湖南省麻阳苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1226刑初12号
公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
被告人蒋某甲，男，住靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月13日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，2014年12月18日被执行逮捕，2014年12月23日被取保候审。2015年8月17日经麻阳苗族自治县人民检察院决定由麻阳苗族自治县公安局重新执行取保候审。2016年1月21日，本院决定继续取保候审。现在家候审。
被告人姚某某，男，住芷江侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月10日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，2014年12月18日被执行逮捕，2014年12月23日被取保候审。2015年8月17日经麻阳苗族自治县人民检察院决定由麻阳苗族自治县公安局重新执行取保候审。2016年1月21日本院决定继续取保候审。现在家候审。
被告人蒋某甲、姚某某非法经营一案，湖南省怀化市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》第十九条之规定，指定本院审判。
湖南省麻阳苗族自治县人民检察院以麻检刑诉[2016]7号起诉书指控被告人蒋某甲、姚某某犯非法经营罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理。湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指派检察员肖曼丽出庭支持公诉，被告人蒋某甲、姚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：1、2009年8月至2013年6月期间，被告人姚某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，在芷江侗族自治县多个乡镇集市上多次收购烟叶和自制白包卷烟，再通过货运贩卖给被告人蒋某甲，被告人蒋某甲则通过银行汇款的方式支付给被告人姚某某54笔货款，共计94979元人民币，被告人蒋某甲同样在无烟草专卖零售许可证的情况下，将收购的烟叶和自制白包卷烟在本地以及广西壮族自治区的三江县、贵州省的榕江县和毗邻的通道侗族自治县等地进行销售牟利。
2、2010年8月至2012年2月期间，被告人蒋某甲先后多次从芷江侗族自治县人唐某甲处收购大量烟叶和自制白包卷烟，并通过银行汇款方式支付给唐某甲货款17笔，共计24021元人民币。被告人蒋某甲将该收购的烟叶和自制白包卷烟进行牟利。
3、2010年6月至2011年6月期间，被告人蒋某甲先后从芷江侗族自治县人唐某乙和通道侗族自治县人廖某某多次收购烟叶和自制白包卷烟同样通过银行汇款方式给唐某乙支付货款3笔共计3445元人民币，给廖某某亦支付货款3笔共计2980元人民币。被告人蒋某甲同样将该收购的烟叶和自制白包卷烟销售给他人牟利。
2014年10月12日，被告人蒋某甲与儿子蒋某乙驾驶车牌号码为湘N807**的小货车到芷江侗族自治县收购了799斤烟丝、220斤烟叶和自制白包卷烟200条。当日下午5时30分许，被告人蒋某甲在返回途中的芷江侗族自治县高速公路土桥收费站被公安机关抓获，公安机关遂将车内价格8851元人民币的烟叶、烟丝和烟草制品白包烟予以扣押。
归案后，被告人蒋某甲如实供述了自己所犯罪行，并向公安机关缴纳赃款40000元人民币。2014年11月28日被告人姚某某主动到芷江侗族自治县投案，并如实供述了自己所犯罪行，还向公安机关缴纳赃款2000元人民币。
本案在诉讼过程中，本院委托靖州苗族侗族自治县司法局和芷江侗族自治县司法局分别对被告人蒋某甲和姚某某能否实行社区矫正进行调查评估，经调查评估后，靖州苗族自治县司法局和芷江侗族自治县分别建议对被告人蒋某甲实行社区矫正。
上述事实被告人蒋某甲、姚某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证查明的物证被扣押的烟丝、烟叶、自制白包卷烟和运输工具普通箱式货车照片，书证被告人蒋某甲、姚某某的户籍证明资料、抓获经过、靖州苗族自治县烟草专卖局和芷江侗族自治县烟草专卖局证明资料、扣押决定书、被告人蒋某甲所持卡号为6221885670010467732中国邮政储蓄银行卡的交易明细表和被告人姚某某所持卡号为605679001200341727的中国邮政储蓄银行卡交易明细表和转账凭单、被告人蒋某甲中国邮政储蓄银行的转账凭单、证人李某某、崔某某中国储蓄银行转账凭单、湖南省非税收入一般缴款书、靖州苗族自治县司法局和芷江侗族自治县司法局调查评估意见书，证人唐某甲、田某甲、廖某某、蒋某乙、陆某某、田某乙、李某某、崔某某证言，称重笔录、辨认笔录等证据证明，足以认定。
在诉讼中，公诉机关指控被告人蒋某甲非法经营烟草专卖品的数额为14余万元人民币的问题。经查，公诉指控被告人蒋某甲收购被告人姚某某和唐某甲、唐某乙、廖某某的烟草专卖品的数额属实。但本案中指控被告人蒋某甲收购白某某烟草专卖品支付烟款1520元人民币，收购刘榕英烟草专卖品支付烟款4940元人民币，公诉机关提供被告人蒋某甲银行转账凭证和被告人蒋某甲供述辅证该一事实。因本案公诉机关没有提供白某某、刘某某的证言佐证，认定两笔转账凭证即为烟款证据不足，对其该两笔转账款不能认定为烟款，应从被告人蒋某甲非法经营烟草专卖品的数额中予以剔除。另公诉机关指控公安机关查获的799斤烟丝，220斤烟叶、200条自制白包卷烟价值为9000余元人民币计算有误。本案根据被告人蒋某甲供述证明799斤烟丝的收购价为8元人民币，出售价为9元人民币，220斤烟草的收购价为1元人民币，出售价为3元人民币，200条自制白包卷烟的收购价为5元人民币每条，该供述与证人田某乙证言以及被告人姚某某供述收购价格基本吻合，故而应定该查获799斤烟丝×9元人民币销售价格=7191元人民币，220斤烟叶×3元人民币的销售价格=660元人民币，200条自制白包卷烟×收购价格5元人民币每条=1000元人民币，合计为8851元人民币作为该次查获的烟草专卖品价值。综上，被告人蒋某甲的非法经营烟草专卖品的涉案金额共计134276元人民币。
本院认为，被告人蒋某甲、姚某某以牟利为目的，无证非法销售烟草专卖品，扰乱烟草专卖市场秩序和烟草专卖管理制度，情节严重，其中被告人蒋某甲非法经营金额达134276元人民币，被告人姚某某非法经营金额达94979元人民币，两被告人的行为均已触犯国家刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人蒋某甲归案后如实供述自己所犯罪行，且积极退赃40000元人民币；被告人姚某某犯罪后自动投案，如实供述自己所犯罪行，系自首，且积极退赃20000元人民币，两被告人悔罪态度均好，科刑时均予从轻处罚。同时参照两被告人居住地社区矫正机构意见，对两被告人均宣告缓刑，实行社区矫正管理。同时对两被告人蒋某甲、姚某某分别所缴纳的赃款40000元人民币和20000元人民币依法没收，上缴国库。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人蒋某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
三、公安机关从被告人蒋某甲处追缴的赃款人民币四万元和从被告人姚某某处追缴的赃款人民币二万元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人蒋某甲、姚某某必须在本判决书生效后十日内分别到湖南省靖州苗族侗族自治县司法局及湖南省芷江侗族自治县司法局社区矫正中心报到，依法接受社区矫正，在矫正期间应当遵守法律、法规及社区矫正管理，接受教育、参加学习、完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
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审 判 长 舒 伟
人民陪审员 罗帅辉
人民陪审员 李 云
二〇一六年五月十九日
代理书记员 叶伟志
附：相关法条
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。