江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏民申863号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：连云港海城房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新建中路99号。法定代表人：俞轩君，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亮，江苏田湾律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：程玉彩，女，1952年4月15日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：李玉清，连云港市老龄协会法律服务中心法律工作者。再审申请人连云港海城房地产开发有限公司（以下简称海城公司）因与被申请人程玉彩商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终333号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。海城公司申请再审称，一、二审判决认定基本事实错误。1、二审判决认定海城公司与程玉彩未就27#楼5号商铺签订购房合同的责任应由海城公司承担，认定事实不清，证据不足。海城公司与程玉彩于2012年11月13日签订的《承诺书》约定：“海城公司同意程玉彩在购买新建路边原拆迁房周边商铺即石棚名居27#楼一层商铺2间时，给予开盘价格26%的优惠，并在开盘前通知程玉彩选房。同时程玉彩必须在该商铺开盘之日起十六天之内办理完毕相关购房手续，逾期不办理的，则视为程玉彩自动放弃购买，程玉彩无权再行向海城公司主张优惠购买条件。”海城公司27#商铺于2013年10月22日开盘，开盘之前海城公司即按《承诺书》的要求，通知程玉彩前来选择商铺并办理相关购买手续。至此，海城公司已经履行完毕《承诺书》约定的义务。程玉彩于2013年11月1日选定27#楼5号商铺，根据《承诺书》约定，程玉彩应于2013年11月8日前办理完毕相关购房手续，但程玉彩一直未与海城公司办理购房手续，视为其自动放弃购买。相关购房手续的主要内容是与银行商谈按揭贷款比例、缴纳首付款、签订商品房买卖合同、抵押贷款合同或者付清全款、签订商品房买卖合同或者协商确定支付首付款、约定分期付款，主要义务在程玉彩；相关购房手续的实质条件是付款事项，程玉彩必须准备好首付款或与银行谈好按揭贷款，该举证责任在程玉彩。程玉彩未按《承诺书》约定办理购房手续，未就27#楼5号商铺签订购房合同的责任应当由程玉彩承担，且程玉彩没有证据证明海城公司拒绝与其签订商品房买卖合同等相关购房手续，二审法院认定未签订购房合同责任由海城公司承担，认定事实不清，证据不足。2、二审法院认定海城公司消极履行签订购房合同义务，属于主观推断，没有事实依据。海城公司一直以最大的诚意、积极的态度履行《承诺书》的约定。程玉彩没有预留具体的联系地址、联系电话，海城公司无法主动与其联系；海城公司售楼处一直有人，程玉彩主张海城公司无人接待她、无人理会她不符合事实。程玉彩提供的2013年11月5日的函件，因详情单上注明的收件人是“邰云韦”个人，没有注明海城公司名称，海城公司无法判断该函件系商务函件，而且海城公司没有“邰云韦”，海城公司无权私自拆开该函件。直至程玉彩来海城公司说向海城公司寄送了律师函，海城公司才将函件拆开。海城公司发现函件内容与事实不符，在第一时间回复了程玉彩的委托代理人，同意《承诺书》给予的优惠再保留5个工作日。但程玉彩未来办理购房手续，而于2013年12月2日起诉海城公司要求赔偿损失。海城公司回函中告知程玉彩付清全款，系因咨询贷款银行，因程玉彩年纪大银行无法提供按揭贷款，此系客观事实，并非海城公司单方加重程玉彩的购买义务。虽然程玉彩未按《承诺书》约定期限与海城公司签订购房合同，但海城公司仍一直为其保留选定的房源至一审判决后，并且多次表示愿意按《承诺书》约定的条件给其优惠。只要程玉彩按要求提供相关购房手续，海城公司即可以协助其签订正式购房合同。如果程玉彩认为其满足签订购房合同条件，而海城公司又拒绝与其签订购房合同，程玉彩可以将相关手续邮寄给海城公司，也可以将全部房款甚至部分首付款提存。因程玉彩已经聘请了律师，向海城公司发送了律师函，其应当知道如何办理购房手续，而不是以一封函件故意拖延至承诺期限届满。3、本案发生的根本原因是程玉彩根本不是想享受购房优惠而是不购房得到购房优惠。程玉彩提起第一次诉讼的时间是2013年12月2日，即在海城公司2013年11月27日书面致函再次给予程玉彩5天宽限期内，程玉彩已经向法院提起诉讼不同意购房，要求海城公司按优惠差价赔偿其损失。涉案商铺从2013年10月22日开盘至2015年12月2日对外销售，海城公司一直等待并愿意以《承诺书》约定的优惠价甚至更低价格出售给程玉彩，但程玉彩坚持以超过十六天为由不予购买。根据《承诺书》约定，程玉彩未能在该商铺开盘之日起十六天内办理完毕相关购房手续，构成违约。二、二审判决适用法律错误。预约合同是以签订正式合同为标的，其产生的是缔约请求权。二审法院认定涉案《承诺书》属于预约合同，程玉彩获得的是与海城公司签订正式购房合同的请求权。即使未能签订正式购房合同的责任在海城公司，程玉彩的损失是丧失与海城公司缔结商品房买卖合同的机会，海城公司应承担缔约过失责任，而非违约责任。二审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定要求海城公司承担赔偿损失的违约责任，适用法律错误。三、二审判决海城公司赔偿程玉彩损失564255.7元没有事实和法律依据，显失公平。海城公司在《承诺书》的履行过程中，不存在任何违约行为，不应承担任何法律责任。即使海城公司存在过错，程玉彩应当就其损失承担举证责任，但本案中，程玉彩并未举证证明其有何损失及损失数额。程玉彩在《承诺书》签订后，未交纳一分钱，海城公司为其保留选定房屋一直至一审判决后，是程玉彩自动放弃购买。在此过程中，程玉彩享有主动权，其可以选择签订正式购房合同，也可以放弃购买权，并无任何损失产生。而海城公司却在最初开盘的时间丧失了最佳的销售时机，以低于开盘同期其他房屋的价格销售了涉案商铺，受到损失。二审判决海城公司赔偿程玉彩损失没有事实和法律依据。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，符合《中级和人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当提起再审的情形。请求撤销二审判决，将本案依法提起再审，改判驳回程玉彩的全部诉讼请求。程玉彩提交意见称，1、二审判决认定基本事实清楚。双方于2012年11月13日签订的《承诺书》是双方的真实意思表示，双方之间形成了事实上的预约合同，海城公司理应在涉案商铺开盘前，与程玉彩就购买商铺签订正式购房合同事宜再次进行协商。但海城公司与程玉彩签订《承诺书》后，再未与程玉彩就签订书面购房合同进行协商，实质上在消极履行与程玉彩订立正式购房合同的义务。双方未能就27#楼5号商铺签订购房合同的责任应由海城公司承担。2、二审判决适用法律正确。《承诺书》明确约定程玉彩有购买27#楼一层商铺优先权，享受开盘价格26%的优惠。该承诺是海城公司对程玉彩在政府部门先期违规拆迁过程中的损失作出的一种补偿。海城公司的承诺与程玉彩先期遭遇违规拆迁的损失关联。但海城公司消极履行《承诺书》，未能与程玉彩签订正式购房合同，致使程玉彩的应得利益受到损害。海城公司的违约行为导致程玉彩未能实现和享有该权利，应承担相应的法律责任。综上，二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决无误。请求驳回海城公司的再审申请。本院经审查认为，海城公司与程玉彩于2012年11月13日签订的《承诺书》第二条约定“海城公司同意程玉彩在购买新建路边原拆迁房周边商铺即石棚名居27#楼一层商铺2间时，给予开盘价格26%的优惠，并在开盘前通知程玉彩选房。同时程玉彩必须在该商铺开盘之日起十六天之内办理完毕相关购房手续，逾期不办理的，则视为程玉彩自动放弃购买，程玉彩无权再行向海城公司主张优惠购买条件”，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从海城公司与程玉彩因房屋拆迁引起纠纷的起因看，海城公司与程玉彩签订的《承诺书》约定“海城公司同意程玉彩在购买新建路边原拆迁房周边商铺即石棚名居27#楼一层商铺2间时，给予开盘价格26%的优惠”，该约定的性质系海城公司对程玉彩被拆迁房屋利益的补偿，是对双方纠纷的一揽子解决方案。上述《承诺书》作出之后，因双方在海城公司27#楼一层商铺开盘后办理购房手续的过程中，就办理购房主体、购房款的支付方式以及程玉彩是否应当视为放弃购买等问题未能达成一致意见，最终未能签订正式的房屋买卖合同。导致未能最终签订正式房屋买卖合同的原因，双方均有过错。根据《承诺书》约定，程玉彩于2013年11月1日选定了27#楼5号商铺，明确了商铺的单价及面积，根据海城公司《承诺书》具有补偿程玉彩拆迁利益、一揽子解决纠纷的定性，海城公司给予程玉彩的实际优惠政策即为补偿的利益，二审法院根据双方造成最终未能签订购房合同的过错及各自的责任，酌情认定海城公司给程玉彩造成的损失以27#楼5号商铺开盘价格的13%作为赔偿标准，并无不当。综上，海城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回连云港海城房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  俞灌南代理审判员  周亚冠代理审判员  周 艳二〇一七年九月十五日书 记 员  戚亦萍