江苏省连云港市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02448号
上诉人（原审原告）官修刚。
委托代理人王福云，临沭苍源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）连云港市赣榆区荣祥良种育苗场。
法定代表人孟丽荣，场长。
委托代理人相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。
委托代理人陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。
上诉人官修刚与被上诉人连云港市赣榆区荣祥良种育苗场（以下简称荣祥育苗场）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣城民初字第00556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭于2015年12月7日公开开庭审理了本案，上诉人官修刚及其委托代理人王福云、被上诉人荣祥育苗场委托代理人相入�、陈西飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年6月14日下午，官修刚在赣榆区班庄镇马朱孟村村南承包的鱼塘中出现鱼缺氧现象，官修刚遂与案外人薛希文联系，薛希文到荣祥育苗场经营的药店从员工刘某手中取走增氧粉与改水王两种制剂送到官修刚鱼塘，以缓解鱼缺氧现象。官修刚随后赶到荣祥育苗场的药店将刘某带到鱼塘，让刘某帮忙看看鱼塘情况。制剂投放后至第二日，鱼塘逐渐出现鱼死亡现象，且越发严重。官修刚于次日下午15时许报警，公安机关在了解情况后，建议官修刚到人民法院提起诉讼。事发后，官修刚既未对鱼塘水质进行提样检测，也未对鱼的死亡原因进行鉴定。起诉前，官修刚到荣祥育苗场场部找荣祥育苗场法定代表人孟丽荣协商赔偿事宜，孟丽荣表示愿意出于人道主义帮助官修刚5万元，刘某也愿意帮助3万�。官修刚对此不予接受，随后提起诉讼，要求荣祥育苗场赔偿损失共计408462元。
本案争议焦点包括：一、官修刚鱼塘在2014年6月14日当天投放改水王的数量；二、鱼塘鱼死亡与投放改水王之间有无因果关系；三、官修刚遭受的实际损失为多少。
对2014年6月14日当天鱼塘投放改水王的数量，官修刚诉称是80袋，荣祥育苗场辩称是20袋。官修刚称当天鱼塘出现鱼缺氧现象后，其直接与卖鱼的薛希文联系，薛又找到荣祥育苗场渔场的刘某去鱼塘考察鱼缺氧状况，之后刘某建议给鱼塘使用改水王。薛希文先开着刘某的电动三轮车拉了6箱（共60袋）改水王去了鱼塘，其随后到荣祥育苗场经营的药店，将刘某带到鱼塘，临走时刘又搬了30袋增氧粉和20袋改水王到其车上，一并拉到了鱼塘。上述药品均按刘某的指导全部投放到鱼塘中。荣祥育苗场员工刘某出庭称当�下午2点左右，薛希文找他说鱼浮头，要20袋改水王和30袋增氧粉，他经技术员张斯华同意后，就给了薛希文20袋改水王和30袋增氧粉，薛希文借用了他的电动三轮车将产品拉走。下午四点多，官修刚开车过来让他去鱼塘看看，说鱼浮头的厉害，他就跟官修刚去了。到了鱼塘后，他看到官修刚鱼塘水质恶化，鱼浮头严重，且出现了死鱼。鱼塘南头两个人正装水泵，往鱼塘送水，水塘中间一只小船在撒不知是改水王还是增氧粉，之后他就跟薛西文开着电动三轮车回来了。刘某另称其是荣祥育苗场方看大门的，并不是技术员，技术员是张斯华，其只是应官修刚要求去鱼塘看看情况，但未指导过官修刚使用改水王和增氧粉。因官修刚申请的证人薛希文一直未出庭，其从荣祥育苗场处取的改水王数额无法确定，双方对此也未提供证据证明。
对增氧粉和改水王的投放情况，官修刚申请证人李某、马某甲出庭作证。李、马二人称事发当天其一同为官修刚的鱼塘撒药，一人划船一人撒药。李某称当天共撒了8箱子药，一箱子10袋，开始是6箱，后来又搬来2箱，但是撒了几种其药记不清了。马某甲称当天共撒了两种药，一共是8箱子，一箱10袋子，8箱是分四次搬到船上的。荣祥育苗场反驳称改水王的包装规格是10袋每箱，增氧粉的包装规格是40袋每箱，按照官修刚所说的数量应当是9个箱子，而不是8个箱子，且后来搬来的也应当是3个箱子，而不是2个箱子，因此二证人的证言相互之间及与官修刚陈述之间存在矛盾，不具有真实性，不应采信。
荣祥育苗场经营的改水王全称为“绿源牌解毒改水王”，系由山西省永济市绿源水处理制剂有限公司生产。该产品的性质标注为非药品，产品的功能是健康水色、解除毒素、降亚除氮、平衡菌藻、缓解浮头。用法与用量为池水溶解后全池均匀泼洒，日常护水：每袋可用5-6亩（水深1米）；重度护水：每袋可用3-4亩（水深1米），水质恶化可酌情加量。庭审中，官修刚方对改水王的产品质量无异议，对其是否为合格产品不申请鉴定。荣祥育苗场对官修刚鱼塘2.5米的平均水深无异议，但对官修刚主张的鱼塘面积存在异议，辩称应以实际测量为准。官修刚申请对鱼塘面积测量，经测量机构进行测量，官修刚鱼塘的实际面积为40175.12平方米，合60.26亩，官修刚为此支付测量费用6000元。
对鱼塘鱼大量死亡与投放改水王之间是否存在因果关系，官修刚认为鱼死亡系超量使用改水王造成，荣祥育苗场对此不予认可，并称是官修刚发现鱼塘鱼浮头严重才派人到答辩人处取增氧粉和改水王，一切都是按官修刚方自己的意见取的产品，也是官修刚自己使用了增氧粉和改�王，荣祥育苗场从未派人指导。且改水王性质是非药品，用法用量在产品包装袋上均有详细说明，官修刚可自行参照说明进行使用，不需用指导。官修刚申请对使用改水王是否会造成鱼死亡进行鉴定，但荣祥育苗场认为鱼塘的水质情况已发生变化，而且事发后官修刚未对鱼塘的水质和死鱼进行保全，现在进行鉴定已失去客观基础。为查明案件事实，官修刚申请在排除其它外在因素影响的情况下，对鱼塘使用改水王是否会造成鱼死亡进行鉴定（包括超标使用和非超标使用两种情况），后经原审法院司法鉴定部门反馈，无鉴定机构能对官修刚的鉴定申请进行鉴定，建议当事人自行寻找鉴定机构进行鉴定。官修刚对此表示不再进行鉴定，荣祥育苗场认为这属于官修刚方举证不能。官修刚要求荣祥育苗场对使用改水王不会造成鱼死亡承担举证责任。
对官修刚遭受的具体损失，官修刚诉称其损失包括：2014年2月份购买的红鱼、草鱼、白鲢鱼苗总价值为259534元，还有原塘内存有的红鱼约2万余斤，养殖用去的32.64吨饲料，每吨价值为3950元，共计128928元，还有人工费20000余元，共计408462元。荣祥育苗场认为官修刚的具体损失无法确定，因为官修刚鱼塘到底投放了多少鱼，成活了多少，塘内原有的2万余斤红鱼依据在哪里，饲料使用是怎么计算的，人工费计算依据是什么，官修刚诉称的损失均是其主观确定的，而无客观根据。官修刚为此申请证人马某乙、马某丙、夏某、马某丁、蒋某出庭，马某乙称官修刚鱼塘内2013年剩余了2万斤鱼，其又卖给官修刚6000多斤白鲢苗。马某丙称2013年12月份其帮官修刚抓鱼，大约有2万多斤，后来因为价格低又全放回鱼塘里去了。夏某、马某丁称事发后其帮官修刚鱼塘打捞死鱼，捞了三天，一天捞十多船，一船有1000斤。蒋某称2014年4、5、6三个月其卖给官修刚鱼饲料共计32.6吨，价值126400元，但未提供发票及购货合同。官修刚另提交薛希文的证明，以证明2014年2月份购买薛红鱼苗19093斤，因薛未出庭，荣祥育苗场对证明不予质证。官修刚认可事发后其鱼塘还出过两次鱼，大约5000斤左右。
庭后，荣祥育苗场法定代表人孟丽荣单方表示愿意出于人道主义在经济上帮助官修刚20000元。
以上事实，有连云港市赣榆区公安局欢墩派出所出警证明、照片、录音、荣祥育苗场的工商登记信息表、损失明细、证人蒋某、李某、马某甲、夏某、马某丁、刘某、马某丙、马某乙的证言、江苏省水文水资源勘测局连云港分局司法鉴定报告书、鉴定费票据及原、荣祥育苗场的陈述等证据在卷宗佐证。
原审法院认为，本案系消费者使用销售者经销的产品后，出现财产损害而引发的纠纷。由于官修刚对使用荣祥育苗场销售的改水王的产品质量无异议，因此本案不适用产品侵权责任的相关规定，而应适用侵权责任法的一般规定。官修刚主张其损失系荣祥育苗场员工错误指导其超量使用改水王造成，因此其应当对使用改水王与财产损失之间存在因果关系及荣祥育苗场对损失的发生存在过错等事实承担举证责任。由于双方对事发当天投放到鱼塘中的改水王的数量存在争议，官修刚对此也提供了一定的证据证明，但官修刚申请的证人薛西文一直未能出庭，其从荣祥育苗场处取走的“改水王”数量无法确定，且证人李某、马某甲关于事发当天投放到官修刚鱼塘的中制剂的情况表述也不一致，因此官修刚的举证不足以证明事发当天从荣祥育苗场处取走的改水王及投放到鱼塘中的改水王的数量是80袋。关于荣祥育苗场员工刘某是否指导了改水�的使用，官修刚诉称是薛希文找到刘某去鱼塘考察鱼只缺氧状况后决定给鱼塘使用改水王，但依据刘某的陈述，其是与官修刚一同前往鱼塘的，这一点也得到官修刚的认可，因此在无其他证据相佐证的情况下，不能确定是刘某在考察完鱼塘情况后决定给鱼塘使用改水王的。刘某虽然去过官修刚的鱼塘，但依据证人李某、马某甲的证言可以确定制剂是其二人划船投放到鱼塘的，刘某并未实际参与改水王的投放。因此，对官修刚诉称的是刘某错误指导其超量使用改水王的事实不予以采信。由于官修刚是在鱼塘鱼只缺氧的情况下才使用改水王，且改水王的产品说明中确实也有缓解浮头的功能，因此鱼只的死亡与投放改水王之间是否存在因果关系，既不能简单地依据是否超量使用来判断，也不能依据事发后荣祥育苗场法定代表人愿意经济帮助的态度来认定，而应当通过具有科学依据的鉴定或检测来确定。然而事发后，官修刚即未对鱼塘的水质进行检测，也未对鱼只的死亡原因进行鉴定，致使当时的客观情况发生变化，错失了保全证据的最佳时机。由于本案不符合适用举证责任倒置的情形，因此官修刚要求荣祥育苗场自证使用改水王不会造成鱼只死亡的请求依法不予支持。官修刚在排除一切外因影响的情况下申请对使用改水王是否会造成鱼死亡，但依据原审法院司法鉴定部门反馈的意见，无鉴定机构可以接受官修刚的鉴定申请，但此种情况并不能免除官修刚的举证责任。官修刚未能提供证据证明鱼死亡与投放制剂之间存在因果关系，依法应承担不利的法律后果。综上，官修刚要求荣祥育苗场赔偿损失的事实不清，证据不足，其诉讼请求依法不能成立。荣祥育苗场法定代表人愿意出于人道主义在经济上帮助官修刚20000元，不违反法律强�性规定，对官修刚也具有经济上的利益，予以确认。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决如下：一、驳回官修刚要求荣祥育苗场赣榆县欢墩镇荣祥淡水良种育苗场承担赔偿责任的诉讼请求；二、荣祥育苗场赣榆县欢墩镇荣祥淡水良种育苗场于判决发生法律效力之日起十日内给付官修刚经济帮助款20000元；案件受理费7430元，测量费6000元，均由官修刚承担。
上诉人官修刚不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判，并由被上诉人承担全部诉讼费用。所提出的主要理由为：1.上诉人有录音证明被上诉人承认过错并愿意赔偿8万元，原判决无正当理由未认定而采纳刘某证言错误，且只判决赔偿2万元�2.被上诉人未提供证据证明其没有过错，原审法院没找到鉴定机构而认定上诉人举证不能是错误的；3.原审法院未采纳上诉人提供的关于鱼苗、饲料、存鱼数量的证人证言错误；4.原审法院立案时审核后认定属于财产损害赔偿案件，而判决注明不是侵权于理不符。
被上诉人荣祥育苗场答辩称：1.没有证据证明上诉人的鱼死亡与使用“改水王”之间存在因果关系；2.上诉人的经济损失没有证据可以证实。3.被上诉人自愿给予上诉人经济补助2万元是在被上诉人代理人多次做工作的情况下出于人道主义才愿意支付，但并不是认可被上诉人存在过错。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果公正，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经�审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案中，双方争议的焦点是：1.上诉人所养鱼的死亡与使用被上诉人向其出售的“改水王”有无因果关系及举证责任归属；2.上诉人所受经济损失数额；3.被上诉人法定代表人在审判前向上诉人所做的赔偿承诺是否可以作为判决依据。关于第1个争议焦点，经查确定以下事实：上诉人在其养殖鱼死亡后未及时查明原因，未及时采集、固定证据；上诉人在原审期间未申请对被上诉人出售“改水王”质量进行鉴定；在上诉人提供的录音中被上诉人的法定代表人未对鱼死亡原因进行陈述；经原审法院工作后，仍未能找到能够鉴定使用“改水王”能否造成鱼类死亡的鉴定机构。“根据谁主张谁举证”的原则，在财产损害赔偿案件中，原告需对损害发生与被告行为间的因果关系举证。现上诉人举证无法证明该因果关系存在，经原审法院穷尽手段亦无法查找到鉴定机构开展涉案司法鉴定，上诉人自己亦查找不到具备相关鉴定能力的鉴定机构，在此种情况下，原审法院根据证据规则将举证责任分配给上诉人是正确的，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2个争议焦点，经查，上诉人提供证明其损失的证据以证人证言为主，无客观性证据加以印证，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第3个争议焦点，经查，被上诉人法定代表人孟丽荣在诉讼前与上诉人协商此事时曾表示愿意负担8万元，但双方并未达成一致意见，且此款并未交付，该8万元并未形成法律上可强制给付的债务，而在诉讼期间被上诉人只同意支付经济帮助款2万元，故原审法院�判决中只确认2万元的给付数额并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7430元（官修刚已预交），由上诉人官修刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 朱培培
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 孙海荣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；