广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第106号
上诉人（一审被告）：何某1。
委托代理人：林松，广西宏民律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）：何某2。
委托代理人：吴长峰，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐某。
委托代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人何某1、何某2因离婚后财产纠纷一案，不服昭平县人民法院（2012）昭民一初字第361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人何某1及其委托代理人林松，上诉人何某2的委托代理人吴长峰，被上诉人徐某及其委托代理人邱耀询到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告徐某与被告何某1于2000年8月23日登记结婚，婚后2001年5月8日生育一儿子何某3。2011年9月7日，原、被告经该院调解，双方达成离婚协议，婚生儿子何某3跟随何某1生活，徐某按月付生活费300元至儿子18周岁。在原、被告夫妻关系存续期间，共同购置电视机1台、冰箱1台、洗衣机1台、电脑1台、微波炉1台、空调1台、消毒柜1台、衣柜一组。2008年1月24日第三人何某2与吴某签订一份《土地转让协议》，由吴某把位于邱某1房屋北边的104平米（实际面积68平米）土地使用权转让给何某2使用，转让费53800元。协议签订后，双方未办理过户登记手续。2008年1月29日，第三人何某2与邱某2签订一份《土地转让协议》，由邱某2将位于北陀镇北陀街南二组邱某3屋边的一块37.4平方米的水田（长8.9平米、宽4.3米）转让给何某2使用，转让费20000元。协议签订后，第三人何某2于当日支付了转让费，但未办理过户登记手续。2008年初，原、被告在未办理土地使用证和建设许可证的情况下，即在讼争的土地上建起一座楼高四层半，建筑面积约450平方米的房屋。房屋建成后，原、被告共同在该房屋居住生活。并用何某1户名办理水、电入户。2009年5月1日起，被告何某1将讼争房屋的一楼门面出租给张某使用，2009年11月30日起，被告何某1又将讼争房屋的一楼门面出租给吴某使用。2010年12月20日，被告何某1与广西昭平县农村合作银行北陀支行签订一份房屋租赁合同书，以每月2000元的租金将讼争房屋一楼至五楼（除四楼二个房间）出租给昭平县农村合作银行北陀支行使用，一年租金24000元，租金一直以来均由被告何某1收取。第三人何某2未向有关部门提出异议。2011年1月23日，被告何某1领取了北陀中学退房款17000元。原、被告双方离婚时，未对夫妻关系存续期间的财产进行处理。2011年10月10日，原告向该院提起离婚后分割财产诉讼。
一审法院经审理认为：关于房屋的权属问题，原、被告及第三人讼争的房屋没有土地使用证、建设工程规划许可证和房屋所有权证。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在本案中，原告主张位于昭平县北陀镇南门街讼争的房屋属于原、被告夫妻关系存续期间的共同财产，要求共同分割。被告则认为讼争的房屋不是原、被告夫妻共同财产。第三人认为讼争的土地是其从吴某、邱某2手中转让过来，讼争房屋是其委托何某1帮管理，房屋应归第三人所有。现三方当事人对讼争房屋权属发生争议，从本案的实际情况分析，该讼争房屋的主体施工，房屋装修，水电安装，使用处分都是原、被告夫妻关系存续期间共同完成的，可作为原、被告夫妻共同财产处理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”的规定，可将讼争房屋判决由原、被告分楼层使用。对于被告提出讼争房屋不属于原、被告夫妻共同财产，是代第三人管理的房产，与本案查明的事实不符，该院不予采纳。关于第三人对讼争房屋的主张，由于第三人对讼争房屋并不享有物权，原、被告在建房、装修、入住、出租、收益过程中，第三人均未提出任何异议，第三人提交的证据只是证实第三人购买了建房材料，并不能证实讼争房屋是第三人出资修建。因此，对第三人的诉讼请求，应予驳回。关于退房款17000元和已收租金24000元及家用电器如何分割的问题。被告领取的退房款17000元，是在原、被告夫妻关系存续期间2011年1月23日领取的，原、被告于2011年9月7日离婚，原告要求分割退房款17000元，被告认为该款已用于家庭开支，原告无法举证17000元仍在被告手中。对原告的请求，该院不予支持。关于被告收取的房屋租金24000元，虽然讼争的房屋权属尚不确定，但房屋的租金是被告收取的，作为房屋的孳息，在没有人提出异议的情况下，可认定为夫妻共同财产，由原、被告共同分割。原、被告各占50％，即被告何某1应将房租收入24000元的50％即12000元交给原告。对家用电器的处理，原、被告夫妻关系存续期间的共同财产：其中电视机1台、冰箱1台、洗衣机1台、电脑1台、微波炉1台、空调1台、消毒柜1台、衣柜一组等，参考各种物品的购买单价及方便原、被告使用，该院酌定分配电视机1台、冰箱1台、洗衣机1台、微波炉1台归原告所有；电脑1台、空调1台、消毒柜1台、衣柜一组归被告所有。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于昭平县北陀镇南门街讼争房屋的第一、第二层由被告何某1使用；第三、第四层由原告徐某使用，楼梯间、顶层为原、被告共同使用，双方不得对对方出入房屋及公用部分设置障碍；二、被告何某1分割房租收入24000元的50％即12000元给原告徐某；三、原告徐某与被告何某1在婚姻关系存续期间购置的共同财产：电视机1台、冰箱1台、洗衣机1台、微波炉1台归原告徐某所有；电脑1台、空调1台、消毒柜1台、衣柜一组归被告何某1所有；四、驳回第三人何某2的诉讼请求。案件受理费1800元（原告预交1200元、第三人预交600元），原告徐某承担500元，被告何某1承担700元，第三人何某2承担600元。
上诉人何某1不服一审判决，上诉称：1、讼争的房屋不是其与被上诉人的共有财产，该房屋只是其帮第三人管理的。所以房租收入也是不存在的；2、其与被上诉人婚姻存续期间还有金戒指和玉镯没有分割。请求二审撤销一审判决第一、二项，改判第三项。
上诉人何某2不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定被上诉人对讼争房屋有使用和收益权是对其合法物权的侵害。其提供的证据可以证实讼争房屋占用的土地使用权是由其向案外人吴某、邱某2所购买，并签订了转让协议，只要完成过户登记手续，则取得了物权。如确定讼争房屋给被上诉人且有使用权，则是以侵害他人的土地他物权为前提；2、一审判决在讼争房屋所占土地是否由被上诉人合法取得并不确定的情况下，作出判决由被上诉人行使使用权与收益权不当；3、一审判决确定被上诉人在他人土地上建造的房屋上具有使用权，会造成同一法院的判决对于房屋物权人与土地使用权人行使权利的相互矛盾；4、本案双方当事人之间的房屋确权争议，不适用《婚姻法》司法解释（二）第二十一条第一款的规定；5、本案讼争房屋是由何某2投资兴建的，其只是给何某1居住一段时间，并不属于何某1和被上诉人。由于本案房屋财产权属存在争议，本案应待有关部门确权后才能分割。综上，请求撤销一审判决第一、四项，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐某答辩称：被上诉人在一审过程提交的证据可以证实本案讼争的房屋是上诉人何某1与被上诉人婚姻存续期间建造的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中，二上诉人、被上诉人均未提供有新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：本案讼争房屋是属于上诉人何某1与被上诉人婚姻存续期间的共同财产还是属于上诉人何某2的财产？
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”由于本案各方当事人均未能提供讼争房屋的权属证书，故对于该房屋的权属问题应综合全案证据进行分析判断。本案中，根据被上诉人一审提供的证据，可以说明被上诉人与上诉人何某1建造讼争房屋时的部分资金、材料的来源，水、电开户、安装，房屋建好之后的出租等情况，证实讼争房屋为被上诉人与上诉人何某1共同建造，且在房屋建好之后，一直由被上诉人与上诉人何某1占有、使用、管理和收益。直至被上诉人提起离婚诉讼之前，无人就房屋的权属问题提出过异议。虽然上诉人何某1、何某2现主张讼争房屋为何某2所建造，是何某2交由何某1进行管理的，但其二人的主张与本院查明的事实不符，亦与常理相悖，同时也缺乏有效证据予以支持，本院不予采信。现讼争房屋除了上诉人何某2之外，并无其他人就房屋的权属问题提出异议，故上诉人何某2主张本案房屋财产权属存在争议，应待有关部门确权后才能分割的理由亦不成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案讼争房屋所占用土地的土地使用权人并非何某2，其主张如果确认被上诉人对讼争房屋有使用和收益权是对其合法他物权的侵害的理由不成立，本院不予支持。关于上诉人何某1主张婚姻存续期间还有金戒指和玉镯没有分割问题，由于其未能提供相应证据证实上述财产的存在，被上诉人对此也不予认可，对其主张本院不予支持。
综上分析，上诉人何某1、何某2的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人何某1、上诉人何某2各负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖雳峰
审 判 员 吕小莉
代理审判员 杨 蕾
二〇一四年六月十二日
书 记 员 黄燕芝