湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0602刑初259号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人涂某，无业。曾因犯敲诈勒索罪，于2006年8月7日被本院判处拘役五个月；又因犯非法持有枪支罪，于2015年1月28日被湖北省谷城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，判决刑期至2015年3月22日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月20日被抓获，同日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年2月26日以涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人高玉章，湖北凡成律师事务所律师。
辩护人宋玮，湖北凡成律师事务所实习律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉〔2016〕226号起诉书指控被告人涂某犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员何庭胜出庭支持公诉，被告人涂某及其辩护人高玉章、宋玮到庭参加诉讼。期间因公诉机关补充侦查延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月上、中旬期间，吸毒人员张某多次向被告人涂某购买毒品，其中一天下午张某电话联系涂某购买毒品后，来到襄城区丽景豪庭8231房间，涂某和其女友王某在房间内，张某交给涂某100元，涂某从房间桌上的纸盒中拿出一袋冰毒交给王某，王某再递给张某，后张某离开，该冰毒被张某带回吸食。
2016年1月20日，公安民警抓获吸毒人员张某，当场查获其从涂某处购买的尚未吸食的甲基苯丙胺白色晶体1袋（重0.65克）、甲基苯丙胺红色片剂5粒（重0.46克），并根据张某提供的线索，公安民警在襄城区丽景豪庭宾馆8231房间将涂某抓获，从房间查获甲基苯丙胺白色晶体2袋（重10.15克）、甲基苯丙胺红色片剂2袋（重10.27克）及单管猎枪一支。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了扣押清单及现场照片等书证，证人张某、王某的证言，襄阳市公安局理化检验鉴定书及现场检测报告书、襄阳市公安司法鉴定中心枪弹鉴定书，辨认笔录及照片，视频资料，被告人涂某的供述及辩解等证据，据此认定被告人涂某的行为构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，提请本院依法判处。
被告人涂某对起诉书认定其非法持有枪支的事实和指控的非法持有枪支罪无异议，辩解其没有贩卖过毒品，不构成贩卖毒品罪。辩护人对被告人涂某犯非法持有枪支罪亦无异议，辩称被告人涂某不构成贩卖毒品罪，理由是：1、在卷视频资料不能证实被告人涂某被抓获时从房间内查获有毒品；2、肖某系卧龙派出所职工，不能作为见证人对扣押行为予以见证；3、毒品鉴定聘请书落款时间为2016年1月28日，而毒品检验意见书载明的委托时间为2016年1月21日，鉴定意见出具的时间为2016年1月25日，程序违法，不能作为证据使用；4、公诉机关指控被告人涂某犯贩卖毒品罪的证据仅有证人张某、王某的证言，但证人张某的证言本身以及与证人王某的证言、卧龙派出所出具的办案说明、通话清单等在卷证据存在矛盾，不能相互证实，无法认定被告人涂某向张某贩卖毒品的事实；5、公安机关补充的情况说明亦不能与在卷证据相互印证，不能作为证据使用；被告人涂某虽犯非法持有枪支罪，但没有造成严重的社会危害和后果，且被告人涂某当庭自愿认罪，建议对其以非法持有枪支罪从轻处罚。
经审理查明，2016年1月上、中旬的一天下午，吸毒人员张某电话联系被告人涂某购买毒品，来到襄阳市襄城区丽景豪庭宾馆8231房间，涂某的女友王某开门后，张某交给涂某100元现金，涂某从房间桌上的纸盒内拿出一袋毒品交给王某，王某递给张某后张随即离开，该毒品被张某带回吸食。
2016年1月20日，公安民警抓获张某，并根据张某提供的线索，在襄阳市襄城区丽景豪庭宾馆8231房间将涂某抓获，从房间内查获甲基苯丙胺毒品若干及单管猎枪一支。经鉴定，涉案单管猎枪系枪支。
另查明，涂某曾因犯敲诈勒索罪，于2006年8月7日被本院判处拘役五个月；又因犯非法持有枪支罪，于2015年1月28日被湖北省谷城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年3月22日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人张某的证言。证实其从2015年1月开始吸毒，大概1个星期吸2次毒。2016年1月17日，其和女友姜某在襄城区襄兰宾馆126房间住宿，电话联系雷某带了一袋冰毒和2颗红色麻果过来在房间吸食了，18日其一个人在房间将没吸完的毒品吸食了。公安机关20日抓获其时查获的一袋冰毒是18日22时左右其在襄城区丽景豪庭宾馆向长期租住8231房间的“四哥”以200元购买的，其通过雷某认识“四哥”有一个月时间，在“四哥”处购买过四次毒品，一般一个星期一次，除了购买毒品，二人没有在一起玩过，有时其能看到一个年轻女子和“四哥”住在丽景豪庭宾馆8231房间，有一天中午，其电话联系“四哥”购买毒品，他让其过去，其到该房间后这个年轻女子给其开门，其递给“四哥”100元，“四哥”从房间电视桌上的一个纸盒里拿了一小塑料袋装的冰毒和一粒麻果交给这个年轻女子，这个年轻女子又把毒品递给其，然后其就离开了，回去当天就自己吸了。
2、公安机关组织张某分别对一组不同的照片进行辨认，张某辨认出向其贩卖毒品的行为人“四哥”，即被告人涂某；并辨认出递给自己毒品的“四哥”的女朋友，即王某。
3、证人王某的证言。证实其是涂某的女朋友，知道他经常吸毒，还在他开的房间里见过吸毒工具和锡纸上留下的一些毒品。2016年1月18日晚，其到涂某在丽景豪庭宾馆住了十余天的8231房间和他见面，他让其回家，其不愿意就开了8216房间。涂某在丽景豪庭宾馆住宿期间，偶尔有人来找他，他每次都将其支开，但有一次他在8231房间住宿时，一天下午其到房间找他，他接了一个电话后让对方上来，过了一会儿，一个之前来房间找过涂某聊天的30岁左右的男子过来敲门，其开门后那男子给涂某100元现金，涂某从房间桌子上的一个纸盒中拿了一小袋冰毒给其，其递给那男子，那男子就离开房间了。除此之外，其没有见过别人来找涂某买毒品。
4、公安机关组织王某对一组不同的男性照片进行辨认，王某辨认出2016年1月找被告人涂某购买毒品的行为人张某。
5、证人高某的证言。证实2016年1月19日晚，同村叔叔涂某带其和李某吃饭后到丽景豪庭宾馆8231房间，李某回到他旁边的房间，其进入8231房间见桌子上堆有不少吸毒工具，还有一些袋装或瓶装的冰毒、麻果，袋装的冰毒至少有一袋，大概三五克左右，麻果也有几个小袋，至少有十几颗，其和涂某吸食了一些毒品，后其看见涂某的女朋友王某在8216房间，就去王某房间玩，之后又回到8231房间吸食了一点毒品，凌晨一二时被警察抓获。
6、证人李某的证言。证实其认识涂某，听说他吸毒。2016年1月19日晚其在丽景豪庭宾馆住，涂某也在该宾馆住，晚饭后在宾馆门口遇见他时还相互打了招呼。
7、抓获现场视频资料、现场照片。
8、张某与被告人涂某通话清单。证实张某与被告人涂某通话情况。
9、襄阳市公安局襄城区分局现场检测报告书。证实被告人涂某及张某、姜某、高某尿液样本经甲基安非他明筛选试剂检测结果均呈阳性。
10、襄阳市公安司法鉴定中心（襄）公（痕）鉴字【2016】第4005号枪弹检验鉴定书。鉴定意见为：送检的单管猎枪是枪支。
11、襄阳市公安局襄城区分局卧龙派出所出具的抓获经过。证实被告人涂某系被动到案。
12、湖北省谷城县人民法院［2014］鄂谷城刑初字第00097号刑事判决书。证实被告人涂某曾经犯罪情况。
13、被告人涂某的供述。供述其在襄城东门口丽景豪庭宾馆8231房间开了有十余天，一直由其使用，2016年1月18日晚其没有在房间里住，1月19日午饭后，其和杨某、王某及王某认识的两个人在房间里玩，当天20时许，其和高某饭后就到房间吸食麻果，期间其回家将枪和三发子弹拿到宾馆房间，用白布把枪管缠起来，又到8216房间玩了一下，然后回到8231房间吸麻果，直到被警察抓获。其不知道公安机关扣押了多少毒品，因为当时房间去的人多，但其自己用于吸食的毒品有四五个小袋子包装的2克许冰毒以及一袋20多粒麻果，其他的都不是其的，其认可房间里搜出的枪支，但因为毒品原因，所以没有在扣押清单上签字。
关于公诉机关指控被告人涂某多次贩毒以及公安民警从张某处查获的毒品系从涂某处购买之观点，经查，该节事实仅有证人张某的证言予以证实，张某还述称该被查获的毒品是其于2016年1月18日从涂某处购买，但从通话清单上看，当日张某并未与涂某联系，张某的证言系孤证，无其他证据印证，同时，张某述称其在2016年1月17日、18日两次吸食毒品后又于当日向被告人涂某购买毒品，与其述称的一个星期吸食两次毒品的频率不符，存在疑点。综上，公诉机关此节指控证据不足，故不予认定。
关于公诉机关指控公安民警从丽景豪庭宾馆8231房间查获2袋重10.15克甲基苯丙胺白色晶体及2袋重10.27克甲基苯丙胺红色片剂之观点，经查，公安民警虽在抓获被告人涂某时录制有现场视频，并截取有现场照片，从现场视频及现场照片中显示查获有毒品，但现场视频及照片未能反映房间内被查获毒品的存放位置、包装数量、毒品数量、重量等现场全貌，又没有进行现场指认、扣押，也没有现场称重，公安民警是在办案场所进行扣押、指认手续，而指认照片中摆放的毒品从包装上明显大于现场照片中显示的毒品，毒品袋数也大于扣押清单上列明的白色晶体及红色药丸各为2袋的数量，见证人肖某系承办案件公安机关的工作人员，依法不具有见证人资格，对现场查获及扣押情况的见证行为不具备效力。综上，侦查机关应当依法收集证据，被告人没有自证有罪的义务，基于公安民警在现场没有有效收集、固定证据，现场状况在客观上已无法还原，仅凭侦查机关及民警事后补充的情况说明尚无法有效认定现场查获毒品的具体情况，公诉机关此节指控证据不足，不予认定。
针对被告人涂某及其辩护人所提涂某不构成贩卖毒品罪之观点，因涂某向张某贩卖100元毒品的事实不仅有张某的证言，还有涂某的女朋友王某的证言予以印证，足以认定此节事实，该辩解及辩护观点不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，被告人涂某违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；其还违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名成立，但部分指控事实因证据不足，不予认定。被告人涂某犯数罪，依法应数罪并罚。被告人涂某曾因故意犯罪被判处刑罚，刑满释放不满一年再次故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。但其当庭就非法持有枪支罪自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人此节辩护观点成立，应予采纳；辩称被告人涂某非法持有枪支没有造成严重的社会危害和后果，建议对其从轻处罚之观点，因非法持有枪支不以是否造成严重社会危害和后果为构罪要件，此情节不影响对其定罪量刑，该辩护观点不能成立，不予采纳。根据被告人涂某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人涂某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人涂某的刑期自2016年1月20日起至2019年1月19日止。所判罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的单管猎枪一把，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡伟
审 判 员 高红
人民陪审员 方伟
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 高婷