江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8949号
上诉人（原审原告）：计鸿琪，男，1946年7月14日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：夏烨，上海市嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄剑克（曾用名：黄建克），男，1971年9月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：崔碧，上海旭泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海伟劲陶瓷科技有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路4229号102室-287。
法定代表人：黄剑克，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔碧，上海旭泽律师事务所律师。
原审第三人：昆山申嘉特种陶瓷有限公司，住所地江苏省昆山市昆山开发区群益民营区6号。
法定代表人：计鸿琪。
上诉人计鸿琪因与被上诉人黄剑克、上海伟劲陶瓷科技有限公司（以下简称伟劲公司）及第三人昆山申嘉特种陶瓷有限公司（以下简称申嘉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
计鸿琪上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持计鸿琪的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由黄剑克、伟劲公司负担。事实和理由：一、在计鸿琪向一审法院提交诉状之后，2015年11月14日，黄剑克明确表示已看过设备清单，且该设备清单中的物品在其处。并且，2014年12月17日计鸿琪与黄剑克、崔荣华参加的股东会决议中也记载了“设备：上海厂，94万元实际支付完毕（总额127万）”的内容，该金额与计鸿琪要求返还设备的价值极为接近，一审法院应予确认。二、2014年12月17日的股东会决议并未同意涉案设备由黄剑克、伟劲公司继续使用，而只是对于在设备价值予以确认。鉴于该设备仍属于申嘉公司，因此，申嘉公司可以随时要求返还，计鸿琪作为申嘉公司的法定代表人提出返还设备的诉请是正常行使法定代表人职责的行为。三、黄剑克利用股东身份召开股东会，通过撤换法定代表人及撤诉达到其所控制的一人公司长期无偿使用申嘉公司设备应属于损害公司利益的行为。四、案涉设备属于申嘉公司，计鸿琪是否提出异议不影响申嘉公司行使返还请求权，且2014年12月17日的股东会决议对于案涉设备价值的确定及计鸿琪退出伟劲公司的内容足以表明计鸿琪对于案涉设备在伟劲公司使用是有异议的。一审法院认定计鸿琪未提出异议，系主观臆断。五、黄剑克作为伟劲公司的唯一股东，存在虚假出资的行为，且其以申嘉公司大股东身份滥用股东权利，已构成共同侵权，加之其一人有限公司财产与个人财产存在混同，故黄剑克、伟劲公司共同承担返还案涉设备，符合法律规定。
黄剑克、伟劲公司辩称，不同意返还设备，是由所有股东共同的决定，不存在黄剑克利用大股东身份损害公司利益的情况，综上，请求驳回上诉，维持原判。
申嘉公司二审陈述，同意计鸿琪的意见。
计鸿琪向一审法院起诉请求：1、判令黄剑克、伟劲公司共同返还侵占申嘉公司的各类设备（详见设备清单）（价值人民币1312843.36元）；2、判令本案诉讼费由黄剑克、伟劲公司共同承担。
一审法院认定事实：第三人申嘉公司股东系计鸿琪、黄剑克以及案外人崔荣华、马治权，公司注册资本为100万元，其中计鸿琪出资30万元，持股比例为30%，黄剑克出资55万元，持股比例为55%，案外人崔荣华出资5万元，持股比例为5%，案外人马治权出资10万元出资比例为10%。第三人申嘉公司在经营过程中，拟设立上海分公司，申嘉公司采购部分设备供拟设立的分公司经营使用，在计鸿琪向一审法院提供的有关设备清单中，具体涉及设备明细如下：1、硅钼棒电炉2台，合同价格196000元；2、45T油压机1台，合同价格23000元；3、四柱45T液压机1台，合同价格22500元；4、变频器4台，合同价格25842.36元；5、超高压容器及平台1台，合同价格155000元；6、不锈钢压片机1台，合同价格55000元；7、数控仪表车床1台，合同价格28000元；8、电控箱、温控箱1台，合同价格10415元；9、氮化硅粉烧成炉1台，合同价格190000元；10、气压烧结炉1台，合同价格590000元；11、冷却塔1台，合同价格3900元；12、烤箱1台，合同价格2330元；13空调3台，合同价格7856元；14、电脑1台，合同价格3000元，总计价值为1312843.36元。之后，申嘉公司上海分公司因故未能设立，计鸿琪与黄剑克于2013年8月12日共同出资50万元设立了伟劲公司，其中计鸿琪出资20万元，黄剑克出资30万元，但双方均确认上述注册资本双方实际均未出资，系由第三方代为垫资完成认缴注册资本。
2014年12月17日，第三人申嘉公司召开股东会，参加该次股东会的为计鸿琪、黄剑克以及案外人崔荣华，该次股东会形成书面决议一份，内容涉及以下几方面：1、以前127万元设备，发票开给昆山厂，可以抵扣增值税；2、设备：上海厂，94万元实际支付完毕（总额127万元）；3、上海伟劲公司由黄剑克、计鸿琪两人承担公司全部纠纷责任；4、伟劲公司全部属于黄剑克出资，同意工商变更，全部变更为黄剑克个人所有；5、变更前的盈亏由黄剑克、计鸿琪两位股东按比例承担。该份决议由计鸿琪与黄剑克签字确认。之后，计鸿琪将其持有的伟劲公司40%股权转让给黄剑克，伟劲公司遂成为黄剑克一人持有100%股权的一人有限责任公司。
2015年11月，第三人申嘉公司以黄剑克、伟劲公司为被告向上海市嘉定区人民法院提起诉讼（案号：（2015）嘉民二（商）初字第2723号），要求伟劲公司返还侵占申嘉公司的上述各类设备，黄剑克对此承担连带责任。
上述案件诉讼过程中，2015年11月17日，黄剑克向计鸿琪以及案外人马治权通过邮寄方式寄送了临时股东会会议通知，该通知明确会议时间为2015年12月6日上午10:00，会议地点为江苏省昆山市昆山开发区群益民营区6号，会议议程为：1、讨论公司发展方向，讨论2016年经营目标；2、审查2015年公司财务情况，并商议公司债权债务处理方案；3、重新选举公司执行董事、监事，明确股东对公司的权利和义务等；4、其他股东会决议事项。该通知第三人同时于2015年11月18日交由案外人崔荣华签收。
2015年12月6日，申嘉公司召开临时股东会，出席该次会议的人员为黄剑克以及案外人崔荣华，会议议程除上述通知中涉及事项外，另外增加了有关与上海伟劲陶瓷科技有限公司诉讼案件（案号：（2015）嘉民二（商）初字第2723号）的处理，会议形成了股东会会议纪要，由出席会议的股东黄剑克、崔荣华签字，同时形成股东会决议二份，其中一份内容明确“与上海伟劲陶瓷科技有限公司诉讼案件（2015）嘉民二（商）初字第2723号予以撤诉处理”。2015年12月14日，申嘉公司撤回（2015）嘉民二（商）初字第2723号诉讼案件。
本案审理过程中，伟劲公司确认上述计鸿琪提供的设备清单中的部分设备（第1、2、3、9、10、13、14项设备）现在该公司，对于设备购买价格并无异议。
一审法院认为，计鸿琪诉请主张黄剑克、伟劲公司返还案涉设备系基于黄剑克、伟劲公司损害公司利益，故本案双方当事人的争议焦点为黄剑克作为申嘉公司股东，是否滥用其股东权利，并由此造成申嘉公司损失。对此，一审法院从以下几方面分析：一、从设备最初流转情况来看，黄剑克并未滥用其申嘉公司股东权利，使得案涉设备转移至伟劲公司。伟劲公司最初由计鸿琪与黄剑克共同设立，且双方均确认未实际出资，由他人垫资完成注册资本的认缴，案涉设备并未用于伟劲公司注册资本的认缴，其设备所有权并未因认缴出资而转移至伟劲公司；关于伟劲公司实际使用案涉设备的事实，计鸿琪虽称其并未参与伟劲公司经营，仅为挂名股东，对于案涉设备情况其并未同意由伟劲公司使用，但一审法院根据2014年12月17日申嘉公司召开的股东会形成的书面决议，其内容由计鸿琪及黄剑克共同签字确认，其中对于案涉设备由伟劲公司使用，案涉设备的价值及设备价款支付情况、伟劲公司由计鸿琪及黄剑克共同设立、计鸿琪将伟劲公司股权转让给黄剑克、股权转让前伟劲公司盈亏由计鸿琪与黄剑克按比例承担等事实予以了确认，故一审法院认为计鸿琪作为伟劲公司的设立股东，其对于申嘉公司设备转移至伟劲公司显然是知情的，其在伟劲公司设立（2013年8月12日）至2014年11月向上海市嘉定区人民法院提起返还设备诉讼案件为止，均未提出任何异议，显然其对于案涉设备由伟劲公司使用是同意的，故对于伟劲公司最初取得案涉设备并实际使用，且案涉设备所有权并未实际发生转移的情况下，黄剑克并不存在滥用其股东权利的行为；二、黄剑克在2015年12月6日形成的股东会决议中是否存在滥用股东权利的行为。该次股东会决议中，黄剑克及申嘉公司另一股东崔荣华通过了关于撤回与伟劲公司（2015）嘉民二（商）初字第2723号诉讼案件的事项，就该次股东会决议形成的程序及内容看，黄剑克履行了召开临时股东会会议的通知义务，其股东会决议的表决程序也符合法律规定，决议内容并未违反法律、行政法规强制性规定，黄剑克并不存在滥用股东权利的行为；伟劲公司与申嘉公司之间因案涉设备即便存在纠纷，也可由双方另行通过他案诉讼予以明确，在未确定伟劲公司因使用案涉设备对申嘉公司负有债务的情况下，黄剑克的上述行为无法认定系滥用股东权利。关于计鸿琪主张伟劲公司共同返还设备的诉讼请求，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回计鸿琪的诉讼请求。一审案件受理费16616，由计鸿琪负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。计鸿琪二审中提交如下证据：证据1、2014年12月24日申嘉公司股东会决议复印件一份，证明经公司全体股东会议商讨决定申嘉公司股权进行变更，同时伟劲公司股东变更为黄剑克个人所有，变更后的公司由黄剑克个人负责经营，同时由股东计鸿琪支付20万元退股金给黄剑克；证据2、收条及业务回单复印件一份，证明计鸿琪已经按照股东会决议向黄剑克支付了20万元；证据3、工商信息，证明黄剑克自2016年8月11日在泗阳县开设了一家名为江苏伟劲特种陶瓷有限公司，其与配偶陈玉荣为公司股东。本案系争的相关设备已经被拉到了这个公司。
黄剑克、伟劲公司对计鸿琪二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，对于证明内容有异议，当时并没有就股权转让达成一致，其中涉及到的20万元是计鸿琪和黄剑克之间的往来，和股权转让没有关系，可以看出是计鸿琪返还黄剑克20万元，另外，该证据不是新证据；对证据2的真实性没有异议；对证据3的真实性没有异议，但对证明内容不认可，看不出来与本案设备有关。
申嘉公司对计鸿琪二审提交的证据的质证意见为认可计鸿琪二审提交的证据。
黄剑克、伟劲公司、申嘉公司二审均未提交新证据。
二审经审理查明，计鸿琪于2016年向江苏省昆山市人民法院提起诉讼，要求判令撤销申嘉公司2015年12月6日的第一次、第二次股东会决议，后昆山市法院作出（2016）苏0583民初1831号民事判决，判令撤销昆山申嘉特种陶瓷有限公司2015年12月6日临时股东会决议中“相应修改公司章程”事项，驳回计鸿琪的其他诉讼请求。后计鸿琪不服该判决提起上诉，本院于2017年3月3日作出（2016）苏05民终8950号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
二审另查明，关于2014年12月17日的股东会决议中涉及的“设备：上海厂，94万元实际支付完毕（总额127万元）”，黄剑克、计鸿琪均确认，申嘉公司当时购买的设备总价款为127万元，截至2014年12月17日，申嘉公司已向卖家支付94万元，仍剩余部分款项未支付。
二审中，对于计鸿琪一审提交的设备明细单中载明的设备及价款，伟劲公司确认表中1、2、3、9、10、13、14项设备在伟劲公司，其余设备不在伟劲公司处。各方均确认申嘉公司与伟劲公司就案涉设备的使用并无商谈过使用费。
二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，根据公司法第一百五十一条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限公司的股东可以依法向人民法院提起诉讼。本案中，计鸿琪作为申嘉公司的股东代表申嘉公司向黄剑克、伟劲公司主张申嘉公司的合法权益受损，故本案诉讼系股东代表诉讼。据此，计鸿琪系为申嘉公司利益提起诉讼，依法享有申嘉公司的全部诉权。
其次，因申嘉公司在经营中拟设立上海分公司，而采购设备供拟设立的分公司经营使用，并已实际运至伟劲公司，申嘉公司及其股东对此明知且无异议，至此，申嘉公司与伟劲公司就设备的占有使用形成无偿借用关系，该借用关系合法有效。因申嘉公司与伟劲公司并未约定设备借用期限，故申嘉公司作为设备的所有权人随时有权要求解除借用关系并返还设备。而2015年11月，申嘉公司曾以黄剑克、伟劲公司为被告要求返还案涉设备，可以视为申嘉公司曾试图通过诉讼方式要求解除其与伟劲公司之间的借用合同关系。鉴于申嘉公司的控股股东与伟劲公司股东均为黄剑克一人，且前案也已通过大股东黄剑克召开并作出股东会决议的方式撤诉，显然在黄剑克控制之下的申嘉公司与伟劲公司的利益已趋向一致，故应否继续持续案涉设备的无偿借用关系，应当由申嘉公司的其余股东按持股比例进行表决。现计鸿琪作为持有申嘉公司30%股权的股东，相较另两股东崔荣华、马治权，其已拥有代表三分之二以上表决权，在伟劲公司明确表示不予返还设备的情况下，伟劲公司显然侵害了申嘉公司的设备所有权，据此，计鸿琪有权代表申嘉公司主张解除借用合同关系并要求伟劲公司返还申嘉公司所交付的设备。
第三，关于申嘉公司所交付设备的问题。计鸿琪主张其交付伟劲公司的设备及价款以一审中提交的设备明细单为准，伟劲公司认可设备明细单中的第1、2、3、9、10、13、14项设备在伟劲公司，本院予以确认。据此，计鸿琪要求伟劲公司返还设备明细单中的第1、2、3、9、10、13、14项设备的请求，本院予以支持。若伟劲无法交付上述设备，则其应当按照一审中所确认的购买价承担赔偿责任。至于其余设备，在伟劲公司、黄剑克明确否认的情况下，计鸿琪并未提交充分证据证明已实际交付伟劲公司，故计鸿琪主张伟劲公司返还设备明细单中的其余设备的请求，本院不予支持。
第四，伟劲公司系一人有限公司，黄剑克作为伟劲公司的唯一股东，在不能证明公司财产独立于股东自己财产的情况下，应当对伟劲公司不能返还设备部分承担连带赔偿责任。
综上，计鸿琪的部分上诉请求可以成立，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百五十一条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初1520号民事判决；
二、上海伟劲陶瓷科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还昆山申嘉特种陶瓷有限公司附件中的设备；如上海伟劲陶瓷科技有限公司不能返还，则向昆山申嘉特种陶瓷有限公司折价赔偿；
三、黄剑克对上海伟劲陶瓷科技有限公司不能返还的设备部分承担连带赔偿责任；
四、驳回计鸿琪的其他诉讼请求。
一审案件受理费16616元，由上海伟劲陶瓷科技有限公司、黄剑克负担13064元，计鸿琪负担3552元；二审案件受理费16616元，由上海伟劲陶瓷科技有限公司、黄剑克负担13064元，计鸿琪负担3552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙鲁江
审 判 员 管 丰
代理审判员 陆 庆
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 严 静
附件：
序号设备名称数量价款1硅钼棒电炉2台1960**元245T油压机1台230**元3四柱45T液压机1台225**元4氮化硅粉烧成炉1台1900**元5气压烧结炉1台5900**元6空调3台78**元7电脑1台30**元