浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4156号上诉人（原审原告）：三星重工业（宁波）有限公司。住所地：宁波市北仑区港口路**号。法定代表人：姜仁表，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾英英，女，1982年2月1日出生，汉族，住宁波市。委托诉讼代理人：崔肇棠，浙江天职正律师事务所律师。上诉人三星重工业（宁波）有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人贾英英劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。三星公司上诉请求：请求撤销（2017）浙0206民初5788号民事判决，发回重审或直接改判上诉人无需支付被上诉人193780.29元。事实和理由：一、一审判决粗枝大叶，部分关键事实认定错误。以14-C-9438项目为例，一审法院认定“……最低报价为杭州安康起重设备安装有限公司17350元。二次报价后，贾英英又联系业体进行议价，议价后价格为：……江苏泰隆减速机有限公司报价合计16990元最低”，属于事实认定错误。一审判决将本应是业体“正式报价”的NEGO价格当作是“议价价格”，是事实认定错误的根源。正确的事实是：“……最低报价为杭州安康起重设备安装有限公司17350元。二次报价后，报价担当签字确认报价单移交给贾英英，贾英英根据需要，手写改动全部业体报价单正式价格，改动后价格为：……江苏泰隆减速机有限公司报价合计16990元最低。”按照一审法院的逻辑，采购担当在业体报价结束后，还可以再次更改报价，那设置两轮报价便没有意义。一审法院如此认定和逻辑推理，相当于是认可两轮报价后，贾英英再有针对性地接受特殊业体的报价，进而特定业体中标，那么设置投标的意义也荡然无存。二、一审判决逻辑混乱，结论矛盾，违背常理，自我否定。第一，关于供应商确定的事实，一审法院认定“贾英英在禀议书中确定报价最低业体，然后才是贾英英上级确定报价最低业体为供应商”。然而，被上诉人自己辩解“因为在公司的工务邀请书中对所有产品都有明确的指定品牌、型号、预算，这些都是经多级领导审批决定的。对于被采购单位也是指定，贾英英当然不能更改，也不能推荐……”被上诉人自己都承认供应商是事先内定的，而且是平行采购部门内定。第二，一审法院认为“贾英英提交的材料中可以清楚、明了地辨认报价单中业体原有的报价和贾英英手写的价格，贾英英在整个采购环节中不存在隐瞒、修改、篡改价格的行为”。然而，领导审查批准的主要是禀议书，而非禀议书的附件。第三，一审法院以“三星公司未向法院提供书面的采购议价规则或者书面告知，也未曾处理或纠正过手写报价单行为，贾英英行为不具有隐蔽性，没有下发操作规则也未就不当行为予以纠正，采购中人员中有多人在用”为前提，认定“存在严重失职，显属不当”。这一推论的前提不成立。首先，本案争议的焦点是“报价”环节，而不是“议价”环节。其次，是否“具有隐蔽性”不是凭一张纸进行判断的。再次，处理或纠正的前提是“发现”，下发规则纠正不当行为的前提还是“发现”。还有，“采购人员中多人再用”不足以说明行为正当。第四，一审法院认为“贾英英作为普通的采购人员……贾英英ー人的行为就可以造成了公司重大损害，显然忽视层层领导审批、决策的作用，与事实相差甚远”，显属不当。三、法律适用错误。1.一审判决认为“未能举证证明贾英英曾利用了职务便利收受过业体好处并给三星公司造成重大损失，故贾英英亦不存在‘营私舞弊’。”法律正确适用的前提，是理解法律的语言。一审法院未能正确理解营私舞弊。2.对于何为“重大损害”，一审法院压根没有适用相应的法律规定和实际情况进行评价。四、一审判决乱象丛生。劳动仲裁与一审程序中，同样的案件，近乎完全一致的证据，法官和仲裁员居然得出迥异的结论。三个案件对营私舞弊的定义居然不一致。贾英英答辩称：一、上诉人用了大量篇幅阐述了业体在二次报价后被上诉人又“根据需要私自改动全部业体报价单证实价格”的行为。被上诉人在仲裁和一审中都明确，在收到业体的二次报价后，根据公司内的普遍做法，为了降低成本再次与业体进行沟通，联系可否再降低价格，以使公司能降低费用，这完全是为了公司的利益。二、按照上诉人的购买标准书，被上诉人每次采购都会制作禀议书报上级领导审批，而且会按规定附上业绩比较表、工务资材购买邀请及业体的二次报价（均有报价担当签名）。现在上诉人说上级不可能细看每份附件，不合情理。三、严重违纪必须是违反用人单位已经告知了员工的规章制度，营私舞弊必须要有事实证据，造成重大损害要有损害事实，而且必须是严重违纪、营私舞弊行为导致的，这三者必须同时存在。现在上诉人还完全把由劳动合同、劳动法所调整的劳动合同关系与民法调整的雇佣关系混为一谈。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。三星公司向一审法院起诉请求：判令三星公司无需向贾英英支付违法解除劳动合同赔偿金193780.29元。一审法院认定事实：贾英英自2006年3月6日起进三星公司工作，双方多次签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2015年3月6日至2018年3月5日。在职期间，贾英英从2014年从事采购担当。2016年7月起调至进口通关岗位工作。采购担当为采购工事中专项采购负责人，具体采购流程为：要求三家或三家以上业体进行竞价，业体选定后，进行第二次竞价，由报价担当接受第一次报价，整理并签字确认后交给采购担当，采购担当进行议价后，进行二次报价，报价担当接受第二次报价，整理并签字后交给采购担当，采购担当进行确认，并对A、B、C业体货期、价格进行整体比较，明确最终的价格、货期，作成禀议书，报上级审批。2014年8月29日，14-C-9438大车减速箱项目，采购部门接受来自设备科的2014年7月16日的工务资材购买邀请，要求购买大车减速箱，工务资材购买邀请推荐江苏泰隆业体。其后，确定江苏泰隆减速机股份有限公司、杭州安康起重设备安装有限公司、宁波江东三马起重机械销售中心参与竞价。二次报价情况为：江苏泰隆减速机股份有限公司报价合计17550元、杭州安康起重设备安装有限公司报价合计17350元、宁波江东三马起重机械销售中心报价合计17800元，最低报价为杭州安康起重设备安装有限公司17350元。二次报价后，贾英英又联系业体进行议价，议价后价格为：江苏泰隆减速机股份有限公司报价合计16990元、杭州安康起重设备安装有限公司报价合计17350元、宁波江东三马起重机械销售中心报价合计17800元，江苏泰隆减速机股份有限公司报价合计16990元最低。贾英英于2014年8月29日作成禀议书，确定江苏泰隆减速机股份有限公司报价最低，并附业体二次报价单（有议价情况记录）等全部资料，呈报上级审批，最终由上级有关人员确定江苏泰隆减速机股份有限公司为供应商。2014年9月4日，14-C-9335/9510电磁铁、链条项目，采购部门接受来自设备科的2014年6月11日工务资材购买邀请，要求购买电磁铁、链条，工务资材购买邀请推荐业体科美达。其后，确定业体湖南科美达电气股份有限公司、杭州安康起重设备安装有限公司、宁波江东三马起重机械销售中心参与竞价。二次报价情况为：湖南科美达电气股份有限公司报价电磁铁55200元、链条77420元，杭州安康起重设备安装有限公司报价电磁铁56000元、链条75460元，宁波江东三马起重机械销售中心报价电磁铁59920元、链条83300元，最低报价为杭州安康起重设备安装有限公司合计报价131460元。二次报价后，贾英英又联系业体进行议价，议价后价格为：湖南科美达电气股份有限公司报价电磁铁55080元、链条68600元，杭州安康起重设备安装有限公司报价电磁铁56000元、链条75460元，宁波江东三马起重机械销售中心报价电磁铁59920元、链条83300元，最低报价为湖南科美达电气股份有限公司合计报价123680元。2014年9月4日，贾英英作成禀议书，确定湖南科美达电气股份有限公司报价最低，并附业体二次报价单（有议价情况记录）等全部资料，呈报上级审批，最终由上级有关人员确定湖南科美达电气股份有限公司为供应商。2014年11月6日，14-C-9637/3641变频器项目，采购部门接受来自设备科的2014年10月10日的工务资材购买邀请，要求购买变频器。其后，确定宁波市金弘工业自动化设备有限公司、宁波大港电器仪表有限公司、宁波市鄞州荣朋五交化有限公司参与竞价。二次报价情况为：宁波市金弘工业自动化设备有限公司166400元、宁波大港电器仪表有限公司162679元、宁波市鄞州荣朋五交化有限公司194808元，最低报价为宁波大港电器仪表有限公司162679元。二次报价后，贾英英又联系业体进行议价，议价后价格为：宁波市金弘工业自动化设备有限公司161250元、宁波大港电器仪表有限公司162679元、宁波市鄞州荣朋五交化有限公司194808元，最低为宁波市金弘工业自动化设备有限公司161250元。2014年11月6日，贾英英作成禀议书，确定宁波市金弘工业自动化设备有限公司报价最低，并附业体二次报价单（有议价情况记录）等全部资料，呈报上级审批，最终由上级有关人员确定宁波市金弘工业自动化设备有限公司为供应商。2015年9月17日，14-C-10300输入输出模块项目，采购部门接受来自设备科的2015年8月26日的工务资材购买邀请，要求购买输入输出设备。其后，确定宁波市金弘工业自动化设备有限公司、宁波聚丰机电有限公司、昆山贝施得机电设备有限公司参与竞价。二次报价情况为：宁波市金弘工业自动化设备有限公司13194元、宁波聚丰机电有限公司13140元、昆山贝施得机电设备有限公司15700元，最低报价为宁波聚丰机电有限公司13140元。二次报价后，贾英英又联系业体进行议价，议价后价格为：宁波市金弘工业自动化设备有限公司12738元、宁波聚丰机电有限公司13140元、昆山贝施得机电设备有限公司15700元，最低为宁波市金弘工业自动化设备有限公司12738元。2015年9月17日，贾英英作成禀议书，确定宁波市金弘工业自动化设备有限公司报价最低，并附业体二次报价单（有议价情况记录）等全部资料，呈报上级审批，最终由上级有关人员确定宁波市金弘工业自动化设备有限公司为供应商。2016年10月，韩国三星株式会社的监察机构对贾英英所在采购部门进行监察。2017年5月31日，三星公司根据监察情况，以贾英英“严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害，严重违反公司规章制度”为由，作出了解除与贾英英劳动合同的决定，并通知工会。当日，贾英英就解除劳动合同一事分别向三星公司、所在工会提出申辩，未得到三星公司及所在工会的回复。2017年6月8日，双方解除劳动合同，贾英英解除劳动合同前12个月的平均工资为8425.23元。2017年6月9日，贾英英向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：三星公司支付违法解除劳动合同赔偿金193780.29元（8425.23元/月×11.5个月×2）。2017年8月1日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会依法裁决三星公司应向贾英英支付违法解除劳动合同赔偿金193780.29元。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是关于贾英英在三星公司处任职采购担当时，多次在报价单上手写二次议价后价格的行为是否构成“严重失职、营私舞弊”，并给公司造成重大损害的问题；二是三星公司对贾英英的处理有无期限限制或有无超过合理期限的问题。关于第一个争议焦点。三星公司认为贾英英作为采购担当擅自修改业体报价单，并依据改动后的价格制定见绩表，使原本中标的业体落标，且该行为在多个采购项目中屡次发生、性质恶劣，属于严重失职、营私舞弊，给公司造成了严重损害。三星公司提供了多份报价单，该报价单上均有贾英英的手写价格，贾英英对报价单真实性无异议。但贾英英认为三星公司自始就没有关于采购报价议价操作规则的明确规定，且根据公司历来的要求，在没有规定的情况下，应当按照惯例进行操作执行，贾英英手写二次报价议价后价格的操作方法是从公司老员工处学习得来，该方法历经多年，公司从未书面或口头告知贾英英该操作方法系错误或需更正，同期或此前的采购人员均是按这种惯例操作，即在报价单上空白处另外手写议价后的价格，因并不是在原来价格上进行篡改或修改，故原价格与手写价格可以通过肉眼清楚区分，因此贾英英不存在严重失职、徇私舞弊。贾英英提供了多份卢忠的报价单，用以证明其辩称手写价格系三星公司采购惯例的事实。三星公司对报价单真实性无异议，但主张该报价单也是不合规矩的，是错误的，并坚称即使别人的报价单是错的也不代表贾英英可以是错的，错就是错，与别人一样也是违规、是失职。一审法院认为：首先，贾英英辩称其按照惯例在报价单上手写添加了议价后的价格，该添加并不是在原有价格上所做的涂改，而是在报价单空白处另外手写的一个新价格，该价格也低于报价，是为了三星公司省钱，并最终将该份报价单连同贾英英制作的见绩表、禀议书等一同交由上级领导审批。审批中，上级领导从贾英英提交的材料中可以清楚、明了地辨认报价单中业体原有的报价价格和贾英英手写的议价价格，故贾英英在整个采购环节中不存在隐瞒、涂改、篡改价格的行为。其次，贾英英认为三星公司从未有过书面的采购议价操作规则发放，也没有书面、口头通知下发贾英英，只是要求工作人员按照惯例执行，三星公司虽坚持贾英英操作违规，但并未向一审法院提供书面的采购议价操作规则或其他书面通知，因此，结合贾英英提供的卢忠等的手写报价单来看，三星公司对该此操作也未曾处理或纠正过，且贾英英的这种操作方法非常明显，上级领导在审批中可以明了发现，不具有隐瞒性，三星公司从未下发操作规则也未就该“不当行为”予以纠正，采购人员中又多人在用，这种情况下，即使贾英英的操作按三星公司的说法确实存在不规范之处，但认定贾英英存在严重失职，亦显属不当；同时，三星公司未能举证证明贾英英曾利用职务之便收受过业体好处并造成三星公司重大损失，故贾英英亦不存在“营私舞弊”。再次，“严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害”是法律规定的用人单位可以解除与劳动者劳动合同的情形。其中“重大损害”，不仅表现为造成用人单位重大经济损失，还表现为用人单位诸如企业形象、商业信誉遭受严重侵害等形态，无论哪一点，“重大损失的”都应该是具体的、现实的，不是任意联想与任意扩大。贾英英作为普通的采购人员，仅仅是采购众多环节中的一个环节，从事的是采购流程中的一部分工作，在其完成禀议书后还有上级层层领导的审批。三星公司主张因贾英英一人行为就可以造成了公司重大损害，显然忽视层层领导审批、决策的作用，与事实相差甚远，且三星公司未能举证证明，故一审法院不予采信。关于第二个争议焦点。贾英英辩称其被监查的时间是2016年10月，说明在2016年10月三星公司已经获悉了贾英英的过错，而处分是2017年6月，根据法律规定，用人单位一般应在知道或应当知道劳动者违反用人单位规章制度之日起五个月行使劳动合同解除权，这已明显违反了公司行使解除权的时效规定。三星公司认为该规定是2014年4月14日发布的，是针对严重违反规章制度，而非针对具有隐蔽性的“严重失职、营私舞弊”行为，且该规则用了“一般”限制规定，不是必须，本就是粗线条的指导。四个月后，2014年8月13日宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》第十条中对较长时间后的备注是如一年、二年。贾英英的违规行为本来就有隐蔽性，总部监查对贾英英的调查，是完全保密的，贾英英也承诺不会泄露给公司领导、同事及合作公司，三星公司根本无法知晓真实情况。贾英英在2017年3月13日8：43分打印的《2015版的标准裁决书》，预备为自己行为辩解，足见截至2017年3月13日调查还没结束，三星公司根本无法知情。三星公司在2017年5月获悉调查结论，即行使解除权，故不存在时效问题。一审法院认为：根据三星公司、贾英英的陈述及贾英英的誓约书内容可以认定对贾英英的调查系由三星公司的总部监查进行，独立于三星公司。三星公司是在知道调查结果后再对贾英英作出处理，故不能将三星公司总部监查的调查视为三星公司的调查，从总部监查的调查时间来评估三星公司是否在合理期间内处理是不合理的，应该从三星公司知道或者应该知道调查结论的时间来评估。三星公司陈述在2017年5月获悉调查结论，结合提供的证据，该说法具有合理性，一审法院予以采信，三星公司是在2017年5月31日作出处理，可以认定三星公司作出处理时并未超过合理期限。综上，一审法院认为三星公司对贾英英的处理在合理期限内，但在没有证据表明贾英英存在严重失职、营私舞弊的情况下，认定贾英英在工作中严重失职、营私舞弊，而单方解除与贾英英之间的劳动合同，已构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。三星公司主张系合法解除劳动合同，缺乏依据，一审法院不予支持。贾英英于2006年3月6日入职，三星公司于2017年6月8日违法解除劳动合同，解除劳动合同前12个月三星公司的月平均工资为8425.23元。贾英英要求按每月8425.23元支付11.5个月工资的双倍即193780.29元作为赔偿金（8425.23元/月×11.5个月×2），合理合法，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，作出判决：一、驳回三星重工业（宁波）有限公司的诉讼请求；二、三星重工业（宁波）有限公司应于判决生效之日起五日内向贾英英支付违法解除劳动合同赔偿金193780.29元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审期间，上诉人向本院提交上诉人与案外人陈杰劳动合同纠纷一案的有关证据，拟证明禀议书是被上诉人本人确定，被上诉人可以选择业体代表，NEGO价格是议价之后的业体正式报价。第一次报价结束后业体重新报价给报价担当，报价担当确认签字后的这个价格就是业体价格。被上诉人不同意对上述证据进行质证，认为该组证据与本案无关。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否系违法解除与被上诉人的劳动关系。上诉人的解除理由包括《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度”和第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”两种情形。则本案应当围绕被上诉人是否存在上述两种情形进行审查，上诉人应就被上诉人存在上述情形承担举证责任。关于被上诉人是否属于“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害”。该情形事实上包括两种情况：一是劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害；二是劳动者营私舞弊，给用人单位造成重大损害。本案中，被上诉人在二次报价后再次与业体议价，并根据该议价结果做成禀议书，确有可能导致内部制约机制被弱化、招投标制度被架空。但是，认定被上诉人是否属于“严重失职”，还应综合考虑以下因素：第一，从现有证据来看，上诉人并未能够证明就采购议价的操作规则作出过明确规定，其提供的《购买标准书》尽管包含了报价处理办法等内容，对报价的接收、登记、转发等进行了简单的规定，但并无议价的相关规定。第二，被上诉人是在二次报价的报价单上手写添加议价后的价格，亦即原有的二次报价价格与被上诉人手写的议价价格可以很直观地予以区分。而该报价单作为禀议书的附件一并提交给上级领导审批，上诉人亦从未就此进行过提示、纠正或处理，这在一定程度上起到了放任、默许的作用，上诉人本身存在一定管理上的瑕疵。第三，根据被上诉人提供的他人的手写报价单，其他采购人员中也有多人采用类似操作办法，虽然不能据此证明被上诉人行为的正当性，但也不能排除在部分采购人员中的确形成了类似操作惯例的可能性，故现有证据不足以证明被上诉人具有故意犯错之意图。因此，认定被上诉人构成“严重失职”，理由尚不充分。至于营私舞弊，是指劳动者为了牟求私利而进行欺骗的行为。这里的“牟求私利”显然应当是确定的行为，而非仅指一种可能性，否则不足以让用人单位苛以解除劳动合同这一最严厉的处罚。但上诉人并未能够提供相关证据。再者，给用人单位造成重大损害亦是上诉人合法行使单方解除权的前提条件之一。上诉人列举的5个采购项目涉及的金额均为2万元以下，总价值并不高，更无证据证明被上诉人的行为对上诉人造成了经济损失。虽然“重大损害”不仅仅局限于指重大的经济损失，也表现为企业形象、商业信誉等无形财产，但这种损害理应是明确的、具体的、客观存在的，而不能停留于主观臆断的层面。现上诉人并未就此能够提供相关证据，故不足以证明被上诉人的行为对上诉人造成了重大损害。关于被上诉人是否属于严重违反规章制度，应当审查上诉人是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度，该规章制度对被上诉人的行为是否进行了规制等。现上诉人未能就此进行举证，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人三星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 赵 晖代理审判员 龚 静代理审判员 刘建军二〇一八年二月二十六日书 记 员 许玲儿