浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1742号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑元兴。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑元敏。
上诉人（原审被告、反诉原告）：钱宝芬。
上述三位上诉人委托代理人：严凌振、华微茸，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑海敏。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑宝象。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑巨胜。
上述三位上诉人委托代理人：郑子江，男，1981年10月14日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：郑德利。
上诉人（原审被告）：郑元化。
上诉人（原审被告）：王志伍。
上诉人（原审被告）：陈汉林。
上诉人（原审被告）：郑元龙。
五位上诉人委托代理人：张建义、郑秀静，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建业。
委托代理人：何国泽，黄王晓，浙江联英律师事务所乐清分所律师。
上诉人郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜、郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2012）温乐柳民初字第832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2008年1月5日，被告郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜、郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙与龚福尧、原告陈建业签订《工程协议书》，双方约定：原告陈建业和龚福尧以包工包料方式承建被告位于柳市镇长虹村的一幢12间公寓式住宅楼；施工范围土建工程项目，从基础挖土、打桩头、片石作平垫层，现浇主体混泥土全框架，内外墙粉刷、屋面隔热层防水层及地下室防水层、化粪池12个、水池12个、房间地面找平、阳台栏杆等；工程建筑面积约10675.56平米方，包括一层夹层与地下室，竣工后按实际建筑面积计算；工程质量必须按照图纸设计要求和有关建设工程质量标准进行施工，如有不符合图纸和质量要求所引起的返工，其责任与经济损失由承建方自负；主要材料钢筋定永钢与砂钢，价格基准4500元／吨，按市场价浮动高补低减；工程造价按中六间每平方米470元，两边六间每平方米500元；付款方式为基础承台、地下室盖板完成后至正负零零，付工程量款70%，以后每层平面现浇完成后付该层工程款50%，结顶后退一层付该层工程款30%，化粪池、水池、楼梯、电梯井、窗门等工程全部竣工后付10%，余款10%验收合格后付清；工程期限为270天，进场施工时间为2008年1月5日，被告应以规划批文进行施工，如被告违反有关规定造成停工15天以上应赔偿承建方的损失；每层壳子板、钢筋扎好后由被告验收合格才可以浇注水泥…等内容。2008年3月9日龚福尧退出承建涉案楼房，由原告陈建业一人承建该工程项目。2009年4月5日，原告陈建业与被告签订了《补充协议》，双方约定：被告扣留原告工程竣工后的10%余款，在工程完工后，被告在一个月内付清工程余款；因外部原因引起停工，损失费由被告负责；每平方米造价中间为517元、边间为545元…等内容。因故工期延长，原告于2010年5月间离场，建至七层（不含地下室、夹层）和屋顶一层楼梯亭。被告方从2011年7月间开始陆续入住使用了该公寓式楼房，现有5套公寓未入住使用。工程建设期间，被告方直接支付材料款、工人工资等，凭付款票据作为结算支付原告的工程款，被告合计支付了3556476.55元。由于双方对工程量总价款以及已付工程款的金额等存有争议，被告未向原告支付其余工程款，纠纷经被告村干部调解无果后，原告提起诉讼。
审理期间，受原审法院委托，浙江省测绘质量监督检验站对建筑工程建筑面积进行司法鉴定，根据浙测质鉴（2013）第（219）号检验（鉴定）报告作出结论为：涉案房屋的建筑面积为6892.46平方米，其中东、西单元建筑面积均为1832.35平方米，中间单元建筑面积为3227.76平方米。原告因该项评估支出鉴定费9373元。
另查明：该新建涉案楼房未经规划部门审批，被告向原告提供施工设计图纸，原预算建12层。施工过程中，原告对中六间的地下室车库和阳台栏杆未按图纸要求进行施工，离场前做了3个化粪池，未做房屋的防水层、隔热层、水池等辅助设施。
原判认为，原告陈建业系不具备建设工程资质的自然人，与被告签订的工程协议书应依法认定无效。但原告作为该建设工程的实际承建人，完成工程量应得的工程价款，各被告作为共同建联人应按约支付，现原告起诉各被告主张涉案工程的相关款项，符合法律规定，被告对本案的诉讼主体提出异议不成立。1、关于工程价款的金额问题，根据鉴定部门勘测建筑面积，东、西单元造价为1997261.50元（545元／平方米×1832.35平方米×2）；中间单元造价为1668751.92元（517元／平方米×3227.76平方米）；加上被告补偿钢筋差额211688元，合计工程价款3877701.42元。由于双方主张的涉诉工程面积与鉴定机构的评定结论存在部分差距，原告预交的鉴定费用，应由双方各半负担。原告主张的增加工程量计27514元，其提供的证据不足以证明增加工程量的实际造价，故不予支持。因存在未做工程，但被告在原告离场时有打算加建楼层，导致未做防水层、隔热层和水池，系被告自身原因引起的；考虑到部分被告对防水层、隔热层已另行进行了施工，水池已自行进行安装，且原告在庭审中表示不适合继续履行合同，另结合原告未施工完成内外墙粉刷、地面找平等辅助设施以及原告有为被告增加工程量支出的实际情况，故酌定未做工程价款为50000元。另减去被告已支付工程款3556476.55元，被告还应支付原告工程款271224.87元（3877701.42元-50000元-3556476.55元）。对被告主张双方约定为12个10吨的水池，虽工程协议书约定水池12个，但其没有约定具体吨数，按照图纸注明楼梯间屋顶上做10吨水箱，涉案房屋有3个楼梯间，被告不能以此推定工程协议书的水池吨数为10吨，且这屋顶承重力亦不符合常理，故本院不予采纳。另，被告辩解原告对外墙脚手架没有依约使用钢管，而使用毛竹搭建应退减工程款，因其对本案建设工程没有产生实质性影响，且被告在使用过程中没有提出异议，故不予采纳。2、地下室汽车坡道和大梁问题。原告未能按被告提供图纸的规定进行施工存在过错，但工程协议书约定的施工范围没有涉及到地下室汽车坡道，且该工程协议书约定每层壳子板、钢筋扎好后由被告验收合格才可以浇注水泥，另严某作为被告指派人员亦参与了横梁的设计施工，可见被告方是有参与、指挥地下室汽车坡道施工的行为，反诉原告自身亦存在一定过错，结合缺陷程度和损失事实，为避免累讼，酌定原告支付返工整改费用60000元，由反诉原告自行予以返工整改汽车坡道和大梁。3、关于停工损失问题，本案有因被告的违建行为引起停工，鉴于双方于2009年4月5日签订补充协议约定：因外部原因引起停工，损失费由被告负责；另被告王志伍、郑元化、陈汉林在答辩中陈述到被告按口头协议补偿原告停工费为23000元，故本院酌定停工损失为23000元。反诉原告主张地下车库楼梯、阳台构造和化粪池不符合约定，鉴于楼房一层浇平该楼梯的出口，另已建成水泥砖阳台和3个化粪池，因被告参与施工过程没有提出异议，现要求返工整改或继续履行合同，缺乏事实与依据，不予支持。反诉原告主张地下室车库墙壁及楼顶屋面开裂、渗漏要求修复的诉请，虽该建设工程未经竣工验收，但大部分被告已入住使用涉案楼房，并对工程质量不要求鉴定，且其提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题而引起的事实，故不予支持。被告的其他辩解亦没有事实与理由，不予采纳。被告郑德利、郑元龙经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法进行缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，作出判决：一、被告郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜、郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙应支付原告陈建业工程款271224.87元、停工损失23000元、鉴定费4686.5元，合计298911.37元。二、反诉被告陈建业应支付反诉原告郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜60000元，由反诉原告自行返工整改汽车坡道、大梁。三、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9230元，由原告负担3600元，被告负担5630元。反诉受理费80元，由原告负担。公告费400元，由被告郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜、郑德利、陈汉林负担。
一审宣判后，郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜不服，提起上诉称：一、被上诉人未按照提供的图纸对地下室进行施工，导致车子不能顺利进入地下室停放，给上诉人造成了巨大损失，经鉴定，整改地下室需要花费291141元，原判酌情判决被上诉人支付60000元工程整改费明显过低且无事实依据，应予以纠正；二、被上诉人尚未完成的工程量包括防水层、隔热层、12个水池、4个化粪池，以及外墙脚手架未使用钢管、阳台正面未用白瓷花柱等，已经构成违约，故应将该部分工程施工完毕后再进行结算，原判在未对该部分工程价款进行评估的情况下，判决抵扣工程款50000元明显过低，也应予以纠正；三、原判仅因原审被告王志伍、郑元化、陈汉林在答辩中愿意补偿被上诉人停工费23000元，而判决上诉人一方支付停工损失23000元，同样缺乏依据，应予以纠正；四、原判认定上诉人一方应付钢筋差价为211688元错误。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院予以改判或发回重审。
郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙提起上诉称：一、上诉人以及原审被告已经支付给被上诉人的工程款，除了原判认定的3556476.55元外，上诉人一方还在后期支付给被上诉人208380.71元，该笔款项经由被上诉人签字确认，原判未将该笔款项在总价款中予以扣除错误；二、涉案房屋屋顶楼梯间由上诉人事后另行施工完成，故该部分面积工程款共计28645.20元应从总工程款中扣除；三、上诉人自负工程款为173209元，而非被上诉人所称的220669元，其中差额47460元应予以扣除；四、对于被上诉人未完成的工程量，原判认定该部分工程价款为50000元明显过低，应按实际支出费用结算。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院予以改判或发回重审。
被上诉人陈建业答辩称：一、涉案房屋地下室横梁由上诉人一方的现场监理严某、木工老师以及上诉人郑元敏、郑元兴等人共同研究决定，而非被上诉人擅自施工建成；而对于地下室汽车坡道，设计总说明以及地下室图纸上均没有标注具体施工要求，在双方签订的《工程协议书》中也没有汽车坡道项目，该坡道由上诉人郑元敏等人确定具体尺寸、坡度后才开始施工，故责任并不在于其，且该坡道工程并没有被计入建筑工程量，上诉人诉称原判判决整改费60000元过低的理由不能成立。二、防水层、隔热层、水池因上诉人要求而不进行施工，责任在上诉人，现该部分工程已经由上诉人自行完成，其无法继续履行合同，原判酌情认定该部分工程价款50000元并无不当，上诉人没有对该部分工程造价进行评估，其上诉称原判认定明显过低的理由也不能成立。三、因上诉人一方违建，其邻居以及政府出面干涉，导致工程停工达10个月，上诉人王志伍等人在书面答辩状中也认同按照双方的协议补偿23000元，故原判判决停工损失费23000元有事实依据。四、原审已经给双方充足的举证期限，上诉人也已经以书面形式对工程款进行质证，且其中的钢筋差价由当事人王志伍确认，上诉人在原审中对所谓的后期付款208380.71元和自负部分173209元均只字未提，故其现在上诉认为工程款有误的意见不能成立。五、楼顶平面第一层楼梯间由答辩人建筑，上诉人上诉称该部分面积由他人建筑没有任何依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜提供了：1、涉案房屋钢筋计算表、发货单、签收单，证明工程中使用钢筋的数量、单价及金额；2、证人严某的书面证词，证明汽车坡道、横梁是施工人未按照图纸建筑导致质量缺陷，其并未参与此项工程的监理工作。被上诉人陈建业认为，上述材料均不属于二审新证据，且原审中的证据已经证实钢筋差价为211688元，而证人在原审时就应该申请出庭作证，书面证言不符合证据形式要求。本院认为，上述材料均形成于一审开庭之前，原审法院已经给双方足够的举证、质证期限，上诉人无正当理由不在原审出示，不属于二审新证据，不予认定。
上诉人郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙提交了其后期交付给被上诉人款项的清单。由于该部分材料不属于二审新证据，且双方在原审时已经对已付工程款进行质证，故本院对此亦不予以认定。被上诉人陈建业没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一，工程款总额问题，由于涉案工程总量已经委托鉴定，双方对鉴定结论并无异议，上诉人郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙现上诉提出涉案房屋屋顶楼梯间由其事后另行施工完成，故该部分面积工程款共计28645.20元应从总工程款中扣除，但其不能提供证据证明该部分楼梯由案外人施工完成，故该主张不予采纳。同时，对于钢筋差额，参与建房的上诉人王志伍承认由其提供的记账凭证已经包括了涉案房屋所需的全部钢筋差额，总额为211688元，上诉人郑元兴、陈汉林对此也无异议，上诉人郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜虽然有异议，但其在原审时并没有要求审计钢筋价格，其现在提出钢筋差额有误，缺乏相应证据支持和事实依据，本院不予支持。故此，原判认定工程总价款为3877701.42元并无不当。
本案争议焦点之二，已付工程款数额问题。由于11位上诉人在原审第一次开庭后出具书面质证意见，承认已付工程款3527928.52元，后经双方当庭质证，确定已付工程款为3556476.55元。而上诉人郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙在原审时没有提及，也没有提供证据证明其在后期又另行支付了208380.71元及自负工程款为173209元的事实，其现在上诉称该笔款项应计入已付款项的理由不足，不予采纳。
争议焦点之三，未完成的工程及价款问题。被上诉人承认其未完成工程包括防水层、隔热层、水池以及其他辅助设施，但其同时认为当时因上诉人要自行加楼层而导致上述工程不能实施，现在已不适宜继续履行合同。由于部分上诉人已经自行完成上述工程，部分上诉人尚未实施，且该部分工程因未进行评估而不能确定具体工程价款，在此情况下，原判综合考虑工程单价、被上诉人另行增加工程量而多支出费用等因素，酌情确定未完成工程的价款为50000元并无明显不妥。现11位上诉人在没有提供充分证据证明被上诉人未完成项目的具体工程量及所需具体工程款的情况下，上诉提出原判对此认定过低的意见，理由不足，不予采纳。
争议焦点之四，关于地下室汽车坡道和横梁的质量及返工费用问题。本院认为，该部分工程的确与图纸设计有出入，但是由于双方在《工程协议书》中明确约定“每层壳子板、钢筋扎好后由被告验收合格才可以浇注水泥”，而横梁系工程的重要部分，汽车坡道又是双方约定施工范围之外的新增项目，上诉人在被上诉人对此部分浇注水泥之前不可能不进行验收；换言之，上诉人应知晓彼时汽车坡道和横梁的施工状况并予以了默许，而非全部由被上诉人自行为之，故此，即便存在质量和使用功能问题，亦应承担相应责任。对于整改费用，虽然原审时上诉人对此进行了鉴定，但该鉴定结论由其自行委托他人单方面作出，无论是鉴定范围、价款、鉴定资质，被上诉人均不认同，该鉴定结论不能作为证据使用。由于该部分工程尚未进入整改，实际整改费用不能确定，原判根据双方责任大小及工程量等因素，酌情确定被上诉人承担60000元亦无不妥。如果上诉人在其责任范围内应承担的实际整改费用超过该数额，当事人可另行主张解决。另外，关于停工损失费，由于上诉人违建行为产生的纷争导致工程停工为既成事实，而双方在协议中亦约定，因外部原因引起停工，损失费由上诉人负责，至于具体数额，上诉人王志伍、郑元化、陈汉林在原审答辩称其曾经口头协议补偿停工费为23000元，故原判认定停工损失费为23000元亦属妥当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5784元，由上诉人郑元兴、郑元敏、郑海敏、郑宝象、钱宝芬、郑巨胜承担2500元，由上诉人郑德利、郑元化、王志伍、陈汉林、郑元龙承担3284元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一四年一月六日
书 记 员 詹旭初