重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5645号上诉人（原审被告）：福建省惠建发建设工程有限公司，住所福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：邱经辉，总经理。委托诉讼代理人：杜乔生，福建志立律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄庆祥，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李逐波，男，汉族，1973年3月25日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：方志川，重庆奇麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：严令，重庆奇麟律师事务所律师。原审被告:福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司，营业场所重庆市渝北区龙溪街道加州花园。负责人：喻翔。上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发公司）因与被上诉人李逐波、原审被告福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司（以下简称惠建发重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初11070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年10月26日对本案进行了审理。惠建发公司的委托诉讼代理人杜乔生，李逐波的委托诉讼代理人方志川均到庭参加审理。惠建发重庆分公司经本院公告传唤，未到庭参加审理，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。惠建发公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李逐波诉讼请求或发回重审；李逐波承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、《联发山水谣B2组团内部承包协议书》未经惠建发公司负责人审批并加盖公章，且提交履约保证金后生效，该合同至今未生效，且属于无效合同。2、李逐波未提交转账250万元给惠建发重庆分公司的凭证原件，不应认定转账事实。3、惠建发重庆分公司财务专用章（椭圆）并非惠建发公司备案或使用过的公章，江林鑫也未到庭说明，李逐波对该章真实性负有举证责任。4、支付江林鑫的两个50万元证据系复印件，真实性无法确认，惠建发公司也未收到江林鑫款项，应属江林鑫个人收款。5、350万元中250万元为保证金、补偿款为100万元，李逐波当庭自认已收回保证金100万元，要退也只能退150万元保证金。6、江林鑫、陈松海、林荣鹏与李逐波已签订两份协议，约定双方解除《联发山水谣B2组团内部承包协议书》及所有合同关系；李逐波已收回保证金100万元，实际余款250万元，加上补偿款110万元，合计江林鑫、陈松海、林荣鹏还应付给李逐波360万元。已对原承包协议及所有合同关系和保证金作了处理，不应再由惠建发公司承担任何责任。一审认定此协议系债务加入，并未免除惠建发公司的还款责任错误。7、李逐波以合同有效主张诉请，法院释明合同无效后，李逐波表示不变更诉讼请求，故一审判决应驳回其诉讼请求，而不是直接判决退还保证金的诉请，属于程序违法、适用法律不当，应予纠正。李逐波辩称：双方签订的内部承包协议已生效，有合同专用章，并支付了履约保证金。李逐波付款200万元和50万元的证据原件一审已举示。惠建发公司否认财务专用章（椭圆）的真实性，应举证证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序由法院认定。惠建发重庆分公司未作答辩。李逐波向一审法院起诉请求：1.惠建发公司和惠建发重庆分公司共同支付李逐波保证金250万元；2.惠建发公司和惠建发重庆分公司共同支付李逐波违约金1359780元，并从2016年5月5日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍标准计算后续的违约金。一审法院认定的事实：2013年4月20日，以惠建发重庆分公司为甲方，以李逐波为乙方，双方签订了《联发山水谣B2组团内部承包协议书》，约定工程地点北部新区金开大道1668号，工程名称联发山水谣�期B组团工程，合同价款49099248元，第九条约定履约保证金，乙方向甲方交纳300万元作为履约保证金，B2组团主体工程坡屋面砼全部浇筑完毕后，甲方全额无息退还乙方。第11.2条约定，若甲方违约，乙方可要求甲方支付违约金。甲方不按合同8.5条付款，乙方可要求甲方按未付价款总额乘以2乘以同期银行利息支付违约金。第11.4条约定，涉及乙方工程经济文件、签证（费用增减），必须经甲方公司负责人审批并加盖公章后，方可有效。第11.5条约定，乙方要求退场，甲方可没收乙方履约保证金，并按合同单价的80%支付乙方结算款。因甲方违约造成乙方退场，甲方应按建设单位最终审定的价款金额（相应税费应扣除）支付乙方，并全额退还乙方履约保证金。合同对承包范围作了约定，还对其他事宜作了约定。合同末尾甲方处有惠建发重庆分公司盖章，并有江林鑫签字。李逐波于2012年12月18日支付惠建发重庆分公司200万元，于2013年4月1日支付惠建发重庆分公司50万元，于2013年4月25日支付江林鑫50万元。李逐波陈述，另有张雅军2013年5月1日代李逐波向江林鑫支付50万元（举示转账凭证复印件）。2013年4月23日，形成由江林鑫签字，并加盖惠建发重庆分公司财务专用章（椭圆）收款收据一份，载明收到李逐波交来保证金350万元。关于收据形成时间与转账时间矛盾的问题，李逐波出具情况说明，载明收据是惠建发重庆分公司提前出具的，李逐波完成所有转账后惠建发重庆分公司才将收据交给李逐波。惠建发公司对上述惠建发重庆分公司财务专用章（椭圆）不认可，并举示惠建发公司领用印章登记表，其上领用责任人有江林鑫签字，领用时间为2013年4月22日，领用公章为惠建发公司财务专用章（圆章）。2015年12�27日，形成两份协议，协议内容一样，一份有江林鑫、李逐波签字，另一份有江林鑫、陈松海、林荣鹏、李逐波签字。协议约定，经江林鑫等和李逐波友好协商达成共识，江林鑫等实际补偿李逐波110万元（包括借款利息及所有费用等），双方解除于2013年4月20日签订的《联发山水谣一期B2组团内部承包协议书》及所有合同关系。根据双方核对李逐波已收回借款100万元，实际余款为250万元，加上补偿款110万元，合计江林鑫、陈松海、林荣鹏最终还应付给李逐波360万元。该款项于2016年春节前付清。关于上述协议，李逐波，协议载明的借款就是保证金，李逐波本来起诉保证金350万元，现认可已退还保证金100万元。庭审中，李逐波将350万元的金额确为保证金250万元、补偿款100万元（即协议载明的补偿款110万元部分）；庭后，李逐波撤回要求支付补偿款100万元的诉讼�求，仅余支付保证金250万元的诉讼请求。李逐波陈述，江林鑫是惠建发重庆分公司的工程经办人，陈松海、林荣鹏是江林鑫手下的人；协议表明陈松海、林荣鹏、江林鑫的行为是债务加入，并未免除惠建发重庆分公司的退还责任，同时保留对上述自然人追诉的权利。惠建发公司陈述，以上协议表明李逐波与江林鑫等人对款项作了处置，不应再由惠建发公司退还。关于工程情况，李逐波陈述工程没有实际施工，因发包方与惠建发公司解除合同了。惠建发公司陈述不清楚。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合�法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，李逐波系个人，不具有施工资质，《联发山水谣B2组团内部承包协议书》无效。李逐波根据该协议书起诉的违约金部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，《联发山水谣B2组团内部承包协议书》无效，对于收取的保证金，应当承担退还责任。关于保证金收取金额及主体的认定，《联发山水谣B2组团内部承包协议书》载明了乙方缴纳保证金300万元事宜，由于李逐波提交了共计350万元的转账凭证，其中大部分款项转账给惠建发重庆分公司，同时由江林鑫出具的收款收据载明收到保证金350万元，且另江林鑫其后签字的协议亦表明收款总额为350万元，可以认定保证金收取金额为350万元。由于江林鑫在《联发山水谣B2组团内部承包协议书》甲方代表人处签字，故将林鑫收款的行为代表惠建发重庆分公司。故一审法院对惠建发重庆分公司收取保证金350万元的事实予以确认。关于保证金退还金额及主体的认定，在2015年12月27日协议中，江林鑫代表惠建发重庆分公司与李逐波解除了《联发山水谣B2组团内部承包协议书》，同时协议表明已退款项100万元，余款250万元，李逐波无异议，故可以认定保证金金额尚余250万元。由于保证金是《联发山水谣B2组团内部承包协议书》范围内的事项，虽协议载明由江林鑫、陈松海、林荣鹏支付，但协议并未免除惠建发重庆分公司的责任，现李逐波只起诉了惠建发重庆分公司，故惠建发重庆分公司对于250万元保证金仍应退还责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，惠建发重庆分公司不具有法人资格，退款责任由惠建发公司承担。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告福建省惠建发建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告李逐波保证金250万元；二、驳回原告李逐波的其他诉讼请求。案件受理费45680元，由原告�逐波负担20000元，由被告福建省惠建发建设工程有限公司负担25680元。二审确认的事实，一审庭审笔录及证据显示，李逐波转账给惠建发重庆分公司的200万元和50万元，以及李逐波转账给江林鑫的50万元，均有凭证原件出示，只是张雅军转账给江林鑫的50万元是加盖有银行鲜章的复印件，应视同原件。并张雅军出具说明，其向江林鑫转账的50万元是代李逐波作为本案项目的保证金。一审释明本案《联发山水谣B2组团内部承包协议书》无效后，李逐波未坚持有效起诉，只是退还请求主体及金额不变。本院二审确认的其他事实与一审确认的事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案惠建发重庆分公司与李逐波签订的《联发山水谣B2组团内部承包协议书》末尾甲方处有惠建发重庆分公司盖�，并有江林鑫签字，乙方处也有李逐波签字，符合合同成立的法律规定。惠建发公司以该合同约定涉及李逐波工程经济文件、签证（费用增减），必须经惠建发重庆分公司负责人审批并加盖公章后，方可有效；认为该合同未经惠建发公司负责人审批并加盖公章，未成立。因惠建发公司并非该合同的直接相对方，也不符合该合同约定的情形，与法律规定也不符，故本院对惠建发公司上诉主张该合同未成立，不予支持。《联发山水谣B2组团内部承包协议书》约定了李逐波需缴纳保证金300万元。现李逐波庭审出示了共计350万元的转账凭证原件，其中250万元直接转账给惠建发重庆分公司，转账给江林鑫的有100万元。且由惠建发重庆分公司加盖财务专用章及江林鑫签字的收款收据载明收到李逐波保证金350万元，与转账凭证印证。另江林鑫等与李逐波签订的两份协议�容亦表明本案项目收取了李逐波350万元。综合上述证据，应认定惠建发重庆分公司实际收取李逐波保证金350万元的事实。惠建发公司举示其财务专用章备案记录，而并未举示惠建发重庆分公司的公章备案记录，不能否认收款收据上惠建发重庆分公司财务专用章（椭圆）的真实性。惠建发公司称350万元中250万元为保证金、补偿款为100万元，无相应证据证明，也与江林鑫等与李逐波签订的两协议载明内容不符。综上，惠建发上诉认为惠建发重庆分公司未收到该保证金350万元及保证金金额有误，均不能成立，本院不予支持。虽然江林鑫、陈松海、林荣鹏与李逐波已签订两份协议，已对本案《联发山水谣B2组团内部承包协议书》解除并退还保证金作了处理。但江林鑫、陈松海、林荣鹏并非《联发山水谣B2组团内部承包协议书》的合同相对方，也无江林鑫可代表惠建发重庆分公司作为该处理的授权，也不符合债务转移的情形，故李逐波依据本案合同主张权利，则该合同保证金的退还责任仍应根据合同相对方由惠建发重庆分公司承担。一审释明本案《联发山水谣B2组团内部承包协议书》无效后，李逐波未坚持有效起诉，只是退还请求主体及金额不变，故依法可基于无效合同判决李逐波请求是否成立。惠建发公司认为一审李逐波坚持基于合同有效起诉，未变更请求，与本院查明事实不符。故惠建发公司据此认为一审判决，属于程序违法、适用法律不当，不能成立，本院不予支持。综上所述，惠建发公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：�回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年十一月八日书记员  江 波