甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终480号
上诉人（原审被告）：李伟，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：陈莉萍，甘肃方联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任吉昌，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
原审被告：余有虎，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
上诉人李伟因与被上诉人任吉昌，原审被告余有虎民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李伟及委托诉讼代理人陈莉萍，被上诉人任吉昌到庭参加了诉讼。原审被告余有虎经公告送达开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理终结。
上诉人李伟上诉请求：要求依法撤销一审判决，改判上诉人免除担保责任。事实与理由：1、一审判决认定上诉人的人的保证责任应予免除，对物的担保责任认定继续有效，由上诉人继续承担物的担保责任，上诉人认为此判决内容自相矛盾。人保与物保应是一会事，既然据以承担担保责任的人的担保责任都能免除，物的担保就一同免除；2、依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，交通运输工具等抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记的不得对抗善意第三人。本案虽然上诉人在债务人余有虎出具的借据上签名同意以丰田汉兰达小轿车提供担保，但因当日上诉人同被上诉人发生纠纷，明确表示不再提供担保，所以未到车辆管理部门进行抵押登记，鉴此抵押权并未设立。再者被上诉人任吉昌在财产抵押后，从未向上诉人主张过权利，同时上诉人之妻袁晓萍已将抵押的车辆抵顶给了案外人李慧，故上诉人的财产担保责任应予免除。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人任吉昌辩称，一审认定事实清楚，处理正确，请求二审维持一审判决，支持被上诉人诉讼请求。
原审被告未到庭应诉，也提交书面意见。
任吉昌向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原审被告余有虎向原审原告偿还借款及逾期利息和违约金429994元（暂计至起诉之日，后续逾期利息和违约金付至本息结清之日），原审被告李伟对此承担连带担保责任；2.请求依法判令原审被告余有虎向原审原告偿还借款及逾期利息和违约金71895.9元（暂计至起诉之日，后续逾期利息和违约金须付至本息结清之日）；3.本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月2日，余有虎以其所有的宝马525小轿车一辆提供抵押担保，并经李伟提供保证担保和李伟所属的丰田汉兰达轿车一辆提供抵押担保，向任吉昌借款250000元。当日，在余有虎以借款人身份、李伟以担保人身份给任吉昌出具金额为300000元的借条一张后，任吉昌以银行转账支付的方式给余有虎出借借款250000元。双方约定，该笔借款还款日期为2015年2月1日，到期不还款，余有虎抵押的宝马525小轿车、李伟抵押的丰田汉兰达轿车归任吉昌所有，每天承担违约金2500元。2014年12月26日，余有虎再次向任吉昌借款50000元，并给任吉昌出具借条一张，双方约定，该笔借款的还款日期为2015年1月25日。双方约定的上述两笔借款的还款期限届满后，余有虎未能向任吉昌偿还。后经任吉昌多次催要，余有虎仍未向任吉昌偿还上述借款，担保人李伟亦未履行担保责任。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，余有虎分别于2014年12月2日、同年12月26日分两次向任吉昌借款250000元、50000元，双方之间因此形成借贷法律关系。债务应当清偿，故对任吉昌要求余有虎偿还借款的诉讼请求，本院依法予以支持。但因余有虎两次向任吉昌借款的本金实际共计为300000元，故本院仅对任吉昌要求余有虎偿还的借款本金中的300000元予以支持。对余有虎关于其已向任吉昌偿还借款四五万元的抗辩理由，无证据证实，本院不予采信。对于任吉昌主张的逾期利息及违约金的问题，余有虎向任吉昌借款时，双方虽未约定上述借款要支付利息，但双方对还款期限明确进行了约定，因余有虎未能按双方约定的期限向任吉昌偿还借款，已构成违约，其应当按照约定及相关规定向任吉昌承担违约责任。就借款250000元，双方虽约定如逾期还款，由余有虎向任吉昌每日承担违约金2500元，但任吉昌仅要求余有虎按年利率24%承担借款250000元的逾期付款利息及违约金，并不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本院予以支持。余有虎应自2015年2月1日起，至本判决确定的履行之日止，以借款本金250000元为基数，按年利率24%向任吉昌支付逾期付款的利息及违约金。但对于借款50000元，因双方并未就逾期付款的利息进行约定，也没有约定逾期付款的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项”既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院仅对任吉昌主张的逾期付款的利息的合理部分予以支持，即余有虎应自2015年1月25日起，至本判决确定的履行之日止，以借款本金50000元为基数，按年利率6%向任吉昌支付逾期付款的利息。同时，就上述250000元的该笔借款，余有虎以其所有的宝马525小轿车一辆、李伟以其所属的丰田汉兰达轿车一辆提供抵押担保，并由李伟提供保证担保，任吉昌与余有虎之间又形成抵押担保合同法律关系，与李伟之间形成保证担保合同法律关系和抵押担保合同法律关系。因双方对保证方式没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，李伟应当按照连带责任保证承担保证责任。又因双方对该250000元借款约定的还款期限为2015年2月1日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”及第二款”在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，因任吉昌无证据证实其在保证期内向保证人李伟行使相关权利，依据上述规定，李伟在本案中的保证责任应当予以免除。但因李伟又以丰田汉兰达轿车一辆提供抵押担保，李伟应当以该抵押的车辆承担担保责任。李伟虽辩称该车辆登记在其妻袁小萍名下，属其妻袁小萍的个人财产，其抵押行为无效，但李伟未能举出其与其妻袁小萍有关于婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的证据，故李伟抵押的该车辆，应属李伟与其妻袁小萍的夫妻共同财产。现李伟以其享有所有权的财产设定抵押，并不违反法律的规定，应为有效抵押。故对李伟关于其设定抵押的车辆所有人为其妻袁小萍，其设定的抵押无效的抗辩理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，因借贷双方并未明确约定实现担保物权的具体方式，故在被告余有虎不能履行本判决确定的清偿责任时，任吉昌有权依法就余有虎抵押财产即宝马525小轿车折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿，若该抵押财产价款不能足额清偿，清偿不足部分的债务，应由李伟以提供抵押担保的丰田汉兰达轿车折价或者以拍卖、变卖的价款进行清偿。在任吉昌实现抵押权后，李伟有权向余有虎追偿。双方虽约定如借款人余有虎逾期不能清偿借款，余有虎抵押的宝马525小轿车、李伟抵押的丰田汉兰达轿车归任吉昌所有，但该项约定违反《中华人民共和国担保法》第四十条”订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”之规定，为无效约定。但该约定的无效并不影响抵押权人对抵押权的行使。故对李伟的诉讼代理人关于抵押行为无效的抗辩理由，本院不予采信。因余有虎以其所有的宝马525小轿车一辆、李伟以其所属的丰田汉兰达轿车一辆设定抵押担保时，未进行抵押登记，故任吉昌行使抵押权时，不得对抗善意第三人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十三条、第四十条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、第三十条之规定，判决：一、被告余有虎于本判决生效后二十日内偿付原告任吉昌借款250000元，并自2015年2月1日起，至本判决确定的上述履行之日止，按年利率24%向原告任吉昌支付借款本金250000元的逾期付款利息及违约金；二、若被告余有虎不能清偿上述借款本息，原告任吉昌有权以设定抵押权的被告余有虎所属的宝马525小轿车折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先得到偿还；三、被告余有虎所属的宝马525小轿车折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款不足以清偿上述借款本息的，清偿不足部分债务由被告李伟以提供抵押担保的丰田汉兰达轿车折价或者以拍卖、变卖的价款进行清偿。在任吉昌实现抵押权后，李伟有权向余有虎追偿；四、被告李伟在本案中的保证责任予以免除；五、被告余有虎于本判决生效后二十日内偿付原告任吉昌借款50000元，并自2015年1月25日起，至本判决确定的上述履行之日止，按年利率6%向原告任吉昌支付借款本金50000元的逾期付款利息。案件受理费8819元，减半收取4409.5元，由原告任吉昌负担794元，由被告余有虎负担3615.5元。受理费原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接给付原告。本院退还原告受理费4409.5元。
本案二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交如下证据：1、2013年11月12日案外人李慧之夫李锋转给上诉人李伟资金43万元的银行转账单复印件一份；2、2013年9月5日，上诉人之妻袁晓萍购买涉案车辆的机动车销售发票复印件一份，反映销售价款381800元；3、2016年9月27日的二手车销售发票复印件一份，反映买受人为李慧，出卖人为袁晓萍；4、《机动车行驶证》，反映车辆所有人为李慧，注册日期为2013年10月31日，发证日期为2016年9月27日。上诉人以上述证据拟证明，上诉人李伟借案外人李慧、李锋款项43万元，于2016年9月将所抵押车辆以38万元顶偿给了债权人李锋，并依规定办理了过户等相关手续，并且抵顶时也未向李慧、李锋告知车辆向任吉昌抵押的事宜。上诉人并申请李慧出庭作证，李慧也当庭证明了上述事实。对上述证据被上诉人任吉昌质证后表示无异议，但认为上诉人李伟转让车辆从未告知本人，本人对转让事宜不清楚。对上述证据经审查认为，上诉人李伟将所抵押的车辆未经被上诉人同意将抵押车辆转让给了案外人李慧并办理了转让手续，现车辆由李慧经营使用。除认定的事实外，其他事实经二审同一审查明的一致，对一审查明的事实予以认定。
本院认为，双方当事人约定了财产抵押事项，约定内容不违反法律规定，且抵押人即上诉人李伟签字认可，此抵押行为应确认为有效，对双方当事人具有约束力。但抵押中约定”若到期不能偿还债务，抵押车辆归债权人任吉昌所有”，此约定不符合法律规定，对此约定应确认为无效。上诉人将车辆抵押后，在担保债权未偿付的情况下，未经债权人同意，将抵押车辆转让给他人，此行为违反了诚实信用原则，损害了债权人的合法权益，对此应承担违反合同约定的相关责任。本案中，因抵押财产车辆未依法进行登记，债权人对抵押权的行使依法不能对抗善意取得抵押财产的第三人，但对其向债务人主张债权不能实现所造成的损失，可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第二款”如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”的规定，要求财产抵押人即上诉人承担赔偿责任。就本案而言，上诉人应依此规定承担赔偿责任，不能因将抵押财产转让给善意第三人而免除抵押担保责任。对抵押担保的有效期限问题，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，本案借款的届满期限是2015年2月1日，被上诉人于2017年1月9日起诉，已在两年诉讼时效期间内向上诉人主张了抵押权。本案上诉人李伟既以保证人进行债权保证，又以财产进行担保，上述两种担保法律分别作了规定。对保证期限未约定的，保证期限为六个月，财产抵押的担保期限以上已做了阐述，所以不存在两者同样对待免除责任的问题。综上所述，上诉人的部分上述理由成立，即其不再以抵押财产承担优先偿还的责任，但部分上诉理由不能成立，应不予支持。鉴此，为依法保护各方当事人合法权益，维护法律严肃性，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初353号判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初353号判决第三项；
三、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初353号判决第三项”被告余有虎所属的宝马525小轿车折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款不足以清偿上述借款本息的，清偿不足部分债务由被告李伟以提供抵押担保的丰田汉兰达轿车折价或者以拍卖、变卖的价款进行清偿。在任吉昌实现抵押权后，李伟有权向余有虎追偿”为：原审被告余有虎所属的宝马525小轿车折价、拍卖、变卖该抵押财产的价款不足清偿一审判决第一项所确认借款本息给债权人任吉昌造成的损失，由上诉人李伟在抵押担保财产丰田汉兰达轿车的价值范围内承担赔偿责任。
一审案件受理费8819元，减半收取4409.5元，由被上诉人任吉昌负担794元，上诉人余有虎负担3615.5元。二审案件受理费8819元，由上诉人李伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王力珍
审判员 安凤梅
审判员 胡宏睿
二〇一七年十月十七日
书记员 尹建兵