湖北省荆门市掇刀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂掇刀刑初字第00023号
公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
被告人何某。
辩护人张雪丰，湖北中科律师事务所律师。
被告人周某甲。
辩护人张誉丹，湖北中科律师事务所律师。
被告人蔡某某。
辩护人刘大清，湖北中科律师事务所律师。
荆门市掇刀区人民检察院以掇检捕诉刑诉（2014）164号起诉书指控被告人何某、周某甲、蔡某某犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，延期审理一个月后，第二次公开开庭审理了本案。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员孔磊、代理检察员刘丹出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人张雪丰，被告人周某甲及其辩护人张誉丹，被告人蔡某某及其辩护人刘大清到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院指控，2013年12月至2014年1月，被告人何某伙同他人利用被告人周某甲提供的POS机使用信用卡预授权交易功能，以虚构交易的方式非法给信用卡持卡人办理预授权超贷业务，套取虚构交易金额15%的资金，并收取手续费获利。周某甲给何某提供办理预授权交易的POS机，并与被告人蔡某某为何某提供虚构交易的资金，按所提供资金的金额收取利息获利。在此期间，何某、周某甲、蔡某某共计给周某乙、王某某等12个信用卡持卡人办理了超贷业务，非法套取超贷资金216.16万元。其中何某获利17000元，周某甲获利18000元，蔡某某获利37450元。上述指控，公诉人提供了证人证言，出示了书证等证据证实，由此认为，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。
被告人何某辩解称，起诉书指控其犯罪属实，其通过周某甲认识刘某甲后，向刘某甲借用POS机，并将POS机安装到掇刀南京路一个废弃的屋中使用，刘某甲的银行卡和密码都在其手中，银行转账也是其操作的。蔡某某只是借款给其，借款目的以及犯罪他并不知情。第二次庭审时，被告人何某辩解称，其是为其他二被告人顶罪，其没有掌握操作技术，刷卡行为不是其完成，持卡人不是通过其完成超贷业务，资金和POS机不是其提供的。其参与其中，只是做了部分业务。
被告人何某的辩护人提出，何某误认为预授权业务是合法的，其主观上无犯罪故意；超贷行为并没有给银行造成损失；起诉书指控的超贷金额部分证据不足；何某具有自首情节。
被告人周某甲辩解称，其只是介绍何某向刘某甲借用POS机，何某称其借POS机的目的是办理贷款，其只是借款给蔡某某收取利息，并未参与何某使用POS机的犯罪，也不懂POS机的预授权业务。第二次庭审时，被告人周某甲表示认罪。
被告人周某甲的辩护人提出，周某甲只是帮助何某借用POS机，与何某之间是民间借贷关系，不存在犯罪主观故意；银行系统存在漏洞，不能将因此造成的损失作为被告人犯罪金额；国家法律并无使用POS机的明文规定，被告人周某甲不存在违反国家规定的犯罪行为；周某甲具有自首情节。
被告人蔡某某辩解称，其提供资金给何某使用收取利息属实，但起诉书指控其参与POS机的犯罪不属实，其不知情。第二次庭审时，被告人蔡某某表示认罪。
被告人蔡某某的辩护人提出，蔡某某只是提供资金，对虚构交易的事实并不明知；起诉书指控的超贷金额事实不清；三被告人的供述均与在公安机关的不一致，但符合情理，应当以三被告人当庭供述为准，故指控蔡某某犯罪证据不足；被告人蔡某某的行为没有违反国家规定，起诉书指控被告人犯非法经营罪的法律依据不足。
经审理查明，2013年12月，被告人何某发现利用POS机使用信用卡预授权交易功能，以虚构交易的方式给信用卡持卡人办理预授权超贷业务，可以套取信用卡可用额度15%的资金，遂与被告人蔡某某协商，由蔡某某提供资金和POS机二人共同办理预授权超贷业务。蔡某某表示资金可以提供，至于POS机建议何某向被告人周某甲提请帮助。何某遂向周某甲借用了以刘某甲名义办理的可预授权交易的一台P**机，并将POS机迁移至周某甲位于掇刀区南京路出租脚手架门店的二楼。后被告人周某甲与蔡某某为何某提供虚构交易的资金，何某利用POS机完成预授权超贷业务，交易资金到达与POS机对应的以刘某甲名义开户的汉口银行账户内，再由周某甲将借款本金和超贷资金分别转账处理，周某甲与蔡某某按所提供资金的金额从中收取利息获利。2013年12月至2014年1月，三被告人采用上述方式共计给周某乙、王某某、卞某某、梁某某、赵某、朱某某、孙某某等7名信用卡持卡人办理了超贷业务，非法套取超贷资金120万元。被告人周某甲和何某共同为持卡人周某丙办理超贷业务，非法套取超贷资金38.7万元，因无法办理银行分期贷款，周某丙已将套取资金全部归还银行。被告人何某和蔡某某共同为持卡人张某办理超贷业务，非法套取超贷资金1.8万元。被告人何某为持卡人代某某办理超贷业务，非法套取超贷资金10.1万元。在上述业务中，何某获利17000元，周某甲获利18000元，蔡某某获利37450元。案发后，各信用卡持卡人已与银行达成还款协议。蔡某某已向公安机关退缴全部违法所得。被告人何某、周某甲在审理中已退清违法所得。社区矫正机构建议对被告人周某甲、蔡某某适用社区矫正刑罚。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人刘某甲的证言证实：2013年年初，其老乡周某甲帮助联系银联工作人员贾涛，给其经营的位于掇刀商城东路的五金、建材批发门店安装POS机。其提交了相关资料二、三个月后，周某甲陪同其到汉口银行以其名义开办了POS机银行账户，业务由通联支付办理。后贾某将POS机送到门店，其使用半年左右。至2014年1月，通联支付的工作人员通知其信用卡预授权出现问题，将其POS机收回。在其使用期间，周某甲、胡某某利用该POS机刷卡套现，其只收取银行代收的成本费，每笔封顶36元，其余现金全部转到周某甲、胡某某、刘某乙、李某甲、周某的账户上走流水。POS机还办理过信用卡预授权操作，其只收取银行费用成本。汉口银行的银行卡在2013年8月之后在周某甲手中使用。
2、证人周某乙的证言证实：2013年12月，何某称可以帮助其提高信用卡限额，其将透支限额为1万元的一张工商银行信用卡交给何某，何某在荆门的一个POS机上刷出14万元现金，并将该14万元汇款到其一张工商银行的储蓄卡上。其将该款用于工程支出。案发后，其已还款5万多元。
3、证人黄某甲的证言证实：2014年1月，其急需用钱，经熟人易某某介绍，将一张限额为5000元的工商银行的信用卡和手机交给易某某，由他在掇刀南京路一家搞脚手架出租的门面的POS机上，套现15万元，易某某给其11万元，另外4万元作为手续费收取。案发后，其已还款10万元。
4、证人周某丙的证言证实：2014年1月，其急需用钱，经战友刘某甲介绍，用一张限额为500元的工商银行信用卡在其叔叔周某甲的脚手架出租门店POS机上，刷卡消费290余万元，授信套现38万余元，后其经过咨询银行，发现该行为是违法的，遂向刘某甲讨要回透支款还给银行。
5、证人张某的证言证实：2014年1月，其急需资金，通过何某用一张工商银行限额为2000元的信用卡，在荆门的POS机上使用银行超贷业务贷款。在向信用卡上存款时，因现金不足，其经何某提醒，向蔡某某借款14万元，后其和何某在POS机上超贷18000元。其每个月按最低还款额向银行偿还该款项。
6、证人徐某的证言证实：2014年1月，蔡某某向其借款100万元，约定每日8000元的利息。其向苏某借款70万元，连同自有的30万元，借给了蔡某某。蔡某某使用了三天，后归还了本金和利息2.4万元。
7、证人陈某的证言证实：2013年6月初，荆门汉口银行联系其所工作的通联支付公司，给个体户刘某甲办理了POS机。该业务是周某甲以刘某甲的名义申请办理的，POS机原本准备安装在掇刀商城东路的一个店面，经周某甲要求安装在一家搞脚手架出租门店的二楼。2014年初，通联支付公司发出风险提示刘某甲的POS机使用了预授权交易，是不正常的，其于1月9日收回了POS机和交易账单。
8、涉案POS机户主的基本信息、商户店面照片、风险调查汇报、税务登记证、开户许可证、个体工商户印业执照、《银联卡业务运作规章》关于预授权业务规则的复印件证实：以刘某甲名义开户的POS机办理、使用情况。
9、银联POS机签购单、中国工商银行电子银行回单、持卡人周某乙、王某某、梁某某、赵某等12人在中国银行的交易记录明细、套现及还款情况明细、被告人何某、周某甲及黄某乙的农行卡、工行卡、汉口银行卡的交易记录证实：被告人利用POS机刷卡进行预授权超贷业务，以及银行卡交易记录的情况。
10、湖北省暂扣款物票据证实：被告人蔡某某向公安机关退缴违法所得37450元。
11、抓获经过证实：三被告人到案的情况。
12、湖北省罚没收入票据证实：被告人何某、周某甲已退缴违法所得。
13、社会调查评估卷宗证实：经审前社会调查，社区矫正机构建议对被告人周某甲、蔡某某适用社区矫正刑罚。
14、户籍资料证实：三被告人的身份情况。
15、被告人何某、周某甲、蔡某某对上述事实的供述和辩解。
以上证据来源合法，内容客观真实，且均经庭审质证，对其效力均予以确认。关于三被告人庭前供述的效力问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条的规定，被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。本案中三被告人第一次庭审时否定庭前供述的理由是未经仔细查看笔录而签名，或者被迫签名，该所述情况和理由不能提供证据证实，不属非法证据的排除事由，且三被告人庭前供述能相互印证，而当庭翻供无合理理由，故本院对其庭前供述予以采信，并作为定案的根据。
本院认为，被告人何某、周某甲、蔡某某使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于公诉机关指控三被告人虚构交易为持卡人李某乙、黄某甲套取资金的事实，经查，三被告人并无供述为上述二人套取资金的事实，亦无证人李某乙的证言相印证，证人黄某甲虽提供证言，但其证实只是将信用卡交给了易某某，易某某如何操作其并不知情，而易某某在本案中并无作证，因此证明三被告人虚构交易为持卡人李某乙、黄某甲套取资金共计45万元的事实证据不足，不予采信。
关于公诉机关指控为周某丙、代某某、张某套取超贷资金系三被告人共同犯罪的行为。经查，周某丙、代某某、张某三人的业务均由何某办理，但周某丙系周某甲介绍，办理超贷业务所需资金是周某甲提供，张某系蔡某某介绍，所需资金由蔡某某提供，代某某的资金由本人提供，上述事实均有三被告人在侦查机关的供述及证人证言予以证实，并无证据证实系三被告人共同所为，故对公诉机关指控的该事实予以更正。
关于公诉机关指控三被告人为代某某、张某套取资金的金额。经查，代某某、张某的银行透支卡记录和被告人何某、蔡某某的供述以及证人张某的证言均能证实在本案中代某某的超贷资金为10.1万元，张某的超贷资金为1.8万元，故对公诉机关指控的该二项金额予以更正。
关于被告人何某辩解称犯罪行为全部为其所为和其只是参与，主要犯罪行为是其他二被告人所为的两种辩解意见。经查，三被告人在公安机关的供述能够相互印证，证实何某持POS机完成刷卡超贷业务，周某甲掌握银行卡完成转账，蔡某某和周某甲提供周转资金，三被告人乃相互分工合作完成整个犯罪。被告人何某的两种辩解意见均无证据支持，不予采纳。
被告人何某的辩护人提出“何某误认为预授权业务是合法的，其主观上无犯罪故意”的辩护意见。经查，预授权业务本身是合法业务，允许行为人在一定条件下可以消费超过信用卡可用额度的资金，但必须以真实交易为前提，本案被告人何某利用POS机完成虚构交易的业务明显违背使用POS机的结算目的，何某主观上对虚构交易的事实是明知故犯，至于何某主观上是否认识到虚构交易套取资金是违法犯罪行为并不影响犯罪的成立。故对该辩护意见不予采纳。
被告人何某的辩护人提出“超贷行为并没有给银行造成损失”的辩护意见。经查，使用POS机以虚构交易的方式向持卡人直接支付现金，数额在一百万以上，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，均可构成本罪。本案中，各信用卡持卡人或已还款，或在案发后均与银行达成还款协议，因此金融机构的损失金额未作统计，但并非没有造成金融机构的损失，且本案定罪是以行为人向持卡人直接支付现金的金额为标准，与金融机构的损失金额没有关联，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人周某甲的辩护人提出“周某甲只是帮助何某借用POS机，与何某之间是民间借贷关系，主观上无犯罪故意”的辩护意见。经查，在本案中周某甲除帮助何某借用POS机外，还提供资金帮助完成交易并收取利息获利，资金到账后又作转账处理，其作为虚构交易的相对方，对完成犯罪有着不可或缺的作用，且其主观上对虚构交易的事实是明知的，这些事实均有三被告人在侦查机关的供述及证人刘某甲的证言予以证实，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人蔡某某及其辩护人提出“蔡某某只是提供资金，对虚构交易的事实并不明知”的辩解、辩护意见。经查，被告人蔡某某提供资金进行预授权业务，但其提供的资金并未发生真实交易，且交易完成后，资金又通过交易对方的账号流回其账户，在这个过程中，虚构交易的事实明显存在，不因蔡某某未有认识即不存在，且三被告人在侦查机关的供述能够相互印证证实蔡某某对虚构交易的事实是明知的，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人周某甲的辩护人提出“银行系统存在漏洞，不能将因此造成的损失作为被告人犯罪金额”的辩护意见。经查，本案系三被告人利用POS机虚构交易，从而套取资金，虚构交易才是套取资金的根本和基础，与银行系统的漏洞没有关系，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人周某甲的辩护人提出“国家法律并无使用POS机的明文规定，被告人周某甲不存在违反国家规定的犯罪行为”，以及被告人蔡某某的辩护人提出“被告人蔡某某的行为没有违反国家规定，起诉书指控被告人犯非法经营罪的法律依据不足”的辩护意见。经查，关于国家规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。中国人民银行《支付结算办法》第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。刑法第二百二十五条第（三）项规定，违反国家规定非法从事资金支付结算业务的行为系非法经营行为。本案中的POS（Pointofsales）的中文意思是“销售点”，全称是销售点情报管理系统，是商场、超市等商品销售或服务单位经常使用的一种销售点终端结算设备，可以实现银行卡消费结算功能，但本质上作为消费结算，不能向消费对方支付现金。上述《支付结算办法》即为国家规定，违反规定向银行卡持卡人支付现金即是非法从事支付结算业务。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该司法解释是具有普遍效力的解释，在实践中能指导司法机关正确适用刑法。以上的部门规章、刑法及司法解释均是本案的法律依据，故被告人周某甲、蔡某某的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于三被告人的自首情节。经查，三被告人均有主动投案的情节，但在庭审中被告人何某推翻了其在侦查阶段的供述，被告人周某甲、蔡某某在庭审时翻供，但在一审判决前又能如实供述，因此被告人何某不能认定为自首，被告人周某甲、蔡某某应当认定为自首，可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第九十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4万元；
被告人周某甲、蔡某某犯非法经营罪，各判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人何某的刑期自2015年4月29日起至2016年2月28日止。被告人周某甲、蔡某某的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡金华
代理审判员 黄明月
人民陪审员 王国斌
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王凯瑞