浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第551号
上诉人（原审原告、原审被告）：王坚光。
被上诉人（原审被告、原审原告）：宁波超星海洋生物制品有限公司。
法定代表人：叶再府。
委托代理人：李峰。
委托代理人：史全佩。
上诉人王坚光因劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年5月10日作出的（2013）甬鄞民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：王坚光于2011年3月11日进入宁波超星海洋生物制品有限公司（以下简称超星公司）工作，任宁波营销中心销售主管，也需从事销售工作。超星公司宁波营销中心现位于宁波市鄞州区宁波商会国贸大厦。双方签订有2011年3月11日至2011年6月10日的试用期劳动合同，约定王坚光在营销部任营销主管，月基本工资6000元。2011年6月10日，双方签订了期限为2011年6月10日至2012年6月9日的劳动合同，约定王坚光在营销主管岗位工作，实行不定时工作制，月工资6000元。2012年6月14日，双方签订了劳动合同变更协议书，对双方2011年6月10日签订的劳动合同进行如下变更：王坚光自愿放弃超星公司为其缴纳社会保险费，固定期限的劳动合同延期至2013年6月9日止。2011年8月，超星公司制定了海博士营销中心分配机制，规定薪酬部分主要由基本工资与绩效工资组成，绩效工资额度为基本工资的50%，绩效与提成采用部分发放与部分留存的方式，留存比例为30-50%；基本工资档级表中规定营销管理最高档级为22档6000元，21档为5000元，高层决策最低档级为22档6000元。王坚光参与制定了该分配机制。该分配机制有其他销售人员签字，但没有王坚光的签字。该分配机制实施后，营销中心所有销售人员的工资均进行了调整；超星公司并于2011年9月起，每月按基本工资5000元加提成的方式发放王坚光劳动报酬。2011年9月至2012年9月期间，超星公司发放王坚光工资共计70063.60元。2012年9月14日，成都和生酒业有限公司通过林德明向王坚光个人账户支付货款44506元。次日，王坚光向超星公司上交货款37073.20元。同年9月19日，超星公司向成都和生酒业有限公司发送货物，发货单显示货物总金额为37073.20元。王坚光最后工作至2012年10月24日，超星公司未发放王坚光2012年10月份工资。2012年10月25日，王坚光由其妻子向超星公司提交了医院病假证明，之后又陆续向超星公司邮寄了病假证明。期间，王坚光曾去往厦门。根据门诊病历和病假证明显示，王坚光因腰肌扭伤、骨质增生等多次进行就诊，并分别被建议休息合计20天：其中2012年10月25日的病假证明建议王坚光休息5天；之后至11月6日再次门诊治疗；最后一份病假证明出具时间为2012年11月24日，建议休息5天。2012年10月30日，超星公司出具一份通知，表明因王坚光个人综合能力、违反相关销售制度及个人身体健康因素等情况，决定自2012年11月1日起将王坚光工作岗位调整为营销中心后勤岗位，薪资待遇根据公司管理制度作相应调整。2012年11月6日，超星公司通过电子邮件的形式向王坚光发送了解除劳动合同通知书，以王坚光在履行劳动合同中存在私自截留货款的违法行为并同时存在擅离工作岗位影响正常工作开展的状况，以严重违反劳动纪律和公司规章制度为由，通知王坚光解除劳动合同。另查明，超星公司销售人员已被准予行政许可实行不定时工作制，有效期为2011年12月31日至2012年12月30日。2012年春节期间，除法定休息日外，王坚光多休息5天，期间王坚光工资正常发放。王坚光在职期间，超星公司未为王坚光缴纳社会保险，王坚光以自由职业者身份自行缴纳了基本养老保险和基本医疗保险。2012年12月4日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会受理了王坚光的仲裁申请，并于2013年1月30日作出甬鄞劳仲案字（2012）第1684号仲裁裁决，裁决超星公司支付王坚光2011年9月至2012年9月工资不足部分13000元，2012年10月1日至10月24日工资4413.79元，2012年10月25日至2012年11月30日病假工资4379.31元，驳回了王坚光的其他仲裁请求。
王坚光、超星公司均不服仲裁裁决，分别起诉至原审法院。王坚光请求法院判令超星公司：1.以工资6000元为基数为王坚光补缴2011年3月至2012年11月的社会保险。庭审中，王坚光当庭要求变更该请求为补偿王坚光由超星公司应承担的社会保险部分14400元（养老保险用人单位应负担部分，6000元×12%×20个月）；2.补发2011年3月至2012年11月差旅费津贴共计4000元（200元／月×20个月）；3.补发2011年至2012年度未休年休假工资共计16238元（两年应休年休假合计20天）；4.补偿解除劳动关系工资3个月共计18000元。庭审中，王坚光明确该请求是指超星公司在王坚光医疗期内提前解除劳动关系，应当补偿王坚光3个月的医疗期工资。另，王坚光当庭要求增加诉讼请求，要求超星公司依法支付王坚光住房公积金。
超星公司针对王坚光的起诉在原审中辩称：1.王坚光的社会保险没有缴纳是由于王坚光的原因所造成的。王坚光入职时称不用缴纳社保，只要在工资中适当考虑即可，在变更劳动合同书中王坚光也已写明自愿放弃缴纳社保。超星公司在履行劳动合同支付劳动报酬中已考虑了社保缴纳的因素。因此，王坚光的行为是不诚信的。同时，王坚光变更补缴社会保险请求为要求给予现金补偿，违反了劳动仲裁前置程序。且所谓的补偿也应当有客观的损失依据，王坚光并没有提供相关的证据证实。王坚光要求补缴社会保险或支付社会保险补偿的诉讼请求无事实依据；2.王坚光关于出差津贴的请求，不属于劳动争议审理范围，且无法律依据。王坚光作为业务员，工资分为基本工资和业务提成，在有业务提成的前提下，王坚光再要求补贴不合情理，且王坚光出差补贴的依据和标准只是王坚光的估算，缺乏相应依据；3.王坚光要求支付未休年休假工资的请求，没有事实和法律依据。王坚光主张两年20天的年休假没有依据，其年休假最多为5天。王坚光2012年春节期间休息12天，其中7天为法定节假日，5天为王坚光的带薪年休假。同时，王坚光作为业务员，实行不定时工作制，也不适用3倍年休假工资的规定；4.王坚光关于经济补偿金的请求不能成立。支付经济补偿金，首先要有解除事实的存在，其次解除是否符合法律规定，再次计算标准是否合法。如果劳动者违反劳动纪律和规章制度，用人单位有权解除劳动合同，并可以不支付经济补偿金。王坚光在仲裁中认可双方未解除劳动关系，超星公司也认为双方没有解除劳动关系。超星公司发现王坚光存在私自收取货款的情形，要求王坚光进行解释，但王坚光擅自离岗，一直没有到公司。为催促王坚光到岗将事情了解清楚，超星公司无奈于2012年10月30日发通知告诉王坚光对其工作岗位进行调整。王坚光后邮寄请假证明，超星公司电话告知如生病应办理请假手续，但王坚光仍拒不到岗。2012年11月6日，超星公司无奈起草了一份通知，打算解除与王坚光的劳动关系，后考虑到该通知无法送达，公司也没有进行邮寄。该通知的本意不是真的要解除王坚光的劳动关系，只是为了给王坚光施压，使其过来说清楚货款的事情。后办公室一文员私自将该通知通过QQ发送给王坚光，超星公司并不知情。退一步讲，即使发到王坚光QQ邮箱中的通知算是解除劳动关系，超星公司认为王坚光作为业务员在工作中私自截留货款的行为违法，不仅要承担民事责任，也要承担刑事责任，且王坚光在未办理请假手续的情况下，擅自不到岗工作，严重违反劳动纪律，超星公司有权根据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动关系，无需支付经济补偿金。如王坚光主张的补偿3个月工资是指医疗期工资，则王坚光的该请求无事实和法律依据；5.王坚光要求支付住房公积金的请求，没有法律依据。
超星公司请求法院判令超星公司：1.无需向王坚光支付2011年9月至2012年9月工资不足部分13000元、2012年10月25日至2012年11月30日病假工资4379.31元；2.支付王坚光2012年10月1日至10月24日工资3678元。
王坚光针对超星公司的起诉在原审中辩称：王坚光工资6000元／月发放了7个月，扣除个人所得税后为5000多元，之后的工资发放为5000元／月，都已在每月制作的工资表中予以注明。王坚光虽参与了分配机制的制定，但王坚光不同意该分配机制，所以未予以签字。超星公司应当按照1000元／月的标准补发王坚光工资。王坚光已经向超星公司请病假，第一次是当面将材料交给超星公司，后来因为病情严重，就通过邮寄的方式邮寄相关材料，超星公司都已确认收到。超星公司未支付王坚光2012年10月的工资，提成也没有支付。超星公司调整岗位的通知说明10月30日调整岗位，而王坚光病假证明是10月25日当面交给超星公司，可见王坚光在10月25日前是在上班。关于成都和生酒业有限公司的货款，是王坚光将客户介绍给之前的同事姜鑫，货物是通过姜鑫出货，为节省运费，姜鑫将该批货物直接从总公司出货。按照道理，客户应将货款支付给姜鑫，由姜鑫再给总公司，但因为客户信任王坚光而将货款直接支付给了王坚光，王坚光已将该笔货款以现金的方式给了姜鑫。
原审法院审理认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方当事人签订的劳动合同明确约定王坚光的月工资为6000元，王坚光虽然参与制定了海博士营销中心分配机制，但该分配机制内容并未具体明确王坚光的工资调整方式，也未经王坚光签字确认，且双方在2012年6月14日签订的劳动合同变更协议书中也未对王坚光的工资报酬进行变更。由此，超星公司提供的证据并不足以证实双方当事人已就双方劳动合同约定的工资数额协商一致进行了变更，超星公司自2011年9月开始以基本工资5000元加业务提成的方式发放王坚光工资的行为，依据不足。王坚光要求超星公司补足2011年9月至2012年9月期间工资不足部分的请求，于法有据。因王坚光并不认可海博士营销中心分配机制和超星公司调整其工资的行为，也无证据证实超星公司每月留存了其工资1000元，故超星公司仅需按照双方劳动合同约定的工资数额补足差额部分即可。由此，对王坚光要求超星公司支付上述期间工资不足部分的请求，该院予以部分支持，金额确定为7936.40元（6000元×13个月-70063.60元）。超星公司尚未支付王坚光2012年10月1日至10月24日期间的工资，也未提供证据证实该期间王坚光未正常提供劳动，王坚光要求超星公司支付该期间工资4413.79元（6000元／21.75天×16天）的请求，于法有据，该院予以支持。职工患病休息期间，用人单位应当发放病假工资。王坚光2012年10月25日经医院建议休息5天，扣除期间两天休息日，超星公司应支付王坚光该期间病假工资827.58元（6000元／21.75天×3天）。双方当事人已于2012年11月6日解除劳动合同，王坚光再主张之后的病假工资，无事实依据，该院不予支持。经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。超星公司销售人员已被准予行政许可实行不定时工作制，双方当事人双方亦已在劳动合同中约定了王坚光实行不定时工作制。同时，王坚光并未提供证据证实其在进入超星公司工作之前的工作年限，而超星公司已在2012年春节期间安排王坚光带薪多休息5天，应视为已安排王坚光休年休假。由此，王坚光要求超星公司再支付2011年至2012年度未休年休假工资的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。王坚光要求补发2011年3月至2012年11月差旅费津贴的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息时用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的时限，但法律并未规定企业在职工医疗期内解除与职工劳动合同的，应当补偿医疗期工资。且根据王坚光提供的解除劳动合同通知书载明的内容，超星公司也并非是依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除与王坚光的劳动合同。由此，王坚光主张超星公司在医疗期内与其提前解除劳动关系而要求超星公司补偿3个月医疗期工资的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于王坚光要求超星公司补偿其应承担的社会保险费14400元和支付住房公积金的请求，因未经过劳动仲裁前置程序，在本案中该院不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款、第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，参照浙江省劳动厅《关于转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第二条，浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第四条、第十一条的规定，作出判决：一、宁波超星海洋生物制品有限公司支付王坚光2011年9月至2012年9月的工资不足部分7936.40元；二、宁波超星海洋生物制品有限公司支付王坚光2012年10月1日至同年10月24日的工资4413.79元；三、宁波超星海洋生物制品有限公司支付王坚光2012年10月25日至同年10月29日的病假工资827.58元；上述一至三项，限宁波超星海洋生物制品有限公司于判决生效后五日内履行完毕；四、驳回王坚光的其他诉讼请求；五、驳回宁波超星海洋生物制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由王坚光负担。
宣判后，原审原告王坚光不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：1.撤销原判第一项，改判被上诉人向上诉人支付工资不足部分13000元；2.撤销原判第三项，改判被上诉人向上诉人支付2012年10月25日至2012年11月30日病假期间工资4379.31元；3.被上诉人按照分别以月工资2086.40元、5062元为基数将2011年度和2012年度的社会保险应承担部分支付至上诉人社保账户，用于上诉人补缴2010年以前未缴纳的社会保险费；4.被上诉人补发2011年、2012年度未休年休假工资21596.58元；5.被上诉人支付医疗期工资12600元；6.被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金12000元，以及克扣工资、不按时发放补偿金的额外补偿金3000元；7.被上诉人支付2011年、2012年度冷饮费1280元；8.被上诉人支付加班工资48000元；9.被上诉人支付差旅费津贴4000元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审认定上诉人“无证据证实被告每月克扣其工资1000元，故被告仅需按照双方劳动合同约定的工资数额补足差额部分即可”是错误的。因为，根据劳动合同约定上诉人的基本工资为6000元，且从未发生合同变更，上诉人也未同意变更合同内容。一审法院没有区分工资与提成。基本工资受法律保护不得克扣，提成则可根据公司情况浮动调整，补足每月差额意味着工资在浮动。上诉人在劳动仲裁期间提供的“2012年6月份工资表”显示工资被强行调整为5000元，超出5000元部分为提成。在劳动仲裁庭审中，被上诉人承担“海博士”营销中心克扣员工工资，所有离职人员都发了克扣的工资。2.对于上诉人第二项上诉请求。上诉人提供的病假条与就医记录显示，上诉人的病假时间为2012年10月25日至2012年11月30日，而非一审判决认定的“2012年10月25日至2012年10月29日”。3.一审法院对上诉人社会保险请求未进行任何判决。按照法律规定，不给员工缴纳社会保险是严重的违法行为。劳动法规规定可以对未缴费的空白年份申请补缴。一审法院虽查明事实，却不进行判决，明显是回避。4.关于年休假工资。上诉人在劳动争议仲裁期间提供了2012年1月考勤表（庭审中被上诉人对真实性无异议）显示所有员工都放假5天。劳动法规定集体放假根本不能算是年休假。被上诉人也未提供休息的证据。5.一审法院对医疗期解除劳动合同补偿和医疗期工资发放也未依法判决。一审法院未按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等规定依法判决。6.对劳动争议仲裁委员会认定上诉人实行不定时工时制从而驳回上诉人有关加班工资的请求，存在错误。根据《浙劳安（1995）52号﹤关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法﹥的通知》的规定，实行不定时工时制和综合计算工时工作制的企业，由企业提出报告，经主管部门审核，报同级人民政府劳动行政部门批准。无主管部门的企业，直接报当地人民政府劳动行政部门审批。而被上诉人根本就没有向劳动部门提出审批的请求，故该不定时工作制无效。而且被上诉人在法庭上提供的劳动合同为复印件，没有骑缝章，上诉人也没有签订不定时工作制的合同。一审法院对此证据真伪未进行认定，存在严重失误。故被上诉人应支付上诉人加班工资48000元。劳动争议仲裁委员会对2011年、2012年度冷饮费没有认定和判决，严重违背事实。要求二审法院判决被上诉人支付冷饮费1280元。
被上诉人超星公司辩称：原审判决根据上诉人的诉讼请求以及本案的事实和法律规定作出的，上诉人的上诉理由不能成立。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审期间，双方争议的主要事实是：
1.关于超星公司提供的劳动合同的真实性。上诉人王坚光对该合同文本的真实性持异议。本院认为，由于劳动合同文本一式二份，上诉人主张被上诉人提供的劳动合同文本不真实，可以提供自己持有的劳动合同或其他证据予以证明，但上诉人并未提供相关证据，故其主张不能成立。故本院对被上诉人提供的劳动合同文本的真实性予以确认。
2.关于上诉人所领取的工资超过5000元部分是否属于业务提成。本院认为，被上诉人单位实施的“海博士营销中心分配机制”虽未经上诉人签字认可，但该分配机制实际已经施行。而从2011年9月至2012年9月期间上诉人的工资发放记录看，上诉人的多数月份工资数额非整数的情况看，上诉人所领取的工资包含了业务提成的部分。上诉人二审期间主张超过5000元部分属于车贴，该陈述与其一审中的陈述不一致，也未提供相应证据，故本院不予采信。因此，本院认定上诉人在2011年9月至2012年9月期间所领取的工资超过5000元部分属于业务提成。
双方当事人其余争议事实与本案诉讼请求或审理范围无关，本院不作认定。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：劳动争议案件当事人在诉讼中新增加的且与原劳动争议仲裁的请求事项具有独立性的诉讼请求，人民法院应当告知其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二审程序中，当事人新增加的诉讼请求，二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。上诉人要求将其在职期间被上诉人应承担的社会保险费以现金方式补偿上诉人的请求，未经劳动争议仲裁。原审法院对此不予审理，并无不当。上诉人二审中主张的冷饮费、加班工资，属于二审中新增加的诉讼请求。由于上诉人在一审期间已经明确第四项诉讼请求是要求被上诉人支付医疗期工资，因此二审中上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金，也属于二审中新增加的诉讼请求，经本院主持调解，双方当事人未能就此达成协议。因此，上述请求本院不予审理，上诉人可以另行主张。关于2011年9月至2012年9月期间的工资不足部分。被上诉人自2011年9月起以新的工资分配机制计发上诉人的工资，由于该工资分配机制与双方劳动合同约定不同，也未经上诉人同意，故该分配机制对上诉人不具有拘束力。上诉人主张按照劳动合同约定补发不足部分工资，应予以支持。但实际发放的工资中除每月固定的基本工资5000元外还包括了提成，提成工资也应当计入已发工资数额。据此，上诉人的欠发工资为70063.60元。上诉人主张超过5000元部分不属于提成而属于车贴，缺乏事实依据，本院不予支持。关于年休假工资。由于上诉人未提供其进入被上诉人公司工作之前的工作年限的相关证据，原审法院确定上诉人的年休假天数为5天，并无不当。由于2012年春节期间被上诉人已经安排上诉人带薪多休息5天，应视为被上诉人已经安排上诉人年休假。故上诉人主张未休年休假工资，缺乏事实和法律依据。而上诉人以2012年春节期间所有员工均享受了5天的的带薪休假为由，主张该5天休假不属于年休假，缺乏法律依据，理由也不能成立。关于医疗期工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同，仅指用人单位不能以该法第四十条、第四十一条规定的情形和方式解除劳动合同。本案中，被上诉人系以上诉人严重违反劳动纪律和公司规章制度为由解除与上诉人的劳动合同，不属于上述情形，不受医疗期是否届满限制。而解除劳动合同后，双方当事人不再履行劳动合同义务，故原审法院以双方劳动合同解除前的上诉人实际患病及治病休息时间计发上诉人的医疗期工资，并无不当。上诉人主张解除劳动合同后的医疗期工资，缺乏法律依据。关于差旅费津贴，上诉人未提供相关规定和关于出差事实的证据，故上诉人主张被上诉人应支付其差旅费津贴，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王坚光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年八月七日
代书 记员 吴佳易