贵州省盘县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）黔0222刑初581号
公诉机关贵州省盘县人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某1，男，1988年11月23日生，汉族，大专文化，个体经营户，住贵州省盘县。系本案被害人。
附带民事诉讼原告人李某1，男，1987年4月10日生，汉族，高中文化，个体经营户，住贵州省盘县。系本案被害人。
被告人舒开益，男，1989年1月26日生，彝族，初中文化，农民，住贵州省盘县。2008年12月10日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月6日刑满释放。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人赵存福，云南义声律师事务所律师。
被告人敖成恩（小冬宾），男，1988年2月20日生，汉族，初中文化，无业，住贵州省盘县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人何兴瑞，云南段志恒律师事务所律师。
贵州省盘县人民检察院以盘检公诉刑诉[2016]531号起诉书指控被告人舒开益犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人敖成恩犯故意伤害罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张某1、李某1以要求赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭进行了合并审理。盘县人民检察院指派检察员毛家金出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某1、李某1，被告人舒开益及其辩护人暨附带民事诉讼代理人赵存福，被告人敖成恩及其辩护人暨附带民事诉讼代理人何�瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省盘县人民检察院指控，1、2016年1月3日1时许，被告人敖成恩在盘县红果镇意红康KTV大厅内与张某1、李某1发生矛盾后打架，被告人舒开益到达现场后与敖成恩一起打张某1、李某1，舒开益用刀、敖成恩用啤酒瓶杀伤张某1、李某1，经鉴定，张某1的人体损伤程度为重伤二级、九级伤残，李某1的人体损伤程度为轻伤二级、未达伤残等级。
2、2013年8、9月份以来，被告人舒开益与刘某1（已判刑）、丁某1（已判刑）等人为谋取非法利益，在盘县红果镇旧铺的山上开设野外赌场，刘某1组织谭某（已判刑）、张某2（已判刑）、庄某（已判刑）看守赌场，舒开益在赌场上负责收钱，每天赌场上赌客一般有十多人，有时有二三十人，一天输赢数万元。
为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了书证，证人证言，被告人供述，被害人陈述，鉴定意见，勘验、辨认笔录等证据，认为被告人舒开益的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款，第三百零三条第二款之规定，应当以故意伤害罪、开设赌场罪追究其刑事责任，被告人敖成恩的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，建议对被告人舒开益犯故意伤害罪在有期徒刑三年六个月以上五年六个月以下量刑，犯开设赌场罪在有期徒刑一年六个月以下量刑，并处罚金；对被告人敖成恩犯故意伤害罪在有期徒刑三年以上五年以下量刑。
附带民事诉讼原告人张某1诉称，2016年1月3日，原告人张某1与李某1在盘县红果镇意红康KTV大厅与被告人敖成恩发生矛盾并厮打，敖成恩打电话叫被告人舒开益，舒开益来后持刀将原告人脖子�伤，原告人受伤后在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗15天，原告人之伤经盘县公安局鉴定为重伤二级、九级伤残。据此，请求人民法院依法追究被告人敖成恩、舒开益犯故意伤害罪的刑事责任，从重处罚，并判令被告人舒开益、敖成恩赔偿原告人医疗费24686.71元，误工费48487÷12个月÷21.75×15（住院天数）=2786.6元，营养费40×15=600元，交通费1000元，护理费48487÷12个月÷21.75×15（住院天数）=2786.6元，住院伙食补助费48487÷12个月÷21.75×15（住院天数）=2786.6元，残疾赔偿金24579.64元×20×20%=98138.56元，精神损害抚慰金3000元，共计135785.07元。为支持其诉讼请求，向法庭提供了贵州省盘江投资控股（集团）有限公司总医院诊断证明书、住院收费票据、出院记录、医学影像学诊断报告、临床科室费用汇总表、出院证明书及贵州省盘县公安局鉴定意见通知书、身�证复印件等证据。
附带民事诉讼原告人李某1诉称，2016年1月3日，原告人李某1与张某1在盘县红果镇意红康KTV大厅与被告人敖成恩发生矛盾并厮打，敖成恩打电话叫被告人舒开益，舒开益来后持刀将原告人左肋部杀伤，原告人受伤后在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗12天，原告人之伤经盘县公安局鉴定为轻伤二级、未达伤残等级。据此，请求人民法院依法追究被告人敖成恩、舒开益故意伤害罪的刑事责任，从重处罚，并判令被告人舒开益、敖成恩赔偿原告人医疗费11626.78元，误工费48487÷12个月÷21.75×12（住院天数）=2229.3元，营养费40×12=486元，交通费1000元，护理费48487÷12个月÷21.75×12（住院天数）=2229.3元，住院伙食补助费48487÷12个月÷21.75×12（住院天数）=2229.3元，精神损害抚慰金2000元，共计21800.68元。为支持其诉讼请求，向法庭提供了贵州省盘江投资控股（集团）有限公司总医院诊断证明书、住院收费票据、出院记录、临床科室费用汇总表、出院证明书及贵州省盘县公安局鉴定意见通知书、身份证复印件等证据。
被告人舒开益对起诉书指控其犯故意伤害罪的事实及罪名无异议，但提出其未参与开设赌场，不构成开设赌场罪的辩解意见。其辩护人提出因被告人舒开益没有用刀捅刺被害人张某1的腹部，经诊断张某1腹部所受小肠损伤系挫伤，而非刀刺伤，故被告人舒开益不应对被害人张某1腹部损伤，即小肠损伤承担责任，本案中，张某1小肠所受损伤的伤情及产生原因存疑，据以认定张某1所受损伤为重伤二级、九级伤残的法医学人体损伤程度鉴定书适用法律错误，不能作为本案的定案依据；被告人舒开益在实施故意伤害犯罪过程中，具有坦白情节，且被害人张某1、李某1就本案的发生存在严�过错，请依法对被告人舒开益伤害张某1、李某1的行为予以认定；就起诉指控被告人舒开益犯开设赌场罪部分，因公诉机关提供的证据就赌场开设的地点、人员分工及抽头渔利等相互矛盾，不能证实被告人舒开益有开设赌场的行为，且有相当的证据提及李某2，而未追究李某2刑事责任，亦不应追究舒开益的刑事责任，故公诉机关指控的事实不清、证据不足，被告人舒开益的行为不构成开设赌场罪的辩护意见。就民事部分，被告人舒开益的代理人提出附带民事诉讼原告人张某1、李某1要求赔偿精神损害赔偿金及残疾赔偿金的诉讼请求，于法无据，住院伙食补助费与营养费属重复计算，不应当支持要求赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，不应支持附带民事诉讼原告人李某1要求赔偿护理费的诉讼请求，要求赔偿交通费的诉讼请求过高，请求依法予以认定的代理意见。
被告人敖成恩对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出本案中据以认定张某1所受损伤为重伤二级、九级伤残的法医学人体损伤程度鉴定书适用法律错误，不能作为本案的定案依据，被告人敖成恩在被告人舒开益到达现场之前，没有实施过伤害行为，在舒开益到达现场后，其未帮助舒开益对被害人张某1、李某1进行殴打，被告人敖成恩与舒开益之间不存在共同犯罪的事前、事中意思联络，本案不属于共同犯罪，被告人敖成恩不应对张某1重伤的结果承担责任，根据被害人张某1的诊断情况，被告人敖成恩仅应对造成张某1轻伤的后果承担责任，且本案被害人张某1、李某1对本案的发生存在严重过错，被告人敖成恩具有坦白情节，其行为主观恶性不大，建议对被告人敖成恩从轻处罚的辩护意见。就民事部分，被告人敖成恩的代理人提出二附带民事诉讼原告人要求赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求，不符合法律规定，不应支持，要求赔偿护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费的诉讼请求过高的代理意见。
经审理查明，一、2016年1月3日1时许，被告人敖成恩在盘县红果镇意红康KTV大厅内与张某1、李某1发生矛盾后打架，被告人舒开益到达现场后与敖成恩一起打张某1、李某1，舒开益用刀、敖成恩用啤酒瓶杀伤张某1、李某1，经鉴定，张某1的人体损伤程度为重伤二级、九级伤残，李某1的人体损伤程度为轻伤二级、未达伤残等级。
另查明，被害人张某1、李某1受伤后于当日到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗。其中，被害人张某1住院治疗15天，花去医疗费24686.71元，其伤经医院诊断为：1、多发刀刺伤：（1）左侧颈部外侧，（2）左侧腹部，（3）左大腿前侧，（4）右小腿前侧，（5）创�性膈破裂，（6）肠挫伤，（7）肠系膜挫伤，（8）创伤性肋间血管断裂；2、肺挫伤（左侧）；3、创伤性胸腔积液（左侧）；4、肋骨骨折（左侧第11后肋）；5、失血性休克；6、左肾结石。被害人李某1住院治疗12天，花去医疗费11626.78元，其伤经医院诊断为：1、多发刀刺伤；2、左侧肺挫裂伤；3、左侧创伤性血气胸。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证。1、贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院诊断证明书、住院收费票据、出院记录、临床科室费用汇总表、出院证明书，证实张某1、李某1受伤后于当日到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗。其中，被害人张某1住院治疗15天，花去医疗费24686.71元，其伤经医院诊断为：多发刀刺伤：（1）左侧颈部外侧（2）�侧腹部（3）左大腿前侧（4）右小腿前侧（5）创伤性膈破裂（6）肠挫伤（7）肠系膜挫伤（8）创伤性肋间血管断裂；肺挫伤（左侧）；创伤性胸腔积液（左侧）；肋骨骨折（左侧第11后肋）；失血性休克；左肾结石。被害人李某1住院治疗12天，花去医疗费11626.78元，其伤经医院诊断为：多发刀刺伤；左侧肺挫裂伤；左侧创伤性血气胸。2、抓获经过，证实2016年5月16日，民警在盘县大火公路红果松山路段将被告人敖成恩、舒开益抓获。3、人员基本信息及人口信息，证实二被告人的基本身份情况及已达刑事责任年龄。4、情况说明，证实被告人舒开益使用的刀未找到。
（二）证人证言。
1、证人秦某证实，2016年1月3日1时许，张某1、李某1和一个小伙在我们酒店四楼的大厅里说话，对方就和张某1说他的手机在我们的包房里丢了，张某1说现在不确定是不�在我们包房里丢失的，但是张某1说要帮他把手机卡补了，对方听了后就拿起纸盒砸在桌上，弹起来打着张某1，然后他们就吵了起来，我看到他们吵起来后就跑到旁边打电话给老板，等我打完电话回去，就看到张某1和李某1已经被杀伤了，地上全部是血，我们就将二人送往医院。
2、证人刘某2证实，2016年1月3日凌晨，我们四五个人在意红康一间包房里玩，小兵就来包房里找他的手机，我说拿一个手机给他，他不要，还把我给他的手机摔在地上，在包房里砸东西，出了包房以后他还在说这个事，张某1和小志就打小兵，他们打起来后我就去拉架，在拉架的时候发现手上有血，就把张某1和小志送到医院。
3、证人丁某2证实，2016年1月3日凌晨，我在意红康酒店四楼KTV的一间包房里玩，突然听到里面的服务员跑进来喊我们，说张某1被人打了，于是我和张某3就从包房里跑出来，看见张某1正被一个白衣男子打，已经被杀伤，我上去踢了白衣男子一脚，回过头来就见张某1的脖子出血了，于是我们就将张某1送去医院了，去了之后才听说李某1和叶某也被对方的人杀伤。对方有一个黑衣男子是拿刀的。
（三）被害人陈述。
1、被害人张某1陈述，2016年1月2日晚11时许，我和李某1等人在红果镇意红康威廉古堡包房喝酒，有一个穿白色衣服的到我们包房说手机丢了，我们就到大厅去讲，在讲的过程中，这个白衣男子一直说手机的事，我就说丢了算，白衣男子就将放在桌上的抽纸盒子砸在桌子上，抽纸盒就弹了打在我身上，我就捡起抽纸盒朝白衣男子丢去，我们就打了起来，在打的过程中，李某1就来帮我，和白衣男子一起的叫刘某2的小伙将我们拉开，拉开后，白衣男子打电话叫人，五分钟左右来了四五个人，这时我和白衣小伙在四楼大厅讲刚才打架的事，一个黑衣小伙就冲过来用右手打我的脖子，我用手去按，发现脖子流血了，就用脚将黑衣男子踢开，白衣男子和黑衣男子就一起来打我，当时有人在中间拉，两个男子一直打到旁边的一个包房边，我就跑到收银台位置拿纸来堵住我脖子上的伤口，这时白衣男子手里拿着一把刀又冲上来，用脚踢我的肚子，我就用脚将白衣男子踢开，黑衣男子就从我的左面冲过来用刀杀着我的左边胸口，我们又被拉开，跟我一起喝酒的人见我受伤就送我去医院。
2、被害人李某1陈述，2016年1月3日零时许，我和张某1等人在意红康KTV四楼包房玩后，到大厅休息，遇到刘某2等人，这时有一个白衣男子到四楼收银台说他的手机丢了，张某1是意红康的股东，所以张某1就和男子说会让打扫卫生的人注意看，白衣男子就站在大厅里拿着桌子上�抽纸盒砸在桌之上，抽纸盒弹在张某1的身上后，张某1顺手拿起抽纸盒砸白衣男子，并和白衣男子打了起来，我看到后就上去帮忙，过了一会我们被拉开，拉开后白衣男子就打电话，没几分钟，就来了穿黑衣服的男子，黑衣男子问白衣男子是谁，白衣男子就指张某1，黑衣男子就直接用刀杀了张某1的脖子一下，双方又打起来，周围的服务员和刘某2将我们拉开，张某1就到收银台那里用纸堵脖子上的血，白衣男子又跳上去踢张某1，黑衣男子看到后，又跑过去用刀杀张某1几刀，后被人隔开，张某1就说打电话报警，我拿出电话后，黑衣男子就过来踢我，我被踢倒在威廉古堡包房门口，男子顺手就杀了我左肩部和左肋部各一刀，我就跑到包房里面，剩下的事情我就不知道了。
（四）被告人供述。
1、被告人舒开益供述，2016年1月的一天21时许，我和敖成恩还有几个朋友到盘县红果镇意红康KTV五楼的一个包间里面唱歌，到第二天凌晨零时许，敖成恩说手机丢了，便在包房里找，没有找着，我们就走了，接着我们到育才学校旁边的烧烤店吃东西，敖成恩又返回意红康找手机，我们在之后开车到意红康楼下等敖成恩，后我接到电话说敖成恩被打了，我就到意红康四楼收银台那里遇到敖成恩，敖成恩就跟我说他被打了，我问他是谁打的，他指着一个穿白衣的男子说是该男子打的，我就走到沙发位置问白衣男子怎么回事，就和白衣男子扭打在一起，跟着就有人来帮忙，我打不过，就从裤包里将随身携带的一把匕首拿出来，用右手反握住刀柄，杀着白衣男子的脖子后面一刀，接着我就被另一名男子拉到吧台边，在那里我看到之前参与打我的另一个男子，我又拿刀杀这个男子，杀了几刀及杀着什么部位我不清楚，当时我是喝酒醉的，后来这几个人跑进一间包房里了，我就到吧台的位置，用脚踢白衣男子，被人拉开后，我和敖成恩就跑回车上离开，车开到客车站后面的河边时，我将杀人的匕首扔进了河里。
2、被告人敖成恩供述，我又叫小冬宾，2016年1月2日晚，我和舒开益等人在红果意红康娱乐会所五楼的一个包房唱歌、喝酒，当时我喝醉了，准备走时，我发现手机不见了，就去四楼收银台那里找手机，当时意红康的老板张某1和他们公司的会计等人在收银台旁边的沙发坐起，我跟收银台的讲找手机，张某1听见后就说丢了算，我听着这个话就不舒服了，见他面前的茶几上有个装纸的盒子，我就拿起来砸在茶几上，纸盒就砸在张某1的身上，张某1接着拿那个盒子砸我的头，和张某1一起的李某1上来帮忙，我用手打张某1，小辉上来将我拉开，这时舒开益上来问我怎么回事，我就告诉他有人打我，舒开益问我是哪个，我就指着张某1说是张某1们打我，舒开益就上去和张某1打了起来，我也跟着上去打张某1，舒开益被打着嘴巴后就很生气，拿出一把刀对着张某1的身上杀，我打到走廊上的位置时，就在旁边的包房里拿了一个啤酒瓶打碎，用手反握住啤酒瓶的瓶口，看见张某1在走廊上，我就用拿打碎了的啤酒瓶对着张某1的肚子和身上乱杀，杀到什么地方我不清楚，张某1跑到前台收银台后，我和舒开益就去追李某1，李某1被追到一个包房门口时，我用啤酒瓶的碎片部分对着他杀，李某1用手来挡，我就乱杀了几下，舒开益也跟着上去杀，李某1就跑到包房里面，我又到收银台位置继续追着张某1杀，乱杀了几下，舒开益也从旁边杀，后我和舒开益被拉开，我们就坐一辆出租车走了。
（五）鉴定意见。1、盘公（刑）鉴（法）字[2016]000096号法医学人体损伤程度鉴定书，证实2016年2月1日，经贵州省盘县公安司法鉴定中心检验，鉴定意见为：李某1人体损伤程度为轻伤二级，所受人体损伤未达伤残。2、盘公（刑）鉴（法）字[2016]000095号法医学人体损伤程度鉴定书，证实2016年2月1日，经贵州省盘县公安司法鉴定中心检验，鉴定意见为：张某1人体损伤程度为重伤二级，所受人体损伤伤残等级为九级伤残。该鉴定意见分析说明处记载根据盘县公安局亦资派出所所提供的贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院病历复印件及委托资料，结合我室现在对伤者检查情况。
（六）勘验、辨认等笔录。1、现场勘查笔录及照片，证实2016年1月3日，民警对位于盘县亦资街道办丹霞中路意红康酒店KTV大厅内的现场进行了勘查，附有照片。2、现场辨认笔录及照片，证实被告人舒开益、敖成恩均对位于盘县红果镇意红康KTV的现场进行了辨认。3、辨认笔录及照片，证实被害人李某1、张某1均辨认出杀伤自己的男子是舒开益，自己所说的白衣男子是敖成恩；被告人舒开益、敖成恩均对调取的意红康现场监控视频截图中出现的人进行了辨认。
（七）视听资料，系意红康KTV监控视频，记录了案发当日，被告人敖成恩、舒开益与被害人张某1、李某1发生矛盾引发打架的过程。
二、2013年8、9月份以来，被告人舒开益与刘某1（已判刑）、丁某1（已判刑）等人为谋取非法利益，在盘县红果镇旧铺一带开设赌场，刘某1组织谭某（已判刑）、张某2（已判刑）、庄某（已判刑）看守赌场，舒开益在赌场上负责收钱，每天赌场上赌客一般有十多人，有时有二三十人，一天输赢数万元。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实�
（一）书证。1、（2015）黔盘刑初字第589号刑事判决书，证实丁某、刘某1因犯开设赌场罪等罪被判处刑罚。2、（2008）黔盘刑初字第456号刑事附带民事判决书及释放证明书，证实被告人舒开益于2008年12月10日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月6日刑满释放。
（二）证人证言。
1、证人丁某1证实，2013年9、10月的一天，我和李某2到红果旧铺寨子里一户人家赌钱，是“杀豹子”，旧铺的赌场是今天在这里摆，明天换到另一家摆，赌场上用扑克“杀豹子”“斗地主”的方式赌钱，赌钱的人少时二三人，多时二十余人，赌场上一天输赢少时几十元，多时几千元，赌场在哪家开，就由房主“杀角”，房主会给我们车费，有时给一百元，有时给五十元，我去赌了四五天，旧铺赌场开了两个多星期。小强、小九、李某2去过赌场赌钱。
2、证人李某2证实，我绰号叫麻正，2013年10月左右，我和丁某1到旧铺赌场上玩，赌场是开在旧铺寨子的一户人家里，我去过三四次，赌场是小强、小九开的，我听赌场上的人说丁某1在赌场上有股份，赌场上用扑克以“杀豹子”的方式赌钱，一天有十多二十人在赌场上赌钱，一天赌场的输赢有二三万元，小强等五六人开微型车去赌场，就站在赌场上，不做什么，赌场散了后就走，小强、丁某1都到赌场上赌过钱。
3、证人刘某1证实，我绰号叫小强，2013年10月份，丁某1、小九、麻正、徐某和一个本地人，在旧铺山上开野外赌场，我和谭某、小绵阳、小二国到赌场上跟他们说我们没有去处，丁某1他们几个就叫我上赌场，给我六分之一的股份。赌场是用扑克“杀豹子”50元起注，上不封顶，我们是以“杀角”方式从赌场上提钱，丁某1、小九、麻正、徐某和那个本地人轮流“杀角”，我带去的谭某、小绵阳、小二国平时在赌场上玩，吃住由我开钱，放哨的人是丁某1他们安排的，放码的人也很多，这个赌场一共开了十多天。
4、证人张某4证实，2013年8、9月份的时候，丁某1、麻正、小九、瞿某等人在盘县红果旧铺快速通道路边的一家屋子里面开了一个赌场，我被人带到赌场上放码，玩了几天后，我看到小强、国民党、谭某、小绵羊他们一起到赌场上赌钱，后我听说小强他们也有一股份，当时赌场分成六股，白天、晚上都开，每天有五六十人赌钱，赌钱的方式是发豹子，赌场上打水的人是丁某1、麻正、小九，打水的方式是赌钱的人每人给200元，当庄的给一二千，钱由瞿某保管，听说这个赌场开了几个月，但我只知道开了二十多天。
5、证人敖某证实，我在2013年8、9月的一天晚上，去过红果镇旧铺的赌场，赌场是小九、小武国他们开的，听说小强后来也参与进来开赌场，赌场是开在旧铺寨子人家里的，我去过两晚上，开在不同的人家，我去的两晚上都是小九“杀角”，每人杀角一百元，当天杀得五六千元，赌场以“杀豹子”来赌钱，赌钱最低下注100元，上不封顶，我去时，赌场有一二十人赌钱，我看到小武国赌过钱，听说小九、小武国在赌场上维护秩序。
（三）被告人舒开益供述，我绰号叫小九，大概是2013年的时候，我和丁某1一起坐车去过开在旧铺寨子人家户里的赌场，赌场一般只有一桌赌钱，以“杀豹子”的方式赌博，最少的我看见有压十块钱的，一般有十来个人赌钱，我一共去过三四户人家，去了十多次的样子，丁某1和我说赌场没有摆了后，我就没有去过赌场了，我到赌场上是去看人赌钱。赌场是丁某1和小强摆的，小强叫刘什么珍，赌场开了一个来月的时间。
（四）辨认笔录及照片，证实刘某1、张某4均辨认出小九即为被告人舒开益，被告人舒开益辨认出小强即为刘某1，辨认出其提到的丁某1。
关于被告人舒开益、敖成恩的辩护人提出本案中据以认定张某1所受损伤为重伤二级、九级伤残的法医学人体损伤程度鉴定书适用法律错误，不能作为本案的定案依据的质证、辩护意见，经查，被害人张某1因刀刺伤急诊行剖腹探查，术中证实为膈肌破裂，小肠破裂，结肠脾曲系膜挫伤，肋间血管断裂，予以行膈肌修补、肠修补术、肠系膜修补及胸腔闭式引流术、腹腔引流术、肋间血管结扎、清创缝合术，故盘县公安司法鉴定中心依据其伤按照《人体损伤程度鉴定标准》依法作出伤情认定，符合法律规定，且对被害人张某1的伤残等级等作出鉴定，符合法律�定，故对上述质证及辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人敖成恩因琐事与被害人张某1发生矛盾后，被告人敖成恩伙同舒开益与被害人张某1、李某1发生殴打，在殴打过程中，被告人舒开益持刀、被告人敖成恩持啤酒瓶将被害人张某1、李某1杀伤，致张某1重伤二级、九级伤残，李某1轻伤二级的后果，被告人舒开益、敖成恩的行为均已构成故意伤害罪；被告人舒开益为谋取非法利益，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人舒开益、敖成恩实施的故意伤害犯罪，系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人舒开益虽因被告人敖成恩与被害人张某1引发矛盾而对被害人张某1、李某1实施伤害，但其在实施犯罪过程中持刀杀伤二被害人，故对二被告人不宜区分主从。被告人舒开益曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法给予从重处罚；二被告人归案后，均如实供述了故意伤害罪的犯罪事实，依法给予从轻处罚；被害人张某1、李某1就故意伤害犯罪的发生存在过错，就该犯罪酌情给予被告人舒开益、敖成恩从轻处罚。被告人舒开益的行为已触犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关提出的量刑建议适当。对被告人舒开益的辩护人提出因被告人舒开益没有用刀捅刺被害人张某1的腹部，经诊断张某1腹部所受小肠损伤系挫伤，而非刀刺伤，故被告人舒开益不应对被害人张某1腹部损伤，即小肠损伤承担责任，及被告人敖成恩的辩护人提出被告人敖成恩在被告人舒开益到达现场之前，没有实施过伤害行为，在舒开益到达现场后，其未帮助舒开益对被害人张某1、李某1进行殴打，被告人敖成恩与舒开益之间不存在共同犯罪的事前、事中意思联络，本案不属于共同犯罪，被告人敖成恩不应对张某1重伤的结果承担责任，根据被害人张某1的诊断情况，被告人敖成恩仅应对造成张某1轻伤的后果承担责任的辩护意见，经查，被告人舒开益达到现场后，从敖成恩处得知其被殴打，故而与敖成恩共同对被害人张某1、李某1进行殴打，二被告人已形成共同伤害他人的意思联络，属于共同犯罪，应对造成被害人张某1重伤二级、被害人李某1轻伤二级的后果共同承担责任，对被告人舒开益、敖成恩的辩护人提出的上述辩护意见，均不予采纳。对二被告人的辩护人均提出被害人就本案的发生存在严重过错的辩护意见，理由不能成立，不予采纳；提出二被告人具有坦白情节的辩护意见，予以采纳。
对被告人舒开益及其辩护人提出被告人舒开益的行为不构成开设赌场罪的辩解、辩护意见及理由，因公诉机关提供的证�已证实被告人舒开益参与开设赌场的事实，故对上述辩解、辩护意见及理由，不予采纳。
被告人舒开益、敖成恩的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某1、李某1造成物质损失，依法应承担赔偿责任。对附带民事诉讼原告人张某1要求被告人舒开益、敖成恩赔偿医疗费24686.71元，误工费48487÷12个月÷21.75×15（住院天数）=2786.6元，护理费48487÷12个月÷21.75×15（住院天数）=2786.6元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；要求赔偿交通费1000元的诉讼请求，虽未提供证据证实，但结合本案实际酌情支持400元；要求赔偿营养费600元、住院伙食补助费2786.6元、残疾赔偿金98138.56元、精神损害抚慰金3000元的诉讼请求，因不属于刑事附带民事赔偿范围，故不予支持，以上予以支持的费用共计人民币30659.91元，因被害人张某1就本案的发生存在过错，由其自行承担20%，为6131.98元，被告人舒开益、敖成恩承担80%，为24527.93元。对附带民事诉讼原告人李某1要求被告人舒开益、敖成恩赔偿医疗费11626.78元，误工费48487÷12个月÷21.75×12（住院天数）=2229.3元，护理费48487÷12个月÷21.75×12（住院天数）=2229.3元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；要求赔偿交通费1000元的诉讼请求，虽未提供证据证实，结合本案实际，酌情支持人民币300元；要求赔偿营养费486元、住院伙食补助费2229.3元、精神损害抚慰金2000元的诉讼请求，因不属于刑事附带民事赔偿范围，故不予支持，以上予以支持的费用共计人民币16385.38元，因被害人李某1就本案的发生存在过错，由其自行承担20%，为3277.08元，被告人舒开益、敖成恩承担80%，为13108.3元。因被告人舒开益、敖成恩共同致伤被害人张某1、李某1，故对上述款项，由被告人舒开益与敖成恩承担连带赔偿责任。�被告人舒开益、敖成恩的代理人提出附带民事诉讼原告人张某1、李某1要求赔偿精神损害赔偿金及残疾赔偿金的诉讼请求，不应支持的代理意见，予以采纳；对被告人舒开益的代理人提出不应当支持住院伙食补助费的诉讼请求的代理意见，予以采纳；提出不应支持附带民事诉讼原告人李某1要求赔偿护理费的诉讼请求的代理意见，不符合法律规定，不予采纳；提出要求赔偿交通费的诉讼请求过高，请求依法予以认定的代理意见，予以采纳。对被告人敖成恩的代理人提出要求赔偿护理费、误工费的诉讼请求过高的代理意见，不符合法律规定，不予采纳，提出要求赔偿交通费的诉讼请求过高的代理意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十九条，第�十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，第一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告人舒开益犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2021年11月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人敖成恩犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2020年5月16日止。）
三、被告人舒开益、敖成恩连带赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币24527.93元；连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1经济损失人民币13108.3元。
四、驳回附带民事诉讼原告人张某1、李某1的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 韦云娟
人民陪审员 赵林慧
人民陪审员 邓 红
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 任广平