江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1656号
上诉人（原审被告）张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司，住所地在扬州化学工业园中化路3号。
法定代表人徐品云，执行董事。
委托代理人周继兵。
被上诉人（原审原告）郝志辉。
委托代理人包志华，江苏东宇律师事务所律师。
上诉人张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司（以下简称长江仓储公司）因与被上诉人郝志辉聘用合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪民初字第0037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人长江仓储公司的委托代理人周继兵、被上诉人郝志辉及其委托代理人包志华到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审查明：2010年12月2日，郝志辉与仪征国华石化仓储有限公司（以下简称仪征国华公司）签订《仪征国华公司总经理经营协议》（以下简称《经营协议》）一份，约定仪征国华公司聘请郝志辉为仪征国华公司的总经理，全面负责仪征国华公司的工作，聘用期3年。合同第八条约定：1、公司预计第一年基础业务额为1500万元。在国华公司无薪资。2、在目前年业务额630万元的基础上，超650-1500万元之间每半年提成2%。3、达1500-2600万元之间年提成3%。4、超出2600万元业务额后超出部分年提成4%。2013年3月15日郝志辉离开仪征国华公司。2012年1月至2013年2月期间，郝志辉每月在被告处领取工资2万元。
2014年1月，仪征国华石化仓储有限公司变更名称为张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司。
上述事实，有原告提供的《仪征国华公司总经理经营协议》、扬州市仪征工商行政管理局公司准予变更登记通知书、及原、被告当庭陈述一致等证据予以证实。
原告郝志辉诉讼至原审法院认为：按照《经营协议》约定，仪征国华公司聘用其为单位总经理，负责对被告单位进行全面管理，以提高被告单位业绩。协议约定了原告业务提成的比例。协议签订后，原告一心放在工作上，使被告单位的业务大幅度上升。至2012年12月底营业收入已达2405.3725万元。2013年3月24日，被告单位负责人邬品华将原告调到其他岗位，原告与被告之间的聘用合同终止。被告未支付2012年及2013年1月至3月的业务提成，现要求被告支付2012年的业务提成44.16万元及解除合同补偿金5万元、2013年3月至2013年12月的工资20万元、2013年1月至3月的业务提成63885元，合计755485.24元。诉讼中，原告认可与被告之间系聘用合同关系并非劳动关系，撤回解除合同补偿金5万元的诉讼请求。
被告长江仓储公司辩称：双方系聘用合同关系，聘用期内的业务提成原告已经以报销费用及工资的形式领取，原告再主张无依据。原、被告合同约定在聘用期间无工资，且2013年3月双方之间的聘用合同已解除，原告主张2013年3月至12月工资无事实及法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、被告是否应即支付业务提成同时给付原告每月2万元工资。2、被告是否欠付原告业务提成50.5485万元。3、被告是否应支付原告2013年3月至2013年12月的工资20万元。
针对第一个争议焦点，原告提供《经营协议》1份，证明在协议第八条第五款约定：工资若集团不发国华发放。该条是2011年8月，被告的实际控制人邬品华和原告在场的情况下在合同上添加的。提供2012年期间被告单位的费用报销审批单，费用支付都需要邬品华签字，证明邬品华是被告单位的实际控制人。提供2011年12月仪征国华石化仓储有限公司章程1份、股东会决议1份、股权转让协议3份、总经理聘书1份，证明在2011年12月之前LUMIN、华伟达集团有限公司、仪征市赛福德物资经营部（普通合伙）是仪征国华石化仓储有限公司的股东。华伟达集团有限公司的股东是邬品华和卢进娣夫妻两人、仪征市赛福德物资经营部的经营人是邬品华和卢进娣夫妻两人，所以2011年11月前邬品华是被告单位的实际控制人。提供被告单位与常务副总经理胡旭的经营协议1份，证明副总经理在达到1500万元时每月2万元，年薪24万元。经质证，被告认为在诉讼中经过鉴定证实协议第八条第五款并不是在2010年12月2日签订《经营协议》时同形成，是原告后来添加的，且该条款与第一条互相矛盾，原告受聘用在被告担任总经理期间是不发工资的，每月领取2万元的工资是以工资的形式支付业务提成，以规避税收。对原告提供费用报销审批单、仪征国华石化仓储有限公司章程、股东会决议、股权转让协议、总经理聘书真实性无异议，但是不能证明2011年8月原告添加协议第八条第五款时邬品华在场且即便邬品华在场也不能代表被告与原告变更合同。对原告提供的与胡旭的经营协议不予认可，该协议无胡旭和被告单位的签名和印章。被告未提供其自己保存的《经营协议》原件。
针对第二个争议焦点，原告提供2012年12月被告单位利润表1份、2013年1月至3月利润表3份，证明2012年被告单位主营业务收入是24053725.74元，按协议约定被告应支付原告业务提成441600元；2013年1月至3月业务收入4462841.43元，平均计算应支付业务提成63885.24元。经质证，被告对原告提供的利润表不予认可，被告提供2012年及2013年1月至3月的利润表，证明2012年主营业务收入是20683458.49元，其中还应减去代收的码头费3370267.25元，2012年的提成应在纯利润的基础上计算。2013年1-3月的主营业务收入4009697.03元，其中代收码头费453144.40元。2013年原告未工作全年不应计算业务提成。被告提供原告2012年期间报销费用的凭证若干，证明原告以报销差旅费、油费、会议费、工资等形式领取了业务提成。经质证，原告对被告提供的利润表不予认可，对被告陈述按纯利润计算业务提成不予认可，对被告提供的费用报销凭证的真实性无异议，但是这些费用是被告单位开展正常工作支出的费用，并不是支付业务提成。
原审法院向仪征市国家税务局调取了2012年度被告单位的企业所得税年度纳税申报表，载明2012年度被告单位营业收入24053725.74元。经质证，原、被告对申报表无异议。
针对第三个争议焦点，原告未提供证据。
关于除业务提成外被告是否再支付工资问题，原审法院认为，对于2011年8月添加的合同第八条第五款支付工资的约定，结合被告2012年1月起至原告离开被告单位前，每月支付原告2万元工资的事实，应认定2011年8月，原、被告合意变更了经营协议，增加了第八条第五款支付工资的约定。经营协议虽未约定支付工资的数额，但根据被告每月支付的数额，可以认定原告的工资为每月2万元；加之被告未能提供证据证实原告的工资应纳入提成结算的事实。故应认定原告在被告单位任职期间既享有提成也领取工资。被告虽然否认，但是经法庭一再提示均不能提供其保存的经营协议原件来证实其辩解理由，故对被告认为以每月发放工资的形式支付提成的辩解理由，原审法院不予采信。
关于原告报销差旅费、油费、会议费等是否应抵充业务提成问题，原审认为，差旅费、油费、会议费等系被告单位从事正常生产经营支出的费用，原、被告的经营协议也未约定开展经营活动的成本在计算业务提成时应扣除，且从被告提供的报销单也不能反映出系原告领取的业务提成。故对被告辩称，原告报销的差旅费、油费、会议费等应从业务提成中扣除的辩解理由，原审不予采信。2012年度被告的营业收入24053725.74元，原告主张业务提成44.16万元的请求，证据充分，原审法院予以支持。原、被告签订的经营协议约定按年度基础业务额计算提成，原告已于2013年3月15日离开被告单位，原告主张2013年提成及2013年4月至12月工资无事实依据，原审不予支持。2013年3月，原告在被告单位工作了15天，被告应支付原告工资1万元。原、被告之间系聘用合同关系，故案由变更为聘用合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告郝志辉2012年度业务提成44.16万元、2013年3月份工资1万元，合计45.16万元。二、驳回原告郝志辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告郝志辉负担2876元、被告张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司负担7924元负担。此款原告郝志辉已垫付，由被告张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告7924元。
原审法院判决后，长江仓储公司不服原审判决向本院提起上诉认为：1、双方之间系聘用关系，聘用期间的业务提成已经通过报销费用以及每月2万元的工资形式支付完毕。原审法院认为差旅费、油费、会议费系正常生产经营支出的费用，其依据不足。2、码头费属于代收款，应在营业收入中扣除。上诉人2012年的主营业务收入中3370267.25元属于替南京港代收的业务费用，需要返还给南京港，故此款不能作为上诉人公司的营业收入。被上诉人在公司任职期间是清楚也是认可的。3、《经营协议》中已经约定被上诉人在仪征国华公司无工资。该约定款项之后的第五款内容系被上诉人在后来添加，并非与合同同时形成，且与第一条内容相互矛盾。实际上，被上诉人在受聘期间每月领取的2万元只是为了规避税收以工资的形式支付给被上诉人的业务提成。原审法院认为该添加的款项系双方对合同条款的变更并无事实依据。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一项内容，并判决由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人郝志辉答辩认为：1、依据一审期间上诉人向法庭提交的2011年、2012年度工资表，被上诉人每月领取2万元，双方总经理聘用协议明确约定，工资不发由国华公司发，没有以工资冲抵业务提成的约定。由上诉人单位财务经理签字的报销单，用冲抵业务提成没有相关依据。上诉人的观点也不符合客观事实，如果业务提成达不到2万，是否也应当支付这2万元？最终的结算依据是什么？上诉人该项请求不应得到支持。2、上诉人及被上诉人提供的上诉人单位的财务报表，及一审法院调取的纳税申报表，上诉人2012年业务收入2400多万，与一审请求一致，上诉人提出码头费的问题没有任何证据支持。上诉人认为应当扣除码头费的说法是上诉人的一面之词。3、被上诉人在受聘期间，2013年3月19日，被上诉人被调离国华公司的时候，公司实际负责人与郝志辉之间有协议，税后工资是2万。4、一审法院改变案由是符合民诉法相关规定的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中长江仓储公司提供了两组新证据：
证据一：2013年4月15日工资表一份、2013年4月18日中国银行进账单一份，用以证明2013年4月实际向被上诉人及其女儿发放1万元的事实。
郝志辉的质证认为：对于上诉人当庭提供的新证据，真实性无法确认。假设该证据为真实的，与其上诉状中所称是相矛盾的，郝志辉2013年3月16日离开仪征国华公司的，那么这1万元仍然是其工资，正好证明了郝志辉每月工资为2万元。
证据二：郝志辉在胡旭与长江仓储公司纠纷中出具的情况汇报一份、南京港出具的关于代收码头费的情况说明，证明业务费中应明确扣除南京港的码头费，码头费是长江仓储公司代收然后交给南京港的。
郝志辉的质证认为：真实性合法性无异议，与本案无关联性。胡旭的案件这份证据最终法院是否采纳我们不清楚，上诉人虽然提供了这个证据，但是是否经过质证最终有无采纳是否为有效的证据我们不清楚。当时国华公司是被告，当然要出具对自己有利的证据，调取的国税总局的证明业务额是2400万才是最有效的证据。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实基本相同，本院对原审查明事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人郝志辉每月从上诉人长江仓储公司处领取的2万元报酬属于固定发放的工资还是属于业务提成。2、上诉人长江仓储公司主张以差旅费、油费、会议费等费用报销的形式支付被上诉人的业务提成有无事实依据。3、计算被上诉人2012年业务提成的主营业务数额中是否应当扣除码头费3370267.25元。
关于争议焦点一、被上诉人郝志辉每月从上诉人长江仓储公司处领取的2万元报酬属于固定发放的工资还是属于业务提成。
本院认为，郝志辉每月从长江仓储公司领取的2万元报酬属于固定发放的工资。理由是：国华仓储公司与郝志辉于2010年12月2日签订的仪征国华公司总经理经营协议第八条第五款约定“工资若集团不发国华发放”，该部分字样虽为事后添加，但内容与2013年3月19日邬品华和郝志辉签订的工资支付协议相互印证，加之国华仓储公司确有每月向郝志辉支付2万元的事实，足以证实“工资若集团不发国华发放”的约定为双方对聘用合同进行的变更，应为有效。对于如此重要的合同，长江仓储公司理当保留原件，然长江仓储公司辩称其并不持有该协议，不合常理，本院对于长江仓储公司的该陈述不予采信。因此，郝志辉除可领取工资之外享有结算提成的权利。换句话说，长江仓储公司应在没月发放向郝志辉发放2万元工资之外另行向其结算提成结算。
关于争议焦点二、上诉人长江仓储公司主张以差旅费、油费、会议费等费用报销的形式支付被上诉人的业务提成有无事实依据。
本院认为，上诉人长江仓储公司主张以差旅费、油费、会议费等费用报销的形式支付被上诉人的业务提成的观点无法得到支持。理由是：差旅费、油费、会议费属于企业经营过程中产生的正常开支，应纳入到企业的运营成本之中。长江仓储公司认为郝志辉所报销的差旅费、油费、会议费属于业务提成的范畴，意味着上述费用由郝志辉个人承担。本院认为，该观点既无法律依据，也无协议约定。同时也不符合一般生活常识和情理，本院对上诉人长江仓储公司的主张不予支持。
关于争议焦点三、计算被上诉人2012年业务提成的主营业务数额中是否应当扣除码头费3370267.25元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，长江仓储公司应当提供充分证据证实该费用不属于营业收入的范畴，应在总营业收入中予以扣除。但长江仓储公司仅有陈述并未提供相应证据证明原审法院计算的依据是否已经扣除了码头费。事实上，根据原审法院向仪征市国家税务局调取的2012年度纳税申报表，明确载明营业收入为24053725.74元，与郝志辉所主张的计算业务提成的基数24053725元基本一致。如果上诉人长江仓储公司将代为收取的码头费也纳入其计税的范围显然是无谓的增加自己的负担，显然不符合常理。故本院对于长江仓储公司关于需在24053725元中扣除码头费3370267.25元的主张不予支持。
综上，上诉人长江仓储公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10800元由张家港保税区长江国际扬州石化仓储有限公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 苏岐华
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；