江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0281民初4385号
原告：包建平，男，1965年4月4日生，，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：桂吉星、刘璐（实习），江苏双汇律师事务所律师。
被告：顾建明，男，1964年4月25日生，，汉族，住江阴市。
被告：赵凤标，男，1961年3月28日生，，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：赵海（系赵凤标的儿子），男，1991年1月15日生，，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：赵鸥（系赵凤标的侄子），男，1983年11月18日生，，汉族，住江阴市。
原告包建平诉被告顾建明、赵凤标提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告包建平及其委托诉讼代理人桂吉星、刘璐（第二次开庭未到庭），被告赵凤标及其委托诉讼代理人赵海（第一次开庭未到庭）、赵鸥（第一次开庭未到庭）到庭参加诉讼，被告顾建明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包建平向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔付医疗费32688.19元、住院伙食补助费340元、营养费1800元、护理费5400元、误工费26626元、残疾赔偿金160608元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费5222元，合计242684.19元；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：赵凤标是一个包工头，在外承接一些零星活，然后雇佣包括他在内的几个人干活，受雇工人的工资均由赵凤标支付，日常工作均受赵凤标管理。2015年12月1日，他受赵凤标指示在顾建明××华士镇××一个仓库干活，在拆除房顶石棉瓦的时候，由于铺在瓦下面的毛竹年久不牢固断裂，致使他从4米多高的屋顶摔下。事发后，他多次与两被告协商要求赔偿，顾建明已支付37000元、赵凤标仅支付9000元。为维护自身合法权益，特具状起诉。
顾建明未作答辩，亦未举证。
赵凤标辩称，他和原告都是做的点工，他不从中赚钱的，与原告不构成雇佣关系，不需要承担责任，他与顾建明之间也不是包工。对接处警证明及顾建明出具的证明有异议，他与原告不存在劳务关系，顾建明一共给他9000元，是前阶段他做的毛坯的钱，后来他叫朋友去做的，他们自己结算的，总共20990元。对原告提供的其他证据及庭审笔录、法律文书均无异议，他在前述三个案件庭审中讲的话都是真实的。
本院经审理认定事实如下:2015年12月1日，包建平在顾建明的仓库房顶拆除石棉瓦时，从屋顶摔下，导致受伤。事故发生后包建平被送往江阴市第四人民医院住院治疗，于2015年12月17日出院，住院16天，住院花费24566.53元。经本院委托江阴市远望医院司法鉴定所对包建平的伤残等级与误工、护理、营养期限进行鉴定，包建平本次事故构成九级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天。
2016年1月20日、2016年2月7日，包建平与赵凤标因工伤事故的赔偿问题及工资问题发生纠纷，后江阴市公安局华士派出所接警，经民警现场调解无效。江阴市公安局华士派出所出具了接处警证明，载明包建平在赵凤标家中因工伤事故的赔偿问题以及工资问题发生纠纷。
2016年3月7日，包建平与顾建明在江阴市劳动人事争议调解中心达成《劳动争议调解协议书》该调解协议载明申请人为包建平，被申请人为“建明房仓库”，（法定代表人为顾建明），协议条款为：一、申请人与被申请人双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、被申请人一次性支付给申请人伤残各项工伤保险待遇（已付医疗费用12000元，再一次性支付25000元）共计人民币叁万柒千元整；三、申请人承诺即使伤残所应等级的赔偿金额与实际工伤补偿金额不符，申请人自愿放弃不足部分，自愿放弃其他诉讼权利，当事人不得就同一事实以任何理由向对方提出任何申请要求；四、本协议一次性终止处理，自签字之日起，即具有法律效力。该调解协议上有包建平与顾建明的签名和按印，印有调解组织江阴市劳动人事争议调解中心的章。协议签订后，包建平确认已收到全部赔偿款37000元。
2016年6月2日，顾建明给包建平出具证明一份，载明：2015年12月，本人顾建明将位于华士镇洪年村仓库的翻修以包工的形式发包给赵凤标。赵凤标第一天雇佣了3名工人来施工，其中一名工人包建平在工作时受伤。之后赵凤标完成翻修工作，本人已将承包款支付给赵凤标。
包建平因涉案纠纷曾三次诉至本院，分别为（2016）苏0281民初8606号包建平与赵凤标提供劳务者受害责任纠纷一案、（2016）苏0281民初14445号包建平与顾建明请求确认人民调解协议效力纠纷、（2017）苏0281民初398号包建平与顾建明请求撤销人民调解协议纠纷。（2016）苏0281民初8606号与（2016）苏0281民初14445号案件因包建平向本院申请撤诉，本院裁定准予撤诉。（2017）苏0281民初398号案件本院经审理后，判决撤销包建平与顾建明于2016年3月7日签订的《劳动争议调解协议书》中协议的第二、三、四条。
在（2016）苏0281民初8606号一案审理中，赵凤标陈述：他与包建平是工友，活是顾建明联系他，叫他找人一起去做，工钱是大工200元/天，小工170元/天，没有书面协议，口头说的，结算时是顾建明把钱付给他，他再付给其他人，他不赚取差价的；他与顾建明结算了9000元，人工算下来是8720元，其他是脚手架和运输费280元；事故发生后他给包建平9000元是因为工友关系，顾建明和包建平的弟弟打他电话，说没有钱了，威胁他，说如果不拿钱出来，包建平家里人要住在他家，逼得他没有办法去借来给包建平的，不属于赔偿款；包建平在受伤之前，他也经常叫包建平一起干活，工资一般在年底给付，因为别人也是年底结算给他的，这是农村临时工性质，不存在包工性质，都是点工性质。
包建平陈述：赵凤标他们是按照200元/天算给他的，顾建明算给赵凤标多少钱他不清楚，他也没有问过当中有没有差价，一直都是赵凤标叫他去做活，他跟着赵凤标做了三个月，都是按照200元/天算的。
在（2016）苏0281民初14445号一案审理中，顾建明辩称：
2015年11月底，他与赵凤标口头达成了房屋屋顶翻建口头协议，2015年12月1日开工，赵凤标组织了几个人进行了屋顶施工，包建平从屋顶上滚落下来受伤入院治疗，事发后，包建平多次到赵凤标以及他那里闹事，后包建平委托了徐泰先和他进行协商，2016年3月7日，双方达成了协议，由他赔付给包建平37000元，之后徐泰先拿了这份协议到华士劳动保障所去盖章，他也同时支付了37000元，他认为此起伤害事故的处理是双方的真实意思表示，协议是有效的。
包建平陈述：他也不知道是什么原因认为调解协议无效，要反悔，这里面的利害关系他不太清楚。
在（2017）苏0281民初398号一案审理中，包建平陈述：他在施工时没有戴防护措施，当时他在揭石棉瓦，他踩在毛竹上，毛竹断了摔下来的；是赵凤标找他去干活的，所以他要找赵凤标赔偿，顾建明是房东，也要承担一定的赔偿，当时他觉得37000元基本满足了他的赔偿要求，后来经过鉴定，他达到九级伤残，他认为这个赔偿数额和他的伤残有差距，所以再来起诉的。
2017年6月1日，顾建明到庭陈述：关于仓库翻修他和赵凤标是谈好包工的，材料由他提供，开始他问要多少工钱，赵凤标算了一下说9000元，他说9000元全部弄好，其他的他不管，人工是赵凤标自己记的，后来仓库没翻修好赵凤标就不来做了，剩下的活是赵凤标叫王某来做的，他跟赵凤标结算了9000元，他跟赵凤标谈好的活赵凤标没有做完就不来做了；他跟王某是按人工算的，一天一个人多少钱，大工200元，小工170元，结算了2万多，具体记不清了，他也没细算，他们说多少就多少，后来还增加了一些活的；王某说要按人工算，不然就不来做，所以就按人工算了，王某拿了人工结算单给他看的，赵凤标有没有拿人工结算单给他看他受伤以后脑子记不清了；包建平以前带了人到他家闹了两次，后来在律师的协调下赔了3万多元，说好一次性解决的，还签了人民调解协议；包建平起诉撤销人民调解协议的时候找他商量，说撤销了人民调解协议的目的是要起诉赵凤标，然后赵凤标赔偿，跟他没关系，还特意向他出具了一份承诺书，承诺不再要求他承担赔偿责任。
本案审理中，包建平陈述：他常年做瓦工，不是每天都有活干，有活就大家一起做，都是赵凤标叫他做，按200元/天年底算的，赵凤标跟别人怎么算的他不知道；他不知道赵凤标跟别人之间是包工还是点工，他跟赵凤标做了几家，他从来没去打听过；他向顾建明出具过承诺书，承诺不需要顾建明再承担赔偿责任，目的是要撤销人民调解协议，向赵凤标主张赔偿。
赵凤标陈述：他从来不做包工的，他跟包建平不存在劳务关系，有活干就是200元/天，他和别人一般都是年底结算的，有的人会提前给一点生活费，有的人不要；顾建明是大年夜跟他结算给钱的。
本案审理中，赵凤标申请证人刘某1、刘某2、王某、张某出庭作证。
证人刘某1陈述：他不认识包建平，认识赵凤标；他是瓦工，有时候赵凤标叫他去干活，有时候他叫赵凤标去干活；他没有在本案出事地点做过，但龚建洪、张某是他联系了叫过去的，工资是赵凤标发的，一般包工是有合同的，他不知道赵凤标与顾建明有没有合同，也不知道赵凤标和顾建明之间怎么算的，反正他叫过去的人是按点工算的。
证人刘某2陈述：他和包建平、赵凤标都认识，出了事故赵凤标不做以后是他和王某等人去做的，他们和顾建明是点工结算的，大工200元，小工170元，所有的点工记账后结算的，赵凤标和顾建明之间跟他一样也是点工结算的，是顾建明跟他说的，他第一天去的时候就问顾建明以前是怎么算的，顾建明说是点工。
证人王某陈述：他和赵凤标、包建平都认识，都是做瓦工的，他在顾建明的仓库干活，是按点工结算的，大工200元，小工170元，赵凤标做的时候他也在那边做的，开始做了三四天，后来赵凤标不做了，他就和刘某2一起在那边做；他不知道赵凤标与顾建明之间是怎么结算的，也没有问过顾建明，顾建明也没有讲过；瓦工自己要带铁锹和泥桶、瓦刀，脚手架是本家的，油桶、木板是赵凤标的，干活没有具体的人指挥，大家一起做做。
证人张某陈述：他认识赵凤标，不认识包建平。他是和赵凤标是一起做瓦工的，修仓库的工钱是按点工算的，赵凤标到顾建明那里算好，再跟他们算；赵凤标到顾建明那边是按点工算的，大工一天200元，钱是年底给他的，之前他跟赵凤标也一起干过活，工钱一般都是要到年底才付的。
上述事实，由病历资料、出院记录、医疗费票据、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户籍信息证明、村委会证明、接处警证明、证明、收条、庭审笔录、民事裁定书、民事判决书、询问笔录、承诺书、证人证言及当事人陈述在案佐证。
本案的争议焦点为：赵凤标与包建平是否存在雇佣关系。
本院认为，判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑，一是从形式要件上，要看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议，二是从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主或其委托人所选任。本案中，包建平主张与赵凤标存在雇佣关系，但从形式要件上，其并未与赵凤标签订雇佣合同，也未主张与赵凤标达成口头雇佣协议，从实质要件上，其提供的证据也不足以证明其与赵凤标构成雇佣关系。
1、包建平在（2016）苏0281民初8606号一案中陈述赵凤标是按照200元/天算给他的，顾建明算给赵凤标多少钱他不清楚，他也没有问过当中有没有差价；在（2016）苏0281民初14445号一案中包建平又陈述他不知道是什么原因认为调解协议无效的，这里面的利害关系他不太清楚；在本案中包建平陈述他以前跟赵凤标做了几家，他从来没去打听过赵凤标跟别人是怎么结算的，他不知道赵凤标跟别人之间是包工还是点工。从上述陈述可以看出，包建平虽然多次由赵凤标叫去干活，但其并未与赵凤标订立雇佣合同或达成口头雇佣协议，其也不能确定赵凤标与顾建明等人是按点工结算还是按包工结算的，故其并不能确定顾建明与赵凤标之间是否存在承包关系。
2、包建平为证明其与赵凤标构成雇佣关系，提供了江阴市公安局华士派出所出具的接处警证明和顾建明出具的证明各一份。接处警证明只载明包建平在赵凤标家中因工伤事故的赔偿问题以及工资问题发生纠纷的事实过程，派出所未认定双方的劳动关系，并不能据此确定包建平与赵凤标构成雇佣关系。顾建明出具的证明载明其将仓库翻修工程以包工形式发包给赵凤标，之后赵凤标完成翻修工作。顾建明出具的该证明内容不足采信。理由是：首先，2017年6月1日顾建明到庭陈述其跟赵凤标约定工钱9000元全部弄好，其他的他不管，后又称仓库没翻修好活没有做完赵凤标就不来做了，剩下的活是赵凤标叫王某来做的，他跟赵凤标结算了9000元，跟王某结算了20000多元。既然是仓库翻修约定9000元包工，赵凤标没干完就不应该结算9000元工钱，故顾建明的陈述明显前后存在矛盾。其次，赵凤标不做之后王某接着做，顾建明又结算了20990元工钱，实际工钱29990元，赵凤标以9000元包工29990元的工程明显不符合常理。再次，顾建明在（2016）苏0281民初14445号一案中辩称其与包建平签订的《劳动争议调解协议书》有效，在该协议书中，双方确认顾建明系用工方，承担赔偿责任，该协议书中并未涉及赵凤标，虽然该协议书相关条款已被撤销，但被撤销的内容系双方的赔偿约定，双方在协议中确定的法律关系并未被撤销。第四，顾建明与包建平、赵凤标之间因赔偿问题存在利害关系，包建平向顾建明出具了承诺书，承诺不再向顾建明主张赔偿，双方存在利益交易，故顾建明出具对自己有利对赵凤标不利的证明显然不能采信。
3、包建平在（2017）苏0281民初398号一案中确认顾建明赔偿他37000元，当时他觉得基本满足了他的赔偿要求，后来经过鉴定他的伤情达到九级伤残，他认为这个赔偿数额和他的伤残有差距，所以再来起诉的。由此可见，在伤残鉴定之前，包建平认可由顾建明赔偿37000元解决此次事故，后系因伤残鉴定等级较高，感觉赔偿数额过低才又起诉赵凤标的，故包建平在鉴定之前，并未确定赵凤标需要承担赔偿责任，从而也能印证其并没有确定与赵凤标之间存在雇佣关系。
4、证人刘某2、张某都确认赵凤标与顾建明之间是按点工结算的，证人王某虽表示不清楚赵凤标与顾建明之间是怎么结算的，但确认其与顾建明之间是按点工结算的。上述证人证言能印证赵凤标与顾建明之间不是包工而是按点工结算。包建平、赵凤标、刘某2、王某、张某、顾建明都确定大工工钱200元/天，故赵凤标自己只是拿工钱，其并未挣取其他人的差价。包建平确认有活就大家一起做，王某确认干活没有具体的人指挥，大家一起做做，故赵凤标与其他瓦工之间也不存在控制、指挥和监督的隶属关系。
综上，包建平不能证明其与赵凤标之间存在雇佣关系，赵凤标无须对包建平的损害承担赔偿责任。包建平确认对顾建明已给付的超过37000元的部分不再要求顾建明赔偿，系其对自己权利的处分，本院予以确认。顾建明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己权利的懈怠，应承担相应的不利后果。
据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回包建平的诉讼请求。
案件受理费减半收取计855元，鉴定费及鉴定检查费计2746，共计3601元（包建平已预交），由包建平负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
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审判员 陈教智
二〇一七年七月三日
书记员 赵 丹