湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第435号
上诉人（原审被告）龙开安，农民。
上诉人（原审被告）龙开树，农民。
以上二上诉人共同委托代理人陈平，男。
被上诉人（原审原告）谢进修，农民。
委托代理人何海波，湖南省邵阳县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）杨俊，个体户。
委托代理人吴志鋆，男，苗族，1974年4月2日出生，系杨俊姐夫。
委托代理人周玉金，男，汉族，1951年8月5日出生。
被上诉人（原审被告）段小飞，农民。
上诉人龙开安、龙开树因与被上诉人谢进修、杨俊、段小飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2013）靖民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人龙开安与龙开树及其委托代理人陈平、被上诉人谢进修及其委托代理人何海波、被上诉人杨俊及其委托代理人吴志鋆与周玉金、被上诉人段小飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：杨俊系从事招牌制作的个体工商户，其营业执照上的字号名称为靖州县正泰广告。2012年9月5日，杨俊将制作的“中国建材家居高端品牌靖州首届砍价会”招牌通知多年从事招牌安装的龙开树、龙开安（均未取得高空作业证等相关资质）负责安装，口头约定：9月7-8日两天完成，招牌14元一块，安装112块，招牌需安装在靖州县梅林路沿线两边用于张贴广告的电杆木架上，安装完成后一次性结算。9月7日，龙开树、龙开安按约定时间准备了卡钉枪和楼梯等工具进行安装，因工作量大，龙开树、龙开安打电话要曾与其一同做过招牌安装的段小飞当日来做事，段小飞因故答应第二天过来做事。9月8日，段小飞来到龙开树、龙开安在靖州县梅林路的安装现场，段小飞按龙开树、龙开安提供的工具安装了2块招牌后，龙开树便要段小飞再叫一个人来做事，于是段小飞就打电话联系一同租住靖州县江东街多年并从事收购废品生意的邵阳老乡即谢进修（未取得高空作业证等相关资质）来做事，谢进修答应并及时来到了安装地点，龙开树将其借来的卡钉枪和人字形楼梯等工具交与谢进修，尔后，龙开树、龙开安两人一组在靖州县财政局沿梅林路往铁路桥方向约50米的地方的对面安装招牌，并要谢进修与段小飞两人一组负责在该路段另一边安装招牌。谢进修站在人字形楼梯上安装第一块招牌时，人字形楼梯受损变形，谢进修不慎从楼梯上坠落受伤。谢进修受伤后，当即被送往怀化市第二人民医院救治，因伤情严重，为治疗方便，住院1天后转至邵阳市中心医院治疗，经诊断，原告谢进修的伤为右侧多发性脑挫裂伤并血肿形成、外伤性蛛网膜下腔出血，在邵阳市中心医院治疗26天。谢进修在怀化市第二人民医院住院期间花去医疗费3533.41元，在邵阳市中心医院住院期间花去医疗费42264．91元。2012年10月9日，谢进修经邵阳市云天司法鉴定所鉴定为伤残七级，后续治疗费预计约15000元，自鉴定之日起全休180天。为此，谢进修支付鉴定费700元。谢进修向杨俊索赔未果，引发讼争。诉讼期间，杨俊对谢进修上述鉴定结论有异议，向该院申请重新鉴定。2013年4月1日，谢进修经怀化市正兴司法鉴定所鉴定，其上、下肢伤残程度分别达十级伤残，医疗时限为180天。对重新鉴定结论，各方当事人均无异议。
另查明，1、2013年3月5曰，谢进修在邵阳市中心医院检查、购药，花去医疗费1139元；2013年3月12日，谢送修在怀化市第一人民医院检查，花去医疗费280元。2、谢进修发生交通费1936元（包括2012年9月9日从怀化市第二人民医院转至邵阳市中心医院支付救护车费用1600元）。3、2012年9月8日，龙开树、龙开安在招牌安装完工后（其中龙开树、龙开安共安装110块，段小飞安装2块）从杨俊处领取报酬1568元，龙开树、龙开安扣除损坏楼梯的赔款300元后，剩下的钱，龙开树、龙开安按做事天数各支付谢进修和段小飞211元。4、2012年9月10日，龙开树、龙开安通过段小飞给付了谢进修1500元。5、湖南省统计局公布的2011年统计数据显示，城镇居民人均可支配收入18844元／年，居民服务和其他服务业平均收入31488元／年。
原判认为：杨俊将制作的招牌交由多年从事招牌安装的龙开树、龙开安安装，本案需要确定杨俊与龙开树、龙开安间存在的是雇佣关系还是加工承揽关系。首先，本案杨俊与龙开树、龙开安间就招牌安装事宜谈妥后，龙开树、龙开安因工作量大自行安排了段小飞并通过段小飞叫来谢进修共同参与安装，可见杨俊与龙开树、龙开安间不存在人身控制、支配关系。其次，从是否提供劳动工具及限定工作时间看，雇佣关系是由雇主提供劳动工具、规定工作时间的，加工承揽关系则是由承揽人自带劳动工具、自行安排劳动时间。
本案龙开树、龙开安在安装中自行准备工具，杨俊也未规定龙开树、龙开安上下班时间，工作时间完全由其根据情况自主决定。第三，从是否完成一次性工作成果看，雇佣关系中雇员无需一次性交付工作成果，加工承揽关系中承揽方需以交付工作成果作为获得报酬的条件。显然，本案龙开树、龙开安是以全部完成工作作为获得报酬的条件。第四，从是否定期给付报酬还是一次性结算报酬看，雇佣关系中雇主是定期给付报酬的，加工承揽关系则以工作成果一次性计酬。本案中杨俊是一次性给付龙开树、龙开安报酬1568元。综上，杨俊与龙开树、龙开安间符合承揽关系的法律特征。从本案现有的有效证据看，本案谢进修系龙开树、龙开安通过段小飞叫来做事的，杨俊并不知情；在招牌安装时，龙开树、龙开安要谢进修与段小飞为一组在其道路对面安装招牌，事实上谢进修与段小飞在一定程度上受龙开树、龙开安安排、指挥；谢进修与段小飞安装招牌所需的工具均由龙开树、龙开安负责提供；在安装完工后，被告龙开树、龙开安按天数向原告及被告段小飞结算了劳动报酬；谢进修住院期间，龙开树、龙开安又通过段小飞给付原告1500元。上述事实足以证明龙开树、龙开安与谢进修间形成雇佣关系，谢进修在从事雇佣活动中遭受人身损害，龙开树、龙开安应承担赔偿责任。谢进修不具备相应资质，且在从事具备一定危险性的招牌安装时未尽谨慎的注意义务，导致自己遭受损害，其自身存在一定过错，应减轻龙开树、龙开安的赔偿责任。根据本案具体情况，龙开树、龙开安承担70％的责任，谢进修承担30％的责任。谢进修不是杨俊喊来做事的，不是杨俊提供的劳动工具，也不受杨俊控制、指挥和监督，更不从杨俊手中直接领取劳动报酬，故谢进修与杨俊间既不存在雇佣关系，也不存在其他法律关系。谢进修主张其与杨俊间系雇佣关系，诉请杨俊对其承担赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。段小飞与谢进修之间不存在直接的法律关系，对谢进修损害亦无过错，故不应承担民事责任。龙开树、龙开安、段小飞的抗辩理由同样缺乏事实依据，本院不予支持。本案中，谢进修应当纳入的赔偿范围包括：医疗费47217.32元（其中怀化市第一人民医院医疗费280元、怀化市第二人民医院医疗费3533.41元、邵阳市中心医院医疗费43403.91元）；误工费，谢进修从事收购废品生意，可按湖南省统计局公布的2011年统计数据中居民服务和其他服务业平均收入31488元确定收入状况，误工时间按怀化市正兴司法鉴定所鉴定的医疗时限计算，应为15528.60元（31488元／年÷365天／年×180天）；护理费，可参照误工费的规定计算，应为15528.60元；住院伙食补助费324元（27天×12元／人.天×1人）；伤残赔偿金，谢进修受伤前经常居住地在靖州县江东街，应按城镇居民对待，根据怀化市正兴司法鉴定所确定的伤残等级，按照湖南省统计局公布的2011年统计数据中城镇居民人均可支配收入18844元计算，应为41456.80元（18844元／年×20年×11％）；精神损害抚慰金，因谢进修已构成多等级伤残，使其遭受了精神痛苦，可根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，酌定2000元为宜；交通费1936元。综上所述，共计123991．32元。谢进修主张在邵阳县谷洲镇居委会医疗卫生所医疗费16970元，没有诊断证明等相关病历资料佐证，难以明确系治疗伤情用药还是治病用药，该院不予支持；谢进修主张营养费4200元，没有医疗机构的意见佐证，该院不予支持；谢进修主张鉴定费700元，因谢进修申请的鉴定结论未被采信，与本案待证事实无关联，本院不予支持；谢进修主张住宿费1200元，属于瑕疵证据，又无其他证据佐证，该院不予支持。龙开树、龙开安给付谢进修的1500元，应予扣减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、龙开树、龙开安应在本判决生效后十日内赔偿谢进修医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失共计850293.92元（龙开树、龙开安给付谢进修的1500元已扣减）；二、驳回谢进修的其他诉讼请求。本案案件受理费5300元，由谢进修负担3571元，龙开树、龙开安负担1729元。
上诉人龙开树、龙开安不服一审判决，向本院提出上诉称：1、原判决认定上诉人与杨俊存在的是加工承揽关系错误；2、上诉人与杨俊间存在的是雇佣关系；3、原审认定事实错误。请求依法撤销原审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人杨俊答辩称：1、上诉人与杨俊存在的是加工承揽关系；2、谢进修为上诉人提供劳务，与杨俊无关系；3、杨俊在本案中没有过错；4、杨俊的“靖州县正泰广告”是经工商登记的个体户；5、重新鉴定费用应由上诉人和谢进修按比例承担。请求依法维持原审判决，维护被上诉人的合法权益。
被上诉人谢进修辩称：1、受伤是事实，应获赔偿；2、谢进修与杨俊间存在的是雇佣关系；3、谢进修不应自负责任。请求依法维护被上诉人的合法权益。
被上诉人段小飞未有答辩意见。
本案在二审审理过程中，上诉人龙开树与龙开安，被上诉人杨俊、谢进修、段小飞均未提供新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
上述事实，有原审法院判决书所列证据，以及一、二审庭审笔录等在卷证明，足以认定。
本院认为：原判决根据已查明事实，依照“人身控制及支配关系、是否提供劳动工具及限定工作时间、是否一次性完成工作成果、给付报酬的方式”等四个方面评析，认定杨俊与龙开树、龙开安间存在的是加工承揽关系是正确的，但因龙开树、龙开安不具备相应资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，杨俊对承揽人的选任存有过失，应当承担相应的赔偿责任，根据本案具体情况，以承担20％的责任为宜；同时，原判决认定龙开树、龙开安与谢进修间形成雇佣关系也无不当，因龙开树、龙开安与谢进修间形成雇佣关系，谢进修在从事雇佣活动中遭受人身损害，龙开树、龙开安应承担赔偿责任。谢进修不具备相应资质，且在从事具备一定危险性的招牌安装时未尽谨慎的注意义务，导致自己遭受损害，其自身存在一定过错，应减轻龙开树与龙开安的赔偿责任。根据本案具体情况，以龙开树与龙开安承担50％的责任，谢进修自行承担30％的责任为宜。上诉人龙开树与龙开安的部分上诉理由成立，本院予以支持。另谢进修因伤所受经济损失共计123991．32元，各方均无争议，本院予以采信。综上所述，原判决认定事实基本清楚，程序合法，但处理不当，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2012）靖民一初字第267号民事判决第二项；
二、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2012）靖民一初字第267号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
三、龙开树、龙开安赔偿谢进修因伤所受经济损失共计60495.66元（已扣减1500元），限本判决生效后十五日内付清；
四、杨俊赔偿谢进修因伤所受经济损失共计24798.26元，限本判决生效后十五日内付清。
一审案件受理费5300元，二审案件受理费1729元，合计7029元，由谢进修负担3571元，龙开树、龙开安负担2283元，杨俊负担1175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
审 判 员 欧晓林
审 判 员 李东恒
二〇一三年十二月十六日
代理书记员 沈慧娟