广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第891号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男。因诈骗嫌疑，于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人肖某某犯诈骗罪一案，于2013年10月31日作出（2013）深罗法刑一初字第1241号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月至2013年4月期间，被告人肖某某伪造了深圳市某某管理有限公司、东莞市＊＊有限公司、深圳＊＊有限公司、惠州市＊＊有限公司的印章，然后用上述印章伪造了承包食堂项目的合同书，利用伪造的合同书先后骗取三名被害人的合同订金：
1、2012年12月，被害人肖某问被告人肖某某有无食堂可以承包。被告人肖某某遂于2013年2月份假装带肖某去东莞市＊＊有限公司的饭堂考察，并给肖某看了事先准备好的假合同，让肖某信以为真，然后跟肖某说要承包食堂需先交订金人民币3万元，肖某信以为真，支付了人民币3万元给被告人肖某某。后肖某知道被骗，要被告人肖某某退钱，被告人肖某某先后退还肖某14600元人民币。
2、2013年1月，被害人杨某平通过朋友询问被告人肖某某有无食堂承包。被告人肖某某遂于同年1月底假装带杨某平去惠州市＊＊有限公司的饭堂考察并给杨某平看了事先准备好的假合同，然后跟杨某平说要承包食堂需先交订金人民币7万元，杨某平信以为真，支付了人民币7万元给肖某某。同年2月26日，杨某平知道承包食堂项目没戏，要被告人肖某某退钱，被告人肖某某退给杨某平人民币15000元。
3、2013年4月，被害人刘某佳通过朋友询问被告人肖某某有无食堂承包，被告人肖某某则让刘某佳到其住处云峰花园＊楼商谈。后刘某佳来到肖某某住处，被告人肖某某便拿了伪造的深圳市＊＊有限公司的食堂承包合同给刘某佳看。看完后，被告人肖某某就跟刘某佳说有意思接手的就给3万人民币的订金。刘某佳信以为真，支付了人民币3万元给被告人肖某某。后刘某佳发现被骗找被告人肖某某退钱，被告人肖某某退给刘某佳人民币2万元。
上述事实有经原审法庭庭审示证、质证属实的下列证据予以证实：
一、被告人供述肖某某供述：我分别诈骗了肖某3万元人民币、杨某平7万元人民币以及一名湖南籍男子3万元人民币。我是通过转让已签好的假食堂承包合同项目来骗取上述三名男子的订金，该项目是存在的，我利用该项目的假合同来骗取对方的订金。合同中深圳市＊＊公司、惠州市＊＊公司、深圳市＊＊有限公司的印章都是假的。并供述其事后分别退还肖某人民币14600元，退杨某平人民币15000元、退湖南籍男子人民币2万元。
二、被害人陈述
1、被害人肖某的陈述：2012年底我联系肖某某商谈食堂承包一事，2013年2月5日，肖某某拿了一份其代表深圳市＊＊有限公司与东莞市＊＊有限公司签署的合作合同给我看，我就与肖某某到东莞市＊＊有限公司厂房的饭堂实地考察。后来，我要他出具给我看的合同作为抵押，并写好押金单给我，然后在深南路的农村商业银行转账28000元人民币到他提供的账户上。另给了2000元现金，共30000元人民币。2月17日我就到肖某某住处找他要求签订他与我方的承包合同，但他总找理由推脱，我怀疑被骗找了深圳市＊＊有限公司的蒋总，蒋总告诉我肖某某不是他们公司的员工，也没有委托他办理任何事，并让我报警。我自行找肖某某退钱，肖某某分成多次将14000元退还给我，之后就一直找不到他，直到2013年5月14日18时许我在留仙地铁口发现了他，就把他扭送到派出所。
2、被害人杨某平陈述：2月1日10时许，我应肖某某之约到深圳市罗湖区＊＊小学见面，看过合同后就在中国银行人民南路支行转账7万元人民币到他的中国银行账户，存入卡号是×××1263，汇款后他给我写了个收据，说等到惠州市＊＊有限公司开工后才正式签订合同，我要求实地考察，但他说已经放假让我别去，当时协商好2013年2月20日开工。19日上午肖某某叫我13时到＊＊公司门口等他，但是直到17点都见不到他，我就觉得被骗了，打电话给他要求退还70000元给我，他写了70000万元的欠条并注明2013年3月1日前必须归还，到期后他还是没还钱，随后他通过转账共还了15000元。到5月14日20时许，他打电话说被肖某、何某鹏逼着还钱，想叫我借钱给他，约我在上川派出所见面，我到那以后，跟肖某、何某鹏一起把他扭送到南湖派出所。
3、被害人刘某佳陈述：肖某某在他的住处罗湖区友谊路云峰花园＊阁＊室拿了一份“甲方：深圳市＊＊有限公司，乙方：深圳市＊＊管理有限公司的食堂承包合同”给我们看，并说有意思接手就交3万元订金，我们表示同意并在他家楼下附近的建设银行取了2万元人民币现金，当场交给他，同时用我的建行卡转了1万元到他一朋友的建设银行账户里。他将收到我们3万元的收条和那份食堂承包合同的复印件给了我们，到了4月30日该进场的时间，我们才发现被骗，他承认合同是假的，他叫朋友退了2万元给我们，同时又把3万元的收条拿回去了，没有另写1万元的欠条。
三、证人证言
1、证人何某鹏证言：我在2013年5月15日凌晨和肖某、杨某平一起将肖某某扭送到南湖派出所，我与肖某是合作经营饭堂的，被肖某某骗了3万元，后来退还了14000元。肖某某行骗时，我一直与肖某一起，包括肖某某拿假合同行骗，我们在银行转钱给肖某某，到东莞电线厂实地考察以及识穿假合同等。
2、证人曹某的证言：我是深圳市＊＊有限公司的副总经理，肖某某不是我公司员工。2013年3月有人拿了一份盖有我公司假公章的假合同到公司要求退款，假合同是肖某某伪造的，在外面打着我公司名义诈骗钱财。而公安机关卷宗里的“甲方为东莞市＊＊有限公司、乙方为深圳市＊＊有限公司关于承包饭堂合同”是假的，公司印章也是伪造的，我公司确实与东莞市德宏电线实业有限公司签订有饭堂承包合同，原件在公司，可提供复印件比对。
3、证人蒋某的证言：我是深圳市＊＊有限公司的总经理，肖某某不是我公司员工，公司从未授权给肖某某与别人签订合同，杨某平、刘某佳提供的肖某某在实施诈骗时所使用的合同均不是我公司与对方公司所签订合同的复印件，所盖印章也是伪造的。确定我公司未有与对方两公司有合作事宜。
四、书证
1、被害人提供的食堂承包合同三份、证人曹某提供的饭堂承包合同一份。
2、深圳市＊＊管理有限公司出具的证明书。
3、被告人出具给被害人肖某的收条一份、出具给被告人杨某平的欠条一份。
4、银行转账凭证及交易明细。
5、深圳市＊＊管理有限公司及深圳市＊＊有限公司的商事主体登记及备案信息。
6、接警经过。
五、被告人肖某某的身份信息资料。
六、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见。
原审法院认为，被告人肖某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人肖某某案发后退还部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，以诈骗罪判处被告人肖某某有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元。
肖某某上诉辩称其虽有提供假合同，但项目是存在的，其收取的是介绍费，事后其写了欠条，并一直与被害人保持联系，还向被害人归还了部分款项；其有自首情节。指控其诈骗与事实不符。请求改判。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人肖某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。肖某某伪造食堂承包合同，骗取被害人的订金并用于买车和治病，致使大部分赃款不能退还，主观上具有非法占有的目的；肖某某虚构事实，使被害人产生错误认识并处分财产，其事后是否有出具欠条给被害人、是诈骗行为完成后的后续行为，不影响犯罪成立。肖某某系被扭送至派出所，其行为不构成自首。综上，肖某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 涂 平 一
审判员 张 宇
二〇一三年十二月九日
书记员 谢欣琪（兼）