江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4544号上诉人（原审被告）：南通华利日用品有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：赵震宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张益新，该公司员工。委托诉讼代理人：陆巍，启东市汇龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏中柱建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县。法定代表人：张仲训，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，启东市公平法律服务所法律工作者。上诉人南通华利日用品有限公司（以下简称华利公司）因与被上诉人江苏中柱建设工程有限公司（以下简称中柱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启民重初字第0003民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华利公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其要求扣除中柱公司未完工部分工程款并按照实际施工面积计算工程款。事实和理由：1、原审认定事实错误。(1)2014年1月7日，法院组织鉴定人员到其公司现场勘验未果，是因为双方对争议施工部分既无签证也未达成协议。其后请求法院组织鉴定人员赴现场鉴定，但法院始终未组织。(2)中国建设银行股份有限公司南通分行(以下简称建行南通分行)出具建通咨(2014)053号《工程造价咨询报告》后，其多次请求现场勘验，但法院和建行南通分行均未采信。(3)案涉办公楼安装工程应以实测面积计算工程款，原审判决35万元工程款与事实不符。2、案涉工程经过两个鉴定机构鉴定，所出具报告经过多次调整，现其要求同一鉴定机构重新鉴定不属于浪费司法资源。同时，其在原审时多次对案涉新增未施工项目要求鉴定，原审未予理涉明显不当。3、鉴定机构确认案涉地面抹光工程的施工系双方争议工程，原审酌定双方各半承担错误，对于该未施工项目应当通过鉴定机构鉴定确定。中柱公司辩称，华利公司的上诉与事实不符，请求驳回上诉。中柱公司向一审法院起诉请求：判令华利公司支付工程欠款131万元及利息（自应付款日起至实际付款日止，按银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案涉工程原系启东馨宇环保材料有限公司（以下简称馨宇公司）开发建设。2011年5月10日，一审法院依据本院于2010年5月6日就徐晔与馨宇公司债权转让合同纠纷一案作出的（2010）通中民终字第0637号民事调解书作出（2011）启复执字第0091号执行裁定书,裁定被执行人馨宇公司座落于启东市汇龙镇大洪村17组地号为01-63-（007）-099的国有土地使用权及附属其上的房屋财产（即案涉工程所在土地使用权及已建部分工程的所有权）归华利公司所有，过户手续由双方自行办理。2011年9月，中柱公司与华利公司签订建设工程施工合同一份，约定由中柱公司承建华利公司位于海洪工业区的车间一续建工程（原设计图±0以上所示的土建、安装工程），工程内容为现在已建工程以上至设计图纸所示全部工程（除屋面防水、保温涂料、卫生间给排水工程），合同价款为400万元，工程款（进度款）支付时间和方式约定为地上一层封顶后付工程总价款的35%（减除发包方已付钢材款）、二层封顶付工程总价款的30%（减除发包方已付钢材款）、结构完成后付工程总价款的15%（20%）、总竣工验收合格后付工程总价款的15%（10%）、余款5%在2年（保修期）内付清，工程质量标准约定车间部分以启东市质监站一次性验收合格为准，双方还约定该合同与办公楼合同签字后同时生效。同日，双方还签订协议书二份，一份约定由中柱公司承建华利公司位于海洪工业区的办公楼续建工程，合同价款为82万元，付款方式约定参照车间工程总承包合同；另一份约定由中柱公司承建华利公司位于海洪工业区的办公楼安装工程，合同价款按照建筑面积每平方米35元结算，付款方式亦约定参照车间工程总承包合同。2011年9月11日，双方就办公楼续建工程另补签一份建设工程施工合同，合同内容与双方就办公楼续建工程签订的协议书内容相比无变更。之后，中柱公司即安排人员进场施工。2012年4月10日，华利公司开始使用案涉办公楼和车间一厂房。华利公司于2012年4月10日前共支付中柱公司470万元，2012年5月21日支付15万元，2012年7月27日支付5万元，合计490万元。本案原审审理中，法院就案涉工程的相关情况向启东经济开发区规划建设局咨询，该局向法院出具说明：“启东馨宇环保材料有限公司选址于启东经济开发区海洪工业区。目前该项目已办理了选址意见书和用地规划许可证，但建设工程规划许可证未来申请办理。”关于双方争议的案涉合同外施工项目的工程价款。中柱公司在原审中对签证部分及增加电梯机房、配电房、塔吊基础、电梯基础移位工程量及工程价款申请鉴定。法院依法委托建行南通分行进行鉴定。2013年7月17日，建行南通分行出具建通咨（2013）115号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为华利公司车间与办公楼续建工程合同外签证部分总造价为411422.23元（鉴定总价含施工用水电费，其中施工电费18023.48元，水费2290.67元）。2013年11月7日，建行南通分行根据双方当事人的反馈意见对咨询报告复核后，调减63183.01元。华利公司对调减后的价款依然不服，要求鉴定人出庭接受质询。2013年12月17日，建行南通分行负责本案鉴定的造价工程师到庭接受双方质询，质询过程中中柱公司提出要求鉴定人就相关问题到工程现场重新勘验以确保鉴定结论的客观性，华利公司表示同意对签证部分进行勘验。2014年1月7日，法院鉴定科、建行南通分行及中柱公司相关人员到达工程现场门外，但华利公司拒绝打开厂区大门，现场勘验未成。2014年3月13日，建行南通分行出具建通咨（2014）053号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为华利公司车间与办公楼续建工程合同外增加电梯机房、配电房、电梯基础移位的工程量总造价为273625.80元（鉴定总价含施工用水电费，其中施工电费7081.47元，水费1221.84元），塔吊基础的图纸材料未见签字，未计入鉴定结论（金额为24468.81元）。故原审中认定的案涉工程合同外施工工程造价为621865.02元（411422.23+273625.80-63183.01）。本案重审中，中柱公司于2015年1月30日向法院提交补充鉴定申请书，针对原审鉴定结论就电梯机房数量、签证22中珍珠岩砼的计量单位、钢性屋面价值及办公楼外墙排水管数量等问题提出异议，要求重新审核。法院依法将补充鉴定申请书中内容向建行南通分行告知。2015年4月3日，建行南通分行向法院寄发《关于〈补充鉴定申请书〉的回复函》，函内称：“电梯机房增加的费用已在建通咨（2014）053号《工程造价咨询报告书》中计算；经核对，签证22中珍珠岩砼的计量单位确有错误，现予以调整，调增签证部分造价31075元；补充鉴定申请书中其余内容当事人未提供有效证明，请法院进一步核实。”2016年3月2日，法院鉴定科、建行南通分行及双方当事人相关人员均到场进行重新勘验，并形成现场勘验记录，由中柱公司代理人张伟和华利公司代理人盛伟签字确认。2016年4月27日，建行南通分行出具《关于华利公司车间与办公楼续建工程合同外签证部分工程造价鉴定的补充意见》，根据现场勘验记录确定调减签证部分造价25257.1元。至此，建行南通分行出具的最终鉴定结论为：合同外签证部分造价354057.12元（411422.23-63183.01+31075-25257.1），合同外增加电梯机房、配电房、电梯基础移位的工程量造价273625.80元，合计627682.92元。法院认为，建行南通分行系由双方当事人摇号选择，具有合法的建筑工程造价鉴定资质，其在鉴定过程中客观公正，虽数次对结论进行补充，但最终能完整补正鉴定结论，故法院依法采信建行南通分行在本案中作出的鉴定结论。中柱公司对建行南通分行调减签证部分造价提出异议，认为与事实不符。法院认为，该调减是在双方对现场勘验记录均签字确认的基础上作出的，具有客观性，故对中柱公司的该异议，不予采信。华利公司也提出异议，认为建通咨（2014）053号《工程造价咨询报告书》中多算诸多实际未施工项目。法院认为，华利公司未对此提供证据，且经建行南通分行多次复核，并重新勘验后，并未作出任何调减，故对华利公司的异议，不予采信。因此，法院认定中柱公司在案涉合同外施工项目的工程价款为627682.92元。关于双方争议的案涉合同约定的施工内容中中柱公司未施工部分的价款。华利公司曾于2014年9月15日向法院起诉中柱公司，要求其继续履行本案所涉的合同及协议或赔偿未完工损失60万元[（2014）启民初字第0416号案件]。在该案审理中，华利公司向法院申请对合同内中柱公司未施工项目进行造价鉴定，法院依法委托南通通城建设工程项目管理有限公司（以下简称通城公司）进行鉴定。2015年6月15日，通城公司出具通城司鉴［2015］鉴字第5号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为车间一与办公楼续建工程未施工项目确认部分造价为203900.82元；地面抹光属隐蔽工程，其费用列为争议部分，造价为83785.13元，由法院裁判。双方对该鉴定均提出异议。2015年8月14日，通城公司复核后，调增造价24447.89元。2015年10月19日，华利公司申请撤诉。2016年6月2日，华利公司向法院提交鉴定申请，认为通城公司与建行南通分行适用的计价标准和方法有差异，要求建行南通分行对案涉合同内中柱公司未施工项目进行造价鉴定。法院认可华利公司提出的同一工程应适用统一的计价标准和方法的主张，但对重新鉴定的申请未予准许，因通城公司系由双方摇号选择，具有合法的建筑工程造价鉴定资质，该单位鉴定得出的合同内中柱公司未施工的工程量客观有效，应予采信，重新鉴定属浪费司法资源。故法院委托通城公司参照建行南通分行在本案中适用的计价标准重新制作一份鉴定报告。2016年9月5日，通城公司向法院作出补充说明，其按建行南通分行在本案中适用的计价标准计算，调整鉴定结论为工程未施工项目确认部分造价为265419.83元；地面抹光（已被地砖覆盖）属隐蔽工程，其费用列为争议部分，造价为104720.10元。同时，该新的鉴定结论已涵盖原调增的24447.89元。关于被通城公司列为争议的地面抹光工程，中柱公司称在预算时是按照水泥地面标准进行施工预算的，但在实际施工时华利公司要求做金钢砂面，双方未谈妥，华利公司就找其他单位进场来做，具体是中柱公司先做完水泥地面压实抹光，压出浆水后即由做金钢砂的单位将金钢砂撒上去继续后道工序，故中柱公司是做了地面抹光的，不应算入未施工项目；华利公司则称金钢砂地面只要水泥稍有凝固就无法施工，故中柱公司只是浇了水泥，不可能还做压实抹光。法院认为，中柱公司要求华利公司全额支付该项目的款项必须提供充分的证据证明其确实完成施工任务，现中柱公司不但未能提供相关证据，其陈述的压实至抹光施工流程也不符合常理，但从华利公司自认的情况可以确定中柱公司从该项目退场时已完成部分工程任务属实。鉴于此实际情况，为衡平利益，法院酌定以鉴定结论的50%即52360.05元作为该项目中柱公司未施工部分价款在总工程款中予以扣减。综上，法院认定案涉合同约定的施工内容中中柱公司未施工部分的价款为317779.88元（265419.83+52360.05）。关于双方争议的华利公司是否应承担中柱公司主张的脚手架费用。中柱公司称由于华利公司将办公楼外墙、门窗涂料工程单独分包给其他公司施工，中柱公司在建造案涉办公楼时未用到脚手架，但是华利公司为抢进度，要求中柱公司为承包办公楼外墙、门窗涂料工程的单位搭设脚手架，为此中柱公司多支出138663.88元，应由华利公司承担。中柱公司为证明其主张提供办公楼外墙脚手架费用计算表、钢管租赁明细表、收条、收据、（2015）启商初字第0773号民事调解书，华利公司以这些证据中均没有其盖章确认且也不是该民事调解书的当事人为由对这些证据与本案的关联性不予认可。法院认为，中柱公司提供的证据与其待证事实缺乏关联性，确实无法证明华利公司曾要求其为案外人搭设脚手架，故对中柱公司的相关事实主张，法院难以采信，其要求华利公司承担脚手架费用的请求不予支持。如中柱公司所述其为外墙面施工单位搭设脚手架并垫支费用的情况属实，其可向实际使用人主张权利。一审法院认为，法律规定建设工程项目应当申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。发包人与承包人签订没有取得“三证”的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，案涉工程未取得建设工程规划许可证，在审理期间亦未补办手续，故法院依法确认中柱公司与华利公司签订的关于位于海洪工业区的车间一续建工程、办公楼续建工程、办公楼安装工程的建设工程施工合同及协议书无效。但中柱公司实际对案涉工程进行施工，华利公司在原审庭审中也明确认可未经竣工验收即使用中柱公司施工的工程，因此华利公司理应按中柱公司实际施工的工程量支付相应的工程价款。中柱公司实际施工工程量价款=案涉工程合同总价款-合同内中柱公司未完工工程价款+合同外中柱公司所施工工程价款。关于案涉工程合同总价款，原审中双方对此无争议，均认可为517万元，即车间一续建工程合同价400万元、办公楼续建工程合同价82万元、办公楼安装工程合同价35万元。重审中，华利公司对其中办公楼安装工程的合同价提出异议，认为应按实计算，其称协议原文约定“合同价款按照建筑面积每平方米35元结算”，实际建筑面积根据启东市龙光房产测绘有限公司测算为9036.92平方米，故办公楼安装工程合同价应为316292.2元；中柱公司则坚持认为办公楼安装工程合同价为35万元。因华利公司未提供任何证据证明其提出的面积数额系真实测算所得，结合考虑其在原审中亦多次认可办公楼安装工程合同价为35万元，故法院依法认定案涉办公楼安装工程合同价为35万元，案涉工程合同总价款为517万元。因此，中柱公司实际施工工程量的价款为5479903.04元（5170000-317779.88+627682.92）。关于中柱公司另主张的配合费5万元，因案涉工程施工合同及协议书无效，且中柱公司也未能举证证明其确实因为配合案涉项目中的其他分包单位施工而支出款项，故法院不予支持。双方虽未对案涉工程进行整体竣工验收，但华利公司自认其自2012年4月10日起开始使用案涉办公楼和车间一厂房，应视为华利公司已验收案涉工程，故保修期应自2012年4月10日起算，于2014年4月10日到期，现保修期已届满，华利公司应向中柱公司全额支付未付工程款，华利公司已支付490万元，尚应给付中柱公司工程款579903.04元（5479903.04-4900000）。关于中柱公司主张的工程款利息，因双方未对利息进行约定，故法院依法支持利息自应付工程款之日起至实际给付工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。虽然双方的建设工程施工合同及协议书无效，但工程款支付进度仍应参照双方的约定，即2012年4月10日前应支付工程总价款的95%，即5205907.89元（5479903.04×95%），剩余273995.15元于2014年4月10日前付清。华利公司于2012年4月10日前共支付中柱公司工程款470万元，2012年5月21日支付工程款15万元，2012年7月27日又支付工程款5万元，故利息计算方式为：1.自2012年4月10日起至2012年5月21日止，以本金505907.89元（5205907.89-4700000）按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2012年5月22日起至2012年7月27日止，以本金355907.89元（505907.89-150000）按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.自2012年7月27日起至2014年4月10日止，以本金305907.89元（355907.89-50000）按中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.自2014年4月11日起至实际给付所欠工程款之日止，以本金579903.04元（305907.89+273995.15）按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、华利公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向中柱公司支付工程款579903.04元及利息，利息计算方式如下：1.自2012年4月10日起至2012年5月21日止，以本金505907.89元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2012年5月22日起至2012年7月27日止，以本金355907.89元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.自2012年7月27日起至2014年4月10日止，以本金305907.89元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.自2014年4月11日起至实际给付所欠工程款之日止，以本金579903.04元按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、驳回中柱公司的其他诉讼请求。本案受理费16950元、鉴定费6850元，合计23800元，由中柱公司负担13800元，由华利公司负担1万元。本院二审期间，华利公司提交如下证据：2015年7月15日启东市龙光房产测绘有限公司对其公司房屋面积测绘报告，主要内容研发车间的面积为9036.92平方米，以证明案涉办公楼安装工程按每平方米35元结算，工程合同价应为316292.2元。中柱公司经质证认为，此证已过举证期限，不是新证据，退一步讲也系华利公司单方行为，故对该证不予认可。本院经审查认为，关于案涉办公楼安装工程工程款如何结算的问题，双方在原审时就有争议，本案发回重审后，华利公司在取得该证之后，原审在组织双方谈话和庭审中就该工程款如何结算的问题时，均没有出示该证。且华利公司未提供证据证明该面积系真实测算所得，结合其在原审中多次认可办公楼安装工程合同价为35万元，故对该份证据的关联性，本院不予认可。本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、案涉办公楼安装工程的工程款应当如何结算；2、案涉新增未施工项目是否需要重新鉴定；3、原审对案涉地面抹光工程的处理是否恰当。关于焦点1，根据查明事实，双方在原审中对案涉工程的合同总价款并无异议，其中案涉办公楼安装工程的工程款为35万元。重审中，华利公司虽认为应按实测面积每平方35元结算工程款，但华利公司并未提供相应证据予以佐证，对此其应承担举证不能的法律后果。结合华利公司在此前本案多次审理中的陈述，原审因此认定案涉办公楼安装工程的工程款为合同价35万元，并无不当。关于焦点2，本案中柱公司的实际施工工程量由合同内实际施工的工程量和合同外实际施工的工程量组成。对于合同外实际施工的工程量，由经过华利公司签证的项目和增加的项目组成。原审中，法院根据双方对鉴定部门的摇号，委托建行南通分行对案涉合同外签证部分和增加部分进行鉴定。建行南通分行在鉴定过程中，根据双方当事人提供的施工资料、反馈意见、质询意见以及现场经双方当事人签字确认的勘验记录，对鉴定项目的工程量和工程款经过多次调整、核减，形成最终鉴定报告，具有客观公正性，应当依法予以确认。现华利公司要求对新增未完工工程进行重新鉴定，明显与事实不符，本院不予支持。关于华利公司在二审再鉴定申请中提出统一鉴定单位的请求，原审对此已委托通城公司参照建行南通分行的计价标准重新制作鉴定报告，故对该请求，本院亦不予支持。况且华利公司使用案涉工程已近5年，双方在产生争议过程中，应本着积极态度解决争议，不应浪费司法资源。关于焦点3，通城公司在鉴定过程中，因双方对地面抹光工程均有异议，通城公司因此将地面抹光工程列为争议部分。原审根据中柱公司未能举证证明其确实完成该争议工程的施工任务，结合华利公司的自认，从平衡利益角度出发，因此酌定以鉴定结论的50%作为中柱公司未施工部分价款在总工程款中予以扣减，亦无不当。综上所述，华利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由南通华利日用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年一月二十五日书记员  盛姝玲