广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第387号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人翟某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月5日被抓获，同日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）514号起诉书指控被告人翟某犯盗窃罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院检察员程贝莉出庭支持公诉。被告人翟某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：
1、2013年5月19日20时许，被告人翟某和被害人付某某在南宁市民族大道166号凯逸轩饭店4楼V13包厢内吃饭期间，以借手机使用为由，趁付某某不注意，将其一部iphone5手机盗走。经鉴定，被盗的手机案发时价值人民币4464元。
2、2013年12月27日1时许，被告人翟某和被害人兰某某在南宁市新竹路新竹小区俊美酒店5楼503号房内，借口让兰某某外出买东西，趁机将其一台苹果MacBookAir笔记本电脑盗走。经鉴定，被盗的笔记本电脑案发时价值人民币6370元。
上述事实，公诉机关提交的证据有受案登记表、户籍证明、抓获经过、谅解书、被害人付某某、兰某某陈述、辨认笔录、被告人翟某供述、现场辨认笔录、现场指认照片、物证照片、价格鉴定结论书等。
公诉机关认为，被告人翟某盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人翟某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：
一、2013年5月19日20时许，被告人翟某和被害人付某某在南宁市民族大道166号凯逸轩饭店4楼V13包厢内吃饭期间，翟某以手机没电为由借付某某手机使用，后翟某谎称需要到隔壁金钻酒店发传真将该手机带离饭店包厢。随后翟某将该部手机销赃。经南宁市价格认证中心鉴定，被盗的手机案发时价值4464元。
另查明，2014年3月23日，翟某家属向付某某赔偿全部经济损失7900元，付某某对翟某表示谅解。
认定该起事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、户籍证明，证实被告人翟某的身份情况及其犯罪是已满十八周岁、应负完全刑事责任的事实。
3、抓获经过，证实2014年3月5日公安人员在南宁市青秀区琅西五组5栋一出租房内将被告人翟某抓获归案的经过。
4、谅解书，证实被害人付某某于2014年3月23日收到翟某家属向其赔偿的7900元及其对翟某表示谅解的事实。
5、被害人付某某陈述，证实其于2013年5月19日19时许与网络上认识的被告人翟某在南宁市民族大道166号凯逸轩饭店4楼V13包厢内吃饭，期间翟某以手机没电为由向其借电话，其将手机借出后看到翟某向饭店服务员询问哪里能发传真，后看到翟某拿着其手机离开饭店包厢，其在包厢内等了20多分钟翟某仍未回来，其打开翟某留在桌上的钱包发现里面是空的，再拨打其手机发现已关机，遂发现自己受骗的事实经过。
6、被告人翟某供述及辩解，证实其于2013年5月19日19时许与网络上认识的付某某在南宁市民族大道166号凯逸轩饭店4楼V13包厢内吃饭，期间翟某以手机没电为由向付某某借手机，其拿到手机后，告诉付某某其要到下面复印资料，其拿着付某某的手机离开包厢后遂离开饭店并将手机关机的事实经过。
7、现场辨认笔录及照片，证实被告人翟某指认出其骗取付某某手机的地点为南宁市民族大道166号凯逸轩饭店的事实。
8、辨认笔录及照片，证实被害人付某某辨认出骗取其手机的人系翟某、被告人翟某辨认出被其骗取手机的女子为付某某的事实。
9、价格鉴定结论书，证实本案中付某某被骗取的iphone5手机案发时价值4464元的事实。
以上证据，经庭审质证，均已核实，本院予以确认。
二、2013年12月27日1时许，被告人翟某和被害人兰某某在南宁市新竹路新竹小区俊美酒店5楼503号房内，翟某借口让兰某某外出买东西，趁机将兰某某的一台苹果MacBookAir笔记本电脑盗走。经南宁市价格认证中心鉴定，被盗的笔记本电脑案发时价值6370元。
另查明，2014年1月5日，翟某退还兰某某5000元。2014年3月31日，翟某家属向兰某某赔偿经济损失1500元，兰某某对翟某表示谅解。
该起事实，被告人翟某在开庭审理过程中没有异议。且有谅解书、现场辨认笔录及照片、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、被害人兰某某陈述、被告人翟某供述及辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人翟某虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人翟某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人翟某在第二起犯罪事实中犯盗窃罪罪名成立，但指控第一起事实中犯盗窃罪罪名有误。
关于第一起事实中被告人的罪名的问题。经查，被告人翟某谎称手机没电向付某某借手机，并在付某某借出手机后假借需要到隔壁酒店传真材料的事由将该手机带离饭店包厢，且付某某对翟某离开包厢的事实知情并默许，上述事实有被告人供述、被害人陈述相互印证，足以证实。本院认为，翟某虚构事实骗取手机，付某某基于该错误认识交付手机，且在明知翟某离开饭店包厢会导致自己失去对该手机事实上支配和控制的情况下没有对翟某进行阻拦，翟某通过虚构事实取得了对手机的占有，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。故本院对起诉书关于被告人翟某在该起事实中犯盗窃罪的指控予以变更。
翟某一人犯数罪，应数罪并罚。
翟某如实供述罪行，依法从轻处罚。
鉴于翟某在案发前对兰某某的部分损失进行退赔，案发后翟某家属代其就未退赔部分向二被害人退赔，且二被害人对翟某均表示谅解，本院决定对其酌情从轻处罚。
综上，根据犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人翟某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；总和刑期为八个月，并处罚金人民币二千元，决定执行刑期拘役六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2014年9月4日止。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄海舟
代理审判员 徐 玫
代理审判员 刘 胜
二〇一四年七月十六日
书 记 员 黄秋玉
附：判决书中引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情形的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
3、《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
7、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
8、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。