辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终638号
上诉人（原审原告）:农夫山泉股份有限公司。
法定代表人:钟睒睒，该公司董事长。
委托诉讼代理人:叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈强，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张凯。
委托诉讼代理人:李春梅，辽宁山盟律师事务所律师。
上诉人农夫山泉股份有限公司与被上诉人张凯劳动争议纠纷一案，杭州市西湖区人民法院于2016年8月30日受理后，张凯提出管辖权异议，经杭州市中级人民法院终审裁定移送葫芦岛市连山区人民法院管辖。葫芦岛市连山区人民法院受理后，于2017年8月2日作出（2017）辽1402民初135号民事判决。宣判后，农夫山泉股份有限公司不服，上诉至本院。本院审理后，于2017年11月10日作出（2017）辽14民终1540号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回葫芦岛市连山区人民法院重审。葫芦岛市连山区人民法院重审后，于2018年1月30日作出（2017）辽1402民初3927号民事判决。宣判后，农夫山泉股份有限公司不服，上诉至本院。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人农夫山泉股份有限公司的委托诉讼代理人叶志坚，被上诉人张凯及其委托诉讼代理人李春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农夫山泉股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持农夫山泉股份有限公司全部一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由张凯承担。事实和理由：1、根据双方劳动合同，农夫山泉股份有限公司给予张凯的工作岗位是营销系统部门，销售岗位工作。无论是张凯2015年上半年的业务主任岗位，还是下半年的业务代表岗位，都是双方合同约定的“销售岗位工作”。农夫山泉股份有限公司不存在变更劳动合同的情况。农夫山泉股份有限公司调整张凯工作岗位，没有超出劳动合同岗位范围。依据双方劳动合同，农夫山泉股份有限公司也有权调整张凯的工作岗位。农夫山泉股份有限公司调整张凯工作岗位后长达6个月的时间内，张凯在新岗位工作，未提出异议。农夫山泉股份有限公司不应向张凯补发工资差额。2、在农夫山泉股份有限公司与张凯签订的劳动合同中，约定了张凯必须遵守《员工奖惩条例》、《员工手册》。作为老员工，张凯对上述公司规章制度是明知的。农夫山泉股份有限公司通过多种渠道向张凯送达了“高压线十条不可容忍行为”，对此张凯也是明知。张凯的行为违反了《员工亲属回避管理办法》、《员工奖惩条例》和《关于明确公司管理高压线行为的通知》，农夫山泉股份有限公司有权解除与张凯的劳动合同。3、张凯没有提供证据证明2001年3月至2008年底期间存在加班的事实，其加班费主张不应支持。张凯提供的考勤表为复印件，系其个人捏造。农夫山泉股份有限公司与张凯在劳动合同中明确约定实行“不定时工时制”，即使存在周六上班情况，农夫山泉股份有限公司也无需支付加班费。一审法院采信证人张闯的证言不当，因为张闯与农夫山泉股份有限公司存在诉讼。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。
张凯答辩称，1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。变更劳动合同应采用书面形式，且变更后岗位的工资水平要与原岗位工资水平基本相当。农夫山泉股份有限公司变更劳动合同没有采用书面形式，没有与张凯协商一致，故应补发因变更劳动合同产生的工资差额。2、《关于明确公司管理高压线行为的通知》没有经过农夫山泉股份有限公司职工代表大会讨论，没有向全体职工公示或宣传。张凯对该通知不知情，在签到簿上张凯的签字系他人代签。《关于明确公司管理高压线行为的通知》违反公序良俗，其“亲属”的外延不明确。3、张凯有证据证明其存在加班的事实。农夫山泉股份有限公司主张的“不定时工时制”没有经过劳动行政部门审批、备案。4、张凯参加的贸易公司成立在先，农夫山泉股份有限公司的《关于明确公司管理高压线行为的通知》颁布在后。张凯没有据实申报个人情况，并没有给农夫山泉股份有限公司造成实质损害。员工违反《关于明确公司管理高压线行为的通知》的处罚有四种，农夫山泉股份有限公司直接选择与张凯解除劳动合同，缺乏理由。农夫山泉股份有限公司违法解除劳动合同，应向张凯支付赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
农夫山泉股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令农夫山泉股份有限公司无需向张凯支付违法解除劳动合同经济赔偿金264900元；2、判令农夫山泉股份有限公司无需向张凯支付2001年3月至2013年11月期间的加班费136000元；3、判令农夫山泉股份有限公司无需向张凯支付2015年7月至2015年12月工资差额26122元；4、判令由张凯承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张凯于2001年2月14日入职农夫山泉股份有限公司做业务员，双方连续签订了多份固定期限劳动合同并履行完毕至2013年12月31日。在上述劳动合同履行期间，2012年农夫山泉股份有限公司提升张凯为销售主任，2012年度张凯被农夫山泉股份有限公司评为全国“双十佳”员工。2013年12月农夫山泉股份有限公司提升张凯为葫芦岛办事处经理。2013年12月31日双方签订了无固定期限劳动合同。2014年12月，农夫山泉股份有限公司取消葫芦岛办事处，张凯由办事处经理降为销售主任。2015年7月1日起，农夫山泉股份有限公司以张凯未完成业绩指标为由，将张凯降为业务代表。2015年12月20日，农夫山泉股份有限公司以张凯违反公司规章制度、属不可容忍行为为由与张凯解除了劳动关系。张凯因此向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2016年8月12日该仲裁委员会做出葫劳人仲字［2016］第307号仲裁裁决书。农夫山泉股份有限公司不服，向一审法院提起诉讼。另查明，张凯自2015年1月至2015年6月任销售主任期间平均工资为8830元。张凯自2015年7月至2015年12月任线路业务市场代表期间平均工资为3651元。农夫山泉股份有限公司从2013年12月起开始发放加班费，标准分别为：办事处经理为1000元/月、销售主任为950/月、业务市场代表分别为525元/月、700元/月。张凯自2001年2月入职农夫山泉股份有限公司后至2013年11月期间，担任业务员14个月，担任业务主管139个月。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。农夫山泉股份有限公司与张凯对劳动合同订立履行没有异议，因此双方建立的劳动关系明确。变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。农夫山泉股份有限公司调整张凯工作岗位的行为，其实质是变更劳动合同约定内容，需用人单位与劳动者协商一致。本案中，农夫山泉股份有限公司调整张凯的工作岗位，未与张凯达成一致，即以单方意愿对张凯的工作岗位进行调整。农夫山泉股份有限公司的行为不符合我国法律的相关规定及双方签订的劳动合同的约定。本案中张凯作为十余年的老员工，对公司于2014年6月26日制定并实施的《关于明确公司管理高压线行为的通知》内容并不知情。张凯有证据证明对此通知内容并不知晓。农夫山泉股份有限公司未尽告知义务，即依据该通知的内容与张凯解除劳动关系的行为不符合相关法律的规定，属违法解除。另外，张凯没有据实申报个人情况，其隐瞒行为并未给农夫山泉股份有限公司造成实质性损害，不应属于情节严重。在此情况下，农夫山泉股份有限公司直接决定解除与张凯劳动合同而没有给张凯留有改正或向农夫山泉股份有限公司说明的机会。农夫山泉股份有限公司的决定确有不当,对张凯显失公平。故对张凯提出要求农夫山泉股份有限公司支付赔偿金的诉讼请求予以支持。从张凯提供的部分年度考勤表和证人证言中可以确定，张凯在农夫山泉股份有限公司处工作期间，2001年3月至2013年11月存在加班的事实。从张凯的工资表中也能体现含有加班工资部分，与农夫山泉股份有限公司提出的其公司实行的是不定时工作制，不存在加班情况的主张矛盾。故对张凯主张支付加班费的请求予以支持。农夫山泉股份有限公司在没有与张凯协商一致的情况下，对张凯降职降薪的行为违反了劳动合同，对此行为农夫山泉股份有限公司应承担补发工资差额的责任。因实际差额大于张凯在劳动仲裁时请求的数额，且张凯在本案诉讼中没有增加数额请求，故对其请求数额予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、农夫山泉股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金264900元；二、农夫山泉股份有限公司支付张凯2001年3月至2013年11月期间加班费139400元（14X525元+139X950元）；三、农夫山泉股份有限公司补发张凯2015年7月至2015年12月工资差额26122元［应为（8830-3651）X6=31074元，张凯请求数额为26122元］。上述款项共计430422元，农夫山泉股份有限公司于判决发生法律效力后十日内支付给张凯。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由农夫山泉股份有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年11月8日本院庭审笔录中有如下记载，“问：农夫山泉股份有限公司,如果张凯的加班事实存在，张凯主张的加班费数额是否正确？农夫山泉股份有限公司：没有异议。”2018年5月22日本院庭审笔录中有如下记载，“问：张凯，你从（向）上诉人要过加班费吗？张凯：没有，他（指农夫山泉股份有限公司）是（每）月给我开工资，在2013年12月开始有加班工资的。问：张凯，为什么以前没有给？张凯：以前也不知道为什么不给。工资一直是这样，他（指农夫山泉股份有限公司）仅仅是12月开始给。问：张凯，既然2013年12月开始给了，你主张的（是）什么加班费？张凯：2013年以前的。问：上诉人，为什么？农夫山泉股份有限公司：我们调整员工制度，我们是从薪酬里面增加的。问：为什么以前不给，12月之后又给了？农夫山泉股份有限公司：可以给，也可以不给。”“问：上诉人，张凯2013年12月前后的工作内容是否有变化？农夫山泉股份有限公司：没有。2013年12月调整为经理。”其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，农夫山泉股份有限公司解除与张凯劳动合同的依据为该公司的《亲属回避管理办法》第5条和第6条、《关于明确公司管理高压线行为的通知》第4条，作出处罚的依据为《员工奖惩条例》。经查，农夫山泉股份有限公司的《亲属回避管理办法》第5条规定了员工“亲属回避”的情形、原则及方法，第6条规定了员工“亲属回避”的申报流程；该公司的《关于明确公司管理高压线行为的通知》规定：“如果违反，公司将依据《员工奖惩条例》中的不可容忍行为处罚标准进行处罚”；该公司的《员工奖惩条例》5.3.4行政处罚中对不可容忍行为的处罚标准为：可给予降级（降薪）、撤职、留用察看、解除劳动合同。可见，农夫山泉股份有限公司的员工即使违反了《关于明确公司管理高压线行为的通知》，其处罚结果亦分为“降级（降薪）、撤职、留用察看、解除劳动合同”由轻到重四个档次。农夫山泉股份有限公司未提交证据证明，张凯违反《关于明确公司管理高压线行为的通知》，给该公司造成了严重的损害后果。张凯于2001年2月14日入职农夫山泉股份有限公司，至2015年12月20日已在该公司工作了近15年的时间，且已与该公司签订了无固定期限劳动合同。农夫山泉股份有限公司在未能证明张凯严重违反公司规章制度且给公司造成严重损害后果的情况下，直接采用最严厉的处罚手段，决定与张凯解除劳动合同，而没有给张凯留下改正错误或者向其解释说明的机会，属于处罚不当，显失公平。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”对于《亲属回避管理办法》和《关于明确公司管理高压线行为的通知》两项规章制度的制定过程，农夫山泉股份有限公司仅提交了加盖有“农夫山泉股份有限公司工会”印章的“工会意见”，而未提交职工会议记录等证据。依据现有证据，不能证明农夫山泉股份有限公司制定《亲属回避管理办法》和《关于明确公司管理高压线行为的通知》两项规章制度，经过了合法的程序协商、平等议定过程。农夫山泉股份有限公司解除与张凯的劳动合同，属于违法解除。一审法院判决农夫山泉股份有限公司向张凯支付违法解除劳动合同赔偿金264900元，并无不当。
对于2001年3月至2013年11月期间的加班费问题。张凯提交了其2013年12月至2015年12月工资表、2009年至2013年部分考勤表、牡丹灵通卡账户历史明细清单、证人证言等证据。经查，张凯2013年12月至2015年12月工资表与牡丹灵通卡账户历史明细清单相互印证，且据张凯陈述上述工资表、考勤表均调取自农夫山泉股份有限公司电脑工作系统记录。在张凯提交的工资表、考勤表上均存在明确的加班信息，故上述证据能够证明张凯于2013年12月至2015年12月期间加班的事实。经本院庭审询问，农夫山泉股份有限公司陈述张凯在2013年12月前后，工作内容没有变化。既然农夫山泉股份有限公司已经给付张凯2013年12月至2015年12月期间的加班费，且张凯在2013年12月前后工作内容没有变化，因此该公司也应给付张凯2001年3月至2013年11月期间的加班费。农夫山泉股份有限公司主张不给付张凯加班费的理由为：该公司实行“不定时工时制”，对于员工的加班费“可以给，也可以不给”。农夫山泉股份有限公司既未提交辽宁省或葫芦岛市劳动行政部门对张凯工作的“农夫山泉葫芦岛办事处”工作岗位实行不定时工时制的批复，且该主张亦与其2013年12月至2015年12月期间给付张凯加班费的事实相互矛盾。对于农夫山泉股份有限公司关于不应给付张凯加班费的主张，一审法院未予采信，并无不当。
对于农夫山泉股份有限公司应否给付张凯2015年7月至2015年12月工资差额的问题。农夫山泉股份有限公司与张凯在劳动合同中明确约定：“乙方（指张凯）同意按甲方（指农夫山泉股份有限公司）工作需要，在营销系统部门，担任销售岗位工作。”2015年7月1日，农夫山泉股份有限公司以张凯未完成业绩指标为由，将张凯由销售主任降为业务代表。无论是销售主任还是业务代表，均属于农夫山泉股份有限公司营销系统部门的销售岗位。张凯入职农夫山泉股份有限公司后，先是担任该公司的业务员，而后逐步被提升为销售主任、办事处经理。在未脱离双方劳动合同约定的“销售岗位”前提下，农夫山泉股份有限公司提升或者是降低张凯的工作职务，均应属该公司的企业自主经营权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”2015年7月1日，张凯被农夫山泉股份有限公司降低工作职务后，不仅未提出异议，而且继续在农夫山泉股份有限公司工作至解除劳动合同前。因此，张凯以农夫山泉股份有限公司变更其工作职务未采取书面形式为由，要求农夫山泉股份有限公司补发变更工作职务后的工资差额，缺乏事实和法律依据。一审法院对张凯的该项请求予以支持，属于适用法律错误，应予以纠正。
综上所述，农夫山泉股份有限公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。一审判决认定农夫山泉股份有限公司应给付张凯2015年7月至2015年12月工资差额26122元，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初3927号民事判决第一项、第二项，即农夫山泉股份有限公司支付张凯违法解除劳动合同赔偿金264900元；农夫山泉股份有限公司支付张凯2001年3月至2013年11月期间加班费139400元；
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初3927号民事判决第三项，即农夫山泉股份有限公司补发张凯2015年7月至2015年12月工资差额26122元；
三、上诉人农夫山泉股份有限公司无需向被上诉人张凯支付2015年7月至2015年12月的工资差额26122元；
四、驳回上诉人农夫山泉股份有限公司其他诉讼请求。
上述款项共计404300元，上诉人农夫山泉股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给被上诉人张凯。
一审案件受理费10元，由农夫山泉股份有限公司负担5元，由张凯负担5元；二审案件受理费10元，由农夫山泉股份有限公司负担5元，由张凯负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瞳
审判员 赵明航
审判员 朱 丹
二〇一八年六月十一日
书记员 孙敬伟
本判决书援引的相关法律条款:
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……”