广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第583号
上诉人（原审原告）何敬科，男，汉族，1987年3月21日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人张哲锋，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈伟洪，男，汉族，1969年11月22日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区豪尔德木工机械制造有限公司，住所地，注册号4406062004887。
法定代表人陈伟洪，该公司经理。
上列两被上诉人共同的委托代理人余丹霞，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人何敬科因与被上诉人陈伟洪、佛山市顺德区豪尔德木工机械制造有限公司（以下简称豪尔德公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回何敬科的诉讼请求。案件受理费4400元，由何敬科负担。
上诉人何敬科提出上诉称：一、原审判决认定合伙项目由于订单不足导致累计实际亏损2873159.9元，实际亏损已由陈伟洪全部垫支，是事实认定错误。（一）本案合伙项目是豪尔德公司的名义进行，也就是说，合伙项目是以豪尔德公司的名义签订销售合同，进行采购、雇佣工人、收取货款、开具发票等与合伙经营有关的行为，因此，合伙项目可以说是豪尔德公司经营中的一部分。豪尔德公司是依法设立的企业，依法应当按照法律法规的规定建立财务制度。既然合伙项目的收、支是融入到豪尔德公司的收、支里面，那么，豪尔德公司的年度《审计报告》记录的豪尔德公司总的收、支必然包含了合伙项目的收、支情况。豪尔德公司已经提交由第三方会计师事务所出具的2011年度、2012年度《审计报告》给佛山市顺德区市场安全监管局备案，何敬科正是从该局调取到《审计报告》的。（二）因为合伙项目和豪尔德公司的财务对外融为一体，因此，《审计报告》是本案的直接证据，《审计报告》体现豪尔德公司一直是盈利的，所以合伙项目也是一直在盈利。因合伙项目持续盈利，合伙项目也持续经营至今。（三）合伙项目的成本主要包括：场地租金（18000元／月）及水电摊销、生产设备、原材料、外购件、人工成本、税金、杂费。2011年4月19日至2013年7月30日的租金及水电摊销若按20000元／月计算，合计为54万元。合伙项目有订单需要生产才会产生人工费用，工资计件结算。有生产、销售才需采购设备原材料和缴纳税金，如无销售，则基本上不存在前述开支或费用，因此，合伙项目的必然支出就只有场地租金一项。陈伟洪主张合伙项目的总支出为6782461.9元，但陈伟洪没有、也没办法提供证据证明所谓的亏损支出明细，而且合伙协议约定陈伟洪负责合伙项目的日常管理等等，其又是豪尔德公司的一人股东及法定代表人，这说明陈伟洪主张的巨额亏损是虚假、不存在的，对此，何敬科一审时申请法院对合伙项目进行审计，但原审法院没有准许。（四）陈伟洪主张的垫付亏损没有扣除未收款375010元，同时，一审法院也没有查清该款项至审理期间的偿付情况如何。陈伟洪诉称亏损的原因是订单不足，是因为何敬科的竞业禁止导致，陈伟洪所述与事实不符。事实上，陈伟洪利用其特殊地位，欺诈何敬科签署《补充协议》以牟取非法利益，因为合伙项目一直盈利，根本不存在亏损。
二、原审判决认定签订《补充协议》后，何敬科离开合伙项目，合伙体没有再进行生产、销售活动，也属于事实认定错误。（一）合伙项目的收、支明细等经营情况一直由陈伟洪掌握，陈伟洪没有提交能够充分证明合伙项目确已不再进行生产、销售活动的证据。（二）何敬科提交的合伙项目员工梁开晓等三人与豪尔德公司劳动仲裁的三份劳动仲裁裁决书，足以证实合伙项目在2013年5、6、7月仍持续生产和销售。合伙项目的经营是一个持续的过程，特别是生产、加工机械有一定的时间，同时，合伙项目经营两年多，不可能突然就停止且完全没有生产、销售。（三）何敬科一审时向法院申请调取何敬科与陈伟洪从合伙项目开始至庭审时豪尔德公司的银行流水账等证据，因为该证据可以与何敬科一审提交的合伙项目以豪尔德公司名义签订的销售合同、收入汇总表等相互印证，形成一条完整的证据链，证明合伙项目是持续在经营，但原审法院拒不调取，也不要求陈伟洪提供该证据即认定上述事实。
三、原审判决多处法律适用错误。（一）何敬科签订《补充协议》不是出自内心真实意思表示。陈伟洪负责合伙项目的日常管理包括销售、收入与支出等，其也是豪尔德公司的一人股东及法定代表人，合伙项目又是以豪尔德公司名义进行采购、雇佣员工、签订合同（销售）及收取相应货款，也即合伙项目的盈亏、收支情况，只有陈伟洪清楚，何敬科在这种情况下签订的《补充协议》，不可能是何敬科的真实意思表示，是陈伟洪利用前述有利条件，故意隐瞒合伙项目是盈利的事实，采用欺诈、胁迫的手段，使何敬科在违背真实意思的情况下签订《补充协议》。（二）合伙项目的财务状况及利润数额必须经过审计才能得出。1.《补充协议》不能真实反映合伙项目的盈亏及财务情况，豪尔德公司2011年度及2012年度的《审计报告》可以证实豪尔德公司（包含合伙项目的经营在内）在过去一直是盈利的，并不存在亏损，何敬科同时也向原审法院申请对合伙项目的财务状况及利润数额进行审计。既然合伙项目是以豪尔德公司的名义进行，就表明合伙项目的所有收支都是以豪尔德公司的名义进行，也即合伙项目的盈亏情况可以通过豪尔德公司的财务数据体现，而年度《审计报告》可以显示豪尔德公司的盈亏情况。如果合伙项目存在亏损，也可以通过财务审计体现出来。2.合伙项目的收、支明细等经营情况一直是由陈伟洪掌握，陈伟洪拒不提交账册、银行流水明细证明合伙项目确已不再进行生产、销售活动的证据，依法应当承担不利后果。（三）原审法院认定合伙体在何敬科离开后，不存在以生产、销售为内容的经营活动，陈伟洪与何敬科的合伙事业不能完成，合伙关系已经终止没有依据。何敬科是负责合伙项目的技术管理，但是合伙项目是由豪尔德公司雇佣员工进行生产、销售等，机械也是由豪尔德公司采购零部件之后通过雇佣的员工进行生产、加工完成，何敬科的技术并非不可替代。（四）合伙协议约定陈伟洪作为合伙项目负责人负责合伙项目的日常经营管理，自然也负责合伙项目的收、支等，负责收支应有相应的明细或凭证，而何敬科仅仅是有检查合伙项目账册的权利。按一般常识和通常做法，陈伟洪应当建立合伙出资和日常经营的收支账目，且应持有、保管该账目。同时，因合伙项目是以豪尔德公司名义进行经营，豪尔德公司也应当持有、保管该合伙项目名下的账目，陈伟洪及豪尔德公司拒不提供该账目的，应承担不利后果。（五）原审判决前后矛盾。原审判决认为《补充协议》确认合伙项目的所有采购和产品销售行为与豪尔德公司无关，但同时又查明合伙项目的所有采购和产品销售行为均以豪尔德公司的名义进行。陈伟洪提交的合伙项目以豪尔德公司名义进行销售的合同，也印证了合伙项目是以豪尔德公司的名义进行。
四、原审判决违反法定程序。何敬科向原审法院申请调取豪尔德公司的银行流水账和对合伙项目进行审计，以证明合伙项目的盈亏及经营情况，但原审法院拒不调取和组织审计。综上，何敬科提出如下上诉请求：一、撤销原审判决，改判撤销何敬科与陈伟洪于2013年7月20日签订的《补充协议》；二、判令陈伟洪立即向何敬科分配自2011年4月19日暂计至2013年7月29日合伙期间二分之一的利润（暂按100000元计算）；三、判令豪尔德公司对陈伟洪上述债务承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由陈伟洪负担。
在接受本院二审询问时，何敬科提出如下补充意见：一、陈伟洪提起诉讼的时间是2013年7月26日，明显看出陈伟洪要求何敬科签订《补充协议》的意图就是牟取不法利益。何敬科收到陈伟洪的起诉材料之后，向原审法院提出撤销该《补充协议》以及提出要求陈伟洪分配合伙项目利润的反诉，但原审法院不但不予采纳，还要求必须另案起诉。何敬科在立案后才从佛山市顺德区市场安全监管局调取到《审计报告》，《审计报告》显示合伙项目一直盈利。二、陈伟洪是合伙项目的负责人，根据《补充协议》的约定和陈伟洪在豪尔德公司的地位，账本应该是由陈伟洪掌握，但除《补充协议》外，陈伟洪没有提供其他证据佐证，拒不提供账本。此外，合伙体至今还在经营，陈伟洪应举证证明合伙体已经终止的证据。
被上诉人陈伟洪、豪尔德公司答辩称：对何敬科的上诉请求应予驳回。一、何敬科是在2013年7月自动离开合伙体的，其在合伙体亏损的情况下离开，陈伟洪对此保留追究的权利。从2013年8月1日起何敬科已经放弃了对合伙体的管理，由于双方未对2013年8月1日前合伙体所产生的盈利或亏损进行结算，何敬科要求分配利润没有事实依据，因为在何敬科离开之前，合伙体还是在亏损当中。二、双方已经确认合伙体的总销售额为四百多万元，何敬科要求根据豪尔德公司的成本计算利润，按其计算方式，合伙体的亏损还要多出几百万元。综上，请求二审法院维持原判。
上诉人何敬科二审期间提交了《应支付工资》一份，拟证明合伙项目在2013年5、6、7月甚至之后一直保持经营状态。被上诉人陈伟洪、豪尔德公司质证认为，第一，对该证据的真实性予以确认，但对证明内容有异议。第二，该证据有何敬科、陈伟洪的签名，表明支付工资的主体是何敬科和陈伟洪，但三个劳动者却恶意起诉要求豪尔德公司支付工资。第三，这是为完成之前订单而非新订单而产生的工资，在4月份之后就没有订单，合伙项目并不是完全停产。第四，该证据在一审已经存在，但何敬科一审时没有提交，故不属于新证据。
被上诉人陈伟洪、豪尔德公司二审期间没有提交新的证据。
上诉人何敬科向本院提交调查取证申请，申请调取以下证据：一、豪尔德公司从2011年4月19日至2014年4月2日对公账户开户银行的银行流水清单；二、何敬科受陈伟洪欺诈、威胁签订《补充协议》后于2013年8月11日向佛山市公安局伦教熹涌派出所报警的询问笔录；三、（2013）顺法滘民初字第869、870、871三案的庭审笔录；四、豪尔德公司自2011年4月19日至2014年4月2日的财务报表、账册、收支凭证、已开具的增值税发票等；五、陈伟洪名下银行账户自2011年4月19日至2014年4月2日的银行流水清单。此外，何敬科提出审计申请，请求本院指定审计机构对何敬科与陈伟洪自2011年4月19日至2014年4月2日以豪尔德公司名义合伙经营的合伙财务状况及利润数额进行审计。
本院对何敬科二审期间提交的证据之认证意见，以及是否准许何敬科的调查取证申请、审计申请，详见后文。
经审查，除“签订《补充协议》后，合伙体没有再进行生产、销售活动”以外，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，对何敬科提出的上诉主张，本院作以下分析：
一、关于应否撤销《补充协议》问题。首先，何敬科与陈伟洪签订的《股东投资合作协议书》约定，何敬科的权限包括检查合作公司账册及经营情况。何敬科一审时向法院提交了属于合伙项目的设备销售合同以及合伙项目自2011年4月至2013年7月的收款明细表。由此，根据何敬科在合伙体享有的权限以及何敬科一审时的举证情况，何敬科对合伙项目的盈亏情况应具有相当程度的了解。而且《补充协议》注明了合伙项目的亏损计算方式，计算亏损所涉及的费用总支出金额、销售合同总额（包括已收款金额）、何敬科与陈伟洪集资金额、材料收入金额亦一一列明，何敬科在二审中亦确认签订《补充协议》时陈伟洪提交了两箱账目给其过目，因此，本院采信何敬科是在知晓合伙项目经营情况下签订《补充协议》并对《补充协议》载明的合伙项目亏损数额作出确认。其次，《补充协议》约定何敬科应向陈伟洪偿还合伙项目亏损的50%即1436579.95元，如该协议并非何敬科真实意愿，但何敬科并未在签订该协议后即时报警维护自身权益，而是在协议签订后将近一个月陈伟洪提起本案诉讼之后才报警，此与常人的认知相悖。而且在何敬科对合伙体经营状况知情的情况下，陈伟洪能够隐瞒何敬科合伙项目盈利的事实，虚构亏损，从而欺诈何敬科签订《补充协议》的可能性也是偏低的。此外，何敬科亦无证据证明其当时确实受到陈伟洪的欺诈和威胁。何敬科在二审中还提出如果合伙项目确实亏损高达2873159.9元，陈伟洪在长达两年多时间内没有要求何敬科负担，不符合常理，因此认为《补充协议》载明的“实际亏损已由陈伟洪全部垫支”不实，从而整份《补充协议》所载内容不应采信。对此，本院认为，《股东投资合作协议书》约定陈伟洪的职责包括购进常用货物、支付合作公司债务等，按照该约定，陈伟洪先行垫付合伙产生的亏损并非不可能。综合上述理由，本院采纳《补充协议》作为本案的定案依据，何敬科提出《补充协议》是其受陈伟洪欺诈、胁迫而签订，不是其真实意思表示，应予撤销的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
二、关于利润分配问题。首先，《补充协议》列明了合伙体自2011年4月至2013年4月16日的总支出费用金额、销售合同总额（包括已收款金额）、材料收入金额，据此计算出合伙项目的亏损数额为2873159.9元。由此可见，合伙体自成立以来至2013年4月16日的经营情况是存在亏损，并无可供分配的利润。其次，虽然《补充协议》载明的亏损只是计算至2013上4月16日，但从该协议所载的“……达到扭亏为盈的目的……达成补充协议条款如下”、“……若合作项目继续亏损”内容判断，结合该协议的签订时间（2013年7月20日），本院采信直至2013年7月20日，合伙体仍然亏损之盖然性较高，何敬科亦无证据证明2013年4月17日至2013年7月29日合伙体有利润产生。故此，何敬科提出陈伟洪应向其分配自2011年4月19日至2013年7月29日合伙利润的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于事实认定问题。首先，原审判决第7页所载的“合作项目所有采购和产品销售等行为均借用该公司的名义对外进行”是原审法院依职权查明的事实。同时，该页载明的“事实上，合作项目的所有采购和产品销售等行为是个人合伙行为，与豪尔德公司无关”仅是表述《补充协议》的内容，因此，原审判决事实认定不存在前后矛盾之情形。其次，何敬科与陈伟洪在本案一审庭审中，均确认何敬科于2013年7月底没有参与合伙体的经营。因此，原审判决认定2013年7月20日签订《补充协议》后，何敬科离开合伙项目，不属于事实认定错误。再次，《补充协议》附注部分载明销售合同总额为4188434元，其中已收款3813424元。经审查，2873159.9元的亏损数额是扣减了上述已收款3813424元，并不是全额扣减销售合同总额4188434元，即未收款部分（4188434元－3813424元＝375010元）已列为亏损。故此，何敬科提出原审判决认定的亏损没有扣除未收款375010元的上诉意见，没有事实依据。最后，合伙体何时停止经营与本案二审争议的焦点并无关联，因此，本院对原审判决认定的这一事实不予以审查，亦不予以确认，基于同样的理由，本院对何敬科二审提交的证据，不纳入本案诉讼程序中进行审查与分析。
四、关于应否准许审计以及调查取证问题。首先，关于审计是否必要问题。《补充协议》列明了合伙体自2011年4月至2013年4月16日的总支出费用金额、销售合同总额（包括已收款金额）、材料收入金额，据此计算出合伙项目的亏损数额，并记载实际亏损已由陈伟洪全部垫支。合伙项目的利润及亏损由双方平均分配、分担，何敬科应向陈伟洪偿还实际亏损的50%。由此可见，合伙人何敬科与陈伟洪在《补充协议》中已对合伙体自成立以来至2013年4月16日的经营情况进行了清算，并无必要再在本案诉讼程序中对合伙体的经营情况进行审计。其次，关于是否具备审计条件问题，何敬科与陈伟洪均陈述其无法提供合伙体的账目。何敬科主张合伙项目的收支是融入到豪尔德公司的收支里面，可以依据豪尔德公司与合伙项目相关的财务状况及利润数额，并结合其提交的合伙项目收款明细表、设备销售合同以及豪尔德公司的年度《审计报告》对全伙体进行审计。对此，本院认为，即使合伙项目的开展与豪尔德公司的经营活动密切相关，但合伙项目收款明细表、设备销售合同仅能证明合伙体的收入情况，无法证明合伙体的支出情况，也即无法在豪尔德公司的会计账册中筛选出属于合伙体的支出，而且何敬科在（2013）佛顺法民一初字第331号案一审庭审中，亦陈述称其与陈伟洪合作期间合伙体没有明确的开支清单，因此，何敬科上述审计方法不具有可行性。综上，何敬科提出的审计申请，由于缺乏必要性和审计的条件，本院不予准许。基于此，对何敬科提出的调查取证申请，本院亦不予准许。
五、关于豪尔德公司应否承担连带赔偿责任问题。《补充协议》记载豪尔德公司无因本合作项目受益，而且何敬科并无充分证据证明豪尔德公司存在竞业经营之情形，从而侵犯了合伙体的权益，原审法院基于此驳回何敬科对豪尔德公司的该项主张正确，本院予以维持。
综上，何敬科上诉所提，理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人何敬科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一四年五月十六日
书 记 员 邹佩怡