辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10519号
上诉人(原审被告)：刘冰，男，1966年6月27日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：宋俊伟，辽宁开宇律师事务所抚顺分所律师。
被上诉人（原审原告）：于明，男，1962年7月27日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：ＸＸ利、张瑞庚，辽宁元利律师事务所律师。
上诉人刘冰因与被上诉人于明委托合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人刘冰的委托诉讼代理人宋俊伟、被上诉人于明及委托诉讼代理人ＸＸ利、张瑞庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘冰上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回被上诉人于明的诉讼请求。2、请求判令于明向上诉人支付96万元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人于明承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。于明提供的证据不能证明截止2010年12月14日共盈利7866475.95元。于明虽然提供了8支股票的交易记录，但不能证明一审判决的盈利数额。上诉人与于明2010年12月15日的分配是双方共同确认盈利880万元基础上的分配，于明将款支付给上诉人，该款有零有整，根本不存在一审认定的“只是对盈利数额进行估算”，该事实认定错误。上诉人从未不同意一并处理于明的96万元借款，仅说明两件事情不是同一法律关系。于明主张偿还96万元是上诉人求之不得的事情，一审判决无中生有对此“不予审理”。二、一审判决背离诉讼请求进行审理。于明一审诉讼请求是请求判令上诉人返还已支付的264万元分成款，扣减于明欠款96万元后请求返还173万元，理由是截止起诉于明认为炒股亏损，但一审没有根据诉讼请求进行审理，无理由、无证据地将六年前双方履行完毕的结算推翻重新计算。三、一审判决适用法律错误。于明的返还请求权因超过诉讼时效，至其起诉，于明支付264万元分成款的时间过去四年，已超过诉讼时效。一审判决以“阶段性结算”否认诉讼时效，适用法律错误。双方是合伙合同纠纷，不是委托合同纠纷。于明提供资金，上诉人提供买卖股票的专业技术，共同经营，按照三七的比例分配盈余，如果亏损上诉人无任何报酬。这种关系符合《民法通则》规定的合伙关系。一审判决以上诉人没有提供资金为由否认合伙关系而认定为委托关系，是适用法律错误。四、一审判决诉讼费的承担错误。于明一审诉请是173万元，一审判决支持其280057元，但判决诉讼费由上诉人承担，毫无根据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
于明辩称：一、一审认定至2010年12月14日，股票盈利金额为7866475.95元有依据，一审第一次开庭刘冰主张“双方约定炒完一支清算一支”、“盈利总额为880万元”，但其不提交任何证据。一审法院却将举证责任转至答辩人，要求答辩人按单支股票方式计算盈利金额。答辩人提交了单户对账单，按单支股票计算盈利金额为7866475.95元。二、关于96万元欠款，一审庭审刘冰明确表示不是同一法律关系，不同意在本案中审理。一审法院尊重刘冰的意思，现刘冰反倒说一审“无中生有”。三、答辩人的请求未超过诉讼时效。预付264万元时双方的委托关系还在继续，2014年9月委托关系解除时答辩人主张返还不超过诉讼时效。四、双方是委托合同关系而非合伙关系。刘冰对双方系委托合同关系在另案中有阐述，答辩人提交另一案件刘冰提交的上诉状作为证据。
于明向一审法院起诉请求：1、刘冰向原告返还173万元人民币。2、诉讼费由答辩人承担。
一审法院认定事实：被告刘冰与关琳琳系夫妻关系，原告于明与被告刘冰于2009年经案外人曲景华介绍相识，并商定由原告提供资金，委托被告刘冰代为操作股票，2009年11月30日，双方口头约定由原告已持有的1421000股宝光股份折抵1950万元为投入资金基数，口头约定按30％支付报酬。截止2010年12月15日，被告刘冰共计给原告于明操作8支股票，分别为宝光股份1421000股、中信证券8000股、江西长运172800股、康恩贝1400股、长电科技226500股、中国化学14900股、中国南车5536924股、中国重工3585200股，按每支股票计算盈利总金额为7866475.95元，按照双方约定的报酬比例，以被告为原告操作股票盈利金额为基数，原告应给付被告报酬2359943元，而原告于2010年12月15日向被告刘冰支付报酬264万元，多支付280057元，被告应向原告返还多支付报酬280057元。
另查明，2010年12月15日之后，被告刘冰继续为原告操作股票，至2014年9月，原告仅持有315万股际华集团股票，但在关琳琳名下，原告要求确认关琳琳与平安信托有限公司签订的《股份转让与回购合同》中关琳琳的权利、义务由原告享有并承担而诉讼至本院，现该案正在审理中。
上述事实，有原告提供的单户对账单、招商银行交易明细表、关琳琳往来款明细、于明往来款明细、2013年10月11日刘冰书写的协议书、股份转让与回购合同补充协议、2013年10月11日刘冰书写便条及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案首先应确定原、被告之间的法律关系，即是合伙协议纠纷还是委托合同纠纷。个人合伙指由两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，本案被告主张双方系合伙关系，但被告在股票操作过程中并未提供资金，只有原告单方提供资金，故不符合合伙的法律关系要件，且原告自身未对其持有的股票进行操作，而委托被告进行股票操作，并约定给付被告30％报酬，故双方应为委托合同法律关系。
原告于2010年12月15日向被告支付264万元应否认定为双方对委托事务的阶段性结算。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案原告委托被告为其进行股票操作，并约定给付被告30％报酬。截至2010年12月14日，被告共计为原告操作8支股票，按每支股票计算盈利总金额为7866475.95元，因被告为原告操作股票已盈利，原告于2010年12月15日向被告支付264万元报酬，被告付款行为应是对双方委托事务的阶段性结算，因双方当时并未对盈利金额具体细算，只是对盈利数额进行估算，现按照双方约定支付报酬比例计算，原告应向被告支付报酬2359943元，多支付280057元，故被告应向原告返还多支付报酬280057元。至于被告提出原告已付报酬264万元包括其为原告妻子操作股票盈利60万元的报酬，因未提供证据证明，不予支持。因原、被告间股票操作纠纷持续发生，故本案未超过诉讼时效。本案在审理中，原告主张双方之间存在民间借贷法律关系，主张与本案一并审理，但因被告认为不属于同一法律关系不同意一并处理，故对双方之间民间借贷法律关系不予审理，双方应另案诉讼主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第三百九十六条、第三百九十八条、第三百九十九条之规定，判决如下：一、被告刘冰于本判决生效后七日内返还原告于明280057元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18640元，减半收取9320元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘冰提交了于明另案中提供的证券公司帐户交易明细复印件，证明交易记录载明在此期间还曾经买进卖出维科精华股票，一审判决认定双方到2010年12月14日共交易8支股票的事实认定错误。于明质证认为这份证据刘冰主张是我方另案中提供的，没有印象，且对该证据的真实性、关联性均有异议，证明不了刘冰主张的问题。于明提交了刘冰另案诉讼的上诉状，证明刘冰与于明之间为委托关系，不是合伙关系。刘冰委托诉讼代理人质证认为，只知道刘冰的另案上诉了，但上诉内容不是其代理不清楚，上诉状上的签字是刘冰本人所签。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案于明提供资金委托刘冰进行股票操作，双方约定刘冰收取股票盈利收益的30%，双方构成委托理财法律关系。且刘冰在与于明另案诉讼的上诉材料中也自认对双方之间的委托理财关系没有异议。刘冰提出双方系合伙关系而非委托关系的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
本案于明诉请刘冰返还委托操作股票期间支付的委托报酬，因双方操作股票的委托关系持续进行，原审法院认定于明的诉讼请求未超过诉讼时效并无不当。关于刘冰应否返还于明盈利报酬及报酬数额问题。根据双方的委托情况，截至2010年12月14日，刘冰为于明操作8支股票，已有盈利，作为阶段性结算于明应向刘冰支付盈利报酬。刘冰主张盈利数额为880万元，按照880万元盈利数额的30%计算报酬应为264万元，但其未能提供相关证据予以证明。于明在一审中提供了其个人股票账户的单户对账单，截至2010年12月14日，股票盈利数额为5558836.95元，一审庭审中刘冰主张双方应按照每支股票计算盈利总金额。依据于明单户对账单中8支股票的买入卖出价格分别计算，盈利总金额为7866475.95元。按照双方约定股票盈利数额30%的报酬比例，于明应向刘冰支付报酬2359943元，原审法院认定于明在向刘冰阶段性结算中多支付报酬280057元，并判令于明予以返还并无不当。关于刘冰主张的96万元借款问题，因双方的民间借贷关系与本案非同一法律关系，且刘冰在一审审理期间不同意一并处理，原审法院对双方之间的借贷关系未予审理，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审就案件受理费分担不当，本院应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费18640元，减半收取9320元，上诉人刘冰负担1509元，被上诉人于明负担7811元。二审案件受理费18640元，由上诉人刘冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 乔 雪 梅
代理审判员 林 红
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 阎玉洁本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。