江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第247号
上诉人（原审被告，反诉原告）杨才林。
委托代理人白ＸＸ，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）郑华。
上诉人杨才林因与被上诉人郑华房屋买卖合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：位于赣州市章贡区纸巷14号4栋1单元502室属于原告郑华夫妇所有，但一直由被告杨才林租赁使用。2011年5月20日，原告郑华将上述房屋出售给被告杨才林，双方签订了《房屋买卖合同书》。该合同约定，甲方（即原告）所售房屋建筑面积为70.60平方米，所售房屋总金额为25万元整；甲乙双方同意以现金方式付款，并于2011年5月20日由乙方（即被告）先向甲方支付人民币9万元整，2011年8月20日之前付清剩余的16万元整。乙方未按本合同规定的付款方式付款，逾期达一个月以上的，即视为乙方不履行本合同，甲方有权解除合同，届时将由乙方承担此次交易中双方的全部交易税费，并向甲方支付购房款10%违约金……。合同签订当日，被告杨才林以现金存款的方式向原告账户存入购房款90000元。后被告再未向原告支付过购房款。2011年8月至9月期间，原告夫妇从外地回到赣州要求被告支付16万元购房款，但被告未支付。2011年9月下旬，被告在原告夫妇离开赣州后又发短信要求原告到赣州接收16万元购房款，但原告未回应。因被告至今未支付剩余的16万元购房款，并拒绝继续履行付款义务，原告经多次催收无果，遂诉至本院，要求处理。
原审法院认为：原、被告签订的《房屋买卖合同书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，因而是合法而有效的，双方均应遵照履行。被告未按照合同约定的期限支付剩余房款，经原告多次催收，仍未履行，并且明确拒绝继续履行支付剩余房款的义务，已构成根本违约，应当承担本案纠纷的违约责任。因此，原告要求解除原、被告房屋买卖合同，被告腾房，并支付违约金25000元的诉讼请求以及被告要求原告返还9万元购房款的反诉请求，本院予以支。合同虽规定了以现金方式付款，但该现金付款方式并非局限于当面支付，完全可以通过银行现金存款的方式来完成。同时，被告在合同约定的付款期限之后向原告发出的短信不能证明原告违约，被告也未提供证据证明其在合同规定的期限内准备好了应付购房款16万元，因此，被告的抗辩理由缺乏事实依据，有违日常生活经验，本院不予采信。因本案为房屋买卖合同纠纷，非房屋租赁合同纠纷，原告要求被告支付房屋租金及滞纳金的诉讼请求，本院不予支持；被告要求原告支付9万元购房款利息及违约金、公证费的反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原、被告签订的《房屋买卖合同书》；二、限被告杨才林于本判决生效之日起五日内将赣州市章贡区纸巷14号4栋1单元502室房屋腾空，并将该房屋返还给原告郑华；三、原告郑华在收到上述房屋的同时返还被告杨才林购房款90000元；四、由被告杨才林于本判决生效之日起五日内向原告郑华支付违约金25000元；五、驳回原告郑华其它诉讼请求；六、驳回反诉原告杨才林的其它反诉请求。案件受理费5050元，反诉诉讼费1450元，合计6500元，由被告杨才林承担5050元，原告郑华承担1450元。
上诉人杨才林上诉称：一审判令上诉人杨才林向被上诉人郑华支付违约金25000元没有事实依据。在一审庭审中被上诉人郑华提交的证明、留条等证据不具有真实性、合法性、关联性，上诉人杨才林对上述证据不予认可，但一审判决却认定了上述事实，显然原审判决无事实依据。事实上被上诉人郑华见房价上涨就产生悔约意图，于是在2011年8、9月叫房地产中介来看房，意图将房再卖给他人。上诉人多次叫被上诉人郑华来赣州收钱并办理房产过户手续，但被上诉人以比较忙为由不来，违反《房屋买卖合同书》约定在先。合同第三条付款方式约定，双方同意以现金方式付款。上诉人杨才林依约于2011年5月20日付清首笔房款，但支付余款的付款时间截至时，被上诉人不愿到赣州当面接收款项，也不提供银行账号，导致上诉人杨才林无法履行付款义务，合同无法履行的责任全在被上诉人郑华。同时，依据合同第二条、第三条的规定，房款须以现金方式支付，而被上诉人却拒绝来赣州收房款并办理过户手续，也不提供银行账号，被上诉人郑华违约在先才导致合同不能履行，因此被上诉人郑华应承担违约责任。被上诉人郑华应支付上诉人杨才林违约金25000元，并承担90000元房款的利息损失及一、二审诉讼费用及公证费用。请求二审法院依法撤销原判第三、四项，改判被上诉人郑华在接收房屋的同时返还上诉人杨才林购房款90000元及利息（按银行同期贷款利率从2011年5月20日计至付清之日），并由被上诉人郑华向上诉人杨才林支付违约金25000元，本案一、二审诉讼费用及公证费用由被上诉人郑华承担。
被上诉人郑华辩称：被答辩人故意将“现金方式支付”混淆为“当面支付”，这是玩弄概念、编造事实，银行转账方式也是现金支付，事实上，双方第一笔交易款90000元就是以现金转账方式完成的，合同中并没有约定“当面支付”。2011年8月20日，答辩人回到赣州，要求被答辩人支付剩余房款160000元，被答辩人声称无钱支付。答辩人答应延期一个月收取剩余房款，并于2011年9月19日再度返回赣州要求被答辩人支付，被答辩人仍表示无钱支付，拒不履约。其后答辩人通过自己的亲戚拿着委托书找被答辩人，要求其支付余额时，其仍以没有借到钱为由拒绝付款。此外，为方便房屋交易，答辩人在中国邮政储蓄银行赣州市西津路邮储点开了一本存折，并将存折户名和账号告诉了上诉人。本案中，在答辩人违约的情况下，答辩人解除合同也无可非议，符合合同约定。但现在答辩人已经让被答辩人住在涉案房屋内，时间长达3年多之久，足见答辩人的诚意。对原审判决，答辩人并不满意，被答辩人已经在该房中居住了3年多，答辩人让其支付必要的使用费是非常正常的，原审判决没有支持答辩人的这一主张，变相支持了被答辩人的违约行为。但为了及时解决问题，支持法院工作，答辩人放弃了上诉的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人杨才林提交了以下新证据：1、2011年5月20日收据复印件，欲证明上诉人首付款90000元是交现金给被上诉人的。2、周兆椿、周兆彬、杨才华的书面《证明》复印件，欲证明上诉人在合同约定的期限内筹备购房款16万元整。被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以认定。被上诉人对证据2的证据“三性”持有异议，本院认为，出具《证明》的证人已出庭，本院对其出庭证言进行分析、评判。
被上诉人郑华提交了以下新证据：1、陈章贡的书面《证明》，欲证明被上诉人回赣州索要欠款的事实。2、《北京万和海丰医疗器材有限公司考勤证明》，欲证明被上诉人几次去赣州索要欠款的事实。3、李美蓉的书面《证明》，欲证明被上诉人回赣州索要欠款的事实。上诉人对上述证据的证据“三性”均持有异议。本院认为，证人应出庭接受当事人的质询，上述证人无正当理由未出庭作证，本院对其证据“三性”不予认定。
二审经审理查明，被上诉人郑华为证明其于2011年8月中旬和2011年9月中旬向上诉人杨才林催要过购房款，在原审诉讼期间提交了刘昌民、曾衍玲的书面《证明》，被上诉人杨才林原审质证时，对此证据的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，证人应出庭接受当事人的质询，上述证人无正当理由未出庭作证，本院对其证据“三性”不予认定。二审期间，上诉人杨才林主张双方约定的违约金25000元过高，请求予以减少。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人杨才林与被上诉人郑华于2011年5月20日签订的《房屋买卖合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人杨才林在二审期间申请了证人周兆椿、周兆彬、杨才华出庭作证，周兆椿、周兆彬、杨才华陈述，上诉人杨才林在2011年8月，分别向上述三人各借款50000元用于购买涉案房屋。被上诉人郑华对上述证言的真实性持有异议，认为证人与上诉人有亲属关系，且上诉人两夫妻均没有正当的职业，其无能力偿还150000元的借款，上述证人不可能会借款给上诉人。本院认为，上诉人在原审庭审时对于是否有证据证明准备好了160000元现金的陈述为：“我向私人高利贷借的。目前没有证据证明”。二审出庭的三个证人，其中周兆椿、周兆彬为上诉人杨才林的小舅子，即上诉人杨才林为周兆椿、周兆彬的姐夫，杨才华为上诉人杨才林的妹妹，上述证人都是上诉人的亲属，与本案具有利害关系，故本院对其证言的真实性不予采信。此外，上诉人陈述借的是高利贷，而周兆椿、周兆彬、杨才华均未提到借款利息的问题，亲属之间也不可能按高利贷计算利息，证人证言与上诉人的原审陈述相矛盾，所以上诉人主张其已准备好了购房余款160000元，本院不予采信，上诉人杨才林在本案中应承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本院根据以上原则，酌情对本案的违约金进行调整。原审判决认定基本事实清楚，但对违约金的处理欠妥，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第608号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、变更赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第608号民事判决第四项为：限上诉人杨才林在本判决生效之日起五日内支付被上诉人郑华违约金13000元。
一审案件受理费5050元，反诉费1450元，二审案件受理费925元，合计7425元，由上诉人杨才林负担5197元，被上诉人郑华负担2228元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 郭燕华