安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六刑终字第00063号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1963年3月29日出生，汉族，安徽省六安市人，高中文化程度，六安市金安区城北乡王湾村党支部书记。
辩护人陈海涛，安徽徽安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，1957年9月29日出生，汉族，安徽省六安市人，高中文化程度，六安市金安区城北乡王湾村党支部副书记兼营长。
上诉人（原审被告人）秦某，男，1972年9月28日出生，汉族，安徽省六安市人，高中文化程度，六安市金安区城北乡王湾村村委会主任。
上诉人（原审被告人）陈某某，女，1965年11月10日出生，安徽省六安市人，汉族，初中文化程度，六安市金安区城北乡王湾村计生专干、妇女主任。
上述四上诉人均因涉嫌犯贪污罪于2013年10月14日经六安市金安区人民检察院决定对其取保候审，2014年元月3日由六安市金安区人民法院决定对其继续取保候审。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某犯贪污罪一案，于2014年2月13日作出（2014）六金刑初字第00007号刑事判决。原审被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2008年，六安市金安区城北乡王湾村成立“六安市金安区城北乡王湾村蔬菜专业合作社”。2011年该合作社更名为“六安市金安区城北乡王湾绿色蔬菜专业合作社”，同时法人代表变更为时任王湾村村委会主任的被告人秦某。时任王湾村村委会成员的被告人王某甲、王某乙、陈某某和刘某某（另案处理）均为六安市金安区城北乡王湾绿色蔬菜专业合作社成员，其中被告人王某乙担任该社会计。自2011年开始，被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某以“六安市金安区城北乡王湾绿色蔬菜专业合作社”名义通过虚报种植面积套取市、区两级各项蔬菜大棚补贴款，再用假支出票据将虚报面积的补贴款120459元从合作社账户套出使用，2011年、2012年，被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某和刘某某将其中的38000元分两次予以私分，每人分得7600元。
案发后，被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某和刘某某各退出赃款7600元。
另查明：2013年9月13日、10月11日，六安市金安区人民检察院分别二次电话通知四名被告人至该院接受调查，四被告人到案后即如实供述了本案全部犯罪事实，六安市金安区人民检察院遂于2013年10月12日决定对本案立案侦查。
原判根据书证王湾村合作社账页及收入账目、虚假支出票据、金安区蔬菜办有关文件材料、王湾绿色蔬菜专业合作社成立有关材料、金安区城北乡党政办文件、证明一份及身份证复印件、金安区城北乡政府出具的证实四被告人职务的书面证明及四被告人身份证明、退赃票据、到案经过说明，证人费某某、周某某、刘某某的证言，被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某的供述等证据认定上述事实后认为：被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某身为基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利骗取国家对蔬菜种植的奖补资金，并将其中的三万余元予以私分，其行为构成贪污罪。各被告人在本案中均共同商议及参与实施犯罪行为，所得款项亦予以均分，在犯罪中所起作用相当，本案可不予区分主从犯。被告人王某甲、王某乙、秦某、陈某某在立案侦查前，经侦查机关口头传唤到案，归案后即如实供述了全部犯罪事实，均具有自首情节，依法可从轻处罚；四被告人案发后主动退出所分赃款，且当庭自愿认罪，悔罪表现明显，可酌情从轻处罚。根据本案各被告人的犯罪事实及情节，对其适用缓刑不至于再次犯罪，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定判决：一、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、被告人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；三、被告人秦某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
王某甲上诉提出：系以“六安市金安区城北乡王湾绿色蔬菜专业合作社”名义私分的，主体身份是农民，不能认定构成贪污罪；且具有自首、积极退赃、自愿认罪等情节，要求免予刑事处罚。
王某甲的辩护人发表了被奖补的主体是“王湾合作社”，不是王湾村，王某甲是以农民的身份成为“王湾合作社”的成员，主体身份不够，不构成贪污罪的辩护意见。
王某乙、秦某、陈某某上诉提出了与王某甲上诉理由完全相同的上诉理由和请求。
经审理查明：原判认定上诉人王某甲、王某乙、秦某、陈某某的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证。二审中上诉人王某甲、王某乙、秦某、陈某某对原判认定的事实、证据并无异议，也未提供新的证据，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人王某甲、王某乙、秦某、陈某某身为六安市金安区城北乡王湾绿色蔬菜专业合作社的成员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。四上诉人在本案中共同商议及参与实施犯罪行为，所得款项亦予以均分，在犯罪中所起作用相当，本案可不予区分主从犯。上诉人王某甲、王某乙、秦某、陈某某在立案侦查前，经侦查机关口头传唤到案，归案后即如实供述了全部犯罪事实，均具有自首情节，四上诉人案发后主动退出所分赃款，且悔罪表现明显，依法可从轻处罚。根据本案各上诉人的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对原判量刑予以改判并适用缓刑。上诉人王某甲、王某乙、秦某、陈某某违法所得的财物，应当予以追缴。因犯罪主体不适格，上诉人王某甲、王某乙、秦某、陈某某称不构成贪污罪的意见成立，应予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销六安市金安区人民法院（2014）六金刑初字第00007号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）秦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张本山
审判员 左养靖
审判员 徐海波
二〇一四年四月二十一日
书记员 武学谦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，
或者量刑不当的，应当改判；