四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终358号
原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1993年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省三台县紫河镇，现住四川省三台县紫河镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月10日被绵阳市公安局高新区分局刑事拘留，同年11月11日被该局取保候审。经四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院决定，于2017年7月19日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人杨春，四川真道律师事务所律师。
原审被告人罗某某，男，1991年2月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省三台县塔山镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月10日被绵阳市公安局高新区分局刑事拘留，同年11月11日被该局取保候审。经四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院决定，于2017年7月19日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院审理四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人王某、罗某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月19日作出（2017）川0792刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日、10月13日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务。侦查人员古某某出庭作证。上诉人王某及其辩护人杨春、原审被告人罗某某到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院判决认定，2016年10月10日下午15时许，李某联系被告人王某购买毒品。为贩卖毒品，王某联系被告人罗某某协助购买毒品。王某与罗某某乘车到绵阳市涪城区“海珂三千城”小区附近后，王某出资1100元，罗某某从微信名为“晓梦”的人处购得毒品，王某将所购毒品分出少量给罗某某供其吸食。随后，王某与罗某某乘车到绵阳市高新区三意大酒店外，王某以2000元的价格，将毒品卖给李某。民警当场抓获王某、罗某某、李某，并从李某处搜出“黄鹤楼”烟盒一个，烟盒内装有甲基苯丙胺（冰毒）三包，共计净重10.2克，从罗某某处搜出用壹圆人民币包裹的净重为0.38克的甲基苯丙胺一包。原判以经庭审质证核实的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据证实上述事实。原判认为，被告人王某、罗某某二人共同贩卖甲基苯丙胺10.2克的行为，均构成贩卖毒品罪。被告人王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人罗某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人王某、罗某某到案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚。原审判定，被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3000元；被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺10.58克予以没收；扣押在案的白色三星牌手机一部，步步高VIVO牌手机一部、香槟色乐视牌手机一部、白色无牌手机一部均予以没收。
上诉人王某提出，原审认定事实不清，量刑过重。其辩护人提出，侦查机关在取证过程中对涉案毒品的扣押、称量、送检程序不合法，涉案毒品应作为非法证据予以排除。
经审理查明，2016年10月10日下午15时许，李某向被告人王某购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。王某联系被告人罗某某，邀罗某某协助王某购买用于贩卖的毒品甲基苯丙胺，王某为购买毒品甲基苯丙胺出资1100元。王某与罗某某乘车到达绵阳市涪城区“海珂三千城”小区附近，罗某某独自携毒资从“曹梦”（另案处理）处购得毒品甲基苯丙胺后，将毒品甲基苯丙胺转交王某。王某与罗某某又乘车前往绵阳市高新区“三意大酒店”，途中王某分出少量毒品甲基苯丙胺交予罗某某供其吸食。到达高新区“三意大酒店”后，王某在酒店外将装有毒品的“黄鹤楼”烟盒交给李某，从李某处获取毒资2000元。王某与李某正进行毒品交易时，被民警当场抓获。侦查人员从李某处搜出“黄鹤楼”烟盒一个，烟盒内装有浅黄色晶体状物三包，从罗某某处搜出用壹圆人民币包裹的浅黄色晶体状物一包。经鉴定，从李某和罗某某处查获的浅黄色晶体状物中，均检出甲基苯丙胺。上述事实有以下经庭审质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实，案件来源及侦查机关对本案展开侦查的情况；
2.被告人王某、罗某某的人口信息资料。证人，被告人王某、罗某某均达到完全刑事责任年龄；
3.到案经过说明。证实，被告人王某、罗某某均系抓获归案。
4.现场勘验检查笔录、现场方位图、照片。证实，案发现场位于绵阳市高新技术产业开发区“三意大酒店”内。中心现场位于绵阳市高新技术产业开发区“三意大酒店”客房大厅入口墙边，该墙北侧为酒店停车场，南侧为洗车场，西侧为酒店会议厅。现场勘查人员对现场按照先四周后中心的顺序进行，在酒店入口通道地上查获散落在地上的人民币，面额均为壹佰元，经清点为二十张，照相固定后原物提取，后对现场周围及中心现场搜索，未发现其他异常。
5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录。证实，2016年10月10日，侦查人员从被告人王某处扣押白色“三星”手机一部；白色“VIVO”手机一部。从被告人罗某某处扣押香槟色“乐视”手机一部；白色无牌手机一部；用一元人民币包裹的浅黄色晶体状物一包，净重为0.38克的。
6.绵公物鉴（理）字〔2016〕377号理化检验报告。证实，从李某处查获的三包浅黄色晶体状物中以及从罗某某处查获的浅黄色晶体状物中，均检出甲基苯丙胺。
7.现场检测报告书。证实，被告人王某、罗某某的甲基苯丙胺尿检结果呈阳性。
8.证人李某的证言。证实，2016年10月9日14时许，李某电话联系其朋友“超娃子”，让“超娃子”协助联系贩毒人员。20分钟后“超娃子”告诉李某已找到毒贩，冰毒卖160元一克，李某提出购买15克，双方在高新区“三意酒店”交易。当天15时30分左右，在“三意酒店”一名20多岁的小伙子，将一个装有冰毒的“黄鹤楼”烟盒交给李某，里面共有3包冰毒，并告诉李某一共是12克，价格是1920元。李某交给这名小伙子2000元现金，突然警察出现，将李某和贩毒的小伙子当场抓获。
经辨认，证人李某辨认出王某就是2016年10月9日15时许在“三意酒店”向其贩卖冰毒的人。
9.证人吉某某的证言。证实，2016年9月份，王某曾贩卖过冰毒给吉某某。10月份的一天，吉某某电话告诉王某，吉某某的一个朋友想在王某处以180元每克的价格购买冰毒。王某让吉某某把其朋友的电话给王某，王某直接与对方联系。
经辨认，证人吉某某辨认出王某就是曾向其贩卖冰毒的人。
10.证人唐某某的证言。证实，2016年10月9日15时许，王某向唐某某借款1200元，唐某某驾车在“世纪巴登”酒店附近接到王某，又驾车在骨科医院附近接到罗某某。罗某某让唐某某开车到“海珂三千城”小区。到了后，王某叫唐某某微信转账1100元给罗某某后，罗某某便独自下车。5分钟后，罗某某回到车上，交给王某一个“黄鹤楼”烟盒。王某叫唐某某开车到高新区“三意酒店”。到了酒店后，王某独自下车，唐某某和罗某某在车内等待。不久警察过来让唐某某和罗某某下车，警察从罗某某身上搜出用一张折叠的一元，里面装有冰毒。
经辨认，证人唐某某辨认出王某就是2016年10月9日安排唐某某驾车前往“三意酒店”的人；罗某某就是唐某某向其转账1100元并与王某一同搭乘唐某某车辆的人。
11.手机检查笔录。证实，被告人王某、罗某某与相关涉案人员的联系情况。
12.被告人王某的供述和辩解。证实，2016年10月9日下午2时许，“虎娃子”电话联系王某购买10克冰毒，并让王某将毒品送到高新区“三意酒店”，“虎娃子”的朋友在酒店等待收货。王某在朋友唐某某处借款1200元后，联系罗某某让罗某某帮忙购买冰毒。王某乘坐唐某某驾驶的轿车在绵阳涪华车站接到罗某某后，又前往“海珂三千城”小区，王某在车上将1200元交给罗某某，罗某某独自下车购买冰毒。5分钟后罗某某回到车上，将一个“黄鹤楼”烟盒交给王某，里面装有三包冰毒。随后，王某、罗某某又乘车前往高新区“三意酒店”，途中王某从罗某某购买的毒品中扣取了少量毒品，用一张一元人民币包裹后交给罗某某。在“三意酒店”门口，王某将毒品交给一个20多岁的小伙子，对方向王某支付了2000元。王某贩卖毒品是为了赚取毒品差价，罗某某也知道王某是倒卖冰毒。
经辨认，被告人王某从12张不同男性照片中辨认出同案被告人罗某某。
13.被告人罗某某的供述和辩解。证实，2016年10月9日下午，王某找到罗某某后，王某让罗某某协助购买12克冰毒。罗某某与王某乘车前往“海珂三千城”小区。到了后，驾驶员用微信转了1100元给罗某某，罗某某独自下车找到其毒品上家“曹梦”，并向其付款1060元，从“曹梦”处拿到用“黄鹤楼”烟盒包裹的冰毒。罗某某回到车上将冰毒交给王某后，二人又乘车驶往绵阳高新区方向。途中，王某从购买的毒品中抠了部分并用一张一元的人民币包裹交给罗某某。当车行至高新区“三意酒店”门口，王某下车交易毒品，罗某某在车内等待。
经辨认，被告人罗某某从12张不同男性照片中辨认出同案被告人王某，以及2016年10月9日下午罗某某从“曹梦”处购买毒品的地点。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某违反国家毒品管理法规，非法向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人罗某某协助王某购买用于贩卖的毒品，罗某某虽系以居间介绍者的身份介入毒品交易，但罗某某携带毒资，单独从其毒品上家处购买毒品后又转交王某，罗某某在交易中的行为已超出居间介绍者的地位，对毒品交易的达成起重要作用，不应认定为共同犯罪中的从犯。原审对罗某某认定为共同犯罪中的从犯不当，本院予以纠正。被告人王某、罗某某到案后，均能如实供述本人主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
关于上诉人王某的辩护人所提，本案侦查机关在取证过程中存在称量、取样程序不合法，应将涉案毒品作为非法证据予以排除的辩护理由。经查，根据现有证据以及出庭侦查员所作说明，证实本案侦查机关对毒品称量、送检时，嫌疑人虽不在场，但有见证人全程对侦查人员的取证活动予以见证，鉴定机构对鉴定过程作出了说明，涉案毒品在侦查过程中的同一性和完整性足以认定。本案取证程序存在瑕疵，侦查机关扣押在案的毒品不应作为非法证据予以排除。关于本案涉案毒品具体重量的问题。经查，涉案毒品的重量是对被告人量刑时的重要考量要素，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部＜办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定＞》第十三条“称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录”、第二十条“侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像”之规定，侦查人员对本案涉案毒品的称量过程时，被告人既不在场，侦查人员对称量过程制作的同步录像又不能准确反映衡器称量前是否归零。称量过程存在程序瑕疵，导致对涉案毒品甲基苯丙胺10.2克的结论不能排除合理怀疑。根据存疑有利被告人，本案涉案毒品的数量认定为10克以下。
综上所述，原审认定被告人王某、罗某某的主要犯罪事实清楚，但对涉案毒品重量的认定不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三项；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2017）川0792刑初42号刑事判决第四项，即“扣押在案的白色三星牌手机一部、步步高VIVO牌手机一部、香槟色乐视牌手机一部、白色无牌手机一部予以没收”；
二、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2017）川0792刑初42号刑事判决第一项、第二项、第三项，即“被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元；被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二千元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺10.58克予以没收”；
三、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2020年3月16日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）；
四、被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2019年12月16日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）；
五、扣押在案的毒品甲基苯丙胺予以没收并销毁。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 吴莹迪
审判员 刘雨林
二〇一七年十月十八日
书记员 甘 霖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。