内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内22刑终22号
原公诉机关（抗诉机关）扎赉特旗人民检察院。
原审被告人徐某，男，1976年3月19日出生，汉族，本科学历，内蒙古保安沼监狱民警，捕前住扎赉特旗。因涉嫌犯受贿罪，于2014年11月27日被扎赉特旗人民检察院刑事拘留，同年12月12日由内蒙古自治区人民检察院兴安盟检察分院决定，扎赉特旗公安局执行逮捕。现羁押于扎赉特旗看守所。
辩护人张斌，内蒙古有初律师事务所律师。
扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控原审被告人徐某犯受贿罪、滥用职权一案，于2015年12月24日作出（2015）扎刑初字第268号刑事判决，宣判后，被告人徐某未上诉，扎赉特旗人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案，兴安盟检察分院检察员郝志茵出庭履行职务，原审被告人徐某及其辩护人张斌等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，（一）关于受贿罪的犯罪事实
1、2013年2月份，被告人徐某应服刑罪犯王某请求，同意将其从保安沼监狱六监区调至七监区（老弱病残监区），收受王某7000.00元，2013年5月9日王某调至七监区。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、王某证言，2013年2月份，我给了徐某7000元钱，让他帮我调到七监区，过了两个月我就调到七监区了。
（2）、被告人徐某的供述，2013年秋天，王某找我说想调到七监区，王某问我得花多少钱，我跟他说得花7000元钱。过十多天，王某又到我们监区，给我7000元。过了一个多月王某就被调到七监区了。
（3）、调令（存根），证实2013年5月9日，罪犯王某从六监区调至七监区。
（4）、孔令某证言，证实我们当时七监区根据工作需要，向狱政科打了报告，要五个值星员。王某是徐某物色的人，徐某说王某不错，挺负责任。我向狱政科汇报后，狱政科审核后就下令了。徐某收王某7000元的事情我不知道。
2、2013年7月份，被告人徐某以出差没有钱为由向服刑罪犯林某索要1000.00元；2013年中秋节，服刑罪犯林某为了得到被告人徐某的关照，送给被告人徐某1000.00元；2014年春节，服刑罪犯林某以“拜年”为由送给被告人徐某500.00元。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、林某证言，2013年7月份，徐某说要出门，没有钱，我就给他拿了1000元钱，2013年八月节前，我给徐某拿了1000元钱，2014年1月份快过春节，我给徐某拿500元。
（2）、被告人徐某的供述，2013年7月份，林某知道我要去河南，给我拿1000元，2013年中秋节林某给我1000元，2014年春节前林某送给我500元。
（3）、刘永某证言，徐某准备去外地，说没钱了，林某给他拿了1000元，过年的时候林某给徐某拿了500元钱。
（4）、车票、保安沼监狱公务出差报告单，证实2013年5月22日至2013年6月2日，保安沼监狱干警柏贵某、孔令某、徐某去河南信阳追捕罪犯。
3、2012年春节前，服刑罪犯刘永某为了能在乌塔其监狱入监队分监时分到保安沼监狱，让其叔叔杨宝某送给被告人徐某5000.00元，后徐某将其调到保安沼监狱服刑。2013年6月份，服刑罪犯刘永某为了从一监区调到七监区，通过杨宝某给被告人徐某汇款10000.00元，2013年8月6日，服刑罪犯刘永某调至七监区。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、刘永某证言，我从乌塔其监狱调到保安沼监狱后给了徐某5000元。2013年6、7月份，我要调到七监区的时候让我老叔杨宝某给了徐某10000元，2013年8月份我就调到七监区了。
（2）、被告人徐某的供述，2012年春节前，服刑犯人刘永某的叔叔杨宝某给我拿5000元让我给刘永某分到保安沼监狱服刑，我找祁国某办的，没有给祁国某钱。5000元我自己得了。2013年6月份刘永某找我，说要调到七监区，告诉我需要钱的话跟杨宝某联系。我与杨宝某联系说：“刘永某想调到老残监区，得花10000元”。杨宝某同意了，过了几天杨宝某就给我名下的邮政储蓄银行卡汇了10000元。过了两个月左右，我把刘永某调到七监区了。
（3）、杨宝某证言，刘永某在乌塔其监狱的时候，我找过徐某，给他5000元，让他帮刘永某调到保安沼监狱，刘永某到保安沼监狱后，我又给徐某汇了10000元，徐某就把刘永某调到七监区了。
（4）、被告人徐某中国邮政储蓄银行卡明细，证明杨宝某为了给刘永某调监，汇款10000元到徐某的银行卡账户。
（5）、调令（存根），证实2013年8月6日罪犯刘永某从一监区调至七监区。
（6）、林某证言，刘永某调监是徐某办理的，收了10000元钱，徐某和我说是找柏贵某办理的。
（7）吴哲某证言，证实刘永某花了15000-20000元调到七监区的，是徐某帮着办理的。
（8）柏贵某证言，证实刘永某为了调监区给徐某10000元。
4、2011年10月份，被告人徐某应服刑罪犯孙某女婿高志某的请求，收其现金1000元，后将服刑罪犯孙某从乌塔其监狱入监队调至保安沼监狱七监区。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、孙某证言，证实2011年7月22日其被送到乌塔其监狱入监队改造，其姑爷高志某通过朋友找徐某在2011年9月1日被送到保安沼监狱七监区服刑。调监区花钱了，具体花多少钱，其不知道。
（2）、被告人徐某的供述，2011年10月份，服刑罪犯孙某的姑爷高志某来找我，给我1000元，让我关照关照孙某。后来我通过关系网把孙某从乌塔其监狱调到保安沼监狱七监区。
（3）、于江某证言，孙某调监区的事是徐某给办理的。
5、2013年5、6月份，服刑罪犯刘永某的朋友王佳某为了让被告人徐某“照顾”刘永某，送给被告人徐某10000.00元。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、王佳某证言，2013年5、6月份的时候，我去保安沼监狱看刘永某，后来在监狱门口见到监狱干警徐某，给徐某10000.00元，让他关照刘永某，徐某收下了。我们一起去看刘永某的有张某、薛某、刘洪某等。
（2）、刘洪某证言，我和王佳某、张某等7、8个人一起去保安沼监狱探视刘永某，后来在监狱门口见到监狱干警徐某，王佳某在车上给徐某10000.00元，让徐某关照刘永某。
（3）、薛某证言，我和王佳某、刘洪某等7、8个人开车去保安沼监狱探视刘永某，在监狱门口见到监狱干警徐某，王佳某好像跟徐某很熟悉，王佳某把徐某叫上车，给徐某10000.00元，徐某收下了，我们就回通辽了。
6、2011年至2014年10月期间，被告人徐某使用毕丽某名下的邮政储蓄卡给服刑罪犯项某某提取现金8000.00元，使用项某某名下的银行卡，给服刑罪犯项某某提取现金2000.00元，共收取1000.00元提成。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、项某某证言，证实我弟弟给我办理了一张银行卡，卡是孙建某带进来的，我把卡给徐某了，徐某帮我提现。徐某一共给我带进来一万多不到两万元，收了两次费用，一次收了3000元，一次收了1500元。这张卡被没收后，我找徐某，让我弟弟把钱打到徐某的帐号中，徐某把钱带给我。
（2）、被告人徐某的供述，2013年年初，我妹妹徐翠某给我毕丽某名下的中国邮政储蓄银行卡，2013年1月以后我用这张银行卡进行业务往来，给服刑犯人提钱往监狱带。服刑犯人项某某的媳妇姜某往这卡里打过几次钱，共计8000元，我给项某某提钱后，收取800元的提成。2013年年底项某某拿一张银行卡让我给提2000元，我收提成200元。
（3）、毕丽某邮政银行卡开户证明、流水单等证据，证实徐某通过银行卡给犯人提取现金。
（4）、项木某证言，我给服刑犯人项某某汇了很多次钱，每次汇钱狱警都要好处费，因为钱要通过狱警带进去，我听项某某说有个叫徐某的狱警给他带钱。我往“项木某”“白云某”“毕丽某”两个账户名的卡内汇过钱。
（5）、姜某证言，项某某服刑期间我给他汇了3万多元，汇款的账户名有“项木某”“龚淑某”“包铁某”“姜某”“毕丽某”“辛海某”“刘晓某”。毕丽某这张卡是徐某给我的账号。项木某也给项某某汇款。
（6）、毕丽某证言，我办理了一张邮政储蓄卡，我自己只用了一次，后来我朋友徐翠某借去用了，一直没还我。
（7）、徐翠某证言，2013月4月份左右我急用钱，毕丽某就把6000元的一张卡给我了，我把钱取出来后把卡丢了，她把卡密码写在背面给我的。
其它证据：
（1）、公务员登记表，证实2000年7月徐某任保安沼监狱干警，系公务员，具备国家机关工作人员的主体身份。
（2）、项木某、姜某、祁国某、林长某、林某的情况反映，反映保安沼监狱干警徐某有受贿和滥用职权行为。
（二）关于滥用职权罪的犯罪事实
1、2013年秋天，被告人徐某伙同保安沼监狱干警刘某（另案处理）购买120条红云、红塔山牌香烟和120块旱烟砖，带入监区内，由服刑犯人蔡某高价卖出，从中获取利润19200元。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、被告人徐某供述，我和刘某合伙往监狱带旱烟砖120块（15元买的，加上运费20元，卖100元一块），红云、红塔山香烟共120条（60元买的，150元卖的），我和刘某每人进60条。服刑犯人蔡某卖了后给我14900元现金。
（2）、刘某证言，证实2013年9月份左右，徐某和我说“拿点烟卖”。我和徐某去富拉尔基买了一百多块烟砖。烟是我们分别买的，我买了60条香烟，70元一条。徐某买了60条香烟。后我们把烟分批带进监区，给蔡某了。香烟都是100元或150元一条卖了。后来徐某给了我万八千块钱。给的我现金。
（3）、蔡某证言，我有一次把“徐海某”这张卡交给了徐某，让他提了15900元，是我替刘某和徐某卖烟的钱。一共是31000元，刘某后来提走15100元。烟是红河和红塔山，一条150元算，旱烟砖是120多块，每块按100元算。
（4）、扎赉特旗发展和改革委员会扎发改鉴字（2015）第214号价格鉴定结论书，鉴定结论：红塔山香烟和红云香烟每条认定价格为70.00元，120条×70.00元/条＝8400.00元；极品中华旱烟砖和极品老船长旱烟砖每块认定价格为20.00元，120块×20.00元/块＝2400.00元。合计10800.00元。
（5）、耿中传证言，证实徐某和刘某合伙卖烟酒等物品。
2、2014年春节，服刑罪犯刘永某、林某找到被告人徐某，给被告人徐某2000.00元要求为其购买一台纹身机，被告人徐某花1100.00元购买纹身机并带入监区内，剩余900.00元由被告人徐某自己支配。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、被告人徐某的供述，2013年春节前，刘永某和林某让我帮他们买个纹身机。他们俩给我2000元，我在音德尔镇花1100元给他们买了一台纹身机，剩下的900元我自己留下了。
（2）、林某的证言，证实徐某在监区内卖给犯人东西，从中赚钱。刘永某我俩买了一台纹身机花了2000元。
（3）、刘永某的证言，2014年春节前后我和林某让徐某买了一个纹身机，我拿了1500元，林某拿了500元。
（4）、韩微某证言，我和刘永某、林某、常永春都在七监区服刑，有一次我看见刘永某和他同监舍的一个犯人研究纹身机怎么使用，他们还拿着纹身图纸。后来有一天，我在外边晾被子，看见刘永某拎着一个丝袋子，里边装有东西，但东西不大，马建某正在小院树底下挖一个坑，后来他们俩把东西连丝袋子一起埋到那个坑里了，但是袋子里装的什么东西我不知道，是不是纹身机我也不知道。徐某案发后自治区检察院专案组的人让我带路，到那个树底下挖那个坑，挖开后里面什么都没有。
（5）、马建某证言，证实其看见服刑犯人有纹身的。
（6）、于凤某证言，刘永某是我儿子，他从监狱里给我来电话说要钱，我给他汇了3500元。
（7）于江某证言，徐某给林某买了一台纹身机。
3、2014年春节期间，服刑罪犯林某、蔡某等人赌博时，被告人徐某为其把风，共三次，每次收取好处费200.00元，共计600.00元。
上述事实有如下经当庭举证质证的证据证实。
（1）、被告人徐某的供述，我值班的时候林某等人要赌博，他们事先给我打招呼，告诉我不要管他们，等他们赌博结束后他们抽点钱，给我拿好处费，一般也就200元，这种情况有3次，共计600元。
（2）、林某证言，我在监区赌博时，我给徐某拿5、6次钱，每次400元-500元。主要是徐某帮我望风，有什么情况告诉我们，别让别人查住。
（3）、魏某证言，证实王某是2013年春节后调入七监区的，王某参与赌博，
（4）、胡兆某证言，证实每次徐某值班的时候，林某他们就赌博，每次玩的时候每个参加的人都抽点钱给徐某，让他给把门，放风、每人都得抽100-200元不等。
（5）、于江某证言，证实徐某值班时，犯人每人给徐某100元，徐某就让他们赌博。
（6）、吴哲某证言，徐某给服刑人员赌博把风撑腰，从中提取好处费，一场是500-1000元，只要谁想玩就给徐某钱，一个星期怎么也得一两场。
对公诉机关指控的部分事实，本院评判意见如下：
1、关于公诉机关指控，2014年元旦前后、春节、6月，被告人徐某以“借”的名义向罪犯刘永某多次索要现金2000元、5000元、3000元的事实。经查只有刘永某陈述在2014年4、5月份徐某向我借5000元，6、7月份左右借了3000元，平时没钱向我借过几次200、300元的。被告人徐某予以否认。没有其它证据相佐证，不予认定。
2、关于公诉机关指控，2014年春节，被告人徐某为刘永某、林某购买纹身机从中获利900元的事实应认定为受贿罪。刘永某和林某要求徐某为其购买纹身机给了徐某2000元，但并不知道徐某花了1100元购买纹身机，剩余900元归徐某所有，被告人徐某虽有利用职务的便利为他人谋取利益，但没有收受或索取他人财物的行为，不符合受贿罪的构成要件。徐某利用职务的便利，往监区内为他人带违禁品，严重违反监狱管理制度，属于滥用职权的行为。
3、关于公诉机关指控，2013年秋天徐某伙同刘某将120条香烟和120块旱烟砖带入监区内高价售出，从中获取利润的事实。被告人徐某和刘某利用职务之便，往监区内带烟和旱烟砖从中获取高额利润，并没有为他人谋取利益，也没有索取或收受他人财物。其行为严重违反监狱管理制度，属于滥用职权的行为。
4、关于公诉机关指控，2014年春节期间，徐某给服刑罪犯提供赌博便利，从中收取好处费600元的事实，徐某利用其看管服刑罪犯的职务之便，允许服刑罪犯赌博，收取好处费，严重违反监狱管理制度，扰乱监狱管理秩序，应当认定为滥用职权。
5、关于公诉机关指控滥用职权罪的犯罪事实，经查，除上述三起认定为滥用职权的犯罪事实，没有证据证明徐某具有其它滥用职权的行为。
原审法院以被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元，犯滥用职权罪，判处有期徒一年，决定执行刑期二年，并处罚金10000元。
抗诉机关扎赉特旗人民检察院以原审认定受贿数额错误，导致对原审被告人徐某量刑畸轻为由提出抗诉。具体理由如下：1、对于原审被告人徐某与同事刘某一起将平价购买的香烟及烟砖，带入监区高价出售给监狱服刑人员，为他人谋取利益，非法收受他人财物19200.00元元，利用看管服刑犯人的职务，给服刑罪犯提供赌博便利，从中收取好处费600元，购买纹身机销售给服刑罪犯获利900元，均应认定系受贿所得，计入徐某受贿总金额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，对徐某应以受贿罪、滥用职权罪数罪并罚；2、原审被告人徐某以“借”的名义向服刑罪犯刘永某索要现金10000元的行为应认定为受贿，计入受贿总数额。综上，徐某受贿所得数额达67200元，并有索贿行为，原审对其量刑畸轻，应予改判。
原审被告人徐某对原审认定的事实没有异议，其辩解称没收过刘永某10000元现金。
辩护人对原审法院认定的事实没有异议，其提出以下几点辩解意见：1、数额方面，检察员指控徐某收受刘永某10000元的证据只有刘永某的陈述，没有其他证据佐证，本起事实证据不足，不能认定；2、徐某销售香烟等行为并未对社会造成恶劣影响，其行为违纪不违法，既不构成受贿罪也不构成滥用职权罪；3、对于抗诉意见提出的司法解释规定的条件并不适用徐某的情况，本案中的交易性经济往来并不符合行贿的条件，服刑人员蔡某替徐某出售香烟行为不具有向徐某行贿以谋取不正当利益的主观故意，蔡某兜售的对象并不具有特定性，也即支付钱财的对象并不具有特定性，蔡某和这些支付烟钱的服刑人员人并不具有共同贿赂的意思联络。根据司法解释的规定当滥用职权的前提是行为人已构成受贿罪，才可以数罪并罚，但本案中徐某的前行为并不构成受贿罪，因此，并不能适用该司法解释。
在二审庭审中，合议庭重点将抗诉内容作为焦点问题进行调查。
1、刘永某是否借给徐某10000.00元。经审理查明，指控刘永某在保安昭监狱七监区服刑期间因徐某向其借钱，共给徐某10000.00元一节，仅有刘永某调至通辽监狱后的供述，另有服刑人员蔡某、林某证言陈述事后听刘永某说徐某向其借钱。此外无其他证据。徐某对此始终否认。对此部分原审未予认定。
2、关于徐某向监区卖违禁品部分。对于卖烟一事，经查，徐某为获取利益，与刘某商量共同向监区带烟，由服刑人员蔡某向其他服刑人员兜售。经鉴定此部分烟价为10800.00元，获利19200.00元属实。对于卖纹身机一事。经查，服刑人员刘永某请徐某买纹身机，徐某到扎赉特旗音德尔镇某商店打听得知，价钱在1000.00元左右，后将此信息告诉刘永某，刘永某给徐某2000.00元。徐某以1100.00元购买后交给刘永某，余款900.00元徐某占有。
3、纵容服刑人员赌博，收受600.00元，徐某不持异议。二审中控辩双方未提供新证据。
本院认为，徐某身为国家司法人员，利用职务上的便利，向服刑人员索取和收受财物，为服刑人员谋取利益，数额较大。应予惩处。利用监管人员身份，滥用职权纵容服刑人员赌博，收受600.00元，及向服刑人员出售纹身机，获取利益900.00元，既属于滥用职权，获利部分也属受贿性质，符合受贿犯罪构成要件。应计入受贿犯罪数额。检察机关此部分抗诉理由成立。利用服刑人员向监区贩卖香烟，获取利益19200.00元，徐某是利用服刑人员贩卖烟，不是服刑人员请托徐某办事或牟利，因无请托事项，无行贿相对人，也无为服刑人员牟取利益的目的，贩烟获利不属受贿行为，因受贿罪必须具备收受他人财物和为他人谋取利益两个方面的条件才构成犯罪，故贩卖香烟属滥用职权。检察机关此部分抗诉理由不成立。指控在2014年元旦、春节、6月共以借款名义索取刘永某10000.00元，证据不足，此部分抗诉理由不予支持。综上，受贿数额为38000.00元。滥用职权为服刑人员买卖纹身机、贩卖香烟、纵容赌博属超越监管权限和程序滥作为情节严重，侵害了司法机关监管秩序，损害国家司法权威和公信力，造成恶劣社会影响，符合滥用职权罪犯罪构成要件，构成滥用职权罪。对原审被告人徐某应以受贿罪、滥用职权罪实行数罪并罚。综上所述，控诉机关抗诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十七条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，判决如下：
一、撤销扎赉特旗人民法院（2015）扎刑初字第268号刑事判决。
二、被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2016年11月26日止。
三、对被告人徐某犯罪所得57200.00元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 周绍凯
审 判 员 刘玉华
代理审判员 王丽文
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 康 璞