河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2212号
上诉人（原审被告）李帅。
委托代理人陈波，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南中野建筑安装有限公司。
住所地新乡市高新区和平路110号维多利亚城4号楼1单元3层3101号房。
法定代表人曹宝银，经理。
委托代理人秦际冉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）张银。
上诉人李帅与被上诉人河南中野建筑安装有限公司（以下简称中野公司）、张银建设工程施工合同纠纷一案，中野公司于2012年9月5日向河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，要求李帅赔偿损失10万元，诉讼中中野公司申请追加张银作为第三人参加诉讼。原审法院经审理于2015年2月25日作出（2012）原民初字第764号民事判决并发生法律效力。原审法院于2015年9月10日作出（2015）原民监字第21号民事裁定，决定对本案进行再审，并于2016年4月5日作出（2015）原民再字第19号民事判决，李帅不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审（2012）原民初字第764号民事判决查明：2011年2月28日，原阳县官厂乡黄寺学校与中野公司签订了《建筑工程施工合同》，将黄寺小学教学楼建设施工工程发包给原告中野公司。约定：建筑面积1000平方米，工期120天，合同价款为828040.40元。之后，中野公司派职工张银（本案第三人）组织施工，后第三人张银代表中野公司于2011年5月9日与李帅签订了转包协议，由李帅实际负责该教学楼的施工。协议约定：1、甲方（张银）以773元/平方米的价格将黄寺小学教学楼建设施工工程发包给乙方（李帅）；2、乙方（李帅）一次性付清甲方（张银）前期工程费用52000元和教育局质量保证金10000元，乙方（李帅）已付甲方（张银）20000元，下余42000元于第一次拨款时一次性付于（与）甲方；3、甲方（张银）须协助乙方（李帅）办理工程所需的相关手续，中标前的相关费用由甲方（张银）承担。在该教学楼主体工程完工后，因双方产生纠纷，李帅停工撤走了工人，造成了工程的搁置。2011年10月31日，原阳县财政局支付了中野公司工程款579628.28元。后原告中野公司实际支付李帅工程款526328.28元。
双方共同认可已完工工程量为70%、剩余工程量为30%。
另查明：原阳县官厂乡黄寺小学、原阳县官厂乡黄寺村村民委员会诉河南中野建筑安装有限公司、第三人张银建设工程合同纠纷一案，原审法院已于2014年12月5日做出了（2013）原民初字第46号民事判决，判决中野公司向原阳县官厂乡黄寺小学、原阳县官厂乡黄寺村村民委员会支付垫付税款38976.80元、返还工程款46287.88元、支付鉴定费损失7500.00元。该判决现已生效。该案在审理过程中，委托河南巨中元资产评估事故所有限责任公司对黄寺小学教学楼未完工工程造价进行评估鉴定。鉴定意见为：原阳县官厂乡黄寺小学教学楼装饰、装修及安装工程按2012年5月31日市场价值评估的工程造价为294700元。
原审认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中野公司委托第三人张银与被告李帅签订了工程转包协议，将黄寺学校教学楼的基建工程转包由李帅施工，李帅在教学楼主体工程完工后，领取了526328.28元工程款，并将工人撤走，导致该工程下余约30%的工程量无法按时完工，造成工程搁置。根据生效的（2013）原民初字第46号判决书确认，中野公司因李帅停工返还原阳县官厂乡黄寺小学、原阳县官厂乡黄寺村民委员会工程款46287.88元，该部分工程款本案李帅应赔偿中野公司。双方其他纠纷，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、李帅于判决生效后十日内赔偿中野公司损失46287.88元；二、驳回中野公司对李帅的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由中野公司负担1242元，李帅负担1058元。
原审法院再审查明的事实与原一审查明的事实一致。
原审法院再审认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中中野公司委托张银与李帅签订了工程转包协议，将黄寺学校教学楼的基建工程转包由李帅施工，李帅在教学楼主体工程完工后将工人撤走，导致该工程下余约30%的工程量无法按时完工，造成工程搁置。依据生效的（2013）原民初字第46号民事判决书，中野公司因工程搁置返还原阳县官厂乡黄寺村村民委员会、黄寺村小学工程款46287.88元，该工程款应由本案李帅赔偿给中野公司。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，经审判委员会研究，原审再审判决：维持原审法院（2012）原民初字第764号民事判决。
李帅上诉称：1、按照转包协议，李帅施工至主体时中野公司应付款项为541100元，但中野公司仅支付526328.28元，拖欠工程款14771.72元。中野公司拖欠工程款，又未积极协调返还垫付土方款、图纸设计费、监理费，是造成停工的原因，李帅停工是行使先履行抗辩权；2、原审认定的46287.88元并非中野公司损失，且工程停工是由中野公司违约所致，原审认定事实错误；3、原审认定证据及适用法律错误，原审将中野公司提供的转账票证认定不当，而李帅再审提供的三份证据相互印证，原审不予认定显属错误，原审适用诉讼法及建设工程司法解释第十条作出判决系认定事实错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回中野公司诉讼请求。
中野公司辩称：李帅主张的拖欠工程款、中野公司取得52000元的利润不属实，另该问题也不属于二审处理范围，李帅上诉请求不能成立，请求二审法院驳回李帅上诉，维持原审判决。
张银辩称：案涉工程主体完工已经支付工程款的70%，已经超过李帅实际完成的工程应得价款。李帅已经得到超额的工程款，所以才停工不干的。
本院经审理查明的事实与原审法院再审判决认定的相同。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质后者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行而未招标或者中标无效的。中野公司与官厂乡黄寺学校签订建设工程施工合同后，将案涉工程转包给不具有施工资质的李帅个人，其与李帅签订的转包协议应为无效。案涉转包协议无效，依据《中华人民共和国国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李帅施工至主体完工后未继续施工，中野公司提起本案诉讼，要求李帅赔偿其相应损失。依据原审法院生效判决，中野公司因案涉工程停工，撤出施工现场，致使原阳县官厂乡黄寺村村民委员会、黄寺村小学重新选任承包人而返还给原阳县官厂乡黄寺村村民委员会、黄寺村小学工程款46287.88元，应当认定系由李帅停工给中野公司所造成的损失。另双方对李帅不具有案涉工程施工资质均为明知，应各自承担50%的责任，李帅应赔偿中野公司损失为46287.88元×50%=23143.94元，故对中野公司该项诉讼请求合理部分，本院予以支持。李帅主张的中野公司欠付其工程款情况可另行主张，本案中不做处理。综上，原审判决适用法律不当，判决结果欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第764号民事判决第二项；
二、变更河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第764号民事判决第一项为：李帅于判决生效后十日内赔偿河南中野建筑安装有限公司损失23143.94元。
如李帅未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由河南中野建筑安装有限公司负担1770元，由李帅负担530元；二审案件受理费957元，由河南中野建筑安装有限公司负担478.5元、李帅负担478.5元。
本判决为终审判决。
审判长 周云贺
审判员 路长平
审判员 郭中伟
二〇一六年六月十三日
书记员 李 芳