广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梅中法刑终字第20号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某，男，1965年10月16日出生于广东省五华县歧岭镇，汉族，本科文化，中共党员，系梅江区农业系统委员会书记。2013年5月28日因本案被梅州市人民检察院取保候审。同年11月6日被梅江区人民法院取保候审。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人魏某犯贪污罪一案，于2013年12月19日作出（2013）梅江法刑初字第229号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出庭履行职务，原审被告人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年至2012年间，被告人魏某在担任梅州市梅江区林业局副局长、梅江区农业系统委员会书记期间，利用职务之便，伙同范某新、潘某辉、何某林、吴某军（以上四人均另案处理）通过虚大吕某枝、王某龙承包的梅州十万群山林分改造、创建生态镇村活动、碳汇示范林等植树造林项目工程款的方式，将其中部分虚大的工程款用于个人私分，被告人魏某贪污虚大的工程款89000元，并将其用于个人开支。
2013年5月26日，被告人魏某主动到广东省梅州市人民检察院反贪污贿赂局投案自首，并退清了全部赃款。
上述事实，有证人吕某枝、王某龙、刘某赞、曾某卫、潘某辉、何某林、吴某军等人的证言、财政直接支付凭证、生态镇村建设苗木验收结算报告、自首情况说明、财政收据、身份证明、梅江区组织部文件、梅江区人民政府副区长杜某生出具的情况说明等书证及被告人魏某的供述及亲笔供词等证据证实。
原判认为，被告人魏某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段，贪污公款，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人魏某犯贪污罪的罪名成立，本院予以支持。对被告人提出认定被告人贪污数额应剔除2012年春节分得的5万元，并且有投案自首，并退清了全部赃款，请求免予刑事处罚的辩解和辩护意见。经查，根据开庭审理查明事实及卷宗证据，均能证实被告人魏某现任梅江区林业副局长期间，利用职务之便，通过虚大梅州十万群山林分改造、创建生态镇村活动、碳汇示范林等植树造林项目工程款的方式，将其中部分虚大的工程款用于个人私分，被告人魏某贪污虚大的工程款89000元其用于个人开支。对提出贪污数额应剔除2012年春节分得的5万元的辩解和辩护意见，理由不足，本院不予采纳。对提出认定被告人魏某贪污数额应剔除2012年分得3千元家属慰问金的辩护意见。经查，根据开庭审理查明事实及卷宗证据，有同案被告人潘某辉、范某新的供述，均证实3千元是发的春节家属慰问金。3千元家属慰问金应认定为非法所得，予以没收，并从贪数额中予以剔除。鉴于被告人魏某有投案自首情节，并已退清全部赃款，依法予以从轻处罚，并适用缓刑。辩护人提出对被告人适用免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）（三）项，第六十四条之规定，案经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人魏某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处没收财产一万元。二、被告人魏某在梅州市人民检察院所退的贪污款人民币89000元、非法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
上诉人魏某提出：一、上诉人从2010年1月起担任梅江区农业委员会书记。2011年11月期间，梅江区林业局请求上诉人编制规划和申报材料，上诉人应林业局的请求，按照省林业厅和梅江区林业局要求进行林地野外调查，并根据调查数据编制《梅江区2012-2015年森林碳汇重点生态工程建设规划》，且根据《梅江区2012-2015年森林碳汇重点生态工程建设规划》和梅江区林业局原局长范某新要求，于2012年初编制了《梅江区2012-2015年森林碳汇重点生态工程建设标准文本》和《梅江区竞标2012省森林碳汇重点生态工程建设资申报材料》，2012年的5万元是上诉人利用假日、休息时间加班加点完成这些材料的劳动报酬，不应作为贪污。二、上诉人有自首情节，且积极退赃，有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审法院依法改判对上诉人免于刑事处罚。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭时提出：一、一审法院认定上诉人魏某犯贪污罪定性准确。二、一审法院认定上诉人贪污89000元，认定数额不够准确。上诉人魏某提出其在2012年春节前分得的5万元，含有劳务补助费成分，不能认定为贪污数额，请求予以剔除。通过法庭调查，梅江区区委政府向梅州市中级人民法院出具的证明和分管林业的杜某生副区长出具的情况说明，与上诉人供述及共同作案人范某新供述相一致、有2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目有关报告等相互印证，可以证实上诉人魏某在2012年春节前分得的这5万元含有劳务补助费的成分，一审法院将该笔款项全部认定为贪污数额不够准确。综上，一审判决认定上诉人魏某犯贪污罪定性准确，程序合法，但对部分贪污数额的认定不准确，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2007年至2012年间，被告人魏某在担任梅州市梅江区林业局副局长、梅江区农业系统委员会书记期间，利用职务之便，通过虚大吕某枝、王某龙承包的梅州十万群山林分改造、创建生态镇村活动、碳汇示范林等植树造林项目工程款的方式，伙同范某新、潘某辉、何某林、吴某军（以上四人均另案处理）多次将其中部分虚大的工程款用于个人私分。其中上诉人魏某贪污公款9笔，合计42000元。2013年5月26日，被告人魏某主动到梅州市人民检察院反贪污贿赂局投案自首，并退清了全部赃款。具体事实分述如下：
1、2008年春节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得5000元；
2、2008年中秋节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得1000元；
3、2009年春节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得10000元；
4、2009年中秋节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得1000元；
5、2010年春节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得10000元；
6、2010年中秋节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得1000元；
7、2011年春节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得10000元；
8、2011年中秋节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得2000元；
9、2012年中秋节，上诉人魏某从虚大的工程款中分得2000元。
2011年11月间，根据省林业厅和梅江区政府的要求，上诉人魏某和范某新一起共同完成了2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目申报材料的相关编写工作（如交由他人编写，至少要20万元的费用），范某新多次找分管林业的杜某生副区长要求给予参与编写的相关人员一定的补助，杜某生副区长表示同意对编写人员给予适当的补助，但因区财政困难，费用由林业局自行解决。后范某新在2012年春节前，从虚大的造林项目工程款中拿出10万元作为编写费用进行分发，范某新和上诉人魏某各分得5万元。出席二审法庭的梅州市人民检察院向法庭提交了梅州市梅江区委、区政府出具的证明、梅江区竞标2012年广东省森林碳汇重点生态工程建设资金申报材料及梅江区人民政府杜某生副区长出具的情况说明证实上述事实。
上述事实，有检察机关提交的，并经法庭质证，查证属实的下列证据证实：
1、梅州市人民检察院出具自首情况说明，证实上诉人魏某于2013年5月26日，主动到梅州市人民检察院反贪污贿赂局投案自首，并退清了全部赃款。
2、证人吕某枝的证言，证实2007年度，梅州城区十万群山林分改造任务中，项目申报1100亩，单价是433.8元，实际上只种了800亩，单价是380元一亩，多出的除去税取整数16万元，陆续交回范某新手里。并对2007年梅州十万群山林分改造的项目证据进行了辨认，证实在2010年创建生态镇村活动中，虚大了项目，林业局实际向其购买了10多万元的苗木，剩下的13万元拿回给范某新了。
3、证人王某龙的证言，证实2011年其承领了碳汇示范林（低效林）造林项目，当时的规划面积是1500亩，但因为其中有作业点金山镇900亩已经被另外的老板种植了油茶，实际不用种树了。但是签合同、验收以及向财政申请付款时却包括了900亩工程量在里面，其拿到财政付款后，把900亩的工程量的钱除去税后是32.8万元拿回给范某新，当时是直接将钱取出拿给魏某的，用环保袋装着，还写了一张便条。其对碳汇示范林（低效林）造林项目相关单据的辨认。
4、证人刘某赞的证言，证实其2011年在金山街道办黄坑村一处山地种有大约1000亩的油茶，梅江区一直没有投入一份钱，后来不知什么原因，公司开发出上述油茶基地后，梅江区没有相关政策扶持、也没有资金补助。该油茶基地就是梅江区林业局通过王德龙不用进行炭汇示范林造林而虚大套取公款的地点。
5、证人曾某卫证言，证实2011年至2012年中秋、春节，范某新局长发给其福利共计27000元。
6、证人潘某辉、何某林、吴某军的证言，均证实范某新在2006年12月到任梅江区林业局局长后，局里的经济很紧张，没有多少钱可用，班子士气很低落，干事积极性不高。于是在一次局务会上提出从林业项目中套取林业专款、套钱转出钱来供上面跑项目和发福利用，有事他会负责，并要求分管项目的领导要协助负责实施。大家都没有反对。后来，从2008年至2012年中秋春节，大家都有钱发。
7、财政直接支付凭证、生态镇村建设苗木验收结算报告等材料，证实梅州城区十万亩群山林分改造（低效林）项目，2010年创建生态镇村活动，2011年，在吕某枝承做的主干道绿化工程中，2011年王某龙承领了1500亩碳汇示范林（低效林）造林项目的财政支付情况。
8、梅州市梅江区委、区政府出具的证明，证实梅江区竞标2012年广东省森林碳汇重点生态工程建设资金项目申报材料，由范某新、魏某共同编写，并成功竞得省2012年度森林碳汇竞争性资金。
9、梅江区人民政府杜某生副区长出具的情况说明，证实因区财政困难，无法给予梅江区林业局因编写2012-2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目20万元编写费。范某新向其请示可否给予编写相关人员补助，其同意给予相关人员适当编写费用，但要求费用由林业局自行解决的事实。
10、身份证明，证实上诉人魏某的出生年月日等基本情况，作案时已达完全负刑事责任年龄。
11、梅江区组织部文件、被告人魏某的干部履历表，证实上诉人魏某从1999年4月起任梅江区林业局局长。
12、梅州市人民检察院出具的财政收据，证实上诉人魏某退清了相关款项人民币92000元。
13、上诉人魏某的供述及亲笔供词，证实梅江区林业局局长范某新在2006年上任后提出解决班子福利待遇的办法。后来，范某新私下找班子成员沟通，提出虽然小钱柜取消了，但可以在承领林业局造林工程的老板那里想办法，即在植树造林项目中通过虚大植树造林面程、虚假项目等方法，把植树造林资金通过有关植树造林老板的账户套取出来，这些资金由梅江区财政局划到植树造林老板的账户上，在2007年至2012年间，找吕某枝和王某龙商量，套取出植树造林资金。到时要把这些套取出来的资金拿回给梅江区林业局。范某新担任梅江区林业局局长期间，其参与私分赃款9次。
本院认为，上诉人魏某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以其他手段占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人魏某提出的上诉意见。经查，上诉人魏某和范某新一起共同完成了2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目申报材料的相关编写工作，并得到分管林业的杜某生副区长同意对编写人员给予适当的补助，但费用由林业局自行解决。因此，在2012年春节前上诉人魏某所分得的5万元应认定为编写2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目申报材料的相关补助费用，出席二审法庭的检察机关也予以了认定，因此，上诉人魏某提出的原审法院将其参与完成2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目工作分得的奖励金及补助款定性为贪污款是错误的意见，理由充分。鉴于上诉人魏某贪犯罪后能投案自首，积极退清赃款，有悔罪表现，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。梅州市人民检察院提出一审判决认定上诉人魏某犯贪污罪定性准确，程序合法，但对部分贪污数额的认定不准确，建议二审法院依法改判的意见，应予支持。综上所述，原审判决认定事实有误，量刑不当，应予纠正。上诉人魏某提出的上诉理由充分，应予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法刑初字第229号刑事判决第一项中对被告人魏某的定罪部分。
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法刑初字第229号刑事判决第一项中对被告人魏某的量刑部分及第二项。
三、上诉人魏某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、上诉人魏某在梅州市人民检察院所退的贪污款42000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一四年三月二十日
书记员 丘素红