江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0107号
上诉人（原审被告）陈业国。
委托代理人李保华，江苏远大弘正律师事务所律师。
委托代理人刘玉柱。
上诉人（原审被告）吴杰。
委托代理人李保华，江苏远大弘正律师事务所律师。
委托代理人刘玉柱。
被上诉人（原审原告）蔡维平。
委托代理人张锋，江苏品维律师事务所律师。
原审被告刘江。
上诉人陈业国、吴杰因与被上诉人蔡维平、原审被告刘江保证合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈业国、吴杰及其共同委托代理人李保华、刘玉柱，被上诉人蔡维平的委托代理人张锋到庭参加诉讼，原审被告刘江经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月21日，案外人姚强向蔡维平出具670万元的借条一张。借条载明：“今借到蔡维平现金计陆佰柒拾万元正￥6700000.00，还款计划如下：2011年”，陈业国、吴某、刘某作为担保人在借条上签名。借条下方由姚强书写了收到蔡维平现金670万元的内容。后姚强归还了280万元、吴某归还43万元，共计向蔡维平归还323万元借款，余款347万元经蔡维平索要未果。2013年7月23日，蔡维平向原审法院提起本案诉讼，请求判令陈业国、吴某、刘某归还借款本金3470000元及利息。一审中，经法院公告送达，陈业国、吴某、刘某均未到庭参加诉讼。
原审法院另查明：蔡维平曾于2011年8月2日以陈业国、吴某、刘某为被告向原审法院提起诉讼，要求陈业国、吴某、刘某承担保证责任，偿还借款4000000元及利息，原审法院经审理后于2011年11月16日作出（2011）宿中民初字第0080号民事判决：陈业国、吴某、刘某于判决生效之日起十日内连带归还蔡维平借款3470000元及利息（利息以3470000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年8月2日起计算至判决确定的给付之日止）；陈业国、吴某、刘某承担保证责任后，有权向姚强追偿。案件受理费38800元，由蔡维平负担4240元，由陈业国、吴某、刘某负担34560元。宣判后，陈业国、吴某不服，向本院提起上诉。本院经审理后认为，债务人姚强已被江苏省泗洪县公安局立案侦查，本案有经济犯罪嫌疑，故于2012年9月18日作出（2012）苏民终字第0028号民事裁定：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第0080号民事判决；二、驳回蔡维平的起诉。一审案件受理费38800元，退还蔡维平；二审案件受理费38800元，退还陈业国、吴某。
原审法院再查明：姚强因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2012年2月22日被逮捕。江苏省泗洪县人民检察院于2012年12月7日向江苏省泗洪县人民法院提起公诉。江苏省泗洪县人民法院查明：2011年初至2011年，姚强以给付高额利息为诱饵，向金峰等人吸收资金共计人民币3700余万元。姚强非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大采取欺诈手段，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记，数额巨大，其行为分别构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪。该院于2013年6月9日作出（2012）洪刑初字第0647号刑事判决，判决：一、被告人姚强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元，犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金五十五万元。二、被告人姚强非法吸收存款未退还部分，予以追缴，返还被害人；被告人姚强合同诈骗违法所得，责令退赔，返还被害人。该刑事判决已经生效并执行。该刑事判决查明的事实未包含本案蔡维平起诉的借款。
原审法院认为：本案借贷关系及保证合同关系合法有效。陈业国、吴某、刘某对本案借款提供了保证担保，双方对保证方式未作约定，应按连带责任保证承担责任。双方对三保证人的保证份额也未作约定，故陈业国、吴某、刘某对所欠借款应承担连带责任。现借款人未还清借款，蔡维平要求三保证人连某还本案借款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。虽然本案借款约定的借款期限不明，也未约定利息，但借款人姚强及保证人在蔡维平索款后仍未能还款，蔡维平要求从第一次起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息的请求符合法律规定，应予支持。陈业国、吴某、刘某经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：陈业国、吴某、刘某于判决生效之日起十日内连带归还蔡维平借款3470000元及利息（利息以3470000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年8月2日起计算至判决确定的履行之日止）；陈业国、吴某、刘某承担保证责任后，有权向姚强追偿。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38080元，由陈业国、吴某、刘某负担。
陈业国、吴某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案认定事实不清，适用法律不当。1.本案保证合同的主合同即借款合同不成立、未生效，从而导致保证合同无效。陈业国、吴某担保的是现金借款合同，而从蔡维平提供的证据来看，实际上并非出借现金，而债权转让或是股权转让，该事实与保证人担保现金借款的目的相违背，故保证合同不成立，不生效。2.蔡维平起诉的是债权转让合同纠纷，应当追加孙旺春、苏跃、赵鲁铭、周瑾等人为第三人参与诉讼。根据蔡维平前两次起诉庭审陈述可以看出，本案670万元是12张借条结算换据形成，本案是债权债务转让关系而非借款合同关系，应当将原债权人均列为第三人。而姚强作为主债务人，也应当亲自参加诉讼，便于查明案件事实。3.根据姚强本人的陈述，本案所涉原债权人的借款本金已全部清偿，该670万元均是非法高额利息。因此，蔡维平主张的670万元是非法债务，不应当支持。4.根据已生效的江苏省泗洪县人民法院（2012）洪刑初字第0647号刑事判决书，本案所涉670万元并非借款而是蔡维民的股金，而根据另外两份生效判决，蔡维民实缴出资额是180万元，判决由吴某承担责任，因此，对于股金的问题已经法院生效判决所确认，现蔡维平再行起诉，属于重复诉讼，故应当驳回起诉。5.退一万步讲，即使本案借款保证合同成立，陈业国、吴某已归还275万元，其中2010年12月21日汇款给蔡维平150万元、2010年12月24日转账40万元、2011年共转账75万元、2012年归还10万元，扣除上述还款，陈业国、吴某仅欠72万元。二、本案程序严重违法，剥夺了陈业国、吴某答辩权。陈业国、吴某一直在家，即使外出，家中也有人，联系电话也一直畅通，并非找不到或下落不明，一审法院采用公告送达的方式，剥夺了陈业国、吴某参与一审诉讼的权利。三、本案涉及非法吸收公众存款罪，属于漏罪，依法应当移送公安机关处理，而非人民法院民事案件的受案范围。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或将案件移送公安机关处理。
蔡维平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈业国、吴某的上诉请求。1.讼争借款担保合同成立并生效。本案借款合同是虽然包括他人债权转让的部分，但姚强与蔡维平之间形成了新债权债务关系。陈业国、吴某予以认可且已部分偿还了担保款项，担保合同合法有效。2.本案借款及担保事实清楚，不需要追加孙旺春等人为第三人。3.陈业国、吴某主张借款关系没有履行不是事实，姚强陈述借款本金已经偿还，该陈述恰恰证明姚强认可本案所涉借款本金已实际交付。姚强主张本金已全部还清，应当举证证明，虽经过两次诉讼其均未提供任何证据，故陈业国、吴某上诉主张本金未交付、包含高额利息的理由不能成立。4.姚强无需在本案中列为被告，蔡维平作为债权人，可以直接将担保人列为被告。5.陈业国、吴某上诉主张蔡维民股金180万元与本案无关，本案不属于重复诉讼。6.关于还款数额，经当事人核对仅确认2012年共计归还10万元，其余均不予以认可。7.上诉人主张本案属于姚强的漏罪，应当移送公安机关处理的理由不能成立。公安机关侦查已经终结，并未认定本案借款属于非法吸收公共存款的范围，不存在漏罪一说。8.本案一审送达程序合法有效，上诉人在一审中故意躲避法院送达，邮寄送达不到时，一审法官亲自上门送达，上诉人家人也拒绝签收，一审法院采用公告送达符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理确认一审查明的事实。
本院另查明：原审法院两次向陈业国、吴某、刘某邮寄送达应诉材料均被退回。此后，原审法院又至陈业国、吴某、刘某的居住地向其直接送达，但仍未查找到。原审法院在此情况下，于2013年9月14日在人民法院报上向陈杰国、吴某、刘某三人公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。公告期届满后，原审法院于2013年12月17日进行了缺席开庭审理。
二审庭审中，陈业国、吴某提供了本院（2012）苏民终字第0028号案件的庭审笔录复印件，根据该笔录可以确认如下事实：
1.关于陈业国、吴某上诉主张于2010年12月21日归还了150万元的问题。本案670万元借条形成的时间与该150万元汇款的时间为同一天，均为2010年12月21日，但借条是在上午出具，而150万元系在下午汇出。
2.关于陈业国、吴某上诉主张2011年4月3日还款46万元的问题。该款系吴某通过手机银行转入蔡维平的银行卡帐户。
3.关于陈业国主张的2010年12月24日归还蔡维平40万元，蔡维平承认收到该40万元，但认为该40万元包含在姚强已经归还的270万元当中，不应当再予以扣除。
2014年9月5日，本院与上诉人陈业国、吴某及被上诉人蔡维平的委托代理人张锋谈话。吴某陈述：吴某从姚强处购买一套房屋，在2011年1月至2011年5月间，购房款分数次均支付给蔡维平，付款方式分别为：手机银行转账、银行转账或支付现金。蔡维平认可收到2011年12月24日的40万元，但认为包括在姚强已归还的款项中。双方当事人一致确认，蔡维平、陈业国之间除本案借款担保关系外，并无其他经济往来。
以上事实有本院（2012）苏民终字第0028号案件的庭审笔录、本案2014年9月5日调查笔录予以证实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点：1.本案保证合同是否有效，陈业国、吴某作为保证人是否需要承担保证责任。2.一审程序是否合法，包括：（1）应否追加孙旺春等人作为第三人参与本案诉讼；（2）应否追加姚强为共同被告；（3）原审送达程序是否合法。3.本案是否属于重复诉讼。4.本案应否移送公安机关处理。
本院认为：一、关于本案保证合同是否有效，陈业国、吴某作为保证人是否需要承担保证责任的问题。根据蔡维平提供的2010年12月21日的借条，姚强向蔡维平借款670万元。在借条下方，姚强签字确认收到现金670万元。陈业国、吴某、刘某在借条上以担保人的名义进行签名，没有约定保证方式，则视为对该670万元债务承担连带责任保证。陈业国、吴某上诉称仅对670万元现金债务承担担保，而蔡维平并未出借现金，故不应当承担保证责任。本院认为，无论蔡维平是向姚强出借670万元现金，还是通过受让债权的方式取得670万元债权，均不影响姚强与蔡维平之间存在670万元的借贷关系，该670万元借贷关系真实有效。而陈业国、吴某、刘某在为该670万元提供担保时，并未明确说明仅在蔡维平于2010年12月21日当天出具670万元现金的情况下，才承担保证责任，故只要姚强与蔡维平之间确实存在670万元的借贷关系，则三保证人即应当承担保证责任。因此，陈业国、吴某、刘某与蔡维平之间的保证合同合法有效。陈业国、吴某上诉主张借款合同无效，担保合同亦无效以及担保合同未成立、未生效的理由均不能成立。
关于陈业国、吴某上诉主张归还部分款项的问题。蔡维平对于2012年7月21日5万元、2012年8月17日3万元、2012年8月25日2万元、共计10万元还款予以认可，其余均不予认可。对于蔡维平认可的10万元还款，本院予以确认。双方当事人对以下还款存在争议：
（1）2010年12月21日150万元。根据本院（2012）苏民终字第0028号庭审笔录，蔡维平、吴某当庭陈述，670万元借条形成时间与150万元汇款时间为同一天，借条是在上午出具，而150万元在下午汇出。陈业国、吴某据此主张，该150万元系针对本案670万元的还款。蔡维平认为其与姚强之间共计有800余万元借贷关系，上午出具借条时已约定好当天即归还150万元，故670万元系扣除了该150万元后的数额。本院认为：双方当事人均认可本案670万元借款系12张借条累计得出，十二张借条合计金额为825万元，出具借条当日，蔡维平与姚强经结算，姚强仅出具了670万元的借条，而主债务人姚强及担保人陈业国、吴某、刘某均无证据证明在2010年12月21日姚强与蔡维平进行结算之前归还了部分款项，结合该150万元系出具借条当日汇出的事实，只能认定双方在结算出具670万元借条时，已将该150万元予以扣除。陈业国、吴某上诉主张该150万元系针对670万元的还款，证据不足，本院不予支持。
（2）2011年1月10日、4月3日、5月13日吴某分别还款19万元、46万元、10万元，合计65万元。吴某提供银行转账凭证予以证明向蔡维平还款的事实，蔡维平认为其与吴某之间尚有其他经济纠纷，该65万元均非归还本案借款。二审中，本院于2014年9月5日与双方当事人谈话，吴某明确认可曾因房屋买卖纠纷，与蔡维平之间发生过经济往来，自2011年1月至5月之间分多次向蔡维平支付现金或通过银行转账汇款。本院认为：虽然吴某提供银行凭证证明其向蔡维平汇款共计65万元，但吴某与蔡维平双方在2011年1月至5月之间因房屋买卖纠纷存在通过银行汇款的事实，现吴某主张的上述三笔还款时间均在此期间，故该三笔款项是针对该房屋买卖纠纷付款还是针对本案还款，吴某无法证明。因此，对于吴某主张的该三笔还款共计65万元系归还本案借款，本院不予采信。
（3）2010年12月24日还款40万元。陈业国提供一张中国银行取款凭条复印件以及本院（2012）苏民终字第0028号案件的庭审笔录复印件予以证明。本院认为，虽然陈业国提供的为银行取款凭条，但蔡维平承认收到该40万元，且蔡维平与陈业国均确认双方之间除本案借款担保关系之外，并无其他经济往来，因此，该40万元应当认定为归还本案借款。至于蔡维平辩称该40万元包含在姚强已归还的280万元之中，但蔡维平并未提供证据证明姚强归还的280万元的具体构成以及该280万元中包含了该40万元，因此，对于蔡维平的该抗辩意见，本院不予采信。
综上，本案借款670万元除原审法院已查明归还的333万元外，还应当包括陈业国归还的40万元以及吴某归还的10万元，尚欠297万元未予归还，陈业国、吴某、刘某作为连带责任保证人，应当对该款项承担连带还款责任。关于利息，从蔡维平第一次起诉之日2011年8月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算：1.以307万元（347万-40万）为本金，从2011年8月2日起计算至2012年7月20日；2.以302万元（307万-5万）为本金，从2012年7月21日计算至2012年8月16日；3.以299万元（302万-3万）为本金，从2012年8月17日计算至2012年8月24日；4.以297万元（299-2万）为本金，从2012年8月25日计算至本判决确定的履行之日止。
二、关于一审程序是否合法的问题。
1.应否追加孙旺春等人作为第三人参加本案诉讼。陈业国、吴某上诉称，本案670万元债权系孙旺春等人转让而来，应当追加孙旺春等人作为第三人参与诉讼。本院认为，本案670万元借款中包括姚强向孙旺春等人的借款，孙旺春等人将其债权转让给蔡维平，该债权转让并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。而姚强与蔡维平之间又以出具借条的方式，重新确立了双方之间成立670万元的借贷关系，而孙旺春等人已退出该670万元的借贷关系，与本案670万元借款之间已不存在法律上的利害关系，孙旺春等人并不具备法律意义上有独立请求权或无独立请求权第三人的主体资格，没有必要将孙旺春等人追加为第三人参加本案诉讼，故陈业国、吴某该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.应否追加姚强为共同被告的问题。陈业国、吴某上诉认为，姚强为本案670万元借款的借款人，其陈述该670万借款已全部归还，其更了解案件事实，应当追加姚强为本案共同被告。本院认为：《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，因债务人姚强没有履行还款义务，蔡维平可以单独要求作为连带责任保证人的陈业国、吴某、刘某承担保证责任。因此，蔡维平仅起诉陈业国、吴某、刘某符合法律规定。陈业国、吴某上诉称应当追加姚强为共同被告的理由不能成立。陈业国、吴某还主张姚强已将借款全部归还，但并未提供证据证明，本院不予采信。
3.一审送达程序是否合法的问题。陈业国、吴某上诉称一审法院违法采用公告送达的方式，剥夺其诉讼权利。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案一审中，法院在两次邮寄送达、一次直接送达均无法通知到陈业国、吴某、刘某的情形下，采用公告送达的方式并不违反法律规定。陈业国、吴某上诉主张一审送达程序违法不能成立，本院不予支持。
三、关于本案是否属于重复诉讼的问题。陈业国、吴某上诉主张蔡维平在公安机关陈述“670万元款项是其入股奥龙机械制造公司的股金，其是入蔡维民（蔡维平的哥哥）的股”，而蔡维民与吴某之间的股权转让纠纷已由法院生效判决所确认，现蔡维平再次起诉属于重复诉讼。本院认为：蔡维平在公安机关陈述本案670万元是其投入江苏奥龙机械制造有限公司（以下简称奥龙公司）的股份，仅系蔡维平的单方陈述，并未得到奥龙公司的认可，也无其他证明蔡维平为奥龙公司股东的证据。此外，根据蔡维民与吴某股权转让纠纷一案的生效判决，蔡维民投入奥龙公司股份仅为180万元，而非670万元，故从金额上也不能认定本案所涉的670万元系蔡维平投入到奥龙公司的股金。况且，股权转让纠纷案件的双方当事人为蔡维民与吴某，蔡维平与该案件并无关联，本案不属于重复诉讼。陈业国、吴某的该上诉理由不能成立。
四、关于本案应否移送公关机关处理的问题。陈业国、吴某上诉主张蔡维平在公安机关陈述本案670万元系投入奥龙公司的股份，公安机关才未将本案借款金额纳入到姚强的犯罪数额中，如不认定该670万元系股金，则应当认定为姚强非法吸收公众存款的犯罪数额中，本案所涉借款属于漏罪，应当将本案移送公安机关继续侦查。本院认为：蔡维平第一次向原审法院起诉，原审法院作出（2011）宿中民初字第0080号民事判决后，陈业国、吴某不服，向本院提起上诉，本院认为本案可能涉嫌经济犯罪于2012年9月18日裁定撤销一审判决，驳回蔡维平的起诉。在此期间，公安机关并未就本案670万元立案侦查。此后，江苏省泗洪县人民法院于2013年6月9日作出刑事判决，该判决书中认定的姚强非法吸收公众存款的范围并不涉及本案的670万元借款。因此，陈业国、吴某认为本案属于姚强非法吸收公众存款罪的范围，没有事实及法律依据，其上诉主张将本案移送公案机关处理的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，陈业国、吴某的上诉理由除还款40万元、10万元外，其余均不能成立，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人陈业国、吴某未参与一审诉讼进行抗辩，在二审中提供了新的证据，故对原审判决结果予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0094号民事判决为：陈业国、吴杰、刘江于判决生效之日起十日内连带归还蔡维平借款2970000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算：1.以3070000元为本金，从2011年8月2日起计算至2012年7月20日；2.以3020000元为本金，从2012年7月21日计算至2012年8月16日；3.以2990000元为本金，从2012年8月17日计算至2012年8月24日；4.以2970000元为本金，从2012年8月25日计算至判决确定的履行之日止）。
二、驳回蔡维平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38080元，由蔡维平负担7520元，陈业国、吴杰、刘江负担30560元；二审案件受理费38080元，由陈业国、吴杰负担30560元，蔡维平负担7520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
代理审判员 吴晓玲
代理审判员 薛爱娟
二〇一四年九月十九日
书 记 员 闫 朋