广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤01民终296号
上诉人(原审原告)：龚鲲鹏，住湖北省随州市曾都区。
委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霸王（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：陈啟源，该公司董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人龚鲲鹏因与被上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2117号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龚鲲鹏上诉请求：一、撤销（2015）穗云法民一初字第2117号民事裁定；二、支持龚鲲鹏的诉讼请求。一、二审诉讼费由霸王公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。1.一审压案不判。自2015年7月再次立案至12月，原审庭审调查已经结束，龚鲲鹏催促尽快判决，一审经办人员解释说：这十几件案件要一起判决。如果本案真是在立案程序上有瑕疵，在一审时就不应该继续审理实体内容，而应当仅就程序问题早早做出裁定。一审为何迟迟不做出，在拖延一年半后，才下达裁定书？一审法院故意违反法定程序。2.一审认定事实不清。在事实面前，一审竟然还是只字不提霸王公司是因为经营状况恶化而大规模裁员的事实，霸王公司此次违约的方式就是：被裁撤的岗位和员工，如果接受一半的补偿金，可以办理离职手续。不同意的，就先进行强制培训。不服从的，就调岗。再不服从的，就以违反规章制度为由，解除劳动合同。关于龚鲲鹏代理人的代理资格及代理权限问题，法律对于代理人的权利有着明确的规定。本案龚鲲鹏的代理人，作为特别授权人，有代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解、上诉及反诉的权利。广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市劳动仲裁委）无视相关法律规定，曲解代理人的代理资格，认为代理人无代为签字的权利。因此，在代理人仍然到庭的情况下，还是做出按撤诉处理的错误裁决。正是基于不服广州市劳动仲裁委不予受理的错误裁决，龚鲲鹏才提起诉讼。另外，龚鲲鹏在2013年9月，已委托律师向白云区人社局劳动监察大队举报，要求查处霸王公司的违法违约行为，后针对白云区人社局的不作为又提起了行政诉讼。因此，龚鲲鹏主张权利、申请仲裁和提起起诉的权利从未丧失。3.一审适用法律错误。无论是仲裁时效，还是诉讼时效，龚鲲鹏从未超过诉讼时效。此案当时在法院做工作之下，龚鲲鹏不得已再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁，取得不予受理裁决书，白云区法院立案庭认真审查后，受理了此案。上述过程，符合我国《劳动争议调解仲裁法》第29条明确规定：对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。一审片面地理解，且仅以最高院的司法解释为依据裁定驳回起诉，显属有误。4.原判裁决不当。与龚鲲鹏类似情况的还有其他十几位当事人，都进行了实体处理，并支持劳动者的诉讼请求。为何单独将龚鲲鹏区分出来，做出驳回起诉处理。一审判决显属不当。
霸王公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定，驳回上诉人的上诉请求。
龚鲲鹏向一审法院起诉请求：一、依法认定霸王公司解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、依法判决霸王公司支付2013年5、6月的工资19320元、解除合同代通知金9660元、解除劳动合同的经济补偿金58960元、违约解除合同双倍赔偿金117920元、补缴6年未足额缴纳的社保费20000元，共计235800元；三、诉讼费用由霸王公司负担。
一审法院经审理查明：霸王公司注册成立日期为2005年4月13日。2011年7月1日，双方签订劳动合同和保密协议，劳动合同的期限从2011年7月1日至2014年7月1日止，合同约定原告的工作岗位为KA主管，工作地点为霸王公司及其办事处（包括但不限于卖场、经销商等）所在地城市；龚鲲鹏工资由基本（固定）工资和奖金组成，试用期工资3200元/月（无试用期），奖金基数1500元/月（该薪资标准已包含休息日加班费），奖金根据龚鲲鹏的业绩考核情况计发。其中，劳动合同并约定：霸王公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整原告的工作岗位，或派龚鲲鹏到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的补充协议作为本合同的组成部分，龚鲲鹏理解并认同霸王公司的人员管理模式，没有特殊原因情况下愿意接受霸王公司的工作岗位的调整；劳动合同解除情形包括龚鲲鹏擅自连续旷工5天或1年旷工屡计超过20天的，霸王公司可以即时解除合同，不给予经济补偿。2013年1月4日，龚鲲鹏签署《员工手册递交确认书》，确认已收到霸王国际集团《员工手册》及了解手册全部内容并遵守执行。其中，《员工手册》中就解除劳动关系情形规定连续旷工5天（含5天）以上或全年累计旷工超过20天（含20天）者，公司有权依照劳动合同法第三十九条的规定解除与员工的劳动关系，并不予以支付经济补偿金。劳动关系存续期间，龚鲲鹏工作地点在江西，工资每月25日通过银行转账发放工资。2013年5月28日，霸王公司以电子邮件和邮政速递的方式向龚鲲鹏发出《通知》，以公司经营战略调整为由，通知要求龚鲲鹏于2013年6月1日向霸王公司广州总部报到，逾期作旷工处理；同时告知培训期为3个月，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放，并以广州培训签到作为考勤依据。龚鲲鹏收到《通知》后，以电子邮件回复要求告知培训原因、培训内容、培训期间奖金和补助如何计算以及告知如何查询入职霸王四年中的前2年社保和公积金。同年5月29日，霸王公司以电子邮件形式向龚鲲鹏通知，告知培训通知取消。同年6月10日，霸王公司向龚鲲鹏发出《工作调整通知书》，告知因公司经营发展需要，将龚鲲鹏调整至广东中山市场部继续担任城市经理一职，通知要求龚鲲鹏于2013年6月17日到广东中山市场报到，逾期做旷工处理。收到通知后，龚鲲鹏于6月11日以电子邮件的形式回复，要求霸王公司告知调整去中山的理由、调整后的具体工作内容和岗位职责、薪资福利待遇以及入职公司4年来的社保缴纳证明等，并要求霸王公司将回复内容抄送龚鲲鹏律师邮箱，并明确在此之前不接受任何强制培训、强制调岗及其他无理要求。由于龚鲲鹏未按霸王公司的要求按期到广东中山市场报到，霸王公司于2013年6月24日向龚鲲鹏发出《旷工通知书》，告知由于龚鲲鹏自2013年6月17日至2013年6月24日已连续旷工6天，公司将即时与原告解除劳动合同，不给予经济补偿，通知要求龚鲲鹏务必于2013年6月28日到广州总部参加培训，逾期未报到，公司将按规定即时与龚鲲鹏解除劳动合同，不给予经济补偿。由于龚鲲鹏仍未按通知要求到广州总部参加培训，霸王公司于2013年7月11日向龚鲲鹏发出《解除劳动合同通知书》，告知由于龚鲲鹏截止至2013年7月10日为止，在未获得公司批准的情况下，龚鲲鹏已连续旷工超过了5天，行为已经严重违反了《劳动合同》以及员工手册的相关规定；鉴于龚鲲鹏的上述行为，并根据公司的有关规定，公司决定，自即日起，公司与龚鲲鹏解除《劳动合同》，并要求龚鲲鹏务必在收到本通知的一周内，亲自到公司办理本人的离职手续及结清相关费用。
一审中，双方就龚鲲鹏入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下：一、龚鲲鹏的入职时间。龚鲲鹏主张其于2008年10月1日入职霸王公司，但未就主张的入职时间举证证实。龚鲲鹏并陈述霸王公司曾在仲裁阶段确认自2008年开始为其缴纳社保，如果双方不存在劳动关系，霸王公司不可能自该年起为其购买社保。庭审中，龚鲲鹏陈述由于社保显示的缴费日期是2009年9月，故龚鲲鹏明确以社保最初缴纳时间作为工龄计算的起始时间，2011年是双方签订的最后一份劳动合同。霸王公司否认在仲裁阶段曾陈述自2008年开始为龚鲲鹏购买社保，并陈述公司成立的时间是2005年4月13日，龚鲲鹏的工龄应从2011年7月1日起计算。其中，霸王公司提交的龚鲲鹏社保缴费历史明细显示：龚鲲鹏开始缴费日期为2009年9月，缴费单位的编号为41003698（缴费月数2个月）；2011年7月至2013年7月期间缴费单位的编号为68021618；2013年9月至2014年6月期间缴费单位的编号为30139078，单位名称为广东锐博人力资源服务有限公司。二、龚鲲鹏在职期间的工资待遇。龚鲲鹏主张其月平均工资为9660元，工资数额不固定，工资分为基本工资和效益工资；由于每月绩效不一样，所以每月工资数额也不一样；龚鲲鹏的工资是通过中国银行转账支付的，补贴和差旅补贴是通过建设银行转账支付的（每月补贴在1000-2000元左右）。对此，龚鲲鹏提交了以下证据：（1）龚鲲鹏在中国建设银行银行账户在2012年6月至2013年7月的明细，显示在2012年6月至同年11月期间每月转账支付1000-3000元金额不等的款项，明细摘要显示款项性质为自定义，在2013年2月至同年7月期间每月转账支付3000-800元金额不等的款项，明细显示款项性质为差旅费；（2）龚鲲鹏在中国银行账户在2012年4月至2013年5月的明细，显示在上述期间每月转账支付4000-8000元金额不等的款项，明细摘要显示为无折转客户帐：（3）以电子邮件发送的龚鲲鹏2012年11月工资条，工资条显示龚鲲鹏工资项目组成为基本工资标准为5300元、公司社保695元、公司公积金160元、应发基本工资5300元、应发月奖金4361元。霸王公司主张龚鲲鹏入职时每月基本工资为1500元，后调整为每月3200元，再后又调整为每月5300元，具体调整时间现无法确认；龚鲲鹏的工资是由基本工资5300元和浮动奖金（根据绩效计算）组成，基本工资、奖金和部分福利以中国银行转账支付，而通过建设银行转账支付的是报销款和部分补贴（餐费补贴、话费补贴等）；报销是实报实销，补贴属于绩效类，但不清楚补贴发放执行什么标准；龚鲲鹏离职前月平均工资应按实际发放工资数额倒推计算12个月的月平均工资数额。对此，霸王公司提交了以下证据：（1）工资明细表，显示原告在2012年6月至2013年5月的月基本工资为5300元，实发月平均工资为6770元；（2）原告2012年1月至2013年5月工资发放明细汇总表，按该表统计的工资金额核算，龚鲲鹏在2012年5月至2013年4月的月平均工资数额为7472.33元。三、双方劳动合同解除的原因。庭审中，双方均确认因龚鲲鹏拒不到调整后的工作岗位报到及未到培训处报到，导致霸王公司向龚鲲鹏发出解除劳动合同通知，双方于2013年7月11日解除之间的劳动关系。龚鲲鹏认为霸王公司违反劳动合同法擅自变更了龚鲲鹏的劳动待遇、劳动岗位等合同主要内容，霸王公司要求龚鲲鹏到新岗位报到及进行培训是没有经过龚鲲鹏同意的，是违反合同约定的，霸王公司就双方劳动关系的解除是违法解除。霸王公司认为双方签署的员工手册第九条中员工培训管理第二款规定，无正当理由拒绝培训者按旷工处理，劳动合同也有相关规定，违反劳动纪律连续旷工超过5天可解除劳动合同；根据霸王公司提交的一系列的通知、培训文件均足以证明龚鲲鹏违反了员工手册、劳动合同的约定是事实，龚鲲鹏陈述培训是为改变劳动者待遇、岗位，这只是龚鲲鹏的主观猜测，公司从未提出过，且公司也承诺有基本工资，而没有销售业绩，给基本工资也是正常的；霸王公司作为公司对员工是有管理的权利，要求员工参加培训是霸王公司行使自主管理权的表现并没有违反法律规定，龚鲲鹏的行为构成严重违反劳动纪律，且在霸王公司一再通知下仍一意孤行，根据劳动合同法的相关规定，霸王公司无须支付解除劳动关系的经济补偿金。另查，2014年8月25日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）2521-2525号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得龚鲲鹏的书面授权委托，决定撤销穗劳某案（2014）2521-2525号案件。2014年12月9日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3582号仲裁决定书，以龚鲲鹏未到庭，决定按龚鲲鹏撤回仲裁申请处理，龚鲲鹏重新申请仲裁的，将不予受理。2015年1月13日，龚鲲鹏就本案之劳动争议向一审法院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第419号。该案审理过程中，龚鲲鹏于2015年3月向一审法院撤回起诉。2015年6月19日，龚鲲鹏再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁。同年6月23日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲不（2015）242号《不予受理通知书》，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条的规定，对龚鲲鹏的仲裁申请不予受理。以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、通知、工作调整通知、旷工通知书、解除劳动合同通知书、工资条、银行账户明细、员工手册、签收单、培训通知、网上记录截屏、邮寄签收单、工资明细表、工资汇总表、社保证明、仲裁决定书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：双方依法签订劳动合同并建立劳动关系，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。双方因之间劳动权利义务纠纷所产生的劳动争议案件需经仲裁前置程序。本案中，龚鲲鹏先后三次向广州市仲裁委申请劳动仲裁。在第一次仲裁中，龚鲲鹏因仲裁申请书的签名非本人所签被广州市仲裁委撤销案件。在第二次仲裁中，龚鲲鹏因本人不到庭被广州市仲裁委作出按龚鲲鹏撤回仲裁申请的处理决定，仲裁委同时告知对龚鲲鹏重新申请仲裁的不予受理。因此，龚鲲鹏在广州市仲裁委对其第三次申请仲裁不予受理后再行提起本案诉讼，依法应予驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2016年11月25日作出如下裁定：驳回龚鲲鹏的起诉。
本院审理查明：2014年7月，龚鲲鹏等五人向广州市劳动仲裁委就本案劳动争议申请第一次劳动仲裁。2014年8月25日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案〔2014〕2521-2525号仲裁裁决书，以仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得五名劳动者的书面授权委托为由，作撤销案处理。2014年10月，龚鲲鹏、高某、谢某、王某、罗某、陈某六人共同向广州市劳动仲裁委会申请仲裁，六人均提交了一份委托广东乘进律师事务所律师张乘进的《授权委托书》。广州市劳动仲裁委立案号为穗劳人仲案〔2014〕3748-3753号。2014年11月26日，广州市劳动仲裁委进行开庭审理。张乘进律师及高某本人到庭，包括龚鲲鹏在内的其余五名劳动者均未到庭。在庭审中，因龚鲲鹏等五名劳动者未到庭，而委托代理人张乘进无法确认授权委托书上劳动者签名的真实性，仲裁庭表示只对高某案进行审理，对其余五人的授权委托庭后核实处理。仲裁庭未告知当事人是否需对授权委托书进行补正，也未给予补正时间。2014年12月9日，广州市劳动仲裁委分别出具六份仲裁裁决书，仅对高某进行了实体审理，对谢某、王某、罗某以其本人未到庭，提交的授权委托书无法确认真实性为由按其撤回仲裁申请处理，重新申请仲裁将不予受理；对龚鲲鹏、陈某则以其本人未到庭，按撤回仲裁申请处理，重新申请仲裁将不予受理。2015年6月19日，龚鲲鹏第三次申请仲裁，并提交了（2015）赣洪江证内字第2719号《公证书》，对特别授权广东乘进律师事务所律师梁国斌就本案劳动争议代为提起劳动仲裁、诉讼等事项的委托予以公证。同年6月23日，广州市劳动仲裁委对龚鲲鹏作出穗劳人仲不（2015）242号《不予受理通知书》。二审中，龚鲲鹏再次提交上述经公证的《授权委托书》。
本院认为，劳动人事仲裁机构以申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查，认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。若不属于上述情形，人民法院应予实体审理。
从龚鲲鹏提交的经公证的《授权委托书》可知，龚鲲鹏委托律师就本案劳动争议申请仲裁、提起诉讼的意思表示真实。经审查，广州市劳动仲裁委以龚鲲鹏本人未到庭，按撤回仲裁申请处理是因其在仲裁委提交的授权委托书存在瑕疵，其委托代理人张乘进在庭审中无法确认该授权委托签名的真实性。当事人授权委托存在瑕疵，广州市劳动仲裁委未给予当事人补正期限，而直接视为当事人未到庭，按撤回申请处理。该情形不属于当事人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，原审法院应予实体审理。原审裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民一初字第2117号民事裁定；
二、本案指令广东省广州市白云区人民法院审理。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月二十九日
书记员 朱鹏程