湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终117号
原公诉机关钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余中秋，男，1985年9月14日出生于江苏省常州市，汉族，中专文化，个体经营者，住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月27日被江苏省常州市公安局武进分局刑事拘留，同年4月25日被江苏省常州市公安局武进分局取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月27日被钟祥市公安局羁押，同年1月31日被钟祥市公安局刑事拘留，同年2月26日执行逮捕。现羁押于钟祥市看守所。
原审被告人魏文杰，男，1986年1月26日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，个体，住湖北省云梦县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月19日被钟祥市公安局刑事拘留，同年6月26日被钟祥市公安局取保候审。现在家。
钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人余中秋、魏文杰犯非法经营罪一案，于二〇一七年五月三日作出(2017)鄂0881刑初34号刑事判决。原审被告人余中秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），决定不开庭审理本案。现已审理终结。
钟祥市人民法院判决认定：
1、2013年12月至2014年元月，江苏省句容市的韩某从事楼盘销售时，为发送楼盘销售的广告信息，通过网络平台与被告人余中秋取得联系，购买“伪基站”设备发送广告信息，经与余中秋协商，余中秋销售给韩某“伪基站”设备二套。韩某在使用该“伪基站”设备发送商品房销售信息过程中，被句容市公安机关查获。
2、2014年底至2016年初，被告人余中秋伙同陈某2（另案处理）将销售“伪基站”设备的资料和联系方式用QQ挂在销售“伪基站”设备QQ群里，宣传“伪基站”销售业务。被告人魏文杰及陈某1（另案处理）从QQ群里获知此信息后，分别与余中秋取得联系，经协商，余中秋销售给魏文杰“伪基站”设备六套，销售给陈某1“伪基站”设备五套。
被告人魏文杰从余中秋处购买成套的“伪基站”设备后，又通过网络联系等方式将这些成套的“伪基站”设备分别销售给了张某、周某、孙某各一套，计三套。
原判认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的受案登记表及接受案件回执单、立案决定书、户籍证明、钟祥市公安局石牌派出所证明、工商登记资料、证人陈某2、韩某、张某、周某、孙某、陈某1、李某、姜某、殷某、邢某、朱某的证言、江苏省无线电监测站无线电发射设备检验报告、荆门市无线电监测站关于钟祥市公安局送检设备功能验证意见书、辨认笔录及被告人余中秋、魏文杰的供述等证据证实。
钟祥市人民法院认为，被告人余中秋、魏文杰违反国家电信及无线电管理相关�定，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，非法销售未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的“伪基站”，扰乱市场秩序，被告人余中秋销售“伪基站”十三套、魏文杰销售“伪基站”三套，均达到情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人余中秋虽然自动到案，但审理过程中没有如实供述自己的罪行，不能认定为自首。被告人魏文杰犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人魏文杰自愿缴纳罚金表示悔罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人余中秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人魏文杰犯非法经营罪，单处罚金人民币三万元（已缴纳）。
原审被告人余中秋上诉提出：1、其没有卖“伪基站”给韩某，在韩某处查获的“伪基站”与其销售的电脑配件不是一类物件；2、其没有卖“伪基站”给魏文杰，魏文杰对购买伪基站的交易方式及“伪基站”的特征描述均不具体；3、陈某1的证言过于模糊，且钱都是打到陈某2的账户，认定其卖给陈某1五套“伪基站”证据不足。
经二审审理查明：
一、2013年12月至2014年元月，江苏省句容市的韩某从事楼盘销售时，为发送楼盘销售的广告信息，通过网络平台与上诉人余中秋取得联系，经与余中秋协商，从余中秋处购买“伪基站”设备二套。韩某在使用该“伪基站”设备发送商品房销售信息过程中，被句容市公安机关查获。
2014年底至2016年初，上诉人余中秋伙同陈某2（另案处理）将销售“伪基站”设备的资料和联系方式挂在销售“伪基站”设备的QQ群里进行宣传。原审被告人魏文杰及陈某1（另案处理）从QQ群里获知此信息后，分别与余中秋取得联系，经协商，余中秋销售给魏文杰“伪基站”设备五套，销售给陈某1“伪基站”设备四套。
二、原审被告人魏文杰从余中秋处购买成套的“伪基站”设备后，又通过网络联系等方式将这些成套的“伪基站”设备分别销售给了张某、周某、孙某各一套，计三套。
上述事实，有下列证据证实：
（一）证实上诉人余中秋销售“伪基站”给韩某、魏文杰、陈某1的证据：
1、证人陈某2的证言:2015年，我儿子在江苏常州读书时，帮助余中秋当过业务员，我们用QQ32×××88，昵称“功防”，手机号136××××0180挂在网上，并将“伪基站”设备的图片、名称、价格，购买“伪基站”设备的联系方式等一并挂在网上，我负责跟买家联系，联系好后，由余中秋与买家进行商谈交易，具体卖了多少我不清楚。
2、证人韩某的证言：2013年11月前，我的楼盘销售业绩很好，但到12月中、下旬就不好了。我想利用“短信车”发送楼盘广告，请别人做一天要花三、四千元，我就想自己买设备发送。我在网上找了一家网店，我存的名字是“短信张”，通过与对方联系，他叫我带现金到常州武某。后我开车到了武某，对方拿出一套“伪基站”设备，教我操作发短信息，我给了他22000元现金，他就将设备卖给我了。2014年元月，为了加强楼盘宣传，我又以22000元的价格，从常州武某的“短信张”那里购买了一套“伪基站”设备。韩某的辨认笔录，证实其指认常州卖给其伪基站的男子系余中秋。
3、证人陈某1的证言：2015年，我从常州的一个人手里买了五套“伪基站”设备，是通过德邦物流发给我的，对方�QQ号是32×××88，昵称“功防”，电话号分别是136××××0180、152××××3570，收件人的姓名是我的名字。
4、证人李某的证言：我本人用其身份证在农行办了一张银行卡，但我没有使用，一直由余中秋在使用。
5、证人殷某的证言：我在余中秋公司工作时，主要是组装“伪基站”，具体组装了多少套记不清楚了。组装的“伪基站”主要是用来对外销售，由公司的人员通过QQ或者网站，找到用户初步交谈后，由余中秋与客户直接商谈、交易。
6、证人邢某的证言：我在余中秋公司上班主要是接打电话，联系买家，联系好后就告诉余中秋，由余中秋具体商谈、交易。殷某是负责组装设备和维修的。
7、证人朱某的证言：我在余中秋公司上班主要是接打电话，联系买家，联系好后就告诉余中秋，由余中秋具体商谈、交易。殷某是负责组装设备和维修的。
8、证人姜某的证言：2012年至2013年期间，我在网上发布“区域短信”的广告，并留有我的手机号，常州一个自称姓张的男子打电话给我说要购买“短信机”，即“伪基站”，在电话里商谈的价格是60000元一台，姓张的男子就开车来到了南通，我开车带了一台“伪基站”与姓张的男子见面后，我教会了他如何发送短信息，他交给我60000元现金后，就将“伪基站”带走了。我先后卖给他五台“伪基站”。姜某的辨认笔录，证实姜某指认常州姓张的男子系余中秋。
9、魏文杰支付宝交易记录，证实魏文杰于2016年1月5日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年12月28日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年12月24日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年12月1日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年7月13日、15日分三次向陈某2支付宝账户转账5750元。
10、德邦物流收货清单，证实余中秋以“李某”“刘某”名义于2015年7月6日、2015年7月18日，2015年7月31日，2015年8月6日共计四次通过德邦物流向陈某1寄送货物。
9、工商登记资料，证实上诉人余中秋经营项目为电脑及配件销售。
10、江苏省无线电监测站无线电发射设备检验报告，证实句容市公安局送检的2台伪基站，经检测，该作案用的伪基站能在935.2MHZ至959.8MHZ频段内工作，其传导杂散值均超过限值，手机接入（短信业务）功能验证通过。
11、荆门市无线电监测站关于钟祥市公安局送检设备功能验证意见书证实，被送检的设备通常被称之为“伪基站”。此设备在国家指配给移动和联通公司使用的频段内工作，其发射频率和发射功率可调，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号；此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此设备未经无线电发射设备型号核准。
12、原审被告人魏文杰对上述事实予以供述。
13、上诉人余中秋的供述：（1）2014年4月17日供述：2013年12月份的一天，句容做房地产生意的打电话给我，说要买“伪基站”发送广告信息，通话后那人就开车来到了武某，经商谈以22000元的价格买给了他一套“伪基站”设备。2014年1月的一天，句容的那人打电话说再买一套“伪基站”，跟上次一样，他开车来到武某，我又以22000元买给了他一套“伪基站”设备。两次都是现金交易。
（2）2016年1月30日的供述：2015年5、6月份，具体时间我记不清楚了，我用QQ32×××88，昵称“功防”，原昵称“基站配件批发”，然后用手机挂在“伪基站”QQ群里，并留有联系电话。过了一段时间，一个QQ号为27×××15，昵称“区域基站”的与我聊天，问我有无“伪基站”设备卖，多少钱一套，我说6000元，他说贵了，后来以5750元成交。发货时才知道他是湖北云梦的，叫“文杰”。后来，我又以3500元卖给“文杰”3套，以5500元卖给文杰1套。另卖给文杰天线30根，计款1500元。货物都是通过德邦物流以我岳母李某的名字发的。
（二）证实魏文杰销售“伪基站”给张某、周某、孙某的证据：
1、证人张某的证言：2016年1月12日，我在网上发现一个销售“伪基站”的信息，QQ号是27×××15，昵称为“区域基站”，我觉得好奇，就与其联系，以7000元的价格购买了一套“伪基站”设备。
2、证人周某的证言：2015年10月，具体时间记不清楚，我手机上收到一条销售“伪基站”的短信，QQ号是27×××15，昵称为“区域基站”，并留有手机号码，通过商谈以8200元购买了一套“伪基站”设备。
3、证人孙某�证言：2015年8月，具体时间记不清楚了，原来使用的“伪基站”发送信息速度变慢，我在网上又通过QQ搜到一个销售“伪基站”的QQ号，在交谈过程中，我说能否帮助维修，他说维修费用过高，他要我换一套新的，经过商谈以6800元购买了一套“伪基站”设备。他的支付宝账户名字叫文杰。
4、工商登记资料证实，被告人余中秋、魏文杰的经营项目均为电脑及配件销售。
5、荆门市无线电监测站关于钟祥市公安局送检设备功能验证意见书证实，被送检的设备通常被称之为“伪基站”。此设备在国家指配给移动和联通公司使用的频段内工作，其发射频率和发射功率可调，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号；此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此设备未经无线电发射设备型号核准。
6、原审被�人魏文杰对本案事实予以供述。
本案事实，另有下列综合证据证实：
1、受案登记表及接受案件回执单、立案决定书，证实2016年1月15日，钟祥市公安局石牌派出所接到张某报警，称其在网上购买了一套“伪基站”设备。2016年1月15日，钟祥市公安局决定对余中秋、魏文杰以非法经营立案侦查。
2、户籍证明证实被告人余中秋、魏文杰的身份情况。
3、钟祥市公安局石牌派出所出具的证明文件，证实2016年1月30日，被告人余中秋到石牌派出所投案。
认定本案事实的上述证据，经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院依法予以确认。
关于上诉人余中秋提出“其没有卖‘伪基站’给韩某，在韩某处查获的伪基站与其销售的电脑配件不是一类物件”的上诉理由。经审查，韩某的证言及辨认笔录证实，其于2013年12月及2014年元月分两次向余中秋购买了两台伪基站，每台220**元。余中秋2014年4月17日在侦查机关亦对上述事实予以供述，且其对交易的时间、地点、方式、价格的供述均与韩某所证一致。结合鉴定意见、扣押清单等证据，全案证据能够形成完整的证据链证实余中秋销售给韩某伪基站设备二套。故上诉人余中秋提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人余中秋提出“其没有卖‘伪基站’给魏文杰，魏文杰对购买伪基站的交易方式及伪基站的特征描述均不具体”的上诉理由。经审查，第一，上诉人余中秋在侦查机关的供述证实，2015年5、6月份，其以5750元的价格卖给魏文杰“伪基站”设备一套。后其又以3500元卖给“文杰”3套，以5500元卖给文杰1套，五套“伪基站”均系魏文杰通过支付宝�陈某2的支付宝转账。第二，魏文杰的支付宝交易记录亦能证实，魏文杰于2016年1月5日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年12月28日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年12月24日向陈某2支付宝账户转账3500元；2015年12月1日向陈某2支付宝账户转账5500元；2015年7月13日、15日分三次向陈某2支付宝账户转账5750元。余中秋的供述能够与魏文杰的支付宝交易记录相互印证，证实余中秋共向魏文杰销售伪基站五套。第三，原审被告人魏文杰2016年1月18日交代共向余中秋购买“伪基站”四套；2016年1月19日交代共向余中秋购买“伪基站”五套；2016年1月21日交代共向余中秋购买“伪基站”八套；2016年3月9日及4月13日交代共向余中秋购买“伪基站”六套。其对向余中秋购买“伪基站”的事实供述稳定，但对购买数量的供述并不稳定，不应简单依据其2016年3月9日之后的供述直接认定余中秋销�给魏文杰的设备为六套。结合余中秋的供述、支付宝交易记录等全案证据，余中秋销售给魏文杰的“伪基站”设备应认定为五套。故上诉人余中秋提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳；原判认定余中秋销售给魏文杰的伪基站数量有误，本院依法予以纠正。
关于上诉人余中秋提出“陈某1的证言过于模糊，且钱都是打到陈某2的账户，认定其卖给陈某1五套‘伪基站’证据不足”的上诉理由。经审查，证人陈某1证实，其从常州的一个人手中购买了5套“伪基站”设备，其提供的对方QQ号、昵称、电话号均与余中秋一致。德邦物流收货清单证实，余中秋以“李某”“刘某”名义于2015年7月6日、2015年7月18日，2015年7月31日，2015年8月6日共计四次向陈某1寄送货物。结合全案证据，能够证实余中秋向陈某1出售“伪基站”的事实，但其出售“伪基站”的数量亦不应�单依据陈某1的供述认定为五套，应结合德邦物流清单等证据认定为四套。故上诉人余中秋提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳；原判认定余中秋销售给陈某1伪基站数量有误，本院亦予以纠正。
本院认为，上诉人余中秋、原审被告人魏文杰违反国家电信及无线电管理相关规定，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，非法销售未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的“伪基站”，扰乱市场秩序，上诉人余中秋销售“伪基站”十一套、魏文杰销售“伪基站”三套，均达到情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人魏文杰犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定部分事实不清，导致量刑偏重，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第�十二条、第五十三条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售“伪基站”设备案件的意见》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持钟祥市人民法院(2017)鄂0881刑初34号刑事判决对原审被告人魏文杰的定罪、处刑部分及对上诉人余中秋的定罪部分；
二、撤销钟祥市人民法院(2017)鄂0881刑初34号刑事判决对上诉人余中秋的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）余中秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的三十日，即自2016年1月27日起至2017年8月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）�
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一七年七月十一日
书记员 曹 川