湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终782号上诉人（原审原告）：田竹贵，男，1965年7月19日出生，住吉首市。委托诉讼代理人：田莎，女，1991年8月30日出生，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：谢美蓉，吉首市法律援助中心指派吉首市东升法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：欧子慷，男，1999年2月22日出生，住永顺县河西街。委托诉讼代理人：欧发胜，男，1974年2月26日出生，住永顺县河西街。上诉人（原审被告）：欧发胜，男，1974年2月26日出生�住永顺县河西街。上诉人（原审被告）：彭云，女，1977年1月13日出生，住吉首市。上诉人田竹贵与上诉人欧子慷、欧发胜、彭云机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人田竹贵的委托诉讼代理人田莎、谢美蓉，被上诉人及欧子慷的委托诉讼代理人欧发胜、彭云到庭参加诉讼，被上诉人欧子慷经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人田竹贵上诉请求：撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初115号民事判决，依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审法院在被上诉人未举证证明上诉人事故参与的情况下，擅自适用公平原�，认定上诉人参与度为50%，是偏袒被上诉人。另当庭补充，一审法院认定的误工费、护理费、精神抚慰金、抚养费错误，请二审法院依法改判。被上诉人彭云答辩称：答辩人与被上诉人欧发胜已经离婚，与欧发胜已经约定小孩的一切费用由男方支付，故此事故主要责任是欧发胜承担。田竹贵的伤势与交通事故有一定的关联性，但是脑里长肿瘤不能算进八级伤残，应当单独做鉴定。我们一审申请重新鉴定，没有得到支持。被上诉人欧发胜答辩称：一、交通事故双方都有责任，田竹贵是成年人，欧子慷是未成年人，二人都是无证驾驶，但是田竹贵在事故中的责任更大。且事故发生后私自移车，影响事故责任认定，我对事故认定同等责任有异议。二、关于田竹贵认定为八级伤残有误，没有单独区分事故造成的损害和原有的身体损伤。上�人欧子慷、欧发胜、彭云上诉请求：撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初115号民事判决，不支持被上诉人的残疾赔偿金85216元，依法予以改判。事实及理由：一、龙腾司法鉴定中心的鉴定结论不能作为定案依据；二、一审认定的护理费、误工费、营养费均不合理；三、交通事故责任认定书不能作为定案依据。被上诉人田竹贵答辩称：一、龙腾司法鉴定中心具备鉴定资质，一审时因为对方原因没有重新鉴定，视为对方放弃权利，应当以该鉴定为定案依据。二、上诉人没有对事故认定书提出符合，视为认可事故认定书的意见，并将其作为划分责任的依据。三、护理费部分不合理，田竹贵已经完全丧失自理能力，应当由两人护理。另田竹贵在事故发生后，出现智力障碍的状况。误工费有新证据，应当重新核算。上诉人田竹贵向一审法院起诉请求：原告医疗费47427.47元，误工费15382元，护理费13500元，营养费9000元，住院伙食补助费4600元，伤残赔偿金173028元，鉴定费3500元，精神抚慰金20000元，共计266437.47元，判令三被上诉人给他承担50%的赔偿金133218.73元，并承担本诉讼费用。一审查明，2016年5月2日12时3分，被告欧子慷驾驶无牌女式摩托车搭乘石斌瑞由吉首市雅思中学沿S209复线驶往吉首方向。当车行驶至吉首市S209复线大冲苗路段时，与原告田竹贵驾驶的无牌女式摩托车发生碰撞，造成欧子慷、石斌瑞、田竹贵受伤、二车受损的道路交通事故。事故发生后，原告田竹贵和被告欧子慷均受伤被送往湘西自治州人民医院治疗，原告住院45天，花去医疗费44451.87元，经医院诊断为重症颅脑外伤，脑外伤术后左额骨部分缺损。2016年6月20日，原告在中南大学湘雅三医院住院，诊断为颅内良性肿瘤，并进行了颅内占位切除术，住院9天。2016年8月25日，原告出现抽搐，之后出现反复抽搐，经州人民医院诊断为继发性癫痫。2016年11月8日，经中南大学湘雅医院疾病诊断为脑外伤精神障碍，轻度智力低下。自2016年7月28日之后，原告的医疗费用为2134.5元。2016年11月11日，吉首市公安局交通管理大队委托湘州龙腾司法鉴定中心对原告的伤残等级、三期时限进行鉴定，并于2016年11月17日作出鉴定，评定原告的颅脑损伤的伤残等级为八级伤残，原告的颅脑损伤后出现癫痫，但药物能够控制，伤残等级为十级伤残。误工期180天，护理期90天，营养期90天。原告为做鉴定花去鉴定费1500元，专家费用2000元。另查，原告田竹贵于2010年7月29日因交通事故致伤住院，诊断为开放性颅脑损伤，左额骨粉碎性凹陷性骨折，颅底骨折。气颅等。田竹贵的经常居住地在吉首市吉凤办事处湾溪社区，属于城镇区域。一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷，争议的焦点是：原告的各项损失的确定，被告之间的责任承担。1.原告各项损失的确定。通过庭审调查，本院确认原告的医疗费46586.37元、鉴定费、专家费3500元，营养费：30元/天×90天=2700元；住院伙食补助费：50元/天×45天=2250元；护理费，参照吉首地区护工工资标准按一人护理计算：150元/天×90天=13500元；误工费，原告没有提交相关误工损失的依据，本院参照当地上一年度参照农、林、牧、渔业年平均工资标准计算：31191元/年÷365天×180天=15382元；原告主张伤残赔偿金173028元，被告认为原告的伤情与其本人在2010年的外伤和2016年的手术有关，要求鉴定伤残等级的参与度，但经本院委托专门机构进行鉴定，鉴定部门认为原因复杂无法鉴定，并作出不予受理通知书，故被告应对不能举证证明其参与度承担举证不能�后果。本院考虑原告的本次事故受伤部位与2010年的外伤部位一致，虽然湖南省芙蓉司法鉴定中心无法对原告的两次伤情的参与度进行鉴定，但分析认为目前残情与2010年伤情有一定关联性，本院按照公平原则，酌定50%的参与度，确认伤残赔偿金为86514元；因原告在本次事故中承担同等责任，双方均有过错，对其精神抚慰金不予支持。综上，原告总的损失为170432.37元。2.被告之间的责任如何承担。本案交通事故中，被告欧子慷负事故50%的责任，即170432.37元×50%=85216元。被告欧发胜、彭云系被告欧子慷的监护人，欧子慷在发生事故时未满18周岁，欧子慷本人无财产和经济收入。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第161条的规定，侵权行为发生时行为人不满十八周岁时，在诉讼时已满十八周岁……，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。故被告欧子慷的侵权行为应当由其监护人欧发胜、彭云承担。关于欧子慷在本次事故中受伤造成的损失，可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告欧发胜、彭云于本判决生效之日起十日内，赔偿原告田竹贵的各项损失85216元。二、驳回原告田竹贵的其他诉讼请求。案件受理费3364元，由原告田竹贵负担1682元，由被告欧发胜、彭云负担1682元。二审期间，双方当事人没有提供新证据，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、龙腾司法鉴定中心与交通事故责任认定书是否能作为定案依据；二、原审判决护理费、误工费计算是否正确；三、精神抚慰金、被抚养人生活费是否应支持。关于争议焦点一，龙腾司法鉴定中心接受法院的委托对田竹贵的伤残等级和三期进行鉴定，鉴定机构的鉴定程序、鉴定资质均符合法律规定。上诉人欧子慷、欧发胜、彭云对鉴定结论存在异议，主张田竹贵的颅脑损伤伤残等级为八级，是自身疾病引起的不良后果，但就田竹贵20**年、2016年的两次颅脑损伤与本次交通事故之间的关联性以及关联程度不能提供充分的证据证明。�审中上诉人三人提交的重新鉴定申请，湖南省芙蓉司法鉴定中心因原因复杂向一审法院作出不予受理的通知。对田竹贵的伤残和三期鉴定是否需要重新鉴定，上诉人三人亦未在法律规定期限内回复一审法院。故一审法院采信龙腾司法鉴定意见并无不妥。对于交通事故认定书，由于上诉人双方在事故发生后，均被送往医院进行抢救，导致事故发生后为及时报案并未保护事故现场，故吉首市公安局交通管理大队依法认定双方承担同等责任。上诉人彭云、欧发胜、欧子慷辩称其在一审前未收到交通事故认定书，且对认定书的责任划分有异议，但无证据证明该责任认定书程序违法，同时也无证据推翻该事故责任认定书对责任的划分。故一审法院采信该事故责任认定书并无不妥。关于争议焦点二，1、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。上诉人田竹贵未提交证据证明需要两人护理，故其应承担举证不能的后果。上诉人彭云、欧发胜、欧子慷主张护理人数、护理天数、护理费应当仅计算由本次交通事故撞伤造成的费用，但不能举证证明因本次事故发生的护理费用，就现有证据亦无法查实该项费用，结合本地区护工的收费标准和田竹贵的护理依赖程度，原审法院对护理费的计算并无不妥。2、误工费，田竹贵提交的证据不能确定其年收入或者固定收入来源，也无法达到证明其从事特殊工种的证据目的，故一审法院对于误工费的认定并无不妥。3、营养期，上诉人欧子慷、欧发胜、彭云均无证据推翻鉴定结论，也无证据查明就事故产生的具体营养期限，故一审法院营养期的认定并无不妥。综上，一审法院对护理费、误工费、营养费的认定并无不妥。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害，但本次事故中，田竹贵本身负担50%的责任，存在过错，故一审法院对其精神损害不予支持并无不妥。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3364元，由上诉人田竹贵承担1682元，由上诉人欧子慷、欧发胜、彭云承担1682元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判长  彭四海审判长  向 力二〇一七年十月三十日书记员  龙 丹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。