黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第895号
上诉人（原审被告）朱景耀，男，1953年5月11日出生，汉族，无职业，现住哈尔滨市南岗区。
委托代理人王会权，黑龙江佟岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨新成达货物运输中心，住所地黑龙江省尚志市乌吉密乡太来村太来屯。
法定代表人杨洪涛，该中心总经理。
委托代理人纪大辉，男，1973年4月28日出生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市道里区。
被上诉人（原审被告）佟德伟，男，1972年4月27日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省肇东市。
上诉人朱景耀因与被上诉人哈尔滨新成达货物运输中心、佟德伟劳务合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民一初字第1209号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理此案。上诉人朱景耀的委托代理人王会权，被上诉人哈尔滨新成达货物运输中心的委托代理人纪大辉到庭参加诉讼。被上诉人佟德伟经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈尔滨新成达货物运输中心在一审中诉称：2012年5月1日，哈尔滨新成达货物运输中心与中铁二十二局有限公司哈尔滨市小南沟前进村农村土地整治项目配套道路等工程第一标段项目部（以下简称中铁二十二局小南沟项目部）签订《劳务成本合同》，约定哈尔滨市小南沟前进村农村土地整治项目配套道路等工程第一标段项目将三环南线学府立交桥一标箱梁运输吊装工程承包给哈尔滨新成达货物运输中心，暂定箱梁架运输数量为127片，暂定合同总价为508000元。合同签订后，哈尔滨新成达货物运输中心依约雇朱景耀、佟德伟在哈平路梁场装完车后，由于朱景耀、佟德伟没有按照要求捆扎加固桥梁，致使桥梁在运输过程中从车上掉下，桥梁当场破损。2012年12月6日，中铁二十二局小南沟项目部协商，由哈尔滨新成达货物运输中心代朱景耀、佟德伟赔偿中铁二十二局小南沟项目部直接经济损失138000元、误工费51000元，共计189000元。后哈尔滨新成达货物运输中心多次找朱景耀、佟德伟要求给付上述款项，但朱景耀、佟德伟至今未给付哈尔滨新成达货物运输中心。故哈尔滨新成达货物运输中心诉至法院，请求判令朱景耀、佟德伟共同赔偿哈尔滨新成达货物运输中心垫付的损失人民币189000元，由朱景耀、佟德伟承担本案诉讼费用。
朱景耀在一审中辩称：驳回哈尔滨新成达货物运输中心上诉请求，诉讼费由哈尔滨新成达货物运输中心承担。首先、朱景耀、佟德伟之间不存在合伙关系，朱景耀与哈尔滨新成达货物运输中心也不存在运输合同关系，根据哈尔滨新成达货物运输中心提供的诉状，从法律上即使哈尔滨新成达货物运输中心所陈述的事实是客观的，那么哈尔滨新成达货物运输中心也应该举示证明朱景耀从事运输合同的证据。另外，本案案由应该为运输纠纷，而不是不当得利纠纷，哈尔滨新成达货物运输中心诉请与其陈述的客观事实存在矛盾，其向第三人履行的赔偿与朱景耀无关。
佟德伟在一审中未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定，2012年5月1日，哈尔滨新成达货物运输中心与中铁二十二局小南沟项目部签订《劳动承包合同》，约定中铁二十二局小南沟项目部将三环南线学府立交桥一标箱梁运输吊装工程承包给哈尔滨新成达货物运输中心，暂定合同交款为箱梁架设运输4000元／片（含税），暂定箱梁架设运输数量为127片，暂定合同价格为508000元，合同签订后，哈尔滨新成达货物运输中心雇佣朱景耀、佟德伟为其运输30M箱梁，因朱景耀、佟德伟未对箱梁进行捆扎，导致其运输的箱梁从车上摔下破损，造成经济损失138000元，误工损失51000元，合计189000元。哈尔滨新成达货物运输中心已将上述损失全部赔偿中铁二十二局小南沟项目部。
原审判认为，朱景耀、佟德伟因操作不当给中铁二十二局小南沟项目部造成财产损失，哈尔滨新成达货物运输中心按合同约定对中铁二十二局小南沟项目部进行赔偿后，有权向朱景耀、佟德伟进行追偿。对哈尔滨新成达货物运输中心的诉讼请求，该院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：朱景耀、佟德伟给付哈尔滨新成达货物运输中心189000元。以上款项于本判决生效后十日内执行完毕，如果朱景耀、佟德伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4080元，由朱景耀、佟德伟负担。
宣判后，朱景耀不服，向本院提起上诉称：哈尔滨新成达货物运输中心未提供证据证明其与朱景耀之间存在劳务合同。朱景耀所陈述的事实亦非劳务合同，其主张朱景耀与一审同案佟德伟以个人合伙方式与哈尔滨新成达货物运输中心形成货物运输合同，履行运输合同中发生事故，导致双方发生纠纷，哈尔滨新成达货物运输中心未提供证据证明其与朱景耀之间存在运输合同。一审法院采信哈尔滨新成达货物运输中心提供的证人证言，哈尔滨新成达货物运输中心与朱景耀之间存在合同关系予以确认，过于武断。一审期间，哈尔滨新成达货物运输中心供提供了马某甲、刘某甲、董某某等三名证人出庭作证。第一、证人马某甲的证言不应采信，理由：其与哈尔滨新成达货物运输中心存在运输合同关系，为哈尔滨新成达货物运输中心提供运输服务，显然该证人与哈尔滨新成达货物运输中心存在着一定的利害关系；该证人作证时亦明确表示其本人并非现场目击证人，而是事故发生后赶至现场；该证人当庭陈述与其庭审之前提交的证人证言存在矛盾，对于朱景耀与佟德伟是否合伙关系亦属于猜测，并非直接得知。故证人马某甲的证言不能采信。第二、证人刘某甲的证言不应采信，理由：该证人不符合证人资某某，其与哈尔滨新成达货物运输中心存在劳动合同关系，与哈尔滨新成达货物运输中心的一审委托代理人（哈尔滨新成达货物运输中心聘任的总经理）系同事，显然其证言属于哈尔滨新成达货物运输中心陈述这一范畴，而非民事法律上界定的证人证言范畴；同时，该证人证言内容不明确，其证言内容所涉及的有关人员与朱景耀及佟德伟无关，并未涉及二人。故证人刘某甲不符合证人资某某，其本人即为哈尔滨新成达货物运输中心员工，存有明显利害关系，其所述不能作为证人证言为法院采信。第三，证人董某某证言不应采信，理由：其所作证言之目的同证人刘某甲，但是所述证言内容与刘某甲证言内容差异明显（哈尔滨新成达货物运输中心一审委托代理人接听移动电话时是否处于免提状态、通语过程中涉及的人员姓名等均不相同）；该证人与哈尔滨新成达货物运输中心及一审委托代理人均存在业务往来且与哈尔滨新成达货物运输中心一审委托代理人系朋友关系，证言倾向性明显。故证人董某某证言不应采信。第四、证人董某某、刘某甲意图证明哈尔滨新成达货物运输中心一审委托代理人与朱景耀协商订立运输合同，合同最终是否确立、是否履行、何时履行、履行方式、合同期限、责任约定、合同义务、价款问题、均未涉及。合同主要条款均未确立，显然合同并未成立。一审法院认为前述三证人证言互相印证，且朱景耀与佟德伟未示证据予以反驳，故予以采信，显然错误。一方面，前述三证人证言不存在互相印证之处。在不考虑证人证言所涉及的事实是否客观存在的情况下，证人马某乙证言所述事实意图证明事故责任人系朱景耀，而证人董某某、刘某乙证言意图证明的问题是朱景耀与哈尔滨新成达货物运输中心之间是否存在运输合同关系。二者不能互相印证。另一方面，朱景耀主张与哈尔滨新成达货物运输中心不存在运输合同关系，对这一消极事实的举证，由朱景耀承担举证责任显然违背民事诉讼证据规则的实质。要求作为一审朱景耀方举示证据证明事实不存在，降低作为承担举证责任的一审哈尔滨新成达货物运输中心的举证责任，显然有失诉讼公平。3．一审期间，哈尔滨新成达货物运输中心提交其与案外人中铁二十二局小南沟项目部签订的运输合同一份及该项目部出具的情况说明一份。一审法院认为朱景耀对该两份证据的真实性无异议，故采信该两份证据，确认朱景耀应赔偿哈尔滨新成达货物运输中心189000元．一审法院的这种认定错误明显，罔顾事实与法律，有失公正，应予纠正．理由：第一，朱景耀对该两份证据真实性无异议，系因该两份证据其证据形式系书证，在书证不存在伪造、变造、篡改的情况下，朱景耀对书证的真实性予以认可，这属于民事诉讼司法实践的正常表述。朱景耀对书证真实性的认可，不代表朱景耀对书证载明的客观事实的认可。同时，朱景耀的质证意见表达的非常清楚，即：1、该两份证据系哈尔滨新成达货物运输中心的利害关系人出具；2，该两份证据形式不合法，所加盖公章为“中铁二十二局小南沟项目部”，该项目部不属于诉讼法意义上的自然人、法人及其他非法人组织，不具备出具书证的证明资某某；3，中铁二十二局小南淘项目部属于中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司，该公司与哈尔滨新成达货物运输中心均为正规企业，而企业之间财务往来制度有明确的账目记录，哈尔滨新成达货物运输中心不提供自身的财务支出账目明细、不提供中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司收入财务明细，或者与其所述事实有关财务收据亦可，反而提供不具备证明资某某、超出职责权限范围的“中铁二十二局小南沟项目部”出具的书证证明一份，恰恰证明了该书证所述事实不存在。第二、被朱景耀与中铁二十二局小南沟项目部存在利害关系，中铁二十二局小南沟项目部所代表的中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司本身即为本案所涉及的事故中的利害关系人，其不具备出具证明的资某某。朱景耀有理由相信，哈尔滨新成达货物运输中心并未实际支付中铁二十二局小南沟项目部所代表的中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司189000元，而该公司与该案最终的判决结果存在利害关系。4．一审法院未依职权追加必要的第三人参加诉讼。如前所述，中铁二十二局小南沟项目部所代表的中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司是否存在损失、损失数额、赔偿款是否实际支付，一审期间，均应查明。而一审法院仅根据载有“中铁二十二局小南沟项目部”印章的书证即认定中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司损失数额为189000元，显然违法民事诉讼程序方面的法律规定。请求：撤销原判决，依法改判驳回哈尔滨新成达货物运输中心全部诉请。
哈尔滨新成达货物运输中心在法定期限内提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：朱景耀认为其与哈尔滨新成达货物运输中心不存在劳务合同的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”朱景耀与哈尔滨新成达货物运输中心之间的劳务合同系口头订立，由证人马某丙证实，并且朱景耀为哈尔滨新成达货物运输中心运输箱梁的事实存在，朱景耀已用其实际运输行为履行合同的主要义务，哈尔滨新成达货物运输中心承认并接受，据此，朱景耀与哈尔滨新成达货物运输中心之间的合同成立。劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议，其标的是劳务，即一种行为，运输属于劳务的一种，故运输合同属于劳务合同一种。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回朱景耀的上诉请求，维持一审判决。
二审中，哈尔滨新成达货物运输中心举示证明，意拟证明哈尔滨新成达货物运输中心承运的中铁二十二局学府路立交桥桥梁运输工程，所雇佣的车主朱景耀、佟德伟，由于操作不当致使桥梁损毁，给中铁二十二局造成189000元的经济损失，是由哈尔滨新成达货物运输中心代替朱景耀、佟德伟垫付的。
经质证，朱景耀对该证据有异议，该证据系哈尔滨新成达货物运输中心自己出具的证明，而是加盖公章给自己证明，不予质证。
本院认证意见，哈尔滨新成达货物运输中心举示赔偿中铁二十二局造成189000元的经济损失证据，虽朱景耀认为该证据是其自行举证证明，不同意质证，但哈尔滨新成达货物运输中心举示的该份证据，系对其他证据的佐证，故本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，哈尔滨新成达货物运输中心与中铁二十二局小南沟项目部之间形成运输合同关系客观存在，在履行过程中，造成损失及损失的价值亦有相关证据予以证实。本案的焦点对该项损失朱景耀应予承担的问题。虽然否认其与中铁二十二局小南沟项目部存在口头上的劳务关系，并对一审中三位证人的证言提出异议，经审查，证人马某丙洋、董某某能够正常表达意思，且与该案无利害关系，故其证人的证明能力无瑕疵。三证人对本案中劳务合同存在的事实及损害结果存在的事实予以了证明，其中证人董某某、刘明洋刘某甲可以证实哈尔滨新成达货物运输中心与朱景耀之间存在劳务合同关系；证人马某丙可以证明朱景耀造成损害的事实。据此，原审判决认定朱景耀与哈尔滨新成达货物运输中心存在口头劳务关系并无不当，且对中铁二十二局小南沟项目部出具的情况说明，朱景耀对其真实性无异议，故该说明具有证据的证明效力，该说明能够清晰证明哈尔滨新成达货物运输中心雇佣朱景耀、佟德伟二人，并由哈尔滨新成达货物运输中心代替朱景耀赔偿损失189000元的事实，因此，本案从合同的成立到责任的承担已经形成的了完整的证据链条，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，原审法院可以通知中铁二十二局哈尔滨铁路建设有限责任公司参加诉讼，而不是应当通知其参加诉讼，一审法院未通知其参加诉讼的做法不违反法律规定，程序并不违法。故对朱景耀以原审判决认定事实不清，违反法定程序为由，提出驳回哈尔滨新成达货物运输中心全部诉请的主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元，由朱景耀负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松江
审判员 刘炳柏
审判员 安红霞
二〇一五年二月二十五日
书记员 鲍载金