江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终149号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西智博石油替代工程研究院有限公司，住所地玉山县文城镇国道以固德能源以西。法定代表人：张建中，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓春，系北京美信律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李安春，男，1961年7月12日出生，汉族，系江西智博石油替代工程研究院有限公司董事长，现住江西省玉山县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉山县永成混凝土有限公司，住所地江西省玉山县四股桥乡十七都村。法定代表人郑永礼，系该公司董事长。委托诉讼代理人:王剑，系江西淮玉律师事务所律师，特别授权。上诉人江西智博石油替代工程研究院有限公司（下称智波公司）与被上诉人玉山县永成混凝土有限公司（下称永成公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院作出的（2016）赣1123民初476号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成了合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人智博公司的上诉请求：1、依法对永成公司拒绝供砼而造成工方损失的具体金额重新鉴定并依法改判；2、依法判决永成公司向上诉人承担律师费5万元。事实和理由：1、江西求实出具的司法鉴定意见书鉴定结论错误。其一因为求实鉴定中心的两名鉴定人资格不符，两位鉴定人员均为造价师，而本案涉及的鉴定包括因被上诉人拒绝供应商品混凝土所造成延误施工方的工期天数和所有施工人员及施工机械等费用损失的具体金额两部分。因此，依据《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，本案的鉴定机构应指定具有行业职业资格的建筑工程建造师和造价师共同完成鉴定，而本案的两名鉴定人员不具备建造师行业执业资格和执业范围。其二鉴定意见书没有依据证据和事实作出公正的鉴定，而从主观想象出发，对人员窝工和机械停滞的期间认定错误、对人员和机械配置的数量认定错误。鉴定人员认定停工损失为一天，这一结论不仅不符合事实和证据，也违反了证据原则。事实上封顶施工时间为2014年8月27日至2014年11月10日，共76天。从2014年8月27日，施工方开始做封顶准备工作，8月28日、9月3日智博公司均有口头通知永成公司供砼，但永成公司都没如期供砼。智博公司又于9月5日书面通知永成公司，但直到9月11日，永成公司才给智博公司回函，指出9月9日收到智博公司的《催告函》，但因智博公司违约而拒绝供砼。智博公司只能和施工方协商自行购买材料制作混凝土来完成封顶。因9月气温高日照足，使已经固定的模板出现扭曲变形，智博公司只能组织施工，因而耽误了工期、增加了成本，造成了人员窝工、重新施工和机械设备停滞，直到2014年11月10日才完成封顶。以上事实，有一审判决书、民事调解书、延误工期赔偿协议书、现场监理日志、监理证人证言等证据材料可以证明。其中监理日志和延误工期赔偿协议书对智博公司的封顶施工现场、人员配置有详细的记载和取费明细，而鉴定人员从“现场检验”出发，而未从现场事实出发，对人员、机械的数量计算错误。其三求实司法鉴定中心和本案的鉴定人员违反了鉴定的程序要求。除了鉴定人员缺乏本案所需的职业资格要求，根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案的鉴定事项应属于疑难、复杂的鉴定事项。应指定多名具有行业执业资格的建造师会同造价工厂是对涉案的具体损失金额做出完成的造价鉴定。且根据《中华人民共和国司法鉴定文书规范》第七条“鉴定材料应当客观写明委托人提供的与委托鉴定事项有关的检材和鉴定资料的简要情况，并注明鉴定材料的出处”，但本案的鉴定意见书在鉴定材料部分写了“详见材料收领单”，但在鉴定部分却没有指出材料收领单的内容，也没有依据材料收领单的证据。综上，该鉴定意见书不应采纳，应另选机构重新鉴定。2、上诉人要求被上诉人承担律师费的请求有事实、法律和合同的依据，一审法院对此项请求不支持却没有说明理由。在一审判决书中，“但原告（反诉被告）无证据证明被告存在违约事实，故本院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原因）承担违约金和支付律师费的诉讼请求不予支持”、“反诉被告因……构成违约，反诉被告应按合同约定承担违约责任”、“本院认为，反诉被告应当赔偿反诉原告的相应损失”，由此可见，一审判决书认定被上诉人构成违约，却对上诉人的律师费请求没有支持，是错判和漏判。3、一审判决书中认定的部分事实和理由有异议。一审判决书中“对于反诉原告要求反诉被告承担双方合同2、如甲方没有按期供砼，每逾期一天按逾期供砼金额的2%向乙方承担违约金的请求，因反诉原告未提供反诉被告逾期供砼金额的证据，不能确定违约金的数额，故对反诉原告的这一诉讼请求不予支持”。事实上，可以根据判决书认定的事实计算出逾期供砼的金额。被上诉人已向上诉人供砼1,143.8立方米，供砼金额405,966元，每立方米砼的单价为354.93元，根据双方合同，被上诉人应向上诉人供砼1,500立方米，因此逾期供砼的数量为356.2立方米，逾期供砼的金额为126,415.38元。且依据玉山县人民法院（2015）玉民初二字第4号民事调解书中可得知，“2014年8月27日至2014年11月10日停止供砼”，因此被上诉人逾期供砼的天数为76天。依据合同约定，被上诉人每天应按照逾期供砼金额的2%即2,528.3元，向上诉人承担违约金，因此合计违约金192,150.8元。由于上诉人因被上诉人违约而向涉案工程施工方宇峰公司支付692,300元的赔偿金，永成公司应承担的违约金不足以弥补上诉人的损失，因此上诉人有权要求被上诉人承担停工期间的全部损失。被上诉人永成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一审法院认定的事实：2014年4月3日，以原告永成公司为甲方，被告智博公司为乙方，双方签订了一份《商品混凝土买卖合同》。合同约定，乙方因在玉山县文成工业园区建设办公楼、加油站、厂区路面、生产油罐等工程向甲方购买商品混凝土，整个工程需商品混凝土约3,000立方米，按实际供应数量结算货款；结算方式及付款时间：从本月上旬开始供砼，累计供砼满1500立方米时，乙方一次性将供砼货款付清。如因工程停工或半停工，无论供砼数量是否满1,500立方米，乙方在2014年8月底都确保结清货款。超过1,500立方米货款，在当月月底双方核对好供砼数量，在次月15日结清货款。”；“四、甲、乙双方的责任……2、甲、乙双方互相配合，共同做好工程混凝土的供应，乙方月末应将下月供应计划报给甲方，每次要求供砼时，应提前1-2天将供应计划用书面形式通知甲方，甲方在收到供砼通知后，必须按照乙方要求编排供砼计划。若有特殊情况双方协商，一经承诺，甲方应保质保量按时供应混凝土。……”；“……六、违约责任：……2、如甲方没有按期供砼，每逾期一天按逾期供砼金额的2%向乙方承担违约金；3、乙方没有按约定期限支付货款，每逾期的一天按每次逾期金额的1‰向甲方承担违约金，且甲方有权停止供砼，因此造成的损失由乙方自行承担；4、违约方承担前几项的违约金外，还应向非违约方支付：律师代理费（双方同意该律师费的金额以律师事务所出具的律师代理费发票中的金额为准）、诉讼费、保全费等，以及其他因涉诉而产生的其他费用。2014年8月间，被告智博公司施工单位主要进行砌墙和粉涮，没有进行混凝土浇铸。2014年9月5日，被告智博公司向原告永成公司发出内容为“玉山县永成混凝土有限公司：我方于9月3日通知你方于9月5日五层大楼第五层屋面封顶，请贵方及时泵送混凝土，但你方未按要求履约造成我方停工无法按时封顶。望你方在接函后二天内速派人泵送混凝土，以免造成更大的损失。特此催告江西智博石油替代工程研究院有限公司2014年9月5日”的催告函”。同年9月11日，原告永成公司给被告智博公司作出内容为“江西智博石油替代工程研究院有限公司：你方2014年9月5日‘催告函’我方于2014年9月9日收到。你方建设的玉山县文成工业园区公司办公楼工程自今年3月份开工以来，6个多月时间过去了，主体工程才做到第四层，尤其是你方安全评估出现情况之后，八月份工程施工就一直处于半停工状态。因为自7月31日浇筑了办公楼第5层柱之后，整个8月份没有浇筑一次混凝土。因此，按照双方2014年4月3日签订的《商品混凝土买卖合同》第三条约定：‘如因工程停工或半停工，无论供砼数量是否供满1,500立方米，乙方在2014年8月底都确保结清货款’。你方应在8月底将之前我方所供商砼货款如数支付给我方，但至今未支付。按合同书第六条第3款之约定中，我方有权停止供砼。因此造成的损失由你方自行承担。请你方尽快支付所欠货款40.83万元。以利于我方恢复对你方工程的正常供砼。”的复函。原、被告双方此次联系后，原告永成公司没有按被告智博公司的要求供砼，被告永成公司也没有按原告永成公司的要求支付货款。故原告永成公司向本院起诉；诉讼中，被告智博公司向本院提出反诉。2014年12月29日，被告智博公司因原告永成公司停止供砼而与其工程承建单位江西宇峰建设工程有限公司发生纠纷并诉至本院。2015年元月12日在本院的主持下，江西宇峰建设工程有限公司与永成公司达成调解协议：“一、被告江西智博石油替代工程研究院有限公司自愿意于2015年1月15日前支付给原告江西宇峰建设工程有限公司延误工期赔偿款人民币692,300元。二、原告江西宇峰建设工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求。三、本案受理费11,210元，减半收取5,605元，被告江西智博石油替代工程研究院有限公司自愿负担。”本院制作了（2015）玉民二初字第4号民事调解书。另查明，合同签订前、后，原告自2014年3月9日开始至同年7月31日先后按约20次共向被告供砼1,143.8立方米，庭审中经双方确认共计货款405,966元。2016年4月14日，被告向本院提出申请：要求对涉案工程在封顶施工中因永成公司拒绝供砼而造成施工方损失的具体金额进行鉴定。经原、被告双方共同选定，本院委托江西求实司法鉴定中心进行上述事项的司法鉴定。2017年7月26日，江西求实司法鉴定中心作出司法鉴定，认定：对涉案工程封顶施工中因永成公司拒绝供应混凝土而造成施工方损失的具体金额鉴定为3,778.76元。一审法院认定，原、被告双方签订的《商品混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。原告（反诉被告）起诉要被告（反诉原告）支付所欠货款并由被告（反诉原告）承担违约责任，诉讼中又要求解除与被告（反诉原告）签订的《商品混凝土买卖合同》。本案中原告（反诉被告）自2014年7月31日后一直未向被告供应混凝土，且在诉讼中原告（反诉被告）明确要求解除合同。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同。且本案在审理过程中，被告也同意解除合同。故本院对于原告要求解除与被告签订的《商品混凝土买卖合同》诉讼请求予以支持；对原告（反诉被告）已经供货产生的货款被告应按合同约定的价格向原告（反诉被告）支付货款，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付货款405,966元的诉讼请求予以支持；但原告（反诉被告）无证据证明被告存在违约事实。故本院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约金和支付律师费的诉讼请求不予支持。反诉被告因反诉原告在2014年8月未使用混凝土，便认为反诉原告的建设工程出现合同约定的“停工或半停工”情况，拒绝按合同约定向反诉原告供应混凝土，构成违约。反诉被告应按合同约定承担违约责任。对于反诉原告要求反诉被告承担按双方合同“2、如甲方没有按期供砼，每逾期一天按逾期供砼金额的2%向乙方承担违约金”的请求，因反诉原告未提供反诉被告逾期供砼金额的证据，不能确定违约金的数额，故对反诉原告的这一诉讼请求不予支持；反诉原告因反诉被告未按约供砼造成其建设工程承建单位延误工期。对此，本院认为，反诉被告应当赔偿反诉原告的相应损失，具体金额经鉴定机构认定为3,778.76元。被告（反诉原告）辩解其工程不存在停工或半停工，与本案事实相符，予以采纳；但其辩解原告（反诉被告）要求支付货款的条件未成就，因原告（反诉被告）明确表示不再履行合同，故对此辩解不予采纳。反诉被告以反诉原告在整个月未使用混凝土，推定反诉原告工程出现停工或半停工情况，与本案事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司与被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司于2014年4月3日签订的《商品混凝土买卖合同》；二、由被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日支付原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司货款405,966元；三、由原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起十日赔偿被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司因原告（反诉被告）未按约供砼造成被告（反诉原告）建设工程承建单位延误工期所造成的损失3,778.76元；四、驳回原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司及被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,424元，减半收取3,721元，反诉费6,775元，合计10,496元，由原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司负担3,721元，由被告（反诉原告）江西智博是有替代工程研究院有限公司负担6,775元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：本案涉及的鉴定意见书是否真实有效？一、上诉人认为该案的鉴定人员的执业资格和范围不符合，本案应该有建造师会同造价师进行鉴定，而本案的鉴定人员仅是造价工程师。根据《注册造价工程师管理办法》第十五条“注册造价工程师执业范围包括：（一）建设项目建议书、可行性研究投资估算的编制和审核，项目经济评价，工程概、预、结算、竣工结（决）算的编制和审核；（二）工程量清单、标底（或者控制价）、投标报价的编制和审核，工程合同价款的签订及变更、调整、工程款支付与工程索赔费用的计算；（三）建设项目管理过程中设计方案的优化、限额设计等工程造价分析与控制，工程保险理赔的核查；（四）工程经济纠纷的鉴定。”本案涉及的鉴定内容对涉案工程在封顶施工中因永成公司拒绝供混凝土而造成施工方损失的具体金额，很显然并未超出工程造价师的执业范围，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、上诉人认为鉴定人员对人员窝工和机械停滞的期间以及对人员和机械配置的数量均认定错误，且要求申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。(一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人对鉴定结论有异议要求重新鉴定，却无法举证证明该鉴定结论符合上述法律规定可以申请重新鉴定的情形。司法鉴定属于专业领域，有一套自己的操作规范和规则体系，并不能仅仅因为和上诉的认知不同就否定鉴定意见，因此该上诉理由不能成立。三、上诉人认为该次鉴定违反了鉴定的程序要求，因其出具鉴定意见书在鉴定材料部分写了“详见材料收领单”，但在鉴定部分却没有出现有关材料收领单的内容。根据《中华人民共和国司法鉴定文书规范》第七条的要求，是应该注明鉴定材料的出处。可以说该鉴定意见书的制作存在瑕疵，但是存在瑕疵不等同于鉴定程序严重违法，更不等同于鉴定结论错误。为防止诉讼拖延和对司法资源的浪费，本院认为重新启动鉴定程序一定要慎重，应在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形下启动，对于仅存在瑕疵的鉴定意见，可以通过其他方式补救，而不必启动鉴定程序。综上所述，本院认为该鉴定意见书是真实有效的。上诉人认为一审法院漏判关于律师费的诉请。上诉人在原审反诉中提出了要求永成公司承担律师费的诉请。我国法律没有明规定律师代理费的承担原则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一项规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；”由此看出，委托律师代理民事诉讼并非法定，而是自愿的，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿，而法律服务本身就是一种有偿服务，因此谁需要这种服务就应当承担相应的费用。且在双方签订的买卖合同中，也没有对律师费的承担作出任何的约定。因此一审法院不是漏判，而是不支持上诉人的该项诉讼请求。本院认为上诉人该项上诉理由亦不成立。综上所述，上诉人智博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 姜一珉审判员 夏旭莉二〇一八年四月二十六日书记员 程建波