山西省长治县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民初重字第68号
原告：李军卫，男，1971年9月9日出生。
原告：程改花，女，1946年5月11日出生。
委托代理人：李萍芳，女，1967年10月10日出生。代理权限：全权代理，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行辩论、参与调解，提出上诉，申请执行。
委托代理人：张俊德，男，1951年1月4日出生，汉族，住长治县苏店镇郝店东街**号。代理权限：全权代理，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行辩论、参与调解，提出上诉，申请执行。
被告：郭玉彪，男，1969年10月11日出生。
委托代理人：吕香英，女，1970年10月1日出生，系郭玉彪之妻。代理权限：代为增加、变更诉讼请求，参加调解，进行辩论，提出上诉，申请执行，代签收有关法律文书。
第三人：长治县苏店镇南董村民委员会。法定代表人：辛德长，系该村委主任。
委托代理人：胡旭兵，住长治县苏店镇南董村，系该村委一分支片长兼会计。代理权限：代为增加、变更诉讼请求，参加调解，进行辩论，提出上诉，申请执行，代签收有关法律文书。
原告李军卫、程改花诉被告郭玉彪及第三人长治县苏店镇南董村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，本院2012年3月19日受理了本案，于2012年5月8日作出了（2012）长民初字第68号民事判决，原告李俊伟、程改花不服提起上诉，长治市中级人民法院以（2012）长民终字第00008号裁定撤销原判发回重审。本院于2012年8月14日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告程改花及其委托代理人李萍芳、张俊德，被告郭玉彪及其委托代理人吕香英，第三人的委托代理人胡旭兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李军卫、程改花诉称：1983年农村土地下放到户期间，原告家承包了集体土地数亩，其中包括桃沟地的1.04亩。1999年农村土地第二轮承包期间，原告李军卫的父亲李文轩代表原告家与村委签订了土地承包合同，取得1.04亩桃沟地的承包经营权。2007年，被告无偿代种了原告家的1.04亩桃沟地，承诺原告何时收回，被告就何时归还。2011年，南董村委将原告家的1.04亩桃沟承包地规划为经济林，每年发放占地补偿款。2011年，原告领到补偿款360元。但是，2012年2月，南董村委竟然将补偿款400元发放给了被告郭玉彪。为维护原告的合法权益，二原告要求被告退还其代种的原告土地，并退还其代领的补偿款400元，第三人南董村委承担退还补偿款的连带责任。
庭审中，原告增加一项诉讼请求：请求法院依法确认原告对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权。
被告郭玉彪书面答辩如下：一、答辩人已经依法取得桃沟地1.04亩耕地的土地承包经营权，取得来源合法，原告诉请违反法律规定；二、答辩人依法流转取得南董桃沟地这1.04亩耕地的经营权后，为了体现耕地与家庭实际情况相匹配，同样将自己原先拥有的位于桃沟地的一块0.91亩耕地流转给同村一户村民。流转后该0.91亩耕地的承包经营权便由流转后的村民享有，双方之间按照流转合同履行没有产生争议。
综述，原告提起诉讼要求答辩人返还因其父亲流转已经实际丧失经营权的这1.04亩耕地明显是无理要求没有法律依据。故建议法庭依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
第三人长治县苏店镇南董村民委员会口头答辩：其与被告的答辩意见一致。
归纳原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点是：
1、二原告请求依法确认其对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权有无事实和法律依据？
2、二原告要求判令被告退还代种的1.04亩桃沟地，并将已领取的土地承包费400元退还给二原告，第三人长治县苏店镇南董村民委员会承担连带责任有无事实和法律依据？
庭审中，原告为支持其主张，向法庭提交了以下证据：
1、长治县农村土地承包合同书一份，证明1999年1月1日原告与第三人长治县苏店镇南董村委签订土地承包合同，鉴证机关是长治县人民政府，原告对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权。
2、土地承包经营权证书一份（1999年1月1日），证明原告家对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权。
3、粮农直补款存折，证明2007年到2011年一直由原告领取的粮农直补款，款项包括本案诉争的1.04亩桃沟地的直补款。并且证明原告没有放弃1.04亩桃沟地土地承包经营权，第三人也认可原告没有放弃1.04亩桃沟地土地承包经营权。
被告的质证意见是：对证据一、二无异议。
对证据三真实性无异议，但是不清楚原告所领取的粮农直补款到目前为止是否还包括这1.04亩桃沟地的直补款。
第三人的质证意见是：对证据一、二、三的真实性无异议，但是证据三和证据一、二相冲突，证据三上原告领取的直补款数，是根据2004年村委经上级部门批准对1999年发包的土地进行调整后重新发包计算出来的，2004年重新发包后原告家就不再承包者1.04亩桃沟地了。
庭审中，被告为支持其主张，向法庭提交了以下证据：
1、《长治市农户承包地使用权流转合同书》一份，证明被告家对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权。
2、交公粮的收据三支，三支收据对照证明被告于2007年至2008年对这1.04亩桃沟地出公粮，所以被告家对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权。
原告的质证意见是：对证据一，该流转合同书无效，是被告与第三人在未经原告同意、也未通知原告的情况下所签订的，是一种侵权行为，是无权处分。
对证据二，2007年和2008年比2006年出的公粮多，并不能证明被告家出的公粮包括着1.04亩桃沟地。
第三人的质证意见是：对证据一、二均无异议。
庭审中，第三人为支持其主张，向法庭提交了以下证据：
证据一、长治市农户承包地使用权流转合同书一份，证明本案争议的1.04亩桃沟地已经流转给了被告。
证据二、长治县苏店镇南董村一分支土地台账一份，证明本案争议的1.04亩桃沟地已经拨给被告了。
二原告的质证意见是：对证据一，该流转合同书无效，是被告与第三人在未经原告同意、也未通知原告的情况下所签订的，是一种侵权行为，是无权处分。
对证据二土地台账不认可，不符合形式要件，台账应该在村委账上，这仅是一种随心记录。
被告对第三人提供的证据一、二无异议。
经法庭询问，第三人长治县苏店镇南董村委陈述，粮农直补款是在每年的2、3月份下发，原告家从2007年至2012年8月7日领取的粮农直补款包括本案争议的1.04亩桃沟地。2009年李文轩（原告李军卫之父）到第三人处说其生病了，儿媳妇也不在家，种不了这块地（本案争议的1.04亩桃沟地），并且还得出公粮。因为当时被告家就种着这块地，也交着公粮，所以第三人就将这1.04亩桃沟地拨到了被告家名下。
休庭后，经法庭调查，查明：2011年原告家从第三人长治县苏店镇南董村委领取土地承包费364元，2012年的土地承包费由被告领取。
综合原、被告双方的举证及质证意见，本院认证如下：
被告不清楚原告方所提供证据三证明的原告方所领取的粮农直补款到目前为止是否还包括这1.04亩桃沟地的直补款；第三人质证认为原告提供的证据三和证据一、二相冲突，2004年以后，原告方就不再承包本案争议的1.04亩桃沟地了；而第三人提供的长治县苏店镇南董村一分支土地台账中记载（李文轩：桃沟1.04亩；将军墓1.95亩；南门外1.67亩），由此可证明2007年到2011年原告领取的粮农直补款包括本案诉争的1.04亩桃沟地，原告提供的证据三和证据一、二并不冲突。被告和第三人对原告提供的证据一、二、三的真实性无异议，因该证据与本案有关联，本院予以采信，并确认：1999年1月1日原告李军卫的父亲李文轩代表原告家与第三人长治县苏店镇南董村委签订土地承包合同，鉴证机关是长治县人民政府，该合同约定原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地；1999年1月1日长治县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》亦载明原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地。
原告方与第三人对被告提供的证据一、二的真实性均无异议，但该证据既不是发包方与承包方签订的《农村土地承包合同书》，也不是政府颁发的《土地承包经营权证书》，该证据对被告家享有1.04亩桃沟地的土地承包经营权这一事实不具有证明力。结合原告方的起诉与被告的答辩，仅能确认，2007年原告家将其承包的1.04亩桃沟地流转给了被告，被告承担1.04亩桃沟地向第三人缴纳公粮的义务（被告提供的证据二有明确记载）。
原告方与被告对第三人提供的证据一、二的真实性均无异议，但该证据既不是发包方与承包方签订的《农村土地承包合同书》，也不是政府颁发的《土地承包经营权证书》，该证据对被告家享有1.04亩桃沟地的土地承包经营权这一事实不具有证明力，仅能证明，2010年3月20日本案争议的1.04亩桃沟地由被告转包给了第三人长治县苏店镇南董村委。
经审理查明，1999年1月1日原告李军卫的父亲李文轩代表原告家与第三人长治县苏店镇南董村委签订土地承包合同，鉴证机关是长治县人民政府，该合同约定原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地；1999年1月1日长治县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》亦载明原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地。2007年原告家将其承包的1.04亩桃沟地流转给了被告郭玉彪，被告承担1.04亩桃沟地向第三人长治县苏店镇南董村委缴纳公粮的义务。2007年到2011年原告家领取的粮农直补款包括本案诉争的1.04亩桃沟地。2010年3月20日1.04亩桃沟地由被告转包给了第三人长治县苏店镇南董村委。2011年原告家从第三人长治县苏店镇南董村委领取土地承包费364元，2012年的土地承包费由被告领取。
本院认为，原告方持有的与第三人长治县苏店镇南董村民委员会（发包方）签订的《农村土地承包合同书》以及长治县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》均载明原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”以及第二十三条第一款“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”之规定，原告方对1.04亩桃沟地享有承包经营权。
被告辩称，2007年原告李军卫之父李文轩代表原告家将其家承包的1.04亩桃沟地经村委同意流转给了被告家，被告家便对1.04亩桃沟地享有了承包经营权。第三人长治县苏店镇南董村民委员会提供了《长治县苏店镇南董村一分支土地台账》证明2009年3月17日经第三人同意，1.04亩桃沟地由原告家转到被告家，自此，被告家便对1.04亩桃沟地享有了承包经营权（综合被告上述辩解意见及第三人的举证，可以认定，被告和第三人所称的流转应定性为“转让”）。本院认为，首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”的规定，被告和第三人主张的“转让”要想成立，必须举证证明承包方（原告家）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，但被告和第三人均未提供证据予以证明，故被告和第三人所主张的“转让”不成立；其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，被告和第三人主张的“转让”要想成立，必须提供原被告双方签订的书面合同，但被告和第三人均未提供，故被告和第三人所主张的“转让”不成立；第三，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续”的规定，被告和第三人主张的“转让”要想成立，必须举证证明原告家所持的《土地承包经营权证书》中载明的1.04亩桃沟地已被注销，被告家所持的《土地承包经营权证书》中增添了1.04亩桃沟地或者就1.04亩桃沟地被告家取得了新的《土地承包经营权证书》，但被告和第三人均未提供，且2007年到2011年原告家领取的粮农直补款一直包括本案诉争的1.04亩桃沟地，故被告和第三人所主张的“转让”不成立。综上分析，结合原告方诉称的事实、所举证据及被告的答辩意见，原告家将1.04亩桃沟地流转给被告家应为无偿转包（因为原被告双方未约定流转价款）。由此足以认定，原告方仍然对1.04亩桃沟地享有承包经营权，原告请求确认对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权，应予支持。
因被告并未取得1.04亩桃沟地的承包经营权，所以被告与第三人长治县苏店镇南董村民委员会签订《长治市农户承包地使用权流转合同书》将1.04亩桃沟地转包给第三人，属于无权处分，而对1.04亩桃沟地现有承包经营权的原告方对被告的处分行为拒绝追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，被告与第三人签订的农户承包地使用权流转合同无效。
原告方起诉，要求被告退还1.04亩桃沟地，可以认定原告方要求解除与被告订立的转包合同（口头协议），因被告在转承包期间对1.04亩桃沟地的使用权进行了无权处分，对原告方构成违约，使原告方让被告使用1.04亩桃沟地的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告方有权解除与被告订立的转包合同（口头协议）；根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，原告方起诉要求被告退还1.04亩桃沟地，被告应诉，可以视为原告方将解除转包合同的意思表示通知了被告，故原告方与被告订立的转包合同（口头协议）自被告收到原告方的起诉状之时解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求被告退还1.04亩桃沟地，应予支持。考虑到第三人从被告处转承包了1.04亩桃沟地后已经种植了经济林，被告若要退还原告方1.04亩桃沟地，首先第三人应将1.04亩桃沟地退给被告，这样做将不符合经济原则；为了发挥1.04亩桃沟地的最大经济效益，本院建议第三人原告方就1.04亩桃沟地重新签订农户承包地使用权流转合同，以维持第三人对1.04亩桃沟地的转承包权，鉴于此，原告方“要求被告退还1.04亩桃沟地”的诉讼请求本院不予支持。
因原告方与被告订立的转包合同（口头协议）已解除，被告从第三人处取得的364元土地承包费系被告无权处分所得，原告方作为1.04亩桃沟地的土地承包经营权人，有权要求被告予以返还，因第三人在与被告签订农户承包地使用权流转合同中也存在过错，故第三人应对被告返还原告方364元土地承包费承担连带责任。
据此，为了保护权利人的物权，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条、第三十七条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告李军卫、程改花对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权。
二、被告郭玉彪在本判决生效后十日内返还原告李军卫、程改花土地承包费364元，第三人长治县苏店镇南董村村民委员会承担连带责任。
三、驳回原告李军卫、程改花的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由被告郭玉彪承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 侯鸟龙
审 判 员 司占亚
人民陪审员 焦 伟
二〇一二年十一月二十八日
书 记 员 宋艳玲
附录：
《中华人民共和国农村土地承包法》
第四十一条承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
《中华人民共和国物权法》
第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。