湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第211号
原公诉机关湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1984年3月28日出生，瑶族，初中肄业，农民。因本案于2014年6月10日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月11日被ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押在ＸＸ瑶族自治县看守所。
原审被告人温某甲，男，1990年6月7日出生，汉族，高中文化，农民。因犯敲诈勒索罪于2011年5月29日被湖南省长沙市中级人民法院判处有期徒刑一年，同年7月6日刑满释放。因本案于2014年6月9日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月11日被ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现因一审所判刑期已满被释放。
原审被告人黄某乙，男，1981年7月7日出生，瑶族，初中肄业，农民。因本案于2014年6月9日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月11日被ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现因一审所判刑期已满被释放。
原审被告人李某甲，男，1989年12月5日出生，瑶族，初中文化，农民。因本案于2014年6月9日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月11日被ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现因一审所判刑期已满被释放。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人黄某甲犯非法获取国家秘密罪、非法持有毒品罪，原审被告人黄某乙、温某甲、李某甲犯非法获取国家秘密罪一案，于二○一四年十月二十一日作出（2014）华法刑初字第146号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，于11月6日向本院提出上诉。ＸＸ瑶族自治县人民法院于11月28日向本院移送案卷，本院于12月1日收到案卷并于次日立案。本院于12月4日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于12月8日借阅案卷，12月29日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日在ＸＸ瑶族自治县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员黄静出庭履行职务，原审被告人黄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人黄某甲、黄某乙、温某甲、李某甲犯非法获取国家秘密罪的犯罪事实：
2014年5月中旬至6月初，被告人黄某甲召集被告人黄某乙、温某甲、李某甲等三人在互联网上发帖称有各类考试试题答案出售，然后在各类国家统一考试期间，通过非法渠道获取的国家统一考试的试题答案进行出售，以获取非法利益。四被告人在宾馆长期开房实施犯罪，形成了较为固定的“助考”犯罪团伙，由被告人黄某甲负责在互联网上通过非法渠道获取相关考试试题答案，被告人温某甲、李某甲负责在互联网上发帖打广告，被告人黄某乙负责到银行收取出售考试答案所得赃款及团伙内日常事务。具体犯罪事实有：
1、2014年5月中旬，被告人黄某甲伙同被告人黄某乙在互联网上发帖称有“2014年全国二级建造师”试题答案卖，使得一些考生联系购买。2014年5月24、25日是“2014年全国二级建造师”考试时间，开考后，被告人黄某甲利用互联网从“HQ，1000人大家谈”的QQ群中非法获取“2014年全国二级建造师”试题答案，并用昵称“我仍在原地”的QQ将获取的试题答案在考试中发送给购买考试答案的考生，非法获得7000元，被告人黄某乙持银行卡将7000元取出。
2、2014年全国普通高校招生考试前夕，被告人黄某甲、黄某乙、温某甲、李某甲在互联网上发帖称有“2014年普通高校招生全国统一考试”试题答案卖，使得一些考生联系购买。2014年6月7日“2014年普通高校招生全国统一考试”考试开考后，被告人黄某甲利用互联网用电脑登陆昵称“京师”的QQ从“HQ，1000人大家谈”的QQ群中非法获取了2014年普通高校扫行全国统一考试语文卷和数学卷的试题答案，并将获取的答案发送到昵称“完整规范”QQ群中，被告人李某甲用昵称“博导教育”（号码88481255）的QQ将从“完整规范”QQ群中获取试题答案转发给购买答案的考生，非法获利8000元，被告人黄某乙持银行卡将8000元取出。被告人温某甲利用互联网使用昵称“华夏教育”QQ号将在“完整规范”的QQ群中非法获取了2014年普通高校招生全国统一考试的数学卷试题答案，用昵称“高考联盟”QQ将获取的答案发送给购买考试题答案的考生，非法获利3000元，被告人黄某乙持银行卡将3000元取出。6月8日考试开考后，被告人温某甲利互联网使用昵称“小哎”的QQ号从昵称“辽宁合作”的人那里非法获得2014年普通高校招生全国统一考试辽宁省综合考试试题答案，用昵称“高考联盟”QQ发送给购买答案的考生，非法获利3000元。当日15时许，公安机关办案人员在ＸＸ瑶族自治县维也纳酒店8401房将正在互联网向考生出售高考试题答案的被告人黄某甲、黄某乙、温某甲、李某甲抓获。在本案审理期间，被告人黄某乙、温某甲、李某甲分别退赃5000元。
经教育部考试中心对公安部第十一局有关材料鉴定的回复：根据教育部、国家保密局《教育工作中国家秘密及密级具体范围的规定》（教密（2001）2号）文件，国家教育全国统一考试在启用之前试题（包括副题）、参考答案、和评分标准属于国家“绝秘级”事项。根据《教育部关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一词解释的通知》（教密函（2005）1号文件，“启用”一词包含“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。
经住房和城乡建设部职业资格注册中心对相关涉案试题答案进行定密的复函：根据《人事局、国家保密局关于印发〈人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定〉的通知》第二条第一款：专业技术资格全国统一考试在启用前的试题、试卷（包括备用卷）、标准答案及评分标准属于国家绝密级事项。二级建造师考试在启用前的试题、试卷（包括备用卷）、标准答案及评分标准属于国家绝密级事项。根据人力资源和社会保障部人事考试中心《关于对〈人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定〉中“启用前”一词解释的通知》：“启用”一词包含“启封”和“使用完毕”两层涵义。“启用前”即“启封并使用完毕前”，特指应试人员按规定结束考试离开考场之前的时间段。
原判另查明，2011年1月27日，湖南省宁乡县人民法院以被告人温某甲犯盗窃国家机关证件罪，判处有期徒刑二年。被告人温某甲不服向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，该院于2011年5月29日以被告人温某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，同年7月6日刑满释放。
原判据以认定上述事实的证据有现场勘验检查笔录、照片，辨认笔录，审讯光碟及扣押物品、文件清单，网上聊天记录，银行交易清单，教育部考试中心对公安部第十一局有关材料鉴定的回复，住房和城乡建设部职业资格注册中心对相关涉案试题答案进行定密的复函，湖南省宁乡县人民法院（2011）宁刑初字第28号刑事判决书及湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中刑一终字第0109号刑事判决书，缴款收据，四被告人的供述和辩解等证据。
二、被告人黄某甲犯非法持有毒品罪的犯罪事实：
2014年6月8日15时许，公安民警在ＸＸ瑶族自治县维也纳酒店8401房抓获涉嫌非法获取国家秘密的被告人黄某甲、黄某乙等人时，在该房内发现被告人黄某甲持有两包白色晶体物。经称量鉴定，黄某甲所持有的两包白色晶体物净重21.23克，含有甲基苯丙胺成份。
原判据以认定上述事实的证据有证人黄某乙、温某甲、李某甲的证言，现场勘验、检查笔录、现场照片，称量笔录及扣押物品、文件清单，永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字（2014）340号物证检验报告，被告人黄某甲的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人黄某甲、温某甲、黄某乙、李某甲通过互联网以收买方法，非法获取国家秘密，其行为已构成非法获取国家秘密罪；被告人黄某甲又非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品21.23克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。本案中非法获取国家秘密罪系共同犯罪，被告人黄某甲是犯罪行为的组织者、召集人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄某乙、温某甲、李某甲在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于四被告人案发后，在公安机关审讯时如实供述了自己的犯罪事实，应属坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄某乙、温某甲、李某甲积极退赃，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人黄某甲犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人温某甲虽参与非法获取国家秘密的犯罪行为，但犯罪情节较轻且为从犯，可在判处有期徒刑以下量刑，虽不构成累犯，但可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第三百四十八条、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十二条、第四十四条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。二、被告人温某甲犯非法获取国家秘密罪，判处拘役六个月。三、被告人黄某乙犯非法获取国家秘密罪，判处拘役五个月。四、被告人李某甲犯非法获取国家秘密罪，判处拘役五个月。五、被告人黄某乙、温某甲、李某甲分别在本院退缴的5000元赃款，上缴国库。其他赃款赃物继续追缴。
一审宣判后，原审被告人黄某甲不服，以“是在不知道是犯罪的情况下获取国家秘密的，请求从轻处罚；因贪小利而非法持有毒品，是初犯，请求从轻处罚”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑偏轻，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某甲及原审被告人温某甲、黄某乙、李某甲通过互联网以收买方法，非法获取国家秘密，其行为已构成非法获取国家秘密罪；上诉人（原审被告人）黄某甲又非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品21.23克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。在非法获取国家秘密的共同犯罪中，上诉人黄某甲起了主要作用，是主犯；原审被告人黄某乙、温某甲、李某甲起了次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于四原审被告人案发后如实供述犯罪事实，应属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人黄某乙、温某甲、李某甲积极退赃，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原判根据原审被告人黄某乙、温某甲、李某甲的犯罪事实、情节定罪量刑适当。上诉人黄某甲犯数罪，应数罪并罚。上诉人黄某甲提出“是在不知道是犯罪的情况下获取国家秘密的，请求从轻处罚”的上诉理由，因上诉人黄某甲作为神智正常的成年人，不能以不知道是犯罪为由从宽处罚。故该上诉理由不予采纳；上诉人黄某甲提出“因贪小利而非法持有毒品，是初犯，请求从轻处罚”上诉理由，上诉人黄某甲非法持有含有甲基苯丙胺成分的毒品21.23克，原判仅判处有期徒刑一年四个月，已经充分考虑了上诉人黄某甲犯罪的事实和相关情节。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年一月七日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。