辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民终字第00011号
上诉人（原审原告）：赵光翠，女，1963年1月7日出生，汉族，农民，住辽宁省大洼县。
委托代理人：唐忠芬，盘锦市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳柏盛建筑劳务有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区。
法定代表人：杨海臣，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：李树东，男，1976年12月30日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省沈阳市大东区。
上诉人赵光翠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第01263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵光翠及其委托代理人唐忠芬、被上诉人李树东到庭参加了诉讼。被上诉人沈阳柏盛建筑劳务有限公司经本院合法传唤拒不到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告赵光翠一审诉称：2014年4月份原告受雇于被告李树东，在其承包的辽滨大剧院建筑工程中做钢筋工。约定每天给付原告工资200元。2014年6月28日中午，原告去工地干活途中，不慎从三楼一处未封堵的缺口处掉到二楼，致使原告受伤。原告受伤后，被送到盘锦市中心医院救治，住院治疗23天，支付医疗费41896.38元。原告的伤情经鉴定为8级伤残，二次手术费8000元，原告的各项经济损失166239元。现原告要求二被告予以赔偿。
原审被告李树东一审辩称：我从沈阳柏盛建筑劳务有限公司处分包了辽滨大剧院建筑工程中的绑钢筋工程，原告是我雇佣的工人。在雇佣原告时，我向原告等人告知，上下班时间和休息时间，如发生事故，我不负责。首先，原告受伤的具体时间、地点及经过我不清楚，原告受伤后没有通知我，只是到后来我才听说原告受伤；其次，原告受伤的时间在中午12点左右，根据作息时间，此时正是工人休息时间，另外根据安全操作规程，工人去工作地点必须走安全通道，原告所陈述的受伤地点，离安全通道很远，因此原告受伤不是因为劳动而受伤。综上被告不应承担原告的经济损失。
原审被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司未答辩。
原审法院审理查明：被告李树东从被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司分包了盘锦辽滨大剧院工程中钢筋劳务工程。原告赵光翠及其丈夫王清凯系李树东的雇员，日工资为人民币200元。2014年6月28日中午12时左右，原告从建筑物的第3层的一个缺口处摔落到第2层，原告受伤后，先后在大洼县第一人民医院及盘锦市中心医院进行治疗。经诊断为：左尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折、左桡骨近端粉碎性骨折等病症，住院23天，支付医疗费人民币41885.28元；原告住院期间由其丈夫王清凯护理，故原告的护理费为人民币4600元（200元/天×23天）；原告住院期间的伙食补助费为人民币460元（20元/天×23天）；营养费345元（15元/天×23天）；原告的伤情及后续治疗费，经盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，于2014年12月5日出具了鉴定意见书：赵光翠肢体损伤8级伤残，后续治疗费8000元。原告受伤后至鉴定意见书作出的前一日止，共计159天，故原告的伤残赔偿金为人民币63138元（10523元/年×20年×30%）；原告的误工费为人民币9516.4元【（200元/天×23天）+（36.15元/天×136天）】。以上原告的各项经济损失总计人民币127944.68元。
原审法院审理认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，法院根据出庭当事人的陈述及提供的证据对本案事实予以认定。原告与被告李树东之间形成雇佣关系事实清楚，证据充分。原告受伤的时间为中午休息时间，虽然不是劳动时间，但受伤地点为工地建筑物上，结合原告的陈述，应认定为原告是为下午劳动做准备工作，故对原告要求被告李树东承担赔偿责任，予以支持。原告明知去劳动场所应走安全通道，但原告未按规定走安全通道，在未建设好的建筑物上行走，未尽注意义务，原告存在过错，根据原告的过错程度，原告应承担主要的责任。建筑钢筋劳务工程，是技术性及危险性较高的行业，需要具备专业资质单位完成，被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司将该工程分包给被告李树东个人，被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司存在选任上的过错，故被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司与被告李树东应承担连带赔偿责任。被告李树东在雇佣原告时虽然向原告说明上下班及休息时出现事故，被告不负责任，但该规定与有关法规相悖，为无效的规定，不予支持。本次事故，原告应承担主要责任，故原告要求被告给付精神抚慰金的诉讼请求，依据不足，不予支持。原告没有提供住院期间交通费的证据，故原告要求被告赔偿其交通费费的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，据此判决，一、由被告李树东赔偿原告赵光翠各项经济损失人民币127944.68元的40%，即人民币51177.87元。二、被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司与李树东承担连带赔偿责任。上述款项于本判决生效后十日内付清。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3624元（已预交），减半收取1812元，由被告李树东承担540元，原告承担1272元，鉴定费1560元，由被告李树东承担。
一审宣判后，原审原告赵光翠不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由是：原审认定事实错误、证据不足、适用法律错误。
原审被告李树东、沈阳柏盛建筑劳务有限公司服从一审判决。
本案争议的焦点：1、一审的责任划分是否正确；2、一审认定的上诉人赵光翠的损失数额是否正确。
围绕本案争议的问题，上诉人赵光翠未提供新证据。但认为，一审的责任划分不合理，上诉人应当承担次要责任；一审认定赵光翠的损失数额不正确，误工费应从住院当日到定残前一日按照每天200元的标准计算，精神损害赔偿金应该给付15000元，交通费200元应该给付。
围绕本案争议的问题，被上诉人李树东未提供新证据。但认为，我应该承担次要责任，原审认定上诉人的损失数额正确。
二审审理查明，被上诉人李树东从被上诉人沈阳柏盛建筑劳务有限公司处分包了盘锦辽滨大剧院工程中钢筋劳务工程。上诉人赵光翠及其丈夫王清凯系李树东的雇员，日工资为人民币200元。2014年6月28日中午12时左右，上诉人从建筑物的第3层的一个缺口处摔落到第2层，上诉人受伤后，先后在大洼县第一人民医院及盘锦市中心医院进行治疗。经诊断为：左尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折、左桡骨近端粉碎性骨折等病症，住院23天，上诉人住院期间由其丈夫王清凯护理。上诉人的伤情及后续治疗费，经盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，于2014年12月5日出具了鉴定意见书：赵光翠肢体损伤8级伤残，后续治疗费8000元。上诉人因本起事故造成的损失总计人民币138687.84元。其中，医疗费为人民币41885.28元；护理费为人民币4600元（200元/天×23天）；住院期间的伙食补助费为人民币460元（20元/天×23天）；营养费为人民币345元（15元/天×23天）；误工费为人民币17259.56元（39621元/年÷365天×159天）；伤残赔偿金为人民币63138元（10523元/年×20年×30%）；后续治疗费8000元；精神抚慰金3000元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，雇主应承担赔偿责任。但受害人对损害的发生或者扩大有故意或过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，上诉人明知去劳动场所应走安全通道，但其未按规定走安全通道，在未建设好的建筑物上行走，未尽注意义务，上诉人存在过错，根据其过错程度，其应承担主要的责任。故原审法院认定的上诉人承担60%的责任并无不当，故对上诉人提出的其应承担次要责任的主张不予支持。关于误工费，上诉人在事故发生前为钢筋工，其误工损失应该按照建筑业的标准计算。原审认定的误工损失没有法律依据。关于交通费，因上诉人未提供住院期间交通费的证据，故上诉人要求被上诉人赔偿其交通费的请求，不予支持。关于精神抚慰金，上诉人因此次事故造成八级伤残，被上诉人应赔偿上诉人精神抚慰金。
综上，原审判决认定事实错误，应予改判。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第01263号民事判决第二项，即“被告沈阳柏盛建筑劳务有限公司与李树东承担连带赔偿责任。”
二、撤销辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第01263号民事判决第一项，即“由被告李树东赔偿原告赵光翠各项经济损失人民币127944.68元的40%，即人民币51177.87元。”
三、被上诉人李树东赔偿上诉人赵光翠各项损失人民币57275.14元（135687.84元×40%+3000元）。
上述款项于本判决生效后十日内付清。
如被上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3624元（已预交），减半收取1812元，由上诉人赵光翠承担1272元，被上诉人李树东承担540元；二审案件受理费3624元，由上诉人赵光翠承担3474元，被上诉人李树东承担150元。鉴定费1560元，由被上诉人李树东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦东
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一五年八月十九日
书 记 员 孙一平