广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第221号
上诉人（一审原告）：韩成立。
委托代理人：冯超，广西先导联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北海尚源居房地产开发有限公司，住所地北海市公园路体育宾馆附楼三楼。
法定代表人：王合娟，总经理。
委托代理人：邓维棠，广西天惠律师事务所律师。
上诉人韩成立与被上诉人北海尚源居房地产开发有限公司（以下简称尚源居公司）商品房预约合同纠纷一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人韩成立及其委托代理人冯超，被上诉人尚源居公司的委托代理人邓维棠到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：两原告与被告于2014年2月26日签订《“尚源大厦”商品房预约合同》，约定两原告认购被告开发的位于北海市西南大道北面尚源大厦一单元X号房，建筑面积为82.61平方米，房价总额346962元；原告在签订合同时自愿支付l73481元给被告，作为该商品房的定金，该定金只用于冲抵房款，不予退还，原告须在2014年5月10日前交齐80％的购房款277570元（含定金）；原告必须在被告取得预售证七天内换签《商品房买卖合同》，被告按原告在本协议预留的电话进行电话通知；被告承诺于2013年12月30日取得《商品房预售许可证》，逾期被告按原告已支付房款的日千分之一支付违约金。同时，预约合同第六条还约定了如被告在规定时间不与原告签订《商品房买卖合同》的，原告有权选择退房处理，被告应在十个工作日内退回定金给原告等定金处理的条款。预约合同签订前后，原告分别于2014年2月22日和2014年3月29日向被告支付了定金30000元和房款278891元，但原、被告至今未签订《商品房买卖合同》。庭审中两原告称，双方未能签订《商品房买卖合同》，是由于被告在签订预约合同时隐瞒了已取得《商品房预售许可证》的事实，之后被告也一直没有通知原告签订《商品房买卖合同》造成的，违约责任应在被告方。为此，两原告诉至该院，请求：1、解除尚源大厦商品房预约合同，被告返还原告所交的购房款239499元，并按房价346962元的20%定金标准双倍支付给原告138784元定金；2、被告按银行贷款5.6%年利率支付购房款利息14415元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
另查明，截止2015年1月4日止，坐落于西南大道以北、湖南路以东“尚源大厦”一单元1402号房未办理房屋权属登记，但于2014年7月25日办理了抵押变更登记，抵押权人为沈林发，现无查封登记。
一审法院认为：原、被告于2014年2月26日签订的《“尚源大厦”商品房预约合同》是双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应当按照合同的约定行使权利和履行义务。预约合同签订后，原告按约定支付了房款（含定金）308891元；但双方至今未签订正式的《商品房买卖合同》。原告主张未能签订合同的原因是由于签订预合同时被告隐瞒了已取得《商品房预售许可证》，之后被告亦一直没有按约定通知原告签订正式的商品房买卖合同导致的，对此被告未出庭进行抗辩，予以采信。由于被告未按约定通知原告签订合同，根据《“尚源大厦”商品房预约合同》第六条第一款“甲方（被告）如在规定时间不与乙方（原告）签订《商品房买卖合同》的，乙方有权选择退房处理，甲方应在十个工作日内退回定金给乙方”的约定，原告有选择退房的权利，故原告请求解除《“尚源大厦”商品房预约合同》，依法有据，予以支持。合同解除后，根据《合同法》的规定，被告应将购房款退还原告。而对于购房定金的处理，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百二十条第一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，而本案的双方当事人对定金的处理已作出明确的约定，即被告不在规定时间与原告签订合同的，由被告退还原告定金。故原告主张被告按总房价346962元的20％的定金标准双倍支付定金的诉讼请求，依据不足，不予支持，被告只须将收取原告的房款（含定金）308891元退还给原告即可。由于被告的行为导致双方未能在约定的时间内签订商品房买卖合同，已构成违约，故被告除退还原告购房款后，还应从原告交付购房款之日（2014年3月29日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息给原告，直至该院确定还款之日止。被告抗辩称双方在签订合同时约定发生纠纷由北海市仲裁委员会仲裁，法院不应受理该案，但并未提交证据证实，不予采纳。综上，依照《中华人民共和至奎司法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一三三十四条之规定，判决：一、解除原告韩成立与被告北海尚源居房地产开发有限公司与2014年2月26日签订的《“尚源大厦”商品房预约合同》；二、被告北海尚源居房地产开发有限公司返还原告韩成立购房款（含定金）308891元并支付利息（利息自2014年3月29日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计至该院确定还款之日止）；三、驳回原告韩成立的其他诉讼请求。
案件受理费人民币7192元，减半收取3596元，由被告负担。
上诉人韩成立不服一审判决，上诉称：
一、一审法院认定《“尚源大厦”商品房预约合同》中关于定金的处理有明确约定是错误的，适用法律错误。本案双方当事人关于定金的处理并没有明确的约定，根据《“尚源大厦”商品房预约合同》的第六条第一款“甲方（尚源居公司）如在规定时间不与乙方（韩成立）签订《商品房买卖合同》的，乙方有权选择退房处理，甲方应在十个工作日内退回定金给乙方”的约定，上诉人有选择退房的权利，事实上上诉人多次向被上诉人提出退房要求，但是被上诉人并没有在上述约定的十个工作日内退回定金给上诉人，至此该约定已经失效，双方对于定金的退还问题没有明确约定，应当根据《合同法》第115条、《担保法》第89条的规定适用定金罚则，双倍退还上诉人定金。
二、被上诉人采取欺诈手段骗取上诉人签订《“尚源大厦”商品房预约合同》，使上诉人在违背真实意思的情况下向被上诉人交付房款，被上诉人恶意占有上诉人巨额房款。
1、关于本案的《“尚源大厦”商品房预约合同》是被上诉人以欺诈手段骗上诉人签的，被上诉人于2013年8月7日已经签领“尚源大厦”项目的北建房预字第2013049号《商品房预售许可证》，但是2014年2月26日双方签订《“尚源大厦”商品房预约合同》时却称还没有领到《商品房预售许可证》，并以此为理由一直拖延不和上诉人签订《商品房买卖合同》。事实上，被上诉人将涉案的房屋在2013年11月14日抵押登记给了别人，并于2014年7月25日办理抵押变更登记，抵押权人是沈林发。
2、被上诉人隐瞒己取得《商品房预售许可证》的真相，是因为如果上诉人知道真相肯定要求直接签订《商品房买卖合同》后才付房款的，但是签订《商品房买卖合同》后就涉及合同备案的问题，上诉人就可能会发现房子已经被抵押的事实，那么上诉人很可能就不会同意支付房款。被上诉人为了达到恶意占有上诉人巨额房款的目的，从一开始就采取欺诈的手段，使上诉人在违背真实意思的情况下向被上诉人交付房款，并采取提供设置《“尚源大厦”商品房预约合同》格式文本，企图通过双方当事人约定的方式来规避法律的制裁。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决的第二、三项，依法改判被上诉人返还购房款239499元及利息16605元，同时双倍返还定金138784元给上诉人。
被上诉人尚源居公司答辩称：上诉人的上诉请求不成立，没有事实和法律依据。关于定金的约定在双方的合同中已经明确，应当按照合同约定进行处理。上诉人在买房时已经知道商品房建设基本完成，被上诉人在醒目位置也公示了商品房预售许可证，上诉人对此应当知情，双方没有签订正式的商品房买卖合同是因为上诉人请求不签，对房屋已经抵押的事实也是清楚的，现在上诉人主张解除合同的理由是因为北海房价下跌而不愿意继续履行合同，请求法院驳回上诉请求。
二审中，尚源居公司提交了如下证据：1、《商品房预售许可证》和照片，证明双方签订预约合同时尚源居公司已经取得了预售许可证，上诉人对此应当知情；
2、《建设工程质量竣工验收意见书》、《荣誉证书》，证明涉案工程已办理竣工验收合格，达到交房条件，质量很好。
3、《公告》、《气象报告》、《交房通知》，证明被上诉人告知客户因台风等原因涉案房产延期至2015年4月1日起交房；
4、《交房凭证》，证明涉案房产已经进行交接房，只要与被上诉人签订合同，购房目的即可实现。
上诉人的质证意见为：对证据1的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明上诉人在签预约合同时已知尚源居公司取得了预售许可证，而根据预约合同，当时尚源居公司并未取得预售许可证，照片的拍摄时间是2015年6月10日，但合同签订于2014年2月，不能证明当时已获得预售许可证；对证据2、证据3、证据4均不予认可。
本院认为，证据1与本案有关联性，可以作为证据使用，其他证据虽与涉案房产的交房时间相关，但与双方是否签署正式的商品房买卖合同没有关联性，不予采信。
二审另查明，尚源居公司在2013年8月7日取得“尚源大厦”商品房预售许可证。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：双方当事人在履行合同的过程中是否存在违约行为，上诉人请求被上诉人双倍返还定金有无事实及法律依据。
本院认为，按照双方签订的《“尚源大厦”商品房预约合同》约定，上诉人应在甲方（尚源居公司）取得商品房预售许可证七天内到尚源大厦售楼中心换签《商品房买卖合同》，合同约定的尚源居公司取得商品房预售许可证的时间为2013年12月30日之前。根据尚源居公司提交的证据，其在2013年8月7日即取得了《商品房预售许可证》，因此，尚源居公司是在已取得了《商品房预售许可证》可以签订正式的《商品房买卖合同》的情况下，仍与上诉人签订《商品房预约合同》，致使上诉人无法实现购买涉案商品房的合同目的，尚源居公司存在不诚信签约的行为，而且上诉人在签订预约合同后就已经支付了大部分房款，且支付的全部数额已达到涉案商品房总房价的90%，上诉人已履行了绝大部分合同义务，因此，尚源居公司主张是上诉人要求双方仅签订预约合同，没有提交证据证实，也不符合常理，本院不予支持。其次，尚源居公司的违约行为还表现在其在上诉人支付了大部分购房款，将涉案商品房在未征求上诉人同意的情况下抵押给他人，据此可以推定尚源居公司事后也不存在通知上诉人换签正式的《商品房买卖合同》的可能性。综上，尚源居公司在出售涉案房屋给上诉人的过程中，存在不恰当履行合同约定义务的行为，在双方签订了预约合同后又没有及时告知上诉人房产被抵押等违约行为，已构成根本违约，上诉人诉请主张解除双方的《商品房预约合同》依法有据，应当予以支持。
关于上诉人请求双倍返还定金有无事实及法律依据的问题，本院认为，双方在2014年2月26日签订的《“尚源大厦”商品房预约合同》并无违反法律规定，是合法有效的合同。关于定金的数额，在双方实际履行预约合同的过程中，上诉人在2014年2月22日就已经支付了3万元的定金，尚源居公司对此也开具了定金收据，虽然预约合同约定的是上诉人须在签订合同时支付定金173481元，但该定金数额已超过《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”的法律规定，且双方在实际履行中已通过行为变更定金为3万元，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释》第一百一十九条的规定，“实际交付的定金数额少于约定数额的，实为变更定金合同。”因此，上诉人实际交纳的定金应认定为3万元。本案的商品房预约合同因尚源居公司的根本违约导致合同被解除，尚源居理应承担违约责任。根据双方签订的《“尚源大厦”商品房预约合同》第六条，其中已对尚源居公司不与上诉人签订《商品房买卖合同》时定金何时退还进行约定，即在尚源居公司应在十个工作日内将定金退还上诉人。上诉人主张因尚源居公司未能在十个工作日内退还定金导致该条约定失效，本院认为，该条仅约定了尚源居公司退还定金的期限，若尚源居公司没有按时退还定金仅是违约行为，并不导致合同条款失效，对上诉人的该主张本院不予支持。由于3万元定金已包含在上诉人支付的购房款中，尚源居公司应当全额返还给上诉人，并支付因其违约造成的占用上诉人购房款所产生的利息。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7192元，由上诉人韩成立负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 涂 娟
二〇一五年七月十日
书 记 员 龚安珍
附法律依据：
1、《中华人民共和国担保法》第九十一条：
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
2、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释》第一百一十九条
实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。