湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终1101号上诉人（原审原告）：汪隽波，男，1957年3月13日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：金业斌，崇阳县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：崇阳县龙翔技工学校，住所地崇阳县天城镇文昌路1号。法定代表人：金李明，该学校校长。委托诉讼代理人：林刚，湖北盈悦律师事务所律师。上诉人汪隽波因与上诉人崇阳县龙翔技工学校（以下简称“龙翔技校”）劳动争议一案，不服崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪隽波及委托诉讼代理人金业斌、上诉人龙翔技校委托诉讼代理人林刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪隽波上诉请求：1.撤销崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初222号民事判决；2.改判龙翔技校按社会保障行政主管部门确定的2015年度养老保险最低缴费标准补偿上诉人养老保险费26496元；3.判决龙翔技校赔偿其失业保险待遇损失10010元；4.判决龙翔技校按最低工资标准支付其2013年3月1日至2015年2月16日期间的工资21450元。事实和理由：原审法院按照每月900元标准计算养老保险费不符合相关行政规章和文件规定。龙翔技校上诉请求：撤销崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初222号民事判决，驳回汪隽波的起诉，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审认定聘用合同为劳动合同属认定事实错误。2.原审未对合同实际履行情况进行分析认定而以聘用合同为依据认定劳动关系属认定事实不清。3.双方之间是招生代理关系而非实质上的劳动关系。龙翔技校辩称，本案不属于劳动争议案件，而属于招生代理民事纠纷，即使汪隽波与龙翔技校属于劳动关系，汪隽波的用工形式为非全日制用工，要求用人单位缴纳养老保险费用的上诉请求也不能成立；汪隽波请求按最低工资标准支付2013年3月至2015年2月期间的工资21450元，属于二审新增加的诉讼请求，应另行起诉。汪隽波向一审法院起诉请求：1.龙翔技校支付其每年一个月的经济补偿金共计6600元；2.龙翔技校支付其加班工资合计人民币28282元；3.龙翔技校赔偿其失业保险待遇损失10010元，医疗保险待遇损失6000元；4.龙翔技校按国家规定的标准为其足额缴纳2009年2月至2015年2月期间单位应承担的养老保险费26496元。一审法院认定的事实：汪隽波与龙翔技校于2009年2月10日、2010年1月20日、2011年2月1日、2012年2月8日、2013年2月25日、2014年2月25日分别签订了六份聘用合同。合同约定,汪隽波为龙翔技校招生工作人员，负责为其招收应、往届初、高中毕业生或具有同等学历的社会青年和招生宣传、生源组织等工作。龙翔技校为汪隽波提供相关招生宣传资料。合同期限分别为：2009年3月1日至2009年12月31日、2010年2月1日至2010年12月31日、2011年2月1日至2011年12月31日、2012年2月1日至2012年12月31日、2013年3月1日至2013年12月31日、2014年2月17日至2015年2月16日。六份合同中分别约定了招生25人至35人的招生人数任务；并约定了招生人员待遇及报酬发放方式等其它内容。合同签订后汪隽波为龙翔技校开展了招生业务，在六份合同期内分别完成招生26人、14人、16人、13人、1人、1人，并分别领取工作报酬13487元、6594元、7542元、12610元、1000元、1000元；龙翔技校未为汪隽波办理养老保险、医疗保险及失业保险等手续及亦未缴纳相关税费。2009年3月至2015年2月合同期间，汪隽波以灵活就业人员身份自行缴纳了养老保险费。一审法院认为，龙翔技校与汪隽波签订的合同形式上是招聘合同，其内容虽然有欠缺，但基本具备了劳动合同应具备的条款，应定性为劳动合同，双方之间建立了劳动关系。龙翔技校主张双方为招生代理关系的理由不当，不予支持；因汪隽波未提供失业情况、医疗损失情况、加班情况等相应的证据，其主张缺乏事实依据，应承担证据不足的法律后果。双方虽因合同期满，终止劳动关系，但依照法律规定，龙翔技校应按每年一个月的工资标准支付经济补偿。因汪隽波终止合同前十二个月的平均工资过低，比照所在地区最低工资标准900元/月计算补偿数额，龙翔技校应补偿汪隽波5400元。应为汪隽波缴纳养老保险费数额为12960元。因汪隽波已按灵活就业人员缴纳了养老保险费，不宜重复缴纳，故由龙翔技校对汪隽波进行补偿。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决:一、被告崇阳县龙翔技工学校补偿原告汪隽波终止劳动关系经济补偿金5400元；二、被告崇阳县龙翔技工学校补偿原告汪隽波养老保险费12960元；三、驳回原告汪隽波的其它诉讼请求。上述第一、二项被告崇阳县龙翔技工学校共计应付原告汪隽波18360元，限本判决生效后七日内付清。案件受理费10元，由被告崇阳县龙翔技工学校负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪隽波提供：1.崇阳县劳动就业管理局2016年2月23日发放的汪隽波就业失业登记证，证明其登记失业情况；2.崇阳县天城镇步行街社区证明一份，证明汪隽波的失业情况。龙翔公司的质证意见为：对于证据一不属于新证据，在二审才提交超过举证期限，是违法举证。对证据二的真实性、关联性及合法性均有异议，失业情况应该由社会保障部门出具证明，此份证据的来源不合法、证据形式不符合法定程序。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：1.双方是否建立劳动关系；2.汪隽波有关养老保险、失业保险待遇的请求能否予以支持。关于焦点1，汪隽波与龙翔技校订立了聘用合同，虽然合同内容有欠缺，但约定了工资待遇、工作内容等劳动合同必备条款，且汪隽波二审时还提供了龙翔技校2009年3月1日发放的工作证，应认定汪隽波与龙翔技校之间建立了劳动关系。关于焦点2，社会保险费补偿问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，汪隽波在龙翔技校工作期间，龙翔技校应当为汪隽波办理并缴纳各项社会保险，因龙翔技校未为汪隽波缴纳社会保险，对于汪隽波自行在社会保险部门缴纳的社会保险费用，龙翔技校应当予以补偿。关于补偿金额问题，依照龙翔技校提交的汪隽波缴费清单，经本院核算，汪隽波在聘用合同期内以灵活就业人员身份缴纳养老保险费为：2009年3月至12月个人缴纳2200元（220元/月×10个月）2010年2月至12月个人缴纳2640元（240元/月×11个月），2011年2月至12月个人缴纳2712元（240元/月×5个月+252元/月×6个月）、2012年2月至12月个人缴纳2928元（252元/月×5个月+278元/月×6个月）、2013年3月至12月个人缴纳2936元（278元/月×4个月+304元/月×6个月）、2014年2月至2015年2月个人缴纳3886元（304元/月×5个月+338元/月×7个月），合计17302元。因汪隽波已按灵活就业人员缴纳了该费，依法不能重复缴纳，故应由龙翔技校补偿17302元。一审比照最后年限所在地区最低工资标准900元/月计算养老保险费数额不当，应予纠正。关于失业保险损失，因汪隽波早已至退休年龄，不符合领取失业保险待遇的条件，故对其主张失业保险待遇损失因无法律依据，本院不予支持。鉴于汪隽波对一审判决第一项“被告崇阳县龙翔技校补偿原告汪隽波终止劳动关系经济补偿金5400元”没有上诉，本院对此予以维持。上诉人汪隽波请求按最低工资标准支付2013年3月1日至2015年2月16日工资共计21450元，因该诉讼请求属于在二审时新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因龙翔技校不同意调解，已告知其就该诉求可另行起诉。综上所述，汪隽波的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初222号民事判决第一项；二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初222号民事判决第二项；三、崇阳县龙翔技工学校于本判决生效之日起十日内向汪隽波支付养老保险费损失17302元；四、驳回汪隽波其它诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由崇阳县龙翔技工学校负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  陈继高审判员  熊 泽二〇一七年五月九日书记员  罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。