贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终720号
上诉人（原审被告）：杨光华，男，1977年9月4日出生，土家族，住贵州省江口县。
委托诉讼代理人：欧阳举，梵净山律师事务所�师。
被上诉人（原审原告）：夏有德，男，1975年7月20日出生，汉族，住贵州省江口县。
委托诉讼代理人：方世良，江口县司法局法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林志顺，男，1952年8月19日出生，汉族，住贵州省江口县。
上诉人杨光华因与被上诉人夏有德、林志顺物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2016）黔0621民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨光华及其委托诉讼代理人欧阳举、被上诉人夏有德及其委托诉讼代理人方世良、被上诉人林志顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨光华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人对被上诉人夏有德所受伤只承担30%的赔偿责任57703.14�，扣除已经垫付的54000元，上诉人再赔偿被上诉人夏有德3703.14元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定灶房系上诉人自行修建错误。上诉人与林志顺签订的《协议书》约定，将房屋、厨房、地板砖安装及内外墙粉湿以包工的形式发包给林志顺承建；一审法院调查的证人证言不能证实灶房系上诉人自行修建，且证人证言与书面协议约定的内容相抵触；在林志顺诉杨光华农村房屋施工合同纠纷一案中，双方结算的面积已经包含厨房的面积，该案已经一审判决正在上诉中，应以该案认定的事实为依据。2.一审判决认定夏有德系架子木脱落砸伤缺乏事实依据。案发时为腊月，雨天结冰路滑，不排除被上诉人夏有德系摔伤的可能。3.被上诉人夏有德不能提供充分的证据证明其所受伤与上诉人具有关联性，应当承担举证不能的不利后果。综上，本案纠纷应属于提供劳务损害赔偿纠纷，被上诉人林志顺作为雇主，应当承担主要赔偿责任，上诉人存在选任过错，只应承担30%的次要责任。
夏有德辩称：1.上诉人修建的房屋有两幢，一幢是正房，一幢是灶房，林志顺修建的是正房，正房内也有厨房，所以在上诉人与林志顺达成的《协议书》中亦有厨房的内容；2.在林志顺诉杨光华农村房屋施工合同纠纷一案中，林志顺并未行使修建灶房工程款的权利，客观上证明了灶房是上诉人自己修建的事实；3.一审中的证人龙某，既是上诉人雇请修建灶房的工人，也是上诉人的同寨人，其证实灶房为上诉人修建，也充分说明独立一幢的灶房不在林志顺承建范围内。4.从答辩人所受伤的部位来看，致伤的外力来自头顶。证据有现场目击证人林志顺的证言，当事人的陈述，也有事发后上诉人到现场对事实的肯定，其次上诉人�愿垫付巨额医疗费的行为也反证了答辩人系架子木脱落砸伤的唯一性。
林志顺当庭辩称，我修的是上诉人杨光华的正房，灶房是上诉人自己请了工人自行修建，夏有德受伤时我亲眼看到，是灶房上的架子木落下打到夏有德的头上。
夏有德向一审法院起诉请求：1.判决杨光华赔偿医疗费83951.73元、住院伙食补助费5000元、营养费1500元、护理费4600元、误工费17459元、残疾赔偿金29547.48元、后续治疗费34067元、后续治疗期间的住院伙食补助费2100元、鉴定费2547元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费32836元、后续治疗费34067元；2.案件受理费由杨光华承担。
一审法院认定事实：杨光华将位于江口双江街道镇江村全木组的二楼一底砖混结构房屋一幢发包给林志顺修建。书面约定含主体、内外粉湿、地砖、墙砖、厨房、卫生间砖和楼梯砖。杨光华在该二楼一底房屋旁自行修建灶房。林志顺修建的二楼一底房屋完工后，外墙粉湿搭建的架子木全部拆除。夏有德系林志顺雇请的工人。2016年1月27日，林志顺因尚有扫尾工作未完成，与夏有德一起到杨光华家做工。夏有德在拖运砂石途经灶房时被尚建灶房上未固定的架子木掉下砸伤头部。夏有德受伤后被送往江口县人民医院治疗，因伤情较重，于当日转入铜仁市人民医院治疗。夏有德在铜仁市人民医院住院治疗49天，经诊断为：1.急性闭合性颅脑外伤；2.左侧颞顶部硬膜外血肿；3.左侧颞骨骨折；4.头部软组织挫裂伤。住院期间共产生医疗费83951.73元，其中杨光华垫付54000元、林志顺垫付5000元。夏有德头部所受伤经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，属于九级、十级伤残，后续治疗费用鉴定为34067元。另查明，夏有德系农村居民，住院期间由其妻林小红护理，护理人员林�红系农村居民，日常在家务农。夏有德就医产生交通费42元。夏有德育有一子夏宇（2000年8月30日出生）、一女夏雨欣（2007年12月30日出生）。林志顺与夏有德系翁婿关系。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。夏有德在受林志顺雇请务工的过程中因杨光华自行修建灶房上未固定的架子木脱落砸伤头部，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，夏有德要求雇佣关系以外的第三人即杨光华作为房屋所有人、修建人承担脱落物的损害赔偿责任，于法有据，予以支持。夏有德在受雇请务工的过程中，明知灶房正在施工，未尽到安全谨慎义务、未采取佩戴安全帽等防护措施，其本人在施工环境存在危险的情况下通行，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应减轻侵权人的责任。综上，认定杨光华对夏有德受伤承担70%的责任，夏有德自行承担30%的责任。对夏有德主张的赔偿项目及费用，认定如下：1.医疗费83841.73元；2.误工费17459元；3.护理费4600元；4.住院伙食补助费为7000元；5.营养费1470元；6.交通费42元；7.残疾赔偿金为29547.48元；8.被扶养人生活费为7674.89元；9.后续治疗费为34067元；10.鉴定费为2541.7元；11.精神抚慰金4000元。共计192343.8元，由杨光华赔偿134640.66元，其中应扣除已垫付54000元。杨光华关于灶房（厨房）系林志顺承建，应由林志顺承担主要责任的辩称意见，与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第�十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、杨光华于判决生效后十日内赔偿夏有德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计80640.66元。二、驳回对林志顺的起诉。案件受理费3058元，由夏有德负担917.40元、杨光华负担2140.60元。判决生效后，夏有德预交的案件受理费611.60元，予以退还。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨光华提交的田华、陈乔发出具的两份《证明》，实为证人证言，出具证言的田华、陈乔发未出庭作证，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，当事各方对一审判决认定的被上诉人夏有德头部所受伤的赔偿项目及金额均无异议，本院予以确认。杨光华与林志顺签订《协议书》，将包含有厨房的二楼一底房屋交由林志顺承建，案涉灶房紧邻二楼一底房屋而建，证人龙某、林某1、林某2的证言均证实灶房系杨光华自行修建，且与《协议书》相印证，杨光华亦未提供证据证明其与林志顺就修建灶房的工程款进行了结算，其关于一审判决认定灶房系其自行修建错误的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳；根据夏有德、林志顺的陈述、夏有德的伤情及铜仁市人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见，一审判决关于夏有德被在建灶房上未固定的架子木掉下砸伤头部的事实认定正确，本院予以确认，杨光华关于夏有德可能系摔伤的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。本案涉案灶房上的搁置物架子木脱落造成他人损害，作为所有人和管理人的杨光华不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。
综上所述，杨光华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1816元，由杨光华负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓慧
审判员 张红芳
审判员 张金勇
二〇一七年七月十八日
书记员 田维旭