重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终2119号上诉人(原审被告)：何仕红，男，1963年1月22日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人(原审被告)：许华康，女，1964年7月5日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨川，重庆创辉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周小波，男，1979年10月29日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：郑文剑，重庆元同律师事务所律师。上诉人何仕红、许华康因与被上诉人周小波民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长宋丹丹，审判员项江陵、郭玉梅组成合议庭审理了本案。何仕红、许华康的共同委托诉讼代理人杨川，被上诉人周小波及其委托诉讼代理人郑文剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何仕红、许华康上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审，由周小波承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审中，何仕红委托了诉讼代理人。诉讼代理人当庭申请证人谭劲松出庭作证，但被一审承办法官拒绝。根据民事诉讼法的相关规定，诉讼代理人可以申请证人出庭作证，一审法院未准许证人谭劲松出庭作证是错误的，故一审程序违法。2、在2015年11月前，何仕红通过谭劲松、秦迎春账户每月支付利息15000元，但2016年10月27日、2017年1月23日何仕红向周小波转账支付共计50万元系偿还的借款本金，对此，证人谭劲松可以予以证实。3、何仕红系帮谭劲松向周小波借款，该款项未用于夫妻家庭共同生活，该借款不属于夫妻共同债务，一审判决许华康承担共同还款责任是错误的。周小波答辩称：请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、一审程序合法。何仕红未在法定期限内申请证人出庭，且证人旁听了一审庭审，不符合证人出庭作证的要求。2、何仕红分别于2016年10月27日、2017年1月23日偿还的款项共计50万元并非是借款本金，何仕红、许华康在一审中未举示充分的证据证明我认可该款项系借款本金的事实，我自始至终均认为该款项应按先息后本的顺序进行抵充。3、本案借款发生在何仕红、许华康夫妻关系存续期间，且该款项支付至何仕红的银行账户，借贷合同成立并生效，何仕红与许华康应承担共同还款责任。至于何仕红、许华康将款项用于其他用途或者转借他人与我没有关系。周小波向一审法院起诉请求：判决何仕红、许华康共同偿还借款本金194717元，并支付该款从2017年1月23日起至付清之日止按月利率2%计算的利息；本案诉讼费和保全费由何仕红、许华康共同承担。一审法院认定事实如下：何仕红与许华康系夫妻关系，双方于1986年5月5日登记结婚。2014年12月8日，周小波通过重庆农村商业银行转账借款50万元给何仕红，同时何仕红向周小波出具借条一张约定利息按月息3%计算。何仕红从2015年1月8日起通过谭劲松账户每月支付周小波利息15000元至2015年5月，从2015年6月11日起通过秦迎春账户每月支付周小波利息15000元至2015年11月，以上共计支付2015年1月至11月期间的利息165000元。2016年10月27日，何仕红支付周小波25万元。2017年1月23日，何仕红支付周小波25万元。一审法院认为，周小波与何仕红之间形成的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。因双方对借款期限没有约定，故周小波有权在合理期限内要求何仕红偿还借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。何仕红未提供相应证据证明双方口头约定已支付的50万元系偿还借款本金，故对何仕红的辩解主张不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。本案中，周小波与何仕红约定的借款利息为月利率3%，未超过年利率36%，故何仕红无权请求返还其按照月利率3%支付的利息。何仕红从2014年12月8日起至2015年11月8日止支付按月利率3%计算的利息165000元，双方对此没有异议，予以确认。周小波主张何仕红于2016年10月27日支付的25万元和2017年1月23日支付的25万元按照先息后本的原则，从2015年11月8日起至2016年10月27日止以借款本金50万元按月利率3%计算的利息为159500元，抵扣本金90500元,尚欠借款本金409500元；从2016年10月28日起至2017年1月23日止以借款本金409500元按月利率3%计算的利息为35217元，抵扣本金214783元,何仕红尚欠周小波借款本金194717元,不违反法律规定，予以支持。因周小波已结算的利息计算至2017年1月23日止，故2017年1月23日不再计息，对周小波主张从2017年1月24日起以借款本金194717元为基数按照月利率2%计算至付清之日止，于法有据，予以支持。本案所涉借款形成于何仕红与许华康的夫妻关系存续期间，虽何仕红辩称其向周小波借款50万元后转借给谭劲松，且每月由谭劲松偿还利息，何仕红未举证证明其与谭劲松是民间借贷关系而不是其他债权债务关系，即使何仕红将该笔借款转借给谭劲松，该笔借款仍属于何仕红与许华康对第三人共同享有的债权，应属于夫妻共同财产，其辩解未用于家庭生活的理由不成立。故本案借款50万元属于夫妻共同债务，许华康应对该笔债务承担共同偿还责任。综上所述，周小波的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：何仕红、许华康在判决生效后10日内共同偿还周小波借款194717元,并支付该款从2017年1月24日起至付清之日止按照月利率2%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4194元，减半收取2094元，诉讼保全费1770元，共计3864元，由何仕红、许华康共同负担。二审中，何仕红申请证人谭劲松出庭作证，证人谭劲松陈述：何仕红帮谭劲松向周小波借款，何仕红在2014年4月8日向谭劲松打款50万元，谭劲松每月向何仕红妹妹何小娟支付利息15000元，后因资金紧张，没有继续支付利息。周小波及其舅舅、何小娟、何仕红和谭劲松五人协商先偿还本金50万元。周小波质证时对谭劲松陈述上述五人协商先偿还借款本金50万元的事实不予认可。另，谭劲松陈述在一审开庭时，其到达审判庭后先旁听了庭审。本院二审查明：一审法院向何仕红送达的举证通知书上载明的举证期限至开庭前届满。二审过程中，因各方当事人均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，何仕红于2014年12月8日向周小波出具借条，周小波按约定向何仕红支付借款50万元，双方之间的借贷关系成立并生效，何仕红依法应向周小波偿还借款本息。二审中双方争议的焦点是：1、一审是否存在程序违法的情形。2、何仕红分别于2016年10月27日、2017年1月23日向周小波支付50万元的性质如何确定。3、本案借款是否属于夫妻共同债务。对此，本院评析如下：关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”经查，一审法院向何仕红送达的举证通知书载明的举证期限至开庭前届满，故何仕红应在开庭前向一审法院申请证人出庭作证。何仕红在上诉状中提出，其当庭申请证人谭劲松出庭作证，违反上述法律规定。同时，证人谭劲松在二审中陈述，其在一审庭审中先旁听了庭审，与周小波在答辩时陈述谭劲松旁听了庭审的事实一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质”之规定，证人谭劲松旁听了一审法庭审理，不得作为证人出庭作证，故一审法院未准许谭劲松出庭作证未违反法律规定，何仕红以此为由提出一审程序违法的主张不能成立。关于争议焦点二。何仕红提出，其分别在2016年10月27日、2017年1月23日向周小波支付的款项共计50万元系偿还的借款本金，对此，何仕红申请了证人谭劲松出庭作证，谭劲松陈述其与周小波、何仕红及他人共五人协商先偿还借款本金50万元。周小波对谭劲松陈述的该部分事实予以否认，而何仕红未举示其他证据予以佐证。本院认为，在何仕红偿还的款项不足以清偿全部债务且现有证据不足以证明周小波、何仕红约定这50万元系偿还借款本金的情况下，一审法院对何仕红偿还的上述两笔款项按先息后本的顺序进行抵充后最终确定何仕红尚欠周小波借款本金数额及利息，符合法律规定，本院予以确认。谭劲松的证言不足以证明周小波与何仕红约定该50万元系偿还借款本金的事实成立，应由何仕红承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三。何仕红、许华康在二审中提出，何仕红系帮谭劲松向周小波借款，该款项未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，故许华康不应承担共同还款责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”之规定，许华康举示的现有证据不足以证明该笔借款属于上述法律规定的不应认定为夫妻共同债务的情形，应由许华康承担举证不能的法律后果。另，何仕红向周小波借款是客观事实，若何仕红将该款项转借给了谭劲松，则何仕红、许华康享有对谭劲松的债权，该债权仍属于夫妻共同财产，故一审法院认定本案借款系夫妻共同债务并判决许华康与何仕红共同偿还周小波借款本息，并无不当。综上，何仕红、许华康的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由上诉人何仕红、许华康共同负担。本判决为终审判决。审判长  宋丹丹审判员  项江陵审判员  郭玉梅二〇一七年十二月二十六日书记员  余婷婷