山东省日照市东港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1102刑初178号
公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
被告人吴江宇，男，1989年8月21日出生于黑龙江省勃利县，汉族，初中文化，个体，住日照市东港区天津路凤凰城小区*号楼*单元***室(户籍所在地：黑龙江省勃利县)。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月25日被日照市公安局东港分局刑事拘留，2017年1月24日被该局取保候审，2017年3月7日被批准逮捕。
辩护人胡元亭，山东元亭律师事务所律师。
辩护人费奇，山东海洋律师事务所律师。
被告人邵某，男，1981年1月17日出生于山东省胶州市，汉族，初中文化，个体，租住山东省胶州市(户籍所在地：山东省胶州市)。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月23日被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年2月23日被取保候审。
被告人袁某，男，1984年1月9日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，务工，现住及户籍所在地山东省沂水县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月26日被日照市公安局东港分局刑事拘留，2017年1月16日被取保候审。
山东省日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉[2017]145号起诉书指控被告人吴江宇、邵某、袁某犯非法经营罪，于2017年6月22日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院指派代理检察员安瑶出庭支持公诉。被告人吴江宇及其辩护人胡元亭、费奇、被告人邵某、袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2015年10月份，被告人吴江宇在无烟草经营许可证的情况下，安排“李姜商行”带工王某1、谢某等人从韩国平泽带回“爱喜”、“百乐门”等韩国烟，储存于日照市东港区凤凰城小区住处仓库内并销售给被告人邵某、袁某，非法经营数额955950元。2016年12月25日，公安机关从上述地点扣押韩国香烟187.4条，价值21001.918元。2016年，被告人邵某在无烟草经营许可证件的情况下，从被告人吴江宇及刘某（另案处理）处购进韩国烟并对外销售，非法经营数额81400元。2016年，被告人袁某在无烟草经营许可证件的情况下，从被告人吴江宇处购进韩国烟并对外销售，非法经营数额约8万元。2016年12月25日，公安机关从袁某驾驶的鲁Ｑ×××××号牌轿车上扣押其从吴江宇处以42000元购买的韩国烟426条。
公诉机关认为被告人吴江宇违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人邵某、袁某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节严重，扰乱了市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人吴江宇对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实无异议。辩护人提出的辩护意见是：被告人吴江宇系初犯，自愿认罪、悔罪，未造成严重危害后果，愿意积极退赃退赔，尽最大努力缴纳罚金，如实供述其与邵某全部交易情况，构成自首，主动提供他人的犯罪线索，有立功表现，依法可以从宽处罚，被告人吴江宇与袁某42000元的交易，构成犯罪未遂，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
被告人邵某、袁某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，自愿认罪。
另查明，2016年12月25日，被告人吴江宇、袁某被当场抓获归案,2017年1月23日，被告人邵某被抓获归案。2016年12月25日，公安机关从被告吴江宇位于日照市东港区凤凰城小区住处仓库内扣押韩国香烟187.4条，价值21001.918元。
上述事实有扣押决定书、扣押清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告、吸毒现场检测报告书、烟草局提供的香烟价格表、吴江宇涉案卷烟价格证明、烟草局提供涉案烟草专卖品核价表、烟草局移送函及相关材料、吴江宇银行交易明细、袁某银行交易明细、袁某指认现场照片、蔡某指认现场照片、吴江宇与邵某微信聊天记录、抓获经过、日照市公安局办案说明、三被告人的户籍证明等书证，辨认笔录，证人袁某、郭某、王某1、蔡某、谢某、王某2、苏某、魏某、孙某、逢某、张某、赵某的证言，被告人吴江宇、邵某、袁某的供述与辩解等证据在卷予以佐证，足以认定。
本院认为，被告人吴江宇违反国家规定，非法经营烟草专卖品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为刑法二百二十五条规定的“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人邵某、袁某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，应当认定为刑法二百二十五条规定的“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；三被告的行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。三被告人均无犯罪前科且三被告人被抓捕归案后，均自愿认罪、如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。被告人吴江宇在被公安机关取保候审期间，经公安机关口头传唤，如实供述其与邵某交易的全部情况，不属于自动投案如实供述犯罪事实的情况，不构成自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，应当认定为有立功表现。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。被告人吴江宇供述的同案犯邵某的犯罪事实是属于揭发同案犯共同犯罪事实，不宜认定为有立功表现，但依法可以酌情予以从轻处罚。非法经营罪的客体是国家对市场的管理秩序，被告人袁某以42000元购买被告人吴江宇韩国烟426条的交易虽被公安机关当场抓获，但已经侵害了正常的市场秩序，构成犯罪既遂。被告人吴江宇的非法经营数额的认定，有被告人供述、相关银行交易转账记录、微信聊天记录等证据相互印证予以证明，可以认定。辩护人关于被告人吴江宇自愿认罪、系初犯的辩护意见成立，本院予以采纳；关于被告人吴江宇举报其他犯罪线索，成立自首、立功，被告人吴江宇与袁某42000元的交易，构成犯罪未遂，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下，对于被告人吴江宇的非法经营数额结合同案中其他两被告的非法经营数额酌情予以认定的辩护意见不成立，本院不予采纳。根据被告人邵某、袁某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。在缓刑考验期内依法实行社区矫正。据此，
一、对被告人吴江宇，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定判决如下：
被告人吴江宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年12月25日至2017年1月24日，共计折抵刑期31天。刑期自2017年3月7日起至2022年2月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人邵某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、七十三条第二款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、对被告人袁某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、七十三条第二款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对于公安机关扣押的共613.4条韩国烟和被告人吴江宇的iphone6手机一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王伟良
人民陪审员 刘贤奎
人民陪审员 成永方
二〇一七年八月二日
书 记 员 张静静