湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7473号
上诉人（原审被告）:鼎立建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路1号。
法定代表人许明景，董事长。
委托代理人赵源，男，1982年5月7日出生，汉族，系该公司员工，住浙江省东阳市。
被上诉人(原审原告):徐跃明，男，1970年12月10日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
委托代理人陈龙生，湖南唯楚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)鼎立建设集团股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路中路二段68号华晨双帆国际706房。
负责人包敏华。
上诉人鼎立建设集团股份有限公司(以下简称鼎立公司)因与被上诉人徐跃明、鼎立建设集团股份有限公司湖南分公司(以下简称鼎立公司湖南分公司)民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第03901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鼎立公司上诉请求:1、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人鼎立公司认为:一、一审法院多处事实认定不清。1、2012年4月17日、2013年4月29日所出具的两份《承诺书》是由案外人包敏华出具的，而非一审法院查明的被上诉人鼎立公司湖南分公司出具，虽然鼎立湖南分公司在《承诺书》上加盖了印章，但该两份承诺书上涉及的工程项目，上诉人并没有承接，是案外人包敏华利用被上诉人徐跃明急于承接项目的心理，虚构了这两个项目向徐跃明骗取保证金。2、2014年10月21日，两被上诉人签订的《还款协议书》,上诉人并没有参与，虽然上诉人员工赵源在签订现场，但其身份只是见证人，至于款项的来龙去脉是否真实并不知晓，也没有能力知晓。该协议的第一段中，明确写明是“三次借款”,直到该案的开庭,被上诉人徐跃明提交了证据后，上诉人及见证人赵源才知晓所谓的三笔借款，根本是不存在的，是徐跃明与案外人包敏华为了转移债务、逃避诈骗罪的刑事责任而达成的这样一份《还款协议书》，一审法院不能因为赵源是上诉人员工就认为赵源理应知晓涉案款项的一切内容。3、2015年2月2日,案外人王芬朝向徐跃明转账10万元，是受包敏华的委托，而非受鼎立湖南分公司的委托。4、2013年7月1日，上诉人出具的授权委托书及上诉人公司基本资料是用于承接项目所用，而且在所有资料中均盖有“再次复印无效”，徐跃明在拿到该些资料时应明知包敏华没有权利向外收取保证金或借款，上诉人已尽到了足够的提醒义务，一审法院不能以该些材料来支持徐跃明的诉求。5、一审法院判决支持被上诉人徐跃明40万元的诉求，而依照《湖南省律师服务收费标准》，4万元的律师费不应全部由上诉人承担，扩大部分应由徐跃明承担。二、一审法院适用法律错误。1、鉴于2014年10月21日的《还款协议书》是在包敏华与被上诉人徐跃明串通的情况下形成的，所谓的借款根本就不存在，是包敏华以保证金名义骗取的，最后为了转移债务而形成这样一份协议，因此，该《还款协议书》应认定为无效，不能适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、二百零七条关于民间借贷的法律规定。2、本案的诉讼程序有严重瑕疵,被上诉人鼎立湖南分公司并没有收到一审法院送出的开庭传票，私自剥夺了鼎立湖南分公司的诉讼权利。因此，民诉法第一百四十四条适用错误。
被上诉人徐跃明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
原审法院认定事实：2012年4月17日，鼎立公司湖南分公司向徐跃明出具《承诺书》，载明：本公司承诺将长沙星恒房地产有限公司下属的宁乡15万平方米的项目土建劳务清包给鑫吉建筑劳务有限公司徐跃明、刘克洪，被承诺先交人民币叁拾万元整作为订金。劳务清包单价暂定每平方米人民币肆佰壹拾元整。待总承包合同签订，图纸下发后，具体劳务合同条款及合同单价（只提高不降低）再议。整个项目保证金人民币叁佰万元整。鼎立公司湖南分公司负责人包敏华在该《承诺书》上签字并加盖该分公司公章。次日，徐跃明通过其中国工商银行账户向鼎立公司湖南分公司账户转入300000元，事后，鼎立公司湖南分公司向徐跃明出具收据。
2013年4月29日，鼎立公司湖南分公司再次向徐跃明出具《承诺书》，载明：今借徐跃明明发广场项目劳务大清包定金贰拾万元整（200000.00元），劳务面积柒万平方左右，价格不低于430元/平米，具体事项签订合同面议。总包保证金不高于贰佰万元整（2000000.00元）。注：（项目如果不在鼎立公司总承包在其他公司总承包也一样归作承包劳务）。鼎立公司湖南分公司的负责人包敏华在承诺人处签字并加盖该分公司公章。同日，徐跃明通过其中国建设银行账户向包敏华转账支付200000元。
2013年12月3日，鼎立公司湖南分公司（乙方）与案外人唐光辉（甲方）在长沙市签订《借款协议》，约定：1、乙方承建的湘江御景（双湾国际）四期建安工程，在施工过程中，因项目建设需要急需发放民工工资，甲、乙双方经友好协商一致，达成协议；2、乙方向甲方借款1000000元，此款由甲方支付至乙方指定账户：户名：鼎立建设集团股份有限公司湖南分公司，开户行：上海浦东发展银行长沙东塘支行，账号66×××84。甲方应于2013年12月4日前支付1000000元至该账户；3、此借款期限为1个月，即从2013年12月4日起至2014年1月4日止，到期即由乙方支付给甲方，不得以工程进度或其他任何理由拒绝；4、如果乙方未按时归还借款，要求乙方归还本息，并应以总借款金额为基数，每天处以3‰的违约金；5、本协议如有争议，由合同签订地管辖，由此产生的诉讼费用、鉴定费、律师费均由败诉方承担；6、本协议一式四份，甲、乙双方各二份。甲、乙双方签字盖章且甲方支付借款后生效，乙方归还所有本息后失效。鼎立公司湖南分公司的负责人包敏华在协议上签字并加盖该分公司公章，徐跃明作为担保方在该《借款协议》上签字。同日，鼎立公司湖南分公司向案外人唐光辉出具借条，载明：今借到唐光辉（身份证号码：）人民币壹佰万元整（￥：1000000元）。徐跃明以担保人名义在该借条上签字。次日，案外人唐光辉向鼎立公司湖南分公司指定账户转账支付940000元。
因鼎立公司湖南分公司违约，案外人唐光辉多次催要借款未果。2014年9月5日，案外人唐光辉向徐跃明出具《特别委托授权书》，全权委托徐跃明代为处理其与鼎立公司、鼎立公司湖南分公司借款协议纠纷一事，徐跃明有权代为向法院起诉、协调、调解、申请执行、接收执行款物、转委托律师等全部权利。该委托未经双方一致同意不得撤销。
2014年10月21日，徐跃明（甲方）与鼎立公司、鼎立公司湖南分公司（乙方）签订《还款协议书》，约定：1、乙方因在长沙承建“湘江御景（双湾国际）四期建安工程项目”需要，向甲方徐跃明和唐光辉（身份证号码：）三次借款（1、2012年4月17日人民币300000元；2、2013年4月29日人民币200000元；3、2013年12月3日人民币1000000元整）；鉴于唐光辉已经将借款本息的追偿权利全部、全权委托给徐跃明行使。现经双方清算核对确认，乙方至今尚欠甲方借款本金和利息合计1000000元；2、乙方确认应偿还甲方1000000元。2015年1月15日之前，偿还250000元。2015年3月30日之前，偿还250000元。2015年5月30日之前，偿还500000元；3、如乙方未按上条约定按时还款，则按各次未还款数额的20%向甲方支付违约金，并按各次未还款数额至2014年11月1日起，按月2%计付逾期利息。由乙方承担甲方为实现债权发生的一切费用（含诉讼费、鉴定费、律师费、差旅费等）；4、若唐光辉向乙方追偿该项借款，则一切责任由甲方承担。唐光辉、徐跃明与乙方公司之间不存在任何其他债权债务关系；5、诉讼管辖地为湖南省长沙市雨花区人民法院。徐跃明在该协议甲方签字处签字，鼎立公司湖南分公司的负责人包敏华在乙方签章处签字并加盖该分公司公章，鼎立公司的员工亦系本案委托代理人赵源作为见证人在该协议书上签字。
2015年2月2日，鼎立公司湖南分公司委托案外人王芬朝向徐跃明转账支付100000元。
2015年7月16日，徐跃明与湖南唯楚律师事务所签订《委托代理协议书》，委托该所代理本案，并约定代理费为40000元，该款应于签订合同法院立案后付清。
事后，因鼎立公司湖南分公司未按期归还剩余款项，徐跃明于2015年7月20日诉至原审法院，请求判如所请。
庭审过程中，鼎立公司提出：徐跃明与鼎立公司湖南分公司的负责人包敏华互相串通，严重损害鼎立公司利益，双方签订的《还款协议书》无效；徐跃明明知鼎立公司向包敏华出具的《授权委托书》的委托权限仅为日常经营活动，并没有对外收取定金或借款的权利，仍将定金交给鼎立公司湖南分公司，由此产生的法律后果应由徐跃明及包敏华承担；案外人唐光辉称其出借给鼎立公司湖南分公司的1000000元借款，双方并未约定利息，而实际只转账支付940000元，剩余60000元支付给徐跃明，因徐跃明称其与鼎立公司湖南分公司存在其他债务。
另查明：1、鼎立公司湖南分公司系鼎立公司依法设立并登记，取得营业执照的分公司。2013年7月1日，鼎立公司出具《委托授权书》，声明：鼎立公司法定代表人许明景授权委托包敏华为该公司驻湖南负责人，负责该公司在湖南省的日常经营活动。鼎立公司在该《委托授权书》上加盖公章；2、2015年12月1日，湖南唯楚律师事务所向徐跃明开具金额为40000元的律师代理费发票；3、本案鼎立公司的诉讼委托代理人赵源系《还款协议书》的拟稿人，且《还款协议书》中关于“若唐光辉向乙方追偿该笔借款，则一切责任由甲方承担。唐光辉、徐跃明与乙方公司之间不存在任何其他债权债务关系”的该条约定亦由其添加；4、徐跃明向法庭提交了5225元的差旅费发票；5、经案外人唐光辉确认，《特别委托授权书》是在向徐跃明催要鼎立公司湖南分公司的债务时应徐跃明要求出具的，当时鼎立公司湖南分公司尚欠其500000元借款本金未予归还。《特别委托授权书》出具后，徐跃明当时即向案外人唐光辉支付了300000元，事后又分两次共计支付200000元，代为清偿了鼎立公司湖南分公司的剩余全部借款本金；6、鼎立公司在第一次庭审过程中提出已经归还了第一笔300000元的订金，但其未在庭审指定的时间内提交相关证据；7、徐跃明在第二次庭审过程中提出其已向案外人唐光辉履行保证责任，应享有追偿权。
原审法院认为，1、关于徐跃明的债权人资格认定。徐跃明与鼎立公司湖南分公司签订的《还款协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。根据鼎立公司湖南分公司分别于2012年4月17日、2013年4月29日向徐跃明出具的两份《承诺书》，本案所涉第一笔300000元和第二笔200000元款项原系工程定金，但后因鼎立公司湖南分公司未完成承诺事项，双方在《还款协议书》中已将该两笔款项确认为借款。故徐跃明作为《还款协议书》确认的出借人有权诉请归还这两笔款项。
对于案外人唐光辉的剩余500000元借款，徐跃明与鼎立公司的争议焦点在于徐跃明与案外人唐光辉之间是否构成债权转让。案外人唐光辉向徐跃明出具《特别授权委托书》，载明：案外人唐光辉全权委托徐跃明代为处理其与鼎立公司、鼎立公司湖南分公司借款协议纠纷一事，徐跃明有权代为向法院起诉、协调、调解、申请执行、接收执行款物、转委托律师等全部权利。该委托未经双方一致同意不得撤销。根据该《特别授权委托书》的内容，案外人唐光辉意在委托徐跃明代为催要借款，并无债权转让的意思表示。虽案外人唐光辉在庭审过程中陈述其向徐跃明出具《特别授权委托书》，是因为徐跃明同意在其出具之后代鼎立公司湖南分公司清偿债务，并认可事后徐跃明分三次清偿了剩余500000元借款本金，双方确实存在债权转让的意思表示，但案外人唐光辉并未将该债权转让的意思表示告知债务人即鼎立公司湖南分公司。徐跃明与鼎立公司湖南分公司签订《还款协议》时，案外人唐光辉并不在场，事后亦未在该协议上签字确认，债权转让行为对债务人即鼎立公司湖南分公司不发生法律效力。故徐跃明作为案外人唐光辉的委托代理人无权就案外人唐光辉的剩余500000元借款本金主张债权人权利。至于徐跃明提出的已向案外人唐光辉履行偿还剩余500000元借款本金的保证责任而享有追偿权的问题，与本案诉争的民间借贷纠纷非同一法律关系，徐跃明可另行主张。
根据案外人唐光辉的陈述以及《还款协议书》的确认，鼎立公司尚欠徐跃明借款本息合计500000元（1000000元-500000元），后鼎立公司湖南分公司于2015年2月2日向徐跃明还款100000元，还款期限到期后，鼎立公司湖南分公司未归还剩余借款本息。故鼎立公司湖南分公司应按合同约定归还剩余借款本息400000元（500000元-100000元），徐跃明超过部分的诉讼请求，法院不予支持。鼎立公司提出已经将第一笔300000元订金归还徐跃明，但鼎立公司逾期未提交证据证明该事实，对该答辩意见本院不予采纳。
2、关于鼎立公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽本案鼎立公司未在《还款协议书》上签章，但鼎立公司湖南分公司作为三笔债务的实际经手人，系鼎立公司依法设立并登记的分公司，且依据鼎立公司的委托在湖南省范围内从事经营活动。根据《还款协议书》的约定，本案所涉三笔借款均用于湘江御景（双湾国际）四期建安工程项目，属于经营活动范围，鼎立公司作为总公司理应承担诉争三笔款项的共同还款责任。鼎立公司辩称，徐跃明与鼎立公司湖南分公司存在恶意串通的行为，双方签订的《还款协议书》理应无效，且鼎立公司湖南分公司的借款行为不属于《委托授权书》的授权范围，应由鼎立公司湖南分公司单独承担还款责任。但鼎立公司未提交任何证据证明其所辩称的超越权限以及恶意串通的事实，且该公司的员工亦系本案的诉讼委托代理人赵源是《还款协议书》起草人和见证人，鼎立公司对于该《还款协议书》的内容理应知情，但在签订时该公司员工赵源对该《还款协议书》并未提出异议，对于鼎立公司的辩称不予采纳。故鼎立公司应对诉争的剩余400000元借款本息以及《还款协议书》约定的其他债务承担共同还款责任。
3、关于违约金及逾期利息的支付。根据《还款协议书》的约定，如鼎立公司、鼎立公司湖南分公司未按约定按时还款，则按各次未还款数额的20%向徐跃明支付违约金，并按各次未还款数额自2014年11月1日起，按月2%计付逾期利息。但借款合同的违约金实际系占用资金的损失，该损失能够通过支付逾期利息得到补偿，故对于违约金的诉讼请求，法院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。徐跃明主张按照月利率2%的标准支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止的逾期利息，该利息标准超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分不予保护。故鼎立公司、鼎立湖南分公司应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准（以不超过年利率24%为限）支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止的逾期利息，徐跃明超过部分的诉讼请求，法院不予支持。
4、律师费及实现债权费用的承担。《还款协议书》约定：由鼎立公司、鼎立湖南分公司承担徐跃明为实现债权发生的一切费用（含诉讼费、鉴定费、律师费、差旅费等）。徐跃明与湖南唯楚律师事务所签订《委托代理协议书》，委托该所代理本案，并约定代理费为40000元。事后，湖南唯楚律师事务所向原告开具金额为40000元的律师代理费发票。该律师费标准未超过《湖南省律师服务收费标准》规定的收费范围，故徐跃明诉请鼎立公司、鼎立公司湖南分公司承担律师费，符合双方约定，法院予以支持。至于实现债权的费用，徐跃明提交了5225元的差旅费发票，但不能证明该差旅费的支出与追偿本案诉争债务的关联性。故徐跃明诉请支付实现债权的费用5225元，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、鼎立公司、鼎立公司湖南分公司应于本判决生效后7日内共同偿还徐跃明借款本息400000元及逾期利息（以400000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准，以不超过年利率24%为限，自2014年11月1日起计算至实际清偿之日止）；二、鼎立公司、鼎立公司湖南分公司应于本判决生效后7日内共同支付原告徐跃明律师费40000元；三、驳回徐跃明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16338元，保全费5000元，公告费760元，共计22098元，由徐跃明负担7584元，鼎立公司、鼎立公司湖南分公司共同负担14514元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，徐跃明与鼎立公司湖南分公司签订的《还款协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且该《还款协议书》有鼎立公司湖南分公司二次出具的《承诺书》及徐跃明银行汇款交易凭证相互印证，应认定有效，鼎立公司湖南分公应承担偿还借款的责任。鼎立公司湖南分公司作为鼎立公司开设的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由鼎立公司共同承担。鼎立公司提出借款系徐跃明与鼎立公司湖南分公司负责人包敏华相互串通进行骗取，未提供充足的证据予以佐证，应承担举证不能的责任，其理由本院不予采纳。故上诉人鼎立公司上诉称“鼎立公司不应承担责任”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人鼎立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费16338元，由上诉人鼎立建设集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 符建华
审判员 刘朝辉
审判员 张芳芳
二〇一七年三月二十日
书记员 肖 斌