河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫04刑终163号
原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某荣，男，1988年2月11日出生，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省上虞市，住上海市松江区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月8日至8月9日被羁押于上海市松江区看守所，同年8月10日被平顶山市公安局刑事拘留，同年8月27日被该局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）陈某洲，男，1980年8月1日出生，汉族，中专文化，个体经营者，住平顶山市新华区。2015年12月，因犯危险驾驶罪被平顶山市湛河区法院判处拘役2个月，罚金5000元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月26日被平顶山市公安局刑事拘留，同年8月27日被该局执行逮捕。
辩护人丁起中，河南物华律师事务所。
原审被告人孙某华，男，1978年11月22日出生，汉族，中专文化，个体经营者，户籍所在地河南省襄城县，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月5日被平顶山市公安局监视居住，同年8月29日被该局执行逮捕。
河南省平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人莫某荣、孙某华、陈某洲犯非法经营罪一案，于2017年4月1日作出（2017）豫0402刑初14号刑事判决，宣判后，原审被告人莫某荣、陈某洲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年12月，胡某（另案处理）、孟某华（又名孟某，另案处理）商议利用预授权POS机给信用卡客户提高信用额度并套取现金后获取酬劳，胡某找到被告人陈某洲咨询购买预授权POS机事宜，孟某华找到被告人孙建华，以支付高息向孙某华借款筹集刷卡套现资金。2013年12月30日，陈某洲、孟某华、孙某华到河南航嘉电子科技有限公司（以下简称航嘉公司）购买预授权POS机，航嘉公司法人邢某飞使用孙某华、郭某（孙某华妻子）的身份证和银行卡，虚构平顶山市海上明珠商务会所等5家企业、使用虚假的营业执照等材料为三人办理预授权POS机5台。2013年12月31日，孟某华、陈某洲携带POS机到上海找到胡君，由孙某华提供资金，胡某联系被告人莫某荣等人带领信用卡持有人到胡某指定的地点使用POS机进行刷卡提额套现。2014年1月3日至7日，胡某、孟某华、曾某、陈某洲等人又先后在平顶山佳田大酒店、开源路宾馆等地为莫某荣等人组织的刷卡客户提供刷卡提额套现业务。2013年12月31日至2014年1月9日，孙某华向刷卡客户的信用卡共注入资金14191900元申请预授权，完成预授权请求额共计16314900元，套取银行溢价款2123000元。后第三方支付平台北京海科融通支付服务公司发现以孙某华、郭某名义办理的5台预授权POS机存在异常交易，暂扣孙某华刷卡资金9318007.76元，该资金现被平顶山市公安局予以冻结，冻结时间至2017年7月11日。被告人莫某荣于2016年8月7日被抓获归案；被告人孙某华于2016年8月5日到公安机关投案，并协助公安机关将莫某荣抓获归案；被告人陈某洲于2016年7月26日到公安机关投案。
另查明，根据三被告人的供述，莫某荣获取非法所得20000元，孙某华获取非法所得2000元，陈某洲获取非法所得500元。
原审认定上述事实的证据有：被告人莫某荣、陈某洲、孙某华供述，同案犯孟某华供述，证人俞某、闫某、仝某廷证言，POS机签单，扣押物品清单、协助冻结财产通知书，北京海科融通支付服务股份有限公司提供的平顶山市海上明珠商务会所、平顶山市大河源宾馆、平顶山市江南春酒店、平顶山市馨如家商务酒店、平顶山市香堤湾商务会所开户资料、交易明细、损失明细表、情况说明以及刑事谅解书，孙某华、郭某银行卡交易明细、中华人民共和国支付业务许可证复印件、莫某荣银行明细等，另有户籍证明、前科证明、抓获经过等在案佐证。
原审法院认为，被告人莫某荣、孙某华、陈某洲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持有人直接支付现金2123000元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人莫某荣、孙某华、陈某洲犯非法经营罪的事实清楚，罪名成立，但其指控的犯罪数额和被告人孙某华、陈某洲构成从犯的意见与查明的事实不符。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，胡某（另案处理）、孟某华（另案处理）提起犯意、邀集本案三被告人参与犯罪，被告人莫某荣负责介绍刷卡客户，被告人孙某华负责提供大量资金，被告人陈某洲负责介绍购买有预授权功能的POS机、开通POS机刷卡功能和提供后台帮助，被告人之间相互配合，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；根据本案的犯罪事实和情节，认定被告人莫某荣和孙某华所起的作用相当，被告人陈某洲所起作用相对于被告人莫某荣、陈某华较轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第七十九条第三款第三项之规定，判决：1.被告人莫某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元；2.被告人孙某华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；3.被告人陈某洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2500元；4.对被告人莫某荣的非法所得20000元，被告人孙某华的非法所得2000元，被告人陈某洲的非法所得500元予以追缴，由追缴单位上缴国库。
上诉人（原审被告人）莫某荣上诉称：其只联系十几个信用卡持卡人刷卡，一审判决认定其系主犯错误，到案后其能如实供述，一审量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）陈某洲上诉及其辩护人辩称：其不是主犯，自首，系初犯、偶犯，且犯罪数额只有500元，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实与一审基本相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人莫某荣、孙某华、原审被告人陈某洲违反国家规定，使用销售点终端机具（预授权POS机），以虚构交易的方式为信用卡持有人直接支付现金2123000元，情节严重，三人的行为均已构成非法经营罪。原审法院认定莫武某荣、孙某华、陈某洲犯非法经营罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪过程中，胡某（另案处理）、孟某华（另案处理）提起犯意，并邀集莫某荣、孙某华、陈某洲参与犯罪，莫某荣负责介绍刷卡客户，孙某华负责提供大量资金，陈某洲负责介绍购买有预授权功能的POS机、开通POS机刷卡功能和提供后台帮助，三被告人之间相互配合，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，故莫某荣、陈某洲二人上诉称其不是主犯的上诉理由不能成立，本院不予支持。经查，到案后其能如实供述犯罪事实的情节一审判决已予考虑，故其要求再从轻处理的理由不能成立，本院不予支持。陈某洲上诉及辩护人辩护称，陈某洲系自首、初犯、犯罪所得很少、犯罪时处于被动，请求二审对其从轻处罚的意见，经查，一审法院量刑时亦已予以酌情考虑，故其要求再从轻处理的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严凤香
审判员 李 倩
审判员 李占永
二〇一七年六月二日
书记员 周纳纳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。