杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下民初字第1947号
原告浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人沈德法。
委托代理人余月海、石晓红。
被告杭州海华房地产开发有限公司。
法定代表人王志海。
委托代理人张顺洪、许力先。
原告浙江省建工集团有限责任公司诉被告杭州海华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2009年11月2日由杭州市拱墅区人民法院移送至本院。本院于11月4日受理后，依法由审判员叶东晓独任审判，于2009年11月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人石晓红、被告委托代理人许力先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江省建工集团有限责任公司诉称，2001年11月20日，原告的前身浙江省通力建设集团有限责任公司为总承包人，与被告签订了其投资建设海华广场的建设施工合同，在施工合同过程中，经原告同意，被告将部分项目分包给第三方。此后，被告将外立面玻璃幕墙分包给深圳市光华中空玻璃工程有限公司施工，将电梯安装工程分包给中国天津奥的斯电梯有限公司浙江分公司施工，将消防工程分包给杭州现代消防工程技术有限公司施工，将弱电系统工程分包给浙大网新系统工程有限公司施工。在施工过程中，整个工地对外用水用电只有一个户号，内部未装分表。按约定，由被告先向有关部门支付，再全额从原告工程款中扣除，每个分包单位按工程量分摊水电费，由被告在其工程款中代为扣留。各分包单位直接与被告签订合同，工程款由被告直接支付。2005年初海华广场建设工程全部竣工。2006年5月，因被告拖欠原告工程款产生纠纷，原告向杭州市中级人民法院提起诉讼，2008年6月杭州市中级人民法院一审判决，2008年10月浙江省高级人民法院二审判决。后原告发现诉讼中遗漏了被告应当代扣分包单位的水电费的内容。现海华广场已交付多年，被告应当已经从分包单位工程款中扣留了水电费，理应退还给原告。另，在施工后期，因被告提前拆除施工变压器，导致施工用电由工业用电按商业用电收费，增加电费48405.50元，该款理应由被告承担。原告多次向被告催款，被告均以无法对帐为由搪塞敷衍，原告为维护自身的合法权益，暂以粗略估计的工程量比例计算分摊数目，请求法院判令：1、被告退还原告水电费497042.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、（2008）浙民一终字第208号民事判决书，欲证明1、原、被告之间存在建设施工合同关系；2、原诉讼中存在遗漏水电费的事实、3、经原告同意，包括玻璃幕墙等专业项目分包给第三方的事实、4、原告在被告项目中承建的工程造价为77141794.67元的事实。
2、收据、水、电费发票，欲证明1、被告已向原告收取了整个工地的水电费1483531.53元的事实，2、2004年10月到2005年2月，由工业用电转为商业用电的事实。
被告杭州海华房地产开发有限公司辩称，2001年11月20日，原、被告签订建设工程施工合同，2002年12月至2004年8月期间，原告与六家分包单位分别签署了工程的分包协议。2004年12月25日，工程竣工交付，2006年5月16日，原告就海华广场建设工程合同工程款纠纷一事向杭州市中级人民法院提起诉讼，2006年9月5日，原告向被告发函，称分包单位未足额向原告支付水电费，要求被告给予配合。被告认为：1、被告与原告之间不存在水电费的纠纷，被告与本案无关。水电费的相关协议是由原告与各分包单位自行约定并履行的，因此在之前的诉讼中，原告也没有提出有关水电费的请求。2、即使原告的说法成立，本案中原告的诉讼请求也缺乏准确的计算依据。而且从诉讼时效上看，原告早已经过了诉讼时效，其权利也不应当得到保护。综上，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
1、建工集团海华广场项目应收未收配合费以及五份分包协议，欲证明1、原告与分包单位关于水电、配合费等各自进行的约定，由总包、分包二者之间自行结算，与被告无关。2、水电费用已经由分包单位交付了一部分，实际履行了协议。
2、（2006）杭民一初字第96号民事判决书，结构验收记录。欲证明金华伟系原告的项目经理。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
原告提交的证据1，被告对真实性无异议，对关联性有异议，因为水电费与被告无关。本院对该份证据的真实性予以确认，该证据可以证明原、被告之间存在建设施工合同关系及原告在被告项目中承建的工程造价为77141794.67元的事实，而对于原告在待证内容中称的原诉讼中存在遗漏水电费及经原告同意，被告已就玻璃幕墙等专业项目直接与第三方签订分包合同的事实，该判决书无法直接证明，故对该部分证明内容不予确认。对证据2，被告对五张发票的真实性无异议，但对数额1483531.4元有异议，没有相关的收据可以证明，且工程于2004年12月竣工交付，之后的水电费与原告没有关系。本院对该组证据的真实性均予以确认，五份收据金额总计为1483531.53元，故对原告向被告支付水电费1483531.53元的事实予以确认，原告欲证明2004年10月起由工业用电转为商业用电的事实，而该组证据显示以商业用电收取电费的时间为2004年12月开始，故对原告的该证明内容不予确认。
被告提交的证据1，原告对函件的真实性无异议，但认为该函是被告财务人员在工程结算期间向原告出示，并要求原告方确认应当扣留分包单位的数额时，由原告项目部盖章，至于五份协议，原告方工作人员从未见过。本院认为证据1中的函件名称为“建工集团海华广场项目应收未收配合费”，而根据原、被告在合同中的约定，配合费应由原告收取，故理应是由原告出具，且该函件系一份打印件，内容涉及各分包单位的配合费及水电费，落款单位为“浙江建工集团有限责任公司海华广场项目部”，然后加盖了该项目部的公章，如果该函件由被告财务出具，落款单位显然不可能打印为“浙江建工集团有限责任公司海华广场项目部”，故对原告的质证意见，本院不予以采信，另外从函件的文字表述上也可以看出，各分包公司的水电费应直接交纳给原告，与原告直接发生关系，故该份函件与本案争议事实具有关联，对其证据效力予以确认。五份协议均为复印件，因无原件核对，对其证据效力不予确认。对证据2，原告对真实性无异议，但无法证明金华伟为该项目部的项目经理。本院对该两份证据的真实性予以确认，两份证据可以证明金华伟系原告公司员工，但不能证明其系海华广场项目部经理，故对被告的该证明内容不予确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认下述案件事实：
2001年11月20日，原、被告就海华广场工程签订《建设工程施工合同》一份，工程内容：施工图范围土建、安装面积41488.3平方米；合同价款为88960602元。2001年11月18日双方又签订一份《海华广场施工补充协议》，就履约证金及工程进度款支付方式作了约定。2002年5月10日，海华广场工程依据开工报告时间正式开工。2003年8月27日，原、被告签订《海华广场有关事项协商纪要》，其中就外装饰的分包，达成如下协调纪要：原告同意被告将外装饰的玻璃幕墙、铝板等工程另行分包，原告向被告收取该分包工程决算总价款8%的总包配合费。海华广场工程主体工程结顶于2004年11月5日验收合格，全部工程于2004年12月25日竣工验收合格。2003年9月至2005年6月，原告向被告支付水电费共计1483531.53元。2006年5月16日原告因建设工程施工合同纠纷一案向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款等相关费用，该案经一审和二审法院审理，判决确定被告向原告支付工程款12551999.25元并承担相应利息损失，逾期返还保证金利息138667元。现原告认为其该次诉讼中遗漏了水电费的内容，故而向本院提起诉讼。
本院认为，原告系海华广场工程的总包方，施工过程中，有部分项目分包给第三方，其中包括玻璃幕墙、电梯安装、消防工程、弱电系统工程等，因整个工地用水用电只有一个总表而未安装分表，故而各分包单位的水电费，由原告统一代为支付给被告，由被告向水、电部门缴纳。对于上述事实，原、被告均无异议，本案争议的主要焦点是分包合同系原告与分包单位签订还是被告与分包单位直接签订，由此确定被告是否应将原告已交的各分包单位应承担的水电费返还给原告，原告向被告主张该诉请是否有合同或法律依据。首先，从现有证据来看，原告并不能证明被告与各分包单位直接签订合同并有权从各分包单位的工程款中扣除水电费，也不能证明被告已实际取得了各分包单位的水电费，其在庭审中亦自认其诉请依据的是双方之间的口头约定，而口头约定仅有一方认可且无证据证明当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，该约定不能成立。现被告对原告要求返还水电费的理由并不认可，而被告提交的证据又反证了各分包单位与原告直接发生关系，水电费应直接交纳给原告，且原告也实际收到了各分包单位的部分水电费。原告提交的浙江省高级人民法院的生效判决，仅能证明原、被告曾达成协调纪要，即原告同意被告将外装饰的玻璃幕墙、铝板等工程另行分包，原告向被告收取该分包工程决算总价款的8%的总包配合费。该协调纪要是否履行，如何履行，原告均未举证证明，其仅以协调纪要推定被告与第三方直接签订了分包合同并已经扣得分包单位的水电费，本院不予采信。故原告向被告主张返还水电费，缺乏合同和法律依据。其次，原告称被告自2004年10月起提前拆除施工变压器，导致施工用电由工业用电按商业用电收费，但其提交的显示按商业电费收取的电费专用发票出票日期为2004年12月21日，而海华广场全部工程已于2004年12月25日竣工验收合格，原告称施工后期被告提前拆除施工变压器亦缺乏证据佐证。综上，对原告就水电费提出的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。
本案受理费4378元，减半收取2189元，由原告浙江省建工集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4378元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审判员 叶东晓
二〇一〇年一月六日
书记员 楼一平