广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终205号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温柳志，于广西壮族自治区柳城县，无业。曾因犯盗窃罪于2012年12月11日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年1月17日刑满释放；又因犯盗窃罪于2014年4月14日被广西壮族自治区防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，2014年11月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘朋联，于广西壮族自治区南宁市，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄某，于广西壮族自治区南宁市，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）莫卫革，于广西壮族自治区河池市，无业。曾因犯盗窃罪被广西壮族自治区防城港市港口区人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元，2015年5月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月25日被取保候审，同年11月24日被逮捕，同日变更强制措施为监视居住，2016年6月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）潘朝辉，于广西壮族自治区南宁市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年11月8日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，2015年4月17日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年12月3日被取保候审，2016年6月28日被逮捕。
原审被告人覃某，于广西壮族自治区河池市，个体户。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。
广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院指控原审被告人温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、覃某犯盗窃罪和潘朝辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年6月21日作出（2016）桂1202刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、潘朝辉不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料并讯问上诉人温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、潘朝辉，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。
原判认定，（一）2015年6月8日，被告人温柳志、刘朋联伙同刘某（已判刑）商量实施盗窃作案后，15时许由刘某驾车搭载温柳志、刘朋联、黄某来到柳州市××北区××路××大江××小区附近路边，刘某留在车上接应，被告人温柳志、刘朋联窜到柳州市柳北区胜利路江岸名轩小区9栋4单元10-1室，撬开房门将被害人梁某放在室内的一批黄金首饰盗走。随后被告人温柳志、刘朋联二人又来到该单元8-2室，撬开房门将被害人邓某的一批黄金首饰盗走。后四人随即驾车离开柳州，事后刘某分得一串（共六颗）黄金足金吊坠（经鉴定，价值740元人民币）、一个黄金足金吊坠（经鉴定，价值780元人民币）和一条彩色黄金项链（因参数不详未做估价鉴定）。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表、抓获经过、情况说明、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、柳州市柳北区人民法院（2015）北刑初字第354号刑事判决书，证人李某、刘某的陈述及辨认笔录，被害人邓某、梁某的陈述，被告人温柳志、刘朋联、黄某的供认，购物发票、检验报告及辨认、指认笔录等证据证实。
（二）2015年8月10日19时许，被告人温柳志伙同韦胜良（已判刑）窜至重庆市渝中区菜袁路209号附26号新东福小区，秘密进入该小区18-3室，撬开被害人郑某甲家中的两个保险柜，盗走黄金首饰一批以及现金人民币1600元。两人将盗窃所得的财物拿到南宁市销赃，获赃款15000元，温柳志分得赃款7500元。同年8月21日，韦某良被抓获，并于同年12月22日，韦胜良因犯盗窃罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年六个月；扣押韦某良的现金4300元，退还给被害人郑某甲。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表到案经过、抓获经过、重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第01704号刑事判决书、证人苏某、艾某、郑某乙、郑某丙的证言、被害人郑某甲的陈述、同案犯韦某良的供述、被告人温柳志的供述、现场勘验检查笔录、韦某良、温柳志的辨认、指认笔录等证据证实。
（三）2015年9月份，被告人温柳志、刘朋联在河池市金某江游玩期间与被告人莫卫革、覃某共谋商议到河池市市政管理局宿舍区盗窃。同年10月3日，被告人温柳志、刘朋联、黄某来到河池××××区与被告人莫卫革、覃某密谋后，由被告人温柳志、刘朋联、黄某实施盗窃，被告人莫卫革、覃某负责接应。19时许，温柳志、刘朋联、黄某来到河池市市政管理局宿舍区二单元3楼，被告人黄某、刘朋联放风，被告人温柳志用事先准备好的起子撬开朱某家的防盗门进入房内，撬开卧室里的保险柜，盗走金银首饰、玉制品一批以及一些港币和现金，三人逃离现场来到河池市民族广场与被告人莫卫革、覃某汇合后离开。2015年10月4日，被告人温柳志通过伍某的联系，在自家将盗窃所得的财物全部卖给被告人潘朝辉，被告人潘朝辉明知财物是盗窃所得，仍以48000元的价格向温柳志购买并向他人销售完毕。获得赃款后，被告人温柳志转账20000元给被告人莫卫革，分给刘朋联1600元、黄某1500元，余款用于支付房租等开支。莫卫革得钱后将10000元分给被告人覃某。
2015年10月24日，被告人温柳志、刘朋联、黄某被抓获。次日，被告人覃某被抓获，莫卫革投案自首。同年12月3日，被告人潘朝辉投案自首。案后，被告人潘朝辉向河池市公安局金某江分局退款8万元，温柳志退款1.7万元，莫卫革、覃某各退款1万元，共117000元。庭审结束后，刘朋联、黄某、温柳志分别退出非法所得1600元、1500元、20200元，共23300元。
另查明，被告人温柳志曾因犯盗窃罪于2012年12月11日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年1月17日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年4月14日被广西防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年11月26日刑满释放。被告人莫卫革曾因犯盗窃罪被广西防城港市港口区人民法院判处有期徒刑三年一个月，2015年5月23日刑满释放。被告人潘朝辉曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年11月8日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2015年4月17日刑满释放。
原判认定上述事实有：
1．受案登记表，证实2015年10月3日21时57分，朱珍兰到河池市公安局河池派出所报案称，其位于河池市市政管理局宿舍区住房被盗价值8万余元的黄金首饰及白银。
2．扣押清单，证实公安机关扣押得覃某10000元现金，莫卫革10000元现金，潘朝辉80000元现金，温柳志17000元现金，共计117000元。
3．证人伍某的证言，证实2015年国庆期间，温柳志联系其想处理一批金银首饰，其到温柳志的住处后，其跟温柳志讲其不收赃，让潘朝辉跟他交易，后潘朝辉花了近五万收购温柳志偷得的金银首饰。
4.被害人朱某的陈述，证实其位于河池市市政管理局的住房于2015年10月2日至3日20时之间被人撬门入室盗窃，被盗走的财物有放在主卧室里的保险柜里的银条8条，每条100克，现金1000余元，还有一些金银首饰，其中有金项链7-8条，每条重几克到十几克，一个金戒指，一块玉器，价值2000多元的follie牌手表，几个金手镯、手链等，还有一些港币、外币、纪念币，大约共损失80000元以上。
5.被告人温柳志供认，大概2015年9月份其和刘朋联到金某江找莫卫革游玩期间，与莫卫革和他一个朋友共谋去市政管理局盗窃。10月3日，其和刘朋联、黄某来到金某江与莫卫革和他那个朋友碰头其就和刘朋联、黄某打的士去市政管理局，然后上到那幢楼楼顶，再从楼顶下到三楼，刘朋联在楼顶放风，黄某在三楼和四楼之间放风，其用携带的螺丝刀把三楼住户的防盗门撬开，在主卧室的梳妆台下面发现一个保险柜，撬开保险柜得到了一个玉手镯、两条珍珠项链、一些金银首饰、七八块生肖玉坠、一千元左右的人民币现金和一些港币后离开现场，然后和莫卫革与他那个朋友在金某江民族广场汇合，然后莫卫革的朋友开车和莫卫革送他们去都安县城。第二天回南宁后，其联系伍某欲销赃，伍某带他的一个朋友到其住租房，讲他不收赃了，他朋友可以收。其就以47000元的价格把在金某江市政管理局偷得东西全部卖给伍某的朋友。
6.被告人刘朋联的供认，2015年9月的一天，其和温柳志来到金某江，温柳志的两个朋友开车带他们到一个不知名的地方踩好点。10月3日，其和温柳志、黄某再次到金某江与温柳志约来了他的两个朋友碰头后，然后带其和黄某打的士到一个上次踩点过的地方下车，进入一个没有电梯的单位楼房小区，三人决定在第二个楼梯口作案。由其在楼顶和三、四楼之间的转角放风，黄某背着温柳志携带撬门工具的挎包在门口放风，温柳志撬门进入第二楼梯口的三楼住户盗窃。大概一个小时后温柳志偷得一些金银首饰后三人离开现场，打的到金某江民族广场附近，温柳志和他那两个朋友已开车到那里接应。然后温柳志的那两个朋友就开车送他们三人去都安县城，在路上温柳志打开袋子看，里面有一些金银首饰。第二天中午他们就坐大巴回南宁了。回到南宁的第二天，温柳志把这些金银首饰卖掉，分给其1600元，其余留给平时大家的公共开销。
7.被告人黄某供认，2015年10月3日，其和同伙温柳志、刘朋联来到河池××××区与温柳志约来了他的两个朋友碰头后，然后带其和刘朋联打的士到一个其不知道是哪里的地方下车，进入一个没有电梯的单位楼房小区，三人决定在第二个楼梯口作案。由刘朋联在楼顶和三、四楼之间的转角放风，其背着温柳志携带撬门工具的挎包在门口放风，温柳志撬门进入第二楼梯口的三楼住户盗窃。大概一个小时后温柳志偷得一些金银首饰后三人离开现场，打车到金某江民族广场附近，温柳志和他那两朋友已开车在那里接应。然后温柳志的那两个朋友就开车送他们三人去都安县城，在车上温柳志翻出金银首饰查看。第二天中午他们就坐大巴回南宁。回南宁后其就回家，偷得的黄金首饰由温柳志保管，后来温柳志卖掉分给其1500元。
8.被告人莫卫革的陈述，2015年9月份的一天，其在北海监狱服刑的狱友温柳志（“宝哥”、“阿某”）来到金某江与其朋友覃某一同吃饭，期间温柳志问金某江哪个地方容易实施盗窃，覃某提议到市政局里的住宿楼盗窃。10月3日上午，温柳志打电话叫其和覃某去市政局查看情况。当晚17时温柳志到金某江见到温柳志他们一共三个人，其中一个是上次来的，另一个男子其没见过。饭后温柳志三人和其、覃某分开。21时许，温柳志打电话叫其去民族公园等他们。其和覃某到民族公园等半小时后，温柳志三人也到了，并上了覃某的车，叫其送他们去都安。覃某就开车上高速路往都安走，在车上温柳志就打开他们携带的一个黑色包来翻检盗窃得的物品，有几条珍珠项链、几条金项链、三根银条、一些玉器和一些港币。温柳志说等他把东西卖了再分钱给大家。两天后，温柳志打电话说这些金银首饰卖得近五万元，跟其要一个农行账号要转两万元给其和覃某平分，其就跟把卡号发给温柳志。当天温柳志将两万元打给其，其取了一万元现金给覃某。
9.被告人覃某供认，2015年9月的一天晚饭时间，经其朋友莫卫革绍认识“宝哥”，饭后莫卫革又介绍说“宝哥”他们是专业开门破锁进家偷东西的，问其知道哪里有贪官、有钱人住的，叫其留意看，其同意。10月3日18时许，莫卫革联系其和三名男子（其中两名是上次在鹅庄认识的）碰头后，确定作案地点为市政局后面那栋楼。22时左右，莫卫革接到“宝哥”电话，叫其开车到城西民族公园。在民族公园他们先后等“宝哥”三人到后，由其开车送五人去都安县城。路上他们打开东西来看，是一些黄金、纪念币、翡翠之类和八千多元的港币。23时许到都安县城，“宝哥”跟莫卫革说货他拿回去处理，得多少不会少分给他们两人，就分开了。10月12日，莫卫革给其一万元现金，说是“宝哥”打给他两万，分给其一万。
10.被告人潘朝辉供认，2015年10月国庆放假期间的一天，伍某打电话给其，讲他朋友手上有一批刚偷来的金银首饰，问其收不收，其答应后就跟伍某一起到他那个朋友的家里，以48000元的价格买了他手上所有的金银首饰，后其全部卖给南宁市民主路路边摆摊的人。其记得这些金银首饰有一条金项链、一些金首饰、金子140多克，三块银子、一些港币、玉坠和玉饰品。
11.现场勘验笔录、现场照片，证实公安机关对盗窃现场进行了勘验、拍照，提取了留在现场的鞋印、手印。
12.温柳志的辨认笔录，证实温柳志对进入盗窃现场的地点、楼梯口、门口进行了指认，对与其销赃的2号男子（潘朝辉）进行了辨认，对伍某进行了辨认。
13.刘朋联的辨认笔录，证实刘朋联对进入盗窃的地点、楼梯口、房门、黄某放风的地点进行了指认，对温柳志的两个朋友（覃某、莫卫革）进行了辨认。
14.黄某的辨认笔录，证实黄某对进入盗窃的地点、楼梯口、房门、放风的地点进行了指认。
15.莫卫革的辨认笔录，证实莫卫革对温柳志、温柳志带来的一名陌生男子（刘朋联）进行了辨认。
16.覃某的辨认，证实覃某对“宝哥”（温柳志）、“宝哥”带来的两名男子（刘朋联、黄某）进行了辨认。
17.伍某的辨认笔录，证实伍某对潘朝辉进行了辨认。
18.温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、覃某、潘朝辉的人员基本信息，证实六被告人的身份情况。
19.广西防城港市防城区人民法院（2014）防刑初字第88号刑事判决书、释放证明书，证实被告人温柳志曾因犯盗窃罪于2012年12月11日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年1月17日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年4月14日被广西防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年11月26日刑满释放。
20.防城港市港口区人民法院（2013）港刑初字第47号刑事判决书、释放证明书，证实莫卫革曾因犯盗窃罪于2013年11月1日被广西防城港市港口区人民法院判处有期徒刑三年一个月，于2015年5月23日刑满释放。
21.福建省泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤刑初字第606号刑事判决书，证实被告人潘朝辉曾因犯涉嫌、隐瞒犯罪所得罪于2013年11月8日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年十个月（刑期至2015年4月17日）。
22.罚没款收据，证实被告人刘朋联、黄某于2016年6月6日分别退出非法所得1600元、1500元，温柳志于2016年6月14日退出非法所得20200元。
原判认为，被告人温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、覃某以非法占有为目的，结伙入户盗窃，其中被告人温柳志参与作案三起，价值66120元；被告人刘朋联参与作案二起，价值49520元；被告人黄某、莫卫革、覃某参与作案一起，价值48000元；数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人潘朝辉明知是犯罪所得赃物仍予以收购，其行为亦构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，刘朋联、黄某都是主犯；莫卫革、覃某是从犯；对于主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人温柳志、莫卫革、潘朝辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人温柳志多次盗窃，应从重处罚；被告人温柳志、刘朋联、黄某流窜作案，亦应从重处罚。案后，被告人莫卫革、潘朝辉投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人温柳志、刘朋联、黄某在归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人覃某当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。六被告人都已全部退出非法所得，酌情可以从轻处罚。鉴于被告人覃某在共同犯罪中是从犯，案后有认罪、全部退赃情节，具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人温柳志犯盗窃罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金一万五千元；二、被告人刘朋联犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元；三、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；四、被告人莫卫革犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金八千元；五、被告人覃某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金八千元；六、被告人潘朝辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金七千元；七、被告人温柳志、莫卫革、覃某、刘朋联、黄某共退出非法所得60300元，返还给被害人朱某48000元、郑某甲12300元。被告人潘朝辉退出非法所得80000元，其中非法所得48000元和罚金7000元予以没收，上缴国库；余款25000元，退还给被告人潘朝辉。上诉人温柳志上诉称，1.其具有坦白、退赃和全部缴纳罚金情节；2.通过伍某动员潘朝辉成功归案，具有立功表现。综上，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人刘朋联上诉称，其在第三起案件中具有从犯和全部退赃情节，原判量刑过重，请求二审法院公正判决。
上诉人黄某上诉称，其在共同犯罪中应属从犯，原判认定其主犯不当，量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人莫卫革上诉称，其具有从犯、自首及退赃情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人潘朝辉上诉称，其具有自首和全部退赃情节，二审应改判其六个月以下有期徒刑。
经本院二审审理查明的事实与一审相同，证据经一审举证质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革和原审被告人覃某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪；上诉人潘朝辉明知是盗窃所得的赃物仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。温柳志3次盗窃数额共66120元，刘朋联2次盗窃数额共49520元，黄某、莫卫革、覃某盗窃数额共48000元，均属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；潘朝辉掩饰、隐瞒所得共48000元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人温柳志、刘朋联、黄某在入户盗窃朱某家财物过程中，相互配合、相互分工，在共同犯罪中均起到主要作用，系主犯，故上诉人刘朋联、黄某提出其在共同犯罪中应属从犯的上诉理由不能成立。上诉人温柳志提出通过伍某动员潘朝辉归案，应属立功，但并无证据证实，且上诉人潘朝辉亦予以否认，故温柳志该上诉理由不能成立。原判根据上诉人温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、潘朝辉和原审被告人覃某犯罪的事实，并充分考虑温柳志系主犯且采用破坏性手段实施盗窃、多次作案、流窜作案、累犯、坦白认罪、全部退赃、缴纳罚金及对潘朝辉的归案存在一定的关联性等量刑情节，刘朋联、黄某系主犯且具有流窜作案、坦白认罪、全部退赃等量刑情节，莫卫革系从犯且具有累犯、自首、全部退赃等量刑情节，覃某系从犯且具有当庭自愿认罪、全部退赃等量刑情节，潘朝辉具有累犯、自首、全部退赃等量刑情节，依法对温柳志、刘朋联、黄某、莫卫革、覃某、潘朝辉处刑，量刑并无不当，五上诉人提出原判量刑过重、潘朝辉提出应改判其六个月以下有期徒刑的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘 耐 芬
代理审判员 吴 大 宁
代理审判员 郭 仕 伟
二〇一六年九月七日
书 记 员 黄薇荧t