陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终字599号
上诉人（原审原告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区望江路1号，�织机构代码17756084-7。
法定代表人：郑晓军，该公司总经理。
委托代理人：黎晨光，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人：张昭，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司，住所地宝鸡市渭滨区滨河大道66号，组织机构代码73040000-6。
法定代表人：温长山，该公司经理。
委托代理人：杜晓宇。
委托代理人：刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西东森房地产开发有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区火炬路13号，组织机构代码75212766-1。
法定代表人：周学仁，该公司执行董事。
委托代理人：伍继伟，陕西正泰律师事务所律师。
上诉人中国核工业第二二建设有限公司与被上诉人中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司、陕西东森房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第01628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月19日，原告中国核工业第二二建设有限公司（乙方）与被告陕西东森房地产开发有限责任公司前身宝鸡市东森房地产开发有限责任公司（甲方）签订《陕西省建设工程施工合同》约定，原告承包被告东森公司代建的“联通职工集资2#、3#住宅楼”工程；合同价款采用固定单价合同方式确定；工程进度款支付方式、时间和比例是：工程完成正负零时，支付工程总价款的15%，工程施工到四层、八层、十二层时各付总价款的10%，封顶后再付总价款的10%，工程主体封顶后按工程量进度的80%支付，每月5日前支付完毕上月工程款，工程款付至总价款的85%，乙方须将验收合格的工程交付给甲方使用，交付工程后30日内双方完成结算，甲方在结算完成之日起60日内付清保修金以外的全部工程款，保修金为工程总造价的3%；乙方每栋楼的履约保证金为1500000元，共计3000000元；乙方所缴纳的履约保证金每栋楼在主体工程完成到地上八层时退还50%，剩余保证金在工程封顶后一月内退还，且不计利息。质量保修期自竣工验收合格之日起计算；分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告完成了工程施工。2013年7月，被告联通宝鸡分公司员工入住2号、3号住宅楼。2012年6月14日，原告所属联通项目部与被告东森公司�署了《中国联通宝鸡分公司职工集资2#、3#住宅楼工程决算书》，经双方结算，原告完成工程总价款为29159264.74元，依据双方合同约定及经双方确认，应扣除工程款项为11430381.55元。2013年1月25日，原告所属联通项目部（乙方）又与被告东森公司（甲方）签署《双方决算备忘录》载明，甲方应支付乙方土建工程款17728883.19元，扣减已付款项、保修金531866.49元及代付款项后，甲方尚欠乙方工程款332676.7元，保证金1020000元。甲方本次支付乙方200000元，联通公司代付500000元，合计700000元保证金（利息另议）；甲方将余款320000元保证金与332676.7元工程款在2013年5月底付给乙方；甲方必须给乙方提供完整、真实、有效的前期报建资料、分包资料、安装资料后，乙方必须在三月底前将联通2#、3#住宅楼竣工资料（包括安装、分包项目）整理成册，共同报档案馆。甲方代扣税金（17728883.19＋5011222.95﹤甲方分包工程款﹥）×3.3%=750423.5元（2013年6月30日提供税务发票，提供不了发票就退税）。之后，原告未交付工程资料，被告东森公司未支付剩余工程款332676.7元及保证金320000元、未提供税务发票，致酿成纠纷。2006年11月9日，被告中国网络通信有限公司宝鸡市分公司前身中国联通有限公司宝鸡分公司（甲方）与被告陕西东森房地产开发有限责任公司前身宝鸡市东森房地产开发有限责任公司（乙方）签订《中国联通宝鸡分公司员工住宅楼代建合同书》一份约定，被告东森公司为被告联通宝鸡分公司代建框架式15层住宅楼两栋2号、3号及室外总体工程。2008年12月5日至2013年1月6日，被告联通宝鸡分公司陆续支付工程款及代付被告东森公司款项30917009元，双方未就代建工程款做最终结算。2008年11月5日，中国联通有限公司宝鸡分公司名称变更为中国网络通信有限公司宝鸡市分公司。2011年3月17日，宝鸡市东森房地产开发有限责任公司名称变更为陕西东森房地产开发有限责任公司。
原审法院认为，原告所属联通项目部与被告东森公司签订的《陕西省建设工程施工合同》、《中国联通宝鸡分公司职工集资2#、3#住宅楼工程决算书》、《双方决算备忘录》，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效协议。双方均应依约履行。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，由于2013年7月被告联通宝鸡分公司员工入住2号、3号住宅楼，应视为原告完成的工程于2013年7月竣工交付。原告交付了完成的工程，被告东森公司应当支付相应价款。依据原告与被告东森公司签署的《双方决算备忘录》约定，原告承诺于2013年3月底交付工程资料，被告东森公司承诺于2013年5月底支付剩余工程款332676.7元及保证金320000元；之后，原告未交付工程资料，被告东森公司未支付剩余工程款332676.7元及保证金320000元；据此，双方均有违约行为。又因建设工程施工合同中的主合同义务为施工方交付完成的工程，发包方支付相应工程价款，交付工程资料的义务不属于主合同义务，交付工程资料的义务与支付工程款不能形成对待给付，不能构成拒付工程款的先履行抗辩权，因此，被告东森公司因为原告不交付工程资料拒付工程款的抗辩理由不能成立，原告请求被告东森公司支付工程款332676.7元及保证金320000元的诉讼请求成立，该院予以支持。但原告未按期交付工程资料在先，对导致被告东森公司未按协议支付款项有一定过错，应当承担相应责任，故原告请求被告东森公司承担利息损失的诉讼请求，该院不予支持。依据原告与被告东森公司签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，“质量保修期自工程验收合格之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”，“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”；本案中，原告完成的建设工程未经验收合格，故质量保修期是否届满无法计算，原告请求被告返还保修金531866.49元及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，对其该项诉讼请求，该院不予支持。原告与被告东森公司签署的《双方决算备忘录》约定：甲方（被告东森公司）代扣税金（17728883.19＋5011222.95﹤甲方分包工程款﹥）×3.3%=750423.5元（2013年6月30日提供税务发票，提供不了发票就退税），由于至今被告东森公司未向原告提供税务发票，依据该项约定，应当退还代扣的税金，由于被告�森公司与原告结算的工程款为17728883.19元，因此，被告东森公司应当退还原告的税款为17728883.19元×3.3%=585053.15元。原告请求被告东森公司退还代扣税金585053.15元的诉讼请求成立，本院予以支持。由于税金是纳税人依法向国家机关缴纳的款项，原告请求被告东森公司向其支付利息，没有法律依据，对其请求支付利息的诉讼请求，该院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告联通宝鸡分公司与被告东森公司签订的《中国联通宝鸡分公司员工住宅楼代建合同书》约定，由被告东森公司为被告联通宝鸡分公司代建框架式15层住宅楼两栋2号、3号及�外总体工程。被告联通宝鸡分公司实际为本案建设工程的发包方；依照上述司法解释规定，被告联通宝鸡分公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人，即本案原告承担责任；本案原告与被告东森公司结算的总工程价款为29159264.74元，2008年12月5日至2013年1月6日期间，被告联通宝鸡分公司已支付被告东森公司工程款及代付款项共计30917009元，被告联通宝鸡分公司支付的款项已超出了被告东森公司应当支付给原告的总工程款；所以，被告联通宝鸡分公司不应对原告的工程款项承担支付义务。原告请求被告联通宝鸡分公司承担支付义务的诉讼请求不能成立，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告陕西东森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国核工业第二二建设有限公司工程款332676.7元及保证金320000元。二、被告陕西东森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告中国核工业第二二建设有限公司代扣税金585053.15元。三、驳回原告中国核工业第二二建设有限公司其他诉讼请求。本案受理费33430元，由原告中国核工业第二二建设有限公司承担21000元，被告陕西东森房地产开发有限责任公司承担12430元。
上诉人中国核工业第二二建设有限公司不服渭滨区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人应支付上诉人工程欠款及履约保证金的利息，被上诉人应返还代扣税金750423.5元及利息，因本案所涉工程以实际使用应支付上诉人质保金531866.49元及利息。综上，一审认定事实错误，请求二审依法改判，本案诉讼费由�上诉人承担。
被上诉人中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司服从渭滨区人民法院上述判决，针对上诉人的上诉理由答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司服从凤翔县人民法院上述判决，针对上诉人的上诉理由答辩称：同意上诉人意见，被上诉人中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司应承担连带责任，但本案所涉工程未经验收，故不应支付工程款。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人中国核工业第二二建设有限公司与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司签订的《陕西省建设工程施工合同》、《中国联通宝鸡分公司职工集资2#、3#住宅楼工程决算书》、《联通2#、3#号楼工程款决算补充》、《双方决算备忘录》系双方真实意思表示，不违反法律规定，均为有效合同。双方当事人应全面履行合同义务。
关于工程欠款及履约保证金是否应当支付利息的问题。2013年1月25日，上诉人中国核工业第二二建设有限公司与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司签订《双方决算备忘录》，第六项约定：甲方将余款320000元（保证金）与332676.7元（工程款）在2013年5月底付给乙方。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司应承担违约责任，上诉人中国核工业第二二建设有限公司认为应按照月利率8.33‰计算逾期付款损失，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故关于逾期付款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于退还代扣税金的利息问题。2013年1月25日，上诉人中国核工业第二二建设有限公司与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司签订《双方决算备忘录》，第三项约定：甲方代扣税金（17728883.19＋5011222.95）×3.3%＝750423.5元，2013年6月30日提供税务发票，提供不了发票就退税。经查证，被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司并未向上诉人中国核工业第二二建设有限公司在约定的时间提供税务发票，上诉人中国核工业第二二建设有限公司要求被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司退还税金的请求�应予支持。纳税义务人应为中国核工业第二二建设有限公司，其也未向税务机关缴纳相应税款，被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司未履行代扣代缴义务，并未对其造成损失，故上诉人认为未向其提供税票应承担利息损失的上诉理由于法无据，应予驳回。
关于质保金应否退还及利息的问题。2013年1月25日，上诉人中国核工业第二二建设有限公司与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司签订《双方决算备忘录》，第三项约定：保修金17728883.19×3%＝531866.49元。2008年5月19日，上诉人中国核工业第二二建设有限公司与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司签订《工程质量保修书》约定：工程质量保修期为两个采暖期。本案所涉工程未进行验收，中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司2013年7月以实际使用，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司应在2015年7月向上诉人中国核工业第二二建设有限公司反还工程质保金，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人中国核工业第二二建设有限公司认为应按照月利率8.33‰计算于法无据，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于被上诉人中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司是否应承担责任的问题。2006年11月9日，被上诉人中国联合网络通信有限公司宝鸡市�公司与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司签订《中国联宝鸡分公司员工住宅楼代建协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查证，被上诉人中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司已向被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司支付30917009元工程款，故上诉人认为应由中国联合网络通信有限公司宝鸡市分公司承担责任的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民�和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第01628号民事判决主文第三项；
二、由被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人中国核工业第二二建设有限公司工程欠款332676.7元及利息（利息从2013年6月1日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）；
三、由被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人中国核工业第二二建设有限公司履约保证金320000元及利息（利息从2013年6月1日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）；
四、由被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还上诉人中国核工业第二二建设有限公司税款750423.5元；
五、由被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还上诉人中国核工业第二二建设有限公司工程质保金531866.49元及利息（利息从2015年7月1日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。
一审案件受理费33430元，由上诉人中国核工业第二二建设有限公司承担30000元，被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司承担3430元。二审案件受理费33430元，由上诉人中国核工业第二二建设有限公司承担30000元，被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司承担3430元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 程晓梅
代理审判员 赵荣辉
二〇一六年五月九日
书 记 员 王 静