山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁13刑终344号
原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晓慧，女，1981年10月13日出生于山东省成武县，汉族，中专文化，个体工商户，住临沂市兰山区。2016年3月30日因犯非法经营罪被山东省枣庄市台儿庄区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月5日被宣布逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人徐冰，山东力维律师事务所律师。
临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人徐晓慧犯诈骗罪一案，于2017年4月21日作出（2017）鲁1302刑初398号刑事判决。原审被告人徐晓慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月23日，被告人徐晓慧以办理工商银行逸贷业务需要资金走银行流水，许诺当日归还且支付高额好处费，取得周某的信任。当日周某使用手机银行分多笔向被告人徐晓慧银行账户进行转账，并要求被告人徐晓慧在收到每笔转款后使用POS机将相应金额款项转回其银行账户。被告人徐晓慧利用POS机刷卡转账次日到账的特征，在收到周某转账款后，采取每刷一笔资金待POS机打印出银行小票谎称已经转账，骗取周某转账共计530万元。次日，周某发现款项未到账多次向被告人徐晓慧索要钱款。3月25日，被告人徐晓慧在扣除30万元及约定的好处费作为保证金后，向周某归还500万元以证明其有能力还款，要求周某再次借款给其用于走银行流水，周某又向被告人徐晓慧银行账户转入448万元，被告人徐晓慧收到转账款后于当日偿还其个人其他欠款。经周某多次催要，被告人徐晓慧于2015年8月偿还周某2万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人周某的陈述，2015年3月份一天，徐晓慧打电话说做工行逸贷业务，没有风险，但需用我现金500万元，事后给我25万元费用，我当时不知道这个业务在2009年就已经取消了。
2015年3月23日下午，我按照约定分六次转给徐晓慧530万，每次她收到100万就再通过她的POS机转给我，我在第二天上午发现没有收到徐晓慧刷卡给我钱的短信通知，到银行查询账户，结果没有钱到我账户，我就找徐晓慧。25号下午，她告诉我她可以把钱给我，但是她还要用，她用我的民生银行POS机刷了两张民生银行卡，每张卡刷出来240万元，又转给我20万元，我确认钱到账后就用我的网银给徐晓慧转了448万元，徐晓慧拿到钱后告诉我，当天下午四点以后就能把我的478万元钱和23号答应给我的25万元利息还给我，要是不能还的话，两天后一定能还给我，并再给我加25万元利息。
当天下午四点以后她没有给我钱，当天晚上我问她要钱，她说钱都被她还了欠别人的钱了。最后被我逼得没办法，徐晓慧给我写了一张借条，内容是“今借周某钱4480000元，借款徐晓慧，2015.3.23”，再后来被我追账追的没办法，她把她两辆汽车押给我，后来她给了我2万元钱把其中一辆汽车赎回去了。
2、证人证言
（1）李某证实，徐晓慧也有骗我的钱。2014年11月10日，徐晓慧让我先转给她50万元用于走流水，我给她转过去了，后来徐晓慧又以做工行逸贷业务需要走流水的名义让我陆续打给了她200万元，她开始按月还着，每个月都还点，但是还的这些钱还远远不够。2014年12月份时她又说给平安银行工作的朋友揽储，让我转给她200万元，拖到2月份徐晓慧说她朋友任务还没有完成还需要200万元，我又转到她民生银行200万元。到了3月份徐晓慧说她朋友还差200万元。我又凑了200万元给她打到了民生银行账户上。最可气的是，我最后打给她200万元是在2015年3月25日晚上，3月26日徐晓慧就把我叫到她家里告诉我她的钱都没了，都还高利贷了。
（2）吴某证实，徐晓慧经常找我借钱用，曾在兰山法庭，我和徐晓慧达成了调解协议，徐晓慧答应三年还清我的一百八十万元钱。
（3）韦某证实，我和徐晓慧是朋友关系，徐晓慧到现在还有欠我的钱，但是我不打算追究了，我也不想再提了。
3、书证：
（1）借条复印件，证实借条内容为“今借周某4480000元，借款人徐晓慧，2015.3.23号”。
（2）山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405刑初11号刑事判决书，证实2016年3月30日，徐晓慧犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（3）周某民生银行卡的交易明细。
（4）户籍证明，抓获经过证实被告人徐晓慧的身份和归案情况。
4、被告人徐晓慧的供述，我欠周孝（效）宗478万元钱，后来周孝宗说让我给他写个448万元的借条，我就给他写了。我告诉周孝宗我要办理工商银行的工行逸贷业务，借他的钱走我流水。我以前没办过工行逸贷业务，不知道怎么办理。根据出示的我民生银行卡（个人账户对账单）上的记录看，周孝宗转给我的钱共分为两次，第一次是2015年3月23日16时许，分五次每次转给我一百万元人民币。3月23日16:18给我一百万元，被我在16:22转了47万到我的工行卡里；16：28转了53万到我的工行卡里。16：35转给我一百万元和16:42转给我一百万元，这二百万元被我在16:46转给了李某。16:51转给我一百万元，被我在16:54:12转给高兴建10万元；16:54:41转给了李某90万元。17:01转给我一百万元，被我在17:02转给了李某49.1万元；然后分四次转到我的工行卡里20万元，17:18转给韦洪相28万元；17:27转给了吴某3万元。我当时欠李某、高兴建、韦某、吴某的钱，周孝宗转给我钱，我就把钱还给了他们。我在借钱之前告诉周孝宗借他的500万元钱转到我的工行卡里走流水用，用三天，给他25万利息，他同意了。我还说可以用周孝宗的POS机把钱转给他。3月23日下午，周孝宗带着他刚办的工行的POS机到我的储藏室找到我。当他把第一笔一百万转给我后，我就用周孝宗带来的POS机给周孝宗向回转钱，每转一笔钱成功POS机出来小票后，我就再在POS机上再刷一次卡，再输入银行卡票。我就这样在周孝宗的POS机上操作14次，刷卡成功了14次，共计532万元钱。从POS机上出来的这14张小票显示我已经把532万元钱转给了周孝宗，只是当天不会到账，我把这14张刷卡成功的小票给了周孝宗，我还把小票上我卡号后几位数字处都撕掉了。每刷卡成功一次，我就操作POS机取消一次，一共取消了14次，也就是把这14次转账立即取消。每取消一次，POS机也出一张小票，但是没把取消成功的小票给周孝宗。按照约定我应该刷给他525万，因为没算好账，才刷成了532万。我卡里只有120万元钱，要是不撤出来，把120万元钱转完了，就无法给周孝宗转钱了，我必须每刷一笔就要把钱撤出来。这样才能把120万元钱分多次刷成530多万元，就是想多走流水的。当天周孝宗不知道我分14次刷卡成功的532万元钱被取消，第二天我告诉他的，我忘了周孝宗怎么说的。3月25日下午，周孝宗找到我，说我没把钱还给他，我说我把500万元还给他后他再把钱转给我用三天走流水，我再给他25万元利息，他同意了。我就把我手里的两张民生银行卡给了周孝宗，让他把500万元转回去，他把钱转过去后，紧接着就转了448万元到我的民生银行卡。我看到民生银行卡上收到钱的短信后，我就走了，这样算下去我就借了周孝宗的448万元钱。太约半个小时后，我就把这些钱转给了贾晨230万元，转给了张春光140万元，转给了左双美78万元，这样我的卡就基本没钱了。再次借周孝宗448万元钱，我告诉他还是在工行卡上走流水，好做工行逸贷的。借到周孝宗的这些钱后没有转到工行卡里走流水，被我还账了。去年8月份我还给周孝宗2万多元，其他的没还。
原审法院认为，被告人徐晓慧以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
鉴于被告人徐晓慧归案后能够如实供述主要犯罪事实，对其可予从轻处罚。被告人徐晓在缓刑考验期内发现本判决宣告前还有其他犯罪没有判决，依法应撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十四条之规定，撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405刑初11号刑事判决中对被告人徐晓慧的缓刑部分。被告人徐晓慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元；与前原判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元。被害人周某的财产损失446万元由被告人徐晓慧退赔。
宣判后，原审被告人徐晓慧不服，以“本案由高利贷引起，徐晓慧的行为属于借贷中的民事欺诈行为，不应认定为诈骗，徐晓慧借高利贷的主观目的不是非法占有而是被迫还高利贷，其是高利贷的受害者，不构成诈骗罪”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人徐晓慧以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐晓在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他犯罪没有判决，依法应撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。
上诉人徐晓慧及其辩护人所提“本案由高利贷引起，徐晓慧的行为属于借贷中的民事欺诈行为，徐晓慧借高利贷的主观目的不是非法占有而是被迫还高利贷，其是高利贷的受害者不构成诈骗罪”的上诉理由及相关辩护意见。经查，上诉人徐晓慧虚构办理银行业务需走银行流水的理由，并隐瞒已欠多人高额借款无力偿还的真相，导致无法归还被害人借款，非法占有的目的明显，上诉人徐晓慧及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文峰
审判员 郑 华
审判员 刘召祥
二〇一七年九月七日
书记员 陈 颖