湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6404号
上诉人（原审原告）：王武玉，男，1969年7月30日出生，汉族，湖北省大冶市人，个体户，户籍所在地湖北省大冶市，现住湖北省黄石市，
委托诉讼代理人：夏树琛，男，1972年8月8日出生，汉族，湖北省大冶市人，大冶市维佳律师事务所实习律师，住湖北省大冶市，
上诉人（原审原告）：翁冬梅，女，1965年11月26日出生，汉族，湖北省大冶市人，无业，户籍所在地湖北省大冶市，现住湖北省黄石市，
委托诉讼代理人：夏树琛，男，1972年8月8日出生，汉族，湖北省大冶市人，大冶市维佳律师事务所实习律师，住湖北省大冶市，
上诉人（原审原告）：陈某，男，1986年4月29日出生，汉族，湖北省大冶市人，住湖北省大冶市，
委托诉讼代理人：夏树琛，男，1972年8月8日出生，汉族，湖北省大冶市人，大冶市维佳律师事务所实习律师，住湖北省大冶市，
上诉人（原审原告）：陈梓澔，男，2014年5月6日出生，汉族，湖北省大冶市人，住湖北省大冶市，
法定代理人：陈某（系陈梓澔之父），1986年4月29日出生，汉族，湖北省大冶市人，住湖北省大冶市东岳路办事处新村**号，公民身份号码4202811986********。
委托诉讼代理人：夏树琛，男，1972年8月8日出生，汉族，湖北省大冶市人，大冶市维佳律师事务所实习律师，住湖北省大冶市，
上诉人（原审被告）：湖北省人民医院，住所地湖北省武汉市武昌区解放路***号。
法定代表人：唐其柱，院长。
委托诉讼代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓立，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人王武玉、翁冬梅、陈某、陈梓澔（以下简称王武玉四人）与上诉人湖北省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王武玉四人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王武玉四人一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由湖北省人民医院承担。事实和理由：医疗保险报销的医疗费，不应从医疗费赔偿中扣减。医疗保险报销与侵权责任赔偿，是两个不同的法律关系，因医疗保险报销而扣减侵权人的赔偿责任，于法不合。
湖北省人民医院针对王武玉四人上诉请求辩称，医疗费用由医疗保险报销部分不应列入损失范畴，人身损害赔偿是补偿原则，应以王武玉四人实际损失作为补偿依据，恳请驳回王武玉四人上诉请求。
湖北省人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判湖北省人民医院在30%的责任范围内承担赔偿义务；一、二审诉讼费用按责任比例由湖北省人民医院和王武玉四人承担。事实和理由：王武玉四人主张的损失包含王姣姣治疗原发疾病的费用；根据《司法鉴定意见书》和司法实践，湖北省人民医院应当承担的赔偿责任比例不应超过30%；原审判定湖北省人民医院支付精神损害抚慰金2万元，缺乏事实和法律依据，诉讼费用应由双方按照责任比例分担。
王武玉四人针对湖北省人民医院上诉请求辩称，一审判决关于王武玉四人损失范围的认定合理合法，责任程度的承担有理有据，精神损害抚慰金2万元是合情、合理、合法的，湖北省人民医院的上诉理由不合理、不充分、不合法，恳请驳回湖北省人民医院的上诉。
王武玉四人向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖北省人民医院赔偿医疗费648,859.21元、误工费31,532.45元、护理费22,704元、交通费8,316.50元、住院伙食补助费8,800元、鉴定费2万元，共计740,212.16元，按照40%的责任比例，赔偿金额为296,084.86元；2、判令湖北省人民医院赔偿精神抚慰金5万元；3、判令湖北省人民医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王姣姣（女，1987年4月26日出生，公民身份号码）于2015年8月4日在黄石市中心医院病检示“左鼻腔鼻窦非角化性癌”。2015年8月11日,王姣姣因“头痛一月余”到湖北省人民医院就诊。医方拟安排手术治疗，因故未果，于同年8月19日开始化疗。9月9日，复查MRI考虑无手术治疗时机，医方建议行化疗+靶向药物治疗。9月10日，辅以泰欣生靶向治疗。9月27日，同步放化疗治疗，2015年11月13日出院。后期多次住院。2016年2月6日13时55分，王姣姣被宣告临床死亡，直接死亡原因：呼吸衰竭、循环衰竭。死亡诊断：鼻腔恶性肿瘤，肺部重度感染，肺部真菌感染，耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌感染，中度贫血，化疗后骨髓抑制：白细胞降低、血小板降低，癌性疼痛。
经王武玉四人申请、湖北省人民医院同意，法院委托北京明正司法鉴定中心就湖北省人民医院对王姣姣的诊疗行为是否存在过错、若存在过错，其过错与王姣姣的死亡结果之间是否存在因果关系及医疗过失参与度进行司法鉴定。2017年4月25日，该鉴定机构出具京正[2017]临医鉴字第44号《司法鉴定意见书》对医方的诊疗行为作出如下分析说明：
一、医方的医疗行为是否存在过错
1.根据王姣姣入院时的主诉、体格检查、影像学片及病理检查所见，医方初步诊断其“左侧鼻腔新生物”成立，经病理科对切片会诊，诊断（颅底鼻腔）低分化癌，倾向非角化癌（未分化型），鉴于肿瘤较大，局部压迫症状明显（突眼），医方拟行手术治疗，安排完善术前检查，根据检查结果安排先行肿瘤科化疗，然后根据实际情况再决定下一步治疗方案，不违反诊疗常规。但针对晚期头颈部肿瘤的治疗，应多科会诊共同决定治疗方案，放疗作为头颈部肿瘤较为常用的治疗方法，医方应同时请放疗科会诊决定治疗方案，并将不同方案及其风险向患方进行告知，征求患方意见后进行治疗，医方诊疗存在不足。
2.医方术前讨论、知情同意告知的手术方式与临时医嘱中术式不一致，临时医嘱8月17日、18日两次安排手术，均未取消，但患者实际未进行手术治疗，医方病历记载存在错误。
3.王姣姣住院期间医方诊断：鼻腔鼻窦新生物、（左鼻腔）非角化癌、鼻窦鼻腔未分化癌，但其在多次告知书中诊断均为“鼻咽癌”，且未对患者病情、治疗方案、预后进行告知，存在告知不充分的过错。
4.王姣姣住院期间G-test515.90ps/ml提示存在深部真菌感染，医方诊断真菌感染，并行抗真菌治疗不存在过错。
5.针对非常晚期的头颈部肿瘤指南推荐临床试验，本例入院当时影像学片见广泛的局部侵犯伴淋巴结转移，符合非常晚期肿瘤，医方推荐使用泰欣生、艾坦、恩度等抗肿瘤血管生成的药物进行治疗，不违反诊疗常规。但根据药品说明书，泰欣生（尼妥珠单抗注射液）适应症为：与放疗联合治疗表皮生长因子受体（EGFR）表达阳性的Ⅲ/Ⅳ期鼻咽癌，临床试验入组条件均为EGFR高表达人群，医方在王姣姣治疗前未行基因检测，且石蜡切片组织检测显示为正常表达水平，医方用药存在过错。
二、过错与损害后果之间是否存在因果关系及责任程度
王姣姣死后未行尸检，无法获知确切病理学死亡原因。仅就现有资料分析，考虑死亡原因为鼻窦鼻腔未分化癌，经治疗，出现双肺转移、骨髓抑制，继发肺部感染，最终导致呼吸循环衰竭死亡的可能性大。
王姣姣初诊时影像片显示：肿瘤较大，侵犯范围较大（向上部分侵入颅内，左侧额叶可疑受累，向后下侵入鼻腔，右侧筛窦，向外侵入左眼眶内，推挤压迫内直肌及眼球，与内直肌境界欠清晰，向下突破上颌窦内侧壁，侵入左侧上颌窦），并伴有颈部淋巴结转移，属于癌症晚期；组织分型为未分化癌，恶性程度极高，预后极差，临床生存期较短。王姣姣最终死亡是由于原始疾病及其并发症所致。
医方在王姣姣入院后未对其病情、治疗方案及预后进行告知，导致患者家属对疾病的发生发展及预后缺乏认识，与发生本次医疗纠纷存在关系。
医方在王姣姣入院后未积极请相关科室会诊，综合确定治疗方案，并针对可能发生的风险进行告知后选择治疗方案，早期开始放疗虽然可能会产生局部不良后果（左眼失明），但亦对患者生存期有一定的积极作用。综合王姣姣的原始疾病恶性程度、诊疗风险及医方诊疗行为分析，考虑其诊疗行为与王姣姣生存期缩短存在一定因果关系，建议为次要责任。
鉴定意见：湖北省人民医院对王姣姣的医疗行为存在告知不充分、使用靶向药物前未行基因检测等过错；医方的过错行为增加了王姣姣的经济支出；诊疗行为与王姣姣生存期缩短存在一定因果关系，建议为次要责任。与王姣姣的死亡之间不存在因果关系。王武玉四人支付鉴定费2万元。
另查明：王姣姣系王武玉、翁冬梅之女，陈某之妻，陈梓澔之母。
一审法院认为，王姣姣因病入住湖北省人民医院接受治疗，双方之间的医患关系成立。王姣姣去世后，王武玉四人作为其法定继承人以湖北省人民医院对王姣姣的诊疗行为存在过错并造成其人身损害为由向法院提起诉讼，要求医方承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。
本案审理过程中，法院依法委托北京明正司法鉴定中心作出的京正[2017]临医鉴字第44号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予以采信。参照鉴定意见，法院认定湖北省人民医院在对王姣姣的诊疗行为存在过失，其过失行为与王姣姣生存期缩短存在一定因果关系，同时增加了王姣姣的经济支出。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，确定湖北省人民医院对王姣姣生前的经济损失承担35%的赔偿责任。因医方的医疗行为与王姣姣的死亡结果之间不存在因果关系，故对王武玉四人提出的死亡赔偿金、丧葬费及被扶养人生活费的赔偿请求不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，另因法医鉴定评定湖北省人民医院的医疗行为与王姣姣的死亡结果之间不存在因果关系，故对王武玉四人提出的死亡赔偿金、丧葬费及被扶养人生活费的赔偿请求不予支持。
综上，法院确认王姣姣的损失为：1、医疗费202,995.87元（住院费186,115.87元+“阿帕替尼（艾坦）”8,880元+PECT检查费8,000元）；2、护理费14,682元；3、交通费1万元；4、住院伙食补助费2,460元，共计230,137.87元，湖北省人民医院承担35%的民事赔偿责任，即80,548.25元；5、购买“泰欣生”药物68,262.9元、鉴定费2万元、精神损害抚慰金2万元，共计108,262.9元由湖北省人民医院承担。故湖北省人民医院应实际赔偿王武玉四人各项损失共计188,811.15元（80,548.25元+108,262.9元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省人民医院于判决生效之日起三十日内,一次性赔偿王武玉四人各项损失共计188,811.15元；二、驳回王武玉四人的其他诉讼请求。湖北省人民医院如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,720元，由湖北省人民医院负担（此款王武玉四人已预交，湖北省人民医院随上述给付义务一并履行）。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。原审判决认定的事实属实。
本院认为，王姣姣因病入住湖北省人民医院接受治疗，后被宣告临床死亡，双方之间的医患关系成立。《司法鉴定意见书》认定湖北省人民医院在对王姣姣的诊疗行为存在过错，与王姣姣生存期缩短存在一定因果关系，建议为次要责任。据此湖北省人民医院应对王武玉四人主张的合理经济损失承担次要责任。王武玉四人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予以支持。湖北省人民医院的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予以支持。
综上所述，王武玉四人及湖北省人民医院的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,720元，由上诉人王武玉、翁冬梅、陈某、陈梓澔共同承担860元，预收王武玉、翁冬梅、陈某、陈梓澔二审案件受理费1,720元，应退王武玉、翁冬梅、陈某、陈梓澔多预交的案件受理费860元。由上诉人湖北省人民医院承担860元，预收湖北省人民医院二审案件受理费1,720元，应退湖北省人民医院860元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 汤晓峰
审判员 张 剑
二〇一七年十二月十一日
书记员 王丹红