北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终367号
上诉人（原审原告）李琴，女，1970年2月21日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：苟波，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张希顺，男，1963年4月1日出生，住北京市顺义区。
被上诉人（原审被告）刘洋，男，1986年10月11日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘宇，北京市翰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯学敏，女，1963年2月25日出生，住北京市顺义区。
上诉人李琴因与被上诉人张希顺、被上诉人刘洋、被上诉人侯学敏确认合同无效纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第15181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李琴及其委托诉讼代理人苟波，被上诉人刘洋之委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼，被上诉人张希顺、被上诉人侯学敏经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
李琴上诉请求：请求撤销一审判决，将本案改判或发回重审；一、二审诉讼费由刘洋、张希顺、侯学敏承担。主要事实理由：1.李琴在一审审理过程中变更了诉讼请求，一审法院应当以变更后的诉讼请求进行审理；2.本案应当按照案外人执行异议之诉进行审理。本案起诉是在执行异议被驳后十五天内提出的，关于合同无效的案由，应该定执行异议之诉，立案的时候定错了，本意也是为阻断刘洋对涉案房屋的执行；3.本案存在合同无效的情形，张希顺、侯学敏以损害李琴的利益和刘洋串通。张希顺、侯学敏明知涉案房屋已售给李琴还抵押给刘洋，且刘洋未实地查看房屋就做抵押。
刘洋辩称：对李琴的上诉意见均不予认可，同意一审判决，李琴提出的执行异议之诉不符合本案事实，李琴在本案执行过程中已提出执行异议，顺义法院也对该执行异议做出了裁定，但李琴并未在执行异议裁定之后15日期限内提起诉讼，其已经放弃了提起执行异议之诉的诉讼权利，其在本案原审过程中提出变更案由为执行异议之诉，原审未予准许是正确的。
李琴向一审法院起诉请求：1.确认张希顺、侯学敏、刘洋就顺义区××室所签订的抵押借款协议无效；2.判令张希顺、侯学敏、刘洋立即注销顺义区××室的抵押登记；3.判令张希顺、侯学敏、刘洋承担诉讼费。
一审法院认定事实：李琴与张希顺于2013年1月6日签订《北京市存量房屋买卖合同》及补充协议，由李琴购买张希顺所有的位于顺义区××室房屋。李琴已支付张希顺购房款107万元。涉诉房屋于2014年6月24日登记至张希顺名下；于2014年7月1日办理抵押登记，抵押借款100万元，抵押权人刘洋；于2014年8月12日办理抵押登记，抵押借款20万元，抵押权人吴某某。
2014年6月26日，刘洋与张希顺、侯学敏签订《借款协议》一份。借款人（甲方）为张希顺、侯学敏，出借人（乙方）为刘洋。合同主要约定：甲方向乙方借款100万元，上述款项用于资金周转；甲方于2014年6月26日向乙方借款100万元人民币，转账方式交付；借款期限为一年，甲方于2015年6月25日向乙方还清上述借款及利息；借款利息按同期银行贷款利息的四倍计算；甲方如逾期不还，每逾期一日，甲方应按日万分之五向出借人支付违约金；甲乙双方共同确认，根据有关法律的规定已经对赋予强制执行效力公证的内容、程序、效力等具有了明确的了解，经慎重考虑，双方同意本协议签订后向北京市方正公证处申请办理公证并赋予本协议书强制执行效力。
2014年6月27日，刘洋通过转账方式支付给张希顺100万元。
2014年6月30日，北京市方正公证处就上述借款协议进行公证，并赋予该公证书自借款协议生效即借款实际支付之日起，具有强制执行效力。
2015年7月3日，北京方正公证处就上述借款出具执行证书，该证书主要记载：刘洋可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
2014年7月1日，张希顺以顺义区××室房产为刘洋做了抵押登记。
2015年1月5日，李琴将张希顺起诉至北京市顺义区人民法院，要求判令1.李琴、张希顺于2013年1月6日所签《北京市存量房屋买卖合同》合法有效；2.张希顺协助李琴办理房屋过户登记手续；3.张希顺赔偿李琴违约金22万元；4.诉讼费用由张希顺负担。案号为（2015）顺民初字第02189号。顺义法院经审理后于2015年7月29日作出判决：1.李琴与张希顺于二〇一三年一月六日签署的《北京市存量房屋买卖合同》有效；2.张希顺支付李琴违约金二十二万元，于判决生效之日起七日内执行；3.驳回李琴的其他诉讼请求。
后刘洋向顺义区人民法院申请强制执行，顺义法院对出具裁定查封了涉诉房屋，李琴对该查封提出书面异议。2015年9月1日，顺义法院经审查后作出（2015）顺执异字第61号执行裁定书，裁定书认为：申请人刘洋作为抵押权人，依据已办理的抵押登记对涉诉房屋主张实现抵押权，法院依据抵押权人刘洋的申请对涉诉房屋采取执行措施并无不当，故裁定驳回案外人李琴所提执行异议。本裁定书送达后立即生效，如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
李琴称其对刘洋与张希顺、侯学敏之间借款的真实性不能认定，并主张所有权、使用权不明或有争议的财产是不能抵押的。刘洋在没有确定涉诉房屋的所有权和使用权的情况下就签订抵押借款合同，是无效的。张希顺在明知道涉诉房屋已经出售给李琴的情况下，还将房屋抵押给他人，该行为本身就是恶意的，损害了李琴的利益。李琴主张其与张希顺之间涉诉房屋的所有权已经变动了，只是没有登记，没有登记并不表示没有变动，登记不是所有权变更的原因，只是一种表现形式。在房屋所有权已经变动的情况下，张希顺没有权利将房屋抵押给他人。刘洋没有实际查勘涉诉房屋。刘洋、吴某某都属于同一个公司的人，张希顺一共有三套房屋全部抵押给了他们。
刘洋主张其与张希顺、侯学敏之间的借款是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的合同。
李琴主张其签订的房屋买卖合同的时间在借款合同和法院查封之前。李琴称签订完房屋买卖合同后，其一直居住在涉诉房屋，现其已经取得了购房资格，涉诉房屋没有过户的过错在于张希顺和侯学敏。
诉讼中，李琴提出将本案诉讼请求变更为：1.判令停止对北京市顺义区××号房屋的执行，解除对该房屋的查封；2.判令诉讼费由刘洋、张希顺、侯学敏承担。并申请将本案案由变更为执行异议之诉。但李琴提出该申请的日期已经超过执行裁定书送达后十五日，李琴称因其在执行庭时已提出执行异议，但是没有给其做实质的审查，所以其就没有提起执行异议之诉。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案张希顺、侯学敏经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李琴要求确认刘洋与张希顺、侯学敏签订的借款协议无效，并要求注销抵押登记手续，应提供相应的证据予以证明。李琴主张刘洋是在没有确定涉诉房屋的所有权和使用权的情况下就签订抵押借款合同，是无效的。但该抵押借款合同上记载的房屋具体状况与涉诉房屋登记的状况一致，李琴的该项主张没有事实及法律依据，法院不予支持。李琴主张其与张希顺之间涉诉房屋的所有权已经变动了，只是没有登记，在房屋所有权已经变动的情况下，张希顺没有权利将房屋抵押给他人。但李琴主张的房屋所有权属于物权的范畴，依照我国物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉诉房屋并未变更登记至李琴名下，李琴的该项主张没有法律依据，法院不予采信。李琴主张张希顺在明知道涉诉房屋已经出售给的情况下，还将房屋抵押给他人，该行为本身就是恶意的，损害了其利益，但张希顺的该行为并不必然导致借款合同无效。李琴主张应由法院查明刘洋与张希顺、侯学敏之间借贷是否发生、借款是否涉及到犯罪、是否存在恶意，但刘洋提交了经过公证的借款协议，李琴否认协议内容并认为可能涉及犯罪或存在恶意，但未能提供任何证据予以证明，其主张没有事实及法律依据，法院不予采信。
李琴提出将本案变更为执行异议之诉，但执行异议之诉应在收到执行裁定书15日内向法院提出，其提出变更的时间已超过法定的时间。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回李琴的全部诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
上述事实，有李琴提供的房屋买卖合同、判决书、录音及文字整理材料、付款凭证、电费发票、取暖费收据、裁定书、购房信息申请表、缴纳社保记录，刘洋提供的借款协议、公证书、付款凭证、执行证书、房屋所有权证书、他项权证书及法院庭审笔录等在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李琴上诉主张张希顺、侯学敏以损害李琴的利益和刘洋串通，要求确认刘洋与张希顺、侯学敏签订的借款协议无效。但李琴并未就此提供充分、有效的证据加以证明，故本院对此不予支持。
案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。该十五日是指不变期间。本案中，李琴提出的关于借款协议无效并要求注销抵押登记手续的诉讼请求并非明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且其提出变更诉讼请求的时间已超过法定的“自执行异议裁定送达之日起十五日”的期限，故本案不符合提起执行异议之诉的条件。同时，李琴申请变更的诉讼请求与本案亦不属于同一法律关系。综上，本院对李琴关于按照案外人执行异议之诉进行审理的主张，不予采纳。
综上，李琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张希顺、侯学敏经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由李琴负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
代理审判员 杨 扬
代理审判员 禹海波
二〇一七年五月三日
书 记 员 杨艳娇