北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3151号
上诉人（原审原告）郭军，男，1966年3月15日出生。
委托代理人马利，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张谦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人同福碗粥股份有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县经济开发区。
法定代表人刘山国，董事长
委托代理人张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人郭军因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月25日，上诉人郭军及其委托代理人马利、彭辉，原审第三人同福碗粥股份有限公司（简称同福公司）的委托代理人张仙强到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第11687549号“同福”商标（简称争议商标，见本判决附件）由郭军于2012年11月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册日为2014年4月7日，核定使用商品为第29类的豆奶（牛奶替代品）。该商标专用期限至2024年4月6日止。
第4883865号“同福”商标（简称引证商标，见本判决附件）的注册人为同福公司，申请注册日为2005年9月8日，核准注册日为2008年6月14日，核定使用商品为第29类的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）、豆腐制品等。该商标专用期限至2018年6月13日止。
2014年11月24日，同福公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，其主要理由为：同福公司及其“同福”商标具有较高知名度。争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标曾被认定为驰名商标，争议商标严重诋毁了同福公司驰名商标的良好声誉。同福公司请求争议商标宣告无效。同福公司向商标评审委员会提交了相应的证据。
郭军在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2015年6月18日，商标评审委员会作出商评字[2015]第42459号《关于第11687549号“同福”商标无效宣告请求裁定书》（简称第42459号裁定），该裁定认定：争议商标与引证商标同为汉字“同福”，仅字体形式略有细微差别，二者已经构成相同商标。争议商标指定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与引证商标核定使用的牛奶制品等商品在功能用途等方面相近，属于类似商品。争议商标的注册和使用易使消费者对商品来源产生混淆和误认。争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的相同商标。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
郭军不服不服第42459号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，郭军补充提交了以下证据：
1、第11687549号“同福”商标无效宣告请求裁定书，用以证明商标评审委员会在同福公司申请无效宣告申请后未通知郭军，未予以郭军答辩的机会；
2、郭军许可北京同福食品有限公司使用争议商标的《商标使用许可备案通知书》，北京同福食品有限公司的相关材料以及北京同福食品有限公司承销郭军生产的标有争议商标的商品，用以证明郭军使用和许可使用争议商标情况；
3、淄博崂源食品有限公司生产、经营“同福”品牌豆奶的相关材料，用以证明郭军许可使用争议商标生产、经营相关商品的情况；
4、《类似商品和服务区分表》等，用以证明争议商标与引证商标不属于使用在同类商品上的近似商标。
原审庭审中，郭军明确表示其提交的对争议商标的使用证据均形成于引证商标申请日之后。
原审法院另查，商标评审委员会为证明第42459号裁定程序合法，向原审法院提交了其于2015年3月5日发出的《商标评审案件答辩通知书》，其记载的收件人为郭军，地址与郭军的身份证地址一致。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
本案中，商标评审委员会为证明其程序合法仅提供了其制作的《商标评审案件答辩通知书》，但未提交任何能够证明郭军实际收到上述材料的证据，在此基础上，法院确认商标评审委员会作出第42459号裁定程序上存有不当。
争议商标与引证商标均为“同福”文字商标，二者仅存在字体的细微差别，构成相同商标。争议商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与引证商标核定使用的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）等商品，在功能、用途、销售场所、消费渠道等方面相同或相近，已构成类似商品。判断争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标，应当以相关公众是否会发生混淆误认为判断标准，此处混淆为混淆的可能性。商标一旦获准注册，即获得了相应的专用权及禁用权，而专用权或禁用权的范围均以其核定使用的商品及核定使用的标识为基础。当事人实际使用的商品范围对商标专用权及禁用权范围的确定并不具有当然的限定作用。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。
郭军提交的证明争议商标使用的证据均形成于引证商标申请日后，故郭军关于争议商标经过使用具有一定知名度、已形成稳定市场秩序的主张缺乏事实依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郭军的诉讼请求。
郭军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第42459号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、第42459号裁定是在郭军不知情、未参与的情况下作出，违反法定程序；2、争议商标使用在豆奶商品上，引证商标使用在碗粥商品上，二者区分明显，不会造成消费者的混淆误认；3、争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品；4、争议商标已有大量宣传和使用，能够与引证商标相区分。
商标评审委员会和同福公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、同福公司向商标评审委员会提交的证据材料、第42459号裁定、各方当事人向原审法院提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院庭审中，郭军明确表示认可争议商标与引证商标的标志属于近似商标标志，并明确表示争议商标没有形成于引证商标申请日之前的使用证据。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于郭军在本院庭审中，明确表示认可争议商标与引证商标的标志属于近似商标标志，本院经审查亦予以认定。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，争议商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与引证商标核定使用的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）、豆腐制品等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面关联密切，构成类似商品。因此，争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，郭军关于争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，两商标不会造成消费者混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
郭军在原审诉讼和本院诉讼中均明确表示争议商标没有形成于引证商标申请日之前的使用证据，其在本案中提供的证据不足以证明争议商标在引证商标申请日之前经过使用具有一定的知名度且足以与引证商标相区分，郭军关于争议商标经过使用能够与引证商标相区分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审诉讼中，商标评审委员会仅提交了《商标评审案件答辩通知书》和发文清单，并未提交其已将该答辩通知书交邮以及郭军收到该答辩通知书的其他证据，确属程序不当。但鉴于争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，且郭军在本案诉讼中亦未提交证据证明争议商标在引证商标申请日之前已经使用的证据材料，商标评审委员会在送达事项上的程序瑕疵对争议商标是否违反2001年商标法第二十八条规定的法律判断并未产生实质影响，亦未影响郭军实体权利义务的承担，故本院在指出商标评审委员会上述程序瑕疵的基础上，对第42459号裁定的结论予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭军所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郭军负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十二日
书 记 员 郑皓泽