浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3674号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ川置业有限公司，住所地：温州市鹿城区汤家桥大自然家园1幢901、902、903室。
法定代表人：朱爱华，董事长。
委托诉讼代理人：方建银，温州市联合法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨章龙，温州市联合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：林加会，男，1962年2月27日出生，汉族，住温州市洞头区。
委托诉讼代理人：杨云峰，浙江国兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江盛时达装饰工程有限公司，住所地：泰顺县彭溪镇富洋大道1号。
法定代表人：蔡正朴，执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司，住所地：温州市瓯海景山西山东路34号（二楼）。
法定代表人：黄胜芬，董事长。
委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ川置业有限公司（以下简称“华川公司”）因与被上诉人林加会、浙江盛时达装饰工程有限公司（以下简称“盛时达公司”）、方泰建设集团有限公司（以下简称“方泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2017）浙0302民初2321号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
华川公司上诉请求：撤销一审判决第二项，本案上诉费用由被上诉人林加会承担。事实与理由：一、本案在华川公司与盛时达公司就双方所欠工程款存在争议的情况下，一审法院无权径直对华川公司欠盛时达公司多少工程款这一事实作出判决。被上诉人林加会认为盛时达公司欠其2366868元，华川公司欠盛时达公司1895311元，因而要求华川公司在欠付工程款范围内对林加会承担偿还责任。但根据华川公司与盛时达公司、方泰公司签订的《建筑工程施工合同》，由于盛时达公司违约转包工程，盛时达公司需要对华川公司承担总工程款10%的违约金即284.1万元；另外，华川公司在2016、2017年期间支付给盛时达公司工程款合计1627000元，合计盛时达公司应当返还给华川公司的款项金额不低于1715688.66元。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在实际施工人起诉时，发包人和承包人之间的欠付工程款没有争议并明确的情况下，则发包人需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华川公司不仅没有欠盛时达公司工程款，反而是盛时达公司应当返还给上诉人不低于1715688.66元的款项。在此种情况下，一审法院应当只审理林加会与盛时达公司之间的纠纷，上诉人与盛时达公司之间的工程款纠纷不属于本案的审理范围。所以在发包人对欠付工程款有争议的情况下，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，故一审法院依据该条款规定判决华川公司在欠付盛时达公司工程款1525311.34元范围内对林加会承担责任，是错误的。三、一审法院要求华川公司支付林加会工程保修金852317.34元是错误的。第一，根据华川公司与盛时达公司、方泰公司签订的《建筑工程施工合同》第4.4.4条中约定“保留合同总价的3%为保修金，保修期持续2年或保修期顺延到期日，且物业管理单位及丙方（华川公司）对工程质量无异议后15个工作日内即与乙方（盛时达公司）办理保修款结算，将剩余保修款支付给乙方，但应扣除乙方应付的保修费用”。由此可见，保修金的支付是有条件的，并不是保修期2年到了就无条件予以支付的。第二，盛时达公司所施工的工程存在严重质量问题，经物业管理单位大管家物业多次反映，盛时达公司施工的工程存在多处严重的质量问题，为此上诉人在2016年4月13日、2016年7月7日以及2017年1月10日，多次向盛时达公司致函，到盛时达公司处张贴通知，要求盛时达公司进行整改。但盛时达公司一直没有按照上诉人的要求进行整改。所以3%的保修款尚未达到支付条件，华川公司有权拒绝支付。四、一审法院在判决书中一方面要求华川公司将保修金852317.34元支付给林加会，另一方面认为若工程确实存在质量问题，华川公司主张由盛时达公司承担保修责任或者赔偿修复费等实际损失，可按照建筑工程保修的相关规定，另外处理。一审的该处理是完全错误的。一审法院一方面要求华川公司将保修金支付给林加会，另一方面又认为华川公司可按照建筑工程保修的相关规定要求盛时达公司承担保修责任或者赔偿责任。因保修金是工程质量的担保金，一审法院的这种做法将导致权利义务严重不平等，严重损害了华川公司的合法权益。五、一审庭审中，华川公司出示了盛时达公司提供的两份收据，收据上注明开票时间为2015年11月19日，金额分别为241690元和241914元，华川公司主张该收据所载明的款项涉及支付时间为2016年6月及实际支付金额为40万元。但一审法院却认为，开票时间发生在2015年11月19日，且上诉人未提供款项支付凭证，无法认定该款项系在2016年6月支付，一审法院的上述认定是错误的。第一，本案中，林加会系一审原告，华川公司、盛时达公司及方泰公司均是一审被告，根据不诉不理的民事诉讼原则，一审法院无权对华川公司与盛时达公司之间的工程款纠纷进行审理并作出判决。第二，本案中，对于上诉人的主张，只有盛时达公司有权进行辩驳，在盛时达公司未进行辩驳的情况下，一审法院无权径直作出认定。六、退一步讲，根据华川公司与盛时达公司、方泰公司签订的《建筑工程施工合同》第4.4.4条的约定，上诉人的工程款累计支付到85%即停止支付，85%-97%之间12%的工程款约341万元需要等到工程验收合格、将工程完整移交给丙方、办理完工程结算手续，收到乙方付款文件后15个工作日内支付。根据被上诉人提供的《工程结算核定单》，工程结算尚没有得到总包单位方泰公司的签章确认，所以包含保修金852317.34元在内的工程余款，尚未到达合同约定的支付条件，华川公司有权拒绝支付。
被上诉人林加会辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但是一审法院在认定盛时达公司领取上诉人77万元承兑汇票中的37万元有一定的瑕疵，被上诉人在一审中已经对37万元进行了说明，一审庭审笔录也有相应的记载。上诉人认为因盛时达公司存在违约，应当赔偿其总工程款30%即284万元的违约金，并以此作为认定上诉人与盛时达公司存在工程款争议，不应由一审法院作出判决，这显然是错误的。事实上，本工程自施工开始盛时达公司就将工程交由本案实际施工人林加会进行施工，上诉人自始至终都是知晓且同意的。另外，从施工一直到结算后上诉人向林加会陆续支付工程款等事实可知，若盛时达公司存在违约行为，上诉人肯定会扣除相应的款项。因此，上诉人的上述说法不符合逻辑。二、关于上诉人与盛时达公司是否存在追责的问题，上诉人认为盛时达公司的违约行为造就林加会主张维修金的条件不成立，但是双方的结算是在2015年年底，到2016年2月1日上诉人与盛时达公司也进行了结算，并且对欠付的工程款等一并结算，不存在任何纠纷或者不明确的地方。所以上诉人陈述因其与盛时达公司存在工程款纠纷而一审法院不应进行审理是没有依据的。三、上诉人认为一审法院适用法律错误，但如何适用法律应当由法院审理，是法院在审理过程中对如何适用法律的选择，我们尊重一审法院对本案适用法律的选择。至于林加会在一审起诉发包人以及本案上诉人等人符合最高院相关法律解释以及浙江省高院的有关规定，一审法院适用法律正确。四、上诉人陈述2015年有2笔款项已经交给了盛时达公司，当时办理结算的时候，是被上诉人林加会本人经手的，其清楚当时的具体情况。因上诉人支付给盛时达公司的相关款项，是以承兑汇票的方式或者现金方式，但是支付给被上诉人林加会的相关款项则均是现金，以往向上诉人借用的高息款项也已纳入工程款一并计算。上诉人实际上是因为自己账面不齐，所以叫盛时达公司开收据给他们，盛时达公司应该会留有存根的。
被上诉人方泰公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，本案工程实际发包人是上诉人，违法转包人是盛时达公司，实际施工人是林加会，虽然方泰公司作为本案工程的总包单位，但是根据上诉人与方泰公司签订的施工合同中约定，本案工程属于上诉人单项分包的项目，不在方泰公司施工范围之内。况且，根据另案法院查明的事实，可以证明上诉人与承包人已就本案工程另案结算，不纳入上诉人与方泰公司工程款结算的范围，简单来说，上诉人没有向方泰公司支付过本案工程款。二、方泰公司之所以参与上诉人与盛时达公司签订的分包合同，只是基于方泰公司是总包施工单位的地位，因为本案的工程必须使用到方泰公司的塔吊、电梯、水电、脚手架等。因此，从上诉人、盛时达公司及方泰公司签订的合同约定可知，方泰公司不承担付款责任，只是在上诉人支付了工程款后，由方泰公司转交给盛时达公司。三、上诉人与盛时达公司就本案工程办理了结算，上诉人所主张的结算需要方泰公司确定才有效，是没有任何合同和法律依据的。因此，上诉人对方泰公司的上诉请求，没有事实和法律依据，而且上诉人至今也未能明确其对方泰公司具体的上诉请求，根据民事审判原则，本案不宜对方泰公司认定具体责任。综上，本案系上诉人与盛时达公司以及林加会之间的纠纷，与方泰公司无关。请求二审维持原判，驳回上诉。
林加会于2017年2月24日以建设工程施工合同纠纷为由，向原审法院起诉请求：1.判令盛时达公司立即支付林加会工程款欠款共计2366868元并支付利息（按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算，自起诉之日起算至执行完毕之日止）；2.判令华川公司、方泰公司对第一项诉讼请求工程款欠款总额中的1895311元及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费由盛时达公司、华川公司、方泰公司承担。
一审法院认定事实：2013年，方泰公司（甲方，总包单位）与盛时达公司（乙方，承包方）、华川公司（丙方，建设单位）签订《龙方村三产安置留地项目石材幕墙工程安装分包合同》，约定：乙方承包石材幕墙工程、GRC栏杆及浮雕等的供货、制作、安装和检验；甲方只负责丙方汇入工程款到甲方账后，及时支付给乙方，如因丙方原因工程款未能按合同及时足额支付，甲方不承担责任；合同价款由乙方按照招标文件、承包范围等投标报价并经丙方确认的工程造价；留取合同总价的3%为保修金，保修期2年或保修期顺延到期日，且物业管理单位及丙方对工程质量无异议后15个工作日内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款支付乙方，但应扣除乙方应付的保修费用；在通过工程竣工预验收并办理工程交接手续后，乙丙二方进行工程结算，结算审核完毕后，签订结算协议书；保修期2年，期满退回全部保修金。2013年4月18日，林加会与盛时达公司签订《建筑工程施工合同》，由盛时达公司将温州市南郊乡龙方村安置留地项目外装饰幕墙工程交由林加会施工，承包方式为包工包料，合同单价为340元/平方米，面积以现场施工实际面积计算等。2015年1月22日，涉案的龙方村安置留地项目工程经五方单位验收合格，并于2015年1月28日经温州市住房和城乡建设委员会竣工验收备案。2015年11月，林加会与盛时达公司确认林加会施工的工程总造价为13149782元，盛时达公司已支付的工程款为9925913.2元，欠付工程款为3223868.8元。2016年2月1日，盛时达公司与华川公司对工程款进行核对，确认由盛时达公司分包的工程项目总工程款为28410578元，欠付工程款1899994元及扣留保修金852317.34元。此后，方泰公司陆续向盛时达公司支付工程款1227000元，其中857000元由林加会领取（林加会自认于2016年底以承兑汇票方式领取257000元，华川公司称该款项于2017年1月间支付；林加会自认于2016年2月3日、2016年6月16日以承兑汇票方式领取共400000元、200000元，华川公司予以认可），其余款项370000元由盛时达公司领取（华川公司于2016年2月2日、2016年2月3日共以承兑汇票方式向盛时达公司支付工程款770000元，其中400000元已由林加会确认领取）。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的建设工程施工合同应认定无效。林加会为没有资质的实际施工人，其与盛时达公司签订《建筑工程施工合同》无效，因建设工程经竣工验收合格，林加会请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。林加会与盛时达公司已于2015年11月对相关工程款进行核算，确认盛时达公司欠付林加会工程款为3223868.8元，此后林加会通过华川公司领取多笔工程款共计857000元，现林加会诉请盛时达公司支付剩余工程款2366868元，并支付逾期利息，于法有据，予以支持。实际施工人以发包人为主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据华川公司、盛时达公司于2016年2月1日的核算结果，华川公司欠付盛时达公司工程款1899994元、扣留保修金852317.34元，此后华川公司陆续向盛时达公司支付工程款1227000元，结欠工程款672994元、扣留保修金852317.34元，以上共计1525311.34元。华川公司另主张于2016年6月份向盛时达公司支付400000元款项，并提供两份《收据联》，上载开票时间为2015年11月19日，金额分别为241690元、241914元，因上述开票时间发生于2016年2月1日前，且华川公司未能提供款项支付凭证，无法认定上述款项系其与盛时达公司结算工程款后支付，对该两笔款项不予采信。华川公司主张盛时达公司承建的工程存在质量问题，需要返修，但其提供的证据尚不足以证明以上事实，若工程确实存在质量问题，华川公司可主张由承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失，按建设工程保修的相关规定，另行处理。林加会主张方泰公司承担连带清偿责任，没有依据，不予支持。盛时达公司经法院合法传唤未到庭，依法予以缺席审判。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、盛时达公司于判决生效之日起十日内向林加会支付工程款2366868元，并支付利息（以工程款2366868元为基数，自2017年2月24日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；二、华川公司在欠付盛时达公司工程款1525311.34元的范围内对林加会承担责任；三、驳回林加会的其他诉讼请求。案件受理费25735元，减半收取12867.5元，由盛时达公司负担。
在二审审理期间，当事人均未提供新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人华川公司是否存在欠付盛时达公司涉案工程款的问题，由于方泰公司、盛时达公司及华川公司三方签订的《龙方村三产安置留地项目石材幕墙工程安装分包合同》14.3.1约定：在通过工程竣工预验收并办理工程交接手续后，由盛时达公司与华川公司双方进行工程结算，结算审核完毕后，签订结算协议书，故根据被上诉人林加会在一审提供的《工程结算审核定单》及上诉人华川公司提供的《工程结算审核定单》可认定盛时达公司已就涉案工程与华川公司进行结算。上诉人华川公司主张涉案工程需要总包方方泰公司盖章确认才算结算完毕，但方泰公司、盛时达公司及华川公司三方签订的《龙方村三产安置留地项目石材幕墙工程安装分包合同》中并未约定涉案工程的结算需要方泰公司盖章确认，且方泰公司亦表示涉案工程的结算由盛时达公司与华川公司双方进行，其并不参与双方之间的结算，故上诉人华川公司的该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。上述事实结合被上诉人林加会在一审期间提供的《工程款支付告知函》和《保修金支付告知函》，一审法院认定盛时达公司分包的工程项目总工程款为28410578元、华川公司欠付涉案工程款1899994元及扣留保修金852317.34元，并无不当，上诉人华川公司主张其是否欠付盛时达公司工程款尚存争议，与事实不符。至于上诉人华川公司主张盛时达公司应向其支付相应的违约金的问题，鉴于上诉人没有提供任何证据予以证明，故对其该项主张不予支持。关于上诉人华川公司是否应向林加会支付保修金852317.34元的问题，涉案工程已于2015年1月22日验收合格，并于2015年1月28日经温州市住房和城乡建设委员会竣工验收备案，结合《龙方村三产安置留地项目石材幕墙工程安装分包合同》第15条“保修期2年，期满退回全部保修金（不计息）”的约定，一审认定上诉人华川公司应向被上诉人林加会支付保修金852317.34元，并无不妥。后华川公司陆续向盛时达公司支付工程款共计1227000元，尚欠盛时达公司涉案工程款672994元（1899994元-1227000元），加之华川公司扣留的保修金852317.34元，华川公司尚欠盛时达公司涉案工程款共计1525311.34元（672994元+852317.34元）。至于上诉人华川公司主张盛时达公司承包的涉案工程存在质量问题，但根据其目前提供的证据尚不足以证明上述事实，故一审法院认定华川公司可另行主张，亦无不当。关于上诉人华川公司主张其于2016年6月支付了工程款40万元而开票时间则为2015年11月19日的问题，根据上述两份收据记载的开票时间，系发生于双方结算之前，且上诉人华川公司亦没有提供其他相应的支付凭证，故上诉人提出该笔40万元需从其应付工程款中扣减的主张，于法无据。
综上所述，上诉人华川公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18528元，由上诉人浙ＸＸ川置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
审 判 员 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
二〇一七年十月二十四日
法官助理 潘文舒
代书记员 刘颖颖