贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终171号
上诉人（原审原告）杨开荣，男，汉族，1949年1月1日出生，贵州省毕节市人，住贵州省赫章县白果镇。
委托代理人（特别授权）杨骏，贵州毕节市律师事务所律师。
委托代理人龙杰，贵州毕节市律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴长飞，女，汉族，1974年2月25日出生，贵州省毕节市人，住毕节市鸭池镇。
原审第三人丁良贵，男，汉族，1963年4月1日出生，贵州省毕节市人，住贵州省赫章县白果镇。
上诉人杨开荣因与上诉人吴长飞及原审第三人丁良贵提供劳务者受害责任纠纷（原审定为健康权纠纷）一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告杨开荣诉称：原告于2014年8月6日开始给云南省镇雄县人杨石祥（建筑包工头）在七星关区鸭池镇的建筑工地做工。2014年9月29日，因杨石祥的建筑工地有一个机坑未挖出，因此原告及杨石祥招聘的另几名工人当天在工地上无事可做，杨石祥便介绍他们给被告吴长飞（杨石祥外甥）建房子，工钱由被告吴长飞负责支付。当日下午2点左右，工人丁良贵敲石头时飞溅起来的一块碎石砸破了原告左眼球。被告将原告带到化肥厂旁的一家诊所输了两天液，才将原告送到毕节市第一人民医院进行诊治，当时毕节市第一人民医院建议到贵阳或遵义治疗，但是被告并不送原告去贵阳或遵义治疗，而原告又苦于经济条件不好，只得在毕节市第一人民医院住院治疗了17天（2014年10月3日至2014年10月19日）。眼睛已经无法复明。此次住院花去医药费共计10172.97元。原告回到赫章后不久，由于眼角膜炎症复发，于2014年10月27日又到赫章健友医院住院治疗了18天，在赫章健友医院花去医疗费3616.07元，经医保报帐后原告自付1054.02元。原告在赫章健友医院花去的医疗费经医保报帐后自付的1054.02元应由被告承担。另外，原告在毕节市第一人民医院住院17天，在赫章健友医院住院治疗了18天，总共住院35天。被告作为用工方，负有安全生产的组织管理职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。丁良贵属于提供劳务一方，丁良贵因劳务造成原告损害，应由接受劳务的一方即被告承担侵权责任。特诉至法院，请求判决：被告赔偿原告的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、差旅费等共计112004.80元；鉴定费、诉讼费由被告承担。
原审被告吴长飞辩称：吴长飞不是本案适格的被告主体，吴长飞与原告素不相识，没有产生雇佣或其他劳务关系，本案的基本事实为丁良贵系长期从事石工的劳务人员，其租住吴长飞的住房，因吴长飞有20左右平方米的房屋地基需要夯实，故在2014年农历的九月初六，吴长飞找到丁良贵，双方约定：由丁良贵将几个石头填埋在基坑内，吴长飞支付360元的报酬，故吴长飞与丁良贵形成承揽施工合同关系，在此关系中，丁良贵交付劳动成果，吴长飞支付劳动报酬，丁良贵自行雇佣原告为其提供劳务，丁良贵才是原告客观真实合法的雇主。原告在雇佣劳动时受到的损害应当由雇主丁良贵在其责任范围内承担责任，吴长飞不应承担责任；原告受伤后，吴长飞在没有任何过错和侵权的情形下，对原告支付4420元医药费，已经尽到了作为工程发包人的道德义务，按照原告的诉求及事实，其用工的风险和立法的宗旨已经完全的颠覆。也就是由发包人不管是否有过错都应承担责任，其诉求没有法律依据；原告与丁良贵在共同提供劳务的过程中应当自行具有相应的安全保护措施和能力，因为他们原本就是长期从事该项劳务的人员，而吴长飞发包的工程量和工程的总价款，足以充分说明其选任丁良贵承揽该劳务没有过错。请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人丁良贵辩称：杨石祥叫我们给他做工，租住在吴长飞家，那天没活做，让我们去给吴长飞家做，用石头下基础，吴长飞当时请我们一帮人一起去做，我们一共有5个人，她是整体的找我们，在敲石头的过程中，我告知原告背过去，我要敲石头，原告说没事，你敲你的。我当时和他打招呼叫原告背过去，他走了5、6米远说没事你敲，原告他不听招呼，原告受伤后我们送原告去医院，吴长飞在做完工就付了钱的，我的工钱还是郑实仁带给我的，出于家乡人我到医院去照顾了原告21天，我支付了2120元给原告做医疗费。不是我包工做的，我不应该承担责任。
原审经审理查明：原告于2014年8月6日开始给云南省镇雄县的杨石祥（建筑包工头）在七星关区鸭池镇的建筑工地做工。2014年9月29日，因杨石祥的建筑工地有一个机坑未挖出，原告及杨石祥招聘的另几名工人当天在工地上无事可做，杨石祥便介绍他们给被告吴长飞（杨石祥外甥）用石块将房屋地基夯实，工钱由被告吴长飞负责支付。下午2点左右，其中一名工人丁良贵敲石头时飞溅起来的一块碎石砸破了原告左眼球。被告将原告带到化肥厂旁的一家诊所输了两天液，后将原告送到毕节市第一人民医院住院治疗了17天（2014年10月3日至2014年10月19日）。原告眼睛已经无法复明，此次住院花去医药费共计10172.97元。原告回到赫章后不久，由于眼角膜炎症复发，于2014年10月27日又到赫章健友医院住院治疗了18天，在赫章健友医院花去医疗费3616.07元，经医保报帐后原告自付1054.02元。原告在毕节市第一人民医院住院17天和赫章健友医院住院治疗，总共住院35天。原告的伤情经鉴定为8级伤残，误工期、护理期、营养期各为60日。原告为农村户口，且在农村居住生活。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案中，原告杨开荣与第三人丁良贵均与被告吴长飞形成个人之间的劳务关系。第三人丁良贵在给吴长飞提供劳务的过程中造成原告杨开荣损害，被告吴长飞作为接受劳务一方承担主要的侵权责任，即60%的责任。第三人丁良贵应承担相应的侵权责任，即20%的责任。在本次事件中原告也存在一定的过错，对自己受到的损害应自己承担一定责任，即20%的责任。原告请求赔偿的项目中对其儿子杨柏军、妻子曹凡先的扶养费问题因未提供该扶养丧失劳动力的证据，且原告已是66岁的老人，自己也需要别人赡养，故不予支持。在诉讼中被告吴长飞辩称其不是本案适格的被告主体，吴长飞与丁良贵形成承揽施工合同关系，丁良贵自行雇佣原告为其提供劳务，丁良贵才是原告客观真实合法的雇主。原告在雇佣劳动中受到的损害应当由雇主丁良贵在其责任范围内承担责任，吴长飞不应当承担责任。对此被告吴长飞提供的证据不能证明该辩称理由成立，不予采纳。根据有关法律规定及原告提交的经庭审质证的证据和《2014年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，原告各项赔偿计算如下：1、医疗费11226.99元；2、残疾赔偿金为28019.00元=6671.22元/年×（20－6）年×30%；3、误工费为5522.00元＝33590元/年÷365天×60天；4、护理费为4675.00元＝28437元/年÷365天×60天；5、住院伙食补助费为1050元＝30元/天×35天；6、营养费1800.00元＝30元/天×60天；7鉴定费1300.00元；8、交通费582.00元。共计54174.99元。原告的以上损失由被告吴长飞承担主要责任，即承担60%，赔偿金额为32504.99元，扣除被告吴长飞向原告已支付费用4420.00元，被告吴长飞还应支付原告的赔偿费用28084.99元。第三人丁良贵承担20%的赔偿责任，赔偿金额为10834.00元。扣除第三人丁良贵向原告已支付费用2120.00元，第三人丁良贵还应支付原告的赔偿费用8714.00元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条之规定，原审判决：一、被告吴长飞赔偿原告杨开荣的医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等合计28084.99元。限于判决生效后30日内履行完毕。二、第三人丁良贵赔偿原告杨开荣的医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等合计8714.00元。限于本判决生效后30日内履行完毕。三、驳回原告杨开荣的其他诉讼请求。本案受理费2527.00元，由被告吴长飞承担612.00元，第三人丁良贵承担100.00元，原告承担1815.00元。
宣判后，杨开荣、吴长飞均不服，向本院提起上诉。
杨开荣上诉称：本案应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定判决被上诉人吴长飞对上诉人杨开荣受伤造成的损失承担全部赔偿责任，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决被上诉人吴长飞承担60%责任、上诉人杨开荣、原审第三人丁良贵各承担20%责任，系适用法律错误；上诉人之长子杨柏军系精神病人、妻子曹凡仙系四级残疾人，二人均系上诉人杨开荣应扶养的对象，原审未支持此二人的被扶养人生活费系认定事实错误，适用法律错误；原审判决遗漏了上诉人杨开荣进行伤残鉴定时去贵阳医学院进行前置检查的费用616.07元，系遗漏当事人的诉讼请求。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。案件受理费由被上诉人吴长飞承担。
吴长飞上诉称：我将简单的工程事项承包给原审第三人丁良贵，我没有选任或指示过失，不应承担侵权责任。即使按原审认定的被上诉人杨开荣和原审第三人丁良贵与我形成劳务关系，我也只应承担无过错的补偿责任，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定判决我承担60%的赔偿责任，系适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人杨开荣的诉讼请求。案件受理费由被上诉人杨开荣承担。
原审第三人丁良贵未作答辩。
经审理查明：二审中除对原审认定的事实及证据予以确认外，还认定以下事实：上诉人杨开荣之长子杨柏军系贰级智力残疾人，杨开荣系其法定监护人。
本院认为：上诉人吴长飞雇佣上诉人杨开荣、原审第三人丁良贵等人帮其用石块将房屋地基夯实，工资由上诉人吴长飞支付，上诉人吴长飞与被上诉人杨开荣、原审第三人丁良贵形成劳务关系。提供劳务过程中，原审第三人丁良贵敲石头时飞溅起来的一块碎石砸破上诉人杨开荣的左眼球，杨开荣受伤住院，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及第二十六条之规定，酌情判决上诉人吴长飞对上诉人杨开荣受伤所造成的损失承担60%的责任，上诉人杨开荣及原审第三人丁良贵各承担20%的责任并无不当。上诉人杨开荣称只应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款之规定判决被上诉人吴长飞对上诉人杨开荣受伤造成的损失承担全部赔偿责任，原审适用法律错误的上诉理由不成立；上诉人杨开荣之长子杨柏军系智力残疾人，杨开荣系其法定监护人，对其具有法定扶养义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，杨柏军的被扶养人生活费依法应予支持，由于上诉人杨开荣之妻子曹凡仙为残疾人，残疾等级为四级，对长子杨柏军不具备扶养能力，故杨柏军的被扶养人生活费应以一个扶养人计算为：35821.5元（5970.25元/年×20年×30%）。原审未支持其子杨柏军的被扶养人生活费系适用法律错误，予以纠正。上诉人杨开荣之妻子虽系残疾人，但并非杨开荣的法定扶养对象，应由其余成年子女赡养，故对上诉人杨开荣主张其妻曹凡仙之被扶养人生活费不予支持；上诉人杨开荣因鉴定去贵阳医学院进行前置检查的费用616.07元，系为证实自己伤残程度所产生的必要、合理的费用，应得到支持，原审未支持前置检查费用616.07元不当，予以纠正。上诉人杨开荣称原审判决未支持伤残鉴定前置检查费用616.07元不当的上诉理由成立，予以支持。
上诉人吴长飞主张其将工程事项承包给原审第三人丁良贵，与原审第三人丁良贵系承揽关系，但不能举证证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应承担举证不能的不利后果。上诉人吴长飞称其与原审第三人丁良贵系承揽关系，且没有选任或指示过失，不应承担侵权责任，即使按原审认定的被上诉人杨开荣和原审第三人丁良贵与其形成劳务关系，其也只应承担无过错的补偿责任，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决其承担60%的赔偿责任，系适用法律错误的上诉理由不能成立。
据此，上诉人杨开荣因受伤造成的损失应为：医疗费11226.99元、残疾赔偿金28019元、被扶养人生活费35821.5元、误工费5522元、护理费4675元、住院伙食补助费1050元、营养费1800元、鉴定费及前置检查费1916.07元、交通费582元，共计90612.56元。应由上诉人吴长飞承担60%的赔偿责任，赔偿金额为54367.54元，扣除已支付费用4420元，上诉人吴长飞还应赔偿上诉人杨开荣49947.54元。由原审第三人丁良贵承担20%的责任，赔偿金额为18122.51元，扣除已支付费用2120元，原审第三人丁良贵还应赔偿上诉人杨开荣16002.51元。
综上，上诉人杨开荣的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持，上诉人吴长飞的上诉理由和请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1149号民事判决第三项，即：驳回原告杨开荣的其他诉讼请求；
二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1149号民事判决第一项、第二项，即：一、被告吴长飞赔偿原告杨开荣的医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等合计28084.99元。限于判决生效后30日内履行完毕。二、第三人丁良贵赔偿原告杨开荣的医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等合计8714.00元。限于本判决生效后30日内履行完毕；
三、由上诉人吴长飞于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨开荣医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等各项损失共计49947.54元；
四、由原审第三人丁良贵于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨开荣医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等各项损失共计16002.51元；
五、驳回上诉人杨开荣的其他上诉请求；
六、驳回上诉人吴长飞的上诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7581元，由上诉人杨开荣承担3342元，上诉人吴长飞承担3939元，原审第三人丁良贵承担300元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 罗 珣
审判员 喻 智
二〇一六年四月十四日
书记员 任云娇