云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1806号
上诉人（原审被告）：红河州瑞函房地产开发有限公司。住所：蒙自市吉庆路云海蓝天小区。
法定代表人：周满贵，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢琦，男，红河州瑞函房地产开发有限公司职工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：个旧市高源工贸有限责任公司。住所：个旧市建设路瑞函新视界*幢**层***号。
法定代表人：高印波，该公司经理。
委托诉讼代理人：张锦山，云南锦秀江山律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人红河州瑞函房地产开发有限公司（以下简称瑞函公司）因与被上诉人个旧市高源工贸有限责任公司（以下简称高源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人瑞函公司上诉请求：依法撤销一审法院（2017）云2501民初927号民事判决；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方约定工程款的付款时间是工程竣工结算后一次性付款，但被上诉人在施工期间多次以没有油钱等原因停工，存在违约行为。上诉人在工程未完工期间已多次付款共67万元，系为使工程继续进行而被迫提前支付的工程款。根据双方签订的《承包协议》第六条“属乙方责任的，工期非正常延误15天的，甲方有权解除合同，工程款只按完成工程量的90%支付”，因双方未约定工期，则在乙方违约的情形下，只按90%支付，即总价1141802.31元的90%计算工程款，扣除已支付的67万元，上诉人只欠工程款471802.3元。《承包协议》约定“逾期不付，每延迟一月按未付款总金额的3%付违约金给乙方”。上诉人认为合同约定的违约金额过高，上诉人未按时支付价款系基于被上诉人之前多次停工的违约行为，双方均应承担违约责任，但违约行为均未给对方造成重大损失，因此，对于上诉人未按时支付的工程款的违约金应参考银行同期贷款利率计算。
被上诉人高源公司辩称，被上诉人并未违约拖延工期，如违约应解除合同，但上诉人始终未提出解除合同；一审认定的未支付工程款金额为598669.23元是上诉人在一审庭审中认可的数额；一审时被上诉人要求按合同约定支付违约金，但一审法院只按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，被上诉人已是十分忍让。上诉人系有意拖延审判期限而无理由上诉，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2015年1月6日，原告高源公司与被告瑞函公司签订《承包协议书》，约定由原告为被告在个旧“花木汇都”项目工程挖运机坑，基础土方，每立方米55元。乙方（原告）应确保工期，因其他意外情况的工期延误，双方应共同查明原因，分清责任，其损失由责任方负担，属甲方（被告）责任的，工期顺延；属乙方责任的，工期非正常延误超过15天的，甲方有权解除合同，工程款只按完成工程量的90%支付。工程完工经验收合格，甲乙双方核对工程量编制竣工结算后，乙方凭建安工程发票，甲方在完成主体结构四层顶时一次性支付乙方结算工程款总价款的97%，余3%作为质保金，质保期半年，期满一次性无息支付。逾期不付每延迟壹月，按未付款总金额的3%付违约金。后双方签订《补充协议》，对工程相关情况进行了约定。原告于2015年12月1日基本完工，同月24日申请瑞函公司进行验收。2015年12月29日，经原、被告结算，工程总价款为1268669.23元。被告于2016年3月5日进场施工，2016年10月19日“花木汇都”项目四楼主体工程完工。被告分别于2015年9月25日付款5万元，11月2日付款5万元，11月17日付款2万元，12月2日付款3万元，12月28日付款2万元；2016年3月18日付款3万元，11月9日付款3万元，11月11日付款2万元，12月5日付款10万元，12月13日付款5万元，12月23日付款20万元；2017年1月26日付款7万元，合计67万元。
一审法院认为，原告高源公司与被告瑞函公司签订《承包协议书》及其《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效。原、被告均应按合同约定履行合同。原、被告未约定工期，但在被告进场施工四个月前已经完成合同约定的工程，并经双方结算。被告未按约定在2016年10月19日支付全部工程款，系违约，应承担向原告给付剩余工程款，并支付违约金的责任。但双方约定每月按未付工程款3%支付违约金的约定过高，且原告未提交其因被告违约给其造成实际损失的证据，本院按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%的1.3倍计算违约金，考虑被告付款时间及质保金约定付款时间、无息期间的因素，经计算，截止2017年8月20日，违约金为30947.25元。被告以原告要挟其支付工程款，擅自停工，延误工期，存在违约行为，其不应支付违约金的辩解，无事实依据，本院不予采纳。原告已于2015年12月24日向被告提交验收申请，但被告未及时组织验收，且于同月29日与原告进行了结算。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本院确定原告的竣工时间为2015年12月24日。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、二百七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，判决：
由被告红河州瑞函房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告个旧市高源工贸有限责任公司支付工程款598669.23元，违约金30947.25元，合计629616.48元，并支付2017年8月21日至工程款实际付清之日止的违约金（按本金598669.23元，中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11611元，减半收取计5806元，由原告个旧市高源工贸有限责任公司负担1126元，由被告红河州瑞函房地产开发有限公司负担4680元（该款原告已预交，由被告在给付案款时一并给付原告）。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。原判对相关证据的采信合法有效，可作为认定本案事实的依据，二审查明的事实与原审查明的事实一致，上诉人、被上诉人双方均对一审认定事实认可，本院予以确认。
本院认为，上诉人瑞函公司与被上诉人高源公司签订《承包协议书》及其《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定履行合同。虽双方未约定工期，但在上诉人进场施工前被上诉人已经完成合同约定的工程，并经双方结算。上诉人未按约定在2016年10月19日支付全部工程款，原判认定其违约，应承担向被上诉人给付剩余工程款，并支付违约金的责任正确，本院予以确认。原判根据双方约定每月按未付工程款3%支付违约金的约定过高，且被上诉人未提交其因上诉人违约给其造成实际损失的证据，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%的1.3倍计算违约金，考虑上诉人付款时间及质保金约定付款时间、无息期间等实际因素，计算截止2017年8月20日，违约金为30947.25元正确，本院予以确认。对原判认定的应支付工程款金额为人民币598669.23元已经双方一审庭审认可，本院予以确认。上诉人主张其与被上诉人双方约定工程款的付款时间是工程竣工结算后一次性付款，但被上诉人在施工期间多次停工，存在违约行为，但未提交相关证据支持其主张。根据法律规定，当事人应举证证实其主张，对不能举证的，要承担举证不能的法律后果。综上，上诉人瑞函公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10096元，由上诉人红河州瑞函房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 凡
审判员 伍朝芬
审判员 刘 莉
二〇一七年十二月三日
书记员 李亚楠