陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终674号
上诉人（原审被告）：陕西辰泰建设工程有限公司，住所地西安市长安区。
法定代表人：肖红社，该公司经理。
委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马艳，女，1974年8月4日出生，汉族，居民，住子洲县。
上诉人陕西辰泰建设工程有限公司因与被上诉人马艳民间借贷纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院（2016）陕0831民初996号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陕西辰泰建设工程有限公司的委托诉讼代理人张艺瀚，被上诉人马艳到庭参加了诉讼，上诉人陕西辰泰建设工程有限公司的法定代表人肖红社经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陕西辰泰建设工程有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由:第一，一审诉讼主体错误，一审基本事实认定错误。本案基础法律关系为合伙纠纷，不是一审认定的民间借贷关系。正如被上诉人诉称其于2013年、2014年间先后投入的40万元、50万元为投资款，并且是与当时的陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人柳晓刚合伙，并非借款。第二，上诉人对被上诉人提交的2015年6月16日、2015年9月26日借条的真实性均不予认可。且判决书认定的刘飞、冯海雄均不是上诉人员工，上诉人也从未授权其参与诉讼，因此刘飞、冯海雄违法参与诉讼并在法庭上对部分事实的承认系无效行为，一审法院未尽到严格审查诉讼参与人身份系程序违法。因本案实际出具借条的柳晓刚未到庭，上诉人系继受陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的债权债务的主体，未实际书写借条，无法判定借条的真伪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据该条规定，在被告有合理证据及理由怀疑借贷行为真实性的情况下，原告应承担进一步举证证明民间借贷成立并实际发生的证明责任。一审仅依据借条认定双方借贷合同生效证据不足。第三，一审举证责任分配错误。被上诉人应提交银行转账凭证或者其他能证明其将70万元实际交付给陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的证据。民间借贷为实践合同，实际交付金钱之日为民间借贷合同生效之日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”被上诉人应承担进一步证明其实际将70万元交付给陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的证据。本案一审中原告明确说明柳晓刚对外筹集资金，柳晓刚于2015年6月16日以陕西晓刚伟业建筑工程有限公司名义向原告出具50万元借条一支，一审中被上诉人未提供将50万元、26万元实际交付给陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的证据。
被上诉人马艳答辩认为，第一，上诉人主体适格。上诉人的前身为陕西晓刚伟业建筑工程有限公司，为逃避债务，2016年8月30日才将原公司转让，变更为现在的陕西辰泰建筑工程有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第九条的规定，原公司的债权债务均应由变更后的公司承继，不能对抗第三人。第二，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案的客观事实是：2013年，因陕西晓刚伟业建筑工程有限公司资金短缺，其法定代表人柳晓刚对外筹集资金，答应一年后还本分红，因上诉人与柳晓刚夫妇二人比较熟悉，被上诉人便于2013年和2014年分别投入40万元和50万元。一年到期后，柳晓刚向被上诉人偿还了部分本金和利息，之后不再予以偿还，经被上诉人多次催促，双方于2015年6月16日结算，陕西晓刚伟业建筑工程有限公司共下欠马艳76万元，当时柳晓刚以公司的名义给被上诉人出具了一支50万元的借条（约定7月2日前偿还25万元，9月2日前偿还25万元，逾期则按照25‰支付利息），剩余的26万元柳晓刚承诺马上就给偿还，没有必要打借条，但直至2015年9月26日，柳晓刚及公司还是分文未还，柳晓刚又以公司的名义将剩余的26万元给被上诉人立写了借据一支。之后柳晓刚及公司几次一共给被上诉人偿还了6万元。打下借据以后，双方的债权债务已经变更为借贷关系，一审适用法律正确。第三，一审分配举证责任并无不当。本案的借贷关系来源是被上诉人当初对陕西晓刚伟业建筑工程有限公司90万元的投资，有现金支付，也有银行转账。2015年经过双方的结算才形成现在的债权债务，并由柳晓刚亲笔书写借据进行确认，上诉人要求被上诉人证明立写借据时的借款事实属于额外要求，被上诉人已经向人民法院提供了条据原件，已经完成了举证责任。上诉人的代理人在一审庭审中称已经偿还了该73万元款项，未提供证据，不应予以支持。
被上诉人马艳向一审法院起诉请求：1、判令陕西辰泰建设工程有限公司偿还马艳欠款70万元，其中25万元从2015年7月3日起以月利率20‰计息；25万元从2015年9月3日起以月利率20‰计息；20万元不要求支付利息。2、由陕西辰泰建设工程有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陕西辰泰建设工程有限公司于2016年8月30日变更前公司名为陕西晓刚伟业建筑工程有限公司，法定代表人柳晓刚。该公司一直从事公路建设有关方面的工程，因公司资金短缺，当时法定代表人柳晓刚对外筹集资金，与马艳有合伙入股关系，2013年马艳入股40万元，2014年马艳入股50万元。后经结算，2015年6月16日，柳晓刚以陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的名义向马艳出具50万元借条一支，约定2015年7月2日还款25万元，2015年9月2日还款25万元，逾期未还，月利率以25‰计算。2015年9月26日，柳晓刚以陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的名义向马艳出具26万元借条一支；后经马艳多次催要，陕西晓刚伟业建筑工程有限公司于2015年6月20日向马艳偿还3.5万元，于2015年9月14日向马艳偿还2万元，于2015年12月3日向马艳偿还0.5万元，共计6万元。陕西辰泰建设工程有限公司承认马艳在本案中所主张的事实，认为马艳所诉的借款是事实，马艳于2013年、2014年分别在陕西晓刚伟业建筑工程有限公司入股，后陕西晓刚伟业建筑工程有限公司已经向马艳清偿了73万元。
一审法院认为，陕西辰泰建设工程有限公司承认马艳在本案中主张的事实，故对马艳主张的事实予以确认。对于陕西辰泰建设工程有限公司辩称已向马艳清偿73万元的观点，因其未提供相关证据予以佐证，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、陕西辰泰建设工程有限公司于本判决生效后10日内偿还马艳借款本金50万元及利息，月利率以20‰计，其中：25万元本金的利息从2015年7月3日起计算至履行之日止剩余25万元本金的利息从2015年9月3日起计算至履行之日止。二、陕西辰泰建设工程有限公司于本判决生效后10日内偿还马艳借款20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取计5400元，由陕西辰泰建设工程有限公司负担。
二审庭审中，上诉人为支持自己的主张向法庭提交证据：
第一组证据：旧印章破损处理确认单一份，证据来源是西安创意印章有限责任公司让上诉人交给西安市厂区公安分局。证明柳晓刚以陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的名义于2016年3月30日向被上诉人出具借条上的印章与印模印章不符。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性其不清楚，借条中的印章与上述印章不一致，被上诉人也不清楚是怎么回事，被上诉人持有的借条中的印章是柳晓刚亲自加盖的。
二审庭审后，双方为支持自己的主张再次向法庭提交证据：
被上诉人提交第一组证据：2013年5月21日银行进账单一支，证明在2013年5月21日被上诉人马艳向陕西晓刚伟业建筑工程有限公司转账支付40万元，之后双方结算后，陕西晓刚伟业建筑工程有限公司向其出具涉案26万元借条；被上诉人提交第二组证据：2014年2月17日银行存款凭条、2014年2月18日电汇凭证。证明2014年2月17日被上诉人马艳向马永东转账支付10万元，2014年2月18日被上诉人马艳委托刘宁涛向马永东转账支付32万元，均系柳晓刚要求被上诉人马艳支付给马永东的，另外被上诉人马艳还向柳晓刚支付现金8万元，共计50万元，后来被上诉人马艳与柳晓刚就上述50万元结算后，由柳晓刚以陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的名义给被上诉人出具涉案50万元的借条。
上诉人质证认为，上诉人仅收到被上诉人马艳通过银行转账的40万元投资款，剩余的没有收到。通过转账支付给马永东的42万元与上诉人无关，对此不予认可。即便是经过柳晓刚的授权转给马永东，那也是柳晓刚的个人行为，与上诉人公司无关。
上诉人向法庭提供证据：柳晓刚（又名冯刚）和陕西晓刚伟业建筑工程有限公司财务马飞以及陕西晓刚伟业建筑工程有限公司公户向马艳还款共计657500元。其中，陕西晓刚伟业建筑工程有限公司公户还款：2014年5月20日还款3万元；2014年5月31日还款57000元；2014年6月26日还款10万元；2015年2月13日还款3万元；2015年3月17日还款19000元；2015年4月2日还款2万元；2015年4月28日还款5万元。共计306000元。柳晓刚（又名冯刚）还款：2015年5月20日还款1万元；未载明日期的还款凭证还款35000元；日期不详还款5000元；2015年2月16日还款25000元；2015年4月2日还款2万元；共计95000元；陕西晓刚伟业建筑工程有限公司财务马飞：2014年9月27日还款9万元；2014年12月29日还款45000元；2015年1月15日还款3万元；2015年1月29日还款5万元；2016年4月20日还款15000元；2016年5月21日还款26500元；共计256500元。
被上诉人马艳质证认为，对上述还款凭证公司还款看不到被上诉人马艳的银行账户，现在记不清楚是陕西晓刚伟业建筑工程有限公司给被上诉人还了多少钱了，即使这些是真实的，也是发生在柳晓刚及公司给被上诉人出具借据之前，不应该计算在本案借条应该还款的款项中；对于上述柳晓刚给被上诉人还款的款项5000元看不清楚被上诉人的账户，对真实性不认可，其他的载明了被上诉人账户的，对真实性认可，但上述交易均发生在柳晓刚及公司给被上诉人出具借据之前，不应该计算在本案借条应该还款的款项中；且柳晓刚个人平时也向被上诉人临时周转借款，这些交易可能是临时周转的还款，柳晓刚与被上诉人马艳双方周转款项是不打条子的。对于上述陕西晓刚伟业建筑工程有限公司财务马飞的转账，被上诉人与柳晓刚之前的经济往来除了本案还有临时的资金周转，确实有部分是通过财务马飞还款的，对于马飞给被上诉人的打款被上诉人也记不清楚了，这个流水也看不清哪笔是打给被上诉人的，被上诉人只认可在2015年9月26日给被上诉人出具借条以后的还款。
上诉人要求柳晓刚到庭，柳晓刚在到庭后的谈话笔录中称，对被上诉人马艳持有的两张借据的真实性认可，但称该两笔款项公司并没有入账；26万元的借条是因为被上诉人马艳之前给其投资40万元后结算后产生；50万元借条是以其公司的名义出具的，但是其并没有收到该款项，未抽回借条是因为柳晓刚与被上诉人马艳是情侣关系；对于被上诉人马艳称向马永东转账42万元是支付的50万元借条之前投资的款项，柳晓刚称与公司没有关系；一审到庭的上诉人的委托代理人是被上诉人马艳给其投资的项目负责人，该负责人对其与被上诉人马艳之间的经济往来不清楚，做出了错的陈述。
上诉人质证认为，对柳晓刚的陈述真实性没有异议。
被上诉人质证认为，柳晓刚所说的不是事实，被上诉人与柳晓刚不是情侣关系，如果是，被上诉人不可能把钱给柳晓刚花，也应该是被上诉人花柳晓刚的钱，50万元借条中的钱就是柳晓刚让被上诉人打给马永东的，如果柳晓刚把钱还给被上诉人就应该抽回借条，被上诉人向柳晓刚要了多次款，涉案的两支借条是被上诉人与柳晓刚结账后产生的，在结账之前给被上诉人的还款与本案无关，在结账之后给被上诉人的还款被上诉人认可。
被上诉人马艳申请法院向马永东核实其与刘宁涛向马永东转账的真实性及用途，本庭与马永东就该两笔款进行核实，在调查笔录中，马永东称马艳在2017年2月17日向其转账的10万与刘宁涛2017年2月18日向其转账的32万元，这些钱是马永东当时把一套房子卖给了冯刚（又名柳晓刚），冯刚给其支付的购房款，马永东并不认识马艳，与马艳没有任何经济往来。
被上诉人质证认为，对马永东陈述的内容认可。
上诉人质证认为，本案系被上诉人马艳诉上诉人民间借贷纠纷，至于马艳打给马永东的钱是否是柳晓刚授意和本案无关，对马永东所述的真实性不认可，即便马永东所述属实也是柳晓刚的个人行为，与公司无关，不能将法定代表人与公司债务混同。
本院经双方对证据进行质证，对双方提交的证据作如下认定：对上诉人庭审中提交的证据的真实性因被上诉人不认可，且柳晓刚作为原陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人庭审后到庭认可涉案两支借条中的公章是该公司办公室的印章，对该证据不予认定。
对被上诉人庭审后提交的第一组证据，因被上诉人对真实性认可，柳晓刚也到庭对真实性认可，对真实性予以认定，可以证明被上诉人马艳之前向陕西晓刚伟业建筑工程有限公司转账40万元的事实。对被上诉人庭审后提交的第二组证据，虽上诉人称与陕西晓刚伟业建筑工程有限公司无关，柳晓刚称其并没有收到该款，但经本院与实际收款人马永东核实，马永东称该两笔款是柳晓刚给其支付的购房款，故可以认定该两笔转账系被上诉人马艳向柳晓刚支付，对证据的真实性予以认定。对庭审后上诉人提交的柳晓刚（又名冯刚）和陕西晓刚伟业建筑工程有限公司财务马飞以及陕西晓刚伟业建筑工程有限公司向马艳的还款凭证，因被上诉人马艳与陕西晓刚伟业建筑工程有限公司、柳晓刚已经就之前的债权债务进行结算，于2015年6月16日、2015年9月26日形成了两支新的债权凭证，故对之前的还款不做认定，对2015年9月26日借条之后的还款上诉人提供的流水单中无法看出是转账给被上诉人马艳的，后附的转账凭证也无法与流水一一对应，对该证据不予认定。对柳晓刚陈述的以下事实予以认定：关于其出具两支借条并加盖其公司公章；其公司收到40万元投资款，结算后给被上诉人马艳出具26万元借条；一审的委托代理人是陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的工作人员。对于马永东的陈述可以结合马艳提交的转账凭证及柳晓刚出具的借条认定，涉案的50万元借条出具之前，被上诉人马艳根据柳晓刚的指示代柳晓刚向马永东转账支付了42万元款项，被上诉人马艳与柳晓刚结算后由柳晓刚以陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的名义向被上诉人马艳出具涉案50万元借条。
二审经审理查明，2013年5月21日被上诉人马艳向陕西晓刚伟业建筑工程有限公司转账支付40万元;2014年2月17日被上诉人马艳向马永东转账支付10万元，2014年2月18日被上诉人马艳委托刘宁涛向马永东转账支付32万元，马永东认可该两笔款系柳晓刚向其支付的购房款。
二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是一审诉讼主体是否错误、一审中上诉人的代理人是否适格、被上诉人诉讼的两笔借条中的款项其是否履行了交付义务的问题。上诉人称被上诉人诉称其于2013年、2014年间先后投入的40万元、50万元为投资款，是与当时的陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人柳晓刚合伙，并非借款，其不应以上诉人为被告诉讼。经审查被上诉人持有的两支凭证均载明的是借条，且借条下方有原陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人柳晓刚的签名和该公司的印章，二审中柳晓刚也到庭认可两支借据的真实性，可以认定涉案的两支借条系双方对之前投资结算后由陕西晓刚伟业建筑工程有限公司出具，上诉人作为陕西晓刚伟业建筑工程有限公司变更后的主体，被上诉人要求其承担责任并无不当。上诉人称一审中上诉人的委托诉讼代理人刘飞、冯海雄不是其公司员工。经与上诉人核实一审中上诉人的委托诉讼代理人刘飞、冯海雄提供的授权委托书中的公章是其公司公章，但上诉人称是交给柳晓刚指定的律师的空白授权委托书，柳晓刚则称该二人是其公司项目部的负责人，据此，一审开庭时该二人持有上诉人公司的授权委托书、加盖上诉人公司公章的营业执照复印件等参加诉讼，一审已经尽到了审查代理人出庭身份的义务，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称被上诉人未能举证证明涉案两支借条中的款项已经实际交付。二审中，被上诉人向法庭提交其2013年5月21日转账给陕西晓刚伟业建筑工程有限公司40万元的凭证，上诉人与柳晓刚对此事实均认可，可以证明被上诉人履行了交付款项的义务；被上诉人还提交其与刘宁涛于2014年2月份向马永东转账42万元的凭证，虽柳晓刚对此不认可，但经本庭与马永东核实该两笔款项，马永东称该两笔款是柳晓刚支付给其的购房款，因该两笔款系经过柳晓刚指示交付，且柳晓刚又是陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人，其在之后又以该公司的名义向被上诉人出具借条，故可以认定被上诉人向陕西晓刚伟业建筑工程有限公司交付了款项；柳晓刚在2015年以公司的名义向被上诉人出具两支借条，可以认定系被上诉人与陕西晓刚伟业建筑工程有限公司就之前的投资进行了结算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，被上诉人依据其与陕西晓刚伟业建筑工程有限公司结算后的借条要求变更后的公司也就是上诉人承担还款责任并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人还称陕西晓刚伟业建筑工程有限公司、柳晓刚及该公司会计马飞已经给被上诉人偿还了657500元，已经将被上诉人的款项偿还了。但上诉人提交的还款凭证大部分在涉案两支借条出具之前，在借条出具之后的还款被上诉人不认可，上诉人所提供的还款记录中也无法查明是向被上诉人支付。故一审依据被上诉人认可在2015年6月16日借条出具之后向其还款共计6万元，并将该6万元予以扣除，未加重上诉人的责任，上诉人的该上诉理由不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13810元，由上诉人陕西辰泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠 东 东
审判员 冯 佑 贤
审判员 张 彩 莲
二〇一七年七月三日
书记员 尚柳君（实习）