云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民终1014号
上诉人（原审被告）：李顺宝，男，1971年9月24日生，彝族，农民，住易门县。
委托诉讼代理人：苏志宏，云南苏志宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘平，男，1967年12月15日生，汉族，居民，住四川省广元市，现住易门县。
委托诉讼代理人：师伟，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：朱宝发，男，1970年4月2日生，汉族，农民，住易门县。
委托诉讼代理人：李兴文，易门县龙泉街道法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人李顺宝因与被上诉人刘平、朱宝发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2016）云0425民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李顺宝及其委托诉讼代理人苏志宏、被上诉人刘平的委托诉讼代理人师伟、被上诉人朱宝发及其委托诉讼代理人李兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李顺宝上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回刘平要求其承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：其与朱宝发之间是雇佣关系，原判认定为承揽合同关系错误。承揽关系以交付劳动成果为目的，雇佣关系目的在于提供劳务。本案不是其把朱宝发家第四层的砖墙砌好，朱宝发给付报酬，而是其为朱宝发做工，朱宝发按工作量支付工钱，即一块砖0.2元。双方之间符合雇佣的法律特征，不符合承揽合同的法律特征。刘平的工钱系朱宝发给付，不存在其给付刘平工钱的事实，原判认定事实错误。
刘平辩称，本案是提供劳务者受害责任关系，应认定朱宝发和李顺宝承担主要责任，一审未全额支持其主张的医疗费错误，请求发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。
朱宝发辩称，2016年初，其加建第四层时将砌砖墙的工程单独包给被答辩人，以每块砖0.2元结算报酬，被答辩人喊来砌墙的刘平和其他人，均由被答辩人自行支付工资。其系农村居民，建盖私有房屋，将部分砌墙工程发包给多年从事建筑行业的、具有砌墙技术的工匠，符合“村庄和集镇建房管理规定”。原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
刘平向一审法院起诉请求：由朱宝发和李顺宝连带赔偿其医疗费26168.32元、残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、误工费10875元（150天×72.25元/天）、护理费3000元（30天×100元/天）、营养费450元（15天×30元/天）、住院伙食补助费1500元（15天×100元/天）、交通费900元、鉴定费600元、精神抚慰金2000元，合计150985.32元。
一审法院认定事实：2016年年初，朱宝发户位于易门县××社区××家坡村的房屋加建第四层，李顺宝经他人介绍与朱宝发协商，协商后朱宝发将砌砖的工作交由李顺宝施工，沙灰由朱宝发提供，李顺宝每砌一块砖朱宝发给付0.2元的报酬。李顺宝请了李正华等人到朱宝发的房屋砌砖。2016年2月16日，李顺宝与刘平通过电话的方式协商，协商后李顺宝同意刘平到朱宝发的房屋砌砖。同年2月17日，刘平在其所砌的墙上固定平衡线时未固定好，平衡线一端的钉子脱落，击打在刘平的右眼上致其受伤。刘平受伤后，到云南省第二人民医院门诊治疗，产生门诊医疗费3016.60元，2016年4月5日至同年4月11日刘平到云南省第二人民医院住院治疗，产生医疗费12034.86元，伤情诊断为：“1、右眼球钝挫伤；2、右眼玻璃体混浊，3、右眼晶体半脱位；4、右眼外伤性白内障；5、右眼继发性高眼压；右眼视网膜脱离。”出院医嘱为：1、继续用药；2、出院十天后到熊成或彭亚力医师门诊复查；3、不适随诊。2016年6月27日至7月5日刘平又到云南省第二人民医院住院治疗，产生医疗费8223.93元，伤情诊断为：1、右眼无晶体眼；2、右眼玻切术后；3、右眼继发性青光眼。出院医嘱为：1、继续用药；2、一周后门诊复查，不适随诊；3、注意眼部卫生，定期随访。2016年7月14日，刘平的损伤经云南维权司法鉴定中心鉴定达九级伤残，为此支出鉴定费600元。刘平受伤后，朱宝发为刘平垫付4000元钱，李顺宝为刘平垫付3000元钱。2016年8月17日刘平诉至一审法院，要求判如所请。在法庭审理过程中，朱宝发、李顺宝均表示其垫付给刘平的款项，法庭查明其不承担责任，也愿意作为道义上的帮助给付刘平。另查明：刘平的户籍登记为非农业家庭户口，家庭地址为四川省广元市市中区宝轮镇宝轮院煤矿二分会。刘平从事建筑行业十八年，李顺宝从事建筑行业六年。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。”国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中根据双方当事人的陈述及证人证言，朱宝发将加建房屋第四层砌砖的工作交给李顺宝施工，工作的时间由李顺宝决定，李顺宝以自己的技能、设备和劳力，按朱宝发的要求完成工作，交付劳动成果，由朱宝发支付相应报酬，朱宝发与李顺宝之间与承揽定作合同的法律特征相符，因此，认定朱宝发与李顺宝之间形成承揽合同关系。李顺宝与刘平通过电话的方式协商，协商后李顺宝同意刘平到朱宝发的房屋砌砖，刘平砌墙的地点等经过李顺宝的同意，李顺宝按刘平做工的情况支付报酬，双方之间的关系符合劳务关系的法律特征，故认定李顺宝与刘平之间形成劳务关系。李顺宝提出其与刘平均是提供劳务的一方，朱宝发为接受劳务一方的主张，与本案事实不符，也不符合雇佣关系成立和生效的条件，其辩解意见不予采纳。刘平作为提供劳务一方，在施工过程中，未固定好平衡线致其受伤，其本身在施工过程中存在重大过失，应承担其损失的主要责任。李顺宝作为接受劳务一方，在刘平施工的过程中，疏于现场监管，未尽到安全教育、警示等义务，也应承担相应的责任。李顺宝从事建筑行业多年，作为房主的朱宝发已尽到合理的选任和注意义务，刘平及李顺宝未提交朱宝发在工程施工中存在指示过失的相关证据，或刘平的受伤与朱宝发的行为存在因果关系的相关证据，故刘平要求朱宝发承担责任的主张，不予支持。根据刘平、李顺宝的过错程度，确定刘平自行承担70%的责任，李顺宝承担30%的赔偿责任。庭审中，朱宝发同意补偿刘平4000元损失的意见，不违反法律规定，予以准许。
刘平要求赔偿的损失计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及《云南省高级人民法院云南省公安厅关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，本案赔偿范围及数额确定为：（1）医疗费23275.39元。以云南省第二人民医院出具的医疗费凭证计算确定，刘平主张的在易门县人民医院、易门县龙泉卫生院、易门重生医院支出的医疗费，无相关的病历及治疗伤情的证据证实，不予支持。（2）残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）。以城镇居民的标准，以九级伤残计算确定。（3）误工费10693元（148天×72.25元/天）。计算至刘平定残前一天，标准以城镇居民家庭人均可支配收入计算确定。（4）护理费1156元（16天×72.25元/天）。以刘平实际住院的天数，标准以城镇居民家庭人均可支配收入计算确定。（5）住院伙食补助费1500元（15天×100元/天）。以刘平主张的天数，标准以100元/天计算确定。（6）交通费500元。根据刘平住院、复查等情况酌定支持。（7）鉴定费600元。刘平主张的营养费，无相关的证据证明刘平需加强营养，故不予支持。刘平主张的精神损害抚慰金，根据刘平的伤情及刘平、李顺宝的过错程度，不予支持。
综上，为保护公民的合法民事权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：“一、由被告李顺宝赔偿原告刘平医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费合计42964.92元，扣除被告李顺宝已垫付的3000元，被告李顺宝还应赔偿39964.92元，款于判决生效之日起三十日内给付。二、驳回原告刘平的其他诉讼请求。三、由被告朱宝发补偿原告刘平损失4000元。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李顺宝对原判认定“朱宝发将砌砖的工作交由李顺宝施工，沙灰由朱宝发提供，李顺宝每砌一块砖朱宝发给付2角的报酬。李顺宝请了李正华等人到朱宝发的房屋砌砖”提出异议，认为朱宝发是叫李顺宝喊几个人来砌砖墙，李顺宝就喊了刘平、李正华等人。经审查，一审庭审中朱宝发、李顺宝均申请了证人出庭作证，朱宝生陈述，其是拌沙灰的，是朱宝发的堂兄弟，朱宝发砌砖的活计是包给李顺宝，李顺宝平时只是安排一下就走了，不跟着一起砌砖。欧正文陈述，其是吊砖的，砌砖的活计是包给李顺宝，刘平的工资是李顺宝给，按砌砖的块数来发。石正宝陈述，其是方屯社区十组的组长，朱宝发的媳妇向其反映他家砌墙时有人伤着眼睛后，其了现场，朱宝发认可他说过把砌墙的活计包给李顺宝，但没有签订过安全协议，对此李顺宝也认可。根据上述证人证言，原判认定证据充分，应予维持。原审认定的其余案件事实双方当事人均无异议，本院亦予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案李顺宝上诉主张其与朱宝发之间系雇佣关系，其和刘平共同受雇于朱宝发。刘平和朱宝发对此均不予认可，主张朱宝发将砌砖墙以0.2元一块砖包给李顺宝之后，李顺宝以0.18元一块砖雇佣了刘平。经审查，一审出庭证人所述证言与刘平、李顺宝的主张相印证，证明了朱宝发与李顺宝之间系承揽合同关系，李顺宝与刘平之间系雇佣关系，原判对此认定并无不当，应予维持。李顺宝提出其与刘平等人之间系合伙关系的主张，因其提交的合伙协议上没有刘平的签名，且系刘平受伤之后才签订的，与本案没有关联性。李顺宝作为雇主应对刘平雇佣活动中的安全负责，刘平未固定好平衡线存在重大过错，一审划分责任合理，应予维持。除刘平提出医疗费认定过低外，双方当事人对一审认定的刘平经济损失均无异议，应予确认。因刘平二审未提起上诉，对其答辩主张医疗费过低，二审不予审查。
综上所述，李顺宝的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费811元，由李顺宝负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 卢 伟
审判员 吴析咛
审判员 吴晓琳
二〇一七年三月六日
书记员 陈柯吉