江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3360号
上诉人(原审原告)：陈操，男，1980年11月6日出生，汉族，湖北省竹山县人，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：李姝儀，江苏常武律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨春华，男，1979年3月3日出生，汉族，汉族，湖北省竹山县人，住湖北省竹山县。
被上诉人（原审被告）：武进区横林耀发机械厂，住所地常州市武进区横林镇林南村杨歧**组。
经营者：王耀先，男，1971年12月30日出生，汉族，安徽省金寨县人，住安徽省金寨县。
上诉人陈操、杨春华因与被上诉人武进区横林耀发机械厂（以下简称耀发机械厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈操上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由杨春华、耀发机械厂承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。陈操受武进区横林辉煌金属制品厂的雇佣，并接受该厂的监督、管理和支配，并于2014年8月17日接受该厂的指派至耀发机械厂建造新厂房以及拆除旧厂房。在此期间，陈操一直接受武进横林辉煌金属制品厂和耀发机械厂的双重管理和支配，根据其要求开展工作。受伤当日也是根据耀发机械厂负责人的要求在雨天拆除旧厂房的洗澡间时受伤。陈操已尽到安全注意义务，该受伤仍不可避免，故陈操在此过程中并无过错，不应当承担责任。二、一审法院认定误工费15930元及护理费5400元有误。误工费一审法院认定过低，其按照本地区最低工资标准认定陈操工资标准明显不符合事实。陈操至杨春华处工作，双方约定工资为每月4500元，该工资标准也符合同行业的工资标准。同时，根据杨春华提供的证人顾某的证言也证实其工资为每月5000元，陈操作为新员工，每月4500元也符合实际。即便陈操的工资标准无充分证据证明，也应当按照行业标准来认定，而不应当按照最低工资标准来认定。一审法院认定护理费也过低，陈操受伤部位为腿部，导致生活不能自理，需聘请护工照顾其生活，现专业护工的每日护理费在130至150元之间，陈操主张每天80元完全符合实情及市场行情。故请求二审法院依法改判。
杨春华辩称，顾某的工资是5000元没错，但是他的工资是最高工资，不能以此为准，陈操不是我公司的正式工人，双方没有谈过待遇问题。陈操是成年人，他自作主张去做事，应该为自己的行为负法律责任。
耀发机械厂辩称，1、陈操根本不受耀发机械厂的管理和支配，其是受杨春华的雇佣及工作安排指示。陈操上诉所称的其没有过错不应当承担责任的意见不符合实际。洗澡间的拆除工作应站在楼梯上，拆顶上一头的两个自攻螺丝，再拆另一头的两个自攻螺丝，然后彩钢瓦会自动滑下来，并不需要人上去拆。晨操不应爬上去拆螺丝，事故是其自身原因导致，应承担责任。2、陈操主张的误工费每月4500元没有切实的证据可以支持，其主张护理费每天80元也不符合实情及市场行情，一审法院的认定完全没有错误。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。
杨春华上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实与理由：2014年8月、9月份陈操因伤住院期间，陈操无力支付医疗等费用，徐继东为陈操垫付医药费58644.97元，该款陈操尚欠45044.97元未归还，现徐继东将此债权转让给杨春华，另事故发生时杨春华为陈操支付救护费350元，故杨春华向陈操支付的赔偿款应抵消45394.97元。
陈操辩称，1、杨春华未提供票据，无法确认该票据是否如杨春华所说系徐继东支付，陈操与徐继东至今不认识，其为陈操支付医药费不合情合理；2、徐继东也未出具相应的权利转让说明，明确将其权利转让给杨春华。退后一步说关于医疗费支付的情况，一审法院已经再三询问，杨春华明确与自己无关，如其取得相应权利也应该另外主张；3、如果法院认为可以一并审理，那该费用中有包括王耀先支付的1.8万应该予以扣除，且相应诉讼费用应该由过错方承担。
耀发机械厂辩称，徐继东为陈操垫付的医药费在一审时法院依据释明，首期案外人垫付的医疗费与杨春华无关，其若要主张应当另案处理。
陈操向一审法院起诉请求：1、杨春华、耀发机械厂赔偿陈操各项损失共计182567.98元，并承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由杨春华、耀发机械厂承担。
一审法院认定事实：2014年8月中旬，耀发机械厂因搬迁厂房，与杨春华达成口头协议，约定由杨春华为其搭建排风道和隔断。杨春华安排了顾某、李亚天及陈操等人进行了实际施工。在施工过程中，杨春华安排的工人亦曾至耀发机械厂之前的厂房进行了部分拆除工作。2014年8月18日午饭后（正值下雨），耀发机械厂的经营者王耀先指示在现场施工的顾某带两个工人去其老厂拆除卷帘门。顾某随后带领李亚天和陈操至耀发机械厂的老厂，王耀先现场指示李亚天和陈操进行洗澡棚的拆除工作。陈操爬到洗澡棚顶部进行拆除时，不慎摔落受伤。陈操受伤当日即被送至常州市第一人民医院住院治疗，于同年9月12日治愈出院。2016年9月12日至同年9月18日，陈操再次在该院住院治疗，并花费医疗费15081.48元。2016年11月8日，经陈操申请，一审法院依法委托无锡市中西结合医院司法鉴定所对陈操的伤残等级及“三期”进行鉴定，该司法鉴定所于同年11月16日出具鉴定意见：1.被鉴定人陈操本次损伤伤残等级评定为十级。2.被鉴定人陈操的误工期评定为270日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。现陈操起诉来院，要求处理。
另查明，陈操受伤后，耀发机械厂给付杨春华18000元，并用于支付了陈操第一次住院治疗期间的医疗费。2015年9月6日，常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会依法受理了陈操诉本案杨春华确认劳动关系争议一案。2017年5月3日，因陈操向该委员会申请撤诉，该委作出准予陈操撤回仲裁申请的仲裁决定书。本案在审理过程中，陈操当庭明确其认为与杨春华之间存在雇佣关系。经杨春华申请，顾某作为证人到庭作证。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，因陈操与杨春华均未主张双方之间存在劳动关系，耀发机械厂亦未提供充分有效的证据证明陈操所受伤害应当认定为工伤，故对耀发机械厂关于陈操所受伤害应当按照工伤事故进行赔偿的辩称意见，不予采信。而陈操与杨春华均主张二者之间系雇佣关系，符合劳务之提供与接受的劳务法律关系。事故当日，陈操系接受杨春华的支配与命令至耀发机械厂完成杨春华交付的工作。虽然杨春华辩称，其交付陈操等人需完成的工作并不包含为耀发机械厂进行拆除活动，但是根据证人顾某当庭陈述，事故发生前几日，受杨春华的支配，几名工人已至耀发机械厂的老厂进行了拆除工作，且事故当天，顾某亦要求王耀先当场打电话联系告知杨春华后才听从了王耀先的指示，带领陈操等人到耀发机械厂进行拆除工作，故且不论陈操的拆除洗澡棚的行为是否超出了杨春华的指示范围，从表现形式上来看，陈操的该行为应当是履行职务，应当认定为“从事雇佣活动”。杨春华未能提供证据证明，陈操从事该拆除工作系私下与耀发机械厂达成了相关合作协议，故对杨春华的该部分辩称意见，不予采信。现陈操在此活动过程中受伤，并非其故意自伤行为导致，陈操主张要求杨春华作为雇主承担相应的赔偿责任并无不当。因事故发生时正值下雨，而耀发机械厂的经营者王耀先未能充分考虑天气因素对施工安全，特别是对室外施工安全存在不利影响，仍要求陈操等人爬至洗澡棚顶部进行拆除工作，该其未尽充分安全保障及注意之义务，对陈操受伤损害后果的产生具有一定的过错。又因陈操在劳务过程中，自身未对施工环境和条件尽行认真细致的观察，未尽到充分安全注意之义务，自身亦存在一定的过错。综合陈操及耀发机械厂在陈操劳务过程中各自的过错程度，确认陈操与该耀发机械厂各自承担20%和40%责任，剩余40%的责任由杨春华承担。
对于陈操因本起事故所致的合理损失，经核查确认如下：医疗费33880.98元（包含耀发机械厂支付的18000元）、营养费1080元、住院伙食补助费1550元、误工费15930元（按本地区最低工资标准1770元/月，计算270天）、护理费5400元、残疾赔偿金106737元（包含被扶养人生活费26433元），精神损害抚慰金5000元、交通费200元、鉴定费2520元，合计172297.98元。其中由杨春华赔偿68919.19元，由耀发机械厂赔偿68199.19元，其余部分由陈操自行承担。因耀发机械厂已赔偿陈操18000元，故还应当赔偿陈操50919.19元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杨春华于判决生效之日起十日内赔偿陈操各项损失共计68919.19元；二、武进区横林耀发机械厂于判决生效之日起十日内赔偿陈操各项损失共计50919.19元；三、驳回陈操的其他诉讼请求。案件受理费减半收取688元，由陈操负担138元，由杨春华负担275元，由武进区横林耀发机械厂负担275元。
各方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。
二审中，陈操及耀发机械厂未提交新证据，杨春华向本院递交了以下书证:1、陈操的常州市通用门诊病历卡、常州第一人民医院出院记录、住院收费票据、费用清单（住院全费）、门诊收费票据、陪护管理中心收据以及常州市医疗急救中心救护费专用收据，上述证据显示陈操2014年8月18日至9月12日住院费58231.97元、2014年8月18日救护费350元、2014年8月21日门诊费413元以及2014年9月12日常州市第一人民医院收取的陪护管理费2400元；2、落款日期为2017年10月29日徐某与杨春华签订的《债权转让协议》、《债权转让通知书》及徐继东浦发银行信用卡账务明细，并申请证人徐某出庭作证，杨春华以此证明陈操第一次住院的医疗费不是杨春华支付，是徐继东支付的。徐某到庭陈述：其与杨春华于2013年结婚，2015年3月离婚。陈操受伤时证人与杨春华还没有离婚，陈操的家人找到证人要求付医疗费，当时确定先救人，责任由法院定，陈操的医疗费是证人出的，总共支付了4万元多，因现金不够，向其哥哥徐继东借的信用卡；《债务转让协议》是其昨天（即2017年11月8日）签定的，杨春华过来核算了医院的住院费、医疗费等费用，合计45044.97元，《债权转让通知书》并没有送给陈操。陈操对杨春华提交的医疗费票据及出院记录、费用清单等证据真实性无异议；对信用卡的真实性无异议但表示与本案无关联性；对《债权转让协议》、《债权转让通知书》表示没有收到；对证人徐某的陈述，陈操认为事发时徐某与杨春华是夫妻关系，支付的医疗费属于夫妻共同财产支付。耀发机械厂则表示医疗费不是耀发机械厂出的，其只垫付了18000元，是给杨春华的。杨春华庭审确认耀发机械厂垫付的18000元包含在该部分医疗费中。
本院认为，关于陈操是否有过错，从本案查明事实来看，陈操接到拆除洗澡棚的指示后，爬到洗澡棚的顶部进行作业，事发时适逢雨天，其在雨天从事如此具有危险性的作业行为时更应谨小慎微，现其不慎从洗澡棚顶部摔落受伤，自身未尽到注意义务，具有一定的过错，应承担相应的责任。关于误工费标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定工作的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现陈操并未举证证明其有固定工作及实际减少的收入情况，亦未举证证明其最近三年的平均收入及其行业情况，故对陈操要求按每月4500元或者行业标准来计算其误工费标准的上诉请求，本院不予支持。至于护理费，一审法院依据当地护理标准确定为每天60元，并无不当。陈操的上诉理由，不能成立,本院不予采纳。
关于杨春华所称的徐继东债权转让款，杨春华在二审中提交的系与徐某签订的《债权转让协议》及《债权转让通知书》，徐某本人亦陈述陈操的住院费是其出的，当时杨春华出差，其现金不够，向哥哥徐继东借的信用卡，故陈操第一次住院治疗的医疗费用系徐某所支付，鉴于徐某与杨春华在事发时系夫妻关系，该费用应认定为杨春华的垫付款。为减轻当事人诉累，本院将上述费用列入陈操损失中，一并予以处理。
综上，本院核算陈操具体损失如下：1、医疗费77275.95元（陈操支付的医疗费15880.98元+2014年8月18日至9月12日住院费58231.97元+救护费350元+门诊费413元+陪护费2400元），该费用陈操支付15880.98元，耀发机械厂支付18000元，杨春华支付43394.97元；2、营养费1080元；3、住院伙食补助费1550元；4、误工费15930元；5、护理费5400元；6、残疾赔偿金106737元（包含被抚养人生活费26433元）；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费200元；9、鉴定费2520元，合计215692.95元，由杨春华、耀发机械厂分别赔偿40%即86277.18元，扣减杨春华已支付的43394.97元，其尚应支付42882.21元；扣减耀发机械厂已支付的18000元，其尚应支付68277.18元。其余部分陈操自行承担。因出现新证据，致使一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初411号民事判决；
二、杨春华于本判决生效之日起十日内向陈操支付赔偿款42882.21元；
三、武进区横林耀发机械厂于本判决生效之日起十日内向陈操支付赔偿款68277.18元；
四、驳回陈操的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取688元，由陈操负担138元，杨春华负担275元，武进区横林耀发机械厂负担275元；二审案件受理费1376元，由陈操负担276元，杨春华负担550元，武进区横林耀发机械厂负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘敬兵
审 判 员 杨 迪
代理审判员 代家军
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 吴 冰