四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑一终字第153号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男，1977年12月18日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，无业。因犯非法持有枪支罪，于2010年4月26日被宜宾县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2014年6月25日被逮捕，同年7月2日被变更强制措施为监视居住，2014年9月15日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人罗某甲犯开设赌场罪一案，适用简易程序，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年9月16日作出（2014）宜宾刑初字第230号刑事判决。原审被告人罗某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月至2014年6月10日，被告人罗某甲租于某某位于宜宾县蕨溪镇桂花西街的门市开设游戏室。罗某甲在游戏室内设置了3张8座的捕鱼机供他人赌博，并雇佣谢某某为上述机具上分、退钱，从中牟利。游戏室经营期间共营利16000余元。2014年6月10日，公安民警进行治安巡查时将该游戏室查获。经宜宾县公安局治安大队认定，罗某甲店内查获的3张8座共24台捕鱼机为国家禁止设置的赌博机具。2014年6月25日，罗某甲到宜宾县公安局投案，并上缴违法所得16000元。
原判认定事实的证据有：报案笔录、刑事案件登记表、立案决定书，现场勘验检查笔录、扣押决定书、鉴定文书、缴款书、行政处罚决定书、投案自首说明、刑事判决书、辨认笔录、户籍信息资料和证人谢某某、于某某、罗某乙、郭某某、范某某的证言。被告人罗某甲在开庭审理过程中亦供认了上述事实。
原判认为，被告人罗某甲违反社会治安管理秩序，以营利为目的，为他人赌博提供场所及用具并从中牟利16000元的行为，构成开设赌场罪。被告人罗某甲主动投案，并如实供述其开设赌场的基本犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。庭审中，罗某甲自愿认罪，且在案发后退缴了违法所得，可以对其酌情从轻处罚。原判根据被告人罗某甲犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人罗某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；二、收缴被告人罗某甲违法所得16000元，上缴国库。
罗某甲的主要上诉理由：原判量刑过重。
经审理查明，2013年8月至2014年6月，上诉人（原审被告人）罗某甲租用他人位于宜宾县蕨溪镇桂花街的一间门市，设置3张8座的捕鱼机供他人赌博，并雇请谢某某（另处）负责日常管理，共赢利16000余元。2014年6月10日，公安民警在进行治安巡查时将该赌博场所查获。经鉴定，从罗某甲经营的的赌博场所内查获的3张捕鱼机均为国家禁止设置的赌博机具。2014年6月25日，罗某甲到宜宾县公安局投案，并上缴了其经营赌场的违法所得16000元。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案件登记表、立案决定书，证实2014年6月10日，宜宾县公安局治安管理大队在工作检查中发现本案线索，次日，该局对本案立案侦查。
2、宜宾县公安局检查笔录、现场示意图、现场照片、信扣押决定书，证实案发现场位于宜宾县蕨溪镇桂花街一门市内。民警要检查中扣押了3张8座的能正常使用的捕鱼机、1张6座的已损坏的捕鱼机和1张8座的已损坏的翻牌机。
3、宜宾县公安局（宜县）公治认字（2014）第10号具备赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，证实经鉴定，现场查获的1张8座龙争虎斗捕鱼机、1张8座钓鱼岛捕鱼机和1张8座网开鱼面捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。
4、缴款书，证实罗某甲于2014年6月25日上缴违法所得16000元。
5、宜宾县公安局行政处罚决定书，证实罗强、郭某某、范方强均因参与本案赌博被公安机关处以罚款500元的治安处罚，谢某某因参与本案开设赌场被公安机关处以拘留13日、罚款3000元的治安处罚。
6、证人证言：
（1）谢某某的证言及辨认笔录，证实谢某某是从2014年2月19日开始接替他人在罗某甲的赌博机店子内给捕鱼机上分的，直到2014年6月10日被公安机关查获。店子内有3张8座的捕鱼机能正常使用，每张捕鱼机都可以同时供8个人赌博，且互相不干扰。捕鱼机的赌注都是10元钱1万分，客人捕到鱼就得分，没有捕到鱼就失分。客人不玩时剩下的分数也是按照1万分10元钱的标准退钱。罗某甲一般是一个月一次到店里来查底分并与谢某某结帐。在谢某某上班这一段时间，罗某甲共嬴利14000多元。
（2）于某某的证言，证实2013年5月11日，于某某把位于蕨溪镇桂花街的一间门市租给了罗某甲，租金一月I0001000元的租金，租期一年。罗某甲一次性交了一年的租金12000元。
（3）罗某乙的证言及辨认笔录，证实20143年6月10日，罗某乙和朋友“郭木匠”等3人在蕨溪镇桂花街罗某甲开设的游戏厅内耍捕鱼机时被民警查获，当时在店子内收钱、上分的人是谢某某（绰号“黄辣丁”）。店子内一共有3台捕鱼机，每台捕鱼机都可以供8个人同时耍，耍法都是按就是10元钱1万分的标准先花钱先上分，捕到鱼得分，没有捕到鱼就失分。从5个月以前知道罗某甲开设的游戏厅直到案发，罗某乙先后在游戏厅赌博了七八次。
（4）郭某某的证言，证实20143年6月10日，郭某某在蕨溪镇桂花街一个小巷内的一个游戏室内玩捕鱼机赌博时被民警查获并被带到公安机关。游戏室里有3张捕鱼机，负责上分的人绰号叫“黄辣丁”。当时在玩捕鱼机的还有“罗二娃”和“范将军”。
（5）范某某的证言，证实2014年6月10日下午6时许，范某某和郭某某一起去蕨溪开发区“黄辣丁”的店子里玩捕鱼机。范某某花30元钱上了3万分，玩了约20分钟后，民警就来把他们带走了。“黄辣丁”的店子里有3台捕鱼机是好的，能玩。
7、上诉人（原审被告人）罗某甲的供述，证实2013年5月，罗某甲以每月1000元的租金向于某某租用了蕨溪镇桂花街的一间门市，并一次性交了一年的租金12000元。之后，罗某甲通过朋友介绍，从广州一个叫阿良的男子手里买了2张8座的捕鱼机，并于同年7月底8月初开始营业。2013年9月，罗某甲又从阿良的手里买了1张8座的捕鱼机，当时阿良还送了罗某甲1张6座的废捕鱼机以便他拆配件来用。2013年12月，罗某甲又从阿良的手里买了1张8座的旧翻牌机，因没修好就一直没用。罗某甲一直都是以1800元的月工资请谢某某帮他上分，谢某某的绰号叫“黄辣丁”。客人玩捕鱼机的分值是按10元钱1万分的标准计算的。客人用所上的分来打鱼，打到鱼就得分，打不到鱼就失分。客人最后所剩的分也是按1万分10元钱的标准来退的。谢某某每天关门时都把店子里捕鱼机的输赢情况用短消息发给罗某甲，罗某甲只是月底到店子里去查一下底分并与谢某某对账，具体日常管理都是谢某某负责。因公安机关查得紧，且谢某某也有耽搁，店子开起后就时开时停，断断续续地营业。从开业到2014年6月，罗某甲共赚了约16000元钱。2014年6月25日，罗某甲到宜宾县公安局投案。
8、公安机关关于罗某甲投案自首的说明，证实案发后，罗某甲于2014年6月25日向宜宾县公安局治安管理大队投案。
9、刑事判决书，证实罗某甲因犯非法持有枪支罪，于2010年4月26日被宜宾县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
10、户籍资料，证实上诉人（原审被告人）罗某甲出生于1977年12月18日，作案时已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某甲以营利为目的，为他人赌博提供场所和赌博机具的行为，构成开设赌场罪。原判在量处刑罚时，已充分考虑了罗某甲所具有的自首这一法定从轻处罚情节，和退缴违法所得这一酌定情从轻处罚情节，量刑适当。故罗某甲称原判量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟权
审 判 员 李平
代理审判员 姚刚
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 温涛