吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民一终字第968号
上诉人（原告被告）南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市东陈镇新东路99号，组织机构代码13864279-4。
法定代表人蒋宝林，董事长。
委托代理人许静，南通大辰公司职员，现住江苏省南通市。
委托代理人杨留，南通大辰公司职员，现住江苏省如皋市。
被上诉人（原审原告）河南省天地建筑防水工程有限公司，住所地河南省平舆县古槐镇西塔寺街东段，组织机构代码70674175-9。
法定代表人褚立国，董事长。
委托代理人张长江，松原市郊区法律服务所法律工作者。
委托代理人代青民，现住吉林省松原市。
上诉人南通大辰建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁江区人民法院（2013）宁民初字第147号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通大辰建设集团有限公司委托代理人许静、杨留，被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司委托代理人张长江、代青民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告河南省天地建筑防水工程有限公司诉称，原告与被告于2010年9月4日签订了工程合同书，原告承包了被告在松原市柏屹湖畔华庭小区的地下室防水工程，双方的委托人代青云、宗序国签字盖章。原告于2011年8月8日工程已全部完工，并签订了工程结算书，合计为1451090元。此款多次催要，被告推脱不还。故原告诉至法院要求被告给付工程款1451090元及自2011年1月1日至按银行的贷款利率给付利息。
原审被告南通大辰建设集团有限公司辩称，原告无权起诉被告，理由是被告将涉案工程发包给宗序国，宗序国是实际的施工人，被告从来没有授权宗序国与原告签订过工程分包合同，更没有在合同上盖过单位公章，依据合同相对性，原告无权跳过合同相对方来直接起诉被告，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定，2010年9月4日，原告与被告的松原项目部签订一份工程合同书。合同约定委托方为被告的松原柏屹湖畔华庭小区项目部，承修方为原告。工程名称为松原柏屹湖畔华庭小区11#楼（承台、集水井、筏板底、剪力墙外侧）、11#楼屋面防水；工程范围及内容为防水（屋面、地下室剪力墙、基础筏板、承台）；承包方式为包工包料；付款方式为防水工程结束，付全部完成工程量的70%，工程竣工验收合格后付实际完成量的25%。留5%的质保金（保修期为五年）等。原告方代树云、被告方松原项目部宗序国的签字及单位盖章。2010年9月16日，双方又签订一份补充协议，由于工程设计变更，经双方协商增加防水卷材，约定人工费及后浇带处聚氨脂二道，按每平方米42元。原告方代树云、被告方松原项目部宗序国的签字及单位盖章。2011年8月8日，原告与被告的松原项目部对已完的工程量进行结算，已完工程量的价款为1451090元，留5%的质保金72554.5元（1451090元×5%）。原告方代树云、被告方松原项目部宗序国的签字及单位盖章。
另查明，2010年8月，被告承建了松原柏屹湖畔华庭小区的4、5、6、9、10、11号楼，承包范围为土建、采暖、电气、给排水等。后在承建过程中，被告与该小区的开发商因给付工程款及解除建设施工合同等问题发生纠纷，被告提起诉讼，并委托宗序国为该方的诉讼代理人。该案件已经松原市中级法院受理并作出判决。
上述事实，有原告与被告之间签订的工程合同书及补充协议（复印件）、防水工程结算书一份（复印件）、（2011）松民二初字第81号判决书、（2012）吉民一终字第111号判决书、原告与被告的陈述在卷证实，予以确认。
原审法院认为，原告以包工包料的方式给被告施工了防水等工程，双方之间形成了建设施工合同的法律关系。双方签订的工程书及结算书，是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应按合同约定履行相应义务。被告未按合同约定给付工程款的行为，属违约行为，应承担违约责任。被告承建了松原柏屹湖畔华庭小区，被告与该小区开发商发生纠纷时，被告委托宗序国作为其委托代理人，代理与开发商之间的合同纠纷事宜。在本案中，宗序国又以被告松原项目部的名义与原告签订合同并进行了结算，宗序国的行为应视为职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告应承担给付工程款的义务。被告的辩解，因无证据证实，不予采纳。原告主张自2011年1月1日起至给付之日止的利息，因双方结算日期为2011年8月8日，故只保护从2011年8月8日起至给付之日止按中国建设银行同期同类贷款利率的利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：被告南通大辰建设集团有限公司于本判决生效之日起立即给付原告河南省天地建筑防水工程有限公司的工程款1451090元，并支付自2011年8月8日至给付之日止按中国建设银行同期同类贷款利率的利息。案件受理费20100元，由被告承担。
上诉人南通大辰建设集团有限公司上诉理由为：一、宗序国非我公司职工，与我公司是承发包关系，原审以宗序国曾经在其他案件中担任过我公司的代理人为由，认定宗序国在本案中的行为是职务行为于法无据。二、我公司从未注册过项目部，宗序国加盖印章非我公司刊刻或授权使用的印章。三、一审法院将5年保修期满应支付的质保金判决给付也是于法无据。故，请求发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司辩称，原审判决认定事实正确，适用法律适当，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，2010年9月4日，被上诉人以承修方名义与作为委托方的“南通大辰建设集团有限公司松原柏屹湖畔华庭小区项目部”签订一份工程合同书。合同约定工程名称为松原柏屹湖畔华庭小区11#楼（承台、集水井、筏板底、剪力墙外侧）、11#楼屋面防水；工程范围及内容为防水（屋面、地下室剪力墙、基础筏板、承台）；承包方式为包工包料；付款方式为防水工程结束，付全部完成工程量的70%，工程竣工验收合格后付实际完成量的25%。留5%的质保金（保修期为五年）等。2010年9月16日，合同双方又签订一份补充协议，协议增加一道300克丙纶高分子防水卷材，卷材加人工费每平方米按16.5元计算工程款，后浇带处聚氨脂二道，按每平方米42元计算。2011年8月8日，上述合同双方对已完的工程量进行结算，形成书面的《防水工程结算书》，结算书载明：已完工程量的价款为1451090元，留5%的质保金72554.5元（1451090元×5%），本次应支付金额为1378535.5元。上述两份合同及一份结算书均盖有“南通大辰建设集团有限公司松原项目部”公章并有宗序国签名，并没有本案上诉人单位的公章。
双方当事人均认可本案争议防水工程是柏屹湖畔华庭小区11#楼的防水工程，包含在上诉人承包柏屹公司工程之内。上诉人自认宗序国和柏屹公司的老板关系好，他们谈后，宗序国找到被上诉人，上诉人看了项目后觉得不错就同意了，后又将工程转包给宗序国，约定收取宗序国管理费但没收到管理费，其同意宗序国以上诉人名义起诉开发商柏屹公司要求解除合同和给付工程款，该案由松原市中级人民法院于2012年5月22日作出（2011）松民二初字第81号民事判决，该判决认定“2010年7月，柏屹分公司将其开发的柏屹湖畔华庭小区的4、5、6、9、10、11号楼直接发包给原告大辰公司施工建设。双方签订了《建设工程施工合同》，约定的承包范围：土建、采暖、电气、给排水等。…….11号楼地下室部分已经完工，建筑面积21000平方米均无争议”。该判决判令“一、解除原告南通大辰建设集团有限公司与第一被告吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司签订的建设工程施工合同；二、驳回原告南通大辰建设集团有限公司的诉讼请求。”南通大辰建设集团有限公司不服，提出上诉，吉林省高级人民法院作出（2012）吉民一终字第111号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。在（2011）松民二初字第81号案中宗序国为大辰公司的委托代理人，但并未写明其与南通大辰建设集团有限公司之间的关系，且宗序国本人并未出庭参加诉讼。上诉人称该案涉及的工程款都让宗序国拿走了。
二审审理过程中，被上诉人提交了一枚时间为2010年9月3日，收款人为张雅辉，收款单位为南通大辰的收款收据，收据内容为“防水保证金40万元”，该收据盖有“南通大辰建设集团有限公司财务专用章”；被上诉人还提交了吉林银行的对帐单，对帐单显示2011年转帐到被上诉人代理人代青民帐户上人民币40万元。被上诉人称当时欲承包本案涉及防水工程，上诉人要求先提交保证金，经商量最后上诉人同意交纳40万元保证金，被上诉人将40万元防水保证金交到上诉人处后进行施工，此后经催要，次年宗序国以上诉人名义将40万元保证金分两次返还被上诉人。被上诉人以该证据欲证明其与上诉人构成承、发包关系，上诉人应承担给付工程款责任。上诉人质证认为该证据与本案无关，“南通大辰建设集团有限公司财务专用章”不是上诉人的章，这笔款未存入上诉人帐户，但上诉人未提供证据予以反驳。
另查明，双方当事人均表示本案涉及工程已实际交付使用。
本院认为，一、关于宗序国与被上诉人签订合同的行为是否代表上诉人问题。宗序国以“南通大辰建设集团有限公司松原柏屹湖畔华庭小区项目部”名义与被上诉人签订工程合同书，上诉人认为宗序国的行为不代表上诉人，不是职务行为。被上诉人持盖有上诉人单位财务专用章的涉案工程防水保证金收据以证据上诉人收取了上述合同涉及工程的保证金，上诉人虽否认收取了保证金，但其无证据反驳；此外，本院审理的（2011）松民二初字第81号案件中，宗序国代表南通大辰建设集团有限公司参加了诉讼，故应认定上诉人与被上诉人之间存在发、承包关系，宗序国签订涉案合同的行为系职务行为、代表上诉人。二、关于质保金人民币72554.5元是否应予给付的问题。双方当事人合同约定“留5%的质保金（保修期为五年）”，2011年8月8日双方的结算书写明“留5%的质保金72554.5元，本次应支付金额为1378535.5元”，保修期未过五年，故质保金现不应给付。综上，对上诉人质保金现不应给付的主张予以支持，对上诉人否认宗序国系职务行为的主张不予支持。原审认定部分事实错误。经本院审判委员会2014年第八次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百六十三条、二百八十七条之规定，判决如下：
一、撤销松原市宁江区人民法院（2013）宁民初字第147号民事判决。
二、上诉人南通大辰建设集团有限公司于本判决生效之日给付被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司工程款1378535.5元，并自2011年8月8日至给付之日按中国建设银行同期同类贷款利率支付利息。
如上诉人逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币20100元由上诉人负担19095元，被上诉人负担1005元；二审案件受理费人民币20100元由上诉人负担19095元，被上诉人负担1005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 国
审 判 员 张建军
代理审判员 李 颖
二〇一四年三月十八日
书 记 员 王晋野