重庆市第四中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝04行终130号
上诉人（原审原告）田景贵，男，土家族，1965年4月18日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道渝秀大道。
法定代表人黄炳光，该局局长。
行政机关负责人杨旭，该局副局长。
委托代理人黄修建，重庆博搏律师事务所律师。
上诉人田景贵因行政回复一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（简称秀山县法院）（2017）渝0241行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田景贵，被上诉人秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局（简称秀山县人社局）的行政机关负责人杨旭及委托代理人黄修建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，田景贵于2015年5月向秀山县乌杨街道社保所提出灵活就业人员保险补贴申请，经过审查，田景贵获得了2015年5月至2015年12月的灵活就业补贴。2016年12月22日，田景贵又向秀山县乌杨街道社保所提出灵活就业人员保险补贴申请，通过初步审查后，社保所将其申请上报秀山县人社局审核。为了严格执行灵活就业社保补贴，重庆市就业局在指导灵活就业社保补贴业务时以人社部发〔2016〕107号《人力资源社会保障部关于印发2017年人力资源和社会保障统计报表制度的通知》为依据，该文件明确指出，灵活就业指其他有不低于当地最低工资水平的劳动报酬或经营收入的非正规就业方式，包括没有固定雇主，或自主创业但未取得营业执照等情形。田景贵于2012年3月19日注册登记了工商营业执照，属于个体工商户、典型的自主创业，因此，秀山县社保局对田景贵申请灵活就业人员社保补贴不予准许。田景贵在得知因其属于领取了营业执照的个体工商户才未享受到灵活就业人员社保补贴后，故于2017年7月27日前往秀山县工商行政管理局注销了工商营业执照。针对田景贵的信访要求，秀山县人社局作出回复：自主创业并取得营业执照的属于灵活就业的排他情形，不符合灵活就业社保补贴关于“灵活就业”的基础条件，故田景贵不属于灵活就业社保补贴享受对象。田景贵不服，提起行政诉讼，请求撤销秀山县人社局2017年7月28日作出的《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》。
原审法院认为，秀山县人社局是其辖区内灵活就业人员社保工作的主管机关，具有在其辖区内从事灵活就业人员社保认定的法定职权。灵活就业人员社保补贴政策是政府鼓励和促进下岗失业人员、就业困难人员通过灵活就业方式实现就业的一项惠民政策，其主要目的就是为参保人员、参保企业减轻参保压力。目前我国各省、市根据本地实际情况执行灵活就业人员社保补贴政策，其制定的社保补贴条件、标准和人员范围等不统一。本案中，双方争议的焦点为：在重庆市范围内，办理了个体工商户营业执照的个体工商户是否属灵活就业补贴对象。《重庆市财政局重庆市人力资源和社会保障局重庆市就业再就业工作领导小组办公室关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社〔2009〕94号）规定：“一、补贴对象……；（二）申报灵活就业并缴纳社会保险费的就业困难人员。二、指标界定……；（六）灵活就业人员是指通过非正规劳动组织实现就业、自己组织起来就业和其他形式的就业。”从该规定可看出，重庆市对灵活就业人员社保补贴享受对象的规定不是很明确、具体。2016年11月24日，重庆市人力资源和社会保障局（简称重庆市人社局）在重庆市人社局公开信箱中发布了灵活就业人员的界定与社保补贴相关内容，该内容明确指出：“办理了工商营业执照的个体工商户，属于典型的自主创业形式，不能享受灵活就业相关扶持政策。”从本案查明的事实看，田景贵于2012年3月19日办理了个体工商户营业执照（2017年7月27日工商营业执照注销），依据重庆市人社局公开信箱中发布的灵活就业人员的界定与社保补贴相关内容，田景贵在2016年期间显然不属于重庆市灵活就业社保补贴的享受对象。虽然田景贵在2015年5月至12月期间享受了灵活就业社保补贴，系重庆市对灵活就业人员补贴对象的规定不明确、具体及相关主管部门对重庆市灵活就业社保补贴政策的理解、掌握不够所致。由于目前我国对灵活就业社保补贴的享受对象等没有统一的规定，只能暂依照各省、市相关规定办理。综上所述，秀山县人社局作出的《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。田景贵诉称的事实及理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回田景贵的诉讼请求。案件受理费50元、证人出庭作证费用200元，由田景贵负担。
田景贵上诉称，根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条和《个体工商户条例》第二条的规定，个体工商户必须具备两个条件：一是取得营业执照，二是从事工商业经营，二者缺一不可。田景贵所举示的证据和证人证言能够证明田景贵没有开门面经营五金建材生意，不存在实际经营的事实，也就不属于个体工商户。田景贵赶乡场、转转场售卖蔬菜水果，属于灵活就业人员，应当享受社保补贴。原审法院认定田景贵举示的证据和证人证言达不到田景贵属于社保补贴享受对象的证明目的，该认证错误。原审法院对田景贵是否属于个体工商户未进行认定，仅以田景贵办理了个体工商户营业执照就认定田景贵不属于灵活就业社保补贴对象错误。原审法院在秀山县人社局没有证据证明田景贵在从事营业执照所登记的经营活动的情况下，支持秀山县人社局的主张错误。原审法院对本案的争议焦点归纳错误。原审法院适用法律、政策错误，对政策文件的理解错误。秀山县人社局虽具有灵活就业人员社保补贴认定的法定职权，但是对于秀山县人社局作出的错误决定原审法院不应予以支持。综上，请求撤销原判，撤销秀山县人社局作出的《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》，判决秀山县人社局重新作出决定。
被上诉人秀山县人社局辩称，1.原审法院对证据的采信和对证据证明效力的认定正确。田景贵举示的证据达不到其证明目的，秀山县人社局在原审中提交的田景贵灵活就业人员社保补贴申请和工商登记等相关资料，能够证明田景贵在2016年期间属于依法办理了营业执照的个体工商户，田景贵上诉称秀山县人社局所作回复没有证据证明与客观事实不符。2.原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审法院认定田景贵在2016年期间属于个体工商户事实清楚，秀山县人社局向原审法院提交的法律法规及重庆市人社局的回复均已生效。3.依法核准登记的均应认定为个体工商户，至于是否实际经营属于法律的另一形态，个体工商户的界定不以是否实际经营为条件，田景贵认为其不属于个体工商户的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
秀山县人社局向原审法院提交了以下证据和依据：
第一组证据：《重庆市灵活就业人员保险补贴申请表》、《重庆市灵活就业登记证明表》。第二组证据：工商行政网上对田景贵个体工商登记情况的截图。第三组证据：《2016年灵活就业人员保险补贴汇总报批表》、《2016年灵活就业人员社保补贴财政直接拨款审批表》。第四组法律依据：1.人社部发〔2016〕107号文件。2.重庆市人力社保局公开信箱渝人社信箱［2016］8357回复。3.渝财社〔2009〕94号文件。4.秀山府办发〔2010〕66号文件。
田景贵质证认为：第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明了田景贵向秀山县人社局提出了灵活就业人员社保补贴申请，但不能证明田景贵不符合社保补贴条件。第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明田景贵登记注册及注销个体工商户营业执照的情况，但不能证明田景贵为个体工商户，因为有个体工商户营业执照不等于就是个体工商户,田景贵从注册到注销期间自始至终没有实际经营。不能证明田景贵从2016年1月至2016年12月期间属于个体工商户并取得营业执照的事实。在此期间田景贵虽取得个体工商户营业执照，但不是个体工商户，因为没有经营。相反该证据证明了田景贵的经营场所为乌杨街道永安路171号，经营范围为五金建材销售。对秀山县人社局第三组证据中《2016年灵活就业人员保险补贴汇总表》的真实性不持异议，但不具合法性，与本案无关，不能达到秀山县人社局的证明目的，不能证明田景贵不符合社保补贴条件。对《2016年灵活就业人员保险补贴财政直接拨款审批表》的真实性不持异议，但合法性存疑，此审批表与本案无关，不能达到秀山县人社局的证明目的。第四组法律依据：人社部发〔2016〕107号文件的真实性存疑，提供的内容不完整，只有开头，没有结尾，没有重庆市人社局转发，此为复印件；合法性存疑，此文件是由人社部制定，国家统计局批准，再由人社部发文，只适用于统计报表领域，不能作为认定灵活就业社保补贴的依据；此证据与本案无关，不能达到秀山县人社局的证明目的。渝人信箱[2016]8357号回复的真实性存疑，合法性存疑，此为复印件，也与本案无关，不能达到秀山县人社局的证明目的。渝财社〔2009〕94号文件的真实性、合法性、关联性不持异议，但不能达到秀山县人社局的证明目的，相反证明了田景贵的主张。秀山府办发〔2010〕66号文件的真实性、合法性、关联性无异议，只能证明秀山县人社局有权对田景贵的社保补贴申请作出回复，不能达到田景贵不符合社保补贴条件的证明目的。
田景贵向原审法院提交了以下证据和依据：1.《就业失业登记证》；2.《军人残疾证》；3.《军官复员证》；4.《个体工商户营业执照》副本；5.《准予登记通知书》；6.乌杨街道乌杨社区居委会的证明；7.租赁合同；8.租房协议；9.《重庆市灵活就业登记证明表》；10.《重庆市灵活就业人员社会保险补贴申请表》；11.《养老保险关系接续卡》、工行存折；12.《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》；依据13.下岗失业人员再就业优惠政策及就业工作办事指南。
秀山县人社局质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；证据2、3的真实性无异议，但达不到证明目的；证据4的真实性无异议，但达不到未实际经营的证明目的；证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到证明目的；证据6不能作为证据采信，因其在行政程序中没有提供；对证据7、8的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到证明目的；证据9-11的真实性无异议，但达不到证明目的；对证据12无异议；对依据13的真实性无异议，但达不到证明目的。
原审时，证人冉文君（田景贵前妻）、王素仙出庭作证。田景贵对冉文君、王素仙的证言质证无异议。秀山县人社局质证认为，证人所作证言的真实性无法确认，达不到田景贵应享受灵活就业人员社保补贴的证明目的。
原审法院对上述证据及依据认证如下：1.田景贵提交的证据：田景贵举示的证据虽然具有行政诉讼证据的真实性、合法性和关联性，但不能证明其符合重庆市灵活就业人员社保补贴的基础条件，达不到其属于重庆市灵活就业社保补贴享受对象的证明目的。2.秀山县人社局提交的证据：第一至四组证据具有行政诉讼证据的真实性、合法性和关联性，能证明田景贵在2012年3月19日至2017年7月27日期间办理了个体工商户营业执照，不符合重庆市灵活就业人员社保补贴享受条件，予以采信。3.证人冉文君、王素仙的证言：只能证明田景贵平时赶乡场卖蔬菜、水果，没有开门面经营五金的事实，但不能证明田景贵符合重庆市灵活就业人员社保补贴的基础条件，达不到其属于重庆市灵活就业社保补贴享受对象的证明目的。
二审开庭审理过程中，田景贵向本院提交了如下证据：
1.2017年11月22日秀山县工商行政管理局北城工商所出具的证明。旨在证明田景贵办理工商营业执照后，并未实际经营，田景贵应当享受灵活就业人员社保补贴。
2.重庆市房地产权证。旨在证明秀山县中和镇永安路171号房屋不是田景贵的房产。
3.结婚证。旨在证明秀山县中和镇永安路171号房屋系冉文君的婚前财产。
4.离婚证。旨在证明田景贵已于2011年12月2日与冉文君离婚，秀山县中和镇永安路171号不是田景贵的房产。
秀山县人社局质证认为，田景贵提交的4份证据均不属于二审新证据，上述证据在原审中能够举示。证据1在原审时田景贵就能找工商局出具证明，工商局并未实际调查，而是根据田景贵的陈述作出证明，不具有真实性。证据2-4与本案不具有关联性，达不到田景贵的证明目的。
经审查，秀山县人社局在一审中举示的证据来源合法，内容真实，与本案有关联，予以采信。田景贵在一审中举示的证据1-5、9-12来源合法，内容真实，与本案有关联，予以采信；证据6-8以及一审出庭证人的证言能证明本案事实部分予以采信。田景贵在二审中举示的证据1系秀山县工商行政管理局北城工商所在本案一审判决后所作的证明，属于二审新证据，该证据具有行政证据的三性，予以采信；田景贵二审举示的证据2-4不属于二审新证据，依法不予接纳。
本院二审审理查明，田景贵系秀山县乌杨街道居民。2012年3月19日，经秀山县工商行政管理局登记，田景贵取得了个体工商户营业执照，营业执照载明经营者为田景贵，经营场所为秀山县乌杨街道永安路171号，经营范围为五金建材销售。田景贵于2015年5月1日参加了基本养老保险，于2015年12月向秀山县乌杨街道社保所提出灵活就业人员社会保险补贴申请，并获得了2015年5月至2015年12月期间的灵活就业补贴。2016年12月22日，田景贵又向秀山县乌杨街道社保所提出灵活就业人员社会保险补贴申请，社保所经初步审查，将申请材料报送秀山县人社局审核。田景贵得知因其持有个体工商户营业执照，其申请的2016年的社保补贴未获批准，遂向秀山县工商行政管理局提出注销登记申请，秀山县工商行政管理局于2017年7月27日将田景贵的个体工商户营业执照予以注销。2017年7月28日，秀山县人社局对田景贵作出《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》，该回复载明：“2017年5月，秀山县就业和人才服务局在县工商局对申报2016年灵活就业社保补贴人员数据进行了比对，发现田景贵是个体工商户主且持有营业执照。按照人社部关于灵活就业的概念界定，自主创业并取得营业执照的属于灵活就业的排他情形，不符合灵活就业社保补贴关于‘灵活就业’的基础条件，故田景贵不属于灵活就业社保补贴享受对象。”田景贵对此回复不服，向秀山县法院提起行政诉讼，请求撤销秀山县人社局于2017年7月28日作出的《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》，由秀山县人社局对田景贵20**年的灵活就业人员社保补贴重新作出决定。田景贵在二审中举示了秀山县工商行政管理局北城工商所于2017年11月22日出具的证明，该所证明“田景贵20**年年底，办理的工商营业执照，处于停业”。
本院认为，本案是上诉人田景贵不服被上诉人秀山县人社局作出的《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》而提起诉讼的二审行政案件。根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”的规定，秀山县人社局作为社会保险主管机关，具有对其辖区范围内灵活就业人员社保补贴的享受对象予以认定的法定职权。但秀山县人社局针对田景贵20**年的灵活就业人员社保补贴申请所作出的本诉回复认定事实不清、程序违法：一是对田景贵取得个体工商户营业执照后是否实际进行工商业经营的事实未调查核实；二是对田景贵是否因取得个体工商户营业执照而享受了相关优惠政策，如果已经享受，还能否享受灵活就业人员社保补贴等事实未调查核实；三是秀山县人社局在作出本诉回复的过程中，无证据证明已告知田景贵享有陈述、申辩及举证的权利。故秀山县人社局作出的本诉《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》不合法，依法应予撤销。
综上，上诉人田景贵的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现了新证据，导致原审判决认定事实不清，适用法律错误，对此予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241行初54号行政判决；
二、撤销秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局于2017年7月28日对田景贵作出的《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于灵活就业人员社保补贴问题的回复》；
三、责令秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局在本判决生效之日起法定期限内对田景贵的申请重新作出处理。
一、二审案件受理费各50元，一审证人出庭作证费用200元，均由秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红梅
审 判 员 蒲开明
审 判 员 黄 瑶
二〇一七年十二月十二日
法官助理 汤 龙
书 记 员 王丽君