广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1090号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司，统一社会信用代码9144140075207845XU，住所地梅州市丽都中路恒泰花园B3栋1-6号。
负责人：杨国清，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：余少彬，广东客中梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雍彬，广东客中梅律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江某1，男，2007年8月10日出生，汉族，住广东省五华县。
法定代理人：江某2，男，1979年2月15日出生，汉族，住广东省五华县，系江某1的父亲。
委托诉讼代理人：谢春雨，广东信科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周利锦，男，1990年9月27日出生，汉族，住广东省五华县。
被上诉人（原审被告）：孔利娴，女，1989年3月10日出生，汉族，住广东省五华县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人江某1、周利锦、孔利娴机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误；请求撤销一审判决，改判上诉人在商业三者险内不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院审理查明的案件事实主要依据为复印件，不能确定肇事者驾驶的事故车辆是上诉人承保的保险标的，无法核实车架号和发动机号与保险单原件载明的内容是否一致，属于案件事实不清。上诉人在一审答辩状第一部分就提出，肇事车辆是否是保险标的需要核实，且肇事车辆的投保险种和限额应以保险单原件记载为准，庭审时已要求核对证据中的保险单原件，法庭也当庭要求被上诉人车主方提交给法院，但从一审判决书第7页载明“原告起诉时提交的保险单（复印件）没有附格式条款……”内容来看，一审法院并没有见到和审查保险单原件，且被上诉人提交的保险单也不是复印件，而是无法确定来源的照片的打印件，根据法律规定，无法与原件核对的复印件不能作为查明案件事实的依据，更何况还不是复印件。另时至今日，被保险人都没有将肇事车辆交由上诉人查验，无法确定肇事车辆就是上诉人承保的标的车。二、发生保险事故时驾驶员周利锦属于无证驾驶，依法、依合同上诉人不予赔偿江仲民的损失，其损失应由其他责任人即周利锦、孔利娴赔偿。一审已经查明，肇事者周利锦在事故中属于无证驾驶已经是不争的事实。依据《道路交通安全法》第十九条的规定，驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证。即驾驶机动车必须先取得机动车驾驶证且准驾车型必须完全吻合，未取得机动车驾驶证就不得驾驶机动车，该条法律规定属于法律禁止性规定。在卷证据中的“神行车保机动车保险单（正本）”和“机动车交通事故责任强制保险单（正本）”足以说明被保险人已经收到“被保险人留存联”的保险单正本及其保险条款，且保险条款免责部分已经进行和突出加黑标注。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条的规定，应当视为投保人知悉该免责条款。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，上诉人的主张应当得到支持。三、一审法院核算的护理费标准没有证据支持，明显高于当地普通护工工资标准和司法时间，上诉人请求重新核算。四、被保险人孔利娴是通过电话营销的方式购买的保险，在孔利娴确认付款后，保险人已经将保险单正本连同保险条款一起邮寄给被保险人，并且在整个电销过程中，保险人已经重点提及无证驾驶会造成商业险免赔，所以上述情形足以认定保险人已经履行了保险条款的法定义务，请求二审法院支持其商业险免赔的主张。五、孔利娴向一审法院提交了保险单正本的打印件，足见其已收到保险人邮寄的快递，保险条款就包括在其中，该事实只要孔利娴提交保险单正本原件即可查清。六、上诉人会当庭播放孔利娴通过电话营销方式购买保险的录音，该段录音由上诉人向孔利娴核对其本人及车辆基本信息，并对商业险免赔情形进行提示的内容，根据保险法司法解释（二）第12条规定，可以认定保险人已经履行了保险条款的提示和说明义务。七、孔利娴作为被保险人，已经连续两年在太平洋保险公司购买电话车险，应当认定其对车险的免赔条款有所知悉。
江某1答辩称：上诉人在一审已经承认承保事故车辆，交通事故认定书也明确认定。肇事车辆在上诉人处购买保险，上诉人依法应予以理赔，理赔之后通过法律途径向孔利娴、周利锦索赔。电话录音在一审没有提供，已经过了举证期限；上诉人应该早已拥有，不属于新的证据，应当承担举证不利的后果。孔利娴陈述没有收到保险条款，上诉人提供的投保单上的签字并非其本人所签，而是上诉人的员工冒签，上诉人也没有任何证据证实被保险人已经收到相关条款。上诉人认为被保险人连续两年购买车险，就可以推定其知道免责条款，逻辑不通，绝大多部分被保险人不会看保险条款的规定，没有出险的情况下不懂保险条款。
周利锦、孔利娴未答辩。
江某1于2017年6月22日起诉，主张本案交通事故造成原告损失有医疗费28971.39元、后续治疗费10000元（其中复查费3000元，体内固定件拆除费7000元）、营养费5000元、误工费13340元（原告监护人的误工费667元/天×20天）、交通费2000元、住宿费6800元（340元/天×20天）、伙食补助费2000元、护理费13340元，合计81451.39元；请求判令：1、被告周利锦、孔利娴赔偿原告人民币81451.39元，被告太平洋保险公司对以上赔偿金额在交强险及商业三者险责任范围内承担赔偿责任；2、本案诉讼费由三被告承担。被告周利锦、孔利娴未作答辩，被告太平洋保险公司作了答辩。
一审法院经审理查明：2017年4月2日17时40分，被告周利锦驾驶粤Ｍ×××××小车从郭田往河东方向行驶，行驶至228省道112KM+800M（五华县洋坑村）路段时与相对方向由江仲民驾驶并搭载江某1、黄灏的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成江仲民、江某1受伤，江仲民经送医院抢救无效死亡，双方车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，原告即被送往五华县人民医院住院治疗至2017年4月21日，住院20天，支出医药费24291.39元。原告经该院诊断为：1、脑震荡；2、双下肺挫伤；3、左侧锁骨骨折；4、右小腿软组织挫裂伤；5、左颞部、髋部、右会阴部软组织挫伤。处理意见：1、住院期陪护1人；2、约1年后内固定拆除约7000元；3、定期复查；4、不适随诊。2017年4月25日，五华县公安局交通警察大队作出华公交认字[2017]第00091（1）号《道路交通事故认定书》，认定周利锦承担事故的全部责任，江仲民、江某1无责任。
另查明，1、原告江某1的监护人江某2向法院提交了一份由深圳市奥禾科技有限公司出具的《收入证明》，用于证明其职业及收入状况。2、粤Ｍ×××××小车的登记车主为被告孔利娴，实际驾驶人为被告周利锦（未依法取得机动车驾驶证），该车在被告太平洋保险公司处投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔特约条款，事故发生在保险期限内。3、本案在审理过程中，原告江某1要求对其损失在交强险限额范围内优先支付，此次事故的另一死者江仲民的亲属表示同意。
一审法院认为：原、被告均对五华县公安局交通警察大队作出的华公交认字[2017]第00091（1）号《道路交通事故认定书》无异议，法院予以采信。据此，法院确定被告周利锦承担本次交通事故的全部责任，原告江某1无责任。原告江某1的监护人江某2向法院提交的一份由深圳市奥禾科技有限公司出具的《收入证明》，法院对其职业情况予以认可，因该《收入证明》写明江某2的月收入为2万元，明显超过同行业一般收入水平，江某2未向法院提交其单位的工资账册、银行记录等工资单据或纳税证明相佐证，法院认定江某2的收入状况应以国有同行业的一般收入来计算。关于被告太平洋保险公司主张因驾驶人周利锦未依法取得机动车驾驶证而免责的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条的规定，原告江某1可以请求被告太平洋保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。被告孔利娴作为车辆所有人与实际管理者，应当知道被告周利锦未依法取得机动车驾驶证，被告太平洋保险公司可另行提起保险合同之诉，在交强险责任限额内向被告周利锦、孔利娴主张追偿权。其次，被告太平洋保险公司认为根据机动车第三者责任保险条款“责任免除”部分第二十四条第一款及第（二）项第3目的约定其对本案商业险部分的赔偿应免责的主张，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被告太平洋保险公司与被告孔利娴签订的商业保险合同属于格式条款，被告太平洋保险公司举证仅提供了《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，但该条款并无被告孔利娴的签名。原告起诉时提交的保险单（复印件）没有附格式条款，保险单上也无被告孔利娴的签名。被告太平洋保险公司也无其他证据证实其向投保人孔利娴已经履行了明确说明义务的事实，依举证规则，认定保险合同载明的免责条款对被告孔利娴不产生法律效力，故对被告太平洋保险公司的辩称在商业险范围内免责的主张，法院不予支持。因此，被告太平洋保险公司作为粤Ｍ×××××小车的交强险和商业三者险的保险人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当在保险限额范围内对原告的损失承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，法院核对原告的赔偿项目及相关数额如下：1、关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定和医疗费发票，结合病历等法院核算为24291.39元。原告诉请后续治疗费10000元，但根据原告提交的疾病诊断证明书上的处理意见：“约1年后内固定拆除约7000元”，法院仅以支持该医嘱上证明的必然发生的费用7000元。原告诉请外购“上生静丙”药品4680元，虽提供了广东兴安医药有限公司兴安大药房出具的发票，但原告未向法院提供相关证据证实购买此药品与原告因本次交通事故造成的伤情存在关联性，其向法院提交的病历和诊断证明等证据也未能证实购买该药品的费用为必然发生的费用，故对原告的该诉请，法院不予支持。2、关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，可按广东省2017年度人身损害赔偿计算标准核算为2000元（100元/天×20天）。3、关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告并未向法院提交相关医疗机构出具的需要加强营养的医嘱，故法院不予支持。4、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告提交的疾病诊断证明书中证实其住院期间需要1人护理，且其诉称其住院期间的护理人为其监护人江某2并提交了江某2的《收入证明》，法院对江某2作为原告住院期间的护理人和江某2的职业情况予以认可，但对江某2的收入状况应以2017年度国有同行业在岗职工年平均工资信息传输、软件和信息技术服务业的标准92174元/年计算。据此，原告的护理费为5050.63元（92174元/年÷365天×20天）。6、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，因原告的出生时间是2007年8月10日，属未成年人，且尚未参加工作，故对原告的该项诉请，法院不予支持。7、关于住宿费。原告并未向法院提交相关凭据或其他证据证实该费用为实际发生的费用，故对原告的该诉请法院不予支持。8、关于交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，原告诉请交通费2000元，但其未向法院提交相关交通费发票为凭，结合原告伤情，法院酌情认定500元。据此，原告因此次交通事故造成的合理损失为：医疗费24291.39元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费2000元、护理费5050.63元、交通费500元，合计38842.02元。因被告太平洋保险公司为肇事车辆承保了交强险，且本案原告与事故的另一死者江仲民的亲属均同意原告江某1的损失在交强险限额范围内优先支付，故该款由被告太平洋保险公司在交强险限额范围内赔偿原告医疗费10000元，在伤残赔偿限额范围内赔偿原告5550.63元。原告的其余损失23291.39元（38842.02元-10000元-5550.63元）由被告周利锦承担全部赔偿责任。因被告太平洋保险公司承保了肇事车辆的商业险100万及不计免赔险，故该款按合同直接由被告太平洋保险公司赔偿，被告周利锦不再承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，于2017年8月28日作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿给原告江某115550.63元；在机动车第三者责任商业险100万元限额范围内赔偿给原告江某123291.39元。二、驳回原告江某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费814元，由原告江某1承担426元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司承担388元。
经审理查明，对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
另查明，本案事故造成江仲民、江某1受伤；江仲民受伤后被送至医院住院治疗13天，经抢救无效死亡。江仲民的亲属江连英、江某2等提起诉讼，请求判令周利锦、孔利娴和太平洋保险公司承担赔偿责任；一审法院作出（2017）粤1424民初1142号民事判决后，太平洋保险公司提起上诉，本院于2017年11月22日作出（2017）粤14民终1087号终审判决。该终审判决查明：粤Ｍ×××××号车车主的孔利娴明知周利锦当时未取得小车驾驶证，且发生本次交通事故时孔利娴亦坐在MVJ313号车的副驾驶室，事后还包庇周利锦而被处予刑罚；中国太平洋财产保险股份有限公司神州车保机动车综合险（2009版）“机动车损失保险条款”附在保险单后面。该终审判决认定：投保人孔利娴知悉该免责条款，太平洋保险公司已履行了免责条款的提示义务，上述责任免除条款对投保人孔利娴产生法律效力；对受害人损失超出交强险的部分，应由周利锦承担60%的责任，由孔利娴承担40%的责任，并据此作出判决。
本院认为，本案二审争议的焦点，是受害人损失中超出交强险的部分是否应由太平洋保险公司承担。本案交通事故造成江仲民、江某1受伤；在江仲民的亲属提起的损害赔偿诉讼中，生效判决已认定商业三者险中关于无证驾驶免责的约定有效，对受害人损失超出交强险的部分，应由周利锦承担60%的责任、孔利娴承担40%的责任。就同一交通事故造成江某1的损害赔偿诉讼，应按上述生效判决的认定进行处理。因此，对于江某1的损失38842.02元，应由太平洋保险公司在交强险限额内赔偿15550.63元；超出的部分23291.39元，应由周利锦承担60%的责任即13974.83元，由孔利娴承担40%的责任即9316.55元。
综上所述，太平洋保险公司的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1143号民事判决第二项；
二、变更销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1143号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿给江某115550.63元；
三、周利锦应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给江某113974.83元；
四、孔利娴应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给江某19316.55元；
五、驳回江某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费814元，由江某1负担426元，由中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担388元。
二审案件受理费814元（已由上诉人预交），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 巫锾宇