宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第3号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏炎，男，1967年1月9日出生于四川省，汉族，高中文化，劳务人员，户籍地与现住址均为四川省。2002年4月1日因犯贩卖假币罪被四川省成都市成华区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元。2010年7月12日因涉嫌犯诈骗罪被平罗县公安局刑事拘留；经平罗县人民检察院批准于2010年8月18日被执行逮捕，2011年2月28日被平罗县公安局取保候审；后因传唤不到案，经平罗县人民检察院批准，于2013年1月8日被平罗县公安局执行逮捕。现羁押于石嘴山市第一看守所。
宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人夏炎犯合同诈骗罪一案，于2013年11月7日作出（2013）平刑初字第137号刑事判决。原审被告人夏炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石嘴山市人民检察院指派代理检察员马文静出庭履行职务并依法监督庭审活动。上诉人夏炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年6月份，被告人夏炎通过朋友认识宁夏恒泰投资有限公司法定代表人杨某某，夏炎在其自身没有能力办理探矿权证的情况下谎称其大哥余某某能够为其办理探矿权证。2008年7月2日，夏炎到宁夏恒泰投资有限公司杨某某的办公室与杨某某商谈签订居间协议的事项，夏炎向杨某某提出办好探矿权证需要1000万元，但前期需要杨某某先支付100万元保证金，杨某某同意后向夏炎提出要求提供保证人担保，夏炎谎称王某某具有担保能力，可以提供担保。随后夏炎将为杨某某办理探矿权证的事情告诉王某某，让王某某为其担保，并答应给王某某100万元的担保风险费。2008年7月3日，杨某某与夏炎在银川香渔王子饭店签订了一份居间协议，约定夏炎在20个工作日内为宁夏恒泰投资有限公司办好探矿权证，由王某某和夏炎对杨某某支付的100万元保证金承担连带责任。当日，杨某某给夏炎的银行卡上打款100万元，随后夏炎坐飞机回成都。夏炎未能按协议约定的20个工作日内给杨某某办好探矿权证，并将杨某某支付的大部分款项挥霍。在杨某某多次催促下，2008年9月23日，夏炎在没有能力办理探矿权证的情况下声称探矿权证很快就要办下来，并向杨某某索要10万元。次日，杨某某给夏炎银行卡打款10万元。2008年10月份，杨某某看夏炎不能办理探矿权证多次要求夏炎退还110万元费用，夏炎一直未给杨某某还款。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、报案材料、移送案件通知书、扣押、发还物品清单、宁夏玉泰工贸有限公司材料、委托书、居间协议复印件、证明、工商银行开户材料、业务凭证、存取款凭证、汇款凭证、银行查询记录单、民事判决书、酒店住宿查询信息、还款计划书、情况说明、退款保证书、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、归案经过、常住人口详细信息、刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人夏炎以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物110万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人夏炎犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，建议适用法律的意见予以采纳。关于被告人夏炎辩称自己并没有非法占有的目的，而且在签订居间协议时也没有欺诈的行为，杨某某本人也知道其不是具体办探矿证的人。经查，被告人夏炎在与宁夏恒泰投资有限公司法定代表人杨某某签订居间协议时，明知其本人并无办理探矿权证的能力，而且其所称的大哥余某某也并没有办理探矿证的能力，谎称余某某能办理探矿权证，以此取得杨某某的信任，因而与杨某某签订居间协议，并获得了协议约定的100万元前期保证金。因此，该辩解意见不予采信；关于被告人夏炎辩称居间协议约定20个工作日内如果办不成探矿权证协议就自动失效，但是杨某某想让其继续找人办，因此才给其出了委托书，随后才又给其打了10万元钱，这10万元是借款。经查，居间协议约定夏炎必须在协议签订之日起20个工作日之内办理完此事，否则到期后此协议自动失效，如果夏炎不能如期办完此事，由夏炎及其担保人王某某无条件退还保证金及杨某某所提供的所有资料。但夏炎未能按照协议约定的20个工作日内办成探矿权证，在杨某某多次催促下，其谎称探矿证就快办好，并称其认识中央领导人的夫人能帮忙办理探矿证，借此进一步取得杨某某的信任，因而再次骗取到杨某某的10万元汇款。其所提10万元属于借款，但未能提供借款协议等手续。因此，该辩解意见不予采信；关于被告人夏炎辩称自始至终其本人也是受害者，在给多人打钱办事未果后，其给杨某某写了还款计划书，但因为很多客观原因其并没有退还上述款项。经查，被告人夏炎在未了解所委托帮忙人的真实情况下对杨某某多次谎称其所托的人就快办好探矿权证了，在其无法继续办理探矿权证且有能力按照居间协议约定归还保证金的情况下迟迟不归还，且在事后逃匿，足以认定其具有非法占有的目的。因此，该辩解意见不予采信。综上，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人夏炎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；二、扣押的17万元返还被害单位宁夏恒泰投资有限公司，责令被告人继续退赔剩余赃款。
宣判后，原审被告人夏炎不服，提出上诉。其上诉理由为：原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重，适用法律错误，请求二审法院改判。一、其与王某某、杨某某商谈居间协议、签订协议均在银川，居间事项在北京办理，故平罗县人民检察院、人民法院对本案没有管辖权；二、原判认定案件事实不清。（一）其与王某某、杨某某商谈居间协议前，杨某某也明知其不是具体办理探矿权证的人，其就找余某某帮杨某某办理探矿证，所以才与杨某某签订居间协议约定收取100万元保证金作为办理探矿权证期间的费用；（二）在商谈居间协议时杨某某要求其找人担保，其找王某某担保，王某某同意担保，杨某某亦同意由王某某担保，且未提出具体用什么担保；（三）居间协议约定20个工作日办好探矿权证，但余某某在办理过程中有多种原因未如期办好，其给杨某某汇报，杨某某表示可以延期，同时决定由宁夏恒泰投资有限公司委托其在等余某某办理的同时，也可以找他人办理。其给余某某前期办证费用70余万元，其在北京等待办证花费比较大，所以才向杨某某借款10万元，其找李某某为宁夏恒泰投资有限公司办理探矿证支付前期费用13万元；（四）其接受宁夏恒泰投资有限公司委托后的一年时间里尽心尽力，没有放弃找人为宁夏恒泰投资有限公司办理探矿证，花费了大量时间和金钱。三、原判认定其非法占有证据不足。原判中多数证言不真实，不能作为定案的证据。余某某、王某某是用款办证人，其他证人是宁夏恒泰投资有限公司的法律顾问及员工，上述证人证言不属实。四、原判量刑过重。（一）其收取宁夏恒泰投资有限公司110万元，其中10万元系借款，另给王某某5万元、余某某70万元、李某某13万元，其只用了几万元；（二）原审法院应扣除借款及王某某、余某某、李某某三人所用款项后对其量刑。
二审中上诉人的辩解同上诉理由一致。
出庭履行职务检察人员的意见是：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人夏炎的上诉理由不能成立。一、上诉人认为平罗县人民检察院、法院对该案没有管辖权的上诉理由不能成立。二、上诉人关于原判认定事实不清的上诉理由不能成立。首先，上诉人辩解杨某某明知其不是具体办理探矿权证的人，而是帮杨某某介绍余某某办理探矿权证，因找人办理需要费用，所以约定前期保证金100万元作为办理探矿权证期间的费用，这一辩解与原判决认定的“夏炎在自身没有能力办理探矿权证的情况下谎称其大哥余某某能够为其办理探矿权证”并不矛盾；其次，上诉人称杨某某让其找银川朋友做担保，但没有提出具体用什么东西担保，其向杨某某介绍了王某某后杨某某同意了的辩解不能成立；再次，上诉人关于其本人也是受害者的上诉理由不能成立。三、上诉人认为原判认定其非法占有的证据不足、原判量刑过重的上诉理由不能成立。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人夏炎犯合同诈骗罪的事实与原判认定事实一致，对原判认定事实及证据本院予以确认。
本院认为，上诉人夏炎以非法占有为目的，故意夸大履约能力，隐瞒担保人的实际担保能力，在签订、履行协议过程中骗取被害人110万元，其行为已构成合同诈骗罪，应当承担刑事责任。
关于上诉人认为平罗县人民检察院、法院对该案没有管辖权的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，所谓犯罪地，既包括犯罪预备地、犯罪行为地、也包括犯罪结果地和销赃地。上诉人的供述和被害人的陈述、证人张某某、王某某的证言能够相互印证，证实上诉人曾在宁夏恒泰投资有限公司与杨某某及其律师商谈、签订居间协议之事，并按商谈事项草拟了居间协议；同时杨某某陈述及张某某证言能够证实宁夏恒泰投资有限公司办公场所在平罗县崇岗工业园区。故上诉人该项上诉理由因与事实及法律规定不符，不予支持。
关于上诉人认为原判认定事实不清的上诉理由，首先，杨某某之所以与上诉人签订居间协议，并向上诉人预支110万元前期办证费用，主要是基于上诉人称其大哥余某某和中央领导夫人很熟，具有办理探矿权证的能力；其次，杨某某让上诉人提供担保人，就是为了防范上诉人办不成探矿权证又不履行还款义务时，由担保人承担连带责任，担保人承担责任的前提是必须要有相应的财产实力，而杨某某之所以同意王某某担保，是因上诉人称其朋友王某某在银川有好几套房产，但王某某实际上没有房产，王某某证言也证实上诉人知道王某某没有财产；再次，上诉人与杨某某签订合同约定在20个工作日内给宁夏恒泰有限公司办理探矿权证本身无合理依据，其一再称其相信余某某和李某某能办理探矿权证，但同时又提供不出该二人有办理此事的能力的证据，余某某和李某某证言亦证实其二人并无办理探矿权证的能力。在合同履行过程中，上诉人一直未让余某某和杨某某见面商谈办探矿权证的程序，后在杨某某多次催促下，其又称找李某某帮忙办理探矿权证，但李某某证实其本人于2008年8月份就告诉上诉人事情办不成，余某某证言也证实上诉人给其打款与办理探矿权证无关。上述事实能够清楚、充分的证明上诉人在自身没有能力办理探矿权证的情况下，故意夸大余某某等人的办事能力，隐瞒王某某实际上没有房产和担保实力，在和杨某某签订合同过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取财物。故上诉人该项理由因与本院查明的事实不符，不予支持。
关于上诉人认为原判认定其非法占有的证据不足的上诉理由，首先，其认为民事判决书、退款保证书不是事实的意见没有证据证实，认为王某某、余某某、宁夏恒泰投资有限公司法律顾问及员工等人不能作为本案的证人的意见无法律依据，故对其认为原判采信的多数证言不真实的辩解意见因既与案件事实不符，亦无法律依据，不予采纳；其次，其认为原判以其在20个工作日内没有为宁夏恒泰投资有限公司办好探矿权证而认定其非法占有定性错误的辩解意见，因原判认定其具有非法占有的目的是基于从上诉人与杨某某签订、履行合同的整个过程来综合分析认定的。按照居间协议约定，上诉人必须在签订之日起20个工作日内办好探矿权证，否则到期后协议自动失效，上诉人不能如期办成此事，其及其担保人就要无条件退还保证金及杨某某提供的所有资料。后上诉人既没有按照协议约定办成探矿权证，也没有给杨某某退还保证金，在杨某某多次催促下，其又谎称中央领导的夫人能够帮忙办理探矿权证，再次骗取杨某某10万元汇款。案发后，其虽下保证要给杨某某还款，但却在有能力归还保证金的情况下迟迟不予归还，并在取保候审期间逃匿，具有明显的非法占有他人财物的主观故意，故其该辩解意见不能成立。对上诉人该项上诉理由不予支持。
关于上诉人认为原判量刑过重，应扣除10万元借款及王某某、余某某、李某某三人所用款项后按照剩余款项量刑的上诉意见，因与案件事实及法律规定不符，不予采纳。
综上，出庭检察人员的意见符合案件事实及法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 斌
审判员 闫文梅
审判员 程改焕
二〇一四年四月二十一日
书记员 张 博
附本裁定适用相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。