江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第03281号上诉人（原审原告）肖梦奇。委托代理人黄建军，江苏有方律师事务所律师。上诉人（原审被告）安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县合派路卫星，组织机构代码14934685-1。法定代表人张维兵，总经理。委托代理人金辉，上海市诤正律师事务所律师。上诉人肖梦奇与上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称豪伟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服昆山市人民法院（2013）昆花民初字第0062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：本案中双方争议的主要焦点为豪伟公司与肖梦奇是否存在雇佣关系。肖梦奇就此向原审法院举证如下：1、昆山市曹安派出所出具的情况说明，内容主要为：2010年7月4日10时48分，曹安派出所接报警称，昆山市花桥镇曹新路珍兴大厦工地有员工摔伤，经工地员工陈永如反映，2010年7月4日10时许，其在工作中听到呼救后在该楼一电梯底层发现一工友倒在地上，后了解该摔伤者叫肖梦奇（男，江苏泰州人）；2、昆山市曹安派出所对事发工地员工陈永如询问笔录一份，所作笔录时间为2010年7月4日15时35分，其陈述当日在建筑工地一幢楼房听到有人喊救命，其边下楼边给工地经理打电话，经理到达后在该楼电梯的地下层看到一男性倒地，后与其他人一同将该男性送到医院，后听说该男为工地上做钢结构和班组工人，是在7月4日刚到，电梯口平时是闭合的，但其认为做钢结构的不应该会跑到那儿去的；3、豪伟公司员工李某的证人证言且李某到庭作证，其陈述2010年7月4日，肖梦奇开始在工地上班，做小工，涉案楼外的人用吊篮施工，拿东西不方便，肖梦奇在在楼内三楼负责通过窗户口拿东西给外边的人，2010年7月4日10点多，其去二楼库房取东西，到11点多要吃饭时，还未见其出现，后来听说掉到井底，电梯井口外没有警戒线或标志。豪伟公司为反驳肖梦奇主张提供证据如下：1、豪伟公司员工张某甲的证人证言且张某甲到庭作证，其陈述2010年7月3日肖梦奇与其在一个房间吃饭，就问其他工友得知是李某说是他侄子，去上海路过这个工地，2010年7月4日在工地上听说有人从电梯井摔下，后来才知事肖梦奇；2、豪伟公司员工姜某的证人证言且姜某到庭作证，其陈述2010年7月3日看到一小伙子，听说是李某内侄，第二天去上海，7月4日中午听说有人出事，赶到现场得知是李某内侄出事，就将他送至医院，并垫付医药费；3、豪伟公司员工黄某的证人证言且黄某到庭作证，其陈述自己为涉案项目负责人，同意姜某帮肖梦奇垫付医药费。原审法院认为，双方对肖梦奇系在豪伟公司工地受伤的事实均无异议，对肖梦奇是否为豪伟公司所雇用的事实有异议，本案中，由公安机关在事发后第一时间对事发现场的豪伟公司员工陈永如进行了询问，陈永如陈述亲眼见到肖梦奇系在涉案工地电梯井地下层摔伤，与豪伟公司员工李某所述肖梦奇系为工友拿材料而跌落的证言相吻合，同时事发后经豪伟公司涉案工程项目负责人同意，豪伟公司员工姜某为肖梦奇垫付了医药费，与上述两份证言相互关联印证，现豪伟公司虽对肖梦奇为豪伟公司雇佣的事实持异议，并提供张某甲、姜某、黄某的证言来反驳肖梦奇系豪伟公司雇佣员工的事实，但该证人证言系为豪伟公司工作的员工在开庭时所作，证明效力明显不如事发后第一时间的证据，且未能举证证明豪伟公司因其他事由与肖梦奇不存在雇佣关系，故原审法院认定豪伟公司与肖梦奇存在雇佣关系、肖梦奇是在豪伟公司工地工作期间受伤的事实。2010年7月4日，豪伟公司雇佣肖梦奇做工，肖梦奇在递送材料过程中在涉案工地电梯井地下层摔伤，当即被送往上海市嘉定区安亭医院。2010年7月4日始，肖梦奇在上海市嘉定区安亭医院、上海市闵行区中医医院、上海复旦大学附属华山医院接受门诊治疗。2010年7月4日-7月31日，肖梦奇在上海市嘉定区安亭医院住院治疗；2010年7月30日-10月18日、2011年4月24日-4月29日肖梦奇在上海市闵行区中医医院住院治疗，其中2010年7月30日的入院理由为，患者以“左臂丛神经损伤术后26天”为主诉入院；2012年6月26日-7月7日，肖梦奇在上海市嘉定区安亭医院住院治疗。肖梦奇病情诊断为左臂丛神经损伤、左肱骨骨折、左胫骨骨折、颅脑外伤。经肖梦奇委托，苏州大学司法鉴定所于2012年11月19日作出苏大司鉴所［2012］临鉴字第3073号《鉴定意见书》，认为：1、肖梦奇此次外伤所致伤情综合评定为八级伤残；2、肖梦奇的误工期限为伤后至2012年11月18日，护理期限为住院期间均应给予一人护理，出院后综合考虑予以180日一人护理为宜，补充营养期限为伤后300日；3、肖梦奇后期具有再次行1＋2烤瓷牙修复的指征，其每颗牙齿烤瓷费用掌握在1000元左右为宜。上述事实有肖梦奇提供的治疗材料、证人证言、昆山市公安局曹安派出所的证明、询问笔录、苏大司鉴所［2012］临鉴字第3073号《鉴定意见书》等及双方当事人的陈述予以证实。原审原告肖梦奇的诉讼请求为：1、豪伟公司赔偿肖梦奇医疗费、误工费等375415元；2、豪伟公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原、豪伟公司之间属于雇佣关系，雇员工作期间遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中肖梦奇在豪伟公司工地工作时，跌落至涉案工地电梯井地下层摔伤，自身也存在部分过失，可以适当减轻豪伟公司赔偿责任。原审法院认定肖梦奇对摔伤事故的发生自负20%的责任，豪伟公司承担80%的赔偿责任。肖梦奇要求赔偿的各项损失，原审法院具体确认如下：1、鉴定费，3240元。2、医疗费，33979元。3、营养费，6000元。4、住院伙食补助费，2232元。5、护理费，护理费为12160元。6、交通费，酌定为1000元。7、误工费肖梦奇主张69236元，根据鉴定情况，肖梦奇实际误工期限为2010年7月4日-2012年11月8日，共计28个月，关于误工标准，肖梦奇虽主张参照其他建筑行业标准，原审法院认定肖梦奇误工费合计为33140元（960元／月＊6月＋1140元／月＊12月＋1370元／月＊10月）。8、残疾赔偿金，73212元（12202元／年＊20年＊30%）；9、精神损害抚慰金，15000元。10、牙齿后续治疗费，不予认定。肖梦奇上述损失共计167803元，由豪伟公司赔偿134242.4元（167803元＊80%）。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定判决安徽省豪伟建设集团有限公司赔偿肖梦奇损失共计134242.4元，于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2166元，由肖梦奇负担775元，由豪伟公司负担1391元。上诉人肖梦奇不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、肖梦奇系豪伟公司雇佣的工人，在工作中并无故意或者重大过失，不应自负20％的责任。2、一审判决的误工费、护理费、伙食补助费、营养费偏低，应当适当提高。3、事发后，肖梦奇被苏州某大学录取，并在一审中提供学生证佐证，应当按照城镇户口计算赔偿金。4、牙齿后续治疗费是必然会发生的费用，法院应当支持。据此，请求撤销原判，依法改判，判令豪伟公司向肖梦奇赔偿375415元，承担一审、二审诉讼费。上诉人豪伟公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定肖梦奇受伤于豪伟公司工地，系事实认定错误，该工地是甲方工地，有很多施工队伍同时施工。2、原审判决根据肖梦奇的姑父和工地安全员关于肖梦奇从电梯井跌落的陈述，结合豪伟公司垫付医疗费的事实，认定肖梦奇与豪伟公司存在雇佣关系，系事实认定错误。3、原审判决认定豪伟公司的证言效力低于第一时间形成的证人证言，不合理。因为既然肖梦奇是在工地劳动中跌落电梯井受伤，与豪伟公司无关，所以不能要求豪伟公司在事发后的第一时间到派出所主动要求录证言。4、肖梦奇在受伤时系学生，不应支持其误工费。5、是否为电梯设置防护措施并非豪伟公司的义务，与豪伟公司无关。综上，肖梦奇与豪伟公司并无雇佣关系，其系自己不慎跌落电梯井受伤，豪伟公司不应承担赔偿责任。请求撤销原判，改判驳回肖梦奇全部诉讼请求。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据一审出庭并依法接受各方当事人质证的证人李某的证人证言，2010年6、7月间，该工地施工进度紧张，工地负责人姜某表示需要更多工人。工地负责人叶某向工地技术员李某询问是否有合适的人，李某表示其远亲肖梦奇刚中学毕业，合适打工。肖梦奇于2010年7月3日下午来到工地，2010年7月4日开始在该工地从事小工。因负责幕墙施工的工人在吊篮中施工，进出取物不便，让肖梦奇负责取物，并通过窗口将施工所需材料等物件向外传递。7月4日上午10时许，工友要求肖梦奇前往二楼取安装螺丝，肖梦奇在取物途中不慎跌入电梯井致伤。上述证人证言与任某、张某甲乙的书面证言能够相互印证。被上诉人豪伟公司申请证人工地安全员张某甲、工地负责人姜某和项目负责人黄某出庭作证并接受各方质证。根据其证人证言，豪伟公司对工地有安全管理制度，工人需凭胸卡出入，并需经公司、项目部、班组三级安全教育方能上岗。姜某陈述其在7月3日下午在工地见过肖梦奇，因其系李某亲戚，姜某并允许肖梦奇当夜借宿工人宿舍。综观上述证人证言，结合昆山市曹安派出所出具的《情况说明》及对陈永如进行调查后制作的询问笔录等证据，可以确定肖梦奇确系经李某介绍于2010年7月3日来到本案所涉工地，并于次日在该工地提供劳务时不慎坠入电梯井致伤。张某甲和黄某的证言是其作为工地安全员和项目负责人，对该工地的安全规章制度、培训制度进行了介绍，并非能够直接证明本案案情的证据。根据姜某的证言，尽管有施工方有禁止性规定，但其作为工地实际负责人却可以允许肖梦奇借宿。肖梦奇在宿舍过夜之后，未经任何培训即在施工现场从事小工，接受工友指示帮助取物。上述事实也可以从侧面佐证即使存在张某甲和黄某所述的工地安全制度，也并未完全落实。本案中，能够证实肖梦奇系在该工地提供劳务过程中受伤的证据相对于其反证形成了显著的证据优势，原审法院基于对上述证据的综合审查判断，认定肖梦奇系在本案所涉工地打工，并在提供劳务和执行工作任务过程中受伤，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动系指在雇主授权或者指示的范围内的生产经营活动或其它劳务活动。本案中，肖梦奇从事小工，帮助传递施工所需物件的活动是其作为施工队伍一员，为配合施工进程而在工友指示下进行的，属于上述规定中“其它劳务活动”的范畴。根据相关证人证言，黄某承系豪伟公司江苏分公司在该工地上的项目负责人；姜某系外装工程现场负责人；李某系技术员，而上述人员均作为豪伟公司的雇员或者以豪伟公司为发包方的分包合同的承包人为豪伟公司的利益服务，上述事实也足以证实肖梦奇系为豪伟公司的利益在该公司承包的工地施工中提供劳务。原审法院据此认定肖梦奇与豪伟公司存在雇佣关系，并无不当。对上诉人豪伟公司认为肖梦奇与该公司并无关系的上诉主张，本院不予支持。根据豪伟公司作为承包方（施工方）与发包方（建设方）案外人昆山某房产公司签订的《建设工程施工合同》第二条的约定，豪伟公司的承包范围限于大厦外立面的石材幕墙和玻璃幕墙。在建设工程施工中，同一个单体建筑中幕墙、土建、水电等多个分项工程的施工人就其承包的不同的工序同时进行施工的情况是普遍存在的，就工地上存在潜在危险的处所进行安全提示的义务并不仅限于该处所的实际施工人，也并不限于总包方。尽管根据上述合同，电梯井并非由豪伟公司负责施工，但是，该公司作为幕墙的施工方应当预见到其现场施工工人需要上下楼，而没有安全警示标识的电梯井是有潜在危险的处所。在此情况下，豪伟公司同样具有在电梯井附近设置安全标识的注意义务，此义务是基于《中华人民共和国民法通则》第四条所确立的公平原则和第七条关于公序良俗的规定而产生的。鉴于跌落电梯井是肖梦奇受伤的直接原因，原审判决将违反上述义务作为判决豪伟公司承担相应赔偿责任的理由之一，并无不当。对上诉人豪伟公司关于其对电梯井并不负有设立防护措施义务因此不承担侵权责任的上诉主张，本院不予支持。根据一审期间肖梦奇举证的苏州高博软件技术职业学院的《学生证》，肖梦奇于2010年9月入学成为该校学生。事故发生时，肖梦奇已年满18周岁，具有完全民事行为能力和劳动能力。肖梦奇在本案所涉工地提供劳务的事实证明其受伤前的身体条件能够胜任建筑工地上一般的体力劳动，原审法院根据本案实际情况，酌定按照其他建筑行业的收入标准，参考鉴定报告建议的误工期限，支持其误工费33140元，并无不当。对上诉人豪伟公司关于因肖梦奇系学生故不应支持其误工费的上诉主张，本院不予支持。肖梦奇作为完全民事行为能力人，出于自己的意愿赴本案所涉工地提供劳务。考虑到其应预见到工地是具有一定危险性的场所，其对自身的安全应当自己承担一定的注意义务。现有证据可以证实肖梦奇之所以跌入电梯井，除与电梯井缺乏安全防护和提示设施有关外，与其自身在履行雇佣活动中的对安全缺乏注意也有关系。原审法院酌定其按照20％的比例自行承担因受伤导致的损失，符合公平原则。误工费、护理费、伙食补助费、营养费均系原审法院根据现有证据在法律规定的范围内行使裁量权对金额加以认定，其采用的标准和认定的数额，均无不当。尽管在本案所涉事故发生后肖梦奇被在苏州的大专院校录取，但是，并无证据证实在事故发生前一年其已在城镇居住、生活满一年。上诉人肖梦奇主张应按照江苏城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。根据鉴定报告，肖梦奇具有在今后进行烤瓷牙修复的指征，但同时注明“……根据临床治疗情况而定”。因此，原审法院在参考鉴定机构的意见的基础上，鉴于牙齿修复费用尚未实际发生和选用何种修复方式尚待进一步临床治疗而定的客观情况，在本案中暂未支持肖梦奇一方预估的牙齿后续治疗费，并不在实体上影响肖梦奇进一步主张该费用的权利。因此，本院对此判项，不做调整。综上，对上诉人肖梦奇的各项上诉请求，本院亦不予支持。综上，上诉人肖梦奇、上诉人豪伟公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4332元，由上诉人肖梦奇负担2166元；由上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司负担2166元。本判决为终审判决。审 判 长  顾平代理审判员  赵东代理审判员  姚望二〇一四年十一月二十日书 记 员  裘实