北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1929号
原告刘克喜，男，1959年12月29日出生，汉族。
委托代理人赵轩，北京市铭达律师事务所律师。
委托代理人杨霄，北京市铭达律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王晓丁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人首医大三博脑科医院（北京）有限公司，住所地北京市海淀区香山一棵松50号17、24、26号楼。
法定代表人ＸＸ，执行董事兼院长。
委托代理人张晶，北京市盈科律师事务所律师。
原告刘克喜因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月26日作出的商评字[2015]第11004号关于第5163836号“SBNK”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人首医大三博脑科医院（北京）有限公司（简称三博脑科医院）作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年5月16日公开开庭对本案进行了审理。原告刘克喜及其委托代理人杨霄，被告商标评审委员会的委托代理人王晓丁、第三人三博脑科医院的委托代理人张晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对三博脑科医院就刘克喜的第5163836号“SBNK”商标（简称诉争商标）所提撤销注册申请作出的，该决定认为：
本案焦点问题是在2010年9月5日至2013年9月4日（简称指定期间）刘克喜是否在核定使用的第44类医院、保健、医疗辅助、医药资讯等服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。对于已经注册的商标，在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日之后审理的案件，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），相关程序问题适用修改后的《商标法》（简称2014年《商标法》）。2001年《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。用于证明商标不存在连续三年停止使用情形的证据材料，应当符合以下要求：能够显示出使用的商标标识、商标指定使用的服务项目、商标使用人、商标使用日期等。从刘克喜提交的证据来看，证据1仅表明天津兴宝网讯物流信息有限公司（简称兴宝公司）从刘克喜处取得了使用诉争商标的许可，尚需实际的使用证据方能证明诉争商标的使用。证据2虽然显示域名中包含“SBNK”，但该证据形成于1999年，且并非诉争商标在医院等服务上的使用证据；证据3的网页下方显示“汽车救援SBNK”图标，但该网页形成时间并非在指定的三年期限内，且未显示商标使用人。证据3的宣传材料中显示网址虽然包含了“sbnk”字样，但并无证据证明该网站提供的是关于诉争商标核定使用的医院等服务的信息；证据4中的合作协议书、域名费用发票、中国货物车辆运输信邦信息系统介绍、SBNK服务费发票及说明和证据5形成时间并非在指定的三年期限内。此外，刘克喜提交的证据大部分属于运输信息和道路救援服务的证据，而该服务与诉争商标核定的医院等服务在服务内容、服务场所等方面区别明显，并非相同或类似服务，故不能认定该部分证据是对诉争商标在医院等服务上的使用。综上，本案在案证据无法形成完整证据链，证明诉争商标在推销（替他人）等服务上于指定期间内进行了商标法意义上的有效使用。
依照修改前《商标法》第四十四条第（四）项、修改后《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告刘克喜不服被诉决定，向本院提起诉讼，其诉称：一、被诉决定认定事实错误，诉争商标“SBNK”作为网络域名始终在持续不断的使用，并且在其核定的服务上进行了真实、合法、有效的使用，原告为诉争商标进行了大量宣传，诉争商标未构成连续三年不使用情形，应予维持有效。二、被诉决定适用法律错误，原告将诉争商标分别作为网络域名和服务连接标志进行持续不断的使用和宣传，构成2001年《商标法》及其相关规定中所称“商标的使用”。综上，原告请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人三博脑科医院未向本院提交书面意见陈述，其在本案庭审中述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明:
诉争商标于2006年2月20日提出注册申请，并于2009年8月28日获准注册，核定使用在第44类医院、保健、医疗辅助、医药资讯、整形外科、头发移植、试管受精、私人疗养院、护理（医务）、血库等服务上。商标专用权人为刘克喜，该商标专用权期限至2019年8月27日。
2013年9月5日，三博脑科医院以诉争商标在指定期间连续三年未使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。
商标局认为，刘克喜提供的其在2010年9月5日至2013年9月4日期间使用证据无效，三博脑科医院申请撤销的理由成立，诉争商标予以撤销。
2014年5月20日，刘克喜针对诉争商标向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：刘克喜提交的证据能够证明其在规定期间从未停止使用诉争商标，请求维持诉争商标的注册。
三博脑科医院在规定期限内未予答辩。
在撤销复审阶段，商标评审委员会向商标局调取了撤销三年未使用案卷，结合刘克喜在撤销复审阶段提交的相关证据，主要证据如下：
诉争商标注册证复印件、诉争商标使用协议书原件；
信邦运讯交易网组织机构、天津信邦运讯交易网有限公司营业执照、域名注册证书复印件；
“SBNK”品牌网站推广材料及宣传材料复印件；
合作协议书、域名费用发票、中国货物车辆运输信邦信息系统介绍、SBNK服务费发票及说明原件以及企商网站订单服务合同原件；
刘克喜通过百度搜索“兴宝网”的网页结果及公证书原件；
天津满园春色广告传媒有限公司广告承揽合同原件、广告费发票复印件及说明原件、网页打印件；
“信邦车辆运输信息系统”项目方案评审意见；
相关公文及申请人参加会议照片。
2015年1月26日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告向本院补充提交了2组证据,包括：第906054号“SBNK”商标注册证、第902709号“SBNK”商标注册证、“SBNK”在第39类服务上的申请注册《受理通知书》，用于证明原告及其关联企业自1996年起为开展业务需要，开始陆续注册不同类型的“SBNK”商标；400增值服务受理单，用于证明诉争商标投入商业使用的情况。
以上两组证据未在商标评审程序中向被告提交过。
上述事实，有诉争商标档案、被诉决定，当事人在商标评审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案撤销复审请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第四十四条规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该法律规定中的使用是指商标意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本院注意到，本案诉争商标并非商品商标，而是一件服务商标，其所核定使用的服务为第44类医院、保健、医疗辅助、医药资讯、整形外科、头发移植、试管受精等服务。
服务商标的使用方式与商品商标具有明显区别，其不像商品商标，可以将商业标识使用在商品包装或者容器中，因此，在商业活动中，在服务场所内外表明其服务商标的、在服务招牌上标明其服务商标的、在为提供服务所使用的物品上标明服务商标的、在服务人员的着装上标明其服务商标的、在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的、在服务提供者的网站上表明其服务商标的利用平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标等行为都可以认定为服务商标的使用行为。
但本案中，原告所提供的证据不能证明其将诉争商标在其核定使用的服务之上进行了真实、合法、有效的使用。第一，原告控制的关联公司主要从事的业务为运输、物流信息咨询、运输信息管理服务以及运输相关的网络技术开发等服务，属于运输与网络技术开发服务，对此，原告所提交的兴宝公司以及天津信邦运迅交易网有限公司的营业执照以及相关的宣传资料、项目方案等证据可以证明，这些服务与第44类医院、保健、医药资讯等服务明显属于不同的类别。第二，原告使用诉争商标的方式不能被视为在核定的医院等服务之上的使用。原告将诉争商标许可给以原告为法定代表人的兴宝公司使用，兴宝公司使用诉争商标的方式是，在其域名为“www.supell.com”的网站下方的“合作网站”一栏中，设有“汽车救援SBNK”的图标，点击该图标能够连接到天津医科大学总医院的官方网站上，对此，原告提交的（2014）津北方证经字第1547号《公证书》能够予以证明。但是，从技术上来看，任何一个网页都能够通过超级链接的方式建立从一个网页到另外一个网页的链接关系。仅凭上述链接行为，并不能证明该标识与被链接的网页有关联，更无法证明该标识被用于被链接网页所涉及的服务之上。由于原告提供的证据之中无法证明兴宝公司与天津医科大学总医院之间存在合作关系，且公证书形成的时间晚于指定期间，因而不能证明兴宝公司将诉争商标用于其核定的医院等服务上。第三，原告提交的400增值服务的发票，与天津市企商科技发展有限公司的网站开发合同及发票，与天津春色满园广告传媒有限公司之间的广告承揽合同、发票及说明等证据只能证明原告开展了汽车救援服务和运输信息服务，但无法证明诉争商标在其核定的医院等服务之上的使用情况。第四，原告提交的第（2015）津北方证经字第2270号《公证书》及“sbnk.net”与“sbnk.com.cn”域名注册证书等证据，只能证明原告所控制的公司为“sbnk.net”与“sbnk.com.cn”两个域名的注册人，但无法显示该域名所指向的网站与医院类服务有任何关联，诉争商标也未出现在上述两个域名对应的网页之上，因而并不能仅凭域名注册和使用情况认定原告将“SBNK”用于第44类医院等服务之上。第五，原告及其控制的公司虽然将“SBNK”注册在其他类别商品之上，不能证明诉争商标在其核定的医院等服务上的使用情况。
据此，根据在案证据无法认定诉争商标在第44类医院等服务上进行了真实、合法、有效的使用，被告对此认定正确，本院予以确认。原告的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告刘克喜的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告刘克喜负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 牛金镭
二〇一六年七月十一日
书 记 员 宋 然