湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00640号
上诉人（原审被告）舒永国，男。
委托代理人杜鹏、朱艳，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）廖少斌，男。
委托代理人蔡巍、李春择，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：代为进行调解、代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。
原审被告赵顺全，男。
原审被告襄阳鑫丰置业有限公司。住所地襄阳市樊城区丹江路**号。
法定代表人王琦，该公司董事长。
以上两原审被告共同委托代理人杜鹏、朱艳，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人舒永国因与被上诉人廖少斌、原审被告赵顺全�襄阳鑫丰置业有限公司（以下简称鑫丰置业公司）民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2015年11月4日作出的（2015）鄂樊城民三初字第00349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人舒永国、原审被告赵顺全、原审被告鑫丰置业公司的委托代理人杜鹏，被上诉人廖少斌的委托代理人蔡巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廖少斌一审中诉称：2014年5月30日，原告与被告舒永国签订《借款合同》，该借款合同约定：1、被告舒永国向原告借款300万元用于短期流动资金；2、借款期限为2014年5月31日至6月30日，利率按银行同期贷款四倍收取，咨询费、担保费、评估费、服务费等综合费用另行收取；3、逾期还款的，被告舒永国按借款总金额的日百分之一向原告支付违约金，并承担原告为实现债权而支付的一�费用，该费用包括原告按诉讼金额2%支付的律师代理费用。被告赵顺全、鑫丰置业公司在借款当天向原告出具担保函，为舒永国上述债务承担连带担保责任。因被告舒永国在债务履行期满后不能归还本息，故诉至法院，请求判令：1、拍卖或者变卖被告舒永国抵押给原告的位于襄阳市樊城区定中街永征铂晶公馆1幢3层九套商品房及土地使用权，所得价款优先偿还被告应当支付给原告的本金300万元、本金按月利率2.18%的标准计算从2014年5月31日起至2014年6月30日的利息、本金按年利率26.2%标准计算从2014年7月1日起至付清之日止的违约金、评估费、拍卖费用、8万元律师代理费；2、被告舒永国对抵押物不足以偿还原告的本金300万元、本金按月利率2.18%的标准计算从2014年5月31日起至2014年6月30日的利息、本金按年利率26.2%标准计算从2014年7月1日起至付清之日止的违约金、评估费、拍卖费用、8万元律师代理费的部分承担偿还责任；赵顺全、鑫丰置业公司对舒永国的前述债务承担连带责任；3、被告舒永国、赵顺全、鑫丰置业公司连带承担本案的诉讼费、保全费。
舒永国、赵顺全、鑫丰置业公司一审中共同辩称：1、对程序而言，原告变更诉讼请求无法律依据，原告要求拍卖、变卖抵押物属于实现抵押权的特别程序，而要求实现担保债权属于普通程序，两种程序不能合并审理；2、对实体而言，本案借款本金为282万元，自借款当日起，被告即已先后多次偿还利息共计36万元，该款应予冲减；违约金约定日百分之一过高，请法院依法核减；3、保全费、评估费、律师代理费不应请求支付。
原审判决认定：2014年5月30日，廖少斌与舒永国签订《借款合同》，约定舒永国向廖少斌借款，借款金额为300万元；借款期限为�个月，自2014年5月31日起至2014年6月30日止；借款利息按银行同期贷款利率的四倍收取；舒永国若在约定期限内不能足额偿还上述借款视为违约，按借款总额日百分之一标准计算向廖少斌支付违约金，并承担廖少斌为实现债权而支付的一切费用，该费用包括廖少斌按诉讼金额2%支付的律师代理费用。
同日，舒永国向廖少斌出具借据和收条，确认借到廖少斌人民币300万元，借款期限自2014年5月30日起至2014年6月30日止，借款利息、费用按约定（合同书、口头）支付，以及实际收到廖少斌300万元的事实。
同日，舒永国向廖少斌提供担保函，承诺对上述借款合同项下主债务、利息、违约金、赔偿责任以及为实现债权而按该合同约定支付的全部费用提供担保，担保方式为本人九套房屋提供抵押，并自愿承担抵押办证手续费用，担保期限自2014年7月1日至2016�6月30日。赵顺全和鑫丰置业公司向廖少斌出具担保函，承诺自愿就舒永国与廖少斌在2014年5月30日签订的借款300万元提供担保，承担连带责任保证，担保范围为上述借款合同项下主债务、利息、违约金、赔偿责任以及为实现债权而按该合同约定支付的全部费用。
2014年6月5日，襄阳市房屋产权与市场管理处对舒永国抵押的九套房产（樊城区7012xxx0、7012xxx1、7012xxx3、7012xxx5、7012xxx6、7012xxx7、7012xxx8、7012xxx9、7012xxx0）进行抵押登记并办理他项权证，房屋他项权利人为廖少斌。
2015年5月29日，廖少斌因诉舒永国、赵顺全、鑫丰置业公司借贷及保证合同事务与湖北三顾律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定代理费为80000元，2015年8月27日廖少斌向湖北三顾律师事务所支付律师代理费80000元。
另查明：舒永国曾于2014年5月30日分两次共向廖浩转账支付100000元，2014年5月31日向廖浩转账支付40000元，共计140000元。于2014年6月30日向廖少斌转账30000元、2014年7月2日转账60000元、2014年7月15日转账18000元、2014年7月25日转账72000元，共计180000元。原、被告双方认可该180000元为被告舒永国偿还的借款利息。
还查明：2014年中国人民银行公布的六个月以内（含六个月）的贷款基准利率为5.6%。
原审法院认为：廖少斌与舒永国签订的《借款合同》、舒永国出具的担保函均为双方当事人真实意思表示，双方之间形成合法有效的借贷关系及担保关系，应受法律保护。舒永国作为债务人应当履行按期还款付息的义务。舒永国以自己的九套房产为该笔借款提供了抵押，且办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，廖少斌作为债权人有权先就该物的担保实现债权，不足部分由舒永国承担偿还责任。廖少斌要求对上述房屋及土地使用权优先受偿的诉讼请求符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。同时，赵顺全、鑫丰置业公司向廖少斌出具了担保函，承诺对舒永国的借款承担连带保证责任，故对于抵押物不能清偿的部分，赵顺全、鑫丰置业公司应承担连带清偿责任，在承担相应责任后，可向舒永国追偿。舒永国辩称其已偿还利息共计360000元，经查，其中向廖浩账户汇入共计140000元，廖少斌不认可系舒永国偿还的借款利息，舒永国提供的证据亦不足以证明该款与本案借款具有关联性，故原审法院不予认定；舒永国向廖少斌账户转账支付的180000元因双方均认可系借款利息，原审法院予以认定。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应遵循“先息后本”的原则，对该180000元进行抵充。从借款次日2014年5月31日起应开始计算利息，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算逐期抵充，具体如下：第一期2014年5月31日至2014年6月30日应还利息3000000元×5.6%×4×31天÷365天=57074元，舒永国实际还款30000元，尚欠利息27074元；第二期2014年7月1日至2014年7月2日应还利息=3000000元×5.6%×4×2天÷365天=3682元，舒永国实际还款60000元，故60000元-（3682元＋27074元）=29244元应抵充本金�故尚欠本金2970756元；第三期2014年7月3日至2014年7月15日应还利息=2970756元×5.6%×4×13天÷365天=23701元，舒永国实际还款18000元，尚欠利息5701元；第四期2014年7月16日至2014年7月25日应还利息=2970756元×5.6%×4×10天÷365天=18231元，舒永国实际还款72000元，故72000元-（18231元＋5701元）=48068元应抵充本金，故尚欠本金2922688元。对于尚未支付的借款本息，因双方约定了逾期的违约金，原审法院依照相关法律规定，调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，即自2014年7月26日起，以2922688元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。舒永国、赵顺全、鑫丰置业公司共同辩称，廖少斌要求拍卖、变卖抵押物属于实现抵押权的特别程序，而要求实现担保债权属于普通程序，两种程序不能合并审理。原审法院认为，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》规定了实现担�物权的特别程序，这一规定是为了便于当事人实现担保物权，但法律并没有禁止当事人通过诉讼方式实现担保物权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院诉讼。”同时，《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”根据以上法律规定，抵押权可以通过特别程序实现，亦可以通过诉讼程序来实现，当事人选择在诉讼中一并解决，符合法律规定，故该辩称理由不能成立，原审法院不予采纳。被告舒永国�赵顺全、鑫丰置业公司共同辩称，本案借款本金为282万元，违约金约定日百分之一过高，请法院依法核减，关于借款本金原审法院已核算确定为2922688元，违约金原审法院已按照法律规定调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。被告舒永国、赵顺全、鑫丰置业公司共同辩称，拍卖费、评估费、律师代理费不应请求支付，因廖少斌无证据证明评估费、拍卖费的产生及费用，本案不予支持；律师代理费的请求没有法律依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、拍卖、变卖被�舒永国抵押给廖少斌的九套房产（樊城区7012xxx0、7012xxx1、7012xxx3、7012xxx5、7012xxx6、7012xxx7、7012xxx8、7012xxx9、7012xxx0）及土地使用权，所得价款优先偿还舒永国应当支付的本金2922688元、违约金（以2922688元为本金，自2014年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告舒永国对上述价款不足以清偿的部分继续承担偿还责任；三、被告赵顺全、襄阳鑫丰置业有限公司对前述第二项债务承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告舒永国追偿；四、驳回原告廖少斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18400元、保全费5000元，原告廖少斌负担3500元，被告舒永国、赵顺全、襄阳鑫�置业有限公司负担19900元。
舒永国不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，本案实现担保物权应属于特别程序案件，原审法院适用普通程序审理违法。二、上诉人从被上诉人借款300万元当日即按被上诉人要求支付第一个月利息18万元，并将该18万元利息按照被上诉人要求支付到廖浩银行帐户。廖浩是被上诉人的弟弟，在被上诉人公司任会计，因此应当认定实际借款金额为282万元。综上，请求二审法院撤销原判、发还重审或改判上诉人支付实际借款金额282万元。
被上诉人廖少斌答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告赵顺全、鑫丰置业公司的答辩意见同上诉人舒永国的上诉意见。
二审经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
�原审原告廖少斌的诉讼请求不具体明确，经本院释明，二审中廖少斌明确其一审第一项诉讼请求为舒永国偿还欠款并在欠款范围内（本金300万元、本金按月利率2.18%的标准计算从2014年5月31日起至2014年6月30日的利息、本金按年利率26.2%标准计算从2014年7月1日起至付清之日止的违约金、评估费、拍卖费用、8万元律师代理费）对抵押给廖少斌的位于襄阳市樊城区定中街永征铂晶公馆1幢3层九套商品房及土地使用权，由廖少斌行使优先受偿权。
本院认为：廖少斌作为出借人履行出借义务，向舒永国支付借款300万元，舒永国应当履行按期偿还借款本息的义务。本案借款实际出借金额，舒永国抗辩应当扣减借款支付当日即2014年5月30日舒永国向廖浩账户支付的18万元，认定实际出借金额为282万元。但舒永国没有提供证据证明向廖浩账户支付款项与廖少斌有何关联性，廖少斌否认其委托廖浩代收款项的事实，故应当认定廖少斌的实际出借金额为300万元，舒永国可另行向廖浩主张转款18万元的相关权利。关于原审程序是否违法的问题。本院认为，原告廖少斌起诉主张的诉讼请求不具体、明确，其请求拍卖、变更抵押物应当提起实现担保物权的特别程序，其请求偿还欠款并享有优先受偿权应当提起普通民事诉讼程序，两者不能同时在普通程序中同时主张。原审法院在原审审理过程中应当向当事人释明，在没有释明的情况下，原审法院在普通程序案件中做出原审判决主文第一项的处理即“一、拍卖、变卖被告舒永国抵押给廖少斌的九套房产（樊城区7012xxx0、7012xxx1、7012xxx3、7012xxx5、7012xxx6、7012xxx7、7012xxx8、7012xxx9、7012xxx0）及土地使用权，所得价款优先偿还舒永国应当支付的本金2922688元、违约金（以2922688元为本金，自2014年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）；”属原审程序不当，本院依法予以纠正。二审经本院释明后，廖少斌明确请求偿还欠款并确认优先受偿权，有事实和法律依据，本院依法予以支持。对于抵押物不能清偿的部分，由舒永国、赵顺全、鑫丰置业公司承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民三初字第00349号民事判决；
舒永国于本判决生效后十五日内廖少斌借款本金2922688元及违约金（以2922688元为本金，自2014年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止）；
廖少斌对舒永国位于襄阳市樊城区定中街永征铂晶公馆1幢3层九套商品房（房屋所有权证号：樊城区7012xxx0、7012xxx1、7012xxx3、7012xxx5、7012xxx6、7012xxx7、7012xxx8、7012xxx9、7012xxx0）及土地使用权享有优先受偿权；
上述第三项价款不足以清偿部分由舒永国继续承担偿还责任；
五、赵顺全、襄阳鑫丰置业有限公司对上述第四项债务承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向舒永国追偿；
六、驳回廖少斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18400元、保全费5000元，由廖少斌负担3500元，舒永国、赵顺全、襄阳鑫丰置业有限公司负担19900元。二审案件受理费3900元，由上诉人舒永国负担。
本判决为终审判决。
审判长 王佼莉
审判员 刘贤玉
审判员 涂晶晶
二〇一六年五月十一日
书记员 李梦秋