海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼01行终111号
上诉人（原审被告）：三亚市住房和城乡建设局，住所地海南省三亚市河东路182号。
法定代表人：黎觉行，局长。
委托诉讼代理人：冯建晓，该局工作人员。
委托诉讼代理人：杜国华，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市保利物业管理集团有限公司三亚分公司，住所地海南省三亚市河东路555号凤凰水城6号。
负责人：李运，总经理。。
委托诉讼代理人：潘建军，男，1972年2月6日出生，汉族，住海南省海口市琼山区府城镇琼州大道33号，系该公司法务。
原审被告：海南省住房和城乡建设厅，住所地海南省海口市美兰区海府路59号。
法定代表人：丁式江，厅长。
委托诉讼代理人：毕华，该厅房地产市场监管处副调研员。
委托诉讼代理人：金淑莉，该厅政策法规处副主任科员。
原审第三人：三亚凤凰新城实业有限公司，住所地海南省三亚市金鸡岭路185号凤凰水城南岸E2栋负一层。
法定代表人：范文燚，总经理。
原审第三人：江苏万园物业管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区升州路289号2楼万园物业公司。
法定代表人：叶小强，总经理。
委托诉讼代理人：何萍，系江苏万园物业管理有限公司三亚分公司工作人员。
上诉人三亚市住房和城乡建设局（以下简称三亚住建局）因与被上诉人深圳市保利物业管理集团有限公司三亚分公司（以下简称保利物业）、原审被告海南省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）、原审第三人三亚凤凰新城实业有限公司（以下简称新城公司）、原审第三人江苏万园物业管理有限公司（以下简称万园物业）物业管理行政命令一案，不服海口市美兰区人民法院(以下简称原审法院)（2016）琼0108行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭于2017年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人三亚住建局的委托诉讼代理人杜国华，被上诉人保利物业的委托诉讼代理人潘建军，原审被告省住建厅的委托诉讼代理人谢曦、金淑莉，原审第三人万园物业的委托代理人何萍到庭参加诉讼，原审第三人新城公司无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年4月10日，新城公司与保利物业签订《凤凰水城C区物业管理服务合同》，约定：新城公司选聘保利物业对其开发的位于三亚市河东路555号凤凰水城C区项目提供前期物业管理服务；合同期限为五年，自本物业正式进驻之日起计；如本合同期限未满，业主委员会成立并与物业管理企业签订了服务合同生效的，本合同自动终止；合同终止时，保利物业必须向新城公司或业主委员会移交全部经营性商业用房、管理用房及物业管理的全部档案、资料并移交本物业的公共财产；合同期满业主大会尚未成立的，则合同顺延；双方协商一致，可解除本合同，并在一个月内办理交接手续。签约后，保利物业进驻小区进行物业小区的管理。
2013年5月21日，三亚住建局作出三住建函[2013]525号《关于同意深圳市保利物业管理集团有限公司三亚分公司备案的函》，内容为：保利物业的备案材料符合相关条件，同意备案并按三级物业服务企业资质核定，可在三亚市范围内承接物业服务业务，有效期为壹年，期限至2014年5月20日止。
2013年12月3日，三亚住建局作出三住建函[2013]1477号《关于责令你司限期整改的通知》，内容为：新城公司在凤凰水城C区物业项目的管理服务未通过招投标程序直接委托给保利物业，严重地违反了《物业管理条例》第二十一条、第二十四条，根据《物业管理条例》第五十七条规定，现给予警告，责令新城公司在2013年12月30日前按《前期物业招标投标暂行管理办法》（建设部住建房[2003]130号）组织前期物业招标工作，选聘优秀的物业服务企业进驻管理服务，否则将对新城公司给予处罚。新城公司与保利物业所签订的合同产生的纠纷，通过司法途径予以解决；另根据保利物业举报，新城公司把E2栋楼、负一楼、负二楼改为自己的办公区域，三亚住建局限新城公司在12月5日前将相关规划资料等情况报过来，如信访情况属实，将依《物业管理条例》规定对新城公司进行处罚。
2014年2月20日，新城公司向三亚市信访局、三亚住建局、三亚市友谊派出所作出《关于请求处理深圳市保利物业管理集团有限公司移交物业管理用房等的情况汇报》，内容为：由于保利物业的不作为，已给C区业主的日常生活造成严重的影响；为维护广大业主的合法权益，新城公司在多次函告整改无效后，按合同及法律规定于2013年7月即发出《解除函》并诉诸法院要求其撤场及进行物业交接，现新城公司已按法定程序完成凤凰水城C区项目前期物业招投标工作，万园物业也已按法定程序于2014年1月20日在三亚住建局备案，但保利物业至今仍强留在新城公司项目内，至今为止保利物业还在继续兜售无用水电卡、恶意收取业主物业费拒绝移交物业管理用房及相关业主资料，特此恳请三亚住建局排除干扰，协调相关政府部门敦促保利物业尽快完成与万园物业的各项物业工作的交接。
2014年6月23日，三亚住建局向保利物业作出三住建[2014]482号《关于责令你司限期移交物业管理用房和相关资料的通知》（以下简称[2014]482号《通知》），内容为：为维护小区业主的合法权益，根据《物业管理条例》和《三亚市物业管理实施办法》的相关规定，责令保利物业于2014年6月25日前移交凤凰水城C区项目物业管理用房和物业管理资料，如逾期不办，三亚住建局将按相关法规依法进行处理；若因保利物业迟延或拒绝移交上述物业用房及物业管理资料，造成设施设备无法维护等情况发生，导致业主人身及财产损失的一切责任将由保利物业承担，届时保利物业不仅承担经济赔偿，涉及刑事部分的保利物业负责人将承担刑事犯罪责任。保利物业不服上述《通知》于2014年9月25日向省住建厅申请行政复议。保利物业认为三亚住建局滥用权力，强行介入民事私权范围内的纠纷，保利物业从未收到三亚住建局这份《通知》，而是在8月22日庭审中才获知三亚住建局作出了该具体行政行为，该《通知》实际未送达保利物业。
2016年2月2日，省住建厅经审查作出琼建复字[2014]10号《行政复议决定书》（以下简称[2014]10号《复议决定》）。内容为：三亚住建局依据《物业管理条例》第五十九条等有关规定，向保利物业作出的[2014]482号《通知》的具体行政行为并无不妥，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持三亚住建局作出的[2014]482号《通知》的具体行政行为。保利物业不服，遂于2016年3月9日向原审法院提起行政诉讼，请求：一、撤销三亚住建局作出《关于责令你司限期移交物业管理用房和相关资料的通知》（三住建[2014]482号）的具体行政行为；二、撤销省住建厅作出琼建复字[2014]10号《行政复议决定书》的具体行政行为；三、本案诉讼费由三亚住建局和省住建厅承担。
另查明：2013年8月5日，新城公司以深圳市保利物业管理集团有限公司（以下简称保利公司）及保利物业履行合同期间管理混乱、人员缺失等原因，致使合同目的无法实现为由，向三亚市城郊人民法院（以下简称城郊法院）提起诉讼请求：一、保利公司及保利物业撤离凤凰水城C区项目现场并移交物业用房；二、保利物业向三亚住建局履行解除合同撤销备案手续及出具发票。2014年3月7日，城郊法院作出（2013）城民初字第2225号民事判决：保利公司及保利物业自本判决生效之日起二十日内撤离凤凰水城C区的物业管理，并向新城公司移交凤凰水城C区的物业管理房屋。保利物业对此判决不服，向海南省三亚市中级人民法院（以下简称三亚中院）提出上诉。2014年12月4日，三亚中院作出（2014）三亚民一终字第460号民事裁定，撤销城郊法院（2013）城民初字第2225号民事判决书，发回城郊法院重审。2015年4月8日，城郊法院作出（2015）城民一重字第6号民事判决，驳回新城公司的诉讼请求。新城公司不服向三亚中院提出上诉。2015年8月12日，三亚中院作出（2015）三亚民一终字第242号民事裁定，撤销城郊法院（2015）城民一重字第6号民事判决，发回城郊法院重审。在城郊法院第二次重审过程中，新城公司向该院提出撤诉申请。2015年12月2日，城郊法院作出（2015）城民一重字第50号民事裁定，准许新城公司撤回起诉。
再查明：保利物业经海南省三亚市工商行政管理局核准，于2010年4月30日注册成立，经营范围为物业管理、维修、清洁及园林绿化，房地产、经济信息咨询。2010年6月1日，三亚住建局向保利物业颁发《物业服务企业备案证书》起，保利物业至2013年（有效期限至2014年5月30日）每年向其备案登记。涉案的凤凰水城C区至今未成立业主委员会。
原审判决认为：一、关于三亚住建局作出的《通知》是否应当撤销的问题。（一）《通知》在程序上是否合法的问题。首先，《物业管理条例》第五十九条规定”违反本条例的规定，不移交有关资料的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正”；《三亚市物业管理实施办法》第二条规定”市住房和城乡建设行政部门是本市物业管理的行政主管部门，负责全市物业管理活动的管理、监督和指导”。本案中，三亚市住建局作为三亚市物业监督管理部门，其依职权作出的《通知》符合上述法律法规的规定。但是从该《通知》的内容看，《通知》虽以通知的形式出现，但却具有行政处罚行为的性质。《通知》称”根据《物业管理条例》和《三亚市物业管理实施办法》的相关规定，责令你司于2014年6月25日前移交凤凰水城C区项目物业管理用房和物业管理资料”。显然三亚住建局仅告知保利物业履行责任的方式和期限，但没有告知保利物业其违反法律、法规或规章的事实和证据，亦没有告知保利物业可依法享有的权利，该通知直接限制了保利物业的财产权，故由于被告作出的《通知》具有行政行为具体的执行内容，三亚住建局的上述行政行为，已违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条”行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，故三亚住建局作出《通知》的程序不合法。（二）关于《通知》认定的事实是否准确，适用法律法规是否正确的问题。首先,《物业管理条例》第三章《前期物业管理》第二十一条规定”在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。根据该条款，在物业管理小区未成立业主委员会之前，”住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”不是必然成就之条件。《物业管理条例》第二十四条第一款规定”国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”。可见，为规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，对于物业管理活动，国家采取的方式是提倡、建议，并非强制性履行，也符合”国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业”的立法精神。只有在房地产开发与物业管理相分离的的情况下，”住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”。因此，保利物业是经过三亚住建局备案的合法的物业管理企业，新城公司与之签订的物业管理合同依法应受到法律的保护。三亚住建局在保利物业与新城公司尚未解除合同的情况下，向新城公司发出三住建函【2013】1477号《关于责令你司限期整改的通知》，认为其”严重地违反了《物业管理条例》第二十一条、第二十四条，根据《物业管理条例》第五十七条规定”，处以警告，并责令”在2013年12月30日前按《前期物业招标中心管理办法》（建设部建住房【2013】130号）组织前期物业招标工作”,否则将给予处罚。”你司与深圳市保利物业服务管理集团有限公司三亚分公司所签订的合同产生的纠纷，通过司法途径予以解决”。三亚住建局以上行政行为，属适用法律、法规的定性条款错误，偏离了《物业管理条例》设立的目的、原则，不合理地行使了自由裁量权，对保利物业的合法权益明显产生实质的影响，被告三亚住建局未将该处理结果告知保利物业，明显违反公平原则，客观上给保利物业造成了不必要的损失。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条”公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”、《物业管理条例》第二十六条”前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”、《海南经济特区物业管理条例》第六十四条”物业服务企业违反本条例第四十三条、第四十四条规定，在物业服务合同解除、终止或者延续服务情形终止后，拒绝办理移交手续的，由县级以上人民政府物业管理主管部门责令其限期移交；逾期仍不移交的，视不同情形，按月处1万元以上5万元以下罚款；超过3个月仍不移交的，降低其资质等级或者吊销其资质证书”的规定，”县级以上人民政府物业管理主管部门责令其限期移交”的前提是”物业服务合同解除、终止或者延续服务情形终止后，拒绝办理移交手续的”情形，但如果合同”期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”。本案中，保利物业与新城公司签订的《凤凰水城C区物业管理合同》履行期限是五年即从2010年4月10日至2015年4月9日止，在合同尚未解除或终止，且凤凰水城C区业主委员会也尚未成立的情况下，三亚住建局以三亚市城郊人民法院未生效的（2013）城民初字第2225号《民事判决书》为认定案件事实依据之一作出的《通知》，实属认定事实不清。再次，三亚住建局抗辩称”该份判决是否生效与本案无关，因为判决所诉的事实是保利物业与第三人物业合同的效力问题，本案涉及的是行政诉讼问题，属于不同的法律概念”、”我们只是对所诉的他们产生纠纷的事实我们在通知上面做了一个陈述，而并非是依据判决所作出的通知”。但该案件事实与本案具有关联性，三亚住建局实施的行政行为对保利物业与新城公司的合同履行具有直接的利害关系，这也是三亚住建局《通知》中，阐述保利物业违法事实的依据之一。因此，三亚住建局以上抗辩理由不成立。根据《物业管理条例》第二十九条、第五十九条规定，行政法规授予三亚住建局作出”责令限期改正”的行政处罚前提是物业管理企业在前期物业服务合同终止时拒不移交有关资料，而三亚住建局在保利物业与新城公司签订的前期物业服务合同尚未终止的情况下，对保利物业作出责令限期改正的《通知》，违反依法行政的原则行使行政自由裁量权，其实施的行政行为是明显不当的。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）款的规定，三亚住建局据于保利物业拒不搬离工作场所和移交物业管理资料的行为，而作出的《通知》认定事实不清，适用法律、法规错误，违反法定程序，保利物业诉请撤销三亚住建局作出的《关于责令你司限期移交物业管理用房和相关资料的通知》理由充分，于法有据，本院予以支持。
二、关于省住建厅作出的《行政复议决定书》具体行政行为是否应当撤销的问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条规定”复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效”。因三亚住建局作出《通知》的具体行政行为已被本院判决撤销，故省住建厅作出维持《通知》的《行政复议决定书》自然无效，已无撤销的必要。综上所述，三亚住建局作出的行政行为违法，依法应当撤销。但是，由于保利物业现已撤出该涉案小区的物业管理，撤销三亚住建局作出的《通知》，将给该小区的业主造成重大的损害，因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、确认三亚住建局作出《关于责令你司限期移交物业管理用房和相关资料的通知》（三住建[2014]482号）的行政行为违法；二、驳回保利物业的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由三亚住建局负担。
上诉人三亚住建局不服原审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销（2016）琼0108行初14号《行政判决书》第一项；二、维持（2016）琼0108行初14号《行政判决书》第二项；三、驳回保利物业的全部诉讼请求；四、一、二审诉讼费用由保利物业全部负担。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认定三亚住建局对保利物业作出的通知违法，于法无据。三亚住建局作出的[2014]482号《通知》不是行政处罚行为，不应适用《行政处罚法》。具体理由：1.《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定中并未规定《通知》中的行政行为属于行政处罚种类。2.从《海南经济特区物业管理条例》第六十四条规定可知，《通知》中责令限期移交行为，是附属于行政处罚的一种行政命令，是付诸实现行政处罚目的的具体行政行为，体现的是行政机关的监管职能以及通过行政执法实现法律功能的职责。《通知》中体现的是行政命令行为，与行政处罚行为是相互独立的两种行政行为，不适用行政处罚的程序性规定。一审判决适用《行政处罚法》来认定《通知》违法属于适用法律错误，不应予支持。（二）一审认定新城公司与保利物业签订的《凤凰水城C区物业管理合同》没有解除和终止，没有事实和法律依据。具体理由：1.新城公司有单方解除《凤凰水城C区物业管理合同》的权利。2.2013年7月19日，新城公司向保利物业发出《解除合同通知函》，解除双方于2010年4月10签订的《凤凰水城C区物业管理合同》。3.经三亚住建局发出整改通知和作出行政处罚后，建设单位新城公司依法通过招投标方式选聘了万园物业作为凤凰水城C区的物业服务，三亚住建局于2014年1月20日对上述招投标结果予以确认。新城公司与保利物业的物业服务合同已经实际解除、终止，客观上不再继续履行。至于建设单位新城公司的解除合同行为是否合法，不在三亚住建局审查之列。对于2014年新城公司向三亚住建局信访要求督促保利物业移交物业管理用房和相关资料，三亚住建局若不下达《通知》等方式予以处理，则构成行政不作为而违法。
二、一审法院作出的判决超越人民法院行政审判范围。（一）保利物业与新城公司签订的《凤凰水城C区物业管理合同》属于民事合同，保利物业在一审中未将确认《凤凰水城区物业管理合同》合法、有效列为诉求。故原审判决审查并认定《凤凰水城C区物业管理合同》合法有效应受法律保护，已超越了行政审判范围，应当予以纠正。（二）原审判决中多次擅自认定《凤凰水城C区物业管理合同》没有解除或终止，没有分清民事审判和行政审判的界限，属于越俎代庖的行为，不应受到二审法院的支持。
三、保利物业起诉不属于行政诉讼受理范围。三亚住建局作出《通知》对保利物业的权利义务不产生实际影响，会产生实际影响的是后续行政处罚行为。因此，三亚住建局作出的《通知》没有违法，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持三亚住建局的上诉请求。
被上诉人保利物业答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。另外强调三点：一、三亚住建局作出的[2014]482号《通知》的具体行政行为没有事实和法律依据，其行政行为严重违法。根据《物业管理条例》第二十九条的规定，只有在物业管理合同终止的情形下，物业管理企业才有将上述资料移交给业主委员会的义务，但保利物业与新城公司签订的管理物业合同至今有效，合同没有终止，凤凰小区至今也没有成立过业主委员会，而且《物业管理条例》也没有规定要求物业管理企业移交物业管理用房的规定。所以三亚住建局作出该《通知》没有事实和法律依据，属于违法行政行为。二、三亚住建局作出《通知》的行为给保利物业造成了重大经济损失，因为该《通知》导致新城公司有恃无恐，直接采取破门撬锁的方式强行抢走保利物业的物业管理资料和办公设备等，这也是经济损失。三、保利物业报警，派出所也是以新城公司持有《通知》为由不予理睬。因为资料被抢导致保利物业前期的部分物业管理费无法收取，还导致保利物业无法继续在凤凰水城小区履行物业管理服务，物业管理合同无法履行。因为合同无法履行，造成保利物业未履行部分的部分合同收益全部丧失，这个损失是最大的。
原审被告省住建厅答辩称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）三亚住建局作出[2014]482号《通知》的具体行政行为并非行政处罚，一审判决认定该行为属于行政处罚，事实认定不清。1.依据《物业管理条例》第五条第二款规定，三亚住建局有职责对本区域内的物业管理活动进行监管。三亚住建局作为行政管理部门，基于保利物业系违法选聘的物业公司的事实，责令保利物业公司改正部分不当物业管理活动行为，并非行政处罚。关于改正的规定，国务院法制办作出的国法秘研函[2012]665号文，即国务院法制办回函陕西省政府的文中明确责令改正不属于行政处罚。2.《通知》内容并无《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类。故一审判决认定三亚住建局违反《中华人民共和国政处罚法》第三十一条的规定，程序不合法等处理，属于适用法律错误。（二）一审判决认定只有在房地产开发与物业管理相分离的清情况下，住宅物业的建设单位，应当通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。而保利物业是经过三亚住建局备案的合法物业管理企业，故作出新城公司与之签订的物业管理合同依法受到法律保护的认定，逻辑错误，适用法律不准确。《物业管理条例》第二十四条第二款规定，住宅物业的建设单位，选聘物业”应当”通过招投标方式选聘，此处应当是强制性条款。住宅物业前期物业除批准外，均应当通过招投标的方式来选聘具有相应资质的物业服务企业。由于保利物业并非是通过建设单位依法通过招投标选聘的物业服务企业，故建设单位选聘其作为涉案小区物业服务企业是不合法的。无论从公平原则还是诚实守信的角度，其双方均不应该通过违法行为中获取利益，包括合同利益，这是有损社会公平以及法律权威的事情，也会扰乱物业服务市场的行政管理工作，可能造成群众矛盾的出现，业主不满前期物业的选聘出现上访等维权现象。
二、省住建厅严格按照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律法规规定进行审查并作出行政复议决定，事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。
三、在行政复议审查过程中，省住建厅查明：新城公司建设的凤凰水城C区项目违反《物业管理条例》及《海南经济特区物业管理条例》的规定，2014年1月20日，三亚住建局依据《物业管理条例》第五十七条向新城公司作出三住建决字[2014]第3号《行政处罚决定书》。随后，新城公司通过招标投标方式及选聘了万园物业作为凤凰水城C区的物业服务企业，但保利物业并未及时撤离物业区域，继续占用物业管理用房，拒绝移交相关资料。三亚住建局依据《物业管理条例》第五十九条”不移交有关资料的，由县级以上地方人民法院房地产行政主管部门责令限期改正”等有关规定，向保利物业作出[2014]482号《通知》的具体行政行为并无不妥。且三亚住建局作出[2014]482号时，保利物业事实上已停止提供物业服务，客观上也未能按物业服务合同约定提供服务，且省住建厅作出复议决定时，保利物业早已退出小区物业服务，并腾出物业用房。因此，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院撤销（2016）琼0108行初14号行政判决书判决第一项，维持判决第二项，并维持省住建厅作出的[2014]10号《复议决定》。
原审第三人新城公司陈述称：一、新城公司不同意保利物业提起的诉讼请求。其陈述的事实与理由与客观事实以及法律规定不相符，应予以驳回。二、新城公司同意三亚住建局的上诉事实理由和省住建厅的上诉答辩意见。另补充两点：（一）三亚住建局作出的具体行政行为，依据的并不是未经生效的法院判决，而仅是对判决中涉及的客观事实的描述，在新城公司与保利物业之间物业合同客观上已无法履行的情形下，三亚住建局依据《物业管理条例》和《三亚市物业管理实施办法》作出具体的行政行为，有充分的事实和法律依据。（二）新城公司与保利物业之间属于民事法律关系，双方已通过其他法律途径对纠纷予以解决，三亚住建局与保利物业属于行政法律关系，应当予以区分。因此，请求二审法院依法驳回保利物业的诉讼请求。
原审第三人万园物业陈述称：没有意见。
上诉人三亚住建局提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。
二审期间，各方均未向本院提交新证据。
本院经审理查明确认原审判决查明的事实。二审另查明：2014年1月，三亚住建局因凤凰水城C区的前期物业管理问题曾对新城公司进行过行政处罚，并责令限期改正。新城公司于2014年初通过公开招投标方式选聘了万园物业作为凤凰水城C区的物业服务企业，但保利物业并未及时撤离物业区域，继续占用物业管理用房，拒绝移交相关资料，导致万园物业无法正常进驻小区履行物业管理职责，新城公司因此分别致函多个部门，请求相关部门督促保利物业与万园物业办理移交手续。万园物业实际于2013年11月5日进驻凤凰水城C区履行物业管理职责，于2014年1月20日完成备案审批手续。2014年9月13日，保利物业撤离凤凰水城C区项目。
保利物业不服三亚住建局作出[2014]482号《通知》的具体行政行为，向省住建厅申请行政复议。省住建厅依法于2014年10月21日受理该复议申请，并于2014年10月21日向三亚住建局作出《提出行政复议答复通知书》，通知三亚住建局提出行政复议答复并提交作出该具体行政行为的证据材料；三亚住建局于2014年11月3日作出《行政复议答复书》，并向省住建厅提交相关证据材料，之后省住建厅向保利物业送达了三亚住建局复议答复材料。复议审理过程中，因保利物业和新城公司关于物业管理服务合同纠纷一案在三亚中院审理阶段，省住建厅决定自2014年12月14日起中止该行政复议案件的审理，并向各方送达了《中止通知书》。2016年2月2日，省住建厅决定维持三亚住建局作出的[2014]482号《通知》的具体行政行为，并向各方当事人进行了送达。
本院认为，本案争议的焦点问题是：三亚住建局作出的[2014]482号《通知》是行政处罚还是行政命令，该行政行为是否具有可诉性，是否合法；省住建厅作出的[2014]10号《复议决定》程序是否合法。
关于三亚住建局作出的[2014]482号《通知》是行政处罚还是行政命令，该行政行为是否具有可诉性及是否合法的问题。首先，依据《物业管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，故三亚住建局有职责对本区域内的物业管理活动进行监管。本案中，三亚住建局作出[2014]482号《通知》，责令保利物业于2014年6月25日前移交凤凰水城C区项目物业管理用房和物业管理资料；如逾期不办，三亚住建局将按相关法规依法进行处理等内容。从《通知》的内容来看，并无《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，但本质上却有行政命令的属性，即行政机关依法要求行政相对人必须为一定行为的意思表示。行政命令行为一经作出便为行政相对人设定了义务，如行政相对人不执行行政主体的命令，就有可能受到行政处罚或行政强制执行的后果，但不是必然的。故行政命令行为与行政处罚行为是相互独立的两种行政行为，三亚住建局根据新城公司的投诉，责令保利物业限期改正部分不当物业管理活动而作出的[2014]482号《通知》是一种独立的行政命令行为，而非行政处罚行为，不应适用行政处罚的程序性规定。因此，原审判决认定三亚住建局作出的[2014]482号《通知》属于行政处罚行为的定性错误，同时适用《中华人民共和国行政处罚法》来认定[2014]482号《通知》违法属于适用法律错误，均应依法予以纠正。
其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，三亚住建局作出[2014]482号《通知》是基于新城公司未依法通过招投标方式而直接选聘保利物业作为其开发凤凰水城C区的前期物业公司的事实，以及根据新城公司的投诉而作出的。对于新城公司与保利物业之间的前期物业服务合同的效力确认，依法属于民事诉讼的范畴，不属于本案诉请和审理的范围，原审判决对此合同效力进行审理违反了不诉不理原则，本院依法予以纠正。鉴于保利物业和新城公司之间的物业服务合同在未经生效的法律文书确认违法或无效的情形下，三亚住建局作出该行政命令使保利物业的行为受到了限制，对保利物业的权利义务产生了实际影响。因此，保利物业对本案的行政命令行为具有可诉性。三亚住建局主张其作出[2014]482号《通知》的行政行为不具有可诉性的上诉理由不成立，本院不予采纳。
再次，《物业管理条例》第二十四条第二款规定，住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较少的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业；《海南经济特区物业管理条例》第二十七条规定，住宅物业的前期物业管理，建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务；投标人少于3个或者住宅规模较少的，经物业所在地市、县、自治县人民政府房物业管理主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。本案中，新城公司作为凤凰水城C区住宅物业的建设单位，既没有依法通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，也没有经物业管理主管部门批准而擅自采用协议方式选聘保利物业作为凤凰水城C区的物业服务企业。为此，三亚住建局曾对新城公司进行过行政处罚，并责令限期改正。新城公司于2013年7月向保利物业提出解除物业服务合同函，并于2013年8月5日向城郊法院提起民事诉讼，要求保利物业撤离凤凰水城C区项目现场并移交物业用房等诉请。在该案诉讼期间，新城公司通过公开招投标方式选聘了万园物业作为凤凰水城C区的物业服务企业，万园物业于2013年11月5日进驻凤凰水城C区履行物业管理职责，于2014年1月20日完成备案审批手续。但因保利物业并未撤离物业区域，继续占用物业管理用房，拒绝移交相关资料，导致万园物业无法正常进驻小区履行物业管理职责，新城公司因此分别致函多个部门，请求相关部门督促保利物业与万园物业办理移交手续。2014年6月23日，三亚住建局根据《物业管理条例》第五十九条等规定作出的[2014]482号《通知》，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，程序合法，应确认三亚住建局作出的[2014]482号《通知》的具体行政行为合法。原审判决在定性错误和适用法律错误的情况下，作出确认三亚住建局作出[2014]482号《通知》的具体行政行为违法的处理结果错误，依法应予以纠正。
关于省住建厅作出的[2014]10号《复议决定》程序是否合法的问题。保利物业不服三亚住建局作出[2014]482号《通知》的具体行政行为，向省住建厅申请行政复议。省住建厅依法于2014年10月21日受理该复议申请，并于2014年10月21日向三亚住建局作出《提出行政复议答复通知书》，通知三亚住建局提出行政复议答复并提交作出该具体行政行为的证据材料；三亚住建局于2014年11月3日作出《行政复议答复书》，并向省住建厅提交相关证据材料，之后省住建厅向保利物业送达了三亚住建局复议答复材料。复议审理过程中，因保利物业和新城公司关于物业管理服务合同纠纷一案在三亚中院审理阶段，省住建厅决定自2014年12月14日起中止该行政复议案件的审理，并向各方送达了《中止通知书》。2016年2月2日，省住建厅决定维持三亚住建局作出的[2014]482号《通知》的具体行政行为，并向各方当事人进行了送达。在涉案行政行为复议期间，保利物业已于2014年9月13日撤离凤凰水城C区，并由万园物业履行该小区的物业管理职责。因此，省住建厅作出的[2014]10号《复议决定》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。
综上，保利物业诉请要求撤销三亚住建局作出的[2014]482号《通知》及撤销省住建厅作出[2014]10号《复议决定》的主张缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，导致处理结果不当，本院依法应予以纠正。三亚住建局的上诉请求和理由成立，依法应予支持。依照《物业管理条例》第二十四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108行初14号行政判决；
二、驳回深圳市保利物业管理集团有限公司三亚分公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人深圳市保利物业管理集团有限公司三亚分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅海燕
审 判 员 张珂瑜
审 判 员 钟 山
二〇一七年七月十八日
法官助理 文 静
书 记 员 郑惠芳
附相关法律法规条文：
《物业管理条例》
第五条国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。
县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
第二十四条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较少的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
第五十九条违反本条例的规定，不移交有关资料的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正；逾期仍不移交有关资料的，对建设单位、物业服务企业予以通报，处1万元以上10万元以下的罚款。
《海南经济特区物业管理条例》
第二十七条住宅物业的前期物业管理，建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务；投标人少于3个或者住宅规模较少的，经物业所在地市、县、自治县人民政府房物业管理主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二条公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。