北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1556号
上诉人（原审原告）广州市夸克企业顾问有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路313号康富来国际大厦1401、1402、1403室。
法定代表人王磊，董事长。
委托代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李泽然。
上诉人广州市夸克企业顾问有限公司（简称夸克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第112号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年5月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2012年12月27日，夸克公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请商标（见下图）的注册申请。申请商标指定使用于国际分类第42类服务：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机系统分析；计算机系统设计；计算机程序复制；计算机软件安装；计算机软件咨询；计算机系统远程监控。
2009年3月3日，普洛斯控股有限公司向商标局提出引证商标一（见下图）的注册申请，该商标于2010年11月21日被核准注册，核定使用于国际分类第42类服务：工程；工程绘图；测量；建筑制图；室内装饰设计；建筑项目的开发；工程设计；道路交通设计；建筑物内部构造设计；在建筑及工程方面提供内部工作流程设计；建筑设计；把有形的数据和文件转换成电子媒体。该商标的专用权期限截止到2020年11月20日。
2010年1月5日，广东众安康后勤集团股份有限公司向商标局提出引证商标二（见下图）的注册申请，该商标于2011年2月21日被核准注册，核定使用于国际分类第42类服务：工程；室内装饰设计；环境保护领域的研究；节能领域的咨询；科研项目研究；研究与开发（替他人）；质量控制；计算机软件设计；计算机软件的安装；计算机软件咨询。该商标的专用权期限截止到2021年2月20日。
商标局经过审查，于2013年12月17日作出《商标驳回通知书》，对申请商标在全部服务上的注册申请予以驳回。夸克公司不服该决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由为：申请商标与引证商标一、二不构成近似，请求核准申请商标注册。
在评审阶段，夸克公司提交以下证据：申请商标与POEMTECH、“诗睿”组合使用的资料，主要内容为相关管理平台产品的介绍和使用说明。
2014年11月18日，商标评审委员会作出商评字（2014）第78634号《关于第11961009号图形商标驳回复审决定书》（简称第78634号决定）。商标评审委员会认为：根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服商标局做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。申请商标为图形商标，指定使用服务为计算机编程等，引证商标一为图形商标，指定使用服务为把有形的数据和文件转换成电子媒体等，引证商标二为图形商标，指定使用服务为计算机软件的安装等。申请商标与两件引证商标相比较差异不大，指定使用在同一种或类似服务上容易导致混淆误认，已构成同一种或类似服务上的近似商标。夸克公司提交的证据不足以证明申请商标与两件引证商标并存不会导致混淆误认，故对此不予支持。依照2014年《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
夸克公司不服第78634号决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销第78634号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
在原审诉讼阶段，为证明申请商标已投入市场使用并具有一定影响力，夸克公司提交了以下证据：
1、申请商标图样的设计说明。
2、申请商标品牌管理软件官方网站和产品介绍。
3、夸克公司获得的“康恩贝品牌创立二十周年最佳合作伙伴”、“中国咨询业十大创新品牌”等数份荣誉证书，上述荣誉证书未显示申请商标标识。
4、夸克公司软件产品包装照片和宣传光盘。
北京知识产权法院认为：申请商标指定使用的“计算机编程、计算机软件设计”等服务与引证商标一核定使用的“把有形的数据和文件转换成电子媒体”服务、引证商标二核定使用的“计算机软件的安装、计算机软件设计、计算机软件咨询”服务在服务的功能、方式等因素上相同或相近，已构成相同或类似服务。申请商标与引证商标一、二均为纯图形商标，其图案均为由椭圆曲线和弯折曲线所构成的伞状图案，视觉效果、表现形式和整体构成均较为相近，相关公众不易区分，申请商标与引证商标一、二构成近似标识。申请商标与引证商标一、二共存于上述相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆或误认，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似服务上的近似商标。夸克公司提交的管理软件平台介绍和使用说明、申请商标的设计说明并非申请商标的实际使用证据；其提交的官方网站截图仅为互联网页打印件，缺乏商标使用的具体范围和幅度；其提交的荣誉证书均为企业所获荣誉，未显示申请商标标识；其提交的产品包装照片不能直接证明申请商标的具体销售等数据，而宣传片也并未显示播出方式和范围，无法证明申请商标宣传推广的范围。因此，夸克公司提交的证据不能证明申请商标经实际使用，已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。因此，申请商标的注册申请不符合2014年《商标法》第三十条的规定。
综上，商标评审委员会在第78634号决定中认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。夸克公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会在第78634号决定。
夸克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第78634号决定，责令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：一、申请商标和引证商标不构成近似。二、申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象上均不相同。相关公众不会认为申请商标与引证商标之间存在特定联系，不易造成混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、第78634号决定、复审申请书、夸克公司向商标评审委员会及原审法院提交的证据等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第78634号决定的作出时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2014年《商标法》进行审理。
2014年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，申请商标与引证商标一、二均为纯图形商标，各图形上部均为弧度相似的曲线，下部为弧度不同的曲线交叉，整体结构、视觉效果相近，故申请商标与引证商标一、二构成近似标识。申请商标指定使用的“计算机编程、计算机软件设计”等服务与引证商标一核定使用的“把有形的数据和文件转换成电子媒体”服务、引证商标二核定使用的“计算机软件的安装、计算机软件设计、计算机软件咨询”服务在《类似商品和服务区分表》中同属于国际分类第42类的4220群组，在服务的内容、方式等因素上相同或相近，已构成相同或类似服务。同时，夸克公司提交的现有证据不足以证明申请商标通过使用具有一定知名度并能与引证商标相区分。因此，申请商标与引证商标一、二共存于相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，构成2014年《商标法》第三十条规定的情形。夸克公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州市夸克企业顾问有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年六月四日
书 记 员 王晓颖