广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终351号
上诉人（原审被告）：梁某，住广东省江门市新会区。
委托代理人：梁景山、谭彩杏，分别系广东华南律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：黎某甲，住广东省江门市新会区。现羁押于江门市新会区看守所。
委托代理人：冯华，广东练达律师事务所律师。
上诉人梁某因与被上诉人黎某甲离婚纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年10月26日，黎某甲向原审法院提起诉讼，请求判令：1、双方当事人离婚。2、婚生儿子黎某乙由黎某甲抚养，梁某每月支付抚养费500元给黎某甲。3、诉讼费由梁某负担。主要事实和理由是：黎某甲与梁某于2010年10月认识，于××××年××月××日在新会区民政局登记结婚。初婚时双方感情较好，婚后于××××年××月××日生育儿子黎某乙。儿子满月后，梁某将儿子带回娘家住。梁某外出打工期间，儿子交给梁某的母亲照顾，黎某甲一直留在新会工作，每月支付儿子的生活费。期间，黎某甲与梁某一直处于分居状态。黎某甲认为，夫妻感情已经破裂，遂请求判决准予离婚。2015年3月，因黎某乙要就读幼儿园（新会粮食幼儿园），黎某甲便将黎某乙接回家居住，由黎某甲及其母亲照顾。黎某甲每天接送黎某乙上学，梁某从来没有支付过任何费用，也极少回家看望儿子。为了更好地让黎某乙成长，请求判令黎某乙由黎某甲抚养。
梁某辩称：梁某同意与黎某甲离婚。但黎某甲陈述的事实与真实情况不符。第一，黎某甲在起诉中称其与梁某2010年10月认识，但根据梁某庭前提交的证据《刑满释放证明书》证明黎某甲于2010年10月在中山服刑，明显与其称的认识时间不符。第二，黎某甲称儿子满月后梁某在外打工，但根据梁某提交的就业失业登记证，梁某在2013年至2014年一直在江门工作，并没有离开其居住地。第三，黎某甲在起诉中称，黎某乙每天都由黎某甲接送，但据梁某提交的刷卡通知复印件，梁某经常到幼儿园接送黎某乙，除非黎某甲提出黎某甲或黎某甲母亲接送，否则均由梁某或梁某的父母进行接送。第四，黎某甲在诉讼中称梁某从来没有支付过费用，但根据梁某在补充证据目录三到九，自黎某乙出世之后，梁某一直承担黎某乙的各项费用。综上，梁某一直有稳定的工作和可观的收入，有足够的能力抚养儿子成长，再者梁某的父母依然健在，身体状况较好，且已退休，故有足够的时间协助梁某照顾黎某乙。加之黎某乙自出生以来，大部分时间都由梁某的父母及梁某进行照顾，故将抚养权判给梁某，无论从抚养能力及家庭环境来说都对黎某乙都更加有利。退一步来说，若黎某甲没有取得儿子的抚养权，梁某愿意放弃请求抚养费的权利，独自承担儿子以后的生活及学习费用。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，黎某甲与梁某于2011年相识，2011年8月发现梁某怀孕，双方遂于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子黎某乙。婚后双方因工作及经济等问题常发生争吵。黎某甲认为夫妻感情彻底破裂，遂于2015年10月26日诉至原审法院，由此成讼。
另查明，梁某在2014年8月外出广东省中山市打工至今，黎某乙现随黎某甲生活。黎某乙的生活学习费用双方均有负担，
再查明，黎某甲因贩卖毒品曾于2010年5月17日被广东省中山市第一人民法院判刑1年6个月，于2011年2月15日刑满释放。
庭审中，梁某确认夫妻感情已经破裂，并明确表示同意离婚，但要求婚生儿子黎某乙归梁某抚养。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系离婚纠纷。
一、关于是否准予双方离婚的问题。
双方当事人相识交往的时间短，后因梁某怀孕而登记结婚，感情基础较差。此后双方又因工作、经济等问题发生争吵，互不相让，导致未能建立起真正的夫妻感情，双方均确认夫妻感情确已破裂，梁某亦同意离婚。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款关于“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，黎某甲诉请离婚，符合法律规定，原审法院予以支持。
二、关于婚生儿子黎某乙的抚养问题。
关于婚生儿子黎某乙由谁抚养的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条关于“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”的规定，综合考虑双方生活、工作现状，以及黎某乙现跟随黎某甲生活的情况，原审法院认定黎某乙由黎某甲抚养为宜。
关于婚生儿子黎某乙的抚养费的问题。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条关于“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成的，由人民法院判决……”的规定，双方在庭审过程中一致确认不抚养儿子的一方无需向抚养的一方支付抚养费，原审法院予以采纳。
关于黎某乙的探望权问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条关于“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间，由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决”的规定，双方在庭审过程中一致确认不抚养的一方可随时以带黎某乙外出活动的方式探望，原审法院予以采纳。但当梁某实现探望权与黎某乙的生活、学习存在冲突时，应优先考虑黎某乙的成长需要，调整探望时间。
据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，于2015年12月10日作出（2015）江新法会民初字第1253号民事判决：
一、准予黎某甲与梁某离婚；
二、婚生儿子黎某乙由黎某甲抚养，抚养费全部由黎某甲负担；
三、梁某可随时探望婚生儿子黎某乙，探望方式为梁某到黎某甲住处带黎某乙外出活动，并负责将黎某乙送回黎某甲住处，黎某甲应协助梁某对黎某乙探望权的实现。梁某亦应履行探望权相应的义务，当梁某实现探望权与黎某乙的生活、学习存在冲突时，应优先考虑黎某乙的成长需要，调整探望时间。
案件受理费300元因适用简易程序减半收取为150元，由黎某甲负担。
当事人二审的意见
梁某不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、撤销原审判决关于抚养权分配的部分，依法改判黎某乙由梁某抚养。2、二审诉讼费用由双方合理分担。主要事实和理由是：原审法院认定事实不清，判决黎某乙由黎某甲抚养不当。首先，原审法院认定黎某乙现跟随黎某甲生活并不符合实际情况。事实上，双方当事人在原审庭审过程中一致确认，黎某乙此前由双方共同照顾，一般遵循谁接小孩放学便回谁家的习惯，双方接送小孩的时间本身是均等的，若然必须衡量黎某乙随哪一方生活更多，则无疑是梁某。黎某甲在原审过程中也当庭承认黎某乙在2015年之前都是居住在梁某家中，由梁某及其父母照顾，自当年3月起黎某乙因就读幼儿园的需要，黎某甲才把黎某乙接回了家中居住，但也不是长期居住。而且，自本案诉讼提起之后开始，黎某甲便以各种理由和手段阻止梁某接近黎某乙，实际上剥夺了梁某探视黎某乙的权利。黎某甲虽然在庭审之时表示梁某可以随时行使探望权，但庭审次日又恶意更改黎某乙幼儿园的相关密码数据，导致梁某无法知悉黎某乙的情况。经梁某与幼师反映，黎某甲仍不改正，故即使梁某放弃黎某乙的抚养权，探望权也无法得到保障。综上，原审法院在没有任何证据的情况下认定黎某乙现在随黎某甲一起居住属于认定事实错误。其次，对比双方工作、生活现状，梁某无论是从家庭环境、工作情况、工资收入还是其他方面来看，都比黎某甲优越。黎某甲根本无法证明自己的收入情况。并且，黎某甲曾经有因贩毒而服刑的事实。据此，请求法院依法改判。
梁某在二审阶段为其陈述提供了如下证据：1、江门市新会区粮食局幼儿园出具的《证明》一份和小泽村民委员会出具的《证明》一份，以证明分居期间双方接送、照顾黎某乙的时间均等，不存在一审法院所认定的黎某乙跟随黎某甲的情况。2、幼儿园收费收据（号码：0000982）一份和粮食幼儿园出具的托管费凭证一份，以证明梁某一直负担黎某乙的生活、学习开支；因黎某甲被刑事拘留，黎某甲家中并无其他人可以支付黎某乙的日常开支，也无法照顾黎某乙。3、江公（新）拘通字（2016）00177号《拘留通知书》一份，以证明黎某甲在与梁某争夺抚养权期间继续聚赌，不考虑其行为有可能对黎某乙造成的不良影响，没有承担作为父亲的职责，缺乏照顾黎某乙的条件；黎某甲不是第一次因涉嫌犯罪被刑事拘留，其在一审审理期间也承认曾因贩毒被判处有期徒刑，因其屡次涉嫌犯罪的情况，若把抚养权判决给黎某甲，对黎某乙的成长十分不利。
对于梁某在二审阶段提供的前述证据，黎某甲认为：1、对于《证明》所称双方当事人是黎某乙父母的内容予以确认，但是对梁某照顾黎某乙的内容不予确认。因为梁某每周只是回来一次，所以是黎某甲照顾黎某乙更多。而对于村委会出具的《证明》，在2012年期间双方当事人均外出工作，黎某乙确实有部分时间是由梁某家人照顾，部分时间由黎某甲照顾。2、对于收费收据，不确定有关款项是否由梁某缴交，但是此前的托管费用是由黎某甲支付的。3、《拘留通知书》属实。
经审查，梁某提供的前述证据中，证据1不符合法定的作证形式，故本院不予采纳；证据2、3与本案的基本事实存在关联，本院予以采纳。
黎某甲答辩称：首先，双方当事人感情不和，应准予离婚。其次，黎某乙自上幼儿园开始便一直跟随黎某甲生活，由黎某乙及其母亲照顾，根据有关法律规定，从保护子女利益出发，本案应当根据实际情况作出处理。由于梁某长期外出打工，无暇照顾黎某乙，如果黎某乙由梁某照顾，将改变其生活环境，对其成长不利。并且黎某甲也能保障梁某的探望权。综上，原审判决处理正确，黎某乙应当由黎某甲抚养。
黎某甲在二审阶段没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年2月26日20时，黎某甲因涉嫌赌博罪而被江门市公安局新会分局刑事拘留，现羁押于江门市新会区看守所。
还查明，2016年3月期间黎某乙的保教费、伙食费、托管费由梁某一方缴交。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系离婚纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：黎某乙应当由谁直接抚养的问题。对此争议焦点，本院审查认为：首先，黎某甲在原审阶段已经承认黎某乙满月之后一直是在梁某家中渡过，由梁某家人负责照顾。在此期间，双方因故长期分居，而黎某甲又外出务工，故黎某乙直至2015年3月需要上幼儿园时才被接回黎某甲家中照顾。由黎某甲的前述陈述可见，黎某乙出生之后的大部分时间均是跟随梁某一方生活，梁某一方完全有能力照顾好黎某乙。并且客观来说，黎某乙在长期的共同生活过程之中应当已经对梁某一方形成较强的感情依赖，即使黎某乙其后已被转至黎某甲家中生活，但因实际转移时间截至起诉之日止也仅系半年左右，期间梁某一方还持续给予黎某乙照料，故二者之间的感情联系并无因此而间断，其后若需继续共同生活应也没有障碍。
其次，双方当事人在学历和就业方面条件相当，但黎某甲在黎某乙出生之前已有前科并已服刑，在本案诉讼期间又再因为涉案犯罪而受到刑事拘留，故从客观角度分析，黎某甲的社会关系和生活背景相对复杂，对黎某乙难以起到较好的榜样作用，反而会对黎某乙的健康成长不利。
再次，黎某甲在本案二审调查期间持续处于羁押状态，此时黎某甲显然难以与黎某乙获得接触，不利于亲子关系的维系，也无法妥善照顾黎某乙的学习和生活，对黎某乙更为不利。况且，这种不利情形将极有可能持续较长时间，则黎某乙跟随黎某甲生活也难有稳定性可言。相比之下，将黎某乙交由梁某一方亲自照顾显然更为适宜。
基于上述分析，本院采纳梁某的上诉意见，对其直接抚养黎某乙的上诉请求依法予以支持。鉴于二审期间梁某再次确认无需判令黎某甲支付抚养费用，故黎某乙的抚养费应由梁某自行负担。
至于黎某乙的探望权问题，双方当事人在原审均表示无论黎某乙将来由谁抚养，对方均可随时探望，本院对此予以认可。但就本案实际情况而言，双方应就探望时间和探望方式自行协商，如若确实无法协商一致的，亦可提起另案诉讼解决。
综上所述，原审判决认定基本事实属实，但处理结果与当事人现状不相适应，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款、第三十六条、第三十七条、第三十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第1253号民事判决第一项；
二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第1253号民事判决第二项、第三项；
三、婚生儿子黎某乙由梁某抚养，抚养费由梁某负担；
四、黎某甲有权探望黎某乙，梁某应当予以配合。
一审案件受理费150元，由黎某甲负担。二审案件受理费300元，由梁某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 李雁羽
代理审判员 林瑞环
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 刘现流