内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终1759号
上诉人（原审原告）：杨金花，女，汉族，无固定职业，住呼和浩特市玉泉区。
委托诉讼代理人：丹丹，内蒙古善建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：呼和浩特市第一医院，住所地呼和浩特市玉泉区南二环***号。
法定代表人：李恒善，该院院长。
委托诉讼代理人：张孝全，内蒙古务达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡继平，男，汉族，该院职工，住呼和浩特市玉泉区。
上诉人杨金花因与上诉人呼和浩特市第一医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉民一初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨金花的委托诉讼代理人丹丹，上诉人市医院的委托诉讼代理人张孝全、胡继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨金花的上诉请求：撤销一审判决，由市医院承担一、二审案件受理费。事实与理由：杨金花于2013年10月6日因交通事故受伤住进市医院，入院诊断为左胫骨平台伴腓骨骨折、左股骨内踝骨折、盆骨骨折等多发骨折。住院治疗169天。入院两个月左右时医生告知“不久就可以出院了，可以下床锻炼了”等等，但家属发现病人病情并没有好转，也一直不能下床活动。就在2014年3月20日左右医院就给患者停止用药，医生告知“病情已无大碍，不用服用药物了”。但家属告诉医生患者病情并没有痊愈，要求医生仔细诊治时，医生告诉家属，“不相信我们的技术，你们可以去二附院或者北京积水潭医院”等一系列不负责任的话语。家属遂于2014年3月24日办理出院手续，转院到二附院办理住院，入院诊断为：慢性骨髓炎，即骨髓炎早已经形成，而没有及时治疗导致慢性脊髓炎的发生。创口有脓性液流出，并针对骨髓炎进行了治疗。在二附院住院治疗106天后因家庭困难无法支付巨额医疗费遂出院回家。回家后病情并没有好转，于2014年11月4日再次住进二附院，入院诊断为慢性骨髓炎，又住院治疗了22天。病情稳定后回家用药物治疗一段时间，但因慢性病，病情并没有痊愈。于2015年3月6日住进呼和浩特建安医院，入院诊断为骨折术后骨质缺损，住院治疗了76天。出院后分别又到北京积水潭医院及北京解放军医院分别进行了检查，权威医院均建议截肢处理。但是患者及家属身体及心理上均无法接受此种治疗方案，选择保守治疗，但保守治疗费用高，遂经过医生介绍去了山西稷山骨髓炎医院，一家专门治疗骨髓炎的医院。住院治疗了124天，于2015年12月31日出院，至此病情并没有痊愈，带药物回家，医嘱告知后期还需相应的治疗。这长达两年多的就医过程，给患者及家属造成了严重的损害，并且后期还会继续治疗。对此，杨金花分别向一审法院申请两次鉴定，以此为伤残等级鉴定，鉴定结论为八级伤残，另一次为因果关系鉴定，鉴定结论为市医院治疗与杨金花的损害有因果关系。基于以上事实，一审判决不合理。一、医疗费判决不合理。杨金花自2013年10月6日因交通事故入院至最后发生骨髓炎直到2015年12月31日，共花费医疗费471849.92元，其中在市医院住院169天，共花费了224743.62元。一审法院将此部分医疗费在医疗过错责任中予以扣除判决缺乏事实及法律依据。杨金花认为不应予以扣除。本案中，杨金花所支付的医疗费从理论上来讲由两部分构成，纯粹因交通事故所产生的医疗费以及由于医疗过错导致杨金花病情加重所产生的医疗费。实践中，要准确区分医疗费的构成存在困难，首先，从现有法律规定来看，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”从该条规定可以推定，医疗机构应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系负有举证责任。其次，从《中华人民共和国侵权责任法》的角度来看，本案是一起非常典型的多因一果人身伤害案件。交通事故与医疗过错的发生，对于最终杨金花的慢性脊髓炎均具有一定的原因力，但具体原因力大小的确定与划分则难以做出。在杨金花与市医院均举证困难的情形下，理当由作为侵权人一方的市医院来承担举证不能的法律后果，只有这样才能保护杨金花作为受害者的利益。而一审法院在市医院没有任何举证证明的情况下，直接判决扣除此部分医疗费没有法律及事实依据。二、护理费、营养费、住院伙食补助费判决不合理。一审法院判决按照杨金花在三家医院住院天数共计222天计算，而没有计算杨金花2013年入市医院及第一次转院到附二院的天数即275天。并且因杨金花病情严重，系属于慢性病，治疗困难，因交通事故受伤到发生骨髓炎，治疗了两年多的时间，这期间时好时坏，在转院期间在家休养的时间也没有计算在内。这些显然都不合理。杨金花认为，杨金花的整个治疗时间为2013年10月6日入院至2015年12月31日出院，共计815天。因此，护理费、营养费的计算天数应为815天，护理费815天×110元=89650元，营养费815天×100元=81500元，住院伙食补助费497天（实际住院天数）×100元=49700元。三、误工费判决不合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，杨金花从2013年10月6日起一直未能工作，实际误工时间截止到2015年12月31日最后一次出院为止，误工天数应为815天，一审法院判决杨金花误工天数262天缺乏法律依据，不符合事实。四、赔偿责任比例不合理。根据北京通达守城司法鉴定所京通守［2015］临床鉴字第570法医临床鉴定意见书认定，市医院在杨金花的诊疗过程中，违反了危重病人多发损伤阶段处理的原则，医方的行为与患者骨髓炎的发生有一定的因果关系，医方承担次要责任，杨金花认为市医院应承担40%的责任。
市医院辩称，本案一审认定事实错误，市医院不应向杨金花承担不应该承担的责任。杨金花的鉴定缺乏客观性，不能作为定案依据。一审法院对不予鉴定语焉不详。杨金花的上诉理由不能成立。
市医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：市医院严格按照医疗规程治疗，无过错。一审判决市医院承担责任的依据是鉴定机构出具的鉴定意见书，而该鉴定结论依据错误。市医院在为杨金花诊疗过程中依据的是《骨科学》教科书，该教材是所有骨科医务人员的标准规范。鉴定机构鉴定中所依据的是“损伤控制骨科理论”。该理论仅仅是骨科业界内一种学术理论规程，并非中华医学会指南类标准医疗规程，不具有通用性和权威性。骨髓炎是骨外科患者的常见并发症，尤其对于严重多发创伤患者，该并发症发生率极高，可由多种原因造成。该患者具备了术后感染的多项高危因素，即使完全依据鉴定人所推荐的技术理论操作规程也不能完全避免该并发症的发生。市医院的操作并非必然导致患者感染骨髓炎，更不会导致患者的慢性骨髓炎，患者的疾病是由于外伤和本人自身原因导致，与医疗行为无关。该司法鉴定在不能排除患者自身损伤可造成骨髓炎及按其假设方案进行治疗也可能发生骨髓炎并发症的情况下，认为申请人的医疗行为存在过错且与患者损害有因果关系的结论明显依据错误，不能作为定案依据。因该鉴定结论依据错误，一审中市医院提出重新鉴定申请，而一审法院并未采纳，而是依据错误的鉴定结论审理，必然导致错误的结论。判决市医院承担医疗费认定错误，患者在市医院治疗的是多发外伤，并非单纯腿部外伤，就算认定市医院治疗患者腿部骨折存在过错，也应只针对腿部治疗部分进行赔偿，而判决将所有治疗费用包含进去明显错误。造成患者损害的直接原因是交通事故，判决市医院承担骨髓炎全部费用的30%无事实依据。
杨金花辩称，市医院所称的骨科学教科书是专家的学术解释，不能作为定案依据，本案的鉴定是一审法院委托，具有合法资质机构进行的鉴定，不论是程序还是结论都具有合法性，应予采纳。杨金花的骨髓炎的形成与市医院的医疗行为有因果关系，根据鉴定机构做出的鉴定结论得知，市医院违反了危重病人分阶段处理原则，其诊疗行为明显增大了患者左下肢外伤的几率，患者出现骨髓炎与院方的治疗行为有直接的因果关系。市医院对医疗费的判决不合理应承担举证责任，根据证据规则，因医疗事故引起的诉讼，院方负有举证责任，医方主张无过错，不承担医疗费的赔偿责任，就应承担举证责任，哪一部分针对骨髓炎的治疗，由院方承担举证责任。
杨金花向一审法院起诉请求：请求1、市医院赔偿各项损失432051.61元。2、本案诉讼费由市医院承担。3、请求判决保留杨金花后期治疗诉讼权利。
一审法院认定的事实：杨金花因交通事故于2013年10月6日住进市医院，入院诊断为左胫骨平台伴腓骨骨折、左股骨内踝骨折、盆骨骨折等多发骨折，住院治疗了169天。在治疗期间，杨金花因病情一直没有好转，遂提出转院治疗，于2014年3月24日转入内蒙古医科大学第二附属医院进行治疗，入院诊断为1、左小腿胫骨中上段骨折术后骨髓炎。2、胫骨中上段皮肤软组织坏死缺损。即骨髓炎早已经形成，而没有及时治疗导致慢性骨髓炎的发生。创口有脓性液流出，并针对骨髓炎进行了治疗。杨金花在二附院住院治疗106天后因家庭困难无法支付巨额医疗费于2014年7月8日出院回家。但因骨髓炎系慢性病，回家后病情严重，又于2014年11月4日住进内蒙古医科大学第二附属医院，入院诊断为慢性骨髓炎，住院治疗22天后，又因无力支付医疗费而于2014年11月26日出院回家。因病情没有痊愈，但又无法支付高额的医疗费，后经过医生介绍于2015年3月6日到呼和浩特建安医院进行治疗，入院诊断为左胫骨上段骨折术后骨质缺损，住院治疗了76天，于2015年5月21日出院回家。因病情一直无法痊愈，也先后到北京积水潭医院及北京解放军医院进行了相应的检查，接诊医生均建议截肢手术。对此杨金花选择保守治疗，经过医生介绍，又到山西省稷山骨髓炎医院进行治疗，住院124天，于2015年12月31日出院，带药回家，病情没有痊愈。本案在审理过程中，杨金花分别提出两次鉴定申请，第一次为伤残等级鉴定，经一审法院院委托，内蒙古医科大学司法鉴定中心于2015年4月17日作出内医大司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第143号伤残等级鉴定书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定意见为“被鉴定人杨金花左小腿外伤后骨坏死骨髓炎评为八级伤残”，支出鉴定费800元。第二次鉴定为医疗过错鉴定（因果关系），因呼和浩特市无法做医疗过错鉴定，在双方同意下，该院委托具有资质的北京通达守诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年12月18日作出京通首〔2015〕临床鉴字第570号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为“呼和浩特市第一医院在被鉴定人杨金花的诊疗过程中，违反了危重病人多发损伤分阶段处理的原则，医方的医疗行为与患者术后骨髓炎的发生有一定的因果关系，建议医方承担次要责任”，支出鉴定费9150元。另查明，杨金花系因交通事故受到损害而住进市医院，在与第三方王振祥的交通事故责任纠纷一案中，该院（2014）玉民一初字第00530号民事判决书认定王振祥对造成杨金花人身损害产生的经济损失承担70%的赔偿责任，赔偿内容包括医疗费376479.88元、住院伙食补助费11000元、营养费11000元、误工费19096.57元、护理费25190元、交通费300元、残疾赔偿金115750元、精神抚慰金7500元，合计人民币596316.45元。交通事故损害赔偿案件已在该院审理结束。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，本案中，杨金花与市医院医疗损害纠纷，北京通达守诚司法鉴定所京通首〔2015〕临床鉴字第570号法医临床鉴定意见书认定，市医院在被鉴定人杨金花的诊疗过程中，违反了危重病人多发损伤分阶段处理的原则，医方的医疗行为与患者术后骨髓炎的发生有一定的因果关系，医方承担次要责任。该鉴定程序规范严谨、因果关系明确，故市医院应该对此次医疗损害承担30%的侵权责任。对于杨金花主张的医疗费，该院评判如下：1、关于主张的残疾赔偿金170100元，符合法律规定，该院支持170100元。2、关于主张的精神抚慰金9000元，符合法律规定，该院支持9000元。3、关于主张的医疗费471849.92元，因杨金花与第三方王振祥的交通事故责任纠纷案件的判决中已支持其医疗费376479.88元，其中包括杨金花在内蒙古医科大学第二附属医院住院106天治疗骨髓炎而支出的医疗费151736.26元，第三方王振祥承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任由杨金花承担，但该30%的责任是治疗骨髓炎而支出的费用，与呼和浩特市第一医院的治疗有关，故151736.26元×30%＝45520.87元应由院方承担，该院支持471849.92元-376479.88元+45520.87元＝140890.91元。4、关于主张的住院期间的护理费89650元和出院后的护理费40150元，住院期间的护理费因杨金花与第三方王振祥的交通事故责任纠纷案件的判决中已支持其275天（169天+106天）的护理费25190元，故该部分予以剔除。另，杨金花治疗骨髓炎还在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗22天，在呼和浩特健安医院住院治疗76天，在山西省稷山骨髓炎医院住院治疗124天，合计住院天数为222天，故本院支持222天的护理费222天×110元=24420元。对于主张出院后的护理费，因未提供相应证据，故该院对该部分不予支持。5、关于主张的住院期间的营养费81500元和出院后的营养费36500元，住院期间的营养费因杨金花与第三方王振祥的交通事故责任纠纷案件的判决中已支持其275天（169天+106天）的营养费11000元，故该部分予以剔除。另，杨金花治疗骨髓炎还在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗22天，在呼和浩特健安医院住院治疗76天，在山西省稷山骨髓炎医院住院治疗124天，合计住院天数为222天，故本院支持222天的营养费222天×100元=22200元。对于主张出院后的营养费，因未提供相应证据，故该院对该部分不予支持。6、关于主张的住院伙食补助费49700元，因杨金花与第三方王振祥的交通事故责任纠纷案件的判决中已支持其275天（169天+106天）的住院伙食补助费11000元，故该部分予以剔除。另，杨金花治疗骨髓炎还在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗22天，在呼和浩特健安医院住院治疗76天，在山西省稷山骨髓炎医院住院治疗124天，合计住院天数为222天，故该院支持222天的住院伙食补助费222天×100元=22200元。7、关于主张的住院期间的误工费81500元和出院后的误工费36500元，住院期间的误工费因杨金花与第三方王振祥的交通事故责任纠纷案件的判决中已支持其262天的误工费19096.57元，其时间为受伤之日2013年10月6日至评残前一日2014年6月24日。该院支持其2014年6月25日至本案伤残鉴定的前一日即2015年4月16日期间296天的误工费用，因未提供合法有效的误工证明，故该院参照2015年度内蒙古自治区农林牧渔业平均工资32896元÷365天×296天=26640元。对于主张出院后的误工费，因未提供相应证据，故该院对该部分不予支持。8、关于主张的鉴定费9950元，有合法的票据，该院予以支持。9、关于主张的外地就医住宿费及交通费3729.1元，该院支持3429.03元，以上合计428829.94元。根据市医院承担此次医疗损害的次要责任比例即30%计算为128648.98元。关于杨金花主张保留后期治疗的诉讼权利，应另行主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、呼和浩特市第一医院于判决生效之日起十日内赔偿杨金花残疾赔偿金170100元、精神抚慰金9000元、医疗费140890.91元、住院期间的护理费24420元、住院期间的营养费22200元、住院伙食补助费22200元、住院期间的误工费26640元、鉴定费9950元、外地就医住宿费及交通费3429.03元，以上合计428829.94元的30%即128648.98元;二、驳回杨金花的其他诉讼请求。案件受理费7781元，杨金花负担2732.50元，呼和浩特市第一医院负担1158元，退还杨金花3890.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、北京通达首诚司法鉴定所出具的京通首［2015］临床鉴字第570号法医临床鉴定意见书能否作为定案依据，一审判决对责任的划分是否适当；二、一审判决对医疗费的认定是否适当；三、一审判决对护理期、营养期、住院伙食补助期限、误工期的认定是否适当。
针对第一个争议焦点，北京通达首诚司法鉴定所做出的京通首［2015］临床鉴字第570号法医临床鉴定意见系经一审法院委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有资质，其鉴定内容客观、真实，本院予以采信。市医院一审时提出重新鉴定申请，但不能举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，亦无足够相反、反驳证据推翻该鉴定，本院对市医院的该项主张不予采纳。该鉴定意见为，市医院在杨金花的诊疗过程中，违反了危重病人多发损伤分阶段处理的原则，医方的医疗行为与患者术后骨髓炎的发生有一定的因果关系，建议医方承担次要责任。一审法院根据鉴定意见综合全案证据酌情认定市医院承担30%的赔偿责任并不不当，本院不予纠正。
针对第二个争议焦点，杨金花因交通事故受伤住院，经诊断为多处骨折，经北京通达首诚司法鉴定所做出的京通首［2015］临床鉴字第570号法医临床鉴定意见认为医方诊疗行为与杨金花术后骨髓炎的发生有一定的因果关系，从杨金花所花费医疗费中很难区分治疗何种病情的具体数额。一审判决综合交通事故案件与本案情况，充分考虑了全案证据及各方当事人陈述，对于医疗费的裁量适当，本院不予纠正。
针对第三个争议焦点，因杨金花所受损害部分费用已由交通事故案处理，一审判决认定护理期、营养期、住院伙食补助期限、误工期时扣除相应天数并无不当，本院对杨金花的此项上诉主张不予采纳。
综上所述，杨金花、市医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15562元，由上诉人杨金花负担7781元，由上诉人呼和浩特市第一医院负担7781元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一七年四月十四日
书记员 乌日汗