宜昌市夷陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0506刑初108号
公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1985年5月27日出生于吉林省舒兰市，汉族，初中文化，无业，住山东省济南市（户籍地吉林省舒兰市）。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年3月13日被宜昌市公安局夷陵区分局抓获羁押，同月15日被刑事拘留，同年4月20日被依法逮捕。
辩护人罗贤强，山东文翰律师事务所律师。
辩护人郭利华，湖北龙禧律师事务所律师。
被告人关建德，男，1985年6月1日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，无业，住广东省中山市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年3月23日被宜昌市公安局夷陵区分局抓获羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。
辩护人邬元忠，广东嘉骏律师事务所律师。
上述二被告人现均羁押于宜昌市夷陵区看守所。
宜昌市夷陵区人民检察院以鄂宜夷检刑诉[2017]96号起诉书指控被告人ＸＸ、关建德犯侵犯公民个人信息罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。宜昌市夷陵区人民检察院指派检察员苏海涛出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人罗贤强、郭利华、被告人关建德及其辩护人邬元忠到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，公诉机关建议延期审理一个月。现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民检察院指控：2016年12月至2017年3月，被告人关建德（微信号×××等）与蔡某（另案处理）合伙开发“丰某”微信数据平台，非法获取公民个人信息，后由关建德联系买家被告人ＸＸ。2016年12月19日至2017年1月5日，关建德通过向ＸＸ出售公民个人信息违法所得4.275万元。ＸＸ（微信号×××等）在向关建德购买公民个人信息后再次通过微信加价出售给买家莫某等人。2017年1月23日至2017年3月13日，ＸＸ违法所得7.608万元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭提交了书证、电子证据以及被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人ＸＸ、关建德违反国家有关规定，以非法方法获取、出售公民个人信息，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。ＸＸ犯罪情节特别严重，关建德犯罪情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款对二被告人定罪量刑。
被告人ＸＸ提出76080元中有我做生意的合法收入，不全是卖信息的违法所得，愿意全部退赃，要求从轻处罚的辩解意见。其辩护人提出的辩护意见是：1.公诉机关以ＸＸ手机微信绑定的银行卡进账金额作为违法所得，而没有提供该手机号微信进账资金明细，从已提供的证据中，只能看到微信×××条，收入10275元，其中也不排除正常收入的可能性。补充提供的微信交易明细没有深圳市财付通支付科技有限公司的盖章，不能作为定案依据。且补充证据中微信账号的进账金额只有2万余元，应按此数额对ＸＸ定罪量刑。2.违法所得就是利润，ＸＸ的违法所得应扣减购买信息支出部分，其犯罪金额应为情节严重，而非情节特别严重。3.ＸＸ向公安机关提供关建德的微信昵称、双方联系的软件平台，协助抓获同案人，有立功表现，且系初犯，要求从轻处罚。
被告人关建德提出不是以获利为目的，是因开发软件合法经营活动而出售信息，要求从轻处罚的辩解意见。其辩护人提出的辩护意见是：1.本案是宜昌市公安局夷陵区分局先行侦查后才向上级公安机关请示指定管辖的，且上级公安机关的批复未加盖公章，不具有真实性，收集的证据均属非法证据，程序严重违法，特对管辖权提出异议。2.公安机关提供的数据光盘和表格不能证明是从深圳市财付通支付科技有限公司调取的，是公安机关自己整理的，不能作为定案依据。3.ＸＸ证实只向关建德买了1万元的信息，其犯罪金额只有1万元，且已退赃，要求对其从轻处罚。
经审理查明，2016年12月至2017年3月，被告人关建德与蔡某合伙开发“丰某”微信数据平台，非法获取公民个人信息，后由关建德通过微信号×××等联系买家。2016年12月19日至2017年1月5日，关建德通过向被告人ＸＸ出售公民个人信息违法所得4.275万元。ＸＸ向关建德购买公民个人信息后，再次通过微信号×××等加价出售给买家莫某等人。2017年1月23日至2017年3月13日，ＸＸ违法所得7.608万元。
同时查明，2017年3月，宜昌市公安局夷陵区分局在侦查李某等人侵犯公民个人信息案中，发现二被告人的犯罪线索，经请示上级公安机关获得侦查权。同月13日，被告人ＸＸ在山东省济南市被抓获归案，后退缴赃款56000元。同月23日，被告人关建德在广东省中山市被抓获归案，后退缴赃款1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.抓获、破案经过和身份材料等书证，证实二被告人的到案和身份情况。
2.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关对被告人住所搜查的时间、地点及被告人使用的作案工具。
3.被告人ＸＸ、关建德所持电脑、手机的电子证据检查笔录，证实二被告人的微信名、账号及其承载内容。
4.个人账户汇总清单、暂扣款说明、票据、扣押物品清单等证实，户名为谢某的平安银行卡号为62×××00的交易明细、交易时间、手续费开支、支取金额等，另证实卡上余额56000元被公安机关扣押的事实。
5.深圳市财付通支付科技有限公司的微信交易记录、明细、光盘等，证实二被告人名下微信号交易的时间、金额，与绑定的银行卡交易时间、金额相一致。
6.宜昌市公安局夷陵区分局《关于将李明等人侵犯公民个人信息案指定宜昌市公安局管辖的请示》、说明、公安部十一局《关于对湖北宜昌李某等人涉嫌侵犯公民个人信息案犯罪嫌疑人指定立案管辖的批复》，证实本案系经侦查机关请示管辖后依法立案侦查的案件；另证实被告人ＸＸ没有立功表现。
7.证人莫某的证言，我去年（2016年）买了一部OPPO手机，专门用于买卖信息。有一个微信昵称为邦德的，看不到他的微信号，具体情况也不清楚，都是通过微信联系的。我找他买了很多信息，买来每条15元，卖出去每条20元，都是用图片发给我的，都在电话的微信聊天记录里。这个人还想卖一个软件给我，专门查户籍信息，因太贵了我就没买。
8.证人关某的证言，我以前叫关牧童（又名关木童），后来改名叫关某，和ＸＸ是小时候的朋友。ＸＸ离开老家很多年了，但我们经常有电话和微信联系。我从2006年开始在吉林市舒兰市白旗交警中队做协警工作。从2016年10月到2017年春节前，我通过全国公安综合查询系统给ＸＸ提供过不少公民个人信息，全国各地的都有，都是拍的图片通过微信发给ＸＸ的。ＸＸ没有给过钱，但发过微信红包，50-200元不等。
9.被告人ＸＸ的供述，我有3个手机，一个号码是152××××6666，微信昵称：小四哥，专门用于日常生活；一个号码是132××××3415，微信昵称：邦德，专门用于买卖信息；一个号码是132××××2434，微信昵称:淘宝，专门用于买卖信息后收款，绑定的是朋友谢某的平安银行卡，卡号62×××63（注销后为62×××00），怕公安局查到了，就用朋友的名字开的户，我和谢某一起到银行办的。2017年2月，我在这个卡上取了2万元，现在这个卡上还有56000余元，一共76000多元，全部是我卖信息得来的钱。我买信息付款都是通过尾号为3415的手机微信钱包付钱，微信钱包的钱有时是从手机尾号为6666的微信号转过去的，有时不够也叫朋友转给我。除了上述微信号，我还有一个微信号130××××7613，没有实名认证，没有绑定银行卡，也没有好友，专门用于查询信息，上面只有一个微信公众号是“丰某（和）”，账号主体是深圳市丰某科技有限公司，用于查询淘宝收货地址。对方不认识，微信名是“无赖”，他卖给我一个查询软件，50次一交易，单个地址每次75元，多个地址每次150元，买信息的钱具体记不清楚了，以微信绑定的银行卡记录为准。我买了这些信息再加价卖给买家，一共赚了8万多元。
10.被告人关建德的供述，我是做电脑监控的，对电脑技术比较熟悉，先后申请了5个微信号（×××等）。2016年下半年，我和一蔡姓男子（广东省电白人）联合开发了一个系统专门用来出售信息，姓蔡的还开发了一个微信公众号跟系统数据平台捆绑在一起，公众号是“丰利和”。后来我们还找了很多数据平台，跟别人达成协议，买他们的数据，包括个人户籍信息、淘宝收货地址、法院失信人员信息等。我们的数据平台接入很多信息，有人购买信息，就要用自己的微信号绑定“丰利和”微信公众号，先预存50次的钱，都是微信转账。查询单个地址每次50元，多个地址每次150元。我们两人共投入三四万元，每人赚了1万多元。
本院针对公诉机关、被告人及其辩护人提出的相关争议焦点，综合评判如下：
1.公安机关提供的微信交易记录和明细能否作为定案证据，公诉机关的指控证据是否充分。
经庭审质证，公诉机关出示的二被告人微信交易明细和记录都是从微信交易后台深圳市财付通支付科技有限公司调取的，有光盘数据显示，出示的纸制表格是公安机关整理的，是从光盘数据中整理的与本案相关内容，与原始数据一致，来源合法，程序合法，应作为定案的证据，公诉机关的指控成立。
2.本案是按违法所得还是按照利润作为定案依据，是否应当减除二被告人的犯罪成本。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中规定犯罪数额有违法所得数额，有获利数额。以违法所得作为犯罪标准的，不应减除犯罪成本。以获利作为犯罪标准的，应减除犯罪成本。本案是以违法所得为量刑标准的，不应减除犯罪成本。
3.被告人关建德是否因开发合法软件而出售公民个人信息的主观故意。
根据关建德的供述，其开发软件就是为了出售公民个人信息，其主观目的不是为了合法经营活动，而是为了实施非法活动，应按解释第五条第一款第七项规定对其定罪量刑。
4.被告人ＸＸ的违法所得中是否含有合法收入部分；被告人关建德的违法所得是否只有1万元。
ＸＸ的违法所得76080元有微信明细、绑定的银行卡明细证实，合法部分已经扣减。关建德出售信息违法所得42750元，有微信、银行卡交易明细、电子证据检查笔录、同案人供述等证据证实，证据能相互印证，可以认定。
5.本院对本案是否有管辖权。
侦查机关依法取得本案侦查权后，依照最高人民法院、最高检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第三条规定，有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。移送审查起诉、提请公诉的，有该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。本案由宜昌市夷陵区人民检察院向本院提起公诉，程序合法，依法取得的证据应当作为定案的依据，本院对本案有管辖权。
6.被告人ＸＸ是否具有立功情节。
ＸＸ到案后向公安机关交代了买卖信息的上家微信昵称为“无赖”，但不知道其真实身份。后办案民警通过技术侦查手段查清了“无赖”的真实身份和落脚点，将其抓获。ＸＸ提供的线索未协助抓获同案人，不具有立功情节。
本院认为，被告人ＸＸ、关建德违法国家有关规定，以非法方法获取、出售公民个人信息，ＸＸ违法所得76080元，情节特别严重；关建德违法所得42750元，情节严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。二被告人在归案后积极退缴部分赃款、对犯罪事实有一定的供认，可以酌情从轻处罚。本院为保护公民的隐私权，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。
二、被告人关建德犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：被告人ＸＸ的刑期自2017年3月13日起至2020年3月12日止。被告人关建德的刑期自2017年3月23日起至2019年3月22日止。二被告人的罚金限在本判决发生法律效力后立即缴纳。）
三、被告人ＸＸ违法所得20080元、被告人关建德违法所得32750元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王梅春
人民陪审员 李怀兵
人民陪审员 李先伸
二〇一七年十月十三日
书 记 员 廖 翔