山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9042号
上诉人（原审原告）：刘同金
委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽萍，山东若真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛压花玻璃有限公司
法定代表人：林伯实，董事长。
委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘英海，山东倡通律师事务所律师。
上诉人刘同金与上诉人青岛压花玻璃有限公司（以下简称压花玻璃公司）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘同金及其委托诉讼代理人孙丽萍、上诉人压花玻璃公司的委托诉讼代理人刘英海，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
刘同金向本院提出上诉请求：1、依法撤销原判，改判并支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘同金于1987年到原胶南市建筑材料厂工作，1994年非因刘同金原因被安排到台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）工作，2011年因其所在生产线转给了压花玻璃公司，台玻青岛玻璃有限公司安排刘同金调入压花玻璃公司工作，双方于2011年建立无固定期限劳动关系。2013年9月5日，压花玻璃公司在刘同金不知情的情况下无故调整工作岗位、降低工资报酬，且于2013年11月20日违法解除劳动合同，针对压花玻璃公司的违法行为，刘同金自2013年一直通过仲裁、诉讼的方式维权，后经(2015)青民一终字第1554号民事判决书认为：压花玻璃公司解除劳动合同的行为不属于违法解除而是属于因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，双方就变更合同内容未达成一致而解除劳动合同情形，应支付经济补偿金，不应支付赔偿金，刘同金可针对经济补偿金另行仲裁。2015年11月16日，刘同金向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁被驳回，后又向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，(2016)鲁0211民初3987号民事判决书判决仅支付1994年至2013年工作期间的经济补偿金51348.4元，对1987年至1994年在胶南市建筑厂工作期间的经济补偿金并未支持。上诉人认为属认定事实不清。压花玻璃公司是由青岛振华玻璃厂与台湾玻璃美国销售公司于1993年5月27日成立的合资企业，台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）是由原胶南市建筑材料厂与台湾玻璃中国控股有限公司于1993年10月成立的合资企业，二者均为台湾玻璃中国控股有限公司子公司。台玻青岛玻璃有限公司成立后上诉人作为胶南市建筑材料厂的职工，非因本人原因被安排到台玻青岛玻璃有限公司处工作，后因生产线的转让又非因本人原因被安排到被上诉人处工作，直至被解除劳动合同。从1987年工作以来并未因本人原因发生过工作调动，而是因为上述公司之间合资、生产线转让等客观原因被动调整工作，所以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算解除劳动合同经济补偿金时应将刘同金在胶南市建筑材料厂的工龄计算在内。
压花玻璃公司针对刘同金的上诉辩称，答辩意见同上诉状意见及一审质证意见。
压花玻璃公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金；2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院错误认定事实，适用法律不当。一、解除合同的原因系被上诉人旷工，并非因《劳动合同法》第四十条第三项原因解除，一审法院以该条款判决上诉人支付经济补偿金无事实与法律根据。1、被上诉人无故旷工事实清楚。2013年10月17日，被上诉人在没有办里任何请假手续的前提下，无故旷工，该行为违反了上诉人的规章制度，且其行为也严重影响上诉人正常的生产秩序，上诉人根据规章制度及相关法律规定解除劳动合同不违法，且生效判决已确认上诉人的解除行为系合法解除，同时也证明被上诉人无故旷工行的事实成立。2、被上诉人以调岗调薪为由提起仲裁不是被上诉人无故旷工的理由。上诉人因市场原因导致亏损而给部分员工放假待岗，待岗期间给予缴纳保险并发放待岗工资，因生产需要时通知员工上班，体现了企业合理合法的用工自主权。在逐步恢复生产过程中，上诉人与被上诉人产生争议，双方完全可以通过工会、职代会等形式协商解决，被上诉人采取不通知直接旷工的行为表达不满，该行为直接扰乱了上诉人正常的生产经营秩序，也违反了上诉人处的规章制度，被上诉人违法在先。一审判决认为这是被上诉人维权的一种途径，不应对其合法维权行为过于苛责，该认为首先是否定了上诉人的用工自主权，合法维权不应以违反企业规章制度、影响企业正常生产秩序为前提。其次，劳动合同法对劳动者、企业都起到保护约束作用，双方都应自觉遵守该法律规定。员工无理由旷工行为违规，作为用人单位依约依法处置，一审判决不应以所谓的维权名义掩盖其违法事实。3、劳动合同法第四十条第三项不适用于本案，一审法院判决以该规定判决上诉人支付经济补偿金属严重适用法律错误。首先，上诉人解除与被上诉人的劳动合同理由系被上诉人旷工，并非以《劳动合同法》第四十条第三项原因解除。同时，上诉人的解除行为合法。其次，该规定系作为企业的“无过失性辞退”的权利，系企业用工自主权的体现，即使存在情势变更的情形，也应当是上诉人主动以该规定提出解除，该项权利的主体是用人单位，不是被上诉人。最后，在上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同没有依法解除前，双方都应当自觉遵守该合同约定的各项条款。本案中该合同并非无法继续履行，被上诉人还在原工作岗位工作，上诉人依然给予被上诉人发放工资，且比待岗期间待遇提高，没有出现不能继续履行的重大情况出现。而双方分歧协商需要过程，该协商过程未进行被上诉人就出现违法旷工，且提起仲裁。可见，系被上诉人不想继续履行劳动合同，被上诉人的情况根本不符合《劳动合同法》第四十条第三项的情形。一审判决未依法、依据客观事实认定，强行将上诉人的权利解释适用给被上诉人，倾向性的认为作为员工的被上诉人为合同方的弱者，而上诉人作为企业，不是被上诉人一人的企业，上诉人需要维护照顾成百上千员工的权利、利益，假如上诉人如此明确的自身权益都得不到基本保障，企业如何保障其他员工的权益，该判决认定不但是侵害了上诉人的权益，同时在另一层面上也侵害了遵纪守法的其他员工的合法权益。二、一审法院判决计算经济补偿金的工资标准错误。被上诉人被解除合同前12月平均工资上诉人已经向一审法院提交，并同时附上了工资表，一审法院判决适用的金额不正确。且根据2008年1月1日颁布实施的劳动合同法第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。2008年9月18日颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动者在劳动合同解除前或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。以上法律条款均规定以被上诉人实际解除前12个月的平均工资计算，并没有例外注明需要以被上诉人正常工作状态下的月工资计算，所以按照被上诉人解除前12月平均工资计算符合现行的法律规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发(1994)第481号)规定解除劳动合同计算经济补偿金月工资为企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，但是该规定与现行的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等新的法律法规出现冲突，已经被事实上废止。2007年11月21日，劳动和社会保障部发布《关于公布劳动和社会保障规章理结果的通知》，通知中废止、拟修订、确认现行有效的劳动和社会保障规章，其中，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》就在废止、拟修订之类，理由为与《劳动合同法》不一致，在与新法规定相冲突的前提下，根据新法优于旧法的原则，该规定与现行规定相冲突的条款失效。从上述规定看，被上诉人解除前12月平均工资包含待岗期间是符合现行法律规定的，且一审法院判决中也未提及依据的该规定。
刘同金针对压花玻璃公司的上诉辩称，一审判令压花玻璃公司支付经济补偿金正确。
刘同金向一审法院起诉请求：法院依法判决1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金70200元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明的事实：
压花玻璃公司是由原青岛振华玻璃厂与台湾玻璃美国销售公司于1993年5月27日经工商行政管理局核准成立的合资企业,原青岛浮法玻璃有限公司(后更名为台玻青岛玻璃有限公司)是由原胶南市建筑材料厂与台湾玻璃中国控股有限公司于1993年10月成立的合资企业,二者均为台湾玻璃中国控股有限公司子公司。刘同金于1994年5月11日到原青岛浮法玻璃有限公司工作，后因其所在的生产线转给了压花玻璃公司，台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）安排刘同金调入压花玻璃公司工作，并自2011年5月1日起建立了无固定期限劳动合同关系。双方在合同中约定刘同金从事熔化岗位工作。2012年2月、8月、12月，压花玻璃公司因受国内外光伏玻璃市场影响经营亏损先后关停了三条生产线，造成包括刘同金在内的多名职工待岗放假。
2013年9月5日，压花玻璃公司作出青岛压花玻璃有限公司人事通知并张贴公告，公告载明：“主旨：待岗员工安排工作。内容：1、承董事长指示，公司决定为待岗员工安排工作（见名单）。2、自公告之日起，放假及未放假员工接通知后，到人事课取《人事通知》并签字，于2013－09－09到新岗位报到。3、以上员工未回公司上班或未到新岗位报到者，按旷职论处。”QRG待岗员工安排表载明，拟安排刘同金的岗位为处理碎玻璃。人事通知载明,压花玻璃公司将刘同金的职务由领班变更为员工、工资待遇由2350元降为2150元。刘同金因不同意压花玻璃公司的调岗降职降薪行为，遂于2013年9月29日申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（刘同金为申请人，压花玻璃公司为被申请人），请求裁决解除双方的劳动合同并要求压花玻璃公司支付加班工资、未休带薪年休假工资以及经济补偿金。2013年10月12日，公司管理人员找到刘同金谈话，让刘同金回到熔化岗位上班，但刘同金不接受降职降薪的安排,并告知压花玻璃公司已提起仲裁。
2013年11月7日，压花玻璃公司的工会委员会作出“员工处分意见书”，认为刘同金员工的旷工行为违反公司规定，同意公司给予解除劳动合同处分。2013年11月15日，压花玻璃公司发出公告，以刘同金自2013年10月12日谈话至今未到熔化岗位上班，违反公司规定为由，给予解除劳动合同处分，并于2013年11月20日办理了解除劳动合同备案手续。解除劳动合同报告书中载明的“解除/终止合同原因”为“企业解除劳动合同”，解除日期为2013年11月15日。经核算，解除劳动合同前刘同金正常工作状态下的月平均工资为2567.42元。得知压花玻璃公司解除了劳动合同，刘同金在仲裁庭审时申请变更部分仲裁请求，将经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金。2014年1月23日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2013]第727号裁决书，以申请人刘同金主张的加班费、带薪年休假工资缺乏有效证据及超过法定的仲裁时效，申请人在未请假的情况下即不到单位上班，被申请人依据单位规章制度并将理由通知工会后解除双方的劳动合同并无不当为由，裁决驳回申请人刘同金的仲裁请求。刘同金对该仲裁裁决不服，诉来一审法院。2014年12月27日，一审法院作出（2014）黄民初字第1884号民事判决书，判决驳回刘同金的诉讼请求。刘同金对该判决不服，上诉于青岛市中级人民法院。2015年9月16日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民一终字第1554号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。对刘同金主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，该判决认为压花玻璃公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的基础是其是否违法解除劳动合同。根据仲裁及一审查明的事实，刘同金对压花玻璃公司原生产线撤销后发出调动岗位及降低工资报酬通知不满，故而申请仲裁要求解除劳动合同，压花玻璃公司在刘同金申请仲裁后又重新发出通知要求其上班，并以其未按要求上班构成旷工为由解除劳动合同，因此，双方的情形符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的因客观情况发生变化，致使劳动合同约定无法履行，双方就变更劳动合同内容未达成一致而解除劳动合同的情形，该情形按照劳动合同法第四十六条规定，应当由单位支付经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。因此，原审未支持上诉人主张的赔偿金并无不当，而经济补偿金的主张虽然在仲裁时提出过，但其后变更了仲裁请求，变更为违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金应视为未经仲裁，本案不予处理，上诉人可另行申请仲裁。
2015年11月16日，刘同金以压花玻璃公司为被申请人再次向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人压花玻璃公司支付其解除劳动合同经济补偿金70200元。2016年2月5日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第20487号裁决书，裁决驳回刘同金的仲裁申请。该裁决下发后，申请人刘同金对此不服起诉至本院，即为本案。被申请人压花玻璃公司未起诉。
另，刘同金称其于1987年1月1日进入原胶南市建筑材料厂工作，后非因本人原因先后被安排到原青岛浮法玻璃有限公司以及压花玻璃公司工作。但刘同金并未提交任何证据证明其1987年1月1日至1994年5月10日期间在原胶南市建筑材料厂工作。刘同金主张自1987年1月至2011年4月期间的工作年限也应合并计算在刘同金在压花玻璃公司处的工作年限内。但压花玻璃公司对此并不认可，认为刘同金无法举证证明自身在原胶南市建筑材料厂工作的经历，即使其提交了在上述公司曾经工作的证据，但压花玻璃公司系于1993年成立的独立的法人单位，与刘同金曾工作过的公司不存在隶属关系，刘同金亦未举证其入职压花玻璃公司处与其曾经就职单位的原因，原胶南市建筑材料厂与压花玻璃公司之间不存在任何承继关系，刘同金主张的工龄连续计算缺乏事实及法律依据。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、刘同金主张经济补偿金的请求是否已经超过了仲裁时效；2、刘同金能否依据《劳动合同法》第四十条第（三）项以及第四十六条的规定向压花玻璃公司主张经济补偿金；3、若压花玻璃公司依法应向原告支付经济补偿金，刘同金在原胶南建筑材料厂以及原青岛浮法玻璃有限公司的工作年限是否应当合并计算为压花玻璃公司单位工作年限。
综合本案案情及相关法律规定，作出如下判定：
1、关于刘同金的请求是否超过1年仲裁时效的问题。刘同金在得知压花玻璃公司于2013年11月15日解除了双方之间的劳动合同后，认为压花玻璃公司系违法解除，遂在仲裁庭审过程中申请将要求压花玻璃公司支付经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其仲裁时效期间自此中断，仲裁时效期间重新起算。此后，刘同金的请求又经过一审和二审程序，每次诉讼程序的启动仲裁时效期间即中断重新起算，均未超过1年。最终由青岛市中级人民法院于2015年9月16日作出终审判决，此时刘同金才知道压花玻璃公司并非违法解除劳动合同，而是属于因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，双方就变更合同内容未达成一致而解除劳动合同情形，压花玻璃公司应支付刘同金经济补偿金，不应支付赔偿金。同时该生效判决明确告知刘同金可针对经济补偿金另行申请仲裁。因刘同金关于经济补偿金和赔偿金的请求均是基于同一事实且不能同时主张，故本院认为刘同金于2015年11月16日就经济补偿金的请求重新申请仲裁并未超过仲裁时效。压花玻璃公司关于刘同金的请求已超时效的抗辩，本院不予采纳。
2、关于刘同金能否依据《劳动合同法》第四十条第（三）项以及第四十六条的规定向被告主张经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的。本案中，压花玻璃公司因受国内外光伏玻璃市场影响导致经营困难关停了刘同金所在的生产线，导致刘同金待岗，其后又将刘同金从熔化岗位调至处理碎玻璃岗位并降低刘同金的职务及劳动报酬。此种情况属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。刘同金对压花玻璃公司的调岗降职降薪行为不予认可，即双方未能就变更劳动合同内容协商一致，刘同金因此停止工作并到劳动仲裁委申请仲裁，是其作为劳动者为维护自己的合法权益的一种途径，不应对其合法维权行为过于苛责。而在申刘同金请劳动仲裁后，双方就刘同金的岗位调整再次协商不成的情况下，压花玻璃公司以刘同金旷工为由解除了双方之间的劳动合同的做法，虽然欠妥，但究其根本仍属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的情形下，双方未能就劳动合同的变更达成一致，劳动合同无法继续履行，用人单位只能解除劳动合同的无奈之举。因此，此种情况依据《劳动合同法》第四十六条的规定，压花玻璃公司应当向刘同金支付经济补偿金。
3、关于刘同金在原胶南建筑材料厂以及台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）的工作年限是否应当合并计算为被告单位工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，压花玻璃公司与台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）均为台湾玻璃中国控股有限公司的子公司，压花玻璃公司自认刘同金等人系因生产线的转移而由台玻青岛玻璃有限公司调入公司，且未举证证明已经支付了经济补偿金，符合工作年限合并计算的法律规定，故刘同金在台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）的工作年限应当合并计算至压花玻璃公司的工作年限。刘同金关于其入职原青岛浮法玻璃有限公司前在原胶南市建筑材料厂的工作年限也应合并计算的请求，因证据不足，不予支持。综上，按照刘同金1994年5月11日至2013年11月15日这段工作时间来计算刘同金在压花玻璃公司的工作年限，压花玻璃公司应当向刘同金支付经济补偿金的具体金额为51348.40元（2567.42元/月×20个月）。一审法院判决：压花玻璃公司于判决生效后十日内向刘同金一次性支付经济补偿金51348.40元。案件受理费10元(刘同金已预付)，减半收取5元,由压花玻璃公司负担。
二审期间，当事人未提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、压花玻璃公司应否向刘同金支付经济补偿金；2、刘同金主张其在原胶南市建筑材料厂的工作年限应否合并计入在压花玻璃公司的工作年限。
根据本案查明的事实，压花玻璃公司因生产经营需要撤销了刘同金原工作的生产线，后因调整新的工作岗位时，双方就调岗等条件未达成一致，刘同金遂申请仲裁要求解除合同并支付赔偿金，在该次仲裁期间压花玻璃公司解除了劳动合同，解除劳动合同的真正原因实为客观情况发生变化，双方对劳动条件变更未协商一致，导致劳动合同无法继续履行，此情形下解除劳动合同用人单位应向劳动者支付经济补偿金，一审法院判令压花玻璃公司支付经济补偿金并无不当。
压花玻璃公司认为刘同金2013年9月29日申请仲裁期间未上班构成旷工，与事实不符，该期间系双方就劳动合同是否继续履行或解除存在争议，刘同金仲裁时亦申请解除劳动合同，该期间认定为旷工明显不当，本院对压花玻璃公司该主张不予支持。
压花玻璃公司认为一审法院对计算经济补偿金基数的月平均工资认定为刘同金正常工作状态下的月平均工资错误。对此，劳动合同法规定经济补偿金的计算标准中的月工资为劳动合同解除或终止前12个月平均工资，虽未明确是否为正常工作期间，但刘同金在解除合同前待岗等情形系压花玻璃公司根据经营需要所安排，并非刘同金的过错，该期间的工资等各项待遇明显低于正常工作期间。如果按照压花玻璃公司主张，不考虑实际工作情况，一概以解除劳动合同前最后12个月的绝对期间来计算经济补偿金的月工资数额，对刘同金明显不公平。对压花玻璃公司该主张，本院不予支持。
刘同金主张其于1987年到原胶南市建筑材料厂工作，后1994年非因本人原因被安排到台玻青岛玻璃有限公司工作，之后再被安排到压花玻璃公司工作，据此认为其在原胶南市建筑材料厂的工作年限应计入压花玻璃公司的工作年限。对此，本院认为，压花玻璃公司认可其与台玻青岛玻璃有限公司均为台湾玻璃中国控股有限公司的子公司，刘同金是因生产线转移而被从台玻青岛玻璃有限公司调入压花玻璃公司，但并不认可与原胶南市建筑材料厂存在关联。刘同金也未能举证证明系原胶南市建筑材料厂与压花玻璃公司或台玻青岛玻璃有限公司存在关联，其主张应合并计算其在原胶南市建筑材料厂的工作年限无事实依据，一审法院未予支持并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘同金负担10元，上诉人青岛压花玻璃有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年十二月十八日
书 记 员 王 繁