浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1597号上诉人（原审原告）：王海兵，男，1981年6月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：滕玲玲，浙江锦丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州宝旭房地产开发有限公司。住所地：杭州市西湖区西园路*号****室。法定代表人：杨荣春，执行董事。委托诉讼代理人：傅恒人、周晓菁，浙江天册律师事务所律师。上诉人王海兵为与被上诉人杭州宝旭房地产开发有限公司（以下简称宝旭公司）定金合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2016年5月13日，王海兵、宝旭公司共同签订《宝嘉誉府商品房买卖认购书》1份，认购书中确认宝旭公司已取得宝嘉誉府该次预售房源的商品房预售许可证，王海兵对宝旭公司公示的《商品房买卖合同》（含补充协议）、《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》的全部条款、内容已充分了解，审阅后予以认可，并无异议。双方在此基础上约定：王海兵认购宝嘉誉府9幢1单元1202室房屋，预测绘建筑面积为89.24平方米（最终以政府法定房屋测绘机构实测面积为准），交房时间为2018年6月30日；认购单价为22762.67元/平方米，总价2031340元；王海兵于认购书签订之日向宝旭公司支付定金10万元；王海兵需在认购书签订之日起7日内就该认购书项下的房屋与宝旭公司签订正式的《商品房买卖合同》，如王海兵未按上述约定时间签订《商品房买卖合同》的，视为王海兵违约，并承担相关违约责任，且本协议自动终止，宝旭公司对王海兵所交定金不予退还，取消所有购房优惠，并有权将上述商品房另行出售。认购书签订后，王海兵支付了10万元定金。2016年5月20日下午，即合同约定的签约日最后一天，王海兵及其委托诉讼代理人裴孝亮共同前往宝嘉誉府售楼部现场展示中心，要求对《商品房买卖合同》的第九条、第十二条、第十六条进行修改，宝旭公司方认为合同已经经过工商局备案，不能修改。因双方协商未果，未能签订正式的商品房买卖合同。当日晚7时许，宝旭公司方工作人员发短信给王海兵，要求其按约于当天签订商品房买卖合同。5月21日，王海兵发函给宝旭公司，再次要求修改合同内容。5月26日，王海兵及裴孝亮再次前往宝嘉誉府售楼部现场展示中心要求修改合同条款，双方协商未果。5月27日，宝旭公司向王海兵发出《催签通知书》，要求王海兵在该通知书发出之日起5日内与宝旭公司签订买卖合同。5月29日，王海兵向宝旭公司发出《立即解除，双倍退还10万元定金的函》，认为宝旭公司违反了合同法中的平等协商、意思自治原则，故2016年5月13日签订的认购书于宝旭公司收函之日解除，宝旭公司应于收函之日起两日内双倍返还王海兵定金。6月3日，王海兵就宝旭公司发出的催签通知书回函，表示双方系因宝旭公司原因导致无法签订商品房买卖合同。6月7日，宝旭公司发出《终止履行通知》，决定终止履行与王海兵签订的认购书，对王海兵所交的定金不予退还。后王海兵于6月8日收讫该通知。2016年6月16日，王海兵诉至该院，要求判若所请。原审法院认为,本案中，为担保房屋买卖合同的签订，王海兵支付给宝旭公司的定金10万元属立约定金。因王海兵要求修改宝旭公司提供的房屋买卖合同部分条款，而宝旭公司拒绝修改，双方未能在约定期限内签订房屋买卖合同。现王海兵主张适用定金罚则，宝旭公司双倍返还定金，则是否适用的关键在于宝旭公司是否是未签订房屋买卖合同的过错方。宝旭公司主张认购书的约首部分明确载明“买受人对出卖人公示的《商品房买卖合同》……的全部条款、内容已充分了解，审阅后予以认可，并无异议”，王海兵则认为该条款系格式条款，排除了王海兵权利、免除了宝旭公司责任，应属无效。因浙江省的预售商品房买卖合同均采用浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局共同拟定的示范文本，并经工商部门审查后备案登记，故该院认定，宝旭公司提供的《商品房买卖合同》文本并不存在排除买受人主要权利、免除出卖人责任的情形。又因王海兵认可宝旭公司在售房现场公示了《商品房买卖合同》，其也表示曾经购买过预售商品房，签订过《商品房买卖合同》，故根据日常生活经验可以推知，王海兵对案涉《商品房买卖合同》的条款应当有较为充分的了解。该院据此认定，王海兵在签订认购书时，对宝旭公司公示的《商品房买卖合同》并无异议，认购书中的前述条款也并非排除王海兵权利、免除宝旭公司责任的无效格式条款。在王海兵、宝旭公司已对《商品房买卖合同》条款达成共识的前提下，王海兵要求修改合同条款，并进而导致双方未能签订房屋买卖合同，应当认定王海兵违约，故王海兵无权要求宝旭公司双倍返还定金。如前所述，王海兵违约，宝旭公司并不存在违约行为，则王海兵发函要求解除认购书的行为并不发生解除的法律后果，故王海兵要求确认认购书于2016年5月30日解除的诉请，该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，该院于2016年11月24日作出如下判决：驳回王海兵的诉讼请求。案件受理费4300元减半收取2150元，由王海兵负担。王海兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、至签订《宝嘉誉府商品房买卖认购书》时，宝旭公司销售员从未将《商品房买卖合同》（含补充协议)、《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》出示给王海兵看，更没有在销售现场公示，原审判决认定王海兵对《商品房买卖合同》的条款应当有较为充分的了解，是错误的。首先，任何一位有买房经验的人都知道，当一位客户到售楼部看房时，销售员肯定都拼命地给客户介绍房屋的位置、户型、面积、价格，以及拉着客户看样板房，突出房屋的优势、制造涨价或房源紧张的气氛，吸引客户下单。没有任何一位销售员在客户还未下单之前，会让客户详细审阅长达二十几页的《商品房买卖合同》范本，特别是对客户明显不利的补充协议，否则客户肯定纠结于合同条款内容而不肯下单。故从交易习惯来看，销售员不可能将《商品房买卖合同》（含补充协议）范本出示给客户看。其次，从销售员蒋红军于2016年5月21日发给王海兵的短信可以证实，销售员根本没有将《商品房买卖合同》范本出示给王海兵看。销售员的短信内容是“当时你也没有说要看，你可以看的”。事实上，宝旭公司根本没有公示范本，王海兵根本无从看，也根本没有看。最后，2016年5月20日、5月26日，王海兵要求修改《商品房买卖合同》条款时，宝旭公司销售员从未提及过王海兵曾审阅过全部条款且无异议的事实。如在签订认购书之前，王海兵对宝旭公司销售员出示的范本合同进行了详细审阅，不懂之处由销售员进行了详细解答，王海兵并无异议了。当签订正式的《商品房买卖合同》、王海兵再要求修改时，销售员不可能仅仅以范本为工商备案合同、一个字都不能改为由拒绝修改，相反其完全可以将审阅、解答、无异议的过程说给王海兵听，王海兵即没有理由再要求修改。但纵观全部录音，宝旭公司没有对审阅过程说一个字，由此可以推断，宝旭公司销售员根本没有将范本出示给王海兵看过。综上，《宝嘉誉府商品房买卖认购书》系宝旭公司备案登记过的格式合同，所有认购书的约首部分内容一致，属格式条款。王海兵从未看过范本等内容，又没有权利修改，只能被迫签订，且对长达二、三十页的专业法律条文不可能有充分了解，原审判决仅以此认定王海兵对《商品房买卖合同》的条款应当有较为充分的了解，是完全错误的。二、双方应平等协商签订合同，一方不得将自己的意志强加给另一方，原审判决认定王海兵无合同修改权，完全不符合法律规定、证据不充分。首先，《中华人民共和国合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。对不公平、不合理的合同条款进行修改，是合同法赋予王海兵的应有权利。不论销售现场是否公示了示范文本，也不论王海兵是否审阅过示范文本，均不能剥夺王海兵的平等协商的权利。原审判决仅以约首部分有“对范本条款、内容已充分了解，审阅后予以认可，无异议”的描述，就认定双方对条款达成共识，不能再修改合同，明显违反法律规定。其次，即使约首部分有“对范本条款、内容已充分了解，审阅后予以认可，无异议”的描述，但是合同并没有约定王海兵不能增加、减少或者修改合同条款，既然没有排除，王海兵当然享有。王海兵在认可现有条款的基础上，要求在合同第九条“房屋交付条件及期限”条款中第四项空白部分把房屋测绘报告加上去，行使的就是增加权，并不违反双方的约定。原审判决将合同未能签订的责任全部归结于王海兵，明显证据不充分，违反法律规定。三、《商品房买卖合同》示范文本虽经工商局备案登记，但合同条款设置不公平、不合理，权利和义务严重失衡。工商局对《商品房买卖合同》示范文本进行审查只是形式上的审查，合同条款是否合理、合法、符合权利义务相一致原则不能完全划等号，二者是完全不同的概念。本案就是因为宝旭公司起草的合同不公平不合理，王海兵才要求修改。例如，《商品房买卖合同》第十六条关于产权登记的约定，第一款约定“出卖人不能在前款约定期限内交付权属证书的，约定日期在90日内的，出卖交付权属证书或者登记证明的，按已付房价款的万分之0.5承担违约责任”，即逾期办证在90天以内的，宝旭公司承担的违约金只有100元，这显然是不合理、不合法的。原审法院认定王海兵无修改权，直接剥夺购房者的建议磋商权，违背民事交易意思自治原则。另外，《商品房买卖合同》第十二条关于交接约定“商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量、公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托物业所在市级以上质量监督管理部门认可的法定检测单位进行质量检测。双方对检测费用垫付和结算约定为出卖人垫付，买受人提供等额担保，最终责任由责任方承担。检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任”。既然检测单位提出返修意见了，就说明宝旭公司交付的房屋不合格，宝旭公司进行返修是应尽的义务，再以书面通知的日期作为交付日期就不合理，而且该条的赔偿责任也不明确，因此要求修改为“检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，出卖人返修至合格之日视为商品房交付之日，并承担逾期交付违约金”；2014版本的《商品房买卖合同示范文本》也规定“因整改导致该商品房逾期交付的，出卖人应当承担逾期交付责任”。既然新版本的合同已经将交付时房屋出现质量问题时的整改时段认定为逾期交付并据此承担逾期交付违约金，王海兵要求修改并无不妥，原审法院的武断认定实则剥夺了购房人的合法正当权益。四、原审法院以王海兵曾经购买过预售商品房、签订过《商品房买卖合同》为由，认定其对合同条款应有充分了解，缺乏事实与法律依据。王海兵毕业之时确实买过商品房，但那是出于父母的资助，合同上也是签订父母的名字。首先，父母签字并不代表王海兵签字，签字也未必认可同意合同中的全部条款。其次，不同的开发商的商品房买卖合同范本都是不一样的，根本没有可参照性。原审法院也没有看到过以前的《商品房买卖合同》范本，纯属主观断案。五、王海兵就《商品房买卖合同》中不公平、不合理的条款提出自己的修改建议时，因宝旭公司拒绝修改从而导致双方无法签订《商品房买卖合同》及补充协议，宝旭公司的行为构成违约，依据定金罚则应向王海兵双倍返还定金。2016年5月13日，双方签订《宝嘉誉府商品房买卖认购书》，约定预订期是7天，王海兵应于5月20日前到宝旭公司处签订《商品房买卖合同》及补充协议。王海兵依约于2016年5月20目、5月26目、5月31日来到售楼处现场签约，并提出公平、合理的修改建议，但被宝旭公司以示范文本为工商备案合同、一个字都不能修改为由，拒绝与王海兵协商，进而导致无法签订《商品房买卖合同》及补充协议，责任在于宝旭公司，王海兵并无过错，应适用定金罚则，宝旭公司应向王海兵双倍返还定金。此外，一审期间，在王海兵、宝旭公司均主张解除或终止认购书的前提下，原审判决未对认购书的效力作出认定，明显遗漏事实。原审判决首先应当对认购书的效力作出认定，继而对双方未能签订《商品房买卖合同》的原因即过错进行认定。G20召开后，房价疯涨，宝旭公司已将案涉房屋出售给他人，赚取了高额利润，而王海兵却因本案未能签约成功，到目前为止更买不起房了。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持王海兵的原审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由宝旭公司承担。被上诉人宝旭公司辩称，一、王海兵在一审庭审中已认可宝旭公司在销售案场公示了案涉房屋所在项目的《商品房买卖合同》示范文本，给予了王海兵充分的了解合同的权利，且双方已在《宝嘉誉府商品房买卖认购书》中确认，王海兵对合同条款已充分知晓且无异议。二、购买商品房系关涉公民个人重大利益的事项，王海兵作为一名完全民事行为人，完全有能力认知购买商品房的重大意义，在签订认购书前，也有充分的时间进行考虑并了解商品房、合同文本等有关重要信息。并且，宝旭公司已将“买受人对出卖人公示的《商品房买卖合同》的全部条款、内容已充分了解，审阅后予以认可，并无异议”的条款放在认购书最前面的显眼位置，供王海兵确认。因此，宝旭公司已经将合同条款进行公示并在签订认购书时提示王海兵，是否审查合同条款是王海兵自己的权利，即便未审查，也是王海兵自己放弃权利，并不能归责于宝旭公司。三、案涉房屋的《商品房买卖合同》示范文本内容公平合理，经行政主管部门审查不存在可能侵害购房人合法权益的情形，并依法予以备案。如原审判决所述，浙江省预售商品房买卖合同均采用浙江省建设厅、浙江工商行政管理局共同拟定的示范文本。并且，根据我国商品房预售制度，商品房预售合同须经工商行政管理部门及住保房管部门审查并备案登记。工商部门在备案审查时，对于合同条款的公平合理性进行严格把控，对于开发商制定的不公平的、侵害消费者权益的条款均要求进行删减、修改，否则，将不予备案。因此，案涉房屋的《商品房买卖合同》通过工商部门审查，即说明其公平合理，不存在如王海兵所述的不公平、不合理、权利义务严重失衡的条款。况且，合同备案后需录入房管部门网签系统，《商品房买卖合同》由网签系统自动生成，一经备案，即无法修改。从客观的行政管理角度来说，《商品房买卖合同》的修改也不具有可操作性。综上，因王海兵要求修改合同条款导致合同无法签订，属王海兵的过错及违约行为所致，故无权要求宝旭公司双倍返还定金，且宝旭公司有权根据认购书的约定没收定金，将案涉房屋另行出售。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回王海兵的上诉请求，维持原判。二审期间，上诉人王海兵向本院提交以下证据：1.微信截图一份，欲证明宝旭公司的销售员根本没有将《商品房买卖合同》范本出示给王海兵看，王海兵根本不知道范本的条款内容；2.微信截图、钱江晚报信息、杭州房产信息网所载信息各一份，欲证明宝旭公司散布涨价的虚假信息，吸引王海兵购房，并因此受到房管部门处罚，暂停“宝嘉誉峰”、“宝嘉誉府”项目所有商品住房网上签约，暂停所有后续预售证办理；3.定金合同打印件一份，欲证明宝旭公司在工商局备案登记的是公平合理的《定金合同》，私下里与王海兵签订的却是未经备案登记的认购书，欺诈销售，且《定金合同》里根本不存在“买受人对出卖人公示的合同文件的全部条款、内容已充分了解，审阅后予以认可，并无异议”的条文内容，相反在第七条却约定了非常公平合理的“如预购方因房屋交付、质量、违约责任等条款，存在分歧，不能协商一致的，卖方应全额退还预购方已支付的定金”；4.杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初4768号民事判决书、《海珀二期（九璋）定金合同》复印件、格式条款备案通知书复印件各一份，欲证明：杭州市余杭区人民法院就其审理的与本案相同的案件，认定买卖双方协议解除《定金合同》，且解除属不可归责于一方当事人的事由，故定金予以返还，而原审判决仅凭认购书约首部分内容就认定王海兵已充分了解范本合同，并剥夺王海兵的合同修改权，造成司法不一，是完全错误的。经质证，被上诉人宝旭公司对证据1及证据2中的微信截图的真实性无法确认，认为无法证明微信的联系人与宝旭公司有关，且名称是“宝嘉”，即使内容真实，所谓的“宝嘉蒋红军”也说明案涉房屋的合同已在销售大厅公示，没有查看合同的原因是王海兵自己未要求查看；对证据2中的钱江晚报信息认为与宝旭公司无关，且杭州市公安局已于2012年10月澄清散布该信息的并非宝旭公司与杭州宝嘉房地产开发有限公司的内部人员；对证据2中的杭州房产信息网所载信息的真实性不予认可；对证据3的真实性无法确认，认为不明确是针对宝嘉誉府的哪幢楼，且双方并未实际签订该《定金合同》，与本案无关；对证据4中的民事判决书的真实性无异议，但认为与本案无关，且不清楚是否已经生效，且该判决书亦未认定不能签订合同的原因系可归责于出卖人的原因，而王海兵认为合同解除的原因是宝旭公司的过错所致并要求宝旭公司双倍返还定金，故该判决书不具有参考性；对证据4中的《海珀二期（九璋）定金合同》复印件、格式条款备案通知书的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，证据1、证据2中的微信截图，宝旭公司对真实性不予确认，且无其他相应证据予以佐证，本院对其证明力不予认定；证据2中的钱江晚报信息、杭州房产信息网所载信息及证据3、4与本案不具有关联性，本院不予确认。被上诉人宝旭公司未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审主要争议焦点在于双方当事人最终未能签订《商品房买卖合同》系谁违约所致。综观本案现有事实和相关证据，王海兵、宝旭公司在签订《宝嘉誉府商品房买卖认购书》时并未就房屋交付条件、交付日的确定、逾期办证的违约责任进行明确约定。前述内容属于《商品房买卖合同》的未决条款，需由买卖双方当事人进一步协商确定，双方负有继续谈判达成本约的义务，而本约是否签订取决于双方在平等协商的基础上意思表示能否达成一致。至于《宝嘉誉府商品房买卖认购书》的性质属于预约合同，其合同内容及目的系为保证买卖双方当事人本着诚信原则在将来磋商签订本约。故宝旭公司依据该认购书约首部分所载内容主张未能签订本约的过错在于王海兵，依据不足，本院不予采信。现王海兵、宝旭公司之间自2016年5月20日起至同年5月26日止经协商未达成合意，导致最终未能签订《商品房买卖合同》。王海兵、宝旭公司先后发函均要求解除《宝嘉誉府商品房买卖认购书》，该认购书自2016年6月8日起解除。因《商品房买卖合同》未能签订系不可归责于任何一方当事人的事由所致，故本案不应适用定金罚则，宝旭公司应将收取的定金10万元返还给王海兵。综上，王海兵的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5433号民事判决；二、杭州宝旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向王海兵返还定金100000元；三、驳回王海兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元减半收取2150元，由王海兵负担1075元，杭州宝旭房地产开发有限公司负担1075元。二审案件受理费4300元，由王海兵负担2150元，杭州宝旭房地产开发有限公司负担2150元。王海兵已预交4300元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；杭州宝旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  陈 剑审 判 员  程雪原代理审判员  张 蕊二〇一七年八月十日书 记 员  章 烨