广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤51刑终93号
原公诉机关广东省饶平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某1，男，1974年2月19日出生，汉族，高中文化，现住饶平县。案发时任饶平县黄冈镇狮头寨村民委员会副主任。
上诉人（原审被告人）余某2，曾用名余世孝，男，1966年3月27日出生，汉族，初中文化，住饶平县。案发时任饶平县黄冈镇狮头寨村民委员会委员、治安主任。
辩护人郑璟华，广东天武律师事务所律师。
原审被告人余某3，男，1973年2月19日出生，汉族，初中文化，住饶平县。案发时任饶平县黄冈镇狮头寨村民委员会主任，2014年9月至2015年7月兼任狮头寨村党支部副书记，负责村全面工作。
原审被告人余某4，女，1973年11月2日出生，汉族，小学文化，住饶平县。案发时任饶平县黄冈镇狮头寨村民委员会委员、妇女主任。
饶平县人民法院审理饶平县人民检察院指控原审被告人余某1、余某2、余某3、余某4犯贪污罪一案，于2017年6月19日作出（2016）粤5122刑初66号刑事判决。原审被告人余某1、余某2不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员曾莉出庭履行职务，上诉人余某1，上诉人余某2及其辩护人郑璟华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年初，饶平县进行全县村级两委换届选举，被告人余某1、余某2、余某3、余某4四人在该次换届选举中当选为黄冈镇狮头寨村委会干部。2011年4月11日，被告人余某1等四人均因不同程度违反计划生育政策，依照规定向黄冈镇人民政府全额缴交了社会抚养费共计人民币143048元（以下币种均为人民币）。其中余某1缴交60172元，余某2缴交54800元，余某3缴交15136元，余某4缴交12940元。
被告人余某1、余某2、余某3、余某4四人在缴交社会抚养费后，为了退还缴交的社会抚养费，四人进行串通，多次以分开办公、不配合村工作等形式相要挟，要求村将计生经费回拨款退还给其个人。为使村委干部配合支部工作，时任村党支部书记余某5向他人借款10万元，以垫付退还余某1等四人社会抚养费款项的名义，交由余某2分发给余某1等四人。其中，余某1、余某2各领取4万元，余某3、余某4各领取1万元。
2011年8月22日，狮头寨村民委员会以该村目前集体经济困难，秋季计生工作难度大，任务重等为由，向黄冈镇人民政府要求拨款96000元作为各项活动的经费，同年8月24日，黄冈镇人民政府按照该村上缴社会抚养费的情况下拨“计生工作经费”32038元和“秋季计生集中服务活动补助经费”96000元，总共128038元给狮头寨村民委员会。时任村党支部书记余某5为了村委干部配合支部工作、村工作能够顺利开展，于2011年11月9日主持召开村两委扩大会，讨论将黄冈镇人民政府回拨到村的上述计生经费返还给被告人余某1等四人，参与讨论的其他村干部在被告人声称已经镇有关领导同意的误导下，一致同意将镇回拨计生经费的80%退还给四被告人。同年11月15日，被告人余某1以“落实计生政策奖金”名义制作单据，经履行手续后，于2011年11月17日至18日持现金支票分三次从村委会账户中提取现金合计114438元。款项提取后，除抵除10万元用于付还余某5上述垫付款后，差额款项被四被告人领取。其中，余某1领取8137元，余某2领取3840，余某3领取2109元，余某4领取352元，四人合计领取14438元，并以“落实计生政策奖金”的名义在村账务入账。综上，余某1等四人以“落实计生政策奖金”名义侵占黄冈镇人民政府下拨到狮头寨村民委员会计生经费共计114438元。其中，余某1领取48137元、余某2领取43840元、余某3领取12109元、余某4领取10352元。
在饶平县人民检察院对该线索审查期间，被告人余某1、余某2、余某3、余某4于2015年4月22日，以“退还2011年11月15日领取落实计生政策奖金”的名义，将各人所得赃款退回狮头寨村报账。
2015年6月9日，被告人余某2经传唤到案；2015年6月10日被告人余某4、余某3经传唤到案；2015年6月12日被告人余某1经传唤到案。
原审判决认定上述事实有证人证言、账簿、有关单据、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人余某1、余某2、余某3、余某4的行为均已构成职务侵占罪，均应依法予以惩处。鉴于被告人余某2、余某4归案后能坦白交代自己的犯罪事实，确有悔罪表现，依法可从轻处罚；被告人余某1、余某3归案后能交代主要的犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；且四被告人在立案前，积极退清全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。鉴于四被告人在实施犯罪时，应结合多人的职务行为才能完成，且四被告人在立案前能积极退清全部赃款，四被告人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十一条第一款之规定的规定，判决如下：1、被告人余某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚。2、被告人余某2犯职务侵占罪，免予刑事处罚。3、被告人余某3犯职务侵占罪，免予刑事处罚。4、被告人余某4犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
上诉人余某1上诉称：一审判决认定其犯职务侵占罪没有事实和法律依据，罪名不成立。理由是其是在村两委扩大会议一致通过之下按财务制度领取回拨的社会抚养费，其没有利用职务之便，主观上没有侵吞村公款的故意，其行为不构成职务侵占罪，请二审法院改判其无罪。
上诉人余某2上诉称：一审判决认定其犯职务侵占罪是错误的，理由是其没有侵吞单位财物的行为，其领取退回的计生经费是在执行村两委扩大会的决议，其没有利用职务便利，即使其行为是职务侵占行为，但其数额未达到较大标准。综上，其行为不构成职务侵占罪，请二审法院改判其无罪。
其辩护人辩护称：1、上诉人余某2领取退回的计生经费是在执行村两委扩大会的决议，没有侵吞单位财物的行为，也没有利用职务便利。2、即使余某2的行为是职务侵占行为，但其数额未达到较大标准。3、本案中，村两委会决议中，关于将镇回拨的计生经费退回给计生对象的问题，并非专门针对本案4名上诉人及原审被告人，而是针对全体村民，是村集体决定错误，不应由余某2等人来承担责任。综上，余某2的行为不构成职务侵占罪，请二审法院改判余某2无罪。
出庭检察人员意见：1、上诉人余某1、余某2及原审被告人余某3、余某4身为村干部，利用村干部的职务便利，结伙采用砌墙不配合村支部工作、谎称经过领导的同意等方式，侵占村计生经费，数额较大，四人的行为均构成职务侵占罪。2、一审判决考虑上述四人有如实供述，积极退赃等情节，对四人的量刑并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年初，上诉人余某1、余某2和原审被告人余某3、余某4均当选为饶平县黄冈镇狮头寨村民委员会委员。2011年4月11日，上述四人均因违反计划生育政策而依照规定向黄冈镇人民政府全额缴交了社会抚养费共计人民币（以下币种均为人民币）143048元。其中余某1缴交60172元，余某2缴交54800元，余某3缴交15136元，余某4缴交12940元。
余某1、余某2、余某3、余某4在缴交社会抚养费后，为了达到使村退还其缴交的部分社会抚养费的目的，四人进行串通，多次以分开办公、不配合村工作等形式相要挟，要求村将政府下拨给该村的计生经费发还给其四人。为使村委干部配合支部工作，时任狮头寨村党支部书记余某5向他人借款10万元，以垫付退还余某1等四人社会抚养费款项的名义，将10万元交由余某2分发给余某1等四人。其中，余某1、余某2各领取4万元，余某3、余某4各领取1万元。
2011年8月22日，狮头寨村民委员会以该村目前集体经济困难，秋季计生工作难度大，任务重等为由，向黄冈镇人民政府要求拨款96000元作为该村秋季计生各项活动的经费。同月24日，黄冈镇人民政府按照该村上缴社会抚养费总额的80%回拨“计生工作经费”32038元和“秋季计生集中服务活动补助经费”96000元给狮头寨村民委员会。之后，村党支部书记余某5于2011年11月9日主持召开狮头寨村两委扩大会，讨论将余某1、余某2、余某3、余某4缴交的部分社会抚养费退还给其四人。会上，包括余某1、余某2、余某3、余某4在内的村两委干部一致同意将上述四人缴交的社会抚养费的80%即114438元退还给其四人，该114438元从黄冈镇人民政府下拨给该村的上述计生经费中支出。同月15日，余某1以“落实计生政策奖金”名义制作单据，经履行手续后，于同月17日至18日持现金支票分三次从狮头寨村委会账户中提取现金合计114438元。款项提取后，除抵除10万元用于付还余某5前述垫付款后，余款14438元被上述4人领取。其中，余某1领取8137元，余某2领取3840元，余某3领取2109元，余某4领取352元，并以“落实计生政策奖金”的名义在村账务入账。
综上，余某1等四人以“落实计生政策奖金”名义侵占黄冈镇人民政府下拨到狮头寨村民委员会的计生经费共计114438元。其中，余某1领取48137元、余某2领取43840元、余某3领取12109元、余某4领取10352元。
在饶平县人民检察院对举报线索进行审查期间，余某1、余某2、余某3、余某4于2015年4月22日，以“退还2011年11月15日领取落实计生政策奖金”的名义，将各人所得赃款退还给狮头寨村报账。
2015年6月9日，上诉人余某2经传唤到案；2015年6月10日，原审被告人余某4、余某3经传唤到案；2015年6月12日，上诉人余某1经传唤到案。
上述事实，有经原审查证属实的证人余某5、余某6、余某7等人的证言，账簿，有关单据，上诉人余某1、余某2和原审被告人余某3、余某4的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余某1、余某2、原审被告人余某3、余某4身为农村基层组织的工作人员，合伙利用职务便利侵占村集体资金，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，均应依法予以惩处。上诉人余某1、余某2、原审被告人余某3、余某4归案后均能如实供述自己的犯罪事实，均依法予以从轻处罚。鉴于上诉人余某1、余某2、原审被告人余某3、余某4犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法均免予刑事处罚。
上诉人余某1、余某2及其辩护人提出一审判决认定余某1、余某2犯职务侵占罪没有事实和法律依据，余某1、余某2的行为均不构成职务侵占罪的意见。经查，上诉人余某1、余某2与原审被告人余某3、余某4因违反计划生育政策向政府缴交社会抚养费后，利用其职务之便，通过村两委扩大会议讨论并决定将其四人缴交的社会抚养费的80%即114438元退还给其四人，且该114438元从黄冈镇人民政府下拨给该村的计生经费中支出，从而侵占了该村集体资金共计114438元。余某1、余某2、余某3、余某4身为农村基层组织的工作人员，合伙利用职务便利侵占村集体资金，数额较大，且系共同犯罪，应共同对所侵占资金的总额承担相应的刑事责任，原审判决据此认定其四人的行为均构成职务侵占罪并无不当，故该意见据理不足，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。
出庭检察人员所提意见经查属实，均予以采纳。
原审判决定罪和适用法律正确，处理适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 瑾
审判员 沈 斌
审判员 张秋芸
二〇一七年十一月八日
书记员 何杰忠