河南省桐柏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1330刑初109号
公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
被告人杨某某，男，汉族，1974年10月6日出生，大专文化，中共党员，户籍所在地河南省桐柏县，现住桐柏县，2013年5月9日任桐柏县水利局法制股股长，因犯玩忽职守罪于2015年12月20日被桐柏县人民法院判处免于刑事处罚。因涉嫌滥用职权罪于2016年1月20日经桐柏县人民检察院决定由桐柏县公安局执行刑事拘留，同年1月27日被桐柏县人民检察院取保候审。
辩护人杨玉文，河南兴淮律师事务所律师。
桐柏县人民检察院以桐检刑诉〔2016〕102号起诉书指控被告人杨某某犯玩忽职守罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2016年6月14日、7月14日、8月8日和8月18日四次公开开庭审理了本案。审理期间，桐柏县人民检察院以本案需补充侦查为由建议本院延期审理。桐柏县人民检察院检察员江禹伸、被告人杨某某及其辩护人杨玉文到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年5月至2015年，杨某某在任桐柏县水利局法制股股长期间，对桐柏县新集乡”长江沙料加工场”负责人孙某某未经批准非法采砂行为，明知应当依照《河南省河道采砂管理办法》第28条规定依法作出予以取缔并依法处罚，而违规依照《中华人民共和国防洪法》规定处以较轻的处罚而不予取缔，且始终没有对其非法采砂的方量和价值委托省级以上地质矿产主管部门进行鉴定并移送公安机关追究其刑事责任，致使孙某某长期持续非法采砂，造成国家矿产资源直接损失3676720元，情节特别严重。并提供相关证据。据此认为，其行为已构成玩忽职守罪，请依法判处。建议判处杨某某有期徒刑35年。
被告人杨某某认为公诉机关指控的事实存在，但要想取缔孙某某采砂点，单靠水利局一家力量远远不够，牵扯的单位比较多，必须联合执法；说我没有对其非法采砂的方量和价值委托省级以上地质矿产主管部门进行鉴定并移送公安机关追究其刑事责任，致使孙某某长期持续非法采砂，因为委托鉴定需要鉴定费用，我做不了主，我给主管局长王维杰汇报了，可能由于鉴定费用问题，最后没有移送鉴定，这个责任不在我，我认为我尽职尽责了；决定用《中华人民共和国防洪法》是水利局执法办案人员集体讨论的结果，也是惯例；采砂的方量不属实。是否构成玩忽职守罪请法庭定；参加工作到现在不容易，干了很多工作，也取得了很多荣誉，恳请法庭公正判处。并当庭提交相关证据。
辩护人对起诉书指控部分事实及定性有异议。认为被告人杨某某的行为，主观上无违反注意义务的情形，不具有疏忽大意或过于自信的过失，客观上不具有严重不负责任、不正确履行职责的行为，其工作获得了上级的肯定，不存在玩忽职守行为，不符合玩忽职守罪的构成要件，不构成玩忽职守罪；按照河南省江淮水利勘测设计有限公司制订的《南阳市桐柏县20142018年河道采砂规划》，涉案砂石储量应为13.38万立方米，依常理判断孙某某在不到两年的时间内，非法采砂32.428万立方米也不符合逻辑，明显有悖常理。孙某某采砂的深度究竟是多少，鉴定机关并未对采砂现场进行实地勘查，孙某某采挖的深度无法确定，不能排除合理怀疑。该鉴定结论明显与客观事实不符，并有悖常理，该认定不具有客观真实性和合法性，不能作为认定损失数额的依据；造成本案的直接原因是孙某某的非法采砂行为所致，跟被告人的行为没有因果关系。当庭提交相关证据。
经审理查明：桐柏县新集乡杨湾村村民孙某某系“长江沙料加工厂负责人”，自2006年以来一直在三夹河流经该村的河道内采砂，并办理了采砂许可证，每年均予以续证，最后一次办证采砂有效期至2012年12月31日。由于《河南省河道采砂管理办法》于2013年4月1日起施行，新的采砂许可证需以此办法办理，故到期后相关部门未给孙某某续期。2012年12月25日由桐柏县政法委主持，水利局、纪委效能监察室、公安局等部门参加形成会议记录，允许孙某某2013年可以采砂30000立方米并缴纳税费15万元，采砂许可证待管理办法实施后予以办理。但孙某某自2013年以来未办理采砂许可证，在原采砂点非法采砂。按照《河南省河道采砂管理办法》的规定，对于违法采砂行为，应由县级以上水利部门责令停止违法行为，没收违法所得，限期清除障碍或者其他补救措施，并处1万元以上5万元以下的罚款，造成损失的，依法承担赔偿责任。桐柏县水利局执法人员在执法巡查中发现孙某某非法采砂后，自2013年至2015年对孙某某作出四次行政处罚，其中一次依据《河南省河道采砂管理办法》、三次依据《中华人民共和国防洪法》，处罚内容均为限期采取补救措施并处罚款，且未得到实际执行。2014年3月31日、2014年6月19日、2015年4月24日孙某某先后三次又被桐柏水利局行政处罚却始终未被依法取缔，期间，被告人杨某某向主管副局长王维杰汇报过只有经过河南省国土资源厅评估达到一定金额后才能作为刑事案件移送公安机关，由于鉴定费用问题，桐柏水利局始终没有对其非法采砂的方量和价值委托省级以上地质矿产主管部门进行鉴定并向公安机关移送追究其刑事责任，致使孙某某长期持续非法采砂；2013年12月18日，以桐柏县打击非法采砂及河道治理专项行动领导小组办公室名义向桐柏县电业局、有关乡镇人民政府发出通知，要求对包括孙某某新集乡杨湾河段在内的非法采砂人的采砂设备进行停供电。
2015年8月20日，桐柏县水利局委托河南省国土资源科学研究院对孙某某采砂现场进行勘查、测量和查证，认定现场堆放的建筑用砂、米石价值679980元。根据河南省国土资源厅以”豫国土资矿鉴（2016）19号”文作出《关于对桐柏县新集乡杨湾村三夹河河道孙某某等无证开采建筑用砂造成矿产资源破坏进行价值认定的批复》及所附河南省国土资源科学研究院《河南省桐柏县新集乡杨湾村三夹河河道孙某某等无证开采建筑用砂价值鉴定报告》、结合庭审中对孙某某父亲孙从和采砂记账本统计，孙某某2013年15月在河道非法采砂63990立方米，2013年6月至2015年8月期间非法采砂314130立方米，共造成矿产资源直接损失3554920元。（注：鉴定中已经扣除水利局等部门允许当事人开采的30000立方米，转运21600立方米）。
按照《河南省河道采砂管理办法》规定，县级以上人民政府水行政主管部门应当加强对行政区域内河道采砂活动的监督检查，及时查处违法采砂行为，维护河道采砂秩序。依照桐柏县人民政府办公室关于桐柏县水利局及内设机构职责的文件规定，桐柏县水利局是河道采砂的管理主体，法制股是查处河道采砂案件的责任主体。杨某某作为法制股股长有管理河道采砂的职责。
2013年5月至2015年，杨某某在任桐柏县水利局法制股股长负责对河道进行巡查，依法调查非法采砂案件过程中由于对孙某某的非法采砂行为未严格依照法律规定予以处罚，仅作出“限期采取补救措施并处罚款”的行政处罚，且均未落实执行到位，对孙某某行为可能涉嫌犯罪，而未对其采砂价值进行鉴定并移交司法机关处理，致使孙某某持续非法采砂，给国家利益造成重大损失，情节特别严重。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、被告人杨某某的人口基本信息，证实了杨某某系完全刑事责任能力人。
2、到案证明，证实杨某某不具有投案自首情节。
3、桐柏县水利局法制股工作职责，依法查处水事案件，打击非法采矿、取土、陶金、弃置砂石或者淤泥；配合公安、司法机关查处水事案件。
4、法制股情况说明，证实桐柏县水利局法制股负责全县水事案件查处和水资源管理工作。
5、桐柏县人民政府办公室关于印发桐柏县水利局主要职责内设机构和人员编制规定的通知，证实法制股负责全县河道采砂管理；查处水事案件。
6、《桐柏县河道采砂管理办法》的通知，证实县政府水行政主管部门主管全县河道采砂管理工作。
7、《河南省水利厅关于加强河道采砂管理的意见》。
8、《河南省河道采砂管理办法》。
9、桐柏县委办公室、政府办公室关于成立打击非法采砂及河道治理专项行动领导小组的通知。
以上书证69，证实了桐柏县水利局具有负责河道采砂的统一管理和监督检查工作、查处涉水违法案件职能，有权采取责令采砂单位停止违法采砂行为，没收违法所得，限期清除障碍或者采取其他补救措施，并处1万元以上5万元以下的罚款等及打击非法采砂及河道治理需要相关成员部门按照各自职责协助配合的事实。
10、水利局法制股人员情况说明及桐柏县水利局关于杨某某等同志职务任免的通知，证实杨某某同志任桐柏县水利局法制股股长。
11、孙某某与刘甲清、石沟组、杨南组签订的协议书及沙场承包合同。
12、孙某某于2006年至2011年采砂许可证复印件。
13、孙某某于2012年7月17日因无证采砂被桐柏县水利局罚款5万元的发票以及2012年12月25日桐柏县水利局向孙某某收取15万元管理费发票复印件。
14、桐柏县工商局淮源工商所保管的孙某某于2013年11月8日开办的新集乡长江沙料加工场个体工商户开业登记材料复印件、杨湾村委会证明。
15、新集乡电管所出具的新集乡长江沙料加工场挂名”洛河免烧砖厂”于2013年1月至2015年12月用电缴费记录。
以上书1215，证实孙某某自2006年以来在三夹河、鸿仪河、石步河等河流新集乡河段采砂的事实。
16、2006年7月至2012年9月27日孙某某办理采砂证的情况说明、孙某某于2012年12月在石步河新集乡杨湾村段无证采砂3万立方米的情况说明；
17、南阳市水利局明传电报、2012年12月25日关于石步河新集乡杨湾村段采砂权出让的会议记录；
以上书证1617，证实2012年12月25日同意孙某某在没有采砂证的情况下采砂至2013年4月1日，年开采砂量3万方，并一次性缴纳综合税费15万元的事实；
18、在孙某某家中提取的孙某某父亲孙从和转交给孙某某妻子代吉爽保管的黑色笔记本复印件；
19、根据提取的孙某某父亲孙从和记载的拉运原砂车辆数和方量计算并绘制的表格；
以上书证1819，证实2013年至2015年孙某某的三个兄弟孙某甲、孙某乙、孙某丙等人从孙某某采砂现场向水洗砂场拉运原砂的车辆数和方量。
20、桐柏县价格认证中心关于原砂、净砂平均价格的价格认定结论书，证实2011年至2015年原砂的市场平均价格。
21、桐柏县价格认证中心关于原砂、净砂等价格的价格认定结论书；证实（1）原砂于价格鉴定基准日的鉴定价格为：12元每立方米；（2）净砂于价格鉴定基准日的鉴定价格为：25元每立方米；（3）米石于价格鉴定基准日的鉴定价格为：15元每立方米。
22、河南省国土资源厅对桐柏县新集乡杨湾村三夹河河道孙某某等无证开采建筑用砂造成矿产资源破坏进行价值认定的批复及河南省国土资源科学研究院关于桐柏县新集乡杨湾村三夹河河道孙某某等无证开采建筑用砂矿价值鉴定报告；证实孙某某2013年6月2015年8月期间无证非法采砂量32.428万立方米，造成矿产资源直接损失3676720元的事实。
23、桐柏县水利局对孙某某未经批准非法采砂行为先后于2013年5月13日、2014年3月31日、2014年6月19日、2015年4月24日作出四次行政处罚卷宗相关复印件，证实杨某某任桐柏县水利局法制股股长期间于2013年5月13日依据《防洪法》对孙某某作出限期恢复河道原貌或采取其他补救措施、罚款一万元的处罚决定；2014年3月31日依据《河南省河道采砂管理办法》对孙某某作出限期采取其他补救措施（推平河道）、罚款2万元的处罚决定；2014年6月19日依据《防洪法》对孙某某作出限期采取其他补救措施（推平河道）、罚款2万元的处罚决定；2015年4月24日依据《防洪法》对孙某某作出限期采取其他补救措施（推平河道）、罚款2万元的处罚决定的事实。
24、桐柏县人民法（2015桐刑初字第332号刑事判决书，证实杨某某有犯罪前科。
（二）证人证言
张某某2016年3月21日的证言；
李某2016年3月21日的证言；
3、丁某某2016年3月23日的证言；
以上三位证人的证言相互证实了桐柏县委、政府两办成立打击非法采砂及河道治理专项行动领导小组文件的起草、审核、签批过程以及对水利局立案查处涉水违法案件的理解说明。
王某某2016年1月15日的证言；
5、杨某乙2016年1月15日的证言；
柳某某2016年1月15日的证言；
刘某某于2016年1月15日依法所作证言；
以上四位证人的证言，证实孙某某长期在石步河、鸿仪河新集杨湾等河段采砂的事实。
8、薛某2016年2月26日所作证明，证实孙某某可以在未办理采砂许可证的情况下于2013年4月1日以前在石步河新集杨湾村河段采砂3万立方米的事实。
李某某2016年2月26日的证言；
刘某某2016年2月26日的证言；
刘某2016年2月26日的证言；
陈某某2016年1月28日的证言；
以上四位证人证言相互印证了水利局针对孙某某在2013年4月1日后未办理采砂许可证从事非法采砂的行为，应当适用新生效实施的《河南省河道采砂管理办法》对其进行处罚而要求适用《中华人民共和国防洪法》的事实。
13、孙某某2016年1月15日、16日、22日的证言，证实孙某某在2010年1月至2011年5月期间、2011年12月之后没有办理采砂许可证以及在其无证采砂时杨某某多次对其进行行政处罚但均未落实执行的事实。
14、孙某甲2016年1月17日的证言，证实孙某某在新集乡杨湾村河段开办的水洗砂场在2013年至2015年期间采砂的总数量。
15、孙某乙于2016年1月18日所作证言，证实孙如闯在2013年至2015年期间把孙某某砂场开采出来的原砂从河里拉运到洗砂厂的总数量。
16、孙某甲于2016年1月22日的证言，证实孙如合在2013年至2015年期间把孙某某砂场开采出来的原砂从河里拉运到洗砂厂的总数量。
17、孙某丙2016年1月18日的证言，证实孙如宾在2013年至2015年期间把孙某某砂场开采出来的原砂从河里拉运到洗砂厂的总数量。
18、代某某2016年1月14日、22日的证言，证实孙某某于2013年至2015年期间在新集乡杨湾村河段采砂的事实。
19、王某某2016年1月27日、1月28日、2月3日、3月24日的供述，证实杨某某在担任桐柏县水利局法制股股长期间对孙某某等无证采砂的行为仅依照《防洪法》的相关规定给予处罚的事实。
（三）被告人的供述
证实杨某某在担任桐柏县水利局法制股股长期间对孙某某等无证采砂的行为仅依照防洪法的相关规定给予处罚的事实。
被告人在法庭上出示如下证据：
被告人获得的荣誉证书，证明自担任法制股长以来，履职表现较好；
桐柏县水利局证明，证明被告人平时工作表现较好。
3、河南省江淮水利勘测设计有限公司制订的《南阳市桐柏县20142018年河道采砂规划》（审定稿）及附件，证明石步河大杨树村采区砂石储量为13.38万立方米。
4、孙某某于2015年8月22日自书的《情况说明》1份，证明2015年以前河沙无法开采和2015年基本上未开采的原因及砂一直在那堆放的原因。
5、《案件移交清单》、现场照片及情况说明，证明余永多开办的铁矿选厂向孙某某采砂的河道排放铁矿弃渣受到行政处罚并移交法院执行等情况。
6、桐水字（2014）第102号文件《关于确定桐柏县砂石综合税费的通知》；
7、《关于对五乡镇河砂资源进行公开拍卖最低报价的评审意见》；
8、《关于对桐柏县新集、固县、月河等五乡镇河砂资源进行公开拍卖的申请》；
9、《桐柏县砂场最低报价测算表》。
10、桐柏县打击非法采砂及河道治理专项行动小组办公室《通知》1份、《各乡镇非法采砂需停电人员名单》1份，证明被告人杨某某依法履职尽责情况。
桐柏县水利局《通知》1份，证明被告人通知孙某某立即停止采砂行为，履职尽责。
对控方提供的证据，经过当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。对辩方提供的证据，经过当庭出示、宣读、质证，经查，证据39证明的内容与本案指控的事实及庭审查明的事实无关，不予采信；其他证据予以采信。
本院认为，被告人杨某某身为桐柏县水利局法制股股长，在任职期间，发现桐柏县新集乡杨湾村孙某某有非法采砂情况，虽然自2013年5月至2015年对孙某某作出四次行政处罚，但在作出行政处罚时，为便于执法，未严格依照法律法规的规定，存在选择性执法现象，未完全履行工作职责，作出行政处罚后未执行到位，且对孙某某非法采砂的行为可能构成犯罪，而没有对孙某某非法采砂价值作出鉴定并移交司法机关追究其刑事责任，致使孙某某长期持续非法采砂，造成国家矿产资源直接损失3554920元。被告人杨某某对孙某某未经批准非法采砂行为查处不力，未完全履行其职责，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。辩护人关于被告人不符合玩忽职守罪的构成要件，其行为不构成玩忽职守罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于孙从合笔记本上转运车次有重复计算的辩解辩护意见，有事实依据，本院已将重复计算部分予以扣减；关于损失数额有重复计算的辩解辩护意见，经查，鉴定意见已将2013年15月期间孙某某无证采砂的方量和价值予以扣除，不存在重复计算。鉴于被告人杨某某对非法采砂行为确实采取了一定的查处措施，尽了一定的管理职责，该情节在量刑时予以考虑。由于鉴定费用问题未及时对非法采砂价值进行鉴定；水利行政执法部门长期存在的行政执法不规范等，均是未能及时有效的查处制止非法采砂行为而给国家和人民利益造成重大损失的原因。被告人杨某某的玩忽职守是刑法规定的因果关系中的一个，应根据其履职表现及履职环境条件确定其承担的相应刑事责任。同时，被告人杨某某认罪悔过，酌定对其从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判处如下：
被告人杨某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省南阳市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王致岸
审判员 何纯刚
审判员 魏文涛
二〇一六年十月二十五日
书记员 马 帅