江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣06刑终120号
原公诉机关江西省余江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴雪果，男，1967年10月27日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，务农，住江西省余江县。因涉嫌故意杀人罪于2015年11月11日被余江县公安局刑事拘留，同年11月25日由余江县公安局执行逮捕。
辩护人熊华祥，鹰潭市法律援助中心律师。
江西省余江县人民法院审理余江县人民检察院指控原审被告人吴雪果犯故意杀人罪一案，于2016年8月15日作出（2016）赣0622刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人吴雪果不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吴雪果，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2015年8月，被告人吴雪果因在余江县潢溪大桥桥头拦货车一事与被害人吴某等人产生矛盾并被打伤，便一直对吴某怀恨在心。同年11月5日15时许，吴雪果酒后驾驶摩托车经过春涛乡高坊村黄家组商店时看到正在店门口打牌的吴某，遂起杀心。吴雪果在潢溪镇丰客隆超市买了两把水果刀后返回高坊村黄家组商店门口，双手各持一把水果刀冲向吴某说：“今天我就要杀死你去。”吴某用凳子去挡时右手臂被吴雪果划伤。黄南祥等村民见状便上前劝架，吴雪果左手持的刀被拉扯掉地，便右手持刀继续追杀吴某。后吴雪果与吴某扭打在一起，期间，吴雪果持刀向吴某的左侧腹部捅了一刀，并旋转拔出。吴某受伤后坐到自己车子的驾驶座上。此时，吴某的堂兄吴凤平拿锅扔向吴雪果，吴雪果又持刀追杀吴凤平。吴凤平跑开后，吴雪果冲至吴某车子的副驾驶座边，再次持刀从玻璃窗外朝内向吴某划了几刀，未划到吴某。后吴凤平返回帮吴某驾车离开并将吴某送至余江县人民医院抢救。吴雪果随即逃离现场。经鉴定，吴某的损伤程度为重伤二级。2015年11月10日，吴雪果被余江县公安局民警抓获归案。
原审法院认为，被告人吴雪果故意非法剥夺他人生命，持刀致一人重伤二级，其行为已构成故意杀人罪。但由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决被告人吴雪果犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
吴雪果上诉及其辩护人辩称：上诉人没有说过要杀死吴某，一审判决书认定其说过要杀死吴某错误；上诉人在被被害人按着头跪在地上时随手捅伤被害人腹部，没有剥夺他人生命的故意，一审定性错误，应定性为故意伤害；上诉人的伤害行为未造成严重后果，且有坦白情节。一审量刑过重，请求二审法院改判其犯故意伤害罪并对其从轻处罚。
经审理查明，2015年8月，上诉人吴雪果因在余江县潢溪大桥守护大桥头安全，不让被害人吴某等人超载运输河沙从桥上通过而被吴某等人打伤，后经调解吴某等人对吴雪果进行了赔偿，但吴雪果因此对吴某怀恨在心。同年11月5日15时许，吴雪果酒后驾驶摩托车经过春涛乡高坊村黄家组商店时看到吴某在店门口打牌，遂起杀心。吴雪果到潢溪镇丰客隆超市买了两把水果刀后返回高坊村黄家组商店门口，双手各持一把水果刀冲向吴某说：“今天我就要杀死你去。”吴某即用其坐着的凳子去挡，在抵挡过程中，右手臂被吴雪果手上的刀划伤，吴某便用凳子掷吴雪果，吴雪果左手握的刀被打掉在地上，吴雪果右手持刀继续追杀吴某。后吴雪果与吴某扭打在一起，吴某用手抓吴雪果的头发将吴雪果按跪在地上并用吴雪果的上衣掀起盖住吴雪果的头部。这时，吴雪果用刀向吴某腹部捅了一刀，捅到吴某腹部左侧，吴某受伤后躲避到自己的车上。吴某的堂兄吴凤平见状便拿锅掷吴雪果，吴雪果又持刀追杀吴凤平。当吴凤平跑开后，吴雪果冲至吴某车子的副驾驶座边，再次持刀向窗内刺吴某，但未刺到。后吴凤平返回帮吴某驾车并将吴某送医院抢救，吴雪果随即逃离现场。经医学检查，吴某左侧腹部见一长约3.5厘米三棱状裂口，有活动出血，深达腹腔。经司法鉴定，吴某的损伤程度为重伤二级。
2015年11月10日，吴雪果在余江县中洲被余江县公安局民警抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人吴某的陈述：2015年11月5日下午三点半左右，他在高坊村黄家组商店门口禾基上和黄港祥、黄南祥、李木生、黄庆寿打牌，看到吴雪果骑摩托车往高坊沙洲方向行驶。隔了大概十几分钟，吴雪果又骑了摩托车回来了，将车停在商店侧边马路上，双手拿起两把水果刀冲过来指着他说，“我今天就要杀死你”。接着吴雪果双手拿刀朝他杀过来，他立即用右手拿起自己坐的塑料袋挡了一下，但右手臂还是被刀划伤了一下。他又拿凳子朝吴雪果的头部砸了一下，吴雪果左手拿的刀被顺势打落在地上，他就往马路上跑。他想拿手机报警但是发现没有带，就回到打牌的地方找手机。吴雪果看到他回来了又用右手拿刀冲过来杀他，他用手抓住吴雪果的头发并将吴雪果的上衣外套罩住吴雪果的头，将吴雪果按在地上，吴雪果就用右手拿刀朝他腹部乱杀。他被杀到左侧腰部一刀，便用手捂住伤口坐到自己车子的驾驶座上启动车想走。这时，他的堂哥吴凤平从商店里拿了一个锅扔吴雪果，吴雪果见状后又拿刀追吴风平。吴凤平就跑了后，吴雪果又拿刀回来站在他车子的副驾驶座旁朝他杀了几下，他就将车玻璃都摇了起来才没有杀到。后吴凤平跑过来给他开车送他到余江县医院抢救。2015年8月份，吴雪果在滩头村中滩组潢溪桥头拦吴标平和“卢卢”的车时被打伤了，当时他也在场。后吴雪果打电话给他说要杀他，要死到他家里，他对吴雪果说：“你要杀我随便什么时候过来，我可以说你死都死不到我家里”，吴雪果就因此一直记恨在心。这件事，后来派出所调解了，也赔了钱给吴雪果。
2、抓获经过；3、现场勘验检查笔录、勘查平面图、现场照片；4、提取痕迹、物证登记表、作案工具小刀、摩托车照片；5、吴某的伤情照片、入院记录、手术记录、影像检查报告单；6、物证水果刀二把。
7、黄南祥、黄庆寿、李木生的证言，证实：2015年11月5日下午4点左右，吴某和黄南样、李木生、黄港样、黄庆寿5个人坐在高坊村黄家路口上冯样贵家的南杂店门口打牌时，吴雪果左右手各拿着一把水果刀走了过来。吴雪果绕着打牌的桌子走了一圈并说“我要杀死你（吴某）去”，并用刀捅向吴某。吴某就站起来用右手拿起凳子挡吴雪果，吴某在反抗的过程中把凳子脚打断了，之后吴某就把凳子扔了往后跑。吴雪果就追了过去。黄南祥和黄港祥等几个村民就去救架，在与吴雪果拉扯的过程中，吴雪果左手上拿的刀掉在了地上，吴雪果就右手拿着一把刀去追吴某。吴某的手臂被刀划伤。之后吴某把吴雪果打倒在地，吴雪果右手用刀捅到了吴某的左侧腰上靠前腹的位置，拔出来时往左转了45度角。吴某伤口出了好多血，靠在南杂店左侧外墙边的石头上，用手按着伤口，之后吴某坐到自己的车上驾驶位置上，吴雪果又右手拿刀从吴某的车副驾驶窗户上捅了两、三下，没有捅到。然后吴某的堂哥吴凤平拿着锅砸吴雪果，没有砸到，吴雪果又拿刀追吴凤平。
8、李地长的证言：吴雪果拿刀杀吴某，一开始被吴某用凳子挡，后来吴雪果被很多人拉住，吴雪果左手拿的刀掉在地上。之后吴某跑回来，吴雪果又拿右手的刀朝吴某杀，他们扭打到一起，吴某把吴雪果的上衣反过来反罩到吴雪果的头将吴雪果按到地上，吴雪果右手拿刀朝吴某左侧腹部杀了一刀。之后吴某坐到自己车子的驾驶室座位上，吴凤平拿锅扔了吴雪果，吴雪果又去追杀吴凤平，之后又返回来在吴某车的副驾驶座窗户外朝里面杀了吴某几下，没有杀到。之后，吴凤平开车将吴某送去医院。
9、黄港祥的证言：当时他正与吴某等人一起打牌，看到吴雪果拿了两把水果刀过来，他以为吴雪果要杀他，吓得往后退。后来吴某跑到了自己车旁边被吴雪果拿到追到了，吴雪果拿刀往吴某身上捅，被吴某用双手抓住，之后两人互相拉扯。他就过去从身后抱住吴雪果，吴雪果就对他说“你还拉住我，等下我就杀你。”
10、吴凤平的证言：证实案发当天下午，其在南杂店的二楼打麻将时听到一楼有人说吴某被人杀伤了，下楼后看到吴雪果手上拿了一把水果刀，刀上和手上还占有血，他就从店门口拿了一个锅子砸向吴雪果，但没有砸到，吴雪果就拿到追杀吴凤平。之后他跑到吴某的车上，看见吴某的左侧腰部被杀伤，就将吴某送去余江医院抢救。
11、金晓昌（余江县医院外二科主任）的证言，证实：他系吴某手术的主刀医生，吴某左腹壁创口是呈三棱状的裂口，深度达腹膜后，腹膜后有约8*8厘米的血肿。如果不及时就诊，吴某就会失血性休克，最终会导致死亡。
11、法医学人体损伤鉴定意见，证明吴某的伤情符合腹腔积血或腹膜后血肿，左侧腹壁见一长约3.5cm三棱裂口，创口通向腹腔，须手术治疗。其损伤程度为重伤二级，锐器可以形成损伤。
12、上诉人吴雪果的供述和辩解：2015年8月份的一天，他因在春涛镇滩头村中滩组潢溪大桥桥头拦货车一事与吴某等人发生矛盾，被吴某等人打伤，所以他一直怀恨在心。2015年11月5日中午，他酒后骑摩托车路过高坊村黄家组商店门口时看到吴某和几个人坐在商店门口打牌，便想报复吴某，一心想杀死吴某。他骑摩托车到潢溪大桥桥头的超市里买了2把水果刀，后返回黄家商店门口。大概下午3点多，他将摩托车停在商店侧边马路上，双手各拿一把水果刀走过去，吴某见状后就拿起其坐的塑料凳子朝他砸。他被砸到后左手上的水果刀被打掉在地上。吴某用双手按住他的头朝地上按，他便用刀朝吴某的左侧腰部杀了一刀。吴某受伤后用左手按住左侧腰部接着坐到自己车上，他就往回家的方向逃走，并将水果刀扔在商店东边马路右侧的树林里。
本院认为，上诉人吴雪果因之前被他人殴打感到很委屈，意图用小刀刺死他人，且多次对他人实施刺杀行为，其行为已构成故意杀人罪。但由于在场群众的制止而未造成他人死亡的后果，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。吴雪果归案后如实供述主要犯罪事实，属于坦白，依法又可以从轻或者减轻处罚。吴雪果扬言要杀死吴某，随后用小刀刺杀吴某的腹部，而且其应当知道自己的刺杀行为可能会致吴某死亡。根据吴雪果在公安机关供述，因他非常气愤，一心想杀掉吴某。其在原审庭审时对原公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。据此，足以认定吴雪果的犯罪行为构成故意杀人罪。吴雪果上诉和其辩护人认为上诉人没有杀人的故意，不构成故意杀人罪，理由不成立，本院不予支持。吴雪果上诉和其辩护人称上诉人没有说过要杀死吴某，与证人证言不符，也与吴雪果之前的供述不符，不予采信。原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛 华
审 判 员 李国盛
代理审判员 夏丹林
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 李志武