山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6648号
上诉人（原审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：王彦宏，董事长。
委托诉讼代理人：孟繁焘，男，1983年4月11日出生，汉族，该公司员工，户籍地济南市，现住该单位宿舍。
委托诉讼代理人：赵兴勐，男，1986年8月22日出生，汉族，该公司员工，户籍地济南市，现住单位宿舍。
被上诉人（原审原告）：程继发，男，1990年6月9日出生，汉族，住山东省泰安市。
上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人程继发健康权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
建工集团上诉请求:一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费由程继发承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，认定的责任比例错误。孙登泉违反操作流程，未尽安全注意义务，应对损害发生负主要责任，应承担主要侵权责任，一审法院应追加孙登泉为本案被告；程继发自身的安全注意义务应较常人更高，其过错也应更大，应该承担更多的责任比例。建工集团仅负部分管理责任，且建工集团已经支付了二十余万元的医疗费和护理费，已经实际履行了赔偿责任。1、案发当日，司机孙登泉驾驶鲁A196**货车将消防钢管运送至工地，建工集团已告知其卸货流程，并要求其注意安全，但其自己在卸货时，未遵照流程且未尽到安全注意义务，擅自将货车右边中间挡板立柱拆除，从而导致事故的发生。因此孙登泉因其行为造成了损害结果的发生，应承担主要的侵权责任。一审法院没有追加其为本案被告，虽在判决书中认定孙登泉造成事故发生，但确认为建工集团为主要责任人，实属认定事实不清，法院应追加孙登泉参与诉讼。2、本案程继发系山东建设监理咨询有限公司的监理员，其被派驻在施工工地担任安全工程监理员工作，其对施工工地的操作流程及违反操作流程的危险性应该比常人更清楚，常人尚且知道卸货中的大货车应当远离且多加注意，受害人仍执意进入卸货区域，其过错程度应远远超过一审法院认定的10%。二、一审判决第三项中关于程继发误工费的数额认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。一审判决认定自2015年5月山东省建设监理咨询有限公司开始为程继发缴纳社会保险。也就意味着从这一刻起程继发是有工资的，误工时间的截至日期也只能够计算到这个月，合计是564天。同时程继续发有固定收入，应以单位出具的收入证明和工资表并结合税务机关的个人所得税纳税证明及社保证明等材料方能认定。三、程继发的部分医疗费已经通过医疗保险报销，也就意味着不能够再向建工集团主张该费用，属于主体不适格。建工集团没有义务向程继发重复支付。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。
程继发辩称，认可一审判决的责任比例，一审认定的事实符合现实情况，一审判决的误工费无误。
程继发向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令建工集团立即向程继发支付：(一)医疗费193042.43元；(二)住院伙食补助费39600元；(三)误工费403656元；(四)护理费43200元；(五)交通费5000元；(六)营养费30000元；(七)残疾赔偿金172208元；(八)被抚养人生活费114148元；(九)精神损害赔偿金50000元；(十)司法鉴定费2500元；(十一)住院期间陪护人员的住宿费18371元，以上十一项共计1071725.43元；2、本案诉讼费全部由建工集团承担。
一审法院认定事实：程继发于2013年8月28日应聘至山东省建设监理咨询有限公司(以下简称监理公司)，通过面试被监理公司录用从事监理员工作。2013年8月29日，监理公司作出公司编号为JL-559的《上岗通知单》，内容为：“省纪委廉政项目部：程继发同志，性别男，年龄24，专业电气工程及其自动化，职称无，公司决定该同志于2013年8月30日前到你项目部上岗。请安排具体工作，试用期为3个月，试用期工资为2000+550+150+50，试用期结束后，请将其工作情况上报公司”。2013年8月30日，监理公司监理运营部出具了《项目监理部员工上岗通知单》，介绍程继发到该项目监理部工作，报到时间为2013年8月30日。
省纪委廉政教育中心项目监理部于同日向监理公司监理运营部出具了《项目监理部员工到岗回执单》，告知程继发已于2013年8月30日报到，安排其担任安装工程监理员工作。程继发称，监理公司在试用期期间未与其签订劳动合同，试用期过后才与程继发签订了劳动合同，且大约自2015年5月起开始为程继发缴纳社会保险。
2013年l0月13日上午10时20分左右，孙登泉驾驶车牌号为鲁Al9611的货车到省纪委廉政教育中心项目工地运送钢管，车辆停放在指定位置后，司机孙登泉将货车右侧挡板打开，工地施工人员通知现场监理人员对钢管进行验收，程继发与其同事许长昊随即来到货车旁边对钢管进行检验。10时25分左右，司机孙登泉将货车右侧中间挡板立柱拆除准备卸车，程继发同时从货车右侧车头方向向车尾方向走去，在走至临近车尾处时，货车上堆放的钢管滚落，将程继发和位于车头附近的孙登泉砸倒在地。孙登泉被救出后伤势较轻，程继发伤势较重，被l20救护车送至山东大学第二医院进行诊治，入院诊断为：l、多发骨折，双侧股骨干骨折、右侧胫腓骨骨折、右内踝骨折、右距骨骨折、骶骨左侧骨折、双侧髋臼骨折、双侧坐骨支骨折、左足跖骨骨折；2、失血性休克；3、右侧肋骨骨折；4、右下肺挫裂伤；5、肝周少量积液。
2013年10月13日至2013年12月19日期间，程继发在山东大学第二医院进行住院治疗67天，行右侧胫腓骨中下段+双侧股骨干骨折切开复位内固定+右外踝清创探查、右距骨骨折复位内固定、VSD负压吸引+骨盆外固定术、右外踝清创植皮术，共花费医疗费231504.59元。在程继发该次住院的收费专用票据下方，手写记载“山东省建设监理咨询有限公司交款叁万陆仟伍佰零肆元伍角玖分(36504.59)”，时间为2014年1月17日。2014年6月至8月期间，程继发先后在山东省立医院、山东大学第二医院门诊进行诊疗，通过拍摄X光片对手术后骨折部位的愈合情况进行复查，门诊花费医疗费共计6302.8元。另外，程继发在梁氏骨科诊所拿药花费医药费340元。
2014年10月28日至2014年11月15日期间，程继发第二次在山东大学第二医院进行住院治疗，共l8天，入院诊断为右足创伤性内翻畸形、右侧胫腓骨、距骨骨折术后内固定存留、双侧股骨干骨折术后内固定存留，住院期间行右胫、腓、距骨内固定取出+右跟腱延长、踝关节松解、距骨截骨、胫骨前肌腱移位术，共花费医疗费l9160.5元。2015年12月1日至2015年12月23日期间，程继发第三次在山东大学第二医院进行住院治疗，共22天，入院诊断为右踝创伤性关节炎、右足内翻畸形、腹壁疝、多发骨折术后、双侧股骨干骨折术后内固定存留，住院期间行双侧股骨内固定取出术+右胫距跟关节融合术，共花费医疗费67478.72元。2014年10月至2016年10月期间，程继发在山东大学第二医院门诊检查拿药，门诊花费医疗费共计407.5元。
2017年1月5日至2017年1月14日期间，程继发第四次在山东大学第二医院进行住院治疗，共9天，入院诊断为腹壁疝、多发骨折术后，住院期间行开放式手术联合腹腔镜手术腰疝修补术+阑尾切除术+右踝内固定钉取出术，共花费医疗费45564.89元。2017年1月15日至2017年1月31日期间，程继发第五次在山东大学第二医院进行住院治疗，共9天，入院诊断为肠梗阻、腰疝术后、多发骨折术后，住院期间行腹腔镜探查+中转开腹粘连松解+小肠减压术，共花费医疗费37653.12元。另，2017年2月17日，程继发在山东大学第二医院门诊检查花费医疗费34元。2017年5月22日，程继发在泰山医学院附属医院门诊检查花费医疗费100.9元。
以上就诊及医疗费情况，均有程继发提交的门诊病历、住院病案以及山东省医疗住院收费票据、山东省医疗门诊收费票据予以证实。
另，建工集团称，其系山东省纪委廉政教育中心项目工程的总承包人，也是该工程的实际施工人，工程现场由建工集团在该工程设立的项目部具体负责；监理公司系工程发包方委托的监理单位，建工集团与监理公司之间无直接合同关系。程继发对建工集团的上述陈述无异议。2013年10月21日，济阳县公安局交警大队回河中队分别对孙登泉和程继发就涉案事故进行询问，根据询问笔录记载，孙登泉和程继发分别陈述了事故发生过程，交警大队民警同时在笔录中告知程继发涉案事故不属于道路交通事故，不属于交警部门管辖。关于送货车辆及司机的情况，建工集团称司机孙登泉不是其公司工作人员，其驾驶的鲁Al9611牌货车也非公司的车辆，孙登泉运送的镀锌钢管系建工集团为工程施工购买的建筑材料，送货车辆具体是由卖家提供还是建工集团自找车辆具体不清楚；程继发对车辆及司机的情况均不清楚。
程继发伤后治疗期间，2013年10月13日至2013年12月19日程继发第一次住院期间的医疗费231504.59元，由建工集团垫付l95000元，监理公司垫付36504.59元；且住院期间建工集团为程继发雇佣护工一名，负责程继发住院期间的护理工作，出院后未再雇佣。对程继发后续住院及门诊花费的医疗费，建工集团和监理公司均未再进行垫付。程继发称，2013年10月13日事故发生时其仍在试用期内，监理公司尚未为其缴纳社会保险，故其未能通过工伤保险对所受伤害进行理赔。自2013年10月13日程继发受伤至2017年6月21日本案法庭辩论终结之日，程继发主张其一直未再到监理公司上班，但一直与监理公司存在劳动关系。因双方对赔偿数额未能达成一致意见，程继发于2014年1月7日诉至法院，要求建工集团对其所受伤害的各项损失予以赔偿。
本案审理过程中，经程继发申请，一审法院委托济南三和司法鉴定所对程继发的伤残等级、护理时间及人数、营养时间及营养费标准、后续治疗费进行司法鉴定，该所于2017年4月5日作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第l70号司法鉴定意见书，并于2017年6月8日作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第l70号关于程继发的补充鉴定意见书，鉴定意见：l、被鉴定人程继发右踝关节功能完全丧失伤残程度为十级伤残；骨盆畸形愈合伤残程度为十级伤残。2、被鉴定人程继发伤后护理时间为300天，住院期间需2人护理，出院后需l人护理。3、被鉴定人程继发营养时间为300天。因目前尚无营养费评定标准，具体营养费以当地标准为准。4、被鉴定人程继发后续治疗费约为10000元人民币。程继发为该次鉴定支付鉴定费用2500元。
一审法院认为，根据程继发、建工集团双方的陈述，以及事发工地现场的监控录像，可以证实程继发于2013年10月13日上午10时25分左右在省纪委廉政教育中心项目工地被货车上滚落的钢管砸伤的事实。本案争议的焦点问题为程继发被砸伤的责任应当如何认定。
一方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八十五条之规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。建工集团作为该工程项目的实际施工人，在施工所用钢管运至施工现场后，应当对施工材料的装卸、存放和管理尽到妥善管理和高度注意义务。程继发系按照建工集团工作人员的要求到货车旁边对钢管进行验收检验，建工集团应对监理人员的人身尽到安全保障义务，在验收完毕准备卸货前，建工集团应在安排好专业卸货人员、做好充分卸货准备、并对现场进行清理后，再向货车司机发出打开挡板中间立柱的指令，但在未做好相应准备的前提下，建工集团工作人员即允许货车司机将挡板中间立柱拆除，导致车辆上搁置的钢管滚落，将程继发和司机孙登泉均砸倒的安全责任事故，建工集团作为事故钢管的管理人和使用人，亦不能举证证明自己没有过错，故应当对程继发造成的损害承担赔偿责任。
另一方面，程继发作为监理公司派至施工现场的监理人员，应当知晓施工现场的相关工作规程，对重型货物装卸过程中可能发生的危险有所了解和预见。从事发工地现场的监控录像可以看出，事发时程继发站在车头位置，应当能够清楚看到货车右侧中间挡板立柱已被拆除，但其仍然向车尾方向走去，而未采取任何避让措施，故其被砸伤的事实与其自身安全意识淡薄之间亦存在一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，程继发对其被砸伤亦应承担一定的过错责任。另外，建工集团主张在程继发向车尾方向移动时，建工集团工作人员对程继发进行了劝阻，但其提交的监控录像中亦无法看出是由谁如何对程继发进行的劝阻，建工集团亦未能提交其他有效证据证实其该项主张，故对建工集团的该项辩解意见，一审法院不予采纳。
综上，一审法院酌定建工集团对程继发所受伤害承担90％的责任，程继发承担l0％的责任。对于程继发主张的医疗费、住院伙食补助费等赔偿项目，具体认定如下：
1、医疗费：程继发第二次住院费用19160.5元，第三次住院费用67478.72元，第四次住院费用45564.89元，第五次住院费用37653.12元均系合理支出，且有住院病案和收费单据予以佐证，应予支持；医院门诊检查、诊疗、拿药共花费医疗费共计6845.2元系合理支出，且有门诊病历和收费单据予以佐证，应予支持；梁氏骨科诊所拿药花费医药费340元也系合理支出，且有收费单据予以佐证，亦应予支持。程继发的部分医疗费用虽然已通过医疗保险予以保险，但侵权人的侵权责任并不因被侵权人获得社会保险而减轻或免除，因此，建工集团应赔偿程继发医疗费(19160.5元+67478.72元+45564.89元+37653.12元+6845.2元+340元)×90％=159338.19元。因程继发右踝内仍有固定物存留，需择期行手术取出，根据司法鉴定意见，程继发后续治疗费约为10000元，一审法院对此应予支持，故建工集团应赔偿程继发后续治疗费10000元×90％=9000元。
2、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。程继发2013年10月13日至2013年12月19日第一次住院67天，该期间山东省工作人员出差补助为省内30元／天；程继发2014年10月28日至2014年11月15日期间第二次住院l8天，2015年12月1日至2015年12月23日期间第三次住院22天，2017年1月5日至2017年1月14日期间第四次住院9天，2017年1月15日至2017年1月31日期间第五次住院9天，上述期间内山东省工作人员出差补助为省内100元／天，故建工集团应赔偿程继发住院伙食补助费(30元／天×67天+100元／天×58天)×90％=7029元。程继发主张的陪护人员的住院伙食补助费26400元，无事实和法律依据，本院对此不予支持。
3、误工费：误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。程继发称其自受伤后一直未恢复工作，从其提交的证据亦可以看出程继发2013年至2017年间多次住院治疗，结合司法鉴定意见，一审法院认定程继发的误工期间为2013年10月13日至2017年4月4日，误工时间共计1269天。因程继发未能提交其工资收入情况的相关证据，且主张其受伤后监理公司未再向其发放工资，亦未支付过生活费，故本院以2016年山东省城镇单位在岗职工年平均工资57270元为计算标准，建工集团应赔偿程继发误工费57270元／年÷365天×l269天×90％=179200元。
4、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据司法鉴定意见，程继发伤后护理期限为300日，住院期间需2人护理，出院后需l人护理；扣除2013年10月13日至2013年12月19日程继发第一次住院期间，建工集团已为程继发雇佣一名护工护理67天；参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准，建工集团应赔偿程继发护理费(67天×l人+58天×2人+300天×l人)×1O0元／天×90％=43470元。
5、交通费：交通费应以正式票据为凭，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，关于程继发主张的5000元交通费，因其未能提交相关证据予以证实，不能证实其实际发生该笔费用，故对程继发的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
6、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据司法鉴定意见，程继发的营养时间为300天，具体营养费以当地标准为准。结合程继发的受伤和治疗情况，以及当地标准，一审法院酌定建工集团按照l00元／天的标准，向程继发赔偿营养费100元／天×300天×90％=27000元。
7、残疾赔偿金：自定残之日起计算20年，程继发右踝关节功能完全丧失伤残程度为十级伤残，骨盆畸形愈合伤残程度为十级伤残，程继发身份证及户口簿地址均为泰安市泰山区，系城镇户籍，根据相关法律规定，应按法庭辩论终结时上一年度城镇居民人均可支配收入计算，本案庭审结束时间为2017年6月21日，故应按2016年山东省城镇居民年人均可支配收入34012元为标准进行计算，结合建工集团责任比例和程继发两处伤残的比例系数，建工集团应赔偿程继发残疾赔偿金34012元×20年×(10％+2％)×90％=73465.92元。
8、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定；被扶养人是指受害人应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因程继发未能提交证据证实其丧失劳动能力的程度，亦未提交证据证实其主张的被扶养人已丧失劳动能力且无其他生活来源，故对其主张的被扶养人生活费ll4148元的诉讼请求，一审法院不予支持。
9、精神损害抚慰金：精神损害抚慰金应结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。鉴于程继发受伤时刚刚参加工作，且确致其伤残，对日后工作生活有一定影响，一审法院酌定建工集团赔偿程继发10000元精神损害抚慰金。
10、鉴定费：关于程继发主张的鉴定费2500元，系程继发受伤后的实际损失，应由建工集团承担，结合建工集团的责任比例，应为2500元×90％=2250元。
11、陪护人员的住宿费：对程继发提交两份住宿发票，建工集团对该份证据不予认可，程继发亦未能提交其他证据证实该笔费用的实际发生和发生原因；另外，根据相关法律规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院时，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的合理部分应予赔偿，本案中，程继发主张的陪护人员的住宿费并非属于上述情形，故对其主张的陪护人员住宿费18371元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发医疗费及后续治疗费168339.19元；二、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发住院伙食补助费7029元；三、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发误工费179200元；四、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发护理费43470元；五、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发营养费27000元；六、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发残疾赔偿金73465.92元；七、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发精神损害抚慰金10000元；八、山东省建设建工(集团)有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿程继发鉴定费2250元；九、驳回程继发要求山东省建设建工(集团)有限责任公司赔偿交通费5000元的诉讼请求；十、驳回程继发要求山东省建设建工(集团)有限责任公司赔偿被扶养人生活费114148元的诉讼请求；十一、驳回程继发要求山东省建设建工(集团)有限责任公司赔偿陪护人员住宿费l8371元的诉讼请求；十二、驳回程继发超出部分的诉讼请求。案件受理费14445元，由程继发负担7656元，山东省建设建工(集团)有限责任公司负担6789元。
二审中，双方当事人均为提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于责任划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八十五条，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，建工集团作为事故钢管的管理人和使用人，应当对施工材料的装卸、存放和管理尽到妥善管理和高度注意义务。在准备卸货时，货车上堆放的钢管滚落造成程继发受伤。故，建工集团应当对程继发造成的损害承担赔偿责任。程继发作为监理公司派至施工现场的监理人员，应当知晓施工现场的相关工作规程，对重型货物装卸过程中可能发生的危险有所了解和预见。其被砸伤的事实与其自身安全意识淡薄之间亦存在一定的因果关系。因此，一审法院酌定建工集团对程继发受伤害承担90％的责任、程继发承担l0％的责任并无不当。
关于误工费。从一审判决认定的事实以及省纪委廉政项目部作出公司编号为JL-559的《上岗通知单》、山东省建设监理咨询有限公司监理运营部出具的《项目监理部员工上岗通知单》，应当认定程继发在山东省建设监理咨询有限公司开始工作的时间是2013年8月30日。因此，一审判决认定程继发的误工时间为2013年10月13日至2017年4月4日并无不当。
关于医疗费。依照相关法律规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故，一审法院对医疗费赔偿数额的认定并无不当。
综上所述，建工集团的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14445元，由山东省建设建工（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十一月二十九日
书记员 侯新新