贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4704号
上诉人（原审原告）：陈帆。
上诉人（原审原告）：曾祥宇。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杨晖，贵州合协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州红华物流有限公司。
法定代表人：时伟，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：匡恒，贵州红华物流有限公司法务。
被上诉人（原审被告）：朱海涛，。
上诉人陈帆、曾祥宇因与被上诉人贵州红华物流有限公司（以下简称“红华公司”）、朱海涛商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈帆、曾祥宇上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3230号民事判决，依法改判；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、《退铺说明》、《退铺协议补充协议》、《退铺协议补充协议二》中对于利息和违约金的约定是双方当事人的意思自治，该约定应当优于法律规定。同时，该约定是红华公司不断违约过程中对上诉人进行的承诺，该约定具有补偿和惩罚性质。红华公司做为房开企业，其违约行为给上诉人造成重大损失，原判按照同期贷款利率支持违约金不能弥补上诉人的损失。协议中约定的违约金并不违反法律的规定，不存在过高的情形；二、原判从2015年12月31日起计算利息及违约金缺乏依据，应当从上诉人付款之日以及银行按揭款到红华公司账户之日分别起算。
红华公司答辩称：双方签订的一系列协议系红华公司迫于无奈才予以签订，违约金系按照上诉人的意思进行约定。在与对方进行协商的过程中，红华公司处于弱势。红华公司在资金链存在问题的情况下，仍尽力履行付款义务，故不存在故意拖延付款的情况，属于客观履行不能。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金的约定过高，红华公司可以请求调整，故应当以同期贷款利率为准，原判对违约金的认定清楚。同时，双方在退铺协议中约定了上诉人需要配合办理撤销备案手续后才付款，但撤销备案至今没有办理，故红华公司有先履行抗辩权，后期的付款可以拒绝履行。
朱海涛未答辩。
陈帆、曾祥宇向一审法院起诉请求：一、被告退还原告购铺款及违约金、银行同期贷款利息共871,147.57元（违约金及利息暂算到2017年5月3日）；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明:2014年12月5日原告与被告红华公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告修建的位于观山湖××××路贵州红华商贸物流园仓储物流中心A单元负1层587号房，建筑面积39.25平方米，房屋单价人民币30,765.52元/平方米，总价款553,164元，房屋按份共有的约定份额具体为曾祥宇99%、陈帆1%。原告于合同签订之日支付首付款283,164元，余款270,000元以银行按揭支付。该合同还同交房时间、违约责任等权利义务进行了约定。该合同签订当日，原告向红华公司支付了抵押登记费550元、预告登记费550元、维修基金5,531.64元、定金50,000元、楼款233,164元，以上共计人民币289,795.64元；并于同日向案外人贵阳科威装饰工程服务中心（以下均简称”科威公司”）交纳了装修款165,949元，在科威公司向原告陈帆出具的收款收据上的经手人一栏上签名为“徐怡”与被告红华公司向原告陈帆出具的收款收据上收款人一栏为同一姓名。2015年3月20日，原告陈帆与贵阳银行股份有限公司中南支行签订《商业用房贷款借款（抵押）合同》，合同编号：J11712015031604，约定原告向贵阳银行股份有限公司中南支行贷款人民币270,000元用于购买红华公司修建的位于观山湖××××路贵州红华商贸物流园仓储物流中心A单元负1层587号房（建筑面积39.25平方米），借款期限自2015年3月20日至2019年3月19日止，借款利率为年利率7.8%，并以原告购买的位于观山湖××××路贵州红华商贸物流园仓储物流中心A单元负1层587号房作为借款抵押物，并约定了其他相关的权利义务。在该《商业用房贷款借款（抵押）合同》签订后，贵阳银行股份有限公司中南支行于2015年3月20日将人民币270,000元汇入红华公司账户。后由于规划调整，原告与被告红华公司于2015年8月24日签订《退铺协议书》，约定红华公司与原告自愿解除已签订的商品房买卖合同，并明确退原告款项为：已付房款449,113元、维修基金5,531.64元、预告登记费1,100元。该《协议书》还约定协议签订后3个工作日内，原告配合红华公司办理完毕所退商铺的撤销备案手续。如所购商铺为以按揭方式购买，原告还需解除与银行的按揭贷款合同；红华公司于原告配合办理完毕全部解除合同及撤销备案手续后，将原告已支付的全部购房款支付给原告。同日红华公司向原告出具《退铺说明》，载明已同意原告退铺退款要求，红华公司以未退款金额为基数，从付款之日起（涉及银行按揭部分，以款到红华公司账户之日起算）按中国人民银行同期贷款利率支付违约金直至退完款之日止，并以未退款金额为基数，从付款之日起（如涉及银行按揭部分，以款到红华公司账户之日起算）按每月百分之一的比例标准支付原告另外的违约金至退完款之日止。2015年8月25日，原告向被告红华公司提交《退款申请》，申请上载明已交房款人民币20,000元、申请退认筹金人民币20,000元（原件已收）该申请上置业顾问栏由被告红华公司加盖该公司销售合同专用章确认。2015年11月26日，被告红华公司在双方签订的《退铺协议书》上补充写明红华公司在2015年12月31日前一次性退还陈帆、曾祥宇购买商铺的款项及违约金，若到期不能支付，陈帆、曾祥宇可通过法律途径解决，并加盖红华公司销售专用章。2015年12月31日，原告与被告红华公司签订《退铺补充协议》，约定红华公司于2016年12月31日前向原告陈帆账户支付6,500元，用于原告自行支付购买商铺的银行按揭贷款本息；并于2016年1月31日前向原告账户支付200,000元，剩余款项于2016年3月31日前本息一并付清；原告应于2016年3月31日前配合红华公司办理完毕提前还贷、撤销网签备案等手续，否则付款期限相应顺延。本补充协议与双方所签《退铺协议书》不一致的，以本补充协议为准。2016年4月14日，原告与被告红华公司、朱海涛签订《退铺协议补充协议二》，约定红华公司于2016年6月30日前向原告支付300,000元，剩余款项于2016年7月20日前全部付清。如逾期，红华公司应以未支付金额为基数，按月息两分的标准向原告支付利息；双方在《退铺协议书》中约定的利息及违约金按原约定继续执行；朱海涛个人同意对红华公司欠原告的债务提供连带责任担保；本补充协议与《退铺协议书》及《退铺协议补充协议》不一致的，以本补充协议为准。并约定如发生争议协商不成，可向云岩区人民法院提起诉讼。后因被告红华公司未按上述协议履行付款义务，原告遂诉至法院，诉请如前。另查明，被告红华公司向原告陈帆退款情况为：2015年12月31日支付人民币6,500元、2016年2月4日支付20,000元、2016年6月30日支付20,000元、2016年8月1日支付20,000元、2016年8月31日支付5,000元、2016年9月29日支付5,000元、2016年11月7日支付8,000元、2016年12月27日支付5,000元、2017年1月13日支付5,000元、2017年3月2日支付5,000元、2017年3月20日支付50,000元，以上共计149,500元。
一审法院认为，原告与被告红华公司签订的《商品房买卖合同》、《退铺协议书》、《退铺说明》《退铺补充协议》、《退铺协议补充协议二》系双方真实意思表示，系有效合同，双方均应按照该合同的约定履行各自的权利及义务。在原告与被告红华公司一致同意解除双方签订的《商品房买卖合同》后，双方应按照之后陆续签订的《退铺协议书》、《退铺说明》、《退铺补充协议》、《退铺协议补充协议二》的规定履行相应的义务。因此本案争议焦点为：1、被告红华公司应退还原告购房款的总金额；2、被告红华公司应支付的违约金标准及数额;3、被告朱海涛是否应承担担保责任。关于被告红华公司应退还原告购房款的总金额问题，原告主张除银行按揭款270,000元外，还支付有认筹金20,000万、登记费1,100元、维修基金5,531.64元、首付款283,164元、装修款165,949元，以上共计745,744.64元，而被告对上述装修款未予认可，主张应退款项应以双方签订的《退铺协议书》确定的金额为准。根据双方签订的《退铺协议》上载明的已付房款人民币449,113元，原告陈帆向红华公司支付的房屋首付款为283,164元加上原告向科威公司支付的装修款165,949元共计449,113元，且由于装修款的收款上据上经办人一栏的签名为“徐怡”与红华公司出具的收款收据上收款人一栏的签名一致，故可认定双方《退铺协议》上已付房款实际包含了原告向红华公司支付的首付款和装修款。因此红华公司应退还原告的房款总额应为《退铺协议》上载明的已付房款人民币449,113元、维修基金5,531.64元、预告登记费1,100元、红华公司收到的银行按揭款270,000元以及2015年8月25日被告红华公司加盖印章确认的认筹金20,000元，以上共计745,744.64元。因此扣除被告红华公司已实际退还的149,500元，还剩余596,244.64元未退还。故被告红华公司应将上述款项退还原告。关于被告红华公司应支付的违约金标准及数额。根据双方签订的《退铺协议书》的约定，被告红华公司应于2015年12月31日前一次性退还原告购买商铺的款项及违约金，但被告红华公司至今未能将相关费用退清，已违约，应承担相应的违约责任。但根据双方签订的《退铺协议书》、《退铺协议补充协议》、《退铺协议补充协议二》中约定的相应的月息1%、2%等利率，确属违约金过高，被告要求予以调整的理由予以采纳。对于违约金标准，对于原告向银行按揭贷款的270,000元，因其与银行有利率约定，原告一直按该利率向银行支付利息，故此部分应以原告与银行签订的《商业用房贷款借款（抵押）合同》中约定的利率为标准计算，即以年利率7.8%计算。对于原告银行贷款外的款项，因被告占有该款项未归还，应按照年利率6%支付原告资金占用费。故根据被告的退款情况，被告除原告银行按揭贷款270,000元外的部分应支付相应的资金占用费为：2016年1月1日至2016年2月3日：（745,744.64元－270,000元－6,500元＝469,244.64元）*6%÷366天*34天≈2,615.46元；2016年2月4日至2016年6月29日：469,244.64-20,000元＝449,244.64元*6%÷366天*147天≈10,826.06元；2016年6月30日至2016年7月30日：449,244.64元－20,000元＝429,244.64元*6%÷366天*31天≈2,181.41元；2016年8月1日至2016年8月30日：429,244.64元－20,000元＝409,244.64元*6%÷366天*30天≈2,012.68元；2016年8月31日至2016年9月28日：409,244.64元－5,000元＝404,244.64元*6%÷366天*29天≈1,921.82元；2016年9月29日至2016年11月6日：404,244.64元－5,000元＝399,244.64元*6%÷366天*39天≈1,898.05元；2016年11月7日至2016年12月26日：399,244.64元-8,000元＝391,244.64元*6%÷366天*50天≈3,206.92元；2016年12月27日至2017年1月12日：为391,244.64元-5,000元＝386,244.64元*6%÷366天*17天≈1,076.42元；2017年1月13日至2017年3月1日：为386,244.64元-5,000元＝381,244.64元*6%÷365天*48天≈3,008.18元；2017年3月2日至2017年3月19日：为381,244.64元-5,000元＝376,244.64元*6%÷365天*18天≈1,113.27元；2017年3月20日之后的资金占用费以376,244.64元－50,000元＝326,244.64元为基数，按年利率6%支付。综上，被告红华公司应支付原告2015年12月31日至2017年3月19日期间的资金占用费共计29,860.27元。关于被告朱海涛是否应承担担保责任的问题，庭审中，经向原告释明，其称要求被告朱海涛承担连带保证责任，因被告朱海涛在2016年4月14日的《退铺协议补充协议二》中同意对红华公司欠原告的债务提供连带保证担保，在庭审中虽辩称该约定并非本人真实意思表示，但未能提供证据予以证实，故对被告朱海涛的辩解意见不予采纳，因此朱海涛应对红华公司欠原告的债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条“当事人应当执照约定全面履行自己的义务”、第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”、《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、被告贵州红华物流有限公司、朱海涛于本判决生效之日起十日内一次性连带退还原告陈帆、曾祥宇购房款人民币596,244.64元和资金占用费人民币29,860.27并支付相应的违约金（违约金计算方式为：其中人民币270,000元按年利率7.8%从2015年12月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；人民币326,244.64元按年利率6%从2017年3月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告陈帆、曾祥宇其余诉讼请求。案件受理费12,512元，减半收取6,256元，由原告负担1,877元、被告贵州红华物流有限公司、朱海涛连带负担4,379元（该款原告已预交，二被告在履行上述判决义务时一并支付给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审经审理查明的事实与原判认定事实一致，本院依法予以确认。
本案二审争议的焦点在于双方当事人约定的违约金是否过高，人民法院是否应予调整。对此，本院认为，陈帆、曾祥宇与红华公司签订的《退铺协议书》、《退铺说明》、《退铺补充协议》、《退铺补充协议二》等系双方当事人为解除《商品房买卖合同》的后续事宜经协商达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，合同内容于法不悖，应为有效，签约双方均应恪守履行。根据双方当事人于2015年8月24日签订的《退铺说明》约定，违约金以未退款金额为基数，从付款之日起按中国人民银行同期贷款利率加上每月百分之一的比例支付至退完款之日止。根据双方当事人于2016年4月14日签订的《退铺协议补充协议二》约定，如逾期，红华公司应以未支付金额为基数按月息两份的标准向陈帆、曾祥宇支付利息。对于上述违约金的计算标准，被上诉人红华公司认为该标准过高，但其并未提供相应证据予以证明。同时，本案双方当事人在达成解除《商品房买卖合同》的一致意见后，就购房款的退还及违约金的支付形成新的债权债务关系，对于违约金的约定系双方当事人自愿达成，且未超过我国现行法律、法规有关利息标准的强制性规定，因此，一审法院对于违约金予以调整不当，本院予以纠正。根据上述合同的约定以及红华公司的退款情况，红华公司应支付陈帆、曾祥宇的违约金为：贷款部分以本金270,000元为基数，从2015年3月20日至2016年7月19日按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算，从2016年7月20日至实际付清之日止按每月2%的标准计算。首付款部分分段计算：从2014年12月5日至2015年12月30日，以475,744.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算；从2015年12月31日至2016年2月3日，以469,244.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算；从2016年2月4日至2016年7月19日，以449,244.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算；从2016年7月20日至2016年6月29日，以449,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年6月30日至2016年7月31日，以429,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年8月1日至2016年8月30日，以409,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年8月31日至2016年9月28日，以404,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年9月29日至2016年11月6日，以399,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年11月7日至2016年12月26日，以391,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年12月27日至2017年1月12日，以386,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2017年1月13日至2017年3月1日，以381,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2017年3月2日至2017年3月19日，以376,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2017年3月20日至实际付清之日止，以326,244.64元为本金，按每月2%的标准计算。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3230号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3230号民事判决第一项为：贵州红华物流有限公司、朱海涛于本判决生效之日起十日内一次性退还陈帆、曾祥宇购房款596,244.64元及违约金（贷款部分以本金270,000元为基数，从2015年3月20日至2016年7月19日按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算，从2016年7月20日至实际付清之日止按每月2%的标准计算。首付款部分分段计算：从2014年12月5日至2015年12月30日，以475,744.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算；从2015年12月31日至2016年2月3日，以469,244.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算；从2016年2月4日至2016年7月19日，以449,244.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率加上每月1%的标准计算；从2016年7月20日至2016年6月29日，以449,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年6月30日至2016年7月31日，以429,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年8月1日至2016年8月30日，以409,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年8月31日至2016年9月28日，以404,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年9月29日至2016年11月6日，以399,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年11月7日至2016年12月26日，以391,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2016年12月27日至2017年1月12日，以386,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2017年1月13日至2017年3月1日，以381,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2017年3月2日至2017年3月19日，以376,244.64元为本金，按每月2%的标准计算；从2017年3月20日至实际付清之日止，以326,244.64元为本金，按每月2%的标准计算）；
三、驳回陈帆、曾祥宇的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12,512元，减半收取6,256元，由贵州红华物流有限公司、朱海涛共同负担；二审案件受理费3,923元，由贵州红华物流有限公司、朱海涛共同负担。
本判决为终审判决。
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审判长 唐有临
审判员 田 勇
审判员 刘 劼
二〇一七年十一月九日
书记员 黄 倩