广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中一法坦民一初字第182号
原告：高爱民，女，1955年5月11日出生，汉族，住山西省太原市万柏林。
委托代理人：张仲平、苏伶贞，均系广东桂顺律师事务所律师。
被告：吴山流，男，1972年1月20日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。
被告：谭凤雯，女，1975年1月28日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。
第三人：中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行，住所地广东省中山市。
负责人：刘田丰，行长。
委托代理人：何文伟、张伟黎，该司员工。
原告高爱民诉被告吴山流、谭凤雯房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年4月27日立案受理后，依职权追加中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行（以下简称工商银行坦洲支行）作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。原告高爱民及其委托代理人苏伶贞、第三人工商银行坦洲支行委托代理人何文伟到庭参加了诉讼。被告吴山流、谭凤雯经本院公告传唤，公告期满无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高爱民诉称：原告与被告吴山流、谭凤雯通过坦洲圆梦居物业代理公司，于2009年12月28日、2010年2月8日先后签订了房屋买卖合同和车位转让协议各一份，由原告购买被告房产一套、车位一个。合同约定：该房屋位于中山市坦洲镇＊＊花园＊＊期一座楼1504室，建筑面积87.77平方米，房屋总价款为43万元；车位位于＊＊花园＊＊地下车位631号，建筑面积13.25平方米，价格为7.5万元。合同签订后，原告按合同先后支付被告房屋定金9万元，供楼利息2000元，车位定金3万元，另外在签订合同当天代被告交纳物业各项费用987.28元（三方商定由原告先代付）。合同约定2010年7月30日前办理过户手续，但被告一直未履行。故原告诉至法院，请求判令：1.被告继续履行合同，为原告办理房产和车位过户手续；2.被告支付原告往返交通费用2000元；3.被告返还原告代支付的物业费987.28元；4.被告支付原告延迟履行合同的违约金50000元；5.本案诉讼费由被告承担。
原告高爱民就其主张的事实及诉讼请求，在举证期限内向本院提交的主要证据有：1.房屋产权档案证明表；2.买卖合同；3.购房定金票据；4.车位转让协议；5.车位定金收据；6.圆梦居物业代理有限公司收据；7.广州完全房地产物业管理有限公司发票。
因被告吴山流、谭凤雯下落不明，本院依法于2013年9月16日向被告公告送达诉状副本和开庭传票。公告期限届满后，被告未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据。
第三人工商银行坦洲支行述称：工商银行坦洲支行已经对涉案房屋申请执行，如果法院判决原告高爱民还款，那工商银行坦洲支行就可以把房子给原告。现在被告尚欠按揭款128077元。
经审理查明：2009年12月28日，吴山流、谭凤雯（出卖人、甲方）与高爱民（买受人、乙方）、中山市圆梦居物业代理有限公司锦绣分公司（经纪方、丙方）签订签订商品房买卖合同一份，约定高爱民购买登记在吴山流、谭凤雯名下座落于中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑1座1504房的房地产［房产证号为粤房地证中府字第02110643＊＊号、第02110643＊＊号，土地证号为中府国用（2011）第易33081**号］，房屋总价为43万元，办理过户手续时间为2010年7月30日；交房时间为2009年12月29日，房屋交付前由甲方结清水、电、气、物业管理费等费用；合同签订当天，乙方向甲方付定金42000元，双方于2010年7月30日前办理转让过户手续，办妥相关手续后，乙方须支付甲方首期购房款190000元，剩余房款240000元于乙方办妥银行按揭贷款相关手续后由银行直接房款给甲方；三方约定上述违约行为，应由违约方支付对方违约金，应付违约金金额为：如果甲方违约，则双倍返还乙方已交定金及退还乙方已交购房款，且甲方须按成交总价的4%即17200元赔偿给丙方；合同还约定了其他权利义务。同日，吴山流、谭凤雯开具收据一张，载明：“今收到高爱民购买＊＊花园＊＊期1座1504房定金40000元整，过户前的供楼利息2000元整。”2009年12月29日，高爱民代吴山流、谭凤雯支付涉案房屋2009年5月1日至2009年12月31日物业管理费835.68元，2009年3月1日至2009年12月31日电费、水费、分摊电费89.6元、30.45元、31.55元，合计987.28元。2010年2月8日，吴山流、谭凤雯（卖方）与高爱民（买方）、经纪方签订中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊花园＊＊期＊＊苑地下车位631号车位转让协议，约定：登记在吴山流名下位于坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊花园＊＊期＊＊苑地下车位631号车位［房产证号为02110285**，土地证号为国（2011）易33036**］转让给高爱民，建筑面积为13.25平方米，总价为75000元；签订协议当天高爱民向吴山流支付车位定金30000元，余款于过户当日一次性付清；若吴山流违约，则需双倍返还高爱民已交定金；该车位产权过户时，高爱民有权指定上述车位的权属人，吴山流必须无条件配合；双方还约定了其他权利义务。2010年4月15日，高爱民支付部分购房款40000元，供楼款10000元，合计50000元给吴山流。高爱民尚欠吴山流、谭凤雯购房款338000元、车位款45000元，合共383000元。因吴山流、谭凤雯不协助办理产权证书，高爱民遂诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2007年7月20日，吴山流（借款人和抵押人）、谭凤雯（抵押人）、工商银行坦洲支行（贷款人和抵押权人）和中山市锦绣大地房地产有限公司（保证人）签订了一份个人购房借款／担保合同（编号为A房贷字中山分行坦洲支行2007年盈078号），用于购买位于中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑1座1504房的房地产。2011年8月2日上述房地产办理了抵押登记手续，工商银行坦洲支行领取了房地产他项权证（房地产他项权证证字第02110186＊＊号）。因吴山流未能依约归还贷款本息，工商银行坦洲支行于2013年1月16日诉至本院，并提出如下诉讼请求：1.吴山流清偿所欠贷款本金158667.7元及利息；2.工商银行坦洲支行对位于中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑1座1504房的房地产处理所得价款享有优先受偿权。本院于2013年3月19日作出（2013）中一法民三初字第16号民事判决，判令：1.吴山流向工商银行坦洲支行清偿借款本金158667.7元及利息；2.如吴山流不履行本案债务，工商银行坦洲支行对吴山流、谭凤雯所有的位于中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑1座1504房的房地产折价或者拍卖、变卖所得价款在本案债权范围内享有优先受偿权，抵押物折价或者拍卖、变卖后价款超过债权数额的部分归吴山流、谭凤雯所有。现该判决已经生效，吴山流未履行上述民事判决确定的债务，工商银行坦洲支行暂未申请执行。诉讼中，高爱民明确同意由其先行出资还清工商银行坦洲支行欠款以消灭抵押权。
又查：中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑1座1504房办理了抵押登记，抵押权人为工商银行坦洲支行。中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊地下车库631号车位未被抵押、查封。
本院认为：高爱民与吴山流、谭凤雯签订的商品房买卖合同、车位转让协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。根据上述规定，一般而言，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。但上述规定中，并未有禁止抵押人、受让人或者其他第三人通过清偿抵押债务以消灭抵押权的方式，使得转让合同得以继续履行，以致转让成就的合同根本目的之情况。本案中，吴山流、谭凤雯虽然将已经在工商银行坦洲支行设定了抵押权的房屋转让，但其与高爱民之间的房屋买卖合同并非当然无效以及并非一定无法继续履行。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物的所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”以及根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，双方当事人完全可以通过以下并没有损害双方权益的方式以实现双方买卖合同目的：1.由吴山流、谭凤雯先行直接清偿尚欠银行的债务，以消灭银行的抵押权；2.由高爱民代吴山流、谭凤雯一方清偿银行债务，以消灭银行的抵押权，并同时以清偿的数额冲抵购房款；3.由双方当事人与工商银行坦洲支行协商通过办理二手房转按揭贷款的方式以成就买卖目的。诉讼中，高爱民明确同意由其代为清偿吴山流、谭凤雯尚欠工商银行坦洲支行前述（2013）中一法民三初字第16号民事判决一案确定的债务以消灭抵押权，因此双方当事人签订的商品房买卖合同并不存在不能履行或者当然无效的情形，高爱民主张继续履行合同的请求成立。而作为出卖人的吴山流、谭凤雯，办理房屋、车位过户手续，将房产、车位登记于高爱民名下是其法定义务，故高爱民要求吴山流、谭凤雯协助办理涉案房屋、车位过户手续的主张成立，本院予以支持。高爱民亦负有同时履行向吴山流、谭凤雯支付购房、车位余款的合同义务，其尚欠吴山流、谭凤雯的购房款338000元、车位款45000元，应一并支付给吴山流、谭凤雯。如高爱民未代替吴山流、谭凤雯清偿前述抵押债务消灭抵押权，则其不得对抗工商银行坦洲支行对涉案房屋享有的优先受偿权，其可就解除房屋买卖合同另行主张权利。关于高爱民请求迟延履行合同的违约金50000元的问题。吴山流、谭凤雯未按合同约定时间办理房地产、车位权属证书，给高爱民造成损失，但双方未约定迟延履行合同的违约金。双方约定办理房屋权属证书的时间为2010年7月30日，未约定办理车位权属证书的时间。高爱民已预交房款92000元，本院酌定违约金为以预交房款92000元为本金从约定办理权属证书的次日即2010年7月31日起、以预交车位款30000元为本金从起诉的次日即2013年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于高爱民代支付2009年12月31日前的物业费、水电费问题。因商品房买卖合同约定交房时间为2009年12月28日，交房之前的物业费、水电费由吴山流、谭凤雯结清。故高爱民请求吴山流、谭凤雯返还其代支付的物业费、水电费987.28元，本院予以支持。关于往返交通费，因没有相关法律依据，本院不予支持。吴山流、谭凤雯因下落不明经本院公告传唤期满未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩的权利，相应的诉讼风险由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百六十七条第八项之规定，缺席判决如下：
一、被告吴山流、谭凤雯继续履行于2009年12月28日与原告高爱民签订的商品房买卖合同，于本判决发生法律效力之日起七日内向第三人中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行注销位于中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑1座1504房［房产证号为粤房地证中府字第02110643＊＊号、第02110643＊＊号，土地证号为中府国用（2011）第易33081**号］的抵押权，并于注销房产抵押后十日内协助办理该房地产过户给原告高爱民的相关手续。
二、被告吴山流、谭凤雯继续履行于2010年2月8日与原告高爱民签订的车位转让协议，于本判决发生法律效力之日起十日内协助原告高爱民办理位于中山市坦洲镇＊＊路＊＊号＊＊苑地下车库631号车位［房产证号为02110285**，土地证号为国（2011）易33036**］的权属证书，原告于本判决发生法律效力之日起七日内向被告支付剩余车位款45000元。
三、被告吴山流、谭凤雯于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告高爱民垫付的物业服务费、水电费合计987.28元及支付逾期履行商品房买卖合同的违约金（计算方法：以92000元为本金从2010年7月31日起、以30000元为本金从2013年4月28日起，均计至本判决确定的办理房地产、车位权属证书之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、如被告吴山流、谭凤雯不履行前述第一项判项中注销上述房屋抵押权的义务，原告高爱民于本判决发生法律效力之日起十五日内先行代替被告吴山流、谭凤雯向第三人中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行清偿本院（2013）中一法民三初字第16号民事判决确定的抵押债务以消灭抵押权；原告由此垫付的款项，应当从原告尚欠被告的房屋转让款338000元中相应冲抵；若款项冲抵后仍有剩余购房款，则原告于本判决发生法律效力之日起七日内向被告支付剩余购房款。
五、驳回原告高爱民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8545元（原告已预交），由被告吴山流、谭凤雯负担（被告于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告）。如需以公告形式向被告送达诉讼文书的，由此产生的公告费用先由原告预付，然后由被告在本判决发生法律效力之日起七日内按原告实际支付的金额返还给原告。
如不服本判决，原告高爱民可在判决书送达之日起十五日内，被告吴山流、谭凤雯可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 谭 敏
审 判 员 陈 睿
人民陪审员 周文江
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 钟丹丹