新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3045号上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。法定代表人：王建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司乌鲁木齐分公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路15号5幢2-101号。负责人：李正兴，该公司经理。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司，住所地乌鲁木齐市米东区康庄西路与北园北路交叉口西北角距离路口200米处。法定代表人：王长生，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯小红，女，该公司职员。上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、江西省城建建设集团有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称江西城建乌市分公司）与被上诉人乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司（以下简称新光公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭于2017年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人江西城建公司、江西城建乌市分公司的共同委托诉讼代理人王军祥，被上诉人新光公司委托诉讼代理人冯小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西城建公司、江西城建乌市分公司上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.撤销一审判决第二项、第三项；3.发回重审，驳回新光公司要求支付货款及违约金的诉讼请求。事实与理由：一审法院对我公司提交的印章鉴定申请不准许，剥夺我公司诉讼权利，程序违法。我公司未与新光公司签订过购销合同。申请对合同上加盖印章进行鉴定。新光公司向一审法院主张权利时已超过诉讼时效，应当驳回诉请。新光公司将合同中约定的付款时间2013年改动为2015年，一审法院未予认定。我公司未承建新光公司所称南苑生态小区二期二段别墅及三期住宅工程，一审法院判决我公司承担此项目混凝土款无事实及法律依据。新光公司提供的“核对单”上签字的刘平、刘雄、蒋聪全不是我公司工作人员。我公司并未承建新光公司所称的工程项目，认定叶勇系我公司承建项目负责人有误。一审法院依据票据流转关系来证明新光公司与我公司之间存在买卖合同关系，无事实及依据。新光公司辩称,1.一审法院依职权调取在新疆鸿鹄房地产公司（以下简称鸿鹄公司）调取的证据充分证明叶勇系上诉人承建南苑二期、三期工程的项目负责人，并受上诉人委托在工程结算过程中，代表上诉人领取工程款，而上诉人向鸿鹄公司开具了收据，并在支票头上加盖其财务专用章，叶勇的行为系职务行为。2.本案诉讼时效未过。上诉人否认混凝土核对单上签字的刘雄、刘平蒋聪全是其工作人员，但在当庭提交的494张发料单上均是由上述三人收料验收并签字确认，且上诉人就核对单上确认的混凝土货款，已实际支付了部分货款，其付款依据就是这些核对单。3.虽然上诉人不认可给被上诉人付过货款，但事实及证据证明，被上诉人收到的金额为75万元的两张支票，均系上诉人从工程发包方鸿鹄房地产公司收取的工程款。上诉人对于其上述意见均无法提供任何有效证据予以佐证，因此应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。新光公司向一审法院请求：1.判令支付货款947,935元；2.判令给付违约金65，408元，合计1,013,343元。一审法院认定事实：2013年，江西城建公司承建了新疆鸿鹄房地产开发有限公司在水西沟的观山苑部分工程项目。2013年5月7日，新光公司（乙方）与叶勇代表的江西省建设施工有限公司（甲方）（2013年3月更名为江西省城建建设集团有限公司）签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定向位于住宅工程供应混凝土；并约定了不同型号混凝土的强度等级、施工方式、单价；需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付；付款方式为乙方每供砼1000立方米，甲方支付此批量砼款的80%，以此类推；剩余砼款在2015年12月20日前付清，否则商品砼每立方米上浮25元给乙方结算，以此保证乙方砼款及时付清；甲方押有效支票壹张作为砼款保证等。甲方落款为江西省建设施工有限公司签章以及叶勇签字。2013年5月-2014年8月，新光公司陆续给上诉人指定工地供应混凝土，并与工地材料人员刘平、刘雄、蒋聪全对供应方量进行了核对，供货总金额为2,345,510元。一审法院在鸿鹄公司处调取了2014年4月29日江西城建公司给发包方鸿鹄公司出具的委托声明，载明：我公司江西省城建建设集团有限公司承建贵公司南山观山苑项目，曾委托叶勇为该项目的项目负责人，现我公司为加大该项目的管理力度，确保按贵公司要求保质保量完成该项目，拟新增一名项目负责人ＸＸ文到该项目与叶勇同志一道参与项目的各项管理。以后我公司与该公司之间签署的合同和参加工程施工活动进行的工程款结算及处理与之有关的业务。新光公司认可收到江西城建公司支付的1,600,000元混凝土款。其中，一份建设银行2013年7月23日的进账单显示45万元转账支票（票据号码为03818301）的出票人为鸿鹄公司，收款人为乌鲁木齐市行宏运工贸有限公司宏大石化加油加气站。经一审法院向鸿鹄公司核实，该支票为叶勇领取，新光公司认可该转账支票支付给了其债权人乌鲁木齐市行宏运工贸有限公司宏达石化加油加气站，并提交了该加气站出具的收到该支票的证明。一份交通银行2014年7月9日的进账单显示30万元转账支票（票据号码为04468174）的出票人为鸿鹄公司，收款人为新光公司，经向鸿鹄公司核实，该张支票为鸿鹄公司给江西城建乌市分公司支付的工程款，并由江西城建乌市分公司向其开具了收据。庭审中，江西城建公司申请对涉案购销合同上的叶勇使用的印章进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为江西城建公司、江西城建乌市分公司是否应当对本案涉案合同共同承担给付义务。首先应当确定的是叶勇的身份问题。江西城建公司、江西城建乌市分公司一直否认叶勇是其工地项目负责人，但是经法院在工程发包方鸿鹄公司处调取的证据显示，在2014年4月29日的江西城建公司给鸿鹄公司出具的委托声明中明确写明“曾委托”叶勇作为承建项目的项目负责人。并且在此后的工程结算中，叶勇均代表承建方领取工程款，由江西城建乌市分公司向鸿鹄公司开具收据，这些证据能够充分证明，叶勇系江西城建公司在该工程的项目负责人，其持有江西城建公司变更前的公章订立合同的行为可以认定为是履行职务行为。江西城建公司、江西城建乌市分公司辩称的合同印章虚假问题并要求对公章进行鉴定。一审法院认为，该公章无论是否江西城建公司真实印章，并不影响叶勇以江西城建公司项目负责人身份签订合同的效力。即便存在伪造公章行为，但在现有证据能够认定江西城建公司应对叶勇的行为承担责任的情况下，公章鉴定并无必要，故未予准许鉴定申请。本案应当由叶勇所代表的江西城建公司承担责任。庭审中，江西城建公司、江西城建乌市分公司对供货事实、付款事实均不予认可。一审法院对此认为，江西城建公司、江西城建乌市分公司仅提出否定性意见，否认新光公司供货事实又对该工程使用混凝土情况含糊其辞，否认叶勇非项目负责人又对其所称的该工程实际项目负责人姓名无法提供，否认转账支票又无法解释该支票因何流转至新光公司处，认为合同上记载的最终付款时间2015年12月20日是新光公司改动又无法提供能够予以核对的合同文本。对江西城建公司、江西城建乌市分公司的辩解意见无法提供任何有效证据予以佐证，应当承担举证不利的法律后果。反之，新光公司所举证据能够初步证实合同关系成立且已履行完毕供货义务，结合江西城建公司、江西城建乌市分公司的庭审陈述以及查明事实，认定江西城建公司、江西城建乌市分公司的辩解意见均不能成立。关于未付货款，新光公司以江西城建公司未按约付款为由，要求每立方上浮25元计算的未付货款。一审法院认为，该加价条款并非双方对价格形成的约定，而是逾期付款的违约责任承担形式，结合整个合同约定的内容也是在保障商品砼款的及时支付，故该加价约定应当视为一种违约责任的承担。而本案中，新光公司已经诉请要求支付违约金，故而对新光公司诉请的货款按照实际欠付货款745,510元（供货价值2,345,510元-已付款1,600,000元）予以支持，其余不予支持。关于违约金，新光公司主张了65,408元，结合江西城建公司的违约情况、以及造成的损失大小。一审法院认为，该数额并未超过法律规定的限度，予以支持。江西城建公司作为合同相对方应当履行本案的给付义务，江西城建乌市分公司并未直接与新光公司形成合同关系，在本案中不承担责任。遂判决：一、江西城建公司支付新光公司货款745,510元；二、江西城建公司支付新光公司违约金65,408元；三、驳回新光公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供叶勇与新光公司签订的合同一份，用以证明合同约定付款时间为2013年12月30日，而非2015年。提供判决书一份，用以证明应由叶勇个人承担购买混凝土的付款义务。新光公司庭审后提交补充证据及证人证言，经本院电话通知上诉人质证，上诉人未予质证。二审期间，上诉人提出申请对合同中的公章进行鉴定。依据双方当事人一审、二审提供的证据及陈述意见，经组织双方质证，本院认定事实与一审法院一致。另查明，江西城建公司官网显示，江西省建设施工有限公司于2013年3月变更为江西省城建建设集团有限公司。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。首先确认合同当事人的问题。在合同上有叶勇的署名，且有江西省建设施工有限公司的公章签章。结合一审法院在工程发包方鸿鹄公司处调取的证据显示，江西城建公司出具委托声明“曾委托叶勇作为承建项目的项目负责人，并且在此后的工程结算中，叶勇均代表承建方领取工程款”，加之江西城建乌市分公司向鸿鹄公司开具收据，这些证据能够充分证明，叶勇系江西城建公司在鸿鹄公司建设工程上的项目负责人，以江西城建公司的名义订立合同的民事责任应由江西城建公司、江西城建乌市分公司承担。江西城建公司、乌市分公司对该合同上的公章不予认可，二审中仍提出鉴定申请。本院认为，结合江西城建公司曾出具的委托书及建设方鸿鹄公司给江西城建乌市分公司支付工程款的事实，公章是否真实，并不影响叶勇以江西城建公司项目负责人身份签订合同的效力。故上诉人提出公章鉴定的申请，确无实际意义，不予准许。其次，合同履行的事实认定。一审法院要求江西城建公司、江西城建乌市分公司提供其施工工程混凝土的来源，西城建公司、江西城建乌市分公司始终未能举证证明，也未能说明鸿鹄公司支付支票的渊源。且鸿鹄公司支付给江西城建乌市分公司工程款的支票又流转用于支付新光公司的混凝土款，说明新光公司与江西城建乌市分公司在资金交易上有一定的关联性，新光公司提供一定程度上证明了合同关系及合同的履行情况，形成证据优势。上诉人一概否认合同关系以及叶勇的身份，否认支票流转的基础事实，但始终未能合理说明其工程所需混凝土的来源，鸿鹄公司支付给江西城建乌市分公司工程款的支票又流转至新光公司。上诉人在二审中提出关于诉讼时效的上诉理由，提供一份有叶勇签名及公司签章的合同来佐证。上诉人既否认合同关系的存在，又提供合同支持其诉讼时效的上诉理由，其上诉理由与出示证据的行为自相矛盾，缺乏诚信。故一审法院认定刘平、刘雄、蒋聪全等人收货、结算单据为实际供货量，具备民事案件主张证据的优势，尽到了相应的举证义务，并无过分不妥。第三、关于诉讼时效的问题。本院认为，在二审中，江西城建公司、江西城建乌市分公司提交混凝土买卖合同一份，用以证明约定付款时间为2013年12月20日前付款，诉讼时效已过。新光公司对该合同真实性无异议。在该份合同中约定2013年12月20日付款，但依据转账支票的兑付情况以及新光公司一审中提供的电话通信清单，反映新光公司主张权利的事实，故对上诉人提出关于诉讼时效已过的上诉理由，本院不予采信。综上，江西城建公司、江西城建乌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,909.18元(上诉人已付)，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  卫 博代理审判员  化 豫二〇一七年十二月十五日书 记 员  马永惠