江西省德安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0426民初2号
原告:冯柏林，男，1981年9月9日出生，汉族，住九江市共青城市。
委托诉讼代理人：陈海兵，江西一阳律师事务所律师。
被告：刘招成，男，1966年9月11日出生，汉族，企业经理，住江西省九江市开发区。
委托诉讼代理人：潘敏，江西柴桑律师事务所律师。
第三人：王先杨，男，1965年9月18日出生，汉族，无业，住江西省共青城市。
第三人：何秋滚，男，1970年8月4日出生，汉族，无业，住江西省共青城市。
原告冯柏林与被告刘招成、第三人王先杨、何秋滚建设工程施工合同纠纷一案，2016年3月10日，原告以退伙纠纷向本院起诉，因三被告户籍地或经常居住地均非德安县，被本院于2016年5月13日裁定移送至共青城市人民法院管辖，共青城市人民法院立案受理后，因被告刘招成提出管辖异议，原告同时以法律关系认识错误变更案由，改以建设工程施工合同纠纷主张权利，2016年8月11日，共青城市人民法院请示九江市中级人民法院指定管辖，2016年12月13日九江市中级人民法院指定本院管辖，共青城市人民法院于2016年12月30日移送案卷材料至本院，本院于2017年1月3日立案，原告于2017年4月10日向本院交纳诉讼费并提交变更案由后的诉状。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2017年5月12日，原告第一次开庭审理要求撤回对第三人德安县供销社的起诉，被当庭予以准许，其申请本案审判长王茂雄回避被依法驳回。2017年5月20日，其要求追加德安县吴山镇供销社为本案第三人，因未提交任何证据证明德安县吴山镇供销社与本案有利害关系，被本院依法驳回。2017年9月11日，原告以诉状中将第三人何秋滚误写成“何秋经”，提出将第三人何秋经变更为“何秋滚”。2017年7月14日，本院组织双方进行了第二次开庭审理。原告冯柏林的委托诉讼代理人陈海兵、被告刘招成及其委托诉讼代理人潘敏、第三人王先杨、何秋滚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯柏林向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款648490元；2.判令被告向原告支付利息5万元；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告作为德安县吴山镇供销合作社工程总承建人，于2013年8月16日，将该工程内部转包给原告及第三人王先杨、何秋滚，并与原告三人签订了建筑施工合同。原告为合伙事务管理者。工程完工后，被告对原告及第三人垫付的工程款分别进行了单独核算。2015年11月23日，经被告核算确认，需要向原告支付工程款合计648490元，并且承诺于2016年2月30日前（原告书写错误）向原告支付一半，但是期限届满后，被告却以各种理由拖延支付。
被告刘招成辩称：双方系建设施工合同关系，被告承接该工程并将工程转包给原告，因此双方应按照已完成的实际工程量进行结算，但原告至今没有提供任何证据证实其已完成的工程量。在建设过程中，原告及第三人出现资金短缺，被告垫资完成剩余工程并支付了承包方拖欠的人工工资。因此原告仅凭被告出具的相关材料要求被告支付工程款的义务没有事实及法律依据，请求法庭驳回原告诉请。
第三人王先杨述称：两第三人与原告合伙承包了被告发包的吴山标准示范社工程，与另一人合伙人叶冬生，四人口头约定每人占股25%，总出资60万，没有合伙事务管理者。在合伙人支出60万前由王先杨负责管理账簿。原告与被告单独进行了核算，未与王先杨、何秋滚核算。前三层原告垫资30万元，王先杨垫资30多元，何秋滚出资3万多元。其与被告之间的关系，由其与被告另行处理。
第三人何秋滚述称：两第三人与原告合伙承包了被告发包的吴山标准示范社工程，与另一人合伙人叶冬生，四人口头约定每人占股25%，总出资60万，没有合伙事务管理者，没有分工。原告与被告单独进行了核算，未与王先杨、何秋滚核算。前三层原告垫资30万元，王先杨垫资30多元，何秋滚出资4万多元。其与被告之间的关系，由其与被告另行处理。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告及第三人依法发表了质证意见。对原告提交的《建设施工合同》一份，被告对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性提出异议，认为该份合同能够证实被告将工程发包给原告及第三人王先杨、何秋滚及案外人叶冬生共同承建，因此被告与四人之间成立建设施工合同关系；该合同中双方已就工程款的支付方式进行了明确约定；在该份合同的落款下处，被告已明确说明了本工程乙方按四股分成，以此来确定原告、第三人、叶冬生之间的分配关系；涂改部分不予认可。第三人王先杨、何秋滚表示合同属实，但涂改部分不属实。本院认为该份《建设施工合同》，除涂改部分，真实性予以认可，但因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，因承包人非法转包、承包人未取得建筑施工企业资质而违反法律强制性规定，为无效合同。对原告提交2015年11月23日被告向其出具的“欠小冯吴山供销社工地王根金处本金34.5万、木工支撑1.27万、刘招成处1万、铁架1000、饭款790元共计358490元（已扣钢筋款）”的欠条一份，证明其垫付的本金具体款项。被告对欠条真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该欠条为被告按照原告陈述而写，支出金额的真实性被告并不知情，即便其支出的金额属实，被告亦不清楚是否为原告个人支出还是原告与两第三人共同支出。第三人王先杨称原告仅向其交付33万元，其他支出费用未经办，不清楚。第三人何秋滚表示不清楚。对该份欠条，被告作为完全民事行为能力人，对原告口述的垫资情况出具欠条予以确认，其应当负有核实原告出资的义务，而其当庭并未提交任何证据证明原告出资不实的情况，故本院对该份欠条的真实性、合法性、关联性予以确认。对原告提交的2015年11月23日被告向其出具的“冯柏林吴山供销社新工地人民币贰拾玖万元整”的欠条，证明被告承诺同意给付原告29万元利润的事实。被告表示该欠条真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，2015年11月23日，被告当天不可能出具两张欠条，该欠条出具的目的并非工程利润的欠款，该工程利润的支付时间及方式均应按照合同结算，29万元利润应给付承包人四人，并非原告一人。第三人王先杨对该份欠条不清楚，何秋滚表示，被告口头承诺给付15%的工程利润，如果按照合同履行，被告出具的29万元利润欠条应为单独向原告支付。本院认为，对该份证据双方对真实性、合法性均无异议，但对被告的质证意见，因原告至今未提交其工程施工量及竣工报告，未提交工程利润如何计算为29万元的证据，同时按照合同约定工程价款采用定额计价的方式，原告与其他承包人包工包料，包质量安全，工程量按实计算，自负盈亏，可见发包人仅承担支付工程价款的义务，工程利润的分配应当为四承包人内部决定事项，并非由发包人分配、决定，故对该份欠条原告陈述为被告同意支付其工程利润29万元的主张，本院不予采信。对本案事实，本院认定如下：2013年8月16日，被告（甲方）将吴山标准示范社工程全部转包给原告冯柏林、第三人王先杨、何秋滚及案外人叶冬生（乙方），并签订了《建筑工程施工合同》。被告刘招成、原告冯柏林、第三人王先杨、何秋滚、案外人叶冬生无任何建筑施工企业资质。双方约定，承包工程为德安县吴山供销合作社工程，建筑面积8500平方米，七层楼房；范围包括七层（含架空层）工程施工图纸、图纸会审纪要、经甲方签字确认的设计变更通知等；工程价款、结算方式采用定额计价的方式包工包料、包质量安全、工程量按实际计算，自负盈亏；工程预算造价与进度款拨付方式：本工程甲方不预付工程备料款，工程预算单方造价暂估900元每平方米并作为控制施工进度拨付的依据，房屋顶部完式付工程总价的50%，内外装饰完工按总价再付30%，验收完工后按工程总价97%付款；工程竣工拨付剩余工程款双方亦有约定；工程施工期为180天，开工日期为甲方及监理签订的开工令时间为准；合同第九条约定，对乙方中途由奖（应为资）金问题造成停工，甲方有权收回全部工程，重新发包，乙方所建工程，甲方不支付任何费用，乙方竣工后甲方不能及时支付工程款，按拖欠工程款总额，按银行贷款月利率计算，三个月后按2分利息计算；合同尾部另注明本工程乙方按4股分成。原告与两第三人为合伙关系。该工程至今未完工，无竣工验收报告。2015年11月23日，被告向原告冯柏林出具欠条一张，对原告垫付的资金358490元予以确认。
本案争议焦点为：1、是按照双方签订的《建设工程合同》结算工程款还是按照原、被告之间的欠条结算；2、工程利润29万元、利息5万元是否应予以支持。
本院认为，对于争议焦点1，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条之规定，被告与原告冯柏林、第三人王先杨、何秋滚及案外人叶冬生签订的《建筑工程施工合同》，因被告无建筑施工企业资质及非法转包、原告与第三人作为承包人未取得建筑施工企业资质，应当依法认定为无效合同，双方均有过错。现原告冯柏林、第三人王先杨、何秋滚及案外人叶冬生至今未提交工程竣工及验收合格证明，原告即诉至本院要求被告支付工程款、工程利润及拖延支付工程款期间的利息，应当不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建筑施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中工程并未竣工验收，故本院对被告要求按照合同约定的计价方式计算工程款的主张，不予采纳。本案中《建筑工程施工合同》自始没有法律约束力，本院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告对原告垫资的数额358490元予以确认，原告所承建施工部分无法返还，故被告应当予以返还原告垫资款。第三人王先杨、何秋滚对原告个人垫资款是否为合伙共同财产均未提出异议，两第三人与被告之间的关系均要求另行处理。虽然原告与被告于欠条上未约定给付时间，但是原告自起诉至今，被告必要的准备时间应当充足，故本院对原告请求被告按照约定返还垫其个人垫资款358490元，予以支持。对于争议焦点2，原告主张工程利润29万元，原告与被告之间的该份欠条并没有注明为欠款为工程利润，欠款原因双方均未述明或者提交证据支持，该份欠条双方形成的债权债务关系没有事实基础及法律依据，不利后果应由原告承担，故对原告主张工程利润29万元的诉讼请求，本院不予支持。对其主张利息5万元，并未明确是否为垫资利息，即使为垫资利息，因双方对垫资利息计算方式、给付时间未予约定，且于法无据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告刘招成于本判决生效之日起十五日内返还原告冯柏林垫资款358490元。
驳回原告冯柏林其他的诉讼请求。
案件受理费10785元（原告已缴纳），由原告负担5095.35元；被告刘招成负担5689.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 王茂雄
人民陪审员 周木应
人民陪审员 戴建南
书 记 员 熊玉娟