湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终291号
上诉人（原审被告）：徐家波，男，1971年1月14日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
被上诉人（原审原告）：王贵清，男，1955年3月11日出生，汉族，住湖北省竹溪县�
委托诉讼代理人：龚卫华，竹溪县正大法律服务所法律工作者。
上诉人徐家波因与被上诉人王贵清健康权纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐家波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.徐家波对其行为存在过错，只应承担50%的责任，一审判决认定徐家波承担90%责任明显不当；2.一审判决认定王贵清住院期、护理期、营养期均为45天明显不当。王贵清住院治疗大部分与本次事故无关，此费用是王贵清自身扩大的损失，不应由徐家波负担。王贵清的住院期、护理期、营养期按15天计算为宜；3.一审判决支持了王贵清的误工损失，不合理也不合法。王贵清已年满60周岁，而且是农民，推定�丧失劳动能力，需靠他人赡养，不存在误工损失，王贵清提交的村委会签订的土地承包合同不足以证明王贵清依靠自己的劳动养活自己，即使认定误工损失也不应全部支持，应按30%计算为宜。
王贵清辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分；2.一审法院认定的住院期、护理期、营养期各为45天正确；3.一审法院认定误工损失合理合法。
王贵清向一审法院起诉请求：1.判令徐家波赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等各项经济损失32431.78元；2.本案一切诉讼费用由徐家波负担。
一审法院认定事实：2017年3月18日16时许，张某在竹溪县××××村苦草坝安置点工地捡拾杉树棒时，因该安置点工地做工的工人徐家波对其劝阻不要捡拾工程有用的杉树棒时与其发生争吵、厮打并将其推倒在地。张某丈夫王贵清看到后赶到现场与徐家波发生殴打。在殴打过程中，张某从地上起来后，徐家波又用手将张某脸部扇了二巴掌，此时王贵清才将徐家波抱住往后推，徐家波为了摆脱王贵清的纠缠将王贵清脸部扇了一巴掌，后被案外人王昌义将其三人劝开并停止了殴打。徐家波致王贵清、张某二人受伤后，王贵清、张某自行前往泉溪中心卫生院住院治疗3天，后徐家波才将其二人送往竹溪县人民医院住院治疗60天，共计住院治疗63天、花医疗费14644.90元。竹溪县公安局对徐家波行政拘留10日、罚款500元的行政处罚已执行完毕。
王贵清对湖法鉴[2017]临鉴字第1065号鉴定意见中建议从其住院治疗总费用中扣除与外伤无明显相关的费用约4000元，扣除住院时间20日提出异议。王贵清认为该鉴定不符合法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定为准，而不能依�定机构鉴定意见为准。一审法院认为，该鉴定是徐家波申请并经王贵清同意，由法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所作出鉴定意见，该鉴定所及鉴定人员具有合法的鉴定资格，程序合法。本案当事人均未申请重新鉴定，其鉴定意见合法有效，对其异议不予采信，从王贵清所花的总医疗费中扣除4000元，扣除住院时间20日。因住院时间另有专项鉴定以该鉴定意见为依据。
王贵清对湖法鉴[2017]临鉴字第1064号鉴定意见中王贵清2017年3月18日所受损伤误工时间45日提出异议。王贵清认为该鉴定不符合法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定为准，而不能依鉴定机构鉴定意见为准。一审法院认为，该鉴定是王贵清申请并经徐家波同意，由法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，该鉴定所及鉴定人员具有合法的鉴定资格，程序合法。本案当事人均未申请重新鉴定，其鉴定意见合法有效，对其异议不予采信。王贵清2017年3月18日所受损伤误工时间45日。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。本案因徐家波在劝阻张某在工地捡拾杉树棒的方法不当，与张某发生争吵，张某的丈夫王贵清看到后赶到现场与徐家波发生殴打。在殴打过程中，徐家波致伤王贵清，其伤情经鉴定为轻微伤，竹溪县公安局作出行罚决字[2017]474号行政处罚决定书，给予徐家波行政拘留10日、罚款500元的行政处罚决并已行完毕。徐家波致伤王贵清，事实清楚，证据充分，其应依法承担侵权责任，王贵清对徐家波与其妻张某的厮打本应采取劝解或报警，不应参与双方撕抓殴打，对其损害的发生亦存在过错，也应承担相应的责任，酌定为20%为宜。
王贵清主张的医疗费、误工费、护理费、�养费、住院伙食补助费，符合法律规定，予以采信。
王贵清主张的精神损害抚慰金，徐家波认为不应由其赔偿。一审法院认为，因本次事故未给王贵清的人身造成严重伤残、对其精神损害轻微，未造成严重后果。依据《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，“因侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”对徐家波的辩解意见，予以采纳。
王贵清主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费，徐家波认为，王贵清住院是治疗其自身疾病，所花医疗费、护理费、住院伙食补助费、护理费、营养费均不应由其赔偿，一审法院认为，因徐家波未提供相应证据证实王贵清的治疗费用是用于治疗其自身疾病，应承担举证不能责任。但依据湖法鉴[2017]临鉴字第1065号鉴定�见，从王贵清住院总费用中应扣除与外伤无关的费用4000元。
徐家波认为王贵清已满60岁，不应赔偿其误工费。一审法院认为，根据现在国家政策给年满60周岁以上的老人发了适当的生活补助，但不能等同退休人员领取的退休金。竹溪县××××村村民委员会己证明，王贵清是该村村民并与村民委员会签订了《农村土地(耕地)承包合同》，是其和家庭其他成员共同承包并耕种，靠自己的劳动养活自己，是有劳动能力的劳动者，在住院误工期间减少了劳动收入。徐家波也未提供证据证明王贵清丧失劳动能力及靠他人赡养，故其辩解理由不成立，不予采纳。
根据王贵清的诉请并结合本案查明的事实，参照《2017年湖北省道路交通事故赔偿标准》，王贵清的损失认定如下：1.医疗费14644.90元；2.住院伙食补助费1350元（45天×30元/天）；3.营养费1350元（45天×30元/天）；4.护理费4028.67元（32677元/年÷365天/年×45天）；5.误工费3878.88元（45天×31462元/年÷365天/年），共计25252.45元。扣除王贵清自担的20%即20201.96元，减去应扣除的住院费4000元，徐家波赔偿各项经济损失16201.96元。
综上，王贵清主张徐家波赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费的诉讼请求，予以支持。王贵清主张徐家波赔偿精神损害抚慰金，不予支持。
一审法院据此判决：一、徐家波赔偿王贵清经济损失16201.96元。二、驳回王贵清的其他诉讼请求。案件受理费590元，减半收取295元，由徐家波负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，二审予以确认。
本案二审争议焦点：一、一审判决徐家波承担王贵清损失的80%是否适当；二、王贵清的住院期、护理期、营养期均按45天计算是否正确；三、徐家波是否应当赔偿王贵清的误工损失。
本院认为，关于争议焦点一，徐家波因劝阻张某在施工工地捡拾杉树棒，与张某发生争执，徐家波将张某推倒并殴打张某，张某的丈夫王贵清见状即上前也与徐家波厮打，徐家波为摆脱王贵清，向王贵清脸部打了一巴掌，致王贵清受伤，徐家波对王贵清的损害后果存在过错，应当承担侵权责任。但张某未经允许进入徐家波看护的工地捡拾杉树棒，受到徐家波制止后不听劝阻，反而与徐家波争执、厮打，王贵清不劝阻，反而参与殴打，王贵清对损害后果的发生也存在过错，应减轻徐家波的侵权责任。一审法院根据纠纷发生的原因、双方的行为，判决徐家波承担80%的赔偿责任，王贵清自担20%的责任并无明显不当，二审无需调整责任比例。
关于争议焦点二，1.王贵�受伤后即到当地卫生院住院2天，后转入竹溪县人民医院继续治疗，住院56天，出院时，竹溪县人民医院病情证明书建议王贵清注意休息，加强营养，合理饮食，院外继续卧床休息。徐家波对王贵清住院治疗时间及治疗费用提出异议，申请鉴定，一审法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所进行鉴定后，认为王贵清的住院时间偏长、费用偏高，建议扣除住院费4000元，扣除住院时间20天，即王贵清的合理住院时间应为38天（2天+56天-20天）。2.一审判决根据对住院时间的鉴定并结合出院需要加强营养的医嘱，计算王贵清的营养期45天适当，但一审判决按45天计算住院伙食补助费缺乏依据，应按照38天计算住院伙食补助费。3.王贵清住院期间是否需要护理，应当提交医疗机构的证明。王贵清并未提交其住院期间需要护理的证据，也未提交住院期间由谁护理的证据，但徐家波�可按照15天计算王贵清的护理费，二审对此也予认可。一审判决按45天计算王贵清的护理费无依据，可根据徐家波在上诉状中认可的15天计算王贵清的护理费。
关于争议焦点三，王贵清受伤时虽已经年满60周岁，但其仍有劳动能力，应当支持其误工费，一审判决根据徐家波向一审法院申请、由一审法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所作出的关于误工损失日的鉴定意见，计算王贵清误工时间45天正确。
据此，王贵清的损失应当认定为：1.医疗费14644.90元；2.住院伙食补助费1140元（38天×30元/天）；3.营养费1350元（45天×30元/天）；4.护理费1342.89元（32677元/年÷365天/年×15天）；5.误工费3878.88元（31462元/年÷365天/年×45天），共计22356.67元。徐家波赔偿17885.34元（22356.67元×80%），减去应扣除的住院费4000元，徐家波还应赔偿王贵清各项经济损失13885.34元。
综上，徐家波的上诉请求部分成立，二审予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初837号民事判决；
二、徐家波于本判决生效之日起三十日内赔偿王贵清各项损失共计13885.34元；
三、驳回王贵清的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费590元，减半收取295元，由徐家波负担236元，王贵清负担59元；二审案件受理费590元，由徐家波负担500元，王贵清负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年四月二日
法官助理 张 剑
书 记 员 冷春秋