江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3932号
上诉人（原审被告）：王仓玉，男，1963年1月8日出生，汉族，住太仓市。
委托诉讼代理人：曹汉甫，江苏石湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶艳，女，1983年10月14日出生，汉族，住太仓市。
委托诉讼代理人：顾齐红，江苏德龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈窈，江苏德龙律师事务所实习律师。
上诉人王仓玉因与被上诉人陶艳房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2016)苏0585民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王仓玉上诉请求：二审法院撤销原审判决并发回重审或依法改判，案件受理费由陶艳承担。事实和理由：一、陶艳违约事实清楚明了，证据充分。陶艳没有按照合同约定于2016年7月31日向王仓玉履行支付37万元首付款的合同义务。陶艳于2016年9月1日向一审法院起诉要求解除房地产买卖契约。以上一个消极行为和一个积极行为，均是违约行为。二、王仓玉没有违约。1、陶艳于2016年7月29日备齐首付款不足以认定陶艳已经按照房地产买卖契约约定向王仓玉履行支付37万元首付款的合同义务。按照合同约定陶艳应当先支付37万元首付款再办理过户手续。王仓玉有权要求陶艳在履行支付37万元首付款合同义务后再去办理过户手续。在陶艳没有向王仓玉履行支付37万元首付款合同义务的情况下，发出所谓的催告函并仍然要求先办理过户再支付首付款缺乏依据。2、根据中介曾某在庭审作证时证实，在2016年7月28日上午，王仓玉�其提供了涉案房屋过户用的2016年7月15日城中派出所出具的证明等资料，从王仓玉交付过户资料的行为可以证实，王仓玉在积极履行合同，没有想违约的意图。3、中介曾玉梅并没有向王仓玉说明陶艳何时何地支付以及如何支付首付款，更没有提出先办理过户手续再支付首付款。相关证人证言是虚假的，没有证据证明王仓玉原因办理过户的同时接受首付款。陶艳在没有履行支付首付款合同义务的情况下以电话方式突然通知王仓玉去房产交易中心协助办理过户手续并接受首付款，王仓玉不能理解也不能接受，不能认为违约。4、关于2016年8月12日的催告函，陶艳没有履行支付首付款的合同义务，催告函再次明确先办理过户再接受首付款要求完全不符合合同第二条先支付首付款再办理过户手续的约定。5、2016年8月26日，王仓玉向陶艳寄送告知函，敦促陶艳先履行支付首付款�同义务，是积极履行合同的行为。6、王仓玉同意陶艳解除合同不是因为王仓玉存在违约，而是陶艳支付首付款都不守约支付，一旦房屋过户后余下的70万元支付就更有问题了。
陶艳辩称：服从原审判决。
陶艳向一审法院起诉请求：1、要求解除与王仓玉的房屋买卖合同。2、要求王仓玉返还定金60000元、赔偿违约金110000元及22000元中介费，合计192000元。3、本案的诉讼费由王仓玉承担。
一审法院认定事实：2016年7月11日，王仓玉作为甲方、陶艳作为乙方，太仓经济开发区恒丰房产中介服务部作为丙方，三方签订房地产买卖合同，合同约定：一、甲方自愿将城厢镇向阳路35号101室（向阳路15-1幢102室）的房地产出售给乙方。二、甲乙双方协定的上述房地产成交总价为110万元。房屋价款乙方分期付给甲方。第一期款，在双方签订买卖合同之日，付�房定金3万元；第二期款37万元，于2016年7月31日前支付，并办理房产过户手续；第三期款70万元，于乙方过户后贷款到账后三天内一次性付清，如办理资金托管，甲方售房款最后从房产交易所托管中心领取，并办理房产交接，丙方按成交价2%计算收取中介费，乙方2.2万元，中介费合同生效时当场付清……六、违约责任：乙方中途违约，乙方不得向甲方索还定金。甲方中途违约，定金双倍退还给乙方。违约方还需赔偿另一方成交价10%的违约金，甲乙双方中介费均由违约方承担，中介费不退。乙方不能按期向甲方付清购房款，或甲方不能按期向乙方交付所购房屋，均视为违约。陶艳于合同签订当日向王仓玉支付定金3万元，中介费尚未支付。
庭审中，陶艳提供银行转账明细，证明：因2016年7月30日、31日非工作日，其于2016年7月29日已备好首付款37万元，准�于当日支付首付款。同时，其向一审法院申请证人袁某、曾某出庭作证，证人袁某陈述：“在此次房产交易中我是买方的中介，负责和买方联系，太仓经济开发区恒丰房产中介服务部（以下简称“恒丰房产”）是卖方的中介，负责和卖方联系。7月29日之前，陶艳联系我说37万元首付款准备好了，于是由恒丰房产负责联系王仓玉并相约于7月29日办理过户手续。7月29日，我、恒丰房产员工以及陶艳来到房地产交易中心，王仓玉却一直未出现。后我们也多次与王仓玉联系，王仓玉一直借故推辞。同地段的老房子现在报价在15000至17000元每平方米”。证人曾某陈述：“房产买卖合同中丙方的章是我们服务部的，我是负责人，本次房产买卖是我和家来房产中介一起促成的，我负责联系王仓玉，7月28日，我联系了王仓玉，王仓玉提供了相关资料的复印件，并也同意于7月29日过户的同时支付首付款，但当天我和家来房产以及陶艳来到房地产交易中心，王仓玉却一直没到场，我打电话给王仓玉，王仓玉说临时有事出差所以没有来，当时王仓玉说回来再约过户时间，具体时间没有确定。后我又和王仓玉联系过好几次，王仓玉有一次说老婆不空，有一次说与老婆看房子，有一次说家人不同意，就是不愿意出面处理。后陶艳发了催告函给王仓玉，我也把催告函的内容微信和电话给王仓玉说过，王仓玉也没说什么，就是不愿意出面。同年8月26日，王仓玉要发函给陶艳，要求我盖章，我就在王仓玉的函上盖了我们中介的章。同地段的房子大概涨幅在1000至2000元每平方米左右。”王仓玉认为陶艳提供的银行凭证并不能证明是首付款。
2016年8月12日，陶艳向王仓玉邮寄催告函，内容为：“王仓玉先生，本人于2016年7月11日与你方签订一份房地产买卖契�，合同约定本人向您购买一套商品房，房屋地址为城厢镇向阳路35号101室，房屋建筑面积为99.91平方米（另有车棚6.5平方米），总房价为人民币110万元整。合同签订后，本人当场向你方支付定金3万元整，合同规定应于7月31日前交付剩余首付款37万元整并办理过户手续。我方夫妻两人携带37万首付款根据合同约定，连同双方中介于7月29日（7月的最后一个工作日）下午至不动产交易中心，计划办理过户及交付首付手续，但由于你方的原因（电话告知您去了外地，临时不能来）未能如期办理约定手续。之后，本人通过中介多次催告你方与本人尽快另约时间办理合同约定手续，但由于种种原因你方至今仍未给予明确答复，也未能明确约定履约时间。你方的拖延及逾期，一方面可能导致我方购房的最终目的无法达成（学区房购买落户，女儿明年上小学），我方需尽快另寻学区�，另一方面可能造成我方贷款手续出现变化（近期房贷政策收紧，二套房贷款的首付比例拟大幅提高）。现本人再次催告你方，务必于2016年8月18日上午10点前履行合同义务，办理过户并接受首付款。若你方逾期，本人将视为你方不再履行房地产买卖契约，本人将根据相关规定解除该合同，并依法追究你方的违约责任。”王仓玉陈述其于同年8月14日收到该催告函，但其认为不能接受函件内容，必须要付清37万元才能去办理过户。
2016年8月26日，王仓玉向陶艳邮寄告知函，内容为：“陶艳女士，请尽快按照签订的房屋卖卖合同继续履行，在收到告知函三天内到太仓经济开发区恒丰房产中介服务部，将首笔购房款37万元付清，并办理相关过户手续，特此通知。”2016年8月28日，王仓玉又向陶艳邮寄催告函，内容为：“鉴于你未按8月26日告知函要求前来办理购房过户手续，本人再次要求，请尽快按照签订的房屋买卖合同继续履行，在收到催告函二天内到太仓经济开发区恒丰房产中介服务部，将首笔购房款37万元付清，并办理相关过户手续，特此通知。”2016年8月30日，王仓玉再次向陶艳邮寄催告函，内容为：“鉴于你未按8月26日、8月28日催告函要求办理购房过户手续，直接影响合同履约。本人再次要求，尽快按照签订的房屋买卖合同履约，在收到催告函一天内到太仓经济开发区恒丰房产中介服务部，付清首笔购房款37万元，办理相关过户手续，届时不来办理，视作放弃购房诉求，不再履约本合同，同时承担全部违约责任，特此通知。”陶艳陈述收到以上函件，但在此之前王仓玉已经违约，故据此提起诉讼。
上述事实，由陶艳提供的房地产买卖合同、银行凭证、催告函、证人证言、邮寄凭证、房屋所有权证及国有土地使用证（复印件）、证明，王仓玉提供的告知函、催告函、邮寄凭证及到庭当事人的陈述等证据予以证明。
一审法院认为：合同当事人应当按约全面履行各自的义务，陶艳、王仓玉之间的房屋买卖合同依法成立并生效，双方应当按照合同约定履行义务。关于陶艳要求解除与王仓玉的房屋买卖合同的诉讼请求，庭审中，王仓玉同意解除合同，一审法院予以认可，故一审法院确认双方签订的房屋买卖合同解除。关于陶艳要求王仓玉返还定金60000元、赔偿违约金110000元及22000元中介费，合计192000元的诉讼请求，一审法院认为，陶艳提供的证据相互印证，证实陶艳在2016年7月29日已备齐首付款，准备于同日办理过户和支付首付款，而王仓玉借故拒不配合办理过户手续，也不配合接收首付款。同时，王仓玉在收到陶艳发出的催告函以后，也未按照陶艳给予的期限配合办理相关过户和接收首付款手续，其行为违反了双方合同的约定，构成违约。对于王仓玉提出陶艳应当先行支付首付款，其未先行支付首付款的行为构成违约的抗辩理由，一审法院不予采纳，理由为：第一，双方合同中并未明确需要先支付首付款才办理房产过户手续，同时，陶艳提供的证人可以证实，王仓玉愿意办理过户的同时接收首付款。第二，王仓玉未向陶艳提供其他付款方式，陶艳要支付首付款，需要王仓玉当面进行接收，但王仓玉借故推脱，拒不配合，责任在王仓玉。第三，王仓玉借故拒绝按约接收首付款和办理过户手续后，经陶艳催告依然拒不配合，后又向陶艳发出催告函，要求陶艳履行合同义务于法无据。综上，一审法院认定王仓玉的行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任。对于陶艳提出的双倍返还定金及赔偿成交价10%的违约金的请求，一审法�认为，双方合同解除，王仓玉应返还陶艳定金30000元。但根据合同的约定可以看出，定金条款和违约金均属于双方约定的违约责任，根据法律规定，定金条款和违约金只能选择适用，故一审法院确定王仓玉应当按照合同约定赔偿陶艳成交价10%的违约金，即110000元。对于陶艳提出的王仓玉应当赔偿中介费的请求，一审法院认为，陶艳尚未支付中介费，故中介费损失并非陶艳实际发生的损失，故一审法院对本项请求不能支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，判决：一、解除陶艳与王仓玉于2016年7月11日签订的关于坐落于城厢镇××路××室（××室）房屋的《房地产买卖契约》；二、王仓玉于本判决生效之日起10日内返还陶艳定金30000元；三、王仓玉于本判决生效之日起10日内支付陶艳违约金110000元；四、驳回陶艳其他诉讼请求。案件受理费14700元，由王仓玉负担。此款陶艳已预交，一审法院不再退还，由王仓玉在本判决生效后10日内直接支付陶艳。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，王仓玉与陶艳于2016年7月11日签订的房地产买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定第二期款37万元于2016年7月31日前支付并办理房产过户手续，该约定表明陶艳的付款时间与办理房产过户手续的办理时间没有明确的先后之分。本案中，根据陶艳提供的证据以及证人证言可知陶艳于2016年7月29日即备齐首付款并通过中介与王仓玉联系办理过户交款手续，因王仓玉未按约前来办理过户手续，陶艳未在2016年7月31日前支付37万元�房款系其行使同时履行抗辩权。王仓玉上诉认为陶艳违约在先缺乏依据，本院对此不予采信。此后，陶艳向王仓玉发出催告函要求王仓玉于2016年8月18日上午10点前办理过户并接受首付款，并明确若王仓玉逾期则视为王仓玉不再履行房地产买卖合同，王仓玉在收到该函件后仍未按照陶艳给予的期限配合办理相关过户和接收首付款手续，王仓玉该行为构成违约，陶艳有权据此解除合同并要求王仓玉赔偿相关违约损失。
陶艳在其发送的催告函中明确了履行期限，且在该催告函中明确购房是为了女儿学区，王仓玉逾期办理过户手续可能导致其购房目的无法达成，陶艳还在该催告函中明确若王仓玉逾期则视为王仓玉不再履行房地产买卖合同，陶艳将解除合同并追究违约责任，故王仓玉在超过陶艳给予的履行期限后再发函要求陶艳履行合同于法无据。
综上�述，王仓玉的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人王仓玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 顾 平
审判员 杨 兵
二〇一七年七月三日
书记员 韩泽滔