浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙03刑终00596号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某乙，曾用名徐某甲，原系温州渠诚商贸有限公司业务员。因本案于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，于2016年6月16日取保候审。
辩护人金洁，浙江南瑞律师事务所律师。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人徐某乙犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年4月7日作出（2016）浙0327刑初344号刑事判决，原审被告人徐某乙不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月下旬至4月21日期间，被告人徐某乙利用其系温州渠诚商贸有限公司（以下简称“渠诚公司”）业务员，负责手机销售、代收货款的职务之便，侵吞其代收的公司货款并截留部分公司交予其销售的手机，价值共计人民币85318元。
另查明，2015年3月底，被告人徐某乙以代销手机为由，从瑞安市安庆通讯老板周某处骗取iPhone6手机2部、华为Mate7手机2部（经鉴定价值共计人民币15830元），后将上述手机销售款用于挥霍。
2015年6月17日，被告人徐某乙主动到公安机关投案。案发后，双方民事部分已调解。
原审法院认定被告人徐某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人徐某乙上诉称，其全案行为均不构罪，原判事实认定、定性均错误，证据不足，请求改判无罪，具体理由：（1）其长期在手机销售行业从业，不可能诈骗。其与周某在案发前已经形成其先拿手机后付款的交易习惯，付款时间一般在拿货后一至二个月。其向周某拿的四部手机系受朋友托付平价转让，且未约定付款时间。其未及时付款，符合交易习惯及本行业通行作法，不构成诈骗罪。（2）其与渠诚公司不存在劳动合同关系，系代销手机关系，不具备职务侵占罪的主体条件。在代销过程中，因渠成公司向其催讨货款，其提出解约，双方在结算货款、车油费及其暂借款后，由其出具欠据确认并承诺付款期限，其后来未偿付，系违反合同义务的民事违约行为，不构成犯罪。其辩护人并提出，徐某乙没有非法占有周某手机的故意，及实施虚构事实的诈骗行为；其因资金周转困难暂时挪用所收货款，后无力返还，侵害的是渠诚公司对货款的使用权，其并无将货款非法占为已有的目的，不应认定为职务侵占罪。
经二审审理查明，原审被告人徐某乙曾多次以个人名义从“瑞安市安庆通讯”经营者周某处提取手机加价转售，再支付货款。2015年3月底的一天，徐某乙以代销为由，从周某处取得价值合计人民币15830元的iPhone6手机2部、华为Mate7手机2部，原价转售给瑞安市某数码城内的商户，后将所得钱款填补被其使用的渠诚公司货款。
徐某乙于2015年3月13日受渠诚公司聘用担任业务员，负责手机销售和代收货款，双方未签订书面劳动合同，口头约定基础月薪加提成。从同年3月下旬起，徐某乙陆续将所收货款用于吃喝挥霍及债务偿还，对公司负责人谎称尚未收款。同年4月10日，渠诚公司负责人向徐某乙提出一起去收款后，徐某乙承认货款已被其使用，声称过几天交还。同月15日，徐某乙与渠诚公司对徐某乙未交还的货款74093元、手机折价款1万元进行结算后，徐某乙出具欠款总额为85318元的欠款欠据，并承诺同月21日前偿付。之后，徐某乙离开渠诚公司，并关闭手机。至上述付款期限届满，渠诚公司联系徐某乙未果，于同月23日到公安机关报案。
另查明，徐某乙在得知自己被立案侦查，遂隐匿逃避侦查。2015年6月17日，徐某乙由家属陪同到公安机关投案，供述了上述事实。徐某乙及其家属于同日、次日分别向渠诚公司、周某赔付相应款项后，获得谅解。
上述事实，有原审被告人徐某乙在侦查机关的供述笔录及辨认笔录，渠诚公司的营业执照及其股东潘孝导、陈永华的证言，“瑞安市安庆通讯”经营者周某的陈述，欠款欠据、手机单据、谅解书，价格鉴定意见，证人吴某、徐某丙等人证言，归案经过说明、户籍证明等证据证实。该些证据已经原审庭审出示、质证，取证程序合法，内容客观有效，并能相互印证，原审被告人徐某乙亦无异议，足以认定。
针对原审被告人徐某乙及其辩护人相关上诉理由、辩护意见，结合已查明的事实、证据，评析如下:
一、徐某乙以代销为名向周某提取四部手机，再原价转售给当地数码城内商户，所得钱款用于填补被其挥霍的渠诚公司货款的事实，有徐某乙在侦查阶段的稳定供述、证人周某证言证实，足以认定。徐某乙现提出系受朋友委托代购手机，但未提供相应证据证明，不予采信。以上事实，证明徐某乙系以虚构事实、隐瞒真相的手段获取他人财物，结合其之后关闭手机，致使周某追索不能，足以认定其系以非法占有为目的诈骗他人财物，与其之前拿货付款行为的性质不同。
二、徐某乙的在第二节行为具备职务侵占罪的构成要件。1.徐某乙在侦查阶段均稳定供述其应聘担任渠诚公司业务员，负责该公司在瑞安区域的手机销售及收取货款，包括向被害人周某等经营者批发手机及收取货款，这与渠诚公司股东潘孝导、周某相关证言印证，证实徐某乙受渠诚公司聘用担任业务员，及其具有利用经手渠诚公司货款的职务便利，具备本罪的主体要件。渠诚公司与徐贤富之间是否签订书面劳动合同，不影响双方之间事实劳动关系的认定。徐某乙及其辩护人提出其与渠诚公司系代销手机的代理关系，与查证事实不符。2.徐某乙供称与吴某相关证言相互印证，证实徐某乙在案发前陷入经济困境，无偿还能力，徐某乙在任职渠诚公司业务员不久，即陆续将代收的货款供个人挥霍使用，虽对渠诚公司承认并出具欠据，但随后离开该公司并关闭手机潜逃，致使权利人追偿财物的行为无法实现，能够推定其将公司财物非法占为已有。
本院认为，上诉人徐某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，又利用担任公司业务员及经手收取货款的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成诈骗罪和职务侵占罪。徐某乙及其辩护人对其行为定性的上诉、辩护意见，与查证事实和法律规定不符，不予采纳。对徐某乙在本案中所犯数罪，依法应予并罚。鉴于徐某乙主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，案发后能积极退赃并获得被害人的谅解，依法予以从轻处罚。原判事实认定、定性正确，审判判程序合法，对诈骗罪量刑适当，予以维持。鉴于在本案二审期间，我国刑法及司法解释对职务侵占罪的定罪量刑、数额标准进行了调整，根据从旧兼从轻的原则，对徐某乙所犯职务侵占罪予以从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销浙江省苍南县人民法院(2016)浙0327刑初344号刑事判决，即被告人徐某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年;犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元;决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元。
二、上诉人(原审被告人)被告人徐某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2016年6月16日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 王海珍
代理审判员 陈小希
二〇一六年六月十七日
代书 记员 林丽姿