江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4909号
上诉人（原审被告）新沂市万恒置业有限公司。
被上诉人（原审原告）乔亚飞。
被上诉人（原审被告）江苏省建筑工程集团有限公司。
被上诉人（原审被告）江苏省建筑工程集团有限公司扬州公司。
被上诉人（原审被告）刘福。
上诉人新沂市万恒置业有限公司（以下简称万恒公司）因与被上诉人乔亚飞、被上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称省建公司）、被上诉人江苏省建筑工程集团有限公司扬州公司（以下简称省建扬州公司）、被上诉人刘福建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月31日公开开庭进行了审理。上诉人万恒公司的委托代理人沈士刚、成风忠，被上诉人乔亚飞及其委托代理人王建文，被上诉人省建公司、省建扬州公司的委托代理人丁大宇，被上诉人刘福的委托代理人索振松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月29日，万恒公司与省建公司签订施工协议一份，约定的主要内容为：万恒公司将位于新沂市万恒东1号院内的二期工程中的5、6、9、10、13、15、18、19号楼的土建、安装工程发包给省建公司建设完成，承包方式为包工包料，承包内容为土建、水电工程的全部内容，工程质量为合格；合同暂定价为2600万元，工程竣工后，由承包方上报决算，发包方委托造价部门审计；竣工决算编制依据是设计图纸和变更及“万恒东1号二期工程编制说明”，根据江苏省2004计价表和配套取费标准及现行文件要求计算工程造价；竣工结算按实际完成工程量进行结算，并下浮5%作为工程承包价，但发包方指定的材料价格不下浮；本工程按100元／平方米交纳工程质量保证金，工程主体验收合格后十五日内返还50%，竣工验收合格后一个月内返还下余50%，该款不计利息；工程施工到二层验收合格后十日内支付工程暂定价的20%，各楼层封顶主体验收合格后十日内再付35%，工程竣工验收合格后十日内付款至80%，竣工结算审计结束后三个月内支付工程总造价的95%，剩余5%留作质量保修金；承包方应于工程竣工验收后一个月内上报竣工决算，发包方于三个月审计结束。其中，施工合同附件一“万恒东1号二期工程编制说明”中规定，人工工资费用按苏建价（2008）66号文件执行。同日，省建公司、刘福、万恒公司三方又签订项目承包合同书一份，约定的主要内容为：省建公司将其与万恒公司签订的施工合同中的工程发包给刘福建设完成，实行单独核算、自负盈亏，以固定比例方式向省建公司缴纳总承包管理费，承包责任期限自项目开工至项目所有债务全部清偿完毕为止；承包范围执行省建公司与万恒公司签订施工合同中约定的承包范围，工程量如有增减变化，以设计施工图纸及万恒公司的通知为准；承包方式、工程价款的确定等执行省建公司与万恒公司签订的施工合同中约定的条款；对合同中约定的由刘福承担的责任，万恒公司自愿承担连带责任保证。
2010年8月4日，刘福以省建扬州公司名义与乔亚飞签订分包合同一份，将万恒东1号二期工程5、9号楼的土建、安装工程（以下称涉案工程）发包给乔亚飞建设，承包方式为包工包料，执行省建公司与万恒公司签订的施工合同中的所有条款。合同签订后不久，乔亚飞进场施工，2011年12月底工程竣工，2012年1月交付使用。
另查明，2012年7月，乔亚飞以省建公司名义向万恒公司提交竣工结算报告；其后，万恒公司也委托新沂市诚信工程造价咨询事务所（以下简称诚信事务所）进行审计。由于双方在某些计价标准、计价方式方面产生争议，且又未能达成协议，故诚信事务所至今未出具审计报告。一审审理过程中，根据乔亚飞的申请，原审法院委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对涉案工程进行造价审计。2015年7月31日，中瑞公司作出如下鉴定意见：5、9号楼的工程造价为3447425.54元（包括抱框、腰梁的造价）。因甲供材没有提供实际领用对账单，故暂按定额含量及结算计入单价扣除0.5%保管费后相应扣除；双方如有新的证据提交，鉴定结果可作相应调整。本次鉴定报告按照每幢楼一台塔吊计算，单独一台塔吊进退场及塔吊基础工程造价为14866.01元。
乔亚飞认可鉴定意见，并据此将诉讼请求变更为请求判决：1.省建公司、省建扬州公司、刘福向乔亚飞支付工程款1236571.08元及利息（自2013年1月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.省建公司、省建扬州公司、刘福向乔亚飞返还质保金100000元；3、万恒公司在欠付工程款范围内承担责任。对此，刘福、省建公司、省建扬州公司、万恒公司分别作出补充答辩意见：刘福辩称，其与乔亚飞之间订立、履行合同系执行职务，不应承担责任；省建公司、省建扬州公司共同辩称，乔亚飞应向刘福主张权利；万恒公司辩称，乔亚飞的请求数额不符合事实，乔亚飞拖延施工、恶意超标的申请查封房屋给万恒公司造成的损失应当赔偿。
刘福、省建公司、省建扬州公司对鉴定意见没有异议。万恒公司认为，人工费应当按照苏建价（2008）66号文件的规定执行；万恒公司可以提供甲供材用量表，鉴定结果应当调整。
还查明，1、2010年5月24日，刘福向乔亚飞收取涉案工程质保金100000元。2、乔亚飞认可在起诉前，省建公司、省建扬州公司、万恒公司通过银行转账、以房抵债等方式向其支付工程款合计5758280元。3.根据刘福、省建公司、万恒公司提供的付款凭证、明细，结合双方的举证、质证意见，可以确认以下事实：省建公司和刘福共向乔亚飞支付4405644.62元，万恒公司通过以房抵债等方式共向乔亚飞支付1140780元。万恒公司向省建公司支付3711180.6元，向刘福支付607284元。
原审法院认为，万恒公司与省建公司订立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效，双方应当按照合同约定履行各自义务。施工合同签订后，省建公司将其承揽的工程又以签订项目承包合同书的方式交由刘福建设；由于刘福与省建公司之间不存在劳动人事关系，因此该项目承包合同应当认定为转包合同，因工程转包违反法律强制性规定，故合同应为无效合同。转包合同签订后，刘福将其转承包工程中的涉案工程又转包给无施工资质的乔亚飞建设，该行为违反了禁止转包和禁止无资质人员承揽工程的法律强制性规定，故刘福与乔亚飞订立的转包合同也为无效合同。合同虽然无效，但乔亚飞按照约定完成了施工任务，且工程已经交付使用，因此刘福应当根据乔亚飞建设完成的工程量向乔亚飞支付相应的价款。由于省建公司承揽工程后违法将工程转包给刘福，故其应当对支付工程款承担连带责任。作为发包人，万恒公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。乔亚飞虽要求省建扬州公司承担责任，但其未举证证明省建扬州公司向其发包工程，或者与其发包人或上一手发包人之间存在转包或违法分包情形；因此，其要求省建扬州公司承担责任没有法律依据，不予支持。
为确定工程价款，根据乔亚飞的申请委托中瑞公司对涉案工程进行造价审计。对中瑞公司作出的鉴定意见，乔亚飞、刘福、省建公司、省建扬州公司没有异议，万恒公司对人工费的计价标准、塔吊的计价方式、甲供材费用的扣除等鉴定意见有异议。1.万恒公司与省建公司在2010年7月29日订立施工合同时约定人工费计价标准按照苏建价（2008）66号文件执行及竣工决算编制按现行文件要求，说明对人工费的计价标准，双方是遵从现行有效的政策性文件规定；2010年10月12日，江苏省建设行政主管部门印发苏建价（2010）494号文件，该文件对人工费的计价标准进行了调整，并规定调整后的工资标准自2010年11月1日起执行，在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行，合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，在2010年11月1日之后完成的工程量部分按调整后的标准执行；由于苏建价（2010）494号文件对人工费计价标准已经作出调整，取代了苏建价（2008）66号文件中关于该费用的规定，根据万恒公司与省建公司对人工费编制依据现行有效文件的意思表示，应当执行苏建价（2010）494号文件中的有关规定，有关鉴定意见也是据此作出；因此，万恒公司关于涉案工程人工费计价标准应当完全按苏建价（2008）66号文件执行的异议不能成立，不予支持。2.涉案工程使用一台塔吊，但鉴定意见中按每幢楼一台塔吊进行计价，因此涉案两幢楼工程应当按照一台塔吊进行计价。3.万恒公司提供混凝土用量及供货明细表、工程变更通知单等复印件，用以证明鉴定结果应当调整；乔亚飞对上述证据不予认可。原审法院认为，明细表系万恒公司单方制作、变更通知单系复印件，在对方不予认可，又不能提供其他证据予以佐证的情况下，真实性无法确定；故对这些证据不予采信，对其据此要求调整鉴定结果的主张，不予采纳。综上，涉案工程的价款应当确定为6879985.07元（3447425.54元×2-14866.01元）。
刘福、省建公司、万恒公司提供的有效付款凭证能够证明其已向乔亚飞支付的工程款合计5546424.62元，没有超出乔亚飞自认受领工程款的范围；根据法律关于免证事实的规定，根据乔亚飞的自认，确定其已受领工程款5758280元。乔亚飞与刘福虽然约定了保修金的扣留比例，但未约定返还期限，涉案工程于2012年1月交付使用，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款关于建设工程缺陷责任期的规定，酌定刘福应当自2014年2月起向乔亚飞返还保修金。扣除已付工程款，刘福还应向乔亚飞支付工程款1121705.07元（6879985.07元-5758280元）。乔亚飞与刘福订立的转包合同虽然无效，但应参照双方约定，确定工程款支付时间；双方约定付款时间等执行万恒公司与省建公司签订的施工合同。工程竣工后，乔亚飞虽然以省建公司名义向万恒公司提交了竣工结算报告，万恒公司也委托诚信事务所进行审计，但由于省建公司和万恒公司在计价标准、计价方式等方面存在差异且未能达成协议，致使诚信事务所未能作出工程造价审计报告，省建公司与万恒公司约定最后一期工程款支付的时间和具体数额（审计结束后三个月内支付工程总造价的95%）均无法确定，导致该约定实际上已经无法履行。在此情况下，结合相关法律规定，应付款时间应当确定为起诉之日。刘福逾期付款，还应向乔亚飞支付逾期付款利息；结合乔亚飞的诉讼请求，刘福应当自2013年11月5日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算支付利息。万恒公司已向省建公司支付工程款3711180.6元，向刘福支付607284元，向乔亚飞支付1140780元，合计5459244.6元，尚欠1420740.47元（6879985.07元-5459244.6元）未付；因此，万恒公司应当在欠付工程款范围内，对上述债务承担连带责任。
刘福向乔亚飞收取的质保金100000元，在工程竣工并交付使用后，已经失去了合法占有的根据，应当返还。但乔亚飞要求省建公司、省建扬州公司、万恒公司对该债务承担责任于法无据，不予支持。
万恒公司主张乔亚飞拖延施工给其造成的损失应当赔偿，但未提起反诉，故在本案中不予理涉；万恒公司主张乔亚飞申请超标的查封其财产给其造成的损失应当赔偿问题，依法不能在本案中合并处理，其可另行起诉解决。遂判决：一、刘福于判决生效后十日内向乔亚飞支付工程款1121705.07元及利息（自2013年11月5日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；省建公司负连带责任；万恒公司在1420740.47元范围内承担连带责任。二、刘福于判决生效后十日内向乔亚飞返还质保金10万元。三、驳回乔亚飞的其他诉讼请求。
上诉人万恒公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决上诉人支付给乔亚飞1420740.47元工程款没有事实和法律依据。上诉人与新建公司签订的建设工程施工合同对工程款支付进度有约定。上诉人在涉案工程没有审计完成3个月后，不应当向乔亚飞支付剩余工程款。2、原审法院未将上诉人供应给承包人的水电材料款28132.20元从工程款中予以扣除。3、原审法院判决上诉人比刘福多承担近29万元无事实依据。4、原审法院判决上诉人承担鉴定6万元没有事实和法律依据。5、上诉人与新建公司约定了人工工资按照苏建价（2008）66号文件的标准计价，原审法院认为该文件已被苏建价（2010）494号文件所取代，按照苏建价（2010）494号文件计算人工费工资是错误的。6、涉案房屋质量保证金应当按照上诉人与省建公司签订的五年质保期计算，目前工程质量保证金未到返还期限。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人乔亚飞答辩称：1、上诉人应当履行支付工程款的义务。上诉人在接到竣工结算书后，为达到恶意拖欠工程款的目的，迟迟不组织造价审计，直至乔亚飞提起诉讼时仍未组织审计，因此根据协议第五条约定，原审法院判令上诉人支付工程款并承担鉴定费合理合法。2、上诉人主张乔亚飞返还水电材料款没有事实依据。一审期间，鉴定部门对涉案工程量进行造价审计期间上诉人也没有提供其投入水电材料方面的证据。3、原判决关于人工费的认定符合法律规定。鉴定机构适用苏建价（2010）494号文件对涉案工程人工费作出调整，符合法律规定且不违反合同约定。首先，人工费标准属于国家政策性文件所规定的政府指导价，在建设工程施工合同预决算、履行、造价审计等环节均应当遵照执行。苏建价（2010）494号文件规定：“在本通知中的预算工资单价标准自2010年11月1日起执行，在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行；合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，2010年11月1日之后完成的工程量部分按本通知中的标准执行。”2010年11月1日之后完成的工程量部分按苏建价（2010）494号文件中的标准执行。4、合同关于5%保修金的返还时间约定不明，根据法律规定，权利人可随时主张权利，义务人可随时履行义务。涉案工程于2012年1月1日交付并投入使用，因此乔亚飞主张返还5%工程款不违反法律规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人省建公司答辩称：1、万恒公司对原审判决第一项理解错误，该判决的含义是指万恒公司欠付省建公司工程款1420740.47元，在前述数额范围内对刘福欠付乔亚飞工程款1121705.07元承担连带责任，而不是由万恒公司向乔亚飞支付工程款1420740.47元。2、二审法院应对乔亚飞诉请的工程款对应的税费或税票一并作出处理。3、人工费应按按苏建价（2010）494号文件执行。水电材料不存在甲供情形。保修金已具备给付条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人省建扬州公司答辩称：省建扬州公司不是涉案建设工程合同的当事人，乔亚飞以及刘福并未从省建扬州公司转包涉案建设工程，因此，原审法院驳回要求省建扬州公司承担责任的判决有事实和法律依据，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人刘福的答辩意见同省建公司的答辩意见。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程竣工结算中人工费取费依据如何认定；2、上诉人主张的28132.20元水电材料是否属于甲供材；3、上诉人欠付省建公司的工程款数额如何认定；4、上诉人与省建公司之间的工程款给付节点如何认定。
二审期间，上诉人提交了其与省建公司的经济往来明细，证明上诉人向省建公司支付了15638099.21元（包括本案工程）。省建公司、扬州公司、刘福质证认为，上述证据不属于一审之后发生的新证据，不发表质证意见，且万恒公司在一审庭审中自认向省建公司一共支付了三笔工程款，合计12559595.21元，即2010年12月付款4566325.21元，2011年1月付款2200000元，2011年4月付款5793270元。乔亚飞质证认为，上述证据不是新证据，相关账目在一审期间各方已经核对过，不予质证。
二审期间，本院于2016年3月16日向中瑞公司发函一份，委托中瑞公司按照苏建价（2008）66号文件的标准，计算涉案人工费，中瑞公司于2016年3月21日向本院作出回复函一份，该回复函上载明：人工费全部按照苏建价2008（66）号文件5号楼、9号楼双方无异议部分的鉴定总价均为3253336.16元，其中人工费均为1164822.09元，双方有异议的部分总造价均为33539.41元，其中人工费均为16950.64元。经质证，上诉人认为该回复函所依据的人工费计价标准符合双方合同约定（即人工费按照苏建价（2008）66号文件执行，该回复函计算出5#、9#号楼的工程造价与万恒公司原提交的由新沂市诚信造价咨询事务所审计数额相比，每栋楼的造价高149301.04元，请法庭酌情考虑。乔亚飞对该证据合法性无异议。但是认为对于涉案工程人工费的计算标准应当适用两个标准，2010年10月1日之前的工程量适用苏建价（2008）第66号标准，2010年10月1日之后的工程量适用苏建价（2010）第494号文件标准，人工费标准应当按照政府指导价，人工费的文件性质是政策文件，并且施工合同没有约定人工费的调价方法，一审法院适用两个标准正确。省建公司、省建扬州公司、刘福均对该回复函无异议，认为可以作为定案依据。
本院认为，第一、关于涉案工程款是否具备支付条件的问题。上诉人万恒公司认为根据其与省建公司签订的《万恒东1号二期工程施工协议》约定，上诉人在工程竣工决算审计结束后3个月内才支付到工程总价款的95%，目前工程尚未审计结束，因此涉案工程不具备支付工程款的条件。虽然《万恒东1号二期工程施工协议》约定了上诉人在竣工决算审计结束后三个月内支付到工程总价款的95%，但是该协议第五部分亦约定了“工程决算自工程竣工验收后1个月内上报甲方，甲方于3个月内审计结束”，说明协议为了避免出现审计久拖不决的情况，也对审计结论的作出的期限进行了限制。根据查明的事实，涉案工程在2012年3月交付使用。被上诉人乔亚飞在工程交付使用后通过省建公司向上诉人万恒公司提交了竣工结算报告。虽然万恒公司也委托有关造价咨询机构进行审计，但因故至今未作出审计报告。该事实说明万恒公司所委托审计的造价咨询机构已经不能在合理期限内出具审计报告，客观上万恒公司作为发包人无法在决算报告提交后3个月内提供审计结论。在上诉人无法按照合同约定时间给予工程造价结论的情况下，被上诉人乔亚飞起诉至一审法院，并提出对涉案工程进行造价审计，并无不当。
第二、关于人工费计价标准是否正确的问题。上诉人主张其与省建公司在合同中约定采取苏建价（2008）66号文件的标准计算人工费，鉴定报告及一审法院不应按照苏建价（2010）494号文件调整人工费。本院认为，上诉人与省建公司在《万恒东1号二期工程施工协议》附件一中明确约定人工工资费用按照苏建价（2008）66号文件计算，说明上诉人与省建公司签订合同时的真实意思应当依照苏建价（2008）66号文件计算人工费，一审法院将涉案工程在2010年11月1日之后完成的工程量部分按（2010）494号文件的标准计算欠妥，本院予以纠正，本案的人工费计算标准均应当依照苏建价（2008）66号文件计算。根据鉴定机构在二审中的回复函可知，人工费全部按照苏建价2008（66）号文件5号楼、9号楼双方无异议部分的鉴定总价均为3253336.16元，其中人工费均为1164822.09元，双方有异议的部分总造价均为33539.41元，其中人工费均为16950.64元。涉案工程共用一台塔吊，但鉴定意见中按每幢楼一台塔吊进行计价，因此涉案两幢楼工程应当按照一台塔吊进行计价。综上，涉案工程的价款应当确定为6558885.13元［（3253336.16元＋33539.41元）×2-14866.01元］。乔亚飞自认其已受领工程款5758280元。扣除已付工程款，刘福还应向乔亚飞支付工程款800605.13元（6558885.13元-5758280元）。
第三、关于原审法院判决上诉人在1420740.47元范围内承担连带责任是否正确的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中上诉人万恒公司为工程发包人，其应当在欠付省建公司的工程款范围内承担责任。万恒公司欠付省建公司的工程款数额未经结算，亦未经司法确认，其数额并不明确，应判决“万恒公司在欠付省建公司的工程款范围内承担责任”更为合适。关于上诉人主张垫付的水电材料款28132.20元，以及向实际施工人乔亚飞直接支付的款项，上诉人可在与省建公司结算时再行处理，本案不予审查。
第四、关于涉案工程鉴定费的负担问题。《万恒东1号二期工程施工协议》亦约定了“工程决算自工程竣工验收后1个月内上报甲方，甲方于3个月内审计结束”，而上诉人在收到乔亚飞以省建公司名义所提交的工程决算书后没能在3个月组织审计结束，导致乔亚飞不得不通过司法鉴定的方式来实现自己的权利，因此，原审法院判决由上诉人与省建公司、刘福共同负担涉案工程的司法鉴定费用，并无不当。
第五、关于质量保修金应否予以返还的问题。上诉人与省建公司在《万恒东1号二期工程施工协议》中未明确约定质量保修金的返还时间。在上诉人与省建公司没有约定的情况下，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该条第三款则规定了缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。涉案工程在2011年12月竣工验收合格，2012年1月交付使用。原审法院参考《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条对缺陷责任期的规定，认定涉案工程质量保修金已经具备返还条件，并无不当。
综上，上诉人万恒公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4274号民事判决第二项、第三项；
二、变更江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4274号民事判决第一项为：刘福于本判决生效后十日内向乔亚飞支付工程款800605.13元及利息（自2013年11月7日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；江苏省建筑工程集团有限公司负连带责任；新沂市万恒置业有限公司在欠付江苏省建筑工程集团有限公司工程款范围内承担连带责任。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22701元，由乔亚飞负担6929元，刘福、江苏省建筑工程集团有限公司、新沂市万恒置业有限公司共同负担9000元，刘福单独负担900元，下余5872元由原审法院退还给乔亚飞；鉴定费60000元，由刘福、江苏省建筑工程集团有限公司、新沂市万恒置业有限公司共同负担；财产保全申请费5000元，由新沂市万恒置业有限公司负担（乔亚飞已预交，刘福、江苏省建筑工程集团有限公司、新沂市万恒置业有限公司负担部分由其随案款一并向乔亚飞支付）。二审案件受理费14895元，由乔亚飞负担3425元，刘福、江苏省建筑工程集团有限公司、新沂市万恒置业有限公司共同负担11470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史善军
代理审判员 李 琳
代理审判员 胡元静
二〇一六年五月十日
书 记 员 周 密