安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终328号
上诉人（原审原告）：合肥信德门窗设备有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县，统一社会信用代码91340122784901527L。
法定代表人：袁家旗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：定远县恒瑞房地产开发有限公司，住所地安徽省定远县，统一社会信用代码913411255545860319。
法定代表人：陈兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈明仓，该公司员工。
委托诉讼代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。
上诉人合肥信德门窗设备有限公司（以下简称信德公司）因与上诉人定远县恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
信德公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持信德公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由恒瑞公司承担。事实和理由：1.其公司和恒瑞公司签订的合同虽然约定余款5%作为质量保修金，但该条款适用前提是恒瑞公司按约支付了前期工程进度款，原审判决已认定双方于2016年5月18日解除了施工合同，故恒瑞公司应当支付其公司截止合同解除前所欠的全部剩余工程款。恒瑞公司未提出其公司已完工的工程存在质量问题，原审判决扣留质量保证金违背了双方的约定，属于认定事实不清；2.恒瑞公司单方解除了施工合同显属违约，且在解除合同前拒不支付所欠工程款及保证金，应当依法承担自解除之日起的逾期付款违约金，原审判决对此未予支持属适用法律不当。
恒瑞公司辩称，恒瑞公司没有违约行为，不应承担违约责任。请求驳回信德公司的上诉请求。
恒瑞公司上诉请求：撤销原审判决，发回一审法院重新审理。事实和理由：1.涉案工程为未完成工程，计算工程量不能以规划图为准，应当到现场对已完成工程进行清点和测绘。鉴定人员未到现场进行测绘和清点，无书面测绘清单和勘察图。因鉴定人员未到现场，仅根据信德公司一面之词作出鉴定，违反了客观公平原则。该鉴定结论明显错误不能作为证据使用，一审法院未准许恒瑞公司重新鉴定申请属程序违法；2.其公司已实际支付信德公司333260元，原审判决仅认定233260元显属错误；3.涉案工程为烂尾工程，双方一直未结算，涉案工程造价需通过鉴定予以确定，鉴定费用应由双方分担，原审判决对此认定错误。
信德公司辩称，1.该鉴定机构由双方选定，并到庭接受法庭质询，故鉴定程序合法、结论正确；2.原审判决已经查明恒瑞公司已付款项；3.双方已对信德公司完工的工程量进行结算，因为恒瑞公司对结算价款不予认可，才导致又经过鉴定程序处理，故该鉴定费用应当由恒瑞公司承担。请求依法驳回恒瑞公司的上诉请求。
信德公司向一审法院起诉请求：1.判令恒瑞公司支付欠款769244.45元（包含保证金3万元）,并自2016年5月19日起按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金，直至付清全部欠款之日止；2.本案诉讼费用全部由恒瑞公司承担。
一审法院认定事实：信德公司是一家具有金属门窗工程专业承包壹级资质的公司。2014年10月29日，信德公司与恒瑞公司达成了定远县恒瑞城塑钢门窗施工合同，该合同约定：工程名称恒瑞.帝景湾15号、16号、17号、18号、19号、24号楼塑钢门窗工程；工程内容施工图纸和报价范围内的全部内容；承包方式包工包料、包工期、包验收、包检测、包售后服务；承包范围恒瑞.帝景湾15号、16号、17号、18号、19号、24号楼塑钢门窗工程，包括图纸内容及深化图纸内容，制作、运输、安装、检测、验收、产品保护及保修期内免费维修等全部工作；合同价款与支付：合同暂定总金额160万，本合同形式为固定单价合同：固定单价包含施工所需的所有人工费、材料费、机械费、辅材费、材料运输费、材料损耗费、材料检测试验费、措施费、管理费、利润及各种税费等。门窗的所有验收和检测费用，均包含在包干单价中，发包人不再另外支付。固定单价：海螺牌80系列彩色塑钢窗为256.7元/m2，海螺牌88系列彩色塑钢门为273.9元/m2，铝合金百叶窗为220/m2。每月20日前承包人向发包人提交当月完成的工程进度表，发包人在下月20日前按以下约定付款（付款时提供甲方财务认可的发票）：（1）支付月进度款的60%（2）单体工程完工后，支付至完成产值的75%（3）单体工程竣工验收合格后，支付至完成产值的85%（4）结算审核完成后，支付至结算审核价的95%（5）余款5%作为质量保修金，二年保修期满后无利息结清（6）门窗外框按每平方米价格的40%计算，内扇按每平方米价格的60%计算。工程总价结算方式：工程总价=工程量×固定单价+变更、签证造价。发包人委派陶东祥为现场代表，负责本合同项目的实施与协调。承包人委派陈明仓为现场代表，负责本合同项目的实施与协调等。2016年5月14日，合肥信德门窗设备有限公司以给付进度款迟延为由，向恒瑞公司发出催款通知，并表明“支付此前所欠的应付工程款，否则我公司将解除与贵公司签订的施工合同，并追索所有的工程款及保证金，请贵公司慎重考虑。”2016年5月16日，恒瑞公司给信德公司回函：“关于17#、18#楼门安装进度申报，贵司尚未按规定程序向监理方申请验收，直接将形象进报表寄我公司，未按合同约定接受我方委托的监理方监管。贵司以单方解除合同相威胁毫无道理。”2016年5月18日，恒瑞公司再次向信德公司发函，该函载明：“我单位和监理单位多次要求你单位工程项目部进行整改，并严格按照合同和设计要求施工，你单位至今未进行整改。根据施工合同第十四条第一款的规定，现与你单位终止合同，请你单位接单后按照合同要求妥善做好保护和移交工作，并在5日内将自有机械和人员撤出施工场地。”信德公司在诉讼过程中陈述其收到恒瑞公司的工程款233260元。信德公司陈述恒瑞公司收取其3万元保证金，恒瑞公司承认有此事，但工程没有竣工验收，工程质量可能有问题，现不能返还。在诉讼过程中恒瑞公司申请对信德公司所完成的本案所涉工程的工程款造价进行鉴定，因本案双方对工程价款结算进行了约定，本院依法委托安徽百友司法鉴定中心对所产生的工程量（塑钢门窗工程的施工面积）进行了鉴定。2017年6月14日，安徽百友司法鉴定中心对现场进行了勘验，恒瑞公司的原委托诉讼代理人刘贤玉到场参加勘验，并在记录上签名。2017年7月25日，安徽百友司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书（初稿），并函告本院：“提请贵院审阅并约定其当事人在七个工作日内，对鉴定意见内容有异议的部分以书面形式逐条明确并说明持有异议的依据，逾期不提视为认同，我中心将出具正式报告。”。一审法院于2017年8月3日向恒瑞公司发出了关于鉴定初稿意见的通知书，该通知载明：“你方对该初稿若有异议，应于接到通知书后七日内向本院书面提出，并提供相应的证据，逾期应视你方对该初稿无异议。”。恒瑞公司在指定的期间未提出异议，此后虽然书面提出了异议，但没有提供相应的证据。2017年8月17日，安徽百友司法鉴定中心以皖百友【2017】工鉴字第9号司法鉴定意见书作出了鉴定意见，该鉴定意见如下：恒瑞.帝景湾15#、16#、17#、18#、19#、24#、商业AB楼88系列的塑钢门（已完成门框架）3749.7平方米；恒瑞.帝景湾15#、16#、17#、18#、19#、24#、商业AB楼80系列的塑钢窗（已完成窗框架）5470.27平方米。该鉴定产生费用2万元。
一审法院认为，本案双方所签订的建设工程合同，系双方真实的意思的表示，没有违反法律法规关于效力性强制性规定，应属合法有效合同。2016年5月18日，恒瑞公司的发函是解除双方本案所涉上述建设工程合同的通知，信德公司此后也停止了工程的施工，并撤离了现场，且也未就解除建设工程合同提出异议。双方此后也未就原建设工程合同的继续再补签合同，2014年10月29日签订的恒瑞城塑钢门窗施工合同已经终止。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在双方解除合同后，作为信德公司已无法再进行工程建设施工，以欠付工程款的形式要求恒瑞公司赔偿损失，符合法律规定。在诉讼过程中恒瑞公司申请对本案所涉工程进行造价鉴定，通过工程量的鉴定，本案所涉工程款为：门框架工程款410817.13元（该工程款是固定单价273.9元/平方米的40%与施工面积3749.7平方米的积），窗框架工程款561687.32元（该工程款是固定单价256.7元/平方米的40%与施工面积5470.27平方米的积），合计为972504.45元。按双方约定，应余留5%的工程款作为质量保证金，经计算，应预留的工程款为48625.22元。再扣除已付的工程款233260元，恒瑞公司本次诉讼应付信德公司工程款为690619.23元。
合同解除后，信德公司可以要求恒瑞公司承担违约责任，但信德公司在本案中并未举证证明恒瑞公司违约的事实存在，双方也未约定自2016年5月19日解除合同以后的恒瑞公司不支付下欠工程款应承担的违约金或产生的损失赔偿额的计算方法，对此请求不予支持。
信德公司要求恒瑞公司返还3万元保证金，恒瑞公司以工程质量是否符合标准无法确认，在保证期内不应当返还为由进行抗辩；因双方建设工程合同已经解除，且双方有约定的质量保证金已经扣除，恒瑞公司也未举证证明该保证金也为质量保证金，恒瑞公司的上述抗辩理由不能成立，故恒瑞公司应当予以返还。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、定远县恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向合肥信德门窗设备有限公司给付工程款690619.23元，并返还保证金3万元；二、驳回合肥信德门窗设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14000元，减半收取为7000元，由合肥信德门窗设备有限公司负担500元，定远县恒瑞房地产开发有限公司负担6500元；申请费4020元，鉴定费20000元，计24020元，由定远县恒瑞房地产开发有限公司负担。
二审中，恒瑞公司围绕其上诉请求提交了借条一份，证明除一审认定恒瑞公司已付信德公司工程款233260元外，恒瑞公司另行支付了10万元工程款，该款应当计入已付工程款中。因信德公司对该证据无异议，本院予以采信。
二审查明：在施工过程中，恒瑞公司已付信德公司工程款为333260元。
当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审查明的除已付工程款以外的事实予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程总造价如何确定；二、恒瑞公司欠付工程款数额如何认定；三、信德公司主张的违约金能否成立。
关于争议焦点一。2014年10月29日，信德公司与恒瑞公司签订的《定远县恒瑞城塑钢门窗施工合同》系当事人真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。2016年5月18日，恒瑞公司发函解除合同。因涉案工程信德公司并未完工，一审法院依据信德公司的申请委托鉴定机构对已完工的工程价款予以审核。鉴定人员对现场进行了勘验，恒瑞公司的委托代理人到场参加勘验并在记录上签名。故恒瑞公司上诉称鉴定人员未到现场进行测绘和清点，仅根据信德公司的一面之词作出鉴定结论的上诉理由，无事实依据，不能成立。因恒瑞公司提出的异议没有证据佐证，故鉴定机构未采纳恒瑞公司提出的异议并无不当。该鉴定结论具备公正性、客观性、科学性，且程序合法，能够作为确定涉案工程造价的依据。经鉴定，涉案工程造价为972504.45元。一审判决以此为定案依据并无不当。恒瑞公司认为该鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
恒瑞公司上诉称鉴定费2万元不应全部由其公司负担。因鉴定费2万元系诉讼成本费用的一部分，信德公司和恒瑞公司作为本案的当事人，未对涉案工程价款进行结算，该责任并非恒瑞公司单方导致，故理应各分担一半，一审法院将判决全部由恒瑞公司负担有违公平原则，本院对此予以纠正。恒瑞公司该部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。
关于争议焦点二。恒瑞公司上诉称其公司已付款数额为333260元，并提供借条一份，证明信德公司项目经理从恒瑞公司借款10万元，该款项应列入恒瑞公司已付款项内。信德公司对该借条无异议，认可将该借款列入恒瑞公司已付款项内。由此，恒瑞公司已付款数额为333260元。恒瑞公司该部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。施工合同约定，余款5%作为质量保修金，二年保修期满后无利息结清。2016年5月19日，信德公司与恒瑞公司解除施工合同。现信德公司主张已完工的工程价款，因质量保修金的给付期限尚未届满，应当按照合同的约定扣除5%作为质量保修金。一审判决对此认定正确，本院予以维持。故信德公司主张5%质量保修金不应扣除的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案中，恒瑞公司欠付工程价款为590619.23元（972504.45元-333260元-48625.22元）。
关于争议焦点三。信德公司上诉称，一审判决未支持其公司主张的逾期付款违约金属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。2016年5月19日信德公司与恒瑞公司已解除施工合同，因恒瑞公司未能提供证据证明信德公司施工的工程内容存在质量问题，故恒瑞公司应当于合同解除之日付清信德公司已完工的工程价款。本案中，恒瑞公司欠付工程款事实存在，理应支付逾期付款违约金。因双方对于逾期付款利息计算标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故恒瑞公司应当自2016年5月19日起按照银行同期贷款利率标准计付利息。信德公司该部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决对此未作认定显属错误，本院予以纠正。
综上，恒瑞公司二审中提交新证据，导致一审判决认定恒瑞公司已付工程款数额不当；未支持信德公司的逾期付款利息诉请，属适用法律不当，本院均予以纠正。信德公司和恒瑞公司的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初2669号民事判决第二项，即驳回合肥信德门窗设备有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初2669号民事判决第一项为：定远县恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付合肥信德门窗设备有限公司工程款590619.23元及利息（该利息为：以590619.23元为基数，自2016年5月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14000元，减半收取7000元，由合肥信德门窗设备有限公司负担2625元，定远县恒瑞房地产开发有限公司负担4375元；诉讼保全费4020元，鉴定费20000元，计24020元，由定远县恒瑞房地产开发有限公司负担12010，合肥信德门窗设备有限公司负担12010元；二审案件受理费12022元，由合肥信德门窗设备有限公司负担1016元，定远县恒瑞房地产开发有限公司负担11006元。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 李 刚
审判员 付广永
二〇一八年四月十二日
书记员 曹琰玲
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。