陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终389号
上诉人（原审被告）：汉中兴鸿石业有限公司（自然人独资）。住所地，汉中市汉台区。
法定代表人：苟军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马彦力，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈选明，男，1958年8月10日出生，住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：蒙亮，汉台区铺镇法律服务所法律工作者。
上诉人汉中兴鸿石业有限公司因与被上诉人陈选明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中兴鸿石业有限公司的委托诉讼代理人马彦力，被上诉人陈选明的委托诉讼代理人蒙亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汉中兴鸿石业有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人只承担70%的责任，或者发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、一审判决上诉人承担90%责任偏重，上诉人只应承担70%责任。上诉人已经尽到了安全防护措施，本次事故是被上诉人干活时手中石块掉下砸伤脚趾，其责任较大，因此至少应当负担30%的责任。二、一审判决的误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费存在没有依据和标准有误。1、被上诉人没有住院，因此无需支付误工费，最多自愿支付5天的费用；2、脚趾受伤，并非伤及四肢无法移动，因此不存在护理费；3、对于残疾赔偿金，本案应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，且鉴定意见书适用的《职工工伤与职业病致残等级》中，5.10.2（9）已经明确列明“脚上除拇指外，任何一趾缺失”才可以构成十级伤残，在已经有明确规定的情形下，鉴定机构却引用（十级12）“身体各部位骨折愈合后无功能障碍或者轻度功能障碍者”的规定，属于引用依据错误。4、因此，鉴定结论不应当采信，故鉴定费也不应当赔偿。
被上诉人陈选明答辩称：一、原审认定事实清楚。二、原审适用法律正确，实体处理客观公正。1、答辩人属于在没有安全防护措施下受伤，因此承担10%已经适当。2、根据受伤存在骨折的情况，不可能5天就能行走，因此原审认定误工期限为108天，符合实际情况。3、答辩人受伤后，无法行走，自己妻子也是残疾人，因此万般无奈才雇佣护理人员，支付护理费实在必要。4、伤残等级鉴定，经过多次鉴定，依然为十级伤残，因此原审采信鉴定结论，是正确的。请求二审维持原判。
陈选明向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费等各项损失共计38193.7元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定：原告陈选明于2015年3月经人介绍在被告公司干石头粗加工活，2015年6月21日原告在干活过程中被石头砸伤，原告被送往铺镇中心卫生院检查治疗，被铺镇中心卫生院诊断为左足第三趾末节粉碎性骨折，后原告相继在铺镇中心医院、铺镇第二医院及汉中市中心医院门诊治疗，共花费439.1元。后经汉中市中心医院法医司法鉴定所评定，原告左足第三趾末节粉碎性骨折治疗后，为十级伤残，左足第三趾末节粉碎性骨折，误工期为90日，在本案的审理中，被告对原告提交的该鉴定意见书有异议，申请了对陈选明伤残等级重新鉴定，后经汉中市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心，对原告陈选明的伤残评定为十级，被告方对此鉴定意见书亦有异议，并申请了陕西正义司法鉴定中心进行书面说明。原告受伤后，被告前往原告处看望给付200元现金。
一审法院认为：原告陈选明在向被告汉中兴鸿石业有限公司提供劳务时被石料砸伤，其自身未尽到安全注意义务，应自行承担10%的责任，被告汉中兴鸿石业有限公司作为接受劳务的一方，较原告应更加了解清楚工作中的危险情况，但是该公司却没有向原告提供安全保护措施，故应该承担90%的责任。现对于原告陈选明的损失确认如下：1、医疗费439.1元双方无异议，予以确认，自购药费用因无法证明与事故之间的关联性，不予认可；2、营养费，原告未提供相关证据，不予支持3、护理费结合原告的伤情及治疗情况，确定为30日，每日80元，计2400元；4、误工费，原告于2015年10月8日在汉中市中心医院司法鉴定中心进行了伤残鉴定，依据相关规定，误工期计算至2015年10月8日，共计108日，每日80元，共计8640元；5、伤残赔偿金17378元（8689元／年×20年×10%）；6、鉴定费1300元，由相应票据作证，予以确认；7、交通费，结合原告陈选明的治疗情况，确定为100元，以上损失共计30257.1元。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条至规定，遂判决：一、确认原告陈选明的损失如下：医疗费439.1元、交通费100元、护理费2400元、误工费8640元、伤残赔偿金17378元、鉴定费1300元，以上共计30257.1元。二、原告陈选明以上损失由被告汉中兴鸿石业有限公司赔偿90%即27231.39元（由于被告已付200元，应在执行时予以返还），剩余损失3025.71元由原告陈选明自行承担。三、驳回原告陈选明的其他诉讼请求。如果被告汉中兴鸿石业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费500元，由被告汉中兴鸿石业有限公司承担。
本院二审期间，各方均无新证据提交。原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1、原审责任比例是否适当。2、误工费、护理费是否应当赔偿。3、本案中司法鉴定意见书所适用的标准、引用的条款是否正确。
关于原审责任比例是否适当的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员自己有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，陈选明从事的工作是石头粗加工，必然需要到石头堆拿取石头，在其拿取一块石头时，石头堆上部的石头滚落，致使脚趾被砸受伤，该较大的风险属于所从事的工作中固有的风险。因此，陈选明并无明显的重大过错，故原审确定适当减轻雇主10%的责任，由上诉人承担90%的赔偿责任，并无不当。
关于误工费、护理费是否应当赔偿的问题。陈选明虽未住院治疗，但其伤情为脚趾粉碎性骨折，需要一定的恢复期间，因此存在误工属客观事实；护理费客观发生，原审予以支持亦并无不当。
关于司法鉴定意见书所适用的标准、引用的条款是否正确的问题。本案一审诉讼中，上诉人提出异议后申请重新鉴定，一审法院准许，经委托再次鉴定结论仍为十级伤残。虽上诉人提出鉴定所适用的《职工工伤与职业病致残等级》标准中，已经列明“脚上除拇指外，任何一趾缺失”才可以构成十级伤残，在已经有明确规定的情形下，鉴定机构却另外引用“身体各部位骨折愈合后无功能障碍或者轻度功能障碍者”属于错误的上诉理由。但因条款“脚上除拇指外，任何一趾缺失”构成十级伤残，所述专指脚趾缺失的情形，而肢体损伤不仅有缺失，还有骨折、功能障碍、神经损伤等不同情形，故上述条款所指“缺失”，在法律、法规、条款没有明确规定可以反推的情形下，并不能当然进行反推无缺失便不构成十级伤残，故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人提出应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》、不支付鉴定费的，没有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费不变。上诉案件受理费500元，由上诉人汉中兴鸿石业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 李 晓
代理审判员 王雅泽
二〇一七年六月六日
书 记 员 王希萌