贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终41号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。
法定代表人：向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴国忠，贵州华顿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨福星，盘县中心法律事务所法律服务工作者。
上诉人（本诉被告、反诉原告）：六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市红果经济开发区金叶园小区401室。
法定代表人：晏忠俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄召文，贵州永达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州永达律师事务所律师。
上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）与上诉人六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司（以下简称金瑞房开）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泸州七建上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判由金瑞房开支付泸州七建工程款7,739,719.07元；2.依法撤销原判第三项，改判由金瑞房开支付泸州七建违约金11,385,978元（截止2016年5月30日期间的违约金，之后的违约金以欠款为基数，按每月5%的比例计算至清偿欠款之日止）；由金瑞房开赔偿泸州七建为实现合法债权委托诉讼代理人参加诉讼所支付的代理费30万元；3.本案全部诉讼费由金瑞房开负担。事实和理由：1.金瑞房开依法应当支付泸州七建工程欠款7,698,543.05元。原判决已经查明涉案工程总价款为37,015,400.00元，泸州七建诉请金瑞房开支付37,000,000元属于民事权利的自由处分。根据双方合同约定，土建工程的质保金为1年，而土建在整个工程中占比为95%以上，由于土建部分质保金已达退还条件，故一审判决中扣除的3%的质保金中的95%属于应当退还的质保金，并判决由金瑞房开退还；2.泸州七建诉请金瑞房开支付的违约金应当得到支持。涉案工程金瑞房开存在增加工程量、改变工程设计进而导致工期比合同约定工期长，工程量增加和设计变更会增加多少工期的举证责任在于金瑞房开一方，在其未举证证明系因泸州七建原因造成工期延误的情况下认定泸州七建违约没有法律依据。涉案工程施工过程中金瑞房开未按约定全面履行支付工程进度款的义务，其负有先履行义务而未履行，存在违约行为，应当承担违约责任；3.泸州七建主张的代理费300,000元依法应当由金瑞房开承担。本案系因金瑞房开未按约定履行义务而提起诉讼，鉴于本案委托代理人的必要性，其产生代理费具有必然性，诉请的代理费按照《贵州省律师服务收费暂行规定》收取，具有合法性，应当得到支持。
金瑞房开辩称，1.金瑞房开欠泸州七建工程款的事实存在，但诉讼后金瑞房开又支付泸州七建60万元，依法应当予以扣减。且剩余工程款应在泸州七建提供全额的建安工程发票并扣除3%质保金后金瑞房开才予以支付。2.泸州七建诉请支付的违约金过高，没有事实依据。合同约定违约金是以泸州七建完成阶段性工作后申请金瑞房开支付工程款未予支付情况下才应负的违约责任，但泸州七建并未举证证实支付工程款的时间及金额。合同中关于违约金的约定属于约定不明。3.泸州七建未举证证明工程量增加和设计变更导致工程量增加，由于双方在履行过程中并未就工程量增加和工程设计变更需增加工期作出另行约定，故应按合同约定工期作为涉案工程工期。4.涉案工程竣工后2016年8月25日才进行结算，根据合同约定，支付尾款的时间为结算后一个月，因此工程款支付时间应是2016年。5.泸州七建要求支付代理费30万元既无约定条款，又无法定事由，不应当得到支持。
金瑞房开上诉请求：1.请求依法撤销贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2016）黔02民初141号民事判决书，并依法予以改判；2.本案诉讼费由泸州七建承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。涉案工程完工时间是2014年12月3日，一审认定为2014年10月30日，属于事实认定错误。2.泸州七建延误工期281天，应当按照约定计算支付金瑞房开延误工期违约金1,605,000元。另外，我方上诉金额为1,605,000元，预交上诉费与一审所交诉讼费相比过高。
泸州七建辩称，导致泸州七建超期完工的原因是金瑞房开欠工程款、改变设计、增加工程量及自然原因，客观上不能归责于泸州七建，金瑞房开提出的主张不能成立，依法应予驳回。
泸州七建向一审法院起诉请求：1.判决金瑞房开偿付建设施工工程欠款7,739,719.07元，支付违约金11,385,978.00元（此为截止2016年5月30日期间的约金，之后的违约金，以工程欠款7,739,719.07元为基数，按每月5%的比例计算至清偿欠款之日止），合计19,125,697.07元；2.判决金瑞房开赔偿泸州七建支付本案的诉讼代理费300,000元；3.本案案件受理费由金瑞房开负担。
金瑞房开向一审法院提起反诉请求：1.泸州七建支付金瑞房开违约金1,605,000元；2.泸州七建向金瑞房开公司提供等值工程款的建安工程发票；3.反诉案件受理费由泸州七建负担。
一审法院认定事实：泸州七建与金瑞房开于2012年8月20日订立《建设工程施工合同》，合同约定由泸州七建承建金瑞房开开发的“金江园小区”的房屋建设施工工程。合同约定：工期为480天（从泸州七建实际进场之日起计算顺延480天），工程总价款暂定37,000,000元，包干价1203元/平方米（含税），土石方开挖回填不在内，按约定单价结算；工程内容为设计图纸所示的内容，包括基础、基础以上的建筑、安装工程、防水工程、给排水安装工程、电气安装工程以及室外散水工程；工程竣工验收报告经金瑞房开和相关单位认可后28天内，泸州七建向金瑞房开递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的结算方式，在2个月内完成工程的结算工作；工程完工外墙脚手架全部拆除，金瑞房开付至工程总价的87%；竣工结算办理完毕，发包方支付结算总价的97%，剩余结算总价的3%作为保修金；土建工程一年质保期，防水工程五年质保期，质保期满30个工作日内付清质保金；金瑞房开未按合同约定支付泸州七建竣工结算尾款，按月利率5%支付泸州七建拖欠工程款本息，并承担由此造成的经济损失和法律责任。经发包人、承包人共同审定结算，双方认可办理完结算一个月内补齐结算总价全额建安工程发票，否则，发包人有权拒绝付款；合同同时约定，若泸州七建未按合同约定工期完成工程，在510日内（不含510日）的向金瑞房开支付违约金20万元，在510天以后完成工期，则应支付违约金50,00元/天，直到工期完成终止违约金的支付。合同还对双方当事人的其他权利义务作了约定。合同签订后，泸州七建于2012年11月2日进场施工。2014年10月30日，涉案工程竣工。2014年12月3日，泸州七建将涉案工程移交给金瑞房开，该工程进入保修期。
金瑞房开法定代表人对泸州七建起诉的工程欠款7,739,719.07元无异议。
另查明，合同履行中，泸州七建向金瑞房开提供金额为13,500,000元的建筑业统一发票。2016年8月25日，泸州七建与金瑞房开进行工程结算，确认涉案工程总价款为37,015,400元。泸州七建因本案与盘县中心法律事务所签订《委托代理合同》。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.泸州七建、金瑞房开是否存在违约行为；2.泸州七建要求金瑞房开支付工程款7,739,719.07元的请求是否应予支持；3.泸州七建要求金瑞房开支付违约金及诉讼代理费、金瑞房开要求泸州七建支付违约金的请求是否应予支持；4.金瑞房开要求泸州七建开具发票的请求是否应予支持。
关于泸州七建、金瑞房开是否存在违约行为的问题。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方均应诚实履行己方义务。2014年12月3日，涉案工程经泸州七建、金瑞房开及监理单位共同确认合格并移交给金瑞房开管理，该工程进入保修期。根据双方合同约定，工程进入保修期，金瑞房开公司应当支付工程总价的97%给泸州七建，即截止2014年12月3日，金瑞房开至少应当向泸州七建支付工程款35,904,938元（即工程总款37,015,400元的97%）。根据一审查明，金瑞房开尚欠泸州七建工程款7,739,719.07元，未达到合同约定付款的97%。结合泸州七建向金瑞房开发送请求结算的电子邮件以及直至泸州七建起诉后金瑞房开才与其结算的事实，金瑞房开在涉案工程中存在违约行为。泸州七建承建涉案工程后，于2012年11月2日进场施工，根据合同约定应当在480日内即2014年3月2日完工，而泸州七建直至2014年10月30日才完成涉案工程，虽其提出金瑞房开变更设计、增加工作量以及季节变化导致工期延长的抗辩理由，但双方未对上述事项出现工期顺延进行约定，且泸州七建未提交充分证据证实其与金瑞房开对工期延迟进行协商且达成一致意见，故泸州七建亦存在违约行为。
关于泸州七建要求金瑞房开公司支付工程款7,739,719.07元的问题。虽然金瑞房开公司代理人在庭审中提出双方只对总工程价款进行结算，未对已付工程价款进行结算，但在双方进行证据交换、质证时，金瑞房开法定代表人对泸州七建起诉的工程欠款7,739,719.07元不持异议，且金瑞房开亦无充分证据推翻其法定代表人自认的事实，应认定金瑞房开欠付泸州七建工程款为7,739,719.07元。根据合同“土建工程一年的质保期，防水工程五年质保期，质保期满30个工作日内付清质保金”的约定，涉案工程的质保期尚未届满，应预留工程总价款的3%作为质保金。泸州七建要求金瑞房开支付工程款7,739,719.07元的请求，一审法院在扣除3%质保金后予以支持6,629,257.07元。
关于泸州七建要求金瑞房开支付违约金及诉讼代理费、金瑞房开要求泸州七建支付违约金的问题。由于合同履行过程中双方均存在违约行为，且双方签订的《建设工程施工合同》并未对双方为实现债权产生律师代理费的承担责任进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对泸州七建要求金瑞房开支付违约金及诉讼代理费、金瑞房开要求泸州七建支付违约金的主张，一审法院均不予支持。
关于金瑞房开要求泸州七建开具发票的问题。根据双方合同“经发包人、承包人共同审定结算，双方认可办理完结算一个月内补齐结算总价全额建安工程发票，否则，发包人有权拒绝付款”的约定，泸州七建应向金瑞房开补足总工程价款37,015,400元的建安工程发票，现双方当事人均认可泸州七建已向金瑞房开开具了13,500,000元的建安工程发票，故泸州七建还应向金瑞房开出具23,515,400元的建安工程发票。
一审法院据此判决如下：一、金瑞房开在本判决生效后三十日内支付泸州七建工程款6,629,257.07元；二、泸州七建向金瑞房开开具23,515,400元的建安工程发票；三、驳回泸州七建的其他诉讼请求；四、驳回金瑞房开的其他诉讼请求。本诉案件受理费138,354元，由本诉泸州七建负担92,236元，金瑞房开负担46,118元；反诉案件受理费9,623元，由金瑞房开负担。
本院对一审查明案件事实予以确认。
二审另查明，《建设工程施工合同》第17条工程款（进度款）支付采用工程形象进度分段拨付的方式进行支付。第25条违约责任约定为：1.本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按合同约定应支付承包人工程款（进度款）的5%作为违约金支付给承包人，并承担由此造成的经济损失和法律责任。2.本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按合同约定支付给承包人竣工结算尾款，按月利率5分支付给承包人拖欠工程款本息并承担由此造成的经济损失和法律责任。
再查明，涉案项目于2013年10月15日主体封顶。双方签订的《建设工程施工合同》约定发包方派驻的工程师是李本彬，职务为副总经理。根据泸州七建一审提交的第七组证据，泸州七建于2015年1月23日将涉案项目的结算资料通过QQ邮箱提交给金瑞房开副总经理李本彬。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1.泸州七建诉请支付的工程款中质保金部分是否应当支持；2.泸州七建主张的违约金和代理费是否应当支持；3.金瑞房开主张的延误工期违约金是否应当支持。
（一）关于泸州七建诉请支付的工程款中质保金部分是否应当支持问题
根据二审查明，泸州七建于2015年1月23日向金瑞房开副总经理（派驻项目的工程师）李本彬邮寄提交了涉案项目的结算资料，金瑞房开在收到结算资料后未提出异议，且在一审诉讼过程中金瑞房开认可尚欠工程款和质保金共计7,739,719.07元，其中工程款为6,629,257.07元。基于涉案工程已经竣工验收，并已交付金瑞房开的事实，金瑞房开应当支付工程尾款6,629,257.07元。至于质保金是否应当退还问题，根据双方2014年12月3日所签订的《建设（工程）项目移交清单》内容明确，项目移交之日进入质保期，结合双方合同约定的土建部分质保期一年，防水工程质保期五年的约定，土建部分质保期已到期，该部分的质保金应当退还，但在本案中，泸州七建并未举证证明经双方确认的土建部分的工程量所对应的工程价款，无法计算已到期的土建部分的质保金，又因防水部分质保期尚未到期，故泸州七建诉请支付工程款中所含质保金部分本院不予支持。一审判决金瑞房开在扣除质保金后支付泸州七建工程尾款6,629,257.07元的判决结果正确，本院予以维持。泸州七建关于土建部分质保金应当退还的的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
（二）关于泸州七建主张的违约金和代理费是否应当支持问题
涉案项目金瑞房开未举证证明付款情况，根据泸州七建的诉讼主张及所附违约金计算表，本院认定金瑞房开存在欠付工程进度款和工程尾款的违约行为，应当按照合同约定支付相应的违约金。根据泸州七建的诉讼主张，违约金分为两部分，即逾期支付进度款的违约金和逾期支付工程尾款的违约金。
首先，关于涉案工程进度款违约金，合同约定为发包人违约，按应支付承包人工程款（进度款）的5%作为违约金支付给承包人，因此，进度款的违约金按应付进度款的5%一次性计算。根据合同约定和实际履行情况，2013年10月15日涉案工程主体封顶，金瑞房开应当支付工程进度款至80%，即应当支付至37,000,000元×80%=29,600,000元。而涉案工程在主体封顶后工程量和工程价款并未继续增加，因此，后期不存在相应的形象进度款。又因主体工程封顶前的形象进度款违约金泸州七建并未在本案中主张，即本案泸州七建主张的进度款违约金实际只存在主体封顶当期应付进度款违约金，计算为29,600,000元×5%=1,480,000元。金瑞房开关于进度款违约金属约定不明且标准过高的理由不成立，本院不予采纳。
其次，关于工程尾款违约金，合同约定发包人未按合同约定支付给承包人竣工结算尾款，按月利率5分支付给承包人拖欠工程款本息并承担由此造成的经济损失和法律责任。本院认为，金瑞房开欠付工程尾款的事实存在，应当承担相应的违约责任。关于违约金的计算时间起点，合同约定在泸州七建提交完整的竣工结算报告及结算料后金瑞房开2个月内完成结算，故违约金的计算时间起点应从泸州七建向金瑞房开提交竣工结算报告之日顺延两个月，即从2015年1月23日泸州七建向金瑞房开副总经理李本斌邮箱邮寄提交结算资料起顺延两个月至2015年3月24日开始起算。关于违约金的标准，双方合同约定为按月5分（即5%）计算，金瑞房开认为约定过高请求本院予以调整，本院认为，违约金的目的在于填平守约方因违约方的违约行为所造成的损失，其功能重在违约损失的填平，同时兼顾对违约方的惩罚性，本案中，虽然泸州七建并未举证证明其损失，但金瑞房开从2014年10月后未再继续付款，违约时间较长，客观上给泸州七建造成了损失，本院酌情按月利率2%作为逾期支付工程尾款违约金的计算标准。关于逾期支付工程尾款违约金的计算基数，以欠付工程款6,629,257.07元为基数。因此，泸州七建关于违约金的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
关于代理费问题，因合同未作约定，且没有证据证明代理费产生的必要性、代理费是否实际发生及实际支付金额，故泸州七建的该项主张一审法院不予支持正确，本院予以维持。
（三）关于金瑞房开主张的延误工期违约金是否应当支持问题
本院认为，泸州七建虽未按合同约定时间完工，存在延误工期，但其具备正当理由，不应当支付金瑞房开延误工期违约金。具体分析如下：
首先，由于涉案项目在施工过程中确实存在设计变更和工程量增加，双方虽没有对设计变更需要时间和工程量增加相应增加的工期进行补充约定，但在金瑞房开未举证证明设计变更有利于缩短工期的情况下，设计变更在修改设计方案时必然需要时间进而导致工期延长。而工程量的增加也同样会导致工期延长。
其次，按照合同约定，金瑞房开应当根据泸州七建完成的形象进度工程向泸州七建支付工程进度款，由于其欠付工程进度款，因此，泸州七建享有先履行抗辩权，金瑞房开未按进度付款也可能致使泸州七建因资金问题而延误工期。因此，金瑞房开主张的延误工期违约金不应当得到支持，其上诉请求不成立，本院不予支持。
此外，由于泸州七建提起诉讼主张的工程款金额是37,000,000元，对应的出具建安工程发票金额也应当是37,000,000元。泸州七建已开具金额为13,500,000元发票，尚欠金额为23,500,000元的发票。一审以泸州七建提交结算金额37,015,400元而非诉讼金额37,000,000元作为出具建安发票的基数不当，且关于发票的出具并未确定履行时间，本院予以纠正。
金瑞房开主张在诉讼过程中向泸州七建付款60万元，因其未举证证明，而泸州七建不认可收到其付款，因此，金瑞房开的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。如其确实存在付款，可在本案生效后的履行过程中提供相应的付款证据要求抵扣。
综上所述，金瑞房开的上诉请求不成立，本院不予支持。泸州七建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初141号民事判决第一项、四项；
二、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初141号民事判决三项；
三、变更贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初141号民事判决第二项为：泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内向六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司开具23,500,000元的建安工程发票；
四、由六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向泸州市第七建筑工程公司支付逾期付款违约金（违约金以欠付工程款6,629,257.07元为基数，从2015年3月24日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
五、驳回泸州市第七建筑工程公司的其余诉讼请求；
六、驳回泸州市第七建筑工程公司的其余上诉请求；
七、驳回六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司的全部上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费138,354元，由泸州市第七建筑工程公司负担92,236元，六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司负担46,118元。反诉案件受理费9,623元，由六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司负担；泸州市第七建筑工程公司预交的二审案件受理费98,579元，由泸州市第七建筑工程公司负担80,000元，由六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司负担18,579元。六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司预交的案件受理费58,205元，由六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司负担19,245元，多预交的38,960元由六盘水市红果经济开发区金瑞房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向本院申请退还。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 何陆坤
审判员 贾鸿雁
二〇一七年六月二十二日
书记员 饶 灿