江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终624号上诉人（原审原告）：王佃廷，男，1967年4月24日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王佃华，连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：罗盖特(中国)营养食品有限公司，住所地连云港经济技术开发区宋跳工业区振兴路23号。法定代表人：DOMINIQUEBAUMANN，该公司董事长。委托诉讼代理人：李大胜，江苏田湾律师事务所律师。上诉人王佃廷与被上诉人罗盖特(中国)营养食品有限公司（以下简称罗盖特公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院(2017)苏0791民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王佃廷上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金差额23445元、听力视力等职业损害赔偿金131976元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审计算经济赔偿金方式错误。被上诉人在2014年4月25日向上诉人提供的“解除劳动合同经济补偿金明细”载明解除合同补偿金为50760元（4230元/月×12月）加一个月待通知金4230元，总计54990元。上诉人在26日书面提出异议，认为应当按照16.5年计算解除劳动合同赔偿金。28日被上诉人向上诉人正式下达“解除劳动合同协议书”，该协议书载明经济补偿金为74025元，并载明“补偿明细详见附件”，即25日给上诉人的“解除劳动合同经济补偿金明细”。在“解除劳动合同协议�”明确载明“包括但不限于工资、加班加点报酬、各类假期、其他福利和其他待遇等”，所以增加的补偿金23265元（74025元-54990元）是补偿上诉人用工期间的待遇损失，被上诉人是自愿给付，不违反法律规定，上诉人也没有对此提出异议。一审将23265元归入经济赔偿金之内，属于干涉当事人的自主权和处分权。2、被上诉人用工场所存在严重噪声，导致上诉人听力等身体多方面受到损害，并有确凿证据证实上诉人身体的损害，据此主张听力等损害赔偿正当合法，符合国家法律规定；上诉人主张的是职业损害赔偿，并非职业病赔偿，是否评上职业病并不影响上诉人受损害事实的存在，也不影响被上诉人的赔偿责任承担；一审认定的三份诊断、鉴定意见书均不客观、不科学，在本案中不能够采信，并不影响上诉人因机器设备噪声造成的损害认定；上诉人主张被上诉人给付131976元（4230元/月×12月×13（60-47）×20%）合情合理合法，根据《劳动合同法》第八十八条第（四）项、《职业病防治法》第三十三条、第三十四条第（一）（二）款规定，上诉人有权获得赔偿。3、一审程序违法，按照法律规定适用简易程序审理的案件在立案之日起三个月内审结，超过三个月应转为普通程序，本案依法不应由独任审判人员作出。罗盖特公司辩称，1、一审认定支付差额部分事实清楚。被上诉人按照经济补偿加代通知金的方式向上诉人支付74025元是依据劳动合同的相关规定办理，之后被仲裁认定违法解除后应支付赔偿金，已经支付的金额丧失法律依据，应从赔偿金数额中扣除。上诉人主张其中50760元是解除合同赔偿金，另外23265元是其他福利待遇无事实和法律依据。上诉人主张其工作期间未休年假应当由其举证。2、上诉人经江苏省职业病诊断鉴定委员会鉴定无职业性噪声聋，且上诉人未证明在被上诉人处工作对其造成损害后果，因此主张工伤赔偿没有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。王佃廷向一审法院起诉请求：1、判令罗盖特公司给付违法解除劳动合同的双倍赔偿金差额23445元；2、判令罗盖特公司给付听力损害赔偿金131976元{4230元/月薪×12个月×13（60-47岁）×20%}；3、判令罗盖特公司给付王佃廷被检查出疑似职业病期间的检查费、交通等费用2338元；4、本案的诉讼费用由罗盖特公司承担。一审法院认定事实：一、2015年1月9日，王佃廷以罗盖特公司为被告，向连云港市连云区人民法院提起劳动争议诉讼，提出诉讼请求：1、确认王佃廷在罗盖特公司工作期间的工种为电焊工（包括机器设备维修维护）；2、确认王佃廷在罗盖特公司工作的法定工作日内在岗时间接触工作场所噪声每日不少于八小时；3、王佃廷到南京体检费用990元及本案的诉讼费由罗盖特公司承担。连云港市连云区人民法院于2015年4月20日作出（2015）港民初字第0352号民事判决：“一、确认王佃廷自2004年4月10日起在罗盖特公司工作期间的工种为电焊工（包括机器设备维修维护）。二、罗盖特公司于判决生效之日起给付王佃廷至第二军医大学长征医院分院听力检查费585元、交通费280元。三、驳回王佃廷的其他诉讼请求”。二、王佃廷对连云港市连云区人民法院作出的（2015）港民初字第0352号民事判决书不服，向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院于2016年2月20日作出（2015）连民终字第01834号民事判决：“一、维持连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0352号民事判决第二项即“罗盖特公司于本判决生�之日起十日内给付王佃廷至第二军医大学长征医院分院听力检查费585元、交通费280元”；二、维持连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0352号民事判决第三项即“驳回王佃廷的其他诉讼请求”；三、撤销连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0352号民事判决第一项；四、确认王佃廷自1997年11月起在罗盖特公司工作期间的工种为电焊工（包括机器设备维修维护）；一、二审案件受理费各10元，均由罗盖特公司负担”。三、2016年6月17日，连云港市疾病预防控制中心对王佃廷作出职业病诊断证明书（编号20160024），诊断结论为：无职业性噪声聋。处理意见：无。四、2016年9月20日，连云港市职业病诊断鉴定委员会对王佃廷作出职业病鉴定书（编号：201601），鉴定结论：无职业性噪声聋。并注明：1.根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定�如对设区的市级职业病鉴定结论有异议，可以在接到职业病鉴定书十五日内向江苏省卫生厅申请省级职业病鉴定。2.省级职业病鉴定结论为最终鉴定。五、2016年11月14日，江苏省职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定受理通知书》（编号：2016044），决定受理王佃廷职业病鉴定申请，同时通知于2016年11月24日10时到江苏省预防医学会202室（南京市江苏路172号）抽取职业病鉴定委员会专家。王佃廷花费住宿费428元，连云港往返南京交通费241元。王佃廷分别于2016年12月23日、2017年1月6日、2017年1月20日至第二军医大学长征医院南京分院检查，共计花费检查费123元，连云港往返南京交通费733元。2017年3月10日，江苏省职业病诊断鉴定委员会作出职业病鉴定书（编号：2016044），鉴定结论：无职业性噪声聋。注：1省级职业病鉴定结论为最终鉴定。2附件：关于王佃廷职�病诊断省级鉴定结论的说明。王佃廷取鉴定书花费连云港往返南京交通费242元。六、王佃廷诉罗盖特公司赔偿金、疑似职业病检查费用劳动争议案件，向连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会请求裁决：1.罗盖特公司支付违法解除劳动合同赔偿金69795元；2.王佃廷在被用工期间所产生的职业病危害，待确定后，另行主张权利；3.仲裁费用由罗盖特公司承担。2017年5月12日，王佃廷增加仲裁请求，请求裁决：1.罗盖特公司支付王佃廷听力损害赔偿金131976元；2.罗盖特公司支付疑似职业病的检查费、交通费等2336元。连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员于2017年7月20日作出连开劳人仲案字﹝2015﹞第11号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决书生效之日起十日内，罗盖特公司一次性支付王佃廷违法解除劳动合同赔偿金差额65385.00元（4230×16.5×2-74205）；2、对王�廷的其他仲裁请求，不予支持。在本案庭审过程中，王佃廷、罗盖特公司均表示对连开劳人仲案字﹝2015﹞第11号仲裁裁决书查明事实部分没有异议。罗盖特公司已向王佃廷支付65385元。一审法院认为，劳动争议案件的受案范围包括中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的涉及劳动权利义务的争议。对于王佃廷要求罗盖特公司给付违法解除劳动合同的双倍赔偿金差额23445元的诉讼请求。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照�法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。王佃廷、罗盖特公司双方对于王佃廷被解除劳动合同前12个月月平均工资为4230元均无异议，故违法解除劳动合同赔偿金计139590元（4230元×16.5×2）。对于罗盖特公司已向王佃廷支付74025元的性质，王佃廷认为其中50760元是解除劳动合同经济补偿金，另外23265元是罗盖特公司支付逐年调资而未调工资、加班加点报酬、各类假期、其他福利和其他待遇，故139590元扣除50760元扣除65385元，罗盖特公司还应向王佃廷支付解除劳动合同经济补偿金23445元；罗盖特公司认为该款项是解除劳动合同经济补偿金。法院认为，王佃廷提起的劳动仲裁、劳动争议诉讼中，均没有关于未调工资、加班加点报酬、各类假期、其他福利和其他待遇的请求，即王佃廷与罗盖特公司之间就上述问题不存在纠纷、争议，故罗盖特公司支付的74025元属于解除劳动合同经济补偿金，王佃廷该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。罗盖特公司应支付王佃廷违法解除劳动合同赔偿金180元（4230×16.5×2-74025-65385）。对于王佃廷要求罗盖特公司给付听力损害赔偿金131976元{4230元/月薪×12个月×13（60-47岁）×20%}的诉讼请求。法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经江苏省职业病诊断鉴定委员会作出的最终鉴定，王佃廷无职业性噪声聋，故王佃廷无法要求享有工伤保险赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。王佃廷获得听力损害赔偿金的前提是职业�病人，现王佃廷无职业性噪声聋，对其是否存在听力损害及程度亦未提供证据，故该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。对于王佃廷要求罗盖特公司给付王佃廷被检查出疑似职业病期间的检查费、交通等费用2338元的诉讼请求。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款的规定：疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。王佃廷主张疑似职业病期间检查费、交通费2338元。江苏省职业病诊断鉴定委员会通知王佃廷于2016年11月24日10时至位于南京市江苏路172号江苏省预防医学会202室抽取职业病鉴定委员会专家，对王佃廷住宿费428元、连云港往返南京的交通费241元予以支持。王佃廷分别于2016年12月23日、2017年1月6日、2017年1月20日至第二军医大学长征医院南京分院检查，共计花费检查费123元，连云港往返南京交通费733元，予以支持。王佃廷2017年3月10日取职业病鉴定书，连云港往返南京交通费242元，予以支持；王佃廷主张随行人员费用，缺乏事实及法律依据，不予支持。故王佃廷检查费123元，住宿费428元，连云港往返南京交通费1216元，市内交通费酌情支持300元，共计2067元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、罗盖特公司于判决生效之日起十日内一次性支付王佃廷违法解除劳动合同赔偿金差额180元（4230×16.5×2-74205-65385元）；二、驳回王佃廷要求罗盖特公司给付听力损害赔偿金131976元的诉讼请求；三、罗盖特公司于判决生效之日起十日内给付王佃廷检查费、交通费2067元。案件受理费10元，由罗盖特公司负担。一审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对一审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。本院二审期间，上诉人王佃廷以新证据的形式提供了以下材料：证据1、江苏省优联检测技术服务有限公司制作的噪音检测报告中第2页和抽检单第8页各一份、噪声检测标准。证明被上诉人用工场所存在着职业损害。这组证据是2015年从连云区法院2015港民初字第0352号卷复印的。证据2.招工信息照片一份。证明被上诉人在2014年4月28以生产经营发生困难为名裁员，强行解除与上诉人的劳动合同，后又公开招工，是为了避责而采用的手段。证据3.工作日接触噪声时间表四份，证明上诉人在申请职业病诊断中被上诉人以人证的方式编造虚假的上诉人接触噪声的时间，通过属地安监局向征询单位提交，干扰阻碍上诉人被评上职业病的事实。证据4.国家认定职业病的标准及分类，证明国家标准认定职�病噪声聋损害是以听力检查等于和大于26db的指标方式定性，并非其他方式，损害程度是按轻、中、重度方式分类的。证据5.王佃廷体检报告及免责声明，证明上诉人自2014年4月被解除劳动合同后在2017年4月应聘新的入职单位体检中仍被检查出听力等多方面异常，表明听力损害是不可逆转的，同时证明上诉人为求职生存，承诺保证之前存在的听力损害与新用人单位无关的事实。被上诉人质证认为：证据1不是新证据，因为在2014年案件中已经经过了双方质证，上诉人完全有时间在仲裁和一审中提供该证据，且该证据并不能证明上诉人接触噪音的时间和事实。其他岗位和员工是否接触噪音不在本案审理范围，也与上诉人无关。证据2的三性均有异议，首先该证据不属于新证据，在2014年双方的劳动争议中也提及到；其次，该信息并不是被上诉人发布的，上诉人并没�因裁员之后再进行招工。证据3的三性均有异议，上诉人没有说明该证据的取得的方式及来源，另该表中体现的噪音接触时间及等级是否会造成职业损害，需要进行鉴定，被上诉人并没有通过该份表格来干扰相关部门，上诉人认为被上诉人干扰上诉人进行职业病鉴定的事实没有依据。证据4真实性无异议，国家标准是对于鉴定机构有参考作用，而不能直接认定上诉人构成职业损害，且该标准是否更新无法得知。证据5的真实性无异议，但是关联性有异议，体检报告不能证明上诉人检测得出的检测结果系在被上诉人工作中造成的。职业检查受多种因素影响，特别是噪声和日常生活习惯、年龄、体质、工作环境均有关，对于该份申明，系上诉人自己作出的，并不能证明上诉人的身体状况由被上诉人造成。本院对上诉人二审提供的证据认证意见：上诉人提供的证据1在2015年即取得，不属于二审期间的新证据，不予采纳；证据2罗盖特公司进行招工系用工自主权，与解除上诉人的劳动合同之间并无关联；证据3接触噪声时间表四份不能证明被上诉人干扰上诉人职业病鉴定的情况，不予采纳；证据4是职业病致残等级的国家标准，予以认可；证据5体检报告和声明日期分别为2017年4月和5月，上诉人在一审立案前即取得，二审期间提出不符合新证据的要求，不予采纳。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于解除劳动合同的赔偿金问题。对罗盖特公司违法解除劳动合同的事实双方均无异议，罗盖特公司依法应予支付上诉人赔偿金总计139590元（4230×16.5×2），且罗盖特公司已部分履行赔偿义务，包括涉案《解除劳动合同协议书》中载明的74025元，在经仲裁后，罗盖特公司又支付65385元，尚余180元未支付，一审判决并无不当。上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金差额23445元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于视力职业损害赔偿问题，上诉人在仲裁及一审中并未对视力损害提出诉求，二审提出无法律依据，不予理涉。关于听力职业损害赔偿问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人多次到不同鉴定机构进行鉴定，结论均为无职业性噪声聋。上诉人关于听力职业损害的赔偿请求无事实依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决�下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王佃廷负担。（已预交）本判决为终审判决。审 判 长  李 进审 判 员  宋建霞审 判 员  李翠玲二〇一八年六月二十七日法官助理  袁 萍书 记 员  周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁�。