河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1795号
上诉人（原审原告、被告）李冬婷，女，1975年11月23日生，汉族。
委托代理人杜永莉，江苏郎华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）焦作市大张惠利佳商贸有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人余驰，执行董事。
委托代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。
上诉人李冬婷与被上诉人焦作市大张惠利佳商贸有限公司（以下简称大张惠利佳公司）劳动争议纠纷一案，李冬婷于2015年11月30日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求：1、判令大张惠利佳公司向李冬婷支付违法解除劳动合同赔偿金72600元（2600元＋700元=3300×22个月）；2、本案诉讼费由大张惠利佳公司承担。大张惠利佳公司于2015年11月30日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求：依法裁决大张惠利佳公司不予支付李冬婷解除劳动合同经济补偿金28600元；由李冬婷承担本案诉讼费用。焦作市解放区人民法院于2016年6月8日作出（2015）解民劳初字第123号民事判决，李冬婷不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人李冬婷的委托代理人杜永莉到庭参加诉讼。被上诉人大张惠利佳公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李冬婷于2004年7月5日进入大张惠利佳公司工作，2013年7月1日，双方重新签订劳动合同，约定工作期限为2013年7月1日至2016年6月30日，李冬婷担任工作岗位为理货员，合同约定李冬婷工资为1776元，但经审理查明，李冬婷工资经由大张惠利佳公司转账1000元，从大张惠利佳公司领取现金1600元，故李冬婷的月工资合计为2600元。2014年3月27日，大张惠利佳公司制定相关工作制度的管理办法，明确规定除科长、科助（负责人）、处长、店长、提货、验货、出纳、电脑员、督导、电工、耗材管理员、司机、网络负责人、联营商负责人、炊事员、宿舍管理员外其他人员上班期间不能使用手机（不带或关机），如违规携带并开启手机或打手机闲聊、收发短信微信娱乐活动者一律劝退。李冬婷已在上述规章制度上签字确认。2015年4月7日，大张惠利佳公司以李冬婷在上班期间接打电话严重违反工作纪律为由，劝退李冬婷，2015年4月7日大张惠利佳公司作出解除劳动合同通知书，李冬婷于2014年4月7日办理离职交接手续，并对离职原因“上班期间打电话”进行确认。其后李冬婷办理了失业登记，并领取了失业保险金。后李冬婷不服公司决定，向焦作市解放区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决大张惠利佳公司支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金77400元。焦作市解放区人事劳动争议仲裁委员会经过审理，于2015年11月17日作出解劳仲案字（2015）065号仲裁裁决书，大张惠利佳公司应在裁决书生效之日起30日内一次性向李冬婷支付解除劳动合同经济补偿金28600元。李冬婷不服上述仲裁裁决，提起诉讼。请求判令：1、大张惠利佳公司支付李冬婷违法解除劳动合同赔偿金72600元；2、大张惠利佳公司承担本案诉讼费。大张惠利佳公司亦不服该裁决，向提起诉讼，请求判令：1、大张惠利佳公司不支付李冬婷经济补偿金28600元；2、李冬婷承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的。关于大张惠利佳公司提出因李冬婷在上班期间接打电话，严重违反其公司制度而解除劳动合同的主张，大张惠利佳公司提交的员工离职交接清单、证人证言及公司管理规定已形成完整的证据链，能够证明李冬婷工作岗位为理货员，在工作期间接打电话，属于严重违反公司规章制度。大张惠利佳公司于2015年4月7日解除与李冬婷的劳动关系，不违反法律规定，且李冬婷已经办理了失业登记并领取了失业保险金，故大张惠利佳公司不应向李冬婷支付经济补偿金。关于李冬婷提出2014年3月27日公司管理制度上并非是李冬婷本人的签字的主张，在审理过程中，其并未提出鉴定申请，故应承担举证不能的法律后果，故李冬婷的该主张不予支持。关于李冬婷提出大张惠利佳公司在李冬婷怀孕期间将其辞退严重违反劳动合同法规定的主张，李冬婷未就其怀孕的事实提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，故李冬婷的该主张不予支持。
原审法院判决：一、焦作市大张惠利佳商贸有限公司不应向李冬婷支付解除劳动合同经济补偿金28600元；二、驳回李冬婷的诉讼请求。本案诉讼费10元，由李冬婷承担。
李冬婷不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，依法判决大张惠利佳公司向李冬婷支付违法解除劳动合同赔偿金72600元（2600元＋700元=3300×22个月）；2、一、二审诉讼费由大张惠利佳公司承担。理由为：1、一审法院对李冬婷是否上班打电话，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请二审改判。一审法院在大张惠利佳公司未依法提供有效证据证明李冬婷上班打电话的情况下，错误认定李冬婷上班打电话违法辞退。（1）李冬婷于2004年7月5日起进入大张惠利佳公司工作至2015年4月7日被辞退，在大张惠利佳公司处工作10年零10个月，而大张惠利佳公司却无故将其辞退，于法无据。本案中，一审法院认定大张惠利佳公司提供的证据2中员工交接清单和4位证人出庭作证的证人证言能够证明李冬婷上班打电话被辞退，更是认定事实错误。一审法院认定的在交接单上签字就是认可上班打电话，是认定事实的重大错误，李冬婷签字是对物品交接的确认，并非认定上班打电话，用人单位故意玩文字游戏，行为恶劣。4位出庭作证的证人均是大张惠利佳公司处员工，与大张惠利佳公司有利害关系，根据证据规则是不能作为证据使用的，并且该4人与李冬婷并非同组也并非同一时间段上班，只是听说李冬婷上班打电话被辞退。一审法院在没有证据的情况下，仅凭交接单和证人证言认定李冬婷上班打电话，实在荒唐。李冬婷在大张惠利佳公司工作10年，一直是勤劳努力的工作，从未被领导说过。2004年进入大张惠利佳公司工作至2015年3月12日大张惠利佳豫轮店从事验货员工作，2015年3月大张惠利佳豫轮店拆迁，3月17日李冬婷被分配到大张惠利佳焦南店工作，期间李冬婷发现已怀孕，4月7日被辞退，这一系列的行为都是大张惠利佳公司恶意规避法律，肆无忌惮地违法，一审法院不查清事实，并罔顾法律规定，枉法判决李冬婷的诉求，于法不容。若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一些能够随意编辑、伪造的“所谓证据”就能够洗脱自己的违法行为，那么用人单位就会更加肆无忌惮地违法。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。综上，请求二审依照法律规定，严格审查用人单位提交的所谓证据，在查清事实的情况下，撤销一审判决，依法支持李冬婷的上诉请求。（2）一审法院并未对解除劳动合同通知书进行严格审查，该重要证据是否合法一审未审理。解除劳动合同通知书记载大张惠利佳公司依据劳动合同法第37条解除劳动合同，但该条内容是劳动者自己辞职，并非被用人单位辞职，而实际上李冬婷是被大张惠利佳公司辞退。该解除劳动合同通知书内容自相矛盾，且签字不是李冬婷本人签字，是单位冒签，大张惠利佳公司在庭审中也认可。但是一审法院并未对该重要证据严格审查，不查清事实，并罔顾法律规定，枉法判决驳回李冬婷的诉请，于法不容。2、一审法院对大张惠利佳公司的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的认定事实认定不清，证据不足，适用法律错误，大张惠利佳公司在实体和程序方面均违反法律规定，但一审法院在实体方面不查清事实，程序方面未审理，请求二审法院查清事实，全面审理，依法改判。大张惠利佳公司实体上违反法律规定，李冬婷并没有上班打电话，在李冬婷已经怀孕并且没有严重违法单位的规章制度的情况下，大张惠利佳公司解除与李冬婷的劳动合同没有法律依据，系违法解除，请求二审依法改判。大张惠利佳公司解除劳动合同依据的规章制度不合法。（1）用人单位的规章制度，只有在经民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示，才可作为裁判依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款的民主程序的，不能作为用人单位用工管理的依据。（2）本案中，一审法院认定大张惠利佳公司提供的证据2的规章制度已告知李冬婷，认定事实错误。该规章制度李冬婷从未看到，后面签字也不是李冬婷本人所签，李冬婷没有申请笔迹鉴定，是因为鉴定没有法律意义，因为该所谓的规章制度不合法，而且该所谓的规章制度在仲裁阶段大张惠利佳公司已提交，但并没有员工签字此页。李冬婷起诉到一审法院后，大张惠利佳公司又同样提交了该规章制度，但多了员工签字此页，显然员工签字页与所谓的规章制度并非一个整体。李冬婷认为大张惠利佳公司随意拿一些能够随意编辑、伪造的“所谓证据”来洗脱自己的违法行为，实在恶劣，而且大张惠利佳公司并未就其向法庭提交的相关规章制度是否经过民主程序制度作出举证，因此大张惠利佳公司提交的所谓规章制度不能作为本案的裁判依据。大张惠利佳公司程序上违反法律规定，《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。大张惠利佳公司根本没有工会，在庭审中也认可。大张惠利佳公司在明显违反法律规定的情况下将李冬婷辞退，并且解除劳动合同通知书内容自相矛盾，签字也并非李冬婷本人签字，庭审中大张惠利佳公司也认可是单位冒签。用人单位随意编辑、伪造文书的行为实在恶劣，一审法院在实体方面不查清事实，在程序上未审理，罔顾法律规定，枉法判决驳回李冬婷的诉求，于法不容。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，而本案，大张惠利佳公司并未拿出充分证据证明其解除与李冬婷的劳动合同的行为合法，因此大张惠利佳公司解除与李冬婷的劳动合同属于违法解除，应当向李冬婷支付双倍解除补偿金。3、一审法院认为李冬婷已领取失业保险金，故用人单位不应支付经济补偿金，适用法律错误。根据法律规定，经济补偿金、失业保险金是两种不同的待遇。经济补偿金是由劳动者所在的原用人单位在劳动合同解除后根据《劳动合同法》向劳动者支付的费用。失业保险金则属于社会保险，是由失业保险经办机构在劳动者失业后按照《失业保险条例》发放的失业保险待遇中的部分费用。无论是从资金来源、发放条件、发放标准还是功能上来看，经济补偿金与失业保险金都是不同的。前者由用人单位发放将劳动者在该单位的工作年限即本人工资等因素考虑进来；后者则有社会统筹基金统管，具有社会性、统一性，两者是不能等同的，也不能互相代替，一审法院罔顾法律规定，枉法判决驳回李冬婷的诉求，于法不容。4、一审法院审理程序明显违法。本案从立案受理到李冬婷拿到判决书，历时6个月零19天，截止到2016年6月10日本案已经到6个月审限，期间李冬婷多次询问，一审法院均以种种理由推脱，直到6月29日才通知李冬婷领判决书，一审法院审理程序明显违法。
根据上诉人李冬婷的上诉理由和请求，本院围绕大张惠利佳公司是否应当支付李冬婷违法解除劳动合同的赔偿金72600元的焦点问题进行审理。
李冬婷在二审庭审中提交了焦作市第二人民医院的B超报告和出生证明，以此证明李冬婷在被违法解除劳动合同时已经怀孕2个月，大张惠利佳公司在明知李冬婷怀孕还将李冬婷辞退，属于违法解除，大张惠利佳公司应当支付赔偿金。由于大张惠利佳公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，本院对李冬婷提交的B超报告和出生证明的真实性予以确认。
李冬婷针对本案的焦点问题，认为：1、大张惠利佳公司单方解除劳动合同在程序上违反劳动合同法的规定，劳动合同法明确规定用人单位解除劳动合同应当将理由通知工会，并征求工会意见，但大张惠利佳公司没有工会，程序违法，应当支付赔偿金。2、大张惠利佳公司没有足够证据证明李冬婷上班打电话，仅凭大张惠利佳公司提交的交接单和证人证言就认定李冬婷上班接打电话于法无据。3、劳动合同法第4条规定用人单位的规章制度应当根据根据劳动法律法规的规定，并经民主程序且予以公示，大张惠利佳公司在仲裁阶段提交相同的规章制度，但并没有员工签字这一页，大张惠利佳公司的这项规章制度违反了劳动合同法的规定，不能作为有效的规章制度适用。4、大张惠利佳公司的解除劳动合同通知书明确记载是依据劳动法第37条规定解除劳动合同，但是劳动法37条规定与大张惠利佳公司解除劳动合同所依据法条自相矛盾。大张惠利佳公司也承认李冬婷的名字是其代签的，且该通知书李冬婷的签字并非李冬婷本人所签。如果李冬婷真的在上班接打电话，大张惠利佳公司应当在解除劳动合同通知书上注明原因，大张惠利佳公司根据劳动法37条规定解除劳动合同，该解除劳动合同通知书于法无据，大张惠利佳公司属于违法解除劳动合同。原判认为李冬婷已经领取失业保险金，故用人单位不应支付经济补偿金适用法律错误。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同外，另查明，2015年3月4日，李冬婷经焦作市第二人民医院B超提示为宫内早孕。2015年11月7日，李冬婷产一男孩。大张惠利佳公司出具的解除劳动合同通知书上记载：根据劳动法三十七条规定，自2015年4月7日起，本单位与你解除劳动合同，……。
本院认为，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。大张惠利佳公司没有证据证明其管理规定中有关其他员工上班期间不能使用手机，如违规携带并开启手机或者打手机闲聊、收发短信微信娱乐者一律劝退的规定是经过与工会或者职工代表平等协商后制定的，该项规定应视为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四项的规定。
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。没有工会组织，也应当采取听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行通知义务这一法定程序。大张惠利佳公司称其没有工会组织，但在其解除与劳动者之间的劳动合同时，也应当履行相应的通知义务。大张惠利佳公司没有证据证明其履行了征求职工代表意见或者向当地总工会征求意见这一法定程序，因此大张惠利佳公司解除与李冬婷之间的劳动合同违反法定程序。
用人单位应当依照法律、法规的规定解除与劳动者之间的劳动合同。大张惠利佳公司在解除与李冬婷的劳动合同时，依据的法律规定并不是法律规定的与解除劳动合同有关的条款，大张惠利佳公司解除与李冬婷之间的劳动合同属依据法律错误。
大张惠利佳公司解除与李冬婷之间的劳动合同的程序违法，解除劳动合同的法律依据错误，属违法解除，大张惠利佳公司应当向李冬婷支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金应为57200元（2600元×11年×2）。
综上所述，李冬婷请求大张惠利佳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求理由正当，但上诉请求赔偿金的数额过高，过高的部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销焦作市解放区人民法院（2105）解民劳初字第123号民事判决书。
二、焦作市大张惠利佳商贸有限公司在本判决生效后十日内支付李冬婷违法解除劳动合同赔偿金57200元。
三、驳回李冬婷的其他诉讼请求。
四、驳回焦作市大张惠利佳商贸有限公司的诉讼请求、
一、二审案件受理费各10元，由焦作市大张惠利佳商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一六年八月十七日
书记员 李彦婷