福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终680号
上诉人（一审原告）：张银安，男，1982年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒋东阳，男，1973年1月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人张银安因与被上诉人蒋东阳民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8323号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张银安的委托诉讼代理人林永标、被上诉人蒋东阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张银安上诉请求，1.判令撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.判令由蒋东阳承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案《借款合同》《收条》及他项权证等证据足以证明本案借款实际发生。讼争《借款合同》于2014年12月3日签订，第一条即载明“借款人已全额收到所借款项”；同日，蒋东阳出具《收条》，再次确认收到现金80万元。在《借款合同》《收条》签订前，蒋东阳已于2014年11月28日办理了抵押登记手续，他项权证已交张银安持有。应一审法院要求，张银安提供了补强证据，到庭就出资能力及借款的过程接受询问。以上证据形成完整的证据链，足以证明讼争借款事实已实际发生。否则，蒋东阳不可能签署并出具《借款合同》《收条》，更不可能办理抵押登记多年未提任何异议，这有悖常理。一审判决完全无视张银安的证据及其证明力，更有违基本常理常识。二、本案以张银安提供的用于证明出�能力的补强证据存有瑕疵，进而否认借款事实已实际发生，属于认定错误。1.张银安对借款事实已作充分陈述，并不存在不合理或矛盾之处。2.该系列证据系一审第一次庭审即将结束时，应法庭要求补充，主要是辅助证明张银安出资能力，虽有形式瑕疵，但不应据此认定张银安不具备出资能力。3.一审完全无视蒋东阳的抗辩理由严重违背事实、常理，却反而认为张银安的行为不符合常理，明显错误。4.现金支付是民间借贷常见形式，本案借款金额并非特别巨大，分多次交付，也属合理范畴。张银安日常惯用现金，一审时已作充分说明。张银安与案外人张银书偶有个别转账行为，不应作为否认本案借款以现金交付的依据，相反，从侧面证明张银安的出资能力。
蒋东阳辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、双方不存在民间借贷关系。2014年11月，因个人资金周转需要，且个人有其他案件被起诉，无法以自有房产向银行融资，故与张银安签订协议，将自有房产抵押给张银安，由张银安提供80万元借款额度，个人可以根据需要随时向张银安借用资金。根据双方协议，2014年11月8日，双方在厦门市房管局办理了房产抵押手续，并于12月3日签订借款合同。因蒋东阳长期呆在北京，应张银安的要求，蒋东阳事先签好80万元收条。协议签订后，双方无任何资金往来，蒋东阳并未向张银安借用任何一笔资金。二、张银安违反常理的行为足以证明借款并未发生。1.蒋东阳与张银安并非朋友、亲戚，仅是为了借款而通过别人介绍认识。在双方并不熟悉、缺乏担保情况下，张银安无故借款给蒋东阳，且协议签订前多次以现金方式出借款项，明显有违常理。2.按照协议约定，蒋东阳应按月支付利息给张银�。但事实上，蒋东阳与张银安之间并无资金往来，张银安也未追讨。3.张银安对借款时间、次数、单次金额都无法说明。4.张银安无法证明其收入，并主张自己文化程度较低，不懂得使用银行卡，也不用银行卡交易，所以均采用现金交易。但张银安一审举示的证据中，可以证明其有办理银行卡，并有多次交易。张银安的陈述矛盾，足以证明其具有银行卡交易的习惯。三、蒋东阳多年来未对房产抵押登记提出异议乃是事出有因。因为个人房产无法向银行融资，蒋东阳希望保持与张银安的合同关系，以备临时资金周转需要。至少本案讼争之前，蒋东阳一直希望可以维持双方合同关系。现蒋东阳主张撤销双方的抵押行为或依据人民法院判决去房管部门注销房产抵押登记。
张银安向一审法院起诉请求：1.判令蒋东阳立即向张银安支付借款�金80万元、利息（以80万元为基数，自2014年12月3日起按年利率24%计至实际清偿之日止）及律师费42280元；2.张银安有权以折价或拍卖、变卖方式处置蒋东阳名下位于厦门市思明区产（厦国土房证第××号），所得价款优先受偿；3.本案诉讼费用由蒋东阳承担。
一审法院认定事实，2014年12月3日，蒋东阳与张银安签订《借款合同》一份，载明:蒋东阳向张银安借款80万元，借款人已全额收到所借款项，借款期限自2014年12月3日至2015年6月2日，月利率2%，利息按月支付，于每月2日前支付，蒋东阳如不按规定时间、数额还款，应付给张银安利息和违约金，违约金每天按借款总额的1%计算，张银安因实现债权而产生的费用包括但不限于诉讼费、律师代理费等由蒋东阳承担，蒋东阳用房产做抵押，到期不能归还借款，张银安有权以抵押物�价或者变卖抵押物的价款优先受偿，蒋东阳必须按照借款合同规定的期限还本付息。同日，蒋东阳出具一份《收条》，载明：因2014年12月3日蒋东阳与张银安签订《借款合同》，今收到张银安交付的借款现金捌拾万元整（¥800，000.00）。
蒋东阳将其名下位于福建省厦门市思明区的房产为借款提供抵押担保，并于2014年11月28日与张银安在厦门市房管局办理了房产抵押登记。张银安因本案诉讼支付律师42280元。
张银安提交一份《房屋租赁合同》，约定：张银安将房屋约800平方米，出租给案外人陈丽汝经营幼儿园，租赁期限自2013年9月1日至2018年8月31日，租金每月为1万元，租金支付方式为每季度一次性付清4万元。
一审庭审中，张银安主张日常资金管理主要�租金以现金方式存放在家中保险柜，如果要转帐主要通过案外人张银书及他做资金借贷的合作伙伴转帐操作。
根据张银安提交的张银书的银行流水记录，自2014年5月1日至2014年12月31日期间，张银安银行卡（62×××92）共计转款272000元（2014年8月3日转30000元，2014年8月20日转80000元，2014年8月21日转62000元，2014年9月14日转100000元）至张银书该银行卡，而张银书的该张卡未见大额取现记录。
一审法院认为，根据张银安举证及庭审陈述，其资金来源主要是房屋租金，其提供的与案外人陈丽汝签订的房屋租赁合同中，双方约定月租金为1万元（壹万元），但租金支付方式中“每季度一次性付清4万元租金”与双方约定的月租金明显不符，鉴于租金系租赁合同的主要内容，合同中租金前后矛盾，该合同存在严重瑕疵，且无对应的租金支付凭证，故一审对该房屋租赁合同的真实性不予采信。至于张银安主张将其他房屋出租给他人，一审要求其提供相关租赁的证据，张银安均未提供，故根据本案证据，张银安主张多套房屋出租并取得高额租金的主张不予认定。
福建省厦门市同安区新民镇西塘社区居民委员会非房屋管理部门，其出具证明确认张银安的房屋情况，该证据仅可作为证言，而该证明未有负责人签名，不符合证人证言的形式要求，在无其他证据可以佐证张银安的房屋权属或建房情况，也无其他证据证明张银安出租房屋且取得高额租金收入时，一审法院对该居委会证明不予采信。
根据张银安提交的张银书的银行流水，张银安有银行卡，通过银行卡转过3万元至10万元不等的款�给张银书，与其主张日常资金管理是以现金方式存放在家中保险柜不相符合，张银安有通过资金借贷对资金进行投资且有使用银行卡，却将大额不急用现金长期存放家里保险柜，不管从投资或从资金管理都与常理不符。作为张银安的兄弟，张银安与张银书之间的资金往来尚且通过银行卡在两人之间进行转帐，张银安与其他人的款项往来用现金方式与常理不符。张银安提供的证据无法证明其拟证明的出资能力，且证据存在矛盾和严重瑕疵，无法证明其已实际出资，即张银安无法证明借款合同有实际履行，故张银安要求蒋东阳支付借款本金及利息等请求，无事实和法律依据，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回张银安的诉讼请求。案件受理费16557元，减半收取8278.5元，由张银安负担。
本院二审期间，对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议。
本院二审中，蒋东阳未提交新的证据，但申请对张银安的银行卡交易流水进行调查收集，目的是证明张银安的交易习惯为使用银行卡而非现金支付，进而证明张银安没有交付讼争80万元。针对蒋东阳的调查申请，张银安陈述：1.张银安不清楚自己有无其他银行卡，即使有也不是本人使用；2.张银安如需转账就通过其哥哥或配偶的银行卡操作，个人名下的卡也是哥哥或配偶去操作；3.即使张银安有其他银行卡也不能排除有用现金交易的习惯，蒋东阳的申请并不足以证明讼争借款未实际发生，应不予支持。本院认为，结合双方的诉辩意见，蒋东阳申请调取的证据与本案待证事实有关联，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，本院依法向厦门农村商业�行股份有限公司调取了张银安的个人银行卡交易明细（分别为账号90×××23、卡号62×××47）。蒋东阳质证认为：1.上述交易明细显示张银安不仅有银行活期账户，还办理过多张银行卡，分别为活期账号90×××23、银行卡62×××47、银行卡62×××29、银行卡62×××61、银行卡62×××92、银行卡62×××94、银行卡62×××05，交易数额从几百到几十万不等，交易次数频繁，且凌晨三、四点均有交易，足以印证张银安习惯以银行账户、银行卡交易；2.张银安一审陈述个人无银行卡、不会使用银行卡，但其一审提交的证据却显示个人的银行卡信息，张银安一审拒不提交银行卡明细，二审中却谎称该卡由配偶使用，但未提交证据佐证。退一步说，即便张银安二审陈述成立，也说明张银安有使用银行账户进行交易习惯。张银安质证意见为：1.对真实性、合法性无异议，但张银安名下银行卡均由其哥哥或配偶操作使用，本人并未使用，对收支情况并不完全知悉；2.从该交易看，张银安名下银行卡也有较多的现金收支记录，并非仅限于转账，也侧面印证张银安有资金出借实力；3.该调取的证据并不能否认讼争借款以现金支付的可能性，更不能否认本案借款事实，蒋东阳的主张不能成立。对该份证据的真实性、合法性，本院予以确认，对该证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以综合评断。
本院二审中，张银安提交如下三组证据：第一组证据包括《居民委员会证明》一份、房屋照片复印件四张、汽车照片复印件两张、机动车行驶证复印件两张、保险柜照片复印件一张，用于证明张银安有两栋自建房用于出租，包括幼儿园的出租场所，年租金收入约50万元；有好车两部，备有保险柜，具备资金出借能力。第二组证据包括（2014）厦民初字第764号民事判决书、裁定书及（2013）厦民保字第197号民事裁定书、《全国法院失信被执行人信息查询结果》复印件各1份，用于证明讼争借款发生时，蒋东阳因债务纠纷，被列入失信人名单，所以蒋东阳要求张银安直接以现金方式交付讼争借款本金。第三组证据包括2014年11月13日《公证书》一份、2014年11月21日《厦门房地产抵押合同》《借款协议》各一份，用于证明蒋东阳委托案外人洪志贤办理房产抵押、签署借款合同等；虽然当时实际发生的借款金额为80万元，但蒋东阳通过洪志贤提出今后有可能增加借款金额，所以抵押合同、借款协议的借款金额为100万元。蒋东阳质证认为：对第一组证据的真实性不予确认，居民委员会无权开具，收取幼儿园租金却无纳税证明；对第二组证据的真实性予以确认，但讼争协议签订时，蒋东阳的银行账户未被冻结，个人�被列入失信名单，无法证明张银安的主张；对第三组证据予以认可，但不记得金额100万的事情。本院认证如下：对于第一组证据，蒋东阳未能提供证据证明该组材料系虚假，且从日常生活经验分析，正常人蒋东阳理不应当向不具备出资能力的张银安出具债务凭证，结合本院调取的张银安个人银行卡交易明细，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条有关“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认为，张银安关于其个人经济状况的描述存有可能性和合理性，故对张银安关于其具备出借能力的主张予以采信。对于第二组证据，仅能证明蒋东阳另涉他案，不能推定蒋东阳要求张银安以现金�付的事实，故本院不予采信。对于第三组证据，双方均无异议，本院予以确认。2014年11月13日《公证书》载有“蒋东阳委托案外人洪志贤代为办理讼争房产事宜；受托人有权代为办理抵押借（贷）款手续；以房产作为抵押（担保）物申请循环授信业务或借（贷）款”等内容。厦门市不动产登记中心留存的2014年11月21日《借款协议》，系洪志贤代蒋东阳与张银安签署，协议载有“蒋东阳向张银安借款100万元整，用上述房产作为抵押担保”等内容。厦门市不动产登记中心留存的2014年11月21日《厦门房地产抵押合同》，系洪志贤代蒋东阳与张银安签署，合同载有“被担保主债权金额100万，抵押物为思明区室（土地房屋权证号厦国土房证第××号）”等内容。
二审另查明，关于借款经过及款项交付等情况，张银安代理人一审中陈述：2014年初，双方通过案外人洪志贤介绍认识。蒋东阳向张银安提出用现金交易。因为蒋东阳通过公证，委托洪志贤全权处理贷款事宜，而洪志贤把公证书给了张银安，张银安这才放心把钱借给蒋东阳。张银安代理人二审中陈述：出借现金的时候，仅有张银安、蒋东阳在场。张银安一审到庭陈述：62×××92的银行卡可能是配偶办的、配偶在使用。张银安平时不用银行卡，也没有其他银行卡，出去旅游都是带现金。张银安基本是做投资，主要是买地卖地，资金借贷方面也有涉及。张银安二审到庭陈述：自2014年初开始分四、五次陆续出借给蒋东阳共计80万元，其中有部分借款系蒋东阳通过洪志贤跟张银安提出，然后张银安带着现金到茶馆交付给蒋东阳。有部分借款是蒋东阳在茶馆里面直接向张银安提出，�银安再拿现金过去给蒋东阳。所有借款都是蒋东阳和张银安在茶馆内当面交接，蒋东阳每次都写有借条，直到签订讼争《借款合同》后才还给蒋东阳。之前的借款有约定利息，月息2分，不记得借条有没有约定还款期限。
本案二审中，案外人洪志贤向本院邮寄了2018年4月18日《公证书》一份，该《公证书》由厦门市鹭江公证处进行公证，主要内容是，因个人事务繁忙，无法亲自到庭作证，但就所知悉的张银安与蒋东阳之间借款的相关事实做了四点陈述。张银安质证认为：公证书及证人证言的三性没有异议，证人证言与张银安关于本案借款事实及抵押情况的陈述一致，可以证明借款实际发生。蒋东阳质证认为：张银安自认两人是私下交易，洪志贤不可能知晓，且洪志贤与张银安哥哥有紧密的资金往来，与本案有利害关系，其证言不能�信。本院认为，张银安主张洪志贤的证人证言应予采信，但蒋东阳不予认可，因洪志贤知晓案情的陈述与张银安有关“所有借款都是蒋东阳和张银安在茶馆内当面交接”的陈述矛盾，现洪志贤并未到庭作证，也未接受法庭询问及当事人质证下，本院对上述《公证书》内容不予采信。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案张银安为主张借贷关系成立并生效的一方，对此负有举证证明责任。一、张�安作为出借人，提交了《借款合同》《收条》，承担了存在借贷关系的初步证明责任。但从双方举证、质证及诉辩意见看，张银安提供的证据存在难以合理解释的疑点。第一，按张银安主张，从2014年初开始分四、五次向蒋东阳出借现金合计80万元，有约定月息2分，后双方进行结算，于2014年12月3日签署了讼争《借款合同》《收条》，未包括之前利息。此分四、五次支付的主张与《收条》“因2014年12月3日蒋东阳与张银安签订《借款合同》，今收到张银安交付的借款现金80万元”的内容有差异，且讼争双方非至亲好友，之前分次借款有约定利息但结算时不考虑利息，不符合日常交易惯例。第二，因同一起张银安所述的借款事实，蒋东阳向张银安出具过两次金额不一致的债权凭证：第一次是2014年11月21日《厦门房地产抵押合同》《借款协议》项下的100万元，双方于2014年11月28日办理了讼争房产抵押；第二次是2014年12月3日《收条》《借款合同》项下的80万元，张银安并无足够证据佐证该次协议后有依约办理讼争房产抵押。在第一次债权已有办理房产抵押登记、获得有效保障下，反而于第二次签署金额较小的债权凭证，不符合生活常理。第三，讼争双方2014年初因案外人洪志贤介绍而认识，张银安陈述“因洪志贤把公证书给了张银安，张银安这才放心把钱借给蒋东阳”，若张银安所言真实，则张银安不可能在2014年初付款时，就拿到2014年11月13日《公证书》。若是公证书出具后，张银安才放心借款，那么出借行为应当晚于2014年11月13日。第四，2014年11月13日《公证书》有关“以房产抵押申请循环授信业务”等约定，与张银安关于“虽然当时实际发生的�款金额为80万元，但蒋东阳通过洪志贤提出今后有可能增加借款金额，所以抵押合同、借款协议的借款金额为100万元”的陈述，可以印证蒋东阳关于“由张银安提供80万元借款额度、有需要时在借取”抗辩的可能性。据此，在《借款合同》《收条》存在一定瑕疵，且与张银安陈述存在明显矛盾下，一审法院要求张银安补强证据，继续完成举证证明责任并无不当，本院予以支持。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。对此，本院综合分析�下：第一，虽然张银安二审提供新的证据，可以证明其具备出资能力，但无法直接推定其有现金支付的习惯。相反的，张银安的个人银行卡交易明细足以证明，张银安名下有多张银行卡，故张银安关于其名下没有银行卡、其不清楚交易等陈述，真实性存疑，对张银安习惯做法是现金支付的主张，本院无法采信；第二，张银安与其兄弟尚且采取银行转账交易，却与关系较为疏远的蒋东阳采取现金支付这种不易证明已履行付款义务的方式，这与债权人通常应有的保护债权方式不符；第三，根据张银安的陈述，其从事资金拆借，主要是买地卖地，那么依常理应当对资金往来、收益较对谨慎，但张银安却表示时间长了不清楚分次交付时间、借条是否约定还款期限等重要案件事实，不仅有违正常人的交易经验，更不符合其职业特点，导致本院无法对其所称四、五笔借款的具体交付情况予以了解，使得张银安的主张无法达成民事诉讼高度盖然性的证明标准，其仍须进一步举证证明借贷关系成立并生效。现张银安未能进一步举证，应由其承担举证不能的不利后果。一审法院认定张银安无法证明借款合同有实际履行，进而驳回其诉讼请求，理据适当，本院依法予以维持。
综上，张银安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8278.5元，由上诉人张银安负担。
本判决为终审判决。
审判长 王小兰
审判员 许 莹
审判员 叶鑫欣
二〇一八年五月二十三日
书记员 张明梅
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。