广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第2858号
原告谭晓平。
委托代理人潘小泉，广西天际律师事务所律师。
委托代理人何艳花，广西天际律师事务所实习律师。
被告吉安市吉州区大师劳动服务有限公司，住所地：吉安市吉州区井冈山北大道99号56幢101室。
法定代表人胡成浩，总经理。
委托代理人磨增奎，来宾市法律服务中心法律工作者。
原告谭晓平诉被告吉安市吉州区大师劳动服务有限公司（以下简称大师劳务公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行审理。原告谭晓平及其委托代理人潘小泉、何艳花，被告大师劳务公司委托代理人磨增奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭晓平诉称：2014年5月6日，原告从广东电白二建工程有限公司承包来宾市利德花园小区外墙涂料工程。5月8日，原告与被告签订转包合同，被告5月10日进场施工，被告委托唐某负责处理施工事宜。2014年7月31日，原告与被告重新签订《来宾市利德花园小区外墙涂料工程施工合同》，约定：原告将工程转包给被告施工，施工单价17.5元／平方米（付给施工班组单价为15.5元／平方米），施工期为90天，付款方式为每月的28日提交被告按照工程量申报给原告初步确认质量合格后，原告在5天内向被告支付工程款总造价的80%。被告从2014年5月10日施工至10月11日，被告撤离逃跑。10月13日，广东电白二建工程有限公司审核出具《证明》，被告施工的工程质量为：A1栋的拉毛线工艺面积6187.92平方米，完成腻子粉面积7472.99平方米；A2栋的拉毛线面积6345.53平方米、完成腻子粉面积6042.5平方米；2号楼的拉毛工艺面积5590.96平方米、完成腻子粉面积1823.98平方米；3号楼拉毛工艺面积7148.34平方米、完成腻子粉面积8242.79平方米；商业部分完成腻子粉第一遍腻子粉面积3784.27平方米，第二遍腻子粉面积3039.31平方米；被告部分达不到验收标准，需修补或重新返工，占比例15%。
根据2014年8月31日被告认可的拉毛面积17.5元／平方米，腻子粉两遍含挂网10元／平方米、腻子粉第一遍含挂网5.5元／平方米，计算被告完成的工程量价款为729302.31元，需要维修部分729302.31元×15%=109395.35元。被告在施工过程中，原告分别于2014年8月1日、9月2日、9月6日、10月1日、10月10日付给被告工程款538000元、130000元、70000元、10000元、70000元（其中50000元被告写借条，20000元现金支付），共计818000元，原告给付工程款已超过198093.03元，被告立刻撤离工地走人不再施工。原告再也找不到被告，由于被告未完工，2014年10月18日，原告将被告未完成的工程转包给侯兴松，并签订《工程劳务承包合同》。原告与被告签订的《来宾市利德花园小区外墙涂料工程施工合同》双方意思表示真实，未违反法律法规规定，合法有效，原告已按约定支付价款，但被告收到超付的工程款后不再施工，被告已违约，造成原告一定经济损失。综上，请求法院判决被告返还原告工程款198093.03元，本案诉讼费用由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据：
1、被告的营业执照及组织机构代码证，证明被告的施工资质。
2、《来宾市利德花园小区外墙涂料工程施工合同》，证明原告将工程包给被告施工。
3、委托书及身份证复印件，证明被告委托唐某、唐某某、郑某某处理施工事宜。
4、结算价款单，证明被告认可一遍含挂网价格为5.5元／㎡、二遍含挂网价格为10元／㎡、拉毛包面漆17.5元／㎡。
5、收据3份、银行转账记录1份及借款单1份，证明原告总共向被告支付工程款818000元。
6、广东电白二建公司出具的证明一份，证明被告施工的面积以及工程需返工、修补的部分占15%。
7、外墙涂装施工统计数据，证明被告施工面积、修补货返工价格的计算。
8、工程劳务承包合同，证明被告未完成施工任务，原告将其包给他人施工。
9、证人冯某出庭作证的证言，证明被告施工的工程量及其代原告支付70000元工程款给被告代理人唐某的事实。
被告大师劳务公司辩称：1、原告诉称其已经支付818000元工程款给被告与事实不符，在原告提供的证据中计算出的工程款数额只有740000元，根本没有818000元。原告诉称的70000元（其中50000元写借条，20000元是现金）不是事实。原告支付的740000元工程款（按照合同约定支付80%）是按照被告完成的工程量支付的，不存在多付的事实。2、原告超期支付工程款，构成违约。按照双方合同第十条的约定，原告应该在每个月的3日前支付工程款，但是9月6日、10月10日两次未按时支付，导致被告雇请的工人多次闹事，原告才按照被告完成工作量支付80%的工程款，即740000元。3、原告计算工程量有误，广东电白二建工程有限公司项目部并不是专门的工程结算部门，该结算也未经过被告的认可。2014年10月9日，原、被告双方就已经完成的工程量进行结算，原告本人亲自书写工程结算清单一份，被告完成工程量的相应工程款是733365.69元（按照总工程款的80%支付，总工程款为916707.11元），之后原告支付740000元工程款给被告，不存在多支付的情况。4、原告诉称被告违约不是事实。被告每月完成相关工程后，要求被告支付80%的工程款，以便支付工资给工人，但是被告每次都是拖拖拉拉，其中有两次是在工人罢工的情形下，原告才支付工程款给被告。2014年10月10日被告领到原告支付的工程款后将工资发给工人，工人在未告知被告的情况下便撤离工地。事后，被告多次与原告协商解决，但原告不予答复。之后，原告在双方签订的合同尚未解除的情形下，于10月18日与他人签订承包合同，根据合同法第一百零八条的规定，原告已构成违约，原告主张被告违约不能成立，原告应当将尚未支付的工程款182557.11元（916707.11-740000＋5850）支付给被告。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解向本院提供证据：
1、营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格、施工资质。
2、《来宾市利德花园小区外墙涂料工程施工合同》，证明双方签订合同时间、合同有效期及约定付款方式、违约责任。
3、工程量结算清单，证明原、被告于2014年10月9日对被告已完成工程量进行结算，双方已达成一致意见，原告按已完成工程量的80%支付工程款733365.69元给被告，尚欠被告176707.11元工程款没有支付的事实。
4、证人唐某的证言、身份证复印件，证明原、被告双方于2014年对被告已完成工程量进行结算的情况。
5、欠条、证明、补充协议各一份，证明原告尚欠被告5850元工程款未支付。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、4无异议，对证据3的真实性、合法性无异议，但是认为唐某负责合同签订，唐波负责甲方处理相关事务，对证据5中的收据及银行转账记录认可，但是对其中的借款单不认可，认为借条属于另一种法律关系，与本案无关，对证据6、7、8、9均有异议。原告对被告提供的证据1、2无异议，对证据3、4有异议，认为该结算单是被告没有完工即要求原告出具这份材料向电白公司要工程款，有一项重复计算，证据5属于6#楼工程不在合同范围内，与本案无关联。对双方当事人均无异议的证据，本院予以认定。原告的证据3、8以及证据5中的借款单，符合证据的真实性，可以作为本案查明事实的依据；原告的证据6、7属其单方委托、制作且被告不认可，不能作为本案的定案依据；证人冯某的证言可以证明其代原告支付过70000元工程款的事实，但不能证实该款项实际支付给被告。被告的证据3即结算清单，虽然形成时间在原告提供的结算清单之后，但是原告认为两份结算清单数据都不准确，因此，该结算单不能作为本案的定案依据；证据4可以证明证人唐某代表被告与原告签订施工合同，并负责工程现场管理的事实；证据5无其他证据进行佐证，不能作为本案认定事实的依据。
综合全案证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实：
2014年5月，原告从广东电白二建工程有限公司处承包来宾市利德花园小区外墙涂料工程。之后，2014年7月31日，原告（甲方，发包人）与被告（乙方，承包人）签订《来宾市利德花园小区外墙涂料工程施工合同》一份，合同落款甲方签名为原告，乙方由授权代表唐某签字。该合同约定：原告将利德花园小区外墙涂装施工工程发包给被告，被告负责组织工人施工，原告提供涂料；工程面积以施工中测量的实际面积为准，施工单价为17.5元／平方米（付给施工班组单价为15.5元／平方米）；施工工期90天；付款方式为每月被告向原告申报完成工程量，经原告初步确认质量合格后，原告在5日内向被告支付工程款总造价的80%，被告完成全部工程后，原告支付至工程施工总价款的90%；在验收时如出现质量问题，原告有权通知被告5天内整改，若被告不能按时整改达到要求，原告有权安排其他施工队进行整改，费用从总价款中扣除；合同还对双方的其他权利义务进行约定。被告于签订前述合同前开始进场施工。
2014年8月15日，被告向原告出具书面委托书，委托书载明被告委托其公司员工唐某到广西来宾市办理关于利德花园小区外墙涂料劳务施工的相关事宜，同时委托唐某某、郑某某负责协助处理施工现场相关事宜；办理工程款账号为工商银行：62×××66，户名：唐某。
2014年8月，原、被告双方对部分工程进度进行月核算。原告分别于2014年8月1日、9月2日和9月6日向被告支付工程款538000元、130000元、70000元，该三笔款项由唐某向原告出具收据，合计738000元；原告通过银行转账方式，向唐某的账号汇入10000元。2014年10月9日，原、被告双方对部分工程进度进行月核算。2014年10月11日，唐某向原告出具一份领（借）款单，载明：利德花园外墙涂料借支单（工程款）50000元；同日，原告支付20000元现金给施工现场管理人员，被告辩驳前述70000元被告并未实际收到。
2014年10月9日，原、被告双方进行月核算之后，工地上的工人撤离，工程未完工。2014年10月18日，原告将被告未完成的工程再次转包给案外人侯某某施工。原告认为被告收到其多支付的工程款后便不再施工，并且已完工部分工程存在质量问题需要修补返工，被告的行为已构成违约，原告遂主张被告返还多收取的工程款，各方由此涉诉。
本院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。广东电白二建工程有限公司承包来宾利德花园项目工程后，将该工程分包给没有相应资质的自然人谭晓平即本案原告，谭晓平又将其承包的上述工程转包给实际施工人被告。因此，原告与被告之间的建设工程施工合同违反法律禁止性规定应属无效，但原告仍负有向实际施工人被告支付相应工程款的义务。
本案中：第一，在被告还没有完成案涉工程外墙涂料全部工程的施工以及原、被告双方也没有进行最终结算的情况下，原告即将工程转包给他人施工、修补，不符合合同的约定。虽然原、被告双方对工程进度进行过两次月核算，但原告认为该两次核算的数据均不准确，故，该两次核算的数据均不能作为本案的定案依据。另一方面，原告已将工程再次转包给他人施工，在未能提供证据证实被告实际完成的工程量，未达到被告已收取的工程款所对应的工程量的情况下，却主张其已经超额向被告支付工程款，不符合合同中关于支付工程款的约定，按照合同的约定，原告向被告支付工程款的方式是：被告将其完成工程量申报给原告初步确认质量合格后，原告才向被告支付工程款总造价的80%，且被告并不认可其已多收取原告的工程款。据此，鉴于被告未将案涉工程外墙涂料施工完毕即退出工地，双方当事人均不能证明被告实际施工的工程量、实际应得工程款，而原告又已将工程再次转包给他人施工，故无法确认原告实际应付的工程款数额，更无法确认原告是否存在向被告多支付工程款的情况，根据“谁主张、谁举证”原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，对原告要求被告返还多收取的部分工程款的诉讼请求不予支持。第二，原告主张被告施工存在质量问题需要修补、返工，并提供广东电白二建工程有限公司来宾市利德花园项目部出具的书面证明予以证实，但被告不予认可。由于该书面证明的出具单位并不具备专门的建筑工程鉴定资质，又没有其他被告签章认可的材料予以佐证，故该证明不能作为认定被告施工存在质量问题的有效依据，本院对原告的该项主张不予支持。故，原告主张被告返还工程款198093.03元的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告谭晓平要求被告吉安市吉州区大师劳动服务有限公司返还工程款198093.03元的诉讼请求。
本案受理费4262元，由原告谭晓平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院，并于上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费4262元。汇款：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，开户行：农行来宾分行营业室，账号：14×××00。
审 判 长 王 勇
审 判 员 黄龙金
人民陪审员 李家妥
二〇一五年三月五日
书 记 员 蒙文晶
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。