浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终1095号
上诉人（原审被告）：楼伯英，女，1961年5月9日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：金骏进，浙江天震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李娜，女，1957年5月5日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
原审第三人：郑根泉，男，1958年8月7日出生，汉族，户籍地浦江县。现住浦江县。
上诉人楼伯英因与被上诉人李娜、原审被告郑根泉抵押合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楼伯英上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由李娜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案借款是由黄江东自导骗取抵押的虚假借款行为。本案纠纷依据的2014年1月28日抵押借款协议，出借人为李娜、方飞良，借款人为薛春盛，抵押人为楼伯英、郑根泉，并没有实际使用人顾建国、顾为民。借款协议中1000000元从顾为民的户头上过一下，就又转回到黄江东和李娜的户头。顾为民其实是没有得到过李娜的钱，是2012年1月李娜出借给薛春盛和顾建国的400000元转过来的。方飞良的钱到了顾为民户头后转到了黄江东的户头，黄江东用于支付另外的借款了。所以本案借款的债务承担者是顾卫民。本案借款实际汇款、借款人和用途与案涉抵押借款协议约定内容不符，所以抵押合同不成立，抵押人不应承担抵押担保责任。二、本案应追加借款人薛春盛、顾为民、顾建国、黄江东参加诉讼，以查明借款和还款的事实。三、本案实际借款为3万余元，即使楼伯英应和郑根泉承担担保责任，也应仅限3万余元的范围内。浦江县人民法院（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书认为顾为民向李娜非法集资3万余元，该刑事判决的效力在位阶上高于民事判决，对民事判决发生拘束力。四、本案的担保行为发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台以前，不应适用该规定认定案涉担保有效。综上，请求二审法院�持其上诉请求。庭审中补充陈述：一、本案系新债还旧债。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第三十九条之规定，结合顾卫民和黄江东的询问笔录可以得出，2014年的公证抵押借款协议与之前2012年、2013年公证的两笔并不是同一笔，该笔借款是用于归还黄江东本人的借款，而不是2012年、2013年的续借，并非续借行为，楼伯英不应承担民事责任。至于是否存在虚假诉讼，应由法院最终确认。二、一审判决对李娜的借款本金按500000元认定缺乏事实依据。依据本案2014年的银行汇款情况，该笔500000元是从黄江东的卡汇至李娜卡上，再由李娜将500000元汇至顾卫民卡上，再由顾卫民卡转至李娜卡465550元，最后由李娜将465550元转至黄江东，姑且如黄江东所说3万多元李娜已补给了黄江东，但无证据证明。
李娜辩称，一、薛春盛�实连续三次向其借款，前两次的借款均为400000元，本案争议的是第三次借款500000元，三次借款均由楼伯英提供涉案房产作为抵押担保。第三次借款是在第二次借款到期后主债务人要求续借的情形下设立的，三方签订抵押借款协议后，其按照借款人的指示将借款500000元汇入顾卫民的账户，并出具了收条，后借款人将该款项中的465550元作为第二次借款的本息归还其，这种操作模式实际上就是新贷还旧贷，由于几次借款都是由楼伯英提供物保，楼伯英应承担担保责任。从借款缔约到履行，三次借款的借款人名义上都是薛春盛，至于谁是实际使用者和本案没有关系，并不影响借款合同的成立；在交付方式上，其按照债务人的指示汇入指定账户并不违反法律的规定，因此楼伯英的第一个上诉理由不能成立。二、楼伯英要求追加的当事人并非必要共同诉讼人，一审法院未追加�违法。而且根据双方提交的证据，能够查明相关的案件和实际借款的归还情况，故楼伯英的第二个上诉理由也不能成立。三、根据其提供的汇款凭条和收据，足以认定本案借款金额为500000元。其与借款人除本案所涉的三次借款外并无其他债权债务，借款人返还465550元时仅第二次的借款为到期债务，借款人收取500000元款项后向其归还的465550元应当认定为借款人清偿第二次借款的本息，故楼伯英的第三个上诉理由也不能成立。四、关于借款合同的效力及法律适用问题，法律已明确，故楼伯英的第四个上诉理由也不成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑根泉在二审中陈述称，对楼伯英的上诉没有意见。
李娜向一审法院起诉请求：判令对楼伯英所有的座落于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产准予采取�卖、变卖等方式依法变价；李娜对变价后所得价款在借款本金500000元及利息、违约金和实现抵押权费用范围内享有优先受偿权（其中自2014年1月28日至2015年1月27日止的利息按月利率1.1%计算，2015年1月28日起的利息及违约金总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：2012年1月19日薛春盛向李娜、楼红艳借款1000000元（其中李娜400000元），并由楼伯英的浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产作抵押担保，到期后，薛春盛支付了利息67200元。后于2013年1月18日对该笔借款重续予以续借一年，并办理了公证及抵押手续。到期后借款人归还了楼红艳借款600000元，李娜的借款再次续借，并增加了部分现金作为借款500000元。2014年1月28日，李娜、方飞良与楼伯英、郑根泉及案外人薛春盛签订了《抵押借款协议》一份，约定：案外人薛春盛向李娜、方飞�二人借款，其中向李娜借款金额为人民币500000元，借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，楼伯英以其自有的座落于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产为薛春盛所负的债务向李娜提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；李娜应于办妥房产抵押登记手续后履行交付出借款项的义务；《抵押借款协议》自办理涉案房屋抵押登记之日生效，协议还对其他内容作了约定。如不按时归还借款的，每逾期一日支付违约金人民币666元（包含借款利息，以借款本金1000000元计算，即月利率2%）。2014年1月28日，李娜将500000元汇至顾为民账户内，顾为民、薛春盛出具了收条确认收到借款，并于当日办理了抵押权登记手续。同日，顾为民又汇入李娜账户465550元，作为归还前次的借款本息。另查明：薛春盛于2014年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决薛春盛犯非法吸收公众存款罪、顾为民犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，薛春盛于2012年1月向李娜的借款400000元被认定在非法吸收公众存款罪之列，2014年1月顾为民向李娜非法集资30000余元。薛春盛作为借款人至今未归还借款本金500000元及相应利息。
一审法院认为，李娜与借款人薛春盛之间形成民间借贷的民事法律关系。本案借款500000元实为2012年1月借款400000元的续借款。根据法律规定，借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。李娜与薛春盛之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。李娜将款项转入顾为民账户，顾为民、薛春盛出具有收条并摁有指印，应视为借款已交付。楼伯英主张李娜将款项转入顾为民账户，并未实际交付薛春盛，其主合同并未履行的辩解不成立。现楼伯英为李娜与薛春盛之间的借款提供抵押并经公证机关公证，以其名下房产办理抵押登记手续，应认定系其真实意思表示，不属于债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，骗取担保人担保的情形，担保合同合法有效。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，楼伯英应当承担担保责任。双方约定借款利息与违约金的总和为月利息2%，并未超过法律规定的最高限额，应予以支持。本案抵押房屋的产权系登记在楼伯英名下，李娜为实现抵押权将郑根泉列为第三人也并无不妥。综上，李娜要求楼伯英承担担保责任，予以支持。郑根泉经原审法院合法传唤无正当理由不到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担，依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决：一、李�有权就楼伯英抵押担保的位于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产拍卖、变卖等方式依法变价，所得款项在薛春盛尚未归还李娜的借款本金500000元及利息（自2014年1月28日起至2015年1月27日止按月利率1.1%计算）、违约金（包含利息，自2015年1月28日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）、实现抵押权费用范围内优先受偿；二、楼伯英在李娜实现抵押权后，有权向薛春盛追偿。如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半收取），由楼伯英承担。
本院二审期间，楼伯英围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1、浙江省高级人民法院受理案件及告知合议庭成员通知书，案号分别为：（2017）浙民申770、（2017）浙民申831号、（2017）浙�申832号，证明与本案类似的另三个案件因不服金华中院作出的判决，向浙江省高级人民法院申请再审，高院已立案受理的事实。证据2、浦江县公安局对薛春盛、顾卫民、顾建国、黄江东、李娜作出的询问笔录各一份，证明本案借款并不是2012年、2013年借款的续借行为。其中顾卫民在其询问笔录第2页中提到实际上本案借款1000000元，其中800000元用于归还薛春盛欠黄江东800000元月息为2分的借款，一共是90多万元本息。
李娜质证认为，对证据1、真实性、合法性没有异议，关联性有异议。这三份材料只能证明高院受理再审申请人的申诉，但案件是否进入实质性再审程序还没有定论。对证据2、对笔录形式上的真实性没有异议，但是案外人所做的陈述是否客观，需要根据本案的证据来认定。顾卫民主张薛春盛向李娜和方飞良借得1000000元款项后，被黄江东扣去90多万，这个内容只是顾卫民的单方陈述。李娜交付款项后，借款人如何支配借款并不由李娜干涉。根据现有的证据，李娜将500000元款项交付后，借款人又将其中的465550元归还给李娜，借款人不可能再有90多万元供黄江东扣去。因此顾卫民的陈述与现有的证据不符，且与本案缺乏关联。
郑根泉质证认为，对证据1、2，真实性、证明目的没有异议。
对楼伯英向本院提交的证据，本院认证如下，证据1，真实性予以确认。证据2，不能达到证明目的。
李娜及郑根泉未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为,根据案涉2014年1月28日公证书、《抵押借款协议》、打款凭据以及顾为民、薛春盛出具的收条，足以认定楼伯英、郑根泉自愿为薛春盛向李娜的借款提供抵押担保以及借条载明的50万元借款已实际履行的事实�债权人李娜依法有权选择向担保人楼伯英主张抵押担保权。而薛春盛、顾为民、顾建国、黄江东并非本案的必要诉讼当事人，楼伯英要求追加薛春盛、顾为民、顾建国、黄江东参加诉讼的理由不充分。李娜提起本案诉讼发生在2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之后，对本案的实体处理应适用该法，因此，案涉借款虽然被认定为顾为民、薛春盛等集资诈骗、非法吸收公众存款罪案件中的款项之一，但抵押担保合同并不当然无效。因案涉《抵押借款协议》不存在《中华人民合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于合同无效的情形，故楼伯英提出其担保行为无效不应承担担保责任，无相应的法律依据。综上，楼伯英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人楼伯英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 张燕燕
代理审判员 谭雪梅
二〇一七年五月十七日
代书 记员 祝赫敏