福建省厦门市集美区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0211民初4091号原告：张珠连，女，1987年12月10日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：蒋仁福、蒋垂佳，福建法正联盟律师事务所律师。被告：保利（厦门）物业管理有限公司，住所地福建省厦门市集美区。法定代表人：刘宝裕，执行董事。委托诉讼代理人：张全明、谢婷（实习），福建方与圆律师事务所律师。第三人：师喆，男，1988年3月29日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：王木海、许丹，福建方威律师事务所律师。原告张珠连与被告保利（厦门）物业管理有限公司（以下简称保利公司）、第三人师喆物业服务合同纠纷一案，本院于2016年11月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张珠连及其委托诉讼代理人蒋仁福律师，被告保利公司委托诉讼代理人张全明、谢婷律师，第三人师喆委托诉讼代理人王木海、许丹律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张珠连向本院提出诉讼请求：1.判令被告采取必要措施制止第三人在厦门市集美区别墅的屋顶上安装了一台太阳能热水器的行为，并督促第三人立即拆除该热水器。2.判令被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：原告是厦门市集美区业主，被告为原告提供物业管理服务。被告与原告及其他业主签订《前期物业服务合同》、《厦门海上五月花临时管理规约》（下称规约），规约第五条约定“业主对物业的专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，但不得妨碍其他业主正常使用物业。为维护业主的共同利益，全体业主同意在物业管理活动中授予物业服务公司以下权利：1.根据本规约制定物业公用部位和公用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；2.以批评、规劝、公示、法律诉讼等必要措施制止业主、物业使用人违反本规约和规章制度的行为”；第六条约定“业主应遵守法律、法规的规定，按照有利于物业使用、安全、整洁以及公平合理、不损害公共利益和他人利益的原则，在供电、供水、供热等方面妥善处理与相邻业主的关系。”第十五条约定业主：“1.不得擅自占用公共走道、消防通道、大堂、绿地、屋面等共用部位。……6.不得损害房屋承重结构，破坏房屋外观违法搭建建筑物、构筑物；不得破坏房屋外立面及外貌，擅自封闭阳台、搭建露台，在住宅外墙设置晾衣架。在公共区域安装太阳能热水器等。安装防盗门、拉闸、防盗网、窗花时要遵守物业管理相关要求，否则物业服务企业有权要求整改直至完成。7.不得占用公共天面摆放私人物品或晾晒衣物。”第三人师喆是与原告相邻的业主，2014年上半年在未经原告及被告同意的情况下，在别墅的屋顶上安装了一台太阳能热水器，不但破坏房屋外观，而且安装时损坏楼顶的防水层，安装后因热水器自身重力和风力作用，也会给楼顶防水层和承重结构造成不间断的损害，还可能被大风吹落，危及楼下行人的生命安全。厦门市中级人民法院《民事判决书》（2015）厦民终字第2153号第5页提到：“《厦门海上五月花临时管理规约》虽然约定不得在公共区域安装太阳能热水器，但该约定系师喆与物业服务管理企业之间的约定，若认为师喆违反约定，也应由物业服务企业主张权利。”（2015）集民初字第265号《民事判决书》第4页有相同描述。师喆上述行为直接违反了被告《厦门海上五月花临时管理规约》，给原告带来困扰和损失，亦对不特定的公众带来可预见和不可预见的危害，被告本应以批评、规劝、公示、法律诉讼等必要措施制止其违反本规约和规章制度的行为，却疏于采取制止措施及相关行为。被告保利公司辩称：1.原告的诉求没有法律及事实依据。第三人安装太阳能热水器的行为，在2014年集美区侨英城管中队处理意见中已经被认定为不影响建筑外观，无需拆除。在（2015）集民初字第265号民事判决书、（2015）厦民终字第2153号民事判决书中认定第三人安装太阳能热水器的行为并未影响房屋安全和造成他人权利侵害。原告起诉提及的《临时管理规约》已经在2013年6月被新的《临时管理规约》所替代，原规约中“业主不在公共区域安装太阳能热水器等”内容已经删除。新规约在首位入住人签署后即对全体业主产生效力，原告和第三人也在新规约上签字确认。故第三人依照新规约安装热水器是合法合规的行为。2.被告已经履行了作为物业公司的义务，不存在怠于履行行为。被告已依照《前期物业服务协议》的约定对原告投诉第三人安装太阳能热水器行为进行了规劝和协调，也向相关行政机关进行了汇报，被告没有是否违法的认定权，也没有任何执法权，原告起诉没有依据。2016年8月25日，被告在收到原告《律师函》后还和第三人进行约谈协调，并将协调结果告知了原告。第三人安装热水器行为属于物权的合理利用，并未妨碍被告的物业服务和管理，被告也无权采取法律诉讼等措施制止。第三人师喆述称：1.《临时管理规约》中没有禁止业主安装太阳能热水器。原告起诉所依据的《临时管理规约》已经失效，在被告入住小区后已经制定新的《临时管理规约》，在新规约中并无禁止业主安装太阳能热水器的内容。2.第三人安装热水器前征询了被告的意见，被告派出两名工作人员在场，并未对第三人的安装行为提出异议。3.第三人安装使用太阳能热水器的行为并未对原告或者不特定公众造成任何损害。第三人安装的是符合产品标准的热水器，安装至今两年多使用正常，并未发生屋顶漏水等不良后果。原告起诉第三人的案件经一审、二审均被法院驳回诉讼请求，现在又以未发生的损害主张侵权，其主张不能成立。第三人基于生活需要在屋顶安装热水器并未违反法律法规及规约，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交2013年3月29日《前期物业服务合同》和《临时管理规约》，拟证明被告系原告案涉房屋所在小区的物业管理公司，有制止业主违反规约的义务，且规约约定了业主不得在公共区域安装太阳能热水器。被告质证认为真实性、合法性无异议，关联性有异议，上述合同和规约已经被新合同和规约所替代。第三人认为上述合同和规约已经失效。本院认为上述合同和规约仅能证明各方在2013年3月29日时约定的相关权利义务。2.原告提交现场照片，拟证明第三人违反规约在屋顶安装太阳能热水器。被告质证认为对真实性无异议，但该行为没有违背新的规约。第三人对真实性无异议，但认为无法判断对原告专有部分有何影响。本院认为，上述照片真实性予以确认，但不足以直接证明第三人上述行为违反现行《临时管理规约》。3.原告提交（2015）集民初字第265号民事判决书、（2015）厦民终字第2153号民事判决书，拟证明判决书中提到第三人违反管理规约，也应由物业公司向第三人主张权利。被告对真实性、合法性无异议，但认为该证据证明第三人安装太阳能热水器属于对公共部分的合理使用。第三人对真实性、合法性无异议，但认为该证据不能证明第三人有违约或是损害原告权利的行为。本院认为（2015）厦民终字第2153号民事判决书中第5页的“《厦门海上五月花临时管理规约》虽然约定不得在公共区域安装太阳能热水器，但该约定系师喆与物业服务管理企业之间的约定，若认为师喆违反约定，也应由物业服务企业主张权利。”系师喆在上诉案件中的答辩意见，原告诉状中主张系二审判决的意见，显然系认识错误。该二审判决仅认定师喆与物业服务企业约定的内容属于另一法律关系，并未审查确定保利公司是否应当基于合同向师喆主张权利。且该证据能证明原告主张第三人拆除热水器的诉求被一、二审法院驳回诉讼请求。4.原告提供《律师函》、邮寄单及查询单，拟证明原告向被告交涉，但未得到合理回复。被告质证认为确实收到上述函件，但被告已经和第三人沟通并回复原告。第三人质证认为被告有和第三人沟通，但第三人认为按中院判决执行。本院认为，上述证据真实性应予以确认，但仅此不足以证明被告没有履行合同义务。5.原告提交建筑平面图纸，拟确认热水器的位置；被告认为该图无法确认位置，第三人认为系复印件真实性不予确认。本院认为，原告未提交原件，对该证据真实性不予确认。6.被告提交2014年11月21日《临时管理规约》、《前期服务协议》和原告收房时签署的资料，拟证明案涉小区在交房后重新制定了《临时管理规约》和《前期物业服务合同》，新规约已经删除了“业主不得在公共区域安装太阳能热水器等”内容。第三人和原告都在新合同和规约上签字，故第三人没有违反新合同和规约。原告质证认为，原告的签字是对原合同和规约的确认，不是对被告提交证据的确认，被告提交的证据没有经过公示讨论属于无效协议。第三人对该证据无异议。本院认为，2014年11月21日，原告签字确认的承诺书与被告提交的《临时管理规约》页码连续；且在2014年11月21日对2013年3月29日的规约再次签字确认不合常理，故应认定为对被告提交新《临时管理规约》的确认。原告在2014年11月21日的《前期物业服务合同》和“海上五月花收楼签署文件”上签字，更能证明其对被告提交新《临时管理规约》和新《前期物业服务合同》进行了确认。7.被告提交《整改通知书》、《区域客户主任日工作记录表》、《业主家访工作记录表》，拟证明被告已尽物业管理和协调责任。原告质证认为系被告单方制作应付诉讼，第三人对证据无异议。本院认为，上述证据系原件，有第三人签字，原告对真实性有异议却无证据反驳，对该证据真实性予以确认，能证明被告履行了相应沟通协调义务。8.被告提交照片1份，拟证明案涉小区很多业主已安装太阳能热水器。原告不予认可，认为不是公证拍摄的；第三人对该证据无异议。本院认为，该照片系原件，能证明案涉小区太阳能热水器安装情况。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月29日，原告订立购房合同时签字确认了海上五月花《前期物业服务合同》和《临时管理规约》各1份，其中约定被告作为海上五月花的物业管理企业，有规劝和制止业主违反规约和规章制度的权利；业主不得擅自占用屋面等公用部分；业主不得在公共区域安装太阳能热水器。2014年11月21日，原告办理厦门市集美区收房手续时，重新签订了海上五月花《前期物业服务合同》和《临时管理规约》，上述合同和规约中“业主不得在公共区域安装太阳能热水器”的内容已经删除。张珠连与师喆系同住厦门市集美区别墅的邻居。共有4户业主，原告是301号业主，被告是302号业主。2014年，被告在别墅的屋顶上安装了一台太阳能热水器。2014年7月2日，被告向第三人发出整改通知书，要求第三人将太阳能热水器移到302号安装未果。后张珠连认为师喆侵害其物权，起诉到厦门市集美区人民法院，请求判令师喆拆除热水器将顶楼恢复原状。后经该院审理并于2015年4月1日作出（2015）集民初字第265号民事判决书，驳回张珠连全部诉讼请求。宣判后张珠连不服，上诉到厦门市中级人民法院，后经该院审理并于2015年7月8日作出（2015）厦民终字第2153号民事判决，判决驳回张珠连上诉，维持原判。2016年8月24日，张珠连向被告发出律师函，要求被告督促第三人拆除热水器。2016年8月27日，被告工作人员向师喆沟通上述太阳能热水器安装问题，师恒答复按法院判决书执行。本院认为，本案系因主张履行合同义务引发的物业服务合同纠纷。张珠连于2013年3月29日订立购房合同时签字确认了第一份《前期物业合同》和《临时管理规约》；于2014年11月21日收房时签字确认了第二份《前期物业合同》和《临时管理规约》。两次的合同和规约均系完整和系统的协议，第二份并非系对第一份的补充，故应认定2014年11月21日的合同和规约已经替代2013年3月29日的合同和规约，双方之间权利义务应以2014年11月21日的合同和规约为准。2014年11月21日的《前期物业合同》和《临时管理规约》中已无业主不得在公共区域安装太阳能热水器的内容，故原告以已经失效的合同条款主张被告违约，于法无据。再者，从被告提交的证据看，张珠连和师喆因安装热水器问题发生纠纷后，被告于2014年7月2日和2016年8月27日向师喆进行了必要的沟通和协调，最终师喆以生效判决为据主张其安装热水器符合法律规定。物业公司的沟通协调亦应服从法院生效的判决，故从被告上述行为已可认定被告已尽到了物业合同项下的合理义务。原告主张被告未尽物业服务合同项下义务，于法无据，本院不予支持。张珠连申请法院现场勘查、向涉案小区了解相关情况，该申请在张珠连和师喆之前的物权保护纠纷案件中已审查处理，且师喆是否侵害其物权已有生效判决确定，本院依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告张珠连的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告张珠连负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。审判员  余巍二〇一六年十二月二十三日书记员  刘馨附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条:“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”