鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1795号
上诉人（原审原告）：嘎日玛，男，1949年11月10日出生，蒙古族，牧民，户籍地址及现住址内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：阿拉腾布拉格，男，1981年5月6日出生，蒙古族，个体，现住址内蒙古鄂尔多斯市，系嘎日玛之子。
委托诉讼代�人：李茗，鄂托克旗法律援助中心法律援助律师。
上诉人（原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司，住所地鄂托克旗棋盘井镇工业园区服务中心西底商1号。
负责人：霍泰宇，系该支公司总经理。
委托诉讼代理人：武则丞，系该公司员工。
被上诉人（原审被告)：张喜平，男，1972年5月14日出生，汉族，个体工商户，户籍地址及现住址内蒙古乌海市。
上诉人嘎日玛、中国大地财产保险股份有限公司鄂托克旗支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人张喜平机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月08日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘎日玛的委托代理人阿拉腾布拉格、李茗，上诉人大地保险公司的委托诉讼代理人武则丞，被上诉人张喜平,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘎日玛上诉请求：1、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初1361号民事判决中关于伤残赔偿金、护理费、营养费、住宿费、康复费、交通费、鉴定费的判决，请求二审法院依法改判。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院采信了鄂尔多斯市司法鉴定中心对嘎日玛评定为两处十级伤残的鉴定意见错误，应采信鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心的鉴定意见,确定伤残赔偿指数为20%，因为事故发生在2016年10月30日,应适用道路交通事故人员伤残评定标准。一审法院未计算护理�、营养费、康复费错误，因出院医嘱为：休息，避免劳累，加强功能锻炼，嘎日玛出院后生活无法自理，仍需人护理，应支持上述费用。一审法院对交通费、住宿费未支持错误，嘎日玛住院36天，需多人护理，应予支持。为嘎日玛治疗疾病，家人多次往返，交通费仅支持400元不合理，根据保险法第四十九条规定鉴定费应由保险公司承担。请求按照一审中上述项目的请求数额支持。
大地保险公司辩称，不同意嘎日玛的上诉请求，对于伤残赔偿指数应当按照一审法院采信的新标准计算，事故发生在2016年10月30日，上诉人嘎日玛的治疗终结为2017年3月份，适用评残标准按照医疗终结之日的标准。伤残赔偿指数按照新标准有多处损伤分别定级，多个伤残等级不予晋级，上诉人被评为十级伤残两处，应当按照十级伤残计算。嘎日玛鉴定了三期，但是三期只是个参照，嘎日玛并没有证据证明出院后需要加强营养和继续护理，且在出院记录记载就诊期间恢复良好，各项活动不受限制。出院医嘱没有需要康复锻炼的医嘱，因客观条件，医院无住院床位，需在外面住宿的才属于住宿费的范围，本案中嘎日玛主张的住宿费不符合上述条件，交通费法院依法裁判，嘎日玛申请鉴定但该鉴定法院未采信。
张喜平辩称，不同意上诉人的上诉请求，同保险公司答辩意见。
大地保险公司上诉请求：依法撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初1361号民事判决，改判残疾赔偿金42831.6元，误工费0元。交强险范围内承担59915.08元，商业险承担28562.04元。共计88477.16元。由嘎日玛、张喜平承担二审案件受理费。事实和理由：嘎日玛在事故发生前已经达到法�退休年龄，应认定无劳动能力，其生活来源应认定为子女赡养，并未证明其有误工损失。嘎日玛两处十级伤残，一审将赔偿指数认定为15%错误，应按10%计算，因新鉴定标准无晋级原则规定。
嘎日玛辩称，不同意上诉人的上诉请求，事故发生在2017年1月1日前，赔偿指数应该采用20%。适用道路交通事故人员伤残评定标准。我国现有的法律并没有排除60周岁以上人员误工费的求偿权。嘎日玛是牧民平时从事放牧工作，因本次交通事故至今不能放牧。
张喜平辩称，同意保险公司的上诉请求。
嘎日玛向一审法院起诉请求：1.医疗费67612元、住院伙食补助费3700元（100元×37天）、护理费6804元（113．4元×60天）、误工费11868元（98．9元×120天）、营养费6000元（100元×60天）、康复费用3420元、伤残赔偿金85664元（30594元×14年×20％）、精神抚慰金3000元、鉴定费1600元、住宿费4800元（3人×5天×320元）、交通费2000元。依法判令大地保险公司在交强险保险限额内赔偿嘎日玛120000元；在商业三者险限额内赔偿嘎日玛37874元。2、判令张喜平对上述赔偿承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年10月30日18时20分许，张喜平驾驶×××号解放牌重型半挂牵引车（×××号万事达牌重型箱式半挂车）沿109国道由西向东行驶至鄂托克旗境内977KM＋800M处超车时，与前方同向左转弯的嘎日玛驾驶的无号牌华鹰牌普通两轮摩托车相撞，造成嘎日玛受伤，车辆受损的道路交通事故。事故发生后嘎日玛被送往鄂托克旗人民医院救治，次日转院至鄂尔多斯市中心医院进行治疗，被诊断为：1、左侧多发肋骨骨折；2、胸骨体骨折；3、双侧创伤性湿肺；4、左侧胸腔积液；5、轴索损伤；6、蛛网膜下腔出血；7、右侧颞叶脑挫裂伤；8、双侧顶叶脑出血；9、颅底骨折；10、双侧眼眶外侧壁骨折。后鄂尔多斯市公安局交通管理支队鄂托克旗大队作出鄂公交鄂认字［2017］第033号道路交通事故认定书，认定张喜平负本次道路交通事故的同等责任，嘎日玛负本次事故的同等责任。张喜平所有的×××号解放牌重型半挂牵引车（×××号万事达牌重型箱式半挂车）在中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司投保机动车事故责任强制保险及第三者责任商业险（保单号×××），事故发生在保险期内。张喜平向嘎日玛垫付了13000元医疗费。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，嘎日玛向事故责任人主张民事权利，符合法律规定。因事故责任方车辆同时投保强制责任险�商业三者险，故对嘎日玛在事故中造成的损失，按法律规定应当由保险公司在机动车强制保险限额内先行赔偿，不足部分由保险公司在机动车商业险限额内按保险合同予以赔偿，仍不足的由事故责任人按事故中的责任比例承担赔偿责任。本案中保险公司于2017年5月8日以嘎日玛单方委托鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心所做的伤残鉴定提出异议向一审法院提交了重新鉴定申请书，经双方同意由一审法院委托有资质的鉴定机构对嘎日玛的伤残进行了重新鉴定。鄂尔多斯市司法鉴定中心出具的重新鉴定结果为嘎日玛的伤残等级为两处十级伤残，本院综合考虑认定其赔偿指数为15％，误工日应从事故发生日计算至重新鉴定的定残日止，共计228天。因嘎日玛的住院期间为2016年10月30日至2016年12月5日，故住院天数应计为36天。根据嘎日玛提供的合法有效的证据并结合本案案情，嘎日�实际造成的损失有：1、医疗费66271．29元，2、住院伙食补助费3600元（100元×36天），3、护理费4083．48元（113．43元×36天），4、营养费3600元（100元×36天），5、交通费400元，6、伤残赔偿金64247．4元（30594元×14年×15％），7、精神损害赔偿金3000元，8、误工费22549．2元（98．9元×228天），上述诉讼请求的计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。嘎日玛主张的4800元住宿费因嘎日玛没有提供正规住宿发票，故不予支持。中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司与张喜平签订有机动车交通事故责任强制保险和商业保险合同，事故发生在保险期内。该起事故中张喜平驾驶的×××号解放牌重型半挂牵引车（×××号万事达牌重型箱式半挂车）存在超载情节，根据张喜平与保险公司签订的保险合同第二十七条中的约定如果被保险人违反安全装载规定的，保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，实行10％的绝对免赔率。因此中国大地财产保险股份有限公司鄂托克旗支公司应在强制保险责任限额内赔偿嘎日玛各项损失104280．08元，在商业保险责任限额内赔偿嘎日玛28562．04元（（66271．29元＋3600元＋3600元-10000元）×50％×（1-10％）），张喜平应承担嘎日玛3173．57元（（66271．29元＋3600元＋3600元-10000元）×50％×10％）赔偿责任。因张喜平已向嘎日玛垫付了医疗费13000元，此款应在张喜平承担的赔偿金额以及中国大地财产保险股份有限公司在商业险赔偿限额内予以核减。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、嘎日玛的损失由中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司在×××号解放牌重型半挂牵引车所投保的机动车交通事故强制保险责任限额内赔偿104280．08元，此款于一审判决生效后立即给付；二、中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司在×××号解放牌重型半挂牵引车所投保的机动车交通事故商业保险责任限额内向嘎日玛赔偿18735．61元，向张喜平赔偿9826．43元，此款于一审判决生效后立即给付；三、张喜平不承担赔偿责任；四、驳回嘎日玛的其他诉讼请求。案件受理费3434元，减半收取计1717元，由张喜平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与�审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院采信鄂尔多斯市司法鉴定中心出具的鉴定意见是否恰当？二、一审对误工费、护理费、营养费、康复费、伤残赔偿金、鉴定费、住宿费、交通费计算是否准确？关于第一个争议焦点，一审中交管部门及嘎日玛自行委托鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对嘎日玛在道路交通事故造成的伤残进行评定，鉴定意见为三处十级伤残。大地保险公司对该鉴定提出异议，申请重新鉴定，一审法院委托鄂尔多斯司法鉴定中心对嘎日玛进行伤残鉴定，鉴定意见为两处十级伤残。因鄂尔多斯市安泰司法鉴定中心出具鉴定意见时《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》已经明确废止，因此不应采信该鉴定意见，鄂尔多斯司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》做出鉴定意见，其具备鉴定资质，鉴定程序合法，可以采信。因嘎日玛为两处十级伤残，与一处十级伤残不同，一审法院综合考虑伤残赔偿指数为15%并无不当。关于第二个争议焦点，1.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此,误工费与受害人的年龄并无必然关系。虽然嘎日玛发生交通事故时已经年满60周岁，但其在事故发生前为牧民，其有权主张误工费,一审中嘎日玛主张误工时间为120天，但一审法院将误工时间计算至定残日前一天即228天,超出诉讼请求，应予调整,考虑嘎日玛的受伤情形，确定误工期为120日较为恰当，误工费标准因嘎日玛未提供证据证明其收入状况，一审法院按照农、林、牧、渔业平均工资标准计算并无不当，因此嘎日玛的误工费应为11868元。2.关�护理费和营养费，因无加强营养及出院后需要护理之医嘱，一审法院按照住院天数计算该两项费用并无不当，嘎日玛请求按照60日计算不予支持。3.关于住宿费和交通费，该两项费用应以实际发生为条件，上诉人在一审中仅提供400元交通费发票，其余主张未提供证据证明，本院不予支持。4.关于第一次鉴定费1600元，因该鉴定意见未被法院采纳，该主张本院不予支持。5.关于康复费，嘎日玛的出院记录中有加强锻炼的医嘱，且嘎日玛提供3420元收据佐证，本院综合考虑嘎日玛年龄及有利于尽快恢复伤情，对其主张康复费3420元予以支持。综上，本院确认嘎日玛的损失有：1、医疗费66271．29元，2、住院伙食补助费3600元（100元×36天），3、护理费4083．48元（113．43元×36天），4、营养费3600元（100元×36天），5、交通费400元，6、伤残赔偿金64247．4元（30594元×14年×15％），7、精神损害赔偿金3000元，8、误工费11868元（98．9元×120天），9、康复费3420元。大地保险公司在交强险范围内承担97018.88元（10000+87018.88）；该起事故中张喜平违反安全装载规定的，保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，实行10％的绝对免赔率。大地保险公司在商业第三者责任险范围内承担28562.08元（66271.29+3600+3600-10000）*50%*（1－10%）；张喜平应赔偿嘎日玛3173.56元，因张喜平已经向嘎日玛垫付医疗费13000元，经折抵后，由嘎日玛向张喜平返还9826.44元。
综上所述，嘎日玛、中国大地财产保险股份有限公司鄂托克旗支公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初1361号民事判决；
二、嘎日玛的损失由中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司在×××号解放牌重型半挂牵引车（×××号万事达牌重型箱式半挂车）所投保的机动车交通事故强制保险责任限额内赔偿97018.88元，于本判决生效后五日内给付。
三、中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯鄂托克旗支公司在×××号解放牌重型半挂牵引车（×××号万事达牌重型箱式半挂车）所投保的机动车交通事故商业保险责任限额内向嘎日玛赔偿28562.08元，于本判决生效后五日内给付。
四、张喜平向嘎日玛赔偿3173.56元，经与张喜平垫付的医疗费13000元�抵后，由嘎日玛收到保险赔偿款后向张喜平返还9826.44元。
一审案件受理费1717元，由张喜平负担。二审案件受理费6868.0元，由嘎日玛负担1868元，大地保险公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 王 刚
审 判 员 高宇柔
二〇一七年十二月五日
法官助理 杨 秀
书 记 员 曹语轩