浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终583号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘定加，男，1971年9月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安溪县。因本案于2015年11月25日在缅甸联邦共和国境内被抓获，同年12月6日被移交我国公安机关并被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人林辉，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘用全，男，1974年9月24日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地安溪县。曾因犯诈骗罪于2005年8月31日被安溪县人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金9000元。因本案于2015年11月25日在缅甸联邦共和国境内被抓获，同年12月6日被移交我国公安机关并被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
上诉人（原审被告人）姚世斌，男，1989年8月25日出生，土家族，中专文化，个体户，户籍所在地石门县。因本案于2015年12月10日被抓获，同日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人杨焕、倪铭，浙江联英律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）窦阳，男，1990年12月7日出生，汉族，高中文化，户籍所在地崇州市。因本案于2015年12月16日被抓获，同日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人林武、叶子，浙江越人律师事务所律师。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人刘定加、刘用全、姚世斌、窦阳犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月八日作出（2016）浙0304刑初1188号刑事判决。刘定加、刘用全、姚世斌、窦阳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年9月至11月，被告人刘定加雇佣被告人姚世斌等人制作外观与中国建设银行网站相似的“钓鱼网站”，雇佣被告人窦阳等人通过“伪基站”设备冒充建设银行客服电话95××3向不特定用户发送含有假网址的诈骗短信，以建设银行积分可兑换现金为由，诱骗被害人进入“钓鱼网站”，填写银行卡号、密码、公民身份号码等信息。被告人刘定加通过后台获取上述信息后，利用被害人的银行卡在网上购买充值卡，而后将充值卡售卖以取得诈骗款。经查，被告人刘定加利用上述方式骗得赖某、邓某等人财物共计人民币42万余元；被告人姚世斌受雇期间，被告人刘定加骗得人民币96057余元。
2015年11月，被告人刘用全雇佣被告人姚世斌等人制作外观与中国建设银行网站相似的“钓鱼网站”，雇佣被告人窦阳等人通过“伪基站”冒充建设银行客服电话95××3向不特定用户发送含有假网址的诈骗短信，使用上述同样的方式骗得被害人舒某、侯某等人财物共计人民币47115余元。
被告人窦阳同时受雇于他人，通过“伪基站”设备冒充中国移动通信客服电话10××6、中国招商银行客服电话95××5、中国建设银行客服电话95××3向不特定用户发送含有假网址的诈骗短信，诱骗被害人进入其他“钓鱼网站”。经查，2015年11月、12月，被告人窦阳共计发送诈骗短信21万条以上。
被告人姚世斌、窦阳收受被告人刘定加、刘用全支付的好处费分别共计33200元、20500元，其中被告人窦阳在审理期间已退出上述违法所得。
原审法院以诈骗罪，分别判处被告人刘定加有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元；被告人刘用全有期徒刑四年，并处罚金15000元；被告人姚世斌有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；被告人窦阳有期徒刑五年六个月，并处罚金12000元。并判令被告人刘定加退赔违法所得42万元返还给被害人；责令被告人刘用全退赔违法所得47115元返还给被害人；追缴被告人姚世斌的违法所得33200元，予以没收，上交国库；被告人窦阳已退出的违法所得20500元予以没收，上交国库；将查获的被告人作案工具等涉案物品，均予以没收。
原审被告人刘定加上诉称：（1）原判认定其诈骗犯罪金额为42万余元，但其中一张民生银行卡（金额为12万余元）系绑定赌博网站，均系赌博收入，故应从犯罪数额中去除。（2）诈骗50万元才能算数额特别巨大，而即使两张银行卡对应的款项，其数额相计也不足50万，故原判对其判处十年以上有期徒刑的刑罚系依据不足，请求二审法院从轻改判。
刘定加的辩护人提出：（1）原判认定的户名为徐某的民生银行卡内所得金额系诈骗所得的事实不清，证据不足。刘定加其本人就供称将该卡用于赌博，未曾用于诈骗。虽然该卡的款项流入与刘用全使用的民生银行卡流入的款项有同一人，但凭此并不能确认刘定加的该卡的金额就系诈骗所得。（2）原判认定的戴某、张某1、邓某等十二名被害人均系刘定加诈骗被害人的事实不清，证据不足。相关连某、张某2、李某等多人被骗取的当日，刘定加的二张银行卡并无进账记录，说明认定该些人员系被刘定加所骗的证据不足。（3）刘定加实际诈骗的数额要少于原判的认定的数额，且据案件的具体情节，请求二审法院对刘定加予以从轻改判。
原审被告人刘用全上诉称：（1）公安机关缴获其的民生银行卡金额40990元并非全部是诈骗所得，其中的第一、二笔是赌博收入，应该予以去除。（2）其归案时间是2015年11月25日，应当适用犯罪时的法律和司法解释的规定进行处罚，原判适用法律不当，导致量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人姚世斌上诉称：应按照案发时的法律规定对其量刑，请求二审法院改判。
姚世斌的辩护人提出：姚世斌系初犯、偶犯；原判在对其量刑时，未确定适用“从旧兼从轻”的刑法原则属不当，请求二审法院对其从轻改判。
原审被告人窦阳上诉称：（1）其系受雇利用伪基站设备发送诈骗短信牟利，仅起次要、辅助作用，应该认定其为从犯。（2）其归案后认罪好，主动交代同种罪行，积极退出赃款并主动缴纳罚金，原判对其量刑过重，请求二审法院改判。
窦阳的辩护人提出：（1）原判没有认定窦阳系从犯与事实、法律不符，同案姚世斌系受雇于刘定加等人制作“钓鱼网站”出售获利而被认定为从犯，窦阳更应被认定为从犯。（2）窦阳在归案后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，应依法酌情从轻。（3）窦阳积极退出赃款20500元并主动缴纳罚金12000元，请求二审法院结合窦阳的其他的法定、酌定情节对其从轻改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被害人戴某、张某1、邓某、连某、张某2、李某、赖某、罗某、周某、张某3、贾某、王某、侯某、舒某的陈述、公安机关出具的情况说明，扣押决定书、扣押物品清单，搜查笔录、扣押物品清单，电子物证检查报告、被告人刘定加的QQ聊天记录（电子数据光盘），电子物证检查报告、被告人刘用全的QQ聊天记录（电子数据光盘），电子物证检查报告、平某伪基站取证分析报告（电子数据光盘），调取证据通知书、银行账户交易明细，公安机关出具的情况说明，被告人刘定加、刘用全、姚世斌、窦阳的供述，抓获经过，人口信息，刑事判决书、刑满释放证明书。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉意见，本院评析如下：
（一）相关犯罪数额的认定问题。
刘定加持有的户名为黄海涛的民生银行卡于2015年11月份转入的资金为242729元，户名为徐某的民生银行卡于2015年11月份转入的资金为125810元，计368539元。刘用全持有的户名为田某海的民生银行卡于2015年11月份转入的资金计40990元。据案情，刘定加、刘用全其二人系将骗取的资金用于购买网上平台的服务卡、游戏卡后再以8.7折，以及8.7折或8.6折倒卖获利，获利款再转至民生银行卡内。368539元按8.7折倒推折算成刘定加的诈骗犯罪数额是42万余元；40990元按8.7折倒推折算成刘用全的诈骗犯罪数额是47115元。
对于刘定加是否将名为徐某的民生银行卡用于赌博的问题，经查认为：（1）刘定加在归案后即供认其于2015年9月即开始实施诈骗，并声称其被查获的多张银行卡均是用于诈骗，且其并无提出其在缅甸有从事赌博之事。（2）虽然刘定加在侦查阶段的后阶段提出了名为徐某的民生银行卡是被用于赌博，但是其既无法交代赌博网站的用户名和密码等信息，同时其交代的参赌情况又有诸多情形与事实不符，不符合情理。如，刘定加提出其是和刘用全二人在缅甸一起进行网上赌博，但是作为与其一起在缅甸藏匿居住的刘用全在公安侦查阶段否认在缅甸有赌博。又如，刘定加在一审庭审时提出该银行卡的卡内收入系赌博收入，且其有通过户名为黄海涛的民生银行卡支出赌输款，但是该二张民生银行卡之间不存在着同一的对向账户。另，刘定加持有的该卡的进账款的对家账户户名（吕某、杨某、黄某）与刘用全持有的名为田某海账户中进账款的对方账户户名完全一致，符合该二人交代的利用被害人的银行卡在网上购买充值卡，再将充值卡售卖以取得诈骗款的情形。故，若认定该卡被用于赌博，则存在诸多的矛盾，与本案的其他证据不符，不能形成证据链，且刘定加对存在的疑点不能做出合理的解释。认定该卡被用于诈骗，用于收取充值卡售卖款的情形，则能与本案的其他证据、事实相符，足以排除案件中可能存在的合理的怀疑。因此，本案的证据足以证实该卡系被刘定加用于诈骗的收取充值卡售卖款的事实。
对于刘用全上诉提出其被缴获的银行卡内转入的款项内有部分系赌博款的问题。经查认为，刘用全归案后，其在公安侦查阶段以及一审庭审均供认转入民生银行卡内的款项均系诈骗所得的款项；以及其在缅甸并无从事赌博事宜。刘用全的供述稳定，并有其他证据能予印证，且其亦未能对翻供理由作出合理的解释，故对于刘用全上诉提出款项中的某几项属于赌博所得的款项的理由，依据不足，不予采纳。
（二）相关被害人的身份认定及是否影响诈骗数额认定的问题。
刘定加的辩护人提出了原判认定的戴某、张某1、邓某等十二名被害人均系被刘定加诈骗的事实不清，证据不足；相关连某、张某2、李某等多人被骗取的当日，刘定加的二张银行卡并无进账记录，据此不能认定该些人员系被刘定加所骗取。
经查，原判在审理查明的事实部分认定了刘定加诈骗了赖某、邓某等人财物，在裁判主文的责令退赔部分认定刘定加应分别对该十二名被害人退赔。本院经查认为：（1）该十二名被害人的被骗经过符合刘定加、刘用全等人的作案行骗的特征。且认定该十二名人员被刘定加所诈骗的事实，分别有刘定加被扣押的电脑显示的钓鱼网站后台情况、刘定加被扣押的手机使用过的号码（用于查询被害人的银行卡等）等情况，结合其他证据作认定。（2）本案被害人被骗后，刘定加将骗取的款项充值卡后售卖，售卖所得款项汇入二张民生银行卡，由于被告人实施诈骗犯罪和最终取得相关售卖款存在时间差，取得售卖款可能存在其他多种形式，也不排除刘定加还有其他银行卡用于收取款项的可能性（刑事诉讼是按照刑事诉讼原则做事实认定，且是在证据存疑，不确凿的情况下，对被告人作有利的认定），故仅以被害人受骗的当天，刘定加的民生银行卡没有进账为由，不足以对相关被害人被刘定加诈骗事宜进行证伪。（3）即使该十二名被害人不是刘定加诈骗，但是刘定加实施诈骗而骗取42万余元的事实仍然可作认定，不影响对刘定加的定罪量刑。
（三）相关特别严重情节及数额标准的认定问题。
根据《刑法》的规定，诈骗财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年有期徒刑以上的刑罚。另根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）的第一条的规定：诈骗财物价值50万元以上的，应当认定为数额特别巨大；各省高级人民法院、人民检察院可以研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。该《解释》的第二条的规定：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网等发布虚假信息，对不特定人实施诈骗的，可酌情从严惩处；诈骗数额接近数额特别巨大的标准，并具有以上情形之一的或者属于诈骗集团首要分子的，应当认定为“其他特别严重情节”。而目前对数额特别巨大掌握的标准为50万元以上，刘定加电信诈骗数额在42万元以上，可以理解为“接近”，应当认定为具有“其他特别严重情节”。
对于刘用全而言，其诈骗数额4.7万余元。根据法律及《解释》的规定，3万至10万元以上的，应当认定为“数额巨大”。根据目前的规定，诈骗数额不满10万元的，为较大；10万起点的，为巨大。故根据通常诈骗案件，对刘用全确应当认定为“数额较大”。但是根据目前的相关部门发布的指导性意见，利用电信网络技术手段实施诈骗，3万元以上，应当认定为“数额巨大”，故对于涉电信网络技术手段实施诈骗案的刘用全，应当认定其实施诈骗为“数额巨大”。
对于姚世斌，其以提供“钓鱼网站”的方式参与诈骗，数额计14万余元，无论是根据法律及司法解释的规定，目前对数额巨大掌握的标准，还是依相关指导性意见，均应当认定姚世斌实施诈骗为“数额巨大”。
对于窦阳，其发送诈骗短信21万条以上。根据《解释》的规定，5万条以上，应当认定为“其他特别严重情节”，并以未遂论。故对其应当认定为具有“其他特别严重情节”。
（四）相关刑法溯及力等法律适用的问题。
相关部门针对利用电信网络技术手段实施诈骗的诈骗案件而出台的指导性意见不是司法解释，属于刑事政策。在该指导性意见的出台前后，法律及司法解释对诈骗罪的定罪量刑的数量标准均无变化。由于司法解释规定了诈骗罪的数量标准认定的数额幅度范围，而该指导性意见，是针对行为人利用电信网络技术手段实施诈骗的特殊情况，本就是在《解释》规定的数量标准认定的数额幅度范围提出意见，并无超越该数额幅度范围，不是对司法解释进行修正，且属于指导意见，并不是创设法律规范。
司法解释的适用确有其溯及力，也是“从旧兼从轻”，但是相关对司法权行使的指导性意见，没有对《解释》规定的数额幅度作改变，不涉及到溯及力的问题。司法审判权是判断权，司法机关对个案的审判并非机械的将事实规范和法律规范对号入座，“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”。刑事司法的指导性意见，是在一定的时期，针对某类犯罪，在法律、司法解释规定的幅度内，体现了对该类犯罪从严惩处的刑事政策、方针、策略。司法机关在秉持罪刑法定的基石原则的前提条件下，基于刑事政策的立场，对于诈骗犯罪的具体量刑，有权结合治安形势需要予以确定并适用。
（五）相关主从犯的认定问题。
刘定加、刘用全均为主犯，且均具有需从严惩处的情节。姚世斌，其以提供“钓鱼网站”的方式参与刘定加、刘用全等人的共同诈骗犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，原判对其认定为从犯并无不当。窦阳作为诈骗短息的发送者，其自购伪基站设备牟利，除本案的刘定加、刘用全外，还为其他人员发送诈骗短信，其行为有一定的独立性，原判认定其为主犯系得当。
综上，对上诉人刘定加、刘用全、姚世斌、窦阳及其辩护人提出的相关辩解理由及辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人刘定加、刘用全以非法占有为目的，采用向不特定手机用户发送诈骗短信、诱骗他人登录钓鱼网站等手段，骗取他人财物，刘定加具有特别严重情节；刘用全的诈骗数额巨大；上诉人姚世斌明知他人实施诈骗活动仍提供技术服务，参与期间的诈骗数额巨大；上诉人窦阳利用伪基站设备向不特定手机用户终端发送诈骗短信，有特别严重情节，其四人的行为均已构成诈骗罪；且窦阳的行为构成诈骗罪未遂。相关上诉人通过发送短信、拨打电话或者利用互联网等发布虚假信息，对不特定人实施诈骗的；且在境外实施电信网络诈骗；利用“钓鱼网站”链接等隐蔽技术实施诈骗的，对其酌情从重处罚。刘用全有犯罪前科，酌情从重处罚。姚世斌系从犯，窦阳系未遂犯，刘用全、姚世斌、窦阳在归案后能如实供述自己主要犯罪事实，结合窦阳已退出违法所得等具体情节，对刘用全予以从轻处罚，对姚世斌、窦阳在各自的法定刑以下，予以不同程度的减轻处罚。原判量刑适当，上诉人及其辩护人提出量刑过重的理由，依据不足，均不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年六月七日
书 记 员 赵东清