陕西省安康市汉滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0902刑初81号
公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
被告人余某某，男，汉族，1989年9月16日出生于安康市汉滨区，初中文化，住汉滨区五里镇。2015年5月18日因本案被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于汉滨区看守所。
辩护人黄波，陕西腾浩律师事务所律师。
安康市汉滨区人民检察院以安市汉检公诉刑诉（2016）70号起诉书指控被告人余某某犯贩卖毒品罪，于2016年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市汉滨区人民检察院指派检察员潘锋出庭支持公诉、被告人余某某及其辩护人黄波等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安康市汉滨区人民检察院指控，1、2015年3月，被告人余某某在巴山西路“聚鑫楼”楼下工商银行自助银行门前卖给熊甲冰毒0.5克，获利200元。2、2015年5月1日，被告人余某某又在巴克宾馆6333房间卖给吸毒人员毛乙、熊甲冰毒0.5克，获利200元。3、2015年5月3日凌晨，被告人余某某在奥维尔宾馆203房间被查获，现场收缴冰毒（净重）24.6克。
随案移送的证据有户籍证明、抓获经过、现场检查笔录、扣押清单、辨认笔录、指认笔录、银行交易明细、毒品检验鉴定报告、法医毒物检验报告、视频光盘、证人证言、被告人的供述等。公诉机关认为，被告人余某某明知是毒品而予以贩卖，同时还非法持有毒品，应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪追究其刑事责任。
被告人余某某辩称，对起诉书指控的第一节，他没有直接给熊甲毒品，200元是刘某塞在他的口袋里，后来他把钱退给了刘某。起诉书指控的第二节，他是把毒品给了毛乙、熊甲，但他没有收钱，没有获利,他不构成贩卖毒品罪。
被告人余某某的辩护人提出的辩护意见，对起诉书第一节的犯罪事实和第三节非法持有毒品罪没有异议，但是起诉书第一节余某某将其从刘某手上购买的毒品给了刘某，刘某直接卖给了熊甲，虽然刘某给了被告人余某某200元，但被告人余某某并未直接、主动贩卖毒品，请求在量刑时予以考虑。起诉书指控的第二节犯罪事实证据不足，毛乙、熊甲的证言相互矛盾，虽然给了0.5克毒品，但没有收钱，不构成贩卖毒品罪。被告人余某某系初犯、偶犯，抓获后能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，一、2015年3月，被告人余某某在巴山西路“聚鑫楼”楼下工商银行自助银行门前卖给吸毒人员熊甲冰毒0.5克，获利200元。
二、2015年5月1日，被告人余某某在巴克宾馆6333房间卖给吸毒人员毛乙、熊甲冰毒0.5克，获利200元。
三、2015年5月3日凌晨，被告人余某某与吸毒人员毛乙、熊甲在奥维尔宾馆203房间准备吸食毒品时被查获，现场收缴被告人余某某持有的疑似冰毒晶体三小包（毛重26.7克）。经安康市公安司法鉴定中心和西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，被告人余某某持有的疑似冰毒晶体三小包均检测出甲基苯丙胺,毒品净重24.6克。同时对被告人余某某及吸毒人员毛乙、熊甲现场采用甲基安非他明试剂法检测，其检测样本结果均呈阳性。现场还扣押了余某某的EHA901电子称一台、锡纸两卷、自制冰壶一个、无色透明塑料自封袋233个、Honor手机一部、Ipad一部、Fkd绿色手机一部。
另查明，2015年5月3日，被告人余某某因吸食、注射毒品，被安康市公安局汉滨分局决定行政拘留15日。
庭审中经质证、认证，能够证明上述事实的证据有：
1、被告人余某某的户籍证明，证实被告人余某某具有刑事责任年龄。
2、受案登记表、立案决定书、情况说明，证实安康市公安局汉滨分局查获被告人余某某的经过。
3、余某某、毛乙、熊甲的现场检测报告书，证实现场采用甲基安非他明试剂法对余某某、毛乙、熊甲的检测样本进行检测，结果呈阳性。
4、行政处罚决定书，证实余某某、毛乙、熊甲在2015年5月3日因吸食、注射毒品分别被行政拘留15日。
5、拘留证、逮捕证，证实被告人余某某在2015年5月18日被拘留，同年6月9日被逮捕。
6、检查笔录，证实2015年5月3日，安康市公安局汉滨分局民警在安火路奥维尔宾馆203房间将被告人余某某抓获，并在其入住的203房间当场检查发现余某某的挎包内有塑料小包装的冰毒两包，在房间电视机桌下发现塑料小包装的冰毒一包，桌上的粉色盒子内装有塑料小袋及电子称、锡纸等，还有吸食冰毒用的冰壶一个。
7、扣押清单，证实公安机关扣押余某某的EHA901电子称一台、锡纸两卷、自制冰壶一个、无色透明塑料自封袋233个、疑似冰毒晶体三小包（毛重26.7克）、Honor手机一部、Ipad一部、Fkd绿色手机一部。
8、安康市汉滨区旅馆业旅客住宿登记表、巴克时尚酒店客人续房单，证实2015年4月30日至2015年5月1日，毛乙在巴克时尚酒店登记入住6333号房；2015年5月2日，被告人余某某在奥维尔宾馆登记入住203号房。
9、被告人余某某使用的155####1151、188####0130手机号码的开户资料和通话详单。
10、被告人余某某的银行卡交易明细。
11、毒品检验鉴定报告，证实从余某某入住的奥维尔宾馆203房间内查获的三小袋可疑毒品均检出毒品甲基苯丙胺。
12、法医毒物检验报告书，证实从余某某入住的奥维尔宾馆203房间内查获的三小袋毒品净重分别为10.02克、9.78克、4.73克，合计净重24.53克。
13、被告人余某某的辨认笔录，证实余某某从12张不同的照片中辨认出：3号是卖给他毒品的罗延辉；5号是刘麻子，但不知道具体姓名；6号是他的初中同学毛乙；8号是熊甲，他是通过毛乙认识的；9号是他自己。
14、熊甲的辨认笔录，证实熊甲从12张不同的照片中辨认出：8号是他自己；9号是余某某，他在余某某处购买过冰毒；6号是毛乙，与他一起吸食过冰毒。
15、毛乙的辨认笔录，证实毛乙从12张不同的照片中辨认出：6号是他自己；9号是余某某，是卖给他冰毒的人；8号是熊甲，是与他一起吸食冰毒的人
16、现场指认笔录及照片，证实被告人余某某对其2015年3月份将冰毒卖给熊甲的地点在巴山西路聚鑫楼楼下工商银行的自助银行门口。
17、被告人余某某对视频的辨认笔录，证实余某某从播放的2015年5月3日0时0分32秒至0时4分50秒的银行监控视频中辨认出身穿白色短袖，边存款边打电话的男性就是他自己。
18、案件照片，证实案发现场情况。
19、被告人余某某的供述节录，证实2015年3月份，他在巴克宾馆隔壁的工商银行去存钱时，在银行门口遇到刘某，因为他前两天从刘某手上买过5克冰毒，刘某就问他身上有没有，他说剩的有0.5克左右，刘某给了他200元钱，他把冰毒给了刘某，当时他看熊甲在银行门口，熊甲在找刘某买冰毒，熊甲从刘某那把冰毒拿走了。他从刘某手上购买过两、三次冰毒，一般都是5克。2015年4月30日晚上八、九点，毛乙给他打电话，让他给弄手机定位系统，后来他到毛乙、熊甲住的巴克宾馆酒店6333房间，毛乙问他有没有冰毒，他说有，他给毛乙取了0.5克冰毒，当时没给他钱。因为他和毛乙关系好，平时又用毛乙的北京吉普小车，所以就没给钱。2015年5月2日下午，他给罗延辉打电话问罗延辉有冰毒没有，罗延辉说有冰毒，但是罗延辉人不在，罗延辉让他找罗延辉的媳妇要钥匙自己到罗延辉家去取，后来他在秦巴后巷麻将馆找到罗延辉的媳妇取到钥匙，又来到罗延辉在西关的租住处。罗延辉在电话里给他说冰毒在白色踏板摩托车的后备箱放着，随后他就从罗延辉的摩托车里取走了25克冰毒，当时冰毒用一个塑料袋装着，还有一个电子称他也拿了。他把冰毒拿了之后将钥匙给了罗延辉的媳妇，随后他就来到奥维尔宾馆203房间，用电子称把冰毒装成2个10克的、1个5克，都是用透明塑料袋装着。5月3日凌晨在奥维尔宾馆203房间被抓，当时被抓的还有毛乙、熊甲二人，现场把他的冰毒没收了，现场称重毛重26.7克，净重24.53克。罗延辉以每克冰毒100元卖给他的，2015年5月2日晚上23时左右，罗延辉给他提供了个建行账号，他在供电局旁的建设银行给罗延辉存的钱，当时一共存了6000元钱，2500元是买冰毒的钱，还有3500元是他以前借罗延辉的，现在还给罗延辉。
20、证人毛乙的证言节录，证实今天凌晨时许（2015年5月3日），具体时间他记不清了，他和几个朋友在“音尚”唱歌时，想到让余某某给他帮忙找一个叫“王富”的人，就给余某某打了个电话，余某某让他到御公馆对面的一家宾馆去找他，后他给熊甲打了个电话让熊甲和他一起去。于是他开自己的北京吉普（未挂牌照）到三桥头接上熊甲找到了余某某住的宾馆，上到余某某开的房间后不久，余某某就开始制作吸食毒品冰壶，正在这个时候，公安机关就进入房间将他们三人查获并带至公安机关。他们还没有开始吸食就被公安机关查获，余某某所制作的吸毒设施是吸食冰毒的设备，是用矿泉水瓶和吸管等物品制成。冰毒是余某某的，公安机关对房间检查时，他看见床头柜余某某的小挎包内装有两小包毒品，余某某的毒品是从何而来他不清楚。他还在2015年4月30日还是5月1日吸食过一次毒品，具体哪一天他记不清了，他当时和熊甲住在三桥头巴克宾馆6333房间，他给余某某打电话让余某某送到宾馆来，余某某过一会给他送到6333房间，送来的是200元的冰毒，指甲盖一点，有0.5克。熊甲一直把他的包拿着，他叫熊甲给余某某取200元钱，什么时间给的他没问。余某某玩了一会就走了，他和熊甲用矿泉水瓶制作冰壶就吸食了。
21、证人熊甲证言节录，证实2015年3月份，他用手机号1559456****联系余某某的手机，后来他们两个人在三桥头聚鑫楼工商银行旁边交易的，他给了余某某200元钱，余某某给了他大概半克左右的冰毒，他一个人吸食了。2015年5月1日，他和毛乙在一起玩，他只听到毛乙同余某某在通电话，过了一会儿，余某某就来到三桥头巴克酒店6333房间，余某某从眼睛盒里取出一小袋冰毒（大约20克）给他们两人倒了大概0.6克左右，余某某说是200块钱的，他当时给余某某钱，余某某说下回再说。2015年5月2日，他联系毛乙后两个人到奥维尔宾馆203房间，他们两个人去时，余某某已经在203房间，他就把5月1日买余某某冰毒的200元钱给了余某某。余某某就制作冰壶，他们三个人正准备吸食冰毒，就被公安机关抓获了，现场查获冰毒26克。
22、视频光盘，证实公安机关对余某某、毛乙、熊甲进行讯问时现场录制情况。
上述证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人余某某为牟取非法利益，无视国家对毒品的管制，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。2015年5月3日，公安机关在查获被告人余某某时，被告人余某某非法持有甲基苯丙胺24.6克，持有的毒品数量较大，已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人余某某的犯罪事实及罪名成立。被告人余某某及其辩护人辩称第二节贩卖毒品中被告人余某某未收取贩毒赃款，不构成贩卖毒品罪的辩解意见，经查，证人毛乙、熊甲的证言能够相互印证熊甲向被告人余某某支付了200元购买毒品的赃款，故对被告人余某某及其辩护人的此辩解意见，本院不予采纳。辩护人提出的余某某构成坦白，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，因被告人余某某未如实供述自己的犯罪事实，不构成坦白，同时，被告人余某某除自己吸食毒品，还贩卖、非法持有毒品，社会危害性大，不适用缓刑，故对其辩护人提出的请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。现依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元。罚金限判决生效后三日内一次性缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年五月十八日起至二O一七年八月十七日止）。
二、对被告人余某某非法所得赃款400元，依法予以追缴。
三、对公安机关扣押的被告人余某某的24.6克毒品、EHA901电子称一台、锡纸两卷、自制冰壶一个、无色透明塑料自封袋233个、Honor手机一部、Ipad一部、Fkd绿色手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈文举
人民陪审员 曾明顺
人民陪审员 亢先泽
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 张 僚