河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀09刑再7号
抗诉机关泊头市人民检察院。
原审被告人安迎炜，男，1979年11月26日生，，汉族，群众，初中文化，石家庄建工集团职工，现住石家庄市正定县。1998年因犯抢劫罪被石家庄市中级人民法院判处有期�刑六年。2004年1月2日因犯寻衅滋事罪被河北省正定县人民法院判处有期徒刑一年。2006年1月因犯妨害公务罪被河北省正定县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2013年12月10日因涉嫌犯故意伤害罪被泊头市公安局取保候审。
辩护人齐庆斌，北京市京悦律师事务所律师。
泊头市人民检察院指控被告人安迎炜犯故意伤害罪一案，泊头市人民法院于2014年5月30日作出（2014）泊刑初字第85号刑事判决书。该判决书已发生法律效力。沧州市人民检察院于2015年11月12日作出沧检公一审[2015]24号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2015年11月23日作出（2015）沧立刑监字第24号再审决定书，指令泊头市人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。泊头市人民法院于2016年4月22日作出（2016）冀0981刑再1号刑事裁定书。泊头市人民检察院于2016年5月3日作出泊头市院公诉刑抗[2016]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告人安迎炜及其辩护人齐庆斌到庭参加诉讼。沧州市人民检察院指派检察员董晓玲出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
泊头市人民检察院指控，2013年10月6日8时左右，被告人安迎炜在泊头市学府尚城建筑工地，因核算工程质量问题与严家斌发生争执，后安迎炜用拳脚和鞭子对严家斌进行殴打，经法医鉴定，严家斌之损伤为轻伤。公诉机关认为被告人安迎炜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。提请依法判处。
被告人安迎炜对公诉机关的指控供认不讳。
泊头市人民法院（2014）泊刑初字第85号刑事判决书查明，2013年10月6日8时左右，在泊头市学府尚城建筑工地，因工程问题被告人安迎炜与严家斌发生争执，后安迎炜先对其拳打脚踢，后用鞭子对其抽打，将严家斌打致腰椎第3椎体左侧横突骨折。经法医鉴定，严家斌之损伤为轻伤。案发后安迎炜赔偿了严家斌全部经济损失，取得其谅解。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实。
1、被害人严家斌的陈述材料证实，2013年10月6日7时左右，其与妻子张某去经理室找安迎炜，说了几句话,安迎炜动手打了其一个耳光，又过来几个人一起打，后安迎炜拿了一个鞭子抽打其后背，打了六七下，110来了后就不打了。腰部的伤是安迎炜造成的。
2、证人张某的证言材料证实，当时其与老公严家斌去找安迎炜商量工人的事，安迎炜就指着他说别找事要是找事就打他，说着他上来就打严家斌，其想拉架被安迎炜推到一边去了，其就出去找工人了，其找工人回来见安迎炜正用鞭子抽打严家斌的身体，�就报警了。
3、证人曹某、陆某的证言材料证实，当时张某喊人们说严家斌被打了，其就赶到现场，见安迎炜拿着一个鞭子打严家斌的背部和腰部，后来警察来了，他们就不打了。
4、安迎炜的供述材料证实，当时严家斌和张某夫妇找其核算工程量，发生争议，他俩拽自己，其就将严家斌推倒在地，用脚踢他，见现场有根鞭子就拿起来抽严家斌背部，后来被拉开了。
5、辨认笔录一份证实严家斌在11张不同成年男子照片中将安迎炜指认出来。
6、作案工具鞭子照片。
7、泊头市公安局物证鉴定室出具的鉴定文书证实，严家斌腰椎第3椎体左侧横突骨折，系轻伤。
8、调解书一份、谅解书一份、收条复印件一份证实安迎炜已赔偿严家斌全部经济损失，并取得其谅解。
9、户籍证明证实安迎炜的基本情况。
10、刑事判决书三份、刑事裁定书一份证实安迎炜1998年因犯抢劫罪被石家庄市中级人民法院判处有期徒刑六年，2004年1月2日因犯寻衅滋事罪被河北省正定县人民法院判处有期徒刑一年，2006年1月因犯妨害公务罪被河北省正定县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。
在诉讼过程中，泊头市人民法院委托司法机关对安迎炜进行审前社会调查，经调查正定县司法局建议对其适用缓刑。
泊头市人民法院（2014）泊刑初字第85号刑事判决书认为，被告人安迎炜故意持械伤害他人身体致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后安迎炜认罪态度较好，确有悔罪表现，并积极与严家斌达成和解赔偿了其经济损失并取得谅解，对其可从轻处罚。安迎炜有犯罪前科，对其可从重处罚。依照《中华人民共�国刑法》第二百三十四条、第七十二条之规定，判决：被告人安迎炜犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年零二个月，缓刑二年。
沧州市人民检察院抗诉认为，原审判决适用缓刑明显不当。根据刑法第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。本案中，被告人安迎炜有三次犯罪前科，且均系带有暴力性的犯罪，不符合适用缓刑的条件。综上所述，原审被告人安迎炜的行为性质恶劣，情节严重，对其犯罪行为不应适用缓刑，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依法提出抗诉，请依法判处。再审庭审中，建议对被告人判处有期徒刑八个月至一年。
泊头市人民法院再审查明的事实及相关证据与原审一致，双方对原审查明的事实及证据均没有异议�
泊头市人民法院（2016）冀0981刑再1号刑事裁定书认为，原审被告人安迎炜故意持械伤害他人身体致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。案发后安迎炜认罪态度较好，确有悔罪表现，并积极与被害人严家斌达成和解赔偿了其经济损失并取得谅解，对其可从轻处罚。安迎炜有三次犯罪前科，对其可从重处罚。原审过程中经正定司法局对安迎炜进行社会调查，正定司法局认定安迎炜现在的表现可以适用非监禁刑，说明安迎炜现已悔过自新，对其适用缓刑社会危害性较小，对其可适用缓刑。综上，原审定性正确、量刑适当，应予维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条之规定，裁定：维持本院（2014）泊刑初字第85号刑事判决。
检察机关抗诉认为，对安迎炜适用缓刑明显不当。理由：安迎炜有三次犯罪前科，且均系带有暴力性的犯罪，性质恶劣，情节严重，对其不应适用缓刑。
安迎炜对原审认定的其犯罪事实及证据没有异议，对原审量刑没有异议。认为其已积极赔偿，得到谅解，可以对其适用缓刑。
安迎炜辩护人辩护意见：安迎炜第一次犯罪前科是在未成年时，最后一次虽是暴力犯罪，但取得了受害人谅解；犯罪记录次数不是排除适用缓刑的唯一条件，能否适用缓刑应综合评估，安迎炜符合缓刑条件，而且本案缓刑考验期已经结束；安迎炜父母都长期卧病在床，哥哥智障，有三个孩子均在上学，家庭负担较重。
安迎炜辩护人提交安迎炜父母诊断证明两份、村委会证明一份，证明安迎炜父母患病情况。公诉机关质证称，该证据与本案没有关联性。
本院经审理查�事实和证据与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人安迎炜故意持械伤害他人身体致一人轻伤，其行为已触犯刑律。原审判决对安迎炜犯故意伤害罪的认定，事实清楚、证据充分，原公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。虽然，案发后安迎炜认罪态度较好，并积极与被害人严家斌达成和解赔偿了其经济损失并取得谅解，但安迎炜本次犯罪，属于故意寻衅的暴力犯罪，不属于因个人原因，偶然发生冲突的情形。且被告人安迎炜有犯罪前科，均系带有暴力性的犯罪，具有较大社会危害性，再犯危险性大，不符合刑法规定的适用缓刑的条件，对其犯罪行为不应适用缓刑，且应从重处罚。安迎炜积极赔偿并取得被害人谅解，予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应予纠正。
综�，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泊头市人民法院（2016）冀0981刑再1号刑事裁定书及（2014）泊刑初字第85号刑事判决书；
二、安迎炜犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 孙兰芬
审判员 郑灿志
审判员 张兆阳
二〇一七年八月十一日
书记员 崔振文