湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终191号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明军，男，1977年8月12日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无职业，住潜江市。因本案于2016年12月22日被仙桃市公安局羁押，次日因非法持有毒品、吸食毒品被行政拘留，2017年1月11日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人邹新龙，湖北源来律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人张明军非法持有毒品一案，于2017年9月12日作出（2017）鄂9004刑初410号刑事判决。宣判后，张明军于同年9月20日提出上诉。本院于同年10月10日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年12月22日22时许，仙桃市公安局民警在仙桃市郑场镇黄家村村部设卡盘查一辆白色丰田RAV4越野车时，在该车驾驶员张明军身上查获净重17.45克的187片甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），净重0.52克的氯胺酮。随后，民警在距离设卡点约40米的地方，发现张明军丢弃在路边的净重38.08克的398片甲基苯丙胺片剂。次日凌晨2时许，民警在张明军驾驶的车辆经过的路段检查时，再次发现一包外用蓝色毛巾包裹，内用保鲜膜包裹后再用胶带缠绕的净重96.35克的1008片甲基苯丙胺片剂。
公诉机关认为，张明军明知是毒品而非法持有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
张明军在原审中辩称，公安民警在设卡点约40米的地方查获的甲基苯丙胺片剂398片以及次日凌晨查获的甲基苯丙胺片剂1008片不是张明军的。张明军在侦查机关所做的供述系由公安民警刑讯逼供获得的，不是其真实意思。张明军对公诉机关起诉指控的其他犯罪事实和罪名无异议。
张明军的原审辩护人罗某提出的辩护意见是：公诉机关起诉指控侦查机关在设卡点附近查获的甲基苯丙胺片剂398片净重38.08克、1008片净重96.35克为张明军持有的证据不足，上述毒品数量不应当计入张明军持有的毒品数量。
原审法院经审理查明，2016年12月22日晚上10时许，仙桃市公安局郑场派出所民警在仙桃市郑场镇黄家村村部设卡盘查过往车辆时，遇张明军驾驶鄂Ｎ×××××号丰田牌RAV4越野车途经此处。民警对张明军及其所驾车辆进行盘查后，当场在张明军上衣口袋内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）1袋187片。民警将张明军带到仙桃市公安局郑场派出所进一步搜查时，在张明军裤子口袋内查获氯胺酮（俗称“K粉”）1袋。后民警在距离设卡点约40米处查获张明军丢弃在路边的甲基苯丙胺片剂2袋398片。次日，经仙桃市公安局禁毒支队检测，张明军的尿液检测结果呈阳性。同年12月28日，经称重，仙桃市公安局郑场派出所民警在张明军身上查获的甲基苯丙胺片剂1袋187片净重17.45克、氯胺酮1袋净重0.52克，在黄家村村部附近查获的甲基苯丙胺片剂2袋398片净重38.08克。2017年1月16日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局郑场派出所民警在张明军上衣口袋内以及在黄家村村部附近查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分，在张明军裤子口袋内查获的毒品检出氯胺酮成分。
认定上述事实的证据有：
1.证人梁某的证言，证明2016年12月22日，郑场镇开展全镇大清查活动。当天晚上10时30分许，梁某接到电话称在黄家村村部附近的卡点查获一驾驶越野车的男子，该男子身上非法携带毒品，要求梁某等人前往增援。梁某等人和派出所民警赶到黄家村村部后看见该男子上了警车，负责卡点的民警要求梁某等人对卡点附近进行检查。梁某等人驾车在卡点附近检查，当车行驶至由西往东离卡点40米处时，司机谭静发现在路边左侧有一个用透明塑料薄膜包裹的东西。在梁某和民警的见证下，谭静将包裹的东西交给了民警，透过薄膜，梁某看到里面包裹着二包用蓝色塑料袋装着的东西，梁某还闻到一股异香。民警当场打开一包蓝色塑料袋查看时，梁某看到里面都是红色药丸装物品，听民警说这疑似毒品麻果。梁某当时乘坐的车辆行驶的方向是由西向东，物品是在右侧路边发现的。
2.证人陈某1的证言，证明2016年12月22日，郑场镇人民政府综治办组织郑场镇各村政法村长进行业务培训。当天晚上9时许，郑场派出所民警与各村政法村长在郑场各片区进行设卡盘查，陈某1配合民警在郑场镇黄家村村部的十字路口设卡盘查。大概晚上10时许，陈某1等人看到一辆车自东向西由郑场镇络绎村向潜江市竹根滩镇方向行驶，车子行驶至设卡点40米远时减速，到卡口位置时，民警让其停车进行盘查，车子是由一名四十岁左右的男子驾驶的，民警询问该男子身份后，发现该男子有吸毒史，陈某1就配合民警将该男子带到黄家村村部办公室对该男子进一步询问，民警对该男子检查后，在该男子上衣外套右侧口袋内搜出一个卫生纸包裹的物品，把卫生纸打开后里面有一个蓝色塑料袋，把塑料袋打开后发现里面有红色药丸状物品。民警询问该男子，塑料袋中是什么物品，该男子回答说是麻果，民警就将该男子口头传唤到派出所。陈某1和其他民警继续在卡口设卡，用电筒发现在卡口东侧40米处，也就是那辆车减速位置的南侧路边，有一个用白色塑料薄膜包裹着的物品和一个用蓝色毛巾包裹着的物品，陈某1配合民警将这两个物品提取后发现白色塑料薄膜内包裹了两个装有物品的蓝色塑料袋，蓝色毛巾包了一个白色塑料薄膜包裹着的大包黄色包裹。当时在设卡的路上只有这一辆车行驶，没有其他车辆和行人经过，很有可能是该男子丢弃的。该男子驾驶的是一辆白色的丰田越野车。
3.证人肖某的证言，证明2016年12月22日，郑场镇人民政府综治办组织郑场镇各村政法村长进行业务培训，当天晚上9时许，郑场派出所民警与各村政法村长在郑场各片区进行设卡盘查，肖某配合民警在郑场镇黄家村村部的十字路口设卡盘查。大概晚上10时许，肖某等人看到一辆车自东向西由郑场镇络绎村向潜江市竹根滩镇方向行驶，车子行驶至设卡点40米远时减速，到卡口位置时，肖某配合民警让其停车进行盘查，车子是由一名四十岁左右的男子驾驶的，民警询问该男子身份后，发现该男子有吸毒史，肖某和陈某1配合民警将该男子带到黄家村村部办公室，民警对该男子进一步询问、检查后，在该男子上衣外套右侧口袋内搜出一个卫生纸包裹的物品，把卫生纸打开后里面有一个蓝色塑料袋，把塑料袋打开后发现里面有红色药丸状物品。民警询问该男子，塑料袋中是什么物品，该男子回答说是麻果，民警就将该男子口头传唤到派出所。肖某和其他民警在卡口东侧40米处，也就是那辆越野车减速的位置南侧的路边，发现了一个用白色塑料薄膜包裹着的物品和一个用蓝色毛巾包裹着的物品，肖某等人配合民警将这两个物品提取后发现白色塑料薄膜内包裹了两个装有物品的蓝色塑料袋，蓝色毛巾包了一个白色塑料薄膜包裹着的大包黄色包裹。当时在设卡的路上只有这一辆车行驶，没有其他车辆和行人经过，很有可能是该男子丢弃的。
4.证人彭某的证言，证明鄂Ｎ×××××号丰田牌RAV4越野车是彭某于2016年12月21日借给张明军使用的。次日晚上10时20分许，彭某接到张明军的电话，张明军告诉彭某因其没有携带驾驶证，车子在郑场镇黄家村被民警拦住了。
5.张明军的供述和辩解。
张明军于2016年12月22日的供述，证明2016年12月22日，张明军给“小莫”打电话得知小莫在天门城区后，带着之前买来的三小袋毒品麻果装在上衣口袋里驾驶朋友的一辆白色丰田RAV4越野车来到天门。见到小莫后，小莫带张明军来到天门市竟陵派出所旁边的一户民房内，并介绍张明军认识其一个朋友，后张明军把身上的麻果拿出来，小莫的朋友拿出一些冰毒，三人吸食了几颗麻果和一部分冰毒后，张明军带了一小袋冰毒用卫生纸包裹好放在了裤子右侧小口袋内开车回家。张明军开车到达郑场街上后，准备走小路回家，行驶到郑场镇与潜江市竹根滩镇交界的位置时，远远看到路口有警察设卡盘查，因心里害怕，行驶至离卡口40米远的位置时，张明军用左手从上衣外套左侧口袋里拿出被保鲜膜包裹着的两个蓝色塑料袋装着的麻果丢到车窗外，在上衣外套右侧口袋还装有一袋麻果，张明军以为警察盘查时不会搜身，没丢掉。张明军被警察带到路边的一间屋子里进行盘问，警察对张明军搜身时发现了上衣外套口袋里一个用卫生纸包裹着的蓝色塑料袋，当面打开后发现里面装有红色药丸状麻果，就将张明军口头传唤到派出所。民警对张明军再次搜身时，在张明军裤子右侧小口袋里发现了一个用卫生纸包裹着的白色塑料袋，里面装有白色晶体状的冰毒，后警察找到了张明军丢弃在路上的被保鲜膜包裹着的用两个蓝色塑料袋装着的麻果。在上衣外套口袋里查获的蓝色塑料袋里约有一百八、九十颗麻果，张明军不清楚冰毒有多少克，被丢弃的两个蓝色塑料袋里每袋约有200颗麻果。这些麻果是2016年12月21日张明军在天门的时候，给一个叫“天姐”的朋友打电话，她给了张明军一个电话号码151××××5870让张明军联系，张明军给对方打电话后，以25元的价格购买了600颗麻果。是当天晚上24时许在天门市岳口镇加油站附近交易的。当时有一辆车开过来，车内的人问张明军是不是买东西，张明军回答是后，他就丢到张明军车窗内一个东西，用卫生纸包着，张明军打开后发现有三个蓝色塑料袋，里面装有药丸状的东西，张明军就把1.5万元现金丢到了他的车上。“天姐”是天门人，50岁左右，中型身材，身高160厘米左右，电话是132××××8989。民警发现的一个蓝色毛巾和一个外面包裹着塑料膜里面缠绕着黄色胶带的物品不是张明军丢弃在路边的。
张明军于2016年12月23日的供述，证明2016年12月22日晚上10时许，张明军驾驶一辆白色RAV4越野车从天门城区返回潜江市竹根滩镇王拐村。张明军从天门城区开车到岳口镇，过了岳口汉江大桥后到达郑场镇街上，在郑场镇种子站路口右拐进入小路，路经郑场镇花园村、络绎村，行驶至郑场镇黄家村路口时被设卡的民警盘查，张明军用左手把毒品从左侧驾驶室窗户丢弃出去，当时路两边都是农田。张明军驾驶的白色丰田RAV4越野车的车牌号是鄂Ｎ×××××，是于2016年12月21日向朋友彭某借的，车主是彭某的岳父张秉忠。经民警当场清点，三个蓝色塑料袋内共有579颗红色药丸、6颗绿色药丸，白色塑料袋里装有白色晶体。
张明军于2016年12月28日的供述，证明张明军向车外丢了一次，就是用蓝色塑料袋包装的2袋麻果。民警在丢弃2袋麻果附近查获的用保鲜膜包裹的毒品不是张明军从车内丢弃的。经民警清单，用保鲜膜包裹的、里面用黄色胶带包裹的毒品1包内有1008颗麻果。
张明军于2017年1月11日的供述，证明2016年12月22日晚上10时许，张明军驾驶鄂Ｎ×××××号白色丰田牌RAV4越野车1辆从天门城区返回潜江市竹根滩镇王拐村，路经郑场镇黄家村，在黄家村村部十字路口被民警设卡盘查。民警从张明军上衣外套右侧口袋里搜出一袋用蓝色塑料袋装着的红色片剂毒品麻果，就将张明军带到郑场派出所，在对张明军进一步搜查时，民警在张明军牛仔裤右侧口袋内搜出白色塑料袋装着的白色晶体状“K粉”1袋。经当面清点，麻果共187颗，后经称量重17.45克。民警其后查获的两袋用蓝色塑料袋装着的疑似毒品物和一个用保鲜膜包裹着的用黄色胶带缠绕的疑似毒品物都不是张明军丢弃的。民警查获的187颗麻果和1袋K粉是张明军于2016年12月中旬在天门市岳口镇汉江大堤上买的，是天门一个叫“天姐”的女的给张明军的一个号码，让张明军联系对方后，以25元一颗麻果的价格于当晚在汉江大堤上交易的。
6.仙桃市公安局郑场派出所出具的抓获经过，证明张明军于2016年12月22日被仙桃市公安局郑场派出所民警抓获。
7.仙桃市公安局郑场派出所出具的办案说明，证明2016年12月22日晚上10时30分许，仙桃市公安局郑场派出所民警在仙桃市郑场镇黄家村村部设卡盘查，对张明军驾驶的丰田牌RAV4越野车进行检查时，在张明军上衣口袋内查获一袋麻果187颗重17.45克，民警将其控制后在派出所对其进一步检查时，又在其穿着的牛仔裤右侧小口袋内查获一个用无色透明塑料袋装着的白色晶体状物品，经鉴定为K粉，净重为0.52克。后民警在距设卡东40米左右的路边捡到一个用保鲜膜包裹着的两个蓝色塑料袋装着的麻果398颗，分别重18.8克、19.28克。次日凌晨2时许，民警在对张明军驾车行驶路线复查时，在距卡口东40米左右的路边捡到一个外面用蓝色毛巾包着、里面用保鲜膜包裹的缠绕着黄色胶带的五袋毒品麻果1008颗，重96.35克。仙桃市公安局郑场派出所民警委托仙桃市刑事警察支队对黄色胶带缠绕的1008颗麻果进行人体生物检测，无法确定为张明军携带并丢弃的麻果。
8.检查笔录，证明2016年12月22日晚上10时30分许，仙桃市公安局郑场派出所民警在仙桃市郑场镇黄家村村部设卡盘查，对张明军驾驶的丰田牌RAV4越野车进行检查时，在张明军上衣口袋内查获一包用卫生纸包裹着的蓝色塑料袋，在塑料袋里有疑似毒品麻果的红色药片。张明军被传唤到郑场派出所后，民警在其穿着的牛仔裤右侧小口袋内查获一袋用无色透明塑料袋装着的白色晶体状的疑似毒品物。
9.照片，证明案发现场及所查获毒品的基本情况。
10.仙桃市公安局仙公保决字﹝2016﹞738号证据保全决定书、证据保全清单、仙桃市公安局仙公（郑）行收字﹝2016﹞712号收缴物品清单，证明2016年12月23日，仙桃市公安局郑场派出所民警决定对在张明军身上查获的白色晶体1袋、红绿色药丸1袋、在黄家村村部卡口附近查获的红绿色药丸2袋、在黄家村村部附近40米处的地上查获的蓝色毛巾1条、无色透明保鲜膜包裹的物品1包依法扣押60日，并于同日对上述物品予以收缴。
11.辨认笔录，证明陈某1、肖某对张明军的辨认过程。
12.车辆行驶轨迹监控视频截图，证明张明军驾驶的鄂Ｎ×××××号白色丰田牌RAV4越野车于2016年12月22日晚上10时许的运行轨迹。
13.张明军的户籍信息及所使用手机的通话清单，证明张明军的身份信息情况及涉案的相关事实。
14.湖北省仙桃市公安局毒品称量记录，证明2016年12月28日，经称量，仙桃市公安局郑场派出所民警在张明军身上及黄家村村部附近查获的甲基苯丙胺片剂3袋585片净重55.53克，氯胺酮1袋净重0.52克。
15.仙桃市公安局提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字﹝2017﹞第JDW8号毒品检验鉴定书，证明2017年1月16日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局郑场派出所民警在张明军上衣口袋内以及在黄家村村部附近查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分，在张明军裤子口袋内查获的毒品检出氯胺酮成分。
16.仙桃市公安局禁毒支队仙公禁检字第0002338号现场检测报告书，证明2016年12月23日，经仙桃市公安局禁毒支队检测，张明军的尿液检测结果呈阳性。
17.仙桃市公安局仙公（郑）行决字﹝2016﹞2219号行政处罚决定书，证明2016年12月23日，张明军因本案被行政拘留。
18.潜江市劳动教养管理委员会潜劳审字（2003）070号劳动教养决定书，证明2003年6月9日，张明军因寻衅滋事被劳动教养一年六个月。
19.潜江市公安局泽口派出所潜公（泽）自行决字﹝2014﹞25号行政处罚决定书、天门市公安局天公（侯）行决字﹝2016﹞467号行政处罚决定书，证明张明军因吸食毒品分别于2014年9月12日、2016年8月25日被行政处罚。
原审法院认为，张明军明知是毒品而非法持有，其中毒品甲基苯丙胺55.53克，氯胺酮0.52克，其行为已构成非法持有毒品罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。关于公诉机关起诉指控2016年12月23日凌晨2时许，民警在张明军驾车经过的路段检查时，查获张明军持有后丢弃的甲基苯丙胺片剂1008片净重96.35克。经查，仅有证人陈某1、肖某的证言证明当时在设卡的路上只有张明军驾车经过，很有可能是张明军丢弃的，上述证人证言就该事实证明不具有唯一性、排他性，不能认定查获的甲基苯丙胺片剂1008片系张明军丢弃在路边的，且张明军的供述一直否认民警查获的甲基苯丙胺片剂1008片是其所有及丢弃，故公诉机关的该起诉指控证据不足。关于张明军提出民警在黄家村村部设卡点约40米处查获的甲基苯丙胺片剂398片不是其持有，其在侦查机关所做供述系由公安民警刑讯逼供获得的，不是其真实意思，以及其辩护人提出公诉机关起诉指控张明军持有甲基苯丙胺片剂398片证据不足的辩护意见。经查，张明军的多次供述均供认其看到民警设卡后，用左手从上衣口袋内将毒品从左侧驾驶室内扔出，虽张明军在其后以及庭审中翻供，但翻供的理由不充分。张明军及其辩护人不能提供证据证明上述供述系非法获取，也不能提供相关的线索或材料，不能认定上述供述系非法证据，且张明军2017年1月11日以前的供述对这一事实的描述基本一致，故张明军在2017年1月11日以前的供述应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、张明军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月22日起至2023年12月21日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向原审法院缴纳）。二、对涉案的毒品予以没收。
张明军上诉提出：一、原审将公安民警在路边发现的2袋398片甲基苯丙胺认定为其非法持有毒品的数量证据不足；二、原审对其量刑畸重。
辩护人邹新龙的辩护意见同上。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人张明军及其辩护人邹新龙未提交新的证据。
关于上诉人张明军及其辩护人提出原审将公安民警在路边发现的2袋398片甲基苯丙胺认定为张明军非法持有毒品的数量证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，张明军的多次供述均供认其看到民警设卡后，用左手从其上衣口袋内拿出2袋蓝色塑料袋装的毒品“麻果”从左侧驾驶室内扔出。张明军于2016年12月28日对上述2袋“麻果”（净重分别为18.8克、19.28克，共38.08克）进行了指认，并签字确认：上述“两个蓝色塑料袋装的疑似毒品是我从车里扔在地上的”。张明军虽然在2017年1月11日以后翻供，侦查阶段有罪供述其是在“低血糖发作，身体不舒服，不清醒”的情况下所作供述，一审庭审中称其受到了刑讯逼供，但张明军及其辩护人既未提供侦查机关刑讯逼供的事实、证据，也不能提供相关的线索或材料，张明军翻供的理由不充分，其2016年12月28日以前的多次供述对该事实的描述基本一致，且与湖北省仙桃市公安局毒品称量记录，仙桃市公安局提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字﹝2017﹞第JDW8号毒品检验鉴定书，车辆行驶轨迹监控视频截图，仙桃市公安局郑场派出所出具的办案说明，证人梁某、陈某1、肖某等人的证言等证据相互印证，原审将公安民警在路边发现的2袋398片甲基苯丙胺认定为张明军非法持有毒品的数量证据充分，足以认定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张明军及其辩护人提出原审量刑畸重的上诉理由和辩护意见。张明军非法持有毒品甲基苯丙胺55.53克，氯胺酮0.52克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金……”之规定，原审判处其有期徒刑七年、并处罚金三万元适当。上述上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一七年十一月六日
法官助理 张 双
书 记 员 颜 曼
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……