黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终7572号
上诉人(原审原告):中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街67号。
负责人：石永拴，职务行长。
委托诉讼代理人：段智远，黑龙江友翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任梦迪，黑龙江友翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭浩，男，1988年11月12日出生，鄂伦春族，中国移动通信集团黑龙江省酒仙公司大庆分公司业务管理员，住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：张卫东，男，1969年3月4日出生，锡伯族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：郭恩普，男，1960年8月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省集贤县。
原审第三人：黑龙江省日出康城房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市宾县宾西镇经济技术开发区。
法定代表人：刘长旭，经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称建设银行）与被上诉人郭浩、原审第三人黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（以下简称日出康城公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建设银行上诉请求：l、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初1612号民事判决书；2请求改判建设银行与日出康城公司签订的《合作协议》及《最高额保证金合同》中的质押保证金条款有效，建设银行对保证金账户中的按揭贷款保证金享有质权；3、请求改判哈尔滨市南岗区人民法院停止强制执行，法院和郭浩返还日出康城公司质押在建设银行的按揭贷款保证金743,000元。事实和理由：一、一审法院认定“案外人执行异议之诉系执行过程中，案外人对执行标的归属的争议，现有的担保资金仍在第三人日出康城公司开具的账户之内．．．原告要求被告返还执行款无事实及法律依据”是错误的，案外人异议之诉，也应当审查对执行标的享有法定优先权的争议。依照最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第九条的规定，一审法院对案外人执行异议之诉的定义是错误的，其审理内容不是对执行标的归属的争议，而是对足以阻止强制执行的权利的审理。作为质押权人的建设银行有权提起案外人执行异议之诉。二、一审法院认定合同中约定了补救措施，从而不支持建设银行诉请是错误的。补救措施不影响质权的效力，不属于法院执行保证金的依据。合同中虽然约定保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或划扣，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。此条款只是银行为了维护自己合法利益而设置的兜底条款，是双方在合同中约定的一种救济途径，不能以此来说明银行承认司法机关划扣的合理性。三、一审法院认为“原告诉至本院要求郭浩返还执行款无事实和法律依据，且表述不规范．．。”从而不支持建设银行诉请是错误的，扣划行为是依据郭浩申请产生的，郭浩依法应当撤销扣划申请配合返还，且庭审中建设银行已经明确表示了要求法院停止强制执行，一审法院认为仍然应当变更诉讼请求的应当予以释明。1、郭浩依法应当返还；2、建设银行已经要求法院停止强制执行；3、法院未释明建设银行应当变更诉讼请求。四、本案中，按揭贷款保证金质押保证金条款合法有效，建设银行对保证金账户中的按揭贷款保证金享有生效的质权，依法可以享有优先受偿权。1、双方已经形成质押担保合意；2、保证金账户资金的特定化不等于资金数额的固定化；3、质押物已经移交债权人形成实质占有。五、一审法院对涉案保证金账户上的资金进行扣划没有法律依据，依法应当将已扣划的保证金返还至保证金账户中。1、一审法院的扣划行为直接影响建设银行质权的实现；2、依法应当限制冻结、禁止扣划保证金。综上，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果错误，建设银行享有涉案按揭贷款保证金的质权，一审法院及郭浩依法应当返还保证金至原账户。
郭浩辩称，一、执行款（执行标的）尚在法院执行账户，未交付郭浩。二、本案中，建设银行在一审中提出的诉讼请求“判令郭浩返还第三人质押在建设银行处的个人贷款保证金743,000元”和“执行法院只能冻结，不得强制扣划”均是对一审法院的执行行为提出的异议。所以一审法院认定建设银行的诉讼请求不在执行异议之诉的受理范围之内是正确的。三、本案中，建设银行对执行行为提出的异议，应当以其对标的物有质押权为基础。本案中，建设银行提出的诉讼请求，存在是否在执行异议之诉受理范围内的问题，一审法院经合议已经对此问题作出了认定。一审法院也释明和风险提示，之后才做出了裁判。四、建设银行和日出康城公司之间约定的“存款被司法机关查封，日出康城公司提供其他担保”的事实，可以证明建设银行和日出康城公司均明知该存款不具有担保物权的效力，因而作出了以上约定。如果质押权有效，法院不可能对存款进行扣划，即使法院错误扣划抵押物，也应当通过执行异议或执行异议诉讼救济，而不必约定另行提供担保物进行补救。建设银行企图将“质押权未成立”偷换概念为质押成立后“影响质押权的效力”，误导法官对此问题的判断。五、建设银行主张的所谓“质押权”不成立。1、建设银行和日出康城公司之间形成的“质押”合意，只在建设银行和日出康城公司之间有效，没有对抗第三人的对世效力；2、建设银行是可以办理公共存款业务的国有商业银行，尽管日出康城公司在建设银行处单独开了存款账户，因存款账户的户名仍是日出康城公司，并不发生日出康城公司将存款交付给建设银行质押的效力；3、日出康城公司在商业银行开立账户存款的行为，是商业银行的普通存款业务。账户没有特定化，存款不发生质押效力；4、日出康城公司所担保的是或有的债务，即担保买房人在办理房屋抵押登记以前，买房人在建设银行处取得购房贷款。该债权是或者有的、不特定的。因该存款所担保的债务是不确定的，所以主债权债务关系不确定，导致质押担保法律关系也是不确定的。而且，日出康城公司所销售的房产已经被法院查封，查封期间，日出康城公司不可以销售商品房。在主债权债务关系不可能发生的条件下，担保物权不可能发生。综上，一审判决驳回建设银行的起诉是正确的，请求依法维持原审判决。
日出康城公司未陈述意见。
建设银行向一审法院起诉请求：请求判令郭浩返还日出康城公司质押在建设银行处的个人贷款保证金743,000元。
一审法院认定事实：2013年6月24日，中国建设银行黑龙江省个人贷款中心给中国建设银行股份有限公司住房支行哈尔滨中央分理处会计柜台发出通知：日出康城公司在建设银行办理个人住房贷款业务，需要开立个人贷款保证金质押账户，请予以协助办理。2015年11月4日，建设银行与日出康城公司签订个人住房／商业用房贷款合作协议，约定：日出康城公司同意为购买本协议第一条所确认的开发项目的借款人提供无条件、不可撤销、效力独立的最高额连带责任保证；对保证担保的具体内容由双方签订的《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定。同时建设银行与日出康城公司签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同，约定：日出康城公司承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，日出康城公司应另行提供建设银行认可的相关担保措施。哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103执1928号之二裁定书，作出裁定：一、解除对被执行人黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（第三人）在银行账户内存款的冻结；二、划拨被执行人黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（第三人）在银行账户内存款至哈尔滨市南岗区人民法院执行款收入户内。南岗法院(2017）黑0103执异3号裁定书，作出裁定：驳回案外人中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（原告）的异议请求。建设银行对法院划拨日出康城公司款项的所有权有异议。现建设银行提出案外人异议之诉，诉至法院，形成诉讼。一审法院认为，案外人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。故建设银行是适格的诉讼主体。案外人执行异议之诉系执行过程中，案外人对执行标的归属的争议。本案中，建设银行、郭浩对执行标的的归属无异议，都承认扣划的资金系日出康城公司所有。虽日出康城公司与建设银行签有《个人住房／商业用房贷款合作协议》将金钱以保证金形式特定化，但现有的担保资金仍在日出康城公司开具的账户之内。且日出康城公司与建设银行签有《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》，约定保证金账户如被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，日出康城公司应另行提供建设银行认可的相关担保措施。同时，法院划拨日出康城公司在建设银行处的款项，未执行给郭浩。现建设银行诉至本院要求郭浩返还执行款无事实及依据，且案外人执行异议之诉的规范表述为不得执行日出康城公司质押于建设银行处的个人住房贷款质押保证金743,000元。故建设银行的诉讼请求，法院不予支持。本案中，建设银行认为法院依法只能冻结，不得强制扣划，其是对法院执行行为的异议，不属于本案外人执行异议之诉的受理范围。据此判决：驳回建设银行的诉讼请求。案件受理费100元，由建设银行负担。
二审期间双方当事人未提交新证据。
二审认定的案件事实与原审认定事实一致。
本院认为，一审中，建设银行的诉讼请求为要求郭浩返还个人贷款保证金，单一审查其诉讼请求，本案为具有返还内容的给付之诉。但是事实上本案系郭浩申请执行日出康城公司，建设银行提出执行异议后，依据民事诉讼法的特别规定提起的执行异议之诉，其真实的诉讼目的是排除对个人贷款保证金的执行，并且在二审中建设银行进一步明确其诉讼请求为确认对案涉账户内的资金享有质权，停止强制执行，返还个人贷款保证金。因此，本案争议的焦点问题为：1、建设银行对案涉账户内的资金是否享有质权；2、是否应停止对案涉账户内的资金执行。
一、关于建设银行对案涉账户内的租金是否享有质权问题。对此应当从建设银行与日出康城公司之间是否存在质押关系以及质权是否设立两个方面进行审查。
（一）建设银行与日出康城公司是否存在质押关系的问题。
《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本案中，建设银行与日出康城公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议约定的条款内容，建设银行与日出康城公司之间协商一致，对以下事项达成合意：日出康城公司同意为购买本协议第一条所确认的开发项目的借款人提供无条件、不可撤销、效力独立的最高额连带责任保证；对保证担保的具体内容由双方签订的《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定。同时建设银行与日出康城公司签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同，约定：日出康城公司承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，日出康城公司应另行提供建设银行认可的相关担保措施。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定建设银行与日出康城公司之间订立了书面质押合同。
（二）案涉质权是否设立的问题。
《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。
本案中，首先金钱以保证金形式特定化。日出康城公司与建设银行签订《个人住房／商业用房贷款合作协议》，约定日出康城公司在黑龙江省建行哈尔滨中央分理处开设保证金账户，开户名称：黑龙江省日出康城房地产开发有限公司保证金账户_，账号：23×××60_。该账户与《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。该账户内的资金系日出康城公司在建设银行设立按揭贷款保证金专户，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在建设银行，日出康城公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定未经建设银行同意，日出康城公司不得对保证金账户内资金进行支用、划转或者其他任何处分。同时，《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定在债务人不按约定还款时，建设银行可直接从保证金账户中扣划相应款项，建设银行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。如债务人不按约还款，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即建设银行可以控制该账户，日出康城公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。故建设银行对日出康城公司案涉账户内的资金应享有质权。
二、是否应停止对案涉账户内资金的执行问题。《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”具体到本案中，如前所述，案涉账户内资金特定化为个人贷款保证金，建设银行对该资金享有质权，依据上述法律规定建设银行就该资金享有优先受偿权，在其未受偿之前能够排除其他债权人的债权主张。即该质权的权能足以排除郭浩因一般债务申请的强制执行。因此，建设银行申请停止对该资金的执行符合法律规定，本院予以支持。
综上，一审认定事实虽清楚，但适用法律明显错误，应予纠正。
综上所述，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百一十条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初1612号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对黑龙江省日出康城房地产开发有限公司账户（账户：23×××60）内的743,000元资金享有质权;
三、不得执行黑龙江省日出康城房地产开发有限公司账户（账户：23×××60）内的743,000元资金。
一审案件受理费100元由郭浩承担；二审案件受理费100元由郭浩承担。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2017）黑0103执异3号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松涛
审 判 员 辛吉雁
审 判 员 侯守东
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 李 晶
书 记 员 李 迪