浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0303民初832号原告：林祖通，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：郑义志，北京大成（温州）律师事务所律师。被告：塔山建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市义南工业园区，统一社会信用代码：913307821476422788。法定代表人：成诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王霞，系该公司职员。委托诉讼代理人：郭蓉，系该公司职员。被告：苏孝锋，男，1979年10月26日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。原告林祖通与被告塔山建设集团有限公司（以下简称：塔山公司）、苏孝锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，应原告林祖通的申请，裁定冻结了被告塔山公司的相关银行账户。在适用简易程序审理过程中，发现案情复杂，裁定转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告林祖通及其委托诉讼代理人郑义志、被告塔山公司的委托诉讼代理人王霞、郭蓉、被告苏孝锋的委托诉讼代理人陈伟良、陈景鸽到庭参加诉讼。经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。原告林祖通向本院提出诉讼请求：1.判令被告塔山公司、苏孝锋共同支付原告工程款2628674.5元并赔偿利息损失（自起诉之日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年至2011年间，原告以被告塔山公司名义承接温州市瓯海大道永中旧城YZ-01地块四期安置房建设工程（以下简称：涉案工程），被告苏孝锋系被告塔山公司温州分公司负责人。原告系涉案工程实际施工人，以包工包料方式，由原告缴纳建设工程保证金1115000元并垫资组织施工队进行施工。涉案工程于2008年3月中旬开工，2009年12月30日竣工，并已通过竣工验收。2011年11月21日，温州永信工程咨询有限公司受温州市审计局委托，对涉案工程进行结算审计，出具温永结[2011]514号《工程结算审计报告》，载明“合同价11151817元，定案价11245906元”。建设单位温州市瓯海大道龙湾段工程建设指挥部（以下简称：指挥部）、被告塔山公司等相关单位均已盖章确认。经查，指挥部已向被告塔山公司支付了工程款。被告塔山公司于2013年7月24日代付工程税金37107元、8月28日代付铝合金门窗材料费217000元、9月4日代付水电工资水电费427900元、2016年向原告支付工程款150000元等共计832007元；原告又从被告苏孝锋处领取工程款8040224.5元（实际领取7705670.05元，管理费11151817元×3%=334554元由被告苏孝锋直接扣除）；被告苏孝锋代付钢筋水泥等材料款860000元；原告曾向被告缴纳涉案工程保证金1115000元尚未退还；故被告塔山公司、苏孝锋应支付原告工程款11245906元-832007元-8040224.5元-860000元+1115000元＝2628674.5元。原告多次要求被告支付未果。庭审中，原告补充：一、关于各方关系。1.第一次庭审中，原告称塔山公司承包涉案工程，苏孝锋（时任塔山公司温州分公司负责人）以塔山公司名义与原告签订协议（协议在苏孝锋处），约定将涉案工程“转包”给原告，管理费3%。2.第二次庭审中，原告称苏孝锋以塔山公司名义与原告口头协商，将涉案工程由原告承包，保证金由原告支付，因工程较小，不用管理费（另有瓯海电镀厂工程也由原告承包，因工程较大，管理费4.5%）。苏孝锋有将原告介绍给塔山公司认识，但未告知塔山公司承包之事，塔山公司还是认苏孝锋。3.第三次庭审中，原告主张塔山公司“转包”给苏孝锋，苏孝锋再“转包”给原告。二、关于对原告承担付款义务的主体。1.第一次庭审中，原告称工程竣工前，大部分工程款由苏孝锋支付给原告，塔山公司现称工程款已付给苏孝锋，故要求两被告共同支付。2.第三次庭审中，原告主张2015年12月29日，原告与苏孝锋派来的财务人员对账，确认苏孝锋已付原告8040224元，但原告并不清楚塔山公司已付苏孝锋的金额；2016年4月21日，塔山公司与原告签署《协议书》。工程款原告还是要与苏孝锋结算，之所以要求两被告共同支付，是为防止两被告互相推诿。三、关于已付款情况。1.第一次庭审中，原告称截止目前，指挥部已付塔山公司一千余万元，其称只收到指挥部7837891元不属实。2.庭审后，原告方代理人提交的书面代理词中表示：涉案工程结算总价11245906元，原告确认塔山公司垫付原告832007元（具体构成同起诉状），原告与苏孝锋结算确认收到其8040224元，原告起诉状自认苏孝锋代付钢筋水泥材料款860000元（经核实苏孝锋提供的证据，该笔款项应为850000元，且是为瓯海电镀厂工程垫付，不应计入涉案工程已付款），原告庭审自认塔山公司2016年从指挥部拿到300000元支付给原告中有150000元已包括在832007元中（应计算150000元），故就本案尚欠工程款明确为11245906元-832007元-8040224.5元-150000元=2223674.5元。被告塔山公司答辩称：一、关于各方关系。1.涉案工程系塔山公司通过公开招投标程序中标，并非原告以塔山公司名义承接。2.塔山公司中标后，内部承包给时任塔山公司温州分公司（建设局有备案，工商没有登记）负责人苏孝锋，口头约定1.5%的管理费和1.5%的外经证税费，温州当地税费苏孝锋承担。塔山公司有派出相关技术人员全程参与。3.关于原告和苏孝锋之间。塔山公司最初只知道原告是苏孝锋聘用的现场施工负责人，负责现场施工及向指挥部催讨工程款等，直到后来才知道原告与苏孝锋之间存在转包，但具体情况塔山公司不清楚。二、关于对原告承担付款义务主体。因转包关系无效，不能约束塔山公司，塔山公司只与苏孝锋存在合同关系，塔山公司对原告不承担付款义务。三、关于已付款情况。1.涉案工程的履约保证金1115000元并非原告所交，而是塔山公司所交。2.指挥部与塔山公司结算工程总价为11245906元。3.截止目前，原告经办由指挥部汇入塔山公司账户的工程款共十笔，合计7837591元。4.第一笔工程款557591元，塔山公司开具发票给指挥部，指挥部将款项汇入塔山公司账户后，塔山公司按约定收取中标价1.5%管理费和1.5%外经证税费共计334554元后，剩余223037元汇给苏孝锋。第二至八笔工程款合计6050000元，塔山公司开具发票给指挥部，指挥部将款项汇入塔山公司账户后，塔山公司按约定全额汇给苏孝锋。第九笔工程款930000元，塔山公司开具发票给指挥部（因外经证到期，该笔由塔山公司交了4.51%的税金），指挥部将款项汇入塔山公司账户后，部分材料商将塔山公司诉到义乌法院，塔山公司才发现原告擅自以塔山公司名义对外欠下材料款，法院判决后，塔山公司支付了法院执行款（实际是代为支付），余款也已支付给原告。第十笔工程款300000元，2016年12月6日，塔山公司开具发票给指挥部（因外经证到期，该笔由塔山公司交了4.51%的税金），指挥部将款项汇入塔山公司账户后，塔山公司应原告要求（代表苏孝锋要求，苏孝锋也有来电）将扣除税金后的余款分2次直接支付原告的债主。综上，指挥部汇入塔山公司账户工程款7837591元，塔山公司已按约定支付，不存在任何未付款。四、关于借款。涉案工程临近完工时，为支持原告及时付清工人工资及材料款，经原告请求，塔山公司还分次借款合计二百余万元给原告，原告以涉案程未结算为由，拖欠至今日尚未归还，塔山公司原打算反诉，因属不同法律关系，将另案起诉。综上，应驳回原告对塔山公司的诉请。庭审中，被告塔山公司补充称：一、塔山公司直到材料商起诉才知道苏孝锋转包给原告，但塔山公司还是认苏孝锋，塔山公司向林祖通付款或帮林祖通垫付材料款，都是事先跟苏孝锋说好的。二、2016年4月21日的《协议书》，塔山公司只是协助原告与苏孝锋结算的意思，并不是塔山公司与原告直接结算。三、本案诉讼后，塔山公司至指挥部调查得知，2008年4、5、6、8月，指挥部陆续以转账支票方式付出3030000元，转账支票存根联由原告签字，但转账支票进入哪个账户塔山公司并不知情，可能是苏孝锋与原告以分公司名义私设账户。被告苏孝锋答辩称：一、关于各方关系。1.第一次庭审中，苏孝锋的委托诉讼代理人称塔山公司与苏孝锋是内部承包关系，苏孝锋与原告系合伙关系。2.第二次庭审中，苏孝锋本人到庭称2007年左右，苏孝锋因自己创办的万洋建设公司资质不够，就以塔山公司温州分公司负责人名义，代表塔山公司参与涉案工程及瓯海电镀厂工程的投标，苏孝锋与塔山公司口头约定塔山公司扣3%（其中管理费1.5%，外经证税费1.5%），其他盈亏均归苏孝锋，名义是分公司内部承包，但分公司没有工商登记，苏孝锋与塔山公司也没有劳动关系和社保，故实质是苏孝锋借用塔山公司资质，挂靠塔山公司承揽工程。两个工程先后中标，后苏孝锋经人介绍认识林祖通，双方口头约定两个工程均给林祖通承包，条件与苏孝锋与塔山公司口头约定一致，也未签订书面合同，双方系转包关系。3.第三次庭审中，塔山公司与苏孝锋系挂靠关系，苏孝锋与原告是转包关系。二、关于对原告承担付款义务主体。1.第一次庭审中，苏孝锋的委托诉讼代理人表示原告与塔山公司均承认苏孝锋当时是塔山公司温州分公司负责人，故苏孝锋行为是职务行为，相关法律后果由塔山公司承担，苏孝锋虽有向原告支付款项，但付款行为也是代塔山公司支付，并不因此对原告承担结算付款义务。2.第二次庭审中，苏孝锋本人到庭表示，涉案工程开工前，其已带原告到塔山公司告知了转包情况，但塔山公司表示还是认苏孝锋，涉案工程由苏孝锋与塔山公司结算，原告与苏孝锋结算，没有问题，但山东高唐工程不能掺入。3.第三次庭审中，苏孝锋的委托诉讼代理人表示，塔山公司对原告实际承包人身份系明知，大量工程款直接付给原告，结合2016年4月21日的《协议书》，表明塔山公司已认可原告身份，且从外部关系看，指挥部是认塔山公司，材料商也是认塔山公司，鉴于挂靠、转包均系非法，故应由原告与塔山公司结算，塔山公司再与苏孝锋结算。三、关于已付款情况。苏孝锋已支付原告12365100元，对苏孝锋多付给原告的款项，保留追回的权利。综上，将苏孝锋作为被告不适格，应驳回原告对苏孝锋的起诉。庭审中，被告苏孝锋补充称：关于已付款。指挥部与塔山公司已结算，总价11245906元，除2%保修金外，指挥部均已付给塔山公司（其中部分进入塔山公司账户，部分经塔山公司背书给原告）。塔山公司已支付苏孝锋7203037元（6273037元+930000元），苏孝锋付给原告12365100元。本院经审理认定事实如下：2007年9月30日，指挥部向塔山公司发出中标通知书，载明“涉案工程地点温州龙湾区行政中心区；建筑面积11500平方；中标总造价11151817元”等。苏孝锋以塔山公司温州分公司（工商未登记）经理名义、原告以分公司副经理名义参与涉案工程。2007年11月，塔山公司在一份《工程建设项目开工安全生产条件申报审查表》上加盖公章，其上载明“涉案工程申报企业塔山公司；联系人林祖通”等；塔山公司还在一份《承建工程业务综合备案表（一）》上加盖公章，其上载明“涉案工程施工企业塔山公司；驻龙法定代表人委托人或技术（项目）负责人林祖通，职务副经理”等。施工期间，原告曾多次使用“塔山建设集团有限公司瓯海大道永中旧城YZ-01地块安置房4期工程项目部”印章（以下简称：项目部章），以塔山公司名义与案外人订立分包、采购等合同。施工期间，该项目部章在涉案工程的工程联系单、工程款支付证书上亦有多次使用。2007年11月23日，指挥部向塔山公司转账支付工程款557591元。同月27日，塔山公司按约定扣除中标价3%费用即11151817元×3%=334554元后，将余款223037元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2008年1月10日，指挥部向塔山公司转账支付工程款1630000元。同月11日，塔山公司将1630000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2008年2月2日，指挥部向塔山公司转账支付工程款1260000元。同月3日，塔山公司将1260000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2008年10月9日，指挥部向塔山公司转账支付工程款450000元。2008年10月17日，塔山公司将450000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2008年10月23日，指挥部向塔山公司转账支付工程款830000元。2008年10月30日，塔山公司将830000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2008年11月12日，指挥部向塔山公司转账支付工程款450000元。2008年11月17日，塔山公司将450000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2008年12月10日，指挥部向塔山公司转账支付工程款520000元。2008年12月15日，塔山公司将520000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2009年1月20日，指挥部向塔山公司转账支付工程款910000元。2009年1月23日，塔山公司将910000元支付给苏孝锋，并有苏孝锋作为领款人签署相应金额的《付款凭证》交塔山公司入账。2009年10月29日，苏孝锋向塔山公司出具《承诺书》一份，载明“由本人向贵公司承包承建施工的涉案工程、温州科技职业学院一期大门门卫中心广场附属工程、温州市瓯海区电镀业标准厂房工程Ⅱ标段等三个工程中的工程款，在塔山公司收到业主单位汇入的工程款，扣减公司管理费后，其余款项及时打入本人个人账户，本人在收到后对工程中应支付的各项费用（包括工资款、材料款、机械设施费等），本人向贵公司承诺保证及时支付、不拖欠。否则由本人承担全部法律责任，与塔山公司无关”等。2012年9月3日，温州永信工程咨询有限公司应温州市审计局委托作出《工程结算审计报告》，载明“涉案工程于2009年12月30日竣工验收合格；送审价13275794元；审定价11245906元”。2013年6月17日，塔山公司在载明上述审定价的《温州市建设工程造价审计定案通知单》上盖章确认；2013年6月20日，指挥部盖章确认。2013年7月24日，原告作为领款人签署《付款凭证》交塔山公司入账，载明“借款（永中旧城YZ-01地块工程税金）37107元”；同日，由原告经办，以塔山公司名义向指挥部开具930000元工程款发票（税金37107元）。2013年8月26日，指挥部向塔山公司转账支付工程款930000元。2013年8月28日，塔山公司向林祖通支付217000元（转账支票注明用途付黄爱光工程款），并有林祖通在一份塔山公司领款凭证上签名，载明“铝合金门窗栏杆款已结清，217000元”，并附结算欠条一份。2013年9月4日，塔山公司向林祖通支付375000元（转账支票注明用途刘平勇水电工资），并有林祖通在一份塔山公司领款凭证上签名，载明“水电37.5万、水电费5.29万，427900元”，并附结算单一份；同月5日，塔山公司向案外人支付水电费52900元。因原告使用项目部章以塔山公司名义对外欠下货款，部分债权人向塔山公司主张权利（包括起诉主张或直接主张），塔山公司合计垫付247993元（其中判决执行中支付12102元和148401.88元）。2015年11月29日，苏孝锋派人与原告对账。当天，原告出具《收款确认书》一份交给苏孝锋所派人员，载明“今本人确认收到苏孝锋永中YZ-01地块项目工程承包款8040224.05元。特此确认”。2016年4月21日，塔山公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订《协议书》一份，载明“由甲方中标承包建设的指挥部永中YZ01地块和瓯海电镀厂房工程由苏孝锋（丙方）擅自转包给乙方施工。为妥善处理甲乙丙三方间的经济纠纷，明确双方权利义务，确保甲乙双方利益不受或少受损失，经双方协商达成以下协议：一、甲方责任。1.为协助乙方与苏孝锋在永中YZ01地块工程中的结账，甲方为乙方提供甲方与苏孝锋间的工程款明细账；2.为协助乙方与苏孝锋在瓯海电镀厂房工程中的结账，甲方为乙方提供甲方与苏孝锋间的工程款明细账。二、乙方责任。1.乙方必须配合甲方完成永中YZ01地块的竣工结算，并确保在2016年5月21日前将决算工程款汇入塔山公司指定账号；2.乙方必须配合甲方完成瓯海电镀厂的竣工结算，并确保在2016年5月21日前将决算工程款汇入塔山公司指定账号；3.考虑乙方实际困难，如工程决算款到账达到1000万以上，在保证不少于800万用于归还甲方借款的前提下，甲方直接支付给乙方200万（用于乙方支付工程中所欠的人工工资和材料款），其余借款允许乙方在山东的工程款到账时归还。4.如乙方未能协助甲方在2016年5月21日前将以上两个工程的决算款汇入甲方账号，乙方的借款就仍按2014年12月30日结算清单还本付息（利息按月息2%计算至实际归还日止。补充：①永中YZ01地块工程款约余65万元左右，该款汇入甲方账户后即先付给乙方使用。②高唐项目工程款汇入甲方账户后，经双方结算后再付给乙方。③电镀项目工程款，确保该款进入甲方账户后，甲方按20%比例支给乙方（用于支付人工工资及材料款）。④本协议一式两份，双方各执一份”等。2016年12月6日，指挥部向塔山公司转账支付工程保证金300000元。原告自认塔山公司已将该300000元支付给原告。上述事实，有当事人一致陈述、中标通知书、工程建设项目形式安全生产条件申报审查表、承建工程业务综合备案表（一）、工程联系单、工程款支付证书、银行凭证、付款凭证、承诺书、工程结算审计报告、温州市建设工程造价审计定案通知单、领款凭证、结算欠条、结算单、判决书及执行材料、收款确认书、协议书等证据在卷佐证。对双方争议的事实和证据，本院分析如下：1.原告提供了一份YZ01地块清单，称系2015年11月29日苏孝锋派人与原告对账时苏孝锋代表提供，其据此出具《收款确认书》，拟证明其已收款为8040224元；被告塔山公司表示不知情；被告苏孝锋称没有签字盖章，不认可。本院审查认为，根据被告苏孝锋提供的YZ01地块清单，所列的付原告项目包含了原告提供的该证据上的每一笔款项，故对原告提供的该份清单所反映的《收款确认书》上8040224元的组成，本院予以确认，具体组成如下，2007年11月334554元、2007年11月23781.25元、2007年11月200000元、2008年1月1830000元、2008年2月920000元、2008年2月20000元、2008年2月200000元、2008年4月200000元、2008年4月300000元、2008年4月299188.54元、2008年5月400000元、2008年5月145000元、2008年5月500000元、2008年5月300000元、2008年6月670000元、2008年6月200000元、2008年10月35150.50元、2008年11月443492.26元、2008年11月19057.5元、2010年1月1000000元，合计8040224元，至于8040224元是否系原告就涉案工程的全部已收款，尚需结合其他证据分析。2.原告提供了一份盖有塔山公司财务专用章的清单，称系2016年4月21日签订《协议书》时塔山公司提交；被告塔山公司对真实性无异议，但表示何时提供不清楚；被告苏孝锋表示不清楚。本院审查认为，该证据的真实性应予确认，其上载明“温州YZ地块工程。左侧一列：2007年11月23日收工程款557591元，2008年1月10日收工程款1630000元、2月2日收工程款1260000元、10月9日收工程款450000元、10月23日收工程款830000元、11月12日收工程款450000元、12月10日520000元，2009年1月19日收工程款910000元、2013年8月27日收工程款930000元，合计7537591元。右侧一列：2007年11月27日付工程款223037元（公司收取管理费及税金各1.5）、计334554元、2008年1月31日付工程款1630000元、2月3日付工程款1260000元、10月17日付工程款450000元、10月30日付工程款830000元、11月17日付工程款450000元、12月15日付工程款520000元、2009年1月23日付工程款910000元、7月24日代付工程税金37107元、8月28日代付合金门窗217000元、9月4日代付水电工资、水电费427900元、9月4日付款247993元”等，但因无落款时间，形成时间暂时无法确定。3.原告提供了银行明细账（11笔）及两份清单（苏孝锋财务人员制作），拟证明原告合计支付保证金8800000元，系三个工程（涉案工程、瓯海电镀厂工程、变电所工程）的保证金，其中1115000元是涉案工程保证金；被告塔山公司表示不知情；被告苏孝锋表示2008年1月9日原告转给苏孝锋一笔1000000元系涉案工程的保证金，该笔款项已于2010年1月11日由苏孝锋退还原告，银行付款金额中并不存在所谓的1115000元的组合，其他款项均与本案无关，清单上没有签字盖章，不认可。本院审查认为，除被告苏孝锋一方自认2008年1月9日原告转给苏孝锋一笔1000000元系涉案工程的保证金外，银行明细账并不能证明其他款项性质，两份清单上无任何签字盖章，亦无其他证据印证，其证明力本院不予确认。4.被告塔山公司提供了指挥部领款凭证、银行进账单，拟证明其立案后向指挥部调查才得知指挥部于2008年4月、5月、6月、8月分别付款850000元、890000元、670000元、620000元，合计3030000元，系进入苏孝锋私设账户，塔山公司并未收到该款；原告对真实性无异议，但认为都是进入塔山公司账户，其只是经办人，也不可能私设塔山公司账户；被告苏孝锋表示款项都是进入塔山账户。本院审查认为，该组证据的真实性应予确认，可证实2008年4月10日，指挥部向塔山公司转账支付工程款850000元；同月11日，塔山公司将800000元支付给温州市公共资源交易中心，将50000元支付给苏孝锋。2008年5月12日，指挥部向塔山公司转账支付工程款890000元；同月13日，塔山公司将800000元支付给浙江万洋建设有限公司（苏孝锋系该公司时任法定代表人）；同月15日，塔山公司将145000元支付给林祖通。2008年6月12日，指挥部向塔山公司转账支付工程款670000元；同日，塔山公司将670000元支付给林祖通。2008年8月22日，指挥部向塔山公司转账支付工程款620000元；塔山公司将转账支票背书给苏孝锋，同日25日苏孝锋进帐620000元。被告塔山公司所谓私设账户的主张没有证据证明，且根据被告塔山公司认可的指挥部已付款7837591元（即上述证据2载明的7537591元+2016年12月的300000元），加上本组证据反映的3030000元合计10867591元，结合涉案工程总价款11245906元，尾款为378315元，此与2016年4月21日《协议书》载明的涉案工程尾款“约65万元”减去2016年12月支付的300000元所剩余的尾款“约35万元”基本接近，表明塔山公司2014年4月21日签订《协议书》时已将上述3030000元作为指挥部的已付款计算。5.被告苏孝锋提供了2009年5月8日领款凭证及银行凭证、2009年5月14日领款凭证及银行凭证、2009年5月23日领款凭证及银行凭证、2009年5月27日领款凭证及银行凭证、2009年10月22日工程款借支凭条及银行凭证，拟证明该五笔苏孝锋支付给原告款项（合计2632869.48元）是涉案工程款项，与《收款确认书》的8040224元并不重复，也未计入瓯海电镀厂工程款中，应当在涉案工程中计算；原告质证对真实性无异议，但认为系另一瓯海电镀厂工程的款项，2015年11月29日《收款确认书》系双方对账结果；被告塔山公司表示不知情。本院审查认为，该组证据真实性应予确认，其中2009年5月8日领款凭证载明“领款名称：塔山公司永中YZ四期工程；领款原因：付三虎砼公司；金额：632869.48元”，原告作为领款人签字，该笔款项应认定为涉案工程款项；2009年5月14日领款凭证及银行凭证载明原告暂借款200000元、2009年5月23日领款凭证及银行凭证载明原告工程借款300000元、2009年5月27日领款凭证及银行凭证载明原告工程借款1000000元、2009年10月22日工程款借支凭条及银行凭证载明原告借支500000元，该些款项未能显示与涉案工程的关联性，且双方另有其他工程合作与款项往来，本院不予确认。至于各方其他争议事实与证据，本院结合各方诉辩意见在下文再行分析。本院认为，本案中，虽苏孝锋、原告分别以塔山公司温州分公司经理、副经理名义参与涉案工程，但各方均承认塔山公司温州分公司并未登记，苏孝锋、原告与塔山公司之间并无劳动关系，故不构成内部承包。关于苏孝锋与塔山公司之间，根据该双方陈述，结合本案对外签订、改造合同的情况，本案实际上是当时没有资质的苏孝锋借用塔山公司资质承包涉案工程，即双方系挂靠合同关系，具体合同内容为塔山公司收取中标价3%费用（1.5%管理费加1.5%外经证费用），工程盈亏及当地税费由苏孝锋承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。鉴于现无证据显示作为发包方的指挥部对此知情，且涉案工程已经竣工验收，故不宜认定指挥部与塔山公司之间的建设工程施工合同无效。但苏孝峰与塔山公司之间的挂靠合同关系，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定无效。因涉案工程已经竣工验收，在进行价款结算支付时，可参照合同约定处理。关于苏孝锋与原告之间，根据该双方陈述，本案实际上是苏孝锋又将挂靠合同以原条件整体转让给原告，双方存在合同整体转让关系；原告在第二次庭审中曾表示该工程较小、不用管理费，但一方面该主张与常理不符亦无证据证明，另一方面与其第一次庭审陈述也自相矛盾，本院不予采纳。根据前述分析，挂靠合同关系无效，挂靠合同整体转让关系亦应认定无效，但因涉案工程已经竣工验收，在进行价款结算支付时，可参照合同约定处理。根据苏孝锋本人陈述，其曾向塔山公司告知合同整体转让给原告，但塔山公司表示仍认苏孝锋；塔山公司现亦主张苏孝锋为其合同相对人，据此，该合同整体转让并不能直接约束塔山公司，在进行价款结算支付时，仍应遵守合同相对性原则。至于苏孝锋提出的2016年4月21日塔山公司已与原告签订《协议书》，表明塔山公司已同意与原告直接结算一节；本院认为，根据《协议书》内容，塔山公司的主要责任是协助原告与苏孝锋结账，并提到了塔山公司与原告之间借款的处理，但并无塔山公司与原告就涉案工程直接结算的意思，只是在符合特定条件时，塔山公司才对原告负有一定的付款义务，但现并无证据证明《协议书》约定的条件已经具备，苏孝锋据此主张其退出合同关系，由原告与塔山公司直接结算依据不足。基于前述分析，对原告承担付款义务的主体，应为被告苏孝锋。庭审中，原告亦明确表示“我还是与苏孝锋结算，之所以起诉两被告共同支付，是为防止推诿”，因此，原告诉请塔山公司向其付款依据不足，本院不予支持。关于原告诉请支付的工程款金额。原告原诉请被告苏孝锋向其支付工程款2628674.5元（11245906元-832007元-8040224.5元-860000元+1115000元），庭审后其代理人提交的代理词中明确为2223674.5元（11245906元-832007元-8040224.5元-150000元），本院从以下几个方面分析。一是原告就涉案工程可得款。1.涉案工程可得工程款。涉案工程结算造价11245906元已经确认，指挥部已付工程款合计10867591元（原告未提供证据证明尾款已经支付，可待支付后另行主张），属于原告可得工程款（未扣除中标价3%的管理费与外经证费用）。2.涉案工程可退保证金。苏孝锋承认2008年1月9日原告向其支付的1000000元系保证金，本院予以确认；苏孝锋称该款已于2010年1月退还原告，但需指出，2010年1月苏孝锋支付原告的1000000元已计入双方2015年11月29日《收款确认书》的8040224元中，已付款与已退保证金不能重复计算。因此，原告就涉案工程可得款合计11867591元。二是原告就涉案工程已收款。本案中，如严格按照合同相对性原则进行财务处理，即款项从指挥部到塔山公司、塔山公司到苏孝锋、苏孝锋到原告，则各方已收已付工程款将一目了然；但实际履行中，仅有部分款项照此处理，另有部分款项则存在跨过中间环节支付的情形，加之各方存在多个工程项目合作，财务较为混乱，本院只能根据现有证据进行分析。1.双方2015年11月29日《收款确认书》的原告已收苏孝锋8040224.5元（含应付中标价3%管理费与外经证费用）已无异议。2.原告在起诉状中自认苏孝锋代为支付钢筋水泥等材料款860000元，苏孝锋对此亦无异议，构成原告自认；原告代理人在庭后提交的代理词中又称经核实苏孝锋提供的证据，该笔款项应为850000元，且是为瓯海电镀厂工程垫付，不应计入涉案工程已付款，但原告并无证据证明该笔850000元与其自认的860000元系同一笔款项，故本院仍按原告自认确定。3.2009年5月8日原告作为领款人签字的632869.48元，应认定为涉案工程已付款。4.2013年8月26日，指挥部向塔山公司转账支付工程款930000元，根据原告持有的盖有塔山公司财务专用章的清单及相关证据，该款项已跨过苏孝锋全部支付给原告，亦应作为原告已收工程款确认。5.2016年12月6日指挥部向塔山公司转账支付工程保证金300000元，原告自认塔山公司已将该300000元支付给原告，本院予以确认。因此，原告就涉案工程已收款合计10763094元。综上，原告就涉案工程还可得款11867591元-10763094元=1104497元，该款应由被告苏孝锋支付给原告，原告相应诉请本院予以支持。至于利息损失，原告诉请合法有据，本院亦予以支持。至于苏孝锋与塔山公司之间，虽塔山公司确实存在将涉案工程部分款项跨过苏孝锋向原告支付的情形，但因本院已将其作为原告就涉案工程已收款扣除，故此节并不损害苏孝锋利益。苏孝锋与塔山公司之间的其他争议，可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告苏孝锋于本判决生效之日起十日内支付原告林祖通工程款1104497元并赔偿利息损失（以1104497元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，从2017年2月11日起计算至实际履行之日止）如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告林祖通的其他诉讼请求。本案受理费27829元，由原告林祖通负担13089元，被告苏孝锋负担14740元；保全申请费5000元，由原告林祖通负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  金 丛人民陪审员  孙剑彬人民陪审员  谢淼森二〇一八年三月三十日代书 记员  章林坚