广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终189号
上诉人（原审原告）：肖才新，男，1957年1月15日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：廖建伟，湖南八方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦国强，男，1964年9月12日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：欧铭南，男，1986年8月10日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：欧添福，男，1952年12月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：郑海洲，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人肖才新因与被上诉人麦国强、欧铭南、欧添福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初9416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖才新上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖才新的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定欧添福与麦国强之间为承包关系，肖才新与麦国强之间亦为承包关系错误。肖才新与麦国强之间不是承揽关系而是雇佣劳务关系。1.肖才新与麦国强之间没有形成承揽关系的法律依据。本案所涉承包工程不是农民自建低层住宅，而是欧铭南、欧添福自建多层建筑，麦国强没有建筑施工资�。房屋承建合同违反了法律的强制性规定，是无效的。肖才新是一个做工的自然人，不具备相关的资质，肖才新与麦国强之间缺乏形成承揽关系的法律基础，不能成立承揽关系。2.肖才新与麦国强之间关于本案涉及的工程没有承揽约定。麦国强提供的“收据”“合同协议”等材料与本案工程没有关联，不能作为证据使用。一审法院认为麦国强提供的材料可以佐证肖才新与麦国强之间是承包关系，一审法院的这种推论不正确，不符合证据适用规则。3.肖才新与麦国强之间的用工符合雇佣关系的特征。工作场地是麦国强提供的建筑施工工地，不是肖才新自主选定的加工场地。劳动工具及设备都是麦国强提供的。工作安排和指挥都由麦国强控制，肖才新基本没有自主权。肖才新下面没有雇佣其他工人。如果是承揽关系，肖才新没有交付工作成果，不应收到报酬，而肖才新�到了报酬。二、一审法院适用法律不正确。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条不正确。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，欧铭南、欧添福与麦国强承担连带赔偿责任。三、一审法院责任承担划分不公平。第一，欧铭南、欧添福明知道麦国强没有建筑施工资质，而将自己的房屋建筑工程发包给麦国强，欧铭南、欧添福主观上是有重大过错的，对本案肖才新的受伤应该要负主要责任。第二，麦国强明知道自己没有建筑施工资质，而非法承包了本案涉及的建筑工程，具有主观重大过错，同时在承包了工程后，安全保护措施不到位，安全生产管理不到位，相关的工伤保险、意外伤害险都没有购买，麦国强对本案肖才新的受伤也应该承担主要责任。第三，肖才新在本案涉及的工程中所从事的是泥水工程，其在施工过程中因脚手架没有搭好从三楼摔下受伤，而脚手架是麦国强安排其他人搭建的，下方也没有安全防护网，肖才新对于本次受伤基本没有过错。第四，一审法院认为欧铭南与本案无关，不应该承担责任错误。肖才新在一审中提供的证据“调解协议书”足以证明该房屋实际是由欧铭南投资的，同时欧铭南、欧添福是一家人，欧铭南才30周岁，其有建房的需要和必要，欧铭南应对肖才新的人身伤害损失承担连带责任。
欧添福辩称，本案是农村自建房过程中发生的事故，目前农村自建房均采取包工包料方式进行。欧添福将工程发包给麦国强，麦国强将泥水工程发包给肖才新。肖才新按建筑面积计算工钱，之后麦国强也有支付工程款的记录。故一审认为麦国强与肖才新属承揽关系正确，肖才新主张其与麦国强是雇佣关系不符合事实。
麦国强辩称，同意一审判决结果。
欧铭南辩称，同意一审判决结果。
肖才新向一审法院起诉请求：麦国强、欧铭南、欧添福连带赔偿肖才新因从事雇佣活动而受伤造成的人身损害共334048元。
一审法院认定事实：2015年，欧添福将位于中山市东升镇裕隆三路38号宅基地上的房屋建筑工程发包给麦国强，由其配偶张银英与麦国强签订房屋承建合同。麦国强承建上述建筑工程后，将泥水施工分包给肖才新。2015年11月11日凌晨6时许，肖才新在上述房屋建筑工地跌落受伤，先送到中山市东升医院救治，后转到中山市中医院住院治疗，被诊断为双侧颧弓、上颌骨，眼眶外下壁多发骨折；鼻骨骨折；颅骨及颅底多发骨折；蝶骨骨折；左侧多发性肋骨骨折；左侧液气胸；左侧肺错裂伤；左眼外展神经麻痹；右侧第四腰椎横�骨折。肖才新于2016年1月5日出院，住院共55天，住院期间家属1人陪护，出院医嘱定期复查，建议休息一个月。肖才新住院期间医疗费68419.6元，并支出护工费用3425元，出院后门诊复查及治疗，产生医疗费4453.9元。
2016年6月16日，经广东埠湖法医精神病司法鉴定所鉴定，肖才新此次外伤引发的“见于在它处归类的其它疾病的痴呆（轻度，脑损害所致）、器质性人格障碍（轻度）、器质性抑郁障碍”符合颅脑损伤所致轻度智力缺损，目前构成八级伤残。2016年6月29日，经广东岐江司法鉴定所鉴定，肖才新因外伤致左眼低视力1级，构成十级伤残；张口轻度受限，构成十级伤残；右胸5-7/11肋骨，左胸第4-9/11肋骨骨折，共十一肋，构成九级伤残。上述两次鉴定产生鉴定费5865元。
另查，2016年1月20日，肖才新与麦国强签订调解协议书，纠纷简要情况注明“欧铭�将其位于东升镇裕隆三路38号的房屋建房工程交给申请人麦国强承建，麦国强将泥水工程分给肖才新，2015年11月11日，肖才新在施工过程中从三楼摔下来受伤……”，双方约定：确认截止本协议签订之日，肖才新受伤所产生的所有医疗费已全部由被申请人麦国强支付，此外，麦国强还向申请人支付了6000元生活费；签订协议之日，麦国强同意先支付20000元给肖才新，用于支付肖才新因受伤产生的部分误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、营养费等费用，其他费用肖才新同意通过向法院起诉方式向麦国强主张。事故发生后，麦国强除支付肖才新住院医疗费68419.6元外，还向肖才新支付了31000元。庭审中，麦国强提出已支付的医疗费可以不计算，但另行支付的31000元应在其承担责任的数额内予以扣减。
再查，2014年10月17日,肖才新与麦国强签订合同协议，约定：“位于东升同乐冯桂娇因扩建需要，现麦国强给肖才新承包方式如下：砌砖、批挡、捣泥水工以155每平米计算。要安全修建和生产，如过程中发生意外事故，一律与麦国强无关。付款方式按工程进度60%，余下完工后一个月付清。双方同意后签名生效。”2016年1月18日，肖才新出具的收据：“今收到肖才新承包麦国强所有工地结尾款180000元。”
一审法院认为,从2016年1月18日收据记载的内容，以及2016年1月20日调解协议书注明的内容，可见肖才新与麦国强是建筑工程分包关系。另外双方之间的合同协议有关约定虽非本案房屋建筑工程，但其内容也可以佐证上述事实。故麦国强有关其与肖才新是承包关系的主张，一审法院予以采纳，对肖才新主张系雇佣关系的意见，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第�条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”欧添福将建筑工程发包给没有建筑资质的麦国强，麦国强又将其中的泥水工程转包给没有建筑资质的肖才新，故欧添福、麦国强分别存在选任过失，对肖才新因涉案事故而受伤应当承担相应的赔偿责任。欧添福与麦国强不存在共同过失，不构成共同侵权，应各自独立承担相应的赔偿责任。基于公平原则，结合本案具体情况，一审法院酌定麦国强对肖才新受伤所致的损失承担10%的赔偿责任，欧添福承担10%的赔偿责任。故肖才新主张麦国强、欧添福对其损失连带承担全部赔偿责任，缺乏理据，一审法院不予支持。没有证据证明欧铭南与本案有关，故肖才新要求欧铭南在本案中承担赔偿责任�一审法院也不予支持。
广东埠湖法医精神病司法鉴定所和广东岐江司法鉴定所作出的鉴定意见，欧添福提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力，故对欧添福有关重新鉴定的申请，一审法院不予接受。另根据麦国强提供的合同协议及付款凭证，可以证明肖才新在中山市的工作及收入情况，故肖才新主张残疾赔偿金应按照城镇标准计算，一审法院予以采纳。有关门诊医疗费、护工费用等费用均为肖才新因医治本案事故受伤所实际支出，应予以计算；营养费、器具费未有相关医嘱，不予计算。
根据双方提供的证据，综合考虑相关情形，认定肖才新因本次事故所遭受的各项损失包括有：1.医疗费4453.9元，2.住院伙食补助费5500元（100元/天×55天），3.护理费11675元（按广东省2016年度其他服务业在岗职工平均工资75017元/年计算，75017元/年÷365天/年×55天=11304元，加上支出的护工费用3425元为14729元，超过肖才新主张的11675元，按其主张的数额），4.误工费32374.49元（按广东省2016年度房屋建筑业在岗职工平均工资54205/年计算，误工时间从受伤之日计算至定残日前一天共218天，54205元/年÷365天/年×218天），5.残疾赔偿金236348.96元（以广东省2016年度一般地区城镇居民人均可支配收入34757.2元/年为标准计算20年，一个八级伤残、一个九级伤残和两个十级伤残计算34%），6.伤残鉴定费5865元，7.交通费1000元、住宿费700元（根据肖才新的受伤及就医情况酌情计算），8.精神损害抚慰金12000元，以上合计309917.35元。
因此，麦国强应赔偿肖才新的损失为30991.74元（309917.35元×10%），鉴于其已支付肖才新医疗费68419.6元不计算，另行支付的31000元予以扣减，即麦国强无须再赔偿肖才新；欧添福应承担的赔偿�任数额为30991.74元（309917.35元×10%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决：一、欧添福于判决生效之日赔偿肖才新309**.74元；二、驳回肖才新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6310元，减半收取3155元，由肖才新负担3000元，�添福负担155元（该款肖才新已预交，其同意由欧添福直接向其支付，欧添福应于判决生效之日迳付给肖才新，法院不另收退）。
二审中当事人未向本院提供证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为:一、麦国强与肖才新是雇佣关系还是承包关系；二、如何确定麦国强、欧添福对肖才新的赔偿责任。
关于焦点一，2015年，欧添福将其宅基地上的房屋建筑工程发包给麦国强。肖才新受伤后，2016年1月18日，肖才新向麦国强出具的收据：“今收到肖才新承包麦国强所有工地结尾款180000元。”2016年1月20日，肖才新与麦国强签订调解协议书载明麦国强将泥水工程分给肖才新。上述证据显示肖才新与麦国强是建筑工程分包关系。2014年10月17日,肖才新与麦国强也签订过工程承包协议，该协议虽非本案建筑工程，但其内容也可以佐证麦国强与肖才新之间系工程承包关系。另外，本案肖才新也未提供麦国强向其发放工资报酬的证据。故一审法院对肖才新主张其与麦国强系雇佣关系的意见不予采纳，并认定双方系工程承包关系并无不妥。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”欧添福将建筑工程发包给没有建筑资质的麦国强，麦国强又将其中的泥水工程转包给没有建筑资质的肖才新，欧添福、麦国强均存在选任过失，对肖才新因涉案事故受伤应各自承担相应的赔偿责任。结合公平原则及本案具体情况，本院酌定欧添福、麦国强基于选任过失�各自对肖才新受伤所致损失承担20%的赔偿责任。除一审判决认定肖才新在本案中的损失309917.35元，麦国强已支付肖才新的68419.6元医疗费亦属本案损失范畴，本案总损失为378336.95元。如前所述，麦国强、欧添福各自应承担20%的赔偿责任即各自应向肖才新赔偿75667.39元。麦国强、欧添福二人系因不同的法律关系而应对肖才新为同一内容的给付，二人之间系属不真正连带责任，肖才新对任何一方均享有独立的请求权，有权要求其承担相应的赔偿责任。鉴于本案并不存在终局责任人，麦国强、欧添福在承担其应负的赔偿责任后并不享有相互追偿权。基于不真正连带债务给付内容具有同一性的法律特征，根据民法“损失填补”原则，为避免出现不当得利、重复赔偿的情况，肖才新在本案中针对麦国强、欧添福请求赔偿总额应以75667.39元为限。如麦国强、欧添福任何一方向肖才新履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则相应扣减另一方对肖才新的赔偿数额。因麦国强已向肖才新支付了99419.60元（68419.60＋31000），已超过其在本案中应承担的赔偿数额，故麦国强在本案中无需再承担赔偿责任。因麦国强已履行了其应负的全部赔偿义务，肖才新的债权已得到实现，故应免除欧添福赔偿义务。一审法院判令欧添福赔偿肖才新309**.74元不当，但鉴于欧添福并未提出上诉，本院予以维持。根据本案已查明事实，是欧添福将涉案工程发包给麦国强。虽然肖才新与麦国强签订的调解协议书载明欧铭南为发包人，但欧铭南并未在调解协议上签名，该调解协议不能约束欧铭南,且肖才新已将欧添福作为发包人列为被告，故肖才新要求欧铭南在本案中承担赔偿责任缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人肖才新的上诉请求不成�，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5846元（肖才新已预交6310元），由上诉人肖才新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 张群立
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 杨俊彦
黄燕红