安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4619号
上诉人（原审原告）：刘礼会，女，1974年2月2日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：凡龙，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肥西县宏图货物运输有限公司，住所地安徽省肥西县高店乡高店街道安置点，统一社会信用代码91340123674219308T。
法定代表人：伍江平，总经理。
委托诉讼代理人：汪迎春，安徽皖正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王教周，男，1969年5月29日出生，汉族，住安徽省寿县，
委托诉讼代理人：沈佐镇，安徽鑫和律师事务所律师。
上诉人刘礼会因与被上诉人肥西县宏图货物运输有限公司、王教周健康权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘礼会上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2、判令一审、二审诉讼费用由肥西县宏图货物运输有限公司、王教周承担。事实与理由：一、王教周所垫付费用为刘礼会住院期间所产生的医疗费等费用，该费用刘礼会未接触，全由王教周直接支付或鸿益达公司垫付后，从应付肥西县宏图货物运输有限公司的运输款中直接扣减（最终从王教周的工资中扣减）。刘礼会一审诉请中不包括王教周已经垫付的费用，一审法院认定王教周垫付了费用，但未查明该费用具体用途及支付方式等事实。一审法院将刘礼会未主张的王教周已付费用从王教周应赔偿的其他费用中扣减，并在判决主文中明确已付显然不符合客观事实。二、一审判决认定刘礼会二次手术费用10000元，因未发生且刘礼会已经认定工伤，故即使发生也不一定由刘礼会实际支付，有违法律规定。《人身损害赔偿司法解释》十九条根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。刘礼会在工伤和侵权损害赔偿中有选择的权利，并不能因为刘礼会可以通过工伤保险报销就认定其不能向王教周、肥西县宏图货物运输有限公司主张权利。且工伤保险存在用药名录等限制，刘礼会并非所有的二次手术费用都能报销。同时，向工伤保险部门理赔存在诸多不确定性，一审法院以不一定由刘礼会实际支付为由，不支持其关于二次手术费诉请，无法律依据。
肥西县宏图货物运输有限公司辩称，该公司与王教周签订的《运输协议》中明确约定了王教周雇佣人员的工资、保险、侵权责任等均由王教周负责，且王教周不是该公司的员工，故刘礼会主张赔偿款从王教周运输款或者工资中扣减没有事实和法律依据。对于一审判决该公司承担的20%赔偿责任，该公司保留对王教周的追偿权。
王教周辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘礼会的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘礼会向一审法院起诉请求：1、肥西县宏图货物运输有限公司、王教周赔偿刘礼会各项费用共计46054.97元（其中包括二次手术费10000元、误工费24000元、护理费6852元、营养费2700元、医疗费382.97元、交通费800元、鉴定费1320元）；2、本案诉讼费用由肥西县宏图货物运输有限公司、王教周承担。
一审法院认定事实：刘礼会持有叉车操作证，系青岛鸿益达全球供应链有限公司合肥分公司叉车工，在海尔工业园内从事叉车操作工作。王教周系皖Ａ×××××号货车车主，皖Ａ×××××号货车系黄标车，2015年11月年检到期后未再年检，肥西县宏图货物运输有限公司于2015年6月起租用该车辆在海尔工业园内从事货物运输，车辆费用为8500元/月，车辆驾驶人员工资及福利由王教周自行承担。2016年9月29日10时左右，刘礼会在用叉车从王教周驾驶的皖Ａ×××××号货车上卸货时，在叉车前部插入货物底部尚未倒车取货时，王教周启动车辆行驶，带倒刘礼会操作的叉车，致刘礼会受伤。后刘礼会被送至合肥经开外科医院进行治疗，2016年9月30日转至安徽医科大学第二附属医院治疗，2016年10月21日出院，花费了相应的医疗费和交通费。王教周为刘礼会垫付费用29145.7元（其中1145.7元医疗费发票由王教周提交该院）。刘礼会主张医疗费382.97元（医疗费发票由刘礼会提交该院），其余医疗费用刘礼会未主张。2016年12月5日，经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，刘礼会伤后误工期以120日为宜，护理期以60日为宜，营养期以90日为宜，刘礼会后续治疗费约需10000元。刘礼会为此支付鉴定费1320元。刘礼会所受伤害已于2016年11月15日认定为工伤。2015年度，安徽省城镇居民人均可支配收入为26936元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为41690元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，王教周在运输货物过程中操作不当致刘礼会受伤，应承担侵权责任。肥西县宏图货物运输有限公司租用王教周的未年检黄标车在海尔工业园内运输货物，置他人于危险境地，亦有一定过错，应承担部分赔偿责任。结合事故发生成因及双方过错，该院酌定肥西县宏图货物运输有限公司对刘礼会的损失承担20%赔偿责任，王教周对刘礼会的损失承担80%赔偿责任。刘礼会主张二次手术费10000元，因该费用并未实际发生，且刘礼会受伤已认定为工伤，该费用即使发生亦不一定由刘礼会实际支付，故该院对其该项主张不予支持。刘礼会主张误工费24000元，但其未提供收入实际减少的证明，考虑其受伤后影响其工作，该院酌定按城镇居民可支配收入为标准支持其误工费。刘礼会的误工期、护理期、营养期经鉴定机构鉴定，该院予以确认。本案涉及的刘礼会因事故导致的合理损失该院确认如下：误工费8855.67元（26936元/年÷365天×120天）、护理费6852元（114.2元/天×60天）、营养费2700元（30元/天×90天）、医疗费1528.67元、交通费600元（酌定）、鉴定费1320元，合计21856.34元。上述损失，王教周应赔偿17485.07元（21856.34元×80%），肥西县宏图货物运输有限公司应赔偿4371.27元（21856.34元×20%）。王教周垫付费用29145.7元，扣除其应赔偿刘礼会的费用17485.07元，剩余11660.63元，其虽辩称要求刘礼会返还，但未向该院提起诉讼，本案不予处理。肥西县宏图货物运输有限公司辩称刘礼会没有注意安全生产义务，因其未举证予以证明，该院不予采信。肥西县宏图货物运输有限公司辩称其与王教周明确约定涉及侵权和安全等均由王教周负责，该院认为，肥西县宏图货物运输有限公司与王教周之间的约定并不能对抗被侵权人，不影响对刘礼会的赔偿义务，其与王教周之间纠纷不属本案处理范围，本案不予处理。王教周辩称刘礼会受伤属工伤，应依据工伤法律进行维权，因工伤赔偿与侵权赔偿并不冲突，故该院对该抗辩意见不予采信。王教周辩称刘礼会自身有过错，因其未举证予以证明，本院不予采信。王教周辩称其系肥西县宏图货物运输有限公司员工，应由肥西县宏图货物运输有限公司承担侵权责任，与该院查明事实不符，该院不予采信。王教周辩称其为刘礼会垫付35000元，该院查明垫付金额为29145.7元，超出部分因王教周未举证证明，该院不予采信。王教周辩称刘礼会营养期、护理期超过定残前一日，因刘礼会尚未定残，故该院对该抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王教周赔偿刘礼会损失17485.07元（已支付）；二、肥西县宏图货物运输有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘礼会损失4371.27元；三、驳回刘礼会的其他诉讼请求。案件受理费951元，减半收取为476元，由刘礼会负担426元，肥西县宏图货物运输有限公司负担50元。
本院二审期间，刘礼会向本院补充提交《证明》一份及《医疗费用清单》，王教周前期垫付款系刘礼会所在公司先行垫付后从肥西县宏图货物运输有限公司应付款中扣减相应金额，刘礼会并未收到王教周付款，且该垫付款已经用于支付刘礼会医疗费用。肥西县宏图货物运输有限公司质证称，该垫付款不应从该公司应付款中扣减，应由王教周个人承担。王教周质证称，其前期垫付了35000元，一审认定的垫付款数字不实。本院认为，刘礼会补充提交的《证明》及《医疗费用清单》可以证实王教周前期垫付的29145.7元用于缴纳刘礼会医疗费用，本院予以采信。
肥西县宏图货物运输有限公司、王教周均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：关于王教周垫付款的数额及一审法院认定的刘礼会各项赔偿标准、肥西县宏图货物运输有限公司与王教周承担赔偿责任比例，各方均未提出异议，本院予以确认。经本院核实，王教周前期垫付的29145.7元均用于缴纳刘礼会治疗费用，刘礼会在本案的一审诉请中并未包含该29145.7元，一审法院将王教周前期垫付款在王教周应付赔偿款中抵扣不当，本院予以纠正。关于刘礼会主张的后续医疗费，该后续医疗费系刘礼会申请一审法院委托安徽全诚司法鉴定中心鉴定结论认定，虽然刘礼会因案涉事故遭受的损伤已经工伤认定，但是并不能排除其按照侵权法律关系主张相关损失，且并无其他证据证实该鉴定结论存在违法情形，故本院认定该10000元后续治疗费应认定为刘礼会的损失。刘礼会因案涉事故遭受的损失为：医疗费11528.67元、护理费6852元、营养费2700元、误工费8855.67元、交通费600元、鉴定费1320元，合计31856.34元。王教周应赔偿刘礼会25485.07元（31856.34元×80%），肥西县宏图货物运输有限公司应赔偿6371.27元（31856.34元×20%）。综上，上诉人刘礼会的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初58号民事判决；
二、王教周于本判决生效之日起十日内赔偿刘礼会各项损失25485.07元；
三、肥西县宏图货物运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘礼会各项损失6371.27元；
四、驳回刘礼会其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费951元，减半收取476元，由刘礼会负担76元，由王教周负担320元、由肥西县宏图货物运输有限公司负担80元；本案二审案件受理费951元，由王教周负担761元，由肥西县宏图货物运输有限公司负担190元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年九月十二日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。