宁波市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0205刑再5号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人胡某，男，1978年8月22日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市鄞州区。因犯故意杀人罪、抢劫罪于1996年9月17日被宁波市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同年11月27日被浙江省高级人民法院裁定核准死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1998年12月30日浙江省高级人民法院裁定原审被告人胡某的刑罚减为无期徒刑，剥夺政治权利终身。2001年7月19日浙江省高级人民法院裁定原审被告人胡某的刑罚减为有期徒刑十八年三个月，剥夺政治权利期限改为八年。2010年9月9日浙江省杭州市中级人民法院裁定对原审被告人胡某准予减刑一年，剥夺政治权利期限改为五年，于2010年12月29日刑满释放。因犯开设赌场罪于2013年12月2日被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，于2014年1月23日刑满释放。因本案于2015年9月10日被刑事拘留，于同年10月16日被逮捕。
本院审理宁波市江北区人民检察院指控的原审被告人胡某开设赌场一案，于2016年1月4日作出（2015）甬北刑初字第672号刑事判决，以被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。该判决已于判决书送达十日发生法律效力后，交付执行。浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决适用法律错误，量刑不当为由，于2017年5月11日以甬检审刑抗[2017]18号刑事抗诉书，对本院（2015）甬北刑初字第672号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年6月2日作出（2017）浙02刑抗16号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2017年7月13日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行审理。宁波市江北区人民检察院指派检察员张韬出庭执行职务，原审被告人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2015年7月底至9月9日期间，被告人胡某伙同王宝祥在本区槐树宾馆5号楼棋牌室开设赌场，以“牌九”或“接黄龙”形式组织他人赌博，该赌场由王某负责抽头，由胡某提供场地，期间抽头获利至少人民币7000元。同年9月9日，该赌场被民警查获，赌具牌九牌1副被缴获。
上述事实，被告人胡某、王某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交的，经庭审质证、认证的物证牌九牌，书证身份证明、到案经过、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、破案经过、刑事判决书、出所登记表等，证人周某、傅某、陈某等人的证言，被告人胡某、王某的供述与辩解，检查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人胡某、王某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；被告人胡某、王某到案后能如实供述，依法予以从轻处罚。综合本案案情，被告人王某可适用缓刑。为此，结合本案的犯罪情节、社会危害后果和二被告人在犯罪过程中所起的作用，对被告人胡某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2016年4月8日止；罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳）；
二、被告人王某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳）；
三、违法所得责令被告人胡某、王某退赔，已查扣的牌九牌一副予以没收。
抗诉机关认为，有新的证据证明该判决适用法律错误，量刑不当。理由如下：
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”第六十九条第三款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”《最高人民法院关于执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释[2009]10号，以下简称《批复》）规定：“对判处有期徒刑并剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。”
原审被告人胡某因犯故意杀人罪、抢劫罪于1996年9月17日被宁波市中级人民法院判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，后减为有期徒刑十八年三个月，剥夺政治权利期限改为八年，于2010年12月29日刑满释放。其附加剥夺政治权利的期限应为2010年12月29日至2018年12月28日。2013年6月24日原审被告人胡某因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留。宁波市江东区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，于2014年1月23日刑满释放。2015年9月9日原审被告人胡某又因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留。其在执行前罪附加剥夺政治权利期间重新犯罪，因前罪附加刑尚未执行完毕，依照《刑法》第七十一条、第六十九条第三款及《批复》之规定，（2015）甬北刑初字第672号刑事判决书应当在对原审被告人胡某判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元的同时，与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利数罪并罚。而原判决未依法对原审被告人胡某进行数罪并罚，遗漏对其剥夺政治权利的附加刑，属适用法律错误，导致量刑不当。
综上所述，抗诉机关认为，原审判决适用法律错误，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对宁波市江北区人民法院（2015）甬北刑初字第672号刑事判决书提出抗诉。
再审中，原审被告人胡某对原审判决指控的犯罪事实及原审判决中认定的证据、罪名等均没有异议。对抗诉书指控原审判决未依法对其进行数罪并罚，遗漏对其剥夺政治权利的附加刑，属适用法律错误，导致量刑不当，也没有异议，其当庭自愿认罪。
经再审查明：
原审被告人胡某因犯故意杀人罪、抢劫罪于1996年9月17日被浙江省宁波市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同年11月27日被浙江省高级人民法院核准死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1998年12月30日浙江省高级人民法院裁定原审被告人胡某的刑罚减为无期徒刑，剥夺政治权利终身。2001年7月19日浙江省高级人民法院裁定原审被告人胡某的刑罚减为有期徒刑十八年三个月，剥夺政治权利期限改为八年。2010年9月9日浙江省杭州市中级人民法院裁定对原审被告人胡某准予减刑一年，剥夺政治权利期限改为五年，于2010年12月29日刑满释放。因犯开设赌场罪于2013年12月2日被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，于2014年1月23日刑满释放，该案原审被告人胡某于2013年6月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，刑期执行自2013年6月24日至2014年1月23日止。
另查明，浙江省宁波市人民检察院以未依法对原审被告人胡某进行数罪并罚，遗漏对其剥夺政治权利的附加刑，属适用法律错误，导致量刑不当为由对宁波市江东区人民法院（2013）甬东刑初字第593号刑事判决提出抗诉，宁波市鄞州区人民法院于2017年7月11日作出（2017）浙0212刑再5号刑事判决书，撤销了对原审被告人胡某的定罪量刑，改判原审被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2014年1月23日止，已执行完毕)，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利二年六个月零六天。
上述事实，原审被告人胡某在庭审过程中无异议，并有抗诉机关提交的，经庭审质证，认证的（2015）甬北刑初字第672号刑事判决书、（2013）甬东刑初字第593号刑事判决书、（1996）甬刑初字第171号刑事判决书、（1996）浙法刑终字第675号刑事裁定书、（1998）浙法刑执字第1033号刑事裁定书、（2001）浙刑执字第94号刑事裁定书、（2010）浙杭刑执字第9575号刑事裁定书、（2017）浙0212刑再5号刑事判决书、《2010离监罪犯信息数据》、原审被告人胡某的供述等证据证实，足以认定。
再审查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，原审被告人胡某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人胡某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法予以从重处罚；原审被告人胡某归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原审被告人胡某在主刑执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利五年期间又犯新罪，所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，应数罪并罚。抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，对原审被告人胡某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十一条、第六十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2015)甬北刑初字第672号刑事判决第一项；
二、维持本院(2015)甬北刑初字第672号刑事判决第二、三项；
三、原审被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利十个月零二十天（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2016年4月8日止，已经执行完毕；罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 伟
审 判 员 陆剑峰
审 判 员 师兴无
二〇一七年七月二十六日
代书记员 张 炜