辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1974号
上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司建筑工程公司。住所地：鞍山市立山区深沟寺正阳街�
主要负责人：闫文杰，经理。
委托诉讼代理人：石忠余，辽宁石忠余律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山市太重工矿设备有限公司。住所地：鞍山市千山区宁远镇大阳气村。
法定代表人：王素梅，经理。
委托诉讼代理人：张力，辽宁亨轩律师事务所律师。
原审被告：郑无恙，女，汉族，1975年7月3日出生。住址：鞍山市铁东区。
原审被告：魏星，男，汉族，1970年1月27日出生。住址：鞍山市铁西区九道街***栋*单元*层**号16。
上诉人中国三冶集团有限公司建筑工程公司（以下简称三冶建筑工程公司）为与被上诉人鞍山市太重工矿设备有限公司（以下简称太重工矿），原审被告魏星、原审被告郑无恙买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院(2016)辽0311民初1521号民事判决，�本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三冶建筑工程公司的委托诉讼代理人石忠余，被上诉人太重工矿的委托诉讼代理人张力，原审被告魏星到庭参加诉讼。原审被告郑无恙经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三冶建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由太重工矿承担。事实和理由：一审认定本案建筑施工用钢地块已建成面积110387平方米，与事实不符。根据双方签订的《钢材销售合同》第一条约定，住房四地块47000平方米。而一审法院认定本案施工地块为110387平方米，明显违背客观事实。没有任何有效的证据充分证明。一审法院调取的施工图（设计证书甲级编号A21007802）实际施工人为中国三冶集团第二建筑有限公司和第三建筑�限公司，而我方实际只承建8000平方米。太重工矿也没有证据证明其提供钢材我们拒收。客观情况是我方承建8000平后，项目被政府叫停。双方的合同是魏星签订的，魏星签订的是47000平，我方实际应该承建30000平左右。一审法院依据太重工矿方单方面聘请的所谓专家辅助人隋大伟，作为认定事实的依据，违背法律规定。依据《证据规定》61条规定，专家辅助人陈述不具有证人证言的法律效力。一审法院对隋大伟的陈述作为证人证言采信，违反法律规定。一审法院认定我方违反合同，判令我方承担违约金及利息错误。本案系太重工矿违约在先，《中华人民共和国发票管理办法》，收款方应当开具发票。我方已经给付1377503.60元钢材款，太重工矿未予以开具发票。使我方无法抵扣税款。其次，我方施工工程政府只准许建两栋楼，其他规划建筑至今没有准许施工。故我方已�施工的8000余平方米建筑所用的全部钢材都是由太重工矿提供的，根本没有更换供应商。一审法院程序违法，一审审理期限11个月，超出审理期限。我方在2016年5月30日收到起诉状，在之后有受到内容不同的起诉状，该肆意更换法律文书的行为违反了诉讼程序和法律规定。
太重工矿辩称，一审基本事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。我方签订合同主体是三冶建筑工程公司，魏星是保证人。我方主张三冶建筑工程公司承建的面积所需钢材远不止我方提供的347.4吨。一审专家辅助人出庭接受了法庭质询，三冶建筑工程公司存在违约行为，一审认定违约责任并无不当。关于该项目中途叫停，只是三冶建筑工程公司的单方陈述，没有证据证明。一审法院曾经核实情况，实际该项目已建成110387平。
魏星辩称，太重工矿的观点与事实不符。该合同是�签的，项目是我建筑的，太重工矿与三冶建筑工程公司之间没有任何关联。我与太重工矿是朋友关系，我让其供应钢材。签订合同时，平数没有定，大约写的平数，当时以为能够建3、4万平，所以签了4.7万平。太重工矿说的供应的量和欠款的基数是准的。我没有用其他供应商。
郑无恙未出庭，未答辩。
太重工矿向一审法院起诉请求：1.请求三冶建筑工程公司偿还本金87503元；2.请求三冶建筑工程公司支付利息54251.86元；3.三冶建筑工程公司支付违约金13800元；4.本案诉讼费由三冶建筑工程公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月太重工矿作为甲方（卖方）与三冶建筑工程公司作为乙方（买方）签订《钢材销售合同》一份，合同约定：乙方工程地点及工程名称“保障性住房达四地块47000平方米”，供货数量“不定时、多批次向甲方采购钢材，总需货量为工程全部用材”，合同有效期内乙方指定案外人王庆伟、王凤艳、郑无恙为其公司代表，付款方式及时间为“送货量每达到300吨结算，从合同签订后30天开始，如送货量30天内未达到300吨的则乙方也应向甲方支付该批货的货款”，违约责任为“在合同履行期内，乙方未经甲方同意不得更换供应商，如违约乙方应向甲方支付所供应部分货款的10%的违约金；如甲方未能按乙方要求如期供货，甲方应向乙方支付该批货款10%的违约金”。太重工矿在甲方处签字盖章，并由其法定代表人周军签字，三冶建筑工程公司在乙方处盖章，魏星在乙方担保人处签字。
合同签订后，太重工矿向三冶建筑工程公司供应了347.4吨钢材，货款总计为1377503.60元，三冶建筑工程公司给付了部分货款，现仍有87503元未付，太重工矿经多次索要未果。
2014年1月28日魏�给太重工矿出具承诺书一份。内容为：关于三冶建筑工程公司与太重工矿所签订的保障性住房达四地块钢材买卖合同，现因资金紧张没有及时给付货款。我作为该合同的担保人，我承诺对该合同继续承担担保责任，并且是无担保时效限制的担保。
另查，本案建筑施工用钢地块已建成可查部分建筑面积为110387平方米。另外，专家辅助人隋大伟出庭陈述，其结合专业经验、施工图纸以及建筑实际情况，本案工程可查部分每平方米用钢量为53.6公斤，110387平方米建筑用钢量范围在5850吨左右。
一审法院认为，太重工矿与三冶建筑工程公司签订的《钢材销售合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，太重工矿与三冶建筑工程公司签订的合同�法有效。合同签订后太重工矿按约定履行了交货义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，三冶建筑工程公司应承担相应的付款义务，故太重工矿要求三冶建筑工程公司偿还87503元的货款，事实清楚、证据充分、理由正当，一审法院予以支持。关于三冶建筑工程公司主张因太重工矿未开具增值税发票故而拒绝付款问题，因太重工矿已履行了合同主要义务，开具增值税发票系合同的附随义务，三冶建筑工程公司在承认87503元未付的情形下，仅以太重工矿未履行附随义务为由拒绝付款，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于太重工矿要求魏星承担责任一节，魏星在《钢材销售合同》中担保人处签字，其本人又于2014年1月28日单独出具了《承诺书》，上述行为系魏星对于上述债务作出连带责任保证的真实�思表示，根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，其应就上述债务负有连带清偿义务，故太重工矿要求魏星偿还87503元的货款，一审法院予以支持。关于太重工矿要求郑无恙承担支付义务问题，郑无恙只是作为《钢材销售合同》中指定的代表，属于工作人员，其并非本案适格被告，对于欠款不应承担偿还义务，故对太重工矿该诉讼请求，不予支持。关于太重工矿要求三冶建筑工程公司支付违约金138000元问题，太重工矿向一审法院申请调取了《鞍钢房地产开发集团建筑设计院有限公司——施工图（设计证书甲级编号A121007802）》以及提请了专家辅助人隋大伟出庭证言，证明三冶建筑工程公司违约，即太重工矿已供应的347.4吨钢材数量小于已建成建筑面积110387平方米在行业通例计算大致所需要的5850余吨钢材，太重工矿主张三冶建筑工程公司以上工程项目已完工�故证明三冶建筑工程公司在余后施工中更换了经销商，违反了《钢材销售合同》中“违约责任”约定，魏星虽辩称其实际施工工程均使用了太重工矿提供的钢材，但并未提供证据证明其施工面积，亦未提供证据证明双方变更了合同中约定47000平方米的施工面积，其对太重工矿提出的施工实际面积和行业用钢量虽提出异议，但也未提供任何证据进行辩驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，故三冶建筑工程公司应承担举证不能的法律责任，一审法院支持太重工矿要求三冶建筑工程公司、魏星支付违约金的诉讼请求，违约金应为已送货总价款1377503.60元×10%，即约算为137700元人民币为宜。关于太重工矿要求三冶建筑工程公司支付利息54251.86元问题，由于三冶建筑工程公司、魏星未按约定时间及金额给付太重工矿货款系违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，二被告应承担相应的违约责任，但合同中没有约定逾期付款违约金及违约金计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同双方没有约定逾期付款或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，一审法院认为，计算87503元货款的利率以中国人民银行同期同类贷款利率为妥。郑无恙经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事�讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法予以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三冶建筑工程公司于判决发生法律效力后七日内给付太重工矿货款87503元及利息（利息的给付时间及计算方法：2016年6月12日起至一审法院确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、三冶建筑工程公司于判决发生法律效力后七日内给付太重工矿违约金137700元；三、魏星在本判决第一项、第二项应给付的款额内承担连带给付责任；
四、驳回太重工矿其他诉讼请求。三冶建筑工程公司、魏星如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1885元，增加诉讼请求受理费4145元，总计6030元,由三冶建筑工程公司、魏星承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：三冶建筑工程公司提交了大图纸一份证明欲证明其与太重工矿签订的钢材销售合同总面积20万平方米，该证据的真实性各方没有异议，本院予以确认，该图纸为施工设计图，与本案争议事项并无关联。三冶建筑公司出具工程决算书一份，欲证明已经决算只施工面积8651.07平方米，该决算书系三冶建筑工程公司单方制作，没有任何相关部门印章，真实性无法确认，且也无法证明其实际施工总面积，故该证据本院不予采信。太重工矿提交了钢材销售合同、姜兴远出具的证明材料以及申请姜兴远出庭作证，欲证明为履行案涉合同其与姜兴远签订合同购买钢材，因三冶建筑工程公司违约导致其违约，姜兴远收取150000元定金未予返还。经庭审质证，姜兴远承认其系案涉钢材销售合同太重工矿签字人周军爱人的亲弟。经查，姜兴远曾在案涉收款单上代表太重工矿签字。故姜兴远既与太重工矿相关人员具有亲属关系又与太重工矿具有利害关系，故其证言存疑，本院不予采信。魏星、郑无恙未提交证据。本院依职权调取了合同协议书，鞍山达道湾回迁房建设有限公司的证明，证明案涉47000平方米保障性住房所在地的总工程共计约11万平，均已完�并入住。
本院认为，本案争议的焦点是三冶建筑工程公司是否存在违约行为，是否应当支付相应的违约金。
三冶建筑工程公司与太重工矿签订的钢材销售合同约定，保障性住房达四地块47000平方米，违约责任为在合同履行期内，乙方未经甲方同意不得更换供应商，如违约乙方应向甲方支付所供应部分货款的10%的违约金；如甲方未能按乙方要求如期供货，甲方应向乙方支付该批货款10%的违约金。现有证据证明案涉保障性住房达四地块47000平方米所在地的总工程共计约11万平方米均已完工并入住。故案涉47000平方米保障性住房亦已完工。三冶建筑工程公司称其只施工了8000平，政府只准许建两栋楼，其他规划建筑至今没有准许施工与事实不符，本院不予采信。根据一审中专家辅助人隋大伟所述，每平方米所用钢材应约为0.053吨。现太重工矿供货�347.4吨，则太重工矿所供钢材可承建的建筑面积约为7000平方米，远低于合同约定的47000平方米。故可以认定案涉47000平方米保障性住房所需钢材的供应更换了供应商，故三冶建筑工程公司违反合同约定，应当承担违约责任。一审法院以案涉工程总建筑面积11万平方米所需钢材用量对比太重工矿的实际钢材供应量的方式认定三冶建筑工程公司违约不当，本院予以纠正。关于三冶建筑工程公司提出案涉工程由三冶集团承包，实际施工人为中国三冶集团第二建筑有限公司和第三建筑有限公司及三冶建筑工程公司，我方应该承建30000平左右，而我方实际只承建8000平方米一节。因该上诉理由既与其只施工8000平方米，该工程即被政府叫停的上诉理由相矛盾，又没有提供任何证据予以证明，故该上诉理由没有事实依据，本院不予采信。并且即使因其集团内部调整导致三冶建筑工程�司没有承建原计划面积，亦属于三冶建筑工程公司方面原因造成违约，亦应承担违约责任。
关于违约金数额一节。根据案涉钢材销售合同约定三冶建筑工程公司应支付所供应部分货款的10%的违约金。具体至本案中即1377503.60元×10%，一审法院约算为137700元。三冶建筑工程公司称太重工矿没有实际损失，该违约金约定过高。太重工矿称其履行案涉钢材销售合同每吨的利润为10%，按每吨300元利润计算，可获得预期利润损失为685500元（[（47000平方米×0.055吨/平方米）-300吨]×300元）。因三冶建筑工程公司没有相反证据证明案钢材销售每吨的利润值，且每吨300元的利润亦基本符合常理，故本院暂按此估算太重工矿可得利润损失。按照三冶建筑工程公司所述，太重工矿供应的347.4吨钢材，承建8000平住宅，则47000平方米应需要钢材量约为2021吨（347.4吨/8000平方米×47000平方米）。故太重工矿的逾期利益损失估算约为502080元（（2021吨-347.4吨）×300元），该数额高于约定的违约金，故违约金的约定并不过高。三冶建筑工程公司应当按照合同约定支付137700元给太重工矿。
关于三冶建筑工程公司提出一审法院依据太重工矿方单方面聘请的所谓专家辅助人隋大伟，作为认定事实的依据，违背法律规定。一审法院对隋大伟的陈述作为证人证言采信，违反法律规定一节。一审中隋大为作为专家辅助人只是说明每平方米钢材用量，系专业知识提供。在三冶建筑工程公司没有提出相反证据证明钢材用量的情况下，一审法院予以采信，并无不当。
关于三冶建筑工程公司提出本案系太重工矿违约在先，《中华人民共和国发票管理办法》规定收款方应当开具发票。我方已经给付1377503.60元钢材款，太重工矿未予以开具发票，使我�无法抵扣税款一节。因其与太重工矿签订的钢材销售合同并未约定以开具发票为给付货款的先决条件，故三冶建筑工程公司不能以此拒付货款。关于发票问题，三冶建筑工程公司可根据相关法律规定，另行主张权利。该上诉理由，本院不予支持。
关于三冶建筑工程公司提出一审法院程序违法，一审审理期限11个月，超出审理期限。我方在2016年5月30日收到起诉状，在之后又收到内容不同的起诉状，该肆意更换法律文书的行为违反了诉讼程序和法律规定一节。经查，一审法院进行过扣除审限，故该案并未超期限审理。关于更换起诉状一节，一审庭审笔录记载，一审法院当庭送达了新的起诉状，重新计算了举证期限，重新开庭，三冶建筑工程公司当时并未提出异议，一审法院并无程序违法之处。该上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述�三冶建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4678元，由上诉人中国三冶集团有限公司建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桂
审判员 戴艳丽
审判员 王 瑶
二〇一七年九月二十九日
书记员 高佳辛