四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终1063号
上诉人（原审原告）：四川锦德建设工程有限公司。
法定代表人：何含德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）：广元万融房地产开发有限公司。
法定代表人：昝清林，该公司董事长
委托诉讼代理人：王奇，男，汉族，生于1981年7月4日，四川省成都市人，住成都市金牛区，公司员工。
委托诉讼代理人：昝莉萍，女，汉族，生于1982年5月12日，四川省成都市人，住成都市金牛区，公司员工。
被上诉人（原审被告）：何心志，男，汉族，生于1957年12月19日，大专文化，四川省广元市利州区人，住广元市利州区。
委托诉讼代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。
上诉人四川锦德建设工程有限公司(以下简称锦德建设公司)与被上诉人广元万融房地产开发有限公司（以下简称万融房产公司）、何心志建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省利州区人民法院（2016）川0802民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人锦德建设公司的委托诉讼代理人梁文康、胡连林，被上诉人万融房产公司的委托代理人王奇、昝莉萍，被上诉人何心志的委托诉讼代理人蒋斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
锦德建设公司上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人共同返还2600000元定金及资金利息。事实和理由：1、一审法院违背双方签订的《项目合作协议书》和《解除项目合作协议书》，导致认定事实缺乏证据证明，适用法律不当。2、一审认定法律关系错误，本案是预约合同，受合同法的调整，不适用建设施工合同司法解释。
万荣房产公司辩称，原审认定事实清楚，应予维持。
何心志辩称，从合作意向协议书看，是建设施工合同，上诉人使用欺诈手段，致使被上诉人陷入其中，原审认定正确。
锦德建设公司一审诉讼请求：1、请求判令被告万融房产、何心志连带支付应退还的保证金2600000.00元并承担合同约定的资金利息。2、被告万融房产、何心志承担律师代理费200000.00元；3、被告万融房产、何心志承担本案诉讼费用。
一审查明的事实，2013年12月26日，被告万融房产与被告何心志签订【瑞阁金城】项目联合开发协议一份，约定：1、项目名称：瑞阁金城，项目地址：广元市利州区。2、项目用地性质：商业与住宅，总用地面积：4000.19㎡，净用地面积：4000.19㎡，土地出让年限：70年。3、联合开发方式：万融房产在该项目实施中的基本职责是提供项目开发的所需合法资质及相关法人证照，协助何心志办理有关项目的分类、各项施工、审验手续，协助何心志办理项目银行财务专用账户，全程协助何心志办理项目的其他事宜到项目综合验收合格止，不承担管理、施工、安全、税收与债务事项，不参与项目建设资金的筹集和项目建设的论证、规划、管理、施工的组织与实施；何心志在该项目实施中的基本职责是筹集项目建设资金、组织项目的全程论证、规划、管理、施工与综合和验收。
2015年10月11日，汤树宣代表原告锦德建设与被告万融房产、何心志签订《项目合作意向书》一份，约定：1、何心志通过出让方式已取得广国用(2012)第XXX号宗地国有土地使用权，何心志与万融房产联合在该宗土地上进行商住楼项目开发，现该项目以备案并取得“地字第XXX号”规划许可证，现何心志、万融房产同意锦德建设作为该项目建设单位进行项目施工。2、锦德建设施工内容以何心志、万融房产提供的设计图纸为准，包含除该项目土石方（挖、填）工程、绿化工程、消防工程、电梯工程外的所有图纸工程。3、何心志、万融房产必须保证锦德建设于2015年11月30日前进场进行筏板基础施工。4、本意向书签订后锦德建设向何心志支付定金2000000.00元，该定金在锦德建设收到何心志、万融房产书面进场施工通知书、签订正式建设工程施工合同或者进场开展施工作业后即转为该工程项目保证金。同时，锦德建设在收到何心志、万融房产书面进场施工通知书、签订正式建设工程施工合同后需另行再缴纳保证金2000000.00元；锦德建设在正式进场施工后所缴纳的工程保证金合计4000000.00元在该项目施工至正负零时何心志、万融房产返还保证金2000000.00元，主体封顶时返还1000000.00元，工程完工时返还1000000.00元。5、本意向书签订后因何心志原因导致锦德建设无法进场施工，不能在第三条约定的开工时间开始筏板基础施工作业，未能签订正式建设工程施工合同，则应当适用定金罚则由何心志双倍返还锦德建设所交定金，若因锦德建设原因放弃该合作项目的施工，则已缴纳的定金不予退还；何心志同意用已取得的土地使用权为其返还定金进行担保，万融房产同意以保证方式对何心志返还锦德建设定金责任提供担保。6、何心志、万融房产未按照本协议约定按期返还定金、保证金、质保金及未按照约定支付工程进度款，应当从逾期之日起按照中国人民银行贷款利率4倍计算资金占用利息直至款项付清之日止。7、因履行本协议产生的争执，双方友好协商，协商不成的由合同签订地法院管辖，违约方（败诉方）应承担因诉讼主张权利产生的诉讼费、保全费、公证费、鉴定费及按照物价部门标准支付的律师代理费用。
协议签订后，原告锦德建设的受托人汤树宣于2015年10月12日通过工商银行向被告何心志转款2000000.00元。但由于二被告原因未能正式与锦德建设签订施工合同，且未能安排锦德建设在2015年11月30日前进场施工，原告锦德建设与被告何心志、万融房产于2015年12月8日签订《解除项目合作协议书》一份，约定：1、因何心志、万融房产违约未与锦德建设签订正式施工合同且未能安排锦德建设在2015年11月30日前进场施工，根据“项目合作意向书”第五条之约定，何心志、万融房产应返还锦德建设已缴纳定金2000000.00元的双倍合计4000000.00元，项目合作意向书同时解除。2、何心志已在本协议签订之前返还1000000.00元，剩余3000000.00元由何心志在2015年12月31日前支付400000.00元，2016年1月31日前支付1000000.00元，2016年3月31日前支付1000000.00元。前述第三笔1000000.00元在2016年3月31日前不能付清锦德建设同意延长至2016年9月30日（但自2016年4月1日期需每月支付费用20000.00元至款项还清之日止）。何心志、万融房产在前述约定期限内如约支付2400000.00元后锦德建设放弃剩余600000.00元。若何心志、万融房产未按照前述约定期限付款则仍应按照总额4000000.00元支付并按照前述付款期限支付逾期利息（利率按照中国人民银行贷款利率4倍分段计算）。3、因履行本协议产生争议由人民法院管辖，违约方应承担守约方主张权利的所有支出（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、公证费）。协议签订之后，被告何心志又向原告锦德建设支付400000.00元。其余款项未再支付，原告多次催告，二被告仍未支付。原告认为二被告的行为违背诚实信用的商业原则，拒不履行协议约定的行为侵害了原告合法权益，故向人民法院提起诉讼，请依法裁判。
同时查明，瑞阁金城项目系商住楼，27%为商用，73%为住宅，预计投资40000000.00元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照规定”。被告万融房产与被告何心志签订的瑞阁金城项目联合开发协议，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。
《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名或者住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。2015年10月11日，汤树宣代表原告锦德建设与被告万融房产、何心志签订的《项目合作意向书》约定了当事人的名称或者姓名或者住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等主要条款，虽然名为合同意向书，但实为合同。
关于《项目合作意向书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中原告锦德建设委托汤树宣与二被告签订《项目合作意向书》，因被告何心志提交本院相关诉讼文书证明汤树宣多次挂靠、借用不同的具有建筑施工企业资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同，且本案约定的定金2000000.00元也系从汤树宣个人账户支付到被告何心志账户的。虽然汤树宣多次挂靠、借用不同的具有建筑施工企业资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同不能直接确认汤树宣在本案中系挂靠原告锦德建设与二被告签订《项目合作意向书》，但从定金给付方式等行为看，汤树宣从其个人账户向被告何心志支付约定的定金，根据高度盖然性标准可以确信汤树宣在本案中就系挂靠原告锦德建设与二被告签订《项目合作意向书》。但因汤树宣并未参加诉讼主张权利，且该《项目合作意向书》并未实际履行，故因挂靠行为对《项目合作意向书》的效力的影响，本案不作评判。根据合同相对性原则，锦德建设作为本案诉讼主体主张权利符合法律规定。
但根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当将经过审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条规定：“具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次性申请，办理建设用地审批手续；分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续”。本案中二被告至今未办理建设工程规划许可证。
同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目由规定的，依照规定。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于(一)、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”。本案中的瑞阁金城项目系商品住宅，27%为商用，73%为住宅，属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，预计投资40000000.00元，系必须进行招标的项目。
被告何心志、万融房产在仅取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可证，又未经招投标与挂靠原告锦德建设的汤树宣签订《项目合作意向书》，且至今未办理相应的审批手续，故该《项目合作意向书》无效。而依据无效的《项目合作意向书》确定的《解除项目合作意向书》亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告何心志收取了原告锦德建设的款项2000000.00元，已返还1400000.00元，尚余600000.00元未返还，且被告何心志在占用原告款项期间造成了原告资金利息的损失，由此，被告何心志应当向原告锦德建设返还已收取仍占用的款项600000.00元并承担资金占用期间的利息。
虽然《项目合作意向书》中万融房产同意以保证方式对何心志返还锦德建设定金责任提供担保，但被告万融房产系与被告何心志联合开发瑞阁金城，被告万融房产、何心志共同与原告签订《项目合作意向书》及《解除项目合作意向书》，被告何心志收到原告锦德建设款项应视为被告万融房产、何心志共同收取，故被告万融房产应当与被告何心志共同向原告锦德建设返还款项600000.00元并承担资金占用期间的利息。
原告另要求被告万融房产、何心志承担因其诉讼产生的律师代理费200000.00元。虽然双方《项目合作意向书》约定因履行本协议产生的争执，双方友好协商，协商不成的由合同签订地法院管辖，违约方（败诉方）应承担因诉讼主张权利产生的诉讼费、保全费、公证费、鉴定费及按照物价部门标准支付的律师代理费用。但原告未提交其已支付律师代理费200000.00元的相关证据，由此，原告的该请求本院本院支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告广元万融房地产开发有限公司、被告何心志在本判决生效后十日内共同向原告四川锦德建设工程有限公司返还款项600000.00元并支付利息（从2015年10月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至付清款项时止）；二、驳回原告四川锦德建设工程有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点：关于项目合作意向书和解除项目合作协议书的性质认定以及是否适用定金罚则。
本院认为，锦德建设公司与万融房产公司、何心志签订项目合作意向书，除约定锦德建设公司在何心志拥有使用权的土地（广国用【2012】第XXX号）上进行商住楼开发外，还约定了进场施工时间以及支付定金2000000元，同时约定未在预定开工时间进场，未能签订正式建设施工合同，则适用定金罚则由何心志双倍返还定金，万荣房产公司同意以保证方式对何心志返还定金责任提供担保。后因不符合开工条件未能进场施工且未签订正式的建设施工合同，三方当事人遂签订了解除项目合作协议书，该协议书主要内容为解除合作后的定金双倍返还及分期返还的时间等。故双方当事人所签项目合作意向书的目的是为了预约签订正式建设施工合同，涉及定金条款是为主合同的签订提供担保，其独立存在，不受主合同效力的制约。但正式合同未签订的原因是在预约合同约定的50余天时间内客观上不能完成相关审批手续，锦德建设公司亦对此应当明知，且双方是通过协商自愿解除合作意向协议书，故双方对正式合同未能如期签订均有过错。虽然最终未能签订正式合同，但也不存在二被上诉人恶意拒绝而另行与他人签订合同等严重违约行为，综合以上情形，本院认为合作意向协议书虽然有效，但不适用双倍返还的定金罚则更为公平。故上诉人关于本案预约合同有效，原判适用法律不当的意见成立，但要求双倍返还定金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，原判适用法律不当，但实体处理正确，本院予以维持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释一百一十五条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由上诉人四川锦德建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 燕
审判员 陈明义
审判员 李开彦
二〇一七年十一月十四日
书记员 王梦琪