山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终403号
上诉人（原审原告）李俊昆。
委托代理人薛帅。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区市场监督管理局。
法定代表人张庆元，职务局长。
委托代理人刘军红，该局工作人员。
委托代理人徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。
原审第三人青岛海信空调营销股份有限公司。
法定代表人王云利，职务总经理。
委托代理人赵胜。
委托代理人厉杨宸。
上诉人李俊昆因诉被上诉人青岛市市南区市场监督管理局市场监管行政答复一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2016）鲁0202行初281号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人李俊昆之委托代理人薛帅，被上诉人之委托代理人刘军红、徐睿遥，原审第三人之委托代理人厉杨宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年5月24日，被告收到12315消费者举报转办单及原告的投诉举报信，原告在投诉举报信中称，其在第三人开设的天猫网店海信空调旗舰店购买了四台宣称一晚不到一块钱的“海信KFR-35GW/EF17A3(1N10)大1.5p变频空调”，后使用一段时间，感觉用电很高，查询其能效标识3级，额定制冷量3500W，计算一下得出其一晚不到一块钱明确做不到，第三人宣传行为违法了相关法律，要求查处第三人的虚假宣传行为，给予举报奖励；责令第三人对原告进行赔偿；对查处的进展予以书面回复。被告遂开始调查，第三人向被告提供海信（山东）空调有限公司质量部出具的关于涉案空调的《检验报告》和广告中对“一晚不到一块钱的计算方法”截图打印件。2016年7月6日，第三人作出《不予公开相关信息申请书》称，就被告办理的第三人涉嫌虚假宣传一案，其提供了检验报告以证实其宣称不存在任何虚假，但其委托检验时，检测机构明确告知第三人检测机构、检验人员等相关信息系商业秘密，需采取保密措施，不得向任何第三方泄露，未免第三人利益受损，特申请不予公开相应信息，若第三方利害关系人需要确认，可提前知会并随时至检测机构所在地现场阅视。2016年7月7日，被告作出《行政处理告知书》认为第三人在网上销售的空调宣传“一晚不到一块钱”的广告涉案违法的证据不足，无法予以处罚，并将上述检验报告、截图打印件及涉案空调有关数据的标签复印件作为附件，一并送达原告。2016年7月10日及27日，原告向被告申请政府信息公开，称其收到告知书，因答复中检测报告不清晰，特申请公开1、清晰检验报告；2、检验报告检验机构名称及检测资质。2016年7月21日及8月3日被告作出《回复函》，就原告申请公开的信息，答复如下：1、由青岛海信空调营销股份有限公司重新提供《检测报告》书；检测机构名称见检测报告首页；2、关于要求的提供检测资质问题，青岛海信空调营销股份有限公司称，因涉及公司内部的商业秘密要求不予公开，如果你需要查阅可以提前知会该公司随时前来查阅。原告不服，提起本案诉讼。庭审中，被告向法院及原告出示中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书复印件（一页纸，无附件）（注册号：CNASL1533），该证书载明海信（山东）空调有限公司具备承担本证书附件所列检测服务的能力，予以认可。被告明确表示该实验室认可证书复印件不作为证据提交，原告可以当庭预览，不存卷，不复印。
原审法院认为，本案争议的焦点系作出检验报告的海信（山东）空调有限公司是否有检验资质。《中华人民共和国广告法》第四十九条规定：“工商行政管理部门履行广告监督管理职责……”。第五十二条规定：“工商行政管理部门和有关部门及其工作人员对其在广告监督管理活动中知悉的商业秘密负有保密义务。”本案中，因第三人称检测机构、检测人员等相关信息系商业秘密，申请被告不予公开，第三方利害关系人可随时至检测机构所在处现场查阅，被告继而告知原告因涉及商业秘密，如有需要可随时前去查阅，符合《中华人民共和国广告法》第五十二条的规定，且在中国合格评定国家认可委员会官方网站上，亦有海信（山东）空调有限公司检测站的相关信息，原告提交的山东省质量技术监督局作出的回复函和国家认证认可监督管理委员会作出的政府信息公开答复书，不能证明海信（山东）空调有限公司不具有相关检验资质。针对原告的投诉举报，被告依职权对第三人进行了调查，通过被告搜集的并向法院提交的证据及原告提交的证据，不能证明第三人对涉案空调存在虚假宣传，被告已经尽到了调查监管职责，其作出的《行政处理告知书》亦对原告的投诉事项进行了告知，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告主张涉案空调一晚12小时需要接近40度电，按照一度电0.6元计算，一晚需要24元的电费系原告主观推断，并无证据予以证明。原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李俊昆的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人李俊昆不服该判决，提出上诉称，1、被上诉人及原审第三人未将检测资质作为证据向法院提交就应当视为没有证据，原审法院认定有资质缺少证据支持。2、检测报告的形成不符合法律规定。检测报告主体为“海信（山东）空调有限公司质量部”，盖章却为“海信（山东）空调有限公司检测站”，检测的样品不确定，故其检测报告数据的真实性不能确认。3、原审第三人宣传“一晚不到一块钱”的广告用语违反生活常识，太绝对化。被上诉人不予处理决定认定事实不清。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决及被上诉人的《行政处理告知书》，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，1、被上诉人作出《行政处理告知书》的行政行为，证据充足，程序合法，适用法律法规正确，不存在任何违法之处。2016年5月24日，被上诉人收到12315消费者举报转办单及上诉人的投诉举报信。上诉人举报称，其在天猫网店海信空调旗舰店购买的四台空调中使用了”一晚不到一块钱”的广告用语，认为该公司存在虚假宣传，要求被上诉人对该公司予以查处，并给予赔偿。接到举报后，被上诉人立即展开调查，并查明上诉人举报所涉及的海信空调的广告中对”一晚不到一块钱”已标有明确的计算方法及说明。并且，被上诉人通过对海信公司的调查取得了”一晚不到一块钱”的《检测报告》，内有详细的检测过程及数据，证明”一晚不到一块钱”的广告并非虚假宣传。因此，被上诉人于2016年7月7日向上诉人作出了”因证据不足，无法予以处罚”的《行政处理告知书》，并将检测报告与广告中对”一晚不到一块钱”的计算方法截图打印件作为附件向上诉人公开。故被上诉人按照法定程序，依据事实及证据作出的上述行政行为不存在任何违法之处。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。2、原审第三人海信公司具有检测资质。经被上诉人调查，原审第三人公司具有中国合格评定国家认可委员会颁发的实验室认可证书。但该公司于2016年7月6日曾向被上诉人提交《不予公开相关信息申请书》，称因涉及商业秘密，要求被上诉人不予公开其检验机构、检测人员等相关信息。经被上诉人明确询问后，原审第三人同意公开《检测报告》，但要求对该公司检测资质证书予以保密。因此，被上诉人虽未向上诉人公开该检测资质，但分别于7月21日、8月3日针对上诉人的《政府信息公开》申请进行回复时明确告知上诉人，原审第三人公司的检测资质及检测内容因涉及该公司相关商业秘密，需采取保密措施，故不予公开相应信息。但如果上诉人需要确认，可提前知会并随时前来现场查阅。但上诉人从未向被上诉人提出查阅申请或直接前来查阅。原审中，被上诉人已将原审第三人公司的检测资质认可证书复印件当庭提交法院审查并得到法院认可。因原审第三人公司仍坚持商业秘密保护，所以并未将该证据附卷。但被上诉人认为，本案的焦点为原审第三人公司是否具有检测资质，因此只要经法院审查该证书属实，即可作为定案依据。上诉人认为原审法院认定原审第三人公司资质没有依据的上诉理由不能成立，不应予以支持。3、原审第三人海信公司的《检测报告》合法有效。本案中所涉海信公司的主体分别为：（1）海信（山东）空调有限公司（2）海信（山东）空调有限公司电子商务部（3）海信（山东）空调有限公司质量部（4）海信（山东）空调有限公司检测站。以上四个主体之间的关系分别为：电子商务部与质量部属于公司的职能部门，检测站属于质量部管理。《检测报告》的委托方为电子商务部，报告的发布者为质量部，实际检测者为检测站，检测资质的拥有者为检测站。因此，从各部门的职能上看，由电子商务部送检，由质量部发布《检测报告》，由检测站检测，完全合理有效，不存在任何违法之处。故上诉人据此认为《检测报告》不符合法律规定，无事实与法律依据，不应予以支持。4、上诉人”绝对化”用语与”众所周知的事实”的主张，无事实与法律依据，不应予以支持。根据《广告法》第九条，广告不得有下列情形：（3）使用”国家级””最高级””最佳”等用语。但第三人海信公司”一晚不到一块钱”的广告宣传并不属于绝对化用语。基于原审第三人海信公司具有合法《检测报告》，并且上诉人未提交任何证据证明其主张。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法维持。
原审第三人述称，1、我公司出具的检测报告真实、合法、有效，我公司宣传”一晚不到一块钱”符合广告法的相关规定，在阐明了数据来源和工况条件下出具了相应的检测报告，不存在任何虚假宣传的行为。2、上诉人所称的绝对化用语不符合事实，我公司”一晚不到一块钱”不属于绝对化用语。3、我公司检测站具备相应的检验资质，且在中国合格评定国家认可委员会官网上亦有我司检测站的相关信息。4、我公司所属的CNAS检测站具有增强政府使用认证，检测和检验等合格评定结果信息，减少作出相关决定的不确定性。明确降低行政监管风险和成本，可信度高，综上请求驳回上诉人的所有诉求。
关于原审法院的审判程序，上诉人提出异议称，原审法院认定被上诉人所称涉案信息属于商业机密，就不应当公开开庭审理，但原审法院却仍然采用公开开庭审理的方式，自相矛盾，且审判程序违法。经审查，本院认为，对于案件涉及的原审第三人公司检测资质问题，因原审第三人认为涉及其公司商业机密，故被上诉人并未作为证据提交原审法院予以庭审质证，故原审法院采用公开开庭方式审理本案并未违反法律规定，上诉人所持异议不能成立。据此，本院确认原审法院的审判程序合法。
被上诉人原审时提交的证据有：1、12315消费者举报转办单、投诉举报信；2、《行政处理告知书》相关材料一宗，并附检测报告及广告宣传截图；3、政府信息公开回复材料一宗，并明确海信公司检测资质问题因涉及该公司商业秘密不予公开，但如需要可以提前知会并随时前来查阅。法律依据有：《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国广告法》的规定。
上诉人原审时提交的证据有：1、投诉举报书；2、山东省质量技术监督局关于李俊昆政府信息公开申请的回复函；3、被告作出的行政处理告知书、检测报告；4、网页截图；5、国家认证认可监督管理委员会作出的政府信息公开答复书。
原审第三人原审时提交了关于上诉人购买的本案所涉空调安装情况的书证，证明上诉人所购买的涉案空调均未安装。
上述证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审庭审中各方当事人对上述证据的质证意见与原审时相同。经审查，本院同意原审法院对上述证据的认证意见并据此确认原审判决认定事实成立。
本院认为，被上诉人在接到上诉人的投诉举报后，依照法定程序调查了原审第三人被举报涉案空调的广告宣传情况，经调查核实，认定原审第三人不存在被举报的虚假宣传，据此作出不予处理告知书并无不当。上诉人虽持有异议，但其所提交的证据不能证明原审第三人的涉案产品广告存在虚假宣传情况，其上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李俊昆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 英
审判员 徐奎浩
审判员 高沛沛
二〇一七年八月十六日
书记员 赵洪峰
书记员 刘 佳
（2017）鲁02行终403号