山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终475号上诉人（原审被告）：山东金大陆建筑工程有限公司，住所地临沭县育新街19号。法定代表人：孙继峰，经理。委托诉讼代理人：郇庆生，男，1960年7月5日出生，汉族，该公司职工，住临沭县金明寓小区10-3-302。委托诉讼代理人：王学功，临沭沭河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东铠宇机械装备有限公司，住所地临沂市河东区工业园。法定代表人：巩孝德，经理。委托诉讼代理人：李春雷，山东典成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙宜忠，男，1971年3月5日出生，汉族，居民，住蒙阴县垛庄裕源小区。委托诉讼代理人：王涛，山东铭星律师事务所律师。上诉人山东金大陆建筑工程有限公司(以下简称金大陆建筑公司)因与被上诉人山东铠宇机械装备有限公司(以下简称铠宇机械装备公司)、孙宜忠租赁合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2015）蒙商初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金大陆建筑公司的委托诉讼代理人郇庆生、王学功，被上诉人铠宇机械装备公司的委托诉讼代理人李春雷，被上诉人孙宜忠的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金大陆建筑公司上诉请求：撤销原审判决的第二项，改判驳回铠宇机械装备公司对金大陆建筑公司的诉讼请求，不承担诉讼费用。事实与理由：一、涉案工程并非金大陆建筑公司承建，而是孙宜忠挂靠海南中航鑫建设工程有限公司承揽的工程。对于是否租赁铠宇机械装备公司的设备，租赁了多少，租用了多长时间，租赁费如何约定及拖欠数额，金大陆建筑公司均不知悉，且与金大陆建筑公司无关。二、一审中，铠宇机械装备公司提供的两份《建筑施工物资租赁合同》，是铠宇机械装备公司、孙宜忠合伙编造的虚假合同，合同上没有金大陆建筑公司的印章或金大陆建筑公司委托代理人签名。且其中“2012年7月1日”的一份合同上表明租赁开始时间是“2011年11月15日”，该时间金大陆建筑公司与孙宜忠根本没有任何联系，还不认识孙宜忠。上诉人申请对合同进行鉴定，一审法院通知不能鉴定，即使不能鉴定，一审法院也能结合其他相关证据认定两份合同是虚假的，不应据此判决金大陆建筑公司承担租赁费清偿的连带责任。请求判如所请。铠宇机械装备公司辩称，金大陆建筑公司在一审中提交的挂靠协议证明孙宜忠与金大陆建筑公司是挂靠关系。金大陆建筑公司称两份合同是虚假的没有任何证据。请求维持原判。孙宜忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。铠宇机械装备公司向一审法院起诉请求：孙宜忠、金大陆建筑公司支付铠宇机械装备公司租赁费1142013.89元。一审法院认定事实：2012年5月20日，海南中航鑫建设工程有限公司与金大陆建筑公司及工程发包方蒙阴县垛庄镇人民政府三方签订了债权债务转让协议，海南中航鑫建设工程有限公司将在蒙阴县垛庄镇所承揽的石山庄社区5-12号楼工程中所有的权利和义务全部转让给金大陆建筑公司。该工程的所有债权债务由金大陆建筑公司享有和承担。2012年5月20日前，孙宜忠以海南中航鑫建设工程有限公司的名义，承建蒙阴县垛庄镇石山庄社区5-12号楼工程。2012年6月3日，孙宜忠与金大陆建筑公司签订了合作协议书（挂靠协议），孙宜忠挂靠金大陆建筑公司对外承揽工程，向金大陆建筑公司上交管理费。随后，孙宜忠以金大陆建筑公司的名义，继续承建蒙阴县垛庄镇石山庄社区5-12号楼工程。2012年7月1日，孙宜忠以金大陆建筑公司的名义与铠宇机械装备公司签订了《建筑施工物资租赁合同》，租赁物为钢管、扣件。租赁期限自2011年11月15日至2013年4月15日，施工地点为蒙阴县垛庄镇。2012年7月，孙宜忠又以金大陆建筑公司名义与蒙阴县桃墟镇人民政府、桃墟镇南桃墟村委，签订了南桃墟村建设协议书，承包了南桃墟村建设项目。该工程开工后，由于建设需要，孙宜忠又继续租赁了铠宇机械装备公司的钢管和扣件。2013年4月1日，孙宜忠又以金大陆建筑公司的名义与铠宇机械装备公司签订了建筑施工物资租赁合同。用于蒙阴县南桃墟村土地增减挂钩项目住宅楼工程，使用地点为蒙阴县南桃墟村。租赁到期后，孙宜忠将租赁物全部返还给铠宇机械装备公司，损失部分折价赔偿。2014年8月13日，铠宇机械装备公司与孙宜忠通过对账，自2011年11月16日至2014年8月3日，共欠铠宇机械装备公司租赁费1268904.32元，并出具了对账函，当时，双方协商同意在2个月内付款，按对账数额的80%结算，若一年内付款按90%结算，三年内付款按100%结算。按照90%计算，欠原告租赁费1142013.89元。2015年2月2日，铠宇机械装备公司诉至原审法院。一审法院认为，铠宇机械装备公司与孙宜忠签订的租赁合同，金大陆建筑公司、孙宜忠与海南中航鑫建设工程有限公司及蒙阴县垛庄镇人民政府三方签订的债权债务转让协议，金大陆建筑公司、孙宜忠与蒙阴县桃墟镇人民政府、桃墟镇南桃墟村委签订的南桃墟村建设协议书，均合法有效。所谓挂靠，是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格、资质、凭证、技术等，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠方以被挂靠企业的名义进行经营活动。挂靠方对外经营活动发生的债权债务，由挂靠方和被挂靠企业承担连带责任。本案中，孙宜忠在承建蒙阴县垛庄镇和蒙阴县南桃墟村建设项目中，使用金大陆建筑公司的资质，以金大陆建筑公司名义进行施工，山东金大陆建筑有限公司收取一定数量的管理费。孙宜忠对外经营活动发生的债权债务，理应由孙宜忠和金大陆建筑公司承担连带责任。铠宇机械装备公司要求支付拖欠的租赁费1142013.89元，事实清楚，证据充分，孙宜忠、金大陆建筑公司理应偿还。首先，由孙宜忠偿还，金大陆建筑公司对孙宜忠所欠的租赁费1142013.89元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、被告孙宜忠于本判决生效后立即偿还拖欠原告山东铠宇机械装备有限公司租赁费1142013.89元。二、被告山东金大陆建筑工程有限公司对上述款项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15078元，保全费5000元，由孙宜忠、金大陆建筑公司负担。二审中，上诉人金大陆建筑公司提交下列证据：一、孙宜忠2014年6月14日书写的保证书一份，载明：“从今日起由孙宜忠负责协调解决外债，保证不能发生起诉，如协调后，按协调执行，发生起诉则由孙宜忠承担全部责任”，以证实孙宜忠挂靠金大陆建筑公司期间不拖欠铠宇机械装备公司的租赁费用。二、孙宜忠从建设单位支取工程款的明细表复印件一份，以证明孙宜忠已在建设单位支取工程款38582999.19元，金大陆建筑公司未支取工程款。铠宇机械装备公司质证认为，证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，是金大陆建筑公司与孙宜忠内部协议，与本案无关联性，证据二，系复印件，与本案无关。孙宜忠质证认为，证据一，是否真实，孙宜忠已记不清了；证据二，同意铠宇机械装备公司的质证意见。本院认定，保证书是挂靠人与被挂靠单位之间的内部协议，对外不发生约束效力，与本案债务的承担无关联性，不为本案有效证据；证据二是复印件，是否真实无法与原件核对，对其真实性，本院不予认定，亦不为本案有效证据。二审期间，金大陆建筑公司认可孙宜忠自2011年下半年挂靠海南中航鑫建设工程有限公司开始施工，2012年6月3日孙宜忠挂靠金大陆建筑公司进行施工。本院对以下事实给予确认：2012年5月20日，转让人海南中航鑫建设工程有限公司、受让人金大陆建筑公司，发包方蒙阴县垛庄镇人民政府三方签订的《债权债务转让协议》，三方均加盖了公章，受让人处既加盖了金大陆建筑公司公章，金大陆建筑公司的法定代表人孙继峰签字，孙宜忠签字；2012年6月3日，金大陆建筑公司与孙宜忠签订《合作协议书》，约定孙宜忠挂靠金大陆建筑公司对外承揽工程，向金大陆建筑公司交纳管理费(6000万元以下按总额1.3%交纳，实际已支取工程款近4000万元)；并且《合作协议书》还约定金大陆建筑公司授权孙宜忠全权负责工程所有事务，可以持有金大陆建筑公司项目部的印章，准许孙宜忠以金大陆建筑公司的名义对外开展业务，金大陆建筑公司收取管理费后，其余工程款应及时支付给孙宜忠。孙宜忠具有以金大陆建筑公司名义对外开展业务的权利。2012年7月，金大陆建筑公司与发包方蒙阴县桃墟镇人民政府、蒙阴县桃墟镇南桃墟村村民委员会签订《建设工程施工合同》(合同工程价款1950万元)上孙宜忠以金大陆建筑公司委托代理人的身份签字，金大陆建筑公司加盖公章。2012年7月11日，孙宜忠以金大陆建筑公司经办人的名义与铠宇机械装备公司签订《建筑施工物资租赁合同》，约定租赁期限自2011年11月15日至2013年4月15日，即对孙宜忠挂靠海南中航鑫建设工程有限公司期间(2011年11月15日至合同签订之日之前)的租赁物出租行为以金大陆建筑公司的名义进行了确认。该合同约定的租期2013年4月15日到期前，双方又于2013年4月1日对上述租赁物续期重新签订了《建筑施工物资租赁合同》。2014年8月13日，孙宜忠以金大陆建筑公司经办人的名义与铠宇机械装备公司签订《对帐函》，确认欠租赁费1268904.32元，孙宜忠与铠宇机械装备公司协商同意在2个月内付款，按对账数额的80%结算，若一年内付款按90%结算，三年内付款按100%结算。本案中，铠宇机械装备公司按欠款的90%起诉租赁费，计款1142013.89元。一审期间，金大陆建筑公司申请对上述标注时间为2012年7月11日、2013年4月1日两份《建筑施工物资租赁合同》的形成时间进行司法鉴定，因孙宜忠处没有合同原件，金大陆建筑公司也未能让孙宜忠提供该两份合同的原件，原审法院技术室未能对外委托鉴定。二审期间，2006年3月8日，金大陆建筑公司再次申请对这两份合同的形成时间进行鉴定，并且申请对标注时间为2012年5月20日《债权债务转让协议》的形成时间进行司法鉴定。经一审法院查实，2012年5月20日《债权债务转让协议》中的公章是金大陆建筑公司所加盖，法定代表人处“孙继峰”也系孙继峰本人签字。本院对其申请未予准许。理由详见如下的本院认为。2016年3月24日，金大陆建筑公司提供临沭县公安局经济犯罪侦查大队《受案登记表》、《受案回执》各一份，表中简要案情载明：2015年11月11日15时，金大陆建筑公司老板孙继峰到我大队报案称：2012年6月份以来，安徽人孙宜忠与其公司签订合作协议后，与他人合谋利用诉讼诈骗公司财产960余万元，要求予以立案查处。临沭县公安局予以立案。金大陆建筑公司申请本案中止审理。至今，本案的租赁费是否虚假，有权机关并没有给予认定。本院对金大陆建筑公司的申请未予准许。理由详见如下的本院认为。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，一、本院是否对“文件制成时间”给予司法鉴定的问题。最高人民法院司法行政装备管理局于2008年2月29日下发《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》(法司〔2008〕12号)规定：“一、一般情况，对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月的以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。二、由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定”。上述规定要求委托人必须提供验材、且必须提供双方均认可的“同一时间形成的比对样本”，且不能使用鉴定机构自备的样本。一审期间，金大陆建筑公司不能提供验材，更不能提供比对样本，根本不能对外委托鉴定，即使委托鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论因违反上述规定，被采信的可能性较小。《债权债务转让协议》由金大陆建筑公司加盖了公章、并有法定代表人签字，何时形成与债权债务转让协议上的债权、债务截止时间相符，且金大陆建筑公司明知形成时间，无需鉴定。基于以上理由，本院对金大陆建筑公司请求对三份“文件制成时间”进行司法鉴定的申请，不予准许。二、本案是否因刑事立案而中止审理。公安机关认定《债权债务转让协议》上“海南中航鑫建设工程有限公司”公章虚假，对本案的租赁费是否虚假没有给予认定；且金大陆建筑公司没有提供证据证实本案存在“工程审计后，工程所需的正常的钢管、扣件租赁物已由其他单位提供另主张债权，或者本工程钢管、扣件租赁费严重虚高、超过了正常合理限度”的情况发生，根据目前情况，仅能认定商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实部分相关，而判断商事案件是否继续审理的标准应当是《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定。据此，如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据，那么在刑事案件尚未审结时，应当中止商事案件审理。反之，如果商事案件审理无需以刑事案件审理结果为依据，则商事案件不得中止审理。虽然《债权债务转让协议》上“海南中航鑫建设工程有限公司”公章虚假，但《债权债务转让协议》上金大陆建筑公司的公章是真实的，且有其法定代表人签字。基于以上理由，本案审理无需以刑事案件审理结果为依据，故，本案不得中止审理。三、孙宜忠所从事的商事行为的合同效力及承担连带清偿责任有无法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第四条均规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效；《中华人民共和国建筑法》第六十六条亦规定，建筑施工企业出借资质证书允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。此处的承担连带赔偿责任的前提条件是建筑质量出现质量问题而给发包方(建设单位)造成损失，被赔偿的相对方是发包方，而非其他单位。但是，法律、司法解释对实际使用他人资质的行为人以有资质建筑施工企业的名义或者不以有资质建筑施工企业名义所从事的商事合同（如买卖合同、租赁合同）是否有效没有相应的规定，对实际行为人所从事商事合同行为的法律后果是否由出借施工资质的企业承担连带清偿责任亦无相应的法律规定。根据法无明文禁止即有效的一般民事行为原则，上述商事行为的效力，本院给予肯定评判。但是原审法院判决被挂靠单位对挂靠人对外从事的商事行为承担连带清偿责任没有相应的法律依据。四、转让的债务是否包含转让之前孙宜忠所从事的商事行为而发生的债务问题。根据金大陆建筑公司、孙宜忠与海南中航鑫建设工程有限公司、蒙阴县垛庄镇人民政府签订的《债权债务转让协议》，海南中航鑫建设工程有限公司将2012年5月20日前孙宜忠以海南中航鑫建设工程有限公司的名义承建的蒙阴县垛庄镇石山庄社区5-12号楼工程中所有的权利和义务全部转让给金大陆建筑公司，“该工程的所有债权债务”由金大陆建筑公司享有和承担。在2012年5月20日之前孙宜忠以海南中航鑫建设工程有限公司的名义所从事的商事行为(买卖、租赁)而产生的债务当然是“该工程的债权债务”。按照《债权债务转让协议》的约定，理由应金大陆建筑公司承担。因此，金大陆建筑公司主张涉案工程并非其承建，而是孙宜忠挂靠海南中航鑫建设工程有限公司承揽的工程，其不承担孙宜忠挂靠海南中航鑫建设工程有限公司名义对外从事商事行为的合同债务的上诉理由不符合《债权债务转让协议》的约定，本院不予采信。五、金大陆建筑公司对孙宜忠所从事的商事行为承担何种责任。孙宜忠与金大陆建筑公司签订的《合作协议书》，金大陆建筑公司明确授权孙宜忠全权负责工程所有事务，明确约定金大陆建筑公司准许孙宜忠以金大陆建筑公司的名义对外开展业务，明确约定孙宜忠具有以金大陆建筑公司名义对外开展业务的权利，并且，明确约定金大陆建筑公司收取管理费后，其余工程款应及时支付给孙宜忠。孙宜忠持上述《合作协议书》、《债权债务转让协议》、《建设工程施工合同》三份书面合同，并以金大陆建筑公司授权的全权代表人的身份与被上诉人铠宇机械装备公司签订《建筑施工物资租赁合同》，足以使铠宇机械装备公司相信孙宜忠代表金大陆建筑公司租赁物资，孙宜忠的行为是代表金大陆建筑公司的代表行为，而非代理行为。因此，金大陆建筑公司应对其授权孙宜忠所从事的商事行为(签订租赁合同)、结算行为(签订对帐函)承担合同责任。即金大陆建筑公司应承担支付本案租赁费的合同义务。原审判决租赁费由行为人孙宜忠偿还、由金大陆建筑公司承担连带清偿责任已照顾了金大陆建筑公司的利益，但鉴于孙宜忠服判未上诉，本院对原审判决可予以维持。金大陆建筑公司主张租赁合同是铠宇机械装备公司与孙宜忠合伙编造的虚假合同，但对其主张不能提供证据，本院不予支持。综上，原判决金大陆建筑公司对孙宜忠代表金大陆建筑公司对外从事的商事行为所形成的债务承担连带清偿责任无法律依据，原判决已照顾了金大陆建筑公司的利益，但鉴于孙宜忠服判未上诉，原判决可予以维持。故，对金大陆建筑公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15078元，由山东金大陆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  马 骏审判员  姚玉蕊二〇一七年一月九日书记员  刘晓光