山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第401号
上诉人（原审原告）：温秀财，无业。
委托代理人：蒲业荣，山东法盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省淄博茂业百货股份有限公司。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路***号。
被上诉人（原审被告）：淄博李铁食品有限公司。住所地：山东省淄博市张店区杏园办事处下湖路口对过。
法定代表人：李志铁，总经理。
委托代理人：郑天廷，山东博港律师事务所律师。
上诉人温秀财因与被上诉人山东省淄博茂业百货股份有限公司（以下简称“茂业公司”）、淄博李铁食品有限公司（以下简称“李铁公司”）产品销售者责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张�初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温秀财的委托代理人蒲业荣，被上诉人“李铁公司”的委托代理人郑天廷到庭参加诉讼。被上诉人“茂业公司”经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月9日，温秀财从“茂业公司”超市购买了“李铁公司”生产的价值9957.98元的“肉干”。温秀财提交的由“茂业公司”出具的8张机打发票上标明的商品名称为“博山肉干”、“博山肉干1”、“博山五香肉干”，外包装袋为“李铁”牌“博山牛肉干”，保质期为2个月，保存方法：常温保存，商品外包装袋上均贴有“茂业公司”超市打印的商品标签，标签上打印的商品名称为“博山肉干”、“博山肉干1”、“博山五香肉干”，并标明了“包装日期、保质期、单价及金额”。温�财购买上述商品后，认为所买的“牛肉干”有质量问题，申请山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测。该中心于2014年9月9日出具《检测报告》，结论为未检出牛成分，检出猪成分。为此，温秀财提交购货发票8张、牛肉干外包装打印件2份、实物样品2袋、检测报告1份、鉴定费发票1份、证明1份。经质证，“李铁公司”对购货发票的真实性无异议，对证明内容有异议，认为发票上的名称为“博山肉干”、“博山肉干1”、“博山五香肉干”，从商品名可以看出，该发票记载的商品并没有牛肉干，发票显示的价格是猪肉干的价格。因此，该证据不能证明“茂业公司”在销售商品时以猪肉干冒充牛肉干；对包装袋的真实性有异议，与其公司使用的包装袋不一样，该包装袋显示的商品保质期为2个月，而“茂业公司”所打印的商品标签显示保质期为5天，包装袋显示的名称是博山牛肉干，而“茂业公司”打印的商品名称2袋分别是博山肉干1和博山五香肉干，保质期均为5天，单价分别为156.00元每千克和116.00元每千克，且包装袋是可重复使用的包装袋，并不是里面所盛装的食品规定使用的包装袋，如果该包装袋是其公司使用的，也属于赠品，为了销售者能够方便包装开袋即食的散装肉干，而袋内包装才是“茂业公司”销售时真实的包装袋。因此，该包装袋上记载的商品名称与“茂业公司”所实际销售的商品名称并不一致，同时“茂业公司”所出具的商品标签明确了去皮2克，这说明所使用的外包装袋和所销售的商品并不是一体的，因销售的肉干是散装食品，从“茂业公司”出具的商品标签上能够看出我公司无以猪肉干冒充牛肉干进行销售的故意，因价格标签上明确注明商品名称为博山肉干1和博山五香肉干，在温秀财提供的包装袋上明�注明了生产日期见封口处，而温秀财提供的包装袋封口处无生产日期，这说明此包装袋并非包装商品使用的；对检测报告形式的真实性无异议，但对证明内容有异议，和所检验的检材来源有异议，该检测报告是由山东法盾律师事务所单方委托鉴定，并未对检材经过对方当事人的认可，所以，检材是否是“茂业公司”所销售的商品无法确定；温秀财购买商品是在2014年7月9日，而进行检验的时间是2014年9月9日，时隔2个月，所出售的商品保质期为5天，在超过保质期近2个月后进行检验，商品的性状很可能发生改变。因此，检验结果并不准确，同时温秀财未提供证据证明检测机构具有司法鉴定资质。所以，该检测报告并不能作为本案的定案依据；对鉴定费发票真实性无异议，但对证明内容有异议。温秀财称，该发票是检验了3份，本案涉案商品是其中1份，因此主张了检测费�三分之一，但其公司认为温秀财陈述与事实不符，该发票上明确标明检测数量是1，并不是温秀财所说的3份，如果真是3份检材，更能说明温秀财购买销售的商品存在恶意，况且该发票的开具日期是2014年9月18日，而检测报告的出具时间是9月9日，发票与检测报告在时间上不对应；对证明的真实性有异议，出具该证明的单位是温秀财的委托人山东法盾律师事务所，该证明不符合证据的合法性，且与本案争议的焦点无关联性，不能作为证据使用。庭审中，“李铁公司”提交1、全国工业产品生产许可证1份，证明“李铁公司”有生产肉制品的生产资质；2、“茂业公司”出具的温秀财购货当日的购货清单1份，证明温秀财所购买商品为博山肉干、博山肉干1和博山五香肉干，单价分别116.00元每千克、156.00元每千克和116.00元每千克；3、“茂业公司”涉案商品的商品标价签、美食�荐卡、商品条码共10份，证明博山五香肉干在“茂业公司”处销售的价格为58.00元每斤，美食推荐卡上载明的食品名称为博山五香肉干，主要配料为鲜猪肉，博山肉干的商品主要配料为鲜猪肉，博山五香牛肉干商品标价签上载明的价格是128.00元每500克，证明牛肉干的价格比猪肉干高1倍还多，同时证明商品名称为博山五香牛肉干的商品食品配料主料为鲜牛肉，在商品的条码上分别标注的保质期均为5天。这其中有1份是银座购物广场的条码，证明博山肉干的配料为鲜猪肉、盐等，生产者均为“李铁公司”；4、淄博市流通环节食品供货清单（复印件）5份，证明“茂业公司”从“李铁公司”处自2014年7月6日至2014年7月10日的进货记录，证明“李铁公司”供给“茂业公司”的肉制品分别为博山肉干、博山五香肉干、博山五香牛肉干、博山香肠和博山烤肉干，证明“李铁公司”�产的肉制品名称明确标明了肉干是指猪肉干而牛肉干指的主要配料是牛肉；5、“李铁公司”使用的博山牛肉干的包装袋，使用的目的是为了方便消费者从袋中取出肉干，并不是“李铁公司”所生产散装肉制品的外包装，是作为赠品赠送给消费者，以方便消费者使用，该包装袋的设计方式为可重复开关使用的锁扣袋口，同时证明与温秀财提供的实物证据的包装袋不一致，“李铁公司”从未在这类包装袋上印制过生产日期，即从未用该包装袋作为所生产商品的内包装。经质证，温秀财对证据1、证据2无异议，但认为其购买时包装袋上明确载明是博山牛肉干，打印小票上手改为博山肉干和博山肉干1，未按商品进行销售，是“茂业公司”的故意行为，不符合与包装袋记载一致的目的；对证据3不予认可，认为是单方证据，应以温秀财提供的证据为准，不能证明与温秀财所主�的有关联性；对证据4、证据5不予认可，属于单方证据，可根据不同商品制作为不同包装袋，但温秀财所提供的从“茂业公司”所购买的肉干的包装袋有“茂业公司”标签粘贴，且是“李铁公司”使用的包装袋。
原审法院认为：温秀财从“茂业公司”超市购买了“李铁公司”生产的价值9957.98元的猪肉干，事实清楚，“李铁公司”亦认可温秀财购买的是猪肉干，而不是牛肉干。“茂业公司”为温秀财出具的机打发票上载明温秀财购买的是“博山肉干”、“博山肉干1”、“博山五香肉干”。虽然“茂业公司”为温秀财提供的肉干外包装袋上印的是博山牛肉干，保质期为2个月，但该外包装袋上均贴有“茂业公司”超市的商品标签，品名为“博山肉干”、“博山肉干1”、“博山五香肉干”，而非博山牛肉干，且标明的保质期为5天，每袋的重量及价格均不一样。因此，�李铁公司”主张的温秀财购买的系超市散装肉干，超市为方便顾客提供了印有“博山牛肉干”的外包装袋，该外包装袋并非是超市销售的散装肉干不可分割的外在包装，仅是为方便顾客的临时措施，该主张符合情理，予以采信。温秀财据此包装而认定自己购买的系牛肉干，事实依据不足。退一步讲，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，消费者要求生产者、销售者支付十倍价款赔偿金，需具备两个条件：一是主观状态销售者必须明知，二是客观上销售的产品不符合食品安全标准，二者缺一不可。本案中，涉案的“博山肉干”、“博山肉干1”、“博山五香肉干”是符合国家食品安全�准的。因此，温秀财以“茂业公司”销售给温秀财的牛肉干系猪肉干为由，要求生产者“李铁公司”及销售者“茂业公司”按照食品安全法第九十六条的规定赔偿购买牛肉干货款损失10093.60元，支付十倍价款赔偿金100936.00元，并支付鉴定费1303.00元的诉讼请求，适用法律错误，依法不予支持。“茂业公司”不到庭参加诉讼，视其自愿放弃抗辩权。据此，依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回温秀财的诉讼请求。案件受理费2547.00元，由温秀财负担。
上诉人温秀财不服原审判决，上诉称：1、我从“茂业公司”购买涉案肉干时，明确要求购买牛肉干，该公司也我提供了标有“博山牛肉干”外包装的肉干，但经确认上述肉干实际是猪肉干，因此，“茂业公司”及“李铁公司”存在欺诈的故意；2、原审判决以适用法律错误为由驳回我的诉讼请求有失公正。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判赔偿我购买牛肉干及其他损失41134.92元。
被上诉人“李铁公司”辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
被上诉人“茂业公司”未到庭，未作答辩。
二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗及二审庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：“茂业公司”及“李铁公司”的销售行为是否构成欺诈，应否承担相应赔偿责任。
1、本案各方当事人对温秀财购买涉案肉干的事实并无异议，本院予以确认。
2、按照“谁主张、谁举证”的原则，温秀财对于其关于购买的应是“牛肉干”的事实应承担相应举证责任。但从本案情况看，首先，在本案一、二审期间，温秀财均未提供曾明确要求购买“博山牛肉干”或有关销售人员告知涉案肉干为“博山牛肉干”的相关证据；其次，虽然“茂业公司”提供了带有“博山牛肉干”的外包装，但双方当事人在庭审中均认可其内部尚有透明包装袋，也即是说，该外包装并非必须使用的产品包装，且该外包装上记载的商品名称、保质期等信息与“茂业公司”出具外贴小票的信息明显不符，据此，仅凭该外包装尚不足以确定涉案肉干系以“博山牛肉干”的名义进行销售；最后，从各商场经营情况看，通常销售同一品牌肉干的柜台均在同一地点，而消费者在购买时也可以注意到普通肉干与牛肉干的价格差距，以避免造成误认，本案中，“李铁公司”提供茂业超市美食推荐卡及商品标价单等证据足以证明在涉案肉干销售时，普通肉干与牛肉干存在较大的价格差异，温秀财理�能够予以注意，但从其提供销售小票注明的商品名称及单价看，均系普通肉干（也即猪肉干）的名称与价格。在此情况下，温秀财关于其购买的应是“博山牛肉干”的主张，证据不足，本院不予采信。
3、在温秀财提供证据不足以证明其上述主张的情况下，原审判决对于其关于“茂业公司”及“李铁公司”存在销售欺诈的主张，不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费828.00元，由上诉人温秀财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 边存鑫
代理审判员 孟庆红
二〇一五年九月二十二�
书 记 员 闫 雯