甘肃省金昌市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘03民终313号
上诉人（原审原告）：杨维贸，男，1985年4月26日出生，彝族。
委托诉讼代理人：黄文清，甘肃金天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃成丰钢结构工程有限公司，住所地河西堡镇工业园区内。
法定代表人：陈琳，该公司经理。
委托诉讼代理人：张晓丽，甘肃可庆律师事务所律师。
上诉人杨维贸因与被上诉人甘肃成丰钢结构工程有限公司（以下简称成丰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省永昌县人民法院（2017）甘0321民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨维贸及其委托诉讼代理人黄文清、被上诉人成丰公司的委托诉讼代理人张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨维贸上诉请求：1、原判认定”杨维贸月工资2723元”，缺乏事实和法律根据，请二审确认为3600元；2、请求撤销原判决第二、三项有关月工资部分，并作出裁决。事实与理由：原判认定”杨维贸月工资2723元，”缺乏事实和法律根据。l、上诉人在被上诉人处工作37天的事实双方没有异议。按发工资的惯例每月计发，上诉人2016年1O月份已领到工资每天120元，并在工资表上签字，该工资表能够证实上诉人的月工资为3600元，被上诉人拒绝出示该工资表，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条”用人单位负举证责任”的规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。2、上诉人仅在被上诉人处工作37天，双方没有订立书面的劳动合同，被上诉人缴纳的工伤保险基数2723元／月没有依据，原判在没有证据的前提下认定上诉人的月工资为2723元，缺乏法律根据。3、我省上一年度农业人员的月平均工资105.48元，作为建筑工程施工企业的工人，日工资在120元以上，原判认定上诉人的日工资90元，与劳动力市场行情相悖。
被上诉人成丰公司辩称，上诉人要求其月工资按3600元计算没有事实和法律依据，杨维贸在公司上班仅37天，按照法律规定，月工资以受伤前12个月的平均工资确定，因此，工资表不能作为确定杨维贸月工资的依据。另外，杨维贸的工资不是固定的，上班就发，不上班就没有工资。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。
杨维贸向一审法院起诉请求：1、请求解除与成丰公司之间的劳动关系；2、判令成丰公司支付杨维贸各项工伤保险待遇241876.65元。其中医疗费100.85元、护理费2848.50元、住院伙食补助费1080元、停工留薪期工资15600元、一次性工伤医疗补助金39600元、一次性伤残补助金39600元、一次性伤残就业补助金39600元、交通费300元、鉴定费147.30元、配置11颗义齿费63000元、后续整容康复费40000元。
一审法院认定事实：2016年9月，杨维贸被成丰公司招用到车间工作，2016年11月2日9时许，杨维贸在生产车间劳动时，被掉落的钢梁碰伤，被送往金昌市中西医结合医院住院治疗27天后出院，被诊断为：1、颌面部挫裂伤；2、左侧下颌牙槽突骨折；3、右侧上颌窦前壁、外侧壁及内壁骨折；4、翼突内、外板骨折；5、右手中指错位；6、A1、A2、A3、D4冠折；7、A4、C1、C2、C3、C4、D1、D2缺失。2016年12月28日，被金昌市人社局认定为工伤。2017年3月13日，经金昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残。2017年3月29日，杨维贸向永昌县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，县仲裁委2017年5月11日作出仲裁裁决，杨维贸不服，向法院提起诉讼。
另查明，成丰公司为杨维贸缴纳了工伤保险，支付了杨维贸住院期间的医疗费用，支付杨维贸生活费7000元。杨维贸在成丰公司工作37天。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、杨维贸的月工资如何确定；2、成丰公司是否承担杨维贸住院期间的护理费。
对于第一个争议的焦点。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。杨维贸称自己的月工资3600元，不是处理工伤案件《工伤保险条例》所规定的本人工资。成丰公司为杨维贸等人的月缴费工资是2723元，根据以上规定，杨维贸的月工资确认为2723元。劳动者由于工作原因在工作过程中遭受意外伤害的，应当依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。因成丰公司为杨维贸参保了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条的规定，从工伤保险基金中支付受伤职工的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，由用人单位支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费。杨维贸在工作中受伤致残后，提出与成丰公司解除劳动关系，成丰公司亦表示同意，本院应予准许。对于杨维贸停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。杨维贸停工留薪期，参照甘肃省人力资源和社会保障厅《关于印发甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法的通知》第七条：”所受伤害部位或组织器官未列入《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”的规定，因杨维贸所受伤害部位或组织器官未列入《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，其主张的停工留薪期130天，符合以上规定精神，应予认定。杨维贸停工留薪期间的工资应为16090元（2723元/22天×130天），其主张的15600元未超过以上数额，予以认定。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额，根据《工伤保险条例》第三十七条和《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均为本人11个月的工资。据此，杨维贸主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，分别认定为29953元（2723元/月×11个月）。
对于第二个争议的焦点，《工伤保险条例》虽然未做明确规定，但杨维贸的伤情在住院期间应当有人护理是不争事实，杨维贸及其家人均系农村户籍，住院期间由其家人护理，住院期间护理费的支付标准应以本省区上一年度农业人员的日平均工资105.48元予以认定，根据住院治疗27天的事实，护理费应认定为2848.50元（105.48元/天×27天）。
杨维贸主张的住院期间的伙食补助费和当地交通费，根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条第一款的规定，应为2450.39元（54453元/年÷12个月×27天×2%）。其主张的1380元未超过以上数额，予以认定。杨维贸主张的康复费，根据其提供的有效票据应为174.15元，其主张的100.85元未超过以上数额，予以认定。劳动能力鉴定费，根据其提供的有效票据，认定为147.30元。杨维贸主张的配置11颗义齿费63000元，后续整容康复费40000元的诉请，因以上费用是杨维贸咨询相关医务人员所得的数额，且没有实际发生，因此，在本案中不作处理。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条和《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条、第十五条第一款规定，判决：一、准许甘肃成丰钢结构工程有限公司与杨维贸解除双方之间的劳动关系；二、甘肃成丰钢结构工程有限公司配合杨维贸前往工伤保险部门报销杨维贸的医疗费100.85元、住院伙食补助费及当地交通费1380元、一次性伤残补助金29953元、一次性工伤医疗补助金29953元、劳动能力鉴定费147.30元；三、甘肃成丰钢结构工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付杨维贸停工留薪期工资15600元、一次性伤残就业补助金29953元、护理费2848.50元，共计48401.50元。扣除已支付的7000元，再支付41401.50元。
本院二审期间，被上诉人提交了工资发放册，给杨维贸发放工资960元，并进行了质证。经各方当事人在一、二审中提交的证据及在一、二审中的陈述等情况的综合审查，本院认定事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是杨维贸的月工资如何确定的问题。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定”经工伤职工由本人提出该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，上诉人杨维贸被招录在被告企业工作37天，据工资表实际发放工资960元，上诉人杨维贸在工资发放表上签了名，该工资发放表无日期，也无日工资或月工资多少的记载，因此，不能证明上诉人杨维贸解除劳动合同前本人工资的情况，上诉人杨维贸要求按月工资3600元判赔停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金证据不足，故不予认定。一审法院认定上诉人杨维贸的工资为月缴费工资2723元有事实和法律依据，本院予以确认，上诉人杨维贸的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人杨维贸的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费属工伤保险基金支付的费用，应当由工伤保险行政部门按其规定核算后予以支付，一审法院在判项中确认工伤保险基金支付费用的具体数额不妥,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省永昌县人民法院（2017）甘0321民初1778号民事判决第一、三项；
二、变更甘肃省永昌县人民法院（2017）甘0321民初1778号民事判决第二项，即：工伤保险基金支付的费用由被上诉人甘肃成丰钢结构工程有限公司协助上诉人杨维贸到工伤保险行政部门办理。
二审案件受理费10元，由上诉人杨维贸负担。
本判决为终审判决。
审判长梁俊天
审判员李伟玲
审判员陈海东
二〇一七年十月二十六日
书记员强欣彤