山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁12刑终42号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩克锋，曾用名韩克峰，男，汉族，1960年1月14日出生于山东省莱芜市，大学文化，原中共党员（已被开除党籍），2004年8月至2007年9月任莱芜市公安局治安巡逻警察支队支队长；2007年9月至2010年5月任莱芜市公安局莱城分局局长；2010年5月至2013年7月任莱芜市公安局副局长兼莱芜市公安局莱城分局局长；2013年7月至2013年12月任莱芜市公安局副局长；2013年12月至案发任中共莱芜市委610办公室副主任。被羁押前住莱芜市雅居苑小区9号楼西单元301室。因涉嫌犯受贿罪于2014年9月2日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。
辩护人张群英，山东鲁浩律师事务所律师。
山东省莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院提起公诉的被告人韩克锋犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月27日作出(2015)钢城刑初字第52号刑事判决。原审被告人韩克锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人（原审被告人）韩克锋的上诉状、讯问韩克锋，听取了辩护人张群英、莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。因本案犯罪涉及面广，案情疑难、复杂，依法报请山东省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：一、贪污事实
1、2007年8月，被告人韩克锋在担任莱芜市公安局治安巡逻警察支队（以下简称治安支队）支队长期间，利用职务上的便利，以到莱芜市公安局莱城分局任局长需要经费为名，指使民警亓某1将治安支队的22万元账外资金转由民警王某1保管。2008年2月1日，韩克锋又指使王某1将其中的8万元存在其在莱芜市农村信用社的银行卡内，将8万元非法占为己有。
2、被告人韩克锋在任莱芜市公安局莱城分局局长期间，利用职务上的便利，于2011年1月份的一天，以单位走访为由，向莱芜市辛庄煤矿有限公司求援50000元，韩克锋没有将该款入单位账，非法占有。
二、受贿事实
被告人韩克锋在任莱芜市公安局莱城分局局长、莱芜市公安局副局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，自2007年春节至2013年，先后多次非法收受他人现金、购物卡及贵重物品等财物，折合人民币共计518625元。具体犯罪事实如下：
1、2009年5月至2013年9月，先后收受莱芜锻压有限公司董事长吕某1所送现金（2000元）、购物卡（10000元）及帝舵手表（15725元），折合人民币共计27725元，在案件办理、公司经营等方面为吕某1谋取利益。
2、2011年春节前、2012年春节前，二次收受山东华能热电有限公司副总经理尚某所送银座购物卡两张，折合人民币4000元，为其在公司与地方纠纷处理等方面谋取利益。
3、2011年春节前、2012年春节前、2013年春节前，三次收受莱芜市金剑保安服务有限公司经理李某所送现金6000元，为其在公司业务开展及经营等方面谋取利益。
4、2009年春节前、2010年春节前、2012年春节前，三次收受莱芜公允会计师事务所所长吴某所送的购物卡3000元，为其在公司租赁莱城分局沿街楼等方面谋取利益。
5、2009年12月和2010年3月，二次收受山东金泰山水务建设集团有限公司董事长韩某1所送购物卡共计6000元，为其在案件款的追回等方面谋取利益。
6、2011年中秋节前、2012年春节前、2012年中秋节前、2013年春节前，五次收受山东泰钢娱乐城有限公司总经理王某2所送的购物卡（17000元）、现金（1000元），共计18000元，为其在案件办理、治安管理等方面谋取利益。
7、2010年12月份、2011年12月份，二次收受莱芜市凤城广告有限公司经理许某1所送的现金共计20000元，为其在公司业务开展、款项拨付等方面谋取利益。
8、2008年春节至2013年春节，六次收受莱芜市奥特土产公司总经理高某所送的购物卡9000元，为其在公司经营等方面谋取利益。
9、2012年春节前、2012年中秋节前、2013年春节前，三次收受中交集团第二公路工程局公司中南铁路17标段项目经理莫某所送的现金共计30000元，为其在工程施工等方面谋取利益。
10、2008年中秋节前至2011年中秋节前，五次收受莱芜市康华矿业有限公司负责人侯某所送的现金共计50000元，为其在欠款支付、爆炸物使用等方面谋取利益。
11、2011年春节前至2014年春节前，五次收受莱城区高庄街道劝礼村支部书记兼村主任、山东华鑫煤矿董事长、莱芜百川经贸有限公司总经理、山东玉成数控机械制造有限公司法人代表亓某2所送购物卡（12000元）、现金（6000元）折合人民币共计18000元；2011年9月份让亓某2以高于原价4万元的价格收购其子韩某2的煤炭，为其在煤矿经营等方面谋取利益。
12、2007年春节前至2012年春节前，六次收受莱芜市垂杨铁矿有限公司负责人刘某1所送现金40000元，为该矿在爆炸物审批等方面谋取利益。
13、2013年春节前、2013年4、5月份，二次收受中国邮政储蓄银行莱芜分行副行长、纪委书记谢某所送的购物卡7000元，为其在纠纷处理、治安管理等方面谋取利益。
14、2011年春节前，收受莱芜雪野旅游开发区总经理岳某2所送的购物卡3000元，为其在案件办理等方面谋取利益。
15、2002年春节前至2012年春节前，收受莱芜方大科技有限公司经理刁某所送的购物卡共计10000元，为其在治安案件管理等方面谋取利益。
16、2010年春节后至2013年春节后，四次收受莱芜熠能矿业有限公司经理陈某1所送银座购物卡及现金共计14000元，为其在爆炸物审批、治安管理等方面谋取利益。
17、2008年至2012年中秋节前、春节前，十次收受莱芜市民用爆破器材专卖公司经理陈某2所送的购物卡共计14000元，为其在爆炸物审批等方面谋取利益。
18、2008年至2013年中秋节前、春节前，收受莱芜市泰光建设工程有限公司总经理吕某2所送的购物卡共计16000元，并为其在爆炸物管理等方面谋取利益。
19、2011年秋天、2012年春节前，二次收受山东九羊集团有限公司董事长、总经理许某2所送的现金10000元及购物卡20000元共计30000元，为其在征地协调、治安等方面谋取利益。
20、2012年至2013年春节前，二次收受山东固德化工有限公司董事长翟某所送的现金共计20000元，为其在文化节执勤、公司经营等方面谋取利益。
21、2007年至2013年春节前，十七次收受山东安达爆破工程有限公司总经理刘某2所送的购物卡（16000元）、现金（16000元）、装修所用的地板砖（20000元）以及手机报销款项（5900元），共计折合人民币57900元，为其在爆炸物管理等方面谋取利益。
22、2008年春节至2013年中秋节前，十一次收受莱芜市富都餐饮娱乐有限公司、莱芜99旅馆经理王某3所送的购物卡40000元及现金30000元共计70000元，为其在公司经营等方面谋取利益。
23、2012年至2013年，二次收受鄂庄煤矿办公室主任魏某所送的购物卡、昊宝西服，共计折合人民币5000元，为其在治安秩序管理等方面谋取利益。
上述事实，有证人亓某1、王某1、赵某1、吕某1、尚某、李某等人的证言，治安支队账外资金交易明细、存取款明细、转账支票、记账凭证、案件办理卷宗、爆炸物品管理规定等书证，被告人韩克锋的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人韩克锋身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂518625元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财产130000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人在纪委如实供述了受贿罪中大部分尚未掌握的犯罪事实，可以从轻处罚；在案发前主动退还给赵某1、亓某2、侯某、刘某1共计18万元(其中退还亓某2的4万元已转交纪委)，案发后向纪委退赃50万元，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，以被告人韩克锋犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元;犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十七万元；被告人韩克锋违法所得共计648625元应依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的三星黑色翻盖SCHW999手机依法予以没收。
上诉人韩克锋的上诉理由是：1、原审判决认定的贪污第1起，该起事实与王某1在纪委的陈述、亓某1证言有矛盾，该8万元是韩克锋交给王某1帮忙存入的钱，不构成贪污。2、原审判决认定的贪污第2起，没有该款性质为公共财产的证据，该起不构成贪污。3、原审判决认定的所有受贿均不成立。购物卡226000元应予直接扣除，每次数额不够1万元的，均不应累计；年节的人情走访，没有明确请托，可以排除在受贿之外；结婚生孙子患病等人情往来，可以排除；受贿第5、15、23起，韩某1、刁某、魏某所送购物卡2000元、3000元、3000元，及魏某所送西服，金额过低，应当排除；受贿第1起，吕某1所送的手表15725元，应当排除；受贿第7起，许某1经传唤没有到庭作证，不应采信其证言，该款已退还；受贿第11起，4万元煤炭款是费用，该款已退回，不应作为受贿处理；受贿第21起，刘某2付款的2万元瓷砖款应当排除；韩克锋利用职务之便为送礼人办事证据不足；韩克锋所涉的问题都属于违纪问题，已为纪委定性，且已受到处理，不应将违纪作为犯罪再次处理。恳请撤销原判，改判韩克锋无罪。
辩护人张群英的辩护意见是：1、韩克锋不构成贪污罪。8万元一起，没有证据证明亓某1给王某122万元的来源，亓某1、王某1证言前后矛盾，不能作为定案依据；5万元一起，韩克锋不是非法占有本单位财物，不构成贪污罪。2、韩克锋构成自首。3、韩克锋案发前主动退还给赵某1、亓某2、侯某、刘某1共计18万元，不应计入犯罪数额。4、原审判决认定韩克锋非法收受他人贿赂518625元，并为他人谋取利益，与事实不符。
二审审理期间，莱芜市人民检察院进行了阅卷并出具审查意见，认为：原审判决认定韩克锋犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。
经二审审理查明，原审判决认定的贪污事实第2起应为受贿事实，二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人及其辩护人“原审判决认定的贪污第1起，亓某1、王某1证言不能作为定案依据，该起不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。经查，证人亓某1证实，2007年9月份，韩克锋从治安巡逻支队调到莱城公安分局后，其根据韩克锋安排，从保管的巡逻支队账外资金中拿出了22万元交给了王某1。王某1在侦查阶段多次证实，2007年韩克锋从治安巡逻支队调到莱城公安分局，让亓某1从巡逻支队支出22万元作为莱城分局的办公经费，2007年阴历年底的时候，韩克锋说从22ＸＸ拿8万元，其就给韩克锋开了张农信卡，从其尾号0929账户将8万元打到韩克锋农信卡里，后来将剩余14万元与其他小金库资金一块上交了市公安局。银行存取款凭证及证人万某证实，存取款记录显示该8万元是由王某1的账户转到韩克锋的账户。综合上述证据，王某1侦查阶段证言与亓某1、万某证言及银行存取款凭证等证据能够相互印证，虽然亓某1前二次证言中对如何将22万元交接给王某1的细节记不清了，但其一直承认将该22万元交给王某1的事实。因此，王某1从其掌握的单位账外资金中给韩克锋转账8万元的事实清楚，证据确实充分，韩克锋的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“原审判决认定的贪污第2起，没有该款性质为公共财产的证据，该起不构成贪污”的上诉理由和辩护意见。经查，韩克锋的供述、赵某1、田某、亓某3、赵某2的证言，银行转账明细、转账支票、下账凭证等书证证实，韩克锋以“莱城分局走访需要款”的名义向辛庄煤矿索要5万元，在辛庄煤矿矿长安排司机给韩克锋送该5万元支票时，韩克锋没有将支票交给莱城公安分局工作人员，也没有让公安局任何人知道，而是让他人把支票交给其子韩某2，并由韩某2将该款取出，韩克锋自始至终没有将该款交由莱城公安分局保管、控制的意思，在索要该5万元时，其个人对该款具有非法占有目的，该起应当认定韩克锋构成索贿。故上诉人及其辩护人“该起不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见成立，但该起韩克锋向辛庄煤矿索要5万元的行为构成受贿罪，且系索贿。
关于上诉人“受贿第5、15、23起，韩某1、刁某、魏某所送购物卡2000元、3000元、3000元，及魏某所送西服，金额过低，应当排除”的上诉理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。”本案中，韩克锋收受韩某1、刁某、魏某购物卡及西服，为三人分别在案件款追回、治安案件及治安秩序管理等方面谋取利益，其行为已构成受贿罪，该部分购物卡、西服不论金额、价值大小都应当累计计算。故韩克锋的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人“受贿第7起，不应采信许某1的证言，该起2万元款已退还”的上诉理由。经查，韩克锋收受许某12万元的事实是韩克锋在纪委调查阶段主动交代的，韩克锋在侦查阶段初期也一直供述收受该2万元的事实，韩克锋在侦查阶段后期以及审判阶段虽辩解称该2万元已经退还，但许某1一直证实该2万元韩克锋没有退还。因此，原审法院综合上述证据，认定韩克锋收受许某12万元后未退还并无不当。故韩克锋的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人“受贿第11起，4万元煤炭款是费用，该款已退回，不应作为受贿处理”的上诉理由。经查，证人亓某2证实，2011年韩某2从华鑫煤矿购煤后，韩克锋找其说煤炭卖不掉要退给华鑫煤矿，其说华鑫煤矿已出账没法退，由其经营的百川公司接手，韩克锋说“别让孩子赔了钱”，其就将原款多加上4万元给了韩某2，这4万元韩某2在2014年7月份退给了百川公司。韩克锋在其子经营煤炭时，让亓某2接手其子购买的煤炭，不让其子经营煤炭赔钱，其子收受加价款4万元钱，其为亓某2在煤矿经营等方面谋取利益，其该行为已构成受贿罪。韩克锋之子在两年半后退还4万元的行为，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿”的情形，其在案发前退还受贿财物的行为，不影响对其受贿犯罪事实和数额的认定，其属主动退还违法所得，可酌情从轻处罚。故韩克锋的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人“受贿第21起，刘某2付款的2万元瓷砖款是给其儿子韩某2的，应当排除”的上诉理由。经查，刘某2证言证实，之所以给韩某2支付2万元瓷砖款，是为了和韩克锋处理好关系，以对公司爆破业务开展有好处。因此，刘某2为韩克锋儿子支付2万元瓷砖款与韩克锋为刘某2公司谋取利益有关，韩克锋关于该款是刘某2给其儿子的、与其无关的辩解和上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人“韩克锋利用职务之便为送礼人办事证据不足”的上诉理由及辩护人所提“原审判决认定韩克锋非法收受他人贿赂518625元，并为他人谋取利益，与事实不符”的辩护意见。经查，在原审判决认定的全部二十三起受贿事实中，分别存在着韩克锋为请托人在案件办理、公司经营及业务开展、公司纠纷的处理、爆炸物审批及管理、租赁莱城分局沿街楼等方面谋取利益的情形。因此，韩克锋在任莱芜市公安局莱城分局局长、莱芜市公安局副局长期间，利用自己职务上主管、负责辖区内治安管理、爆炸物品管理、案件办理等职权及其所形成的便利条件，明知他人有请托事项，而收受他人财物，承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益或为请托人实现谋取利益，原审判决认定韩克锋为他人谋取利益的事实清楚，证据确实、充分。故韩克锋的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人“原审判决认定的所有受贿均不成立；认定受贿的购物卡226000元应予直接扣除；每次数额不够1万元的，均不应累计；年节的人情走访、结婚生孙子患病等人情往来，可以从受贿数额中排除”的上诉理由。经查，韩克锋在任莱芜市公安局莱城分局局长、莱芜市公安局副局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，有的行贿人利用逢年过节或韩克锋儿子结婚、生孙子、老人生病等，长期连续给予韩克锋购物卡或现金等财物，给予的财物价值动辄上万元，最低的也超过一千元，超出了正常人情往来，在此期间发生过具体请托事项，这些连续收受的财物可以视为一个整体行为，全额认定受贿数额，原审判决认定韩克锋的二十三起受贿事实清楚，数额准确，证据确实、充分。故韩克锋的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“韩克锋案发前主动退还给赵某1、亓某2、侯某、刘某1共计18万元，不应计入犯罪数额”的辩护意见。经查，韩克锋在2011年1月份，向辛庄煤矿赵某1索要5万元，非法占为己有，已构成受贿犯罪；赵某1证言证实，韩克锋在2014年1月退还5万元，让辛庄煤矿出具与退钱日期不同的收据，并让赵某1在组织调查时帮其隐瞒。因此，韩克锋在三年之后退还5万元的行为不影响其受贿罪的成立，该5万元应计入其受贿数额。韩克锋在2007年春节前至2014年春节前，多次收受亓某2、侯某、刘某1财物148000元，为三人所在公司在爆炸物审批管理等方面谋取利益，其明知三人有请托事项而接受其财物时，即已完成受贿行为，已构成受贿罪。韩克锋退还给亓某2、侯某、刘某1共计13万元的行为，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿”的情形，其在案发前退还受贿财物的行为，属主动退还违法所得，不影响对其受贿犯罪事实和数额的认定。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人所提“韩克锋所涉的问题都属于违纪问题，已为纪委定性，且已受到处理，不应将违纪作为犯罪再次处理”的上诉理由。经查，市纪委出具的《关于韩克锋受贿、收礼案的情况说明》、《关于韩克锋所犯错误的调查报告》、《关于给予韩克锋开除党籍开除公职处分的决定》证实，市纪委在对韩克锋的有关问题进行立案调查后，根据其所犯错误给予其开除党籍、开除公职处分，并认为韩克锋的问题已涉嫌犯罪，将其移送司法机关办理。司法机关根据纪委移交的问题和线索，依法对韩克锋侦查、公诉、审判，并无不当。故韩克锋的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“韩克锋构成自首”的辩护意见。经查，莱芜市纪委出具的《关于韩克锋受贿、收礼案的情况说明》及制作的《立案呈批报告》、《“两规”措施告知书》和对赵某1、王某1、韩克锋等人的谈话笔录，韩克锋在“两规”期间亲笔书写的检查，钢城区检察院出具的工作说明等证据证实，莱芜市纪委在掌握韩克锋以单位求援名义向辛庄煤矿矿长赵某1索要5万元及收受韩某1购物卡、现金共计8000元的事实后，决定对韩克锋违纪问题进行立案，韩克锋除交代上述纪委掌握的问题外，还主动交代了纪委尚未掌握的其他受贿事实，韩克锋如实交代的受贿罪行系与办案机关已掌握的罪行属于同种罪行，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定，韩克锋受贿罪部分不构成自首。韩克锋对贪污8万元的犯罪事实拒不承认，其贪污罪部分也不构成自首。故辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人韩克锋身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂568625元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财产80000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。韩克锋一人犯数罪，应数罪并罚。韩克锋在接受纪委调查和检察机关调查期间，主动供述了受贿事实中办案机关尚未掌握的大部分犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚；受贿犯罪中存在索贿5万元，应当从重处罚；其在案发前主动退还部分赃款，案发后退还全部赃款，可酌情从轻处罚。原审法院审判程序合法，但对贪污第二起事实的定性错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莱芜市钢城区人民法院（2015）钢城刑初字第52号刑事判决对韩克锋贪污罪的定罪部分及附加刑量刑部分、受贿罪定罪量刑部分、决定执行刑罚的附加刑部分、违法所得的追缴和处理部分；
二、撤销莱芜市钢城区人民法院（2015）钢城刑初字第52号刑事判决对韩克锋贪污罪的量刑主刑部分及决定执行刑罚的主刑部分；
三、上诉人韩克锋犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元;犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十七万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2019年3月1日止;罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）；
上诉人韩克锋违法所得共计648625元应依法予以追缴，上缴国库（其中140000元已追缴至莱芜市钢城区人民法院账户，剩余502725元已上交中共莱芜市纪委，由该机关依法处理）；扣押在案的三星黑色翻盖SCHW999手机依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 孟庆孝
代理审判员 尹金亮
二〇一七年一月九日
书 记 员 刘 青