山东省高青县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁0322民初336号
原告：贾善永，男，汉族，高青县人，住高青县。
委托诉讼代理人：李国峰，高青博大法律服务所法律工作者。
被告：山东长江房地产开发有限公司。住所地：高青县潍高路***号。
法定代表人：曹龙龙，经理。
委托诉讼代理人：王静，山东正大至诚律师事务所律师。
第三人：山东银岭集团有限公司。住所地：高青县潍高路***号。
法定代表人：曹乃刚，经理。
原告贾善永与被告山东长江房地产开发有限公司（以下简称长江房地产公司）、第三人山东银岭集团有限公司（以下简称银岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年3月14日公开开庭进行了审理。原告贾善永及其诉讼代理人李国峰、被告长江房地产公司的诉讼代理人王静到庭参加诉讼，第三人银岭公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾善永向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款4551845.65元；2、被告按照同期银行贷款利息支付违约损失直至付清之日；3、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告自愿变更第一项诉讼请求为“依法判令被告支付工程款4473345.65元”。
事实与理由：2013年3月份，原告以挂靠第三人的名义承建了被告开发的银岭花园1、2号楼的建设工程。在承建过程中原告依据被告的要求进度进行施工，现在工程已经竣工并且已交付使用。但是至今被告未按照约定支付工程款。虽然原告是挂靠第三人处进行施工，但是原告是实际的施工人，故原告有权直接向被告主张工程款的权利，并且在施工过程中，被告已经将部分工程款及材料款支付给原告。经过审计，涉案全部工程审定总款为23708007.13元，被告已拨付给原告19156161.48元，因为关于涉案工程南物业房及车库的结算在协议中约定“协商不成的由淄博仲裁委员会仲裁”，再扣除此部分工程款78500.00元，被告仍拖欠工程款4473345.65元。综上，原告的合法权益已受到极大损害，现为了维权，特依法起诉。
被告长江房地产公司辩称，1、被告的主体不适格，长江房地产公司不是适格的被告，第三人应为本案被告。原告不应突破合同相对性，直接起诉长江房地产公司，根据最高院认定实际施工人直接起诉发包人的条件：实际施工人必须全面取代承包人在施工合同中的履约角色，其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同，并未形成事实上全面义务关系时，尽管合同有效，也应当受到合同相对性的限制，因此应当驳回原告的诉讼请求。2、根据合同约定，工程现在未竣工验收，没有达到支付工程款的条件，而且原告自己找审计公司的审计不符合合同约定，被告长江房地产公司没有拖欠工程款的行为。3、原告要求被告按同期银行贷款利息支付违约损失没有法律依据。
第三人银岭公司未作陈述。
本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。第三人银岭公司未到庭参加诉讼视为自愿放弃对原、被告证据的质证权利。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、被告长江房地产公司系房地产开发企业，是涉案工程的建设单位，由山东银岭房地产开发有限公司更名而来，更名时间为2014年5月28日。
2、2013年3月1日，原告以个人名义与被告签订银岭花园小区1#、2#住宅楼建设工程施工补充协议一份，双方并无工程总价款的约定，但从工程概况、工程工期、工程质量、工程施工内容、材料供应、结算办法、工程款的拨付等八个方面进行了详细约定。其中，第二项工程工期约定：工程开工日期2013年3月1日，竣工日期2014年4月20日；第五项材料供应中约定：施工中所用钢材、木材、水泥、混凝土、门窗、墙砖地砖等由被告供应；第六项结算办法约定：工程结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2003年《山东省安装工程消耗量定额》，2011年《淄博市价目表》及配套的费用定额；所有甩项工程结算纳入结算总值。第七项工程款拨付约定：工程竣工验收合格，经被告委托的工程造价审计部门审计完成后两个月内付至工程款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程验收合格后满一年支付50%的保证金，满两年支付40%的保证金，满五年支付剩余10%的保证金。
3、2015年5月28日，原告以个人名义与被告签订银岭花园小区1#住宅楼南物业方房及车库建设工程施工补充协议一份，被告对该协议质证时提出异议，认为该协议第十项约定：本协议在执行过程中如发生争议，协商不成则由淄博仲裁委员会仲裁。原告当庭对涉及该工程款78500.00的诉讼请求予以撤回，本院予以准许。对于被告称该款项仅为物业房款不包含车库款的理由，因无证据证明，本院不予采信。
4、2015年7月10日，原告以1#、2#住宅楼项目部经理名义及3#、5#项目部经理李玉彬共同与被告的工作人员郭进江（郭工）、孙连光签订协议书一份，约定：1#、2#、3#、5#楼及小区内管网、道路、物业房等所有分项工程由原告项目部及李玉彬项目部施工，双方就主材进货、施工时间、工程款拨付等进行了详细约定。因被告对该协议中原告作为1#、2#住宅楼项目部经理为实际施工人的身份予以认可，本院认定，原告系1#、2#住宅楼工程的实际施工人，挂靠于第三人银岭公司名下。
5、截止原告起诉之日，被告作为建设单位尚未组织对涉案工程进行验收，也未对工程款进行结算，但涉案工程已经交付给购房户居住使用。经原告以第三人银岭公司贾善永项目部名义委托，山东正通审计会计事务所于2016年11月22日对银岭花园1#、2#楼及室外配套进行审计，并出具鲁正审事基字（2016）第310号审核报告书。该报告载明的工程结算审核依据：1、建设单位与施工单位签订的施工合同及现场签证及原告提供的与工程有关的其他结算资料；2、2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2003年《山东省安装工程消耗量定额》，2011年《淄博市价目表》及配套的费用定额；3、材料价格按照被告定价及施工期淄博市造价指南价格执行。该报告的工程结算审核结果为：工程审定值为23708007.13元，其中，物业房工程款为78500.00元。甲方（即被告）供材及拨款为19156161.48元：供材款项为9315228.90元，拨款部分为9840932.58元。拨款部分包括原告与被告于2015年2月6日、8日通过6份协议以6套楼房折抵工程款2970799.00元部分：2号楼101商铺折抵778806.00元，2号楼1单元701室及储藏室折抵535368.00元，1号楼1单元101室及储藏室折抵386245.00元，2号楼1单元401室及储藏室折抵534951.00元，1号楼1单元902室及储藏室折抵356921.00元，3号楼1单元801室及储藏室折抵378508.00元。本院认为，该审核报告书虽系原告单方委托出具，但该报告的工程结算审核依据与建设工程施工补充协议中第六项关于结算办法中约定的结算依据相一致，即工程结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《淄博市价目表》及配套的费用定额标准，且材料价格按照被告定价标准。被告虽对该报告的证明力提出异议但未提供相反证据且放弃对涉案工程款申请另行审计的权利，根据证据规则，对于该报告的工程结算审核结果，本院予以采信。涉案工程的工程总价款为23708007.13元，扣除需要仲裁处理的物业房工程款78500.00元以及被告供材及拨款19156161.48元后，剩余4473345.65元工程款被告尚未支付。对于被告辩称另有两套楼房折抵工程款的理由，因未提供证据证明，本院不予采信。
6、对于原告当庭自认的以下事实，本院予以确认：因挂靠第三人承包建设工程并进行施工，需按照工程款的2.5%向第三人支付管理费，其中已经拨付的部分第三人已经扣除管理费，未支付的工程款尚未扣除管理费。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告长江房地产公司是案涉工程的发包人，第三人银岭公司为承包人，原告挂靠于第三人名下并借用其资质进行施工，是案涉工程的实际施工人。?
关于原告与被告签订的建设工程施工补充协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原告以第三人银岭公司项目经理身份与被告就案涉工程签订了施工协议，但从协议内容及实际履行情况看，涉案工程实际由原告承建，且工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由原告自主办理，原告只是向第三人银岭公司交纳2.5%的管理费用，故原告属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，违反了上述司法解释的规定。因此，本院认定，原告以第三人银岭公司项目经理名义与被告签订的建设工程施工补充协议无效。
关于合同无效后工程款如何结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告以第三人项目经理名义与被告签订的建设工程施工补充协议虽系无效合同，但原告承建的案涉工程施工完毕后，被告已经将房屋交付给购房户居住使用，应视为已经竣工，可以参照合同约定的结算条款结算工程价款。根据原被告约定的结算办法和本院采信的山东正通审计会计事务所做出的审核报告结论，本院认定，涉案工程经结算，被告尚未拨付的工程款金额为4473345.65元。
关于原告要求被告支付工程款及利息的请求能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。本案中，原告作为实际施工人，可以发包人长江房地产公司为被告、以银岭公司为第三人，并在被告长江房地产公司未拨付的工程款4473345.65元的范围内向其主张权利。根据建设工程施工补充协议第七项关于工程款拨付的约定：工程款的5%作为工程质量保证金，工程验收合格后满一年支付50%的保证金，满两年支付40%的保证金，满五年支付剩余10%的保证金；因涉案工程约定的竣工日期为2014年4月20日，至原告起诉之日尚不足5年，原告无权主张尚未到期的保证金118540.04元（按照工程总价款23708007.13元×5%×10%计算）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，原告以第三人名义与被告签订的建设工程施工补充协议的行为无效，原告与第三人约定的关于第三人收取原告2.5%的管理费属于非法所得，原告无权主张该款项111833.64元（按照未拨付的工程款4473345.65元×2.5%计算）。对于该款项和第三人已经收取的管理费部分，本院有权予以收缴。综上所述，对于原告主张被告长江房地产公司支付工程款4242971.97元（按照未拨付的工程款4473345.65元-保证金118540.04元-管理费111833.64元计算）的请求，本院予以支持。因涉案合同为无效合同，对于原告按照有效合同主张工程款利息的请求，于法无据，本院不予支持。
第三人未到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告山东长江房地产开发有限公司支付原告贾善永工程款4242971.97元，于本判决生效之日起十日内付清；
驳回原告贾善永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21608.00元，由原告贾善永负担1466.00元，由被告山东长江房地产开发有限公司负担20142.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。
审判员 李桐光
二〇一八年四月三日
书记员 孙万霞