甘肃省文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第57号
公诉机关文县人民检察院。
被告人徐某某，男，汉族。因涉嫌贪污罪于2013年12月31日刑事拘留；2014年1月14日被逮捕；2014年1月29日被文县人民检察院取保候审。2014年8月20日被本院取保候审。
辩护人杜玉英，陇南文昌律师事务所律师。
被告人张某某，男，汉族。因涉嫌贪污罪于2013年12月31日刑事拘留；2014年1月14日执行逮捕；2014年1月29日被文县人民检察院取保候审。2014年8月20日被本院取保候审。
辩护人肖平生，四川博思律师事务所律师。
辩护人孙念祖，文县法制局退休干部。
被告人谭某某，女，汉族。因涉嫌贪污罪于2014年1月1日刑�拘留；2014年1月1日执行逮捕；2014年1月29日被文县人民检察院取保候审。2014年8月20日被本院取保候审。
辩护人尹生保，甘肃泾江律师事务所律师。
文县人民检察院以文检刑诉字（2014）37号起诉书指控被告人徐某某、张某某、谭某某犯贪污罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文县人民检察院指派检察员李五泉出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
文县人民检察院指控，2010年甘肃省农业机械总公司为了落实甘肃省国资委、甘肃省机械集团公司对农机系统困难企业困难补助的发放，根据有关文件精神，于2010年1月4日，拨付给陇南市农业机械总公司3967120元困难企业困难补贴，其中拨付文县农机公司张某某等28名职工每人18080元、何庆兰等3人每人4320元，合计519200元。2010年4月1日，陇南市农业机械总公司按照相关文件及徐某某、张某某、谭某某三人提供的虚假签名的“机械集团公司困难企业、困难补贴发放表”下拨519200元困难补贴。该资金转入谭某某农行27-310701100052412个人账户之后，徐某某、张某某、谭某某三人私下商量，于2010年4月13日，让谭某某给徐某某、张某某按200%的比例缴纳养老保险及失业保险（其他退休职工均按100%的比例报销养老保险及失业保险），其中给徐某某缴纳111434.21元，给张某某缴纳111196.97元，给谭某某报销以前自己按200%的比例缴纳的养老保险及失业保险94560.48元，合计317191.66元，徐某某、张某某、谭某某三人除单位所应承担的以全省职工平均工资按100%比例应该承担的养老保险及失业保险120738.28元（徐某某43079.31元、张某某43006.53元、谭某某34652.44元）及每人应领取的困难补贴18080元（其中6000元已领）外，三人涉嫌贪污企业困难补助款合计160213.38元。其中徐某某涉嫌贪污企业困难补助款56274.90元，张某某涉嫌贪污企业困难补助款56110.44元，谭某某涉嫌贪污企业困难补助款47828.04元。徐某某、张某某、谭某某涉案款合计31791.66元已追缴，于2014年1月27日发放文县农机公司职工262185.14元，剩余55006.52元于2014年6月4日全部返还文县农机公司。
上述事实有证人证言、会计资料及其他书证、被告人供述及辩解等证实。公诉机关认为，被告人徐某某、张某某、谭某某三人，身为农机公司管理人员，利用职务之便，采取欺上瞒下的手段，置职工利益于不顾，擅自将应该发放给职工的困难补贴据为己有，贪污企业困难补助合计160213.38元。其中，徐某某涉嫌贪污企业困难补助款56274.90元，张某某涉嫌贪污企业困难补助款56110.44元，谭某某涉嫌贪污企业困难补助款47828.04元。应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人徐某某�称，我们单位十几年没有发工资，自己法制观念淡薄，快退休时用了不该用的钱购买养老保险，铸成大错，深感痛心和后悔，望法庭从宽从轻处罚。辩护人杜玉英提出的辩护意见是，1、被告人徐某某、张某某是用困难补助金购买保险，而被告人谭某某是自己购买后要求单位给报销，本案不属共同犯罪；2、被告人无侵吞该款的主观故意，当时上报职工困难补助表时，并没有为自己购买保险的想法，当款拨下后，认为自己面临退休，提出为自己购买养老保险和失业保险，应认为是滥用职权；3、数额中应扣除国家承担部分造成的利息。综上，建议对其免予刑事处罚。
被告人张某某辩称，我当上经理，单位就是一个烂摊子。我们公司所报职工困难补助花名册都要经省市公司审核，不存在欺上瞒下，该款下拨后，我们做出了错误的决定，我对不起公司职工，希望法庭宽大处理。辩护人肖平生提出的辩护意见是，1、关于定性，因单位改制，名存实亡，三被告人仍坚守单位而拿不到工资，在上报职工困难补助花名册时，没有弄虚作假，后用部分困难补助金为自己购买了本应由单位购买的养老保险和失业保险，其行为属于滥用职权；2、因延迟交纳而产生的利息、滞纳金，责任在公司，应从中减除；3、被告人积极退赃，系偶犯、初犯。综上建议对全案人员以公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，免除处罚。辩护人孙念祖提出的辩护意见是，1、在上报困难补助名单时，并未提供虚假名单，三被告人留守单位却拿不到工资，在此情况下用职工困难补助超额购买保险的行为，主要是这方面没有明确规定，误导了被告人，定性上没有意见；2、起诉书认定数额不太详细，应从中扣除利息部分；3、被告人立案当天即退缴了赃款，认罪态度好，建议从轻判处。
被告人谭某某辩称，我于2009年退休又被单位返聘，单位一直没有发工资，我自己购买了养老保险和失业保险，但不应要求单位报销超额购买部分，请求法庭从轻判处。辩护人尹生保提出的辩护意见是，1、案发起因与国家政策有关。案件的发生主要是企业改制不彻底，导致管理不规范，看守领导履行职务没工资，形成养老保险单位不能按期缴纳而拖欠等诸多问题而引发，文县农机公司如实报送了职工花名册，不存在欺上瞒下伪造职工花名册的事实。2、根据本案事实和证据分析，本案应当按照违纪行为认定比较恰当。省农机公司下拨款项是给职工拨付的，性质上不属于单位资金不具有国有的性质，该笔资金也可以为职工办理和缴纳养老保险，被告人只是超出一般标准缴纳，因此，该案系违纪与犯罪之间的游离边缘。3、起诉书认定本案谭某某的涉案金额�准确。扣除单位应承担部分及利息，本案的涉案金额应为31524.08元。4、被告人当庭自愿认罪，全额退赔涉案资金，未造成后果，建议免予刑事处罚。
经审理查明，2010年甘肃省农业机械总公司为了落实甘肃省国资委、甘肃省机械集团公司对农机系统困难企业困难补助的发放，根据有关文件精神，于2010年1月4日，拨付给陇南市农业机械总公司3967120元困难企业困难补贴，其中按照文县农机公司所报职工花名册拨付该公司张某某等28名职工每人18080元，何庆兰等3人每人4320元，合计519200元困难补贴（均按6000元发放）。2010年4月1日，陇南市农业机械总公司将款拨付文县农机公司，由于公司没有账户，再加上债务的原因，经被告人张某某安排后转入被告人谭某某农行27-310701100052412个人账户之后，被告人徐某某要求给自己购买养老保险及失业保险，张某某表示同意，同时张某某也提出为自己购买养老保险和失业保险。2010年4月13日，张某某安排谭某某给徐某某、张某某按200%的比例缴纳养老保险及失业保险（其他退休职工均按100%的比例报销养老保险及失业保险），其中：给徐某某缴纳111434.21元，除单位所应承担的以全省职工平均工资按100%比例应该承担的养老保险及失业保险43079.31元、应领取困难补贴12080元及扣除利息10584.96元外，徐某某贪污企业困难补助款45689.94元；给张某某缴纳111196.97元，除单位所应承担的以全省职工平均工资按100%比例应该承担的养老保险及失业保险43006.53元、应领取困难补贴12080元及扣除利息10511.28元外，张某某贪污企业困难补助款45599.16元；给谭某某报销以前自己按200%的比例缴纳的养老保险及失业保险94560.48元，除单位所应承担的以全省职工平均工资按100%比例应该承担的养老保险及失业保险34652.44元、应领取困难补贴12080元及扣除滞纳金3676.16元外，谭某某贪污企业困难补助款44151.88元。
徐某某、张某某、谭某某涉案款合计31791.66元已追缴，文县人民检察院于2014年1月27日发放文县农机公司职工262185.14元，剩余55006.52元于2014年6月4日全部返还文县农机公司。
上述事实有立案决定书，拨款及缴纳养老保险凭证，扣押清单，资金发放表、移交清单，户籍证明及任职证明，文县农机公司营业执照，文县社保局证明，省农机公司相关文件，证人证言，被告人供述与辩解等证据证实。以上证据在庭审中经控辩双方当庭举证、质证，证据来源合法，反映内容客观真实，本院予以确认和采信。
本院认为，被告人徐某某、张某某、谭某某三人，身为农机公司管理人员，因单位未给其缴纳应承担的社保费用，便采取不正当手段将应该发放给职工的困难补贴超出份额为自己缴纳社保费用分别为56274.90�（含利息10584.96元）、56110.44元（含利息10511.28元）、47828.04元（含滞纳金3676.16元）。根据最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》规定，贪污公款后至案发前，被贪污公款所生利息，是贪污公款行为给被害单位造成实际经济损失的部分，应作为被告人的非法所得连同其贪污的公款一并依法追缴，但不作为贪污公款的犯罪数额计算。扣除利息后三被告人分别贪污企业职工困难补助款45689.94元、45599.16元、44151.88元。三被告人实施犯罪，作用相当，利益均衡，故本案不宜划分主从。三被告人案发后退还了全部所得，当庭自愿认罪，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人谭某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陇南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高守国
审 判 员 何晓青
人民陪审员 叶满云
二〇一四年十月二十日
书 记 员 赵 婷