陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终260号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人徐娇，女，1983年1月9日出生，汉族，大学文化，户籍地甘肃省兰州市西固区。2014年9月4日被抓获，9月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人田坤、刘欣，陕西陈兵律师事务所律师。
西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉（2015）71号起诉书指控被告人徐娇犯合同诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2015)莲刑初字第00072号刑事判决。宣判后，原审被告人徐娇不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员朱佳出庭履行职务，上诉人徐娇及辩护人田坤、刘欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年1月16日，被告人徐娇同被害人吴某签订委托协议书，吴某委托徐娇代办陕西京都白癜风医院地址变更，吴某支付劳务费。同年8月15日，双方签订补充协议书，吴某委托徐娇代办西安军大白癜风医院手续。2013年3月25日吴某同徐娇签订委托协议书，吴某委托徐娇代办陕西天伦不孕不育医院审批手续，吴某支付劳务费。2013年2月至2013年7月吴某给徐娇建设银行账户转入人民币60万元，2013年8月2日吴某给徐娇人民币50万元现金，2013年8月15日吴某给徐娇农业银行账户转入人民币100万元，徐娇收到上述款项后用于购物及现金支取84.3万元，其余赃款去向不明。吴某先后共给徐娇代办费用人民币210万元。徐娇在代办医院委托事项期间给吴某提供了陕西省卫生厅关于设置陕西京都白癜风医院的批复、陕西省卫生厅关于陕西京都白癜风医院变更的批复、陕西省卫生厅关于设置陕西天伦不孕不育医院的批复三份省卫生厅文件，经陕西省卫生厅核实省卫生厅从未印发这三份文件。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的受案登记表证明，2013年11月1日，被害人吴某报案称其经过朋友介绍认识被告人徐娇，徐娇向其承诺可以代办理天伦不孕不育医院和陕西京都白癜风医院地址变更及合法手续，其与徐娇于2013年1月16日签订了一份协议。事后徐娇以办事为由分四次向其索要了人民币210万元，徐娇后来提供的牌子都是假手续，至今也不退还任何费用。
2、被害人吴某报案材料证明，2013年元月其通过朋友认识了徐娇，因为徐娇老公林某1和其都是莆田人，对徐娇比较信任，徐娇声称可以代办陕西省天伦不孕不育医院和陕西京都白癜风医院地址变更及合法手续，于2013年1月16日其和徐娇签了一份委托协议书，此后徐娇以办事为由分四次向其索要现金210万元，其多次叮嘱徐娇要按程序办理手续，徐娇说房子租好等着。两家医院开业所需房屋租好以后，每月产生房屋租赁费几十万（不包括装修费用），其问徐娇两家医院手续几时能办理下来，徐娇说7月份就下来。7月份再找徐娇时，徐娇对其说保证8月份就办下来，并以办事为由索要100万元。2013年8月15日其和徐娇在西安市莲湖区好世界酒店签订的补充协议中约定9月30日以前交付两块牌子手续，如未交付徐娇全额退还支付费用。此后多次向徐娇索要医院手续时，徐娇提供了两块牌子，后经查询是假手续。其从陕西省卫生厅了解根本就没有审批过医院牌子。至今徐娇也不退还任何费用。
3、被害人吴某提供委托协议及补充协议书证明，吴某委托徐娇代办陕西京都白癜风医院地址变更、西安军大白癜风医院审批手续及陕西天伦不孕不育医院审批手续。
4、银行卡交易明细、借条、收款条证明，徐娇共从吴某处收取现金210万元。
5、被害人吴某提供在案的陕西省卫生厅关于设置陕西京都白癜风医院的批复、关于陕西京都白癜风医院变更的批复、关于设置陕西天伦不孕不育医院的批复文件。
6、被害人吴某的陈述证明，2012年底，其同学范某1说认识一个兰州女的名叫徐娇。后徐娇拿着一份陕西省卫生厅发的《关于设置陕西京都白癜风医院的批复》公文称可以办理医院，问其愿不愿意做这个医院，其在电话里同徐娇商定徐娇办好医院手续，给徐娇付160万元。其同意并全权委托范某1于2013年1月16日在兰州与徐娇签订了一份设立陕西京都白癜风医院委托协议，徐娇给范某1一份关于设置陕西京都白癜风医院的批复文件，同年1月18日其的会计王某在北京通过银行转账给徐娇的个人账户汇款20万元人民币，关于陕西京都白癜风医院变更的批复文件是2013年7月30日徐娇交给郑某，关于设置陕西天伦不孕不育医院的批复文件是徐娇于2013年6月17日通过中国邮政寄到南京其的住处。春节期间，范某1在福建老家给其一份陕西京都白癜风医院的批复，其和徐娇一直电话沟通，徐娇让其找医院用的房子，称找到房子可以变更医院名称、地址，其让郑某办理。在此期间，徐娇称可以办理《陕西天伦不孕不育医院》的手续，劳务费是160万元。2013年3月25日，其又委托范某1在兰州和徐娇签订了一份委托协议，同年3月27日、28日由范某1给徐娇分两次汇款共计人民币10万元。6月13日徐娇打电话说陕西天伦不孕不育医院已经批出来了，并将该批复文件以彩信的形式发送给其，让其找房子，并将钱打过去。6月27日，其让范某1给徐娇转款20万元，7月1日，其让范某1给徐娇转款10万。6月底郑某在西大街156号找到2000平米左右的房子，并告诉徐娇。7月2日，徐娇同林某1拿着陕西京都白癜风医院变更的批复来到西安，让开始装修房子，其就和房东签了合同，并交了一季度房租和押金共129万元。7月30日，徐娇让郑某在西安好世界大酒店去拿陕西京都白癜风医院变更的批复。8月2日，徐娇说办事需要借50万元现金，其从南京坐飞机到西安，在西安是第二次见到徐娇，其在西安市农业银行太白路支行贵宾室给徐娇50万元现金，还有徐娇打的借条。在装修时办理有关手续，郑某在网上没有查到陕西京都白癜风医院变更的批复，其问徐娇，徐娇称该批复是内部文件，还需要100万元才可以转为正式文件。8月15日，其在西安给徐娇农业银行账户转账100万元，同范某1、李某在西安好世界大酒店同徐娇签订了两份补充协议。两份合同签订后，多次催徐娇尽快办理，询问医院手续时，徐娇称省卫生厅内部文件还没有换成正式的，其再次催徐娇将两个医院的手续尽快换成正式文件。在此期间，徐娇共要其付320万元劳务费，其付给徐娇一部分人民币共计210万元。2013年9月30日到了协议规定时间一直未见到两个医院的正式手续，其又在陕西省卫生厅多次询问后得知没有设立两个医院的批复，徐娇给的一份陕西省卫生厅出具的《关于设置陕西京都白癜风医院的批复》红头文件，查询后得知此文件是一份假文件。其发现被骗后报案。
7、被告人徐娇供述证明，2009年其拿到甘肃省卫生厅关于甘肃省嘉泰妇科医院的批复，想找人合伙办理这个医院，通过林启明认识范某1，范某1不愿意和其合伙想让其将这个批复转让给他。其在兰州将甘肃省嘉泰妇科医院的批复手续以50万元价格卖给了范某1，其应范某1要求将医院名字改为甘肃东大肛肠医院。2012年12月其通过朋友范某1认识吴某，吴某通过范某1了解到其可以办理医院手续，并委托其办理陕西京都白癜风医院名字变更为西安军大白癜风医院，地址变更到莲湖区。吴某给其看了陕西京都白癜风医院的批复，其就同吴某公司的人一起在西安市莲湖区西大街找好房屋，其在银行开具吴某指定的法人资信证明，同房东签订房屋租赁合同并对房屋进行设计。后将相关资料送给莲湖区政务大厅相关部门，得知没有陕西京都白癜风医院，没有办法变更名字和地址，后吴某让其在西大街办理西安军大白癜风医院的批复手续，其接着办理。因为卫生厅和计划生育委员会要合并，暂停审批，需要等到2014年春节后，其将此情况告知吴某，2013年3月，吴某让其接着办理陕西天伦不孕不育医院的批复手续。同年4月，其想利用招商引资的方式办理手续，4月23日其利用和丈夫在香港佳鑫医疗投资管理有限公司同陕西西咸新区空港新城管理委员会签订招商引资项目签约拟向协议，其将陕西天伦不孕不育医院的可行性报告送到卫生厅医政处，医政处工作人员将报告收了，要求找房子，后吴某在西安市边家村找到房子。2013年8月份，其将房屋租赁合同等资料送到卫生厅医政处，医政处工作人员说办理需要到2014年春节后。2013年10月，吴某在兰州找到她，问办理医院手续的事，其说要等到2014年春节后，吴某说就是办好了他们也不要了，让其赔偿他的损失，给其出具了赔偿1155万元的清单。2013年12月19日其得知吴某报案，并和吴某谈话，吴某要求其赔偿550万元，其拒绝了。陕西京都白癜风医院名字和地址的变更协议在兰州皋兰路香港瑞恩医疗投资管理有限公司西北分公司范某1公司办公室，范某1代吴某于2013年1月16日签订，三、五天后，吴某在其办理完毕后通过银行转账到其建设银行账户共计160万元；同年3月25日，其在兰州皋兰路香港瑞恩医疗投资管理有限公司西北分公司范某1公司办公室，范某1又代吴某签订并让其负责办理关于陕西天伦不孕不育医院手续批复的委托协议，手续办好后，吴某给其支付160万元，签订合同期间，范某1是合同见证人，吴某给其先支付10万元，10万元是范某1通过银行转账到其建设银行账户。8月15日其在西安市莲湖路美丽豪酒店签订了委托其办理西安军大白癜风医院批复手续协议。在办理过程中，吴某和范某1分五次给其人民币共计210万元，实收160万。其与吴某签订协议，和范某1说好介绍这单范某1要50万元回扣，2013年8月14日晚上其给范某150万元现金是在西安市水司十字农业银行吴某给其的，剩余的和上述所说的30万元都是通过银行卡给其转的。在办理期间其未曾给吴某提供陕西省卫生厅关于设置陕西京都白癜风医院的批复、关于陕西京都白癜风医院变更的批复、关于设置陕西天伦不孕不育医院的批复共计三份文件。其供述吴某给的210万元从2012年12月份至2013年12月份花费在给吴某办事期间住酒店，吃饭，交通费，购买月饼劵、螃蟹劵、购物卡、烟酒共用20多万元送人，并给范某150万元回扣，其前后跑手续一年，这些钱都办事用完了。其认为和吴某是经济纠纷，已经给吴某办理了事情，由于时间太长，吴某不让其办理，自己也有损失，吴某利用报案敲诈自己。
8、证人徐某1证言证明，其是徐娇的父亲，2014年9月10日，公安民警将徐娇从平凉带回西安时，徐娇将她的手机交给其，其拿回家，徐娇的母亲将徐娇的手机和背包从黄河桥上扔进黄河里，因徐娇的母亲见到孩子的东西伤心所以就将孩子的东西扔了。并证实2013年1月徐娇通过建设银行账户给其转过10万元。
9、证人林某1证言证明，其和徐娇是夫妻关系，在兰州华夏医院做管理工作，徐娇具体干什么对其没有说。其和范某1在十几年前就认识，徐娇也认识范某1但不是通过自己认识的，其也不知道有一个叫吴某的人。后吴某找到家里，其得知徐娇给吴某办理医院手续收取吴某210万元。其还知道徐娇在兰州办理过兰州嘉泰妇科医院的手续，现在变更为甘肃东大肛肠医院。
10、证人范某1证言证明，其是2011年初认识徐娇的，在什么地方认识的记不起来。其和林某1是老乡在兰州经营医院时认识的，认识已有七八年了，林某1介绍徐娇是自己女朋友并说徐娇是兰州华夏医院的护士，徐娇没说什么。2012年年初，徐娇将甘肃嘉泰妇科医院的批复以50万元转让给东大医院管理有限公司，其要求徐娇这个医院更名为甘肃东大肛肠医院，徐娇就将医院改名为甘肃东大肛肠医院。2012年年底，林某1和徐娇找到其，徐娇拿了一份陕西省卫生厅关于京都白癜风医院的批复文件，问其做不做这个医院，其说不会做这个医院，徐娇让其问一下有没有别人会做。其问了吴某，吴某说他们可以做，其就介绍林某1、徐娇和吴某认识了，吴某和徐娇签订了委托合同。吴某和徐娇签订委托办理医院相关手续协议，在场的有其、吴某、徐娇及徐娇的丈夫林某1，徐娇和林某1给吴某承诺说，吴某找到租赁的房屋后，三个月办齐陕西京都白癜风医院的牌照，签第一份协议时，吴某没有在场，其代替吴某签的。吴某共给徐娇210万元，2013年3月27日、28日吴某让其通过网银给徐娇建设银行的账户转了两次5万元，共计10万元。6月27日吴某又让其通过网银给徐娇的建设银行转了20万元。7月21日吴某又让我通过网银给徐娇建设银行账户转了10万元，其余的钱是吴某给徐娇的。徐娇在此期间没有给其50万元的回扣。其和吴某还有李某一起在陕西省卫生厅旁的酒店见过面，酒店名字其记不清了，其从来没有单独和徐娇见过面。吴某将陕西省卫生厅文件关于设置陕西京都白癜风医院的批复、陕西省卫生厅文件关于陕西京都白癜风医院变更的批复文通过微信发给其看，在西安吴某拿文件给其看过，吴某说上述三份文件是徐娇给他的。
11、证人郑某证言证明，其是吴某的朋友，其负责在西安西大街156号租了1500平方米的房子，准备开办白癜风医院，其付了100多万元租金。2013年7月30日晚8时许，徐娇给其打电话，说白癜风医院的批文拿到手了，其和徐娇就约在省卫生厅旁边的酒店见，徐娇到酒店给其打电话，到酒店门口徐娇给其了一份省卫生厅文件，该文件是关于陕西京都白癜风医院变更的批复原件，文件上的章子是红色的。后其将该文件转交给吴某。
12、陕西省卫生厅回函证明，经核查，陕西省卫生厅未印发《关于设置陕西天伦不孕不育医院的批复》（陕卫医发【2013】160号）、《关于设置陕西京都白癜风医院的批复》（陕卫医发【2012】283号）、《关于陕西京都白癜风医院变更的批复》3份文件。
13、陕西省卫生和计划生育委员会医政管理局证明证实，从未收到徐娇报送的“陕西京都白癜风医院”、“陕西军大白癜风医院”、“陕西天伦不孕不育医院”申请资料，不存在原陕西省卫生厅和原陕西省计生委合并期间暂停审批医疗机构的情况。
14、西安市卫生局证明证明，该局从未收到徐娇报送的“西安军大白癜风医院”的申请资料，不存在原西安市卫生局和西安市计生委合并期间暂停审批医疗机构的情况。
15、证人郑某辨认笔录及照片证明，辨认出编号为6号的女性是给其提供陕西省卫生厅文件的徐娇。
16、徐娇提供的陕西省西咸新区空港新城管委会与香港佳鑫医疗投资管理有限公司签署的招商引资项目拟向协议，拟投资筹建《陕西天伦不孕不育医院》项目。
17、陕西省西咸新区空港新城管理委员会回函证明，西咸新区空港管理委员会从未与香港佳鑫医疗投资管理有限公司签署过任何招商引资类协议；所提供的《陕西天伦不孕不育医院医院》招商引资项目签约拟向协议中，甲方公章为：陕西西咸新区空港新城管理委员会投资促进中心，签约代表人为：刘某1。空港新城投资促进中心公章全名为：陕西省西咸新区空港新城投资促进中心，我委刘某2系招商中心副主任，所提供协议中的签约代表人：刘某2，非我委员工。
18、徐娇银行流水明细。
19、公安机关出具的抓获经过证明证明，2014年9月4日20时许，平凉市公安局崆峒分局在工作中发现被西安市公安局莲湖分局上网追逃的嫌疑人徐娇，在平凉市丰收厂家属院6号楼4单元4楼东户将徐娇抓获。
20、公安机关出具的徐娇西安住宿情况明细。
21、户籍信息证明徐娇系完全刑事责任能力人。
以上证据均经庭审质证认证，证据确实、充分，足以定案。据此，原审法院认为，被告人徐娇以非法占有为目的，以能办理医院审批手续为由，与被害人吴某签订委托协议及补充协议，骗取被害人人民币210万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。西安市莲湖区人民检察院指控被告人徐娇犯合同诈骗罪罪名及事实成立。被告人徐娇的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，被告人徐娇在本案中无能力办理相关医院的审批手续，且与被害人签订委托协议，骗取代办费用。在收取费用后不计后果的随意支配花销，事情败露后拒不退还代办费用，且不说明赃款的具体去向，具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。为了维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条之规定，判决：一、被告人徐娇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；二、本案查封的被告人徐娇位于兰州市城关区段家滩路767号第2单元5层503室房产以及本案冻结的从被告人徐娇账户上转入林某26222082607000240827账户金额55000元、转入王丹104026029251账户金额20万元、转入徐某15522454260095010账户金额10万元、转入范考茂6228483440846844517账户金额75000元，由查封、冻结机关西安市公安局莲湖分局负责处理，处理后的款项依法发还被害人吴某。三、未追回赃款继续予以追缴，追缴后依法发还被害人吴某。
出庭履行职务的检察员认为原审法院审理客观公正，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
上诉人徐娇及其辩护人上诉提出原审法院认定事实不清，证据不足，本案应系民事委托合同纠纷。徐娇没有非法占有的目的，不构成合同诈骗，并表示愿意退赔，承担违约责任。建议二审酌情从轻处罚。
经审理查明，上诉人徐娇以非法占有为目的，以能办理医院审批手续为由，与被害人吴某签订委托协议及补充协议，骗取被害人人民币210万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪的犯罪事实清楚。二审审理期间，上诉人徐娇亦未提供新的证据，故对原审判决认定的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐娇以非法占有为目的，以能办理医院审批手续为由，与被害人签订委托协议及补充协议，骗取被害人人民币210万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人徐娇及其辩护人提出原审认定事实不清，其行为系民事纠纷而非合同诈骗的意见，经查，徐娇在本案中并无能力办理相关医院的审批手续，在与被害人签订协议收取代办费用后，以陕西省卫生厅和计生委合并，暂停审批业务为由推脱办理，后在被害人的多次催促下，上诉人徐娇向被害人提供了陕西省卫生厅的三份批复文件。经核实，该三份批复并非为陕西省卫生厅出具的真实文件。而徐娇在收取代办费后，既不能说明用途及去向，也不予归还被害人，且数额特别巨大，具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院依据合同诈骗罪的数额标准，依法量刑，并无不妥。故对上诉人及辩护人的意见，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马建国
审 判 员 吴 冬
代理审判员 杨海明
二〇一七年六月二十日
书 记 员 杨 盼