江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民初21号原告广大建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市王家井镇市南路148-1号，注册号：330681000010055。法定代表人：周云照，公司董事长。委托代理人：田晖，女，汉族，1976年5月1日出生，住浙江省绍兴市越城区，系公司员工。被告：江西君融华业置业有限公司，住所地：江西省鹰潭市余江县鹰西大道鹰潭国际眼镜城，统一社会信用代码：9136062255357013711。法定代表人：汪君荣，公司总经理。委托代理人：郑华萍、丁春燕，江西融冰律师事务所律师。原告广大建设集团有限公司与被告江西君融华业置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用普遍程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人田晖、被告委托代理人丁春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本案提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款及履行保证金等共计人民币8504634.87元；2、判令原告对鹰潭国际眼镜城配套住宅·西江国际（1标段）工程由原告完工部分享有法定优先受偿权；3、判令被告向原告支付违约金（截至2017年5月23日止的违约金247万元，此后违约金以8504634.87元为基数，以月息2%为标准，计算至实际付清之日止）。事实和理由：2012年12月5日，原、被告双方签订《建设工程施工总承包协议书》一份，约定由原告承建被告开发的鹰潭国际眼镜城配套住宅.西江国际(1标段)工程，工程总造价为4757万元(具体以结算为主)，履约保证金为200万元，分阶段返还，在初验合格后全部返还。原告于2013年1月20日进场施工。后案涉工程进行招投标，原告中标，原、被告于2013年6月8日签订《建设工程施工合同》一份，再次明确由原告承建案涉工程开工时间为2013年1月20日(具体以开工报告为准)，竣工日期为2015年1月19日。原告按照约定进行施工，但由于被告未及时支付工程款，原、被告双方在对已完成工程进行决算审核后，于2015年12月4日经协商一致，签订了《解除合同退场协议书》一份，明确约定：双方一致确认已完成工程决算款为3790万元(其中土建装饰工程款为3715万元，水电安装工程为75万元)，应退还农民工保证金230374元，应退还履约保证金200万元，且被告一次性补偿原告70万元，以上合计40830374元，工程款税金缴纳义务由原告承担。被告己支付原告工程进度款为21131843.13元，被告同意网签5套别墅给原告抵偿工程款6733896元，被告己返还原告履约保证金100万元，扣除前述己支付的28865739.13元款项，被告尚欠原告工程款11964634.87元(舍履约保证金)。同时约定剩余工程款及履约保证金的支付时间为:协议签订后五个工作日内支付首批270万元工程款;在2016年1月至2016年2月28日期间支付材料款200万元，分两次付清，从2016年1月起，每月支付工程款100万元，直至工程款全部支付完毕。原告己缴纳的农民工工资保证金被告应在和继续施工方签订施工合同后15个工作日支付给原告最迟付款时间不得超过2015年12月31日前。原告对其退出施工前应取得工程款项仍享有建设工程价款优先受偿权。同时约定，被告未能按时支付原告欠款金额，按月息2%向原告承担逾期付款赔偿金，赔偿金按月付清但逾期支付赔偿金时间不得超过4个月，否则被告所欠原告工程款及利息以原告所建别墅等额抵充给原告作为工程款。《解除合同退场协议书》签订后，被告于2015年12月22日、2016年6月8日、8月31日、11月25日、2017年1月25日分别向原告支付工程款270万元、10万元、23万元、3万元、40万元，至今尚欠原告工程款等共计8504634.87元。该款经原告多次催要，被告至今未向原告支付。综上，原告认为原、被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，被告拖欠支付工程款等行为己对原告构成严重违约，并给原告造成了巨大损失。故原告依据法律规定及合同约定，诉至法院，望判如所请。被告辩称：一、关于被答辩人主张工程价款给付方式及主张违约金的异议。关于违约金的给付，答辩人与被答辩人在双方签订的《解除合同退场协议》第五条第一款约定：“甲方（答辩人）未能按时支付乙方(被答辩人)欠款金额，按月息2%向乙方承担逾期付款赔偿金，赔偿金按月付清，但逾期支付乙方赔偿金的时间不能超过四个月，超过四个月，甲方所欠乙方工程款及利息拿乙方所建别墅等额冲抵给乙方作为支付工程款，单价按本协议第二条第五款执行，并负责为乙方办理好购房的一切手续。”该约定表明：首先，被答辩人主张的赔偿金只能计算四个月，超过部分因不符合双方约定，法院不应支持；其次，答辩人逾期付款超过四个月之后，答辩人所欠被答辩人工程款及利息双方约定的是以被答辩人所建别墅等额冲抵支付，而非如被答辩人主张的需以货币方式给付被答辩入工程款及四个月的赔偿金。一、关于被答辩入主张工程价款优先受偿权的异议。诚然，答辩人与被答辩人双方在《解除合同退场协议》中约定了：“甲方施工许可证变更施工主体后，乙方对其退出施工前应收取得款项仍享有建设工程价款优先受偿权。”但需注意的是根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的工程竣工之日起计算。”而本案中，被答辩人所承建的工程未完工即已退场，无法确定竣工日期，但双方在经备案的建设工程施工合同中明确约定了“竣工日期：2015年1月19日”，建设工程施工合同约定的竣工日期距今已两年有余，被答辩人不再享有优先受偿权。此外，被答辩人要求“由原告完工部分享有法定优先受偿权”也属错误，其一，答辩人欠付的款项仅为850余万元，答辩人已支付近叁千万元工程款，被答辩人要求就“完工部分”享有法定优先受偿权显然错误；其二，被答辩人系中途退场，有些项目其并未完工，而建设工程是一个整体，其不能就其施工的建设工程的某一部分享有优先权。据此，被答辩人的该项请求不当宜予以驳回。三、答辩人对被答辩人在民事起诉状中诉称的：“原告按照约定进行施工，但由于被告未及时支付工程款”持有异议。综上所述，鉴于答辩人与被答辩人就工程价款及欠付的其他款项约定了以房抵款的方式，故请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、《建设工程施工总承包协议书》一份，备案的《建设工程施工合同》一份、《中标通知书》一份、《建设工程施工许可证》以及开工证明复印件一份。证实事项：原、被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系及双方的权利义务约定。证据二、《解除合同退场协议》、《审核报告》及后附的结算资料。证明事项：原告依约履行合同义务，因被告原因造成双方合同解除，在对已完成工程进行决算的基础上，双方就解除合同事宜达成一致，并约定了各自的权利义务。证据三、《工程款支付明细》。证明事项：被告已向原告支付的工程款明细。被告对上述证据的质证意见为：对证据一：对其真实性、合法性无异议，但是提请法庭注意合同中对竣工时间的约定。对证据二：对其真实性、合法性无异议，但是提请法庭注意《解除合同退场协议》第五条第一款约定，在欠付的赔偿金超过四个月之后采取的支付工程款的方式是以房抵款。对证据三：对其真实性有异议，合计数额是错误的，应当是25591843元，相差了100万元，表中所列的数字明细都是对的，但是最后合计的数额是错误的，应该是计算错误。被告未向法庭提交证据。本院对原告提供的证据，结合被告的质证意见，认证意见如下：对证据一、证据二，因被告方无异议，本院予以确认。对证据三，因被告对表中所列明细无异议，本院应予确认。被告提出合计数额有误，应是25591843元，经核对，确实是25591843元，故被告已付工程款为25591843元。另针对被告答辩状中第一条，本院向原告方进行了释明。原告明确答复不改变诉讼请求。针对原告的诉讼请求，被告的答辩及庭审查证的事实，归纳本案争议焦点为：1、原告对工程已完工部分是否享有优先受偿权；2、被告向原告支付违约金的具体金额是多少；3、能否用别墅冲抵欠款。本院认为，原告、被告签订了《建设工程承包合同》该协议是双方当事人真实意思的表示，为违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。此后，双方又签订了协议一份《解除合同退场协议书》，该协议表明被告尚欠被告工程款11964634.87元（含履约保证金），协议签订后，被告分5次共支付了原告工程款346万元，尚欠原告工程款8504634.87元，被告对此无异议，本院予以确认。对本案的争议焦点，本院认为：1、关于原告对工程已完工部分是否享有优先受偿权问题。原、被告在《解除合同退场协议书》中明确约定原告对其退出施工前应取得工程款项仍享有建设工程价款优先受偿权，再本工程项目至今未进行竣工验收，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，原告对欠付工程款部分享有优先受偿权；2、被告向原告支付违约金的具体金额是多少，能否用别墅冲抵的问题。原、被告在《解除合同退场协议书》中明确约定，被告未能按时支付原告欠款金额，按月息2%向原告承担逾期付款赔偿金，该标准未超出法律规定的范围，而按该标准计算出来的金额为233万元（分段计算，算至2017年5月31日）；3、关于能否以别墅冲抵欠款的问题。原、被告在《解除合同退场协议书》中虽约定在被告逾期支付超过4个月，被告以所建别墅冲抵工程款，但双方未约定用以抵款的房号，属主要条款缺失，现原告明确表示不同意以房抵款，法院无法在原、被告就主要条款未协商一致的情况下，就以房抵款作出判决。另：《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。原、被告双方关于以房抵款的约定与法律规定相违背，约定无效，故被告不能以别墅冲抵欠款。综上所述，原告的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：一、被告江西君融华业置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告广大建设集团有限公司工程款及履约保证金等共计8504634.87元；二、原告广大建设集团有限公司对鹰潭国际眼镜城配套住宅，西江国际（1标段）工程在6804634.87元（8504634.87元-100万元工程履约保证金-70万元补偿款）范围内享有优先受偿权；三、被告江西君融华业置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告广大建设集团有限公司逾期付款违约金，具体金额为：截止2017年5月31日违约金为233万元；从2017年6月1日起，违约金应以8504634.87元为基数，以月息2%为标准，计算至实际付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理92647元，由被告江西君融华业置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  陈华秀审判员  李胜旺审判员  张志明二〇一七年九月二十日书记员  陈 娟