广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16919号
上诉人(原审原告)：刘某。
委托诉讼代理人：方代能。
被上诉人(原审被告)：广州市升辉清洁服务有限公司。
法定代表人:陈少英。
委托诉讼代理人：邓星星，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：罗定市银洋劳务派遣有限公司。
法定代表人：陈带有。
上诉人刘某因与被上诉人广州市升辉清洁服务有限公司、罗定市银洋劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初10843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘某称其于2015年4月3日入职广州市升辉清洁服务有限公司（以下简称升辉公司）任清洁工，在邦华环球广场上班，与升辉公司建立劳动关系，接受升辉公司管理，工资以转账方式发放，但并不清楚由哪家公司向其发放工资。刘某另称2015年8月19日其达到法定退休年龄后，与升辉公司建立劳务关系，直至2016年11月23日升辉公司将其辞退。升辉公司称其承包了邦华环球广场的清洁业务，与罗定市银洋劳务派遣有限公司（以下简称银洋公司）签订了劳务派遣协议，刘某通过劳务派遣到升辉公司工作，工资由银洋公司发放。审理中，升辉公司认可刘某的第一项诉讼请求，并明确确认其与刘某于2015年4月3日至2015年8月18日期间存在劳动关系，2015年8月19日至2016年11月23日存在劳务关系。银洋公司称刘某是其派遣到升辉公司进行环球广场清洁项目的工人，由升辉公司负责招聘，具体的入职手续、签订劳动合同及发放工资都由银洋公司负责。刘某提交了工作证、银行转账流水、补发入账证明申请书作为证据。工作证显示刘某的工作单位为升辉公司，银行转账流水显示2015年5月至2016年11月工资转入的情况，补发入账证明显示2016年9月、10月与11月银洋公司作为付款人向刘某转账支付工资的情况。升辉公司、银洋公司不确认工作证的真实性，确认银行转账流水及补发入账证明的真实性，银洋公司称银行转账流水为其向刘某发放工资的记录。银洋公司提交了《劳务派遣服务合同》、《劳动合同》、《返聘协议》作为证明，《劳务派遣服务合同》由银洋公司与升辉公司签订，合同期限自2015年1月至2015年12月。《劳动合同》由银洋公司与刘某签订，合同期限自2015年4月3日至2018年4月2日，刘某的工作内容为“派驻广州市升辉清洁服务有限公司从事保洁员”，正常工作时间的工资（即基本工资）为用工单位当地最低工资标准+1元。《返聘协议》由银洋公司与刘某签订，协议期限自2015年8月18日至2018年8月17日，并约定刘某的劳务报酬按用工单位当地最低工资标准执行等事宜。刘某称《劳动合同》、《返聘协议》上的签名都是其本人所签，但不清楚合同及协议内容，也并未持有合同及协议的原件。升辉公司对银洋公司提交的证据均予以确认。
关于刘某的上班时间。刘某称其在职期间每周上班6天，2015年的端午节、劳动节、中秋节、国庆节，2016年的劳动节、中秋节、国庆节等法定节假日都有上班，刘某确认正常工作时间工资已经支付，要求升辉公司支付休息日未支付100%的加班费、法定节假日未支付200%的加班费。诉讼中，升辉公司提交了刘某2015年4月至7月的考勤表，并称2015年8月的考勤表找不到无法提供。经审查，上述考勤表载明刘某2015年4月休息日加班3天、5月休息日加班5天、6月休息日无加班、7月休息日加班4天。刘某对上述考勤予以确认，并称以上述考勤表作为刘某法定节假日加班的证据。但经核查，上述考勤表无记录刘某在该期间内法定节假日存在加班的情况。
关于刘某的工资情况。刘某提交的银行账户交易流水查询清单显示2015年4月至8月的工资数额分别为2266.67元、2400元、490元、2450元、2450元。刘某称不清楚具体的工资构成，每月固定工资为2450元。升辉公司、银洋公司称刘某的工资由基本工资1895元/月、加班费及高温津贴构成。
2016年12月6日，刘某向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认其与升辉公司存在劳动关系等。仲裁委员会以刘某申请仲裁的争议不属于劳动争议及超出申请仲裁的时效期限为由，决定不予受理。刘某诉至原审法院。
另查明：审理中，刘某称其只与升辉公司存在劳动关系与劳务关系，与银洋公司不存在劳动关系与劳务关系，并只要求升辉公司承担本案的责任。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案件。刘某称其与升辉公司于2015年4月3日至2015年8月18日期间存在劳动关系，2015年8月19日至2016年11月23日期间存在劳务关系。升辉公司在案件审理中明确予以确认，并表示认可刘某此项诉讼请求，予以确认。故原审法院确认刘某与升辉公司于2015年4月3日至2015年8月18日存在劳动关系，2015年8月19日至2016年11月23日存在劳务关系。
关于加班费的问题。首先，刘某并未提供任何证据证明其主张的加班时间证据，应负相应的举证责任。其次，升辉公司于诉讼中提交了与刘某劳动关系存续期间的部分考勤表，刘某也予以确认。经核实，刘某周六确实存在加班的情况。就刘某正常工作时间的工资标准，刘某称并不清楚基本工资标准，升辉公司、银洋公司称为每月1895元。结合诉讼中当事人提交的经刘某签名的劳动合同，原审法院认定刘某正常工作时间的工资标准为1896元/月。按该工资标准，经逐月核算，2015年4月刘某的工资（含加班费）为1896÷21.75×（20+3×200%）=2266.5元；2015年5月刘某的工资（含加班费）为1896+1896÷21.75×5×200%=2767.7元；2015年7月刘某的工资（含加班费）为1896+1896÷21.75×4×200%=2593.38元；2015年8月刘某的工资（含8月1日至18日3个周六的加班费）为1896+1896÷21.75×3×200%=2419.03元。与刘某实际收到的工资数额比对，其中2015年5月的工资差额为2767.7-2400=367.7元、2015年7月的工资差额为2593.38-2450=143.38元，合共511.08元。升辉公司应向刘某支付该加班费差额。再次，刘某无证据证实其主张的法定节假日存在加班的事实，且经其确认的考勤表也并无法定节假日加班的记载，故刘某要求法定节假日的加班费无事实与法律依据，原审法院不予支持。最后，关于2015年8月19日后的加班费的问题。因双方此后不属于劳动关系，其法律关系不再受劳动法律法规调整。至于当事人双方劳务关系期间包含加班报酬在内的劳务报酬，可由双方在不违反法律规定的情况下自愿协商确定。现刘某也确认收到劳务关系期间的劳务报酬，但其仍要求按劳动法律法规规定的倍率，提出额外支付劳务关系存续期间休息日及法定节假日的加班报酬则明显缺乏依据，原审法院不予支持。
关于刘某要求升辉公司支付违法解除劳务关系赔偿金的问题。刘某与升辉公司于2015年8月19日后不再存在劳动关系，我国现行法律并无关于解除劳务关系，单位需向劳务人员支付赔偿金的相关规定。故刘某要求升辉公司支付违法解除劳务关系赔偿金无事实与法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等规定，作出如下判决：一、确认刘某与升辉公司于2015年4月3日至2015年8月18日存在劳动关系；二、确认刘某与升辉公司于2015年8月19日至2016年11月23日存在劳务关系；三、升辉公司应于判决发生法律效力之日起三日内向刘某支付加班费差额511.08元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由升辉公司负担。
判后，刘某不服，向本院提起上诉，认为：一、升辉公司应支付上诉人于2015年4月3日至2016年11月23日期间违法解除劳务关系赔偿金。1、用人单位解除劳务关系非上诉人真实意思或协商解除，用人单位解除劳务关系后，已经不能继续履行，未出具解除劳务关系书面证明。2、《劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”与劳动合同法实施条例第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。”的规定，劳动合同法、社会保障法与劳动合同法实施条例是上位法与下位法关系，达到法定退休年龄的员工没有享受基本养老保险待遇不符合法律规定的条件，应享有同工同酬的权利；3、用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的法律关系中，在劳动者已达到法定退休年龄时并非自动终止。达到法定退休年龄的劳动者应享有同工同酬的权利。劳动者达到一至四级伤残程度的可以退出劳动关系，七级以上伤残程度的可以不退出劳动关系，不是以法定退休年龄为条件。4、劳务关系仍然是法律关系，升辉公司应承担解除劳务关系合同的法律责任；劳务关系不是来去自由散漫主义，雇主与劳动者贯穿着是有约依约的内容和民事责任被合同定格约束，正因为这种约束排除从事其他活动的利益，如达到法定退休年龄后负有二年的保守商业秘密的义务是有偿的，违约仍负有违约的民事责任。经原审诉讼主体的追加，在劳务派遣违法自始无效的前提下，升辉公司和银洋公司应负有连带责任。5、4小时以下的非全日制劳动，保姆劳动，农村基建队劳动，打散工劳动的劳动价格远远高于所在地区最低工资标准，区别反聘劳务关系。6、超过法定退休年龄，劳动者继续聘用，凭借积聚的工作经验释放同等岗位的同等劳动量，用人单位借故已停止为劳动者征缴社保，为用人单位资本构成劳动力部分减少大量付出，赢得丰厚利润。二、升辉公司应支付上诉人休息日加班工资差额8318.01元和法定节假日加班工资。1、法释[2013]3号最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释第一条“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的劳动者的劳动报酬。”劳动法律关系中的劳动报酬被定义。2、在不计算年休假、法定假的情况下出勤天数平均每月为20.39天劳动者连续工作一年以上享受带薪年休假应包括本数，民法总则也作出释义，并非扣减一年再计算年休假的理解。劳动仲裁诉讼时效是一年，溯及民事利益是前二年。3、上诉人在职期间每周工作6天，升辉公司未按照国家规定足额支付劳动报酬，劳动者续聘后仍享有同工同酬的权利。4、数理计算推定与网银转账支付工资总额不相吻合，考勤表掌握在公司一方，上诉人不是领班。从已知的事实推定的事实中不能片面强调劳动者保留考勤，公司负有法定的保留二年以上台账的义务。升辉公司、银洋公司称上诉人的工资由基本工资1895元/月+加班费+高温津贴构成。每月网银转账支付工资为2450元，抽取出休息日加班+基本工资1895元/月不等于每月2450元。抽取出法定假日加班+基本工资1895元/月不等于每月2450元。故升辉公司每月向上诉人发放的2450元不包括休息日加班工资和法定节假日加班工资。5、原审追加银洋公司不承担连带责任的情形下判决升辉公司承担责任应作连续性计算。在劳务派遣违法的前提下，经原审诉讼主体的追加，因此，应作出升辉公司和银洋公司负有连带责任的判决，而不存在当事人处分的原则。6、法定假日照常上班不存在集体放假，不可能积压垃圾。假若法定假日休息，垃圾处理量留到第二天，那么第二天又增加劳动强度。7、上诉人在2015年法定节假日上班的有：2015年端午节1天，劳动节1天，中秋节1天，国庆节3天；2016年元旦节1天，春节3天，清明节1天，端午节1天，劳动节1天，共计13天。据此，刘某上诉请求：1、撤销原审判决第三、四项；2、改判升辉公司支付刘某2015年4月3日至2016年11月23日期间被违法解除劳务关系赔偿金6619.09元；3、改判升辉公司支付刘某在2015年4月3日至2016年11月23日期间休息日加班工资差额8318．01元；4、改判升辉公司支付刘某2015年4月3日至2016年11月23日期间法定假日加班工资2367．56元；5、判决银洋公司对于上诉人于2015年8月19日至2016年11月23日期间的劳务关系承担连带责任。
被上诉人升辉公司、银洋公司答辩称：同意原审法院的判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，刘某既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘某的相关上诉主张，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十一月二十七日
书记员 郭文蕾
梁安安