江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终4368号
上诉人（原审被告）：江苏华航建设集团有限公司，住所地连云港市海州区学院南路29号名人世家。
法定代表人：孙克华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱磊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李秋生，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港亿豪担保投资有限公司，住所地连云港市海州区海宁西路9-7号。
法定代表人：朱孔宜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱小磊，男，该公司员工。
原审被告：连云港大林建材有限公司，住所地连云港市海州区康泰南路59-11号楼2单元301室。
原审被告：刘东林。
原审被告：孙克苗。
原审被告：李冬。
原审被告：姜丽丽。
上诉人江苏华航建设集团有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人连云港亿豪担保投资有限公司（以下简称亿豪公司）及原审被告连云港大林建材有限公司（以下简称大林公司）、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽追偿权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华航公司上诉请求：撤销原判，重新判决。事实和理由：1、亿豪公司除享有保证担保外，还享有物的担保，但一审法院并未查实大林公司用于抵押反担保的塔机、钢管扣件、脚手架钢管的具体数额及抵押范围。根据法律规定，在存在保证及抵押两种担保方式时，先就抵押担保实现权利。一审法院不查实抵押担保的具体价值及担保范围，导致华航公司无法具体履行保证责任。2、华航公司与亿豪公司之间系担保追偿纠纷，并非民间借贷纠纷，对于华航公司因违约（假定华航公司存在违约行为）给亿豪公司造成的损失，以亿豪公司的实际损失为限。月息2分的违约责任远远超过亿豪公司的实际损失，一审法院理应对该违约责任进行调整。应调而未调，实为错误。3、华航公司就该笔借款，累计清偿814633.34元，不应当再承担1480668元，一审法院关于利息计算可能存在错误。
被上诉人亿豪公司辩称，1、抵押物优先受偿应当由执行局认定，一审法院没有权利认定。2、违约责任是双方合同约定，华航公司已构成违约，就应当按照合同履行。3、亿豪公司主张金额是银行扣款金额，已全部由亿豪公司代偿，并由银行出具代偿证明，并未超额主张。
原审被告大林公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽未作答辩。
亿豪公司向一审法院起诉请求：1、大林公司偿还亿豪公司代垫银行贷款148.07万元及利息（348120.01元从2015年6月5日，1132547.88元从2017年1月22日，按月息2分计算至实际偿还之日）；2、对于大林公司的抵押物拍卖、变卖，并由亿豪公司优先受偿；3、华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽对大林公司债务承担连带偿还责任；4、本案的诉讼费由大林公司、华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽承担。
一审法院认定事实：2014年9月25日，大林公司向江苏银行借款200万元，由亿豪公司为大林公司提供200万元担保并签订《委托担保合同》，约定亿豪公司向贷款人代偿大林公司债务的，自代偿之日起亿豪公司按代偿金额的20‰/月计收利息。上述借款，由大林公司向亿豪公司提供塔机、钢管扣件、脚手架钢管抵押反担保，并办理了动产抵押登记，由华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽向亿豪公司提供保证反担保。借款到期后，大林公司未偿还借款，2015年5月11日，亿豪公司向江苏银行代偿贷款本息348120.01元，2017年1月13日，亿豪公司向江苏银行代偿贷款本息1332547.88元。亿豪公司代偿后多次向大林公司主张代偿款，担保人华航公司于2017年1月26日向亿豪公司偿还20万元。亿豪公司向大林公司、华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽催要代偿款未果，遂诉至一审法院。
一审法院认为，亿豪公司为大林公司向江苏银行借款提供担保，因大林公司未履行还款责任，亿豪公司作为担保人向江苏银行履行代偿义务，后华航公司向亿豪公司支付了20万元，应予扣减，扣减后，大林公司应向亿豪公司支付代偿款1480668元，亿豪公司要求大林公司、华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽支付代偿款及利息的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、大林公司于判决发生法律效力之日起十日内向亿豪公司支付代偿款1480668元及利息（以348120.01元为基数，从2015年6月5日至实际偿还之日止按月息2分计算；以1132547.88元为基数，从2017年1月22日至实际偿还之日止按月息2分计算）；二、大林公司不履行债务时，亿豪公司有权将大林公司就本债务已办理抵押登记的塔机、钢管扣件、脚手架钢管折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽对大林公司的上述债务承担连带给付责任。一审案件受理费18130元、公告费800元，由大林公司承担，华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽承担连带给付责任。
本院二审期间，上诉人华航公司提供以下证据以支持其诉讼请求：1、连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第01357号民事调解书，证明截止2015年6月19日，大林公司欠本金1651802.53元，利息计算至2015年5月15日为41198.62元，从2015年5月16日起利息按约定计算；2、江苏银行股份有限公司连云港海州支行于2016年1月4日出具的代偿证明，证明华航公司在2015年12月9日代偿314633.34元；3、中国银行国内支付业务付款回单，证明华航公司于2016年7月1日代偿30万元；4、亿豪公司于2017年1月26日出具的代偿证明，证明2017年1月26日华航公司向亿豪公司支付20万元。被上诉人亿豪公司提供对账单2份，证明与之前提供的代偿证明内容相吻合。原审被告大林公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽未提供证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，江苏银行股份有限公司连云港海州支行诉大林公司、华航公司、亿豪公司、孙克苗、李冬、姜丽丽金融借款合同纠纷一案[案号为连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第01357号]，各方当事人于2015年6月19日达成如下调解协议：一、大林公司于2015年6月23日前给付江苏银行股份有限公司连云港海州支行借款本金1651802.53元及利息（计算至2015年5月15日为41198.62元，自2015年5月16日起的利息，按合同约定计算至实际给付之日止）。二、华航公司、亿豪公司、孙克苗、李冬、姜丽丽对上述款项承担连带给付责任。
本院归纳本案二审争议焦点为：1、华航公司是否应当在涉案抵押担保实现债权后再承担保证责任；2、涉案违约责任是否过高；3、亿豪公司代偿金额是否有误。
本院认为，关于华航公司是否应当在涉案抵押担保实现债权后再承担保证责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，债务人大林公司提供了抵押反担保，华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽提供了保证反担保，亿豪公司未能提供充分证据证明就涉案物的担保和人的担保约定实现债权的顺序，故根据上述规定，亿豪公司应当先就债务人大林公司提供的抵押反担保实现债权。
关于涉案违约责任是否过高的问题。华航公司上诉称月息2分的违约责任远超亿豪公司的实际损失，应对该违约责任进行调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，根据涉案违约情形及当前市场融资成本等多方面因素，涉案《委托担保合同》约定的违约金并不过分高于亿豪公司的损失，故华航公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于亿豪公司代偿金额是否有误的问题。华航公司上诉称其就涉案借款累计清偿814633.34元，不应当再承担1480668元，并在二审中提供民事调解书、代偿证明、付款回单以支持其主张。本院认为，根据华航公司二审提供的证据，其在亿豪公司代偿涉案款项之前偿还涉案借款314633.34元、30万元，之后偿还20万元，因华航公司未能提供充分证据证明亿豪公司代偿金额有误，故其在亿豪公司代偿之前支付的款项并不能免除其还款责任，之后支付的20万元，已在本案中予以扣除，其对余款仍应承担还款责任，华航公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
至于华航公司上诉称一审法院关于利息计算可能存在错误的上诉理由，因华航公司未能就该上诉理由提出明确的主张，并提供充分证据予以证明，故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人华航公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2342号民事判决第一项、第二项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2342号民事判决第三项；
三、如连云港亿豪担保投资有限公司行使连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2342号民事判决第二项的优先受偿权后，连云港大林建材有限公司未能全部清偿连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2342号民事判决第一项债务，江苏华航建设集团有限公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽对上述债务的剩余部分承担连带保证责任。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18130元、公告费800元，共计18930元，大林公司、华航公司、刘东林、孙克苗、李冬、姜丽丽负担；二审案件受理费18130元，由亿豪公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 曹 洋
审 判 员 刘 扬
审 判 员 王小姣
二〇一八年四月三日
法官助理 仕玉发
书 记 员 江亦涵
法律条文附录
一、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。