浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍越刑初字第1355号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人王幼海，无业。2008年2月22日因犯赌博罪被本院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二十五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人丁蓉，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告人沈某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月7日被绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同月13日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人沈健翔，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2014）2033号起诉书指控被告人王幼海犯票据诈骗罪、诈骗罪；被告人沈某犯诈骗罪于2014年11月15日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，适用简易程序进行审理。后因发现本案有不宜适用简易程序审理之情形，遂于同月25日转为普通程序公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员童彤出庭支持公诉，被告人王幼海、沈某及其辩护人丁蓉、沈健翔均到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
一、票据诈骗
2013年12月2日，被告人王幼海在明知鲁尧根（另案处理）无实际还款能力的情况下，介绍鲁尧根用票面金额为人民币100万元、已经背书给他人且开票单位账户无资金保证的商业承兑汇票一张以及票面金额为人民币200万元的高新区鲁越建设有限公司空头转账支票一张质押给被害人钱某，以借为名，从被害人钱某处骗得人民币141000元。期间，被告人王幼海从鲁尧根处获得好处费人民币15000余元。案发后，未清退赃款。
二、诈骗
1、2013年10月31日，被告人王幼海、沈某为筹集赌资去澳门赌博，经事先商量，虚构金某做空调安装工程，购买材料需要资金的事实，介绍并让金出面向被害人钱某借钱，在绍兴市高新区碧海云天旁边的浦发银行骗得被害人钱某的钱款人民币74400元。后被告人王幼海、沈某分别分得钱款的2／3、1／3，并将上述钱款均用于赌博。案发后，被告人沈某已清退赃款人民币74400元。
2、2013年11月27日，被告人王幼海为筹集赌资去澳门赌博，虚构帮朋友借钱，给予高额利息的事实，以借款的名义，从被害人钱某处骗得钱款人民币93000元。后被告人王幼海将上述钱款均用于赌博。案发后，已清退赃款人民币93000元。
2014年3月4日，被告人王幼海在绍兴市越城区中兴路维也纳国际酒店被公安机关抓获；同月7日，被告人沈某主动到公安机关投案。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人王幼海伙同他人，以非法占有为目的，冒用他人且出票人无资金保证的汇票、签发空头支票，骗取他人财物，数额巨大，应当以票据诈骗罪追究其刑事责任。被告人王幼海、沈某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人王幼海数额巨大，被告人沈某数额较大，且部分系共同犯罪，均应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人沈某在犯罪后，主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首。被告人王幼海一人犯两罪，应数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二百六十六条、第二十五条、第六十七条、第六十九条之规定处罚。
被告人王幼海对起诉书指控其犯诈骗罪的事实及罪名均无异议，但对起诉书指控其犯票据诈骗罪有异议，认为鲁尧根开始向钱某借钱时说用商业承兑汇票去抵押，是鲁尧根打电话给钱某的，当时其对钱某说不要借，要先去银行确认一下，其没有骗钱某。
被告人王幼海的辩护人对起诉书指控被告人王幼海的行为构成诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议，但认为被告人王幼海的行为不构成票据诈骗罪，因为被告人王幼海没有非法占有的目的，被告人王幼海客观上也没有利用金融票据实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不是票据诈骗罪的共犯。同时，本案的发生被害人有一定的过错，应当减轻被告人王幼海的罪责。案发后被告人王幼海主动退赃，并有认罪、悔罪表现，故请求对被告人王幼海从轻处罚。
被告人沈某对起诉书指控的犯罪事实及指控其行为已构成诈骗罪均无异议，请求从轻处罚。
被告人沈某的辩护人对起诉书指控被告人沈某的行为构成诈骗罪无异议。同时认为被告人沈某在共同犯罪中所起作用及主观恶性较小，已和被害人达成和解协议，并取得了被害人谅解；被告人沈某犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好；被告人沈某系初犯，平时表现一贯良好，请求对被告人沈某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
一、票据诈骗
2013年12月2日，被告人王幼海在明知鲁尧根（另案处理）无实际还款能力的情况下，介绍鲁尧根用票面金额为人民币100万元、已经背书给他人且开票单位账户无资金保证的商业承兑汇票一张以及票面金额为人民币200万元的浙江绍兴鲁越建设有限公司空头转账支票一张质押给被害人钱某，以“借款”为名，从被害人钱某处骗得人民币141000元。期间，被告人王幼海从鲁尧根处获得“介绍费”人民币15000余元。案发后，赃款未清退。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人钱某的陈述，证实2013年12月初，鲁尧根先打电话给其说还想再借钱，用一张商业承兑汇票抵押，当时其也不懂商业承兑汇票，就没有同意。后来王幼海打电话给其，说去银行问问真假。于是王幼海、沈某、其和鲁尧根四个人去问了三家银行，银行的人说不是他们银行开出的承兑汇票他们也不知情。后来王幼海说肯定是真的，让其放心把钱借给鲁尧根。其听信了王幼海的话，把钱借给了鲁尧根。当时鲁尧根说要借20万，其说最多只能借10万，后来王幼海打圆场，说借15万好了。于是就在当天其先从银行取了七八万元给了鲁尧根。其担心商业承兑汇票可能是假的，就让鲁尧根再抵押点东西。于是第二天，鲁尧根拿了1张转账支票给其。后来是沈某陪同其去浦发银行检验了这1张转账支票，银行说要鲁尧根的公司里有钱才能用。其这次借给鲁尧根15万，扣除利息实际给他141000元，第一天大概给了他75000元，第二天其把剩下的钱款扣除利息以后给鲁尧根的。
（2）证人沈某的证言，证实2013年12月初，鲁尧根打电话给钱某又要借钱，说有一张一百万的承兑汇票作抵押，钱某就跟王幼海说了。后来其、王幼海、钱某三人就到银行里去问鲁尧根给钱某的承兑汇票真假，银行说承兑汇票是真的，但是如果对方账户里没钱就等于是一张废纸，钱某就没有答应借钱给鲁尧根。过了几天，钱某说鲁尧根拿了一张两百万的转账支票抵押借钱，其跟钱某去浦发银行问真伪，工作人员说如果对方的账户上没钱，是取不出来的。当时其就跟钱某说这个钱不要借，到时候可能收不回来的，钱某开始说不借了，但跟鲁尧根、王幼海碰面后，钱某说最多借10万，王幼海就来打圆场，说借10万跟借15万没有什么区别，钱某就答应把15万元借给鲁尧根了。王幼海从鲁尧根处拿到好处费以后，没有分给其。
（3）非同案共犯鲁尧根的供述，证实2013年12月初，其打电话给钱某，想要再借30万，钱某提出要财产抵押。因为其没有财产抵押，钱某就说没有抵押最多只能借10万。第二天，王幼海打电话给其，说已经同钱某讲好了，可以借15万，并让其用商业承兑汇票抵押，其同王幼海说商业承兑汇票根本不可能兑换现金，王幼海说有东西抵押就可以了，没有关系的。王幼海让其再开1张公司的支票抵押给钱某，其说公司帐户里根本没钱的，王幼海说没关系的，他会同钱某说好的。其就给了王幼海一张浙江绍兴鲁越建设有限公司的转账支票，他把商业承兑汇票和转账支票拿去给了钱某。其先拿了75000元，第二天王幼海又给了其3万多，说是剩下的75000元，扣除了给钱某的利息和要给王幼海的介绍费，其给了王幼海25000元的好处费。抵押的商业承兑汇票是2013年6月份的时候，其公司同徐州万科房地产开发有限公司签订了一份工程合同，对方公司要付给其公司的首付款，但后来其没有去做万科公司的工程，这张承兑汇票就等同于作废了，而且要对方公司账户里有资金才能承兑汇票上的金额。钱某拿去根本是没有用。转账支票是其自己开的，账户里向来是没钱的，支票开出去根本不可能取到钱。
（4）被告人王幼海的供述，证实2013年12月初，钱某打电话给其说鲁尧根想用一张商业承兑汇票抵押再借30万，其就要鲁尧根去银行检验商业承兑汇票的真伪，是其与鲁尧根、沈某一起去的。银行的答复是商业承兑汇票是真的，但个人不能承兑，必须公司才能承兑，而且如果开具承兑汇票的公司账户里没钱，这张商业承兑汇票就等于一张废纸。后来其提出让鲁尧根再抵押一张他公司的转账支票，鲁尧根说可以的。当天下午，鲁尧根把1张空白的转账支票拿过来，支票上的金额是谁填写的其记不清了，但反正不是其就是鲁尧根填写的，鲁尧根当时跟其说过账户上的钱是没有的。其还让鲁尧根写了一张承诺书，保证让钱某放心借钱给鲁尧根。钱某先给了75000元，后面的75000元是钱某扣除了利息后让其转交给鲁尧根的，扣除第一个月利息后实际借款是141000元。这次其拿了15000元介绍费，分给了沈某5000元。承兑汇票面额是100万，必须是公司对公司才能承兑。200万的转账支票的抬头是浙江绍兴鲁越建设有限公司，实际上是空头支票，因为鲁尧根当时讲过他公司里没有钱的。
（5）商业承兑汇票、中国建设银行转账支票、银行账户明细，证实被告人鲁尧根交给被害人钱某的商业承兑汇票系徐州万科房地产开发有限公司于2013年7月10日开具给浙江绍兴鲁越建设有限公司，出票金额为100万元，但万科公司在出票时账户上仅有100多元，后鲁尧根将该汇票背书给绍兴市银宏企业管理咨询有限公司的吴健。中国建设银行转账支票，金额为200万，出票人为浙江绍兴鲁越建设有限公司，但该公司在建设银行的账户里仅有余额10多元。
（6）鲁尧根出具给钱某的保证书和承诺书，证实鲁尧根与被害人钱某约定2014年1月9日归还钱款，如有违约，愿意将商业承兑汇票和转账支票的其中一张向银行提现，并将承担一切法律责任。
被告人王幼海为获取“介绍费”与非同案共犯鲁尧根合谋用无资金保证的商业承兑汇票及空头支票质押，骗取他人财物。虽上述票据由鲁尧根提供，但在实际骗取他人财物的过程中，其中的1张银行转帐支票系由被告人王幼海要求鲁尧根提供，鲁尧根出具给被害人钱某的承诺书，亦由被告人王幼海提议，故可认定被告人王幼海与非同案共犯鲁尧根相互配合共同实施了利用金融票据骗取他人财物的行为。被告人王幼海的辩护人认为被告人王幼海没有非法占有的目的，客观上也没有利用金融票据实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不是票据诈骗的共犯，其行为不构成票据诈骗罪的辩护意见，与上述证据及查明的事实不符，本院不予采纳。
二、诈骗
1、2013年10月31日，被告人王幼海、沈某为筹集赌资去澳门赌博，经事先商量，虚构金某做空调安装工程，购买材料需要资金的事实，介绍并让金某出面向被害人钱某借钱，在绍兴市高新区碧海云天旁边的浦发银行骗得被害人钱某的人民币74400元。后被告人王幼海、沈某分别分得钱款的三分之二、三分之一，并将上述钱款均用于赌博。案发后，被告人沈某已清退赃款人民币74400元。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人钱某的陈述，证实2013年10月31日，经王幼海和沈某介绍，金某以“做空调安装生意缺钱”为由，向其借去人民币8万元，扣除第一个月的利息，实际给了金某74400元，后金某未还款。
（2）证人金某的证言，证实2013年10月底，王幼海让其以“做空调安装生意缺钱”为由，向钱某借得人民币10万元，实际所得钱款人民币74400元。该笔钱款沈某和王幼海拿去用了，其分得500元好处费。
（3）证人胡某的证言，证实除被告人沈某本人已清退赃款人民币4万元外，证人胡某于2014年3月11日向公安机关替被告人沈某清退剩余赃款人民币34400元。
（4）借条，证实金某于2013年10月31日向钱某借得人民币8万元，期限2个月。
（5）收条，证实被害人钱某于2014年2月19日收到被告人沈某的人民币40000元。
（6）港澳通行证复印件，证实2013年11月13日，被告人沈某前往澳门。
被告人王幼海、沈某对上述事实予以供认，所供与上述证据能相互印证。
2、2013年11月27日，被告人王幼海为筹集赌资去澳门赌博，虚构帮朋友借钱，给予高额利息的事实，以“借款”的名义，从被害人钱某处骗得人民币93000元。后被告人王幼海将上述钱款均用于赌博。案发后，已清退赃款人民币93000元。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人钱某的陈述，证实2013年11月27日，王幼海以帮别人借钱为由，向其借了10万元，没有担保人，月利息是6分，已经付了1个月的利息。
（2）证人沈某的证言，证实2013年11月底，王幼海曾想让其提供担保向钱某借10万，其最后未同意。
（3）证人王某的证言，证实2014年4月18日证人王某替其哥哥被告人王幼海清退赃款人民币93000元。
（4）借条，证实被告人王幼海于2013年11月27日向钱某借款人民币10万元。
被告人王幼海对上述事实予以供认，所供与上述证据能相互印证。
2014年3月4日，被告人王幼海在绍兴市越城区中兴路维也纳国际酒店被公安机关抓获；同月7日，被告人沈某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
另查明，被告人王幼海曾因犯赌博罪于2008年2月22日被本院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二十五万元。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关从证人胡某、王某处扣押清退的赃款共计人民币127400元，公诉机关已将上述款项随案移送至本院。
（2）被害人钱某出具的谅解书，证实被害人钱某已对被告人沈某的行为予以谅解。
（3）本院（2008）越刑初字第24号刑事判决书，证实被告人王幼海的前科情况。
（4）抓获经过及被告人沈某到案后的第一次讯问笔录、户籍证明，证实上列被告人的到案及身份情况。
被告人王幼海、沈某对上述事实予以供认，所供与上述证据能相互印证。
本院认为，被告人王幼海伙同他人，以非法占有为目的，冒用他人且出票人无资金保证的汇票、签发空头支票，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪，且系共同犯罪；被告人王幼海、沈某以非法占有为目的，单独或合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人王幼海数额巨大，被告人沈某数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王幼海一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人沈某在犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人沈某能自愿认罪、被告人王幼海对所犯诈骗罪能自愿认罪，被告人王幼海、沈某对所涉诈骗罪的赃款已全部清退，且被告人沈某的行为已获被害人的谅解，可分别酌情从轻处罚。根据被告人沈某的犯罪情节及其悔罪表现，可对其依法适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议、被告人沈某及上列二被告人的辩护人依上述理由，请求对被告人王幼海、沈某从轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人王幼海等人利用被害人钱某作为老年人贪小利的心理，对被害人实施诈骗，但在整个过程中，被害人并未存在法理上的过错。被告人王幼海的辩护人提出被害人存在过错，应减轻被告人王幼海罪责的辩护意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第（三）、（四）款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王幼海犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年三月四日起至二0二二年三月三日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即时缴纳）；
三、公诉机关移送本院扣押在案的人民币127400元，于本判决生效后发还给被害人钱大刚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 岚
审 判 员 魏兴君
人民陪审员 钟海炎
二〇一五年二月十日
书 记 员 李 奕
附录
《中华人民共和国刑法》
第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。