云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云03刑终174号
原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高鸿，女，1966年9月9日出生，汉族，高中文化，原沾益县西平街道红星社区出纳，籍贯云南省曲靖市沾益区，住曲靖市沾益区。因涉嫌挪用公款罪，于2016年7月29日经沾益县人民检察院决定并于同日由沾益县公安局执行取保候审。现居家中。
辩护人杨泽虎，云南卢启云律师事务所律师。
云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院指控原审被告人高鸿犯挪用公款罪一案，于二○一七年三月三十一日作出（2017）云0328刑初6号刑事判决。原审被告人高鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。曲靖市人民检察院指派检察院吴某等二人出庭履行职务，原审被告人高鸿及其辩护人杨泽虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年至2016年期间，被告人高鸿利用担任原沾益县西平镇红星社区出纳的职务便利，分七次挪用红星社区第二、第四、第十、第十一、第十二村民小组的土地出让款共计630万元用于购买理财产品，并从中获利82290.44元。案发后，沾益县人民检察院在工作中发现原红星社区书记余某挪用他人工程款，在通知红星社区高鸿到沾益县人民检察院配合调查期间，高鸿主动交代了其于2012年至2016年期间公款私存，并用公款购买理财产品的事实。被告人高鸿挪用的630万元于2016年1月15日之前已归还，并于2016年11月17日退缴获利款82290元。
上述事实，有检察机关当庭提举，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证干部履历表、户口证明，证明了被告人高鸿已达刑事责任年龄，系红星社区报账员，主要从事社区的经济业务收支账目管理。
受理案件登记表、立案决定书，证明了案件的来源。
取保候审，证明了对被告人高鸿办理了取保候审的手续。
归案经过，证明了沾益县人民检察院在工作中发现原红星社区书记余某挪用他人工程款，在通知红星社区高鸿到沾益县人民检察院配合调查期间，高鸿主动交代了其于2012年至2016年期间公款私存，并用公款购买理财产品的犯罪事实。2016年7月22日对被告人高鸿挪用公款一案立案侦查。
西平镇红星社区第四村民小组集体土地转让各项通知办法、西平镇红星社区第四村民小组集体土地转让给农户抽阄会议花名册及见证书、非抽阄会议花名册及见证书、红星社区四组小区地基费情况、西平镇红星社区第二、十、十一、十二居民小组集体土地转让各项通知办法、委托拍卖合同及拍卖成交确认书及收据、红星社区二、十、十一、十二组各项开支情况表、红星社区二、十、十二、十三组集体资金明细、红星二、十、十一、十二组拍卖土地押金、红星六、十三组基础设施筹资款、红星社区一事一议资金明细分类账，证实了西平镇红星社区为了自筹基础设施建设的基金，经村民委员会讨论决定出让村集体土地，筹措资金进行基础设施建设以及拍卖土地的过程，证实红星社区红星二、十、十一、十二组9宗土地出让款381万元，土地拍卖押金300万元，红星六组望海片区基础设施筹资款46802元，红星十三组望海片区基础设施筹资款36771元，红星社区四组小区地基费2310978元，一事一议资金中红星社区各小组工程建设款筹资款1212066元。
西平镇望海社区新农村内部基础设施建设及天生路维修相关文件合同，证实了西平镇望海社区基础设施建设项目。
曲靖市沾益区住房城乡建设局的情况说明，证明了沾益县人民政府决定，沾益县西平镇望海新农村内部基础设施建设，最初决定由西平镇红星社区负责筹集资金200万，经西平镇、红星社区向县领导汇报，同意按120万筹集。红星社区负责筹集的资金本应交由县住建局，但考虑到支付方便，县住建局委托红星社区自行进行支付。
扣押决定书、扣押清单、收据，证明了扣押被告人高鸿现金82290元。
银行卡交易明细、购买理财品统计表、理财产品对账单，证明了2012年2月至2016年1月15日在被告人高鸿账户下的银行卡55×××56、62×××11分七次购买了乾元日新鑫月异溢开放组合产品、乾元日鑫高资产组合产品，购买理财产品本金为630万元，获利82290.44元。
关于认定高鸿具有自首情节的说明，证明了沾益县人民检察院在工作中发现原红星社区书记余某挪用他人工程款，在通知红星社区高鸿到沾益县人民检察院配合调查期间，高鸿主动交代了其于2012年至2016年期间公款私存，并用公款购买理财产品的犯罪事实。
2、证人余某的证言，证明了2013年同意修建望海小区新农村内部道路，当时概算需要1500万左右资金，协调后政府要求红星社区自筹120万。社区又按照120万的总数摊到各户，由各村负责把这些钱筹集起来，二、十、十一、十二村民小组就说筹钱困难，想把分小区剩余的地块拿出来拍卖，用拍卖款项修路。最后拍卖了10套左右地基，每套在37万左右，其中有一套卖了81万，一共收了360万元左右土地出让款。拍卖后四个村民小组长就说让高鸿把收取的土地出让款保管起来。六村、十三村的自筹款项大概有20万左右。收来的款项村民小组提出来在开支上不灵活，还有不方便退还还没有购买土地的户数的押金，所以经过他和几个村民小组商量，没有把土地出让款入账，交给社区出纳高鸿统一保管。
证人李某的证言，证明了他是红星社区第十二村村民小组组长，望海新农村要修道路，要求红星社区二、六、十、十一、十二、十三村民小组自筹120万元，剩余的款项由政府出。经过商量他们二、十、十一、十二村小组就商量用村里集体的零散的土地，在集体内部出让。四个村民小组划了9宗地。参加拍卖的农户，每竞拍一宗地交10万元的保证金，保证金交到社区出纳给的账户上，这个账户应该是高鸿的账户。中标的农户，10万元保证金作为购地款，不中标农户由高鸿退还10万元。九宗地一共卖得381万元。本来应该把120万元交给城建局，但后来通知社区直接把钱支付给各个标段的承包商。剩余款项，社区领导和村小组长商议后决定由社区高鸿保管，用钱由村小组长和社区主任一起统一签字。120万工程款当时付出时一直拿不到发票在社区入不了账，还帮六组、十三组垫付过，等六组、十三组把钱筹集起来，就把剩余款项分到四个村民小组了。
证人洪某的证言，证明了他是红星社区第十一村民小组小组长，2014年为了望海新农村修道路，政府要求红星社区二、六、十、十一、十二、十三村民小组自筹120万。后来他们几个村民小组划了九宗地，拍卖了381万元，参加拍卖的农户交押金10万元。卖了地以后，他们就把120万划给城建局，剩余的款项，社区领导和村小组长商议后决定由社区高鸿保管，要用钱由村小组长统一签字。
证人杨某的证言，证明了他是红星社区第二村民小组组长，2014年为了望海新农村修道路，政府要求红星社区二、六、十、十一、十二、十三村民小组自筹120万。后来他们几个村民小组划了九宗地，参加拍卖的农户交押金10万元，不中标的农户由高鸿负责退还10万元，拍卖了381万元。卖了地以后，他们就把120万划给城建局，剩余的款项，社区领导和村小组长商议后决定由社区高鸿保管，要用钱由村小组长统一签字。这个钱本来应该放到农经站，但因为转给城建局的120万拿不到发票，所以才决定由高鸿保管。
证人刘某的证言，证明了他是红星社区第十村民小组长，2014年为了望海新农村修道路，政府要求红星社区二、六、十、十一、十二、十三村民小组自筹120万。后来他们几个村民小组划了九宗地，参加拍卖的农户交押金10万元，不中标的农户由高鸿负责退还10万元，拍卖了381万元。卖了地以后，他们就把120万划给城建局，剩余的款项，社区领导和村小组长商议后决定由社区高鸿保管，要用钱由村小组长统一签字。这个钱本来应该放到农经站，但因为转给城建局的120万拿不到发票，所以才决定由高鸿保管。
证人白某的证言，证明了他是沾益住建局市政公用事业管理处主任。望海片区内部基础设施建设工程，资金来源主要是沾益县财政自筹资金1700多万元，剩下由红星社区自筹120万元。2015年2月10日，红星社区付给一标段26万元，二标段21万元，三标段48万元，路灯款25万元，合计120万元全部付出。
证人张某的证言，证明了他是红星社区第四村民小组组长。2011年为了安抚农转非农户的问题，红星社区提出转让一套地基给农转非农户，转让了13块地基。农转非农户每户出176000元，再加上基础设施费3663元，一共179663元到红星社区出纳高鸿处，就可以参加报名登记，首先要先保障农转非户数购买。在农转非户数购买完后，剩余7套地基对本村农户出让有需要的交177000元到高鸿处登记。这个钱因为涉及要退钱的问题，以及换届选举，没有及时把款项入账。这230余万元之后用于建盖红星四组综合楼以及新区修路等用途。
3、被告人高鸿的供述与辩解及自书材料，证明了红星四组土地出让款2247613元，红星二组、十组、十一组、十二组土地出让款381万元，这两笔钱存在其个人账户上，她用以上款项私自购买建设银行的理财产品。这个账户上还存放过村小组水网改造款50多万。之所以把土地出让款存到她账户是因为在这个过程要交押金，没有中标的人好退押金。社区领导和村小组领导就商量放在她的账户管理。经辨认55×××56、62×××11是她的银行账户。这些钱是村集体筹集为了基础设施建设。她用尾号1411账户一共买过四笔，分七次赎回。分别是2014年12月15日购买了260万元的乾元日新鑫月异益开放组合产品，同年12月18日赎回1700321.37元；2014年12月23日购买290万元理财产品，2015年1月20日赎回90332.88元、3708075.61元；2015年1月22日购买了11万元理财产品、369万元理财产品；2015年2月10日赎回100166.31元、1021221.21元；2015年8月4日赎回92152.6元；2015年8月12日赎回2664622.47元。用尾号5456的账户一共买过三次，分三次赎回。分别是2012年2月15日，购买了190万理财产品；2012年3月8日赎回1903092.05元；2014年12月15日买了11万理财产品；2014年12月29日，赎回110097.04元；2015年12月31日购买了250万元理财产品；2016年1月15日赎回2502208.9元。她一共挪用了605.7613万元反复购买了1381万元的理财产品，产生了82290.44元的利润。红星六组、十三组自筹的20万元是2015年底、2016年初才交给她。
原审法院认为，被告人高鸿利用担任原沾益县西平镇红星社区出纳的职务便利，挪用社区资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关指控被告人高鸿挪用了1381万元，查根据银行对账单、银行明细单能证实被告人高鸿用于购买理财产品的本金为630万元，且被告人高鸿证实其用于购买理财产品的本金为600多万，相互印证，只能认定被告人挪用款项为630万元。被告人高鸿辩解其挪用的资金为600多万，与查明的事实相符，予以支持。关于公诉机关指控被告人高鸿犯挪用公款罪，查被告人高鸿系沾益县西平镇红星社区出纳，挪用的款项系涉及到村集体出让土地的资金、村集体出让土地为了筹集基础设施建设的自筹资金、以及土地拍卖押金等款项，村集体出让土地的资金、土地拍卖押金等这些款项属于村集体自治管理范围，由村集体管理、使用、支付，村集体出让土地为了筹集基础设施建设的自筹资金在存放在高鸿卡上阶段，还属于村民自筹阶段，应定为挪用资金罪。被告人高鸿在沾益县人民检察院配合调查余某挪用他人工程款时，主动如实供述了其犯罪事实，属自首，且被告人高鸿退还了全部挪用款项，并主动退缴了违法所得，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告人高鸿犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、追缴被告人高鸿违法所得82990.44元（由扣押机关依法上缴国库）。
宣判后，被告人高鸿不服，提出上诉理由为：自己在案发前即主动自首，交待了所有违法事实，并积极退缴所有违法所得，没有造成任何损失。本人身体多病，独自一人照顾孩子，要求判处缓刑。其辩护人提出：1、本案不属于检察机关自侦案件，故程序违法；2，本案认定资金数额有误，有的用于购买理财产品不到三个月，不应认定；3、所有资金已退还，没有任何损失；4、原判认定情节错误，不属数额巨大，应属于数额较大，对应的是挪用公款举动的500万元的两倍。故应宣告上诉人高鸿无罪。
经二审审理查明，2012年至2016年期间，被告人高鸿利用担任原沾益县西平镇红星社区出纳的职务便利，分七次挪用红星社区第二、第四、第十、第十一、第十二村民小组的土地出让款共计630万元用于购买理财产品，并从中获利82290.44元。案发后，沾益县人民检察院在工作中发现原红星社区书记余某挪用他人工程款，在通知红星社区高鸿到沾益县人民检察院配合调查期间，高鸿主动交代了其于2012年至2016年期间公款私存，并用公款购买理财产品的事实。被告人高鸿挪用的630万元于2016年1月15日之前已归还，并于2016年11月17日退缴获利款82290元。
上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审中双方均无新的证据，检察机关认为原判并无不当。
本院认为，上诉人高鸿利用担任原沾益县西平镇红星社区出纳的职务便利，挪用社区资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人高鸿在侦查机关调查他人的违法行为时，即主动如实供述了自己犯罪事实，属自首，且积极退还了全部挪用款项，主动退缴了违法所得，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，无再犯罪的危险，可依法减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出无罪的辩护意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第十二条第一款、和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持沾益区人民法院（2017）云0328刑初6号刑事判决第二项，即：追缴被告人高鸿违法所得82990.44元（由扣押机关依法上缴国库）。
二、撤销沾益区人民法院（2017）云0328刑初6号刑事判决第一项，即：被告人高鸿犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月。
三、上诉人高鸿犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李鸿波
审 判 员 刘 斌
审 判 员 胡蓉仟
二〇一七年六月十四日
法官助理 王 曙
书 记 员 杨沛淋