山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑一终字第123号
原公诉机关山东省济南市长清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1990年7月23日出生于广东省茂名市，汉族，高中文化，无业，住广东省茂名市电白县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于济南市第三看守所。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，1990年8月5日出生于山东省临沂市，汉族，专科文化，无业，户籍地山东省沂南县，暂住济南市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于济南市第三看守所。
辩护人张大伟，山东泽权律师事务所律师。
山东省济南市长清区人民法院审理山东省济南市长清区人民检察院指控原审被告人陈某某、彭某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十月七日作出（2014）长刑初字第252号刑事判决。原审被告人陈某某、彭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市长清区人民法院判决认定，2014年2月，被告人彭某某为贩卖毒品牟利，通过互联网与被告人陈某某（网名冰原料，QQ号1306989091）相识，二人商定交易冰毒的数量及价格。同年2月14日，彭某某与女友刘某某、堂兄彭某某一起赶到广东省广州市。彭某某与陈某某电话联系约定交易时间，后让彭某某携带毒资1万元同去购买冰毒。同年2月17日凌晨2时许，彭某某与彭某某来到陈某某居住的广州市白云区沙贝大街33号附近，陈某某将彭某某接到其在此租住的402室，交给彭某某100克冰毒，彭某某确认后，让彭某某将1万元付给陈某某。
彭某某回济南后，通过互联网QQ群以网名“咕噜咕噜”（QQ号2099942885）出卖冰毒。民警发现后，以网名“还有爱”与之洽谈购买毒品，约定在山东省体育中心附近交易。彭某某让张某某携带部分毒品在交易地点附近等候。同年2月24日晚，公安人员将前来交易的彭某某、张某某抓获，当场查获冰毒14.264克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.共同作案人彭某某的供述及辨认笔录证明：其与彭某某系叔伯兄弟。2014年2月13日晚，彭某某让其与他女友一起去广州，途中听彭某某说去买冰毒，到广州后入住白云区如家宾馆。2月17日凌晨1时许，彭某某给其1万元，与其一起乘出租车赶到广州金沙大酒店，彭某某让其在此等候。约20分钟，彭某某让其过去，他与一年轻男子将其接到4楼一房间内。彭某某与年轻男子说话，茶几上有一个类似装瓜子的浅黄色纸袋，里面有白色塑料袋装着的冰毒。其将1万元放在茶几上，彭某某将纸袋装起来后离开。彭某某不吸毒，他购买冰毒可能是为了贩卖。经公安人员组织辨认，其确认陈某某为向其和彭某某出售冰毒的人。
2.证人刘某某的证言证明：2014年春节后，彭某某带其与彭某某去广州玩，2014年2月14日晚，到广州后入住白云区如家宾馆。同年2月17日晚，彭某某、彭某某说出去玩。次日凌晨2时许，二人回来，彭某某将包扔到床上，从包内散落出一个黄色纸袋，内有两包装有白色东西的透明塑料袋。彭某某说在一养藏獒的人处买的冰毒。回济南后，其不清楚彭某某怎么处置的冰毒，彭某某、彭某某都不吸毒。
3.证人张某某的证言及辨认笔录证明：2014年2月24日晚，彭某某约其到山东省体育馆下面的灰姑娘酒吧玩。二人到省体西侧，彭某某让其拿着一个烟盒。二人分开后，其见烟盒中是多包袋装白色晶体，猜测应该是违禁品。其给彭某某打电话，他说一会将烟盒给他送过去就行，后来其被民警抓获。
4.证人黄某某的证言及《租赁房屋暂住协议书》证明：黄某某在广州市，该处是一座六层居民楼，2013年11月26日起陈某某租住402室，至2014年3月4日。平时他一人住，但晚上经常有很多人找他，陈某某还养一条黑色藏獒。陈某某做事很谨慎，除与来人接触很少出门。他家是广东省白县罗坑镇，手机号是1562778****。
5.证人邓某某的证言及酒店入住记录证明：邓某某在广州市白云区三元里大街如家宾馆负责宾馆前台管理。2014年2月15日至17日，彭某某、彭某某、刘某某三人曾在该宾馆住宿。
6.公安机关出具的说明材料证明：济南市公安局长清区分局民警在网上发现彭某某以网名“咕噜咕噜”在吸贩毒品交流网“济南咕噜群”中叫卖大量毒品，即以网名“还有爱”与其聊天，约定以每克220元价格向彭某某购买冰毒。2月24日23时许，彭某某在与民警约定交易地点被抓获，将与之同去的张某某抓获，缴获二人所携带毒品。
7.公安机关制作的扣押决定书、押清单、照片证明：对被告人彭某某、陈某某持有的冰毒、对犯罪嫌疑人张某某持有的冰毒均予以扣押；扣押陈某某作案用手机1部，扣押彭某某作案用联想牌手机1部。
8.公安机关制作的《理化检验鉴定报告》证明：在彭某某身上扣押的白色晶体1包净重0.848克，检出甲基苯丙胺成分；在张某某身上扣押3包白色晶体总净重13.416克，均检出甲基苯丙胺成分；在陈某某身上扣押白色晶体3包总净重1.7克，均检出甲基苯丙胺成分。
9.公安机关制作的搜查笔录、扣押物品清单证明：2014年2月24日23时30分至59分民警对被告人彭某某住处进行搜查，扣押电子秤1台，弯吸管1包（100只装），白色透明小包装袋94个，深蓝色三星笔记本电脑1台。
10.电子数据检查笔录证明：经对彭某某所使用电脑硬盘进行检查，发现QQ号2099942885在网上发布出卖冰毒信息，与1306989091（昵称冰原料）多人有贩卖冰毒聊天记录。其中与冰原料2月21日的聊天记录，显示冰原料给彭某某发来的联系手机号为1317883****，且彭某某曾在冰原料处拿100的货。
11.聊天记录证明：“咕噜咕噜”（彭某某QQ网名）与网名“还有爱”联系买卖冰毒的情况。
12.彭某某手机通话记录证明：2014年2月13日、14日、20日、21日彭某某多次与署名“GuZhou”的1317883****、署名“广东”的1562778****、署名“田野”的18664272762号码联系。
13.视听资料证明：陈某某居住的广州市白云区沙凤村沙贝大街33号附近的监控录像，显示2014年2月17日凌晨2时至3时，陈某某、彭某某、彭某某等人的出入情况。
14.被告人陈某某的供述及辨认笔录：2013年5、6月，其租住广州市白云区沙凤村沙贝大街33号402室，2014年3月3日前后退房，其手机号是1562778****。2014年2月17日之前，田野说要在其房间见个朋友，给其一个联通号码1317883****，让其联系该男子。2月17日，进海、田野和田野女友来其住处，让其下楼接一个上身穿蓝衣服的男子。其将人接到402室后就到另一房间，进海牵其狗下楼，其不清楚田野和该男子的聊天内容。后田野让其将那男子和另一男子送下楼，之后田野和他女朋友离开。经公安人员组织辨认，其确认白云区沙贝大街33号附近的监控录像中2014年2月17日2时7分，录像中边走边抽烟、上衣中间有白边的人是自己；2时30分并排走的两个人中左侧的人是自己，在胡同牵藏獒的是进海；2时56分至57分，左边的是进海，另二人是田野的朋友（彭某某、彭某某）。进海是2月16日晚来其家里，田野与女朋友次日凌晨来其家里。
15.被告人彭某某的供述及辨认笔录：2014年春节后，其产生贩毒牟利之念。其QQ号是2099942885。同年2月，其在网上联系到QQ号为1306989091（昵称冰原料）的人，约定以1万元购买100克冰毒，他在QQ上给其发来手机号1317883****。2014年2月15日，其与女朋友刘某某、哥哥彭某某到广州，其告诉彭某某去买冰毒。2月17日下午，卖家与其联系约定交易时间。交易当日凌晨，其将1万元钱交给彭某某，二人乘出租车来到一家大酒店对面。卖家带其进入三、四楼一个房间，房间内有一自称“田野”的男子在吸食冰毒。领其进来的男子就是与其联系卖冰毒的人，他从茶几上一个瓜子包装中拿出装在透明塑料袋中的两包冰毒，说是100克。彭某某过来将钱放在茶几上，卖冰毒的人把钱拿过去。其装起两包冰毒和彭某某离开。期间卖冰毒的人还用1562778****的手机号与其联系过。次日，他们乘车返回济南。其在西市场购买了电子称、吸管、分装袋等物品。2月23日晚，其留下12克多冰毒，将其余80余克冰毒扔在西十里河中。其在网上加入咕噜群，将昵称改为“咕噜咕噜”，在群里发布出卖冰毒的信息，与一个买家约定，以每克200元的价格交易10克冰毒。2月24日晚，其在家将冰毒分成4份，放在一个空烟盒中，与张某某到山东省体育中心后，其拿出1包较少的毒品放身上，将烟盒交给张某某，告诉他烟盒中是冰毒。后其在省体西侧被民警抓获。经公安人员组织辨认照片，其确认陈某某为向其出售冰毒的人。经辨认陈某某住处附近的监控录像截图，确认2014年2月17日凌晨2时7分，录像中的陈某某为向其出卖冰毒的人，并对买卖冰毒时的在场人员进行了指认。
原审法院认为，被告人彭某某、陈某某的行为依法构成贩卖毒品罪。彭某某归案后如实供述犯罪事实，其将所购买的80余克冰毒抛入河中，该部分属犯罪中止；公安人员为查获犯罪假称向彭某某购买冰毒，在交易时查获冰毒14.426克，该部分毒品未实际卖出，可认定为犯罪未遂。综上对彭某某依法减轻处罚。据此，依照有关法律规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人陈某某有期徒刑十五年，并处没收个人财产四万元，判处被告人彭某某有期徒刑八年，并处罚金二万元；被告人陈某某作案用手机1部、被告人陈洋作案用三星牌笔记本电脑1台、联想牌手机1部、电子秤1台、吸管1包、塑料袋1包，予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人陈某某不服判决，以“判决认定其贩卖毒品事实不清，证据不足”为由，提出上诉。原审被告人彭某某不服判决，以“其有立功表现；其如实供述犯罪事实，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由，为其辩护。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人陈某某提出判决认定其贩卖毒品事实不清、证据不足的问题，经查，陈某某向彭某某贩卖冰毒100克的事实，不仅有彭某某的供述予以证实，且与证人彭某某的证言及公安机关调取的聊天记录、监控录像等证据相印证；再者彭某某与彭某某所证实的与陈某某交易的时间、地点、交易双方人员、交易毒品的种类、交易价格等情节均相吻合，彭某某供述的交易毒品的数量与聊天记录中提及的交易数量相一致。认定陈某某向彭某某贩卖冰毒100克的事实清楚，证据确实、充分。据此，上诉人陈某某所提上述上诉理由，不能成立，不予采纳。
对于上诉人彭某某及其辩护人提出彭某某有立功表现的问题，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，按照司法机关的安排，辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”。上诉人彭某某归案后，在公安人员安排下，彭某某经辨认照片确定了陈某某的真实身份，该行为对于公安人员确定陈某某的真实身份，继而抓获陈某某起到了实质性协助作用，应构成立功表现。据此，上诉人彭某某及其辩护人所提上述辩解和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈某某、彭某某的行为依法构成贩卖毒品罪。上诉人彭某某在互联网上贩卖冰毒，与他人就销售冰毒达成合意，后携带冰毒进入交易环节，不论冰毒是否交付，作为卖方的上诉人彭某某应以犯罪既遂论处。原审判决认定彭某某贩卖冰毒14.426克，以该部分毒品未实际卖出为由认定为犯罪未遂不当，应予纠正。上诉人彭某某供述将所购进毒品中的80余克冰毒抛入河中，该情节仅有彭某某的供述，没有其他证据予以证实，原审判决对该部分毒品认定彭某某犯罪中止不当，应予纠正，且该情节在量刑时应予考虑。上诉人彭某某购进冰毒100克，查实贩卖的数量为14.426克，上诉人彭某某贩卖毒品的数量应认定为14.426克。上诉人彭某某虽然具有立功表现，案发后如实供述犯罪事实，鉴于原审判决已对其在法定量刑幅度内从轻处罚，量刑仍属适当，上诉人彭某某及其辩护人仍认为量刑过重，没有法律依据，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及对被告人陈某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十四条之规定，对被告人彭某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万秋
代理审判员 王 静
代理审判员 瞿守印
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 丁 亮