北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5153号
原告郭军，男，1966年3月15日出生。
委托代理人马利，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人周雪飞，北京市中里通律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张谦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人同福碗粥股份有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县经济开发区。
法定代表人刘山国，董事长
委托代理人张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人宋毅，安徽深蓝律师事务所律师。
原告郭军因商标无效宣告请求行政纠纷案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月18日作出的商评字〔2015〕第0000042459号《关于第11687549号“同福”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于2015年9月16日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，并通知同福碗粥股份有限公司（简称同福公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年12月2日对本案公开开庭进行了审理。原告郭军的委托代理人马利，第三人同福公司的委托代理人张仙强、宋毅到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对同福公司就第11687549号商标(简称争议商标)提出的争议申请而作出的。该裁定认定：争议商标与第4883865号“同福”商标（简称引证商标）引证商标同为汉字“同福”，仅字体形式略有细微差别，二者已经构成相同商标。争议商标指定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与引证商标核定使用的牛奶制品等商品在功能用途等方面相近，属于类似商品。争议商标的注册和使用易使消费者对商品来源产生混淆和误认。争议商标与引证商标已构成使用在同类商品上的近似商标。依据2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效。
郭军不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，经过开庭释明，其诉讼的理由与请求如下：一、被诉裁定存在程序违法。无效宣告程序中，被告未履行相应的告知及通知原告进行答辩的义务，导致原告未参加商标无效程序。二、争议商标与引证商标在商品的原材料、营养成分、商品功能等方面不同，相关商品不是类似商品，不易造成混淆误认。三、争议商标最先使用在豆奶饮品上，且其商品外包装上有明显标注豆奶饮品的字样。引证商标实际使用的商品为“碗粥”。二者实际使用过程中的商品不构成类似，不会造成消费者的混淆误认。四、争议商标在核准注册后经原告的长期、大量宣传和使用，已经建立了较高的知名度和信誉度，且能与使用的商品形成一一对应的关系。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，原告请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持在被诉裁定中的认定，认为被诉裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人同福公司庭前未向本院提交书面的陈述意见，其当庭表示同意被诉裁定的认定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标（图样见附件）由郭军于2012年11月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册号为11687549，核准注册日为2014年4月7日，核定使用商品为第29类的豆奶（牛奶替代品）。该商标专用期限至2024年4月6日止。
引证商标（图样见附件）的注册人为同福公司，申请注册日为2005年9月8日，核准注册日为2008年6月14日，核准注册号为4883865，核定使用商品为第29类的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）、豆腐制品等。该商标专用期限至2018年6月13日止。
2014年11月24日，同福公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：同福公司及其“同福”商标具有较高知名度。争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标曾被认定为驰名商标，争议商标严重诋毁了同福公司驰名商标的良好声誉。同福公司请求争议商标宣告无效。同福公司向商标评审委员会提交了相应的证据。
郭军在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2015年6月18日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定争议商标宣告无效。
诉讼阶段，原告向本院补充提交了以下证据：
1、第11687549号“同福”商标无效宣告请求裁定书，用以证明被告在同福公司申请无效宣告申请后未通知原告郭军，未予以原告答辩的机会；
2、郭军许可北京同福食品有限公司使用争议商标的《商标使用许可备案通知书》，北京同福食品有限公司的相关材料以及北京同福食品有限公司承销郭军生产的标有争议商标的商品，用以证明郭军使用和许可使用争议商标情况；
3、淄博崂源食品有限公司生产、经营“同福”品牌豆奶的相关材料，用以证明郭军许可使用争议商标生产、经营相关商品的情况；
4、《类似商品和服务区分表》等，用以证明争议商标与引证商标不属于使用在同类商品上的近似商标。
庭审过程中，原告明确表示其提交的对争议商标的使用证据均形成于引证商标申请日之后。
另查，被告为证明被诉裁定程序合法向本院提交了其于2015年3月5日发出的《商标评审案件答辩通知书》，其记载的收件人为郭军，地址与郭军的身份证地址一致。
上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、《商标争议裁定申请书》、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于法律的衔接适用
2014年《商标法》于2014年5月1日施行，而同福公司于2014年3月19日，针对争议商标提出争议申请，即涉案争议申请的受理时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间处于2014年《商标法》施行期间。故在当事人提起行政诉讼时，法院涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的衔接适用问题。
《商标管辖及法律适用解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案争议商标在2014年《商标法》施行前为已经核准注册的商标，且商标评审委员会受理同福公司对争议商标提出争议申请的时间在2014年《商标法》施行前而被诉裁定的作出时间在2014年《商标法》施行后。因此，本案审查相关程序问题适用2014年《商标法》，审查实体问题适用2001年《商标法》。
二、关于被诉裁定是否存在程序违法的问题
本案中，原告主张被告未履行相应的告知及通知原告进行答辩的义务，导致原告未参加商标无效程序，构成程序违法。根据本院查明的事实可知，被告为证明其程序合法仅提供了其制作的《商标评审案件答辩通知书》，但未提交任何能够证明原告实际收到上述材料的证据，在此基础上，本院确认被告作出被诉裁定程序上存有不当。
三、关于争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标的问题
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断是否构成2001年《商标法》第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
本案中，首先，争议商标与引证商标均为“同福”文字商标，二者仅存在字体的细微差别，构成相同商标。其次，争议商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与引证商标核定使用的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）等商品，在功能、用途、销售场所、消费渠道等方面相同或相近，已构成类似商品。在此基础上，被告认定争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，本院予以确认。故原告的相关诉讼理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张争议商标与引证商标实际使用的商品不构成类似商品，二者不会发生实际混淆的问题。首先，判断诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标，应当以相关公众是否会发生混淆误认为判断标准，此处混淆为混淆的可能性。其次，商标一旦获准注册，即获得了相应的专用权及禁用权，而专用权或禁用权的范围均以其核定使用的商品及核定使用的标识为基础。当事人实际使用的商品范围对商标专用权及禁用权范围的确定并不具有当然的限定作用。故原告该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于原告主张经过其使用，争议商标已具有一定知名度，并形成了稳定市场秩序的问题，通常情况下，当事人对诉争商标的实际使用情况对判断商标是否近似并无实质影响，但基于商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认，因此，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成相关公众群体的诉争商标，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，法院应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成的稳定市场秩序。而对于是否形成稳定市场秩序的认定可以参照2014年《商标法》第十四条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即应综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素。但基于诚实信用原则，当事人不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，法院应不予支持。本案中，原告提交的证明争议商标使用的证据均形成于引证商标申请日后，故原告的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，被告作出的被诉裁定虽程序存在一定的不当，但其裁定结论正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告郭军的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告郭军负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长 王东勇
审判员 张晓丽
审判员 邓 卓
二〇一五年十二月三十一日
书记员 任 燕
书记员 潘 岙
附图：
争议商标
引证商标