贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑二终字第95号
原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐开兴，男，1975年9月9日出生于贵州省黔西县，汉族，高中文化，个体户。2012年8月3日因犯挪用资金罪被贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年2月2日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人朱启杰，贵州穹达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋广文，男，1984年1月16日出生于河南省新密市，汉族，大专文化，系广州某贸易公司法定代表人。2013年2月4日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人潘登勇、黄木兰，均系贵州清雅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴根标，男，1974年10月3日出生于广东省汕头市，小学文化，个体户。2013年2月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人王成彦，贵州慧原律师事务所律师。
辩护人傅波，贵州集泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴耿忠，男，1968年10月25日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，农民。2013年2月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人赵宁、杨虎，均系贵州集泰律师事务所律师。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院起诉指控被告人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠犯销售伪劣产品罪一案，于2013年12月16日作出（2013）乌刑初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠均不服，均提出上诉。本院于2014年2月8日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。其间，贵阳市人民检察院阅卷一个月，后又因需要补充证据，建议延长审理期限一个月，本院予以批准。后因侦查机关补充了新证据，故本院依据刑事诉讼法第二百零二条第三款之规定，重新计算审理期限。2014年4月15日本院公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员李达科出庭履行职务，上诉人徐开兴及其辩护人朱启杰，上诉人宋广文及其辩护人潘登勇，上诉人吴根标及其辩护人王成彦、傅波，上诉人吴耿忠及其辩护人杨虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年9月，澳大利亚籍人“黎巴嫩”（外文名Lebanon，另案处理）在中国广州市通过被告人宋广文联系被告人徐开兴购买假冒的“Marlborl”和“Manchester”外国香烟，约定每件（50条）假冒香烟交货价人民币1190元，定购900余件，货到付款，购烟款由宋广文代为支付，宋广文从中得到一定的好处费。此后，徐开兴联系上被告人吴根标，以每件900元的价格在吴根标处订购该假冒伪劣香烟，吴根标又联系上被告人吴耿忠，以每件770元价在吴耿忠处订购该假冒伪劣香烟，随后被告人吴耿忠在河南省平顶山找到了能生产该两种假烟的人后，以每件600余元的价格订做了900余件“Marlborl”和“Manchester”假冒伪劣香烟。2013年1月26日、29日，通过电话联系后，被告人吴耿忠分两次从河南将订做好的“Marlborl”和“Manchester”共计606件假冒伪劣香烟运到指定的广东省中山市三角镇高平惠宝路5号予以交付，期间，宋广文收到“黎巴嫩”给的好处费人民币2万元，徐开兴收到宋广文代为支付款10.2万元，吴根标经徐开兴收到宋广文转账款35万元，吴耿忠收到吴根标支付款35万元。2013年2月1日，被告人吴耿忠将第三批“Marlborl”和“Manchester”共计378件假冒伪劣香烟运送到广东省中山市三角镇准备交付时被公安机关查获扣押，随后，公安机关在广东省中山市三角镇高平惠宝路5号查获扣押先前交易的“Marlborl”和“Manchester”共计606件假冒伪劣香烟。以上共计查获假冒伪劣“Marlborl”香烟78件（3900条），“Manchester”香烟906件（45300条）。
案发后，被告人徐开兴亲属主动代其退缴赃款人民币10.2万元。公安机关扣押作案通讯工具被告人徐开兴HTC、SAMSUNG、COOLPAD手机各一部，扣押被告人吴根标诺基亚手机两部。
另查明，被告人徐开兴因涉嫌挪用资金罪于2011年8月5日被贵阳市公安局金阳分局刑事拘留，同年9月7日被逮捕，同年10月21日由贵阳市公安局金阳分局取保候审。2012年8月3日，被告人徐开兴因犯挪用资金罪被贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2012年8月3日起至2016年8月2日止。
原判根据被告人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠的供述及其户籍证明，证人黄某某等人的证言，扣押物品清单，现场勘查笔录及照片，银行流水清单，公安机关出具的抓获经过等证据，认为被告人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠以获取非法利润为目的，采用以假充真、以次充好等手段，销售假冒伪劣烟草制品，其中徐开兴、宋广文销售金额为人民币1170960元，吴根标销售金额为人民币885600元，吴耿忠销售金额为人民币757680元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，均应依法处罚。被告人徐开兴曾因犯挪用资金罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其在缓刑考验期内再犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百五十六条的规定，应对原判缓刑予以撤销，将其挪用资金罪没有执行的刑罚和所犯新罪所判刑罚合并决定执行刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第三款及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百五十六条的规定，判决如下：一、被告人徐开兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2012）白刑初字第231号刑事判决书对徐开兴缓刑判决，徐开兴因犯挪用资金罪尚未执行的刑罚二年九个月零十三天；总和刑期九年九个月零十三天，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人宋广文犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人吴根标犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人吴耿忠犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；五、扣押被告人徐开兴非法所得人民币10.2万元，予以没收，上缴国库；六、扣押作案通讯工具被告人徐开兴HTC、SAMSUNG、COOLPAD手机各一部，被告人吴根标诺基亚手机两部，予以没收，上缴国库；七、查获四被告人所有的假冒伪劣“Marlborl”香烟78件、“Manchester”香烟906件，予以销毁；八、继续追缴被告人宋广文非法所得人民币2万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐开兴不服，以“其系犯罪未遂，且积极退缴赃款，原判量刑过重”为由提出上诉；原审被告人宋广文以“其系从犯，其是应外国人黎巴嫩的要求，为黎巴嫩购买假烟联系徐开兴，居间介绍，并未亲自参与售假买假制假活动，且其并未得到2万元介绍费，原判量刑过重，定罪不准”为由提出上诉；原审被告人吴根标以“量刑过重”为由提出上诉；原审被告人吴耿忠以“其没有销售假烟，只是为吴根标运输货物，赚取运费，案发后其才知道运输的是假烟，其无罪”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内对一审判决未提出抗诉。
四名上诉人的辩护人均提出以下辩护意见：
1.无合法的证据证实涉案的曼彻斯特牌卷烟系伪劣产品，故对于该部分不应认定为销售伪劣产品罪；
2.第三批卷烟尚未实际交付便被侦查机关查获，系犯罪未遂；
除此之外，上诉人徐开兴的辩护人还提出“徐开兴系积极退赃，原判量刑过重”的辩护意见；上诉人宋广文的辩护人提出“宋广文与徐开兴、吴根标、吴耿忠不构成共同犯罪，宋广文只与外国人黎巴嫩构成共同犯罪，且系从犯，因黎巴嫩尚未将涉案卷烟销售，故宋广文应属于犯罪未遂，且其认罪态度好，悔罪表现明显，请求对其改判缓刑”的辩护意见；上诉人吴根标的辩护人提出“吴根标系初犯，认罪态度好；本案犯罪地不在贵阳，不应由贵阳的法院管辖；原判量刑过重”的辩护意见：上诉人吴耿忠的辩护人提出“涉案卷烟未实际流入市场，社会危害性较小，原判未充分考虑该情节，导致量刑过重”的辩护意见。
经本院审理查明：原判认定上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠于2013年1月至2月期间，非法买卖Manchester牌卷烟及Marlborl牌卷烟共计984件49200条的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以认定上述犯罪事实的证据已在原审判决中分项列述，并且二审过程中本院依法调取了新的证据予以补强，足以认定。但原判认定上诉人宋广文实际获得了二万元的好处费这一事实无充分证据予以证实，故本院不予认定。
在本院庭审过程中，上诉人徐开兴、吴根标、吴耿忠及其辩护人均未提出新的证据。上诉人宋广文亦未提出新的证据。上诉人宋广文的辩护人提交了以下新的证据：
1、香港银石贸易发展有限公司的法团成立表格，用以证实该公司于2010年5月12日在香港注册成立，宋广文为该公司董事；
2、广州思搏电子科技有限公司及广州市白云区杰冠西厨设备厂出具的《情况说明》及相关出货清单、提单、通关单、公司营业执照复印件，用以证实：确有名为“黎巴嫩”的客户存在，且银石公司是其代理商，并代理过黎巴嫩与上述两公司开展对外贸易。
本院依法调取了下列证据：
1、贵州省烟草质量监督监测站于2014年5月19日出具的《说明》，证实：涉案的该批Manchester卷烟样品非国家卷烟销售目录商品，且该站无检验标样，故无法出具卷烟真伪检验报告；该站对涉案的Manchester卷烟样品进行了主流烟气成分检测，出具了“检测结果”材料（非“检验报告”，故只需审核）；
2、贵州省烟草质量监督监测站于2014年5月28日出具的《说明》，证实：该站于2013年5月23日接受贵阳市云岩区烟草专卖局送检样品（名称：Manchester），该批送检样品外观（包装与实物）和燃烧成分（烟碱、焦油）均符合卷烟制品的特征，检验判定该样品为卷烟制品；
3、贵阳市乌当区公安分局于2014年5月30日出具的两份《情况说明》及发还物品清单，证实：该局在本案侦查过程中，经与烟草机关联系并到市场调查，在我国境内未发现Manchester品牌的卷烟正品销售及生产；徐开兴所有的起亚牌越野车（贵ANG8**）已经发还徐开兴的妻子杨委伟俱领，而该队扣押的徐开兴的银行卡，经该队查询，卡上已无余额。
4、公安机关扣押的Manchester卷烟一条（实物）。
经庭审举证、质证，本院认为，上诉人宋广文的辩护人所提交的证据真实性存疑，且与本案不具有关联性，故不予采纳为定案的证据。而本院依法调取的证据控辩双方经质证均无异议，故应当采纳为定案的证据。
关于上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：第一，上诉人徐开兴、宋广文、吴根标的供述、证人黄政刚、范伟庭的证言及相关银行流水清单可以相互印证，证实徐开兴销售给宋广文的前两批卷烟在案发之前已经实际交付到宋广文指定的仓库中，并且宋广文也为此将45.2万元的货款汇到徐开兴或其指定的吴桂湖的账户上，因此徐开兴销售前两批卷烟的犯罪行为已经既遂。但第三批卷烟因尚未交付便被侦查机关查获，故属于犯罪未遂。同理，上诉人宋广文、吴根标、吴耿忠在第三批卷烟发出之前均支付或收取了部分货款，且相应的两批卷烟也已经实际交付，属于犯罪既遂，而第三批卷烟尚未交付即被侦查机关查获，故属于犯罪未遂；第二，上诉人徐开兴在侦查过程中积极退缴赃款，同时其亦具有犯罪前科，原判对于其酌定从轻及从重处罚的量刑情节已经予以考虑；第三，贵阳市公安局乌当区分局及贵州烟草质量监督检验站出具的情况说明证实，公安机关及烟草机关均无法找到Manchester牌卷烟正品用以做鉴定比对，故依据现有证据不能证实公安机关扣押的Manchester牌卷烟系伪劣产品。但同时贵州烟草质量监督检验站出具的《说明》、《检测结果》及涉案Manchester卷烟实物能相互印证，证实公安机关扣押的样品（名称：Manchester）为卷烟制品，同时上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠的供述可以相互印证，证实四人均没有相应的烟草专营许可证，故依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”之规定，结合本案的证据情况，对于徐开兴等四人非法买卖Manchester卷烟的行为应以非法经营罪定罪处罚。此外，现有证据可以证实涉案Marlbolo卷烟系伪劣产品，故上诉人徐开兴等四人非法买卖Marlbolo卷烟的行为同时构成非法经营罪及销售伪劣产品罪，因为该部分卷烟数量相对较少，故按照刑法“重罪吸收轻罪”的原则，对于四名上诉人应以非法经营罪一罪定罪处罚；第四，上诉人宋广文、徐开兴、吴根标、吴耿忠均系单线联系，彼此之间没有犯意联络，故四人不构成共同犯罪，而是各自独立的犯罪，而宋广文与外国人“黎巴嫩”虽系共同犯罪，但因“黎巴嫩”未到案，故依据现有证据，不宜区分主从犯，亦不能认定上诉人宋广文为从犯；第五，上诉人宋广文虽供认“黎巴嫩”答应给其二万元作为好处费，但是其亦表示其尚未得到这两万元便被公安机关抓获，而卷内也无其他证据证实宋广文确实得到了二万元好处费，故对此部分事实不应予以认定；第六，上诉人宋广文、吴根标在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，系初犯，且涉案卷烟未实际流入市场，但原判已经对上述量刑情节予以考虑；第八，本案的犯罪地虽涉及广东省、河南省，但是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”之规定，因为本案的主要被告人徐开兴的居住地为贵阳市乌当区，故本案由贵阳市乌当区人民法院一审管辖并无不当；第九，因原判未考虑第三批卷烟尚未实际交付，属于犯罪未遂，而相应部分的犯罪数额应认定为未遂数额，从而对四名上诉人的量刑偏重，本院予以纠正；第十，上诉人吴根标、吴耿忠的供述及证人辛广伟等人的证言可以相互印证，证实吴耿忠明知吴根标要购买假烟，而找人生产、制作假烟后销售给吴根标，故其无罪的辩解不能成立。
综上所述，上诉人徐开兴、宋广文所提上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。上诉人吴根标的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人吴耿忠所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠的辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。
本院认为，上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠以营利为目的，违反国家关于烟草制品专营专卖的相关规定，非法买卖烟草制品，其行为均已构成非法经营罪，均应依法处罚。鉴于四名上诉人非法买卖的第三批卷烟尚未实际交付便被侦查机关查获，系犯罪未遂，故可以对四名上诉人依法从轻处罚。原判认定主要犯罪事实清楚，审判程序合法，但依据现有证据不能证实涉案的Manchester牌卷烟系伪劣产品，而虽有证据证实涉案的Marlborl牌卷烟系伪劣产品，但该部分卷烟数量相对较少，故依照“重罪吸收轻罪”的原则，应对上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠以非法经营罪定罪处罚，原判定罪不当，量刑偏重，应予改判。上诉人徐开兴、宋广文所提上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。上诉人吴根标的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人吴耿忠所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐开兴、宋广文、吴根标、吴耿忠的辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持贵阳市乌当区人民法院（2013）乌刑初字第134号刑事判决书第五、六、七项，即：五、扣押被告人徐开兴非法所得人民币10.2万元，予以没收，上缴国库；六、扣押作案通讯工具被告人徐开兴HTC、SAMSUNG、COOLPAD手机各一部，被告人吴根标诺基亚手机两部，予以没收，上缴国库；七、查获四被告人所有的假冒伪劣“Marlborl”香烟78件、“Manchester”香烟906件，予以销毁；
二、撤销贵阳市乌当区人民法院（2013）乌刑初字第134号刑事判决书第一、二、三、四、八项，即：一、被告人徐开兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2012）白刑初字第231号刑事判决书对徐开兴缓刑判决，徐开兴因犯挪用资金罪尚未执行的刑罚二年九个月零十三天；总和刑期九年九个月零十三天，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人宋广文犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人吴根标犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人吴耿忠犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；八、继续追缴被告人宋广文非法所得人民币2万元，予以没收，上缴国库；
三、上诉人（原审被告人）徐开兴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2012）白刑初字第231号刑事判决书对徐开兴缓刑判决，徐开兴因犯挪用资金罪尚未执行的刑罚二年九个月零十三天；总和刑期八年九个月零十三天，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月2日起至2021年2月1日止。罚金限本判决生效后十日内交纳。）
四、上诉人宋广文犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月4日起至2019年2月3日止。罚金限本判决生效后十日内交纳。）
五、上诉人吴根标犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月3日起至2019年2月2日止。罚金限本判决生效后十日内交纳。）
六、上诉人吴耿忠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月3日起至2019年2月2日止。罚金限本判决生效后十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾劲竹
审 判 员 蔡春艳
代理审判员 杨 坤
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 汪 璐