河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1588号
上诉人（原审原告）：何辛言，女，1972年3月16日出生，汉族，初中文化，住河南省宜阳县。
委托代理人：张利利，河南首正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳祥发置业有限公司。住所地：河南省洛阳市。
法定代表人：赵伟涛，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：董毅，男，1958年4月11日出生，汉族，大专文化，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）：赵伟涛，男，1978年7月1日出生，汉族，高中文化，住河南省新安县。
以上三被上诉人共同委托代理人：郭治国、彭泽蓉，该公司法律顾问。
上诉人何辛言因与被上诉人洛阳祥发置业有限公司（以下简称：祥发公司）、董毅、赵伟涛商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区（2013）涧民二初字第349号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。何辛言的委托代理人张利利，被上诉人祥发公司、董毅、赵伟涛的共同委托代理人郭治国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月28日，原告与被告祥发公司签订《盛世豪园商铺购销合同》一份，约定被告祥发公司将盛世豪园一层商铺一间预先订购给原告，面积为92.72平方米，每平方米5823.99元，并约定原告支付给被告祥发公司162000元作为定金。合同签订后，原告依约分两次向被告祥发公司支付房款462000元（其中第一次付定金162000元，第二次付房款300000元）在上述合同履行过程中，经双方协商，原告（作为乙方）与被告祥发公司（作为甲方）又签订协议一份，该协议约定：1、甲乙双方自愿解除于2009年4月订立的《盛世豪园商铺购销合同》，不再履行。2、甲方所收乙方定金162000元，房款300000元，共计462000元，按月息2分计息，其中定金162000元从2009年4月28日计至2012年12月25日止，房款300000元从2011年10月19日计至2012年12月25日止；3、两项所列本息款额（共688560元），甲方保证在2012年12月25日前一次付清，逾期支付除应付利息外，还应按乙方所付定金和房款的2倍（计924000元），承担退款责任。4、甲方自愿将规划许可证抵押给乙方，待甲方按约定履行完退款义务后，返还给甲方。5、甲方代表董毅、赵伟涛愿为该协议提供担保，如被告不按本协议内容履行，则自愿承担保证责任，代被告祥发公司履行该协议的全部义务。后双方补充一条，到期未归还完，顺延2个月，如超2个月，按本协议第三条执行。本案审理过程中，双方共同认可：1、2013年1月31日，被告祥发公司已经向原告给付现金100000元；2、2013年5月15日，被告祥发公司向原告交付房屋一套，折抵房款340000元。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告何辛言与被告祥发公司因房屋买卖合同解除而订立的有关房款退还的协议，不违反国家强制性法律法规的规定，应当依法认定为有效，双方当事人应当依照约定全面、及时履行协议约定的内容。现被告祥发公司未能依约全部履行付款义务，应当承担相应的法律责任，故对于原告要求被告祥发公司剩余房款本息248560元的诉讼请求，予以支持。对于原告提出的要求被告祥发公司按照协议第三条的约定另行支付462000元的诉讼请求，被告未能依照约定履行自己的义务，应当承担相应的违约责任；但基于原告未能提供其具体的损失情况及被告祥发公司提出违约金数额过高的事实，法院依法对违约金的数额予以调整，确定被告祥发公司向原告支付违约金的方式为：1、自2013年2月25日至2013年5月14日，以588560元为基数进行计算；2、自2013年5月15日至本院确定付款之日止，以248560元为基数进行计算；以上均按照月息2%的标准进行计算。对于原告要求被告董毅、赵伟涛对上述付款义务承担连带责任的诉讼请求，根据双方签订协议的内容以及相关法律规定，应当认定被告董毅、赵伟涛在该协议中提供了一般保证，故对于原告的此项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳祥发置业有限公司向原告何辛言返还房款本息248560元；二、被告洛阳祥发置业有限公司向原告何辛言支付违约金（计算方式为：1、自2013年2月25日至2013年5月14日，以588560元为基数进行计算；2、自2013年5月15日至本院确定付款之日止，以248560元为基数进行计算；以上均按照月息2%的标准进行计算。）。上述义务应当于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。三、驳回原告何辛言的其他诉讼请求。本案受理费10906元，由被告洛阳祥发置业有限公司负担。
宣判后，何辛言不服并提起上诉称，一审法院已经确认双方的协议有效，就应当依据协议来履行。本案中祥发公司存在违约行为，应当按照协议约定的明确数额来承担违约责任。违约金是当事人违约后承担责任的形式之一，具有补偿和惩罚双重性质，当事人在订立合同时就承担违约责任的方式作出约定时，可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但两种方式不能同时在合同中约定，也不能同时适用。本案中上诉人和祥发公司之间的协议明确的有违约金的数额，虽祥发公司可以在认为违约金数额过高的情形下向法院提出予以减少。但是该协议中的违约金是双方认可的数额，不存在过高的情形。一审诉讼中祥发公司并没有向法院举证违约金过高的证据，而一审法院就简单的认定违约金过高，并且不是作出适当的调整，而是又给双方设计了一种违约金的计算方法，这种计算方法显然有悖公平原则。一审法院适用《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定，认定被上诉人董毅、赵伟涛是一般保证显然属于适用法律不当，该批复第一条明确规定担保法生效后发生的担保行为和担保纠纷使用担保法和担保法的司法解释的规定，而《中华人民共和国担保法》第十九条明确规定，“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本协议中并没有就二被上诉人的担保方式明确约定，应当视为连带责任保证。退一万步讲，即使按照该批复第二条的规定，协议中的“不按”和“不能”也不是同一个法律概念。因此，上诉人认为一审法院的判决存在适用法律不当的错误。综上，原审法院判决适用法律不当，认定事实不清，请求撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民二初字第349号民事判决书并依法判决支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人祥发公司、董毅、赵伟涛答辩，上诉人与答辩人自愿解除双方签订的购房合同，且答辩人已于2013年1月30日支付房款10万元、又一一套房产作价34万元抵折欠款。一审法院对违约金进行调整是公平公正的。董毅、赵伟涛应承担一般保证，不是连带保证。综上，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，何辛言提交宜阳县人民武装部与祥发公司联建协议一份，证明祥发公司无权出售门面房，其把门面房出售给上诉人是欺诈行为。加盖中国邮政储蓄银行股份有限公司宜阳县支行个人信贷业务合同专用章的2012年7月14日、2013年7月29日证明各一份，证明上诉人购房款全部是贷款。祥发公司、董毅、赵伟涛质证认为，联建协议是复印件，不符合证据规则。两份证明与本案违约责任无关。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，何辛言与祥发公司签订的协议，不违反国家强制性法律法规的规定，属合法有效。从协议的内容看，该协议的第2条是双方对解除《盛世豪园商铺购销合同》达成的条款，协议的第3条是在祥发公司不能全面履行协议第2条的情况下，应承担的违约责任，而不是对何辛言与祥发公司解除《盛世豪园商铺购销合同》的违约条款。祥发公司在履行涉案协议的过程中存在违约行为，应依法承担违约责任。在何辛言未提供充分证据证明其损失及祥发公司对违约金过高提出抗辩的情况下，一审法院对违约金数额予以调整亦符合法律规定，本院予以维持。何辛言的该上诉请求，依据不足，本院不予支持。董毅、赵伟涛签订的担保条款约定的是如祥发公司不按本协议内容履行，则自愿承担保证责任，并没有对担保方式进行约定，应属约定不明的情形，根据担保法的相关规定，董毅、赵伟涛应与祥发公司承担连带责任。一审对此处理不当，本院予以纠正。何辛言的该上诉请求，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区（2013）涧民二初字第349号民事判决；
二、董毅、赵伟涛对洛阳祥发置业有限公司应付何辛言的房款本息及违约金承担连带清偿责任。
一审案件受理费10906元，由洛阳祥发置业有限公司、董毅、赵伟涛共同负担。二审案件受理费8230元，由何辛言承担4115元，洛阳祥发置业有限公司、董毅、赵伟涛共同负担4115元。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 于 磊
审判员 索如意
二〇一四年七月二十八日
书记员 赵淑婷