广西壮族自治区�宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终51号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨翠云，女，1995年11月16日出生于广西壮族自治区南宁市邕宁区，壮族，初中文化，住南宁市邕宁区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月12日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留,同年3月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）廖乃安，男，1994年6月24日出生于广西壮族自治区宾阳县，壮族，初中文化，住宾阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月11日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留,同年2月6日被逮捕。
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人廖乃安、杨翠云犯故意伤害罪一案，于二〇一六年十月十八日作出（2016）桂0102刑初206号刑事判决。原审被告人廖乃安、杨翠云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人廖乃安、杨翠云，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，决定不开庭审理。现已审理终结。
南宁市兴宁区人民法院（2015）兴刑初字第459号刑事判决认定：被告人廖乃安和被害人李某2均从事开锁生意，2016年1月8日18时许，被告人廖乃安被被害人李某2以需要开锁为由骗到南宁市兴宁区明秀东路江宇世纪城2栋1单元楼下，被害人李某2和几个人对被告人廖乃安进行警告和殴打。2016年1月10日，被告人廖乃安找到被告人杨翠云，并让杨翠云找一些人来“撑场”。当日19时许，廖乃安在江宇世纪城6栋金点原子锁的铺面准备了多根钢管，杨翠云则组织了二十余人在铺面聚集。后廖乃安以开锁为名将李某2的开锁工人韦某1和韦某2骗至南宁市兴宁区明秀东路江宇世纪城并扣留，要求李某2到场谈判。李某2带领多人到该铺面与廖乃安协商未果，双方发生冲突，期间李某2被杨翠云带来的人使用铺面内的钢管殴打致伤，经鉴定达到轻伤二级。冲突结束后，廖乃安支付了前来参与斗殴的人员人民币15000元，其中人民币5000元为杨翠云代廖乃安垫付。
一审判决认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案系证人韦某1报案。
2.抓获经过，证实廖乃安接到邕武派出所电话通知，于2016年1月11日许到达邕武派出所接受调查，公安人员于2016年2月12日在南宁市青秀区仙葫大道西274号南宁市鑫港酒店公寓208号房内将杨翠云抓获。
3.情况说明，证实2016年1月10日23时30分民警通过打电话的方式通知廖乃安到派出所接受调查，并告知其接受调查原因为聚众斗殴等情况，后廖乃安于次日0时许到达派出所接受调查。
4.户籍证明，证实被告人廖乃安、杨翠云的身份情况，案发时已达完全刑事责任年龄。
5.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法从廖乃安处扣押钢管一根，并将扣押结果告知廖乃安。
6.接受证据清单、公安机关接受李秋宏提供的门诊病历复印件、疾病证明复印件、入院记录复印件、诊断、检查、检验报告单，证实李某2受伤的情况。
7.证人韦某1的证言，证实2016年1月10日晚19时30分许，其与韦某2接到老板李某2的通知去江宇世纪城给客户开锁，当他们去到4栋502号房门口时，有四、五名男子冲出来强行将他们带到江宇世纪城小区6栋一个叫金点原子锁的铺面内。其和韦某1按要求打电话给李某2来该铺面，约18时30分左右，李某2带着5、6名男子来到该铺面，但因双方没有谈拢，李某2想报警，对方在场的30至40名男子中的一名男子叫了一声，就持水管对李某2等几名男子进行殴打，李某2被围在地上殴打。
8.证人韦某2的证言，证实2016年1月10日晚19时30分许，其与韦某1接到老板李某2的通知去江宇世纪城给客户开锁，当他们去到4栋502号房门口时，有四、五名男子冲出来强行将他们带到江宇世纪城小区6栋一个叫金点原子锁的铺面门口。一个穿红色上衣的男子让其打电话给李某2过来，其按要求打电话给李某2告知了发生的情况。大约18时30分左右，李某2带着5、6名男子来到该铺面，李某2与那名穿红色上衣的男子谈了一个小时左右，好像没有谈拢，李某2想报警，对方在场的30至40名男子就持水管对李某2及他带来的几名男子进行殴打，其看见李某2被围在地上殴打。
9.证人曾某的证言，证实2016年1月10日晚19时30分许，其到江宇世纪城6栋附近找杨某1，看到有30至40名男子在场，后来这群男子突然拿着水管追着杨某1进行殴打。杨某1被打倒在地上。后来那群人觉察有人报警了，就四处逃窜了。公安人员来了之后呼叫救护车送杨某1到医院救治。
10.证人杨某1的证言，证实2016年1月10日晚19时30分许，李某2与江宇世纪城内金点原子锁铺面的老板谈事情，其被叫去撑场面。后来其发现到现场的人越来越多，有30至40人，其在南宁市兴宁区明秀东路江宇世纪城小区5栋及6栋中间的一片空地被30-40人持铁棍殴打。
11.证人杨某2的证言，证实2016年1月10日晚18时许，其跟梁某、杨某1去到江宇世纪城小区，看见一个叫金点原子锁的铺面门口站有20—30名男子，其怕出事，就躲到旁边小卖部，杨某1则走进人群，过了约一个小时左右，那群人就拿水管追着杨某1殴打。没一会就由保安报警，那群人就逃走了。
12.证人梁某的证言，证实2016年1月10日晚18时许，其跟杨某2、杨某1去到江宇世纪城小区，看见一个叫金点原子锁的铺面门口站有20—30名男子，其感到害怕，就躲到旁边小卖部，杨某1和杨某2则走进人群，过了约一个小时左右，突然那群人就拿水管追着杨某1他们殴打。没一会儿保安报警，那群人就逃走了。
13.证人李某1的证言，证实2016年1月8日其与廖乃安到南宁市江宇世纪城小区张贴小广告的时候，廖乃安接到电话去开锁，后与人发生争执受伤。同年1月10日下午7时许，廖乃安召集20多人在铺面商量事情，之后廖乃安要两名开锁男子叫他们老板过来商谈那天廖乃安被打伤的事情及今后大家做开锁服务广告的一些规则。过了不久，对方来了十几个人，他们在铺面商谈了很久，可能是商谈不妥，突然双方就开始动手打架了。其师父叫来的人从铺面拿出钢管打对方。
14.被害人李某2的陈述，证实2016年1月5日，其因张贴小广告的事情与金点原子锁铺面老板发生争执。同年1月10日晚上18时许，其接到需要开锁的电话，就派韦某1和韦某2两名师傅去开锁，后来知道是被骗了，被金点原子锁的人留在铺面不给离开。其跟杨某1、杨某2去到金点原子锁铺面，跟那里的老板谈发广告的事情，但是双方谈不拢，僵持了好久，后来对方从铺面拿出几十根钢管，将其围住，其就往小区里跑，才跑了几步就摔倒在地上，对方几十个青年就殴打其和其这边的人。后来救护车赶到将他们送往医院救治。
15.被告人廖乃安的供述与辩解，证实2016年1月8日其到南宁市江宇世纪城小区张贴小广告后其与别人发生争执被对方打伤。其在家休息两天后去派出所报案，但是后来觉得这么做不妥，便从其姐夫处得到杨翠云的联系方式，让杨翠云召集十几人来处理这个事情。同年1月10日晚19时许，其打了对方开销公司的电话，叫对方派师傅来江宇世纪城4栋502房开销，对方过来两名男子，其带人将这两名男子带回自己的店铺，之后这两名男子的老板带人来其铺面协商，但因双方洽谈不拢，双方的人均有争执，后来对方老板拿了一把斧头出来朝其这边划了一下，双方的人就打了起来。对方老板被打伤，头部流血，小腿也受伤。后来人都散了，那个帮叫人来的男子要其给钱，其凑了10000元，杨翠云�垫付了5000元。
16.被告人杨翠云的供述与辩解，证实2016年1月10日下午，廖乃安通过韦如伟找到其，让其帮找黑帮的人解决一些事情，还说不打架，只是到现场吓唬人，其便打电话让温锦才帮招人。2016年1月10日大约下午4点，其到虎邱大门口和廖乃安、阿超见面，加上温锦才带来的七个人一起走到金点原子锁铺面。后来廖乃安、阿超等5人去小区内带回两个男子，并叫他们老板李某2过来处理。过了一会，对方老板李某2也带了20—30个人来。廖乃安与李某2谈了很久都谈不拢，廖乃安就让阿超再叫人来，于是其去路口接人并付车费。其还没赶到现场，双方就打起来了，其赶到时人群已经散开，其得知对方老板受伤，过后一个叫阿超的男子让廖乃安支付15000元，但是廖乃安只有10000元，其帮廖乃安垫付了5000元。第二天廖乃安就还了5000元给其。
17.法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定员的资质、鉴定意见通知书，证实李某2的损伤程度为轻伤二级，并将鉴定结果告知李秋宏、廖乃安、杨翠云。
18.辨认笔录及指认照片，证实廖乃安与杨翠云能够互相辨认，韦某2、韦某1能够辨认出杨翠云，杨翠云能够辨认出温锦才。
19.辨认笔录及现场照片，证实被告人廖乃安、杨翠云能够指认案发现场以及涉案的钢管。
20.光盘五张，证实案发时现场监控拍摄到的情况。
南宁市兴宁区人民法院认为，被告人廖乃安、杨翠云纠集他人持械聚众斗殴，是聚众斗殴的首要分子，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人廖乃安是犯意的提出者，在现场指挥，并支付他人报酬，是聚众斗殴的首要分子，其主要作用，是共同犯罪的主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨翠云受廖乃安的委托帮召集人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，决定对其减轻处罚。被告人廖乃安主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，决定对其减轻处罚。被害人在案发前曾对被告人实施殴打行为，对引发本案存在一定过错，酌情对被告人廖乃安从轻处罚。被告人杨翠云自愿认罪，具有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，判决被告人杨翠云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人廖乃安犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月�
上诉人廖乃安上诉称：1.本案只是一般斗殴行为，不构成聚众斗殴罪；2.其是因为之前被李某2殴打，才叫李某2过来协商，双方在协商过程中发生争执，是李某2先拿出一把斧头，引发双方打斗，被害人李某2在本案中有重大过错；（3）其有自首情节。一审判决定性错误，量刑过重。
上诉人杨翠云上诉称一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，内容真实客观。在本院二审期间，上诉人（原审被告人）廖乃安、杨翠云无新的证据向法庭提交，故对一审认定的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖乃安、杨翠云纠集多人持械聚众斗殴，破�公共秩序，致一人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，廖乃安纠集多人持械斗殴，并在现场指挥，支付他人报酬，是聚众斗殴的组织者、指挥者，是首要分子，在本案中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；杨翠云积极帮助廖乃安召集人员，系聚众斗殴的积极参与者，但考虑其未实际参与殴打他人，在本案中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。廖乃安主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以其减轻处罚。杨翠云到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。在案发前，被害人李某2曾因争夺开锁生意对廖乃安实施殴打行为，对本案的引发有一定过错，可对廖乃安酌情从轻处罚。
对上诉人廖乃安提出“其行为不构成聚众斗殴罪，被害人在本案中有重大过错”的上诉意见，经查：（1）根据廖乃安的供述，其在案发前为打架提前准备好钢管，之后纠集多人参与聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚，原判对其定罪准确；（2）对其提出双方协商过程中系李某2先拿出斧头，才引发双方打斗的意见，仅有其供述，没有其他证据证实，不能认定被害人有重大过错。故对廖乃安所提的相关上诉理由，本院不予采纳。
对上诉人廖乃安、杨翠云提出“一审判决量刑过重”的上诉意见，经查，一审判决在量刑时已充分考虑廖乃安有自首、被害人对引发本案存在一定过错，杨翠云有从犯并当庭自愿认罪的的量刑情节，依法对其减轻处罚，该量刑适当，对此，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑�当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁锦康
审判员 王肖虎
审判员 刘 娥
二〇一七年二月二十四日
书记员 邓建辉