北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13443号
上诉人（原审被告）：起讯名扬（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街11号1幢6层A-6-2号。
法定代表人：韩艳，总经理。
委托诉讼代理人：吕春辉，北京君途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和耕（北京）生态农业科技有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇火寺路南郎中段49号。
法定代表人：万蓉，执行董事。
委托诉讼代理人：温丽娟，北京德恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莹，北京德恒律师事务所律师。
上诉人起讯名扬（北京）科技有限公司（以下简称起讯公司）因与被上诉人和耕（北京）生态农业科技有限公司（以下简称和耕公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初49539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人起讯公司之委托诉讼代理人吕春辉，被上诉人和耕公司之委托诉讼代理人温丽娟、王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
起讯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回和耕公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决以起讯公司未提供合同约定的签收单为由认定起讯公司未履行合同义务，完全不顾双方就和耕公司支付服务费与起讯公司提供相关开发服务相对应的时间节点和条件的合同约定，系认定事实及适用法律错误。2.起讯公司已经完成了“和耕良品”APP及网站的开发、上线、试运行等相关工作。一审判决未考虑和耕公司已实际占有和使用起讯公司提交的开发成果长达2年的实际情况，直接认定起讯公司付出的劳动未能转化为成果，属认定事实错误。3.涉案合同的服务费用由两部分构成：一部分是18万元，对应的是“和耕良品”APP及网站的设计、开发、上线、试运行等工作内容；第二部分是和耕公司的经营分成，对应的是起讯公司提供年服务等工作内容。在起讯公司已交付产品且和耕公司实际使用长达2年的情况下，一审判决起讯公司退还18万元，明显不公。
和耕公司辩称：同意一审判决，不同意起讯公司的上诉请求和理由。1.双方服务合同系继续性合同，和耕公司履行付款义务并不代表放弃向起讯公司主张其履行技术维护服务义务的权利，亦不代表起讯公司已完成合同约定义务。和耕公司履行付款义务早于合同约定，其履行付款义务与起讯公司履行合同义务不存在必然关系。起讯公司从未出具证据证明其已将签收单发至和耕公司，应承担举证不能的后果。2.起讯公司提供劳动不符合合同约定及目的，从未形成劳动成果，致使APP及网页从未投入正式使用。自合同签署后，起讯公司一直未能提供可以正常运行的系统，且从未就其提供APP年服务向和耕公司主张分红，不合常理。和耕公司不具备占有使用涉案APP及网站的可能性，上述APP及网站的技术问题始终没有解决，始终无法投入正常运行并产生市场价值。3.一审判决适用法律正确，起讯公司没有履行双方合同约定的主要义务，致使合同目的无法实现，和耕公司依法有权主张解除合同，并要求起讯公司返还服务费及承担违约责任。
和耕公司向一审法院起诉请求：1.要求判令解除双方于2014年10月27日签订的《合作服务合同》（依据法定解除，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的）；2.要求判令起讯公司返还和耕公司服务费18万元及全部资料（详见和耕公司之后提交的清单，当时和耕公司是通过电子邮件的形式发送给起讯公司的）；3.要求判令起讯公司支付和耕公司违约金3.6万元（依据合同通用条款第7.1条第二款）。
一审法院认定事实：2014年10月27日，和耕公司（甲方，Email：×××）与起讯公司（乙方，Email：×××）签订《合作服务合同》，约定：起讯公司为和耕公司提供适用于安卓系统手机和IOS系统手机的客户端APP，制作APP推广所需的二维码。“1+N”产品的具体模块具体包括：APP端：开机配置、首页、导航、商品展示、购物车、个人中心、系统设置，后台：商铺管理、支付方式、商品管理、后台管理、会员信息。起讯公司为和耕公司提供企业电商版网站。起讯公司根据和耕公司需求定制版面经和耕公司签字确认后，和耕公司不得无条件要求起讯公司修改版面的架构、颜色及增加新的网站功能和频道。和耕公司应按合同要求完成项目资料的准备工作，提供必要的信息资料，积极协助起讯公司开发工作。网站产品包括：前台功能：商品导航、商品搜索、商品展示、商品排序、商品订购、友情链接、关于我们、个人中心，后台管理：栏目管理、商品管理、文章管理、广告管理、客户管理、订单管理、会员管理、设置、统计分析。起讯公司向和耕公司提供1.APP发布服务：APP免费发布安卓应用10个商店、APP发布至IOS应用商店；2.网站上线服务，包括域名、空间；3.APP、网站售后服务：（1）APP、网站使用培训；（2）APP、网站管理后台培训；（3）二维码应用指导；（4）APP、网站使用咨询服务。本合同费用总和18万元，“1+N”项目APP费15万元，网站费3万元。合同签订之日起（两日内）支付起讯公司合同金额60%，起讯公司开始开发工作；客户端demo版本测试完成，和耕公司验收系统发布至安卓应用市场后支付20%的开发费用。系统发布至IOS应用市场后支付10%的开发费用。起讯公司交付和耕公司产品试运行60天之后支付起讯公司开发10%的费用。APP年服务：（因操作系统升级进行升级，不包括新功能模块的开发）免维护费，负责程序出现的BUG修改。此项目为和耕公司与起讯公司双方合作项目，起讯公司提供软件支持于技术维护服务，和耕公司负责项目运营，此项目收入起讯公司获得的分成按照年打入起讯公司指定账户。起讯公司合作服务内容：1.APP免费发布安卓应用10个商店；2.APP发布至IOS应用商店；3.下载页面维护；4.APP硬件的环境升级；5.APP运行的软件升级；6.服务期内APP功能的更新升级；7.服务期内APP性能及视觉的更新升级；8.服务期内对终端设备的兼容升级；9.APP使用培训；10.APP后台培训；11.APP后台管理培训；12.二维码应用指导；13.APP使用咨询培训；14.乙方要协助甲方利用现有资源免费进行推广。开发时间40个工作日。1.合同签订之日起5个工作日内和耕公司向起讯公司提供APP、网站制作所需的素材；2.起讯公司在收到和耕公司全部素材后按照合同约定时间向和耕公司交付APP网站，实际时间以和耕公司向起讯公司提供全部素材后开始计算；3.和耕公司签订验收单之日起起讯公司开始提供相应的APP、网站服务；4.和耕公司提交素材迟延，起讯公司交付APP、网站的时间亦相应顺延；5.起讯公司向和耕公司交付APP、网站时，甲方应签署签收单，甲方签署签收单之日，为起讯公司向和耕公司提供APP、网站服务的起始日；和耕公司在收到签收单后3个工作日未提出书面异议的，视同和耕公司在收到签收单第3各工作日签收。由于起讯公司原因造成的工期延误，每延迟一天，和耕公司将对起讯公司实施相当于协议额0.5%的罚款，罚款总额累计超过5%时，和耕公司有权解除本合同，起讯公司应当退还和耕公司已支付的全部费用，起讯公司还应向和耕公司支付合同总额的20%作为违约金，并赔偿和耕公司和本项目最终用户因此所遭受的一切损失，同时在指定的期限内返还和耕公司提供的资料。
合同签订后，和耕公司分别于2014年10月10日、2014年11月7日、2015年3月20日、2015年6月10日向起讯公司支付价款9万元、1.8万元、3.6万元、3.6万元。
就涉案APP及网站名称，和耕公司与起讯公司均认可为“和耕良品”。
就起讯公司开发的APP实际使用情况，和耕公司提交往来邮件打印件数份以及公证书两份，其中往来邮件显示手机APP曾可以登录，但和耕公司对于起讯公司制作的成果提出诸多意见，起讯公司表示将让技术人员进一步修改；公证书操作时间2017年8月1日显示以安卓系统和IOS系统均无法搜索到“和耕良品”APP。起讯公司认可证据的真实性，但称双方已经在合作服务协议中约定了往来邮件邮箱，与现在和耕公司提交的证据中显示的邮箱不一致，且沟通时间是在2016年2月29日，距离合同履行完毕已经过了较长时间，不能证明起讯公司存在违约行为；公证书证明目的不认可，其中显示时间是2017年8月1日，距双方合同履行完毕已经过了两年多，无法登陆APP有多种可能，如空间域名的服务费未按时付费，导致服务提供方单方停止登陆，不能证明是由于起讯公司的行为所致。就此，和耕公司称完全不能登陆是发生在2016年3月之后，和耕公司认为是由于起讯公司的服务器出现问题。起讯公司称，“和耕良品”APP软件程序正常运行条件为：域名一个，服务器一台，appstore苹果账号一个，安卓平台账号若干。1.域名：每年都需要续费，不续费将停止使用，所有程序app，程序后台都必须使用域名。2.服务器：每年需要续费，不续费网站后台将停止使用，app将无法访问。3.appstore苹果账号：每年需要续费688元人民币，不续费，苹果应用将无法使用。4.安卓账号：安卓程序一直存在，但由于域名和服务器的停止，将无法正常使用。起讯公司认为，和耕公司网站平台现在不能使用打开的原因是和耕公司没有缴纳域名、服务器费用、appstore苹果账号续费费用，已经不在服务范围内。
就起讯公司开发的网站实际使用情况，和耕公司当庭向起讯公司演示登录名为“和耕良品”的网站过程，结果无法登录。起讯公司对此予以认可，但称只能证明在演示时无法登陆，或无法登陆APP，不能证明起讯公司未向和耕公司交付APP等开发成果，且和耕公司提交的证据下方有起讯公司的名称，已经可以证明起讯公司向和耕公司提供了相关的服务。
就合同中约定的“签收单”，和耕公司称从未签订过，起讯公司称签订过，但现在找不到了。
审理中，起讯公司未举证证明其在开发的APP、网站交付使用后曾按照合同约定，向和耕公司提供了各项APP年服务，也未举证证明其曾按照合同约定向和耕公司主张过收入分成。
就和耕公司要求退还的资料，双方均认可包括：包装详情、产品价格表、讲课资料和“和耕良品”资料。审理中，法院向和耕公司释明，因和耕公司自认上述所谓“资料”均系电子版文件，通过电子邮件方式发给起讯公司，客观上不存在动产或不动产的具体形态，故该项诉讼请求可能实际无法履行。和耕公司表示明白，但坚持该项诉讼请求。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，和耕公司与起讯公司签订的《合作服务协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现起讯公司作为协议履行义务方，未能就其已依约履行合同义务举证，而仅以和耕公司已支付全部合同价款抗辩，不足以证明起讯公司履约情况。虽然双方在协议中确将起讯公司履行合同义务作为和耕公司履行付款义务之条件，但由于客观上和耕公司履行付款义务并不以起讯公司履行服务义务为必要条件，故和耕公司的履行行为并不能反证该付款条件之成就，起讯公司举证不能的不利后果应由其自行承担。
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。现起讯公司在收到和耕公司支付尾款后两年余仍未履行完毕主要合同义务，和耕公司以起讯公司明示不履行主要债务为由要求解除合同，法院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现和耕公司已支付全部合同价款而未获得任何合同标的产品，尽管从和耕公司提交的证据看，起讯公司确实为履行合同义务进行了工作，但在起讯公司未能举证证明合同未履行系由于和耕公司原因所致的情况下，和耕公司未能实现合同目的的损失不应由和耕公司承担。起讯公司在期间所付出的劳动未能转化为成果，相关费用应由起讯公司自行承担。故和耕公司要求起讯公司退还全部合同价款18万元，法院予以支持。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。和耕公司主张起讯公司支付违约金，起讯公司认为过高，要求法院予以调整。现和耕公司未就其实际损失举证，结合双方合同性质、合同标的、合同价款以及起讯公司违约期间等因素，具体金额由法院酌定。
至于和耕公司主张退还的资料，其本质均系电子数据，即使起讯公司将相应邮件发回，也与将该“资料”原件返还和耕公司的含义不同。故法院对于该项诉讼请求无法予以支持。需要说明的是，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。和耕公司真正在意的并非电子数据本身，而是通过电子数据载体所显示的文件内容，而对于合同相对方在订立合同过程中向对方提供的商业秘密信息，应按法律规定进行保护。若和耕公司因起讯公司违反法律规定泄露或者不正当使用该商业秘密而遭受损失，可另行向起讯公司主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十三条、第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，一审法院于2017年9月判决：一、解除和耕（北京）生态农业科技有限公司与起讯名扬（北京）科技有限公司于2014年10月27日签订的《合作服务协议》。二、起讯名扬（北京）科技有限公司于判决生效之日起七日内退还和耕（北京）生态农业科技有限公司服务费十八万元。三、起讯名扬（北京）科技有限公司于判决生效之日起七日内支付和耕（北京）生态农业科技有限公司违约金二万元。四、驳回和耕（北京）生态农业科技有限公司其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。和耕公司与起讯公司签订的《合作服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方当事人均应依照上述合同约定行使各自权利，履行己方义务。根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：1.起讯公司是否履行完毕双方《合作服务合同》所约定的相关义务；2.一审判决起讯公司返还服务费并支付违约金数额是否适当。
关于起讯公司是否履行完毕双方《合作服务合同》所约定的相关义务一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方合同约定，起讯公司向和耕公司交付APP、网站时，和耕公司应签署签收单，和耕公司签署签收单之日，为起讯公司向和耕公司提供APP、网站服务的起始日；和耕公司在收到签收单后3个工作日未提出书面异议的，视同其在受到签收单第3个工作日签收。起讯公司主张双方签订过签收单，和耕公司对此不予认可，起讯公司未就其上述主张提供证据予以证明，本院对此不予采信。根据查明的事实，起讯公司为和耕公司制作的“和耕良品”APP及网站均无法登陆使用，起讯公司在和耕公司对其工作提出意见后未能据此作出进一步修改。起讯公司主张其已经完成了“和耕良品”APP及网站的开发、上线、试运行等相关工作，和耕公司已实际占有和使用该APP及网站，不能运行系和耕公司自身责任所致，起讯公司未能对此提供充分有效证据予以证明，本院对其上述主张不予采信。和耕公司已向起讯公司履行双方约定的付款义务，双方虽约定服务费中部分款项由和耕公司在起讯公司履行相应合同义务后支付，但起讯公司履约并非和耕公司付款的必要条件，起讯公司以此为由主张其已履行完毕合同约定的相关义务，依据不足，本院不予采纳。起讯公司未能将合同履行期间的劳动转化为成果，致使合同目的不能实现，和耕公司依法有权解除合同，起讯公司应承担相应的违约责任。
关于一审判决起讯公司返还服务费并支付违约金数额是否适当一节。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，和耕公司向起讯公司支付服务费18万元。由于起讯公司违约，双方合同解除后，起讯公司应将前述款项予以退还。起讯公司不同意退还服务费，缺乏依据，本院不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。起讯公司主张双方约定的违约金过高，请求予以减少。一审法院以和耕公司的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、起讯公司过错程度及当事人预期利益等综合因素，酌情确定起讯公司支付和耕公司违约金2万元，合法有据且数额适当。
综上所述，起讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4540元，由起讯名扬（北京）科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
审 判 员 何灵灵
代理审判员 张 帆
二〇一七年十一月二十一日
法官 助理 张 立
书 记 员 田亚男