安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0223刑初16号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人吴某，男，1983年9月5日出生，汉族，半文盲，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颖上县。被告人吴某曾因犯盗窃罪，于2008年10月29日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。于2009年1月18日刑满释放。被告人吴某因涉嫌开设赌场罪，于2015年11月5日被南陵县公安局取保候审；因涉嫌故意伤害罪，于2016年4月28日被南陵县公安局刑事拘留，同年5月10日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
指定辩护人陶稻花，安徽籍山律师事务所律师。
被告人王某，男，1978年5月1日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地安徽省凤台县。被告人王某因涉嫌开设赌场罪，于2015年11月5日被南陵县公安局取保候审。2016年10月28日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
被告人孙某，男，1994年5月24日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县。被告人孙某曾因犯寻衅滋事罪，于2013年1月29日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年3月7日刑满释放。被告人孙某因涉嫌开设赌场罪，于2015年10月9日被南陵县公安局刑事拘留，于2015年11月13日被南陵县公安局取保候审。2016年10月27日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。2017年2月4日经南陵县人民法院决定逮捕，2017年2月8日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看所守。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉［2017］9号起诉书指控被告人吴某犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人王某、孙某犯开设赌场罪，于2017年1月6日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法适用简易程序，由审判员潘礼银独任审判，后于2017年1月22日转为普通程序，组成合议庭，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。安徽省南陵县人民检察院指派检察员崔洁出庭支持公诉，被告人吴某及其指定辩护人陶稻花，被告人王某、孙某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：
一、故意伤害罪
2016年4月24日上午。被告人吴某的妻子彭某将吴某卡上的两万余元转走，吴某知晓后找彭某索要未果。当天下午17时许，吴某在南陵县籍山镇陵阳路“有意思”餐厅的二楼包厢内找到彭某，向其索要钱款，双方为此发生争吵。后吴某在包厢内殴打彭某，并用脚踢彭某腹部，致彭某受伤。彭某在场的朋友张某拨打120电话，医生来后，吴某、张某将彭某送往南陵县医院救治，经诊断，彭某系创伤性脾破裂。经南陵县公安局法医鉴定，彭某的损伤程度为重伤二级。
另查明，被告人吴某在医院照顾彭某二天后，彭某的父亲要来医院看望彭某，这时彭某建议吴某出去两天，等其父亲气消了之后再回来。后彭某的父亲彭某甲来到医院后看吴某不在，遂报警。2016年4月28日，被告人吴某再次来到医院看望彭某，吴某看到王亚平与其发生争吵，吴某用脚踢张某后，张某在现场当着吴某的面报警，后公安至现场将吴某抓获归案。
二、开设赌场罪
2015年9月上旬至9月底，被告人王某、吴某伙同毕某（已死亡）租用戴某经营的棋牌室二楼，以推“牌九”的方式招引他人前来赌博，从中抽头获利。9月20日，被告人孙某亦参与进来，与王某、吴某及毕某合伙开设赌场。因戴某有异议，王某等人便将该赌场移至“中央商业广场”5幢1单元空置的1002室，继续以推“牌九”的方式招引他人前来赌博，并从中抽头获利。该赌场内的赌博持续近二十天，累计参赌人数二十人以上，抽头获利共计人民币15000余元。
2015年11月5日，被告人王某主动到公安机关投案。2015年11月4日，被告人吴某主动到公安机关投案。2015年10月8日，被告人孙某主动到公安机关投案。到案后，王某退出赃款人民币6000元，吴某退出赃款人民币1100元。
上述事实，被告人吴某及其指定辩护人陶稻花，被告人王某、孙某在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提交其户籍信息、抓获经过、被害人彭某病历、被告人吴某、孙某前罪刑事判决书、释放证明、同案犯毕某的死亡证明、扣押决定书、扣押物品清单；被害人彭某的陈述；证人彭某甲、张某、程某、叶某等人的证言；被告人吴某、王某、孙某的供述和辩解；南陵县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见书及南陵县公安局鉴定意见通知书；现场勘验笔录、指认笔录；辨认笔录及庭审笔录在卷证实，足以认定。
本院认为：被告人吴某因家庭琐事故意伤害被害人彭某身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人吴某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人王某、吴某、孙某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪且属共同犯罪。公诉机关指控被告人王某、吴某、孙某犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人吴某的辩护人辩称吴某在故意伤害中存在失手行为，不是有意伤害被害人。本院认为，被告人吴某连续用脚踹被害人三脚，造成被害人脾破裂，其主观故意明显，故对其辩解意见不予支持。被告人吴某的辩护人辩称吴某在开设赌场中起次要作用，应认定为从犯。本院认为，被告人吴某与他人合伙开设赌场，其作用相当，不宜区分主从犯，故对其辩护意见亦不予支持。被告人吴某、孙某具有犯罪前科，量刑时酌情从重。被告人吴某故意伤害案中在医院知晓他人报警而在现场等候，无拒捕行为，并如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人王某、吴某、孙某在实施开设赌场行为后，主动到公安机关投案，并在侦查机关能如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人吴某故意伤害被害人的行为虽未赔偿，但得到被害人彭某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人王某退缴赃款人民币6000元，被告人吴某退缴赃款人民币1100元，在量刑分别酌情从轻处罚。现根据被告人吴某、王某、孙某犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对其减轻处罚。综上，对被告人吴某，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，对被告人王某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人孙某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元。决定合并执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2018年6月27日止；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
三、被告人孙某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月8日起至2017年5月2日止；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
四、被告人王某退缴的违法所得人民币6000元，被告人吴某退缴的违法所得人民币1100元，予以没收，上缴国库。剩余赃款人民币7900元继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 潘礼银
人民陪审员 童 霞
人民陪审员 章年青
二〇一七年二月十日
书 记 员 钟 慜
附：本判决书相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。