北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终6011号上诉人（原审被告、原审原告）：北京中原房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街20号联合大厦10层。法定代表人：赖国强，董事长。委托诉讼代理人：孟健勇，河北鹏业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：徐铭唯，男，1988年8月23日出生，汉族，北京欢乐大道贸易有限公司员工，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：赵宏，吉林赵君英律师事务所律师。上诉人北京中原房地产经纪有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人徐铭唯劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：依法撤销一审判决第二至第七项，依法改判或发回重审；诉讼费由徐铭唯承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。根据双方签订的劳动合同所约定的内容包括了徐铭唯需要承担保密义务，且中原公司已经提交了充分的证据以证实自身的主张，一审法院认定中原公司举证不足，属于认定事实错误，且中原公司据此解除双方劳动关系是有法律依据的。徐铭唯未遵守公司规定的管理制度，变相操作私单，侵占公司财产，因此中原公司不应当支付其违法解除劳动关系经济赔偿金。2.一审法院按照4000元标准支付徐铭唯2016年10月1日至2016年11月3日的工资计算方式是错误的。一审法院认定的徐铭唯提供的系统截图是复印件，未审核来源及真实性，因此存在认定错误。3.一审法院适用法律错误，且依法无据。一审法院不应当适用《劳动合同法》第三十条之规定，中原公司停发其工资是按照公司管理制度进行的处罚，并非是拖欠劳动者报酬的行为。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律有误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，如诉所请。徐铭唯辩称，同意一审判决，不同意中原公司的上诉请求和事实理由。徐铭唯向一审法院起诉请求：1.确认双方2013年5月2日至2016年11月3日期间存在劳动关系；2.中原公司支付克扣2016年9月1日至2016年9月30日工资差额1088.63元；3.中原公司支付2016年10月1日至2016年11月3日工资4689.6元；4.中原公司支付违法解除劳动关系赔偿金160000元；5.中原公司支付2016年1月1日至2016年11月3日提成佣金99411元；6.中原公司支付未休年休假工资36782元。中原公司向一审法院起诉请求：1.判决中原公司不支付违法解除劳动关系赔偿金69452.8元；2.判决中原公司不支付提成佣金55216.42元；3.判决中原公司不支付带薪休假工资2022.99元。一审法院认定事实：1.徐铭唯2013年5月2日入职中原公司。中原公司主张徐铭唯2014年4月22日离职，后于2014年7月25日再次入职，并就此提交了工作申请表和新员工录用通知单，其中工作申请表中勾选了“二次入职”。徐铭唯认可两份证据的真实性，主张2014年4月23日至2014年7月24日期间实际请休事假，并未离职，新员工录用通知单中写明的员工编号2013050286也可体现徐铭唯是2013年5月2日入职，如中途离职，则员工编号会取消。中原公司否认徐铭唯曾休事假，称二次入职的员工编号不会变化。2.双方劳动关系于2016年11月3日解除，中原公司于当日发出处罚通告，认为徐铭唯存在泄盘行为，并“立即辞退，停发佣金及工资，列入公司黑名单永不录用”。中原公司提交了数份电子邮件、办公系统截图、短信、网页信息，主张徐铭唯将中原公司于办公系统内发布的客户房源信息泄露给了其他房屋中介公司。徐铭唯对此予以否认。3.徐铭唯主张工资构成为基本工资4000元+提成佣金，每月10日发放上月基本工资，20日发放上月提成佣金，并提交了银行交易明细，显示每月10日和20日均有工资项目转入，其中10日的工资数额在1000余元至3000余元之间浮动，2016年10月10日工资数额为2911.37元，10月20日工资数额为4595.09元。中原公司认可银行交易明细，并提交了薪资统计表，记载徐铭唯各月基本工资及底薪总额数额不一，其中2016年9月为4000元，中原公司称薪资根据考核浮动，计算的徐铭唯离职前月平均工资为2875元。徐铭唯认为平均工资应将基本工资和提成佣金一并计算。4.徐铭唯主张中原公司尚有提成佣金未支付，并提交了两张办公系统的照片，第一张照片显示徐铭唯2016年9月的薪资、佣金数额信息，显示当月申请发放佣金数额为5000元，当月剩余佣金数额为52940.56元，当月应发工资4000元，工资税前扣款合计700.43元，工资税后扣款合计388.2元，佣金扣税金额404.91元，实发佣金数额4595.09元，实发工资金额3299.5元；第二张照片显示徐铭唯的交易业绩，显示总单数为2.5，总业绩（应收）为154204.25，总业绩（实收）为79257.25，徐铭唯称此部分业绩当时客户款项尚未支付完毕，后客户于2017年2月完成过户，根据中原公司的佣金计算细则，徐铭唯应得提成佣金46471.05元。中原公司对上述证据不予认可。徐铭唯另提交了钱款交付书、不动产登记受理凭证、发票的复印件，称前述业绩已完成了过户。中原公司对此不予认可，认为钱款交付书显示的签字日期为2016年12月27日，而此时徐铭唯已经自中原公司离职。5.徐铭唯另提交了一份电话录音，称系于2016年11月10日与中原公司监察部经理辛建伟之间的电话，录音显示徐铭唯询问对方自己被辞退后的薪资、提成的情况，对方称“佣金、工资全扣”。中原公司对此不予认可。6.徐铭唯主张工作期间每年应享有5天年休假，中原公司未安排休假。中原公司主张徐铭唯2016年1月2日至6日休年休假，并提交了考勤记录，徐铭唯不认可考勤记录的证明目的，称如果出去谈客户有可能不打卡，且2016年1月2日、3日是周六日，是元旦假期的一部分，不可能休年休假，而中原公司的业务特点是休息日忙，因为只有休息日客户才有时间，徐铭唯都是正常出勤。7.徐铭唯曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2017]第67号裁决书，裁决：确认徐铭唯与中原公司2013年5月2日至2014年4月22日、2014年7月25日至2016年11月3日期间存在劳动关系，中原公司支付徐铭唯2016年10月1日至11月3日工资及2016年9月前佣金共计55216.42元、违法解除劳动合同赔偿金69452.87元、2014年7月25日至2016年11月3日未休年休假工资2022.99元，驳回徐铭唯的其他仲裁请求。一审法院认为，双方均确认徐铭唯2013年5月2日入职中原公司，该院不持异议。中原公司主张徐铭唯2014年4月22日离职，后于2014年7月25日再次入职，其提交的工作申请表中勾选了“二次入职”，徐铭唯虽主张2014年4月23日至7月24日请休事假，但未能就此提交任何证据，故该院采信中原公司的主张。后双方劳动关系于2016年11月3日解除，故该院确认双方2013年5月2日至2014年4月22日、2014年7月25日至2016年11月3日存在劳动关系。中原公司发出的处罚通告中称徐铭唯存在泄盘行为，并据此将其辞退。但中原公司于本案中提交的相关证据均不被徐铭唯认可，该院难以据此认定中原公司主张的事实，且中原公司亦未就解除劳动关系所依据的制度性文件提供充分证据，故该院认定中原公司解除与徐铭唯的劳动关系不符合法律规定，中原公司应支付徐铭唯违法解除劳动关系赔偿金。仲裁裁决的赔偿金数额与本院核算的数额相符，该院仍照此处理。徐铭唯提交的显示其2016年9月薪资、佣金数额的办公系统照片中显示的实发佣金数额与徐铭唯提交的银行交易明细中2016年10月20日发放的数额一致，且中原公司发出的处罚通告中亦称停发佣金，而中原公司虽称提成佣金已经发放完毕，但未能就此提供证据，故该院采信该证据显示的内容。中原公司向徐铭唯实际支付的2016年9月基本工资数额与办公系统中显示的数额相符，故该院对徐铭唯主张的2016年9月工资差额不予支持。中原公司尚未支付徐铭唯2016年10月1日至2016年11月3日工资，应支付徐铭唯此期间工资4551.72元。另，中原公司应按照办公系统显示的数额支付徐铭唯提成佣金52940.56元。徐铭唯主张另有业绩的提成佣金未支付，但徐铭唯提交的第二张办公系统照片显示的业绩信息未有明确的时间，该院难以认定此部分业绩不包含于前述办公系统显示的提成佣金所对应的业绩范围，故该院对徐铭唯此部分主张不予支持。徐铭唯首次在中原公司工作期间不满12个月，故该院认定徐铭唯自2015年7月25日开始享有每年5天年休假。中原公司主张徐铭唯2016年1月2日至6日休有年休假，但2016年1月2日、3日为周六日，中原公司记载徐铭唯于此期间休年休假与常理不符，且中原公司未能就此作出合理解释，故该院对中原公司主张不予采信，中原公司应支付徐铭唯2015年7月25日至2016年11月3日期间未休年休假工资2206.89元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认徐铭唯与中原公司2013年5月2日至2014年4月22日、2014年7月25日至2016年11月3日存在劳动关系；二、中原公司于判决生效之日起七日内支付徐铭唯违法解除劳动关系赔偿金69452.87元；三、中原公司于判决生效之日起七日内支付徐铭唯2016年10月1日至2016年11月3日工资4551.72元；四、中原公司于判决生效之日起七日内支付徐铭唯提成佣金52940.56元；五、中原公司于判决生效之日起七日内支付徐铭唯2015年7月25日至2016年11月3日期间未休年休假工资2206.89元；六、驳回徐铭唯的其他诉讼请求；七、驳回中原公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。现双方当事人均认可案件争议的佣金未给付，本院对此事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1.中原公司是否属于合法合理解除与徐铭唯之间的劳动关系；2.是否存在拖欠工资；3.是否存在拖欠佣金；4.徐铭唯是否已休年休假。关于焦点一，中原公司主张徐铭唯存在违反公司规章制度的行为，但对于其该项主张其仅提供了处罚通告以及房源信息，然而从其提交的证据来看，无法佐证徐铭唯确实存在中原公司所主张的违反公司规定的行为，因此在中原公司无法合理说明并提供充分、有效的证据来佐证其解除劳动关系的合法性，故中原公司的解除行为属于违法解除之情形，依法应当向徐铭唯支付赔偿金。关于焦点二，中原公司主张因徐铭唯的工资构成自2016年10月开始调整为月薪为2000元以及500元绩效工资，因此不存在工资差额，现徐铭唯对此并不认可。因用人单位应当对于劳动者的调薪尽到相应的说明责任，但其并未提供证据以证实劳动者的工资构成及调薪原因，故一审法院根据徐铭唯以往的银行流水认定2016年10月1日至2016年11月3日期间存在工资差额，于法有据，本院依法予以维持。关于焦点三，根据已查明的事实，中原公司在一审过程中提交的《佣金发放管理办法》第五项载明，离、调职人员将三阶段工作全部完成，则其佣金核算比例为100%。中原公司作为用人单位，应当及时足额支付劳动报酬，现其并未支付劳动者全部已完成工作的100%佣金，故劳动者要求中原公司给付其未结算佣金，具有事实及法律依据，一审判决处理正确，本院予以维持。关于焦点四，现中原公司主张已经安排徐铭唯休年休假，但其并未提供证据以证实其主张，故本院对于其该项主张不予采信。综上所述，中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中原房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇一八年五月十六日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋