新疆维吾尔自治区温泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新2723民再2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张少钦，男，1980年4月15日出生，汉族。系温泉县查干屯格乡美尔其克养殖小区合作社个体业主，住博乐市。
委托诉讼代理人：吴文友，新疆振博律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄成安，男，1953年9月24日出生，汉族，系温泉县呼和托哈种蓄场场部职工，住温泉县。
委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。
再审申请人张少钦因与被申请人黄成安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月20日作出（2014）温民初字第14号民事判决。黄成安不服，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2014年6月13日作出（2014）博中民一终字第99号民事裁定：发回重审。本院于2014年11月13日作出（2014）温民初字第242号民事判决。张少钦不服，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2015年5月5日作出（2015）博中民一终字第60号民事判决：驳回上诉，维持原判。张少钦不服,向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年2月18日作出（2015）新民申字第2007号民事裁定，指令博尔塔拉蒙古自治州中能人民法院再审本案。博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2016年7月20日作出（2016）新27民再字4号民事裁定：一、撤销（2015）博中民一终字第60号民事判决和温泉县人民法院（2014）温民初字第242号民事判决；二、本案发回温泉县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张少钦及其委托诉讼代理人吴文友、被申请人黄成安及其委托诉讼代理人刘宏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张�钦申请再审称，本人承包了查干屯格乡牧民定居工程，并将查干屯格乡呼斯塔村牧民定居工程转包给黄成安，该工程总造价为1080000元，被申请人黄成安出具的结算清单总造价为937740元、欠工程款18300元，查干屯格乡人民政府出具证明证实扣呼斯塔村牧民定居返工、维修款79100元，扣呼斯塔村牧民定居遗留工程款47124元，合计126224元。综上所述，本人没有在被申请人黄成安的工程款中扣除70400元的管理费，这是遗留工程和维修的款。18300元的质保金因为质量问题不应该支付。
被申请人黄成安辩称，合同签订后，黄少钦把持进货渠道，导致工程停工，并将工程肢解转包，由于张少钦的行为导致合同无法履行。张少钦不与我方算账，总工程款为1008000元，70400元包括在工程内，被张少钦扣除了。该工程不存在质量问题，分户验收表证明已经验收，并且牧民已经入住�
2014年7月9日黄成安向原审人民法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款158219元；2、依法判令被告承担违约金10080元；3、诉讼费用由被告承担。原告与被告共同签订了《建筑工程合同》，该合同约定，被告将14栋砖棍结构抗震房承包给原告，工程造价1008000元。合同签订后，原告按照合同约定的工程进度施工，但是被告却没有按照合同约定及时付款。合同约定承包方式为大包干，但被告擅自改变承包方式，强行把持建材进货，又不及时供货，致使工地停工待料，影响了原告的工程进度，被告还将原告承包的工程，转包给他人，并按高于市场的同等价格从原告的工程款中扣除，给原告造成了很大的损失。
原审法院认定事实，2011年6月30日，原告黄成安、案外人赵刚与被告张少钦签订了《建筑工程合同》，该合同约定，被告将位于查干屯格乡的30栋砖混结构抗震房（每栋60平方米，共计1800平方米，每平方米900元，造价共计162万元，暖圈30栋，每座100平方米，共计3000平方米，每座1.8万元，造价共计54万元）承包给原告和案外人赵刚；被告从原告承包的工程总价款中扣取7%的管理费；该工程承包方式为：包工包料，实行大包干；付款方式为按工程进度，在建设方查干屯格乡政府每次付款给被告后，按比例被告及时给原告付款；工程时限：2011年6月30日至2011年10月25日；任何一方如有违约，违约方承担工程总造价10%的违约金。原告承包了其中的14栋，造价1008000元，赵刚承包了其中的16栋，造价1152000元。在施工过程中，原告与赵刚各自与被告结算工程款，互不牵扯。原告黄成安在该合同复印件的右上角书写”原件未找到此合同作废”的字样。2011年12月30日黄成安给被告出具内容为：”2011年查乡游牧民定居点工程款张海已付给黄成安完”的书面材料。2012年12月7日，被告给原告出具欠条一张，内容为：欠黄成安18300元”。2012年1月11日，原告给被告出具欠条，内容为：”今借张海现金15600元发工资”。2012年4月1日，原告给被告出具借条，内容为：”今借张海付红砖13510元”。
另查，原告黄成安未取得建筑企业施工资质。该工程现已交付并使用，庭审中原告自称259019元包含以下几项：多扣的红砖款26300元、送检费8130元、砂石料运费10110元、涂料款5943元、屋面防水款3360元、管理费70400元，另加上原告停工待料损失5850元、增加工程量款6840元、追索工程支出2424元，结算欠款18862元、违约金100800元。
原审法院认为，原、被告双方是平等主体间的合同关系，被告将查干屯格乡的工程承包给原告，原、�告之间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：”违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中原告无建筑企业施工资质，因此，原、被告间的建设工程施工合同应属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，工程已交付并使用，故被告应向原告支付约定的工程款。原、被告双方对工程总价款1008000元无异议，对被告已支付原告工程款454738元也无异议，被告认可工程结算时曾扣原告未完成的工程款和原材料费534400元，还欠原告18862元未付清，对被告认可的事实本院予以确认。对原告主张被告应退还多扣的管理费70400元，被告对在工程款结算时扣除原告70400元管理费的事实认可，因被告不具有收取管理费的资质，故对原告的上述主张本院予以支持。原先主张被告多扣红砖款26300元、送检费8130元、砂石料运费10110元、涂料款5943元、屋面防水款3360元、停工待料损失5850元、增加工程量款6840元、追索工程支出2424元，庭审中未�供有效证据予以证实，对原告的该项主张本院不予支持。原告主张被告未按合同约定支付工程款，且擅自改变承包方式构成违约，要求被告支付违约金100800元，原、被告签订的《建设工程合同》无效，原告的该项主张无法律依据本院不予支持。被告辩称欠原告的18862元工程款中18300元是质保金，该质保金应在工程验收合格后再给原告支付。该工程已交付使用，被告的辩称无法律依据，故对被告的这一辩称不予支持。被告主张原告于2012年向自己借款的事实与本案不属于同一法律关系，被告可以另行起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张少钦于本判决生效之日起十日内支付原告黄成安工程款89262元；二、驳回原告黄成安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5185.2元，由原告承担3398.3元，被告承担1786.9元。张少钦对判决不服，提出上诉，2015年5月5日新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2015）博中民一终字第60号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2011年6月30日，黄成安、赵刚与张少钦签订了《建筑工程合同》，该合同约定：”甲方从乙方承包的总价款中提取7%的管理费，计15.12万元，在每次付款时按比例扣留，乙方必须承担工程总造价3%的质保金。”2011年12月30日黄成安给张少钦出具内容为：”2011年查乡游牧民定居点工程款张海已付给黄成安完”的书面材料。2012年1月6日黄成安出具内容”2011所有工程款牧民定居点工程已付完”。2012年12月7日，张少钦给黄成安出具欠条一张，内容为：”欠黄成安18300元”。
本院再审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：”违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”黄成安与张少钦签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，该工程已交付并使用，故张少钦应向黄成安支付约定的工程款。
当事人在再审期间争议的主要问题是：一、关于对70400元的管理费是否应当支付的问题。按照合同约定，在每次付款时按比例扣留管理费，原审中，张少钦认可从工程总价款中扣除70400元的管理费，因张少钦作为个体不具有收取管理费的资质，故对黄成安的上述主张本院予以支持。但是张少钦在再审中辩称70400元的管理费，实际是遗留工程款和维修款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因张少钦在原审中未提出对该项的诉讼请求，本案是再审案件，根据法律规定，不能提起反诉请求，对遗留工程款和维修款可另行起诉。故，张少钦不应支付70400元管理费的辩解意见，本院不予采纳。二、关于对18300元的质保金是否应当支付的问题。依据双方签订的《建设工程施工合同》，双方约定了黄成安承担工程总造价的3%的质保金，但未约定期限，现该工程已交付使用，扣留的18300元质保金应当给予支付。被告不予支付的理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。经本院审判委员会2016年12月22日会议讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）温民初字第242号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 于 孟 兰
审 判 员 陈 涛
人民陪审员 坎杰古丽
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 齐 瑞