湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1547号
上诉人（原审原告）：ＸＸ辉。
委托诉讼代理人：刘畅，湖南征雁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧阳丽艳。
委托诉讼代理人：柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师。
原审被告：欧昌胜。
上诉人ＸＸ辉因与被上诉人欧阳丽艳、原审被告欧昌胜民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ辉及其委托代理人刘畅，被上诉人欧阳丽艳的委托代理人柏云菊到庭参加诉讼。原审被告欧昌胜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
ＸＸ辉上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人还本付息支付上诉人173,300元（计算至2017年7月2日），之后利息按月息两分计算直至利随本清，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定借款利息错误，被上诉人第二次向上诉人借款10万元时承诺月息与第一笔借款10万元一样，均为月息5分，这是两者之间的口头约定，未在借条上注明。被上诉人也是按照上述利息向上诉人支付两笔借款的利息。被上诉人基本上会在每月的月初和月底两次固定向上诉人ＸＸ辉有规律的还款两笔5,000元。显然这是按月息5分支付两笔借款共计20万元的利息。上诉人与被上诉人非亲非故，不可能无息借给被上诉人10万元。
欧阳丽艳辩称，第一笔借款10万元，被上诉人已经全部还清。第一笔借款利息5分，高于法定利保护的利率2分，多还的利息应抵扣本金。第二笔借款10万元未约定利息。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
ＸＸ辉向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款200,000元及借款利息20,000元（利率为每月5%），利息暂从2015年9月30日至2015年11月29日，最终应计算至被告还清所有借款本金及利息之日；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月22日，被告欧阳丽艳因缺乏资金周转，向原告借款100,000元，双方约定月利率为5%，借期半年，被告欧阳丽艳向原告出具了一张借条。2014年6月2日，被告欧阳丽艳又向原告借款100,000元，并向原告出具了一张借条，要求原告将款项打入被告欧阳昌胜的银行帐户。此后，被告欧阳丽艳先后支付原告利息9万元，至2015年8月25日止偿付原告本金10万元。另查明，二被告于2009年7月20日办理了离婚登记。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案被告欧阳丽艳向原告ＸＸ辉共借款200,000元，双方的债权债务关系成立，且明确具体，合法有效，被告依约负有偿还原告借款的义务。对于2014年2月22日的100,000元借款，被告欧阳丽艳在借款后每月支付原告利息5,000元，直至2015年8月25日，被告分别向原告偿还借款本金4万元和6万元，共支付原告利息9万元，因此，被告欧阳丽艳已按约履行了自己的还款义务，该笔借款实际上已偿还完毕。对于第一笔100,000元借款利息部分，双方约定的月利率为5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”因此，从被告欧阳丽艳借款之日（2014年2月22日）至借款本金偿还完毕（2015年8月25日），按月利率3%计算利息应为54,300元，对于多支付的利息35,700元（90,000元－54,300元，原告应返还给被告。对于2014年6月2日的100,000元借款，因借条中未写明利息，原告未提供充分证据证实双方约定了利息及利息的多少，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定：“自然人之间借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”因此，对原告要求被告欧阳丽艳支付该笔借款利息的诉请，不予支持。综上，被告欧阳丽艳应偿还原告借款64,300元（100,000元－35,700元）。二被告已于2009年7月20日办理了离婚登记，涉案借款发生在二被告离婚后，且被告欧阳丽艳向原告借款时被告欧昌胜并未在场，欧昌胜也未在借条上签字认可，在司法实践中存在借款人指定出借人将款项打入第三人银行帐户的情况，因此，原告要求被告欧昌胜偿还借款的诉请，证据不充分，理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告欧阳丽艳在本判决生效之日起七日内，偿还原告ＸＸ辉借款64,300元；二、驳回原告ＸＸ辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,600元，由原告ＸＸ辉负担3,100元，被告欧阳丽艳负担1,500元。
本案二审期间，上诉人ＸＸ辉向本院提交了两份证据：证据一、被上诉人欧阳丽艳还款给ＸＸ辉的银行明细交易历史查询，拟证明第二笔借款10万元约定了每月利息5分，且双方按约定实际履行了；证据二、被上诉人欧阳丽艳与上诉人ＸＸ辉手机短信来往记录，拟证明第二笔借款10万元约定了每月利息5分。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据一，来源不合法，银行明细交易历史查询未加盖银行公章，且该证据内容只有2014年9月23日那一笔显示欧阳丽艳转账给上诉人，其他转账内容不能证明是被上诉人打款给上诉人。证据二，不是新证据，对其真实性不予认可，且不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，上诉人提交的证据一、证据二只能证明被上诉人欧阳丽艳曾向上诉人还款，但还款的性质及顺序，还款是否属于还第二笔借款10万元的利息等内容无法通过上述证据内容体现出来。因此，上诉人提交的证据不能实现其证明目的，本院对该两份证据均不予采信。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方争议焦点为第二笔借款10万元是否约定了利息。第二笔借款的借条未注明利息，应从双方实际履行合同情况来看，被上诉人是否向上诉人支付了利息。双方在一审、二审当中，均认可被上诉人归还了一部分本金和利息，但双方对被上诉人还款的性质及还款顺序存在异议，因双方并未约定还款是还哪一笔借款的本金或者利息。上诉人也未能提交有效证据证实，第二笔借款存在口头约定的利息，且在被上诉人已还款的金额中，有多少是用于归还第二笔借款的利息。因此，在无约定又无第二笔借款利息实际履行证据的情况下，无法认定第二笔借款利息的实际支付情况。上诉人关于第二笔借款双方约定了利息的上诉理由，因缺乏证据不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人ＸＸ辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,600元，由上诉人ＸＸ辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 孙志芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。