上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终3750号
上诉人(原审被告)罗爱强，男，1984年12月19日出生，苗族，住重庆市。
被上诉人(原审原告)：安徽省东鑫建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：钱扬东，董事长
委托诉讼代理人：司家龙，上海市大华律师事务所律师。
上诉人罗爱强因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民一(民)初字第8165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗爱强上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原审中，被上诉人未提供证据证明因上诉人的行为其实际产生的损失。被上诉人向上诉人诉请损害赔偿，不符合损害赔偿的构成要件，被上诉人诉请于法无据，原审在此情况下，将被上诉人损失确定为20万元，并判令上诉人承担10万元，属变相通过法院公权以判决的形式干涉民事私权。2014年10月的爬塔吊事件并没有给被上诉人造成损失。而且爬塔吊事件的根本原因在于被上诉人拖欠上诉人工程款，事件的责任完全在于被上诉人。被上诉人没有损失，其一审出示的证据是在上诉人提起另案后被上诉人单方提供的。上诉人对此损失清单不予认可。
被上诉人安徽省东鑫建筑劳务有限公司(以下简称东鑫公司)答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。欠工资和爬塔吊是两个法律关系，现在由于上诉人的行为造成了合同相对方中国建筑的损失，中国建筑扣了被上诉人的钱，损失是确实发生的，被上诉人有30万元的安全生产的保证金，现在因为上诉人的行为导致保证金被没收。上诉人认为案外人账面上没有反映直接扣款的情况，但这是案外人的账面处理问题，与本案无关。关于损失清单的鉴定，举证责任应该在上诉人，上诉人对损失项目有异议，应该由上诉人去申请鉴定，一审法院联系鉴定机构，但最后因第三方不愿意配合导致鉴定未果。但鉴定与否并不影响我方向上诉人主张权利。一审判决考虑到我方欠上诉人工资的情况，综合各方因素后判决双方各承担50%的责任，一审法院判决是适当的。被上诉人的损失已经实际发生，根据我方跟第三方签订的劳务分包合同，由于我方违反安全生产造成施工方停工，直接扣除我方的赔偿款。上诉人爬塔吊的违法行为确实存在，虽然上诉人受到了行政处罚，但这不能免除其应承担的民事责任。关于具体损失的清单，客观上停工了二天，停工本身就有损失，机械设备、人员费用都是要支付的。上诉人认为我方和第三方是串通的，这不符合事实，第三方是央企，且是合同的相对方，不需要和我方串通。上诉人通过非正常渠道主张工资权利，即使双方在工资金额上存在异议，完全可以通过正常渠道来解决，现在不能因为我方承担了上诉人24万元劳动报酬就认定上诉人爬塔吊是我方的原因造成的，这不存在因果关系。一审法院酌情让上诉人承担10万元，远远没有达到我的实际损失。请求二审法院驳回上诉。
东鑫公司向本院提出诉讼请求：判令被告罗爱强赔偿原告停工损失313,091.60元。
原审法院认定事实：一、2014年2月20日，原、被告签订协议，原告将嘉定保利凯悦酒店主楼核心筒部位承包给被告。同年2月24日，被告所承包的木工组30余人进场施工。2014年7月23日，原告东鑫公司派员前往工地要求被告停工、清场，双方为此发生冲突。后经相关部门调停，之后，双方为工程款结算事宜一直未能达成一致意见。2014年10月1日下午17时许，被告罗爱强为向原告索要工程款至嘉定保利凯悦酒店工地现场攀爬上4#塔吊，直至第二天(2014年10月2日)晚10时下来，致工地秩序受到影响，部分项目停工，造成损失。因双方对赔偿事宜不能达成一致，2014年12月26日，原告向法院提起诉讼，后撤回起诉【详见(2015)嘉民一(民)初字第272号】。2015年10月26日，原告再次向法院提起诉讼。二、2014年10月3日，被告罗爱强因在嘉定保利凯悦酒店建筑工地攀爬塔吊被上海市公安局嘉定分局以其犯有扰乱单位秩序的违法行为为由，决定对其行政拘留七日，并向被告出具了行政处罚决定书【详见沪公(嘉)行罚决字(2014)XXXXXXXXXX号】。三、嘉定保利凯悦酒店工程建设方为上海保利茂佳房地产开发有限公司，总承包方为中国建筑股份有限公司(上海)分部【以下简称中建(上海)分部】，原告东鑫公司系劳务分包人。原告与中建(上海)分部签订的施工主劳务分包合同(I标段)7.6约定：原告应在履行本合同项下约定义务时保证，中建(上海)分部在本合同约定的分包工程的实施。完工以及保修过程中免于承担(由于原告自身原因造成的)与下述事项有关的任何责任、费用、索赔和诉讼：1、任何人员的伤亡。2、任何财产的损失和损害。3、由于原告的疏忽、过失导致的连带责任。如原告在分包过程中造成以上事项或导致总包方因以上事项承担相关者责任，原告应赔偿总包方因此所受的一切损失，如赔偿金、政法罚款、诉讼费、差旅费等。同时，原告应按10万/次向中建(上海)分部支付违约金。截止法院第二次庭审前，嘉定保利凯悦酒店工程已基本完工，但尚未结算完毕。四、2014年12月29日，被告罗爱强向法院提起建设工程施工合同纠纷，要求原告东鑫公司支付其工程余款371,250元并支付利息；要求总包方中建(上海)分部承担连带支付责任；要求发包方上海保利茂佳房地产开发有限公司在其未支付工程价款范围内对东鑫公司、中建(上海)分部上述付款责任承担连带责任。总包方中建(上海)分部作为该案被告在诉讼中向法院提交“劳务(专业)分包月度报量工程量确认表”一份及“保利凯悦酒店项目中建支付东鑫公司工程款清单”一份以及相对应的银行支付凭证，上述证据显示截止2014年12月26日，中建(上海)分部已支付东鑫公司工程款共计21,123,440.12元，占完成总产值的81.89%，超过合同约定的60%的付款比例；同时显示截止2014年11月30日，中建(上海)分部对原告无其他扣款。中建(上海)分部提供的上述证据均为法院确认并作为该案认定事实和最终判决的依据，法院综合上述证据，认定被告罗爱强要求中建(上海)分部对原告所欠被告工程款承担连带支付责任的诉讼请求没有依据，依法未予支持。同时，该案依法判决原告东鑫公司应支付被告罗爱强工程款249,765元并自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，相对发包人上海保利茂佳房地产开发有限公司对原告应付上述款项承担连带责任。判决后，原告东鑫公司及上海保利茂佳房地产开发有限公司向上海市第二中级人民法院提起上诉。2016年2月29日，该院对上述原告东鑫公司应支付被告罗爱强工程款249,765元并自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的判决依法予以维持【详见(2015)嘉民三(民)初字第47号、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号】。五、2014年10月8日，中建(上海)分部向原告出具的“关于工人现场闹事事宜的函”及附件，内容如下：中建(上海)分部认为原告公司施工人员(即被告罗爱强)攀爬4#塔吊行为，导致项目全面停工，且给项目部及社会造成极大的负面影响，决定给予原告扣款313,091.60元。该函附件1为现场照片、附件2为停工费用损失(现场损失清单)，内容如下：钢结构82,500元、二结构7,000元、主劳务众诚13,000元、爬模30,489.60元、施工电梯租金4,000元、施工电梯司机1,600元、塔吊租金15,502元、塔吊司机800元、中铁4,000元、幕墙2,000元、消防2,000元、富茂劳务管理人员4,400元、总包现场管理费45,800元、业主工期损失100,000元，共计313,091.60元。2015年10月10日，中建(上海)分部相关人员在中国建筑管理表格附件3签字确认，原告被累计扣款531,109.92元，其中313,091.60元为因2014年10月1日被告之违法行为导致原告被扣款。
原审审理中，原告同时解释，根据其与总承包方的合同约定，分包商在施工过程中发生违约造成总包损失等大额款项待到工程决算中扣除，小额违章等处罚在其公司缴纳的安全生产保障金30万元中扣除。上述中建(上海)分部出具的材料即为扣款证明，原告的损失确已实际发生，虽然双方没有最终结算，但最终结算只是一个账面处理问题，对于原告来说实际已经扣除，且合同约定属于违反安全生产性质可以直接从安全生产保证金中扣除，不一定体现在工程款结算中；被告即使对具体的损失项目有异议，举证责任在于被告，故坚持要求被告承担者民事赔偿责任。被告则认为，根据(2015)嘉民三(民)初字第47号、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号两案中，总包方中建(上海)分部提供的证据显示，截止2014年11月30日，中建(上海)分部对原告无其他扣款，其认为原告如有扣款，应发生在2014年11月30日前，故对原告提供的上述扣款证据的真实性不予认可，原告亦未能提供相对应的扣款凭证，无法证实其实际发生了损失；其次，被告攀爬塔吊的行为虽然不可取，但其攀爬时间为国庆假期，并非正常上班时间，且现场有两个塔吊，被告攀爬其中一个塔吊不可能如原告及总承包方所述造成全面停工29小时，更何况，原告确实结欠被告工程款249,765元，原告明显存在过错，综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。因双方各执一词，致调解不成。
另外，经原、被告同意，法院依法委托上海大华工程造价咨询有限公司对本案所涉嘉定保利凯悦酒店建筑工程停工损失进行工程造价司法鉴定，后因原告不能提交任何相关材料，致使本项目尚不具备工程造价司法鉴定的前提条件而退回。
原审法院经审理后认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告罗爱强攀爬塔吊的行为属于违法行为，并已受到法律制裁，该行为实属不可取，且确实对原告造成了损失，对此，其应当承担民事赔偿责任。但原告作为劳务分包人，对工地内工作人员未能进行有序管理，致使矛盾激化，且根据(2015)嘉民三(民)初字第47号民事判决书、(2015)沪二中民二(民)终字第3257号民事判决书显示，原告确实结欠被告工程款249,765元，可见其对本次事故的发生确实负有不可推卸的责任，法院据以确认原告对由此产生的损失自行承担50%的责任，被告承担50%的赔偿责任为妥。被告关于原告提供的扣款证明不具有真实性，根据(2015)嘉民三(民)初字第47号案件材料，且当时属国庆假期，并非如原告所述造成全面停工29小时，原告亦无实际损失的辩解，经查，根据原告与总包方中建(上海)分部签订的施工主劳务分包合同(I标段)显示，任何财产的损失或损害应由原告承担，现中建(上海)分部已提供相关材料证实因被告之行为原告已被实际扣款，(2015)嘉民三(民)初字第47号中建(上海)分部提供的相关材料虽证实截止2014年11月30日前该公司对原告无扣款，但不能否认中建(上海)分部在本案中提供的材料所证实的在2014年11月30日之后的实际扣款行为，法院有理由相信原告所主张之损失确实存在且已实际发生，但是被告之行为确实发生在国庆假期，且在下班时间，故对于原告之损失法院依法剔除其中不合理部分，确定为20万元。
综上所述，原告要求被告赔偿其损失的诉讼请求，法院予以支持，赔偿金额依据双方过错予以确定。
原审法院判决：被告罗爱强应于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省东鑫建筑劳务有限公司经济损失人民币100,000元。
二审中，本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,996元，由上诉人罗爱强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一七年六月二十七日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……