安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）田刑初字第00468号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人连某甲，男，1989年7月2日出生于安徽省阜阳市，汉族，无业，住安徽省阜阳市颍州区。2014年4月30日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被淮南市公安局刑事拘留，2014年6月4日经淮南市人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人刘丽涛，安徽寿阳律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1990年1月13日出生于安徽，汉族，无业，住安徽省阜阳市颍州区。2014年1月15日因涉嫌销售伪劣产品罪在长春市被抓获，1月17日被淮南市公安局刑事拘留，同年1月29日经淮南市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
被告人马某某，男，1981年1月9日出生于河南省浚县，汉族，无业，住河南省浚县。2013年12月12日因涉嫌销售伪劣产品罪被淮南市公安局刑事拘留，2014年1月16日淮南市人民检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕，次日淮南市公安局变更强制措施为监视居住。2014年7月1日田家庵区人民检察院决定对其监视居住，同年8月21日由本院决定逮捕，8月25日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民检察院于2014年8月19日以田检刑诉（2014）322号起诉书、2014年10月13日以田检刑追诉（2014）1号追加起诉决定书、2014年11月5日以田检刑变诉（2014）2号变更起诉决定书，向本院提起公诉，同年11月12日田家庵区人民检察院建议延期审理，11月17日恢复审理。本院认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥出庭支持公诉。被告人连某甲及其辩护人刘丽涛、被告人刘某某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：被告人刘某某同被告人马某某为朋友关系，二人均没有烟草专卖零售许可证。2013年11月中旬，被告人刘某某、马某某共同预谋，由刘某某帮助马某某以每条240元的价格从被告人连某甲等人处购买假冒的“苏烟”、硬“中华”等品牌香烟。截止2013年12月13日，被告人马某某通过刘某某购买了56400元假冒香烟，之后伙同其女友杜某在河南安阳、山东济南、江苏徐州、安徽宿州、淮北、蚌埠、淮南等地以每条320元至370元不等的价格对外销售。
另查明，被告人连某甲从张某处购买了价值222162元的烟草制品对外贩卖。
2014年1月20日公安机关依法查扣马某某已经销售给庄某的8条假冒硬“中华”香烟，准备销售给李某但未销售成功的8条硬“中华”香烟，另在其租住的本区“88快捷”宾馆416房扣押13条假冒硬“中华”香烟。经安徽省烟草质量监督检测站检验确定，扣押的29条假冒硬“中华”香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公安机关依法扣押刘某某未销售的“芙蓉王”硬盒香烟7条，“中华”软香烟6条、“玉溪”软盒2条。经淮南市烟草专卖局核定，上述香烟的总价值为5950元。
2014年4月29日，公安机关在北京市海淀区志新路16号院15号楼南平房即被告人连某甲生产、销售香烟的地点，现场收缴硬“熊猫”香烟等28个品种共计488条香烟。经中国烟草总公司北京烟草质量监督检验站检验，硬“熊猫”香烟等10个品种173条香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟；软“中华”、软“苏烟”等22个品种香烟为真品香烟。经北京市烟草专卖局确定，173条假冒注册商标且为伪劣香烟的总价值为122070元，315条真品香烟总价值为46345.2元。
公诉机关认为：被告人刘某某、马某某、连某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人刘某某、马某某犯罪情节严重，被告人连某甲犯罪情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。
被告人连某甲、刘某某、马某某均对公诉机关指控的犯罪事实和确定的罪名无异议。
被告人连某甲的辩护人对公诉机关指控连某甲犯非法经营罪无异议，但认为被告人连某甲不存在犯罪“情节特别严重”，认为其非法经营的数额未满20万元。被告人连某甲通过刘某某卖给马某某的假烟，加上退货的32条应当是135条，即使按照185元计算，被告人连某甲销售价格为24975元，如按照刘某某出售给马某某每条240元计算价格为32400，去除退货的32条被告人连某甲非法获利不超过19055元；公诉机关指控在被告人连某甲生产、销售香烟地点，收缴香烟28个品种共计488条香烟，经鉴定其中173条香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值122070元，315条香烟为真品香烟。对此，被告人连某甲在公安机关第一次供述中明确回答“假烟都是我的，真烟都是我父亲的”，其父连某乙也明确回答对于被告人连某甲制造假烟的平房是其建造的，其中存放的真烟是连某乙的，其余经鉴定系假烟的是被告人连某甲回收的，而对于连某乙经营的烟草，是持有相关烟草专卖许可证的，对于连某乙所有并经营的315条真烟是不能计入被告人连某甲涉嫌非法经营的烟草数额，且被告人购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以以未遂定罪处罚。鉴于被告人连某甲具有坦白、悔罪、未遂等从轻处罚情节，请求法院对被告人连某甲处以一年以下有期徒刑或者拘役，并适用缓刑。
经审理查明：被告人刘某某同被告人马某某为朋友关系，二人均没有烟草专卖零售许可证。2013年11月中旬，被告人刘某某、马某某共同预谋，由刘某某帮助马某某以每条240元的价格从被告人连某甲等人处购买假冒的“苏烟”、硬“中华”等品牌香烟。截止2013年12月13日，被告人马某某通过刘某某购买了56400元假冒香烟，之后伙同其女友杜某在河南安阳、山东济南、江苏徐州、安徽宿州、淮北、蚌埠、淮南等地以每条320元至370元不等的价格对外销售。
2014年1月20日公安机关依法查扣马某某已经销售给庄某的8条假冒硬“中华”香烟，准备销售给李某但未销售成功的8条硬“中华”香烟，另在其租住的本区“88快捷”宾馆416房扣押13条假冒硬“中华”香烟。经安徽省烟草质量监督检测站检验确定，扣押的29条假冒硬“中华”香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公安机关依法扣押刘某某未销售的“芙蓉王”硬盒香烟7条，“中华”软香烟6条、“玉溪”软盒2条。经淮南市烟草专卖局核定，上述香烟的总价值为5950元。
2014年4月29日，公安机关在北京市海淀区志新路16号院15号楼南平房即被告人连某甲生产、销售香烟的地点，现场收缴硬“熊猫”香烟等28个品种共计488条香烟。经中国烟草总公司北京烟草质量监督检验站检验，硬“熊猫”香烟等10个品种173条香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟；软“中华”、软“苏烟”等22个品种香烟为真品香烟。经北京市烟草专卖局确定，173条假冒注册商标且为伪劣香烟的总价值为122070元，315条真品香烟总价值为46345.2元。
以上事实，有被告人连某甲、刘某某、马某某在公安机关的供述，证人杜某、闫某、庄某、李某、连某乙、张某的证言，辨认笔录，扣押物品清单，银行交易查询结果，快递单据，安徽省烟草质量监督检验站检验鉴定报告，淮南市烟草专卖局涉案物品核价表，中国烟草总公司北京市公司北京烟草质量监督检验站出具的检验报告，北京市烟草专卖局出具的涉案物品核价表，被告人连某甲、刘某某、马某某的户籍证明及抓获经过等证据予以证明，足以认定。
本院认为：被告人连某甲、刘某某、马某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且在销售的过程中以假充真、以次充好，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的基本犯罪事实和确定的罪名成立，本院予以确认。对公诉机关指控被告人连某甲从张某处购买了价值222162元的烟草制品对外贩卖的事实，现只有银行交易查询单而无被告人连某甲及证人张某的证言相互印证，且在公安机关提供的由济南市公安局对张某的起诉意见书中也未涉及张某贩卖烟草给连某甲的事实，故本院对此不予认定，对被告人连某甲的辩护人认为连某甲非法经营的数额未达到“情节特别严重”的辩护意见予以采纳。对公安机关从各被告人处扣押的尚未销售的烟草制品均应认定为各被告人非法经营的犯罪数额，但量刑时可以比照既遂从轻处罚。被告人连某甲、刘某某、马某某在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。对公安机关扣押的烟草制品应依法予以没收，对扣押的非法所得应依法予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人连某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2017年10月29日止。）
二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月15日起至2015年2月14日止。）
三、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2015年2月19日止。羁押期间取保候审，刑期的终止日顺延。）
四、对公安机关扣押的烟草制品予以没收，对扣押的非法所得二万四千元予以追缴
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 轩 毅
审 判 员 王 兴
人民陪审员 崔 英
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 刘克永
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。