贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终745号
上诉人（原审原告）纳雍小树林煤矿，住所地纳雍县勺窝乡勺窝村。
投资人陈金华。
被上诉人（原审被告）龙中友。
上诉人纳雍小树林煤矿因与被上诉人龙中友工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告纳雍小树林煤矿诉称：被告于2014年11月20日在我矿进行井下作业时，被顶板上掉下的矸石砸伤，2015年3月25日，被告所受伤害经纳雍县人力资源和社会保障局以0525201518968号认定工伤决定书认定为工伤；同年7月3日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，作出NOBJ20150603-012号鉴定结论通知书，鉴定被告伤残等级为八级伤残，停工留薪期为8个月；被告于2015年11月6日向纳雍劳动争议仲裁委员会申请仲裁，纳雍劳动争议仲裁委员会作出了纳劳人仲案字第（2015）第366号仲裁裁决书，裁决由原告向被告支付一次性伤残补助金77000元，一次性工伤医疗补助金32742元、一次性伤残就业补助金32742元、住院�间的护理费5684元、住院期间伙食补助费580元，停工留薪期间工资56000元、鉴定费520元，交通食宿费200元。我矿认为裁决中认定被告工资为7500元／月有误，且不应当支持被告交通食宿费及住院期间护理费。因此特提起诉讼，请求判决认定被告工资为每月1500元，并对工资关联项目重新进行计算，对交通食宿费及住院期间护理费不予支持。
原审被告龙中友辩称：纳雍仲裁委员会作出的纳劳人仲案字第（2015）第366号仲裁裁决书裁决结果是正确无误的，望法院予以维持，请求：1、人民法院依法解除我与原告的劳动合同关系；2、由原告支付我一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金32742、一次性伤残就业补助金32742元、停工留薪期间的工资56000元、鉴定费520元、交通食宿费200元、住院期间伙食补助费580元、住院期间的护理费5684元。以上费用合计205468元。
原审经审理查明：被告于2014年3月16日开始在原告处工作，2014年11月20日18时，被告在井下打柱时，被顶板上掉下的矸石砸伤，受伤后，被送往纳雍新立医院住院治疗，诊断为：全身多发骨折：“1、L3椎体压缩性骨折；2、左侧胫骨下端开放性粉碎性骨折；3、左侧腓骨下端多段骨折；4、右侧内外踝骨折；5、左侧第7肋骨骨折”。在该院住院治疗58天。2015年3月25日，被告所受伤害经纳雍县人力资源和社会保障局以0525201518968号认定工伤决定书认定为工伤；同年7月3日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，作出NOBJ20150603-012号鉴定结论通知书，鉴定被告伤残等级为八级伤残，停工留薪期为8个月；同年8月26日，经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定，作出NO：20150346-Z号结论书，鉴定被告伤残等级为八级。被告于2015年11月6日向纳雍仲裁委员会申请仲裁，纳雍仲裁委员会作出了纳劳人仲案字第（2015）第366号仲裁裁决书，裁决由原告向被告支付一次性伤残补助金77000元，一次性工伤医疗补助金32742元、一次性伤残就业补助金32742元、住院期间的护理费5684元、住院期间伙食补助费580元，停工留薪期间工资56000元、鉴定费520元，交通食宿费200元。原告认为裁决中认定被告工资为7500元／月有误，且不应当支付被告交通食宿费及住院期间护理费，提起诉讼。
本案一审争议焦点：被告龙中友在原告处工作期间的月平均工资是多少，龙中友因受伤所产生的损失应由谁赔偿；赔偿项目与赔偿标准如何计算。
原审认为：关于被告月工资是多少，因受伤所产生的损失应由谁赔偿的问题。纳雍仲裁委员会作出的仲裁裁决书中认定原、�告之间为劳动关系，原、被告对该劳动关系事实的认定无异议。因此，本案中用工主体责任应由纳雍小树林煤矿承担。根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原告作为用人单位，应按照《工资支付暂行规定》书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，可以推定原告是被告工资证据的持有者。由于原告未向法庭提供被告工资的发放记录，被告主张其月工资为7500元，结合证人张某证言，予以支持。由此，原告请求认定被告月工资为1500元的理由不成立，应予驳回。
关于被告损失赔偿项目与�偿标准如何计算的问题，被告在原告处工作受伤，被相关部门认定为工伤，经鉴定认定为八级伤残，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者职业病”之规定，原告应支付被告各项工伤保险待遇。结合《工伤保险条例》规定，被告应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，被告所享受的一次性伤残补助金为7500元／月11个月=82500元，被告主张77000元，根据当事人意思自治原则，全额支持；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件和《关于公布2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2015）17号）文件之规定，被告所享受一次性工伤医疗补助金为3638.03元／月9个月=32742.27元，一次性伤残就业补助金为3638.03元／月9个月=32742.27元，被告两项均主张32742元，全额支持；3、停工留薪期原工资福利待遇，被告月工资为7500元，停工8个月，该项为7500元／月8个月=60000元，被告主张56000元，全额支持；4、住院期间生活补助费，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元。”的规定，被告住院58天，该项为10元／天58天=580元，被告主张580元，予以支持；5、住院期护理费，原告认为不应当支持，因该笔费用是因发生工伤事故住院所产生，应予以支持；结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员”之规定，被告住院治疗58天，按一人护理，结合贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业年平均工资28437元，该项为28437元÷250天58天=6597.38元，但被告主张5684元，予以支持；6、鉴定费，结合原、被告诉辩意见，鉴定费为520元；7、车旅费200元，原告对金额无异议，但认�不应当支持，经审查，该笔费用是因工伤事故鉴定过程中产生，属于合理开支范围，应予支持。以上各项费用共计205468元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除原告纳雍小树林煤矿与被告龙中友的劳动关系；二、原告纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金32742、一次性伤残就业补助金32742元、停工留薪期间的工资56000元、鉴定费520元、交通食宿费200元、住院期间伙食补助费580元、住院期间的护理费5684元。上述各项�用共计205468元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告纳雍小树林煤矿负担。
上诉人纳雍小树林煤矿不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的煤矿是承包给袁玉平，王友军是袁玉平发放工资的财务人员，王友军发工资给班长后，由班长发给被上诉人，由于煤矿经常受到被上诉人骚扰，没有办法才盖章给被上诉人去进行工伤认定的。仲裁、一审法院认定被上诉人的工资是7500元无事实依据。上诉人从未发放过工资给被上诉人，上诉人根本无法提供工资册，原审适用推定认定被上诉人的月工资为7500元不公平。被上诉人的工资实为每月1500元，请二审法院查明该事实后，依法撤销原判，改判伤残补助金为1500元11=16500元，停工留薪待遇为1500元8=12000元，交通食宿费及住院期间护理费不予支持，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人龙中友二审未作答辩。
经审理，二审查明，被上诉人龙某在上诉人处上班期间，其月平均工资为7500元，其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
二审本案争议焦点：对被上诉人龙中友的月平均工资应如何认定？
本院认为：本案中，被上诉人龙中友主张自己的月平均工资为7500元，其提供了证人龙某、张某的证言予以证明。证人龙某的证言：我是纳雍小树林煤矿工人，也是龙中友的弟弟，煤矿每月发放的工资是7500元到10000元不等，由每个班的班长发放。证人张某证言：我是龙中友的工友，与龙中友是一个班的，我们的月工资都是在7500元到9000元之间。对证人龙某、张某的证言，上诉人纳雍小树林煤矿的质证意见为：证人证言自相矛盾，且二证人与其有利害关系，应不予采信。本院认为，证人龙某与被上诉人龙中友有利害关系，且其证言与另一证人张某的证言，均不足以证明被上诉人龙中友月工资为7500元的主张。本案中，被上诉人龙中友亦未提供证据证明上诉人持有工资册而上诉人纳雍小树林煤矿拒不提供，原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定被上诉人龙中友的月平均工资为7500元不当。上诉人纳雍小树林煤矿主张被上诉人龙中友的月平均工资是1500元，亦未提供任何证据证明。关于被上诉人龙中友的月平均工资的认定，本院认为以采矿业平均工资计算较为公平合理。被上诉人龙中友2014年11月20日受伤，以2014年贵州省采矿业平均工资45308元计算，被上诉人龙中友的月平均工资应认定为3775�／月。
交通食宿费，护理费是因工伤产生的必要费用，原审依法支持正确。上诉人认为不应支持，亦未提出任何事实及理由，故对其改判不支持该二项费用的上诉主张，本院不予以采纳。
经核实，被上诉人龙中友应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金：3775元／月11个月=41525元，停工留薪待遇为3775元／月8个月=30200元，一次性工伤医疗补助金为3638.03元／月9个月=32742.27元，一次性伤残就业补助金为3638.03元／月9个月=32742.27元，住院伙食补助费10元／天58天=580元，护理费28437元÷365天58天=4518.76元，鉴定费520元，车旅费200元。以上共计：143028.3元。原审因对被上诉人龙中友的月平均工资认定错误，导致核实的龙中友的各项工伤保险待遇总额错误，本院予以纠正。
综上，上诉人主张原审推定被上诉人月工资为7500元不当的上诉理由成立，但其主张以1500元认定被上诉人王光啟月平均工资的理由不成立，故对其上诉请求，本院予以部分支持。原审认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1632号民事判决第一项，第三项，即“解除原告纳雍县小树林煤矿与被告龙中友的劳动关系；驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1632号民事判决第二项，即“原告纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金32742、一次性伤残就业补助金32742元、停工留薪期间的工资56000元、鉴定费520元、交通食宿费200元、住院期间伙食补助费580元、住院期间的护理费5684元。上述各项费用共计205468元”；
三、由上诉人纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人龙中友各项工伤保险待遇共计143028.3元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人纳雍小树林煤矿负担。
如果义务人未按判决指定的期间履行�务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月六日
书 记 员 徐榕