湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘06行终44号
上诉人（一审被告）：岳阳县规划局。住所地：岳阳县荣家湾镇兴荣路**号。
法定代表人：万次龙，局长。
委托诉讼代理人：王新猛，男，汉族，1977年12月1日出生，岳阳县规划局法规股副股长，住岳阳县。
委托诉讼代理人：陈亚楠，湖南微水律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐丙南，男，汉族，1953年10月23日出生，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：王京，男，汉族，1965年2月19日出生，住岳阳县。
一审第三人：岳阳县国土资源局。住所地：岳阳县荣家湾镇天鹅中路**号。
法定代表人任三星，局长。
委托诉讼代理人：方四佑，男，汉族，1969年9月28日出生，岳阳县国土资源局法制股股长，住岳阳县。
委托诉讼代理人：钟杨，男，汉族，1982年10月30日出生，岳阳县国土资源局法制股工作人员，住岳阳县。
上诉人岳阳县规划局因与被上诉人徐丙南，一审第三人岳阳市国土资源局（以下简称岳阳县国土局）限期拆除建筑决定一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳阳县规划局的委托诉讼代理人王新猛、陈亚楠，被上诉人徐丙南及其委托诉讼代理人王京，一审第三人岳阳县国土局的委托诉讼代理人方四佑、钟杨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1991年，岳阳县××家湾镇（原城关镇）根据当时的政策以招商引资的名义将包括湖南省益阳籍徐丙南在内的十几户专业渔民引进城关镇搞养殖，徐丙南落户在岳阳县××镇泥家湖渔场，儿子徐庆落户在岳阳县××家湾镇综合养殖场，住岳阳县××家湾镇综合养殖场。徐丙南自1991年开始就在岳阳县××家湾镇综合养殖场开始承包土地和水域从事养殖行业，并在承包地上自建了80多平方米的房屋，且一直居住。2016年2月，徐丙南以儿子徐庆以无房屋居住为名拆除原建住房建筑新房，并将建筑面积扩大到了130平方米，拆旧建新房屋未到管理部门办理手续。房屋建设期间，岳阳县××家湾镇人民政府的工作人员曾多次制止，并两次组织拆除行动，但房屋还是建起来了，并已入住。2016年11月21日，岳阳县规划局依法立案调查并于2016年12月29日下达岳县规限拆告字（2016）第5号《责令限期拆除事先告知书》，限徐丙南自行拆除违法建筑。2016年12月29日，徐丙南向岳阳县规划局提出了陈述和申辩书，认为：1、行政相对人错误，徐丙南的户籍是岳阳县××镇泥家湖渔场而非荣家湾镇六合垸；2、徐丙南的儿子徐庆是岳阳县××家湾镇综合养殖场的渔民。徐庆是该集体经济组织的正式成员，多次向镇、场领导反映要求按法律规定分得一块地建房，但未得到回应。徐丙南和儿子徐庆认为，作为集体经济组织成员应该享受该集体经济组织的居住权，便自行建房。2017年1月5日，岳阳县规划局做出了未支持徐丙南请求的回复，并同时以徐丙南违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第二十八条的规定为由，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十七条的规定作出的岳县规限决拆决字（2017）第1号《责令限期拆除决定书》。2017年1月19日，岳阳县规划局向徐丙南下达岳县规催字（2017）第1号《行政强制执行催告书》，限期三日内履行自拆义务，否则将依法强制拆除违法建筑。徐丙南向法院提起行政诉讼，请求依法确认岳阳县规划局作出的岳县规限决拆决字（2017）第1号《责令限期拆除决定书》违法并予以撤销。一审法院审理认为，一、岳阳县规划局是否有查处本案的法定职责。本案中涉案房屋位于岳阳县××六合垸内，属于岳阳市人民政府批复的岳阳县县城规划区范围，符合《中华人民共和国城乡规划法》第十一条的规定，负责本行政区域内的城乡规划管理工作是岳阳县规划局的法定职责。徐丙南主张的岳阳县规划局没有行政执法主体资格的诉讼请求不予支持。二、本案所涉房屋没有办理相关建房许可，是在建设用地上拆除原宅后建新房，所建房屋无证据证明是徐丙南还是徐庆所建，但根据土地承包人及原房屋所有人岳阳县规划局认定徐丙南为行政相对人是正确的。徐丙南主张不是本案行政相对人的主张不予支持。三、徐丙南在没有向县人民政府城乡规划主管部门申请核定建设规划用地条件，办理建设工程规划许可证，得到规划许可的情况下，在岳阳县××镇规划建设用地范围内建房，岳阳县规划局可以依法查处。涉案房屋于2016年2月开始建设，并于2016年6月底入住。依据《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》第二十三条规定：强制拆除大型成片违法建设、已经入住的违法建设或者采取强制拆除措施可能引发群体性事件的违法建设，执法机构应当举行听证，拟定《责令限期拆除决定书》，经法制审查，报县局分管领导签发后，依法送达当事人，在违法建设现场进行张贴并拍照存档备查。《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》属于岳阳县规划局的规范性文件，适用本行政区域内规划管理，制定者首先应当自觉遵守。岳阳县规划局在向徐丙南作出《责令限期拆除决定书》时没有举行听证，违反了行政程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决：撤销岳阳县规划局作出的岳县规限决拆决字（2017）第1号《责令限期拆除决定书》，责令岳阳县规划局重新作出行政行为。案件受理费50元，由岳阳县规划局负担。
宣判后，上诉人岳阳县规划局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、撤销岳阳县人民法院（2017）湘0621行初5号行政判决；二、改判驳回徐丙南的诉讼请求，维持上诉人岳阳县规划局所作出的岳阳县规限决拆字（2017）第1号《责令限期拆除决定书》。事实与理由：1、上诉人所作出的《责令限期拆除决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。被上诉人徐丙南在没有得到规划许可的情况下，擅自在岳阳县××镇规划建设用地范围内建房。在建设过程中上诉人单位和城关镇人民政府的工作人员多次到现场责令停止施工、拆除违法建筑。但被上诉人置若罔闻，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施中华人民共和国城乡规划法办法》第二十八条之规定，所建房屋属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施中华人民共和国城乡规划法办法》第四十七条之规定，应予以拆除。上诉人就被上诉人的违法建设行为对其进行了调查询问，对违法建设进行了现场勘验，其下达了岳县规拆告字（2016）第5号《责令限期拆除事先告知书》，在被上诉人提交《陈述和申辩书》后，上诉人对其所提出的事实和理由进行了复核，并予以书面回复，然后根据法律规定作出了岳县规限决拆字（2017）第1号《责令限期拆除决定书》。上诉人是在事实清楚，证据充分的情况下，严格按《中华人民共和国行政强制法》所规定的程序作出的《责令限期拆除决定书》，上诉人的行为并无不当，合法有效。2、一审判决以没有举行听证，违反了行政程序为由，撤销了上诉人作出的《责令限期拆除决定书》，明显与法律规定不符。首先，《中华人民共和国行政强制法》中并没有规定行政机关作出行政强制决定必须经过听证程序。其次，一审判决在没有查清所谓的《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》的来源、真实性以及是否属规范性文件的情况下就作为判决的依据，实属不妥。再次，即使一审判决所称的《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》是规划性文件，根据《湖南省行政程序规定》第五十一条之规定，也因满五年自动失效，不能作为行政强制程序的依据。综上所述，请求而是否有撤销一审判决，依法改判。
被上诉人徐丙南答辩称：一、上诉人行政程序违法；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；三、上诉人拆除房屋没有法律依据，上诉人在我方建房时从来没有下达过责令停止书；四、涉案土地没有在控制性详细规划内，我方的房屋土地属于建设用房可以依法补办手续。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人为支持其答辩意见，向上诉人提交了二组证据：证据一、涉案房屋附近渔民新建设的三栋房屋照片，拟证明同一区域新建的三栋违法建筑，上诉人并未查处，本案系上诉人选择性执法；证据二、岳阳县违法建设综合整治领导小组结案通知书，拟证明违法建设可以通过罚款或补办手续的方式处理，并非必须拆除。上诉人质证认为，对证据一的三性均有异议，且与本案没有关联性，不予认可；对证据二的真实性也有异议，没有原件，而且该份通知书上的建筑与本案上诉人的建筑性质完全不同，没有可比性。本院认证认为，被上诉人提交的证据并非二审新证据，本院不予采信。
本院二审审理查明，《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》系岳阳县规划局在2010年成立时编制的规范性文件，系上诉人为加强城乡规划管理、规范城乡规划行政强制程序结合工作实际而制定，该规定现并未发文废止。其他案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人作出的岳县规限决拆决字（2017）第1号《责令限期拆除决定书》是否因违反程序而应予撤销。对此，上诉人制定的《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》第二十三条规定：“强制拆除大型成片违法建设、已经入住的违法建设或者采取强制拆除措施可能引发群体性事件的违法建设，执法机构应当举行听证，拟定《责令限期拆除决定书》，经法制审查，报县局分管领导签发后，依法送达当事人，在违法建设现场进行张贴并拍照存档备查。”本案中因被上诉人徐丙南的房屋在上诉人作出《责令限期拆除决定书》之前已经入住，根据该行政强制程序规定，上诉人应当在作出拆除决定前举行听证。此项程序要求既是上诉人对其操作规则在制度上的体现，也符合《湖南省行政程序规定》第七十四条第（三）款规定“具有下列情形之一的，行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证会：……（三）行政机关认为必要的”情形，故一审法院认定上诉人作出的《责令限期拆除决定书》因违反程序而应被撤销并无不当。上诉人称《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》并未公布不能适用的意见，因《岳阳县规划局规划行政强制程序规定》系上诉人为加强城乡规划管理、规范城乡规划行政强制程序结合工作实际，在2010年岳阳县规划局成立时编制的规范性文件，在未明确发文废止前即便未对外公示而作为其内部操作规程也应当予以适用，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人岳阳县规划局负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 胡哲
审判员 江婷
二〇一七年八月十八日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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