山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1269号
上诉人（原审被告）：夏田才，烟台百盛房产中介公司董事长。
委托代理人：武韦君，山东达承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏丰香，退休人员。
委托代理人：王允庆，烟台三环锁业有限公司工作人员。
委托代理人：丛林，山东天锦律师事务所律师。
原审被告：江国锋。
上诉人夏田才因与被上诉人苏丰香、原审被告江国锋返还原物纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民简初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告苏丰香诉称，位于烟台市芝罘区幸福南路华信家园36号楼3单元内3号房屋系我的回迁安置房，我于2012年2月取得房屋产权证。2010年11月17日，我与被告江国锋签订房屋买卖合同，将该房屋以500000元的价格卖给江国锋，并办理了交接，我于2010年11月30日将房屋交给了江国锋。因江国锋在外地工作，经协商我们双方于2013年3月15日协议解除买卖合同，并签订了解除买卖房屋合同，由我退给江国锋480000元。我通过农业银行转帐方式退给了江国锋400000元，另80000元给其出具了欠条。因与江国锋一起前往涉案房屋开门时打不开，我与江国锋约定由我负责收回房屋。后发现房屋由被告夏田才非法出租，我多次与其交涉均未果。被告江国锋收到我的退款后，未将房屋返还给我。为维护我的合法权益，特具状请求判令两被告从涉案房屋中腾出将房屋交还给我，诉讼费由两被告承担。
原审被告夏田才辩称，我没有占有涉案房产，我与被告江国锋及案外人王振军属于委托和被委托的关系，我是受江国锋和王振军的委托出售涉案房屋，故原告起诉我没有事实根据，请求驳回原告起诉。
原审被告江国锋缺席，且在法定期间内未提交书面答辩状。
原审法院经审理查明，位于烟台市芝罘区幸福南路华信家园36号楼3单元内3号房屋系原告的拆迁安置房，2012年2月24日原告取得房屋产权证书（房产证号为：烟房权证芝字第××号）。2010年11月17日，原告与被告江国锋通过房产中介青岛连都房地产经纪有限公司烟台分公司签订房产买卖合同，合同约定：原告将涉案房屋以500000元价格卖给江国锋，签订协议当日，江国锋交购房定金20000元，付首付款时，定金转为房款。合同还注明该房产现在不能立即办理出房产证，双方已知悉，在原告房产证办出之日起30日内无条件配合江国锋到房产交易中心办理过户手续。合同签订后的2010年11月23日，被告江国锋通过案外人王振军卡号62×××18号的银行卡付给原告480000元，该款汇入原告之子王允庆的62×××818号银行卡内。2010年12月12日，王允庆给被告江国锋出具了收款条，载明收到36-3-3房款500000元和空调、物业、水电费4300元。2010年11月30日，原告将涉案房屋交付给了江国锋。2013年3月15日，原告之子王允庆代原告与江国锋签订的《协议解除房产买卖合同》约定：因江国锋在外地工作不能处理居住本房产，于2013年3月15日找到原告，经过双方协商买方江国锋愿意终止此合同并同意交还房权给原告，原告退还江国锋房款480000元整；江国锋保证此房事实清楚，绝无转卖他人或另签合同。以上内容经双方协商一致绝无虚假、强迫，纯属自愿，如有虚假本人愿意承担法律责任（本人的原始房产买卖合同已丢失）；青岛连都地产有限公司烟台华信家园分店现已搬迁，已不知去向，所以本合同双方协议终止作废，中介方并未在场。上述解除协议签订后，原告之子王允庆于2013年5月3日通过其上述银行卡退给被告江国锋人民币400000元，款项付至江国锋的农行62×××178号银行卡内，余款80000元给江国锋出具了欠条。在双方当日前往涉案房屋准备交接时，因江国锋所持房门钥匙无法打开门锁，原告与江国锋约定由原告负责收回房屋。
庭审中，原告称其于2013年5月4日找来开锁公司将房门打开后，发现被告夏田才将房屋出租给一梁姓人居住，2013年5月30日，听说居住人搬走后即前往查看，结果发现被告夏田才在屋内，双方因此还发生了冲突，此后多次与夏田才交涉均不得收回房屋。2013年7月1日，原告具状法院，请求判令被告夏田才与案外人刘昌林返还涉案房屋并赔偿2012年12月至2013年6月的租金损失9100元。因原告无证据证实案外人刘昌林占用其房屋，故申请撤回了对刘昌林的起诉，并放弃赔偿租金的主张。
被告夏田才称其开办的烟台百盛房产经纪服务处为房产中介公司，其本人为实际负责人，受被告江国锋及案外人王振军的委托代为出售涉案房屋，江国锋的儿子曾交给其一把房屋钥匙，便于卖房时看房方便。后门锁被原告破坏，打不开房门，其不愿意惹麻烦就没再管，房屋由实际所有人王振军控制。为证实其主张，夏田才提供了下列证据：1、青岛华青集团有限公司及青岛华青陶瓷有限公司出具的证明，证实该公司烟台经销处江国锋为主要负责人，其代表公司购买了涉案房屋，通过公司法人代表王振军的银行账户汇款504300元给原告之子王允庆，授权以江国锋的名义与原告签订房屋买卖合同；2、2012年5月16日江国锋给烟台百盛房产经纪服务处的授权委托书传真件，江国锋授权百盛房产经纪服务处全权处理涉案房产；3、案外人王振军的法定代表人身份证明及授权委托书，证实王振军系青岛华青集团有限公司法定代表人，全权委托公司财务人员王某处理涉案房屋的一切事宜；4、2012年4月28日烟台百盛房产经纪处的工作人员与王某签订的代理销售涉案房产的协议书，证实王某委托烟台百盛房产经纪服务处代卖涉案房屋，并向烟台百盛经纪服务处交纳了10000元的服务费作为押金，授权房价530000元；5、2012年5月18日房屋买卖合同一份，夏田才称涉案房屋已由其卖给案外人阎中华，2012年5月18日阎中华交给其150000元定金，其已将该150000元交给王振军，但是因房屋与原告有纠纷，闫中华一直没接收房屋，其将情况通知王振军，王振军找到江国锋，该房屋现由王振军和江国锋处理，处理完和原告的纠纷后，其再继续履行代为买卖的协议。但其没有提供闫中华的相关信息及交房款的有关证据。原告对上述证据均不认可，认为无法确认真实性。被告夏田才还通知证人王某到庭作证，王某当庭证实：其是青岛华清陶瓷有限公司财务部部长，2012年其公司烟台店的门市关门，在烟台店经营期间其公司老板王振军和烟台店的经理江国锋购买了原告的涉案房屋，房款总额500000元,由王振军通过银行汇入原告之子王允庆的银行卡内480000元，定房子时给付现金20000元，房屋实际为王振军所有，购房协议由江国锋代签，为防止出现纠纷，王振军让江国锋写了一份书面说明，并将买房合同、江国锋写的证明及汇款的凭证都交由公司财务保存。2012年4、5月烟台店关门时，王振军派其到烟台来处理涉案房产事宜，其与江国锋之子江正坤共同找到被告夏田才，交给夏田才一把房门钥匙，委托夏田才的中介公司把房子卖掉，并签了委托协议。王振军于2012年5月给夏田才写了一份委托书，委托其代为出售涉案房屋。因为买卖合同是江国锋与原告所签，江国锋也给百盛中介签了委托协议，但至今房子也没卖掉。并称被告江国锋已不是其公司工作人员，但可以找到江国锋，但一直没有通知江国锋到庭。
经法院与原告及被告夏田才现场查看，涉案房屋被锁，房门上方冲着走廊楼梯安装一摄像头，原告与夏田才均表示不是本人锁门，关于摄像头原告称不是其安装，被告夏田才称是2012年王振军派人安装。经法院调查涉案房屋所在小区的烟台华信物业公司，公司登记的户主是江国锋，交费时物业公司只打印房号，不写户名。对于涉案房屋门口安装的摄像头，物业公司表示不清楚由谁安装。
原审法院依据房屋产权证书、房屋买卖合同、解除房屋买卖协议书、银行汇款凭证、收条、照片、原告与被告夏田才的庭审陈述等证据认定上述事实。
原审法院认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。同时我国物权法规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案中，原告苏丰香与被告江国锋就涉案房屋通过中介公司签订的买卖合同，是双方真实意思表示，且互相履行了房款及房屋交接的合同义务，虽然当时原告尚未取得房屋产权证书，但并不影响房屋买卖合同的效力，故应为有效。后经双方自愿协商所签订的解除房屋买卖协议，亦是双方真实意思表示，且原告退还了被告江国锋大部分购房款，故亦为有效。根据原告与江国锋的约定，由原告负责收回涉案房屋，原告在收取房屋无果后，有权请求实际占有使用人返还其房屋。经庭审调查，被告江国锋与原告协议解除涉案房屋买卖合同后，并未将房屋交还给原告，现原告也无证据证实房屋由其他人占有，故江国锋作为合同的相对方，有义务将涉案房屋返还给原告。故原告要求被告江国锋返还涉案房屋理由正当，于法有据，法院予以支持。因原告没有证据证实被告夏田才占用涉案房屋，被告夏田才对此也予以否认，故原告要求被告夏田才返还房屋的证据不足，法院不予支持。至于被告江国锋与案外人王振军之间的关系，因其二人并未对此提出过异议或主张过权利，仅凭被告江国锋与原告签订房屋买卖合同后由王振军的银行卡转帐过购房款，法院无法确认王振军与涉案房屋的关系，且涉案房屋所在的物业公司曾经登记的房主为江国锋，由此也可以确定江国锋在购买了原告的房屋后在物业公司作过登记。被告夏田才提供的证据仅能证实在原告与江国锋解除买卖协议前其曾受江国锋委托代售过涉案房屋，在房屋买卖合同解除前房屋也一直没有卖出，故并不影响原告与江国锋已就涉案房屋解除买卖合同后房屋为原告所有的事实，且被告夏田才既否认其占有使用涉案房屋，则涉案房屋之归属亦与其无关。被告江国锋经法院合法传唤无正当理由拒不到庭的行为，应视为对自身诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可予缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十九条第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年8月17日判决：一、限被告江国峰于本判决生效之日起三十日内将烟台市芝罘区华信家园36号楼3单元3号房屋完好无损的返还给原告苏丰香；二、驳回原告苏丰香其他诉讼请求。案件受理费8050元，由被告江国峰负担。并限其于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
宣判后，上诉人夏田才不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决程序错误。1.一审判决主体认定没有尽到送达的义务。一审中追加被告江国锋有明确的地址，且被上诉人在诉讼期间与其接触多次，并在庭审中还提供了江国锋的录音证据。而一审法院在没有穷尽送达的基础上，就对案件主要当事人以公告送达的方式来完成送达，剥夺了江国锋的答辩权。其结果就会产生事实不清，判决结果不公的后果。2.本案一审原告起诉时的被告人是上诉人和刘昌林，案件审理期间被上诉人撤回了对刘昌林的诉讼。后期又发现对上诉人起诉有误，就追加了一审被告江国锋。最后判决结果由一审被告江国锋承担责任。上诉人认为是更换被告之行为，依据有关法律规定理应驳回原告之诉。但一审法院在上诉人提出以下答辩意见后，在判决中对该答辩不予理睬，对错都不予认定。上诉人认为更换被告属于程序错误。二、一审判决认定事实错误。1.买房主体看，作为江国锋只是涉案房产的签订人，实际房产所有人是案外人王振军。理由是：（1）房产实际出资人是王振军，而不只是是从王振军账号打款这么简单；（2)被上诉人与江国锋退房协议上，在房屋买卖合同和收款收据原件是否在江国锋手中，江国锋的表述是已经丢失。但实际上江国锋因为不是实际购房人，所以合同和收据原件不可能在江国锋手中。而事实上是在房屋实际所有人王振军手中；（3）涉案房产江国锋在与被上诉人签订退房协议前，王振军、江国锋已经委托上诉人对外转让该涉案房产，委托人是王振军，考虑到是以江国锋的名义买房的事实，在办委托买房的委托书时，江国锋也办了一份委托书。退房协议所约定的退房价款严重低于市场价，差价在三分之一以上，这一事实也可以看出，江国锋为套取现金而和被上诉人勾结做出的诈骗事实。以上几点事实可以看出，本案涉案房产的实际所有人应该是王振军，而不是江国锋。要是追加被告也应当是王振军。（4）一审中，江国锋也书面明确表示，该房是案外人王振军购买，因为在烟台有分公司，其做经理，购房签约办理其他事实比较方便，所以才用了其的名义。退房协议也是被上诉人蒙骗而签订的，应属于无效。另外，我国法律应该是尊重客观事实，保护的是合法权益。本案针对被上诉人的诈骗行为，法院依法应予驳斥，绝不可以保护表面合法,事实上犯罪的行为。故作为被上诉人，特别是江国锋是不可以作为本案的主体，参加诉讼。2.本案庭审中，被上诉人提供了一份江国锋的录音证据，证据中，江国锋明确表示，因为被上诉人还欠退房款，所以不同意腾房。有江国锋的表述，但一审判决也是不予理睬。3.涉案房产早在12年4月份上诉人在王振军和江国峰授权下，已将涉案房产出售给了案外人。依据法律规定，理应受到保护，但一审法院却没有给予查清。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人苏丰香答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告江国锋未答辩。
二审中，上诉人提交以下证据：
1.署名王振军的参加诉讼申请书一份，上诉人以此主张王振军申请参加本案诉讼。经质证，被上诉人表示，王振军本人没有到庭，对签字的真实性不确定。王振军本人未到庭向本院说明情况。
2.2013年4月20日江国锋与百盛房产签订的房屋买卖合同一份，上诉人以此证明江国锋已将涉案房产出售给百盛房产，江国锋一房二卖，已经构成诈骗。经质证，被上诉人称对房屋买卖合同的真实性和证明内容均有异议，被上诉人认为这份合同系伪造且江国锋并没有参加诉讼，证明不了涉案房屋已经处分给了百盛房产；该份房屋买卖合同内容与一审其他证据是相互矛盾的，一审中上诉人所提交证据从未证明过涉案房屋已经卖给了百盛房产。上诉人主张其已按照合同约定给付江国锋20斤海参以抵顶房屋首付款，但江国锋未出具收条。上诉人主张，被上诉人应该起诉百盛房产、江国锋、王振军，起诉上诉人是错误的。上诉人称其以前是百盛房产的工作人员，其妻子是百盛房产的负责人，现在百盛房产是有限责任公司，其妻子是公司法定代表人，其是公司董事长。
3.署名王振军的举报信一份，证明被上诉人与江国锋构成诈骗。经质证，被上诉人对举报信的真实性提出异议，认为该份举报信署名为王振军，但王振军从未参加过诉讼，无法落实真实性，对该份举报信证明内容亦不认可。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.原审审判程序是否合法。2.原审对本案的实体处理是否正确。
因江国锋下落不明，采用其他送达方式无法向其送达法律文书，故原审法院采用公告方式送达，符合法律规定，上诉人主张原审送达程序违法，理由不成立，本院不予支持。
上诉人关于原审准许被上诉人撤回对刘昌林的起诉、追加江国锋为被告属于程序错误的上诉主张，没有法律依据，本院亦不予支持。
二审中，上诉人向本院提交署名王振军的参加诉讼申请书，主张王振军申请参加本案诉讼，但王振军本人未到庭向本院说明情况，对上诉人提交的参加诉讼申请书是否是王振军本人的真实意思表示，本院无法确认，对上诉人该主张本院不予采信。
关于上诉人上诉所提原审判决实体处理错误的上诉主张，因原审判决未判令上诉人承担责任，故上诉人对本案原审实体处理结果不具有诉的利益，其无权对原审实体处理结果提起上诉，对其该部分上诉请求，本院不予审理。
综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人夏田才负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年七月二十五日
书记员 王 琪