北京市密云区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）密民（商）初字第8482号
原告:曹庆国，男，1958年6月12日出生，汉族，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：丁力，北京市曙光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军，北京华祺律师事务所律师。
被告：王学明，男，1956年5月11日出生，汉族，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：严水星，北京市中银律师事务所律师。
原告曹庆国与被告王学明合伙协议纠纷一案，经北京市第三中级人民法院以（2015）三中民（商）终字第13533号民事裁定书裁定撤销原判、发回重审；依法适用普通程序，本院另行组成了合议庭，分别于2016年9月23日、11月23日和12月6日公开开庭进行了审理。原告曹庆国及其委托诉讼代理人丁力、王军，被告王学明及其委托诉讼代理人严水星到庭参加诉讼。现已审理终结。
曹庆国向本院提出诉讼请求：请求王学明给付100万元。事实和理由：2011年2月16日，曹庆国与王学明通过友好协商达成协议共建盛云汽车修理厂院内基础房屋和厂房，曹庆国为此投资200万余元。工程完工后，双方于同年3月21日达成还款协议书，后曹庆国从该合作项目中撤出。协议规定两年内王学明至少还曹庆国款100万元以上，王学明至今未履行义务。
王学明辩称，曹庆国所诉无事实和法律依据，不同意其诉讼请求。事实和理由：一、曹庆国与王学明签订的《合作协议书》和《借款、还款协议书》系各自独立的合同，不存在关联关系。《借款、还款协议书》非《合作协议》的变更。双方从未就《合作协议书》协商变更，曹庆国提交的录音和证人证言亦不能证明对《合作协议书》进行过变更，王学明的沉默不能视为同意。即便曹庆国投资100万元，在经过拆迁后获得800万元利润亦不符合生活经验。二、《借款、还款协议书》未生效。双方于2011年3月10日签订了《借款协议书》并由王学明向曹庆国出具借条，但曹庆国并未向王学明实际出借800万元。双方又于同月21日签订了《借款、还款协议书》，两份协议内容基本一致。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十二条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故而曹庆国与王学明签订的《借款协议书》和《借款、还款协议书》均为非生效的合同。三、曹庆国未完成合作工程，不具备付款条件。《合作协议书》第三条约定王学明支付投资款的前提条件是工程竣工和国家征用该房屋并支付补偿款。涉案房屋尚未进行拆迁，更未得到补偿。曹庆国在（2011）密民初字第3401号案件中自认工程未完工。上述两个付款条件均未具备。四、曹庆国出资了81万元工程款。依照《合作协议书》约定，所有工程款均由双方共同确认和支付，不存在单方支付工程款的情况，曹庆国提交证据中具备双方共同签订的收据仅有81万元。至于曹庆国单方的支付行为属个人行为，与王学明无关。（2011）密民初字第3401号民事调解书（以下简称调解书）确定的义务与王学明无关，曹庆国认诺“由自己一人承担，王学明不承担。”
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１.曹庆国提交的（2011年5月11日）蒋芝全、田开顺、杨奉林、周朝均出具的20万元收据，以证明原支付张某的101万元工程款包括了20万元工人工资。王学明对该收据不认可，张某出庭作证认可该证据。本院对该证据的真实性、合法性与关联性予以确认。
２．曹庆国提交的调解书，以证明除上述与张某无争议且已经支付的101万元工程款外，尚有以调解书形式确认的44万元工程款。王学明不认可该调解书的真实性，认为其并未出庭，调解书记载的曹庆国、王学明共同委托代理人苏尚武为曹庆国单方委托，但未否认授权委托书上签字的真实性。本院认为，调解书系本院通过审判程序在尊重当事人意思自治的情况下作出的生效裁判文书，王学明未申请审判监督程序推翻该文书且未向本院提供证据足以推翻该文书查明事实，本院对该调解书的真实性、合法性与关联性予以确认。
3.曹庆国提交的2011年4月7日至2013年12月28日形成由张某及其代理人出具的若干借据、收据和结算书，以证明曹庆国对调解书确认的44万工程款进行清偿和抵消。王学明对该组证据均不予认可，理由为一是曹庆国在开庭笔录中认诺由其一人负担，不应由王学明承担；二是曹庆国将部分借款认作清偿的工程款。本院认为，债务形成有先后，调解书是对张某承揽所形成工程债权的确认，而工程完成之前张某向曹庆国借款未尝不可，双方以此进行抵消亦为法律认同。再者证人张某出庭作证证明调解书认定44万元工程款已由曹庆国还清。故本院对上述借据、收据和结算书的真实性、合法性与关联性予以确认。
4.曹庆国提交的张维林出具的8万元和30万元两份收据，以证明曹庆国偿还了张维林8万元彩钢款，张某代曹庆国偿还了张维林30万元彩钢款。王学明对前述收据不予认可。曹庆国提交的张维林出具的8万元收据系历史形成的，本院对该证据的真实性、合法性与关联性予以确认。曹庆国始终坚持尚欠张维林30万元彩钢款，但张维林持有曹庆国出具的欠据，本案审理过程中张某出示张维林为其出具收据表明张某已代曹庆国偿还。本院认为，该证据反映了工程所需的彩钢材料数量，应予采信。
5.王学明提交的集体土地使用证，以证明王学明名下北京建龙华土建机械工程处（以下简称建龙华工程处）对该土地享有集体土地使用权并有权进行相关建设。本院认为，该证据表明王学明对涉案房屋所在土地享有使用权，但未表明其有权进行增建。本院于2016年1月27日向北京市规划委员会密云分局进行函询涉案建筑是否违法，被告知该委员会于2000年5月9日原则同意京密集用（2000）划企字第0018号《集体土地使用权证》所载土地红线范围内土地由集体转划为国有土地，但未对该土地上建设项目进行行政许可。本案涉案房屋是否合法应当由相应行政机关进行认定，本院不再认定。
6.王学明提交的工程造价情况说明，以证明该工程尚未完工。曹庆国认可该证据的真实，不认可该证据的证明目的，并认为该工程已基本完工，仅剩余部分扫尾工程未完成。本院认为，当时该工程尚未完全完工并无争议，争议仅仅在未完工的程度。因此本院对该证据的真实性、合法性与关联性予以确认。
7.王学明提交的赵德荣以及李芳余的收据及证人证言，以证明该工程大部分系其投资所建。曹庆国认为，涉案房屋非一次建成，系多次建设和改建而来，赵德荣进行的是改建工程，与曹庆国投资所建工程没有冲突。至于李芳余的楼板款，本院认为王学明未能证明能够排除曹庆国的投资，因此未能对曹庆国投资形成否定。
根据以上认证，本院查明：一、关于涉案土地性质和建设许可的事实
王学明系个人独资企业建龙华工程处的投资人。2000年4月24日，建龙华工程处取得原密云县计划委员会（2000）密计基（续）字32号批复，允许建龙华工程处在新农村南新建2384平方米办公营业用房。同年5月9日，原北京市密云县规划管理局在地图上标注“同意红线所标闭合范围内为建龙华工程处的占地规划为国有土地。在道路绿线内不可建设。”同年6月19日，建龙华工程处取得原密云县穆家峪镇新丰市场6533平方米的土地使用权，用途为工业，使用权类型为划拨，终止日期为2046年9月。王学明据此在该土地上建设有厂房和楼房若干，并设有盛云汽车修理厂。
2011年2月至5月间，王学明与曹庆国在未取得规划和建设许可的情况下，在该土地楼房上进行加建工程。
二、关于王学明与曹庆国合伙建房以及合伙协议变更的事实
2011年，王学明与曹庆国磋商合伙在新丰市场土地原有基础房屋及厂房基础上加建房屋，以未来拆迁的补偿款作为合伙利润进行分配。
同年2月16日，王学明、曹庆国与张某签订一份《协议书》，约定“由张某承建原密云县穆家峪镇新农村盛云汽车修理厂院内原有基础房屋及厂房建设，即在建龙华工程处拥有使用权的新丰市场土地原有基础房屋及厂房基础上建设彩钢房等，全部工程款（包括人工费、材料费等）为200万元。张某预先垫付工程款，主体工程完工后、全部工程竣工后，王学明、曹庆国将工程款分期支付张某。开工日期为2011年2月21日，3月25日全部完工。”
同月20日，王学明与曹庆国就合伙建设新丰市场房屋签订《合作协议书》，约定“双方合伙在原有的基础上建设彩钢上顶及楼房共计5000平方米，按2011年2月16日和张某签订的工程协议为准；工程由曹庆国找建设部门承建，先由建设方垫付资金，工程完工后由王学明、曹庆国共同付给建设方工程款，计每人50%；工程竣工后，由王学明按指定的时间给付曹庆国投资款；所建房屋、厂房等如遇有国家和集体单位征用，由王学明从补偿款中拿出200万元补偿给曹庆国（此款不包括投资款）。”
同年3月10日，因双方变更了合伙投资比例，将《合作协议书》约定的退还出资及利润分配变更为王学明一次性补偿曹庆国800万元（含曹庆国出资）。据此，王学明向曹庆国出具《借款条》，载明今借到曹庆国800万元。同月21日，王学明与曹庆国签订《借款、还款协议书》，对王学明补偿曹庆国的800万元约定了时间和步骤，载明“王学明2011年3月10日借曹庆国800万元的还款计划如下：总借款800万元，王学明作为建设经营建龙华工程处所用；在两年内最少还款100万元以上，其他700万元如有拆迁一次性还清；超出两年以上未还清的款项每年按10%付给曹庆国借款利息；王学明在没有还清借款之前负责提供给曹庆国住宿和办公楼200平方米，地点就在建龙华工程处北三楼；如王学明在五年内不能还清借曹庆国的款项，王学明自愿将建龙华工程处北三楼700平方米楼房抵作借款过户给曹庆国所有，此楼房曹庆国有所有权、出售权和使用权。王学明将借据收回。”
三、建房工程施工及曹庆国投资情况的事实
2011年2月，张某进场施工。同年5月中旬，张某撤出承建工程现场。同月24日，王学明、曹庆国将张某诉至本院，要求确认双方于2011年2月16日签订的协议书无效。在该案审理中，张某提起反诉，要求确认协议书有效，并要求王学明、曹庆国给付尚欠的施工费、滞纳金。经调解，本院于2011年12月15日出具（2011）密民初字第3401号民事调解书，确认双方于2011年2月16日签订的施工协议于该调解书生效之日起终止；曹庆国分期给付张某工程款44万元。
曹庆国根据工程进度陆续支付张某工程款如下：2011年4月7日，支付工程款50万元；10日，支付工程款10万元；5月1日，董明锐（瑞）代张某向曹庆国借款2万元；3日，支付工程款21万元，张某另外向曹庆国借款1万元；11日，以代付工资方式支付工程款20万元；12月23日，曹香芹代张某收取工程款4万元；2012年1月10日，曹香芹代张某收取工程款2万元；15日，曹香芹代张某收取工程款2万元；22日，胡云侠代张某收取工程款1万元；2月23日，支付工程款26万元；2013年12月8日，支付工程款17000元。同日另收23000元并确认收到调解书确认的全部案款44万元。另有未载时间的收据一张，系董明锐（瑞）代张某收取工程款1万元。曹庆国共计支付给张某工程款145万元。
除上述支付给张某的工程款外，曹庆国分别于2011年4月7日支付给张维林彩钢款8万元、2012年1月12日支付孟德友电工施工款5000元，尚欠张维林的钢材款30万元已由张某代为清偿，该笔代偿债务由当事人另行解决，本院不予涉及。
综上，曹庆国共计投资183.5万元。
另查明，曹庆国提供形成于2014年3月和10月的两份录音表明，曹庆国与王学明等人两次谈到涉案土地上的房屋拆迁事宜时，气氛良好，王学明均未对涉案工程施工事宜、曹庆国出资事宜及其签订的《借款、还款协议书》提出异议。本案庭审中，曹庆国主张因当初因王学明称该涉案土地将要拆迁，补偿标准为一平米1万元才决定合伙建房；王学明主张系曹庆国提议，因其女婿在镇综合科而了解相关拆迁情况。
本院认为，本案的争议焦点为合伙协议是否有效、合伙协议与借款协议的关系以及曹庆国的实际投资数额。
关于合伙协议是否有效的问题。王学明与曹庆国签订的《合作协议书》和《借款、还款协议书》系双方的真实意思表示，要约和承诺一致，故该合伙协议成立。合伙乃二人以上共同出资以经营共同事业之契约，目的事业的营利性乃是多数合伙的出发点。双方合作建房并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。但《借款、还款协议书》中所约定的“王学明自愿将建龙华工程处北三楼700平方米楼房抵作借款过户给曹庆国所有，此楼房曹庆国有所有权、出售权和使用权”的内容，因加建建筑尚未取得规划许可证等行政许可文件，因此当事人尚未取得所有权，仅取得使用权。故此，该约定仅“王学明自愿将建龙华工程处北三楼700平方米楼房抵作借款交付给曹庆国，此楼房曹庆国有使用权”部分有效，所谓“过户、有所有权等”无效。本院认定合伙协议有效，并不影响有关行政机关对曹庆国与王学明合伙加建房屋是否合法的认定。
关于合伙协议与借款协议的关系问题。合伙协议即《合作协议书》签订在先（2011年2月20日），借据（借款条）在后（2011年3月10日），先后关系是否导致因果关系尚需要其他连接点进行关联。双方于2011年3月21日签订的《借款、还款协议》约定，关于王学明2011年3月10日借曹庆国800万元还款云云，首先表明该借款协议系借据的延续；同时表明该借款用于建设建龙华工程处等。用于建设建龙华工程处即本案涉案房屋，但该建设工程已为《合作协议书》所约定，此即合伙协议与借款协议的连接点。该连接点表明借款协议系合伙协议的延续和变更，特别是对合伙协议关于利润分配的变更。合伙协议约定王学明除退还曹庆国合伙出资外，尚应分配曹庆国合伙利润200万元。借款协议将合伙协议出资及利润分配方式变更为王学明退还出资和分配利润共计800万元。因此，名为借款协议的《借款、还款协议》，实为合伙协议即《合作协议书》的解散协议。双方根据《合作协议书》建立了合伙关系，双方解散合伙形成了《借款、还款协议》，约定了解散合伙后双方的权利义务关系。借据及《借款、还款协议》所载800万元均非借款合意，亦未发生借贷事实。王学明以该借款协议与合伙协议系两个相互独立协议的抗辩意见，本院不予采信。王学明以借款协议系要物契约、未实际出借借款不生效力的抗辩意见，本院不予采纳。
关于曹庆国的实际投资数额的问题。张某于2011年5月中旬撤出施工现场，撤出施工现场前曹庆国已支付张某工程款101万元。曹庆国与王学明随即将张某诉至本院，并在庭审中达成了曹庆国支付张某44万工程款的协议。曹庆国除抵消两笔借款债权3万元外另行支付了张某剩余工程款，已将调解书确认的44万元支付完毕。另外曹庆国另外负担了张维林彩钢款38万元以及孟德友电工施工款5000元。因此，曹庆国共计向合伙所建涉案房屋投资183.5万元。
综上所述，曹庆国与王学明分别于2011年2月20日签订的《合作协议书》、2011年3月21日签订的《借款、还款协议》有效。王学明于2011年3月10日出具的借款条因无实际出借事实，故该借款事实不成立。曹庆国依据《借款、还款协议》第二条约定请求王学明给付100万元的诉求，本院予以支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决如下：
王学明于本判决生效之日起七日内给付曹庆国100万元。
案件受理费一万三千八百元，由王学明负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 于立华
代理审判员 张 蛟
人民陪审员 田印奇
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张 蕾