江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6989号
上诉人（原审原告）：袁爱芳，男，1979年2月5日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：朱瑶，江苏竹辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆晓辉，江苏竹辉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阿福洛塑胶（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇北苑路8号。
法定代表人：倪福祥，总经理。
委托诉讼代理人：任昊，该公司员工。
上诉人袁爱芳因与被上诉人阿福洛塑胶（昆山）有限公司（简称阿福洛公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁爱芳上诉请求：被上诉人与东莞华伟配线器材件有限公司系关联公司，上诉人在东莞华伟配线器材有限公司签订劳动合同并工作至2013年年底，后于2014年1月1日被集团内部私自调入被上诉人处工作，在被上诉人处另行签订了书面劳动合同。即双方已经签订了两期书面劳动合同，被上诉人于2016年11月30日书面通知上诉人合同到期后不再续签，被上诉人单方终止劳动合同的行为属于违法解除劳动关系，应当承担违法解除劳动关系的赔偿金。被上诉人处工作强度大，加班时间长，被上诉人既未安排换休，也未足额支付加班工资。上诉人主张2013年1月1日至2016年12月31日期间加班费差额949.5小时。请求支付违法解除劳动合同赔偿金62168元、2013年1月1日至2016年12月31日期间的加班费差额35250元，后在二审期间变更加班费金额为69657元；被上诉人为上诉人做离职职业病体检，若构成职业病需按照相关规定进行赔偿。
阿福洛公司答辩称：双方签订的劳动合同约定系固定加班费。
袁爱芳向一审法院起诉请求：阿福洛公司支付袁爱芳违法解除劳动合同赔偿金61368元、2016年未休年休假工资5230元、2016年终奖4602元、2013年1月1日至2016年12月31日期间加班费69039元、每年普调工资10850元、2013年1月1日至2013年12月31日期间的出差补贴费18250元、2016年12月31日至2017年2月8日期间诊疗疑似职业病的误工费10460元，并要求阿福洛公司为袁爱芳安排职业病体检；诉讼费用由阿福洛公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月1日，袁爱芳与东莞华伟公司签订书面劳动合同，劳动合同期限为自2013年1月1日至2016年2月28日，工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，工资按公司薪资支付执行，初始工资额为1100元/月。东莞华伟公司的法定代表人系倪福祥。袁爱芳、阿福洛公司均认可东莞华伟公司与阿福洛公司为关联公司，法定代表人均为倪福祥。袁爱芳于2014年1月1日被调入阿福洛公司工作，双方另行签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日，从事生产课长岗位，每周工作5日，每天工作8小时，工资报酬为7671元/月：基本工资1620元、主管加给400元、薪等津贴1190元、浮动奖金3393元、固定加班费1068元，不另计加班费。袁爱芳在管理岗位，有办公室，非车间固定岗位。阿福洛公司一直按照每月固定加班费1068元为袁爱芳计算加班费。根据袁爱芳提供的加班时间统计表，2014年1月袁爱芳扣除补休后的加班时间为平时30小时、双休日16小时，本月扣除固定加班费后的工资为6094元。2014年2月加班时间为平时26小时、双休日24小时，本月扣除固定加班费后的工资为6086元。2014年3月加班时间为平时26小时、双休日48小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元。2014年4月加班时间为平时14小时、双休日26小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元。2014年6月加班时间为平时14.5小时、双休日27小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元。2014年8月加班时间为平时24小时、双休日16.5小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元。2014年9月加班时间为平时27小时、双休日12小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元。其他的月份加班时间均未超过36小时，故不再另行统计。根据袁爱芳提供的工资单，袁爱芳2016年度平均工资为7771元/月。
2016年1月18日，袁爱芳在体检中发现双耳语频平均听阈位移，建议脱离噪声环境一周后复查。2016年11月30日，阿福洛公司向袁爱芳发出劳动合同期满后不续签通知书，明确劳动合同到期后不再续签劳动合同。袁爱芳在阿福洛公司工作至2016年12月31日。
2017年1月12日，袁爱芳向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与东莞华伟公司的劳动合同无效、确认与阿福洛公司的劳动合同关于劳动报酬部分无效，要求阿福洛公司支付违法解除劳动合同赔偿金61368元、2016年未休年休假工资5230元、2016年终奖4602元、2013年1月1日至2016年12月31日期间加班费69039元、每年普调工资10850元、2014年1月1日至2014年3月24日未签订劳动合同二倍工资差额13807.8元、2013年1月1日至2013年12月31日期间的出差补贴费18250元、为袁爱芳诊疗职业病并支付诊疗期间2016年12月31日至2017年2月8日期间的误工费10460元。2017年3月8日，该委作出昆劳人仲案字[2017]第469号仲裁裁决书，裁决阿福洛公司支付袁爱芳解除劳动合同经济补偿金31084元，对其他仲裁请求均不予支持。袁爱芳对裁决不服，遂提起本案诉讼。
以上事实由劳动合同两份、劳动合同不续签通知书、加班统计表、薪资明细单、邮件、仲裁裁决书、昆山红房子医院职业健康检查表、仲裁裁决书及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。袁爱芳与东莞华伟公司签订劳动合同后，在合同未到期时因工作调动双方协商一致将劳动关系转到阿福洛公司公司，由袁爱芳与阿福洛公司签订劳动合同，应视为劳动合同的变更，在变更后的劳动合同期满后，用人单位提出终止合同并无不当，根据袁爱芳的工作年限和合同终止前的工资水平，阿福洛公司应当支付袁爱芳解除劳动合同经济补偿金31084元（7771元*4），阿福洛公司对此并无异议，一审法院予以确认。袁爱芳主张的违法解除劳动合同赔偿金61368元，超出的部分，一审法院不予支持。
袁爱芳主张的2016年未休年休假工资不属于人民法院民事管辖的范围，故一审法院不予理涉。袁爱芳主张的2016年年终奖，阿福洛公司予以否认，袁爱芳未能提供关于年终奖发放的证据或协议，一审法院不予支持。袁爱芳主张的普调薪资，因袁爱芳未能提供关于普调薪资的证据或协议，一审法院不予支持。袁爱芳主张的2013年度的出差补贴费，用人单位有义务保存2年之内的薪资发放记录证据，袁爱芳主张2年之前的薪资发放中的出差补贴费，应当提交双方有此约定而用人单位未履行的证据，但袁爱芳未能举证，因此该项请求，一审法院不予支持。袁爱芳要求阿福洛公司为其诊疗疑似职业病并支付诊疗期间的误工费，职业病争议并非法院民事管辖的范围，故一审法院不予理涉，且袁爱芳未被确诊职业病未产生误工费，其主张无证据予以证明，故一审法院不予支持。
袁爱芳主张的自2013年1月1日起至2016年12月31日止的加班费，因用人单位有义务保存2年之内的薪资发放记录证据，袁爱芳主张2013年的薪资发放中的加班费，但袁爱芳未能举证该年度薪资发放证据，因此该项请求，一审法院不予支持。袁爱芳、阿福洛公司之间约定了固定加班费1068元/月，经核算，每月不超过36小时的加班时间加班费按1068元/月折算后并未低于最低工资标准，因此无需另行支付加班费。但每月超过36小时加班时间，用人单位应当另行支付加班费，因双方并未约定加班费计算基数，故对于超过36小时的部分需补足的加班费按照月薪折算。2014年1月袁爱芳扣除补休后的加班时间为平时30小时、双休日16小时，本月扣除固定加班费后的工资为6094元，需补足的加班费为525元。2014年2月加班时间为平时26小时、双休日24小时，本月扣除固定加班费后的工资为6086元，需补足的加班费为367元。2014年3月加班时间为平时26小时、双休日48小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元，需补足的加班费为2223元。2014年4月加班时间为平时14小时、双休日26小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元，需补足的加班费为212元。2014年6月加班时间为平时14.5小时、双休日27小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元，需补足的加班费为291元。2014年8月加班时间为平时24小时、双休日16.5小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元，需补足的加班费为450元。2014年9月加班时间为平时27小时、双休日12小时，本月扣除固定加班费后的工资为6140元，需补足的加班费为159元。以上合计，阿福洛公司尚应当补发袁爱芳加班费4227元。自2014年1月起至2016年12月止，袁爱芳在阿福洛公司工作的其他月份中加班时间均未超过36小时，故阿福洛公司无需补发袁爱芳其他月份的加班费。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十四条第一款、第四十六条第五款之规定，判决：一、阿福洛公司于判决生效之日起十日内支付袁爱芳解除劳动合同经济补偿金31084元、加班费4227元。二、驳回袁爱芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阿福洛公司负担。
二审中，上诉人提供了如下证据：1、上诉人在上海华伟塑胶有限公司的社保凭证和完税凭证，证明上诉人和上海华伟塑胶有限公司的劳动关系。2、上海华伟塑胶有限公司、东莞华伟配线器材有限公司、阿福洛公司的工商信息，证明三个公司是关联公司。3、上诉人2013的工资单复印件和工资卡明细，证明上诉人2013年的薪资。工资单为2013年1月份、2月份、3月份和12月份，其他月份的没有。4、加班费核算表，是上诉人之前统计的。被上诉人质证认为，上诉人所提供的证据不是本案当事人的，被上诉人不清楚。被上诉人的加班需要加班申请，公司员工手册中有相关规定的，加班统计表只是为了人事统计方便，加班统计表没有相关规定，也无特别的意义。
二审认定其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否需支付赔偿金、加班工资是否足额支付。虽然上诉人与东莞华伟配线器材有限公司签订过书面劳动合同，但其工作岗位实际在被上诉人处，后上诉人的劳动关系转入其实际工作单位，即被上诉人处，上诉人在劳动合同上签字确认，其工作岗位、工作内容及劳动报酬也无变化，双方当事人亦遵照劳动合同长期履行权利和义务，应视为双方协商一致对劳动合同的变更，该情形与两次固定期限劳动合同到期后用人单位不能单方终止劳动合同的情形明显不一致。上诉人认为被上诉人在两次固定期限劳动合同到期后单方违法终止双方劳动合同的理由，不能成立。上诉人称被上诉人处工作环境较为恶劣，有粉尘和噪声的职业病危害，但其职位是否属于接触职业病危害或者其是否属于疑似职业病病人并在诊断或者医学观察期间，未提供充分证据予以证明。被上诉人在双方劳动合同到期前书面通知劳动合同到期后不予续签，并无不当。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的理由，不能成立。关于加班工资问题。对于2014年1月起至2016年12月的加班工资，一审法院在扣除固定加班费后根据上诉人的月薪计算需补足的加班工资，并无不当。对于2013年加班工资问题，上诉人未提供证据证明其加班时间及未足额发放加班工资的事实，一审法院不予支持，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁爱芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年十月十二日
书记员 张 韵