广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法民二初字第1279号
原告：蒋屹，女，汉族，1974年3月14日出生，住广东省东莞市，
委托代理人：李选辉，系东莞市虎门蒋屹时装店的副经理。
委托代理人：陈天贵，广东海埠律师事务所律师。
被告：郑吉卫，男，汉族，1975年12月21日出生，住河南省邓州市，
法定代表人：张艳艳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
原告蒋屹诉被告郑吉卫公司设立纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理后，依法由代理审判员陈韵菲适用简易程序独任审理，后转换适用普通程序，依法由审判员杨粤欣担任审判长，与代理审判员陈韵菲、人民陪审员马巧玲组成合议庭，于2016年2月25日、2016年6月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李选辉、被告的委托代理人张艳艳到庭参加了2016年2月25日的庭审；原告的委托代理人陈天贵、被告郑吉卫本人及其委托代理人张艳艳到庭参加了2016年6月8日的庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年1月14日，原告与被告签订《有限责任公司设立协议书》，约定拟在广东省东莞市连升路锦绣半山设立公司，拟设立的公司名称为“锦绣半山金钻会所有限公司”。双方约定公司注册资本为1380000元。被告认缴出资额676200元，原告实缴出资703800元。原告于2014年1月15日、2014年2月17日通过中国工商银行东莞市虎门丰泰支行分别向被告账户62×××10转账汇入200000元和503800元，后公司未设立被告也未返还资款。为维护其合法利益，原告向法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除原、被告间的公司设立协议；2.被告返还投资款703800元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月14日起计至付清之日止，暂计至2015年7月14日为64925.55元；4.被告承担与本案有关的一切费用。后原告明确第四项诉讼请求中的“与本案有关的一切费用”是指本案诉讼费。
原告为证明其主张提交了以下证据：有限责任公司设立协议、转账凭证2张、物业转账协议、收据、自动柜员机客户凭条1份、东莞市黄河物业管理有限公司锦绣物业服务中心证明书、王某及郑某的证明及证人证言。
被告辩称：第一，原、被告之间的关系已由合伙关系变为会所经营权转让关系。原来签订的《有限公司设立协议》因会所经营权转让而事实上已经终止。第二，双方在合伙关系终止时未进行清算。合伙在依法清算之后才可分配盈余，原告要求被告在合伙未清算情况下返还投资款没有事实和法律依据。且被告已将会所八年经营权转让给原告，因此被告无需返还原告投资款。第三，投资款并非借款，原告要求按照银行同期贷款利率计算利息没有事实和法律依据。
被告没有提供证据。
经审理查明：原、被告于2014年1月14日签订《有限责任公司设立协议》，约定：双方共同出资设立拟定名称为“锦绣半山金钻会所”的有限责任公司；主营红酒销售、KTV，兼营美容、餐饮；注册资本为1380000元；由被告认缴出资额676200元，以现金方式出资，占注册资本的49%，其中被告在设立前已经出资1380000元用于场所的租赁、装修、运行以及办公用品开支，具体参照附件，被告支出的费用列入公司开办费用，相关票据列入公司财务账簿；原告认缴出资额703800元，以现金方式出资，占注册资本的51%，其中于设立时缴纳200000元、于2014年6月30日缴纳503800元，公司在设立一个月后将原告认缴出资额支付给被告；指定原告为代表或者共同委托代理人，向公司登记机关申请公司名称预先核准登记和设立登记；因各种原因导致申请设立公司已不能体现发起人原本意愿时，经全体发起人一致同意，可停止申请设立公司，恢复为被告个人独资经营，退回原告出资。对于协议约定的附件，原、被告均没有向法庭提供。双方均确认，前述协议签订前，金钻会所由被告经营，该会所未经工商登记注册；并确认协议关于出资款的约定是指，被告所主张其已在会所中投入的1380000元即为双方认缴的出资额总额，故原告需将其认缴的出资额703800元直接支付给被告，被告则无需再另行出资。协议签订后，原告于2014年1月15日、2014年2月17日分别向被告转账了200000元和503800元。协议约定的公司并未设立成功。对于未设立的原因，原告主张系因为其发现金钻会所原为售楼处，被告实际上并未对会所进行任何装修，协议约定被告已出资1380000元系被告虚构的，被告未能向原告出示关于该1380000元的支付凭证，基于被告的欺骗行为，原告决定收回出资款。被告否认存在欺诈，主张公司未能设立的原因在于：协议所约定的公司名称“锦绣半山金钻会所”不符合工商行政管理部门关于公司名称相关规定且约定的经营范围注册要求极高，而原告作为双方在协议中约定的公司名称预先核准登记和设立登记申请人，并没有设立公司的意愿，其真实意愿是双方合伙经营会所。被告为证明其不存在虚构出资的行为，提交了显示由东莞市黄河物业管理有限公司锦绣物业服务中心出具的证明书一份，该证明书载明“兹有锦绣半山原销售中心于2013年10月17日承租给郑吉卫做金钻红酒会所，合同书给郑吉卫两月装修期，并于2014年1月3日装修完毕。特此证明。本证明只证明在此段时间有对原销售中心大规模的装修事实，但不包括负责其他的法律责任。”原告对该证明书的真实性、合法性予以确认，但主张该证明书内容与案涉争议无关，并认为被告仅系对会所进行了部分修葺而非大规模装修。
前述《有限责任公司设立协议》签订后，被告主张双方于2014年1月至同年7月期间合伙经营金钻会所，合伙期间的收支由原告负责管理，相关的财务账册亦由原告保管；对此，原告先是主张2014年1月至同年7月双方共同试运营金钻会所，后又称该期间系由被告经营管理，原告不经手财务，也不参与分红，且代付了会所两个月的租金。被告申请证人郑某、王某出庭作证，本院依法予以准许。两名证人均陈述称其二人于2014年1月至2014年7月在金钻会所任服务员，其中郑某称该期间会所由原、被告共同经营，其工资由原告核发；王某称原告系会所的股东，其工资由原告聘请的会计韦小靓发放。两名证人均称没有与金钻会所签订劳动合同、工作期间没有购买社保且工资系通过现金的方式发放。原告认为没有充分证据显示两名证人系金钻会所的员工，且据其了解该两名证人与被告相熟，故其证言不应予以采信。
2014年7月21日，原、被告签订《物业转租协议》，载明：被告承租了金钻会所，租赁期限自2013年9月30日起至2023年9月30日；被告配合原告将前述物业10年租赁期通过原业主转租8年给原告，即原告享有8年的租赁使用权、被告享有原告租赁期满后2年的租赁使用权；由原、被告分别与原业主重新签订租赁合同，原告的租赁期间自2014年7月21日起至2021年9月30日止、被告的租赁期间自2021年9月30日起至2023年9月30日止；原告租赁期间的租金、物业管理费、水电费由原告向原业主缴纳；被告未经原告同意不得私自进入原告的经营场所；被告不得以任何理由干涉原告在法律允许范围内的任何事宜；转租协议到期后，金钻会所所有产权归被告所有，被告保留两年独自使用权。2014年7月28日，被告出具收据确认收到原告交付的承租物业押金16000元。被告主张该《物业转租协议》实际上是被告将金钻会所8年的经营权转让给原告的协议，原告向被告支付的703800元的投资款已转为获取该8年经营权的对价，故被告无需向原告返还该笔款项；原告对被告前述主张不予确认，并主张当时被告经济状况不佳，无法承担金钻会所的租金，原告为避免会所的经营场所被出租人收回，于是与被告签订该《物业转租协议》，改由原告经营金钻会所，待被告经济状况好转后双方再一起经营。对于签订《物业转租协议》前，金钻会所的财产以及2014年1月至同年7月经营期间的债权债务，原告主张双方没有进行清算，被告则认为双方实际是以《物业转租协议》的形式进行了清算。被告并主张，双方口头约定在签订《物业转租协议》时金钻会所已有的设施设备，在协议签订后原告经营会所期间，由原告使用，原告亦不能变更会所的装修；原告的8年经营期届满后，金钻会所的设施设备交由被告经营时继续使用。
另查明，原、被告均表示不再申请设立《有限责任公司设立协议》中约定的公司，且均主张该《有限责任公司设立协议》实际已解除。
以上事实，有原、被告提交的前述证据及本院调查笔录、庭审笔录等附卷为据。
本院认为，本案为与公司有关的纠纷。原、被告签订的《有限责任公司设立协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现双方均主张该协议已解除，本院依法予以确认。被告确认已收取原告支付的投资款703800元。本案的争议焦点在于被告应否向原告返还该投资款。
原告在庭审中已确认于2014年1月至同年7月期间与被告共同对金钻会所进行试运营，后又变更陈述称该期间会所由被告负责运营，但原告未就其变更后的陈述提交证据予以证明，本院依法对其变更后的陈述不予采信。根据原、被告的陈述，本院依法确认双方于2014年1月《有限责任公司设立协议》签订后至同年7月《物业转租协议》签订前合伙经营金钻会所。在《物业转租协议》对于投资款、金钻会所的财产以及双方合伙经营期间的债权债务的分配等均未进行约定且原告不确认双方有对金钻会所进行清算的情况下，被告主张双方实际以《物业转租协议》的形式对金钻会所进行了清算、原告的投资款703800元已转化为向被告支付会所经营权的对价，依据不足，被告应承担举证不能的不利后果，本院对被告该主张依法不予采信。虽然原、被告的合伙关系已终止，但由于双方尚未对合伙财产以及合伙期间的债权债务进行清算，故原告要求返还全部的投资款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告蒋屹与被告郑吉卫签订的《有限责任公司设立协议》已解除；
二、驳回原告蒋屹的其他诉讼请求。
本案受理费为11488元，由原告蒋屹负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 杨粤欣
代理审判员 陈韵菲
人民陪审员 马巧玲
二〇一六年八月五日
书 记 员 梁启文
谢仲绅