??黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终38号上诉人（一审原告、反诉被告）：讷河市同安医院，住所地讷河市。法定代表人：庞军，该院院长。委托诉讼代理人：李海焘，该单位员工。委托诉讼代理人：戴丽茹，黑龙江兴国律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江大东建筑工程有限公司，住所地肇东市。法定代表人：王敏力，该公司董事长。委托诉讼代理人：马文俊，该公司员工。委托诉讼代理人：李佳丽，黑龙江洪平律师事务所律师。上诉人讷河市同安医院（以下简称同安医院）与被上诉人黑龙江大东建筑工程有限公司（以下简称大东公司）建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2016年9月30日作出（2014）齐民初字第19号民事判决。同安医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人同安医院的委托诉讼代理人李海焘、戴丽茹，被上诉人大东公司的委托诉讼代理人马文俊、李佳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。同安医院上诉请求：将此案发回重审或依法改判。事实和理由：1.魏永与大东公司系挂靠关系，魏永在该工程中所实施的的行为代表大东公司，双方依法应共同承担责任。（1）2012年4月18日,魏永代表大东公司与同安医院签订《建设工程施工合同》（以下简称第一份《施工合同》）。（2）2013年1月16日，魏永代表大东公司与同安医院签订的《建设施工合同》（以下简称第二份《施工合同》），并已实际履行，对双方具有约束力。（3）魏永作为出资人和实际施工人与同安医院在购买原材料、对消防工程价格的谈判、收取同安医院给付的工程款、代表大东公司到讷河市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）领取工人工资等，证明魏永与大东公司系挂靠关系，但一审法院对此未予审理和确认，直接否定第二份《施工合同》的效力错误。2.魏永代表大东公司在2012年7月26日形成的收条上签字有效，地下室应当按照一半计算面积和工程价款。3.同安医院与大东公司发生纠纷后，经讷河市人民政府信访办公室（以下简称信访办）、讷河市公安局经侦大队、人社局等多家单位组织对账，大东公司及魏永对同安给付1500余万元工程款的数额认可，此有人社局的证明材料加以证实，并非一审法院认定的1300余万元。综上，请求二审法院查明事实，支持同安医院的上诉主张。大东公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同安医院的上诉主张不能成立。主要理由：1.2012年4月18日，大东公司与同安医院签订第一份《施工合同》，约定该工程建筑面积为7426.19平方米，单价1,675.00元/平方米，新增面积和工程以实际发生结算。施工过程中，同安医院增加施工面积到9178.54平方米，比合同中约定面积多出1752.35平方米。新增装修、消防、幕墙、地热、配电、地下停车场以及楼层增高等项目。主体工程于2013年8月完成，同安医院拒绝与大东公司决算和支付剩余工程款。经鉴定，本工程总造价17,929,532.61元，同安医院已支付1300万元，余款至今未能支付。2013年10月，同安医院在未支付剩余工程款并办理竣工手续的情况下强行入住并开始营业，大东公司多次要求同安医院支付剩余工程款，停止使用未经验收的工程，同时告知同安医院需承担未经验收强行入住产生的法律后果。同安医院不予理睬，导致发生本案诉讼。2.本案一审法院庭审中，双方已就大部分事实及应支付工程款数额进行对账并予以确认，有部分事实及如何支付工程款事项持有争议。（1）主体问题。本案权利主体为大东公司而非魏永。所签订第一份《施工合同》的主体是大东公司，魏永只是大东公司派出的施工代表，该工程所得的利益，应由大东公司享有。（2）合同效力问题。大东公司对签订的第二份《施工合同》不知情，是案件发生后从案卷中发现得知，该合同没有加盖大东公司印章，对大东公司不具法律约束力。3.劳动局支付农民工工资没有详细名单，大东公司不予认可，凡是领取了工资的农民工均已签字确认，没有签字的，据大东公司了解是被同安医院领取的，与大东公司雇佣的农民工无关。同安医院向一审法院起诉请求：1.大东公司返还同安医院超付的工程款2,436,363.00元；2.按延期交工每日1万元支付违约金或者赔偿实际损失244万元；3.由大东公司立即会同有关部门对同安医院综合楼进行验收。大东公司向一审法院反诉请求：依法判令同安医院支付工程余款520万元（具体数额以鉴定结论确定的数额为准）及尚未支付工程余款（以鉴定数额为准）的中国人民银行同期贷款利息损失。一审法院认定事实，2012年4月18日，同安医院为发包人与大东公司为承包人共同签订关于建设案涉同安医院综合楼的第一份《施工合同》），该合同由同安医院的法定代表人李海焘，大东公司的法定代表人唐志国及其项目负责人魏永签字，加盖双方公章。合同主要约定大东公司承包建设同安医院的7624.19平方米框架结构综合楼;资金来源自筹;承包范围为总承包；开工日期为2012年4月18日，竣工日期为2012年10月18日，合同工期为180天；工程质量标准为合格；合同价款为1,675.00元/平方米；质保金按合同约定价款的3%；质保期为1年。该合同补充条款双方商订为：图纸外工程，设计变更工程，由甲方代表和现场监理确认后按实际发生结算。2013年1月16日，同安医院的法定代表人李海焘（甲方）与大东公司的魏永（乙方）签订第二份《施工合同》，约定：1.2012年4月18日，李海焘与魏永之间签订第一份《施工合同》中，约定的工程施工面积、工程价款（包括装修以及消防费用），双方继续沿用。2.该综合楼手术室、分娩室、集中供氧的原料采购和装修由甲方自己完成，乙方不参与。由此产生的税费也由甲方自行承担。甲方有权使用现场的水、电和施工设备等，就此项甲方需支付给乙方水、电费、设备使用费、管理人员报酬共计2万元。3.会议室、餐厅、走廊因铺设地热而使用其余未安装地热部分地面增加高度所需原材料的购进，乙方需征得甲方同意。材料款、施工费按实际发生结算，有争议双方协商解决，不能达成一致意见，可以由评估机构确认。4.乙方除第二项外需按照图纸完成工程，工程款仍按照1,675.00元/平方米结算。5.施工期限。2013年3月31日前乙方将该综合楼除第二项外其余部分全部装修完毕，如果乙方不能按时交付工作成果，按日10万元支付违约金。6.工程款结算时间和方式。甲方于本合同签订之际先付给乙方工程款145万元，在2013年2月8日双方验收合格后将实际发生装修人工费的80%、材料费的50%付给乙方；2013年3月1日双方验收合格后实际发生装修人工费的80%、材料费的50%付给乙方；剩余装修款在2013年3月31日前或者乙方实际装修完成并由双方验收合格后支付全部材料款的80%以及之后人工费的80%。剩余工程款在该工程全部验收合格后，由甲方向乙方一次性付清。该合同由李海焘、魏永签字，双方单位均未盖章。同安医院对此合同认可，认为魏永是实际承包人，魏永挂靠大东公司，魏永签字的该合同有效。但魏永解释该合同签字的目的，主要是为了明确综合楼手术室、分娩室、集中供氧的原料采购和装修由甲方自己完成，乙方不参与。没有协商“工程施工面积、工程价款（包括装修以及消防费用），甲、乙双方继续沿用”的内容，由于其喝酒了，当时没有看该合同内容即签字了。大东公司因其未加盖公章，并称魏永是大东公司派去负责该综合楼的工长，不是挂靠大东公司的实际承包人，是大东公司聘用的管理人员。因此，大东公司对该合同不认可。大东公司按照第一份《施工合同》以及双方的约定，将同安医院综合楼工程施工完毕，在施工过程中，同安医院与魏永及农民工结算了部分工程款，但对于工程款的结算数额及付款的数额双方产生分歧，同安医院认为超付给魏永工程款2,436,363.00元；大东公司认为同安医院尚欠其工程款520万元。双方对于工程款未进行结算。双方产生纠纷后，曾经讷河市公安局经侦大队处理，并组织对账未果。因工程款问题产生纠纷后，大东公司不配合同安医院对同安医院综合楼进行验收，该工程至今未正式进行验收。2013年10月，同安医院在未办理同安医院综合楼竣工验收手续的情况下，入住该综合楼并开始营业至今。另查明，该工程实际工期为2012年4月至2013年10月。双方于2012年4月18日签订的第一份《施工合同》约定：“按照建筑面积1,675.00元/平方米结算，合同外工程等按照实际发生计算。大东公司认为地下室工程、装修工程、幕墙工程、地热工程、配电设备等增加或改动的工程属于合同以外工程，应另行增加计算。而同安医院认为在该合同中所述1,675.00元/平方米包含了全部的工程内容，不应另行增加造价，同时认为应扣减图纸中的未施工项目造价，且地下室面积应按半价结算工程款。同安医院主张地下室面积应按半价结算工程款提供证据，为2012年7月26日魏永签字的收条。该证据是一张用ICBC中国工商银行用纸所写，内容为：“2012年7月26日付魏永工程款共计334万，工程（地下****）50%，，地下80%按工程进度。右下方写：（双方协议地下工程按总面积1560平方米的一半结算工程款。收取费用按一半费用付80%）。魏永签名”。经质证，魏永承认该条签名是其本人所写，但否认内容，魏永称该条是其在工商银行收取同安医院拨付的工程款时签名的收条，当时该条是同安医院的院长李海焘书写，当时没有地下室面积按半价结算工程款等内容。李海焘承认该条上的字迹是其书写。大东公司对此条不认可，认为该条不是双方协议，其没有盖章，内容应是魏永收工程款的收条，且魏永否认其内容的真实性，故不应认定双方协议的证据。审理中，大东公司申请对同安医院综合楼的地下室工程总造价、装修工程总造价、玻璃幕墙、、地热配电设备等增加或改动的总造价进行鉴定。经一审法院委托黑龙ＸＸ圣工程造价咨询有限公司（以下简称华圣造价公司）对该申请项目进行鉴定。2015年7月10日，华圣造价公司作出黑华圣鉴字（2015）第008号鉴定意见书（以下简称008号《鉴定书》），鉴定结论为：1.地下室工程造价：按照建筑面积计算规划及现有图纸计算建筑面积为1566.09平方米，现有合同单价为1,675.00元/平方米计算，，地下室工程造价计算结果为2,623.20075元，如按照一半计算结果为1,311,600.37元。2.高级装修总价为1,788,758.84元，其中地下部分为29,980.81元，，地上部分为1,758,77803元。3.玻璃幕墙工程造价：现场实际完成按照定额计价造价为566,379.11元。4.地热工程造价为11万元。5.申请人另行增加请求鉴定事项：按照图纸采用定额计价造价为17,212,747.49元，按照现场实际完成定额计价造价为17,515,118.23元。后因大东公司申请补充鉴定。经一审法院委托，华圣造价公司于2016年2月17日作出黑华圣鉴字（2015）第008（补）号鉴定意见书（以下简称008号《补充鉴定书》），根据委托书补充鉴定要求以及2015年12月4日听证后所提供资料，经过修正计算，将补充鉴定的结果及说明详述如下：1.关于“施工企业规费”：根据《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》规定：“未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准证书》的施工企业在工程结算时不得计取规费”，由于委托方没有提供该《黑龙江省施工企业规费计取标准证书》，在原鉴定报告（008号《鉴定书》）中未予计算该项费用。现根据《黑龙江省施工企业规费计取标准证书》计算规费金额为：按照图纸采用定额计价规费为578,156.97元，规费税金19,715.15元；按照现场实际完成定额计价规费为586,855.19元，规费税金20,011.76元。2.关于“安全文明施工费”：根据《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法》规定，未经现场评议的建设工程项目不得计取安全文明施工费。由于委托方没有提供“安全文明施工费核定单”，在原鉴定报告（008号《鉴定书》）中未予计算，现有提供的“工程施工质量竣工验收记录”，不能作为记取安全文明施工费的依据，不予计算。3.关于“地下室防水”，原鉴定（008号《鉴定书》）中是按照图纸设计的遍数计算，大东公司提出的“增加防水层数”，但未能提供有效资料，在此不予计算4遍防水。4.关于“地下室屋面顶板”，原鉴定（008号《鉴定书》）没有设计图纸14㎝厚是参照一层图纸计算的，经听证双方当事人确定“楼板厚度为20㎝厚”，在原有计算结果上应增加造价，经计算增加造价44,326.75元。５.关于“一层大厅收银台防爆玻璃窗”，此项费用在原鉴定（008号《鉴定书》）中已包括，不予重复计算。经将上述１－５项内容调整后，原鉴定（008号《鉴定书》）结论修正为：如果合同一口价包含装修内容，所涉及相关数据如下：按合同一口价地下室全面积与实际完成造价折价计算造价为16,007,515.95元。按合同一口价地下室半面积与实际完成造价折价计算造价为14,651,970.77元；如果合同一口价不包含精装修内容，所涉及相关数据如下：按合同一口价地下室全面积与实际完成造价折价计算造价为17,929,532.61元。按合同一口价地下室半面积与实际完成造价折价计算造价为16,568,738.28元。审理中，经一审法院主持双方对账情况如下：李海焘提供了给付魏永的工程款的收据中，双方无异议的数额为12,885,605.00元。大东公司对李海焘提供的劳动局替李海焘发放农民工工资2013年12月30日的48,500.00的收条和对应的存根认可；2014年1月27日的45,360.00元和对应的存根认可；2014年2月4日的收条120,000.00元和对应的存根认可，以上三笔共计213,860.00元的工资款认可。另外，2013年1月18日李海焘提供的发放农民工工资100万元，有魏永签字的证据。对此大东公司提出其中100万元的明细中有88,620.00元是魏永另外出的钱，有赵连祥签字，对此同安医院认为赵连祥签字不是本人所写，大东公司申请鉴定。经齐齐哈尔市中级人民法院技术室委托齐齐哈尔市科学技术咨询司法鉴定中心鉴定，于2016年4月6日作出齐（科文）鉴字（2016）第1601288号文件检验鉴定意见书结论为，就现有的样本字迹经综合评断：送检的2013年1月18日“工程款支付”原件，在“甲方代表”处“赵连祥”签名字迹不是赵连祥本人书写，是他人模仿形成。后大东公司对此88,620.00元认可并放弃。因此大东公司、同安医院均认可给付魏永（大东公司）的工程款为13,188,085.00元；有异议的部分为：1.消防工程款问题，李海焘主张当时消防谈工程的价款是魏永与消防公司谈的价格，为200多万元，但实际付款是李海焘付给消防公司180万元。现大东公司提出当时其与消防公司谈的工程款合同为140万元，不认可180万元。由于当时在大东公司向一审法院申请鉴定时，对于消防工程是否鉴定，大东公司委托代理人马文俊承认消防工程实际造价为200余万元，并明确表示认可消防公司工程款按李海焘给消防公司的180万元算。因此消防工程款应按180万元计算，故同安医院已给付魏永（大东公司）的工程款为13,188,085元还应加上180万元，即14,988,085.00元。2.在对账过程中，有部分收据李海焘主张是替魏永直接将款付给厂家或第三人的，魏永不认可，因涉及第三人，经当庭释明，同安医院同意另行主张权利。3.同安医院提供2011年6月份左右发生了577,500.00元的费用，该费用中包括代收社保费154,000.00元、墙体材料款61,600.00元、建筑水费61,600.00元、水资源费38,500.00元，污水处理11,550.00元、散装水泥费7,700.00元，人防费46,200.00元、基础设施配套费231,000.00元。同安医院认为人防工程费、基础设施配套费应由其自行负担，但污水处理、建筑水费、水资源费等费用，应谁用谁负担。虽然该费用缴纳日期在开工之前，但是建筑单位发生的。大东公司认为，这些费用是在2011年6月份左右发生的，是在签订第一份《施工合同》前一年的时间发生的，是开发成本，同安医院是开发方，大东公司是建设方，开发成本应该由开发商承担，建设方只承担自己的建设成本，在施工过程中形成的这些费用并不是双方合同约定应由大东公司承担的费用，也不是法律上应该由大东公司承担的费用，故该费用不应由大东公司负担。经查，虽然双方没有在第一份《施工合同》中明确约定这些费用由谁承担，但污水处理、建筑水费、水资源费及墙体材料、散装水泥、代收社保费确实是建筑单位在施工过程中发生的费用，且大东公司承认在其施工过程中，产生了这些费用其未交纳，该费用为300,300.00元。以上事实有双方当事人提供的证据；同安医院、大东公司的陈述等材料记录在卷佐证。双方当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，有异议的部分已经释明同安医院另行主张权利。一审法院归纳本案争议焦点为：（一）双方签订的第一份《施工合同》约定1,675.00元/平方米是否包含精装修内容。（二）同安医院综合楼地下室面积是按照全面积还是按一半面积结算。（三）同安医院是否欠大东公司工程款。（四）欠款利息的问题。（五）同安医院的诉讼主张是否成立。一审判决认为，关于本案争议的焦点（一）该工程的合同价款1,675.00元/平方米是否包含装修以及消防费用在内的问题。2012年4月18日，同安医院与大东公司签订第一份《施工合同》，约定的主要内容（建设规模、结构特征等）为7624.19平方米框架工程，合同价款为1,675.00元/平方米。由于该合同是由同安医院的法定代表人李海焘和大东公司的法定代表人唐志国及其项目负责人魏永签字以及有双方单位盖章，因此该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。第一份《施工合同》中明确约定为建设规模、结构特征是7624.19平方米的“框架”，合同价款为1,675.00元/平方米，没有约定工程价款包含装修及消防费用在内。所签订的第二份《施工合同》，是李海焘与魏永签订第一份《施工合同》中约定的工程施工面积、工程价款（包括装修以及消防费用），甲、乙双方继续沿用。虽然魏永是大东公司的工长，是大东公司派去同安医院综合楼的负责人，该合同有魏永签字，但该合同工程款是否包含装修以及消防费用只是在括号内体现的，并不明显，仅以此为证变更合同内容证据不足。因为该项内容属于合同的重大变更，同安医院应与大东公司协商，并由大东公司法定代表人确认后签字或盖章，才能合法有效。从第二份《施工合同》中约定“6、工程款结算时间和方式看。合同约定甲方于本合同签订之际先付给乙方工程款145万元，在2013年2月8日，甲、乙双方验收合格后将实际发生装修人工费的80%、材料费的50%付给乙方；剩余装修款在2013年3月31日前或者乙方实际装修完成并由甲、乙双方验收合格后支付全部材料款的80%以及之后人工费的80%。剩余工程款在该工程全部验收合格后，由甲方向乙方一次性付清。”该条约定体现的装修费（人工费、材料费）是単付的。如果工程价款1,675.00元/平方米包含装修及消防费，那么只算按面积即可，不必单算装修人员的人工费、材料费。从实际履行情况看，装修时是同安医院的李海焘与大东公司的魏永共同选料、谈价格。李海焘已将部分材料款给付厂家，魏永签字。未付款的厂家（或个人）已经另案起诉大东公司及魏永。消防费用是魏永谈的价，大东公司承认消防费用双方约定的施工价格为140万元，但消防工程实际造价为200多万元。李海焘后又讲价结的账是180万元。如果工程价款1,675.00元/平方米中包含装修、消防费用，那么选料、谈价应由大东公司的魏永单独负责，与同安医院无关。综上，该案争议的焦点（一）可认定该工程的合同价款1,675.00元/平方米不含装修及消防费用。关于该案争议的焦点（二）同安医院综合楼地下室面积是按照全面积还是按一半面积结算的问题。同安医院主张地下室面积应按半价结算工程款提供的证据是2012年7月26日魏永签字的收条。该证据是一张用ICBC中国工商银行用纸所写，内容为“2012年7月26日付魏永工程款共计334万，工程（（地下****50%，地，地下80%工程进度。右下方为：（双方协议地下工程按总面积1560平方米的一半结算工程款。收取费用按一半费用付80%）。魏永签名，2012年7月26日”。经质证，魏永承认该收条签名是其本人所写，但否认内容，魏永称该收条是其在工商银行收取同安医院拨付的工程款时签名的收条，该条是同安医院的院长李海焘写的，当时没有地下室面积按半价结算工程款等内容。李海焘承认该条上的字迹是其所写。大东公司对此条不认可，认为该条不是双方协议，没有双方单位的盖章，内容应是魏永收工程款的收条，且魏永否认其内容的真实性，故不应认定为双方协议的证据。对此，双方争议的地下室工程面积结算问题，属于第一份《施工合同》没有约定的内容，是图纸外工程。根据第一份《施工合同》的约定，图纸外工程，设计变更工程，由甲方代表和现场监理确认后按实际发生结算。如果地下室面积不按照实际发生的工程量结算，属于合同的重大变更，同安医院应与大东公司协商，并由大东公司法定代表人确认后签字或盖章，才能合法有效。且该收条是魏永收工程款的收据，括号里记载的地下室面积按半价结算的内容是否当时所写无法认定，无法辨别是否当事人的真实意思表示，故该证据的真实性无法采信。同安医院仅提供李海焘书写的魏永签收的工程款的收据体现的地下室的价款是按半价计算的证据不足。由于大东公司确实给同安医院建了地下室，该地下室工程属于双方认可的图纸外实际发生的工程量，故根据第一份《施工合同》的约定，应按实际发生的工程量计算工程价款。因此，对于该案争议的焦点（一）、（二）的问题，依据华圣造价公司作出的008号《补充鉴定书》认定，如果按照第一份《施工合同》约定的一口价不包含精装修内容，按该合同约定一口价地下室全面积与实际完成造价折价计算造价为17,929,532.61元，予以认定。关于该案争议的焦点（三）同安医院是否欠大东公司工程款的问题。该案在一审审理过程中，经主持双方对账，李海焘提供了给付魏永的工程款的收据中，双方无异议的数额为12,885,605.00元。李海焘提供的讷河市劳动局替李海焘发放农民工工资2013年12月30日的48,500.00元的收条和对应的存根；2014年1月27日的45,360.00元收条和对应的存根；2014年2月4日的120,000.00元收条和对应的存根，以上共计213,860.00元工程款，大东公司认可，予以确认。另外，2013年1月18日，李海焘提供的发放农民工工资100万元，有魏永签字的证据。对此，大东公司提出其中100万元的明细中有88,620.00元是魏永另外出的钱，有赵连祥签字，对此同安医院认为赵连祥签字不是本人所写，大东公司申请鉴定。经齐齐哈尔市中级人民法院技术室委托齐齐哈尔市科学技术咨询司法鉴定中心鉴定，于2016年4月6日作出齐（科文）鉴字（2016）第1601288号文件检验鉴定意见书，结论:就现有的样本字迹，经综合评断：送检的2013年1月18日“工程款支付”原件，在“甲方代表”处“赵连祥”签名字迹不是赵连祥本人书写，是他人模仿形成。后大东公司对此88，620.00元认可，并放弃。因此大东公司、同安医院均认可给付魏永（大东公司）的工程款为13,188,085.00元。本院对于双方认可的已付工程款13,188,085.00元，予以确认。另外，1.消防工程款的问题，由于大东公司申请鉴定时，在一审法院技术室对于消防工程是否鉴定，大东公司委托代理人马文俊明确表示认可消防公司工程款按李海焘给消防公司的180万元计算，消防工程款应按180万元计算。因此，同安医院给付大东公司的工程款13,188,085.00元，还应加上180万元，即为14,988,085.00元。同安医院主张2011年6月份左右发生了577,500.00元的费用问题。虽然双方没有在第一份《施工合同》中明确约定这些费用由谁承担，但污水处理、建筑水费、水资源费及墙体材料、散装水泥、代收社保费合计300,300.00元，确实是大东公司在施工过程中发生的费用，且大东公司也承认在其施工过程中产生了这些费用其未付款。而且第二份《施工合同》中约定，该综合楼手术室、分娩室、集中供氧的原料采购和装修由同安医院自己完成，由此产生的税费也由其自行承担。同安医院有权使用现场的水、电和施工设备等，就此项甲方需支付给乙方水、电费、设备使用费、管理人员报酬共计2万元。据此说明，施工过程中产生的水费、电费、设备使用费等（除同安医院应负担2万元外），是由大东公司负担的。因此，大东公司应负担污水处理、建筑水费、水资源费及墙体材料、散装水泥、代收社保费合计280,300.00元（300,300.00元-2万元）。在对账过程中，有部分收据李海焘主张是替魏永直接将款付给厂家或第三人的，魏永不认可，因涉及第三人，经当庭释明，同安医院同意另行主张权利。因此，应认定同安医院已给付大东公司的工程款13,188,085.00元应加上消防费180万元，即14,988,085.00元，再加上大东公司应承担的其施工过程中所产生污水处理费、建筑水费、水资源费及墙体材料、散装水泥、代收社保费280,300.00元，即15,268,385.00元。综上，经算账同安医院应给付大东公司工程欠款2,661,147.61元（17,929,532.61元-15,268,385.00元）。该案争议的焦点（四）欠款的利息问题。由于2013年10月，同安医院在未办理案涉工程竣工验收手续的情况下入住并开始营业至今，该工程应认定2013年10月实际交付使用（扣除预留验收时间1个月）。因此，该工程款的利息应付时间为2013年12月1日起算。由于当事人对于欠付的工程价款的利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（自2013年12月1日起至本判决确定的给付工程款之日止）。综上，对大东公司反诉请求合理的部分，予以支持，其理由不成立的部分，予以驳回。该案争议的焦点（五）同安医院的诉讼主张是否成立。因同安医院、大东公司承认工期延迟，该工程实际工期为2012年4月至2013年10月竣工使用。由于该工程增加了很多工程量，原约定的竣工时间发生变化，不属于大东公司违约，因此同安医院主张按延期交工每日1万元支付违约金或赔偿实际损失的理由不成立。根据本案现有的证据，同安医院主张按延期交工每日1万元支付违约金或赔偿实际损失244万元的证据不充分，其理由不成立，不予支持。经算账同安医院应给付大东公司工程欠款2,661,147.61元及利息，因此同安医院主张多付大东公司2,436,363.00元的证据不足，其理由不成立，不予支持。同安医院请求由大东公司立即会同有关部门对同安医院综合楼进行验收的问题。因工程款问题产生纠纷后，大东公司未配合同安医院对对案涉工程进行验收，导致至今未正式进行验收交工。2013年10月，同安医院在未办理同安医院综合楼竣工验收手续的情况下入住并营业至今。该工程应认定2013年10月实际交付使用，大东公司应依法立即会同有关部门对同安医院综合楼进行验收。同安医院的该项诉讼请求合理，予以支持。综上，同安医院的诉讼请求合理部分，予以支持，其理由不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第五十八条、第五十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、黑龙江大东建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后立即会同有关部门对讷河市同安医院综合楼进行验收；二、讷河市同安医院在本判决发生法律效力后30日内给付黑龙江大东建筑工程有限公司工程欠款2,661,147.61元及利息（利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2013年12月1日起至本判决确定的给付工程款之日止）；三、驳回讷河市同安医院的其他诉讼请求；四、驳回黑龙江大东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45,811.00元，反诉费24,800.00元，鉴定费121,800.00元，由讷河市同安医院负担112,411.00元；由黑龙江大东建筑工程有限公司负担80,000.00元。二审中，双方当事人均未提供证据。本院另查明，案涉工程建设单位是同安医院，李海焘为时任院长，法定代表人，其基于案涉工程所实施的行为均为职务行为，一审判决表述的李海焘提供……证据、李海焘拖欠工程款等，应为同安医院。双方当事人分别向一审法院提交2012年6月3日，大东公司为发包方与山东宏原消防工程有限公司哈尔滨分公司（以下简称宏原消防公司）为承包方，共同签订讷河市同安医院综合楼《工程合同书》，主要约定，宏原消防公司承包同安医院综合楼消防工程，包工包料，工期自2012年6月至2012年随土建进度，加盖宏原消防公司和大东公司公章，魏永在大东公司法定代表人处签名。案涉工程施工期间，魏永在多处收取工程款和领取工程材料的相关书面材料中签字。同安医院与大东公司签订的第一份《施工合同》，首页发包人处体现李海焘，承包人处体现魏永，尾部除双方加盖公章外，李海焘在发包人的法定代表人处签名，魏永在承包人处签名，承包人法定代表人处加盖大东公司法定代表人唐志国的印章。2014年4月14日，人社局形成一份讷人社呈（2014）9号文件，《关于魏永信访事项的调查处理情况的报告》（以下简称《魏永信访报告》），主要内容为：该局对魏永反映的同安医院拖欠工人工资问题组成调查组，现将调查核实情况及处理意见报告如下：信访人魏永要求相关部门解决同安医院拖欠大东公司100万元工程款问题……2013年11月11日，大东公司的案涉工程劳务人员关佰秋、王爽等17人到黑龙江省讷河市劳动保障监察局（以下简称劳保监察局）投诉拖欠工人工资合计177,410.00元，该局接到投诉后进行立案调查，多次电话联系建筑单位负责人魏永，要求其配合该局调查解决问题。2014年1月8日，魏永到讷河市后，讷河市信访办对其制作了调查笔录，魏永书面认可拖欠关佰秋、王爽等17人177,410.00元工资的事实，讷河市信访办和劳保监察局均要求魏永与同安医院李海焘迅速对账，但因工程增项、减项问题结算不清，对账无果。2014年1月21日，讷河市人民政府主管副市长毕某主持召开信访协调会，大东公司该项目负责人魏永，同安医院院长李海焘，治安大队、经侦大队、住建局、人社局等部门相关人员参加会议，会上就同安医院非法入住、私自营业、农民工工资问题待李海焘（同安医院）拖欠工程款到位后马上解决。但李海焘称入住已经过魏永的同意，且同安医院一直没有营业，并已按合同造价拨付了工程款的135%。双方没有达成一致，会议决定由中介机构或通过司法渠道解决问题，但拖欠农民工工资问题必须立即解决。2014年1月27日，大东公司该项目部容建方、张艳刚等人到劳保监察局投诉拖欠工资累计1,102,940.00元，经与魏永当面核实，其承认拖欠上述人员15批次合计1,102,940.00元工资的事实，并现场制作了笔录……2014年1月28日、29日，由讷河市信访办牵头，经侦大队、住建局、人社局等相关部门参加，由李海焘与魏永对账，双方认可已拨付施工款15,359,710.00元……。除本院另查明的事实外，其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于魏永是否为案涉工程的实际施工人以及第一份和第二份《施工合同》的效力问题。第一份《施工合同》加盖双方当事人的单位印章，同时，魏永在该合同首页和尾页的承包人处签名，后魏永又以大东公司代理人的名义与同安医院签订第二份《施工合同》，施工期间，同安医院付款和提供工程材料和付款均针对魏永，其还以大东公司法定代表人身份与消防工程的承包单位宏原消防公司签订消防《工程合同书》，魏永代表大东公司向有关部门上访、与同安医院进行对账、代表大东公司处理劳务人员上访的问题。以上证据已形成证据链条，证明魏永挂靠在大东公司名下承揽案涉工程进行施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同性质，故魏永为案涉工程的实际施工人。魏永挂靠在大东公司名下以大东公司的法定代表人或代理人的名义，与同安医院签订第一份和第二份《施工合同》，违背法律禁止性规定，该两份合同均无效。因此，一审法院判决认定第一份《施工合同》有效不当，本院予以纠正。关于地下室结算标准的问题。同安医院主张地下室应按一半计算面积和价款，向一审法院举示一份2012年7月26日的收条，其内容为同安医院时任法定代表人李海焘书写，魏永签名，体现地下室按一半结算，已完成基本举证责任。大东公司对该收条中地下室按一半结算的内容不认可，认为是同安医院的时任法定代表人李海焘后添写形成，未提供相反证据，其应承担不利后果，该收条应作为双方结算的依据。该地下室工程款为1,306,500.00元（1560平方米×1,675.00元×50%），欠款额为1,354,647.61元（17,929,532.61元-15,268,385.00元-1,306,500.00元）。因此，一审判决地下室按照全部面积计算不当，本院予以纠正。关于装修和消防工程是否包含在平方米造价中的问题。同安医院主张第一份《施工合同》约定的1,675.00元/平方米工程价款，包括装修和消防工程量及价款，第二份《施工合同》明确约定包含在内，一审判决其另行支付装修和消防工程价款不当。对此，第一份《施工合同》明确约定框架工程价款为1,675.00元/平方米，而装修和消防工程与框架工程为不同项目的工程，故框架工程不包括该两项工程。第二份《施工合同》中虽然约定1,675.00元/平方米包括装修以及消防工程，但同时约定双方继续沿用第一份《施工合同》，而第一份《施工合同》又不包括装修和消防工程，两个合同内容矛盾。对此，根据以下事实和证据，应当认定1,675.00元/平方米工程价款不包括装修以及消防工程造价。首先，第二份《施工合同》未明确变更第一份《施工合同》约定平方米造价的施工范围包括该两项工程，而是约定沿用第一份《施工合同》，即不包括消防和装修工程。其次，如果该两项工程包含在内，约定的1,675.00元/平方米没有具体明细，无从区分框架工程、消防工程和装修工程单价，也就无从独立付款，但事实上，第二份《施工合同》第6条约定的装修费是单独付款，消防工程也是由同安医院的时任法定代表人李海焘与魏永共同选料、谈价格并由同安医院向提供材料的商家单独付款。再次，如果该两项工程包括在内，等于增加了几百万元工程成本，属于对原合同内容的重大变更，客观上，魏永或大东公司不会无故同意，即便同意也应当具体明确，但事实并非如此。因此，约定的1,675.00元/平方米工程造价，不含装修及消防费用，同安医院该主张证据不足。关于本案是否应当按照人社局出具《魏永信访报告》中体现的15,359,710.00元，作为认定案涉工程总造价的依据问题。人社局出具的该报告内容看，同安医院与大东公司发生纠纷后，经讷河市人民政府信访办公室、讷河市公安局经侦大队、人社局等多家单位组织对账，大东公司及魏永对同安医院给付的工程款为15,359,710.00元，但该报告中没有双方签字认可的对账记录，即没有具体此款构成的明细，二审庭审期间其提出双方对账期间公安局进行了录像，但其未提供该证据，而一审法院最终认定同安医院已经支付工程款总额为15,268,385.00元与人社局出具的该报告中体现的15,359,710.00元，相差仅为9万余元，而且，已付工程款的数额并非同安医院主张的1300余万元。另外，同安医院亦未明确说明1500余万元和1300余万元差价款的具体项目或款项的具体明细，本院无从审理和认定，故其该主张证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。同安医院部分上诉主张有理，本院予以支持；部分上诉主张无理，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十四条之规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民初字第19号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民初字第19号民事判决第二项为，讷河市同安医院于本判决发生法律效力后30日内，给付黑龙江省大东建筑工程有限公司工程款1,354,647.61元及利息（自2013年12月1日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行规定的同期1年期贷款基准利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45,811.00元，由讷河市同安医院负担，反诉费24,800.00元，由讷河市同安医院负担16,500.00元，黑龙江省大东建筑工程有限公司负担8,000.00元，鉴定费121,800.00元，由讷河市同安医院负担；二审案件受理费45,811.00元，由讷河市同安医院负担16,500.00元，黑龙江省大东建筑工程有限公司负担29,311.00元。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一七年九月十九日书记员  丁 馨