云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终357号
上诉人（原审被告）：郭帅，男，1951年6月1日生，汉族，农民，住云南省玉溪市澄江县。
委托诉讼代理人：袁竹山，云南青茂律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：郭永刚（系郭帅的儿子），男，1979年12月10日生，彝族，居民，住澄江县。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：蔡某1，男，2000年7月19日生，汉族，农民，住云南省昭通市永善县。
法定代理人：蔡某2（系蔡某1之父），1972年1月15日生，汉族，农民，住云南省昭通市永善县。
法定代理人：费某（系蔡某1之母），1978年2月20日生，汉族，农民，住云南省昭通市永善县。
委托诉讼代理人：阳纯鹏，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：俞树学，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：蔡国荣，男，1978年8月18日生，汉族，农民，住云南省昭通市永善县。
原审被告：金永德，男，1968年2月13日生，回族，农民，住云南省玉溪市华宁县。
原审被告：纳永林，男，1971年6月16日生，回族，农民，住云南省玉溪市华宁县。
原审被告：刘永祥，男，1968年9月16日生，回族，农民，住云南省玉溪市华宁县。
原审被告：金梦晓，男，1968年12月12日生，回族，农民，住云南省玉溪市华宁县。
原审被告：李光雄，男，1968年10月10日生，回族，农民，住海南省三亚市。
原审被告：马洪祥，男，1966年2月10日生，回族，农民，住云南省玉溪市华宁县。
原审被告：华宁县盘溪镇黑泥坡团结采石场。住所地：华宁县盘溪镇方那社区黑泥坡村石板坡。
经营者：马本祥，男，1966年8月13日生，回族，农民，住云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。
七原审被告的共同委托诉讼代理人：陆俊，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人郭帅因与被上诉人蔡某1、蔡国荣，原审被告金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、华宁县盘溪镇黑泥坡团结采石场（以下简称盘溪团结采石场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2016）云0424民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭帅上诉请求：撤销原判，改判驳回蔡某1对其的诉讼请求。事实及理由：一、其于2015年5月20日将盘溪团结采石场加工工程承包给蔡国荣，承包期限至2016年5月20日，蔡某1受伤发生在承包期内，一审判决以评料协议认定其与蔡国荣终止了承包关系错误，评料协议系蔡国荣单方所写，未经其认可，是蔡国荣为了预支款项所写的一个材料，并非结算，更不是终止承包关系，承包期内蔡国荣找谁做工与其没有关系。二、承包期内其将采石场的加工工程承包给蔡国荣，运送炸药、打炮眼、炸石头等都是蔡国荣的事，蔡国荣也没有给其介绍过工人，更没有介绍蔡某1，根据其提交的视频资料和承包合同可以证明其装载机的专职驾驶员为马福祥，且事发当天其并不在现场，不可能安排蔡某1驾驶装载机，故其与蔡某1之间不存在劳务关系。吴某、赵某的证言不真实，也未经过当庭质询，一审以此认定其与蔡某1存在劳务关系错误。三、事故发生之时，其有专职驾驶员，蔡某1未满16周岁，其不会放弃专职驾驶员不用而使用童工，且其与蔡国荣之间的承包合同约定承包期内一切安全事故由蔡国荣承担，故其不应当承担任何赔偿责任。四、蔡某1要求赔偿的项目和费用不合理，其对一审以农村标准认定蔡某1的损失并无异议，但后期治疗费认定过高。五、蔡某1导致装载机损坏，给其造成经济损失13万多元，其保留另案主张的权利，但是蔡某1父亲向其借款5500元，蔡某1一方应予以归还。
蔡某1答辩同意原判。
蔡国荣答辩同意原判。
金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场答辩认为因其与郭帅之间是承揽关系，且其不清楚郭帅将部分工程分包给蔡国荣以及蔡某1的情况，故其不应当承担任何责任。因考虑到诉讼成本以及郭帅与蔡某1的关系，故其没有提起上诉。
蔡某1向一审法院起诉请求：1、判令郭帅、蔡国荣、金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场连带赔偿蔡某1经济损失232238.97元。（其中医疗费52418.97元；护理费10433元；住院伙食补助费2200元；误工费32184元；营养费5600元；交通住宿费3541元；后期治疗费18000元；鉴定费2370元；残疾赔偿金105492元。）2、诉讼费由郭帅、蔡国荣、金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场承担。
一审法院认定事实，2015年5月20日，盘溪团结采石场与郭帅签订《盘溪团结采石场加工承揽协议》，约定：盘溪团结采石场将坐落于华宁盘溪镇方那村委会黑泥坡村石平坡采石场的石料承揽给郭帅加工生产；加工承揽期限自2015年5月30日起至2018年5月30日止；加工承揽期间由盘溪团结采石场负责联系民爆公司爆破石料，郭帅负责爆破后石料的收集、加工、生产。蔡某1之父蔡某2系郭帅雇佣在采石场的工人，2015年底蔡某1到采石场随其父蔡某2生活。2016年1月14日，蔡某1驾驶郭帅租赁的用于石料装运的装载机运送爆破石料的炸药上山时，蔡某1驾驶的装载机侧翻，造成蔡某1受伤。蔡某1受伤后，被送至华宁县人民医院住院治疗至2016年1月24日，出院医嘱：1、继续治疗；2、建议手术。同日，蔡某1被转至昆明医科大学第二附属医院住院治疗至同年2月5日出院，诊断为：1、腰椎压缩性骨折；2、肘关节骨折；3、皮肤挫裂伤。出院注意事项：1、出院后1周拆线，隔天换药一次，保持局部及敷料干燥；2、手术后卧床休息3个月；3、3月、半年、1年骨科门诊复诊；4、不适随诊。截止2016年4月6日，蔡某1为治疗损伤共支出医疗费51002.17元。2016年4月8日，云南法医院司法鉴定中心做出云南法医院司法鉴定中心[2016]LC鉴字109-2、109-3号《司法鉴定意见书》，评定蔡某1的损伤达九级伤残，后期医疗费需18000元，蔡某1支出鉴定费1580元。蔡某1受伤后，郭帅为蔡某1垫付医疗费、给付现金合计5500元。2016年12月12日，蔡某1诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院另查明，蔡某1及其法定代理人蔡某2、费某系农村居民。盘溪团结采石场系个体工商户，登记的经营者为马本祥，蔡某1驾驶装载机侧翻受伤时，盘溪团结采石场实际为马本祥与金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥合伙经营。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。本案中，蔡某1虽系未成年人，但其在驾驶郭帅租赁来用于装运石料的装载机运送爆破用的炸药上山过程中发生事故受伤，其运送炸药的行为确系在提供劳务。郭帅虽主张其未雇佣蔡某1、亦未指派蔡某1驾驶装载机，但结合赵某的陈述，民爆公司将炸药运到采石场后，系郭帅接待民爆公司人员就餐并安排人员、机械运送炸药上山的事宜，且蔡某1驾驶的装载机系郭帅租赁来用于采石场工作，郭帅对该装载机负有管理义务。结合上述证据及当事人陈述，足以认定蔡某1驾驶装载机系受郭帅指派，蔡某1确为郭帅提供劳务，蔡某1与郭帅之间形成劳务关系，郭帅在接受蔡某1为其提供劳务时，未尽到对蔡某1年龄及驾驶资质的审查义务，应承担相应责任。蔡某1的法定代理人蔡某2、费某明知蔡某1系未成年人且无装载机驾驶资质，未制止蔡某1驾驶装载机为郭帅提供劳务，蔡某2、费某未尽到对蔡某1的监管义务，应承担相应责任。结合本案实际，蔡某1的损伤，由郭帅承担80%责任，由蔡某1的法定代理人蔡某2、费某承担20%责任。根据《盘溪团结采石场加工承揽协议》的内容及盘溪团结采石场与郭帅在庭审中关于各自在采石场中负责工作内容的陈述，郭帅仅负责采石场石料的收集、加工、生产，石料爆破的相关事宜由盘溪团结采石场负责联系。本案发生时，蔡某1驾驶装载机运送炸药上山系石料爆破相关事宜，该阶段事宜应由盘溪团结采石场负责，而盘溪团结采石场未制止郭帅安排蔡某1驾驶装载机运送炸药上山，盘溪团结采石场对于蔡某1的损伤亦负有过错，应当与郭帅承担连带责任。事故发生时，金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥系盘溪团结采石场的合伙经营者，依照相关法律规定，金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥应与盘溪团结采石场承担连带责任。蔡某1主张其受蔡国荣介绍到采石场工作的意见，与蔡某1、蔡国荣在庭审中的陈述不符，不予采信。郭帅与蔡国荣于2015年5月19日签订《石厂加工工作分包合同》，约定郭帅将盘溪团结采石场加工工作分包给蔡国荣，但结合蔡国荣与郭帅签订的《评料协议》内容，蔡国荣与郭帅已经于2015年12月19日对该《石厂加工工作分包合同》进行结算并终止合同履行，故对郭帅主张其将盘溪团结采石场的工作分包给蔡国荣，承包期间所有安全事故由蔡国荣承担责任的意见，不予采信。关于蔡某1的损失：《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条第一、二、三款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。依据上述规定及《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，确认本案中蔡某1的损失如下：医疗费51002.17元、住院伙食补助费22天×100元/天=2200元、后期治疗费18000元、鉴定费1580元。蔡某1主张的残疾赔偿金应按农村居民标准计算为8242元/年×20年×20%=32968元；主张的护理费，结合蔡某1伤情，依农村标准按一人支持其在住院期间的费用即22天×22.58元/天=496.76元；主张的交通费，结合本案实际酌情确定为400元；主张的误工费，鉴于蔡某1系未成年人，不予支持；主张的营养费，无医疗机构出具的证明，不予支持。遂判决：“由被告郭帅赔偿原告蔡某1的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、护理费、交通费、残疾赔偿金合计106646.93元的80%即85317.54元，扣除郭帅已经给付的5500元，余款79817.54元于本判决生效后十日内付清；被告华宁盘溪镇黑泥坡团结采石场、金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告蔡某1的其他诉讼请求。”
本院二审期间，郭帅提交了蔡国荣向其预支承包费用185484元的《预估预算》书面凭证原件一份，以证明：1、一审法院将评料协议作为证据使用时，并未进行庭前展示或通知，导致其无法应付一审法院证据突袭，未能在一审时向法院提交该证据；2、郭帅与蔡国荣之间的交易习惯为，蔡国荣依据《石厂加工工作分包合同》以不定期的方式向郭帅提出产量估算，因双方文化不高，估算文件有时写为“预估预算”，有时写为“评料协议”，这些预算值承包费用的文书因蔡国荣的书写习惯，均会出现“2015年8月4日停此（止）生产”“加工料到2015年12月19日止”等表面好似双方合同已经终结的表述，但“预估预算”和“评料协议”签署后，分包合同并未终结；结合蔡国荣当庭陈述“我与郭帅有约定（事故发生时）我只负责打眼的人及破碎机上人的安全”和至2016年1月14日蔡国荣仍在采石场继续指挥搬运炸药以及《评料协议》内没有任何终止合同的文字表述的前提下，一审法院将《评料协议》作为证据认定《石厂加工工作分包合同》已经于2015年12月19日进行结算并终止履行错误。经质证，蔡某1因为不清楚该证据，故对其真实性、合法性、关联性不予认可，认为上诉方主张评料协议在一审开庭前没有见过不符合客观事实，该证据在蔡某1第一次起诉时法院就已调取并出示过，且认为预估预算只是一个初步的核算，评料协议是一个最终的结算，两者性质不一样，上诉方以交易习惯来推测评料协议的性质也是不恰当的。蔡国荣认可该证据的真实性，但认为该单据是因郭帅不付款，是郭帅让其写给郭帅后才与其结算。金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，对郭帅提交的《预估预算》，因蔡国荣认可其真实性，故本院对其真实性予以确认，但对其证明目的不予认可，上诉方主张一审法院证据突袭与事实、法律不符，另该证据并不足以证明郭帅与蔡国荣之间的交易习惯以及与评料协议之间是否有关联。
蔡国荣、蔡某1、金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场均未提交新证据。
二审中，经征询各当事人方对一审法院确认事实的意见，郭帅提出以下异议：1、一审认定“加工承揽期间由盘溪团结采石场负责联系民爆公司爆破石料，郭帅负责爆破后石料的收集、加工、生产”与事实不符，因郭帅与蔡国荣签订《石厂加工工作分包合同》后即将采石场的加工工作分包给蔡国荣，且事发时双方并未解除和终止合同，故石料的收集、加工、生产是由蔡国荣负责；2、一审认定“蔡某1之父蔡某2系郭帅雇佣在采石场的工人”与事实不符，根据双方签订的《石厂加工工作分包合同》，郭帅仅负责合同第七项约定的内容，即为采石场的工人提供伙食方便，因蔡某2不是食堂工作人员，故不是由郭帅雇佣；3、一审认定“2015年底蔡某1到采石场随其父蔡某2生活……造成蔡某1受伤”有异议，认为一审未结合证人赵某、吴某的证言认定当天打炮孔的蔡国荣在场指使蔡某1违规驾驶装载机搬运炸药属于事实不清。金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场提出同意郭帅的意见，另认为一审遗漏认定郭帅与蔡国荣之间是承包关系。经审查，郭帅与盘溪团结采石场一方所提异议为本案争议所在，本院将在说理部分进行评析。其余案件事实因各方当事人均没有提出异议，本院予以确认。
二审另查明，在华宁县人民法院（2016）云0424民初342号案件中，被询问人赵某陈述“时间大概是半年前的事，那天中午11点左右我们公司自己用车将炸药拉到团结采石场，团结采石场的负责人郭帅叫我们先吃饭，吃完饭再装炸药，现在来不及了。然后我们就吃饭，吃饭的时候我们就跟郭帅说叫他多叫几个人将炸药搬到炸药孔旁边，我们好安装，之后他就说人员、机械都找好了，用机械运上去。我们就跟他说用机械运送的话要确保安全。……当天装载机是来拉炸药上山，一般情况下我们都是要求石场的人用人将炸药扛上山我们装，当天是郭帅在吃饭的时候说他们的机械、人员都准备好了，要用装载机将炸药运送上山，我们还反复交代了安全问题的。”被询问人吴某陈述“有个姓蔡的在，他是负责配合我们整炸药呢。还有姓郭呢一个那天是在石场里，没有上山，姓郭这大概六十岁左右，团结石场除了法人代表马本祥及股东以外应该就是姓郭这个说了算了，出事那天我刚去到采石场见着姓郭这个了，但是事发时他在不在现场我就不清楚了，事发后救人的时候姓郭这个也在场的，出事后团结采石场有几个股东也去了。”
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，郭帅认为一审法院以《评料协议》认定双方于2015年12月19日终止了《石厂加工工作分包合同》错误，蔡国荣不予认可。经审查，郭帅虽提交了一份其与蔡国荣签订的《预估预算》，但该《预估预算》并不能证明双方的交易习惯，也不能证明《预估预算》与《评料协议》之间具有关联性。二审中，郭帅认可《评料协议》中“郭帅”的名字系其本人所签，且该协议中载明“双方不得返回，加工料到2015年12月19号止”，另结合赵某、吴某对事发当天安排搬运炸药等事宜的陈述，以及蔡某1于2016年1月14日驾驶的装载机系郭帅租赁而来，郭帅对该装载机具有管理义务，一审认定郭帅与蔡国荣于2015年12月19日终止履行《石厂加工工作分包合同》并无不当。因此，可认定蔡某1驾驶装载机的行为系为郭帅提供劳务，郭帅上诉主张其不应承担责任的理由不能成立。关于责任比例的划分，因事发时蔡某1系未成年人，一审结合蔡某1的法定代理人蔡某2、费某未尽到监管义务，认定郭帅承担80%的责任，蔡某1的法定代理人蔡某2、费某承担20%的责任并无不当，本院予以确认。关于蔡某1的损失，郭帅虽主张后期治疗费过高，但并未提交证据证明，且一审中蔡某1就该项费用的主张提供了鉴定意见，故本院不予采信。对于其余各项损失的计算，因各方当事人均未提出异议，本院予以维持。金永德、纳永林、刘永祥、金梦晓、李光雄、马洪祥、盘溪团结采石场二审中主张不应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由于其未提起上诉，本院不予审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费4784元，由郭帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 严光辉
审判员 龚 辉
审判员 王 丽
二〇一七年七月十八日
书记员 王 珺