浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终184号
上诉人（原审被告）：嘉兴市高仕塑胶有限公司。住所地：嘉善县杨庙镇兴杨路**号。
法定代表人：周庆云，该公司总经理。
委托代理人：郭宏君、刘海燕，上海尚简律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉善荣达建筑安装有限公司。住所地：嘉善县魏塘街道陵园路**号*******室。
法定代表人：袁胜荣，该公司董事长。
委托代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。
上诉人嘉兴市高仕塑胶有限公司（以下简称高仕塑胶公司）因与被上诉人嘉善荣达建筑安装有限公司（以下简称荣达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人高仕塑胶公司的法定代表人周庆云及其委托代理人郭宏君，被上诉人荣达建筑公司的委托代理人卜剑刚，到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，2011年8月22日，荣达建筑公司与高仕塑胶公司签订《建设工程施工合同》一份，约定荣达建筑公司承建高仕塑胶公司“嘉兴高仕塑胶有限公司新建车间”工程，工程内容为新建车间土建、安装；开工日期2011年9月1日，竣工日期2012年3月31日；合同价款3452592元；合同签订，施工方进场付工程款总价的20%，基础工程完工后付20%，主体封顶付20%，功能性验收合格付20%，尾款两年支付，第一年期满时支付10%，第二年期满时支付10%。合同第47条补充条款：1、合同工期为实际工作日历天；2、开工日期以开工报告为准；3、竣工日期为承包人移交给发包人搬入设备的时间；4、工程完工后一个月内由施工方提交工程结算书；5、高仕塑胶公司新建车间增加和调整的工程项目。就荣达建筑公司、高仕塑胶公司盖章的“高仕塑胶公司新建车间增加和调整的工程项目”，是否系施工合同补充条款内容，因未签署日期，双方说法不一。合同签订后，荣达建筑公司进行施工。施工过程中，车间层高发生增加。2012年7月2日，工程进行竣工验收初验，荣达建筑公司、高仕塑胶公司及设计、监理单位均在竣工验收初验纪要上盖章。2012年7月7日，竣工验收初验纪要中所提到的问题进行整改后，荣达建筑公司及工程的设计、监理单位在初验整改回执书上盖章。2011年7月11日，嘉善县建筑安全监察站就本案工程向荣达建筑公司发出整改通知书（编号：0000298），就抽查中发现的问题要求整改。2012年7月16日，荣达建筑公司、高仕塑胶公司及监理单位共同盖章确认以上整改通知书中所载内容已整改完毕。2012年12月25日，荣达建筑公司向高仕塑胶公司邮寄“催告函”，内容（摘要）为：公司施工的高仕塑胶公司新建车间已于2012年7月2日完成功能性验收…望按双方签订的施工合同履行职责，支付增加工程量的工程款，同时公司也将履行保修义务。之后，荣达建筑公司、高仕塑胶公司双方就增加工程的结算发生分歧，多次函件往来并提出各自的结算意见。但因分歧较大，双方未能结算。原审庭审中，双方均认可高仕塑胶公司已付荣达建筑公司工程款3257336元。其中，施工单位、业主单位签字、监理单位盖章的2013年7月8日支付审批表中，资金用途为功能性验收通过后一年期满，支付工程尾款10%，特殊情况说明（施工单位）为：2012年7月2日业主、设计、监理、施工等各有关部门进行功能性验收，2012年7月11日县质监站功能性验收通过，本次申请款项不含增加工程量部分。高仕塑胶公司称已付款中有15万元为新增工程的预付款。
原审另查明，据高仕塑胶公司提交的竣工报告记载，开工时间2011年9月21日，竣工时间2013年12月19日，另该竣工报告中合同履行情况一栏记载实际工期为2011年9月至2012年7月。荣达建筑公司庭审中自述工程自2012年7月2日之后即交付使用，高仕塑胶公司第二次庭审中称工程于2013年年初交付使用，第三次庭审中称工程于2012年12月底交付使用，后又提交书面意见称工程于2014年春节后使用。诉讼期间，因双方对荣达建筑公司施工的新建车间增减工程造价争议较大，荣达建筑公司申请对涉案工程增减部分的工程造价进行鉴定，嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司于2015年9月6日出具嘉国鉴字[2015-003]号工程造价鉴定报告书，就高仕塑胶公司新建车间增减部分造价鉴定评估结果合计总价为243153元。案件审理过程中，因双方分歧较大，故调解未果。
荣达建筑公司向原审起诉称，2011年8月22日，荣达建筑公司、高仕塑胶公司签订协议书，约定由荣达建筑公司为高仕塑胶公司承建“嘉兴高仕塑胶有限公司新建车间”项目，后又签订一份名为“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的项目工程”的协议作为补充协议。2012年7月2日，项目完成功能性验收。2012年9月12日，荣达建筑公司按协议约定向高仕塑胶公司交付增加工程竣工结算报价书，高仕塑胶公司既无回应又不支付工程余款（合同工程款为固定价3452592元，新增工程款376381元，工程水电结算款50618元，高仕塑胶公司已付3257336元，余款为622255元）。2012年11月20日荣达建筑公司向高仕塑胶公司发函催款，高仕塑胶公司至今未付，故请求判令：1、高仕塑胶公司立即支付工程款622255元；2、以未付工程款为本金，自2012年10月11日起，按银行同期贷款利率计算迟延付款利息（暂计66788元）；3、本案诉讼费由高仕塑胶公司承担。另荣达建筑公司在原审第三次庭审辩论终结前变更第2项诉请为按银行同期贷款利率的1.5倍计算。
高仕塑胶公司在原审中答辩称，高仕塑胶公司未拖欠荣达建筑公司工程款，反倒预付了150000元增加工程款，据高仕塑胶公司核算荣达建筑公司应退还高仕塑胶公司增加工程的预付款18243.07元。一、关于工程尾款：合同约定固定价3452592元，已付3107336元，尚余10%尾款（工程质保金）345256元，应在竣工（竣工时间2013年12月19日）二年后支付，未到付款期限，高仕塑胶公司也未收到“工程款支付审批表”。且工程质量存在严重问题，高仕塑胶公司多次催促荣达建筑公司解决未果。二、关于增加工程竣工结算：在近二年时间内，荣达建筑公司先后提出四份“增加工程结算书”讨论稿和高仕塑胶公司提出的结算意见，双方存在争议，直至开庭前仍在洽商中。虽有争议，高仕塑胶公司仍根据荣达建筑公司请求预付了15万元增加工程款。三、对荣达建筑公司的诉状和证据的质疑：1、荣达建筑公司在诉状中称双方于2011年8月22日签订协议书一份，后又签订一份名为“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”的协议作为补充协议，但实际不存在“后又签订…”的事实，荣达建筑公司虚构事实，企图把“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”剥离出来。事实上“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”是施工合同谈判中的重要内容，是施工合同的组成部分，是工程图纸的调整内容，包含在合同固定价款内。根据该专用条款，双方在“图纸会审纪要”中进一步明确：工程图纸增加和调整内容包含在合同固定价款内。但在荣达建筑公司诉请的工程款622255元中，仍重复计算上述工程款项，例如荣达建筑公司提交的2012年9月12日的竣工结算报价书中，就有“屋面增30厚岩棉板保温层33188.77元”等等。2、根据“建设工程施工合同”第33条，工程竣工结算应在工程竣工验收报告后进行，而荣达建筑公司在诉状和2012年11月20日催告函中主张的“竣工结算报价书”，是在工程竣工验收前提出的，程序上违反了“建设工程施工合同”约定，荣达建筑公司主张“发包方在接到《竣工结算报价书》后需在28天内予以确认，否则视为已确认”的事实不存在。综上，请求驳回荣达建筑公司的诉请。
原审认为，本案双方就高仕塑胶公司新建车间工程存在承包合同关系。合同签订后，荣达建筑公司进行施工，高仕塑胶公司亦支付部分工程款。就双方争议的焦点，原审论述如下：
（一）“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”是否为合同附件
虽双方在该证据上均未签署时间，但双方建设工程施工合同第47条补充条款第5款明确将“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”作为合同补充条款。在签署时间无法确定，且双方说法不一的情况下，依照施工合同补充条款第5款，原审认为“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”确应系合同补充条款内容。高仕塑胶公司关于该证据中部分项目存在重复计算的意见，原审亦予以采信。经核对，鉴定报告汇总表中双方争议的10、东北角窗改门及增加雨棚，造价383元，11、二、三层东北角车间办公室墙增加空调机平台，造价264元，与“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”第9、10条相对应，依此，不宜作为增加项目计入增减工程款中。荣达建筑公司、高仕塑胶公司双方对鉴定情况汇总表中的1、2、3、4、8、9、14、15均无异议，原审依法予以确认。
（二）关于双方提交的2011年8月31日图纸会审纪要，的认定，即鉴定情况汇总表中双方争议的第12项
双方均提交时间为2011年8月31日，且内容基本一致的图纸会审纪要，但高仕塑胶公司提交的图纸会审纪要仅加盖荣达建筑公司、高仕塑胶公司双方印章，而荣达建筑公司提交的图纸会审纪要系嘉善县城市建设档案馆备案，且加盖荣达建筑公司、高仕塑胶公司及设计、监理单位四方印章，依照优势证据规则，原审以荣达建筑公司提交的档案馆备案的、四方盖章的图纸会审纪要为准。因此，高仕塑胶公司依据其提交的图纸会审纪要“10、以上变更内容造成工程费用增减的，均由施工单位承担”，认为图纸会审对应款项应由荣达建筑公司承担的意见，原审不予采信。对鉴定报告中关于图纸会审纪要项目所涉增加造价计算为73715元，原审予以确认。
（三）关于鉴定情况汇总表中有争议的5、6、7、13项
其中5化粪池、窨井及废水管增加、6基础、地坪、联系单等变更、7车间室外道路增加三项，在双方提交的增加工程结算单中均有记载，双方争议的仅为三项工程的造价。经核对相关证据材料，结合鉴定机构现场查勘，鉴定情况汇总表第5项实际增加砖砌雨水窨井8只及废水管道165.7M；第7项，主干道路虽有减少，但主干道路外的道路确有增加，故对鉴定情况汇总表第5项、第7项原审予以采信。鉴定情况汇总表第6项系增加屋面成品装饰板，而高仕塑胶公司认为重复计算的“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”第7项系女儿墙外延装饰等，不能认定为重复计算，对鉴定情况汇总表第6项原审亦予以确认。有关高仕塑胶公司“5、6、7三项存在重复计算，且系调解时做出让步才认可”的意见，因依据不足，原审不予采信。关于鉴定情况汇总表中的13新建车间每层增高50CM安装费增加，因新建车间每层层高增加的事实存在，安装费增加亦属合理，应予支持。
依此，结合庭审确认的有效证据及当事人陈述，参考鉴定意见，对荣达建筑公司施工的高仕塑胶公司新建车间工程的造价，原审核算为3695098元（合同价款3452592元+增减工程项目造价243153元-东北角窗改门及增加雨棚383元-增加空调机平台2**元），扣除高仕塑胶公司已付款项3257336元，尚余437762元（其中合同剩余价款195256元，增减工程款242506元），高仕塑胶公司应予支付。关于工程存在质量问题，高仕塑胶公司可依约依法主张相应权利，但不构成拒付工程款的理由。关于款项给付时间，双方合同约定功能性验收合格付20%，尾款20%分两年支付。根据初验报告及高仕塑胶公司提交的工程款支付审批表、竣工报告等证据显示，虽竣工报告显示竣工日期为2013年12月19日，但实际工期为2011年9月至2012年7月，工程于2012年7月16日初验整改完毕，截至2013年7月9日，高仕塑胶公司已向荣达建筑公司支付至工程款的80%。其中10%的尾款高仕塑胶公司亦已于2013年7月8日支付。虽高仕塑胶公司认为该10%的付款时间不正常，且认为两年应自竣工日起算，但因双方并未明确约定两年应自竣工日起算，荣达建筑公司、高仕塑胶公司及监理单位均对2013年7月8日支付“功能性验收合格后一年”10%的尾款进行确认。依此，合同价款内的剩余195256元于2014年7月16日初验整改完毕满两年支付应属合理，高仕塑胶公司未支付，荣达建筑公司主张相应的利息损失，有事实依据及法律依据，原审予以支持。另外，就增减工程价款的利息损失，因荣达建筑公司、高仕塑胶公司双方就增减工程造价一直处于协商中，鉴定报告出具前，数额尚不确定，通过庭审查明高仕塑胶公司并非有意拒付，故原审认为增减工程价款利息自鉴定报告出具之日2015年9月6日起算较为公平合理。高仕塑胶公司庭审关于已预付15万元增加工程款的意见，因无相应证据证实，不予采信。荣达建筑公司在法庭辩论终结前将其违约金即利息损失的计算标准变更为按银行同期贷款利率的1.5倍计算，不违反相应法律法规，故就荣达建筑公司主张的迟延付款利息，原审以195256元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍自2014年7月12日起算至高仕塑胶公司实际付款之日止的利息，以及以242506元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍自2015年9月6日起算至高仕塑胶公司实际付款之日止的利息，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高仕塑胶公司于判决生效之日起十五日内向荣达建筑公司支付尚欠工程款437762元；二、高仕塑胶公司向荣达建筑公司支付尚欠工程款利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，分别以195256元为基数，自2014年7月16日起算至高仕塑胶公司实际付款之日止的利息，以及以242506元为基数，自2015年9月6日起算至高仕塑胶公司实际付款之日止的利息，于判决生效之日起十五日内付清。如果高仕塑胶公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10690元（荣达建筑公司已预交），由荣达建筑公司负担3563元，高仕塑胶公司负担7127元；鉴定费30000元（荣达建筑公司已预付），由荣达建筑公司负担15000元，高仕塑胶公司负担15000元。
判决宣告后，高仕塑胶公司不服，向本院提出上诉称，一、原审认定事实不清。1、原审认定高仕塑胶公司尚欠荣达建筑公司工程款437762元，存有错误：其中增减工程项目造价242506元的结论来源于错误百出的工程造价鉴定报告书，其鉴定内容、范围、方法及结论均与《建设工程施工合同》及原审高仕塑胶公司提供的《图纸会审纪要》内容相矛盾，与事实相悖；2、根据竣工单，工程竣工日期为2013年12月19日，双方在合同中明确约定了付款方式和期限，原审枉顾客观事实所作判决，令人难以信服。二、荣达建筑公司在施工过程中管理混乱，违法挂靠施工、违章施工，导致诉争工程存在严重质量问题（如墙面裂缝渗水、主体建筑整体超高、道路管道等工程偷工减料等），高仕塑胶公司保留对荣达建筑公司进一步追诉索赔的权利。工程质量存在问题，故10%的尾款作为保修金不应退还。另外，即便存在逾期付款，合同约定的违约金是按银行同期贷款利率计算的，原审按照1.5倍计算有误。综上，请求撤销原判，改判驳回荣达建筑公司原审全部诉讼请求。
荣达建筑公司在二审中答辩称，一、原审依法委托鉴定机构作出的鉴定结果具有公信力，依法可以作为本案判决的依据。高仕塑胶公司认为鉴定报告与图纸会审纪要相矛盾，但双方在原审中提供了内容不一致的图纸会审纪要，由于高仕塑胶公司提供的只有本案双方盖章，而荣达建筑公司提供的有本案双方及监理、设计单位的盖章且经过备案，原审以荣达建筑公司提供的图纸为依据正确。二、关于竣工日期的问题，高仕塑胶公司的主要异议在于逾期付款利息的起算点。从双方合同约定的工程款支付情况看，10%尾款的支付时间应是初验竣工两年，而非工程竣工验收通过后2年，故原审认定的起算点2014年7月16日是正确的。三、高仕塑胶公司所称的工程质量问题，原审中高仕塑胶公司并未就此提出反诉，故不属于本案审理范围。综上，请求驳回高仕塑胶公司的上诉请求。
高仕塑胶公司在二审中向本院提供了以下证据：
证据一、竣工验收备案表复印件一份，证明涉案工程竣
工时间是2013年12月19日，工期是2011年9月14日到2013年12月19日；
证据二、工程质量监督报告，工程勘察质量检查报告，工程造价鉴定报告书，基础、地坪、联系单等变更项目清单及图纸会审纪要项目清单（均为复印件）各一份，证明荣达建筑公司在施工过程中对现浇现拌的工艺进行替换，改变了工程设计的要求，使得工程产生了重大安全隐患；
证据三、有关厂房外围的照片复印件二张，证明墙体有裂缝，存在质量问题。
荣达建筑公司质证意见：证据一、二不属于二审新证据，对除其中工程造价报告书之外的证据的真实性不予认可，且认为无法证明高仕塑胶公司所要证明的事实。对证据三的照片真实性无法确认，如果存在质量问题，高仕塑胶公司可以向荣达建筑公司反映。
本院认证意见：关于证据一、二，其中的造价鉴定报告书与原件一致，荣达建筑公司对真实性也认可，本院予以认定，其余材料均系复印件，高仕塑胶公司虽称是从质监站调取的，但并未加盖该单位的档案管理章，且荣达建筑公司对证据的真实性也不认可，故本院不予认定；证据三系复印件，真实性无法确认，其中拍摄的对象是否系涉案工程亦无法确认，故本院不予认定。
荣达建筑公司在二审中未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、本案工程款如何确定，即在合同约定的固定价之外，可否调增工程价款，以及如可调增，调增的数额如何确定；二、10%的工程尾款是否已达到付款条件。
关于焦点一。双方建设工程施工合同虽采用固定总价包干方式，但根据原审中高仕塑胶公司提供的增加工程、减少工程单以及荣达建筑公司提供的《图纸会审纪要》，在总价包干范围基础上实际工程量确实存在增减，故工程价款可相应调整。关于涉案工程增减部分的工程造价，经原审委托鉴定机构作出的造价报告评定为增加工程款243153元。其中，鉴定报告汇总表中的10、东北角窗改门及增加雨棚，造价383元，11、二、三层东北角车间办公室墙增加空调机平台，造价264元，因与“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”第9、10条相对应，原审不将此作为增加项目计入增加工程款中，并无不当，双方二审中均未提出异议，本院予以确认。除此之外，双方对鉴定报告汇总表中1、2、3、4、8、9、14、15均无异议，原审予以确认无不当。
关于高仕塑胶公司有异议的5、6、7、12、13项。其中第5项“化粪池、窨井及废水管增加”、第7项“车间室外道路增加”二项，在双方提交的增加工程结算单中均有记载，双方争议的仅为该两项工程的造价，据鉴定机构现场查勘，实际增加砖砌雨水窨井8只及废水管道165.7M；主干道路虽有减少，但主干道路外的道路确有增加，故原审对这两项造价予以确认并无不当。高仕塑胶公司提出第6项“基础、地坪、联系单等变更”系重复计算，但第6项所涉内容系增加屋面成品装饰板，而高仕塑胶公司所谓重复计算的“嘉兴市高仕塑胶有限公司新建车间增加和调整的工程项目”第7项系女儿墙外延装饰等，并非重复计算，原审对第6项予以确认，并无不当。关于鉴定情况汇总表第13项“新建车间每层增高50CM安装费增加”，因新建车间每层层高增加的事实存在，安装费增加亦属合理，应予支持。至于第12项图纸会审纪要，双方虽各提交了一份图纸会审纪要，但因荣达建筑公司提交的图纸会审纪要系嘉善县城市建设档案馆备案，且加盖本案双方及设计、监理单位四方印章，相较高仕塑胶公司提交的仅加盖本案双方印章的图纸会审纪要，形式上更加完备，在内容不一致的情况下，原审依照优势证据规则，以荣达建筑公司提交的图纸会审纪要为准，并无不当。因此，高仕塑胶公司依据其提交的图纸会审纪要主张图纸会审所涉工程变更项目不计入工程造价，缺乏依据。故原审对图纸会审纪要项目所涉增加造价73715元，予以确认正确。综上，原审据此核算工程价款为3695098元，扣除高仕塑胶公司已付款项3257336元，尚余437762元高仕塑胶公司应予支付，并无不当。
关于焦点二。高仕塑胶公司主张10%尾款系质量保证金，因涉案工程存在质量问题，故该款不具备退还的条件。对此，本院认为，一则，合同并未指明该10%尾款系质量保证金，且此款约定在工程款支付内容中，故尾款应视为工程款范畴；二则，有关质量问题，并不构成拒付工程款的抗辩事由，此系独立的诉讼请求，高仕塑胶公司也未在原审中提出反诉，二审也不宜处理。同理，本院对高仕塑胶公司二审中提出的工程质量鉴定申请也不予照准。如质量确实存在问题，高仕塑胶公司可另行主张，而不能以此为由拒付工程款。
至于支付该尾款的时间，双方合同约定“……功能性验收合格付20%，尾款20%分两年支付，第一年期满时支付10%，第二年期满时支付10%”。合同虽未写明该两年应自何时起算，但根据前10%尾款于2013年7月8日支付的情况，结合双方及监理单位均对2013年7月8日支付“功能性验收合格后一年”10%的尾款进行确认的事实，原审认定该两年应自初验整改完毕2012年7月16日起算应属合理，故相应的逾期付款利息应自2014年7月16日起算，原审所作认定并无不当。至于增加工程价款的利息损失，原审认定自鉴定报告出具之日2015年9月6日起算，亦属合理。至于计算标准，由于荣达建筑公司在原审法庭辩论终结前将违约金的计算标准变更为按银行同期贷款利率的1.5倍计算，原审根据本案实际支持荣达建筑公司要求增加违约金的诉请，此系法院根据《合同法》及相关司法解释的规定依法作出的调整，也无不当。
综上，高仕塑胶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10690元，由上诉人嘉兴市高仕塑胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年四月八日
书 记 员 郑 茜