河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫02刑终14号
原公诉机关河南省杞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛本永，男，1964年9月17日出生，汉族，原开封市农林科学研究院副院长、党委委员，住开封市。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月26日被开封市公安局刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪，经河南省人民检察院决定，于同年8月8日被开封市公安局逮捕。
辩护人王思民，河南大梁律师事务所律师。
杞县人民法院审理杞县人民检察院指控原审被告人牛本永犯挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪一案，于2016年11月24日作出（2015）杞刑初字第115号刑事判决。原审被告人牛本永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款犯罪事实
2008年至2011年，河南省农科院与河南省种子站委托开封市农科种业有限公司代收“河南省玉米品种试验参试费”和“小麦品种参试费”共计825900元。被告人牛本永安排会计王某1以支付实验费等名义，将参试费824100元转存到以赵某1名义开的农行卡尾号为1212账户上。2013年8月6日，被告人牛本永与王某1核对参试费余额为562213元，并让王某1将该款交给其本人，被告人牛本永当日将其中的560048元用于为其儿子牛繁溪支付“郑开橄榄城”商品住房预付款。2014年10月20日，牛本永的妻子骆宝敏向开封市人民检察院退还涉案赃款400000元，后又向杞县人民法院退还涉案赃款160048元。
2010年10月25日，被告人牛本永与河南农大种业有限公司经理张某1商量后决定，牛本永给河南农大种业公司筹集借款，河南农大公司按月息1.2分支付利息，其中0.2分月息的利息款给牛本永。后被告人牛本永决定，安排会计王某1将单位经营费用1000000元借给河南农大种业公司，同时将河南农大种业有限公司欠开封市农科种业有限公司的750000元种子款转为借款，供河南农大种业有限公司使用。2011年3月10日、4月2日河南农大种业有限公司分别归还借款1000000元、750000元。按牛本永的要求于2011年4月8日，河南农大种业公司将1750000元的0.2分月息的利息款18000元付给牛本永。
2011年7月6日，被告人牛本永个人决定将单位经营的费用1060000元借给河南农大种业公司经营使用。2012年4月28日，河南农大种业公司会计王某2将其中的400000元借款的本息共439733元归还，同日将这400000元借款利息7946元作为报酬付给牛本永。2012年11月份，被告人牛本永和张某1商量将剩下的660000元借款的利息结算，本息共计765600元，供河南农大种业公司继续经营使用并按本金765600元计算利息，该款于2013年3月19日归还，本息共计800817元，同日支付给牛本永7043元作为报酬。
二、贪污犯罪事实
2011年4月11日，被告人牛本永以办公事为名，让王某1从保管的小金库中给其转款180000元。牛本永于2011年4月17日用该款支付其在河南开心一方置业集团有限公司的购房款，后牛本永以白条形式让王某1将账冲平，2014年5月份牛本永把相关账目从王某1处要走并销毁，该款至今未还。
三、私分国有资产犯罪事实
2010年7月至2014年6月，被告人牛本永利用担任开封市农科院副院长、分管粮食所的职务便利，安排粮食所职工等人以虚假支出名义从开封市农科院财务上套出的科研项目经费246352.50元转入赵某162×××12农行卡中，作为粮食所的小金库。从2011年11月至2012年7月份，被告人牛本永在未向领导请示，未经院领导班子研究的情况下，违反国家规定，个人决定并安排王某1、李某3以发加班费、购买自行车、过节费等名义分别发给职工112800元、106700元。
上述事实由下列证据予以证实：被告人牛本永供述；证人王某1、周某1、赵某1、程某、李某1、靳某、谷某、张某1、王某2、沈某、李某2、杨某、朱某、赵某2、李某3、宋某、刘某、杨某、吴某、李某4、周某2、张某2、李某5、朱某、王某3、许某、姚某、王某4、安某、王某5、冯某、赵某3等人的证言；开封中联创地产公司牛繁溪橄榄城购房手续，王某1银行卡交易明细、网银查询明细，开封市人民检察院豫汴检司鉴（2014）128号检验鉴定文书，开封市农科种业有限公司审计报告、相关账务账册凭证、营业执照，河南省玉米品种试验参事费的通知，河南开心一方置地有限公司购房资料，河南农大种业有限公司2009年10月26日票据号0104618的收据，开封市农科院记账凭证，被告人牛本永户籍证明、任职证明，开封市委组织部任职文件等。
依据以上事实和证据，原判认为，被告人牛本永身为开封市农科院副院长兼任开封市农科种业有限公司总经理、分管粮食所，利用职务便利，挪用公款560048元购买住房，超过三个月未归还；个人决定以单位名义将2810000元公款供其他单位使用，谋取个人利益，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人牛本永骗取公共财产180000元占为己有，其行为已构成贪污罪；被告人牛本永未经研究，个人决定，以单位名义将国有资产219500元，集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人牛本永案发后积极退还挪用的赃款560048元，可酌定从轻处罚。被告人及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。被告人牛本永在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：被告人牛本永犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯私分国有资产罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十七万元。
上诉人牛本永上诉及其辩护人辩称：1.一审判决认定牛本永犯挪用公款罪中涉及的281万元，属私人款项的借还，与公款没有关系；涉及的560048元中，有15万元是借赵某2的钱，均不应计入犯罪数额，故挪用公款的犯罪数额应为410048元；2.认定牛本永犯贪污罪的证据，不能证明起诉书的指控，反能证明75万元借据是真实的，故该18万元是牛本永自己的钱，不构成贪污；3.牛本永决定给职工发放加班费、过节费和为职工购买自行车的行为符合法律规定，其虽从农科院财务套取资金，未向领导请示，违反了财务制度，但不构成私分国有资产罪；综上，请求二审法院依法对牛本永从轻改判，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审法院当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人认为“挪用公款罪中涉及的281万元，属私人款项的借还，与公款没有关系，不应计入犯罪数额”的意见，经查，牛本永在侦查阶段的供述，证人王某1、沈某、李某2、杨某、朱某、赵某2等人的证言，以及相关往来款银行记录、账务账册凭证等书证，均证明牛本永是以开封市农科种业公司名义向相关人员进行的集资，并由会计王某1收集、保管。根据相关法律规定及司法解释，挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的使用收益权，本案中上述集资款系在国有公司、企业管理、使用中的私人财产，依照法律规定以公共财产论，符合挪用公款罪规定的犯罪对象，应当认定为犯罪数额。故上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为“挪用公款罪560048元中涉及的15万元是借赵某2的钱，不应计入犯罪数额”的意见，经查，相关证据证明2013年8月6日王某1将存有公款562213元的尾号为1212银行卡交付牛本永，牛本永当日将其中的560048元用于支付个人商品住房预付款，银行卡交易明细虽显示该日转入15万元，但该卡内剩余的钱最终被牛本永陆续消费完，2014年7月22日销卡。依据以上证据，可以认定牛本永挪用公款560048元的事实。故上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为“（河南农大种业公司出具的）75万元借据是真实的，18万元是牛本永自己的钱，不构成贪污”的意见，经查，牛本永在侦查机关供述、证人王某1、张某1、王某2的证言，以及书证2011年4月2日王某1尾号为0417农行卡收到王某2尾号为5714的农行卡75万元，备注为归还借款，2011年4月8日王某1尾号为0417卡收到王某25714卡9万元，备注为175万借款利息等证据，均证明2010年10月牛本永安排会计王某1将单位经营费用100万元及河南农大种业有限公司欠开封市农科种业有限公司的75万元种子款转为借款，供河南农大种业有限公司使用。2011年3月10日、4月2日河南农大种业有限公司分别归还借款100万元、75万元，4月8日付175万元借款利息9万元的事实。牛本永及其辩护人提交的2009年10月26日的收据与上述事实发生时间不符，且与王某1、张某1、王某2等人的证言、相关书证证明的事实相矛盾。故牛本永所称75万元系其个人借款的理由不能成立。原判认定牛本永贪污18万元的犯罪事实，有牛本永在侦查阶段供述2011年4月份其让王某1转款18万给其，用于购买开封碧水蓝城的房产，后用白条冲平，2014年5、6月份其与王某1对过账后把王某1记的流水账销毁，并有亲笔供述；王某1证言证明2011年4月11日从其掌握的账外账中向牛本永账户转款18万元，这18万元牛本永没有还，通过打白条或者找他补条的方式平账了；书证显示2011年4月11日王某1从尾号为0417银行卡向牛本永尾号为0817银行卡转款18万，4月17日牛本永从尾号为0817银行卡支付个人购房款22万余元等证据，足以证明牛本永贪污18万公款的犯罪事实，故上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为“牛本永虽从农科院财务套取资金，违反了财务制度，但不构成私分国有资产罪”的意见，经查，原判认定牛本永犯私分国有资产的犯罪事实，有牛本永的供述，证人王某1、赵某2、李某3、赵某4、宋某、刘某等人证言，开封农科院记账凭证显示牛本永套取科研经费转入户名为赵某4尾号为1212银行卡账户，网银查询明细显示尾号为1212银行卡账户、尾号为0417银行卡账户通过网银给职工发放相关费用等证据证明，事实清楚，证据确实充分。牛本永在担任开封市农科院副院长、分管粮食研究所期间，开封市农科院粮食研究所违反国家规定，以虚假支出从农科院财务上套出科研项目经费，在未经院领导班子研究的情况下，由牛本永个人决定，以单位名义将国有资产分给个人，数额较大，牛本永作为直接负责的主管人员，已构成私分国有资产罪。故上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛本永身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还；挪用公款数额较大、进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；上诉人（原审被告人）牛本永利用职务便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪；开封市农林科学研究院粮食研究所违反国家规定，由上诉人（原审被告人）牛本永个人决定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，牛本永作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。牛本永案发后积极退还挪用的赃款560048元，可酌定从轻处罚。其在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。牛本永上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 凯
审判员 李玉龙
审判员 孙志伟
二〇一七年七月二十八日
书记员 王 萍