江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终954号
上诉人（原审被告）：九江佳鼎电子有限公司，住所地：武宁县万福经济技术开发区。
法定代表人：李朝霞，该公司执行董事。
委托代理人：向前，江西际民律师事务所律师。
委托代理人：赵紫烟，江西际民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地：武宁县朝阳路12号。
法定代表人：曹跃进，该公司总经理。
委托代理人：罗敏菁，江西一博律师事务所律师。
委托代理人：赵道喜，江西一博律师事务所律师。
上诉人九江佳鼎电子有限公司因与被上诉人武宁县新城建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人九江佳鼎电子有限公司上诉请求：1、请求撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1912号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人代其垫付的工人工资6408元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、一审法院认定由上诉人承担举证不能的法律后果是错误的。首先，被上诉人是专业的建筑工程有限责任公司，上诉人是生产经营性企业，对于本案诉争建筑工程量的确定，显然是被上诉人更具专业经验；其次，被上诉人提交的《工程预算书》简单粗糙，而上诉人提交的《结算书》详尽充分；最后，按照证据规则规定，按照证据规则无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，被上诉人是专业建筑公司，其举证能力明显大于上诉人，一审法院将举证责任倒置，明显有悖“谁主张，谁举证”这一最基本的证据规则。2、本案工程征收评估机构九江市金三翔房地产价格评估有限公司2015年5月12日出具的《房地产评估分户报告》不能作为认定本案诉争工程量的认定标准。3、关于处置钢筋差价损失要求上诉人承担没有法律依据，关于木模板材料损失没有事实依据。
被上诉人武宁县新城建筑工程有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。理由为：1、一审举证责任分配符合法律规定。本案涉案工程未完工且法院审理时已经不复存在，无法进行司法鉴定，而案件双方均各自单方委托相应机构进行了评估鉴定，但双方鉴定结论差距较大，一审法院依据双方在工程整个征收过程中的主动权和决定权来决定举证责任的承担，正是公平原则的体现。2、一审对于征收评估机构九江市金三翔房地产价格评估有限公司出具的《房地产评估分户报告》并未作为涉案工程量的认定标准，仅仅是一个参照。3、合理的对待答辩人的各项损失也是公平原则的体现。关于人工工资上诉人没有异议，可以说明上诉人要求答辩人在其未与征收方就补偿款价格达成一致的情况下，涉案工地必须保持原貌这一事实的存在，因此答辩人才无法采取必要措施控制损失的进一步扩大，这也就可以解释答辩人未用上的模板为什么会全部损毁，在上诉人提不出反驳证据的情况下，一审法院参照《征收补偿报告》中模板款金额认定模板款材料损失合理合法。
武宁县新城建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠原告的工程款321545.4元；2、要求被告赔偿原告停工后所造成的其他损失195531.5元；3、要求被告赔偿因其违约给原告造成的利息损失（自2014年5月1日起按同期银行同期贷款利率四倍计算至上述工程款付清之日止）；4、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告以包工包料的形式承建被告的厂房，工程内容为：工程主体（不包括桩基）；承包范围为：主体按图施工，卫生间、水电施工方负责预埋，厂房一至二层地面做耐磨地面，屋面防水屋面保温，内墙粉毛，天棚补缝，梁、柱粉毛，窗按图纸施工，玻璃幕墙，外贴按15元/平方米瓷砖材料计算，以上所述均在施工范围内；施工工期为6个月（180日），以桩基验收合格日为开工日；合同总价款为2528000元；发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：基础完工后，一层1-8轴模板完工付基础总价10%，1-8轴完工后付11%，待8-29轴模板完工付11%，主体以此类推粉刷过半付总价15%，全面完工付总价15%，验收备案后留3%质保金，余款付清，质保金一年后付清。合同签订后，原告按照约定进行施工，被告陆续支付了原告工程款共400000元。后因武宁县人民政府征收该宗土地进行灯饰城建设，被告遂通知原告停工，故原告于2014年2月底停工，政府于2015年5月17日对该未建完的厂房进行拆除。停工后，原告于2014年3月委托九江正捷工程造价咨询有限公司对已完工工程量进行评估鉴定，九江正捷工程造价咨询有限公司于2014年3月30日向原告出具《工程预算书》，确定本案已完工工程量为827237.36元。之后，被告又于2014年9月委托赣州市中韵工程咨询监理有限公司对已完工工程量进行了评估鉴定，赣州市中韵工程咨询监理有限公司于2014年9月14日向被告出具了《结算书》，确定本案已完工工程量为569590.16元。原、被告双方对该已完工部分工程量一直未结算，被告亦未再支付工程款，经原、被告协商未果，故原告诉诸该院。另查明，对于本案工程，征收评估机构九江市金三翔房地产价格评估有限公司于2015年5月12日出具了《房地产评估分户报告》，总评估价为6496000元，其中，厂房价值为2124216元，该厂房价值包含了木模板评估价31596元。2015年5月13日，被告在武宁县工业园区管理委员会处领取了征收补偿款6496000元。2015年5月15日，本案争议厂房等被征收拆除。拆除前，原告将场地上剩余部分建材自行处置并拆除了升降机，其中钢筋处置获得价款5150元。另有木模板等部分材料未予处置而被征收拆除毁损。庭审中，经双方确认被告还需支付原告垫付的看守人员工资为6408元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点有：一、本案争议工程量如何认定？二、原告主张的损失如何认定？三、逾期付款利息是否成立？一、本案争议工程款的认定。对于已完成工程量，因双方在停建后未对已完成的工程未进行验收结算，也未采取其他措施进行证据保全，现建筑物已经拆除，无法确定建筑物的实际情况，也无法确定已完成工程量的多少。对于举证责任分配，该院认为，本案争议建筑物系因政府征收而拆除，而被告作为被征收人，对何时与征收人达成征收补偿协议以及何时拆除被征收房屋均具有一定的决定权，被告在双方未结算也未采取相应证据保全措施的情况下，同意拆除被征收房屋，造成本案争议工程量无法确定，明显具有过错。相对于被告，原告在本案建筑物征收过程中，处于被动地位，其无权决定何时拆除被征收房屋，且客观上本案争议建筑物从评估到被告领取补偿款再到拆除的时间较短，本案由原告承担举证不利的法律后果显失公平。故该院认为应由被告负担证明本案争议工程量的举证责任，被告不能提供充足证据予以证明，应由其承担举证不利的法律后果。现原告自愿在其原鉴定意见827237.36元的基础上酌减至700000元，而本案争议建筑物在征收评估报告中认定的征收补偿金为200余万元，远超原告主张工程量，故该院认为原告主张本案争议工程量为700000元，公平合理，应予以认定。扣除被告已支付工程款400000元，仍欠工程款为300000元。二、原告主张的各项损失如何认定？1、原告代垫的看守工人工资及煤气费，被告仅认可欠看守人工工资6408元，该院对该6408元予以认定。其他费用，因原告未提交充足证据予以证实，该院不予认定。2、砂石、水泥及钢筋材料处置差价损失，本案合同系因建筑物被征收而终止履行，原告处置材料造成的差价损失属于合同直接损失，原告主张由被告承担，合理合法，该院予以支持。原告主张的钢筋损失，该院参照钢筋最低购进价3500元/吨计算，认定钢筋差价损失为9515元（4.19×3500-5150）。对于原告主张的砂石、水泥处置差价损失，原告未提交证据，该院不予认定。3、升降机停用期间租金、模板及毛竹材料毁损损失，该院认为，2014年2月，被告已通知原告因政府征收而停建，同年3月，原告也自行委托第三方鉴定机构进行了工程量评估鉴定，应认定原告对该工程停建、合同解除具有真实明确的认识，原告应及时采取措施避免扩大合同损失，因原告未采取措施而造成的扩大损失应由原告承担，故对原告主张的升降机停用租金损失该院不予支持。同理，本案中，原告未及时拆除毛竹和模板而造成材料损毁的责任亦应由原告承担，但根据征收评估报告及补偿款领条，征收人已经对被征收人即本案被告就木模板部分进行了补偿，该部分补偿金31596元应该归原告所有，故该院对原告主张的毛竹材料损失不予支持，对原告主张的模板材料损失认定31596元。三、逾期付款利息是否成立？关于原告要求被告按照银行同期贷款利率4倍的标准支付逾期付款利息的诉请，原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，逾期付款利息从应付工程款之日计付，本案中，被告于2014年2月即已知道其所建的厂房要拆迁，继续施工已无可能，从该时起，被告即应与原告进行工程结算并支付工程款，故利息起算点应自2014年3月1日开始计算，现原告主张从2014年5月1日开始计算，符合法律规定。综上，对原告要求被告自2014年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息的诉请，该院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告九江佳鼎电子有限公司于本判决生效后五日内支付原告武宁县新城建筑工程有限责任公司工程款300000元及逾期付款利息（自2014年5月1日起以本金300000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至还清之日止）。二、被告九江佳鼎电子有限公司于本判决生效后五日内支付原告武宁县新城建筑工程有限责任公司代其垫付的工人工资6408元、钢筋差价损失9515元和模板材料损失31596元，共计47519元。三、驳回原告武宁县新城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审对事实与证据的认定与一审一致。
本院认为，本案涉案工程未完工且在审理时已经不复存在，无法进行司法鉴定，而案件双方均各自单方委托相应机构进行了评估鉴定，但双方鉴定结论差距较大，无法依据双方的鉴定结论来确定已完成工程量，一审法院依据双方在工程整个征收过程中的主动权和决定权来决定举证责任的承担，是证据规则中公平原则的体现。上诉人作为涉案工程的被征收人，相对于被上诉人在整个征收过程中更具主动权和决定权，故由上诉人承担举证责任符合法律规定。本案上诉人没有提供涉案工程工程量的合法证据，一审法院依据被上诉人提供的《工程预算书》，参照《房地产评估分户报告》对本案工程量予以认定，符合法律规定，本院予以支持。关于被上诉人处置钢筋造成的差价损失，属于合同直接损失，应由上诉人承担，一审法院参照钢筋最低购进价计算该损失，符合常理，本院予以支持。关于征收人就木模板对被征收人进行的补偿应如何认定，本院认为，上诉人作为被征收人就木模板领取了征收补偿金，应就该部分木模板向被上诉人支付模板材料费用，一审法院参照征收补偿金确定该费用，合理合法，本院予以支持。
综上所述，上诉人九江佳鼎电子有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7022元，由上诉人九江佳鼎电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈双武
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一七年十月十三日
书记员 戴坤利