广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终1177号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区乐从镇路州村民委员会，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
负责人黎昌宏。
委托代理人陈岳麟，广东康格律师事务所律师。
委托代理人谢清鹏，广东康格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈锡强，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码。
上诉人佛山市顺德区乐从镇路州村民委员会（以下简称路州村委会）因与被上诉人陈锡强劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区乐从镇路州村民委员会于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈锡强支付违法解除劳动关系赔偿金7049.91元；二、驳回原告陈锡强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
路州村委会不服上述判决，向本院提起上诉称：一、路州村委会非适格的用人单位主体，路州村委会与陈锡强不存在劳动合同关系，一审法院参照《中华人民共和国劳动合同法》的相应规定来确定的双方权利义务属适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三、四条及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条之规定，村民委员会不具备作为用人单位的主体资格，其与为之服务的自然人之间的用工关系不属于劳动关系，为劳务关系。本案中，路州村委会与陈锡强双方法律意识较为薄弱且对法律法规的认识存在偏差，曾签订过所谓的《治安员聘用合同书》，但这并不能改变双方存在劳务关系的事实。既然不属于劳动合同关系，一审法院参照《中华人民共和国劳动合同法》的规定来确定双方权利义务明显缺乏法律依据。此外，陈锡强的身份比较特殊，陈锡强作为本村村民，一边享受集体分红福利，一边为路州村委会提供劳务服务，双方间的劳务关系不宜受《中华人民共和国劳动合同法》或参照《中华人民共和国劳动合同法》约束。二、退一步来讲，即使一审法院有权主动参照《中华人民共和国劳动合同法》的相应规定来确定双方权利义务，路州村委会也是合法辞退陈锡强，一审法院认定事实有误。依《广东省群众治安联防组织的规定》以及《顺德区治安联防队伍管理暂行办法》的规定，村（社区）治安联防分队受政府（如治安联防中队、大队等）及村委会双重领导。陈锡强作为一名村级治安联防分队的治安员，一方面应当遵守路州村委会制定的规章制度，另一方面应当服从上级治安联防队的领导。2015年7月1日0时许，陈锡强到佛山市顺德区公安局乐从分局劳村社区民警中队（以下称“劳村民警中队”）取摩托车返村巡逻时，当着劳村民警中队领导、民警及治安联防队员的面，大声呵斥：“你们警察应捉的不捉，偷东西的不见你们警察去捉，捉吸毒的有什么用？”对此，劳村民警中队的领导与陈锡强进行了深刻的谈话。当日，陈锡强为自身严重错误的言行作出了书面检讨。另外，陈锡强在一审开庭中也确认说过“为什么不等我上班时才抓犯罪嫌疑人”的不当言行。按照陈锡强的逻辑，只有上班时间才有义务去抓犯罪嫌疑人，那人民群众的生命财产安全何以保证？作为一名普通的人民群众，尚有义务对不法犯罪行为进行检举揭发，更何况陈锡强是一名治安联防队员！从上述事实情况来看，陈锡强的言行明显不符合治安联防队员的基本要求。即作为一名治安联防对员，应当及时发现和制止违法、犯罪活动，抓捕现行违法犯罪嫌疑人立即扭送公安机关，维护所在辖区的人民群众的生命财产安全。无论是盗窃、伤害，还是贩卖以及吸食（注射）毒品，只要是违法犯罪活动，治安联防队员都有义务发现和制止，并协助公安机关办案。鉴于陈锡强的工作态度、行为及职业操守不符合作为一名治安队员的基本要求，其言行亦对整个治安队伍造成极其恶劣的影响。2015年7月6日，佛山市顺德区治安联防大队认为陈锡强不再适合作为一名治安联防队员，遂作出辞退陈锡强的决定。路州村委会接到佛山市顺德区治安联防大队的辞退决定后经村“两委会”研究决定于2015年7月7日终止与陈锡强的劳务关系的做法是合法、合情、合理的。三、再退一步来讲，即使一审法院有权主动参照《中华人民共和国劳动合同法》的相应规定来确定双方权利义务，且路州村委会违法辞退陈锡强，一审法院对赔偿金的计算标准亦存在错误。一审庭审后，路州村委会应法庭要求，提交了关于陈锡强工资的发放情况及账号说明的书面材料。即陈锡强2015年1月至2015年6月的工资均通过佛山市顺德区乐从镇路州村资产管理办公室（账号为05×××91）的账户发放，陈锡强2015年1月至2015年6月劳动报酬总额为16344元（2324元＋400元＋2324元＋400元＋2324元＋400元＋2324元＋400元＋2324元＋400元＋2324元＋400元），其月平均工资实为2724元，而非一审法院认定的3524.95元。至于陈锡强提供的账号为3105061231400300200181的账户，其往来备注虽然为工资，但该账户并非路州村委会所有，路州村委会也不知是何人何单位所有，更从未委托过该账户的所有人发放工资。针对上诉状第三点，补充如下：尾号为791的账号是路州村委会发放工资的唯一账号；尾号为0181的账号路州村委会并不清楚其所有人是谁，虽然陈锡强在一审中提交的银行流水曾备注显示800多元的款项为工资的款项，但是该款项并不是路州村委会所发放的，且这不能排除陈锡强与其他单位存在劳动关系的可能性。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，路州村委会恳请贵院能及时查明案件事实和正确适用法律，支持路州村委会的全部上诉请求。故上诉请求：1.撤销（2015）佛顺法民四初字第304号民事判决；2.改判驳回陈锡强的全部诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费用由陈锡强承担。
陈锡强答辩称：尾号为0181的账号大概800多元的工资其实是联防大队补发下来的工资。每个月都发放700-800元。陈锡强认为原审判决正确，请求法院维持。
二审期间，路州村委会向本院提交检讨书一份，拟证明路州村委会解除与陈锡强的用工关系是合法的。
陈锡强质证称：这份检讨书是真实的，是陈锡强本人写的，但路州村委会以此解除与陈锡强劳动关系是不合法的。
本院认证，陈锡强认可上述检讨书的真实性，故该检讨书可作为本案证据材料使用；至于能否证明待证事实，本院将结合本案其它证据材料予以分析。
陈锡强在二审期间没有新的证据材料向本院提交。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案二审仍存在下列争议焦点：
一、关于本案应否参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定确定赔偿金的争议。
原审判决认定路州村委会与陈锡强之间的用工关系是劳务关系，双方对此并无异议。但双方对于原审判决参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定确定解除劳务关系赔偿金存在争议。
2015年，路州村委会与陈锡强签订了《治安员聘用合同书》，该合同是在双方自愿协商的基础上签订，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。根据合同约定，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，并一开始就明确约定“双方根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，自愿签订本劳动合同书，以资共同遵守”；而从该合同书内容分析，合同的条款也是按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定调整双方的权利义务。据此可见选择以《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定规范双方的权利义务是双方当事人的真实意思表示，故自合同起始之日2015年1月1日至2015年7月7日路州村委会辞退陈锡强合同解除时止，双方权利义务应参照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。因此路州村委会是否应向陈锡强支付解除劳务关系赔偿金应参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定确定有事实和法律依据。
根据查明事实，双方劳务关系因路州村委会对陈锡强作出辞退而解除。因此路州村委会应对辞退陈锡强的合法性负举证责任。根据路州村委会提交的辞退审批表、辞退（开除）决定书，路州村委会辞退陈锡强是因为陈锡强平时工作消极怠工、对工作漠不关心、言行对治安队伍造成不良影响，并根据《顺德区治安联防队伍管理暂行办法》第十二条规定辞退陈锡强。虽然二审时路州村委会向本院提交陈锡强检讨书，但本案现有证据并不足以证实陈锡强的行为已构成违反《顺德区治安联防队伍管理暂行办法》第十二条的情形以及已达到路州村委会可以辞退陈锡强的条件。故路州村委会辞退陈锡强缺乏合法性，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》关于违法解除劳动合同的相关规定处理。
二、关于路州村委会应向陈锡强支付赔偿金金额争议。
陈锡强主张月平均工资为3633.53元。路州村委会主张陈锡强月平均工资实为2724元，而非一审法院认定的3524.95元。
经审查，2015年1月1日至2015年7月7日期间陈锡强的劳动报酬数额，根据陈锡强提交的银行交易明细，扣除陈锡强自认的2014年奖金后，陈锡强2015年1月1日至2015年6月劳动报酬总额为21149.72元（2324元＋400元＋859.64元＋2324元＋400元＋751.52元＋400元＋2324元＋886.42元＋2324元＋400元＋797.70元＋2324元＋400元＋811.04元＋2324元＋400元＋699.40元），即陈锡强月平均工资约为3524.95元。而路州村委会作为用工主体并没有提交工资台账证实陈锡强工资收入情况，其主张陈锡强月平均工资实为2724元并没有确凿证据予以证实。因此原审法院依据陈锡强提交的银行交易明细认定陈锡强月平均工资依据充分，本院予以确认。
因按违法解除合同劳动关系计算时间为2015年1月1日至2015年7月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，路州村委会应向陈锡强支付违法解除劳动关系赔偿金为7049.91元（21149.72元÷6个月×1个月×2），原审判决正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。路州村委会上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇路州村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年五月十三日
书记员 禤丽欣