广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第174号
上诉人（原审原告）：刘向东，男，汉族，＊＊＊＊＊＊
委托代理人：任宝新，北京市国凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳嘉音美数码科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区桥南商业街15号福霖大厦908室，组织机构代码56423195-5。
法定代表人：聂众阳，该公司总经理。
委托代理人：余晓红，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：陈翠萍，广东星辰律师事务所实习律师。
上诉人刘向东因与被上诉人深圳嘉音美数码科技有限公司（以下简称嘉音美公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201130083928.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第1531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘向东于2012年12月10日向原审法院起诉称：刘向东于2011年9月21日经国家知识产权局批准，获得专利号为201130083928.8、名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观专利权，该专利申请日为2011年4月21日，授权公告日为2011年9月21日。专利权人按时交纳了年费，目前该专利处于有效状态。嘉音美公司未经许可，擅自制造与刘向东外观设计专利基本相同的便携式音箱并在市场上大量销售，侵犯了刘向东的外观设计专利权，给刘向东造成重大损失，依法应承担侵权责任，因此请求判令嘉音美公司：1.立即停止对刘向东涉案专利权的侵犯，立即撤除网站上侵权产品信息，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.嘉音美公司构成制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿刘向东经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元；3.嘉音美公司承担本案的全部诉讼费用。
嘉音美公司答辩称：（一）刘向东没有提供从嘉音美公司购买被控侵权产品的证据，也没有提供所公证购买的被控侵权产品来自于嘉音美公司的任何证据。仅凭被控侵权产品注明的商标及厂家信息不足以证明被控侵权产品来自于嘉音美公司。（二）刘向东专利证书表明其专利的设计要点是整体外形、按钮及线条布局，对比涉案专利和被控侵权产品，两者按钮及线条布局明显不同，导致整体外形设计不同，因此，涉案专利和被控侵权产品具有明显区别，被控侵权产品与刘向东专利既不相同也不相近似，不构成侵权。（三）专利号为201130045972.X专利与涉案专利近似，该专利申请日先于涉案专利申请日，涉案专利正处于无效宣告程序之中，本案应中止审理等待无效结果。
原审法院经审理查明：
一、刘向东在本案主张专利权的法律状况
刘向东于2011年4月21日向国家知识产权局申请名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利，并于2011年9月21日获得授权并予以公告，专利号为201130083928.8，该专利年费缴纳至2014年4月20日。
涉案外观设计专利是一便携式音响。从主视图、后视图、左视图、右视图来看，专利设计整体为圆柱形状，分为上下两大部分；上部整体为浅色区域，设有环形凹槽；下部为深色区域，在深色区域间隔分布有存储卡插口、音频输入／出插口、数据／电源插口、长条形开关。从俯视图来看，专利设计为网面状设计，里面可观察到从内向外依次相套环形。从仰视图来看，专利设计为圆形，在圆形的中左部有一方形，方形内设有椭圆形的电源开关键。
二、嘉音美公司涉嫌侵犯刘向东专利权的事实
刘向东指控嘉音美公司以制造、销售、许诺销售方式侵害了其外观设计专利权。刘向东提交了一份由北京市海诚公证处出具的（2012）京海诚内民证字第09020号公证书。该公证书载明：公证员方东及公证员助理杨伟光与申请公证人刘向东的代理人周春伶于2012年11月23日下午到位于北京市海淀区中关村大街11号的中关村E世界三层A3519摊位购买了“音为爱”迷你音响一台（型号：A1）。
刘向东当庭提交了公证购买被控侵权产品实物便携式音响。公证购买的被控侵权产品便携式音响外包装有嘉音美公司的“音为爱”商标，还有嘉音美公司的企业名称、地址、电话及网址。刘向东提交一份广东省深圳市公证处出具的（2012）深证字第101739号公证书，证明嘉音美公司持有“音为爱”商标。刘向东还提交一份广东省广州市海珠公证处出具的（2012）粤广海珠第17872号公证书，证明一家位于广州天河区石牌西路展望数码广场4楼409号迷你音箱形象店销售了与被控侵权产品外包装一致的产品。
三、被控侵权产品是否落入专利保护范围情况
刘向东在本案中主张的专利设计是便携式音响的专利设计，被控侵权产品亦是便携式音响。刘向东发表的其比对意见为：被控侵权产品也是整体成圆柱形，圆柱柱体分为区别明显的上下两部分，上部分为平滑的平面，下部分为深色部分，按键成环形排列；被控侵权产品俯视图成网面状设计，可观察到从内向外依次相套的环形，仰视图为圆形，设有一开关。被控侵权产品与专利设计的区别在于下部深色区域的按钮排列不同。刘向东的比对结论为被控侵权产品与专利设计只存在细微差别，构成近似。
嘉音美公司提交一份案件编号为6W102863的专利复审委员会审查决定书，该案无效宣告请求人深圳市银顺科技有限公司以201130045972.X号专利设计作为对比设计之一，请求专利复审委员会宣告涉案专利无效。专利复审委员会认为，涉案专利与201130045972.X专利设计（以下简称对比设计）相比，两者的主要相同点在于：两者整体均呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5，顶面中心区域都有圆形喇叭，柱身下部均间隔分布有数据插口、USB插口、电源插口和长条形的开关。两者主要不同点在于：1.涉案专利整个顶面为网面状设计；而对比设计顶面看不到网格；2.涉案专利透过顶端网格平面可看到圆形喇叭位于中心区域，其直径占整个顶面直径的1／2以上，而对比设计的喇叭是在顶面上形成一个圆形凸起，其直径占顶面的不到1／3；3.涉案专利为一个平整的圆柱形，而对比设计底部带有一个圆盘状支撑部件。涉案专利柱身从顶面往下图案依次为浅色空白图案区，深色空白图案区，比较简洁；而对比设计柱身从顶面往下的色块变化为：浅色空白图案区，深色空白图案区、浅色空白图案区、深色空白图案区、最深色空白图案区，图案搭配略显杂乱。专利复审委员会的结论是：顶面和柱身是一般消费者易于见到的部位。涉案专利与对比设计的上述差异对一般消费者的视觉效果能产生显著的影响，导致涉案专利与对比设计不构成实质相同，因此符合专利法第23条第1款的规定。
嘉音美公司的比对意见为：被控侵权产品与专利设计均整体成圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5，顶面中心区域都有圆形喇叭，且整个顶面为网面状设计，柱身下部间隔分布有数据插口、USB插口、电源插口和长条形开关。两者的主要区别在于：1.涉案专利透过顶面网格平面可看到圆形喇叭位于中心区域，其直径占整个顶面的1／2以上，而被控侵权产品在顶面上形成一个圆形凸起，其直径占顶面不到1／3。2.涉案专利设计为一个平整的圆柱形，而被控侵权产品底部有一个圆盘状支撑部件。3.涉案专利设计柱身包括上中下三部分，上部和中部用一条腰线相隔，而被控侵权产品只包括了上下两个部分。嘉音美公司认为，按照国家专利复审委员会认定涉案专利与对比设计不构成实质相同的标准，被控侵权产品与涉案专利设计既不相同也不近似。
另查明，刘向东主张为本案被控侵权产品的购买支付货款人民币100元，为上述公证支付公证费人民币4，980元。刘向东没有提交其诉请嘉音美公司赔偿其经济损失人民币20万元的计算依据，请求法院酌情确定。
上述事实有刘向东提交的专利证书、专利簿登记副本、公证书、被控侵权产品、嘉音美公司注册登记信息查询单、发票，嘉音美公司提交的专利复审委员会的决定书及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案201130083928.8专利“音响（金刚便携式XWAY-M5）”被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。刘向东专利设计为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”，而被控侵权产品也是便携式音响，故二者属于同类产品。经比对，被控侵权产品外观设计与涉案专利设计存在以下几个不同点：1.被控侵权产品的顶面有一圆形凸起，该圆形凸起的直径不到整个顶面直径的1／3，且该圆形凸起呈浅色空白图案区，顶面的其他区域为深色网面状设计，对比明显；而涉案专利设计顶面统一为深色网面状设计；2.被控侵权产品与专利设计的柱身均分为上下两部，专利设计的两部分对比更为强烈，且在专利设计的上部浅色空白图案区靠近顶面处还有一环形凹槽，该凹槽系在整体平滑的柱身设计一环形凹槽，比较显著，对整体视觉效果影响较大；3.被控侵权产品底部有一略微凸起圆盘状支撑部件，而专利设计为一平整的圆柱形；4.被控侵权产品底部电源开关的外围系一圆形，而专利设计则为方形。
因将便携式音响设计为圆柱体系常见设计，因此对整体视觉效果不具有显著性。被控侵权产品与专利设计除同为整体圆柱体设计外，在顶面设计、柱身变化及底部设计均存在较大的差异。尤其顶面和柱身是一般消费者易于见到的部位，被控侵权产品与专利设计在顶面和柱身存在的上述较大差异对一般消费者的视觉能产生显著的影响，经过整体观察，综合判断，原审法院确认被控侵权产品与刘向东专利设计既不相同也不近似。因此，被控侵权产品未落入刘向东外观设计专利的保护范围。
刘向东公证购买的被控侵权产品外包装上有嘉音美公司的名称、地址、网址及商标，刘向东主张被控侵权系嘉音美公司制造，原审法院予以确认。嘉音美公司否认被控侵权产品系其制造，但未提交证明被控侵权产品系他人制造的证据或线索，亦未提交证据证明其对他人仿冒行为进行过相应的调查，故对嘉音美公司的该项主张，原审法院不予支持。故原审法院对刘向东指控嘉音美公司制造被控侵权产品的行为予以认定。因被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，故嘉音美公司制造、销售被控侵权产品的行为不构成对涉案专利权的侵犯，不承担法律责任。
综上，被控侵权产品未落入刘向东外观设计专利权的保护范围，刘向东指控嘉音美公司侵犯其专利权不能成立。刘向东要求嘉音美公司停止侵害涉案外观设计专利权、赔偿经济损失、承担诉讼费用的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《》第第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回刘向东的诉讼请求。本案案件受理费人民币4，300元，由刘向东承担。
刘向东不服原审判决，上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.被控侵权产品顶面不存在突起设计，通过主视面、与左右视面观察可以得知其不存在突起设计，其仅仅是为了便于贴商标标示而将原网面的设计变为不透明的设计，但是其对于整体的网面设计而言仅仅是局部的细微差异，且很明显可以看到其内幕的喇叭设计。这些均与刘向东专利相同。2.被控侵权产品虽然在柱身的顶部没有设计一环形凹槽，但是其整体的设计理念与刘向东专利权相同，柱身均为上下两大部分的设计。其设计理念与整体的视觉效果明显一致。3.被控侵权产品底部设计与刘向东专利权的设计一致，其不存在突起的设计。即使存在略微突起的设计，消费者在购买时亦不会关注，不会产生显著的视觉差异。4.侵权产品的底部开关的设计为消费者使用时不易觉察到的部分。消费者在选择的时候根本不会关注该部位。5.圆柱形的设计在便携式音箱行业为非常见设计，在便携式音箱行业每个著名厂家的主打产品各式各样，并非均设计为圆柱形。综上，一审法院对于构成显著差异的结论明显与事实不符合。（二）嘉音美公司生产的侵权产品给刘向东的产品销售造成严重影响。嘉音美公司生产的侵权产品不仅涉嫌侵犯刘向东的外观设计专利权，亦涉嫌侵犯刘向东的实用新型专利权。（三）嘉音美公司现实中不仅大量制造销售涉嫌侵犯刘向东专利权的产品，其在行业内部亦大量制造销售涉嫌侵犯同行业内的畅销产品，其以仿造著称。综上，请求二审法院：l.依法撤销（2012）深中法知民初字第1531号民事判决；2.判令嘉音美公司构成制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿刘向东经济损失人民币20万元；3.判令嘉音美公司承担本案的全部诉讼费用。
嘉音美公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回卢丽冰的上诉请求，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审诉讼期间，刘向东向本院新提交了以下证据：证据1是便携音响的专利汇总资料，拟证明将圆柱形设计成音箱并不多见，圆柱形音响设计并非惯常设计。退一步讲，圆柱形设计即使是惯常设计，本专利的长宽比例也并非惯常设计，而被控产品与本案专利的比例完全相同。被控产品的设计理念、外观布局与涉案专利相同。证据2是涉案专利图片与被控产品图片比对图表，拟证明两者构成相似。证据3是专利产品实物，供法院参考。证据4是广东省广州市海珠公证处出具的（2012）粤广海珠第17872号公证书封存实物。证据5是网上下载打印的广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第542号民事判决书。证据6是国家知识产权局第21736号《无效宣告请求审查决定书》。证据5、6拟证明嘉音美公司生产的两款产品构成侵权。证据7是涉案专利产品的宣传彩页。证据8是获奖资料。证据9是刘向东就涉案专利与深圳市艾特铭客科技有限公司签订的《专利实施许可合同》即国家知识产权局备案证明。证据7、8、9拟证明涉案专利有实际生产。证据10是名称为“迷你音响（A1023）”、专利号为ZL201230374235.9、专利权人为聂众阳的《外观设计专利证书》，拟证明嘉音美公司申请专利的底座很明显，但是在被控产品中根本看不出底座。
嘉音美公司质证认为：音箱的外观设计成千上万，证据1是刘向东自己精心挑选的非圆柱体音箱的外观设计，刻意回避了圆柱体音箱设计。实际上圆柱体音箱在专利申请之前已经存在，是惯常设计。嘉音美公司在一审中提交的第21556号《无效宣告请求审查决定书》，对比设计也是一款圆柱体音箱，与刘向东专利很近似，与嘉音美公司的设计相差更远。证据1是刘向东单方打印的资料，不具有证明力。证据2的比对图，根据该比对图，刘向东认为的几点区别不足以证明其目的。证据3是专利产品实物，我方不予确认。证据5、6涉及的被控产品与本案无关。证据7-9应当是一审提交的证据，刘向东二审才提交，嘉音美公司不予认可，且该证据也不能证明刘向东有实际生产专利产品。证据10与本案无关。
本院对刘向东新提交的证据认定如下：证据1是刘向东根据自己的需要而整理提供的便携式音响专利资料，不是便携式音响全部专利资料，因此不能达到其拟证明的目的。证据2是专利图片与被控产品图片对比图，对两者是否属于相同或者相似的外观设计，本院另作评述。证据3是专利产品实物，不能以此实物作为判断被控产品是否落入涉案专利权保护范围的对照物。证据4，嘉音美公司认为刘向东应在一审时出示，刘向东二审时才出具，因此不同意质证，本院对嘉音美公司的主张予以采纳。证据5、6、7、8、10与本案无关。证据9的真实性、关联性应予认定。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。刘向东系名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为201130083928.8的外观设计专利权人，刘向东的合法权利应受到法律保护。根据上诉人刘向东的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，涉案专利为便携式音响，被诉侵权产品也是便携式音响，因此两者属于同类产品。将刘向东涉案外观设计与嘉音美公司被诉侵权设计相比对，两者的主要相同点在于：两者整体均呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5，顶面中心区域都有圆形喇叭，柱身下部均间隔分布有数据插口、USB插口、电源插口和长条形的开关，底面中央设置有矩形开关面板。两者主要不同点在于：1.涉案专利整个顶面统一为深色网格状设计；而被诉侵权设计顶面设有大于整个顶面直径2／3的深色圆环状网格，顶面中间设有小于整个顶面直径1／3的浅色圆形状金属片。2.涉案专利柱身靠近顶面位置设有一明显的环形凹槽；而被诉侵权设计没有相对应的凹槽。3.涉案专利设计为一个平整的圆柱形，而被诉侵权设计底部设有一略凸起的圆盘状支撑部件。4.被控侵权产品底部电源开关的外围系一圆形，而专利设计则为方形。综上，被诉侵权设计与涉案专利设计除同为整体圆柱体设计外，在顶面设计、柱身变化及底部设计均存在较大的差异。尤其顶面和柱身是一般消费者易于见到的部位，被诉侵权设计与涉案专利设计在顶面和柱身存在的上述较大差异对一般消费者的视觉能产生显著的影响，经过整体观察，综合判断，原审法院确认被诉侵权设计与刘向东专利设计既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入刘向东外观设计专利的保护范围。原审法院的上述认定并无不当，本院予以维持。刘向东上诉认为被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘向东的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人刘向东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 张胤岩