浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再72号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：温州市中强建设工程有限公司。住所地：温州市瓯海区将军桥西小区盛新路80号三楼南首。
法定代表人：沈益伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张永谦，浙江光正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪仁凌，浙江光正大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江丰扬钢结构有限公司。住所地：温岭市城南镇中心工业区。
法定代表人：蒋剑蓬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡福友，浙江明权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶长青，浙江明权律师事务所律师。
再审申请人温州市中强建设工程有限公司（以下简称中强公司）与被申请人浙江丰扬钢结构有限公司（以下简称丰扬公司）买卖合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2015）浙台商终字第579号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月28日作出（2016）浙民申1493号民事裁定，提审本案。本院于2017年3月7日立案受理再审后，依法组成由审判员黄梅任审判长，代理审判员颜晓杰、代理审判员伍华红参加评议的合议庭，于2017年3月23日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人中强公司的委托诉讼代理人张永谦，被申请人丰扬公司的委托诉讼代理人叶长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中强公司申请再审称，二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认为“中强公司虽提供了出货顺序表，但该出货顺序表系自己单方制作，丰扬公司也不认可该出货顺序表，在此情况下，中强公司亦没有提供证据证明期间已向丰扬公司交付了该出货顺序表，故中强公司凭《钢构件加工承揽合同》及出货顺序表主张丰扬公司逾期交付7#、8#、9#、10#钢构件，证据不足”，该认定错误。《钢构件加工承揽合同》中对于工期明确为签订合同生效之日开始计算，每批600吨钢构件15日内全部交货到施工现场为准。按合同每隔15日，丰扬公司发货600吨为计划顺序，但丰扬公司没有按合同约定每隔15天发货600吨。本案双方争议的问题不是出货顺序，而是丰扬公司逾期交货问题，原审法院反复纠结所谓出货顺序，没有认定丰扬公司逾期交货的违约行为，属于认定事实错误。2.二审法院认定“中强公司对丰扬公司交付的钢构件全部接收，并付清了所有货款，由此可见，中强公司认可丰扬公司未按承诺时间交付钢构件的行为”，该认定明显错误。中强公司作为施工方，除非建筑施工合同不再履行，对于逾期交付也只能接受，且丰扬公司当时因经济周转困难，不付款就无法完成定制钢构件，中强公司是先付款后，丰扬公司才交货的，现在原审法院以中强公司的诚实守信行为为丰扬公司的违约行为开脱，明显错误。综上，请求撤销一、二审判决，改判支持中强公司的一审反诉请求。
丰扬公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。丰扬公司在本案中并不存在逾期交货的事实，无须向中强公司承担违约责任。1.双方签订的《钢构件加工承揽合同》中并没有明确约定具体的交货时间。且双方在实际履行合同过程中，中强公司从未向丰扬公司出具过任何的出货计划表、顺序清单等书面依据，为了便于合同履行，双方都是通过电话等其他方式联系交货顺序、交货时间和交货数量。同时，双方约定的钢构件需要定作，并非是通用的钢构件，中强公司根据实际需要事先拟定相关尺寸、规格及数量等，并告知丰扬公司，丰扬公司才可以加工。故中强公司过于强调“每批600吨钢构件15日内全部交货到施工现场”与实际情况不符。2.《钢构件加工承揽合同》第二条第5款“关于提货方式及时间”中进一步说明没有明确约定具体的交货时间。该条款约定：丰扬公司自行安排车辆发货到施工现场，货到时间为交货时间。3.中强公司在一审诉讼中提交的“2013年7月29日梧田北村安全生产整治疏导小区工程制作发货进度承诺书”，该承诺书系丰扬公司与中强公司代表龙瑞庚双方签字确认，对部分钢构件的交货时间及付款达成一致意见，可进一步证实双方对交货时间是根据实际需要进行约定的。且在签订承诺书后，中强公司也未按照承诺书进行付款。4.对于本案的相关款项，双方早在2013年9月1日进行结算，结算时，双方均未向对方主张违约责任。在双方款项结算后，应当视为双方均不存在违约行为。请求依法维持二审判决。
丰扬公司向一审法院起诉请求：中强公司支付给丰扬公司质保金397000元及逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）。
中强公司向一审法院反诉请求：丰扬公司向中强公司支付违约金2050035元。
一审法院审理查明：2013年4月6日，丰扬公司与中强公司签订了《钢构件加工承揽合同》一份，约定中强公司委托丰扬公司加工一批Q345BH型主梁构件，单价为5150元/吨，数量约2200吨，价格按实际出货结算；工期暂定以双方签订合同生效日开始计算，每批600吨钢构件15日内全部交货到施工现场为准（具体按中强公司出货计划表及顺序）；中强公司向丰扬公司支付总货款的10%约计人民币110万元作为货物定金，5天内再支付总付款10%约计人民币110万元作为货物定金，进度款每600吨结算一次，每600吨进度款加上原来先支付20%定金再付款至95%，最后一批不足600吨也按照加上原先支付20%定金付款至95%，工程安装完毕竣工验收以后无问题付5%余款；如果丰扬公司不准时交货，按当批构件总价值的5‰每天作为赔偿对方经营损失，同时，双方就各自的其他权利义务作了明确约定。2013年7月29日，双方约定中强公司于2013年7月29日支付给丰扬公司100万元，丰扬公司承诺确保专款专用，3#车间剩余材料于2013年7月30日到车间，3#车间钢构件约定2013年8月5日、6日、7日三天内发完；中强公司于2013年8月8日再支付20万元，4#车间剩余材料于2013年8月9日到车间，丰扬公司承诺4#车间钢构件于2013年8月15日左右开始发货，发货前中强公司至车间检查确认后再支付100万元；6#车间暂定2013年8月30日进场，5#车间暂定2013年9月10日进场，具体付款待4#车间钢构件发货完毕后再商议。后中强公司依约支付了定作款，而双方达成一致意见，5#车间及6#车间的钢构件中强公司不再委托丰扬公司定作。2013年9月1日，双方经结算，中强公司尚欠丰扬公司定作款7557241元，其中工程质保金397000元双方约定于竣工后3日内付清。之后，中强公司支付了部分定作款，而工程质保金397000元至今未支付。现中强公司承建的温州市瓯海区梧田街道北村安全生产整治疏导小区主体工程已经完工。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方有无对定作款进行结算。丰扬公司提供的证据三（工程结算单）有龙瑞庚的签名，虽中强公司对该签名的真实性提出异议，但至今未提出司法鉴定申请，同时，中强公司承认龙瑞庚系其公司负责涉诉工程施工的项目经理，且龙瑞庚代表中强公司与丰扬公司签订了《钢构件加工承揽合同》，在中强公司提供的证据十（制作发货进度承诺书）中亦有其签字，综上可知龙瑞庚系负责涉诉定作合同具体履行事项的中强公司方代理人，其在工程结算单上签字系其履行职务的行为，该行为的法律后果应当由中强公司承担。故丰扬公司、中强公司已经就定作合同的钢构件数量、定作款进行了结算。二、中强公司是否应向丰扬公司支付质保金397000元。《钢构件加工承揽合同》第四条第2款约定，工程安装完毕竣工验收以后无问题付5%余款，而工程结算清单中约定工程质保金竣工后3日内付清。丰扬公司认为工程结算清单对质保金的支付条件的约定已经变更了《钢构件加工承揽合同》中的约定，中强公司应当在其承建的温州市瓯海区梧田街道北村安全生产整治疏导小区主体工程完工后3日内支付丰扬公司质保金，但中强公司却认为质保金的支付应当是在该工程竣工验收后支付，现该工程的配套工程未完工，仍无法验收，故中强公司无付款的义务。从双方签订的《钢构件加工承揽合同》的约定来看，双方保留定作款的5%系作为该批钢构件的质量保证金，约定在工程竣工验收无问题后支付。而工程结算单也表明了未付的397000元系工程质保金，工程未竣工验收前对于工程质量无法作出判断，根据文义解释及体系解释，双方约定的在工程竣工后3日内付清，应当解释为在工程竣工验收后3日内付清。现该工程的主体部分虽然已经完工，但丰扬公司至今未能提供证据证明该工程已经竣工验收，故中强公司支付质保金的条件未成就，丰扬公司要求中强公司支付质保金的诉讼请求，不予支持。三、丰扬公司有无逾期交货。《钢构件加工承揽合同》中对于工期暂定以丰扬公司、中强公司签订合同生效日开始计算，每批600吨钢构件15日内全部交货到施工现场为准（具体按中强公司出货计划表及顺序），而中强公司至今未能提供证据证明已向丰扬公司交付其出货计划及顺序表。后双方于2013年7月29日对定作款的支付及钢构件的交货时间作了约定，结合中强公司提供的证据四，可知部分3#车间的钢构件丰扬公司确有逾期发货，而中强公司至今未能作出合理说明或者计算出逾期发货该批构件的总价值，无法就双方约定的违约金进行计算。故对于中强公司的反诉请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2015年6月15日作出（2014）台温商初字第3352号民事判决：一、驳回丰扬公司的诉讼请求。二、驳回中强公司的诉讼请求。本诉一审案件受理费7255元，由丰扬公司负担。反诉一审案件受理费23200元，减半收取11600元，由中强公司负担。
中强公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其反诉请求。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，中强公司与丰扬公司签订了《钢构件加工承揽合同》，事实清楚，双方存在加工承揽法律关系。双方签订合同约定将工期暂定为该合同生效日开始计算，每批600吨钢构件15日内全部交货到施工现场为准（具体按中强公司出货计划表及顺序表）。该约定说明双方对交货的具体时间以出货计划表及顺序表为准，中强公司虽提供了出货顺序表，但该出货顺序表系自己单方制作，丰扬公司也不认可该出货顺序表，在此情况下，中强公司亦没有提供证据证明期间已向丰扬公司交付了该出货顺序表，故中强公司凭《钢构件加工承揽合同》及出货顺序表主张丰扬公司逾期交付7#、8#、9#、10#钢构件，证据不足，不予采信。双方于2013年7月29日对3#、4#构件交付时间作了约定，丰扬公司向中强公司出具了承诺书，丰扬公司对3#构件未按承诺交付是实，可中强公司对丰扬公司交付的钢构件全部接收，并付清了所有货款，由此可见，中强公司认可丰扬公司未按承诺时间交付钢构件的行为。故中强公司要求丰扬公司承担逾期交付的违约责任，理由不能成立，不予支持。另，中强公司现尚未支付的质保金系丰扬公司对货物质量的保证金，性质不同于货款本身，不能成为丰扬公司逾期交货的违约金。综上所述，中强公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院于2015年9月28日作出（2015）浙台商终字第579号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30455元，由中强公司负担。
再审中，被申请人丰扬公司未提交新的证据材料。再审申请人中强公司提供了数据光盘及车间重量及违约金的计算清单各1份，证明钢构件的体积、重量以及违约金的计算方法和过程。
对中强公司提供的证据，丰扬公司质证后认为，对中强公司计算得出的各车间钢构件的重量没有异议，对单价、总价值亦无异议。对有无违约、违约的天数有异议。
对中强公司提交的证据，本院认证如下，鉴于丰扬公司对中强公司提供的各车间钢构件的重量、单价、总价值无异议，故本院对各车间钢构件的重量、单价、总价值的计算数值予以认定，对违约造成的损失则根据实际违约天数乘以当批逾期发货钢构件总价值的5‰进行计算。
本院再审补充查明或确认以下事实：1.根据中强公司再审中提交的钢构件重量的计算方法计算得出，3#车间钢构件总价值为1109460元，丰扬公司逾期发货钢构件总价值为732772元，其中2013年8月9日发货的钢构件总价值为124146元、2013年8月10日发货的钢构件总价值为199970元、2013年8月11日发货的钢构件总价值为111455元、2013年8月12日发货的钢构件总价值为194296元、2013年8月13日发货的钢构件总价值为102905元，根据当批逾期发货钢构件总价值的5‰乘以实际违约天数，计算得出3#车间丰扬公司应赔偿的损失为14415元。2.根据中强公司再审中提供的计算数值，4#车间钢构件总价值为1169315元；根据中强公司一审中提供的证据4，4#车间钢构件丰扬公司系于2013年8月31日起开始发货，逾期16天。根据当批逾期发货钢构件总价值的5‰乘以实际违约天数，计算得出4#车间丰扬公司应赔偿的损失为93545元。3.一、二审认定的事实，当事人不持异议的部分，本院予以认定。
本院再审认为，本案争议的焦点为丰扬公司是否存在逾期交货的违约行为以及违约责任的承担。对此，分析如下：
一、关于丰扬公司是否逾期交付7#、8#、9#、10#车间钢构件的问题。双方签订的《钢构件加工承揽合同》约定，工期暂定以合同生效日开始计算，每批600吨钢构件15日内全部交货到施工现场为准（具体按中强公司出货计划表及顺序）。可见，双方对交货的具体时间是以出货计划及顺序表为准，而中强公司虽提供了出货计划及顺序表，但该出货计划及顺序表系其单方制作，丰扬公司并不认可收到该出货计划及顺序表，在中强公司未提供证据证明期间已向丰扬公司交付了该出货计划及顺序表的情况下，难以充分证明丰扬公司存在逾期交付7#、8#、9#、10#车间钢构件的行为。原审法院对中强公司关于丰扬公司逾期交付7#、8#、9#、10#车间钢构件的主张未予支持有相应依据。
二、关于丰扬公司对3#、4#车间钢构件是否存在逾期发货及违约责任的承担问题。双方于2013年7月29日就中强公司3#、4#车间钢构件款项的支付时间及丰扬公司的发货时间作了约定，其中约定3#车间钢构件丰扬公司于2013年8月5日、6日、7日三天内发完，4#车间钢构件丰扬公司承诺于2013年8月15日左右开始发货。据此，双方对3#车间钢构件的发货时间限定在2013年8月7日之前，结合中强公司一审中提供的证据4，丰扬公司对部分3#车间的钢构件确实存在逾期发货的行为，即丰扬公司实际于2013年8月13日才将3#车间的钢构件发货完毕，构成违约。根据《钢构件加工承揽合同》第五条第6款约定，如果丰扬公司不准时交货，按当批构件总价值的5‰每天作为赔偿对方经营损失，丰扬公司应按逾期发货钢构件总价值的5‰每天赔偿中强公司损失14415元。就4#车间钢构件发货时间的确定问题，考虑到3#车间钢构件丰扬公司迟延发货的情况，以及丰扬公司承诺4#车间钢构件于2013年8月15日左右开始发货，本院合理确定4#车间钢构件丰扬公司应于2013年8月15日开始发货，丰扬公司于2013年8月31日开始发货亦逾期，应按逾期发货钢构件总价值的5‰每天赔偿中强公司损失93545元。据此，丰扬公司因3#、4#车间钢构件的逾期交货应赔偿中强公司损失共计107960元。另外，需要说明的是，虽然中强公司一审反诉请求丰扬公司支付其“违约金”2050035元，但该“违约金”的数额，中强公司是按照《钢构件加工承揽合同》第五条第6款约定的计算方法计算得出，中强公司主张的“违约金”实际就是因丰扬公司违约产生的损失赔偿额，故本院对合理部分予以支持。
综上，中强公司主张的再审理由部分成立，对其合理部分予以支持。原审法院根据原有事实和证据作出判决有相应依据，因当事人在再审中提交新的证据，本院据此对本案的事实认定和实体处理进行纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2015）浙台商终字第579号民事判决和温岭市人民法院（2014）台温商初字第3352号民事判决第二项；
二、维持温岭市人民法院（2014）台温商初字第3352号民事判决第一项，即驳回浙江丰扬钢结构有限公司的诉讼请求；
三、浙江丰扬钢结构有限公司于本判决送达之日起十日内，赔偿温州市中强建设工程有限公司损失107960元。
四、驳回温州市中强建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7255元，由丰扬公司负担。反诉一审案件受理费23200元，减半收取11600元，由中强公司负担。二审案件受理费人民币30455元，由中强公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄 梅
代理审判员 颜晓杰
代理审判员 伍华红
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 陈小青