河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4360号
上诉人(一审原告、反诉被告)：徐勤建，男，1976年6月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人(一审被告、反诉原告)：马小其，男，1962年12月3日出生，汉族，住河南省偃师市。
被上诉人(一审被告)：洛阳顶尖汽车运输有限公司。住所地：河南省孟津县麻屯镇建设路。
法定代表人：李艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。
一审被告：马振红，男，1973年4月28日出生，汉族，住河南省偃师市。
一审被告：张健云，女，1978年3月21日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
上诉人徐勤建因与被上诉人马小其、洛阳顶尖汽车运输有限公司及一审被告马振红、张健云公路货物运输合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2012）偃诸民初字第34号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐勤建，被上诉人洛阳顶尖汽车运输有限公司的委托诉讼代理人底晓辉到庭参加诉讼。被上诉人马小其，一审被告马振红、张健云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
徐勤建本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人马小其、洛阳顶尖汽车运输有限公司赔偿上诉人损失60370元及利息，并承担违约责任。二、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人马小其各项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2011年3月5日，经张健云介绍，上诉人与马振红签订了货物运输合同，出发前明确告知被告马振红和中介张健云，并商量好根据实际运载的重量加付运费。车辆于3月6日凌晨从金华出发，在杭州萧山东下高速出口，此时有原始凭据显示车辆并未超重，到达萧山花木城搭载4000株龙柏和100株海桐球，上午八点多装车完毕。在盖好篷布试行驶之后，双方协商好当场支付1000元现金作为加运费并告知了中介张健云。运输途中即3月6日晚上19点24分，马振红通知车辆在浙江湖州抛锚，上诉人确认没有人员受伤和别的交通意外，督促被告及时修复并按时将货物送达目的地，在马振红行驶车辆到达洛阳之后，先是告诉上诉人货物太重不能运输，上诉人提出卸下超重部分安排别的车辆运输，过后被上诉人几番推诿拖延之后，告知上诉人不再运输这批苗木，并要求上诉人派人前去河南偃师市转移苗木，另行安排车辆运输。上诉人于是派人前去协调处理，无奈马小其不配合，索要巨额运输费方可允许上诉人处理货物，至此所有调解均未成功。基于以上发生的事实，上诉人认为车辆是可以继续履行运输合同的，如发生爆胎事故之后不能继续履行合同的，马振红应当把车停在湖州等待上诉人前来处理，而不是把车辆开走停放在老家等我方人员上门来调解，爆胎的原因和车况、路况、重量、天气情况均有关系，装载超过合同约定重量的事情是双方商量好的。爆胎事故中没有相关人员受伤及别的次生事故，上诉人没有必要赶到现场处理，运输合同中明确规定途中发生交通事故所产生的损失，上诉人不予承担。二、一审法院采纳的被上诉人证词严重失实。上诉人在2014年5月份前去偃师市查看了他挪种在地里的苗木长势，看到的情况却是荒草丛生，留存很少，大部分苗木已经失去了原有的商品性。一审法院在判定马小其为避免损失的扩大，因此而产生的各项费用的结论是错误的，当时洛阳到汉中的运费不超过5000元，马小其产生栽种费用19600元更是离谱，至于雇工管理、施肥、电费等费用，上诉人认为是被上诉人违约之后的次生后果，马小其的货车核定载重质量只有五吨，其对于超载事实是明知的，并且同意承运该批货物，应当预见到超载可能造成的不利后果，应当由其自行承担而不应该由上诉人承担，由于被上诉人马小其单方违约致使货物不能交付，由此给上诉人造成的损失应当由马小其负责赔偿。关于一审判决第三项中的电费，一审反诉原告并未提出请求，因此不应当支持。
洛阳顶尖汽车运输公司答辩称：1、我公司并不是运输合同的相对人，这一点徐勤建的一审诉状和一审法院查明的事实都能够证实，与徐勤建签订运输合同的是马振红，马振红既不是实际车主，也不是名义车主，因此徐勤建将要求我公司赔偿没有合同和法律依据；2、徐勤建对损失的发生具有过错，应当承担责任，其对损失扩大也负有不可推卸的责任，而我公司并没有任何过错，不应当承当相应损失。
徐勤建向一审法院起诉请求：要求被告马振红赔偿直接造成原告的60370元损失；并承担违约责任，其余被告承担补充责任，被告洛阳顶尖汽车运输公司承担连带责任；被告承担本案全部诉讼费用。
马小其向一审法院反诉请求：1、徐勤建立即将其货物树苗全部挖走，将马小其的责任田腾离；2、徐勤建支付运费10000元；3、赔偿马小其车辆维修、施救、植树、管理、土地收益损失、车辆停运损失等各项损失共计133261元。
一审法院认定事实：2011年3月5日徐勤建经货运服务处张健云介绍，与被告马振红签订货物运输合同，约定：原告委托被告马振红驾驶豫Ｃ×××××号车为其运输花木，其中，红叶石楠20棵(地径5cm、冠幅200cm、分枝50cm，单价350元)、红叶石楠10棵(地径5cm、冠幅160cm、分枝50cm，单价260元)、八月桂22棵(地径7cm、高度200cm、冠幅150cm，单价150元)、丹桂1**棵(地径5cm、高度200cm、冠幅150cm，单价110元)、丹桂24棵(地径5cm、高度200cm、冠幅120cm，单价80元)、金叶女贞4000棵(高度25cm、冠幅20cm，单价O.5元)、小叶女贞11000棵(高度25cm、冠幅15cm，单价0.3元)、茶梅12000棵(高度25cm、冠幅20cm，单价1.4元)、大叶黄杨100棵(冠幅80cm，单价20元)、龙柏4000棵(高度20cm、冠幅15cm，单价2.2元)。重量10.5吨，起运地金华，到达地汉中，运费10000元。在运输途中被告马小其的车辆被压坏，被告马振红支付高速路上拖车费用3400元，要求原告赔偿车辆损失并拉回自己的花木，原告不管，被告马振红将车开到偃师市，连同苗木停放在停车场。被告马小其联系原告、接货方、中介人联系协商解决问题。经协商未果，被告担心花木坏死，雇佣了几十个人将原告的花木栽种在自家的4.2亩责任田中，并且还长期雇佣一人为其管理花木，现花木完好。另外被告马振红驾驶的车辆自己出钱已经修好，被告马小其为此还支付了修车费用。另查明：被告马振红驾驶的豫Ｃ×××××号货车车主是李村镇偏桥村的马小其，马振红是司机，该车挂靠在洛阳顶尖汽车运输公司，被告马小其将所运输的花木栽种在自家责任田中花费19600元，另支付人工管理花木费用10100元、支付电费、农药费用7721元，并要求原告支付2011年3月15日及2011年1月25日的修车费用共计2880元。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原告与被告马振红签订的运输合同，是双方真实意思表示，马振红系马小其雇佣的司机，马振红签订合同的行为系马小其的授权，该院依法对该合同予以认可；合同约定的载重为10.5吨，但在运输过程途中，被告马振红发现超载导致车辆受损后，原告没有及时赶到现场解决问题，过错在于原告，故对原告要求被告赔偿直接损失60370元并承担违约损失的请求，该院不予支持，但被告应将所运输的花木返还给原告；被告马振红系被告马小其的司机，不承担返还责任。被告在将花木拉回偃师后，为防止损失扩大，将花木栽种上的行为，避免了损失的扩大，因此而产生的栽种费用19600元、雇工管理费用10100元，施肥费用2260元及电费546l元，原告应当承担该部分费用；关于被告要求的运费，可根据被告所行驶的路程比例计算运费，自浙江金华至河南洛阳为1177.4公里，自河南洛阳至陕西汉中为650公里，故被告要求的运费为10000元×1177.4／(1177.4+650)=6443元。关于被告要求赔偿高速拖车费用3400元的诉求，应由原告承担；关于被告要求赔偿2011年3月15日的修车费用900元及2011年1月25日的修车费用1980元的诉求，与本案无关，该院不予支持；被告张建云仅是该运输合同的中介人，促使原告与被告马小其之间达成运输合同，且已完成相应义务，故对原告要求被告张建云承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告洛阳顶尖汽车运输有限公司作为挂靠单位，既然其允许车辆挂靠在公司名下，并签订了挂靠协议，委托马小其经营管理该车辆，故其应承担补充返还原物的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十一条、第三百零四条、第三百零五条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、被告(反诉原告)马小其、洛阳顶尖汽车运输公司返还原告(反诉被告)徐勤建红叶石楠20棵(地径5cm、冠幅200cm、分枝50cm，单价350元)、红叶石楠10棵(地径5cm、冠幅160cm、分枝50cm，单价260元)、八月桂22棵(地径7cm、高度200cm、冠幅150cm，单价150元)、丹桂1**棵(地径5cm、高度200cm、冠幅150cm，单价1lO元)、丹桂24棵(地径5cm、高度200cm、冠幅120cm，单价80元)、金叶女贞4000棵(高度25cm、冠幅20cm，单价O．5元)、小叶女贞11000棵(高度25cm、冠幅15cm，单价0．3元)、茶梅12000棵(高度25cm、冠幅20cm，单价1.4元)、大叶黄杨100棵(冠幅80cm，单价20元)、龙柏4000棵(高度20cm、冠幅15cm，单价2.2元)；二、被告洛阳顶尖汽车运输公司对以上苗木承担补充返还责任；三、原告(反诉被告)徐勤建于支付被告(反诉原告)马小其栽种费用19600元、雇工工资10100元、施肥费用2260元、电费5461元、拖车费用3400元，运费6443元，合计7264元；四、驳回原告(反诉被告)徐勤建的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)马小其的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1310元，由被告马小其负担，反苏菲1180元由原告（反诉被告）徐勤建承担418元，被告（反诉原告）马小其承担762元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。
本院认为：徐勤建委托马小其雇佣的司机马振红为其运输花木，因车辆超载受损后各方因未能达成一致意见，马振红将徐勤建所有花木移栽至偃师家中，各方为此产生矛盾，引发本案纠纷。关于徐勤建上诉提出马小其违约致使运输花木不能交付，应赔偿相应损失问题，一审法院根据查明的事实结合相关证据材料认定由马小其优先返还本案诉争花木并无不当，但鉴于双方发生争议后马小其将本案诉争花木就近种植时间距今已较长时间，该批诉争花木是否具备返还条件应在本案执行时一并予以确认解决，如马小其、洛阳顶尖汽车运输有限公司不能返还本案诉争的相关花木，则应支付不能返还部分花木的相关损失，本院对徐勤建的上诉主张部分予以支持。关于徐勤建上诉提出马小其移栽花木各项费用认定问题，一审法院根据马小其提供的各项农药收据、电费收据及工人干活名单工资记录表、相关证人证言等材料认定各项费用并无不当，徐勤建未提供相应证据予以反驳，故本院对徐勤建的该项上诉主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持偃师市人民法院（2012）偃诸民初字第34号民事判决的第三、五项；
二、撤销偃师市人民法院（2012）偃诸民初字第34号民事判决的第二、四项；
三、变更偃师市人民法院（2012）偃诸民初字第34号民事判决的第一项为：“马小其、洛阳顶尖汽车运输公司返还徐勤建红叶石楠20棵(地径5cm、冠幅200cm、分枝50cm，单价350元)、红叶石楠10棵(地径5cm、冠幅160cm、分枝50cm，单价260元)、八月桂22棵(地径7cm、高度200cm、冠幅150cm，单价150元)、丹桂1**棵(地径5cm、高度200cm、冠幅150cm，单价1lO元)、丹桂24棵(地径5cm、高度200cm、冠幅120cm，单价80元)、金叶女贞4000棵(高度25cm、冠幅20cm，单价O.5元)、小叶女贞11000棵(高度25cm、冠幅15cm，单价0.3元)、茶梅12000棵(高度25cm、冠幅20cm，单价1.4元)、大叶黄杨100棵(冠幅80cm，单价20元)、龙柏4000棵(高度20cm、冠幅15cm，单价2.2元)。在执行时如马小其、洛阳顶尖汽车运输有限公司不能返还前述所涉花木，则马小其、洛阳顶尖汽车运输有限公司支付不能返还部分的相应花木价款。”
四、驳回徐勤建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费，本院予以维持。二审案件受理费2291元，由上诉人徐勤建负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年二月八日
书记员 王 璐