南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）栖民初字第541号
原告虞城县某防腐有限公司。
被告南京某化工设备制造有限公司。
原告虞城县某防腐有限公司（以下简称防腐公司）与被告南京某化工设备制造有限公司（以下简称某设备公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年5月7日、5月22日公开开庭进行了审理。原告防腐公司委托代理人李斌、被告某设备公司委托代理人刘晓光和刘宗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告防腐公司诉称：2012年1月20日，南京某钢结构有限公司（以下简称某公司）与原告签订《柏克德项目返冲砂施工作业协议书》一份，约定原告承接钢管柱返冲砂施工作业，暂定6根管桩全面积返冲砂、3根局部返冲砂、3根待定，每根管桩油漆面积118平方米，每根管桩施工费15000元。在随后的实际施工中，原告共计返冲砂管桩12根，其中10根为整体冲砂，2根局部冲砂（面积47平方米），工程款合计155974.64元。但某公司仅支付40000元，至今尚欠115974.64元。后原告多次催要未果。经查，被告于2012年9月吸收合并了某公司，某公司予以注销，被告对某公司的债务应承担责任。为维护合法权益，故诉至法院要求被告立即支付工程款115974.64元并承担诉讼费用。
被告某设备公司辩称：对于某公司在2012年9月被某设备公司吸收合并没有异议。被告不是钢管柱返冲砂作业的责任方，原告起诉被告没有事实依据，被告没有与原告签订过本案所涉合同，没有履行过原告主张的合同，也没有支付过原告任何款项。即使被告的员工黄某与原告签订了本案所涉合同，在被告没有授权的情况下，其无权代表被告对外签订合同，对黄某与原告签订的合同不认可是被告所签。原告系与上海某劳动服务有限公司（以下简称劳务公司）发生合同关系，劳务公司的项目经理孙某已经支付了原告全部的工程款，被告并没有委托劳务公司支付过原告任何工程款。综上，从钢管柱返冲砂作业内容所涉主体和工程款的支付对象均足以证明该施工的相对方是劳务公司，与被告无关。请求驳回原告的诉讼请求。
综合原告的诉称和被告的辩称，本案的争议焦点是：原告是否与被告签订《柏克德项目返冲砂施工作业协议书》，被告是否履行了原告所主张的双方存在的协议。
原告为证明自己的诉称事实提供如下证据：
某公司的工商登记资料、被告的工商登记资料、《某公司债务清偿或债务担保的说明》各一份，证明2012年9月份被告吸收合并某公司并注销某公司，被告对某公司债务应承担责任。
《柏克德项目返冲砂施工作业协议书》一份，证明2012年1月20日原告（乙方）与某公司（甲方）签订协议，双方存在合同关系。该协议由黄某在甲方经办人处签名，郭某在乙方施工责任人处签名；甲方处未加盖某公司公章，后郭某为索款而让原告在乙方处补盖公章。原告主张黄某系某公司的副总经理，其在协议上签名代表某公司。
《外协施工人员出入卡申请表》一份，证明原告的施工责任人郭某带领9名工人履行其与某公司签订的协议，某公司为9名工人办理在某公司的出入手续。该申请表的生产副总处有黄某签字，原告据此证明黄某在某公司的身份，并证明黄某系代表某公司与原告签订协议。
甲方为上海某钢结构有限公司（以下简称某钢构公司）、乙方为劳务公司的《柏克德项目返冲砂施工作业合同书》一份，证明原告的施工责任人郭某完成工作后不开具发票的工程款为155974.64元。原告主张某公司要求郭某开具发票但其无法开具，于是某公司介绍由劳务公司开具发票，为配合开具发票而形成了甲方为某钢构公司、乙方为劳务公司的合同。该传真件合同显示某钢构公司在甲方处签字盖章，劳务公司在乙方处未签字盖章。
被告对原告的上述证据发表质证意见如下：
对证据1没有异议，认可于2012年9月被告吸收合并了某公司。对证据2不予认可系其签订，虽然协议上列明甲方为某公司，即使黄某在协议甲方的经办人处签名，因被告没有授权给黄某，事后又未追认，其无权代表被告对外签订合同。对证据3的真实性予以认可，但对关联性不予认可，因在2012年1月13日被告与原告签订过劳务作业承包合同，证据3系被告为原告劳务作业的务工人员办理出入手续所用。对证据4认为该合同的主体非被告，内容与被告无关。
被告为证明自己的辩称事实，提供如下证据：
2011年10月19日某钢构公司与某公司签订的《协议书》一份，证明某公司承包某钢构公司的钢管桩加工业务范围中不包括油漆材料及施工，其非返冲砂施工作业的责任人。该合同约定某公司承包范围包括原材料、材料复验、构件制作、抛丸、包装、运输；约定油漆材料及施工由某钢构公司负责，油漆工作在某钢结构公司场地进行，其中需要的全部配合工作及场地由某钢结构公司提供。
2012年1月13日某公司与防腐公司签订的《劳务作业承包协议书》一份，证明原告举证的外协施工人员出入卡申请表系为履行该协议的务工人员办理出入证件所用，另证明原告与某公司签订的承包协议书格式正规、条款详实，原告主张的与某公司在2012年1月20日签订的协议内容不完善，形式不正规，对原告主张于2012年1月20日与某公司签订协议不予认可。
证人孙某的证人证言，证明被告未与原告在2012年1月20日签订协议，即使黄某在该协议上签名也不能代表被告。在第一次庭审中孙某陈述：“某钢构公司系钢结构承揽的总包方，某公司承揽钢结构制造但不含油漆材料及施工，油漆材料及施工由某钢构公司负责，部分油漆返工的工作由郭某施工，因为工作紧，又赶上快过年，某钢构公司因部分油漆返工联系上黄某，黄某就联系上郭某施工，郭某完工后拿出协议给我审核，我认为协议主体不符合，款项不好支付，于是让郭某书写了甲方为某钢构公司、乙方为劳务公司的合同，该合同某钢构公司盖章确认后，为了防止出现矛盾，我让郭某在合同的乙方处签名，之后由劳务公司在乙方处盖章，由我将该合同书交给了某钢构公司。之后某钢构公司将工程款161433.75元支付至劳务公司账户，劳务公司将款项支付给我，我将款项支付给了郭某。第一次付款在施工开始后，我从宝华信用社提款10万元，将其中的8万元在杨某和邓某在场的情况下交给了郭某，没有让郭某出具收据；第二次通过银行转账支付了郭某4万元；第三次因联系不上郭某，我在2012年12月30日将25000元交给了原告的会计郭建设，后原告出具了收条；另郭某在施工中向黄某借款1万元，后由我代郭某归还了黄某，郭某的工程款已经付清。”孙某对其证言提供了2012年12月31日原告出具的收条（内容为今收到柏克德项目返冲砂工程款25000元）、显示有甲方某钢构公司签字盖章和乙方劳务公司盖章郭某签名的柏克德项目返冲砂施工作业合同书复印件、银行卡交易明细（2012年2月3日支付郭某4万元）予以证明。
在第二次庭审中孙某陈述：“2012年1月16日，我在银行取款100199元，后在春节期间给了郭某8万元，当时杨某和邓某在场，没有让郭某出具收条；我先垫付了郭某8万元，之后又垫付了4万元，之后帮郭某偿还黄某1万元，之后给付了原告会计郭建设25000元。某钢构公司支付劳务公司关于郭某的款项后，劳务公司于2012年2月21日支付给我155767.50元。”孙某对其证言提供银行卡交易明细（2012年1月16日取款100199元、2012年2月21日劳务公司汇款155767.50元）予以证明。
证人杨某的证人证言，证明在其和邓某在场的情况下孙某支付了郭某8万元，郭某没有出具收据。被告的员工杨某陈述：“2012年春节前，我陪着劳务公司的孙某到其位于句容宝华镇的家中取了10万元带到我们公司，进公司大门后，看见邓某和郭某在一起，孙某将钱交给了邓某，邓某和郭某拿钱离开了，当时没有出具收条给孙某。”
证人邓某的证人证言，证明在其和杨某在场的情况下孙某支付了郭某8万元，郭某没有出具收据。被告的员工邓某陈述：“大概2012年春节期间，我和郭某在公司大门口，孙某和杨某开车过来，孙某从车里将8万元给我之后，我当时就给了郭某，当时郭某没有出具收条。”
证人黄某的证人证言，根据本院要求，黄某到庭陈述：“对于我是否在原告举证的柏克德项目返冲砂施工作业协议书的甲方经办人处签名记不清楚，但看签名的笔迹像是我书写的。”在本院向黄某调查时，黄某表明在2012年1月20日左右因郭某作为原告的工人在被告处务工而认识，当年快到年底时，某钢构公司的钢管柱发生油漆喷涂质量问题，而货物又急于交付国外客户，后劳务公司的孙某联系上黄某，要求其找人对有油漆质量问题的钢管柱进行返冲砂作业，恰好此时郭某没有回老家，于是介绍郭某和孙某联系返冲砂业务，其未参与签订合同事宜。
原告对被告的上述证据发表质证意见如下：
对证据1真实性不予认可，认为该证据和本案没有关联性，不能证明被告的目的。对证据2真实性予以认可，但该证据和本案无关联性，原告举证的证据3和被告举证的证据2指向的并非同一合同所涉及的工人，原告的施工责任人郭某带来的9个工人的出入卡是在2012年1月21日审批的，而被告举证的证据2所涉及的工人的出入卡是在之前办理的。对证据3证明的部分事实认可、部分不认可，认可某钢构公司系钢结构工程的总包方，但认为原告的施工责任人郭某既不认识某钢构公司的人，也不认识劳务公司的人，原告的郭某系与被告的黄某签订返冲砂施工协议，郭某按约完成施工作业，工程款为155974.64元，郭某向被告索款时，被告要求开具发票，为配合开具发票，郭某在乙方为劳务公司、甲方为某钢构公司的合同上签字，但郭某未完全收到工程款；认可郭某在施工中向黄某借款1万元用作生活费，但后归还；认可郭某收到银行转账工程款4万元，但认为该款是黄某安排支付的；认可收到孙某支付的25000元涉案工程款；对于孙某主张支付郭某8万元现金不予认可。对证据4和证据5不予认可，认为孙某、杨某和邓某的陈述在时间和地点上存在矛盾，认为郭某没有收到孙某8万元现金。
综上，本院对上述证据综合认证如下：
原告举证的证据1本院予以认可，被告系某公司权利义务的承继者。原告举证的证据2的真实性本院予以认可，认定该协议系黄某与原告签订，郭某系原告的经办人；虽然协议列明甲方为某公司，但黄某未得到某公司授权，事后某公司也未追认，黄某不能代表被告与原告签订合同，其行为后果应由其自行承担。原告举证的证据3的真实性本院予以认可，该证据系某公司为原告进行返冲砂作业需要而办理，但返冲砂作业非某公司的业务范围，该作业由某钢构公司负责，依约某公司在返冲砂作业中起配合作用，不能证明签订返冲砂协议的主体是被告。原告举证的证据4的真实性本院予以认可，但对原告主张该证据系为配合开具发票而形成的观点不予认可，该证据应认定为原告在施工完成后对协议的补充和变更，该证据的乙方处尚未签字盖章，此时该合同尚未成立。
被告举证的证据1本院予以认可，认定某公司承包的钢结构业务范围不包括油漆材料及施工，该工作由发包人某钢构公司负责；认定黄某非代表某公司与原告签订返冲砂施工协议。被告举证的证据2的真实性本院予以认可，但该证据与本案无关联性，不能证实被告的证明目的。被告举证的证据3本院部分予以认可，认定郭某在工程完工后作为劳务公司经办人与某钢构公司签订合同，约定返冲砂人工费155974.64元、税金5459.11元，合计161433.75元；认定劳务公司在2012年2月21日付款155767.50元给孙某；认定孙某在2012年2月3日支付原告4万元，在2012年12月30日支付原告25000元，认定郭某在2012年春节期间向黄某借款1万元，后该款由孙某代郭某归还黄某；认定被告未履行过原告所主张的双方于2012年1月20日签订的协议，也未支付过原告款项。被告举证的证据4、证据5，因二证人系被告员工，和被告具有利害关系，本院不作认定。被告举证的证据6，鉴于黄某并未否认在该协议上签名，本院对黄某签名的真实性予以认可。
综上认证及双方当事人当庭陈述的情况，本院认定本案事实如下：
2011年10月19日，某钢构公司与某公司签订《承包合同》，约定某公司承包某钢构公司的钢管桩加工业务，但不包括油漆材料及施工，该项工作由某钢构公司负责，油漆工作在某钢结构公司场地进行，其中需要的全部配合工作及场地由某钢结构公司提供。合同签订后，某公司进行钢结构承揽工作。某钢构公司负责的部分钢管桩油漆施工因存在质量问题需要进行返冲砂施工作业，而此时临近年关，工期又紧，某钢构公司急需对存在油漆质量问题的钢管桩进行返工。
因原告的郭某之前在某公司从事防腐工作，和被告员工黄某相识。2012年1月20日，黄某在接受相关人员的委托下以某公司的名义和原告的施工责任人郭某签订《柏克德项目返冲砂施工作业协议书》一份，约定将在某公司内有油漆质量问题的钢管柱承包给原告进行返冲砂施工作业，并约定了单价、履行期限和付款方式，但数量尚不明确。协议签订后，郭某按实际需要完成了施工作业。后郭某要求黄某付款，黄某要求其联系孙某，孙某认为郭某提供的协议不符合要求而重新起草了甲方为某钢构公司、乙方为劳务公司的《柏克德项目返冲砂施工作业合同书》，并让郭某作为劳务公司的经办人与某钢构公司签订了该合同，对承揽价款的数额和给付期限进行了确定。
郭某在施工中借黄某1万元作为工人生活费，后孙某代郭某偿还了黄某；另于2012年2月3日收到孙某支付的4万元。2012年12月30日，原告另收到孙某支付的柏克德项目工程款25000元。2012年2月21日，孙某收到劳务公司交付的返冲砂业务承揽款155767.50元。
另，2012年9月27日，某公司被某设备公司吸收合并。
本院认为：2012年1月20日，黄某以某公司名义与原告的郭某签订了《柏克德项目返冲砂施工作业协议书》，虽然黄某是某公司的员工，鉴于钢管柱返冲砂作业的施工责任人不是某公司，黄某非某公司的法定代表人、主要管理人员和授权代理人，某公司未支付原告承揽款且事后某公司对黄某签订协议未予追认等事实，认定黄某无权代表某公司与原告签订协议，黄某在该协议上签字不构成表见代理，也非履行职务，其行为后果应由其自行承担。签订柏克德项目返冲砂施工作业协议书的一方当事人为原告，另一方当事人为黄某，而非某公司。某公司向原告施工责任人郭某的工人审批发放出入卡，是出于对某钢构公司负责的油漆工作施工管理的需要，不能证明某公司是返冲砂施工协议的履行方。原告主张在2012年1月20日和某公司签订《柏克德项目返冲砂施工作业协议书》，事实和法律依据不足，本院不予确认。原告主张被告支付了承揽款4万元，无事实依据，本院不予确认。原告主张被告支付承揽余款，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第六十一条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告虞城县某防腐有限公司的诉讼请求。
案件受理费2619元减半后为1309.5元，由原告虞城县某防腐有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民人民法院。
代理审判员 张文娟
二〇一三年六月七日
见习书记员 顾 晔