中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终136号
上诉人（一审原告）：中国化学工程第四建设有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区花板桥路248号。
法定代表人：刘德辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈博，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：新疆天同能源有限公司。住所地：新疆昌吉州呼图壁县工业园化工区纵一路8号。
法定代表人：陈继国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐瑞天，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杜志愿，男，该公司工作人员。
原审第三人：国家开发银行。住所地：北京市西城区复兴门内大街18号。
法定代表人：胡怀邦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘亚莉，国浩律师（北京）事务所。
委托诉讼代理人：黄兴超，国浩律师（西安）事务所。
上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建公司）因与被上诉人新疆天同能源有限公司（以下简称天同公司）、原审第三人国家开发银行建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中化四建公司的委托诉讼代理人刘立华，被上诉人天同公司的委托诉讼代理人徐瑞天、杜志愿，原审第三人国家开发银行的委托诉讼代理人刘亚莉、黄兴超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中化四建公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中化四建公司的全部诉讼请求；2.判决天同公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：1.一审判决认定事实错误。中化四建公司收到天同公司的设备采购款后，按双方协议将该设备采购款支付给天同公司指定的关联公司，双方在合同履行过程中对原约定的设备采购方和采购款的支付进行了变更，不属于新的法律关系所产生的新的债权债务。国家开发银行向中化四建公司代付设备采购款的行为是基于借款合同派生出的代付行为，不产生其他法律效力。中化四建公司在收到设备采购款后，基于双方对设备采购方的调整和补充协议的约定，直接向天同公司指定的设备采购方支付设备采购款，系履行合同约定的正当行为。天同公司作为业主方，有权决定自行提供工程设备、材料还是分包由施工方提供。双方调整设备采购方式的同时，也调整了整个工程价款。2.本案应根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行判决。一审法院以涉案设备款的支付属于其他债权债务法律关系为由，认定天同公司已超额支付工程款，从而引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回中化四建公司的诉讼请求，适用法律错误。3.国家开发银行申请参加诉讼时，所有法庭审理程序均已结束，一审法院追加第三人，违反法定程序。本案系建设工程施工合同关系，国家开发银行是基于借款合同而对天同公司拥有债权关系，本案的处理结果与国家开发银行没有法律上的利害关系。4.国家开发银行与天同公司之间违法设定在建工程抵押权，应依法认定为无效行为。5.中化四建公司享有法定的工程款优先受偿权，该项工程目前仍属于停工阶段，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，在建工程交付建设方之前，仍属于施工单位的财产。
天同公司口头答辩称：没有意见，希望法院主持调解。
国家开发银行陈述称：1.中化四建公司试图通过诉讼排除国家开发银行的申请执行行为，本案处理结果直接影响国家开发银行的债权实现，国家开发银行与本案有法律上的利害关系，属于适格的第三人。国家开发银行提出参加诉讼的申请是在一审审理期间，并非所有审理程序已经结束，且未能参加一审诉讼的适格第三人二审也可以参加诉讼。2.天同公司已经履行工程款给付义务，中化四建公司不享有工程款优先受偿权。中化四建公司收到工程款后，又将款项流转给天同公司，系出借资金的行为。涉案项目中的设备款均由国家开发银行采取受托支付的方式，以天同公司的名义直接支付给各设备供应商，已经累计支付约4000万元，中化四建公司对于天同公司自行采购4000万元设备的事实明知，所谓设备款是事后倒签协议而形成。3.中化四建公司主张国家开发银行对在建工程的抵押权无效，没有事实和法律依据，与本案没有直接关系。故请求驳回上诉，维持原判。
中化四建公司向一审法院起诉请求：1.天同公司立即履行《建设工程施工合同》中应提供全部施工图纸、采购装置设备到位的合同义务，赔偿中化四建公司因该项目停工而产生的经济损失280余万元；2.天同公司向中化四建公司支付已完工程量的工程款61788322元，并按年利率15%的标准支付自2014年1月1日起至付清之日止的利息13902374元（暂计至2015年7月1日）；3.判令天同公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月24日，天同公司与中化四建公司签订《建设工程施工合同》约定：中化四建公司为天同公司承建10万吨/年炭黑生产装置及6000KW尾气发电项目储罐区工程，承包范围为l0台2000立方、10台5000立方油罐基础、本体制作、罐区管道、消防及防雷接地（安装主材甲供）包工包料；开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2012年底完成罐基础的施工，4台5000立罐主体完工，2台具备进油条件，竣工时间2013年8月31日，合同工期总日历天数376天；工程质量标准为国家标准合格；合同价款18577435元，为固定总价，如图纸描述与投标工程量不符，可依据已有的综合单价变更合同价款，没有综合单价的部分按通用条款31条规定变更合同单价，因图纸会审、设计变更、现场签证引发的工程量的增減，可依据已有的综合单价变更合同价款，没有综合单价的部分按通用条款31条规定变更合同价款；合同签订之日起5日内预付工程款200万元；工程按进度付款，按当月完成工程量的85%支付，累计支付到合同总价的85%止，竣工验收后支付10%，余款5%留作质保金，质保期满后一次付清。此外，合同还就违约责任等事项进行了约定。该合同签订后，中化四建公司进场组织施工。2013年4月1日，双方又签署《建设工程施工合同》约定：中化四建公司为天同公司承建10万吨/年新工艺湿法炭黑生产及6000KW尾气发电装置，承包范围为10万吨/年炭黑生产装置及其附属工程的土建、设备安装、管道安装、电气仪表安装、非标设备制作安装以及所有设备、材料采购（不包括前期已签订的罐区施工合同）；开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年11月30日机械竣工，合同工期总日历天数244天；工程质量标准为国家标准合格；合同价款暂定168862295元整，在承包方施工图预算报发包方后，发包方必须在2周内确认项目的施工费用及主材费用，施工费用进入合同总价不作调整，主材费用根据专用条款进行调整；本合同价格为（投标时提供的图纸工程量）固定总价，如图纸描述与投标工程量不符、设计变更、现场签证引发的工程量的增加，可依据已有的综合单价变更合同价款，没有综合单价的部分按通用条款第31条相关规定变更合同价款，承包方采购的设备材料市场价在报价设备材料价±3%内不对总价进行调整，如设备材料价等于或超过±3%时，按市场价调整合同总价；合同签订之日起10日内预付工程款3000万元；工程按进度付款，按当月完成工程量的85%支付，累计支付到合同总价的85%止，竣工验收后支付10%，余款5%留作质保金，质保期满后一次付清。此外，合同还就违约责任等事项进行了约定。2013年12月31日，中化四建公司与天同公司签订《补充协议（一）》约定：原合同约定的设备采购费用暂估为4000万元，实际发生7700万元，由天同公司指定上海同业投资发展有限公司（以下简称上海同业公司）负责实施采购，设备价款由天同公司拨付给中化四建公司，中化四建公司支付给指定的设备采购实施人上海同业公司；天同公司同意采购设备的资金7700万元不计入中化四建公司的工程款中，原合同凡是涉及设备采购方面的约定均随设备采购主体变更而消除，由于指定由上海同业公司负责实施采购的事项而产生的一切法律后果由天同公司承担，与中化四建公司无关；本补充协议只对设备采购主体变更、设备费用进行了调整、说明，其他条款执行主合同。2014年9月1日，中化四建公司与天同公司签订《补充协议（二）》约定：1.由于天同公司指定上海同业公司负责设备采购，合同总价调整为147439640元，调整后的合同总价含10万吨/年炭黑生产装置及6000KW发电项目储罐工程18577345元、10万吨/年新工艺湿法炭黑生产装置及6000KW发电装置168862295元，减去原合同设备报价4000万元；2.截止2014年7月31日，中化四建公司共收到天同公司拨付的工程往来款1494770l9元，中化四建公司已经按照天同公司的要求，在收到的工程往来款中支付了7700万元设备采购款到指定账户，中化四建公司实际收到工程进度款为72477019元，按照本次确定的合同价款，天同公司尚欠合同内工程款74962621元；3.中化四建公司已经根据天同公司的要求开具建安发票91577345元（发票受让人为新疆国继科技有限公司），还应开具的建安发票金额为最终结算总额扣减91577345元；4.截止2014年7月31日，中化四建公司已完成施工进度134262351元，天同公司欠工程进度款61788332元，造成中化四建公司对外融资进行垫资，鉴于目前资金紧张，天同公司同意中化四建公司垫资的融资成本由天同公司承担，但中化四建公司实际融资成本达到年利率18%，经双方协商，天同公司按照15%的年利率支付垫资的融资成本，应支付的融资成本计算日期自2014年1月1日开始，至天同公司支付完所欠工程进度款为止；5.本补充协议只对合同总价、工程款往来、发票、垫资的融资成本4项进行调整、说明，其他条款执行主合同和《补充协议（一）》。另查明：1.2012年12月27日，国家开发银行（贷款人）与天同公司（借款人）签订《人民币资金借款合同》约定：贷款人向借款人发放借款17000万元；借款用于借款人建设10万吨/年新工艺湿法炭黑及6000KW尾气发电工程项目，借款人不得挪用本合同项下借款；借款期限从本合同约定的第一笔借款的提款日起，至本合同约定的最后一笔借款的还本日止，即从2012年12月28日起至2020年12月27日止，共计8年；本合同项下项目资本金为9325万元，应与本合同项下贷款同比例到位；本合同项下支付形式为贷款人受托支付，贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金支付给符合本合同约定用途的借款人的交易对手。2.2013年1月至12月期间，国家开发银行接受天同公司委托，以天同公司名义陆续向中化四建公司支付工程预付款或进度款共计142477019元（含天同公司配套项目资本金）。此外，天同公司还分别于2012年l0月、2013年4月自行向中化四建公司支付工程预付款共计700万元。上述两项付款合计149477019元。3.2013年1月至12月期间，中化四建公司按照天同公司的书面指示，以代付“设备采购款”的名义分4次向天同公司的法人股东上海同业公司付款7700万元。一审庭审中，天同公司称对上海同业公司是否实际采购设备不清楚。4.目前，涉案工程处于停工待建状态。再查明：1.本案审理期间，国家开发银行以“本案的处理结果与其有法律上的利害关系”为由，于2016年6月20日向一审法院提出第三人参加民事诉讼的申请。一审法院经审查认为，国家开发银行申请参加诉讼的理由成立，遂追加其为本案第三人。2.本案审理期间，中化四建公司于2016年2月16日自愿申请撤回第一项诉讼请求，即天同公司立即履行《建设工程施工承包合同》中应提供全部施工图纸、采购装置设备到位的合同义务，赔偿中化四建公司因该项目停工而产生的经济损失280余万元。
一审法院认为，天同公司与中化四建公司分别签订两份《建设工程施工合同》和《补充协议（一）》、《补充协议（二）》。从4份合同及协议的名称和内容看，双方之间设定了建设工程施工合同关系。天同公司为建设本案所涉工程项目，与国家开发银行签订《人民币资金借款合同》，明确约定借款专项用于本工程，国家开发银行亦依照借款合同约定，以受托支付方式分期向中化四建公司支付工程进度款142477019元及设备款等其他款项，加上天同公司自行支付的700万元，所付工程款数额已超过《补充协议（二）》确认的中化四建公司已完成工程价款134262351元。天同公司与中化四建公司在《补充协议（一）》和《补充协议（二）》中约定由中化四建公司收到天同公司工程款后向天同公司指定的设备采购人上海同业公司支付设备款7700万元，且中化四建公司依此约定实际支付了设备款，此项流转工程项目资金的行为属于天同公司与中化四建公司在建设工程施工合同履行过程中发生的其他债权债务法律关系。因此，中化四建公司基于建设工程施工合同法律关系提出工程欠款及利息的诉讼请求，与一审法院查明“国家开发银行已受托超额支付工程款”的基本事实相悖，应予驳回。至于中化四建公司与天同公司因其他法律关系产生的债权债务，可另循法律途径解决。中化四建公司自愿撤回部分诉讼请求，一审法院另行制作民事裁定处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中化四建公司要求天同公司支付工程款61788322元及利息13902374元的诉讼请求。一审案件受理费420242.85元，由中化四建公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中化四建公司提交了以下证据：1.电子转账凭证4份，以证明中化四建公司按照天同公司的指令将款项支付给供应商。经质证，天同公司对证据的真实性、关联性、合法性及证明目的没有异议。国家开发银行对证据的真实性有异议，认为转账凭证并非银行流水，且其上加盖印章的是中化建工程集团财务有限公司，并非中化四建公司。本院认为，各方当事人对中化四建公司按照天同公司的指示向上海同业公司付款7700万元的事实并无争议，中化四建公司提供该证据，对于本案的审理已无意义，且该证据不属于二审新证据，故不予采纳。2.视听资料及天同公司现场照片，以证明涉案工程未完工，国家开发银行和天同公司签订在建工程抵押合同未经过中化四建公司的同意，该抵押合同无效。经质证，天同公司对该证据没有异议，国家开发银行对证据的真实性及证明目的均有异议。本院认为，该证据不能证明国家开发银行与天同公司签订的抵押合同无效，中化四建公司的证明目的不能成立，故不予采纳。
本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，国家开发银行股份有限公司于2017年4月19日名称变更为国家开发银行。
本院认为，根据当事人的上诉主张、答辩理由及查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.国家开发银行作为本案第三人参加诉讼是否妥当；2.一审法院未支持中化四建公司主张的涉案款项是否正确。
关于国家开发银行作为本案第三人参加诉讼是否妥当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。一审中，中化四建公司提出的诉讼请求是要求天同公司支付已完工程量的工程款61788322元及利息，并未要求行使建设工程款优先受偿权，中化四建公司仅将天同公司的工程欠款作为普通债权提起诉讼，其诉讼请求及本案的处理结果与国家开发银行主张的在建工程抵押权并不发生冲突。中化四建公司虽然在诉讼中主张其对在建工程享有建设工程款优先受偿权，但该主张与本案的处理结果无关。本案的处理结果与国家开发银行并无法律上的利害关系，国家开发银行作为第三人参加本案诉讼欠妥。鉴于中化四建公司该项上诉理由属于审理程序问题，且国家开发银行作为天同公司支付工程款的受托人参与本案诉讼，对于协助人民法院查明天同公司是否已向中化四建公司付清工程款，以及确定中化四建公司所主张的债权性质并无不利，故本院对该程序问题不作处理。
关于一审法院未支持中化四建公司主张的涉案款项是否正确的问题。中化四建公司与天同公司于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》约定，中化四建公司为天同公司承建的10万吨/年炭黑生产装置及6000KW尾气发电项目储罐区工程属包工包料。双方于2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》约定，中化四建公司为天同公司承建10万吨/年新工艺湿法炭黑生产及6000KW尾气发电装置，承包范围为10万吨/年炭黑生产装置及其附属工程的土建、设备安装、管道安装、电气仪表安装、非标设备制作安装以及所有设备、材料采购。两份《建设工程施工合同》均约定设备、材料由中化四建公司负责采购，合同约定的工程款包含了设备、材料的款项。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。依据上述规定，中化四建公司与天同公司在上述《建设工程施工合同》履行期间，先后签订《补充协议（一）》、《补充协议（二）》对原合同约定的设备采购主体和义务进行变更，由中化四建公司负责采购设备变更为由天同公司指定上海同业公司负责设备采购，同时亦将两份《建设工程施工合同》的总价予以调整，下调后的合同总价147439640元已扣除原《建设工程施工合同》包含的设备采购部分。中化四建公司与天同公司变更合同约定，系经双方协商一致，符合法律规定。中化四建公司依照上述补充协议的约定，将天同公司支付的工程预付款142477019元中所包含的采购设备款7700万元予以剔除，按照天同公司的指令直接支付给天同公司指定的采购人上海同业公司，属于中化四建公司对变更合同的履行行为，与国家开发银行受托向中化四建公司支付工程款的事实并不冲突，天同公司对中化四建公司的该项主张无异议，一审法院将该行为认定为天同公司与中化四建公司之间的其他债权债务法律关系，并认为中化四建公司基于建设工程施工合同法律关系提出工程欠款及利息的诉讼请求与国家开发银行已受托超额支付工程款的基本事实相悖，理据不足，本院予以纠正。中化四建公司要求天同公司给付欠款61788322元，具有事实根据，本院予以支持。该款属于天同公司尚欠的《建设工程施工合同》项下的工程进度款，但中化四建公司在向一审法院提出的诉讼请求中并未明确要求行使建设工程款优先受偿权，故本案对中化四建公司主张享有的建设工程款优先受偿权问题不予涉及。关于中化四建公司要求支付利息的诉讼请求。根据《补充协议（二）》的约定，截止2014年7月31日，天同公司欠工程进度款61788332元，造成中化四建公司对外融资进行垫资。天同公司同意承担垫资的融资成本，按照15%的年利率支付，计算日期自2014年1月1日开始，至天同公司付清所欠工程进度款为止。鉴于天同公司对中化四建公司根据上述约定提出的支付利息的诉讼请求没有异议，本院对该项诉讼请求予以支持。
综上，中化四建公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第15号民事判决；
二、新疆天同能源有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中国化学工程第四建设有限公司工程款61788322元及利息（利息以61788322元为基数，按照15%的年利率，自2014年1月1日起计算至实际给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费420242.85元，二审案件受理费420253.48元，合计840496.33元，由新疆天同能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔晓林
审 判 员 冯文生
审 判 员 王云飞
二〇一七年十月二十六日
法官助理 杨 波
书 记 员 陈 璐