重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2921号
上诉人（原审被告）：蒋某1，男，2000年1月28日，汉族，重庆市大学城第一中学校学生，住重庆市沙坪坝区，
法定代理人：蒋某2（系蒋某1之父），男，1970年5月22日出生，汉族，公交公司806线路驾驶员，住重庆市沙坪坝区，
法定代理人：黄某（系蒋某1之母），女，1971年12月24日出生，汉族，无固定职业，住重庆市北碚区，现住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：莫华林，重庆康渝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明惠，重庆康渝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋某2，男，1970年5月22日出生，汉族，公交公司806线路驾驶员，住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：莫华林，重庆康渝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明惠，重庆康渝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄某，女，1971年12月24日出生，汉族，无固定职业，住重庆市北碚区，现住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：莫华林，重庆康渝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明惠，重庆康渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某1，男，1999年11月26日出生，汉族，重庆市大学城第一中学校学生，住重庆市渝北区，
法定代理人：刘某（系刘某1之父），男，1975年5月27日出生，汉族，无固定职业，住重庆市渝北区，
委托诉讼代理人：ＸＸ辉，重庆中耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市大学城第一中学校，住所地重庆市沙坪坝区虎溪镇大学城中路胡家黄果树社，统一社会信用代码：125001066814748338。
法定代表人：邹盛银，校长。
委托诉讼代理人：宋鹏，重庆允直律师事务所律师。
上诉人蒋某1、蒋某2、黄某与被上诉人刘某1、重庆市大学城第一中学校健康权纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初11447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法由本院审判员贺志伟担任审判长，审判员蔡涛主审，与审判员王兵组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2017年5月16日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了询问，上诉人蒋某1的法定代理人蒋某2、黄某及其委托诉讼代理人莫华林、王明惠，上诉人蒋某2、黄某及其共同委托诉讼代理人莫华林、王明惠，被上诉人刘某1的法定代理人刘某及其委托诉讼代理人ＸＸ辉，被上诉人重庆市大学城第一中学校的委托诉讼代理人宋鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蒋某1、蒋某2、黄某共同上诉请求：1、撤销（2016）渝0106民初11447号民事判决，2、蒋某1、蒋某2、黄某对刘某1不承担民事赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由刘某1、重庆市大学城第一中学校承担。事实及理由：蒋某1、蒋某2、黄某对一审判决认定的损失总金额196714.90元无异议，对一审判决的法律适用无异议，但认为一审判决对以下事实认定错误：一、一审判决对蒋某1的“挡”的行为错误认定为“截抬”。从行为学上，“挡”与“抬”都可以有向上的作用力。两者区别在于以下几个方面：1、作用人主观意识。“挡”有被迫性，符合紧急避险的主观要件，“抬”为作用人主观选择或追求的结果。结合本案，蒋某1无主观故意，更没有追求事故结果的主观意识。2、作用方向不完全一致。“挡”并不一定是水平向前，也可斜向前，而“抬”则只能向正上方。结合本案，一审判决并未查明蒋某1的作用力方向，因为一般人意识认为“挡”的作用方向只能向前而不能向上，故一审判决对作用方向这一重要事实的未予以查明。3、作用的后果上，因“抬”的作用力只能向上，故刘某1的倒地方向为向前，“挡”的作用后果的倒地方向更可能为原地或向后。故一审判决在刘某1的倒地方向上未作调查，属对重要事实的认定不清。综上，蒋某1对刘某1应为“挡”而非“抬”。二、一审判决对刘某1踢腿动作的风险性认定较低。刘某1作出的剪刀腿有向前冲的力度，是具有攻击性和较大危险性，而一审判决显然低估了其危险性和对他人可能造成的危险性。故刘某1的责任划分比例也明显过低。三、一审判决认定重庆市大学城第一中学校的责任过低。重庆市大学城第一中学校利用星期天组织学生参加运动会开幕式彩排并无不当，但因组织时间为周末，安全保障较平时工作期间更弱，故需要重庆市大学城第一中学校增加安保人员，加大安保力度，老师应当比工作日更加谨慎。但重庆市大学城第一中学校并未就此举证，实际也没有通过多派人员或强调安全意识等方式来加强安保。其次，依一审法院的调查笔录，刘某1并非当日第一个做剪刀腿危险动作的人，周某当日示范剪刀腿后及时阻止，事故就可以完全避免。然而，不论老师是否看见，都没有及时阻止。最后，因事故各方均为高一新生，系重庆市大学城第一中学校年龄最小的学生，心性还停留在初中生的易受伤、易冲动时期，从当事人模仿摔跤娱乐动作亦可看出。故重庆市大学城第一中学校对该部分特殊人群采取的安全防护措施应当强于其他年级学生，管理更应严格。一审仅仅判决其承担10%的责任，属于划分责任不当。
综上所述，蒋某1、蒋某2、黄某认为蒋某1主观不存在过错，面对刘某1向其肩部以上重要部位踢腿的高危险情况下，蒋某1用手“挡”，符合紧急避险的构成要件。再者，从作用部位、作用力度，及刘某1可能对蒋某1构成的侵害后果看，不存在避险过当。故蒋某1、蒋某2、黄某认为，蒋某1、蒋某2、黄某不应该承担赔偿责任。
刘某1辩称：1、刘某1主观无恶意，也没有刻意踢向谁，只是在表演一个模仿动作，而从客观事实来看。通过一审法院对周某刘某2等同学的询问笔录，可以看出几名同学均陈述蒋某1抬刘某1腿，而周某陈述蒋某1抬刘某1腿时，动作很搞笑很猥琐，显然蒋某1是抱着戏弄刘某1的心态，故意截抬刘某1的腿，致使刘某1重心不稳而受伤。2、蒋某1的心态并非紧急避险，而是超出本能范围，具有相应的过错。从常理分析，在同班同学在讨论娱乐节目并相继模仿的情形下，如果蒋某1只是为了避免被误伤，则正常情况下会采取与周某相同的避让动作，而非主动去抬截刘某1的腿。综上所诉，蒋某1的陈述违背常理，应当驳回蒋某1的请求。
重庆市大学城第一中学校辩称：一审中，法院查明学校在平时对学生进行了安全教育，也及时送去救治，尽到了教育管理职责。考虑本案一审当事人年纪已有了很强的辨识能力，结合学校的行为以及实施救助行为，已经尽到了安全职责。一审判决适用法律正确，建议驳回蒋某1的上诉。
一审法院认定事实：刘某1与蒋某1现均为重庆市大学城第一中学校的学生，曾于2015年9月同为该校高一（2）班学生。2015年9月20日下午，重庆市大学城第一中学校组织刘某1所在班级到学校篮球场排练运动会开幕式。在刘某1等同学被安排分散休息期间，几个同学在谈论摔跤娱乐动作并模仿，刘某1与蒋某1亦在场。刘某1原地踢向蒋某1，同班同学周某后退避开，蒋某1用手截抬刘某1的腿，导致刘某1倒地受伤。老师知晓后立即安排同学将刘某1送往重庆医科大学附属大学城医院治疗，并在安置好其他同学后立即赶往重庆医科大学附属大学城医院，并通知了刘某1家长。
当日，刘某1被重庆医科大学附属大学城医院收治入院，于2015年9月21日出院，住院1天，出院诊断为：左侧肱骨外科颈骨折、左侧肩峰端骨折。出院意见为：正规医院继续治疗。后刘某1被送往第三军医大学第三附属医院入院治疗，于2015年10月4日出院，住院13天。出院诊断为：1.左侧肱骨近端骨折；2.左侧肩峰端骨折。出院医嘱：1.患者出院后继续加强左肩部伤口换药处理、约2-3天换药1次，术后半月根据伤口愈合情况可拆线，出院后继续予以左上肢三角巾悬吊，于术后1、2、3月每月返院复查行相关X片检查，并根据检查结果决定行相关功能锻炼，以后每半年复查一次，术后1.0-1.5年根据骨折雨后情况可返院行内固定取出手术；2.注意休息，加强营养，定期复查，不适门诊随访。后刘某1前往第三军医大学第三附属医院和重庆龙湖医院复查。刘某1因伤检查、治疗共产生医疗费65460.90元，该笔费用由刘某1垫付。
2016年4月1日，重庆华立万韬律师事务所委托重庆市明正司法鉴定所对刘某1的伤残等级和后续医疗费进行评估，重庆市明正司法鉴定所于2016年4月20日作出明正司法鉴定所[2016]伤鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.刘某1左肱骨近端粉碎性骨折累计骺板，属Ⅸ（9）级伤残。2.刘某1需后续医疗费约壹万贰仟元人民币。鉴定产生的鉴定费1400元，专家会诊费650元，共计2050元，由刘某1垫付。
2016年8月23日，经蒋某1、黄某申请，一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对刘某1的伤残等级和后续医疗费进行司法鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2016年10月14日作出渝法医所[2016]临床B鉴字第1943号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘某1左肱骨骺板粉碎性骨折伤残等级属Ⅸ级。2、刘某1需行左肱骨内固定物取出手术，约需人民币壹万贰仟元（小写12000.00元）。刘某1因鉴定支出鉴定费2100元，该费用由蒋某1、蒋某2、黄某垫付。
另查明，事发时，刘某1年龄为十五周岁九个月，蒋某1年龄为十五周岁七个月，二人均为重庆市大学城第一中学校高一（2）班的学生；刘某1与其父亲刘某于2006年起一直居住在重庆市×××牌坊××韵××花园小区××12-4居住。由于双方分歧较大，调解未成。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身权益的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损失的，由监护人承担侵权责任。当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，未提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。
本案中，刘某1等同学被安排分散休息期间，几个同学在谈论摔跤娱乐动作并模仿，刘某1与蒋某1亦在场。刘某1原地踢向蒋某1和同班同学周某所站位置的中间偏向蒋某1一方，致使蒋某1不能作出准确预判而导致误判进而采取用手截抬刘某1腿的动作，且同班同学周某后退避开，可见该动作具有一定的人身危险性，刘某1作为年满十五周岁的限制民事行为人，具有一定行为辨识能力和行为控制能力，能够预见上述行为可能造成的不利后果，但其却放任该不利后果的发生，具有间接故意。
蒋某1作为年满十五周岁的未成年人，同样对危害行为的发生及后果具有一定的预见性。在同班同学讨论摔跤娱乐动作并模仿的情境下，刘某1原地踢向蒋某1和同班同学周某所站位置的中间偏向蒋某1一方时，蒋某1对刘某1的行为作出了误判并采取了用手截抬刘某1腿的动作，超出其本能范围，具有过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。蒋某1、蒋某2、黄某辩称，蒋某1的行为属于紧急避险，因其未提供证据予以证明，一审法院不予采信。
重庆市大学城第一中学校在节假日期间安排学生进行运动会开场式并无不妥，且在学生分散休息期间也不可能要求老师守在一旁进行管理，但分散休息期间学生发生危险的风险较大，学校仍需谨慎履行管理职责。刘某1与蒋某1所在班级对学生进行了安全教育，要求学生不要打闹，事发后老师及时送刘某1就医治疗，并通知了刘某1家长，学校履行了一定的管理职责。但考虑到事发时刘某1与蒋某1是高中一年级学生，而纠正高中一年级学生违规，提高自我保护能力是学校工作的重点，本次事故的发生说明学校的重点工作还有管理漏洞，存在一定风险，应承担与过错相应的责任。
综合分析原因力大小，刘某1在分散休息期间原地踢向蒋某1，这一具有危险性的动作，是发生损害事故的直接原因、主要原因，因承担本案50%的责任；蒋某1违反校规故意挡抬起刘某1的腿，是造成损害发生的次要原因，应承担40%的责任；重庆市大学城第一中学校未完全尽到教育、管理职责，是造成损害发生的次要原因，应承担本案10%的责任。
由于蒋某1是限制民事行为人，其造成刘某1损害的民事责任应由其监护人蒋某2、黄某承担。
对刘某1诉讼请求中合理、合法部分，一审法院予以支持：
1、关于医疗费，凭据计算为65460.90元。
2、关于住院期间护理费，刘某1因伤住院14天，按每天100元标准计算为1400元。刘某1要求按照每天150元标准计算，因其未提供证据予以证明，一审法院不予支持。
3、关于住院伙食补助费，刘某1提出的金额未超过规定标准，为448元。
4、关于营养费，结合刘某1年龄、伤情及出院医嘱，一审法院酌情主张800元。
5、关于交通费，结合刘某1年龄、伤情、就医情况等，一审法院酌情主张500元。
6、关于鉴定检查费，凭据计算为4150元。其中，刘某1自行鉴定产生的鉴定费为1400元，专家会诊费650元；经蒋某1、蒋某2、黄某申请一审法院依法委托产生的鉴定为为2100元。因刘某1提交的重庆市明正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书与经蒋某1、黄某申请一审法院委托的重庆市法医学会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见一致，故对刘某1自行鉴定产生的鉴定费、专家会诊费应当予以支持。关于蒋某1、蒋某2、黄某以专家会诊费不属于赔偿范围为由，要求法院不予确认的辩解意见，因蒋某1、蒋某2、黄某对刘某1实际支出该费用并未提出异议，且该费用支出与侵权行为之间有因果关系，故对该辩解意见不予采纳。
7、关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，刘某1伤残等级为Ⅸ级，按重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入27239元/年×20%×20年计算为108956元。
8、关于后续治疗费，根据司法鉴定意见书，一审法院予以主张12000元。
9、关于出院期间护理费，因刘某1未举示证据予以证明护理期限、护理依赖程度、护理标准等，一审法院不予支持。
10、关于精神损害抚慰金，考虑刘某1受伤的原因力大小，一审法院酌情主张3000元。
11、关于补课费，因刘某1未举示证据予以证明，蒋某1、蒋某2、黄某对此亦有异议，一审法院不予认可。
12、关于律师费，无法律依据，一审法院不予支持。
综上，刘某1因伤产生医疗费65460.90元、住院期间护理费1400元、住院伙食补助费448元、营养费800元、交通费500元、鉴定检查费4150元、残疾赔偿金108956元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金3000元，共计196714.90元。蒋某2、黄某承担刘某1损失的40%即78685.96元；重庆市大学城第一中学校承担10%即19671.49元；其余部分损失由刘某1自行承担。蒋某1、蒋某2、黄某垫付部分款项，应当依法予以扣除。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条第一款、第一百三四十条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告刘某1因伤产生医疗费65460.90元、住院期间护理费1400元、住院伙食补助费448元、营养费800元、交通费500元、鉴定检查费4150元、残疾赔偿金108956元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金3000元，共计196714.90元，由被告蒋某2、黄某赔偿原告刘某178685.96元，扣除其已支付的2100元，尚应支付76585.96元；由被告重庆市大学城第一中学校赔偿原告刘某119671.49元。被告承担的赔偿款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费1268元，减半交纳634元（原告刘某1已预交634元），由原告刘某1负担317元，由被告蒋某2、黄某负担253.60元，由被告重庆市大学城第一中学校负担63.4元。被告蒋某2、黄某负担之金额限于本判决发生法律效力后十日内迳付原告刘某1；被告重庆市大学城第一中学校负担之金额限于本判决发生法律效力后十日内迳付原告刘某1。
二审中，蒋某1、蒋某2、黄某、刘某1、重庆市大学城第一中学校均未提交新证据。
二审中查明的事实与一审相同。
本院认为，二审的争议焦点为：1、蒋某1在刘某1原地踢腿时是否有挡、抬的行为；2、一审判决对本次事故的责任划分比例是否合法。
本院认为，一、关于蒋某1在刘某1原地踢腿时是否有挡、抬的行为的问题。虽然蒋某1、蒋某2、黄某上诉认为，蒋某1在刘某1原地踢腿时只有挡的动作，没有抬的行为；但根据重庆市大学城第一中学校在一审审理中举示的证据（1、阳某向重庆市大学城第一中学校书写的事情经过情况；2、周某向重庆市大学城第一中学校书写的事情经过情况）以及一审法院对本次事件的所作的多份调查笔录（被调查人分别为周某、刘某2、阳某、杨某、许某），均证实蒋某1在刘某1原地踢腿时有挡、抬的动作。故本院确认，蒋某1在刘某1原地踢腿时有挡、抬的行为。二、关于一审判决对本次事故的责任划分比例是否合法的问题。由于刘某1在分散休息期间模仿摔跤娱乐动作原地踢向蒋某1，该行为本身具有一定的危险性，是发生本次损害事故的直接起因，属事故的主要原因；蒋某1挡、抬起刘某1的腿，是造成该损害事故发生的次要原因；重庆市大学城第一中学校在本次损害事故中未完全尽到教育、管理职责，也是造成损害发生的次要原因。因此，本院认为，一审判决在综合分析本次损害事故形成的原因力大小基础上所作的责任划分比例并无不当。对蒋某1、蒋某2、黄某上诉认为，一审判决对刘某1的责任划分比例明显过低以及认定重庆市大学城第一中学校的责任过低的主张，不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人蒋某1、蒋某2、黄某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1268元，由上诉人蒋某1、蒋某2、黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺志伟
审判员 王 兵
审判员 蔡 涛
二〇一七年七月五日
书记员 汪雅馨