河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终929号
上诉人（原审原告）：付学飞，男，1969年12月9日出生，汉族，现住迁西县。
委托诉讼代理人：李负洁，河北李宗满律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑洪中，男，1969年2月2日出生，汉族，现住唐山市。
原审第三人：唐山昆泰房地产开发有限公司。
法定代表人：何连泉，该公司经理。
委托诉讼代理人：谷健，该公司员工。
上诉人付学飞因与被上诉人郑洪中执行异议之诉一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付学飞的委托诉讼代理人李负杰、第三人唐山昆泰房地产开发有限公司的委托代理人谷健到庭参加诉讼，被上诉人郑洪中经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
付学飞上诉请求：1、撤销曹妃甸区人民法院作出的（2017）冀0229民初3105号民事判决；2、撤销（2017）冀02执异字81号之一执行裁定书；3、依法改判停止对上诉人的执行；4、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审法院认定基本事实错误。第三人作为依法成立的公司法人，在工商部门登记原始股东为4人，注册资本金为50000000元。同时第三人的验资报告中明确说明了付学飞向第三人的认缴注册资木金额（即出资）为40000000元。而非执行法院裁定中认定事实的50000000元，其中10000000元分别有另外三个股东出资。付学飞的出资额没有50000000元，也不可能存在抽逃出资50000000元的情况。2、付学飞与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能清偿。执行法院认为”付学飞在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为第三人的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下，在转让股份之前，其在第三人的出资已不存在”，构成抽逃出资。上述事实没有任何证据证实、完全错误。有充分证据证实：自2010年7月15起至2016年2月6日止，付学飞先后向第三人出借人民币377413684元，后第三人已经偿还283079859元，至今尚欠付学飞94333825元。第三人欠付学飞借款的事实有《还款协议》、《借款协议》、银行打款凭证等证据证实。第三人未与郑洪中发生合同纠纷时，第三人作为债务人用其自身所有的财产即售楼营业收入直接偿还付学飞的借款，是双方对其合法财产处分的真实意思，绝不可能构成抽逃出资，第三人偿还债务行为应当受到过律的保护。3、售楼收入是第三人的营业收入，不是付学飞的出资款，因此不可能构成出资抽逃。《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条对股东的出资作出了定义及规定，出资仅指股东认缴的注册资本。第三人作为独立经营的法人单位，其售楼款显然是其营业性收入，不是股东的入资，二者具有本质的区别和不同性质。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第十二条规定抽逃资金的下种情形：（I）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。通过该司法解释对抽逃出资的认定，可以得知构成抽逃出资必须针对的是股东自己对公司的原始投入，抽逃与出资具有同一性即股东抽逃行为导致公司出资的减少，而付学飞取得的是第三人的营业收入，与出资不是同一标的和性质，显然不能构成抽逃。且付学飞出资后（将资金交付第三人后）第三人一直在增加资产。执行法院在执行本案时，片面调取证据，仅调查第三人向付学飞的转款行为，而对付学飞向第三人的大额借款行为不予调查，执行法院认定事实错误，且基本事实缺乏证据证明。二、原审法院适用法律确有错误。1、严重超过生效法律文书确定的债务数额查封，存在违法。本类型案件中生效法律文书确定的债务数额总计仅几百万元；执行法院已经实际查封了被执行人21092581多元价值的房产，又冻结付学飞银行存款420多万元，属于严重超过生效法律文书确定的债务查封，明显存在违法，侵害付学飞及第三人的合法财产权益。2、原审法院直接引用其他裁判文书的事实认定。各级法院之间的相互独立的行使审判权。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规性法律文件的规定》第四条之规定，作为法院的裁判文书中应当援引法律及司法解释。执行法院在其裁定书中直接援引河北省高级人民法院裁定书的事实认定，而没有自己的事实认定，执行法院的裁定书违反了法律规定。综上所述，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。付学飞当庭补充：依据《最高院关于民事执行中变更增加当事人若干问题规定》第18条，作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效的法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的人民法院应予支持。唐山市中级人民法院执行部门于2017年5月26日作出2016冀02执7252、7305、7306、7403、7405、7493、7601、7603、7606、10836、10838、10839、10841、10843、10844、10845、10852、10853、10855、10865、10869、10902、10977、10979、10981、10983、10984、10985、10986、10989、10991、10993、10994、10997、10998、10999、13846、13855、13863、17062、19078号，2017冀02执1173、1685、2020、2022、2025、2028、3913、4719、6261、6263、7200、7204、8395、8396、8397、8398、8399、8401、8402号执行裁定书，以及本案三被上诉人的执行案件查封了第三人不动产26套，唐山市中级人民法院以其实际的查封行为证明第三人有财产，能够清偿生效法律文书确定的债务，原审法院及执行法院追加上诉人的判决及裁定书违反了最高院关于民事执行中变更增加当事人若干问题规定。
被上诉人郑洪中未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
原审第三人唐山昆泰房地产开发有限公司陈述称，我公司已有被查封的财产，目前正在积极筹措资金，与部分当事人已经达成了和解。
付学飞向一审法院起诉请求：1、要求依法撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异81号之一执行裁定书，停止对原告的执行；2、要求依法解除对原告名下存款的查封、冻结；3、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2015年12月，本院就郑洪中与唐山昆泰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，作出（2015）曹民初字第1647号民事判决书，判决唐山昆泰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向郑洪中支付逾期交房违约金42719元。案件受理费由唐山昆泰房地产开发有限公司负担。判决生效后，郑洪中向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，被告郑洪中以付学飞与付永跃（唐山昆泰房地产开发有限公司法定代表人）系父子关系，付学飞恶意转移财产，存在虚假债务为由申请追加付学飞为被执行人。唐山市中级人民法院查明”被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立。注册资金5000万元。付学飞出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经该公司股东会研究，其将该股份转让他人。2010年10月26日唐山昆泰房地产开发有限公司在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行（原唐海县农村信用合作联社）办理的pos机业务，其结算账号变更为×××，该账户为付学飞的个人结算账户，用于接收唐山昆泰房地产开发有限公司的商品房购房款。唐山市中级人民法院认为，自2010年10月26日起唐山昆泰房地产开发有限公司的pos机结算账户变更为付学飞的个人结算账户，导致购房人通过pos机刷卡交纳的购房款直接进入了付学飞的个人账户，致使唐山昆泰房地产开发有限公司可用于履行债务的财产减少。造成个人财产与公司财产混同，该行为属恶意转移财产的规避执行行为”。2017年1月23日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执异81号执行裁定，追加付学飞为被执行人，在恶意转移财产的范围内承担（2015）曹民初字第1647号民事判决书所确定的法律义务。并对付学飞名下的存款予以冻结。付学飞向河北省高级人民法院申请复议。河北省高级人民法院经审查查明”被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立，复议申请人付学飞出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经股东会研究同意，其将股份转与他人。在付学飞为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。另查明，复议申请人付学飞与本案被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司的法定代表人付永跃系父子关系”。2017年6月12日河北省高级人民法院作出（2017）冀执复201号执行裁定书认为，”在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中，对在执行程序中可以追加被执行人的情形作了明确规定，唯有符合法定适用情形的，执行法院才能裁定追加被执行人并对其采取强制措施。本案所涉及企业法人财产混同不属于司法解释明确的可以追加为被执行人的法定情形，唐山中院以此为由，并援引非司法解释的《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》为裁判依据，追加付学飞为被执行人不当，应予纠正。申请执行人郑洪中如认为被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司与付学飞有财产混同情形，可以另案提起诉讼。另，付学飞在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在，其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人昆泰房地产公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益。如被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司不能清偿生效法律文书确定债务，可追加复议申请人付学飞为被执行人，由其在抽逃注册资金范围内承担责任，并享有提起异议之诉的权利”。遂裁定：”一、撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异81号执行裁定；二、发回唐山中级人民法院重新审查”。2017年7月4日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执异81号之一执行裁定书，认为，”付学飞在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下。在付学飞转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益。遂裁定追加付学飞为被执行人，在抽逃资金的范围内承担（2015）曹民初字第1647号民事判决书所确定的法律义务。付学飞对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉。
一审法院认为，对河北省高级人民法院裁定中查明认定的付学飞在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下的事实，本案予以采纳。原告付学飞诉讼请求证据不足，对其诉请，本院不予支持。遂判决：驳回原告付学飞执行异议的诉讼请求。案件受理费80元，由原告付学飞负担。
本院二审期间，唐山昆泰房地产开发有限公司提交其与郑洪中的和解协议书、唐山市中级人民法院（2016）冀02执10852号执行裁定书、收条，证明其与郑洪中针对违约金的案件已经执行和解完毕。上诉人付学飞对上述证据无异议。经核实，本院对上述证据的真实性予以确认。二审经审理查明，在郑洪中与唐山昆泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案执行过程中，郑洪中与唐山昆泰房地产开发有限公司达成执行和解，本院执行机构已经做出终结本案执行的裁定。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：”作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中郑洪中与唐山昆泰房地产开发有限公司已达成执行和解，本院执行机构已经做出终结本案执行的裁定。故郑洪中申请追加付学飞为被执行人，以及人民法院裁定准许追加付学飞为被执行人的条件已不具备，在本案中不应追加付学飞为被执行人。故依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初3105号民事判决；
二、本案不得追加付学飞为被执行人，不需要在抽逃资金的范围内承担（2015）曹民初字第1647号民事判决书所确定的法律义务。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由被上诉人郑洪中负担。
本判决为终审判决。
审判长孙海双
审判员高颖
审判员李鑫
二〇一八年三月二十九日
书记员李嘉慧