山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终50号
抗诉机关（原公诉机关）山东省章丘市人民检察院。
原审被告人任某某，男，1986年2月8日出生于山东省章丘市，汉族，大专文化，无业，住章丘市，2012年8月14日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于章丘市看守所。
辩护人王友翠，山东鲁明律师事务所律师。
山东省章丘市人民法院审理山东省章丘市人民检察院指控原审被告人任某某犯诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鲁0181刑初48号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理,济南市人民检察院指派代理检察员阎丽、薛吉来出庭履行职务，原审被告人任某某及其辩护人王友翠均到庭参加诉讼。其间，检察机关阅卷一个月。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月18日下午，被告人任某某以到济南找战友为名，向李某某借用汽车（车牌号为鲁AXXX**），并欲以该车作抵押向潘某某借款，用于偿还银行贷款。次日，任某某开车找到潘某某，并与潘签署抵押协议，向潘借款9.7万元，任某某随后携款前往澳门进行赌博，在输光钱款后，又向潘某某借款3万元，并再次输光。案发后，任某某亲属赔偿李某某10万元，李某某用该款从潘某某处赎回车辆。2015年7月23日，任某某被李某某等人扭送至公安机关。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.被害人潘某某的陈述证明：2014年10月18日15时许，任某某来电向其借钱倒银行贷款，并称手里有一辆宝马轿车可以抵押。次日9时许，任某某开来一辆白色宝马5系轿车，行车证上记载所有人叫“王某某”。其说：“你用别人的车抵押从我这里借钱，我不放心”，任某某说：“我就从你这里借10万元，就用两天，倒完贷款后马上还你，我朋友王某某知道这件事，同意把车抵押在你这里借款”，并承诺给其3000元好处费，其便相信并借给了任某某9.7万元，并与任某某签订了一份抵押协议。10月21日上午，任某某打电话称再借3万元，还说：“我的车在你那里放着，你放心就行。借完这3万，过两天就把借你的钱一块还清”，当时觉得宝马车在其处，就答应再借3万元给他。后其再也没有联系到任某某。
2.证人李某某（任某某的朋友，宝马车主王某某的丈夫）的证言证明：2014年10月18日16时许，任某某打电话欲借其汽车去找他的战友，其便将车牌号码为鲁AXXX**的白色宝马5系轿车借给了他，当晚，其朋友韩某说19日早晨结婚用车，其便让任某某先把车给韩某，19日上午韩某结完婚后，任某某就把汽车开走了。10月20日至22日期间，任某某一直拖延不归，后失联，其便于24日报了案。27日，任某某发短信称宝马汽车已抵押给一个叫“铁蛋”的东北人，借了13万元，其中十万元有单据，另外三万没有单据。后任某某父亲给了其现金10万元，其出具了谅解书，并将10万元给付潘某某将其车辆赎回。2015年7月23日，其跟于某某一块开车将任某某拉到了派出所，当时任某某不想去派出所，并抓其方向盘，还摁汽车的熄火键，于某某从副驾驶挡住任某某，后来他看着阻止不了，就不动了。
3.证人王某某（宝马车主）的证言证明：其名下有一辆白色宝马5系轿车，车牌号是鲁AXXX**。2014年10月21日左右，李某某说他朋友任某某将车借走去潍坊见战友，过了一周时间，就联系不上了，27日，李某某接到任某某的短信，得知任某某把车抵押给“铁蛋”借了13万元。
4.证人韩某（李某某的朋友）的证言证明：2014年10月18日下午，因朋友结婚需要用车，其便联系李某某想用他宝马汽车，李某某说车让任某某开走了，17时许，任某某将车给了其。19日9时许，任某某又将车开走了。
5.证人刘某某（任某某的战友）的证言证明：2014年国庆节之后，任某某让其一块去济南西客站接他老婆和女儿，除此之外，任某某从没有和其联系过。高某某比其和任某某晚服役一年，2015年的2、3月，三人曾聚过一次，任某某从来没有提过帮忙借钱的事情。
6.证人任某甲（任某某的父亲）的证言证明：大约五年之前，任某某就有五六十万元的债务，李某某给其打电话说任某某把他的车抵押借了13万元，2015年3月26日、2015年4月8日分两次赔偿了李某某10万元人民币。李某某出具了一份谅解书。
7.证人于某某（李某某的朋友）的证言证明：李某某把任某某骗到了派出所，路上任某某反抗抓方向盘，还摁汽车熄火键，李某某让其伸手拦住任某某，后来李某某就直接开到章丘市公安局明水第一派出所。
8.发破案材料证明：2015年7月23日17时许，任某某被李某某等人扭送至章丘市公安局明水第一派出所。
9.提取笔录、手机短信照片31张证明：任某某手机（1394406****、1866011****）和李某某手机（1506336****）之间的短信交流内容。
10.提取笔录2份、扣押清单、注册登记摘要信息栏、机动车销售统一发票、二手车销售统一发票证明：车牌号鲁AXXX**白色宝马牌轿车系原所有人明俊峰于2011年7月7日花42.86万元购买，2014年6月23日以23.8万卖给王某某。
11.车辆抵押协议证明：任某某于2014年10月19日将车牌号鲁AXXX**白色宝马牌轿车抵押给潘某某借款10万元。
12.MU5259次座舱位E同座舱信息证明：2014年10月19日任某某乘坐该舱位从济南遥墙至广州。
13.照片2张证明：李某某宝马车内反光镜上悬挂的王某某艺术照片特征情况。
14.常住人口信息查询证明：任某某的基本身份信息。
15.刑事判决书、章丘市法院执行通知书证明：任某某的前科情况。
16.扣押笔录、扣押清单、收条各一份证明：李某某于2015年3月26日收到8万元，同年4月8日收到2万元。
17.被告人任某某供述的作案时间、地点、手段及数额等与上述证据均相吻合。
原审法院认为，被告人任某某的行为构成诈骗罪。任某某系初犯，案发后，潘某某获得大部分赔偿，酌情从轻处罚。依照相关法律规定，被告人任某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原公诉机关以“原审判决对任某某前科情况未予认定，且以初犯对其从轻处罚，量刑不当”为由，提起抗诉。二审出庭检察员以相同理由支持抗诉意见。原审被告人任某某服判不上诉。
原审被告人任某某辩解原审判决已在判决书首部、证据部分列明了其前科犯罪情况，其辩护人在一审期间未提出其系初犯的辩护意见，原审判决虽认定其系初犯不当，但该情节的认定与其定罪量刑没有直接关系。
原审被告人任某某的辩护人除提出与任某某辩解相同的辩护意见之外，还认为原审判决未认定任某某如实供述错误，应对任某某从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人任某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。关于原审被告人任某某的辩护人所提应认定任某某如实供述罪行，并从轻处罚的问题。经审查任某某到案后的讯问笔录及一审庭审笔录，任某某对其诈骗犯罪事实供认不讳，且与在案证据相互印证，依法可从轻处罚。据此，该辩护意见成立，予以采纳。关于抗诉机关所提原审判决对任某某前科情况未予认定，且以初犯对其从轻处罚，量刑不当及原审被告人任某某与其辩护人所提原审判决虽认定任某某系初犯属不当，但该情节的认定与其定罪量刑没有直接关系的问题。经查，2012年8月14日，任某某因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，原审判决书在首部及事实部分对上述前科情节均已予载明，后该判决在定罪处罚时又认定任某某系初犯明显不当，但综合任某某的犯罪前科和此次犯罪事实、案发后退赔被害人大部分经济损失，且能够如实供述罪行的量刑情节，原审判决对其判处的刑罚是适当的。据此，该抗诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年四月十二日
书 记 员 朱小青