甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘09民终546号
上诉人（原审原告）：杨小萍，女，甘肃省兰州市人，住甘肃省嘉峪关市。
被上诉人（原审被告）：酒泉整形美容门诊部,注册号620902600254750（1-1）。
经营者：杨艳，女，汉族，生于1980年3月6日，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市肃州区南环东路*号*栋***号，身份证号×××。
委托诉讼代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人杨小萍因与被上诉人酒泉整形美容门诊部医疗服务合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨小萍、被上诉人酒泉整形美容门诊部的委托诉讼代理人郝成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨小萍上诉请求：撤销一审判决，认定酒泉整形美容门诊部存在欺诈行为，退还15000元美容费，并承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审法院以被上诉人需要提供的证据涉及进口报关调取难度大为由，将本案中止审理半年多的时间让被上诉人查找证据的做法不符合法律规定。2.给上诉人实施”热玛吉”治疗的郭三林不是外科医生或皮肤科医生，也没有”热玛吉”操作证，给上诉人治疗的过程中没有指导医师，一审判决认定郭三林在外科主诊医师毛林的指导下从事美容临床技术服务工作没有依据。3.国家发改委、卫计委印发《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》的时间是2014年3月25日，但上诉人的交款时间是2014年3月4日，是在上述通知下发之前，一审判决将该通知的印发时间错误的写成2014年3月2日，从而认定被上诉人收费合理错误。4.一审法院除对上诉人提供的被上诉人收费的票据予以认定外，对上诉人提供的其他证据未予认定错误。5.上诉人以医疗服务合同起诉，而一审却以医疗侵权纠纷判决错误。6.有案例证明，医疗服务合同纠纷可以适用《消费者权益保护法》。
酒泉整形美容门诊部辩称：1.一审审判程序正确，答辩人曾因客观原因无法调取证据，申请法院中止审理，待证据调取后开庭，符合民事诉讼法的规定。人民法院根据答辩人的申请，延长举证期限并裁定中止审理并无不妥。2.为上诉人实施美容术的郭三林有相应的资格证书，可以在主诊医师毛林的指导下从事医疗美容临床技术服务工作，且其对”热玛吉”美容仪器的使用和操作已经有丰富经验，可以为上诉人实施美容术。《医疗美容服务管理办法》中要求的”指导”并非是必须在旁边进行指导、也未要求指导医生签字，故郭三林在告知书上签字合情合理。3.一审判决写错《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》的时间属于笔误，并非故意，上诉人无证据证明答辩人的收费超出合理标准。4.上诉人提供的各种截图因缺乏相应电子数据予以印证而未被一审法院采信符合证据规则，上诉人未提供充足证据，应当承担举证不能的法律后果。5.上诉人与答辩人之间形成的是医疗服务合同关系，不适用《消费者权益保护法》。答辩人在治疗前履行了告知医疗风险的义务，上诉人也在告知书上签字，双方之间的合同关系真实有效，即使实施美容术后的效果与实施前告知的情况有差距，但答辩人没有故意欺诈的行为，因此不能适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。
杨小萍向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还预付款15000元；2.判令被告增加赔偿原告受到的损失45000元；3.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月4日，被告以酒泉医学整形美容医院名义收取原告15000元，收款单中注明热玛吉抗衰老1次、A型肉毒素1次、皮肤治疗2次共3个项目，并于同日对原告实施了相关皮肤治疗。对有争议的证据和事实，认定如下：1.原告提交国家食品药品监督总局数据查询截图2张，用以证实热玛吉不属于登记注册或备案的医疗器械，被告所用仪器为进口医疗器械射频治疗仪，但该截图无相应电子数据予以印证，无法证实真实性，不予认定。2.原告提交百度网站主题帖截图七张，被告网络宣传资料截图五张，网络媒体报道截图三张及录音一份，用以证明被告以医院名义、夸大疗效进行虚假宣传，但以上证据无相应电子数据予以印证，只能证实被告以医院名义向原告出具了收款单；关于热玛吉治疗疗效问题因原告无证据证实热玛吉真实疗效与宣传疗效不一致或其接受的热玛吉治疗对其造成了永久性皮肤伤害，故无法认定被告有夸大疗效的虚假宣传行为。3.原告提交学信档案截图一份，用以证实被告经营者不具备医疗资格，进行虚假宣传，但学信网学籍档案无相应电子数据予以印证，无法证实其真实性。4.原告提交2014年2月27日肃州区艺星医学整形美容门诊部税务登记证复印件一份，该复印件显示该门诊部负责人为杨艳，地址为甘肃省酒泉市肃州区东大街90号，但原告未提交原件或税务机关核实一致的相关凭证，故无法确认真实性。5.原告提交2014年3月2日国家发改委、卫计委《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》复印件一份，用以证实被告收取15000元”热玛吉”治疗费属于乱收费，但该通知第三条明确”属于营利性质的非公立医疗机构，可自行设立医疗服务价格项目”，被告属于营利性质的非公立医疗机构，根据该通知精神可自行设立医疗服务项目，确定医疗服务价格，且无其他证据证实被告收费超出合理价格标准，故对该证据不予认定。6.被告提交2010年9月1日颁发的酒泉医学整形美容门诊部医疗机构职业许可证复印件一份，用以证实其一直具备医疗资格，但未提交原件予以印证，故对该复印件不予认定。7.被告提交毛林美容主诊医师资格证及2013年8月9日酒泉市卫生局颁发的职业地点为被告酒泉医学整形美容门诊部的执业证书，郭三林医师职业资格证、执业证书及专业技术资格证书，杨艳医师资格证书及执业证书，用以证实为原告进行”热玛吉”美容术的医师具备执业资格，根据《医疗美容服务管理办法》第12条规定：”未取得主诊医师资格的执业医师，可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作”，原告称为其操作”热玛吉”的系郭三林医师，郭三林虽无美容主诊医师资格，但其系执业医师，可以在主诊医师毛林的指导下从事医疗美容临床技术服务工作，故应认定被告为原告实行”热玛吉”服务的医师执业资格符合相关法律法规规定。8.被告提交武汉视博医疗器械有限责任公司营业执照、税务登记证、医疗器械经营许可证、组织机构代码证、博士伦贸易有限公司营业执照、组织机构代码证、医疗器械注册证、博士伦授权武汉世博公司授权书复印件以及认证机构明细表复印件，用以证明”热玛吉”是通过正规厂家购置，但以上证据均为复印件，且部分复印内容不清晰，不能准确辨认所记载内容，故以上证据因不符合证据规则的举证要求而无法予以认定。
一审法院认为，根据商务部《美容美发行业管理暂行办法》第2条第2款规定，一般美容是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为，而根据卫生部《医疗美容服务管理办法》第2条规定，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，因此，一般美容行为是通常的服务行为，由消费者权益保护法相关规定进行规范，但医疗美容是一种医疗行为，由此引发的纠纷属于医疗损害赔偿纠纷，不属于消费者权益保护法相关规定的调整范围。本案中，原告确认双方系医疗服务关系，且根据收款单显示原告在”热玛吉”抗衰老治疗同时亦进行了A型肉毒素注射治疗，因此原告进行的系创伤性、侵入性的医疗美容，经向原告释明医疗美容与一般美容的区别及适用法律的不同后，原告仍书面确认选择适用消费者权益保护法。综上所述，原告诉讼请求无法律依据。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《医疗美容服务管理办法》第二条规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告杨小萍的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告杨小萍承担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明：2014年3月，经双方协商，上诉人欲在被上诉人处进行”热玛吉”抗衰老治疗，2014年3月4日，被上诉人收取了上诉人交纳的费用15000元，并以酒泉医学整形美容医院的名义向上诉人出具了收款单，收款单载明项目内容包括”热玛吉”抗衰老1次，费用为15000元，A型肉毒素1次，费用为0元，皮肤治疗2次，费用为0元。后上诉人接受了面部”热玛吉”治疗，上诉人称治疗过程中给其实施了麻醉，治疗过程中面部有明显的疼痛感。治疗后，上诉人面部出现发痒、出红疹等现象，上诉人将上述情况告知被上诉人工作人员，双方因此发生争议，上诉人以被上诉人使用的”热玛吉”系三无产品、操作人员没有相关资格证书、存在欺诈行为且违规收费为由，起诉要求被上诉人退还预付款15000元，增加赔偿损失45000元。诉讼中，被上诉人以其部分证据需到厂家调取且涉及进口报关手续，无法在举证期限内完成为由，申请中止诉讼。2016年7月20日，一审法院裁定中止本案诉讼。2016年11月18日，一审法院恢复本案诉讼程序。
另查明，2010年9月1日，酒泉市医学整形美容门诊部取得医疗机构执业许可证，负责人为刘怀钊，有效期至2014年8月31日。2013年11月14日，酒泉市医学整形美容门诊部变更负责人为杨艳。2014年9月25日，酒泉市医学整形美容门诊部取得了换发的医疗机构执业许可证。2015年9月22日，酒泉市医学整形美容门诊部变更名称为酒泉整形美容门诊部。被上诉人在诉讼中称，根据《医疗美容项目分级管理目录》，”热玛吉”属美容皮肤科，系有创治疗项目中的微创治疗项目。
本院认为，《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定：”医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”本案中，根据上诉人杨小萍在诉讼中称治疗中实施了麻醉、有疼痛感和被上诉人认可”热玛吉”系有创治疗的陈述，上诉人在被上诉人处接受的”热玛吉”治疗应当属于医疗美容，双方之间形成了医疗服务合同关系。本案双方当事人的争议焦点为：1.本案能否适用《消费者权益保护法》。2.被上诉人在为上诉人诊疗过程中是否存在欺诈行为，是否应向上诉人返还已交纳的费用15000元。3.一审审判程序是否合法。
关于本案的法律适用问题。上诉人杨小萍因医疗服务合同与被上诉人发生纠纷，依据《消费者权益保护法》要求被上诉人酒泉整形美容门诊部承担责任，应当分析杨小萍在酒泉整形美容门诊部接受的医疗美容是否属于该法规定的服务。首先，从主体来说，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，但医疗美容以接受诊疗者的身体为载体，有矫正面部或皮肤不足和治疗的目的，不属于生活消费，因此，杨小萍不属于消费者。根据《消费者权益保护法》的规定，经营者要为消费者提供符合消费目的和安全要求的商品或服务，但医疗美容机构提供给接受医疗美容者的是诊疗行为，诊疗行为本身就具有不安全因素和潜在危险性，医疗美容的结果也是不确定的，因此，酒泉整形美容门诊部作为以开展医疗美容诊疗为主的医疗机构，不属于《消费者权益保护法》规定的经营者。其次，从法律关系的内容看，经营者对消费者的主要义务是按照合同约定提供商品和服务，判断经营者是否履行了义务，应重点考察其履行义务的结果是否符合合同的约定。但医疗美容机构的主要义务是为接受医疗美容者提供医疗美容服务，其内容是针对每个单一个体特别设定的，是不可标准化的，且由于个体差异性的存在，再完善的医疗美容服务也不可能保证做到其最终效果与其他个体的医疗美容效果相符。因此，不能用与判断经营者是否履行了义务相同的标准判断医疗机构是否履行了义务，《消费者权益保护法》对经营者提供商品和服务的规定不能适用于医疗行为，医疗行为不属于《消费者权益保护法》规定的服务。综上，医疗美容合同虽然也属合同范畴，但《消费者权益保护法》不能作为处理医疗服务合同纠纷的法律依据，一审判决适用法律正确。
关于上诉人所提被上诉人以医院的名义收取费用属于欺诈的上诉理由。因本案不能适用《消费者权益保护法》，被上诉人作为门诊部却以医院名义收取费用的行为不能认定为《消费者权益保护法》规定的欺诈行为，被上诉人的该行为应由相关行政部门处理。
关于上诉人交纳的15000元是否应予以退还的问题。收据载明杨小萍向酒泉医学整形美容门诊部交付的15000元为美容医疗费用，双方当事人对”热玛吉”项目已实际实施这一事实均无异议，上诉人交纳的15000元不属于《消费者权益保护法》第四十七条规定的预付款，上诉人主张返还没有事实和法律依据，不应支持。
关于上诉人所提被上诉人收费是否合理的问题。根据卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委2000年9月1日颁布实施的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，营利性医疗机构医疗服务价格放开，依法自主经营，照章纳税。国家发展改革委、卫生部、人力资源社会保障部2009年11月9日印发的《改革药品和医疗服务价格形成机制的意见》第十六条规定：”营利性医疗机构提供的各种医疗服务和非营利性医疗机构提供的特需医疗服务实行市场调节价。”据此，被上诉人作为营利性医疗机构，可以自主确定医疗服务价格，且上诉人向被上诉人交纳的15000元是双方经协商确定的，一审判决虽将印发时间为2014年3月25日的《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》误写为了2014年3月2日，但不影响对案件的正确处理，故上诉人所提被上诉人违规收费的上诉理由不予支持。
关于一审审判程序。一审中，被上诉人以其部分证据需到厂家调取且涉及进口报关手续，无法在举证期限内完成为由，申请中止诉讼。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百条规定，当事人在举证期限内不能提供证据的，可以在举证期限届满前书面申请延长举证期限。据此，一审法院应向被上诉人释明申请延长举证期限，一审法院中止诉讼不符合法律规定，但一审法院恢复审理后，上诉人也提供了证据，一审法院中止诉讼的行为对上诉人的诉讼权利未产生实质性影响，该程序瑕疵不应认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的严重违反法定程序的情形，故对上诉人所提一审审判程序违法的上诉理由不予支持。
关于上诉人所提给其实施”热玛吉”治疗的医生郭三林是内科医生，不是外科医生或皮肤科医生，也没有”热玛吉”操作证的上诉理由。因上诉人杨小萍的诉讼请求与其主张的法律依据不符，其该项上诉理由不影响案件处理结果，故不予支持。关于杨小萍所提一审法院以医疗损害纠纷审理本案错误的上诉理由，经查，一审判决认定本案为医疗服务合同纠纷，并未以医疗损害纠纷审理，杨小萍的该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人杨小萍的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、审判程序虽存在瑕疵，但不影响案件的正确处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人杨小萍负担。
本判决为终审判决。
审判长张耀泽
审判员张小青
代理审判员茹丽霞
二〇一七年八月十七日
书记员许建华