重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05244号
上诉人（原审原告）江林。
委托代理人董卫华。
上诉人（原审被告）重庆交通职业学院，住所地重庆市江津区双福新区学院大道7号，组织机构代码69121071-9。
法定代表人张伯全，董事长。
委托代理人黄亚。
上诉人江林、上诉人重庆交通职业学院因劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第03610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月6日，江林、重庆交通职业学院签订无固定期限《劳动合同》。合同约定江林到重庆交通职业学院单位从事施工员工作，每周至少休息1天，月工资9000元，合同期限从2012年1月28日起等。工作期间，江林的月工资从2013年4月起调整为12000元。2014年1月12日，江林向重庆交通职业学院提交申请，要求重庆交通职业学院不为其参加养老保险，重庆交通职业学院应承担的养老保险费在工资中支付给江林。2014年1月24日，江林离开重庆交通职业学院未再继续上班。2014年1月25日，重庆交通职业学院作出《关于江林（教学楼工程技术负责人）的开除决定》，以江林在工程施工中给重庆交通职业学院造成7万余元的损失为由决定开除江林，重庆交通职业学院的工作人员在开除决定上签名，并注明江林拒签解除劳动合同通知书，但江林对此予以否认，重庆交通职业学院未支付江林2013年12月和2014年1月工资各12000元，共计24000元。2014年2月19日，江林向重庆交通职业学院送达《解除劳动合同和要求支付工资、经济补偿金通知》，以重庆交通职业学院未为其参加社会保险、未支付2013年12月和2014年1月工资为由，要求重庆交通职业学院支付2013年12月和2014年1月的工资共计24000元以及解除劳动合同经济补偿金24000元。2014年3月3日，江林向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求重庆交通职业学院支付2013年12月和2014年1月工资各12000元；解除劳动合同经济补偿金24000元；双休日和法定节假日加班工资212491.64元；补缴2012年和2013年的社会保险费。仲裁委裁决重庆交通职业学院支付2013年12月和2014年1月工资共计24000元；解除劳动合同经济补偿金24000元，驳回江林的其他仲裁请求。
一审另查明，江林申请的证人冉伟在仲裁委员会庭审中证明“工地上未打考勤”。
一审审理中，江林申请的证人冉伟证明在与江林一起工作中除部分节假日外天天上班，有人负责打考勤，重庆交通职业学院没有安排江林休息，在问及证人冉伟重庆交通职业学院是否向其支付加班工资时，证人冉伟回答是“加班工资是算在工资里面的，是打卡里面的”。后证人因工伤于2013年3月离开重庆交通职业学院（工伤没有解决完）；证人田江证明其在2013年5月14日至2013年7月19日期间与江林一起工作，只要有工人施工，江林和证人就要上班，有人负责打考勤，重庆交通职业学院没有安排江林休息，也未支付加班工资。重庆交通职业学院不认可证人证言，称未对江林考勤。
江林一审诉称：江林于2012年1月到重庆交通职业学院单位从事工程施工工作，合同约定工资每月9000元，2013年4月调整为12000元。工作期间，江林天天上班，重庆交通职业学院未支付双休日及法定节假日加班工资，未给江林参加社会保险。2014年1月24日春节放假后，重庆交通职业学院未再通知江林上班，也不知道重庆交通职业学院作出的开除通知，重庆交通职业学院未支付江林2013年12月和2014年1月的工资。2014年2月17日，江林以重庆交通职业学院未支付工资等为由向重庆交通职业学院送达《解除劳动合同和要求支付工资、经济补偿金通知》。请求重庆交通职业学院支付江林2013年12月和2014年1月工资各12000元；解除劳动合同经济补偿金30000元；双休日和法定节假日加班工资212491.64元；重庆交通职业学院将应向社保部门补交的养老保险费支付给江林。
重庆交通职业学院一审辩称：江林在工作中给重庆交通职业学院造成了重大损失，重庆交通职业学院在江林邮寄解除劳动关系通知之前解除了与江林的劳动合同，重庆交通职业学院不应支付江林解除劳动合同经济补偿金。江林未提供加班的证据，重庆交通职业学院不应支付江林加班工资。江林自己要求不参加社会保险，重庆交通职业学院在工资中支付了江林社会保险费，不应再支付江林社会保险费。同意支付江林2013年12月和2014年1月工资各12000元，共计24000元，请求判决不向江林支付解除劳动合同经济补偿金、双休日和法定节假日加班工资及养老保险费。
一审法院认为：关于江林要求重庆交通职业学院支付2013年12月和2014年1月共计24000元工资的问题。重庆交通职业学院在审理中认可未支付江林2013年12月和2014年1月工资共计24000元，并同意支付江林，证明双方对此没有争议，江林的该请求该院予以支持。
关于江林要求重庆交通职业学院支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费提出解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。本案中，重庆交通职业学院主张双方的劳动合同于2014年1月25日开除决定作出时解除，对此仅提供其工作人员在开除决定上的签名，由于签名的人员系重庆交通职业学院的工作人员，与重庆交通职业学院存在利害关系，在重庆交通职业学院无其他相关证据佐证并证明开除决定送达江林的情况下，该证据不能证明江林、重庆交通职业学院于2014年1月25日解除了劳动合同。同时，重庆交通职业学院对未支付江林2013年12月和2014年1月工资并无异议，且江林向重庆交通职业学院提交的不参加基本养老保险的申请因违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》关于用人单位应为劳动者参加社会保险的强制性规定而无效，因此，江林以重庆交通职业学院未为其参加社会保险、未支付2013年12月和2014年1月工资为由向重庆交通职业学院提出解除劳动合同，重庆交通职业学院应依法支付江林解除劳动合同经济补偿金。重庆交通职业学院于2014年2月19日收到江林邮寄的解除劳动合同通知时，江林、重庆交通职业学院之间的劳动合同解除，依据劳动部办公厅《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函【劳办发（1996）191号】，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与用人单位保持劳动关系的时间，在计算经济补偿金时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，故江林的工作年限不足2年半。江林的月工资从2013年4月起由每月9000元调整为每月12000元，重庆交通职业学院应支付江林2013年12月和2014年1月工资各12000元，江林2013年2月19日至2013年2月28日期间的工资为3310.34元（9000元／月÷21.75天／月×8天）；江林于2014年1月24日自行离开重庆交通职业学院未上班，其2014年2月1日至2014年2月19日期间的工资为零，江林解除劳动合同前12个月的平均工资为11025.86元【（12000元×10月＋9000元＋3310.34元＋0元）÷12月】；重庆交通职业学院应支付江林解除劳动合同经济补偿金27564.65元（11025.86元／月×2.5月），江林超过部分的请求于法无据，该院不予支持。
关于江林要求重庆交通职业学院支付双休日和法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，江林主张加班费所提供的证据为证人证言，其中证人冉伟在仲裁庭审中证明“工地上未打考勤”，而在诉讼中又证明工地上有人打考勤，当问及重庆交通职业学院是否向其支付加班工资时，证人冉伟回答是加班工资算在工资里面打卡支付的，且证人冉伟与重庆交通职业学院存在工伤保险待遇纠纷，双方具有利害关系；证人田江证明只要工地上有工人上班，江林也要上班，与证人冉伟证明的除部分节假日外天天上班的证言存在明显的时间差异，且证人田江陈述在重庆交通职业学院单位的工作时间只有2个多月，又不能证明与重庆交通职业学院存在劳动关系，因此，江林提供的上述证言难以采信作为证明江林在双休日和法定节假日加班事实的证据。而且，用人单位是否对劳动者考勤，对哪些人员进行考勤以及如何考勤，用人单位可以自行决定，不能推定用人单位必然对劳动者考勤或用人单位必然存在考勤记录。另外，劳动合同虽然约定江林每周“至少”休息1天，但并不能证明江林每周工作6天或者休息日必然加班，且该约定也符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条对休息日最低保障的规定。综上，由于江林未能提供充分的证据证明其在双休日和法定节假日期间加班，其支付加班工资的请求依法不能成立，该院不予支持。
关于江林要求重庆交通职业学院将应向社保部门补交的养老保险费支付给江林的问题。用人单位应依法向社会保险部门缴纳社会保险费，江林要求重庆交通职业学院支付应缴纳给社会保险部门的社会保险费于法无据，其请求该院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第五十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第六十九条的规定，判决：一、重庆交通职业学院在本判决生效后五日内支付江林2013年12月和2014年1月工资共计24000元。二、重庆交通职业学院在本判决生效后五日内支付江林解除劳动合同经济补偿金27564.65元。三、驳回江林的其他诉讼请求。如果重庆交通职业学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆交通职业学院负担。
一审宣判后，江林不服一审判决，向本院提起上诉，请求支持江林关于经济补偿金、加班费和社保费的诉讼请求。主要事实和理由：1.江林为了施工需要，不分周末和法定节假日都要上班。江林举示的施工日志和证人证言能够证明加班事实。重庆交通职业学院有规范的管理制度，由专门到工地监督管理的人员负责考勤，但在庭审中重庆交通职业学院拒不出示考勤表，且没有举示安排江林休息的证据。2.重庆交通职业学院未给江林参加失业保险，造成江林无法享受相应的失业保险，给江林造成损失。3.经济补偿金应该是12000元乘以2.5。
重庆交通职业学院辩称：一审判决关于加班工资、社保的处理正确，对经济补偿金的计算方法正确。
一审宣判后，重庆交通职业学院不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判重庆交通职业学院支付江林工资21379元，不支付经济补偿金。主要事实和理由：江林2014年1月24日起就没有在重庆交通职业学院工作，因此交通职业学院欠付工资应为21379元。2.江林在工作中出现严重失职，给重庆交通职业学院造成重大经济损失。重庆交通职业学院作出解除江林劳动合同的决定符合法律规定，不应支付经济补偿金。
江林辩称：补发工资应是24000元。江林因重庆交通职业学院未交社保、拖欠工资提出解除劳动合同，应当获得经济补偿金。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于江林的2013年12月和2014年1月的工资，重庆交通职业学院在一审审理中已表示认可，一审判决对江林的该项请求予以支持，并无不当。
重庆交通职业学院称因江林给单位造成损失而解除了与江林的劳动合同，但重庆交通职业学院在本案中并不能举示充分证据证明江林给单位造成损失，亦未举示充分证据证明其将开除决定送达给了江林，因此，一审判决认定江林因重庆交通职业学院未参加保险、拖欠工资而解除劳动关系，认定正确。重庆交通职业学院应向江林支付经济补偿金。一审法院根据江林调整前后的工资，以及江林2月份未提供劳动的事实，将其经济补偿金的计算基数认定为11025.86元，并无不当。
关于加班费的问题。劳动者应对加班事实负举证责任。本案中，江林举示的施工日志系其自行书写，没有重庆交通职业学院的确认。江林举示的证人证言亦存在不一致之处。因此，江林举示的证据不足以证明其加班事实，一审法院对江林关于加班费的主张不予支持，并无不当。
江林提到的关于失业保险损失的理由，不包括在一审诉讼请求范围内，本院不予处理。江林在一审中提出的要求重庆交通职业学院将社保费支付给江林的诉讼请求，不符合法律规定，不应得到支持。
综上，重庆交通职业学院与江林的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由重庆交通职业学院负担10元，江林负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 向 奇