江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏04民终3857号
上诉人（原审原告）：连洁，女，1981年10月6日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王菲，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄殷凯，男，1975年8月3日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：钱威，江苏中吴律师事务所律师。
上诉人连洁因与被上诉人黄殷凯委托合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第3112号民事判决，向本院提起上诉。本院�理后，依法组成合议庭进行了审理。
二审经审理查明，2014年12月18日，黄殷凯向连洁出具一份承诺书，内容如下：“连洁借款在：2016年12月18日前所贷金额12万元（壹拾贰万元）还清。此房屋买卖委托书无效。在此期间，此委托书仅作为借款担保凭证。黄殷凯（身份证）无权出售此房。如违反此协议，承担所有后果。如其到期不归还借款，黄殷凯有权出售。承诺书：黄殷凯。收到连洁电业宿舍3幢-1508室房产证原件一本。黄殷凯：2014年12月18日。”
2014年12月19日，连洁（甲方、委托人）与黄殷凯（乙方、受托人）签订一份委托合同，内容如下：“第一条委托事项甲方委托乙方代理出售坐落在常州市电业宿舍3号楼1508室的房屋（建筑面积：84.02平方米，《房屋所有权证》编号：常房权证字第××号）。第二条委托权限甲方授权乙方的权限（下列第1-6项）：1、签订上述房屋的转让合同及有关手续、缴纳相关税费；2、办理上述房屋交付及房屋所有权证、土地使用证转移登记过程中的一切手续；3、办理上述房屋的水、电、煤气、电话、有线电视等过户的相关手续；4、代为收取房款，代为打入指定账户；5、代为查阅相关档案；6、代为办理与转让上述房产相关的其他手续。乙方在授权范围内签署的一切合法、有效文件及缴纳的费用，委托人均予以承认和承担。受托人无转委托权。第三条委托期限自本合同签订之日起至委托事项办妥为止。第四条甲方的义务1、甲方应提供如下材料：身份证、户口薄、房屋所有权证、土地使用证、婚姻状况证明等，并保证上述证件及材料的真实性，如有不实，应承担相应的法律责任；2、甲方应当支付处理委托事务的费用。乙方为处理委托事务垫付的必要费用，由甲、乙双方协商支出；3、�方承诺此事务只委托乙方单独办理。甲方如需委托第三方办理委托事务的，必须经过乙方的书面同意。甲方违反该条应向乙方承担相应的违约金；4、乙方处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，甲方应给予相应的补偿。第五条乙方的义务1、乙方应当在授权范围内处理委托事务，并遵照甲方指示。乙方超越委托权限给甲方造成损失的，应当赔偿损失并承担一切后果；2、乙方应当亲自处理委托事务，认真审查委托方的主体资格及相关证件、材料。如有不实，给其他权利人造成损失的，应承担连带法律责任；3、乙方应向甲方如实报告委托事务处理的情况和结果；4、若该委托为有偿，因乙方的过错给甲方造成损失的，乙方应当赔偿。若该委托为无偿，因乙方的故意或重大过失给甲方造成损失的，乙方应当赔偿。第六条违约责任1、甲、乙双方履行本合同�间，如因不可抗力或国家法律、法规、政策等调整原因，致使该房无法办理权属转移登记手续，双方均不承担违约责任；2、本合同履行期间，如违反本合同第四、五条各项约定之一的，应支付对方该房约定出售价格的10%的违约金作为赔偿。第七条合同争议的解决办法……第八条其他事项的约定1、本合同履行期间，甲、乙双方因履行本合同而签署的补充协议和其它书面文件，均为本协议不可分割的一部分，具有同等法律效力；2、委托事项办妥，本合同自行终止；3、甲乙双方经协商一致可以随时解除本合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责的事由以外，应当赔偿损失。第九条合同的生效本合同共2页，自甲、乙双方签字之日起生效。”双方就该委托合同向江苏省常州市常州公证处申请办理公证。2014年12月24日，江苏省常州市常州公证处出具（2014）常常�民内字第22601号公证书。
关于2014年12月18日承诺书中的房屋买卖委托书，二审中连洁与黄殷凯均认可就是2014年12月19日的委托合同。
关于涉案房屋所涉借款状况，连洁陈述，与涉案房屋有关的借款仅为2014年12月22日的12万元，承诺书中有载明；黄殷凯陈述，与涉案房屋有关的借款本金为32万元，为此，其向本院提供了相应的借款协议或借条，具体情况如下：1.2014年12月22日借出方（甲方）为黄殷凯、借入方（乙方）为连洁、保证方（丙方）王旸的借款（房产抵押及担保）协议一份，内容如下：“甲、乙双方就乙方因资金周转需要借款事宜，鉴于乙方将其位于：电业宿舍3号楼1508室的房产84.02㎡（含公用部分）作为抵押及丙方的担保偿还借款的前提下，经友好协商，达成协议如下：一、甲方同意借给乙方现金人民币：（小写）￥120000元（大写）壹拾贰万元整，借款期限自2014年12月22日起至2015年3月21日止，乙方先行支付借款3个月9720元的费用（含利息和公证费、评估费、保险费、交通费及房屋维护费、清洁费用等），以后每月的22日为每期支付借款费用日，如乙方发生欠费和无法偿还本金时，乙方自愿按天承担逾期滞纳金3%，并同意甲方可以随时启动约定的房产买卖和房产出租以及进入司法程序。二、乙方应承担的责任的约定：当乙方无法偿还债务时，首先同意将其名下的房产出租或转让给债权人（签订本协议时预先做好房产公证、办好委托书或他项权证、过户手续、房屋租赁合同等），当抵押的资产不足以偿还或无法变卖时，乙方承诺以其个人的其他全部财产继续偿还借款（含房产、汽车、股权、债权、证券、工薪等）。三、丙方同意以其所有的资产为乙方向甲方借款提供连带责任保证。四、本协议三方经过�次慎重沟通和相互间充分了解而进行签署，不存在误解和显失公平及强制行为，其它所签各类合同、协议不存在约束力。五、本协议未尽事宜须经双方共同协商解决，如发生争议，则提交常州市天宁区人民法院裁决。六、本协议一式三份，三方各执一份，并由乙方在下列收款栏签收生效。”该协议上未有连洁的签字，收款人处由王旸签字，借入方处亦由王旸签字，借出方处由黄殷凯签字。2.2015年1月24日借条一份，内容为：“因资金周转困难，今借到黄殷凯现金人民币壹拾叁万元整。以电业宿舍1503室房产作抵押。为期一个月，逾期不还黄殷凯有权变卖抵押物。借款人：王旸（代连洁）。”3.2015年2月28日借条一份，内容为：“因资金周转困难，今借到黄殷凯现金人民币柒万元整。以电业宿舍房产作抵押。为期1个月。逾期不还黄殷凯有权变卖抵押物。借款人：王旸。”
关于2015年5月13日的债务清偿说明书的形成经过情况，黄殷凯陈述：“当时因为连洁无法还钱，我通知过连洁和王旸还钱，他们说想办法还钱，但是一拖再拖没有还钱，然后我把该房屋收回过户给我的前妻。过户后，连洁说她婶婶愿意出钱收回房屋，期间我没有骚扰过他们，这期间他爷爷奶奶也住在这个房子里也没有变化。当时是连洁带着她婶婶来我公司商谈房屋回购的问题，最后以50万交易成功。由于害怕王旸再次打这个房子的主意，连洁当时要求过户到她婶婶名下。连洁自己打印好了债务清偿说明书，拿出来给我签字，说所有债务都清了，然后是我签字的。”连洁在一审中陈述：“婶婶、叔叔为这个事情和我闹得断绝关系，当时他们自己打印了一份债务清偿说明，我哥交给我，让我给被告签字，他们之间的事我不清楚，我不想签，但被逼没办法，就拿给被告签字。叔叔、婶婶没告诉我房屋多少钱，我不清楚没参与。”连洁代理人在二审中陈述：“清偿说明书上诉人没有参与，也不知情。”
关于清偿说明书中42万元构成情况，黄殷凯陈述：1.本金32万元；2.2014年12月22日12万元借款截至2015年4月的利息24000元，2015年1月24日借款4个月的利息26000元，2015年2月28日借款7万元应支付利息7000元；3.房屋过户花费2.6万元税费；4.办理公证委托手续花费3500元；5.由于三笔借款均发生违约，双方商定每笔支付违约金壹万元，合计叁万元；除本金外，合计为116500元，双方商定、连洁同意承担壹拾万，所以双方加上借款本金合计42万。
二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致。
本院认为，原判决认定基本事实不清。
理由如下：
一、一审认定连洁损失的依据不足，应予准许连洁的鉴定申请而未予准许。
根据双方陈述来看，由于王旸需向黄殷凯借款，黄殷凯担心将来的借款清偿问题，故要求王旸提供相应财产以保障将来的借款清偿，为此，王旸便与连洁商量后，以当时登记在连洁名下的涉案房屋对黄殷凯将来债权的实现进行保障，并商定由连洁出具出售涉案房屋的委托手续给黄殷凯以保障其债权的实现，而连洁又担心黄殷凯取得出售涉案房屋的委托手续后私自出卖房屋，在此情况下，黄殷凯向连洁出具了承诺书。据此，虽然委托合同时间在承诺书之后，但是承诺书中所约定的条件、内容对委托合同有制约。理由是：委托合同中表明了连洁委托黄殷凯出售涉案房屋，并约定了委托权限、双方权利义务等，但对于黄殷凯在何时、何种情况下可以出卖涉案房屋，并未作出约定，而该部分内容在承诺书中有明确约定：承诺书中明确12万元借款的到期日为2016年12月18日，同时明确如到期不归还借款，黄殷凯有权出售房屋，即在2016年12月18日之前，黄殷凯不得出售涉案房屋，在借款期限届满后，连洁不归还借款方可出售涉案房屋。
关于黄殷凯辩称，在2014年12月18日之后的借款过程中，双方变更了借款期限。对此，本院认为，该变更对连洁不具有约束力。理由：首先，在承诺书中明确约定了借款金额为12万元、借款期限到2016年12月18日，而在嗣后出借该12万元时，黄殷凯提供的协议上借款人为连洁，但该协议上并未有连洁签名，仅有王旸签名，而王旸系协议上的保证人，故即使在该协议中变更了借款期限，对连洁也不具有拘束力。且该协议也明确约定必须有连洁签收后方可生效。因此，黄殷凯辩称在变更后的借款期限到期后，连洁未归还借款，故其可以出卖涉案房屋，不能成立。黄殷凯在明知向连洁出具�承诺书中约定还款期限为2016年12月18日的情况下，在借款期限未届满的2015年4月17日即出售涉案房屋，主观上系故意，并非重大过失。一审未将涉案有关的借款情况查明，撇清委托合同与承诺书之间的关系，明显不当。另外，一审认定“应以委托合同及公证书载明的内容为准”，问题是，委托合同及公证书中并未对于何时、在什么情况下可以出卖涉案房屋作出约定，而黄殷凯又未能提供证明其出卖涉案房屋得到了连洁的指示，即是连洁让其出卖涉案房屋的。再退一步讲，也没有证据证明出卖涉案房屋的价格得到了连洁认可，所以，如何以“委托合同及公证书”载明的内容为准。从委托合同中的委托权限来看，黄殷凯是否具有确定出卖房屋价格的权限，也不无疑义。
据上，黄殷凯在承诺书中约定的条件未成就的情况下，即擅自出售连洁的房屋，且出售房屋的�格未征得连洁同意，在此情况下，应视为黄殷凯违约，应赔偿连洁损失。关于损失的金额，连洁一审中提出鉴定申请，主张通过评估鉴定的方式确定，对此，本院认为应予准许。理由：1.对于连洁主张的损失应以当时的市场价为依据；2.一审直接以蒋莉莉将房屋出卖给连洁亲属的实际成交价确定损失数额，没有依据。该金额是否能够准确反映当时的市场价没有依据。3.连洁与连洁亲属系不同的主体，不能混为一谈。故在重审中，应根据法律规定，依法启动鉴定程序。
二、一审未对与涉案房屋有关的借款情况作出认定或处理。
关于与涉案房屋有关的借款，连洁称仅为12万元，黄殷凯称为32万元，对此，从黄殷凯提供的三份借条（或协议）来看，虽然相关证据上均有与涉案房屋有关的表述，但是后续两笔借款的借条上，并无连洁的签名，均是王旸的签名，而黄殷凯明知涉案房屋当时的权利人为连洁。另外，该问题还涉及2015年5月13日的清偿说明书的认定。故在重审中，对于相关借款是否在本案中一并处理，还是另行处理，应给予明确结论。
三、关于涉案房屋是否属于连洁、王旸夫妻共同财产，是否需要追加王旸作为当事人参加诉讼，重审时亦需注意审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第3112号民事判决；
二、本案发回常州市天宁区人民法院重审。
上诉人连洁预交的二审案件受理费8800元予以退回。
审判长 吴红娥
审判员 施婷婷
审判员 刘岳庆
二〇一八年三月十四日
书记员 史玉娇