浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第50号
上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司常山支行。
负责人：吴国俊。
委托代理人：戴晓桃。
委托代理人：方有明。
被上诉人（原审原告）：常山县住宅建筑有限公司。
法定代表人：ＸＸ。
委托代理人：吴国华。
委托代理人：毛建荣。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ叶铜业有限公司。
诉讼代表人：浙江南孔律师事务所。
负责人：叶国平。
委托代理人：范志星。
上诉人中国工商银行股份有限公司常山支行（以下�称工行常山支行）为与被上诉人常山县住宅建筑有限公司（以下简称住宅建公司）、被上诉人浙ＸＸ叶铜业有限公司（以下简称华叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2013）衢常民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月8日，华叶公司取得国有土地使用权契税证，华叶公司受让取得位于常山县辉埠新区A2010-3地块22000平方米土地使用权。2010年3月26日，住宅建公司、华叶公司签订《建设工程施工合同》一份，约定华叶公司将厂区内的车间三工程承包给住宅建公司施工，工程价款为3209760元，合同对其他相关事项均作了明确约定。2010年3月31日，原常山县规划建设局发给建设工程施工许可证，载明开工日期为2010年4月1日，竣工日期为2010年10月1日。2011年7月12日，�宅建公司、华叶公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定华叶公司将附属配套工程包括值班室、配电房、厕所、围墙、厂区道路、雨污水管道、给排水工程承包给住宅建公司施工，工程价款为3068000元，并各约定了其他相关事项。2011年12月27日，住宅建公司向工行常山支行出具承诺函，承诺华叶公司厂区的车间三工程由住宅建公司承建，华叶公司已支付工程款3100000元，因华叶公司继续工程建设及日常生产经营周转需以该在建工程抵押向工行常山支行融资，住宅建公司承诺在剩余工程款范围内放弃工程款优先权。2012年2月1日，华叶公司召开股东会，表决同意以住宅建公司施工的在建工程作为一部分向工行常山支行申请贷款。2012年2月6日，住宅建公司、华叶公司联合出具证明，言明华叶公司车间三工程已完成工程量95%，截止2011年12月31日华叶公司已支付给住宅建公�车间三工程款3100000元。次日，又由华叶公司盖章及法定代表人林夏才签名确认向住宅建公司出具两份承诺函，一份言明华叶公司实际未收到住宅建公司支付的3100000元工程款，一份言明贷款到位时无任何理由支付厂区工程的工程款1200000元给住宅建公司。2012年2月10日，工行常山支行与华叶公司签订《小企业借款合同》一份，工行常山支行借款2800000元给华叶公司，借款用途为购原材料及配套工程、绿化等附属工程支出，同日华叶公司向工行常山支行发出提款通知书。在签订该借款合同时，双方签订《最高额抵押合同》，约定最高余额为13160000元，其中在建工程房产为8500000元，涉及住宅建公司施工的车间三评估价值为3500000元。2012年2月14日，华叶公司与工行常山支行签订《房地产价值协议》，约定华叶公司向工行常山支行贷款时的抵押物价值为8500000元。2012年2月15日，经登记部门受理，办理了包括住宅建公司施工的车间三在内的三份在建工程房地产抵押权登记。2012年6月26日，经住宅建公司财务人员徐小萍核对，华叶公司已实际支付工程款包括给“住宅建”、“吴国华卡”、“刘宝水”、“张长征”的合计2840000元。2012年8月以后，华叶公司停产歇业。经结算，住宅建公司施工完成部分工程包括车间三与附属工程的工程造价为4965476元。为追索尚欠的工程款，住宅建公司遂诉至法院。诉讼过程中，住宅建公司将要求华叶公司支付的工程款减少至2457121元。在变更诉讼请求后陈述为：已完成部分工程造价仍为4965476元，已付部分为1180000元，扣除华叶公司分包给他人完成的工程款为1328355元，得出华叶公司尚欠住宅建公司工程款为2457121元。
另查明，2010年9月8日华叶公司通过中国建设银行向住宅建公司汇款1500000元，同日住宅建公司又向华叶公司的银行账户汇款1500000元，并收执了签有叶洪敏为领款人的领款凭证。2010年9月9日华叶公司又通过中国建设银行向住宅建公司汇款1500000元，同日由叶洪敏（浙ＸＸ业铜业有限公司）到住宅建公司处领款1500000元，该款项汇给叶洪敏的银行账户。目前，华叶公司的财产已进入司法处置程序，经衢州中瑞华资产评估有限公司评估，华叶公司产区的土地价值3402700元、房屋建筑物价值9574300万元，合计12977000元，司法处置价为10381600元。
2013年7月6日，浙江常山联合村镇银行股份有限公司因华叶公司已资不抵债、未能清偿到期债务，向法院申请对华叶公司进行破产清算。2013年9月9日，法院裁定受理该破产清算的申请，因此本案中止诉讼。2013年11月11日，法院依照相关规定，指定浙江南孔律师事务所担任华叶公司的管理人。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对合同的�事人具有法律约束力。建设工程合同发包人应依照合同约定支付工程价款。本案中，住宅建公司、华叶公司签订涉及车间三、附属配套工程共二份《建设工程施工合同》，现合同项下已完成工程的造价为4965476元，扣除华叶公司已付部分2840000元、华叶公司另行分包给他人完成部分的工程款1328355元，华叶公司尚欠住宅建公司工程款797121元，故对住宅建公司请求中的合理部分即797121元认为合法有据，予以支持。对住宅建公司请求的逾期支付工程款利息，认为虽然住宅建公司、华叶公司双方对工程进度款的支付时间节点有明确约定，但是合同履行过程中华叶公司并未依此约定履行支付工程进度款，住宅建公司对该约定时间节点的具体时间也无法确定，双方对全部工程价款也未结算，故应自住宅建公司起诉之日计付利息，但自破产申请受理时即2013年9月9日起停止计息。对�宅建公司请求的建设工程价款优先受偿权，虽然住宅建公司在华叶公司以其施工的在建工程作抵押向工行常山支行办理贷款时书面承诺放弃该权利，但是承诺放弃的行为应属无效。同时整个工程确实未施工完毕，双方也未对工程款进行任何结算，华叶公司于2012年8月停产歇业，应以此时间点作为该优先受偿权主张的起点，住宅建公司起诉在六个月的期限内，故该请求应得到支持，但逾期支付工程价款的利息不在优先受偿的范围内。对工行常山支行作出的住宅建公司不享有建设工程价款优先受偿权的陈述，认为与法不符，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，原审法院于2013年12月10日判决：一、浙ＸＸ叶铜业有限公司支付常山县住宅建筑有限公司工程款797121元及利息（利息按工程款797121元自2012年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2013年9月8日止），限于判决生效后十日内履行完毕。二、常山县住宅建筑有限公司在797121元工程款范围内对其在浙ＸＸ叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回常山县住宅建筑有限公司的其他诉讼请求。如果浙ＸＸ叶铜业有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26456元，公告费260元（已交至人民法院报社），合计诉讼费用26716元，由常山县住宅建�有限公司负担14685元，由浙ＸＸ叶铜业有限公司负担12031元。
判决后，工行常山支行不服，向本院提起上诉称：一、住宅建公司已不享有优先受偿权，原审判决认定事实及适用法律错误。1.生效法律文书已经认定上诉人享有优先受偿权，原审判决与之前的法律文书不符。2.住宅建公司已承诺放弃优先受偿权。3、住宅建公司超过法定期限主张优先权不应得到支持。二、住宅建公司无权主张工程款。1.住宅建公司主张工程款的依据不充分，其所制作的《预（结）算书》不能作为认定工程款的依据。2.住宅建公司账户内资金汇出不能认定为工程款的返还，应当视为新的债权债务关系发生。根据禁止反言原则，住宅建公司所承认的已收到工程款数额应作为已付工程款认定。即使在变更诉讼请求后，住宅建公司所主张实际收到工程款数额与账户明细不符。三、工行常山支行在接受在建工程抵押过程中，已尽审查职责，其作为善意第三人的抵押权应受保护。综上，请求依法改判，诉讼费用由住宅建公司、华叶公司承担。
住宅建公司答辩称：一、住宅建公司主张的工程款客观真实，一审判决的认定合法有据。1.《预结算书》虽系住宅建公司制作提供，但工行常山支行以及华叶公司均未申请鉴定，也没有提供相反证据否定该《预（结）算书》，故应根据该《预（结）算书》认定工程造价。2.2011年7月华叶公司将厂区附属工程承包给住宅建公司，在此之前华叶公司已支付2660000元工程款。在此之后华叶公司仅支付吴国华18万元，无论该款是支付车间三工程还是厂区附属工程，均发生在《承诺函》出具后，与工行常山支行主张优先权无关。二、本案在建工程尚未施工完毕，也未结算，应以停产歇业之日作为优先权行使的起算点。三、住宅建公司在欠�797121元工程款范围内享有优先受偿权。根据住宅建公司出具的《承诺函》，住宅建公司并未针对厂区附属工程放弃优先受偿权，其放弃的优先权仅为车间三工程的109760元剩余工程款，而住宅建公司承认的已付工程款中有440000元未实际支付（住宅建公司并未放弃该部分优先权），前者尚不足以抵销后者。此外，华叶公司另行分包给他人的1328355元工程款，工行常山支行无权主张优先权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
华叶公司的诉讼代表人答辩称：对于工程造价管理人不申请鉴定，基本认可原审认定的数额。对于工程款的支付及返还问题，华叶公司破产后正在进行审计，审计结果出来后才能确认。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定并结合当事人的上诉理由及答辩意�，本案主要争议有：
一、住宅建公司提供的《预（结）算书》能否作为工程造价的认定依据。
本院认为，《预（结）算书》所确定的车间三工程造价为3145476元、附属配套工程造价为1820000元，总造价合计4965476元。而华叶公司与住宅建公司签订的两份合同均以固定价形式约定本案所涉车间三工程、附属配套工程合同价款分别为3209760元、3068000元，合计6277760元。现附属配套工程中值班室、围墙、产区道路等设施都已建成，而工行常山支行在与华叶公司办理抵押贷款时对车间三工程的价值评估为3500000元。根据上述数据，《预（结）算书》所确定的工程造价在合理范围内。该《预（结）算书》虽系住宅建公司单方制作提供，但工行常山支行以及华叶公司均未申请工程造价鉴定也没有提供相应证据予以否定，在无其他相反证据的情况下，可以根据住宅建公司提供的《预（�）算书》认定工程造价。
二、原审法院认定的欠付工程款数额是否成立
本院认为，（一）住宅建公司对外所承认的已付工程款数额不能作为实际已付的工程款认定。虽然住宅建公司在出具给工行常山支行的《承诺函》中自认已付工程款数额为3100000元，但该《承诺函》同时约定工程款结算由住宅建公司与华叶公司自行处理，华叶公司也明确承认该《承诺函》当中的已付工程款数额不属实，住宅建公司实际未收到3100000元工程款。由此说明住宅建公司对外承认的已付工程款数额并不真实，应以实际支付数额为准。
（二）2010年9月8日、2010年9月9日华叶公司分别支付的两笔1500000元不应作工程款认定。住宅建公司在收到华叶公司支付的两笔1500000元后即于同日予以返还。根据华叶公司与住宅建公司所签建设工程施工合同约定以及工程实际进展情况，华叶公司于2010年9月8日�2010年9月9日所支付的两笔1500000元不符合双方有关工程款的付款约定，也不符合建筑行业的惯常做法，故不应作工程款认定。
综上，原审法院认定工程造价为4965476元，扣除华叶公司已付部分2840000元、华叶公司另行分包给他人完成部分的工程款1328355元，华叶公司尚欠住宅建公司工程款797121元并无不当。
三、住宅建公司是否享有建设工程价款优先受偿权。
本院认为，住宅建公司享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃部分不得优先于工行常山支行的抵押权。其一，华叶公司2012年8月后已停产停业，本案所涉工程尚未施工完毕，并未实际竣工。根据浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条规定，原审法院以实际停工之日作为建设工程价款优先受偿权六个月行使期限的起算点并无不当。其二，住宅建公司作为企�法人，能够以自己的意思独立进行民事活动取得权利并承担相应义务，应对自身的民事行为承担相应的法律责任。建设工程价款优先受偿权系财产性权利，住宅建公司在出具给工行常山支行的承诺书中表示放弃该项权利，其行为并不违反法律强制性规定，住宅建公司理应受该承诺约束。故在其承诺放弃优先受偿权的范围内不得优先于工行常山支行的抵押权。住宅建公司主张其所放弃的优先受偿权仅针对车间三工程，对附属配套工程并未放弃优先受偿权。对此根据住宅建公司2011年12月27日出具的《承诺函》约定，住宅建公司放弃剩余工程款优先受偿权的项目合同价为3209760元，而住宅建公司与华叶公司对车间三工程的合同价款约定也是3209760元，故住宅建公司这一主张可以成立。但因华叶公司在支付工程款时并未区分具体工程，车间三工程与附属配套工程的工程款已经混同支付，现双方均无证据证明欠付工程款中有多少属于附属配套工程。根据公平原则，结合住宅建公司所出具《承诺函》的书面约定，因住宅建公司放弃部分工程价款优先受偿权，本院酌定在华叶公司欠付的797121元工程款范围内，住宅建公司在109760元欠付工程款范围内不得优先于工行常山支行的抵押权，在剩余687361元工程款范围内优先于工行常山支行的抵押权。其三，住宅建公司仅针对工行常山支行放弃建设工程价款优先受偿权，并未对华叶公司以及其他债权人放弃建设工程价款优先受偿权，故建设工程价款优先受偿权依然存在。
综上，工行常山支行上诉合理部分本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省常山县人民法院（2013）衢常民初字第16号民事判决第一、三项；
二、变更浙江省常山县人民法院（2013）衢常民初字第16号民事判决第二项为：被上诉人常山县住宅建筑有限公司在797121元工程款范围内对其在浙ＸＸ叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的109760元工程款范围内不得优先于中国工商银行股份有限公司常山支行的抵押权。
一审案件受理费及公告费26716元，由被上诉人浙ＸＸ叶铜业有限公司负担12031元，被上诉人常山县住宅建筑有限公司负担14685元；二审案件受理费11771元，由上诉人中国工商银行股份有限公司负担10151元，被上诉人常山县住宅建筑有限公司负担1620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 吕秋红
代理审判员 常东岳
二〇一四年四月三日
书 记 员 项红霞