北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10153号
上诉人（原审被告）：张广信，男，1957年8月3日出生，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：柳跃亮，北京方宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李荣玉，男，1961年10月11日出生，河北京陶房地产开发有限公司经理，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：张杰，北京市三维律师事务所律师。
上诉人张广信因与被上诉人李荣玉股权转让纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初9926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张广信上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李荣玉一审全部诉讼请求。事实和理由：
张广信与李荣玉之间的《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》合法有效，张广信没有主动告知河北京陶房地产开发有限公司（下称“京陶公司”）相关担保的合同义务，张广信不存在欺诈的事实。一审法院认定张广信构成欺诈属认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判。
（一）基本事实。张广信与李荣玉系京陶公司股东，各持股50%，双方通过京陶公司与涿州市弘昕房地产开发有限公司合作开发位于河北涿州的北新家园房地产项目。除双方合作的北新家园项目外，张广信还以京陶公司名义参与开发了涿州向阳房地产项目和博野项目，相关权益由张广信享有，法律责任和风险由张广信承担。李荣玉知晓并认可上述事实。2014年3月10日，张广信与李荣玉签署《北新家园项目股份转让协议》，李荣玉将所持京陶公司股权转让给张广信，同时京陶公司不再参与北新家园项目的合作事宜，由李荣玉作为法定代表人的涿州市鸿燕翔房地产开发有限公司与弘昕房地产开发有限公司进行合作。合同约定该协议经涿州市弘昕房地产开发有限公司和涿州市鸿燕翔房地产开发有限公司签章后生效。张广信与李荣玉签署协议后，李荣玉就该协议与涿州市弘昕房地产开发有限公司进行了长期谈判。期间，由于张广信自己所开发项目融资，张广信安排其子张凯向李兵借款，由京陶公司进行担保，张广信口头通知了李荣玉担保事宜。但该《北新家园项目股权转让协议》最终由于涿州市弘昕房地产开发有限公司不签署而未能生效。2014年11月6日，张广信又与李荣玉签署《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》，张广信将所持京陶公司股权转让给李荣玉，同时约定张广信以京陶公司名义参与开发的向阳房地产项目和博野项目所产生的债权债务和风险及法律责任由张广信个人承担，与李荣玉无关，但李荣玉有义务在不伤害自身利益情况下积极支持张广信完成相关项目运作。该协议有第三方刘振怀进行见证。上述协议签署后，张广信依约履行了相关义务。
（二）张广信在签署《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》的过程中没有披露公司担保情况的义务，不存在隐瞒事实的主观故意，不存在欺诈行为。正如一审判决所述，故意告知虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误表示，可以认定为欺诈。其中故意隐瞒真实情况是指应当告知而故意不告知，刻意进行隐瞒，其以约定的积极告知义务为前提，主观上必须故意。而本案双方签署《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》的过程中，李荣玉没有询问过京陶公司的对外担保及具体经营情况，且双方协议中也未要求张广信就公司经营过程中的担保等或有事项进行披露，没有约定张广信应对此作出承诺或保证。在股权转让协议中，张广信作为股权转让方，不存在法定或约定的张广信应当披露公司相关担保事项的义务，不具备隐瞒欺诈发生的前提条件。同时《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》中已经就相关责任风险作了概括性的安排，约定张广信以京陶公司名义参与开发的向阳房地产项目和博野项目所产生的债权债务和风险及法律责任由张广信个人承担，与李荣玉无关，且李荣玉有义务在不伤害自身利益情况下积极支持张广信完成相关项目运作。这一安排已经包含了张广信以京陶公司名义进行的，最终由自己承担责任的各种具体事项，其中就包括京陶公司为李兵提供的担保事宜。因此，张广信没有故意隐瞒的必要，更没有隐瞒相关事实的主观故意。
（三）张广信作为京陶公司法定代表人期间对外提供担保是基于公司法框架下的公司高管职务行为，而本案《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》中的主体身份为股东，是处分自己股权，与履行公司职务无关。股东身份与高管身份彼此独立，高管责任并非本案合同义务。京陶公司章程中有关高管不得未经股东会同意向他人提供担保的规定，是公司治理结构中，对公司高管经营决策权限的约束，而非对公司股东的约束。事发期间张广信在京陶公司任法定代表人，但其作为公司高管的职责义务并不等同于其在股权转让交易中的披露义务。即便存在违反章程规定，擅自对外提供担保行为，也是责任人依法承担相关损害公司利益的赔偿责任，而与本案股权转让协议无关，不能将作为高管的义务转化为张广信在股权转让关系中的披露义务，并据此认定构成欺诈。
二、一审法院认定李荣玉在知道公司担保事项后，明确表示合同有效并同意进一步履行协议的事实。按照合同法的规定，李荣玉对合同效力的认可及履行的表示属于以行为放弃撤销权。而一审法院认定李荣玉的行为不构成放弃撤销权，属适用法律错误，应当予以改判。
本案双方签署《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》后，由于李荣玉未依约履行协议，张广信作为原告，在大兴区法院起诉李荣玉，要求李荣玉履行支付股权转让款的义务。期间在李荣玉收到李兵要求京陶承担的保证责任的起诉书。按照李荣玉所述，其此时方知京陶公司的担保事宜。但在其后参加大兴法院的两次谈话中，明确承认协议的有效性，并同意进一步履行协议，按照协议对相关款项进行审计。值得注意的是，两次谈话都是张广信作为原告，要求李荣玉履行支付股权转让款义务一案。首先，本案不存在张广信构成欺诈的情形，即便构成李荣玉所谓的欺诈，按照我国合同法第五十五条的规定，撤销权因满一年或知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权而消灭。李荣玉在知道撤销事由后，仍在诉讼中明确协议有效，并同意进一步履行协议，对相关款项进行审计。按照合同法的规定，李荣玉“承认合同效力并愿意进一步履行的表示行为”属于以自己的行为放弃了撤销权。其放弃撤销权后再起诉请求撤销合同，已然没有了法律依据，且其行为也违反了基本的民事诉讼禁反言规则。一审法院无视李荣玉的相关行为，认定不构成放弃撤销权属适用法律错误，其判决应当予以改判。
李荣玉辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。张广信以京陶公司的名义为其子向李兵借款担保并未向李荣玉披露，直到李荣玉收到法院传票才知晓，张广信故意隐瞒该担保事实构成欺诈。张广信作为公司的法定代表人和股东其对公司的经营处分行为与其高管和股东身份不可分割，而李荣玉也从来没有放弃过合同撤销权。
李荣玉向一审法院起诉请求：1.判令撤销李荣玉与张广信于2014年11月6日签订的《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》；2.判令张广信返还李荣玉已支付的运营成本1640000元、股权转让款4000000元；3.本案诉讼费用由张广信负担。
一审法院认定事实：2014年，李荣玉（乙方）与张广信（甲方）签订《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》，内容为：“由于甲方博野和向阳工程牵制精力过多无法接续投入北新家园项目，乙方为了顾全大局并使甲乙双方利益得到保护，为了便于合作项目顺利进行，经双方友好协商，达成如下协议：一、法人变更。1.双方同意即日起京陶公司法人由张广信变更为李荣玉，变更前公司法人责任义务全部由甲方承担，乙方只承担变更后法人责任义务，承担北新家园项目京陶公司所有相关责任义务。乙方承诺法人变更后只用京陶公司进行北新家园项目运作，保证不再参与其他项目运作。2.为了双方便利，法人变更后京陶公司所有证照印件印章和手续交由居间人刘振怀暂时保管。3.甲方以京陶公司名义单独经营的涿州市向阳供销社综合服务中心项目和博野县屯庄改造项目，所产生的债权债务和风险及法律责任由己方个人承担，与乙方无关。但乙方在不伤害自身利益情况下必须积极支持甲方完成以上项目运作。4.京陶公司博野分公司是有甲方独自开设的分公司，所有总公司承担的法律责任义务由甲方个人承担。二、股权转让。乙方同意有条件接受甲方北新家园项目股份。1.甲方项目投入本金700万元，乙方已于2014年3月7日支付甲方400万元，剩余300万元自法人变更之日起30日内支付。2.京陶公司运营成本甲方投入196万元，乙方有权对其进行财务审计，财务审计5天内完成。审计完成后双方确定乙方返还甲方成本投入数额，此款审计完成20日内支付。三、股权撤出：本金支付完毕同时甲方撤出京陶公司全部股份并完成相应工商手续，同时乙方撤销甲方为其担保从于鸿俊处借入1000万贷款资金担保手续。四、红利支付：双方约定970万元，法人变更之日半年2015年5月6日起支付200万元，此后每月支付200万元直到支付完毕为止。如果支付不到位，超过10天开始按4%计息。另约定利润60万两年内支付完毕。”
诉讼中，李荣玉主张股权转让款为协议第二条约定的896万元，张广信则主张除了上述款项外还包括第四条中的红利。张广信确认在股权转让协议前收到了李荣玉支付的564万元款项，主张其中400万元系股权转让款，剩余164万元系投资北新家园项目时张广信代李荣玉的投资，属于还款，与本案没有关系。李荣玉不认可张广信为其垫付了投资款。为证明该主张，张广信提交以下证据：
1.落款时间为2013年12月4日的“结算结果明细”，载明张广信投入本金8961501.2元，李荣玉欠张广信本息1642338.2元；李荣玉欠张广信利息7776798元。李荣玉认可真实性，但认为该明细系为了解决张广信对公司运营成本投入的初步计算，同时也可佐证张广信收到李荣玉主张的运营款164万元。
2.落款时间为2014年3月10日的“北新家园项目股份转让协议”，载明：经张广信（甲方）与李荣玉（乙方）协商，就北新家园项目股份转让问题达成以下内容：1.即日起甲方不再参与此项目经营，同意将所持全部股份有权转让给乙方为法人的涿州市鸿燕翔房地产开发有限公司名下。2.经上浮核算认定，甲方项目投入本金共计8961501.2元，此本金乙方分两次支付甲方，2014年3月7日支付400万元，2014年5月31日前支付一次性支付剩余款项。3.作为对甲方投入回报，乙方同意2014年7月31日前支付乙方项目红利9776798元。4.乙方支付甲方第一笔款项400万元后，甲方必须按乙方要求出具合同转让证明，由乙方使用鸿燕房地产公司代替京陶公司全权行使此项目合作权。合同完成转让后，视为乙方自动放弃京陶公司全部股权，乙方有义务协助甲方完成撤股手续。乙方同时必须撤回京陶公司为其1000万元贷款所做担保手续。5.乙方支付甲方所有款项必须出具实时财务凭证，以便乙方鸿燕房地产公司用作成本记账。6.即日起乙方对2013年9月22日前京陶公司财务账目进行审计，乙方有权提出异议。7.乙方应支付甲方款项如未按期支付，逾期5日后乙方同意自愿将此项目全部股份转至京陶公司名下，即京陶公司拥有北新家园项目乙方持有的全部股权。8.此合同甲乙方签字，同时鸿燕房地产公司和涿州市弘昕房地产开发有限公司必须法人签字并加盖公章方能生效。李荣玉、张广信在协议上签字，但未加盖约定的公司公章。李荣玉对该证据的真实性不持异议，但主张该协议并未生效。
一审法院另查明，京陶公司章程第五十三条第四款第（三）项规定，执行董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”张广信在其担任京陶公司法定代表人期间于2014年5月27日以京陶公司名义向其子张凯所欠李兵的500万元借款提供担保，该担保没有召开股东会进行决议，直接由张广信出具协议并加盖了京陶公司公章。张广信主张李荣玉将担保事宜告知过李荣玉，但不能提交证据证明，李荣玉对此不认可。李荣玉于2016年9月收到李兵要求京陶公司承担保证责任的起诉状。
诉讼中，双方确认京陶公司法定代表人已经办理了变更登记，但未办理股权变更登记。在股权转让前，公司公章由作为法定代表人的张广信保管。
一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是张广信未向李荣玉披露担保事实的行为是否构成欺诈；二是如果构成欺诈，李荣玉的撤销权是否消灭；三是如果协议被撤销，张广信应返还的款项金额。
关于是否构成欺诈的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，欺诈包括了积极告知不实信息和消极隐瞒真实信息两种情形。本案中，张广信并未在股权转让协议中或以其他方式向李荣玉告知或承诺股权转让协议前不存在李荣玉不知情的以京陶公司名义对外作出的担保，因此不存在积极的欺诈行为。关于张广信是否构成消极的欺诈行为，则应当从以下方面分析认定：
首先，张广信在股权转让前系京陶公司法定代表人，其在未召开股东会的情形下以京陶公司名义为第三人提供担保，违反了京陶公司章程的规定，不能认定李荣玉知晓担保事实。而且，张广信也未提交证据证明通过其他途径或方式告知李荣玉担保事实。因此，在李荣玉不知晓担保事实的情况下，张广信在转让股权时未将担保事实告知李荣玉，系隐瞒真实情况。
其次，虽然股权转让协议涉及到北新家园项目问题，但协议中的核心内容体现为转让京陶公司的股权。在股权转让中，公司的经营状况、盈利能力、对外法律风险等都是影响是否受让股权以及转让价格的重要因素。双方于2014年3月10日签订的转让协议中所记载的“投入本金”“项目红利”的金额与发生争议的转让协议的“投入本金”“运营成本投入”“红利”金额是几乎相同的，即后一份转让协议几乎沿用了前一份未生效的股权转让协议中的相关金额。但是，在签订前一份转让协议时，尚未发生京陶公司对李兵提供担保的事实，京陶公司对外提供500万元担保的事实对李荣玉决定是否签订后一份转让协议以及是否重新确定股权受让款金额具有重要影响。
再次，在股权转让协议中的第一部分“法人变更”以及第三部分“股权撤出”实际上对股权转让前的风险都进行了分担。这再次印证，股权转让协议中双方十分注重对外风险的提示和分配。张广信辩称，股权转让协议已经概况性地约定，包括涉案担保事宜在内的“与北新家园项目无关的张广信利用京陶公司名义开展的业务，其法律责任、风险均由张广信承担”。该抗辩不能成立，因为对外担保系以京陶公司名义对外作出，张广信与李荣玉的约定系针对京陶公司法定代表人的责任，并不影响公司对外承担担保责任。
因此，张广信明知京陶公司对外提供担保500万元担保的事实，而该事实对于李荣玉决定是否签订股权转让协议以及确定股权转让款具有重要影响，但张广信并未举证证明向李荣玉告知该事实，因此构成消极的欺诈行为。
关于李荣玉的撤销权是否消灭的问题。合同法第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”首先，李荣玉收到李兵起诉状的时间为2016年9月，没有证据证明李荣玉在此之前知晓担保事实，故李荣玉提起本案诉讼未超过一年的除斥期间。其次，明确表示放弃撤销权，应由权利人以书面或口头形式直接、明确地表达出放弃撤销权的意思表示。撤销权的行使以合同有效为前提，撤销权人认可合同有效并不构成明确表示放弃撤销权。最后，以自己的行为放弃撤销权，主要体现为在知道撤销事由后仍继续履行合同。本案中，李荣玉支付张广信的564万元均发生在股权转让协议签订之前，无证据证明李荣玉在2016年李兵提起诉讼后仍履行了协议内容。因此，李荣玉的撤销权未消灭。李荣玉以欺诈为由要求撤销股权转让协议的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于张广信应返还的款项金额。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”张广信认可收到564万元中的400万元为股权转让款，故应予返还。双方对于剩余164万元的性质存在争议，李荣玉主张该款项系转让协议中的“运营成本投入款”，一审法院对此不予采纳，理由如下：第一，2013年12月4日“结算结果明细”记载了三个不同性质的款项，而2014年3月10日的转让协议中仅涉及明细表中的第一项即张广信的投入本金8961501.2元，同时本案争议的转让协议中的“项目投入本金”“运营成本投入”的合计金额与该金额几乎相同。因此，诉争转让协议仅涉及投入本金，不涉及“结算结果明细”中的第二项即“李荣玉欠张广信本息1642338.2元”。第二，诉争转让协议中对于已经支付的款项400万元明确予以记载，但却未对164万元予以明确。第三，已经支付的164万元与“结算结果明细”中第二项的金额相近。第四，诉争转让协议虽然约定张广信运营成本投入196万元，但同时约定“审计完成后双方确定乙方返还甲方成本投入数额”，而双方并未完成审计。综上，一审法院认定李荣玉实际支付股权转让款400万元，张广信应予返还。
一审法院判决：一、撤销李荣玉与张广信于2014年签订的《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》；二、张广信于判决生效后十日内向李荣玉返还4000000元；三、驳回李荣玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，张广信与李荣玉签订的《法人变更和北新家园项目股权转让协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。张广信上诉称，其虽未告知李荣玉京陶公司为他人提供担保的事实，但并不构成欺诈。对此本院认为，根据合同法，故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，亦属于欺诈行为。本案中，双方签订的为股权转让协议，系张广信向李荣玉转让京陶公司的股份，且将法人变更为李荣玉，双方在协议中虽提及了京陶公司运营的除北新家园之外的项目，但京陶公司为张凯所欠李兵的500万元提供担保一事，并不在双方的约定项目之内。而双方在签订协议时，张广信并未将此重大事项告知李荣玉，属于故意隐瞒真实情况，可认定为欺诈行为。关于撤销权是否消灭，本院认为，撤销权的放弃需权利人有明确的意思表示，本案中，李荣玉在他案的应诉行为不足以表明其放弃了撤销权的行使，故张广信该项上诉意见，本院亦不予支持。
综上所述，张广信的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51280元，由张广信负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李雪
审判员 孙盈
审判员 周维
二〇一七年十一月三十日
书记员 马頔