广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民二终字第231号
上诉人（原审原告）东莞市泓捷门业有限公司。
法定代表人陈双贵。
诉讼代理人聂华林，广东联睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国建筑第四工程局有限公司惠州分公司。
负责人石庆林。
上诉人（原审被告）中国建筑第四工程局有限公司。
法定代表人叶浩文。
以上二上诉人的委托代理人林木明、陈仲生，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人东莞市泓捷门业有限公司（以下简称“东莞泓捷公司”）与上诉人中国建筑第四工程局有限公司惠州分公司（以下简称“中建四局惠州分公司”）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局”）因加工承揽合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2012）惠城法民二初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文、审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2013年10月28日对本案进行公开开庭查询。上诉人东莞泓捷公司委托代理人聂华林，上诉人中建四局及其惠州公司委托代理人林木明、陈仲生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告东莞泓捷公司诉称，原、被告于2011年5月签订《入户门材料（设备）分项供货合同》加工承揽合同一份，约定就惠州市水口镇高尔夫庄园一二期别墅室内装饰工程所需的入户门，由原告按被告定制的尺寸规格等制造并附带安装。合同生效后，原告积极履行了合同，但被告接收了原告的入户门等产品后，至今尚欠货款￥110万元未向原告付清。对上述款项，原告经多次向被告催讨未果，特向法院提起诉讼，请求：1.判令两被告连带向原告支付货款110万元；2.判令两被告连带向原告支付违约金12万元（按未付款额的日千分之一计算，暂计至起诉之日止，后续违约金另计至全部货款付清之日止）；3.判令被告承担本案全部诉讼费。
原告东莞泓捷公司向一审法院提供的证据有：1.入户门材料（设备）分项供货合同；2.入户门工程结算书；3.交楼验收表；4.支票、银行进账单；5.光盘；6.评估申请书；7.复函；8.照片；9.施工分区平面布置图；10.政府信息公开申请登记回执、答复；11.答复；12.工程造价鉴定书；13.发票；14.公证书；15.照片。
被告中建四局惠州公司辩称，原告请求被告支付货款人民币110万元及违约金人民币12万元均无事实和法律依据，本案应驳回原告对被告所有诉讼请求。理由如下：一、原告请求被告、中建四局连带支付货款110万元无事实与法律依据。（一）原告请求被告支付货款共计人民币110万元无合同上的依据。这是因为：1.双方未依照法定程序对工程量、工程款进行确认，工程尚未结算。原告承建室内精装修工程所需室内入户门，合同约定单价包干，单价含货款、货品安装费、货品包装、成品保护费、装卸运输费、管理费、利润及所有保险费用、税费，但截止目前，原告承建室内精装修工程所需室内入户门工程未竣工验收，双方并未进行结算。2.原告认为室内入户门工程款项为人民币1673152.20元是错误的，单方结算对被告无法律约束力。（1）原告承建室内精装修工程所需室内入户门，原告从未提交工程竣工等结算资料给被告，现原告在诉讼过程中提交的《室内入户门工程结算书》，原告单方认为工程款项为人民币1673152.20元，由于该结算书涉及工程款项与实际不相符，而且依据的工程量错误等不合理情形，被告对该结算书内容不认可。原告单方提交的《室内入户门工程结算书》，最多仅能证明原告为被告完成了一定的工程建设，但不能作为确认双方之间债权债务的法律依据，单方结算对被告无法律上约束力。（2）结算书涉及入户门数量、价格与其提供的产品和价格清单不符，情况如下：截止今日，除一区入户门（一期C户型C37-C68），二区入户门（一期B户型B21-B60），三区入户门（二期A型A53-A68、B型B73-B78）、四区入户门（二期C户型C69-C96）、五区入户门（二期A户型A87-A132）全部完成和验收外，二区入户门（二期D户型D1-D16）尚有4樘未完成，32樘未验收，六区入户门（二期C户型C17-C206）未验收，ABCD入户门人工安装费部分尚有208樘未验收。总计完成584樘、未完成4樘，已经验收376樘、未验收212樘。原告在施工的现场数量和价款总计为：①已完成工程量为1880㎡，已完成工程量对应的材料价款为1610600元；②已通过竣工验收的工程量为1184.4㎡，已通过竣工验收的对应材料价款为1015970.80元；③未通过竣工验收的工程量为707.35㎡，未通过竣工验收的对应材料价款为604751.45元。另外，被告已经于2011年10月9日付款100000元、于2011年10月19日付款200000元、于2011年11月25日付款200000元、于2011年12月19日付款300000元、于2011年1月17日付款200000元，合计人民币款项共计1000000.00元给原告。实际中，本案通过验收后未付部分为（1015970.80-1000000）×0.95=15172.26元。但原告在本案中并未履行合同约定的义务，被告依照合同的约定无须支付货款。3.本案属工程结算纠纷，不是工程欠款纠纷。原告单方向被告提交的自行编制的工程造价结算书，并以此作为主张工程款的依据，在法理上该结算书系自证，属证据种类中的当事人陈述，被告对结算书不予认可的情况下，本案纠纷首先是双方工程结算纠纷，也不是属于工程欠款纠纷，故原告在起诉状中直接请求被告支付货款是错误的。（二）我国现行法律法规、司法解释并没有明确规定，对于工程结算、工程款项支付等问题上，被告应支付工程款项给原告，故原告主张被告支付工程货款于法无据。二、原告未能提出任何证据证明被告应支付工程款给原告，根据证据规则的要求，原告对主张的法律事实应承担举证不能的法律后果。三、原告依约享有拒付工程款项有合同上依据，也有法律上依据，理由如下：（一）被告依约享有合同项下拒付工程款项的权利。根据双方签订的《室内入户门材料供货和安装合同》第八条约定，在材料（设备）经购货单位、业主监理验收合格后，根据上月15日至14日期间双方书面确认的《入户门材料（设备）验收单》编制《月度材料（设备）汇总表》，并于当月20日前提交被告，申请办理月度付款。在原告能够提供检验合格的材料经监理验收合格并提交《月度材料（设备）汇总表》，被告所支付的月度材料（设备）款的依据约定也仅在次月30日前支付月度材料（设备）款的85%。被告承建的楼盘工程竣工验收，在一个月内，被告所支付的材料（设备）款的比例为总额的95%，余款5%在工程质量保证期满之日起二个月内支付。本案中，原告并没有提供证据证明原告履行合同应尽义务，包括承建的工程未竣工，也未验收等义务，全部验收合格，其要求被告付清款项，没有法律根据。另外，原告与广州市卫之天装饰材料厂签订《补充协议》，约定由卫之天公司代理被告负责对室内入户门部分进行施工管理、工程款审核审批，原告同意在原合同约定的基础上室内入户门让利4%，本案中，不但包括余款5%在工程质量保证期满之日后支付，还包括让利的4%。显然原告要求支付全部款项是不能成立的。（二）原告未能向被告开具合法有效等值发票，被告有权拒付货款权利。假设双方存在有效的债权债务关系，依据《室内入户门材料供货和安装合同》第八条关于结算与付款的约定，每期收款的同时，原告必须向被告开具合法有效、等值发票，如原告未能依约开具发票给被告，被告有权延期付款。本案中，被告多次向原告催付发票未果，虽然原告于2011年12月20日向被告出具《承诺函》，承诺于2011年12月20日向被告出具发票，但原告在承诺时间内仍未开具发票，因此，即便双方存在债权债务关系，原告拒开发票，被告有权拒付货款。（二）原告拒付工程货款有法律上依据。根据《合同法》第67条之规定，行使先履行抗辩权的前提是先履行一方未履行合同义务时，后履行一方才能行使此违约救济权。如前所述，原告未能依约进行施工，且未能提供月度材料（设备款）汇总表以及合法有效、等值发票等，被告有权主张“先履行抗辨权”的权利，有权不支付全部款项给原告。五、原告请求被告支付违约金人民币12万元依法不能成立，被告依约履行合同约定的义务，无须承担任何违约责任。如前所述，原告未能依照《室内入户门材料供货和安装合同》的约定，履行提供《材料（设备）验收单》、《月度材料（设备）汇总表》、提供发票等义务，原告享有不支付款项或是延期付款的权利。由于原告的违约行为，被告将保留追诉原告的违约责任的权利，但原告承接入户门工程，部分工程仍在施工中，并未竣工，且全部工程都未进行结算，因此不存在工程款是否逾期支付的问题。六、被告无任何过错，无须承担本案的诉讼费用。本案中，原告并未履行合同约定的义务，被告为了工程进程，仍先行支付货款合计人民币1000000.00元，但原告未按照《室内入户门材料供货和安装合同》约定全面履行自己应尽义务，被告在本案中不存在任何过错，原告无理缠讼，应承担本案所发生的诉讼费。
被告中建四局辩称，原告将中建四局列为被告，违反法定程序，法院在程序上驳回原告的起诉。一、被告并非是签订合同的主体，不承担合同中约定的权利义务。二、中建四局惠州分公司是依法设立，领取营业执照的组织机构，具有民事诉讼当事人的资格，能够承担诉讼权利义务。三、在审理阶段，人民法院不能裁定保全总公司的其他财产，也不能判决总公司承担民事责任。
被告中建四局、中建四局惠州公司向一审法院提供的证据有：1.收据、支票、居民身份证；2.入户门完成、验收工程量及价款统计表；3.工程质量监督报告、验收记录表、施工平面布置图；4.图片；5.承诺书；6.分户验收情况记录表。
一审查明事实
一审法院查明，2011年5月20日，原告东莞泓捷公司（供货单位）与被告中建四局惠州公司（购货单位）签订《入户门材料（设备）分项供货合同》1份，内容为“第一条、供货范围：购货单位承建的惠州合生高尔夫庄园一期、二期别墅楼盘室内装饰工程所需入户门由供货单位供货。入户门材料名称、型号、规格、品牌、数量详见《产品及价格清单》，实际供货以购货单位《供货通知书》为准。……第六条、货品验收：……4.双方书面确认的《入户门材料（设备）收料单》为验收合格及办理结算的依据……第七条、材料价格：1.本合同为单价包干，单价含货价、货品安装费（含五金件安装）、货品包装费、成品保护费、装卸运输费、管理费、利润及所有保险费用、税费等；2.本合同暂定总价为：1663159.10元。第八条、付款：……（2）材料（设备）经购货单位验收合格后，双方书面确认《入户门材料（设备）收料单》（一式两份），供货单位根据上月15日到当月14日期间双方书面确认《入户门材料（设备）收料单》编制《月度材料（设备）款汇总表》（一式两份）并于当月20日前提交购货单位，申请办理月度付款；（3）购货单位收到供货单位提交的《月度材料（设备）款汇总表》后应立即核对并书面确认，返回一份给供货单位，并于次月30日前向供货单位支付月度材料（设备）款的85%；（4）购货单位承建的楼盘工程竣工验收合格后一个月内支付至材料（设备）款总额的95%；（5）余款在货品质量责任保证期满后二个月内支付；如非供货单位原因造成的购货单位承建的楼盘工程项目无限期停工，则在供货后一年期满后支付；（6）每期收款的同时，供货单位必须向购货单位开具国内有效等值发票。……第十条、违约责任：……3.由购货单位直接付款，若购货单位逾期付款，从合同应付货款的第二个月起，每逾期一日，则按应付未付款的千分之一向供货单位支付违约金……等”。
后双方当事人在履行合同中发生纠纷，协商未果。2012年4月25日，原告向一审法院提起诉讼。案经受理后，一审法院依法分别于2012年7月12日和2013年5月8日公开开庭审理了本案，并依法主持原、被告进行调解，未达成协议。
另查，经一审法院依法委托，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月28日对上述工程作出《工程造价鉴定书》1份，鉴定费16712元，鉴定内容为惠州合生高尔夫庄园一期、二期别墅入户门结算造价，鉴定结果为1671160.08元。中建四局惠州公司对该《工程造价鉴定书》提出异议，但未申请重新鉴定。
原告提供了惠州市惠城区城乡规划建设局于2012年5月8日作出《关于惠城区水口镇“合生高尔夫庄园一期、二期”房屋竣工验收时间有关情况的答复》，答复如下：A53-A132栋、B21-B60、B73-B78、C37-C68、C69-C96（含C71A、C72A）共43栋已于2012年3月7日通过竣工验收。2.D1-16、C117-C206共21栋至目前为止，还未到我局办理竣工手续。原告提供了惠州市惠城区城乡规划建设局于2013年4月2日作出《关于政府信息公开的答复》答复如下：……3.你申请公开的第四项信息，因上述未取得规划验收合格证，到目前为止未在我局办理竣工备案。另2012年9月30日的答复如下：一、D1-16栋开发商和建设单位至今未向我局申办竣工验收手续。二、C117-C206栋于2012年8月16日已向我局办理竣工验收手续。原告提供了《公证书》，予以证实被告于2012年9月6日收到原告开具两案合同发票合计370万元。中建四局惠州公司提供了入户门完成、验收工程量及价款统计表、工程质量监督报告、验收记录表及分户验收情况记录表，予以证实工程竣工验收及出现问题情况。
2013年5月8日的一审庭审问话中，审判员：……被告共支付货款多少？原告：两个案件共支付1732491.71元，364号案件支付了80万元，365号案件支付了932491.71元。被告：两个案件共支付1732491.71元，364号案件支付了100万元，365号案件支付了732491.71元。
一审查明事实
一审审理查明，2011年5月20日，原告东莞泓捷公司（供货单位）与被告中建四局惠州公司（购货单位）签订《入户门材料（设备）分项供货合同》1份，内容为“第一条、供货范围：购货单位承建的惠州合生高尔夫庄园一期、二期别墅楼盘室内装饰工程所需入户门由供货单位供货。入户门材料名称、型号、规格、品牌、数量详见《产品及价格清单》，实际供货以购货单位《供货通知书》为准。……第六条、货品验收：……4.双方书面确认的《入户门材料（设备）收料单》为验收合格及办理结算的依据……第七条、材料价格：1.本合同为单价包干，单价含货价、货品安装费（含五金件安装）、货品包装费、成品保护费、装卸运输费、管理费、利润及所有保险费用、税费等；2.本合同暂定总价为：1663159.10元。第八条、付款：……（2）材料（设备）经购货单位验收合格后，双方书面确认《入户门材料（设备）收料单》（一式两份），供货单位根据上月15日到当月14日期间双方书面确认《入户门材料（设备）收料单》编制《月度材料（设备）款汇总表》（一式两份）并于当月20日前提交购货单位，申请办理月度付款；（3）购货单位收到供货单位提交的《月度材料（设备）款汇总表》后应立即核对并书面确认，返回一份给供货单位，并于次月30日前向供货单位支付月度材料（设备）款的85%；（4）购货单位承建的楼盘工程竣工验收合格后一个月内支付至材料（设备）款总额的95%；（5）余款在货品质量责任保证期满后二个月内支付；如非供货单位原因造成的购货单位承建的楼盘工程项目无限期停工，则在供货后一年期满后支付；（6）每期收款的同时，供货单位必须向购货单位开具国内有效等值发票。……第十条、违约责任：……3.由购货单位直接付款，若购货单位逾期付款，从合同应付货款的第二个月起，每逾期一日，则按应付未付款的千分之一向供货单位支付违约金……等”。后双方当事人在履行合同中发生纠纷，协商未果。2012年4月25日，原告东莞泓捷公司向一审法院提起诉讼。案经受理后，一审法院依法分别于2012年7月12日和2013年5月8日公开开庭审理了本案，并依法主持原、被告进行调解，未达成协议。
另查，经一审法院依法委托，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月28日对上述工程作出《工程造价鉴定书》1份，鉴定费16712元，鉴定内容为惠州合生高尔夫庄园一期、二期别墅入户门结算造价，鉴定结果为1671160.08元。被告中建四局惠州公司对该《工程造价鉴定书》提出异议，但未申请重新鉴定。原告东莞泓捷公司提供了惠州市惠城区城乡规划建设局于2012年5月8日作出《关于惠城区水口镇“合生高尔夫庄园一期、二期”房屋竣工验收时间有关情况的答复》，答复如下：A53-A132栋、B21-B60、B73-B78、C37-C68、C69-C96（含C71A、C72A）共43栋已于2012年3月7日通过竣工验收。2.D1-16、C117-C206共21栋至目前为止，还未到我局办理竣工手续。原告东莞泓捷公司提供了惠州市惠城区城乡规划建设局于2013年4月2日作出《关于政府信息公开的答复》答复如下：……3.你申请公开的第四项信息，因上述未取得规划验收合格证，到目前为止未在我局办理竣工备案。另2012年9月30日的答复如下：一、D1-16栋开发商和建设单位至今未向我局申办竣工验收手续。二、C117-C206栋于2012年8月16日已向我局办理竣工验收手续。原告东莞泓捷公司提供了《公证书》，予以证实被告于2012年9月6日收到原告开具两案合同发票合计370万元。被告中建四局惠州公司提供了入户门完成、验收工程量及价款统计表、工程质量监督报告、验收记录表及分户验收情况记录表，予以证实工程竣工验收及出现问题情况。2013年5月8日的庭审问话中，审判员：……被告共支付货款多少？原告：两个案件共支付1732491.71元，364号案件支付了80万元，365号案件支付了932491.71元。被告：两个案件共支付1732491.71元，364号案件支付了100万元，365号案件支付了732491.71元。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原告东莞泓捷公司（供货单位）与被告中建四局惠州公司（购货单位）于2011年5月20日签订《入户门材料（设备）分项供货合同》1份，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。
关于承担民事责任的问题。经一审法院依法委托，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月28日对上述工程作出《工程造价鉴定书》1份，鉴定涉案惠州合生高尔夫庄园一期、二期别墅入户门结算造价为1671160.08元，根据上述惠州市惠城区城乡规划建设局于2012年5月8日作出《关于惠城区水口镇“合生高尔夫庄园一期、二期”房屋竣工验收时间有关情况的答复》答复“A53-A132栋、B21-B60、B73-B78、C37-C68、C69-C96（含C71A、C72A）共43栋已于2012年3月7日通过竣工验收……”、于2012年9月30日的答复“一、D1-16栋开发商和建设单位至今未向我局申办竣工验收手续。二、C117-C206栋于2012年8月16日已向我局办理竣工验收手续”的内容，涉案未竣工验收部分（D1-16栋）的价款为83517.2元（78219.6元＋160×32＋1.5×32×3.7），已竣工验收部分的价款为1587642.88元（1671160.08元－83517.2元）；根据上述《入户门材料（设备）分项供货合同》中“……（3）购货单位收到供货单位提交的《月度材料（设备）款汇总表》后应立即核对并书面确认，返回一份给供货单位，并于次月30日前向供货单位支付月度材料（设备）款的85%；（4）购货单位承建的楼盘工程竣工验收合格后一个月内支付至材料（设备）款总额的95%；（5）余款在货品质量责任保证期满后二个月内支付……”等内容，原告东莞泓捷公司请求被告中建四局惠州公司支付货款及违约金，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳，支付货款的金额应为1579250.36元（83517.2元×85%＋1587642.88元×95%）；对已支付的款项，双方于2013年5月8日的庭审中确认“两个案件共支付1732491.71元”，鉴于被告中建四局惠州公司主张“364号案件支付了100万元”的证据不充分，本案已支付的款项应按原告东莞泓捷公司承认收到款项80万元予以确认，并在365号案件减除支付款项932491.71元；因此，被告中建四局惠州公司在本案应向原告东莞泓捷公司支付款项779250.36元（1579250.36元－80万元）。
关于支付违约金的问题，结合本案的实际情况，违约金应以779250.36元为本金，从2012年10月16日起计算至清偿之日止，按中国人民银行颁布的同期同类在六个月以内（含六个月）贷款利率计算利息。
关于被告中建四局是否承担清偿责任的问题，鉴于被告中建四局惠州公司不具有企业法人资格，因此，被告中建四局应对上述款项779250.36元及违约金承担连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告中国建筑第四工程局有限公司惠州分公司应于本判决发生法律效力后10日内向原告东莞市泓捷门业有限公司支付款项779250.36元及违约金［违约金应以779250.36元为本金，从2012年10月16日起计算至清偿之日止，按中国人民银行颁布的同期同类在六个月以内（含六个月）贷款利率计算利息］，被告中国建筑第四工程局有限公司对该款项779250.36元及违约金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15780元，由被告中国建筑第四工程局有限公司惠州分公司和被告中国建筑第四工程局有限公司共同负担；鉴定费16712元，由被告中国建筑第四工程局有限公司惠州分公司和被告中国建筑第四工程局有限公司共同负担8356元，原告东莞市泓捷门业有限公司承担8356元。
二审诉辩主张
上诉人东莞泓捷公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.依法撤销（2012）惠城法水民初字第364号民事判决书中关于违约金计算标准的判决；2.判令两被上诉人连带向上诉人支付违约金25万元（按未付款额的日千分之一计算，暂计至2013年8月31日）；3.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。主要的事实和理由是：一审判决根据查明的事实，判决被上诉人应向上诉人支付违约金，但判决确定的违约金计算标准与约定不符。被上诉人逾期付款，应当承担违约责任，依据合同第十条第3项，每逾期一日，被上诉人向上诉人按应付未付款的千分之一支付违约金。一审判决限定按中国人民银行颁布的同期同类六个月内（含六个月）贷款利率计算违约金，显然既无法定依据，更与当事人之间的约定不一致。当事双方如未约定违约金计算方法，一方可以要求对方按逾期贷款利率计付违约金（为同期同类贷款利率的130%-150%）。本案中，当事人双方已约定违约金标准，反倒一审判决的计算标准比没有约定的还低得多。这明显处理不当。
中建四局惠州公司、中建四局口头答辩称，一、上诉人认为上诉人中建四局欠东莞泓捷公司的货款没有法律依据，在上诉状中清楚提到本案作为承揽合同纠纷涉及的工程款项没有进行双方的验收合格也没有结算，故没有事实和法律依据，故本案应驳回上诉人东莞泓捷公司的上诉请求，并确认上诉人中建四局无需向对方支付货款。二、上诉人东莞泓捷公司在上诉状中要求中建四局支付违约金，本案涉及的款项双方没有结算，就不存在违约的事实。因此本案是工程结算的纠纷，双方在没有进行结算前就不存在违约的事由发生，故按合同计算违约金没有依据。三、关于上诉人东莞泓捷公司主张已生产未安装产品的货款32万元，款项应由中建四局承担没有依据，1.这笔款项东莞泓捷公司来自于被上诉人改变设计，一审认为是由四局承担30%，实际上本案中中建四局从来没有给上诉人东莞泓捷公司指令生产D户型室内门，2.工程中对应的数额、图纸都没有，中建四局没有在业主处拿到D户型的图纸，故未经中建四局确认的图纸下，按合同约定，上诉人没有向被上诉人下达通知书，故涉及的款项应由泓捷门业自行承担法律后果。另，由于上诉人东莞泓捷公司没有证据证明中建四局所作出生产指令，故所发生的款项应由中建四局的承担的要求没有合同和法律的依据。关于D户型的32万元的数额在一审到二审我们都没有听说过鉴定的说明，一审在工程造价书明显有误的情况下，一审就采信这是明显错误的。综上，本案中的关于32万元应驳回上诉人泓捷门业的上诉请求。
上诉人中建四局惠州公司、中建四局不服一审判决，向本院上诉请求：1.依法撤销（2012）惠城法民二初字第364号民事判决，并驳回被上诉人对上诉人所有的诉讼请求；2.或将本案发回重审；3.本案第一、二审诉讼费、鉴定费和保全费均由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、原审判决将上诉人、被上诉人之间的承揽合同纠纷错误定性为凭样品买卖合同纠纷，从而做出错误判决上诉人、被上诉人签订《入户木门材料供货和安装合同》，合同约定：被上诉人为上诉人承接的入户木门材料供货和安装合同，合同还约定了材料名称、数量、安装费用的数额和支付方式，工程验收等条款。根据《合同法》第251条规定，该合同属于承揽合同。承揽方的基本义务是向定作方交付合格的工作成果，定作方基本义务是接受工作成果并支付价款。承揽合同的标的即当事人权利义务指向的对象是工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。上诉人作为该承揽合同的定作方，原审法院将承揽合同纠纷定性为买卖合同纠纷显然缺乏法律依据。二、原审法院程序违法，依法应将本案发回重审。（一）原审法院直接受理被上诉人工程造价的鉴定申请，程序违法。本案讼争工程未经双方验收合格，诉讼过程中原审法院受理被上诉人工程价款鉴定申请，上诉人提出异议，认为本案首先是工程质量是否合格问题，只有在工程验收合格情况才存在工程结算及支付的问题。原审法院既不对工程是否合格进行审查，更没有委托工程鉴定机构进行工程质量鉴定，而是准许被上诉人进行工程造价的鉴定，程序不合法。（二）工程造价鉴定书不能作为本案工程结算的依据，这是因为：第一，依据合同第七条的约定“单价包干……详见合同附件一《产品及价格清单》（该价格以业主审定价格为准）”，对于入户门静音条的价格已经包含在综合单价807元当中，上诉鉴定书再行计算静音条价格3230.1元，属于重复计算，该《工程造价鉴定书》明显错误。第二，被上诉人承接的入户门工程总造价为1656207.008元，而不是1671160.08元。本案中，入户门实际测量工程量为1935.7212㎡，总价为1656207.008元（包含已验收的556樘和未验收的32樘）。其中未通过竣工验收的工程量为96.3168㎡，未通过竣工验收的对应材料款应为96.3168×807＋160×32=82871.8676元，该部分未通过竣工验收的依约达不到付款条件，应予以剔除，剔除后对应的材料价款应为1639525.5168-82871.8676=1556653.651元。三、原审法院事实认定存在重大错误，属认定事实不清。上诉人分别于2011年10月9日付款100000元、2011年10月19日付款200000元、2011年11月25日付款2000000元、2011年12月19日付款300000元、2011年1月17日付款200000元，上诉款项合计人民币100万元。原审法院审理过程中被上诉人对此事实予以确认。可见，上诉人实际支付给被上诉人款项为人民币100万元，并非原审判决所认定的80万元。四、上诉人拒付工程款不但有合同上依据，而且有法律上的依据，贵院应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。（一）上诉人拒付工程款有合同上的依据。1.被上诉人承揽安装入户门未经验收合格，上诉人享有合同项下拒付工程款项的权利。原审法院已经查明，C117-C206、D1户型并未验收合格。根据上诉人、被上诉人签订的合同第八条约定，购货单位收到供货单位提交的《月度材料（设备）款汇总表》后应立即核对并书面确认，返回一份给供货单位，并于次月30日前向供货单位支付月度材料（设备）款的85%。上诉人所支付的月度材料（设备）款的依据约定购货单位承建的楼盘工程竣工验收合格后一个月内支付之材料（设备）款总额的95%，但C117-C206并未验收合格，原审法院按照95%计付款项不符合合同约定。工程未验收合格的，上诉人无义务支付工程款。2.被上诉人承揽安装的工程未经双方结算。工程结算是指工程完工验收合格后，施工合同双方就工程结算资料等文件进行核对，最终确定工程价款的行为，本案中东莞泓捷公司作为施工方，应当对施工的工程量已经测量确定和已就工程进行结算之事实应当举证加以证明，但东莞泓捷公司从未提供施工面积数据、决算单等文件，而且涉案工程量未经上诉人确认，双方也没有签订正式工程结算文件。故，东莞泓捷公司请求上诉人支付工程价款于法无据。3.东莞泓捷公司未能出具合法有效票据，上诉人有权顺延拒付工程款。合同约定每期收款的同时，东莞泓捷公司必须向上诉人开具合法有效、等值发票，如东莞泓捷公司未能依约开具发票给上诉人，上诉人有权延期付款。上诉人多次向东莞泓捷公司催讨发票未果，虽然其于2011年12月20日向上诉人出具《承诺函》，但东莞泓捷公司在承诺时间内仍未开具发票，故，即便双方债权债务已结清，东莞泓捷公司拒开合法票据的，上诉人有权拒付工程款。（二）上诉人拒付工程款有法律上的依据。根据《合同法》第67条之规定：当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此得知，行使先履行抗辩权的前提是先履行一方未履行合同义务时，后履行一方才能行使此违约救济权。本案中，由于东莞泓捷公司未能依约进行施工，且未能在提供月度材料（设备款）汇总表以及提供合法有效发票等义务，上诉人依法享有主张“先履行抗辨权”的权利，不支付工程款给被上诉人。五、原审法院判决上诉人支付违约金给被上诉人是错误的。被上诉人未能履行提供《材料（设备）验收单》、《月度材料（设备）汇总表》以及按照约定及时提供等额发票等义务，上诉人依约享有不支付款项或是顺延支付款项的权利，并保留追究被上诉人违约责任的权利。如前所述，本案讼争木门工程未经双方竣工验收，且未进行结算。故，双方未结算的情况下，根本不存在逾期支付的问题，原审法院判决上诉人承担违约金错误的。六、上诉人无任何过错，本案第一、二审的诉讼费、保全费以及工程鉴定费应由被上诉人自行承担。本案中，被上诉人并未履行合同约定的义务，上诉人为了工程进程，先行支付款项人民币100万元，但被上诉人未能按照合同约定全面履行自己应尽义务，上诉人不存在任何过错，被上诉人无理缠讼，应承担本案第一、二审诉讼费及鉴定费。
被上诉人东莞泓捷公司答辩称，当事双方于2011年5月签订《入户门材料（设备）分项供货合同》应该属于加工承揽合同（从工作量而言，复杂的加工行为占据最多部分工作量，属合同主要义务；简单的安装行为仅属作为交货方式的附随义务，属合同的次要义务），但就本案而言，尽管原审法院的案由不当但在案件处理时并没有违反任何专门的法律规定，因而既没有因此违反法定程序，也不影响最终审理结果。二、在上诉人拒绝结算及付款的情形下，被上诉人申请对合同所涉及金额进行评估是一种合法的举证方式，原审法院接受评估申请并依法选定评估机构并不违反任何法定程序。原审法院采信经双方质证的工程造价鉴定书是行使法定审判权，也不违反任何程序性规定。静音胶条在合同附件一《产品及价格清单》的序号11及备注3中明确约定属单列并另行计价，并未包含在单价每平方米807元中，上诉人以此理由上诉十分无理。未竣工验收（D1-D16）栋这部分价款为：32×1.27×2.385＋（安装费）32×160＋（静音胶条）32×3.7×1.5元=83517.2元。（该式中，32×1.27×2.385×807=78219.6元）。已竣工验收部分的价款为：1671160.08-83517.2=1587642.88元。依照合同约定，已竣工验收部分应付至95%，已完工但未竣工验收的部分应付至85%，因此一审法院认定到期应付款至少为1579250.36元（83517.2×85%＋1587642.88×95%）准确无误。三、双方确认两案所涉合同已收付1732491.71元，在无相反证据的情形下，每份合同的收付款项分配应以收款人的主张为准，一审处理正确。四、在案证据可确证以下事实：首先，惠城区城乡规划建设局的多次答复可以证明案涉建筑工程的竣工验收情况如下：1.合生高尔夫庄园A53-A132、B21-B60、B73-B78、C37-C68、C69-C96、（含C71A、C72A）已于2012年3月7日竣工验收。2.合生高尔夫庄园C117-C206栋已于2012年8月16日竣工验收。3.合生高尔夫庄园D1-D16栋因建设方未取得规划验收合格证，因此目前仍未办理竣工验收备案。其次，东莞市东部公证处的公证书可以证明被上诉人已向上诉人就案涉合同开具发票370万元整。被告中建四局惠州分公司收到发票的时间为2012年9月6日。依据上述事实，合生高尔夫庄园D1-D16栋之所以没有竣工验收，是因开发商存在违法行为无法通过规划验收所致，非被上诉人原因不能竣工验收，应当视为合同约定的竣工验收的付款条件已成就，但一审法院未能依照相关法律规定要求上诉人将该D1-D16栋款项付至95%，上诉人因此而受益，如今反倒以此不当为由上诉，实属蛮横无理。合同履行过程中，上诉人表示被上诉人无须开具发票，而是由上诉人从合同款中扣除税款后代扣代缴，因此，分多次已收付的款项均是在被上诉人没有先开具发票情形下上诉人所支付，这可以证明实际上合同双方已就发票约定事项达成修改。现上诉人在诉讼中拒不承认上述约定，被上诉人只得向其开出发票。一审法院依据上述事实及约定，判令其承担违约金正确，但违约金标准与约定不符，应予纠正。综上所述，上诉人上诉无理，其上诉请求应予全部驳回。庭审补充意见：我方同意对方关于案由的异议，本案应是承揽合同纠纷，我方是根据对方的工程需要特制的工程产品，故是定制加工承揽关系，双方的合同已签订生效，我方就需要预先进行生产，生产周期一般在二、三个月，然后等待对方的供货通知书及工程施工通知书，再将产品送到现场进行安装，涉及到D户型已生产未安装的部分，我方已将全部门框送至现场，当时送到现场的临时放置地等待对方的通知进行安装，但是如对方上诉状中所称，其一直没有向我方通知安装产品，而是告知我方设计已变更，这些产品均不用再安装，我方在一审时提供了光盘和照片证明这些事实，因此，这些产品现在被废置的责任完全在对方。
二审查明事实
经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以认可。
二审期间，上诉人中建四局及其惠州分公司提交以下新证据：1.6个户型图纸，A型二种，B型二种，C1型，D型，工程量计算稿，证明鉴定机构所认定的尺寸与实际的工程量严重不符；2.工程造价鉴定书的各种数据及差量，证明鉴定机构作出的鉴定书与实际门木不符，实际是208663.81元，鉴定机构认定比实际多出了222885.69元；3.补充说明函，函件是在一审中由鉴定机构提交给原审法院的函，证明鉴定机构作出的工程造价书是根据施工图纸和相关的鉴定资料做出的，鉴定书对室内木门与实际是不符的。
中建四局及其惠州分公司同时提交了调取证据申请书，申请法院向泓捷门业调取D户型的相关证据，因为泓捷门业没有提交D户型设计及施工图纸。提交了重新鉴定申请书，申请法院重新委托机构对室内门的造价重新鉴定。
另查，2014年3月11日，合议庭到水口镇高尔夫庄园进行现场查勘。
二审裁判理由及结果
本院认为，东莞泓捷公司根据中建四局惠州分公司要求完成别墅入户门的定做及安装，双方签订的合同应为加工承揽合同，本案应为加工承揽合同纠纷。
关于本案实际支付是100万还是80万的问题。双方对两案各支付了多少货款均没有提供充足的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第（一）款的规定，一审法院对东莞泓捷公司的诉讼主张予以确认，依法有据，本院予以认可。
关于本案入户门工程款多少的问题。双方对实际加工入户门数量及工程单价没有异议，只对工程量多少有异议。一审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案入户门的造价进行鉴定，于2013年3月28日对上述工程作出《工程造价鉴定书》1份，鉴定涉案惠州合生高尔夫庄园一期、二期别墅入户门结算造价为1671160.08元。根据双方签订的《入户门材料（设备）分项供货合同》及其附件的约定，双方对入户门的数量、单樘计算面积、单价及总价均有明确约定，在双方没有进行结算的情况下，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司根据双方的合同约定进行工程造价鉴定，对其鉴定结果，本院予以认可。结合惠州市惠城区城乡规划建设局的对工程竣工验收情况的两次回复，一审法院判决中建四局惠州公司先行支付已验收部分货款1587642.88元的95%及未验收部分83517.2元的85%，合计货款1579250.36元，并从符合付款条件之日起支付延期付款违约金符合双方合同对付款时间的约定，本院予以维持。
关于静音条的价格是否应包括在单价807元中的问题。《入户门材料（设备）分项供货合同》附件一已明确将静音条的价格单列出来，并在备注中明确说明应单独计算价格。虽然该附件没有中建四局或其惠州分公司的签章，但该附件是合同的一部分，不能单独进行认定。因此，中建四局及其惠州分公司认为《工程造价鉴定书》对静音条重复计算，依法无据，本院不予支持。
关于中建四局惠州分公司是否享有先履行抗辩权的问题。虽然双方在合同中对材料（设备）款的支付时间及比例有明确规定，但根据双方的实际交易可知，在被上诉人没有提交《入户门材料（设备）收料单》、《月度材料（设备）款汇总表》及发票的前提下，上诉人已多次支付货款给被上诉人，上诉人也没有向法院提交支付货款前被上诉人针对该笔货款提交的相关材料。综上可知，双方关于材料（设备）款的支付时间及比例已通过实际行为予以了变更，上诉人以被上诉人没有提交《入户门材料（设备）收料单》、《月度材料（设备）款汇总表》及发票为由拒付工程款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于违约金的计算问题。根据《入户门材料（设备）分项供货合同》约定的付款方式及违约金的计算方式，一审法院结合本案的实际情况，将本案双方合同约定的违约金作出适当调整，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费15780元，由上诉人中国建筑第四工程局有限公司惠州分公司和被告中国建筑第四工程局有限公司共同负担7890元，东莞市泓捷门业有限公司7890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李州平
附：适用法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。