广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终73号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞一斌，男，1993年7月29日出生，汉族，专科文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王斌，男，1993年10月18日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄清，女，1980年6月23日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省定安县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈其昌，男，1980年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省海口市龙华区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林海丽，女，1988年11月14日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省乐东黎族自治县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人黄明，男，1993年4月16日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省庐江县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人董毅，男，1991年2月26日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人徐铭，男，1991年11月8日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人王剑，男，1992年2月23日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人刘惠南，男，1996年1月6日出生，汉族，中专文化，户籍地海南省屯昌县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人祁杰，男，1988年1月13日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2017年1月18日被取保候审。
原审被告人赵紫航，男，1980年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省屯昌县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2017年1月18日被取保候审。
原审被告人韦丹丹，女，1984年12月31日出生，壮族，初中文化，户籍地海南省海口市美兰区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2017年1月18日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄明、庞一斌、董毅、祁杰、王斌、徐铭、王剑、刘惠南、赵紫航、黄清、陈其昌、韦丹丹、林海丽犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）粤0402刑初1534号刑事判决。原审被告人庞一斌、王斌、黄清、陈其昌、林海丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上述五上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年10月20日，珠海市公安机关在参与我国公安部统一在印度尼西亚实施打击跨境电信诈骗的行动中，在印度尼西亚巴厘岛一诈骗窝点当场查获被告人黄明、庞一斌、董毅、祁杰、王斌、徐铭、王剑、刘惠南、赵紫航、黄清、陈其昌、韦丹丹、林海丽。上述13名被告人自2015年8月份起先后开始在台湾籍犯罪团伙的组织和领导下，出境结伙在巴厘岛的别墅窝点内，担任诈骗电话的拨打人员，以冒充中国国内苏宁某购、淘宝、天猫、京东等多家电商客服和银行工作人员的方式，打电话给珠海市及我国其他各省市曾经在网上购物的群众，实施诈骗活动。
被告人黄明、庞一斌、董毅、王斌、徐铭、王剑、黄清、陈其昌、林海丽、刘惠南分别于2015年8月中上旬出境参与诈骗，上述10名被告人在参与诈骗期间内，伙同诈骗团伙成员共同拨打诈骗电话的次数达到5000人次以上。
被告人祁杰、韦丹丹、赵紫航于2015年10月5日、6日出境参与诈骗，上述3名被告人在参与诈骗期间，伙同诈骗团伙成员共同拨打诈骗电话的次数达到500人次以上。
上述事实，被告人黄明、庞一斌、董毅、祁杰、王斌、徐铭、王剑、刘惠南、赵紫航、黄清、陈其昌、韦丹丹、林海丽在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人邱某、周某1、肖某、郑某1、覃某、陈某1、巫某、唐某、崔某、马某1、刘某1、张某1、顾某、薛某、陈某2、朱某、杜某1、魏某、赵某1、陈某3、许某1、宋某、李某1、于某、王某1、高某1、杜某2、周某2、钟某、周某3、任某、郑某2、王某2、李某2、王某3、尹某、王某4、李某3、陈某4、李某4、关某、高某2、王某5、张某2、刘某2、许某2、赵某2、王某6、黎某、谈某、史某、彭某、郑某3、张某3、牛某、陈某5、桑某的陈述，证人徐某、马某2的证言，证人韦某的证言及辨认笔录，林海丽、韦丹丹、韦某、陈其昌的出入境记录，出生医学证明，户籍资料，中山大学附属第五医院检验科报告，疾病证明书，周某1、覃某、陈某1、巫某、崔某、刘某1、张某1、顾某、薛某、朱某、赵某1、宋某、李某1、于某、杜某2、周某3、王某2、李某2、黄某、陈某4交易明细，调取证据通知书，银行流水，接受证据清单，支付宝交易截图，银行转账单，开户资料，唐某银、马某1转账单，案件查询结果单，现场勘验笔录，提取痕迹物证登记表，平面示意图，杜某1、许某1、任某、郑某2，关某、刘某2、赵某2、谈某、史某、彭某、郑某3报案材料及交易明细，案件来源，协助查询财产通知书，高某1、李某3、张某3报案材料，电子证物检查工作记录，被确认的诈骗团伙规章制度，被确认的诈骗团伙一线人员讲稿，被确认的诈骗团伙所拨打的事主资料，出入境记录查询结果，任务执行报告书，证物移交报告，扣押清单及证物照片，线索来源，抓获经过，情况说明，行政处罚决定书，随案移送清单，现场照片，光盘2张。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人黄明、庞一斌、董毅、祁杰、王斌、徐铭、王剑、刘惠南、赵紫航、黄清、陈其昌、韦丹丹、林海丽以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，其中被告人黄明、庞一斌、董毅、王斌、徐铭、王剑、黄清、陈其昌、林海丽、刘惠南有其他特别严重情节，被告人祁杰、韦丹丹、赵紫航有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄明、庞一斌、董毅、祁杰、王斌、徐铭、王剑、刘惠南、赵紫航、黄清、陈其昌、韦丹丹、林海丽在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，是从犯，且是犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人黄明、庞一斌、董毅、祁杰、王斌、徐铭、王剑、刘惠南、赵紫航、黄清、陈其昌、韦丹丹、林海丽当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人庞一斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人董毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人徐铭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、被告人王剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人刘惠南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；八、被告人黄清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；九、被告人陈其昌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十、被告人林海丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人祁杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人韦丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人赵紫航犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；十四、扣押在案的网关、分线盒、笔记本电脑、手机等物品，予以没收。
针对以上判决，上诉人庞一斌上诉提出，原判决认定其应对团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次共同承担责任不当，其是从2015年10月初才参与犯罪团伙，拨打电话700人次，应对其按照实际拨打电话次数来量刑。请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人王斌上诉提出，1.原判决认定其应对团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次共同承担责任不当，其是从2015年10月3日参与犯罪团伙，拨打电话不足500人次，应按照其实际拨打电话的次数来量刑；2.原判决量刑过重。请求对其判处与原审被告人祁杰相同的刑罚。
上诉人黄清上诉提出，1.其被诱骗至巴厘岛后人身受到威胁才参与本案，并非自愿参与；2.原判决认定其应对团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次共同承担责任不当，其仅拨打电话200人次，应按照其拨打电话500人次来量刑；3.本案属犯罪未遂，且其并无获利，原判罚金过高。请求二审法院公正判决。
上诉人陈其昌上诉提出，1.原判决认定其应对团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次共同承担责任不当，其仅应对本人拨打的电话次数负责；2.原判决量刑过重。其参与实施诈骗的行为并未造成被害人损失；与原审被告人黄明相比较，其拨打电话的次数比他少，量刑却相同。请求二审法院改判。
上诉人林海丽上诉提出，1.原判决认定团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次，该认定证据不足；2.原判决量刑过重。其参与团伙最初的一个多月并未实际拨打诈骗电话，且其是初犯、从犯，原判决对其量刑与同案犯相比明显偏重。请求二审法院改判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于原判决认定上诉人庞一斌、王斌、黄清、陈其昌、林海丽涉案期间所在团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次的证据是否充分，五上诉人是否应对此共同承担罪责的问题。经查，上列五上诉人及原审被告人黄明、董毅、徐铭、王剑、刘惠南等人先后从2015年8月4日至19日赴印尼参与诈骗团伙至2015年10月19日被抓获，均参与诈骗2个月以上。原审被告人黄明在侦查阶段供称，其每天拨打诈骗电话140人次；上诉人陈其昌、王斌、原审被告人徐铭在侦查阶段分别供称其每天拨打诈骗电话10多人次至30人次不等。电子证物检查工作记录、诈骗团伙拨打的事主资料等佐证本案犯罪团伙在涉案期间拨打诈骗电话的情况。据此，原判决认定庞一斌等十名上诉人、原审被告人参与诈骗团伙2个月以上，共同拨打诈骗电话超过5000人次，理据充分。根据“部分行为共同责任”的共同犯罪理论，各团伙成员均应对其参与诈骗时段内团伙成员共同拨打的诈骗电话承担罪责。因此，原判决认定五上诉人均应对犯罪团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次承担罪责，并无不当。庞一斌等五上诉人就拨打电话次数、所应承担的罪责所提上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄清所提其因人身受到威胁才参与犯罪团伙，并非自愿参与的上诉理由。经查，上诉人黄清参与本案犯罪团伙已2个多月，其在侦查阶段的供述中并未提出其系受胁迫参与，目前亦无相关证据或者线索佐证。因此，不能认定上诉人黄清属非自愿参与犯罪团伙。对上诉人黄清提出的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人庞一斌、王斌、黄清、陈其昌、林海丽分别所提原判决量刑过重的上诉理由。经查，根据刑法及相关规定，对不特定多数人拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为诈骗且属具有“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，庞一斌等五上诉人所在诈骗团伙成员共同拨打诈骗电话超过5000人次，其行为均已构成诈骗罪，且属具有“其他特别严重情节”，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合该五上诉人的犯罪事实，并认定五上诉人是从犯，且是犯罪未遂，均当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，故对五上诉人均予减轻处罚，分别判处该五上诉人有期徒刑三年、并处罚金人民币一万元，系在法定刑的下一量刑幅度的起点量刑，并无不当。因对各上诉人所处刑罚的量刑幅度，均需“并处罚金”，因此，上诉人是否已实际获利，不影响罚金的处罚。各上诉人犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，对各上诉人均不能适用缓刑。此外，原审被告人祁杰涉案期间伙同团伙成员共同拨打诈骗电话500人次以上，其行为构成诈骗罪且属具有“其他严重情节”，原审被告人祁杰的犯罪情节轻于上诉人王斌，两人具有相同的从轻、减轻处罚情节，故原审法院对祁杰所处刑罚轻于上诉人王斌，并无不当。现上诉人王斌请求对其量刑与祁杰一致，于法无据，本院不予支持。五上诉人提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年三月二十日
书记员 黄山海
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。