湖北省黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0202民初2772号
原告：方泽安，男，1966年8月7日出生，汉族，阳新县人，住黄石市黄石港区天桥社区天桥****号，公民身份号码为4202221966********。
委托诉讼代理人：金建新，黄石市来讯法律服务所法律工作者。
被告：湖北超越传媒有限公司，住所地黄石市磁湖天地情人路9号楼，统一社会信用代码91420200770780437E。
法定代表人：刘志锋，总经理。
委托诉讼代理人：罗云飞、杜飘，均系湖北人本律师事务所律师。
原告方泽安与被告湖北超越传媒有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告方泽安及其委托诉讼代理人金建新、被告湖北超越传媒有限公司的委托诉讼代理人杜飘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告各项损失407059.58元，除去被告已垫付的医疗费28600元外，还应赔偿原告各项损失378459.58元。事实与理由：2016年10月27日，被告雇佣原告为其高空施工，原告依被告要求与其签订《高空施工安全责任协议书》。2017年4月19日11时许，被告指定原告在其承接的黄石市图书馆旁步步高手机店楼上安装步步高手机户外广告牌。由被告提供材料和工具，并到现场指导施工事宜，原告只是提供安装劳务。原告在安装完广告牌过程中，不慎从约9米高的高空中坠落地上受伤。原告受伤后在黄石市中心医院住院治疗，医院诊断为：重型开放性颅脑损伤、颅骨粉碎性骨折、眼球挫伤、右眼失明、骨盆骨折等，住院治疗37天。原告共计支出医疗费、检测费116946.98元，其中被告垫付医疗费28600元。2017年11月3日，原告经黄石求实司法鉴定中心鉴定为：1、视力损害、颅脑损伤、骨盆损伤分别评定为八级、十级、十级、十级伤残；2、后续治疗费约人民币40000元；3、伤后休息365日，护理120日（包括二次手术休息、护理时间）。原告与被告之间已经形成了雇佣关系，原告在雇佣活动中遭受人身损害，被告应当依法承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求判如所请。
被告辩称，1、原告与被告是承揽关系，不是劳务关系，本案案由应为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的相关规定，承揽合同的标的是承揽人完成一定的工作成果并交付的行为。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。雇佣关系的标的是提供劳务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释理解与适用》第十条规定部分认为就承揽与雇佣的性质发生争议时，应综合分析，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳务工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，则应认定为承揽。本案中，原、被告之间没有控制、支配和从属关系，对于承接被告的广告安装工作，原告有自主选择权，是否承接被告广告安装工作，以及承接哪一处的广告安装工作，原告都可以自主决定，并且对于安装费用，原告可以和被告议价，原、被告双方是平等关系。被告并没有给原告提供工作场所，原告安装工具均由原告自己提供，被告也没有给原告限定工作时间，原告安装工作完成后，须经被告验收合格才会支付原告费用，被告从未定期给付劳动报酬给原告，原告自始至终都不是以提供劳务从被告处取得费用，而是以提供最终合格的劳动成果获取费用，因此不存在原告提供劳务是被告生产经营活动组成部分的情形。综上所述，原、被告是承揽关系。2、被告不存在任何过错，依法不承担任何责任，应驳回原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定，本案中，原告经常给广告公司安装广告，有非常丰富的广告安装经验，原告以其自己的技术并自带工具等按照被告要求完成广告安装工作，被告仅仅就广告安装要求、地点等告知原告，原告自行处理安装工作，被告对定作、指示、选任均不存在过错。而原告在起诉状中也很清楚的表明是其自己不慎从9米高的高空中坠落地上受伤，可见完全是原告自己没有尽到安全注意义务才导致高空坠落，被告对其坠落事实没有过错，依法不应承担责任。3、原告主张的误工费应提供证据证明其误工损失，误工时间应计算至定残日前一天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，如果原告认为其与被告是雇佣关系，完全可以提供被告每月发放的工资来计算误工损失，并且误工时间依法应计算至定残日前一天，即2017年4月19日至2017年11月2日为误工时间。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《高空施工安全责任协议书》与被告提交的《高空施工安全责任协议书》是一致的，对该份证据的真实性本院予以确认；湖北增值税普通发票中记载的事项为人血白蛋白，因原告在此期间为住院期间，并无医嘱要求原告单独购买人血白蛋白，故该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；黄石求实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》能够证明本案客观事实，在其分析说明中对原告的伤残等级有详细说明，鉴定意见第一项中出现三个“十级”字样，应为笔误，被告虽持异议，但并未提供相反证据予以反驳，故对该组证据本院予以采信；居委会系基层组织，对其管理范围内的居民生活或多或少有所了解，黄石市黄石港区天桥社区居委会于2017年6月5日出具的《证明》与《房屋租赁合同》相印证，能够证明原告的实际居住情况，对该两份证据本院均予以采信；照片一张无拍摄人、具体拍摄时间，与本案不具有关联性，本院不予采信；证人证言本院将结合本案事实综合予以认定。被告提交的银行回单及微信聊天记录截图均与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：2016年10月27日，原、被告签订了一份《高空施工安全责任协议书》，约定，被告指定原告为其高空施工执行时间为2016年10月17日至2017年10月17日止，被告的权利和义务包括对原告工作进行检查，并及时指出错误；不承担施工中的任何费用和一切相关责任；在服务项目验收合格后，按约定期限付清全部服务款。原告的权利和义务包括在规定的期限内，必须高质量完成工程，并做好安全施工标识；原告在施工中人员凡离地面两米以上进行的作业，都属于高空作业，所有高空作业者，不论什么工种，进行作业的时间、地点，也不论专业或临时，均应执行高空作业安全管理规定；广告保修半年。协议签订后，原、被告每次先协商好安装费用，原告再按照被告的要求为其安装广告牌，经被告验收合格后支付原告报酬，执行计件收费标准。2017年4月19日，被告要求原告安装vivo手机户外广告牌，约定支付报酬600元。当日原告自带安装工具在手机店楼上9米高高空处施工，原告之妻在现场帮忙，被告无工作人员在场。上午11时许原告安装好广告牌进行收尾工作时，不慎从高空坠落受伤。原告随即被送往黄石市中心医院住院治疗，同年5月26日出院，住院37天。原告住院期间医嘱留陪二人，出院医嘱：1、加强营养，休息一月，定期复查头颅、眼眶、颧弓、胸部、骨盆CT，神经外科、呼吸内科、骨科、眼科、口腔科各专科随诊（2周后我科首次复诊）；2、保护头颅术区，避免再次受伤，注意伤口情况，如出现感染、化脓征象，及时返院诊治；3、如出现反复发热、肢体抽搐等异常情况，及时返院诊治；4、随访说明：不适随诊、三个月后于本科行颅骨修补术。原告住院期间的医疗费共计为113498.98元（门诊费用1096.58元+住院费用112402.40元），被告垫付28600元。原告于2017年10月20日、10月26日复查，分别支付门诊费224.50元、323.50元。2017年11月3日，黄石求实司法鉴定中心根据原告的委托，作出黄求司鉴【2017】临鉴字第469号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告视力损害、颅脑损伤、骨盆损伤分别评定为八级、十级、十级伤残；2、原告后续治疗费原则上以实际发生的费用据实结算，如提前结案参照相关标准预估约人民币40000元；3、原告伤后休息365日，护理120日（包含二次手术休息、护理时间）。原告支付鉴定费用3300元。此后，双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故而成讼。
另查明，原告系从事户外广告安装工作，其未取得《中华人民共和国特种作业操作证》；原告及其妻租住黄石市黄石港区天桥11-6号。
本院认为，雇佣关系是指双方当事人约定在确定或者不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的一种权利义务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。二者的区别主要在于当事人之间是否具有人格上和经济上的从属性：1、人格的从属性：（1）受雇人是否在雇方的组织内，服从雇方的管理，并有接受雇方制裁或惩戒的义务；（2）受雇人是否亲自履行，能否让第三人代替其提供劳务；（3）受雇人能否同时向雇方和雇方以外的他方提供劳务；（4）受雇人的工作场所、工作时间和工作内容是否受到雇方的严格拘束。2、经济上从属性：（1）受雇人是为自己的营业劳动，还是从属于雇方，为雇方的营业而劳动并创造剩余价值；（2）受雇人是否纳入雇方生产组织体系，成为雇方的业务或者经营活动的组成部分。从本案的事实来分析，1、原告对于是否承接被告的广告安装工作具有自主选择权，何时安装、怎样安装原告可自行决定，被告并无人员在工作场所对其进行指示，原告亦可同时为其他人安装广告牌，具有相对的独立性和自主性，被告仅支付费用即可。2、原告安装广告时的工具均非被告提供，而是由原告自行携带，被告仅享受工作成果。3、原、被告约定计件收费，且需经验收合格，本次安装费用为600元，是原告完成某项工作的报酬，而非提供劳务的报酬。综上，本院认定原、被告系承揽合同关系。高空作业属于特种作业，从事高空作业需取得特种作业操作证，被告系具有一定从业经验的商事主体，对此应较为清楚，但原告没有从事高空作业的资质，被告明知原告无从事高空作业的资质仍要求其安装广告牌，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告作为定作人，在选任上存在过失，应对原告的损害后果承担相应的责任。综合本案的实际情况，本院酌情决定原告和被告分别承担60%和40%的责任为宜。原告的各项损失将参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。原告主张的医疗费根据实际发生应为114046.98元（113498.98元+224.50元+323.50元），原告主张的超出部分本院不予支持。原告因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天即2017年11月2日，因原告工资具有不稳定性，且原告并未提供充足证据证明其工资收入状况，故原告的误工费参照居民服务、修理和其它服务业计算为17726.94元（32677元/年÷365天×198天）。原告因伤致残需人护理，原告未提供证据证明护理人的收入状况，故原告的护理费参照居民服务、修理和其它服务业标准计算为10743.60元（32677元/年÷365天×120天），但原告仅主张10680元，系对自己的民事权利自由处分行为，本院予以确认。根据原告实际住院天数，其主张的住院伙食补助费应为1850元（50元/天×37天）。根据出院医嘱，原告需加强营养及休息一个月，故本院酌情认定原告的营养费为600元（20元/天×30天）。原告受伤住院治疗，客观上一定会支付交通费用，原告主张交通费370元合乎常理，本院予以确认。原告的经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其主张的残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算为193947.60元（29386元/年×20年×33%）。原告主张的后期治疗费40000元，本院予以确认。因本案为承揽合同纠纷，属于违约之诉，而精神抚慰金的请求为侵权之诉，故原告主张的精神抚慰金6000元本院不予支持。原告主张的鉴定费3300元，本院予以确认。综上，原告的各项赔偿费用：医疗费114046.98元、误工费17726.94元、护理费10680元、住院伙食补助费1850元、营养费600元、交通费370元、残疾赔偿金193947.60元、后期治疗费40000元、鉴定费3300元，共计382521.52元。被告按其过错承担40%即153008.61元，扣减被告已支付的28600元，被告尚应赔偿原告124408.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告湖北超越传媒有限公司于本判决生效后五日内向原告方泽安赔偿124408.61元。
二、驳回原告方泽安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3488元（已减半收取），由原告方泽安负担2188元、被告湖北超越传媒有限公司负担1300元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。
审判员 刘青青
二〇一八年一月三十日
书记员 肖 君