重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0103民初16789号原告：ＸＸ和，男，1957年4月2日出生，汉族，住四川省珙县上罗镇。委托诉讼代理人：何中丽，重庆三大律师事务所律师。被告：重庆开中建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路9号第8层C#，统一社会信用代码91500103798039165W。法定代表人：唐卷胜，经理。委托诉讼代理人：程诚，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭程，重庆和茂律师事务所律师。第三人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层，统一社会信用代码9131000063126503X1。法定代表人：黄克斯，董事长。委托诉讼代理人：王怡，男，该公司员工。委托诉讼代理人：唐浩，男，该公司员工。原告ＸＸ和与被告重庆开中建筑劳务有限公司（以下简称开中劳务公司）、第三人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ和的委托诉讼代理人何中丽，被告开中劳务公司的委托诉讼代理人程诚、彭程，第三人中建八局的委托诉讼代理人唐浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ和向本院提出诉讼请求：请求确认原、被告从2017年2月10日到至今存在事实劳动关系。事实和理由：2017年2月10日，原告通过工友李洪全介绍，到被告处从事杂工工作，由被告施工员安排工作并考勤，具体工作地点是在第三人总承包的施工工地，即重庆来福士广场项目施工总承包工程B标段。2017年2月12日上午，被告单位施工员张强安排原告与工友雷昌树移动超压泵，在此过程中，原告摔倒受伤，经医院检查确认原告左脚跟骨及左手桡骨粉碎性骨折。被告未给原告购买社保，也未为原告申请工伤，致使原告无法享受工伤待遇。现原告为维护自己的合法权益，故起诉至法院。被告开中劳务公司辩称，原告在被告承接的来福士广场工地从事杂工，由其包工头叶发军安排工作，原、被告之间不存在劳动关系。第三人中建八局辩称，原告系被告杂工班组劳务工人，与第三人不存在劳动关系。第三人系重庆来福士广场B标段项目总承包人，被告系第三人招投标程序确定的T2塔楼主体结构劳务作业分包人。2017年2月11日，根据现场进度第三人通知被告将其作业范围内的T2塔楼北侧的超高压泵与泵管合拢，被告收到指令后安排原告等两名劳务工人实施作业，具体作业时间是2017年2月12日。本院经审理认定事实如下：2016年1月9日，中建八局（合同中称甲方）与开中劳务公司（合同中称乙方）签订《中国建筑第八工程局有限公司分包合同》，约定开中劳务公司承包T2塔楼及相应地下室裙楼主体工程，具体施工部位最终以甲方的书面确认部位为准，甲方并以此作为给乙方办理工程结算价款的依据；承包方式为包劳务、包中小型机具、实体外辅材；开工日期2015年11月1日，竣工日期2017年10月24日，合同工期总日历天数为723天，总日历天数与前述计划开工、完工日期计算的天数不一致时，以总日历天数为准（除非有甲方书面的工期顺延书）；合同还对其他权利义务进行了约定。2017年2月12日，中建八局要求开中劳务公司把T2塔楼北侧的超高压泵与泵管进行合拢。ＸＸ和在实施该项作业时受伤。2017年6月22日，ＸＸ和向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认ＸＸ和与开中劳务公司之间存在劳动关系。2017年7月3日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会向ＸＸ和出具编号2017-1052号《证明》，证明ＸＸ和的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形，ＸＸ和乃以本案请求诉至本院，要求处理。对于上述事实，双方当事人无争议，本院予以确认。对于当事人双方争议的ＸＸ和与开中劳务公司从2017年2月10日到至今是否存在劳动关系的事实。ＸＸ和举示了以下证据：1.工作服、工卡、考勤表（复印件），工作服系橘黄色马甲，上面印有“重庆开中”字样，工卡为白色卡，上述证据拟证明原告在被告处工作，且由被告发放工作服及工卡，被告的施工员对原告的工作进行考勤和安排。2.证人证言两份（符传钰、李洪全），拟证明原告在被告处工作，2017年2月12日在被告指定的工作地点工作时受伤。被告开中劳务公司质证认为：工作服、工卡的真实性予以认可，被告公司确实有类似工作服及工卡，但不能确定原告获取上述物品的来源；对考勤表的真实性不予认可，该证据系复印件；对符传钰的证人证言不予认可，其未出庭接受质证，对该证据的真实性无法确认；对李洪全的证人证言以其出庭陈述的内容为准。第三人中建八局质证认为：对工作服、工卡的真实性予以认可，来福士项目确实存在类似的工作服及工卡，但不能确定原告获取上述物品的来源；对考勤表的真实性不予认可，该证据系复印件；符传钰系我公司该项目员工，但原告出具的该份证人证言是否由其本人作出无法确认；对李洪全的证人证言的真实性及关联性均不予认可。本院经审查认为：对原告举示的工作服、工卡，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信，对原告举示的考勤表系复印件，且被告及第三人对其真实性均不予认可，故本院对其真实性不予采信。对符传钰的证言，其未出庭作证，该证言是否由其出具，原告未提交证据予以证明，本院对该证言不予采信。对李洪全的证言，因李洪全出庭作证，对其证明的内容以庭审陈述的内容为准。ＸＸ和还申请了证人李洪全出庭作证。李洪全当庭陈述：其在开中劳务公司打工，其到开中劳务公司做工系何工介绍。叶发军说差人，李洪全介绍了ＸＸ和到工地做工，介绍的具体时间不记得了，原告刚去几天就受伤了，工人进入工地工作时都没有签订劳动合同。平时工作是开中劳务公司的施工员负责安排，由具体安排工作的施工员负责签到，黄丽根据施工员汇总的考勤表发放工资，工作服、工帽由施工员带领在保管室领取。李洪全在扫高架桥时张强打电话告知原告受伤，让李洪全帮忙抬上车，原告做工的时候只有两个工人，张强在指挥，原告受伤后李洪全、张强、黄丽、刘长久、张伟一起送到附二院。证明原告在被告处工作且是由被告施工员安排工作和考勤，另外证人还证明了被告处考勤和发放工资的情况，他们都是由被告公司进行考勤和发放工资的，且都没有签订劳动合同。被告开中劳务公司对证人证言质证，对证人陈述的真实性无法确认，请求法院综合判定，即使证人陈述属实，也说明原告是由包工头叶发军招用并安排工作，与被告之间不存在劳动关系，同时也说明证人并未亲眼看到原告受伤的过程。第三人中建八局质证认为：对证人证言的真实性无法确认，且证人陈述的内容亦无法证明原、被告存在劳动关系。被告开中劳务公司为证明ＸＸ和与开中劳务公司从2017年2月10日到至今不存在劳动关系的事实举示了开中劳务公司（合同中称甲方）与案外人叶发军（合同中称乙方）签订《杂工班组承包协议》。该协议约定工程名称为重庆来福士广场项目（B标段）杂工工程，工程地点重庆市朝天门码头长江与嘉陵江交汇处；承包方式为包工不包料、包安全、包质量、包进度、包文明施工；结算方式如下：a.本工程合同价包干价150万元，b.其他包干价以外包工部分单价按公司单价表结算（以下子目未补充的部位及零星项目均按本单价结算）；c.签时工120元/工日；付款方式：1.经甲方验收合格后，按乙方完成工作量，每月底结算一次，由乙方填写进度款申请表。甲方每月十号左右按乙方上个月完成工程量的80%借支给乙方作为工人工资；2.甲方工程完工后，乙方工人大批退场时按工程量的90%支付给乙方，本项目验收竣工后三个月内结清100%；3.乙方必须按照现场实际发生工人人工费做民工工资表，工资表交由甲方并委托甲方按照工资表名单发放，代发工资在进度款中扣除（民工工资表只作进度款申请用，不得作为结算依据）；4.乙方必须在工程完工之日起一周内将结算资料移交至甲方项目部，并在二个月之内完成对数及签字审批手续，如乙方未能及时提交结算资料甲方将有权按合同价或低于合同价或按施工图纸计算工程量乘以合同单价结算；乙方进场工人必须按甲方要求穿带统一工作服及安全帽，安全帽与工作卡编号必须统一，工作服全部由甲方统一购置，其费用由双方各承担50%；合同还对其他内容进行了约定。拟证明被告将来福士广场杂工分包给了叶发军，原告所从事的工作由叶发军安排和管理，与被告无关。原告ＸＸ和质证认为：该分包合同没有落款时间，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且原告并不知晓该份合同，原告在被告处工作时也一直由被告的施工员进行工作安排和考勤。第三人中建八局质证认为：其并不清楚该份合同，对该合同的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为：对被告举示的证据系被告向本院档案室调取，本院对其真实性予以确认，对证明目的和证明内容本院将结合全案进行综合评定。第三人中建八局向本院提交下列证据：《中国建筑第八工程有限公司分包合同》《现场施工指令》《工作证明》，《工作证明》系开中劳务公司出具，载明：“兹证明ＸＸ和是我司杂工承包队叶发军杂工班组新招员工，主要从事杂工工作。”拟证明第三人于2017年2月11日向被告发出将T2塔楼北侧的超高压泵与泵管合拢的施工指令，该指令由被告施工员张强签收，原告是叶发军杂务班的班组人员。原告ＸＸ和对分包合同、现场施工指令的真实性、合法性、关联性均无异议，对工作证明中陈述原告在被告公司从事杂工工作这一事实予以认可，对其陈述叶发军系承接被告公司杂务这一事实不予认可。被告开中劳务公司对上述证据无异议。本院经审查认为：第三人中建八局举示的证据原、被告对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的和证明内容本院将结合全案进行综合评定。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，即用人单位提供劳动对象、劳动工具等劳动条件，劳动者提供劳动力，用人单位固定的向劳动者支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理的关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张与被告存在劳动关系，按照上述法律规定，原告有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，则由原告承担不利后果。本案中，原告ＸＸ和提交的工作服、工卡及第三人中建八局提交的《现场施工指令》《工作证明》及其陈述仅能证明ＸＸ和在来福士广场B标段做工时受伤，不能证明ＸＸ和与被告开中劳务公司之间具有劳动关系。另外开中劳务公司将该工程转包给案外人叶发军，原告申请出庭作证的证人李洪全庭审中亦陈述其介绍ＸＸ和到工地做工系叶发军表示工地差人，庭审中，原告未提交证据证明其到该工程做工系被告直接招录或者是被告授权叶发军为其招录原告做工，故原告要求确认其与被告开中劳务公司从2017年2月10日到至今存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决如下：驳回原告ＸＸ和的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告ＸＸ和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。代理审判员  阳元霞二〇一七年十一月十三日书 记 员  邓梦婷