湖南省株洲市天元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0211刑初47号
公诉机关株洲市天元区人民检察院。
被告人殷某，男，因吸食毒品于2015年11月26日被株洲市公安局天元分局决定强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年8月25日被株洲市公安局天元分局取保候审，2017年10月30日被本院决定逮捕，现羁押于株洲市公安局第一看守所。
株洲市天元区人民检察院以株天检公刑诉[2017]45号起诉书指控被告人殷某犯非法持有枪支、聚众斗殴罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院于2017年3月6日立案，依法适用简易程序审理，于2017年3月24日将本案转为普通程序审理，并于2017年10月30日公开开庭审理了本案。株洲市天元区人民检察院指派检察员周胜出庭支持公诉，被告人殷某到庭参加了诉讼。审理期间，被告人殷某以身体患有疾病为由向本院申请暂予监外执行鉴定，本院予以准许。公诉机关建议延期审理、补充侦查，本院予以准许。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年8月4日，王某（另案处理）、黄某（另案处理）来到株洲市天元区雷打石白沙洲胜塘村万某某催要债务，遭到拒绝后双方发生争执纠纷。之后黄某打电话纠集了黄某某（未到案）、被告人殷某、“湘宝”（真实姓名不详，未到案）、“雄宝”（真实姓名不详，未到案）等人携带枪支、刀一起赶到万某某家报复并与万某某及万某某的两名男子（真实姓名不详，未到案）发生持械打架斗殴行为，在此过程中，被告人殷某拿出自己的仿制手枪朝万某某家墙上开了一枪对万某某等人进行恐吓，但未伤及其他人员。因黄某在双方打架斗殴过程中受伤，双方各自散去。2016年8月25日，被告人殷某主动向株洲市公安局天元分局投案自首并主动上缴其非法持有的仿制手枪。经鉴定，被告人殷某非法持有的仿制手枪、子弹分别为枪支和弹药；打斗过程中黄某所受的伤经鉴定为轻微伤。
被告人殷某自动投案,并能如实供述以上事实。
为证明上述指控的事实，公诉机关提供了：1、物证；2、书证；3、鉴定意见；4、证人万某某等人的证言；5、现场勘查笔录、辨认笔录；6、被告人殷某的供述和辩解。
公诉机关认为：被告人殷某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人殷某持枪参与聚众斗殴，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人殷某伙同他人共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，在共同犯罪中，被告人殷某起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定；被告人殷某故意犯非法持有枪支罪、聚众斗殴罪，应当数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人殷某对起诉书指控其犯非法持有枪支、聚众斗殴罪的事实与罪名均无异议。
经审理查明：2016年8月4日，王某、黄某（均另案处理）来到株洲市天元区雷打石白沙洲胜塘村找万某某催要债务，遭到拒绝后双方发生争执纠纷。之后黄某打电话给被告人殷某，并交代其带几个人过来帮忙，随后，被告人殷某纠集了黄某某（未到案）、“湘宝”（身份不详，未到案）、“雄宝”（身份不详，未到案），被告人殷某和黄某某、“湘宝”、“雄宝”等人携带枪支、刀一起赶到万某某家报复并与万某某及在万某某家中的两名男子（身份不详，未到案）发生持械打架斗殴行为，在此过程中，被告人殷某拿出自己的仿制手枪朝万某某家墙上开了一枪对万某某等人进行恐吓，但未伤及其他人员。因黄某在双方打架斗殴过程中受伤，双方各自散去。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人殷某非法持有的仿制手枪、子弹分别为枪支和弹药；打斗过程中黄某所受的伤经鉴定为轻微伤。
2016年8月25日，被告人殷某主动向株洲市公安局天元分局投案，如实供述了上述犯罪行为，并主动上缴其非法持有的仿制手枪。
上述事实，有经庭审质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人王某的证言。证明2016年8月4日，王某、黄某来到株洲市天元区雷打石白沙洲胜塘村找万某某催要债务，遭到拒绝后双方发生争执。之后黄某叫来了4、5个年轻人，每个年轻人还从开来的红色福特小车上拿了“管杀”，并与万某某及在万某某家中的两名男子发生持械打架斗殴，在此过程中，一个叫“旺宝”的男子即被告人殷某拿出一把枪开了一枪，但未伤及其他人员。后因黄某在双方打架斗殴过程中受伤，双方才停手。
2、证人黄某的证言。证明2016年8月4日，王某、黄某来到株洲市天元区雷打石白沙洲胜塘村找万某某催要债务，遭到拒绝后双方发生争执。之后黄某打电话给被告人殷某要被告人殷某来帮忙。尔后，被告人殷某和黄某某、“熊伢子”、还有一个其不认识的人开着黄某某的红色福特小车到株洲三桥与黄某汇合，黄某便开着王某的小车走在前面，被告人殷某和黄某某、“熊伢子”、还有一个其不认识的人开着红色福特小车一起到万某某家，黄某某、黄某、“雄伢子”和另外一个其不认识的男子每人从黄某某的车尾箱拿了一把砍刀，被告人殷某有没有拿刀其没有注意到，他们一方与万某某及在万某某家中的两名男子发生持械打架斗殴，对方都拿着锄头，在此过程中，被告人殷某拿出一把枪开了一枪，但未伤及其他人员。后因黄某的手被万某某用锄头打伤，双方才停手，其便被送到医院救治。同时证实，2015年10月份时，被告人殷某曾拿出一把手枪给黄某看过，但其不确定打架过程中被告人殷某使用的是否为同一把枪。
3、证人万某某的证言。证明2016年8月4日22时许，万某某回家后发现家大门有被刀划过的痕迹，门口的坪里有一颗子弹头，在与其丈夫万某某打电话过程中得知，因万某某在外打牌输钱而欠债，有人上门要债，遂与万某某发生冲突，万某某当时不在现场，也未看到案发过程。
4、证人万某某的证言。证明2016年8月4日21时许，万某某看到有6个左右的年轻人持“管杀刀”在万某某家门口与万某某发生冲突，肢体冲突过程中，有一名年轻人拿枪朝门口的柱子开了一枪，万某某用锄头把对方一个人打伤。
5、证人万某某的证言。证明2016年8月4日晚上9时许，万某某听到一声枪声后出门查看，看到有6个左右年轻人持刀在万某某家门口与万某某发生冲突，其中有个年轻人的手腕受了伤。
6、辨认笔录。（1）被告人殷某的辨认笔录。证明经被告人殷某辨认，辨认出和其一起与“建巴佬”发生肢体冲突的是黄某某、王某、黄某；辨认出与被告人殷某等人发生肢体冲突的“建巴佬”即万某某；（2）证人黄某的辨认笔录。证明经证人黄某辨认，辨认出和其一起与万某某发生肢体冲突的是被告人殷某；（3）证人王某的辨认笔录。证明经证人王某辨认，辨认出和其一起与万某某发生肢体冲突时开枪的“旺宝”即被告人殷某。
7、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图及现场照片。证明公安机关对株洲市天元区雷打石镇白沙洲胜塘村上港组09号现场依法进行勘查：现场为露天开放现场，水泥地面。房间大门朝南，大门外有个台阶，台阶两边有两个圆柱形的立柱，左侧立柱台阶下地面，可见一颗弹壳，右侧台阶地面上可见一个弹头。在弹头位置的立柱上发现一个可疑凹痕（已照相固定），西南方向有个双开不锈钢大门，从大门出去，有一条南北方向的过道，大门外侧地面可见滴落状血迹和一个完整未击发的子弹。
8、被告人殷某指认非法持有的手枪照片。证明被告人殷某非法持有的手枪情况。
9、株洲市公安局刑事科学技术研究所出具的株公物鉴（痕迹）字[2016]1621号物证鉴定意见书。证明经鉴定，公安机关送检的被告人殷某携带的疑似枪支一把为枪支。
10、株洲市公安局刑事科学技术研究所出具的株公物鉴（痕迹）字[2016]1466号物证鉴定意见书。证明经鉴定，公安机关送检的株洲市天元区雷打石镇白沙洲胜塘村上港组09号现场的疑似子弹为弹药。
11、株洲市公安局刑事科学技术研究所出具的（湘株）公（刑）鉴（法临）字[2016]691号法医学人体损伤程度鉴定意见书及万某某与黄某双方之间的协议书。证明经鉴定，黄某在与万某某发生肢体冲突过程中受伤，其伤情为轻微伤。2016年11月21日，双方经公安机关调解达成协议，万某某赔偿黄某经济损失8000元。
12、株洲市公安局天元分局治安大队出具的株洲市公安局收、缴枪械收条。证明公安机关对被告人殷某非法持有的手枪一把、子弹一发依法予以收缴。
13、株洲市公安局天元分局出具的株公天（刑）决字[2016]第0406、0407号公安行政处罚决定书及株洲市第二拘留所出具的建议停止执行拘留通知书、执行回执。证明2016年8月4日21至23时许，黄某纠集王某、黄某某和被告人殷某等人携带管制刀具、枪支在株洲市天元区雷打石镇胜塘村上港组的万某某家寻衅滋事，但未造成严重危害结果。黄某、王某被公安机关分别决定行政拘留十五日、行政拘留十日，黄某因病情严重可能危及生命安全不予执行。
14、株洲市公安局刑侦大队出具的情况说明。证明被告人殷某非法持有的枪支弹药来源系从一名新疆籍男子手中购得，因其手机号码已停止服务，致使未能分析出其真实身份信息。
15、株洲市公安局刑侦大队出具的情况说明。证明因万某某拒绝配合公安机关调查，且黄某某至今在逃，致使未能核实“湘宝”、“雄宝”的真实身份信息。
16、吸毒人员动态信息表、株洲市公安局天元分局出具的天公（新）强戒决字[2015]1号强制隔离戒毒决定书及株洲市强制隔离戒毒所戒毒管理科出具的暂缓收治通知书。证明被告人殷某因吸食毒品于2015年11月26日被株洲市公安局天元分局决定强制隔离戒毒二年，因肺结核于2015年12月8日被株洲市强制隔离戒毒所戒毒管理科决定暂缓收治。
17、株洲市公安局天元分局刑侦大队出具的到案经过及自首案件认定审批表。证明2016年8月25日，被告人殷某主动到株洲市公安局天元分局刑侦大队投案，主动上缴其所非法持有的枪支弹药，并如实供述其所犯罪行。
18、黄某、黄某某、王某的户籍资料。证明黄某、黄某某、王某的身份情况。
19、被告人殷某的户籍资料。证明被告人殷某的身份情况。
20、被告人殷某的供述及同步录音录像资料。与上述证据相互印证，形成完整的证据锁链，证明起诉书指控的犯罪事实。
本院认为，被告人殷某违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人殷某持枪参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人殷某判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人殷某纠集他人共同实施聚众斗殴行为,系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人殷某是首要分子。被告人殷某案发后主动到公安机关投案，并能如实供述其所犯罪行，系自首，依法减轻处罚。公诉机关指控被告人殷某犯非法持有枪支、聚众斗殴罪的罪名成立。根据被告人殷某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人殷某依法适用《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款之规定，判决如下：
被告人殷某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月30日起至2020年4月29日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 慧
人民陪审员 曹佩均
人民陪审员 沈成元
二〇一七年十月三十日
书 记 员 戴项徽
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。