安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终490号
上诉人（一审被告）：鲍加会。
上诉人（一审被告）：鲍看。
以上两位上诉人共同委托代理人：张广义，安徽锦和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张进飞。
委托代理人：胡茂谦，安徽沈雪冰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：ＸＸ。
被上诉人（一审被告）：程仁山。
上诉人鲍加会、鲍看因与被上诉人张进飞、ＸＸ、程仁山健康权纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年12月22日作出的（2015）灵民初字第02933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、许劲松组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张进飞一审起诉称：ＸＸ和程仁山系包工头。2015年6月28日下午，崔军受ＸＸ安排，电话联系张进飞及其他人一起到灵城镇××和鲍看家干活，从事房屋建筑。工作安排、安排时间和工资发放都是ＸＸ、程仁山负责的。当晚21时许，当张进飞及其他工人都在干活过程中，所建房屋的一层门过梁水泥棒突然断裂、倒塌，造成张进飞及他人受伤，张进飞受伤先后在灵璧县人民医院和蚌埠医学院第一附属医院住院治疗，支出医疗费50000余元。张进飞认为，ＸＸ和程仁山雇佣张进飞干活，张进飞在从事雇佣活动过程中，遭受人身损害，ＸＸ和程仁山作为雇主应依法承担民事赔偿责任。鲍加会和鲍看作为所建房屋的所有人依法也应承担赔偿责任。现张进飞伤情正在恢复，还需二次手术，因此张进飞保留二次起诉要求赔偿其他损失的权利。为此，张进飞为维护自身合法权益，特具状起诉，请求依法判令鲍加会、鲍看、ＸＸ、程仁山共同赔偿张进飞前期医疗费35580.92元、住院期间误工费1600元、护理费2200元、住院伙食补助费300元、营养费300元、交通费1000元，以上合计40980.92元；诉讼费用由鲍加会、鲍看、ＸＸ、程仁山承担。
ＸＸ、程仁山一审辩称：ＸＸ、程仁山与张进飞之间不存在雇佣关系，ＸＸ、程仁山也不是包工头。张进飞受伤时因鲍加会家建筑房屋的水泥棒断裂砸伤所致，鲍加会应承担赔偿责任。鲍加会邀请ＸＸ、张进飞等人去帮忙，没有约定工资，更不存在把房屋承包给ＸＸ的情形。鲍加会施工与程仁山也没有关联性，依法应驳回张进飞要求ＸＸ、程仁山承担赔偿责任的诉讼请求。
鲍加会一审辩称：鲍加会找到ＸＸ承建房屋，双方之间系承揽合同关系，ＸＸ作为雇主，应对承揽活动过程中对第三人造成的伤害承担赔偿责任，本人作为定作人不应当承担赔偿责任。张进飞的损害后果与鲍加会之间不存在因果关系。张进飞作为ＸＸ的雇员，其在雇佣活动过程中受伤，应当由雇主承担赔偿责任。张进飞认为鲍加会作为房屋的所有人应当承担赔偿责任，没有法律依据。张进飞确实与ＸＸ之间存在雇佣关系。ＸＸ和鲍加会口头约定建房的总费用为3300元。鲍加会从未向建房其他人员单独发放任何费用。ＸＸ自认其从事建筑行业多年。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，农民自建的建筑住宅不适用建筑法。并且根据相关法律规定，承建农村自建两层以下的住宅不需要具有建筑资质，因此鲍加会也不存在选任不当的过错，不应当承担赔偿责任。承建房屋系鲍加会找到ＸＸ承建房屋，鲍看并不知情。依法应驳回张进飞的诉讼请求。
鲍看一审未出庭应诉，也未作答辩。
一审法院查明：鲍看系鲍加会之子。2015年6月28日下午，鲍加会为了儿子鲍看家中房屋拆迁能得到更多的补偿，遂联络ＸＸ招呼工友帮忙连夜施工。ＸＸ遂联系张进宝、张进飞等人一同去干活。后ＸＸ又联系了崔军，让其帮忙联系工友，崔军遂联系高良一起去鲍家干活。因鲍加会本人也从事建筑行业，认识部分工友，鲍加会遂又自行联系了王加耐等人共同施工。当晚王加耐、张进宝、张进飞、ＸＸ、唐华锋、高良等人均自带工具至鲍加会之子鲍看家中。施工前，并未明确约定价款，也没有明确分工，鲍加会也参与了劳动。当日晚上，在施工过程中，因水泥棒过长，无法承重、突然断裂，造成张进飞及另案起诉的高良受伤的事故。
另查明，水泥棒系鲍加会自行购买，购买建材的时候ＸＸ亦一同前往。施工的过程中，个人均未佩戴任何的安全防护设备。
张进飞受伤后，当即被送往灵璧县人民医院进行救治。经诊断，张进飞的伤情为：腰3椎体爆裂性骨折。张进飞住院治疗2天，于同月29日出院，共计支出医疗费1887.36元，该费用为鲍看垫付。出院医嘱：建议转入上级医院进一步治疗。
张进飞出院后当日进入蚌埠医学院第一附属医院住院治疗，诊断为L3压缩性骨折。张进飞住院治疗10天，于同年7月9日办理出院，支出医疗费35580.92元。出院医嘱：我科随访，定期复查，术后2周若切口愈合良好拆线；建议卧床2月后，根据复查情况在医师指导下下床活动，加强腰背肌、双下肢功能锻炼；嘱定期翻身、鼓楼咳痰，防止褥疮、坠机性肺炎等长期卧床并发症；加强双下肢按摩及髋关节、踝关节、膝关节主被动功能锻炼，防止深静脉血栓废用性肌萎缩等并发症出现；康复后，避免腰部过度负重劳累，适量腰背肌功能锻炼；一年后根据复查X线片资料，在明确骨折愈合良好后，来我院行内固定取出术。
一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、张进飞的各项损失应由谁承担赔偿责任；2、张进飞各项损失的项目、计算标准及数额。
关于张进飞的各项损失应由谁承担赔偿责任。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条也规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等相关损失。另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二项还规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。鲍加会、鲍看为了房屋拆迁测绘时得到更多补偿，明知临时搭建违法建筑违反相关法律规定和征收、补偿政策，仍然为了规避法律和政策连夜施工，最终导致本起事故的发生。鲍加会作为一名本身也是从事建筑行业的工人，在购买建材时没有注意到选购建材的安全性，在施工过程中也没有提醒工人注意佩戴安全帽等其他安全设备，为了谋取不正当的私利，连夜施工，最终因其自行购买的水泥棒发生断裂，导致了本起事故的发生，并造成张进飞和另案起诉的高良受伤，鲍加会、鲍看具有明显较大的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，鲍看作为违法建筑房屋的房主，鲍加会作为违法施工的联络人员，应对张进飞的各项损失承担与其过错相当的连带责任。
其次，ＸＸ明知鲍看家中房屋为违法建筑，系规避法律政策的违法行为，仍然为鲍加会主动联络张进飞及高良等工友施工，在没有任何安全防范措施的施工情况下，接受任务，没有尽到善意提醒及安全提示的义务，亦具有一定的过错。并且，ＸＸ作为一名从事建筑行业多年的工人，在购买建材的时候和鲍加会一起选材，没有尽到对审慎选购建材及安全性能提醒的一般义务，最终因违法草率施工，没有任何的安全防护措施，致使水泥棒发生断裂时张进飞及高良均受到意外伤害。综上，对张进飞的损失ＸＸ亦承担相应的过错责任。
最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张进飞作为一个具有一定建筑行业工作经验的成年人，应当意识到所从事的建筑工作本身具有高度风险，在接受工作内容的时候也应审慎。张进飞在明知鲍看家中所建房屋系违法建筑，该建设行为系违法行为，本可以选择拒绝，但最终冒险施工，致使身体受伤，自身亦具有一定的过错。
综上，ＸＸ辩称事故发生时其和张进飞、高良均系义务帮工人，并无充分证据证明。鲍加会辩称将建房交与ＸＸ承揽、张进飞系ＸＸ的雇佣工人，也无充分证据证明。又因ＸＸ、鲍加会之间存在法律上的利害关系，因此ＸＸ、鲍加会的辩解理由均不予采信。鉴于ＸＸ的损失事实确实存在，鲍看、鲍加会、ＸＸ及张进飞自身均存在一定过错，结合各自的过错情节，对张进飞的各项损失，以鲍加会、鲍看连带承担50%，ＸＸ承担30%，张进飞自行承担20%为宜。至于张进飞要求程仁山对其各项损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。
关于张进飞的各项损失如何计算问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合张进飞的诉讼请求，认定如下：医疗费35580.92元、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费1253.32元、误工费1600元、交通费800元，以上合计39853.24元。鲍加会、鲍看连带赔偿张进飞39853.24元×50%的赔偿责任=19926.62元，ＸＸ应赔偿张进飞39853.24×30%的赔偿责任=11955.97元，张进飞其余20%的损失自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，判决：一、鲍加会于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿张进飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计19926.62元，鲍看承担连带责任（赔偿款汇至灵璧县人民法院执行款专户账号：22×××23开户行为中国农业银行灵璧县城关分理处，汇款时请注明案号）；二、ＸＸ于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿张进飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计11955.97元；三、驳回张进飞本次诉讼的其他的诉讼请求。案件受理费824元，减半收取412元，张进飞负担119元，鲍加会负担190元，ＸＸ负担103元。
鲍加会、鲍看不服一审判决向本院提起上诉称：鲍加会将房屋建筑承包给ＸＸ施工，双方之间有口头约定，鲍加会与张进飞之间没有直接的法律关系。一审认定鲍看是房主没有依据，建筑材料是ＸＸ选定，而非鲍加会选定，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审依法改判，驳回张进飞对鲍加会、鲍看的诉讼请求。
张进飞辩称：鲍加会、鲍看是房主，由其选购建筑材料，支付劳动报酬，张进飞与其存在法律关系。鲍加会给鲍看联系建房人，鲍看是房主，一审认定事实清楚，判决正确。
ＸＸ辩称：鲍加会、鲍看建房找程仁山，程仁山又找的我，我们几个是干活的，怎么发工资ＸＸ不知道。材料也不是ＸＸ选的。
二审中，鲍加会、鲍看提供《灵璧县房屋征收补偿安置协议》，证明鲍看所建房屋得到了补偿，不是违章建筑。张进飞、ＸＸ质证意见：该协议能够证明鲍看是房主，但不能证明房子是合法建筑。
本院对鲍加会、鲍看所举《灵璧县房屋征收补偿安置协议》认证意见：鲍加会、鲍看所建房屋是否是合法建筑与本案没有关联性，本院不予确认。
张进飞、ＸＸ二审所举证据以及鲍加会、鲍看二审所举其他证据与一审相同，鲍加会、鲍看二审对张进飞一审所举证据4，即（2015）灵民初字第02422号民事案件卷宗中的庭审笔录补充质证意见：该证据能够证明张进飞与ＸＸ、程仁山是雇佣关系。对其他证据相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明事实正确，二审予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一审认定鲍看是房主并判决鲍加会、鲍看承担赔偿责任是否正确。
鲍加会通过ＸＸ、程仁山联系张进飞等人给其子鲍看建房，在建房过程中，因鲍加会购买的水泥棒断裂，导致张进飞摔伤，鲍加会作为建筑材料的选购者，鲍看作为房主是水泥棒的使用者，均存在过错，一审判决鲍加会、鲍看承担赔偿责任正确。鲍加会、鲍看二审提供的《灵璧县房屋征收补偿安置协议》能够反应鲍看是房主，鲍加会、鲍看称鲍看不是房主与事实不符，一审认定鲍看是房主正确。鲍加会、鲍看称建房是承包给ＸＸ的没有证据证明，本院不予采信。
综上，鲍加会、鲍看的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费298元，由上诉人鲍加会、鲍看承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一六年五月二十日
书记员 王思嫚
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；