中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3581号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中铁十四局集团有限公司。住所地：山东省济南市和平路*号。
法定代表人：张挺军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王乃领，该公司员工。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张宏志，男，汉族，1956年9月27日出生，现住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。
再审申请人中铁十四局集团有限公司因（以下简称中铁十四局）与再审申请人张宏志建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一终字第97号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中铁十四局依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审称，一、一、二审认定“工程价款因参照中标价进行结算”的基本事实既没有证据证明，且违反法律规定，适用法律错误。在建设施工过程中因施工合同无效，实际施工人如何进行结算国家有明确的法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”;第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。一、二审法院直接以中标合同价作出判决，有违上述条款法律规定，显系适用法律错误。张宏志的行为导致合同无效，不仅没有风险，反而获得了比合同有效更多的经济利益。这种行为如果得到司法确认，那在具体施工中施工方就会恶意造成合同无效，获取更大的经济利益，一、二审法院的判决明显违背法律规定，适用法律错误。二、二审认定“作为承建方的中铁十四局因违法分包建设工程，人民法院可以根据法律规定收缴其已经取得的非法所得，但对其非法所得并未实际收缴”的事实子虚乌有，显属错误。二审认定“本案中中铁十四局并未主张扣除张宏志税金及管理费，一审将该部分款按比例酌定扣除错误，应予纠正”，即二审法院已认定中铁十四局没有主张管理费，又认定中铁十四局获得非法所得，二审表述前后矛盾。故请求：一、依法撤销玉树中院（2015）玉民二初字第08号民事判决及青海高院（2015）青民一终字第97号民事判决；二、依法改判或发回重审，并支持中铁十四局请求返还超付600万元工程款的诉讼请求；三、本案全部诉讼费由张宏志承担。
张宏志提交答辩意见称，一、中铁十四局认为应当按照合同价认定工程款实属错误，张宏志认为应当根据鉴定部门确定的定额价格确定工程价款；二、中铁十四局第二项再审理由无事实依据。请求：一、依法撤销玉树中院（2015）玉民二初字第08号民事判决及青海高院（2015）青民一终字第97号民事判决；二、依法重新审理，支持张宏志的诉讼请求；三、本案全部诉讼费由中铁十四局承担。
张宏志依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审称,一、两审判决对本案所涉工程按照中标价格确定工程款数额错误，应当根据鉴定部门确定的定额价格确定工程价款；二、两审判决对本案所涉工程按照中标价格确定工程款数额确认，但材料价格未按照鉴定的材料比例合理计算，该计算违反了鉴定价格的本意；三、双方签订的合同已经确认无效，按照有关当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，张宏志已经施工的财产不能返还的，应当得到赔偿的法律、法规规定，张宏志付出的机械、人工费用应当得到补偿；四、两审判决在延误工期方面、关于140万的民工队上访补偿费用的问题、“张宏志撤场后遗留设备折价3000000元”的事实认定等严重错误；五、二审法院认为张宏志应承担鉴定费损失，实属错误，该鉴定费应当由中铁十四局承担。故请求：一、依法撤销玉树中院（2015）玉民二初字第08号民事判决及青海高院（2015）青民一终字第97号民事判决。二、依法重新审理，支持张宏志的全部诉讼请求。三、由中铁十四局承担全部诉讼费用。
中铁十四局未提交书面答辩意见。
本院经审查认为，本案再审争议的焦点为：一、本案工程价款以中标价格确定是否正确。二、原审认定事实是否清楚。（一）中铁十四局是否有非法所得；（二）延误工期损失由谁承担；（三）关于140万元上访补偿费是否列入工程款问题；（四）张宏志撤场后遗留设备如何折价；（五）本案鉴定费的承担问题。
一、本案工程价款以中标价格确定是否正确
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，中铁十四局把涉案工程违法分包给没有取得隧道施工专业资质的自然人张宏志，因违反上述司法解释规定，故双方当事人签订的《中铁十四局长拉山隧道施工合同协议书》属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于双方对工程款的计算数额存在较大争议，一审法院根据张宏志的申请，对其所完成的工程量进行委托鉴定，结论为：一、依据《公路工程预算定额》等相关规定进行计算，已完工程造价鉴定价格为57768478.00元（以下简称定额价格）；二、依据中铁十四局中标单价进行计算，已完工程造价鉴定价格为50786085.00元（以下简称中标价格）；三、依据施工队承包单价进行计算，已完工程造价鉴定价格为36895122.00元（以下简称合同价格）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，在合同无效情形下，建设工程款可参照合同约定来计算涉案工程款。本案中铁十四局中标价格要高于其与张宏志之间的合同价格，若依照双方之间的合同价格，会造成涉案合同无效后，中铁十四局仍能通过中标价格与合同价格的差额而获利。关于是否采用定额价格的问题，该价格是国家有关部门对建设工程颁布的参考价格标准，若各方约定建筑造价标准不明确，可以参照适用。本案双方之间签订的《施工合同协议书》已经明确了工程价格，为双方真实意思表示，也反映双方在签约时对建设工程造价的心理预期。如果合同无效按照定额价格补偿，就可能使实际施工方恶意压低价格以此达到签约目的，然后主张通过鉴定适用定额价格标准以期达到获取高于合同约定工程款的目的。本案中，双方签订的《中铁十四局长拉山隧道施工合同协议书》无效，双方均具有过错。因此，一、二审法院以中标价格50786085.00元作为本案的结算依据，并无不当，本院予以维持。
二、原审认定事实是否清楚
（一）中铁十四局是否有非法所得
二审青海高院认为，作为承建方的中铁十四局因违反分包建设工程，人民法院可以根据法律规定收缴其已经取得的非法所得，但对其非法所得并未实际进行收缴。故综合考虑张宏志实际施工及中标合同已经备案的情况，一审对工程价款参照中标价50786085元进行结算认定正确，该院予以维持。本案中铁十四局并未主张扣除张宏志税金及管理费，一审将该部分款项按比例酌定扣除错误，应予纠正。本院认为，一审法院认定双方虽没有明确约定管理费的百分比，但双方均认可需支付和收取管理费、结合本案实际以及行业惯例管理费为3611152元，税金为1717876.6元，两项合并应予扣除，故中铁十四局应支付张宏志工程及设备等费用398755.4元；二审法院以中铁十四局未主张为由，将该两项费用免予扣除，按照双方当事人的过错程度来承担责任，最终判决中铁十四局支付张宏志工程及材料设备款4660124元。本案工程涉及违法转包，合同无效中铁十四局和张宏志均具有过错，原审按照2：8的比例由双方承担责任，是有事实依据的。中铁十四局该项再审理由不成立，不予支持。
（二）延误工期损失由谁承担
本院认为，张宏志虽向法院提供了监理指令单、施工日期等证据材料，但从监理指令单上无法确认误工天数，也无法评判责任范围，而从会议纪要上可以看出导致施工工期严重滞后的原因还有劳务队缺乏隧道施工经验及管理不善、施工进度缓慢等因素。施工日志为自制文书，无相关人员部门签字确认，也无其他证据相互印证。损失数额亦是张宏志单方计算，法院无法确认，故对其主张的延期误工损失不予支持。张宏志该项再审请求不予采信。
（三）关于140万元上访补偿费是否列入工程款问题
本院认为，关于已付工程款数额的问题。双方无争议的已付工程款为18475609.00元。对于中铁十四局已付的1401723.00元，张宏志在再审申请中主张是中铁十四局自认补偿并豁免的。二审法院认为中铁十四局在诉状中称豁免的1401723元的前提是张宏志返还多支付的600万元，而在张宏志不予返还并提起反诉的情况下，该款中铁十四局并不同意豁免。由于双方对1401723元系中铁十四局代付农民工工资的事实不持异议，故该款应作为已付工程款计算在内。二审对该项认定并无不当，对张宏志该项再审申请不予支持。
（四）张宏志撤场后遗留设备如何折价
本院认为，张宏志自2011年8月30日进场施工至2013年12月9日撤场，其使用机械设备进行施工两年有余，根据日常经验法则，工程设备在使用中会产生耗损，使用两年后便会折旧，而对于折旧后的价值张宏志并未提供证据予以证明，其要求中铁十四局以购买时的原价420万元支付款项无法律依据。中铁十四局对张宏志遗留设备经过清点造册，评估折价为300万元，该折扣合理，中铁十四局应按300万元支付张宏志相应对价。二审关于该方面认定事实清楚，处理结果适当。对张宏志该项再审请求予以驳回。
（五）本案鉴定费的承担问题
本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。二审法院认为张宏志应对其主张负有举证责任，故申请鉴定所产生的费用由其承担的认定正确，应予维持。张宏志提出的应由中铁十四局负担鉴定费用的再审理由不成立。
综上，中铁十四局、张宏志的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回中铁十四局集团有限公司、张宏志的再审申请。
审 判 长 尹颖舜
代理审判员 周其濛
代理审判员 宋 冰
二〇一七年六月三十日
书 记 员 席林林