安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00211号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，女，1978年6月29日出生于安徽省宿州市，汉族，无业，户籍地宿州市埇桥区，住所地江苏省徐州市云龙区。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2014年5月30日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年7月3日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕，同年12月26日被宿州市公安局埇桥分局监视居住，2015年2月25日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审，同年4月9日被该院决定逮捕，同月13日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕，同年5月15日被本院决定取保候审。
辩护人马正果。系王某亲友。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇�区人民检察院指控原审被告人王某犯非法行医罪一案，于2015年3月26日作出（2015）埇刑初字第00240号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年2月至5月，被告人王某在无医师执业资格的情况下，利用自己购买的B超机在宿州市埇桥区杨庄乡杨庄商贸城凤芹理发店、杨庄乡吉祥浴池、尹桥村纵某家、杨庄街董某某家等地分别为孟某某、付某某、巩某某、马某某、纵某、董某某等人进行胎儿性别检查，共收取上述人员1150元，并造成孟某某、付某某、纵某、董某某超计划外生育。
原判依据相关书证、扣押物品清单、现场示意图、指认、辨认笔录、证人孟某某、纵某、董某某、马某某、付某某、巩某某等人证言和被告人王某供述等证据证明上述事实。
原审法院认为：被告人王某为谋取非法利益，在未取得医生执业资格的情况下，擅自使用B超机为他人进行胎儿性别检查，情节严重，其行为构成非法行医罪。王某归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（五）项之规定，判决：一、被告人王某犯非法行医罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人王某非法所得人民币1150元予以追缴，犯罪所用的B超机1台、“息隐”米非司酮片12片、名片2合、“乐力策”试剂34合、手机3部、车牌号为苏C×××××的黑色本田CRV越野车1辆予以没收。
王某上诉称：她两年前购买的车辆，不是为�进行胎儿性别鉴定而购买，该车的主要用途不是为了进行胎儿性别鉴定，原判没收她的车辆不当。王某向本院提交了机动车销售统一发票、机动车登记证书等证据证明其购车时间及价格。
辩护人辩护称：王某为他人非法进行胎儿性别鉴定，不属非法行医罪中情节严重的情形，其行为不构成非法行医罪。
经审理查明：2014年2月至5月，上诉人王某在无医师执业资格的情况下，通过发放名片及口口相传方式发布其可以为他人做胎儿性别检查的信息，利用自己购买的B超机先后在宿州市埇桥区杨庄乡杨庄商贸城凤芹理发店、杨庄乡吉祥浴池、尹桥村纵某家、杨庄街董某某家等地分别为孟某某、董某某、巩某某、纵某、马某某、付某某等人进行胎儿性别检查，获利1150元。王某为付某某第一次做胎儿性别检查时，因胎儿小而未检查出性别，王某于2014年5月28日到凤芹理发店准�再次为付某某做胎儿性别检查，被宿州市埇桥区杨庄乡计划生育服务所工作人员查获。王某非法进行胎儿性别检查的行为，造成马某某认为其胎儿发育不良而引产，孟某某、董某某、巩某某、纵某在得知胎儿为男性后计划外生育一男孩，付某某在不知胎儿性别的情况下计划外生育一女孩。
二审期间，上诉人王某主动向本院退赃1150元，缴纳罚金5000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、案发与抓获经过证明，本案系宿州市埇桥区杨庄乡计划生育服务所在工作中发现。2014年5月30日，王某被公安机关刑事拘留。
2、户籍信息证明，王某出生于1978年6月29日。
3、宿州市埇桥区卫生局出具的证明载明，王某在宿州市埇桥区无医师执业注册信息，也没有办理医疗机构执业许可证。
4、宿州市公安局埇桥分局扣押物品清单证明，公安机关从王某处扣押B超机一台、“息隐”米非司酮两板计12片、名片2合、“乐力策”试剂34合、手机3部、车牌号为苏C×××××的黑色本田CRV越野车1辆。
5、现场示意图、指认笔录及照片证明，王某指认非法行医的地点是宿州市埇桥区杨庄乡杨庄商贸城凤芹理发店、杨庄乡吉祥浴池、尹桥村纵某家、杨庄街董某某家等地。
6、辨认笔录证明，孟某某、董某某、巩某某、纵某、马某某、付某某分别辨认出为其进行胎儿检查的人是王某。
7、证人孟某某的证言证明，2014年3月中旬，她通过名片上的电话号码联系王某，王某在宿州市埇桥区杨庄乡商贸城她经营的理发店内为她检查两次，最终确定她怀的是男孩，她给王某200元。2014年8月16日，她在宿州市立医院计划外生育一男孩。
8、证人董某某的证言证明，2014年3月，她通过有人发放给她的名片上的电话号码联系上王某，王某自带B超机在她家卖杂粮的门面二楼卧室内为�检查胎儿性别，她给王某150元，约好等段时间再检查。后来王某被抓了。2014年8月28日，她在宿州市立医院计划外生育一男孩。
9、证人巩某某的证言证明，2014年3月的一天下午，她通过名片上的电话联系上王某。王某自带B超机让她到杨庄街凤芹理发店一楼北卧室为她进行胎儿性别检查，王某称像男孩，她给王某300元。2014年10月1日，她在皖北煤电集团总医院生育一男孩。
10、证人杨某某的证言证明，王某为她女儿巩某某检查了胎儿性别。
11、证人纵某的证言证明，她怀孕后通过名片上的电话联系王某为其检查胎儿性别。她到徐州去检查，因胎儿小没有检查出性别，王某收取200元。2014年4月，她打电话联系王某，王某驾驶黑色轿车自带B超机到她家检查，确定胎儿系男性。2014年10月9日，她在徐州市铜山新区妇幼保健院计划外生育一男孩。
12、证人马某某的证言证明�2014年4月，她怀孕三个月时想知道胎儿性别，就拨打有人放在她自行车篮子中的名片上的电话号码，联系王某到杨庄乡吉祥浴池进行胎儿性别检查，因胎儿太小未能检出结果，她给王某300元，并约好复查。后来王某又查了四次，但没有检查出胎儿性别。王某告诉她胎儿发育不好，她就引产了。
13、证人付某某的证言证明，2014年5月中旬，她通过有人发给她的名片上的电话号码联系上王某，王某自带B超机让她到杨庄商贸城凤芹理发店为其检查胎儿性别，因胎儿小未能检出结果，她给王某200元，约好等段时间再检查。在约定的时间，她联系王某但联系不上了。2014年11月11日，她在宿州市埇桥区诸兰医院计划外生育一女孩。
14、证人张某（宿州市埇桥区杨庄乡计划生育服务所主任）的证言证明，2014年5月28日下午1时许，他们在杨庄乡郝庄村抓获非法进行胎儿性别检查的王�。王某当时驾驶车牌号为苏C×××××的黑色本田CRV越野车，携带一台B超机及流产用药物米非司酮片12片、手机3部、名片2盒、“乐力策”钙定性检测试剂34盒及宣传彩页。
15、上诉人王某的供述证明，2014年2月底，她在无执业医师资格证书且未经过任何培训的情况下，因家欠外债，在向朋友学习B超机操作技术后，以1万元价格从徐州金山桥电子市场购买了B超机，开始从事胎儿性别检查。第一次，2014年3月中旬，孟某某与她联系，带她到杨庄街一理发店卧室内，她为孟某某检查胎儿性别，因怀孕仅三个月，未能检查出胎儿性别。她收孟某某100元，约好等段时间再做检查。一个月后，她免费在理发店为孟某某检查，确定胎儿系男性。第二次，2014年3月10日，她为董某某检查，检查出胎儿系男性，她收取了150元。第三次，2014年3月底，她开车到杨庄街在理发店内为巩某某检查，确认胎儿系男性，她收取了300元。第四次，2014年3月底，纵某电话联系她，她让纵某到徐州大成物流园她的租住房内检查，没有检查出胎儿性别，她收了200元，让纵某等段时间再做检查。后纵某要求复查，她到纵某家检查，确认胎儿系男性。第五次，2014年四月中旬起，她分别在杨庄乡一浴池、马某某经营养猪场卧室内、徐州大成物流园她的租住房内先后四次为马某某检查，未辨认出胎儿性别，共收取300元。第六次，2014年5月20日，她为付某某检查，没有辨认出胎儿性别，收取了200元。后她准备为付某某复查时被抓。她上门为孕妇检查驾驶的是她在两年前购买的车牌号为苏C×××××的黑色本田CRV越野车。
关于王某所称原判没收其车辆不当的上诉理由。经查：王某供述，她的车是两年前她花十五六万元买的，买车的钱是她转租门面的收入，加上她的存款，再加上借她母亲的1.4万元。王某在二审期间提供的机动车销售统一发票、机动车登记证书与王某关于购车时间、价格的供述相印证。王某驾驶价值10余万元的车去孕妇家或到理发店、浴池等地使用B超为孕妇做胎儿性别检查，获利1000余元。该车辆在王某非法行医过程中起到一定作用，但现无证据证明该车辆的购买是为了胎儿性别检查或购买后主要用于胎儿性别检查。该车与王某非法行医犯罪相关联但不是直接用于犯罪，该车不宜认定为“供犯罪所用的本人财物”。另，没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当，没收价值10余万元的车与行为人获利1000余元等犯罪情节相比，明显过当，显失公平。原判没收涉案车辆不当，违背了相当性原则。故王某的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人所称王某为他人非法进行胎儿性别鉴定，不属非法行医罪中情节严重的情形，其行为不构�非法行医罪的辩护意见。审理认为，王某多次为多人进行胎儿性别检查，并致使一人引产、多人计划外生育，应属非法行医罪中情节严重的情形。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人王某在未取得医生执业资格的情况下，擅自使用B超机为多人进行胎儿性别检查，并致一人引产、多人计划外生育，情节严重，其行为构成非法行医罪。王某归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判没收涉案车辆不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑�字第00240号刑事判决第一项，即被告人王某犯非法行医罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00240号刑事判决第二项，即被告人王某非法所得人民币1150元予以追缴，犯罪所用的B超机1台、“息隐”米非司酮片12片、名片2合、“乐力策”试剂34合、手机3部、车牌号为苏CYN3**的黑色本田CRV越野车1辆予以没收；
三、上诉人王某非法所得人民币1150元予以追缴，犯罪所用的B超机1台、“息隐”米非司酮片12片、名片2合、“乐力策”试剂34合、手机3部予以没收（违法所得已退至本院，扣押物品由扣押机关依法处理）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一五年六月三日
书 记 员 孙洁洁
附：相关法条
《中华人民共和国�法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量�适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。