福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终177号
原公诉机关福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某某，男，1979年5月21日出生于福清市，汉族，小学文化，农民，住福清市龙山街道。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1977年11月20日出生于福清市，汉族，初中文化，农民，住福清市龙江街道。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人孙海潮，北京海勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1968年2月15日出生于福清市，汉族，小学文化，农民，住福清市龙江街道。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）周某乙，男，1984年4月28日出生于福清市，汉族，初中文化，农民，住福清市龙江街道。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）林某乙，男，1982年8月5日出生于福清市，汉族，初中文化，农民，住福清市龙江街道。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙犯非法经营罪一案，于2015年12月11日作出（2015）融刑初字第1153号刑事判决。原审被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2014年2月份开始，被告人倪某某、林某甲、周某甲与同案人林某丙、周某丙、林某丁（均另案处理）违反国家生猪定点屠宰规定，在未取得生猪屠宰证和生猪定点屠宰标志牌的情况下，合伙在福清市龙江街道倪埔村倪埔小学背后铁路桥下河边搭建简易铁质房设立屠宰窝点私宰生猪。2014年12月份、2015年2月初，同案人林某丁、周某丙分别退出合伙。2015年2月10日左右的一天、2015年2月底的一天，被告人周某乙、林某乙先后入伙私宰生猪。2015年5月27日凌晨，福清市公安局与福清市农业局执法人员在上述窝点抓获被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙等人，并当场查扣已被屠宰生猪2头（总净重190公斤）以及屠宰生猪的作案工具等。
该生猪屠宰窝点屠宰的生猪系由被告人林某甲负责从福清市上迳镇洋中村曾某某养猪场购买，各合伙人根据其实际分得猪肉重量各自出资、销售、收益。该窝点平均每天宰杀生猪两头用于销售，每头生猪销售利润约人民币300元。2014年2月份至2015年5月27日期间，被告人林某甲、倪某某、周某甲等人购买生猪800多头用于私宰并销售，共支付给曾某某人民币1394920元，私宰生猪销售总金额约人民币1634920元。其中：2015年2月10日至2015年5月27日期间即被告人周某乙入伙后，被告人林某甲、倪某某、周某甲、周某乙等人购买生猪约180头用于私宰并销售，共支付给曾某某人民币350650元，私宰生猪销售总金额约人民币404650元；2015年2月底至2015年5月27日期间，被告人林某乙入伙后，被告人林某甲、倪某某、周某甲、周某乙、林某乙等人购买生猪约150头用于私宰并销售，共支付给曾某某人民币289450元，私宰生猪肉销售总金额约人民币334450元。
原审认为，被告人倪某某、林某甲、周某甲违反国家规定，结伙共同私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，销售金额约人民币1634920万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人周某乙、林某乙违反国家规定，结伙共同私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，其中被告人周某乙销售金额约人民币404650万元，被告人林某乙销售金额约人民币334450元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，依照相关法律规定，判决：一、被告人倪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人林某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。六、未随案移送由公安机关从被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙及私宰点扣押到刀具、三轮车、摩托车等作案工具，予以没收。七、继续追缴被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人倪某某、林某乙、林某甲及其辩护人诉辩称：其行为不构成非法经营罪，也不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其并没有私自开设屠宰场，那只是一个临时屠宰窝棚。其和其他被告人之间属于临时合伙关系，并不共担风险，也不共享利润，每个人自负盈亏，所以不属于合伙经营，每个人只需对每天自己分得销售的金额负责，而不应当对所有人的全部销售金额负责，其行为根本没有达到情节严重的程度。一审认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，对其宣告无罪。
上诉人周某甲诉称，一审量刑过重，其主观恶性极小，积极配合办案，认罪态度好。一审不应以上诉人合伙销售金额巨大为由认定犯罪情节特别严重，有失公允。请求二审重新量刑。
上诉人周某乙诉称，其没有非法经营的主观故意，其行为社会危害性小，其是初犯，认罪态度较好，愿意缴纳罚金。其和其他同案人只是合作关系，对其应以销售总额的六分之一来作为量刑依据，而不应以销售总额作为量刑的依据。请求二审重新量刑。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，各上诉人及其辩护人均未提出新的证据。
关于各上诉人及其辩护人提出的本案不应认定为共同犯罪，不应以屠宰点总的销售金额认定为各上诉人的犯罪金额的诉辩意见，经查，本案各上诉人虽有共同私设生猪屠宰场所并共同宰杀生猪的行为，但是，这种抱团的行为目的还是为了降低各自的经营成本，初衷是为了销售可以分得的部分猪肉，猪肉是拿到各自的固定摊位上销售，也是各有各的销路，并对各自销售的猪肉自负盈亏，不共担风险，也不共享利润，个人并不从该屠宰场所抽成获利，也不共同分赃，因此，各上诉人的行为不应认定为共同犯罪，认定其非法经营的犯罪数额应以个人所实际销售的金额来认定，故该诉辩意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙等人违反国家规定，私设生猪屠宰场所，从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。其中倪某某、林某甲、周某甲经营数额各约人民币20余万元、获利各约人民币4万元，被告人周某乙、林某乙经营数额分别约为人民币6万余元、5万余元、获利各约人民币1万余元。上诉人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福清市人民法院（2015）融刑初字第1153号刑事判决。
二、上诉人倪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、上诉人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、上诉人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、上诉人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2016年7月27日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
六、上诉人林某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2016年5月27日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
七、公安机关扣押到的刀具、三轮车、摩托车等作案工具，予以没收。
八、继续追缴上诉人倪某某、林某甲、周某甲违法所得各四万元人民币、上诉人周某乙、林某乙违法所得各一万元人民币，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
代理审判员 王奇峰
代理审判员 李平盛
二〇一六年四月十四日
书 记 员 陈明杰
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照第的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。