辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽05民终1634号上诉人（原审被告）本溪海景房地产开发有限公司，住所地本溪市溪湖区东风办事处复兴社区。法定代表人陈国平，该公司董事长。委托代理人刘福临，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）辽宁腾达建筑有限公司，住所地本溪市明山区。法定代表人许建伟，该公司总经理。委托代理人吴春香，该公司工作人员。委托代理人李树梓，辽宁新伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吕廷瑞，男，1955年12月17日出生，汉族，现住内蒙古赤峰市翁牛特旗梧桐花镇委托代理人吕金杰（被上诉人吕廷瑞女儿）。被上诉人（原审被告）尹伟，男，1954年5月17日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。上诉人本溪海景房地产开发有限公司（以下简称“海景公司”）、辽宁腾达建筑有限公司（以下简称“腾达公司”）与被上诉人吕廷瑞及原审被告尹伟建设工程施工合同纠纷一案，上诉人海景公司、腾达公司不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院(2016)辽0503民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定的基本事实是：2013年8月1日，海景公司与腾达公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为溪湖区彩屯华新委棚改二期（1#、2#楼）；工程地点在溪湖区彩屯华新社区（原矿务局道桥公司）；承包范围为按建设主管部门批准的设计施工图纸包含的所有工程项目含土方工程、桩基础、上部结构、给排水、彩暖、消防、电气弱电、防水等；合同约定的工期为125天；工程约定的总价款为24048888元”。2013年8月14日，海景公司与腾达公司签订《溪湖区“彩屯华新委棚改二期项目”补充协议书》，协议约定：“工程名称为溪湖区彩屯华新委棚改二期；工程地点在溪湖区彩屯华新社区（原矿务局道桥公司）；建筑层数为6-7层或加阁楼；建筑面积为大约17500平方米，按实际面积结算；承包范围为按建设主管部门批准的设计施工图纸包含的所有工程项目含土方工程、桩基础、上部结构、给排水、彩暖、消防（不含喷淋工程、不含图纸内太阳能设备）、电气、弱电、防水、外墙涂料、保温等及建筑物周围3米之内，室内装修标准详见甲方确认的设计院出具的施工图纸；协议工程价款为框架结构建筑面积每平方米的包干价，按每平方米人民币1250元计算等”。2014年1月2日，腾达公司（甲方）与尹伟（乙方）签订《辽宁腾达建筑有限公司施工内部承包协议书》，约定：“乙方施工溪湖区彩屯华新棚改二期工程，实行独立核算、自助经营、自负盈亏，合同价款为框架结构1250元/米包干，甲方按工程结算总值1%收取乙方管理费用等”。尹伟将承包的彩屯华新委棚改和祥二期改造的防水工程交由吕廷瑞施工。2014年8月5日，尹伟（甲方）与吕廷瑞（乙方）签订《防水协议书》，约定：“1、屋面沥青瓦按每平方米42元结算；2、屋面防水采用高分子二遍每平方米40元结算；3、雨达防水采用高分子二遍每平方米40元结算；4、上车平台防水采用高分子二遍每平方米40元结算；5、卫生间防水每个卫生间100元；6、以上所有防水价格含材料费和人工费；7、尹伟用房屋抵顶全部吕廷瑞的材料费和人工费；8、尹伟因用房屋抵顶材料款和人工费、另外给吕廷瑞四万元整作为房屋买卖差价”。吕廷瑞对该项工程已经实际施工。该项防水工程已经实际进行结算，并签订《华新委棚户区二期T#防水工程量》，记载：“一、屋面：1、坡屋面1357.46平方米，111311.72元；2、露台2**.09平方米，9083.6元；3、高低差23.3平方米，932元；二、上人上车屋面1151.04平方米，46041.6元；三、二层露台内199.88平方米，7995.2元；四、半地下库房顶盖205.65平方米，8226元；五、卫生间防水：95个+10个=105个（阁楼3个，共建7个），12600元，合计196190.12元+补房差价4万元，共计236190.12元。”《华新委棚户区二期T#防水工程量》由海景公司现场工作人员蒋维平及监理单位工作人员刘凯东签字确认，并有案外人任玉法签字确认。现该项工程已经实际交付使用。吕廷瑞多次与被告协商未果，被告也未按约定以房产抵顶工程款，故吕廷瑞诉至法院，要求被告给付实际施工工程款196190.12元，本案诉讼费用由被告负担。原审判决认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。海景公司与腾达公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同当事人均应依照合同约定全面履行各自义务。腾达公司作为承包人应对承包项目进行施工，但腾达公司作为施工单位承包工程后，未履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转包给尹伟施工，尹伟又将该工程中的部分防水工程转包给吕廷瑞，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，腾达公司的转包行为及尹伟的转包行为应属无效，但吕廷瑞作为实际施工人承包该防水工程后已全面履行施工义务，且诉争工程已经验收合格并实际交付使用，虽然腾达公司向本院提交《项目部公章使用承诺书》，表示尹伟用“辽宁腾达建筑有限公司华新委改造项目部”的公章与吕廷瑞签订《防水协议书》的行为并非其公司的授意范围，但腾达公司对吕廷瑞实际施工的情况未持异议，故吕廷瑞提出要求给付工程款的诉求并无不当。腾达公司将工程非法转包给尹伟，尹伟又将所承包工程的部分防水工程转包给吕廷瑞进行实际施工，现诉争工程经验收后并实际交付使用，尹伟应当给付吕廷瑞工程款，腾达公司应承担连带给付责任。关于欠付工程款的数额如何确定的问题，在《华新委棚户区二期T#防水工程量》中签字确认的蒋维平的身份情况经海景公司证实为其公司在施工现场的工作人员，即使海景公司表示并未授权蒋维平负责核对工程量，但吕廷瑞有理由相信蒋维平在施工现场系代表海景公司履行职责，则蒋维平与吕廷瑞进行核算工程量对《华新委棚户区二期T#防水工程量》工程款的确认应属合法职务行为，故吕廷瑞主张的欠付工程款数额为196190.12元亦符合施工实际，本院予以支持。关于海景公司辩解称其就彩屯华新棚改二期工程1#已多付工程款一节，海景公司提交的《1#楼施工队付款情况一览表》等相关证据均系海景公司单方作出，但庭审中海景公司与腾达公司均表示双方并未就彩屯华新棚改二期工程进行最终结算，而海景公司、腾达公司也均未与尹伟就转包工程进行实际结算，故不能证明海景公司不欠腾达公司及尹伟的工程款，在海景公司无证据证明其不欠承包人工程款的情况下，应对吕廷瑞承担在欠付工程款范围内支付工程款的责任。关于尹伟提出承包的溪湖区彩屯华新棚改二期工程1#已转包给案外人任玉良，则应由任玉良承担给付工程款责任的辩解，但在本案审理过程中，海景公司及腾达公司对该工程是否转包给案外人任玉良进行施工前后表示不一，陈述内容严重矛盾，故结合本案实际，腾达公司并未与案外人任玉良签订转包合同，而尹伟向本院提交的其与任玉良签订协议书真实性无法认定，且尹伟已与腾达公司签订施工内部承包协议书，又与吕廷瑞签订防水工程转包的协议书，根据合同相对性原则，可认定尹伟系本案诉争工程的转包方，其应对吕廷瑞承担给付工程款的责任，故本院对尹伟的辩解不予采信。关于腾达公司提出吕廷瑞实际施工的防水工程存在质量不合格一节，腾达公司虽向法院提交一份另行委托维修的协议书及收据，但上述证据不足以证明防水工程存在质量问题及另行维修费用的实际发生，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故法院对此不予采信。综上所述，原审判决如下：一、尹伟于本判决发生法律效力后15日内给付吕廷瑞工程款196190.12元；二、辽宁腾达建筑有限公司对上述工程欠款承担连带给付责任；三、本溪海景房地产开发有限公司对本判决第一项在欠付工程价款范围内承担给付责任。一审案件受理费4224元，由尹伟、辽宁腾达建筑有限公司、本溪海景房地产开发有限公司负担。上诉人海景公司上诉请求：1、撤销本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初947号民事判决。2、依法改判驳回吕廷瑞的诉讼请求或发回重审。二审案件诉讼费由吕廷瑞负担。事实及理由：1、海景公司未授权蒋维平负责核对工程量，蒋维平与吕廷瑞核算工程量，在《华新委棚户区二期T#防水工程量》的签字是无效的；2、吕廷瑞实际施工的防水工程出现漏水，质量不合格，有腾达公司向法院提交的另行委托维修协议书及收据为证；3、海景公司没有直接与吕廷瑞签订施工合同，根据合同的相对性，海景公司不承担给付工程款的责任。上诉人腾达公司上诉请求：1、撤销本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初947号民事判决。2、依法改判驳回吕廷瑞的诉讼请求或发回重审。二审案件诉讼费由吕廷瑞负担。事实及理由：1、吕廷瑞施工的防水工程存在质量问题，有另行委托维修协议书及收据为证；2、尹伟没有施工资质，受海景公司委托挂靠腾达公司。尹伟在挂靠腾达公司之后，主体上具备独立资格，工程应该是海景公司与尹伟发生的法律关系。尹伟非法转包给吕廷瑞，合同是无效的，我公司不承担给付工程款的责任，应由尹伟承担全部责任。被上诉人吕廷瑞答辩称，原审判决正确，希望维持原判。本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，海景公司与腾达公司之间签订《建设工程施工合同》后，腾达公司作为承包人未对承包项目进行施工，将其承包的全部工程转包给尹伟施工，尹伟又将该工程中的部分防水工程转包给吕廷瑞，腾达公司的转包行为及尹伟的转包行为应属无效，但吕廷瑞作为实际施工人承包该防水工程后已实际施工，且诉争工程经验收后并实际交付使用，原审判决尹伟应当给付吕廷瑞工程款，腾达公司应承担连带给付责任正确。同时因海景公司没有充分证据证明不欠腾达公司及尹伟的工程款，故原审判决海景公司对吕廷瑞承担在欠付工程款范围内支付工程款的责任并无不当。关于海景公司提出“其未授权蒋维平负责核对工程量，蒋维平与吕廷瑞核算工程量，在《华新委棚户区二期T#防水工程量》的签字是无效的”一节，经查，海景公司认可蒋维平是其公司现场工作人员，蒋维平本人及尹伟均称其是海景公司聘用的代表。同时在《华新委棚户区二期T#防水工程量》上有监理刘凯东签字。依据以上事实，即使海景公司未授权蒋维平负责核对工程量，吕廷瑞有理由相信蒋维平在施工现场系代表海景公司履行职责，海景公司提出的蒋维平与吕廷瑞核算工程量，在《华新委棚户区二期T#防水工程量》的签字是无效的上诉理由不予支持。关于海景公司、腾达公司提出“吕廷瑞实际施工的防水工程出现漏水，质量不合格，有腾达公司向法院提交的另行委托维修协议书及收据为证”一节，在《华新委棚户区二期T#防水工程量》上写有“防水工程情况属实、验收合格，监理刘凯东”，且吕廷瑞对工程出现质量问题不予认可。因腾达公司向法院提交的另行委托维修协议书及收据不能充分证明防水工程存在质量问题及另行维修费用的实际发生，故二上诉人此点上诉主张不予支持。关于海景公司提出“没有直接与吕廷瑞签订施工合同，根据合同的相对性，海景公司不承担给付工程款的责任一节”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因海景公司没有充分证据证明不欠腾达公司及尹伟的工程款，依据上述法律规定，此点上诉主张不予支持。关于腾达公司提出“腾达公司不承担给付工程款的责任，应由尹伟承担全部责任”一节，腾达公司将工程转包给不具备资质的个人，该转包合同无效。如前所述，原审判决腾达公司应承担连带给付责任正确。此点上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费四千二百二十四元，由上诉人本溪海景房地产开发有限公司、辽宁腾达建筑有限公司各负担二千一百一十二元。本判决为终审判决。审 判 长  潘秀菊审 判 员  高 伟代理审判员  于 璇二〇一七年十二月十三日书 记 员  霍 颖附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。