江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终806号
上诉人（一审被告）：吴金錶，男，1962年10月17日生，澳门特别行政区永久性居民，现住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：郭宝忠，江苏宝宜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：扬州恒诚织布有限公司。住所地：江苏省扬州市友谊路***号。
法定代表人：刘亚敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：滕梅森，江苏理华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱蕾，江苏理华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴太阳，男，汉族，1981年6月11日生，住福建省晋江市。
上诉人吴金錶因与被上诉人扬州恒诚织布有限公司（以下简称恒诚公司）、吴太阳定作合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商外初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴金錶的委托诉讼代理人郭宝忠，被上诉人恒诚公司的委托诉讼代理人滕梅森、朱蕾到庭参加诉讼；被上诉人吴太阳经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
恒诚公司一审诉称：其根据吴太阳要求加工坯布，吴金錶提供连带责任担保。截止2013年8月15日，吴太阳共欠货款6003050.49元。经催收，吴太阳偿还部分欠款。2013年12月12日经双方对账，吴太阳确认尚欠货款4726475.49元,截止起诉日，吴太阳尚欠3120783.49元。遂请求法院判令吴太阳、吴金錶承担连带责任立即给付恒诚公司加工价款3120783.49元,赔偿利息损失17.16万元（暂计算至2014年11月11日）并按日息512.88元计算至实际付款日。恒诚公司于2015年9月22日庭审中明确利息损失从2013年12月13日起以3120783.49元为本金按日息512.88元计算至实际清偿之日。
一审法院经审理查明：
2011年8月18日，吴金錶向恒诚公司出具担保书，因吴太阳与恒诚公司建立坯布定作业务合作关系，吴金錶自愿提供连带责任担保。吴金錶对吴太阳与恒诚公司有业务往来而发生的全部应付款项承担无条件担保付款责任，担保期限为自本担保书签署之日起至吴太阳停止与恒诚公司业务往来满6个月后的两年止，并手写加注“自2011年8月18日起至2013年8月17日止”字样。恒诚公司与吴金錶均确认吴金錶系为吴太阳与恒诚公司2011年8月18日至2013年8月17日期间发生的坯布交易提供担保。
吴太阳与恒诚公司从2011年8月23日至2013年6月3日共计签订24份定作合同，坯布数量合计391.1万米，合同金额合计69135100元，均指定坯布规格型号，并约定按国标一等品要求及按客户来样生产大货，付款方式为款到发货。恒诚公司陈述其坯布发货的货值为57732628.09元。
2013年8月15日，恒诚公司分别向吴太阳、吴金錶发出催款函，载明截至2013年8月15日吴太阳尚欠货款6003050.49元，并要求吴金錶及时为吴太阳代付该货款。该两份邮件均于2013年8月16日寄出，于2013年8月17日被签收。2013年12月12日，经恒诚公司与吴太阳对账，吴太阳确认欠货款4726475.49元。恒诚公司陈述经催款吴太阳再次偿还了1605692元，尚欠款项3120783.49元。
一审法院认为：
吴太阳应当向恒诚公司支付货款3120783.49元及利息损失。恒诚公司按吴太阳要求定作坯布，双方系定作合同关系。定作人应当按照约定的期限支付报酬，约定不明的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。2013年12月12日，吴太阳确认拖欠恒诚公司货款，在吴太阳未提供相反证据亦未到庭应诉的情况下，一审法院确认吴太阳未能结清其与恒诚公司坯布交易的货款。因恒诚公司自认对账后吴太阳支付了部分货款，故一审法院对恒诚公司要求吴太阳支付剩余货款3120783.49元的主张予以支持。吴太阳逾期支付货款，应当赔偿因违约造成的损失，恒诚公司要求吴太阳从对账次日即2013年12月13日起按日息512.88元计算利息损失，该标准低于按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期罚息利率标准，并不畸高，且不违反法律规定，一审法院予以支持。
吴金錶应当对上述债务承担连带保证责任。因吴金錶系澳门人，涉及吴金錶的保证合同关系应当参照涉外民事法律关系适用准据法，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因恒诚公司、吴金錶庭审中均选择适用内地法律，故一审法院对涉及吴金錶的保证合同纠纷适用中华人民共和国内地法律。吴金錶为吴太阳与恒诚公司在2011年8月18日至2013年8月17日期间内连续发生的坯布商品交易提供保证，属于无限额的最高额保证，系吴金錶的真实意思表示，吴金錶应当在保证范围内承担连带保证责任。因恒诚公司与吴金錶约定担保期限至吴太阳停止与恒诚公司业务往来满6个月后的两年止，2013年6月吴太阳还与恒诚公司发生坯布业务往来，恒诚公司于2014年11月21日通过本案诉讼向吴金錶主张权利，并未超过保证期间。保证的范围包括主债权、违约金、损害赔偿金等，恒诚公司提交的合同与对账单能够相互印证，足以证明涉案债务系吴太阳2011年8月18日至2013年8月17日期间的坯布货款，吴金錶并未提供相反证据予以推翻，涉案债务并未超出吴金錶的保证范围。吴太阳与恒诚公司关于付款方式的变动对主债务的轻重并无影响，并未加重吴金錶的负担，况且吴金錶提供最高额保证在先，其提供保证时亦未对吴太阳的付款方式提出要求。因此，吴金錶应当对吴太阳所欠恒诚公司货款及利息损失承担连带保证责任，吴金錶承担保证责任后，有权向吴太阳进行追偿。
吴太阳无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴太阳于判决生效之日起十日内向恒诚公司支付货款3120783.49元及利息损失（自2013年12月13日起至实际支付之日止，按日息512.88元计算）；二、吴金錶对上述债务的清偿承担连带责任；三、吴金錶承担还款责任后，有权向吴太阳追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33139元，由吴太阳、吴金錶负担。
吴金錶上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒诚公司的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。1.出库单系恒诚公司单方制作，上面没有吴太阳签字，银行凭证上的款项也并非吴太阳，而系第三方支付，故不能证明恒诚公司交付了货物、吴太阳支付了货款。且2011年9月7日、15日、27日三份出库单的货物不属于涉案24份合同内容。恒诚公司未能提供相应发票，无法证明存在涉案交易。若存在交易，则恒诚公司不提供发票，已构成偷税罪，应当移送公安机关，按照“先刑后民”原则处理。2.对账单形成于2013年12月12日，并非针对2011年8月18日至2013年8月17日这一期间的欠款情况。一审判决并未查明2011年8月18日之前吴太阳与恒诚公司之间的欠款余额。而吴太阳在担保期间内的交易往来没有产生欠款。二、一审判决适用法律错误。1.涉案合同未限定保证的最高限额，担保合同尚未成立。2.恒诚公司撤回对另一担保人张小小的诉讼，损害了吴金錶的利益，一审法院不应准许。三、一审程序错误。恒诚公司代理人王言庆一审首次开庭时未提交有效授权委托手续，在第二次庭审时被恒诚公司撤回代理权，一审首次庭审活动不符合法律规定。
恒诚公司答辩称：1.涉案担保并非最高额保证，担保责任和范围都很明确。恒诚公司已经提供充分证据证明欠款余额和吴金錶担保责任的数额。2.张小小与吴金錶并非共同担保人。张小小另行单独提供担保，且其是吴太阳妻子，对夫妻共同债务本就承担连带责任。恒诚公司撤销对张小小的诉讼，不影响吴金錶的任何权利。3.恒诚公司有权变更代理人，且认可王言庆行使代理权的一切行为。故请求依法驳回上诉，维持一审判决。
本案二审争议焦点为：1.吴金錶是否应当为涉案债务承担担保责任；2.一审程序是否合法。
吴金錶二审提供了财务会计明细和相应的付款统计表等，用以证明吴太阳与恒诚公司之间以下财务往来情况：（1）2010年11月3日至2011年8月18日之间（担保期间前）吴太阳欠付恒诚公司6103546.34元，并非如恒诚公司所称，吴太阳在恒诚公司尚有余款41万余元；（2）2011年8月18日至2013年8月17日（即担保期间内）吴太阳向恒诚公司采购坯布货值为58125003.46元，付款58225485.94元。吴太阳超额付款100482.48元，并不存在欠债；（3）2013年8月17日以后至2014年3月31日（担保期间后）吴太阳采购金额17490元，付款2899766元，多付款2882276元。吴金錶还提供了恒诚公司股东刘贤龙2014年1月10日出具的收条，证明吴太阳另外还款20000元。
恒诚公司对上述证据的真实性并无异议，并同意在本案债务中扣除该20000元。但认为：1.2011年8月18日之前的账目与本案无关。2.2011年8月19日至11月28日期间（担保期内）武穴市洋龙公司等多方付款合计7019655元，系吴太阳支付担保期间之前的欠款，故亦与本案无关。3.吴太阳已将2013年3月的69362元、200000元、123000元等三笔款项对应的坯布转让给泉州圣利人服饰织造有限公司等三个单位，由恒诚公司直接向第三方单位开票，故该三笔货款亦与本案无关。4.阳春市涛骏达制衣厂（以下简称涛骏达制衣厂）于2012年10月31日付款的15000元与本案亦无关。
恒诚公司为此提供了如下证据：1.2011年12月10日吴太阳出具的说明及明细，用以证明7019655元归还的是吴太阳在担保期之前的负债；
2.吴太阳2013年3月出具的三份转让函及相关发票、出库单；
3.涛骏达制衣厂的付款凭证以及恒诚公司开具的发票；
证据2和3用以证明上述69362元、200000元、123000元及15000元的四笔交易与本案无关，在吴太阳的财务统计表上仅显示为付款金额，并无相应的货物采购入库数量和金额记录，上述交易并未计入吴太阳的采购货值。恒诚公司庭审后又向本院书面认可证据3中的15000元系吴太阳向其支付的坯布货款。
吴金錶对此质证认为：对于证据1、2中转让函的真实性不予认可，认为转让函系事后制作，并非吴太阳签名，并非真实交易形成，对证据2中的其他证据未提出异议；认可证据3的真实性，但认为吴太阳向恒诚公司付款都是通过第三方进行，该证据不能证明其与本案无关。
本院认证意见：对于吴金錶提供的证据，以及恒诚公司的证据1、2中的发票、出库单以及证据3，因双方对真实性并无异议，本院予以认可。对恒诚公司提供的证据1中的说明、证据2中的转让函的真实性将结合其他证据予以认定。上述证据的证明力在裁判理由部分予以论述。
本院经审理查明：
恒诚公司一审主张在2013年8月18日至吴太阳2013年12月12日出具对账函期间多个第三方公司向其还款1294074元，此后第三方公司继续向其还款1605692元。
恒诚公司二审明确其2011年8月19日至11月28日间收到的货款7019655元，包括了在吴太阳提供的财务明细中显示为晋江市富盈通纺织贸易有限公司于2011年8月12日付款的50万元，其余6519655元为担保期内付款。
恒诚公司认可涛骏达制衣厂的15000元系为吴太阳支付其与恒诚公司坯布交易中的货款。
一审法院认定的其他事实有相关证据证明，本院予以确认。
本院经审查认为：
吴金錶应为吴太阳对恒诚公司所负的相关债务承担担保责任。理由如下：
一、涉案担保书合法有效
吴金錶主张，涉案担保书约定的是最高额保证，但其与恒诚公司却未约定担保数额的上限，双方未就其提供担保的数额达成一致，涉案担保合同因故尚未成立。对此，本院认为，吴金錶和恒诚公司均认可，吴金錶系为吴太阳在自2011年8月18日起至2013年8月17日止这一期间内因与恒诚公司的坯布交易产生的债务提供担保。吴金錶在涉案担保书中的意思表示是明确的，即通过界定债务发生的时间来确定担保责任的范围，对该范围内的一切债务承担连带保证责任。涉案担保合同约定的并不是最高额担保，无须设定担保数额上限，因而是合法有效的。吴金錶关于涉案担保合同未能成立的主张，本院不予支持。
二、吴金錶所担保的债务余额为3083284.49元
1.吴太阳和恒诚公司之间存在涉案坯布交易
吴金錶主张，出库单并无吴太阳签字，涉案款项并非吴太阳支付，故不能证明恒诚公司和吴太阳之间存在坯布交易。对此，本院认为，恒诚公司与吴太阳签订了书面的定作合同；恒诚公司提供的出库单、付款凭证能够与吴金錶提供的财务明细表中坯布入库数额及付款数额基本印证；出库单亦已由承运人签收，符合涉案定作合同中以“定作人自提”作为交付方式及地点的约定。因此，上述证据足以证明吴太阳和恒诚公司之间存在涉案坯布交易，吴金錶的上述主张不能成立。
2.吴金錶所担保的债务应依吴太阳与恒诚公司实际履行的合同内容确定
吴金錶主张，涉案定作合同约定款到发货，因此吴太阳在担保期内并无负债，涉案债务并不属于吴金錶担保的范围。对此本院认为，吴太阳和恒诚公司并未按照款到发货的方式实际履行合同。恒诚公司虽在担保期内与吴太阳签订了24份书面定作合同，约定货值总计69135100元，但恒诚公司、吴金錶所主张的采购货值均与涉案定作合同总额不一致。而根据吴金錶提供的财务明细表，在担保期间之后，吴太阳新负债17490元，还款2899766元，至今仍欠恒诚公司3120787.86元，据此可以推知吴太阳在担保期结束时仍对恒诚公司负债6003063.86元，该数额亦与恒诚公司催款函中的6003050.49元相差甚微。对于该600余万元欠款，吴金錶主张，其系担保期前的债务结余，恒诚公司少计算了担保期内的还款6519655元，待该笔款项计入后，担保期内并无欠款发生。但是，吴金錶未能举证证明吴太阳在担保期间的上述付款针对的是担保期内的负债。由于涉案财务明细表载明，在担保期以前，吴太阳就与恒诚公司存在长期坯布交易往来，由第三方持续向恒诚公司支付货款，且吴金錶亦主张担保期前吴太阳仍欠付恒诚公司6103546.34元，根据双方交易的持续性和商业交易惯例，在吴太阳于担保期前对恒诚公司仍有欠债的情况下，其在担保期间的付款应当首先偿还担保期间之前产生的债务。同时，恒诚公司提供了吴太阳出具的说明，其中的50万元系担保期前2011年8月12日归还，余下的6519655元用以偿还担保期前的欠款6103546.34元，结算后的余额416108.66元与恒诚公司一审关于担保期前债务已还清，反而结余416108.66元的主张相符。因此，吴太阳的说明应予采信，其在担保期结束时欠付的款项均为担保期内形成的负债，吴太阳和恒诚公司在实际履行中已经变更了合同内容，并未按照款到发货的方式实际履行。涉案债务应按双方实际履行的内容来确定，即按恒诚公司实际发货来计算涉案债权债务。吴金錶关于部分出库单没有对应的合同，以及合同单价与出库单的发货价格不一的主张均不能作为其主张债务差额的依据，本院对此不予支持。
吴金錶还主张，恒诚公司未依约款到发货，实际加重了吴金錶作为担保人的责任。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，保证期间，债权人与债务人对主合同内容作了变动，未经保证人同意，加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。但在本案中，吴金錶出具涉案担保书系在2011年8月11日，涉案定作合同均在此后签订及实际履行。吴金錶提供担保时，并没有限定其担保的坯布交易的结算方式，因此即使恒诚公司与吴太阳之间的结算方式发生变化，也没有加重恒诚公司的债务，也没有因此加重吴金錶的担保责任。
3.涉案债务的余额应当为3083284.49元
（1）吴太阳截止2013年12月12日欠付恒诚公司4726475.49元
恒诚公司于2013年8月15日发出的催款函中载明吴太阳的欠款为6003050.49元，吴金錶提供的财务明细表则载明，截止2013年8月17日的债务余额为6003063.86元。对于担保期后新采购的货值，恒诚公司主张为17499元，吴金錶则主张17490元，均相差甚微。此后至2013年12月12日吴太阳确认对账期间，第三方公司向恒诚公司支付货款1294074元。结合上述证据，恒诚公司主张的债务结余为4726475.49元（6003050.49+17499-1294074），与吴太阳在2013年12月12日对账单中确认的欠款金额吻合，而根据吴太阳财务明细表计算所得，吴金錶主张的债务结余为4726479.86元，亦相差无几，还多于恒诚公司主张的数额。因此，本院对恒诚公司依据吴太阳的确认函计算涉案债务的主张予以支持，吴太阳截止2013年12月12日欠付恒诚公司4726475.49元。
（2）涉案担保期内的债务应扣除相关款项
恒诚公司主张，担保期内的已付款中应将第三方公司于2013年3月付款的69362元、200000元、123000元扣除。对此，本院认为，恒诚公司并未将前三笔款项计算在发货金额中据此主张债权，上述三笔款项应当从中扣除。同时，根据涉案财务明细表，担保期内采购金额为58125003.46元，还款金额为58225485.94元，扣除前期6519566元还款后，因此吴金錶主张的担保期间债务金额为6419083.52元[58125003.46-（58225485.94-6519566）]，而即便用上述三笔款项进行抵销，其债务余额仍为6026721.52元，比恒诚公司所主张的6003050.49元要多，因此，恒诚公司提供的上述证据应予采信，本院对其主张予以支持。
吴太阳截止2013年12月12日欠付恒诚公司4726475.49元，此后还款1605692元。恒诚公司认可，在担保期以后发货17499元坯布。本院认为，鉴于吴太阳与恒诚公司实际履行中变更了书面合同的内容。上述货物系担保期间后发货，并非吴金錶所担保的债务，上述17499元应从涉案债务总额中予以扣除。恒诚公司还认可从涉案债务总额中将吴太阳已向刘贤龙支付的20000元扣除，上述主张系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院亦予支持。因此，涉案担保期内的债务余额应为3083284.49元(4726475.49-17499-1605692-20000)。至于恒诚公司认可涛骏达制衣厂在2012年12月向其付款15000元，该款项系在恒诚公司发送对账单之前产生，已经结算，不再重复抵扣。
上述担保期间的债务余额亦得到其他方法印证。恒诚公司一审中提供了收款明细表，该表统计金额数字经核对有误，应为54198234.94元，加上恒诚公司二审认可2012年收到的涛骏达制衣厂给付的15000元，合计收款54213234.94元。而恒诚公司一审主张的截止2013年8月12日（担保期内）发货总额57732628.09元，担保期内还担保期前债务富余了416108.66元。因此，恒诚公司担保期间发货总额与此后收款总额的结算余额为3103284.49元（57732628.09-54213234.94-416108.66）。恒诚公司认可2014年1月10日刘贤龙收到吴太阳20000元，同意从涉案债务予以扣除，其主张的涉案债务余额亦应为3083284.49元。
至于吴金錶关于恒诚公司未向吴太阳提供相应发票，而直接将增值税发票开具给第三方公司，从而构成虚开增值税发票刑事犯罪，应移送有关机关并中止本案审理的主张，并不能证明涉案交易没有实际履行，亦与涉案债务数额的确定无关，本院不予支持。吴金錶为此提供的相关证据本院不再评价。
三、恒诚公司撤回对张小小的起诉并不影响吴金錶的担保责任
吴金錶主张，张小小亦为保证人，其应与吴金錶共同承担担保责任。吴金錶承担担保责任后，可以向张小小追偿。而一审法院准予恒诚公司对张小小撤诉，损害了吴金錶的利益。故吴金錶只应为涉案债务承担二分之一的担保责任。
对此，本院认为，吴金錶系于2011年8月18日为吴太阳此后两年内的债务提供担保。而张小小系于2013年3月10日为吴太阳此后一定期间内的债务提供担保。吴金錶与张小小系各自为吴太阳的债务向恒诚公司提供了连带责任担保。并就2013年3月10日至2013年8月18日期间吴太阳的相关债务形成了连带共同保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，恒诚公司在本案中有权选择仅向吴金錶要求清偿债务，一审法院准许其撤回对张小小的起诉并无不当。吴金錶关于其只应承担一半担保责任的主张不能成立，本院不予支持。
四、一审程序并无不当
吴金錶主张，一审首次开庭时，恒诚公司委托其公司员工王言庆参加庭审，但第二次庭审时却因无法提供王言庆的公司员工身份证明而撤回对其的委托，故一审程序错误。对此，本院认为，恒诚公司一审首次开庭时委托了律师朱蕾和王言庆参加诉讼。虽然王言庆未获得合法授权，但其并未发表任何意见。朱蕾拥有参加诉讼的合法授权并已代表恒诚公司发表诉讼意见，恒诚公司参加诉讼的行为是有效的。恒诚公司的诉讼权利已得到保障，吴金錶的诉讼权利亦没有受到影响。
综上所述，本案二审中因有新的证据就债额发生问题出现了新的事实，一审判决认定事实存在错误之处，本院依法予以纠正。吴金錶的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商外初字第00022号民事判决；
二、吴太阳于本判决生效之日起十日内向扬州恒诚织布有限公司支付货款3083284.49元及利息损失（自2013年12月13日起至实际支付之日止，按日息512.88元计算）；
三、吴金錶对上述债务的清偿承担连带责任；
四、吴金錶承担还款责任后，有权向吴太阳追偿；
五、驳回扬州恒诚织布有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33139元，公告费300元，合计33439元；二审案件受理费人民币33139元，公告费560元，合计33699元元；由吴金錶负担66320元，由扬州恒诚织布有限公司负担818元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 陈 亮
代理审判员 鲍颖焱
二〇一七年八月三日
书 记 员 杨 蕾