广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7165号
上诉人（原审原告）：刘欣燃，住河南省睢县。
委托代理人：易彪，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州远想生物科技有限公司，住所地：广州市天河区（仅限办公用途）（不可作厂房使用）。
法定代表人：凌雪梅，监事。
委托代理人：秦光，系该司职员。
上诉人刘欣燃与被上诉人广州远想生物科技有限公司劳动争议纠纷一案，上诉人刘欣燃不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘欣燃于2011年11月1日入职远想公司处工作。远想公司与刘欣燃签订一份期限从2011年11月2日起至2014年11月2日止的《劳动合同》，其中试用期从2011年11月2日起至2012年2月2日止。该《劳动合同》约定刘欣燃担任伊肤泉事业部初级商务主任；约定刘欣燃执行标准工时制，即每天工作8小�，每周工作5天，每周工作时间不超过44小时，至少休息一天；约定远想公司每月15日以货币形式支付刘欣燃上月工资，月工资按员工《岗位联络书》制定标准执行。刘欣燃在职期间的工作岗位被调整过一次，即高级商务主任。远想公司从2012年10月起为刘欣燃缴纳社会保险费。远想公司为刘欣燃配发了公共邮箱。
刘欣燃提交《2014年7月至2014年10月工资》拟证明其月工资由岗位工资3800元+实际绩效工资（不固定）+提成+广州市外出差补贴（不固定）+非出差补贴（交通+餐补）（不固定）+通讯补贴300元+电脑补贴100元构成；提交《病例本》、《入院记录》、《出院记录7份》和《诊断证明书》拟证明其于2012年8月31日在办公场所扭伤左脚，于当日17时29分因“扭伤至左膝疼痛伴右下肢活动受限1小时”急诊入住暨南大学附属第一医院治疗至2012年9月11日，诊断为左膑骨撕脱骨折、左股骨外侧髁撕唾脱骨折；后因左膝疼痛，先后多次入住南方医科大学第三附属医院（2013年7月8日至22日、2014年3月13日至31日、2014年5月9日至21日）、中山大学第一医院东院（2014年6月30日至7月14日、9月22日至10月13日、12月1日至2014年12月18日）、广州中医药大学第一附属医院治疗（2015年4月7日至2015年4月15日），分别诊断为左膝创伤性关节炎、左膝外侧半月板前角损伤、左膝髌骨撕脱性骨折术后、左膝髌骨软化症等；拟证明其于今年4月份在广州中医药大学第一附属医院住院治疗后，医生建议：1、患者康复治疗需约半年时间，治疗费用约5万元；2、按出院前指导坚持行功能锻炼；3、定期复诊；拟证明远想公司一直未为其申请工伤；提交《收费票据》拟证明其8次入院治疗共115天；拟证明其住院治疗期间共花费医疗费92928.78元，其中广州职�医保支付62105.93元，刘欣燃个人缴费30822.85元（南方医科大学第三附属医院43439.91元、个人缴费14863.79元，中山大学附属第一医院37523.77元、个人缴费12086.29元，广州中医药大学第一附属医院11965.1元、个人缴费3872.77元）；拟证明其在2014年至2015年期间门诊治疗共花费医疗费7805.4元，其中职工医保支付967.4元，刘欣燃个人缴费6838元（南方医科大学第三附属医院588元均是个人缴费，中山大学附属第一医院2428元均是个人缴费，广州中医药大学第一附属医院1022.14元均是个人缴费，广东省中医院3744.26元、个人缴费2776.86元，其他23元均是个人缴费）；拟证明远想公司至今未为其报销上述医疗费；提交《电子邮件》和《意外险及××险客户理赔通知书》拟证明远想公司于2012年10月12日向其发送关于受伤理赔及工资发放的信息同步邮件；该邮件内容：……3、关于平安理赔中已经快递给�安公司交案了……，现平安未出正式同意文件，正跟进此事，同时平安回复说报销比例和社保报销比例是一致的。4、关于你昨天提到平安不能报销部分要求社保报销问题，我昨天……，变更完你的个人信息后补全1—9月份的社保，你也表示同意。5、今天我亲自去了地税局为你办理变更社保的事项……现今天已更改成功，同时为你办理了1—9月份社保补交手续，于是按正常办理了补交手续。6、……因你认为不确定是否可以报销成功存在风险不同意补交1—9月份社保，目前已取消了补交1—9月份的社保手续，请现在再次确定，如不愿补交，我们将不补交，如愿意补交，我们将按手续正常补交……。7、关于最终理赔金额等平安理赔流程处理完后及时知会你。拟证明其于2012年10月15日回复远想公司关于受伤理赔及工资发放的信息同步邮件；该邮件内容：……二、本人同意公司补交我的1—9月份的社保；拟证明中国平安财产保险股份有限公司于2012年11月13日将理赔金额9929.4元拨付给了刘欣燃；拟证明远想公司在其入职时，未为其办理社会保险，致使其不能享受医疗保险；拟证明远想公司是知悉其工伤发生的过程，因没有购买社会保险才以商业保险的方式为其进行理赔；提交《法医鉴定意见书》和《发票》拟证明其于2014年12月8日向中山大学法医鉴定中心提出伤残评定鉴定，中山大学法医鉴定中心于2014年12月12日作出中大法鉴中心[2014]临鉴字第L50975号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为刘欣燃身体所受损伤综合评定为职工工伤九级伤残；拟证明远想公司一直未为其申请工伤而导致其本人申请司法鉴定；拟证明其缴纳司法鉴定费980元，远想公司至今未给予其报销；提交《不予受理工伤认定决定书》拟证明其于2012年8月31日在办公室场所发生左脚�伤时，因为没有相关法律意识，没有及时申报工伤认定，直至2015年4月16日才向广州市天河区人力资源与社会保障局提交工伤认定材料，广州市天河区人力资源与社会保障局于2015年4月20日以其于2012年8月31日受伤的时间已经超过了工伤认定申请的有效时限而作出穗天人社工伤[2015]6号《不予受理工伤认定决定书》，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，远想公司应承担其发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用；提交《终止劳动合同通知书》拟证明其与远想公司签订书面劳动合同后，远想公司从未将一份劳动合同交其持有，其认为该份劳动合同期限应是4-5年，劳动合同到期时间并不是2014年11月2日，远想公司以劳动合同于2014年11月2日到期为由终止与其的劳动合同，远想公司终止劳动合同的行为属违法解除，应支付其违法解除劳动合同赔偿金；同时刘欣燃主张其停工留薪期工资远想公司至今未支付；主张其发生工伤事故后，住院治疗期间的护理费73000元、交通费5000元和住院伙食补助费11500元远想公司至今未支付；主张远想公司至今未支付其一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金475000元；主张在职期间无需考勤，而远想公司从未安排其休年休假，亦为支付未休年休假的工资。远想公司对刘欣燃提交的《2014年7月至2014年10月工资》以无其加盖公章为由不予确认；对《病历本》。《入院记录》、《出院记录7份》、《诊断证明书》和《收费票据》以与其无关为由均不予确认；对《电子邮件》和《意外险及××险客户理赔通知书》均不予确认；对《法医鉴定意见书》和《发票》的真实性均予以确认，关联性和合法性均不予确认；对《不予受理工伤认定决定书》的真实性和合法性予以确认，关联性不予确认；对《终止劳动合同通知书》予以确认。
远想公司提交《2011年11月至2012年8月工资》拟证明刘欣燃在该期间的月工资由岗位工资2000元﹢其他款项（不固定）﹢通讯补贴250元构成；提交《2013年11月至2014年10月工资》拟证明刘欣燃在该期间的月工资由岗位工资3800元﹢其他款项（不固定）﹢非出差补贴（交通﹢餐补）（不固定）﹢通讯补贴300元构成；同时主张刘欣燃未入职其公司前，因在地税部门办理社会保险时所登陆的姓名与入职其公司后身份证的姓名不一致，而导致其无法在刘欣燃入职时及时为刘欣燃办理社会保险，其于2012年12月已为刘欣燃补交了之前的社会保险费；主张刘欣燃不是在公司上班时受伤的，刘欣燃受伤后也一直未告知其发生受伤的具体时间、地点及原因，只知道刘欣燃当时请病假，而其一直未为刘欣燃申报工伤认定不是其的过错，且刘欣燃要求其支付工伤待�无法律依据，故其不应当承担刘欣燃受伤所产生的相关费用；主张其为员工购买了意外伤害保险，故其于2012年11月6日向中国平安财产保险股份有限公司为刘欣燃申报了意外伤害保险，并获得了理赔；主张其要求刘欣燃采用填写工作日志和报销发票证明出勤的形式对刘欣燃进行考勤，其在2014年4月份安排了刘欣燃休年休假，故其无需支付刘欣燃未休年休假的工资；主张其与刘欣燃签订的劳动合同于2014年11月2日期满，其于2014年11月2日后先后5次书面通知刘欣燃，告知刘欣燃双方的劳动合同自2014年11月2日期满后终止，之后亦与刘欣燃就终止劳动合同的经济补偿金进行过协商，且刘欣燃从未提出过异议；并提交《终止劳动合同通知书》、《电子邮件》、《快递单及证明》、《2011年11月至2012年8月工资》、《2013年11月至2014年10月工资》、《工作日志》和《2014年1月至2014年10月考勤统计》予以证明。刘欣燃对远想公司提交的《终止劳动合同通知书》和《电子邮件》均予以确认；对《快递单及证明》、《2011年11月至2012年8月工资》、《2013年11月至2014年10月工资》和《2014年1月至2014年10月考勤统计》均不予确认；对《工作日志》以远想公司从未安排其休年休假为由不予确认。
刘欣燃提交的《2014年7月至2014年10月工资》与远想公司提交的《2013年11月至2014年10月工资》相同月份工资的构成、应发数和实发数均不同。
远想公司提交的《2011年11月至2012年8月工资》记录刘欣燃该期间的月平均工资为9953.51元。提交的《2013年11月至2014年10月工资》记录刘欣燃2013年11月至2014年10月期间的工资应发数分别为：16148元、25164元、5444.4元、12849元、3773.53元、2475.54元、13707.93元、17824.86元、18121.74元、17641.89元、25415.6元、23112.23元；记录刘欣燃该期�的月平均工资15139.89元。刘欣燃对远想公司上述证据不认可，主张系远想公司伪造。
远想公司提交的《2014年1月至2014年10月考勤统计》记录市外出差情况（含休息日）：1月12天、2月13天、3月9天、7月6天、8月23天、9月14天；记录病假情况（不含休息日）：1月5天、2月2天、3月8天、4月17天、5月22天、6月21天、7月18天、9月7天、10月23天；记录实际出勤天数：1月21天、2月17天、3月19天、4月21天、6月3天、7月8天、8月24天、9月15天、10月6天；记录刘欣燃在1月、4月各休年休假3天、5天。
远想公司提交的《电子邮件》载明远想公司于2014年12月10日被向刘欣燃发送了到期终止劳动合同通知书的邮件。
远想公司提交的《快递单及证明》载明远想公司于2015年3月17日两次向刘欣燃投递了两份解除劳动合同通知书。
远想公司每月15日以银行转账形式支�刘欣燃上月工资，每月工资条发至刘欣燃的邮箱；工资结算至2014年10月31日。远想公司主张工资无需刘欣燃签收，刘欣燃则主张有签收的工资单，但原件被远想公司保留。
刘欣燃还提交了公证书，对其提交的工资单等相关邮件进行了公证，拟证明远想公司在2013年7月工资单备注一栏明确认可其受伤为工伤。远想公司则主张刘欣燃上述证据系超出举证期限提交的，同时亦不确认该证据的三性，相关邮件内容也不能代表公司意见。
刘欣燃主张其离职前十二月月平均工资为23303.43元，受伤前月平均工资为14602.46元，远想公司对此有异议，主张刘欣燃离职前十二月月平均工资为13435.58元。刘欣燃有提交相应银行记录拟证明其除了每月定期发放的工资外还有相应提成和奖金，该数额也应纳入其离职前十二月月平均工资中。根据刘欣燃提交的银行记录显示刘欣燃账户除了定期发放的工资外还在2014年4月至10月期间有38491.27元汇入。远想公司对刘欣燃上述证据及主张有异议，主张系刘欣燃超出举证期限提交，且认为转载金额不能等同于刘欣燃的工资收入，刘欣燃所述的转载记录不仅仅包括工资，还包括其他如年终奖、通讯补贴、交通补贴、出差补贴等不固定收入。
刘欣燃确认远想公司有实施考勤，但主张该考勤系由其工作人员单方记录，没有将考勤结果给刘欣燃。
远想公司主张刘欣燃最后工作日系2014年10月31日，刘欣燃则主张系2014年11月2日，表示远想公司出具的相关终止劳动合同通知书明有载明。
刘欣燃于2015年4月16日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1、终止劳动合同赔偿金17500元，经济补偿金87500元；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计475000元；3、鉴定费980元；4、2011年11月1日至2014年11月2日期间未休年休假工资103448.27元；5、治疗工伤的医疗费44936.28元；6、住院伙食补助费11500元；7、停工留薪期工资300000元、护理费73000元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2015）第867号裁决书，裁决:1、远想公司自本裁决生效之日起起十日内一次性支付刘欣燃违法解除劳动关系赔偿金106679.23元；2、驳回刘欣燃本案其他仲裁请求。刘欣燃不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：刘欣燃、远想公司双方依法建立了劳动关系，双方的合法权益均应受到法律的保护。
关于解除劳动关系的问题。仲裁裁决已经认定远想公司系违法解除劳动关系，远想公司对仲裁裁决未起诉，应视为对此无异议，同时结合本案查明事实，原审法院确认远想公司系违�解除劳动关系，依法应支付刘欣燃解除劳动关系赔偿金。另刘欣燃离职前十二月月平均工资的问题，原审法院认为应按照刘欣燃全部应得工资计算，包括单位代扣的个人公积金、社保、个税等以及其他如年终奖、通讯补贴、交通补贴、出差补贴等不固定收入。经审查刘欣燃提交的银行记录及双方提交的工资单等证据，原审法院认为刘欣燃离职前十二月月平均工资已经超出广州市上一年度即2013年社会平均工资5808元的3倍，故应按照17424元（5808元×3倍）计算。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，远想公司应依法向刘欣燃支付违法解除劳动关系的赔偿金121968元（17424元×3.5个月×2倍）。另刘欣燃还要求支付终止劳动合同经济补偿金，因原审法院已经支持刘欣燃解除劳动关系的赔偿金，故对其该项请求，原审法院依法不予支持。
关于支付未休年休假的工资报酬问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，刘欣燃要求远想公司支付2014年1月1日前的未休年休假的工资已过仲裁时效。同时双方确认刘欣燃系有考勤，远想公司亦有提交的《2014年1月至2014年10月考勤统计》，虽然刘欣燃对上述考勤记录不予确认，但并无相反证据予以反驳，故原审法院对上述考勤记录予以采纳。该《2014年1月至2014年10月考勤统计》记录刘欣燃在2014年1月、4月各休年休假3天、5天，同时亦有注明刘欣燃年假天数已经休完，此外，假使刘欣燃上述天数确未休年假，但结合刘欣燃上述期间的病假天数等情形用人单位亦无需再安排年休假，故原审法院认定刘欣燃2014年的年休假已经休完。综上，刘欣燃要求远想公司支付2011年11月1日至2014年11月2日期间未休年休假工资的请求缺乏依据，原审法院不予支持。
关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食费、交通费和护理费、停工留薪期工资、支付治疗工伤医疗费和后续医疗费、交通费等问题。因刘欣燃在本案中未提交相应工伤认定书证明其已经经相关法定工伤认定部门认定为工伤，其提交的工资单等证据亦不能以此认定其已经被用人单位明确认定属于工伤（且用人单位亦非法定工伤认定部门且用人单位在本案亦明确否认其受伤属于工伤）。故刘欣燃的上述请求缺乏依据，原审法院不予支持。
关于刘欣燃主张2014年11月1日至2日的工资问题，虽然远想公司所出具的相关终止劳动合同通知书明确载明刘欣燃最后工作日为2014年11月2日，但经审查，2014年11月1日和2日为周末休息日，并非工作日，刘欣燃也未能提供证据证明其在该两天有为远想公司提供过劳动，�刘欣燃在仲裁时也未提交远想公司有拖欠2014年11月份的工资，故原审法院对刘欣燃该项请求不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州远想生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付刘欣燃违法解除劳动关系赔偿金121968元；二、驳回刘欣燃的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州远想生物科技有限公司负担。
判后，刘欣燃不服原审判决向本院提起上诉称：一、有充分证据证明远想公司知晓并认可刘欣燃遭受工伤事故伤害，2014年7月工资单备注一栏明确认可刘欣燃受伤为工伤，可与公证书、2014年1月至10月工资单、银行转账记录相互印证；二、根据社保缴费历史明细表，远想公司未依法为刘欣燃参加工伤保险，至今未申请工伤认定；三、根据《工伤保险条例》第十七条第一款、《广东省工伤保险条例》第十二条第一款，远想公司有法定义务为刘欣燃提出工伤认定申请；四、根据《工伤保险条例》第十七条第四款，远想公司未提交工伤认定申请的，应向刘欣燃支付工伤待遇等有关费用；五、刘欣燃遭受工伤事故伤害属实，如果既不能通过劳动争议主张工伤保险待遇，又不能主张侵权赔偿，将严重违反基本公平正义原则。故上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、远想公司支付一次性伤残补助金、工伤�疗补助金、伤残就业补助金合计475000元（25000元×19个月）；三、远想公司支付鉴定费用980元；四、远想公司支付治疗工伤的医疗费44936.28元、后续治疗费5万元、治疗工伤的交通费5000元；五、远想公司支付住院伙食补助费11500元（115天×100元/天）；六、远想公司支付停工留薪期工资300000元（25000元/月×12个月）、护理费73000元（200元/天×365天）。
远想公司答辩称：不同意刘欣燃的上诉请求，也不同意原审判决。原审法院对违法解除的事实和平均工资的认定错误。
原审法院查明事实属实。
本院审理期间，刘欣燃申请两位证人出庭作证，拟证明刘欣燃是上班时间在办公室摔伤，有多名同事在场，且是同事把刘欣燃送到医院，远想公司对刘欣燃受伤是清楚的，刘欣燃因为当时没有参加工伤保险，所以没有申报工伤。证人甄某乙陈述：“·····�2012年中元节即8月31日，······到了下午听到有人说有同事在洗手间摔倒了，具体时间记不清楚，但当时我正在给客户打电话，我两点前是不会给客户打电话的。我去看的时候，在茶水间看到很多同事围住上诉人，上诉人膝盖受伤了。(刘欣燃当时穿的鞋)应该是便鞋。上诉人受伤后在茶水间停留了不超过一个小时，由同事送她到华侨医院。从公司到华侨医院开车不超过15分钟，背过去不超过半个小时。很多同事当天在医院陪上诉人，我是在上诉人受伤后几天回成都前去医院看过她。2012、2013年时开始使用公司邮箱，我邮箱是ZZR@lthink.net，邮箱是公司申请的，给我们原始密码给我们使用，我自己没有申请过。刚开始是给过工资单，最后以电子版工资单发到我上述邮箱。我是听到有同事说上诉人在洗手间摔伤，我过去看时上诉人坐在茶水间的按摩椅上。（摔伤地点是在）无线电集团里面。”证人林某乙陈述：“上诉人受伤是我接她出院的，受伤后的保险理赔是我办理的。上诉人受伤时我不在公司，我是听同事说她在公司洗手间滑倒，同事把她送进医院，具体是哪一天不清楚。”远想公司质证认为，两证人证言都均未提到刘欣燃受伤的准确时间和地点，不能证明刘欣燃是在办公时间和办公地点受伤，因此不能证明是在远想公司受伤的事实，不属于工伤。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于工伤待遇问题。刘欣燃未提交相应工伤认定书证明其已经经相关法定工伤认定部门认定为工伤，且用人单位在本案中亦明确否认其受伤属于工伤。故刘欣燃的上诉请求缺乏事实和法律依据。至于刘欣燃是否因工�原因受伤及是否应由用人单位承担相应民事赔偿责任，本案劳动争议不予审查，刘欣燃可另循法律途径解决。本院审理期间，刘欣燃既未有新的事实与理由，也未提交有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘欣燃的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由刘欣燃负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年六月二日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅