长春净月高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）长净开民初字第1018号原告吉林省宇信建筑工程有限公司,住所地长春市南关区西三道街481号。法定代表人田觉铁，总经理。委托代理人王筱田，吉林中证律师事务所律师。委托代理人赵添，吉林中证律师事务所律师。被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司,住所地长春净月高新技术产业开发区紫荆路和柳樱路交汇处净月绿色小区35号。法定代表人王宝成，总经理。委托代理人李江，吉林金律律师事务所律师。原告吉林省宇信建筑工程有限公司诉被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林省宇信建筑工程有限公司的委托代理人王筱田、赵添，被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司委托代理人李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年9月，原告与被告签订《建筑工程合同》（下称“《合同》”），约定原告承建被告发包的位于长春净月高新技术产业开发区聚业大街的康诗丹郡二标段17#51#29-33#35-38#DD#楼及售楼处，合同价款约6000万元。后原告依约履行了施工义务。2013年6月27日，原、被告协商解除《合同》并签订《和解协议》，约定退场结算事宜，并约定被告未按期付款的，应按欠付金额的5%支付违约金，且自欠付之日起向原告支付欠付金额的双倍利息。该协议签订后，原告向被告提报了结算卷，被告在审核部分工程量后，拒不进行剩余工程量的结算事宜。原告多次要求别搞进行结算并支付剩余工程款，均遭被告无理拒绝。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规的规定，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。诉请：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款5012923元及双倍利息（自2013年10月30日起算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止）;2、判令被告向原告支付违约金人民币225645.15元；3、被告向原告返还工程质保金500000元；4、判令诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。被告辩称，对事实及理由部分无异议。同意在法院主持下结算已完工工程款，扣除已付工程款后应该给付原告。和解协议中的权利义务约定不能改变双方在建筑工程合同中的结算条款，应该按合同约定的条款执行。违约金按双方签订的和解协议办理,利息和违约金应该只保护一项。质保金约定无息返还，故质保金部分不同意支付利息。经审理查明，2012年9月11日，原、被告签订《建筑工程合同》一份，合同约定由原告承建被告发包的位于长春净月高新技术产业开发区聚业大街的康诗丹郡工程第2标段17#51#29-33#35-38#DD#楼及售楼处，合同价款约6000万元。上述合同中7.3结算方式一节中7.3.1条约定，结算按现行预算定额……小高层部分总价让利6.5%；地下室部分总价让利9%；多层部分总价让利10%。上述合同的第7.3.7条约定，甲（被告）控材料甲方（被告）与乙方（原告）签订合同时限定的价格，如与乙方（原告）实际施工时限定的价格不同时，以实际材料价格结算。合同的第7.3.24对于甲方（被告）制定的材料，由甲方（被告）指定材料品牌、型号、价格，由施工单位进行采购，结算时的材料价格按照甲方（被告）指定的价格进入结算。被告分别于2012年9月5日、2012年9月15日、2012年9月29日、2012年10月15日向原告出具四份材料限价单，对钢筋、商混、炉渣混凝土空心砌块、水泥进行限价，上述材料限价单原、被告双方均签字认可。合同签订后原告依约履行了地下室部分的施工项目，经双方结算，土建部分工程款只限价不下浮9%的结算金额为17065325元，既限价又下浮9%的结算金额为15529446元。除上述土建部分工程款外，越冬维护费用及水电费用双方就结算不能达成一致意见，后经吉林中信工程建设咨询有限公司鉴定，双方无异议的越冬维护费用为1716512元，电气工程款为307622元，给排水工程款为246775元。原告支付鉴定费22000元。双方认可已付工程款为14655816元。另查明，上述合同的签订未经过招投标程序。2013年6月27日，原、被告签订《和解协议》，协议约定因2012年9月签订的《建设工程合同》没有经过招投标程序，违反了《招标投标法》的规定，《建设工程合同》无效，双方达成协议如下：一、甲（被告）乙（原告）双方签订合同时……甲方（被告）在乙方（原告）撤场前或达到撤场条件前，支付工程款人民币120万元。二、乙方（原告）同意赔偿甲方（被告）经济损失100万元，在给付乙方（原告）的最后一笔工程款中扣除。……六、2013年10月30日……在扣除50万元质保金及本协议第二条的赔偿款后，甲方（被告）向乙方（原告）支付剩余工程款，质保期为本协议生效后开始一年时间……质保期满剩余质保金无息返还给乙方（原告）。……七、违约责任……2、如甲方（被告）未按照本协议第一条至第六条的约定履行合同主要义务，甲方（被告）应向乙方（原告）支付应付未付工程款总额的5%的违约金，同时要求甲方（被告）承担应付款之日起未付款额的双倍利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。又查明，2013年7月中旬，原告从上述施工地点撤场。被告对原告施工部分的工程质量没有异议。上述事实有建筑工程合同、和解协议、材料限价单、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票等在卷为凭，足以认定。本院认为,关于原、被告签订的建筑工程合同效力问题，合同约定的施工项目为商品房住宅项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、且依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一项的范围，故涉案工程是必须进行招标的工程。因双方未经过招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定无效的规定，原、被告签订的建筑工程合同因必须进行招标而未招标，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。建筑工程合同无效后，原、被告双方于2013年6月27日就上述施合同的结算签订了和解协议，该和解协议是双方真实意思表示，合法有效，应作为结算的依据。另，依据《建设工程解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告签订的建设工程合同虽然无效，但被告对原告施工部分的质量没有异议，故《和解协议》中关于工程款结算未约定的部分，可参照《建筑工程合同》关于结算的条款处理。关于涉案工程总价款，原、被告对是否限价及是否下浮9%的问题。关于限价部分，依据《建设工程解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，在施工过程中，双方签订了四份限价单，该限价单系对计价标准的特殊约定，应当从约定。关于本案是否下浮9%的问题，原告施工的工程为地下室部分，虽原、被告签订的《建设施工合同》中对工程结算约定地下室部分总价让利9%。本院认为，该让利的基础应该是基于原告完全全部的工程，在原告仅对部分工程施工完毕的情况下依据该条款对工程总价款进行下浮9%有失公平，且原、被告在2013年6月27日签订的和解协议中约定原告同意赔偿被告经济损失100万元，本案中，原、被告《建筑工程合同》属无效合同，原告亦不存在违约情形，原告承担赔偿责任与事实不符，本院认为该100万元赔偿款可视为原告对被告的让利行为，原告施工工程的总价款不宜再让利9%。综上，原告施工部分的工程款总额应为土建部分工程款17065325元+越冬维护费用为1716512元+电气工程款307622元+给排水工程款为246775元，工程款总计为19336234元，扣除双方约定的赔偿的100万元，应为18336234元。被告已付工程款为14655816元，故被告尚欠原告工程款3680418元。因被告尚欠的工程款中含质保金50万元，双方在和解协议中约定质保金无息返还，现质保期限已届满，故被告应返还原告质保金50万元。关于质保金以外的尚欠工程款3180418元的利息问题，双方在和解协议中约定了工程款的付款时间以及逾期付款的利息计算方法，根据《建设工程解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，本案中原告的诉请不超过双方的约定，故被告应当自2013年10月30日起至实际支付之日止向原告支付利息，利率按双方约定的中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算。关于违约金问题，被告未如期付款构成违约，当庭辩称利息和违约金应该只保护一项，本院认为，利息系原告实际损失，是对原告损失的补偿，违约金系双方约定的惩罚性赔偿，本案利息和违约金均有双方的明确的约定，我国法律没有规定利息和违约金不能重复计算，故被告辩称没有事实和法律依据。又，结合实际情况，被告没有举证证明利息和违约金的约定明显超过原告的实际损失，且利息和违约金的约定也不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍，对故对利息和违约金本院均予以保护。双方约定违约金为未付工程款总额的5%，即3180418元×5%=159020.9元。又，关于鉴定费，被告系违约方，原告当庭提出了鉴定部分的结算方案，被告不予认可，该鉴定费用的产生系被告引起，应由被告承担。因鉴定费22000元系原告垫付，故被告应支付原告鉴定费22000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吉林省宇信建筑工程有限公司支付工程款3180418元及利息（自2013年10月30日起算至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算）；二、被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吉林省宇信建筑工程有限公司返还质保金500000元；三、被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吉林省宇信建筑工程有限公司支付违约金人民币159020.9元；四、被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吉林省宇信建筑工程有限公司支付鉴定费22000元；五、驳回原告吉林省宇信建筑工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，原告吉林省宇信建筑工程有限公司负担19300元，被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司负担45000元，保全费5000元由被告吉林省晟鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  邱翠平人民陪审员  齐 壮人民陪审员  侯淑英二〇一七年三月三十日书 记 员  刘 爽