上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民三（民）重字第10号
原告舟山市和泓疏浚工程有限公司，住所地浙江省舟山市。
法定代表人周锋，董事长。
委托代理人唐杰。
委托代理人王家德，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被告上海建港实业有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人陆洪林，董事长。
委托代理人戴祥兴，上海范仲兴律师事务所律师。
被告上海岳华疏浚工程有限公司，住所地上海市崇明县。
法定代表人岳士儒，董事长。
委托代理人许竞伟，北京市华泰律师事务所上海分所律师。
被告湖北长江清淤疏浚工程有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人沙志贵，董事长。
原告舟山市和泓疏浚工程有限公司（以下简称“和泓公司”）与被告上海建港实业有限公司（以下简称“建港公司”）、上海岳华疏浚工程有限公司（以下简称“岳华公司”）、湖北长江清淤疏浚工程有限公司（以下简称“长江公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年10月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2013年4月25日作出一审判决，原告上诉，上海市第二中级人民法院于2014年6月5日裁定发回重审。本院于2014年7月11日重新立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告和泓公司的委托代理人唐杰、王家德，被告建港公司的法定代表人陆洪林及委托代理人戴祥兴，被告岳华公司的委托代理人许竞伟到庭参加诉讼。被告长江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告和泓公司诉称，2012年2月23日与建港公司签订挖土工程分包合同，约定建港公司将重庆开县汉丰湖挖土工程分包给和泓公司，合同9.4条还约定施工过程中如遇当地居民、渔民、海洋、海事、环保、政府等部门干扰或手续不具备以及配套的运泥船舶未及时到位，造成挖泥船停工七日以上，按每艘船舶停置台班计算，每一台班为8，000元。合同签订后，和泓公司以年租赁费480万元承租适航的“舟海浚2”、“桦驰11”船舶，于2012年1月30日到达疏浚作业地。因船舶进入疏浚需开坝，和泓公司船舶从2012年1月30日至2012年2月28日进行坝外开挖，当时与建港公司口头约定每天每艘船工程款为35，000元。2012年3月1日和泓公司船舶进入坝内后，时断时续工作至2012年3月31日，因水位下降，致工程无法进行，船舶搁浅无法出来。2012年10月，因水位恢复，建港公司通知复工，但对之前和泓公司的损失没有说法，且分文未付工程款，故和泓公司起诉要求解除合同等。审理中，和泓公司表示，船舶一直未能出坝，到2012年12月26日开坝放行，并由建港公司办理拖带手续，直到2013年2月11日，船舶回到上海炮台湾锚地。施工地水位下降并不属于不可抗力，水位上下每年都有规律，建港公司、岳华公司、长江公司均应预计到。另外，长江公司将工程发包给岳华公司，岳华公司又将工程发包给建港公司，因此，长江公司及岳华公司应在欠付工程款的范围内承担责任。综上和泓公司向法院起诉要求：1、解除和泓公司与建港公司签订的挖土工程分包合同；2、建港公司支付2012年1月30日至2012年2月28日期间坝外作业的工程款1，503，891元，计算方式为：1月30日至2月28日，和泓公司的2条船以及建港公司的“建港1号”共计3条船共计作业206.5小时，扣除建港公司1条船67.1小时，和泓公司2条船作业139.4小时，再乘以458.33元（1，458.33元减1，000元的差价；其中1，458.33元是按每天35，000元计算每条船每个小时的价格；其中1，000元是根据合同9.4条计算，每天三个台班，每个台班8，000元，故每条船每小时1，000元），等于63，891.20元，再加上2012年1月30日至2月28日合同约定的工程款144万元（按照合同9.4条计算两条船每天48，000元，共30天），共计1，503，891.20元；3、建港公司支付赔偿金14，152，000元，计算方式为：建港公司总计应付赔偿金16，032，000元（按照合同9.4条每天48，000元计算，2012年3月8日至2013年2月11日共334天），扣除2013年2月5日建港公司已经支付216万元，再加上和泓公司船舶回程拖带费28万元（去程3条船共72万元，和泓公司2条船48万元，回程拖带费也为48万元，建港公司已经承担20万元，还应承担28万元）；4、建港公司支付上述款项自2013年2月11日起至判决生效之日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；5、岳华公司、长江公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。
被告建港公司辩称，确实存在违法分包，和泓公司不具备施工资质，系争合同应为无效。和泓公司确实有损失，但损失应由岳华公司承担，因为系争工程是由岳华公司发包给建港公司，实际由建港公司1条船与和泓公司2条船一起进行施工，因此建港公司同样是受害方，也存在损失。建港公司是上海的公司，对当地水位情况也不清楚，施工过程中和泓公司也未提出过水位低有风险。2012年1月30日至2月29日在坝外作业，做前期工作，工作量就是把河道挖深，便于船只进去，坝是在汉丰湖上，当时口头约定按照每条船每天35，000元计算；共作业206.5小时，其中和泓公司工作139.4小时，坝外工程款应为203，292元（计算方式为每天35，000元，每小时1，458.33元，乘以139.4小时）。2012年3月2日至3月31日在坝内实际施工，应按照实际施工量计算，不应该按照合同9.4条计算。2012年4月1日开始停工，直到2012年12月26日船出坝，这段期间的费用应协商确定，维持正常的情况应该是按照一天一个台班8，000元计算，而并非一天三个台班，和泓公司提出的损失不合理。建港公司承担何种违约责任由法院定，对和泓公司的计算方式不认可。
被告岳华公司辩称，关于坝外工程款，岳华公司没有参与，按建港公司说法，原告的施工时间是139.4小时，算下来是5.8天，按照双方口头约定，每天3.5万元，施工费用是203，000元。关于2012年3月1日到3月31日坝内施工，原告两条船施工总工程量为1.3万立方米，按照原告与建港公司的合同约定，每立方米是7.5元，算下来工程款是9.75万元。关于2012年4月1日到9月18日，一共171天，这是因为坝内水位下降无法施工，原告两艘船是停滞在工地上，依据水利机械工程施工定额及交通部艘班费用1997年定额，计算公式是一类费用加二类费用，一类费用是244.751元每小时每艘船，二类费用是166.67元每小时每艘船，加起来是411.42元，这就是8立方船的停滞台时费。按照交通部的定额规定，抓斗挖泥船年使用的艘班数不能超过514个艘班，171天内不能超过240.81艘班数，据此411.42＊8小时，算下来是79.2577万元，也就是原告公司的每条船停滞期间的停滞费用是79.2577万元。2012年9月19日到2012年12月28日船在坝内这段时间，由于水位到位，船可以工作，被告也通知了原告要恢复施工，但是原告两条船没有施工，因此这段时间的船舶停滞费用应当由原告自己承担。由于本案诉讼是原告与建港公司的合同关系，故岳华公司在本案中不承担任何法律责任。
被告长江公司未作答辩。
经审理查明，2012年1月5日，岳华公司（甲方）与建港公司（乙方）签订挖土工程分包合同，主要约定，甲方因重庆开县汉丰湖填土整治一期工程的施工需要，将该区域汉丰湖中的挖泥土、挖泥沙等工程交由乙方施工；预计两条6m3抓斗挖泥船，两条8m3抓斗挖泥船，确保11个月完成300万m3工程；综合单价为8元／m3（税后、不开票、单挖价）；挖土量暂定300万m3，工程造价暂定300万m3×8元=2，400万元等。
2012年2月23日，建港公司（甲方）与和泓公司（乙方）签订挖土工程分包合同，主要约定，甲方因重庆开县汉丰湖填土整治一期工程的施工需要，将该区域汉丰湖中的挖土、挖沙等工程交由乙方施工；拟投入两条6m3抓斗式挖泥船，确保11个月完成200万m3工程量；综合单价为7.5元／m3（税后单挖价），如甲方与业主达成协议在此单价基础上增加1元／m3，则此合同单价同样增加，按照8.5元／m3计算；综合单价包括了完成合同规定工程内容所需的人工工资、生活费用、安全设施的费用、人员和设备保险费等；每月按实际完成的工程量的70%支付进度款，工程竣工验收4个月内结30%剩余工程款；乙方必须预见到施工中发生或可能发生的一切内容，这此内容所发生的费用都包含在综合单价中；在施工船进入现场正式施工11个月内必须无条件的完成原先核定填土泥塘的200万m3，所有挖泥船的调遣必须在2012年1月12日集结在长江口炮台湾锚地，由重庆长江轮船公司拖带于施工目的地，所有施工挖泥船产生的拖带费及过闸费由甲方支付（包括回程的拖带费和过闸费），如果总工程量再超过65万m3，则回程拖带费和过闸费由乙方负担；甲方负责船舶来回调遣费用及燃油供应（在上海炮台湾锚地应为即将启程的施工船舶配足燃油、机油、液压油），该油款在以后的工程款中分期扣除。合同9.4条约定，在施工过程中如遇当地居民、渔民、海洋、海事、环保、政府等部门干扰或手续不具备以及配套的运泥船舶未及时到位，造成挖泥船停工七日以上，按每艘船舶停置台班计算，每一台班为8，000元。
上述合同签订后，和泓公司租借“舟海浚2”、“桦驰11”2条挖泥船，由建港公司安排调遣至施工地。2012年1月30日至2012年2月29日，和泓公司船舶在汉丰湖坝外作业，进行河道开挖作业，共计作业139.4小时。2012年3月1日，和泓公司船舶进入汉丰湖坝内施工地，进行挖土施工，至2012年4月1日，因汉丰湖水位下降，导致和泓公司船舶搁浅。2012年9月，汉丰湖水位恢复正常，和泓公司未恢复施工。2012年10月11日，岳华公司向建港公司发函，要求确保抓斗船投入生产、尽可能多完成一些工程量等。2012年10月12日，建港公司向和泓公司发函，要求确保抓斗船投入生产、尽可能多完成一些工程量等。2012年10月15日，和泓公司向建港公司复函，表示建港公司违约，并已提起诉讼。2013年2月11日，和泓公司2条船舶回到舟山。
审理中，和泓公司向本院提供“舟海浚2”、“桦驰11”《船舶租赁合同》，约定船舶使用时间为2012年1月12日至2013年1月11日，费用均为480万元。建港公司认为上述租赁合同与本案无关，难以判断租赁费用是否合理。岳华公司认为上述租赁合同与本案无关。
关于2012年3月1日至2012年4月1日施工情况，建港公司向本院提供汉丰湖挖泥施工时间确认单，其中对“舟海浚2”、“桦驰11”（海阳69号）、“建港1号”挖泥船、“葛运2号”、“葛运3号”、“葛运8号”运泥驳船施工时间进行记录。岳华公司表示，根据上述确认单，可确认和泓公司完成工作量为13，000m3，建港公司表示，无法确认具体工作量。和泓公司表示，有计量表进行计算，但在审理过程中未提供工作量计算结果，同时在法院释明的情况下未申请司法审价；和泓公司还表示，事实上不需要根据土方量计算，可以按照台班来计算工作量。
审理中，岳华公司向本院提供以下证据：1、人民网关于汉丰湖的简介，证明2012年5月25日水位调节坝下闸前，汉丰湖水位与三峡水位同步；2、中国长江三峡集团公司网站水位图及现场照片，2012年1月30日、2月28日水位174.51米，适合挖泥施工；2012年3月1日水位167.49米，汉丰湖水位同步下降7.02米，勉强适合挖泥施工；2012年3月31日水位164.03米，汉丰湖水位同步下降8.10米，已无法挖泥施工；2012年5月25日水位153.34米，汉丰湖水位同步下降21.17米，已无法挖泥施工；2012年9月19日水位恢复到166.26米，可以施工；3、2012年9月19日岳华公司发给建港公司的通知，要求即日开始施工作业；4、相关费用凭证，证明岳华公司向建港公司支付预付款20万元、调遣费72万元、油费591，950元凭证（其中舟海浚2号、海阳69号油费446，200元，建港1号油费84，500元）。和泓公司对证据1、2、3有异议，对证据4没有异议。建港公司对上述证据没有异议，但认可油费530，700元，其余与本案无关。审理中，岳华公司表示又向建港公司支付拖带费30万元，长江公司也代岳华公司向建港公司支付70万元；建港公司对此予以认可。岳华公司还补充提供开县港航管理处安全检查督查表，记载海阳69号、舟海浚2号船舶不能提供船舶证书，证明和泓公司没有复工也有可能有此原因。和泓公司表示，按合同约定，手续不齐备的责任由建港公司承担，且不影响合同履行，事实上2条船都有证书。建港公司认为与本公司无关，对此不发表意见。
本案审理中，为了证明原告的实际损失，原告提供了宁波海事法院的民事判决书，证明法院判决原告还应向汪海达（“桦驰11”）支付租金160万元（已付320万元）；收条两张及银行凭证，证明原告支付给船主的一部分租船费用；工资单，证明原告需支付14个月工人工资56万元。原告称两艘船的租金损失为1，040万元（13个月租金），另外原告还支出了业务开支、住房费、旅差费等20万元，原存油损夫73吨共计642，400元，利息损失185，900元。经质证，建港公司称租船费用与本案无关，其他费用20万元、油费损失及利息损失都不予认可；工资是肯定发生的，但是数字不确定，被告也不清楚，且工资单不是原件；关于民事判决书，原告有虚假诉讼嫌疑，2014年7月29日原告到宁波法院起诉，结案时间是8月13日，是双方协商好之后以判决形式作出。租船协议的主体不是汪海达，汪海达是否有诉讼主体资格也不清楚。合同上约定的是舟山法院诉讼，但是该案是在宁波海事法院审理。且只有一条船涉诉，实际上是两条船。该案是租船合同纠纷，本案是工程合同纠纷，故该案与本案也没有关系。岳华公司称损失与本案无关，因为原告在诉请中主张的是工程费用，没有损失费用。原告与两家公司签订船舶租赁合同，合同约定如果原告不付清租船费用，原告要支付一个月租金的违约金，租船合同要解除，但是原告从未就此举证，不符合常理。本案诉讼以来，从来没有证据证明原告向被告披露船是租赁得来的。本案是工程合同纠纷，原告不能以租船合同对本案来主张。关于工资损失，被告在二审中就提出要原告举证相关的劳动合同及税单、船员证书等凭证。关于其他费用20万元及油费、利息，均不予认可。
另在本案审理中，原被告认可在合同签订前曾共同到汉丰湖实地考察，但无人提及水位调节的问题，均不清楚水位调节的情况。
另查明，关于坝外工程，根据开坝开挖确认单记录，并非每天连续施工，建港公司称是因为水底有障碍物或者石头，不好施工，导致不能连续施工，有些还要采取爆破的手法，再进行施工。
以上事实，有建港公司与和泓公司签订的《挖土工程分包合同》、岳华公司与建港公司签订的《挖土工程分包合同》、两份《船舶租赁合同》、挖泥船开坝开挖确认单、《汉丰湖挖泥施工时间确认单》及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
本院认为，岳华公司将系争工程发包给建港公司后，建港公司将部分工程违法分包给和泓公司进行施工，建港公司与和泓公司就系争工程所签订的挖土工程分包合同应确认为无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现经查明，和泓公司船舶在进入施工地后，由于汉丰湖水位下降，导致无法继续施工，一直处于停工状态，至2013年2月才返回，由此造成了原告相应的船舶停工期间的损失。原被告均为疏浚工程施工企业，具有一定的专业认知，在接收施工合同前，应当充分了解施工地点的水文、汛期、水下情况等，以免发生相应风险。但原被告均未谨慎对待，以致造成在施工中因水位下降而无法施工，故原被告对此均负有相应责任。关于原告主张的坝外挖土施工费用，双方均认可原告实际施工时间为139.4小时，每天每条船35，000元，但是实际上由于汉丰湖水下原因，坝外工程并非连续施工，存在停工情况，由于原被告在事先未对汉丰湖水文情况有充分了解，故原告及被告建港公司均应承担责任。由于原告两条船每月的租金即为80万元，如果按建港公司所称仅以施工时间结算工程款，则并未考虑到原告实际的施工成本损失，也未考虑坝外施工期间的停工原因及相应责任，据此本院根据双方施工实际情况，结合原告的租金损失，酌定建港公司向原告支付坝外施工费用120万元。岳华公司支付和泓公司2条船舶油费446，200元，基于系列分包合同关系，可由建港公司在应付给和泓公司的工程款中扣除，岳华公司就该款可与建港公司另行结算，故建港公司还应向和泓公司支付工程款753，800元。和泓公司关于该部分工程款的利息主张，本院可予支持。
关于原告主张的2012年3月8日至2013年2月11日期间的赔偿金，根据相关证据及查明的事实，可以确定系争工程施工过程中因汉丰湖水位下降，造成无法继续施工，和泓公司船舶搁浅等事实。和泓公司船舶于2012年4月停工，直至2013年2月11日回到上海炮台湾锚地，期间的船舶租赁费用、拖带费用、油费等均系和泓公司的实际损失，应按过错责任由当事人分担。和泓公司在2012年3月期间进行了实际施工，但因双方未提供完整的施工结算资料，双方也未进行结算，和泓公司在审理中也未申请司法鉴定。且被告岳华公司只提供三条运输船，造成原告无法连续施工，相应造成一定的停工损失，故难以认定实际的施工费用。综上本院根据原告实际损失，酌定由被告建港公司赔偿原告2012年3月8日至2013年2月11日期间的损失650万元。因和泓公司确认建港公司已在审理过程中支付216万元，故建港公司还应向和泓公司赔偿434万元。和泓公司关于赔偿款相关利息的请求，于法无据，本院不予支持。由于本案合同无效且合同未履行完毕，涉及合同无效后的实际损失，不存在欠付工程款的问题，故原告要求岳华公司、长江公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的请求，于法无据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、原告舟山市和泓疏浚工程有限公司与被告上海建港实业有限公司签订的挖土工程分包合同无效；
二、被告上海建港实业有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告舟山市和泓疏浚工程有限公司支付工程款753，800元及利息（按同期银行贷款利率，自2013年2月11日计算至本判决生效之日）；
三、被告上海建港实业有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告舟山市和泓疏浚工程有限公司支付赔偿款650万元（已付216万元予以扣除，实际支付434万元）；
四、原告舟山市和泓疏浚工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费82，663元，由原告舟山市和泓疏浚工程有限公司负担34，574元，被告上海建港实业有限公司负担48，089元。财产保全费5，000元，由被告上海建港实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 戴筱岚
代理审判员 叶印洲
人民陪审员 董培红
二〇一四年十一月三日
书 记 员 黄 莺
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条??实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。