北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5694号
上诉人（原审原告）杜洪中，男，汉族，1954年10月16日出生，住四川省蓬溪县。
委托代理人高宏道，北京高宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人朱凌，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杨玉方，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人于欣平，男，汉族，1981年11月17日出生，住山东省海阳市。
委托代理人王汝银，济南诚智商标专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人杜洪中因实用新型专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2016）京01行初274号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜洪中的委托代理人高宏道、被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人朱凌、杨玉方及原审第三人于欣平的委托代理人王汝银于2017年2月20日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对于欣平就杜洪中拥有的名称为“穿孔布鞋垫”、专利号为200720079524.X号的实用新型专利（简称本专利）提出的无效宣告请求，专利复审委员会于2012年12月16日作出第19761号无效宣告请求审查决定书（简称被诉决定），宣告本专利权全部无效。杜洪中不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）进行审理。本专利权利要求1不具有实质性特点和进步，不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。权利要求2在其所引用的权利要求1不具有创造性的基础上，也不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回杜洪中的诉讼请求。
杜洪中不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令专利复审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：1、被诉决定宣告本专利无效的基本观点错误。2、对比文件证据3不是最接近的现有技术，不能作为评价本专利的对比文件。证据3与本专利在《国际专利分类表》中最低分类位置是不同的。3、被诉决定没有从整体上考察本专利的技术方案。4、市场经济效益号是创造性的重要标志。5、原审判决认定的本专利的发明目的语言含混，认定本专利和证据3解决的技术问题相同是错误的，认定证据3给出教导和启示得出本专利权利要求1所述的穿孔鞋垫，权利要求1的技术方案是显而易见是错误的。
专利复审委员会和于欣平服从原审判决。
经审理查明：
本专利系名称为“穿孔布鞋垫”的200720079524.X号实用新型专利，申请日为2007年05月11日，授权公告日为2008年04月16日，专利权人为杜洪中。该专利授权公告的权利要求如下：
“1、一种穿孔布鞋垫，包括鞋垫体（1），其特征在于：在所述鞋垫体（1）上制有均匀分布的穿线通孔（2）。
2、根据权利要求1所述的穿孔布鞋垫，其特征在于：所述穿线通孔（2）按十字绣规律方形格均匀排列。
3、根据权利要求1或2所述的穿孔布鞋垫，其特征在于：所述鞋垫体（1）由中间层和表面层组成，中间层为三层帆布，表面层为白布。”
针对上述专利权，于欣平于2012年5月7日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1不符合2001年专利法第二十二条第二款的规定，权利要求1-3不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定，并提交了下述证据：
证据1：第200320107276.7号中国实用新型专利说明书，授权公告日为2004年12月29日，复印件8页；
证据2：第03143229.8号中国发明专利申请公开说明书，公开日为2004年07月21日，复印件6页；
证据3：《十字绣入门（技巧篇）》，[英]简·格林诺夫著，邵锦等译，广东科技出版社，2004年03月第1版，封面页、扉页、出版信息页、目录、第2-3、10-11页，复印件6页；
证据4：“三峡地区刺绣兴衰谈”，张建渝，《赤峰学院学报》（汉文哲学社会科学版），第26卷第6期，2005年12月，复印件2页；
证据5：第01250379.7号中国实用新型专利说明书，授权公告日为2002年07月03日，复印件4页；
证据6：第92216499.1号中国实用新型专利说明书，授权公告日为1993年05月12日，复印件4页；
证据7：第200420074867.3号中国实用新型专利说明书，授权公告日为2005年11月09日，复印件5页。
其中，证据3第10页记载，“十字绣所用的主要面料分为两类：一种是爱达——有明显格眼的编织面料；另一种是平织面料（Evenweave）——单线编织面料”，“爱达系列中所有面料都是用整束的线编织而成，在面料上构成方格图案，并依次形成明显的孔（空格），十字绣就是依靠这些格眼绣成的”。
于欣平认为：（1）证据1公开了一种保健按摩鞋垫，并具体公开了以下技术特征（参见说明书第2页第11-12行，第3页第6-8行，附图1-2）：该保健按摩鞋垫（相当于穿孔布鞋垫）包括鞋垫本体l（相当于本专利的鞋垫体），鞋垫本体1上均匀分布有一定数量的通孔10（相当于本专利的穿线通孔）。可见，权利要求1的全部技术特征已被证据1公开，二者的技术方案实质上相同，因此，权利要求1不具备2001年专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。在此基础上，权利要求1也不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。（2）权利要求2与证据1的区别特征为：穿线通孔按十字绣规律方形格均匀排列，该区别特征已被证据2（参见证据2说明书第2页具体实施方式第1-5行，附图1-3）和证据3（参见证据3第10页绣织一节，第10行“十字绣面料”段落第11-12行）公开，故权利要求2相对于证据1和2的结合或者证据1和3的结合不具有创造性。（3）权利要求3与证据1的区别特征是：所述鞋垫体由中间层和表面层组成，中间为三层帆布，表面层为白布，上述区别特征是本领域的公知常识，因此，在其引用的权利要求不具备新颖性或创造性的基础上，权利要求3相对于证据1和公知常识，相对于证据1、2和公知常识，相对于证据1、3和公知常识不具有创造性。（4）证据4-7可以证明多层鞋垫结构、十字绣鞋垫为本领域的公知常识。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理上述请求。于欣平于2012年6月6日提交了补充的意见陈述，在无效宣告请求书的基础上，增加了以下理由：（1）权利要求1相对于证据3和公知常识不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定。证据3公开了“爱达系列中所有面料都是用整束的线编织而成，在面料上构成方格图案，并依次形成明显的孔（空格）”（参见证据3第10页绣织一节，第10行“十字绣面料”段落第11-12行），即公开了本专利权利要求1中“穿线通孔”的技术特征，制作鞋垫的公知常识和惯常手段是将布料按照鞋垫需要的形状、尺寸剪裁就可以加工成鞋垫，将上述爱达面料加工成鞋垫，这种鞋垫就可以成为与本专利权利要求1相同的鞋垫体上具有均匀分布的穿线通孔。（2）权利要求2相对于证据3和公知常识不具有创造性。证据3记载了“爱达面料（Aida）绣图技法”，这些通孔与权利要求2“所述穿线通孔按十字绣规律方形格均匀排列”一样，结合制作鞋垫的公知常识和惯常手段，容易获得权利要求2的技术方案。
针对《无效宣告请求受理通知书》，杜洪中于2012年06月10日作出答复，在意见陈述书中指明权利要求1-2符合2001年专利法第二十二条的规定，并放弃权利要求3。杜洪中同时提交了以下附件：
附件A：专利转化（合作）通知书，复印件1页；
附件B：济南市知识产权局专利纠纷调解书，复印件2页；
附件C：专利侵权纠纷处理请求书，复印件3页；
附件D：委托加工协议，复印件2页；
附件E：针孔模具订制协议，复印件1页；
附件F：济南玫瑰鞋垫厂总部（网页下载），复印件1页；
附件G：十字绣鞋垫技术上的一次革命（网页下载），复印件1页；
附件H：济南玫瑰鞋垫厂（网页下载），复印件1页；
附件I：穿孔布鞋垫模具照片，共2页；
附件J：印图穿孔布鞋垫照片，共2页；
附件K：涉案专利的鞋垫实物，共2双；
附件L：市场购买传统鞋垫实物，共2双。
杜洪中认为：证据1中的鞋垫是用一次性材料制作，而本专利是多层棉布面粉粘合而成；证据1中虽然也提及孔，但是其作用和制作方法与本专利“穿线通孔”作用和制作方法不同；证据1与本专利解决的技术问题和取得的技术效果不同。证据2涉及的是十字绣的方法，也与本专利的目的和技术方案不同。相比市面上销售的其他产品，本专利的布鞋垫由于有直径1毫米的穿线通孔，使得绣制过程更加轻松简单、图案美观、透气吸汗。
2012年8月6日，专利复审委员会将于欣平于2012年6月6日提交的补充意见陈述转送给杜洪中，并将杜洪中于2012年6月10日的答复及其所附附件转送给于欣平，要求双方在一个月内陈述意见。
2012年8月28日，杜洪中作出答复，认为证据1的保健按摩鞋垫违反自然规律，本专利的鞋垫设置的“针刺通孔”是创新的技术方案，与证据1的技术方案不同，产生的效果不同。此外，相对于市场上的其他产品，本专利的鞋垫解决了许久未能解决的技术难题，并非显而易见的。
2012年8月28日，于欣平提交了意见陈述书，指出杜洪中在答辩书中放弃了权利要求3，杜洪中没有依据2001年专利法的规定提出权利要求具备新颖性、创造性的理由，坚持其原有无效宣告请求书中的无效宣告理由。
2012年9月20日，专利复审委员会向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2012年11月07日对该专利权的无效请求进行口头审理。口头审理如期举行，于欣平本人及其委托的代理人出席了口头审理，杜洪中未出席。在此情况下，专利复审委员会就本无效宣告请求案进行了庭审调查，并记录了以下事项：
（1）于欣平出示了证据3（复印件6页），盖有山东省图书馆公章；证据4-7仅供专利复审委参考，用于证明使用十字绣作鞋垫是申请日之前的惯常技术。
（2）于欣平认为：杜洪中在答辩书中放弃了权利要求3，是其真实意见的表达；附件A-L与本案不存在关联，对其真实性、公开性不发表意见。
（3）于欣平确认其无效宣告理由、范围和证据的结合方式与无效宣告请求书及补充意见陈述书中一致。
2012年11月07日，杜洪中提交了意见陈述书，坚持认为本专利具有新颖性、创造性，再次明确放弃权利要求3。
专利复审委员会于2012年12月16日作出被诉决定，并于2012年12月21日发文。专利复审委员会在被诉决定中认定：将本专利权利要求1与证据3中公开的内容进行对比，二者的区别在于，本专利权利要求1保护的是一种布鞋垫，包括鞋垫体，而证据3仅公开了爱达面料作为十字绣面料供进一步使用，未公开作为鞋垫使用。根据本专利说明书的记载，为了保持鞋内清洁和脚部更为舒适，人们往往需要鞋垫，棉布绣花鞋垫具有美观时尚、穿着舒适透气等优点。因此，基于上述区别特征，本专利权利要求1相对于证据3实际解决的技术问题是将具有穿线通孔的面料制作成鞋垫体，以供人们在其上绣制图案并作鞋垫使用。
对此，虽然证据3并未公开爱达面料作为鞋垫体使用，而是用于作为十字绣面料供进一步使用，然而，根据本领域技术人员的公知常识，由于爱达面料采用整束线编制而成，其具有柔软舒适、便于剪裁的特性，本领域技术人员容易想到将其用于鞋垫的材料，并且将其用作鞋垫体仅需要按照鞋垫需要的形状、尺寸剪裁就可加工成鞋垫，这也属于常规的技术手段。此外，本领域技术人员可以预料用爱达面料制作成的鞋垫应当也具有便于绣制、舒适美观、透气吸汗等效果。由此可见，本领域技术人员在证据3的基础上结合本领域的公知常识，将具有均匀分布的穿线通孔的面料用作鞋垫体，从而获得本专利权利要求1的技术方案是显而易见的。因此，权利要求1不具有实质性特点和进步，不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。
从属权利要求2将穿线通孔（2）进一步限定为“所述按十字绣规律方形格均匀排列”。如上所述，证据3公开的爱达面料是用作十字绣面料的，本领域技术人员可知其穿线通孔必然是按照十字绣规律方形格均匀排列的，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。
杜洪中在意见陈述书中指出，相比市面上销售的其他产品，本专利的布鞋垫具有绣制过程更加轻松简单、图案美观、透气吸汗的特点。对此，根据上文的评述可以看出，使用爱达面料制作鞋垫无需付出创造性劳动，并且本领域技术人员可以预料其也具有上述效果。因此，对杜洪中的主张不予支持。鉴于上文已经得出权利要求1-2不符合2001年专利法第二十二条第三款规定的结论，且杜洪中放弃了权利要求3，因此，对请求人提出的其他无效宣告理由和证据不再予以评述。据此，专利复审委员会决定：宣告本专利权全部无效。
在原审诉讼过程中，杜洪中提交了《公证书》、《加工协议》、专利鞋垫实物、爱达面料实物及爱达面料鞋垫实物等五份证据，用以证明本专利具有创造性。
在原审庭审过程中，杜洪中、于欣平对被诉决定的案由部分均无异议，杜洪中对决定的理由中关于其在无效宣告请求程序中提交的证据不予考虑的认定有异议，对于欣平提交的证据3有异议，认为无关联性。
以上事实，有本专利授权公告文本、被诉决定、证据3、杜洪中诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年专利法进行审理。根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为本专利权利要求1、2是否具备创造性。
2001年专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于已有的技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与已有的技术相比能够产生有益的技术效果。
杜洪中主张本专利与证据3所属技术领域不同，采用证据3作为最接近的现有技术来评价本专利的创造性是错误的。对此，本院认为，IPC分类是用于对发明和实用新型专利申请进行标识从而作为专利文献检索时的一种检索工具，其主要是根据专利申请所涉及的技术主题进行分类，当专利申请虽然涉及相同的技术领域，但技术主题不同时，所给出的IPC分类就会产生不同，因此，IPC分类不同并不代表技术领域不同。况且，对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。具体到本案，本专利涉及一种穿孔布鞋垫，其穿线通孔是按照十字绣规律均匀排列，以达到更容易刺绣各种图案的目的。证据3公开了一种用于十字绣的“爱达”面料，该面料亦具有明显的孔。因此，原审法院认定证据3与本专利所处技术领域相近，所解决的技术问题相同，且公开的本专利的技术特征最多，可以作为最接近的现有技术评价本专利的创造性，并无不当。杜洪中的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本专利权利要求1保护一种穿孔布鞋垫（1），包括鞋垫体，其特征在于：在所述鞋垫体上（1）上制有均匀分布的穿线通孔（2）。证据3公开了十字绣的面料，其中一种面料是“爱达——具有明显格眼的编织面料”，并具体公开了“爱达系列中所有面料都是用整束的线编织而成，在面料上构成方格图案，并依次形成明显的孔（空格），十字绣就是靠这些格眼绣成的”。根据证据3的记载，虽然并未明确是穿线通孔，但是十字绣是靠这些孔，即格眼绣成的，因此证据3中的孔也是穿线通孔。由于证据3的爱达面料系整束线编织而成，故证据3中的孔是均匀分布的。
将本专利权利要求1与证据3公开的内容进行对比，二者的区别在于，本专利权利要求1保护的是一种布鞋垫，包括鞋垫体，而证据3仅公开了爱达面料作为十字绣面料供进一步使用，未公开作为鞋垫使用。该区别技术特征所解决的技术问题是将具有穿线通孔的面料制作成鞋垫体，以便人们在其上绣制图案。根据本领域技术人员的公知常识，很容易想到将证据3的面料用于鞋垫的材料，并且按照鞋垫需要的形状、尺寸剪裁加工成鞋垫，这也属于常规的技术手段。此外，本领域技术人员可以预料用爱达面料制作的鞋垫应当具有便于刺绣、舒适美观、透气排等效果。因此，在本领域技术人员在证据3的基础上结合本领域的公知常识，将具有均匀分布的穿线通孔的面料用作鞋垫体，从而获得本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，本专利权利要求1不具有实质性特点和进步，不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。在权利要求1不具有创造性的基础上，权利要求2也不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。杜洪中的相关上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。杜洪中的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杜洪中负担（均已交纳）。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一七年六月三十日
书记员 刘 妍