上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1695号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海潜意识实业有限公司，住所地杨浦区。
法定代表人俞俊，董事长。
委托代理人徐立华。
委托代理人何先奎。
被上诉人（原审原告）上海冬泽特医食品有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人袁斌文，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海冬泽健康咨询有限公司，住所地上海市。
法定代表人袁斌文，总经理。
上列二被上诉人共同委托代理人邓建和，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人上海潜意识实业有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民二（商）初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月14日，上海潜意识实业有限公司（以下简称“潜意识公司”）作为甲方（供方）、上海冬泽健康咨询有限公司（以下简称“健康公司”）作为乙方（代理方）签订《销售代理协议》。该协议约定，健康公司经销潜意识公司的两种产品，销售代理地域：全国（不含上海市）各级医院；代理期限：自2014年8月15日至2023年8月14日；产品销量：乙方第一年二个产品销量暂定为各50，000盒；自本协议生效之日起代理商向潜意识公司缴纳保证金500，000元；市场开发：前期市场开发，乙方承诺以每二个半月为一个周期开发10家三甲医院并完善产品销售作为双方合作的基础及邀约，并保证每一个周期的医院开发以此进度进行递增。如乙方连续两个周期未完成医院开发进度，及给予甲方一个合理解释，本协议自动终止；市场维护：为维护市场秩序，打击窜货行为，保证各代理商的利益不受伤害，代理商在本协议生效时向潜意识公司缴纳保证金500，000元，本协议期终止时，在健康公司完全履行各项义务后，30日内潜意识公司退回保证金，对此不计利息；流向：乙方承诺按每一个医院开发周期定期向甲方正确提供医院开发名单及产品销售流向；窜货处理：如冲货行为再次发生，除罚款外，甲方将终止与乙方的协议，并且不予退回市场保证金；乙方的义务：未经甲方书面授权，乙方不得向本协议区域以外的人和法人或自然人供货，否则按照窜货处理办法的规定补偿甲方的损失，乙方不得将代理权转给第三方。积极宣传推广甲方产品，及时给甲方反馈本协议代理区域内相关的产品信息。乙方应维护甲方的合法权益，不得损害甲方权益和企业形象。乙方有义务协助甲方处理销售过程中的质量问题。甲方对招标价格有规定的产品，乙方在招标报价时不得低于甲方公司规定的价格要求，如有特殊情况需向甲方公司出具书面申请，否则甲方有权取消乙方代理权。乙方在代理销售3个月后，仍未开发和仍未进货的医疗机构及零售企业，甲方有权重新招商，乙方无条件服从并做好装配送工作等。
2014年8月20日，案外人任某某向潜意识公司转账支付款项500，000元。同年8月20日，潜意识公司开具缴款单位为健康公司、收款事由为产品代理保证金的500，000元收据。同年10月9日，案外人任某某向潜意识公司转账支付款项304，000元。同年10月10日，潜意识公司向收货单位为“上海冬泽医药有限公司”送货，品名为“植物蛋白肽粉”和“不可溶性多糖粉”，货款金额为304，000元。同年12月29日，潜意识公司向上海冬泽特医食品有限公司（以下简称“特医公司”）开具号码XXXXXXXX至XXXXXXXX的增值税发票。
2015年2月24日，潜意识公司股东兼公司实际控制人徐立华向健康公司及特医公司的法定代表人袁斌文发送电子邮件，该邮件内容为：“自去年（2014年8月15日，上海潜意识实业有限公司和上海东泽健康管理有限公司相互之间达成共识并签订产销量代理协议）两家企业就美能生物工程有限责任公司所生产的植物蛋白肽粉和不可溶性多糖粉两个产品在全国进行销售（上海地区除外），至今已有半年时间。产品投放市场后贵公司在这上面的资金投入和所付出的精力我公司也有所见证，但迟迟未见市场的开发进度，医院的开发进度及产品的销售总量（这也包括原定首提量：2个产品5，000盒，签约时你为了不增加贵公司投入市场资金压力，期望我公司不要在合约上体现首提量，并承诺会在签约后前一季度内处理并完善首提量，我司信守当初你的承诺而得到的结果却是？）之后，我司也看到贵公司对所代理的两个产品的销售情况不佳并亲听贵公司告知不再代理销售我司产品不可溶性多糖粉的信息（签约5个月后）。合作应该是双方意愿的一种表述，在这短暂的合作期间，贵公司基本都是站在自己的高度审视，来考虑问题！我们都是从事药品销售行业多年的资深从业人员，都应该知晓没有销售量的产品销售及市场营销方式所带来的风险性和危害性。现有的产品销售已有ICU一个患者每日服用8袋的案例，难道贵公司不知晓？不会去对这种案例进行求证？进行复制？细节决定成败。正是由于贵公司在市场销售上所遇到的“难度”已对我公司及美能生物公司造成巨大损失（从原料、生产、成品积压）整个企业现在已完全处于停滞阶段。基于贵公司的销售情况，合作现状及我方两家企业现状我司只能按协议双方的约定的内容取消贵公司两个产品的销售代理权限并请贵公司完善之前所承诺的事项，以便于后续双方对此次合作失败善后工作的处理。”次日，袁斌文回复徐立华，该邮件内容为：“您的信息我已收悉！请注意如下现实：1、我为贵方的产品专门建立了销售队伍，投入状况你比较清楚。2、这是新生事物，你做了6年，效果如何？我做了半年，国家政策层面对目前销售没有任何帮助，能够一下就做到你期望的结果吗？该产品从来都没有模板市场，301的销售如何？上海的销售如何？你所谓的第一个特医食品的称谓为如何？你所谓的国家政策落实如何？3、你认为你有损失，凭良心讲不是我造成的，是大环境造成的。换一个代理商，5个月就能把你的产品做到很高的销量吗？我想肯定跟我的一样，没有销量。上海和301不就是最好的例子吗？而我的损失呢，明明白白的，你更看得见。我的损失谁来承担？4、取消代理不是一句话就行了的事。如何善后，请坐下来谈。”
2015年3月4日，健康公司及特医公司向潜意识公司发送公函：“本公司于2014年8月15日与贵公司签订产品合作协议，协议期间，本公司努力为贵公司产品开拓市场；专门成立一支销售队伍负责该产品的全国销售；尽力完成协议指标；在指标难以达成的前提下多次与贵公司解释原因；为贵公司产品的开拓付出了大量资金和精力。在2015年2月24日，贵公司一份邮件突然取消我公司的全国代理资格，给出的理由仅仅是未完成指标。在我方多次电话（无人接听）、多次短信（无人回复），二次邮件的沟通，均未得到任何回复。现本公司以公函的形式要求贵方在2015年3月10日前给予我方一个明确的答复。包括内容如下：我方已在正常运作市场如何处理？我方投入的大量人力和资金损失如何补偿？我方已交贵方的保证金如何返还？以上问题在2015年3月10日前不能得到答复，我方将通过法律途径解决问题。”
2015年7月，健康公司与特医公司共同诉至原审法院，请求潜意识公司退回保证金50万元及相应利息。潜意识公司对此辩称并反诉称，潜意识公司与健康公司签订合同，与特医公司并无合同关系。健康公司履行合同存在根本违约，其没有食品流通许可证，为违反合同约定，将代理权转让给特医公司，销量及医院开发也未达合同要求，造成潜意识公司重大损失，故反诉请求健康公司赔偿预期利益损失150万元。
原审法院经审理后认为，健康公司、潜意识公司于2014年8月14日签订的《销售代理协议》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。纵观本案当事人之间的诉辩称意见，本案首先需要对以下几个方面的问题予以厘清：
第一，关于合同履行的主体。从潜意识公司送货及开具发票的行为可见，潜意识公司是知晓并认可合同由特医公司实际履行。可见系争合同的签订主体为健康公司，而实际履行主体为特医公司。
第二，关于食品流通许可证问题。潜意识公司认为健康公司没有食品流通许可证存在欺诈。原审法院认为，通常来讲，合同签订的主体对于相对方的资质应当是充分了解的，而潜意识公司称对健康公司没有食品流通许可证不知情，显然不合常理。且系争合同由具备食品流通许可证的特医公司来实际履行，所以健康公司没有食品流通许可证并不构成欺诈。
第三，关于代理产品的销量问题。潜意识公司认为健康公司未完成合同关于产品销量的约定。系争合同约定第一年二个产品销量暂定为各50，000盒。原审法院认为，由于产品销量具备较强的市场风险，且合同约定的产品销量是一个暂定的数量，具有不确定性，故该约定应当认定为双方合作的一个目标和计划。且合同约定代理产品的销售量以一年为考核时间，市场开发是一个循序渐进的过程，故前期销量并不能作为衡量整个考核年度完成情况的基数。所以，对于潜意识公司的上述抗辩，原审法院不予采信。
第四，关于市场开发的问题。潜意识公司认为健康公司未完成合同关于医院开发的约定。系争合同约定，健康公司承诺以每两个半月为一个周期开发10家三甲医院并完善产品销售作为双方合作的基础及邀约，并保证每一个周期的医院开发以此进度进行递增。从健康公司和特医公司提供的证据来看，并不能证明其已经完成上述关于医院开发进度的承诺和约定，故原审法院认定健康公司和特医公司未完成关于医院开发的进度。系争合同约定如果健康公司连续两个周期未完成医院开发进度，及给予潜意识公司一个合理解释，协议自动终止。潜意识公司于2015年2月24日向健康公司发送邮件取消代理权，故系争《销售代理协议》已经于2015年2月24日解除。
由此，再来看健康公司及特医公司、潜意识公司的主张。第一，关于本诉，保证金是否应当返还？系争合同约定，为维护市场秩序，打击窜货行为，保证各代理商的利益不受伤害，代理商需缴纳保证金500，000元，协议终止时，在代理商完全履行各项义务后，30日内退回保证金。可见，该保证金的缴纳主要是为了保证代理商不窜货。由于潜意识公司并未提供证据证明健康公司和特医公司存在窜货行为，故系争《销售代理协议》终止时，潜意识公司应当返还保证金。但由于健康公司和特医公司并未完成关于医院开发进度的承诺，原审法院酌情扣除保证金50，000元。综上，潜意识公司应当返还健康公司和特医公司剩余保证金450，000元。由于双方对于是否要返还保证金存在争议，故对于健康公司和特医公司要求潜意识公司支付保证金利息的诉请，原审法院不予支持。第二，关于反诉，健康公司是否应当向潜意识公司赔偿其预期利益损失？潜意识公司认为由于健康公司未完成合同约定的关于产品销量的任务，故健康公司应当赔偿其预期利益损失。首先，预期利益即可得利益，根据我国合同法规定，当事人的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，可得利益是一种可预见性利益，即必须具有一定的确定性。但从上文来看，系争合同约定的产品销售是一个暂定的、不确定的数量，即不具备确定性，故潜意识公司依据合同约定的产品销量来主张的可得利益并不具备确定性。其次，且亦如前文所述，前期销量并不能作为衡量整个考核年度完成情况的基数。故潜意识公司主张按照全年产品销量来计算其前期的预期利益损失，并无事实和法律依据。综上，潜意识公司要求健康公司赔偿其预期利益损失1，500，000元的诉请，原审法院不予支持。
原审法院据此作出判决：一、上海潜意识实业有限公司应于判决生效之日起十日内向上海冬泽特医食品有限公司、上海冬泽健康咨询有限公司返还保证金人民币450，000元；二、上海冬泽特医食品有限公司、上海冬泽健康咨询有限公司的其余诉讼请求，不予支持；三、上海潜意识实业有限公司的反诉诉讼请求，不予支持。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8，800元，减半收取计人民币4，400元，财产保全费人民币3，120元，共计人民币7，520元，由上海冬泽特医食品有限公司、上海冬泽健康咨询有限公司共同负担人民币375元，由上海潜意识实业有限公司负担人民币7，145元。反诉案件受理费人民币9，150元，由上海潜意识实业有限公司负担。
原审判决后，上诉人上海潜意识实业有限公司不服，向本院提起上诉称：涉案保证金的作用一方面是打击窜货，另一方面是保证合同的履行，健康公司未能完成销售、市场开发任务，属于违约，应当承担违约责任，故潜意识公司不应返还保证金，且健康公司应当赔付预期利益损失。综上，潜意识公司认为原审法院判决错误，请求二审法院撤销原判并依法予以改判。
被上诉人上海冬泽特医食品有限公司、上海冬泽健康咨询有限公司共同答辩称：双方之间的委托合同是潜意识公司单方面终止，故潜意识公司理应返还保证金，而潜意识公司所称的预期利益损失没有事实及法律依据，不应得到法院支持，因此请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，健康公司与潜意识公司所签订的《销售代理协议》系双方真实意思表示，合法有效，应当得到双方的遵守。原审法院根据查明的事实，根据合同履行、付款、开票等实际情况认定双方默认特医公司作为合同的共同履行主体，承担合同权利及义务，并无不妥。在合同履行的过程中，由于健康公司和特医公司一方的订货量未及预期进度，且健康公司和特医公司确未完成合同约定的医院市场开发任务，故潜意识公司依约解除合同并无不妥。合同解除后，保证金理应返还，而潜意识公司主张不退还保证金，并不具备合同依据。至于解除合同给潜意识公司造成的损失以及健康公司和特医公司应当承担的责任问题，原审法院以酌情在保证金中扣除5万元的方式予以处理，尚属合理，可予维持。而潜意识公司提出预期利益损失150万元，由于其未能提供足够证据证明该损失金额的合理性及该损失为健康公司和特医公司可以预见的可能性，故原审法院对该反诉请求不予支持，依法有据。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17，200元，由上诉人上海潜意识实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 王 曦
代理审判员 李非易
二〇一六年一月十九日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……