吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终198号上诉人(原审被告):胡文利,男,1970年4月生,汉族,无职业,住吉林省抚松县兴隆乡兴隆村。被上诉人（原审原告）：徐美兰，女，1965年10月生，汉族，个体工商户，住吉林省抚松县泉阳镇东风街二委*组。委托诉讼代理人：徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。原审被告：王忠国，男，1959年12月生，汉族，无职业，住吉林省抚松县北岗镇。上诉人胡文利因与被上诉人徐美兰、原审被告王忠国民间借贷纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡文利上诉请求：撤销一审判决，依法驳回徐美兰对胡文利的诉讼请求。一、二审造成的相关费用由徐美兰承担。事实与理由：一、本案系徐美兰损害胡文利利益的恶意诉讼，一审忽略恶意伪造证据的事实。王忠国担保的债务，本来是2015年3月18日形成的，只担保了10万元整。胡文利2014年12月28日自己向徐美兰贷了20万元整。在2016年10月9日用在蛟河市的850丈人参抵押了这共30万元的贷款给了徐美兰。该笔债务已全部还清。二、一审判决认定事实不清、证据不足。胡文利请求法院请司法部门鉴定这张借据的内容、时间是经过精心篡改而成的，重新审理并追究相关责任。被上诉人徐美兰答辩称，胡文利的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告王忠国陈述意见称，我是在2015年3月18日给上诉人担保的10万元钱，只在2015年3月18日签了一次字。2016年9月28日上诉人告诉我，我给担保的2015年3月18日的10万元钱已经全部还完。徐美兰起诉我做担保的30万，我当时看借条是假的，我根本没在上面签字，2016年10月30日我从来没签过字，我和徐美兰、胡文利之间这个时间根本没见过面。徐美兰向一审法院起诉请求：1.判令胡文利、王忠国偿还借款30万元并支付利息（从2016年10月30日按月息3分计算至还清之日）；2.诉讼费由胡文利、王忠国承担。事实和理由：胡文利于2016年10月30日向徐美兰借款30万元，由王忠国提供担保，经徐美兰多次索要，二人未偿还，故提起诉讼。原审法院经审理查明：2014年12月28日，胡文利向徐美兰借款20万元，2015年3月18日，胡文利再次向徐美兰借款10万元，出借款以银行转账方式支付。2016年10月30日，由徐美兰自书借条一张，载明“今欠徐美兰人民币叁拾万元整（30万元整）月息3分，2016年12月1日还清”，胡文利在该借条的欠款人处签名捺印，王忠国在该借条的担保人处签名捺印。2017年8月22日，王忠国申请对上述借条担保人处“王忠国”签名及捺印进行笔迹及指纹鉴定，2017年9月27日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正[2017]文鉴字第355号文书鉴定意见书及[2017]痕鉴字第61号痕迹鉴定意见书，鉴定结论为，借条担保人处“王忠国”签名为本人所书写，指印系王忠国右手食指所捺。另查明，关于徐美兰与胡文利、王忠国、丁元明(2017)吉0621民初258号民间借贷纠纷一案，该院于2017年1月12日立案。该案中涉及两笔借款，借款人均为胡文利，其中借款金额30万元，借款保证人为王忠国，另一笔借款金额10万元，借款保证人为丁元明。诉讼期间，胡文利下落不明，虽多次电话通知王忠国到庭应诉，王忠国称其在外地，未到庭。因该案涉及不同担保人的两份借款合同，可分案审理，故徐美兰于2017年4月10日撤回了对该案部分被告胡文利、王忠国的起诉，并对该案变更诉讼请求，要求保证人丁元明对10万元借款承担保证责任，经该院调解双方达成分期还款的调解协议，该院对该案作出的(2017)吉0621民初258号调解书已经发生法律效力。再查明，2016年9月25日胡文利、胡文才向徐美兰借款30万元，徐美兰自书借条一张，载明“今欠徐美兰人民币叁拾万元整（30万元整）2016年10月1日还清，如到期还不上，参地归徐美兰所有”。胡文利、胡文才在该借条的欠款人处签名并捺印。2016年10月8日，徐美兰持该借条向该院提起诉讼，同时提出诉讼保全申请，该院于2016年10月8日作出(2016)吉0621民初1911号民事裁定，对胡文利所有的人参850丈进行了财产保全。该案经该院主持调解，徐美兰与胡文利、胡文才达成还款协议，该院(2016)吉0621民初1911号民事调解书已发生法律效力。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。关于本案诉争30万借款与该院已经审结的涉案30万元借款是否系同一笔借款问题。庭审中徐美兰称本案诉争30万借款分两次出借给胡文利，第一次出借20万元，第二次出借10万元，2016年10月30日由胡文利为徐美兰出具欠款30万元借条一张，王忠国为该笔借款的保证人。本案30万元借款与该院已经审结的涉案30万元借款非同一笔借款。胡文利辩解称，诉争借款30万元，经徐美兰向该院起诉，已审理完毕，两张借条涉及的是同一笔借款。原审法院认为，本案涉诉借款30万元分两次所借，借款实际发生时间分别为2014年、2015年，出借款支付方式为银行转账支付。关于(2016)吉0621民初字第1911号一案涉案借款30万元，该案的调解笔录中，双方均确认涉案30万元借款出借方式为现金支付。该案生效调解书认定事实部分亦载明“2016年9月25日被告胡文利、胡文才向原告徐美兰借款30万元，约定2016年10月1日还清”。本案诉争借款与(2016)吉0621民初1911号一案涉案借款，虽借款金额相同，但借款实际发生时间、出借款支付方式、借款人、担保类型都不尽相同，应确认非同一笔借款。庭审中胡文利辩解称，因法院把其参地保全了，保全后胡文利找徐美兰解决此事，徐美兰提出将以前借的30万元打个条以参地抵押，胡文利就给打了条。该辩解不能成立，理由是，经查明，(2016)吉0621民初1911号一案中，涉案借条载明的出具时间为2016年9月25日，该案立案时间为2016年10月8日，并在立案当日作出了财产保全裁定，涉案借条出具在徐美兰起诉及保全之前。综上，本案徐美兰提供的涉案30万元借条，系其与胡文利之前发生两笔借款的结算及债权凭证，本案无证据显示诉争借款与已审结的另一案中借款系同一笔借款，故本案胡文利欠徐美兰借款30万元事实成立，胡文利应予偿还。关于利息，双方书面约定的月利率3%超出法律规定2%利率标准，其超出部分，本院不予支持，故诉争借款利息应自2016年10月30日(借条出具之日)计算至欠款清偿之日。关于保证人是否免责问题。涉案借条中，双方未对担保方式进行书面约定，应视为连带责任保证。亦未对保证人的保证期间进行约定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案诉争借款30万元债务履行届满之日为2016年12月1日。徐美兰曾于2017年1月12日，以胡文利、王忠国、丁元明为共同被告向该院提起诉讼，该案中涉及两笔借款，其中一笔系本院诉争借款，另一笔借款10万元保证人为丁元明。该院立案后，胡文利下落不明，该院电话联系上王忠国并告知其案件情况后，多次电话通知其来庭应诉，王忠国均未到庭，徐美兰于2017年4月10日撤回了对该案部分被告胡文利、王忠国的起诉，要求分案诉讼，并于2017年7月4日提起本案诉讼。以上说明，徐美兰曾于2017年1月12日对本案诉争借款提起过诉讼，要求王忠国承担保证责任，本院虽未向王忠国有效送达起诉书，但对徐美兰通过诉讼向其主张权利情况已向其进行了告知。本案诉争借款，徐美兰已在保证期间内向保证人主张了权利，王忠国以保证责任已免除进行抗辩的理由，不能成立，其保证责任不能免除。王忠国为该笔借款的连带责任保证人，徐美兰要求其对诉争借款本息承担连带偿还责任的请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告胡文利于本判决生效之日起5日内偿还原告徐美兰借款本金30万元及利息（利息自2016年10月30日起至欠款清偿之日止按月利率2%计算）；二、被告王忠国对上述款项承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告胡文利、王忠国负担。本院二审期间，因徐美兰申请，本院依法调取了四组证据：第一组：中国农业银行股份有限公司抚松泉阳支公司出具的徐美兰6228461870002007010账户2014年11月1日至2014年11月29日银行卡交易明细清单及胡文利6228270541221460378账户上2014年11月1日至2015年6月30日的银行卡交易明细清单；第二组：（1）本院（2018）吉06民终198号协助查询通知书及长春农村商业银行股份有限公司白山分行的回执、胡文利6229350132000756730账户2014年11月1日至2015年6月30日存款明细账。（2）本院（2018）吉06民终198号协助查询通知书及抚松县农村信用合作联社的回执、胡文利6229350132000756730账户2015年4月20日徐美兰向胡文利上述账户存入现金的个人储蓄凭证及徐美兰的身份证复印件；第三组：本院（2018）吉06民终198号协助查询通知书及中国邮政储蓄银行股份有限公司白山市鸿翔支行的回执、胡文利6221502400000102609账户交易明细；第四组：本院（2018）吉06民终198号协助查询通知书及中国工商银行股份有限公司白山分行的回执。徐美兰对上述证据证据的真实性、合法性无异议，认为上述证据能够证明徐美兰与胡文利的借贷关系存在的客观事实。第一次，2014年11月28日胡文利借款20万元，当时是给了胡文利2万现金，同日又转款18万元给胡文利；第二次，2015年4月20日借了10万元，当日给胡文利汇款4.8万元，因胡文利当时需要用现金买参土，当天给胡文利5.2万元现金。2016年10月30日，因这两笔钱还不上，怕过担保期，又打了个总条，由王忠国自愿在该条上签字担保。胡文利发表质证意见称，2014年11月28日胡文利借款18万元属实，但未收到2万元现金。2015年4月20日借款10万元，系徐美兰先扣除了以前胡文利欠她的往来债务5.2万，把剩余的4.8万汇到其银行卡内。但在2016年10月15日前已用现金全部还清，且未经过诉讼程序，以上徐美兰提交的各项往来债务与本次上诉案件无关。以上情况没有证据证明，还完钱后，胡文利把相关的证明材料都撕毁了。王忠国发表质证意见称，其只担保了一笔10万元借款，其中包含2015年4月20日徐美兰汇给胡文利的4.8万元。2015年4月18日，签字担保的上述10万元，事后他们如何交易的，我不清楚。当天我签完字，我跟胡文利一起骑摩托车走的。其余债务不知道。本院对上述证据认定如下：上述四组证据系本院依徐美兰申请依法调取的相关银行交易流水凭证，证据真实，来源合法，且能够证明徐美兰与胡文利之间的相关汇款情况，与本案相关，本院予以采信。经审理查明，2014年11月28日，徐美兰6228461870002007010账户向胡文利6228270541221460378账户上转款18万元；2015年4月20日，徐美兰现金存入胡文利6229350132000756730账户4.8万元。另查明，徐美兰一审中出具的2016年10月30日的借条中“2016年”的“6”有明显涂改痕迹。本院审理查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，民间借贷合同为实践性合同，应当由债权人举证证明双方存在借款的合意且款项已实际支付。本案中，徐美兰主张：2014年11月28日，其通过银行转账汇给胡文利18万元，另交付胡文利2万元现金；2015年4月20日，现金存入胡文利银行账户4.8万元，另交付胡文利现金5.2万元。徐美兰持有的诉争30万元借条系由上述两笔借款合成的总借条。徐美兰提交的证据无法证明其交付给胡文利现金的事实，胡文利亦否认收到徐美兰所称的现金。综合本案情况，应认定徐美兰借给胡文利本金22.8万元（18万元+4.8万元=22.8万元）。胡文利抗辩称，上述借款未经过诉讼程序，已于2016年10月15日前用现金清偿，与本案无关，但其未能提供证据证明，对该抗辩理由，本院不予采信。胡文利主张徐美兰持有2016年10月30日的借条系徐美兰伪造，借条中书写的内容、年份与欠款人和担保人签字并非同时形成。但经法庭释明，胡文利未向本院提交书面的鉴定申请。该借条中“2016年”的“6”有明显涂改痕迹，胡文利虽不认可该借条时间，但亦未明确其在借条上签字的具体时间，故应认定借条出具时间为2016年10月30日。胡文利在本院二审期间提交调取其2016年10月12日至11月3日行踪记录的申请。调取公民个人行踪记录不是人民法院的职权范围，故本院不予调取。综上所述，胡文利的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初1463号民事判决；二、胡文利于本判决生效之日起10日内偿还徐美兰借款本金22.8万元及利息（利息自2016年10月30日起至欠款清偿之日止按月利率2%计算）；三、王忠国对上述款项承担连带偿还责任；四、驳回徐美兰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由徐美兰负担696元，由胡文利、王忠国负担2204元。二审案件受理费5800元，由胡文利负担4408元，由徐美兰负担1392元。本判决为终审判决。审 判 长  李雪梅代理审判员  历彦飞代理审判员  郭惠靖二〇一八年五月三十日书 记 员  刘均博—10——1—