河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第414号
上诉人（原审原告）：河北神兴建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市石清路65号。
法定代表人：王金龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭艳玲，该公司员工。
委托诉讼代理人：何新华，河北四明律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：陈富昌。
委托诉讼代理人：李继业，河北金房律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北旭嘉房地产开发有限公司，住所地河北省涞水县府前东街29号。
法定代表人：祁宝有，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨国宾。
委托诉讼代理人：张宗强，河北信联律师事务所律师。
上诉人河北神兴建筑工程有限公司（以下简称神兴公司）、上诉人陈富昌因与被上诉人河北旭嘉房地产开发有限公司（以下简称旭嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2014）保民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神兴公司的委托诉讼代理人郭艳玲、何新华，上诉人陈富昌及其委托诉讼代理人李继业，被上诉人旭嘉公司的委托诉讼代理人杨国宾、张宗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神兴公司、陈富昌不服上述判决，向本院提起上诉。
神兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法重新审理，改判或发回重审，诉讼费用由旭嘉公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、原审法院在判决书中认定：“神兴公司与旭嘉公司所签订的两份《建设工程施工合同》，是经招投标程序的备案合同，应认定为合法有效。原、被告虽然签订了施工合同与施工协议，前期也做了部分工作，但中途退场，且将工程非法转包给了不具备施工资质的陈富昌、冯某，其转包行为违反了国家法律强制性规定及双方当事人的约定。”这一认定与事实不符，是错误的。我公司是以中标的形式承揽该建设工程，在建设工程合同中明确的约定每平米的造价为1470元，工程的变更及材料的调价作为结算的依据。合同订立后，首先，我公司按照合同的约定积极组织施工，我公司组织了项目的管理人员负责现场的施工管理工作，而且施工工程所涉及的各分项工程、隐蔽工程的签字，都是我公司的现场管理人员进行的。其次，该工程中所涉及的商品混凝土、钢材都是我公司购买的，施工过程中的设备、模板、扣件的租赁也是由我公司承担的。因此并不是原审法院在判决中认定的做了部分工作。2、原审法院认定我公司做了部分工作，但并未就这部分的工程量及工程造价给予认定，充分说明了原审法院故意偏袒一方，枉法判案。我公司与被上诉人订立合同后，于2011年4月开始施工到2012年10月份主体已封顶，这一点被上诉人在当庭陈述和答辩中都是认可的。但是被上诉人不按照合同的约定给付工程款，因当时农民工正处于秋收大忙季节，家中需要寄钱，而被上诉人不能按工程进度给付工程款，使得农民工工资不能及时发放，才导致农民工集体上访。3、我公司不存在非法转包的问题。我公司与陈富昌、冯某之间，属于班组内部的劳务承包关系，是我公司目标责任制的一种形式，并且陈富昌也是被上诉人推荐到我公司工作的，与我公司是管理和被管理的关系，根本不存在非法转包的问题，即使如原审判决认定，存在所谓的“非法转包关系”，那么由于这种转包关系的非法性，陈富昌也不能取代我公司在与旭嘉公司签订的《建设工程施工合同》中的承包方地位。在有关建筑施工合同的法律和司法解释中，承包方与实际施工人始终是两个严格区分的概念，不能因为存在实际施工人，就完全否定承包方的权利与义务。实际施工人只能和承包人（相对于实际施工人而言又是“转包人”）结算工程款，发包人只在欠付承包人的工程款范围内承担连带责任。发包人、承包人之间结算工程款的权利义务关系并不因存在实际施工人而消失。我公司仍然有权要求旭嘉公司支付工程款。4、关于中途退场的认定。2012年10月份，主体封顶后由于被上诉人不能给付工程款，导致农民工的工资不能发放，建筑材料不能购进。使得工程暂时停工，并且由于农民工的工资不能发放导致工人到政府上访，而被上诉人又向我公司要求提出解除合同，在此情况下，我公司的管理人员才离开施工现场的，但施工人员仍在现场。如果认定退场也是被上诉人要求的。二、原审法院的审理违反法律的程序。原审法院在判决中认定了我公司在前期做了部分工作，就应当对这一部分的工程量给予确认。并且在庭审时我公司当庭提出对已经完成的工程量进行鉴定，并写出了书面申请，但原审法院并未对我公司的申请内容委托相关部门给予鉴定，而是口头对我公司的鉴定申请给予驳回。三、适用法律错误。原审法院在判决中已经认定了我公司在建设施工中，做了部分工作，并且所建设的建筑物已经验收合格，现在已经入住，而且业主已经使用。而且被上诉人也与我公司解除了施工合同，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第10条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程款”根据此规定原审法院应当委托有资质的部门对我公司已完成的工程量及工程价款进行核实后支付给我公司。
针对神兴公司的上诉请求旭嘉公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。一、神兴公司以所谓内部承包为由，否认工程转包的事实，明显是在混淆视听。其通过转包获取的利益为非法利益。涉案工程自施工之初，神兴公司即将全部工程肢解转包给两上没有任何建筑资质的个体施工队。陈富昌和冯某在一审的陈述和作证，均可证实神兴公司既没有投入工程建筑资金，也没有按照其在涞水县建筑工程施工安全监督站的备案，派驻合规的工程管理人员，所有施工内容均系陈富昌和冯某两施工队完成。而陈富昌和冯某既非神兴公司员工，也不具有任何施工资质，根本不具备担任项目经理的主体资格，神兴公司与二人签订的《项目经理责任书》企图掩盖转包的违法行为。对此事实，监理单位保定市第三工程建设监理有限公司出具了相应证明，涞水县建筑市场稽查办公室也进行了调查，并于2013年7月11日作出了《关于责令“滨河新东城”小区项目进行整改的通知书》，对被答辩人转包工程的行为进行了认定和行政处罚。2、备案施工合同违反了法律强制性规定，一审判决认定该合同有效是错误的，应当以双方实际履行的2011年4月8日1330元／㎡的《施工协议书》作为双方结算工程价款的依据。神兴公司行为的违法之处，不仅仅在于肢解工程，违法转包，更为严重的是，其转包的实际施工人没有任何施工资质，实际施工人实际上是在借用被答辩人的资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，一审判决认定备案合同有效，明显于法无据。3、旭嘉公司已经付清了全部工程款，不存在欠付问题。在不考虑变更、洽商应予核减工程款，未开发票应扣除税款等情况下，即便仅按2011年4月8日《施工协议》约定的固定单价1330元／㎡乘以图纸面积94400.76㎡计算，本案工程应付工程款为125553010.8元，旭嘉公司实际支付127436313.7元（其中5835610元直接支付给被答辩人，其余款项支付给两上实际施工人和材料供应商）答辩人已经超付工程款1883302.9元。二、一审法院未进行鉴定，没有违反法定程序。神兴公司一审申请鉴定的是计价面积而非工程价款。但这一问题根本不需要通过鉴定程序来解除，因为双方争议的焦点是计价面积应采用何种计算方法。神兴公司主张按图纸投影面积计算，旭嘉公司主张按《施工协议书》第八条第一款“建筑面积计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》GBT50353-2005执行”计算。两种方法计算结果相差不大，后者只不过是在前者的基础上扣除了部分面积，通俗地说就是房产证面积。计算方法并非鉴定机构能够决定的，而应由法院根据合同效力来判定，只要明确了计算方法，任何一个预算员都可以计算出计价面积的准确数字，根本无需鉴定。在本案中，双方签订的《施工协议书》合法有效并已实际履行，当然计价面积也应按该协议的约定执行。综上，神兴公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，旭嘉公司已不欠付任何款项。
针对神兴公司的上诉请求，陈富昌答辩认为，陈富昌是本案工程的实际施工人，依据我国相关建筑工程司法解释，陈富昌有权依据事实向旭嘉公司请求支付所欠工程款。
陈富昌上诉请求依法改判被上诉人给付陈富昌工程款16806253.28元，逾期利息暂计403350.07元（从2013年10月16日至2014年10月26日）。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：陈富昌已经实际进行了涞水县滨河新东城一标段4#、6#楼的施工，双方形成了事实上的权利义务关系。陈富昌向二被上诉人主张工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。一审法院已认定该事实。但一审法院却以陈富昌未申请工程造价鉴定，与被上诉人对已付工程款数额不一致为由驳回了陈富昌的诉讼请求。事实上，神兴公司在庭审时当庭申请进行造价鉴定，并在庭后提交了书面申请。且按一审法院要求，陈富昌于2015年1月15日去神兴公司对账确认实际付款为9984460元，并双方签字；于2015年1月18日去旭嘉公司对账付款为32160101.90元。据此，上诉人实际收到款项42144561.90元，加之旭嘉公司主张代付款项2061069元（旭嘉公司未提供单据），合计44205630.90元。陈富昌认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应按照“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，即按照《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》结算4#、6#楼工程价款，且上诉人提交了有全国造价资格人员编制结算书，结算该项工程总价款60867099.18元，一审法院既未对工程造价进行鉴定，又未查清基本事实。
针对陈富昌的上诉请求，旭嘉公司答辩认为，一、陈富昌一审并未申请鉴定工程造价。陈富昌一审申请鉴定的是本案工程的结算面积，而非工程造价。关于结算面积无须鉴定的意见同对神兴公司的答辩意见。一审法院在庭审中已要求双方进行对账，各方均表示同意。庭后旭嘉公司也积极组织双方进行核对，但陈富昌仅核对了部分款项，见继续核对对其不利，就拒绝再行配合，同时也没有向法庭申请造价鉴定。故陈富昌对其主张没有承担相应的证明责任，一审判决驳回其诉讼请求合理合法。二、陈富昌主张按定额重新计价，与事实不符，于法无据。1、陈富昌系从神兴公司处转包承建的本案工程，其与神兴公司在2011年7月15日《协议书》第三条约定：“乙方（陈富昌）按所分包工程的工程总造价1%向甲方（神兴公司）交纳工程管理费”。而旭嘉公司与神兴公司签订的《施工协议书》第八条明确约定工程总造价按固定单价1330元／㎡计算。故陈富昌主张按定额方式计算工程价款，明显与约定不符。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条中所述的工程价款，是指发包人与总承包人即神兴公司之间约定的工程价款，而非总承包人与实际施工人之间约定的工程价款。因此，不管陈富昌与神兴公司如何约定转包费用，只要旭嘉公司已按与神兴公司之间的约定付清了工程款，就无须再承担给付责任。三、旭嘉公司已经付清了全部工程款，不存在欠付问题。关于付款的意见同对神兴公司的答辩意见。
针对陈富昌的上请请求，神兴公司答辩认为，陈富昌不是本案工程的实际施工人，其只是神兴公司的一个班组，神兴公司对陈富昌班组实行的是项目责任制，陈富昌对本案无诉权，请求驳回陈富昌的上诉。
神兴公司向一审法院起诉请求：1、旭嘉公司支付欠付神兴公司工程款84187721.6元（一标段第三人陈富昌施工工程总造价51588476.22元；二标段冯某施工工程总造价90278645.38元）；2、诉讼费由旭嘉公司承担。
陈富昌在诉讼过程中作为第三人参加诉讼，请求法院判令：1、神兴公司和旭嘉公司支付欠付陈富昌工程款16806253.28元；2、神兴公司和旭嘉公司支付逾期利息暂计403350.07元（从2013年10月16日至2014年10月26日），2014年10月26日后至判决之日的利息按上述标准计算；3、神兴公司和旭嘉公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费用由神兴公司和旭嘉公司承担。
一审法院认定事实：神兴公司于2011年4月6日，中标旭嘉公司开发（名义发包人为北京华瑞国投房地产开发有限公司）的位于涞水××前东街北侧××滨河.××标段××＃、××＃楼××标段××＃、××＃、××＃、××＃楼的建筑工程。双方于2011年4月8日订立滨河.新东城一标段4#、6#楼《建设工程施工合同》和滨河.新东城二标段7#、8#、10#、11#楼《建设工程施工合同》各一份，合同约定了工程承包范围、合同工期、合同总价款等事项。
2011年4月8日，神兴公司作为承包人与发包人北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司签订《施工协议书》约定：1、工程名称：滨河.新东城4#、6#、7#、8#、10#、11#住宅楼工程。2、项目建设地点：涞水府前东街北侧。协议还约定了工程承包范围、合同工期、工程款支付等事项。
旭嘉公司提交河北省保定市中级人民法院（2011）保民一初字第30号民事判决书、河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第41号民事判决书，证实旭嘉公司对以北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司名义签订的合同、协议或者签署的其他文件予以确认，由旭嘉公司履行合同义务、享有合同权利、承担全部责任。
2011年7月15日，神兴作为承包方（甲方）、陈富昌作为分包方（乙方），北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司作为发包方（丙方），三方签订《协议书》约定：由丙方开发的滨河.新东城项目，由甲方建筑总承包，现经丙方推荐同意，将该项目的4#、6#楼分包给乙方。协议第三条约定：乙方按所分包工程（滨河.新东城项目的4#、6#楼）的工程总造价的1%向甲方交纳工程管理费。协议由甲方盖章并签署日期、乙方陈富昌签字并签署日期、丙方既未盖章亦未签署日期。
2011年7月15日，神兴公司与陈富昌签订《项目经理责任书》约定：由北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司发包的滨河.新东城项目的4#、6#住宅楼及附属商业工程，由河北神兴建筑工程有限公司中标承包，并与2011年4月8日签订《施工协议书》该工程位于涞水府前东街北侧，工程施工内容《施工协议书》约定的内容，剪力墙结构，建筑面积约36685.24㎡，质量标准合同，工期日历天数580天。为确保《施工协议书》顺利圆满进行，现依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律、行政法规及河北神兴建筑工程有限公司的有关规章、制度，并经北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司推荐，现委任陈富昌为该工程项目经理，陈富昌同意担任该公司的项目经理，并同意严格遵守本责任书的所有内容。该责任书第一条约定：本项目经理为该工程项目（责任）承包人。
2013年7月11日，涞水县建筑市场稽查办公室向旭嘉公司发出《关于责令滨河新东城小区项目进行整改的通知》：经我稽查大队执法人员对你单位在建的滨河新东城小区询问调查，发现存在以下问题：1、滨河新东城4#、6#、7#、8#、10#、11#楼中标单位河北神兴建筑工程有限公司将工程转包给冯某、陈富昌；2、项目部组成人员长期不在岗，施工现场管理混乱、存在安全和质量隐患；3、河北神兴建筑工程有限公司施工期间有拖欠农民工工资行为。为确保此项目工程质量和安全，现责令你单位立即停工整改，进一步规范该项目建设。旭嘉公司据此于2013年9月16日采用特快专递的方式向神兴公司邮寄送达《解除合同通知书》，因神兴公司拒收而被退回。
证人冯某出庭陈述，二标段由其施工，神兴公司与旭嘉公司签订施工合同，神兴公司以1180元每平方米的价格将工程转包给其施工，其与神兴公司没有签订转包协议，只是口头协议。其是2011年6月2日进场，6月9日开始施工。建设过程中，旭嘉公司按时给付神兴公司款项、神兴公司再将款转交，因2012年10月神兴公司管理人员离开工地，再未到工地，导致无法讨要工程款，在政府的调解下，旭嘉公司借款给其发放工人工资，建设局、劳动局、派出所均派人见证将工资发放至工人手中。
神兴公司主张诉争工程的工程量一标段为36685.24平方米，二标段为57715.52平方米，共计94400.76平方米。旭嘉公司主张一标段为36355.89平方米，二标段为56319.09平方米，共计92674.98平方米。第三人主张一标段为36685.24平方米。由于当事人对工程量不能达成一致，神兴公司庭审时当庭申请进行造价鉴定，并于庭后提交了书面申请。旭嘉公司与陈富昌均表示不申请鉴定。
神兴公司主张为旭嘉公司开具了5768万元的发票，但实际收到旭嘉工程款35135610元，支付陈富昌工程款9984460元，支付4#、6#楼钢材款805000元，支付昌平法院诉讼费、差旅费50000元，共计10839460元。支付冯某工程款23387750元，支付钢材款4946560.05元。旭嘉公司对支付给神兴公司工程款35135610元和神兴公司给其开具的5768万元的发票没有异议，对其他不予认可。陈富昌对神兴公司给其工程款9984460元没有异议，对其他款项不认可。冯某只认可原告支付的1867.7万元，对其他款项不认可。
旭嘉公司主张截止2014年11月14日，共支付工程款127436313.7元，支付给神兴公司35835610元；支付给陈富昌35818670.9元，支付给冯某36159635.8元（不包含8#楼结算款），8#楼支付给冯某920万元（已结清）；支付材料商10422397元（其中4#、6#楼7972397元）。神兴公司对旭嘉公司支付的工程款数额没有异议。陈富昌认可旭嘉公司支付工程款32360101.9元，不认可3458569元，不认可旭嘉支付的材料款2615915.75元。冯某认可旭喜公司支付的所有款项。
神兴公司提交北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第15153号民事判决书、（2014）昌执字第2637号强制执行裁定书、建行转账凭证、证实诉争工程由神兴公司实际施工及神兴公司为诉争工程承担的债务。
一审法院认为，2011年4月8日，神兴公司与旭嘉公司签订的两份《建设工程施工合同》是经过招投标程序和备案合同，应认定合法有效。双方虽然签订了施工合同与施工协议，前期也做了部分工作，但神兴公司中途退场，且将工程非法转包给了不具备施工资质的陈富昌与冯某，其转包行为违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。因此，神兴公司依据双方合同约定结算工程款的请求，没有事实依据，原审法院不予支持。陈富昌虽然未与旭嘉公司签订建设工程施工合同，但基于神兴公司的非法转包行为，陈富昌已经实际进行了滨河新东城一标段4#、6#楼的施工，双方形成了事实上的权利义务关系。陈富昌向神兴公司和旭嘉公司主张工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。由于陈富昌与旭嘉公司对工程量及计价标准存在争议，陈富昌明确表示不申请对诉争工程进行造价鉴定，因此陈富昌主张的工程价款无法确定，且双方对已付工程款数额达不成一致，故其诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回河北神兴建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回陈富昌的诉讼请求。河北神兴建筑工程有限公司预缴的受理费462738元，由河北神兴建筑工程有限公司负担。陈富昌预缴的受理费125058元，减半收取62529元，由陈富昌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：
一、关于本案工程结算条款的约定。2011年4月8日神兴公司与北京华瑞国投房地产开发有限公司签订的两份备案的《建设工程施工合同》中第一部分先约定了合同的总价款，第三部分专用条款57.1约定合同价款采用可调价格的方式，第60条合同价款调整方法（3）合同约定采用可调价格方式，价格调整方法见附件四，合同附件四载明了工程的建筑面积（4#楼18121.4平方米、6#楼18563.8平方米、7#楼15537.26平方米、8#楼14001.2平方米、10#楼19202.9平方米、11#楼15281.6平方米），并未约定如何具体调整。同日，神兴公司与北京华瑞国投房地产开发有限公司签订的《施工协议书》约定本案工程按单价包干计价为1330元／㎡，并在该协议书第十一条特别约定“本协议为双方签订的制式文本《建筑工程施工合同》的补充协议，同《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，《建筑工程施工合同》与本协议不一致处，按照本协议执行”。神兴公司主张按平米固定单价结算，具体的方法是按备案合同总价／附件四载明的建筑面积，平米单价为1470元。旭嘉公司主张双方签订的《建设工程施工合同》是为了备案而签，双方实际履行的是同日签订的《施工协议书》，应以施工协议书约定的1330元／平方米进行结算。陈富昌主张不清楚神兴公司与旭嘉公司合同的内容，本案工程价款应按08定额结算。
二、对于涉案工程款的支付。神兴公司主张为旭嘉公司开具了5768万元的发票，但实际收到旭嘉公司工程款35135610元。其中支付陈富昌工程款9984460元，北京市昌平法院判决支付4#楼、6#楼钢材款805000元，加上诉讼费、差旅费50000元，共计10839460元。支付冯某工程款23387750元，代付冯某钢材款4946560.35元，共计28334310.35元。其他为施工工地支付的工资、税金、诉讼费用、差旅费、伙食费共计7480783.7元。上述费用合计46654554.05元。旭嘉公司对支付给神兴公司35135610元工程款和神兴公司开具5768万元的发票没有异议，对其他不予认可。陈富昌对神兴公司支付给其工程款9984460元没有异议，对其他款项不认可。冯某只认可神兴公司支付1867.7万元，对其他款项不认可。
旭嘉公司主张共支付工程款126637303.70元。支付给神兴公司35135610元；支付给冯某工程款51133592.9元（包括代付冯某材料款5773957.1元）；支付给陈富昌工程款36130660.9元，代付陈富昌材料款4235439.90元。神兴公司、冯某对旭嘉公司支付工程款的数额没有异议。陈富昌经与旭嘉公司对账后，确认票据金额为32360101.9元，但认为确认的金额中2012年5月14日和2014年1月25日的20万元和15万元的收据未收到款，另外在2013年1月20日到2013年2月4日期间拨付的工程款收取了利息428500元，陈富昌确认收到工程款为31581601.9元。
对旭嘉公司和陈富昌有争议各项工程款的认定：
1、2012年5月14日的20万元、2014年1月25日15万元及陈富昌主张的工程款收取利息428500元。关于2012年5月14日的20万元，旭嘉公司同意扣除。2014年1月25日的15万元，有陈富昌签字的借款单予以证实，陈富昌主张扣除缺乏理据，不予支持。关于陈富昌主张的2013年1月20日到2013年2月4日期间旭嘉公司在拨付的工程款时收取的利息428500元，陈富昌无证据支持，不予认定。
2、关于旭嘉公司主张的对陈富昌付款少计算90万元，经查，2012年5月24日陈富昌向旭嘉公司退还的暂借工程款225万元中，有135万元是王金生代表神兴公司退还的，只有90万元是陈富昌所还。旭嘉公司原计算时误将王金生所还的135万元按神兴公司还45万元，陈富昌还180万元考虑，导致对神兴公司付款多计算了90万元，对陈富昌的付款少计算了90万元，应予调整，对此事实有神兴公司会计郭冉出具的证明，神兴公司王金生三张借款条、陈富昌借款条可以证实。
3、关于旭嘉公司主张的代付18项工程款3458569元。其中（1）旭嘉公司主张代陈富昌支付邓赠法四项工程二次结构垫款共计1931155元，陈富昌认可旭嘉公司的垫付款为1059971.82元，其余款项不认可。旭嘉公司垫付邓赠法工程款中有银行付款凭证的为118万元，其余垫付款项只有邓赠法出具的收条，无其他证据证明实际付款，故应认定旭嘉公司垫付邓赠法二次结构工程款为118万元。（2）代付陈顶昌61585元，旭嘉公司同意放弃。（3）旭嘉公司主张代付宋森林三项钢窗款938849元，陈富昌不予认可，钢窗实际施工人宋森林出庭作证，证明塑钢窗合同单价是245.5元／平方米，实际面积为8002.25平方米，薛学仕前期支付90万元，后期旭嘉公司支付938849元，并有银行转款凭证证实，应认定旭嘉公司代付宋森林钢窗款938849元。（4）旭嘉公司主张的代付四项维修费23954元。陈富昌不认可，旭嘉公司出示的维修费单据中没有陈富昌和神兴公司的签字，无法证明上述维修费与陈富昌施工质量有关，不予支持。（5）旭嘉公司主张的李焕然防水款94000元和秦国欢不锈钢款50116元，陈富昌认可。（5）旭嘉公司主张的电缆检测费9000元，陈富昌不认可，二审期间陈富昌下属工长丁德清出庭作证检测费未付，旭嘉公司出具的三张收据证明交纳一标段检测费9000元，应认定。（7）旭嘉公司主张的资料费、胶装费3000元，陈富昌不认可，旭嘉公司该项主张缺乏理据，不认定。（8）旭嘉公司主张垫付采光瓦20485元，陈富昌不认可，旭嘉公司依据施工图纸证明垫付采光瓦20485元缺乏理据，不予支持。（9）80脚线，旭嘉公司同意放弃。综上，旭嘉公司代付陈富昌工程款2271965元。
综上，旭嘉公司支付陈富昌一标段工程款为：双方确认的金额32360101.9元-旭嘉同意扣除的20万元＋少计算的90万元＋代付工程款2271965元=35332066.9元。
二审中，陈富昌主张12项工程增项，主要包括：（1）6#楼开槽时换工；（2）6#楼在打灰时由于甲方的原因造成的停电，导致混凝土浪费，工人误工；（3）一标段施工过程中整个基础加固每平方米增加108公斤钢筋；（4）拆迁时有几户居民未走，用电增加；（5）甲方协调临建房，答应补助5万元；（6）6#楼地下一层的库房，增加电表箱和电器电路；（7）二次硬化场地；（8）6#楼中单元02号门洞移位；（9）甲方向陈富昌借地砖；（10）一标段增加通风口；（11）一标段屋面风机的基础变化；（12）屋顶增加广告牌基座。陈富昌主张的上述变更增项中，第四项、第七项、第九项至第十二项有旭嘉公司的签字确认。陈富昌未估算上述变更增项的造价。
旭嘉公司对陈富昌主张的12项变更项目中有其签字确认的予以认可，对其余不予认可。上述认可的项目：第四项居民用电2万元；第七项二次开挖增加场地硬化费用96000元；第九项借地砖8736元；第十项送风井设计变更9135元；第十一项风机基础变更1500元；第十二项屋顶增加广告牌5130元。共计140501元。
关于旭嘉公司主张的代付13项材料款。其中包括：（1）涞水兴隆刘术锦商混款1065000元，旭嘉公司主张其中陈富昌648152.5元，冯某416847.5元。陈富昌庭审中称其下属工长薛学仕有三张付款凭证证明已付涞水兴隆85万元商混款，对旭嘉公司主张的不予认可，冯某予以认可。对此事实庭审中刘术锦出庭作证证明涞水兴隆公司一共向4#、6#、7#、11#楼供商混200余万元，其中旭嘉公司付款105万元。旭嘉公司提供的陈富昌和薛学仕签字的结算单和供货清单上可以证明4#、6#楼供货合计1498152.5元，陈富昌有证据证明其已经支付85万元，剩余的款项无支付凭证，故应认定648152.5元（1498152.5元-850000元）为旭嘉公司代陈富昌支付。（2）涞水强固李玉伟商混款80万元，旭嘉公司主张代陈富昌付款15万元，代冯某付款65万元，后旭嘉公司主张该80万元全应计算代付冯某材料款，冯某予以认可。（3）涞水仁晟汇海商混款130万元，旭嘉公司主张其中7#楼30万元，4#楼100万元。陈富昌对代付70万元予以认可。经查，旭嘉公司和北京华瑞国投共向涞水仁晟汇海转款130万元，庭审中涞水仁晟汇海公司魏建华出庭证实，4#楼另30万元系该公司总经理王立学以借款名义从旭嘉公司借支，并认可该30万元可转化为旭嘉公司支付的货款，故该100万元应认定为旭嘉公司代付陈富昌货款。（4）7#楼钢材款130万元，冯某对此事实无异议。（5）夏术征塔吊款35万元。旭嘉主张陈富昌租赁费为149371.65元，剩余为替冯某支付。陈富昌不予认可。该35万元付款，只有夏术征收条，无银行凭证，陈富昌不予认可，故不予确认。（6）张俊山地下室门款77720元，旭嘉公司主张7#楼46400元，4#楼31320元，陈富昌、冯某均无异议。（7）刘新国防火门款995891元，旭嘉公司主张7#楼539282.5元，4#楼456608.5元。陈富昌不予认可。该笔付款票据及银行转账凭证不全，根据《施工协议书》附件二中约定“防火门暂定价300元／樘”，结合本案旭嘉公司实际的付款情况，酌定4#楼按双方协议约定的300元／樘计算，为179100元。（8）李双庆材料款（10#、11#楼）170000元，冯某予以认可。（9）刘爱强楼宇对讲款413000元，旭嘉公司主张7#楼235000元，4#楼178000元，旭嘉公司对陈富昌的178000元放弃。（10）水表款299000元，旭嘉公司主张7#楼174400元，4#楼124600元。陈富昌不予认可。该款只有收据无银行转款凭证，且双方合同并未明确约定水表款计入施工范围，故不予确认。（11）夏新明外墙工程款2894926元，旭嘉公司主张7#楼1454339元，4#楼1440587元，陈富昌认可。（12）张志华砖款10万元，陈富昌予以确认。（13）周志强入户门款656860元，旭嘉公司主张7#楼372060元，4#楼284800元，陈富昌、冯某均无异议。
综上，旭嘉公司代陈富昌付材料款共计3683959.5元（648152.5元＋1000000元＋31320元＋179100元＋1440587元＋100000元＋284800元）冯某认可旭嘉公司代付7#、10#、11#楼材料商工程款5773957.1元。
二审庭审中，神兴公司主张根据建设工程施工合同专用条款57.1及附件4的规定和通用条款57.2条的规定对本案所涉及的钢材、商混及人工费进行调增。陈富昌认同神兴公司的该项主张。旭嘉公司不予认可，认为神兴公司和陈富昌在一审中从未提及需要追加材料价格调整价款，故神兴公司的该项诉讼请求不应予以审理。
二审庭审中，神兴与旭嘉公司对本案工程于2013年10月交付无异议。
本院认为，本案二审双方争议的焦点主要有二个：1、双方签订施工合同的效力及工程价款结算依据。2、旭嘉公司和神兴公司的付款如何认定。
关于施工合同的效力及工程价款结算依据的问题。神兴公司与北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司签订《建设工程施工合同》后，旭嘉公司与北京华瑞国投房地产开发有限公司因合作开发房地产纠纷形成诉讼，后经本院（2012）冀民一终字第41号民事判决确认，旭嘉公司对以北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司名义签订的合同、协议或者签署的其他文件，由旭嘉公司履行合同义务、享有合同权利、承担全部责任。判决生效后，旭嘉公司与神兴公司又重新签订了《建设工程施工合同》。故双方签订的《建设工程施工合同》及神兴公司与旭嘉公司的前身北京华瑞国投房地产开发有限公司涞水分公司同日签订的《施工协议书》，均应认定合法、有效。关于工程价款的结算依据，神兴公司主张按平米固定单价结算，具体的方法是按合同总价／建筑面积，平米单价为1470元。旭嘉公司主张双方签订的《建设工程施工合同》是为了备案而签，双方实际履行的是同日签订的《施工协议书》，应以施工协议书约定的1330元／平方米进行结算。神兴公司与旭嘉公司签订的两份备案的《建设工程施工合同》中第一部分先约定了合同的总价款，第三部分专用条款57.1约定合同价款采用可调价格的方式，第60条合同价款调整方法（3）合同约定采用可调价格方式，价格调整方法见附件四，合同附件四载明了工程的建筑面积，并未约定如何具体调整。通过上述约定可见，双方签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式是采用可调价格，神兴公司主张按照平米单价结算与合同约定相矛盾，故其按照合同总价／建筑面积得出的平米单价作为确定工程价款结算依据的主张没有合同依据。双方同日签订的《施工协议书》对合同价款的结算做了具体的约定，应视为双方对工程结算条款的进一步明确约定，且在该协议第十一条特别约定“《建设工程施工合同》与本协议不一致处，按照本协议执行”，另外，结合本案实际施工人冯某在一、二审期间出具的情况说明，也印证本案工程价款实际结算依据应为1330元／平方米。故本案工程价款的结算依据应以双方签订的《施工协议书》约定的1330元／平方米作为结算的依据。关于陈富昌主张的按08定额进行造价鉴定，因其与旭嘉公司之间并无合同关系，其主张缺乏合同依据，不予支持。
关于工程价款的计算方法。神兴公司、旭嘉公司与陈富昌均认可本案一标段的建筑面积为36685.24平方米，神兴公司与旭嘉公司均认可本案二标段的建筑面积为57715.52平方米。旭嘉公司主张本案应根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB2005）计算出的计价面积作为认定工程量的依据。经查，虽然该规范3.0.18规定“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1／2计算”但，神兴公司和旭嘉公司并未在备案的施工合同中对此进行约定，双方同日签订的施工协议只是笼统的约定按照05规范，并未说明如何计算，双方备案合同的附件四中对建筑面积进行了明确的约定，但并未载明阳台面积按水平投影面积的1／2计算，旭嘉公司主张按照92674.98平米计算工程价款系单方计算得出，不予支持，故本院认定案涉工程一标段的建筑面积为36685.24平方米，二标段的建筑面积为57715.52平方米。经计算，一标段工程价款为48931870.2元（36685.24平方米×1330元／平方米=48791369.2元＋调增140501元）。二标段工程价款为76761641.6元（57715.52平方米×1330元／平方米）。本案工程总价款为125693511.8元。
关于神兴公司二审中主张的钢材、商品混凝土、人工费调增的主张。本院认为，神兴公司在一审中诉讼请求工程价款的数额是按照平米单价乘以建筑面积计算，没有提出材料价格的调整，且钢材、商品混凝土调整的数量和人工费工程量需要结合原施工图纸确定，神兴公司原审中并未对钢材、商品混凝土及人工费调整提出鉴定，故对其主张不予支持。神兴公司主张的上述调增可以根据双方协议的约定另行主张权利。
关于神兴公司主张北京昌平法院已经执行的4#、6#楼钢材款805000元等垫付的其他费用应由旭嘉公司支付。神兴公司主张该笔805000元应由旭嘉公司支付，陈富昌认为钢材款已经委托旭嘉公司支付，且在其与旭嘉公司对账时已经计入已付账款。经查，旭嘉公司与陈富昌对账时已经确认黄银咱的钢材款152万元由旭嘉公司代付，旭嘉公司提供的银行转账凭证、授权委托书、黄银咱的收条，可以证明旭嘉公司2014年1月26日付款黄银咱100万元、2014年8月7日付款22万元、2015年1月26日付款10万元，共计付款132万元，另外20万元因黄银咱未开票未付。本院认为，第一，神兴公司与黄银咱之间签订钢材买卖合同，神兴公司主张违约损失由旭嘉公司承担缺乏理据。第二，陈富昌与旭嘉公司对神兴公司的该项主张均不认可，陈富昌已委托旭嘉公司垫付黄银咱的钢材款，并在对账予以确认，旭嘉公司亦与黄银咱就钢材款的给付达成协议，并实际支付132万元，神兴公司主张4#、6#楼钢材款805000元由旭嘉公司缺乏理据，不予支持。如果神兴公司对该笔钢材款存在重复给付，神兴公司可另行主张权利。另外，神兴公司二审中主张其他为施工工地支付的工资、税金、诉讼费用、差旅费、伙食费共计7480783.7元，神兴公司提供的证据无法证明上述费用用于本案工程，其主张由旭嘉公司付款的理由没有事实和法律依据，不予支持。
根据法院查明的情况，从现有付款证据看，旭嘉公司共付款125285229.3元（神兴35135610元＋冯某51133592.9元＋陈富昌35332066.9元＋代付陈富昌材料款3683959.5元）。尚欠神兴公司工程款408282.5元（125693511.8元-125285229.3元）。陈富昌一标段的已付款为49000486.4元（旭嘉付工程款35332066.9元＋旭嘉代付材料款3683959.5元＋神兴付款9984460元），一标段工程造价为48931870.2，旭嘉公司和神兴公司向陈付昌的付款总额已经超付，故陈富昌请求旭嘉公司和神兴公司支付欠付工程款的诉讼请求，不予支持。
二审庭审中，旭嘉公司与神兴公司对案涉工程于2013年10月份已经交付均无异议，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十八条的规定，本院酌定本案欠付工程款利息从实际交付之日即2013年10月1日起计算。关于旭嘉公司主张抵扣质保金的主张，因现已超过质保期间，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销保定市中级人民法院（2014）保民二初字第62号民事判决第一项、维持第二项；
二、河北旭嘉房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付河北神兴建筑工程有限公司工程欠款408282.5元及利息（自2013年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；、
三、驳回河北神兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费525267元，由河北神兴建筑工程有限公司负担460000元，陈富昌负担62529元，河北旭嘉房地产开发有限公司负担2738元。二审案件诉讼费525267元、保全费5000元，共计530267元，由河北神兴建筑工程有限公司负担465000元，陈富昌负担62529元，河北旭嘉房地产开发有限公司负担2738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李冠霞