山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5283号
上诉人（原审被告）徐宝申（徐宝同、徐宝林），男，1987年12月27日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托代理人张明宝，汶上海川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高中敬，男，1963年8月17日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托代理人苏显民，山东慧桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐全苓，男，1964年1月25日出生，汉族，农民，住汶上县。
被上诉人（原审被告）王继廷，男，1960年6月29日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托代理人赵翠云，女，1963年1月27日出生，汉族，农民，住汶上县，系王继廷之妻。
上诉人徐宝申因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告徐宝申在他人处承包了济宁六四警察小区会所二次结构砌体、混凝土浇筑等所有工程。2015年5月份，被告王继廷邀请原告在内的人员进入工地施工，被告王继廷接受被告徐宝申的指令安排，带领原告等人一起干活，其从被告徐宝申处领取工资后，与原告等人按工作量分配；被告王继廷还从被告徐宝申处借支款项，用于被告王继廷与原告等人的生活消费；工程由被告徐宝申领着甲方人员验收。2015年5月31日早晨，原告去工地干活，进入工地踩着梯子走下地下室时，因梯子不稳，原告摔倒在地下室的地面上，造成原告受伤。先下到地下室的工友高某走出地下室，喊来其他人，将原告抬到车上，被告徐宝申驾驶车辆将原告送到济宁市第二人民医院，经检查为右股骨颈骨折。未住院即转到汶上县中医院，住院三天后又转到济宁市第一人民医院，诊断为右股骨颈骨折、××，2015年6月11日出院，住院8天，被告徐宝申在汶上县中医院垫付医疗费500元；在济宁市第一人民医院垫付医疗费17365.37元。本案在审理过程中原告申请对其伤情进行伤残程度鉴定及后续治疗费用评估，支出鉴定费2800元，2016年6月2日，济宁祥诚法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告右髋关节功能障碍构成IX级伤残；后续需更换右全髋关节，单次为肆万
--伍万，使用周期为10--
15年。2016年3月11日，原告诉至本院，请求依法判令被告徐宝申、徐全苓赔偿原告各项损失60000元，本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求为，请求依法判令被告徐宝申、徐全苓赔偿原告各项损失287003元（不包括被告徐宝林已垫付的17865.37元）。法庭辩论时，原告还主张被告王继廷连带赔偿原告。庭审中，原告提交门诊收费票据10张，称2015年6月3日至2016年2月15日期间原告去济宁市第一人民医院复诊，支出1443.55元。本案在诉讼过程中，2016年4月28日原告到山东中医药大学附属医院做更换股骨头手术，住院13天，原告支出医疗费53208.45元。还查明，2015年山东省农村居民人均可支配收入为12930元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题：一是原、被告之间及各被告之间的法律关系；二是原告在从事工作过程中受到伤害，原、被告责任如何承担；三是原告因受伤造成的损失范围及数额。针对第一个焦点问题，本院认为，原告与被告王继廷等人一起在被告徐宝申承包的工地上施工，被告王继廷接受被告徐宝申的指令安排，带领原告等人一起干活，其从被告徐宝申处领取工资后，与原告等人按工作量分配；在被告徐宝申处借支款项后，用于同原告等人的共同生活消费；完成的工程均由被告徐宝申领着甲方人员验收；原告受伤后，被告徐宝申积极送原告去医院就医、垫付医疗费用，同原告家属协商赔偿事宜。上述事实完全符合雇佣关系的特征，本院应当认定作为雇主的被告徐宝申雇佣原告及被告王继廷等人施工的事实存在。被告王继廷仅是工作上的介绍人，施工中的领头人，工资发放及预支款的代领人，不是原告等人的雇主。被告徐宝申、徐全苓辩称，工程由徐全苓承包，不是徐宝申承包，本院认为，本案在第二次庭审时，被告徐宝申陈述工程系其自己承包，与被告徐全苓无关，被告徐全苓在工地上帮忙、打杂，被告徐全苓在此次庭审时未提出异议。第二次庭审结束后，被告徐宝申、徐全苓均称工程系由被告徐全苓承包，不是徐宝申承包，但未能提供证据证明徐宝申、徐全苓承认徐宝申承包行为是在受胁迫或重大误解情况下作出的意思表示，结合《济宁六四警察小区会所建筑工程分部分项承包合同》中“徐宝同”签名，能够认定工程系被告徐宝申承包。被告徐宝申、徐全苓还辩称，被告徐宝申不是徐宝林、徐宝同，经本院向汶上县公安局调取户籍证明、户籍变更信息表，向被告徐宝申、徐全苓询问，证人高某出庭的证言，结合庭审笔录及徐宝申出庭时签名“徐宝林”，能够证实被告徐宝申曾经使用过徐宝同、徐宝林，工程的承包人即是徐宝申，不是被告徐全苓。被告徐宝申、徐全苓还辩称，被告王继廷与徐全苓系承揽关系，未提供证据证实，本院不予采信。针对第二个焦点问题，被告徐宝申雇佣原告在工地上施工，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动中，未尽到安全注意义务，致使在梯子上摔下受伤，应当减轻雇主的赔偿责任。结合本案案情，根据原告的过错程度，本院认为，由原告承担30%的责任，被告徐宝申承担70%的责任为宜，对原告要求被告承担全部赔偿责任的主张，本院不予采纳。对被告徐宝申辩称不承担赔偿责任的主张，本院亦不采纳。被告徐全苓、王继廷不应承担赔偿责任。对于第三个焦点问题，原告主张事故发生后，给原告造成的损失范围包括：医疗费54652元（不包括被告徐宝申垫付的医疗费17865.37元）、误工费79600元、护理费2520元、住院伙食补助费630元、交通费2000元、营养费630元、伤残赔偿金51720元、鉴定费2800元、后续治疗费用90000元、购买拐杖费用160元、精神抚慰金2000元，共计286712元，原告庭审中主张被告徐宝申、徐宝林赔偿原告各项损失287003元。本院认为，关于医疗费，被告徐宝申垫付的医疗费，原告无异议，本院予以认定；对原告提供的济宁市第一人民医院出具的10张医疗费票据，被告有异议，本院认为，该10张票据，其中三张未加盖医疗单位公章，本院不予确认；其中四张放射费票据，2016年2月12日的票据有放射诊断报告相佐证外，其余未有相应证据佐证，本院仅对2016年2月12日的票据采信；另外购买低分子量肝素钙、秦皮接骨胶囊的票据，因原告在济宁市第一人民医院治疗时使用过低分子量肝素钙，其票据应当认定是为治疗原告伤情的合理支出，对购买秦皮接骨胶囊的票据，未有医嘱、处方等证据相印证，本院不予采信。对原告提供的山东中医药大学附属医院出具的住院病案及住院收费票据1张，被告无异议，本院予以认定；对原告提交的山东中医药大学附属医院出具的门诊收费票据，被告有异议，本院认为，该票据与该院的门诊病历日期记载不一致，且未有相关证据相佐证，本院不予认定；对于山东省医学影像学研究所出具的X线摄片门诊收费票据，被告有异议，亦未有相关证据相佐证，本院亦不认定。综上，本院认定原告为治疗伤情支出医疗费用，共计53832.65元（不包括被告徐宝申垫付的医疗费17865.37元）。关于误工费，原告主张误工费79600元，以原告从事建筑行业每天按200元，自原告受伤之日起计算至定残前一天，共计398天为标准，被告有异议，认为原告以每天200元计算标准过高，且计算误工时间较长，本院认为，原告系农村居民，无固定收入，庭审中原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照上一年度农村居民人均可支配收入12930元计算，原告的计算标准明显过高，本院不予采纳。原告因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，为366天，误工费应为12965.4元，原告主张的误工费数额过高，超出部分本院不予支持。关于护理费，原告主张住院期间护理费2520元，按两次住院天数，共计21天，2人护理，每人每天护理费60元计算；被告对护理人数有异议，仅需1人护理即可，本院认为，在济宁市第一人民医院和山东中医药大学附属医院住院病案中，均有一级整体护理的记载，结合医疗机构出具的二人陪护的证明，原告主张住院期间二人护理的请求，本院应当认定。原告主张护理费2520元，本院予以认定。关于住院伙食补助费630元，原告主张每天30元，按21天计算，被告无异议，本院予以采纳。关于营养费，原告主张630元，被告有异议，本院认为，原告的该项主张，未有医嘱，原告未提供证据证实，本院不予采纳。关于残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金为51720元，有济宁祥诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告对伤残等级未提异议，本院认为，根据原告的伤情，原告的主张并未超出法律规定的计算标准，依法应予确认。关于原告主张的后续治疗费90000元，原告委托司法鉴定所进行了鉴定，被告提出异议，本院认为，司法鉴定意见书鉴定意见，后续需更换右全髋关节，单次为40000元至50000元，使用周期为10-15年，对后续治疗费数额及使用周期均不明确，原告可在实际花费支出后，另行主张权利。关于鉴定费2800元，本院部分采纳济宁祥诚司法鉴定所的司法鉴定意见，鉴定费亦应部分认定，本院酌定鉴定费1400元。关于交通费，原告主张交通费2000元，被告有异议，本院认为，原告提供高速过路费、加油费发票、出租车票、客车票等证据，不能说明花费的合理性，本院不予采信，但原告为治疗伤情确实支出了交通费，根据原告的伤情、就诊的路程、人数、次数、选任的交通工具及交通价格等因素综合考量，本院酌情认定原告支出的交通费为1000元。原告主张购买拐杖费用160元，被告无异议，本院予以认定。关于原告主张的精神抚慰金2000元，本院认为，原告对本案损害后果发生具有过错，原告主张精神抚慰金的请求，本院不予支持。上述损失共计124228.05元（不包括被告徐宝申垫付的医疗费17865.37元）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐宝申赔偿原告高中敬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、拐杖费等总额142093.42元的70%，共计99465.40元，扣除被告徐宝申已支付的17865.37元，尚需赔偿81600.03元，于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告高中敬对被告徐全苓的诉讼请求。三、驳回原告高中敬对被告王继廷的诉讼请求。四、驳回原告高中敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3141元，被告徐宝申负担1840元，原告高中敬负担1301元。
宣判后，上诉人徐宝申不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审。主要理由：被上诉人徐全苓以上诉人徐宝申的名义在杨现柱处签订《工程承包合同》，承包了济宁六四警察小区会所二次结构砌体、混凝土浇筑等工程。一审时，上诉人徐宝申在庭审时已陈述，其对被上诉人徐全苓以徐宝申的名义签订工程承包合同并不知情，对该合同不予认可，系被上诉人徐全苓的个人行为。原审法院认定事实与客观事实不符。被上诉人徐全苓承包工程后，经案外人张格良介绍，被上诉人徐全苓又将本案所涉工程转包给被上诉人王继廷，并口头约定了承包方式及工程承包款项，约定中明确说明因施工过程所造成的一切伤亡事故与发包人徐全苓无关，由承包人王继廷负责。其他工程转包给李修生、徐建勇、刘少俭等人也是以同样方式约定，李修生、徐建勇、刘少俭可以证明涉案工程的发包情况。在被上诉人施工过程中，被上诉人徐全苓仅对王继廷支付承包费，被上诉人徐全苓向王继廷预支承包费的收据，在原审庭审时已经提交。被上诉人王继廷施工时邀请高中敬等人施工，徐宝申对王继廷邀请的高中敬等人完全不认识。在施工过程中，高中敬等人完全服务、服从于被上诉人王继廷，高中敬与王继廷之间才是事实上的劳务关系。上诉人徐宝申在工地跟随徐全苓做工。高中敬因个人原因造成伤害，上诉人徐宝申基于同情帮助，把高中敬送往医院治疗。高中敬住院的费用，是徐全苓从王继廷的承包费中预支的部分费用。徐宝申与高中敬之间不存在劳务关系。综上，徐全苓以徐宝申的名义签订的合同为无效合同，因为徐全苓没有施工资质，应由合同相对方杨现柱作为法定代表人的济宁万赢装饰有限公司承担责任；徐宝申既不认识高中敬，也未指令安排工作，更没有发放工资；王继廷与高中敬才是事实上的劳务关系；高中敬的医疗费应由王继廷负担，与徐宝申无关；徐宝申出于同情帮助高中敬送往医院治疗，系爱心行为；原审法院认定事实不清，相关证据相互矛盾，适用法律错误。
被上诉人高中敬辩称，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。上诉人徐宝申与被上诉人高中敬存在雇佣关系，一审法院认定事实正确。一、原审时上诉人徐宝申曾经自认工程系其本人承包，其父亲徐全苓仅是在工地上为其帮忙、打杂。被上诉人徐全苓对这一事实也予以认可。况且《济宁六四警察小区会所建筑工程分部分项承包合同》也可以证明上诉人徐宝申是工程的承包人。在工程验收时，也是由徐宝申带领甲方人员进行验收，被上诉人高中敬从事雇佣活动时，也是受上诉人徐宝申的安排，并有徐宝申支付生活费。二、被上诉人高中敬受伤后，上诉人徐宝申积极将其送往医院，并垫付了部分医药费，还积极与被上诉人高敬中协商赔偿事宜。三、上诉人前后自相矛盾的陈述，只能证明上诉人企图通过虚假陈述来达到推卸责任的目的。综上所述，上诉人徐宝申与被上诉人高中敬存在雇佣关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王继廷辩称，王继廷不是包工头，是徐宝申的老岳找的赵翠云，想让王继廷他们几个人去工地干活。赵翠云跟徐宝申的老岳有亲戚关系。王继廷跟其他人的工资是一样的，也是一样干活，上诉人想把责任推卸到王继廷身上。
被上诉人徐全苓辩称，工程是我承包的，上诉人徐宝申在那领着干活，我通过口头协议包给王继廷了，王继廷又找的高中敬等六七个人干活。我不认识高中敬等人，只认识王继廷。王继廷是雇主，是包工头。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，2016年4月12日，原审法院对本案第一次庭审时，被上诉人徐全苓及徐全苓、徐宝申的共同委托代理人向原审法院提交《济宁六四警察小区会所建筑工程分部分项承包合同》一份，并主张涉案工程是上诉人徐宝申从案外人杨现柱处承包。2016年8月9日，原审法院对本案第二次庭审时，被上诉人徐全苓和上诉人徐宝申均主张，涉案工程系上诉人徐宝申承包，被上诉人徐全苓作为上诉人徐宝申的父亲，只是在工地帮忙。庭审结束后，上诉人徐宝申、被上诉人徐全苓又向法庭主张涉案工程系由被上诉人徐全苓以徐宝申的名义承包。本院认为，结合本案的相关证据，尽管上诉人徐宝申、被上诉人徐全苓的陈述前后矛盾，但足以认定上诉人徐宝申系涉案工程的承包人。关于被上诉人高中敬与徐宝申之间是否构成雇佣关系，本院认为，从被上诉人高中敬提交的证据来看，王继廷接受徐宝申的安排，带领高中敬等人一起干活，其从徐宝申处领取工资后，与高中敬等人按工作量分配；在徐宝申处借支款项后，用于同高中敬等人的共同生活消费；完成的工程均由徐宝申领着甲方人员验收；高中敬受伤后，徐宝申积极送去医院就医、垫付医疗费用，同高中敬的家属协商赔偿事宜。以上事实足以认定上诉人徐宝申作为雇主雇佣了高中敬、王继廷等人施工的事实。王继廷与高中敬之间不符合雇佣关系的法律特征。至于上诉人徐宝申提出的应由《济宁六四警察小区会所建筑工程分部分项承包合同》签订相对方杨现柱作为法定代表人的济宁万赢装饰有限公司承担责任的主张，与本案中的雇佣关系并非同一法律关系，本院依法不予审理。综上，高中敬在受雇于上诉人徐宝申从事劳务期间受伤，作为雇主的徐宝申应当承担赔偿责任。上诉人徐宝申的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1840元，由上诉人徐宝申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 周平平