江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑终字第00076号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘四孩，男，1981年1月25日生，汉族，小学文化，农民。2010年4月1日因犯寻衅滋事罪被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑一年。2013年8月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
辩护人谭秀龙，江苏徐淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1971年12月7日生，汉族，初中文化，农民。2013年9月4日因涉嫌聚众斗殴罪被取保候审，2014年4月10日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
辩护人林化灯，北京市同硕律师事务所律师
原审被告人黄某，男，1958年6月13日生，汉族，高中文化，农民。2013年8月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人王某甲，男，1969年6月16日生，汉族，初中文化，农民。2013年8月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人王某乙，男，1973年2月14日生，汉族，初中文化，农民。2013年8月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人朱某，男，1985年8月7日生，汉族，初中文化，农民。2012年10月29日因无证驾驶机动车辆被邳州市公安局行政拘留十五日。2013年9月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人宋某，男，1985年7月25日生，汉族，初中文化，农民。2013年4月4日因赌博被邳州市公安局行政拘留五日。2013年9月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人王某丙，男，1984年3月5日生，汉族，初中文化，农民。2013年4月4日因赌博被邳州市公安局行政拘留五日。2013年9月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人黄某、刘四孩、王某甲、王某乙、朱某、宋某、王某丙、徐某犯聚众斗殴罪一案，于2014年4月14日作出（2014）邳刑初字第0043号刑事判决。原审被告人刘四孩、徐某不服提出上诉。本院于2014年6月9日立案，并依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员王海燕出庭履行职务。上诉人刘四孩及其辩护人谭秀龙、上诉人徐某及其辩护人林化灯等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年7月14日17时许，被告人黄某与刘某（另案处理）在邳州市邹庄镇金沙湖生态园饭店，因敬酒问题发生争执。后被告人黄某电话联系石某等十余人前往架势，被告人王某甲带被告人徐某、冯某开车经过金沙湖生态园饭店门前时看到黄某，遂得知此事。被告人徐某又电话联系了被告人朱某告知此事，朱某又联系了宋某、王某丙、杨某等人前往现场架势，杨某又电话联系了被告人王某乙。刘某得知被告人黄某纠集人员准备斗殴，与一同吃饭的被告人刘四孩及刘某甲（另案处理）等人商议，决定“摆擂台”，与对方人员斗殴。不久，被告人黄某纠集的二三十人赶至现场，在金沙湖生态园饭店门口，双方先是相互谩骂，后被告人黄某方纠集的人员王某乙、王某甲与刘某、刘某甲相互斗殴，接着被告人宋某、王某丙及韩洪礼、王钦才（二人另案处理）等人参与斗殴，被告人徐某等人阻拦刘某一方的其他人员，后被告人刘四孩持菜刀将王某甲、王某乙砍伤。在相互斗殴过程中，刘某、刘某甲、王某乙、王某甲受伤。经邳州市公安局法医鉴定，王某甲背部软组织裂伤的伤情属轻伤，刘某、刘某甲、王某乙的伤情均属轻微伤。
原判决认定上述事实的证据有邳州市公安局发破案经过、归案经过，邳州市公安局法医鉴定书及伤情照片，通话记录，刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书，被告人刑事责任年龄证明，证人冯某、葛某、王某巳、陈某、王某丁、石某、孟某、周某、姚某、杨某、刘某、刘某甲等人的证言、被告人黄某、刘四孩、王某甲、王某乙、朱某、宋某、王某丙、徐某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人刘四孩积极参与并持械进行聚众斗殴，系刘某斗殴一方的积极参加者；被告人黄某纠集多人聚众斗殴，其系聚众斗殴的首要分子；被告人徐某、朱某纠集他人聚众斗殴，被告人王某甲、王某乙、宋某、王某丙积极参与聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，上述人员均构成聚众斗殴罪，且分别系共同犯罪。被告人刘四孩系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述自己主要罪行，结合本案案发原因等具体情节，依法对其从轻处罚。被告人宋某、王某丙在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人王某乙、王某丙、朱某经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己罪行，以自首论，依法均可以从轻处罚。被告人徐某、朱某、宋某、王某丙在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人黄某在案件审理过程中自愿表示认罪，可酌情对其从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、所起的作用及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款及第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人刘四孩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。二、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。四、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。五、被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。六、被告人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。七、被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。八、被告人王某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人刘四孩及其辩护人认为刘四孩的行为是故意伤害；其行为构成自首。请求二审法院予以改判。
上诉人徐某及其辩护人认为徐某没有斗殴故意；一审违反法定程序，认定的事实和适用法律错误；上诉人徐某的行为构不成聚众斗殴罪。请求二审法院予以改判。
出庭履行职务的检察员认为原判决审理程序合法，定性准确，量刑适当，建议本院维持原判。
经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人刘四孩、徐某及其辩护人均未提供新的证据。
关于上诉人刘四孩及其辩护人提出的刘四孩的行为是故意伤害，其行为构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，刘某在得知原审被告人黄某纠集人员准备和其斗殴后，与上诉人刘四孩及刘某甲等人商议与对方人员斗殴，后上诉人刘四孩在刘某、刘某甲与对方斗殴过程中，其持菜刀加入斗殴，并将对方人员砍伤。其本人虽然不是首要分子，也没有纠集、聚众的具体行为，但其是聚众斗殴的积极参加者、持械者，而且是本案中轻伤、轻微伤等后果的主要制造者，其行为符合聚众斗殴的犯罪构成要件，并非故意伤害行为，一审对其以聚众斗殴罪定罪处罚是正确的；上诉人刘四孩系在现场被带至公安机关，后又被网上追逃被江阴市公安机关抓获，且其在一、二审庭审中亦没有如实供述其犯罪事实，不符合自首的法定要件，一审不予认定自首符合法律规定。上诉人刘四孩及其辩护人提出的刘四孩的行为是故意伤害，其行为构成自首的上诉理由和辩护意见与事实和证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人徐某及其辩护人提出的徐某没有斗殴故意，一审违反法定程序，认定的事实和适用法律错误，上诉人徐某的行为构不成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人徐某在得知原审被告人黄某纠集他人准备斗殴时，其积极响应，并打电话纠集原审被告人朱某，说和不成就斗殴，朱某又纠集了他人。到现场后，其在发现自己一方的人员在斗殴中占有优势时，拦阻对方人员，说明其主观上有纠集他人斗殴的故意，还在现场实施了拦阻对方人员参与斗殴的行为。上述事实，不仅有上诉人徐某本人的供述，有同案原审被告人王某甲、朱某、宋某、王某丙等人的供述印证，还有证人冯某、杨某、葛某等人的证言证实，足以认定。一审审判程序符合法律规定，认定的事实和适用法律正确。上诉人徐某的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，一审对其以聚众斗殴罪定罪处罚是正确的。上诉人徐某的辩护人申请出庭作证的证人冯某、杨某等人经传唤没有到庭，但其书面的证言在一审开庭审理时进行了举证和质证，证明的内容与本案的其他证据能够相互印证，可以作为证据使用。上诉人徐某及其辩护人提出的徐某没有斗殴故意，一审违反法定程序，认定的事实和适用法律错误，上诉人徐某的行为构不成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定上诉人刘四孩、徐某及原审被告人黄某、王某甲、王某乙、朱某、宋某、王某丙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持。出庭履行职务的检察员建议维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人刘四孩、徐某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王红卫
代理审判员 陈浩亮
代理审判员 李建华
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 何秀娟