北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3813号
上诉人（原审原告）：马文龙，男，1984年11月14日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）：上海香芬贸易有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇沪杭支路8号5幢206室（奉工）。
法定代表人：许静，总经理。
上诉人马文龙因与被上诉人上海香芬贸易有限公司（以下简称香芬公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马文龙到庭参加了诉讼，被上诉人香芬公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马文龙上诉请求：1.依法撤销一审法院判决；2.判决香芬公司赔偿马文龙十倍货款34200元；3.判决香芬公司同意马文龙退货并退还马文龙货款3420元；4.判决香芬公司承担并退还马文龙检测费用450元；5.香芬公司承担所有诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。马文龙在购买香芬公司商品之前询问其材质，得到的答复是天然紫水晶，该答复等同于香芬公司对商品材质所进行的宣传，就相当于去商场买件大衣询问售货员其材质，告知为纯羊毛，购买后经鉴定为聚酯纤维是一个道理，马文龙购买商品后经鉴定材质为合成立方氧化锆，非天然紫水晶，已是事实上的假冒材质，属于欺诈消费者的违法行为，一审中马文龙只提交了1个商品的鉴定是基于民法避免浪费资源的法理，一审中认定1个商品的鉴定不能推定其它商品的材质，因此马文龙对其它商品也进行了鉴定，作为新证据提交，鉴定结果为合成立方氧化锆，检测费用300元，合成立方氧化锆的化学成分是氧化锆，天然紫水晶的成分是二氧化硅，天然紫水晶的价格远远高于合成立方氧化锆。马文龙主张的是香芬公司假冒材质，应按其承诺支付十倍的赔偿，适用《中华人民共和国合同法》，而一审法院归结的争议焦点在香芬公司销售的涉案商品是否构成虚假宣传、欺诈消费者，明显错误的适用了《中华人民共和国消费者权益保护法》。
香芬公司辩称：一、一审法院判决中称涉案商品网页名称为锆石，但是未对商品实际材质进行虚假宣传，欺诈消费者，仅在马文龙询问香芬公司客服时香芬公司客服答复称材质为天然水晶，香芬公司客服答复不能等同于香芬公司对商品材质所进行的宣传，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干何题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假清况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”因此构成欺诈首先应当具有欺诈的故意，而香芬公司不存在欺诈消费者的故意。一审法院判决前述论述诠释的正确。二、所谓的开箱视频（光盘）不能说明任何问题，开箱前掉包，然后再录视频，或者送检途中掉包商品，这些情况都存在的，电影、电视都可以剪辑的。从这个方面也能看出马文龙不是正常买家，个人网上购买几万块钱商品，小到几块钱的商品，甚至大到上千的家电类的，从来没有录过什么开箱视频。三、马文龙在和香芬公司网上客服最后的聊天记录中暗含敲诈勒索，一审的时候香芬公司已经书面打印了聊天记录材料。四、为了诚信做这个生意，香芬公司给客户赠送了15个银戒指，这款银戒指基本就香芬公司一家在销售，很难找出同款，之所以赠送一是想做成这单生意，二是防止客户掉包。五、马文龙购买动机不纯，10月1日购买，因为快递和商家基木都会放几天假，马文龙利用了天猫商城发货不能超过72小时为由，已经不劳而获500元收入了，可以说马文龙是极其了解天猫规则，尤其在最后的聊天记录中可以看出在敲诈勒索香芬公司，现在的职业打假人已经偏离了初衷，这是社会发展的悲哀。六、关于职业打假人这个身份，初衷是好的，为了维护自身的合法权益，但是随着法律的完善，越来越多的职业打假人已经偏离了轨道，以此为职业牟利，知假买假，敲诈勒索。如果敲诈勒索不成后就开始走法律程序，极大浪费社会行政资源，所以才有现在的以营利为目的的法人或者个人不受法律保护。七、法律是讲究证据的，从马文龙提供的鉴定证书中不难看出，两者商品不是同一商品；只是形状相似而已，这款商品各个购物平台上面都有在销售，价格从几块钱到几百钱不等，马文龙的鉴定证书中是2.81克，香芬公司鉴定证书中是2.59克，后询问一审法院法官得知香芬公司提供的商品有S925的标识，马文龙提供的商品中没有该标识。八、一般商家赠送礼物，差不多意思送一点就可以了，香芬公司之所以送了15个银戒指，就是担心客户说丢了，找不到的话搪塞，从现有的实物证据中，马文龙的银戒指内侧有S925标识，香芬公司的链子上面接口处有S925标识，马文龙吊坠背面没有S925的标识，同一个包裹中放不同的材质的东西，不知道是商家傻，还是把客户当成了傻子，自己都解释不通的东西能往外发快递吗？香芬公司给一审法院的吊坠背面有S925银标识：买东西就是看标识的，从而证明了马文龙所鉴定的商品根木就不是香芬公司销售的商品，这点从鉴定证书上面也能体现出来，马文龙鉴定证书中重量是2.81克，香芬公司鉴定证书上面是2．59克，这款银戒指在电商平台上面基木找不到同款的。所以一开始香芬公司送马文龙很多，主要还是怕不良客户购买商品，买好的退坏的。
马文龙向一审法院起诉请求：1.判令香芬公司赔付马文龙十倍货款34200元；2.判令香芬公司向马文龙退货并退还货款3420元；3.判令香芬公司承担检测费用150元；4.本案诉讼费由香芬公司承担。
一审法院认定事：马文龙于2016年10月1日在天猫商城购物平台上香芬公司经营的香芬旗舰店中购买了订单号为×××，商品名称为香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰15个，货款价格总计3420元。
香芬公司经营的香芬旗舰店网页宣传显示：香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰，假一罚十，正品保证。
马文龙提交的国家首饰质量监督检验中心鉴定证书，载明：“鉴定结论为合成立方氧化锆项坠，颜色为紫色，形状为圆形，总质量为2.81克，放大检查为棱线圆滑，备注配镶仿钻石。”检测费收据显示检测费用150元。
马文龙提交的商家旺旺聊天记录显示：“马文龙问主石是什么材质的？香芬公司客服水晶之恋答是锆石的。马文龙问我看你描述里写的是水晶，标题写的是锆石，是颜色不同材质不同，还是所有颜色都是锆石？香芬公司客服水晶之恋答紫色的是水晶，白色的是锆石。马文龙问是天然紫水晶吧？香芬公司客服水晶之恋答是的。”
一审庭审中，马文龙陈述其购买了香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰15个，并有开箱录像为证，可以证明其所有的商品为香芬公司发货的商品实物，且对其中1个商品的吊坠镶嵌宝石进行鉴定，成分为合成立方氧化锆，并非天然紫水晶，香芬公司客服称该商品为天然紫水晶构成欺诈，应当按照其网页宣传承担十倍赔偿责任。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，香芬公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、质证和辩论等诉讼权利。马文龙从香芬公司在天猫商城开设并经营的香芬旗舰店购买了涉案商品，双方成立事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为：香芬公司销售的涉案商品是否构成虚假宣传，欺诈消费者。对此，一审法院认为，马文龙主张香芬公司销售的涉案商品材质为合成立方氧化锆，但其网页宣传商品名称为“香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰”，根据GB/T16552-2010《中华人民共和国国家标准珠宝玉石名称》（以下简称《国标珠宝玉石名称》）4.1.2.1合成宝石规定，必须在对应的天然珠宝玉石基本名称前加“合成”二字，香芬公司销售的涉案商品未在锆石名称前加注合成二字，且在马文龙询问香芬公司客服主要材质时，香芬公司客服答复称为天然水晶，因此其商品名称标注确实存在问题，故对于马文龙要求退货并退还货款3420元的诉讼请求，一审法院予以支持。
马文龙主张涉案商品宣传材质与实际不符，要求香芬公司按照网页上承诺的假一罚十进行十倍赔偿，对此，一审法院认为，涉案商品网页名称为锆石，但是未对商品实际材质进行虚假宣传，欺诈消费者，仅在马文龙询问香芬公司客服时香芬公司客服答复称材质为天然水晶，香芬公司客服答复不能等同于香芬公司对商品材质所进行的宣传。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”因此构成欺诈首先应当具有欺诈的故意，而香芬公司不存在欺诈消费者的故意。马文龙主张其所购买的15个商品材质宣传均构成欺诈，但是仅对其中1个商品材质进行鉴定，鉴定结论为合成立方氧化锆，并未对其他14个商品进行鉴定，其鉴定结论不能适用于其它14个涉案商品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对于马文龙要求香芬公司赔付其十倍货款34200元及检测费用150元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、上海香芬贸易有限公司于判决生效之日起十日内退还马文龙货款3420元；马文龙于判决生效之日起十日内返还上海香芬贸易有限公司香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰十五个；二、驳回马文龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马文龙提交其对另外14个香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰委托国家首饰质量检验中心进行鉴定的鉴定证书和检测费收据，其中提交的鉴定证书载明：“鉴定结论为合成立方氧化锆项坠，颜色为紫色，形状为圆形，总质量为42.07克，放大检查为棱线圆滑，备注配石未检。”其中检测费收据显示检测费用300元。马文龙用上述证据证明涉案商品的吊坠不是水晶而是锆石,香芬公司存在欺诈。香芬公司未到庭亦未进行质证。
本院二审期间另查明：马文龙向香芬公司购买15个香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰时，香芬公司随货向其赠送了15个戒指。
本院认为：本案中，马文龙和香芬公司形成的买卖合同关系不悖法律规定，双方均应依照约定履行己方的买卖合同义务。《国标珠宝玉石名称》第4.1.1.1“天然宝石”规定，天然宝石：直接使用天然宝石基本名称或其矿物名称；《国标珠宝玉石名称》第4.1.2.1“合成宝石”规定，合成宝石必须在对应的天然珠宝玉石基本名称前加“合成”二字。因此，如果宝石名称直接使用天然宝石基本名称或其矿物名称而未加“合成”二字时，该宝石应为天然宝石。同时，由《国标珠宝玉石名称》附录A表A.1《天然宝石名称》可知，“锆石”为天然宝石基本名称；由《国标珠宝玉石名称》附录A.4《合成宝石名称》可知，“合成立方氧化锆”为合成宝石基本名称。因此，在某宝石使用天然宝石基本名称“锆石”时，该宝石应为天然锆石而非合成锆石。本案中，香芬公司在其销售页面上对涉案商品的名称标注为“香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰”，根据上述标注，香芬公司出售的涉案商品中使用的锆石应为天然锆石，而据马文龙在本案一、二审中提交的鉴定证书可知，涉案商品实际使用的锆石为合成锆石。此外，经马文龙向香芬公司客服水晶之恋咨询，香芬公司客服水晶之恋回答涉案商品中使用的为水晶。因此，无论从香芬公司销售页面上的描述来看，还是从香芬公司客服水晶之恋的答复来看，均与马文龙实际收到的商品不符，马文龙主张香芬公司出售涉案商品时有欺诈行为，具有事实和法律依据，本院予以采信。
对于香芬公司辩称马文龙起诉时所提交的商品并非马文龙从香芬公司购买的意见，本院认为，马文龙提交了天猫商城订单截图、快递单、商品实物、开箱视频等证据用以证明涉案商品为马文龙从香芬公司购买，上述证据形成了完整的证据链，而香芬公司在本案一、二审期间经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃到庭应诉答辩的权利，且其提交的检验报告亦不足以反驳上述证据链，故本院对香芬公司的辩称意见不予采信。综上，对于马文龙上诉请求改判香芬公司按照“假一赔十”的承诺支付34200元赔偿金的请求本院予以支持；经本院二审期间补充查明，香芬公司曾随货向马文龙赠送了15个戒指，因此马文龙应于退货时一并返还；对于马文龙要求香芬公司支付450元检测费用的主张，因马文龙在一审时只提出了要求香芬公司负担150元检测费用的请求，故本院对其二审时增加的上诉请求部分不予处理。
综上，一审法院判决认定事实有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17251号民事判决；
二、上海香芬贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还马文龙货款3420元，马文龙于本判决生效之日起十日内返还上海香芬贸易有限公司15个香芬925银饰项链女韩国锁骨锆石吊坠长款首饰及15个赠品戒指；
三、上海香芬贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向马文龙支付赔偿款34200元；
四、上海香芬贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向马文龙支付检测费用150元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费837元，由上海香芬贸易有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石东
审 判 员 张君
代理审判员 王玉
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 杨育