安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0304刑初172号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人巨胜方，男，1979年8月7日出生于安徽省滁州市凤阳县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省滁州市凤阳县，现住蚌埠市财富广场Ａ区。被告人巨胜方因涉嫌犯销售假药罪，于2014年12月16日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，2015年1月21日被蚌埠市公安局禹会分局逮捕，2015年6月25日被蚌埠市公安局取保候审。被告人巨胜方于2016年5月25日被本院决定逮捕，当日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人冉广杰，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人门茹坪，安徽径桥律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉[2016]168号起诉书指控被告人巨胜方犯销售假药罪，于2016年5月17日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。因案情复杂，于2016年7月1日转为普通程序审理。期间，因缺少部分材料而请求检察院补充调取。本院依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员王娟、王园园出庭支持公诉，被告人巨胜方及其辩护人冉广杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2013年10月至2014年8月期间，被告人巨胜方通过淘宝网从湖北枣阳人王若然（已判决）所经营的网店购买八宝黑玉丹、金刚通痹丹、九味蛰虫丹、藏羚骨肽、多位肾宝、四肢康玉丹、八味藏红花、雪莲神丹、十味臧雪莲等14种药品，购买金额共计30余万元。后被告人巨胜方在家中使用电脑在淘宝网自行开设的两家网店“诚信义之家”、“宜方小铺”将上述药品在网上进行宣传和销售，销售金额达40余万元。2014年9月10日经湖北省食品药品监督管理局鉴定，上述八宝黑玉丹、金刚通痹丹、九味蛰虫丹、藏羚骨肽、多位肾宝等14种药品均为假药。2014年12月16日被告人巨胜方在接到电话传唤后，主动到公安机关接受讯问。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示了搜查笔录及扣押清单、枣阳市公安局立案决定书、襄阳市食品药品检验所检验报告、湖北省食品药品监督管理局鉴定、王若然审计情况及确认的淘宝网上的交易记录、被告人巨胜方在淘宝网店对产品宣传网页、电子物证检查工作记录以及实物光盘、（2015）鄂枣阳刑一初字第00202号刑事判决书；提供了归案经过、被告人户籍证明；宣读了证人证言、被告人及同案犯的供述及辩解。据此认为，被告人巨胜方明知是假药而进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，提请本院依法判处。
被告人巨胜方对上述指控不表示异议。其辩护人提出的辩护意见是，一、犯罪事实和定性无异议；二、被告人系初犯，主观恶性较小，认为在网上卖的是有批准文号的保健品，走上犯罪道路具有偶然性；三、消费者吃后没有不适应症状，没有危害性，反而有消费者给好的评价并多次购买；四、被告人成立自首，应当从轻或减轻处罚；五、该案不应适用2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释>》，应适用旧的司法解释，在三年以下量刑，被告人主动在公安机关已缴纳涉案资金70000元，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明：2013年10月至2014年8月27日期间，被告人巨胜方通过淘宝网从湖北枣阳人王若然（已判刑）所经营的网店购买“金刚通痹丹”、“藏羚骨肽”、“九味蛰虫丹”、“八宝黑玉丹”、“多维肾宝”、“藏红花活骨丹”、“八味藏红花”、“雪莲神丹”、“四肢康玉丹”、“十味藏雪莲”、“舒筋活血丹”、“筋骨活力丹”、“舒筋壮骨丹”和“龍虎健骨丹”14种药品，双方交易计1405笔,交易金额328575元。后被告人巨胜方在家中使用电脑在淘宝网自行开设的两家网店“诚信义之家”（账号jushengfang,密码jsf6496038）、“宜方小铺”(账号昂扬贝贝，密码jsf64962063)，将上述药品在网上进行宣传和销售。被告人巨胜方在网上以销售保健品为名，使用含有“主要成分：西藏马鹿骨、藏茜草、藏雪莲、藏红花、红景天、乌蛇、葛根、地龙、覆盆子；适应人群：普通人群；风湿、类风湿性关节炎、坐骨神经痛、肩周炎、颈椎病、腰椎间盘突出、腰腿疼、乳腺病、无名疼痛、四肢麻木、骨质增生（骨刺）、关节积水、偏头痛、强直性脊柱炎”等用语、以及“厂家特别通知”、“公司警告广大患者如何辨别假药”等字样内容公开非法宣传上述药品。被告人巨胜方自2014年1月1日至2014年9月30日止以每盒10元、14元、15元、16元、17元、25元、36元等不同价格在淘宝网上销售，销售金额达451713.4元。2014年9月10日经湖北省食品药品监督管理局鉴定，认定上述十四种带食准字批准文号产品，根据包装盒和说明书上的用语具有药品特征，应按药品管理，鉴于上述产品无药品批准文号、《进口药品注册证》及《医药产品注册证》，上述产品为假药。经襄阳市食品药品检验所检验，从“金刚通痹丹”、“藏羚骨肽”、“十味藏雪莲”等中检出按标准规定应不得检出的“吡罗昔康”、“对乙酰氨基酚”、“双氯芬酸钠”、“吲哚美辛”成分。被告人巨胜方盈利123138.4元。被告人巨胜方退出违法所得70000元。
2014年12月16日，公安机关对被告人巨胜方的住宅进行搜查，现场扣押八宝黑玉丹1盒、九味蛰虫丹1盒、藏羚骨肽1盒、金刚通痹丹3盒，以及联想一体电脑1台、苹果笔记本1台、手机6部等物品。
2014年12月16日被告人巨胜方在接到电话传唤后，主动到公安机关接受讯问。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的以下证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关对被告人巨胜方的住宅进行搜查，现场扣押军中肤王中药乳膏13盒、皮肤无敌本草软膏12盒、神指息痛丸10盒、神缘通洛丹8盒、乌蛇皮皮康净12盒、肤毒康草本乳膏10盒、痛得宝乌蛇鹿骨丸1盒、八宝黑玉丹1盒、九味蛰虫丹1盒、藏羚骨肽1盒、金刚通痹丹3盒、仲景骨康鹿血蛇蚁胶囊8盒、痛得宝丸剂4盒、苗癣肤痒清乳霜5盒，以及联想一体电脑1台、苹果笔记本1台、手机6部等物品。
2、枣阳市公安局立案决定书，证实公安机关对涉嫌生产、销售假药的马高兵等人立案侦查。
3、襄阳市食品药品检验所检验报告，证实从送检的“金刚通痹丹”、“藏羚骨肽”、“十味藏雪莲”及黑色、红色药丸中检出按标准规定应不得检出的“吡罗昔康”、“对乙酰氨基酚”、“双氯芬酸钠”、“吲哚美辛”成分。
4、湖北省食品药品监督管理局鉴定，证实标示西藏神旺生物科技有限公司或西藏布达拉生物科技有限公司或西藏仙草生物科技有限公司生产的“金刚通痹丹”、“藏羚骨肽”、“九味蛰虫丹”、“八宝黑玉丹”、“多维肾宝”、“藏红花活骨丹”、“八味藏红花”、“雪莲神丹”、“四肢康玉丹”、“十味藏雪莲”、“舒筋活血丹”、“筋骨活力丹”、“舒筋壮骨丹”和“龍虎健骨丹”十四种带食准字批准文号产品，根据包装盒和说明书上的用语具有药品特征，应按药品管理。鉴于上述产品无药品批准文号、《进口药品注册证》及《医药产品注册证》，上述产品为假药。
5、襄阳宇信会计师事务有限公司襄字审字(2015)48号审计情况及王若然确认的淘宝网上的交易记录,证实王若然与巨胜方淘宝药品成功交易(包括移动电源名称)1405笔,金额328575元。
6、被告人巨胜方从王若然处购买药品记录，证实巨胜方自2013年10月21日至2014年8月27日从王若然处购买药品的名称（包括移动电源名称）、价款以及交易状态。
7、被告人巨胜方在淘宝网店对产品宣传网页，证实“诚信义之家”、“宜方小铺”宣传所卖药品照片、价格、适宜人群、症状、质量保证、防伪查询电话、假一赔十承诺等。
8、“诚信义之家”、“宜方小铺”淘宝销售产品网页，证实被告人巨胜方销售产品名称、时间、买家、交易状态及价款。
9、电子物证检查工作记录以及实物光盘，证实固定并提取淘宝账号“jushengfang”、账号“昂扬贝贝”网店从2014年1月1日至2014年12月16日的销售记录。经导出数据文件，淘宝账号“jushengfang”自2014年1月1日至2014年9月30日共计销售药品407611.7元；账号“昂扬贝贝”网店自2014年1月3日至2014年9月25日共计销售药品44101.7元，合计451713.4元。
10、（2015）鄂枣阳刑一初字第00202号刑事判决书及该判决书生效证明，证实王若然的判刑情况及对与巨胜方交易假药1405笔,金额328575元的确认。
11、户籍证明，证实被告人巨胜方具有完全刑事责任能力；
12、归案经过，证实2014年12月16日公安人员对被告人巨胜方住宅进行搜查，巨胜方未在家中，经使用电话通知，该巨于2014年12月16日16时许主动到公安机关接受讯问。
二、证人证言
1、证人刘某1证言，证实接到公安机关通知，即到公安机关说明巨胜方开网店情况。丈夫巨胜方在淘宝网上开两个网店，一个诚信义之家，一个宜芳小铺，主要销售金刚通痹丹、八宝黑玉丹等，主要经营人巨胜方，其不在家时，如有顾客咨询，自己与其表弟丁某按说明书内容也给顾客介绍上述药品。巨胜方给丁某一点零花钱。巨胜方进货是从阿里巴巴对外联系，其他具体情况不清楚。
2、证人丁某证言，证实自己主动到公安机关讲一下巨胜方销售药品的事情。2014年6月份到表哥巨胜方家，表哥称在网上开了一家保健品店，让帮忙一下，如顾客问药品有什么效果、疗效，就按说明书上的内容讲，说明书上写的是保健品，都是治疗风湿、腰腿疼、关节炎的。自己理解保健品和药品是一样的。自己想拿点产品给父亲吃，巨胜方不愿意给，并讲能不吃就不吃。当时巨胜方讲一个月给2500元，但每个月只给几百元零用钱。
3、证人姚某、黄某、周某1、王某1、童某、赵某、祝某、李某1、尹某、李某2、李某3、姬某、李某4、杨某、曹某、徐某、张某、孟某、刘某2、王某2、周某2、高某、于某、孙某等24人证言及交易明细，证实在2014年2月至2014年10月1日左右的不同时间段，分别一次或多次从“诚信义之家”、淘宝昵称jushengfang、“宜芳小铺”处以每盒10元、14元、15元、16元、17元、25元、36元不等价格购买过“八宝黑玉丹”、“九味蛰虫丹”、“金刚通痹丹”、“多维肾宝”、“西安亚太胰肽糖消胶囊”，其中有付邮费有免邮费情况，有的认为药品效果不错等。
4、证人王某3、郑某、王某4证言，证实未在“诚信义之家”、“宜方小铺”购买过药品或者交易不成功。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人巨胜方的供述，详细交代了因接到公安机关通知，即到公安机关交代淘宝网上开网店的事。一个叫诚信义之家（账号：jushengfang,密码jsf6496038）,一个叫宜芳小铺（账号：昂扬贝贝，密码jsf64962063）。主要卖八宝黑玉丹、金刚通痹丹、九味蛰虫丹、臧羚骨肽、八味藏红花、四肢康玉丹等产品，进货额在30万元左右，销售额在40万元左右，具体数额以淘宝店铺数据为准。店铺经营主要是自己，包括进货、销售、客服、收款和发货，自己不在家时老婆、表弟帮忙接顾客电话，告知卖的是保健品，按照说明书进行介绍。进货是通过阿里旺旺从湖北王若然处购进（其自称厂家直销保健品，账号wangruoyan112811，提供了藏卫食准字、批准文号、防伪电话400××××8315），每次客人下单后，再到王若然店铺购买，收货地址直接登记为顾客地址，后期王若然也寄货到家里。自己曾怀疑过产品真假，但由于销量越来越好，顾客评价效果很好、很不错等，且是王若然代发货，也就未在过问。
2、同案犯王若然的供述，详细交代了2013年2月开始在淘宝上开网店销售“金刚通痹丹”、“多维肾宝”等假药。假药是从马高兵位于枣阳环城十里的仓库购进，看到仓库有很多散装的药和包装、说明，所有药都是同一种，根据不同需要，贴不同商标、包装。所有购买的假药均通过网店销售，其中最大的客户是巨胜方，时间段从2013年秋到2014年8月底，交易有30多万元，淘宝上均有记录，并对交易记录进行确认。与巨胜方网上交易的“移动电源”全部是药品。
本院认为：被告人巨胜方违反国家有关药品管理的规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人巨胜方明知因假药问题接到公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。对辩护人提出的该辩护意见予以采纳。辩护人关于本案不应适用2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释>》的辩护意见，经查，本案发生在2014年9月前，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人有利的，适用新的司法解释，对辩护人的此辩护意见予以采纳。被告人巨胜方认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。但药品关系到人民群众生命健康安全，被告人巨胜方明知是假药而进行销售，造成不良社会影响，不适宜宣告缓刑，故对辩护人提出的关于对被告人巨胜方适用缓刑的意见不予采纳。为维护药品市场秩序，保障人民群众生命健康安全，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人巨胜方犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计扣除先期羁押6个月零10天，即自2016年5月25日起至2017年5月14日止。罚金五万元在本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、追缴被告人巨胜方违法所得十二万三千一百三十八元四角，予以上缴国库。（已缴纳七万元）
三、扣押的八宝黑玉丹1盒、九味蛰虫丹1盒、藏羚骨肽1盒、金刚通痹丹3盒，以及联想一体电脑1台、苹果笔记本1台、手机6部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂红梅
审 判 员 蒋 涛
人民陪审员 游 平
二〇一六年九月一日
书 记 员 孔 筠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。