湖南省永州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘11行终149号
上诉人(原审原告)：道县富祥矿业有限公司。
法定代表人：黄建镇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张健，湖南苍松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：道县林业局。
法定代表人：杨安良，该局局长。
委托诉讼代理人：欧阳霖，湖南濂溪律师事务所律师。
上诉人道县富祥矿业有限公司、道县林业局因行政处罚一案，不服道县人民法院于二○一七年五月五日作出的（2016）湘1124行初70号行政判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成由审判员成大辉担任审判长，审判员于朝晖、代理审判员杜诗娟参加的合议庭，书记员寇伶俐担任庭审记录，于2017年7月25日在本院第九审判庭公开开庭审理了本案。上诉人道县富祥矿业有限公司的法定代表人黄建镇和道县林业局的法定代表人杨安良经本院依法传唤因事未到庭，上诉人道县富祥矿业有限公司的委托诉讼代理人张健和上诉人道县林业局的委托诉讼代理人欧阳霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年6月，道县森林公安分局以涉嫌非法占用农用地罪为由对道县富祥矿业有限公司股东黄建镇、谢斌、谢介江进行刑事拘留。期间，道县森林公安分局要求公司缴纳180万元罚款，由于原告公司三人被刑拘，原告公司向道县森林公安分局指定的账户中即被告道县林业局的账户缴纳了现金145万元，后直接转为罚没款。另向永州市公安局的账户缴纳了35万元。2015年6月24日，道县人民检察院作出道检林刑不诉[2015]5号不起诉决定书。道县人民检察院认定，道县富广矿业有限公司、道县祥圣矿业有限公司、道县和鑫旺矿业有限公司均系道县人民政府的招商引资企业，经省、市、县三级国土部门审批同意，于2011年7月25日整合成立道县富祥矿业有限公司。2013年9月10日，道县富祥矿业有限公司办理了采矿许可证，有效期限2年（2013年9月10日至2015年9月10日），开采方式为露天开采。2011年7月至案发，道县富祥矿业有限公司在未办理好林地征占用手续的情况下，在公司租赁的道县审章塘乡黄土坝、松柳、洞民三村的纸背塘、雷公打人等山场非法占用并毁坏林地采矿。2014年7月22日，经湖南省邵阳市弘正司法鉴定所鉴定（弘正司法鉴定所[2014]林鉴字第028号）：道县富祥矿业有限公司在道县审章塘乡黄土坝村、洞民村和松柳村三村接壤处纸背塘至烧灰岭一带山场使用土地总面积为403.5亩，其中有林地327.5亩，非林地76.0亩；地类：国家特别规定灌木林地315.5亩，一般灌木林地12.0亩；林种：被使用林地全部为商品林地，其中经济林地315.5亩，用材林地12.0亩。2014年5月22日，经永州市森林调查规划设计院林业技术鉴定（永林鉴字[2014]第004号）：道县富祥矿业有限公司目前占用的林地范围是在原乡镇企业矿石开采范围的基础上逐步扩大的，开采过程已经持续了近二十年，目前该公司占用的林地面积中部分属于已占用的基础上重复占用，其中有近期使用痕迹，该公司2013年以来使用的林地面积为4.5166公顷。被不起诉单位道县富祥矿业有限公司整个非法占用林地采矿生产的过程，为三个阶段，2011年7月至2012年1月，黄建镇任经理，共生产铁矿2682.82吨；2012年2月至2013年2月，义伟铭承包经营富祥矿业经营生产，谢阶江为产矿长，共生产铁矿石3312.87吨；2013年3月，谢斌全面负责道县富祥矿业有限公司至案发，谢阶江为生产矿长，共生产铁矿3456.05吨。道县富祥矿业有限公司非法占用林地共生产铁矿9451.74吨。道县人民检察院认为，道县富祥矿业有限公司实施了《中华人民共和国法》第三百四十二条规定的行为，构成非法占用农用地罪。道县富祥矿业有限公司系道县人民政府的招商引资企业，办理了采矿许可证，在租赁的灌木林地开采铁矿，大部分林地是重复占用，有近期使用痕迹，该公司2013年以来使用的林地面积为4.5166公顷。征占用林地的手续正在申请办理当中。其主观恶性小，非法占用农用地的行为所造成的社会危害性轻微，根据刑法第三十条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对道县富祥矿业有限公司不起诉。同时，道县人民检察院向被告道县林业局提出检察建议，要求被告道县林业局对道县富祥矿业有限公司给予行政处罚。2015年7月31日，道县林业局作出道林林行决字[2015]第0042号林业行政处罚决定书。原告收到行政处罚决定后不服，依法向道县人民政府提出行政复议。道县人民政府受理后，于2015年12月16日作出道政复决字[2015]第19号行政复议决定书，以程序违法为由撤销道县林业局道林行决字[2015]第0042号《林业行政处罚决定》并由被告道县林业局在六十日内重新作出具体行政行为，由被告返还原告人145万元。2016年7月15日，原告向被告提交行政赔偿申请书，要求被告退还原告145万元，但被告道县林业局收到行政赔偿申请书后至今未退还。2016年8月8日，道县林业局作出道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定书：“认定原告非法占用林地327.5亩，责令原告在2017年4月1日之前恢复原状，并罚款贰佰壹拾捌万叁仟叁佰肆拾肆圆贰角伍分（￥2183344.25元）。”原告道县富祥矿业有限公司不服该处罚决定向法院提起行政诉讼。
原判认为：道县林业局道县林业局作出道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，应予撤销，理由:第一，本案最初是道县森林公安分局以刑事案件立案，以非法占用林地对原告进行查处，认定原告非法占用林地327.5亩，构成了非法占用林地罪。案件起诉到道县检察院后，经道县人民检察院审查认为，原告道县富祥矿业有限公司2013年以来使用的林地面积为4.5166公顷，构成了非法占用林地罪，但其主观恶性小，非法占用农用地的行为所造成的社会危害性轻微，作出了对道县富祥矿业有限公司不起诉决定。同时，向被告道县林业局提出检察建议，要求被告道县林业局对原告道县富祥矿业有限公司给予行政处罚。但是，被告对原告进行行政处罚时，在认定非法占用林地面积时，仍按照原道县森林公安分局作为刑事案件时认定的327.5亩,否定了道县人民检察院对该案的事实认定，道县人民检察院作出的不起诉决定属于生效的法律文书，其他任何机关未经法定程序和经法定方式，均不能直接否定，被告道县林业局直接否定人民检察院不起诉决定认定的事实，显然错误。退一步说，如果按照被告作出的道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定认定原告非法占用林地327.5亩的话,那么，本案显然不能作为林业行政处罚案件查处，而应当以非法占用林地刑事案件查处，该案又会恢复到原来道县森林公安分局向道县人民检察院起诉前的状态；第二，该案作为林业刑事案件立案的，后道县人民检察院作出不起诉决定，并建议被告道县林业局对原告进行行政处罚，被告按照道县人民检察院的司法建议对原告进行行政处罚时，并没有对该林业行政处罚案件进行立案，而是依照道县森林公安分局在查处非法占用林地刑事案件时取得的证据直接进行处罚，违反法定程序。综上所述，被告道县林业局道县林业局作出道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定认定事实错误，属于主要证据不足，未立案，直接进行处罚，违反法定程序。至于原告道县富祥矿业有限公司要求被告道县林业局退还180万元的行政赔偿请求，因原告非法占用林地的违法事实存在，其要求被告道县林业局退还180万元的行政赔偿请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销被告道县林业局于2016年8月8日作出的道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定。由被告道县林业局重新作出行政行为;二、驳回原告道县富祥矿业有限公司要求被告道县林业局退还180万元的行政赔偿请求。
宣判后，原审原告道县富祥矿业有限公司和原审被告道县林业局均不服该判决，均向本院提起上诉。
上诉人道县富祥矿业有限公司上诉请求：改判原判决的第二项内容，支持上诉人“责令道县林业局赔偿180万元及利息”的行政赔偿诉求。理由:1、一审法院依照《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，驳回上诉人要求道县林业局退还180万元的行政赔偿，属于适用法律错误，且一审法院撤销了该行政处罚，因此罚款应当予以退还。2、一审法院回避了针对道县林业局超越法定职权的审查，道县林业局对超过十亩以上的非法占用林地无权处罚。
上诉人道县林业局上诉请求：撤销原判第一项判决内容，改判维持上诉人道县林业局的行政处罚决定。理由：1、原判认定上诉人道县林业局进行处罚时，违反法定程序，属于认定错误；2、原判认定被处罚人非法占用林地面积为4.5166公顷，属于认定事实错误；3、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十九条的规定“刑事案件转化为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用”，因此该处罚决定收集的证据合法有效，认定事实确实充分。同时对上诉人道县富祥矿业有限公司的上诉提出答辩：1、道县林业局依据职权对道县富祥矿业有限公司进行的行政处罚，事实清楚，适用法律法规正确；2、道县富祥矿业有限公司提出行政机关对非法占用农用地十亩以上的违法行为无权处罚的意见错误，其对鉴定意见没有提出异议，其占用农用地面积应为327.5亩。
上诉人道县富祥矿业有限公司针对道县林业局的上诉，答辩称：1、道县林业局作出的处理决定事实不清，证据不足，应予撤销；2、道县林业局混淆了擅自改变林业用地和占用林业用地是两个不同的观点，认定事实不清；3、道县林业局认定道县富祥矿业有限公司占用农用地的面积的依据不明，且否认了道县人民检察院的不起诉决定书认定事实。
在二审期间，上诉人道县林业局向法院提交了：林业行政案件立案登记表一份，拟证明道县林业局对本案依法进行了立案。经组织质证，上诉人道县富祥矿业公司认为该证据只能证明2015年那次行政处罚的立案情况，且不属于新证据，已经超过举证期限。本院认为道县富祥矿业公司的质证意见成立，对该证据不予确认。当事人在一审提交并经质证、认证的证据已随案移送本院，可以作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：其一，上诉人道县林业局作出的道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定是否合法；其二，上诉人富祥矿业有限公司要求道县林业局退还180万元的行政赔偿请求是否应当得到支持。
首先，关于道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定是否合法的问题。第一，关于该行政处罚的程序方面。本案中，道县林业局告知了当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据和当事人依法享有的权利，并组织了听证。因此，该处罚决定在程序方面是符合法律规定的。根据《公安机关办理行政案件程序规定》“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”原判认为“道县林业局依照道县森林公安分局在查处非法占用林地刑事案件时取得的证据直接进行处罚，违反法定程序”，存在不当，依法应予以纠正。第二，关于该处罚决定的认定事实部分。2015年6月24日，道县人民检察院作出的道检林刑不诉[2015]5号不起诉决定书，认定道县富祥矿业有限公司2013年以来使用的林地面积为4.5166公顷（67.749亩）。2016年8月8日，道县林业局对道县富祥矿业有限公司作出了[2016]第0054号林业行政处罚决定，认定道县富祥矿业有限公司非法占用林地面积为327.5亩，否定了道县人民检察院不起诉决定书对该案的事实认定。故上诉人道县林业局作出道林林行决字[2016]第0054号林业行政处罚决定认定事实不准确，主要证据不足，依法应予撤销重作。
其次，关于上诉人道县富祥矿业有限公司要求道县林业局是否退还180万元的行政赔偿请求的问题。经查，道县富祥矿业有限公司在涉嫌非法占用农用地一案的侦查过程中，向道县森林公安局和永州市公安局合计缴纳了180万元。该笔款项并非基于本案被诉的行政处罚行为确定的罚款，不属于本案的审查范围。且道县富祥矿业有限公司确有非法占用农业用地的违法行为存在，不具备申请赔偿的主体资格。故本院对道县富祥矿业有限公司要求退还180万行政赔偿的诉请不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认为本案被诉行政行为违法法定程序，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，存在不当，但一审处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人富祥矿业有限公司和上诉人道县林业局各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成大辉
审 判 员 于朝晖
代理审判员 杜诗娟
二〇一七年七月三十日
书 记 员 寇伶俐
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。