浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3331号
上诉人（原审原告）：徐炳，男，1960年6月5日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：陈丐松，永嘉县弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：永嘉县人民医院。住所地：永嘉县上塘镇永中路**号。
法定代表人：黄贤琴，该院院长。
委托诉讼代理人：柯忠品，男，系该医院医务科副科长，住永嘉县。
上诉人徐炳与被上诉人永嘉县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2017）浙0324民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐炳上诉请求：撤销一审判决，依法判令被上诉人赔偿给上诉人因医疗损害所造成的经济损失172289.83元整（具体金额待重新鉴定后确定）。本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年8月24日，上诉人突发腹部疼痛难忍，急送永嘉县人民医院就诊治疗，经县人民医院诊断上诉人病情为急性腹膜炎，消化道穿孔。2013年8月26日在全麻下行十二指肠穿孔修补术+腹腔冲洗引流术，术后被上诉人方对外线行隔针拆线程序，吊针用药完成后，于2013年9月6日出院。出院后，没过几天上诉人发现伤口的上方露出线头，并且在伤口中方出现浓水向外浸漏。出院一个月后，伤势加重。上诉人寻找被上诉人处主治医生询问，医生讲，这些是吃营养东西后漏出来的，并且指着露出的线头解释讲，这线头是内线线头露出的，可以剪掉，就在医务室内在未作任何医疗程序和病历记载的情况下将露出的线头剪掉。上诉人回家后，发现伤口有凸出状况，上诉人随同家属第三次到被上诉人去复查。并且找到当时的手术医师，经会诊对上诉人讲，这是肠凸出，要用缝带捆实，缝带要买的，20多元一条。并且嘱咐讲，这是肠凸出，还要做手术，你先回去。上诉人回家后，因近过年，再者上诉人家中经济困难，经历近九个月的痛苦煎熬，因为被上诉人方的手术失败，上诉人不敢再去被上诉人处治疗。2014年7月23日到温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断上腹部肿块为15*10CM大小，2014年7月28日在全麻加连硬下行中上腹壁切口疝悬式无张力修补术。共支出医疗费用约30000元，2014年8月8日出院回家休养。上诉人为了维护自己合法权益，于2015年7月9日起诉，并经三次开庭审理。在开庭时上诉人已阐明保留重新鉴定权利，被上诉人也同意今后重新鉴定，一审法院以浙江大学司法鉴定中心的《法医临床鉴定意见书》为依据作出错误判决，该鉴定书缺乏科学性和客观性，没有直接因果关系，为什么又要承担10%左右的赔偿责任，这明显是矛盾的。上诉人医疗损害的事实存在，一审判决认定事实错误，判决结果也是错误的。
被上诉人辩称：一、上诉人方认为永嘉县人民医院手术失败造成上诉人医疗损害，系认识错误。上诉人因“突发腹痛5小时”于2013年8月24日下午来永嘉县人民医院急诊，经查立位X片及上腹部CT示“膈下游离气体，提示消化道穿孔”，拟“急性消化道穿孔伴腹膜炎”收住外科治疗。因家属坚决要求保守治疗，在说明风险的情况下予以了保守治疗，后观察发现保守治疗效果不佳，家属同意下于2013年8月26日在气插全麻下行剖腹探查术，术中发现十二指肠球部前壁见溃疡穿孔1.0cm×1.0cm，见少量脓苔，深黄色胃液及渗出液约500ml，然予以十二指肠穿孔修补术+腹腔冲洗引流术，术顺，术后治疗恢复佳，于2013年9月6日拆线治愈出院。说明永嘉县人民医院对原告的“急性消化道穿孔伴腹膜炎”诊断明确，手术治疗成功，符合医疗规范，治疗合理，治愈出院，非上诉人所认为手术失败。二、据原告提供的资料显示上诉人手术后约三个月出现“切口疝”。“切口疝”系手术并发症，又非手术后立即出现，系三个月时出现，可能与患者自身原因有关〔如过早劳动、咳嗽、营养不良、其本身的腹膜炎（系炎症手术切口，造成切口内组织愈合欠佳，再加上患者先坚决要求保守治疗然炎症加重）、回家后的愈合口感染可能等〕。并上诉人的手术治疗风险等永嘉县人民医院均已做到告知签字同意，说明永嘉县人民医院对上诉人的治疗过程中无医疗过错，故上诉人手术后出现的“切口疝”永嘉县人民医院不应该承担责任。三、据上诉人起诉状中所说的手术出院回家后的一些治疗过程，证据不足。不能提供有效证据证明系永嘉县人民医院把“露出的线头减掉”等，经永嘉县人民医院查阅相关资料亦找不到上诉人出院后近期再到永嘉县人民医院复诊的记录。综上所述，被上诉人认为上诉人在永嘉县人民医院治疗过程中诊断明确，手术治疗成功，符合医疗规范，治疗合理，无医疗过错，不存在侵权责任，永嘉县人民医院不应该承担责任。四、浙江大学司法鉴定中心的《法医临床鉴定意见书》，参照行业专著有关医疗纠纷鉴定因果关系有参与度评估的相关内容，徐炳医疗损害（切口疝）与永嘉县人民医院的医疗行为不存在直接因果关系，建议医院过错的参与度以10%左右为宜。我方对鉴定结论无异议。综上，请求维持原审判决。
徐炳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因医疗损害所造成的经济损失167394元整；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告赔偿原告因医疗损害所造成的医疗费27535.83元、误工费22500元、护理费13500元、营养费6000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费5290元等经济损失共计80825.83元。
一审法院认定事实：2013年8月24日，徐炳因突发腹部疼痛至永嘉县人民医院就诊，经检查诊断为：急性腹膜炎、上消化道穿孔，拟急诊剖腹探查术。病情告知后，家属要求保守治疗。8月26日，徐炳因腹痛加剧，保守治疗效果不理想，永嘉县人民医院建议当日急诊行剖腹探查术。徐炳的儿子徐金仲在《手术知情同意书》上签字，同意手术。同日急诊剖腹探查，上腹正中切口见十二指肠球部前壁溃疡穿孔约1×1cm，周围脓苔，腹腔内深黄色液约500ml，行十二指肠穿孔修补术＋腹腔冲洗引流术。术后愈合良好，于9月6日出院，出院诊断：十二指肠球部前壁（溃疡）穿孔，急性弥漫性腹膜炎。术后1年，发现上腹部肿块9月余，徐炳于2014年7月23日到温州医科大学附属第二医院就诊，诊断为腹壁切口疝。7月28日，徐炳在温州医科大学附属第二医院行腹部切口疝悬吊式无张力修补术。于8月8日出院，住院16天。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据该条规定，医务人员履行说明义务的范围分为两种情况：一是诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。本案在诊疗活动中，永嘉县人民医院在2013年8月24日的病程记录中记载，“患者诊断消化道穿孔明确，建议急诊行剖腹探查术，患者家属要求保守治疗，已反复强调消化道穿孔伴腹膜炎首选剖腹探查，家属仍要求首先保守治疗，故告知保守治疗存在以下风险：感染性休克，保守失败需手术治疗，急性肝肾功能衰竭，腹腔内脓肿形成，家属表示知晓并签字：谢纯蕊”。保守治疗效果不理想后，在需要手术的情形下，永嘉县人民医院于2013年8月26日建议急诊行剖腹探查术，徐炳的儿子徐金仲在《手术知情同意书》上签字，同意手术。《手术知情同意书》中医务人员已向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代方案等情况。故本案中医务人员已按侵权责任法的规定尽到了告知义务。鉴定意见书认为家属要求保守治疗，但接诊医师未做好耐心细致地说服工作、积极动员患方及时接受手术，表明永嘉县人民医院病情告知未到位的缺陷或不足。一审法院认为，鉴定意见书指出的永嘉县人民医院病情告知未到位的缺陷或不足，不是侵权责任法规定医疗机构应承担责任的过失。且经鉴定，永嘉县人民医院的医疗行为与徐炳医疗损害（切口疝）不存在直接因果关系。故永嘉县人民医院既不构成知情同意权的侵权责任，也不构成诊疗过程中医务人员过失而造成对患者生命、健康、身体权利损害的侵权责任，现徐炳要求永嘉县人民医院赔偿医疗损害的经济损失80825.83元，理由不正当，不予支持。鉴于永嘉县人民医院自愿承担10%的责任，予以准许，即永嘉县人民医院赔偿徐炳4374.1元（43741×10%）。徐炳主张永嘉县人民医院的手术医师在医务室内未作任何医疗程序和病历记载的情况下将露出的线头剪掉，永嘉县人民医院予以否认，徐炳也无证据证实，故不予认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、被告永嘉县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿原告徐炳医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费等经济损失4374.1元；二、驳回原告徐炳的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费808元，减半收取计404元，由原告徐炳负担154元，被告永嘉县人民医院负担250元。
本院二审期间，上诉人未提供新证据。经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在本案中，上诉人（原审原告）的证据，不足以证明医疗机构以及医务人员存在过错。
关于重新鉴定问题。一审所委托的司法鉴定，并不存在不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等问题。上诉人申请重新鉴定，依据不足，不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费808元，由上诉人徐炳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 杨宗波
审判员 郑明岳
二〇一七年七月十九日
书记员 董丽雅