陕西省西安市碑林区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）碑刑初字第323号
公诉机关西安市碑林区人民检察院。
被告人邵小岗，现无业。2009年1月19日因本案被羁押，同年1月22日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2月26日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
辩护人李骥、陈榕，陕西旺园律师事务所律师。
西安市碑林区人民检察院以西碑检刑诉（2009）263号起诉书指控被告人邵小岗犯职务侵占罪，于2009年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市碑林区人民检察院检察员张方、代理检察员吴静、被告人邵小岗及其辩护人李骥、陈榕均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2006年6月至2006年12月，被告人邵小岗在西安中旅新世界旅游有限公司地联中心工作期间，在与江西新纪元旅行社、江西龙行天下旅行社、陕西国华南昌办事处、天津东海岸旅行社等四家旅行社联系业务时，利用工作之便，私自让上述四家旅行社分别在2007年3月以前将所欠西安中旅新世界旅游有限公司的团款都按照他的要求打入其交行太平洋卡（60142830814300709）上。后将打入其卡上的团款部分交给西安中旅新世界旅行社财务上，部分做为个人使用，其累计金额达148494元。在2007年5月前公司多次催要，被告人邵小岗拒不归还。
庭审中，被告人邵小岗对起诉书指控其犯职务侵占罪拒不认罪，并辩称江西新纪元旅行社、江西龙行天下旅行社、陕西国华南昌办事处、天津东海岸旅行社四家旅行社之前欠其个人团款，故打到其卡上的钱是还其个人的钱，不是给西安中旅新世界旅游有限公司的，其没有职务侵占。被告人邵小岗辩护人均辩称被告人邵小岗不构成职务侵占罪，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。
经审理查明：2006年6月至2006年12月，被告人邵小岗在西安中旅新世界旅游有限公司地联中心工作期间，在与江西新纪元旅行社、江西龙行天下旅行社、陕西国华南昌办事处、天津东海岸旅行社等四家旅行社联系业务时，利用工作之便，私自让上述四家旅行社分别在2007年3月以前将所欠西安中旅新世界旅游有限公司的团款都按照他的要求打入其交行太平洋卡（60142830814300709）上。后将打入其卡上的团款部分交给西安中旅新世界旅行社财务上，部分做为个人使用，累计金额达148494元。在2007年5月前公司经多次催要，被告人邵小岗拒不归还。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证认证的下列证据可证：
1、受理案件登记表、报案材料。西安中旅新世界旅游有限公司报案称该公司员工邵小岗自2006年起，在代表该公司与江西新纪元旅行社、江西龙行天下旅行社、陕西国华旅行社南昌办事处、天津东海岸旅行社等四家旅行社联系业务期间，利用职务之便要求上述四家旅行社将团款打入自己的银行卡中，截至2008年7月30日，共计侵占公司团款160154元。2、中旅营业执照，证明被害单位西安中旅新世界旅游有限公司系有限责任公司。3、抓获经过，证明经上网追逃，西铁公安处民警于2009年1月19日在西安市电影制片厂家属院将涉嫌职务侵占的犯罪嫌疑人邵小岗抓获。1月22日移交公安碑林分局。4、被告人邵小岗供述笔录。供称2006年6月中旬与中旅签订合同，后接多少团记不清了，但营业额大概有六七十万，大多是散客。中旅提供的应收账款应该没有问题，但在这之后，天津还了47296元，其他收回的欠款、一些手续费、应给他的工资提成、押金、差旅费等应该有4到5万，因此剩下应该欠4、5万元左右。46867元的钱已经交给中旅了，但具体怎么交的记不清了，自己的账本上有记录。被告人邵小岗称到中旅前天津东海岸欠他了个人5到6万元，国华南昌办欠其个人9万多元，但对方承认6到7万元，到中旅后以前的帐和中旅的帐都搅到一起了，所以认为是他自己的就留下来了，认为是中旅的就交了，后来倒得自己都倒不清了。被告人邵小岗不承认欠中旅148494元，称以前和中旅新世界公司07年4月11日对账，确认尚欠公司167233元。这之后陆续要回欠款5到6万元，后来把其押金（两人）、补发工资和提成还有人头费及西安本地的已还另外的散账，加起来有5万来元。所以就只欠公司5到6万元。
5、证人证言。（1）许祖玲证言。许祖玲系中旅新世界公司企业管理部经理，证明邵小岗于2006年6月15日与公司签订了试用期劳动合同，试用期半年，具体在地联中心搞业务。在06年7、8、9月份期间，邵小岗给公司付了一部分现金，2006年10月份以后就没有再给公司付过现金。邵小岗联系的主要有四家旅行社，这几家的应收款分别为：江西新纪元45914元，龙行天下29555元，国华南昌办78946元，天津东海岸30241元，共计184656元，其中22151元已收，共欠团队款160154元。后经公司法律顾问核实，江西新纪元，龙行天下，国华南昌办均已通过邵小岗在交通银行账户付清了欠款，天津的团队款是否付清其不太清楚。（2）张朝滨证言。张朝滨系中旅新世界旅游有限公司地联部经理，证明邵小岗负责这几家旅行社，在他工作期间，我们只知道这几家的应收款是多少，到年底结算时发现大概近30万元没有结，后经过我多次催要还剩有160154元，对方几家旅行社说已经将剩余的款全部都打入邵小岗个人的银行账户账户里了，不欠我们钱。所以我们通知邵小岗到公司对账，将剩余的应收款交上来，但邵小岗始终说对方欠他的钱还没有给，他没有钱给公司。当时还有四家旅行社欠中旅的钱，分别是江西新纪元旅行社、江西龙行天下旅行社、陕西国华南昌办事处、天津东海岸旅行社等四家旅行社，这几家没有将剩余的营业款打入公司的财务上。后来我和邵小岗出差还在外面时，江西龙行天下旅行社发传真给公司说已经将欠款20000元打入邵小岗的交行太平洋卡上了。我让邵小岗尽快将20000元还给公司，邵小岗始终都没有将欠款20000元打入公司账上。2007年元月24、25日，天津东海岸旅行社又打了5000元到邵小岗的交通银行卡上，我问他要，他说过年紧张，等钱全部到帐后一起给公司还上，但他始终没有给。后来就找不到他了，电话关机，后来只得报案了。后来经多方联系得到证实，其他几家旅行社也都把欠款打到邵小岗交通银行太平洋卡上了，也都提供了相应的资料。邵小岗所有营业收入应为786145元。统计后现收646962元，还差148494元。对账单和报表邵小岗都看过，167233元的一张签了字，还有一张46867元的邵小岗说已经交到财务了，但没有交款证明。经询问财务人员，称不会出现这种情况，如交款肯定有收款收据。（3）吴丽娜证言。吴丽娜系天津东海岸旅行社副总经理，证明2004年邵小岗在国华旅行社时就开始联系业务，2006年6月邵小岗到中旅后，他们也跟着到中旅继续合作，半个月到一个月对一次帐，结账是滚动式的，累积到一定数额才会付账，散客的钱都是通过银行直接汇至邵小岗个人农行卡或交行卡，团队是导游带着现金过去。在国华的业务款当时就已全部结清，否则也不会继续合作。在中旅的业务款大部分都付给邵小岗本人了，在2007年一月中旅的张经理来对过账了，当时算下来还欠最后一批团款47296元，在2007年的5月15日直接汇入中旅公司的账上，之前的团款均已打到邵小岗的卡上，因此帐已全部结清，双方之间再无任何欠款。到2007年3、4月份时，曾听邵小岗自己说过，他把天津方打的部分团款没有交给中旅公司。邵小岗所说的天津还欠他本人及中旅公司共2万多元是不对的，我们不欠他们个人或公司任何团款。（4）洪宝术证言。洪宝术系江西新纪元旅行社法人代表，证明04年开始与邵小岗合作，当时是国华旅行社，他们具体做计调的好像是个叫焦艳的，团不是太多。06年他到中旅后我们继续合作，到07年他到虹阳还合作过几个团，但在07年5月，邵小岗将他们的客人甩团，造成客人的投诉，给他们带来了损失，非常气愤，因此不再与邵继续合作了，将之前的欠款全部按约定结清，而且并没有扣邵小岗的钱，之后就不再合作了。合作期间，他们的客人过去前后会先打部分帐，团队回来后，会在一二个星期内将其余团款付清，所以一直都不欠邵小岗的钱，钱都是打到邵小岗的太平洋卡上，并向中旅公司提供部分汇款的银行存根单。（5）夏强证言。夏强系陕西国华旅行社南昌办事处负责人，证明2005年邵小岗在国华社时认识，后成立国华社南昌办，由夏强负责，在南昌代收费用，然后给邵小岗发团、打汇款，一直合作到2007年5月，邵小岗在虹阳旅行社，因为团队出现质量问题，此后就停止合作了。其所有团款都打到邵小岗个人的太平洋卡上了，在合作期间直到邵小岗离开中旅，由于甩团等质量问题，引起投诉，客人不付团费，后陆续要回了1万元，但还有12000的损失，所以后来将邵小岗的团费扣了1万元没给，后打电话对账时告诉邵小岗了。邵小岗所说南昌办欠其个人及中旅共计9万元与事实不符，除上述1万元外，其他帐均已结清，打给邵小岗本人了，并向中旅公司提供过打款的存根复印件。（6）米雪证言。米雪系邵小岗聘用的员工，证明其毕业后经介绍于2006年4月到陕西国华旅行社为邵小岗工作，主要负责团队的计调，即团队的吃住行游等工作，大部分是散客，价格由邵小岗定，通过发传真等方式联系。当时主要联系的是国华南昌办事处、天津东海岸，团款都由对方汇到邵小岗个人交行卡上。邵小岗经常欠中旅的团费，欠到十几万中旅就要停团，所以邵时不时去交款，有时也让她们去交过。到06年10月，由于欠交团款数额较大，被中旅停团，他们的工资也减半发放，邵小岗的钱干什么了其不知道。到07年2月，米雪就离开中旅，到其他公司工作了。（7）张朝滨证言，证实邵小岗在中旅工资发放情况。共领取七个月工资，每月实际发放400元。
5、书证材料。（1）西安中旅新世界公司关于天津东海岸应收款的说明证明材料，证明2007年1月该公司地联中心工作人员张朝滨与邵小岗到天津与东海岸旅行社对账，经核对，该公司尚欠西安中旅新世界47296元，其余款项此前已全部与邵小岗本人结清。由于天津公司共欠78167元，除该笔余款，邵小岗共侵占西安中旅30241元。（2）天津东海岸旅行社致西安中旅新世界的公函，证明经与西安方面张朝滨及邵小岗核对，该公司共欠47296元，后于2007年5月15日汇至西安中旅单位账户，其余款项已向邵小岗全部结清。（3）江西新纪元旅行社致西安中旅新世界的公函、汇款存根，证明该公司团款已全部结清。（4）陕西国华旅行社南昌办事处提交的银行汇款存根，可证实向邵小岗交通银行个人账户汇款16笔。（5）江西龙行天下旅行社致公安碑林分局的证明，证明该社不欠中旅公司和邵小岗个人任何款项。（6）邵小岗个人交通银行太平洋卡复印件，卡号61×××09。（7）邵小岗与中旅新世界公司对账表，证明邵小岗共欠团费167233元，邵小岗已签字确认。（8）中旅新世界旅行社应收账款明细账，证明2006年底邵小岗栏公司统计应收账款为262861元，2007年度经催收应收款为165144元，至2008年8月7日应收款为148494元。
（9）中旅新世界公司关于邵小岗应收款的说明，证明邵小岗大量经手团款未向单位上交，经公司与欠款单位核对，大多款项均已汇至邵小岗个人账户，经核对，邵私自收取未上交的团款共计166804元。（10）中旅新世界公司关于邵小岗工资情况的说明。邵在公司试用期间每月定额800元，后因经营情况地联中心员工均领取半薪，发放至2006年12月。（11）中旅新世界公司关于邵小岗经营情况的说明。经营期间应收款总额为789456元，已收回640962元，未收回总额为148494元。（12）中旅新世界公司关于报案材料与财务报告金额的说明。报案是根据核对应收款往来账确定160154元，后减去汇款手续费、个别游客产生的退费共1660元，后期追回的欠款6650元，根据邵小岗接待人数的10000元奖金等，实际数额为148494元。（13）邵小岗在中旅任职期间账务说明。中旅新世界提供。邵小岗任职期间，其营业收入共计786145元，其中：天津东海岸206371元，已结176130元，尚余30241元；江西龙行天下160865元，已结131310元，尚余29555元；江西新纪元69341元，已结23427元，尚余45914元；国华南昌办123853元，已结44907元，尚余78946元。以上未结共计184656元，减除未注明旅行社、汇款手续费、对方扣款奖励冲减共计36162元，实际侵占数额共计148494元。（14）西安中旅新世界旅游有限公司员工试用期劳动合同书，证明被告人邵小岗自2006年6月16日起在西安中旅新世界旅游有限公司地联中心工作，期限为180天。（15）工资发放表。06年6月至12月发放七个月工资，每月实际发放400元。上述证据，确实充分，足以认定。
本院认为，被告人邵小岗利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。西安市碑林区人民检察院指控被告人邵小岗所犯罪名成立。关于被告人邵小岗辩称江西新纪元旅行社等四家旅行社之前欠其个人团款一节，经查上述四家旅行社均出具书面证据证明已结清被告人邵小岗的团款，双方无任何经济纠纷，庭审中被告人邵小岗也未提交新证据证明其主张，故此辩解理由不能成立，不予采纳。关于被告人邵小岗辩护人辩称被告人邵小岗不构成职务侵占罪，其行为不符合职务侵占罪的构成要件一节，经查被告人邵小岗不仅与西安中旅新世界旅游有限公司签有员工试用期劳动合同书，还在合同期间以西安中旅新世界旅游有限公司员工的名义联系业务，并在该公司领取工资，此形式要件符合法律对职务侵占罪的规定，故此辩护意见理由不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵小岗犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年1月19日起至2015年7月18日止）。
二、未追回的赃款依法予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭晓梅
审 判 员 鲁向阳
代理审判员 卢 璐
二〇〇九年九月十六日
书 记 员 王 楠
打印；张璐校对：王楠送达：2009年月日