河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终1204号
上诉人（原审被告）：王玉，女，汉族，1984年1月29日出生，住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：家广其，河北鑫旺律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：邢台巨业房地产开发有限公司，住所地邢台市桥东区顺德鑫苑小区西区8号楼1单元1701-1704号。
法定代表人：虞劲松，系该公司总经理、执行董事。
委托诉讼代理人：魏鹏，河北兴天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑞康，河北兴天律师事务所律师。
上诉人王玉因与邢台巨业房地产开发有限公司（以下简称巨业公司）劳动争议、人事争议一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王玉上诉请求：一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1753号民事判决，改判支持王玉的一审诉讼请求；二、由邢台巨业房地产开发有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人应向上诉人支付拖欠工资共计39000元及加班工资84965.76元，而不是仅支付25000元。1、三份劳动合同上所约定的工资待遇与实际不符，应以实际发放的每月7000元为准，2016年11月、12月，被上诉人无故停发上诉人月第二笔工资2000元，被上诉人应补发此部分工资共计4000元。虽然2016年7月25口的劳动合同约定月工资为5000元，但自2014年7月至2016年5月，被上诉人给上诉人发放工资总额为每月7000元，发放方式为：每月月初通过银行卡转账发放第一笔工资5585（扣税费以后）元，每月下旬再以银行卡转账发放第二笔工资1200元。后来被上诉人因为在与原巨业公司员工高晓丽的劳动争议仲裁中，赔偿了高晓丽相关加班工资，被上诉人为避免类似情况发生，于2016年2月份后又更改为第二笔工资2000元以现金方式发放并规定周六正常上班不再打卡。上诉人的实际工资待遇与劳动合同上的约定是有出入的。2、被上诉人应补发给上诉人自2014年7月25日入职至2017年2月1日的每周六加班工资84965.76元。巨业公司在与王玉的劳动合同中约定综合工时制度违反了《劳动法》第39条的规定，三年的合同均应一致实施标准工时制度，即每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。庭审中，被上诉人对于上诉人自工作以来，每个周六上班的事实且未安排补休亦末支付加班费的事实是认可的。因此，被上诉人应按工资待遇的200％向上诉人支付加班工资，拖欠加班工资的计算方式为：2014年7月至2017年2月10日期间上诉人工作的周六天数为共计132天，按月工资7000元，月计薪天数21.75天计算，日工资为321.8元，321.84元×2×132天＝84965.76元。二、被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同。1、被上诉人与上诉人从2014年7月到2016年7月己经连续两次订立固定期限劳动合同，并且上诉人一直表现良好，不存在足以导致被上诉人辞退的工作过失和以其他不能胜任工作的情形。根据《劳动合同法》第14条第3项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第二十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以自第三次的2016年7月份的劳动合同，被上诉人就应与上诉人签订无固定期限劳动合同。2、一审判决之日，第三份劳动合同期限己经于2017年7月24日到期，因此，现争议双方已经没有具体的书面劳动合同可以履行，一审判决双方全面继续履行劳动合同没有意义，应是判决争议双方续签无固定期限劳动合同。三、被上诉人应向上诉人补偿因停缴其社会保险而对其造成的损失。被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，并停缴上诉人的相关社会保险费用，被上诉人应对上诉人的此部分损失予以赔偿。一审中，上诉人己经提交了相关自行缴纳社会保险的证据。具体费用为：补交2017年3月至今的各项保险费用；赔偿因未缴生育保险，使上诉人未能享受生育保险待遇，给上诉人造成的损失5000元。
巨业公司答辩称，一、根据王玉与我公司签订的劳动合同，约定工资为每月5000元，并不存在王玉所述2016年11月、12月第二笔工资2000元，关于2017年1月到5月份的工资，由于王玉1月份公司考核不合格，2月份存在事假及旷工情形，应当按照公司规定发放工资，3月至5月由于王玉与我公司存在劳动争议，并未给我公司提供劳动服务，故不应当向王玉支付每月5000元的工资。若我公司存在过错，应当按照最低社会保障标准工资向其支付。关于加班费，我公司工作制度为每周工作6天，每天7个小时，符合劳动法第36条、38条的规定，并不存在加班情形，对于加班费不应予以支持。二、由于第三次签订劳动合同是双方意思表示，故不应由法院进行判决签订无固定期限劳动合同。三、由于王玉并未提供相关损失的证据，不应予以支持。
巨业公司上诉请求：一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1753号民事判决第一项，改判巨业公司按公司制度支支付王玉1、2月工资，按最低工资标准支持王玉3-5月工资；二、由王玉承担本案诉讼费用。事实和理由同答辩意见。
王玉答辩意见同上诉意见。
王玉向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告拖欠工资39000元；2、判令被告支付原告加班工资84965.76元；3、撤销被告2017年3月3日作出的解除原告劳动合同的决定，责令被告与原告签订无固定期限劳动合同，并为原告补缴各项社会保险费；4、判令被告支付原告因未给原告缴纳生育保险而给原告造成的损失5000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：王玉于2014年7月到邢台巨业房地产开发有限公司工作，2014年7月25日，双方签订了固定期限的书面劳动合同，合同期限自2014年7月25日至2015年7月25日止，该合同第二条工作岗位和第六条约定工资处均为空白，未填写岗位名称及工资数额；2015年7月25日，双方签订了合同期限至2016年7月24日止的固定期限的劳动合同，该合同第二条约定王玉的工作岗位为招商专员，第六条约定王玉的劳动报酬为6000元/月；2016年7月25日，经双方协商，签订了固定期限的劳动合同，自2016年7月25日起至2017年7月24日止，工作岗位为招商专员，工资标准为5000元/月。巨业公司为王玉缴纳各项社会保险至2017年2月，并自2017年1月起停发其工资。巨业公司制定规章制度规定公司的工作时间为每周工作六天，每天工作时间为七小时。王玉因怀孕后身体不适于2017年2月20日向被告巨业公司递交了医院诊断证明书和请假申请单，医院诊断要求绝对卧床，七日后复诊，巨业公司仅批准王玉休假三天，王玉休息七日后于2017年2月27日再次复诊，并向被告递交了医院诊断证明书及请假单，河北省民政总医院建议王玉住院观察，巨业公司不准王玉的请假申请，后巨业公司以王玉2017年2月23日至3月3日未到公司上班，视为原告王玉旷工为由解除双方劳动关系，并以短信形式通知了王玉。王玉向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请了劳动争议仲裁，仲裁裁决后，王玉及巨业公司双方均对裁决不服，分别向本院提起民事诉讼，本院立案后进行了合并审理。以上事实有双方陈述、提交证据及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，王玉与巨业公司签订合同期限至2017年7月24日的固定期限的劳动合同，该合同系双方协商一致后签订，系双方真实意思表示，对该合同本院予以支持。在合同期限内，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动合同。本案，王玉在2017年2月20日，因怀孕身体不适向巨业公司请假，并提交了医疗机构出具的诊断证明，王玉尽到了职工请假告知义务，且从医疗机构的两次诊断证明来看，王玉确实需要绝对卧床休息和住院观察，其提出的请假申请是遵照医嘱休息，巨业公司不予准假并据此认定王玉旷工，与王玉的客观情况不符，不符合《劳动合同法》第三十九条，用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，所作出的解除劳动关系决定不能成立。原、被告应继续履行双方的劳动合同。巨业公司主张的解除劳动合同关系的请求不能成立，本院不予支持。另外，依据《河北省女职工劳动保护特别规定》第五条第二款：“用人单位不得因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，与其解除劳动合同或者聘用合同。女职工要求解除劳动合同或者聘用合同的除外。”同时，根据《劳动合同法》第四十五条，即便“三期”期间内，用人单位的劳动合同期限届满的，劳动合同自动延续至“三期”期满为止。现王玉正在哺乳期内，巨业公司应当继续履行双方劳动合同至“三期”届满。对于王玉主张的签订无固定期限劳动合同的主张，因双方是否签订劳动合同，应当符合合同的意思自治，王玉主张由人民法院直接判决用人单位与其签订无固定期限的劳动合同侵犯了当事人对合同的意思自治，明显与法理不符，本院不予支持。双方2016年7月签订的书面劳动合同约定王玉的工资标准为5000元/月，王玉主张其工资实际标准应当为7000元/月，但未提交相应的证据，本院不予支持，因巨业公司拖欠王玉2017年1月份起的工资，应当支付拖欠的工资。王玉主张支付2017年1月至5月共计五个月的工资，应当支持，该项共计为5000元/月＊5个月=25000元。对王玉主张的补交社会保险费请求，不属于法院受案范围，可以向劳动行政部门或征缴部门投诉解决。对王玉主张的给付生育保险损失请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对于王玉主张支付加班工资的请求，依据《劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”。第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”因王玉的工作时间每周为四十二小时，未超过上述标准，虽然王玉存在周六工作的情形，但巨业公司通过调整每天的上班时间，已保证了王玉得到了倒休，因此，对王玉主张的延长工作时间的加班工资请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，本案因调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十五条、《河北省女职工劳动保护特别规定》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告邢台巨业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告王玉2017年1月至2017年5月工资25000元；二、撤销被告邢台巨业房地产开发有限公司2017年3月3日作出的解除王玉劳动合同的决定，双方继续全面履行劳动合同；三、驳回原告王玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告邢台巨业房地产开发有限公司承担。
本院二审期间,当事人没有提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，一、双方对一审判决“撤销巨业公司解除王玉劳动合同的决定，双方继续全面履行劳动合同”无异议，本院予以维持；二、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，王玉与巨业公司已经连续三次签订固定期限劳动合同，现王玉在第三次固定期限劳动合同期间要求巨业公司与其签订无固定期限劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的第三种情形，本院对该诉讼请求予以支持；三、关于欠发的工资，虽然双方2016年7月签订的书面劳动合同约定王玉的工资标准为5000元/月，但根据银行卡历史转账记录和实际情况可以认定实际发放工资为7000月/月，所以欠发的2017年1月至2017年5月工资为7000元×5=35000元；四、关于加班费，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”，第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。本案中，双方2016年7月签订的书面劳动合同约定“每日工作不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天”，该约定符合法律规定。虽然按照合同约定王玉存在周六工作的情形，但巨业公司通过调整每天的上班时间，已经保证了王玉得到了倒休，所以对王玉主张的加班工资请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。五、关于补缴社会保险费金以及赔偿未交生育保险造成的损失，补交社会保险费不属于法院受案范围，王玉可以向劳动行政部门或征缴部门投诉解决；对王玉主张的给付生育保险损失请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，王玉的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十五条、《河北省女职工劳动保护特别规定》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1753号民事判决；
二、邢台巨业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王玉2017年1月至2017年5月工资35000元；
三、撤销邢台巨业房地产开发有限公司2017年3月3日作出的解除王玉劳动合同的决定，双方签订无固定期限劳动合同；
四、驳回王玉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人邢台巨业房地产开发有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人王玉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 诚
审 判 员 袁景春
审 判 员 乔 鹏
二〇一八年四月十二日
法官助理 王 雷
书 记 员 张 雪