济南铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁71刑终7号
原公诉机关青岛铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）张蕾，女，1975年11月18日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，原系中铁二十五局集团第五工程有限公司审计部部长，住山东省青岛市市北区。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
辩护人马晓临，山东华鲁律师事务所律师。
青岛铁路运输法院审理青岛铁路运输检察院指控原审被告人张蕾犯贪污罪一案，于2017年6月5日作出（2017）鲁7102刑初9号刑事判决。原审被告人张蕾不服，提出上诉。本院于2017年6月27日立案，依法组成合议庭，于2017年7月10日通知山东省人民检察院济南铁路运输分院阅卷，2017年8月23日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院济南铁路运输分院指派检察员崔剑锋、李倩如出席法庭履行职务，上诉人张蕾及其辩护人马晓临到庭参加诉讼。本案经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月，现已审理终结。
青岛铁路运输法院判决认定：2013年至2015年，被告人张蕾担任中铁二十五局集团第五工程有限公司人力资源部社保主任以及人力资源部副部长，主要负责管理公司社保资金等事项。期间，被告人张蕾利用其职务便利，使公司在支付农民工养老保险费、农民工工伤保险费及职工失业保险费时，以高于正常基数的标准向其管理的社保账户汇款，而其以正常基数标准向社保部门缴款，其中差额共计人民币502950元，被其占为己有。
2016年5月20日，被告人张蕾主动向中共中铁二十五局集团第五工程有限公司纪律检查委员会投案，并将上述钱款全部退缴。
为证实上述事实，原审判决书列举了经庭审质证的相关证据。
青岛铁路运输法院认为，被告人张蕾身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪成立。被告人张蕾在公司纪委找其谈话期间，主动交代了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。其主动将赃款全部退缴公司纪委，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人张蕾有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人张蕾以“中国铁建股份有限公司（以下简称“中国铁建”）是一家上市公司，由它单独出资设立的二级公司中铁二十五局集团有限公司（以下简称“二十五局”）和由该二级公司单独出资设立的中铁二十五局集团第五工程有限公司（以下简称“五公司”）的性质不可能是国有公司，对上诉人不应以国家工作人员论，原判决对上诉人单位性质和上诉人主体身份认定错误”为由提出上诉，请求二审法院依法改判，并对上诉人适用缓刑。
二审庭审中，上诉人张蕾对一审认定的犯罪事实及证据无异议，除提出与上诉理由相同的辩解外，还提出“二十五局”出资设立“五公司”后存在抽逃注册资金的行为，“五公司”不属于国家控股公司；检察机关提交法庭的《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》系事后造假签名，签名上的这些人实际上并没有参加会议。
其辩护人对一审认定的犯罪事实及证据不持异议，提出的辩护意见是：一、“中国铁建”是国有资本控股的股份制有限责任公司，并非国有企业。“二十五局”系“中国铁建”的全资子公司，“二十五局”及由其出资成立的“五公司”亦属国有资本控股公司。二、上诉人张蕾不符合贪污罪的主体身份。涉及聘任张蕾职务的两次会议不是党委会、党委扩大会议或党政联席会议。其中，2012年2月5日召开的“五公司”总经理办公会议完全是一次年度工作会议，2013年3月29日召开的“五公司”总经理办公会议是“五公司”召开的一次普通的行政办公会议，两次会议的名称、会议主持人、人事任免方案的宣读人里面丝毫没有党委的影子。会后印发的都是《总经理办公会议纪要》，对张蕾职务的任免通知加盖的是总经理私章和“五公司”公章，并未加盖“五公司”党委或党政联席会议印章，说明张蕾职务均由总经理聘任，并没有经过“五公司”党委或党政联席会议形成决定或决议。“五公司”虽有《党委议事规则》，但对张蕾职务的任免并没有按照该议事规则进行。三、原审中，对于“五公司”党政联席会议的职责、权限范围公诉机关并未提供相应证据，也没有证据证明“五公司”党委或党政联席会议就“监督、管理国有资产”这一职权对张蕾做出过具体授权。二审中检察机关补充的相关证据也不能证明“五公司”已将“监督、管理国有资产”的职责明确授予张蕾，认定张蕾属于国家出资企业中的国家工作人员不仅形式要件存疑，实质要件也存疑。考虑到张蕾具有自首并全部退赃等悔罪表现，请求二审在变更罪名、免除罚金的同时，仍然对其依法予以减轻处罚，并考虑对其适用缓刑。
检察员发表的出庭意见是：一、一审审判程序合法，大部分犯罪事实清楚、证据确实充分，但对公司性质的认定不客观。二、一审认定上诉人犯有贪污罪成立。关于形式要件，“五公司”以总经理之名义召开了实为党委扩大会议或党政联席会议，研究决定了对张蕾的任命。“五公司”召开的涉及张蕾职务的两次会议，虽然该会议纪要标题为总经理办公会议，但从实质上看，两次会议由党委委员主持，有党委书记、副书记出席，还研究决定了一批党委书记等人事职务的任免，会议的实质内容为党政联席会议的内容，不能因为会议名称而否认党政联席会议的本质。关于实质要件，张蕾负责公司保险账户的管理工作，具有“从事监督、管理工作”的特点，与单纯从事体力劳动不同，从事的是公务行为，且贪污的是公司专用社保账户的公款，系单位公共财产，能够认定系从事公务性管理活动。据此，作为国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织----“五公司”党委批准或研究决定的、代表国有投资主体行使监督管理职权的人员，张蕾应当认定为国家工作人员。其利用管理社保资金、管理公积金的职务便利，非法占有本单位财物，应以贪污论处。三、应注意上诉人的“自首”问题。通过庭审调查，张蕾最初向公司纪委交代的内容并非实际情况，而且在公司多次谈话过程中多方辩解。后公司纪委将案件线索移交检察院后，才最终如实交代了犯罪事实。建议二审纠正一审存在的错误，并维持一审对上诉人罪名的认定和量刑。
检察员当庭出示了检察机关补充调查的下列证据：1、《中国铁建股份有限公司章程》；2、《中铁二十五局集团有限公司章程》；3、《中铁二十五局集团第五工程有限公司章程》；4、《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》（2012年2月4日）、《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》（2012年2月5日）、《机关及项目部部分人员岗位、职务调整建议》、《2012年度第一次总经理办公会议纪要》（[2012]1号）；5、《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》（2013年3月29日）、《关于公司副科级以上人员的任命方案》、《2013年度第二次总经理办公会议纪要》（[2013]2号）；6、“五公司”党委2017年8月1日、8月9日出具的《关于平国友等4名同志党内职务的证明》二份；7、“五公司”党委副书记、纪委书记郝登元出具的《情况说明》一份；8、《中铁二十五局集团第五工程有限公司党委会议议事规则》；9、“五公司”纪委2017年7月28日出具的《张蕾到案情况》；10、《中国共产党中铁二十五局集团有限公司纪律检查委员会谈话笔录》4份；11、“五公司”出具的《社保主任岗位职责》一份。
经审理查明，2013年至2015年间，上诉人张蕾利用其担任中铁二十五局集团第五工程有限公司人力资源部社保主任、人力资源部副部长，负责管理公司社保资金的职务便利，在为公司办理农民工养老保险费、工伤保险费及职工失业保险费缴纳过程中，采用使公司以高于正常基数标准向其管理的社保账户汇款，尔后以正常基数标准向当地社保部门缴款，再以补缴公积金的方式将多扣存留在其管理的社保账户部分的公款转入本人、亲属及同事公积金账户的方式，骗取侵吞公司公款人民币502950元。
其中，将多扣公款人民币160046元转入自己的公积金账户，将多扣公款人民币12880元转入同事王某的公积金账户。还先后四次将多扣公款人民币169264元转入其妹妹张某的公积金账户：2013年8月2日转入51720元，2013年10月9日转入672元，2013年11月4日转入224元，2014年5月5日转入116648元。先后五次将多扣公款人民币160760元转入其妹夫刘某1的公积金账户：2013年1月28日转入1050元，2013年8月2日转入80610元，2013年10月9日转入3150元，2013年11月4日转入1050元，2014年5月5日转入74900元。张蕾转入本人、妹妹、妹夫的公款，大部分被张蕾本人，或安排其妹妹提取后交给张蕾用于张蕾个人消费。
上述事实，有经一审庭审质证、认证，本院确认的下列证据予以证实，上诉人张蕾二审庭审时亦无异议：
1、证人张某（张蕾的妹妹）证言证明：“五公司”共为其缴纳了169264元公积金，她和该公司没有劳动关系。2013年，其根据姐姐要求曾将自己和丈夫刘某1的身份证借给张蕾使用，之后按照张蕾要求，将张蕾汇到其与刘某1公积金账户上的钱提出交给张蕾。
2、证人刘某1（张蕾的妹夫）的证言证明：“五公司”共5次为其账户缴纳了160760元公积金，他没有在该公司工作过，其曾将身份证交给妻子张某借给张蕾使用过，其公积金卡一直由张某保管，公积金卡上的钱应该是由张某提取的，他本人没有提取过。
3、证人王某（中国铁路通信信号上海工程局集团青岛分公司出纳）的证言证明：2016年6月之前，其在“五公司”担任出纳，2011年1月至2015年9月，其公积金账户多缴纳了12880元，当时负责公司社保金缴纳的是张蕾，多缴纳的钱应该是张蕾打上的。在其离开公司之后，张蕾曾打电话让其将多出的部分退给公司。
4、证人高某（“五公司”人力资源部部长）的证言证明：张蕾在担任其公司审计部部长之前，没有将公司缴纳社保公积金等方面的工作与其交接，也没有告知之前是如何收取社保和公积金的。
5、证人刘某2（“五公司”人力资源部社保主任）证言：2015年3月，张蕾调入公司审计部工作，张蕾将之前她负责的工作与我进行了交接，将公司社会保险和住房公积金账户交给我管理，将公司员工每月应当上缴的社会保险明细和2011年至2015年3月社会保险银行回单交给了我，但没有与我交接住房公积金的相关事项，没有核对公司社会保险和住房公积金账户的资金情况。
6、证人周某（中国铁路通信信号上海工程局集团青岛分公司总经理）的证言证明：2016年6月之前其在“五公司”分管人事和公司社保方面工作，曾要求张蕾将工作交接，但张蕾没有做，亦曾向张蕾要过公司人员缴纳社保公积金明细的台账，张蕾没有回应。
7、“五公司”《任免通知》证明：2013年3月29日，聘任张蕾为公司人力资源部社保主任；2014年2月19日，聘任张蕾为公司人力资源部副部长，主持部门工作；2015年3月9日，聘任张蕾为公司审计部部长。
8、“五公司”出具的《张蕾岗位职责情况说明》证明：自2010年9月至2015年3月9日，公司劳资社保工作一直由张蕾负责，包括公司所属保险账户的管理、保险账户各类年检手续的办理、社保费用的预估和报销及人员的对接、员工保险的办理、各种社保报表的制作、人员酬薪的制表及劳资报表等。“五公司”出具的《社保主任岗位职责》证实，社保主任的职责：根据青岛市相关政策负责员工基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险、企业年金和员工住房公积金管理办法的实施；负责员工基本养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险和生育保险的管理工作；负责员工住房公积金的管理工作；负责内退人员、正式退休人员的补贴发放工作。
9、青岛市人民政府青政发[2005]17号《青岛市农民工基本养老保险暂行规定》和《青岛市农民工工伤保险暂行规定》、青岛市人力资源社会保障局与青岛市财政局青人社发[2013]28号《关于阶段性降低失业保险缴费费率的通知》证明：青岛市用人单位为农民工缴纳基本养老保险费与工伤保险费均是以本单位农民工总人数与当地上年度城镇单位职工平均工资的60%之积为基数，按照比例缴纳；2013年1月1日起，参保单位的失业保险缴费费率分别下调50%，即单位缴费比例为1%。
10、青岛市住房公积金管理中心《职工住房公积金查询单》、《缴存明细》、《机关公积金对照表》等书证证明：刘某1的公积金账户通过“五公司”多次存款，共存入人民币160760元。其中，2013年1月28日存入1050元，2013年8月2日存入80610元，2013年10月9日存入3150元，2013年11月4日存入1050元，2014年5月5日存入74900元。张某的公积金账户通过“五公司”多次存款，共存入人民币169264元。其中，2013年8月2日存入51720元，2013年10月9日存入672元，2013年11月4日存入224元，2014年5月5日存入116648元。张蕾的公积金账户多缴存人民币160046元；王某的公积金账户多缴存人民币12880元。
11、“五公司”2016年8月16日出具的《证明》证实：“五公司”所缴纳的住房公积金名单中出现的张某、刘某1非“五公司”员工。
还查明，在司法机关采取强制措施前，原审被告人张蕾将赃款502905元退缴至“五公司”纪委。
上述事实，有经二审庭审质证，本院确认的“五公司”纪委2017年7月28日出具的《张蕾到案情况》予以证实。该证据证明：2016年5月20日，张蕾以其遗漏新进员工公积金缴纳且未网上备案，造成公司社保费账户有余额的名义，上交资金16万元整。本案案发后，张蕾于2016年7月8日至2016年7月11日又通过网银交回公司纪委342905元。
另查明，经国务院国有资产监督管理委员会批准，“中国铁建”2007年11月5日由中国铁道建筑总公司独家发起设立，成立时发行普通股800000万股，均由发起人中国铁道建筑总公司认购和持有。后经中国证监会批准，公开发行了245000万股人民币普通股及170600万股境外上市外资股，并分别于2008年3月10日与3月13日在上海证券交易所、香港联合交易所挂牌上市。在完成一系列发行和转持股份后，“中国铁建”总股本为1233754.15万股，其中，中国铁道建筑总公司持有756624.55万股，占公司发行的普通股总数的61.33%；全国社会保障基金理事会因接受国有股东划转而持有43375.45万股，占公司发行的普通股总数的3.51%；内资股公众股东持有245000万股，占公司发行的普通股总数的19.86%；境外上市外资股股东持有188754.15万股，占公司发行的普通股总数的15.30%。
“二十五局”系“中国铁建”独家出资人民币91072万元设立的全资二级子公司，“五公司”系“二十五局”独家出资，于2011年11月22日设立的全资子公司。
上述事实，有经一审庭审质证，本院确认的“五公司”《营业执照》（副本），经二审庭审质证，本院予以确认的《中国铁建股份有限公司章程》、《中铁二十五局集团有限公司章程》、《中铁二十五局集团第五工程有限公司章程》予以证实。
围绕上诉人的辩解理由，辩护人的辩护意见，检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
一、关于“五公司”是否为国有企业问题
经查，刑法意义上的国有公司、国有企业是指企业全部资产归国家所有的经济组织，其范围限于国有独资公司、独资企业。因“中国铁建”系国有公司中国铁道建筑总公司独家出资设立，成立时发行的股份均由发起人认购和持有，因此，成立之初的“中国铁建”属于国有公司。但随着该公司后来公开发行人民币普通股、境外上市外资股，并在上海、香港挂牌上市，引进公众投资者，导致其股份结构发生变化，由此演变为国有资本控股的股份制有限责任公司。
根据“谁出资谁所有”的产权界定原则，由“中国铁建”独资设立的“二十五局”，及由“二十五局”独资设立的“五公司”企业属性均为国有资本控股公司。依照《中华人民共和国企业国有资产法》第五条之规定：“国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，“五公司”显然属于国家出资企业。据此，张蕾及其辩护人针对“五公司”性质所提辩解和辩护意见，检察员就此发表的出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院将“五公司”定性为国有企业属对企业性质认定错误，应予纠正。至于上诉人所称“二十五局”出资设立“五公司”后存在抽逃注册资金行为，因系听闻，并未提供任何证据，且与控辩双方确认一致、本院予以认定的“五公司”《营业执照》（副本）、《中铁二十五局集团第五工程有限公司章程》所证内容矛盾，故不予采信。
二、关于张蕾是否属于国家出资企业中的国家工作人员问题
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。就国有出资企业内部而言，该《意见》所称的“组织”，主要是指企业党委或党政联席会议。由此可见，判断张蕾是否属于国家出资企业中的国家工作人员，关键在于看其职务是否由“五公司”党委或党政联席会议研究决定的形式要件，以及是否具有代表“五公司”党委或党政联席会议从事国有资产“组织、领导、监督、经营、管理工作”公务性的实质要件。
1、张蕾的职务实质上为“五公司”党政联席会议批准决定。二审庭审质证的《中铁二十五局集团第五工程有限公司党委会议议事规则》表明，需经“五公司”党委作出决定和决议的事项包括“机关工作人员、所属各单位部门副职及以上人员职务调整。”2012年2月4日、5日《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》、《机关及项目部部分人员岗位、职务调整建议》、《2012年度第一次总经理办公会议纪要》证实，2012年2月4日“五公司”召开了总经理办公会议预备会议，2月5日召开了第一次总经理办公会议，宣布了对张蕾在内的部分人员岗位职务调整文件。“五公司”党委及其与“五公司”在2016年8月2日、2016年8月8日分别出具的《情况说明》证实，2012年2月4日至5日，“五公司”“以总经理办公会议的名义，召开了党委扩大会暨党政联席会。”同时，还特别强调“公司成立初期，由于各项管理制度不健全，研究重大问题都是以总经理办公会的形式召开相关会议，在研究公司人事任命、调整时，也是以总经理办公会的形式召开，但实际上是开的党委扩大会议或党政联席会议。”“五公司”党委副书记、纪委书记郝登平2016年8月2日提交的《情况说明》证实，其于2012年2月4日参加了公司人事任免岗位调整预备会，会议参加人员为“公司党委委员及其他班子成员，”这次会议上张蕾调整为“五公司”人力资源部社保主任。上述三份《情况说明》是对当时事实的还原和证据补强，前两份还加盖了出具单位的公章，具有客观性和真实性，证实张蕾担任“五公司”人力资源部社保主任职务，名为“五公司”2012年度第一次总经理办公会议，实质应认定为经过了党政联席会议批准决定。
经庭审质证的《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》（2013年3月29日）、“五公司”《2013年度第二次总经理办公会议纪要》、《关于公司副科级以上人员的任命方案》证实，“五公司”于2013年3月29日召开了年度第二次总经理办公会会议，会议表决通过了包括张蕾在内部分人员副科级职务的任命方案。“五公司”党委出具的《关于平国友等4名同志党内职务的证明》证实，总经理办公会议主持人，执行董事、总经理平国友具有党委委员身份，其他三名党委委员参加了会议，该次会议同样具有党政联席会议的性质。至于张蕾所提《中铁二十五局集团第五工程有限公司会议签到表》系事后造假签名，签名上的这些人实际上并没有参加会议的辩解，因其不在会议与会人员范围，仅系口头辩解并未提交任何证据，且与“五公司”党委及“五公司”出具的相关证据证实的事实不符，辩解不能成立。
2、张蕾是从事组织管理工作的人员，具有公务性的实质要件。经一审庭审质证的张蕾任职履历情况表、《张蕾岗位职责情况说明》，检察机关提交并经二审庭审质证的“五公司”《社保主任岗位职责》证实，张蕾自“五公司”前身即“二十五局”北方分公司时，就担任社保主任一职，直至案发，被任命公司审计部长前，一直从事企业社保基金的管理工作，与单纯从事体力劳动和公司一般经营管理人员职责明显不同，这种工作性质赋予其代表“五公司”履行组织管理职能，应视为从事公务的人员，符合《意见》要求的实质要件。
综上，张蕾符合《意见》第六条第二款对国家出资企业中国家工作人员认定的规定要件，属于国家出资企业中的国家工作人员。据此，检察员关于应当认定张蕾为国家工作人员的出庭意见成立，本院予以支持；张蕾提出的不应对其以国家工作人员论的辩解理由，其辩护人提出的认定张蕾属于国家出资企业中的国家工作人员不仅形式要件存疑，实质要件也存疑的辩护意见不能成立，本院不予支持。
三、关于张蕾是否构成自首的问题
经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。职务犯罪案件中，犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自首。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
经二审庭审质证，由检察机关补充提交，“五公司”纪委2017年7月28日提供的《张蕾到案情况》、《谈话笔录》证实，张蕾虽在2016年5月20日到公司纪委主动上交了16万元款项，但只是称该笔钱款是其负责公司“五险一金”缴纳时候，遗漏了新进员工的公积金缴纳且未网上备案，造成公司社保金账户有余额，并未如实交代该款项的来源和性质，未谈及本人涉案犯罪情况。在“五公司”纪委发现本案犯罪线索，先后三次对张蕾组织的调查谈话中，张蕾仍未如实交代自己的犯罪行为，直至“五公司”纪委将案件线索移交检察机关后，张蕾才最终如实供述了犯罪事实。
上述情况说明，张蕾侵吞“五公司”社保账户的钱款后，既未向办案机关主动投案，也未如实交代自己的犯罪行为，不符合自首的构成要件，原审法院以“被告人张蕾在公司纪委找其谈话期间，主动交代了自己的犯罪事实，系自首”的认定并无证据支持，不符合自首的条件。据此，检察员该项出庭意见成立，本院予以采纳；张蕾辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予支持。
四、关于缓刑适用问题
经查，依照法律规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。张蕾多次侵吞公司公款，且犯罪数额巨大，不属于犯罪情节较轻，不具备适用缓刑的条件。据此，张蕾及其辩护人所提适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张蕾身为国家出资企业中的国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。鉴于张蕾案发后积极退缴赃款，归案后如实供述犯罪事实，对其可予从轻处罚。原审判决认定上诉人张蕾的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定张蕾的行为构成自首并对其适用减轻处罚，系适用法律错误，根据上诉不加刑原则，本院对原审量刑不予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项、二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘宝俊
审判员 窦玉康
审判员 王维东
二〇一七年十一月二十三日
书记员 赵 飞