四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川19刑终136号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人杨某，男，生于1995年10月17日，汉族，小学文化，无业，户籍地巴中市巴州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月10日被巴中市公安局恩阳区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月25日巴中市恩阳区人民检察院对其不批准逮捕，同日被巴中市公安局恩阳区分局取保候审。因违反取保候审规定，2016年9月23日被广州铁路公安处英德车站派出所抓获，2016年9月30经巴中市恩阳区人民检察院批准，同日由巴中市公安局恩阳区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人岳民山，四川砝鼎律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪，于2017年8月14日作出（2017）川1902刑初228号刑事判决，原审被告人杨某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨某，听取了其辩护人岳民山的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月10日，恩阳区公安局民警在调查母某吸毒案中，母某称其毒品是向被告人杨某购买，母某称其可联系杨某以再次购买毒品为由将杨某约出来，母某打电话联系杨某购买毒品，民警遂于当日14时30分到达约定地点，事先在约定地点做好埋伏。当日14时50分，杨某现身并在巴州区巴中四中附近与母某的交易过程中被民警抓获，现场查获杨某身上携带的甲基苯丙胺约0.1克。
同时查明：2015年11月下旬的某一天，被告人杨某在巴州区“三号桥”的新浪网吧门口向赖某乙（又名赖某乙）、安某甲（又名安某乙）、母某出售价值150元甲基苯丙胺。2016年3月4日，被告人杨某在巴州区巴中二中附近向母某、赖某乙、刘某某出售价值150元甲基苯丙胺。
原判认为，被告人杨某以牟取非法利益为目的，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以处罚。针对被告人杨某的辩护人关于本案2016年3月10日这次起诉事实中存在犯意引诱的辩护意见，经查，“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意进而实施毒品犯罪的情形。本案中，被告人曾两次贩卖毒品给吸毒人员母某等人，案发前吸毒人员母某已得知在杨某处能买到冰毒，且被告人杨某供述称，有人找其拿冰毒的时候，就从其他地方买过来，然后转手卖出去，赚取差价。同时，在母某向被告人杨某提出购买毒品时，杨某即与母某确认交易地点、交易时间。上述事实，有母某、赖某乙、刘某某、安某甲的证言、通话记录、抓获经过及被告人杨某的供述予以印证，足以证明在2016年3月10日案发前被告人杨某主观上已经具有贩卖毒品的故意，本案不构成犯意引诱，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于在2016年3月10日该起贩卖毒品过程中杨某属于未遂犯的辩护意见，经查，本案中母某与被告人杨某就买卖毒品的交易地点和时间等已达成一致，母某及被告人杨某已达到了约定的交易地点，其买卖毒品的行为已经进入了实质性的毒品交易环节，无论被告人杨某是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移交付毒品，应以贩卖毒品罪既遂论处。据此，该辩护意见不能成立。辩护人关于被告人杨某当庭认罪，自愿悔罪，认罪态度较好的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款（一）项之规定，原判如下：1.被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；2.追缴被告人杨某违法所得全部；3.没收扣押在案的甲基苯丙胺0.1克，由公安机关依法处理。
上诉人（原审被告人）杨某及其辩护人认为，一审认定2015年11月下旬的某一天贩卖毒品的事实缺乏事实依据；2016年3月10日其贩卖毒品属于犯罪未遂，且具有明显的犯意引诱，存在特情侦查；量刑过重。请求从轻判处。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，并有以下经庭审举证、质证，认定的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书，证明2016年3月10日，巴中市公安局恩阳区分局渔溪派出所民警杨某乙在工作过程中发现外号为“志娃子”的男子有贩卖毒品冰毒的重大嫌疑，经查2015年10月至今多次向赖某乙、母某等人出售冰毒，公安机关于2016年3月10日立案侦查。
2.拘留证、拘留通知书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放证明书、在逃人员登记信息表、临时寄押登记审批表、批准逮捕决定书、逮捕证等，证明被告人杨某被采取强制措施的情况。
3.抓获经过、犯罪嫌疑人杨某归案经过，证明被告人杨某分别于2016年3月10日被巴中市公安局恩阳区分局抓获，于2016年9月23日被广州铁路公安处英德车站派出所抓获。
4.人口基本信息查询结果，证明被告人杨某的身份信息。
5.检查笔录及照片、扣押清单，证明2016年3月10日，经对杨某进行人身检查，从其随身携带的物品中检查两小袋出白色结晶可疑物，予以扣押。
6.鉴定委托书、巴中市公安局物证鉴定所作出的（巴）公（物）鉴（毒品）字［2016］5号理化检验报告，证明从杨某人身检查时所查获的两小袋白色结晶可疑物进行抽样提取送检后，在检材中均检出甲基苯丙胺。
7.母某手机通讯录照片、通话记录，证明母某所用的号码为1822887****的手机号码与杨某所用的号码为1577577****的手机号码在2016年3月10日12时22分至14时41分之间有过7次通话。母某手机通讯录中对1577577****的号码备注名存为“智哥”。
8.毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、现场检测照片，证明经对杨某的尿液取样用毒品测试板进行检测，结果呈阳性。
9.辨认笔录，证明被告人杨某辨认出赖某甲（又名赖某乙）、刘某某、母某（即“恩阳老弟”）是2016年3月4日19时许在巴中市巴中二中门口找其出售毒品的人，赖某甲、刘某某、母某辨认出杨某就是2016年3月4日向他们出售冰毒的“志娃子”，安某甲辨认出杨某就是2015年11月下旬在巴州区三号桥新浪网吧门口向其出售冰毒的“志娃子”。
10.证人安某甲的证言，证明我的曾用名叫安某乙。在2015年11月下旬的一天，“二娃子”即赖某乙在网上联系了一位在巴中城里卖冰毒的人，让我一起去，后赖某乙又叫来了母某一起去，三人到了巴中城里后，赖某乙联系上了杨某在巴中市巴州区三号桥新浪网吧汇合，赖某乙以150元的价格从杨某处购买到毒品，三人便骑车回渔溪到我女朋友家里吸食。
11.证人赖某乙的证言，证明在2016年3月4日16时许我与刘某某、母某三人商量去整点“肉”（即毒品），他让刘某某打电话给杨某，叫给他们三人整点“肉”，并约好在巴中二中汇合，三人在巴中二中附近向杨某购买了150元的冰毒；2015年11月二十多号，他与安某乙一起耍的时候商量去城里整点货（即毒品），于是他借安某乙的手机打电话给母某，让他一起去，他们三人到巴中后，安某乙给杨某打电话，约好到巴州区三号桥新浪网吧汇合，在新浪网吧楼下向杨某购买了150元的冰毒。
12.证人刘某某的证言，证明2016年3月4日我与母某、赖某乙一起在巴中二中附近向杨某购买了150元的冰毒。
13.证人母某的证言，证明2016年3月4日，我与赖某乙、刘某某在杨某处购买了价值150元的冰毒；2015年11月下旬某一天，赖某乙叫他一起去巴中城里买冰毒，他与赖某乙、安某乙便骑着他的摩托车一起到巴中，安某乙先是给杨某打电话，杨某让他们去巴州区三号桥新浪网吧汇合，在网吧楼下从杨某处购买了150元的冰毒。
14.被告人杨某的供述与辩解，证明①2016年3月4日，赖某乙电话联系我购买冰毒，到草坝街“千禾谷”在一个外号叫“帅娃子”处买了约0.2g冰毒，后在二中对面人寿保险门市处以150元的价格卖给了赖某乙、“恩阳老弟”、“海南娃儿”三人，从中赚取差价100元。②2016年3月9日，“海南娃儿”电话联系我买冰毒，让他第二天到巴中找我，次日中午，“恩阳老弟”给我打电话买冰毒，我回复说要问一下，并叫他下午到巴中后联系，下午两点左右，“恩阳老弟”给我打电话，我让他在巴中四中门口等，我到巴中四中门口后，看见“恩阳老弟”站在那里，他将150元钱给了我，我告诉“恩阳老弟”我马上去给他拿冰毒，然后我当场被公安机关抓获，从身上搜出了不足0.1g冰毒。这0.1g冰毒是我自己吸食剩下的。2015年11月，赖某乙和“恩阳老弟”到巴中找我买过一次冰毒，具体卖了多少钱、有多少克我记不清了。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人(原审被告人)杨某以牟取非法利益为目的，多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。
上诉人（原审被告人）杨某及其辩护人认为，原判认定2015年11月下旬的某一天贩卖毒品的事实缺乏事实依据。经查，该笔犯罪事实，有购买毒品的证人赖某乙、安某甲、母某的证言予以证实，证言之间能够相互印证，足以认定；认为2016年3月10日杨某贩卖毒品属于犯罪未遂，且具有明显的犯意引诱，存在特情侦查。经查，杨某在2016年3月10日前已向母某等人出售过毒品，具有贩卖毒品的犯意；在母某与其联系后，由杨某确定交易时间、地点，并携带毒品前往，在收取了母某的毒资后被当场查获，其行为已进入毒品交易阶段，应属犯罪既遂。上诉人（原审被告人）杨某及其辩护人的意见，本院不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年九月三十日
书记员 李青芳
本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
……
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……