河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）东商初字第519号 原告北京中艺时美装饰工程有限公司（反诉被告，以下简称原告），住所地北京市通州区中关村科技园区通州园国际种业科技园区聚和七街1-229. 法定代表人张静，经理。 委托代理人王爱虎，公司经理。 委托代理人宋卫山，北京市华舟律师事务所律师。 被告张家口南街北巷餐饮管理有限公司（反诉原告，以下简称被告），住所地张家口市高新区工业南路农业局家属楼1-1-101。 法定代表人王耀雪，经理。 委托代理人田禾，河北华研律师事务所律师。 原告北京中艺时美装饰工程有限公司诉被告张家口南街北巷餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王爱虎、宋卫山，被告的法定代表人王耀雪、田禾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款935382.54元；2、判令被告支付违约金200000元；3、被告承担全部诉讼费用。事实理由：2014年8月12日，原被告签订《装饰装修工程施工合同》，约定原告为被告完成位于张家口市桥东区银座商场五层的“绿茶餐厅装饰装修工程”。合同价款800000元，并对责任、工期、工程质量、验收、价款的结算、违约责任进行了约定。合同签订后，原告如约完成合同并应被告请求，增加了工程量，增加工程量为535382.54元。工程完工后，被告在未进行验收的情况下就投入使用，而应付工程款只在开工初期支付了400000元，余款拒付，故提起诉讼。 被告辩称，一、原告严重违约，其要求支付工程款无事实及法律依据。依照合同约定，该工程开工时间为2014年8月10日，竣工时间为2014年9月23日。原告逾期竣工，共计延误38天，属于违约。被告于2014年11月1日开业，11月4日物业公司及楼下商户找到被告，告知严重漏水。经被告检查发现，原告在施工过程中对下水道没有做防水处理，并把建筑物底层防水破坏，造成大面积渗漏。不仅后厨无法使用，还造成其他商户的损失。被告于当日停业重新做防水工程。2014年11月4日至9日，被告垫资40000元重做防水后，由于后厨工程含下水道整体质量存在严重问题，目前仍有渗漏，经多次修复，仍未完全解决问题。物业也由于渗漏多次对被告进行罚款，造成巨大损失。被告请求从原告工程款中扣除垫付的40000元及后期修复费用，并减少应支付的工程款。被告不仅支付原告工程款400000元，还向其工人支付工资26752.90元，剩余工程款为373247.10元；二、不存在工程量变更及未竣工验收就投入使用等情况。被告提供的设计图并要求原告按照施工图施工，未要求原告增加工程量，也未对工程设计进行变更。原告诉称工程未竣工验收不符合事实。在竣工验收时无法马上检验出是否有渗漏。渗漏的水有积蓄的过程才能发现。验收只是表面验收，对于下水道是否做防水层，无法做蓄水实验，无法发现。被告之后的修复行为实质是自救及减损行为，不能视为合格。 被告向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的装饰装修合同；2、依法判令原告承担逾期竣工的违约责任及违约金76000元，承担重做下水道防水工程费用40000元，赔偿物业费等损失29601.50元，租金损失77714.50元，逾期竣工期间人员工资184975元，逾期竣工38天的经营损失200000元，2014年11月4日至9日维修期间停业损失49858.40元，后期维修费11407元；3、原告承担诉讼费用。事实理由：2014年8月12日双方签订合同，由原告为被告经营的张家口绿茶餐厅进行施工。约定开工时间为2014年8月10日，竣工时间为2014年9月23日，共计44天。承包方式为包工包料，工程价款800000元。预算清单内项目包死，因原告要求设计变更或新增项目费用另计。原定于2014年10月1日开业。被告认为被告完全按照设计图纸要求原告施工，并无设计变更或新增项目。被告如约支付第一期工程款350000元。由于原告自身资金和预算问题，应原告的要求又支付50000元。并代替被告向其工人支付工资26752.90元。原告无法按照约定如期完工，最终延误工期38天。绿茶餐厅2014年11月1日开业后，11月4日物业公司告知漏水严重。于4日至9日重做防水。经被告检查发现，原告在施工过程中对下水道没有做防水处理，并把建筑物底层防水破坏，造成大面积渗漏。该工程存在严重质量问题。合同约定竣工时间为2014年9月23日，被告在这之前已将工作人员招聘到位，且管理团队及后厨均由杭州招聘并支付相应工资，不可能由于工期延误将人员遣散。38天时间给被告造成巨大损失，其中物业费损失29601.50元，租金损失77714.50元，逾期竣工人员工资184975元，重做防水工程费用40000元，利润损失200000元，2014年11月4日至9日维修期间的停业损失49858.40元，并要求支付违约金76000元，后期维修费11407元。请判如所请。 原告辩称，一、我方不存在违约问题。虽然双方约定竣工日期，但是应被告请求工程做了很多的变更和增加。当时我们也做了预算和决算报告，因为被告不配合，导致没有验收，工期应该是延期的。根据我们对工程量的预算，工程量的增加应该延期一个月；二、被告请求的做防水工程，当时我们约定活还是让我们的工人干，但是工程款让被告垫付30000元，款项从工程款里扣除；三、物业费和租金的损失及逾期竣工人员工资损失，我们认为不存在，对这些损失不认可。同时在合同中已经约定违约金，违约金目的为一方违约给另一方带来的损失。这个请求不符合法律规定。物业费、工人工资、利润损失都是间接的，没有事实根据；四、当时约定被告10月1日营业，但是由于工程量的变更，是10月23日完工。主要是由于施工图纸与现场实际状况不一样，图纸做了改动。10月24日我们来到现场特意说明改动部分，要求验收。由于被告推阻，没有完成验收。就工程量变更的问题，合同约定工程量比实际工程量要小，造成了费用的增加。另外有些合同约定在工程量中没有约定，但是实际工程在做。并且在实际工程中，我们约定的分担方式，被告没有负担。被告确实在施工过程中变更了图纸施工的设计方案，导致了工期顺延，工程量增加。原告反诉说的下水道防水工程确实存在问题，我们已经派人过来修复，但是钱的问题我们没有达成一致意见。这个修复下水道的30000元钱由被告垫付，我们认可下水道防水工程款是30000元，从后期给我们的工程量里扣除就可以。我们不是走了没有验收，10月24日我们派人来验收，但是被告推辞，没有给我们签字。后来因为项目问题，又来找被告，但是还是没有结果。我们合同约定如果被告擅自使用工程，视为工程验收合格，所以被告应该给付我们工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对下列事实没有异议，本院予以认定。2014年8月12日，原、被告签订《装饰装修工程施工合同》。原告为被告经营的张家口市银座商场5层的张家口绿茶餐厅装修。开工时间为2014年8月10日，竣工时间为2014年9月23日，合同总价款800000元。原告指派工地代表为严安根，被告指派工地代表为王耀雪。第3.3条约定“由于甲方（被告）变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期延误，甲方承担责任，工期相应顺延。并支付增加相应的工程量的费用”。第4.6条约定“工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格”。第5.2条约定“所有的设计变更和工程量的增减，甲方必须办理签字确认手续，否则乙方（原告）有权拒绝变更”。第7.3条约定工程付款方式为“（1）合同签订后三日内付350000元预付款（2）工程竣工后在2015年2月（春节）前支付200000元，于2015年4月前支付剩余工程款250000元”。第9.3条约定“由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方1000元，工期相应顺延。其余略”。第9.4条约定“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付工程尾款的总金额的5‰违约金”。并附工程项目预算书、效果图、施工图。2014年8月12日该工程开工，被告实际使用时间为2014年11月1日，顺延工期38天。 被告为证明工程质量不合格提交：2014年11月4日照片6张，拟证明下水道没有做防水的，应扣除40000元；现场照片21张，拟证明原告在施工过程中没有按照施工图纸进行施工，存在施工质量及用料问题，且施工所用材料低于图纸用料。原告对2014年11月4日照片6张照片无异议，并自认维修费用为30000元。对其余证据不认可。被告为证明逾期交工损失的数额提交：容辰广场租赁合同和物业管理合同各1份，拟证明租赁费77714.5元及物业费、采暖费29601.5元，9月23日到11月1日之前损失由原告承担；工资表13页和184975元银行打卡流水5页，拟证明延期一个月期间因没有辞退工人的工资支出；提交重做防水维修票据1张，拟证明维修费用为40000元。原告为证明逾期竣工38天的损失200000元，提交2014年11月12日，2015年1月到4月经营流水各1份，拟证明每个月经营毛利润及逾期可得的利润，2014年11月4日到9日停业6天造成的损失依据营业流水计算为49858.4元；罚款票据1张，费用报销单3张、员工餐费3张、报销单1张、租金1张、收条1张、2014年12月1日维修后厨地沟报销单1张、收据6张、取暖费收据1张、后期工程款收条2张、损失明细1份，拟证明代替原告支付其雇佣的工人工资实际的费用。原告对后期工程27300元收条无异议，对其余证据及证明目的均不认可。 原告主张增加工程量为535382.54元，被告不认可。原告为此申请进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。被告就其主张申请对诉争的绿茶餐厅整体工程质量是否合格及修复价格进行鉴定，申请对逾期38天及质量问题导致停业6天的经营损失进行司法鉴定。因没有找到相应的鉴定机构，2016年8月24日我院司法技术室中止鉴定。被告对此不认可，要求重新委托。 本院认为，原、被告之间的装饰装修工程合同合法有效，双方对该工程约定工程价款为800000元，应予认定。原告主张的增加工程量部分，因双方没有形成签证等文件予以确认，故不予认定。被告已支付的工程款400000元及代替原告支付的工人工资27300元，原告无异议，应予认定。剩余工程款为372700元。该工程实际使用时间为2014年11月1日，因双方没有进行竣工验收，故被告使用的时间应为竣工时间。原告没有证据证实被告对顺延工期38天存在违约行为，原告应当承担违约责任，本院对原告主张的违约金不予支持。被告主张解除双方签订的装饰装修合同的诉讼请求，因不符合建设工程施工合同解除的条件，故不予支持；主张的原告承担重做下水道防水工程费用40000元，有相应的票据证实，且原告对该维修事项无异议，故应予认定；主张的承担逾期竣工违约金的诉讼请求，按照合同约定为每日支付工程尾款的总金额的5‰违约金，剩余工程款为372700元，顺延工期38天，违约金为70813元；主张的赔偿物业费、租金损失的诉讼请求，有物业及租赁合同予以证实，应予认定。730平米物业费每月每平米10元38天为9246元，年租金932575元38天为97090元；主张的逾期竣工期间人员工资没有无利害关系人员出具的证据证实不予支持；主张的逾期竣工38天的经营损失200000元，2014年11月4日至9日维修期间的停业损失49858.40元，后期维修费11407元，因中止鉴定，可另行解决。被告可以证实物业费9246元、租金97090元高于双方约定的违约金计算方式，应当以较高方式计算实际损失，违约金不再另行计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十一条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告张家口南街北巷餐饮管理有限公司支付原告北京中艺时美装饰工程有限公司剩余工程款372700元； 二、原告北京中艺时美装饰工程有限公司赔偿被告张家口南街北巷餐饮管理有限公司重做下水道防水工程费用40000元、物业费9246元、租金97090元，共计146336元； 上述内容于本判决生效之日起五日内一次性履行。 三、驳回原、被告的其他诉讼请求。 本诉案件受理费13154元，依法减半收取6577元，原告负担3955元，被告负担2622元。反诉案件受理费5150元，依法减半收取2575元，原告负担563元，被告负担2012元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  王新志 二〇一六年九月二十六日 书记员  赵晨辉