广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2284号上诉人（原审被告）：周双，女，1987年1月8日出生，汉族，住清远市清城区。委托代理人：袁军，男，1987年5月16日出生，汉族，住清远市清城区，是周双的丈夫。被上诉人（原审原告）：清远联投置业有限公司，住所地：清远市清城区龙塘镇陂坑管理区创嘉（清远）实业有限公司1号办公楼104室。法定代表人：范小冲，该公司董事长。委托代理人：靳荣举，广州金鹏律师事务所律师。上诉人周双因与被上诉人清远联投置业有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明:周双于2013年7月3日入职清远联投置业有限公司工作，职务是销售前台，双方有签订劳动合同，合同期限自2013年7月3日起至2016年12月31日止，清远联投置业有限公司有为周双参加社会保险。2016年10月25日，清远联投置业有限公司向周双发出《协商解除劳动关系协议》，与周双协商解除劳动合同，并同意向周双支付一个月工资3916.67元作为代通知金以及经济补偿金13708.33元。周双拒绝在《协议解除劳动关系协议》上签名，并于当天起未再上班。清远联投置业有限公司曾于2016年10月26日通过邮件、微信通知周双于2016年10月27日回清远联投置业有限公司处上班，后周双于2016年10月31日办理了工作交接。清远联投置业有限公司的考勤管理制度规定，累计旷工3天以上（含3天），视为自动离职。根据周双提供的微信聊天记录截图，其分别于2016年10月28日、11月2日、11月9日被清远联投置业有限公司移出微信主要工作群。双方于庭审中对上述事实均予以认可，原审法院予以确认。此外，庭审中，周双认可系其提出要求解除劳动合同，解除的原因是清远联投置业有限公司未按照劳动合同约定提供劳动保护和条件，违反了劳动合同法相关法律规定。因解除劳动关系引发争议，周双向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求清远联投置业有限公司支付代通知金7012.5元以及经济补偿金24543.75元。该委于2017年1月25日做出城劳人仲案字[2017]5号裁决书，裁决清远联投置业有限公司向周双额外支付一个月工资5691.76元以及经济补偿金19921.16元。清远联投置业有限公司不服，遂向原审法院起诉。另外，周双2015年11月工资3568.56元、12月工资3568.56元，2016年1月3808.11元、2月3568.56元、3月3575.83元、4月5773.72元、5月4038.56元、6月3815.38元、7月7433.69元、8月5365.83元、9月3815.38元、10月6297.32元。2016年2月4日发放奖金11731.67元、2月16日发放奖金1940元。周双月平均工资为5691.76元。庭审中，周双虽主张其月平均工资为6339.6元，但未对此提供书面证据。原审法院认为：清远联投置业有限公司不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会做出的城劳人仲案字[2017]5号裁决书，向原审法院提起诉讼，该仲裁裁决书不发生法律效力，原审法院依据本案事实重新做出处理。根据劳动合同法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案清远联投置业有限公司向周双提出协商解除劳动关系事宜，并于2016年10月25日制作了《协商解除劳动关系协议》，该协议自双方签订之日起生效。周双不同意该协议并拒绝签字的行为，视为双方就上述协商解除劳动关系事项并未达成一致，故双方的劳动关系仍然存续并未解除。周双应依照劳动合同及用人单位规章制度规定履行义务。经清远联投置业有限公司通知周双于2016年10月27日到岗上班后，周双仍无正常上班属于旷工，按照清远联投置业有限公司考勤管理制度规定，累计旷工3天视为自动离职，且周双也于2016年10月31日办理了工作交接，故双方的劳动合同因周双自动离职而解除，清远联投置业有限公司无须向周双额外支付一个月工资及经济补偿金。至于周双辩称清远联投置业有限公司违反劳动合同法关于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿金的规定，周双应对其主张的清远联投置业有限公司未依约提供劳动保护或者劳动条件提供证据予以证明，而周双在本案中提交的书面证据，为周双单方制作或微信截图，清远联投置业有限公司对其真实性不予认可，且从上述证据中无法证明清远联投置业有限公司未依约提供劳动保护或劳动条件这一事实，周双该项抗辩，原审法院不予采信。故对于周双要求清远联投置业有限公司支付代通知金7012.5元及经济补偿金24543.75元的仲裁请求，原审法院不予支持。据此，原审法院于2017年6月14日作出（2017）粤1802民初1377号民事判决：驳回周双要求清远联投置业有限公司支付代通知金7012.5元及经济补偿金24543.75元的仲裁申诉请求。一审案件受理费5元，由周双负担。宣判后，周双不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令被上诉人对其作出书面道歉；2、判令被上诉人支付上诉人3.5个月工资的经济补偿金24543.75元；3、判令被上诉人向上诉人支付1个月工资的代通知金7012.50元。主要事实和理由是：一、上诉人入职被上诉人公司三年多以来，一直认真履行工作职责，并未出现工作失职等情况，而被上诉人于2016年10月25日提出以月工资3916.67元为基数计算补偿金并要求上诉人立即在《解除劳动关系协议》上签字。因被上诉人拒绝告知解除劳动关系原因，故上诉人借故离开现场并趁机携带该协议书离开被上诉人处。其后，上诉人向被上诉人要求按照《劳动法实施条例》第二十七条的相关规定计算补偿金，但遭到被上诉人拒绝。且被上诉人于26日早上10时左右安排员工与上诉人进行工作交接，并将上诉人移除主要微信工作群及注销企业邮箱账号，随后，被上诉人又于26日晚通知上诉人必须继续回公司上班，否则按照旷工处理。由于被上诉人恶意损毁上诉人的个人形象和声誉，且被上诉人处已不具备上诉人继续工作的基本条件，故上诉人拒绝继续在该公司工作，并要求其当众澄清对上诉人的污蔑行为并向上诉人道歉，被上诉人亦予拒绝。但上诉人与被上诉人于2016年10月25日起至今一直处于协商离职的阶段，双方未办理离职手续，故该劳动合同并未解除。二、本案中，被上诉人提供的微信截图等多项证据均为被上诉人在劳动仲裁阶段提供的副本，其微信截图均有原始记录可查，而原审判决直接认定上诉人提供的证据为微信截图或自己制作的，不予认可其真实性，与事实情况不符。法院应当考虑到劳动合同案件的特殊性及劳动者证据收集的能力，综合认定上诉人提供的各项证据的证明力。清远联投置业有限公司答辩称：上诉人在仲裁、一审诉讼阶段已认可其与答辩人于2016年10月31日办结了工作交接手续，故其主张双方没有办理离职手续与事实不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，上诉人向本院提交了其于28日被移除三个微信群工作记录截图，拟证明该三个群为重要的工作平台，相关同事均在其中。被上诉人对该证据不予认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人周双上诉请求的范围进行审理。在本案中，被上诉人曾于2016年10月25日向上诉人出具《协商解除劳动关系协议》，其行为可以视为被上诉人向上诉人作出解除双方劳动合同关系的意思表示。而上诉人作为劳动者，其有权在一定的合理期限内对用人单位提出的解除劳动合同关系的请求予以考虑，故其没有于当天在涉案的《协商解除劳动关系协议》上签名同意，是其对自身权利的行使。因此，双方至此尚未能就是否同意协商一致解除劳动合同关系达成合意，被上诉人单方所作出的解除劳动合同关系的意思表示对双方仍具有约束力。其后，被上诉人虽然于2016年10月26日通过电子邮件和微信的形式通知上诉人须于2016年10月27日回公司上班。但从该通知的内容来看，被上诉人仅明确表示双方的劳动合同仍在正常履行中，上诉人仍须准时回公司上班，并没有明确表示其要求撤回解除双方劳动合同关系的意思表示，故被上诉人于2016年10月25日单方所作出的解除劳动合同关系的意思表示对双方仍具有约束力。且在上诉人没有按上述通知的要求准时回公司上班的情况下，被上诉人亦没有向其作出相应的处罚决定。而在2016年10月31日，上诉人回被上诉人处办理了工作交接，其行为可以视为上诉人同意被上诉人于2016年10月25日提出的解除劳动合同关系的请求，故双方已经协商一致解除劳动合同关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，被上诉人需向上诉人支付经济补偿金19921.16元（5691.76元/月×3.5个月）。另外，如前所述，双方是经协商一致解除劳动合同关系，故被上诉人无需再向上诉人支付一个月工资的代通知金。综上所述，上诉人周双的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1377号民事判决。二、被上诉人清远联投置业有限公司于接到本判决书之日起十五日内支付经济补偿金19921.16元给上诉人周双。本案一审受理费5元，二审受理费10元，均由被上诉人清远联投置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一七年十一月十三日书记员  古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。