中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终462号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中十冶集团有限公司华东分公司，住所地上海市宝山区逸仙路1980号3218室。
负责人：张鹏，该分公司经理。
委托诉讼代理人：周海龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：王世兵，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区长江东路619号。
法定代表人：秦迎夏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾泽栋，该公司职工。
委托诉讼代理人：宗志，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄德圣房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区民生路659号嘉汇大厦6层C区。
法定代表人：蒋戈，该公司总经理。
委托诉讼代理人：褚衍颖，该公司职工。
委托诉讼代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师。
上诉人中十冶集团有限公司华东分公司（以下简称中十冶华东分公司）、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称中兴建安公司）、枣庄德圣房地产开发有限公司（以下简称德圣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(以下简称山东高院)（2013）鲁民一初字第29号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中十冶华东分公司的委托诉讼代理人周海龙、王世兵，中兴建安公司的委托诉讼代理人贾泽栋、宗志，德圣公司的委托诉讼代理人褚衍颖、褚海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中十冶华东分公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一项、第二项、第三项；（二）改判支持中十冶华东分公司全部诉讼请求；（三）中兴建安公司和德圣公司承担本案一、二审全部受理费、鉴定费。事实与理由：（一）一审判决认定中兴建安公司已付款116730612.46元有误。中兴建安公司支付中十冶华东分公司工程款不足9000万元，中十冶华东分公司一审已提出异议。（二）一审判决采信山东龙达工程造价咨询有限公司（以下简称龙达公司）出具的造价鉴定意见有误。1.一审判决依据中十冶华东分公司与中兴建安公司签订的无效《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）对工程造价进行鉴定错误。中十冶华东分公司一审申请对涉案工程造价根据定额方式和成本价方式进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定，参照施工合同约定支付工程价款是赋予承包人选择权，承包人也可以选择根据定额对工程据实结算工程款作为折价补偿。根据山东高院的规范性意见，无效合同必须按照已完工程的实际造价支付相应价款，而非依据无效合同约定的造价计算。2.鉴定报告多项价格及计算方式存在明显错误。（1）施工合同约定的建筑面积不符合客观事实。根据中兴建安公司与德圣公司签订的施工合同，案涉工程实际施工面积为14万平方米。鉴定报告计算的施工面积仅为134674.62平方米。（2）施工合同关于工程措施费、劳保费（即社会保障费）、安全施工费的约定违反国家及地方强制标准，应属无效，不应作为计算案涉工程款的依据。鉴定报告鉴定的单位面积单价明显低于枣庄市的成本价标准1790元/平方米，应予调整。（三）施工合同无效后，中兴建安公司应对中十冶华东分公司的损失进行赔偿，一审法院未对此事项进行判决。1.对于施工合同无效，中兴建安公司应当承担全部或者主要过错责任。中兴建安公司因此获利数千万元，应返还中十冶华东分公司或者由法院予以收缴。2.中兴建安公司与德圣公司恶意串通，损害第三人利益，其非法获得的利益应返还中十冶华东分公司。（四）一审判决对诉讼费用的分担错误。中兴建安公司与德圣公司拒绝支付工程款导致本案纠纷发生，案件受理费应由中兴建安公司与德圣公司承担。中兴建安公司与德圣公司恶意压低工程价格，直到诉讼两公司仍谎称已超额支付中十冶华东分公司工程价款，导致案涉工程造价需进行鉴定，两公司应承担全部鉴定费用。
中兴建安公司辩称，中十冶华东分公司的上诉缺乏法律依据。本案应适用《建设工程司法解释》，不应适用山东高院的规定。
德圣公司辩称，（一）中十冶华东分公司要求根据定额方式和成本价方式对涉案工程造价进行鉴定，缺乏依据。1.中十冶华东分公司撤场时工程未完工，未验收合格，无权请求支付工程款。2.《建设工程司法解释》第二条是对承包人权利上限的保护，承包人无权另行选择其他方式请求支付工程款。3.中兴建安公司与德圣公司签订《建设工程施工合同》约定的施工总面积是12.5万平方米，鉴定报告计算的面积超出中十冶华东分公司实际施工面积。4.中兴建安公司与中十冶华东分公司约定的措施费、劳保费用等不违反法律、行政法规的规定。5.山东高院的规定对本案不适用。（二）中十冶华东分公司称中兴建安公司与德圣公司恶意串通缺乏依据。（三）德圣公司不应承担案件受理费和鉴定费。请求驳回中十冶华东分公司的上诉。
中兴建安公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）工程造价鉴定意见书不应作有效证据使用。1.龙达公司出具的造价鉴定意见不具有客观性,不能作为认定本案工程造价的依据。该鉴定意见绝大部分依据图纸资料，本案中十冶华东分公司未将工程施工完毕便中途退场，故不能主要依据图纸资料进行鉴定；有些项目如场地平整、水电暖安装等，中兴建安公司另行分包；施工合同约定室内天棚、阳台底板不抹灰不计取抹灰费用，鉴定意见却将此计入工程量。2.鉴定机构对中兴建安公司提出的异议进行回复，调减工程造价约106791元。一审判决未扣减该数额。3.一审判决未扣减电费。工程施工期间的电费由德圣公司代缴，中兴建安公司已提供缴纳电费凭证，应从工程造价中扣除549256.27元。4.鉴定机构计取材料价格缺乏依据，应按照跟踪审计报告确定的价格计算。5.措施费、安全施工费等应按照施工工程量予以扣减。6.跟踪审计报告中的取费标准与方法等均应适用于本案。7.让利、罚款等均应予以支持。(二)一审判决将争议项目工程推定由中十冶华东分公司施工错误。1.中十冶华东分公司自认未完成施工合同约定的全部工程,故无法推定施工图纸范围内的工程均系中十冶华东分公司施工。2.中十冶华东分公司对施工工程量负有举证责任。中十冶华东分公司实际施工，持有签证、会议纪要等材料，其有能力对施工工程量进行证明。3.中兴建安公司已举证证明另行发包。(三)一审判决以中兴建安公司未提交支付凭证为由对中十冶华东分公司提出异议的款项不予认定错误。收据即是支付凭证，中兴建安公司已提交中十冶华东分公司出具的收据及相关证据，完成举证责任。中十冶华东分公司抗辩未收取收据载明款项，应予举证。（四）中十冶华东分公司施工工程未达到约定质量标准，应按照施工合同约定承担相应责任，未达到标准的单位工程面积罚10元/平方米。（五）一审判决鉴定费各分担75万元缺乏依据。本案无需在诉讼中进行鉴定。德圣公司对已施工工程审计结算价与鉴定的工程款差额为700余万元，中兴建安公司应支付的鉴定费比例不应超过上述工程款差额与工程造价之比。（六）中十冶华东分公司对墙体抹灰质量问题处理完毕前，中兴建安公司不应支付工程款。（七）中十冶华东分公司仅向中兴建安公司开具票面金额为5900万元的发票，中十冶华东分公司尚未开票的税金应由其承担。
中十冶华东分公司辩称，（一）对于争议项目工程，一审判决推定中十冶华东分公司施工正确。剩余三套房产抹灰工程可能略有瑕疵，中十冶华东分公司已经修复，不影响工程款支付。工程主体和主要线路已按施工合同完成并验收，付款条件成就。（二）中兴建安公司一审承诺会将支付工程款的程序进行说明并提供支付工程款的全部原始凭证，但至今未提交，应承担举证不能的责任。中兴建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
德圣公司述称，同意中兴建安公司的上诉理由。
德圣公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：（一）一审判决认定案涉工程造价为132337051.80元，属于认定事实错误。1.龙达公司出具的造价鉴定意见不能作为认定案涉工程造价的依据。2.中十冶华东分公司未施工完毕便自行撤场，没有竣工报告，对于鉴定意见所称争议项目，其应承担举证责任。如中十冶华东分公司不能提供争议项目的施工资料，争议造价9063741.92元便不能计入工程造价。3.龙达公司对德圣公司的回复中对部分工程项目造价作了调减，数额约为106791元。一审判决未予核减，仍依据龙达公司复核之前的鉴定结论进行认定有误。4.工程施工期间电费由德圣公司代缴，应从工程造价中扣除电费549256.27元。（二)德圣公司一审中抗辩请求将中十冶华东分公司的违约金和质量保修金以及德圣公司已支付的修复费用等从应付工程款中抵扣，应予以支持。（三）德圣公司就案涉工程已向中兴建安公司支付工程款131354620.81元，完全履行付款义务。一审判决德圣公司在欠付工程款范围内对中十冶华东分公司承担付款责任，缺乏事实依据。（四）中十冶华东分公司是案涉工程的实际施工人，交付工程资料是其义务。一审判决驳回德圣公司的反诉请求，缺乏依据。
中十冶华东分公司辩称，（一）德圣公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任，且德圣公司与中兴建安公司串通损害中十冶华东分公司利益，对于案涉施工合同无效存在过错。（二）施工中的竣工验收资料均以中兴建安公司名义制作，施工中中十冶华东分公司均已交付中兴建安公司，德圣公司向中十冶华东分公司主张交付竣工验收资料，缺乏依据。请求驳回德圣公司的上诉。
中兴建安公司述称，同意德圣公司的上诉理由。
中十冶华东分公司向一审法院起诉请求：（一）确认中十冶华东分公司与中兴建安公司签订的施工合同无效；（二）中兴建安公司和德圣公司共同向中十冶华东分公司支付工程款5500万元；（三）中兴建安公司和德圣公司共同向中十冶华东分公司支付至起诉之日止的逾期付款利息498万元及自立案之日起至判决生效之日止的所有利息损失；（四）本案全部诉讼费用由中兴建安公司和德圣公司承担。
德圣公司向一审法院反诉请求：（一）中十冶华东分公司交付工程验收所需的全部技术资料（详见清单）；（二）反诉费由中十冶华东分公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月29日，中十冶华东分公司与中兴建安公司签订施工合同，约定由中十冶华东分公司施工新大都花园项目。总建筑面积12.5万平方米、框剪结构。工程承包范围：1#、2#、3#、4#楼、南部地下车库、大卖场及所属区域商业建筑图纸范围内建筑、装饰、安装工程（不包括发包人另行甩项专业分包部分，发包人甩项专业分包项目见补充条款47.9）；开工日期2010年7月1日，竣工日期2011年12月22日，总日历天数540天；质量标准：榴花杯；合同价款：壹亿伍仟万元。专用条款第23条约定，合同价款采用可调价格。调整方法为：结算执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》、《山东省建筑安装工程计算规则》、2008年《枣庄地区价目表》（新城价）、2007年《山东省建筑安装工程费用项目及计算规则》及其相关配套文件规定执行。人工工资36元/工日（含实际发生的土建、安装零工单价）。整体措施费183元/㎡包干使用（含费用部分，仅限计取税金），发包人直接发包项目不在此费用内，结算时不再调整。工程让利经甲乙双方协商定位：1#、2#、3#、4#楼、地下车库及大卖场建筑工程按I类，装饰、水电暖按照工程类别按有关规定执行，工程税前总造价让利6.5%（包干和议价部分不在让利范围内）。所属区域商业工程类别按有关规定执行，不让利。劳保费由发包人办理，承包人结算时按1.3%计取费用，不得再到劳保基金管理部门申请劳保返还；安全施工费13元/㎡包干使用（仅限计取税金），结算时不再调整。发包人供水的费用从承包人工程款中按定额扣除，供电由施工单位自行安装电表计量并交纳费用。工程款支付方式和时间：±0完成后按完成工程量的70%支付工程款，以后每月按当月完成工程量的70%支付，主体工程完成并验收合格后付至完成工程量的80%，装修工程按每月完成工程量的80%支付，工程竣工验收合格自承包方报齐结算资料后之日起80日内完成工程结算，工程结算完成后90日内付至结算额95%；余5%作为质量保修金，待工程质保期满按规定支付（不计利息）。专用条款第47.11条约定，本工程各单位工程要依照“榴花杯”标准施工，并要求获奖率占总面积的30%，获奖率低于30%按30%以内的未达到标准的单位工程面积罚10元/㎡，获奖率超过30%按超出30%以外的获奖单位工程面积奖10元/㎡。47.12条约定，总工程工期540天，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款30000元；总工期每提前一天奖励30000元。月度形象计划按此标准罚款，总工期达到如数返还。《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。其中土建工程二年，结构保修期为设计使用年限，防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供冷期；室外上下水和小区道路等市政公用工程为二年。中兴建安公司与中十冶华东分公司还签订了《补充协议》（一）、（二）、（三），对工程结算、工期等内容进一步作出约定。
2010年7月1日，德圣公司与中兴建安公司签订《建设工程施工合同》及补充协议（一）（二）（三），上述合同内容与中十冶华东分公司签订的合同内容基本一致。
2011年5月30日，枣庄市高新技术产业开发区招标投标管理办公室发出涉案工程《中标通知书》。当事人对后补招投标手续的事实没有异议。
2011年12月30日，新大都花园1#、2#、3#、4#楼以及地下车库的地基与基础部分完成工程质量验收。2012年1月12日，上述工程的主体结构部分完成工程质量验收。验收结果为：1.各分部（子分部）、分项工程质量均验收合格；2.工程质量控制资料基本完整；3.有关安全及功能的检验批和抽样检测结果符合有关规定；4.观感质量验收评定良好。设计单位、监理单位、中兴建安公司在相关验收记录上签字盖章。
德圣公司取得涉案工程《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》以及《商品房预售许可证》。经一审法院现场查看，涉案工程已经交付使用。2015年7月27日，德圣公司向一审法院出具《入住情况说明》，认可住宅入住率为64.8%。
中兴建安公司、德圣公司提出工程质量抗辩后，中十冶华东分公司向一审法院申请对涉案工程质量进行司法鉴定。后中十冶华东分公司以涉案房产已经销售完毕、业主均已入住为由，申请仅对未出售的三户房屋进行室内墙体抹灰质量鉴定。2014年12月8日，山东省建筑设计研究院出具《枣庄新大都花园指定户室的墙体抹灰施工质量鉴定报告》（以下简称质量鉴定报告），鉴定意见为三户室内墙体抹灰的“立面垂直度”分项指标均不满足验收规范要求，并作出相应修复方案。双方均同意由中十冶华东分公司对不满足验收规范的部分进行修复。
因双方对工程造价无法达成一致意见，2015年6月10日，中十冶华东分公司向一审法院提交了两份《工程造价鉴定申请》：第一份是《按照定额审计申请》，鉴定依据是：1.工程量按照施工图纸和《山东省建筑工程量计算规则》计算；2.定额采用《山东省建筑工程消耗量定额》（2003版）；3.费用项目组成及计算规则按照《山东省建设工程项目组成及计算规则》执行；4.人工、材料、机械台班价格执行合同履行地枣庄市建设行政主管部门发布的人工、材料、机械台班信息价格。第二份是《成本审计申请》，其主张按照《招标投标法》第33条及《建设工程质量管理条例》第10条规定，实际施工的签约合同价低于工程成本，申请鉴定工程成本。理由：合同约定的计价标准低于成本价。无论法院以何种标准判决，是否低于成本价都是一个重要的衡量指标，进行成本审计才能确定合同效力及公正的计价标准。中兴建安公司、德圣公司认为应当参照合同约定进行审计。
2015年7月23日，一审法院开庭向当事人释明两个问题：一是中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同无效；二是对中十冶华东分公司提出的上述两份申请不予准许，同时要求其对鉴定问题提出最终意见。
2015年7月29日，中十冶华东分公司向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，明确必须对工程造价进行鉴定，以确认中十冶华东分公司的实际损失以及合同约定价款和实际造价的差额，进一步确定中兴建安公司、德圣公司的赔偿数额。鉴定依据为：《山东省建筑工程量计算规则》、《山东省建筑工程消耗量定额价目表》（2013年版）、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》及合同履行地枣庄市建设行政主管部门发布的造价指导信息。
2015年9月7日，一审法院开庭询问中十冶华东分公司意见，若法院委托鉴定采用的鉴定依据与其提出的标准不一致，是否坚持进行鉴定，中十冶华东分公司当庭表示接受，坚持必须进行司法鉴定。
一审法院委托龙达公司对工程造价进行司法鉴定。2016年1月11日，中十冶华东分公司向一审法院提交《关于请求法院立即调整鉴定依据的重要汇报》，请求法院通知鉴定机构按照2015年7月29日的鉴定申请提出的鉴定依据进行鉴定，一审法院未予准许。
2016年6月27日，龙达公司作出《新大都花园项目工程造价鉴定意见书》（龙达咨发〔2016〕0489号），鉴定意见为：本项目工程造价为132337051.80元，其中界面划分清晰、无争议项目工程造价123273309.90元；界面模糊、争议项目工程造价9063741.92元。2016年11月9日，一审法院组织当事人对鉴定报告进行质证，鉴定机构对当事人提出的异议予以答复，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质。审查当事人提出的异议后，一审法院认定案涉工程造价为132337051.80元。
关于已付工程款的问题，中兴建安公司主张已付工程款128402508.81元。2014年1月15日，一审法院组织中十冶华东分公司、中兴建安公司对账，双方出具了《明细账》，确认已付工程款数额为81012972.46元（2010年12月31日至2012年7月23日期间，共计32笔）。对中十冶华东分公司未认可的款项，中兴建安公司进一步提交了相关收款收据。2016年3月21日，中十冶华东分公司针对上述收据向一审法院提交《情况说明》，内容为：一、对收据的真实性表示认可；二、双方曾约定：中十冶华东分公司先向中兴建安公司开具收据，经审核后再付款，因此，收据所体现的金额是中兴建安公司应当向中十冶华东分公司支付的金额，而非已付金额；三、经核对，中十冶华东分公司仅收到收据上的部分款项，共计36017640元，详见后附的《中十冶华东分公司与中兴建安公司提供证据对账单》。后附的对账单列明了2012年2月25日至2013年5月16日期间，中十冶华东分公司收到的49笔款项（收据），金额合计36017640元。中十冶华东分公司庭审时主张《情况说明》中确认的2012年4月10日的30万元收据与2014年1月15日《明细账》中确认的一笔收款重复。扣除该重复款项，中十冶华东分公司在《明细账》及《情况说明》确认已付款合计116730612.46元，一审法院予以确认。对中兴建安公司主张的剩余11671896.35元款项，因收据原则上仅能作为认定支付工程款的初步证据，在中十冶华东分公司提出异议的情况下，对于大额工程款项的支付，中兴建安公司应当提交银行转账凭证或现金收条等款项支付证据，以证明其实际支付的事实，在一审法院多次要求其提供的情况下，中兴建安公司未能提交支付凭证，故对该11671896.35元款项，一审法院无法确认。经审查双方现有证据，一审法院确认中兴建安公司已付工程款116730612.46元。
一审法院认为，涉案工程为关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，应当依法进行招投标。因中十冶华东分公司与中兴建安公司于2010年7月29日签订的施工合同及补充协议，未经招投标程序，依照《建设工程司法解释》第一条规定，上述施工合同及补充协议无效。中十冶华东分公司关于合同无效的诉讼请求，予以支持。因涉案工程已经对外销售并实际使用，虽然质量鉴定报告确认三户抹灰不符合质量标准，但当事人均同意由中十冶华东分公司进行修复，故中十冶华东分公司主张工程价款的条件已经成就。
（一）中兴建安公司欠付工程款数额及利息的认定。涉案工程造价为132337051.80元，中兴建安公司已付工程款116730612.46元，欠付工程款15606439.34元。关于质保金问题，鉴于除防水工程质保期未到期外，其余分项工程质保期均已届满，而施工合同未分项区分质保金数额，故本案不再扣除质量保修金，但中十冶华东分公司应当对三户房屋的抹灰问题以及质保期内出现的质量问题按合同约定予以修复。中兴建安公司、德圣公司提出的工程质量问题，可依法另行解决。关于欠付工程款利息计算方式，因中十冶华东分公司未完成全部施工内容，涉案工程未完成综合竣工验收，中十冶华东分公司亦未向中兴建安公司提交结算文件，依照《建设工程司法解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款利息应当以15606439.34元为本金，自中十冶华东分公司起诉之日（2013年11月19日）计算至实际清偿之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于德圣公司应否承担付款责任的问题，因德圣公司未提交证据证明其已向中兴建安公司支付全部工程款，根据《建设工程司法解释》第十六条第二款的规定，德圣公司应当在欠付工程款的范围内对中十冶华东分公司承担付款责任。
（二）关于竣工验收资料的交付问题。德圣公司反诉请求中十冶华东分公司交付数十项工程验收资料，因双方并无合同关系，德圣公司仅起诉中十冶华东分公司并要求其交付工程验收资料，缺乏合同依据，无法支持。
综上所述，中十冶华东分公司部分诉讼请求成立，应予支持。德圣公司的反诉请求不成立，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条，《建设工程司法解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：（一）中兴建安公司于判决生效后十日内向中十冶华东分公司支付工程款15606439.34元及欠付工程款利息（以15606439.34元为本金，自中十冶华东分公司起诉之日2013年11月19日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；（二）德圣公司在欠付工程款的范围内对中十冶华东分公司承担付款责任；（三）驳回中十冶华东分公司的其他诉讼请求；（四）驳回德圣公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341750元，由中十冶华东分公司负担252842元，由中兴建安公司负担88908元，由德圣公司负担50元。鉴定费1500000元，由中十冶华东分公司负担750000元，由中兴建安公司负担750000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，中兴建安公司和德圣公司提交付款凭证等证据，证明中十冶华东分公司一审未认可的12356968.35元收款收据有实际付款行为；在中十冶华东分公司撤场后，中兴建安公司支付实际施工人4937040元，因另行发包部分工程支付案外人1329549元。
中十冶华东分公司质证认为，中兴建安公司和德圣公司未按照一审法院要求在一审期间提交付款证据，二审提交证据超出举证期限，且证据与本案基本事实无关联，应不予认可。中兴建安公司和德圣公司提交的证据真实性无法确认，且与中十冶华东分公司出具的收据不能形成大致对应关系。
本院认为，2015年9月7日，一审法院组织各方当事人就中兴建安公司和德圣公司向中十冶华东分公司付款问题进行对账，一审法院要求中兴建安公司和德圣公司庭后5日内将相关付款凭证提交法庭，包括银行转账和现金收据。中兴建安公司和德圣公司未提交延期举证申请，亦未提交证据。二审中，中兴建安公司和德圣公司亦未能证明在一审中未提交证据存在正当理由，故构成逾期提交证据。
中兴建安公司和德圣公司二审提交证据多为向案外人付款的凭证，中十冶华东分公司不予认可，本院不能确认证据的真实性。中兴建安公司主张部分付款与中十冶华东分公司出具的收据形成对应关系，依据并不充分。中兴建安公司主张支付实际施工人的款项和另行发包支付案外人的款项，中十冶华东分公司未出具收据，不足以证明与本案存在关联。并且，中兴建安公司和德圣公司仅提交部分付款证据，并不足以认定中兴建安公司实际付款数额超出一审判决确认的116730612.46元，故本院对中兴建安公司和德圣公司二审提交的付款证据不予采信。
二审中，中十冶华东分公司对一审第一次对账确认的中兴建安公司和德圣公司付款数额81012972.46元无异议，对一审第二次对账确认的付款数额36017640元，主张有300万元与第一次对账确认的数额重复，且部分款项未实际支付，中十冶华东分公司仅收到17144000元。中十冶华东分公司总计收到工程款98156972.4元。
本院认为，根据查明事实，2016年3月21日，中十冶华东分公司对中兴建安公司提交的相关收款收据向一审法院提交《情况说明》载明，中十冶华东分公司仅收到收据上的部分款项，共计36017640元，详见后附的《中十冶华东分公司与中兴建安公司提供证据对账单》。后附的对账单列明2012年2月25日至2013年5月16日期间，中十冶华东分公司收到49笔款项（收据），数额合计36017640元。上述《情况说明》与所附对账单的意思表示明确，中十冶华东分公司认可实际收到36017640元，而非需核实其他情况后才能确定是否收到款项。此后，中十冶华东分公司主张《情况说明》中确认的一笔30万元与第一次对账确认的一笔收款重复，一审判决已予扣除。中十冶华东分公司二审未提交证据证明一审第二次对账所确认的数额中有300万元系重复确认，亦未提交充分证据推翻其一审对付款数额的自认，其主张中兴建安公司仅付款98156972.4元，依据不足，本院不予采信。
德圣公司提交向中兴建安公司付款的明细及部分付款证据，用以证明其已经向中兴建安公司全额支付工程款。中十冶华东分公司不予认可，认为不足以证明德圣公司的主张。本院认为，一审并未确认德圣公司欠付中兴建安公司的款项数额，二审无须对该事实作出认定，故对德圣公司提交的付款明细不予采信。
德圣公司提交另行发包工程的证据，用以证明鉴定报告中的相关费用计算有误。因证据涉及案外人，本院对其真实性无法确认，不足以证明与本案存在关联，故对其证据不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审查明一致。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据《建设工程司法解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。中兴建安公司与德圣公司签订《建设工程施工合同》后，将工程转包给中十冶华东分公司，违反法律的强制性规定，应认定无效。一审判决认定中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同无效的理由欠妥，本院予以纠正。
本案二审争议的焦点问题是：（一）中兴建安公司欠付中十冶华东分公司工程款数额；（二）中十冶华东分公司关于中兴建安公司和德圣公司赔偿损失的上诉主张能否支持；（三）中十冶华东分公司应否向德圣公司交付竣工验收资料；（四）德圣公司应否向中十冶华东分公司承担付款责任。
（一）关于中兴建安公司欠付中十冶华东分公司工程款数额问题。该焦点问题涉及两个问题：案涉工程造价和中兴建安公司已付款数额。本院分述如下：
关于一审认定的案涉工程造价是否正确问题。首先，鉴定报告依据中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同鉴定并无不当。案涉施工合同无效，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，施工合同无效后，取得财产一方应返还财产或者折价补偿，工程经竣工验收合格，折价补偿的数额可以参照施工合同约定的工程价款计算。根据查明事实，2011年12月30日，新大都花园1#、2#、3#、4#楼以及地下车库的地基与基础部分完成工程质量验收。2012年1月12日，上述工程的主体结构部分完成工程质量验收。设计单位、监理单位、中兴建安公司在相关验收记录签字盖章。经一审法院现场勘查，案涉工程已经交付使用。虽然经鉴定，案涉工程室内墙体抹灰存在质量问题，但是可通过修复解决，并不影响工程款的支付。因此，案涉工程可参照施工合同计算折价补偿款。施工合同约定的工程款计价方式系双方当事人根据建筑市场行情予以确定，接近建设工程的实际价值，可以作为折价补偿的计价标准。中十冶华东分公司主张按照2013年山东省定额标准及市场价格结算工程价款，缺乏相关法律依据。鉴定报告参照施工合同约定审计工程造价，并无不当。
其次，鉴定报告无明显依据不足情形。1.施工面积问题。中兴建安公司与德圣公司签订《建设工程施工合同》约定的总面积是12.5万平方米，并非14万平方米，中十冶华东分公司主张鉴定报告认定的施工面积有误，依据不足。2.施工合同关于工程措施费、劳保费（即社会保障费）、安全施工费的约定系当事人的真实意思表示，不存在无效情形，可以作为计算案涉工程款的依据。中十冶华东分公司主张应参照当地的成本价标准调整鉴定报告的工程造价数额，依据不足。3.工程量问题。鉴定机构组织当事人进行了实地勘验,有关争议项目单独列出，对于其他工程量的认定，中兴建安公司提出过异议，鉴定机构回复认为经核实，工程量无误。中兴建安公司并未提交证据推翻鉴定机构的认定，其主张工程量错误，依据不足。4.电费应否扣减问题。中兴建安公司主张德圣公司垫付了电费，鉴定报告应当扣除。鉴定机构的意见是无相关资料。中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同约定，供电由施工单位自行安装电表计量并交纳费用。中兴建安公司提交的交纳电费凭证，不足以证明系因中十冶华东分公司承建工程发生，鉴定机构未予以扣减，并无不当。5.材料计取价格问题。鉴定意见依据材料限价单、施工合同补充协议一第三条关于采保费的规定、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释第2条关于检验试验费的规定确定材料价格，并无不当。6.罚款及违约金不属于工程造价范围，鉴定报告未予以鉴定，并无不当。7.对于措施费及安全施工费问题，鉴定机构的意见是合同中未明确措施费及安全施工费的扣减说明，若应扣减，应当提交双方认可的扣减资料。鉴定机构依据施工合同及补充协议约定计算措施费及安全施工费。本院认为，中十冶华东分公司承建工程基本完工，中兴建安公司主张扣减措施费，依据不足。德圣公司亦未举证证明鉴定机构计算的措施费及安全施工费明显依据不足，其主张鉴定意见存在错误，依据不足。8.2016年11月9日一审庭审，鉴定人员出庭接受当事人质询后的意见是对鉴定报告不予调整。中兴建安公司和德圣公司主张应调减数额10万余元，依据不足。对于其他问题鉴定机构均对当事人提出的异议予以回复并出庭接受当事人质询，各方当事人未能提交证据证明鉴定机构和人员存在不具备资质，鉴定程序违法，鉴定依据明显不足等情况，其主张鉴定报告不应采信，依据不足。
再次，争议项目9063741.92元应计入工程造价。鉴定机构与双方当事人经现场勘验，未能确定争议项目非中十冶华东分公司实际施工。因9063741.92元争议项目工程属于中十冶华东分公司施工图纸范围，中兴建安公司和德圣公司未提交充分证据证明争议项目工程由其另行分包施工，一审判决将其计入工程造价，并无不当。
中兴建安公司上诉主张中十冶华东分公司未开具发票，应承担开具发票税金问题，其在一审中并未提出该请求，双方可另行解决。综上，一审判决认定的工程造价，并无不当。
关于中兴建安公司已经支付中十冶华东分公司款项数额问题。根据双方的交易惯例，收款收据并不足以证明款项的实际支付，还应有转账凭证或者其他付款凭证。一审法院多次组织双方对付款数额进行对账，并要求中兴建安公司和德圣公司提供实际付款的证据，中兴建安公司和德圣公司未能提交，应承担举证不能的责任。中兴建安公司和德圣公司二审提交的证据并不足以证明其实际付款超出一审判决确认的付款数额。中十冶华东分公司亦未提交充分证据推翻其一审自认的收款数额，一审判决认定的已付工程款数额，并无不当。
综上，一审判决认定中兴建安公司欠付中十冶华东分公司工程款15606439.34元，并无不当。
（二）关于中十冶华东分公司请求赔偿损失的上诉主张能否支持问题。中十冶华东分公司一审诉讼请求是确认中十冶华东分公司与中兴建安公司签订的施工合同无效；中兴建安公司和德圣公司共同向中十冶华东分公司支付工程款5500万元及逾期付款利息，并未提出赔偿损失的诉讼请求。中十冶华东分公司请求赔偿损失的上诉主张超出一审诉讼请求范围，本院二审不予审理。
（三）关于中十冶华东分公司应否向德圣公司交付竣工验收资料问题。德圣公司与中兴建安公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》及补充协议，德圣公司与中十冶华东分公司不存在合同关系，其要求中十冶华东分公司交付工程验收资料，缺乏依据。
（四）关于德圣公司应否向中十冶华东分公司承担付款责任问题。一审判决德圣公司在欠付中兴建安公司工程款范围内向中十冶华东分公司承担付款责任，并未确认德圣公司实际欠付中兴建安公司的数额。如果德圣公司不欠付中兴建安公司款项，各方可在履行过程中解决。
一审案件受理费的分配与中十冶华东分公司的胜诉比例相近;鉴定费由中十冶华东分公司和中兴建安公司平均分担,并无不当。中十冶华东分公司、中兴建安公司关于一审诉讼费、鉴定费分配有误的主张，均依据不足。
综上，中十冶华东分公司、中兴建安公司、德圣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费341750元，由中十冶集团有限公司华东分公司负担226200元、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担115500元、枣庄德圣房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王友祥
审判员 方 芳
审判员 谢爱梅
二〇一八年一月三日
书记员 李 颖