浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2831号
上诉人（原审原告、反诉被告）：操根祥，男，1970年8月13日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡展列，男，1971年4月7日出生，汉族，上海筑金投资有限公司法定代表人，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：黄燕，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶暘，男，1971年1月27日出生，汉族，住上海市浦东区。
被上诉人（原审被告）：上海筑金投资有限公司。住所地：上海市崇明区陈家镇前裕公路199号2幢215室（上海裕安经济小区）。
法定代表人：蔡展列，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张浙勇，男，1970年9月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：周了了，男，1982年12月1日出生，汉族，住上海市闵行区。
上诉人操根祥、蔡展列因与被上诉人陶暘、上海筑金投资有限公司（以下简称筑金公司）、张浙甬、周了了民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
操根祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：65手棉花华东持仓处置后的款项474272.34元并未用于清偿欠款，一审判决将该笔款项在借款中予以扣除，认定事实错误。
针对操根祥的上诉，蔡展列辩称：宁波青山农业发展有限公司（以下简称青山公司）账户是涉案《借款协议》的关联账户之一，由操根祥掌控，一审判决对65手棉花华东持仓处置后的款项474272.34元在借款中予以扣除，认定正确。
针对操根祥的上诉，周了了辩称：其不清楚具体情况。
蔡展列上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实。1.2013年7月23日，蔡展列向青山公司账户汇款11000000元，操根祥分别于2013年12月2日、12月6日、12月11日向蔡展列账户汇款5000000元、5000000元、1000000元，一审判决遗漏该事实。2.一审判决遗漏90000元焦炭贴水费相关事实；二、涉案《借款协议》涉及�个账户，其中青山公司账户系操根祥直接控制的账户。蔡展列与操根祥在《借款协议》中还约定资金转回期间的利息计算标准，因此，操根祥转回期间的利息应予扣除。
针对蔡展列的上诉，操根祥辩称：11000000元系合作过程中正常的资金往来和调动，无涉利息。90000元与涉案借款无关。
周了了对蔡展列的上诉无意见。
陶暘、筑金公司、张浙甬未作答辩和陈述。
操根祥向一审法院提起诉讼，请求判令：陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙甬、周了了共同归还借款本金1002042.38元，并自2016年1月5日起按年利率13.9%支付利息至实际付款日止。
蔡展列在一审中提起反诉，反诉请求：操根祥偿还利息857774元，并按年利率14.8%支付自2016年1月5日起至实际付款日止的利息。
一审法院认定事实：2012年8月31日，操根祥与陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了签订《借款协议》一份，协议1.2条明确陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了向操根祥借款共计70000000元，并约定了每笔借款金额、年利率、利息支付日期及金额、本金归还日期及金额；协议2.1条确认其中60000000元借款来源于应返还给操根祥的投资款60000000元，自2012年9月1日起视为收到借款。协议2.2条确认操根祥在2012年8月31日再行追加借款10000000元，年利率为15%。协议3.1条、3.2条约定陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了保证将借款仅存放于操根祥名字开立的国内期货账户、外盘期货账户及中国银行账户内，在约定的借款期限内对借款专用账户进行投资、管理，具体期货操作由陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了负责和独立操作，并承担风险享受收益，在按约支付利息情况下所有收益归陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了所有。协议4.1条、4.2条�定协议有效期内，陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了不得单方转移账户中的资金，如需资金转移，需操根祥签字确认后方可执行；协议约定借款专用账户总权益低于操根祥借款额的118%，则陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了需在当天补充保证金至借款专用账户总权益达到操根祥借款额的120%，如总权益超过借款额的122%，则陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了有权随时提取相应的超出部分，操根祥应配合陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了出金。每笔借款期满前五个工作日，如需续借，则经操根祥书面同意后按协议条件延续一年。协议4.4条明确在操根祥提前15天通知陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了的前提下，陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了同意操根祥不定期将部分借款转回操根祥银行账户用于银行转贷，但转回金额单次不得超过总借款金额的30%，全年累�不超过总借款额的50%，时间不得超过一个月，转回期间的利息根据协议1.2约定的年利率×转回金额×转回天数除以365天结算，并在对应的利息支付中扣除。《借款协议》签订后，蔡展列在协议尾部手写确认其为该借款协议的共同借款人。2014年2月6日，操根祥与陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了另行签订《借款补充协议七》一份，明确2014年12月31日以后到期的借款年利率按13.9%计算，利息每季度支付一次，第一季度支付年利率2%的利息，第二季度支付年利率3%的利息，第三季度支付年利率4%的利息，第四季度支付年利率4.9%的利息。2016年1月13日，操根祥向陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了寄发通知函一份，载明：2016年1月4日到期的最后一笔借款10000000元本金及未付利息490000元，陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了于2016年1月4日偿还7390000元、1月6日偿还2049668.86元、1月7日偿还47093.92元加1194.84元，合计偿还9487957.62元，尚欠1002042.38元；若不能立即偿还，操根祥本人将有权处置对方渤海青山账户的65手棉花华东持仓，所得款项用于偿还欠款，造成的损失由对方自行承担；还款不足部分，将采取法律途径追讨；若及时还清欠款，将尽力协助对方处置65手棉花华东持仓。2016年7月18日，渤海青山账户的65手棉花华东平仓并出金474272.34元。另认定，2013年5月22日，蔡展列向青山公司账户汇款11000000元，操根祥于2013年6月4日向蔡展列账户汇款11000000元。
一审法院认为：操根祥与陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了之间存在民间借贷关系，操根祥出借款项后，陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了应按协议约定按期归还借款本息。操根祥向陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了寄送的通知函中明确表示在陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了无法清偿借款时，其将处置对方渤海青山账户的65手棉花华东持仓，所得款项用于偿还欠款，虽操根祥提供《企业期货账户使用协议》及通知函用于证明65手棉花华东持仓处置后的款项474272.34元已经抵偿了公司报酬，但该通知函的形成时间晚于案件受理时间，也晚于操根祥向陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了寄发通知函的时间，故该笔款项应当从借款中予以扣除，也符合操根祥当时的意思表示。蔡展列反诉的11000000元利息，因蔡展列未提供操根祥通知蔡展列要求转回资金的证据，该笔资金也非直接汇至操根祥本人的银行账户，即使存在资金转回的情形，蔡展列也未证明该11000000元的资金利息从未在对应的利息中扣除的事实，故蔡展列的反诉请求，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了归还操根祥借款本金527770.04元，并支付操根祥自2016年1月5日起至实际付清日止按年利率13.9%计算的利息（其中2016年1月5日起至2016年7月18日止的借款本金以1002042.38元为基数、2016年7月19日起以527770.04元未基数），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回操根祥的其他诉讼请求；三、驳回蔡展列的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13818元，由操根祥负担4000元，陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了负担9818元；财产保全费5000元，由陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了负担；反诉案件受理费6189元，由蔡展列负担。
二审中，操根祥提交下列证据：1.资金结算表、成交记录表各一份，订货汇总表二份，拟证明65手棉花华东持仓平仓后所得金额为1041140.34元；2.应付利息统计表、交易回单查询各一份，拟证明蔡展列占用了青山公司资金的情况，1041140.34元首先用于归还青山公司占用资金559455元，余款根据《企业期货账户使用协议》的约定汇入青山公司指定的案外人许国盛账户，而非支付给操根祥；3.备忘录一份，拟证明蔡展列于2013年5月22日向青山公司账户�款11000000元以及操根祥于2013年6月4日向蔡展列账户汇款11000000元的来龙去脉。蔡展列质证认为，证据1、2与本案不具有关联性；对证据3的真实性无异议，但认为该备忘录并非蔡展列的真实意思表示，出具背景是当时蔡展列申请的贷款发放至青山公司账户，蔡展列提取款项前，操根祥要求蔡展列在其起草的备忘录中签字，蔡展列签字后，操根祥才同意将11000000元汇至蔡展列账户。蔡展列提交下列证据：1.备忘录一份，拟证明借款专用账户包括操根祥本人名义开立的及以其他公司名义开立的账户；2.交通银行网上银行付款明细一份，拟证明蔡展列于2013年7月23日向操根祥汇款11000000元，之后操根祥分别于2013年12月2日、12月6日、12月11日归还5000000元、5000000元、1000000元，又于2013年12月19日向蔡展列汇款19277元作为该笔借款的利息，但蔡展列认为利息应当按照《借款协议》的约定�算。操根祥质证认为，对证据1的真实性无异议，但认为操根祥应陶暘、筑金公司、蔡展列、张浙勇、周了了的要求同意以其他公司名义开立的账户也作为借款专用账户，不等于以其他公司名义开立账户中的款项也视为对操根祥的还款，因为账户所有人调动资金必须按照筑金公司的指令进行；对证据2的真实性无异议，但2013年7月23日蔡展列向操根祥汇款11000000元系归还2013年6月4日操根祥出借给蔡展列的11000000元。周了了对操根祥提供的证据1、2无异议，认为65手棉花华东持仓平仓是筑金公司操作的；对蔡展列提供的证据1同意操根祥的质证意见；对操根祥提供的证据3以及蔡展列提供的证据2未发表质证意见。陶暘、筑金公司、张浙勇未发表质证意见。本院认为，操根祥提供的证据1、2系青山公司出具，涉及青山公司利益，故在本案中不予认定；操根祥提供的证据3以及蔡展列提供的证据1，因操根祥、蔡展列对对方提供证据中己方签字的真实性均无异议，本院对此予以认定；操根祥对蔡展列提供证据2的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
另认定：2013年6月3日，蔡展列出具备忘录一份，载明：蔡展列2013年5月22日在上海浦东发展银行外滩支行贷款11000000元供案外人上海筑欣实业有限公司（以下简称筑欣公司）周转使用。经待划转个人贷款资金暂存款账号98×××89定向支付给青山公司用于购买货物，现因筑欣公司暂时不需货物，故签字各方同意蔡展列暂以前述11000000元预付货款作为抵押，向操根祥个人借款11000000元（此借款在2013年6月4日自中信银行操根祥6226984700168891账户转至蔡展列6222600110923456789交行上海期货大厦支行账户）。在下次青山公司支付货物或退还预付货款给筑欣公司前，蔡展列应先行归还操根祥个人借款11000000元。2013年7月23日，蔡展列向操根祥账户汇款11000000元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、65手棉花华东持仓处置后的款项474272.34元是否应当在涉案借款中予以扣除；二、蔡展列与青山公司、操根祥于2013年5月22日、6月4日、7月23日的几笔关于11000000元的款项往来是否应当根据涉案《借款协议》结算利息；三、操根祥是否应当返还蔡展列90000元焦炭贴水费。
关于争议焦点一，65手棉花华东持仓处置后所余款项已用于归还涉案借款，应由借款人举证证明。现蔡展列并不能举证证明65手棉花华东持仓平仓系由操根祥操作，亦不能举证证明平仓后474272.34元已实际汇入操根祥或操根祥指定账户，故65手棉花华东持仓处置后的款项474272.34元不应在涉案借款中予以扣除。青山公司与操根祥系不同的法律主�，蔡展列与青山公司之间的债权债务关系，可另行主张。
关于争议焦点二，蔡展列于2013年6月3日出具的备忘录明确载明，蔡展列于2013年5月22日汇入青山公司账户的11000000元系筑欣公司支付青山公司的预付货款，2013年6月4日操根祥汇入蔡展列账户的11000000元系操根祥个人出借给蔡展列的借款。蔡展列辩称该备忘录并非其真实意思表示，但并无证据证明，难以采信。据此，蔡展列主张其于2013年5月22日汇入青山公司账户的11000000元应根据涉案《借款协议》与操根祥结算利息，无事实和法律依据，难以支持。蔡展列于2013年7月23日汇入操根祥账户的11000000元，因操根祥主张该款项系蔡展列归还其于2013年6月4日向操根祥所借11000000元，故蔡展列主张其于2013年7月23日汇入操根祥账户的11000000元应根据涉案《借款协议》与操根祥结算利息，亦难以支持。
关于争议焦点三，蔡展列主张的90000元焦炭贴水费往来于案外人上海仕悦实业有限公司与上海锹氏实业有限公司之间，与本案各方当事人系不同的法律主体，现有证据亦难以证明该笔款项与操根祥之间存在关联性，故蔡展列主张该笔款项应由操根祥返还，难以支持。
综上所述，操根祥的上诉请求成立，蔡展列的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初2761号民事判决；
二、被上诉人陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了、上诉人蔡展列共同归还上诉人操根祥借款本金1002042.38元，并支付自2016年1月5日起至实际履行之日止按年利率13.9%计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回上诉人蔡展列的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审本诉案件受理费13818元，财产保全费5000元，合计18818元，由被上诉人陶暘、筑金公司、张浙勇、周了了、上诉人蔡展列共同负担；反诉案件受理费6189元，由上诉人蔡展列负担；上诉人操根祥预交的二审案件受理费8414元，上诉人蔡展列预交的二审案件受理费6189元，均由上诉人蔡展列负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴龙军
审 判 员 毛 姣
代理审判员 朱 静
二〇一七年十月十八日
书 记 员 李军英