中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终14号上诉人(原审被告)：梁天和，男，1954年12月1日出生，汉族，原住广东省深圳市福田区，现住广东省台山市。上诉人(原审被告)：陈璀香，女，1963年6月1日出生，汉族，原住广东省深圳市福田区，现住广东省台山市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：林良曜，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：SiuPingCheung(中文名：张小斌)，男，1964年1月11日出生，现住。委托诉讼代理人：周丽，广东志信律师事务所律师。原审被告：梁伟超，男，1985年2月15日出生，汉族，现住广东省深圳市福田区。原审被告:ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)，女，1981年4月21日出生，现住美国。上诉人梁天和、陈璀香与被上诉人SiuPingCheung(中文名：张小斌)、原审被告梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)民间借贷纠纷一案，梁天和、陈璀香不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁天和、陈璀香上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回张小斌要求梁天和、陈璀香对债务承担连带清偿责任的请求；二、本案诉讼费由张小斌承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，《抵押协议书》实际履行金额为27万元，梁天和、陈璀香仅应在实际借款范围内承担保证责任。张小斌提供的《个人活期明细查询》显示，借款人之一朱素芬于2015年1月13日从张小斌朋友处收到人民币27万元，并非《抵押协议书》约定的借款人民币30万元，没有充分证据表明出借人另外出借现金3万元，朱素芬虽然自认另外收取3万元，但仅是其自我陈述，本案涉及保证人承担保证责任的范围，仅凭其中一位借款人的自我陈述作为认定事实的证据不充分，且朱素芬于张小斌是亲戚关系，两次庭审朱素芬均未出庭，根据谁主张、谁举证的原则，张小斌在没有充分证据证明其出借事实的情况下，应当承担举证不能的不利后果。2、《抵押协议书》部分债权已经超过保证期间，梁天和、陈璀香应免除部分保证责任。《抵押协议书》中约定债务自2015年3月15日开始分期偿还，张小斌2016年1月18日向法院起诉，从2015年3月15日至2015年7月15日的五期债务因张小斌未向保证人主张权利，均已超过6个月的保证期间，梁天和、陈璀香应当免除该部分的保证责任。3、签署《抵押协议书》并非梁天和、陈璀香的真实意思表示，是在朱素芬的软硬兼施的情况下，出于对家人的信任才签署的。被上诉人SiuPingCheung(中文名：张小斌)未做答辩。原审被告ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)、梁伟超未做答辩。张小斌向一审法院提出诉讼请求：1、梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)共同偿还借款本金50万元及利息(从起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至实际还清款项日止)；2、梁天和、陈璀香对梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)的债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)、梁天和、陈璀香共同承担。一审法院认定的事实：因资金周转困难，梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)于2014年10月31日与SiuPingCheung(中文名：张小斌)签订《借款抵押协议书》，约定：梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)向张小斌借款20万元，还款期限为两年，最后期限是2016年10月30日。ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)提供所有的位于台山市××××房（复式）的房屋为上述借款作抵押担保，两年后借款人没有还清债务，房产产权归债权人即SiuPingCheung(中文名：张小斌)所有；此房产在抵押两年内期间不能再抵押给第三方，若有发现借款人违反此协议，房产权直接归债权人，任由债权人处理；若借款人在借款期限内还清债务，可以解除借款抵押合同。梁天和在“担保人”处签名为上述借款作保证担保。协议签订后，SiuPingCheung(中文名：张小斌)委托案外第三人张瀚中于2014年11月4日将涉案借款20万元以银行转账的方式汇至ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)建设银行账户62×××78。借贷双方未就上述抵押房产办理他项权登记，涉案房屋于2015年转让给案外第三人颜一峰。因资金周转困难，梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)于2015年1月10日与SiuPingCheung(中文名：张小斌)签订《抵押协议书》，约定：梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)向SiuPingCheung(中文名：张小斌)借款30万元，从2015年3月15日开始，每月15日还3000美元直至还清款项日止；梁天和、陈璀香提供所有的位于深圳市××区××大道××房的房屋为上述借款作抵押担保，抵押房产若要出售前必须通知SiuPingCheung(中文名：张小斌)，在出售抵押物后的一个月内必须还清SiuPingCheung(中文名：张小斌)的债务；若借款人无法偿还，债权人立即向担保人要求偿还，担保人必须在债权人要求的两个月内还清款项。此房产在抵押中不能再抵押给第三方，若有发现借款人与担保人违反此协议，房产权直接归给债权人，任由债权人处理；若借款人还清债务，可以解除此协议。梁天和、陈璀香在“借款担保人”处签名为上述借款作保证担保。协议签订后，SiuPingCheung(中文名：张小斌)委托案外第三人张瀚中于2015年1月13日将涉案借款27万元（各5万元4笔和2万元1笔）以银行转账的方式汇至朱素芬建设银行账户62×××78。另SiuPingCheung(中文名：张小斌)于2015年1月10日交付现金3万元给ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)。借贷双方未就上述抵押房产办理他项权抵押登记手续，涉案抵押房屋至今仍登记在梁天和、陈璀香的名下。2016年1月28日，SiuPingCheung(中文名：张小斌)以梁伟超、朱素芬没有按约定履行还款义务，且在未告知SiuPingCheung(中文名：张小斌)的情况下，将涉案位于台山市××××房（复式）的房屋转让给他人，SiuPingCheung(中文名：张小斌)有权宣布所有借款提前到期为由向该院提起本案诉讼。案件审理过程中，SiuPingCheung(中文名：张小斌)申请暂时撤回对上述第一笔借款20万元的起诉，保留以后另行起诉的权利，并申请变更本案中诉讼请求的标的金额为借款本金30万元并放弃追收该借款的逾期利息，其余诉讼请求保持不变。该院对以上诉讼请求的撤回及变更依法予以准许。涉案借款30万元的还款期限已于2016年7月15日届满。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。涉案《抵押协议书》是SiuPingCheung(中文名：张小斌)与梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)、梁天和、陈璀香等各方当事人在自愿基础上协商一致的结果，是当事人真实的意思表示，除了涉案《抵押协议书》中载明的“此房产在抵押中不能再抵押给第三方，若有发现借款人违反此协议，房产权直接归给债权人，任由债权人处理”的条款内容依法应认定无效外，其余合同条款均合法有效，依法应受法律保护。上述合同签订后，双方理应依约全面、积极、谨慎地履行各自的合同义务。本案双方当事人的主要争议焦点问题是：1、涉案借款金额是多少；2、涉案借款30万元的保证期间如何起算。针对第一个争议焦点。梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)因资金周转困难向SiuPingCheung(中文名：张小斌)借款30万元，其中27万元以银行转账的方式交付，有SiuPingCheung(中文名：张小斌)的陈述及其提供的《抵押协议书》、《公证书》、《声明书》、《证明》及《个人活期明细查询》等证据加以证实，借款事实清楚，证据充分，该院依法予以采信。其中3万元是以现金方式交付，ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)在经公证的2016年2月29日《声明书》中予以确认，梁天和、陈璀香虽对此有异议但未能提出充分有效的反驳依据，根据“谁主张、谁举证”的原则，梁天和、陈璀香应对此承担举证不能的法律后果。故该院对SiuPingCheung(中文名：张小斌)于2015年1月10日交付借款现金3万元给ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)的事实予以确认。本案双方当事人之间的借款合同于上述借款给付受款人即梁伟超或ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)时成立并生效。因涉案《抵押协议书》约定分期清偿借款，并具体约定从2015年3月15日开始，每月15日还3000美元直至还清款项日止。按上述分期还款的时间及每期金额核算，涉案借款30万元的还款期限应于2016年7月15日届满，而梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)未在该借款期限届满日前偿还涉案借款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，本案梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)至今尚欠SiuPingCheung(中文名：张小斌)借款30万元未予偿还，已构成违约，应负继续返还借款的违约责任。因此，SiuPingCheung(中文名：张小斌)诉请梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)偿还借款30万元，事实和法律依据充分，依法予以支持。针对第二个争议焦点。涉案《抵押协议书》约定梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)向SiuPingCheung(中文名：张小斌)借款30万元，从2015年3月15日开始，每月15日还3000美元直至还清款项日止，梁天和、陈璀香为上述借款作保证担保。截至2016年7月15日，涉案借款30万元的履行期限已届满。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案中，SiuPingCheung(中文名：张小斌)与梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)、梁天和、陈璀香对保证方式没有约定，故本案梁天和、陈璀香对梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)的前述债务依法承担连带保证责任。鉴于SiuPingCheung(中文名：张小斌)与梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)、梁天和、陈璀香既没有约定保证期间，亦未约定保证人对每一分期债务作保证担保，故涉案担保应是对30万元借款这一整体债务的担保，故涉案借款30万元的保证期间依法应从最后一期借款的履行期限届满之次日起算六个月，即从2016年7月16日起算六个月。SiuPingCheung(中文名：张小斌)于2016年1月28日向该院提起本案诉讼，且梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)至今仍拖欠借款30万元未还，故梁天和、陈璀香以部分债务已超过保证期间为由要求免除该部分债务的保证责任的主张，理据不足，依法不予采纳。综上，SiuPingCheung(中文名：张小斌)诉请梁天和、陈璀香对梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)的前述债务承担连带清偿责任，理据充足，该院依法予以支持。为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：1、梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)应于本判决生效之日起十日内共同向SiuPingCheung(中文名：张小斌)偿还借款30万元；2、梁天和、陈璀香就上述第一判项所涉及的债务向SiuPingCheung(中文名：张小斌)承担连带清偿责任。二审中当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”的规定，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：梁天和、陈璀香是否应对涉案债务承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，梁天和、陈璀香上诉的主要理由是签署《抵押协议书》并非其真实意思表示，其应对签署《抵押协议书》并非其真实意思表示承担举证责任，但其并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对其抗辩理由不予采信。梁天和、陈璀香主张《抵押协议书》实际履行借款金额为27万元，并非协议书中约定的30万元。张小斌称另外3万元系以现金的方式交付，原审被告朱素芬在经过公证的《声明书》中予以确认，梁天和、陈璀香应对张小斌并未向朱素芬实际交付现金3万元提供证据予以证明，但其并未能举证证明，故本院认定本案实际借款金额为30万元。《抵押协议书》中没有约定保证方式，也没有约定保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案SiuPingCheung(中文名：张小斌)与梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)、梁天和、陈璀香对保证方式没有约定，故本案梁天和、陈璀香对梁伟超、ZHUSUFEN(中文名：朱素芬)的前述债务依法承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。保证责任的起算点应自主债务履行期限届满之日起计算，至本案起诉时,主债务履行期仍未届满，且双方也并未约定对每一期债务分别进行担保保证，应视为整体担保。故应认定张小斌系在保证期间内行使权利，梁天和、陈璀香应依法承担连带保证责任。综上所述，上诉人梁天和、陈璀香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人梁天和、陈璀香负担,上诉人多预交的2020元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  李 海审判员  张萍辉二〇一七年九月二十六日书记员  刘亚龙