湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1421号
上诉人（原审原告）浏阳市盛典出口烟花制造厂，住所地湖南省浏阳市社港镇浏北村。
投资人黄力，厂长。
委托代理人孙亮，湖南浏阳河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李毫仁，男，1961年3月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人浏阳市盛典出口烟花制造厂（以下简称盛典烟花厂）因与被上诉人李毫仁劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0181民初6962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：盛典烟花厂系具备独立用工资格的个人独资企业。李毫仁于2015年7月1日在盛典烟花厂处从事药物线造粒工作，双方未签订劳动合同。盛典烟花厂为李毫仁缴纳了工伤保险，参保的工资标准为3336元/月。2015年7月22日李毫仁在工作期间，因药物线爆炸被炸伤，伤后即被送往浏阳市社港医院包扎，并转入浏阳市中医院，后于当天再次转往长沙市解放军第163中心医院接受治疗，于2015年9月6日出院，共计住院46天，疾病诊断为“爆炸伤，重症多发伤，失血性休克。”。2015年10月27日至2015年11月20日李毫仁再次到长沙市解放军第163中心医院接受治疗，共住院24天。上述住院期间的医疗费均已由盛典烟花厂方支付。2015年8月24日，浏阳市人力资源和社会保障局将李毫仁此次受伤认定为工伤。2016年4月12日，长沙市劳动能力鉴定委员会对李毫仁的伤情进行鉴定，认定为伍级伤残。盛典烟花厂对上述工伤认定和劳动能力鉴定结论均未提出异议。李毫仁出院后，未再到盛典烟花厂处工作，并于2016年7月28日向盛典烟花厂寄发一份《要求与浏阳市盛典出口烟花制造厂解除劳动关系并支付我因工受伤待遇报告》，盛典烟花厂未通知李毫仁返岗工作亦未给予答复。2016年8月3日，李毫仁向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求解除盛典烟花厂与李毫仁劳动关系；盛典烟花厂支付李毫仁一次性工伤医疗补助金80064元、一次性伤残就业补助金共计120096元、停工留薪工资40032元、住院期间陪护费4080元。仲裁委经审查，作出浏劳人仲字[2016]第1197号仲裁裁决书，裁决：盛典烟花厂于裁决书生效之日起10日内支付李毫仁2015年7月22日因工受伤的待遇共计244272元，其中：住院治疗期间护理费4080元、住院治疗期间停工留薪工资40032元、一次性医疗补助金80064元、一次性就业补助金120096元；双方的劳动关系于2016年8月3日已解除。盛典烟花厂对该仲裁裁决不服，遂于2016年11月11日向原审法院提起诉讼。
原审另认定：李毫仁已于2016年5月10日在浏阳市工伤保险中心领取了一次性伤残补助金60048元。
原审法院认为：劳动者因工伤残依法享受工伤保险待遇。李毫仁于2015年7月22日在盛典烟花厂处因工受伤，符合工伤的情形，并经浏阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伍级伤残，故盛典烟花厂应当支付李毫仁的各项工伤待遇。李毫仁出院后未再回盛典烟花厂处上班，且又于2016年7月28日向盛典烟花厂寄送解除劳动关系的通知，盛典烟花厂对此未表示异议，亦未再通知李毫仁返岗工作，故应认定盛典烟花厂与李毫仁双方劳动关系已解除。关于停工留薪期，综合考虑盛典烟花厂的伤残等级、住院及治疗情况，原审法院酌情认定其停工留薪期为12个月。李毫仁住院期间的护理实际存在，且李毫仁主张的住院期间护理费工资标准未超过2014年度居民服务行业平均工资3376.67元/月，故李毫仁主张的护理费4080元，原审法院予以认可。李毫仁主张按工伤保险的缴费基数3336元/月计算其工伤保险待遇，系其真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院予以认可。综上，李毫仁的工伤待遇依据相关法律法规的规定，核算如下：1.停工留薪期工资40032元（3336元/月×12月）；2.一次性工伤医疗补助金80064元（3336元/月×24个月），一次性伤残就业补助金120096元（3336元/月×36个月）；3.护理费4080元；上述共计244272元。据此，依照《工伤保险条例》第二十一条、第三十三条、第三十六条、第六十四条第二款，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条之规定，判决：一、李毫仁与盛典烟花厂的劳动关系于2016年7月28日解除；二、盛典烟花厂于判决发生法律效力之日起10日内给付李毫仁停工留薪工资40032元、一次性工伤医疗补助金为80064元、一次性伤残就业补助金为120096元、护理费4080元，共计244272元；三、驳回盛典烟花厂的诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由盛典烟花厂负担。
上诉人盛典烟花厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、盛典烟花厂在李毫仁工伤事故发生前，已依法为李毫仁缴纳了企业职工工伤保险，李毫仁在工伤事故发生后，盛典烟花厂依法向工伤保险经办机构进行了申报，李毫仁可依法在工伤保险基金中领取工伤保险待遇，而不是由盛典烟花厂来支付。二、李毫仁因本次事故受伤共住院治疗46天，李毫仁向法院提交的出院记录及疾病诊断证明医嘱当中，并无要求出院后全休多长时间的医嘱。而一审法院却对李毫仁顶格支持了12个月的停工留薪期，没有事实依据。三、盛典烟花厂在李毫仁住院期间已全部承担其护理费，不应当再重复计算。四、李毫仁距法定退休年龄不足5年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当减除20%。综上，请求二审法院依法改判盛典烟花厂无须向李毫仁支付各项工伤待遇244272元，对一审判决认定李毫仁与盛典烟花厂的劳动关系于2016年7月28日解除无异议。本案一审、二审诉讼费用由李毫仁承担。
李毫仁针对盛典烟花厂的上诉，答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：李毫仁仲裁请求的第二项为浏阳市劳动人事争议仲裁委员会确认李毫仁与盛典烟花厂解除劳动关系成立后，申请浏阳市工伤保险中心直接将伤残医疗补助金支付李毫仁：24个月×3336元/月=80064元（国家五级伤残赔偿标准）。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、盛典烟花厂是否应支付李毫仁一次性医疗补助金与一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否予以减除20%。二、盛典烟花厂是否应支付李毫仁护理费及停工留薪期如何确定。现分述如下：
关于焦点一。本案中，李毫仁在盛典烟花厂工作期间受伤，被依法认定为工伤，伤残等级鉴定为五级，盛典烟花厂对李毫仁的工伤认定和劳动能力鉴定结论均未提出异议，应合法有效。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第七款规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；”《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款与第二款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”经审查，李毫仁于2016年7月28日向盛典烟花厂寄发一份《要求与浏阳市盛典出口烟花制造厂解除劳动关系并支付我因工受伤待遇报告》，盛典烟花厂也认可双方于2016年7月28日已解除劳动关系，双方劳动关系解除后，李毫仁依法可以享受相应的工伤保险待遇。根据上述法律规定，本院认为，李毫仁享受的一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金应由盛典烟花厂支付，故原审法院认定由盛典烟花厂支付李毫仁一次性工伤医疗补助金80064元不当，本院予以纠正。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一款规定：“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。”本案中，李毫仁以盛典烟花厂没有缴纳社会保险与盛典烟花厂不配合处理其工伤保险赔偿待遇等为由解除双方的劳动关系，由此可知，李毫仁并不属于自愿与用人单位解除劳动关系，并不符合上述规定一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金减除的条件。故盛典烟花厂上诉称其支付给李毫仁的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应减除20%的请求缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。
关于焦点二。关于盛典烟花厂是否应支付李毫仁护理费的问题。本案中，盛典烟花厂上诉称其在李毫仁住院期间支付了护理费，但没有让李毫仁出具收据，也未提交其他证据予以证明，应承担举证不利的责任。本院认为，李毫仁因受工伤住院，盛典烟花厂作为用人单位应承担李毫仁住院期间的护理费。故原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于李毫仁的停工留薪期如何确定。本案中，李毫仁先后于2015年7月与10月共计住院治疗70天，并于2016年4月12日被长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为伍级伤残。该劳动能力鉴定结论未明确注明李毫仁的停工留薪期，又根据医疗机构出具的出院医嘱显示其也未确定李毫仁的停工留薪期。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据上述法律规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。对此，本院认为，在劳动能力鉴定结论与医疗机构出具的医嘱未明确李毫仁的停工留薪期的情况下，因李毫仁于2016年4月12日评定为五级伤残，李毫仁在评定伤残等级后，按照规定是享受伤残待遇，不再享受原待遇，此后并不属于停工留薪期。故李毫仁的停工留薪期应为2015年7月22日至2016年4月12日，盛典烟花厂应向李毫仁支付停工留薪期工资为29909元（3336元/月×8月+3336元/月÷21.75天×21天），原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十七条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初6962号民事判决第一项、第三项，即李毫仁与浏阳市盛典出口烟花制造厂的劳动关系于2016年7月28日解除；驳回浏阳市盛典出口烟花制造厂的诉讼请求；
二、变更湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初6962号民事判决第二项为：浏阳市盛典出口烟花制造厂于本判决发生法律效力之日起10日内给付李毫仁停工留薪工资29909元、一次性伤残就业补助金为120096元、护理费4080元，共计154085元。
如果浏阳市盛典出口烟花制造厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由浏阳市盛典出口烟花制造厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。
经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资;一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。
第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。