四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终54号
原公诉机关峨眉山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1981年9月7日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民。2015年11月11日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，同年12月31日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
辩护人孙华，四川常公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，男，1982年10月13日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民。2015年11月13日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2016年1月6日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
原审被告人黄某某，男，1982年1月23日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民。2015年11月11日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月12日被取保候审。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人黄某某、杨某某、胡某犯开设赌场罪一案，于2015年1月11日作出（2015）峨眉刑初字第164号刑事判决。原审被告人杨某某、胡某不服，提出上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员周林、代理检察员张帆出庭履行职务。上诉人杨某某及其辩护人孙华、上诉人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2015年10月，被告人黄某某、杨某某、胡某三人商议后，决定投资开设赌场。之后，由黄某某、杨某某与峨眉山市绥山镇万年西路11号、13号门市房东签订租用合同，用于开设赌场。2015年10月18日，在黄某某购入一台八座“金鲨银鲨”大白鲨游戏机和一台八座捕鱼机后，开始营业赌场。赌场经营期间，黄某某全面负责赌场日常事情，杨某某负责对外协调，胡某协助黄某某维持赌场秩序，共计盈利14767元。2015年11月11日，公安机关查获了该赌场，并扣押了赌资1910元和相关赌博工具（一台八座“金鲨银鲨”大白鲨游戏机和一台八座捕鱼机）。经鉴定，该赌场设置的捕鱼机及金鲨银鲨游戏机为国家禁止设置的赌博机。案发后，被告人胡某于2015年11月13日到公安机关投案。被告人黄某某、杨某某因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月11日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，此次强制措施被羁押两天。
上述事实，有接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍证明、检查笔录、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、赌博工具照片、扣押清单、租房协议、赌博设施设备认定意见书、被告人供述、证人证言、辨认笔录等证据证实。
原审认为，被告人黄某某、杨某某、胡某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。胡某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。黄某某、杨某某、胡某自愿认罪，黄某某、杨某某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。黄某某、杨某某、胡某开设赌场盈利14767元，系违法所得，应当予以追缴。公安机关依法扣押的赌资1910元和相关赌博工具（一台八座“金鲨银鲨”大白鲨游戏机和一台八座捕鱼机）属供犯罪所用的财物和违禁品，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十四条，第六十七条第一款第三款之规定，判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；四、黄某某、杨某某、胡某开设赌场盈利的14767元人民币，予以追缴。公安机关依法扣押的赌资1910元人民币和相关赌博工具，予以没收。
上诉人杨某某对犯开设赌场罪无异议，上诉称：劝说胡某投案自首，有立功表现；系初犯，无前科；认罪态度好，如实供述；家庭困难；不具有社会危害性，应适用缓刑。请求撤销原审判决，对其适用缓刑。
上诉人杨某某的辩护人出示村委会对杨某某平时表现良好和家庭困难的证明，及杨某某与其他村民签订的土地承包经营权流转合同等材料，辩称：原判认定“杨某某负责协调外面社会上的事”过于宽泛，容易误解杨某某的责任与能量过大。证据表明杨某某属于在赌场门口守车、放风的辅助人员；杨某某规劝胡某投案自首，有立功表现，具有坦白情节，无犯罪前科，家庭困难，对其适用缓刑不具有社会危害性，故建议对杨某某适用缓刑。
上诉人胡某上诉称有自首、坦白情节，初犯，在赌场中只负责看守，所处位置并不重要，原审量刑过重。请求撤销原判发回重审或依法改判从轻处理并适用缓刑。
检察员质证认为杨某某的辩护人提交材料与本案事实和量刑无关联性。答辩称，现有证据不能证明杨某某规劝胡某自首的事实；原判量刑时已综合考虑杨某某认罪和初犯等情节；原判已认定胡某有自首情节和在本案中的作用，对胡某已依法从轻判处。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与适用的证据与一审一致。
另查明，黄某某在一审审理过程中已缴纳罚金一万元；二审审理过程中，上诉人杨某某缴纳罚金一万元；上诉人胡某缴纳罚金二千元。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、上诉人（原审被告人）胡某及原审被告人黄某某以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。杨某某的辩护人提出杨某某属于在赌场门口守车、放风的辅助人员的辩解意见和胡某提出只负责看守的辩解意见，均与查明事实不符，本院不予采信。上诉人杨某某及其辩护人提出杨某某规劝同案被告人胡某自首，有立功情节的意见，经查，胡某庭审供述其自首不是因杨某某劝说，而是自愿行为，故杨某某不具有立功情节。胡某有自首情节，主动缴纳部分罚金；黄某某、杨某某如实供述自己的罪行，自愿认罪，主动缴纳罚金；黄某某、杨某某、胡某系初犯。综合以上情节，本院认为，三原审被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，社会调查评估意见均同意纳入社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，本院决定对黄某某、杨某某、胡某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉刑初字第164号刑事判决的第四项，即“被告人黄某某、杨某某、胡某开设赌场盈利的14767元人民币，予以追缴。公安机关依法扣押的赌资1910元人民币和相关赌博工具，予以没收”；
二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉刑初字第164号刑事判决的第一、二、三项，即“被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元;被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元”；
三、原审被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴二千元，剩余八千元在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 玲
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 李 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金金额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对犯罪分子决定量刑的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪份子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。