福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初285号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人张兴宝，男，1982年9月2日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月10日被取保候审；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人李筠，福建众高律师事务所律师。
被告人陈文华，女，1971年1月9日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住在福建省云霄县常山农场吉仔管区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
辩护人吴福清，福建旭恒律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉[2016]220号起诉书指控被告人张兴宝犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）、非法经营罪，被告人陈文华犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2016年11月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员颜瑾出庭支持公诉，被告人张兴宝及其辩护人李筠，被告人陈文华及其辩护人吴福清到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控：（一）关于非法经营的事实
2016年3月中旬，被告人张兴宝伙同张建宝（另案处理）经吴炎元（另案处理）介绍向胡惜梅（另案处理）租借位于诏安县四都镇田美村霞美自然村的简易搭盖寮棚用于储藏烟丝，并雇佣张某4、张某3（以上两人均另案处理）到该处进行搬卸烟丝。2016年4月11日，诏安县烟草专卖局在上述窝点查获烟丝440包。经诏安县价格认证中心鉴定，上述烟丝价值人民币419232元。
案发后，被告人张兴宝于2016年5月9日自动到诏安县公安局投案。
（二）关于生产、销售伪劣产品的事实
2016年4月初，被告人陈文华将位于云霄县常山开发区吉仔管区169号其房屋及一楼储物间出租给被告人张兴宝用于藏匿假冒香烟。同月9日，省、市、县烟草专卖局、省公安厅联合打假队在上述窝点查获假冒“555”、“牡丹”、“贵烟”等品牌伪劣香烟190箱，并抓获被告人陈文华。经鉴定，价值2590500元。
2016年4月初，被告人张兴宝向张某1租借位于常山农场吉仔管区180号的两间一楼储物间用于藏匿假冒香烟。同月9日，该窝点被省、市、县烟草专卖局、省公安厅联合打假队在上述窝点查获假冒“牡丹”、“黄山”、“云烟”等品牌伪劣香烟151箱。经鉴定，价值1114950元。
上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据为证。被告人张兴宝的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）、非法经营罪，应数罪并罚；被告人陈文华的行为构成追究生产、销售伪劣产品罪（未遂）。二被告人属生产、销售伪劣产品共同犯罪，系未遂；陈文华是从犯。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，依法判处。
被告人张兴宝对起诉书指控的事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪、认罚，请求对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。提出如下辩护意见：1.张兴宝的行为不构成数罪，应以生产、销售伪劣产品罪一罪处罚；2.张兴宝具有犯罪未遂、自首、立功、系从犯、认罪、认罚等法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，建议对张兴宝减轻处罚。
被告人陈文华辩解其出借房屋时，张兴宝没有说要藏匿假烟，到被查获时其才听打假人员说是假烟。其辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议。提出陈文华具有犯罪未遂、自首、系从犯、属初犯等法定、酌定从轻或减轻处罚情节发，建议对陈文华减轻处罚，给予宣告缓刑或免予除刑处罚的辩护意见。
经审理查明：（一）关于非法经营的事实
2016年3月初，张某2（另案处理）拟在诏安县寻找地点用于存放烟丝，伺机出售牟利。后联系被告人张兴宝帮助，张兴宝允诺。同年3月中旬，张兴宝经吴某2（已判刑）介绍，并与张某2实地察看后，向胡惜梅（已判刑）租借位于诏安县四都镇田美村霞美自然村的养鸭寮，用于储藏烟丝。见天后，张某2向他人购进一批烟丝，分3次运载至该养鸭寮，并雇佣张某4、张某3（以上两人均另案处理）将烟丝搬入该养鸭寮的一房间内储藏。2016年4月11日，诏安县烟草专卖局在上述窝点当场查获烟丝440包（每包20kg）。经鉴定，上述烟丝（已判没收）价值计419232元。
案发后，被告人张兴宝于2016年5月9日自动到诏安县公安局投案。归案后，被告人张兴宝动员同案人张建宝于2016年5月10日到诏安县公安局投案。
另查明，因发现张兴宝涉嫌犯罪正在云霄县公安局侦办中，诏安县公安局于2016年6月28日将张兴宝涉嫌上述犯罪的案件移送至云霄县公安局合并追诉。
在本案审理过程中，被告人张兴宝的亲属替其向本院预缴罚金20000元。
以上事实，被告人张兴宝及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有诏安县公安局关于张兴宝涉嫌非法经营案件移交函,诏安县公安局出具的扣押清单及打假物品入库清单、投案证明、到案经过，前科（劣迹）查询表，户籍证明，缴款收据，诏安县人民法院（2016）闽0624刑初188号刑事判决书；现场勘验、检查笔录及照片，诏安县四都镇田美村村委会出具的证明；诏安县价格认证中心出具的诏价认（2016）第058号价格鉴定结论意见书；证人胡某1、胡某2的证言；同案人张某2、吴某2、胡某3、张某4、张某3的供述，辨认笔录；被告人张兴宝的供述和辩解等证据为证，足以认定。
（二）关于生产、销售伪劣产品的事实
2016年4月初，被告人陈文华将位于云霄县常山开发区吉仔管区169号其房屋及一楼储物间出租给被告人张兴宝用于藏匿假冒香烟。同月9日，省、市、县烟草专卖局、省公安厅联合打假队在上述窝点查获假冒“555”、“牡丹”、“贵烟”等品牌伪劣香烟190箱，并抓获被告人陈文华。经鉴定，价值2590500元。
2016年4月初，被告人张兴宝向张某1租借位于常山农场吉仔管区180号的两间一楼储物间用于藏匿假冒香烟。同月9日，该窝点被省、市、县烟草专卖局、省公安厅联合打假队在上述窝点查获假冒“牡丹”、“黄山”、“云烟”等品牌伪劣香烟151箱。经鉴定，价值1114950元。
在本案审理过程中，被告人张兴宝的亲属替其向本院预缴罚金50000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实：
1.查获制假物品移交清单、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、云霄县烟草专卖局云烟专（2016）移字第0171、0170号案件移送函，证实省市县烟草局、公安厅、常山派出所于2016年4月9日将上述窝点查获的假冒卷烟移交给常山打假办入库，云霄县烟草专卖局将案件移送云霄县公安局。
2.云霄县公安局出具的到案经过，证实该局民警经布控于2016年6月13日23时许在云霄县常山开发去吉仔管区一出租房抓获被告人张兴宝；2016年4月9日10时许，省市县烟草专卖局、省公安厅联合打假队在云霄县常山开发区吉仔管区169号房屋内现场查获假冒成品烟114件，并控制了在该房屋居住的房屋主陈文华，同日将被告人陈文华移交常山派出所审查。
3.谭某2提供的房屋土地使用证、购房合同、房产证、房屋产权公证书，证实被查假烟的陈文华房屋是其于2007年黄世革购买的，原产权人系黄某。
4.张某1提供国有土地使用证，证实其常山华侨农场吉仔管区的房子用地登记的产权人为黎某。
5.云霄县常山华侨农场吉仔管理区出具的证明，证实吉仔管区169号房子即4号窝点及其配套的储物间即3号窝点的房子是吉仔管区村民陈文华所有的，而另外的两间储物间即1、2号窝点的房子是吉仔管区村民张某1所有的。
6.前科（劣迹）查询表，证实被告人张兴宝、陈文华无犯罪前科。
7．户籍证明，证实被告人张兴宝、陈文华，同案人吴某2、胡某3等及证人戴某、吴某1等人出生时间等身份信息。案发时，张兴宝、陈文华已达完全刑事责任年龄。
8.户口注销证明，证实张某5于2016年9月30日死亡。
9.现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场的地点、方位及概貌。
10.福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实经抽样鉴定，上述查获的烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.云霄县价格认证中心出具的云价鉴（2016）第240、237、238号检验鉴定意见书，证实陈文华的房屋及储物间内被查获的假冒卷烟价值合计2590500元；在张某1的储物间查获的假冒卷烟价值合计1114950元。
12.缴款收据，证实被告人张兴宝的亲属替其向本院预缴罚金50000元。
13.证人戴某的证言，证实2016年4月9日常山打假办在常山开发区吉仔管区查获假冒成品烟时，其和管区书记钟雪光有去现场。吉仔管区169号房屋、第三查获点的储物间的是谭某2和陈文华共同向黄某购买的，谭某2在外打工，平时陈文华在居住。陈文华在吴某1手袋加工厂做工。
14.证人张某1的证言，证实2016年4月9日，省烟草联合打假队在常山农场吉仔管区其家的二间储物间内查获假冒香烟，该二间储物间是其于2015年农历十二月借给张兴宝放东西的，当时张兴宝说是要放木炭，对被放假烟不知情。被查获时，其还在漳州打工，这次端午节从漳州回家时，看到二间储物间分别被喷标（1）（2）号。其全家十几年前就在芗城区租借房子，在漳州务工，只有过年过节时才回来祭拜祖先。不清楚张兴宝何时放进假烟。如果张兴宝说明存放假烟，其是不会借给的。张兴宝有给过其二次租金，一次在2016年春节前，那次他给了其500元，一次是在2016年春节后，那次给了800元，其与张兴宝没有商议租金。
15.证人吴某1的证言，证实陈文华在其手袋加工厂上班，四月初感冒咳嗽请了四五天假，四月六日才去上班。近段时间，其没有派陈文华去外地培训。陈文华平时都住在常山农场吉仔管区。有谭某2及她的小儿子和她住在一起。
16.证人谭某1的证言，证实其平时和母亲陈文华一起居住在常山农场吉仔管区169号，父亲谭某23月20日出外打工后没回来。陈文华卧室隔壁的房间平时是空的，房门经常关着。其不知道里面有没有放假烟。陈文华最近一个月都在家中，没有出远门，最远也是到吉仔管区的一个手袋厂上班。4月8日晚10是地，其去睡觉时，陈文华也在家中，没有离开。其没打电话告诉陈文华有人将一箱一箱的东西放进家里。
17.证人谭某2的证言，证实常山农场吉仔管区169号房是其妻子陈文华所有并居住的，其平时居住在自己常山农场吉仔管区151号。常山农场吉仔管区169号及配套的储物间3号的房子产权证及土地证是黄某的名字，黄某把房子给他侄儿黄世革，在2007年1月份，黄世革就把房子卖给陈文华。
18.被告人张兴宝供述和辩解及辨认、指认笔录，供认了上述的犯罪事实。辩解上述被查获的假烟的货主是云霄县云陵镇下坂村的朋友张某5，张某5叫要其替他找房储藏假烟，说每月要给其1000多元，但其还没有拿到。其向陈文华租房子时，有向其说明租房子是为了储藏假烟，向张某1借房子时，只是向其说明借房子是为了放置一些货物，没有向其说明是为了储藏假烟。不清楚张某5何时将假烟藏到陈文华家及张某1储物间。其还分别从相片中辨认了张某5、张某1，并指认了查获假烟的房屋及三间储物间。
19.被告人陈文华的供述和辩解及辨认笔录，在侦查阶段，陈文华多次供认了租房给张兴宝时，2016年4月1日中午，张兴宝到其家找其，说要寄假烟在其家，不超过一个月，给其1000元寄存费，如果被抓，他的房子给其住。其之前欠了张兴宝5000元，这1000元既可以当做还他的钱，又可以还人情，就把常山农场吉仔管区169号房门钥匙及一楼储藏间的钥匙给张兴宝，以便其寄存假烟。第二天早上，其就发现卧室有几件假烟，是张兴宝趁其睡觉时放进去。前后一共在其卧室隔壁房间放了114件、储藏间放了76件。之前因害怕受到处罚，所以向民警隐瞒事实，1000元的寄存费还没给。其还从一组12张相片中准确辨认了的张兴宝。
陈文华还曾辩解张兴宝租房时并没有告知要存放假冒卷烟，且假烟存放在其家中时，其到厦门培训做“冰袋”业务。
上述证据，能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。被告人张兴宝及其辩护人提出被查获的假冒卷烟系是张某5所有。经查，张某5已死亡，该辩护意见经公安机关查证未能得到证实，张兴宝及其辩护人亦未能提供证据证实该辩护意见。故该辩护意见没有事实依据，本院不予采信。被告人陈文华的辩护人提出陈文华具有投案的情节。经查，公安机关出具到案经过，证实陈文华系在现场被抓获的事实；且陈文华归案后捏造事实，否认其出租房屋给张兴宝藏匿假冒卷烟的犯罪事实。故陈文华的行为不具有投案主动性及如实供述犯罪事实的自首构成要件，依法不能认定为投案自首。故该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信。
本院认为，被告人张兴宝伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，数额合计419232元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪；张兴宝又伙同他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪活动，货值金额共计3705450元，陈文华明知张兴宝实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪活动，仍为其提供场所藏匿，货值金额共计2590500元，二被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究二被告人的刑事责任，对张兴宝实行数罪并罚。在非法经营的共同犯罪中，张兴宝起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；案发后，张兴宝能自动投案，如实供述非法经营的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；又能动员同案人投案，具有有利于国家和社会的突出表现，有立功表现，依法可从轻处罚。在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，张兴宝是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈文华是从犯，依法应当减轻处罚；因二被告人意志以外的原因，假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；归案后，张兴宝如实供述犯生产、销售伪劣产品罪的罪行，依法可从轻处罚；张兴宝认罪、认罚，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。张兴宝的辩护人提出张兴宝具有犯罪未遂、自首、立功、系从犯、认罪、认罚等法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，及陈文华的辩护人提出陈文华具有犯罪未遂、是从犯、初犯的情节，分别建议对张兴宝、陈文华减轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。但张兴宝的辩护人提出张兴宝的行为应以一罪处罚，及被告人陈文华的辩护人提出陈文华具有投案自首情节的辩护意见，与事实和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一款、第三款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第二项、第三项、第五条、第六条、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人张兴宝犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1000000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币1020000元；限于本判决生效之日起一个月内缴纳(罚金已缴70000元；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2024年12月13日止。）
二、被告人陈文华犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月；并处罚金人民币20000元，限于本判决生效之日起一个月内缴纳(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2018年10月9日止。）
三、查获的假冒“555”、“牡丹”、“贵烟”、“牡丹”、“黄山”、“云烟”等品牌伪劣卷烟计341箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 张德露
人民陪审员 黄荣生
二〇一七年六月二日
书 记 员 陈学良
附本案适用相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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