江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1014号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地：江西省九江县柴桑南路131号。
负责人：刘共智,系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余火明，男，1961年11月22日出生，汉族，住九江市。
被上诉人（原审被告）：康国华，男，1973年11月15日出生，汉族，住九江市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人余火明、康国华机动车交通事故责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人减少赔付28342元；2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、对于被上诉人余火明超出交强险的损失，上诉人在商业险范围内承担30%的赔偿责任；2、根据保险合同约定非医保用药不属于保险赔偿范围应依法予以核减；3、一审法院不依法查明被上诉人余火明是否存在挂床现象就判决上诉人赔偿余火明64342.74元，属事实认定错误；4、一审判决上诉人应承担37000元误工费没有事实和法律依据。
余火明答辩称：一、被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。1、原审法院已经依法查明被答辩人确实住院97天，不存在挂床现象；2、原审法院已经依法查明答辩人工资为每月7500元；3、关于非医保用药和被答辩人在商业险范围内承担赔偿责任问题，原审法院判决被答辩人承担交强险范围外40%的赔偿责任，是一审依据法律规定自由裁定的表现。二、请求二审法院判决支持答辩人电动车损失1450元，体能和劳动能力下降损失23000元，变更答辩人的误工费为46750元。
康国华答辩称：服从原审判决。
余火明向一审法院起诉请求：要求两被告赔偿医疗费21404.36元、误工费37000元（250元／天×97天）、护理费11931元（123元／天×97天）、住院伙食补助费1940元（20元／天×97天）、营养费1940元（20元／天×97天）、交通费970元（10元／天×97天）、电动车损失1450元、因受伤后体能和劳动能力下降造成的损失23000元，共计99635.36元。
一审法院查明，2016年1月27日17时33分，原告驾驶无牌二轮电动车沿抗洪大道由北向南行驶至八里湖北大道路口左转弯时，与沿八里湖北大道由西向东行驶的被告康国华驾驶的赣Ｇ×××××号轻型自卸货车发生碰撞，事故致原告受伤，车辆损坏。该起事故经九江市交管支队第二大队现场勘查认定，原告负此次事故的主要责任，被告康国华负此次事故的次要责任。事故发生后，原告被送至九江市第三人民医院住院治疗97天，用去医疗费21404.36元，出院时医生医嘱建议休息一个月，后原告复诊时医生建议继续休息三周。其单位证实其月收入7500元。原告住院期间，被告康国华给付其费用4000元。另查明：被告康国华驾驶的肇事车辆已在被告保险公司投保了交强险和30万元的商业第三者责任险和不计免赔，保险期限自2015年3月3日至2016年3月2日。
一审法院认为：公民的人身安全应当受到法律的保护，交通事故发生后，被告康国华应当按照其所承担的责任履行赔偿的义务，被告保险公司也应当按照保险合同的约定履行赔付的义务。原告诉请的误工费37000元、护理费11931元、住院伙食补助费1940元、营养费1940元、交通费970元，共计53781元，有事实和法律依据，一审法院予以支持；原告诉请的医疗费21404.36元，应由被告保险公司在交强险中赔付10000元，鉴于被告康国华在此次交通事故中承担次要责任，原告驾驶的系非机动车辆，保险公司应当在第三者商业险中赔付余额11404.36元的40％，即11404.36元的40％，即11404.36×40％＝4561.74元；原告自行负担11404.36×60％＝6842.62元。以上共计68342.74元均由被告保险公司予以赔付。原告诉请的电动车损失1450元、因受伤后体能和劳动能力下降造成的损失23000元，因无证据予以证实，故一审法院不予支持。鉴于被告康国华已给付原告4000元，该款项可由被告保险公司直接向其给付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二三十条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司本判决生效后十日内向原告余火明赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计64342.74元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司本判决生效后十日内向被告康国华赔付其垫付的费用4000元；三、驳回原告余火明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2291元，由原告余火明负担812元，由被告康国华1479元负担。
二审中，上诉人保险公司及被上诉人康国华未提交新证据。被上诉人余火明向本院提交了一份电动车修理发票，证明其电动车损失；二张影像诊断报告单，证明原审法院少认定了误工时间39天。上诉人保险公司对被上诉人余火明提交的证据，质证称：不属于新证据，不予质证。本院认为，被上诉人余火明提交的电动车修理发票及影像诊断报告，均不属于新证据，且被上诉人余火明并未上诉，故本院对其提交的上述两份证据均不予采纳。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，行为人因过错造成他人人身、财产损害的，依法应承担赔偿责任。本案中，被上诉人康国华驾驶的赣Ｇ×××××号轻型自卸货车与被上诉人余火明驾驶的无牌电动车发生碰撞，造成被上诉人余火明受伤的交通事故，上述事故经交警部门的交通事故认定书认定由被上诉人余火明承担事故的主要责任、被上诉人康国华承担事故的次要责任。因涉案赣Ｇ×××××号轻型自卸货车在上诉人保险公司处投保了交强险和第三者责任险，且事故发生在保险期间，故上诉人保险公司应在保险限额内对被上诉人余火明的损失承担赔偿责任。上诉人保险公司称对于被上诉人余火明超出交强险的损失，其在商业险范围内承担30%的赔偿责任；经查，事故发生后，交警认定被上诉人余火明负事故主要责任、被上诉人康国华负事故次要责任，一审法院结合上述事实认定由被上诉人康国华承担40%的责任并无不当，上诉人保险公司的该条上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人保险公司称根据保险合同约定非医保用药不属于保险赔偿范围应依法予以核减；经查，上诉人保险公司在一审中并未提出要求核减的数额及依据，故一审法院对于非医保用药不应核减并无不当，上诉人保险公司的该条上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人保险公司称一审法院不依法查明被上诉人余火明是否存在挂床现象就判决上诉人赔偿余火明64342.74元，属事实认定错误；经查，一审法院系结合被上诉人余火明在一审提交的住院发票及出院记录等证据来认定其住院时间为97天，因上诉人保险公司未提交证据证实被上诉人余火明存在挂床现象，故对上诉人保险公司的该条上诉理由，本院亦不予采纳。上诉人保险公司称一审判决上诉人应承担37000元误工费没有事实和法律依据；经查，被上诉人余火明在一审中提交了其工作单位出具的误工证明及相关证人出具的情况说明，足以证明其月收入水平，一审法院据此认定其月误工损失为7500元并无不当，上诉人保险公司的该条上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2291元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 刘 敏
审判员 尹 强
二〇一七年八月十七日
书记员 陈沁榕