青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终133号
上诉人(原审原告)：李宗来，男，汉族，1973年1月10日出生，原西宁青瑞餐饮有限公司职员，住山东省济南市天桥区
委托诉讼代理人：李姝婧，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：西宁青瑞餐饮有限公司，住所地：西宁市城西区
法定代表人吴寅，总经理。
委托代理人：孙生宏、夏国武，青海西海律师事务所律师。
上诉人李宗来、西宁青瑞餐饮有限公司（以下简称青瑞公司）因劳动争议纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院(2016)青0104民初1408号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，上诉人李宗来的委托代理人李姝婧、上诉人青瑞公司的委托代理人孙生宏、夏国武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李宗来的上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、青瑞公司向李宗来支付2013年7月23日至2016年5月31日期间的加班费456924.60元；2、青瑞公司向李宗来支付经济补偿金27000元；3、青瑞公司向李宗来支付带薪年休假加班工资6206.85元。事实和理由：一审法院对加班及带薪年休假认定错误，李宗来提交的员工考勤表以及青瑞公司员工上下班打卡记录足以证明其在青瑞公司工作期间存在加班事实。李宗来在青瑞公司工作期间从未享受带薪年休假待遇，青瑞公司作为用工单位未提交任何证据证明其已经享受了带薪年休假待遇或者其按照法律规定不应享受带薪年休假待遇，该问题的举证责任应由青瑞公司承担，否则就应承担不利后果，青瑞公司应当向李宗来支付加班费及带薪年休假工资。一审法院认定李宗来的工资标准为4859元与事实不符，在李宗来与青瑞公司签订的《协议书》中明确约定12个人一个月的工资总额为108000元，李宗来收到青瑞公司支付的工资按照每人9000元的标准向后厨员工发放，李宗来的工资标准并非无法确定而是每月9000元，故一审确定的经济补偿金数额有误。
青瑞公司辩称：其公司和李宗来之间不存在劳动关系；根据双方签订的《协议书》，青瑞公司与李宗来只存在合同上的劳务承包关系，不存在劳动关系，所以原审法院判决的青瑞公司支付李宗来的经济补偿金无事实和法律依据。
青瑞公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李宗来的各项诉讼请求。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系事实不清，证据不足，青瑞公司把禾田居酒店的后厨工作劳务承包给李宗来，并由其负责安排和管理，每月的费用由青瑞公司支付给李宗来，再由李宗来把该笔费用分配给其他11人和其本人，据此，青瑞公司只与李宗来存在合同上的劳务承包关系，而青瑞公司与其他人之间不存在管理与被管理的关系，双方之间不存在用工关系，双方之间也无事实劳动关系，故青瑞公司与李宗来之间不存在劳动关系，因此一审法院适用劳动合同法处理本案错误。李宗来与其他人一起离开青瑞公司，一审判决青瑞公司向李宗来给付经济补偿金错误。李宗来向法院起诉已经超过了劳动争议调解仲裁法规定的期限，仲裁裁决书已经发生法律效力，故请求驳回李宗来的全部诉讼请求。
针对青瑞公司的上诉，李宗来辩称：李宗来与青瑞公司存在劳动关系，青瑞公司未缴纳社会保险费，理应支付经济补偿金，一审法院认定支付经济补偿金正确，但计算数额错误。根据民诉法规定李宗来于2016年8月5日签收仲裁裁决书，8月20日到期时恰逢双休，顺延至8月22日，故起诉并未超过时效。
针对李宗来的上诉，青瑞公司辩称：根据双方签订的《协议书》，青瑞公司和李宗来之间只是劳务承包关系，不存在劳动关系，青瑞公司与李宗来之间亦不存在管理与被管理的关系，一审判决青瑞公司支付李宗来经济补偿金无事实和法律依据。
李宗来一审时的诉讼请求：1、青瑞公司支付2013年7月23日至2016年5月31日期间工作日、节假日、周末的加班费共计456924.60元；2、青瑞公司补缴2013年7月23日至2016年5月31日期间的社会保险；3、支付经济补偿金27000元；4、支付带薪假休假加班工资6206.85元。
一审法院查明:2013年8月3日，李宗来作为乙方与作为甲方的青海电研科技有限责任公司禾田餐饮分公司签订一份《协议书》，约定：”1、自2013年7月28日至2014年7月28日，由李宗来管理禾田居酒店的后厨工作；2、由山东调本店的厨师12人，其中管理人员1人，炒锅5人、凉菜1人，面点1人，砧板4人，工资总额每月108000元；3、山东籍厨师每年享受探亲补助（火车卧铺票补助）；4、乙方在工作中严格控制成本（毛利率要达到60%以上），杜绝浪费，造成损失要照价赔偿；5、乙方要严格管理后厨的消毒、防疫卫生工作，确保在卫生食品部门及防疫部门来安全检查时不出现任何问题；6、甲方积极配合乙方的管理工作，并保证每月工资按时发放，不得拖欠；7、乙方要制定后厨各部门的工作责任制度，并负责监督执行；8、工作期满后，双方根据实际经营情况，续签服务合同；9、乙方12人的吃、住由甲方负责；10、如发生菜品质量问题，遇客人退菜三次以上，甲方有权要求乙方更换厨师并赔偿损失；11、双方解除合同需提前30日通知对方，若甲方提前解除合同，要向乙方发放一月工资；若乙方提前解除合同，则甲方扣除乙方一月工资。”2014年3月11日，青海电研科技有限责任公司禾田餐饮分公司更名为青瑞公司，李宗来又与青瑞公司分别于2014年9月22日、2015年9月1日签订两份《协议书》，内容与之前的《协议书》基本相同，仅对原协议书中第三条的探亲制度作了细化约定。李宗来根据《协议书》的约定，负责招聘了山东籍后厨工作人员，并对后厨进行管理，工资按协议约定的工资总额按月由青瑞公司通过银行转账的方式支付到李宗来个人账户中，再由李宗来对山东籍后厨人员发放工资。2014年5月1日、2015年5月1日，李宗来分别与青瑞公司签订为期一年的《劳动合同书》，就相关劳动合同内容作了约定，其中劳动报酬一项为空白。2016年5月底李宗来从青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他山东籍后厨工作人员离开青瑞公司，对离开的原因李宗来称系青瑞公司通知解除，青瑞公司称系山东籍后厨工作人员集体辞职，但均未提供相关证据予以证明。工作期间青瑞公司未给李宗来办理社会保险手续。2016年6月20日，李宗来向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求青瑞公司支付加班费、带薪年休假工资、经济补偿金，补缴社会保险。该委于2016年8月3日作出仲裁裁决，驳回了李宗来全部仲裁请求，李宗来遂诉至本院。另查明，青瑞公司后厨的考勤由李宗来负责，在双方提交的由李宗来签字的部分考勤表及月考勤统计表中对休息时间、加班情况进行了记载。双方还提交了部分青瑞公司后厨人员的工资表，该工资表中记载的山东籍后厨人员每月出勤天数均为30日或空白，与双方提交的考勤表并不相符，工资表显示后厨山东籍人员的工资签字人均为李宗来。另李宗来提交的员工上下班打卡记录即考勤记录表显示，青瑞公司对员工采取并不固定的上班时间，上、下午之间有休息时间。再查，李宗来向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委于2016年8月3日向李宗来邮寄送达仲裁裁决书，李宗来于2016年8月5日签收。
一审法院认为，本案主要争议的焦点为李宗来与青瑞公司之间是劳动关系还是承包关系的问题。本案中，双方既签订有《协议书》，又签订了《劳动合同书》，据此双方对之间是劳动关系还是承包关系各执一词。从《协议书》约定的内容来看，管理方式为由乙方（李宗来）管理酒店的后厨工作，管理内容包括成本控制、消毒、防疫卫生工作、制定后厨各部门的工作责任制度并负责监督执行；对协议的续签及解除均由乙方李宗来个人与酒店方按协议作出；对乙方厨师的更换约定为在菜品质量出现问题，客人退菜三次以上，酒店方可以要求乙方更换厨师；乙方12名山东籍厨师的工资支付形式为以月工资总额确定的固定报酬。从以上协议约定的内容，以及后厨工作人员的招聘由李宗来负责，李宗来对后厨进行管理，工资由青瑞公司支付给李宗来后再由其对其他山东籍后厨人员发放工资，可以认定青瑞公司后厨的运作方式为承包形式。但双方又签订了《劳动合同书》，劳动合同是确认用人单位与劳动者建立劳动关系最直接的表现形式，自用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章即生效，因此，青瑞公司抗辩称签订《劳动合同书》只是为了应付检查和办理健康证的理由明显不足，亦不符合法律规定。故应确认双方系劳动关系，双方间的劳动关系履行方式为内部承包形式。关于青瑞公司认为李宗来起诉的时间已经超过诉讼期间，劳动仲裁裁决书已经生效的问题。李宗来向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委于2016年8月3日向李宗来邮寄送达仲裁裁决书，李宗来于2016年8月5日签收。根据《民事诉讼法》第八十二条第二款、第三款：”期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”的规定，李宗来不服仲裁裁决向法院起诉的期间届满之日为2016年8月20日，此日为双休日，故李宗来在节假日后的第一日即2016年8月22日起诉，并未超过诉讼期间。故对青瑞公司的该项抗辩意见，不予采纳。李宗来主张的加班费及带薪年休假加班工资的诉求。双方间劳动关系的履行方式为内部承包形式，这是企业与员工对经营模式的自主选择权。李宗来以及本系列案中山东籍后厨人员的工资一直是由酒店打包发放给李宗来，再由其领取后向其他后厨人员支付。酒店制作的工资表与考勤结果并无实质关联，酒店管理层不干预后厨人员工资的具体发放金额。后厨人员的考勤由李宗来负责，在考勤表中也有对休息时间、加班情况的记载，李宗来作为后厨承包人据此给山东籍后厨人员发放工资。现根据查明的事实和李宗来举证的证据，并不能证明李宗来的加班费及带薪年休假加班工资未在工资中核算发放的事实，而且餐饮行业的上下班时间有其行业的特殊性，这一点从李宗来提交的上下班打卡记录也能反映出来，故对李宗来的该两项诉求，不予支持。李宗来主张青瑞公司补缴社会保险的诉求。因社会保险费的征收是社保管理部门职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予支持。李宗来主张支付经济补偿金的诉求。双方的劳动关系已于2016年5月底事实上解除，对解除原因双方各执一词又未提供证据予以证明，但从李宗来从青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他山东籍后厨工作人员一并离开青瑞公司的事实，应当认定为双方系协商一致解除劳动合同，且青瑞公司未为李宗来缴纳社会保险费，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但对于李宗来月工资数额的认定，根据《劳动合同法》第四十七条第三款:”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，现有证据无法确定李宗来在劳动关系终止前十二个月的平均工资，故对李宗来的月工资数额按照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》对应的工种计算，李宗来为后厨负责人，可按照餐厅部门经理的月工资平均数确定为4859元，李宗来在青瑞公司工作两年十个月，应按三个月计算为：4859元×3月=14577元。遂判决：一、青瑞公司于本判决生效之日起十日内给付李宗来经济补偿金14577元；二、驳回李宗来要求青瑞公司支付加班费、带薪假休假加班工资、补缴社会保险的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青瑞公司负担。
二审期间，青瑞公司申请三位证人赵桂春（出纳）、郭良（采购）、顾玉娥（库管）的出庭作证，拟证明其只与李宗来系后厨的劳务承包关系，其他11人具体由李宗来负责管理。李宗来质证认为李宗来作为厨师长对后厨进行管理是其职责所在，并非有包厨协议而排除劳动关系，后厨除李宗来等12人还有其他人员，这也说明李宗来和青瑞公司并非包厨关系。本院认为，青瑞公司申请的三位证人均系公司员工与其存在利害关系，该证言不能否定青瑞公司与李宗来等其他人签订书面劳动合同的事实，故不予认定。
经二审审理查明，双方当事人对原审判决查明的基本事实无争议，主要争议仍然是青瑞公司与李宗来之间是否存在劳动关系，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案中双方的争议焦点是青瑞公司与李宗来之间是否存在劳动关系及青瑞公司应否支付李宗来加班费、带薪年休假加班工资及经济补偿金。李宗来在青瑞公司后厨从事厨师长工作，青瑞公司从事餐饮行业，青瑞公司与李宗来均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。李宗来提供的劳动系青瑞公司的业务组成部分，且青瑞公司认可其公司对厨师菜品质量、后厨秩序进行监督管理以保证后厨正常经营，加之青瑞公司自述为李宗来办理健康证，故可以认定李宗来接受青瑞公司的管理，综上，青瑞公司对李宗来的管理及李宗来从事的劳动具备劳动关系成立的要件，且李宗来与青瑞公司已经签订劳动合同，劳动合同是确认用人单位与劳动者建立劳动关系最直接的表现形式，故一审法院确认李宗来与青瑞公司存在劳动关系，双方间的劳动关系履行方式为内部承包形式正确，应予维持。关于青瑞公司应否支付李宗来加班费及带薪年休假工资的问题，双方间履行劳动关系的方式为内部承包形式，李宗来以及本系列案中其他11个人员的工资一直是先由青瑞公司打包发放给李宗来，再由李宗来向其他后厨人员支付，酒店管理层不干预后厨人员工资的具体发放金额。后厨人员的考勤由李宗来负责，考勤表上注明”出勤天数等于实际出勤天数加上本岗位规定的休息天数”，双方均认可考勤表30天的工资中包含休息4天的工资，加之餐饮行业的上下班时间有其行业的特殊性，一审法院对李宗来的加班费及带薪年休假工资诉求未予支持并无不妥。关于青瑞公司应否支付李宗来经济补偿金的问题，从李宗来在青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他山东籍后厨工作人员一并离开青瑞公司的事实，一审法院认定为双方系协商一致解除劳动合同并无不当，青瑞公司应当向劳动者支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的月工资标准一审法院认定为4859元是否适当的问题，因李宗来以及本系列案涉及的山东籍后厨11个人员的工资一直是由青瑞公司打包发放给李宗来，再由李宗来领取后向其他后厨人员支付，且每月打包发放的工资数额并不相同，故原审法院在无法确定李宗来在劳动关系终止前十二个月的平均工资，故对李宗来的月工资数额按照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》对应的工种餐厅部门经理的月工资平均数确定为4859元并无不当。关于李宗来的起诉是否超过诉讼时效期间的问题，因西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月3日向李宗来邮寄送达仲裁裁决书，李宗来于2016年8月5日签收，李宗来不服仲裁裁决向法院起诉的期间届满之日为2016年8月20日。因此日为双休日，根据《民事诉讼法》的相关规定应予相应的顺延，故李宗来在节假日后的第一日即2016年8月22日起诉，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的期限。
综上所述，李宗来要求青瑞公司支付经济补偿金的合理部分应予支持，但要求青瑞公司支付加班工资、带薪年休假工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。青瑞公司关于双方不存在劳动关系、不应支付经济补偿金及李宗来的起诉超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定期限的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李宗来和西宁青瑞餐饮有限公司各负担5元。二审案件受理费李宗来和西宁青瑞餐饮有限公司各预交10元，余款给李宗来和西宁青瑞餐饮有限公司各返还5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳 玲
审 判 员 李宏宁
代理审判员 张洁琼
二〇一七年四月十一日
书 记 员 古 超