广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终551号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
上诉人许波，男，1980年11月13日出生，汉族，大学文化，无业，家住桂林市秀峰区。因本案，于2016年1月13日被桂林市公安局象山分局拘传。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人李振华，广西桂康律师事务所律师。
原审被告人陈韬至，曾用名：武文卿，男，1979年12月22日出生，汉族，中专文化，无业，家住桂林市秀峰区。因犯贩卖毒品罪，于2014年6月17日被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑八个月。因本案，于2016年1月13日被桂林市公安局象山分局拘传。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于同月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院指控原审被告人许波犯贩卖毒品罪、陈韬至犯非法持有毒品罪一案，于2016年10月17日作出（2016）桂0304刑初241号刑事判决。原审被告人许波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员赵婕出庭执行职务，上诉人许波及其辩护人李振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年1月13日晚19时许，被告人陈韬至通过电话联系被告人许波，提出向许波购买30克冰毒，许波让其前往桂林市象山区上海路维也纳酒店318号房间交易。同日19时30分许，陈韬至来到上述交易地点，许波将30克左右冰毒称量后以1500元的价格卖给陈韬至，陈韬至向许波支付了现金500元并用支付宝转账1000元，后离开该房间。公安人员随即在该酒店大门处将陈韬至抓获，并从其外衣右侧口袋内查获冰毒疑似物一袋（净重29.84克）。几分钟后，公安人员在该酒店318号房间内将许波抓获，并从其随身携带的棕色背包内查获冰毒疑似物一袋（净重47.68克）、麻古两袋（净重分别为6.62克、1.5克）、毒资现金500元及用于称量毒品的银白色便携式电子秤一部。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定：上述缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺。破案后，缴获的毒品均已上交。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、户籍证明；搜查笔录、扣押物品清单及照片；支付宝（中国）网络技术有限公司光碟；当面称量记录及照片；现场辨认笔录及照片；中国电信股份有限公司桂林分公司客户详单；桂林市公安局物证鉴定所检验报告；上交查获毒品登记单；刑事判决书；被告人许波、陈韬至的供述等证据。
原判认为，被告人许波明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖给他人，数量为85.64克，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款的规定，构成贩卖毒品罪；被告人陈韬至明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量为29.84克，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。被告人陈韬至曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚，被告人陈韬至曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应当从重处罚。被告人陈韬至当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。对被告人许波及其辩护人辩称其有立功表现的意见，无证据证实，不予支持。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人许波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币四万元；二、被告人陈韬至犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
许波上诉提出：其只贩卖毒品29.84克，剩下的毒品是其吸食的并没有贩卖；公安人员是在过了一天才当面称量的，对称量重量有异议；其向公安机关提供了一条重大立功线索。请求法院依法改判。
辩护人除提出上述意见外还提出：本案鉴定机构对毒品的鉴定方式违法，请求法院依法改判。
桂林市人民检察院认为：一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，不再赘述。原判认定本案犯罪事实的证据均已在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。
二审审理期间，检察机关及辩护人分别提出下列证据：
1、桂林市公安局禁毒支队出具的情况说明，证实桂林市公安局禁毒支队在抓获犯罪嫌疑人许波之前已经通过其他方式掌握了犯罪嫌疑人“福子”的相关情况。在对犯罪嫌疑人“福子”的侦查过程中发现了犯罪嫌疑人许波有贩卖毒品的嫌疑，随即对许波进行了立案侦查并将其抓获。
2、网络通讯报道一篇，证实2016年7月23日桂林市象山公安分局成功破获一起特大毒品案件，犯罪嫌疑人李某、诸某被刑事拘留，案件正在进一步审理中。
以上证据经当庭质证，上诉人无异议。辩护人提出对桂林市公安局禁毒支队出具的情况说明提出真实性异议，经查，该份情况说明是由两名侦查人员签名，还盖有侦查机关的公章，其内容是根据案情所作，形式合法，内容客观真实，应予以采信。对于辩护人提交的通讯报道因与本案没有关联性，本院不予确认。
本院认为，上诉人许波违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，共计85.64克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。依照该条第二款第（一）项之规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人陈韬至明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量为29.84克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。
对于上诉人提出其只贩卖毒品29.84克，其余毒品是其用来吸食不应计入贩卖毒品数量的上诉理由。经查，上诉人许波是在与陈韬至交易完贩卖毒品29.84克之后被公安机关抓获，随即公安机关又当场从上诉人身上缴获毒品共计55.8克。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，公安民警从其住所及身上查获的毒品应依法认定为其犯罪的毒品数量，因此该部分毒品也应计入上诉人贩卖毒品的数量，该意见与事实不符，于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人提出当面称量是在一天之后进行的且对称量的重量有异议的上诉理由。经查，公安机关于2016年1月13日20时20分许抓获上诉人许波，并对其进行搜查扣押疑似毒品物，于2016年1月14日1时37分许对毒品当面称量，以上过程不仅仅有搜查笔录、扣押清单、当面称量记录等书证予以证实，还有照片、视频记录等证据，而且上诉人许波、原审被告人陈韬至亦对以上过程、结果予以确认并签字。公安机关对查获毒品扣押后至称量的处置并无不当。因此，该上诉理由不成立，本院不予采信。
对于上诉人提出其有重大立功表现的上诉理由。经查，上诉人在侦查人员讯问其毒品来源时，供述出其毒品是从一外号叫“福子”的男子购买，且每月都要购买一两次，上诉人仅仅是供述其与毒品贩卖上线的联系方式，属于其应该供述的范围，上诉人也没有协助侦查员人员抓获犯罪嫌疑人，而且侦查人员在本案之前就已经掌握“福子”涉嫌犯罪的线索，因此，该理由与事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人提出本案鉴定机构鉴定方式违法的理由。经查，本案的鉴定意见由具有合法资质的鉴定人员按照合法程序作出的结论，具有证明效力，鉴定机构并无违法行为，因此该理由不成立，本院不予采信。
原判认定许波犯贩卖毒品罪、陈韬至犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，原判根据许波犯罪的事实、性质、对于社会的危害程度等，所作量刑并无不当，且诉讼程序合法。桂林市人民检察院的意见正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙海滨
代理审判员 谢 斌
代理审判员 申超明
二〇一七年一月十一日
代书 记员 贲吕静
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。