山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋09刑终218号
原公诉机关宁武县人民检察院
上诉人（原审被告人）吴祖斌，男，1975年7月22日出生，汉族，浙江省温州市苍南县人，小学文化，无业，住。2014年12月15日被贵州省六盘水市钟山公安分局朝阳派出所抓获，2014年12月15日至2015年1月4日被羁押于六盘水市第二看守所。2015年1月6日因涉嫌犯诈骗罪被宁武县公安局刑事拘留，同年1月20日被依法逮捕。现羁押于宁武县看守所。
宁武县人民法院审理宁武县人民检察院指控原审被告人吴祖斌犯诈骗罪一案，�2015年9月7日作出(2015)宁刑初字第52号刑事判决，原审被告人吴祖斌提起上诉。本院于2016年1月25日作出（2015）忻中刑终字第387号刑事裁定，以原判程序违法为由裁定撤销原判，发回重审。宁武县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年5月5日作出（2016）晋0925刑初24号刑事判决，原审被告人吴祖斌提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员王小平、王谊军出庭履行职务，原审被告人吴祖斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，浙江省人廖某在宁煤集团庄旺煤业公司负责矿井建设，2013年3月廖某临时雇佣被告人吴祖斌在该公司负责煤矿的岩巷工作，期间宁煤集团庄旺煤业公司没有建设“新立井”工程。一天吴祖斌对湖北籍朋友周某谎称，庄旺煤业公司有新立井工程，公司委托我负责招标，你帮我找承包人。后周某将庄旺煤业公司有工程招标之事告诉了老乡柯某，并于2014年1月1日将柯某介绍认识了吴祖斌，柯某和吴祖斌说自己想承包庄旺煤业公司的新立井工程，吴祖斌说做这个工程需先付30万元保证金及9万元的好处费。1月5日上午柯某到宁武县农业银行支取现金39万元，下午柯某与表弟金某到庄旺煤业公司宿舍与吴祖斌见面，在吴祖斌的轿车内，吴祖斌将事先拟写的一份承包“宁煤集团庄旺煤业公司新立井”的合同书递给柯某，柯某在合同书上签了字，同时柯某将39万元现金交给吴祖斌，吴祖斌说4月13日工程开工，当日柯某、金某离开宁武县。3月份柯某和金某到宁武找吴祖斌询问开工之事，吴祖斌说煤矿出了事故暂时不能开工，大概等6月15日后才能开工，柯某、金某回了湖北省。4月30日柯某到宁武县找到吴祖斌和周某再次询问开工之事，吴祖斌将柯某、周某带到原平市路边的一个场地说，这就是准备建矿的地方，因房子和高压线还没有建成，6月份也无法开工，柯某和吴祖斌说，如果工程不能做给我退钱。5月份被告人吴祖斌离开宁武县到了贵州省。7月份柯某、杨某兵、金某、周某到贵州省找到吴祖斌，让吴祖斌退款，吴祖斌说9月15日前退还一部分，当周某、杨某兵起草借条时，吴祖斌从厕所窗户逃跑。
2013年12月份被告人吴祖斌跟湖北籍朋友刘某说，自己所在的宁煤集团庄旺煤业公司有新立井工程，公司委派我进行招标，并让刘某找承包人。2014年1月份刘某将老乡杨某兵介绍给吴祖斌认识，杨某兵提出想承包新立井工程，吴祖斌说要想承包工程先付50万元的保证金及20万元的好处费。4月份杨某兵到庄旺煤业公司找吴祖斌商议承包工程之事，经2人协商，杨某兵先交一部分押金预订工程，4月11日杨�兵将20万元汇入吴祖斌的邮政储蓄卡内，同时吴祖斌承诺5月中旬工程开工。5月中旬杨某兵到庄旺煤业公司找吴祖斌，吴祖斌将杨某兵带到原平市的一个工地说，这就是公司的新立井工程施工地，现在工地还在盖房，工程无法开工，后杨某兵便离开宁武。之后杨某兵一直给吴祖斌打电话催促开工之事，吴一直借口推脱。6月中旬杨某兵打电话联系不到吴祖斌。7月初杨某兵到庄旺煤业公司打听到吴祖斌已到贵州省。7月下旬杨某兵到宁武遇到柯某，其2人及周某、金某到贵州省找到吴祖斌索要钱款，吴祖斌说没有钱，杨某兵、柯某要求吴祖斌打欠条，吴祖斌谎称上厕所便趁机逃跑。8月份杨某兵电话联系不到吴祖斌。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据证实：
1、2014年8月11日柯某的报案材料及询问笔录证实：我是湖�省随州市人。2014年1月1日经朋友周某介绍我认识了吴祖斌，周某说吴祖斌是宁煤集团庄旺煤业公司的负责人，庄旺煤业公司的新立井工程由吴祖斌负责，当时我和金某想合伙承包这个工程，于是就找吴祖斌商量，吴祖斌说做这个工程需先付30万元保证金和9万元好处费。1月5日上午我和金某到宁武县农业银行提取现金39万元，下午到宁煤集团庄旺煤业公司宿舍与吴祖斌见面，后在吴祖斌的车上将钱交给周某，周某点完钱又交给吴祖斌，随后在周某、金某的见证下，我在吴祖斌事先准备的合同书上签了字，吴祖斌说2014年4月13日开工，随后我们回了湖北老家。3月份我和金某到宁武找吴祖斌，吃饭时吴祖斌说公司出了点事故，暂时不能开工，大概要等到6月15日以后才能开工，后我们又回了老家。同年4月30日我再次到宁武找吴祖斌和周某，吴祖斌带着我和周某到原平市境内�边的一块场地说，这就是准备建矿的地方，现在房子和高压线都没建成，6月份也无法开工，我就和吴祖斌说如果工程不能做就给我退钱。7月中旬吴祖斌让我和周某去贵州省找他，他说要把一个煤矿承包给我们，我不同意，让他把钱退给我，他说没钱。后吴祖斌就不再露面，只是打电话让我们到处跑。7月下旬我与金某、周某、杨某兵一起到贵州省织金县西湖煤矿找到吴祖斌向他要钱，他说现在没钱，承诺9月15号之前给我们一部分，年底再给一部分，当周某、杨某兵拟写借条时，吴祖斌从厕所的窗户逃走了，后他将手机关掉了，我们联系不上他。
2、2014年8月30日询问廖某笔录证实：我是浙江省人，是宁煤集团庄旺煤业公司的管理人员，负责矿井建设。2013年3月23日我们公司临时雇佣吴祖斌负责岩巷工作，在他工作期间我公司没有将工程承包给他，也没有委托他与其他人签订合同，而且他也没有权利替我们公司签订合同。2014年期间我公司并没有建设“新立井”项目，我们也不知道吴祖斌以宁煤集团庄旺煤业公司负责人的名义与柯某等人签订承包合同，吴祖斌于2014年5月11日做完工程后就离开公司了。
3、2015年5月19日询问周某笔录证实：我是湖北省人，我与吴祖斌是朋友，我通过柯某的表弟金某介绍认识了柯某。2014年1月1日我介绍柯某认识了吴祖斌，晚上吃饭时吴祖斌和柯某初步达成协议，吴祖斌帮助柯某承包宁煤集团庄旺煤业公司的新立井工程，柯某给吴祖斌30万元工程保证金及9万元好处费。1月5日下午吴祖斌给我打电话让我约柯某，后我打电话通知柯某，柯某和金某到我在庄旺煤业公司的宿舍，我们和吴祖斌见面后，一起坐到吴祖斌的海马轿车内，吴祖斌递给柯某一份宁煤集团庄旺煤业公司建设新立井工程的承包合同书，柯某看完合同后，双方签了字，因没有印泥没按手印，柯某就将现金39万元递给吴祖斌。39万元装在两个袋子里，一个装着30万元、一个装着9万元，后吴祖斌将我和柯某、金某送到火车站我们就走了。
4、承包合同载明：2014年1月3日，甲方宁煤集团庄旺煤业公司负责人吴祖斌、乙方施工负责人柯某签订承包合同，承包项目宁煤集团庄旺煤业公司新立井，井管全长728m。承包方式小包，承包人向矿方交纳保证金30万元。甲方负责人签字吴祖斌、乙方负责人签字柯某。该承包合同书无单位印章。
5、中国农业银行银行卡取款业务回单载明：户名柯某，卡号62×××10，2014年1月5日现金取款39万元。
6、宁武县公安局辨认笔录证实：2014年9月5日在柯某家，经柯某对民警提供的12张不同男性照片辨认，指出05号照片上的男子（指吴祖斌）是诈骗自己现金的人。
7、2014年8月12日杨某兵的报案材料及询问笔录证实：我是湖北省竹溪县人。2013年12月份，我通过老乡刘某认识了吴祖斌，刘某说吴祖斌在宁煤集团庄旺煤业公司有建设新立井工程，让我过来做，于是我和吴祖斌在宁武县庄旺煤业公司吴祖斌的宿舍见面并商谈承包工程之事，我俩初步达成协议，我付吴祖斌50万元押金及20万元好处费。4月份我到庄旺煤业公司吴祖斌的宿舍，决定先向吴祖斌交付一部分押金将承包工程的事预订下来，经过协商，我于4月11日让我的朋友李开平到朔州市邮政储蓄银行从他的银行卡（62×××22）给吴祖斌邮政储蓄银行卡（62×××81）转账20万元，吴祖斌收到钱后说工程大概5月中旬开工。到了5月中旬我到庄旺煤业公司找吴祖斌看工�开工的事，他将我带到原平市的一个工地上说，这就是工程的施工地，现在工程还在盖房，新立井工程暂时无法开工，随后我就回了大同市。之后我一直和吴祖斌电话联系工程的事，他一直推脱开工之事。到6月中旬我跟吴祖斌就联系不上了。7月初我到庄旺煤业公司打听吴祖斌的情况，才知道吴祖斌已经去贵州省了。7月下旬我到宁武遇见柯某，他说他也在找吴祖斌，后我们就一起去贵州找吴祖斌要钱，见到吴祖斌后他说没钱，我俩要求他打借条，借条写好还没有签字，他说上厕所就跑了。再后来我给吴祖斌打过两次电话，他还是说没钱，到8月份电话就联系不上了。
8、宁武县公安局辨认笔录证实：2014年9月29日在杨某兵家，经杨某兵对民警提供的12张不同男性照片辨认，指出08号照片上的男子（指吴祖斌）是诈骗自己现金的人。
9、中国邮政储蓄银行股份有限公司宁武县东大街营业所出具的历史明细账载明：户名吴祖斌，卡号62×××81，2014年4月11日转入现金20万元。交易机构为朔州市分行。
10、2015年4月23日宁武县公安局协助查询财产通知书回执载明：吴祖斌卡号62×××81于2014年4月11日收到卡号62×××22转入现金20万元。
11、2014年12月15日贵州省六盘水市公安局钟山分局朝阳派出所出具的抓获经过材料证实：2014年12月15日16时35分许，朝阳派出所接六盘水市钟山公安分局情报中心指令称，在六盘水钟山区凤凰新区碧云路“扬子江假日酒店”305房间有一在逃人员入住，民警赶往酒店将吴祖斌抓获。
12、2015年1月4日贵州省六盘水市第二看守所出具的证明材料证实：吴祖斌于2014年12月15日至2015年1月4日羁押在六盘水市第二看守所。
13、被告人吴祖斌供述：我实施了两次诈骗行为，第1次是在宁煤集团庄旺煤业公司宿舍楼门口骗了柯某39万元，第2次骗了杨某兵20万元。2013年12月我跟朋友周某说，我所在的宁煤集团庄旺煤业公司有新立井工程，公司委托我负责招标，我让周某帮我找承包人。2014年1月1日经周某介绍我认识了柯某，柯某说他想承包该工程，我就提出做工程需先付30万元保证金，还有9万元的好处费，柯某同意。1月3日柯某主动到庄旺煤业公司找我，并按我的要求拟订了一份合同，我告诉他工程于2014年4月13日开工，然后柯某提出以转账的方式付39万元，我说拿现金比较好。1月5日下午我和柯某在庄旺煤业公司宿舍楼门口见面，后我俩坐到我车上，他将39万元现金交给我，然后我俩在合同书上签了字，后柯某就回老家了。3月份柯某到宁武县城找我，我说矿上出了点事故，工程暂时不能开工，大概要等到6月15日以后才能开工。4月初柯某再次到宁武找我，我带着周某和柯某到原平市境内路边的一块场地说，这就是准备建矿的地方，现在房子和高压线都没有建成，6月份也无法开工，后来他们就走了。7月份周某和柯某到贵州省黔西县找到我，我跟他们说我这边有工程，等开工的时候给他们做工程，柯某不同意，要我把39万元退还给他，我说过几天给他，两天后我打电话骗他说我到宁武了，让他到宁武找我给他退钱，其实我就没有到宁武。过了一段时间柯某、杨某兵、周某和金某到贵州省织金县西湖煤矿找到我，把我带到织金县汽车站附近的一个宾馆里，他们向我要钱，不让我回矿上，我说暂时没钱，等矿上的钱结算下来给他们一部分，剩下的以后慢慢还，后我借口上厕所趁他们不注意从宾馆的窗户上跑了，跑出来后，我�他们打电话说我去贵阳的朋友那给他们找钱，我找到朋友借了3万元，把3万元打到我侄儿的账户上，让我侄儿取出来给他们，他们不要，只拿了点路费就走了，再后来我们之间就没有联系了。宁煤集团庄旺煤业公司没有新立井工程，没有委托我负责招标，因为我欠了赌债，想骗点钱还赌债，所以对周某谎称庄旺煤业公司有新立井工程，公司委托我负责招标。我带周某和柯某去原平境内的一块场地说这是庄旺煤业公司建设新立井的地方，其实这块场地不是庄旺煤业公司新立井工程的地方，我是骗他们的。2013年12月我跟朋友刘某说，我所在的宁煤集团庄旺煤业公司有新立井工程，公司委托我负责招标，让刘某帮我找承包人。2014年1月经刘某介绍我认识了杨某兵，杨某兵说他想承包新立井工程，我提出承包工程要先付50万元保证金、20万元的好处费，杨某兵同意。4月份杨某兵到庄旺煤业公司宿舍找我，他说先给我一部分现金把承包工程的事预订下来，经我俩协商，4月11日杨某兵给我汇款20万元，第2天我在宁武的邮政储蓄银行支取了20万元，我没有给杨某兵打收据。我和杨某兵签订过承包合同。5月中旬杨某兵到庄旺煤业公司宿舍找我，我带着他到原平境内路边的一个场地说，这就是公司新立井工程的地点，现在正推场地，暂时开不了工，杨某兵说等定下开工时间让我给他打电话。之后我就去了贵州省，杨某兵一直给我打电话询问开工的事，我一直借口推脱。7月份柯某、杨某兵、周某和金某到贵州省织金县西湖煤矿找到我，他们把我带到织金县汽车站附近的一个宾馆内，他们向我要钱，不让我回矿上，我说暂时没钱，等矿上结算下钱给他们一部分，剩下的以后慢慢还，后我借口上厕所趁他们不注意从宾馆的窗户跑了，跑出来后我给他们打电话说我去贵阳的朋友那给他们找钱，我向朋友借了3万元打到我侄儿的账户上，让我侄儿取出来给他们，他们不要，只拿了点路费就走了，再后来我们之间就没联系了。我没有还款能力，因为我欠了赌债，逼不得已，想骗点钱还赌债，骗下的钱都还了赌债。
以上证据，经质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人吴祖斌以非法占有为目的，虚构事实、制作虚假合同书骗取柯某、杨某兵的钱款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。宁武县人民检察院指控罪名成立。关于被告人吴祖斌的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，被告人吴祖斌因欠赌债骗钱，其虚构庄旺煤业公司有新立井工程，公司委派其进行招标，致使柯某、杨某兵先后将59万元工程押金、好处费交予吴祖斌，吴祖斌的行为符合诈骗罪的构成要件，故�吴祖斌的辩解及其辩护人的辩护意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人吴祖斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元。
判后，原审被告人吴祖斌不服提出上诉，其上诉理由为：1、本案应定性为合同诈骗罪；2、原判量刑过重。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴祖斌以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实。关于上诉人吴祖斌所提本案应定性为合同诈骗罪的上诉理由，经查，宁煤集团庄旺煤业公司并无建设新立井工程的项目，涉案的承包合同，系上诉人吴祖斌实施犯罪的方式和手段�其犯罪行为所侵犯的客体为公私财物的所有权，符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由，本院不予采纳。上诉人吴祖斌诈骗数额特别巨大，且未能退还被害人财物，一审法院对其判处有期徒刑十一年，量刑适当，其所提一审判决量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年九月十四日
书 记 员 张 宇