浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第596号
上诉人（原审原告）：中国农业银行嘉兴南湖支行。住所地：嘉兴市中山东路**号。
负责人：严雪林，行长。
委托代理人：周永静，浙江中禾律师事务所律师。
委托代理人：孙雅英，女，1964年12月24日出生，系中国农业银行嘉兴分行员工。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ仁，男，1965年11月2日出生，汉族，住嘉兴市。
被上诉人(原审被告)：唐桂珍，女，1965年6月1日出生，汉族，住嘉兴市。
委托代理人：杜亚炜，浙江三利律师事务所律师。
上诉人中国农业银行嘉兴南湖支行(以下简称南湖支行)因与被上诉人ＸＸ仁、唐桂珍金融借款合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2008)南民二初字第1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月3日，借款人ＸＸ仁，担保人ＸＸ仁、唐桂珍（系夫妻关系）与南湖支行订立《最高额担保个人借款合同》，合同约定自2008年3月20日起至2011年3月2日止，借款人可以在200000元的最高额本金额度内南湖支行向申请借款，借款的担保方式为抵押，如借款逾期按借款执行利率基础上上浮50%。合同附件为《抵押清单》，载明抵押物为产权人为唐桂珍的嘉兴市府南花园二期99幢103室房屋及相应的土地使用权。2008年3月20日，ＸＸ仁向南湖支行借款200000元，用途为消费经营、购车、装修等，借款期限为2008年3月20日至2009年3月19日。利率为8.217%。借款后，未按期支付借款利息，且借款本金至今未归还。另查：经鉴定《最高额担保个人借款合同》及《抵押清单》中“唐桂珍”签名均不是唐桂珍本人书写；《抵押清单》中指印纹线模糊不清不具备鉴定条件；《最高额担保个人借款合同》中指印不是唐桂珍本人捺印。
南湖支行一审诉称：ＸＸ仁、唐桂珍因经营、装修向南湖支行申请贷款。双方于2008年3月3日签订《最高额担保个人借款合同》，约定以其ＸＸ仁、唐桂珍所有的嘉兴市府南花园三期99幢103室房屋一套作抵押在200000元以内向南湖支行申请最高额抵押担保借款。合同签订后，ＸＸ仁、唐桂珍按约办理了抵押登记手续，并于3月20日申请借款200000元，借款期限为2008年3月20日至2009年3月19日，约定年利率为8.217%，按月结息，到期还本。按约放款后，ＸＸ仁、唐桂珍已连续三期利息未还，经营场所人去楼空，已构成违约。故请求判令：ＸＸ仁、唐桂珍立即归还借款200000元及利息；ＸＸ仁、唐桂珍赔偿实现债权的律师代理费6600元；南湖支行对抵押物嘉兴市府南花园三期99幢103室的房产有优先受偿权。
ＸＸ仁未作答辩。
唐桂珍一审答辩称：南湖支行要求唐桂珍作为担保人承担民事责任缺乏事实依据和法律依据，请求驳回对唐桂珍的诉讼请求。
原审法院认为：本案唐桂珍对举证的《最高额担保个人借款合同》及《抵押清单》中“唐桂珍”的签名及手印的真实性存异议并提出鉴定申请。经法院委托鉴定，上述签名及手印确非唐桂珍所签名及捺手印。据此，该合同的有关抵押条款因不存在唐桂珍的真实意思表示而不成立，且由于抵押合同不成立，相应的房地产抵押登记也不成立。但是，抵押合同不成立并不影响借款合同主合同的成立，经审理查明ＸＸ仁向南湖支行借款是事实，由于ＸＸ仁未按约定支付利息并偿还借款，属违约，应当依法承担继续履行合同并承担违约责任的民事责任。关于唐桂珍是否应当承担民事责任问题，由于前述《最高额担保个人借款合同》中抵押条款不成立，故要求唐桂珍承担担保义务无事实依据，不予支持。ＸＸ仁向南湖支行借款200000元其数额明显超出日常生活需要，同时又未提供证据证明ＸＸ仁上述借款用于家庭共同生活、经营以及唐桂珍已事后追认。故上述债务应认定为属ＸＸ仁个人债务，唐桂珍不应承担民事责任。另，南湖支行实现债权的律师费应当按合同约定由ＸＸ仁承担。本案鉴定费应当由南湖支行负担。ＸＸ仁经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：ＸＸ仁偿还南湖支行借款200000元并偿付借款利息及逾期利息（截止2008年9月28日为4228.25元，此后按年息12.3255%计算至判决确定的义务履行之日止）。ＸＸ仁赔偿南湖支行实现债权的律师费6600元。驳回中国农业银行嘉兴南湖支行其他诉讼请求。上述给付金钱义务应于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4462元，诉讼保全费1620元，合计6082元由ＸＸ仁负担。鉴定费10000元由南湖支行负担（均应于判决生效之日起七日内缴纳）。
宣判后，南湖支行不服上述判决，向本院提出上诉。其上诉称：本案双方当事人已将抵押房屋向房地产管理部门办理了抵押登记，南湖支行据此对涉案房屋享有抵押权。虽然借款合同及抵押清单上的签名及手印虽不是唐桂珍本人所为，但南湖支行仍可根据物权法上有关不动产善意取得制度的规定取得涉案房屋的抵押权。根最高人民法院的司法解释的规定，夫妻婚姻存续期间的债务为法定情形外，均应认定为共同债务，原审法院将上述债务认定为ＸＸ仁个人债务显属不当。本案鉴定的申请系唐桂珍向原审法院提出，其签字也系ＸＸ仁伙同他人假冒所形成，因此，鉴定费用应由ＸＸ仁负担。故请求：撤销原审判决，判令ＸＸ仁、唐桂珍对本案借款本息及实现债权的费用承担共同清偿责任；判令南湖支行对处置抵押物嘉兴市府南花园三期99幢103室的房屋所得款项有优先受偿权；本案一、二审案件受理费、鉴定费由ＸＸ仁、唐桂珍承担。
被上诉人ＸＸ仁未作答辩。
被上诉人唐桂珍辩称：唐桂珍未在借款合同、抵押物清单上签字，将涉案房屋办理抵押登记并非房屋所有人唐桂珍真实意思表示，因此，涉案房屋抵押登记的设立没有事实基础，原审法院在民事诉讼程序中直接作出认定抵押登记不成立并无不当。本案中，唐桂珍对ＸＸ仁向银行借款并不知情，且ＸＸ仁也未将上述款项用于家庭共同生活，因此，原审法院将上述债务应认定为个人债务是正确的。根据鉴定结论涉案证据材料上唐桂珍的签字并非其本人所签，根据相关法律规定本案鉴定费理应由南湖支行承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
在二审中，双方当事人提供以下证据证明其主张：
南湖支行提交了最高额担保个人借款合同用款申请书及ＸＸ仁个体工商户营业执照各一份，证明：ＸＸ仁借款是用于家庭共同生产经营，且银行已尽了谨慎审查义务。
唐桂珍质证认为：对上述证据真实性无异议，但上述证据不能证明ＸＸ仁将借款用于家庭共同生产经营，其不应对本案借款承担举证责任。
ＸＸ仁未作质证。
本院认证为：唐桂珍对上述证据的真实无异议，本院予以确认，上述证据可以证明银行在借款时已尽了谨慎审查的义务。
唐桂珍二审提交了离婚证一份，证明其于ＸＸ仁于2009年8月14日解除了婚姻关系。
ＸＸ仁未作质证。
南湖支行对上该证据真实性无异议，但认为ＸＸ仁、唐桂珍虽离婚，但不能免除其还款责任。
本院认证为：离婚证由国家行政机关作出，本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明：本院认定的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：ＸＸ仁、唐桂珍于2009年8月14日协议解除了婚姻关系，但未对其夫妻共同财产进行分割。
本院认为本案讼争焦点在于：南湖支行对涉案房屋是否享有抵押权？本案借款是否应认为夫妻共同债务？本案鉴定费用应由哪一方负担？
关于争议焦点一，涉案房屋虽为ＸＸ仁、唐桂珍共同共有，但涉案房屋所权证上记载的产权人为唐桂珍，因此，将涉案房屋进行抵押时必须得到唐桂珍的同意。根据原审法院审理查明，在《最高额担保个人借款合同》及《房地产抵押清单》上唐桂珍的签名均系伪造，唐桂珍并没有将房屋进行抵押的意思表示，而且南湖支行也没有提供唐桂珍知道ＸＸ仁在将涉案房屋进行抵押时，其未提出异议的相关证据，因此，涉案抵押合同因没有唐桂珍的签字确认而不能成立。抵押合同的有效成立，是南湖支行享有抵押权的基础，因而南湖支行对涉案房屋不享有抵押权，其要求以房屋优先受偿的主张不予支持。
关于争议焦点二，ＸＸ仁、唐桂珍虽于2009年8月14日解除婚姻关系，但本案借款发生在ＸＸ仁、唐桂珍夫妻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，应认定为夫妻其同债务，理应由ＸＸ仁、唐桂珍共同偿还。而且根据本案查明的事实，ＸＸ仁借款的用途为经营、购车和消费，其借款时亦提供了其个体工商户的营业执照，而且其经营场所就在涉案房屋即其与唐桂珍夫妻共同居住的房屋，因此，南湖支行有理由相信本案ＸＸ仁的借款是用于家庭生产、生活，南湖支行的信赖利益也应予以保护。更何况，唐桂珍也未能举证证明ＸＸ仁未将上述借款用于家庭共同生活，而是用作个人生活消费，并以此免除其应承担的还款责任。综上，本院认为，本案借款应认定为夫妻共同债务，原审法院仅以唐桂珍不知情而作的其不应承担还款责任的认定，显属不当，应予以纠正。另，本案借款合同约的定本案南湖支行为实现债权所支付的律师费应由ＸＸ仁、唐桂珍共同负担。
关于争议焦点三，唐桂珍主张《最高额担保个人借款合同》及《房地产抵押清单》上的签名均系伪造，并向原审法院申请鉴定，且根据鉴定结论，上述签字确实不是唐桂珍本人书写，与事实相符，因此原审法院判令本案鉴定费用由南湖支行负担并无不当。
综上，原判认定本案借款为ＸＸ仁个人债务显属不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院(2008)南民二初字第1694号民事判决。
二、ＸＸ仁、唐桂珍共同偿还原告中国农业银行嘉兴南湖支行借款200000元并偿付借款利息及逾期利息（截止2008年9月28日为4228.25元，此后按年息12.3255%计算至本判决确定的义务履行之日止）。
三、ＸＸ仁、唐贵珍共同赔偿中国农业银行嘉兴南湖支行实现债权的律师费6600元。
四、驳回中国农业银行嘉兴南湖支行其他诉讼请求。
上述给付金钱义务应于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4462元，诉讼保全费1620元，合计6082元，由ＸＸ仁、唐桂珍负担；鉴定费10000元由中国农业银行嘉兴南湖支行负担；二审案件受理费4462元由ＸＸ仁、唐桂珍负担。
本判决为终审判决
审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 安玉磊
二〇一〇年三月十一日
书 记 员 朱 悦