山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3864号上诉人（原审原告）：刘海鑫，男，1983年1月11日出生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：车水胜，山东青成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴京玺，山东青成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛万福服装有限公司，住所地山东省即墨市崂山一路97号。法定代表人：成耆鹤，董事长。委托诉讼代理人：王海青，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娴，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。上诉人刘海鑫因与上诉人青岛万福服装有限公司（以下简称万福公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初10936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年5月9日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘海鑫的委托诉讼代理人车水胜，上诉人万福公司的委托诉讼代理人陈娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘海鑫上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持刘海鑫一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由万福公司承担。事实与理由：1、万福公司强行解除劳动合同，不符合程序规定，系违法解除，应支付赔偿金；2、一审法院采信不具有真实性、合法性的证据裁判案件，系错误判决，应予撤销；3、刘海鑫不存在28.29项情形，万福公司解除合同没有事实依据，系违法解除，应支付赔偿金。上诉人万福公司答辩称，1、刘海鑫利用其职务之便，营私舞弊，使万福公司造成重大损失，且刘海鑫的行为严重违反万福公司的规章制度；2、刘海鑫应向法庭提交证据证明其主张，不能仅凭其主观臆断就认定万福公司提交的证据是虚假的；3、万福公司提交的证据合法有效。上诉人万福公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回刘海鑫的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘海鑫承担。事实与理由：1、一审法院判决万福公司支付刘海鑫带薪年休假工资7989.33元，无事实及法律依据，依法应予改判；2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。因此刘海鑫主张2014年的高温补贴已过诉讼时效。万福公司不应支付刘海鑫2014年高温补贴。上诉人刘海鑫答辩称，带薪年休假工资跟高温津贴属于工资报酬，依据相关法律规定，时效应从劳动合同中止时计算，所以刘海鑫的请求未超过时效。刘海鑫向一审法院起诉请求：1、确认万福公司解除劳动合同违法；2、万福公司支付经济补偿金86884元；3、万福公司支付赔偿金173368元；4、万福公司支付带薪年休假工资报酬31383元；5、万福公司支付防暑降温费3060元；6、诉讼费由万福公司承担。一审法院认定事实：在万福公司诉刘海鑫（2016）鲁0282民初3322号一案中：万福公司诉称，2002年4月23日，刘海鑫到万福公司工作，万福公司依法跟刘海鑫签订了劳动合同。因刘海鑫严重违反用人单位的规章制度，万福公司于2015年12月9日解除刘海鑫的劳动合同。后刘海鑫向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出即劳人仲案字（2015）第707号裁决书。对于万福公司支付刘海鑫2015年度带薪年休假工资2282.67元的裁决，万福公司认为，其已经安排刘海鑫2015年度9天带薪年休假，因此不应支付刘海鑫2015年度带薪年休假工资2282.67元。综上所述，万福公司不服即劳人仲案字[2015]第707号裁决，此裁决给万福公司造成极大损失。望贵院查明事实，请求依法判令：1、万福公司不支付刘海鑫2015年度带薪年休假工资2282.67元；2、本案诉讼费用由刘海鑫承担。刘海鑫未予书面答辩，在庭审中口头辩称，万福公司所诉不真实，没有支付带薪年休假工资等费用，应当依法向刘海鑫支付其所诉的费用。经一审法院开庭审理查明，刘海鑫于2002年4月23日到万福公司工作，双方签订书面劳动合同，最后一次劳动合同期限自2011年6月16日起至2016年6月15日止，万福公司自2003年5月起为刘海鑫缴纳社会保险费。刘海鑫在仲裁期间提交的劳动合同第二十九条载明：“双方约定的其他事项，我（乙方，即刘海鑫）已认真阅读并学习了甲方（万福公司）制定的《青岛永元公司职工奖惩办法》及《就业规则》。……”该页下方有刘海鑫的签字。《青岛永元公司职工奖惩办法》第十一条解除劳动合同第28项规定：“有其他过失或不当行为（含本办法第九条规定之情形），并且情节恶劣或后果严重的”，第29项规定：“在自身工作范围内，没有正确处理履行相应的义务，而使公司蒙受重大损失在五千元（含）以上的。”刘海鑫离职前十二个月平均工资为6206元，其中2015年7月至9月每月额外发放补助80元。万福公司于2015年10月7日、12月3日至4日、12月7日至8日安排刘海鑫带薪年休假共计5天。2015年12月2日，万福公司向青岛永元公司工会出具征询意见书，主要载明：“青岛万福服装有限公司职工刘海鑫利用职务之便安排其父亲刘宝德冒用刘祖福的身份到公司工作，刘宝德（以刘祖福的名义）从事清洁工工作但每月领取缝纫工的工资，给公司带来重大的经济损失严重违反了劳动合同法和公司的规章制度，给公司造成了重大不良影响，公司已按《青岛永元公司职工奖惩办法》第十条的28项、29项规定对其作出处分决定，决定解除与刘海鑫签订的劳动合同，特此听取工会意见。”同日，青岛永元公司工会作出《处分决定》以及《对青岛万福服装有限公司决定解除与刘海鑫的劳动合同的回复意见》，其中《处分决定》主要载明：“刘海鑫利用职务之便安排其父亲刘宝德冒用刘祖福的身份到公司上班，刘宝德（以刘祖福的名义）从事清洁工工作但每月领取缝纫工的工资，给公司带来重大的经济损失严重违反了劳动合同法和公司的规章制度，给公司造成了重大不良影响，经公司人事委员会讨论决定与其解除劳动合同。”该处分决定下方有王成刚、刘世武、姜成德、王大伟、郑法国、张爽签字。《对青岛万福服装有限公司决定解除与刘海鑫的劳动合同的回复意见》主要载明：“青岛万福服装有限公司：你公司交来的关于决定解除与刘海鑫的劳动合同的征询意见函已收悉，特回复如下：刘海鑫利用职务之便安排其父亲刘宝德冒用刘祖福的身份到公司上班，并多领取工资，弄虚作假，给公司造成了经济损失和重大不良影响，青岛永元公司工会同意你公司按照规章制度解除与刘海鑫签订的劳动合同。”2015年12月9日，万福公司以企业解除劳动合同为由与刘海鑫解除劳动合同关系，刘海鑫与万福公司已经办理了失业登记、档案和社会保险关系转移手续。在仲裁庭审期间，万福公司申请到即墨市公安局经济开发区派出所调查卷宗，证明刘海鑫利用职务之便安排其父刘宝德冒名顶替刘海鑫表弟刘祖福从事卫生清扫工作。其中2015年12月2日10时开发区派出所在对刘海鑫的询问笔录中载明：“问：你是否认识一厂叫刘祖福的人？答：我认识刘祖福，35岁，即墨市龙山办事处三满村。问：你和他是什么关系？答：他是我表哥。问：刘祖福现在是否在青岛永元公司万福服装厂上班？答：没有，他只是2013年8月份到公司面试来，后我让我父亲刘宝德顶替他的名字到公司打扫卫生。问：你把过程详细讲讲？答：2013年8月份我联系我表哥刘祖福到青岛永元公司万福服装厂去报名面试，让我父亲刘宝德顶替他的名字到公司干打扫卫生的活，因为我父亲年龄大了公司不要，后我表哥就带着他的身份证来公司面试后，我就安排我父亲刘宝德到公司顶替刘祖福的名字干打扫卫生的活，从2013年8月份开始一直干到现在，大约10天前我父亲也不在公司上班了。……”。2015年12月2日开发区派出所在对周红云的询问笔录载明：“问：你现在干何工作？答：我现在青岛永元体育用品有限公司万福服装裁剪车间干班长。问：你是否认识你们公司一个叫刘祖福的工人？答：我不认识刘祖福。问：为什么根据我们调查发现，你在刘祖福的加班考勤表上签字？答：刘祖福根本就不在我们车间上班，这是我们车间的中方代理刘海鑫安排我在刘祖福出勤上签字的，我从来没有见过刘祖福这个人，我只是听从刘海鑫安排，因为刘海鑫是我们的领导，具体情况我不清楚。”刘海鑫质证称真实性无异议，万福公司招工录用的程序不是原告直接参与的，是万福公司人事部门面试决定是否录用的，其岗位的安排由人事部门安排，是否录用及岗位的安排与刘海鑫无关，刘海鑫只介绍工人，这是对公司工作的配合，并不存在违反规章制度。该证据不能证明刘海鑫违反规章制度，刘海鑫的岗位是机师，没有对职工岗位安排的权利。2015年12月17日，刘海鑫向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：确认万福公司解除劳动合同违法、支付刘海鑫经济补偿金97795.6元、赔偿金195591.2元、带薪年休假工资报酬22064元、防暑降温费3060元、一次性生活补偿金8400元，办理档案和社保关系转移手续。仲裁委员会经审理，于2016年2月1日作出即劳人仲案字[2015]第707号仲裁裁决书，裁决：1、万福公司支付刘海鑫2015年度带薪年休假工资2282.67元；2、万福公司支付刘海鑫2015年度防暑降温费200元；3、驳回刘海鑫的其他仲裁申请。刘海鑫与万福公司均对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。2016年7月21日，即墨市总工会出具《证明》一份，主要载明：“青岛永元体育用品有限公司、青岛永元运动服装有限公司、青岛万福服装有限公司，为了便于管理和开展工作，三个公司成立了青岛永元公司工会委员会，工法证字第150201180号，厂区在即墨市崂山一路97号号同一地址。青岛永元公司工会委员会包含了上述三个公司，各公司下设分会。”另查明，万福公司自2013年8月起为刘祖福缴纳社会保险费至2015年12月，且自2013年8月开始为刘祖福发放工资至2015年11月份。刘海鑫父亲刘宝德系1955年出生。一审法院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对刘海鑫与万福公司的诉讼请求，一审法院认为：1、关于刘海鑫要求确认万福公司解除劳动合同违法，并要求万福公司支付经济补偿金86884元、赔偿金173368元的诉讼请求，根据本案查明的事实，根据刘海鑫以及周红云即墨市公安局经济开发区派出所询问笔录中的记载可以看出，2013年8月份，刘海鑫在明知万福公司不招用大龄职工的情况下，安排其父亲刘宝德冒用其表弟刘祖福的身份从事卫生清扫工作，并安排裁剪车间班长周红云在刘祖福的出勤表签字。万福公司自2013年8月起为刘祖福缴纳社会保险费至2015年12月，且自2013年8月开始为刘祖福发放工资至2015年11月份。万福公司于2015年11月因人举报得知上述情况，并报警。后万福公司以刘海鑫的行为违反公司规章管理制度以及劳动合同法相关规定给公司造成重大损失为由解除与刘海鑫的劳动合同关系，并征询青岛永元公司工会的意见，青岛永元公司工会也作出同意解除的决定并将相关决定意见回复万福公司。一审法院认为，刘海鑫利用工作便利安排其父亲刘宝德冒用其表哥刘祖福的身份从事卫生清扫工作，领取缝纫工的工资，并让万福公司为刘祖福缴纳社会保险费，刘海鑫的该行为不仅违反万福公司的规章制度，给其造成损失，同时其行为也严重违反诚实信用原则，利用工作便利营私舞弊。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”万福公司解除与刘海鑫的劳动合同关系并无不当。因此，刘海鑫的该诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2、关于刘海鑫要求万福公司支付带薪年休假工资31383元的诉讼请求，根据本案查明的事实，刘海鑫2015年已休带薪年休假5天，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”刘海鑫2014年应享受带薪年休假天数10天，2015年应享受带薪年休假天数9天（343天÷365天×10天=9.39）因此，万福公司应支付刘海鑫带薪年休假工资7989.33元[6206元/月÷21.75天×（19天-5天）×200%]。因此，刘海鑫的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于万福公司要求不支付刘海鑫带薪年休假工资2282.67元的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于刘海鑫要求万福公司支付防暑降温费3060元的诉讼请求，万福公司未为刘海鑫发放防暑降温费。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条的规定：“一、企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定：“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”第四条的规定：“四、本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日。”因此，一审法院酌情认为，万福公司应支付原告刘海鑫2014年、2015年防暑降温费520元（80元×6个月+140元×2个月-80元×3个月）。因此，关于刘海鑫的该诉讼请求，予以部分支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万福公司于判决生效后十日内支付刘海鑫带薪年休假工资7989.33元；二、万福公司于判决生效后十日内支付刘海鑫防暑降温费520元；三、驳回刘海鑫的其他诉讼请求；四、驳回万福公司的诉讼请求。案件受理费20元，由万福公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题是：1、万福公司与刘海鑫解除劳动合同的行为是否合法；2、带薪年休假工资问题；3、防暑降温费问题。关于第1个焦点问题。刘海鑫与万福公司最后一次签订书面劳动合同的期限自2011年6月16日起至2016年6月15日止，对此，双方均无异议，本院予以确认。刘海鑫与万福公司签订的上述劳动合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。2015年12月9日，万福公司与刘海鑫解除劳动合同关系。万福公司与刘海鑫解除劳动合同的原因系刘海鑫于2013年8月份在明知万福公司不招用大龄职工的情况下，安排其父亲刘宝德冒用其表弟刘祖福的身份从事卫生清扫工作，并安排裁剪车间班长周红云在刘祖福的出勤表签字。万福公司自2013年8月起为刘祖福缴纳社会保险费至2015年12月，且自2013年8月开始为刘祖福发放工资至2015年11月份。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”据此，刘海鑫的上述行为有违诚实信用原则。万福公司于2015年11月因人举报得知上述情况后，征询了青岛永元公司工会的意见，以刘海鑫的行为违反公司规章管理制度以及劳动合同法相关规定给公司造成重大损失为由解除与刘海鑫的劳动合同关系，万福公司的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的有关规定，本院予以确认。刘海鑫要求确认万福公司与其解除劳动合同的行为违法，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第2个焦点问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”据此，刘海鑫作为职工有权享受带薪年休假待遇。本案审理中，万福公司并未提交有效证据证明其已安排刘海鑫休满2014年度、2015年度带薪年休假或其已将2014年度、2015年度未休带薪年休假工资发放给刘海鑫，一审法院依据举证责任及刘海鑫的工资数额，判令万福公司支付刘海鑫未休带薪年休假工资7989.33元，判决正确，本院予以维持。关于第三个焦点问题。本案审理中，万福公司并未提交有效证据证明其已将2014年、2015年防暑降温费发放给刘海鑫，原审根据刘海鑫的主张依法判令万福公司支付刘海鑫防暑降温费520元，判决正确，本院亦予以维持。综上，上诉人刘海鑫及上诉人万福公司上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘海鑫与上诉人青岛万福服装有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  徐镜圆审判员  杨保国审判员  安太欣二〇一七年六月十九日书记员  杨倩倩书记员  李珊珊