贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终265号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州万盛达建筑工程有限公司，住所地贵阳市修文龙场镇东门桥头哈蚂坡。法定代表人：罗万中，该公司经理。委托诉讼代理人：袁贵芳，贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：普安恒润商品混凝土有限公司，住所地普安县三板桥镇十里村。法定代表人：王成毅，系该公司执行董事。委托代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师。上诉人普安恒润商品混凝土有限公司（以下简称恒润公司）因与贵州万盛达建筑工程有限公司（以下简称万盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2014）兴民初字第15号民事判决，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人万盛达公司委托诉讼代理人袁贵芳，被上诉人恒润公司的委托诉讼代理人杜兴开到庭参加了本院组织的二审公开调查。本案现已审理终结。万盛达公司上诉请求：1.撤销黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院的中审判决，要求对此案重新审理；2.判决被上诉人支付违约金15万元（合同总价的5%);3、判决被上诉人的支付工程款939,671.40元（实际完工的工程结算资料311.8029万元，被上诉人垫付农民工工资及材料款217.83576万元）。事实和理由：上诉人认为黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院民事判决书（2014）兴民初字15号判决，事实不清，取证不公，证据不足，避重就轻，适用法律不当，不服该判决。1、违约责任认定划分不服，上诉人没有任何违约，全是被上诉人违约。2、工程质量不合格，认定不服；3、返工费用认定不服。具体详述如下：1.上诉人与被上诉人于2013年6月19日签订的“土建工程施工合同”，被上诉人一开始就带有欺骗性，没有真实的告知上诉人签订的施工合同，不具备施工条件。（1）该工程属三无工程（无土地规划许可证、土地使用证，建设工程规划许可证，在黔西南中院被上诉人举证“三证”的办理时间的分别“2013年7月1日、11月11日、11月18日），未办理施工许可证，属违法，违规建筑，上诉人在不知情的情况下，听任被上诉人派驻施工现场的施工管理人员及监理人员指挥施工，被上诉人有意识的违法行为给上诉人造成之后不可规避的施工风险。（2）上诉人在进场施工后，被上诉人根本就不能提供地勘资料和设计施工图纸，根本无法履行合同“4图纸4.1①④⑥⑦合同条款”（从2013年6月24日开始施工到2013年10月20日停止施工，被上诉人一直未提供地勘资料和设计施工图纸）。（3）上诉人在进场施工过程中，时常发生农民进入施工现场堵工闹事，临近施工后期还出现农民闹事的事件（2013年10月10日工作联系单）。2.被上诉人急功近利，不顾该建设项目不具备施工条件，不能履行合同约定条款，仍然违法、违规非法组织上诉人进入现场进行施工。工程项目的实施仅凭被上诉人管理人员和监理人员绘制的草图进行施工作业。施工过程中，被上诉人派驻的工程管理人员及监理人员从末就工程质量提出过任何质疑。3.由于被上诉人不能提供地勘资料、设计施工图，造成上诉人不能编制和制定施工计划和技术要求。无法组织实施和控制工程进度及施工技术规范，在一些分项工程实施过程中全凭被上诉人派驻的管理人员和监理人员现场随意指示进行施工，完全脱离了正常的施工规范要求，造成上诉人施工完成的工程量部分得不到签证确认，无法按进度办理上程结算，由此就产生了工程无法按工程进度拨付工程款，以至于产生了被上诉人在黔西南州中级人民法院诉状中提到的材料供应商和民工围堵被上诉人公司大门的情况，同时也造成上诉人不能正常施工，被迫于2013年10月20日暂停施工，等待双方协商解决。上诉人由始至终未表达过不在履行合同义务的行为，但在黔西南州中级人民法院一审判书中却强加给上诉人“通过自己的行为表示不再履行合同义务”的无才民据的结论。4.施工过程产生了纠纷，被上诉人与上诉人理应本着为工程实施的诚意协商解决问题，然而被上诉人非但如此，于2013年11月9日短短十儿天将上诉人起诉到黔西南州中级人民法院，上诉人于2014年元月12日提起反诉，由此双方进入了法律程序。之后被上诉人于2013年12月9日提出：“解除施工合同通知函”和2013年12月20日“监理通知单”，该行为属单方行为，上诉人不予认可，无法律效力，一切应由人民法院依法判决。5.上诉人和被上诉人双方进入法律程序，双方诉求应由法院开庭进行审理判决，在没有任何结论之前，被上诉人单方面采取措施将上诉人在建工程和已完工程进行损毁、掩盖、覆叠，这是一种藐视法律，毁灭证据的行为。同时还捏造一系列的工程质量不合格的视听资料、影响图片和返工费用的鉴定等虚假证据。6.对于贵普城正华工程造价司法鉴定所文件，不去界定它的真实性和合法性，该鉴定资料的依据是被上诉人单方面进行提供，提供资料不具备真实性和法律效力，不能说明和正实工程质量不合格。7.上诉人在申请对在建工程和已完成工程进行工程质量和工程价款进行鉴定时，工程实物已被被上诉人单方进行损毁、掩盖、覆叠。工程量和工程价款的鉴定工作已无法进行。对于被上诉人所提供的影像资料，不可能作为鉴定工程量和工程价款的依据。接到黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院2015年8月25日释名笔录，上诉人己发函告知黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院不进行鉴定的理由。被上诉人恒润公司辩称，1.上诉人所提上诉理由根本不能成立，二审法院依法应驳回上诉，具体理由如下：第一、上诉人认为答辩人在签订合同时对其有欺骗性，没有事实依据。第二、关于本案工程是否具备施工条件的问题。上诉人首先将自己的施工行为认定为“违法、违规、非法施工”，进而推卸不能按合同完成施工任务的责任，逻辑上是笼谬的。第三、上诉人关于村民堵工、材料供应商和民工阻挠施工，导致不能完成施工任务的说法不符本案事实。第四、关于上诉人施工的工程质量及返工问题。本案的证据表明，上诉人所施工的工程确存在严重质量问题，答辩人的返工费用已由法院委托鉴定机构进行鉴定。上诉人施工的工程存在质量问题和返工费用的发生均是客观存在的。第五、上诉人上诉请求答辩人支付工程款939,671.04元，没有事实依据。2.答辩人对本案一审判决本来持有异议，是充分考虑到及时解决争议，避免诉累才没有提出土诉，请二审法院的审理时予以充分重视。恒润公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方当事人签订的《商品混凝土搅拌站土建工程施工合同》；2.判决被告贵州万盛达公司向我方返还借款50万元；3.判决被告贵州万盛达公司向我方支付延误工期违约金116万元；4.判决被告贵州万盛达公司支付我方垫付的拖欠民工工资及材料款1,014,272.8万元；5.判决被告贵州万盛达公司承担已施工部分因工程质量不合格将发生的返工费用110万元（准确金额以法院委托鉴定的金额为准）；6.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。万盛达公司向一审法院反诉请求：1.判决恒润公司支付贵州万盛达公司已完工部分余款939,671.4元，并按银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费用由恒润公司承担。一审法院认定事实：2013年6月19日本诉原告恒润公司与反诉原告贵州贵州万盛达公司签订《土建工程施工合同》，该合同第一部分《协议书》约定：工程承包范围为普安恒润商品混凝土有限公司搅拌站土建工程，包含场地平整、搅拌站基础、排水等土建工程施工；合同总工期为50个工作日，开工日期为2013年6月24日，竣工日期为2013年8月12日。第二部分《通用条款》约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，导致施工不能正常进行；……（4）设计变更或工程量增加。26.4发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分《专用条款》约定：4.1发包人从2013年6月24日起免费提供图纸4套；8.1（4）开工前3天提供工程地质和地下管线资料；（5）施工许可证及其他所需应由发包人办理的证件、批件由发包人负责办理。（6）在开工前3天，以书面形式进行现场水准点与坐标控制点交验。四、质量与验收：15.1本工程应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格等级。15.3如达不到约定标准，发包方可要求承包方进行返工，直至达到合同约定条件，并由承包方承担返工费用，返工后仍达不到约定条件的，发包人有权委托其他单位负责返工部分的施工，其费用及延期造成的损失由承包人承担。23.1合同总金额暂定为2,640,851.06元。同时针对工程量及合同价款制作《已标价工程量清单》，在合同附件3作如下说明：1、各单位工程的工程量与实际图纸工程量可能有大的差别，但综合单价仍按合同上的单价，后期不予调整。2、增加工程量项目，原则上套用综合单价结算，无相应综合单价则按照2004《全国统一建筑工程基础定额贵州单位估价表》的定额下浮15%结算。24.1本工程预付款为合同总价的10%，合同签订生效，承包人主要机器、材料人员进场后，由承包人向发包人提交经过发包人认可的工程预付款申请函，并在发包人收到监理人出具的付款证书后7日内予以支付。26.1.1工程进度款支付：承包方于每月25日前编报本月完成的月报至发包方，发包方审核后于次月5日前支付承包方本月实际完成工程量造价的70%的进度款。47.15发包人将采取合同目标奖励措施，对每一个目标工期，承包人提前完工给予奖励，每提前一天给予奖励2万元，对承包人拖延工期给予处罚，每拖延一天处罚2万元。反诉原告贵州贵州万盛达公司依约于2013年6月24日进场施工，2013年9月28日本诉原告恒润公司取得《建设工程施工许可证》，2013年10月20日停工，2013年10月12日本诉原告恒润公司向反诉原告贵州贵州万盛达公司发出《工作联系单》，该联系单载明：贵州贵州万盛达公司于2013年10月9日以来，施工处于半停工状态，通知该公司于2013年10月13日全面开工，如不能开工，请书面说明原因，如确实工程不能进行下去，请联系开始进入清场工作程序。2013年10月13日反诉原告贵州贵州万盛达公司向本诉原告恒润公司发出《工作联系单》，该工作联系单载明：2013年10月12日接到贵公司的工程联系单，该工程漏洞问题太多，现提出以下问题望贵公司协调处理：1、沉淀池土方开挖泥土托运问题未处理。2、料场土石方开挖土质部分为中化石、部分为坚石，比例未确认，单价未确认。3、料场渣石铺垫单价未确认（包含材料费、机械费、管理费、利润和税金等）；4、施工现场所有新增工程单价未确认。5、2013年9月10日双方协商单价调差问题，同意进行合同单价调差，现希望你公司尽快进行合同单价调差，并形成书面文字形式，以便作为后期竣工结算依据。6、前期场地土方开挖泥土堆置现场后转运，望贵公司考虑二次搬运费。7、在停工期间，望贵公司考虑人工机械误工费。在施工期间，2013年10月10日，反诉原告贵州贵州万盛达公司向本诉原告恒润公司发出工作联系单，该工作联系单载明：10月7日上午我方正在进行正常施工，当地老百姓突然来施工现场说征地问题没有处理好，强行叫我方施工人员停工，一直到10月9日中午才处理好，希望恒润公司给予误工补贴。贵公司及时处理落实后，我公司即将全面行动。同时反诉原告贵州贵州万盛达公司在案件审理过程中向我院提交其单方制作的《结算资料》，该结算资料确定的工程款金额为3,118,029.3元，无本诉原告恒润公司的签章确认。同时其向一审法院申请要求对所完成的工程量和工程价款进行鉴定，因相关鉴定资料不全及未预交鉴定费，后本诉原告恒润公司撤回鉴定申请。本诉原告恒润公司共计支出如下费用：1、2013年7月13日按约支付预付款264,085.10元；2、2013年8月15日工程进度款50万元（以借条形式存在，同时在借条上载明：此款从工程结算款中扣除）；3、2013年10月10日拨付工程款40万元。5、2013年11月12日因反诉原告贵州贵州万盛达公司拖欠农民工工资和工程材料款，经过三板桥镇党委政府组织协商并形成会议纪要，由本诉原告恒润公司先行对上述款项予以支付，本诉原告恒润公司共计垫付反诉原告贵州贵州万盛达公司拖欠的农民工工资和材料供应商货款1,014,272.80元；以上共计2,178,357.90元，对上述金额双方均予以认可。2013年12月19日监理机构向恒润公司和贵州贵州万盛达公司发出《监理通知单》，该通知单载明：普安恒润商混站工地在施工过程中存在质和量的问题，为严肃施工质量纪律，需重新校对、核查。通知本案双方当事人于2013年12月23日下午两点在恒润公司工地实地核查。反诉原告贵州贵州万盛达公司认可收到了该《监理通知单》，但其没有去核实，认为恒润公司已起诉至法院，应等待法院判决。本诉原告恒润公司向我院申请对返工费用进行鉴定，经过鉴定返工费用为793,145.25元。一审法院认为，归纳本案的争议焦点为：1、双方当事人签订的《商品混凝土搅拌站土建工程施工合同》及附件1-4是否有效；2、造成反诉原告贵州贵州万盛达公司承建工程停工的原因，反诉原告贵州贵州万盛达公司是否应承担本诉原告恒润公司诉请的延误工期违约金116万元；3、2013年8月15日的50万是属于预付工程款还是属于借款，是否应承担返还义务；4、该工程是否有证据证实存在质量问题，造成工程质量存在问题的原因，反诉原告贵州贵州万盛达公司是否应承担返工费用。5、反诉原告贵州贵州万盛达公司已完成的工程量金额是多少？一审法院认为，关于双方当事人签订的《商品混凝土搅拌站土建工程施工合同》及附件1-4是否有效及是否应予解除的问题。从反诉原告贵州万盛达公司所提供的工商登记资料显示，在签订合同时该公司具有土石方工程专业承包叁级资质、建筑装修装饰工程专业承包叁级资质，同时该工程在签订合同及进场施工时虽未取得《建设工程施工许可证》，但本诉原告恒润公司在施工工程中已合法取得该证，同时从施工过程来看并未实际影响工程的施工，反诉原告贵州万盛达公司辩称该工程在开工前未取得《建设工程施工许可证》属于违法施工，系行政管理范畴，不影响双方签订的《土建工程施工合同》及其附件的效力，故上述合同的签订并未违反法律的效力性禁止性规定真实有效。本案涉案的搅拌站土建工程在反诉原告贵州万盛达公司退场后已实际施工完毕，该合同已无实际履行的可能，本诉原告恒润公司已向反诉原告贵州万盛达公司送达了解除合同的函件，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人协商一致，可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的。”的规定，本诉原告恒润公司诉请解除合同符合法律规定。关于造成反诉原告贵州贵州万盛达公司承建工程停工的原因，反诉原告贵州贵州万盛达公司是否应承担本诉原告恒润公司诉请的延误工期违约金116万元的问题。从双方当事人提交的证据材料分析，本案导致反诉原告贵州贵州万盛达公司承建工程停工的原因主要有两个：一、双方未对工程单价调差、增加工程量及价款计算达成一致意见。本案虽然双方签订的《土建工程施工合同》及《附件3》对合同施工范围内的综合单价进行确认，并表示后期不予调整，对增加工程量项目，原则上约定套用已有综合单价进行结算，无相应综合单价则按照2004年《全国统一建筑工程基础定额贵州单位估价表》的定额下浮15%计算，同时约定因施工场地特殊，材料运输及二次运输费用已经在综合单价中考虑。但从2013年10月13日双方共同签章确认的反诉原告贵州贵州万盛达公司发给本诉原告恒润公司的《工作联系单》显示，反诉原告贵州贵州万盛达公司停工的主要理由在于希望本诉原告恒润公司及时处理新增工程单价确认、合同单价调差、料场土石方比例确认及单价确认等问题，并明确表示本诉原告恒润公司及时处理落实后，反诉原告贵州贵州万盛达公司立即恢复施工。二、反诉原告贵州贵州万盛达公司在双方发生争议后未支付农民工工资及工程材料款。从双方均认可的2013年11月12日普安县三板桥镇人民政府《会议纪要》显示，在双方发生争议反诉原告贵州贵州万盛达公司停工后，未按时支付农民工工资及工程材料款，由本诉原告恒润公司代其支付1,014,272.8元，在相关款项支付完毕后，2013年12月2日本诉原告恒润公司向反诉原告贵州贵州万盛达公司送达解除合同的函件，致此反诉原告贵州贵州万盛达公司彻底退出该项目的施工。依照双方当事人签订的《土建工程施工合同》通用条款第13.1条“因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更或工程量增加；”13.2条“承包人在13.1款情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”的规定，本案反诉原告贵州贵州万盛达公司因对工程价款及工程量存在争议于2013年10月13日向本诉原告恒润公司报送了《工作联系单》，本诉原告恒润公司并未提供证据证明其针对该《工作联系单》提出书面确认与不予确认的意见，故因工程量和工程价款的协商导致工程延期反诉原告贵州贵州万盛达公司不应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该条规定适用的是实际施工人起诉工程价款的范畴，本案反诉原告贵州贵州万盛达公司作为合同相对一方，在双方发生争议后，应先行对拖欠的农民工工资和工程材料款予以妥善处理，以避免扩大双方之间的实际损失，但该公司未履行上述义务，导致本诉原告恒润公司代其先行垫付农民工工资与材料款并导致贵州贵州万盛达公司最终退场，对此反诉原告贵州贵州万盛达公司应承担违约责任。同时依据双方当事人签订的《土建工程施工合同》专用条款26.1.1“工程进度款支付：承包方于每月25日前编报本月完成的月报至发包方，发包方审核后于次月5日前支付承包方本月实际完成工程量造价的70%的进度款”的规定，因本诉原告贵州贵州万盛达公司在双方对工程量及价款发生争议后未积极履行协商义务，可能导致双方对实际工程量的结算及进度款支付延迟，故其对停工损失也应承担相应的违约责任。本诉原告贵州贵州万盛达公司诉请116万元的工程违约金过高，反诉原告贵州贵州万盛达公司提出调整请求，对此一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，综合本诉原告恒润公司的第三项和第四项诉请，将违约损失界定为本诉原告恒润公司代反诉原告贵州贵州万盛达公司支付的农民工工资和材料款1,014,272.80元的同期银行贷款利率，计算时间因上述款项系分别支付，故综合以2013年12月3日《解除合同函》送达反诉原告贵州贵州万盛达公司时开始计息，同时因双方对此各有过错，应各自承担50%的违约责任，故反诉原告恒润公司应承担的违约责任金额为：以1014272.80元为基数从2013年12月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至清偿之日止的50%，以本诉原告恒润公司诉请的116万违约金为限。关于2013年8月15日的50万是属于预付工程款还是属于借款，是否应承担返还义务的问题。2013年8月15日的50万元虽然是以《借条》的形式体现，但在该《借条》上已表明该款项属于“工程进度款”及“此款从工程结算款中扣除”，结合双方当事人签订的《土建工程施工合同》专用条款26.1.1“工程进度款支付条款的规定，该款应属于预付的工程进度款，只应从结算款中扣减，不应作为借款予以返还，本诉原告诉请返还借款50万元的理由不能成立。关于该工程是否有证据证实存在质量问题，造成工程质量存在问题的原因，反诉原告贵州贵州万盛达公司是否应承担返工费用的问题。反诉原告贵州贵州万盛达公司施工的工程并未实际施工完毕进行竣工验收，本诉原告恒润公司在双方不能协商一致的情况下，从减少本身利益损失的角度，在对该工程进行摄像并拍照记录施工原始面貌的情况下，对该工程继续进行施工符合常理。本诉原告恒润公司为了证明工程质量存在问题向一审法院提交的《监理通知单》、《贵州贵州万盛达公司撤离现场后的施工照片10张》、《返工过程中拆除档土墙照片》、《视听资料》一份，上述证据已形成优势证据证实反诉原告贵州贵州万盛达公司施工的工程存在质量问题，同时反诉原告贵州贵州万盛达公司没有依据《监理通知单》的要求对工程质量问题进行处理与核实，故对本诉原告恒润公司诉请的返工费用应予支持。依据双方签订的《土建工程施工合同》专用条款第4.1“发包人从2013年6月24日起免费提供图纸4套；8.1（4）开工前3天提供工程地质和地下管线资料；”的约定，本诉原告恒润公司负有按约提交施工图纸的合同义务，但其并未按约提供施工图纸，从反诉原告贵州贵州万盛达公司提供的2013年7月31日《工作联系单》显示，其提供施工图纸的期限应在2013年7月31日以后，因施工图纸系涉及工程质量的关键因素，对此反诉原告贵州万盛达公司在答辩中也予以确认，本诉原告恒润公司对于工程质量问题应承担一定的责任。同时反诉原告贵州贵州万盛达公司系具有专业施工资质的建设单位，在发包人恒润公司未依约提供施工图纸，以其专业能力明知可能存在施工质量问题的情况仍坚持施工，对于施工质量问题导致的返工损失也应承担相应的责任，综合双方当事人的责任程度，反诉原告贵州贵州万盛达公司应承担50%的返工费用，即396,572.63元。关于反诉原告贵州贵州万盛达公司已完成的工程量金额认定问题。本案反诉原告贵州贵州万盛达公司所编制的《结算资料》系单方结算，并无本诉原告恒润公司的签章，故其单方计算的结算金额3,118,029.30元不能作为本案的结算工程款。本案反诉原告贵州贵州万盛达公司在审理过程中提出对其施工的工程量及工程款进行鉴定，因其提供的鉴定材料不符合鉴定条件及未预交鉴定费，其自愿撤回鉴定申请，视为对自身权利的合法处分，故反诉原告所施工的工程款应按照本诉原告恒润公司在庭审中自认的1,965,288.10元予以确认。综上，本诉原告恒润公司实际支付反诉原告贵州贵州万盛达公司2,178,357.90元（包含垫付的农民工工资和材料款），反诉原告贵州贵州万盛达公司实际应承担的返工费用为396,572.63元，以上两项合计2,574,930.53元，扣除反诉原告贵州贵州万盛达公司已经实际完成的工程量1,965,288.1元，其应支付本诉原告恒润公司609,642.43元及利息的50%（1、利息计算方式为：以1014272.8元为基数从2013年12月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至清偿之日止；2、利息的计算以本诉原告恒润公司诉请的116万元为限）。据此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除本诉原告、反诉被告普安恒润商品混凝土有限公司与反诉原告、本诉被告贵州万盛达建筑工程有限公司之间签订的《商品混凝土搅拌站土建工程施工合同》及附件1-4；二、由本诉被告、反诉原告贵州万盛达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十内支付本诉原告、反诉被告普安恒润商品混凝土有限公司人民币609,642.43元及利息的50%（1、利息计算方式为：以1014272.8元为基数从2013年12月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至清偿之日止；2、利息的计算以本诉原告恒润公司诉请的116万元为限）三、驳回本诉原告、反诉被告普安恒润商品混凝土有限公司的其余诉讼请求；四、驳回本诉被告、反诉原告贵州万盛达建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费36,994元，鉴定费58,284.71元，合计95,278.71元，由本诉原告、反诉被告普安恒润商品混凝土有限公司承担60,000元，本诉被告、反诉原告贵州万盛达建筑工程有限公司承担35,278.71元。反诉案件受理费23,292元，由本诉被告、反诉原告贵州万盛达建筑工程有限公司承担。二审中，当事人没有证据提交。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案应属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，因为只有万盛达公司不服原审判决提起上诉，故本案应当只对万盛达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人二审诉辩，二审争议焦点如下：本案工程万盛达公司已经完工部分的工程价款数额如何认定。根据谁主张谁举证的原则，本案工程已经完工部分的工程价款数额应当由万盛达公司承担举证责任，否则应当承担举证不利的后果。一审中，万盛达公司仅提交了一本《结算资料》（证明已完成的工程价款为3,118,029.30元）作为本案工程已经完工部分的工程价款数额证据。但是，该结算资料中绝大多数内容为单方证据，未经恒润公司认可或者同意。经恒润公司认可的部分证据能够证明的工程价款不超过恒润公司自认的1,965,288.10元，其余内容不能作为工程价款的证据。一审法院拟启动鉴定程序，通过鉴定的方式查明本案工程由万盛达公司已经完成部分的工程价款，因该部分的工程价款鉴定义务应由万盛达公司承担，一审中万盛达公司拒绝交纳鉴定费，致使鉴定无法完成，从而使得本案没有证据能够证明其诉讼主张，万盛达公司应当举证不利的后果。故一审法院按照恒润公司认可的1,965,288.10元来作为本案工程万盛达公司已经完工部分的工程价款数额，该认定并无不当，应予以确认。综上，上诉人万盛达公司关于违约金的上诉请求属二审增加的诉讼请求，未经恒润公司同意，本院不予处理。其关于支付工程款939,671.40元的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60,286元，由上诉人贵州万盛达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌审 判 员  何陆坤代理审判员  陈 卫二〇一七年十月三十一日书 记 员  蔡 芳