浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金民终字第283号
上诉人（原审被告）茆某。
被上诉人（原审原告）王某。
上诉人茆某为与被上诉人王某变更抚养关系纠纷一案
，不服金华市婺城区人民法院（2011）金某某初字第2445号民
事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行
了审理。本案现已审理终结。
原审原告王某在原审中诉称，其曾于2009年10月9日向法
院起诉要求变更抚养关系，经法院调解双方达成协议，女儿茆
睿兮每年7～9月随茆某共同生活，其余时间随其共同生活；
茆某每年2月底、9月底支付女儿生活费；其预付女儿生活费
7800元给茆某；教育费、医疗费凭票据各半负担。调解协议
生效后，茆某并未在每年7～9月抚养女儿，至今只支付女儿
生活费1350元。且随着生活消费支出日渐提高，每月300元的
生活费某某不够女儿生活消费支出。其认为，茆某作为茆睿
兮的父亲，对茆睿兮具有不可推卸的法定抚养义务。为了女儿
健康成长，其请求法院：1、判令婚生女茆睿兮每年7～9月随
其共同生活；2、判令茆某支付婚生女茆睿兮生活费5850元
（计算至2011年底）、教育费6340元、医疗费1536.09元，退
还其预付的婚生女茆睿兮生活费7800元，以上合计人民币2152
6.09元；3、判令茆某支付女儿茆睿兮的生活费由原每月300元提高至每月1000元，于每年1月31目前将当年的女儿生活费
一次性打入女儿茆睿兮在建行帐户62×××24；4
、本案诉讼费用由茆某承担。
原审被告茆某在原审中辩称，其与王某2009年10月30
日经法院调解，约定女儿每年7～9月随其共同生活。其按约提
前支付女儿的生活费1350元后，王某不顾其反对，强行将女儿
迁校、迁户口，并于2010年7月1日起隐藏女儿住址至今。不但
不让其探视看望女儿，更不履行调解协议中约定的每年7～9月
女儿随其共同生活的约定。给其造成极大的精神损害，为有利
于女儿的健康成长，其要求：①女儿随其共同生活，生活费、
教育费、医疗费等由其自行承担；②如果王某能按（2009）金
某某初字第3338号调解协议执行，每年7～9月女儿随其共同生
活，平某某看望女儿王某给予方便，其愿意支付调解协议中的
生活费、教育费、医疗费等费用。
原审法院查明，王某与茆某××××年××月8目登记结婚，2
××××年××月××日生育女儿茆睿兮。2008年8月19日登记离婚，约
定女儿由茆某抚养，由王某支付抚养费每月300元（含生活
费、教育费、医疗费）至高中毕业（此后费用另行协商），王
某某在每月第1个星期六上午8时接出女儿、同日晚上20时送回
（临时或春节探望提前1天协商）。此后，双方为女儿抚养问
题经常发生争执。王某于2009年10月9日诉至该院，要求变更
抚养关系。同月30日，经该院主持调解，双方自愿达成（2009
）金某某初字第3338号民事调解协议：1、女儿从2010年1月1
日起随王某共同生活，其中每年7～9月随茆某共同生活；在女儿随一方共同生活期间，另外一方享有探视权，对方应当给
予便利。2、由茆某从2010年1月1日起负担女儿生活费每月3
00元，每年按9个月计算，于每年2月底、9月底各支付1次；在
女儿随茆某生活期间，其生活费由茆某从王某2008年8月1
9日支付给茆某的预付款7800元中按月扣除。3、女儿从2010
年1月1日起至年满18周岁或独立生活日的教育费、医疗费由王
某、茆某凭票据各半负担，于每年的2月底、9月底各结算1
次。2010年1月，茆某已提前支付女儿4.5个月生活费1350元
。后因王某拒绝7～9月让女儿随茆某生活，茆某对此后生
活费及教育费、医疗费未支付。此后，女儿随王某生活至今。
原审法院认为，（2009）金某某初字第3338号民事调解
协议，是双方当事人自愿达成，合法有效。在履行该调解协议
过程中双方发生争议。在未对该调解协议作出变更之前，如果
任何一方不履行调解协议，另一方均可申请法院强制执行。王
某未申请法院强制执行由茆某承担的女儿抚养费，而是将茆
某某未履行的女儿抚养费列入本案诉讼请求，该部分主张属于
起诉不当。现双方对女儿抚养问题发生争议且不能达成新的协
议，应当根据子女权益和双方具体情况由法院依法判决。综合
考量本案各因素，双方的女儿尚年幼，现随王某生活且时间较
长，如果改变其现有生活环境，恐对其健康成长不利；可先维
持现状为宜。茆某应当承担女儿相应的抚养费；生活费从20
12年1月1日起可暂提高至每月500元，医疗费、教育费则应各
半承担。茆某对女儿有探望权，王某应予协助。双方对探望
时间及方式未能协商一致，该院暂定可于每周日上午8时由茆某接出，同日晚上20时送回王某处。基于对女儿的抚慰需要
，双方也可再行协商其他节假日探望时间及方式。茆某应当
退还给王某预付的女儿生活费7800元。茆某虽在答辩中提出
了要求，但未依法提出反诉。综上所述，对王某诉讼请求及茆
某某抗辩中合法有据部分，该院予以支持；对无充分依据部分
，该院难以采纳。据此，依照《中华某某共和国婚姻法》第三
十六条、第三十七条、第三十八条、《中华某某共和国民事诉
讼法》第六十四条、最高人民法院《关某某用〈中华某某共和
国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条、第二十一条等
规定，判决：一、婚生女茆睿兮随王某生活（1～12月全年）
。由茆某承担女儿茆睿兮生活费每月人民币500元，女儿茆
睿兮的教育费、医疗费由王某、茆某各半承担；从2012年1
月1日起至女儿茆睿兮成年或独立生活之日止，于每年2月底、
9月底各结算支付1次；二、茆某对女儿茆睿兮有探望权（每
周日上午8时由茆某接出、同日晚上20时送回王某处），王
某应当予以协助；三、茆某应当于该判决生效之日即退还给
王某预付的女儿生活费人民币7800元；四、驳回王某的其他诉
讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱某某，应当
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币40
元，由王某负担。
宣判后，原审被告茆某不服，向本院提起上诉称，一
、原判认定的其对女儿的探视权为每周日上午8点至同日晚上2
0时，没有事实和法律依据。其工作性质是业务销售员，平时没有固定的工作时间和节假日，工作地也基本不再金华本地。
故其根本没有办法每个周日赶回来探望女儿，而只能在暑假期
间才有时间探望。（2009）金某某初字第3338号民事调解某某
是真实的双方的意思表示，在没有其他重大改变的情况下，不
得随意变更。原审法院在王某没有充分举证证明其不符合抚养
子女条件的情况下，随意变更生效调解的内容缺乏依据。二、
原判遗漏了对王某拒不履行非金钱某某的惩罚措施，导致王某
拒不履行生效调解书，将女儿隐藏至今，给其造成极大的精神
损害，也不利于小孩的成长。综上，请求二审法院撤销原判，
依法改判。
被上诉人王某答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正
确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本
院予以确认。
本院认为，虽然双方当事人在（2009）金某某初字第333
8号民事调解书中对女儿的抚养问题作出了约定，但根据法律
规定人民法院不能对子女的人身、探视行为进行强制执行。现
因双方对女儿抚养问题发生纠纷，该调解书对女儿抚养部分无
法实际履行，法院可以根据双方当事人的实际情况对抚养问题
重新作出调整。原审法院从小孩子的年龄、前期的抚养情况等
因素考虑，认为维持由女方抚养的现状更利于孩子的成长并无
不妥。且实际上男方经常出差无固定休息日的工作现状也无法
实际履行抚养义务，现判由女方抚养较由其抚养更有利于孩子
的成长。综上，茆某提出的上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人茆某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 黄良飞
审 判 员 楼淑馨
二〇一二年三月十九日
代书记员 周 莉