浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行初289号
原告傅跃进，男，1959年3月3日出生，汉族，住杭州市上城区，
原告黄惠利，女，1969年3月19日出生，汉族，住杭州市上城区，
共同委托代理人姚品信，上海浩信（杭州）律师事务所律师。
被告杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人朱捷，该区政府法制办公室工作人员。
委托代理人章伟延，浙江汉博律师事务所律师。
原告傅跃进、黄惠利不服被告杭州市上城区人民政府（以下简称“上城区政府”）强制拆除其房屋的行为，于2017年7月19日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，于次日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案，原告傅跃进、黄惠利的共同委托代理人姚品信，被告上城区政府的委托代理人朱捷、章伟延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告傅跃进、黄惠利诉称：1.2017年6月14日，被告向原告下发了《限期拆除违法建筑公告》，要求原告于6月15日之前拆除海潮路100号存在的未取得建设工程规划许可证搭建的建筑物，逾期将予以强制拆除。次日，即6月16日，被告在未取得原告的同意之下，派人强行进入原告家中将位于海潮路100号的最上层建筑进行强制拆除。在实施强制拆除前，未告知原告享有陈述和申辩权，也未听取原告意见，未履行催告、公告程序，也未经相关部门认定原告的建筑系违法建筑而进行强制拆除，属违法行政行为。2.原告的房屋第三层部分于2003年前搭建，一直以来均无相关部门或相关人员告知该部分系违法建筑要求其拆除，且相对周围的其他房屋上的建筑物，其是最先建好的，属于历史遗留问题。被告应当根据实际情况和形成的历史原因进行详细的调查后，组织相关部门进行认定。被告却没有做任何调查和认定，也没有提供任何依据，更未给原告任何的陈述权、申辩权就认定其为违法建筑，并进行强制拆除，其行为缺乏事实依据，系违法。3.原告的房屋第三层部分于2003年前搭建，而《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日才施行，建造时城乡规划法根本还没有出台，不存在违反《中华人民共和国城乡规划法》。4.根据《浙江省违法建筑处置规定》第十六条规定，城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。被告仅仅在6月14日向原告发放一张限期拆除公告后，于16日就强制拆除，根本没有给原告提起复议或起诉的时间，其行为在程序上完全属于违法。5.行政强制法第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但被告没有给予相关权利，而是送达公告后第二天，强制拆除了原告房屋的上层建筑，直接导致该房屋漏水。综上，请求：1.确认被告的强制拆除行为违法；2.被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提供的证据有：
1.国有土地使用证；
2.房屋共有权证；
3.契证；
4.房屋所有权证；
证据1-4证明海潮路100号房屋系原告共同所有，三证齐全。
5.限期拆除违法建筑公告；
6.拆除前后的照片；
证据5-6证明被告向原告下发了《限期拆除违法建筑公告》，要求原告于6月15日之前拆除涉案房屋，逾期将予以强制拆除。次日，在未取得原告同意之下，强行将最上层建筑拆除。
7.谷歌地形图，证明涉案建筑在2007年前已经存在，不是2009年搭建的。
以上证据均系复印件。
被告上城区政府辩称：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第十五条和《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条的规定，被告具有对在辖区范围内违法建筑强制拆除的权力。2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《杭州市城乡规划条例》第三十条第一款及在1999年4月1日至2008年1月1日期间实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，均规定在城市规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县（市）人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。但案涉房屋被拆除部分的建造并未取得建设工程规划许可证。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款的规定，案涉房屋被拆除部分属违法建筑。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，本案中，原告建造案涉违法建筑的行为虽然早已完成，但所建造的违法建筑却一直存在继续状态，故被告适用违法行为继续状态期间所颁布生效的法律法规符合法律规定。3.案涉违法建筑应予以拆除被告早已告知。案涉房屋被拆除部分属违法建筑的事实，被告在2017年3月10日就向原告等存在相关违法建设行为的单位及住户发出过要求自行拆除的通告，但原告一直未自行拆除。在此情况下，被告于2017年6月14日再次要求原告自行拆除，故原告认为没有给予其陈述和申辩的时间不符合本案事实。综上，被告请求法院根据上述事实依法作出判决。
被告在法定期限内向本院提供的证据有：
1.通告，证明被告在2017年3月10日就已向原告等有违法建设行为的单位、住户发出通告要求自行拆除违法建筑。
2.照片，证明案涉被拆除建筑为违法建筑及被拆前的状况。
3.涉案房屋资料，证明涉案房屋合法建筑为一至二层，涉案被拆除部分第三层为违法建筑。
4.地形图，证明涉案被拆除部分应在2009年后建造。
以上证据均系复印件。
经庭审，原告对被告提供的证据质证如下：证据1关联性有异议，该通告不是针对原告而发，原告也没有见过；证据2真实性、合法性、关联性有异议，照片中第三层绿色彩钢瓦的建筑即是涉案被拆除房屋；证据3真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议；证据4与本案无关，涉案建筑在2003年前就已经存在。
被告对原告提供的证据质证如下：证据1-4三性没有异议，但不能证明涉案被拆除房屋为合法建筑；证据5没有异议；证据6照片现状与被告证据一致，但后面三张的真实性有异议；证据7三性均有异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-4与本案无关，不予采信；证据5能够证明被告在强拆之前向原告作出过限期拆除违法建筑公告，予以采信；证据6中证明涉案房屋被拆除前状况的照片，予以采信，其它照片真实性无法确认，不予采信；证据7形式和内容均无法确认，不予采信。被告提供的证据1不具有针对性，与本案的关联性无法确认，不予采信；证据2与原告提供的证据相互印证，予以采信；证据3与本案无关，不予采信；证据4能够证明涉案被拆除房屋形成于2009年之后，予以采信。
经审理查明，2017年6月14日，上城区政府向海潮路100号住户（傅跃进、黄惠利）作出《限期拆除违法建筑公告》，内容为：“你在位于上城区海潮路100号存在未取得建筑工程规划许可证搭建的建筑物（构筑物或其他设施），违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市城乡规划条例》等法律法规的规定，属违法建筑物。上城区政府已通告你于2017年3月17日前自行拆除该建筑，但你至今未拆除。现上城区政府再次责令你户于2017年6月15日前，对该违法建筑进行自行拆除。逾期不予拆除的，区政府将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、浙江省人民代表大会常务委员会《浙江省违法建筑处置规定》第十五条、第十六条及杭州市人民代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条之规定，对此建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。由此产生的费用及造成的经济损失，由你单位自行承担。”傅跃进、黄惠利当日收到该公告后，未自行拆除。2017年6月16日，上城区政府组织强制拆除了涉案房屋（第三层绿色彩钢瓦建筑）。傅跃进、黄惠利不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上城区政府虽认定了涉案被拆除房屋属于违法建筑，但其组织强制拆除傅跃进、黄惠利第三层房屋时，没有按照上述规定履行催告、听取意见、作出强制执行决定等程序，构成了违反法定程序，因被诉行为系强制拆除行为，不具有可撤销内容，依法应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认杭州市上城区人民政府于2017年6月16日强制拆除傅跃进、黄惠利户房屋的行为违法。
案件受理费人民币50元，由被告杭州市上城区人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。
审 判 长 吴宇龙
人民陪审员 朱志华
人民陪审员 李 慧
二〇一八年一月五日
书 记 员 汪金枝
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。