安徽省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）皖执复1号
复议申请人（被执行人）：青阳县振华防务设备有限责任公司。
法定代表人：张大千，该公司总经理。
复议申请人（被执行人）：张大千。
复议申请人（被执行人）：张益龙。
申请执行人：安徽龙云建设投资（集团）有限公司。
法定代表人：李正华，该公司董事长。
异议人（利害关系人）：吴忠义。
复议申请人青阳县振华防务设备有限责任公司（以下简称青阳振华公司）、张大千、张益龙不服安徽省池州市中级人民法院（以下简称池州中院）（2017）皖17执异3号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
池州中院在执行安徽龙云建设投资（集团）有限公司（以下简称龙云公司）与青阳振华公司、张大千、张益龙建设工程施工合同纠纷一案中，异议人吴忠义对执行青阳振华公司名下位于青阳县经济开发区的房产（青房地权证2013字第000010**号）提出书面异议，称其对该抵押房产在401万元范围内享有优先受偿权，且有安徽省铜陵市铜官区人民法院（以下简称铜官区法院）（2015）铜官民二初字第01718号民事判决书予以确权，请求撤销池州中院（2015）池执字第00096-2号执行裁定。池州中院受理后举行了听证，异议人吴忠义、申请执行人龙云公司的委托代理人崔三反、被执行人张益龙参加了听证。
异议人吴忠义的异议理由是：一、池州中院未经审判程序便将该房产所有权确权给龙云公司，且未向其送达裁定书，程序违法；二、该以物抵债裁定剥夺了其优先受偿权，内容违法；三、由于其不同意解除他项权，龙云公司无法办理过户，该裁定不具有可操作性。
申请执行人龙云公司的意见是：该抵押房产的房产证系违法办理，抵押权应该无效，该建筑物由申请人垫资建造，享有建筑工程优先权。被执行人张益龙的意见是：铜官区法院（2015）铜官民二初字第01718号民事判决书判决内容错误，因自己无钱交上诉费，所以未提起上诉。异议人吴忠义伙同他人诈骗自己，其要对该判决申请再审。
池州中院查明，2013年8月5日，铜陵鼎容电子有限责任公司（以下简称鼎容公司）向异议人吴忠义借款500万元，因未能及时还款，2013年10月30日，双方又签订了续借协议，青阳振华公司用上述房产（证号同上）为鼎容公司提供抵押担保，并办理了登记手续。2016年11月15日，铜官区法院对上述抵押房产（证号同上）的优先受偿权进行了确权判决。
2015年3月2日，龙云公司向池州中院申请执行其与青阳振华公司、张大千、张益龙建设工程施工合同纠纷一案。执行期间，依龙云公司申请，该院对青阳振华公司名下的上述房产（证号同上）及土地进行评估拍卖（评估总价1425万元，其中房产评估价为951.93万元）。一拍流拍后，龙云公司即与青阳振华公司达成和解协议，由龙云公司向法院申请以评估价（扣除卖给他人部分的140万元）接受以物抵债。2015年8月13日，该院以（2015）池执字第00096-2号执行裁定将上述房产（证号同上）及土地作价1300万元与龙云公司抵债，并分别于2015年8月17日、2015年12月18日两次告知异议人吴忠义。2017年7月5日，异议人吴忠义就该以物抵债裁定提出异议。
池州中院另查明，龙云公司委托人崔三反多次到青阳县有关部门信访，要求撤销上述房产（证号同上）的房产证，被执行人张益龙系青阳振华公司法定代表人张大千的父亲。
池州中院认为，《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”虽然龙云公司称本案中吴忠义享有的抵押权存在瑕疵，但未向法院提供任何证据，（2015）池执字第00096-2号执行裁定书在未妥善处理抵押权的情况下即将该标的物抵偿与他人应属不当，且由于该抵押权的存在也致使青阳振华公司名下的上述房产（证号同上）无法过户到龙云公司名下，导致该裁定书无法实际履行，该院遂以（2017）皖17执异3号异议裁定撤销了（2015）池执字第00096-2号执行裁定。
被执行人青阳振华公司、张大千、张益龙申请复议认为，池州中院（2017）皖17执异3号异议裁定内容错误，程序违法，且具有纵容和包庇异议人吴忠义涉嫌合同诈骗犯罪的事实，请求撤销该裁定，依法驳回异议人吴忠义的异议。主要复议理由是：一、异议人吴忠义虚构《借款合同》，并通过虚假诉讼途径实现了该抵押权；二、吴忠义无权在执行程序终结后提出执行异议；三、同一书记员参与执行实施案件及相关执行异议案件的办理，程序违法。
本院查明，池州中院在执行龙云公司与青阳振华公司、张大千、张益龙建设工程施工合同纠纷一案中，对青阳振华公司名下的房产（证号同上）及土地进行评估拍卖，一拍流拍后，龙云公司即与青阳振华公司达成执行和解协议，该协议包含5项内容，其中第2项为：“青阳振华公司将其名下位于青阳县经济开发区青国用（2013）第0263号《国有土地使用证》、《房地产权证》（青房地权证2013字第000010**号）土地、房产以1300万元的价格抵偿给申请人龙云公司并过户到指定人崔三反名下（该抵偿标的存在他项权，应由被执行人青阳振华公司、张大千、张益龙解决，不然承担相应责任）。过户的相关税费，双方承担各自的税费。”依据该执行和解协议，该院于2015年8月13日作出（2015）池执字第00096-2号以物抵债执行裁定。
2017年7月4日，异议人吴忠义向池州中院提出执行异议，以“铜官区法院判决其对上述抵押房产（证号同上）在401万元范围内享有优先受偿权”为由，请求撤销该以物抵债执行裁定。2017年11月14日，池州中院以（2017）皖17执异3号异议裁定支持了该异议请求。被执行人青阳振华公司、张大千、张益龙不服，向本院提出复议申请，请求撤销该异议裁定。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是异议人吴忠义对上述房产（证号同上）享有的抵押性优先受偿权是否有效；二是异议人吴忠义提出异议的时间是否超出法定期限；三是同一书记员能否既参与执行实施案件的记录又参与相关执行异议案件的记录。针对上述焦点，审查认为，第一，异议人吴忠义主张对上述房产（证号同上）享有抵押性优先受偿权，既履行了抵押登记手续，又有法院的确权判决，未经法定程序予以撤销，应当认定有效。至于复议申请人认为异议人提起的实现抵押权诉讼为虚假诉讼，系对实体事由的争议，不属于执行审查范围，应通过其他法律程序主张权利。第二，龙云公司与青阳振华公司达成执行和解协议，其中第2项内容约定：“该抵偿标的存在他项权，应由被执行人青阳振华公司、张大千、张益龙解决，不然承担相应责任。”池州中院正是依据该和解协议作出以物抵债裁定。由于该抵偿房产存有抵押权尚未解除，无法过户，该执行和解协议应当视为尚未履行完毕，本次执行程序理应尚未终结。且在池州中院两次告知异议人有关以物抵债情况的执行笔录中，异议人均表示不同意以物抵债。因此，异议人提出执行异议的时间并未超出法定期限。第三，书记员在案件处理中仅担负记录工作，没有表决权，不影响案件的实体处理。综上，复议申请人青阳振华公司、张大千、张益龙的主张和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回青阳县振华防务设备有限责任公司、张大千、张益龙复议申请，维持安徽省池州市中级人民法院（2017）皖17执异3号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱兆法
审判员 黄从文
审判员 潘华武
二〇一八年一月三十一日
书记员 张 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
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