广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1054号
上诉人(原审原告)：陆炤磊，1976年2月17日出生，汉族，住上海市长宁区。
被上诉人(原审被告)：李建华，男，1953年7月18日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。
被上诉人(原审被告)：广东威华股份有限公司。住所地：广东省梅州市沿江东路滨江新村***栋*楼。
法定代表人：王天广。
委托代理人：黄亮，广东志润律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赣州稀土集团有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道**号。
法定代表人：黄光惠。
被上诉人(原审被告)：招商证券股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区益田路江苏大厦*座*****层。
法定代表人：宫少林。
被上诉人(原审被告)：西南证券股份有限公司。住所地：重庆市江北区桥北苑*号。
法定代表人：吴坚。
上诉人陆炤磊因与被上诉人李建华、广东威华股份有限公司（下称威华公司）、赣州稀土集团有限公司（下称赣州稀土公司）、招商证券股份有限公司（下称招商证券）、西南证券股份有限公司（下称西南证券）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民初328号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陆炤磊向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令威华股份和李建华因虚假陈述、披露信息重大遗漏、不当披露信息、内幕交易、违法减持等行为给原告造成的损失约652100元(包括投资损失、佣金、印花税、利息)；2、赣州稀土公司、招商证券、西南证券对原告的损失承担连带赔偿责任；3、以上五被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由:2013年10月31日，威华股份对外发布公告，宣布拟以非公开发行股份的方式向赣州稀土公司购买其持有的赣州稀土100%股权。原告遂陆续买入威华股份的股票。2015年2月，威华股份宣布终止重组方案，导致股价大跌。原告认为在威华××重组期间，威华股份、李建华、赣州稀土公司、招商证券、西南证券作为信息披露义务人，存在误导性陈述、重大信息遗漏、不正当披露等虚假陈述情形，导致了原告的损失，故提起本案诉讼。
原审法院查明，中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）并未对威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券在威华公司重组过程中存在信息披露不实的证券虚假陈述行为进行过处罚。2015年12月21日中国证监会向李建华下发了《行政处罚决定书》([2015]77号)，是针对被告李建华非法减持威华公司股票所做出的处罚。
原审法院审理认为：《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《虚假陈述民事赔偿若干规定》）第六条第一款规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条[《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百一十九条]规定的，人民法院应当受理。本案中，原告以各被告在威华公司重组期间作出的虚假陈述行为导致其损失为由起诉，依法应提供专门针对各被告虚假陈述行为的行政处罚决定或者刑事裁判文书作为起诉依据。而从原告提交的行政处罚决定书来看，该行政处罚决定书的当事人是李建华本人，并未包括威华公司、赣州稀土公司、招商证券和西南证券，且该行政处罚所针对的违法事实是李建华违规减持威华公司股份的行为，而非针对各被告在公司重组过程中信息披露不实的虚假陈述行为，故原告的起诉并无行政处罚决定或刑事裁判文书作为依据。综上所述，原告起诉不符合法律规定的起诉条件，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告陆炤磊的起诉。
陆炤磊不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初328号裁决。2、判令被上诉人（被告人）威华公司实际控制人李建华向原告赔偿因其违规减持行为给原告造成的投资损失约(652100.00元)，判令其承担赔偿责任并承担原告涉及本案的交通费2000.00原以及承担本案的全部诉讼费用。3、判令被上诉人威华公司连带保证责任。理由：一、根据威华公司2015年12月22日公告：2015年12月21日中国证监会向李建华先生下发了《行政处罚决定书》[2015]77号，李建华先生因违规减持股票被处以1510万元罚款。二、根据威华公司2016年6月2日公告(2016-67)：李建华先生及其一致行动人李晓奇女士于2014年7月2日作出承诺：任意连续六个月内通过证券交易系统出售公司股份将低于公司股份总数的5%，如违反上述承诺而给公司及其他股东造成损失的，将向公司及其他股东依法做出赔偿。三、上诉人认为上市公司的公告应该是真实、可靠、有效的，并以此为依据而投资买入被告公司的股票。而被告公司从与赣州稀土重大资产重组开始既对重组的关键信息进行刻意隐瞒；没有对工信部不予批准赣州稀土集团稀土行业准入予以公告；深交所互动平台是官方交流平台，威华公司的回复等同于信息披露，威华公司在深交所互动平台上发布了大量的误导性回复，而公司全部高管却在重大重组关键时期大量减持，致使威华公司成为2015年跌幅最大股票之一。综上所述，上诉人认为被告公司违背了其公告上的承诺，需要对上述人的投资损失负连带责任。
被上诉人李建华、威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券在法定期限内未提交答辩意见。
本院经审理查明：就陆炤磊起诉所述威华公司存在的证券虚假陈述行为，中国证监会未进行过处罚。2015年11月27日，中国证监会对李建华作出[2015]77号《行政处罚决定书》，认为李建华超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司的股份，违反了《中华人民共和国证券法》第八十六条第二款、第三十八条、第一百九十三条第二款及第二百零四条的规定，决定：一、责令李建华改正违法行为，在收到行政处罚决定书之日起3日内对超比例减持情况进行报告和公告，并就超比例减持行为公开致歉；二、对李建华超比例减持未披露行为及在限制转让期限内的减持行为予以警告；三、对李建华超比例减持未披露行为处以40万元罚款，对李建华在在限制转让期限内的减持行为处以1470万元罚款，合计处以1510万元罚款。
本院认为：陆炤磊以威华公司、李建华、赣州稀土公司、招商证券、西南证券作为在威华公司与赣州稀土公司重大资产重组过程中的信息披露义务人，存在虚假陈述、披露信息重大遗漏、不正当披露信息、内幕交易、违法减持等行为，导致其错误投资并在威华公司宣布终止重组决定后损失惨重为由而提起本案诉讼，根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第一条“本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件”的规定，本案为证券虚假陈述责任纠纷。根据原审裁定理由及陆炤磊上诉的事由及请求，本案争议问题为：（一）陆炤磊对威华公司的起诉是否符合起诉条件；（二）陆炤磊对李建华的起诉是否符合起诉条件；（三）陆炤磊是否可以撤回对赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉。
关于陆炤磊对威华公司的起诉是否符合起诉条件的问题。《虚假陈述民事赔偿若干规定》是最高人民法院针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件专门制定的司法解释，应作为受理和审理证券虚假陈述责任纠纷案件的法律依据。根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定，投资人依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合法律规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书外，还须提交身份证明文件和投资损失的证据材料。因此，陆炤磊对威华公司提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，必须提交针对威华公司的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。由于陆炤磊起诉时未能提交有关机关或者人民法院针对陆炤磊诉称的虚假陈述行为人威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券在威华公司与赣州稀土公司重大资产重组过程中存在虚假陈述行为所作出的行政处罚决定或刑事裁判文书，而陆炤磊起诉时提交的[2015]77号《行政处罚决定书（李建华）》，只是中国证监会针对李建华超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司股份的行为进行处罚，并非针对威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券在威华公司重组过程中存在信息披露不实的虚假陈述行为而作出的行政处罚决定,因此，陆炤磊对威华公司的起诉不符合《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定。原审以陆炤磊提起对威华公司的诉讼尚不符合起诉条件为由而裁定驳回其起诉并无不当，本院予以维持。
关于陆炤磊对李建华的起诉是否符合起诉条件的问题。陆炤磊起诉时提交了中国证监会对李建华作出的[2015]77号《行政处罚决定书》，证明中国证监会对李建华担任威华公司董事长期间超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司的股份作出了行政处罚。根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第七条和第十七条的规定，控股股东等实际控制人、上市公司中负有责任的董事等作为信息披露义务人，未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息，属于证券虚假陈述行为。中国证监会对李建华所作的行政处罚，包含了对李建华证券虚假陈述行为所作的处罚。因此，陆炤磊依据[2015]77号《行政处罚决定书》，对李建华提起诉讼符合《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定。根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第八条“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”的规定，原审法院对此具有管辖权。原审裁定驳回陆炤磊对李建华的起诉不当，本院予以纠正。
关于陆炤磊提起上诉时申请撤回对赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉的问题。由于陆炤磊未能提交针对赣州稀土公司、招商证券、西南证券的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，故陆炤磊对赣州稀土公司、招商证券、西南证券提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼不符合《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定。在陆炤磊尚未具有诉权的情形下，其撤回对赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉缺乏权利基础。原审裁定驳回陆炤磊对赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉并无不当，本院予以维持。
综上，原审裁定驳回陆炤磊对威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉正确，本院予以维持，但驳回陆炤磊对李建华的起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条的规定，裁定如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初328号民事裁定中关于驳回陆炤磊对威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉的裁定内容；
二、撤销广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初328号民事裁定中关于驳回陆炤磊对李建华的起诉的裁定内容；
三、指令广东省广州市中级人民法院对陆炤磊对李建华的起诉进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹伟雄
审判员 邵静红
审判员 邹 莹
二〇一七年六月十八日
书记员 吴伊玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)
第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。
第三百三十三条：第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
……
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：
（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；
（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。
第七条虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：
（一）发起人、控股股东等实际控制人；
（二）发行人或者上市公司；
（三）证券承销商；
（四）证券上市推荐人；
（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；
（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；
（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。
第十七条证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。
虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。
误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。
重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。
不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。