山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1145号
上诉人（原审原告）：青岛百强生态农业有限公司
法定代表人：刘方棣，经理。
委托诉讼代理人：兰方武，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱永春
上诉人青岛百强生态农业有限公司（以下简称百强公司）与上诉人朱永春因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4905号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百强公司的委托诉讼代理人兰方武、上诉人朱永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百强公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判朱永春向百强公司支付工程质量维修费用154,543.98元；2、一、二审诉讼费及鉴定费由朱永春承担。事实和理由：1、涉案工程款�算前，朱永春出具的《质量保证承诺书》中列明的工程质量问题并不包括墙体倾斜倒塌；2、因墙体倾斜倒塌问题尚未出现，故双方结算工程款时不可能将该问题产生的维修费用考虑在内；3、涉案工程共有5个车间，即使按照原审认定的事实，也应仅扣除五分之一的质量价款即1万元，而不是5万元。
朱永春辩称：1、鉴定报告以定额为标准计算工程款，与事实不符。涉案工程包死价100万元，后追加20余万元工程。2、朱永春将涉案工程施工到平口两米高处，以上部分由百强公司自己施工，设计不合理，与朱永春无关。3、涉案工程已经投入使用多年，百强公司主张工程有质量问题，不应支持。4、百强公司拖欠劳务费一事经双方多次谈判，已达成一致，在（2013）即民初字第5103号民事判决书中已经扣除质量问题工程价款，不应重复计算，朱永春为拿到工程款已经做出很大让步。综上，请求依法判决驳回百强公司的上诉请求。
朱永春上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回百强公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由百强公司承担。事实和理由：1、部分涉案工程和棚顶并非朱永春所建，因棚顶设计与墙体设计不合理，致使棚顶超重对墙体造成危害，百强公司存在过错，不应由朱永春承担责任。2、双方之间关于涉案工程的质量纠纷已经在2012年5月21日的谈判记录（七）中达成一致意见，且经（2013）即民初字第5103号民事判决书予以认定。现百强公司反悔，违背诚信原则。
百强公司辩称：1、关于涉案工程墙体倾斜倒塌、墙体出现裂缝的原因，青岛理工大学建筑设计研究院出具的鉴定意见书已经明确指出系施工方的责任�与其他原因无关。此外，根据双方确认的谈判纪录（一），未完工部分为排水沟、粪池等配套设施，与本案出现质量的主体工程无关。因此，原审关于涉案工程墙体倾斜倒塌、墙体出现裂缝质量问题责任主体的认定正确。2、谈判纪录（七）中虽涉及在总工程款中扣除5万元质量扣款的问题，但该质量扣款并未包含本案墙体倾斜倒塌的维修费用，两者是并列关系，而非包含关系。3、涉案工程在使用过程中出现严重质量问题，且在质量保修期内，朱永春应当承担赔偿责任。
百强公司向一审法院起诉请求：1、依法判令朱永春赔偿百强公司经济损失155,287.81元；2、诉讼费由朱永春负担。
一审法院认定事实：一审法院于2013年7月26日立案审理朱永春诉百强公司、青岛润启发建筑工程有限公司（以下简称润�发公司）建设工程施工合同纠纷一案，经审理于2014年10月9日作出（2013）即民初字第5103号民事判决书，判决：一、朱永春以润启发公司之名与百强公司订立的《施工合同》无效；二、百强公司于判决生效后十日内支付朱永春工程款104,529元；三、百强公司于判决生效后十日内支付朱永春自2012年5月22日起至判决生效之日止，以工程欠款104,529元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；四、驳回朱永春的其他诉讼请求。该民事判决已经发生法律效力，朱永春已经申请强制执行。
已经生效的（2013）即民初字第5103号民事判决书确认了如下事实：2011年8月1日，百强公司作为甲方与朱永春以润启发公司之名作为乙方就百强养殖基地所有土建工程（包工包料）车间屋顶除外订立《施工合同》。合同主要约定，工程承�范围：养殖车间5个及门窗，餐厅、仓库、药房、宿舍、办公室、消毒间、沉淀地、排水沟、图纸上的工程砌砖、抹灰、钢筋、模板、混凝土、车间内地面工程（土方回填除外，生活区内部装修及设施不在内）；分项工程总报价：100万元；付款方式：银行打款账号×××，工程开工前材料、施工人员机具设备进场后拨付工程造价的10%，基础完成后拨付总工程造价的30%，主体工程完成后拨付总工程造价的40%，内外墙及地面完工后拨付工程造价的15%，工程结束后预留保修金5万元，12月底付3万元，余款于2012年5月1日前一次性付清。《施工合同》签订后，百强公司开始施工。百强公司通过支票将工程款转账至朱永春在中国银行的账户×××，朱永春在转账支票存根上签字，转账支付工程款共计85万元。
2011年12月20日，百强公司与朱永春因涉案工程发生纠纷，双方进行对账。双方经对账确认：一、工程总款100万元；二、追加工程186,600元；三、未干完工程估计6万至7万元；四、已付85万元，其中有3万元的修路款；五、尚欠约26.6万元；六、以上二、三项数字均由朱提供，刘并未核实；七、池子尺寸不对，朱提供的数字都要核实；八、车间增加数不准确，因为平均数包括带门窗，而增加的不带门窗；九、综上所述，百强公司欠朱永春工程款已不足26.6万元；十、工地看场是给双方看，费用由双方平摊。朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在该对账明细尾部签字确认。
2011年12月20日，朱永春签署《质量保证承诺书》。该《质量保证承诺书》指出朱永春施工工程存在的质量问题，朱永春并作出承诺。
2012年5月15日，双方就涉案工�纠纷事宜进行协商，形成谈判记录（一）、谈判记录（二）、谈判记录（三）、谈判记录（四）、谈判记录（五）。双方就涉案工程未完工工程、未完工程的价款、拖延工期造成的损失、违约金及追加工程的造价进行协商谈判，并形成协议。朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在上述5份谈判记录和协议上签字确认。
2012年5月21日，双方就涉案工程纠纷事宜再次进行协商，形成谈判记录（六）、谈判记录（七）。双方就涉案工程追加工程造价及质量问题进行协商谈判，并形成协议。朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在上述2份谈判记录和协议上签字确认。其中谈判记录（七）载明：“一、因工程质量问题，双方一致同意，在最终结算工程款时，甲方（百强公司）扣除乙方（朱永春）5万元工程款。二、乙方承诺在同类工程及同行业中未出现事故时，该工程出现了质量事故，所造成的损失由乙方全部承担赔偿责任。但因棚顶出现问题而对墙体造成危害，乙方不负责任。因西屋山乙方认为甲方设计不合理（甲方设计的工程仅限于西屋山），而出现问题乙方不承担责任。质量保证期为5年，自2012年7月1日至2017年6月30日。三、如工程未出现质量问题，甲方于2014年6月30日前一次性无息返还质量保证金1万元；如出现质量问题需要维修，维修费用从该质量保证金扣除，超出部分由乙方承担。”
2012年5月22日，百强公司（甲方）与朱永春（乙方）对涉案工程进行对账，形成谈判记录（九）。该谈判记录载明：“经甲乙双方对账确认如下内容：一、总工程款100万元；二、追加工程款：140,625元；三、乙方应赔偿甲方损失6万元；四、甲�从乙方工程款中扣除乙方尚未完工的工程及需要返工的工程款162,496元；五、乙方余款数为100万元加140,625元减6万元减162,496元减813,600元等于104,529元；六、以上余款双方现场认可，并当场约定，如有一方认为该数据不准确，可以提出重新计算修改；发生争议，双方确认由即墨法院管辖。”朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在该谈判记录和协议上签字确认。谈判记录（九）右下角蓝色圆珠笔书写内容，系由朱永春后填加。
2012年10月19日，即墨市城乡建设局出具的《关于对朱永春反映百强公司拖欠工程款问题上访事项答复意见书》载明：“……经我局核实：百强养殖基地养鸡棚及办公室工程位于段泊岚镇岚西头村，建筑面积8,212.8平方米，建设单位为百强公司。（一）该工程合同约定总价款为100万元；（二）合同以外追加工程价款为20.41万元（其中包括：1、双方认可14.06万元；2、合同以外追加建筑面积225平方米，造价2.7万元；3、合同以外修路费3.65万元）；（三）合同内未完成工程已扣除维修费、延误工期费等22.25万元。最后工程总价款98.16万元，目前已拨付85万元，尚欠13.16万元工程款。我局于2012年8月30日和9月6日、21日、22日、25日多次约谈双方进行调解，建设单位始终认为朱永春违约，不认可拖欠工程款。……”
本案查明，朱永春承建施工的涉案工程包括墙的四周、地基及屋山。
庭审中，百强公司称朱永春于2011年12月16日撤出涉案工程工地，涉案工程于2012年7月20日正式使用。朱永春则称，其于2012年5月14日撤出涉案工程工地，现百强公司已经使用涉案工程。
诉讼中，百强公司申请对涉案工程出现的墙体倾斜倒塌、墙体裂缝、地面破损的成因，上述质量问题能否修复、重建以及修复的费用进行司法鉴定。一审法院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院、青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2015年11月23日作出编号为QDLGSJYJD-4315的鉴定意见书。鉴定意见为：百强公司北侧鸡舍墙体存在裂缝，影响结构安全，应加固处理。墙体垂直度超过15毫米，不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002关于砖砌体的位置及垂直度允许偏差，垂直度每层允许偏差5毫米的规定。办公室地面破损，地面部分面层及基层明显没有砂浆或混凝土强度，影响使用要求，应修缮处理。处理建议为：墙体垂直度超标处理建议：按照“扶壁墙加固详图”处理。对于墙体裂缝建议：a.裂缝处理：采用压力罐注建筑结构胶。b.加筋锚固：在两侧每隔500毫米凿剔一道长1米（裂缝两侧各0.5米），深40毫米的灰缝，埋入ф6一根，端部弯直钩并嵌入灰缝竖缝，然后用强度等级为M10的水泥砂浆嵌填严实。施工时要注意以下三点：（1）两面不要剔同一条缝，最好隔两皮砖；（2）必须处理好一面，并等砂浆有一定强度后再施工另一面；（3）修补前剔开的砖缝要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。C.表面覆盖：沿裂缝将原有墙体面层砂浆两侧各凿除600毫米，挂ф2.5毫米@25毫米钢丝纱网后采用M15水泥砂浆抹平。施工时要注意：要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。对于办公室地面处理建议：经察看现有地面面层下，部分面层及基层没有砂浆及混凝土强度，故建议将破损地面凿除，浇筑60厚C25细石�凝土，随打随抹。百强公司支付鉴定机构鉴定费1.5万元。百强公司对该鉴定意见书质证称，对鉴定意见书无异议，请求法院根据鉴定意见修复办法，对修复费用作出委托评估。朱永春质证称，对真实性无意义，但是鉴定书并没有说明是朱永春造成的这些问题。另外，百强公司在2012年房屋尚未验收时，已经使用，而且在鸡舍的上方加盖超重的顶棚，这两个原因是造成裂缝的主要原因。在（2013）即民初字第5103号案件中，对于墙体和其他质量问题均已经协商解决。协调单位为即墨市建设委员会，从26万元中已经扣除了13万元损失款（因为质量问题等多种原因）。
在青岛理工大学建筑设计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-4315的鉴定意见书的基础上，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司于2016年3月3日作出第2014QDX1009-2016J-036号造价司法鉴定报告。鉴定结论为：鉴定机构根据现场勘察实地测量的工程量，以及修复方案的鉴定意见书进行修复费用造价鉴定，工程造价鉴定值为155,287.81元，其中：墙面部分的修复费用为154,543.98元，地面部分的修复费用为743.83元。百强公司支付工程审计费3,000元。百强公司质证称，对该鉴定报告的真实性无异议。朱永春质证称，对鉴定报告的真实性无异议，但是对其证明的事项有异议。该份鉴定报告并没有说明鉴定物的瑕疵，与朱永春的施工建设没有因果关系。朱永春建设的工程在多年前早已交付使用。鉴定物的瑕疵是百强公司自己在使用过程中造成，与朱永春无关，并且双方协商谈判时已经扣除了质量问题的款项。
2016年7月6日，一审法院根据案情需要，书面函告青岛理工大学建筑设计研究院要求对QDLGSJYJD-4315号鉴定意见书进行下列事项的�充鉴定：存在质量问题的原因？是建设方还是施工方原因？哪些是地基和主体结构方面的质量问题？哪些是非主体结构方面的质量问题？青岛理工大学建筑设计研究院于2016年7月14日向一审法院出具《关于“QDLGSJYJD-4315”鉴定意见书说明的函》，内容为：“存在的施工质量问题属于施工不当造成，施工方责任；依据GB50300-2001以及GB,50300-2013相关规定，涉案工程墙体属于主体结构，地面属于非主体结构。特此说明！”经质证，百强公司对该函无异议，朱永春未对该函发表质证意见。
一审法院认为，根据本案查明事实，百强公司与朱永春签订的《施工合同》经生效的法律文书确认为无效。本案争议的焦点是：涉案工程存在质量问题的归责以及维修费用数额的确定。根据案件认定的事实�双方当事人的诉辩主张，分析评判如下：
关于涉案工程存在质量问题的归责问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。国务院《建设工程质量管理条例》也对此作了类似规定。根据上述法律法规的规定，建设工程经竣工验收合格是交付使用的法定条件。建设工程竣工后未经验收或者验收不合格，发包人擅自接受或者使用建设工程，违反我国现行建设工程法律、法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张�利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在建设工程未经竣工验收或者验收不合格的情况下，除承包人在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程出现的质量问题承担责任外，对于建设工程中出现的其他质量问题，只要属于发包人擅自使用，均应当由发包人承担相应的质量责任。经鉴定机构鉴定，朱永春为百强公司施工的墙体和地面工程存在质量问题，质量问题属于施工不当造成，施工方责任，涉案工程墙体属于主体结构，地面属于非主体结构。因此，朱永春对涉案工程存在的质量问题负有责任。但因涉案工程未经验收合格，百强公司擅自接受使用，朱永春只对墙体部分的质量问题承担责任，地面部分的质量问题应由百强公司承担责任。
关于存在质量问题维修费用数额的确认问题。双方在谈判记录（七）中均签名认可：1、因工程质量问题，双方一致同意，在最终结算工程款时，百强公司扣除朱永春5万元工程款。2、质量保证期为5年，自2012年7月1日至2017年6月30日。现涉案工程尚在工程质量保证期内。经鉴定评估，涉案工程存在质量问题的修复费用为155,287.81元，其中：墙面部分的修复费用为154,543.98元，地面部分的修复费用为743.83元。因朱永春无施工资质，故朱永春应按照评估价格承担墙体部分的质量修复费用154,543.98元，地面部分的质量修复费用743.83元应由百强公司承担。双方在工程款结算时扣除质量问题工程款5万元，应予抵减。因此，所以朱永春还应支付百强公司墙体部分质量的修复费用104,543.98元（154,543.98元-5万元）。
关于鉴定审计费问题。百强公司支付鉴定审计费1.8万元，其中：工程质量鉴定费1.5万元，修复费用审计费3,000元。百强公司提出诉讼请求的数额为155,287.81元，一审法院确认的数额为104,543.98元，根据比例计算，百强公司应承担鉴定审计费5,940元，朱永春应承担鉴定审计费12,060元。
综上所述，百强公司的诉讼理由部分成立，对百强公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、朱永春于判决生效之日起十日内，向百强公司支付工程质量问题维修费用104,543.98元；二、鉴定审计费1.8万元，由百强公司承担5,940元，朱永春承担12,060元，朱永春于判决生效之日起十日内，�百强公司支付鉴定审计费12,060元；三、驳回百强公司的其他诉讼请求。案件受理费3,406元，由百强公司负担1,015元，朱永春负担2,391元。保全费620元，由朱永春负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程未经竣工验收，百强公司擅自使用，故朱永春仅对涉案工程中的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定机构鉴定，朱永春施工�墙体工程存在质量问题，墙体工程属于主体结构，产生质量问题的原因是施工不当，属于施工方的责任。因此，朱永春应按照鉴定机构出具的鉴定意见向百强公司支付墙面修复费用154,543.98元。因双方在涉案工程款结算时已经扣除质量问题价款5万元，故朱永春还须向百强公司支付104,543.98元（154,543.98元-5万元）。朱永春主张涉案工程墙体质量问题系因棚顶设计与墙体设计不合理所致，证据不足，且与鉴定机构出具的鉴定意见不符，本院不予采信。根据双方签订的谈判记录（七）第三条的约定，如工程出现质量问题需要维修，维修费用从质量保证金中扣除，超出部分由朱永春承担。从该条款内容来看，谈判记录（七）中关于因工程质量问题扣款5万元的约定，并非双方解决工程质量问题的最终处理意见。朱永春以双方已经在上述谈判记录中对工程质量问题达成一致为由�主张不应再向百强公司支付维修费用，依据不足，本院不予采纳。百强公司主张质量问题扣款5万元与涉案工程墙体倾斜倒塌无关，不应计算在修复费用中，缺乏充分依据，且有违公平原则，本院不予采纳。
综上所述，百强公司、朱永春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,456元，由青岛百强生态农业有限公司负担1,050元，朱永春负担3,406元。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审�员安太欣
审判员 齐 新
二〇一七年八月二十二日
书记员 韩明玉
书记员 魏 威