江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）余刑一终字第23号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝某某，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）曾某一，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月18日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）曾某二，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）李某，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人曾某三，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人周某，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人邝某某、曾某一、曾某二、曾某三、周某、李某犯开设赌场罪一案，于2014年12月9日作出（2014）渝刑初字第00343号刑事判决。宣判后，原审被告人邝某某、曾某一、曾某二、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人邝某某、曾某一、曾某二、李某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5、6月，被告人邝某某、曾某一伙同“古脚”（另案处理）在新余市区设置赌博机59台，开设赌场。三人约定，“古脚”出资50%，被告人邝某某、曾某一各出资25%，利润按出资比例分成。“古脚”负责购买赌博机，被告人邝某某负责协调关系，被告人曾某一负责经营管理。并先后聘请被告人曾某二、曾某三、周某、李某进行管理。其中，2014年7月底，被告人曾某一离开新余，由被告人曾某二接替被告人曾某一代为管理，并单独管理赌博机4台，被告人曾某三管理赌博机15台，被告人周某管理赌博机17台，被告人李某管理赌博机23台。
原审人民法院认为，被告人邝某某、曾某一伙同他人以营利为目的，在市区部分小店设置赌博机59台，开设赌场，并聘用被告人曾某二、曾某三、周某、李某参与管理。其中曾某二参与管理赌博机59台，曾某三参与管理赌博机15台，周某参与管理赌博机17台，李某参与管理赌博机23台。邝某某、曾某一、曾某二、曾某三、周某、李某的行为构成开设赌场罪。邝某某、曾某一在案中起了主要作用，系案中主犯，曾某二、曾某三、周某、李某在案中起了次要作用，系案中从犯，依法应予惩处。据此，依照原审人民法院判决：被告人邝某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元上缴国库；被告人曾某一犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库；被告人曾某二犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元上缴国库；被告人曾某三犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元上缴国库；被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元上缴国库；被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元上缴国库。
上诉人邝某某上诉提出，其有自首情节，一审量刑过重。
上诉人曾某一上诉提出，其应为从犯，一审量刑过重。
上诉人曾某二、李某上诉提出，一审量刑过重。
经审理查明，2014年5、6月份，上诉人邝某某、曾某一伙同“古脚”（在逃）在新余市区设置赌博机，开设赌场。三人约定，“古脚”出资50%，邝某某、曾某一各出资25%，利润按出资比例分成。“古脚”负责购买赌博机，邝某某负责协调关系，曾某一负责经营管理。具体经营模式如下：
曾某一等人在新余市一些经营小店，以400元月租加赢利5%的提成方式让店主为其摆放赌博机，每台赌博机内放置100枚游戏币，另随机配送400枚游戏币，由小店店主以1元／1枚游戏币销售给赌客，游戏币进入赌博机后即为10分。如果赌客赢利则凭退币兑换人民币，如果输了游戏币则留在赌博机内。期间，曾某一先后招聘上诉人李某、原审被告人曾某三、周某参与赌场管理，月薪人民币2000元外加所管片区赌博机赢利5%的提成，提成不足500元的以500元计算。2014年7月底，曾某一离开新余，由上诉人曾某二接替曾某一代为管理，月薪人民币2000元加市区全部赌博机赢利5%的提成。截止案发前，公安机关共查获邝某某、曾某一等人设置的赌博机59台，其中曾某二单独管理4台，曾某三管理15台，周某管理17台，李某管理23台。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人谢某某、何某某、李某某等十五名证人的证言及辨认笔录：均证实曾某三在2014年6、7月份，放置了赌博机在他们店内，每月400元租金外加提成。
2、证人万某某、彭某某等四名证人的证言及辨认笔录：均证实曾某二在他们店内放置了赌博机，每月400元租金外加提成。
3、证人陈某某、邹某一、邹某二、徐某一等十七名证人的证言及辨认笔录：均证实周某于2014年6、7月份在他们店内放置了赌博机，每月400元租金外加提成。
4、证人徐某二、杨某某、严某某、陶某某等二十三名证人的证言及辨认笔录：均证实李某于2014年6、7月份放置了赌博机在他们店内，月租金400元外加提成。
5、搜查笔录及扣押清单证实：扣押邝某某等人的摆设的赌博游戏机共计59台；游戏币若干个；游戏机抄分单据若干张；支付店里租金收据若干张。扣押物品照片若干张。
6、指认现场笔录：曾某二、曾某三、李某、周某对摆放赌博游戏机的地点均进行了指认。
7、新余市公安局治安警察支队认定书证实：1-56号游戏机为同一机型机种，经鉴定全部为具有赌博功能的游戏机。游戏机及游戏币照片共3张。
8、公安机关出具的归案经过证明：邝某某、曾某二、曾某三、李某、周某于2014年8月7日被渝水分局民警抓获归案；曾某一于2014年8月11日上网追逃，8月18日被福建甫田警方抓获归案。
9、个人信息资料证明：均证实了邝某某、曾某一、曾某二、曾某三、周某、李某的出生时间、公民身份号及住址，与上述查明的一致。
10、上诉人邝某某、曾某一、曾某二、李某、原审被告人曾某三、周某、均如实供述了上述查明的事实。邝某某在法庭上供述，曾某一离开新余后，股东身份并没有解除。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人邝某某、曾某一伙同他人以营利为目的，在市区部分小店设置赌博机59台，开设赌场，并聘用上诉人曾某二、李某、原审被告人曾某三、周某参与管理。其中曾某二参与管理赌博机59台，曾某三参与管理赌博机15台，周某参与管理赌博机17台，李某参与管理赌博机23台。邝某某、曾某一、曾某二、曾某三、周某、李某的行为构成开设赌场罪。邝某某、曾某一在案中起了主要作用，系案中主犯，依法应予惩处；曾某二、曾某三、周某、李某在案中起了次要作用，系案中从犯，依法应当从轻处罚。上诉人邝某某上诉提出具有自首情节的理由，经查，邝某某在侦查机关供述“因为我在新余摆放赌博机想讨好公安机关的民警，今天到渝水分局来请治安大队民警吃饭，哪知道一来就被抓起来了”，因此，邝某某的归案不具有主动性，不符合自首的规定，该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人曾某一上诉提出其应为从犯的理由，经查，曾某一伙同邝某某、“古脚”开设赌场，并负责经营管理，应为主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳；但其上诉提出一审量刑过重的理由成立，予以采纳。上诉人邝某某、曾某二、李某上诉提出一审量刑过重的理由，经查，邝某某、曾某二、李某伙同他人以营利为目的，在市区部分小店设置赌博机59台，开设赌场，邝某某为主犯，曾某二参与管理赌博机59台，李某参与管理赌博机23台，考虑本案的社会危害性及三上诉人在案中的作用，原判在法定量刑幅度内对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定邝某某、曾某一、曾某二、曾某三、周某、李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对上诉人曾某一量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新余市渝水区人民法院（2014）渝刑初字第00343号刑事判决第一、三、四、五、六项，即被告人邝某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元上缴国库；被告人曾某二犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元上缴国库；被告人曾某三犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元上缴国库；被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元上缴国库；被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元上缴国库。
二、撤销新余市渝水区人民法院（2014）渝刑初字第00343号刑事判决第二项，即被告人曾某一犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库；
三、上诉人曾某一犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月18日起至2016年8月17日止。罚金已经缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 严小明
审 判 员 徐三庆
代理审判员 谢卫兵
二〇一五年三月十八日
书 记 员 万 珊