辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民初8号
原告：宜宾会明建筑劳务有限公司。
法定代表人：胡会明。
委托诉讼代理人：罗建彬。
被告:刘奎，男，1961年11月2日出生，汉族。
被告：中国第四冶金建设有限责任公司。
法定代表人：林铁生。
委托诉讼代理人：倪建开。
委托代理人：严福生。
被告：绥中鑫宏房地产开发有限公司。
法定代表人：李春芳。
委托诉讼代理人：张春生，男，1953年2月17日出生。
委托诉讼代理人：李玲，女，1968年8月25日出生。
原告宜宾会明建筑劳务有限公司（以下简称宜宾公司）与被告刘奎、被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、被告绥中鑫宏房地产开发有限公司（以下简称鑫宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日作出（2013）葫民一初字第00022号民事判决，鑫宏公司对该判决不服提起上诉，辽宁省高级人民法院于2016年11月28日作出（2016）辽民终143号民事裁定，将该案发回重审。本院于2017年1月10日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宜宾公司的委托诉讼代理人罗建斌、被告刘奎、被告四冶公司的委托诉讼代理人倪建开和严福生、被告鑫宏公司的委托诉讼代理人张春生和李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宜宾公司向本院提出诉讼请求：由被告刘奎、四冶公司、鑫宏公司共同连带支付其在“鑫宏盛世”项目住宅楼中完成工程量的劳务费、材料费、租金并退还保证金等，共计12，963，215.00元，承担从原告退场之日起至付款日止的全部资金利息及本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告鑫宏公司在绥中县东戴河开发“鑫宏盛世”工程，由被告刘奎以被告四冶公司的名义承包后将工程部分劳务交由原告承包。原告承包后，即大量垫资建设该项目工程，在完成承包工程量近三分之一时，刘奎因涉嫌犯罪被抓，鑫宏公司随即以此为由强行要求原告退场。原告被迫退场时，相关当事人签字确认了原告退场前已完成的工程量，但至今被告刘奎、四冶公司及鑫宏公司均未向原告结算工程款，也没有退还原告交纳的保证金。综上所述，原告在本案中承包工程没有任何过错，三被告均依法应当负有按原告完成工程量结算相关款项和退还保证金的义务。
被告刘奎答辩称对于原告诉求没有意见。
被告四冶公司答辩称，四冶公司从未在辽宁省绥中县承建任何工程，该工程系刘奎假冒四冶公司的名义非法承建的。四冶公司也没有和原告宜宾公司签订建设工程劳务分包合同，该合同的订立同样是刘奎假冒四冶公司的名义与原告签订的，四冶公司对此不予认可。原告将四冶公司列为被告主体错误，请法院驳回原告对四冶公司的诉求。
被告鑫宏公司答辩称：一、本案是建设工程劳务分包合同纠纷，鑫宏公司作为绥中鑫宏盛世工程项目的发包方已将工程发包给四冶公司项目经理刘奎，也就是说鑫宏公司与原告不存在直接的权利义务关系，与原告存在真正建设工程劳务分包合同关系的是刘奎，应当由刘奎直接承担支付劳务费的义务，而不是鑫宏公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加发包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。所以，作为发包方的鑫宏公司只在欠付承包人刘奎的工程款范围内对原告承担责任。二、原告要求支付劳务费、材料费、租金及保证金12,963，215.00元，没有事实依据。（一）根据原告宜宾公司及刘奎所签订的建筑工程劳务分包合同约定，该合同单价为每平方米470元，其中主体结构工程为每平方米340元，内装修工程为每平方米130元，具体分解塔吊租赁费每平方米12元，周转材料费每平方米80元等等，每平方米470元中已经包括塔吊租赁费、周转材料费，而原告在诉求中却要求材料费、租金，显然是不准确的。（二）根据刘奎与鑫宏公司所签署的调解协议第一条来看，刘奎在鑫宏盛世工程中已完工程量工程仅为35，045，090.00元（其中包括这是两个分包队伍完成的工程量）。而原告的劳务费、材料费、租金却高达12，963，215.00元，很显然这是不符合实际的。而且根据原告与刘奎所签订劳务分包合同第3、5条款约定，原告在垫层施工起至±0.000以上结构工程五层封顶后，发包人向承包人支付300万元劳务工资等，而原告到2011年12月底也没有完成工程±0.000，现在却要支付高达12，963，215.00元劳务费，显然不符合情理。（三）原告与刘奎签订鑫宏盛世工程项目的劳务分包合同后，对鑫宏盛世7号、8号、9号住宅楼项目虽然进行了施工建设，但由于原告垫资不到位，造成施工进度缓慢，刘奎没有支付其劳务费，造成民工上访，在2012年和2013年春节，绥中县人民政府为了稳定社会秩序，我公司在绥中县劳动大队监督下，为原告垫付农民工工资135万元。三、我公司应付刘奎工程款35，045，090.05元，刘奎应付我公司34，510，261.50元，我公司尚欠刘奎534，828.55元。扣除塔吊钱，我公司只欠刘奎工程款9万元。
庭审中，各方当事人对本案原一审审理期间当事人提交的《建筑工程施工合同》补充协议、《建筑工程劳务分包合同》、《工程量及施工部位确认详单》、签证单、《葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书》等证据均表示坚持原举证和质证意见，故在卷佐证，依法作为定案依据。当事人在庭审中提交了如下证据：
（一）被告四冶公司提交了本院（2014）葫刑初字第0004号刑事判决书，主张该判决书证明刘奎系冒充四冶公司名义与鑫宏公司及宜宾公司签订建筑承包合同，本案与四冶公司无关，四冶公司不应承担民事责任。对四冶公司提交的本院（2014）葫刑初字第0004号刑事判决书，本案其他当事人均表示没有异议。
（二）被告鑫宏公司提交了由该公司委托葫芦岛永兴会计师事务所作出的葫永兴专审告字（2017）第27号专项审计报告，鑫宏公司据此主张其公司应付刘奎工程款35，045，090.05元，刘奎应付其公司工程款34，510，261.50元，鑫宏公司尚欠刘奎工程款534，828.50元。原告宜宾公司认为，被告鑫宏公司提供的审计报告主要凭证是绥中县人民法院（2012）绥民沙初字第00355号民事调解书，按照级别管辖，该院超标的调解，且签订调解协议时刘奎已在押，人身自由受到限制，其意思表示并不真实，绥中县人民法院审理该案件存在瑕疵。故原告宜宾公司对（2012）绥民初字第00355号民事调解书的效力不予认可，并保留撤销该调解书的权利，对被告鑫宏公司提交的审计报告亦不予认可。被告刘奎对鑫宏公司提交的审计报告表示不清楚不知道。被告四冶公司认为本案与其公司无关，对审计报告不发表意见。
经审理查明，2011年6月28日被告刘奎冒用四冶公司名义与被告鑫宏公司签订了一份《建筑工程施工合同》“补充协议”，协议约定鑫宏公司将绥中鑫宏盛世项目南区4#、5#、6#、7#、8#、9#共6栋楼及地下与沿街商业工程承包给刘奎施工，总建筑面积140000平方米，合同价款约3亿元人民币。2011年7月6日，被告刘奎冒用四冶公司名义与原告宜宾公司签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，合同约定将鑫宏盛世7#、8#、9#住宅楼承包给宜宾公司，总建筑面积约64000平方米，合同价款为30080000元，暂按施工图面积计算。合同单价为每平方米470元，其中主体结构工程为每平方米340元，不包括水暖电预留预埋，内装修工程为每平方米130元。合同约定除钢筋、混凝土及混凝土输送泵、消防、水暖电、防水等材料由发包方提供，其他一切费用均包括在合同价之内。工期为400日历天，开工日期为2011年7月10日。合同签订后，原告宜宾公司向刘奎支付了100万元保证金后进场施工。该工程于2011年7月11日开工，因刘奎未能按照约定支付工程进度款及刘奎因涉嫌合同诈骗被羁押，宜宾公司无法继续施工，导致工程于2012年初停工。原告宜宾公司已完成工程由被告鑫宏公司接收。
本案原一审审理期间，被告鑫宏公司向本院提出申请对原告宜宾公司已完成工程量中的劳务费进行鉴定，经本院委托，葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司于2014年6月27日作出《葫鸿翔基鉴[2014]第4号工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为，原告宜宾公司施工完成鑫宏盛世7#、8#、9#住宅楼工程的劳务费为3，212，289.22元。计算依据是原告宜宾公司和被告鑫宏公司签订的《建设工程劳务分包合同》，合同约定工程内容及完成约定工程内容的劳务费综合单价和分项合同单价，其约定单价的计算单位为每平方米建筑面积，而原告完成的工程量是地下（±0.00以下）部分工程的局部构件或中间工序，所以合同约定的综合单价和分项单价不适合作为原告完成工程的劳务费计算的依据；本机构依据当事人签订的《建设工程劳务分包合同》、施工图纸、已完工程实体形象清点描述材料，计算原告的工程量，套用2008年《辽宁省建筑工程计价依据》之《A辽宁省建筑工程计价定额》，执行2008年《辽宁省建设工程费用标准》中劳务分包取费标准，参照2011年8月份《辽宁工程造价信息》中绥中的材料信息价格，计算得出原告宜宾公司已完成部分工程造价。鉴定费153，520.00元，被告鑫宏公司已缴纳2万元，尚欠鉴定费133，520.00元。
另查明，被告鑫宏公司替刘奎垫付宜宾公司工人工资135万元。在原告宜宾公司施工期间，发生签证费1，416，812.00元。
再查明，被告鑫宏公司于2012年7月11日将刘奎诉至绥中县人民法院，诉称刘奎伪造四冶公司合同专用章，采取欺诈手段冒充四冶公司名义与其签订《建筑工程施工合同》“补充协议”，请求法院依法确认双方签订的协议无效。后追加诉讼请求，请求判令刘奎支付已完成工程款因存在质量问题需要的各种维修费9，244，365.90元，重新招标费用62万元，办理进出场费50万元，所有工程资料需要重新做的费用20万元，垫付民工工资2，190，123.00元，水费63，384.00元，电费218，616.00元，融资利息8，790，000.00元，保证金1500万。2013年5月23日鑫宏公司和刘奎在绥中县人民法院主持下达成调解协议：一、鑫宏公司支付刘奎鑫宏盛世项目工程35，045，090.00元；二、刘奎赔偿鑫宏公司拆除钢筋、模板、植筋、招标费用计9，374，365.80元；三、刘奎给付鑫宏公司为刘奎向案外人垫付借款利息12，237，766.40元；四、刘奎返还鑫宏公司为刘奎垫付工人工资、水费、电费款2，649，318.00元；五、刘奎返还鑫宏公司贷款60，130.00元。据此协议，绥中县人民法院制作了（2012）绥民沙初字第00355号民事调解书。
本院认为，本院（2014）葫刑初字第0004号刑事判决书已认定被告刘奎冒充四冶公司名义与被告鑫宏公司签订的《建设施工合同》“补充协议”以及与宜宾公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，均系诈骗犯罪行为，是在四冶公司不知情不认可情况下签订的，故被告刘奎与鑫宏公司签订的《建设施工合同》补充协议以及被告刘奎与原告宜宾公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，均认定为无效合同。四冶公司不应承担任何民事责任，原告宜宾公司主张由四冶公司承担责任的诉讼请求，本院依法不予支持。鉴于原告宜宾公司已按照合同约定垫资进行了施工，中止施工系被告刘奎诈骗犯罪被羁押所致，且被告鑫宏公司已接受了宜宾公司完成的施工工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，作为发包方的鑫宏公司应在欠付承包人刘奎的工程款范围内对实际施工人宜宾公司承担责任。
本案共两个争议焦点：一、被告刘奎应付原告宜宾公司工程款数额；二、被告鑫宏公司已付刘奎工程款数额及尚欠工程款数额。针对第一个焦点问题，“被告刘奎应付原告宜宾公司工程款数额”，本院经审查认为，庭审中各方当事人对于葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司作出的《葫鸿翔基鉴[2014]第4号工程造价司法鉴定意见》均无异议，故认定原告宜宾公司完成工程的劳务费为3，212，289.22元。原告宜宾公司认可被告鑫宏公司向宜宾公司支付工人工资120万元，称未收到鑫宏公司支付的另外的15万元工资，本院以绥中劳动仲裁委员会绥劳仲案字（2013）第3号裁定书及工资表为凭，依法认定鑫宏公司向宜宾公司支付工人工资总计135万元。被告鑫宏公司支付的135万元工资，应从刘奎支付宜宾公司的工程款中扣除。原告宜宾公司施工期间发生签证费用1，416，812.00元，依法应由刘奎承担。综上，被告刘奎应支付原告宜宾公司工程款3，279，101.22元。
针对第二个焦点问题，“被告鑫宏公司已付刘奎工程款数额及尚欠工程款数额”，本院认为，被告鑫宏公司对于（2012）绥民沙初字第00355号民事调解书中关于刘奎赔偿鑫宏公司拆除钢筋、模板、植筋、招标费等费用在本院审理期间均不能提供相关凭证予以佐证，故对于上述费用的发生本院不予确认。关于（2012）绥民沙初字第00355号民事调解书第三款“被告刘奎给付原告鑫宏公司为被告刘奎向案外人垫付借款利息12，237，766.40元”的约定，因宜宾公司作为实际施工人已向刘奎及鑫宏公司主张权利，根据合同法第九十九条和二百八十六条的规定，按照合同性质必须履行的债务不得抵消，建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。故认定（2012）绥民沙初字第00355号民事调解书第三款的约定不能对抗宜宾公司，亦不能损害宜宾公司的利益，对于该项约定本院亦不予确认。综上，对于被告鑫宏公司提交的葫永兴专审告字（2017）第27号专项审计报告，本院不予采信。对于被告鑫宏公司主张应付刘奎工程款35，045，090.05元，刘奎应付其公司工程款34，510，261.50元，鑫宏公司尚欠刘奎工程款534，828.50元的主张，本院依法不予支持。另外，被告鑫宏公司主张塔吊租赁费由其支付被告刘奎工程款中扣除，因原告宜宾公司认可费用发生，鑫宏公司又无充分证据加以证明，故本院对被告鑫宏公司的该项请求亦不予支持。本院认为，在被告鑫宏公司不能提供充分证据证明其已付被告刘奎工程款数额的情况下，应以鑫宏公司自认应支付刘奎鑫宏盛世项目工程款35，045，090.00元为依据，认定鑫宏公司应支付刘奎工程款35，045，090.00元。故依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，被告鑫宏公司应在欠付刘奎工程款35，045，090.00元范围内对被告刘奎欠付原告宜宾公司3，279，101.22元工程款承担责任。
关于原告宜宾公司主张被告刘奎应承担从其自退场之日起至付款日止的全部资金利息的问题，因双方就工程垫资利息没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，原告宜宾公司要求给付资金利息的请求，依法不予支持。
关于宜宾公司请求刘奎返还100万元保证金的主张，鉴于本院（2014）葫刑初字第0004号刑事判决书已判决为刘奎非法所得依法追缴，返还给被害人，且本院已进入执行阶段，故对于宜宾公司该项请求本院不予重复判决。
关于原告宜宾公司施工期间发生的租赁费、材料费共计6，913，190.00元，虽提交了租赁合同及提货单等相关证据，但被告刘奎及鑫宏公司不予认可，且上述费用尚未结算，原告宜宾公司可另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十九条第一款、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条第三款、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告刘奎于本判决生效之日起十日内给付原告宜宾会明建筑劳务有限公司劳务费共计3，279，101.22元。
二、被告绥中鑫宏房地产开发有限公司在欠付被告刘奎工程款35，045，090.00元范围内，对被告刘奎欠付原告宜宾会明建筑劳务有限公司劳务费3，279，101.22元承担责任。
三、被告中国第四冶金建设有限责任公司不承担责任。
四、驳回原告宜宾会明建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费99，574.00元，由被告刘奎承担54，893.00元，由原告宜宾会明建筑劳务有限公司承担44，681.00元。鉴定费153，520.00元由刘奎承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 张红梅
审判员 宋冬梅
审判员 赵明航
二〇一七年七月七日
书记员 史佳鑫
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第九十九条第一款当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第六条第三款当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。