浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终377号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林暑弟，男，1988年8月4日出生于广东省潮州市，汉族，中专文化，农民，住广东省潮州市饶平县。因本案于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人陈书权，男，1982年7月23日出生于广东省潮州市，汉族，高中文化，农民，住广东省潮州市潮安区。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人吕妙煌，女，1983年3月1日出生于广东省潮州市，汉族，小学文化，农民，住广东省潮州市潮安区。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，2017年5月25日被取保候审。
原审被告人孙正，男，1988年11月19日出生于湖北省荆州市，汉族，大专文化，农民，住湖北省荆州市荆州区。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人韩礼财，男，1988年2月25日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市广丰县。因本案于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人张宁，男，1986年8月27日出生于江西省井冈山市，汉族，高中文化，农民，住江西省井冈山市。因本案于2016年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2017年5月25日被取保候审。
原审被告人左斌华，男，1988年11月4日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，农民，住江西省井冈山市。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
原审被告人王秀亚，女，1979年4月8日出生于浙江省宁海县，汉族，大专文化，农民，住浙江省宁海县。因本案于2016年4月23日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审。
原审被告人杨树东，男，1995年9月29日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，大专文化，学生，住广西壮族自治区钦州市灵山县。因本案于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。
原审被告人谢利斯，女，1992年11月18日出生于江苏省连云港市新浦区，汉族，大学文化，学生，住江苏省连云港市新浦区。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同月17日被取保候审。
原审被告人张天剑，男，1987年10月14日出生于江西省井冈山市，汉族，高中文化，农民，住江西省井冈山市。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人陈书权、吕妙煌、孙正、韩礼财、张宁、左斌华、王秀亚、杨树东、谢利斯、张天剑犯非法经营罪、原审被告人林暑弟犯销售伪劣产品罪一案，于2017年5月23日作出（2016）浙0681刑初1479号刑事判决。宣判后，原审被告人林暑弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.被告人陈书权、吕妙煌系夫妻关系。2014年年底，被告人陈书权、吕妙煌在未取得烟草专卖许可证的情况下，在广东省潮州市潮安区浮洋镇经营“华隆烟茶酒”店，并在店内销售香烟。2015年4月份起，被告人陈书权从杨某1（另案处理）等处购买香烟，通过QQ、微信销售给被告人孙正、韩礼财、林暑弟、张宁、左斌华、杨树东、谢利斯及徐某1、郭某、徐某2、杨某2（均另案处理）等人。被告人陈书权将香烟快递寄至买家指定地址，被告人吕妙煌帮忙填写快递单，二被告人通过支付宝、QQ和微信收取烟款。至2016年3月3日，被告人陈书权、吕妙煌非法销售香烟共计453万余元。
2015年3月3日，诸暨市公安局对广东省潮州市潮安区浮洋镇“华隆茶烟酒”店进行检查，当场扣押中华（软）香烟113条、中华（硬）香烟2条、中华（硬出口）香烟1条、牡丹（软）香烟4条、苏某（软金砂）香烟1条、camel香烟1条、黄鹤楼（1916试制）香烟1条、南京（红）香烟1条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别，上述卷烟以假充真，非法生产，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.2015年5月份开始，被告人林暑弟（绰号：肥弟）在广东省潮州市饶平县汫洲镇经营具有烟草专卖零售许可证的林某1小商店过程中，通过QQ、电话联系向被告人陈书权购买正品香烟及伪劣香烟分别在店内及网上销售，通过支付宝、微信收取及支付烟款，由被告人陈书权直接将香烟快递寄至买家处或通过快递、货车托运送至被告人林暑弟处。至2016年3月3日，被告人林暑弟向被告人陈书权购买香烟共计1957000元，其中购买伪劣香烟共计560551元。
3.2015年10月份开始，被告人孙正在未取得烟草专卖许可证的情况下，在QQ空间中发布卖烟广告，通过QQ联系向被告人陈书权购买香烟并在网上加价销售给周某、许某、林某2等人，通过支付宝、QQ、微信收取及支付烟款，并由被告人陈书权直接将香烟快递至买家处。至2016年3月2日，被告人孙正向被告人陈书权购买香烟共计407949元。
4.2015年7月份开始，被告人韩礼财在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ联系等方式向被告人陈书权购买香烟并在网上加价销售给被告人王秀亚等人。至2016年3月3日，被告人韩礼财向被告人陈书权购买香烟共计295612元。
2014年9月份开始，被告人王秀亚及张某1（另案处理）在未取得烟草专卖许可证的情况下，在微信朋友圈中发布卖烟广告，通过QQ联系向被告人韩礼财购买香烟并加价销售给王某1、葛某、王某2等人，通过支付宝支付烟款、通过微信或者现金收取烟款，由上家直接快递寄至买家处或由被告人王秀亚送货当面交易。至2016年3月23日，被告人王秀亚向被告人韩礼财购买香烟共计117807元。案发后，被告人韩礼财已退缴赃款5万元，被告人王秀亚已退缴赃款3万元。
5.2015年9月份开始，被告人张宁、左斌华在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ联系向被告人陈书权合伙购买伪劣香烟并加价销售给井冈山当地做红白喜事的人，通过支付宝支付烟款，被告人陈书权将香烟快递寄至井冈山市龙市镇，由二被告人取货并送至买家处当面交易。至2016年3月2日，二被告人向被告人陈书权购买伪劣香烟共计145150元。案发后，被告人左斌华已退缴赃款1万元，被告人张宁已退缴赃款1万元。
6.2015年4月份开始，被告人杨树东在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ联系向被告人陈书权购买伪劣香烟并在网上加价销售给被告人张天剑等人，通过支付宝、QQ支付烟款，通过支付宝、银行账户收取货款，由被告人陈书权直接将香烟快递寄至买家处。至2016年3月1日，被告人杨树东向被告人陈书权购买伪劣香烟共计103854元。
2015年11月29日开始，被告人张天剑伙同彭某（另案处理）在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ联系向被告人杨树东购买伪劣香烟并加价销售给井冈山当地做红白喜事的人，通过农行ATM机将烟款存至被告人杨树东的农行账户，被告人张天剑及彭志文到井冈山市龙市镇快递点取货并送至买家处当面交易。至2016年3月22日期间，被告人张天剑向被告人杨树东购买伪劣香烟共计54100元。案发后，被告人杨树东已退缴赃款5万元，张天剑已退缴赃款25000元。
7.2015年3月开始，被告人谢利斯在未取得烟草专卖许可证的情况下，在QQ空间、微信朋友圈发布卖烟广告，通过QQ联系向被告人陈书权及徐某2（另案处理）购买伪劣香烟并在网上加价销售给张某2、孔某、俞某等人，通过支付宝、QQ、微信收取及支付烟款，并由被告人陈书权直接将香烟快递寄至买家处。至2016年3月2日，被告人谢利斯向被告人陈书权及徐某2购买用于销售的香烟共计73692元。案发后，被告人谢利斯已退缴赃款5万元。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审依据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人陈书权犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币四十万元；（二）被告人吕妙煌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元；（三）被告人林暑弟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；（四）被告人孙正犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元；（五）被告人韩礼财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币八万元；（六）被告人张宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；（七）被告人左斌华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；（八）被告人王秀亚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；（九）被告人杨树东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；（十）被告人谢利斯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；（十一）被告人张天剑犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并罚金人民币二万五千元；（十二）被告人韩礼财退缴的赃款人民币五万元、被告人左斌华退缴的赃款人民币一万元、被告人王秀亚退缴的赃款人民币三万元、被告人杨树东退缴的赃款人民币五万元、被告人谢利斯退缴的赃款人民币五万元、被告人张天剑退缴的赃款人民币二万五千元予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库；被告人张宁向诸暨市人民法院退缴的赃款人民币一万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人林暑弟上诉提出：1、一审法院认定其犯罪数额有误，仅以陈书权的供述认定其销售伪劣卷烟的种类和金额共计560551元属证据不足。2、一审对其判处七年有期徒刑，与同案被告人陈书权量刑不平衡。综上，其行为已构成销售伪劣产品罪，但一审量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人林暑弟销售伪劣产品、原审被告人陈书权、吕妙煌、孙正、韩礼财、张宁、左斌华、王秀亚、杨树东、谢利斯、张天剑非法经营的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人郭某、林某1、陈某1、罗某1、周某、许某、林某2、范某、张某1、王某1、葛某、王某2、罗某2、谢某1、陈某2、陈某4、陈某3、张某3、颜某、宁某、徐某2、谢某2、张某2、孔某、俞某证言、搜查证、搜查笔录、提某,4、手机电子数据、扣押决定书、扣押清单、账本、快递单、QQ聊天记录、QQ转账记录、QQ红包记录、支付宝交易记录、微信转账记录、微信红包记录、银行账户交易明细、辨认笔录及照片、烟草专卖局证明、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、烟草专卖许可证、人口信息、归案经过、交款发票、各原审被告人及上诉人的供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉理由，经查：关于林暑弟从陈书权处购买香烟用于销售且其中有三四成为假烟的事实，有被告人陈书权、林暑弟供述予以证实，足以认定。关于销售金额，扣押的记账本经被告人陈书权、林暑弟辨认，二人均确认账本中记载的内容为林暑弟向陈书权购买的全部香烟价格、数量及销售金额情况，并分别对其中的伪劣卷烟部分进行了画圈辨认，其中陈书权圈出的伪劣卷烟数量多于林暑弟所圈数量。经审查对比，多出部分的香烟价格远远低于市场价格（如冬虫夏草香烟仅售每条28元），明显系伪劣卷烟，也就是说林暑弟所辨认圈出的伪劣香烟数量明显与实际不符。而陈书权作为出售方，对真假烟的区别非常清楚，其供述及其所辨认圈出的伪劣香烟数量更具客观性。因此，一审以陈书权所辨认圈出的伪劣香烟数量和价格，结合双方的QQ聊天记录、微信转账记录等其他证据认定林暑弟的犯罪数额，符合客观实际，应予采纳。林暑弟提出数额有误的上述理由，不能成立。
本院认为，原审被告人陈书权、吕妙煌、孙正、韩礼财、张宁、左斌华、王秀亚、杨树东、谢利斯、张天剑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，其中原审被告人陈书权、吕妙煌、孙正、韩礼财情节特别严重，原审被告人张宁、左斌华、王秀亚、杨树东、谢利斯、张天剑情节严重。上诉人（原审被告人）林暑弟违反国家产品质量法规，以假充真，非法销售伪劣卷烟制品，销售金额达五十万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。各原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，部分原审被告人能退缴相应违法所得，对相关原审被告人可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。林暑弟提出其犯罪金额有误且量刑过重的上诉意见不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原审被告人林暑弟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年七月十二日
书记员 任晓楠