新疆维吾尔自治区和田市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）和市民二初字第202号
原告和田地区蓝天锅炉制造有限责任公司，地址：和田地区供销运输公司院内。
清算组负责人袁利民，和田地区蓝天锅炉制造有限责任公司股东。
被告赵志强，男，1964年10月出生，汉族，原和田地区蓝天锅炉制造有限责任公司法人，现住所不详。
委托代理人张培荣，广东正大元律师事务所律师。
原告和田地区蓝天锅炉制造有限责任公司（以下简称蓝天公司）诉被告赵志强损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告当庭提出变更诉讼请求，被告需要答辩期，2014年3月37日本案再次公开开庭进行审理。原告蓝天公司清算组负责人袁利民，被告赵志强的委托代理人张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我公司于2001年5月16日成立，同年8月被告将其独资企业和田市塔龙供暖设备厂的财产验资50万元后全部入股我公司，我公司的注册资本从50万元变更为100万元，公司变更法定代表人为被告赵志强，并在公司中担任执行董事、公司总经理职务。没成想被告用塔龙公司的资本出资后，该厂没有注销，2001年11月3日被告将塔龙公司负责人转让给其妻子张巧巧负责管理，此期间张巧巧在我公司担任出纳。被告在任职期间，违反《公司法》第148条、149条规定，其利用职务之便为自己谋取原属于公司的商业机会，自营与公司同类的业务，其营业收入达到1456252.5元。塔龙厂于2006年6月21日注销，该厂属被告独资企业，被告应当依法承担法律责任，故诉至法院，请求法院依法将其同业所得收入1456252.5元，归还公司。
被告答辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，违背事实，应当依法驳回。
原告针对自己的诉讼请求向本院提供证据为：
1、蓝天公司公司章程、合伙协议书、营业执照一组证据，证明被告出资入股蓝天公司，蓝天公司企业法人变更为被告，其在公司担任执行董事，公司总经理职务。
2、塔龙供暖设备厂私营企业申请开业登记注册书、营业执照、注销申请一组证据，证明塔龙供暖设备厂是被告的私营独资企业，与原告公司从事同业，该厂已经注销，法律责任应由被告承担。
3、和田地区技术监督局证明一份，证明被告的塔龙供暖设备厂与原告合并。
4、塔龙供暖设备厂经营厂长林瑞璞的询问笔录，证明被告将塔龙供暖设备厂所有资产投入到原告公司，塔龙供暖设备厂没有注销，但已不再经营。
5、和正会所审查字（2002）第024号塔龙供暖设备厂的验资报告，证明塔龙供暖设备厂已没有从事锅炉生产经营的资产。
6、被告与原告公司同业合同的总额1456252.5元，证明被告违反公司法的规定，利用职务便利，为自己谋取属于公司的商业机会，自营与所任职务公司同类的业务。
7、（2004）和中民二终字第22号民事判决书，证明被告转移原告公司锅炉款34732.5元，用于自己塔龙供暖设备厂的经营。
8、和正会所审验字（2003）第112号验资报告一份，证明被告没有如期办理出资财产移交过户手续，原告公司实收资本为人民币620739.11元，比登记注册资金100万减少了379260.89元。被告利用已出资到原告公司的资产379260.89元，用于塔龙供暖设备厂的经营。
9、和田市工商局的处理决定，证明工商局确认被告虚假、抽逃出资379260.89元。
10、（2012）新审一民再终字第20号判决书，证明被告将原告工程款807405.5元，转移到塔龙供暖设备厂从事经营。
11、塔龙供暖设备厂负责人转让协议书，证明被告顾不上该企业的经营管理，将企业转让给张巧巧负责。
被告质证意见为，证据1真实性无异议，关联性不认可；证据2开业登记注册书真实性不认可。注销登记申请书营业执照真实性无异议，但不能证明从事同类业务；证据3不认可，与事实不符；证据4不认可，其无法律效力；证据5为复印件真实性不认可；证据6收款凭据、合同均为复印件，真实性无法确认，且签订合同者为张巧巧，而非赵志强；证据7判决书应当提供原件；证据8验资报告是无效的，工商所无权委托验资；证据9关联性不认可，且没有效力，移送公安机关未立案；证据10真实性、客观性无异议，但无关联性。证据11无异议。
被告针对自己的辩称向本院提供证据为：
1、（2012）新审一民再终字第20号判决书，证明1、蓝天公司与塔龙供暖设备厂是独立同时存在的两个企业；2、塔龙供暖设备厂已经变更为张巧巧。综上，证明2001年12月1日之后塔龙供暖设备厂所实施的民事行为都与被告无关。
2、（2007）和中民二初字第19号民事裁定书、（2008）新立中字第73号民事裁定书一组证据，证明原告起诉的从事同业禁止这一诉讼请求已经经过一、二审审理。且案件应当适用修改前的《公司法》。
3、2003年11月16日、2004年1月15日、2007年3月2日起诉状一组证据，证明原告就同一事实已经起诉过三次，根据一事不再理原则，本案不应该受理。
本院结合当事人双方的举证、质证，认证如下：对双方无异议确认的证据予以采信；对提供异议的证据，因各自无相反证据予以否认，且该类证据确与双方诉辩事实有一定关联性的，故本院亦作为定案的参考依据。
经审理查明，1999年3月被告赵志强向和田市工商局申请私营企业开业登记，同年5月，和田市工商局颁发了企业法人营业执照，名称为和田市塔龙供暖设备厂，法定代表人为赵志强，经营范围为生产锅炉、锅炉配件销售、机械制造加工。
2001年7月8日原告公司与被告签署了合作协议书，被告已塔龙供暖设备厂设备出资50万元（实物出资）入股原告公司。同年8月10日公司成立，并形成蓝天公司章程。同年11月3日赵志强与张巧巧（赵志强的妻子）签订了负责人转让协议书将塔龙供暖设备厂转给张巧巧负责管理。
2002年3月8日和田正大会计师事务所对和田市塔龙供暖设备厂进行审计，并出具审计报告。同年3月14日和田市工商局向张巧巧颁发了个人独资企业营业执照；名称为和田市塔龙供暖设备厂；投资人为张巧巧；经营范围：生产销售锅炉、机器制造加工、锅炉配件销售。
2002年1月至2003年8月期间，和田市塔龙供暖设备厂分别与和田天鹅宾馆签订25600元的购销、安装合同；与和田地区土地勘测设计院签订148000元的购销、安装合同；与和田市市场开发服务中心签订162750元的购销、安装合同；与和田地区农机局签订250000元的购销、安装合同；与和田地区农行签订258692.5元的购销、安装合同；与和田市卫生局签订200000元的购销、安装合同；与和田地区消防支队签订120000元的购销、安装合同；与和田市宾馆签订30000元的购销、安装合同；与和田地区技术监督签订253960元的购销、安装合同。上述金额共计1449002.5元。
2006年7月10日和田市塔龙供暖设备厂申请办理注销手续。同年7月21日审核同意注销。
另查明，原告多次对被告、和田市塔龙供暖设备厂已损害公司利益提起诉讼，但未涉及上述和田市塔龙供暖设备厂签订的购销、安装合同。
案件争议的焦点：1、公司法溯及力问题；2、和田市塔龙供暖设备厂签订的购销、安装合同能否认定为被告违反竟业禁止的规定。
本院认为，案件争议焦点1，根据《公司法解释一》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第二条规定：“因公司法实施以前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”本案中相关民事行为发生在2005年《公司法》修订之前，故本案适用的1999年修订的公司法，其法律中未规定的部分，参照适用目前《公司法》的有关规定及司法解释。
案件争议焦点2、1999年修订《公司法》第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收取归公司所有外，并可由公司予以处分。”此款规定即为董事、经理的竟业禁止义务。意思是公司的董事、经理不能从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用职权，损害公司利益。本案中，被告赵志强与张巧巧虽系夫妻关系（张巧巧以去世），但涉案的公司为两个独立的公司，原告虽提供证据证明被告与和田市塔龙供暖设备厂的关系，但其证据不足以反映被告违反竟业禁止的义务，损害公司利益。原告提供损失依据均为和田市塔龙供暖设备厂签订的购销、安装合同，作为一个独立的企业应由自己的业务往来。关于《公司法》第215条规定中：“自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的所得收取，”原告亦未提供证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告所提供的证据不足以证明其主张的事实，故承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告和田地区蓝天锅炉制造有限责任公司诉讼请求。
案件受理费14290元，减半收取7145元，由原告和田地区蓝天锅炉制造有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于和田地区中级人民法院。
审 判 长 侯 宇
代理审判员 郑 丽
人民陪审员 俞 进
二〇一四年五月十八日
书 记 员 周宵宵