福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2477号
上诉人（原审被告）高奇，男，1991年2月20日出生，汉族，住福建省古田县吉巷乡坂中村一路**号，现住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：朱金炉、林珍粦，福建铁马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱艺辉，男，1986年2月7日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：卓鹏乾、蔡夏露，福建冠德律师事务所律师。
上诉人高奇与被上诉人钱艺辉装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初16318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高奇上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、在被上诉人无法举证证明讼争装修工程实际总造价的情况下，一审法院判决认定被上诉人提供的装修工程造价应按《工程合同书》所约定的预估总价70万元计算，严重缺乏事实和法律依据。2、一审法院以“考虑到高奇已经将涉案工程所在场所用于经营”，从而认定“钱艺辉完成了《工程合同书》项下的装修任务”是缺乏基本事实依据。被上诉人在未举证证明讼争装修工程的具体项目明细，以及实际装修工程总量及造价多少的情况下，被上诉人理应当承担举证不能的不利法律后果。因被上诉人未及时申请法院对讼争装修工程的实际造价进行鉴定，其个人存在过错，其应承担相应不利的法律后果。3、原审法院认定钱艺辉完成的工程量可按《工程合同书》规定的工程总价款70万元没有法律依据。鉴于被上诉人并未提供真实、合理的竣工工程总量及最终报价，故双方在工程完工后一直没有正式进行书面结算，最终双方只是口头以40万元进行私下结算完毕。4、本案不属建设工程合同纠纷，属于承揽合同纠纷。不适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》。
被上诉人钱艺辉答辩称，1、一审法院判决认定讼争装修工程总价款为70万元，认定事实清楚。2、一审法院认定：“工程完工后，高奇已经将装修场所用于经营活动，应当视为验收合格”认定事实清楚，适用法律正确。3、一审法院认定：“答辩人钱艺辉完成的工程量可按《工程合同书》确定的工程总价款70万元确定。”适用法律正确。4、本案的部分主材系实际是被上诉人购买的。上诉人并无按照合同的约定提供主材。因此，实际工程总价款是包含被上诉人购买的部分主材91381元。5、涉案装修超市场所竣工后，被上诉人有通过邮寄发计算单给上诉人，并通过短信、电话等方式通知上诉人结算。但上诉人在收到结算单后，并未对结算单的内容提出异议，也未进行结算。更无所谓的双方口头以40万元进行私下结算。6、上诉人已经将超市用于经营，且上诉人将涉案超市整体转让他人被上诉人也不知情。现涉案装修超市已经投入使用两年多，其中有许多隐蔽的工程现已经不具备鉴定条件。7、本案属于装修装饰合同纠纷，案由正确。
钱艺辉向一审法院提起诉讼请求：1、要求高奇立即向钱艺辉支付装修工程款367100元及违约金（以工程款367100元为基数，按月息2%，自起诉之日起计至实际还款之日止）；2、由高奇承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：钱艺辉不具有从事装饰装修工作的资质，系厦门擎程装饰工程有限公司的法定代表人。厦门擎程装饰工程有限公司具有从事装饰装修的资质。2015年12月1日，钱艺辉与高奇订立《工程合同书》，约定高奇为甲方，钱艺辉为乙方，甲方将凤屿路闽丰超市（即厦门市思明区凤屿路的美乐超市所在的场所）店面交给乙方进行装修，建筑面积850平方米，工程承包方式采取半包方式（乙方包工、包基础材料，甲方提供主材），具体甲乙双方所需提供的材料见附表：《甲方提供装饰装修材料明细表》、《乙方提供装饰装修材料明细表》，合同总价款70万元（多退少补，按实结算），施工费用按实际工程量（建筑平面面积）及固定单价计算，增减项经双方确认单价后签字生效，工程期限为33个工作日：开工日期为2015年12月1日，竣工日期为2016年1月3日，施工工期如有变动，以甲乙双方书面确认的工程延期单或相关洽商为准；双方商定施工图纸采取甲方提供图纸，乙方负责施工的方式；在施工过程中，甲方提出设计修改及增减工程项目，须提前3日与乙方联系，双方签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工日期的，由甲乙双方商定工期顺延；在合同签订后，甲乙双方如一方提出减除工程项目的，应支付所减项目款的20%作为减项违约赔偿，但如果增项的金额大于减项金额则无需再支付减项违约赔偿；施工过程中质量发生争议，可申请由质量监督部门对工程质量予以认证，经认证工程质量不符合合同约定标准的，认证过程支出的相关费用由乙方负责；经认证工程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由甲方负责；甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约日期参加验收的，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认，事后，若甲方要求复验乙方应按要求办理复验，若复验合格，其复验及返工等费用由甲方承担，工期也予顺延；甲方须配合乙方进行各阶段的材料验收、单项工程验收和竣工验收并签证；乙方应提前二天通知甲方参加验收，验收合格后应填写工程验收单；工程竣工后，乙方应提前三天通知甲方验收，甲方至接到验收通知后而天内组织验收，并办理验收移交手续；在工程款结清后，办理移交手续；如甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期；如甲方自行搬入家具则视为验收合格；如果甲方在收到乙方验收通知后10天内既不验收，也未向乙方提出质量或其他异议的，则视为甲方已验收合格；首期工程款在签订合同当天预付20万元，甲方根据合同将款项汇入乙方指定的公司账号或合同中指定的委托代理人，乙方出具盖有公司印章的收据；工程验收合格后，乙方将工程结算的有关材料移交甲方，甲方接到资料后10天内如未有异议，即视为同意，双方签字确认，甲方应在签字日内向乙方结清工程款；甲方须配合乙方进行各阶段的材料验收、单项工程验收和竣工验收并签证；工程未办理验收手续、接受手续时，甲方提前使用或擅自动用工程成品因此造成无法验收和损失的，由甲方负责；甲方不按期支付工程款，每延期一天按所需付款额的5%支付滞纳金；合同签订后，如甲乙双方有一方单方面提出终止合同，则应支付工程总价的20%作为违约金。
合同签订后，钱艺辉对《工程合同书》项下的场所进行了装饰装修。在钱艺辉对涉案场所进行装修的过程中，高奇注册成立个体户爱丁食杂店，并使用经营装修场所经营“美乐超市”，涉案场所的经营项目已经更名为“新联华生鲜超市”。在审理中，钱艺辉确认收到高奇支付的涉案工程进度款40万元。
另查明，高奇未按《工程合同书》规定向钱艺辉提供施工图纸，钱艺辉进入涉案场所进行施工，高奇并未提出异议。由钱艺辉进行装饰装修的场所在高奇整体转让他人前已经消防验收。钱艺辉在审理中确认涉案工程完工后双方没有进行竣工验收。钱艺辉认为其委托了自己担任法定代表人的厦门擎程装饰工程有限公司对涉案工程进行装修但未能提供证据。
本案存在争议的事实为：钱艺辉是否完成《工程合同书》中的装修工程及工程造价。
钱艺辉主张涉案工程于2016年1月15日完工，并提供其于2016年1月19日通过其本人邮箱124×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向高奇本人的邮箱767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送的超市报价清单，及钱艺辉自行制作的《凤屿路超市报价汇总》。根据超市报价单，能够证明钱艺辉完成了工程造价为767100元。此外，钱艺辉当庭陈述于2016年1月29日向高奇发送“发邮箱了，晚上找你”的短信记录内容佐证其向高奇告知发送了超市报价清单，但不能提供相应的短信记录。
高奇认为，钱艺辉并未完成涉案装修工程，钱艺辉确向其邮箱发送邮件，但高奇基本不用该邮箱，且钱艺辉主张于2016年1月19日后向高奇邮箱发送也只是工程报价单而非工程结算清单，《凤屿路超市报价汇总》也是钱艺辉自行制作，并无体现高奇任何意思表示，上面签字的内容无法体现是谁写的，也不明白是什么意思，汇总单的数据和钱艺辉主张的数据也不一致。并提供《广告合同》，证明钱艺辉未如期完成装修工程，高奇委托第三方继续完成装修工作，且高奇与第三方订立的合同签订时间为2016年1月3日，也就是《工程合同书》约定的完工日期，该期间，钱艺辉和第三方同时进行施工。
一审法院分析认为，钱艺辉虽向高奇发送邮件，但其自述发送的是超市报价清单，而钱艺辉提供的《凤屿路超市报价汇总》也系其自行制作，且报价未经高奇确认签收。因此，钱艺辉提供的证据不能证明其于2016年1月15日完成了装修工程，也不能证明其完成的工程造价为767100元。高奇当庭提交的《广告合同》涉及的工程内容为“前招牌，上方用香槟色扣板，横梁及三根柱子做中国红铝塑板，后面招牌用香槟色扣板，前后招牌平面发光字，招牌上方做防水雨披，室内天花软膜”，与钱艺辉通过邮箱发送的工程报价清单记载的工程内容显著不同，不足以证明是高奇因为钱艺辉没有完成《工程合同书》项下的装修项目而另与他人订立《广告合同》。考虑到高奇已经将涉案工程所在场所用于经营，且涉案工程所在场所经营已整体转让他人，故一审法院认定钱艺辉完成了《工程合同书》项下的装修任务。结合日常生活经验判断，钱艺辉在完工后不向高奇提供工程结算单的可能性较低，在没有相反证据证明钱艺辉完工工程量多于或少于《工程合同书》规定的工程总价款的情况下，一审法院认为，钱艺辉完成的工程量可按《工程合同书》确定的工程总价款70万元确定。
另，经一审法院对《工程合同书》的效力进行释明，钱艺辉仍坚持其诉讼请求。
一审法院认为，钱艺辉不具有从事装修工作的资质，其与高奇订立的《工程合同书》，违反了法律规定，应当认定为无效合同。工程完工后，高奇已经将装修场所用于经营活动，应当视为验收合格。故钱艺辉请求钱艺辉参照合同约定支付工程价款，应予支持。由于高奇仅向钱艺辉付款40万元，尚欠工程款30万元，因此，钱艺辉要求高奇支付尚欠装修工程款367100元，一审法院酌情支持。鉴于《工程合同书》无效，钱艺辉、高奇均存在过错，故双方应各自分别承担过错责任。现钱艺辉要求高奇支付违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2017年1月17日作出如下判决：一、高奇应于本判决生效之日起十日内给付钱艺辉尚欠工程款30万元；二、驳回钱艺辉的其他诉讼请求。
双方当事人在二审均未提交新的证据。
经审理查明一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、关于本案案由问题，装饰装修合同属于建设工程合同的范围，一审案由定性正确；2、因钱艺辉不具备法定资质，本案讼争合同依法应认定为无效合同，鉴于高奇已将涉案工程投入实际使用，并在经营一段时间后将经营场所整体转让他人，故本案工程应视为已经竣工验收合格，一审参照《工程合同书》约定判令高奇支付工程价款并无不当。综上所述，高奇的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6862元，由上诉人高奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 林 勤
审 判 员 陈 杰
二〇一七年九月二十一日
代书记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；