新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终751号上诉人（原审被告）：李华云，男，1967年10月1日出生，住沙湾县。委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆启程建设工程有限公司，住所地:石河子市南山新区南八路55号。法定代表人：程建华，该公司经理。委托诉讼代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李加平，男，1975年11月25日出生，住石河子市。上诉人李华云因与被上诉人新疆启程建设工程有限公司（以下简称启程公司）、李加平承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李华云的委托诉讼代理人殷德岭、被上诉人李加平到庭参加诉讼。被上诉人启程公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审中上诉人李华云放弃对被上诉人李加平的上诉请求。本案现已审理终结。上诉人李华云上诉请求：1.撤销原判决第三项，依法改判被上诉人启程公司对上诉人李华云应给付被上诉人李加平的工程款及利息承担连带给付责任；2.由被上诉人启程公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与启程公司系挂靠关系，启程公司承担连带责任并不需要上诉人履行职务行为、构成表见代理。原判决认定上诉人承揽工程纯属个人行为错误，被上诉人启程公司作为被挂靠人依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，允许没有施工资质的实际施工人挂靠施工负有过错。启程公司与上诉人的挂靠施工合同无效导致上诉人与李加平的分包合同也属无效合同。原判决认定上诉人李华云与被上诉人李加平形成有效承揽合同关系与事实法律不符。二、启程公司应对欠付工程款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，被挂靠人启程公司应承担连带责任。被上诉人李加平辩称，同意上诉人的上诉理由。被上诉人启程公司未到庭，亦未提交答辩意见。被上诉人李加平向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告欠款209769.52元；2．判令被告赔偿原告利息损失25591.88元；3．诉讼费及送达费由被告负担。一审法院认定事实：2013年6月25日，石河子石大教学实验农场与被告启程公司签订建设工程施工合同，约定由被告启程公司承包石河子石大教学实验农场龙泉小区保障性住房6号至13号住宅楼建设工程项目，合同工期为2013年6月26日至2014年6月30日。后被告启程公司将其中8号至13号住宅楼工程交由被告李华云进行挂靠施工，被告李华云为该工程的实际施工人。2014年5月，原告经与被告李华云协商达成口头承揽合同，双方约定被告李华云将8号至10号住宅楼工程的刷内墙涂料、楼梯间乳胶漆工作以包工包料方式发包给原告承揽施工；8号至13号楼地下室顶保温工程以单包工方式发包给原告承揽施工。之后，原告完成前述承揽工作。同年12月11日，原告与被告李华云进行了对账结算，确定总价款为349769.52元，已支付140000元，下欠余款209769.52元。双方均在结算清单上签字确认。一审法院认为，根据查明的事实，原告系基于与被告李华云协商后达成口头承揽合同承揽的墙面刷涂料及地下室顶保温工作，双方形成事实上的承揽合同关系，其内容系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。被告李华云与被告启程公司既无行政隶属的上下级法律关系，也无劳动合同的法律关系，其与原告达成口头承揽合同，不存在履行职务行为的问题；而且，原告在达成该合同时并未对被告李华云的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求被告李华云出示任何与被告启程公司有关的授权文件，原告在主观上并非是善意且无过失的。因此被告李华云将涉案业务交予原告承揽施工纯属个人行为，不构成表见代理，依法应当自负其责。我国法律明确规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，否则将承担相应的民事责任。原告现已按约完成承揽任务，被告李华云则应当履行支付相应报酬的义务。被告李华云未予足额支付，其行为构成违约，应承担给付剩余部分报酬209769.52元的违约责任，同时还应赔偿原告利息损失。对于利息损失的具体数额，可参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率5.1%计算，确定为21396.49元（209769.52元×5.1%×2年）。原告主张的合理部分，该院予以支持。合同相对性原则，系属合同法上基本原理。具体到本案，被告启程公司与原告之间未就工程施工签订任何合同，不是案涉承揽合同的相对方，依法不属于应承担本案给付责任的主体。原告主张被告启程公司承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。被告李华云拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩和质证的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告李华云给付原告李加平报酬209769.52元；二、被告李华云赔偿原告李加平利息损失21396.49元；以上款项合计231166.01元，被告李华云于判决生效后十日内给付原告李加平；三、驳回原告李加平要求被告新疆启程建设工程有限公司承担本案民事责任的诉讼请求；四、驳回原告李加平的其他诉讼请求。案件受理费4830元，送达费90元，合计4920元（原告已预交），由被告李华云负担，与前款同期一并给付原告李加平。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交二份证据：1.上诉人向被上诉人启程公司缴纳1000000元保证金的收据一份，证明被上诉人启程公司至今仍欠上诉人保证金1000000元；2.涉案工程交钥匙通知单一份，证明涉案工程已交付使用。被上诉人李加平对上述二份证据没有异议。本院认为，上述两份证据证明的是上诉人与被上诉人启程公司之间的法律事实，与本案不是同一法律关系，亦与本案没有关联性，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，上诉人李华云、被上诉人李加平亦无异议，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人启程公司是否应对上诉人李华云欠被上诉人李加平的款项承担连带给付责任。上诉人李华云与被上诉人李加平协商后达成口头承揽合同承揽墙面刷涂料及地下室顶保温工作，双方形成事实上的承揽合同关系，其内容系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，应依法予以确认。在被上诉人李加平完成承揽工作后，上诉人李华云与被上诉人李加平进行了结算，双方在结算清单上签字确认尚未支付款项的数额，上诉人李华云理应承担给付义务。现上诉人认为其系挂靠被上诉人启程公司实际施工且启程公司尚未付清工程款，故要求启程公司承担连带给付责任。因被上诉人启程公司对本案的价款不予认可，致使无法确认被上诉人李加平所完成工作的价款，被上诉人启程公司是否已支付给上诉人李华云。上诉人李华云与被上诉人启程公司之间的法律关系不宜在本案一并处理，如上诉人李华云认为被上诉人启程公司尚欠其工程款可另案起诉。同时，被上诉人李加平作为本案价款的权利人亦未对原判决提出上诉，应视为对原判决的认可，即对启程公司不承担连带责任的认可。故上诉人李华云主张被上诉人启程公司对其所欠承揽合同价款承担连带责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人李华云的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4767元（上诉人李华云已预交），由上诉人李华云负担。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 何福江审判员 范军鸿二〇一七年十月二十一日书记员 矫 旭