被告人分别合伙从事生产、销售添加西布曲某的减肥胶囊的活动。其中，被告人易善兵、邓伟销售金额约人民币30万元，被告人胡军军生产、销售金额为人民币24.9797万元，被告人颜德文生产、销售金额为人民币27.7797万元，被告人陈瑞莲销售金额为人民币24.1396万元，被告人蒋其展销售金额约人民币20万元，被告人陈俊钦销售金额为人民币2.8万元，被告人梁华勇、王巍生产、销售金额为人民币19.8797万元，被告人倪坤销售金额为人民币1.6万元。具体是：
1.2015年间，被告人易善兵、邓伟经事先商定，开设淘宝网店贩卖减肥胶囊。2015年6月，被告人邓伟联系到被告人陈俊钦，要求订购减肥胶囊。后被告人陈俊钦联系被告人颜德文并提供西布曲某，供被告人颜德文生产时添加到减肥胶囊中。被告人陈俊钦将上述含有西布曲某的减肥胶囊20万粒以约人民币2.8万元的价格销售给被告人易善兵、邓伟。
2.2015年至2016年5月期间，被告人邓伟、易善兵联系被告人陈瑞莲要求购买减肥胶囊。被告人陈瑞莲将上述订单提供给被告人胡军军。被告人胡军军联系被告人颜德文生产上述减肥胶囊。被告人胡军军还通过被告人王巍的介绍认识被告人梁华勇，先后以人民币1.05万元、1.65万元价格的从梁华勇处购买西布曲某，提供给被告人颜德文，供颜德文生产时添加到减肥胶囊中。被告人胡军军将上述添加西布曲某的减肥胶囊先后发货给被告人易善兵，并由被告人陈瑞莲向某兵收取货款人民币24.1396万元，被告人胡军军从中收取货款19.8797万元。
3.2015年至2016年5月，被告人易善兵、邓伟将上述分别从被告人陈俊钦、陈瑞莲处购得的减肥胶囊，经过包装后，在开设的“俏女人名品汇”的淘宝网店上加价销售，销售金额约人民币30万元。其中，销售给被告人蒋其展包装名为“康婷纤维素”、“美诺纤维素”、“美诺荷叶减肥胶囊”的产品合计人民币24万余元。被告人蒋其展将上述部分减肥胶囊在其开设的“豆子生活馆”的淘宝网店上加价销售，销售金额约人民币20万元。
4.被告人倪坤开设了“冬雨减肥瘦身馆”的淘宝网店。2015年至2016年上半年间，被告人倪坤联系了金某（另案处理）多次购买减肥胶囊，金某将上述订单提供给被告人胡军军。被告人胡军军联系被告人颜德文生产上述减肥胶囊。被告人胡军军将上述添加西布曲某的减肥胶囊先后发货给被告人倪坤，并通过金某的账户收取货款约人民币5.1万元。后被告人倪坤将部分进价约人民币1.6万元减肥胶囊通过其淘宝网店加价销售。
2016年5月10日17时许，被告人蒋其展在浙江省诸暨市店口镇斗门村泰健大药房被警察抓获归案；同月17日21时许，被告人易善兵在广东省东莞市石龙镇中山中路72号被警察抓获归案；同时，被告人邓伟在广东省东莞市石龙镇中山中路72号6楼被警察抓获归案；同月25日20时许，被告人陈瑞莲在广东省广州市番禺区石楼镇大王公街三巷6号304室被警察抓获归案；同月29日14时许，被告人胡军军在广东省广州市白云区雅岗村中通快递被警察抓获归案，后协助公安机关抓获被告人颜德文；同月30日16时许，被告人颜德文在广东省广州市白云区广聚生物科技有限公司附近一加油站被警察抓获归案，后协助公安机关抓获被告人陈俊钦；同月31日8时许，被告人陈俊钦在广东省广州市白云区众华南街43号门口被警察抓获归案；同年6月23日1时许，被告人王巍在广东省广州市白云区石井镇榕溪花园K座3梯402室被警察抓获归案；同月28日晚上，被告人倪坤在安徽省合肥市瑶海区临泉东路恒大城二期33栋楼下被警察抓获归案；同年8月17日14时许，被告人梁华勇在广东省清远市清城区飞来峡镇江口农商银行被警察抓获归案。案发后，公安机关从被告人蒋其展的买家王某处扣押的康婷纤维素、美诺荷叶纤姿胶囊，从被告人蒋其展处扣押的康婷纤维素胶囊，从被告人蒋其展父亲蒋某处扣押的美诺荷叶纤姿胶囊、美诺纤维素胶囊，从被告人易善兵处扣押的浅色裸胶囊、铝塑胶囊、白瓶装胶囊，从被告人倪坤处扣押的胶囊，经鉴定均含有盐酸西布曲某成分；从被告人易善兵处扣押的深色裸胶囊，从蒋其展处扣押的无批号康婷纤维素，经鉴定均含有酚酞成分。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人颜德文、胡军军、陈俊钦、梁华勇、王巍在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；被告人易善兵、邓伟、陈瑞莲、蒋其展、倪坤销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪和销售有毒、有害食品罪，且部分系共同犯罪。被告人易善兵、邓伟、胡军军、颜德文、陈瑞莲、蒋其展生产、销售有毒、有害食品金额均在20万元以上，应认定为有其他严重情节。被告人王巍在与被告人胡军军、梁华勇的共同犯罪中为被告人胡军军、梁华勇牵线、介绍，仅起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人胡军军、颜德文在到案后协助公安机关抓获同案被告人，有立功表现，可依法从轻处罚。各被告人均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十四条、第十七条、第二十条之规定，判决：一、被告人易善兵犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人邓伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；三、被告人胡军军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五十万元；四、被告人颜德文犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元；五、被告人陈瑞莲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；六、被告人蒋其展犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；七、被告人陈俊钦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；八、被告人梁华勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四十万元；九、被告人王巍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四十万元；十、被告人倪坤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；十一、涉案赃款继续予以追缴。
上诉人颜德文提出：1、原判定罪错误。其就职的公司只从事加工、生产，从不销售任何产品。其虽帮助陈俊钦、胡军军加工减肥胶囊，但未进行销售，只收取辅料和加工费，应构成生产有毒、有害食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。2、原判认定犯罪数额有误，其在帮胡军军生产减肥胶囊过程中，因机器故障退回最后一批40万粒胶囊的订单和原料，胡军军另找他人生产。3、原判量刑过重。请求二审予以从轻处罚。
上诉人梁华勇及其辩护人提出：一、原判定罪错误。上诉人从网上购买西布曲某是为了销售给其他被告人，从中赚取差价，并非生产、销售有毒、有害食品，其行为性质属于非法经营。但上诉人销售西布曲某的金额并未达到非法经营罪的构罪标准，故上诉人无罪。二、原判认定犯罪数额错误。1、上诉人只卖给胡军军8公斤西布曲某，共收取2.7万元货款，并未销售任何减肥产品，故其销售金额应按2.7万元计算。2、即使按照销售减肥胶囊的金额计算犯罪数额，8公斤西布曲某也生产不了19.8797万元的减肥胶囊，胡军军还有从其他地方购买西布曲某。按颜德文供述每粒减肥胶囊添加10mg西布曲某，8公斤西布曲某最多可生产80万粒减肥胶囊，按胡军军贩卖价格每粒0.14元计算，扣除合理损耗，上诉人的犯罪数额应不超过11万元。三、原判量刑过重。1、上诉人系被动卷入案件，虽提供西布曲某原料，但并无生产、销售有毒、有害食品的具体行为，在本案中所起的作用较小，应被认定为从犯，予以从轻或减轻处罚；2、上诉人并无前科劣迹，能如实供述自己的罪行并自愿认罪，认罪态度好，主观恶性不大，未造成严重后果，在此次犯罪中并未谋取非法的高额利润，应酌情从轻处罚。请求二审撤销原判。
上诉人王巍提出：1、原判认定犯罪数额错误。据上诉人了解，为了达到理想的减肥效果，每粒减肥胶囊要添加西布曲某15mg以上，胡军军销售价格为每粒0.14元，故8公斤西布曲某生产不了19.8797万元的减肥胶囊。2、原判量刑过重。上诉人在本案中只介绍双方认识，未从中获利，在共同犯罪中所起作用较小，属从犯。请求二审予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实有经原审庭审质证、认证的被告人易善兵、邓伟、胡军军、颜德文、陈瑞莲、蒋其展、陈俊钦、粱华勇、王巍、倪坤的供述，非同案共犯金某的供述，证人王某、何某、毛某、叶某、蒋某的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，《关于停止生产销售使用西布曲某制剂及原料药的通知》，药品经营许可证查询结果、执业药师资格证书复印件，手机截屏，微信聊天记录、聊天记录，淘宝交易记录，支付宝转账记录，账户历史明细，账本，检测报告、鉴定意见通知书，抓获经过说明、情况说明等证据证实，本院予以确认。
本院审理过程中，上诉人邓伟、陈俊钦申请撤回上诉。
关于各上诉人及其辩护人的意见，分析如下：
一、关于上诉人颜德文、梁华勇及其辩护人提出原判定罪错误的意见，经查：1、被告人陈俊钦、胡军军提供西布曲某给上诉人颜德文，供上诉人颜德文生产时添加到减肥胶囊中。上诉人颜德文明知陈、胡二人让其制作加工的巨量减肥胶囊不可能自用，系用于销售，仍多次为二人制作加工，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。2、根据上诉人梁华勇、王巍的供述，上诉人梁华勇明知胡军军购买西布曲某是用于生产、销售减肥产品，仍出售西布曲某从中获利，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。上诉人颜德文、梁华勇在原审庭审时亦自愿认罪。原判定罪并无不当，上诉人颜德文、梁华勇及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人颜德文、梁华勇、王巍及其辩护人提出原判认定犯罪数额错误的意见，经查：1、上诉人颜德文虽辩解曾因机器故障退回最后一批40万粒胶囊的订单和原料，由胡军军另找他人生产，但其在原审侦查、审查起诉阶段均未作上述供述，且胡军军供述其只让颜德文生产过减肥胶囊，未曾委托他人生产。上诉人颜德文的辩解缺乏证据支持，本院不予采信。2、上诉人梁华勇作为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，其犯罪数额应当按照销售有毒、有害食品的金额计算，而非按照出售西布曲某原料的金额计算。3、虽上诉人梁华勇、王巍辩解8公斤西布曲某生产不了19.8797万元的减肥胶囊，胡军军还有从他人处购买西布曲某，但胡军军供述其西布曲某全部是通过王巍介绍从梁华勇处购买，然后供颜德文生产减肥胶囊，上述减肥胶囊都卖给了易善兵。梁华勇、王巍的辩解缺乏证据支持，本院均不予采纳。
三、关于上诉人梁华勇及其辩护人提出梁华勇应被认定为从犯的意见，经查，国家食品药品监督管理局已停止西布曲某制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，食用添加了西布曲某的产品将增加人体健康风险。上诉人梁华勇明知胡军军购买西布曲某是用于生产减肥产品，仍出售西布曲某从中获利，其行为不宜认定为从犯。上诉人梁华勇及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜德文、陈俊钦、梁华勇、王巍及原审被告人胡军军在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；上诉人邓伟及原审被告人易善兵、陈瑞莲、蒋其展、倪坤销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪和销售有毒、有害食品罪，且部分系共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已对被告人王巍系从犯、被告人颜德文有立功表现、各被告人均能自愿认罪等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑适当。根据上诉人王巍的犯罪情节，不宜对其适用缓刑。三上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审予以从轻处罚或判处缓刑的意见，及上诉人梁华勇及其辩护人请求二审撤销原判的意见，均理由不足，本院不予支持。上诉人邓伟、陈俊钦申请撤回上诉的请求，均符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人邓伟、陈俊钦撤回上诉；
二、驳回上诉人颜德文、梁华勇、王巍的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年五月十一日
书 记 员 高海燕