广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第84号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区申奥制冷厨具有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：冯富权，董事长。
委托代理人：成平，广东英乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区陈村镇中宝制冷厨具设备厂。住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：廖伟雄，董事长。
委托代理人：黄加成，广东宝慧律师事务所律师。
原审被告：广州市卡特酒店用品科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：赵三平。
上诉人佛山市顺德区申奥制冷厨具有限公司（以下简称申奥公司）因与被上诉人佛山市顺德区陈村镇中宝制冷厨具设备厂（以下简称中宝厂）、原审被告广州市卡特酒店用品科技有限公司（以下简称卡特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，卡特公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月13日，中宝厂向国家知识产权局申请名称为“厨柜手柄”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2012年7月4日，专利号为zl20123002××××.8。该专利有5幅视图，即主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图。简要说明为：1.本产品名称为：厨柜手柄；2.产品用途为：橱柜扶手；3.本设计的主要设计要点在于：产品的形状；4.立体图为最能表明设计要点的图；5.省略其他视图。该厨柜手柄的外观设计为：包括手柄、固定座和勾头三部分。固定座近似长方块状，短边一侧为直角设计，长边两侧各有一与之垂直的长方片形固定片，固定片上下各有一圆形固定孔，固定座表面下方有一“n”形槽；长方形活动手柄上段竖直嵌入“n”形槽内，中段向外倾斜，下段竖直，整个手柄呈外折形状；固定座头部顶端固定有滚轴形的勾头。该外观设计专利视图如下：
（本案涉案专利图片）
2014年2月27日，中宝厂的委托代理人张建与广东省广州市海珠公证处公证员林进生、公证人员某一同前往位于广州市番禺区xxx商铺，张建在该商铺花费2500元，购买了“8米保鲜工作台”一张，并取得了相应的发票及“益全广州市卡特酒店用品科技有限公司工号：010周涛（手写）”的名片各一张。广东省广州市海珠公证处对本次购买过程进行了公证、拍照并出具了（2014）粤广海珠第3537号公证书，公证费用为550元。上述“8米保鲜工作台”上标注有“粤惠凌及图”商标、“申奥冷柜”、“广东省佛山市顺德区申奥制冷厨具有限公司”等字样。其柜门上安装的一对手柄即为本案的被诉侵权产品，其被诉侵权设计为：包括手柄、固定座和勾头三部分。固定座近似长方块状，短边一侧为斜面设计，长边两侧各有一与之垂直的长方片形固定片，固定片上下各有一圆形固定孔，固定座表面下方有一“n”形槽；长方形活动手柄上段竖直嵌入“n”形槽内，中段向外倾斜，下段竖直逐渐内弯，整个手柄呈外折到内折形状；固定座头部顶端固定有滚轴形的勾头。被诉侵权设计如下图：
（实物图）
庭审中，申奥公司确认上述“8米保鲜工作台”是其制造并销售给卡特公司，由卡特公司销售给中宝厂的，产品上“粤惠凌及图”商标是其使用的商标。
此外，申奥公司确认，中宝厂提交的称其在某展会上取得的标注有“奥华立佛山市顺德区申奥制冷厨具有限公司”字样并附有“奥华立粤惠凌佛山市顺德区申奥制冷厨具有限公司冯富权”字样的名片的产品宣传册是其所有。该产品宣传册中有被诉侵权产品的图片，其外观设计与本案被诉侵权产品实物的被诉侵权设计相同。
经一审庭审比对，中宝厂确认被诉侵权设计与本案专利设计相比仅把手弧度有所不同，并认为被诉侵权设计与本案专利外观设计相近似；申奥公司则认为两者既不相同也不相近似，除把手弧度不同外，被诉侵权设计的底座转角有五个角并有弧度，而涉案专利设计是直角；被诉侵权设计的整体宽度也与涉案专利设计不同。
申奥公司位于广东省佛山市顺德区xxx，经营范围：制造：冷柜、电热开水器、食品机械。
中宝厂认为申奥公司、卡特公司侵犯其专利权，2014年6月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.申奥公司停止制造、销售、许诺销售，卡特公司停止销售、许诺销售侵犯中宝厂zl20123002××××.8外观设计专利权的橱柜手柄，并销毁库存侵权产品；2.申奥公司销毁制造侵权产品的模具、侵权产品的成品和半成品；3.申奥公司、卡特公司连带赔偿中宝厂经济损失（包括中宝厂为制止侵权所支出的合理费用）共计8万元；4.申奥公司、卡特公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，中宝厂将其第1项诉讼请求中的“销毁库存侵权产品”明确为“申奥公司销毁库存的尚未使用的侵权产品的成品及半成品”，将其第2项诉讼请求明确为判令申奥公司销毁制造侵权产品的专用模具，以及拆除并销毁安装在成品上的侵权产品。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案的争议焦点为：申奥公司是否实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为，卡特公司是否实施了销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为；被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；申奥公司的合法来源抗辩是否成立；如构成侵权，申奥公司、卡特公司应如何承担民事责任。
（一）申奥公司是否实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为，卡特公司是否实施了销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为的问题
中宝厂提交的《公证书》及所附发票、名片及被诉侵权产品实物之证据，能够证明卡特公司实施了销售案涉“8米保鲜工作台”产品的行为，由于该“8米保鲜工作台”上安装有本案被诉侵权产品手柄，也即该被诉侵权产品是作为“8米保鲜工作台”上的附件随同“8米保鲜工作台”一并销售，故可据此认定卡特公司实施了销售本案被诉侵权产品的行为。由于中宝厂未提供卡特公司实施许诺销售本案被诉侵权产品的证据，故对其诉称卡特公司实施了许诺销售本案被诉侵权产品的主张，原审法院不予采信。中宝厂提交的上述证据、产品宣传册及申奥公司在庭审中确认其销售涉案“8米保鲜工作台”给卡特公司、前述产品宣传册是其所有的陈述，能够充分证明申奥公司亦实施了销售、许诺销售涉案“8米保鲜工作台”的行为，同样由于本案被诉侵权产品作为“8米保鲜工作台”上的附件随同“8米保鲜工作台”一并销售，故同样可认定申奥公司亦实施了销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为；中宝厂主张申奥公司还实施了制造本案被诉侵权产品的行为，申奥公司对此虽予以否认，但由于本案被诉侵权产品是其制造的“8米保鲜工作台”上的附件，其登记的经营范围（包括制造冷柜）表明其有条件制造本案被诉侵权产品，以及其又不能提交充分证据证明被诉侵权产品另有来源，故原审法院据此认定申奥公司实施了制造被诉侵权产品的行为。综上所述，原审法院对中宝厂诉称申奥公司实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为，卡特公司实施了销售本案被诉侵权产品的行为的主张予以采信。
（二）被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。
从本案的外观设计图片来看，本案专利设计与被诉侵权设计用途相同，皆为手柄，属于同类产品，可以进行近似性比对。将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比对，两者外观设计的相同之处在于：包括手柄、固定座和勾头三部分。固定座近似长方块状，长边两侧各有一与之垂直的长方片形固定片，固定片上下各有一圆形固定孔，固定座表面下方有一“n”形槽；长方形活动手柄上段竖直嵌入“n”形槽内，中段向外倾斜，下段竖直，整个手柄呈外折形状；固定座头部顶端固定有滚轴形的勾头。被诉侵权设计与本案专利外观设计的不同之处在于：前者固定座短边一侧为斜面设计，后者固定座短边一侧为直角设计；前者长方形活动手柄下段竖直逐渐内弯，整个手柄呈外折到内折形状，后者长方形活动手柄下段竖直，整个手柄呈外折形状。从整体上看，被诉侵权设计的上述差别并未使其与本案外观专利设计在整体视觉效果上产生显著差异，其固定座短边一侧斜面及长方形活动手柄下段竖直逐渐内弯的设计虽然局部观察较为明显，但整体观察并不突出，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。故原审法院认为被诉侵权设计与涉案专利设计相近似，落入中宝厂专利权的保护范围。
（三）关于申奥公司的合法来源抗辩是否成立的问题
申奥公司辩称本案被诉侵权产品有合法来源，并提交作为证人证言的《说明》之证据，以证明本案被诉侵权产品来源于案外人“开平市水口镇恒伟五金厂”。但由于其未提交“开平市水口镇恒伟五金厂”的工商登记资料，“开平市水口镇恒伟五金厂”是否真实合法存在不能认定，退一步而言，即使“开平市水口镇恒伟五金厂”是真实合法存在的商事主体，申奥公司也未申请其作为证人出庭接受当事人的质询，故该证言真实性不能认定。此外，申奥公司并未提供与本案被诉侵权产品合法来源有关的合同、发票、付款凭证等证据，故其辩称本案被诉产权产品有合法来源的主张依据不充分，原审法院不予采信。
（四）关于申奥公司、卡特公司的民事责任承担问题
申奥公司未经权利人中宝厂的许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的被诉侵权产品，卡特公司销售落入本案专利权保护范围的被诉侵权产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，其行为构成对本案中宝厂的外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。中宝厂请求申奥公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品，卡特公司停止销售侵权产品并销毁库存侵权产品的主张于法有据，原审法院予以支持；中宝厂不能举证证明卡特公司实施了许诺销售本案被诉侵权产品的行为，故其要求卡特公司停止许诺销售侵权产品的主张没有事实依据，原审法院不予支持；因中宝厂未提供证据证明申奥公司存有侵权产品的半成品，且该半成品仅用于制造侵权产品，也未提供证据证明申奥公司有制造侵权产品的专用模具，故其请求申奥公司销毁侵权产品的半成品、制造侵权产品的专用模具的主张于法无据，原审法院对此不予支持。
中宝厂尚要求申奥公司、卡特公司赔偿中宝厂经济损失（包括中宝厂为制止侵权所支出的合理费用）共计80000元。由于中宝厂没有提供其因侵权行为所受损失之证据，也没有提供申奥公司、卡特公司因侵权所获利益之证据，故原审法院根据涉案专利为外观设计专利，申奥公司、卡特公司的侵权行为性质和情节，产品的价值，申奥公司、卡特公司的经营状况以及中宝厂为维权支出的合理费用等因素，酌定由申奥公司赔偿给中宝厂人民币50000元，卡特公司赔偿给中宝厂人民币30000元。中宝厂提供的证据不能证明申奥公司、卡特公司共同侵权，故关于由申奥公司、卡特公司承担连带赔偿责任的主张于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、申奥公司自判决发生效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害中宝厂享有的名称为“厨柜手柄”、专利号为zl20123002××××.8的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为并销毁库存侵权产品；二、卡特公司自判决发生效力之日起立即停止销售侵害中宝厂享有的名称为“厨柜手柄”、专利号为zl20123002××××.8的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为并销毁库存侵权产品；三、申奥公司自判决发生效力之日起十日内赔偿中宝厂经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币50000元；四、卡特公司自判决发生效力之日起十日内赔偿中宝厂经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币30000元；五、驳回中宝厂的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1800元，由中宝厂负担300元，由申奥公司负担1000元，由卡特公司负担500元。
上诉人申奥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.驳回中宝厂的诉讼请求。事实和理由如下：1.被诉拉手产品与本案专利进行比对，在手柄形状、固定座形状和尺寸上均有区别，两者不相同也不相近似。2.在本案专利申请日前，开平市水口镇恒伟五金厂（以下简称恒伟五金厂）已经在先制造出被诉拉手产品并销售给申奥公司，申奥公司不构成侵权。3.申奥公司没有制造被诉拉手产品，该产品的合法来源是恒伟五金厂。
申奥公司为证明被诉拉手产品与本案专利不相同也不相近似，在二审期间提交了以下证据：谭伟红于2012年8月10日申请的两项专利，分别是zl201230374994.5冷柜拉手（hw001）、zl201230374993.0冷柜拉手（hw002）外观设计专利。申奥公司据此认为冷柜拉手（hw001）外观设计与被诉拉手产品的设计特征相同、冷柜拉手（hw002）外观设计与中宝厂本案专利的设计特征相同，既然国家知识产权局授予谭伟红这两项外观设计专利，可以证明国家知识产权局认为这两项专利设计是不相同也不相近似的，即被诉产品与中宝厂本案专利是不相同也不相近似的。
申奥公司为证明恒伟五金厂在本案专利申请日前制造被诉拉手产品并向其销售，在二审期间提交了以下证据：1.恒伟五金厂的营业执照。2.2004年至2011年的送货单、进仓单，送货单上货品名称为“冷柜拉手”、“拉手”等，单据上均没有标注型号，拉手产品没有附图。3.申奥公司宣传册两本，图册中的冷柜拉手附图较小，无法体现拉手产品各部分的设计特征。4.恒伟五金厂的经营者谭浓烈、工作人员谭伟红的证言，内容包括被诉拉手产品是恒伟五金厂于2011年制造、销售给申奥公司的。5.加盖“恩平市永龙电镀厂”公章的证明，内容是该厂2011年已开始为恒伟五金厂的冷柜拉手产品的表面进行电镀加工，但未附该厂的主体资料。6.开平市水口镇国安金属制品厂2011年4月向中宝厂开具的增值税发票、2001年中宝厂的法定代表人廖伟雄向恒伟五金厂的工作人员谭伟红支付货款的银行进帐单，发票上的货物名称是拉手，但没有产品附图。
申奥公司为证明其合法来源抗辩成立，在二审期间提交了以下证据：1.恒伟五金厂的出库单、收据；申奥公司的进仓单、支票存根、银行回单。货品名称为“冷柜拉手”、“拉手”、“新版拉手”、“旧版拉手”等，单据上均没有标注型号，拉手产品没有附图，申奥公司当庭陈述无法确定被诉产品对应单据中的哪个产品。2.恒伟五金厂的经营者谭浓烈、工作人员谭伟红的证言、以及恒伟五金厂的说明，内容是被诉拉手产品是恒伟五金厂制造、销售给申奥公司的。
被上诉人中宝厂答辩称：1.被诉侵权设计落入本案外观设计专利保护范围。2.申奥公司不足以证明在本案专利申请日以前，开平市水口镇恒伟五金厂已经在先制造出被诉产品。3.申奥公司的合法来源抗辩不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告卡特公司未到庭应诉，也没有提交书面意见。
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年6月20日，国家知识产权局针对本案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2014年12月，申奥公司针对本案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。二审期间，申奥公司向本院提出中止本案诉讼的申请。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人上诉及答辩的意见，二审诉讼争议焦点是：（一）被诉拉手产品是否落入本案专利权的保护范围。（二）申奥公司上诉主张被诉拉手产品在本案专利申请日前已由恒伟五金厂制造、销售是否属实。（三）申奥公司上诉主张的合法来源抗辩是否成立。（四）申奥公司申请中止本案诉讼是否成立。
（一）关于被诉拉手产品是否落入本案专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案专利是厨柜手柄产品的外观设计，由手柄、固定座和勾头组成。被诉拉手产品与专利产品属于同类产品，两者相比仅有两项细微差别，其一是被诉拉手产品的固定座从左、右视图观察设计为五边形，专利产品的固定座从左、右视图观察设计为四边形；其二是被诉产品的手柄下段从左、右视图观察呈弧形，专利产品的手柄下段从左、右视图观察呈直线形。对于一般消费者而言，上述差别并未使被诉拉手产品与本案外观设计专利在整体视觉效果上产生实质性差异，两者构成相近似。至于申奥公司提交的谭伟红在本案专利授权后申请的zl201230374994.5冷柜拉手（hw001）、zl201230374993.0冷柜拉手（hw002）外观设计专利，根据《中华人民共和国专利法》第三十五条、四十条的规定，对于外观设计专利申请，国家知识产权局不需要采取如授予发明专利时的实质审查、只需经过初步审查即可发给相应的专利证书。在没有证据证明上述两项专利经过专利复审委员会审查维持专利权的情况下，上述两项专利的授权不能作为被诉产品与本案专利具有明显区别的依据，与本案没有关联性。因此，原审法院关于被诉拉手产品落入中宝厂专利权的保护范围的认定结论正确，本院予以维持。
（二）关于申奥公司上诉主张被诉拉手产品在本案专利申请日前已由恒伟五金厂制造、销售的问题。经查，首先，虽然恒伟五金厂真实存在，但恒伟五金厂与申奥公司2004年至2011年之间交易的送货单、进仓单上的拉手产品均没有标注型号和相应附图，而申奥公司宣传册中冷柜拉手附图较小无法清楚展示设计特征，难以将单据、宣传册中的拉手产品与被诉拉手产品进行设计特征的比对，无法证明两者的唯一对应性。其次，在上述单据无法证明其中的拉手产品与被诉拉手产品之间存在对应性的情况下，仅凭其经营者谭浓烈、工作人员谭伟红的证言，不足以证明被诉拉手产品是恒伟五金厂于2011年制造、销售给申奥公司的。第三，申奥公司没有提交恩平市永龙电镀厂的相关主体资料，而且即使该厂真实存在，仅凭其所作的证言，也不足以证明该厂2011年已开始为被诉拉手产品进行电镀加工。最后，无论是2001年廖伟雄向谭伟红支付货款的银行进帐单还是2011年开平市水口镇国安金属制品厂向中宝厂开具的增值税发票，均没有产品附图，无法证明与本案存在关联性。综上，申奥公司没有充分证据证明被诉拉手产品在本案专利申请日前已由恒伟五金厂制造并向其销售，本院对申奥公司的该项上诉理由，不予采纳。
（三）关于申奥公司的合法来源抗辩是否成立的问题。虽然申奥公司提交了与恒伟五金厂交易产生的出库单、收据、进仓单、支票存根、银行回单等证据，但由于上述单据中的货品“冷柜拉手”、“拉手”、“新版拉手”、“旧版拉手”等没有标注型号和附图，申奥公司也在二审期间当庭陈述无法确定被诉拉手产品对应单据中的哪个产品，单据上的拉手产品与被诉拉手产品之间无法形成唯一对应性。因此，即使恒伟五金厂的说明、其经营者谭浓烈和工作人员谭伟红的证言称被诉拉手产品是恒伟五金厂制造、销售给申奥公司的，仍然不足以支持申奥公司的合法来源抗辩，本院对申奥公司的该项上诉理由，不予采纳。
（四）关于申奥公司在本院二审期间中请求中止本案诉讼的问题。本案专利是外观设计专利，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条的规定，申奥公司是在一审答辩期间届满后、二审期间向国家知识产权局请求宣告专利权无效，同时中宝厂在一审时也提交了国家知识产权局针对本案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。因此，本院对于申奥公司中止诉讼的请求，依法不予支持。
综上所述，申奥公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由佛山市顺德区申奥制冷厨具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年四月十七日
书 记 员 张绪春