广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终206号
上诉人（原审被告）：林丙坤。
上诉人（原审被告）：林远煌，系林丙坤之子。
委托诉讼代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林振辉。
被上诉人（原审原告）：林育青。系林振辉之子。
委托诉讼代理人：钟钦先，五华县岐岭镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人林丙坤、林远煌因与被上诉人林振辉、林育青合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林丙坤、林远煌上诉请求：1、撤销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初906号民事判决；2、改判驳回林振辉、林育青的全部诉讼请求；3、案件受理费由林振辉、林育青负担。事实和理由：一、一审法院认定的法律关系错误。一审法院作为排除妨碍纠纷一案进行审理，然而根据林振辉、林育青的一审诉讼请求，是要求林丙坤、林远煌履行《协议书》，属于合同纠纷，而且一审法院也确认《协议书》有效。因此本案应定性为合同法律关系，不是排除妨碍纠纷一案。二、一审法院严重违反民事诉讼法的有关规定。1、一审法院故意遗漏当事人，没有依法追加本案的林某和林远林为被告。众所周知，林丙坤、林远煌家已进行了分家，林某和林远林分得纷争老屋座向右片横屋及上廊。1980年起由林某兴建老屋座向右片横屋及上廊，并由林某和林远林居住至2013年林远煌与林振辉发生纠纷以前，从来没有任何人提出异议。林振辉、林育青亦非常清楚纷争老屋座向右片横屋及上廊是林某和林远林所有。林振辉、林育青为了达到别有用心的目的，订立该《协议书》时，不通知林某和林远林及他们的父亲林丙坤，擅自与林远煌订立《协议书》。在一审开庭审理时，林某和林远林作为代理人多次提出他们才是纷争老屋座向右片横屋及上廊的权利人，但是一审法院仍不追加林某和林远林为被告。2、林振辉主体不适格。2013年10月25日的《协议书》中没有林振辉的签名，然而一审法院认定林振辉为被告是错误的。三、一审法院认定事实错误。1、一审法院没有依法审查清楚纷争的老屋座向右片横屋及上廊的权利人是谁，仅凭2013年10月25日的《协议书》，就错误认为是林远煌所有。特别在一审期间，林某和林远林多次提出纷争老屋座向右片横屋及上廊是他们所有，但一审法院理解《协议书》第四项“现林丙坤居住的横屋及上廊”，此项内容有文里村委见证，多位在场人证明，就草率采信。这说明了一审法院凭主观臆断进行判案。要说明的是，在场人都是林远煌的外家亲戚。而且即使根据《协议书》第四项理解为纷争房屋的权利人是林丙坤，也不是林远煌，可是该《协议书》也没有林丙坤的签名。2、根据有关法律规定，本案林远煌与林育青在2013年10月25日订立《协议书》是无效的。第一，纷争老屋座向右片横屋及上廊的权利人是林某和林远林，假若根据一审法院错误理解为权利人是林丙坤，而不是林远煌所有，根据《合同法》第五十一条规定，林远煌也无权处分他人的财产。第二，订立该《协议书》不适用表见代理。由于林远煌在订立该《协议书》以前兴建房屋时遭到林振辉、林育青的阻挠，并引发了打架纠纷，林远煌为了顺利建房的私心，只好与林振辉、林育青串通损害自己兄弟的利益而订立《协议书》；以及根据《物权法》的规定，不动产如房屋、土地的转让必须由不动产部门登记才认可物权转移，因此本案未进行不动产登记转让，不适用表见代理。四、由于一审法院认定事实错误，违反法定程序，必然导致一审法院适用法律错误。综上所述，一审判决遗漏当事人，认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，依法作出公正的裁判。
林振辉、林育青辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，依法应当维持。林丙坤、林远煌提出上诉，所谓的“事实和理由”是无任何证据支持和法律依据的，请求二审法院依法驳回上诉：维持原判。一、林丙坤、林远煌提出一审法院案由为排除妨害纠纷的定性问题。一审法院将本案的案由定为排除妨害纠纷是完全正确的。林振辉、林育青在一审起诉时是请求一审法院判令林丙坤、林远煌按照双方在2013年10月25日签订的《协议书》履行，排除妨害，按照协议书第1条约定将五华县潭下镇文里村莲塘角双方共有老屋右横屋中原属林丙坤份额内的横屋和上廊搬开，腾宅给林振辉、林育青管业。《协议书》双方己认可且林振辉、林育青一方已履行，《协议书》依法已发生法律效力。林振辉、林育青是请求法院判令林丙坤、林远煌按《协议书》履行自己的义务，并非请求法院确认《协议书》的法律效力，《协议书》在本案中是作为证据使用的。因此林丙坤、林远煌提出本案属合同纠纷是没有任何事实和法律依据。二、林丙坤、林远煌提出《协议书》的主体和本案的诉讼主体问题。一审法院的诉讼主体中被告为林丙坤和林远煌是完全正确的。前面所述，根据《协议书》的产生背景和实际履行情况，很明显可见《协议书》的主体是林振辉一大家人和林炳坤一大家人，客体是双方共有的老屋权属的重新处分和相邻关系的处分。一审法院认可林远煌在《协议书》的签名构成表见代理行为是完全正确的。一审法院按照《协议书》的主体林丙坤和林远煌，确认本案的诉讼的主体为林丙坤和林远煌是完全正确的，不存在主体错误或者遗漏的问题。三、林丙坤、林远煌提出一审法院对本案的事实认定是否清楚的问题。一审法院查明的案件事实是非常清楚的。“2013年，林远煌在老屋座向左边拆旧建新（座向右边及大厅仍旧保存），建好地梁并砌墙时，林振辉、林育青认为双方权属有争议，林远煌占用了林振辉、林育青的猪舍、公共地方等，前来阻止建房，双方引发争吵、打架。林少东将林某打伤，林某住院治疗。案经五华县潭下镇文里村民委员会调解，双方于2013年10月25日达成调解《协议书》，双方对老屋进行重新划分。协议后，林远煌顺利将新房建成。”根据《中华人民共和国民诉法证据规则》，林丙坤、林远煌对自己的主张只有口头陈述，没有提供任何证据佐证，林振辉、林育青不认可，当然不能被一审法院采信。相反，林振辉、林育青向法院提出诉讼请求的主要证据是双方于2013年10月25日达成的《协议书》，是铁的证据！林丙坤、林远煌没有提出相反的充分的证据推翻，一审法院采纳定案是完全符合民诉法证据规则的，是完全正确的。四、林丙坤、林远煌提出一审法院适用法律错误的问题。一审法院适用法律完全正确。综上，一审法院作出的(2017)粤1424民初906号民事判决案由定性准确，事实清楚，程序合法，适用法律准确。林丙坤、林远煌提出上诉，所谓的“上诉事实和理由”是没有任何事实和依据的，请求二审法院依法驳回林丙坤、林远煌的上诉，维持原判。
林振辉、林育青向一审法院起诉请求：1、判令林丙坤、林远煌履行《协议书》，立即将座落在五华县潭下镇文里村莲塘角双方共有老屋右横屋中原属林丙坤、林远煌份额内的横屋和上廊搬开，腾空给林振辉、林育青管业；2、案件受理费由林丙坤、林远煌负担。
一审法院查明，约1969年，林振辉的父亲林均祥（已去世）与林丙坤两家人在五华县潭下镇文里村莲塘角合建房屋居住。当时权属份额分配清楚。林均祥去世后，林振辉在老屋座向右边分配有房间。林丙坤生有三个儿子，大儿子林某，二儿子林远煌、三儿子林远林。2013年，林远煌在老屋座向左边拆旧建新（座向右边及大厅仍旧保存），建好地梁并砌墙时，林振辉、林育青认为双方权属有争议，林远煌占用了林振辉、林育青的猪舍、公共地方等，前来阻止建房，双方引发争吵、打架。林少东将林某打伤，林某住院治疗。案经五华县潭下镇文里村民委员会调解，双方于2013年10月25日达成《协议书》，双方对老屋进行重新划分。协议后，林远煌顺利将新房建成。《协议书》约定：“关于林振辉、林丙坤原共住老屋规划问题，经村委调解，双方协议如下：一、原双方共住老屋右片正屋檐头为界，迁上一米为中线，双方各留30公分为公用水沟。右片给林振辉所有，左片给林丙坤所有。二、林振辉所属土地，如转让时，按农村当地市场价格，应优先转让给林丙坤。三、现林振辉所有的老屋天面，与林丙坤右边横屋及上廊天面对换。四、现林丙坤居住的横屋及上廊，在协议签订之日起，三年内应搬开给林振辉。以上协议一式二份，双方各当人各执一份，自签订之日起生效，不得反悔。双方当事人签名：林育青林远煌在场人签名：张展良、林运南、林国华等文里村委鉴证人：村委盖章二〇一三年十月二十五日”。当时林少东被追究刑事责任，林少东赔偿了林某医药费，林丙坤、林远煌出具了谅解书，林少东判处缓刑。三年后，林丙坤、林远煌未按约搬开，林振辉、林育青投诉至当地村委及五华县潭下镇司法所，无果，故诉至一审法院并提出诉请。
庭审中，林丙坤、林远煌认为老屋座向右片横屋及上廊是林丙坤大儿子林某与小儿子林远林共有的，但未提供证据证明。林远煌认为其被迫才在《协议书》签的名，但未提供证据证明。林振辉、林育青认为林远煌占用了林振辉、林育青的猪舍、公共地方等，林远煌则认为没有占用林振辉、林育青的地方，建房的地方部分是调换林南辉的，公用地方林振辉、林育青没有份额。
经一审法院调解，无法调解达成协议。
一审法院认为，本案的焦点是林振辉、林丙坤的房屋调换是否有效。根据文里村委调解的《协议书》第四项“现林丙坤居住的横屋及上廊”，即老屋座向右片横屋及上廊原是林丙坤名义使用的。《协议书》此项内容有文里村委见证，多位在场人证明，应予采信。林丙坤认为是大儿子林某与小儿子林远林共有的，但未提供证据证明，不予采信。林远煌作为林丙坤儿子，代表在《协议书》上签名。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在村委主持调解的情况下，林振辉、林育青有理由相信林远煌作为林丙坤儿子，足以代表林丙坤签名确认房屋调换。且在村委主持下调解，不存在胁迫行为，双方意思表示真实，故林远煌的表见代理行为是有效的。另外从相邻关系考虑，双方因土地共有权属纠纷，引发打架，现双方自愿协商解决权属问题，应予支持。否则双方共有权属无法划分清楚，在一方先行拆旧建新后，必然继续产生矛盾，不利于生产生活，不利于安定团结。因此，林振辉、林丙坤的房屋调换是有效的。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。双方签订的《协议书》是有效的，故林振辉、林育青要求林丙坤、林远煌继续履行《协议书》，依法予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”《协议书》约定五华县潭下镇文里村莲塘角老屋座向右边原属林丙坤、林远煌所有份额内的横屋和上廊在2016年12月25日前搬开给林振辉，故林振辉、林育青要求林丙坤、林远煌将老屋座向右边原属林丙坤、林远煌所有份额内的横屋和上廊搬开，腾空给林振辉、林育青管业，依法应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：林丙坤、林远煌应在判决生效后十日内从五华县潭下镇文里村莲塘角老屋座向右边的横屋和上廊（即中线右边的横屋和上廊）搬开，腾空给林振辉、林育青管业使用。（老屋右片正屋檐头为界，迁上一米为中线）。案件受理费人民币100元，由林丙坤、林远煌负担。
二审中，林丙坤、林远煌提交向订立协议书的在场人张展梁、陈兆祥所作的采访笔录，因该两位证人表示不方便出庭作证，拟证明签订协议书时没有通知林丙坤到场，事后也没有告知该协议书的内容，权属原系林丙坤的，后林丙坤将老屋分给林某和林远林。另外申请证人林远煌的舅父钟伟先出庭作证，该证人表示1980年林丙坤分家的时候其本人在场，房屋是分给林某、林远林和林远煌三兄弟的。老屋右厅上下间分给林远林和林某，左厅下正间分给林远煌，左厅上正间是林远煌的。当时分家没有书写书面证据。经质证，林振辉、林育青认为证据的三性由法院认定，对证人证言无异议。
本院委托一审法院分别向林振辉和林丙坤问话。对于横屋和上廊，林振辉和林丙坤均表示系由林丙坤一家另外所建，并非建造老屋时一并建造。林振辉表示签订协议时其本人并不在场，但其同意置换。林丙坤表示签订协议时并不在场，也不知情，且其一家人均不同意置换。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：1、一审法院认定本案案由为排除妨害纠纷是否正确；2、林振辉、林丙坤的房屋调换协议是否有效。
关于一审法院认定本案案由为排除妨害纠纷是否正确问题。本案是因房屋调换协议引起，林振辉、林育青向一审法院起诉请求的是判令林丙坤、林远煌履行《协议书》的内容，因此，一审认定本案案由为排除妨害纠纷不妥，应当予以纠正。本案案由为合同纠纷。
关于林振辉、林丙坤的房屋调换协议是否有效问题。经查，双方均确认争议老屋系由林丙坤与林振辉的父亲林均祥在1969年左右合建的，建好后两大家一起居住，争议老屋的权属系林丙坤和林振辉。协议书部分涉及横屋和上廊。本院二审中委托一审法院分别向林振辉和林丙坤问话。对于横屋和上廊，林振辉和林丙坤均表示系由林丙坤一家另外所建，并非建造老屋时一并建造。林丙坤一家在一、二审庭审中均表示该横屋和上廊系林丙坤的儿子林某1980年期间所建，由林某和林远林共有，因系早年所建老屋，所以并没有办理相关的房产权属登记。林振辉表示签订协议时其本人并不在场，但其同意置换。林丙坤表示签订协议时并不在场，也不知情，且其一家人均不同意置换。因该协议书未有林振辉和林丙坤的签名，双方对横屋和上廊的权属亦有争议且无法查清，林远煌并非争议老屋、横屋和上廊权属人，林远煌在协议上签名，属于无权处分人，事后也并未得到林丙坤、林某和林远林的追认，且协议书在签订后也一直未实际履行，因此该协议属无效合同。林振辉和林育青请求林丙坤和林远煌履行协议第五条内容，理由不充分，不予支持。
综上所述，上诉人林丙坤、林远煌的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初906号民事判决；
二、驳回林振辉、林育青的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人林振辉、林育青负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 幸庆迈
审判员 黄伟玲
二〇一八年四月二日
书记员 侯敏婷