安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终474号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘明坤，汉族，1975年2月18日出生，安徽省砀山县人，高中文化，助理医师，住长丰县，户籍地安徽省砀山县。因涉嫌犯非法行医罪于2016年1月13日被长丰县公安局刑事拘留，同年1月27日由长丰县公安局取保候审，同年3月28日经安徽省长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人张玉英，安徽昊华律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告人刘明坤犯非法行医罪一案，于2016年7月28日作出（2016）皖0121刑初162号刑事判决。原审被告人刘明坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察员赵毅、张敏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘明坤及其辩护人张玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年10月28日，被告人刘明坤在未取得医疗机构许可证、仅取得执业助理医师资格证的情况下，在长丰县北城世纪城二期泽徽苑6栋101室开设诊所，从事诊疗活动。2016年1月12日18时许，穆某1因身体不适到该诊所就诊，被告人刘明坤为其诊断病情为感冒，并进行输液治疗。当日19时20分许，正在输液过程中的穆某1出现胸闷、头晕、呼吸困难等症状，接着出现抽搐、意识丧失等症状。当日20时57分，穆某1经抢救无效死亡。经长丰县公安局刑事科学技术室对穆某1进行尸体鉴定，经检验分析认为穆某1的免疫球蛋白E（IGE）数值为90.2，虽数值不是很高，但其值存在有个体差异情况。根据穆某1在输液后出现过敏症状和体征等，尸检见喉头轻度水肿的过敏征象，鉴定意见为：穆某1符合输液药物过敏引起的过敏性休克死亡。
被告人刘明坤于案发当晚主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
2016年6月24日，被告人刘明坤的亲属替代其与被害人穆某1的近亲属达成民事赔偿协议，并依据协议书履行了全部赔偿义务，被害人穆某1的近亲属对被告人刘明坤的行为表示了谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、现场平面图、方位图、现场照片、长丰县公安局制作的现场勘查笔录，证实案发地点位于长丰县北城世纪城二期泽徽苑6栋101室以及101室的房间陈设、被告人给穆某1开的处方笺、使用过的温度计、注射液、药物废弃品等物品摆放情况和101室超市的室内概貌。
2、调取证据通知书、调取证据清单、泽徽苑6栋监控视频，证实了于2016年1月12日17时59分至19时50分被害人穆某1在丈夫周某的陪同下到刘明坤诊所就诊、周某乘坐货梯回家、120急救车赶到、穆某1被刘明坤等人从泽徽苑6栋抬出等过程。
3、提取笔录、提取痕迹物证登记表、处方笺，提取物品视频光盘，证实了案发后公安机关对长丰县北城世纪城二期泽徽苑6栋101室进行了物证提取，在物证提取过程中采用全程录音录像，现场提取了氯化钠生理盐水空瓶11个，葡萄糖注射液（已使用2/3）250ml一瓶，葡萄糖注射液（已使用4/5）250ml一瓶及一次性输液器和塑料软管，盐酸肾上腺素纸质空盒一个，一次性注射器二个，盐酸左氧氟沙星、氯化钠注射液100ml一瓶，一次性注射器和注射用赖氨匹林各一个，克林霉素磷酸酯注射液2ml三支，地塞米松磷酸钠注射液2ml一支，利某注射液六支，水银温度计一个，处方笺（首页处方笺上患者姓名为穆某1）一本。
4、合肥市急救中心院前急救病历、安徽省第二人民医院病历，证实了被害人穆某1在刘明坤诊所出现危急症状后先后经合肥急救中心、安徽省第二人民医院抢救无效于2015年10月28日20时57分被宣布死亡。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、检测报告，出库单，公司资质材料，接受证据材料清单，医药销售出库单，证实了公安机关从刘明坤诊所内扣押了其尚未使用的部分药品，包含氯化钠注射液、葡萄糖注射液、盐酸左氧氟沙星氯化钠注射液、赖氨匹林注射液、克林霉素酸酯注射液、地塞米松磷酸钠注射液、利某注射液等。上述药品在购进时质量状况为合格。
6、尸体解剖照片和视频光盘1张，证实了公安机关对被害人穆某1的尸体解剖进行了现场录像和拍照。
7、合肥市公安局刑事科学技术研究所法医病理学检验报告书、检验报告，长丰县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书、鉴定意见补充说明，南京军区南京总医院化验单，证实了合肥市公安局刑事科学技术研究所对穆某1尸体解剖提取的脏器进行法医病理学检验，诊断为：局灶性支气管肺炎；脑水肿，多脏器淤血、自溶。对送检的解剖提取的穆某1心血中未检出敌敌畏、甲胺磷、甲拌磷、对硫磷、甲基对硫磷、乐某、毒鼠强成分；南京军区南京总医院对穆某1的免疫球蛋白E（IGE）进行检验，数值为90.2。长丰县公安局刑事科学技术室对穆某1进行尸体鉴定，经检验分析认为穆某1的免疫球蛋白E（IGE）数值不是很高，但其值存在有个体差异情况。根据穆某1在输液后出现过敏症状和体征等，尸检见后头轻度水肿的过敏征象，鉴定意见为穆某1符合输液药物过敏引起的过敏性休克死亡。
8、长丰县卫生和计划生育委员会出具的情况说明，证实了被告人刘明坤持有《医师执业证书》（助理级），在长丰县辖区内，未取得《医疗机构执业许可证》。
9、长丰县卫生和计划生育委员会对被告人刘明坤的职业资格查明单，证实了刘明坤执业级别为执业助理医师，任职资格为医士。执业地点为砀山白蜡园医院。
10、归案经过，证实了被告人刘明坤于2016年1月12日晚主动到公安机关投案。
11、户籍信息，证实了被告人刘明坤、被害人穆某1的身份信息情况。
12、赔偿协议书、收条、谅解书，证实了案发后被告人刘明坤的亲属替代其与被害人穆某1的近亲属达成民事赔偿协议，并依据协议书履行了全部赔偿义务，被害人穆某1的近亲属对被告人刘明坤的行为表示了谅解。
13、证人周某的证言，证实了2016年1月12日快到18时的时候，因其爱人穆某1在前一天感觉四肢无力，伴有两声咳嗽，吃了感康、咳嗽灵以及阿某等药物后未见好转，其陪同穆某1一起来到住处的楼下刘明坤开的小诊所看病。到了诊所后，刘明坤为穆某1测了体温并开了一个处方后就开始为穆某1打点滴。在吊了两瓶药水后，其回家为穆某1做面条吃。半个小时后，其回到诊所，发现诊所的灯关了，之后从超市老板处得知穆某1被120拉走了。等其赶到安徽省第二人民医院时，穆某1已经死亡。
14、证人赵某1、朱某1的证言，证实了长丰县双墩镇北城世纪城二期泽徽苑6栋101室由赵某1的朋友刘某2（朱某1的妻子）与一个姓刘的医生合租的。刘某2租了其中的客厅和两间卧室开了一个超市，刘医生租了一间卧室和储物间开设了一个小诊所。案发期间赵某1一直住在刘某2租的房间内。2016年1月12日晚上6点钟左右，两人在超市门口处分别看见一个男的和一个小孩搀扶着一个女子往诊所里面走，一个半小时左右，突然听见刘医生非常着急地喊“强强（朱某2），强强”，同时也有女子发出像被针扎疼哭的声音，两人先后进到诊所内，看见刚才看病的女子身体横躺在沙发上，脚放在沙发扶手上，女子的双拳紧握在胸前不停地抽搐。刘医生先在女子的上臂上打了一针，后反复给女子做人工呼吸，并掐女子手上和人中的穴位，之后又在女子左前臂上又打了一针，女子呼吸急促，面部惨白，继而口吐白沫，这时候门外的一个中年男子（邓元华）拨打了120，朱某2也进到了诊所。120到了后，赵某1和刘医生将女子抬上了急救车，女子已经奄奄一息，刘医生也跟随120车一起走了。随后，女子的丈夫来到了诊所。晚上警察来了，两人得知这个看病的女子已经死亡。
15、证人邓某的证言，证实了2016年1月12日晚上7点钟左右其和朱仕兵及两个张姓男子在泽徽苑6栋101室超市内聊天时，大家听见诊所内一个女子在哭，同时听见诊所内男医生在喊人拿药，于是大家进入到诊所内，看见女子呼吸很困难，男医生在急急忙忙在用人工呼吸、按压方式在抢救。后在男医生的请求下，其拨打了120急救电话，并在120来了后帮忙把女子抬上了120急救车。
16、证人朱某2、张某1的证言，证实了案发当天19时许，在刘明坤诊所内，两人看见刘医生正在用双手抢救一个躺在输液沙发上的女子，并着急地请大家快打120。120来了后将那个女子和刘医生一起带走了。证人朱某2还证实了泽徽苑101室的超市是其与母亲刘某2经营的，该套房屋剩余的房间和储物间被刘明坤开设了一个小诊所。刘明坤在抢救女子时曾说该女子过敏了。该女子被120抬走的时间是19点51分。
17、证人刘某1（合肥市120急救中心双某分站工作人员）的证言，证实了2016年1月16日晚上7点50分左右，其在值班时接到指令后和一名协救员、一名驾驶员一起随120车前往长丰县北城世纪城泽徽苑6栋101室接诊了一名女子。在途中其给该女子采取了急救措施，并通知120急救中心让安徽省第二人民医院做好危重病人抢救措施。被急救女子叫穆某1，被抬上急救车时已经意识丧失，双侧瞳孔散大固定，面色苍白，自主呼吸和颈动脉搏动消失。之后穆某1被送到安徽省第二人民医院抢救。
18、证人穆某2（安徽省第二人民医院医生）的证言，证实了穆某1被送到安徽省第二人民医院时已经丧失生命体征，经抢救无效于当晚20时57分宣布临床死亡。
19、被告人刘明坤的供述与辩解，交代了其在长丰县北城世纪城泽徽苑一家开超市的老板处租了两间房屋开诊所。2016年1月12日晚上6点钟左右，来了一对夫妇，丈夫说他爱人浑身无力并且关节疼痛，进一步询问症状，女子说“头疼，全身无力、关节疼痛，发烧已经两天了”其为她测量了体温，是三十七度八，其诊断为感冒。其为她开了处方，并知道该女子叫穆某1，之后其就让穆某1坐在沙发上为她打点滴。其先为她打了一瓶赖氨匹林点滴，后又打了克林霉素和地塞米松混合点滴一瓶，接着又打了利某点滴一瓶，三瓶点滴打过之后，女病人说她胸闷、头晕，接着看见她双手抽筋，继而丧失意识。其赶紧将点滴换成了5%葡萄糖250ml兑5ml地塞米松给她点滴，并为她注射了肾上腺素急救针，同时对她进行心肺复苏，可是她依旧没有意识和心率。于是其就打了120电话，120车接到穆某1后将她送往安徽省第二人民医院进行抢救。其在医院感觉人已经不行了，就跑回双墩派出所报案了。其有执业助理医师证，没有经营许可证。其于2015年10月28日在这里开始经营诊所的。
原审法院认为：被告人刘明坤在未取得医生执业资格的情况下非法行医，且造成一名就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。被告人刘明坤在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以对其减轻处罚。被告人刘明坤赔偿了被害人近亲属的损失，并取得被害人近亲属的谅解，可酌情对其从轻处罚。辩护人关于被告人刘明坤的行为不是导致穆某1死亡的直接原因的辩护意见，经查，被害人穆某1符合输液药物过敏引起的过敏性休克死亡的结果已经长丰县公安局刑事科学技术室作出鉴定，辩护人单纯地以穆某1的血液免疫球蛋白E（IGE）检验结果值为90.2，属于正常范围为由，而否定IGE数值存在个体差异的客观情况来否认被告人的输液行为是导致被害人死亡的结论的辩护理由不能成立。辩护人其他辩护意见与本院查明事实相符，本院予以采纳。根据被告人刘明坤的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条，第六十七条第一款，第四十七条的规定，判决：被告人刘明坤犯非法行医罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
原审被告人刘明坤上诉认为：1、被害人死亡的后果是综合因素导致的，其不应当对被害人死亡后果承担责任；2、其具有助理医师证，也具有一定的医疗专业知识，案发时尽到了积极的注意义务与抢救义务，主观恶性不大，原判量刑过重；3、其具有自首及全部赔偿被害人全部损失取得谅解的情节，希望二审能对其从轻处罚。其辩护人同意其上诉理由认为被害人有特异体质，死亡结果是综合因素导致的。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人刘明坤犯非法行医罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉刘明坤及其辩护人提出被害人死亡的后果是综合因素导致，上诉人不应当对被害人死亡后果承担责任的意见。经查，鉴定意见、证人证言、上诉人供述等证据证实被害人因身体不适到上诉人开设的诊所就诊，上诉人为其诊断并进行输液治疗，在输液过程中被害人出现胸闷、头晕、呼吸困难等症状，后经抢救无效死亡，死亡原因为符合输液药物过敏引起的过敏性休克死亡。上诉人的诊疗行为与被害人的死亡后果之间存在着因果关系，应当对被害人死亡的后果承担责任。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出上诉人具有助理医师证和一定的医学专业知识，案发时其尽到了积极的注意与抢救义务，主观恶性较小，并具有自首、积极赔偿等情节的意见。经查，上诉人刘明坤在非法从事诊疗活动中，虽然造成被害人死亡的后果，但其行为没有明显违反医疗操作流程，且在被害人出现不良反应后进行了积极的抢救，主观恶性较小，结合上诉人案发后积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人亲属的谅解，原判对其量刑过重，故该意见本院予以采纳。
本院认为：上诉人刘明坤在未取得医生执业资格的情况下非法行医，且造成一名就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。上诉人刘明坤系自首，依法可以对其减轻处罚，上诉人刘明坤赔偿了被害人近亲属的损失，并取得被害人近亲属的谅解，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分。审判程序合法。但根据刘明坤的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑过重，故本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条，第六十七条第一款，第四十七条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121刑初162号刑事判决。
二、上诉人刘明坤犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2020年3月12日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。