湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终266号
上诉人（原审被告、反诉原告）林心敏。
委托代理人朱如兵，江西华罡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）廖友铿。
委托代理人黎军，湖南益云律师事务所律师。
上诉人林心敏与被上诉人廖友铿建设工程分包合同纠纷一案，林心敏不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资民一初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林心敏及其委托代理人朱如兵、被上诉人廖友铿之委托代理人黎军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月6日，林心敏以湖南中奇建筑工程有限公司第2施工队队长的名义与益阳信实置业有限公司(以下简称信实公司）签订《建筑施工承包意向协议》，信实公司将益阳领秀资江4#、7#楼工程以总价包干的形式发包给林心敏。同年9月8日，廖友铿与林心敏签订《模板制作安装分部工程承包施工协议》，林心敏将益阳领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程发包给廖友铿。协议约定：承包项目为领秀资江4#、7#楼；承包方法为廖友铿包工包料，承包完成整个项目所需的一切材料；承包范围从基础开始至本工程所有模板制作安装刷脱模剂、拆除全部结束。不论大小模板，包括预制模板，并包括所有模板场地内外上下运输，也包括附属工程的模板安装和拆除。每平方米平均单价为44.5元（该价格不含税金，不包括其他费用）。2013年9月20日，廖友铿进场施工。2014年1月4日，林心敏口头通知廖友铿停工。至2014年1月6日止，廖友铿在益阳领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程中均已完成至第五层（含地下二层），已完工程量为32868.51平方米，施工过程中，林心敏支付廖友铿工程款1310000元。工程停工后，双方未就廖友铿已完工程部分进行结算，廖友铿亦未将其施工材料、设备及人员撤离施工现场。2014年4月，廖友铿发现林心敏在工地的塔吊和外架已拆离施工现场。2015年7月初，廖友铿正式撤离益阳领秀资江4#、7#楼建筑施工现场。
在审理过程中，廖友铿向原审法院提出申请，请求对其承包的益阳领秀资江4#、7#楼模板制作安装已完工程量造价及损失进行司法鉴定，原审法院予以准许，后经随机选定，原审法院依法委托湖南广源工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具了广源鉴字（2015）3号《廖友铿承建的领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：廖友铿承建的领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程造价为2575445.59元（含已完工程1704526.72元、退场补偿及停工期间保卫工资165000元、钢管租金42936.3元、模板木方补偿费566678.5元、未完工程利润96304.08元）。对该鉴定结论，林心敏提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据推翻该鉴定意见。
另查明：2014年，林心敏向益阳市中级人民法院提起诉讼，要求信实公司支付工程款、返还保证金、赔偿损失等，后信实公司提起反诉，要求林心敏排除妨碍、赔偿损失等。2015年5月25日，益阳市中级人民法院作出（2014）益法民一初字第9号一审判决，判决林心敏赔偿信实公司资金闲置利息损失、施工现场设施损坏损失共计883249.89元，由林心敏负担诉讼费45003.5元、鉴定费62500元。林心敏据此向原审法院提起反诉，请求判令廖友铿赔偿林心敏损失955973.2元。诉讼中，林心敏未向原审法院提供益阳市中级人民法院（2014）益法民一初字第9号民事判决已经生效并已实际履行的相关证据。
原审法院认为，林心敏以其个人名义承建益阳领秀资江4#、7#楼工程，然后又将该工程的模板制作安装工程分包给廖友铿，故双方之间由此引发的纠纷应依法确定为建设工程分包合同纠纷。廖友铿和林心敏均系自然人，廖友铿不具有施工资质，林心敏亦不具有施工资质和发包资质，因此，双方签订的《模板制作安装分部工程承包施工协议》和林心敏与信实公司签订的《建筑施工承包意向协议》均因违反《合同法》关于合同无效的相关规定而应认定为无效。
关于林心敏是否应支付廖友铿工程款152648元和锣丝补偿款20000元的问题。原审法院认为，双方签订的协议虽为无效协议，但该协议已实际履行，工程停工后，林心敏的工作人员已就廖友铿已完模板工程面积计算为32868.51平方米，且林心敏已支付廖友铿部分工程款，应视为林心敏对廖友铿已完模板工程验收合格并签字确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，林心敏应支付廖友铿工程款。审理中，廖友铿诉求按照双方协议约定计算其已完工程款为1462648元（工程量32868.51平方米×单价44.5元），剔除林心敏已支付的1310000元，林心敏尚欠廖友铿工程款152648元，对此，林心敏表示认可，原审法院依法予以采纳，故廖友铿要求林心敏支付工程款152648元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。锣丝补偿款20000元在协议中虽有约定，但约定的是完成整个项目所需一切材料后予以补贴，该款不是应付工程款，而是一种补偿，廖友铿未完成全部工程，林心敏提出的应按已完成楼层（4#楼、7#楼均已完成6层）与设计楼层（4#楼设计29层、7#楼设计25层）的比例支付该款的意见，符合法律规定，应予以采纳，经依法计算，锣丝补偿款为8938元〔（6÷29）×20000元＋（6÷25）×20000元〕，该款应由林心敏支付给廖友铿。
关于林心敏是否应赔偿廖友铿损失1133928元的问题。原审法院认为，双方签订的协议系双方的真实意思表示，但因违反法律规定而无效，协议无效导致发生的损失应依据我国法律的相关规定，按照各自的过错承担相应责任。本案中，廖友铿已依约履行协议，林心敏已支付部分工程款，但因林心敏与开发商信实公司的原因致使工程停工，林心敏作为发包人应当承担违约责任，赔偿承包人因停工所造成的损失，故廖友铿要求林心敏赔偿损失的诉讼请求，应依法予以支持。湖南广源工程咨询有限公司作出的鉴定意见书，林心敏虽提出异议，但未申请重新鉴定，原审法院对该鉴定意见书中关于退场补偿及停工期间保卫工资165000元、钢管租金42936.3元、模板木方补偿费566678.5元的内容予以认定采纳。2014年4月，廖友铿在知晓林心敏的塔吊、外架等设备拆离施工现场后，应当预见到该建设工程可能无法正常继续进行，廖友铿作为承包人应当采取合理措施减少和避免损失，做好已购材料、租赁设备的保护和移交工作，将自有设备和人员撤出施工现场，而廖友铿直至2015年7月才撤离施工现场，廖友铿对损失的扩大发生亦有过错，对其自身损失应承担部分责任。根据本案案情和责任大小，对廖友铿的退场补偿及停工期间保卫工资、钢管租金、模板木方补偿费等损失共计774614.8元应由林心敏承担60%的赔偿责任，即赔偿廖友铿464768.88元（774614.8元×60%），其余由廖友铿自己承担。林心敏提出在工程停工后已口头通知并要求廖友铿撤离施工现场，因未提供相关证据证实，故对该意见不予采纳。关于廖友铿要求林心敏赔偿其未完工利润损失的诉讼请求，原审法院认为，双方均无建筑施工资质，林心敏违法承包后又违法转包，廖友铿违法承包，双方均违反了建筑法的相关规定，双方所签订的协议违反法律规定，对因签订违法协议而产生的预期利润损失，法律不予保护，故廖友铿要求林心敏赔偿未完工利润损失的诉讼请求，依法不予支持。
关于廖友铿是否应赔偿林心敏损失955973.2元的问题。原审法院认为，林心敏仅向原审法院提交了益阳市中级人民法院的一审裁判文书，并未提交该判决已经发生法律效力并已实际履行的相关证据，亦即未提供证据证实其实际损失已经发生，林心敏就自己的主张未能提供充分有效的证据，应承担举证不能的法律后果，故对林心敏的该项诉求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由林心敏支付廖友铿工程款152648元、锣丝补偿款8938元，合计161586元；二、由林心敏赔偿廖友铿退场补偿及停工期间保卫工资、钢管租金、模板木方补偿费等损失共计464768.88元；三、驳回廖友铿的其他诉讼请求；四、驳回林心敏的诉讼请求。以上第一、二项给付内容，共计626354.88元，限林心敏在判决生效后十日内付清。本诉案件受理费16559元，由廖友铿负担8621元，林心敏负担7938元；反诉案件受理费13360元，由林心敏负担。
宣判后，林心敏不服，向本院提起上诉称：1、廖友铿在工程款中获取的利润没有依法予以收缴，违反《民法通则》第一百三十四条的规定；2、双方签订的《模板制作安装分部工程承包施工协议》无效，该协议中对螺丝补偿款的约定也应无效，且螺丝补偿款不是工程款，原审判决林心敏支付螺丝补偿款无依据；3、湖南广源工程咨询有限公司作出的鉴定意见书依据的鉴定材料不具有真实性、合法性和完整性，导致鉴定结论错误；4、益阳市中级人民法院（2014）益法民一初字第9号民事判决已发生法律效力，应支持林心敏的诉讼请求。请求二审法院撤销原判，改判廖友铿赔偿林心敏各项损失955973.2元，由廖友铿负担本案一、二审诉讼费用。
廖友铿答辩称：1、廖友铿系劳务分包，没有产生利润，林心敏所称的利润是未完成工程的损失，不应赔偿；2、湖南广源工程咨询有限公司作出的鉴定意见书有事实和法律依据，程序合法，应作为本案的定案依据；4、林心敏承担的损失无法确认是由廖友铿造成的，应予以驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，林心敏向本院提交湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第340号民事裁定书，欲证实本院于2015年5月25日作出的（2014）益法民一初字第9号民事判决已生效。廖友铿质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据不属于新证据，且与本案无关。本院经审查认为，该证据真实、合法，能证实本院于2015年5月25日作出的（2014）益法民一初字第9号民事判决已生效，本院依法予以采信。
本院二审经审理查明，信实公司因不服本院于2015年5月25日作出的（2014）益法民一初字第9号民事判决，向湖南省高级人民法院提起上诉。2015年11月1日，信实公司向湖南省高级人民法院申请撤回上诉。湖南省高级人民法院于2015年11月2日作出（2015）湘高法民一终字第340号民事裁定，准许信实公司撤回上诉。另查明，林心敏在二审庭审中陈述，其第一项上诉理由中所称“廖友铿在工程款中获取的利润”是指鉴定意见中未完工程利润96304.08元。除此以外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案二审争议的焦点是：一、林心敏是否应支付廖友铿螺丝补偿款8938元；二、湖南广源工程咨询有限公司出具的广源鉴字（2015）3号工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据；三、廖友铿是否应赔偿林心敏损失955973.2元。
一、关于林心敏是否应支付廖友铿螺丝补偿款8938元的问题。虽然林心敏与廖友铿签订的《模板制作安装分部工程承包施工协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，林心敏应支付廖友铿工程款。上述协议中约定的螺丝补偿款20000元是对整个项目所需费用的一种补贴，属于应付工程款的一部分。廖友铿未完成全部工程，原审按照廖友铿已完成楼层与设计楼层的比例计算林心敏应支付的螺丝补偿款，并无不当，本院依法予以维持。林心敏上诉提出，螺丝补偿款不是工程款，不应按无效的协议支付螺丝补偿款8938元的理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于湖南广源工程咨询有限公司出具的广源鉴字（2015）3号工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，湖南广源工程咨询有限公司作出的鉴定意见书依据的鉴定材料经过了一审的举证、质证、认证，且林心敏未提供证据证实鉴定材料不具有真实性、合法性和完整性，故林心敏提出，湖南广源工程咨询有限公司作出的鉴定意见书依据的鉴定材料不具有真实性、合法性和完整性，导致鉴定结论错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。该鉴定结论能够作为本案的定案依据。虽然林心敏与廖友铿签订的《模板制作安装分部工程承包施工协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，林心敏仍应支付廖友铿工程款。且原审按照林心敏的工作人员确认的已完工面积和双方在协议中约定的单价，计算的廖友铿的工程款，并没有包括廖友铿违法获取的利润。故林心敏认为，因协议无效，廖友铿在工程款中获取的利润系违法所得，应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴的理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
三、关于廖友铿是否应赔偿林心敏损失955973.2元的问题。虽然本院于2015年5月25日作出的（2014）益法民一初字第9号民事判决已生效，但该判决并未确定林心敏的损失是由廖友铿造成的。林心敏亦未提供证据证实其已口头通知廖友铿撤场，因廖友铿拒绝撤场，致使林心敏赔偿开发商信实公司损失955973.2元，故林心敏提出，廖友铿应赔偿其损失955973.2元的上诉请求，没有事实根据，本院不予支持。
综上所述，林心敏的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13360元，由上诉人林心敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 黎 娜
代理审判员 刘觅琼
二〇一六年五月十二日
书 记 员 方赛兰