贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3652号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司，住所地：贵州省遵义市香港路81号。
负责人：王会学，公司经理。
委托诉讼代理人：叶小俊，贵州黔山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴传远，男，1970年2月15日出生，汉族，遵义市正安县人，现住贵州省遵义市。
委托诉讼代理人：余小波，贵州均衡律师事务所律师。
原审被告：遵义保利置业有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区龙坑镇共青社区遵义大道西侧。
法定代表人：黄宇欣，公司董事长。
委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付为宗，贵州新长征律师事务所实习律师。
上诉人贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司（以下简称林峰消防公司）因与被上诉人吴传远、原审被告遵义保利置业有限公司（以下简称保利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林峰消防公司上诉请求：1、撤销原判；2、判决被上诉人返还上诉人垫付的费用90370.02元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。上诉人的管理人员吴文刚只是邀约被上诉人加工承揽，支付的是加工费。被上诉人从来不是上诉人管理的对象。上诉人与被上诉人并未形成法律上的承揽或者雇佣关系，仅仅是业务洽谈阶段，不应当承担任何责任；2、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人独自到现场，自己借的架子并搭建，且其作为一位长期专业从事打线槽的师傅，自身未尽到安全注意义务以致受伤，被上诉人自身存在重大过错。一审法院即使认定雇主责任，也应当适当减轻上诉人的责任，一审法院判决上诉人承担全部责任错误。
吴传远二审答辩称：1、一审法院认定事实清楚；2、为了减轻答辩人的讼累，答辩人请求对上诉人拖欠答辩人的工资一并处理；3、一审法院适用法律适当，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。
吴传远原审诉讼请求：判令二被告赔偿原告各项损失140715.90元并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：被告保利公司将位于播州区龙坑镇保利未来城市的消防工程项目发包与被告林峰消防公司承建，被告林峰消防公司在施工过程中，因需要打线路槽，其管理人员吴文刚便联系原告吴传远做工。2016年7月20日，原告到施工现场开始做工，在打线槽过程中摔下脚手架受伤，原告受伤后，被送至遵义市人民住院治疗，经诊断为：1、左侧胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、左腓浅神经损伤。共住院治疗125天，花去90370.02元（被告林峰消防公司支付）。出院医嘱为：1、避免左小腿扭伤致二次骨折；2、每月复片一次，我院关节外科随诊决定取出内固定时间；3、不适随诊。原告之伤于2016年12月9日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，其鉴定意见为：1、吴传远2016年7月20日所受损伤致左胫腓骨远段及胫骨远端骨折遗留左下肢功能障碍评定为十级伤残（拾级）。2、吴传远2016年7月20日所受损伤致左胫腓骨远段及胫骨远端骨折，误工期评定为150～180日，护理期评定为60～90日是，营养期评定为60～90日。3、吴传远左胫腓骨远段及胫骨远端骨折内固定术后需后续治疗费用9000元～10000元。花去鉴定费1800元。原告与妻子罗孝柳生育小孩吴家亮（2000年2月7日出生），应计算被扶养人生活费2年；其母亲应计算5年，原告共有五兄妹。2016年贵州省损害赔偿标准为：城镇居民人均可支配收入24579.64元/年，城镇居民消费性支出为16914.20元/年，居民服务及其他服务业平均工资34214元/年，建筑业平均工资45192元/年。
一审法院认为：原告吴传远在被告林峰消防公司的工地做工受伤属实，予以确认。本案争议的焦点：原告吴传远与被告林峰消防公司之间是什么法律关系，其损失如何承担。
从庭审查明的事实，被告林峰消防公司现场管理人员吴文刚联系原告吴传远，要求其完成保利消防项目打线槽等工作任务，并定期支付报酬，以上工作原告吴传远亦应按照林峰消防公司的要求及时保质、保量完成。从以上事实得出原告吴传远与被告林峰消防公司之间形成了一定时间的支配与被支配、管理与被管理的关系，原、被告双方之间系雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，本案中原告吴传远所受损害应由被告林峰消防公司承担。被告林峰消防公司承担责任的归责原则系无过错责任，故其抗辩原告吴传远自身有重大过错，应自行承担责任与法律规定不相符，不予采信，其所提出的反诉请求，不予支持。本案中被告保利公司将工程发包给具有资质的被告林峰消防公司承建，不应承担本案责任。关于原告主张的后续检查费与后续治疗费系重合，其主张的后续检查费，不予支持。根据相关法律、法规的规定，并结合原告吴传远的诉讼请求和被告的抗辩意见，对原告所主张的损失，认定如下：1、医疗费90370.02元，系被告林峰消防公司垫付，原告吴传远不持异议，予以确认。关于原告主张的医疗费96元，经查系原告吴传远住院期间在外药房购买的零售药，不具有支付的合理性，不予支持；2、误工费，原告未提供最近三年的平均收入情况，按照建筑行业平均工资标准计算，计算至定残前一日，共计141天，其误工费为17457.73元{141天×（45192元/年÷365天）}；3、护理费，原告未提供护理人员的收入情况，按居民服务行业平均工资标准计算，结合医嘱和鉴定意见，予以计算90天，其护理费为8436.33元{90天×（34214元/年÷365天）}；4、住院生活补助费，结合本地生活水平，按60元/天予以计算，住院生活补助费为7500元（125天×60元/天）；5、伤残赔偿金49159.28元（24579.64元/年×20年×10%）；被扶养人生活费3382.84元，其中原告母亲何成明的为1691.42元（16914.20元×5年×10%÷5）；其小孩吴家亮的为1691.42（16914.20元×2年×10%÷2）。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，本案残疾赔偿金为52542.12元；6、精神抚慰金，结合本案案情，酌情支持3000元；7、交通费500元，结合本案案情，予以支持；8、续医费认定9500元；9、鉴定费1800元；10、辅助器具费80元，原告受伤系左侧胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，其购买拐杖辅助其治疗花去80元，予以确认；11、营养费2700元（90天×30元）。以上损失共计193886.20元，扣除医疗费90370.02元，被告林峰消防公司还应赔偿原告损失103516.18元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司在判决生效后十五日内赔偿原告吴传远误工费、护理费、残疾赔偿金等损失103516.18元；二、驳回原告吴传远的其他诉讼请求；三、驳回被告贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司的反诉请求。案件受理费352元、反诉费500元，共计852元（已减半收取），由被告贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司承担。
二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、吴传远与林峰消防公司之间是否存在劳务雇佣关系；2、吴传远应否承担责任，原判责任划分是否恰当。
对于第一个争议焦点，首先，从工作性质来看，打线槽工作的技术含量比较低，吴传远付出的主要是劳动力；其次，从工作的场地来看，吴传远到林峰消防公司指定的项目工地做工；最后，从劳动工具的获取情况看，吴传远所使用的脚手架是吴传远经过林峰消防公司管理人员吴文刚的授意从施工现场其他班组借取。这些特征都证明吴传远与林峰消防公司之间是劳务雇佣关系，因此，不论实际情况是否为林峰消防公司所主张的吴传远在试用工阶段受伤，均不能否定双方之间系劳务雇佣关系。
对于第二个争议焦点，本案中，吴传远作为具有完全行为能力的个人对自己的行为后果应具备完全的认知能力，但其在作业时疏忽大意，未尽到自身安全注意义务，具有一定的过错，应对自己的损伤后果承担相应责任；而林峰消防公司作为雇主，未向吴传远提供安全的作业环境及对吴传远采取安全防护措施，对吴传远受伤的后果应当承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院综合本案的客观事实以及双方当事人的过错情况，确认吴传远自身在本次事故中承担30％的民事责任，林峰消防公司在本次事故中承担70％的民事责任，即由林峰消防公司承担135720.34元（193886.20元70%），扣除林峰消防公司垫付的医疗费90370.02元，林峰消防公司还应当赔偿吴传远各项损失45350.32元（135720.34元-90370.02元）。
综上所述，林峰消防公司的上诉理由部分成立，本院对其相关上诉请求予以支持；原判认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初519号民事判决主文第二项、第三项；即维持：“二、驳回原告吴传远的其他诉讼请求；三、驳回被告贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司的反诉请求”。
二、变更贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初519号民事判决第一项为：“由贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司在本判决生效后十五日内赔偿吴传远误工费、护理费、残疾赔偿金等损失45350.32元”。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取352元、反诉费减半收取500元，共计852元，由贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司承担750元，吴传远承担102元。二审案件受理费1704元，由贵阳林峰消防工程有限公司遵义分公司承担1200元，吴传远承担504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年八月十一日
法官 助理 王 伟
书 记 员 苟 勇