河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1695号
上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽大街269号。
法定代表人：刘宝龙，系该公司董事长.
委托诉讼代理人：王森彪，河南育滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿绍富，项目经理，中铁三局桥隧工程分公司。
被上诉人（原审原告）：河南圣德建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区国基路街道办事处柳庄村115号。
法定代表人：杨国强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦豪、张秀梅，河南鼎新律师事务所律师。
原审被告：中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目经理部
项目部负责人：耿绍富，项目经理。
委托诉讼代理人：王森彪，河南育滨律师事务所律师。
上诉人中铁三局集团有限公司(以下简称中铁三局)与被上诉人河南圣德建筑劳务分包有限公司(以下简称圣德公司)、原审被告中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部（以下简称XSTJ-5标项目部）为建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服淅川县人民法院（2016）豫1326民初1490号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁三局的委托代理人王森彪、被上诉人圣德建筑的委托代理人张秀梅、原审被告XSTJ-5标项目部的代理人王森彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁三局上诉请求：1、撤销淅川县人民法院（2016)豫1326民初1490号民事判决，依法改判或者将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款6866675.61元没有事实根据，明显错误。1、关于双方应当结算的劳务费总额。被上诉人诉称的劳务费总额23939246.56元与事实不符，在一审庭审中，上诉人提供的由双方签字认可的“劳务承包验工结算表”清楚明确地证实，应给被上诉人结算的劳务费总额为18913049元，而不是被上诉人所诉称的总金额。2、被上诉人提交的七张工程量统计表不能作为双方结算的有效依据。该统计表并不能作为双方结算工程量的依据。因为，第一，该七张统计表并没有经过项目经理的审核签字，一审认定刘文东等人作为项目部员工的签字为表见代理是适用法律的错误，必须要项目部经理签字以及其他必要的完备的签字手续才能作为结算凭证。本项工程作为重大项目建设工程，各项工程管理程序必须完善严谨，而一审无视项目部管理结算管理的相关规定，以项目部《西寺土建五标结算办法及程序》、《关于项目经理部结算程序的说明》为内部规定为由完全否认该文件的效力，草率地认定凡是有项目部人员签字的单据就视为完备的有效的结算凭据，这是明显的错误。第二，统计表中有合同变更和合同外部分，对这些部分没有经过业主批复同意，也没有经过项目部主要领导签批手续，所以原告简单地按照七张表来作为结算工程量的依据是错误的，不符合项目部结算支付管理办法的规定。3、河南恒诚工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定报告不能作为本案认定事实的根据。一审中，被上诉人申请对工程量进行鉴定，其本身就没有必要，因为双方争议的是对合同变更部分和合同外部分是否应当结算的问题，而鉴定机构的鉴定无权对此进行评判，在对七张表能否作为结算依据的分歧没有解决的情况下，恒诚公司错误地认定双方一致认可七张表的效力，并进而对七张表进行了简单的合计，导致其鉴定的主要根据就是错误的，鉴定的方法是荒唐的，鉴定的结论也是错误的。事实上，在鉴定报告作出后，鉴定数为23983833.46元，这甚至超过了被上诉人自己起诉时确定的数额(23183499.34元），也超过了被上诉人后来变更的数额（23939246.56)，与上诉人统计的数量也想差甚远。因此，该鉴定对于本案的审理毫无意义，鉴定报告没有任何证据效力。4、上诉人截止2015年7月22日累计给原告结算18913049元，其中含退保证金150万元，累计应扣质保金（5%)元及税金（3.5%)1480113元，累计已经支付工程款13332089.81元，累计应扣材料款及其他款项为4722152元。因此，上诉人实际已经超付621305.81元。二、一审判决让上诉人退还150万元保证金并支付利息是错误的。1、根据自己提交的证据（被上诉人签字认可的决定），保证金应当由唐刚个人分别向仵东和杨国强退还，与项目部无关，该决定是双方真实意愿的表示，应当对各方均有约束力。因此，被上诉人要求上诉人退还保证金是错误的。2、150万元保证金实际上已经在结算时由唐刚通过变通方式退还，2015年7月22日，项目部对原告的劳务承包验工结算表中序号31挖石方单价2.00元，369040立方米，金额738080元，序号32利用石方单价2.00元，365960立方米，金额731920元，序号33挖运宅基土石方20000立方米，单价1.50元，金额30000元，三项费用共计150万元的工程款作为唐刚退还乙方履约保证金，验工结算表经过双方签字盖章共同认可。并且，此款已经于2015年7月22日支付50万元，2015年8月25日支付60万元，2015年11月13日支付40万元，实际上双方在此期间是没有其他验工结算，因此该结算款项为唐刚退还履约保证金且已经支付的事实应当认定。如果上诉人认为唐刚没有支付该保证金，可以向唐刚主张。三、一审判决上诉人支付被上诉人亏损50万元毫无事实根据和法律依据。被上诉人所诉称的超出合同约定的工程量实际上是其自称的亏损，项目部并不没有认可，也没有明确同意支付相应的亏损，只是可以考虑在总体项目盈利的情况下双方协商适当补贴，但现在项目部在本项目中也存在亏损，且双方事先没有约定明确的补贴方案，现在又没有协商一致的补贴意见，因此，一审判令上诉人支付被上诉人亏损的50万元毫无事实根据和法律依据。四、一审违反法定程序，被上诉人错列XSTJ-5标项目部为被告，应当驳回被上诉人的起诉。一审既然认定XSTJ-5标项目部没有诉讼主体资格，那就说明被上诉人起诉项目部存在明显的程序错误，主体资格不适格。应当驳回被上诉人的起诉。
被上诉人圣德公司答辩称：一、1原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款6866675.61元证据确凿，上诉人向原审法院提交的”劳务承包验工结算表”不是最终结算表，是本次工程2015年7月22日的月计价表，时间在被上诉人提交的七张工程数量表之前，不能作为总工程结算的最终依据。而被上诉人提交的总结算工程数量表和付款明细表则是项目部通知施工队参加最终结算时使用的，且均有项目部的项目经理刘文东和其他各职工作人员的签名确认。2被上诉人向原审法庭提交的工程数量表中，在每份表中项目经理一职的后面均有刘文东的签名，被上诉人提交的项目部文件和项目部值班表均证明了刘文东是该施工项目部的项目经理。3河南恒诚工程造价咨询有限公司是上诉人和被上诉人通过原审法院共同选择的鉴定机构,应上诉人的申请,鉴定机构人员就豫恒基鉴字【2016】第012号鉴定报告出庭接受质询作出相应说明，上诉人并未提供证据证实该鉴定存在瑕疵或其他程序违法情形，认为原审法院将该鉴定报告作为定案依据并无错误之处。鉴定报告中鉴定的数额略高于被上诉人的诉求是被上诉人在计算时做出让步的结果。二、上诉人提交的证据不能证实其已超额支付给被上诉人150万元的保证金,被上诉人提交的在2014年5月19日被上诉人与项目部签署的《关于圣德建筑劳务分包有限公司（土石方一队）在XSTJ-5标段路基施工中存在的几个问题的处理决定》第三项关于合同保证金问题的处理中，对150万元的保证金如何偿还作出约定，在该协议最后唐刚代表项目部签名，并加盖该标项目部印章，该行为系职务行为。三、被上诉人在原审中提交的2016年元月25日“关于土方一队施工结算的遗留问题处理意见”中明确：因为石方挖运施工难度高、合同单价低亏损严重，经领导层协商决定补贴一队石方施工费50万元整。该意见中有项目部经理刘文东和其他负责人的签名确认。四、原审法院的审理程序合法，上诉人没有充分的证据证实审理程序错误。请求维持原判。
原审被告XSTJ-5标项目部答辩意见：同意上诉人上诉意见。
一审法院查明的事实：2012年8月，中铁三局中标承建河南省三门峡至淅川高速公路施工的工程。2012年10月20日，XSTJ-5标项目部（合同中为甲方）与原告圣德公司（合同中为乙方）签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》，该合同约定的主要内容有：甲方将其承包的三淅高速公路西坪至寺湾XSTJ-5标中土石方工程交给乙方施工；甲方在合同清单内对工程综合单价予以明确，该综合单价为包干价，总价为16662332元，已包括乙方为完成合同工程所需的劳务、税费、利润等费用；工程量的计量以甲乙双方现场测量的原始数据为依据。特别约定：双方签订本协议前3日内，乙方须向甲方交纳人民币200万元作为工程履约保证金，进场后退还乙方保证金的40%，在施工进展达到第二次计量完成后退还乙方保证金的30%，交工验收合格后退还剩余30%（履约保证金不计利息及财务费用）。如发生乙方未能履行协议或中途因违反协议规定被甲方勒令退场或乙方自身原因退场，甲方有权没收履约保证金，乙方承担一切退场费用及退场纠纷。2014年3月1日，XSTJ-5标项目部与原告圣德公司签订补充协议，对原清单中的部分项目单价进行了变更，被告XSTJ-5标项目部员工刘文东在项目部处签名，并加盖XSTJ-5标项目部印章。2014年5月19日，原告及XSTJ-5标项目部就施工中存在的单价、保证金、亏损等问题进行了处理，唐刚代表项目部签名，并加盖XSTJ-5标项目部印章。2015年5月及2016年1月，原告与XSTJ-5标项目部的工作人员对原告的工程量等进行确认，被告XSTJ-5标项目部员工【包括工程结算员樊国群、总工宋建朝、项目（副）经理刘文东】在记载上述内容中的《施工队工程数量表》处予以签名。2015年12月，三淅高速公路西坪至寺湾土建工程、XSTJ-5标交工验收，现已实际使用。依当事人申请，经各方当事人选定，我院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对双方争议的工程造价进行了鉴定。该公司于2016年11月26日以豫恒基鉴字[2016]第012号鉴定报告认定：施工内容K30+252.01～K32+298.49(含寺湾互通)段土石方工程总造价为23983833.46元。XSTJ-5标项目部申请鉴定人出庭接受质询,本院依法通知鉴定人出庭接受了质询,庭审中鉴定人没有提出需要对原鉴定意见进行修改。XSTJ-5标项目部花去鉴定人出庭费用1000元。
一审法院认为，圣德公司与XSTJ-5标项目部签订的劳务协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”庭审中根据认定在相关文件及表格中签字的人是项目部员工，这些员工在合同履行过程中与原告对原告承建工程的工程量进行签字确认应认定为职务行为。虽然被告不认可刘文东等的部分代理行为，但这些行为客观上存在足以使原告相信其有代理权，加之原告实际履行合同义务主观上善意且无过失，刘文东等的行为符合表见代理的法律特征，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，被告对此应当承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案当中，被告XSTJ-5标项目部将其承建工程项目当中的土石方发包给原告施工，系双方真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，合同真实、有效，被告是发包方，原告是承包方，双方除依法享有合同权利外，应当本着诚实信用的原则，全面履行各自的合同义务。原告完成上述工程项目土石方施工任务后，对于工程的价款，双方进行了结算确认，被告履行了部分付款义务。
本案争议的焦点为：1、原告的工程款数额应如何认定及应从何时开始计付利息；2、两被告对原告被欠付的工程款承担何种责任。具体评析如下：1、①根据XSTJ-5标项目部公布的文件，刘文东等人确实为其员工，刘文东等人对涉案工程进行了结算并签名确认，应属代理XSTJ-5标项目部与原告进行工程结算的依据。原被告对实际工作量及单价有争议，但法院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对双方争议的工程造价进行了鉴定，鉴定报告的形式要件、实质要件符合法律规定，程序合法，与本案具有关联性，且鉴定人出庭作证，可以作为认定案件事实的依据，其鉴定结果可以作为认定依据。原告所施工工程总造价为23983833.46元，扣除已付现金12882089.81元及材料费4235068.04元，因此，被告还应向原告支付工程款6866675.61元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故此项利息为按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日2016年7月1日起计算利息直至该款付清之日止。②保证金按《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》约定为200万元，原告已履行了付款义务。被告退还了50万元，剩余150万元，根据《关于圣德建筑劳务分包有限公司（土石方一队）在XSTJ-5标路基施工中存在的几个问题的处理决定》，其中100万自2014年4月1日按2分利息计算利息直至该款付清之日止。50万元按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日2016年7月1日起计算利息直至该款付清之日止。③工程亏损对双方已确定的50万元，本院予以认定。其余部分可待确定后，另行起诉。2、项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销，最基本的特点是临时成立，不具备独立法人资格，而是施工单位的分支机构或职能部门。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第四十条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，属于《民事诉讼法》第四十九条规定的其他组织，可以作为诉讼主体参加诉讼。本案中，项目部未经工商登记，不具有独立的法人资格，不具有独立的民事行为能力，不能以其自己的名义对外实施民事法律行为。不属于民事诉讼法规定的“其他组织”范畴，因此，被告XSTJ-5标项目部不具有诉讼主体资格，其责任应由被告中铁三局承担。综上，原告的部分诉讼主张成立，本院予以支持。被告抗辩理由及证据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共合同民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告中铁三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南圣德建筑劳务分包有限公司工程款、退还质保金、弥补亏损共计8866675.61元。并以7866675.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日2016年7月1日起计算利息直至该款付清之日止。以100万为基数，自2014年4月1日按2分利息计算利息直至该款付清之日止。二、驳回原告河南圣德建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83240元，鉴定费80000元，由原告河南圣德建筑劳务分包有限公司负担13240元，被告中铁三局集团有限公司负担150000元。
上诉人中铁三局在二审中未提交新证据。
被上诉人圣德公司新证据：第一组证据：计划合同部部长的录音：证明1800多万元是中间计价，不是最终结算。电话录音还证明实际结算数额大于2300万元。第二组证据：从开始施工到7月22日施工完毕的劳务承包验工结算表：证实1800多万元不是我方最终的结算数额。第三组证据：中铁三局下发的项目部通讯簿：证明刘文东身份系项目部工作人员。第四组证据：土方一队账目明细登记：关于退还的150万元我方没有收到。
上诉人中铁三局质证：都不是新证据，多数都是复印件，通讯录等证据一审已提交，一审未提交的证据与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：对证据一因证人未到庭，上诉人提出异议，不作为有效证据采信。对证据二、三、四因在原审中已提交并质证，不作为新的证据采信。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为:1、关于一审判决认定的工程款总额及拖欠的工程款数额是否正确问题。虽然合同清单内对工程综合单价予以明确，但XSTJ-5标项目部与圣德公司签订补充协议，对原清单中的部分项目单价进行了变更，被告XSTJ-5标项目部员工刘文东在项目部处签名，并加盖XSTJ-5标项目部印章。被上诉人提交的七张工程量统计表属于合同外的变更项目，被上诉人已经实际施工并交付。虽然该七张统计表没有经过项目经理的审核签字，但根据XSTJ-5标项目部公布的文件，刘文东等人确实为其员工，刘文东等人对涉案工程进行了结算并签名确认，应属代理XSTJ-5标项目部与被上诉人进行工程结算的依据。上诉人诉称本项工程作为重大项目建设工程，各项工程管理程序必须完善严谨，必须要项目部经理签字以及其他必要的完备的签字手续才能作为结算凭证。但正是由于上诉人的管理不够规范，未严格按照管理程序进行报批签发等事项，而指示或默认其工作人员进行签字与结算，一审认定刘文东等人作为项目部员工的签字为表见代理并无不当。由于双方对工程造价存在着争议，原审法院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对双方争议的工程造价进行了鉴定。该公司于2016年11月26日以豫恒基鉴字[2016]第012号鉴定报告认定：施工内容K30+252.01～K32+298.49(含寺湾互通)段土石方工程总造价为23983833.46元。虽然被上诉人在原审中主张的总价款为23939246.56元，但双方的差距并不大，且鉴定机构的计算更为专业。同时，XSTJ-5标项目部在原审庭审中申请鉴定人出庭接受了质询,鉴定人没有提出需要对原鉴定意见进行修改，故鉴定机构的鉴定应当作为有效证据采信。上诉人已付现金12882089.81元及材料费4235068.04元，剩余的工程款应为6866675.61元，上诉人诉称已超额支付621305.81元无事实依据。2、关于150万元保证金是否已退还完毕问题，因按《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》约定保证金为200万元，被上诉人已履行了付款义务。而上诉人仅退还了50万元，剩余150万元上诉人并没有退还。唐刚代表项目部《关于圣德建筑劳务分包有限公司（土石方一队）在XSTJ-5标路基施工中存在的几个问题的处理决定》上项目部代表处签名，并加盖该标项目部印章，唐刚的行为系职务行为，被上诉人向上诉人及项目部主张该项权利符合法律规定及合同约定。3、关于一审判决上诉人支付被上诉人亏损50万元是否有依据问题，上诉人诉称超出合同约定的工程量的亏损项目部并未认可，也没有明确同意支付相应的亏损。本院认为上诉人该诉称与事实不符，被上诉人在原审中提交的2016年元月25日“关于土方一队施工结算的遗留问题处理意见”中明确：因为石方挖运施工难度高、合同单价低亏损严重，经领导层协商决定补贴一队石方施工费50万元整。该意见中有项目部经理刘文东和其他负责人的签名确认，原审予以支持并无不当。4、关于原审程序是否违法问题，因该工程的施工、结算等均有XSTJ-5标项目部负责实施，一审将其列为被告既便于查清本案的事实，也便于审查其应否承担责任，故原审将XSTJ-5标项目部为被告程序并不违法。
综上，上诉人中铁三局集团有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73865元由上诉人中铁三局集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 王 生
审判员 罗 军
二〇一七年十二月二十一日
书记员 孙方超