河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫12刑终69号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵彦军，别名“小四”，男，汉族，初中肄业，农民，住灵宝市。2007年2月8日因犯故意伤害罪被灵宝市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月29日被灵宝市公安局刑事拘留，2014年7月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）申守恒，男，汉族，高中毕业，农民，住灵宝市。2005年9月22日因犯强迫交易罪被灵宝市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月30日被灵宝市公安局刑事拘留，2014年7月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈楠，男，汉族，高中肄业，农民，住灵宝市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月29日被灵宝市公安局刑事拘留，2014年7月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赵露露，男，汉族，大专毕业，农民，住灵宝市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月29日被灵宝市公安局刑事拘留，2014年7月5日被逮捕。
辩护人闫攀登，河南裕达律师事务所律师。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控的原审被告人赵彦军、申守恒、陈楠、赵露露犯非法经营罪一案，于2015年11月12日作出（2015）灵刑初字第183号刑事判决。原审被告人赵彦军、申守恒、赵露露、陈楠不服，提出上诉。本院依法审理后作出（2015）三刑终字第00222号刑事裁定，撤销原判，发回重审。灵宝市人民法院重新审理后于2016年12月29日作出（2016）豫1282刑初105号刑事判决。宣判后，被告人赵彦军、申守恒、陈楠、赵露露不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2014年2月份以来，被告人赵彦军雇佣被告人陈楠以国家福利彩票3D开奖号码为基准，在网站上非法销售彩票，参与入股的还有许赞军、张占军（二人均另案处理）、张鹏（已判决），后被告人申守恒向赵彦军提出要加入股份，被告人赵彦军同意让被告人申守恒占5%的股份。后被告人陈楠在其管理的“nb2.yuw999.com/ups”、“sk22.yuw333.com/ups”网站总盘上，以管理员的身份向王占渔（另案处理）、李平义（已判刑）、杨小国（已判刑）等人开设小管理盘，小管理盘人员再根据管理权限发展会员，抽水获利。被告人陈楠根据会员投注情况，定期进行汇总算账，以短信形式分别向被告人赵彦军、申守恒及许赞军、张占军、张鹏等“庄家”汇报每天“黑彩盘”的赔、赚情况，并根据赔、赚情况以现金或银行转账形式与王占渔、李平义、杨小国等人进行结算。经对被告人陈楠向被告人赵彦军、申守恒等人发送短信统计，其管理的黑彩盘共计赚6114139元、赔6990262元。被告人赵彦军、申守恒等人非法销售彩票达6114139元。其中，被告人赵彦军获利100000余元，被告人申守恒获利30000余元，被告人陈楠获利15000余元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证户籍证明、刑事判决书证实了被告人赵彦军、申守恒、陈楠的年龄、身份情况以及被告人赵彦军、申守恒曾被判刑情况；抓获证明、情况说明、破案报告证实了被告人赵彦军、申守恒、陈楠的到案情况；2.物证手机、电脑主机等系被告人赵彦军、申守恒、陈楠进行非法经营活动时所使用。3.手机短信内容证实了被告人陈楠向被告人赵彦军、申守恒等人发送短信汇报每天赔赚的情况；银行卡交易明细、短信记录等证实了被告人陈楠和王占渔、李平义等人的黑彩交易情况；通话记录证实了被告人赵彦军、申守恒等人与被告人陈楠的通话时长、次数；扣押物品清单证实了侦查人员对被告人赵彦军、申守恒、陈楠所使用的手机、电脑等物品的扣押情况。4.证人亢某庄、薛某、张某、邵某等人的证言，搜查笔录、辨认笔录及照片证实了被告人赵彦军、申守恒等人非法经营黑彩的情况及被告人陈楠为李平义、王占渔、杨小国等人开设小管理盘发展会员非法销售黑彩的情况。5.盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书证实了对扣押被告人赵彦军、申守恒、陈楠等人手机、电脑中的短信、通话记录、QQ聊天记录、上网日志等情况进行提取、检测的情况。6.被告人赵彦军、申守恒、陈楠及同案犯李平义、王占渔、杨小国的供述和辩解能够与上述证据相互印证。以上证据确实、充分，足以认定。
2.2014年2月份以来，被告人赵露露将域名为“hh.df333.com/ups”的“黑彩”管理网址及会员网址“hh.df333.com”、会员账号通过手机发送给许海芹（另案处理），陕西商南人刘某、王某霞（二人系夫妻，另案处理）等人为购买黑彩向许海芹提供的被告人赵露露的农业银行卡转款250余万元，被被告人赵露露、及许海芹分次取走。2014年5月28日，灵宝市公安局从被告人赵露露处查获大量打印出的黑彩账单，扣押了其使用的手机、电脑，从其使用的电脑中查获其大量访问并删除的黑彩网址“hh.df333.com”、“uu.df333.com”、“nb.yuw999.com”等，查获的黑彩账目来源于“uu.df333.com”等网址。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证户籍证明证实了被告人赵露露的年龄、身份情况；抓获证明、破案报告证实了被告人赵露露的到案情况；2.物证手机、电脑主机等，系被告人赵露露从事非法经营活动时所使用；3.手机短信证实了被告人赵露露向许海芹发送黑彩网址及会员账号的情况；银行卡取款凭条证实了被告人赵露露及许海芹从银行卡取走王某霞、刘某等人所汇经营黑彩钱款的事实；4.同案犯刘某、王某霞及张某军、唐某海、李某堂等人所述证实了王某霞、刘某根据许海芹提供的非法经营黑彩网址及被告人赵露露的银行卡号，发展会员，向被告人赵露露的银行卡汇去购买黑彩钱款的事实。5.盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书证实了对扣押被告人赵露露手机、电脑中的短信、通话记录、QQ聊天记录、上网日志等情况进行提取、检测的情况。6.三门峡市中和会计事务所司法会计鉴定意见书证实了公安机关从被告人赵露露处查获扣押的黑彩账目经鉴定为419172075元。7.河南金剑司法鉴定中心笔迹司法鉴定意见书证实被告人赵露露农业银行卡取款凭条上签名字迹系被告人赵露露所写。8.被告人赵露露的供述和辩解能够与上述证据相互印证。以上证据确实、充分，足以认定。
根据上述事实及证据，原判认定被告人赵彦军、申守恒、陈楠、赵露露均构成非法经营罪，判决：被告人赵彦军犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币300000元；被告人申守恒犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；被告人陈楠犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；被告人赵露露犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人赵彦军、申守恒、陈楠违法所得6114139元，予以追缴。
原审被告人赵彦军上诉称，自己不是庄家，没有雇佣过任何人，一审认定其获利10万余元和申守恒入股经过其同意不属实。原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人申守恒上诉称，原判认定事实错误，与客观事实不符，上诉人在侦查阶段的供述是侦查人员诱供，是虚假陈述，不是上诉人真实意思表示。上诉人并没有实际入股，不是庄家，不构成非法经营罪，请求二审依法改判。
原审被告人陈楠上诉称，原判认定事实不清，之前供述不属实，量刑过重。请求依法改判。
原审被告人赵露露上诉称，原审认定上诉人非法经营250万元事实不清证据不足。上诉人的银行卡是许海芹用的，取出、汇入的250万元都是许海芹拿走了，上诉人并未占有该款项，也未参与商南地区的黑彩经营。请求二审依法改判。
赵露露的辩护人提出，上诉人赵露露不具有非法经营的主观故意，不清楚打印的单子的性质，银行卡借给许海芹时并不知道许海芹是用于非法经营，银行卡密码是许海芹设置，所取250余万元款项均交给了许海芹，赵露露并未占用。赵露露在该犯罪中出于从属地位，应从轻、减轻处罚。
二审经审理查明的事实及证据与一审一致，且经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
另有经过一审庭审举证、质证的张鹏讯问笔录、（2016）豫12刑终240号刑事裁定书，李某超的询问笔录，张战军、许赞军、许海芹的在逃人员信息登记表，公安机关的情况说明等证据与上述证据能够相互印证，本院予以采信。
关于赵彦军、申守恒称自己不是庄家、股东以及陈楠提出原判认定事实不清、侦查阶段供述不属实的上诉理由，经查，陈楠侦查阶段供述受雇于赵彦军管理黑彩盘过程中，通过手机号码发送短信的形式将黑彩盘的网址、账号和密码告诉下级代理和会员，并且将黑彩盘每天的经营情况通过短信形式给庄家汇报，其供述内容不仅与陈楠的短信记录相符，而且和张鹏、李平义、王占渔、杨小国（上述四人已判决）、李某超等人的证言能够相互印证，因此陈楠在侦查阶段的供述应予采信；而陈楠在一审庭审中及二审上诉称之前供述不属实，不仅无合理解释也无其他证据相印证，不予采信。现有证据足以证实赵彦军、申守恒、张鹏等人是陈楠管理的黑彩盘“nb2.yuw999.com/ups”、“sk22.yuw333.com/ups”的庄家，并且申守恒占5%的股份，陈楠不仅受赵彦军雇佣管理黑彩盘，而且还自己发展会员，从中“抽水”牟利。虽然一审通过对陈楠手机短信的统计以“赚”的数额认定为非法经营数额并不准确，但该数额是从有利于被告人的刑法原则出发认定的最小数额，认定三上诉人获利情况也是基于此原则认定，与法律规定相符。故三上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人申守恒称侦查阶段受到侦查人员诱供、供述不属实的上诉理由，因其不能提供相关线索，且其供述内容与陈楠的供述、陈楠手机短信、通话记录等其他证据能够相互印证，应予采信。故上诉人申守恒该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵彦军、陈楠称原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判所认定的本案事实，有部分庄家（所谓的股东）和所发展的下级“代理”、“会员”等尚未到案，致使黑彩盘的来源未确定，指控的赵彦军参与经营黑彩盘的第二场犯罪事实一审未认定；同时，关于所认定的第一场犯罪中，在案证据显示存在陈楠以外的未到案人员协助赵彦军管理黑彩盘的事实，陈楠直接发展的“会员”人数及黑彩金额不确定，故，基于本案查明的事实与法律，一审对该二被告人量刑不当。上诉人赵彦军和陈楠关于量刑重的上诉理由成立，应予采纳。
关于上诉人赵露露称原判认定事实错误的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，赵露露供述曾在黑彩盘上买过彩票，侦查机关扣押的赵露露使用的电脑和手机以及手机中的短信证实赵露露在电脑上大量访问黑彩网址，并给“二婶”发送黑彩网址和账号、密码，给“萌萌”在黑彩盘上买彩票，上述证据能够证实赵露露实际参与了黑彩经营。赵露露的农业银行卡存、取款凭条和刘某、王某霞、张某军等人的证言证实转入赵露露银行卡中的250余万元系经营黑彩款项，被赵露露、许海芹取走。原判认定事实清楚，对赵露露所判处的刑罚并无不当。上诉人及其辩护人称赵露露未直接参与黑彩经营、作用较小以及250余万元交给了许海芹的上诉理由及辩护意见证据不足，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵彦军、申守恒、陈楠、赵露露未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人申守恒、赵露露的量刑适当，但对赵彦军、陈楠的量刑不当。上诉人申守恒、赵露露的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信；上诉人赵彦军、陈楠的部分上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初105号刑事判决第二、四项对申守恒、赵露露的定罪、量刑，驳回上诉人（原审被告人）申守恒、赵露露的上诉。
二、维持灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初105号刑事判决第一、三项对赵彦军、陈楠的定罪部分；
三、撤销灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初105号刑事判决第一、三项对赵彦军、陈楠的量刑部分及第五项；
四、上诉人（原审被告人）赵彦军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；
五、上诉人（原审被告人）陈楠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；
六、被告人赵彦军违法所得100000元、申守恒违法所得30000元、陈楠违法所得15000元，予以追缴。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人赵彦军的刑期自2014年5月29日起至2021年5月28日止；被告人申守恒的刑期自2014年5月30日起至2020年5月29日止；被告人陈楠的刑期自2014年5月29日起至2020年11月28日止；被告人赵露露的刑期自2014年5月29日起至2019年11月28日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周正茂
审 判 员 王建光
代理审判员 吕芳芳
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 刘金鑫