吉林省长春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终501号
抗诉机关长春市九台区人民检察院。
上诉人（原审附带民事原告人）郭某1，住长春市九台区。系本案被害人。
诉讼代理人许云生，吉林法航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马景福，出生于长春市九台区，初中文化，住所地内蒙古自治区海拉尔市。因涉嫌犯强奸罪，于2017年3月7日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于长春市九台区看守所。
辩护人肖建达，吉林常春（九台）律师事务所律师。
长春市九台区人民法院审理长春市九台区人民检察院指控的原审被告人马景福犯强奸罪暨附带民事原告人郭某1提起的附带民事诉讼一案，于2017年8月31日作出（2017）吉0113刑初166号刑事附带民事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉，原审被告人马景福、原审附带民事原告人郭某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人马景福及其辩护人肖建达，附带民事原告人郭某1及其诉讼代理人许云生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马景福于2015年4月13日13时许，在九台区沐石河镇卢家街道林溪雅苑小区4号楼4门402室郭某1家，趁郭某1一人在家之机欲对其实施强奸，因郭某1儿子放学回家按门铃，马景福逃走，强奸行为未能得逞。
另查明，附带民事诉讼原告人郭某1于2015年4月14日到九台市中医院住院治疗6天，诊断为冠心病、不稳定心绞痛、心功能II级，高血压3级，花医疗费人民币（以下币种相同）3018.13元，全休两周，支付律师代理费3000.00元。现马景福家属已给付郭某13200.00元。
原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、照片、户籍信息、证人证言、被害人郭某1陈述、被告人马景福的供述和辩解等刑事证据以及住院病历、出院诊断书、医疗费票据、住院费用清单、代理费收据等民事证据。
原审法院认为，公诉机关指控被告人马景福违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系未遂的事实，有经过庭审核实的证据予以证明，被告人的行为构成强奸罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于被告人马景福辩解称，其没有强奸被害人，其无罪及辩护人认为被告人马景福构成强奸罪不成立，被告人马景福无罪的辩护意见，经审理认为，被害人郭某1的几分陈述稳定均证实马景福摸其乳房，拽她，撕把她，欲与其发生性关系，郭某1反抗，后其儿子放学回家按门铃，马景福逃走，强奸未遂，其受到惊吓后到医院就诊的事实；证人马某1、郭某2、张某、赵某1、宋某、刘某、孙某、马某2、苏某的证言能够佐证被害人的陈述是真实、客观的，上述证据与公诉机关提供的其他证据能够相互印证，形成完整证据链条，足以认定被告人马景福违背妇女意志，采用暴力手段强行与郭某1发生性关系未遂的事实，故对马景福的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。马景福系强奸未遂，可以减轻处罚；由于马景福的犯罪行为给被害人造成的济损失对其合理部分应予赔偿，附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百五十五条第一、二款之规定，
判决如下：
一、被告人马景福犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、附带民事诉讼被告人马景福赔偿附带民事诉讼原告人郭某1医疗费3018.13元、误工费2279.20元、护理费724.92元、住院伙食补助费600.00元、交通费200.00元，共计人民币6822.25元，已给付3200.00元，余款3622.25元于判决生效后十日内付清；
三、驳回附带民事诉讼原告人郭某1的其他诉讼请求。
长春市九台区人民检察院抗诉提出，被告人马景福对犯罪事实一直拒不供认，无认罪、悔罪情节，未积极赔偿被害人，未取得被害人谅解，原审对马景福量刑畸轻。
吉林省长春市人民检察院支持抗诉，被告人马景福拒不认罪，其强奸行为使被害人受到惊吓对身体造成伤害，且没有全部赔偿被害人损失，没有得到被害人谅解，不应当适用减轻处罚，原审量刑畸轻。
上诉人马景福上诉提出，第一，其不构成强奸罪，仅构成一般的性骚扰，被害人为了求财。第二，被害人系案发一周后报案，报案时间存疑。
上诉人马景福的辩护人提出，第一，马景福不构成强奸罪，仅构成一般的性骚扰，被害人为了求财。第二，马景福没有暴力的语言与行为，仅是通奸未成。第三，被害人第一次向公安机关陈述内容为马景福侮辱她，而非强奸未遂。
上诉人郭某1上诉提出，第一，保护其医药费、误工费、精神损害抚慰金等50000元。第二，法医鉴定费、律师费由马景福承担。
上诉人郭某1的诉讼代理人提出的代理意见与郭某1的上诉理由一致。
经二审审理查明（刑事部分）：2015年4月13日13时许，马景福以帮郭某1捎身份证复印件、找郭某1大儿子高晓磊干活为由进入郭某1位于长春市九台区沐石河镇卢家街道林溪雅苑小区4号楼4门402室的家中。马景福进屋后，趁郭某1一人在家之机对郭某1进行强奸。因郭某1反抗及郭某1儿子马某3放学按门铃回家，马景福强奸未遂逃离郭某1家。郭某1于案发后次日报案。后马景福离开长春市九台区，至内蒙古海拉尔市干活。2016年10月，马景福委托宋某与郭某1调解。同年七八月份，马景福委托苏某与郭某1调解。因马景福未能支付郭某1要求的钱款，双方未调解成功。2017年3月7日，民警在沐石河镇卢家街道林溪雅苑小区将马景福抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经二审查证核实的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书证实，2015年4月14日6时16分许，九台市沐石河镇卢家林溪雅苑居民郭某1电话报案称，其于2015年4月13日13时50分许在其家中被马景福强奸以及公安机关立案侦查。
2.抓获经过证实，2017年3月7日，九台市沐石河镇派出所接到被害人郭某1举报，民警在林溪雅苑小区6号楼4单元302室将上诉人马景福抓获。
3.照片证实，案发当日被害人郭某1被拽坏的小衫照片。
4.公民户籍信息证明证实，上诉人马景福的自然情况。
5.证人马某3证言证实，郭某1是我妈妈，我认识马景福。我听我爸说，上周一我放学之前，我妈在我家被马景福吓着了。上周一放学时我在我家三楼的楼梯上看见马景福，他走得有点快。我回到家，我妈干啥我忘了。
6.证人马某1证言证实，2015年4月14日7时许，我妻子郭某1打电话告诉我她在家里被马景福吓犯病了，去九台中医院看病了。我从长春回到九台，郭某1告诉我2015年4月13日13时50分许，马景福以取我家户口簿给土地确权、找我大儿子干活为由进到我家。进屋后马景福将卧室窗帘拉上，对郭某1动手动脚的，摸郭某1的乳房和阴部，郭某1反抗。他俩撕吧大约半小时左右，我儿子马某3放学回家。马某3进屋时，马景福就跑了。次日7时许，宋某来我家看到郭某1手把着门框浑身直哆嗦，宋某将郭某1送到我家小区朱老大诊所，诊所没留。郭某1的二姐郭某2把郭某1送到九台中医院。
7.证人张某证言证实，郭某1是我儿媳妇。2015年春天的一天晚上，郭某1打电话告诉我马景福进她家把她吓着了。我让郭某1给马景福他妈打电话，我就继续睡觉了。
8.证人赵某2证言证实，我是马景福的母亲，与郭某1是妯娌关系。郭某1被吓着的当天晚上，她给我打电话说马景福喝完酒去她家将她吓着了。第二天郭某1又给我打电话说马景福吓着她了，让我拿钱给她看病。我从屯里借了3000元，托赵某3给郭某1送去了。郭某1被吓着的那天晚上，马景福没回我家，我给郭某1钱的那天晚上马景福回我家了。我问马景福情况，马景福说他没拽郭某1。
9.证人赵某3证言证实，马景福是我叔伯姑家的孩子。2015年4月14日早晨，马景福母亲赵某2上我家跟我说马景福13日上卢家林溪雅范小区马某1家将马某1的媳妇郭某1吓着了，赵某2让我给郭某1送去3200元。我在九台市中医院将3200元交给马某1。
10.证人郭某2证言证实，我是郭某1二姐。2015年的一天早上，郭某1给我打电话说“红利”去她家捂扎她，将她吓着了。我和郭某1先去诊所看病，后去的九台中医院。我不认识“红利”。
11.证人刘某证言证实，我在九台区沐石河镇卢家林溪雅苑小区朱大夫诊所从事医师工作，与诊所的朱大夫是夫妻。2015年4月中旬的一天早晨，有人带郭某1来我诊所看病。当时郭某1没精打采，不爱说话，心慌气短、浑身没劲哆嗦，前胸疼。我给郭某1舌下含服一片硝酸甘油，之后我让郭某1去医院看病。郭某1出院后跟我说过有一个男的上她家将她吓着了。
12.证人宋某证言证实，郭某1是马景福的三婶。2015年4月14日早晨7点多钟，马景福向我要郭某1电话，我给他了。20分钟后，马景福让我去郭某1家看郭某1是否在家。我到郭某1家后，郭某1跟我说马景福昨天下午拉窗帘，对她动手动脚，将她吓着了。我看到郭某1当时手扶着卫生间的门框，手直哆嗦。我就扶着郭某1去小区朱老大诊所看病。在诊所的外边遇见郭某1的二姐，我们一起去的诊所。到诊所朱大夫没留，郭某1的二姐将郭某1送九台看病了。后来我问马景福怎么回事，马景福让我帮着调解调解。2016年夏天，马景福过年想回家看父母，因为郭某1的事不敢回去。马景福让去找郭某1调解，但我一直没办。同年10月，马景福多次给我打电话催我调解。我去找郭某1，郭某1要2万元，马景福便没有后话了。同年冬天，马景福还是经常给我打电话问调解的事，我不愿意管，我也就没有找过郭某1。
13.证人马某2证言证实，马景福被抓后第二天，马景福母亲赵某2找我和郭某1调解。赵某2能出3万，但郭某1要10万，就没调解成。之后郭某1说要4、5万，赵某2表示不给钱。
14.证人苏某证言证实，马景福是我小学同学，郭某1的丈夫马某1是我学土建的师兄弟。2016年夏季，马景福让我调解一下他和郭某1之间的事，想拿钱解决。郭某1同意，但马景福后续没有回音。同年7、8月份，我从内蒙古回来，马景福让我接着给调解。我找到郭某1的丈夫马某1，马某1要3万，后来降到2.5万，但马景福没钱。2017年3月份，马景福被抓后，马景福二哥马景波让我帮着调解，但郭某1要10万元。马景福就跟我说他去郭某1家拽郭某1了，将郭某1吓着了。
15.证人孙某证言证实，马景福是我师父，郭某1的大儿子高晓磊是我朋友。2014年春天一天，我和马景福等几个人在我家喝酒。马景福说一会他去高晓磊家，今天郭某1和高晓磊媳妇，马景福必须拿下一个。喝完酒后，马景福就去高晓磊家了。我怕马景福酒后整出别的事，我也去了。等我到高晓磊家的时候，郭某1、高晓磊的妻子、马景福在屋内。马景福在客厅床上躺着，我劝马景福跟我一起回家，但马景福没有跟我走。后来我和马景福在高晓磊家住一宿，第二天早上我就离开了。我离开时马景福还没走。
16.被害人郭某1陈述证实，2015年4月13日13时55分许，马景福按我家门铃要帮我捎身份证复印件，我没让他捎。之后马景福说找我儿子干活，我就给他开门了。马景福进我家后直接奔我家北边的卧室，将窗帘拉上。马景福回身抱住我，摸我阴部、乳房，要和我发生性关系，我反抗。这时我家门铃响了，我知道我家孩子放学回来了，马景福就跑了。马景福走后，我就哆嗦躺床上。22时许，我给我婆婆张某打电话说马景福来我家强奸我，我婆婆让我找马景福的母亲赵某2。我给赵某2打电话，赵某2说她管这事。次日6时许，我浑身哆嗦，胸闷上不来气，我给赵某2打电话让她带我看病，赵某2让我先去医院，我就给我二姐郭某2打电话让她陪我去医院。7时许，宋某来我家说马景福让他来看看我怎么样了。我当时手扶着门框，手哆嗦，站都站不住了。宋某带我去的诊所，在小区里碰见郭某2，我们一起去的小区朱老大诊所，诊所没留，我们就上九台市中医院看病去了。当天16时许，赵某1替赵某2给我送去3200元。我没找人调解过，马景福让杨永凡和宋某找我调解过。马景福以前就对我动手动脚的。2014年初一天，马景福喝完酒来到我家对我动手动脚，我儿媳妇肖文红在场。后来马景福没有得逞，孙某来我家找的马景福。当天晚上，马景福和孙洪祥在我家客厅床上住了一宿。
17.上诉人马景福供述和辩解证实，郭某1是我三叔马某1的妻子，马某1与郭某1的大儿子高小磊一直都在我这干活挣钱，高小磊是我徒弟。2015年春季的一天中午，我到郭某1家给郭某1捎复印件，郭某1说不用了。我进入郭某1家后，在她家客厅坐了10多分钟我就走了。走的时候我在三楼楼道的缓台上遇见郭某1的小儿子放学回家。之后我下楼就骑马秀季的摩托车回沐石河镇梁家村8组我妈赵某2家了。第二天15、16时许，我回到我妈家，我妈问我上郭某1家做什么了，说我把郭某1吓着了，我说我啥也没干，之后我从回到海拉尔了。我到海拉尔家两天后，我妈赵某2给我打电话跟我说她通过赵永贞给郭某1拿了3000元看病。我爸马庆忠问我和郭某1是否发生性关系，我否认。我爸说再给郭某1拿7000元，郭某1要1万元，要不就让我在监狱呆一辈子。2016年夏季，我和宋某在海拉尔干活时，宋某问我与郭某1的事怎么处理，我意思能办就办，不想因为这点小事影响我的名声。宋某和我说郭某1要2万，但我手里没那么多钱，就没办。2016年冬天，郭某1说看宋某面子能少要点钱，后来也没办。2017年3月5日中午，我从海拉尔回到我妈家，13时就被警察抓了。我没强奸郭某1，我甘愿拿钱托人摆平与郭某1的事是不想影响我声誉。我没有找过宋某、苏某与郭某1和解。
郭某1找过宋某与我和解。
经二审审理查明的民事部分事实与一审认定的事实一致。
该事实有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据证实：
1.住院病历、出院诊断、医疗费发票、住院费用清单证实，郭艳因住院6天，花费医疗费3018.13元。
2.吉林省增值税普通发票证实，郭艳支付律师代理费3000元。
上述刑事部分与民事部分证据，经庭审举证、质证，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
根据上述经庭审举证、质证的证据，针对抗诉机关的抗诉理由、吉林省长春市人民检察二审意见及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、诉讼代理人的代理意见，本院综合评判如下：
关于长春市九台区人民检察院抗诉提出的“被告人马景福对犯罪事实一直拒不供认，无认罪、悔罪情节，未积极赔偿被害人，未取得被害人谅解，原审对马景福量刑畸轻”的抗诉理由及吉林省长春市人民检察院提出的“被告人马景福拒不认罪，其强奸行为使被害人受到惊吓对身体造成伤害，且没有全部赔偿被害人损失，没有得到被害人谅解，不应当适用减轻处罚，原审量刑畸轻”的支持抗诉意见。经查，第一，马景福虽拒不认罪、但系强奸未遂，按照法律规定可以比照既遂减轻处罚。第二，被害人郭某1遭马景福强奸后，马景福家属已经赔偿郭某1治疗费3200元，该事实有多名证人及被害人郭某1证实，应认定马景福已经赔偿被害人郭某1部分损失。第三，二审检察机关认为因马景福不赔偿被害人损失及获取谅解而不应适用减轻处罚，于法无据。第四，原审在量刑时已经充分考虑本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，原审量刑并无不当。故对长春市九台区人民检察院提出的抗诉理由及吉林省长春市人民检察院提出的支持抗诉意见不予支持。
关于上诉人马景福及其辩护人提出的“马景福不构成强奸罪，仅构成一般的性骚扰，被害人为了求财”的上诉理由和辩护意见。经查，第一，马景福虽始终否认其强奸被害人郭某1的事实，但郭某1对马景福强奸其的多次陈述基本稳定，细节陈述基本一致。第二，郭某1因马景福强奸行为出现身体症状并治疗的事实有多名证人证实。第三，马景福案发后离开九台至海拉尔，其在海拉尔期间多次主动找人与郭某1调解，该事实有多名证人及被害人郭某1证实。第四，马景福对郭某1的行为符合强奸罪的客观方面，与一般的性骚扰存在本质区别。结合全案证据，足以认定马景福构成强奸罪。第五，被害人郭某1因马景福的强奸行为产生治疗费用，其向马景福及其家属索要治疗费用的行为并无不当。后续调解亦是马景福多次主动找人联系郭某1。郭某1向马景福索要超出其治疗费用的赔偿金额并不影响对马景福犯强奸罪的认定。故对上诉人马景福的该条上诉理由及辩护人的该条辩护意见不予支持。关于上诉人马景福上诉提出的“被害人系案发一周后报案，报案时间存疑”的上诉理由。经查，公安机关的受案登记表证实郭某1报案时间为2015年4月14日6时，即案发后第二天。住院票据证实郭某1报案后，至九台区中医院住院6天，于同年4月20日出院。郭某1在庭审中陈述公安机关告知其本案系不公开审理案件，公安机关出院后再对其取笔录。郭某1该陈述符合客观实际。公安机关首次取郭某1笔录时间为2015年4月21日，即郭某1出院后的第二天，亦佐证郭某1庭审中陈述的客观性、真实性。本案在报案及取被害人笔录时间上不存在疑问。故对上诉人马景福的该条上诉理由不予支持。关于辩护人提出的“马景福没有暴力的语言与行为，仅是通奸未成”的辩护意见。经查，根据被害人郭某1陈述，马景福的强奸行为存在暴力。该暴力已足以压制郭某1反抗，不属于通奸未成。故对辩护人的该条辩护意见不予支持。关于辩护人提出的“被害人第一次向公安机关陈述内容为马景福侮辱她，而非强奸未遂”的辩护意见。经查，被害人郭某1在其第一次陈述中已经详细描述了马景福对其的强奸行为。故对辩护人的该条辩护意见不予支持。
关于上诉人郭某1及诉讼代理人提出的“保护郭某1医药费、误工费、精神损害抚慰金等50000元”的上诉理由和代理意见。经查，一审法院已经在合理范围内依法保护郭某1的医药费、误工费、护理费等费用。郭某1要求马景福赔偿精神损害抚慰金50000元，于法无据，不予保护。故对上诉人郭某1的该条上诉理由及诉讼代理人的代理意见不予支持。关于上诉人郭某1及诉讼代理人提出的“法医鉴定费、律师费由马景福承担”的上诉理由和代理意见。经查，本案未实际产生法医鉴定费，律师费不在法律保护范围内。故对上诉人郭某1的该条上诉理由及诉讼代理人的代理意见不予支持。
本院认为，上诉人马景福违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。上诉人马景福系强奸未遂，可依法减轻处罚。因上诉人马景福的强奸行为给被害人郭某1造成的经济损失，一审已对合理部分予以保护。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，赔偿数额于法有据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 臧万成
代理审判员 吴应书
二〇一七年十二月八日
书 记 员 李昱霖