陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）西民四仲字第00111号
申请人（原仲裁被申请人）西安市国土资源局
法定代表人田党生
委托代理人张兆琦
委托代理人陈贞学
被申请人（原仲裁申请人）西安华海酒店投资股份公司
法定代表人黄振海
委托代理人朱农
委托代理人张锋
申请人西安市国土资源局（以下简称国土局）与被申请人西安华海酒店投资股份公司（以下简称华海公司）因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服西安仲裁委员会（以下简称仲裁委）西仲裁字（2013）第350号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决，本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
华海公司向仲裁委申请称，2009年9月24日，华海公司竞价摘牌取得位于浐灞生态区的CB3-1-7号共计292，3亩国有土地使用权，并签署了成交确认书。西安浐灞生态区管理委员会、西安市国土资源局浐灞分局（系国土局下级单位）（以下简称国土浐灞分局）负责涉案土地出让挂牌的具体实施。由于当时西安浐灞生态区内总部经济区控制性详规修编，该宗土地规划条件在挂牌出让前后一直并不明确，导致挂牌成交确认后，双方就规划问题一直予以协调，没有立即签订《国有建设用地使用权出让合同》（下称《出让合同》）。2010年初，在西安市规划部门明确了规划调整结果的基础上，华海公司于2010年3月25日在《出让合同》及《补充协议》中加盖印鉴后，交国土局签章，至2010年4月7日国土局才在协议上加盖了印鉴。因此，协议生效的真实时间应为2010年4月7日，并非《出让合同》所记载的2009年10月23日，也非《补充协议》所记载的2010年3月21日。《出让合同》约定出让金自签约后60日内缴纳，因此签订《出让合同》是华海公司履行缴纳土地出让金义务的前提。2010年6月7日，即实际签约后的第60日是华海公司缴足出让金的期限。在此之前，华海公司未缴纳出让金并不构成承担支付违约金的理由。华海公司于2011年1月缴足出让金后，国土局要求支付延期交款违约金6677.1万元。由于其中3281.55万元（2009年12月23日至2010年6月7日，共计167天，即19650万元×167天×1‰）不应缴纳，且1‰的违约金约定过高，华海公司向国土局多次提出质疑。西安浐灞生态区管理委员会、国土浐灞分局当时表示，华海公司先行交纳违约金6677.1万元后，再就所存在的问题进行协调，予以补偿。华海公司遂于2011年4月1日缴纳了违约金6677.1万元。此后，就国土局错误收取的违约金3281.55万元及违约金过分高于实际损失的问题，华海公司多次与西安浐灞生态区管理委员会、国土浐灞分局协商，但未形成一致意见。华海公司认为国土局应当退还不应计取的违约金3281.55万元，并承担相应的银行同期贷款利息作为损失补偿。同时，华海公司认为国土局的实际损失应当为银行同期贷款利息。2010年6月7日至2010年12月31日所计取的违约金共计3375.9万元过分高于实际损失，过分高出部分计2737.156万元也应当予以退还。根据《出让合同》第6条、第37条的约定，华海公司于2011年1月付清土地出让金24400万元时，国土局应立即交付出让的土地。合同履行中，在华海公司缴清土地出让金后，国土局未交付合法的土地。华海公司无法进行勘察，多次遭到村民阻拦，勘察器械、挖掘机械等设施根本无法进场，无法进行土地勘察和土地整理施工。华海公司多次以口头及书面方式向国土局、西安浐灞生态区管理委员会、国土浐灞分局、浐灞生态园区办等政府部门反映情况，政府各部门也多次协调，并于2011年4月召开了进地事宜协调会，华海公司还曾承担了协调费100万元，但仍没有较大进展。虽然现在工程已经开始施工，但仍有数户村民因土地征收未完成而干扰施工。据华海公司了解，导致无法进地施工完全是因国土局土地征收及移交工作滞后所致。2011年11月，涉案土地才基本完成征收工作（但土地征收涉及的赵村、东方红村部分农户土地征收遗留问题至今仍未处理），并由市浐灞委未央管理办移交西安市土地储备中心浐灞分中心，此时距华海公司缴清出让金已近一年。因此，至少在2011年11月以前涉案土地尚未完成征收和移交。在尚未接收土地的情况下，国土局根本无法向华海公司完整移交权属清楚、没有争议的出让土地，该责任应当由国土局承担。按照《出让合同》第37条的约定，每延期一日国土局应承担的违约金为出让金总额的千分之一。华海公司按照违约金与实际损失基本一致的原则，并参考相关司法解释，仲裁诉求为1955.160万元。对于该违约金不足以弥补实际损失的部分，华海公司继续保留诉权。华海公司多次与国土局以及国土浐灞分局进行协商，但未能形成一致意见。现依据《出让合同》第40条的约定，申请仲裁，请求裁决：一、国土局向华海公司退还多缴纳的迟延付款违约金3281.55万元（即2009年12月23日至2010年6月7日期间所计取的违约金），并按照中国人民银行同期贷款利息赔偿多收取违约金而造成华海公司的实际损失（自2011年4月1日（支付违约金日）起至2013年3月1日的同期银行贷款利息415.914万元，2013年3月2日至裁决日据实结算）；二、国土局将所收取违约金（其计算期间为2010年6月7日至2010年12月31日）中过分高于实际损失部分计2737．156万元退还华海公司；三、国土局就未能按期提供出让土地的违约行为而向华海公司支付违约金1955.160万元；四、国土局承担全部仲裁费用。
2013年7月8日，西安仲裁委员会裁决：一、国土局在收到裁决书之日起15日内退还多收取华海公司的迟延交付土地出让金的违约金3281.55万元及同期银行存款利息206.6475万元，逾期按中国人民银行同期贷款利率的双倍承担迟延退还责任；二、驳回华海公司关于违约金约定过高主张退还过高部分2737.156万元的请求及多收违约金部分利息损失2013年3月2日至裁决日据实结算的请求；三、华海公司主张国土局承担迟延交付土地的违约金1955.160万元的请求不予支持。四、仲裁费56.2951万元，华海公司承担32.5951万元，国土局承担23.7000万元。仲裁费华海公司已预交，国土局承担部分于退还多收取的土地出让金的违约金时一并给付华海公司。
国土局向本院申请称，一、仲裁庭组成违反法律规定。仲裁庭开庭审理结束后，国土局于2013年5月了解到，仲裁庭首席仲裁员邓新会的女婿邹辉是华海公司的控股人——西安半坡湖地产有限公司的法律顾问，华海公司的法定代表人与西安半坡湖地产有限公司的法定代表人为同一人，并且，邓新会的女婿邹辉和华海公司的仲裁代理人张锋为同一律师事务所——陕西德伦律师事务所。因此，国土局认为仲裁庭首席仲裁员邓新会与仲裁案件有利害关系。国土局遂向仲裁委递交了请求仲裁员邓新会回避的申请书。但是，在确认了国土局了解的事实后，仲裁委于2013年7月8日驳回了国土局的申请。首席仲裁员对前述情形应当向仲裁当事人予以披露，但直到国土局2013年5月了解到这一情形时，仲裁员和仲裁委均未予披露。因此，仲裁庭的行为违反《中华人民共和国仲裁法》第三十四条、第三十五条，《西安仲裁委员会仲裁规则》第二十四条、第二十五条之规定。二、华海公司向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1、华海公司在仲裁申请书中称：“由于当时西安浐灞生态区内总部经济区控制性详规修编，该宗土地规划条件在挂牌出让前后一直不明确，导致挂牌成交确认后，双方就规划问题一直予以协调，没有立即签订《出让合同》。”在仲裁庭审中，国土局向仲裁庭说明，是华海公司单方面在协调规划调整，国土局从未参与。对此，华海公司应当提出证据证明是谁在协调规划调整。该证据直接决定着双方合同签订时间延迟的责任和华海公司请求的诉讼时效，决定着裁决结果。但是华海公司故意隐瞒了这方面的证据。国土局从未参与规划调整，根本不可能有这方面的证据。仲裁庭认定国土局“未提供有效证据证明申请人为自身利益协调规划而阻止条件成就”，不符合法律关于举证责任的规定。如果华海公司提供这方面的证据，仲裁庭根本不可能作出这样的认定。2、挂牌出让时规划条件十分明确，在挂牌文件中所附合同文本第十三条、挂牌文件中的“竞买须知”第十项中均有约定。西安浐灞生态区内总部经济区控制性详规是否修编，什么时间编修，不是国土局能够确定的。即便有编修，在编修确定前，国土局只能也必须按原有规划条件出让国有建设用地使用权。况且，西安市规划局一分局发出的市规一分函（2010）4号载明：“仅取消该地块原规定的40米宽度绿化带”，说明原规划的40米宽度绿化带是明确的。双方在《国有建设用地使用权出让补充协议》中仅对合同中第13条“其他土地利用要求”的约定予以取消，出让方与受让方签订的编号为22477号《出让合同》及受让方在挂牌活动中承诺、约定的各项权利和义务，不发生变化。华海公司所称的“规划条件在挂牌出让前后一直不明确”的事实不存在。3、规划条件的确定、变更不属于国土局的权利。事实上，是华海公司为了自己的利益，希望取消“40米宽绿化带”的规划条件，自己一直在与规划部门协调，而最后达到了目的，国土局从未参与协调。华海公司称“挂牌变更确认后双方就规划问题一直予以协调”，与事实不符。三、该裁决违背公共利益。国有土地使用权出让，涉及到集体土地使用权到国有土地所有权的转移，涉及到征收补偿、地上附着物拆迁、城市规划、土地开发利用、土地市场维护、管理和土地市场的均衡发展，显然与公共利益密切相关。而本案的裁决违背了公共利益。在仲裁中，国土局明确提出虽然最高人民法院将此类合同列入民事争议范畴，但此类合同不同于一般的民事合同。国有建设用地使用权出让方主体是法定主体——市、县级人民政府所属的行政机关—国土资源管理机关。国有建设用地使用权出让合同的订立、履行与一般民事合同不同，不能按一般的处理合同争议的方法、原则去处理，应充分考虑其特殊性，优先适用国有土地管理的法律、法规和政策。如果国有建设用地使用权出让不通过招拍挂程序进行，对于社会公众将可能产生严重的竞争权失衡；如果没有行政机关依法行使行政权予以行政监督，可能严重影响国家所有权的行使，并可能严重影响国家对于土地资源特别是耕地保护的严格规定，甚至可能因耕地减少太多而影响国家安全；如果允许当事人协商确定合同文本，根本不能实现建设用地出让之目的。市县国土资源管理部门必须按照国家行政机关制定的统一示范文本公示，并与受让方签订合同，并且不得享有对该示范文本的解释权。涉及本案的示范文本是GF—2008—2601。根据国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的通知的规定，不允许合同当事人在合同文本确定前协商其他合同文本。在合同受让方被特定化以后，也不允许竞得人对合同文本提出异议而变更合同约定。因此一旦申请竞买确定，竞买申请人便丧失了异议权。对于本仲裁案件涉及公共利益，仲裁庭认定双方当事人约定的违约金承担的比例为相关的规章所明确，且国有土地使用权出让合同的履行常涉及拆迁、土地规划、土地所有权开发利用、土地市场秩序的维护管理及土地出让市场的平衡发展，涉及国家利益及社会公共利益的诸多方面……”，但是裁决结果确是与此相悖。国土浐灞分局作为国土局的代理人，不得超越代理权，无权改变合同签订日期，也无权重新设定新的合同日期，所以仲裁庭对浐灞发（2010）10号《关于责令缴纳土地出让金的通知》效力作出的认定，显属错误。本案合同签订、生效的时间为合同载明的合同签订日期。综上，请求：一、撤消西安仲裁委员会西仲裁字（2013）第350号裁决；二、诉讼费由华海公司承担。
华海公司辩称：一、仲裁庭组成未违反法律规定。1、本案系华海公司与国土局之间的纠纷，与西安半坡湖地产有限公司无关。华海公司的股东为曾汝双、周刚二人。西安半坡湖地产有限公司不可能是华海公司的控股人，与华海公司没有股权关系，邹辉也没有担任过其法律顾问。2、首席仲裁员与华海公司没有任何利害关系，不构成《仲裁法》第三十五条规定的应当回避的情形。不存在首席仲裁员应主动披露而未披露的情况。华海公司的代理人张锋与邹辉系同一律师事务所律师，但与仲裁员回避无关。3、仲裁案件历经两次开庭审理，国土局都未提出回避申请，其在最后一次开庭终结后申请回避，显然不符合《仲裁法》第三十五条规定的申请回避的条件。国土局申请首席仲裁员回避，不仅违法而且明显意在干扰拖延仲裁委的正常裁决。二、华海公司未向仲裁机构隐瞒足以影响公正裁决的证据。1、华海公司不具备申请调整规划的主体资格，故国土局称华海公司隐瞒申请调整规划的证据没有依据。2、自2009年8月27日土地挂牌成交确认，直至2010年3月25日华海公司在《出让合同》以及《补充协议》上加盖公章之前，华海公司没有签署《出让合同》、没有缴纳土地出让金，因此当时华海公司根本就不是用地主体，不具备申请调规的资格。从“市规一分函（2010）4号变更函”的发文对象来看，西安市规划局一分局关于规划变更的函系致国土局，并非针对华海公司。“市规一分函（2010）4号变更函”明确称：“因西安浐灞生态区内总部经济区控制性详细规划修编区域内道路及绿地发生变化……”，从该内容看，调整规划也与华海公司没有任何关系。3、华海公司作为土地挂牌出让的竞买人，没有理由在签约前对合同条款提出异议，也没有在摘牌后提出过异议，双方最终签署的也是挂牌文件所确定的合同文本。在仲裁庭审中，国土局已经认可华海公司在《出让合同》中签字盖章的时间是2010年3月25日，同时也发函明确了华海公司缴纳出让金的时间期限是2010年6月7日。三、仲裁委对本案的裁决没有违背公共利益，而是彰显了法律的尊严，维护了社会的公平、正义。1、“公共利益”指的是社会大多数成员的利益，具有广泛性和群众性。本案仲裁裁决的是华海公司与国土局之间的合同法律关系，合同内容仅仅指向合同双方的权利义务，裁决内容也仅仅限于双方当事人利益，不涉及全部或大多数社会成员的利益。2、仲裁裁决国土局退还不应收取华海公司的滞纳金是一个具体的金钱支付行为，而且完全合理、合法，对整个土地出让行为及出让的结果没有影响。退还滞纳金只与合同的双方有利害关系，不可能影响到合同之外的社会大多数成员的利益。3、如果成交确认人无正当理由拖延签约，国土局可以按照《成交确认书》没收竞买保证金、要求摘牌人支付成交价的10%作为违约金。摘牌人面对高额竞买保证金和违约金，都会考虑无故拒不签约的法律后果。仲裁委依据合同的约定对双方的权利义务进行裁决，遵循了合同平等保护的基本原则，不涉及公共利益。四、国土局所提出的其他撤销仲裁裁决的理由，没有事实和法律依据，且不属于人民法院应当审查的范围。国土浐灞分局是国土局的下设机构，同时也是国土局所委托的土地挂牌出让受托人，是土地出让的挂牌人。国土局仲裁提交的证据中对国土浐灞分局的身份有着明确表述。国土浐灞分局在此次土地出让过程中是代表国土局的，国土局对华海公司的所发各类函件也都由国土浐灞分局做出，而且国土局向华海公司移交土地也是由国土浐灞分局具体实施。国土浐灞分局作为国土局下设机构，且受托代表国土局实施《土地出让合同》，国土浐灞分局做出的相关民事行为自然应当由国土局继受。综上，国土局申请撤销仲裁裁决的理由缺乏事实和法律依据，依法应当驳回其撤销请求。
本院经审查认为，一、关于仲裁庭组成是否违反法律规定的问题。
《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”本案中，华海公司的股东为曾汝双、周刚，西安半坡湖地产有限公司并非华海公司的股东。虽然仲裁庭首席仲裁员邓新会与邹辉系翁婿关系，但不属于民法通则中规定的近亲属。国土局称邹辉是西安半坡湖地产有限公司的法律顾问，华海公司对此不予认可，国土局提交的证据不足以证明其该项主张。华海公司的法定代表人与西安半坡湖地产有限公司的法定代表人均为黄振海，邹辉与华海公司在本案仲裁程序中的委托代理人张锋均为陕西德伦律师事务所律师，但与仲裁员邓新会应当回避、当事人有权提出回避申请的法律规定的情形无关。国土局认为仲裁庭首席仲裁员邓新会与仲裁案件有利害关系的理由依法不能成立，仲裁庭的组成并未违反法律的规定。
二、关于华海公司是否向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的问题。
华海公司称其向西安浐灞生态区管委会送交了（2011）002号函件，但自己没有留存。国土浐灞分局系西安浐灞生态区管委会的组成部门，其又是国土局公开挂牌出让涉案建设用地使用权的委托代理人，故国土局可在西安浐灞生态区管委会调取（2011）002号函件作为证据提交仲裁庭，其主张仲裁过程中华海公司隐瞒了（2011）002号函件，本院依法不予采信。国土局提交的证据不足以证明华海公司实际持有协调规划调整方面之证据，故其称华海公司故意予以隐瞒，本院依法亦不予采信。
三、关于仲裁庭裁决是否违背公共利益的问题。
损害社会公共利益，是指有损社会经济秩序和社会道德风尚，有损国家主权和民族尊严，有损国家主权和民族尊严、有损国家、集体和公民的合法权益。建设用地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者支付出让金的合同。本案系建设用地使用权出让合同纠纷，华海公司的仲裁请求为：一、国土局向华海公司退还多缴纳的迟延付款违约金、利息赔偿损失；二、国土局将所收取违约金中过分高于实际损失部分退还华海公司；三、国土局向华海公司支付违约金。由此可以看出，本案中华海公司请求仲裁庭裁决的纠纷为双方当事人在建设用地使用权出让、受让过程中是否存在违约行为、以及违约行为所导致的具体的民事责任的承担的问题。仲裁庭对华海公司的仲裁请求依法有权作出实体处理。华海公司与国土局对其违约行为应当依照法律的规定以及合同的约定承担民事责任。仲裁庭裁决国土局退还多收取华海公司的迟延交付土地出让金的违约金及利息，并未损害社会经济秩序，亦未损害国家、集体和公民的合法权益。国土局称该裁决违背公共利益，理由不能成立。
综上，仲裁委对本案作出的裁决不具有《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予撤销的情形，国土局申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，其申请撤销仲裁裁决的主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定”之规定，裁定如下：
驳回西安市国土资源局要求撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2013）第350号仲裁裁决之申请。
案件受理费400元（西安市国土资源局已预交），由西安市国土资源局承担。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 闫雯婷