江西省武宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0423民初2757号
原告武宁县新阳矿业发展有限公司。住所地：江西省九江市武宁县船滩镇。
法定代表人刘克阳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人罗放，江西一博律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈剑，江西一博律师事务所律师。
被告徐德富，男，1969年6月29日出生，汉族，河南省南召县人，务工，住河南省武南召县，
委托诉讼代理人程鹏，武宁县四方法律服务所法律工作者。
原告武宁县新阳矿业发展有限公司（以下简称新阳矿业）与被告徐德富确认劳动关系纠纷一案，本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新阳矿业的委托诉讼代理人陈剑、被告徐德富的委托诉讼代理人程鹏均到庭参加了诉讼。本案经本院院长审批延长六个月审限。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年9月21日，被告徐德富出现在原告建在矿山上的公司宿舍，找刘宏喜讨要以前做事的工钱，2015年9月22日，被告在原告的矿口意外受伤。在这两天时间内，刘宏喜一直未在公司矿山上，所以不可能安排被告到矿山上工作。因此，原告即使存在责任，也仅仅是管理上的过失，不能因为被告在矿上受伤，就认定原被告之间存在劳动关系。而且，被告受伤的1号矿口当时由工头刘宏喜管理，矿业如聘请工人需要向公司报备，但刘宏喜从未向公司提过聘请被告到矿山上工作。因此，武宁县劳动争议仲裁委员会作出的原、被告之间存在劳动关系的裁决是错误的。为此向法院提起诉讼，请求判决确认原、被告之间不存在劳动关系，并由被告承担案件诉讼费用。
被告徐德富辩称，1、被答辩人所称答辩人去到1号矿上找工头刘宏喜讨要工钱是不属实的，因为答辩人不至于为了讨工钱千里迢迢从河南南召县赶到江西武宁县，这不合乎情理。2、答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系。被答辩人是合法注册的公司，具有生产经营、用工资格。答辩人是完全民事行为能力人，能够参加工作。答辩人与被答辩人的主体资格符合法律法规的相关规定；被答辩人的工头刘宏喜介绍答辩人于2015年9月21日到被答辩人的1号矿口工作，工作内容不固定，口头约定180元每天，未签订劳动合同，答辩人接受了被答辩人的劳动管理，并为被答辩人实际从事了有报酬的劳动。3、被答辩人的经营项目为大理石，答辩人从事的劳动是被答辩人业务的重要组成部分。4、答辩人受伤后，与被答辩人、工头刘宏喜签订了一份协议，协议内容说明答辩人是在被答辩人矿山上干活时受伤的。综上，答辩人与被答辩人形成了事实劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为了支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
武宁县劳动争议仲裁委员会作出的武劳人仲字（2016）第167号仲裁裁决书1份，证明本案已经过了前置仲裁程序。
经质证，被告徐德富对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为证据1客观真实，来源合法，与本案有关联，故予以认可。
2、证人何某的证言，以证明被告徐德富不属于原告公司员工。证人被刘宏喜请去在矿山上做事，跟新阳矿业没有关系，平时由刘宏喜安排工作，工资也由刘宏喜发放。2015年9月21日下午3点，刘宏喜跟证人说是要安排一个煮饭的。2015年9月22日上午，矿山上的一台挖机在工作时，弄破一块石头掉落砸到徐德富的腿部。
经质证，被告徐德富对证人证言真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告证明目的有异议。结合本案其他证据，本院对徐德富平时工作由工头刘宏喜安排，工资也由工头刘宏喜发放，被告徐德富于2015年9月22日在矿山上受伤的事实予以采信。
证人邱某的证言，以证明被告徐德富不属于原告公司员工，也不属于刘宏喜雇请的员工。证人于2015年9月份被政府安排处理徐德富上访一事，当时证人将被告带去新阳矿业调解，后来在证人办公室签订协议，当时新阳矿业给了116000元，协议中手写的“干活时”是在原告不知情的情况下加上去的。新阳矿业和工头刘宏喜都说过徐德富没有在新阳矿业做事。
经质证，被告徐德富对证人证言真实性有异议。结合本案其他证据及本院的所做的调查，本院对原、被告在武宁县船滩镇人民政府的主持下签订了调解协议的事实予以采信。
被告徐德富为了支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
1、江西省医疗机构门（急）通用病历、江西凤凰第一医院入院记录、出院记录、协议各1份，以证明被告徐德富受伤时的工作单位为武宁县新阳矿业发展有限公司，以及徐德富于2015年9月22日下午2时左右在原告的矿山上工作时受伤。
经质证，原告对被告提交的江西省医疗机构门（急）通用病历、江西凤凰第一医院入院记录、出院记录的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明被告徐德富系原告公司员工。本院认为，上述证据来源合法，内容真实客观，与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。关于被告提交的协议书，原告认为该份协议未经法人签字，亦未加盖原告公司印章，对原告不具有约束力，本院认为，虽然该份协议未经法人签字且加盖公司印章，但因原告已经履行该份协议，视为认可，故该份协议有效。原告认为该份协议手写添加的“干活时”三字系未经过原告同意擅自添加，本院结合对参与调解员邱某的调查及“干活时”三字处未按捺手印的事实，本院对原告的意见予以采信。
2、徐德富的工头刘宏喜、工友阮荣亮的书面证言2份，以证明2015年9月22日下午2时左右，被告徐德富在原告矿山上干活时受伤的事实。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人未出庭。本院认为，因两证人均未出庭接受质证，无法核实其真实性，故本院对该组证据的证明效力不予确认。
3、证人叶某、刘某的证言，以证明证人系工头刘宏喜请来做事的，与新阳矿业没有签劳动合同，工资由工头刘宏喜结算的，约定工资为180元每天。被告徐德富于2015年9月21日接受工头刘宏喜的介绍到新阳矿业就职，工作地点为1号矿口，工作内容为配合挖机摆放石料、穿锯绳等，工资为180元每天，并将徐德富安排在2号宿舍内；被告徐德富在新阳矿业1号矿口工作时受伤，新阳矿业与其他工人均未签订劳动合同，也没有办理入职登记。2015年9月22日，矿山上的一台挖机在工作时，弄破一块石头掉下来砸到徐德富的腿。
经质证，原告对该证人证言有异议，认为两证人与被告系老乡，具有明显的利害关系。结合本案其他证据，本院对被告徐德富由工头刘宏喜雇请，约定工资为180元每天，由刘宏喜结算工资，且未与原告新阳公司签订劳动合同，被告于2015年9月22日在矿山上受伤的事实予以采信。
根据当事人举证、质证、庭审陈述和本院调查情况，本院确认以下案件事实：
原告武宁县新阳矿业发展有限公司是一家经营大理石开采的企业，原告将其公司的1号矿口承包给了案外人即工头刘宏喜，但是没有签订书面协议，仅是双方的口头约定，约定由刘宏喜在原告1号矿口进行开采，原告按采矿量以约定的单价与案外人刘宏喜结算付款，另查明刘宏喜不具备采矿资质。2015年9月21日，被告徐德富由工头刘宏喜雇请到原告新阳矿业1号矿口做事，约定日工资180元，工钱由工头刘宏喜发放，被告徐德富未与原告新阳矿业签订劳动合同。2015年9月22日，被告徐德富在1号矿口作业时，矿山上的一台挖机弄破一块石头掉落砸伤被告徐德富的腿部，之后被告徐德富被送到江西凤凰第一医院进行治疗。
2015年11月20日，经由武宁县船滩镇人民政府调解，原告新阳矿业、被告徐德富、工头刘宏喜三方达成协议，协议内容为：甲方（徐德富）、乙方（刘宏喜）、丙方（新阳矿业）徐德富在新阳矿业矿山出现意外事故导致的三方矛盾纠纷，现经三方协议达成一致意见：1、乙方出于人道主义原则同意垫付各项费用共计壹拾壹万陆仟元整。其中乙方垫付陆仟元整，丙方暂代乙方垫付壹拾壹万元整。2、除之前已垫付的各项费用玖万壹仟元费用，自本协议达成之日起两日内，乙方垫付陆仟元整，丙方暂代乙方垫付壹万玖仟元整……。该份协议由甲方即被告徐德富的儿子徐延非、丙方新阳矿业员工陈小辉及乙方刘宏喜签字。该份协议签订后，在甲方的要求下，由调解员邱某在原告不知情的情况下擅自添加了“干活时”三个字。原告新阳矿业在被告徐德富受伤后，共分5次以给付劳务费的名义付给案外人刘宏喜70500元，被告徐德富认可收到赔偿款66000元。之后因原告法定代表人不在公司，又由武宁县船滩镇人民政府调解员邱某代向被告徐德富支付了50000元，原告于2015年11月23日通过银行转账的方式返还给了邱某。
此后被告徐德富向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与新阳矿业之间存在劳动关系，2016年10月31日，武宁县劳动争议仲裁委员会作出武人仲字（2016）第167号仲裁裁决书，以被告是完全民事行为能力人，能够参与工作，原告是经合法注册的公司，具有生产经营、用工资格，原、被告的主体资格符合法律法规的相关规定；被告于2015年9月22日下午在原告石人岭大理石矿实际从事了劳动，即被告接受了原告的劳动管理，并从事原告安排的有报酬的劳动；原告的经营项目为大理石，被告徐德富从事的劳动是原告业务的重要组成部分为由，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条第一、二、三项的规定，认为原、被告之间已经形成了事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，为此向法院提起诉讼，请求判决确认原、被告之间不存在劳动关系。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因承担用工主体责任及承担工伤保险责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，故承担用工主体责任和工伤保险责任并不代表双方就形成了劳动关系。构成劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、指挥（监督），劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告新阳矿业将其矿山按约定的价格发包给案外人刘宏喜承包开采，案外人刘宏喜自行雇请被告徐德富等人开采，工资由案外人刘宏喜自行支付。原告新阳矿业与被告徐德富之间未形成工作上的隶属关系和工资上的实际支付关系，同时双方未建立明确的权利和义务协议，因而双方并不具备劳动关系的一般特征。据此，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者之间不具有直接劳动关系，对于发包方应承担的法律责任,《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此,原告新阳矿业将矿山发包给刘宏喜承包开采，而刘宏喜不具备采矿资质，存在过错，其应与矿山的承包人刘宏喜连带承担赔偿责任。故对被告徐德富关于其与原告新阳矿业间存在事实劳动关系的辩解意见，本院不予采纳。原告诉称要求确认其与被告之间不存在劳动关系符合相关法律规定，本院予以支持。综上，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告武宁县新阳矿业发展有限公司与被告徐德富不存在劳动关系。
本案诉讼费10元，由被告徐德富承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 王忠燕
审 判 员 刘 宏
代理审判员 潘晓标
二〇一七年十一月十三日
代书 记员 叶念发