陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终120号
上诉人（原审原告）徐某某。
法定代理人徐卫民，男，汉族，生于1971年8月20日，系十里中学教师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司山阳支公司（以下简称“人保财险山阳公司”）。
法定代表人黄丹，系公司经理。
委托代理人陆游，系该公司副经理。
委托代理人张文涛，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山阳县农业税征收管理局（以下简称“农税局”）。
法定代表人郭健，系该局局长。
被上诉人（原审被告）郭健，男，汉族，生于1971年10月6日。系山阳县农业税征收管理局工作人员。
以上二被上诉人共同委托代理人胡一，陕西书宝律师事务所律师。
上诉人徐某某因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司山阳支公司、山阳县农业税征收管理局、郭健机动车交通事故责任纠纷一案，不服山阳县人民法院（2015）山民再初字第00002号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月1日立案受理后，进行了审理，本案现已审理终结。
山阳县人民法院再审认定，2012年8月23日，被告郭健到山阳县人民医院为本单位（即被告农税局）职工联系体检事宜。事情办完后，被告郭健驾驶陕H600**号小型轿车由山阳县人民医院向北大街财政局行驶，行至山阳县人民医院门前时将原告徐某某撞伤。事故发生后，原告被送往山阳县人民医院治疗，花费医疗费2231.20元。当天被转往西安市红十字会医院治疗。原告被诊断为：1、左肱骨近端骨折，2、左耳皮肤裂伤清创缝合术后，3、头皮血肿，4、全身多处皮肤擦伤。出院医嘱：1、医生指导下循序渐进患肢功能锻炼，禁止患肢负重，禁止剧烈活动患肢；2、加强营养，继续门诊治疗，伤口定期清洁换药（每3天1次）；3、出院后一周门诊复查，进一步指导康复训练定期门诊复查；4、定期门诊复查，视情况决定进一步康复指导及内固定取出时间；5、不适随诊。原告住院治疗25天（从2012年8月23至2012年9月17日）。原告在西安红十字会医院共花费医疗费29873.79元。以上共计32104.99元由被告农税局支付。出院后，原告先后在山阳县中医医院购药花费66.8元（2012年9月17日），在西安市红十字会医院购药、诊查花费639元（分4次，分别于2012年9月24日，2012年10月22日，2012年11月28日，2013年1月14日），在陕西今康医药有限公司购买活血健骨片花费1180元（2013年1月14日）。2013年1月31日，原告因需行取出内固定术在西安市红十字会医院二次入院治疗，被诊断为：左肱骨近端骨折术后。出院医嘱：1、医生指导下循序渐进患肢功能锻炼，禁止患肢负重，禁止剧烈活动患肢；2、加强营养，继续门诊治疗，伤口定期清洁换药（每3天1次），术后2周门诊拆线；3、出院后2周门诊复查，进一步指导康复训练；4、定期门诊复查，视情况决定进一步康复指导；5、不适随诊。住院治疗7天。原告二次住院共花费医疗费5506.53元。第二次住院期间，原告在北京同仁堂连锁药店有限责任公司购买中药花费294元（2013年2月2日）。出院后，原告在西安市红十字会医院复查花费114元（2013年2月20日）。之后，原告因鉴定需要，在西安交通大学医学院第二附属医院耳鼻喉科门诊、小儿内科门诊检查、购药、治疗花费651元（分三次，分别于2013年4月12日，2013年5月20日，2013年6月26日），以上共计14338.33元，由原告支付。原告外购治耳听力用药花费5887元。2012年9月20日，山阳县公安局交通管理大队作出编号2012J117号交通事故责任认定书：郭健驾驶机动车未确保安全造成事故，负事故主要责任；徐某某无监护人带领在路中间玩耍，负事故次要责任。2013年4月26日，原告徐某某通过陕西人和万国律师事务所委托陕西中金司法鉴定中心对原告的伤残等级、听力严重下降与交通事故的因果关系进行鉴定。2013年6月7日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第1362号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人徐某某双耳听力下降与此次交通事故有一定关系。2、被鉴定人徐某某此次交通事故受伤致双耳听力在原有疾病的基础上下降，双耳听力极度听觉障碍，现评定为四级伤残。3、被鉴定人徐某某此次交通事故致左肱骨近端骨折，目前左肩关节活动部分受限致左上肢活动功能丧失达25%以上，现评定为九级伤残。花费鉴定费3300元，会诊费1500元。诉讼中，原告法定代理人徐为民自认原告徐某某在事故前确实患有先天性耳疾即大前庭导水管综合征，因需要进一步确认原被告双方责任比例，原告向本院申请对原告双耳听力下降与交通事故受伤参与度进行鉴定。本院通过商洛市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定。2013年11月12日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝（2013）法医鉴字第SL044号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人徐某某本次交通事故伤后无听力传导系统及听神经损失，因此，双耳听力下降不能证实与本次交通事故存在因果关系。鉴定费800元，原告已支付。另查明，2007年1月17日签发的户口簿，户主杨档存，户别，非农业家庭户口。2013年3月18日签发的户口簿，户主杨档存，子，徐某某。被告郭健分三次给付原告现金3000元。肇事车辆陕H600**号小型轿车行驶证上登记所有人为山阳县农业税征收管理局。该车于2012年3月19日在中国人民财产保险股份有限公司山阳支公司投保有机动车交通事故责任强制保险、商业三责险（含不计免赔率），保险期间自2012年3月23日零时起至2013年3月22日二十四时止，前者责任限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元），后者责任限额200000元。原告因就医先后共花费住宿费1000元。
山阳县人民法院再审认为，公民的健康权受法律保护。被告郭健驾驶机动车未确保安全，发生交通事故致原告徐某某受伤。该起事故已经交通管理部门处理认定被告郭健负主要责任，原告徐某某负次要责任。交通管理部门做出的责任认定，当事人双方均没有异议，故本院应当据此作为处理本案划分责任的依据。被告郭健因操作不当致使原告人身遭受损害，其负事故主要责任，应该承担主要民事赔偿责任。原告徐某某在没有监护人带领下在路中间玩耍，负事故次要责任，可以减轻被告郭健的责任。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》?第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。被告郭健驾驶陕H600**号小轿车联系本单位职工体检是被告农税局的职务行为，其行为后果应当由被告农税局承担。又由于肇事车辆在人保财险山阳支公司投保了交强险、商业三责险，事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿，损失超出强制保险责任限额的部分，由双方按照各自过错的比例分担责任，承保商业险的保险公司根据保险合同承担赔偿责任。对于本次交通事故致徐某某左肱骨近端骨折，目前左肩关节活动部分受限致左上肢活动功能丧失达25%以上，评定为九级伤残，被告应承担主要赔偿责任，原告承担次要责任。对于原告双耳听力下降与此次交通事故具有一定的因果关系，被评定为四级伤残，但原告在本次交通事故前，患有先天性耳疾即大前庭导水管综合征，应根据公平原则适当赔偿，按四级残疾赔偿金的25%确定赔偿数额。原审采信了陕西蓝图鉴定中心鉴定意见，认为被鉴定人徐某某本次交通事故伤后无听力传导系统及听神经损失，因此，双耳听力下降不能证实与本次交通事故存在因果关系。否定了陕西中金鉴定中心鉴定意见，对原告双耳听力下降与本次交通事故具有一定的因果关系，被评为四级伤残是错误的，因为，陕西中金鉴定中心的上述鉴定意见与西安交通大学医学院第二附属医院诊断证明相互印证，而陕西蓝图鉴定中心鉴定意见违背了原告的申请要求，原告申请双耳听力下降与本次交通事故受伤参与度鉴定，而该鉴定意见是双耳听力下降不能证实与本次交通事故存在因果关系。综上，原审属认定事实错误。再审中，原告要求残疾赔偿金按2014年陕西省城镇居民人均可支配收入标准进行赔偿，因本案系再审，本院受理本案的时间是2013年7月12日，因此，原审适用2012年陕西省城镇居民人均可支配收入标准并无不当，故该请求不予支持。原告在再审中要求支付原审后产生的医疗费、交通费，不属于再审审理的范畴，不予支持。原告要求支付垫付的鉴定费1200元，因原审已按照鉴定机构出具的票据800元作了认定，并无不当，故不予支持。据此，对于原告诉请的各项损失，本院审查核定如下：①医疗费。原告受伤后在医疗机构治疗花费共计39082.32元（山阳县人民医院2231.20元＋西安市红十字会医院29873.79元＋山阳县中医医院66.8元＋西安市红十字会医院639元＋西安市红十字会医院5506.53元＋西安市红十字会医院114元＋西安交通大学医学院第二附属医院651元）。该费用是根据医疗机构票据核算，有病案佐证，属原告在本次事故中遭受的损失，应予支持。原告外购活血健骨片花费1180元。该药物虽无医院处方处方、医生书面建议，但其用途与西安红十字会医院病历中记载的原告伤情相符，属原告在本次事故中遭受的损失，应由被告赔偿。原告外购中药花费294元。该药物虽无医院处方处方、医生书面建议，原告法定代理人虽陈述该药物用于治疗原告术后嘴抽风，但属因就医产生的实际费用，属原告在本次事故中遭受的损失，应由被告赔偿。原告要求被告赔偿外购治疗听力用药（金路捷、金纳多）花费5887元，应按25%予以确定即1471.75元。即本案的医疗费为39082.32元＋1180元＋294元＋1471.75元=42028.07元。②住院伙食补助费。住院32天，按30元／天／人计算，核定960元。③营养费。原告要求自原告受伤之日起至二次出院后3个月止即259天计算营养费，因有书面医嘱“加强营养”，符合法律规定，应予支持。即20元／天×259天=5180元。④护理费。原告受伤后，一致由其母亲护理。其母杨档存无固定收入，无固定职业。结合法律规定及当地用工价格，酌定100元为宜。原告自受伤后入院治疗至行取出内固定术后出院，治疗已经终结，故对该段时间的护理费请求应予支持。原告诉讼二次出院后3个月护理费的请求不合法律规定，不予支持。⑤残疾赔偿金。原告系非农户，残疾赔偿金应该按照左肱骨近端骨折九级伤残，以2012年陕西省城镇居民人均可支配收入为标准计算即20734元×20年×20%=82936元。原告双耳听力极度听觉障碍四级伤残，按2012年陕西省城镇居民人均可支配收入标准计算，应按25%予以确定即20734元×20年×70%×25%=72569元。共计155505元。⑥残疾辅助器具费、后续治疗费，待实际发生后另案处理。⑦住宿费、餐饮费。原告要求被告赔偿住宿费1000元，该费用属因就医产生的实际费用，应予支持；餐饮费与住院伙食补助费重复，不予支持。⑧交通费3002元。原告及其陪护人员因就医产生的交通费应予支持。原告向法院提供的交通费票据为3015元，而原告只主张3002元，符合法律规定，应予支持。⑨鉴定费5600元。系实际发生的费用，应由原、被告依据事故过错分担。⑩精神损害抚慰金。根据原告的受伤情况及伤残等级，本院酌定为3000元。综上，原告的损失为：医疗费42028.07元，住院伙食补助费960元，营养费5180元，护理费16900元，残疾赔偿金155505元，住宿费1000元，交通费3002元，鉴定费5600元，精神损害抚慰金3000元，共计233175.07元。被告农税局为原告支付的医疗费32104.99元，被告郭健为原告支付的现金3000元，按照法律规定，在本案中一并处理。因此，原判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。据此，山阳县人民法院再审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条一款、第十九条、第二十一条、?第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《陕西省高级人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）〉》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条之规定，再审判决：1、撤销本院（2013）山民初字第00424号民事判决。2、原告的损失为：医疗费42028.07元，住院伙食补助费960元，营养费5180元，护理费16900元，残疾赔偿金155505元，住宿费1000元，交通费3002元，鉴定费5600元，精神损害抚慰金3000元，共计233175.07元。由被告人保财险山阳支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内分项赔偿原告徐某某120000元（其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元）。剩余113175.07元，由被告人保财险山阳支公司承担90%即101857.56元，原告徐某某自负10%即11317.51元。鉴定费5600元，由被告农税局承担90%即5040元，原告徐某某自负10%即560元。3、驳回原告的其他诉讼请求。4、驳回原告再审中的诉讼请求。5、原告徐某某在收到上述赔偿款后返还被告农税局支付的医疗费32104.99元，返还被告郭健支付的现金3000元。案件受理费10438元，由原告徐某某负担6811元，被告农税局负担3627元。
宣判后，徐某某不服再审判决提起上诉，请求撤销山阳县人民法院再审判决第三、四项；求情二审法院在再审的基础上增加赔偿上诉人损失132859.5元。理由是：1、根据公平原则，本次交通事故导致上诉人四级伤残参与度系数应为50%，而非25%。2、再审法院依据2012年陕西省城镇居民标准计算残疾赔偿金不符合法律规定，再审时应适用再审一审法庭辩论终结时上一年度的统计数据。3、上诉人要求第二次手术后三个月护理费是必要的，也符合法律规定，所以护理费应按259天计算。4、餐饮费不同于住院伙食补助费，该费用是在两次手术之间以及第二次手术出院之后去医院复查产生的相关费用，是本次交通事故导致的直接损失，应予支持。5、上诉人因交通事故受伤严重，已构成四级和九级伤残，给身体、心灵及家庭造成巨大伤害，主张10000元精神损害抚慰金的请求于法有据，法院应予支持。
被上诉人人保财险山阳公司答辩称：再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、再审法院按照间接因果关系结合公平原则认定损伤参与度25%合情合理。2、再审法院按照2012年陕西城镇居民统计数据计算残疾赔偿金并无不当。3、上诉人关于护理费、餐饮费、精神损害金的请求无事实和法律依据，不应支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人农税局、郭健答辩称：原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、针对上诉人提出的“增加诉请请求的问题”按照法律规定“一事不再审”的原则，原审判决合理。上诉人认为本次交通事故导致上诉人四级伤残参与度的系数应为50%，而非25%，原审及再审已经通过鉴定结论判决了25%，上诉人上诉没有依据，法院判决合理公平。2、上诉人要求按照2014年陕西城镇居民统计数据计算残疾赔偿金错误。事故发生在2012年，2013年8月13日公开审理，原审采用2012年陕西城镇居民统计数据计算残疾赔偿金并无不当。3、上诉人关于护理费、餐饮费、精神损害抚慰金的上诉请求不应得到支持。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点为以下两点：1、再审判决认定伤残赔偿金按照2012年度数据计算，上诉人四级伤残适当赔偿25%是否正确。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。该规定中的“一审”指首次立案时的一审，因为该次法庭辩论距本案发生时间最近，也最为固定，赔偿数额符合客观实际。因此上诉人关于伤残赔偿金应按再审一审法庭辩论终结时上一年度的统计数据计算的上诉理由不予支持，再审判决认定正确。其次，关于四级伤残赔偿金的问题，上诉人双耳听力下降虽与此次交通事故具有一定的因果关系，但其在本次交通事故前，患有先天性耳疾即大前庭导水管综合征，故原判综合本案实际情况，按四级残疾赔偿金的25%确定赔偿数额并无不妥，上诉人该项上诉理由不予支持。2、原判对护理费、餐饮费、精神损害抚慰金的认定是否正确。首先，关于护理费，上诉人2013年1月31日住院时的出院医嘱：1、医生指导下循序渐进患肢功能锻炼，禁止患肢负重，禁止剧烈活动患肢；2、加强营养，继续门诊治疗，伤口定期清洁换药（每3天1次），术后2周门诊拆线；3、出院后2周门诊复查，进一步指导康复训练；4、定期门诊复查，视情况决定进一步康复指导；5、不适随诊。根据该医嘱内容并结合受害人年龄较小，出院后并未康复的实际情况，客观上仍需护理。原再审判决对徐某某诉讼二次出院后3个月护理费不予支持不符合客观事实，是错误的。上诉人诉请二次出院后护理费应予支持，综合徐某某年龄及伤情，二次出院后护理期限按3个月计算较为妥当。故徐某某护理费应按照259天计算，二审重新核定为25900元。其次，关于餐饮费，因上诉人自受伤后入院治疗至行取出内固定术后3个月护理费已予以支持，故其所诉餐饮费无法律依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，再审判决根据上诉人伤残等级以及本案实际案情，认定为3000元是妥当的，上诉人该项上诉理由不予支持。
综上，再审判决对损失中的护理费认定错误，二审予以重新认定。再审判决认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，二审经审查符合法律规定，予以确认。但是其中鉴定费，再审判决由农税局赔偿90%的同时，在计算保险公司赔偿数额时又计算在内，造成对鉴定费判决由保险公司与农税局重复赔偿，且鉴定费不属于保险赔偿范围，二审对此一并予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持山阳县人民法院（2015）山民再初字第00002号民事判决第一、三、四、五项，撤销第二项。
二、上诉人徐某某的损失为：医疗费42028.07元，住院伙食补助费960元，营养费5180元，护理费25900元，残疾赔偿金155505元，住宿费1000元，交通费3002元，鉴定费5600元，精神损害抚慰金3000元，共计242175.07元。由被上诉人人保财险山阳支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内分项赔偿徐某某120000元（其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元）。超出交强险限额部分共122175.07元，其中包含鉴定费5600元，该笔鉴定费由农税局承担90%即5040元，徐某某自负10%即560元。剩余部分116575.07元，由人保财险山阳支公司承担90%即104917.56元，徐某某自负10%即11657.51元。限判决生效之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费13395元，上诉人徐某某负担9567元，由被上诉人农税局负担3828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫莉霞
代理审判员 李 楠
代理审判员 柯 妍
二〇一六年四月十九日
书 记 员 石珊珊