湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民再终字第22号上诉人（原审原告）宋鼎寿。委托代理人陈晖。委托代理人郭新纪，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李正刚。委托代理人艾河清，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宋鼎文。原审第三人湖南桔洲建设集团有限公司（原名长沙市桔洲建筑工程有限公司）。法定代表人曹征东，系该公司董事长。委托代理人朱利民。原审原告宋鼎寿与原审被告李正刚、宋鼎文、原审第三人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）居间合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2009年4月14日作出（2008）岳民商初字第217号民事判决。李正刚不服，向本院提起上诉，本院以遗漏诉讼主体且事实不清为由，发回重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院经重审于2010年7月16日作出（2009）岳民商初字第728号民事判决。宋鼎寿不服，向本院提起上诉，本院于2011年3月3日作出（2010）潭中民一终字第233号民事判决，已经发生法律效力。李正刚不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2012年4月23日作出（2012）湘高法民申字第0086号民事裁定，提审本案。该院于2013年3月11日作出（2012）湘高法民再终字第251号民事裁定，撤销原一、二审判决；本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2015年1月30日作出（2014）岳民再字第1号民事判决，宋鼎寿不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，由审判员肖剑英担任审判长，审判员刘文、刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人宋鼎寿的委托代理人陈晖、郭新纪，被上诉人李正刚及其委托代理人艾河清，原审第三人湖南桔洲建设集团有限公司的委托代理人朱利民均到庭参加诉讼。被上诉人宋鼎文经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖南省湘潭市岳塘区人民法院原审查明，2005年12月10日，原审第三人桔洲公司开具授权委托书，委托原审原告宋鼎寿以其名义参加湘潭电化裕丰房地产开发有限公司“裕丰·新城国际”1-7栋建设工程的投标活动，原审原告宋鼎寿提供居间服务。2006年元月27日桔洲公司法人代表在一份出具给湘潭电化裕丰房地产开发有限公司的《工程建设承诺书》上签署：此工程已签订意向协议书，招标正本签订合同后，宋鼎寿同志无条件接受我公司的承诺和有关条款，则由宋鼎寿为首的人员承包的意见。2006年3月21日，桔洲公司与湘潭电化裕丰房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》。2006年3月25日，桔洲公司向湘潭市裕丰房地产开发有限公司出具授权委托书，授权原审被告李正刚、宋鼎文开展“裕丰·新城国际”项目工程前期工作。2006年4月1日，桔洲公司与原审原告宋鼎寿就承接“裕丰·新城国际”工程业务达成书面协议，该《协议书》约定由桔洲公司提供资质，原审原告作为代表，以桔洲公司名义承接工程业务。桔洲公司承诺接受原审原告推荐的合作施工队，中介费和业务费由原审原告与施工队商定，桔洲公司不承担费用。桔洲公司与工程方签订正式合同，支付原告工程中介费和前期业务费140万元，暂按120万元结算，工程结束，桔洲公司付清20万元。该协议签订后，2006年4月4日，原审原告宋鼎寿与原审被告李正刚、宋鼎文签订《湘潭裕丰·新城国际工程业务前期开支中介等费用协议书》，该协议甲方署名为李正刚、宋顶文（注：原文书写），乙方为中介方宋顶寿（注：原文书写），该协议称双方就湘潭裕丰·新城国际工程业务前期开支和中介等全部费用，达成如下协议：一、工程名称湘潭裕丰·新城国际工程；二、工程范围，裕丰·新城国际所有建筑工程（地下室、1-7栋等工程的建筑、水、电、暖气等）；三、前期开支和中介等全部费用，甲方付给乙方裕丰·新城国际工程前期开支和中介等全部费用共计120万元，一次性付清；四、此款付清后，甲乙双方再无任何关系。协议由原审原告宋鼎寿、原审被告李正刚签字，原审被告宋鼎文未在协议上签字。同日，原审原告宋鼎寿向原审第三人桔洲公司出示收条一份（收条注明：今收到桔洲建筑公司就电化集团裕丰新城工程总承包前期中介服务费计人民币118万元整），4月5日收到2万元（收条宋鼎寿注明整体工程中介费全部结清，并有李正刚签字：同意）。另查明，2006年8月起，桔洲公司陆续将裕丰·新城项目所有工程，以内部承包的方式，承包给潘××、曹××、张××、郭××、唐××、章××、刘××、周××、邓××等人，原审被告李正刚、宋鼎文未承接工程。再查明：因另外20万元支付问题，双方产生争议，原审原告宋鼎寿于2008年8月以桔洲公司为被告，向该院提起诉讼，该案经湘潭市中级人民法院二审终审认定，2006年4月1日与4月4日两个协议，是不同主体之间签订的两份协议，桔洲公司应支付余下的20万元费用给原审原告宋鼎寿，现原审第三人桔洲公司已将中介费140万元全部支付给原审原告宋鼎寿。后原审原告宋鼎寿向原审被告李正刚、宋鼎文催要120万元费用未果，遂向法院起诉，要求原审被告支付业务开支和中介费共计120万元，并承担本案的诉讼费用。该院原审认为，本案争议的焦点主要是：2006年4月1日和4月4日的协议是否是两份不同的协议；李正刚、宋鼎文是否要按照协议支付120万元给宋鼎寿。一、2006年4月1日和4月4日的协议是否是两份独立的协议。2006年4月1日，原审第三人桔洲公司与原审原告宋鼎寿就承接“裕丰·新城”工程业务达成书面协议，4月4日，原审原告宋鼎寿与原审被告李正刚签订《湘潭裕丰·新城国际工程业务前期开支中介等费用协议书》，从两份合同的主体看，两份协议书签订的主体不一致，内容均为工程中介费和前期业务费，虽然原审被告李正刚辩称其与宋鼎寿签订的该份协议是其代表桔洲公司对4月1日协议的修改，但在该协议上没有桔洲公司印章以及单位负责人的签字，也没有对于4月1日协议修改的说明，4月4日的协议系自然人之间签订的独立的协议，因此，两份协议是独立的。原审被告李正刚及第三人桔洲公司辩称2006年4月4日的协议是4月1日协议的补充、变更的观点法院不予采信。二、原审被告李正刚、宋鼎文是否要按照协议支付120万元给原审原告宋鼎寿。因原审被告宋鼎文没有在协议书上签字，因此对其不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。证据表明该项目工程由桔洲公司陆续将“裕丰·新城国际”项目所有工程，以内部承包的方式，承包给潘××、曹××、张××、郭××、唐××、章××、刘××、周××、邓××等人，原审被告李正刚、宋鼎文并未承接“裕丰·新城国际”任何项目的施工。原审原告宋鼎寿没有提供证据证明其居间行为促成原审被告李正刚、宋鼎文取得“裕丰·新城国际”工程的承建权，应视为该居间行为未成就。故原审原告宋鼎寿不能以提供居间服务为由，要求原审被告支付承接工程的中介费用，且原审原告宋鼎寿也未向法庭举证其项目支出的必要费用，应由其承担举证不能的法律后果。因此其要求原审被告李正刚、宋鼎文支付业务开支和中介费120万元，并承担本案的诉讼费用的理由不能成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会决定，判决：驳回原审原告宋鼎寿的诉讼请求。原审案件受理费15600元，由原审原告宋鼎寿负担。宋鼎寿不服，向本院提出上诉称，原审认定事实有误，上诉人与两被上诉人及原审第三人之间的居间约定清楚，上诉人并履行了居间义务，主张120万元合同对价款合法、有据，请求撤销原判，改判被上诉人李正刚、宋鼎文支付合同款120万元并承担本案的诉讼费用。被上诉人李正刚辩称，被上诉人李正刚与上诉人宋鼎寿之间并无居间合同关系，存在合同关系的是上诉人与桔洲公司，不应由李正刚承担民事责任，建设工程招、投标不能进行居间，本案居间合同无效，即使认定居间合同有效，上诉人也未促成居间成果达成。请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人宋鼎文未进行答辩。原审第三人桔洲公司述称，李正刚系公司委派员工，负责管理工程项目，不存在其与上诉人宋鼎寿之间的居间中介。上诉人的诉请无法律依据，请求驳回其上诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，本院认为，原审认定的事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）本案是否属于居间合同纠纷。本案原一审于2008年4月2日立案受理，根据原审原告其时的诉称，是要求原审被告李正刚、宋鼎文支付业务开支和中介费用共计120万元整并承担本案诉讼费用，原审据此以居间合同纠纷的案由立案并进行审理是正确的。现上诉人二审庭审时又主张系以居间为表现形式，将其拥有的承建权转让给被上诉人李正刚、宋鼎文。因国家对建设活动实行严格的资质管理制度，自然人不具备开展建筑活动的资质，上诉人现主张与其原一审时的原始诉请不一致，双方所签协议亦注明“中介方：宋顶寿”、“就湘潭裕丰·新城国际工程业务前期开支和中介等全部费用，达成如下协议……”，故上诉人二审庭审时提出的系转让承建权的主张不能成立，本案并非合同权利义务关系的转让，而应以居间合同纠纷为案由进行审理。（二）上诉人宋鼎寿与被上诉人李正刚之间的居间合同的效力问题。结合本案证据，应当认定该份协议系宋鼎寿与李正刚双方的真实意思表示，双方居间合同关系成立，但是否有效，应视本案具体情况予以认定。上诉人宋鼎寿表示其是在桔洲公司与李正刚之间居间中介，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第一款的规定，承包建筑工程应当具备相应资质，李正刚作为自然人并不具备建设资质；同时上诉人宋鼎寿与被上诉人李正刚之间的居间约定，亦违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条建设工程禁止非法转包的规定。而依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上诉人宋鼎寿与被上诉人李正刚之间的居间行为，系介绍无建设资质的自然人转包建设工程业务，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应当认定该居间合同无效。因无效的合同自始没有法律约束力，故宋鼎寿的诉讼请求依法不应支持。上诉人另主张原审遗漏、隐匿原审第三人所提交的证据,经查不属实。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审审理程序合法，认定本案部分基本事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院二审在纠正瑕疵的基础上，应依法维持原裁判结果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决决定的方式负担，二审案件受理费15600元，由上诉人宋鼎寿负担。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  刘 文审判员  刘欢欢二〇一六年六月一日书记员  吴慧娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。