福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终87号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）游联钧，男，1971年8月12日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，无职业，住宁德市蕉城区。曾因犯非法经营罪于2012年5月24日被蕉城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，2014年7月20日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年7月18日被宁德市公安局蕉城区分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。
辩护人杨圣干，福建宁仁律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人游联钧犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）闽0902刑初529号刑事判决。原审被告人游联钧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营事实
2014年10月，被告人游联钧以生产香菇为由获得游某1资金支持。同年11月，游联钧使用该资金租赁宁德市蕉城区金涵畲族乡金峰村坑里头自然村8号、11号房屋，并进行整修、搭建厂棚。之后游联钧在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，雇佣工人，购买烟梗及振动筛分机、隧道式回潮机、筒式烘丝机等机器设备进行烟梗丝加工。2015年1月14日，宁德市公安局蕉城分局查获该生产窝点，现场查获振动筛分机、隧道式回潮机、筒式烘丝机等烟梗丝加工设备，并查获烟梗丝1274.56kg，烟梗23331.48kg。经福建省烟草专卖局鉴定，被查获的烟梗、烟梗丝价值共计836563.6元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人游某1证言及辨认笔录证实：游联钧以做香菇名义要求其帮忙出资，其给游联钧现金70000元，2014年11月其到厂房发现没有生产香菇，而是生产烟丝，其有叫游联钧停产，随后其购买了生产香菇的机器及香菇袋，之后没有再去过厂房，不知道有没有继续生产烟丝。
2、证人游某2证言及辨认笔录证实：2014年10月，游联钧找其称游某1要做香菇，随后其与游联钧一起租赁并整理厂房，游联钧购买了生产假烟的机器，找了工人，购买了烟梗，因游联钧说烟梗是生产香菇用的，其一直没有怀疑。后游某1发现游联钧没有生产香菇而是生产烟丝，有叫游联钧停产，并购买粉碎机用来生产香菇。
3、证人阮某证言及辨认笔录证实：游联钧以购买食用菌加工设备为由，向其购买了蒸汽锅炉，并支付部分货款。
4、证人余某1证言及辨认笔录证实：2014年11月，游某3带两名男子来向其租赁在坑里头8号的老房子，说用于做蘑菇苗，租金600元，经辨认确认该两名男子系游联钧、游某2。
5、证人余某2证言及辨认笔录证实：2014年11月，游某3带两名男子来租坑里头老房子用于做蘑菇苗，其中一男子给他租金600元，其到老房子去过一趟，房子已用铁皮搭盖好厂房，厂房里有锅炉等机器，地板上堆放了很多袋子，袋子里面有像笔芯一样的梗状物，其有问给予租金的那一男子，怎么不像香菇，他回答说是做实验猴头菇的菌。之后，才获悉系做假烟丝被公安查获，经辨认租房男子系游联钧、游某2。
6、证人游某3证言及辨认笔录证实：2014年11月，“老钧”、“老堤”两人向其打听租坑里头两座旧房子用于做猴头菇、红菇种子，其带该两名男子找了房东余某1、余某2。其曾去过工厂，但当时厂房在搭盖没有生产，其有看到陌生的外地人，都是住在山上，其表示想看看怎么生产，但被游联钧拒绝说是怕菇菌感染。经辨认，确认租房的“老钧”、“老堤”系游联钧、游某2。
7、证人冯某证言及辨认笔录证实：其从亳州运输烟梗至宁德，在接货过程中，游某2有送了编织袋过来参与接货。
8、证人周某证言证实：其曾在金涵乡金峰村有做个养猪场，有三相电户头。村里有个老人说亲戚要做香菇的菌苗，要借其电表用，电费自己缴，其表示同意。后来才听说用电表的人系游联钧。
9、证人蔡某证言证实：2014年12月，其在用电系统发现金涵乡金峰村一用户周某用电异常，其到村坑里头发现厂房，内有工人生产一些梗状东西，工人说是做香菇，因电压超载造成电量低，其让工人停止生产，工人表示要问询老板，但不知老板电话。按厂房机器，每生产一个小时约40度电量。
10、宁德市电业局城区供电局金涵供电所出具的《历月电费明细》、提取笔录证实：公安机关向供电所职工蔡某提取涉案工厂厂房机器设备及电表电压的照片四张，电费明细反映周某户用电异常，2014年12月用电量3541度、2015年1月7709度；2015年2月2851度，总计电量14155度，电费11767.05元。
11、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验抽样单、检验委托协议书、烟叶鉴别检验报告证实：查获的烟梗样品已霉变、烟末样品未发现霉变。
12、宁德市计量所出具的《检测证书》、《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》证实：被查扣的烟梗丝总净重1274.56kg，烟梗23331.48kg，烟丝每公斤49.71元，烟叶每公斤33.14元。
13、国家烟草质量监督检验中心出具的《鉴别检验报告》、《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》证实：被查扣的烟草专用机械震动筛分机、隧道式回潮机、筒式烘丝机、真空回潮机各壹台均为伪劣烟草专用机械，真空回潮机价格为每台11756**元；烘丝机价格为每台36566**元；隧道式回潮机每台价格385900元；辊式振动筛分机每台价格342800元。
14、宁德市蕉城区烟草专卖局卷烟烟丝制造工艺流程证实：游联钧生产烟梗丝加工流程与假烟卷烟制丝的基础工艺流程一致。
15、搜查笔录、扣押清单、现场照片、现场勘验笔录、现场示意图证实：公安机关对现场进行搜查，扣押真空回潮机一台，振槽三段，滚筒一台，蒸汽锅炉一台，电机二台，八刀头配电箱二台，香精38瓶，烟梗832包，烟梗丝54包。
16、监控视频证实：公安机关提取游联钧用手机拍摄的两段生产烟丝的视频并经游联钧辨认后确认。
17、被告人游联钧供述证实：2014年10月份左右，其以生产香菇的名义要求游某1资金支持，后游某1出资7万元。其使用该资金租赁厂房，购买生产烟丝的设备，联系购买了烟梗、雇佣工人将烟梗加工成烟丝。其购买了约25吨左右烟梗，加工了1吨左右烟梗末。
（二）生产、销售伪劣产品事实
2016年1月，被告人游联钧与“阿龙”、“小张”商议共同生产、销售伪劣卷烟，后游联钧租赁宁德市蕉城区金涵畲族乡金峰村洪上厝自然村2号、8号两处房屋供生产及工人居住。期间，游联钧还联系人员修整厂房外路面以便运输，并提供一部车牌号为闽Ｊ×××××的江淮货车供运输之用。2016年1月15日，游联钧将顾某、祝某、徐某1（已判决）接送至该生产窝点对制烟机进行组装、调试，后又将工人接送至该窝点。同月17日，该窝点开始生产伪劣卷烟。同月19日8时许，宁德市公安局蕉城分局联合宁德市烟草专卖局、福鼎市烟草专卖局查获该假烟生产窝点，现场查获卷接机、接咀机、烟丝等物，及无标识成品烟支32箱，后又在该窝点附近查获一部车牌号为沪Ｃ×××××的金杯面包车、一部车牌号为闽Ｊ×××××的江淮货车，并在货车上查获已经装箱的白沙烟支14箱、黄鹤楼烟支7箱、中华烟支41箱。经福建省烟草质量监督检验站检验，上述被查获的无牌烟支为伪劣卷烟，中华、黄鹤楼、白沙烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定，被查获的伪劣卷烟价值1639978.5元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人徐某1证言及辨认笔录证实：2016年1月15日，其被游联钧接到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，与顾某、祝某三人花两天时间组装、调试制烟机，17日开始生产假烟，其负责在厂房外面修路、接水管，偶尔帮忙搬运香烟。经辨认，确认制假窝点及游联钧、顾某、祝某、廖某、黎某、谅氏靓、盘某、徐某2等人。
2、证人顾某证言及辨认笔录证实：其经老乡徐某1介绍，后被游联钧开车接到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，与徐某1、祝某还负责假烟机器的组装、调试、维护，并且花两天时间对机器进行组装、调试，于17日早上开始制作假烟，其负责往制烟机器里加烟丝，并将装箱完毕的香烟搬到空地。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、祝某、廖某、黎某、谅氏靓、盘某、徐某2等人。
3、证人祝某证言及辨认笔录证实：其与老乡徐某1一同到宁德，后游联钧安排二人在宁德住了两天，之后带其到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，其与顾某、徐某1提前两天到假烟生产窝点，三人花两天时间对烟机进行组装、调试，于17日早上开始制作假烟，其负责发电机的加油和加水，偶尔也有帮忙修路以便运输香烟的车辆进出。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、顾某、廖某、黎某、谅氏靓、盘某、徐某2等人。
4、证人廖某证言及辨认笔录证实：2016年1月13日其到宁德，15日经游联钧联系，与游联钧一起到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，其负责在运输制作香烟原料的烟丝车进不来时，帮忙铺泥土路，帮忙提发电机的柴油，帮忙购买生产假烟员工的生活用品等。该生产窝点从17日开始生产假烟。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、顾某、祝某、黎某、谅氏靓、盘某、徐某2等人。
5、证人谅氏靓证言及辨认笔录证实：经一个会讲越南话及华语的人介绍，其被带到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，在该窝点生产假烟2天，负责将做好的一根一根的香烟装入纸箱中并封箱。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、顾某、祝某、廖某、黎某、盘某、徐某2等人。
6、证人黎某证言及辨认笔录证实：其被一辆面包车接到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，在该窝点生产假烟2天，负责将做好的香烟装入纸箱中并封箱。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、顾某、祝某、廖某、谅氏靓、盘某、徐某2等人。
7、证人盘某证言及辨认笔录证实：其被老家一女子带至宁德，几天后被一个男子开车接到位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，在该窝点生产假烟2天，负责将做好的香烟装入纸箱中并封箱。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、顾某、祝某、廖某、黎某、谅氏靓、徐某2等人。
8、证人徐某2证言及辨认笔录证实：其经一个会讲越南话及华语的人介绍，被带至位于金涵乡金峰村洪上厝自然村8号的假烟生产窝点工作，在该窝点生产假烟2天，负责将做好的香烟装入纸箱中并封箱。经辨认，确认制假窝点及游联钧、徐某1、顾某、祝某、廖某、黎某、谅氏靓、盘某等人。
9、证人林某证言及辨认笔录证实：其于2016年1月18日在被查获的制烟点煮饭一天，听说在里面生产香烟，但没有进去看，煮完饭就回去。
10、证人游某4证言及辨认笔录证实：2016年1月，其将金涵乡金峰村洪上厝2号的房子免费租给一个光头男子。光头男子说给工人住，其不知道具体用途。经辨认，确认游联钧就是光头男子。
11、证人游某5证言及辨认笔录证实：2016年1月，其将蕉城区金涵乡金峰村洪上厝8号的房子出租给一个光头男子，光头称租房是为了给做电杆的工人住。经辨认，确认游联钧就是光头男子。
12、证人李某证言证实：其为二手车过户中间人，其帮忙将一部江淮货车从游某1名下过户到钟某名下，并证实车辆过户只需要身份证，不需要本人在场。
13、证人游某1证言证实：其名下的江淮货车实际是游联钧出资购买的。游联钧以做香菇生意为由，向其借身份证，车辆过户情况其不清楚，可能是游联钧向其借身份证后有去办过户手续。
14、证人钟某证言证实：闽Ｊ×××××江淮货车不是其所有，其身份证于2006年领取后，在2011年、2014年有丢失过两次。
15、二手车销售统一发票、机动车注册、转移、注销登记表、钟某身份证复印件、机动车业务委托书、闽Ｊ×××××机动车行驶证复印件等书证证实：闽Ｊ×××××江淮货车从游某1过户到钟某名下的相关材料。
16、福鼎市烟草专卖局检查笔录、现场照片、现场方位图、查获物品照片证实:2016年1月19日8时5分，福鼎市烟草专卖局会同蕉城公安分局、特警对宁德市蕉城区金涵乡金峰村洪上厝8号民房进行检查，查获卷接机1台、土制烟支分离器1套、无标识烟支32箱、烟丝154包、滤嘴棒42箱、盘纸88盘、水松纸80盘（双色72盘、单色8盘）、发电机组1台、黑色肩包（内有银行卡两张、钥匙等物）、收据、集体土地承包经营权证等物；在制烟窝点附近通过金峰村的机耕路发现一部黄牌车号为沪Ｃ×××××银色金杯面包车。车内查获机动车行驶证、身份证复印件等物；在金峰村部对面一山凹空地上发现一部车号为闽Ｊ×××××江淮货车，车厢内查获散装白沙烟14箱、散装黄鹤楼7箱、散装软中华41箱、行驶证、高速收费单据等物。
17、福鼎市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、移送清单证实:上述查获制烟机、烟丝等物品予以扣押。
18、宁德市计量所《检测证书》、《福建省烟草质量监督检验站卷烟鉴别检验报告》、《福鼎市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表》、《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖价格证明书》证实：扣押的烟支（无品牌）为伪劣卷烟、烟支（中华）、烟支（黄鹤楼）、烟支（白沙）为假冒注册商标且伪劣卷烟，扣押的烟丝重量为2955.626kg、烟支1396.51kg。查获的卷烟机价值340000元、接咀机100000元、滤嘴棒37693.32元、水松纸8185.6元、烟丝142202.54元、卷烟盘纸2020.48元、烟支（无品牌）537795.5元、烟支（中华）728925.5元、烟支（黄鹤楼）124096元、烟支（白沙）249161.5元，上述烟支价值共计1639978.5元。
19、被告人游联钧供述证实：在生产假烟过程中，其为“阿龙”、“小张”租赁金涵乡金峰村洪上厝自然村8号、2号两处地点，供生产假烟及生产假烟人员休息之用。还有实施提供车辆运输假烟、接生产假烟人员到假烟窝点、联系师傅修路等行为。
另查明，2016年7月18日，被告人游联钧在宁德市蕉城区立业新村被宁德市公安局蕉城分局抓获。游联钧曾因犯销售伪劣产品罪于2012年5月24日被宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，2014年7月20日刑满释放。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过证实：游联钧于2016年7月18日在宁德市蕉城区立业新村被宁德市公安局蕉城分局抓获。
2、户籍证明证实：游联钧案发时已达完全刑事责任年龄。
3、查询违法犯罪记录情况说明、宁德市蕉城区人民法院（2012）蕉刑初字第120号刑事判决书、释放证明书证实：游联钧因犯销售伪劣产品罪于2012年5月24日被蕉城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，2014年7月20日刑满释放。
4、（2016）闽0902刑初402号刑事判决书证实：同案人顾某、祝某、徐某1因犯生产、销售伪劣产品罪均被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元，查获的卷烟机一台、接咀机一台、滤嘴棒42件、水松纸80盘、烟丝2984.94kg、卷烟盘纸88盘、烟支（无品牌）1941.5条、中华烟支2631.5条、黄鹤楼烟支448条、白沙烟支899.5条，以及江淮牌货车一辆、土制烟支分离器一套、发电机组一套，均予以没收。
原判认为，被告人游联钧违反国家烟草专卖管理法律法规，伙同他人非法经营烟草专卖品，价值836563.6元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人游联钧还违反国家产品质量监督管理法规，伙同他人生产假冒伪劣卷烟，价值1639978.5元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。对被告人游联钧应当数罪并罚。被告人游联钧曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人游联钧已经着手实施生产、销售伪劣产品犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条之规定，依法作出如下判决：1、被告人游联钧犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；2、公安机关扣押的真空回潮机一台，振槽三段，滚筒一台，蒸汽锅炉一台，电机二台，八刀头配电箱二台，香精38瓶，烟梗丝1274.56kg,烟梗23331.48kg，予以没收。
上诉人游联钧上诉称：1、其购买和加工烟梗，是经过取材后的废弃物，不应纳入烟草专卖管制的范围，其行为不构成非法经营罪，且原判采信福建省烟草专卖局的价格证明，认定非法经营额为836563.6元，明显与客观事实不符；2、在生产、销售伪劣产品一节，游联钧未出资且客观上只是给“阿龙”、“小张”生产、销售伪劣卷烟提供帮助，应认定其为从犯，请求二审法院依法撤销原审判决，对其从轻、减轻处罚。
辩护人亦作上述辩护。
经审理查明，上诉人游联钧于2014年10月至2015年1月间，违反国家烟草专卖管理法律法规，租赁宁德市蕉城区金涵畲族乡金峰村坑里头自然村8号、11号房屋，雇佣工人，购买烟草加工设备机器，伙同他人非法进行烟梗丝加工，价值达836563.6元，以及于2016年1月租赁宁德市蕉城区金涵畲族乡金峰村洪上厝自然村2号、8号两处房屋，伙同他人生产、销售伪劣卷烟，价值达1639978.5元的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人游联钧及其辩护人辩解辩护称游联钧购买和加工烟梗，是经过取材后的废弃物，不应纳入烟草专卖管制的范围，其行为不构成非法经营罪，且原判采信福建省烟草专卖局的价格证明，认定非法经营额为836563.6元，明显与客观事实不符的意见，经查，根据烟草专卖法律、法规规定，烟梗属于烟叶范畴、烟梗丝属于烟丝范畴，均属于烟草专买品，游联钧未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖生产企业许可证的情况下，购买烟梗，将烟梗加工成烟梗丝，非法经营烟草专卖品，其行为符合非法经营罪的构成要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》规定：非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算”。在案证据中的福建省烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明书合法有效，该证明书体现烟叶每公斤价格33.14元，烟丝每公斤价格49.71元，宁德市计量所出具的《检测证书》体现被查扣的烟梗总净重为23331.48公斤，烟梗丝总净重为1247.56元，原判认定游联钧非法经营额为836563.6元依据充分。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人游联钧及其辩护人辩解辩护称在生产、销售伪劣产品一节，游联钧未出资且客观上只是给“阿龙”、“小张”生产、销售伪劣卷烟提供帮助，应认定其为从犯的意见，经查，在案证据中证人顾某、祝某、徐某1、廖某等人证言证实他们均系由游联钧接到生产假烟窝点上班，证人谅氏靓、徐某2证言证实游联钧有到制假窝点，证人游某4、游某5证言证实游联钧向他们租赁房子，证人李某、游某1、钟某等人证言及相关书证证实运输假烟的车辆实际系游联钧所购买，在案证据证实游联钧明知他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为生产、销售伪劣商品租赁场所、接送工人、提供运输车辆等，在共同犯罪中行为积极主动，不属从犯。故该诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人游联钧违反国家烟草专卖管理法律法规，伙同他人非法经营烟草专卖品，价值836563.6元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人游联钧还违反国家产品质量监督管理法规，伙同他人生产假冒伪劣卷烟，价值1639978.5元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。对上诉人游联钧应依法实行数罪并罚。上诉人游联钧曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人游联钧已经着手实施生产、销售伪劣产品犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人游联钧及其辩护人的诉辩意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一七年三月二十日
书记员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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