河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹿刑初字第95号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人秦某，出生，个体经商户。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2014年4月29日被鹿邑县公安局刑事拘留（在逃），于2014年6月11日被青海省祁连县公安局抓获，于2014年6月18日被鹿邑县公安局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪，2014年7月1日被鹿邑县人民检察院批准逮捕，同日由鹿邑县公安局执行逮捕。现羁押于鹿邑县看守所。
辩护人周国信、杨站，河南真源律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检刑诉（2015）27号起诉书指控被告人秦某犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维、王永军出庭支持公诉，被害人刘某丙及其诉讼代理人王鹤连，被告人秦某及其辩护人周国信、杨站到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：被告人秦某分别于2013年7月24日、8月4日，以虚构的中国对外西北建设工程集团有限公司的名义，与夏某、刘某丙、王某签订承包智能温室的协议书。在收取了夏某20万元、刘某丙20万元、王某10万元工程质量保证金。
鹿邑县人民检察院认为，被告人秦某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物199500元，犯罪数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被害人刘某丙要求在追究被告人秦某的刑事责任的同时，责令被告人退还质量保证金30万元。
被害人刘某丙的诉讼代理人的代理意见：一、被告人秦某存在以虚构单位名义与被害人签订合同的犯罪行为和收受被害人给付的钱财后逃匿的行为；二、被告人秦某主观上具有非法占有的目的；三、被告人秦某的行为侵犯了国家对合同的管理秩序和公司财产所有权；四、在犯罪主体上讲，被告人秦某收取被害人保证金后，并没有交付给单位，而是用于个人挥霍，完全是个人犯罪行为。综上，公诉机关指控的认定被告人秦某的行为构成合同诈骗罪，认定事实清楚，证据确实充分，其涉案金额应认定为50万元，应依法在十年以上的幅度内量刑，同时依法责令被告人退赔收取被害人的质量保证金，赔偿给被害人造成的经济损失。
被告人秦某辩解，我认罪，给被害人造成了损失。请法庭给我个机会，以后我赔偿他们，要求给我公正判决。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的合同诈骗罪名不持异议，但具有以下从轻、减轻情节。一、被告人秦某如实供述犯罪事实，当庭悔罪，认罪态度较好，其主观恶性不深。被告人在收取被害人的质量保证金当日，就交付给立志公司30万元质量保证金，由于立志公司的法人潜逃，导致立志公司和被告人之间的合同无法履行，且在此情况下，被告人仍向被害人承诺，愿意赔偿，在本案中，被告人本人也是受害人；二、被告人秦某愿意积极赔偿被害人的质量保证金。在其家庭资金困难的情况下，其家人在2014年6月26日已退还被害人刘某丙70000元；三被告人秦某以往没有任何犯罪前科，系初犯、偶犯，具有坦白情节。综上，被告人秦某具有减轻或者从轻处罚的情节，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明：被告人秦某于2013年6月24日，以中国对外西北建设集团有限公司（以下简称对外西北公司）的名义，与河南立志生态农业开发有限公司（以下简称立志公司）签订建设工程施工合同，承包立志公司30栋智能温室。后被告人秦某又以对外西北公司的名义，转包给被害人刘某丙、王某、夏某，并于2013年7月24日、8月4日分别与夏某、刘某丙、王某签订了承包智能温室的协议书。2013年8月4日，分别收取了刘某丙20万元、王某10万元、夏某20万元，共计50万元的工程质量保证金，在收取三名被害人质量保证金当日，被告人秦某交付立志公司质量保证金、图纸押金合计300500元。在三被害人要求履行协议内容时，被告人秦某携款潜逃。经侦查机关查询，在深圳市市场监督管理局注册信息库中，未发现对外西北公司的商事主体登记及备案信息。
另查明，本案在侦查期间，即2014年6月26日，被告人秦某的妻子魏某已退还被害人刘某丙人民币70000元。
上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据证实：
1.被告人秦某供述，这个工程我是通过朋友介绍才知道的，我也来鹿邑了解一下，看到有工地，有项目部，像是个正规的项目，我就和立志公司的文某签订建设施工合同，承包三十个温室大棚，在和立志公司签订合同时，我从来没有见过邢某，也不认识他。签订合同后，我就把15万元的保证金交给曹洪彪了，收条是我后来让陈明义找曹洪彪补办的。然后，我以中国对外西北建设工程集团有限公司（以下简称对外西北公司）的名义和刘某丙、王某、夏某签订合同，总共收取了刘某丙30万元、夏某20万元，共计50万元的质量保证金，下余的20万元用于跑工程的花费了。后来，陈明义拿着夏某交来的质保金15万元交到立志公司，我给夏某打的20万元收条是后来补的，我并没有实际见到这20万元。第三次是2013年8月4日，陈明义交给立志公司30万元的质保金，是用刘某丙交给我的的钱交的。结果邢某找不到了，工程无法进行下去。对外西北公司是挂靠他们的，我签订合同用他们的名义和资质，然后我向这个公司缴纳一定数额的管理费。
2.被害人刘某丙陈述，2013年7月份，我和王某通过凌坤接了鹿邑县马铺镇建生态大棚的项目，我们三个还去了这个项目的工地上看看，当时杨某、陈明义、曹新明在那等着，陈志军介绍说陈明义是秦某在温室大棚项目上得负责人，然后陈明义指着一大片玉米地对我们说，这一片将来都建温室大棚。我看见西边竖着一个大牌子，上面写着河南立志生态发展有限公司以及其他内容，陈明义介绍说是秦某是承接邢某的工程，我们就对此深信不疑。陈明义说秦总现在不在这，定个日子把合同签了，把保证金交了，就让我们开始干活，我和王某表示同意。2013年8月3日上午，杨某给我打电话，说秦总明天到鹿邑，让我们把钱准备好，把合同签了。第二天上午10点多钟，我们到鹿邑县东关尊皇阁宾馆三楼，陈明义向我们介绍了秦某和他老婆，然后秦某把合同拿出来，我和王某分别签了合同，然后把我们准备好的30万元现金交给秦某，他分别向我和王某打了一张收款证明，并盖上他公司的章。陈明义说当天下午就开始让我们上工，结果一直到8月9日，我们还是没有开成工。给秦某打电话，他也不接，我就去找陈明义，让他给我们写一个延期开工赔偿协议书，约定如果三日内不开工，就得退还我们的质量保证金，当时是陈明义签的字，杨某和曹新明也在上面签了字。到了规定期限，我们还是不能开工，和陈明义联系，他说他问不了这事，让我去找秦某，但我和秦某联系一直联系不上，和王某到郑州找也没有找到。我联系不上秦某后，就去找邢某，他说他不认识秦某，然后我就在互联网上查秦某所在的公司，结果没有查到。
秦某的老婆和刘某甲一块归还过70000元。在此之前，我和魏某、刘某甲等人在一起协商过，先还我10万元现金，剩下的10万元分期还，先用秦某的一辆车抵押，直到还完为止。结果就还我这70000元。
3.被害人王某陈述，2013年7月24日，杨某说有个工地给我介绍，在鹿邑县马铺镇高口，并给我介绍了工地的情况，然后他给秦某联系，秦某说让我8月4日到鹿邑县尊皇阁宾馆面谈，并说需交10万元的保证金。后来我表哥刘某丙也打电话说和我一块承接这个工程。于是，我就在8月4日和刘某丙、杨某、刘某乙、王鹏飞到鹿邑县尊皇阁宾馆见到秦某，商量我们承接此项工程的情况，当时我看到合同手续齐全，就同意参加承包。秦某以中国大西北公司的身份与我签订合同，我交给他工程履约保证金10万元，之后秦某就说下午就让进工地，结果没有开工，又说第二天开工，还是没有实现。到了8月9日，秦某让陈明义安排到8月10日准时开工，如果开不了工，就补给我每个棚每天1000元的误工费，又过了十几天，还是没有结果，我就给秦某打电话说不干了，让他把保证金退给我，他说不可能，后来再打电话就不接了，最后我们就个人就到公安局报案了。
4.被害人夏某陈述，2013年6月份，我的朋友曹新明打电话说鹿邑县有个温室大棚工程，问我能不能干，我就来鹿邑找到曹新明。他把我领到工地，说是鹿邑县马铺镇河南立志生态发展有限公司的工地，并给我介绍了秦某，说这个工程是秦某承包的，如果想干就交秦某20万元的保证金，秦某还给我看了施工图纸，我是在郑州和秦某签订的合同，他从包里拿出西北对外公司的公章盖上，当日我就交给他30000元。我就当场和秦某签了合作协议。然后我就回去准备钱，到了2013年8月14日，我来到鹿邑，在鹿邑县北关尊皇快捷酒店，我把剩余的17万元交给秦某，他给我打了一张20万元的条，并掏出公章盖在条上，在场的有秦某和他老婆，还有曹新明。然后我就组织人准备干活，但一直不能开工，我就问工地上管事的姓陈的，他说他不管，我就给秦某打电话，可还是不能开工，再后来再打秦某的电话就不接了，老陈和曹新明也都找不到了。
5.证人邢某证言，我没有和秦某有经商往来，我根本就不认识他，立志公司和他有没有经商往来我也不知道。立志公司和西北公司签订的这份工程建设施工合同我没有见过，上面的合同专用章我也不知道是不是我们公司的。公司有没有收过65万元的工程保证金，我不知道，因为每张发票是康干忠开具，文某签名，曹洪彪加盖公章，都是他们三个背着我干的。这张票号NO693995，时间2013年8月4日，金额为300500元，交款人为西北对外公司的收据的笔迹像是康干忠写的，这个章是不是我公司的，我确定不了，不是我经手盖的。我是公司法人，但我没有给他们出具过任何委托手续。秦某说见过我给文某写的委托书，我都认不清文某，根本不可能给他写委托书。文某在7月31日收取陈明义质保金15万元的这张收条，我不知道。
6.证人魏某证言，2013年8月4日的30万元的立志公司收据和7月31日的15万元的收条是文达昌签收，是陈明义交给我的。2013年9月2日刘某丙签的1万元的借条也是陈明义交给我的。2014年6月26日的收条是秦某出事以后，我借刘某甲的钱还给刘某丙的。2012年2月20日的借条，是李秋成借秦某的5万元，秦某交给我的，法人代表授权书和吴峰的身份证明是李秋成交给秦某后，他又转交给我保存，平时我不问外面的事，知道的都是秦某给我说的。秦某关于立志公司的财务款项没有交给我保存过，秦某和陈明义总共付给立志公司多少钱，我完全不知道到。
7.证人刘某甲证言，秦某在鹿邑县接工程签合同的事情，没有给我说过，我不清楚。在2014年2、3月份，秦某联系我，说鹿邑县公安局的人说他涉嫌合同诈骗，有些情况想给我说说。我们见面后，我看了秦某的一些手续，我让他和公安机关结合。后来秦某就被拘留了。秦某没有交给什么关于这个案件的任何证据材料，他生意上的一些东西，都是魏菊存放。
8.证人康某证言，我在立志公司没有担任任何职务，我只是给邢某帮忙，业务我不问。邢某是立志公司的法人代表，曹洪彪任副总，当时我有一辆捷达车，邢某就让我留在公司帮忙，说修车、加油、车的租金以后一块算。平时我就开车跟着曹洪彪跑工地，一直到2013年底，立志公司停工了，我就不再干了。期间，邢某给过我10万元，算是车的费用等。以前，我不认识秦某，有一次他来鹿邑找曹洪彪订立合同时见过面，平时没有联系，我也没有受过公司的任何合同保证金，但是期间邢某或曹洪彪安排我开具过几次收到合同保证金的收据，具体给谁开过我记不清了。有工程队交来保证金，数额以邢某或曹洪彪说的为准，开具后，邢某加盖公司的财务专用章。这张票号NO693995，时间2013年8月4日，金额为300500元，交款人为西北对外公司的收据是我开的，如果没有见到这笔钱，他们也不会让我开具这张收据。立志公司和施工队谈合同，都是文某负责，签订合同后找曹洪彪加盖合同章，因为曹洪彪拿着合同章，他也是公司主持工作的，文某是曹洪彪请来的，主要负责签订合同。
9.证人杨某证言，我是经曹新明介绍认识的秦某，在2013年8月份，秦某说在鹿邑县马铺镇高口村承包的钢结构大棚，让我找工程队承接，我就介绍了柘城的朋友刘某丙。后来刘某丙交给秦某工程履约保证金30万元，是在鹿邑县东关尊皇阁商务宾馆签订合同的，在场人有我、刘某丙、陈明义、曹新明、王某、王鹏飞、刘某乙还有一个姓魏的女的。签过合同后，就是这个姓魏的女的从包里拿出印章递给秦某，由秦某盖的印章。合同签订后，刘某丙一直不能开工干活，期间，刘某丙联系秦某数次，一直不给刘某丙见面。后来我就和秦某的委派人陈明义一起到山东济宁找到秦某，他让我、曹新明、陈明义三个人在工地负责此事，并说刘某丙不能开工，由他赔偿误工费、贷款利息及各种费用，让我们给刘某丙写个误工损失赔偿证明。于是我们三人在秦某的安排下，给刘某丙写了赔偿证明。
10.证人刘某乙证言，刘某丙和秦某签订合同是在鹿邑县东关尊皇阁宾馆，是秦某从包里拿出来印章盖的，签完合同刘某丙就把20万元现金交给秦某，秦某又把钱交给他身边的一个女的，听在场人说这个女的是秦某的妻子。当时在场的人有7、8个，我认识的有王某、王鹏飞二人。
11.证人文某证言，我是2013年3月18日被任命为立志公司的副经理，具体分管合同签约、项目工程建设设及质量验收工作。我于2013年3月28日到鹿邑县开始工作，期间总共签了不到二十家合同，估计收了五、六百万，具体数字邢总、曹总掌握，我也不清楚。由于我经常对公司业务管理、财务混乱提出意见，公司于2013年10月11日免去我的一切职务。
12.建设工程施工合同、法人代表授权书，以被告人秦某为代表以中国西北对外建设集团有限公司的名义与以文某为代表以河南立志生态农业开发有限公司签订的建设工程施工合同及其西北公司的空白法人代表授权书。
13.协议合同书，被告人秦某以中国西北对外建设集团有限公司的名义，分别与刘某丙、王某、夏某签定的合作协议，并于2013年8月4日分别收取刘某丙20万元、王某10万元、夏某20万元的质量保证金。
14.延期开工赔偿协议书、保证书，杨某、陈明义、曹新明与刘某丙签订的赔偿协议。
15.中国西北对外建设集团有限公司的企业法人营业执照正、副本，法定代表人吴峰，注册资金一亿八千六百九十万元，公司住所地为深圳市龙岗区龙平商业中心B楼。
16.调取证据情况说明，经侦查机关到中国西北对外建设集团有限公司的注册地查询，未发现该公司的商事主体登记及备案信息。
17.收据，河南立志生态农业开发有限公司在2013年8月4日收取中国西北对外建设集团有限公司300500元，该份收据加盖有立志公司财务专用章。
18.鹿邑县公安局立案决定书、拘留证，2014年1月16日，鹿邑县公安局对涉嫌虚假出资的邢某、邢勇立案侦查。
19.河南立志生态农业开发有限公司的设立资料。
20.鹿邑县公安局的两份情况说明，侦查机关对被告人秦某之妻魏某所提供证据的说明。
21.鹿邑县公安局提取的立志公司在周口印章中心刻制的公司合同、法定、财务专用章的信息及印章留存样本。
22.河南中允司法鉴定中心司法鉴定意见书，经鉴定：2013年8月4日收据票号NO693995上的河南立志生态农业开发有限公司财务专用章，是原始印章盖印形成。2013年6月24日《建设工程施工合同》上文某签名，与日期为7.31日的收条中的文某签名不是同一人所写。
23.收条，2014年6月26日秦某已退还刘某丙质保金7万元。
24.户籍证明，证实被告人秦某出生于1962年9月19日，户籍所在地为河南省新密市以及未发现其有违法犯罪记录。
上述证据，经过庭审举证、质证，能够相互印证，合议庭予以确认。
针对公诉机关的指控，被告人秦某的辩护人当庭提交两张，时间7月31日，文某签名的收到陈明义质保金15万元和2013年8月4日，曹洪彪签名的收到现金15万元的收条。
证实目的：被告人秦某在签订合同后，在2013年8月4日交付立志公司300500元之外，又交付给立志公司30万元。
上述证据，经过示证、质证，公诉人认为，来源不清，不应认定。经审查认为，被告人秦某的辩护人所提供的两份证据，文某签名的收条，经司法鉴定，与2013年6月24日《建设工程施工合同》上文某签名不是同一人所写，而曹洪彪签名的收条，未提供出其他的证据加以佐证，根据现有证据，无法判定该份证据的真实性，不予采纳。
本院认为，被告人秦某明知自已没有建设工程资质，不具备履行合同能力及条件，以虚假的单位名义与他人签订、履行合同，收取被害人质量保证金。在签订合同后，被告人秦某没有积极履行合同的实际行动，在被害人发现工程不能施工后，多次向其催要质量保证金，被告人秦某采取躲避、逃匿的方法拒不归还，明显具有非法占有被害人财物的故意，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被害人及其诉讼代理人应以50万元的犯罪数额认定的意见，经查，被告人秦某在与三被害人签订合作协议当日，秦某将收取的50万元质量保证金其中的300500元，交付给河南立志公司作为质量保证金、图纸押金，客观上，被告人秦某既没有实际占有300500元，主观上也无充分证据证明被告人秦某对300500元有非法占有故意，该笔300500元不应计入犯罪数额中，诈骗数额应认定为199500元，属犯罪数额较大。关于被告人的辩护人认为被告人秦某认罪态度较好，已部分退还被害人刘某丙70000元的保证金，系初犯、偶犯的意见，予以采纳，可以从轻处罚。对于辩护人关于被告人秦某适用缓刑的量刑意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人秦某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2015年12月10日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳）。
二、被告人秦某非法所得199500元，已退还被害人70000元，下余129500继续追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 刘 波
审判员 薛 勇
审判员 闫滨海
二〇一五年十月十四日
书记员 程 实