浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3602号
上诉人（原审被告）：上海宝鸟服饰有限公司，住所地：上海市松江区工业区锦昔路631号。统一社会信用代码：9131011763037754XT。
法定代表人：叶庆来，执行董事。
委托代理人：张梦娜，女,1983年6月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，现住上海市松江区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王恺，男，1979年9月9日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。
委托代理人：胡辉，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人上海宝鸟服饰有限公司（以下简称宝鸟公司）因与被上诉人王恺劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月26日，王恺与上海宝鸟纺织科技有限公司签订《劳动合同》1份，约定劳动合同期限为2011年8月26日至2014年8月25日，王恺担任销售代表工作。2011年12月17日，王恺又与上海宝鸟纺织科技有限公司、宝鸟公司签订《劳动合同变更协议书》1份，约定王恺原与上海宝鸟纺织科技有限公司签订的劳动合同，用人主体变更为宝鸟公司，自2012年1月1日起执行，宝鸟公司同意变更后王恺在上海宝鸟纺织科技有限公司的服务年限依法并入宝鸟公司。2014年8月26日，王恺与宝鸟公司签订《劳动合同》1份，约定劳动合同期限自2014年8月26日至2017年8月25日，王恺担任业务部经理工作。
2016年3月28日，宝鸟公司杭州分公司副总经理在与王恺的交谈中提及：“我没有开你，我这是劝退”、“就是说我这里不想留你”、“我们的意思，你自己主动离职”……宝鸟公司浙江片区负责人在与王恺的交谈中提及：“开你是因为你违反了制度”、“你说公司如果要淘汰一个人、要弄走一个人是不是公司的权利”……2016年4月8日，王恺与宝鸟公司工作人员进行离职工作交接，由王恺及宝鸟公司工作人员签字的书面工作交接单载有：国网浙江临安市供电公司现有发货227065元加凤凰尚品卡11349元未结算提成……国网浙江杭州市余杭区供电公司现有11935元未结算提成……目前，宝鸟公司尚未支付王恺2016年4月的工资。
另查明，王恺的浙江省高等教育自学考试毕业生登记表显示其毕业时间为2008年12月，在该表的单位鉴定部分由上海宝鸟纺织科技有限公司盖章。2008年12月至2016年3月，杭州易才人力资源管理有限公司为王恺缴纳社会保险。
再查明，王恺曾以宝鸟公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案的诉讼请求基本一致。2016年6月27日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第277号仲裁裁决，裁决：1.被申请人支付申请人2016年4月工资822.98元；2.被申请人支付申请人销售提成14593.47元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，王恺不服上述裁决，遂于2016年7月20日诉至原审法院，请求：1.判决宝鸟公司支付2016年4月1日至4月8日基本工资822.98元；2.判决宝鸟公司支付2015年至2016年提成共计32991.47元；3.判决宝鸟公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金180221.73元。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现王恺要求宝鸟公司向其支付2016年4月1日至4月8日工资822.98元，宝鸟公司无异议亦同意支付，故该院对王恺的该项诉讼请求予以支持。
关于王恺主张的2015年至2016年提成款32991．47元一项。其中，王恺主张涉及杭州市宇中高虹照明电器有限公司的销售提成有3957.15元，对此，王恺提供了采购合同、货款支付凭据及提成计算明细，宝鸟公司抗辩其已在2015年7月支付王恺2015年6月的工资时支付该笔销售提成3890.5元，但根据王恺提供的浦发杭州临安支行借记/贷记通知，杭州宇中高虹照明电器有限公司于2015年10月10日才支付宝鸟公司货款142460元，宝鸟公司的上述抗辩与双方确认的销售提成需在货款回收后发放的事实不符，且宝鸟公司未能就提前且足额支付关于杭州市宇中高虹照明电器有限公司提成的事实进行举证，应承担举证不力的后果，故该院对王恺提出的涉及杭州市宇中高虹照明电器有限公司的销售提成3957.15元的诉讼请求予以支持。王恺主张涉及国家电网浙江临安市供电公司的销售提成有7224.32元，对此，王恺提供了采购合同、提成计算清单作为证据，而且，由王恺、宝鸟公司确认的离职工作交接单上亦载明国家电网浙江临安市供电公司尚有货款227065元及凤凰尚品卡11349元未结算提成，宝鸟公司抗辩其在2016年1月支付王恺2015年12月的工资时已支付该笔销售提成6568.7元，与查明的事实不符，该院不予采纳，故该院对王恺提出的涉及国家电网浙江临安市供电公司的销售提成7224.32元的诉讼请求予以支持。王恺主张涉及国家电网浙江杭州市余杭区供电公司的销售提成有3412元，对此，王恺提供了工作服采购合同、提成计算清单作为证据，而且，由王恺、宝鸟公司确认的离职工作交接单上亦载明国家电网浙江杭州市余杭区供电公司尚有货款11935元未结算提成，宝鸟公司抗辩王恺提供的工作服采购合同仅为框架协议且提成应归算至目前负责余杭区的销售人员，亦与查明的事实不符，该院不予采纳，故该院对王恺提出的涉及国家电网杭州市余杭区供电公司的销售提成3412元的诉讼请求予以支持。王恺主张涉及浙江长兴农村合作银行的销售提成有12084元，对此，王恺提供了员工工作服采购合同及电子邮件截图，但王恺提供的上述证据不足以证明宝鸟公司尚拖欠其该项销售提成，故该院对王恺的该项提成款的诉讼请求不予支持。王恺还主张按销售人员提成的25%计算管理提成6314元，因王恺未提供其与宝鸟公司就管理提成及提成比例进行约定的相关证据，故该院对王恺的该项提成款的诉讼请求不予支持。综上，宝鸟公司还应支付王恺销售提成共计14593.47元。
用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能履行的，用人单位应支付赔偿金。本案中，宝鸟公司主张因王恺多次违反公司规章制度，故欲与王恺协商解除劳动合同，但从宝鸟公司领导人员与王恺的谈话中显示，宝鸟公司要求解除劳动合同的意思表示明确，但要求王恺要以“自动离职”的形式提出。与王恺交谈的领导人员分别为宝鸟公司杭州分公司副总经理及浙江片区负责人，其对王恺所作的意思表示可以认定为宝鸟公司所作的决定。虽然宝鸟公司人力资源部退回了王恺的离职审批单，但并不排除是因王恺在离职类型及离职原因处写明“公司解除”等事项所致。加之宝鸟公司相关人员为王恺设置工作障碍，导致劳动合同无法履行，故可以认定宝鸟公司违法解除与王恺的劳动合同，宝鸟公司应支付赔偿金。关于王恺的工作年限，王恺提交的各项证据可以证明其于2008年已在上海宝鸟纺织科技有限公司工作，宝鸟公司主张王恺自2011年8月才入职上海宝鸟纺织科技有限公司与本案查明的事实显然不符，故该院采纳王恺的主张，其工作年限自2008年8月26日起算。又因王恺于2016年4月8日离职，并结合宝鸟公司已支付王恺的工资、奖金情况及该院认定的宝鸟公司还应支付的销售提成款，经计算，宝鸟公司应支付的赔偿金为153965.2元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年4月13日判决：一、宝鸟公司支付王恺2016年4月1日至4月8日工资822.98元，于判决生效之日起十日内付清；二、宝鸟公司支付王恺销售提成14593.47元，于判决生效之日起十日内付清；三、宝鸟公司支付王恺违法解除劳动合同的赔偿金153965.2元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回王恺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由宝鸟公司负担。
宣判后，宝鸟公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案事实认定不清，宝鸟公司并未有违法解除其与被上诉人的劳动合同关系的行为。首先，宝鸟公司未有向被上诉人提出解除劳动合同关系的行为。1.被上诉人声称的宝鸟公司违法解除劳动合同关系不符合宝鸟公司正常解除流程，也不符合违法解除劳动合同关系的形式要件。本案中，上诉人并未出具任何解除劳动合同的法律文件，而人力资源部在整个协商过程中都没有介入，最后的离职审批申请中更是予以驳回。据此，上诉人并未作出过任何解除与被上诉人劳动合同关系的法律行为。2.一审法院以推定事实代替法律事实不符合法律公平、公正的法理理念，也不符合违法解除劳动合同关系的实质要件。上诉人在质证意见中多次提到录音资料显示的内容反映到文字上并不能完全体现整个事实的真实情况，只能体现出上诉人领导与被上诉人沟通协商解除劳动关系，且被上诉人也在录音中承认存在迟到、旷工、不服从领导管理、顶撞上司的违纪行为。即使在最后，录音资料也没有体现出双方就解除劳动关系达成一致意见。所谓的宝鸟公司相关人员为被上诉人设置工作障碍、导致劳动合同无法履行的事实，是不存在的。宝鸟公司对内部销售人员客户的调整规划属于正常的经营管理，不存在划走被上诉人的客户资源。而被上诉人作为销售人员，其工作主要任务是拓展客户资源，不存在无法正常工作的情形。如果被上诉人不强行提交交接单，其仍可以正常上班。其次，即使宝鸟公司确实有与被上诉人解除劳动关系的意思表示，也应该尊重宝鸟公司作为民事主体的自由选择权，而一审法院不尊重客观事实，直接加重了宝鸟公司的民事责任，既不合法也不合理。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》严重背离。综上，请求：1.撤销原审判决，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金153965.2元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王恺答辩称：一、一审判决对本案事实认定清楚，上诉人违法解除劳动合同的意思表示明确，证据确实充分。理由：第一，上诉人对被上诉人作出了明确解除劳动合同的意思表示。第二，上诉人做出了单方解除劳动合同的实际行为，上诉人将被上诉人系统中的全部客户名单移走，为被上诉人工作设置障碍，迫使被上诉人离职，违法解除劳动合同。第三，上诉人的负责人以公司的名义做出的意思表示代表公司，并非只有人力资源部门才能代表公司解除劳动合同。上诉人说的解除劳动合同的流程并非是解除劳动关系的必须程序。被上诉人在OA系统中填写的离职申请，只不过是劳动关系解除后的工作交接环节，为了取得劳动关系终止的证明书。而这一填写的过程并不是劳动关系解除的表意过程及意思表达过程。上诉人在系统中只设计了四种离职的类型，员工离职时只能选择其一。这四种分别是协商解除、公司解除、主动离职、自动离职，被上诉人无其它选择。二、一审法院适用法律正确。三、上诉人在仲裁、一审阶段的应诉表现，可见其不负责的态度。结合其违法解除劳动合同的行为，可反映出上诉人对员工一贯的态度。综上，上诉人违法解除劳动关系的事实证据充分，应当支付被上诉人赔偿金。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：宝鸟公司是否存在违法解除与王恺劳动合同的行为。就此，虽然王恺并无直接证据证明宝鸟公司存在单方解除劳动合同的行为，但是，王恺在原审中提交的数份录音证据，能够相互印证，证明宝鸟公司浙江片区和杭州分公司的负责人均表达了要辞退王恺的意思，只是希望通过王恺“主动离职”的方式。同时，宝鸟公司将王恺经手的客户划走，不给王恺安排工作，客观上给王恺正常履行职务提供了障碍。此外，虽然宝鸟公司对王恺在原审中提交的证据1的真实性提出异议，但是宝鸟公司原审中提交的证据9与王恺提交的证据1的第二页是一致的，其中载明的离职原因是公司解除。虽然该离职申请表是王恺填写的，且被宝鸟公司销售人事部门退回，但是杭州销售一部办事处经理是审批通过的。这也证明了王恺离职系因宝鸟公司解除劳动合同。因此，原审法院根据相关证据并结合双方就劳动合同解除原因的陈述，综合认定宝鸟公司构成违法解除劳动合同并无不当。宝鸟公司的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海宝鸟服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年八月十五日
书记员 赵 勤