安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1225刑初125号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被害人陶某1，男，1971年10月30日出生于安徽省阜南县，汉族，中专文化，阜南县中医院职工，住安徽省阜南县。
被害人陶某2，男，1967年4月12日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，中国电信阜南分公司地城分局职工，住安徽省阜南县。
被告人陶雨，男，1978年7月1日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，农民，住安徽省阜南县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月23日经阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），2016年11月9日被江苏省昆山市公安局交警大队民警抓获，当月14日被阜南县公安局执行刑事拘留，当月28日经阜南县人民检察院批准逮捕，同年12月1日被宣布逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人齐保宽，安徽文瑞律师事务所律师。
辩护人于军军，安徽文瑞律师事务所律师。
阜南县人民检察院以南检刑诉（2017）97号起诉书指控被告人陶雨犯诈骗罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派检察员谭聪出庭支持公诉，被告人陶雨及其辩护人齐保宽、于军军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜南县人民检察院指控：被告人陶雨未登记成立小额贷款公司。2015年1月25日起，陶雨谎称其成立的小额贷款公司需要资金，以阜房权证颖州字第××号房产证为抵押，先后六次分别从被害人陶某1处借款5万元，月息2分，合计30万元；每次借款时，陶某1均预扣半年利某6000元。陶雨谎称其成立的小额贷款公司需要资金，再次以阜房权证颖州字第××号房产证作为抵押，先后两次分别从被害人陶某2处借款10万元，月息2分，合计20万元；每次借款时，陶某2均预扣半年利某12000元，陶雨实际借款17.6万元，上述借款到期后陶雨失联。经查，阜房权证颖州字第××号房产证无登记信息，陶雨无其他房屋产权登记信息。
以上指控的事实，公诉机关提供了相关的书证及被害人陈述、证人证言和被告人供述等证据在卷佐证。据此认为被告人陶雨骗取他人财物达44万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人陶雨对公诉机关指控的事实不持异议，但认为其行为不构成诈骗罪。
辩护人认为本案是一起典型的民事纠纷刑事化处理的案件，被告人陶雨主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，指控罪名不能成立。
经审理查明：2015年1月25日至同年6月13日，被告人陶雨以其小额贷款公司需要资金为由，并使用阜房权证颖州字第××号《房屋所有权证》抵押，先后六次从被害人陶某1处均借款5万元，月利率2%，借款时均先预付陶某1半年利某0.6万元，陶雨六次向陶某1实际借款共计26.4万元。2015年3月被害人陶某2经陶某1介绍认识被告人陶雨，同年3月15日、4月2日，陶雨仍以其小额贷款公司需要资金为由，并使用阜房权证颖州字第××号《房屋所有权证》抵押，继续由陶某1保管该《房屋所有权证》原件，陶某2留存该《房屋所有权证》复印件，陶雨两次从陶某2处均借款10万元，月利率2%，借款时均先预付陶某2半年利某1.2万元，陶雨两次实际向陶某2借款17.6万元。上述借款经过半年，需再次支付被害人利某时，被告人陶雨失联。为此，两被害人向阜南县公安局报案。经阜阳市不动产登记中心核查，无阜房权证颖州字第××号《房屋所有权证》的信息；无陶雨此人的房屋信息。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、表哥陶雨用于抵押借款的阜房权证颖州字第××号《房产证》及阜阳市不动产登记中心出具的协助查询财产通知书，证明“载明2011年1月6日，陶雨在阜阳市春益雅苑5栋1楼C08、C09、C10室享有门面房产一处，建筑面积为86.9平方米、套内建筑面积为79.2平方米”，经阜阳市不动产登记中心查询，阜房权颍州字第××号号《房屋所有权证》，无此证信息；无陶雨房屋信息。
2、借条复印件，证明2015年1月25日、1月28日、2月12日、3月6日、3月31日、6月13日，陶雨陶某1民处共借款六笔，每笔借款5万元，借款时均先给付半利某息，其中2015年3月31日的该笔借款，陶雨注明用房产抵押；2015年3月15日、4月2日，陶雨陶某2发处共借款二笔，每笔借款10万元，借款时均先给付半利某息，其中2015年4月2日的该笔借款，约定借款期限至同年10月2日止。
3、阜阳市工商行政管局出具的私营企业基本注册信息查询单，证明2013年8月26日，陶雨与他人在阜阳市颍泉区中国银行北侧阜阳刺绣厂5幢登记注册阜阳市爱妃圣帝婚纱摄影有限公司。
4、抓获经过及代为羁押通知书，证明2016年11月9日7时许，江苏省昆山市公安局交警大队民警在执勤时发现驾驶员陶雨被刑拘上网追逃，遂将陶雨控制并羁押于昆山市看守所，同年11月14日被带离。
5、前科情况查询，证明被告人陶雨无违法犯罪记录。
6、常住人口查询详细信息，证明被告人陶雨犯罪时已达完全负刑事责任年龄。
7、被害陶某1民陈述，证明2013年聊家谱时认识了陶雨，后陶雨说其在阜阳开家小额贷款公司，想借他钱用于高息放款，并从他那六次借款共计30万元，第一次是2015年1月25日，陶雨借款5万元，用期一年利某息半年一结，月息二分，陶雨说其用房产证抵押，并把阜房权颍州字第××号号房产证交给他，他给陶雨5万元钱，陶雨从中给他6000利某息；第二次是同年1月28日，第三次是同年2月12日，第四次是同年3月份，第五次是同年3月31日，第六次是同年6月13日，以上陶雨分别借款5万元，都是说要用房产证作抵押，每次都给陶雨5万元，陶雨从中抽出0.6万元作为半利某息，陶雨每次借款都是和其老婆一起来的，上述钱款到期后他就联系不到陶雨，后他到房产部门查陶雨房产证是假的。他还介陶某2发借给陶雨20万元，当时陶雨说贷款公司用钱，陶某2发不借给其，让他把房产证带着，也用房产证作抵押，当时他考虑是自家，房子是两间半的门面也值钱，他就把房产证带着去陶某2发，陶雨又用该房产证分两次陶某2发处各借10万元，共计20万元陶某2发看过房产证后让他保管，并把房产证复印一份留下。
8、被害陶某2发陈述，证明2015年3月份，他陶某1民介绍认识陶雨，陶雨说其开家小额贷款公司，因资金紧张想向他借款，并说给2利某息，又将其阜阳市颍州区春益雅苑的房产证用作抵押，他就同意了。2015年3月15日，陶雨向他借10万元，他陶某1民保管房产证，他只留下复印件；同年4月2日，陶雨又向他借10万元，同年9月份钱款到期后他让陶雨还钱，陶雨说过两天就还，之后就联系不上陶雨。他二次借给陶雨款都出具有条据，陶雨每次都从中给他半利某息1.2万元陶某1民借给陶雨30万元也没要回来。
9、证王某新证言，证明他于2015年8月份认识陶雨，当时陶雨在阜阳市大戏院南侧路西开家够味快餐店，他因经营自酿酒等，陶雨从他处买过东西。2015年10月29日，陶雨向他借款2万元，他看陶雨开的饭店规模还可以，就从农商银行取1万元借给陶雨没打条据，同年11月份他邻居金乾星说陶雨店要转让，他们再联系陶雨时就联系不上了，听金乾星说陶雨欠其三千多元。
10、证陶某3冶证言，证明他在阜阳阜阳刺绣厂5幢经营钟表。陶雨经营的圣帝婚纱影楼与他的店挨着，后陶雨又把影楼改成够味餐厅，因付不上工资于2015年关门。
11、证陶某4梅刘某芬证言，证陶某2发陶某4梅父亲、刘某芬丈夫。陶雨曾到她们家中借款两次，每次借款10万元，都是陶雨陶某1民一起去的，陶雨说其开的小额贷款公司要用钱，并说愿意给她们月息二分，她们给陶雨10万元现金时，陶雨从中给她们1.2万元作为半利某息。陶雨说拿其在阜阳的房产证作抵押，她们要了陶雨房产证复印件，原件交陶某1民保管，该20万元钱陶某4梅及其哥陶楠楠打工挣的钱。
12、被告人陶雨供述，证明2015年3月份，他因做生意资金紧张陶某2发陶某1民借款，其二人对他不信任，他说他在阜阳买有房子，可以用房产证作抵押，后他办个假房产证，分六次陶某1民处借款30万元，每次各5万元，分二次陶某2发处借20万元，每次10万元，因借款到期陶某1民陶某2发向他要款，他没钱就外出打工。他陶某1民每次拿款5万元，月息是2分，拿款时已扣除六个利某息0.6万元，实际每次只拿4.4万元现金，共拿现金26.4万元；他陶某2发拿钱是用假房产证做抵押，月息2分，扣除半利某息1.2万元，实际只拿8.8万元，二次共计17.6万元。这些钱一部分付店面房租和人员工资，一部分用于养车等日常消费。他办理的阜房产颍州字第××号号房屋所有权证，是花一百多元找办假证的人办的。他没在阜阳开设小额贷款公司，也没参股。他经营的快餐店是2015年春至10月份，经营有五六个月，影楼是从2009年至2015年，两个店共亏损三四十万元，房租是每年18万元。他陶某1民陶某2发钱时，已外欠60万元外帐。
以上各证据，经查证属实，本院予以确认。
对辩护人当庭所举证据之一：“陶雨账户交易明细”，证明2015年4月2陶某2发借给陶雨的款项是转账，不是现金，以此证明证陶某4梅刘某芬证言的虚假性。经查，陶雨账户交易明细上显示是“2015年4月2日,卡现金存”，恰恰证明陶雨借得的款项是现金而非转账。故辩护人该节辩护意见不能成立，亦达不到其要证明目的，本院不予支持。
对辩护人当庭所举证据之二：张某梅证言”，证明陶雨陶某1民借款是用于生意经营，并未提到是小额贷款公司借款。经查，证张某梅证言证明陶某1民借给陶雨现金的来源张某梅不与陶雨直接交易借款，其相关证言系陶某1民陈述而得，证张某梅证言不能证明陶雨借款的用途。故辩护人该节辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：被告人陶雨以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害陶某1民26.4万元、骗取被害陶某2发17.6万元，共计44万元，数额巨大，被告人陶雨的行为已构成诈骗罪，应受刑事处罚。阜南县人民检察院指控被告人陶雨犯诈骗罪，罪名成立，本院予以支持。对被告人陶雨称其行为不构成诈骗罪及辩护人提出陶雨主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，指控罪名不能成立的辩解、辩护意见，经查，被告人陶雨为取得两被害人信任，以其小额贷款公司需用钱为由，使用高息作为诱饵，并使用虚假《房屋所有权证》用于抵押借款，此后将借款44万元转移以逃避返还并失联，被告人陶雨的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故被告人辩解及辩护人该节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。为惩罚犯罪，保护公私财物所有权不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陶雨犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月9日起至2026年4月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人陶雨退赔被害陶某1民人民币贰拾陆万肆仟元、退赔被害陶某2发壹拾柒万陆仟元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李可众
人民陪审员 刘国芬
人民陪审员 朱 丽
二〇一七年七月十三日
书 记 员 余远志
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。