江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏04刑终53号
原公诉机关江苏省常州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈科伟，男，1981年1月24日出生，汉族，江苏省常州市人，汉族，中专文化，常州市科强装饰材料有限公司员工，住江苏省常州市武进区。曾因赌博，于2015年1月21日被罚款人民币五百元、于2016年1月6日被行政拘留五日；曾因犯开设赌场罪，于2013年10月16日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月17日被取保候审，2018年1月16日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人吴伯华、周林颖，江苏常运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟文金，男，1989年2月6日出生，汉族，江苏省沭阳县人，小学文化，农民，户籍所在地江苏省沭阳县，暂住江苏省常州市武进区。曾因寻衅滋事，于2008年4月29日被劳动教养一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年5月5日被刑事拘留，2017年6月4日被取保候审，2018年1月16日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
原审被告人王ＸＸ，男，1984年9月15日出生，汉族，山东省平邑县人，初中文化，个体经营者，户籍所在地山东省平邑县，暂住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月24日被取保候审。
原审被告人沈达宁，男，1991年7月26日出生，汉族，江苏省常州市人，初中文化，常州市博安合达包装厂员工，户籍所在地江苏省常州市武进区，住常州市武进区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月17日被取保候审。
原审被告人周鹏展，男，1991年10月28日出生，汉族，江苏省沭阳县人，初中文化，常州市德鑫易贷公司负责人，户籍所在地江苏省沭阳县，暂住常州市武进区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月15日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审。
江苏省常州经济开发区人民法院审理江苏省常州经济开发区人民检察院指控原审被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ、沈达宁、周鹏展犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月16日作出（2018）苏0492刑初6号刑事判决。原审被告人沈科伟、牟文金不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人沈科伟、牟文金，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月14日，被告人沈科伟与被告人沈达宁因琐事发生矛盾，双方遂约定各自纠集人员于当日下午在常州市武进区横林镇横林东桥南侧空地打架。后被告人沈科伟纠集被告人王ＸＸ及丁某、詹某（均另案处理）等人，并指使被告人王ＸＸ准备工具、纠集人员，王ＸＸ遂纠集被告人牟文金及张某（另案处理）、“阿某”（在逃）等人，并指使“阿某”准备木棍等工具。被告人沈达宁通过郭某（另案处理）与被告人周鹏展联系，要求周鹏展找人帮忙，被告人周鹏展纠集了杨某（另案处理）等人，在常州市武进区横林镇横林国际地板城北侧门口与被告人沈达宁汇合，被告人沈达宁向在场人员分发了白手套，后因群众报警，被告人周鹏展及杨某等人在聚集地被民警抓获。当日17时许，被告人沈科伟、王ＸＸ、牟文金等人到达斗殴地点，在被告人沈达宁驾车行驶至约定地点时，被告人牟文金等人持木棍、砍刀等工具冲向沈达宁的轿车，被告人沈达宁见状即驾车逃跑。同时，民警预先接被告人王ＸＸ的电话报警后亦赶至现场，被告人沈科伟一方人员均四散逃跑。
原审另查明，2017年3月17日，被告人沈科伟、沈达宁主动至公安机关投案，2017年3月23日，被告人王ＸＸ主动至公安机关投案。归案后，被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ、沈达宁、周鹏展均如实供述了上述犯罪事实。
原审认定的上述事实，被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ、沈达宁、周鹏展在开庭审理过程中亦无异议，并有证人郭某、杨某、丁某、詹某、张某、高某、王某等人的证言笔录，微信聊天记录、监控视频光盘、横林派出所民警出具的案发及抓获经过、情况说明、常住人口信息登记表、行政处罚决定书和刑事判决书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ、沈达宁、周鹏展聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪，其中，被告人沈科伟、沈达宁系首要分子，被告人牟文金、王ＸＸ、周鹏展系积极参加者，且被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ系持械聚众斗殴。被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ、沈达宁、周鹏展已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ可减轻处罚、对被告人沈达宁、周鹏展可从轻处罚。被告人沈科伟、王ＸＸ、沈达宁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人牟文金、周鹏展归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据被告人王ＸＸ、沈达宁、周鹏展的犯罪情节和悔罪表现，该三名被告人均没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区亦无重大不良影响，故对被告人王ＸＸ、沈达宁、周鹏展均可宣告缓刑。常州经济开发区人民检察院起诉指控被告人沈科伟、牟文金、王ＸＸ、沈达宁、周鹏展犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，予以采信。关于被告人沈科伟的辩护人提出被告人沈科伟具有立功情节的辩护意见，经查，被告人王ＸＸ案发后主动至公安机关投案系自主行为，并非沈科伟规劝后投案，该项辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采信。关于被告人沈科伟的辩护人提出的被告人沈科伟系犯罪未遂、具有自首情节，建议对其从轻处罚等辩护意见，均予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，以被告人沈科伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人牟文金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；被告人王ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人沈达宁犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；被告人周鹏展犯聚众斗殴罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
上诉人沈科伟及其辩护人提出：1、其有立功表现。案发后上诉人多次联系王ＸＸ等人投案自首，但一审法院未认定其立功；上诉人检举揭发他人犯罪事实，一审法院亦未认定。2、其认罪悔罪态度好，不会再次危害社会，应适用缓刑。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人牟文金提出：原审判决量刑过重，请求二审法院改判。
二审中，经查阅原审卷宗，原审被告人王ＸＸ在原审开庭审理时供述，其在老家时沈科伟打过电话给其说，他去自首过了，叫其也去自首，后来其回来以后就去自首了。不管沈科伟讲不讲，其也要去自首的，其本来就有投案的想法。证人丁某的证言笔录证明2017年3月18日沈科伟打电话给其劝其投案自首，其于同年3月20日到派出所投案。证人蒋某的证言笔录证明2017年3月20日沈科伟带其和其他几个人一起来派出所，因为之前打架的事沈科伟通知其过来投案自首的。横林派出所出具的情况说明载明，2017年12月18日，沈科伟报警称一名叫李某男子涉嫌诈骗，并带被害人到派出所报案。当日，横林派出所立案侦查，目前，犯罪嫌疑人李某未到案，该案正在侦办中。
本院经审理查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。二审期间，两上诉人未提交新证据。
关于上诉人沈科伟及其辩护人所提上诉人有立功表现及认罪悔罪态度好应适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据原审被告人王ＸＸ的供述和证人丁某、蒋某的证言笔录，可以证明上诉人沈科伟归案后有规劝同案嫌犯王ＸＸ等人投案自首的行为，后同案嫌犯王ＸＸ等人亦到公安机关投案自首，该行为符合立功的构成要件，应认定为立功。上诉人沈科伟及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。虽然上诉人沈科伟到案后检举揭发他人犯罪行为，公安机关亦立案侦查，但是，犯罪嫌疑人未到案，其犯罪行为未得到查证属实，故上诉人沈科伟到案后检举揭发他人犯罪的行为不能认定为立功，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人沈科伟虽系犯罪未遂、有自首、立功情节，但其有前科劣迹，故原审法院未对其宣告缓刑并无不当。
关于上诉人牟文金所提原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审法院综合上诉人牟文金的犯罪事实、犯罪性质、情节对其定罪量刑并无不当，故对于上诉人牟文金的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人沈科伟、牟文金和原审被告人王ＸＸ、沈达宁、周鹏展聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。其中，上诉人沈科伟、原审被告人沈达宁系首要分子，上诉人牟文金、原审被告人王ＸＸ、周鹏展系积极参加者，且上诉人沈科伟、牟文金和原审被告人王ＸＸ系持械聚众斗殴。上诉人沈科伟有前科劣迹，应酌情从重处罚。上诉人沈科伟、牟文金和原审被告人王ＸＸ、沈达宁、周鹏展已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对上诉人沈科伟、牟文金和原审被告人王ＸＸ可以减轻处罚、对原审被告人沈达宁、周鹏展可以从轻处罚。上诉人沈科伟和原审被告人王ＸＸ、沈达宁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人牟文金和原审被告人周鹏展归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人沈科伟到案后劝说同案犯罪嫌疑人投案，有立功表现，依法可以从轻处罚。根据原审被告人王ＸＸ、沈达宁、周鹏展的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，该三人均没有再犯罪的危险，故原审法院对原审被告人王ＸＸ、沈达宁、周鹏展均宣告缓刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州经济开发区人民法院（2018）苏0492刑初6号刑事判决第二、三、四、五项；
二、撤销江苏省常州经济开发区人民法院（2018）苏0492刑初6号刑事判决第一项；
三、上诉人沈科伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2018年11月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 刘红霞
代理审判员 段云松
二〇一八年三月十四日
书 记 员 詹佳琳