北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第1103号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马×，男，33岁（1982年4月17日出生），北×甲实际经营人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月16日被羁押，同年10月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人米传勇，北京德恒律师事务所律师。
原审被告单位北×甲甲，住所地为北京市海淀区龙岗路**号院*号楼*层×室，法定代表人于雪。
诉讼代表人王翠敏，女，30岁（1984年7月8日出生），北×甲甲副总经理。
原审被告单位北×甲乙，住所地北京市海淀区知春路***号理想大厦×室，法定代表人伍翔。
诉讼代表人郑红波，男，36岁（1979年4月2日出生），北×甲乙员工。
原审被告人郑×，女，40岁（1975年3月8日出生），北×甲乙实际经营人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月12日被羁押，同年10月20日被取保候审。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告单位北×甲甲、北×甲乙、被告人马×、郑×犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年2月5日作出（2015）海刑初字第22号刑事判决。原审被告人马×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告单位的诉讼代表人及原审被告人，核实相关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人马×作为被告单位北×甲的实际经营负责人，于2012年8月以来，明知被告单位北×乙与上海市圆迈贸易有限公司无实际经营业务的情况下，仍在本市海淀区通过他人开具10张上海市圆迈贸易有限公司的增值税专用发票，出售给被告单位北×乙的实际负责人被告人郑×，发票价税合计人民币944950元，后被告单位北×乙抵扣税款人民币137300.40元。
经上海市警方提供协查线索，被告人郑×于2014年9月12日经民警电话传唤后主动到案；后民警通过被告人郑×提供的被告人马×的联系方式于同年9月16日将被告人马×抓获。
另查明，被告人郑×在到案前已电话通知被告人马×其因虚开增值税专用发票被公安机关传唤的事实。
在一审法院审理期间，被告单位北×乙退缴税款人民币137300.40元，现扣押在案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的被告人马×、郑×的供述与辩解，证人王×甲、王×乙的证言，受案登记表，企业法人营业执照，税务登记证，组织机构代码证，增值税专用发票复印件，北京市海淀区国家税务局稽查局提供的发票证明，证人王×甲邮箱中调取的记账明细，北京京东世纪有限公司出具的证明，到案经过，被告人马×、郑×的身份信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告单位北×甲及其直接负责的主管人员被告人马×、被告单位北×乙及其直接负责的主管人员被告人郑×违反国家税收管理法规，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应予惩处。鉴于马×到案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度较好，故依法对其从轻处罚；郑×案发后自动投案，到案后能如实供述犯罪事实，有自首情节，庭审中认罪态度较好，其所在单位已退缴全部税款，故依法对其减轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决：一、被告单位北×甲犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人马×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。三、被告单位北×乙犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。四、被告人郑×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。五、在案扣押的税款人民币十三万七千三百元零四角予以没收，上缴国库。
二审审理期间，上诉人马×及其辩护人、各原审被告单位及原审被告人均未向法庭提交证据。
上诉人马×的上诉理由是：1、其构成自首。2、其获利较少、所起作用较小，原判对其量刑过重。
上诉人马×的辩护人的主要辩护意见是：1、马×接到侦查机关电话通知后，按照侦查人员的要求在其公司等待传唤，故马×到案具有主动性和自愿性，构成自首。2、马×在犯罪中获利较少、所起作用较小，请求二审法院对马×适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人马×及其辩护人所提马×构成自首的上诉理由和辩护意见，经查：经二审审理查明并确认的侦查机关出具的办案说明、马×、郑×的供述等证据能够证明，郑×到案前，已告知马×其因涉嫌虚开增值税专用发票而被侦查机关传唤，但马×并未向侦查机关投案；郑×到案后，如实供述了马×就是出售给其增值税专用发票的人，并向侦查机关提供了马×的手机号码，后侦查人员以应聘者的身份前往马×单位将其抓获。上述事实足以证明马×系被抓获归案，其到案不具有主动性，故其不构成自首。对于马×及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人马×及其辩护人所提马×在犯罪中所起作用较小、获利较少及适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查：马×与郑×在共同犯罪故意的支配下买卖增值税专用发票，郑×后利用马×出售给其的发票折抵税款，给国家造成人民币13万余元的损失，马×在共同犯罪中的地位和作用，不能仅以其获利多少来判断，而应以其行为的性质以及最终造成的损失进行综合分析。虽然最终由郑×实施了抵扣税款的行为，但马×为郑×虚开增值税专用发票的行为是导致税款被抵扣的前提，故马×在犯罪中并非作用较小，亦不宜适用缓刑。故对于马×及其辩护人所提的上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位北×甲及其直接负责的主管人员上诉人马×、原审被告单位北×乙及其直接负责的主管人员原审被告人郑×，违反增值税专用发票管理规定，虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额较大，依法均应惩处。鉴于马×到案后及在一审庭审中能够如实供述犯罪事实，故可依法对其酌予从轻处罚；鉴于郑×具有自首情节，且其所在单位已退缴全部税款，故可依法对郑×减轻处罚，并对其适用缓刑；北×乙的实际负责人郑×自动投案并如实交代单位犯罪的事实，故应认定北×乙亦构成自首，依法可对其减轻处罚。一审法院根据北×甲及马×、北×乙及郑×犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟未认定北×乙构成自首，系适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第22号刑事判决第一项、第二项、第四项及第五项，即：被告单位北×甲犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。被告人马×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。被告人郑×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。在案扣押的税款人民币十三万七千三百元零四角予以没收，上缴国库。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第22号刑事判决第三项，即：被告单位北×乙犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。
三、原审被告单位北×乙犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币九万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 张 静
二〇一五年五月七日
书 记 员 李 蕊