河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0104刑初286号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人卢爱国，男，1955年8月13日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，原任郑州市管城回族区东大街街道办事处书院街村村民委员主任，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月29日由郑州市管城回族区人民检察院决定刑事拘留，当日被郑州市公安局管城第二分局执行刑事拘留，同年4月12日由河南省郑州市人民检察院决定逮捕，当日被郑州市公安局管城第二分局执行逮捕。
辩护人段宪师，河南慧闻律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检刑诉〔2013〕628号起诉书指控被告人卢爱国犯贪污罪、挪用公款罪，于2013年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年11月15日作出（2013)管刑初字第632号刑事判决，被告人卢爱国不服提出上诉。郑州市中级人民法院于2014年5月9日作出（2014）郑刑一终字第13号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。于2015年5月25日作出（2014)管刑初字第363号刑事判决，被告人卢爱国不服提出上诉。郑州市中级人民法院于2016年7月11日作出（2015）郑刑一终字第246号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员李翠霞出庭支持公诉，被告人卢爱国及其辩护人段宪师到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控：
一、贪污罪
2012年3月，郑州市人民政府对郑州市管城回族区东大街街道办事处书院街村(以下简称书院街村)进行部分拆迁，将村里需要拆迁的建筑物及附属物拆迁补偿款共8359．895万元打到书院街村账户上，由书院街村对被拆迁的单位或个人进行发放。同年5月，被告人卢爱国利用其担任书院街村村民委员主任的职务便利，冒用郑州市嵩山机动车驾驶员培训学校负责人刘某的名义在领款补偿表上伪造签名，并安排财务人员将本应发放给该驾校的附属物补偿款32.732万元转至其儿子卢某名下，后对刘某隐瞒补偿款的实际数额，安排卢某支付刘某拆迁补偿款7.2万元，并将余款25.532万元占为己有。现卢爱国家属已退出赃款25万元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人卢爱国的供述，证人证言，书证材料等证据。
二、挪用公款罪
2012年11月28日，被告人卢爱国利用其担任书院街村村民委员会主任的职务便利，将政府发放给书院街村的建筑物及附属物补偿款200万元私自挪用给其朋友王某用于购买白酒投资。王某于2013年4月1日将200万元归还书院街村村委会。
2013年3月29日，郑州市管城回族区人民检察院反贪局将卢爱国传唤到案。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人卢爱国的供述，证人证言，书证材料等证据。
综上，公诉机关认为被告人卢爱国身为村主任，在协助人民政府从事拆迁补偿过程中，利用职务上的便利，侵吞补偿款25.532万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项的规定，已构成贪污罪；被告人卢爱国又在协助人民政府从事拆迁补偿过程中，利用职务上的便利，挪用200万元拆迁补偿款给他人进行营利活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款，又构成挪用公款罪。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人卢爱国辩解称：1：其不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪，其是按照正常程序发放的补偿款，其没有冒用刘某的名义签名，也没有隐瞒补偿款的数额。2、其行为不构成挪用公款罪，也不构成挪用资金罪，虽然其把200万给王某使用，但该款是经村委会研究过，且是为了发展村里的经济。
辩护人提出的辩护意见是：一、被告人的行为不构成贪污罪。1、在客体方面，被告人在批准领取涉案的25.532万元资金时，该资金在性质上已经属于预制厂的私有财产，不属于公共财物。2、在主观方面，被告人在《书院街村商城博物院区拆迁补偿单》上签字批准支付“嵩山驾校”拆迁补偿款327320元时，不属于国家工作人员。3、在客观方面，被告人没有实施利用职务上的便利将涉案资金非法占为己有的行为。4、在主观方面，被告人没有非法占有涉案资金的故意。二、起诉书指控被告人挪用公款200万元的证据不足，且不构成任何犯罪。1、在客体方面，起诉书指控的书院街村委会借给王某使用的200万元不属于公款。2、在主体方面，被告人决定借款200万元给王某使用时，不属于国家工作人员。3、在主观方面，被告人卢爱国没有挪用公款的故意。
经审理查明：
（一）、被告人卢爱国自1993至今任郑州市兴华预制构件厂厂长，2008年前，经与时任村长协商后，将该村东头的坑填平后一直使用该块土地。2008年刘某在这块空地上开办郑州市嵩山机动车驾驶员培训学校，并与被告人卢爱国签订了租赁协议，刘某按期将租金交给卢爱国。2011年时，经书院街村村委会召开会议，决定将该块土地收回村里，并重新与刘某的嵩山驾校签订了租赁协议，刘某按约将租金交给书院街村。
2011年12月以后，被告人卢爱国任书院街村村民委员主任。2012年3月，郑州市人民政府对书院街村进行部分拆迁，将村里需要拆迁的建筑物及附属物拆迁补偿款共8359．895万元打到书院街村账户上，由书院街村对被拆迁的单位或个人进行发放。同年5月，为了尽快发放补偿款，卢爱国与其他村委会委员研究决定将应发放给刘某（郑州市嵩山机动车驾驶员培训学校）等五人拆迁补偿款1801677元转到郑州市兴华预制构件厂代为发放。后被告人卢爱国安排财务人员将本应发放给该驾校的附属物补偿款32．732万元转至其儿子卢某名下，后对刘某隐瞒补偿款的实际数额，安排卢某支付刘某拆迁补偿款7.2万元，并将余款25.532万元占为己有。2013年4月11日，卢爱国的亲属向河南省郑州市管城回族区人民检察院退还赃款人民币25万元。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人卢爱国的供述和辩解,证明郑州市兴化预制构件厂于1993年建厂，其任经理，1996年其出资盖了厂房，自己开始经营，2008年开始其以预制构件厂的名义与书院街村签订租赁协议，缴纳租金。在村东头有一块空地，原来是一个大坑，当时郑州为创卫生文明城市，村里每年都要花费几万元费用，后时任村长与其协商，由其将该坑填平，管理好卫生，可由其使用该块土地。因为这个原因，2007年刘某在这块土地上开办嵩山驾校时，与其签订了协议，并向其交租金。一直到2011年，时任村长认为其收取的租金也能将填坑的费用抵消了，决定村里的集体土地，还应当由村里面对外出租，后村里就与驾校重新签订了协议，驾校的租金也交给了村里。
嵩山驾校的补偿款发放情况是这样的：其自己填写了一张领取房屋补偿费的单子（对此曾有不同供述），由卢某拿着单子找鲍某、樊某审核签字，最后由其签字同意发放款项。后驾校的补偿款先从村里面的账上转到预制构件厂的账上，然后入到卢某的名下，又转到了其个人名下。因为在2008年时，嵩山驾校的刘某、张某1曾经跟其说过，嵩山驾校什么时候不干了，驾校的一切东西归预制厂所有，考虑到驾校租地的这几年，生意一直不是很好，就有点同情他们，就让卢某给了他们7.2万元。与驾校之间也没有经济纠纷，驾校内的房子和硬化路面都是驾校的人修建的事实。
2、证人刘某的证言，证明其于2008年5、6月，与卢爱国签订了租赁协议，开办了嵩山驾校，平时都是由其亲戚张某1在驾校帮忙招呼。2011年5、6月，书院街村的一个叫鲍某的人到驾校找到张某1，称以后驾校的租金不再交给卢爱国了，经打听，鲍某是书院街村委会的人，后村里又来重新丈量了土地，与村里重新签订了协议，2008年到2011年的租金都交给了卢爱国本人，2011年后的租金直接交给了村里。驾校的200平方的砖混房和4000平方米的硬化路面都是其自己出钱修建的，关于拆迁补偿的事也没有与卢爱国作出约定，就是当时盖房的时候问过卢爱国，卢爱国称拆迁国家都有补偿标准，只要是自己修建的东西，到时候按照赔偿标准赔偿，因为有了卢爱国说的这话，才敢在驾校内盖房和修建硬化路面。对于驾校的拆迁补偿款，具体数额不清楚，嵩山驾校拆迁补偿单上的领取人“刘某”不是其本人签名的。后卢爱国安排卢某给驾校送了7.2万元，与卢爱国之间没有经济纠纷，张某1一直在驾校里，不可能存在驾校的人联系不上情况的事实。
3、证人张某1的证言，证明2008年，其一个本家叔刘某在书院街村找了一块空地开办驾校，平时由其在驾校帮忙负责，顺便教学员开车。2012年3、4月份，书院街村要拆迁，嵩山驾校也在拆迁的范围内，当时村里还来人测量，并清点了驾校的附属物，到2012年6月，卢爱国跟其电话联系，称驾校的补偿款回来了，找个人把钱送过来，后卢某把钱送过来了，其将款项也交给了刘某。驾校前期的事情其没有参与，交租金的事都是刘某经手，其就于2012年交过一次租金，印象中交了9万元给了村委的女会计的事实。
4、证人李某1的证言，证明其自2001年开始在郑州市兴华预制构件厂担任会计，出纳是王秀香，因为王秀香年龄大了，于2012年4月开始不干。于2012年5、6月份时，卢爱国安排其儿媳妇付某一起办理一些支付补偿款的转款业务。其不清楚为什么政府拨到书院街村民委员会账户上的拆迁补偿款由预制构件厂来发放，因为卢爱国是厂长，就按照厂长的交代的来办。印象中总共发了三、四百万元的补偿款。转款的大致程序是去银行前，其与付某先去问下领款人的账号或者身份证号之类的信息，然后到银行直接把钱存入到领款人的账号。关于嵩山驾校的32余万元补偿款，当时办业务时，付某让存在她爱人卢某名下，当时也觉得奇怪，但也不好说什么的事实。
5、证人付某的证言，证明于2012年5、6月份卢爱国安排其与李某1一起到农村信用社办理一些支付补偿款的转款工作。其中将327320元转至其丈夫卢某的名下的事实。
6、证人卢某的证言，证明于2012年时，其从327320元取出72000元交给了嵩山驾校的事实。
7、证人樊某的证言，证明其于2011年底开始任书院街村村民委员会副主任。应该在2007年，其当时任村里会计，时任村民委员会主任给其说，有人想办驾校，想租村东头的地，让其带着人去找卢爱国商量。2012年5、6月份，村里的拆迁工作基本结束，政府拨付的补偿款到帐了，需要给拆迁户发放补偿款，但当时村民委员会的拆迁补偿款的账户在兴业银行东大街支行，会计张某2说，兴业银行有规定，对公账户往个人账户上专款很麻烦，后来跟卢爱国商量后，决定让需要给被拆迁户打的补偿款先打到预制构件厂在农村信用社的账户上，然后由预制构件厂财务人员发放。对嵩山驾校的补偿款也是按照一样的程序发放，只是后来听其爱人李某1讲，嵩山驾校的补偿款存到了卢某的名下，因为付忠颖称驾校暂时找不到人。
8、证人鲍某的证言，证明刘某租用的用来办嵩山驾校的土地原来是一个大坑，村民称为东坑，村里每年因为卫生城市的创建都要投入几万元治理卫生，时任村民委员会主任与卢爱国协商，由卢爱国将坑填平，然后卢爱国可以自己使用，不用给村里交钱，因为这个原因，刘某找的卢爱国签订的租赁协议。这块地不在预制构件厂厂区内。一直到2011年，时任村长认为其收取的租金也能将填坑的费用抵消了，决定村里的集体土地，还应当由村里面对外出租，后村里就对驾校重新丈量，重新签订了协议。
9、商城遗址建设项目征迁补偿协议、补充协议、书院街村地上建筑物及附属物补偿情况一览表、示意图、郑州市人民政府郑政文[2009]127号文件、青苗费补偿标准、建筑物类补偿标准、林木类补偿标准、书院街村村民委员会会议记录，证明在商城遗址建设项目中书院街村拆迁补偿情况。
10、拆迁补偿款转账明细，证明拆迁补偿款的转款情况。
11、郑州市管城回族区房屋征收与补偿办公室非住宅房征收摸底调查登记表、房屋平面图，证明在拆迁过程中的非住宅房的摸底调查情况。
12、书院街村委会记账凭证、领取房屋补偿款凭证、书院街村商城博物院片区拆迁补偿单、书院街村兴业银行进账单、转账支票存根，证明书院街村民委员领取拆迁补偿款的情况。
13、卢爱国、卢某的银行卡明细及取款凭条、存款凭条，证明经调取的卢爱国、卢某的银行卡存、取款情况。
14、退赃凭证，证明被告人卢爱国于2013年4月11日，向河南省郑州市管城回族区人民检察院退还赃款人民币25万元的情况。
二、2012年11月28日，被告人卢爱国利用其担任书院街村村民委员会主任的便利，将书院街村集体所有的建筑物及附属物补偿款人民币200万元私自挪用给其朋友王某用于购买白酒投资。王某于2013年4月1日将该200万元归还书院街村村民委员会。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人卢爱国的供述和辩解,证明从2012年开始，书院街村的经济情况不好，入不敷出，为改善村里的经济，由其召集村两委成员一起开会，其提出从村附属物补偿款里抽出来500万元用于放高息，增加村里的收入，大家都同意。应该在2012年10月份左右，王某找其称最近做酒生意，让参与合伙一起做生意，要不想参与，算借的钱，支付高息，其没有明确答复。到了2012年11月份时，王某给其打电话称，酒弄好了，要汇款200万元，后其安排村会计张某2转款200万元。后来于2013年3月份，其和孙某一起到贵州市怀仁市茅台镇国宝酒业考察，后认为这200万元算是和王某合伙做生意比较好，合伙做生意的事情和借给王某200万元想着收高息的事没有给村委会其他人说过的事实。
2、证人宋某的证言，证明其跟着王某打工，通过王某认识的卢爱国。2012年10月份左右，王某到贵州做储存白酒的生意，当时有200万元资金的缺口，王某跟其电话联系，让去找卢爱国。后来办公室找到卢爱国，卢爱国安排村会计根据其提供的账号转款200万元，并由其出具借条一份的事实。
3、证人王某的证言，证明其与卢爱国在1976年就认识，关系一直不错。2012年11月份，其与孙某合伙在贵州国宝酒厂做储存白酒生意时有200万元的资金缺口，就向卢爱国借款200万元。卢爱国未向其表示过对投资白酒感兴趣，也没有表示过他个人或者书院街村委会和其一起做生意。刚开始，其不知道卢爱国借的是什么钱，后来知道了是村民委员会的钱，就抓紧把钱还了。
4、证人孙某的证言，证明在今年过完年后，其和卢爱国一起去贵州茅台镇国宝酒厂，在那里玩了有三、四天，是厂里安排的食宿，在其办完事后，就一起回来了，卢爱国没有向其表示过对投资白酒有兴趣，也没有提购买酒的事。其于2012年10月或11月的时候，与王某合伙购买了国宝酒厂100吨原酒的事实。
5、证人樊某的证言，证明其系书院街村村民委员会副主任。村里没有开会研究过将村里的拆迁补偿款向外借的事，也不知道村里的拆迁补偿款借给外单位和个人使用。关于村里的补偿款，使用有严格要求，用于村回购土地和村里面的开发建设。2012年下半年，卢爱国称其考察了一个项目，前景不错，用村里的钱投资石子厂，大家都签字同意了，没有研究过投资酒厂等的事。
6、证人鲍某的证言，证明其系书院街村村民委员会副主任。村里的大额支出，必须经村两会通过。2012年10月份，村两会的例会上，卢爱国称村里补偿款不能坐吃山空，可以拿出一部分投资，其看了一个石子厂，效益可以，村里可以投点资，大家都同意了。
7、证人曹某的证言，证明其系书院街村党支部副书记。于2012年大概11、12月份左右，卢爱国在饭桌上提起过酒水生意这个事，但具体是他个人操作还是村委会操作其不清楚。
8、证人张某2的证言，证明其自2009年年初开始任书院街村民委员会会计。书院街的拆迁有两次，一次7000万元左右，拆迁款转到了村委会兴业银行东大街支行的账户上，第二次3000多万元先转到兴业银行东大街支行500万元，剩余的3100万元转到了村委会中国银行紫荆山支行的账户上。2012年11月份的一天，卢爱国为了帮朋友的忙，其根据卢爱国的交代，将兴业银行东大街支行账户中转款100万元，另外书院街村民交的办理房产证费用90余万元，又凑了一部分，共计200万元转至贵州省怀仁市茅台镇国宝酒业有限公司账户，借出去的90余万元，虽然是为了给书院街一号办集体房产证的费用，但该费用书院街村先垫付了110万左右，后来才向每户收取了房本费用的事实。
9、证人郭某的证言，证明其书院街村村委委员。2012年年底时，卢爱国说想用村里的资金搞些投资，他说的项目是石子厂，最后村里的委员都同意了。除了石子厂项目，卢爱国没有说过其他的投资方向，村里没有开会研究过向酒厂转钱的事，其也不知道为什么往酒厂转钱。
10、证人李某2的证言，证明其系书院街村村委委员。村里确实没有研究过往酒厂投资的事。只是在与卢爱国私下闲聊时，卢爱国提到过想看看能不能在贵州弄批酒，但没有说是个人投资还是村里投资。
11、贵州省仁怀市茅台镇国宝酒厂收款收据、散酒定购保存协议、证明王某签订的协议以及国宝酒厂收款的事实。
12、书院街村委会记账凭证、银行账明细、兴业银行汇款凭证、张某2银行明细，证明账户的往来情况。
13、借条，证明由宋某出具的借条的情况。
14、王某还款凭证，证明王某已将款项归还。
15、郑州市管城回族区东大街街道办事处职务证明，证明卢爱国于2008年12月至2011年12月担任书院街村民委员会副主任，于2011年12月起担任书院街村民委员会主任。
16、到案经过，证明郑州市管城回族区检察院反贪污贿赂局于2013年3月根据群众举报的卢爱国涉嫌贪污、挪用公款犯罪的线索后，于2013年3月29日将卢爱国传唤至该院进行讯问。被告人无自首、立功情节。
17、年龄证明，证明被告人卢爱国出生于1955年8月23日。
本院认为，被告人卢爱国身为书院街村民委员会主任，在协助人民政府从事拆迁补偿过程中，利用职务上的便利，侵吞补偿款25.532万元，其行为已构成贪污罪。被告人卢爱国身为书院街村民委员会主任，利用职务上的便利，挪用该村集体所有的资金给他人进行营利活动，数额较大，其行为又构成挪用资金罪。
关于公诉机关指控的第一起犯罪定性问题，经查，在开庭过程中被告人卢爱国对其冒用“刘某”在领款补偿表上伪造签名的事实予以否认，在侦查阶段对该事实亦有不同供述，公诉机关提供的现有证据不能充分证明被告人冒用“刘某”在领款补偿表上伪造签名的事实，但可以证明被告人与其他村委委员共同研究决定将应发放给刘某等人的拆迁补偿款1801677元转到郑州市兴华预制构件厂代为发放，而卢爱国同时又是郑州市兴华预制构件厂的负责人，该行为充分说明卢爱国利用村委会主任的职务便利侵吞补偿款25.532万元的事实，其行为符合贪污罪的构成要件。公诉机关指控该起犯罪事实清楚，本院予以采纳。被告人及辩护人认为不构成贪污罪的辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
关于公诉机关指控的第二起犯罪定性问题，经查，关于被告人卢爱国挪用款项的性质，公诉机关提供的证据不足以证明被告人挪用的200万元属于应发放给村民的补偿款，但根据现有证据可以认定该款属于书院街村集体所有的款项，故被告人的行为应构成挪用资金罪。公诉机关指控该起犯罪事实清楚，但罪名不妥，应予纠正。被告人及辩护人相应不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
根据被告人的犯罪事实及性质，对其犯贪污罪依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内处以适当刑罚；对其犯挪用资金罪依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内处以适当刑罚。在对被告人量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人系初犯，可酌予从轻处罚；2、在第一起犯罪中被告人已经退出全部赃款，酌情从轻处罚；3、在第二起犯罪中被告人所挪用资金已全部归还，酌情从轻处罚；4、被告人系一人犯数罪，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人卢爱国犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人卢爱国犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月29日起至2017年3月28日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人卢爱国退还的赃款人民币25万元及其孳息，由扣押机关河南省郑州市管城回族区人民检察院负责依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯冀军
人民 陪 审员 史 岩
人民 陪 审员 陶 春
二〇一七年三月十六日
（代）书记员 焦钰喆