广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗花法东民初字第238号
原告：朱学军。
委托代理人：亢德明，广东富荣律师事务所律师。
被告：广州市翔越陈列展示用品有限公司。
委托代理人：朱陈康，北京市东元（广州）律师事务所律师。
原告朱学军诉被告广州市翔越陈列展示用品有限公司（以下简称翔越公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。原告朱学军及其委托代理人亢德明，被告翔越公司的委托代理人朱陈康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年5月8日入职被告公司，工资3400元每月，未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险，在被告工作的2012年6月11日，原告从喷油台摔下受伤，受伤部位：腰左侧横骨骨折，住院17天，在疗养后于8月3日复工，2012年11月27日，广州市劳动能力鉴定委员会作出了穗劳鉴初（2012）129号《工伤职工劳动能力鉴定书结论书》，认定原告劳动能力障碍程度为九级，医疗期自2012年6月11日至2012年11月10日，但实际上，被告方在2012年8月23日就突然将原告的工牌等收回，不允许原告继续在被告公司上班，强行辞退原告。原告故向法院起诉，请求：1、判决被告向原告支付因工伤造成的损失共计96412元（具体包括一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金、一次性伤残补助金合计3400元／月×19个月＝64600元；补发2012年8月工资2000元，医疗期内2012年9月至11月工资10200元及25%经济补偿金合计12200元×1.25倍＝15250元；住院期间伙食补助费、护理费50元／天×17天＋50元／天×17天＝1700元；违法解除劳动合同经济赔偿金1700元×2倍＝3400元；未签订书面劳动合同双倍工资差额3400元／月×2.5个月＝8500元；车旅费2442元；医院复检费133元＋劳动能力鉴定费390元＝523元）。2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：第一项目诉讼请求计算多了，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应该是18个月工资不是19个月的工资。根据工伤保险条例第26条的规定，玖级伤残是18个月。工资基数应按1700元计算，因为原告实际工资是1700元。补偿8月份的工资不同意，原告是在医疗期内即2012年6月11日到2012年11月10日，已经有医疗期的待遇，属于重复待遇。原告医疗期主张的8到10月实际是6到8月已经支付过了补偿金，甚至还给多了，原告所提交的“朱学军的补偿金及复工工资”是支付6、7、8月份的证明，其中3400元包括6、7两个月的工资。9到11月份三个月的医疗期待遇也没有那么多，只有5100元。对住院伙食补助费和护理费没有异议。关于解除合同的经济补偿金问题，原告主张是一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金，表明原告选择解除劳动关系，而不是继续履行合同，所以解除劳动关系是双方的和议，不存在被告单方面的解除。所以这个赔偿金与一次性伤残就业补助金是重复计算。原告的计算标准也是按1700元所计算，说明原告的基本工资是1700元。关于未签订合同的双倍工资问题，原告是在6月11日发生事故的，原告实际没有工作，因为客观原因，没有签订，该过错不在公司。而且并没有损害到原告利益，事故发生后我司立刻把原告送往医院。原告也是在5月8日入职的，所以在这期间也没有签订劳动合同。并非我司不与原告签订劳动合同。我司也不是不承认与原告的劳动关系。关于车旅费，有一些票据与本案没有关联。具体金额由法院认定。对复检费123元的没有异议（该笔发票原件我方收回）。对390元的伤残等级鉴定费没有正式发票不予确认。
经审理查明：原告于2012年5月8日入职被告公司工作，岗位是油漆工。工作期间，双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告购买工伤保险。原告工作期间采用工时工资，原告称每月工作28天，休息2天，每天工作8小时，完成上述工时的固定工资为3400元，如另有加班则另计加班费，原告提交的银行对帐单显示其2012年5月工资为3408元，6月工资为3400元；原告提交的《朱学军的补偿金及复工工资》显示原告7月份“补偿金”为3400元，8月份“补偿金”为1500元，且8月份工资计算至8月23日（8月3日复工，出勤21天，连续上班，并无休息日）。2012年6月11日下午15时30分左右，原告在工作时从喷油台摔下受伤。事故发生后，原告被送入花都区北兴卫生院治疗，被诊断为：“L1、L3左侧横突骨折”，2012年6月11日至2012年6月28日期间在花都区北兴卫生院住院治疗17天。2012年9月10日，广州市花都区人力资源和社会保障局作出的“花人社工伤认（2012）127号”《工伤认定决定书》对原告所受伤害作出认定：认定原告所受伤害为工伤。2012年10月11日，原告向广州市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，并支付了劳动能力鉴定费390元，因鉴定需要支出复查费133元。2012年11月27日，广州市劳动能力鉴定委员会作出“穗劳鉴初（2012）129号”《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定原告劳动功能障碍程度（伤残等级）：玖级。医疗期：从2012年6月11日至2012年11月10日。原告在收到该鉴定结论书后于2012年12月12日向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2013年4月10日向原告出具了逾期未作出仲裁裁决的证明，原告后诉至本院成讼。被告在收到该鉴定结论书后申请对原告的伤残等级重新鉴定，2013年7月9日，广东省劳动能力鉴定委员会作出“粤劳鉴再字（2013）0337号”《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定原告伤残等级为玖级。
本院认为：原、被告双方争议的焦点可归纳为以下几个问题。
关于原告的平均工资数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张其月平均工资为3400元，并提供了工资发放的银行记录及《朱学军的补偿金及复工工资》予以证明，被告对原告工作期间平均工资为每月3400元提出异议，认为其实际工资为1700元，被告作为工资发放单位，应当存留工资发放记录，但其未能提供原告在职时的工资发放记录材料，综合原、被告举证情况，本院确认原告主张的工资数额。
关于违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。被告虽否认辞退原告，却自2012年9月之后未再向原告支付任何工资，被告所认可的《朱学军的补偿金及复工工资》表显示被告将原告的工资仅计算至2012年8月23日止。被告虽否认《公告》系其所发布，但该公告内容与《朱学军的补偿金及复工工资》的内容相互印证，其中“公司决定按杂工的基本工资给予结算”可解释为何在《朱学军的补偿金及复工工资》表中8月份仅支付了1500元给原告，《公告》落款盖有“广州市翔越陈列展示用品有限公司综合办专用章”的公章，综合双方举证情况，本院确认2012年8月23日被告辞退原告的事实，因原告尚在工伤医疗期内，故被告的辞退行为违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告离职前月平均工资按3400元计，在被告公司工作不满六个月，工作年限按半年计算，二倍经济补偿金为原告1个月平均工资，故原告主张被告支付经济赔偿金3400元的请求依据充分，本院予以支持。
关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可知，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起第二个月开始，应当支付二倍工资。原告离职前月平均工资为3400元，被告确认未与原告签订书面劳动合同，故原告请求被告支付2012年6月8日至2013年8月23日共2.5个月的双倍工资差额8500元，依据充分，本院予以支持。被告辩称尚未来得及签订劳动合同原告即受伤，但事实是原告2012年5月8日即入职，被告最迟应在2012年6月8日前与原告订立书面劳动合同，而原告受工伤发生在2012年6月11日，显然应订立合同的最后日期在前、而发生工伤事故在后，被告使用后发生的事件做为先前应履先义务的免责事由显然不能成立，故对其抗辩意见，本院不予采纳。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因被告没有为原告办理工伤保险，故应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于原告主张的各项赔偿项目是否依据充分的问题。1、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订通过，自2012年1月1日起施行，下同）第六十八条规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”第四十七条第一款规定：“工伤保险基金实行地级以上市统筹。”原告在遭受事故伤害前12个月平均月工资为3400元，而广州市2012年度职工月平均工资为5313元，原告的月平均工资高于广州市职工平均工资的60%，应按原告本人平均工资计算，故原告主张的一次性伤残补助金9个月元×3400元／月＝30600元依据充分，本院予以支持。2、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”故原告主张的一次性伤残就业补助金两个月本人工资和一次性工伤医疗补助金八个月本人工资、共计十个月本人工资即34000元依据充分，本院予以支持。3、关于护理费及伙食补助费共1700元，被告对此项请求没有异议，亦符合法律规定，本院予以支持。4、关于原告所主张的鉴定费390元及因鉴定而支出的复查费用133元。被告仅对390元票据形式提出异议，本院认为，这两笔费用均为伤残鉴定所必须的支出项目，确已由原告支付的事实清楚，数额亦无不合理之处，故对原告的此项请求，本院予以支持。5、关于医疗期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”原、被告之间的劳动关系虽在2012年8月23日解除，但属被告违法解除，因此造成原告尚未获得相应的工伤医疗期工资待遇属被告的违法行为所造成，故被告不能因其违法解除行为而免除继续向原告支付原告停工留薪期工资的义务，扣除被告已支付的工资，被告尚须向原告支付8月份工资3400元-1500元＝1900元、9月至11月工资10200元，共计12100元，本院予以支持，超过部分，本院不予支持。6、关于原告所主张的车旅费2442元，被告对部分票据的关联性提出异议，本院酌情确定为1500元，超过本院不予支持。
综上所述，被告须向原告支付：一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金三项共计64600元、停工留薪期工资12100元、伙食补助费及护理费两项共计1700元、违法解除劳动关系赔偿金3400元、未签订书面劳动合同双倍工资差额8500元、鉴定费及复查费两项共计523元，交通、食宿费1500元，以上合计92323元。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第一款、第四十七条第一款、第六十二条第二款、第六十四条第二款、第六十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三款、第三十四条第二款、第四十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：
一、被告广州市翔越陈列展示用品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告朱学军支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费、违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、鉴定费及复查费，交通、食宿费共计92323元。
二、驳回原告朱学军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告广州市翔越陈列展示用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 程灿文
审 判 员 冯建刚
人民陪审员 王燕萍
二〇一三年十月十四日
书 记 员 杜晓嘉