广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）来刑一终字第87号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥周，男，1984年7月13日出生，壮族，初中文�，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人杨东戈，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
辩护人何皓，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
上诉人（原审被告人）莫少健，男，1986年1月13日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市，户籍所在地来宾市兴宾区正龙乡力村平南屯*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人曾祥周、莫少健犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月7日作出（2013）兴刑初字第313号刑事判决。原审被告人曾祥周、莫少健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案�来宾市人民检察院检察员罗雪波出庭履行职务，上诉人曾祥周及辩护人杨东戈，上诉人莫少健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年5月28日11时许，被告人曾祥周、莫少健与霍某（另案处理）合谋到柳州市区购买毒品K粉回来宾贩卖，由霍某负责出资，曾祥周负责联系购买毒品，莫少健负责将毒品出卖。当日19时许，曾祥周和霍某驾车到柳州市区以24200元向一名男子购买了2袋K粉和1袋底粉回到来宾市区，入住紫荆花酒店705号房。曾祥周、霍某、莫少健在紫荆花酒店705号房内将购买回来的毒品K粉和底粉进行搅拌，后曾祥周和莫少健将K粉拿到市区东盟步行街东南一巷11号三楼曾祥周租住的房间里存放，准备用于贩卖。2013年5月29日22时许，曾祥周、莫少健在出租屋内被公安民警抓获，民警从曾祥周租住房内缴获K粉5袋，重1149克；底粉1袋，重796克。
原判认定�述事实的证据有：接受刑事案件登记表、提取笔录、扣押物品清单、收缴毒品证明书、指认照片、辨认笔录及照片、抓获经过、证人曾某、霍某的证言、鉴定意见、被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人曾祥周、莫少健以牟利为目的，贩卖毒品氯胺酮，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人曾祥周、莫少健贩卖毒品氯胺酮数量为1149克，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人曾祥周、莫少健归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人曾祥周犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产5000元；被告人莫少健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十�年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产5000元；依法缴获的毒品氯胺酮由来宾市公安局没收处理。
曾祥周上诉提出：其购卖K粉不足1千克，原判认定其贩卖K粉1149克，是掺了底粉后的重量，认定毒品数量不清；其积极向公安机关提供毒品供货人的电话号码等情况，为公安机关抓获供货人提供了线索，有立功表现；其购买K粉尚未出售就被查获，属非法持有，原判定性错误；原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人杨东戈辩称：1、上诉人曾祥周等人购买K粉不足1千克，原判认定上诉人贩卖K粉1149克事实不清，证据不足。2、曾祥周归案后向公安机关提供了毒品供货人的电话号码、交易地址等，为抓获供货人叶某某提供了线索，有重大立功表现。3、曾祥周购回K粉后收藏在租住房内即被查获，应认定为非法持有毒品，原判定性错误。4、本案是公安利用特勤�诱上诉人犯罪，量刑时应从轻处罚。综上，原判对上诉人曾祥周量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。
莫少健上诉提出：曾祥周购得毒品回来宾后打电话联系其去帮忙卖，但其未答应，其与曾祥周等人没有共同犯意，不构成贩卖毒品罪。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定二上诉人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审查明，2013年5月28日11时许，上诉人曾祥周、莫少健和霍某（另案处理）在来宾市区商量贩卖毒品K粉，由霍某出资，曾祥周和霍某负责到柳州联系购卖K粉，莫少键负责在来宾出售。当晚，曾祥周用电话联系好叶某某后和霍某开车到柳州市区，以2000元、22200元价格先后向叶某某购买了K粉底粉、K粉各1条。次日凌晨2时许，曾祥周、霍某开车将K粉和底粉带回到来宾市区，入住紫荆花宾馆705号房。曾祥周用电话叫来莫少健，三人在705号房里将1袋K粉与部分底粉进行掺兑，掺兑好后，曾祥周与莫少健开车把K粉拿到市区东盟步行街东南一巷11号三楼曾祥周的租住屋收藏，准备用于贩卖。当晚10时许，曾祥周和莫少健在租住房内被公安民警抓获。公安民警在租住房内查获毒品K粉5袋，重1149克；K粉底粉1袋，重796克。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表。证实2013年5月30日公安机关对曾祥周、莫少健贩卖毒品进行立案查处。
2、提取笔录、扣押物品清单、情况说明、收缴毒品证明书。证实公安机关在曾祥周的租住房内提取扣押到K粉可疑物5袋，重1149克，底粉1袋，重796克。
3、情况说明、指认称重及取样照片。证实公安当曾祥周的面对缴获的5袋K粉及1袋底粉可疑物进行称重及取样。
4、户籍证明。证实曾祥周�1984年7月13日出生；莫少健于1986年1月13日出生；作案时已达完全刑事责任年龄。
5、霍某辨认笔录及照片。证实霍某经辨认，确认莫少健是其贩毒同伙中负责拿毒品去卖的人。
6、抓获经过。证实曾祥周、莫少健于2013年5月29日在来宾市兴宾区东盟步行街东南一巷11号三楼曾祥周的租住房里被公安抓获。
7、公安机关出具的侦破经过。证实公安机关根据曾祥周供述购买毒品上线柳州兄弟的电话号码，经立案侦查，发现柳州兄弟的真实姓名叫叶某某，并将叶某某抓获归案。
（二）证人证言
1、曾某证实，2013年5月29日20时许，其到堂哥曾祥周租住房找曾祥周玩，有一名身穿红色衣服的男子也来找曾祥周。后公安民警来查房，发现桌面上有吸食毒品的工具，便将其三个人传唤回派出所调查。
2、霍某供述，2013年5月28日上午，我到来宾市区与曾祥周、莫少健商量合伙贩卖毒品K粉，由我出资和曾祥周到柳州购买K粉回来宾，由莫少健负责拿去卖。当晚，我和曾祥周开车到柳州以22300元、2000元与他人分别购买了1条（1000克）K粉和一条底粉回到来宾，在来宾市区紫荆花宾馆开了两间客房休息。之后曾祥周打电话叫莫少健到紫荆花宾馆客房，我将K粉和底粉交由他们掺合。次日中午，曾祥周、莫少健拿K粉到曾祥周租住房收藏，准备晚上拿去贩卖。
3、叶某某供述，2013年5月份的一天19时许，曾祥周打电话联系我购买K粉底粉。当晚，我在柳州市区以2000元、21000元的价格先后卖了一条K粉底粉、一条K粉给曾祥周等人。
（三）鉴定意见
来公（刑）鉴（理化）字（2013）75号检验报告。证实公安民警从曾祥周租住房里缴获的5包K粉可疑物中分别抽样送检，均检出氯胺酮成分；缴获的1包K粉底粉可疑物中抽样送检，未检出氯胺酮成分。
（四）上诉人的供�和辩解
曾祥周供述，2013年5月28日中午，我和霍某、莫少健在来宾市区金泰宾馆商量贩卖K粉，由霍某出资，我和霍某负责到柳州联系购卖K粉，莫少键负责出售。当晚，我和霍某开车到柳州以2000元、22200元先后与他人购买了一条K粉底粉和1条（1000克）K粉回到来宾市区，入住紫荆花宾馆705号房。我们把K粉拿到客房后就打电话告诉莫少健，并叫他过来掺兑K粉拿去出售。莫少健到客房后三人就将一袋K粉和部分底粉掺兑。次日早上，我和莫少健开车把K粉拿到东盟步行街东南一巷11号三楼的租住屋收藏，准备晚上拿去贩卖。当晚，我和莫少健在租住房被公安民警抓获。公安民警在租住房缴获K粉可疑物5袋，重1149克，K粉底粉1袋，重796克。
莫少健供述，2013年5月29日凌晨4时许，曾祥周打电话叫我到紫荆花宾馆705号房。我到后见曾祥周和霍某在房间桌上掺兑K粉，我就在房里吸�冰毒。晚上8时许，曾祥周又打电话叫我去他的租住房，我见曾祥周和一名男子在租住房里，后公安到租住房将我们传唤回公安机关审查。莫少健辩解未参与商量贩卖毒品。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾祥周、莫少健伙同他人以牟利为目的，贩卖毒品氯胺酮，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。曾祥周、莫少健贩卖毒品氯胺酮1千克以上，属贩卖其他毒品数量大。贩卖其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。认定二上诉人贩卖毒品氯胺酮1149克，有缴获毒品的提取笔录、扣押毒品清单及称量照片、鉴定意见等证据证实，且当曾祥周的面称量毒品重量，足以认定；二上诉人将购回K粉掺兑底粉，目的是为了增加毒品数量来贩卖牟利，不影响对毒品数量的认定；曾祥周向公安机关供述毒品供货人的电话号码、交易地址等信息，属于应当供述的范围，不能认定为立功；二上诉人与霍某以贩卖为目的而购买毒品，构成了贩卖毒品罪。故上诉人曾祥周及辩护人提出原判认定贩卖毒品数量不清证据不足、曾祥周有立功表现、原判定性错误的上诉和辩护理由不成立。辩护人提出本案是公安利用特勤引诱上诉人犯罪，与查明事实不符，不予采信。证人霍某及上诉人曾祥周均证实莫少健在共谋贩毒时承诺负责拿毒品去卖，参与了掺兑毒品、拿毒品到曾祥周租住房收藏。故莫少健辩解其未参与商量和贩卖毒品与查明事实不符，不予采纳；提出其行为不构成贩卖毒品罪的理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持�判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨解光
审 判 员 韦文雷
代理审判员 蓝骇浪
二〇一四年三月三日
书 记 员 黄彩桃