广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1662号上诉人（原审被告）吴竞能（原蓬江区辉濠饮食店的经营者），男，汉族，1977年11月14日出生，身份证登记地址：江门市新会区。委托诉讼代理人周玉兰，广东祥兴律师事务所律师。委托诉讼代理人梁晓馨，广东祥兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴金祥，男，汉族，1966年11月1日出生，身份证登记地址：恩平市。委托诉讼代理人：刘惠宏，广东永泽律师事务所律师。上诉人吴竞能因与被上诉人吴金祥劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴竞能的委托诉讼代理人周玉兰、梁晓馨，被上诉人吴金祥的委托诉讼代理人刘惠宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴竞能上诉请求：1、依法撤销江门市蓬江区人民法院作出的(2017)粤0703民初1135号《民事判决书》；2、依法将原审判决第一项改判为“吴竞能应于本判决生效之日起十日内向吴金祥支付工伤待遇款合计86521.71元”；3、判令吴金祥承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“被上诉人受伤前的工资数额为每月4509元”是错误的，属于事实认定不清，应予纠正为每月2500元。关于吴金祥受伤前的工资，在此前劳动争议案件中，已有生效判决认定为每月2500元[详见江门市蓬江区人民法院作出的(2015)江蓬法杜民初字第406号《民事判决书》第10页第一段]以及江门市中级人民法院作出的(2016)粤07民终129号《民事判决书》第6页第一段“结合吴金详的工作性质、工作时间，以及吴竞能提供的工资单，原审法院采信吴竞能的主张，并认定吴金详的工资为每月2500元，并无不当，本院予以确认”。吴金祥熟知上述判决内容，却故意隐瞒、不提交相关证据，主张不当的高额待遇，是极为不诚信的表现：即使上诉人一审中对此未予举证，但—审法院对此亦未尽调查职责，就按职工月平均工资标准将被上诉人工资认定为每月4509元，属于事实认定不清。三、一审法院认定吴金祥的住院伙食补助费1300元属于适用法律有误，应为910元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”，吴金祥住院伙食补助费应为910元(100元／天×13天×70％)。综上，吴金祥的工伤待遇款应为86521.71元【其中一次性伤残补助金应为22500元(2500元×9)、一次性工伤医疗补助金应为5000元(2500元×2)、一次性伤残就业补助金应为20000元(2500元×8)，医疗费33228.38元、护理费1300元、住院伙食补助费应为910元，停工留薪期(2014年8月30日至2014年10月11日共43天)工资为3583．33元(2500元÷30×43)】。一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护自身合法权益，请求二审法院查明事实真相，对一审判决依法进行纠正改判。被上诉人吴金祥辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决恰当，二审法院应当予以维持。一、吴金祥为吴竞能提供劳动服务时，其月平均工资为5000元，由于该证据工资单由吴竞能持有，在一审诉讼中吴金祥无法提供，因此一审法院适用江门市平均工资计算被上诉人的工资报酬，吴金祥予以接受。二、从吴金祥发生工伤至今，已经发生多次诉讼，包括行政诉讼。在该过程中，吴竞能完全没有理会被上诉人的合法权益，并未得知吴金祥被认定为工伤后立即为吴金祥停工留薪期确认。本案一审判决之后，再次损害吴金祥的合法权益，继而申请停工留薪期确认。吴金祥对该停工留薪期确定书所确定的停工留薪期不予确认。根据相关规定，吴金祥的停工留薪期可以计算至定残前一天。三、吴金祥的住院伙食补助费按照100元/天计算符合法律规定，希望二审法院予以维持。吴金祥向一审法院起诉请求：法院判令吴竞能：1、支付一次性伤残补助金45000元（9个月×5000元）；2、支付一次性伤残就业补助金40000元（8个月×5000元）；3、支付一次性工伤医疗补助金10000元（2个月×5000元）；4、支付医疗费33228.38元；5、支付护理费1300元（13天×100元/天）；6、支付住院伙食补助费1300元（13天×100元/天）；7、支付停工留薪工资66166.67元（5000×13个月＋5000÷30天×7天）；8、承担诉讼费用。一审法院认定事实：吴竞能是原蓬江区辉濠饮食店（个体工商户，于2014年10月22日注销工商登记）的经营者，吴金祥是原蓬江区辉濠饮食店的员工，吴竞能没有与吴金祥签订劳动合同及建立社会保险关系。2014年8月16日上午，吴金祥驾驶摩托车外出送外卖，11时30分左右行驶至蓬江区ＸＸ一路新华酒店与罗雅摄影店之间路段时，因摩托车发生侧滑翻侧导致其腰部被外卖箱撞伤，后于2014年8月30日自行前往江门市中心医院住院诊治，被江门市中心医院诊断为：腰椎滑脱。吴金祥于2014年9月13日出院，共住院13日，产生医疗费33228.38元，期间留陪人一名，医嘱建议出院后全休四周。2015年2月15日，蓬江区人民法院作出（2015）江蓬法杜民初字第36号《民事判决书》，判决确认吴金祥与吴竞能经营的原蓬江区辉濠饮食店在2011年4月14日至2014年10月11日期间存在劳动关系。该民事判决已生效。2015年7月20日，蓬江区人社局作出蓬人社工认受[2015]267号《工伤认定决定书》，认定吴金祥于2014年8月16日腰椎所受的滑脱伤为工伤。吴竞能不服提起行政诉讼，经江门市中级人民法院终审判决，认为吴竞能请求撤销上述《工伤认定决定书》的依据不足，遂驳回吴竞能的上诉。2015年10月8日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬〔2015〕321号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定吴金祥的劳动功能障碍程度为伤残九级。2016年12月13日，吴竞能向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以被申请人吴竞能是自然人，故主体不适格、不符合受案条件为由，决定不予受理。吴金祥不服该决定，因此提起本案诉讼。另查明：2015年度江门市在岗职工月平均工资为4509元。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷。由于吴金祥系吴竞能的员工，吴金祥是在工作过程中受伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。因吴竞能未依法为吴金祥参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，吴竞能应参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向吴金祥支付相关费用。关于吴金祥受伤前工资标准的认定问题。吴金祥主张其每月工资为5000元，但没有提供相应证据，由于吴金祥主张的工资数额高于2015年度江门市在岗职工月平均工资水平，故认为吴金祥主张每月工资为5000元的证据尚不够充分，依据不足，对此不予采信。鉴于双方均不能对吴金祥的工资数额进行有效举证，依照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，并参照2015年度江门市在岗职工月平均工资4509元的标准，认定吴金祥工伤前的工资数额为每月4509元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，吴金祥的一次性伤残补助金应为40581元（4509元×9）、一次性工伤医疗补助金应为9018元（4509元×2）、一次性伤残就业补助金应为36072元（4509元×8）。关于医疗费、护理费和住院伙食标准费的认定问题。吴金祥主张的医疗费33228.38元、护理费1300元、住院伙食补助费1300元，事实清楚、证据充分，且符合法律的规定，依法予以确认。关于停工留薪期间工资的认定问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，吴金祥停工留薪期（2014年8月16日至2015年10月7日共418天）的工资为62825.40元（4509元÷30×418）。综上所述，吴竞能依法应向吴金祥支付上述工伤待遇款，具体包括：一次性伤残补助金40581元、一次性工伤医疗补助金应为9018元、一次性伤残就业补助金应为36072元、医疗费33228.38元、护理费1300元、住院伙食补助费1300元、停工留薪期工资62825.40元，以上合计184324.78元。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、吴竞能应于判决生效之日起十日内向吴金祥支付工伤待遇款合计184324.78元，并终结双方的工伤保险关系。二、驳回吴金祥其他的诉讼请求。如果吴竞能未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案一审受理费10元，由吴竞能负担。二审期间，吴竞能向本院提交了一份《江门市工伤职工停工留薪期确认书》（江劳鉴蓬工确[2017]29号），证明吴金祥的工伤停工留薪期是2014年8月16日至2014年10月11日。针对该份证据，本院组织双方当事人进行质证。吴金祥对该证据的真实性无异议，但是对合法性有异议。该停工留薪期的确认并无与吴金祥进行复核，其认定的资料仅是从工伤认定的材料中作出，故该停工留薪期的确认不能作为认定本案事实的依据。对其关联性吴金祥也有异议。本院认为，该份证据形成的时间在一审判决之后，属于新证据的范畴；再者，该份证据与本案基本事实有关。综上，本院采纳该份证据作为本案定案依据。二审期间，吴金祥没有提交新证据。一审法院判决查明基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应当围绕吴竞能的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人上诉、答辩意见以及相关证据，本案二审争议焦点为：1、吴金祥月工资的认定问题；2、吴金祥停工留薪期认定问题；3、吴金祥住院伙食补助费认定问题。一、关于吴金祥月工资的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实……”的规定，广东省江门市中级人民法院（2016）粤07民终129号民事判决书已经认定吴金祥的工资为2500元/月，且吴金祥并未向法院提供证据足以推翻上述认定。综上，本院认定吴金祥的工资为2500元/月。一审法院认定吴金祥受伤前工资为4509元/月有误，本院予以纠正。吴竞能该项上诉请求于法有据，本院予以支持。二、关于吴金祥停工留薪期及期间工资的认定问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”结合吴金祥的江门市中心医院出院记录和江门市劳动能力鉴定委员会出具的《江门市工伤职工停工留薪期确认书》等证据，本院认定吴金祥的停工留薪期为2014年8月16日至2014年10月11日（共56天），停工留薪工资应为4667元（2500元÷30天×56天）。一审法院认定吴金祥停工留薪期为418天、停工留薪工资为62825.4元有误，本院予以纠正。三、关于吴金祥住院伙食补助费认定问题。结合江门中心医院的疾病诊断证明书，吴金祥住院13天。原审法院按照100元/日的标准计算其住院伙食补助费并无不当，本院依法予以维持。综上所述，经本院重新核算，吴竞能应向吴金祥支付以下工伤保险待遇款项：一次性伤残补助金应为22500元(2500元×9)，一次性工伤医疗补助金应为5000元(2500元×2)，一次性伤残就业补助金应为20000元(2500元×8)，停工留薪期(共56天)工资为4667元(2500元÷30×56)，医疗费33228.38元，护理费1300元，住院伙食补助费应为1300元。各项款项合计共87995.38元。综上所述，吴竞能的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。二审期间，由于当事人提交新证据，本院基于新证据对实体处理部分重新进行调整。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1135号民事判决；二、吴竞能应于本判决生效之日起十日内向吴金祥支付工伤保险待遇款合计87995.38元，并终结双方的工伤保险关系；三、驳回吴竞能其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，由吴竞能负担；二审案件受理费10元，由吴竞能负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一七年七月二十七日书记员  江继业