江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚民一终字第331号
上诉人（原审被告）黄增阳，男，1971年12月14日出生，汉族，抚州市临川区人，木工，住临川区，
上诉人（原审被告）赵园林，男，1968年4月22日出生，汉族，抚州市临川区人，泥工，住临川区，
委托代理人徐华文，江西论研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐跃进，男，1958年5月9日出生，汉族，抚州市临川区人，木工，住临川区，
委托代理人李建飞，江西利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡桂龙，男，1965年9月30日出生，汉族，抚州市临川区人，农民，住临川区，
委托代理人黄晓云，女，系被告蔡桂龙妻子。
上诉人黄增阳、赵园林因与被上诉人徐跃进、蔡桂龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人黄增阳、上诉人赵园林及其委托代理人徐华文、被上诉人徐跃进及其委托代理人李建飞、被上诉人蔡桂龙委托代理人黄晓云均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蔡桂龙将整栋三层房屋以包工不包料形式承包给赵园林，赵园林将木工工程分包给黄增阳。黄增阳雇请徐跃进做事。2012年7月24日上午8时左右，徐跃进和徐某某两人合在一起做事。当时，徐某某考虑徐跃进年纪较大，出于安全，叫其在下面做事，但其不听劝阻爬到一楼屋面做事。在第二个粱底板还有两个撑要钉的时候，徐跃进发现支撑架有晃动，怕支撑架倒下，慌乱中从约4米高跳下摔倒在旁边的沙土上，导致腰椎L2椎体爆裂性骨折、L5椎体压缩性骨折，随即被送往抚州××××区第一人民医院治疗，住院17天，用去医疗费23607.09元，于2012年8月10日出院。出院后，徐跃进委托抚州文昌法医司法鉴定所对其伤残进行鉴定，抚州文昌法医司法鉴定所于2012年8月13日评定为8级伤残，后续治疗费7000元；评定误工期限为180日，营养期限为90日；护理期限为90日。徐跃进受伤后，黄增阳支付了1万元医药费，后因赔偿金额协商未果，徐跃进诉至法院。另查明，徐跃进为城镇居民，其从粱底板上跳下后，支架粱底板并未倒塌。
原审法院认为，黄增阳雇请徐跃进做木工，未采取安全防护措施，也未进行指导和监督，对徐跃进的损失应承担主要责任;徐跃进作为年纪较大的木工应当意识到高空作业有一定危险，不听劝阻，未尽到谨慎注意义务，尤其是出现危险时判断失误，没有采取最佳防护措施，对自身伤害的发生有较大过失，应承担次要责任;蔡桂龙作为建房业主将房屋承包给没有建房资质的赵园林，具有选任过错，对徐跃进的伤害也应承担一定责任。赵园林承包蔡桂龙房屋后将木工转包给无资质的黄增阳，违反有关法律规定，对徐跃进的伤害也应承担一定过错；黄增阳应承担的损失部分承担连带赔偿责任。徐跃进受伤后，花费医疗费23607.09元，应得护理费1409.60元（30265元/365天*17天）、误工费1767元【34055元/365天*19天（从受伤之日起计算至定残日前一天）】、住院伙食补助费510元（17天*30元/天）、营养费340元（20元/天*17天）、残疾赔偿金104970元（17497元*6年）、后续治疗费7000元、鉴定费按1000元计算。事故发生后，不仅给徐跃进身心造成极大伤害，而且给其生产、生活带来诸多不便，根据其伤残程度，对其提出的精神抚慰金9000元的诉讼请求应予支持。另外，徐跃进虽未提供交通费发票，但其要求支付170元交通费的合理要求应予支持，以上损失合计149433.69元，由黄增阳承担40%计币59773.47元，扣除已给付的10000元，黄增阳还应赔偿徐跃进损失49773.47元;赵园林承担20%，计币29886.73元;蔡桂龙承担10%，计币14943.36元；其余30%损失由徐跃进自行负担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下:一、黄增阳赔偿徐跃进各项损失的40%计币49773.47元;二、赵园林赔偿徐跃进各项损失的20%计币29886.73元；三、蔡桂龙赔偿徐跃进各项损失的10%计币14943.36元；四、赵园林对黄增阳应赔付部分承担连带赔偿责任。履行期限：上述二项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3700元，由徐跃进负担1110元，黄增阳负担1480，赵园林负担740元，蔡桂龙负担370元。
一审宣判后，赵园林不服，上诉请求撤销原判第二、四项，改判其不承担赔偿责任。理由是：其只承包泥工活，木工是蔡桂龙直接承包给黄增阳做的，徐跃进受伤与其无关联性，故其不承担赔偿责任。黄增阳亦不服，上诉请求撤销原判第一项，重新区分责任。理由是：1、本案为提供劳务者受害责任纠纷；2、是徐跃进自己不听劝阻，且采取措施不当，其应承担主要责任；3、赵园林是总承包人，是整个工程负责人的指挥人，其责任应更大；4、徐跃进自己过错，可以减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，故不应当支持其精神抚慰金。
被上诉人徐跃进、蔡桂龙均未向本院提交书面答辩状。
二审期间，上诉人赵园林申请两个证人出庭作证。经开庭质证，两个证人证言均只能证明上诉人赵园林曾联系两个证人承揽房屋木工活的事实，并不能证明上诉人赵园林与上诉人黄增阳之间不存在承揽关系。
经审理，二审查明的事实与一审一致。
对事实和证据的分析与认定：
关于黄增阳是与蔡桂林还是赵园林存在承揽关系的问题。赵园林主张黄增阳直接与蔡桂龙存在承揽关系，其与黄增阳之间不存在任何关系，徐跃进受黄增阳所雇而受伤当时其也不知情，因此其不应当承担赔偿责任。本院认为，赵园林承建蔡桂龙房屋，议定包价160元每平方米，包工不包料，应认定赵园林是蔡桂龙房屋的整体承揽人；蔡桂龙之妻黄晓云建议赵园林以和外面同等木工价格将木工分包给黄增阳，赵园林予以接受并实际向黄增阳支付木工工程款，应视为赵园林将木工工程分包给黄增阳，蔡桂龙与黄增阳之间不存在直接的承揽关系。赵园林虽辩称其只是将该木工钱从蔡桂龙之妻黄晓云手中转个手，但是其以总承包价承包蔡桂龙房屋，并实际支付木工工程款的事实清楚，证据充分，应予认定。对上诉人赵园林关于上诉人黄增阳不是与其存在承揽关系的主张不予支持。
关于各方责任承担的问题。黄增阳主张是徐跃进自己不听劝阻，采取措施不当而致受伤，徐跃进本人应承担主要责任，且由于徐跃进本人过错较大，故不能支持其精神抚慰金；赵园林是工程的总承包人，赵园林应承担更大的责任。本院认为，徐跃进因担心摔倒而采取措施不当，造成自己受伤，其本人存在较大过错，应承担较大责任；黄增阳作为徐跃进的雇主，未采取适当的安全防护措施，存在一定的过错，应承担较大责任；赵园林作为分包方，对承揽人黄增阳是否具备资质未尽到相应的审查义务，应承担相应的赔偿责任；蔡桂龙作为房主，对承包人赵园林是否具备资质未尽到相应的审查义务，亦应承担相应的赔偿责任。一审法院关于责任比例的划分事实和法律依据充分，并无不当，应予支持。对上诉人黄增阳的该上诉主张不予支持。
关于徐跃进精神损害抚慰金应否支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。据此，该条只是规定仅为“可以”减轻或免除而非“应当”，故一审判决赔偿精神抚慰金并无不妥，应予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2220元，由黄增阳负担1480元，由赵园林负担740元。
本判决为终审判决。
审判长 黄建华
审判员 武 凌
审判员 黄慧群
二〇一三年十二月十六日
书记员 张美珍