新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终1670号
上诉人(原审被告):刘宗民，男，1970年11月4日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉州。
委托诉讼代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):陶建华，男，1964年7月20日出生，河南省平舆县人，现租住新疆维吾尔自治区昌吉州。
上诉人刘宗民因与被上诉人陶建华劳务合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘宗民的委托代理人王振宇、被上诉人陶建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘宗民上诉请求：改判原判第三项为被上诉人支付上诉人15%的维修费即245581.20元。事实及理由：被上诉人陶建华承建施工的防水工程由于施工中存在”不规范”造成工程质量严重不合格，导致工程修复费用1637208.64元，被上诉人应当承担工程质量不合格和返修赔偿的全部责任，一审判决被上诉人只承担6%的责任不公平。双方在施工协议中约定工程质量为合格。但该工程严重漏水给上诉人造成很大损失，请求依法改判。
陶建华辩称：上诉人聘有专业的技术人员，我只是出力按被上诉人的安排施工。景光学没有参加修复施工。
一审法院认定事实：2013年被告刘宗民以新疆天助民生建筑公司名义承包了新疆壹零年代房地产开发公司开发的克拉玛依独山子区玛依塔柯时代广场屋面工程，包括泡沫混凝土保温及防水工程。2013年8月20日原、被告签订《防水工程协议》，约定由原告对被告承包的玛依塔柯时代广场屋面防水工程进行施工，单价每平方米11元；承包方式：甲方(被告刘宗民)提供SBS，其他一切费用由乙方(原告陶建华)承担；施工面积按实铺面积计算；工程质量合格；付款方式为每完成一万平方米付30%工程款，竣工验收合格后付至90%的工程款，余款2014年底付5%，2015年底付清余款。合同签订后原告组织人员对该防水工程进行施工，施工至2013年11月20日该防水工程施工完毕。在施工过程中，被告陆续支付劳务费152400元。次年春天融雪后该工程屋面发生渗漏，发包方多次提出要求施工方进行整改。后被告刘宗民申请昌吉市公证处公证员到现场对漏水现状进行公证。昌吉市公证处出具(2014)昌证字第4110号公证书。该公证书载明：公证人员到达玛依塔柯时代广场，对B段、D段、C段、A段、E1段、E2段、E3段顶层屋面渗漏现状进行勘察，对独立的渗漏点及渗漏印迹进行清数，其中B段房屋室内有579处渗漏点，走廊上有153处渗漏点，D段室内有98处渗漏点，走廊有46处渗漏点，C段二层有234处渗漏点，A段室内有2147处渗漏点，走廊有97处渗漏点，E1段室内有314处渗漏点，E2段室内有278处渗漏点，E3段有1576处渗漏点。被告通知原告维修，原告拒绝。2014年5月8日被告与案外人周振华签订一份《劳务合同书》，约定由周振华对29000平方米的屋面防水返工处理，每平方米返工费10元。2015年8月16日被告又与案外人靳学广签订协议书，约定由靳学广对玛依塔柯时代广场屋面防水工程进行修补，对漏水部分处理干净刷白。合同约定工程款80000元，完工后付60000元，2016年5月30日不漏水后付20000元。因原、被告在诉讼过程中对原告施工面积存在争议，原告申请对施工面积进行鉴定。经一审法院委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司测量，出具测量报告。该报告载明：玛依塔柯时代广场屋面防水工程分为A、B、C、D、E五个段，屋面防水总的施工面积为31948.11平方米(其中A段面积为13102.736平方米，B段面积为5514.963平方米，C段面积为1178.088平方米，D段面积为1772.511平方米，E1段面积为1356.901平方米，E2面积为1006.541平方米，E3面积为8016.377平方米。)
原告主张上述工程全部由其完成，要求被告支付剩余劳务费。被告提出反诉，要求反诉被告赔偿修复费用。在诉讼过程中被告刘宗民申请对原告施工的屋面防水质量进行鉴定，经一审法院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，鉴定结论为：A、B、C、D、E3段施工均存在不符合规范要求情形。被告刘宗民支付鉴定费10000元。进行质量鉴定时双方当事人一致认可A、B、C、D段防水由原告施工完成，原告主张E3段大圆弧全部由其完成，被告认为原告仅完成一半。
反诉原告在庭审中申请对漏水修复费用进行鉴定，反诉被告陶建华认为应对漏水原因比例进行鉴定，经一审法院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定(原新疆中远工程检测有限公司更名后)，经鉴定后出具鉴定意见书，鉴定结论为：一、陶建华施工完成的屋面防水工程修复所需费用为1637208.64元。二、说明：1、本工程是包工不包料；2、施工质量不规范、施工时天气因素、发泡混凝土质量等多种因素对屋面漏水都会产生影响，因当事人提交资料不齐全且屋面防水层基层原始数据无法勘验，故对施工质量不符合规范的原因比例无法给出明确的分析结论。反诉原告支付鉴定费5000元。一审法院认为，原、被告签订的《防水工程协议》，约定原告对被告承包的防水工程进行施工，被告按原告的施工面积支付每平方米11元的费用。从合同约定来看，该防水工程是原告提供SBS材料，由被告提供人工，提供简单施工用具及材料进行施工，因此本工程应属包工不包料的防水劳务合同关系。该劳务合同合法有效。原、被告双方对陶建华的施工面积存在争议，该工程分为A、B、C、D、E1、E2、E3共7个段。原告主张上述7部分工程均由其完成施工。被告表示原告仅完成约16000平方米的施工。在双方第一次对施工质量进行鉴定时，双方表示，原告完成的A、B、C、D段，双方对E3是否原告施工一半存在争议。而在庭审过程中，原告陶建华申请证人何某证实大圆弧(即E3标段)是当年11月下大雪后干的，证实了E3标段是原告完成施工的。根据以上情形，一审法院确认原告完成A、B、C、D、E3段防水劳务施工工作。被告刘宗民称原告陶建华仅施工约16000平方米，但没有提供证据证实，对其辩解意见不予采纳。综上原告完成的施工面积为31948.11平方米-E1段面积为1356.901平方米-E2面积为1006.541平方米=29584.668元。按双方约定单价每平方米为11元劳务费计算，原告总计应得325431.348元。被告已付原告施工费152400元，还应支付原告劳务费173031.348元。对原告要求被告支付劳务费173031.348元的诉讼请求予以支持。关于原告支出的鉴定施工面积的鉴定费原告实际支出2000元，由被告刘宗民承担。被告抗辩称：原告施工质量不合格，不同意支付劳务费。原审法院认为，被告承包该工程屋面保温及防水工作。其将一部分劳务承包给原告施工，经鉴定原告施工部分的确存在不规范情形。根据鉴定意见，导致漏水原因是多方面，并非仅由原告施工不规范单一原因所致。原告针对其所负责部分承担相应责任。原告完成施工内容，被告应当履行给付劳务报酬的义务。对被告的抗辩理由不予采纳。
关于反诉原告要求反诉被告赔偿其屋面漏水维修费及承担二次鉴定被告实际支出的鉴定费15000元及公证费6000元。在庭审中反诉被告提出，该房屋漏水是前期施工不规范所致，原告仅是提供劳务，对施工质量不承担责任。反诉原、被告在施工协议中约定工程质量为合格。但反诉被告完成施工后，该屋面漏水严重，经反诉原告申请质量鉴定，鉴定结果为反诉被告完成的施工存在不符合规范情形。因此反诉被告应对其施工不规范部分承担修复责任。但鉴定机构认为，”施工质量不规范、施工时天气因素、发泡混凝土质量等多种因素对屋面漏水都会产生影响，因当事人提交资料不齐全且屋面防水层基层原始数据无法勘验，故对施工质量不符合规范的原因比例无法给出明确的分析结论”。综合本案中双方履行合同情况，原告系提供劳务及简单施工工具、材料对防水工程进行施工，被告系工程实际承包人，并以有资质的建筑公司名义承揽该屋面工程，对工程施工负有管理、监督职责，对在施工过程中发现的质量问题应及时纠正处理，但是被告作为工程施工方未尽到管理职责，对发生质量问题负有管理责任。综合以上情况，原审法院认为，本案原、被告对房屋屋面漏水均负有责任。根据从原、被告履行合同情况看，酌情确定，被告对屋面防水承担6%的赔偿责任，即承担1637208.64元的6%，即98232.51元。反诉原告支出的公证费6000元及鉴定费15000元，合计21000元，由反诉被告承担。判决：一、被告刘宗民支付原告陶建华劳务费173031元；二、被告刘宗民支付原告陶建华鉴定费2000元；三、反诉被告陶建华支付反诉原告刘宗民修复费98232.51元；四、反诉被告陶建华支付反诉原告刘宗民鉴定费、公证费21000元；以上一、二、三、四项相冲抵，被告刘宗民还需向原告陶建华支付55798元，此款被告刘宗民应于本判决生效后十日内支付。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议的主要问题是，陶建华是否应当承担工程质量不合格的责任及应当承担的责任比例。双方签订的《防水工程协议》明确约定，工程质量为合格。该约定为陶建华履行合同应负义务，其组织施工应当确保工程质量达到约定的标准。从鉴定说明关于”施工质量不规范、施工时天气因素、发泡混凝土质量等多种因素对屋面漏水都会产生影响”来看，陶建华施工不规范是造成工程质量不合格的原因之一，同时刘宗民作为工程分包人未选择具有专项施工资质的人员施工，并且对施工未尽到监管职责。原审法院综合上述因素酌定由其承担6%的赔偿责任，由刘宗民承担主要责任并无不当，本院予以维持。施工完成后，从施工现状公证照片可以反映出诉争房屋多处存在渗漏，原审法院启动鉴定程序对漏水原因及返修费比例进行鉴定符合客观事实，鉴定结论合法有效，能够作为认定案件事实的依据。陶建华认为鉴定程序违法，不应采信的理由无证据证实，本院不予支持。另，案外人周振华、靳学广是否对工程进行了返工、维修，并不影响陶建华根据鉴定结论承担相应的维修费用。
综上，上诉人刘宗民的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人刘宗民缴纳3247元，由上诉人刘宗民负担。陶建华缴纳部分诉讼费1380元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
审 判 员 周美蓉
代理审判员 杨 敏
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 陈 哲