贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终298号
上诉人（原审被告）：贵州省鑫盛昌置业有限公司，住所地贵州省德江县玉水街道红旗街丽苑小区。
法定代表人：朱才洪，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄强，贵州民族律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖家源，贵州民族律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：德江县国土资源局，住所地贵州省德江县县城环西路。
法定代表人：陈献国，该局局长。
委托诉讼代理人：田霞光，贵州毅力律师事务所律师。
原审第三人：白正超，男，汉族，1957年2月14日出生，住重庆市江津区。
上诉人贵州省鑫盛昌置业有限公司（以下简称“鑫盛昌公司”）因与被上诉人德江县国土资源局（以下简称“德江县国土局”）、原审第三人白正超建设用地使用权出让合同纠纷一案不服贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月24日受理该案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
鑫盛昌公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回德江县国土局原审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人对涉案宗地土地出让金缴纳方式及期限已做补充约定，鑫盛昌公司已足额缴清42-2#宗地的土地出让金，不存在违约行为，不应当支付违约金，原审法院未对该重要事实进行认定是错误的。德江县人民政府和德江县国土局相关负责人已批示，同意将鑫盛昌公司已缴纳的涉案两宗地的全部土地出让金共计7,500万元先全额缴清42-2#宗地的出让金5,900万元暂缓缴纳42-3#的土地出让金。上述事实说明德江县国土局与鑫盛昌公司已就土地出让金的交付时间、金额重新进行了约定，鑫盛昌公司并不存在违约行为，不应承担违约责任。二、根据变更后的约定，上诉人已缴清了42-2#宗地的土地出让金，根据涉案合同的约定，被上诉人应向上诉人交付该宗土地，但未交付，应承担违约责任，并且涉案宗地存在重大瑕疵，不具备交付条件，也属被上诉人的违约行为，一审法院对上述事实未予认定错误。三、涉案合同是在《德江县城至乌江航运港口项目合作框架协议》的大背景下签订，两份合同密不可分，合同的履行情况也应当基于两份合同来综合认定。2012年12月4日，德江县人民政府与中交四公司签订《德江县城至乌江航运港口项目合作框架协议》，该协议约定以城南新区42号、66号地块（实际履行地块号变更为42-2#、42-3#宗地）作为工程款支付抵押保障，当工程量完成30%时进行拍卖，第一次缴纳总拍卖款的30%，其余拍卖款待工程完工初通车时进行缴纳，所以拍卖款缴纳后即返还给施工方作为工程款。2013年11月29日，中交四公司“德江共和二级公路BT项目”项目部与朱才洪代表的重庆华朗建筑劳务有限公司签订《工程承包合同》，由重庆华朗建筑劳务有限公司承建“德江共和二级公路BT项目”。鑫盛昌公司与华朗公司的实际控制人均是朱才洪。基于上述事实，鑫盛昌公司支付的7,500万元土地出让金已超过《德江县城至乌江航运港口项目合作框架协议》约定总价的“30%”，不存在违约。本案的情况有别于单纯的国有土地出让，鑫盛昌公司的行为不影响涉案合同目的的实现，被上诉人无权要求解除合同。
德江县国土局二审辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。1、涉案合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，权利、义务约定明确。2、鑫盛昌公司未按合同约定向德江县国土局交纳土地出让金的事实客观存在，且双方就土地出让的交纳时间未做任何变更。
白正超二审陈述：一、依据贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第11号判决书第一项，白正超在本案中属于有独立请求权的第三人，上诉人与被上诉人争议的标的物实际权益归属白正超，一审法院对此未予认定错误。二、（2015）铜中民二初字第11号判决第一项明确白正超享有涉案42-2#宗地59亩和42-3#宗地11亩土地开发和收益权，该判决已生效并进入执行程序，故白正超基于法律行为的物权变动取得了的上述判项中涉及土地的开发与收益权，一审法院未考虑上述事实而对白正超取得的物权进行处分，首先是不尊重人民法院已生效判决的既判力，其次原审判决没有根据物权优于债权的原则，仅从土地出让合同的角度对白正超的物权进行了处分，也未对白正超已足额履行（2015）铜中民二初字第11号所涉投资合同中的出资义务的事实进行认定，侵害了白正超的开发权，收益权。
德江县国土局向一审法院起诉请求：1、判决解除德江县国土局与鑫盛昌公司签订的编号为522227-CR-2013-0040号《国有建设用地使用权出让合同》，责令鑫盛昌公司交回该合同项下的土地（城南42-3#地），定金2,270万元不予退还；2、判令鑫盛昌公司支付到期应付城南42-2#地块土地出让款本金、利息和违约金计3,271.7631万元，城南42-3#地块的违约金和利息损失共计4,798.1016万元；2、本案案件受理费由鑫盛昌公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月13日，德江县国土局作为出让方，经公开挂牌出让程序，就德江县城南新区42-2#宗地与鑫盛昌公司作为受让方签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号为522227-CR-2013-0039号），约定了双方当事人的权利义务。该合同第六条约定，出让人同意在2014年4月30日前将出让宗地交付给受让人，…；第九条约定，本合同项下宗地的定金为1,180万元，定金抵作土地出让价款；第十条约定，受让人同意按照本条第一款第（二）项的规定向出让方支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起/日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期3,000万元，付款时间为2014年2月13日前；第二期2,900万元，付款时间为2015年1月13日前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息；第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。2013年12月19日，鑫盛昌公司交纳定金1,500万元；2014年6月23日，交纳土地出让金600万元；同年8月8日，交纳土地出让金900万元；同年12月9日，交纳土地出让金1,000万元。
2014年1月13日，德江县国土局作为出让方，经公开挂牌出让程序，就德江县城南新区42-3#宗地与鑫盛昌公司作为受让方签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号为522227-CR-2013-0040号），约定了双方当事人的权利义务。该合同第九条约定，本合同项下宗地的定金为2,270万元，定金抵作土地出让价款；第十条约定，受让人同意按照本条第一款第（二）项的规定向出让方支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起/日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期5,680万元，付款时间为2014年2月13日前；第二期5,670万元，付款时间为2015年1月13日前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息；第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。鑫盛昌公司于2013年12月19日，向德江县国土局交纳土地出让金3,500万元。另查明，德江县国土局在一审庭审中陈述因鑫盛昌公司未按合同交纳土地出让金，案涉两宗地没有向鑫盛昌公司交付。原告对案涉两宗土地出让合同约定的土地出让金、利息和违约金，已向鑫盛昌公司进行多次催收，鑫盛昌公司未交纳。德江县人民检察院对本案合同约定所欠缴地价款、利息及违约金的收取，向德江县国土局提出司法建议。再查明，白正超与鑫盛昌公司、朱才洪、重庆华朗建筑劳务有限公司合同纠纷，经贵州省铜仁市中级人民法院审理作出（2015）铜中民初字第11号民事判决，明确鑫盛昌公司、朱才洪、重庆华朗建筑劳务有限公司与白正超签订的《投资合作协议》有效，继续履行，白正超享有鑫盛昌公司竞拍的德江县城南新区42-2＃宗地59亩和42-3＃宗地11亩土地开发和收益权。该判决已生效，并进入执行程序。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，德江县国土局就案涉两块土地，经公开挂牌出让程序分别与鑫盛昌公司签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
关于德江县国土局就德江城南新区42-2＃宗地出让合同，主张土地出让金、利息和违约金共计3,271.7631万元的问题。一审法院认为，从查明事实看，该合同约定，合同项下的定金抵作土地价款，鑫盛昌公司应于2014年2月13日前付3,000万元土地出让金，2015年1月13日前付2,900万元土地出让金。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，鑫盛昌公司支付第二期及以后各期价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息；鑫盛昌公司不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。鑫盛昌公司就该宗地于2013年12月19日交纳定金1,500万元，2014年6月23日交纳土地出让金600万元，2014年8月8日交纳土地出让金900万元，2014年12月9日交纳土地出让金1,000万元，尚欠土地出让金1,900万元，应予支付。对于利息的计算,从本案合同内容上看，合同文本中土地出让金支付有一次性付款和分期付款两种方式。双方当事人选择适用分期付款，即受让人在支付第二期及以后各期价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。即该利息应视为对出让方资金占有的损失，应予支持。由于本案合同对逾期付款又约定了违约金，如同时支持逾期付款的利息，势必受让方承担的违约责任过高，对受让方不公平。故该利息，应计算合同履行期内的利息。鑫盛昌公司未按合同约定时间支付土地出让金，应按中国人民银行同期贷款利率承担利息损失。第二期1,000万元的利息从2014年2月14日计至同年12月9日，1,900万元的利息从2014年2月14日计至2015年1月13日。关于德江县国土局就该宗地土地出让金主张的违约金，因该合同对于违约金的约定，符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于土地使用者不按时足额缴纳土地出让金时应承担的违约金计算方式之精神，应予支持。但土地出让金在合同履行内已计支利息，对德江县国土局的损失已作补偿，故对该违约金认定合同履行期外的违约责任。即第一期1,500万元逾期支付，应承担的违约金为：以600万元为基数，每日1‰，从2014年2月14日计至同年6月23日；以900万元为基数，每日1‰，从2014年2月14日计至同年8月8日。第二期1,900万元逾期支付，应承担的违约金为每日1‰，从2015年1月14日计至2016年3月30日止。因此，德江国土局就该宗地出让合同主张的利息、违约金的超过部分，一审法院不予支持。关于德江县国土局就德江城南新区42-3＃宗地出让合同，向鑫盛昌公司主张解除合同，并要求支付违约金和利息损失4,798.1016万元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案中，2013年12月19日，鑫盛昌公司向德江县国土局就该宗地交纳3,500万元（其中2,270万元定金）。2014年2月13日，德江县国土局与鑫盛昌公司就德江城南新区42-3＃宗地出让签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号为522227-CR-2013-0040号），该3,500万元已转为土地出让金。鑫盛昌公司未按合同约定支付第一期尚欠的2,180万元和第二期5,670万元，后经德江县国土局多次催告，鑫盛昌公司一直未支付该土地出让金，已构成违约，符合解除合同的情形。德江县国土局诉请解除该合同，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该合同已对违约责任计算方式进行约定，每日按迟延支付款项的1‰向出让人支付违约金。同前，该违约金也应认定为合同履行期外的违约责任。即以未支付的土地出让金7,850万元为基数，从2015年1月14日计至2016年3月13日。故对德江县国土局主张的超过部分，不予支持。关于德江县国土局就该宗地土地出让合同主张的利息损失，一审法院按合同约定支持其违约金，已对其损失进行了弥补，故对此不予支持。由于鑫盛昌公司就该宗地交纳的3,500万元已转为土地出让金，故德江县国土局主张定金2,270万元不予退还，没有事实依据，不予支持。
关于白正超提出的陈述意见，一审法院认为，鑫盛昌公司在履行涉案42-2#出让合同约定的交付土地之前的第一期土地出让金已逾期，构成违约，其不享有先履行抗辩权。同时，白正超未提供充分证据证实案涉合同土地出让金的交付时间变更，以及案涉42-3#宗地的定金2,270万元已转为土地出让金，故其意见不成立，不予支持。关于白正超提出，其与鑫盛昌公司系合伙关系，对案涉两宗地享有开发和收益权，鉴于案涉42-2#宗地出让金已缴清，德江县国土局应将该宗地交付给白正超。对于案涉42-3#宗地，白正超可代位行使鑫盛昌公司的权利，替代履行土地出让金的支付义务的意见。经查，案涉42-2#土地出让金尚欠1,900万元未付。对于案涉42-3#宗地，鑫盛昌公司未按合同约定支付土地出让金，已达到合同解除条件，应予解除，故该意见不成立，不予支持。判决：一、由鑫盛昌公司就德江县城南新区42-2#宗地出让合同支付德江县国土局国有建设用地使用权出让金1,900万元、利息和违约金（利息按中国人民银行同期贷款利率计：以1,000万元为基数，从2014年2月14日计至同年12月9日；以1,900万元为基数，从2014年2月14日计算至2015年1月13日止。违约金：以600万元为基数，每日1‰，从2014年2月14日计至同年6月23日；以900万元为基数，每日1‰，从2014年2月14日计至同年8月8日；以1,900万元为基数，每日1‰，从2015年1月14日起计至2016年3月30日）；二、解除德江县国土局与鑫盛昌公司就德江县城南新区42-3#宗地签订的《国有建设用地使用权出让合同》（编号为522227-CR-2013-0040号），并由鑫盛昌公司支付德江县国土局违约金（违约金以7,850万元为基数，每日1‰，从2015年1月14日计至2016年3月13日）；三、驳回德江县国土局的其他诉讼请求。
本院二审期间，鑫盛昌公司围绕上诉请求依法提交了《关于请求免交欠缴土地款违约金和利息的申请》作为证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认为，该证据反映的内容为领导批示，不具有政府公文的效力，且涉案合同是德江县国土局作为出让方与鑫盛昌公司签订的，人民政府领导的个人批示不能发生变更合同约定的效力，故对该证据不予采信。本院对一审查明的上述事实予以确认。
根据各方当事人的诉辩主张，本院认为本案的争议焦点是：鑫盛昌公司是否违反涉案合同约定并应承担违约责任？
第一，鑫盛昌公司存在违约行为。首先，涉案两份《国有建设用地使用权出让合同》（522227-CR-2013-0039号和522227-CR-2013-0040号）已载明受让方支付合同价款的时间和金额，是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。鑫盛昌公司未按约定履行其付款义务，已构成违约。其次，鑫盛昌公司主张其与德江县国土局、德江县人民政府已就合同价款的支付金额、期限进行了变更，并出示德江县政府相关领导所做批示以证明其主张。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，涉案合同价款、支付期限的变更属合同重大事项的变更，应履行严格的、符合法律规定的程序方能具有变更合同的效力，而领导批示不产生也不能代表合同双方当事人的意思表示，更不是法律规定的合同变更的成就条件，故鑫盛昌公司的上述主张不能成立，其仍应按照涉案合同指定期限履行付款义务。再次，涉案两份《国有建设用地使用权出让合同》与《德江县城至乌江航运港口项目合作框架协议》，根据合同的相对独立性原则，各合同的权利义务不能混同，鑫盛昌公司关于应以《德江县城至乌江航运港口项目合作框架协议》相关条款约定来约束涉案《国有建设用地使用权出让合同》价款支付义务的主张，与法律规定相悖，不予支持。一审法院关于鑫盛昌公司违约的认定正确，予以维持。
第二，鑫盛昌公司应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，经本院两次释明，鑫盛昌公司坚持认为其并未违约，也不存在支付违约金的问题，故一审判决依据涉案合同关于违约金计算标准的约定，判决鑫盛昌公司向德江县国土局支付违约金和利息符合法律规定和合同约定，本院予以维持。
第三，对于白正超二审中提出的陈述意见，本院认为，其主张不成立，不予支持。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十九条：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”之规定，建设用地使用权的设立要以登记机构登记为前提条件。本案中，因鑫盛昌公司违约，涉案土地使用权未作登记，德江县国土局也未向鑫盛昌公司发放建设用地使用权证书，鑫盛昌公司并未取得涉案宗地的建设用地使用权。其次，贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第11号民事判决查明该案所涉《投资合作协议》约定甲方（案外人朱才洪、重庆华朗建筑劳务有限公司、鑫盛昌公司）先将42-2#（约59亩）的土地用于共同开发，其中甲方享有60%即35.4亩、乙方（白正超）享有40%即23.6亩的股权。对此双方按下列方式执行：1、因甲方已就该地块向国土局支付了部分土地出让金，尚欠约2,900万元，对此甲方保证用工程款覆盖的方式根据工程进度向国土局付清，如乙方在合同签订后一个月内向国土局付清了该土地出让金欠款，则甲方同意乙方自己独自开发，但乙方应在付清该土地出让金后30日内办理该地块土地使用权证…，依据上述事实，42-2#地块无论是由《投资合作协议》甲方和白正超共同开发还是由白正超独自开发都必须以土地出让金全部支付为前提，也即无土地使用权的取得，否则土地开发乃至收益权的享有就没有权利基础。43-3#宗地虽依据《投资合作协议》将部分土地的权益分割给白正超，但因鑫盛昌公司未履行《国有土地使用权出让合同》约定的付款义务致合同解除条件成就而无法取得国有土地使用权，同理可证，因鑫盛昌公司不能在该宗地上行使国有土地使用权，则其余的土地权益也就无法实现。再次，贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第11号民事判决主文第一项明确的是白正超享有涉案42-2#、42-3#宗地部分土地的开发和收益权，并不是土地使用权，前已详述，开发和收益权行使的基础在于土地使用权的取得，在鑫盛昌公司未取得上述宗地土地使用权的情况下，该判决确定的白正超应享有的开发和收益权无权利来源和行使基础。此外，关于白正超提出其在本案中属于有独立请求权的第三人，有权上诉的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十二条规定，因一审法院没有判决白正超承担法律责任，其无权对本案的判决提出上诉，不应将其列为上诉人。但是本案在审理中仍然充分听取了白正超对本案的陈述意见，其关于生效判决已确认其物权的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，贵州省鑫盛昌置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费247,823元由贵州省鑫盛昌置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱仕芬
审判员 刘珊涌
审判员 罗 二
二〇一七年六月二十九日
书记员 张 杨