新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵04民再4号再审申请人（原审原告）：伊犁新丰腾蓖麻深加工有限公司，住所地伊宁市黎光街三巷10号。法定代表人：胡二宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊宁庚，男，该公司法律顾问。被申请人（原审被告）：新疆生产建设兵团霍尔果斯经济开发区兵团分区管理委员会，住所地第四师六十二团。法定代表人：丁憬，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：刘文，新疆长信合律师事务所律师。再审申请人伊犁新丰腾蓖麻深加工有限公司（以下简称新丰腾公司）与被申请人新疆生产建设兵团霍尔果斯经济开发区兵团分区管理委员会（以下简称管委会）投资合同纠纷一案，本院于2016年12月27日作出（2015）兵四民初字第18号民事判决，新丰腾公司不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院。2017年3月21日，新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院作出（2017）兵民终字第27号裁定，以新丰腾公司未缴纳案件受理费为由，按撤回上诉处理。新丰腾公司向该院申诉，2017年8月10日，该院作出（2017）兵民申215号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2017年8月21日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。2017年9月22日,再审申请人新丰腾公司申请案件承办人张建立回避，当日，本院作出（2017）兵04民再4号决定书，驳回新丰腾公司的回避申请。新丰腾公司向本院申请复议，2017年9月22日，本院作出（2017）兵04民再字4号复议决定书，驳回新丰腾公司的复议申请，维持原决定。再审申请人新丰腾公司的法定代表人胡二宁及委托诉讼代理人樊宁庚、被申请人管委会的委托诉讼代理人刘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新丰腾公司申请再审请求：1.撤销新疆生产建设兵团第四师中级人民法院（2015）兵四民初第18号民事判决第二项，改判管委会赔偿因其违约给新丰腾公司造成的损失1100万元；2.诉讼费由管委会承担。事实和理由：1.新丰腾公司在诉状中只有两项请求，一为请求确认双方订立的协议有效，二是判决管委会因赔偿违约造成的损失1100万元，从未要求解除合同，原审判决有意转移视线，在判决书中大篇幅引用解除协议的条文，未支持新丰腾公司要求管委会赔偿因其违约造成的损失是错误的；2.原审判决认定协议有效，管委会的一个副主任将新丰腾公司的用电停掉，是管委会的违约行为造成新丰腾公司的损失，依法应予赔偿；3.国土分局是管委会的一个职能部门，属上下级关系，国土分局的行政处罚行为违法，此后也对其行为进行了纠正，管委会应对国土分局的行为承担责任；4.原审时，新丰腾交纳4.5万元评估费，原审判决对此未作处理。本案为确认之诉，诉讼费为50元，原审让新丰腾公司交纳8万元诉讼费错误，应予纠正。管委会辩称，通过庭审查明的事实，可以确定管委会不存在违约行为，不应当承担赔偿责任。国土分局与管委会不存在隶属关系，其是第四师国土资源局的派出机构。新丰腾公司未依法取得土地使用权的情况下建设，国土分局责令其停止违法行为，因新丰腾违法行为产生的损失应由其自行承担。新丰腾公司的再审请求不能成立，应依法予以驳回。新丰腾公司向原审法院起诉请求：1.确认新丰腾公司与管委会签订的《新丰腾蓖麻深加工项目投资协议》有效；2.管委会赔偿新丰腾公司已支付的履约保证金、耕地开垦费、土地评估费、规划设计费、因建厂投资所支出的相关费用及其他损失等，合计1100万元。原审法院认定事实：2014年2月22日，新丰腾公司与管委会签订《新丰腾蓖麻深加工项目投资协议》，主要内容为：新丰腾公司在霍尔果斯经济开发区兵团分区投资建设蓖麻深加工项目，总投资6亿元；管委会在兵团分区规划范围内提供180亩左右土地，用地以管委会提供的红线为准；项目用地通过招拍挂方式取得，管委会协助办理土地手续，土地价格为基准地价5.6万/亩，用地性质为工业用地，使用年限为50年；基础设施建成后，经管委会验收合格，提供土地使用权证；新丰腾公司在开工前完成增资到2000万元，最终到2亿元；协议签字生效后，2014年3月10日前，新丰腾公司向管委会交纳300万元履约保证金，如按约履行，项目开工建设达到工程30%形象进度后，保证金自动转为土地出让金；双方应认真履行协议条款，任何一方违反协议条款造成另一方损失的，守约方有权要求违约方赔偿损失。2014年5月22日，新丰腾公司与管委会再次签订上述协议。2014年9月10日、9月20日，洋宁公司向管委会分别交付履约保证金100万元、200万元，合计300万元。2014年10月17日，洋宁公司向国土资源分局交付耕地开垦费456424元。2014年11月26日，洋宁公司向伊犁州信诚地产评估咨询有限责任公司支付土地评估费2万元。2015年1月14日，洋宁公司向伊犁州建筑勘察设计研究院支付规划设计费55000元。2016年6月6日，应新丰腾公司申请，本院委托新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司对新丰腾公司的房产、附属物和电力设施进行评估。该公司于2016年9月27日作出新天宇祥辉价评（估）字（2016）第195号价格评估报告：房产及附属物评估值为2056022.30元，电力设施评估值为52847.00元，合计2109869.30元。新丰腾公司为此支出评估费用4万元。新丰腾公司与管委会签订投资协议后，新丰腾公司以洋宁公司名义履行协议，管委会对此予以认可。洋宁公司于2014年4月10日成立，营业期限自2014年4月12日至2034年4月9日止，注册资本2000万元，成立之时与新丰腾公司法定代表人同为一人。2014年10月17日，国土资源分局向洋宁公司送达《责令停止违法行为通知书》。2015年6月19日，管委会有关部门以违法开工建设为由向洋宁公司贴出告示。2015年6月19日，第四师国土资源局对洋宁公司作出《行政处罚听证告知书》。国土资源分局是第四师国土资源局的分局。管委会没有土地行政管理部门，有关兵团分区范围内的土地行政管理职权由土地资源分局行使。2015年7月21日，新丰腾公司诉至法院，要求确认其与管委会之间的协议有效，并要求管委会赔偿其各项损失1100万元。在组织质证中，新丰腾公司明确表示，新丰腾公司与管委会之间的协议没有解除，新丰腾公司也从未通知管委会解除协议。原审法院认为，管委会与新丰腾公司签订的《新丰腾蓖麻深加工项目投资协议》，是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。在诉讼过程中，当事人对协议效力均不表异议，现新丰腾公司要求确认协议有效，原审予以支持。本案争议的是，新丰腾公司主张的各项损失，是否应当由管委会承担。针对新丰腾公司要求管委会赔偿其各项损失这一诉讼请求，新丰腾公司诉至法院，无疑是为了要求法院解除其与管委会之间的投资协议，不再继续履行该投资协议，以实现管委会赔偿其各项损失之目的。然而，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”由此可见，是否解除合同，应当由合同当事人自己行使，公权力不得主动介入；合同解除权一经当事人行使，即发生解除合同的效力，对方当事人有异议，可以在期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，新丰腾公司未以一般违约为由，要求管委会继续履行协议，承担相应的违约责任；也未以管委会的行为构成根本违约为由，通知过管委会解除双方之间的协议。新丰腾公司在投资协议仍然未被合法解除的情况下，径直提起诉讼，要求管委会赔偿其因建厂投资所产生的各项损失，原审依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、新丰腾公司与管委会签订的《新丰腾蓖麻深加工项目投资协议》有效；二、驳回新丰腾公司要求管委会赔偿各项损失1100万元的诉讼请求。案件受理费87800元，由新丰腾公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下。再审庭审过程中，新丰腾公司提交了下列证据：1.责令停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书，用于证明国土分局的行政行为违法，国土分局与管委会在同一楼办公，是管委会的下属单位，由此证明管委会的行为违法；2.成交确认书和竞买资格确认书，证明新丰腾公司有竞买资格，管委会存在违约行为。管委会的质证意见为：责令停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书是国土分局下发的，与管委会无关，且国土分局与管委会无隶属关系，不能证明管委会存在违约行为。成交确认书和竞买资格确认书均是空白的，没有制作时间，不能证明新丰腾公司主张的事实。本院对新丰腾公司再审提交的证据认证如下：责令停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书是国土分局向新丰腾公司出具的行政文书，其行为是否违法，新丰腾公司应通过行政诉讼予以确认，对此本院在本案中不作评判。此证据不能证明国土分局为管委会的下属机构，因此对新丰腾公司的证明目的本院不予认定。成交确认书和竞买资格确认书不能证明新丰腾公司主张的管委会存在违约行为的证明目的，本院对此也不予认定。双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。再审庭审过程中，新丰腾公司主张，管委会违反了双方订立的协议第二条第三项[即项目开工是应达到主干道“三通”（施工用电通，用水通，路通）的标准。项目投入运营之前，达到主干道“六通”条件（供水、排水、供电、道路、通讯、供热）]，构成违约，但未就此提交相关证据证明管委会存在违反该条行为的证据。新丰腾要求管委会赔偿的1100万元中，包括向管委会交纳的300万元保证金、向国土分局交纳的45万元土地开垦费及5万元土地勘验费、向规划局交纳的126万元规划、设计费及向有关部门缴纳的其他费用共计443.17万元，已完工程的造价210万元，员工误工费106.8万元，看工地人员的工资26.4万元，员工的误工费、正常开支358.2万元，共计1144.5万元，新丰腾公司只主张1100万元。上述损失，新丰腾公司除当庭陈述外及相关损失的计算表外，并未提交相关的证据予以证明。本院再审认为，本案争议的焦点为：1.管委会是否存在违约行为；2.管委会应否赔偿新丰腾公司损失1100万元。对于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，新丰腾公司主张，管委会违反了协议第二条第三项的规定，构成违约，但并未向本院提供相应的证据证明其事实主张，因此应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，新丰腾公司要求管委会赔偿因违约造成的损失1100万元，其中包括向管委会交纳的300万元保证金，根据双方订立的协议第三条第四项的规定，如新丰腾公司按约定履行，在项目开工建设达到工程的30%形象进度后，保证金自动转为土地出让金。该保证金及向土地、规划、设计部门交纳的费用，是新丰腾公司取得土地和工程设计应支付的对价，不属于管委会违约造成的损失，无论管委会违约与否，新丰腾公司均应交纳上述费用。已完工程经评估后造价为2109869.30元，也不属于违约造成的损失。新丰腾公司主张赔偿的员工误工费、工资、正常开支等费用，并未提供相应证据予以证实，仅有口头陈述，也未举证证明上述费用是因管委会的违约行为造成。新丰腾公司主张管委会违约，但未提交相应证据证明管委会存在违约行为，也未提交证据证明其损失是因管委会的违约行为产生及损失数额，应承担举证不能的后果。新丰腾公司再审请求认为本案为确认之诉，应收取50元的诉讼费，但其同时提出要求管委会赔偿1100万元的请求，按照诉讼费收费办法的规定，新丰腾公司应就此交纳案件受理费，原审按照规定收取案件受理费并无不当，新丰腾公司的该点再审理由不能成立。综上，新丰腾公司的再审请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决虽然判决理由和对鉴定费用未作处理不当，但判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2015）兵四民初第18号民事判决。案件受理费87800元、评估费4万元，由再审审请人伊犁新丰腾蓖麻深加工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。审判长 赵             力审判员 吐拉江·买买提明审判员 张      建      立二〇一七年十二月二十八日书记员 常      晓      霞1