江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终920号
上诉人（原审被告）：山西恒运昌房地产开发有限公司，住所地山西省太原市万柏林区和平南路和平物流贸易广场办公楼三层。
法定代表人：李中锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄震，江苏亿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏宏景集团有限公司，住所地江苏省如皋市下原镇兴原路31号。
法定代表人：张建明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周音池，上海汪石如律师事务所律师助理。
原审被告：山西恒泰房地产开发集团有限公司，住所地山西省太原市青年路20号。
法定代表人：武效信，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：姚俊生，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人山西恒运昌房地产开发有限公司（以下简称恒运昌公司）因与被上诉人江苏宏景集团有限公司（以下简称宏景公司）、原审被告山西恒泰房地产开发集团有限公司（以下简称恒泰公司）企业借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中商初字第0167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人恒运昌公司的委托诉讼代理人陈扬、黄震，被上诉人宏景公司的委托诉讼代理人汪石如、周音池，原审被告恒泰公司的委托诉讼代理人姚俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒运昌公司上诉请求：l、撤销原审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判驳回宏景公司原审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由宏景公司承担。理由：1、原审法院关于涉案《合作合同》约定的解除条件已经成就的认定，是完全错误的。案涉项目土地系以“毛地”方式进行的出让，由于政府的原因，造成地上建筑物迟迟未能拆迁完毕，导致案涉工程项目一直不具备开工建设条件。后经太原市政府批准，并在2016年1月8日签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，案涉工程项目的开工建设时间才确定为2017年1月10日前。在2016年1月8日之前，案涉工程项目根本不具备开工建设条件，也就无法进行施工招投标活动和确定项目施工单位。而宏景公司在2015年11月提起本案诉讼，主张因恒运昌公司不将项目交由其承建而导致合同解除条件成就、要求退还款项。由此可见，宏景公司关于合同解除条件成就的主张明显不能成立。再者，原审法院以恒运昌公司在本案起诉后的招标活动中未向宏景公司发出招标邀请导致其未能参加竞争、故而存在过错，从而认定本案合同解除条件成就，也是完全错误的。其一，恒运昌公司在招标开始后曾经告知了宏景公司招标情况，亦即向其发出了招标邀请。其二，退一步讲，即便恒运昌公司未告知宏景公司该项目的招标情况，也是宏景公司的原因所导致的，其过错在宏景公司，而不在恒运昌公司。因为早在招标之前双方已经形成诉讼，宏景公司的起诉行为已经表明其不再承建案涉项目，因而恒运昌公司没有再告知其招标情况的义务和必要。2、宏景公司未能依法履行其合同解除的通知义务，而原审法院却以案涉合同由宏景公司采用诉讼方式通知解除为由，就准许案涉合同解除，是完全错误的。抛开案涉合同解除条件是否成就不论，仅就法律规定的合同解除的通知义务和解除生效时间而言，本案合同没有依法解除。宏景公司没有采用自行通知的方式向恒运昌公司和恒泰公司要求解除本案合同，这是不争的事实。宏景公司以提起诉讼的方式通知恒运昌公司和恒泰公司解除合同，其就应在起诉状中明确列明要求法院判令解除合同的诉讼请求，由此法院在向恒运昌公司和恒泰公司送达起诉状时，方才产生解除通知到达对方的法律效力，才可能产生合同依法解除的效力。合同解除权属于形成权，只能由当事人自己行使，法院不能替当事人行使该解除权。在本案中，宏景公司的诉请只是要求归还款项和支付利息、违约金等，并没有诉请解除案涉合同。而原审法院却对涉案合同予以准许解除，显然超出了原审的起诉范围，干涉了宏景公司的诉权，同时也非法剥夺了恒运昌公司和恒泰公司要求确认合同解除无效的诉讼权利，更属于诉讼程序的严重错误。再者，宏景公司在本案中要求归还款项和支付利息、违约金等的诉讼请求，是建立在其主张的涉案合同已经依法解除这一事实的基础上。亦即，案涉合同解除的情况是宏景公司主张的事实，而不是宏景公司的要求或诉讼请求。原审法院只应对宏景公司主张的这一事实是否存在和成立作出认定，从而对宏景公司的诉讼请求作出支持与否的认定，而不是对这一事实作出准许或不准许的干涉。本案中，在宏景公司没有自行通知解除合同，也没有以诉讼请求的方式通知解除合同的情况下，其主张的合同已经依法解除的事实，由于缺乏法定解除通知要件而当然不能成立。而原审法院却以该合同应予解除为由，准许该合同解除，这明显是对宏景公司一方的偏袒。3、案涉3100万元款项是由恒泰公司收取，恒运昌公司并未收取和使用该款项，不应承担该3100万元的偿还义务，原审法院对此事实认定错误。在本案中，该3100万元款项是由恒泰公司收取的，恒运昌公司并没有收取该款项，更未使用该款项，且恒泰公司对此均明确承认。而原审法院仅凭恒泰公司出具的收据上收款事由的文义记载，就忽略款项的实际去向，认定恒运昌公司应偿还该款项，不符合事实。后其于二审庭审中补充上诉意见：1、《合作合同书》约定的解除条件未成立，宏景公司的恶意诉讼系违约行为，无合同解除权。2、宏景公司从未发出或提出解除合同的通知或诉请，应认定为未行使解除权或行使不当。3、《合作合同书》性质上属于合作开发房地产合同，即使宏景公司未成为涉案项目的施工单位，合同的目的仍然可以实现。4、一审法院就宏景公司实际已付款金额这一基本事实查明不清，导致判决恒运昌公司偿还借款金额错误。
宏景公司二审答辩认为，一、恒运昌公司在上诉状中称“恒运昌公司在招标开始后曾经告知了宏景公司招标情况，亦即向其发出了招标邀请”。但在原审中，恒运昌公司没能提供证据证明，上诉中仍没有举证证明其在何时、何人、何地、通过何种方式邀请宏景公司投标。恒运昌公司在原审中提供了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，企图证明宏景公司以起诉行为表明其不愿意承建工程，而原审明确认定原因在于恒运昌公司并未能提交证据证明招标工作的具体启动时间。二、原审判决理由基于双方合同约定。1、关于合同约定解除条件的成就。一审庭审已查实，恒运昌公司瞒着宏景公司邀请了案外人山西省第三建设工程公司负责组织和实施开发。原审法院基于合同约定，认为恒运昌公司的行为，成就了合同约定解除的条件，并无不当。2、恒运昌公司应对涉案3100万元款项承担偿还义务。宏景公司支付的3100万元与另外7000万元一样，是严格履行了《合作合同书》的约定义务。且宏景公司在原审中提供的由恒运昌公司出具共计10100万元的收据中“收款事由”指向明确，清晰写明为“太原和平路项目款”、“太原项目和风雅居投资款”。恒运昌公司称其没有收取该3100万元款项，更未使用。宏景公司依照合同约定给付恒泰公司，完成了合同约定的义务，而恒泰公司对款项的使用，不应也不能由宏景公司承担责任。三、恒运昌公司系恶意违约，上诉更为拖延时间。本案涉案款项高达本金10100万元，截止到2017年4月1日即一审判决作出之日，以央行利率计算已产生了千万利息，对宏景公司经营的影响之巨大不言自明。恒运昌公司将涉案工程违约定向邀标给案外人承建，合作开发的合同目的已经无法实现。恒运昌公司为了延长还款期限，凭借这笔资金获得尽可能多的利益。恒运昌公司违背诚实信用的行为，显然损害了宏景公司的利益。对于恒运昌公司的补充上诉意见答辩如下：1、原审判决没有把解除合同作为判决主文，但是在事实认定中，其认为解除合同的条件已经成就，而不是判决合同解除，这是有所区别的。2、《合作合同书》第一条明确了当时并不是毛地的合作开发，在合同文本第一段就明确了当时的土地已经拆迁完毕。合同解除条件有明确约定，而恒运昌公司、宏景公司以及恒泰公司一致认定合同是有效的。3、合同中约定恒运昌公司应当承担返还款项的责任，恒运昌公司退还宏景公司的款项应当包括恒泰公司收取的款项。请求驳回恒运昌公司的上诉。
恒泰公司陈述意见：1、同意和认可恒运昌公司的上诉请求和理由。2、《合作合同书》确立的是宏景公司与恒运昌公司之间的房地产项目的合作开发合同，这是本案最基础的和最根本的法律依据，故本案案由应该确定为合作合同开发纠纷。3、原审法院关于3100万元支付的事实认定，是完全错误的，该款项是宏景公司支付给恒泰公司的，并没有支付给恒运昌公司，不应当认定为恒运昌公司收取的合作项目投资款。
宏景公司向江苏省南通市中级人民法院起诉请求：1、判令恒运昌公司归还10100万元；2、判令恒运昌公司支付利息（自2013年4月1日起至判决生效之日止，按月利率2.5%计算）;3、判令恒运昌公司支付违约金2020万元（含律师费、保全费、差旅费等损失）；4、判令恒泰公司就恒运昌公司的还款、付息及支付违约金承担连带责任；5、诉讼费用由两被告承担。诉讼中，宏景公司变更诉讼请求第二项为：判令恒运昌公司承担自宏景公司汇款之日起,按月利率2%计付利息至实际给付之日止。
一审法院经审理查明，2013年元月，恒运昌公司（甲方）与宏景公司（乙方）签订《合作合同书》一份，约定：鉴于甲方与太原市和平物流贸易广场有限公司（以下简称和平公司）在山西省太原市建立了房地产项目合作关系，由和平公司提供土地、并拆迁完毕、确保三通一平、在2013年4月前具备开工条件，由甲方负责组织和实施开发，双方对合作事项的利润实行五五分成；和平公司提供的土地系目前该公司拥有并占用的太原市和平南路“和平装饰城”的集体土地，土地面积约75亩；和平公司和甲方将该幅土地通过政府招挂拍的出让形式过户到甲方名下，以甲方名义进行开发，开发的项目名称未定。甲乙双方合作进行该项目的开发，达成条款如下：一、乙方参加到甲方份额之内参与项目共同开发；二、甲方负责该项目规划、设计、报建等项目开发所必需的各种手续和批文，负责工程的建设、竣工验收、销售等；三、该项目预计前期总投资（含土地出让金）人民币贰亿元左右（以实际发生双方确认的金额为准），乙方承诺在该项目中投资壹亿元左右，占该项目总投资的比例为50%。对该项目的盈利，由乙方按照实际投资占比分享盈利分红和分担项目亏损。四、该合作开发的项目的工程施工总承包，在双方共同协商后，按市场价格甲方确保优先交由乙方承建，届时双方另订立工程施工合同。乙方施工应得工程价款与乙方应付投资款、乙方投资合作所得的红利均彼此独立，不发生交叉。五、甲方按正常程序办理好工程开工所必须的一切手续。在上述时间内甲方未能办妥开工所必备的一切手续，致使乙方不能施工建设或者本合同约定的该项目无法落实时，本合同解除（作企业借款处理）。六、甲方不将该项目的工程交给乙方承建（政府原因或乙方自身原因导致的除外），则本合同解除（作企业借款处理）。合同解除后，甲方除退还乙方（含保证方）已缴的资金和承担按2.5%月利率计算的利息外，还应向乙方支付其已付投资额的20%违约金（包括不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费其它一切损失等）。……十、为保障乙方的合同利益，由山西恒泰房地产开发集团有限公司作为甲方向乙方履行本合同各项义务的保证人，承担连带保证责任。保证期间为乙方根据本合同提出债权主张之日起二年。
2013年2月20日，恒运昌公司与太原市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：合同项下出让宗地编号为CG-1295，宗地面积43036.03平方米；出让宗地的用途为住宅、商业，出让价款181800000元。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年2月3日之前开工，在2017年2月2日之前竣工。2013年5月22日，山西省人民政府向恒运昌公司颁发相应的土地使用权证。
2013年11月14日，山西省发展和改革委员会作出晋发改投资发[2013]2194号《山西省发展和改革委员会关于核准山西恒运昌房地产开发有限公司新建太原市和风雅居普通商品住房小区项目申请报告的通知》，核准建设单位为恒运昌公司，在该文件附件“山西省建设项目招标方案和不招标申请核准表”核准意见中载明：该项目属于总投资额在3000万元以上的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，按有关规定，该项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料必须进行招标。2013年11月22日，太原市发展和改革委员会转发了该份文件，并形成太原市发改委并发改审核发【2013】363号文件。
2015年6月18日，宏景公司发函给恒运昌公司及恒泰公司，要求将案涉项目的落实情况告知该司，办理好工程开工所必须的一切手续，将工程交该司承建。
2016年1月8日，太原市国土资源局与恒运昌公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，载明：恒运昌公司未能按照出让合同约定的开工时间施工建设，造成土地闲置。双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，签订本变更协议。因“毛地”出让，地上建筑物未拆迁完毕，不具备开工建设条件，属政府原因。经市政府批准，太原市国土资源局同意本变更协议项下宗地开竣工时间重新进行约定，恒运昌公司应于2017年1月10日前开工建设，并于2020年1月9日前竣工。
2016年4月19日，恒运昌公司向山西省第三建筑工程公司发出《中标通知书》，确定其为和风雅居普通商品住房小区项目5#、6#、7#楼，商业S-4#、5#、6#，地库、幼儿园工程的中标人，中标价为203199840.5元。据恒运昌公司庭审陈述，该工程系通过邀请招标的方式进行发包；其称曾向宏景公司发出过投标邀请，但未能就此提交证据。
另查明，2012年12月13日，宏景公司向太原市土地储备中心汇款2500万元，汇款用途为“土地出让金”。恒泰公司出具的收据中载明收款事由为“和平南路项目投资款（打入太原土地储备中心）”。
2013年1月30日，宏景公司向恒运昌公司汇款2000万元，汇款用途为“土地保证金”。恒泰公司出具的收据中载明收款事由为“交纳和平南路项目土地出让金”。
2013年3月21日，宏景公司向恒泰公司晋中分公司汇款2000万元，汇款用途为“土地款”。恒泰公司出具的收据中载明收款事由为“和平南路项目投资款”。
2014年1月24日，宏景公司以交付银行承兑汇票的方式支付500万元，恒泰公司出具的收据中载明收款事由为“太原和平南路项目投资款”。
2014年6月10日，宏景公司以交付银行承兑汇票的方式支付1600万元，恒泰公司出具的收据中载明收款事由为“太原和平路项目投资款”。
2015年2月5日，宏景公司以交付银行承兑汇票的方式支付1500万元，恒泰公司出具的收据中载明收款事由为“太原项目和风雅居投资款”。
一审争议焦点：1、《合作合同书》约定的解除条件是否已成就，宏景公司主张解除合同是否合法有据；2、宏景公司实际向恒运昌公司支付的款项金额；3、宏景公司要求恒运昌公司支付利息及违约金的主张是否能成立；4、恒泰公司是否应承担担保责任。
一审法院认为，案涉《合作合同书》系恒运昌公司与宏景公司的真实意思表示。目前，合同约定的解除条件已成就，宏景公司行使解除权，一审法院予以支持，双方应按民间借贷关系享有权利、承担义务。
一、案涉《合作合同书》解除。
依照《合作合同书》第四条，恒运昌公司负有依照市场价格确保优先将案涉工程交由宏景公司承建的义务；第六条则规定，恒运昌公司不将案涉项目的工程交由乙方承建（政府原因或乙方自身原因导致的除外），则本合同解除（作企业借款处理）。可见，在同等条件下，宏景公司对案涉工程有优先承建权；案涉工程由宏景公司承建系合作合同书继续履行的前提，否则宏景公司有权解除合同，政府原因或宏景公司自身原因导致其未能承建的除外。因此，双方应当本着诚实信用原则，努力促成建设工程承包合同的签订。虽然此后山西省发展和改革委员会发布文件，明确案涉项目需进行招标，导致双方无法在协商一致的基础上直接签订承包合同，但《中华人民共和国招投标法》第十条明确规定，招标分为公开招标和邀请招标，故无论采取何种方式进行招标，恒运昌公司作为工程发包人，均应当保证招标信息的及时公开，确保宏景公司享有参与投标的机会。据恒运昌公司陈述，案涉工程系以邀请招标的方式确定中标人，故可以认定恒运昌公司事实上曾向特定的法人或者其他组织发出了投标邀请书，但其未能提交相关证据，以证明其已邀请宏景公司投标。恒泰公司主张，宏景公司于2015年11月即提起本案诉讼，而案涉工程招标程序的启动是在2016年，宏景公司以行为表明了其不再愿意承建这一工程，其主张亦不能成立：其一，恒运昌公司并未能提交证据证明招标工作的具体启动时间；其二，即使招标程序的启动时间确在宏景公司起诉时间之后，但本案中两被告均主张案涉合同并未解除，恒运昌公司作为合同一方，理应本着诚实信用原则，将项目所涉相关情况特别是招标情况及时通知宏景公司，并不能因宏景公司提起诉讼而免除上述义务。综上，宏景公司未能取得案涉工程承建权的直接原因并非由于政府或其自身原因，而是恒运昌公司未向其发出投标邀请，导致宏景公司并未能获得参与竞争的机会，恒运昌公司对此负有过错。现宏景公司主张合同解除条件成就，一审法院予以确认。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，宏景公司主张以提起诉讼的方式通知对方，并不违反法律规定，应予准许。虽然其起诉时解除条件尚未成就，但案涉工程目前已确定交由案外人承建，解除条件已成就，恒运昌公司、恒泰公司提出的异议不能成立，一审法院不予支持。
二、恒运昌公司应向宏景公司返还借款10100万元并在合法范围内支付相应的利息及违约金。
依照《合作合同书》第五条，该合同解除后，作企业借款处理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同、除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本案中，恒运昌公司与宏景公司之间的民间借贷合同并不存在无效情形，应认定有效，恒运昌公司除应向宏景公司返还全部借款外，还应依照约定在合理、合法的范围内支付相应的利息及违约金。对于借款金额，恒运昌公司主张其实际取得7000万元，其余3100万元为恒泰公司取得。但从双方款项交接的情况看，前后六份收据均由恒泰公司出具，双方争议的款项收据亦不例外，收款事由则载明“太原和平路项目投资款”、“太原项目和风雅居投资款”,指向明确，足以认定与本案的关联性，故恒运昌公司应向宏景公司返还10100万元。双方约定的月利率为2.5%，违约金为全部款项的20%，仅利息本身即已超过年利率24%，综合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第三十条，对于超过年利率24%的利息及违约金，一审法院不予支持。
三、恒泰公司对恒运昌公司的付款义务承担连带担保责任。
依照《合作合同书》第十条，恒泰公司为恒运昌公司向宏景公司履行本合同各项义务的保证人，承担连带保证责任，保证期间为宏景公司依照本合同提出债权主张之日起两年。本案中，宏景公司自2012年12月13日至2015年2月5日期间，陆续付款超亿元，均由恒泰公司出具收据；此后宏景公司于2015年11月以提起诉讼的方式提出解除合同，并要求恒泰公司承担担保责任，显然未超过合同约定的保证期间。对于恒泰公司提出的已超过保证期间之主张，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第三十条之规定，一审法院判决：一、山西恒运昌房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还江苏宏景集团有限公司借款10100万元；二、山西恒运昌房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏宏景集团有限公司按照年利率24%计算的借款利息（以2500万元为本金，自2012年12月13日起；以2000万元为本金，自2013年1月30日起；以2000万元为本金，自2013年3月21日起；以500万元为本金，自2014年1月24日起；以1600万元为本金，自2014年6月10日起；以1500万元为本金，自2015年2月5日起，分别计算至实际给付之日止）；三、山西恒泰房地产开发集团有限公司对山西恒运昌房地产开发有限公司的第一、二项付款义务承担连带责任；四、驳回江苏宏景集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1064425元，财产保全费5000元，由宏景公司负担104088元，恒运昌公司、恒泰公司负担965337元（此款已由宏景公司预交，一审法院不予退还，由恒运昌公司、恒泰公司履行还款义务时一并给付宏景公司）。
对于一审判决查明的事实，恒运昌公司提出异议认为，2014年6月10日的1600万元、2015年2月5日的1500万元的支付情况没有查清。恒泰公司提出异议认为，该两笔款项是以承兑汇票方式支付给恒泰公司，但使用的流向是恒泰公司用于山西五二五储运有限责任公司（以下简称五二五公司）项目，恒泰公司没有将款项支付给恒运昌公司。对一审判决查明的其他事实恒运昌公司、恒泰公司无异议。宏景公司对于一审判决查明的事实无异议，针对恒运昌公司、恒泰公司的异议，宏景公司认为，该两笔款项是以汇票方式支付给恒泰公司，因为合同中约定要由恒运昌公司负责归还，故即使是恒泰公司收款，也应该由恒运昌公司负责退还。
本院认为，恒泰公司对于2014年6月10日的1600万元和2015年2月5日的1500万元已经确认收到并向宏景公司出具收据，一审判决所作的事实描述，并无不当，故本院对于一审判决查明的事实予以确认。该3100万元是否应当由恒运昌公司向宏景公司返还属于争议焦点的审查认定，而非当事人主张的事实异议范畴，由本院结合本案证据作出认定。
恒运昌公司二审庭审中提交以下证据：证据1、恒运昌公司工商登记信息；证据2、恒泰公司工商登记信息；拟证明恒运昌公司与恒泰公司是两个相互独立的法律主体，二者在法律上没有任何牵连，不应混为一谈，一审查明的3100万元款项收款人为恒泰公司，但恒泰公司收到上述款项不能当然认定为恒运昌公司也收到了上述款项。恒泰公司认可恒运昌公司的举证意见。
宏景公司质证认为，对于证据的真实性、合法性、关联性由法庭认定。该两份证据不属于新证据，原审判决并不是将两个企业作为关联企业来认定法律责任，而是根据合同约定认定恒泰公司作为保证人承担法律责任。
恒泰公司二审庭审中提交以下证据：证据1、2009年12月20恒泰公司与五二五公司关于合作万象国际项目而签订的《关于根据城市规划要求开发用地协议书》；证据2、2017年7月11日五二五公司及其房地产开发公司出具的证明。拟证明恒泰公司收取宏景公司3100万元是宏景公司对五二五公司万象国际项目的投资款项，并用于通过其法定代表人张建明用于取得五二五公司的30%的股权，该款项已经由五二五公司用于支付万象国际项目的工程款和其他支出，恒泰公司收取的该3100万元资金没有支付给恒运昌公司，更没有用于恒运昌公司的项目。
宏景公司质证认为，1、2009年12月20日的协议书不属于一审判决以后的新证据。该协议书是恒泰公司与案外人五二五公司签订的，与恒运昌公司、宏景公司无关。既没有证明力，也没有约束力，其所涉内容也不是案涉项目。2、证据2形成于2017年7月11日，且没有任何证明人证实是以单位的名义出具。本案需要证明的是宏景公司交付银行承兑汇票的对象以及用途，该两份证据不应采信。
二审庭审后，恒运昌公司补充提交以下证据3：3-1、国有土地使用权证及附件两份；3-2，建设工程规划许可证及附件十五份（和风雅居普通商品住房小区项目1#-7#楼，商业S-l#.S-2#.S-3#.S-4#.S-5#.S-6#，幼儿园，地下车库）；3-3、建设工程施工许可证及附件十五份（和风雅居普通商品住房小区项目1#-7#楼，商业S-l#.S-2#.S-3#.S-4#.S-5#.S-6#，幼儿园，地下车库）。证明目的：l、案涉工程项目于2013年5月22日取得国有土地使用权证，于2016年3月起陆续取得建设工程规划许可证和施工许可证。证明恒运昌公司自2016年1月实际取得案涉项目用地后，即积极履行《合作合同书》第二条约定的义务。2、结合该组证据以及一审已经提交的案涉工程项目报建表、中标通知书可知，案涉工程项目直至2016年4月才开始招投标和实际施工，宏景公司的代理人二审庭审中陈述“恒运昌公司早在中标前已经实际施工”、“一审法院多次要求其提供施工许可证，其一直未提供”、“宏景公司发律师函（2015年6月18日）的同时，他们已经取得了施工许可证，已经在工地进行了四幢楼的建设”等，均与事实不符。3、宏景公司于2015年10月19日提起本案诉讼时，案涉工程项目尚不具备开工条件，也未开始招投标和实际施工。而宏景公司起诉要求返还全部投资款，并在2016年2月管辖异议答辩中，即已明确提出《合作合同书》解除，充分表明了宏景公司在案涉工程发包前，已经明确表示不愿继续履行《合作合同书》。本案《合作合同书》约定的解除条件均未成就，依法应当继续履行。
恒泰公司针对恒运昌公司的补充证据，提出书面质证意见：1、对该组证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。2、对恒运昌公司依据该证据提出的主张不持异议。3、宏景公司提起本案诉讼时间是2015年10月19日，案涉工程项目当时尚未开始施工招投标工作，也未实际施工，更不具备开工条件，所以不存在恒运昌公司违约而不将工程交由宏景公司施工的问题。本案诉讼之后，尤其是在确定山西三建施工的2016年4月之前，宏景公司也未就施工一事与恒运昌公司磋商，表明其愿意继续施工，而是继续要求收回投资。
宏景公司针对恒运昌公司的补充证据，提出书面质证意见：1、补充证据形成时间大多是2016年，不属于一审庭审结束后新发现的证据；2、补充证据没有针对原审基本事实认定，不能改变或者否定原审的事实认定；3、补充证据不能证明恒运昌公司可以免除合同责任。
本院认证意见为，对于恒运昌公司、恒泰公司二审中提交的证据的真实性、合法性予以确认。对于其证明主张是否成立的问题，因涉及本案争议焦点的审查认定，应当结合本案证据，由本院在说理部分作出认定。
二审争议焦点：一、案涉《合作合同书》是否符合约定的解除条件，宏景公司行使合同解除权是否符合法律规定；二、宏景公司实际向恒运昌公司支付的款项金额是否包含2014年6月10日和2015年2月5日的两笔款项合计3100万元在内。
本院认为:
一、案涉《合作合同书》符合约定的解除条件，宏景公司行使合同解除权符合法律规定。案涉《合作合同书》是恒运昌公司、宏景公司、恒泰公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于合同性质问题，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系,即合同当事人所设立的权利义务内容确定合同的性质。案涉合同名称为《合作合同书》，所涉项目为房地产开发，但合同具体文本内容涉及融资、施工建设、合作开发、保证等多重法律关系，故合同名称中的合作不应仅限定于单纯的房地产合作开发。依据合同约定，宏景公司缔约的合同目的既包含在同等市场条件下，恒运昌公司应当确保优先由宏景公司承接项目的施工建设，同时也包含双方对于项目共同投资、共同开发、共担风险。宏景公司向恒运昌公司提供资金是考虑其可以承担项目施工和参与共同开发的基础上而作出的商业选择。当事人应当依照诚实信用原则履行合同义务，该项目的规划、设计、报建等手续的批文由恒运昌公司负责落实，宏景公司承接工程的前提应当是以恒运昌公司在约定期限内有效完成上述工作，并及时通知恒运昌公司参与施工投标，在此前提下，宏景公司才有承接工程施工的可能，此系恒运昌公司的合同义务。恒运昌公司在二审庭审中明确陈述，其没有向宏景公司报告工程进展或开工手续的义务，不符合合同约定。依据现有查明事实和恒运昌公司二审提交的建设工程规划许可证和施工许可证，案涉项目在一审诉讼期间已经由案外人施工，但恒运昌公司在此前及之后从未通知宏景公司工程办理开工手续的进展情况，也没有通知并保障宏景公司参与工程投标，明显违反合同义务。恒运昌公司亦无证据证实是因政府原因和宏景公司自身原因而致使宏景公司未能承建工程，因此，宏景公司承建工程的合同目的已经无从实现。依据合同第六条的约定，合作协议书约定的解除条件已经成就。而宏景公司以提起诉讼的方式，依据企业借贷关系要求恒运昌公司返还借款本息，其前提即是建立在合同解除基础之上，因此，宏景公司虽然未以合同解除为单独的诉讼请求，但宏景公司的本案诉讼主张成立与否，必然涉及当事人行使解除权是否正当。故一审法院依据宏景公司的诉讼请求而审查合同解除条件是否成就，并无不当。关于恒运昌公司主张双方可以继续合作开发房地产的问题，本院认为，因恒运昌公司在合同履行中违反诚实信用原则，对于对方当事人的合同权益并不关切，双方合作已经丧失了信任基础。且是否解除合同抑或继续进行合作开发，是由宏景公司选择决定，此系其权利而非义务，法院不应干涉当事人的意思自治。故恒运昌公司的该上诉主张，本院不予支持。
二、宏景公司向恒运昌公司支付的款项金额中应包含2014年6月10日、2015年2月5日恒泰公司收取的两笔款项即3100万元在内。虽然恒运昌公司二审提交的工商登记资料显示其与恒泰公司是相互独立的民事主体，但从《合作合同书》约定而言，恒泰公司是保证人，且在合同履行过程中，宏景公司向恒运昌公司支付的10100万元款项均由恒泰公司以自己名义向宏景公司出具收据，收款的事由中均明确指向恒运昌公司本案项目的投资，可见恒泰公司收款后出具收据的行为即代表恒运昌公司的意思表示。恒泰公司出具的收据上对于款项用途、金额均明确记载，故应当纳入恒运昌公司、宏景公司的借款范围。恒泰公司代恒运昌公司收款后，宏景公司已经失去对资金的直接控制权，恒泰公司二审提交的其与案外人五二五公司签订的协议书、五二五公司出具的书面证明与本案并无关联性，不能免除恒运昌公司、恒泰公司还款责任的承担。
综上所述，恒运昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1064425元，由山西恒运昌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管 波
审判员 杨 艳
审判员 马 燕
二〇一八年四月二十三日
书记员 杨玉婷