浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5302号
上诉人（原审被告）：浙江稠城建筑工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道凯吉路198号。
法定代表人：陈士进，董事长。
委托代理人：蒋军平，浙江东辰律师律师事务所律师。
委托代理人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何国甫，男，1953年9月27日出生，汉族，建筑工人，住义乌市。
委托诉讼代理人：周俊明，浙江森泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵敬，浙江森泽律师事务所律师。
原审被告：潘新伟，男，1979年5月1日出生，汉族，浙江稠城建筑工程有限公司项目经理，住磐安县。
原审被告：义乌都市生活超市有限公司，住所地：义乌市稠城街道城中中路128号。
法定代表人：蔡兰英，董事长。
上诉人浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠城建筑工程公司）因与被上诉人何国甫、原审被告潘新伟、义乌都市生活超市有限公司（以下简称都市生活超市公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
稠城建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回何国甫的诉讼请求，诉讼费用由何国甫承担。事实和理由：一、本案所涉工程的预算价为166207690元，招标控制价为141276536元。一审法院认定招标控制价为166207690元，没有任何依据。1.招标控制价仅在招标时使用，用于控制招标的最高限价，在发布招标公告时一并对外发布。本案中都市生活超市公司在招标时已对外发布《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项通告》，该通告已明确案涉工程概算价为227200000元、预算价为166207690元、招标控制价为141276536元。发布后，××随即按规定在义乌市建设工程招投标中心进行备案，详见《义乌市建设工程招投标最高限价备案表》。因此，该工程的招标控制价应以前述两份文件为准。2.本案中《义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价》实为预算价，不能作为确定招标控制价的依据。义乌市招标备案部门备案的资料对预算价、招标控制价、概算价的表述比较混乱，出现了不一致的情况。在这样的情况下，更应以最后招标时对外发布的文件为准。更何况，一审法院作为认定招标控制价为166207690元的几份文件，各方当事人在签订分包合同的时候都不知道其存在，直到法院调取后，各方当事人才知道这些文件的存在，所以也不可能会以此价格作为合同结算的依据。3.一审法院依职权向义乌市建设工程招投标中心调取的《回复函》、《函》不能证明招标控制价为166207690元。招投标中心在第二份函中已经进行了解释，《回复函》中的招标控制价是根据规定的推论，不能当然适用本案所涉工程，本案所涉工程的招标控制价应当以××发布的为准。由此可见，本案所涉工程的概算价227200000元，预算价为166207690元，招标控制价为141276536元。二、何国甫向我方预借的工程款及利息，应作为我方的预付工程款。一审法院将其认定为借款，不应抵扣，应另行主张，系认定错误。何国甫向我方预借工程款2950000元，并在借款审批表中明确用于案涉工程，显然是我方预付的工程款。如果法院最终认定我方还需支付，那么该款项应当在预借工程款及利息中抵扣。三、一审法院关于管理费的认定与处理均有误。1.管理费并非非法所得。我方认为，本案所涉及的管理费并不是非法所得，二是我方作为总包人实际投入该工程的管理成本，且在工程的实际建设中，我方仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，从××处获得的价款中，有必要的管理支出。其与不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形应当予以区分，因此法院不应收缴。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。该司法解释规定要收缴的是非法所得，而非管理费。3.退一步讲，即使法院认定管理费是非法所得，那么法院与全部工程款为基数进行收缴，显然不当。合同中没有约定管理费的比例，一审法院认定管理费为4%的依据，也仅仅是当事人在庭审中的估算（当事人称管理费约为4%）。一审法院在认定管理费比例的问题上过于随意。一审法院对于招标控制价这一重要事实认定错误，导致何国甫施工的工程总造价相应增加，实际造价应予以减少。一审法院按其认定的造价为基数计取4%管理费，明显高于实际数额。
何国甫辩称，1.本案招标控制价为166207690元，预算造价约227200000元，一审法院根据义乌市建设工程招投标中心于2016年9月26日出具给一审法院的回复函以及一审法院向招投标中心调取的招标控制价文件作为招标控制价的依据是正确的，也是充足的。何国甫之所以在一审中多次变更诉讼请求，是因为稠城建筑工程公司以及义乌都市生活超市有限公司，不将本案工程的有关资料提供给法院，或者提供给何国甫，何国甫在起诉的之初，手上没有准确的工程量范围及工程量价款的数字，一审法院通过招投标中心及整个开庭过程才最终明确了本案的工程价款是多少，并不是说何国甫不知道招标控制价，当时是1.6亿多，该金额何国甫也是知道的，并不是不知情。一审法院从招投标中心调取的证据包括了每项分项工程范围，根据这个，何国甫得出了自己承包的工程量是什么样的情况，具体价格是多少才是明确的。2.本案中，何国甫为支付工程材料款、人工工资等资金周转所需，向稠城建筑工程公司具借370万元款项不属于工程的预付款。其后何国甫在2014年9月2日用稠城建筑工程公司支付其75万元工程款归还了借款本金75万元的行为，也能印证不存在预付款的这一事实。因而，涉案借款及利息不应在本案工程款中予以扣除。因此，一审法院认定事实正确，证据充分。另外关于9%的问题，我们认为合同是有效的，9%的款项稠城建筑工程公司应退还给何国甫。
潘新伟述称，同意稠城建筑工程公司的上诉内容。我与何国签订合同书的时候，招标控制价只有一个。都市生活超市公司跟招标代理机构杭州建友有限公司在2012年在招标办平台上发布的预算价为16620.7690万元、最高限价为14127.6532万元。一审法院到招标办去调取了《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项的通告》、《义乌建设工程招标最高限价备案表》以及《义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价》三份文件。前两份文件是都市生活超市公司在网站上对外招标的时候发布的。后一份是2016年一审法院调取的，何国甫、潘新伟、浙江稠城建筑工程有限公司都不知道的。何国甫2012年签订合同书的时候不可能预见2016年调取的文件中招标控制价是多少。何国甫称预算价22720万元是错误的，《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项的通告》中很清楚，22720万元是投资概算。第3条预算价是16620.769万元。第4条也写的很清楚，招标控制价最高限价为14127.6536万元。我跟何国甫签定合同的时候大家都知道是14127.6536万元作为招标控制价。何国甫第一次起诉的诉讼请求也是以该价格作为基础。一审法院调取了招标办留存的招标控制价文件16620.769万元后何国甫变更了诉讼请求也是这两个数字差价调整度。稠城建筑工程公司对何国甫预扣的9%工程款，含了税金、管理人员的工资及水电费包括投标保证金和合同保证金的费用。该些费用都是稠城建筑工程公司支付的，何国甫未支付过，不能作为违法所得，也不可能退还给何国甫，这是项目正常产生的费用。本工程消防内容的审计过程都是由何国甫自己完成的，跟业主之间的对帐都是何国甫自己完成的，何国甫对这些内容是认可的，是确认的。我跟何国甫签定合同的内容中还有一条有附加条件的，该工程给他做有附加条件在合同第10条有明确约定。
何国甫向一审法院起诉请求：判令稠城建筑工程公司、潘新伟、都市生活超市公司共同向何国甫支付工程款3872206元及利息损失（自2014年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。后何国甫于一审第二次庭审过程中申请变更诉讼请求为：判令稠城建筑工程公司、潘新伟、都市生活超市公司共同向何国甫支付工程款6648841元及利息损失（自2014年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。又于一审第三次庭审过程中申请变更诉讼请求为：判令稠城建筑工程公司、潘新伟、都市生活超市公司共同向何国甫支付工程款5763440元及利息损失（自2014年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：都市生活超市公司的义乌都市生活超市购物中心工程的预算造价约227200000元。2012年2月，都市生活超市公司（××）委托杭州建友工程咨询有限公司（××）编制了义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价文件，编制范围为包括义乌都市生活超市购物中心工程土建、基坑及土石方、普通水电安装、暖通、消防、室外附属等工程，确定该工程的招标控制价为166207690元。随后，该工程经公开招投标确定由被告稠城建筑工程公司中标。2012年4月5日，被告都市生活超市公司（××、甲方）与被告稠城建筑工程公司（××、乙方）签订了《建设工程施工合同》，其中合同第一部分协议书的第一条工程概况约定工程名称为义乌都市生活超市购物中心工程，工程地点为义乌北苑三期C3地块；第二条工程承包范围约定，工程承包范围为土建、基坑及土石方、普通水电安装、暖通、消防、室外附属等工程。电梯安装、幕墙及钢结构工程列入总承包管理内容。本工程实行总承包管理，总包单位必须同时负责各分项工程总包管理及配合服务；第三条合同工期约定，开工日期为2012年4月10日，以总监理工程师发出的开工令为准，竣工日期为2013年9月2日，合同工期总日历天数510日历天，主体结构通过中间验收日历天数330日历天完成；第五条合同价款约定，金额为141070351元，其中含安全文明施工费1797572.66元。其中合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付第（5）项约定，竣工结算报告、竣工资料经中介机构审计后并经××确认后的14天内付至工程结算价款的97%，工程质量保修金为工程结算价款的3%，分二次支付（不计息），保修期满两年后付保修款的80%（扣减同期发生的违约金）；保修满五年并扣减违约金后，一个月内付清该工程全部工程款；第38条工程分包第1款第（1）项约定，主体结构必须由总××自行施工完成。如总包单位需对总承包范围内的专项工程分包给具有相应资质的分包单位的，必须提供分包单位的企业营业执照、资质证书、分包项目经理业绩等，并经过××同意（必要时××可对分包业绩进行考察），纳入××的总承包管理；第47条补充条款第10条约定，××应确保本工程达到“商城杯”，达到标准不奖励，未达到标准的中标人应处500000元的违约金；争“钱江杯”，达到标准的按中标总价的1%计取，未达到的不奖励。合同还对双方的其他权利义务作了约定。2012年4月18日，稠城建筑工程公司（甲方）与潘新伟的工程项目部签订了《义乌都市生活超市购物中心工程项目经营管理目标责任书》，其中责任书第1条约定甲方额定乙方的项目成本目标为不超过工程总价的91%（即上交甲方的费用为9%包含税金、管理费及带征，甲方按工程进度每次收款时按比例向乙方收足）；未交足之前不办理竣工验收手续；乙方要进行各种消耗和费用的成本控制，其盈余归乙方项目经理处置，亏损由乙方项目经理承担。责任书还对双方的其他权利义务作了约定。同日，稠城建筑工程公司（甲方）与被告潘新伟的工程项目部还签订了《义乌都市生活超市购物中心工程项目施工管理目标责任书》。2012年5月24日，潘新伟（甲方）与何国甫（乙方）在稠城建筑工程公司（见证方）的见证下签订了《合同书》，约定义乌都市生活超市购物中心消防系统、报警系统、排烟系统、暖通系统、风管部分、应急照明系统、人防系统等工程，经甲乙双方友好协商以人民币约18000000元的价格完成整体工程的安装、调试、验收并投入正常使用。其中合同第4条付款方式a项约定，参照建设方与稠城建筑工程公司所签订的合同为模板，当建设方将对应的工程款项汇入稠城建筑工程公司时，稠城建筑工程公司应根据乙方上报的完成工程量比例所对应的工程款汇入乙方指定账户，不付预付款。b项约定，工程量增加部分的工程款，由乙方直接向建设方申报结算。最终工程款以审计部门的审计结果为准。c项约定，工程税款与管理费由乙方与稠城建筑工程公司独立结算，甲方不再向乙方收取管理费；合同第5项约定，乙方工程造价计算方法：按照工程招标控制价下浮25%+人工价差+税款。合同书还对双方的其他权利义务作了约定。义乌都市生活超市购物中心于2012年4月28日开工建设，其中主体结构工程由被告稠城建筑工程公司施工，消防系统、报警系统、排烟系统、暖通系统、风管部分、应急照明系统、人防系统等配套工程由何国甫施工，后整体工程于2014年3月7日通过竣工验收。2014年8月20日，上海宁信建设工程咨询有限公司出具工程审价审定单，审定义乌都市生活超市购物中心工程的结算总造价为150218634元，都市生活超市公司作为建设单位、稠城建筑工程公司作为施工单位分别在工程审价审定单上盖章确认。截止2014年9月1日，都市生活超市公司扣除决算审核咨询费200000元、工程用水电费911255.23元、工期违约金150000元、商城杯暂扣款500000元后共计向被告稠城建筑工程公司支付工程款143950819.6元（加上决算审核咨询费、工程用水电费、工期违约金、商城杯暂扣款，工程款已付比例达至工程结算价款的97%）。2015年5月14日，都市生活超市公司支付稠城建筑工程公司商城杯暂扣款500000元。2016年3月17日，稠城建筑工程公司向都市生活超市公司出具《关于义乌都市生活超市土建工程退还工程质量保修金承诺说明》，同意因中央空调、消防部分未能及时完成质量保修而同意被告都市生活超市公司暂扣中央空调、消防部分的第一次质量保修金，暂扣金额为336199.75元，并申请退还暂扣款以外的土建第一次质量保修金。2016年3月18日，都市生活超市公司暂扣336199.75元后支付稠城建筑工程公司工程质量保修金3269047.42元（加上暂扣质保金部分，质量保修金已付比例达至工程结算价款的3%中的80%）。另外，剩余质保金901311.85元因建设工程施工合同约定的保修期五年未满尚未支付。2012年8月9日至2014年1月10日期间，稠城建筑工程公司分12次共计向何国甫支付工程款11443542.44元，何国甫在12份资金使用审批表中签字确认，资金使用审批表上均载明“本次预扣税、费”为相应付款金额的9%。2013年1月24日至2014年1月26日期间，何国甫为支付工程材料款、人工工资等资金周转所需分5次共计向稠城建筑工程公司借款3700000元，并在借款审批单中约定借款月利率为0.018。2014年9月2日，何国甫将稠城建筑工程公司本应支付的工程款750000元用于归还其向稠城建筑工程公司的借款。2016年8月4日，稠城建筑工程公司出具《内部贷款明细账》确认何国甫的借款本金剩余2950000元。
2016年9月20日，一审法院就《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项的通告》及《义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价》中有关招标控制价记载有所差别一事向义乌市建设工程招投标中心发送《征询意见函》。2016年9月26日，义乌市建设工程招投标中心向一审法院发送《回复函》，并确认义乌都市生活超市购物中心工程的招标控制价为166207690元。2016年9月27日，义乌市建设工程招投标中心向我院发送《函》（附：《投标人须知》，其中“特别提示及说明”第2条约定，本工程设有招标控制价作为最高限价，××在投标文件递交截止日三天前公布，投标报价超过招标控制价的，其投标均为无效标），指出9月26日的回复函是根据住建部《建设工程工程量清单计价规范》中关于招标控制价的定义进行推论的，现发现该项目在招标文件中对招标控制价已有相关约定，且有矛盾之处，所以该项目招标控制价具体金额多少应咨询××。另查明，一审庭审中，稠城建筑工程公司、潘新伟与何国甫一致确认何国甫的施工范围包括：上部土建的防火卷帘门（序号为112-132）、金属百叶窗（序号为141-156）；地下室土建的防火卷帘门（序号为137-144）；配电箱（序号为1-11、35-38、49-50、62、72-109、195-203、206、209、212、215、218、231-232）；消防报警工程（序号为378-419）；消防工程（序号为105-150）；泵房工程（序号为155-216）；通风空调安装（除序号为118、394-399、136-138、257-260、245中48平方以外的其他全部工程），以上工程对应备案的《招标控制价》文件中的工程价款为18925784.22元。另外，实际施工过程中，何国甫施工的工程量还增加了消防签证1330964元。同时，稠城建筑工程公司、潘新伟与何国甫还确认资金审批表中“本次预扣税、费”9%中约4%为管理费。
一审法院认为：本案各方当事人的争议焦点有：一、潘新伟（甲方）与何国甫（乙方）在稠城建筑工程公司（见证方）的见证下签订的《合同书》的效力；二、何国甫施工工程的造价计算方法；三、本案涉案工程义乌都市生活超市购物中心招标控制价的具体金额；四、何国甫施工工程是否需扣除合计工程价款9%的“税费、管理费、规费”等费用；五、涉案借款及利息是否应在本案工程款中抵扣；六、本案的工程付款责任的承担主体。一、关于《合同书》的效力问题。根据都市生活超市公司（××）与稠城建筑工程公司（××）签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38条工程分包第1款第（1）项的约定，如总包单位需对总承包范围内的专项工程分包给具有相应资质的分包单位的，必须提供分包单位的企业营业执照、资质证书、分包项目经理业绩等，并经过××同意（必要时××可对分包业绩进行考察），纳入××的总承包管理，稠城建筑工程公司的项目经理潘新伟与何国甫签订的《合同书》未经××都市生活超市公司同意而擅自将义乌都市生活超市购物中心的消防系统、报警系统、排烟系统、暖通系统、风管部分、应急照明系统、人防系统等工程分包给何国甫，违背了稠城建筑工程公司与都市生活超市公司在《建设工程施工合同》的约定，属于违法分包致合同无效的情形，一审法院对都市生活超市公司提出的《合同书》无效的抗辩意见予以采纳。虽该《合同书》无效，但工程经竣工验收合格，何国甫请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、关于何国甫施工工程的造价计算方法。根据稠城建筑工程公司的项目经理潘新伟（甲方）与何国甫（乙方）签订的《合同书》第4条付款方式的b项价款调整约定，工程量增加部分的工程款，由乙方直接向建设方申报结算。最终工程款以审计部门的审计结果为准；第5条乙方工程造价计算方法约定，按照工程招标控制价下浮25%+人工价差+税款，以上约定属于合同双方当事人的意思自治，也不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，故何国甫施工的工程增加部分应以审计决算价格计算工程款，而原合同施工范围内工程部分应按照“招标控制价下浮25%+人工价差+税款”来计算工程造价，现何国甫在本案中不主张“人工价差+税款”，系其对自身权益的处分，一审法院予以支持。三、关于本案涉案工程义乌都市生活超市购物中心招标控制价的具体金额。根据2016年9月26日义乌市建设工程招投标中心给本院的《回复函》中提到，住建部《建设工程工程量清单计价规范》中关于招标控制价的定义是：招标控制价是××根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法，按设计施工图纸计算的，对招标控制限定的最高工程造价，因而本案涉案工程项目的招标控制价应为166207690元。同时根据本院调取的《招标控制价》文件显示，该166207690元的招标控制价金额已在义乌市建设工程招投标中心备案。至于《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项的通告》中的141276536元，根据招投标文件的“特别提示及说明”应视为××与投标人就涉案工程约定的“最高限价”，在稠城建筑工程公司、潘新伟未提供证据证明已明示将“最高限价作为招标控制价”的约定效力及于分包人即何国甫的情况下，一审法院认为何国甫要求以166207690元作为本案招标控制价的主张合乎常理，应予以支持，同时，以166207690元作为招标控制价，亦更接近潘新伟与何国甫签订的《合同书》中约定的约18000000元的工程价款。四、关于何国甫施工工程是否需扣除合计工程价款9%的“税费、管理费、规费”等费用。根据稠城建筑工程公司的项目经理潘新伟（甲方）与何国甫（乙方）签订的《合同书》第4条付款方式第c项约定，工程税款与管理费由乙方与浙江稠城建筑工程有限公司独立结算，甲方不再向乙方收取管理费用，而在何国甫为支取工程款而签字确认的12份资金使用审批表中均约定了“本次预扣税、费”为相应工程款的9%，何国甫在庭审中也认可扣去的9%中约4%为管理费用，应视为何国甫与稠城建设工程公司在履行合同过程中的补充约定，且效力应及于何国甫施工的整个分包工程。但因违法分包致使合同无效，一审法院决定收缴稠城建筑工程公司的非法所得621012.09元﹛〔（18925784.22×75%）+1330964〕×4%﹜，即全案工程价款9%中的4%管理费用，将另行处理。五、关于涉案借款及利息是否在本案工程款中抵扣。根据稠城建筑工程公司的项目经理潘新伟（甲方）与何国甫（乙方）签订的《合同书》第4条付款方式第a项约定，参照建设方与浙江稠城建筑工程有限公司所签订的合同为母版，当建设方将对应的工程款项汇入浙江稠城建筑工程有限公司时，浙江稠城建筑工程有限公司应根据乙方上报的完成工程量比例所对应的工程款汇入乙方指定账户，不付预付款，故本案中何国甫为支付工程材料款、人工工资等资金周转所需向稠城建筑工程公司具借的3700000元款项不属于工程预付款，其后何国甫在2014年9月2日用稠城建筑工程公司支付其的750000元工程款归还了借款本金750000元的行为也能印证不存在预付款的这一事实。因而，涉案借款及利息不应在本案工程款中抵扣，稠城建筑工程公司可另行主张。六、关于本案的工程付款责任的承担主体。潘新伟作为稠城建筑工程公司的项目经理，其在稠城建筑工程公司的见证下与何国甫签订《合同书》，系履行职务行为，故相应民事责任应当由稠城建筑工程公司承担。都市生活超市公司作为本案涉案工程的××，只在欠付工程价款范围内对实际施工人即何国甫承担责任。根据庭审查明，除去稠城建筑工程公司同意暂扣的两年保修期满后的质保金336199.75元以及五年保修期满后应付的质保金901311.85元未付以外，都市生活超市公司已向稠城建筑工程公司全额支付工程价款，故其无须承担本案的付款责任。因此，稠城建筑工程公司应向何国甫支付本案尚未付清的工程款。根据庭审查明，稠城建筑工程公司还应向何国甫支付的工程款为18925784.22元下浮25%后加上增加的消防签证工程款1330964元，再扣除9%的“税费、管理费、规费”，减去稠城建筑工程公司已付的工程款11443542.44元以及750000元，为1934482.53元﹛〔（18925784.22×75%）+1330964〕×91%-11443542.44-750000﹜。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。根据《合同书》的约定，参照都市生活超市公司与稠城建筑工程公司所签订的合同为模板，当都市生活超市公司将对应的工程款项汇入稠城建筑工程公司时，稠城建筑公司应根据何国甫上报的完成工程量比例所对应的工程款汇入何国甫的指定账户，故稠城建筑工程公司应在2014年9月1日收到除质保金外的全部工程价款时即向何国甫支付剩余工程款，否则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。何国甫主张从2014年5月30日开始计算利息的主张不符合《合同书》的约定，一审法院仅对从2014年9月1日开始计算利息的部分予以支持。综上，何国甫诉请的合法合理部分，一审法院予以支持。稠城建筑工程公司、潘新伟有关稠城建筑工程公司同意建设方暂扣的30余万元系何国甫施工部分的维修费用，应从何国甫的工程价款中扣除的抗辩意见，其并未向一审法院提供充分依据予以证明，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十四条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、稠城建筑工程公司于判决生效后十五日内支付何国甫工程款1934482.53元并支付逾期利息（从2014年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算到本判决履行完毕之日止）；二、驳回何国甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28114元，由何国甫负担16319元，由浙江稠城建筑工程有限公司负担11795元。
本院二审期间，何国甫、潘新伟没有提供证据。稠城建筑工程公司提供如下证据：义乌都市生活超市购物中心工地例会会议纪要（第38次、第80次、第88次、第89次、第91次、第95次）复印件加盖了义乌都市生活超市有限公司的骑缝章。证明目的：稠城建筑工程公司作为总包方对分包人何国甫所承包的工程投入了大量的管理工作。涉案工程的管理费是稠城建筑工程公司对分包管理成本而非非法所得。
何国甫质证认为：第38次、第80次这两次会议何国甫参加过，其他会议何国甫没有参加过。对38次和80次会议纪要真实性没有异议，其他真实性无法确认。我们认为管理费并不是非法所得，这部分费用上诉人应当退还给被上诉人，因为稠城建筑工程公司也答应过会退还。
潘新伟质证认为：对证据没有意见，管理费不可能退的，因为是正常产生的费用，税金是上交给国家的。
本院对上述证据认证认为，不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，义乌市建设工程招投标中心备案的案涉工程的投标人须知特别提示及说明第2条载明：“本工程设有招标控制价作为最高限价，××在投标文件递交截止日三天前公布，投标报价超过招标控制价的，其投标均为无效标”。《义乌市建设工程招投标最高限价备案表》记载“工程名称：义乌都市生活超市购物中心工程；标底编审单位：杭州建友工程咨询有限公司；工程开标时间：2012年2月22日；本工程预算编制已经完成，有关情况如下：1.本工程概算投资为22720万元；2.预算编制采用信息价为2011年12月；3.预算价为16620.769万元；4.最高限价为预算价下浮15%，为14127.6536万元。请予备案。……”市公共资源办备案意见处记载“基于本控制价发布时间较晚，而业主的……”并盖有“义乌市公共资源交易管理办公室备案专用章”，落款时间为2月21日。《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项的通告》记载“各相关投标人：经报有关部门备案，本工程招标控制价（即最高限价）等有关事项通告如下：1.本工程概算投资为22720万元；2.预算编制采用信息价为2011年12月；3.预算价：预算价为16620.769万元；4.招标控制价，最高限价为预算价下浮15%，为14127.6536万元；……7.本工程的投标文件递交截止时间为：2012年2月22日10时00分，开标时间为：2012年2月22日10时00分。××：义乌都市生活超市有限公司、代理人：杭州建友工程咨询有限公司”。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于案涉工程招标控制价的问题。《义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价》文件编制时间为2012年2月10日，复核时间为2012年2月15日，该文件由预算编制总说明、主要材料价格表以及分部分项工程量清单与计价表等组成。结合《义乌市建设工程招投标最高限价备案表》中关于预算的记载，《义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价》文件实际系属于工程预算编制文件。2016年9月27日，义乌市建设工程招投标中心向一审法院发送的《函》亦指出“9月26日的《回复函》是根据住建部《建设工程工程量清单计价规范》中关于招标控制价的定义进行推论的，现发现该项目在招标文件中对招标控制价已有相关约定，且有矛盾之处，所以该项目招标控制价具体金额多少应咨询××。”根据××即都市生活超市公司发布的《关于义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价发布及有关事项的通告》明确记载，义乌都市生活超市购物中心工程的招标控制价即最高限价为14127.6536万元，且该价格于2012年2月21日已进行备案。故本院认为义乌都市生活超市购物中心工程招标控制价应为14127.6536万元。何国甫施工的工程对应的招标控制价为16086916.59元。二、关于何国甫向稠城建设工程公司的借款是否能用于抵扣工程款的问题。原审法院依据《合同书》中关于不付预付款的约定，认定何国甫为支付工程材料款、人工工资等资金周转所需向稠城建筑工程公司具借的3700000元款项不属于工程预付款，并无不当。工程款与借款系属不同性质款项，何国甫与稠城建设工程公司未约定借款可用于抵扣工程款，稠城建设工程公司上诉主张何国甫的借款及利息应用于抵扣工程款，依据不足，本院不予支持。三、关于非法所得的认定问题。稠城建筑工程公司资金使用审批表中均载明“本次预扣税、费”为相应工程款的9%，但对管理费的比例未有具体约定。即使稠城建筑工程公司收取了一定比例的管理费，但其亦付出了企业正常管理支出及缴纳相关税费，不仅包含非法所得。一审法院仅以当事人在一审庭审中“9%是指税金、规费及其他管理成本，其中4%左右是管理费”“大概是4%的管理费被扣去了”的陈述，认定应付工程款的4%为稠城建筑工程公司的非法所得，依据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认为法院对非法所得可以予以收缴，由于目前不能确定非法所得数额，建议相关主管部门依法对此进行处理，本案中不予处理。
综上所述，稠城建筑工程公司应向何国甫支付的工程款为16086916.59元下浮25%后加上增加的消防签证工程款1330964元，再扣除9%的“税费、管理费、规费”，为12190497.82元。稠城建筑工程公司已付工程款12193542.44元，已不欠何国甫工程款。稠城建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3836号民事判决；
二、驳回何国甫的诉讼请求。
一审案件受理费56228元、二审案件受理费22210元，均由被上诉人何国甫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年十二月十二日
代书记员 张青青