浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1268号上诉人（原审被告）：朱泽荣，男，1971年3月14日出生，汉族，职工，住青田县。上诉人（原审被告）：伍小丽，女，1982年5月4日出生，汉族，职工，住青田县。被上诉人（原审原告）：丽水市住房公积金管理中心青田分中心。住所地：青田县鹤城街道塔山路***号。统一社会信用代码：12332522785662759U。法定代表人：徐宗仁，系主任。委托诉讼代理人：胡安阳，浙江五洲律师事务所律师。原审被告：青田县万基置业有限公司。住所地：青田县鹤城街道龙东路*号。统一社会信用代码：913311217377957259。法定代表人：陈志浩，系公司负责人。上诉人朱泽荣、伍小丽为与被上诉人丽水市住房公积金管理中心青田分中心、原审被告青田县万基置业有限公司借款合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。朱泽荣、伍小丽上诉请求：撤销一审判决，改判由原审被告青田县万基置业有限公司归还上诉人未还的借款本金565000元及利息，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案房产已经设立抵押的事实错误。一审认定涉案房产已经设立抵押的依据是被上诉人提交的预购商品房抵押权预告登记证明。我国《物权法》第二百零二条规定了债务人或第三人有权处分的财产可以抵押，上诉人向被上诉人借款时，涉案房产还在建设中，未竣工未验收未交付，产权还未转移。上诉人和原审被告签订的是商品房买卖合同，是一种债权债务关系。债权是请求权，不是物权。物权法第二百零九条也规定了抵押登记的效力。抵押登记不是预告登记，预告登记只是请求权，不是现实的抵押权。上诉人无权处分的房产，没有办理抵押登记的房产，是不能设立抵押。二、一审适用支持债权费用的法律不当。案涉借款合同是格式合同，被上诉人作为格式合同的一方不遵循公平原则确定当事人的权利和义务，合同中有关实现债权费用的内容免除了被上诉人的责任，加重了上诉人的责任，而被上诉人又未提请上诉人注意，说明被上诉人在签订合同过程中存在主观恶意。根据我国合同法规定，应认定加重上诉人责任的内容无效。三、一审认为本案与上诉人的商品房买卖合同纠纷没有任何关联错误。上诉人向原审被告买房，除去首付，不足部分向被上诉人借款，款项全部交给原审被告，原审被告又是借款的担保人。原审被告不按时交房，在上诉人退房后又拒不退款，上诉人才停止还款，引发了本案。故本案与商品房买卖合同纠纷存在高度关联，可以说本案和商品房买卖合同纠纷是一个案子的两个方面，目前商品房买卖合同纠纷一案已在诉讼中，本案应当等其判决后再做处理。上诉人向被上诉人借款购买涉案房产，现在涉案房产退回给原审被告，借款当然应由原审被告归还。这遵循了谁的房子谁还钱的原则，也符合我国民法规定，符合市场交易公平公正原则，符合我国社会公序良俗。丽水市住房公积金管理中心青田分中心答辩称：案涉借款合同合法有效。上诉人将其所购置的案涉房产作为抵押向被上诉人借款，被上诉人享有抵押权。本案二审新产生的诉讼费用也应当由上诉人承担。本案与商品房买卖合同纠纷是不同的法律关系，一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审被告青田县万基置业有限公司未作答辩。丽水市住房公积金管理中心青田分中心向一审法院起诉请求：一、朱泽荣、伍小丽立即偿还借款本金565000元及其按年利率4.875%支付的逾期罚息和复息（罚息自2017年4月21日起至清偿之日止）；二、朱泽荣、伍小丽赔偿原告为实现债权所支付的律师代理费12000元；三、如朱泽荣、伍小丽不能偿还借款本息、不能赔偿原告为实现债权所支付的律师代理费，则依法处分抵押物（坐落在青田县房屋），原告对处分后所得价款享有优先受偿权；四、青田县万基置业有限公司对上述一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告朱泽荣、伍小丽为夫妻关系，被告青田县万基置业有限公司为房产开发商。2015年1月15日，原告与被告青田县万基置业有限公司签订《住房公积金按揭借款合作协议》，约定由青田县万基置业有限公司为购房人向原告借款提供不可撤销的连带责任保证，保证范围为借款人的借款本金、利息（包括罚息），以及原告为实现债权和行使抵押权所产生的相关费用。保证期限从贷款发放之日起至借款人取得房屋所有权，并办理正式抵押后，将登记抵押的房屋他项权证交甲方的贷款委托银行收执之日止。被告朱泽荣、伍小丽因向被告青田县万基置业有限公司购买坐落在青田县房屋，其建筑面积为142.78平方米，向原告申请住房公积金贷款。2016年1月22日，原告与被告朱泽荣、伍小丽签订《住房公积金借款合同》，双方约定：1、原告委托中国建设银行青田支行向被告朱泽荣、伍小丽发放住房公积金贷款人民币60万元；2、贷款期限为240个月，自2016年1月22日起至2036年1月22日止；3、贷款年利率为3.25%（贷款发放前，如遇中国人民银行调整同期同档次贷款利率，按调整后的利率执行）；4、还款方式为等额本金，每期归还本金2500元；5、本合同逾期罚息利率为本合同执行利率上浮50%。另外，双方约定在借款人发生违约时贷款人有权向借款人追偿包括贷款本金、利息（包括按合同第十条规定所计收的复利）、罚息、违约金，以及实现债权的费用（包括但不限于由于借款人、担保人违约造成的律师费、执行费、公告费、拍卖费等）。6、被告朱泽荣、伍小丽以坐落在青田县作为上述债务的抵押担保，并办理了抵押登记手续。同时，根据原告与被告青田县万基置业有限公司的合同约定，由青田县万基置业有限公司为朱泽荣、伍小丽的上述债务承担连带责任保证。在合同生效后，原告按约全面履行了义务。朱泽荣、伍小丽告依约还款至2017年3月20日止，以后再没有足额偿还贷款本息，现结欠贷款本金565000元。朱泽荣、伍小丽未按时足额偿还贷款本息已达连续三个月。为此，原告根据双方在合同中的约定宣布《住房公积金借款合同》提前到期，提起本案诉讼。一审认为，原告丽水市住房公积金管理中心青田分中心与被告朱泽荣、伍小丽签订的《住房公积金借款合同》、与被告青田县万基置业有限公司签订《住房公积金按揭贷款合作协议》，以及被告青田县万基置业有限公司在借款合同中以保证人签字的行为，都是在双方平等、自愿、意思表示真实的条件下所达成的契约，形式合法，内容真实。原告与被告朱泽荣、伍小丽之间的借款合同关系和抵押合同关系、与被告青田县万基置业有限公司之间的保证合同关系，均依法成立并生效。被告朱泽荣、伍小丽没有共同依约返还原告借款和支付利息，被告青田县万基置业有限公司没有履行连带还款的保证义务，均已构成违约。尽管借款合同约定的借款期限未满，但根据合同约定，借款人连续三个月或累计6个月未按时足额偿还贷款本息的，贷款委托人有权宣布本合同提前到期，该条款符合合同法的规定，合法有效。因此，在被告朱泽荣、伍小丽连续三个月没有还本付息的情况下，原告依照合同约定提前宣布合同到期，予以支持。原告为实现债权提起诉讼而支付的律师代理费12000元，没有超过行业收费标准，被告应当按照合同约定予以赔偿。根据中国人民银行规定，在借期内拖欠利息的按合同利率计收复息，逾期不还款的，在合同利率上加收50%罚息计收逾期利息。原告是在合同期限届满前解除合同，行使的是不安抗辩权，要求按逾期贷款标准按合同利率加收50%的罚息计收逾期利息，没有法律依据，不予支持。据此，判决：一、被告朱泽荣、伍小丽在判决生效后立即偿还原告丽水市住房公积金管理中心青田分中心借款565000元，并自2017年4月21日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率3.25%支付利息，未付利息的复息也按该利率计算；二、被告朱泽荣、伍小丽在判决生效后立即赔偿原告为实现债权而支付的律师代理费12000元；三、如果两被告未按上述第一、二项判决所确定的期限履行还款义务的，则依法拍卖或变卖两被告用作抵押的坐落在青田县房屋，所得价款（以两被告所交房款占总购房款的比例为限）优先用于偿还上述款项；四、被告青田县万基置业有限公司对按第三项判决履行后的不足部分承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9570元，减半收取4785元，由被告朱泽荣、伍小丽、青田县万基置业有限公司连带负担。二审中，上诉人提交了青田县人民法院（2017）浙1121民初4808号案件受理通知书，待证青田县人民法院已经受理上诉人提起的解除本案借款合同的诉讼。被上诉人质证认为对真实性无异议，但对关联性有异议，受理通知书与本案无关。被上诉人提供了二审代理费和委托协议，待证被上诉人方因二审新产生律师费用，该费用应当由上诉人继续承担。上诉人质证认为与本案无关。本院经核查认为，当事人提供的证据材料均与本案无关联，不应作为本案二审新证据予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：上诉人是否应承担讼争款项的偿还责任。本院认为，上诉人虽然主张原审被告存在违约，应当解除商品房买卖合同，但目前商品房买卖合同尚未解除，且案涉《住房公积金借款合同》、《住房公积金按揭贷款合作协议》均系各当事人真实意思表示，被上诉人已经履行了发放贷款义务，上诉人应当按照合同约定履行按期还款义务，现上诉人未能依约还款，应当承担相应责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9570元，由上诉人朱泽荣、伍小丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 丁悦琛审 判 员 陈俊明二〇一七年十二月七日代书记员 刘 静-??2?-