重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04446号
上诉人（原审被告）：姚鉴峰。
委托代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。
委托代理人：周文强，重庆智策律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：龚丕德。
委托代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。
委托代理人：周文强，重庆智策律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：重庆亚旭建筑劳务有限公司。
法定代表人：姚鉴峰，经理。
委托代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。
委托代理人：周文强，重庆智策律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：文辉。
委托代理人：魏正山，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人姚鉴峰、龚丕德、重庆亚旭建筑劳务有限公司（以下简称亚旭公司）与被上诉人文辉建设工程施工合同纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2015年4月20日作出（2014）潼法民初字第03581号民事判决，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司共同的委托代理人樊毅，被上诉人文辉的委托代理人魏正山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年3月11日，文辉与姚鉴峰、龚丕德签订《工程承包协议书》，协议约定，姚鉴峰、龚丕德将重庆商务职业学院新校区二期、三期劳务工程承包给文辉施工，文辉在签订协议当日交纳10万元人民币作为保证金，姚鉴峰、龚丕德保证在2014年3月31日前文辉能进场施工，若因姚鉴峰、龚丕德的原因致文辉交纳保证金后不能按时进场施工或未能做成工程，姚鉴峰、龚丕德支付违约金20万元，若因文辉原因不能做工程，保证金不予退还。协议签订后，文辉于2014年3月11日向姚鉴峰、龚丕德支付了履约保证金10万元，当日姚鉴峰、龚丕德向文辉出具了收条。2014年5月28日，因文辉和姚鉴峰、龚丕德签订的《工程承包协议书》没有履行，姚鉴峰、龚丕德向文辉出具承诺，承诺中写明“经姚鉴峰、龚丕德与文辉友好协商，就重庆商务职业学院新校区二期三期工程没能按时签定施工合同及进场，现姚鉴峰、龚丕德向文辉承诺6月10日前退还文辉本金10万元，2014年六月底退还各项损失10万元，共计20万元贰拾万元承诺人：姚鉴峰、龚丕德2014.5.28。注：亚旭劳务有限公司原件壹套作担保（除印章外）。”之后姚鉴峰、龚丕德退还了文辉9万元，对其余款项经文辉多次催收未果，故文辉诉来一审法院，请求如诉称。本案审理中，亚旭公司同意就姚鉴峰、龚丕德承诺支付的上述费用承担无限连带担保责任。
一审原告文辉诉称：2014年3月11日，文辉与姚鉴峰、龚丕德签订《工程承包协议书》，协议约定，姚鉴峰、龚丕德将重庆商务职业学院新校区二期、三期劳务工程承包给文辉施工，文辉在签订协议当日交纳10万元人民币作为保证金，姚鉴峰、龚丕德保证在2014年3月31日前文辉能进场施工，若因姚鉴峰、龚丕德的原因致文辉交纳保证金后不能按时进场施工或未能做成工程，姚鉴峰、龚丕德支付违约金20万元，若因文辉原因不能做工程，保证金不予退还。协议签订后，文辉支付了履约保证金10万元。2014年5月28日，因文辉和姚鉴峰、龚丕德签订的《工程承包协议书》没有履行，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司向文辉承诺分别于2014年6月10前和6月底退还文辉保证金10万元和损失10万元，共计20万元，之后姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司退还了文辉损失5万元，经文辉多次催收未果，故请求判令姚鉴峰、龚丕德退还文辉履约保证金10万元,支付文辉经济损失5万元，共计15万元及资金占用利息（履约保证金10万元从2014年6月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息，经济损失5万元从2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息，均计算至全部款项支付完毕之日止）；亚旭公司与姚鉴峰、龚丕德承担无限连带担保责任；并由姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司承担本案诉讼费。
一审被告姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司辩称：文辉与姚鉴峰、龚丕德签订了《工程承包协议书》属实，但该协议书系无效协议，协议未履行系多方面的原因，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司已退还了文辉9万元保证金，同意退还剩余的1万元保证金。姚鉴峰、龚丕德出具了承诺书属实，承诺书中的损失10万元，就是协议中约定的违约金10万元，而文辉没有其他损失，故姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司不同意支付违约金。
一审法院认为：文辉与姚鉴峰、龚丕德签订的《工程承包协议书》，因不具备相关资质，该协议属无效协议，文辉向姚鉴峰、龚丕德支付的工程保证金应予退还，故文辉要求姚鉴峰、龚丕德退还尚未退还保证金余额的诉讼请求，一审法院予以支持。虽双方签订的协议无效，但姚鉴峰、龚丕德承诺支付文辉损失10万元，故文辉主张姚鉴峰、龚丕德支付承诺的损失的主张一审法院予以支持。亚旭公司同意对姚鉴峰、龚丕德承诺支付的费用承担无限连带担保责任，一审法院予以认可。姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司辩解文辉主张的损失是违约金，因文辉没有其他损失，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司不应支付违约金。因姚鉴峰、龚丕德在2014年5月28日的承诺支付文辉的损失10万元，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司亦未举证证明该承诺不是其真实意思表示，故姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司的该辩解意见一审法院不予采纳。文辉主张的资金占用利息，应从姚鉴峰、龚丕德承诺支付期限届满的次日起算，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决：“被告姚鉴峰、龚丕德于本判决生效之日起十日内向原告文辉支付尚未退还的保证金和损失110000元，并向原告支付资金占用利息（尚未退还的保证金余额1万元从2014年6月11日起算资金占用利息，经济损失10万元从2014年7月1日起算资金占用利息，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至全部款项支付完毕之日止）。被告重庆亚旭建筑劳务有限公司与被告姚鉴峰、龚丕德承担连带责任。案件受理费1688元，减半收取844元，由被告姚鉴峰、龚丕德承担。”
姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司支付1万元的保证金给文辉，驳回文辉的其他诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由文辉承担。主要事实和理由：1、根据《工程承包协议书》，双方约定若因姚鉴峰、龚丕德原因导致文辉缴纳保证金后不能按时进场施工或未能做成工程，姚鉴峰、龚丕德支付违约金20万元。这里做的表述是违约金，而不是损失。这是双方当事人一致的意思表示。2、虽然在其后的2014年5月28日，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司作出了承诺，2014年6月底退还各项损失10万元，共计20万元。这里表述的是损失，但是，该表述与双方之间签订的《工程承包协议书》所表述的违约金不一致，因此，该处说的损失不应作为判决的依据。3、在一审中，文辉并没有提供有10万元损失的证据，一审判决10万元的损失缺乏事实依据。4、一审判决亚旭公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。亚旭公司与文辉之间没有签订任何的合同和协议。文辉缴纳的保证金没有交给亚旭公司。合同的签订、履行均与亚旭公司无关。亚旭公司一审代理人作出的相关表述超出了授权范围，属于损害亚旭公司利益的行为，应当认定该表述无效。5、根据合同法的有关规定，违约金过高的，可以要求调整，因此，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司要求调整本案违约金为同期银行贷款利息。6、本案既主张违约金又主张利息损失完全与法律规定相悖。
文辉答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司陈述的事实与证据不符，认定事实错误，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司的上诉理由不成立，无法推翻一审证据中姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司代理人作出的真实意思表示的事实，文辉与姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司就本案项目已经做了清算，并达成一致意见，所以请求二审法院驳回姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司的上诉请求。
本院二审审理查明：在一审审理中，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司共同的委托代理人王陆俊，系重庆吾鸣律师事务所律师，代理权限为：“全权代理，并授予承认、变更、放弃诉讼请求，参与和解、调解，提出反诉、上诉特别权限”；在一审法院庭审中的法庭调查阶段，该代理人表示对文辉主张无限连带担保责任没有意见，亚旭公司同意承担无限连带担保责任。
在二审审理中，文辉书面向本院表示，自愿放弃一审判决中资金占用利息部分的判决。
双方在二审中均未举示新的证据。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，文辉与姚鉴峰、龚丕德签订的《工程承包协议书》，因文辉不具备工程承包的资质，该协议属无效协议，文辉向姚鉴峰、龚丕德支付的工程保证金应予退还，故文辉要求姚鉴峰、龚丕德退还尚未退还的保证金余额的诉讼请求，一审法院予以支持是正确的。虽双方签订的《工程承包协议书》无效，但姚鉴峰、龚丕德承诺向文辉支付损失10万元，故文辉主张姚鉴峰、龚丕德支付承诺的损失的主张一审法院予以支持是正确的。
对于姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司认为文辉主张的损失是违约金，文辉没有其他损失，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司不应支付违约金，违约金过高要求调整为同期银行贷款利息的上诉理由；因姚鉴峰、龚丕德在2014年5月28日书面承诺支付文辉损失10万元，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司未举证证明该承诺不是真实意思表示，也未举证证明文辉根据承诺要求的损失就是《工程承包协议书》中约定的违约金，因此，本院对姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司的该上诉理由不予采纳。
亚旭公司在一审中的委托代理人的代理权限包括了承认对方的诉讼请求，因此该代理人在一审中表示同意对姚鉴峰、龚丕德承诺支付的费用承担连带担保责任是有效的，应当由亚旭公司承担相应的法律后果，由亚旭公司对姚鉴峰、龚丕德承诺支付给文辉的费用承担连带担保责任。
文辉在二审中自愿放弃原判主张的资金占用利息，是对其自身民事权利的处分，本院予以准许。
综上，姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司的上诉理由不成立，因文辉在二审中作出新的意思表示，本院对姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司的上诉请求部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南县人民法院（2014）潼法民初字第03581号民事判决；
二、姚鉴峰、龚丕德于本判决生效之日起十日内向文辉支付尚未退还的保证金和损失共计110000元，重庆亚旭建筑劳务有限公司对姚鉴峰、龚丕德的前述支付义务承担连带责任；
三、驳回文辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1688元，减半收取844元，由姚鉴峰、龚丕德承担；二审案件受理费2300元，由姚鉴峰、龚丕德、亚旭公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 李 娜