广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1438号
上诉人（原审原告）：余采芬，女，1980年11月19日出生，汉族，住肇庆市端州区。
被上诉人（原审被告）：肇庆市端州区城西街上四股份合作经济社，住所地：肇庆市端州区。
负责人：孔耀明。
委托诉讼代理人：陈福宗，广东盈聚律师事务所律师。
上诉人余采芬因与被上诉人肇庆市端州区城西街上四股份合作经济社（以下简称上四经济社）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
余采芬上诉请求：1、撤销肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初5号民事判决，判令上四经济社赔偿因恶意查封造成的余采芬利息损失73185元，利息计至解封之日止；2、判令上四经济社支付本案所有诉讼费。
事实和理由：1、上四经济社利用串标结果反诉余采芬霸占其房屋，法院却对这起违法串标行为熟视无睹。2、上四经济社在无任何证据指证余采芬是人员还是物品在2015年10月1日后霸占其房屋的情况下，反诉余采芬霸占房屋并查封其财产。相反，余采芬有证据证明上四经济社已经在2015年10月2日收回房屋（湖滨派出所出警证明），还有余采芬人员已经撤出房屋证据（肇庆市端州区教育局证明）。3、上四经济社称其不认识余采芬，上四经济社应该起诉与其签订合同给的邓国强，查封邓国强的财产，而不是针对余采芬。4、上四经济社以23000元的收益查封余采芬119万元的房屋，在无任何证据证明余采芬无其他财产的情况下，就查封余采芬房屋。5、虽然余采芬的房产是按揭房屋，但是该房屋是合法商品房，完全没有转让限制，由于上四经济社的恶意查封行为导致余采芬无法转让房屋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，上四经济社行使权利不当，造成余采芬损失应予赔偿。
庭审中余采芬补充上诉事实和理由如下：1、本院在（2016）粤12民终955号案件中已经认定余采芬没有侵占上四经济社房屋。2、余采芬房屋被违法超标的查封，根据《最高人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定，上四经济社就是属于超标的查封。3、由于上四经济社使用违法手段侵占余采芬财产的事实，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条的规定，余采芬有权要求上四经济社赔偿因违法侵占财产造成的利息损失73185元。
上四经济社辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。余采芬没有退还铺位给上四经济社，侵害了上四经济社的所有权，上四经济社提出诉讼保全是行使法律赋予的权利，并不是恶意查封。余采芬陈述的串投标行为与本案无关。查封只是限制了余采芬房屋的变更登记，不影响余采芬的使用权，更不存在所谓的损失，房屋是整体的，不可能拆分或者部分查封，上四经济社的查封符合法律规定。
余采芬向一审法院起诉请求：1、判令上四经济社向余采芬赔偿因申请查封余采芬房屋给余采芬造成的损失，以房屋市值1190000元，按银行年利率6.15%计算，计算到房屋解除查封之日止；2.判令上四经济社承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：上四经济社将肇庆市端州区端州4路5号大楼出租给第三人邓国强，第三人邓国强将其中的肇庆市端州区端州4路5号新一幢半圆形首层1-2卡及二、三、四层商铺（以下简称案涉商铺）转租给余采芬，余采芬因租用案涉商铺与上四经济社产生纠纷，于2015年9月诉至该院，请求判令：一、余采芬对案涉商铺位于具有优先承租权；二、上四经济社按其与案外人肇庆市昊业建筑工程有限公司所签订的《租赁合同》相同条件，与余采芬签订租赁合同。该院依法受理[（2015）肇端法民四初字第518号]。该案诉讼中，上四经济社提出反诉请求，要求判令：一、余采芬腾退案涉商铺；二、余采芬向上四经济社支付使用期间所拖欠的水电费（计至腾退之日止）；3、余采芬向上四经济社赔偿租金损失23000元（损失暂计至2015年11月，之后租金损失按23000元/月计至腾退之日止）及上四经济社因余采芬行为导致违约而产生的其他损失。上四经济社提出反诉时以其自有房产作担保，申请查封余采芬名下的肇庆市端州区星湖大道星湖湾A区第14幢307房（以下简称307房）。该院依法作出（2015）肇端法民四初字第518-1号民事裁定书，于2015年10月21日查封了余采芬名下的307房。2016年3月28日，该院作出（2015）肇端法民四初字第518号民事判决书，判决：一、驳回余采芬的诉讼请求；二、余采芬应向上四经济社腾退位于案涉商铺租赁物（已履行）；三、余采芬应于该判决发生法律效力之日起七日内向上四经济社支付从2015年10月1日计至2015年12月4日的逾期腾房占有使用费18633元；四、驳回上四经济社的其他反诉请求。余采芬对该判决不服，上诉至本院。本院于2016年9月28日作出（2016）粤12民终955号民事判决书，判决：一、维持肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第518号民事判决第二项；二、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第518号民事判决第一项、第三项、第四项；三、驳回余采芬的其他诉讼请求；四、驳回上四经济社的其他反诉请求。该判决生效后，余采芬于2017年1月诉至该院，要求判如所请。上四经济社于2017年2月向该院提出申请，请求解除对307房的查封。该院作出（2015）肇端法民四初字第518-3号民事裁定书，于2017年3月15日解除对上述房产的查封。
一审法院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案的争议焦点为上四经济社在该院（2015）肇端法民四初字第518号案件中申请财产保全是否错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”及第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应予赔偿。申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于相关事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。
一、关于上四经济社申请诉讼保全是否存在损害余采芬利益的故意或重大过失的问题。上四经济社将案涉商铺出租给第三人，第三人将案涉商铺转租给余采芬，双方因商铺的租用、腾退问题产生纠纷，上四经济社提起反诉的原因是其认为余采芬在无权继续租用的情况下占用了案涉商铺，为保证将来判决的执行，其申请对余采芬的307房进行保全查房，虽然申请诉讼保全的财产价值为23000元，但307房为不可分物，故上四经济社的保全申请符合法律规定的保全范围和条件。上四经济社在申请保全时不存在恶意诉讼或故意以申请保全的方式侵害余采芬的合法权益，其在收到本案诉讼文书后也向该院提出了解除查封307房的申请。尽管二审法院在根据证据无法认定余采芬是否实际正常占用案涉商铺的情况下，没有支持上四经济社的全部诉讼请求，但并不能据此即认定上四经济社在申请保全方面存在损害余采芬利益的故意或重大过失。
二、关于余采芬主张的因诉讼保全产生的损失问题。虽然上四经济社申请对余采芬所有的307房进行了查封，但未限制余采芬对房屋的占有、使用。余采芬未能提供证据证实在307房查封之前其已与他人签订商品房购销合同，且该房产存在已办理按揭情形。因此在余采芬主张上四经济社因诉讼保全致其产生了损失（依市场价119万元以银行贷款利率按查封期间计算），该主张理据不足，该院不予采纳。
综上所述，上四经济社申请诉讼保全既不存在主观上的故意或重大过失，亦未对余采芬造成实际损失。余采芬的诉讼请求缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百条、第一百零五条的规定，判决：驳回余采芬的全部诉讼请求。案件受理费1630元，因适用简易程序减半收取815元（余采芬已预交），由余采芬负担。
本院二审期间，余采芬提交新证据。本院组织双方当事人对证据进行质证。由于余采芬提交的证据不属于新证据，且与本案事实无关，本院不予采信。
本院认为，本案是因申请诉中财产保全损失责任纠纷，根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：上四经济社申请诉讼保全是否错误以及是否应向余采芬赔偿的问题。
诉讼保全是当事人向人民法院提起诉讼时的一项基本权利，目的在于保障生效判决能够得到有效执行，当事人应当合理合法地行使保全权利，不能利用财产保全行为损害他人合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，申请确有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因错误申请保全造成他人损失的行为，实质上属于一种民事侵权行为，因财产保全引起的损害赔偿案件应当适用侵权责任法的过错规则原则。结合侵权责任成立的要件，应审查申请人在申请财产保全时是否存在错误，财产保全申请是否给被申请人造成了损失，以及财产保全行为与损失之间的因果关系，以确定侵权是否应该承担赔偿责任以及承担多少的赔偿责任。
在本案中，应着重审查上四经济社申请财产保全是否存在主观上的恶意或重大过失，余采芬是否因上四经济社申请保全的行为遭受了经济损失。（2015）肇端法民四初字第518号租赁合同纠纷一案由余采芬发起，上四经济社提起反诉并申请对余采芬的307房申请保全，以保证将来判决的执行。由于申请财产保全不是对权利义务的终结确认，上四经济社仅需尽到合理的注意义务即可，房屋的不可分性决定了只能对房屋整体采取保全措施，上四经济社的保全申请符合法律规定，且在二审判决生效后上四经济社提交解封申请，申请解除对余采芬的307房屋采取的保全措施，余采芬提供的证据不能证实上四经济社在申请保全时存在主观上的恶意或者重大过失。关于余采芬是否因申请遭受经济损失的问题，肇庆市端州区人民法院只是对余采芬的房屋进行了查封，并没有限制余采芬对房屋的占有、使用，余采芬未能提供证据证实其因上四经济社申请查封其房屋而遭受了经济损失，其要求赔偿理据不足，应予驳回。一审判决驳回余采芬的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，余采芬的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1629.60元，由上诉人余采芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 赵晓云
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张静聘