北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第03882号
上诉人（原审原告）田敬华，男，1940年6月10日出生。
委托代理人李圣，北京至普律师事务所律师。
委托代理人马祯祯，北京至普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋凯，女，1971年1月7日出生。
委托代理人孟宪宏，北京市凯鹏律师事务所律师。
上诉人田敬华因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第09881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年3月，田敬华诉至原审法院称:2013年12月16日下午4时，我至宋凯位于海淀区××××小区××�楼×单元2号的房屋中进行诊疗。在未做认真检查的情况下，就开始现场制作膏药，在我头部、胸部、颈部及背部贴敷了23贴红色膏药，其中光是头部就贴敷了18贴。为此我交付给宋凯1300元。贴敷膏药一刻钟左右，我左腿僵直，行走困难。又过了10分钟，我头痛难忍，突然昏倒在沙发上，丧失意识，左侧肢体无法活动。后被立即送往航天中心医院。经CT检查，我脑出血量近100毫升，当晚20点施行手术，至今未完全恢复，仍在住院治疗。我头部、胸部、颈部及背部贴过膏药处，留有直径约5厘米的大块红斑水泡，并不断有液体渗出。其中头部水泡直至两周后，背部水泡直至三周后才停止渗出。后我与宋凯协商赔偿事宜，其拒不赔偿。我认为，我既往没有脑出血病史，这次就医前，情绪稳定，未出现突发性不适感，也未做剧烈运动，没有任何造成脑部大出血的诱因。由于宋凯的行为，给我身心造成极大的痛苦，故起诉要求宋凯赔偿我医疗费513171.58元、护理费47310元、交通费3689元、复印费80.4元、住院伙食补助费15850元、必要营养费11766元、残疾辅助器具费4683.1元、精神抚慰金100000元，以上费用共计696550.08元；并承担本案的诉讼费。
宋凯在原审法院辩称：不同意田敬华的诉讼请求，其没有事实及法律依据。田敬华到我处进行调理，基本事实属实，但是细节所述有误。田敬华曾多次到宋凯处帖敷膏药。田敬华于2013年12月16日上午给我打电话，预约进行膏药外敷的辅助调理。当日下午田敬华因颈椎不好，来我处进行外敷膏药调理。田敬华来的时候已经表示有些不舒服，我也劝说田敬华身体不好去医院进行治疗，但是田敬华提出要求先进行敷贴，当时我给田敬华进行了血压测量，并无大碍。敷贴的过程中，田敬华出现头重脚沉，我及时给田�华服用丹参滴丸，同时叫了救护车。救护车来后，田敬华和其老伴儿因二人孩子不在身边，请求我帮忙一起去医院，帮个忙。我考虑到田敬华夫妻都年事已高，出于同情和人道，我跟随去了医院，还垫付了部分费用。出于田敬华是老病户的考虑，我还陪护到第二天，后也去医院探望田敬华。田敬华有冠心病，长期服用阿司匹林，导致血管壁变薄，心脑血管破裂。田敬华犯病，主要系其长期服用阿司匹林的缘故，并非在我处进行调理所致。而且我的膏药是对心脑血管、风湿病、中风等疾病有辅助作用的外敷中药，不可能致使田敬华发病。故不同意田敬华的诉讼请求。
原审法院经审理查明：田敬华曾在宋凯开办的中医所中进行过膏药外敷的调理。2013年12月16日下午4时，田敬华再一次至宋凯位于海淀区××××小区××号楼×单元2号的房屋中进行诊疗。宋凯现场制作�药，在田敬华的头部、胸部、颈部及背部贴敷了23贴红色膏药，其中头部贴敷了18贴。贴敷膏药一刻钟左右，田敬华左腿僵直，行走困难。又过了10分钟，田敬华头痛难忍，昏倒在沙发上，丧失意识，左侧肢体无法活动。田敬华被立即送往航天中心医院进行治疗，该院对田敬华的诊断为：右侧基底节区脑出血、蛛网膜下腔出血、脑疝、高血压、肺部感染、冠心病、颈动脉粥样硬化斑块、低蛋白血症。当晚对田敬华进行了脑内血肿清除术。田敬华住院22天至2014年1月7日，出院时田敬华神志模糊，右手可按指令握手。出院医嘱：建议于外院继续康复治疗，加强肺部护理，定期复查，门诊随诊。此后，田敬华在其他医院进行了康复治疗，现仍未康复。田敬华为此支付了医疗费、护理费、及救护车费。宋凯亦支付了部分费用。本案审理中，田敬华向法院提交鉴定申请，要求1、就宋凯为田敬华贴敷膏药的行为是否存在过错，若在在过错与田敬华脑出血是否存在因果关系；2、若上述二者存在因果关系，鉴定田敬华的伤残等级、残疾辅助器具费、营养期限参与、后续治疗费用参与、护理依赖程度、护理人数、护理期限参与。经询问，双方均同意由法院指定鉴定机构进行鉴定。法院确定鉴定机构为北京中衡司法鉴定所，后该所向法院出具“复函”称：“本案经与田敬华方沟通，了解到：田敬华所用膏药为宋凯自制药，有专利证书、中药成分及用量说明，但无药物生产许可证。其药品生产资质的审查不属本所执业范围，故予以退案。”后法院将此案再次委托北京市唯一的国家级司法鉴定机构法大法庭科学技术鉴定研究所，该所仍以未开展中药方面的医疗纠纷鉴定项目为由退回，并向法院出具了“不予受理函”。法院向北京市司法局相关部门查询，并在有中医药鉴定资质的机构中进行电话咨询，均被答复为此情况不能完成鉴定委托事项。另查，田敬华所述宋凯给其贴敷膏药存在过错，与其脑出血存在因果关系的诉讼主张，未向法院提交充分证据。
上述事实，有双方当事人陈述、病历记录、医疗费单据、救护车单据、中衡临床函（2014）第57号复函、法大（2014）函字第264号不予受理函、司法鉴定退案说明等证据在案佐证。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉争的焦点问题是宋凯用自制膏药给田敬华贴敷是否存在过错，宋凯用膏药给田敬华贴敷与田敬华的颅脑出血之间是否存在法律意义的因果关系。法院审理中，田敬华所述�凯给其贴敷膏药存在过错，与其脑出血存在因果关系的诉讼主张，未向法院提交充分证据证明。故田敬华以此要求宋凯赔偿其损失的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回田敬华要求宋凯赔偿其损失的全部诉讼请求。
判决后，田敬华不服，向本院提出上诉，其认为一审法院回避了宋凯非法行医的事实，以无法鉴定为由，在未查明案件事实的情况下，驳回田敬华的诉讼请求有误；一审法院采证方式不当，诉讼程序不公，一审法院已于2014年12月19日作出判决，但是2015年1月6日还找我方就取证申请复议一事进行询问。要求二审法院在查明事实基础上，改判或者发回重审。
宋凯针对田敬华的上诉理由和要求答辩称：同意一审法院判决。田敬华发生意外，是因为长期服用阿司匹林导致的，与我们的膏药没有关系，且我们对田敬华进行了及时的救助，故不同意田敬华的上诉请求。
本院经询问当事人，核对相关证据后认为，原审法院认定事实正确。经本院向北京明正司法鉴定中心及北京博大司法鉴定所咨询，均被答复本案的情况无法进行因果关系鉴定。
上述事实，双方当事人陈述及询问笔录等证据材料在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是宋凯用自制膏药给田敬华贴敷是否存在过错，宋凯用膏药给田敬华贴敷与田敬华的颅脑出血之间是否存在因果关系。法院曾经先后委托北京中衡司法鉴定所和法大法庭科学技术鉴定研究所对上述争议事实进行鉴定，但均被鉴定机构退案，后，法院又向北京市司法局相关部门查询，并在有中医药鉴定资质的机构中进行咨询，均被答复为此情况不能完成鉴定委托事项。田敬华亦未能提交其他证据证实�凯给其贴敷膏药存在过错，宋凯用膏药给其贴敷与其脑出血存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故田敬华应承担举证不能之法律后果，其要求宋凯赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。宋凯的行为是否属于非法行医，应由有关部门予以认定，田敬华可向相关部门主张权利。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，原审法院审判程序虽存在瑕疵，但并未严重违反法定程序，依法不能予以发回重审。
综上，田敬华的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万零七百六十五元五角，由田敬华负担（已交纳）。
二审案件受理费一万零七百六十五元五角，由田敬华负担（已交纳五十元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一五年八月十一日
法官 助理 丁少芃
书 记 员 苏 杭