山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2023号
上诉人（原审原告）：申国华，男，1960年8月28日出生，汉族，闻喜县桐城镇。
上诉人（原审被告）：丁全喜，男，1971年11月16日出生，汉族，夏县瑶峰镇。
委托诉讼代理人：张小红，女，1973年12月30日出生，汉族，住址及职业同上。系丁全喜之妻。
上诉人申国华因与上诉人丁全喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2016）晋0828民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申国华，上诉人丁全喜及其委托诉讼代理人张小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
申国华上诉请求：撤销一审判决认定的本次事故中的误工期以出院医嘱建议休息10周，以85天计算误工费为7964．5元的判决，改判误工期计算到定残前一天，即244天，误工费为22936元。理由：一审法院认定事实清楚，但对于上诉人误工期的计算适用法律错误，故上诉人要求依法应予以改判：根据最高院人身损害赔偿若干问题的解释20条，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残目前一天。故上诉人申国华的误工期要求认定为244天，是有法律依据的。所以上诉人申国华的误工损失为244天×94元：22936元。
丁全喜针对申国全的上诉理由辩称：1、双方不属于雇佣与被雇佣关系，我和陈安法合伙给工地送砖，申国华是陈安法叫来一起卸砖的，在装砖过程中，不听劝阻，违反装砖程序，不慎自己跌下车，我们没有过错。2、我与陈安法商量卸一车砖100元，装一车50元，陈安法一个人装不了，叫申国华和他一起装，申国华自己摔下来，与我无关，一审法院按2014年山西省农林牧渔业标准计算误工费不妥，申国华是农民，应当参照农民可支配收入标准计算；3、双方不是雇佣关系，我不应当承担责任；2014年我与天泰名都项目部的雇佣关系，天泰名都项目在中国人寿保险公司夏县公司投有保险团体意外保险，该公司应当承担赔偿责任。
丁全喜上诉请求：1、依法撤销原判决，改判驳回被上诉人诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。3、由中国人寿保险公司夏县支公司承担赔偿责任。事实和理由；一、原判称上诉人承担被上诉人各项损失70％，不合事实，不合法律。上诉人没有任何过错，依法不应承担原告的损失。被上诉人违反装货的常规，即装货时先从前边装起的安全操作的技术常规，不听上诉人提醒劝阻，导致从车上掉下来。上诉人作为运输户，给被上诉人提供的劳务条件是运输货物的车辆不存在任何安全因素，如车辆故障或坏损等。上诉人要求被上诉人不要先从后边装货，但被上诉人固执己见，不听劝阻。上诉人没有任何过错。依照《侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，对被上诉人的损失，上诉人不应承担任何责任。二、原判决适用法律错误。原判决称：“根据法律规定”，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”这里所谓的“法律规定”其实并非法律规定，而是2003年生效的司法解释第九条的规定。这一司法解释与2009年颁布生效的《中华人民共和国侵权责任法》相冲突，按照我国法律关于法律效力优于司法解释，当然应以法律为准，不应再适用与法律相冲突的司法解释。正是这一法律依据的错误适用，导致责任划分的错误。本案的案由为提供劳务者责任纠纷，原判决适用该法条完全脱离本案事实。三、原判决对被上诉人的损失认定有误。1、误工费认定按照2014年农林牧渔业标准计算，不合事实不合法。误工费：原告本人自称其与陈安法每天工钱150元，即每人75元，法院以2014年山西省农林牧渔业标准计算不妥，既然认定被上诉人为农民，那么应参照2014年山西省农村居民可支配收入来计算事故发生在2014年，退一步讲，即使按山西省农林牧渔业标准计算，也应按上一年度2013年标准计算。2、后续治疗费3000元，不应认定。因为该费用并未实际发生，以治疗医院的估约数为据，缺乏法律依据，而应以司法鉴定或实际发生的支付票据为据。3、营养费450元，缺乏医院的需要加强营养的意见。根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第二十四条“关于营养费应参照医疗机构的意见来确定”之规定，不应支持。4、精神损失费3000元，不应支持。根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第十八条规定，精神损失赔偿适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本为该解释第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的为残疾赔偿金。由此可知，本案中对残疾赔偿金已做出判认，那么就不应重复另行计算精神损失费。5、司法鉴定费收据，非税务票据。证据形式不合法，不能作为定案依据。三、上诉人给付被上诉人一万元应予认定。陈安法证明收到上诉人一万元属实，又说他与被上诉人每人得5000元。对于每人得5000元，被上诉人拿出的确是他一人得一万元的书证。由此可见陈安法的证言和被上诉人的否定及其书证，相互矛盾，而上诉人给其一万元这一事实无论如何也不能否定。四、被上诉人损失应由中国人寿保险公司夏县支公司承担。被上诉人是天泰名都项目部雇佣的工人，其受损害是发生在为上诉人夏县尉郭乡建筑工程队天泰名都项目部从事运砖劳动中受伤，其对被上诉人的损害负有赔偿责任。另，被上诉人作为天泰名都项目部被雇佣工人，在中国人寿保险公司夏县支公司投保有团体意外伤害保险，因此该公司应承担赔偿责任。五、原判决程序有误，夏县人民法院2016年3月1日作出追加保险公司通知，又于2016年5月18日作出不予追加通知，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定，应以裁定形式作出决定。总之，上诉人无过错，被上诉人的诉请应予以驳回。
申国华针对丁全喜的上诉理由答辩：1、丁全喜雇佣陈安法与我每人每天200元，工资是一天一结算；2、丁全喜在闻喜干工程，我一直给其运砖装车；3、我是受雇于丁全喜不是给工程队干活，与工程队无关；4、我干活受伤，丁全喜骑摩托将我送到夏县医院进行拍片，医生说动手术快，打石膏慢，丁全喜说他夫妇俩上班没有时间照顾我，让我回闻喜治疗，丁全喜租一辆出租车将我送回闻喜；5、证人陈安法能够证实我是受雇于丁全喜；6、丁全喜欠闻喜砖厂的砖款，让陈安法捎回1万元砖款，并不是给我的医疗费；7、丁全喜从未给我入过保险，也没要我的身份证；8、营养费、精神损害费、后续治疗费丁全喜应当承担。
申国华向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费6872.58元、误工费34404元、护理费750元、住院伙食补助费1500元、营养费450元、鉴定费1500元、残疾赔偿金14308元、后续治疗费3000元、精神损失费3000元，共计65784.58元；并由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：被告丁全喜从事空心砖运输业务。原告与同村的陈安法原系闻喜县丰悦新型建材有限公司员工，2014年7月份该公司倒闭后，同年8月3日，被告雇佣陈安法和原告为其装卸空心砖，原告每天与陈安法按照被告的指示安排跟随被告随车一起装卸空心砖。双方口头约定原告与陈安法每装卸一车砖工钱为150元，工资每天一结算。2014年8月22日下午16时左右，原告跟随被告到运城一砖厂装卸空心砖时，不慎从车上掉下来。事后，被告将原告送往夏县人民医院进行检查、简单处理后，又将原告转往闻喜县人民医院住院治疗。原告被诊断为：右髌髌骨骨折，左桡骨远端骨折。同年9月7日原告出院，共住院15天，花医疗费6872.58元。出院医嘱：石膏固定3周，在医生指导下功能锻炼；定期复查，不适随诊；建议休息10周，右髌髌骨愈合后建议取出内固定物（约3000元）。出院后经多次协商，双方未达成赔偿协议。2015年3月17日，经山西运泰司法鉴定中心鉴定，原告的损伤为十级伤残。原告妻子李凤仙系闻喜引良瓷砖大世界员工，月工资1500元，因陪护原告工资被停发。原告主张误工费以其在闻喜县丰悦新型建材有限公司的工资每天141元，误工244天计算。一审法院认为：根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告与他人受雇于被告从事装卸空心砖工作。原告在工作中受伤，对原告的经济损失，被告作为雇主应承担赔偿责任。但考虑到被告作为自然人的经营盈利程度和承担风险能力，原告在雇佣活动中因自己不慎从车上摔下，应认定其存在一定过错，故应减轻被告的赔偿责任。根据本案案情，本院酌定被告承担70%的民事责任。原告主张的医疗费6872.58元、护理费750元、营养费450元、鉴定费1500元、残疾赔偿金14308元、后续治疗费3000元、精神损失费3000元依法有据，且提交了相应的证据予以证实，本院予以支持。原告主张的误工费计算依据不当，2014年7月份闻喜县丰悦新型建材有限公司倒闭，之后原告无固定收入，故应以2014年山西省农、林、牧、渔业平均工资每天93.7元计算，误工期因出院医嘱明确建议休息10周，故应以85天计算，误工费为7964.5元。原告主张的住院伙食补助费1500元过高，依据当地出差补助标准每天50元计算应为750元。原告的损失费核定38595.08元，由被告酌情承担27016.56元。被告辩称原告主张的后续治疗费、营养费、精神损失费及司法鉴定费不应支持，理据不足，本院不予采纳。对于被告辩称其通过陈安法给付原告10000元，因原告不予认可，且陈安法亦证明该款与原告的损失无关，被告对该10000元可另案处理。被告辩称原告系天泰名都项目部雇佣工人，无充分证据予以证实，本院不予采信。判决：被告丁全喜于本判决生效后十五日内赔偿原告申国华各项损失费共计27016.56元。
二审中，申国华没有提供新证据。丁全喜提供一份保险合同和天泰名都的证明，拟证实双方都是天泰名都的员工，天泰名都在人寿保险公司夏县支公司为他们投有团体意外保险，属不记名保险。二审查明的事实与一审一致。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人申国华在为上诉人丁全喜所包的工程运送砖时受伤，在干活过程中，未尽安全注意义务，自身存在过失，故可减轻雇主丁全喜的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任。丁全喜作为雇主亦应承担相应的民事赔偿责任。对申国华的人身损害费用，一审法院按7：3比例分担民事责任正确，本院予以支持。申国华的误工期因出院时，有医嘱明确建议休息10周，一审法院认定的误工期间正确。上诉人申国华要求将误工期间应计算至评残前一日理据不足，本院不予支持。上诉人丁全喜所提其与申国华不是雇佣与被雇佣关系，其不应承担民事责任；原审法院认定的营养费、精神损害费、后续治疗费有误不应由其承担的上诉理由，理据不足，本院不予支持。对于上诉人丁全喜提出的其为干活工人入了意外团体险，申国华的人身损害费用应由中国人寿保险公司夏县支公司承担，因属另一法律关系，可另行解决。综上所述，上诉人申国华、丁全喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，共计3047元，由上诉人申国华负担300元，由上诉人丁全喜负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一六年十二月二十九日
书记员 李 聪