河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1115号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。
代表人：张国勇，男，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘宁，河南瑾轩律师事务所律师。
被上诉（原审原告）：蒋玲（曾用名蒋林），女，1965年6月2日生，汉族，住正阳县陡沟镇张湾村小张湾**号。
委托诉讼代理人：王新春，男，河南燕小成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚维礼，男，河南燕小成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张拥政，男，1974年2月10日生，汉族，住正阳县。
被上诉人（原审被告）：黄磊磊，男，1988年8月15日生，住正阳县。
被上诉人（原审被告）：周口盛旺汽车贸易有限公司。
法定代表人：张美勤。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司与蒋玲、张拥政、黄磊磊、周口盛旺汽车贸易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2015）正民初字第02252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司委托诉讼代理人刘宁、被上诉人蒋玲的委托诉讼代理人王新春到庭参加诉讼，被上诉人黄磊磊、被上诉人张拥政、被上诉人周口盛旺汽车贸易有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司上诉请求：一、依法判决撤销正阳县人民法院（2015）正民初字第02252号民事判决（不服超载应扣除的10%部分、残疾器具费、鉴定费，金额共计79500元）；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院应当依据保险合同免除上诉人10%的赔偿责任；二、根据保险合同，保险公司不应承担鉴定费等间接损失；三、原审中蒋玲的残疾器具费应依发票34560元，而非鉴定的54000元，上诉人仅应赔偿实际损失而非暂未发生的鉴定损失。
被上诉人蒋玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
蒋玲向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费57641.2元、鉴定费3100元、护理费176378元、伤残赔偿金317142.4元、后期治疗费、误工费25576元、残疾辅助器具费338500元（购买轮椅1000元、更换五次义肢费用27万元、维修费67500元）、营养费15330元、住院伙食补助费7300元、精神抚慰金10万元、交通费4233.5元，共计1053025元。由被告赔偿586512.5元。一审法院认定事实：2015年6月18日10时30分许，被告张拥政驾驶（有合法驾照）豫Ｐ×××××号重型自卸货车（超载），由东南向西北行驶至正阳县陡沟镇代湾村路段时，与原告蒋玲驾驶的由西北向东南行驶的二轮电动车发生碰撞，造成车辆损坏，蒋玲受伤。正阳县公安局交通警察大队在调查后，于2015年7月1日作出正公交认字[2015]第161号道路交通事故认定书，认定张拥政、蒋玲负事故同等责任。原告受伤后由于伤情较重，在正阳县人民医院初查后（花费973.4元）即被送到驻马店市第一人民医院住院治疗。被该院诊断为“左下肢毁损伤，左股骨转子间骨折，失血性休克，皮肤缺损4％”，该院对原告实施了左下肢大腿上段截肢术。原告在该院治疗至2015年11月1日出院，共住院136天，花费医疗费78547.16元。在原告住院期间，被告黄磊磊为原告垫付了23000元。原告在住院期间因截肢后行动需要，购买轮椅一辆，花去费用1000元。2016年4月16日至4月25日，原告再次在上述医院住院治疗（取第一次住院留置的左股骨近端内固定装置），共住院9天，花去医疗费4620.49元。原告于2015年11月3日向驻马店蔚康法医临床司法鉴定所提出申请，要求对原告的1、伤残等级；2、后期治疗费；3、护理依赖；4、误工损失日；5、营养时限；6、安装义肢费用进行评定。2015年11月12日，该鉴定所作出驻蔚康司鉴所（2015）临鉴字第357号司法鉴定意见书，认定：原告蒋玲的伤残等级为5级（一处）、10级(两处)两项伤残；后期治疗费评估为8000元，护理依赖评定为大部分护理依赖，护理人员为2-3人，护理时间为安装义肢后二年止，误工损失日评定为365日，营养时限评定为12个月，安装义肢费用需54000元，每五年更换一次，每年维修费用为义肢费用的5％。原告为此花去鉴定费3100元。2015年7月3日，原告安装国产普及型大腿假肢一具，花去费用54000元。原告因赔偿事宜与被告方协商未果。由此成讼。一审法院另查明，豫Ｐ×××××号重型自卸货车的实际车主为被告黄磊磊，被告张拥政系其雇用的司机，该车辆挂靠在被告盛旺公司名下，以该公司的名义进行道路运输业务营运。该车在被告保险公司投有交强险和50万元的商业第三者责任险（不计免赔），且本案事故发生时两种保险均在保险期限内。原告蒋玲系正阳县××××号的居民，其在小张湾拥有责任田。蒋玲的母亲杨贵珍系正阳县皮店乡朱店村小庄组村民，出生于1943年2月11日。杨贵珍共有5个子女（含本案原告）。原告家在正阳县××××村购买有住房一套，于2015年11月23日办理了房屋所有权证。2015年河南省农村居民人均可支配收入为10853元/年。河南省农村年人均消费支出7887元/年。河南省内出差人员伙食补助费30元/天。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，原告蒋玲因交通事故受到伤害，其可以要求侵权人承担侵权责任。本案中，原告因2015年6月18日的交通事故受伤住院治疗，2015年12月11日原告向一审法院提起民事诉讼，要求被告承担相关赔偿责任。所以，原告的起诉没有超过1年的诉讼时效，对被告保险公司和黄磊磊辩称原告的起诉超过法定时效的辩述意见一审法院不予采纳。最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，原告蒋玲的于2016年11月24日的户籍仍在正阳县××××号，其在小张湾拥有责任田。虽然其丈夫张运军于2015年11月23日在正阳县××××花园路购买有住房，但蒋玲并没有提供证据证明其主要收入来源为城镇。因此，本案中有关原告损害赔偿的残疾赔偿金、误工费等损失应当根据农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的相关规定并结合上年度河南省农村居民人均可支配收入标准、河南省内出差人员伙食补助费标准、河南省农村年人均消费支出标准、原告的伤残等级等因素数据计算，原告方的各项损失分别应为：1、原告因伤住院，共花去医疗费为83167.65元（78547.16元＋4620.49元）；2、残疾赔偿金为134577.2元（10853元/年×20年×62％）；3、住院伙食补助费为4350元（145天×30元/天）；4、营养费为10200元[（365天＋145天）×20元]；5、关于误工费，原告没有证明其有固定收入标准，或者从事相关行业收入的标准，所以，该项费用依法应当按照河南省农村居民可支配收入标准计算，因原告请求的误时间为365天，该请求天数符合法律规定，所以原告的误工费应为10853元（10853元/年÷365天×365天）；6、关于原告的护理费计算。结合驻马店蔚康法医临床司法鉴定鉴定意见书、原告的住院治疗情况、安装假肢的情况，其护理费用为26017.47元[10853元/年÷365天×（145天＋730天）×1人]；7、关于交通费，考虑原告的伤残、治疗及鉴定、安装假肢等情况，原告的车旅费酌定为3000元；8、鉴定费为3100元；9、被告抚养人生活费为7823.9元（7887元/年×8年×62％÷5人）；10、关于原告的残疾辅助用具费问题。原告因本案事故截肢，所以在其住院期间购买轮椅的花费1000元系合理支出，应予支持。原告因伤截肢，经鉴定其安装义肢需每5年更换一次，每次为54000元，每年的义肢维修费为2700元（54000元×5％）。参照义肢配制机构的意见，共需5次。所以，该项费用为337500元[（54000元×5次）＋（2700×25年）]。综上，原告因本案的交通事故造成的损失1-10项共计为621589.22元（83167.65元＋134577.2元＋4350元＋10200元＋10853元＋26017.47元＋3000元＋3100元＋7823.9元＋1000元＋337500元）。关于原告请求中的精神抚慰金问题，本案中原告蒋玲因本案中的事故形成一处五级伤残，两处十级伤残，使原告方的精神遭受到了痛苦，结合本案事故中双方的过错情况及本地的人均生活水平等因素酌定，原告方请求的精神抚慰金以20000元为宜。本案中，被告张拥政驾驶豫Ｐ×××××号重型自卸货车与蒋玲发生交通事故，造成原告蒋玲受伤。经正阳县公安局交通警察大队认定张拥政和蒋玲应承担本次交通事故的同等责任。《中华人民共和国交通安全法》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，因豫Ｐ×××××号车辆在被告保险公司投保有交强险和50万元的商业第三者责险（不计免赔），所以被告保险公司依法应当先行在交强险伤残赔偿11万元限额、医疗费赔偿10000元限额内对原告蒋玲因伤的损失予以赔偿。扣除该12万元后，对超出交强险部分的损失521589.22元（621589.22元＋20000元－120000元）由原告蒋玲和被告黄磊磊各承担50％，即由被告黄磊磊赔偿给原告260794.61元（521589.22元÷2），其余损失由原告自己承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，对原告请求被告盛旺公司承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因被告黄磊磊的车辆在被告保险公司投保有50万商业第三者责任险（不计免赔），所以，被告保险公司应在该限额内代替黄磊磊承担对原告方损失260794.61元的赔偿责任。故被告保险公司共计应赔偿给原告385794.61元（260794.61元＋120000元）。因被告黄磊磊已支付给原告23000元，所以该23000元应当由原告获得赔偿后退还给被告黄磊磊。原告要求被告张拥政承担赔偿责任，但张拥政系受被告黄磊磊雇用的司机，因此原告的该项请求不符合法律规定，对其该项请求一审法院不予支持。一审法院判决：一、限被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告蒋玲380794.61元；二、驳回原告蒋玲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9665元，由原告蒋玲承担3665元，由被告黄磊磊承担6000元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点是：一、对于超出机动车交通事故责任强制保险限额范围的损失，上诉人是否可以在商业第三者责任保险范围内主张免赔；二、本案中鉴定费用应否由上诉人承担；三、本案中被上诉人蒋玲的残疾辅助器具费计算是否正确。对于上诉人主张的超载免赔10%的主张，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”同时，《最高人民法院关于保险法司法解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中，上诉人公司主张免责的条款属于上述法律、司法解释所规定的“免除保险人责任的条款”范畴。上诉人主张超载免赔10%，但提交的保险条款中，所有免责部分均为加粗字体，已经近乎占到全部条款的三分之一。同时，根据保险公司提供的证据，不能认定上诉人保险公司已经履行了必要的书面或口头的提示和说明义务，对于上诉人称超载应免除10%赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第四十九条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，原告为了确定伤残程度进行鉴定，所支付的鉴定费3100元是必要的合理的费用，依法应由上诉人保险公司承担。关于本案残疾辅助器具费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。根据该项规定，原审法院基于辅助器具配制机构的意见确定残疾辅助器具费用，并无不当。
综上，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1788元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王东风
审判员 刘 东
审判员 丁贺堂
二〇一七年五月十日
书记员 李东霖