重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4589号上诉人（原审原告）：周凤琼，女，汉族，1985年3月30日出生，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：王小明，男，汉族，1977年1月4日出生，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：深圳市晋元劳务派遣有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：方志娟,总经理。被上诉人（原审被告）：重庆圆通快递有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道。法定代表人：钱水根，总裁办主任。委托诉讼代理人：宋丽，女，汉族，1984年12月11日出生，重庆圆通快递有限公司员工，住重庆市渝北区。上诉人周凤琼因与被上诉人深圳市晋元劳务派遣有限公司（以下简称晋元公司）、被上诉人重庆圆通快递有限公司（以下简称圆通公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年6月21日对本案进行了审理。周凤琼的委托诉讼代理人王小明，圆通公司的委托诉讼代理人宋丽均到庭参加了审理，晋元公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周凤琼上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，改判晋元公司、圆通公司向周凤琼支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金13045.16元（3261.29元×2个月×2倍）；2.休息日加班工资66799.6元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×200%×11小时×9天×18个月】；3.延时加班工资33020.56元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×150%×3小时×21.75天×18个月】；4.法定节假日加班工资11133.37元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×300%×11小时×18天】；5.失业赔偿金3150元（875元/月×3个月×120%）；6.未休年休假工资3298.78元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×200%×11小时×8天】；7.2016年4月1日至2016年5月1日期间的工资4761.29（3261.29元+1500元）；一、二审诉讼费由晋元公司、圆通公司承担。事实和理由：周凤琼于2014年9月17日至2016年5月9日在晋元公司、圆通公司上班，从事操作员工作，每月基本工资2900元、岗位补贴200元、夜班补助费200元，工龄工资每满一年递增50元，每半年加一次薪（100元）。每天7：30分上班至18：00分左右下班，实行指纹考勤。晋元公司、圆通公司未为周凤琼购买社会保险，未支付加班工资。2016年4月2日强行不准周凤琼上班，也不出具解除通知书。周凤琼于2016年4月5日向渝北区劳动监察部门投诉后，晋元公司才于2016年5月9日出具了解除通知书。周凤琼不需提出笔迹鉴定，均能证明劳动合同签订时是空白合同及签收单的签名不具有真实性。特殊工时制批文不具有真实性。圆通公司自认有周凤琼每天上、下班指纹考勤和签字的书面考勤，而拒不举示。上述充分证明了周凤琼是标准工时制，应当支付各项加班工资。发回重审是周凤琼申请了鉴定而未鉴定，程序违法。晋元公司未作答辩。圆通公司辩称，周凤琼与晋元公司签订劳动合同建立劳动关系。圆通公司仅为用工单位，与周凤琼不存在劳动关系，起诉主体错误，应驳回。圆通公司多次通知周凤琼，圆通公司将与晋元公司解除合作关系，并如需继续工作，要与圆通公司直接签订劳动合同，否则将退回晋元公司。圆通公司对加班有严格规定，需提前申请，并经公司同意，否则不予认可。周凤琼并无加班，主张加班应举证。圆通公司经批准为特殊工时制，不存在休息日和延时加班。晋元公司一直足额按时缴纳了失业保险，周凤琼主张失业赔偿无法律依据。在每年春节时，圆通公司已提前安排休假予以冲抵年休假。周凤琼主张未发工资期间，圆通公司已将其退回晋元公司，不存在未发工资。周凤琼向一审法院起诉请求:晋元公司、圆通公司连带支付周凤琼：1.违法解除劳动合同的赔偿金13045.16元（3261.29元×2个月×2倍）；2.2014年9月18日至2016年4月2日休息日加班工资50100.16元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×150%×11小时×9天×18个月】；3.2014年9月18日至2016年4月2日延时加班工资33020.56元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×150%×3小时×21.75天×18个月】；4.2014年9月18日至2016年4月2日法定节假日加班工资11133.37元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×300%×11小时×18天】；5.失业保险待遇损失3780元（1050元/月×3个月×120%）；6.2014年至2016年未休年休假工资3298.78元【（3261.29元÷21.75天÷8小时）×200%×11小时×8天】；7.2016年4月1日至2016年5月9日期间的工资4761.29（3261.29元+1500元）。一审法院认定事实：2013年10月1日，圆通公司与晋元公司签订《劳务派遣服务协议》，主要约定有晋元公司将员工派遣至圆通公司工作，费用标准为每人每月15元，合同有效期自2013年10月1日起至2016年3月31日止。2014年10月1日，周凤琼与晋元公司签订书面劳动合同，约定合同期限从2014年2月1日起至2017年1月31日止，晋元公司将周凤琼派遣至圆通公司从事快递服务工作，实行综合计算工时工作制，月工资为1300元；晋元公司与圆通公司的《员工手册》为本合同附件，与合同具有同等效力；周凤琼在合同期间被用工单位退回的且不属于本合同约定第九条第五款规定的退回情形的，晋元公司可另行安排周凤琼至新的用工单位工作。该合同双方签名部分的下面载明“本人已仔细阅读并知悉劳动合同的所有内容以及劳动合同附件的内容，且已收到劳动合同原件一份”，周凤琼在该部分内容后面签名确认。《劳动合同签收单》上载明“本人周凤琼确认本人已完整阅读并充分理解和认可《劳动合同》的内容，现收到公司交付给本人的已完整填写并盖章的《劳动合同》一份”，周凤琼在该签收单上签名确认。晋元公司从2014年10月起为周凤琼逐月缴纳社会保险至2016年3月。工作期间，晋元公司每月通过中国建设银行向周凤琼发放工资。《新员工入职须知》载明：每一位新入职员工公司会发《员工手册》，手册内有详尽的员工规范和行政管理制度。请务必认真阅读和了解其所有内容。对以上《新员工入职须知》本人已熟读并同意，本人一定会严格遵守公司的相关管理制度，如有违反愿意接受公司的处理，并愿意承担带来的一切经济后果。周凤琼于2014年9月19日在该入职须知上签名确认。2016年2月19日，圆通公司发出《关于改签劳动合同通知》主要内容为，总部决定于2016年3月31日与晋元公司终止合作关系。由晋元公司派遣的员工将于2016年4月1日起无法继续工作。此前，绝大部分员工已改签了劳动合同，但尚有16名员工未及时改签，经研究决定，该16名员工在2016年3月15日前与我公司签订劳动合同，如逾期未签订，将视为放弃签订，我公司会将其退还晋元公司，并不再录用。2016年4月2日，重庆市公安局渝北区分局宝圣湖派出所出具的《案（事）件接报回执》载明，报警人为胡志强，简要报警信息为“经出警，系渝北区宝圣3路圆通公司员工胡志强、叶明德、周凤琼、周凤琼于2016年4月2日19时许在渝北区宝环3路圆通公司大门口强行进入厂区与保安发生抓扯。经民警询问，胡志强等4人称2014年进厂，与晋元公司签订的劳动合同，工作地点在圆通公司，合同期限3年，现圆通公司与该4人协商要求该4人从晋元公司辞职后与圆通公司重新签订劳动合同，但胡志强等认为在与晋元公司签订合同期间自身的社会保险等利益未得到保证，故不愿自动从晋元公司辞职后再与圆通公司签订劳动合同，圆通公司认为该4人不按公司要求办理，遂强制不允许该4人进厂上班，民警建议胡志强等4人可先行与公司协商，协商未果可申请劳动仲裁”。2016年5月9日，周凤琼收到晋元公司发出的《解除劳动合同通知书》，上面载明解除理由是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经本单位与你协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。周凤琼在该通知书上签名并注明“是单位强行不准上班，不存在协议，该解除通知内容不属实”。2015年4月至2016年3月期间，周凤琼通过中国建设银行收入工资共计35768.19元，晋元公司代扣代缴的社会保险个人承担部分共计2292.11元。2016年5月31日，周凤琼为申请人，以晋元公司、圆通公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决二被申请人连带支付申请人：解除劳动合同赔偿金金6522.58元、休息日加班工资66799.6元、延时加班工资33020.56元、法定节假日加班工资11133.37元、失业保险待遇损失3150元、2016年2月26日无故被克扣的工资610元、未休年休假工资3298.78元、2016年4月1日至5月9日期间的工资7143.27元。2016年9月26日，该委裁决：1.晋元公司支付周凤琼违法解除劳动合同的赔偿金6522.58元、2016年4月1日至5月9日期间的工资1983元；2.晋元公司与圆通公司连带支付周凤琼20**年度未休年休假工资296元、2016年2月被扣发的工资610元；3.驳回周凤琼其他请求事项。周凤琼不服该裁决，遂起诉一审法院。仲裁庭审中，周凤琼陈述，有时上班要求的是早上7点15至下午5点40多，有时上班要求是早上7点至下午6点，上班时间有变化，每天工作时间至少为11个小时，中间均含午餐时间，轮换用餐；包括春节在内的法定节假日均正常上班。圆通公司陈述，每天早上8点至下午6点，中间11点30至下午1点为午餐和休息时间，下午5点至6点为轮换吃饭时间，最迟下班时间为下午6点，但会根据当天的货物时安排下班时间，可能存在提前下班。每天实际工作时长不超过8个小时，每周工作6天，法定节假日均休息，春节休假8-9天，多余的休假冲抵年休假。圆通公司、晋元公司均认可考勤由晋元公司保存。另查明：周凤琼系城镇户口。圆通公司《员工手册》第4.1.5.4条加班与调休中规定，公司倡导在工作时间内完成任务，有效率地安排员工出勤，提高劳动效率，控制加班加点，员工的本职工作应于正常上班时间内完成，不得故意拖延；确因工作需要的加班加点必须提前经人力资源中心总监和分管副总裁审批同意，未经批准而擅自加班的，为无效加班，公司不予认可。2014年8月25日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局（以下简称渝北人社局）作出渝北人社许［2014］263号文件，准许2014年8月至2015年7月期间，圆通公司的操作员、客服人员等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。2015年7月31日，渝北人社局作出渝北人社许［2015］273号文件，准许2015年8月至2016年7月期间，圆通公司操作员、客服人员等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。2017年3月16日，周凤琼申请：1.对劳动合同签收单上周凤琼的签名申请笔迹鉴定；2.对渝北人社许［2014］263号文件、渝北人社许［2015］273号文件上渝北区人社局印章的真假和形成时间进行鉴定。经一审法院与渝北区人社局核实，前述两份文件均是由渝北区人社局出具的，其中渝北人社许［2014］263号文件签发时间为2014年8月25日、印发时间为2014年8月27日，渝北人社许［2015］273号文件签发时间为2015年7月31日、印发时间为2015年8月6日。2017年4月1日，周凤琼撤回了笔迹鉴定申请。庭审中，周凤琼举示的《重庆中心岗前体验接收单》载明，其参加了2014年9月15日的岗前体验；周凤琼在《重庆圆通快递有限公司工资调整申请表》上填写入职时间为2014年9月18日，并申请加薪100元，部门主管、中心经理均审核签署同意，人资部门审核签署不同意。一审法院认为：首先，周凤琼系晋元公司派遣至圆通公司的员工，晋元公司是用人单位，圆通公司是用工单位，周凤琼要求圆通公司连带支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资、2016年4月1日至2016年5月9日期间的工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。其次，周凤琼举示的《重庆中心岗前体验接收单》仅能证明周凤琼参与了岗前体验，但该接收单上同时载明体验时不能参与实际操作，故该体验单不能证明周凤琼的入职时间。《重庆圆通公司工资调整申请单》上有圆通公司管理人员签字，且其在签字时均未对周凤琼填写的入职时间提出异议，故一审法院合理采信周凤琼的入职时间为2014年9月18日。最后，关于违法解除劳动合同的赔偿金及2016年4月1日至2016年5月9日期间的工资。《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第（三）项规定，劳务派遣协议期满终止的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支持报酬。本案中，晋元公司与圆通公司签订的《劳务派遣服务协议》到期后，圆通公司可以将周凤琼退回晋元公司，按照周凤琼与晋元公司签订的劳动合同的约定，晋元公司应重新为周凤琼安排工作，而晋元公司未与周凤琼协商，就以客观情况发生重大变化为由解除了劳动合同系违法解除。劳动合同解除前12个月周凤琼平均工资为3172元［（35768.19元+2292.11元）÷12个月，四舍五入至元，下同］，故晋元公司应支付周凤琼违法解除劳动合同的赔偿金12688元（3172元/月×2个月×2倍）、2016年4月1日至2016年5月9日期间的工资1983元（1500元+1500元/月÷21.75天×7天）。关于休息日、延时加班工资及法定节假日加班工资。周凤琼所在的岗位实行的是以季为周期的综合计算工时制，根据《关于加强特殊工时制度审批管理的通知》第二条的规定，综合计算工作时间，超过法定标准工作时间部分，支付不低于劳动者本人工资标准150%加班工资；工作日正好是周休息日的，属于正常工作。据此，周凤琼主张休息日加班工资，无法律依据，一审法院不予支持。另外，晋元公司虽保存有考勤记录，但因周凤琼所在岗位实行的是以季为周期的综合计算工时制，每天工作时间不固定，且上班考勤与下班考勤期间含有就餐、休息时间，故考勤表无法证实周凤琼的加班时间；加之，劳动者应对单位安排其加班的事实承担举证责任，本案中，周凤琼知晓并承诺遵守圆通公司《员工手册》，该《员工手册》明确规定，确因工作需要的加班加点必须提前经人力资源中心总监和分管副总裁审批同意，未经批准而擅自加班的，为无效加班。周凤琼未举示证据证明其加班情形已履行了加班审批手续，而且通常圆通公司春节期间会停止营运，与周凤琼主张的全年11个法定节假日均在加班的事实不符。据此，周凤琼主张延时加班工资、法定节假日加班工资，证据不足，一审法院不予支持。关于失业保险待遇损失。晋元公司为周凤琼缴纳失业保险至2016年3月，2016年4月、5月虽未缴费，但该行为并未造成周凤琼失业保险待遇损失，周凤琼主张失业保险待遇损失，无事实依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。周凤琼于2014年9月18日入职，当年工作不满一年，依法不享受2014年度年休，其主张2014年度未休年休假工资，无事实依据，一审法院不予支持。2015年9月18日，周凤琼连续工作满一年，其在2015年可享受年休假1天（105天÷365天×5天），圆通公司、晋元公司均未举示证据证明2015年度安排了周凤琼休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，晋元公司应当支付周凤琼20**年未休年休假工资292元（3172元/月÷21.75天×1天×200%）。周凤琼与晋元公司签订的劳动合同于2016年5月9日解除，其在2016年可享受年休假1天（130天÷365天×5天），但因2016年4月1日至5月9日期间，周凤琼未提供正常劳动又获得了工资，故其主张2016年未休年休假工资，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告深圳市晋元劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周凤琼违法解除劳动合同的赔偿金12688元；二、被告深圳市晋元劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周凤琼20**年4月1日至2016年5月9日期间的工资1983元；三、被告深圳市晋元劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周凤琼20**年未休年休假工资292元；四、驳回原告周凤琼的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告深圳市晋元劳务派遣有限公司负担。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，一审中，周凤琼虽申请了对劳动合同签收单上周凤琼的签名及渝北人社许［2014］263号文件、渝北人社许［2015］273号文件上渝北区人社局印章的真假和形成时间进行鉴定，但经一审法院与渝北区人社局核实，前述两份文件均是由渝北区人社局出具的，之后周凤琼也撤回了劳动合同签收单上周凤琼的签名的笔迹鉴定申请。因此，两份文件已核实属实，无需鉴定，笔迹鉴定也已撤回，故周凤琼上诉以一审法院未准许其鉴定，程序违法，要求发回重审，不符合法律规定，本院不予支持。周凤琼系晋元公司派遣至圆通公司的员工，晋元公司是用人单位，圆通公司是用工单位，周凤琼要求圆通公司连带支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资、2016年4月1日至2016年5月9日期间的工资，无事实及法律依据，本院不予支持。2014年9月18日起周凤琼才由晋元公司派遣至圆通公司从事快递服务工作，2015年4月至2016年3月期间，周凤琼通过中国建设银行收入工资共计35768.19元，晋元公司代扣代缴的社会保险个人承担部分共计2292.11元，故周凤琼平均工资依法为3172元/月［（35768.19元+2292.11元）÷12个月］。现周凤琼上诉主张其平均工资应按3261.29元计算其请求待遇，明显与事实不符，也无其他证据证明，本院不予支持。周凤琼所在的岗位经批准实行的是以季为周期的综合计算工时制，依法不存在支付休息日加班工资情形。虽晋元公司保存有考勤记录，但综合计算工时制，工作时间不固定，且考勤含有就餐、休息时间，故不能仅凭考勤表证实周凤琼的加班时间。劳动者主张加班的，依法应对单位安排其加班的事实承担举证责任。本案周凤琼知晓并承诺遵守圆通公司《员工手册》，《员工手册》明确规定，确因工作需要的加班加点必须提前经人力资源中心总监和分管副总裁审批同意，未经批准而擅自加班的，为无效加班。周凤琼未举示证据证明存在加班情形，并已履行了加班审批手续。因此，周凤琼主张延时加班工资、法定节假日加班工资，证据不足，本院不予支持。圆通公司已通知周凤琼至2016年4月1日终止与晋元公司的劳务派遣关系。晋元公司于2016年5月9日才解除与周凤琼的劳动关系，故晋元公司应支付周凤琼20**年4月1日至2016年5月9日期间的工资1983元（1500元+1500元/月÷21.75天×7天）。晋元公司已为周凤琼缴纳失业保险至2016年3月，周凤琼在圆通公司终止晋元公司劳务派遣后，既不愿直接与圆通公司签订劳动合同，也未回到晋元公司上班，仍坚持到圆通公司上班被拒，也未依法申请失业保险待遇，故周凤琼不属非因本人意愿中断就业，其主张晋元公司支付失业保险待遇损失，不符合法律规定，本院不予支持。周凤琼于2014年9月18日入职，当年工作不满一年，依法不享受2014年度年休，其主张2014年度未休年休假工资，不符合法律规定，不予支持。2015年9月18日，周凤琼连续工作满一年，其在2015年可享受年休假1天（105天÷365天×5天），圆通公司、晋元公司均未举示证据证明2015年度安排了周凤琼休年休假，晋元公司应当支付周凤琼20**年未休年休假工资292元（3172元/月÷21.75天×1天×200%）。周凤琼与晋元公司签订的劳动合同于2016年5月9日解除，其在2016年可享受年休假1天（130天÷365天×5天），但因2016年4月1日至5月9日期间，已计发周凤琼工资，周凤琼却未提供正常劳动，故其主张2016年未休年休假工资，不应支持。综上所述，周凤琼的上诉请求及事实理由不成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周凤琼负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年七月二十五日书记员  江 波