浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终825号上诉人（原审原告）：谢某某。被上诉人（原审被告）：三江购物俱乐部股份有限公司江北庄桥分公司。住所地：宁波市江北区庄桥街道宁慈东路666号宁波市互感器厂*层。代表人：王露，该分公司总裁。被上诉人（原审被告）：三江购物俱乐部股份有限公司。住所地：宁波市大榭开发区邻里中心。法定代表人：陈念慈，该公司董事长。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张国莹，三江购物俱乐部股份有限公司法务人员。上诉人谢某某因与被上诉人三江购物俱乐部股份有限公司江北庄桥分公司（以下简称三江公司庄桥分公司）、三江购物俱乐部股份有限公司（以下简称三江公司）产品销售者责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢某某上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判三江公司及三江公司庄桥分公司退回货款35.70元，并依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定赔偿1000元；判令三江公司及三江公司庄桥分公司向谢某某赔礼道歉，赔偿医疗费205.60元、交通费112.20元、误工费2386.40元、资料费50元、电话费80元、医药费2000元，赔偿精神损害赔偿金10000元。三、本案一、二审诉讼费由三江公司及三江公司庄桥分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不客观，不全面，判决不公。一审法院听取三江公司及三江公司庄桥分公司一面之词，未给予谢某某一方公平发表意见的机会，裁判不公。二、医院门诊诊断记录载明肠胃功能紊乱，宁波市第二医院疾病诊断意见书系事后补的，但一审法院判定为结肠炎错误。三、三江公司及三江公司庄桥分公司并未道歉，两次道歉信系其代理人个人道歉，第一次名字写错，应当由三江公司及三江公司庄桥分公司道歉。四、三江公司及三江公司庄桥分公司的销售过期食品的行为侵害了谢某某的合法权利，应赔偿交通费、医疗费、资料费、电话费、误工费、精神损害抚慰金及赔偿金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。三江公司、三江公司庄桥分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院已经支持谢某某要求退款和支付医疗费的诉讼请求，上诉请求中交通费、误工费超出部分应予驳回，资料费、电话费谢某某在一审中并未主张，谢某某要求支付营养费、精神损害抚慰金没有依据。三江公司、三江公司庄桥分公司一方已经合理的履行了赔礼道歉的义务。谢某某提供的诊断材料显示被诊断为结肠炎，并非没有依据。请求驳回上诉，维持原判。谢某某向一审法院起诉请求判令：1.三江公司、三江公司庄桥分公司立即停止销售过期食品，退还货款35.70元，并依据《中华人民共和国食品安全法》的规定支付赔偿金1000元；2.三江公司、三江公司庄桥分公司向谢某某赔礼道歉，并赔偿谢某某医药费205.60元、交通费82元、误工费636.30元、营养费2000元及精神损害抚慰金10000元；3.本案诉讼费由三江公司、三江公司庄桥分公司承担。在审理过程中，谢某某申请撤回要求三江公司、三江公司庄桥分公司立即停止销售过期食品的诉讼请求，并同时增加误工费金额至1909.08元（12天×3500元/22天）。一审法院认定事实：2017年6月20日18时23分左右，谢某某至三江公司庄桥分公司处购买了三包价值35.70元的乐事真脆番茄味薯条（生产日期为2016年9月19日、保质期为9个月）及其他生活用品。谢某某在等待收银找零时当场食用了部分薯条。随后，谢某某以其购买并食用的薯条系过期食品为由，要求超市负责人陪同前往就医，但被拒。当晚12时12分左右，谢某某前往宁波市第九医院（第一医院江北分院）急诊内科夜间急诊，并经血常规、粪便常规+隐血检查等，未显示异常，临床诊断载明为“结肠炎”。次日晚，谢某某至宁波市第二医院急诊内科就诊，并经血常规、超敏C反应蛋白测定、淀粉酶测定、钠测定等检查，显示钠含量及二氧化碳结合力均低于正常标准，临床诊断处载明为腹痛。主治医生为谢某某开具了蒙脱石散、马来酸曲美布汀分散片两种药品。谢某某因两次就诊共计支出医疗费205.60元，另行支出了交通费41元。就赔偿事宜，经宁波市江北区消费者协会人民调解委员会调解，谢某某要求三江公司庄桥分公司赔礼道歉、退货并赔偿2000元，三江公司庄桥分公司同意赔礼道歉，但仅同意赔偿1000元，致使调解未果。后，谢某某向宁波市江北区市场监督管理局举报，该局于2017年9月26日对三江公司庄桥分公司销售超过保质期食品的行为进行了处罚。庭后，三江公司、三江公司庄桥分公司通过代理人以书面形式向谢某某表示了道歉，并同意返还谢某某货款35.70元，对谢某某诉请按照3500元/22天标准计算误工费无异议。双方当事人争议事实：谢某某是否存在腹痛、腹泻等损害后果，若存在损害后果，该损害后果是否与其食用过期薯条有因果关系。一审法院认为，从谢某某就诊记录看，谢某某第一次就诊时间为2017年6月20日晚12时12分左右，距离其在被告三江公司庄桥分公司处购买并食用过期薯条不足6小时，而其第二次就诊时间距离第一次就诊时间仅为一天，且该次检查报告单中已明确显示钠含量及二氧化碳结合力均低于正常标准，结合主治医生给谢某某开具的药品为蒙脱石散、马来酸曲美布汀分散片，该药品均系抗菌药物，可以认定谢某某确存在腹泻、腹痛等病症，而该病症出现在谢某某食用过期薯条后一天左右时间，符合疾病发展规律。据此，可初步认定谢某某在食用过期薯条后出现了腹痛、腹泻等损害后果。三江公司、三江公司庄桥分公司仅否认谢某某腹痛、腹泻等损害后果与谢某某食用过期薯条有关，而在其未提供证据证明谢某某该损害后果与食用过期薯条无关的情况下，结合三江公司庄桥分公司负责人在明知谢某某食用了在其处购买的过期食品，且谢某某明确要求陪同前往就医，三江公司庄桥分公司负责人拒绝前往医院核实等情况。一审法院认定谢某某确存在腹痛、腹泻等损害后果，且该损害后果与其食用了在三江公司庄桥分公司处购买的过期薯条有因果关系。一审法院认为，三江公司、三江公司庄桥分公司对谢某某从三江公司庄桥分公司处购买了薯条的事实不持异议，可以认定谢某某实施了购买商品的行为，且谢某某购买薯条后当场食用，并未用于生产或再次销售，据此可以认定谢某某消费者的身份。三江公司庄桥分公司作为经营者，其出售给谢某某的薯条系过期食品，且给谢某某造成了损害后果，故而对谢某某要求三江公司庄桥分公司赔偿相应损失并支付1000元赔偿金的主张，一审法院予以支持。对谢某某的各项损失：（1）关于医疗费。谢某某诉请金额为205.60元，与医疗费发票所载金额一致，且三江公司、三江公司庄桥分公司无异议，予以确认；（2）关于交通费。谢某某主张金额为82元，结合谢某某门诊记录及其提交的交通费发票，认定为41元；（3）关于误工费。谢某某主张金额为1909.08元（12天×3500元/22天）。因三江公司、三江公司庄桥分公司对谢某某主张的误工费标准无异议，结合谢某某门诊治疗情况，酌定误工费为477元（3天×3500元/22天）；（4）关于营养费和精神损害抚慰金。根据本案实际情况，谢某某主张营养费和精神损害抚慰金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。以上共计723.60元。至于货款，因三江公司、三江公司庄桥分公司同意返还，一审法院予以确认，对谢某某要求三江公司、三江公司庄桥分公司赔礼道歉的主张，结合本案实际，三江公司、三江公司庄桥分公司过错程度较轻且给谢某某造成的损害后果不严重，况且三江公司、三江公司庄桥分公司已通过代理人以书面形式向谢某某表示了道歉，故对谢某某该主张不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、三江公司庄桥分公司、三江公司于本判决生效后三日内返还谢某某货款35.70元，并支付谢某某赔偿金1000元及赔偿谢某某医疗费、交通费、误工费723.60元，共计1759.30元；二、驳回谢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180元，减半收取90元，由谢某某负担65元，由三江公司庄桥分公司、三江公司负担25元。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据本案事实，谢某某在三江公司庄桥分公司处购买乐事真脆番茄味薯条，在食用部分薯条后身体出现腹痛、腹泻到医院进行治疗，谢某某要求退还货款并赔偿损失，符合法律规定。根据谢某某提供的证据，宁波市第九医院（第一医院江北分院）检验报告单临床诊断记载为结肠炎，基本医疗保险病历记载为腹泻、肠胃功能紊乱，两者并不矛盾，三江公司、三江公司庄桥分公司在一审中主张无证据证明谢某某的损害后果系食用过期薯条所致，诊断报告显示谢某某为结肠炎，该病是慢××，临床表现为腹泻、腹痛，不排除该损害后果系谢某某自身疾病引发，但该主张未被一审法院采纳，一审法院认定谢某某确存在腹痛、腹泻等损害后果，且该损害后果与其食用了在三江公司庄桥分公司处购买的过期薯条有因果关系，该认定正确。谢某某主张要求退还货款35.70元，支付医疗费205.60元，根据食品安全法的规定赔偿1000元，一审法院均予采信，符合法律规定。交通费、误工费，一审法院结合就医次数和治疗情况，酌情确定交通费41元、误工费477元，营养费和精神损害抚慰金，结合本案损害后果的实际情况，一审法院未予支持，并无不当。资料费、电话费，谢某某在一审中并未提出，本院不予处理。关于赔礼道歉，三江公司、三江公司庄桥分公司在一审中已通过委托诉讼代理人以书面的形式向谢某某道歉，一审法院对该项请求未予支持，并无不当。综上所述，谢某某之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149元，由上诉人谢某某负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吴节祥审判员  倪春艳审判员  张 华二〇一八年三月二十七日书记员  卢秧淑??8???7?