江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4399号
上诉人（原审被告）：马开永，男，1950年7月24日生，汉族，个体户，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：吕建连，江苏卓尔群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭媛，江苏卓尔群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵凤爱（曾用名赵凤海），男，1971年7月25日生，汉族，个体经营者，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人李小龙，江苏青创律师事务所律师。
原审被告：尤防震，男，1976年7月25日生，汉族，住徐州经济技术开发区。
原审被告：邢永侠，女，1977年2月10日生，汉族，住址同上。
上诉人马开永因与被上诉人赵凤爱、原审被告尤防震、邢永侠民间借贷纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第49号民事判决，向本法院提起上诉。本院于2016年8月19日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马开永上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判“马开永对上述款项承担一般保证责任，即在对尤防震、邢永侠财产依法强制执行仍不能履行债务后，方可对马开永申请执行。马开永在承担保证责任后有权向尤防震、邢永侠追偿。”事实和理由：一审认定双方在借据中并未约定保证方式，马开永应当承担连带担保责任，系适用法律错误。一审已查明：“注：到时不能还，由担保人承担。”当然是债务人尤防震不能还，由担保人承担。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。…”本案并不是未约定保证方式，而是约定了保证方式。本案也不是约定不明，而是完全符合法律对一般保证的定义。
赵凤爱辩称，1、原审认定事实清楚。双方当事人对赵凤爱与尤防震借款关系无异议，借款事实清楚，证据充分，主合同合法有效，尤防震和邢永侠应偿还欠款12万元。关于马开永的担保责任，双方不存在一般担保的约定。借据上载明：“担保人：马开永”，证明马开永为赵凤爱与尤防震之间的担保关系合法有效。双方在借据中未约定保证方式，马开永在一审答辩时亦承认双方未约定保证方式，故马开永应承担连带担保责任。2、原审判决适用法律正确。结合双方的举证，马开永应承担连带保证责任，一审适用《中华人民共和国担保法》第十九条，适用法律正确。
赵凤爱向一审法院起诉请求：请求判令尤防震、邢永侠连带偿还借款本金12万元（赵凤爱在本案中不再主张利息，但保留诉权），马开永对上述债务承担连带责任，诉讼费、公告费等由尤防震、邢永侠、马开永承担。
一审法院认定事实：2014年6月25日，尤防震向赵凤爱出具《借款证明》一张，载明“今借到赵凤海现金120000.00元￥壹拾贰万元正注：到时不能还，由担保人承担（附注部分系马开永书写）”。尤防震在借款人处签名捺印，马开永在担保人处签名捺印，落款日期为2014年6月25日。该《借款证明》下方同时注明“2014.7.25还款陆万元。2014.6.25”。尤防震、邢永侠、马开永除偿还部分利息外，至今未偿还借款本金。
另查明，赵凤爱曾用名为赵凤海，且一直使用曾用名赵凤海。赵凤爱与案外人ＸＸ系夫妻关系。尤防震、邢永侠于1998年9月18日登记结婚。
一审法院认为，首先，自然人之间依法成立的借款关系受法律保护。本案中，虽马开永提出赵凤爱未交付出借款项等抗辩，但尤防震、马开永向赵凤爱出具了借款证明，该借款证明明确约定了“今借到赵凤海现金120000元”，且赵凤爱对该借款证明的由来、借款金额的组成进行了合理的说明，并提供了银行交易明细予以佐证，故可以认定赵凤爱与尤防震之间的借款合同关系依法成立，其借款本金为12万元，尤防震在本案中应当向赵凤爱偿还借款本金12万元。同时，虽赵凤爱在庭审中自认被告方按照月息二分的标准向其支付自2009年12月5日至2013年6月期间的利息，但赵凤爱提供的《借款证明》出具于2014年6月25日，该《借款证明》明确约定借款本金为12万元，与上述被告已偿还的利息无关，且被告于2014年6月25日前偿还的部分利息的总额也并不超出法律规定的上限，而赵凤爱在本案中依据2014年6月25日的《借款证明》仅主张借款本金12万元，符合法律规定，予以支持。
其次，根据赵凤爱提供的结婚登记申请书，尤防震、邢永侠于1998年9月18日登记结婚，且赵凤爱陈述该尤防震、邢永侠未办理过离婚登记，本案借款用途为二被告购买车辆营运，故本案借款应认定为夫妻共同债务，邢永侠应当对本案债务承担连带责任。
最后，因双方在借据中并未约定保证方式，故马开永应当承担连带担保责任。根据双方的约定，第一笔债务的履行期限为2014年7月25日，结合双方有关保证期间为“到时不能还，由担保人承担”的约定，赵凤爱在2014年11月18日即向人民法院提起诉讼，故赵凤爱已在保证期间内向保证人主张权利，故马开永应对本案借款承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、尤防震、邢永侠于判决生效后十日内一次性连带偿还赵凤爱借款本金人民币12万元；二、马开永对上述款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向尤防震、邢永侠追偿。一审案件受理费人民币2845元，公告费人民币606元，共计人民币3451元（赵凤爱已预付），由尤防震、邢永侠、马开永负担（应与上述判项一并履行）。
本院二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于马开永应承担一般保证责任还是连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”涉案借据中明确注明：“到时不能还，由担保人承担。2014.7.25还款陆万元”，根据上述法律规定，马开永承担的保证责任应当为一般保证。
《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这是法律赋予一般保证的保证人享有的先诉抗辩权。但《中华人民共和国担保法》第十七条第三款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”即第三款同时规定了一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的三种情形，其中之一是：“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”。一审中，一审法院向借款人尤防震、邢永侠公告送达开庭传票，但尤防震、邢永侠未到庭参加诉讼。二审中，本院按照担保人马开永上诉状提供的借款人尤防震、邢永侠的地址邮寄送达传票，并注明了马开永提供的电话号码，但该邮件多次投递后被退回。二审中，关于尤防震、邢永侠的下落，马开永、赵凤爱均陈述不知道尤防震、邢永侠的下落，赵凤爱陈述去过其住所地六、七次，找不到他们，电话也打不通，马开永陈述没去过借款人家里，也找不到借款人，给借款人打电话，有时候能接通有时候接不通，见不到本人。赵凤爱还陈述找过没有查封到借款人的财产，马开永予以确认。上述情况足以认定目前债务人尤防震、邢永侠住所变更，致使债权人赵凤爱要求其履行债务发生重大困难，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项规定的情形。根据上述法律规定，马开永作为一般保证的保证人，在这种情形下不得行使先诉抗辩权，赵凤爱有权直接请求马开永承担保证责任。
综上所述，马开永上诉主张其系一般保证的保证人的上诉理由成立，本院予以采信，一审判决认定马开永应承担连带保证责任不当，本院予以纠正。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”本案中，马开永作为一般保证的保证人，因存在法律规定的情形而不得行使先诉抗辩权，赵凤爱有权直接请求马开永承担保证责任，一审判决马开永对尤防震、邢永侠应承担的债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向尤防震、邢永侠追偿，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，公告费300元，均由上诉人马开永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 嵇海勇
二〇一六年十一月三日
书 记 员 王嫣然