福建省南平市建阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭民初字第2507号
原告（反诉被告）成明实业发展有限公司，住所地南平市建阳区。
法定代表人苏巧云。
委托代理人陈莲花，福建心至律师事务所律师。
被告（反诉原告）福建和邦钢结构工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区。
法定代表人黄文耀，总经理。
委托代理人张滢，福建华巍律师事务所律师。
委托代理人马子浩，福建华巍律师事务所律师。
原告（反诉被告）成明实业发展有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）福建和邦钢结构工程有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理，在审理过程中，被告于2015年10月10日向本院提出反诉，本院决定合并审理，因本案案情复杂，于2015年10月23日裁定该案转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告成明实业发展有限公司的委托代理人陈莲花、被告福建和邦钢结构工程有限公司的法定代表人黄文耀及其委托代理人张滢、马子浩到庭参加诉讼。2016年6月16日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告成明实业发展有限公司的委托代理人陈莲花、被告福建和邦钢结构工程有限公司的法定代表人黄文耀及其委托代理人马子浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告成明实业发展有限公司诉称，原告于2012年9月20日与被告签订了合同编号为HBGG-20120920A01的钢结构工程施工承包合同，被告承包原告位于福建省建阳市武夷新区童游工业园区三期F-02号地块的6#、7#、8#厂房，并于2012年11月15日签订了该地块6#、7#、8#厂房的水电安装施工合同，水电安装施工合同约定了工程承包范围及工期要求、合同价款等条款。水电安装施工合同签订后，原告按合同约定预付了30%工程款为239785.92元整，被告却未按合同约定的工期要求在土建施工竣工前竣工，甚至在土建竣工后仍未进场施工，更不用说完工，经过原告再三的催告，被告向原告作出承诺于2015年4月30日前提交验收资料解决水电安装工程遗留问题及清算退场，并于2015年2月15日在钢构工程施工承包合同补充协议上作出书面承诺。被告仍未能积极的履行合同约定义务，被告拖延水电安装工期的行为已经严重的违反合同的约定，到目前为止，被告施工也仅有总工程的5%不到，且都是一些豆腐渣工程，无法使用，工地被被告弄的乱七八糟，导致原告无法另行安排其他班组作业，被告也没有采取任何的解决方案，使原告的厂房水电安装工程搁置到现在，已造成原告巨大的经济损失，请求法院判令1.解除原告与被告于2012年11月15日签订的《水电安装施工合同》；2.被告返还原告预付的工程款239785.92元及其利息41783元（从2013年2月4日暂算至2015年12月1日，按银行同期贷款利率计算，之后的利息算至预付款还清之日止）；3.被告恢复施工厂房的原状，承担违约责任，支付违约金162523.68元。
被告福建和邦钢结构工程有限公司辩称，一、原告未按合同约定的2012年11月23日支付预付款243785.22元，而是在2013年1月才支付预付款，致使被告无法按期完工，系原告先行违约。二、根据《合同法》第六十七条的规定，原被告互负债务，因原告未按约定支付预付款，被告有权拒绝为原告安装水电施工，故工程至今未能验收完毕系原告自身的责任。三、原告诉称被告未按合同约定履行义务，不符合客观事实，被告已为原告安装室内外水管网预埋及安装防雷接地装置、消防设施等工程。根据原被告2015年2月15日签订的《补充协议》第一条约定，被告仅需提供验收材料给原告，而在2015年4月29日被告已将材料提供给原告，由原告解决遗留问题，故至今未解决系原告的原因。综上所述，驳回原告的诉讼请求。
被告福建和邦钢结构工程有限公司反诉诉称，反诉原被告之间于2012年9月20日、同年11月15日分别签订《钢构工程施工承包合同》、《水电安装施工合同》，由反诉原告在童游工业园区F-02地块进行施工。反诉原告已完成部分水电安装施工，反诉被告应支付相对应的工程款469463.53元，但其仅支付239785.92元，剩余229677.61元工程款拖欠至今。且其在支付预付款239785.92元并未按合同约定，应当构成违约，承担违约责任。钢构工程施工已完成至今，反诉原告多次向反诉被告协商，要求反诉被告支付钢构工程的质保金199821.60元，且防火涂料和栏杆的费用反诉被告也应予支付。但反诉被告对此一味地予以搪塞、回避。2015年9月反诉被告起诉，要求反诉原告返还工程款，且恢复原状明显没有任何事实依据。反诉原告无奈提出反诉，要求判令1.反诉被告向反诉原告支付拖欠的工程款229677.61元；2.反诉被告向反诉原告支付防火涂料的费用339822.24元和栏杆的费用31175元；3.反诉被告向反诉原告支付质保金199821.6元。三项共计800495.85元。
原告成明实业发展有限公司对反诉辩称，一、反诉原告要求反诉被告支付拖欠229677.61元的工程款毫无依据，反诉被告根据反诉原告施工的情况，工程量远没有达到反诉被告预付款的10%，而且已完成的工程质量不符合行业标准，无法使用，使用的材料也未按照合同及设计图纸的要求，自行降低材料标准。根据《合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。不合格的无法使用的工程是不能计量的，反而因此造成的损失反诉原告还应向反诉被告承担违约责任。反诉被告从始至终都没有接到反诉原告关于水电安装工程的有关验收资料和材料进场清单确认，现在反诉原告却无根无据的控诉反诉被告拖欠工程款。至于反诉被告没有按合同约定支付水电安装预付款，是跟反诉原告事先沟通过的，得到反诉原告的认可的，待钢结构工程款弄清楚了一起支付的，从反诉被告提供的付款依据中可以得知。根本就不存在反诉被告违约的情形，不知道反诉原告现在提出是什么意思。二、对于反诉原告提出的第二项请求，反诉被告不解，本案是就水电安装施工合同的履行所产生纠纷，而钢结构工程施工承包合同的工程，反诉原告与反诉被告2015年2月15日签订钢结构工程施工承包合同补充协议时已明确说明工程款已经全部结清了。况且在《钢构工程施工承包合同》第六条（二）1款中明确了反诉原告的承包方式为包工包料，防火涂料费及栏杆费都是包括在工程款里的，现在反诉原告又重新提出，依据何在。三、反诉原告要求反诉被告支付质保金毫无依据，在《钢构工程施工承包合同》第五条1.4中明确约定“甲方在本工程完工并验收合格后起满一年，无质量问题十个工作日付清”又据反诉原告与反诉被告2015年2月15日签订钢构工程施工承包合同补充协议中反诉原告承诺于2015年3月15日交清所有钢构验收资料的日期，还不到一年的时间，况且反诉被告到目前为止也没有收到完整的钢构验收资料。让反诉被告怎么支付质保金。再则，反诉原告又在“钢构工程施工承包合同补充协议”中约定“乙方提出于2015年4月30日前提交验收资料给甲方以解决水电安装工程遗留问题及清算退场，逾期甲方将追究乙方水电安装工程违约责任且甲方将扣除全部乙方钢构工程所余质保金以抵甲方预付乙方水电安装工程款。”反诉原告水电安装施工合同已经严重违约了，现在又反诉要求反诉被告支付质保金，难道又要违约。综上，反诉原告的反诉请求毫无依据，请求依法驳回。
在本院审理过程中，原告针对本诉提供以下证据：
1.《水电安装施工合同》，以此证明原被告签订水电安装施工合同并约定承包方式、工期、工程款、违约责任等的事实；
2.《打款凭证》，以此证明原告已支付被告工程预付款239785.92元，合同价款是按面积计算，6#厂房面积变更为4702.6平方米，故总工程款降下来，实际支付预付款239785.92元。905057.72元包括水电安装工程预付款239785.92元、7#厂房钢构钢架大梁工程款456621元，8#厂房钢架工程款208650.8元。发票是2013年1月10日开具，这也说明支付日期已经变更，并得到双方认同的事实；
3.《钢结构工程施工承包合同补充协议》，以此证明被告因严重拖延水电安装工程的工期，作出书面的承诺会在2015年4月30日完工，否则承担相应的违约责任的事实；
4.《关于成明实业6#、7#、8#厂房水施、电施施工质量核查咨询意见》，以此证明被告未按照合同要求施工，且已完成的工程质量不符合要求，使用材料不合格，工程无法验收使用的事实。
被告质证认为，证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，证明对象只能证明被告承诺2014年提供验收资料给原告，并不能证明被告承诺2014年4月30日前完工。证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不符合法律规定的证据的法定形式及形式要件，不属于证据八种类之一，从证据内容上看，是由福州晟海公司出具的，审核该咨询意见的两位工程师的工作单位不是晟海公司，柯俊州是福州和讯智能建设顾问公司，苏中强是福州闽教建设监理公司，与晟海公司无关联，苏谈成是该协会的会长，苏中强与原告具有利害关系，两人都是苏氏协会的会员，其作出的咨询意见并不能作为本案的定案依据，其作出的结论不能反映客观事实，照片也是不能反映全貌，咨询意见不符合事实。
被告针对本诉及反诉提供以下证据：
（1）《结算清单》，以此证明水电安装施工的工程款469463.53元的事实；
（2）《钢构工程施工承包合同》，以此证明本诉原告应当履行支付质保金的义务，反诉是针对同一事实发生的事实；
（3）《工程签证请款单》《会议纪要》，以此证明在2014年9月之前钢构工程已完工，2014年7月不间断向原告发出竣工通知要求反诉被告进行验收的事实；
（4）《收条》，以此证明2014年4月30日前已经向原告提交水电工程验收资料的事实；
（5）照片复印件两张，以此证明被告有做避雷装置和接地装置项目。
原告质证认为，证据（1）真实性、合法性、关联性都有异议，被告使用的水电安装材料进场时，根据建设工程质量管理条例第三十七条第二款的规定，未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。这份结算清单也没有发包单位的确认，据原告了解被告使用的材料都是不符合设计图纸及行业的强制要求的，被告提供的这份结算清单只是被告单方的汇总而已，且不管材料质量合不合格，这些材料是否用于原告发包的工程上也无法确定。证据（2）的真实性、合法性、关联性无异议，原被告确实有约定质保金的条款，同时也证明了支付质保金的方式和期限，未到支付时限。证据（3）《工程签证请款单》的真实性、合法性、关联性有异议，这只是被告单方的意思表示，并没有原告的确认，无法证明钢构已完工。《会议纪要》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明被告钢构施工存在诸多问题，经原被告开会讨论需要整改，工程完工并不是被告交付了就可以，还需要原告的验收合格，这份证据恰恰证明了被告的没有交付合格的工程予原告，无法验收。无法证明2014年9月之前钢构工程已完工，否则双方也不会于2015年2月15日签订钢构工程施工承包合同补充协议。证据（4）的真实性、合法性、关联性均有异议，出具收条的人不是原告公司的员工。证据（5）的真实性、合法性、关联性均有异议，以鉴定报告为准。
原告针对反诉未提交证据。
本院认为，原告提供的证据1、2、3被告对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认；证据4系原告单方提出的咨询意见，被告有异议，本院不予确认。被告提供的证据（2）及证据（3）中的《会议纪要》原告对其真实性、合法性无异议，本院予以确认；证据（1）及证据（3）中的《工程签证请款单》、证据（4）均无原告的确认，原告有异议，本院不予确认；证据（5）原告有异议，被告未能提供其他证据相印证，本院不予确认。
本案在审理过程中，原告申请对涉案水电安装施工工程已完工部分的质量进行司法鉴定，被告申请对涉案水电安装施工工程已完工部分的工程量及工程造价进行司法鉴定。经本院委托福建天泽司法鉴定所鉴定，福建天泽司法鉴定所鉴定并向本院出具天泽司法鉴定（2016）建筑鉴字第007号《司法鉴定意见书》，该司法鉴定书的鉴定意见为：1.原告（反诉被告）成明实业发展有限公司申请的涉案水电安装工程已完工部分的施工质量存在大部分不符合设计和规范要求；材料质量符合规范要求的标准。2.被告（反诉原告）福建和邦钢结构工程有限公司申请的涉案水电安装工程已完工部分的造价总金额为人民币318330元。
原告对福建天泽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认为，对鉴定意见无异议。
被告对福建天泽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认为，对鉴定意见有异议，计价时间是2012年11月到12月的，但实际施工是2012年到2014年的时间，不是实际施工时购置的价格，鉴定的价格算低了，鉴定遗漏了避雷装置和接地装置项目。这个项目属于隐蔽工程。鉴定报告形式上不符合法律规范。根据规定要有3名以上的鉴定人进行鉴定，鉴定工具游标卡尺有效期已过，鉴定结果不客观，现申请对避雷装置和接地装置项目补充鉴定。但是对已鉴定部分的结论予以认可。
本院认为，福建天泽司法鉴定所具备鉴定资格，本次鉴定所采集的检材真实，且经双方当事人确认，鉴定程序合法，其所得出的结论原告无异议，被告提出遗漏避雷装置和接地装置项目，但对已鉴定的结论无异议，故对《司法鉴定意见书》的鉴定结论本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据。
经审理查明，2012年9月20日，原告与被告签订《钢构工程施工合同》，约定原告将其坐落于建阳区武夷新区童游工业园区三期F-02号地块的6#、7#、8#钢结构厂房承包给被告施工。2012年11月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《水电安装施工合同》，约定原告将上述厂房水电安装工程承包给被告施工，工期要求乙方必须在土建施工竣工前竣工；付款和结算方式采用分阶段支付，甲方在签订合同的五个工作日内预付工程款的30%即243785.52元，乙方完成所有项目工作的时候，甲方根据形象进度支付总工程款的50%；违约责任包括如甲方违约，必须按时足额付清乙方所完工工程量的工程款，如乙方违约，甲方有权终止合同，工期延误按总价1%／天向乙方收取违约金，施工质量低劣造成返工损失的均由乙方自行承担，甲方并总价2%向乙方收取违约金等。2013年2月4日，原告支付了水电安装工程预付款239785.92元。2015年2月15日原告（甲方）与被告（乙方）签订《钢构工程施工合同补充协议》，约定：水电安装工程施工进度严重推后，乙方提出于2015年4月30日前提交验收资料给甲方以解决水电安装工程遗留问题及清算退场，逾期甲方将追究乙方水电安装工程违约责任且甲方将扣除全部乙方钢结构工程所余质保金以抵甲方预付乙方水电安装工程款，……至此，主体工程及附属工程款项已全部结清，乙方不得再以任何未尽事宜要求甲方支付款项（未含主体工程质保金199821.60元）。之后，原告按照补充协议约定支付被告钢结构工程余款815018.10元，尚有钢结构工程质保金199821.60元在原告处。
另查明，被告福建和邦钢结构工程有限公司无水电安装施工资质。
本案在审理过程中，原告申请对涉案水电安装施工工程已完工部分的质量进行司法鉴定；被告申请对涉案水电安装施工工程已完工部分的工程量及工程造价进行司法鉴定。工程量及工程造价鉴定费24379元；质量鉴定费40631元；基础收费5000元；差旅费3000元；共计73010元。原告已预缴鉴定费45631元，被告应预缴鉴定费27379元，但未予缴纳。经鉴定已完工部分的造价总金额为318330元，其中施工质量存在大部分不符合设计和规范要求。材料质量符合规范要求的标准。
根据上述鉴定意见，被告申请对隐蔽工程的避雷装置和接地装置进行补充鉴定。对施工质量不符合设计和规范要求的部分，原被告协商一致由原告自行修复，修复后按法律规定进行结算，为此原被告申请对施工质量不符合设计和规范要求进行修复的费用进行鉴定。但之后双方均撤回鉴定申请。
本院认为，原告将水电安装工程发包给无施工资质的被告施工，违反法律的强制性规定，涉案的《水电安装施工合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力，无需解除。涉案的水电安装工程由被告实际施工，对已完成的工程质量不符合设计和规范要求的部分，原被告已一致同意由原告自行修复，修复费用通过司法鉴定确定后双方依法结算，但原告申请鉴定后又撤回鉴定申请，致修复费用无法确定。因已完成的工程造价达318330元，原告仅支付其中的239785.92元，故原告要求被告返还已付工程款239785.92元，证据不足，本院不予支持。要求被告恢复施工厂房原状，于法无据，本院不予支持。合同无效，违约责任约定亦无效，原告要求被告承担违约责任，于法无据，本院不予支持。反诉原告已完成的工程质量大部分不符合设计和规范要求，对修复费用申请司法鉴定后又撤回申请，致修复费用无法确定，故其要求反诉被告支付工程余款，于法无据，本院不予支持。关于钢结构厂房工程质保金199821.60元，根据原被告在《钢构工程施工合同补充协议》中约定，将在水电安装工程中一并结算，因水电安装工程修复费用无法确定，故无法结算，反诉原告要求被告支付质保金，于法无据，本院不予支持。防火涂料和栏杆的费用属其他法律关系，不构成反诉，本案不作处理。本案被告施工质量不符合设计及规范要求，故工程质量鉴定费40631元确定由被告承担，原告对被告已完成的工程造价不予认可，工程量及工程造价鉴定费24379元确定由原告承担，基础费、差旅费共8000元，原被告各承担4000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）成明实业发展有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）福建和邦钢结构工程有限公司的反诉诉讼请求。
本案本诉受理费11926元、反诉受理费减半收取5903元，鉴定费73010元，合计90839元。由原告（反诉被告）成明实业发展有限公司承担本诉受理费11926元，鉴定费28379元；被告（反诉原告）福建和邦钢结构工程有限公司承担反诉受理费5903元，鉴定费44631元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 刘玉芹
人民陪审员 吴秋平
人民陪审员 陈 红
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 张 菊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。