广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗越法民二初字第136号
原告：邵树萍，女，汉族，＊年＊月＊日出生，身份证住址：广州市＊＊＊＊。
被告：广发银行股份有限公司广州德政路支行，住所地广州市越秀区德政北路393号。
负责人：邓乐。
委托代理人：黄文君，女，广发银行股份有限公司广州分行的职员。
委托代理人：张晖，女，广发银行股份有限公司广州德政路支行的职员。
原告邵树萍诉被告广发银行股份有限公司广州德政路支行储蓄存款合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员陈传岳独任审判，公开开庭进行了审理。原告邵树萍、被告的委托代理人黄文君、张晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告签订储蓄理财合同，办理储蓄卡，卡号：＊＊＊＊＊＊。原告于2012年5月7日约0时25分-0时54分分别收到被告两条短信通知：提现20000元，消费11630元。经查询得知相同卡号持卡人，于5月7日约0时25分-0时25分在珠江新城猎德附近的银行柜员机提现20000元，于5月7日0时46分-0时54分在广州市海珠区赤岗中和正烟酒商行分两次消费11630元，现该卡账面余额为119.43元。因上述交易发生时间，原告在自家休息，且存折和储蓄卡均为本人妥善保管，因此上述交易非原告所为。原告于5月7日约9时17分向越秀区公安分局大唐派出所报案。原告在被告处开立存款账户，凭存折和储蓄卡支取款项，双方成立储蓄存款合同关系。原告在将款项存入在被告处开立的账户后，即享有对被告的本息偿付请求权。而被告则负有妥善保管原告的存款，并依照原告的指示，将存款支付给原告或其代理人的义务。本案原告款项被盗取的主要原因有二：一是相关金融机构未对自助设备进行必要的维护，未提供安全的交易环境，致使原告的账户信息与密码被犯罪分子盗取；二是被告未能准确识别伪造的银行卡，错误地向犯罪分子支付了原告账户的存款。被告作为专业机构，其向原告发放的储蓄卡应具有可识别性和唯一性，是持卡人据以向银行提取款项的唯一凭证。但在本案中被告未能准确识别伪造的银行卡，且密码被犯罪分子盗取，从而导致原告账户内的存款被盗取，且密码被犯罪分子盗取，从而导致原告账户内的存款被盗取。由于被告在履行双方合同过程中未能尽到谨慎审查义务构成违约，而原告对其卡内的款项被他人盗取并不存在过错，因此被告应当承担赔偿责任。现请求法院判令：1、被告赔偿原告财产损失31630元及利息（从2012年12月25日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；2、被告承担本案的诉讼费。
被告辩称，原告未能提供证据证明涉案交易非其本人所为，也未能证明涉案交易属伪卡所为；被告不存在违约事实，不应当承担违约赔偿责任；即使涉案交易属于他人使用伪卡交易，在涉案交易发生前，涉案银行卡多次在POS机进行消费，磁条信息极有可能在原告不注意时被盗取；我行对行内ATM机进行了检测，未发现安装测录装置，因此完全可以排除被告的工作人员或者存取款设施泄露了原告银行卡磁条信息的可能。由于刑事案件尚未侦破，因此尚不能确认原告的银行卡所载明的信息是如何被泄露的。但银行卡交易密码是储户本人进行设置，能够掌握并使用密码信息的只有储户本人，在排除了被告泄露密码信息的可能性之后，只能推断原告对于密码信息的泄露具有重大过错责任，由于原告未能妥善保管银行卡和密码，原告应承担过错责任。被告未违反合同约定，不应当承担违约赔偿的责任。另原告称已经报警，如已立案，则本案涉及刑事，刑事案件的调查结果将对本案产生重大影响，本案必须以刑事案件的调查结果为依据，因此本案确须待刑事案件结案后才能审理，故要求中止审理本案。
经审理查明，2011年7月25日，原告在被告处开立账号为＊＊＊＊＊＊4的存折，同时申领了卡号为＊＊＊＊＊＊4的银联卡，支取方式为密码支取。至2012年5月7日00：25：09前上述账号里有存款31749.43元。
2012年5月7日00：25：09、00：25：55、00：26：32、00：27：09、00：27：45、00：28：21、00：29：54这七个时间点里，原告上述账号里的资金31749.43元，在猎德支行的ATM机上通过7次取现，分别被取款3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、2000元，合计20000元；同日00：46：14和00：54：08这两个时间点，原告上述账号剩余的资金11749.43元在广州市海珠区赤岗中和正烟酒商行通过POS机刷卡两次，分别消费8120元和3510元。
原告2012年5月7日早上通过手机短信发现上述账号产生的九笔费用合计31630元，认为不是其持卡取现和消费产生，遂去到被告处进行查询。被告向原告提供了账单及查询单，并建议原告报警。原告遂于同日9时17分到公安机关报案，公安机关于2012年6月14日决定对原告被信用卡诈骗立案侦查，该案目前尚未侦破。
据广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队向中和正烟酒商行调取的在该行消费卡号为＊＊＊＊＊＊4的交易消费单显示，该账号在2012年5月7日00：46：11、00：54：05，分别产生了两笔消费，金额分别为8120元、3510元。持卡人签名均为“张天生”。被告经本院释明后，在本院限定的时间内，对上述签名没有申请鉴定。另原告对公安机关出具的向事发银行调取的2012年5月7日00：20：20、00：20：44、00：29：36、00：29：41的录像截图进行辨认，表示不认识截图中的男子，亦没有委托他人取款。而庭审中，原告表示存折和储蓄卡均在其手中，亦没有泄露过密码。被告未提供上述7次的取款和2次消费是原告本人或是原告委托他人实施的证据。
2012年5月8日，保利物业管理有限公司广州保利花园物业服务中心出具证明，证实原告保利花园＊＊＊房的业主原告于2012年5月6日21：42分从首层进入电梯，十楼出电梯，于次日早晨7：37分从十楼进入电梯，一楼出电梯。
原告在庭审过程中将利息的标准调整为按银行活期储蓄利率计算。
上述事实，有存折、储蓄卡、对账单、交易清单、报警回执、证明、立案决定书、刑事案件登记表、交易消费单、录像截图等证据证实，原、被告当庭陈述在案。
本院认为，本案的焦点问题有以下两点：
一、是否应适用“先刑后民”原则，对本案中止审理。本院认为，作为对刑民交叉案件处理方式的一种，“先刑后民”是有其适用条件的，只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才可适用“先刑后民”原则，裁定民事案件中止审理，待刑事案件审理结案，再继续审理该民事案件。在本案中，根据合同的相对性，被告不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，应先向原告承担赔偿责任，待刑事案件侦破后，再向犯罪分子追偿。因此，本案应根据最高人民法院2005年7月25日对四川省高级人民法院的请示所作的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释（2005）7号）：因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理之规定，对本案继续审理，不适用“先刑后民”司法原则中止审理。因此，对被告中止审理的请求本院不予支持。
二、本案的民事责任应由谁来承担？原告在被告处申请开立个人结算账户，即与被告建立了储蓄合同关系。被告签发的储蓄卡及存折是原告存取款的重要凭证。被告负有保护原告账户内资金安全的义务，原告亦负有妥善保管交易密码的义务。现原告涉案账户内的存款31749.43元2012年5月7日在ATM柜员机被持卡分6次共取现20000元以及在商行被持卡分两次消费共11630元，合计31630元。根据公安机关提供的录像截图和商行的交易消费清单，以及原告物业管理公司出具的证明，同时被告无其他证据证明取款和消费为原告本人所为外，本院推定取款人并非原告。被告作为原告持有银行卡的发行者，未能保障银行卡的安全性能，导致银行卡被人伪造并致原告存款损失，应承担相应的违约责任。
同时，由于真实的银行卡或存折和正确的密码是取款交易成功的必备条件，原告账户内存款被成功取走，除了伪造能够被识别的银行卡外，还需要正确的密码。因银行卡交易密码由原告自行设置与保管，原告所提交的证据并不能证明其账户信息与密码的泄露是由于被告的原因导致，故原告未能妥善保管好存款密码，也应当负有相应过错责任。根据双方的过错责任，本院酌定原告损失31630元由被告承担70%的赔偿责任并计付利息，由原告自行承担30%的民事责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告广发银行股份有限公司广州德政路支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔付原告邵树萍存款损失22141元及利息（利息从2012年12月25日起至本判决限定还款日止，按中国人民银行同期活期存款利率计付）。
二、驳回原告邵树萍的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费295元（已减半收取），由原告邵树萍负担88元，由被告广发银行股份有限公司广州德政路支行负担207元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 陈传岳
二〇一三年三月十一日
书 记 员 郑白琳