山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终2620号上诉人（原审原告）姜洪允，男，1950年11月11日出生，汉族，住曲阜市。委托代理人孔凡清，山东曲圣地律师事务所律师。委托代理人孔凡生，山东曲圣地律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）曲阜市天伦居家养老服务中心，住所地曲阜市裕隆路57号，组织机构代码31031631-8。法定代表人孔维涛，主任。委托代理人ＸＸ，该单位副理事长。上诉人姜洪允因追索劳动报酬纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2015）曲民初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2015年1月16日，原告姜洪允经被告曲阜市天伦居家养老服务中心推荐，原、被告与用户王建刚三方协商签订了《天伦居家养老服务合同》，约定：由原告姜洪允去用户王建刚家做服务员，提供护理服务，自2015年1月16日起至2016年1月16日止，每天19时至次日7时，12小时，每月工资1250元，每周休息一天；被告有义务向用户推荐、调换服务员，有义务为原告推荐、调换用户，每月原告及用户各向被告缴纳服务费50元，原告凭据用户出具的“服务员工资领取单”到被告处领取工资。2015年6月16日，原、被告签订《中介服务协议》，约定：被告天伦居家养老服务中心为服务员姜洪允提供优质的用人单位或服务客户，服务报酬由服务人员根据客户的服务内容与客户协议，成交后，每月收取50元-100元的管理服务费；天伦居家养老服务中心只在居间合同义务内承担法律责任。合同履行中，用户预付工资1250元到被告处，原告为用户提供护理服务后，凭据用户出具的“服务员工资领取单”每月从被告处领取工资，被告收取50元管理服务费后，交付原告工资1200元。2015年10月26日，《天伦居家养老服务合同》终止。2015年11月2日原告申请劳动仲裁，曲劳人仲案字【2015】31号决定书决定不予受理。2015年11月13日，原告诉至本院，请求判令被告支付加班费3480元，餐补1400元，赔偿金2400元，诉讼费由被告承担。原审法院认为，原告以与被告存在劳动关系为由，追索劳动报酬及经济赔偿金，首先应从原、被告是否存在劳动关系进行分析，是否具备劳动关系的实质要件，即劳动者与用人单位是否存在隶属关系，实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。本案中，原告通过被告的推荐，原、被告与用户三方协商，订立养老服务合同，原告能够自主选择用户及商定工资数额，不是接受被告的指挥及工作安排为用户提供服务，原、被告系平等主体，不具有隶属关系；用户预付工资到被告处，原告凭据用户出具的“服务员工资领取单”每月从被告处领取工资，被告接受用户指示代付工资，不是支付报酬的用工主体；原、被告间签订的《中介服务协议》表明，被告系为原告提供中介服务；故原、被告间未形成劳动关系，原告以存在劳动关系为由追索劳动报酬及解除合同的经济赔偿金，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。宣判后，上诉人姜洪允不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判被上诉人向上诉人支付加班费3480元、餐补1400元、违法解除劳动合同赔偿金2400元；一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认为，上诉人能够自主选择用户及商定工资数额，不是接受被上诉人的指挥及工作安排，上诉人与被上诉人系平等主体，不具有隶属关系。这与本案事实严重不符。上诉人的工作是被上诉人安排的，不是上诉人自主选择的。对于商定工资一事，虽然三方在场商定，但是是根据被上诉人的授权商定的，上诉人提供的宣传资料、《钟点工、保姆用工价格表》可以证明，价格表中明确注明，保姆可根据老人身体状况协商价格。商定价格的行为应属于职务行为，不是个人行为。上诉人与被上诉人签订的《中介服务合同》，签订时间为2015年6月16日。《天伦居家养老服务合同》签订的时间为2015年1月16日。《养老服务合同》履行半年后，又签订的《中介服务合同》，中介服务合同与养老服务合同之间无任何法律关系，不能改变上诉人与被上诉人之间的劳动关系的事实。二、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是劳动关系，原审法院认定为中介关系属于适用法律错误。劳动部《关于确立劳动关系的通知》规定，具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；2、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人完全符合劳社部规定的情形。第一，上诉人从事的护理工作是由被上诉人安排的，上诉人受被上诉人劳动监督管理，并非独立自主的护理人员，与被上诉人具有人格上的从属性。合同中明确约定上诉人的身份为服务员，是从事护理工作的全日制家政服务员。《服务合同》第一条第三款规定，服务员的工资由服务中心发放。第二条第一款规定，服务员应积极主动、履行职责，不迟到、不早退，努力完成服务项目。第二条第三款规定服务员擅自辞职，服务中心有权扣发工资。第二条第四款规定，服务员因有事、因病不能提供进家服务，需提前通知服务中心。第三条第一款规定服务中心有权对服务员的服务行为进行监督管理。这些约定的条款足以证明，服务中心视服务员为本单位员工，服务中心与服务员之间是管理与被管理的关系，服务员从事的是服务中心安排的有报酬的劳动。第二、服务员提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《山东省老龄办山东省民政厅等部门关于大力发展居家养老服务的意见》【鲁老办发（2008）42号】，1、机构和专业组织提供居家养老服务，根据服务内容和老年人的经济状况，按照不同的标准予以收费；2、要积极维护居家养老服务人员的合法权益，按规定签订劳动合同，参加社会保险，不断提高待遇水平。另外，被上诉人向行政主管机关登记的业务范围为：1、社区服务、养老服务；2、居家养老服务；3、寄托养老。居家养老服务以老年人的基本生活需求为重点，主要提供助餐、助洁、助浴、助医、助行、助急等服务，同时兼顾老年人的多种需求，提供文化娱乐、学习、聊天、咨询、代购代办等服务。从这些规定与登记信息可以看出，被上诉人是为在家中居住的老人提供日常护理和家政服务的机构。上诉人的进家服务劳动就是助餐、助洁、助浴、助医、助行、助急等服务，是被上诉人业务的组成部分。且行政主管机关多年来一直坚持要求居家养老服务机构对服务人员按劳动关系来规范双方的权利义务。上诉人服从被上诉人的安排从事护理工作，由被上诉人支付工资，上诉人的工作是被上诉人业务的组成部分。双方的关系具有人身依附和服从性，符合劳动关系的特征。故上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。被上诉人曲阜市天伦居家养老服务中心辩称，一、上诉人如果有诉求，可以向服务对象提出，上诉人以劳动合同为由向我方提出请求不成立。二、双方不具有劳动关系。1、家政服务机构和服务员之间并不绝对是劳动合同关系。商务部商服贸函（2014）232号《关于印发范本的通知》中，根据我国家政服务的状况，制定了员工制、中介制、派遣制三种合同范本。员工制服务合同是家政服务机构与消费者（客户）直接签订家政服务合同，家政服务员属于家政服务机构的员工，由家政服务机构统一指派安排服务，家政服务员不参与签订协议，不是合同的当事人。本案中上诉人提交的《天伦居家养老服务合同》是三方合同，上诉人为提供服务方，案外人王建刚为接受服务方，我方为协议的中介方，为双方提供中介及后续服务。该合同是一份明显的平等主体之间的民事合同，是一份中介制的家政服务合同。2、上诉人与我方签订的《中介服务协议》，再一次明确了双方的关系为中介关系。3、上诉人并非我方的从属人员，他的服务对象并非我方安排，我方只是提供了用户信息，撮合双方。上诉人有独立的选择用户、与用户协商服务报酬等权利，他在平时的工作中也是接受用户的安排，对用户负责，有事向用户请假，并不是由我方管理。4、我方为了保障服务员的权益，向服务对象预收服务报酬并保管，每月服务完成后，代用户向服务员发放，我方收取中介服务费。这是正常的中介服务内容，我方的行为为代收代管代发，用户才是支付人。5、上诉人主张双方是劳动关系，但是并没有相应的证据证明。上诉人断章取义地理解三方的合同。三、上诉人已经获得全额服务报酬。上诉人的工作是夜间陪护，做完工作可以休息睡觉，没有另外的休班，协商价格是按每天40元合计每月1200元计算的。另外，根据上诉人的要求，用户王建刚又承担了应由上诉人支付的中介服务费50元，合计每月1250元。所以本案中不存在加班补休的事实。因上诉人是夜间陪护，当然不存在午餐补助。上诉人要求的赔偿金无法律依据。综上，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、上诉人姜洪允要求的各项补偿能否得到支持。针对上述焦点问题，本案中的《天伦居家养老服务合同》是案外人王建刚作为甲方、上诉人姜洪允作为乙方、被上诉人曲阜市天伦居家养老服务中心作为丙方，三方共同签订的合同，从该合同约定的内容中可以看出，被上诉人每月只是收取管理服务费，案外人王建刚才是支付上诉人报酬的主体。结合上诉人姜洪允与被上诉人签订的《中介服务协议》，本院认为，上诉人与被上诉人之间的法律关系符合居间合同的相关规定，双方之间并未形成劳动关系。因此，上诉人姜洪允要求确认双方之间存在劳动关系、并据此要求相关补偿的诉求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜洪允负担。本判决为终审判决。审 判 长  许贵梅代理审判员  史海洋代理审判员  韩 飞二〇一六年九月七日书 记 员  周平平