北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1469号
原告北京赢销通软件技术有限公司，住所地北京市海淀区北三环西路甲18号院2号楼E801。
法定代表人崔震，董事长。（未到庭）
委托代理人王凌，女，1977年5月9日出生，北京赢销通软件技术有限公司法务人员，住北京市东城区。（到庭）
委托代理人吕志垚，男，1985年3月30日出生，北京赢销通软件技术有限公司知识产权经理，住山东省临沂市。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人姚继莲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第7268号《关于第14545816号“winDMS”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年1月26日。
本院受理时间：2016年3月25日。
开庭审理时间：2016年5月4日。
被告以原告申请注册的第14545816号“winDMS”商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：申请商标为纯文字商标“winDMS”，在第9类上其与第673453号“WINDOS及图”商标（简称引证商标一），在第42类上其与第8239017号“Windcms杠杆”商标（简称引证商标二）主要识别部分在字母构成、呼叫、整体外观等方面相近，构成近似商标。上述商标共同使用在“计算机外围设备、计算机编程”等同一种或类似商品、服务上，易导致相关公众对商品、服务的来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标一、二相区分的显著特征，从而不致与引证商标一、二相混淆。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在第9、42类复审商品/服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：1、申请商标“winDMS”商标与引证商标一“WINDOS”不构成近似商标，“winDMS”由“win”和“DMS”两部分构成，“win”的中文意思为“赢”、“取得胜利”，与原告企业字号中的“赢”字相应；“DMS”是营销自动化英文单词的首字母缩写，“DMS”是企业销售管理体系中分销管理系统，是软件行业所熟知的软件术语，故申请商标与引证商标一在外观、呼叫、含义等方面具有显著区别。同时，申请商标与引证商标二在文字构成、含义等方面亦存在差异，二者不构成近似商标。2、原告经长期使用申请商标，使得该商标在软件行业内已经具有一定影响力，不会与各引证商标发生混淆误认。此外，根据《商标审查及审理标准》的相应规定，申请商标与各引证商标不应判定为近似商标。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：14545816。
3.申请日期：2014年5月20日。
4.标识：
5.指定使用商品和服务（第9类，类似群0901）：已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机外围设备、数据处理设备、计算机程序（可下载软件）；（第42类，类似群4220）：计算机编程、计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、计算机系统远程监控、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件的安装、网络服务器的出租、恢复计算机数据。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：微软公司。
2.注册号：673453。
3.申请日期：1992年11月10日。
4.核准日期：1994年1月14日。
5.经续展，专用权有效日期至：2024年1月13日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901）：商业、科学、教育、商务、技术以及个人计算用计算机程序。
（二）引证商标二
1.注册人：百泰富景集團有限公司。
2.注册号：8239017。
3.申请日期：2010年4月26日。
4.核准日期：2013年11月7日。
5.专用权有效日期至：2023年11月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第42类，类似群4216-4218、4220）：替他人创建和维护网站；把有形的数据和文件转换成电子媒体；服装设计；包装设计；室内装饰设计；网站服务器的出租；托管计算机站（网站）；计算机软件设计；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。
三、其他事实
2015年2月9日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第9类：“网络通讯设备、无线电设备、自动广告机；全球定位系统（GPS）设备；电子信号发射器”；第42类：“技术项目研究”、第38类指定的商品/服务上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第9类：“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机外围设备、数据处理设备、计算机程序（可下载软件）”；第42类：“计算机编程、计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、计算机系统远程监控、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件的安装、网络服务器的出租、恢复计算机数据”上使用该商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在本案诉讼过程中，原告提交的证据包括：好时合同发票、立白合同发票、利丰合同及发票、陆逊梯卡合同及发票、纽迪希亚合同及发票、碧生源合同及发票、汉高合同及发票，用以证明申请商标已经投入使用且在食品、医药、眼镜等行业具有一定影响力。被告对该证据真实性、合法性不持异议，但对证明目的不予认可。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序不持异议。原告认为，申请商标指定使用的第9类商品中除“计算机软件”外，其余商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品；申请商标指定使用的第42类服务中除“计算机系统远程监控”外，其余服务与引证商标二核定使用的服务均不构成类似服务。
上述事实，有申请商标及各引证商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点问题在于申请商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标“winDMS”与引证商标一“WINDOS”、引证商标二“Windcms杠杆”中的主要识别部分“Windcms”在整体外观、视觉效果、字母构成、呼叫发音等方面较为近似，未存在明显的特征区分，故申请商标与引证商标一、二构成近似商标。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，申请商标指定使用在第9类上的“计算机软件（已录制）”等全部商品、第42类上的“计算机编程”等全部商品与引证商标一核定使用在第9类上的全部商品、引证商标二核定使用在第42类上的全部商品均分别处于《类似商品和服务区分表》相同类似群组，在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，存在较强的关联性，故申请商标指定使用的商品、服务与引证商标一、二分别核定使用的商品、服务构成类似商品或服务。因此，若将申请商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
本案中，原告提交的证据不足以证实申请商标在申请日之前经使用获得较高知名度并与其建立唯一对应关系，且足以与引证商标一相区分，故对原告据此提出申请商标应予核准注册的相应主张，本院不予支持。
综上，被告认定申请商标已构成《商标法》第三十条规定之情形，驳回申请商标的注册申请，理由正当、程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告北京赢销通软件技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京赢销通软件技术有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 韩 树 华
人民陪审员 李 淑 云
二〇一六年七月二十日
法官 助理 刘 晓 慧
法官 助理 轩辕伟东
书 记 员 高 阳