河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第673号
上诉人（原审原告）肖张林，男，1950年4月7日出生。
委托代理人胡红广，河南文硕律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）肖平安，男，1963年5月14日出生。
委托代理人李海祯，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）王水昌（又名王水仓），男，1961年9月12日出生。
被上诉人（原审被告）河南省惠浦建设发展有限公司，住所地郑州市金水路121号。
法定代表人吴福卿，该公司总经理。
委托代理人王庆平，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人肖张林、肖平安与被上诉人王水昌、河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，肖张林于2014年7月25日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，淇滨区人民法院于2015年8月17日作出（2014）淇滨民初字第1583号民事判决。肖张林、肖平安不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人肖张林及其委托代理人胡红广，上诉人肖平安及其委托代理人李海祯，被上诉人惠浦建设公司的委托代理人王庆平到庭参加诉讼，被上诉人王水昌经本院传票传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
淇滨区人民法院一审查明：惠浦建设公司将承包的鹤壁市淇滨区金山寺烈士陵园人行道维修工程分包给肖平安，将鹤壁市淇滨区朔泉村修路工程分包给王水昌，肖平安、王水昌雇佣肖张林等人为其提供劳务，两工地之间务工人员来回调配，肖平安、王水昌根据肖张林务工天数各自支付相应报酬，肖张林与肖平安、王水昌之间形成事实上的雇佣关系。2014年4月12日7时30分许，肖张林受肖平安指派，与案外人肖满东（已故）一起乘坐肖平安驾驶的三轮摩托车，从朔泉村工地前往金山寺工地施工。行至鹤壁市淇滨区快速通道二桥路口，下行二桥外侧大坡时，冲出小水泥道路，冲到沿淇小路的沟中，当场导致肖张林、肖平安及乘坐人肖满东三人受伤，以及三轮摩托车严重受损，肖满东后经医院抢救无效死亡。该事故经鹤壁市公安局金山分局交管巡防大队事故认定：肖张林、肖满东无责任，肖平安负事故的全部责任。事故发生后，肖张林被送往鹤壁市中医院救治，住院23天，支出医疗费29526.41元。
2014年4月18日，经鹤壁市淇滨区司法局大河涧司法所、鹤壁市淇滨区大河涧乡肖横岭村村民委员会见证，肖张林与肖平安、惠浦建设公司、以及死者肖满东家属肖满全、肖军杰之间达成《协议》。协议主要约定：为保证死者肖满东入土为安，伤者继续治疗，经四方共同协商，达成一次性解决该事故处理意见。1、惠浦建设公司一次性支付乙方肖满东丧葬费、死亡赔偿金等各项费用30000元，其他一切费用均由肖满东家属自行承担，惠浦建设公司不承担其他责任；2、惠浦建设公司一次性支付肖张林医疗费、护理费、误工费、伤残补偿金、后期治疗费等各项费用10000元，其他一切由肖张林自行承担，惠浦建设公司不承担其他责任；3、肖平安费用由其自行承担，惠浦建设公司不承担任何责任；4、本协议经四方签字生效后，肖张林及肖满东家属、肖平安不得以任何理由向惠浦建设公司提出任何要求，不得以此事件提出仲裁、申诉、起诉等；5、本协议一式五份，四方各执一份，大河涧乡司法所存档一份。上述协议签订后，惠浦建设公司已依约履行完毕。
诉讼过程中，肖张林对其是否构成伤残及伤残等级、出院后护理人数及期限、医疗终结期限等事项申请司法鉴定。2014年11月28日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出鹤天鹤司鉴所（2014）临鉴字第200号司法鉴定意见书，意见为：1、肖张林脾破裂伤情构成八级伤残，左侧多发肋骨骨折伤情构成九级伤残；2、考虑肖张林出院后4个月内需生活护理，前2个月需要生活护理2人，后2个月需生活护理1人；3、考虑肖张林医疗终结期限约需5-6个月。另，肖张林负有抚养义务的人有母亲张风兰生于1924年8月12日，系农业家庭户口，共有子女六人。
淇滨区人民法院一审认为，肖张林提起赔偿的请求是基于在受雇佣期间发生交通事故受伤所造成的伤害，在机动车交通事故责任纠纷和提供劳务者受害责任纠纷的请求权竞合的情况下，本案根据肖张林选择主张权利的方式，定性为提供劳务者受害责任纠纷。本案中，肖平安、王水昌临时雇佣肖张林等人为其提供劳务，由二人提供工具，安排、指定工作时间及地点，并各自向肖张林支付报酬，双方形成事实雇佣关系。2014年4月12日，肖张林在被告肖平安的安排指令下，乘坐肖平安驾驶的三轮摩托车，前往由肖平安分包的工地施工，途中发生事故受伤，经事故认定肖平安负该事故的全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，肖平安作为雇主及事故责任人，应承担全部赔偿责任。因肖张林是受肖平安指派，到肖平安分包的工地施工途中发生事故受伤，王水昌不承担赔偿责任。
关于肖张林要求惠浦建设公司承担全部赔偿责任以及撤销协议第二条内容的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：肖张林发生交通事故受伤，并不是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害。2014年4月18日肖张林、肖平安、惠浦建设公司、死者肖满东家属就赔偿事项达成协议。肖张林认为该条约定的内容显失公平，要求撤销该条内容由惠浦建设公司承担全部赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，肖张林与惠浦建设公司之间约定的协议内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并已经履行完毕。肖张林作为完全民事行为能力人，主观上有能力作出正确判断。且肖张林未举证证明该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同可以被撤销的情形，无证据证明该协议签订时是违反其真实意思表示，单独的赔偿金额上的失衡，并不是显失公平的全部。因此，肖张林要求惠浦建设公司承担全部赔偿责任以及撤销协议第二条内容的诉讼请求于法无据，无事实根据、无证据证实，不予支持，对惠浦建设公司部分辩称意见予以采纳。
关于肖张林主张各项损失的认定如下：1、医疗费29526.41元，有肖张林提供的医疗费票据印证，予以支持；2、误工费34500元。本案中，肖张林受伤之日为2014年4月12日，定残之日为2014年11月28日，肖张林主张误工时间为230天属合理范围，应予支持。肖张林未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故其收入状况以参照其受伤时所从事行业的职工平均工资，即2013年度河南省农、林、牧、渔业平均工资24457元／年的标准为宜，肖张林的误工费为15411元（24457元／年÷360天×230天），对超出部分不予支持；3、住院伙食补助费690元（30元／天×23天），未超法律规定，予以支持；4、营养费230元，根据本案事故造成肖张林受伤住院治疗，两处损伤分别构成八级与九级伤残的实际情况，其住院期间需加强营养，肖张林按照每天10元的标准主张住院治疗23天的营养费230元，属合理请求，予以支持；5、护理费17980.56元，符合法律规定，予以支持；6、关于残疾赔偿金114677.76元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，肖张林伤情经鉴定两处损伤分别构成八级与九级伤残，其系农村居民户籍，应参照2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年的标准计算，残疾赔偿金为43393.74元（8475.34元／年×16年×32%），对肖张林超出部分不予支持；7、被扶养人生活费17918.4元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，肖张林母亲张风兰1924年8月12日出生，系农业家庭户口，共有子女六人，生活费应为2260.09元（8475.34元／年×5年×32%×1／6），对肖张林超出部分不予支持；8、精神损害抚慰金40000元，肖张林伤情经鉴定两处损伤构成八级与九级伤残，确给肖张林造成了较严重的精神痛苦，结合本案实际情况，综合考虑过错责任及当地平均生活水平等因素，酌定原告精神损害抚慰金为30000元；9、交通费500元，结合肖张林就医治疗等实际情况，予以支持；10、鉴定费2640元，肖张林因申请司法鉴定实际支出的鉴定费2640元（包含照相费140元），根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定发生的费用，属诉讼费用范畴，依法由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人负担。肖张林主张鉴定费用为其损失范畴，于法无据，不予支持。
综上，肖平安应赔偿肖张林的合理损失即医疗费29526.41元、误工费15411元、住院伙食补助费690元、营养费230元、护理费17980.56元、残疾赔偿金为43393.74元、被抚养人生活费2260.09元、精神损害抚慰金30000元、交通费500元，共计139991.8元。对于肖平安庭审辩称意见与事实不符，不予采纳。
淇滨区人民法院一审判决：一、肖平安于判决生效之日起十日内一次性给付肖张林各项损失139991.8元；二、驳回肖张林对河南省惠浦建设发展有限公司、王水昌的诉讼请求；三、驳回肖张林的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，鉴定费2640元，共计7820元，由肖张林负担3588元，肖平安负担4232元。
肖张林上诉称：一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人肖张林与王水昌、惠浦建设公司之间不存在雇佣关系错误，上诉人肖张林应与肖平安、王水昌、惠浦建设公司均存在雇佣关系，肖平安、王水昌、惠浦建设公司均应对上诉人的损失承担责任。2、上诉人肖张林受雇于三被上诉人，其从出家门到晚上回家，期间都受被上诉人支配。所以，其在上班期间发生的一切事故都应属于安全生产事故，本次事故应属于安全生产事故，三被上诉人应承担责任。3、上诉人肖张林与被上诉人惠浦建设公司之间签订的四方协议显示公平，应该撤销。请求人民法院依法改判三被上诉人赔偿上诉人各项损失；判决三被上诉人承担连带责任；诉讼费用由三被上诉人承担。
肖平安上诉称：其不是雇主，肖平安与王水昌也不是合伙关系，涉案工程是王水昌让肖平安带班干的，肖张林是王水昌和惠浦建设公司的雇员。出事时是王水昌提供摩托车并安排肖平安去工地干活。请求判决由王水昌和河南省惠浦建设发展有限公司承担肖张林的损失、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠浦建设公司答辩称：肖张林上诉请求惠浦建设公司承担连带责任没有事实法律依据。1、惠浦建设公司与肖张林不存在雇佣关系，肖张林的一审诉状已经自认。2、2014年4月18日在大河涧司法所以及大河涧乡村委会组织下达成一次性解决协议，惠浦建设公司已经按照协议约定全部履行。上诉人肖张林已经对自己的权利予以处分，其要求惠浦建设公司承担连带责任的上诉请求不能成立。肖平安上诉请求惠浦建设公司和王水昌承担肖张林损失的理由不能成立。在一审法院已经查明，惠浦建设公司将工程分包给肖平安、王水昌，并且这一事故的发生也未在安全生产的过程中，惠普公司认为两上诉人的上诉请求均不应得到支持。
肖张林答辩称：惠浦建设公司称2014年4月18日协议已经履行，恰恰证明上诉人肖张林实际是由惠浦建设公司雇佣的，如不是惠浦建设公司雇佣，惠浦建设公司不会与上诉人签订赔偿协议，而且该四方协议明显显失公平。上诉人的损失多达260000元，而协议约定只赔偿上诉人10000元，显失公平。针对肖平安的上诉，当时是肖平安找到上诉人去打工，并没有说给谁干活，只提到是惠浦建设公司包的活，对肖平安是不是自己承包并不清楚。
肖平安答辩称：肖平安与肖张林没有雇佣关系，不应承担赔偿责任。
肖平安为证明其主张向法庭出示了两份书证，即“金山寺道石干活经过”、“民工工资发放表”。证明出事时的工程是肖平安、肖张林等人共同施工，平均分配利润，肖平安和肖张林中间不存在雇佣关系。
肖平安为证明其主张同时申请了证人秦素英、肖春平、肖合生出庭作证。证明涉案工程实际承包人为王水昌和惠浦建设公司，肖平安只是王水昌的工长，王水昌在出事工程中还抽取了1000元费用，肖平安与其他工人最后算账只是一种工资分配形式，肖平安与其他工人是平等关系，不存在雇佣关系。所以肖张林的损害赔偿不应由肖平安承担。
肖张林质证认为：通过庭审查明，实际雇佣人为王水昌及惠浦建设公司，理应由两被上诉人承担上诉人的损失。
惠浦建设公司质证认为：肖平安出示的证据及证人证言证明惠浦建设公司不是雇主。惠浦建设公司与肖张林不存在雇佣关系。
本院认为：肖平安出示的证据及证人证言相互印证，能够证明王水昌涉案工程中取得了相应报酬及其他参与施工人员报酬的取得方式，本院予以采信。
肖张林、惠浦建设公司没有提交新的证据。
本院经开庭审理，充分听取各方当事人的诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认淇滨区人民法院认定部分事实成立。
本院认为：关于肖张林与肖平安、王水昌、惠浦建设公司是否存在雇佣关系，肖平安、王水昌、惠浦建设公司是否应对肖张林的人身损害承担赔偿责任问题。肖平安与王水昌就涉案工程承包价款问题曾共同与惠浦建设公司协商，肖平安为施工工人的召集人及工人工资表的编制人，王水昌为工人工资发放负责人并提取相应报酬情况可以认定，王水昌与肖平安为涉案工程的共同承包人，即二人为肖张林的共同雇主。肖张林作为二人的雇员在工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，肖平安、王水昌作为雇主应承担共同赔偿责任。关于肖平安上诉称其不是雇主，不应对肖张林的损失承担责任的上诉理由，本院不予支持。惠浦建设公司将设案工程发包给没有相应资质与安全生产条件的雇主，造成雇员遭受人身伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，惠浦建设公司应对肖张林的损伤与肖平安、王水昌承担连带责任。
关于惠浦建设公司辩称针对肖张林的损伤其与肖张林已于2014年4月18日在大河涧司法所以及大河涧乡村委会组织下达成一次性解决协议并履行，其不再承担责任的抗辩。本院认为，该协议是在本事故发生后第8天达成，当时肖张林还在医院抢救治疗，具体损失尚未确定，此时以赔偿10000元达成调解协议，明显显失公平。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。且该协议肖张林已经以显示公平为由，申请法院予以撤销。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”的规定，本院依法撤销上述协议中惠浦建设公司与肖张林之间有关权利义务方面的相关条款。惠浦建设公司以该协议抗辩其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于惠浦建设公司辩称肖张林是在上班途中发生交通事故受伤，并不是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，惠浦建设公司不应承担赔偿责任的理由。本院认为，发包人惠浦建设公司应将涉案工程发包给具有相应施工资质与安全生产条件的施工人。由于肖平安、王水昌不具备相应资质，缺乏对其雇员进行良好的安全生产教育，致使肖张林上班途中发生事故受伤。故惠浦建设公司应对肖张林的损失与肖平安、王水昌承担连带责任。
综上所述，原判决认定事实部分错误，使用法律错误，本院依法查明事实后予以纠正。案经调解无效，经合议庭评议，依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第1583号民事判决；
肖平安、王水昌于判决生效之日起十日内一次性给付肖张林各项损失139991.8元；
河南省惠浦建设发展有限公司对本判决确定的第二项承担连带赔偿责任；
驳回肖张林的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5180元，鉴定费2640元，共计7820元，由肖张林负担3588元，肖平安、王水昌、河南省惠浦建设发展有限公司负担4232元。二审案件受理费5180元，由肖张林负担2080元，由肖平安、王水昌、河南省惠浦建设发展有限公司负担3100元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一五年十一月十三日
书记员 王 琦