浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终486号
上诉人（一审被告）：宏胜建设有限公司，住所地：义乌市稠江街道杨一村。统一社会信用代码：9133078274412476X8。
法定代表人：龚红星，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘庆丰，男，1976年6月10日出生，汉族，系公司员工。
委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：遂昌县人民政府云峰街道办事处，住所地：遂昌县云峰街道社后村。
法定代表人：林伟华，系办事处主任。
委托诉讼代理人：鲍志洪、蓝大鹏，浙江开弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余水良，男，1966年2月15日出生，汉族，住开化县。
上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）、遂昌县人民政府云峰街道办事处（以下简称云峰街道办事处）因与被上诉人余水良建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2016）浙1123民初1490号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏胜公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、关于工程款支付问题，宏胜公司是施工方，云峰街道办事处是发包方，工程款支付主体应当为云峰街道办事处，宏胜公司没有截留云峰街道办事处支付的工程款，已将其支付给了余水良，未支付的工程款是云峰街道办事处违约欠付。在余水良与宏胜公司签订的合同被认定无效后，云峰街道办事处作为案涉工程的发包方，其享有工程利益，支付工程款的义务应当由云峰街道办事处承担，而非宏胜公司。二、关于上诉人与云峰街道办事处连带责任问题，宏胜公司和云峰街道办事处与余水良之间的债务是基于不同的合同产生，并非同一债务，云峰街道办事处是在欠付工程款范围内承担付款责任而不是连带责任，余水良向云峰街道办事处主张工程款是代位行使宏胜公司对发包方云峰街道办事处的权利，因此，本案应当由云峰街道办事处直接向余水良清偿欠付的工程款，无需由云峰街道办事处支付给宏胜公司再转付给余水良，否则会增加当事人的诉累。三、本案工程款应由云峰街道办事处支付，原审判决云峰街道办事处不承担诉讼费用不合理，也显失公平。请求二审法院正确适用法律，依法改判。
云峰街道办事处上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对工程价款的确定明显错误。上诉人在一审提供的取土坑、弃土场、零星工程数量表等，已经能够证明中兴咨询公司的鉴定结论不具有客观真实性，且中兴咨询公司不是工程造价的审核单位，鉴定结论不能作为定案依据。对于废土方运费核定问题，案涉工程施工过程中产生的废土方按照约定应当外运到指定地点后才产生价格，鉴定结论中无法鉴定的273103.6?属于运距无依据故造价无法鉴定，由此可见，运距是废土方确定价格的依据，一审判决直接按照合同附件约定的9.22元/?计算错误。二、被上诉人余水良在施工中存在明显违约，应承担相应的违约责任，因为被上诉人在施工过程中存在考勤表缺页、擅自更换项目班子成员、未提供设备清单、延误工期、宏胜公司将案涉工程非法转包给余水良等违约行为，一审仅酌定违约金为400000元，属明显偏低也与合同约定不符。三、上诉人的付款条件未成就，被上诉人余水良虽然已经提出要求验收结算，但是余水良未能按照约定提供资料，所提供的资料不符合三方确认的标准，余水良提出的验收结算点也不符合公路工程要试运行2年后才能进行竣工验收，上诉人已经在交工验收阶段支付了竣工验收阶段的工程款，已经超期支付了款项，一审未考虑公路工程试运行与最终竣工验收的关系，而判令上诉人支付剩余工程款的依据与客观事实不符。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和第二十六条第二款规定判令上诉人承担责任错误。因为案涉工程付款条件未成就，且根据最高人民法院对建设工程决算价款问题的答复意见，对合同明确约定以审计结论为结算依据的情况下，才能以审计结论作为判决依据，且根据双方施工合同第六条的约定，工程余款需按有关规定办理结算审核后支付，故一审以鉴定结论作为判决依据不符合双方当事人的约定和最高人民法院答复的规定。请求二审支持上诉人的上诉请求。针对宏胜公司的上诉请求答辩称，宏胜公司的上诉请求与云峰街道办事处没有直接关系，判决云峰街道办事处在未付工程款范围内给予支付正确，一审根据责任承担确定诉讼费并无不当。
被上诉人余水良答辩称，两上诉人的上诉请求不能成立，原审对本案事实审理清楚，恳请二审驳回上诉人的上诉请求。
宏胜公司针对云峰街道办事处的上诉请求答辩称，关于工程量问题，在法院确定的工程款基础上，欠付工程款部分应当由云峰街道办事处直接支付，而不应由宏胜公司支付。
余水良向一审法院起诉请求：一、判令宏胜建设有限公司支付余水良剩余工程款人民币4922669.13元；二、遂昌县人民政府云峰街道办事处在欠付宏胜建设有限公司的工程价款人民币5083180.44元范围内对余水良承担连带支付责任；三、宏胜建设有限公司、遂昌县人民政府云峰街道办事处承担本案的全部诉讼、鉴定费用。庭审中，余水良将新增工程量价款变更为290000元。
一审法院认定事实：2010年11月，云峰街道办事处通过公开招投标将“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目对外发包，后浙江万基建设有限公司中标，原义乌宏胜市政工程有限公司（以下简称原义乌宏胜）为第二中标单位。万基中标后并未组织人员进场施工。2011年9月23日云峰街道办事处及招标办等部门将该工程项目改由第二中标单位原义乌宏胜承包施工。2011年9月23日，云峰街道办事处与原义乌宏胜签订了《公路工程施工合同》，合同就工程建设内容、工程数量及综合单价、质量要求、工程招标指导价与中标价、工期、付款方式等作了约定。其中合同第4条约定：工程结算以实际完成的工程量为依据，实际完成工程量由承包单位计量、监理工程师和招标人确认的实际工程量为准并按工程量清单中所列单位（按中标下浮率计算后）；第6条约定：本项目工程款支付：路基工程完成后并经有关部门验收通过后支付至该部分工程量价款的50%，路面部分工程进度款按完成10万元/公里支付。路基工程全部竣工经有关部门组织验收并达到合格要求后，工程进度款支付至完成全部工程量价款的80%（并同时不超过合同价款的80%）；余款待工程按有关规定办理结算审核后一个月内支付（扣留5%质量保证金）。该合同附件“工程量清单第1标段工程量清单及综合单价表（工程指导价）”中载明废方综合单价为9.22元/m?。中标下浮率为11.55%。2011年9月30日，云峰街道办事处向原义乌宏胜发出工程开工通知书，载明合同工期为2011年10月18日至2013年1月18日。2011年9月30日，原义乌宏胜将从云峰街道办事处承包的“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目发包给余水良具体施工，双方签订《工程施工责任制承诺书》约定：由余水良自行组织施工、自负项目施工盈亏，原义乌宏胜在每次收到云峰办事处支付的工程款同时扣除向余水良收取工程款的3.5%管理费用后即全部转付余水良，开票税金由余水良自行承担，如需要原义乌宏胜公司技术、管理人员临时到场协助的按1000元/天计出场费用。第3条双方责任中约定：乙方（余水良）应无条件执行甲方（原义乌宏胜）对发包人的有关承诺及监理单位、设计、勘查单位及义乌市相关政府部门对工程的有关要求，承担由此产生的一切费用，如有违反甲方有权对乙方进行相应的处罚；乙方应对工程全过程施工的进度、质量、安全和与工程相关的其他一切事务担负责任和费用，承担因工程施工、完工和修补缺陷而产生的一切责任和费用；甲方与发包人签订的本承诺书工程的《建设工程施工合同》规定的由甲方承担的相关责任和义务即为乙方应对甲方承担的责任和义务，乙方并对此承担连带责任，如由甲方发生垫付后，甲方有权向乙方追偿。承诺书签订后余水良于2011年10月组织人员进行施工，于2014年6月完工，2015年12月31日交工验收，该公路现已通车使用。2015年，应云峰街道办事处要求，余水良在原义乌宏胜和云峰街道办事处签订的合同外新增加工程量，对该工程量双方均认可为290000元。施工中，被告云峰街道办事处陆续支付原义乌宏胜工程款856万元，原义乌宏胜扣除3.5%管理费后分期分批支付原告工程款824.3万元。余水良曾分别于2014年10月和2016年4月向原义乌宏胜、云峰街道办事处提交了项目工程量决算（工程量清单）资料，因云峰街道办事处主张要求扣除按《公路工程施工合同》及附件“工程量清单”约定的“废方”方量价款，双方未予结算。2016年10月10日，余水良申请对其施工的“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目予以工程造价鉴定（不含2015年应被告云峰办事处要求，申请人为云峰办事处在原义乌宏胜、云峰街道办事处签订的《公路工程施工合同》约定项目工程量外新增加实际施工工程量价款309379元）。丽水市中兴工程咨询有限公司于2017年9月22日出具工程造价鉴定报告书，结论为本案件由于图纸只有桩号K3+500～K4+000、桩号K5+700～K6+400、桩号K7+100～K7+600、桩号K9+100～K9+600、桩号K11+450～K12+550及桩号K15+200～K16+000六处明确了废方运距，可鉴定工程造价为11106617元。其余桩号开挖余方273103.6m?废方运距无依据，造价无法鉴定，建议双方协商解决或由法院裁决。余水良为此花费鉴定费120000元。另查明，原义乌市宏胜市政工程有限公司现已变更为宏胜建设有限公司。另，在审理中，浙江万基建设有限公司陈述其未参与案涉工程的施工，该工程的权利义务与其无关。徐光明陈述现案涉工程的相关权利义务已与其无关。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、余水良能否向被告云峰街道办事处主张工程款？2、工程价款如何确定？3、实际施工中是否存在违约？违约金如何计算？4、云峰街道办事处的付款条件有无成就？关于争议焦点一、余水良能否向云峰街道办事处主张工程款？原义乌宏胜与云峰街道办事处签订了《公路工程施工合同》承包了案涉工程，后又与余水良签订《工程施工责任制承诺书》，因余水良并非原义乌宏胜职工，故余水良与原义乌宏胜签订的《工程施工责任制承诺书》显然不能认定为施工单位的内部承包合同。余水良作为自然人，不具备建筑施工企业资质，据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，余水良与原义乌宏胜签订的《工程施工责任制承诺书》应认定为无效。余水良系案涉工程的实际施工人，其已完成案涉工程的施工，该工程也已实际使用，云峰街道办事处仅支付856万元工程款后，剩余工程款未予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。云峰街道办事处确实存在欠付工程款的行为，故余水良主张云峰街道办事处在欠付工程款范围内承担责任并无不当。关于争议焦点二、工程价款如何确定？案涉工程因双方未最终结算，在各方当事人对工程款有争议的情况下，一审法院依余水良申请委托中兴咨询公司进行鉴定，鉴定机构资质合格，程序合法，虽云峰街道办事处主张该鉴定结论存在重复计算问题，但未提供充足证据予以证明，不予采纳。故该鉴定报告可作为工程款结算的依据。案涉工程的工程价款由三部分组成：1、可鉴定造价为11106617元；2、无法鉴定余方273103.6m?废方的工程款；3、合同外新增工程量。第一部分的造价鉴定报告已有结论。第二部分无法鉴定的273103.6m?废方的工程款。云峰街道办事处主张该废方并未依约进行运输，因该工程现已实际使用，且根据招标文件以及二被告签订的《公路工程施工合同》的附件《工程量清单》中均载明有总废方307200m?需要开挖、运输清理，其也可与鉴定报告中的废方量相印证，故由此可见废方量客观存在。现由于无运距无法计算废方运费。招投标文件以及两被告签订的《公路工程施工合同》的附件中均约定废方价格为9.22元/m?，且对此云峰街道办事处亦无异议，故余水良主张参照此计算废方款，予以支持。故该部分工程款为273103.6×9.22=2518015.19再下浮11.55%，工程款为2227184.44元。第三部分，合同外增加的工程款。该工程款余水良与云峰街道办事处在庭审中均认可为290000元，云峰街道办事处主张该工程价款已包括在鉴定报告内，但鉴定报告已明确载明该款项不在鉴定范围，故该抗辩不予采纳。综上，该工程的总工程款为可鉴定造价11106617元，不可鉴定废方造价2227184.44元以及合同外增加工程造价290000元，共13623801.44元。关于宏胜公司有无支付工程款的义务？原义乌宏胜将从云峰街道办事处承包的案涉工程非法转包给余水良施工，双方签订的《工程施工责任制承诺书》归于无效，原义乌宏胜作为无效合同的当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者非法分包人为本案当事人。现原义乌宏胜已变更为被告宏胜公司，相关权利义务应由宏胜公司承继。故宏胜公司应对余水良承担未付工程款的支付义务。但余水良主张的新增工程量290000元，因该工程系余水良与云峰街道办事处自行协商原义乌宏胜对此并不知情，且该工程系在其与云峰街道办事处签订的合同范围外，故宏胜公司不应对该款项承担支付责任。关于争议焦点三，实际施工中是否存在违约？违约金如何计算？云峰街道办事处主张在实际施工中存在以下违约：1、缺勤；2、擅自更换项目班子人员、未提供设备清单；3、工期拖期；4、擅自将本合同工程转包给其他单位和个人。云峰街道办事处提供的考勤表存在缺页情况，且该考勤表上无原义乌宏胜或余水良方签字，相对方亦不认可，故云峰街道办事处主张缺勤处罚证据不足，不予采纳。云峰街道办事处未提供充分证据证明施工中存在擅自更换项目班子人员、未提供设备清单，故该主张不予采纳。关于工期拖延，在施工中确实存在工期拖延，关于拖延的原因，余水良主张系政策处理及天气原因，宏胜公司主张系施工难度大及天气原因，根据招投标文件，政策处理需承包人配合业主方，可见余水良对工期延误存在责任，但并非余水良单方原因。宏胜公司将涉案工程非法转包给余水良，显然存在违约行为。余水良主张招投标文件对余水良及宏胜公司不具有约束力，不应据此承担违约责任。原义乌宏胜向云峰街道办事处递交投标文件后双方签订了施工合同，应视为其接受招标文件的内容。余水良与原义乌宏胜签订的《工程施工责任制承诺书》中约定余水良对《建设工程施工合同》规定的由原义乌宏胜承担的相关责任和义务承担连带责任，虽该承诺书归于无效，但该约定系双方自行约定，只涉及双方当事人之间的利益，符合双方预期，故余水良的施工行为亦应受招标文件的约束。现无法区分各方当事人在工程延误中违约责任的大小，而关于非法转包违约金的计算双方未作明确约定，酌定违约金为400000元。关于争议焦点四，云峰街道办事处的付款条件有无成就？云峰街道办事处主张根据两被告签订的《公路工程施工合同》约定，其支付工程量价款的80%的前提条件是工程在竣工验收合格后，现该工程现尚未竣工验收，故付款条件尚未成就。一审法院认为余水良完成施工后，曾分别于2014年10月和2016年4月向原义乌宏胜、云峰街道办事处提交了项目工程量决算（工程量清单）资料，可见余水良已多次主张要求验收结算。案涉工程于2015年12月交工验收，现涉案公路也已实际通车使用，故云峰街道办事处理应支付剩余工程款。综上，余水良作为案涉工程的实际施工人，其已完成案涉工程的施工，现该工程已实际投入使用，宏胜公司理应支付剩余工程款，云峰街道办事处应在欠付工程款范围内对余水良承担责任。至于工程造价，该工程造价由三部分组成，分别为可鉴定造价11106617元，不可鉴定废方造价2227184.44元以及合同外增加工程造价290000元，故总工程款为13623801.44元。云峰街道办事处已支付的8560000元，扣除违约金400000元，尚欠4663801.44元工程款。除云峰街道办事处应支付给余水良的新增工程款290000元外，剩余余水良主张云峰街道办事处对其承担责任的工程款范围应限于余水良应获得的工程款，即应扣除宏胜公司应收取的3.5%管理费。义乌宏胜市政工程有限公司现已变更为宏胜建设有限公司，相关权利义务应由宏胜建设有限公司承继。因合同外新增工程款与宏胜公司无关，故宏胜公司应付余水良的工程款为13333801.44元，扣除违约金400000元，工程款为12933801.44元，扣除3.5%管理费后为12481118.39元，其已支付原告工程款8243000元，故其尚应支付原告工程款4238118.39元。为此，依照《中华人共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、遂昌县人民政府云峰街道办事处在判决生效之日起二十日内支付余水良工程款290000元；二、宏胜建设有限公司在判决生效之日起二十日内支付余水良工程款4238118.39元；三、遂昌县人民政府云峰街道办事处在欠付宏胜建设有限公司工程价款4238118.39元范围内对余水良承担连带支付责任。四、驳回余水良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47246元，由余水良负担5129元，由宏胜建设有限公司负担42117元。鉴定费用120000元，由余水良承担60000元，遂昌县人民政府云峰街道办事处负担20000元，由宏胜建设有限公司负担40000元。
二审期间，上诉人云峰街道办事处提交如下证据：证据一，建设工程监理部情况说明，待证被上诉人余水良在施工过程中没有废土方外运的事实。证据二，现场照片三张，待证余水良在施工过程中没有废土方外运，而是将废土方倾倒在施工现场的事实。余水良质证认为，证据一的五个桩号的废土方倾倒点，被上诉人不清楚，施工当时监理和业主均没有到现场。对于证据二，照片没有将整条道路拍摄，只是把断面拍下来，不能证明上诉人主张的事实。宏胜公司质证认为，对证据的三性无法确认，故该证据的情况不清楚。本院经审查认为，上诉人提供的证据不能反映施工路段的全部真实情况，且山路爆破时也会形成土石方下泄，故其主张的待证事实，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，案涉工程因各方当事人对工程款有争议且未最终结算的情况下，原审根据当事人的申请依法委托资质合格的鉴定机构对案涉工程进行鉴定程序合法，鉴定结论依法可以作为确定案涉工程款结算的参考依据，云峰街道办事处主张该鉴定结论存在重复计算，但至今未提供证据证明鉴定结论存在重复计算的事实，其认为一审法院确定工程价款错误的主张，不予采纳。关于不可鉴定废方造价2227184.44元的款项支付问题。鉴定结论虽然对其余桩号开挖的273103.6?运距无法确定，但云峰街道办事处亦不能举证证明未达外运距即不能计算工程量的事实及约定运距距离，鉴于涉案工程早已实际使用，云峰街道办事处亦未主张整改，根据案涉工程土方外运的特殊性，余水良在施工过程中已经实际完成了该部分的废方的外运处理，一审根据鉴定的工程量为依据，结合招投标文件以及《公路工程施工合同》附件中均约定废方价格为9.22元/m?计算废方款，并无不当，也符合本案实际。关于余水良承担违约责任问题。云峰街道办事处未能提供充分证据证明系余水良原因造成工期延误等责任，一审不予认定并无不当，但鉴于宏胜公司将涉案工程非法转包给余水良，确属违约行为，一审判决酌定违约金为400000元，并无不当。关于云峰街道办事处的付款条件是否成就问题。余水良与宏胜公司签订的《公路工程施工合同》约定，支付工程量价款的80%的前提条件是工程在竣工验收合格后，现云峰街道办事处认为该工程现尚未竣工验收，故付款条件尚未成就。但余水良在完成案涉工程完工后，分别于2014年10月和2016年4月向两上诉人提交项目工程量决算（工程量清单）资料，多次主张要求验收结算，案涉工程于2015年12月交工验收并已实际通车使用，故云峰街道办事处应当支付剩余部分的工程款，其上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于宏胜公司是否系工程款支付主体问题。宏胜公司系案涉工程中标施工单位，与云峰街道办事处是合同相对方，故云峰街道办事处支付工程款的相对方系宏胜公司。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，因余水良不具备建筑施工企业资质，余水良与宏胜公司签订的《工程施工责任制承诺书》属无效合同，而余水良系案涉工程实际施工人。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在余水良作为实际施工人主张工程款的情况下，由宏胜公司在未付工程价款范围内对余水良承担付款责任，由云峰街道办事处在欠付工程款范围内承担连带支付责任，适用法律正确，判决并无不当。
综上，宏胜公司和云峰街道办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49074元，由上诉人宏胜建设有限公司负担30000元，由上诉人遂昌县人民政府云峰街道办事处负担19074元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 刘 斐
二〇一八年四月二十三日
代书记员 郑丽珍