江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8030号
上诉人（原审被告）：南京丹湖建筑安装工程有限公司第一分公司，住所地南京市高淳区阳江镇西徒门。
负责人：刘建头，该公司经理。
委托诉讼代理人：毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨延安，男，1979年10月17日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。
原审被告：南京丹湖建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区阳江镇丹湖街104号。
法定代表人：刘贤才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。
原审被告：南京金满田建筑安装工程有限公司，住所地南京市浦口区永宁镇街道。
法定代表人：张立富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛华贵，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林浩，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京丹湖建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称丹湖一分公司）因与被上诉人杨延安、原审被告南京丹湖建筑安装工程有限公司（以下简称丹湖公司）、南京金满田建筑安装工程有限公司（以下简称金满田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丹湖一分公司上诉请求：撤销一审判决，判令上诉人给付被上诉人工程款296059.53元及利息；由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。
1.案涉工程不是上诉人分包给被上诉人，而是金满田公司要求上诉人分包给被上诉人的。上诉人与金满田公司签订的《工程项目内部承包合同》的“38.工程分包”明确约定承包人不得分包，否则必须退场并承担严重后果。被上诉人在提供的证据“电话录音”中，也称工程是金满田公司安排他做的。所以，被上诉人承建工程的甲供材是其直接向金满田公司领取，工程款直接与金满田公司结算。被上诉人只是借用上诉人的名义而已，与上诉人之间没有实质上的法律关系。
2.被上诉人与金满田公司早在2010年、2011年已对涉案工程
造价进行结算确认。被上诉人与金满田公司分别在2010年8月26日、2011年12月21日对水电安装工程、土建工程进行了结算，确认了造价。被上诉人的代理人（也是其亲哥哥）杨延峰分别签字确认，金满田公司的负责人袁仁霞、张永华分别签字确认。因为被上诉人借用了上诉人的名义，故上诉人的代理人夏寿涛在杨延峰签字后补签字，仅仅是履行一下手续而已，没有实质意义。可见，上诉人与被上诉人对案涉工程不需要也不可能结算。一审判决认为上诉人与被上诉人至今未办理工程结算系错误认定。被上诉人在提供的证据“电话录音”中，也几次表示是金满田公司欠其工程款，而不是上诉人，其与上诉人通话的目的是希望上诉人支持他起诉金满田公司。
3.错误认定案涉工程的甲供材款。一审判决将上诉人没有作为证据提交的2016年8月2日的“结算表”中所列的4415350元认定为上诉人确认的甲供材款系错误认定，该结算表上诉人没有作为证据提交，也没有质证，依法不应作为定案证据；案涉工程的甲供材是被上诉人直接领取的，所有资料在被上诉人处，上诉人的数据仅仅是推算而来；关于甲供材款的举证责任应由被上诉人承担；上诉人根据被上诉人起诉状的诉请所计算的甲供材款479万元应依法确认。
4.错误认定被上诉人不承担相关费用。（1）关于前期备案费、个人所得税、营业税、临时设施费、文明施工费。一审判决认为，上诉人“未举证证明就前期备案费、个人所得税、营业税、临时设施费、文明施工费与杨延安有过约定”，故不支持上诉人在一审中要求杨延安承担上述费用的主张。事实是：本案是建设工程施工合同纠纷案件，案涉的《工程项目内部承包合同》的“33.5、33.10”分别对前期备案费、个人所得税、营业税的代扣代缴作了明确约定，且金满田公司在与上诉人结算时也是按合同约定办理的，被上诉人作为实际施工人应按比例承担。临时设施费、文明施工费是案涉合同约定套用“江苏省2001定额”的硬性规定，也实际发生了，被上诉人当然也应当承担。上诉人在一审中已将《工程项目内部承包合同》作为证据提交了，一审判决却认为上诉人没有证据证明显然错误。（2）关于返还超领工程款。如第1条所述，案涉工程是金满田公司要求上诉人分包给被上诉人的，工程款是被上诉人与金满田公司直接结算，只是经过上诉人的账户转给被上诉人，上诉人已将金满田公司通过其账户转给被上诉人的工程款足额转给了被上诉人。金满田公司另案起诉上诉人超领工程款，致上诉人就整个工程返还金满田公司超领工程款247万元，被上诉人应按比例承担。（3）关于先锋防水维修款。被上诉人需维修的4#、5#楼施工面积占整体工程施工面积比例是10.85%，被上诉人应当承担先锋防水维修款75950元。
综上，被上诉人应承担的费用具体为：前期备案费180570元，
个人所得税94897元，营业税47449元，临时设施费94897元，文明施工费56938元，返还超领工程款465348元，先锋防水维修款75950元，水电费110546元，合计1126595元。
二、一审法院判决结果错误。
一审判决因认定事实错误导致判决上诉人给付被上诉人工程款296059.53元并支付相应利息，判决丹湖公司承担补充清偿责任。这一判决是错误的，因为上诉人实际已超付了工程款。应付工程款9489783.81元；扣已付工程款430万元。实际是460万元，因上诉人以现金支付给被上诉人的30万元，上诉人将被上诉人的收据遗失了而不被认定扣原告预算内甲供材款479万元；扣原告超领甲供材款297827.78元；和被上诉人应承担的费用1126595元。故上诉人超付工程款1024638.97元。
三、本案已超过诉讼时效。
案涉施工合同33.1约定：承包人施工的项目在通过竣工验收并交付发包人后28天内，承包人向发包人一次性提交完整的竣工结算资料交发包人审核，在审计过程中发包人不接受承包人提交的任何补充资料，发包人在90天内审核完成。结合杨延峰在15份工程造价表和甲供材表上的签字可以确定，被上诉人施工的工程早已结算完毕。即便没有结算，根据本条约定，责任也在被上诉人，被上诉人到2016年7月起诉要求结算，也超过了诉讼时效。再说，上诉人、丹湖公司和金满田公司就整个领域工程的诉讼在2014年3月已执行完毕，被上诉人到2016年7月起诉同样超过诉讼时效。
杨延安辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人一再强调2016年8月2日结算表没有经过质证，实际上这一份结算表是由上诉人在2016年8月2日向杨延安出具的，该证据在一审第二次开庭已经质过证，且上诉人对其真实性不持异议。对于一审判决，其实杨延安也有三点不服，一是该判决对工程价款应鉴定而未鉴定，还有就是对于超领的工程款29万余元，先锋防水7万元，都是作了扣减，实际上都没有任何的证据来加以佐证，有关的款项都是在丹湖公司和金满田公司和维修公司之间的一些结算，从未得到杨延安的认可。我们之所以没有上诉，主要是考虑到丹湖公司在和金满田公司的结算中其实也是吃了亏的，是其专业能力不够所导致的，上诉人未能维护杨延安的工程款的利益。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
丹湖公司述称，同上诉人的意见。
金满田公司述称，金满田公司没有与杨延安发生合同关系，且金满田公司没有和杨延安进行结算。
杨延安向一审法院起诉请求：1、判令丹湖一分公司、丹湖公司共同给付工程款4700000元及利息（自2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日止），金满田公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2、诉讼费、保全费由丹湖一分公司、丹湖公司、金满田公司负担。
一审法院认定的事实：2006年12月8日，南京金烁建筑安装工程有限公司（甲方）与丹湖一分公司（乙方）及南京金戈房地产开发有限公司（担保方）就“金盛田领域”的土建、安装工程签订《工程项目内部承包合同》一份，合同约定：施工工期为2006年8月1日，竣工日期为2007年7月10日；工程价款暂定6000万元，实际价款以结算为准；结算标准套用《江苏省建筑工程综合预算定额》[2001]、《江苏省建筑工程单位估价表》[2001]、《全国统一安装工程定额江苏省估价表》[2001]及其相配套的费用定额、省市有关规定执行；结算优惠条件：按以上标准的结算总价（取税前）扣除甲供材价格及分包项目造价后，最终下浮11%作为乙方给予甲方的优惠让利。指定价材料、独立费或分包项目参与取费的下浮11%，不参与取费的不下浮；担保方负责甲方向乙方支付工程款等内容。
2006年12月20日，丹湖公司与丹湖一分公司签订《工程项目内部承包合同》，约定丹湖公司将金盛田领域1#至15#楼住宅、商业1#、2#楼及1#至6#车库交由丹湖一分公司承包施工。工程造价60000000元。
2012年1月17日，丹湖一分公司的委托人夏寿涛与金盛田公司就“金盛田领域”的住宅、商业工程进行结算：其中土建结算价55314635.5元、水电安装结算价4282752.7元，以上两项结算价合计59597388.2元。扣预算内甲供材27365353.19元、扣超领部分甲供材989270.92元、扣友安同比甲供材297827.78元、扣已付工程款34863030元、扣前期交备案费用958437.4元、扣罚款60000元、扣先锋防水维修款700000元、扣15#楼返工1226元，合计65235145.29元。两项折抵后，丹湖一分公司应返还金盛田公司超额支付工程款5637757.09元。结算表说明：本表中各单位的结算已经双方共同核对确认无误，如结算中有甲方多算给乙方项目认同奖励乙方，如果结算中乙方有少算或漏算的项目认同乙方优惠甲方（包括工程单价在内）。双方对本表中的结算价已无任何争议，甲、乙双方同意按表中价款进行结算。双方无任何争议，此工程双方已彻底结清。夏寿涛在结算表注明：①甲供材是否让利，由双方老板协商决定。②附表所列扣除费用在财务结算中扣除。
2012年金满田公司以超付工程款为由向南京市浦口区人民法院提起诉讼，南京市浦口区人民法院于2012年12月12日作出（2012）浦江民初字第716号民事判决：丹湖公司于判决生效之日起十日内返还金满田公司2627568.24元。后丹湖公司向南京市中级人民法院提出上诉，南京市中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）宁民终字第746号民事调解书：“一、丹湖公司支付金满田公司案件调解款240万元，该款项于2013年4月15日前、5月15日前、6月15日前、7月15日前分别支付50万元，余款40万元8月15日前付清。二、上述调解款项丹湖公司如有一期未能在约定的时间内足额支付，金满田公司有权立即申请按照南京市浦口区人民法院（2012）浦江民初字第716号民事判决强制执行。三、本案双方无其他争议。四、本协议自当事人或者有委托代理权限的代理人签字之日起生效。”2014年3月24日，金满田公司与丹湖公司签订《和解协议》，约定：“一、丹湖公司和金满田公司对南京市中级人民法院（2013）宁民终字第746号民事调解书的执行案件达成和解协议，丹湖公司已支付执行款247万元，余款金满田公司放弃执行。二、丹湖公司向南京市中级人民法院书面申请撤销案号为（2013）宁民监字第20号的再审申请。三、本案双方无其他争议。本协议自当事人或者有委托代理权限的代理人签字之日起生效。”
另查明，金盛田领域工程总面积58992.04平方米，丹湖一分公司将其中的1#（面积2558.36平方米）、3#（面积1456.98平方米）、4#（面积2740.92平方米）、5#（面积3679.26平方米）楼及1、2、3、4号共35间车库交给杨延安施工，施工面积约11112平方米。2006年9月18日，杨延安作为项目负责人向南京金戈房地产开发有限公司出具授权委托书，委托杨延峰对1#、3#、4#、5#楼钢筋、水泥、商品混凝土甲供材每月结算清单签字。施工后，杨延峰对涉案工程的甲供材汇总表签字确认，该汇总表仅包含甲供材名称、规格、单位、数量。2010年8月26日，杨延峰与丹湖一分公司的委托人夏寿涛对水电安装工程进行结算，确认水电工程造价560532.07元。2011年11月21日，双方对土建工程造价进行结算，确认工程造价为8929251.74元。工程款合计9489783.31元。金盛田领域工程施工期间水电费总计586765.33元由丹湖一分公司代为垫付，杨延安未支付施工期间的水电费。
2016年8月2日，丹湖一分公司出具结算表，记载甲供材材料款4415350元、超欠甲供材297827.78元，合计4713177.78元。
现该工程已竣工验收备案。丹湖一分公司已支付杨延案工程款4300000元。杨延安与丹湖一分公司至今未办理工程结算。
再查明，南京金烁建筑安装工程有限公司现更名为金满田公司。丹湖公司是具备独立法人的有限公司，丹湖一分公司（领取营业执照）系丹湖公司的分支机构，丹湖一分公司没有相应建筑施工资质。杨延安无建筑施工资质。
前期交备案费用958437.4元系涉案整体工程在浦口区建设局备案时，金满田公司交纳的劳保统筹、定额测定费、投标费用、合同备案费、安监费用、项目保险费、检测费。罚款60000元是因丹湖公司承建领域花园工程屋面、阳台、墙面、地下室等多处渗水，金满田对丹湖公司进行罚款。2008年12月16日，金满田公司向丹湖公司发函反映丹湖公司承建的领域花园，仍有如下问题未有维修：1.南面门面房地下室经过维修后仍有部分地下室存在渗漏；2.4#、5#、7#、8#外墙雨水渗漏一直未做万可涂处理；3.门面房外墙涂料起泡、脱落。
一审法院认为，金满田公司将其承建的建设工程整体转包给丹湖一分公司施工，丹湖一分公司又将部分工程分包给无施工资质的杨延安施工，金满田公司、丹湖一分公司、杨延安之间就涉案工程形成的合同关系均因违反法律、行政法规的效力性禁止性规定而无效。现工程竣工合格，杨延安有权要求工程的承包人丹湖一分公司、金满田公司支付工程款。因丹湖一分公司系丹湖公司的分支机构，故应由丹湖公司对丹湖一分公司的债务承担补充清偿责任。
关于涉案工程造价。杨延安主张工程造价为13691988.5元，丹湖一分公司、丹湖公司主张9489783.31元。一审法院认为杨延安依据工程造价咨询报告书主张工程造价为13691988.5元，但该报告书是杨延安单方委托相关机构咨询的造价，而丹湖公司、丹湖一分公司、金满田公司对此均不认可，故不具有法律效力。庭审中，杨延安申请对工程造价鉴定，一审法院认为根据丹湖一分公司提供的工程造价表、工程结算书，杨延安的委托代理人杨延峰与丹湖一分公司已就工程造价进行结算，确认工程造价9489783.31元，因此杨延安鉴定申请于法无据，不予采纳，故本案的工程造价为9489783.31元。
关于已付工程款数额。杨延安主张已付工程款4200000元，丹湖一分公司主张已付4600000元，一审法院认为丹湖一分公司提供的转帐凭证记载，已付工程款为4300000元，丹湖一分公司主张4600000元没有事实依据，不予采纳，故一审法院认定已付工程款为4300000元。
关于应扣甲供材材料款。丹湖一分公司认为应扣预算内的甲供材材料款4790000元、超领甲供材297827.78元，杨延安不予认可，一审法院认为根据丹湖一分公司与金满田公司的结算单确认杨延安超领甲供材297827.78元，对此应在工程款中予以扣除；对于预算内的甲供材材料款，双方结算单中仅确认了整个工程的材料款，而杨延峰签字确认的甲供材汇总表仅包含甲供材名称、规格、单位、数量，没有具体金额。现丹湖一分公司主张的预算内甲供材材料款4790000元是其推算的数额，没有相关证据予以证明，而杨延安也未能对此进行举证，但丹湖一分公司在2016年8月2日制作的结算单中确认该款为4415350元，故一审法院予以认定。因此应扣甲供材材料款应为4713177.78元（4415350元+297827.78元）。
关于杨延安应当承担的费用。丹湖一分公司认为杨延安应按施工面积所占整体工程18.84%的比例承担前期备案费180570元、先锋防水维修款131880元、罚款11304元、水电费110546元、返还超领工程款465348元。按1%的标准承担个人所得税94897元、按0.5%的标准承担营业税47449元、按2%的标准承担临时设施、文明施工费189795元、按1%的标准承担项目经理证书使用费及项目经理现场办公费94897元，杨延安对此均不予认可。一审法院认为丹湖一分公司未举证证明就前期备案费、个人所得税、营业税、临时设施、文明施工费、项目经理证书使用费及项目经理现场办公费的承担与杨延安有过约定，且杨延安不予认可，故不予采纳。关于返还超领工程款，一审法院认为涉案工程造价为9489783.31元，丹湖一分公司已付工程款4300000元，尚欠杨延安工程款，不存在杨延安超领工程款情形，故不予采纳。关于先锋防水维修款131880元，一审法院认为丹湖一分公司提供的函，证明杨延安施工的4#、5#楼外墙有渗漏，一直未做处理。先锋防水维修款700000元，根据4#、5#楼施工面积占整体工程施工面积比例10%计算，杨延安应当承担先锋防水维修款70000元。关于罚款11304元，一审法院认为该项费用是金满田公司因工程质量问题对丹湖一分公司做出的罚款，但丹湖一分公司未举证与杨延安对此费用的承担有过约定，且杨延安不予认可，故不予采纳。关于水电费110546元，一审法院认为杨延安应承担施工期间的水电费，其承认未支付此款，故应当予以扣除。金盛田领域水电费总计586765.33元，根据杨延安施工面积占整体工程施工面积比例18.84%计算，杨延安应当承担110546元。综上，杨延安应承担的费用为水电费110546元、先锋防水维修款70000元，合计180546元。
综上所述，杨延安施工工程造价为9489783.31元、扣除已付工程款4300000元、甲供材材料款4713177.78元，杨延安应承担的水电费110546元、先锋防水维修款70000元，丹湖一分公司应支付杨延安工程款296059.53元。
关于利息问题。杨延安认为应自2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止，丹湖一分公司、丹湖公司、金满田公司均不认可。一审法院认为杨延安与丹湖一分公司、丹湖公司、金满田公司并未就工程价款进行结算，故利息应以296059.53元为基数，自起诉之日即2016年7月14日起计算。
关于金满田是否承担民事责任。一审法院认为根据已生效的法律文书，金满田公司已支付全部丹湖公司工程款，不存在欠付工程款的情形，杨延安要求金满田公司承担民事责任于法无据，不予采纳。
关于诉讼时效问题。丹湖一分公司、丹湖公司认为本案已超过诉讼时效，一审法院认为当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩；未约定履行期限的合同，依据合同法相关规定可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案杨延安主张其系涉案工程实际施工人，向丹湖一分公司、丹湖公司和金满田公司主张债权，因目前并无证据证明杨延安与丹湖一分公司之间就其主张的工程款进行了结算或约定了履行期限，故丹湖一分公司、丹湖公司主张本案超过诉讼时效依据不足，一审法院对此不予支持。
综上，一审法院判决：一、丹湖一分公司于判决生效之日起十日内给付杨延安工程款296059.53元及利息（自2016年7月14日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、丹湖公司对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回杨延安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44400元、保全费5000元，合计49400元，由杨延安负担46436元，丹湖一分公司、丹湖公司负担2964元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人丹湖一分公司与被上诉人杨延安之间是否存在工程承包合同关系；二、上诉人已付被上诉人的工程款究竟是多少；三、上诉人应当支付给被上诉人的工程款中是否应当扣除前期的配合费和备案费即180570元、罚款11304元、先锋防水维修费131880元、个人所得税和企业税94897元、临时设施和文明施工费189795元；四、本案被上诉人的主张是否过诉讼时效。
一、上诉人丹湖一分公司与被上诉人杨延安之间是否存在工程承包合同关系。金满田公司将其承建的建设工程整体转包给丹湖一分公司施工，丹湖一分公司又将部分工程分包给无施工资质的杨延安施工，金满田公司、丹湖一分公司、杨延安之间就涉案工程形成的合同关系均因违反法律、行政法规的效力性禁止性规定而无效。但是，工程竣工合格，杨延安有权要求工程的承包人丹湖一分公司、金满田公司支付工程款。因丹湖一分公司系丹湖公司的分支机构，故应由丹湖公司对丹湖一分公司的债务承担补充清偿责任。
二、上诉人已付被上诉人的工程款究竟是多少。杨延安主张已付工程款420万元，丹湖一分公司主张已付460万元。根据丹湖一分公司提供的转帐凭证记载，已付工程款为430万元，丹湖一分公司主张460万元没有事实依据，故一审法院认定已付工程款为430万元，并无不当。
三、上诉人应当支付给被上诉人的工程款中是否应当扣除前期的配合费和备案费即180570元、罚款11304元、先锋防水维修费131880元、个人所得税和企业税94897元、临时设施和文明施工费189795元。丹湖一分公司认为杨延安应按施工面积所占整体工程18.84%的比例承担前期备案费180570元、先锋防水维修款131880元、罚款11304元、按1%的标准承担个人所得税94897元、按2%的标准承担临时设施、文明施工费189795元。杨延安对此均不予认可。因丹湖一分公司未举证证明就前期备案费、个人所得税及临时设施、文明施工费的承担与杨延安有过约定，且杨延安不予认可，故一审法院对丹湖一分公司要求扣除上述费用的主张不予支持，并无不当。关于先锋防水维修款131880元，因丹湖一分公司提供的函证明杨延安施工的4#、5#楼外墙有渗漏，一直未做处理，先锋防水维修款700000元，根据4#、5#楼施工面积占整体工程施工面积比例10%计算，一审法院认定杨延安应当承担先锋防水维修款70000元，并无不当。关于罚款11304元，因该项费用是金满田公司因工程质量问题对丹湖一分公司做出的罚款，但丹湖一分公司未举证与杨延安对此费用的承担有过约定，且杨延安不予认可，故一审法院不予支持，并无不当。
四、本案被上诉人的主张是否过诉讼时效。根据法律规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩；未约定履行期限的合同，依据合同法相关规定可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，杨延安主张其系涉案工程实际施工人，向丹湖一分公司、丹湖公司和金满田公司主张债权，因目前并无证据证明杨延安与丹湖一分公司之间就其主张的工程款进行了结算或约定了履行期限，故一审法院认定丹湖一分公司、丹湖公司主张本案超过诉讼时效依据不足，并无不当。上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，丹湖一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5741元，由上诉人南京丹湖建筑安装工程有限公司第一分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 刘 凡
审判员 白文虎
二〇一七年十二月五日
书记员 朱亚芳