四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终1052号
上诉人（原审原告）：四川省东怡通信技术工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区马鞍西路15号25幢3-33号。
法定代表人：魏有根，总经理。
委托诉讼代理人：巫江，四川英特信律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）：李春刚等13人（名单附后）。
诉讼代表人：李春刚，男，生于1969年10月，汉族，户籍地重庆市江津市。
委托诉讼代理人：陈辉，四川绳墨律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审第三人）：钟雷，男，生于1973年7月，汉族，户籍地四川省成都市武侯区。
上诉人四川省东怡通信技术工程有限公司（以下简称东怡公司）因与被上诉人李春刚等13人及被上诉人钟雷劳动争议纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2016）川3431民初76号民事判决，向本案提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东怡公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担劳动报酬支付责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定系被上诉人钟雷给李春刚等人出具载明未付工资数额为344，307.00元的《欠条》，不符合事实，也没有相应证据来印证。1、一审判决已准确查明本案涉及的工程合同仅为《昭觉至解放沟段广昆成、成乐西攀等光缆线路受S307省道公路改扩建影响迁改工程项目施工合同》1份，而该合同的工程总造价仅为154，813.00元，但一审判决又认定钟雷向李春刚等人出具了344，307.00元的工资《欠条》。那么照此计算，如果该工程还欠付李春刚等人工资344，307.00元，即李春刚等人共计领取劳务费128，000.00元+344，307.00元=472，307.00元，劳务费已经是工程造价的3倍多，那岂不是这个工程承建方还要倒赔317，494.00元，这显然是有悖常理的；2、在被上诉人钟雷未到庭的情况下，工资《欠条》证据的真实性无法查清。一审判决径行采信《欠条》证据不符合事实，也没有法律依据。故此，请求二审人民法院依法纠正一审判决的错误认定，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李春刚等13人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并有充分的证据证实，钟雷是代表上诉人履行的职务行为，而并非本案适格的第三人。答辩人就做工的事实，在一审中发包方中国电信股份有限公司凉山分公司（以下简称中国电信凉山分公司）的工作人员黄涛勇，凉山电信昭觉干线的工作人员张永权证明了答辩人是该案所涉工程的实际施工人员。上诉人与中国电信凉山分公司签订的《昭觉至解放沟段广昆成、成乐西攀等光缆线路受S307省道公路改扩建影响迁改工程项目施工合同》（该合同甲方为中国电信凉山分公司，乙方为上诉人）中第四条第二项“指定乙方现场代表[钟雷]（更换现场代表应提前7日通知甲方）。”且证人黄涛勇证明上诉人没有变更过现场代表。同时证人黄涛勇提供的《工程开工报审表》、《开工报告》、《重大工程质量事故报告表》、《监理（随工）检查记录》、《工程竣工报验单》、《完工报告》、《工程验收报告》中钟雷均以上诉人代表的身份签字，并加盖东怡公司公章。钟雷出具给答辩人的《欠条》上也写明是欠昭觉至解放沟段光缆迁改工程工人工资。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，故应由上诉人承担本案的民事责任。至于上诉人提到的工程承建方倒赔的问题，答辩人作为做工的，一是在做工中，只管做活，服从老板的安排，不可能管得到上诉人盈亏的事；二是这是上诉人内部管理核算的事，上诉人也不可能将这么重大的事拿来给下力气打工的人管；三是做工程，盈亏也是有的，不然就不会有企业破产倒闭。因此，上诉人在工程中的盈亏是自己的事，与答辩人无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审人民法院驳回上诉人的请求，维持原判。
被上诉人钟雷未到庭发表答辩意见。
东怡公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应向被告支付任何工资报酬；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月16日至2015年1月24日，在第三人钟雷的要求下，被告李春刚带领12名民工在昭觉至解放沟段光缆迁改工程工地做工。第三人钟雷出具《欠条》，《欠条》表明在昭觉至解放沟段光缆迁改工程中由被告李春刚带队的12名工人工资344，307.00元还未付清，约定于2015年3月底前支付。另查明，2016年3月，13名民工为申请人就东怡公司拖欠劳动报酬为由向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月10日，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会作出昭劳人仲案（2016）3号裁决，裁定“被申请人支付除李春刚外其他12位申请人的农民工工资344，307.00元；被申请人支付申请人李春刚的管理费52，400.00元。”被申请人东怡公司不服仲裁，于2016年5月20日提起诉讼。
一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案争议焦点：一是第三人钟雷是否是原告东怡公司的员工，其行为是职务行为还是个人行为；二是被告劳动报酬由谁承担；三是原告的诉请“依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应向被告支付任何工资报酬。”是否予以支持。关于第三人钟雷是否是原告东怡公司的员工，其行为是职务行为还是个人行为的问题。根据原、被告及证人黄涛勇提供的证据《昭觉至解放沟段广昆成、成乐西攀等光缆线路受S307省道公路改扩建影响迁改工程项目施工合同》中第四条第二项载明“指定乙方现场代表[钟雷]（更换现场代表应提前7日通知甲方）。”合同中乙方即为本案原告东怡公司，甲方为中国电信凉山分公司。该合同条款明确约定东怡公司在该工程中的现场代表是本案第三人钟雷，且证人黄涛勇证明原告东怡公司没有变更过现场代表。原告东怡公司提供的证据《单项工程劳务采购合同（协议）》第四项第二点载明“乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为张雄......”该合同中的乙方即晨阳劳务公司，该证据证明晨阳劳务公司的项目负责人是张雄，并非本案第三人钟雷。证人黄涛勇提供的《工程开工报审表》、《开工报告》、《重大工程质量事故报告表》、《监理（随工）检查记录》、《工程竣工报验单》、《完工报告》、《工程验收报告》等证据中第三人钟雷均以原告东怡公司代表身份签字并加盖东怡公司公章。第三人钟雷给被告出具的《欠条》也表明该欠款系昭觉至解放沟段光缆迁改工程工人工资。据此，可认定本案第三人钟雷系原告东怡公司员工，其行为属职务行为。关于被告劳动报酬由谁承担的问题。本案中，第三人钟雷系原告东怡公司员工，且为该工程的现场代表，其让被告李春刚带领工人来工地做工及出具《欠条》的行为均属职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，故原告东怡公司应承担民事责任，则被告劳务报酬344，307.00元应由原告东怡公司支付。关于原告的诉请“依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应向被告支付任何工资报酬。”是否予以支持的问题。本案庭审中，原告提供《单项工程劳务采购合同（协议）》及2份《网上银行电子回单》用以证明该工程劳务部分已分包给晨阳劳务公司，且劳务费已支付完毕，但该组证据不能证明被告未在工地做工，且在证人证明被告在工地做工的事实时，原告也未对该证人证言提出异议。原告对被告提供的《欠条》也未提供相反证据予以证明。对第三人钟雷系晨阳劳务公司员工主张，原告也未提供证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，原告应承担举证不能的责任。因此，原告东怡公司要求判令原、被告之间不存在劳动关系，不应向被告支付工资报酬的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、原告东怡公司支付被告劳务报酬344，307.00元，此款在本判决生效后三十日内一次性付清；二、驳回原告东怡公司的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告东怡公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被上诉人李春刚提交了《出工工天记录》，拟证实案涉工程是被上诉人李春刚等13人施工的，《出工工天记录》上记载了未上班的天数，其余的都是做了工的。上诉人东怡公司对该份证据不予认可，认为该份证据在一审时便存在，但被上诉人第一审时并未提交，不能算二审新证据。同时，该份证据就算是李春刚本人制作，但真实性无法核实。本院将结合本案其他证据，综合予以评判。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2014年12月，上诉人东怡公司作为乙方与案外人中国电信凉山分公司作为甲方，签订了《昭觉至解放沟段广昆成、成乐西攀等光缆线路受S307省道公路改扩建影响迁改工程项目施工合同》，主要约定“由东怡公司承担昭觉至解放沟段广昆成、成乐西攀等光缆线路受S307省道公路改扩建影响迁改工程的施工。承包范围为包工、包地材。按合同工期组织施工，指定东怡公司现场代表为钟雷（更换现场代表应提前7日通知中国电信凉山分公司），具体组织现场施工并处理施工现场中出现的问题......”合同还对双方的权利和义务、费用及支付、违约责任等进行了约定。合同甲方处加盖了中国电信股份有限公司凉山分公司合同专用章，乙方处加盖了四川省东怡通信技术工程有限公司的合同专用章。因施工需要，东怡公司现场代表钟雷联系了被上诉人李春刚，并由李春刚带领被上诉人周太平、文德生、周太文、王中玉、梁夕贵、周亮、罗秀才、陈德宽、张明文、曹德清、张忠富、王龙洪，对案涉工程实施了换杆拆旧、测标打洞、抬杆立杆、放钢绞线、放光纤线、挂钩、校正电杆、护挂等工作。案涉工程于2015年2月5日完工。2015年2月18日，钟雷向李春刚出具《欠条》，主要载明“今欠到李春刚凉山昭觉-
解放沟工程款（工人工资12人）344，307.00元，将于2015年3月底前支付。”钟雷在该《欠条》上签名捺印。2016年3月，李春刚、周太平、文德生、周太文、王中玉、梁夕贵、周亮、罗秀才、陈德宽、张明文、曹德清、张忠富、王龙洪为申请人，就被申请人东怡公司拖欠劳动报酬为由，向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月10日，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会作出昭劳人仲案〔2016〕3号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人支付除李春刚外其他12位申请人的农民工工资344，307.00元；二、被申请人支付申请人李春刚的管理费52，400.00元；三、驳回申请人的其他请求。”东怡公司不服该仲裁裁决，于2016年5月20日向一审人民法院提起诉讼，请求：判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应向被告支付任何工资报酬。
另查明，2014年9月10日，东怡公司作为工程承包人与成都晨阳建筑劳务有限公司作为劳务分包人签订了《单项工程劳务采购合同（协议）》，主要约定“工程名称：昭觉至解放沟段广昆成、成乐西攀等光缆线路受S307省道公路改扩建影响迁改工程项目。提供劳务分包详细工作内容：根据东怡公司同业主的主合同，完成该合同中约定的工程量......”合同还对工期、质量标准、劳务费支付与结算等进行了约定。
本院认为，经查明，2016年3月，被上诉人李春刚等13人向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人东怡公司支付拖欠的工人工资。昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月10日作出昭劳人仲案〔2016〕3号仲裁裁决，认定李春刚等13人与东怡公司之间存在事实劳动关系，据此裁决：一、东怡公司支付除李春刚外其他12位农民工工资344，307.00元；二、东怡公司支付李春刚的管理费52，400.00元；三、驳回李春刚等13人的其他请求。东怡公司对该仲裁裁决不服，于2016年5月20日向一审人民法院提起诉讼，请求判决：东怡公司与李春刚等13人之间不存在劳动关系，不应向李春刚等13人支付任何工资报酬。根据案件的由来及东怡公司的诉讼请求，本案案由应为劳动争议纠纷，原判认定本案系劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。因此，东怡公司与李春刚等13人之间是否存在劳动关系，成为本案争议的焦点。要判断双方之间是否存在劳动关系或是否存在事实上的劳动关系，须从劳动的从属性、有组织性、有偿性等进行认定，具体表现为是否受雇于个人、公司或机构，是否使用了雇主提供的劳动工具或设备，在工作中是否根据上级的指挥或指令完成一定的生产任务，是否由雇主付给工资。具体到本案，首先，李春刚等13人与东怡公司之间并未签订劳动合同；其次，东怡公司依法制定的各项劳动规章制度并未适用于李春刚等13人，李春刚等13人并未受东怡公司的劳动管理；第三、李春刚等13人并未在东怡公司领取工资，东怡公司也未为李春刚等13人缴纳各项社会保险费；第四、李春刚等13人并不持有能表明系东怡公司员工身份的证件，也不持有东怡公司的招用记录等等。综上所述，李春刚等13人与东怡公司之间不存在劳动关系。东怡公司主张与李春刚等13人之间不存在劳动关系的诉讼请求成立，本院予以支持。因此，一审判决由东怡公司向李春刚等13人支付劳务报酬不当，本院予以纠正。至于李春刚等13人与东怡公司之间是否系劳务合同关系，不属于本案劳动争议纠纷审理的范围。
综上所述，东怡公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销四川省昭觉县人民法院（2016）川3431民初76号民事判决；
上诉人（原审原告）四川省东怡通信技术工程有限公司与被上诉人（原审被告）李春刚、周太平、文德生、周太文、王中玉、梁夕贵、周亮、罗秀才、陈德宽、张明文、曹德清、张忠富、王龙洪之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10.00元及二审案件受理费10.00元，均由被上诉人（原审被告）李春刚、周太平、文德生、周太文、王中玉、梁夕贵、周亮、罗秀才、陈德宽、张明文、曹德清、张忠富、王龙洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一七年十月十七日
书记员 殷任波
附被上诉人（原审被告）名单：
被上诉人（原审被告）：李春刚，男，生于1969年10月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：周太平，男，生于1966年11月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：文德生，男，生于1957年11月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：周太文，男，生于1958年8月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：王中玉，女，生于1945年9月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：梁夕贵，男，生于1947年9月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：周亮，男，生于1994年12月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：罗秀才，男，生于1952年2月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：陈德宽，男，生于1974年6月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：张明文，男，生于1956年2月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：曹德清，男，生于1960年2月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：张忠富，男，生于1973年1月，汉族，户籍地重庆市江津市。
被上诉人（原审被告）：王龙洪，男，生于1967年7月，汉族，户籍地重庆市江津市。