湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1203号上诉人（原审原告）：陈本尧，男，1962年11月29日出生，汉族，居民，住武冈市。委托诉讼代理人：ＸＸ华，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈新德，男，1958年12月9日出生，汉族，居民，住邵阳市。委托诉讼代理人：陈万年，湖南天戟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王小梅，女，1963年12月15日出生，汉族，居民，住武冈市。委托诉讼代理人：唐小立（系王小梅的表弟），男，1979年8月13日出生，住武冈市。被上诉人（原审被告）：肖立雄，男，1964年5月13日出生，汉族，居民，住武冈市。被上诉人（原�第三人）：武冈市建筑安装工程公司，住所地武冈市城埠岭一巷。法定代表人：肖金平，该公司经理。委托诉讼代理人：吴云生，武冈市武强法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：城步雄鹰农副产品批发市场开发有限公司，住所地城步苗族自治县茅坪镇镇政府办公楼。法人代表人：刘小英。上诉人陈本尧因与上诉人陈新德、被上诉人王小梅、肖立雄、武冈市建筑安装工程公司（以下简称武冈市建安公司）、城步雄鹰农副产品批发市场开发有限公司（以下简称城步雄鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2017）湘0581民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审�了本案。本案现已审理终结。陈本尧上诉请求：撤销一审判决，判决由王小梅、陈新德、肖立雄、武冈市建安公司、城步雄鹰公司共同返还陈本尧工程押金60万元、利息269600元，合计869600元（利息暂计算到2017年4月19日，顺延照计）。事实与理由：原审将本案的案由认定为建设工程分包合同纠纷错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，陈本尧想做城步茅坪农副产品批发市场的建设工程，于是向武冈市建安公司的委托代理人陈新德交了60万元的工程押金，但陈本尧没有承包到任何工程。陈本尧与陈新德等之间并不是一种分包关系，原审认定陈本尧和陈新德签订的是分包工程定金合同、陈新德向陈本尧收取60万元工程押金的行为是一种转包、分包工程的行为是错误的。陈新德、肖立雄、王小梅挂靠武冈市建安公司开发城步茅坪农副产品批发市场的建设项目，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，且陈本尧向陈新德交60万元的工程押金，也是在看了武冈市建安公司向陈新德、肖立雄、王小梅出具的授权委托书后才交纳的，故武冈市建安公司有责任和义务返还该笔工程押金。城步雄鹰公司明知肖立雄、王小梅、陈新德作为公司的股东，无施工资质，挂靠了武冈市建安公司，但仍然将工程发包给肖立雄、王小梅、陈新德，同样违反了法律的规定，因此也应该承担返还工程押金的义务。一审判决对返还押金本金的利息仅计算到2017年4月19日，没有写明顺延照计，遗漏了陈本尧的诉讼请求，损害了陈本尧的合法利益。陈本尧在本案中没有过错，亦未提出超过法律规定的诉讼请求，一审判决由陈本尧承担2000元诉讼费没有法律和事实依据。陈新德答辩称，王小梅与肖立雄签订合作开发�同的时间是2015年7月13日，王小梅对陈新德收取押金的行为不应承担责任。王小梅答辩称，陈本尧上诉提出王小梅与陈新德系合伙关系不能成立，王小梅对该笔工程押金不承担返还义务。武冈市建安公司答辩称，陈本尧以挂靠关系和委托关系主张武冈市建安公司承担共同偿还工程押金及利息的义务无事实和法律依据，请求驳回陈本尧对武冈市建安公司的诉讼请求。肖立雄答辩称，陈本尧确实向陈新德交了60万元工程押金，当时我要求陈本尧打到专用账户，但陈本尧私自交给了陈新德，之后我让陈新德转了39万元给我。陈新德与王小梅是合伙关系，应由陈新德、王小梅偿还该笔工程押金，城步雄鹰公司、武冈市建安公司不承担连带返还责任。城步雄鹰公司未予答辩。陈新德上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：肖立雄在一审中认可其收到了陈新德给付的40万元，这笔钱就是陈新德收取陈本尧工程押金的一部分，其余20万元用于综合楼工程和办理建设项目的各种手续。陈新德在肖立雄、王小梅的合伙事务中不是合伙人。从武冈市建安公司的授权委托书的内容及法律后果来看，武冈市建安公司应承担本案的全部责任。一审认定陈新德与陈本尧之间的合同无效，故约定息金同样无效，不应再计算息金。陈本尧答辩称，陈本尧在一审中已经提交证据证明陈新德与王小梅是合伙关系，双方明确约定了工程押金的利息，是双方当事人的真实意思表示，应予计算利息。王小梅答辩称，对陈新德的上诉请求没有意见。武�市建安公司答辩称，陈新德与王小梅、肖立雄是合伙关系，陈新德收取了押金，合伙人陈新德、王小梅、肖立雄均有偿还的法定义务。陈新德收取工程押金是一种名为发包工程项目实为借款的融资行为并约定了利率。即使认定陈新德系发包工程收取押金，也是一种转包分包工程行为，不仅是法律所禁止的，委托书亦明确规定了代理人无转委托权。请求二审驳回陈新德的上诉请求。肖立雄答辩称，陈新德收取了陈本尧工程押金60万元是事实，其中有39万元打入我儿子的账户我也是认可的，但是我已经退给张宗国、陈永广38万元，而陈永广是陈本尧的儿子，当时签订合同的时候是陈永广签的。故这60万元中的40万元我已经退给了陈本尧的儿子陈永广和张宗国，只欠了20万元，这20万元没有用于公司，应由陈新德负责偿还。城步雄鹰公司未予答辩。陈本尧向一审法院起诉请求：陈新德、王小梅、肖立雄和武冈市建安公司、城步雄鹰公司连带返还陈本尧工程押金60万元、利息264000元（利息暂时计算到2017年4月5日，顺延照计）。一审法院认定事实：陈本尧是从事建设工程的包工头。陈本尧在城步林场危房改造工程的施工过程中，通过共同做工程的尹志祥获知陈新德与他人合伙在城步茅坪搞农贸市场的开发，陈新德邀请陈本尧、尹志祥去该项目做工程，并讲如果要做工程要先向陈新德交纳工程押金。陈本尧到城步茅坪项目部看了该项目的国土、规划许可、建筑工程施工许可证及武冈市建安公司的授权委托书等手续后，于2015年6月5日通过陈本尧建行邵阳市长岭支行个人账户向陈新德农行邵阳市城步支行个人账户汇款600000元用做工程押金。陈新德当时没有给陈本尧出具收据。后来因该项目的投资人内部发生纠纷，陈本尧未能承包到城步茅坪农贸市场的任何工程，陈新德遂向陈本尧出具了一张收据，收据内容为：“2015年6月5日今收到陈本尧陆拾万元整（600000元），用途：城步茅坪农贸市场工程押金，2个月未开，计息2分。陈新德”。2016年3月14日，肖立雄在该收据背面书写了如下证明：此款是用于茅坪农贸市场的工程押金，当时王小梅委托陈新德签字代收，建议从王小梅股金扣除。根据陈新德提供的证据，可以确认在城步雄鹰农副产品批发市场工程建设过程中，肖立雄于2015年6月5日、2015年6月26日用其子肖道成的账号收取了陈新德资金390000元，其中2015年6月5日300000元、2015年6月26日90000元。因金钱为一般等价物，在民事流转领域具有占有与所有的同一性，在陈新德不能提供肖立雄收取其款项的书面收据，肖立雄当庭又未予确认陈新德流转至肖道成账户上的390000元现金即为陈本尧支付给陈新德的工程押金的一部分的情况下，法院不能确认2015年6月5日、2015年6月26日肖立雄以其子肖道成的账号收取的陈新德390000元的现金即为陈本尧支付给陈新德的工程押金的一部分。法院根据武冈市建安公司提供的证据不能确认陈新德收取了陈本尧的600000元工程押金后将其中的200000元投入到了城步县雄鹰农副产品有限公司综合楼工程（即交管站办公楼）。另查明：2014年10月10日，肖立雄、王小梅、陈新德成立了城步城步雄鹰公司，法定代表人刘小英，但该公司没有独立财产，不具备承担民事责任的物质条件。2015年7月13日，肖立雄、王小梅签订了《关于城步苗族自治县茅坪镇农贸市场工程合作开发合同书》，肖立雄、王小梅、刘小英、陈新德在该合同书上签字。王小梅、陈新德为城步茅坪农贸市场工程项目的实际投资人，肖立雄占该项目50%的股份，王小梅占该项目50%的股份。为便于该项目的建设，2015年5月22日，肖立雄、陈新德、王小梅挂靠武冈市建安公司，该公司委托肖立雄、陈新德、王小梅为代理人。代理人根据授权，以武冈市建安公司名义全权负责城步雄鹰农副产品批发市场开发项目工程业务联系、管理与施工，其法律后果由武冈市建安公司承担，代理人无转委托权。肖立雄、王小梅在完成该项目的立项、规划，并于2015年12月取得了该项目的土地使用权，在完成该项目的部分土建任务后于2016年1月19日将城步雄鹰农副产品批发市场工程整体转让给了曾正华。双方经结算后，曾正华应支付王小梅的投入资金8719910元，应支付给肖立雄的投入资金为11571000元，王小梅、肖立雄均认可该转让协议，曾正华也已于转让协议签订后实际接管了该工程。肖立�与曾正华之间在履行转让协议的过程中并无纠纷。曾正华应支付给王小梅的投入资金因有部分票据由陈新德经手，王小梅对由陈新德经手的这部分票据收取的款项不予认可而导致纠纷。一审法院认为，陈本尧为订立建设工程合同而向陈新德支付工程押金600000元，该款从性质上来说属于建设工程合同缔结过程产生的订约定金。陈本尧基于对陈新德的信赖而在订立建筑合同前向其交纳订约定金，在建筑合同最终不能订立的情形下，应由接受定金的一方向支付定金的一方返还。陈本尧与陈新德对定金返还损失的计算不违反法律规定，予以认可。陈本尧在肖立雄、王小梅、陈新德合伙开发城步茅坪农副产品批发市场项目过程中与该项目的实际出资人陈新德产生的纠纷，从案由上来看应属于建设工程分包合同纠纷。该项目的总承包人为武冈市建安公�。因陈新德、陈本尧均无建设工程发包、承包主体资格，陈新德与陈本尧缔结的分包工程定金合同不具有法律效力，应按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理因该合同取得的财产。本案争执的焦点在于：第一、肖立雄、王小梅、陈新德是挂靠武冈市建安公司从事城步茅坪雄鹰农副产品批发市场的工程业务联系、管理与施工，该挂靠的武冈市建安公司应否对此款的偿还负连带责任？连带责任是法定责任，除非有法律的明确规定，法院不可随意判处。本案城步城步雄鹰公司作为发包方与武冈市建安公司签订施工合同，即是城步城步雄鹰公司挂靠武冈市建安公司进行项目开发，武冈市建安公司又开具授权委托书，委托肖立雄、陈新德、王小梅为武冈市建安公司的委托代理人进行该项目的工程业务联系、管理与施工，可见，本案在本质上是个人（肖立雄、陈�德、王小梅）挂靠建筑施工企业（武冈市建安公司）从事工程建设、开发。挂靠的作用在于使由个人从事的建筑工程在主体上得到法律认可，因为按照《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业需一定的资质，企业取得相应的执业资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑法主要调整在建设施工过程的相关权利义务关系，按照建筑法及相关法律法规，挂靠的建筑企业在以下情形应承担相应的法律责任：1、建筑质量不合格的保修及赔偿责任；2、建筑工人因工作受伤的民事(工伤)赔偿责任；3、建筑工人的报酬支付责任；4、确认为工地所用的材料款支付的连带责任；5、已完成工程项目的税费交纳责任等等。本案陈新德收取陈本尧600000元，从财务证据上来看不能认定这笔钱确定用于了雄鹰农副产品批发市场的工程建设�，因为陈新德同期还有其他工程项目，没有应由挂靠建筑施工企业武冈市建安公司承担连带责任的事实基础。陈新德与陈本尧签订的是分包工程定金合同，武冈市建安公司给王小梅、肖立雄开具的授权委托书上明确规定:代理人（肖立雄、陈新德、王小梅）无转委托权。实际上是禁止将工程转包、分包，从这一点上来说，对陈新德实施的转包、分包工程的行为武冈市建安公司也不应承担责任。第二、肖立雄、王小梅应否对这600000元承担返还给付义务。从本案证据可以认定，王小梅（陈新德）、肖立雄在雄鹰农副产品批发市场的工程建设过程中存在合伙投资关系，但陈本尧提供的证据不能证明陈新德收取陈本尧的600000元工程押金用在了三人的合伙事务上，陈新德收取该笔资金时王小梅、肖立雄并不知情，收款的凭据也未加盖城步城步雄鹰公司的公章。王小梅、肖立雄不应对该款的偿还负连带责任。第三、王小梅、肖立雄工程转让协议性质的认定。本案证据可以认定，在城步雄鹰农副产品批发市场的工程建设过程中，2016年1月19日，城步雄鹰农副产品批发市场工程整体转让给了曾正华。双方经结算后，曾正华应支付王小梅的投入资金8719910元，应支付给肖立雄的投入资金为11571000元，王小梅、肖立雄均认可该转让协议，曾正华也已于转让协议签订后实际接管了该工程。该转让工程项目的协议，同时也是王小梅、肖立雄的分伙协议。王小梅、肖立雄均认可该分伙协议，王小梅也以该分伙协议为基础起诉了曾正华等人。第四、损失的计算方式。陈新德与陈本尧之间虽是无效合同，陈新德与陈本尧对损失的计算约定不违反法律规定，予以认可，应返还损失的金额计算为：本金600000元，损失经计算为269600元［600000元×（2％÷30×674天）］，本金、损失合计869600元，损失计算至2017年4月19日。为保护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：（一）陈新德退还陈本尧所收取的工程押金本金600000元，赔偿陈本尧因此所受损失269600元，共计869600元，此款限判决生效后十五日内付清，损失计算至2017年4月19日；（二）驳回陈本尧要求肖立雄、王小梅、武冈市建筑安装工程公司、城步雄鹰农副产品批发市场开发有限公司连带支付工程押金的诉讼请求。本案诉讼费11000元，由陈本尧负担2000元，陈新德负担9000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：武冈市建安公司提交了湖南省武冈市人民法院（2016）湘0581民初1232号民事调解书，拟证明陈新德、肖立雄、王小梅在开发城步茅坪镇农贸市场开发项目过程中所经手的债务与武冈市建安公司无关。陈本尧、陈新德、王小梅对该民事调解书的真实性均无异议，但认为与本案无关，不能达到武冈市建安公司的证明目的。本院经审查认为，原告王小梅诉被告曾正华、武冈市建安公司、肖金平转让合同纠纷一案，经武冈市人民法院组织调解，双方当事人自愿达成了调解协议，武冈市人民法院据此制作了（2016）湘0581民初1232号民事调解书，该调解协议第三项写明：王小梅将城步茅坪镇农贸市场开发项目转让给曾正华之前，陈新德、肖立雄、王小梅在实施该项目过程中所经手的债务与曾正华、武冈市建安公司、肖金平无关，王小梅只承担依法判决应由其承担的债务责任。但陈新德、肖立雄未在该调解协议（笔录）上签字认可，故该项调解协议不能约束陈新德、肖立雄，不能作为认定本案案件事实的依据予以采信。关于肖立雄、王小梅、陈新德是否系合伙关系以及陈新德收取陈本尧工程押金是否在三人合伙期间的事实。根据陈本尧在一审中提交的对肖立雄、陈新德的调查笔录以及城步苗族自治县茅坪镇农贸市场项目建设指挥部于2016年8月18日作出的《关于城步县茅坪农贸市场项目转让纠纷处理的情况说明》，再结合肖立雄、王小梅、陈新德与武冈市建安公司于2015年5月22日签订的《项目工程内部承包合同书》以及武冈市建安公司于同日授权肖立雄、陈新德、王小梅负责项目工程业务联�、管理与施工，陈新德在肖立雄与王小梅于2015年7月13日签订的《关于城步苗族自治县茅坪镇农贸市场工程合作开发合同书》上以在场人身份签字以及在肖金平与肖立雄于2015的10月18日签订的《借转股协议书》上签署“同意肖金平成为合伙股东”意见的事实，可以认定肖立雄、王小梅、陈新德3人合伙开发城步茅坪镇农贸市场建设项目的事实。2015年6月5日，陈新德收取陈本尧60万元工程押金虽然在肖立雄、王小梅2015年7月13日签订书面合作开发合同书的日期之前，但从2015年5月22日肖立雄、王小梅、陈新德与武冈市建安公司签订书面挂靠合同的事实来看，至少可以认定肖立雄、王小梅、陈新德在2015年5月22日至2015年7月13日期间存在事实上的合伙关系，故可以认定陈新德收取陈本尧工程押金的时间在三人合伙期间的事实。关于陈新德收到陈本尧60万�工程押金是否用在了三人的合伙事务上的事实。陈新德陈述其将其中40万元转给了肖立雄，其余20万元用在城步茅坪农贸市场综合楼工程以及办理城步茅坪农贸市场项目的相关手续。肖立雄在一审中认可其收到了陈新德转入的40万元，但辩解不清楚该40万元是不是案涉60万元工程押金的一部分，且已经将该40万元退还给了陈新德，抵扣了陈新德应支付他人的工程款项。肖立雄在二审中陈述陈新德收取陈本尧60万元工程押金后，陈本尧将其中的39万元打入其儿子肖道成的银行账号，之后肖立雄将该40万元退给了陈永广、张宗国。经查，根据城步雄鹰公司、武冈市建安公司于2016年2月29日制作的《工程押金明细》记载，陈勇广、张宗国共交纳了工程押金90万元，其中刘小英收30万元、肖立雄收40万元（2015年6月4日）、陈新德收20万元。肖立雄向一审法院提交的“2015年6月4日今收�张宗国交来工程押金40万元，肖立雄”的收据上，经手人处“陈新德”的名字被划去，在收据上由肖立雄注明了“此款与陈新德无关”。2017年元月22日，陈永广、张宗国、陈同寿从黄明友处领取了38万元（其中付陈永广20万元、张宗国115000元、陈同寿65000元），抵扣了曾正华应支付给肖立雄的转让款40万元。从以上证据分析，不能认定肖立雄已经将陈本尧的40万元工程押金予以退还的事实。陈新德在其与肖立雄、王小梅合伙期间收取陈本尧交来的城步茅坪农贸市场工程押金，且肖立雄在收据的背面出具字据证明此款是用于茅坪农贸市场的工程押金，故应认定陈新德收到陈本尧60万元工程押金用在了肖立雄、王小梅、陈新德三人的合伙事务上的事实。另查明，城步雄鹰公司成立于2014年10月10日，经营范围为农贸市场开发、农副产品销售，公司类型�有限责任公司，法定代表人为刘小英，公司登记股东为马代兵、李泽刚、刘小英、王朴。二审经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，陈新德在其与肖立雄、王小梅合伙期间收取陈本尧交来的城步茅坪农贸市场工程押金60万元，陈新德收取该笔资金时，王小梅、肖立雄均知情，陈新德将其中40万元转给了肖立雄，可以认定陈新德收取陈本尧60万元工程押金用在了肖立雄、王小梅、陈新德三人的合伙事务上的事实。该笔债务属于肖立雄、王小梅、陈新德三人的合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，应由肖立雄、王小梅、陈新德承担连带偿还责任。原审判决认定王小梅、肖立雄对该款不承担连带偿还责任错误，本院予以纠正。肖立雄、王小梅、陈新德三人合伙挂靠武冈市建安公司开发城步茅坪镇农贸市场建设项目，他们之间的关系是挂靠经营合同关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带责任必须有明确的法律规定或者当事人的约定的情况下才可以认定，不能仅凭挂靠关系违法就认定被挂靠人对挂靠人的所有交易都承担连带责任。本案中，陈本尧要求肖立雄、王小梅、陈新德与武冈市建安公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。从城步雄鹰公司的股东登记信息来看，肖立雄、王小梅、陈新德均不是该公司的股东，陈本尧要求城步雄鹰公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院亦不予支持。2015年5月22日，武冈市建安公司在与肖立雄、陈新德、王小梅签订书面挂靠合同即《项目工程内部承包合同书》后，出具授权委托书委托肖立雄、陈新德、王小梅为代理人，是双方挂靠关系的外部表现形式，表明由肖立雄、陈新德、王小梅全权负责项目的工程业务联系、管理与施工。陈新德在收取陈本尧工程押金之前，虽然向陈本尧出示了该份授权委托书，但陈新德是以自己的账户收取了该工程押金，在收取工程押金前、后均未告知武冈市建安公司，且根据陈新德本人对押金去向的陈述来看，该工程押金的去向也与武冈市建安公司无关，故陈新德上诉主张应由武冈市建安公司承担责任的理由没有事实依据，本院不予支持。陈本尧本着想做城步茅坪镇农贸市场建设工程的目的，向陈新德交纳了60万元的工程押金，故本案案由定为建设工程施工合同纠纷更为妥当，陈新德交纳的工程押金应认定为施工合同的押金。陈本尧�案由和工程押金的定性提出的上诉理由成立，本院予以采纳。工程押金收据上注明“2个月未开，计息2分”，系当事人对损失的计算约定，未违反法律的强制性规定，原审据此认定陈本尧的损失正确，陈新德上诉称工程押金不应计算利息的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈本尧的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人陈新德的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实部分错误，导致实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2017）湘0581民初323号民事判决；二、由肖立雄、王小梅、陈新德连带返还陈本尧工程押金本金600000元，并赔偿陈本尧因此所受损失269600元（损失计算至2017年4月19日，顺延照计），限收到本判决书后15日内一次性付清；三、驳回陈本尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费11000元、二审受理费23496元，共计34496元，由肖立雄、王小梅、陈新德共同负担。本判决为终审判决。审判长  李铁英审判员  宁少军审判员  何 芳二〇一七年九月十八日书记员  王优生附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……