云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5839号
上诉人（原审被告、原告）：昆明天天洗涤有限公司，住所地：云南省安宁市金方街道办事处浸长村委会华里山。
法定代表人：李绮，公司董事长。
委托诉讼代理人：方文鑫、李仲夏，云南辞宏律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、被告）：钱有光，男，傈僳族，1988年11月14日出生，云南省武定县人，初中文化，住云南省楚雄彝族自治州武定县，
上诉人昆明天天洗涤有限公司因与被上诉人钱有光劳动合同纠纷一案不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆明天天洗涤有限公司的委托诉讼代理人方文鑫、李仲夏、被上诉人钱有光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昆明天天洗涤有限公司上诉请求：1、撤销安宁市人民法院（2017）云0181民初1193号民事判决书第二项，判决上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金；2、撤销安宁市人民法院（2017）云0181民初1193号民事判决书第四项，判决上诉人无须向被上诉人支付失业保险损失；3、被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人于2016年11月5日开始旷工，因此2016年10月份的工资，上诉人待被上诉人恢复工作或解除劳动合同后发放，故不存在拖欠被上诉人劳动报酬的事实，所以上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金；二、上诉人与被上诉人并非自2008年12月22日起形成劳动关系，一审法院认定的工作年限有误。三、一审计算的被上诉人的月平均工资有误，被上诉人近10个月工资总额35091元，各月的工资情况如下：2015年12月3607元；2016年1月3549元；2016年2月3529元；2016年3月3058元；2016年4月3558元；2016年5月3558元；2016年6月3587元；2016年7月3529元；2016年8月3587元；2016年9月3529元，则平均工资为3509元。四、即使按照一审法院确定的用工时间，一审法院计算经济补偿金的年限也存在错误，被上诉人在上诉人处工作未满8年。五、上诉人与被上诉人于2013年12月30日签订《云南省劳动合同书》，双方约定劳动合同的期限自2014年1月1日至2017年12月31日。被上诉人自2016年11月5日开始就无故旷工四个月之久，严重违反公司制度，上诉人管理层多次电话催促，但被上诉人始终不予回复也不来上班，依照法律规定，被上诉人并不符合享受失业保险的权利。
被上诉人钱有光辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人钱有光向一审法院起诉请求：1、由被告为原告出具解除劳动关系证明书；2、由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金39138元（原告自2005年11月28日起至今在被告处工作，工作年限共11年，原告平均工资为3558元/月，经济补偿金为3558元/月×11月）；3、由被告支付原告加班工资173184元；4、由被告支付拖欠原告工资7116元（被告拖欠原告2016年9月、10月两个月工资，拖欠工资为3558元/月×2月），拖欠工资赔偿金7116元；5、由被告支付原告失业保险损失22760元（按照《云南省失业保险条例》，原告可领取20个月的失业保险金，按昆明市失业保险金领取标准1138元/月计算，共1138元/月×20个月）；6、由被告按最低工资标准1570元/月支付原告自2016年11月至本案终结之月止的基本生活费；7、由被告为原告补缴自2005年11月至本案终结之月止的基本养老保险。
上诉人昆明天天洗涤有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书第（三）项裁决。原告无须向被告支付失业保险损失；2、请求依法撤销安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书第（四）项裁决。原告无须向被告支付经济补偿金；3、请求依法撤销安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书第（五）项裁决。原告无须为被告补缴养老保险；4、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用及仲裁费用。
一审法院认定事实：2008年12月原告钱有光到被告天天公司处工作，双方未签订书面劳动合同，2013年12月30日，双方签订《云南省劳动合同书》约定：劳动合同期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止，工种为配送员，工作地点为昆明，被告安排原告执行综合计算工时工作制，工资1600元，履行合同期间，被告视生产经营情况和原告的工作业绩，按被告的有关规定调整原告的劳动报酬。同时约定非原告原因造成的待岗，在待岗期间，被告支付原告基本生活费，其标准为按国家规定执行。2016年11月5日原告离开被告处。经庭审查明，被告未为原告缴纳失业保险及基本养老保险费。2017年2月17日原告以被告拖欠工资，未为原告缴纳各项社会保险为由向安宁市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，经安宁市劳动人事争议仲裁院安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书裁决，原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，针对原、被告双方争议的双方劳动关系的存续期间，本院依原告申请到中国建设银行股份有限公司昆明西山支行调取的《建设银行代付汇总清单》、《批量代收（付）业务汇总清单》，证实2010年6月18日被告天天洗涤公司通过建行内部工资代付账号向原告发放工资，且从银行卡明细证实原告2010年、2012年、2013年度的工资均为同一建行内部工资代付账号发放，即与2010年6月18日被告发放原告工资的银行内部账号系同一账号，原告2009年的工资虽为同一银行另一代付内部账号发放，但从其发放工资的时间来看，具有连续性，且被告也未能举证证实不是其公司向原告发放的工资。同时庭审中，双方认可工资发放方式为当月发放上月的工资，而原告所举证据证实被告自2009年1月22日向原告发放工资，因此，一审法院认为，以上证据能够证实原告自2008年12月22日起与原告形成劳动合同关系。庭审中原告自认为2016年11月5日离开被告公司，被告对离开时间无异议，双方争议的离开原因，双方均未提交证据证实其主张，一审法院认为，原告离开的行为视为向用人单位提出解除合同的行为，且根据庭审查明，被告存在拖欠原告工资及未为原告缴纳社会保险费的行为，因此原告可以解除合同，因此一审法院确认双方解除劳动合同的时间为2016年11月5日。
关于原告要求被告出具解除劳动关系证明书的诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。……。”的规定，原告的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。
关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金39138元的诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者交纳社会保险的；……。”及该法第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告以被告未按时支付报酬及未依法为其缴纳社会保险为由，要求被告支付经济补偿金的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。原告自2008年12月工作至2016年11月5日，其计算期限为8年零半个月，月平均工资以2016年11月前十二个月的平均工资计算，原、被告双方提交的原告工资证据相互印证，证实原告2016年11月前十二个月的平均工资为3531元，被告应支付原告经济补偿金为8年零半个月×3531元/月=30013.5元。
关于原告要求被告支付加班工资的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告未能举证证实存在法律规定的以上情形，故应承担举证不利责任，因此，对原告的该诉请一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付拖欠的2016年9月、10月的工资及赔偿金，一审法院认为，庭审中，原告认可2016年9月的工资已发放，对于原告2016年10月的工资，双方未能提交证据证实原告10月的工资金额，但因被告拖欠行为属实，一审法院参照原告2016年11月及离职前十二个月的平均工资3531元予以支持。关于原告诉请的拖欠工资赔偿金，无事实及法律规定，一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付失业保险损失的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，本案中，被告未为原告缴纳失业保险费，且社会保险机构不能补办，导致原告无法享受失业保险待遇，符合以上法律规定，一审法院对原告要求被告支付失业保险损失的请求予以支持。对于金额的计算，根据《云南省失业保险条例》的相关规定，原告在被告处工作年限为8年零半个月，因此，具体金额计算为953元/月×16月=15248元。
关于原告要求被告按最低工资标准支付原告自2016年11月至本案终结之月止的基本生活费的诉请，一审法院认为，根据原、被告双方签订的《云南省劳动合同书》的约定，非原告原因造成的待岗，在待岗期间，被告支付原告基本生活费，其标准为按国家规定执行。本案中，经庭审查明，本案确认双方的劳动关系于2016年11月5日解除，并对原告主张被告拖欠的2016年10月份工资已作出评判，同时原告未能提交证据证实原告2016年11月5日起待岗的原因系被告造成，根据“谁主张，谁举证”的原则，一审法院对原告的该诉请本院不予支持。
关于原告要求被告补缴2005年11月至本案终结之月止的基本养老保险费，一审法院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政保障部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。”《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”上述法律法规表明，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条之规定，原告的该诉请不属于法院审理民事案件的范围，据此原告要求补缴社会保险的诉请不在本案处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、钱有光与昆明天天洗涤有限公司的劳动关系于2016年11月5日解除，由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即向钱有光出具解除劳动关系证明书；二、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光解除劳动合同经济补偿金30013.5元；三、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光2016年10月份工资3531元；四、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光失业保险损失15248元；五、驳回钱有光的其他诉讼请求；六、驳回昆明天天洗涤有限公司的诉讼请求。
对于一审认定的案件事实，上诉人对“2008年12月原告钱有光到被告天天公司处工作”有异议，认为双方是从2014年才开始建立劳动关系。对此，被上诉人不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审在审理过程中，双方当事人未提交证据。
针对上诉人所提异议，双方是否建立劳动关系并不是以签订书面劳动合同的时间为依据，一审被上诉人的银行卡显示自2009年1月22日起，每月相似时间，被上诉人都会收到金额相近的一笔款项，并且自2009年5月27日起银行摘要显示为“代工资”，而不是只有一笔款项。结合双方发放工资的习惯，发放的数额、时间具有连续性，以及银行摘要显示为“代工资”，在上诉人未提交相反证据的情况下，可以认定为系上诉人发给被上诉人的工资，故双方的劳动关系应当从2008年12月22日开始计算，故对上诉人的异议不予采信。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金及失业保险损失，具体金额为多少？
本院认为，双方当事人对一审认定劳动关系于2016年11月5日解除未提出异议，本院依法予以确认。关于上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者交纳社会保险的；……。”及该法第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，被上诉人是以上诉人未为其缴纳失业保险及基本养老保险费为由，要求上诉人支付经济补偿金的，与上诉人是否拖欠工资无关。原告自2008年12月22日至2016年11月5日，工作7年零10个月，月平均工资以2016年11月前十二个月的平均工资计算，但本案可查证的被上诉人工资自2015年10月、2015年12月至2016年9月共计11个月的工资数额，其中2015年10月3519元，2015年12月3607元；2016年1月3549元；2016年2月3529元；2016年3月3058元；2016年4月3558元；2016年5月3558元；2016年6月3587元；2016年7月3529元；2016年8月3587元；2016年9月3529元，共计38610元，故平均工资应为3510元。工资上诉人应当支付被上诉人经济补偿金为3510元/月×8个月=28080元。
关于上诉人是否需要向被上诉人支付失业保险金的问题。本院认为，根据《云南省失业保险条例》的相关规定，被上诉人钱有光领取失业保险金的前提条件之一是钱有光向劳动部门申报失业并有积极申请就业的意愿，在本案中，被上诉人钱有光并没有提交相关证据证明其曾向劳动部门申报过失业并办理过失业证，故被上诉人钱有光不符合法律规定的，可以要求用人单位即上诉人昆明天天洗涤有限公司赔偿其失业损失的条件，上诉人昆明天天洗涤有限公司的该项上诉请求成立，依法予以支持。
关于上诉人昆明天天洗涤有限公司需要支付被上诉人钱有光2016年10月份工资的问题，双方对一审认定均无异议，本院对此依法予以确认，但对金额调整为3510元。
综上所述，上诉人昆明天天洗涤有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1193号民事判决第一项，即“一、钱有光与昆明天天洗涤有限公司的劳动关系于2016年11月5日解除，由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即向钱有光出具解除劳动关系证明书”；
二、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1193号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“二、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光解除劳动合同经济补偿金30013.5元；三、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光2016年10月份工资3531元；四、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光失业保险损失15248元；五、驳回钱有光的其他诉讼请求；六、驳回昆明天天洗涤有限公司的诉讼请求”；
三、上诉人昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人钱有光解除劳动合同经济补偿金28080元；
四、由上诉人昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光2016年10月份工资3510元；
五、驳回上诉人昆明天天洗涤有限公司的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人钱有光的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人钱有光与上诉人昆明天天洗涤有限公司各承担5元；二审案件受理费10元，由被上诉人钱有光负担。
本判决为终审判决。
审判长 白昱
审判员 李锋
审判员 金馨
二〇一七年十一月一日
书记员 武雨