广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1705、1706号
上诉人（原审互为原被告）:中域电讯连锁集团股份有限公司，住所地：东莞市南城区元美路华凯广场B座19层1901-1918室。
法定代表人：李建明，任董事长。
委托诉讼代理人：欧绮雯，系广东品峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张达林，系广东品峰律师事务所律师
被上诉人(原审互为原被告)：冯晓飞，男，汉族，1984年8月25日出生，身份证住址武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：郑男，系广东指针律师事务所律师。
上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司与被上诉人冯晓飞劳动争议纠纷二案，不服广东省惠城区人民法院（2016）粤1302民初4394、11042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司的委托诉讼代理人欧绮雯，被上诉人冯晓飞的委托诉讼代理人郑男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）粤1302民初4394、10042号民事判决书第二项判决，改判上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金51950元；2、请求判决被上诉人承担本案诉讼费。主要事实和理由是：上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人原职务为惠州区主管。2016年1月28日至2月11日，被上诉人以回家办事为由申请15天事假，上诉人予以批准。但在假期结束后，被上诉人却一直没有回来上班，上诉人的多次催促被上诉人回岗上班，但被上诉人不予理睬。被上诉人的行为已构成自动离职。一审以双方均不能举证劳动关系的解除原因为由，视为双方协商一致，由上诉人提出解除劳动关系，属于认定事实错误且适用法律错误。第一，被上诉人在假期结束后没有回岗，对此被上诉人在仲裁及一审阶段均予以确认，上诉人也通过电话、短信及EMS邮寄等方式要求被上诉人限期回来报到，但被上诉人均不予理会，上诉人在一审时已提供手机短信、EMS邮寄单等证据予以证实。一审法院认定上诉人未提供证据证明假期结束后有书面通知被上诉人回岗，明显与事实不符。第二，关于解除劳动关系的时间，被上诉人在仲裁阶段主张解除时间为2016年3月28日，但又表示其工作至2016年6月23日，其后在一审庭审时，被上诉人又改称其工作至2016年5月31日，前后出现几个不同的离职时间，且无法提供合理解释。被上诉人还向一审法院提交了落款日期为2016年6月1日的《解除劳动合同通知书》，以上诉人拖欠工资、没有购买社保为由，要求解除劳动合同，但该《解除劳动合同通知书》此前并未送达给上诉人。综上所述，被上诉人对于其离职时间的陈述前后矛盾，且不能作出合理解释，违反了《民事诉讼法》第十三条的规定，应当不予采信并由其承担不利后果。被上诉人一方面主张上诉人违法解除劳动关系，要求支付二倍赔偿金，另一方面又以上诉人拖欠工资、没有购买社保为由，主动要求解除劳动合同。由此可见，双方无论如何是没有协商一致解除劳动关系的意思的。对于双方均不能举证劳动关系解除原因，视为双方协商一致，由用人单位提出解除劳动关系的推定，应当限定在穷尽一切手段依然无法查明解除原因的情况下才能适用。本案中，上诉人提供了手机短信及EMS邮寄等证据证明有书面通知被上诉人回岗，已尽到充分的通知义务，充分说明上诉人并无解除劳动关系的意思表示。被上诉人在擅自离职之后，申请劳动仲裁要求上诉人支付赔偿金等，应视为由其提出解除劳动关系，上诉人无需支付其经济补偿金或赔偿金。另外需要指出的是，一审判决依照《劳动合同法》第三十八条的规定判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金亦属于适用法律错误。《劳动合同法》第三十八条的规定是用人单位存在拖欠克扣工资、未依法购买社保等情形，劳动者可以被迫解除劳动关系。但一审判决已经认定上诉人不存在拖欠克扣工资、未依法购买社保的行为，而一审判决上诉人需支付经济补偿金的理由是视为双方协商一致，由上诉人提出解除劳动关系，该情形明显不应当适用《劳动合同法》第三十八条的规定。另于庭审时补充上诉意见：我方于2016年11月21日向一审法院曾申请调查取证，请求法院向广东广信通信服务有限公司粤中分公司调查核实冯晓飞入职时间，但一审并未给予我们书面回复，据我方了解，冯晓飞大概与2016年3月即入职广信公司，因冯晓飞入职广信的信息是该公司掌握，我方无法获取，我方认为，该项调查取证实质影响本案争议焦点，并说明本案中冯晓飞离职原因及时间，我方请求二审法院可以以书面询问函形式向广东广信通信服务有限公司调查取证，以查清案件事实。一审判决认为我方没有证据证明假期结束后有书面通知被上诉人回岗，与事实不符，我方已经提交手机短信，ems邮寄单等证据，所有短信及邮寄通知均在被上诉人申请仲裁前已经通知当事人，并非被上诉人申请仲裁后才补交的。
被上诉人冯晓飞答辩称：一、本案并非本人自动离职，而是公司无故降薪调职并拖欠工资导致本次纠纷，二、希望法院能维护被上诉人的合法权益。
冯晓飞向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付自2006年3月28日至今十年经济赔偿金共计108000元；2、解除双方劳动合同关系；3、被告退还2006年3月28日入职至今非法扣款共计96000元；4、被告支付原告先行垫支的司法笔迹鉴定费4000元；5、判令被告承担本案诉讼费。
中域电讯连锁集团股份有限公司向一审法院起诉请求：原告无需向被告支付经济补偿金51950元。
一审法院认定事实：冯晓飞自入职中域电讯公司（中域电讯连锁集团股份有限公司的简称）以来，工作区域系惠州市辖区，离职前担任中域电讯公司深圳营运中心惠州区高级主管，主要负责惠州辖区包括惠城区、博罗、龙门等多家门店的管理工作，双方间的管理通过“中域HR系统”进行网上操作。工资以银行转账的形式支付，经核算，冯晓飞离职前的月平均工资约为5195元。自2008年3月至2016年2月，中域电讯公司为冯晓飞购买了社会保险。2016年1月13日，中域电讯公司下发《关于营运中心架构及人员调整的通知》，其中关于惠州区人员的调整，明确惠州区由案外人负责管理，未对原负责惠州区的冯晓飞做出新的调整或任命，双方亦未就新的岗位安排达成一致意见。2016年6月1日，冯晓飞出具《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的理由为：2015年11月起公司无故克扣工资、2015年12月起拖欠工资、2016年2月开始拖欠工资亦未购买社保。关于冯晓飞的入职及离职时间双方存在争议。冯晓飞称系自2006年3月28日入职中域电讯公司，中域电讯公司称冯晓飞系自2008年3月入职，即入职时间与开始缴纳社保时间一致。关于离职时间，自2016年1月28日起至2016年2月11日，经中域电讯公司批准同意冯晓飞休假。中域电讯公司称冯晓飞休假结束后未上班，按照公司规定，旷工超过三天视为自动离职。冯晓飞在仲裁时称在中域电讯公司工作至2016年6月23日，在本院庭审时称工作至2016年5月31日，而又要求确认自2016年3月28日止与中域电讯解除劳动关系，冯晓飞对此进行解释为：冯晓飞不是专业的法律工作者，是想10年刚好至2016年3月28日，之后为了完善整个流程才补交了解除劳动合同通知书。双方在仲裁期间对《劳动合同》中冯晓飞的签名进行司法笔迹鉴定，并非冯晓飞本人所签，冯晓飞先行垫付费鉴定费4000元。另查一，冯晓飞称其诉请的自2006年3月28日起中域电讯公司克扣的工资96000元是大致估算的。中域电讯公司提供的工资单显示，2015年10月工资中其中4005元用于“铺位押金未存回转工资抵扣”2015年11月工资中其中2278元用于“铺位押金未存回转工资抵扣”，2015年12月工资中其中4000元用于“业务借支未核销进行工资抵扣”。另查二，2016年6月23日，因劳动报酬、经济补偿金双方发生纠纷，冯晓飞向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：支付2006年3月28日至今10年经济补偿金共计108000元；退还2006年3月28日入职至今非法扣款共计96000元；确认从2016年3月28日起解除双方劳动合同关系。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月8日做出惠市劳人仲案字【2016】204号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人的劳动关系自2016年2月1日起解除；二、被申请人应当在本裁决书生效之日起3日内，一次性向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金共计51950元；三、被申请人应当在本裁决书生效之日起3日内，向申请人支付由申请人先行垫支的司法笔记鉴定费4000元（凭发票报销）；四、驳回申请人其他仲裁请求。冯晓飞对该裁决的第二项、第四项不服诉至本院，中域电讯公司对该裁决的第二项不服诉至本院，请求判如所请。以上事实有当事人身份证明、机读档案资料、工资单、银行流水、《关于运营中心架构及人员调整的通知》、请假审批单、通知函、【2016】204号仲裁裁决书及当事人陈述在案佐证，可以认定。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。用人单位及劳动者均应遵守法律的规定及劳动合同的约定行使权利和履行义务。本案中，双方对惠市劳人仲案字【2016】204号裁决书的第一、第三项未提起诉讼，对此本院予以确认。即，双方之间的劳动关系自2016年2月1日起解除；中域电讯公司向冯晓飞支付司法笔记鉴定费4000元（凭发票报销）。本案争议的焦点有三个，一是冯晓飞的入职时间；二是中域电讯公司是否克扣了冯晓飞的工资；三是中域电讯公司是否应向冯晓飞支付经济赔偿金。关于冯晓飞的入职时间问题。本院认为，认定劳动者的入职时间应以劳动者入职时的原始凭证为准，用人单位对此应负举证责任，而本案中，中域电讯公司并未提供冯晓飞入职的原始凭证，应承担举证不能的法律后果，本院采信冯晓飞的陈述，认定其入职时间为2006年3月28日。关于中域电讯公司是否克扣冯晓飞的工资的问题。首先，冯晓飞出具的《解除劳动合同通知书》称自2015年11月起公司克扣其工资，而本案中原告诉称自2006年3月起中域电讯公司克扣其工资，其诉请与其认可的事实不符；其次，冯晓飞称其诉请的2006年3月起共计96000元的克扣款系其估算的，本院认为冯晓飞的该项诉请并无实质证据；最后，冯晓飞的工作岗位是负责中域电讯公司设立在惠州区域范围的门店管理，从中域电讯公司提供的工资单及网上转账受理单显示，双方间除工资发放外，门店经营往来款、社保费用的扣除均是通过“中域HR系统”进行扣减、借款及核销，故原告以工资单中有扣减费用为由认为中域电讯公司克扣其工资证据不充分，本院对冯晓飞的该项诉请不予支持。关于经济赔偿金的问题。冯晓飞认为应当支付经济赔偿金的理由为：一是中域电讯公司克扣其工资；二是自2016年2月开始未购买社保；三是中域电讯公司无故降薪调整工作岗位。中域电讯公司认为不应当支付经济补偿金的理由系冯晓飞休假期满后未到岗工作，系自动离职。第一，关于是否克扣工资的问题已进行阐述，本院并未认定存在克扣工资的事实；第二，仲裁裁决已认定双方之间的劳动关系自2016年2月1日起解除，且双方对该裁决项均未提起诉讼，故本院确认双方之间的劳动关系自2016年2月1日起解除，即中域电讯公司已无义务为冯晓飞缴纳2016年2月之后的社保；第三，中域电讯公司未提供证据证实在冯晓飞休假期满后有书面通知冯晓飞回岗，其提供的证据亦不足以证实冯晓飞休假期满后未到岗工作，故中域电讯公司认为冯晓飞自动离职的证据不充分，本院不予采信；第四，中域电讯公司在2016年1月13日印发的《关于营运中心架构及人员调整的通知》中确实未涉及冯晓飞的任职，且冯晓飞的原工作岗位已由案外人担任，且双方认可就冯晓飞的任职问题有进行协商，但未达成一致意见。综上，本院认为，冯晓飞要求支付经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持，而双方就冯晓飞的离职原因均不能举证证明，考虑到中域电讯公司在做出人员调动的通知时，并未涉及到冯晓飞，而双方亦未就岗位达成一致意见，综合本案情况，本院认定视双方协商一致解除劳动关系，中域电讯公司应按冯晓飞的工作年限向其支付经济补偿金。冯晓飞在中域电讯公司工作9年零11个月，月平均工资为5195元，故应向冯晓飞支付经济补偿金51950元（5195元／元×10个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认冯晓飞与中域电讯连锁集团股份有限公司之间的劳动关系于2016年2月1日解除；二、被告中域电讯连锁集团股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向原告冯晓飞支付经济补偿金51950元；三、被告中域电讯连锁集团股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向原告冯晓飞支付司法笔迹鉴定费4000元（凭发票报销）；四、驳回原告冯晓飞的其他诉讼请求。五、驳回原告中域电讯连锁集团股份有限公司的全部诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:双方当事人解除劳动关系的原因是什么，即上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金。
双方当事人于仲裁裁决及一审时均认可被上诉人从2016年1月28日至2016年2月11日休假，休假期满后被上诉人无返岗出勤记录。上诉人主张系被上诉人无故缺勤，属自动离职，并提交了相关短信记录、EMS邮寄单及《通知函》等证据欲证明公司曾催促被上诉人回公司上班。但经查看，上述证据的作出时间均为6月中下旬，与上诉人从2月份中旬就已缺岗的时间相差甚远，且被上诉人系2016年6月23日提起仲裁。劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施；本案上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任，因此，对于上诉人关于被上诉人系自动离职之主张，本院不予支持。因双方均未能充分举证证明被上诉人的离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，一审法院认定视双方当事人协商一致解除劳动关系，于法有据，本院予以维持。因被上诉人在上诉人处的工作时间为9年零11个月，月平均工资为5195元，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金51950元（5195元/月×10个月）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年六月二十七日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 黄苑婷
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。