山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7116号
上诉人（原审原告）：山东通广传媒广告有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：孙纯雪，董事长。
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台德福润家酒店有限公司，住所地山东省烟台市。
法定代表人：衣悦旗，董事长。
上诉人山东通广传媒广告有限公司（以下简称通广公司）因与被上诉人烟台德福润家酒店有限公司（以下简称德福润家公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法向德福润家公司公告送达，并组成合议庭，开庭进行了审理。通广公司委托诉讼代理人刘国祥、徐小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通广公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、撤销第二项，依法改判德福润家公司支付违约金120000元、赔偿广告设施建设费用51401.94元和律师费14500元，合计185901.94元；2.一、二审诉讼费用由德福润家公司承担。事实和理由：一审判决认定通广公司无充分证据证明租赁合同终止履行的原因系德福润家公司违约，与事实严重不符。通广公司自始至终未向一审法院主张合同终止履行，而是主张合同因德福润家公司违约行为而中止履行，待合同具备履行条件后，仍应恢复合同履行。在通广公司未主张合同终止或解除的前提下，德福润家公司亦就合同是否应当解除，是否已经终止履行等放弃答辩、举证权益，在此情况下，一审判决认定合同已经终止履行，侵犯了通广公司与德福润家公司的合法诉权，应当纠正。根据租赁合同第二条、第三条的约定，租赁期限起始时间及租金支付时间均是附条件的，若条件无法满足，租赁起始时间不能计算，且通广公司已付租金应予退还，合同中止履行，待相应条件成熟后，合同恢复履行。租赁合同签订后，因德福润家公司原因导致通广公司未能使用涉案广告位并建设相应广告设施，由此给通广公司造成了建设费用损失、预期收益损失等经济损失，德福润家公司依约、依法均应承担相应违约责任，赔偿通广公司经济损失。德福润家公司放弃答辩、举证的权益，应视为德福润家公司对违约行为的认可，依法应当承担违约责任。一审判决一方面认定合同未能正常履行，德福润家公司构成了违约，又不判决其承担违约责任，属于认定事实错误。假设一审判决认为通广公司提交的相应证据无法充分认定德福润家公司违约，根据租赁合同第十条约定，亦应当认定德福润家公司支付通广公司因主张权益而产生的实现债权费用（律师费、诉讼费等）。通广公司主张的请求是返还租金并承担赔偿损失和相应违约金，均是基于未能有效履行合同，并非主张合同的变更解除或者中止撤销等事由，一审判决以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定认定通广公司应负举证责任，属于适用法律错误。通广公司的诉讼请求均有相应的证据支持，德福润家公司未能到庭答辩质证，一审法院应当予以认定。
德福润家公司未予答辩。
通广公司向一审法院起诉请求：德福润家公司向通广公司返还租金72000元、支付违约金120000元、赔偿广告设施建设费用51401.94元、赔偿律师费14500元。
一审法院认定事实：通广公司（乙方）与德福润家公司（甲方）签订《楼顶广告位租赁合同》一份，约定乙方租用甲方楼顶位置，位于烟台市芝罘区环山路6号，用于建设广告牌，从事广告经营；租赁时间共5年，从合同签订之日按实际施工日期为准计算租赁起始时间，施工准备期最多不超过2个月；每年租金为120000元。合同第三条约定，乙方应于签订合同后向甲方预付首年租金的10%，即12000元整，……待实际计租赁期起始后10日内支付首年租金的50%，即6万元整，使用满半年再支付余额48000元。合同第四条约定，甲方保证依法享有上述位置的处置租赁权，……甲方须向乙方提供相关产权等证明，并提供复印件作为合同的附件；甲方保证可以与楼主每年续约，从而保证乙方使用该位置五年，如因甲方不能及时续约造成广告牌无法正常使用，则甲方应承担乙方因此遭受的损失。合同第八条约定，合同签订后，双方应共同信守，若其他单位及个人对租赁事项有异议或主张权益，由甲方负责解决并承担相关费用，不得对乙方的正常使用和利益产生影响，否则视为违约。合同第十条约定，合同在履行期内，如一方单方面终止合同或违约，应按合同总标的额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部经济损失和预期收益，同时承担包括但不限于因纠纷形成的诉讼所产生的律师费、差旅费等各项费用。2013年12月10日，德福润家公司出具收款收据一份，载明：“今收到环山店楼顶广告外租广告位定金贰万（?20000）”，通广公司主张其中8000元为（2016）鲁0102民初4606号案件中合同项下10%租金。2014年5月5日，通广公司向德福润家公司转账支付10万元整，通广公司主张其中4万元为（2016）鲁0102民初4606号案件中合同项下50%租金。庭审中，通广公司主张租赁的起止时间为2014年5月5日至2019年5月5日。2014年4月17日，通广公司（甲方）与案外人烟台市帅源广告有限公司（乙方）签订《烟台德润福楼顶广告牌制作安装合同》一份，约定甲方委托乙方在烟台德润福楼顶进行广告牌制作安装工程，工程暂定价为93880元整，工程开始前首付总金额的30%，计28164元。2014年4月22日，通广公司向烟台市帅源广告有限公司转账支付28164元。2016年3月15日，烟台市帅源广告有限公司向通广公司发出《催款函》一份，载明：“合同履行过程中，出现人为因素干扰，导致合同无法如约继续履行，为此，我司实际损失共计51401.94元。敬请贵司接收此函后，将剩余应当支付的23237.94元工程款项支付我司”。庭审中，通广公司自认该23237.94元还未向烟台市帅源广告有限公司支付。通广公司主张其与德福润家公司签订的《楼顶广告位租赁合同》因实际产权人翟洪茂主张德福润家公司对广告位无处分权而终止履行，为证实其主张，通广公司提交（2014）莱山民三初字第453号民事裁定书一份。该裁定书证实，翟洪茂与衣悦旗、山东广电网络有限公司烟台分公司之间因房屋租赁合同发生纠纷，翟洪茂以衣悦旗作为被告、以山东广电网络有限公司烟台分公司作为第三人向烟台市莱山区人民法院提起诉讼，之后衣悦旗提出反诉，但翟洪茂、衣悦旗均于2015年6月12日提出撤诉申请，烟台市莱山区人民法院予以准许。本案中，通广公司委托山东新润律师事务所代理诉讼，并由山东通广传媒股份有限公司向山东新润律师事务所支出律师代理费14400元。通广公司主张，其为山东通广传媒股份有限公司的全资子公司，故律师代理费由山东通广传媒股份有限公司代为支付。另，通广公司主张，涉案广告牌因实际产权人阻止未能建设成功，故其将已安装上的广告牌框架以3000元价格转让给了实际产权人授权使用的山东广电网络有限公司烟台分公司。
一审法院认为，德福润家公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未在庭前提交书面答辩状及证据，视为其自动放弃答辩、举证及质证的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”通广公司与德福润家公司签订《楼顶广告位租赁合同》并支付租赁费后，德福润家公司应当履行将广告位交付通广公司使用并保证通广公司在合同期内正常使用的义务。通广公司主张其未能实际使用涉案广告位，对此，若德福润家公司有异议，应当举证证明通广公司对涉案广告位的使用情况，但德福润家公司未提交相关证据予以证明，故对通广公司主张其未实际使用涉案广告位的事实予以采信。因通广公司未实际使用租赁物，其要求德福润家公司返还租金72000元的诉讼请求，应予支持。对通广公司要求德福润家公司支付违约金120000元、赔偿广告设施建设费用51401.94元、支付律师费14500元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”通广公司主张其与德福润家公司签订的《楼顶广告位租赁合同》因实际产权人翟洪茂的阻挠而终止履行，但对此未提交证据予以证明，其提交的（2014）莱山民三初字第453号民事裁定书仅能证明翟洪茂与衣悦旗、山东广电网络有限公司烟台分公司之间曾因房屋租赁合同发生纠纷，但无法证实与涉案广告位的关联性，也无法证实案外人翟洪茂实施了阻挠合同履行的行为。因此，通广公司主张涉案租赁合同系因实际产权人阻挠而终止的事实，证据不足。同时，通广公司亦未提交其他证据证明涉案租赁合同终止履行的原因系德福润家公司的违约行为导致的，故其要求德福润家公司支付违约金、律师费、赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款之规定，判决：一、德福润家公司于判决生效之日起十日内向通广公司返还租金72000元；二、驳回通广公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，由通广公司负担3730元，德福润家公司负担1440元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，通广公司系主张德福润家公司对广告位无处分权而导致《楼顶广告位租赁合同》终止履行，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，通广公司应对其主张的德福润家公司对广告位无处分权的违约事实承担举证责任。通广公司为证实德福润家公司违约，提交的证据系烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民三初字第453号民事裁定书和烟台市中级人民法院（2015）烟民辖终字第11号民事裁定书。（2014）莱山民三初字第453号民事裁定书的结果系准许当事人翟洪茂、衣悦旗撤回起诉和反诉。（2015）烟民辖终字第11号民事裁定书，系案外人翟洪茂与德福润家公司法定代表人衣悦旗之间就房产租赁合同纠纷发生的管辖权争议。该裁定虽然表明，争议房屋坐落在烟台市芝罘区环山路6号，与本案租赁的楼顶广告位系同一位置。但该裁定内容无法证实实际产权人即为翟洪茂，亦不能由此证实德福润家公司对广告位无处分权。因此，通广公司的上述举证，不能证实《楼顶广告位租赁合同》系因实际产权人翟洪茂主张德福润家公司对广告位无处分权而终止履行。故一审判决认定通广公司关于租赁合同终止履行的原因系德福润家公司违约行为导致的主张证据不足并无不当。综上所述，通广公司的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4018元，由山东通广传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一七年十二月六日
书记员 孙红杰