安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民三终字第00287号
上诉人（原审被告）：马鞍山市尚陈装饰设计有限公司。
法定代表人：陈新娟，该公司经理。
委托代理人：陈安华，该公司员工。
委托代理人：吴洋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：孙德霞，女，1960年8月21日出生，汉族，无业，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人马鞍山市尚陈装饰设计有限公司（以下简称尚陈公司）因与被上诉人孙德霞装饰装修合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2013）花民一初字第01502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公�开庭进行了审理。上诉人尚陈公司的委托代理人陈安华、吴洋，被上诉人孙德霞及其委托代理人徐刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙德霞在原审中诉称：2011年6月26日，原、被告签订了一份《装饰装修施工合同》，约定由被告承接位于马鞍山市海外海名仕苑××栋××室（别墅）的装饰工程，施工期间为2011年7月13日至2012年3月13日，工期244天。同时，被告在合同中承诺按要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务。合同签订后，原告履行了相应的付款义务，但被告在施工过程中却不能完全按照合同约定施工，导致工期一拖再拖，至今仍未完工，至起诉时，被告已拖延工期400多天。由于被告拖延工期，已经严重影响了原告的正常生活，造成原告经济损失。为维护原告合法权益，故诉请法院依法判令被告按约完成马鞍山市海外海名仕苑93栋101室（别墅）的装饰工程并交付验收，被告赔偿原告损失50000元。庭审中，原告将诉讼请求变更为要求终止案涉《装饰装修施工合同》的履行、被告返还原告多支付的工程款83000元、被告赔偿原告经济损失90000元。
尚陈公司在原审中辩称：原告所述不属实。导致案涉装饰装修工程未完全竣工的原因，一是原告未按合同约定时间和金额支付工程款，二是原告未经被告同意违反合同约定擅自购买装潢装饰材料，且由于购买不及时导致被告无法按期施工，三是原告在合同履行过程中增加了许多装修项目。综上，案涉装饰装修工程未按约完成的原因在于原告，并非被告违约，案涉工程目前大部分已完工，未完成部分因原告不配合，被告无法继续施工。根据已完成工程量测算，原告尚欠被告工程款74901.12元。因此，原告要求终止合同履行、返还工程款、赔偿损失的诉讼请求均缺乏事实依据，亦无法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2011年6月26日，原告孙德霞与被告尚陈公司签订了一份《家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定孙德霞（甲方）将位于马鞍山市海外海名仕苑××栋××室（别墅）的装饰工程交由尚陈公司（乙方）施工，施工面积374平方米，承包方式为包工包料，总价款（不含税）为770000元，施工期间为2011年7月13日至2012年3月13日，工期244天。工程由乙方设计，提供施工图纸一式2份。乙方供应的材料、设备，甲方应当现场验收，如不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目�须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方可进行该项目的施工，因此影响竣工日期的，由甲乙双方协商。凡甲方私自与施工人员商定更改内容，增加施工项目所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。乙方指派陈安华为驻工地代表，全权负责合同履行，如更换人员，乙方应及时书面通知甲方。合同经双方签字后生效，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容应经协商一致后，重新签订补充协议。关于工程价款及结算，合同约定合同签订后至开工前3天，付总价款的30%，计231000元，水、电、管线隐蔽工程通过验收付35%（269500元），油漆工进场付30%（231000元），验收合格当天付5%（38500元）。合同签订时，尚陈公司将其制作的工程报价预算清单一份及施工图纸交付孙德霞，该清单总报价为803342元，优惠后的价格即为合同约定的工�价款770000元。合同签订后，尚陈公司组织人员进驻马鞍山市海外海名仕苑93栋101室施工，但施工过程中，合同约定的部分装饰装修材料由孙德霞实际购买。孙德霞分别于2011年7月13日、8月24日、9月14日、9月25日、12月1日、12月18日、2012年5月9日支付尚陈公司50000元、50000元、50000元、50000元、30000元、100000元、20000元，共计35万元。另外，2011年2月12日，孙德霞以陈鸿名义向尚陈公司缴纳定金1500元。2012年9月，孙德霞因该装饰工程装修质量问题与尚陈公司发生争议，并向马鞍山市装饰装修管理办公室投诉，马鞍山市装饰装修管理办公室到现场查看后，形成调解意见，即尚陈公司须按图合格完成水电安装部分。2013年5月5日，孙德霞委托安徽华冶律师事务所徐刚律师向尚陈公司邮寄送达一份《法律意见书》，认为尚陈公司已违反合同约定，拖延工期412天，要求尚陈公司立即按要�完成全部施工任务，并在完工后办理竣工验收及移交手续。但至2013年6月，尚陈公司尚未按图纸要求完成施工任务，孙德霞遂诉至原审法院。
审理中，原审法院根据孙德霞的申请依法委托安徽江南工程咨询有限公司对马鞍山市海外海名仕苑××栋××室室内装饰装修工程已完工工程造价进行鉴定。安徽江南工程咨询有限公司出具的鉴定报告认为：马鞍山市海外海名仕苑××栋××室装饰工程已按图纸施工部分工程造价为276674.58元，未按图纸施工部分工程造价为82662.72元。
原审认为：孙德霞与尚陈公司签订的装饰装修施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效，双方均应严格履行。根据安徽江南工程咨询有限公司出具的鉴定报告，尚陈公司未按图纸施工部分的工程造价为82662.72元。由于设计图纸是施工的主要依据，是合同的重要组成部分，尚陈公司作为施工方理应按图纸进行施工，如需变更图纸施工应当与孙德霞协商一致后进行，但本案中，尚陈公司并未举证证实其未按图纸施工部分已与孙德霞协商一致，因此，该部分属于尚陈公司擅自施工，违反了合同约定，特别是孙德霞向管理部门投诉以及送达法律意见书要求尚陈公司按合同约定完成施工任务后，尚陈公司仍未按约完成施工任务，尚陈公司的行为已表明其不履行主要义务，也导致孙德霞不能实现合同目的，故孙德霞要求解除双方所签合同已符合合同法规定的解除合同条件，对孙德霞该部分诉讼请求予以支持。尚陈公司未按图纸施工属于履行义务不符合约定，该部分工程款应由其自行承担，故孙德霞要求返还多支付的工程款的诉讼请求亦符合法律规定，予以支持，但孙德霞主张其已支付的工程款中有5000元没有证据证实，对该5000元不予认定，尚陈�司实际尚应返还孙德霞工程款74825.42元（351500元－276674.58元）。关于孙德霞要求尚陈公司赔偿其经济损失90000元的诉讼请求，根据孙德霞主张，该诉讼请求是按拖延工期的天数中其实际缴纳的物业费以及按每月3000元计算的租金损失。但根据合同约定，尚陈公司承包方式为包工包料，而实际履行中，部分装饰装修材料由孙德霞购买，孙德霞购买装饰装修材料的行为应视为变更了合同内容，孙德霞虽未提供证据证实其自行购买装饰装修材料的行为已经尚陈公司同意，但尚陈公司对此并未提出异议且实际进行了施工，其行为应视为同意了该变更。由于部分装饰装修材料变更为孙德霞提供，必然导致合同约定的付款金额发生变化，现双方提供的孙德霞付款时间及金额的证据无法证明孙德霞是否迟延付款，故尚陈公司认为系孙德霞迟延付款及变更合同内容导致合同不能按期履�的辩解意见不能成立。关于孙德霞购买装饰装修材料是否及时以及是否因此延误工期，根据现有证据亦无法认定，故尚陈公司亦不能以此证明未按期完工的责任在于孙德霞。同理，孙德霞提供的现有证据亦无法证实未能按合同约定期限完工的天数中有多少天属于尚陈公司违约造成的，且其要求按每月3000元赔偿租金的标准亦无证据证实，故孙德霞主张赔偿损失的诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院于2014年9月16日作出如下判决：一、原告孙德霞与被告马鞍山市尚陈装饰设计有限公司签订的上海市家庭居室装饰装修施工合同于判决生效之日解除；二、被告马鞍山市尚陈装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内返还原告孙德霞工程款74825.42元；三、驳回原告孙德霞的其他诉讼请求。案件受理费3760元，由原告孙德霞负担2143元，被告马鞍山市尚陈装饰设计有限公司负担1617元；鉴定费15000元，由被告马鞍山市尚陈装饰设计有限公司负担。
宣判后，尚陈公司不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉请。理由如下：1、安徽江南工程咨询有限公司出具的鉴定报告不能作为定案依据，该鉴定程序违法，且鉴定结论与事实严重不符；2、一审认定事实和适用法律存在错误，被上诉人在装潢的整个过程都在现场，每个工序完成后未经被上诉人同意不可能进行下一道工序，一审对被上诉人未按合同约定自购的材料全部予以认定，理由是已实际施工，同理，上诉人虽无直接证据证明被上诉人同意变更设计，但将被上诉人陆续自购的材料全部�于工程，即可视为是被上诉人对装潢设计变更的认可，否则，被上诉人不可能继续购买材料；2、一审认定被上诉人未按合同施工价款为8万余元，退一步说，即使该事实能认定，该部分价款中属于上诉人所有的材料等可拆除部分也应判归上诉人所有，但一审对此只字未提。综上，一审对本案事实认定和法律适用均存在错误，望二审依法改判。
孙德霞辩称：一、一审判决在认定事实及适用法律上以及审判程序符合法律规定，上诉人的上诉请求的事实和理由均不能成立；二，一审判决仅支持了被上诉人部分诉请，为了尽快解决纠纷，被上诉人并未提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审确认一审查明的事实及一审对证据的认证意见。
本案争议焦点归纳为：一、安徽江南工程咨询有限公司作出的鉴�报告能否作为本案定案依据；二、一审判决扣除上诉人未按图纸施工部分的工程量是否适当。
本院认为：（一）关于鉴定报告问题。安徽江南工程咨询有限公司是具有工程造价鉴定资质的机构，其受一审法院委托，根据当事人提交的相关资料，按照法定程序作出案涉工程造价鉴定报告，尚陈公司在一审中未提出书面异议，也未申请重新鉴定，其二审中虽提出异议，但未能提供充分证据推翻该鉴定结论，故其关于鉴定结论不能作为定案结论的上诉主张，本院不予采纳。（二）关于尚陈公司未按图纸施工部分工程量如何处理的问题。尚陈公司上诉主张其未按图纸施工的工程，是经孙德霞认可的，其应当对此提供相应证据加以证明，从双方签订的装饰施工合同的约定看，在施工过程中，如有设计修改意见及增减工程项目，须提前与尚陈公司联系，在签订《工程项目变更�》后，方能进行该项目的施工，尚陈公司作为成立多年具有丰富装饰工程实践的公司，未能全面履行合同约定的义务，在工程存在设计变更的情形下，未签订《工程项目变更单》，应承担对其不利的责任，因此，原审法院在计算工程款时扣除尚陈公司未按图纸施工的工程量，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。尚陈公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的负担按一审判决执行，二审诉讼费3760元，由上诉人马鞍山市尚陈装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
代理审判员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一四年十一月七日
书 记 员 左 荣
附本案适用的法律条文�
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。