山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3605号
上诉人（原审原告）：张小梅，女，1988年6月22日出生，汉族，农民工，住太原市。身份证号：。
委托诉讼代理人：刘康康，山西君竹律师事务所律师
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司太原中心支公司，住所地：太原市小店区长风街705号（和信商座）1幢13层西区。统一社会信用代码：。
负责人：纪建红，总经理。
委托诉讼代理人：赵志梅，山西弘韬律师事务所律师
委托诉讼代理人：牛梦夕，山西弘韬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：智平江，男，1973年10月13日出生，汉族，山西胜达铁路牵引供电线路维护有限公司项目部临时负责人，住太原市。
被上诉人（原审被告）：山西胜达铁路牵引供电线路维护有限公司，住所地：太原市杏花岭区马道坡街6号。
法定代表人：皇小明，总经理。
委托诉讼代理人：霍军军，山西胜达铁路牵引供电线路维护有限公司经理助理，住太原市杏花岭区马道坡6号。
上诉人张小梅、太平财产保险有限公司太原中心支公司与被上诉人智平江、山西胜达铁路牵引供电线路维护有�公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市杏花区人民法院（2017）晋0107民初1863号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张小梅及其委托诉讼代理人刘康康，上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司委托诉讼代理人赵志梅、牛梦夕，被上诉人智平江，被上诉人山西胜达铁路牵引供电线路维护有限公司委托诉讼代理人霍军军依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
张小梅上诉及辩称，一、保险公司垫付的1万元医疗费上诉人认可，但是在一审中，这1万元并不在上诉人的诉讼请求之内，一审判决对该部分又予以核减，属于重复核减，与事实不符。上诉人的医疗费用总数为63681.25元，在一审起诉时，已核减保险公司垫付的1万元，只起诉了53681.25元，原审将该部分重复核减。二、一审判决中对智平江垫付的3690�判决错误。被上诉人智平江在上诉人治疗期间垫付3690.8元，上诉人对其认可，并且包含在诉讼请求之内。该部分费用，本应由保险公司直接支付给智平江，再由智平江将3690元的诉讼费用、鉴定费用支付给上诉人。原审判决实际将诉讼费、鉴定费由原告承担明显不公。三、对于保险公司的上诉请求我们认为，对营养期和护理期，我们主张住院期间和出院期间，也就是一审法院计算的期限。由于计算的标准在当时2016年的居民服务业的标准还没有出来，依法院标准计算吧。对于3609元是一审法院重复核减了一下。对于太平保险公司的计算方式也没有意见，确实应该分项。故要求：1、不服原审判决结果13690元，改判原审判决；2、诉讼费由对方承担。
太平财产保险有限公司太原中心支公司上诉及辩称：一审法院计算赔付方法存在明显错误，一审法院�取了将认定的被上诉人的所有的费用，要求上诉人保险公司在交强险范围内全额承担122000元，剩余部分在商业险范围内要求上诉人保险公司按比例承担38035元，再减去上诉人保险公司等已经支付的13690.8元。这一计算方法，与《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条、第二十三条规定的交强险分项判决的规定不符，这一计算办法错误，以及营养期、护理期日期和计算依据错误，导致最终计算结果错误，二审依法应当予以改判。一、一审法院计算护理费、营养费的日期，计算错误。护理费应当为7460.34元，营养费为3000元。山西钧衡司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》中明确表述”被鉴定人因交通所受损伤后护理期和营养期符合该标准项之规定按照就标准A.4之规定，综合评定被鉴定人护理期为75日，营养期为60日”。但该鉴定意见书并未表明护理期与营养期为后续护理期与后续营养期，且出院医嘱中也未记载出院后需要加强护理与加强营养，因此上诉认为鉴定意见书中的期间应包括整个治疗及恢复期间。因此，1、营养费：按50元/日、营养期60日的标准计算，共计3000元。2、护理费：应按照2016年居民服务业年工资36307元的标准，护理期75天的标准计算，共计36307元/365元×75天=7460.34元。二、一审认定误工费依据2015年居民服务业年工资标准计算，根据法律规定应当依照2016年居民服务业年工资标准计算，即误工费应当为15616元。依据《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年。”第三十五条：”上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案中应当为2016年度，误工费为36307/365×157=15616元。第三、上诉保险公司在交强险范围内应当赔付的金额为92476.84元，商业险范围内应当赔付金额为51366.85元，共计应赔付的143843.69元。1、交强险内应赔付金额：残疾赔偿金54704元，被扶养人生活费8496.5元，精神损害抚慰金6000元，误工费15616元，护理费7460.34元，交通费200元，共计92476.84元。在交强险死亡伤残金（110000元限额）项下赔付。2、商业险范围内应当赔付金额：医疗费53681.25元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费6700元，营养费3000元，共计73381.25元。因保险公司已实际垫付10000元，交强险医疗费用限额已用尽，故该73381.25元，应在商业险内按事故责任比例赔付，即：73381.25×70%=51366.85元。3、因为一审�被上诉人未请求财产损失，故上诉人不应承担交强险财产损失赔偿限额（2000元限额）的赔偿责任。三、针对张小梅上诉，我们认为，对张小梅的上诉意见中的第一点没有意见。对于智平江垫付的3690元也没有意见，我们不承担诉讼费用。这个费用是由智平江承担的。故要求：1、撤销原审判决，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。
智平江、山西胜达铁路牵引供电线路维护有限公司辩称，一、对于重复核减的问题，张小梅第一点的主张是认可的。对于我垫付的3690元与保险公司没有关系，一审判决中也没有让张小梅承担，对于上诉人张小梅第二点的主张，当时已经商量好，已经抵销了。对于张小梅第二点我们不同意。二、对于保险公司的上诉没有意见。故要求：依法判决。
一审法院认定的事实：2016年10月19日，智平江驾驶×××号小轿车在北中环路行驶时与驾驶电动车行驶的张小梅发生碰撞，导致两车受损，张小梅受伤并流产的交通事故。事发后，经太原市公安局交通警察支队杏花岭大队作出D1630148事故责任认定书，认定智平江负该事故的主要责任，张小梅负次要责任。胜达铁路是×××号小轿车所有人，并在太平财保公司处投保交强制险和商业三者险，本事故发生在保险期限内，属于该保险理赔范围。事故发生后，原告张小梅被送往太原市人民医院就诊，诊断为：右胫骨平台骨折、右腓骨头骨折、右胫骨髁间嵴骨折、右膝内侧副韧带损伤，右膝内外侧半月板Ⅰ-
Ⅱ度损伤。住院67天。出院时医嘱建议休息3个月。治疗期间智平江已垫付医疗费3690.8元，太平财保公司已垫付医疗费10000元。2017年5月3日山西君竹律师事务所委托山西均衡司法鉴定中心对张小梅的伤残等级、护理期、营养期�后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：张小梅的损伤构成拾级伤残；护理期75天，营养期为60日，后续治疗费为10000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。一、关于责任的分担，该起事故经太原市公安局交通警察支队杏花岭大队作出事故责任认定，认定智平江负主要责任，张小梅负次要责任。智平江驾驶的×××号车辆，属于胜达铁路所有，胜达铁路在被告太平财保公司投保了强制责任险和商业险，且事故发生在保险期间，太平财保公司应在保险范围内承担赔偿责任。根据是责任划分，由张小梅承担30%，太平财保公司承担70%。二、原告张小梅主张的医疗费53681.25元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费6700元、营养6300元、残疾赔偿金54704元、被抚养人生活费8496.5元，符合相关法律规定，予以支持；误工费，依据山西省2015年度居民服务业年平均工资36933元计算，157天为15886元；护理费，依据山西省2015年度居民服务业年平均工资36933元计算，142天为14368元；精神损害抚慰金，依据伤残等级以及张小梅流产的事实，酌情认定6000元；交通费，未提供相关票据酌情认定200元；合计176335.75元。太平财保公司在强制险中应承担122000元；在商业险范围内按责任比例应承担38035元，减去智平江和太平财产公司已付13690.8元，还应实际支付146344元。据此判决：被告太平财产保险有限公司太原中心支公司赔偿原告张小梅各项经济损失146344元。于判决书生效之日起十日内付清原告张小梅。案件受理费4207元，减半收取2103元，鉴定费3500元由原告张小梅负担1913元，被告智平江负担3690元（该笔费用与智平江已垫付的医疗费相互折抵）。
本院二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判�认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人张小梅主张的医疗费中已核减上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司已垫付的10000元，因此不应再予以核减，上诉人张小梅对此主张成立。
误工费依法应当按照山西省2016年度居民服务业年平均工资36307元计算，157天为15616元。上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司对此主张成立。
原审认定上诉人张小梅因此产生的医疗费53681.25元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费6700元、营养6300元、残疾赔偿金54704元、被抚养人生活费8496.5元、护理费14368元、精神损害抚慰金6000元、交通费200元等损失费用并无不当。上述损失费用合计为：176065.75元。
由于上诉人张小梅未主张财产损失，依照法律有关”先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司应在交强险110000元保险责任限额内予以赔偿；不足部分再在商业保险限额内按责任比例予以赔偿。因此，上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司首先在交强险限额内应予赔偿上诉人张小梅110000元，剩余部分在商业险范围内按责任比例应承担46246元，合计为156246元。其中被上诉人智平江已垫付的3690.8元应予核减，原审对此认定正确。原审对诉讼费、鉴定费用承担的认定并无不当。
综上所述，上诉人张小梅，上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
变更太原市杏花区人民法院（2017）晋0107民初1863号民事判决即”被告太平财产保险有限公司太原中心支公司赔偿原告张小梅各项经济损失146344元。于判决书生效之日起十日内付清原告张小梅。”为：上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张小梅152555.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6452元及鉴定费3500元，由上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司负担4207元，由上诉人张小梅负担2013元，由被上诉人智平江负担3732元。
本判决为终审判决。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 李 峻
二〇一七年十月十七日
书记员 段微微