上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第10730号
原告某某。
法定某某。
委托甲。
委托乙�XXXXXXXXXXXXX律师。
被告某某。
委托丙，上海乙。
原告某某与被告某某劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。原告某某的委托甲、屠XX和被告某某及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某某诉称，2012年4月16日原告与被告建立劳动合同关系，被告从事外贸业务跟单工作。因被告在工作期间的过失行为给原告造成重大经济损失，原告希望与被告协商解除双方的劳动合同，因此于2013年12月30日向被告出具《解除劳动合同协议书》，但被告未明确回复原告。2014年1月4日原告通知被告上班，1月6日后被告自行离职。现原告要求不予支付被告2013年1月至11月的提成差额人民币5，461元，不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金30，945元，不予支付被告2012年4月16日至2013年12月30日期间延时加班工资2，482.76元，不予支付被告2013年6月1日至2013年12月30日双休日加班工资662.07元。
原告某某提供如下证据材料：
1、劳动合同，证明双方存在劳动关系，及合同约定被告严重违反规章制度的，原告可以依法开除被告；
2、辞退通知书，证明原告依据劳动合同约定合法解除劳动关系；
3、解除劳动合同协议书，证明原告在与被告终止合同后尝试与被告协商，未得到被告同意；
4、电子邮件（一）及附件《跟单员工作条例》，证明被告在入职时知晓其工作内容；
5、5-1、2013年12月11日原告客户的跟单员发给被告的关于客户要求交付相关文件的电子邮件；
5-2、2013年11月6日原告客户的跟单员发给被告的关于客户要求空运并交付三份订单材料的电子邮件；
5-3、2013年11月13日重发邮件2的电子邮件；
5-4、2013年11月25日再次重发邮件2的电子邮件；
5-5、2013年12月2日第四次重发邮�2的电子邮件；上列五封电子邮件是关于同一件事。
5-6、2013年10月2日原告客户主管发给被告的关于0049、0050订单具体制作尺寸的电子邮件；
5-7、2013年10月16日原告客户的跟单员发给被告的关于0049订单缺少尺寸表标签贴纸等的电子邮件；
5-8、2013年10月21日重发邮件7的三封电子邮件；
5-9、2013年10月24日客户跟单员发给被告的重发邮件7的电子邮件；
5-10、2013年10月25日原告客户发给被告的重发邮件7的电子邮件；
5-11、2013年12月19日客户跟单员发给被告的关于要求对下单事宜回复的电子邮件；
5-12、以上电子邮件的公证书及证据5-1、5-4、5-5、5-10、5-11的中文翻译件；
证明被告在工作中严重失职，不履行工作职责；
6、经济损失清单及发票11张，证明因被告失职造成原告损失837，176.40元。
被告某某辩称，原告系违法解除双方的劳动合同，应支付被告赔偿金。原告的工资�构为固定工资加提成；2013年原告支付被告提成21，847.51元，为全部提成的80%，剩余提成差额应当支付给被告。被告在原告处工作期间，存在加班的情形，原告应支付被告加班工资。因此被告不同意原告的全部诉讼请求。
被告某某提供如下证据材料：
1、劳动合同，证明双方的劳动关系；
2、辞退通知，证明2013年12月30日原告违法解除与被告的劳动合同；
3、原告出具的解除劳动合同协议书，证明原告欠发被告2013年度的20%提成差额以及原告拒绝按法定标准支付被告赔偿金；
4、银行卡历史交易明细，证明被告实际工资收入（不含每月以现金形式发放的各项补贴以及原告欠发的20%提成和加班费）；
5、绩效薪资及福利制度（原告以电子邮件发送给被告），证明原告有20%提成金在年底发放的制度；
6、结汇明细表2张（原告通过邮件发给被告的）、原告财务制作的2012提�发放统计表，证明原告每个月只发放了80%提成金，余下20%提成金在年底发放；
7、2013年12月补贴发放表，证明除通过银行转账外，原告每月以现金形式发放被告各项补贴；
8、城保个人缴费、公积金补缴清册，证明被告的收入组成；
9、被告收入组成表，证明劳动关系解除前12个月的被告月平均工资为7，736.25元即裁决书认定的金额；
10、2014年1月3日被告与原告人事主管吴玲玲的手机短信记录，证明该日被告明确表示不同意接受原告出具的解除劳动合同协议书；
11、2014年1月6日被告与原告人事主管吴玲玲的手机短信记录，证明被告不同意原告出具的解除劳动合同协议书，并在当日提出要求原告支付违法解除合同赔偿金；
12、2014年1月6日要求支付赔偿金的通知书、2014年1月7日要求原告支付劳动报酬的通知书，证明原告单方违法解除劳动关系后，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金以及拖欠工资报酬；
13、手机短信，证明证据12的两份通知书妥投确认。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1至证据3、证据5的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据4，表示其收到原告以电子邮件形式发送的《跟单员工作条例》，原告提供的证据4与被告收到的《跟单员工作条例》的内容不一致，对该证据的真实性不予认可。被告对原告提供的证据5的关联性不予认可。被告对原告提供的证据6的真实性和关联性不予认可。因被告确认曾收到《跟单员工作条例》，现被告虽对原告提供的证据4不予认可，但因其未能提供其所持有的《跟单员工作条例》，本院不予采信其质证意见，对原告提供的证据4予以确认。原告提供的证据5-1至5-11，或系反映原告经营业务，或系被告的工作内容，该部分证据没有形成有效的证据链以证明被告严重失�或不履行工作职责，本院采信被告的质证意见，对该部分证据的关联性不予确认。原告提供的证据6中的经济损失清单，系由原告自行制作，因被告未予认可，本院不予确认；由于原告既没有提供证据6中的发票原件，又因该部分发票系单一证据，不能证明系因被告的失职而造成原告的经济损失，故采信被告的质证意见，对原告提供的证据6的真实性和关联性不予确认。原告对被告提供的证据1至证据4、证据6中的结汇明细表2张、证据7、证据8、证据10至证据13的真实性和关联性均无异议，本院予以确认。原告对被告提供的其余证据的真实性不予认可。被告提供的证据5系打印件，在原告未予认可的情况下，被告又没有提供其他证据以证明原告通过电子邮件方式向被告发送该制度，故本院采信原告的质证意见，对被告提供的证据5不予确认。被告提供的证据6中的2012年提成发放统计表上既无被告本人的签名，又不能反映系统计被告的2012年提成，且2012年度的提成与本案争议无关，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性和关联性不予确认。被告提供的证据9系其自行制作，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性不予确认。
基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认如下事实，被告某某于2012年4月16日进入原告某某从事外贸业务跟单工作，双方签订期限为2012年4月16日至2013年4月15日的劳动合同，合同约定被告的每月工资为2，400元、补贴400元，及合同第八条第二款约定：被告如有下列情况之一的，原告可以解除劳动合同；…8.2.2严重违反工作纪律和原告规章制度的等内容。被告在原告处工作期间，原告对员工实行指纹考勤。2013年12月30日原告向被告出具已加盖印章的《解除劳动合同协议书》，该协议书内容为：“经双方协商决定，上海友立兴进出口有限公司（甲方）同意与曾霞云（乙方）提前解除于2014年4月15日到期的劳动合同。双方同意根据劳动法有关规定，从2013年12月30日起，解除劳动合同。甲方同意按劳动法有关规定支付乙方经济补偿金二个月工资玖仟肆佰元整，住房公积金公司应补缴金额叁仟玖佰肆拾壹元整，20%提成金将在1月15日结算后支付”。被告因原告未按法定标准支付赔偿金等不同意签署协议。同一天原告向被告出具《辞退通知书》，书面通知被告根据双方签订的劳动合同第八条2.2款决定终止合同，要求被告于当日离开公司。2014年1月4日原告通知被告决定撤回2013年12月30日发出的《辞退通知书》和《解除劳动合同协议书》，要求被告收到通知后即刻上班。2014年1月6日被告书面回复原告，告知原告因其于2013年12月30日违法解除双方劳动合同，要求原告收到通知后的3个工作日内支付违法解除劳动合同赔偿金。2014年1月10日被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告：1、支付2013年12月提成2，539元、2013年1月至11月的提成差额5，461元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金30，945元；3、支付2012年4月16日至2013年12月30日延时加班工资7，241元；4、支付2013年6月1日至12月30日双休日加班工资1，931元。2014年2月28日该委作出裁决，原告应支付被告2013年1月至11月的提成差额5，461元、违法解除劳动合同赔偿金30，945元、2012年4月16日至2013年12月30日延时加班工资2，482.76元、2013年6月1日至2013年12月30日双休日加班工资662.07元，对被告要求支付2013年12月提出2，539元的请求未予支持。原告不服裁决，因此诉讼来院。
审理中，原告对仲裁委员会在审理中自认“其实际上有按照先支付80%，年底支付20%的形式发放过提成”无异议，但表示系代理�描述理解有误所致；同时表示其已足额发放被告2013年度的提成并确认未提供该部分证据。
被告主张2012年4月16日至2013年12月30日期间延时加班120小时、双休日加班3天（每天8小时）；对此原告未予认可，但未提供考勤记录等证据予以证明。
对于被告主张2013年1月至11月的20%提成5，461元，原告表示因未计算过，对该金额有异议，原告亦没有提供其已经发放被告2013年1月至11月的提成额的相关证据。
对于被告主张的赔偿金30，945元，原告对该金额持有异议，但原告没有提供相应工资发放凭证加以佐证。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。劳动关系的解除决定一经作出即发生相应效力。原告于2013年12月30日作出解除劳动合同决定后，从被告不同意签署《解除劳动合同协议书》及2014年1月6日的�面回复内容可知，被告始终要求原告按照法定标准支付其违法解除劳动合同的赔偿金，故本院应予认定双方劳动关系于2013年12月30日因原告作出辞退通知而解除。由于原告已经提供的证据不能证明被告在工作期间，存在严重违反劳动纪律和规章制度的事实，在原告举证不能的情形下，其应承担不利的法律后果。被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告虽未予认可被告主张的赔偿金为30，945元和2013年1月至11月已发提成21，847.51元，但因原告应该能够提供而没有提供相应工资发放凭证予以证明，本院自可采信被告的主张；但被�主张的赔偿金30，945元中，将劳动关系解除前12个月期间所得加班费5，503.20元计算在内，本院应剔除该加班费后计算得出被告的解除劳动合同前12个月平均工资为7，277.65元，原告应支付被告赔偿金29，110.60元。原告在向被告出具的解除劳动合同协议书中明确20%提成将在1月15日发放，且原告在仲裁庭审期间确认“其实际上有按照先支付80%，年底支付20%的形式发放过提成”，本院完全有理由可以认定原告尚未支付被告2013年1月至11月的20%提成款，原告应支付被告该期间20%提成5，461元。被告在原告处工作期间，原告对被告等员工进行考勤；原告对被告主张2012年4月16日至2013年12月30日期间延时加班120小时、双休日加班3天（每天8小时）不予认可的，应提供考勤记录等证据加以证明。原告可以提供该部分证据而不能提供的，自应承担举证不能的不利后果；因此本院采信被告的主�，确认被告于2012年4月16日至2013年12月30日期间延时加班120小时、双休日加班3天（每天8小时），原告应支付被告上述期间延时加班工资2，482.76元和双休日加班工资662.07元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第八十七的规定，判决如下：
一、原告某某于本判决生效之日起十日内支付被告某某违法解除劳动合同赔偿金29，110.60元；
二、原告某某于本判决生效之日起十日内支付被告某某2013年1月至11月的20%提成5，461元；
三、原告某某于本判决生效之日起十日内支付被告某某2012年4月16日至2013年12月30日期间延时加班工资2，482.76元；
四、原告某某于本判决生效之日起十日内支付被告某某2012年4月16日至2013年12月30日期间双休日加班工资662.07元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 朱 力
二〇一四年六月十三日
书记员 朱佳佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。