广东省阳春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳春法刑初字第340号
公诉机关广东省阳春市人民检察院。
被告人李某有，男，1971年2月27日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，农民，原为阳春市春城街道林田村委会新屋村村民小组长，现住阳春市。因本案于2015年3月2日被抓获，同月3日被阳春市公安局刑事拘留，同年4月9日经阳春市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
辩护人刘立健，广东国道律师事务所律师。
被告人李某开，男，1962年7月16日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，农民，原为阳春市春城街道林田村委会新屋村村民小组副组长，住阳春市。因本案于2015年3月2日被抓获，同月3日被阳春市公安局刑事拘留，同年4月9日经阳春市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
辩护人王韬，广东国政律师事务所律师。
被告人李某庆，男，1956年1月10日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，农民，原为阳春市春城街道林田村委会新屋村会计员，住阳春市。因本案于2015年3月2日被抓获，同月3日被阳春市公安局刑事拘留，同年4月9日经阳春市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
辩护人苏卫红，广东金泽律师事务所律师。
阳春市人民检察院以春检诉刑诉（2015）336号起诉书指控被告人李某有、李某开、李某庆犯职务侵占罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。阳春市人民检察院指派检察员陈启繁出庭支持公诉，被告人李某有、李某开、李某庆及其辩护人刘立健、王韬、苏卫红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
阳春市人民检察院指控：2011年至2013年，在阳春市春城街道办事处林田村委会新屋村与阳东县大八镇新垌村委会焦冲村的山林权属纠纷诉讼期间，被告人李某有、李某开、李某庆利用担任新屋村村民小组长、会计员负责该纠纷以及掌管村集体财产的职务之便，在没有经过村监督员、村民的同意之下，三被告人经商量决定以办理该案为由，以领取误工费的名义，先后分多次骗取新屋村集体钱财2.4万元进行分赃，每人分得8000元，然后，以办该案经费、支律师费用的名义报账。三被告人所分得的赃款用于个人日常生活开支，案发后均没有退出赃款。
对指控的事实，公诉机关向法庭提交了相关证据证实，认为被告人李某有、李某开、李某庆在担任阳春市春城街道林田村委会新屋村村民小组长、会计员期间，利用职务上的便利，非法侵占村集体所有的钱财2.4万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某有对起诉书指控其犯职务侵占罪的犯罪事实无提出异议，但认为其行为是否属犯罪，由法院依法认定。
辩护人刘立健认为被告人李某有领取误工补助的行为虽违反村集体财务管理制度，但是否构成职务侵占罪值得商榷；被告人李某有归案后能如实供述犯罪事实，积极退出赃款，具有法定从轻处罚情节，请求对被告人李某有从轻处罚。
被告人李某开、李某庆对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并表示认罪。
辩护人王韬认为被告人李某开作用较小，情节较轻，能退出违法所得，请求对李某开免除刑事处罚或宣告缓刑。
辩护人苏卫红认为被告人李某庆是初犯，认罪态度较好，能积极退出赃款，请求对李某庆免除刑事处罚或宣告缓刑。
经审理查明，2011年至2013年间，阳春市春城街道林田村委会新屋村与阳东县大八镇新垌村委会焦冲村因山林权属纠纷引发诉讼。在诉讼期间，时任该村民小组长的被告人李某有、副组长李某开、村会计李某庆三人商量后，未经村监督员、村民同意的情况下，以发误工费名义，通过加大“办林案经费”和支律师费用的方法，先后多次私分新屋村集体财产。其中较大额的一次为每人3000元，三人共私分24000元，每人分得8000元。三被告人所分得的赃款用于个人日常生活开支，案发后，在本院审理期间，三被告人分别退出违法所得赃款各8000元，共24000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、受案登记表、立案决定书、破案经过：证实2014年8月25日，春城林田村委会新屋村村民李某允等人向公安机关报案，称其新屋村上届村干部李某有、李某开、李某庆利用工作之便，侵吞村集体财产，公安机关在同年8月26日决定立案侦查。
2、新屋村财务审计报告：证实2014年3月18日，经春城街道办审计人员对新屋村2011年至2013年财务状况进行审计。因山林纠纷打官司专项总支出28.70567万元，经审计发现收支凭证白头票多，手续不全且不规范，大额开支无召开相关会议通过才执行，违反民主理财、财务监督制度。
3、农商行存折交易明细、现金支出证明单：证实新屋村以李某庆名义在农商行现金存取交易情况，支出方面均只有现金支出证明单。其中，支办林案经费6单共13.9550万元，支律师费1单3.1万元，支律师到阳春费用9单共4.9万元，支办案经费138单共4.7664万元，其他办案经费开支1.98427万元，合计287056.7元。
4、新屋村会议决定：证实2011年6月26日，新屋村召开村民会议，通过由村干部李某有、李某开、李某庆带领村民采用法律程序，争取林地权属合法权益，所需经费由村集体收入经济中开支，李某海、李某图、李某强三人监督经济开支，决定书有49名村民签名。
5、行政复议决定书、判决书、民事委托代理合同证实：2011年8月9日，阳江市人民政府撤销了由阳东县人民政府发给焦冲村山林权证，同年11月20日阳江中院维持。期间，李某有、陈某真（代理律师）、张某浓（代理人）参与诉讼。2011年9月21日支付陈某真律师费1万元，2013年6月26日支付陈某真律师8000元（预收）。
6、新其乐饭店菜单：证实2013年5月至8月间，由李某有、李某庆签单吃饭10单，消费金额2693元。
7、抓获经过、人口基本信息：证实2015年3月2日抓获三被告人；李某有1971年2月27日生，李某开1962年7月16日生，李某庆1956年1月10日生。
8、证人证言。
（1）证人李某海证言：2011年年底，选出李希某、李贤某、李某强（已去世）为“村监”（监督村的开支），在2012年年初我与李某图（已去世）退出不做了。“村监”是监督村的开支是否属实，村干部要使用钱时，先要和村监讲，开支后拿票据给村监看过，如开支合理，村监就签名确认，1000元以上开支要由村监签名认可才为合法合理的支出。我做村监时，我与李某图签名确认的用于村办林案开支金额有16万至17万元左右，这些钱是被李某有、李某开、李某庆用去了，具体怎样用不清楚，我在票据上签名时，他们三人会讲钱是用在村办林案开支上，但我无核实。
因村民告状，2014年农历9月，李某有与我、李某开、李某庆商量过几次，决定将打官司的开支全部推给死去的李某强，我也在票据上签了名，为推责任，我就同意了。
（2）证人李某政证言：李某有做村长时，经村监清账发现李某有打山林官司花了20万，打山林官司，村开过会。
（3）证人李某允（现村长）证言：2010年10月21日至2014年4月，李某有、李某开、李某庆为村干部，李某强、李某图（均已死亡）、李某海为村监，2012年4、5月时，由村民选李元泽、李希某、李某强为村监，村监是监督村的所有开支，如没有村监签名确认的开支都是不合法、不合理的。2011年6月李某有召集村民开会打山林官司，并讲不用花钱的，绝大部村民同意。后来，经审计村账务，发现为打官司花了村的30多万元，打官司开支由李某有、李某开、李某庆负责经手的。现该山林还在协调中，尚未确权。
（4）证人陈某真（律师）证言：因李某有所在的自然村与焦冲村山林纠纷，2010年经张某浓介绍，我帮李某有写法律文书向阳江市政府申诉，新屋村赢了，但到2011年阳东县政府发了该山林权证给焦冲村，2011年9月21日，李某有正式请我做代理人，合同约定律师费为1万元，办案的差旅费、食、住、交通费等由李某有方负责，我来了几次阳春办案记不起了，胜诉了，为了能领到山林权证，李某有口头叫我继续做代理人，到2013年6月26日，双方正式签合同，预收8000元律师费，是按山林（5000亩）估价8%收取费用的，律师费具体多少还没有确定的，因有合同确定，收费无另写单据了。我到阳春一般住一至二晚，这些办案费用了多少钱我不清楚。我只收了1.8万元律师费。
（5）证人温某伟证言（原林田村委会书记、主任）证实：2011年李某有任村长时，为打山林官司，开了几次村民大会，我参与2次，其中在大东门开会时，有六、七十人，会议作出几项决定，我记得有“打官司可以用村集体钱，李某强、李某开、李某图做村监，专监督经费开支”等。2012年8月，按上面规定，我与欧某有、王某等村委会干部清账时发现李某有为打山林官司用去了17万多元，其中有一笔开支达3、4万元，这么大的开支，村民、村监都不知情，这是不妥的。因为春城街道办规定，我们村委会开支1000元以上5000元以下的，都要经村监同意，5000元以上开支的要开各村村民代表会，同意后才能开支。
（6）证人欧某有（林田村委会书记）证实：清账发现李某有等村干部为打官司花22万多，三个村监都讲不知怎样开支了，不肯认可这些开支，2012年8月12日，我村委会组织新屋村家长开会，公布清账结果，有17万多开支，是白头票，村民不认可这些开支合理，只有几万元小额开支认可。
（6）证人李某泽、李希某（村监）证言证实：2012年8月，村委会组织我们村干部、村监清账，发现村干部李某有、李某开、李某庆为打官司，一笔开支用了3、4万元的，是白头票，我们村监、村民都不知情，李元泽不签名，李希某、李某强签名后不肯按指模。李某庆他们连存折都无敢拿出来看，不知是否还有钱。
（7）证人李某标（现任新屋副村长兼财会）证言证实：2013年我村在大东门饭店开会并对村财务清账，发现村账户已用去了20多万元，还有10多万元，很多钱去向不明，村民反对，要求李某有不能再用余下的钱了，到2014年换届时，到我接手时，村账户剩下3万多元，村监也不知钱的去向。
（8）证人李某亨、李某意、李某图证言证实：2012年，发现李某有他们已开支了19万多，账户余有10万多。当时村又选出李某强、李某泽、李某某做村监，会上村民要求李某有不要再开支村余下的钱，所有开支要经三名村监一起签名确认，但李某有未经三名村监同意，还是继续开支村账户里的钱，村民们不认可这些开支。
（9）证人陈某琪证言（其乐饭店老板）及辨认笔录证实：2011年初，李某有、李某庆、张某浓等人来我处吃饭，听讲张某浓帮李某有村打官司，到2013年，他们在我处吃饭已结账的有2、3万元，现还欠4902元。陈某琪能辨认出李某开、李某有、李某庆、张某浓。
9、被告人供述。
（1）被告人李某有（村长）的供述：2004年我村将村的大山岭、温牛岭租给李某姜、欧某种桉树，阳东县大八镇新垌村委会焦冲村村民认为该山岭权属是其村的继而阻止种桉树，引发打官司。2006年11月阳江市人民政府撤销了原由阳春县人民政府发给我村的山林权政，我村不服，后经阳江中院、省高院判决，维持阳江市政府决定，2008年阳东县政府发山林权证给焦冲村。2011年4月，我当选村长后，有意争该山岭林地，我组织村民开了4次会议，最后形成《林田新屋村通过会议讨论决定书》内容：委托李某有、李某开、李某庆打官司，经费由村集体收入中开支，由李某强、李某海、李某图监督经费开支，50多人参会有8成签名同意。由李某强、黎某强介绍，我们决定请张某浓作为诉讼代理人，我们6人口头讲过，如打赢官司就奖励点钱给电浓，5月，张某浓带记者来山岭拍照，村民问这样做要花钱吗？我讲不用，镇府会接待的。张某浓又找到广州的陈某真律师出主意，写材料，我组织村民到阳东、阳江政府申诉，8月份，阳江政府撤销了原焦冲村的山林权证，经阳江市中院维持，现该山林还未确权。
在2011年4月至2013年我村打这场官司村花费了28.6万多元。其中，有15.5万元是张某浓拿了。2011年春节前，李某开提出，我们为打官司，花了太多时间，要拿几千元作误工费，我与李某庆同意，李某庆就从村账户取出钱，我们每人分3000元。后来，我们3人又以误工费的形式，多次分钱，每人共分得8000元至8500元，三人共分了村集体的24000多元。另还分过2次共600至800元给李某海作误工费。办林案经费139550元和律师到阳春费用49000元，是做了假账的，我们分到的误工费24000元，也加入到办林案经费票据里。我们3人分误工费无告诉过其他人，我分到的钱用于平时生活开销了。
（2）被告人李某开（副村长）供述因山林引发纠纷打官司的经过与李某有供述一致。同时还供述：我与李某有、李某庆以发误工费的形式分了2.4万元，每人分得8000元左右。当时，在2011年年底，李某有提出在村的账户拿钱发误工费，我俩同意，这次每人分3000元，后来，我们分多次分钱，这些钱是以办林案经费和律师到阳春费用名义报账的。我们分钱，村监、村民是不知情的。
（3）被告人李某庆供述：2011年至2013年，我管理村的财务，以我名义在阳春农商行春北分行开了一个账户，村的收入、支出都经我手。前任留下16万元，本届收入20多万，村资金有40多万，我们离任时，还超支2000元。原村监为李某强、李某泽、李希某，2012年下半年，经80%村民选出李某强、李贤某、李希某为村监，主要负责“办林案经费”的监督，开支要村监开会同意，并要在开支票上签名才认可。
从2011年至2013年，为打这场官司共花了28万元，我们请张某浓做代理人，张某浓提出除出钱请律师外，还要花钱让其搞关系，我与李某有、李某开三人一起共给了张某浓16万元左右，每次均以“办林案经费”名义支出。2011年10月21日，李某开提议从村集体账户拿钱出分，作为我们打官司的误工补助，我与李某有同意，我从账户中取出1万元，每人分了3000元。第2次我们三人经商量，每人又分了1500元。后来，我们每隔一段时间就分几百元，每人分得8000元左右，共分了24000元，后以办林经费和律师来阳春费用名义报账。我们分钱是无征求过村民、村监的意见，他们不知情的。
本院认为，被告人李某有、李某开、李某庆无视国家法律，在担任阳春市春城街道办事处林田村委会新屋村村民小组长、会计员期间，利用职务上的便利，通过加大“办林案经费”和律师费用的方法，非法侵占村集体所有的财产24000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于被告人李某开、李某庆犯罪归案后，能如实供述犯罪事实，庭审中能自愿认罪，在其家属的配合下退出了违法所得款，依法可以从轻处罚；被告人李某有能如实供述犯罪事实并能退出违法所得款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人李某有、李某开、李某庆犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。对于辩护人刘立健提出被告人李某有领取误工补助的行为构成侵占罪值得商榷的辩护意见，经查，被告人李某有等人在管理村民小组财产过程中，利用职务上的便利，通过加大实际支出等骗取方法，侵占村民小组的集体财产，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以职务侵占罪对三被告人定罪处罚。辩护人王韬提出被告人李某开作用较小的辩护意见，经查，被告人李某开与被告人李某有、李某庆三人实施职务侵占，通过共同商量决定，均主动参与实施职务侵占行为，各被告人的作用相当，辩护人王韬该辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。辩护人刘立健、王韬、苏卫红认为三被告人是初犯，认罪态度较好，能积极退出赃款，请求对三被告人从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；但请求免除刑事处罚或宣告缓刑的辩护意见，经查，三被告人在法庭上虽对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对其犯罪的主客观等方面的原因并无深刻认识，悔罪不明显，侵占数额达到较大，免除刑事处罚依法无据，宣告缓刑亦不符合法定条件，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第六十七条第三款以及《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告人李某有犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2016年3月1日止。）
二、被告人李某开犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2016年2月1日止。）
三、被告人李某庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2016年2月1日止。）
四、被告人李某有、李某开、李某庆退出的职务侵占所得款24000元，返还受害单位阳春市春城街道林田村委会新屋村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审判长 胡 龙
审判员 龙 旋
审判员 严成郁
二〇一五年十月三十日
书记员 张晓羚