广东省云浮市云安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5303刑初31号
公诉机关云浮市云安区人民检察院。
被告人潘某某，男，1992年10月8日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区藤县。2016年9月26日因本案被羁押，次日被云浮市公安局云安分局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人潘传海，广东常道律师事务所律师。
被告人张某某，男，1981年7月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：广西壮族自治区东兴市，住防城港市东兴市区某出租屋。2016年9月26日因本案被羁押，次日被云浮市公安局云安分局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
云浮市云安区人民检察院以云安区检公诉刑诉〔2017〕25号起诉书指控被告人潘某某、张某某犯非法经营罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。云浮市云安区人民检察院指派检察员陈军出庭支持公诉，被告人潘某某及其辩护人潘传海、被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
云浮市云安区人民检察院指控，2016年9月26日上午，被告人潘某某、张某某二人轮流驾驶粤B57***江淮牌小型汽车装载没有准运证和其他合法凭证的香烟共3209条，由广西壮族自治区防城港市防城区出发，前往广东省广州市。当日下午，车辆行使至本区镇安镇镇白公路某路段时被公安民警人赃并获。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，该批卷烟为真品卷烟，经云浮市云安区烟草专卖局认定，该批卷烟价值为421084.98元。
针对指控的事实,公诉机关向法庭提供了现场图照,扣押清单，检验报告，涉案卷烟价格证明，被告人的供述等证据。据此认为被告人潘某某、张某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人潘某某、张某某对公诉机关指控的犯罪事实均作了供述，没有提出辩解意见。
被告人潘某某的辩护人对公诉机关指控被告人潘某某的行为构成非法经营罪无异议，但是被告人潘某某有以下法定与酌定从轻、减轻处罚的情节：1、被告人潘某某是从犯，应当从轻、减轻处罚；2、被告人潘某某是犯罪未遂，应当从轻、减轻处罚；3、被告人潘某某法律意识淡薄，主观恶性不大，社会危害性相对较小，认罪态度良好，有悔改表现，且是初犯。因此，请求法庭对被告人潘某某从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2016年9月26日上午，被告人潘某某、张某某二人在他人的安排下，轮流驾驶粤B57***江淮牌小型汽车装载没有准运证和其他合法凭证的香烟红双喜（硬）1809条、红双喜（硬9mg）150条、Marlboro（硬blackmenthol2.0越南图片版）800条、Marlboro（硬2.0越南图片版）100条、Marlboro（硬GOLD2.0越南图片版）350条共五个品种的香烟合计3209条，由广西壮族自治区防城港市防城区出发，前往广东省广州市。当日下午，被告人潘某某、张某某二人驾驶的车辆行使至云安区镇安镇镇白公路某路段时发现公安民警正在执行公务，被告人潘某某、张某某遂弃车逃跑，后被云浮市云安区烟草专卖局执法人员及公安民警人赃并获。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，该批卷烟为真品卷烟，经云浮市云安区烟草专卖局认定，该批卷烟价值为421084.98元。
以上事实，有经法庭质证核实，能相互印证，相互吻合的下列证据证实:
1、被告人潘某某、张某某的供述与辩解。
2、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过。
3、涉嫌犯罪案件移送书及回执、关于“9.26潘某某、张某某2人无证运输烟草专卖品案”涉嫌非法经营烟草专卖品案件调查报告。
4、云浮市云安区烟草专卖局先行登记保存证据批准书、2016年9月26日从车牌为粤B57***车查获除卷烟外的物品清单、云浮市云安区烟草专卖局检查（勘验）笔录、抽样取证物品清单、询问笔录。
5、云浮市云安区烟草专卖局涉案物品清单、关于代为保管涉案物品的证明、扣押清单、发还清单。
6、接受证据材料清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、涉案烟草专卖品价格证明、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。
7、接受证据材料清单、粤B57***车辆照片。
8、现金缴款单。
9、调取证据清单、监控截图、车辆录像视频资料、通话记录。
10、情况说明、机动车注册登记信息、行驶证、机动车信息查询结果单。
11、户籍材料。
本院认为，被告人潘某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，罪名成立。关于辩护人认为被告人潘某某是从犯，被告人潘某某法律意识淡薄，主观恶性不大，社会危害性相对较小，认罪态度良好，有悔改表现，且是初犯等意见，经查属实，本院予以采纳；关于辩护人认为被告人潘某某是犯罪未遂的意见，本院不予采纳，被告人潘某某非法运输烟草的行为是一种持续性行为，其着手实施非法运输烟草行为便成立犯罪既遂。鉴于被告人潘某某、张某某受人雇佣参与运输烟草，在犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人潘某某、张某某归案后能如实供述自己的罪行，依法又可以从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人潘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。罚金限在判决生效后30日内缴交。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2018年9月25日止）。
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。罚金限在判决生效后30日内缴交。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2018年9月25日止）。
三、公安机关扣押在案的香烟红双喜（硬）1809条、红双喜（硬9mg）150条、Marlboro（硬blackmenthol2.0越南图片版）800条、Marlboro（硬2.0越南图片版）100条、Marlboro（硬GOLD2.0越南图片版）350条，予以没收（暂存云浮市云安区烟草专卖局），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云浮市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶永秋
代理审判员 何志东
人民陪审员 黄日旺
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈煜妍
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。