福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1551号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）连清阳（绰号“黑市”），男，1980年10月13日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，无业，住泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林志峰，男，1974年7月25日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，小学文化，无业，住泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11被逮捕。
辩护人张育民，福建湄港律师事务所律师。
原审被告人庄端波，男，1987年3月2日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，中专文化，无业，住泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人连清阳、林志峰、庄端波犯开设赌场罪一案，于2016年10月13日作出（2016）闽0505刑初210号刑事判决。原审被告人连清阳、林志峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月份左右起，被告人连清阳利用从他人处获取的中文网名太阳城（后改名为矩兴，网址为http://1.aa688.net(?http:?/??/?1.aa688.net?)和http://2.aa1122.ws(?http:?/??/?2.aa1122.ws?)）的时时彩赌博网站的股东账号KK6676，发展下线接受他人投注。该赌盘分为分公司账号、股东账号、总代理账号、代理账号及会员账号等层级，投注者通过会员账号进行投注，并逐级汇总至股东及分公司账号。股东账号KK6676通过以当期投注金额的2.8%作为“水费”即佣金返利给总代理账号，总代理账号、代理账号再以不同百分比逐级分利给下一层级账号作为佣金，且代理账号可以对会员账号投注金额进行占成（即自负该层级接受他人投注相应比例盈亏），总代理账号、股东账号亦可以对下线汇总至本级的投注金额进行占成。2015年6月至11月3日期间，被告人连清阳利用股东账号KK6676开设总代理账号zx060、zx222和qw001、zx3377分别供被告人林志峰及庄红宏（另案处理）发展下线接受他人投注。其中，被告人连清阳的股东账号KK6676共接受他人投注金额人民币（币种，下同）580364209元，其自己占成该股东账号接受他人投注金额149784449元，从中获利626667元；被告人林志峰利用被告人连清阳开设的总代理账号zx060、zx222共接受他人投注金额139164673元，其自己占成该总代理账号接受他人投注金额53141577元，从中抽取佣金142645.10元；被告人庄端波利用总代理庄红宏开设的代理账号qq888，共接受他人投注金额12085161元，从中抽取佣金41771.27元，另，被告人庄端波还帮忙从总代理庄红宏处开设一个代理账号qq7788供庄某（另案处理）使用，并从中抽取佣金，庄某利用该账号投注金额1891812元，被告人庄端波从中抽取佣金9459.06元。被告人庄端波共计接受他人投注金额13976973元，抽取佣金51230.33元。
另查明，案发后，被告人庄端波家属代为向公安机关退出违法所得51200元。审理中，被告人庄端波家属代为向本院退出违法所得30.33元。公安机关依法扣押被告人连清阳作案工具苹果6手机一部（手机号码尾数4429）；依法扣押被告人林志峰作案工具无线上网卡一个、苹果6手机一部、苹果笔记本电脑一台；依法扣押被告人庄端波作案工具苹果4S手机一部（手机号码尾数7674）。
原判认定上述事实的证据有同案人庄红宏的供述、证人肖某、庄某、郑某1、郑某2、陈某1、陈某2、林某、庄端彬的证言、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及相关照片、电子证物检查工作记录、泉州东南有限责任会计师事务所泉东专审字[2016]第06102号专项审计报告及统计报表、公安机关出具的到案经过、破案经过说明、户籍证明及被告人林志峰、庄端波无违法犯罪前科记录说明、福建省行政罚款收据及被告人连清阳、林志峰、庄端波的供述等。
原判认为，被告人连清阳、林志峰、庄端波的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人连清阳、林志峰、庄端波如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人庄端波家属已代为退出全部违法所得，可对被告人庄端波酌情从轻处罚。根据本案的具体情况及被告人庄端波的悔罪表现，依法对被告人庄端波适用缓刑。被告人连清阳、林志峰在共同犯罪中所起作用积极，不宜认定为从犯且根据本案的具体情况，不宜对被告人林志峰适用缓刑。据此，判决如下：一、被告人连清阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元。二、被告人林志峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十万元。三、被告人庄端波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人庄端波退出的扣押在泉州市公安局泉港分局的违法所得人民币51200元及向本院退出的违法所得人民币30.33元，计人民币51230.33元，予以追缴，上缴国库；追缴被告人连清阳违法所得人民币626667元、追缴被告人林志峰违法所得人民币142645.10元。款项限于本判决生效后十日内向本院缴纳。五、扣押在泉州市公安局泉港分局的被告人连清阳的作案工具苹果6手机一部（手机号码尾数4429）；被告人林志峰的作案工具无线上网卡一个、苹果6手机一部、苹果笔记本电脑一台；被告人庄端波的作案工具苹果4S手机一部（手机号码尾数7674），均予以没收。
上诉人连清阳诉称：其在本案中未起到关键作用，应认定其为从犯，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。
上诉人林志峰诉称：其在本案中是代理，不是股东，应认定其为从犯；原判未扣除其自己投注的金额，认定其接受投注金额为人民币139164673元有误。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人连清阳、林志峰及原审被告人庄端波犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人林志峰提出原判未扣除其自己投注的金额，认定其接受投注金额人民币139164673元有误的意见。经查，上诉人林志峰的总代理账号接受投注金额人民币139164673元的事实，有赌博网站的统计报表及泉州东南有限责任会计师事务所泉东专审字[2016]第06102号专项审计报告予以证实，且上诉人林志峰对上述投注金额在一审开庭审理过程中也无异议，故上诉人林志峰的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人连清阳、林志峰及原审被告人庄端波以非法营利为目的，为赌博网站担任代理，接受他人投注，其中，上诉人连清阳接受投注金额计人民币580364209元，从中非法获利计人民币626667元，上诉人林志峰接受他人投注金额计人民币139164673元，从中非法获利计人民币142645.10元，原审被告人庄端波接受他人投注金额计人民币13976973元，从中非法获利计人民币51230.33元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。根据上诉人连清阳、林志峰在共同犯罪中的地位、作用，不宜认定为从犯，故上诉人连清阳、林志峰及辩护人分别要求认定二上诉人为从犯的意见均不能成立，不予采纳。上诉人连清阳、林志峰及原审被告人庄端波归案后能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。原审被告人庄端波家属已代为退出全部违法所得，可对原审被告人庄端波酌情从轻处罚。上述法定、酌定从轻处罚的情节，原判均已客观认定并在量刑时予以充分体现，故上诉人连清阳、林志峰及辩护人提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 陈春荣
代理审判员 庄惠平
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 黄 霖
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。