湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终856号
上诉人（原审被告）：荆门市茂森房地产开发有限公司，住所地荆门市象山大道7号。
法定代表人：张茂海，执行董事。
委托诉讼代理人：王峰，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北鹏程建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市开发区七垸村天河路特8号。
法定代表人：胡浩浩，董事长。
委托诉讼代理人：王常德，湖北三雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆门市掇刀区交通农副产品批发市场，住所地荆门市掇刀区交通村（207国道复线南）。
法定代表人：张茂海，执行董事。
被上诉人（原审被告）：张茂海，男，1956年6月24日出生，汉族，住荆门市。
上诉人荆门市茂森房地产开发有限公司（以下简称茂森公司）因与被上诉人湖北鹏程建设工程有限公司（以下简称鹏程公司）、荆门市掇刀区交通农副产品批发市场（以下简称交通农副产品批发市场）、张茂海建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茂森公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人王常德到庭参加诉讼。被上诉人交通农副产品批发市场、张茂海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂森公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项中赔偿损失1363000元及支付利息的判决内容，重新判决；2、判令鹏程公司承担一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：1、茂森公司向鹏程公司出具的欠付2413000元欠款中的937000元是按照鹏程公司的要求，根据保证金支付的时间和金额，以月息3%计算的资金利息，而非一审法院认定的茂森公司赔偿鹏程公司履行合同后可获得利益金额。由于该部分金额约定的利率超过了同期贷款利率的4倍，应将违反法律规定部分的利息金额予以剔除；2、茂森公司应支付的利息应以欠付的保证金1050000元和办公费、管理费支出426000元之和1476000元为计息基数，计息基数不应包含937000元的利息金额。
鹏程公司辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应驳回上诉、维持原判。
二审中，交通农副产品批发市场、张茂海未提出答辩意见。
鹏程公司向一审法院起诉请求：1、茂森公司返还保证金、赔偿损失共计2413000元，支付逾期付款利息1904881.70元，合计4317881.70元，并以欠款2413000元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算自2016年7月5日起至欠款清偿之日止的逾期付款利息；2、交通农副产品批发市场、张茂海对茂森公司的上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年11月9日，茂森公司向鹏程公司发出投标邀请书，邀请鹏程公司就荆门市苏畈桥小区都市岸泊二期工程项目投标。鹏程公司接受邀请后投标并交纳了50000元投标保证金。茂森公司经评审后于2011年11月20日确定鹏程公司中标，双方随后于2011年11月24日签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号DC-201101），合同约定鹏程公司承包苏畈桥小区都市岸泊工程（二期）项目，并详细约定了工程承包范围、价款及支付期限、工程质量等。同日，鹏程公司按照合同约定交纳了1500000元履约保证金。因为茂森公司的原因导致工程未能按期开工，2012年9月26日，鹏程公司、茂森公司、交通农副产品批发市场、张茂海签订一份《协议书》，约定：鹏程公司依据《湖北省建设工程施工合同》向茂森公司交纳了1550000元保证金，并应茂森公司要求为施工前期工作投入办公费、管理费426000元，上述两项共计1976000元，茂森公司对此金额表示认可。双方一致同意解除《湖北省建设工程施工合同》，并确定茂森公司向鹏程公司支付2413000元（已扣除茂森公司支付的500000元），付款方式为：2012年10月25日前支付1500000元（如茂森公司按时足额付清款项，则在下次付款时减除90000元）；2012年11月25日前付清余款913000元。若茂森公司不能按上述时间节点全部支付款项，则应从2012年11月25日起以欠款金额为基数按照银行同期贷款利率的4倍计算利息至全部债务清偿日止。待茂森公司付清全部款项后，《湖北省建设工程施工合同》自动解除。若茂森公司不能履行上述协议，则茂森公司的法定代表人张茂海对上述债务承担连带支付责任；交通农副产品批发市场对上述债务承担连带支付责任。2012年9月26日，张茂海又另行出具《承诺书》，承诺：若茂森公司不能按约于2012年11月25日前清偿鹏程公司的欠款，则由张茂海对上述欠款承担连带支付责任，并从2012年11月25日起以欠款额为基数按月6%支付违约损失（减去茂森公司2012年11月25日以后应支付的同期银行贷款利率4倍标准的利息金额）。2014年4月29日，张茂海再次承诺：“我公司承诺在2014年6月30日全部还清鹏程建设公司的欠款。”该《承诺》由张茂海签名。2014年5月12日，张茂海再次承诺：“在2014年5月30日内鹏程建设公司的欠款一定还十万元整。如不付10万元，和鹏程建设公司签协议书。”该《承诺》由张茂海签名。2014年7月12日，鹏程公司、茂森公司以及案外人王友志、宜昌富江建设工程有限公司签订《协议书》，约定了一个解决茂森公司上述债务的方案，但该《协议书》未实际履行。
一审法院认为，鹏程公司与茂森公司于2012年9月26日签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，已经依法成立并生效，双方均应该按照该协议约定履行义务。
关于茂森公司应当支付的保证金及赔偿损失金额。鹏程公司主张应该退还保证金并赔偿损失共计2413000元，茂森公司辩称赔偿损失金额过高，鹏程公司支付的履约保证金、投标保证金共计1550000元，茂森公司已经退还500000元，剩余1050000元，加上鹏程公司实际支出的办公费、管理费426000元，总共应退还1476000元，比鹏程公司主张的金额少937000元。一审法院认为，应首先确定该937000元的性质。根据双方庭审陈述，该937000元应为因茂森公司违约给鹏程公司造成的损失。再根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因双方已经在《协议书》中明确约定茂森公司应该赔偿的数额，该约定亦符合上述法律规定，且茂森公司虽然辩称赔偿损失数额过高，但其并未举证证明该损失数额已经超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故茂森公司应该按照《协议书》的约定赔偿鹏程公司损失937000元，加上其还应该退还的保证金1050000元及应该赔偿鹏程公司实际支出的办公费、管理费426000元，茂森公司应向鹏程公司退还保证金并赔偿损失共计2413000元。
关于利息。鹏程公司主张以2413000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍从2012年11月25日计算至清偿日止，其中，截至2016年7月4日的利息共计1904881.70元；茂森公司主张：因为2012年9月26日才确定鹏程公司支出的办公费、管理费为426000元，故2012年9月26日以前应该以1050000元为基数计算资金占用损失；因双方在2014年7月12日为解决双方之间的债权债务又签订了《协议书》，由于鹏程公司的原因导致2014年7月12日的协议没有实际履行，故2012年9月26日以后应该以1476000元为基数计算资金占用损失至2014年7月12日止。一审法院认为，鹏程公司并未主张2012年11月25日之前的利息，茂森公司关于2012年11月25日前资金占用损失的辩解意见不予采纳。2012年11月25日之后，双方《协议书》明确约定：若茂森公司不能按上述时间节点全部支付款项，则应从2012年11月25日起以欠款金额为基数按照银行同期贷款利率的4倍计算利息至全部债务清偿日止，因已经确定欠款额为2413000元，故应该以2413000元为基数计算利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。从2012年11月26日至2016年7月4日，鹏程公司按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率的4倍计算利息共计1904881.70元，因该期间内一年期贷款基准利率的4倍均未超过年利率24%，该院对该部分利息予以支持。2016年7月5日至清偿日止的利息，该院对按照中国人民银行同期一年期基准利率的4倍计算以后不超过年利率24%的部分予以支持，对超过年利率24%的，按照年利率24%计算。茂森公司关于两份《协议书》均未约定利息，2014年7月12日以后不应再计算利息的诉讼主张与事实不符，一审法院认为茂森公司的辩解意见无合同及法律依据，不予采纳。
关于交通农副产品批发市场、张茂海应否承担连带责任的问题。交通农副产品批发市场、张茂海辩称鹏程公司未在保证期间内向两保证人主张权利，保证期间已过，该两保证人的保证责任免除。鹏程公司认为其一直在向保证人主张权利，本案保证期间没有过，保证人仍然应当承担保证责任。一审法院认为，首先，2014年7月12日，鹏程公司和茂森公司以及案外人签订的《协议书》并不涉及本案保证人交通农副产品批发市场、张茂海，不能据此认为二保证人承诺还款，对鹏程公司的该意见不予采纳；其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。虽然2014年4月29日、2014年5月12日张茂海两次出具承诺书，承诺偿还鹏程公司债务，但该承诺书仍然未约定保证期间，保证期间应该从2014年5月13日起计算6个月，至2014年11月12日届满，因鹏程公司未提交证据证明其在2014年11月12日前要求交通农副产品批发市场和张茂海承担保证责任，保证人交通农副产品批发市场和张茂海的保证责任免除，对鹏程要求交通农副产品批发市场、张茂海对茂森公司的上述债务承担连带偿还责任的诉请不予支持。
综上所述，茂森公司应该按照2012年9月26日《协议书》履行义务，返还鹏程公司保证金并赔偿损失共计2413000元，并支付利息。因鹏程公司未在保证期间内向交通农副产品批发市场、张茂海主张权利，交通农副产品批发市场、张茂海的保证责任免除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、荆门市茂森房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还湖北鹏程建设工程有限公司保证金1050000元，赔偿损失1363000元，并支付利息（截至2016年7月4日的利息为1904881.70元；2016年7月5日至清偿日止的利息，以2413000元为基数，对按照中国人民银行同期一年期基准利率的4倍计算以后不超过年利率24%的部分予以支持，对超过年利率24%的，按照年利率24%计算）；2、驳回湖北鹏程建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41343元，由荆门市茂森房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉争议的焦点有：1、2012年9月26日《协议书》涉及的97.3万元的性质？2、一审判定由茂森公司承担的逾期付款利息数额是否过高？
关于争议焦点1，经查，2012年9月26日《协议书》中，茂森公司与鹏程公司一致认可的结算金额为241.3万元（已减除茂森公司支付给鹏程公司的50万元），其中含鹏程公司已向茂森公司交纳的履约保证金155万元以及鹏程公司前期投入42.6万元。现茂森公司、鹏程公司对97.3万元（241.3万元-155万元-42.6万元+50万元）的性质发生争议，茂森公司认为该97.3万元系根据保证金支付的时间和金额，以月利率3%结算的资金利息。鹏程公司认为，该97.3万元系因茂森公司违反建设工程施工合同约定给鹏程公司造成损失的赔偿金。一审法院根据双方当事人庭审陈述，认定该97.3万元为因茂森公司违约给鹏程公司造成的损失。本院认为，该97.3万元的性质为因茂森公司违约而应支付给鹏程公司的违约金，其中既包含鹏程公司已付出资金的利息损失，又包含鹏程公司实际履行建设工程施工合同后可获得的预期利益。茂森公司关于该97.3万元仅为以月利息3%计算的利息数额的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。况且，无论该97.3万元的性质究竟为何，茂森公司已自愿在2012年9月26日《协议书》签字，认可其应将该款项支付给鹏程公司，并在该协议书上承诺了241.3万元欠款的支付时间节点。故茂森公司应按照2012年9月26日《协议书》的约定向鹏程公司支付欠款。
关于争议焦点2，经查，一审判定由茂森公司承担的逾期付款利息数额系按照2012年9月26日《协议书》约定的付款时间节点及计息标准，并结合中国人民银行发布的基准利率以及受法律保护的计息标准严格计算得出，事实及法律依据充分。该利息实质为违约金，只是茂森公司与鹏程公司共同约定将计算利息作为违约金的计算方式。茂森公司虽然辩称赔偿损失数额过高，但其并未举证证明该损失数额已经超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且本院虑及市场融资成本、违约行为的严重程度、违约持续时间、违约方过错大小以及违约方在2012年9月26日《协议书》中的书面承诺、违约金具有的补偿暨惩罚功能等因素，本院认定一审判定的违约金数额并不畸高，对茂森公司要求调减违约金数额的上诉请求不予支持。
综上所述，茂森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17067元，由上诉人荆门市茂森房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向华波
审判员 杨红艳
审判员 刘永清
二〇一七年八月二日
书记员 陈锦书