汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汉中刑二终字第00132号
原公诉机关南郑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，。1998年7月因犯诈骗罪被四川省高级人民法院判处有期徒刑五年，1999年8月7日刑满释放。2010年5月9日，该梁因涉嫌行贿、受贿被汉中市人民检察院决定监视居住，同月11日，被汉中市人民检察院决定取保候审。2012年6月18日，南郑县人民法院对其决定取保候审，2013年10月8日，南郑县人民法院决定继续对其取保候审。2014年6月9日，南郑县人民法院决定对其逮捕，同月20日，南郑县公安局对其上网追逃，同年7月12日，绵阳市公安局涪城区分局城乡派出所将其抓获，同月15日，南郑县公安局对其执行逮捕。现羁押于南郑县看守所。
辩护人陕西索平律师事务所律师。
辩护人四川科大律师事务所律师。
南郑县人民检察院南检公刑诉字（2011）021号起诉书指控被告人梁某某犯受贿罪，南郑县人民法院于2013年3月22日作出（2011）南刑初字第00128号刑事判决，以被告人梁某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；对赃款11万元予以没收。宣判后，南郑县人民检察院向本院提出抗诉，被告人梁某某提出上诉。经本院审理后，于2013年8月12日作出（2013）汉中刑终字第00106号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误为由，裁定发回南郑县人民法院重新审理。南郑县人民法院于2014年6月6日作出（2013）南刑初字第00131号刑事判决，以被告人梁某某犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年；对赃款11万元予以没收。宣判后，原审被告人梁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院代检察员陈静出庭履行职务，上诉人梁某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：
（一）被告人梁某某收受邹某某11万元的事实
2001年，汉中市经济开发区南区管委会（以下简称南区管委会）进行重新规划，决定将园区内的南郑县裕兴食品厂建设用地30余亩收回，经南区管委会土地局与南郑县裕兴食品厂商谈回收价格定为330万元。2002年3月，陕西金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）总经理梁某某代表金地公司同裕兴食品厂厂长邹某某签定了土地回收合同。合同签订后，金地公司先后向裕兴食品厂支付了210万元土地回收款，尚欠该厂土地回收款120万元。同年12月，邹某某得知汉中市经济开发区南北二区面临合并，南区管委会主任、金地公司董事长白某某（已判刑）可能调离，为收回尾欠的120万元土地回收款，就找到白某某催要，白表示公司账上无钱，只能把金地公司待开发的新华小区9号、10号楼项目由邹联系对外转让，转让费用于支付所欠该厂土地回收款，邹同意。经邹联系，镇巴县宏远建筑工程公司（以下简称宏远公司）项目部经理周某某愿意以南郑城乡建设综合开发有限公司的名义接手该项目。白某某即安排梁某某同邹商谈转让事宜。梁提出新华小区9号、10号楼开发建设项目转让费为135万元，另外再给自己和白某某两人好处费25万元，邹同意。梁某某将商谈结果给白某某汇报后提议，邹所给的25万元好处费白、梁二人均分，白某某表示同意。之后，邹某某就梁提出的条件同周某某进行协商，周某某同意。2003年1月，金地公司同南郑城乡建设综合开发有限公司签订了新华小区9号、10号商住楼建设投资开发项目转让合同。2003年9月的一天邹某某为了兑现送给白、梁25万元好处费的承诺，在梁某某的办公室交给被告人梁某某14万元，随后，梁某某将这14万元交给了白某某，并告知该款来源，白予以收受。2003年10月的一天、邹某某送给梁好处费5万元，2004年6月的一天，邹某某送给梁好处费6万元，两次共计11万元，梁某某予以收受。2004年7月9日梁某某将其中的6.65万元用于莲花路项目业主张某丙的退房款，0.3万元借给了炬森广告公司。其余款项由其个人使用。
（二）被告人梁某某与张某甲之间25万元款项往来的事实
2002年，金地公司因资金紧张无力开发大河坎新华小区6号楼项目，决定对外转让。2002年12月，白某某向自己的表妹夫汉中山水衬衫行老板张某甲介绍了该项目的概况，让其考虑接手开发。2003年春节后，张某甲表示想接手6号楼工程建设投资开发项目。白某某即安排梁某某与张某甲商谈，梁某某根据开发成本提出6号楼项目转让费为80万元，张某甲表示愿出50万元，梁某某请示白某某，白某某指示梁某某按50万元的价格与张某甲签订转让协议。2003年3月，梁某某代表金地公司同张某甲签订了新华小区6号楼工程建设投资开发项目转让合同。随后，白某某即向张某甲提出，他和梁某某要入股参与6号楼工程开发，张表示入股可以，但要交钱，白某某和梁某某表示同意。同年11月，张催促白、梁交入股款，白、梁二人表示无钱入股，经白某某与梁某某商量，由白某某向张某甲提出，白、梁二人不参与6号楼项目开发入股，但张某甲须给白某某和梁某某每人25万元好处费，张表示同意。2004年7月，梁某某与其妻母红兵共同出资收购了金地公司国有股，金地公司的性质由国有控股公司转变为私营公司。同年10月的一天张某甲为兑现给白某某25万元好处费的承诺，支付白某某购车费用15万元。同年12月的一天，张某甲又给白某某现金10万元。2004年12月，梁某某因金地公司资金周转困难，向张某甲出具借条，借张某甲现金10万元，用于退还金地公司欠南郑县周家坪建筑工程公司李忠兴工程保证金。因新华小区6号楼项目是以金地公司名义开发的，其对外事务及资金结算必须通过金地公司。2005年3月，张某甲到金地公司向梁某某索要借款和售房后到账的银行按揭贷款，经双方协商，从应付给张某甲的新华小区6号楼售房款中扣留137183.60元，以给梁某某的朋友刘某某开具不动产发票，并由金地公司会计做了财务处理。2005年12月，张某甲开发的新华小区6号楼的房屋销售结束，张某甲要求梁某某结算售房款。梁某某见张某甲没有给他曾承诺的25万元好处费的意思，便不让金地公司财务部门给张某甲办理结算手续。双方为此发生纠纷，张某甲将金地公司大门锁了三天。梁某某打110报警，在110巡警的劝解下，梁某某将张某甲叫到其办公室内，提出让张某甲将先前答应给的25万元付给他，他向张支付到金地公司账上的银行按揭贷款。张某甲为要回其售房银行按揭贷款，便答应此条件。在金地公司梁某某的办公室内，在梁未归还2004年12月借张某甲10万元借款的情况下，张某甲将该借条销毁，并给梁某某现金12816.40元，连同2005年3月梁某某从应付给张某甲售房款中扣留的137183.60元，张某甲共支付给梁某某25万元。梁某某让会计黄某做了账务处理。
另查明：
（一）关于金地公司成立和演变过程
2001年，南区管委会欲将其下属的南郑县经济技术开发区房地产开发公司（净资产32.01万元）进行改制，改制需净资产800万元。同年12月，南区管委会主任会议决定，南区管委会和梁某某合作，共同出资成立金地公司。南区管委会以南郑县经济技术开发区房地产开发公司的国有资产出资，梁某某以汉中经济开发区北区的一宗用地面积31701.03平方米的土地使用权（土地使用证号汉经北国用土字002号）作为出资。同年12月28日，经青岛振青会计师事务所有限公司对以上资产进行评估，净资产为803.51万元。同日，南区管委会以此作为注册资本注册登记了金地公司，注册资本为800万元，工商登记为国有独资企业，白某某、梁某某、潘有志任公司董事，白某某任董事长，董事会聘任梁某某为公司总经理。2002年4月2日，南区管委会与梁某某之间就已登记注册的金地公司800万注册资本的内部股份组成达成协议，该协议确认南区管委会以其所属南郑经济技术开发区房地产开发公司的应收款1961481.50元转为投入，占总股本的24.52%。梁某某以其土地使用权属作为投入（汉中经济开发区土地使用证号汉经北国用土字002号），土地使用价值为8252729.00元，按73.17%进行折扣计算股份，计入股资本6038518.50元，占总股本的75.48%。双方同意南区管委会拥有51%的股份、梁某某拥有49%的股份进行计股分红。2004年7月6日，被告人梁某某与汉中经济开发区财政局达成了金地公司国有资产股权转让协议，确定金地公司国有资产股权转让价格为132.447万元，按照汉中市委文件精神，整体购买企业资产一次性付清转让价格，享受下浮20%的优惠，即转让金为105.6万元。转让后金地公司的债权债务由梁某某全部承担。至此，国有资产全部退出金地公司。
（二）梁某某作为出资的汉中经济开发区北区汉经北国用土字002号土地使用权相关情况。
2000年12月四川绵阳武引建筑工程有限公司（以下简称武引公司）承建了汉中经济开发区北区迎宾路工程，2001年8月该公司委托被告人梁某某为项目经理。在完成了一定的工程量后，汉中经济开发区北区管委会（以下简称北区管委会）因无力支付603万元的工程款（含梁某某176万元工程款），提出以北开发区一块土地使用权折抵工程款。2001年10月10日，北区管委会、武引公司项目部、南郑县经济技术开发区房地产开发公司达成了三方协议，协议约定北区管委会同意南郑县经济技术开发区房地产开发公司在北区选址开发项目，由武引公司项目部在建的迎宾路工程款作为担保或者由工程款抵付土地费用，土地议价为13.6万元／亩，武引公司项目部接受北区管委会所欠迎宾路工程款转为南郑县经济技术开发区房地产开发公司征地费用。2001年10月18日，被告人梁某某以南郑县经济技术开发区房地产开发公司的名义申请了位于汉中经济开发区的一宗用地面积31701.03平方米的土地使用权（土地使用证号汉经北国用土字002号）。2003年1月，南区管委会与北区管委会合并成立了汉中经济开发区管委会。土地管理业务上划汉中市土地管理局，并对原南、北区管委会土地管理局所签发土地使用证进行重新审查，统一由汉中市土地管理局换发新证。之后，该宗土地使用证一直未换发新证，该宗地实际并未交付。2004年7月29日汉中经济开发区管委会（以下简称开发区管委会）与金地公司在结算国有资本退出及改制债权债务时将原北区迎宾路工程所欠梁某某的176万元支付给了梁某某。2006年6月8日，开发区管委会与武引公司就迎宾路工程的尾欠款达成还款协议。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。
原审法院认为，被告人梁某某身为金地公司总经理，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂1l万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对公诉机关指控被告人梁某某构成受贿罪的意见，经查，金地公司在成立时工商登记虽为国有独资企业，但综合考察其资金来源及相关的股份协议，金地公司实际应为国有资本参股企业，被告人梁某某系民营资本大股东身份受聘于公司董事会担任总经理，其身份应认定为非国家工作人员。故公诉机关指控被告人梁某某犯受贿罪的意见不能成立。对公诉机关指控被告人梁某某犯罪数额应认定为36万元的意见，经查，被告人梁某某在担任国有资本参股企业金地公司总经理期间，利用职务之便，接受邹某某给的好处费共计11万元，应予认定；张某甲虽在2003年允诺给梁某某好处25万元，但此后张某甲一直未兑现承诺，且已无兑现25万元承诺的意思表示，被告人梁某某在2005年12月收取张某甲25万元，原因是张某甲需要利用梁某某与其妻共有的私营金地公司的名称和账户办理新华小区楼盘到账的银行按揭贷款，该25万元系梁某某利用其私有的金地公司获得的市场优势地位向张某甲索取的不当得利，属于市场主体之间的经济往来行为，不应认定为犯罪数额。综上，被告人梁某某的犯罪数额应认定为11万元。被告人梁某某因犯诈骗罪被判刑，刑满释放后五年内又犯非国家工作人员受贿罪，系累犯，依法从重处罚。检察机关在发现梁某某涉嫌受贿问题后通知其接受调查，梁某某主动去检察机关接受讯问并如实供述全部案件事实，构成坦白。鉴于被告人梁某某归案后已将赃款全部退赔，可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第三款，及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见）》第七条第二款之规定，判决：一、被告人梁某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、对赃款11万元予以没收，由汉中市人民检察院上缴国库。
上诉人梁某某及其辩护人对原审判决认定梁某某收受11万元的事实无异议，但认为梁某某的行为不构成犯罪。一、该11万元系其在经济往来中收受他人的回扣，且并未归个人所有，而是用于支付开发区管委会使用其车辆产生的修车费和金地公司莲花路项目业主退房款，系公司公务支出；二、该11万元系邹某某从周某某用于购买金地公司9号、10号楼工程款中支取的，周某某购买9号、10号楼项目后事实上是以金地公司项目部名义开发，因此该11万元应认定为金地公司项目部的资金送给金地公司总经理梁某某，属于金地公司内部资金流动，不应认定为犯罪行为。辩护人同时提出，原审适用法律错误：一、上诉人梁某某在侦查机关对其采取强制措施之前，如实供述自己收受他人现金的事实，是自首，原审判决对此认定为坦白；二、原审法院在案件被发回重新审理后加重上诉人的刑罚，违反“上诉不加刑”的规定。请求二审改判上诉人梁某某无罪。
经审理查明，原审判决认定的上诉人梁某某与张某甲之间25万元款项往来的事实、金地公司成立和演变过程及梁某某作为出资的汉中经济开发区北区汉经北国用土字002号土地使用权相关情况是清楚的、正确的，本院予以确认。
关于上诉人梁某某收受邹某某11万元的事实，经二审审理查明：2001年，南区管委会进行重新规划，决定将园区内的南郑县裕兴食品厂建设用地30余亩收回，经南区管委会土地局与南郑县裕兴食品厂商谈回收价格定为330万元。2002年3月，时任金地公司总经理的上诉人梁某某代表金地公司同南郑县裕兴食品厂厂长邹某某签定了土地回收合同。合同签订后，金地公司先后向裕兴食品厂支付了210万元土地回收款，尚欠该厂120万元。同年12月，邹某某得知汉中市经济开发区南北二区面临合并，南区管委会主任、金地公司董事长白某某可能调离，为收回尾欠的120万元土地回收款，就找白某某催要，白表示公司账上无钱，只能把金地公司待开发的新华小区9号、10号楼项目由邹联系对外转让，转让费用于支付所欠该厂土地回收款，邹同意。经邹联系，宏远公司项目部经理周某某愿意以南郑城乡建设综合开发有限公司的名义接手该项目。白某某即安排上诉人梁某某同邹商谈转让事宜。上诉人梁某某提出新华小区9号、10号楼开发建设项目转让费为135万元，另外再给自己和白某某两人好处费25万元，邹同意。上诉人梁某某将商谈结果给白某某汇报后提议，邹所给的25万元好处费白某某、梁某某一人一半，白某某同意。之后，邹某某告知周某某金地公司新华小区9号、10号楼开发建设项目转让费为160万元，但金地公司只出具135万元发票，25万元不开票据，周某某同意。2003年1月，金地公司同南郑城乡建设综合开发有限公司签订了新华小区9号、10号商住楼建设投资开发项目转让合同，转让费为135万元。周某某在支付了15万元的转让费后开始施工。2003年9月的一天，邹某某为了兑现送给白、梁25万元好处费的承诺，告知周某某需再支付25万元的转让费后才能顺利施工。周某某即交给邹某某14万元，邹某某将该14万元交给上诉人梁某某。随后，上诉人梁某某将该14万元交给白某某，并告知该款来源，白予以收受。2003年10月的一天，邹某某将周某某给的5万元送给梁某某，2004年6月的一天，邹某某将周某某给的6万元送给梁某某，两次共计11万元，梁某某予以收受。2004年4月21日，南郑裕兴食品厂收回金地公司欠其120万元的土地回收款。2004年7月9日，上诉人梁某某交给金地公司财务人员6.95万元现金，其中6.65万元用于莲花路项目业主张某丙退房款，0.3万元借给了汉中炬森广告公司。
另查明：2010年4月27日，汉中市人民检察院在初查白某某涉嫌贪污、受贿案件时，通知梁某某到案了解有关情况。2010年5月3日白某某交代了白、梁二人受贿的问题。同月6日，梁某某交代其与张某甲25万元往来的事实，同月7日，梁某某交代其收受邹某某11万元的事实。同月8日，梁某某因涉嫌犯受贿罪被汉中市人民检察院立案侦查。
认定以上事实的证据有：
一、上诉人梁某某收受邹某某11万元事实的证据
（一）证人证言
1、证人邹某某证言证实，他为要回120万元土地回收款，与白某某、梁某某商议，将金地公司新华小区9号、10号楼项目对外转让，从转让费中支付欠款。之后，他联系到宏远公司的董事长晏某某和项目经理周某某，由宏远公司挂靠南郑县城乡建设综合开发有限公司修建新华小区9号、10号楼项目。梁向他提出转让费135万元，另外再给白、梁二人25万元。他告诉晏、周二人，金地公司只出具135万元的票据，另25万元不给手续，晏、周二人同意。2003年9月、10月、2004年6月他分三次给了梁某某25万元。2004年初，梁某某代表金地公司签订债权转让合同，由裕兴食品厂收取宏远公司应付给金地公司的120万元项目转让费。他后来从宏远公司收回了自己的土地转让款120万元。
2、证人周某某证言证实，在转让新华小区9、10号楼的过程中向邹某某共支付160万元转让费，金地公司实际出具票据135万元。转让合同签订后，他先支付了15万元，施工中受到阻碍，他就找邹某某协调，邹让他再拿25万元的转让费。2003年8、9月份的一天，他给邹某某14万元；2003年10月份左右，他两次给过邹某某共11万元，一次5万元，一次6万元。
3、证人沈健证言证实，2004年7月9日，梁某某在办公室交给他6.95万元现金。根据梁的安排，他将6.65万元当时就退给了购买莲花路2号楼的房主张某丙，剩余3000元借给汉中矩森公司。
（二）书证
1、南郑县政府关于将收回的汉烟二厂部分土地使用权转让给南郑县裕兴食品厂的批复及相关的土地出让合同，证实南郑县裕兴食品厂合法拥有该土地使用权。
2、汉中经济开发区管委会关于给金地公司换发国有土地使用证的函及金地公司土地登记申请、变更土地使用协议，证实了该土地变更的情况。
3、新华小区9号、10号楼投资开发项目转让合同，证实南郑县城乡建设综合开发有限公司以135万元承建金地公司新华小区9、10号楼投资开发项目工程。
4、债权转让合同、相关转款、付款凭证，证实相关转款、付款的情况。
5、沈健的记账单，证实2004年7月9日梁某某交给其现金6.95万元，其中6.65万元用于退还张某丙房款，3000元借给汉中矩森公司。
（三）罪犯白某某供述
邹某某跟他要剩余的土地补偿款120万元，因金地公司资金紧张，他让邹把金地公司开发待建的新华楼盘9号楼、10号楼买下或者找人买下，邹同意。他安排梁某某同邹具体商谈，后梁某某和邹商定，邹付转让费135万元，另外给他和梁某某25万元的好处费。2003年9、10月份的一天，他从梁某某手中收取邹某某给的14万元好处费。
（四）上诉人梁某某供述
2003年在回收南郑县裕兴食品厂土地期间，因金地公司资金紧张，无法将剩余120万元的土地补偿款给邹某某，邹某某为了拿回土地补偿款，多次找白某某和他，后白某某提议将金地公司没有能力开发的新华小区9号楼和10号楼的开发权卖出去，由邹某某找买主，土地转让价格不得低于135万元，另外再拿出25万元给他俩，邹某某同意。邹某某为了拿到剩余的土地补偿款，分三次送给他25万元，他给白某某14万元，自己留下11万元。2004年7月9日他将6.95万元交给莲花路项目部的会计沈健，沈健将6.65万元用于莲花路项目业主张某丙的退房款，0.3万元借给了炬森广告公司。
二、上诉人梁某某与张某甲25万元经济往来事实的证据
（一）证人证言
1、证人张某甲证言证实，2003年他在接受金地公司新华小区6号楼项目转让过程中，梁某某根据开发成本提出6号楼项目转让费为80万元，他只愿出50万元，梁某某经请示白某某，白某某指示梁某某按50万元的价格与他签订转让协议。后白某某提出新华小区6号楼项目转让价钱比较低，让他给白、梁二人每人25万元的好处费。他考虑到6号楼转让项目价格确实较低，而且开发后销售还必须要通过白、梁办手续，便答应了。在2004年10月和12月通过给白某某付购车款和给现金的方式将承诺的25万元给了白某某。给梁某某的25万元，一直没有兑现。2004年12月的一天，梁某某向他借款10万元，一直未还。2005年3月，他找梁某某要所借的10万元钱时，梁提出2003年他答应给的25万元的好处费没有给，想把金地公司账上6号楼的售房款扣除13.7万元用来冲抵梁的朋友刘某某应交的购房款，他同意。过了两天金地公司会计黄某找他说从6号楼的售房款扣除13.7万元，他给金地公司出具了一张收据。2005年12月，他开发的新华小区6号楼的房屋销售结束，多次要求梁某某结算售房款，梁某某故意为难他，不让金地公司财务部门给他办理结算手续。他将金地公司的大门锁了三天，梁某某打110报警，在110巡警的劝解下，梁某某提出让他将先前答应给的25万元付了，梁向他支付到金地公司账上的银行按揭贷款。他为要回其售房银行按揭贷款，便答应了此条件。在金地公司梁某某的办公室内，梁未归还2004年12月借他10万元借款的情况下，他将借条销毁，又给梁某某现金12816.40元，连同2005年3月梁某某从应付给他售房款中扣留的137183.60元，共计25万元，梁某某让会计黄某做了账务处理。
2、证人李某某证言证实，他2002年挂靠金地公司时交了9万元的工程保证金，工程竣工后他去找金地公司总经理梁某某要求退保证金，他一直没有给退。一直拖到2004年12月梁才给他把9万元保证金退了，还另外给了1万元的利息，一共退了10万元。
3、证人刘某某证言证实，2003年下半年，通过梁某某担保，他在新华小区5号楼订购了一套134平方米左右的商品房，没有付现金，梁出面担保帮他签定了购房协议。2005年3月，他要办理房产证，需出具购房发票，梁根据他的要求给出具了购房发票。他没有向金地公司支付过一分钱的购房款，因为在此之前，梁欠他朋友余平华的工程款没有付清，余又欠他的钱未付清，他们商定，他欠的房款从梁欠余的工程款中抵消，所以他就没有给梁付购房款。
4、证人黄某证言证实，在刘某某没有交房款的情况下，给刘开过一张13万元左右的不动产发票，后从张某甲预售的6号楼房款中扣了13万元左右，张某甲开具了一张收到新华小区6号楼项目部13万元左右房款的收据。2005年12月份的一天，梁某某把他叫到办公室，张某甲也在，梁称张某甲欠其25万元，扣除其借张某甲的10万元，再扣除刘某某的房款，让他计算剩余的欠款。随后他和张某甲一起到了财务室，通过算账，张某甲还欠梁1.2万元左右。梁称1.2万元的事让他不管了，叫张某甲打一张25万元的收条，张称不会写，他就给起草拟了一份收条，张某甲根据他起草的底稿内容打了一张25万的收条。
（二）书证
1、汉中市计划委员会下达南郑县新华小区经济适用房建设用地计划的通知，证实1998年12月9日市计划委员会下达该小区用地计划48.5亩。
2、南郑县计划局下达南郑县经济技术开发区房地产开发公司关于新华小区建设项目用地的通知，证实新华小区建设项目由南郑县经济技术开发区房地产开发公司负责开发。
3、南郑县开发区管委会土地使用证，证实该块土地的使用权人是南郑县经济技术开发区房地产公司。
4、新华小区6号楼的建设工程规划许可证，证实该楼盘建设开发经过规划审批。
5、新华小区6号楼的投资开发项目转让合同，证实2003年3月18日，金地公司将新华小区6号楼以50万元价款转让给张某甲。
6、张某甲支付转让费的凭据，证实张某甲支付50万元转让费。
（三）罪犯白某某供述
2003年，金地公司将开发的新华小区6号楼工程项目对外转让，张某甲以50万元的价格购买该项目，并承诺给他和梁某某每人25万元的好处。2004年，张某甲为他支付买车费用15万元，并给他现金10万元。
（四）上诉人梁某某供述
他收受公司新华小区6号楼项目承包商张某甲好处费25万元。其中10万元用于给周家坪建司项目经理退工程保证金，13万元左右用于冲抵原国有金地公司应收刘某某房款，剩余1.2万元左右用于折抵应付给张某甲的工资。
三、金地公司成立和演变过程的证据
1、南区管委会关于所属房地产开发公司改制的批复及改制所需资产评估立项的通知，证实南区管委会同意将开发区房地产公司改制为金地公司，以及同意以2001年10月31日为基准日，对所占国有资产进行评估。
2、南郑县经济技术开发区房地产开发公司2001年10月31日资产负债表，证实该公司2001年10月31日净资产为32.01万元。
3、2001年12月28日青岛振青会计师事务所有限公司关于《陕西省南郑经济技术开发区房地产开发公司资产评估报告书》证实评估基准日2001年10月31日，南郑县经济技术开发区房地产开发公司净资产为803.51万元。
4、金地公司的工商登记资料，证实该公司在2001年12月成立时工商登记为国有独资有限责任公司，注册资本为800万元。
5、梁某某的任职文件，证实被告人梁某某为金地公司董事，并被董事会聘任为总经理。
6、南区管委会与梁某某之间关于金地公司内部股份组成协议，证实该协议确认南区管委会以其所属南郑经济技术开发区房地产开发公司的应收款1961481.50元转为投入，占总股本的24.52%。梁某某以其土地使用权属作为投入（汉中经济开发区土地使用证号汉经北国用土字002号），土地使用价值为8252729.00元，按73.17%进行折扣计算股份，计入股资本6038518.50元，占总股本的75.48%。双方同意南区管委会拥有51%的股份，梁某某拥有49%的股份进行计股分红。
7、金地公司国有资产股权转让协议，证实2004年7月6日，金地公司国有资产股权全部转让给了梁某某。
8、证人严某某、张某乙、史某某证言，证实金地公司按照工商登记是国有独资企业，但实际上是国有控股企业，南区管委会占51%股份，梁某某个人占49%股份。
9、2004年5月24日金地公司清产核资后资产增值分配方案的决定，证实被告人梁某某在收购金地公司前与开发区管委会就金地公司增值部分79.77万元进行了分红，管委会占51%，分红40.6827万元，梁某某占49%，分红金额为39.0873万元。
10、开发区管委会的证明，证实梁某某未在开发区财政局领取工资及享受福利待遇，也从未进入过人事编制，梁某某不是国家工作人员。
11、2001年12月20日金地公司章程，证实该章程中规定董事会由开发区管委会委派，监事会由管委会任命，总经理由董事会聘任或解聘，对董事会负责。
12、金地公司2001年11月至2004年6月职工工资表，证实梁某某未在该公司领取过工资。
四、梁某某作为出资的汉中经济开发区北区汉经北国用土字002号土地使用权相关情况的证据
1、迎宾路工程施工合同及相关资料，证实武引公司承包修建迎宾路工程的情况。
2、武引公司关于迎宾大道项目经理委托书，证实2001年2月4日，武引公司委托梁某某作为项目经理全面负责迎宾大道工程。
3、三方协议，证实2001年10月10日汉中经济开发区北区管委会、武引公司项目部、南郑县经济技术开发区房地产开发公司达成三方协议，协议约定北区管委会同意南郑县经济技术开发区房地产开发公司在北区选址开发项目，由武引公司项目部在建的迎宾路工程款作为担保或者由工程款抵付土地费用，土地议价为13.6万元／亩，武引公司项目部接受北区管委会所欠迎宾路工程款转为南郑县经济技术开发区房地产开发公司征地费用。
4、汉中经济开发区北区招商局（2001）23号文件，证实南郑县经济技术开发区房地产开发公司以在北区建设秦川商住广场为名在北区征地52亩（含代征道路），获得了批准。
5、汉经北国用（土）字第002号国有土地使用证，证实2001年10月18日南郑县经济技术开发区房地产开发公司在汉中经济开发区北区获得了面积为31701.03平方米的土地使用权。
6、魏某某、王某某证言，证实梁某某在担任武引公司汉中迎宾大道项目经理期间与武引公司及开发区之间关于工程款支付的债权债务情况。
7、武引公司关于梁某某经办的迎宾路工程的结算清单及确认应收款的函，证实原三方协议中603万元的工程款中有176万元属于梁某某。
8、汉中经济开发区管委会与金地公司国有资本退出及改制债权债务结算单，证实2004年7月29日原北区迎宾路工程所欠梁某某的176万元已经结清。
9、汉中开发区管委会与武引公司2006年6月8日的对账单及还款协议，证实原开发区北区迎宾路工程所欠武引公司的尾欠款已经以分期付款的方式处理。
10、汉中开发区管委会证明，证实梁某某施工建设迎宾路工程情况及工程结算情况。
11、杨某某、毛某证言，证实梁某某作为出资的土地系北区管委会划拨给梁某某用于折抵北区管委会欠梁某某的工程款，梁某某未缴纳土地出让金，该土地也未实际交付。
五、本案的其它证据
1、四川省高级人民法院（1997）川刑二终字第71号刑事判决书及刑满释放证明，证实上诉人梁某某于1998年7月23日被四川省高级人民法院以犯诈骗罪判处有期徒刑五年，1999年8月7日刑满释放。
2、陕西省汉中市中级人民法院（2011）汉中刑初字00013号刑事判决书，证实白某某因犯受贿罪被本院判刑。
3、案款收据，证实梁某某已将36万元案款全部上缴给了汉中市人民检察院。
4、汉中市人民检察院办案说明证实，汉中市人民检察院在初查白某某涉嫌贪污、受贿案件时，通知梁某某到案了解有关情况。上诉人梁某某是在白某某交代白、梁二人受贿问题后，向侦查机关交代其涉嫌受贿的事实。
以上证据经原审及二审庭审举证、质证，证据来源合法，相互关联，予以确认。
本院认为，上诉人梁某某身为金地公司总经理，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂11万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。对原公诉机关指控被告人梁某某犯受贿罪的意见，经查，金地公司在成立时工商登记虽为国有独资企业，但根据其资金来源及股份协议，上诉人梁某某在该公司占有49%的股份，国有股份占51%，该公司性质应为国有资本控股企业。上诉人梁某某以自然人股东身份受聘于公司董事会担任总经理，并未代表国有投资主体行使相关职权，其身份应认定为非国家工作人员，其行为构成非国家工作人员受贿罪，故原公诉机关指控上诉人梁某某犯受贿罪的罪名不能成立。对原公诉机关指控上诉人梁某某犯罪数额应认定为36万元的意见，经查，上诉人梁某某在担任国有资本控股企业金地公司总经理期间，利用职务之便，收受邹某某给的好处费11万元，应予认定。对收受张某甲25万元的事实，经查，张某甲虽在2003年承诺送给梁某某好处费25万元，但此后并未支付该25万元。上诉人梁某某2004年12月从张某甲处借款，后张某甲多次催要借款的行为已表明其不愿意支付，且张某甲证言也证实其支付梁某某25万元是为了及时从金地公司结算售房款。上诉人梁某某虽在2005年12月以免除债务、折抵房款等方式变相收取张某甲25万元，但此时的金地公司已于2004年7月改制为梁某某与其妻共有的私人所有的公司，张某甲送给梁某某25万元，是其需要利用金地公司的名称和账户办理其开发的新华小区楼盘到账的银行按揭贷款，因此，上诉人梁某某并非利用其在原金地公司的职务之便或其职务的影响力，而是利用张某甲要使用其私有金地公司名称和账户的便利条件向张某甲索取财物，该25万元不应认定为犯罪数额。综上，上诉人梁某某的犯罪数额应认定为11万元。上诉人梁某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯非国家工作人员受贿罪，系累犯，依法应从重处罚。检察机关在发现上诉人梁某某涉嫌受贿后通知梁某某接受传讯，上诉人梁某某如实供述其全部受贿事实，构成坦白，依法从轻处罚；其归案后已退赔全部赃款，可对其酌情从轻处罚。
对上诉人及其辩护人提出的梁某某涉案金额11万元，其中5万元用于开发区管委会使用其车辆的维修费用，6万元用于公司支付退房款，均不属于归个人所有，梁某某不构成犯罪的辩护意见，经查，梁某某收受邹某某的11万元中，其中5万元是否用于修理梁某某的车辆，无证据予以证实，即便属实，亦是上诉人对赃款的一种处理方式；2004年7月6日，开发区管委会已与梁某某就收购金地公司国有股签订了协议，金地公司已成为梁某某的私营公司，2004年7月9日，上诉人梁某某用6.65万元支付金地公司莲花路项目业主张某丙的退房款，并无证据证实其中的6万元系受贿款，即便属实，其将赃款用于其私人所有公司的财务支出，亦是处理赃款的一种方式，并不影响受贿罪的成立，被告人及其辩护人此辩护意见，不予采纳；对上诉人及其辩护人提出的上诉人梁某某收受邹某某11万元来源于周某某，周某某以金地公司项目部名义开发和销售新华小区9号、10号楼，因此，该11万元系金地公司资金，将该11万元送给梁某某，属公司内部资金流动，不应认定为犯罪的辩护意见，经查，新华小区9号、10号楼开发项目是金地公司转让给周某某的，金地公司与周某某是转让方与受让方的关系，辩方提交的证据材料也无法证实周某某的资金即金地公司的资金。邹某某将宏远公司项目部经理周某某的11万元送给上诉人梁某某，梁某某予以收受，其行为已经构成非国家工作人员受贿罪，被告人及其辩护人此辩护意见，不予采纳；辩护人提出，上诉人梁某某是在侦查机关对其采取强制措施之前，如实供述自己收受他人现金的事实，原审判决对此认定为坦白，属适用法律错误的辩护意见，经查，上诉人梁某某是在侦查机关已经掌握其犯罪事实的情况下，如实交代其犯罪事实，不符合自首的构成要件，原审判决认定其构成坦白，并无不当，辩护人此辩护意见不予采纳；辩护人提出一审判决加重上诉人的刑罚，违背了“上诉不加刑”原则，经查，原审法院第一次判决后，检察机关提出抗诉，被告人梁某某提出上诉，二审法院发回重审。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二款的规定，抗诉案件不受“上诉不加刑”的限制。原审法院重新审理后依法对上诉人判处刑罚，并无不当，辩护人此辩护意见，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田军林
代理审判员 张小娟
代理审判员 陈朝阳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 高 飞