陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3650号
上诉人(原审原告、反诉被告)：西安市长安区精固土方工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区子午街办东村东区13号。
法定代表人：张继升，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘恒，陕西同步律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：甘肃省建设投资(控股)集团总公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。
法定代表人：苏海明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永锋，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。
上诉人西安市长安区精固土方工程有限公司（以下简称：精固公司）因与上诉人甘肃省建设投资(控股)集团总公司（以下简称：甘建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第04818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精固公司法定代表人张继升及委托诉讼代理人刘恒，上诉人甘建投公司委托诉讼代理人李永锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
精固公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法改判甘建投公司于判决生效后十日内向精固公司支付工程款208,061.77元，并支付利息（以欠付的208,061.77元为基数，从2015年3月13日起计算至付清之日止，按照年利率4.35%计付）；3、甘建投公司承担二审诉讼费。事实和理由：一、双方现场负责人对工程款分项进行了决算，已经确定工程款为1,368,061.77元，甘建投公司在一审答辩中对此予以认可，法院应当以此作为双方决算的金额。二、其公司提交的2014年3月19日、12月26日结算金额分别为9480元、58010元的结算单虽为复印件，但结算单上均有项目经理齐文峰签字，结算单金额与决算1,368,061.77元相印证，一审法院应当确认这两份结算单的效力。其主张的支付彩条布价款5000元，是其公司为了文明施工发生的费用，甘建投公司也同意承担此项费用，双方对此也已进行书面确认，该项费用应当由甘建投公司负担。
甘建投公司辩称：其对一审判决未支持精固公司诉讼请求部分予以认可，但对判决其公司支付精固公司工程款130,373．67元及利息不认可。精固公司在一审起诉状及庭审陈述诉讼请求中，仅主张利息4142.26元，一审判决按照年利率4.35%计算，超过精固公司诉讼请求范围。精固公司的利息诉讼请求不明确，计算利息金额过高，不符合民事诉讼法的规定，应予驳回。精固公司在一审庭审中多次变更诉讼请求，一审法院未给予甘建投公司答辩期，剥夺了其公司诉讼权利，程序违法。一审判决认定的诉讼请求为237,123.06元，超出精固公司一审诉讼主张的208,061.77元，存在超额认定。甘建投公司与精固公司未经过最终结算，其公司不认可精固公司所主张的最终决算金额。
甘建投公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回精固公司的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判精固公司赔偿甘建投公司损失126,715.8元、违约金4万元；3、本案一、二审诉讼费由精固公司负担。事实和理由：一、无论是按照精固公司实际施工工程量计算，还是根据精固公司提供的有效施工工程量计算，总工程款均不足1,295,373.67元。双方合同约定竣工验收合格之日作为竣工日期，工程保修期两年，两年后支付5%的质保金，精固公司施工部分及整个工程均未进行验收，一审判决其公司支付质保金，违反了双方合同约定。双方分别于2012年10月11日、2013年8月15日签订两份《土方回填工程合同》，约定最晚于2013年11月30日前完成所有施工内容，但截至2015年11月，精固公司仍未将其承包内容施工完毕，部分施工区域出现严重质量问题，导致工程至今未验收。二、其公司已向精固公司支付126.5万元，一审判决错误的将2015年1月9日、14日两笔10万元付款认定为一笔付款，明显证据不足。三、其公司并未违反合同约定逾期支付工程款，不应承担支付利息的义务。四、精固公司在施工中存在施工不符合要求和工程质量问题，且工期存在严重违约，给其公司造成重大损失，其公司反诉精固公司赔偿损失合法有据，法院应当予以支持。
精固公司辩称：涉案工程已经竣工两年，工程总价款为1,368,061.77元。现质保期已届满，甘建投公司应当支付质保金。一审法院认定甘建投公司已付款数额为116.5万元是正确的。其公司施工的工程并无质量问题，也不存在工期违约的情形。一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当驳回甘建投公司的上诉请求。
精固公司向一审法院起诉请求：1、判令甘建投公司、齐文峰立即连带支付精固公司工程款208,427.36元、质保金23221.8元及利息4142.26元，共计237,123.06元，并支付利息至付清之日止；2、本案诉讼费由甘建投公司承担。
甘建投公司向一审法院反诉请求：1、精固公司赔偿甘建投公司损失126,715.8元，违约金4万元；2、本案反诉费由精固公司负担。
一审法院认定事实：2012年10月11日，精固公司（乙方）与甘建投公司下属的甘肃建投茅坡新城工程项目部（甲方）签订土方回填工程合同一份，约定由乙方对甲方茅坡新城项目基础土方回填工程进行施工，承包方式为包机械、包人工、包材料全部由乙方承担，合同价款为46.1万元整。约定的合同单价为素土回填每立方米23元，工程量7000立方米，灰土回填每立方米75元，工程量4000立方米。本工程无预付款，两栋单体工程完成后为首次付款时间，付已完工程量的80%，待所承包范围工程全部施工完毕后付至95%，剩余5%为质量保证金，车库结构施工完毕后质量保证金不计利息支付，以图纸计算量为结算依据结算。2012年11月13日，甲乙双方又签订土方回填补充协议一份，约定：素土回填单价为每立方米15元；机械台班为每台班1700元；垃圾土倒运为每立方米15元。2013年8月15日，甲乙双方再次签订土方回填工程合同一份，约定由乙方就茅坡新城项目室内、外土方回填等进行施工，乙方按一标段图纸设计要求进行土方回填、压实、机械、人工摊平、防水修补防护、清理等工程施工，乙方施工质量应符合要求，并保证工完场清，对不合格品无偿返工并不能以任何理由向甲方追加费用。承包方式为包机械、包人工、包安全文明施工。合同签订后，原告按约进行施工，在合同履行过程中，双方先后进行了结算，结算后甘建投公司支付了部分工程款。就剩余工程款双方未能协商一致，精固公司遂起诉至法院，要求：1、请求判令甘建投公司、齐文峰立即连带支付精固公司工程款208,427.36元、质保金23221.8元及利息4142.26元，共计237,123.06元。并要求支付利息至付清之日止。2、本案诉讼费由甘建投公司、齐文峰承担。庭审中，精固公司坚持诉讼请求，当庭提交了11份结算单及一份工程量确认单用于证明双方结算的工程款总金额，甘建投公司对于精固公司提交的记载日期为2014年3月19日结算金额为9480元及2014年12月26日结算金额为58010元的两份结算单不予认可，认为该两份结算单为复印件且无甘建投公司项目经理齐文峰的签字；对于2013年5月7日金额为6750元的结算单，甘建投公司认为无齐文峰签字，亦不予认可。甘建投公司主张总工程款金额为1,288,823.26元，其已付款金额为126.5万元，并当庭提交了付款凭证17份证明其主张，精固公司对于甘建投公司主张的已付款金额不予认可，提出甘建投公司提交的2015年1月9日金额为10万元的收款收据与2015年1月14日的转账支票存根显示的10万元实为一笔款项，甘建投公司项目部人员虽在2015年1月9日向其开具了10万元的转账支票，但当天该10万元并未到账，因当天是星期五银行对公业务窗口不上班，在2015年1月12日银行工作人员称1月9日的转账支票已经作废，要求其重新开具支票，其在甘建投公司项目部办理相关手续后，甘建投公司项目部重新开具了支票，其在支票存根上签了字，即甘建投公司提供的2015年1月14日的支票存根。对于精固公司该主张，甘建投公司不予认可。为查明事实，本院依法在中国农业银行长安区樱花北路支行调取了甘建投公司茅坡新城工程项目部与精固公司之间转账支票的支付记录及号码为“01195426”及“01195425”的中国农业银行转账支票两份。经查，甘建投公司茅坡新城工程项目部确实在2015年1月9日及2015年1月14日开具过两张金额均为10万元的支票，交易记录显示2015年1月9日转取的10万元于当日柜台转存，于2015年1月15日转取了10万元。甘建投公司认为该查询结果显示为两次付款，与其庭审陈述一致，精固公司认可有两张支票，但坚持认为其只收到了一笔10万元，并补充提交了其公司在2015年1月份的存款交易明细报表及中国建设银行股份有限公司活期存款明细账用以证明其在2015年1月之内只在1月15日收到一笔工程款10万元。甘建投公司对精固公司补充的证据真实性无异议，但主张2015年1月9日其公司开具转账支票后精固公司称支票被退回，其公司遂以现金形式向精固公司支付了10万元，该笔款与2015年1月15日的转账付款无关。甘建投公司认为精固公司施工存在延期及工程质量问题，遂提出反诉，要求：1、精固公司赔偿损失126,715.8元及违约金4万元。2、反诉费由精固公司承担。甘建投公司主张因精固公司施工过程中存在质量问题，要求精固公司维修，精固公司一直没有维修，最后其公司让第三方进行了维修，产生维修费100,515.8元，因精固公司施工质量问题及工程延期，甲方对其罚款26200元，两项共计126,715.8元，要求精固公司赔偿，另主张精固公司支付违约金4万元。对于甘建投公司的各项请求，精固公司均不予认可，认为其施工并不存在质量问题及延期的情况。甘建投公司主张其已经向精固公司邮寄送达了2015年9月3日的通知单，根据合同约定已经另行安排维修，精固公司表示其并未收到该通知。对于甘建投公司主张的维修费用，精固公司主张该维修协议是于2015年12月签订的，签订日期在本案起诉之后，认为甘建投公司违反了诉讼秩序，且未提供付款凭证，不能证明维修花费已经支付。对于甘建投公司主张的工程延期问题，精固公司主张其于2014年5月已经施工完毕，并当庭提交了长安区气象局出具的降水日期证明一份，证明在其施工期间有降水，降水期间无法施工，实际上雨停了也不能立即施工。因双方分歧较大，本案未能调解。
一审法院认为：精固公司与甘建投公司下属的茅坡新城工程项目部分别于2012年10月11日、2013年8月15日签订的土方回填工程合同及2012年11月13日签订的土方回填补充协议，均系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效。双方均应按照约定履行合同义务。精固公司已按照约定进行了施工，双方已经签订了结算单，甘建投公司应当依照结算单确定的金额向精固公司付款。对于总工程款的金额，精固公司提交的2014年3月19日结算金额为9480元及2014年12月26日结算金额为58010元的两份结算单均为复印件，甘建投公司不予认可，精固公司未能提交原件，应承担举证不能的法律后果，本院依法对该两份结算单不予认定；对于甘建投公司提出异议的2013年5月7日结算金额为6750元的结算单，甘建投公司认为没有项目经理齐文峰签字，该结算单上签字的施工员、质量员、安全员及制表人与甘建投公司认可的其他结算单中甘建投公司人员的姓名及签名可以相互印证，该结算单中的工程量及单价亦符合双方合同的约定，本院依法予以认定。对于精固公司依据其提供的张继升机械台班、人工、垃圾倒运工程量确认单主张的5000元彩条布文明施工费，该确认单仅是工程量的统计，而非双方之间的实际结算，精固公司该主张缺乏依据，本院不予支持。依据有效工程结算单核算后，总工程款金额应为1,295,373.67元。对于甘建投公司已付款的金额，依据本院调取的转账支票支付记录，可认定2015年1月9日转取的10万元于当日柜台转存后于2015年1月15日才实际支付，故甘建投公司提供的2015年1月9日的收款收据中的10万元与2015年1月14日转账支票记载的10万元应认定为同一笔付款。甘建投公司辩称2016年1月9日的10万元是以现金形式支付，但其提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予采信，本案中甘建投公司已付款的金额应为116.5万元，甘建投公司未付的工程款为130,373.67元，甘建投公司应当承担继续向精固公司支付工程款的责任，甘建投公司至今未付，应向精固公司支付资金占用期间的利息，精固公司要求按照年利率4.35%的标准从最后一次付款即2015年3月12日之次日起计算利息的主张，合理有据，依法予以支持。对于甘建投公司的反诉请求，其提供的证据不足以证明精固公司存在违约的事实，亦不能证明其主张的罚款26200元的客观存在；对于其主张的维修费，其提供的证据不能证明其已经通知精固公司到场维修及精固公司不能按时到场，且其提供的证据不足以证明维修费的实际支付，故其要求精固公司承担维修费100,515.8元的主张缺乏依据，本院依法不予支持，对于其反诉请求，本院依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、甘建投公司于判决生效后10日内向精固公司支付工程款130,373.67元并支付利息（以欠付的130,373.67元为基数，从2015年3月13日起计算至付清之日止，按照年利率4.35%计付）；二、驳回甘建投公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4837元，精固公司已预交,由甘建投公司承担3000元，精固公司承担1837元；反诉费1817元，甘建投公司已预交，由甘建投公司承担。
一审法院查明事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，2012年10月11日，甘建投公司与精固公司签订《土方回填工程合同》，约定2012年10月30日之前完成所有土方回填。精固公司称，其公司在2012年10月1日进入工地，10月11日与甘建投公司签订《土方回填工程合同》，10月22日完成合同项目。甘建投公司称精固公司2012年10月1日进入工地属实，实际完工时间应为2012年12月，但对其所称完工时间无证据证明。
2013年8月15日，甘建投公司与精固公司签订《土方回填工程合同》，约定2013年11月30日前室内、外所有土方回填完毕。精固公司称，其公司在2013年5月进入工地，2014年4月完成合同项目。甘建投公司称精固公司开工时间属实，实际完工时间应为2014年12月底，由于工程存在质量问题，甘建投公司后续维修到2015年12月底。精固公司称，2014年12月26日结算单中的施工项目并非《土方回填工程合同》中约定的施工范围，甘建投公司认为该结算单中的施工事项属于精固公司的施工范围，该结算单证明精固公司系2014年12月底完成施工。
精固公司提交的2014年3月19日茅坡新城项目机械工程结算单为复印件，该结算单上记载的工作内容为“30型装载机，2台班，1920元/台班，合价3840元；人工47工日，120元/工日，合价5640元；合计9480元”，施工员贾江、质量员马红杰、安全员王树青。精固公司向本院提交《张继升机械台班、人工工程量确认单》称，该确认单中记载工作内容“30型装载机，16小时，2台班，1920元/台班；人工47工日，120元/工日”，并有现场负责人马红杰签字，该确认单与2014年3月19日结算单可相互印证，说明甘建投公司对该款项已经予以认可。甘建投公司对该确认单的真实性、证明目的均不予认可。
精固公司提交的2014年12月26日茅坡新城项目机械、零工工程结算单为复印件，该结算单上载明包括土方、零活等共10项工作内容，及相应的工程量、单价、合价、验收时间，最晚一项工作内容的验收时间为2014年11月30日，施工员、质量员李长林，安全员王忠平。本院经精固公司申请，向李长林进行了调查。李长林称其在甘建投公司茅坡新城项目中担任工长，“何思亭、熊道伟、王树青、贾江、马红杰、杨君怡、刘家飞、王忠平、翟银仓”均为甘建投公司工作人员；2014年12月26日茅坡新城项目机械、零工工程总价58010元的结算单，是其经过绘图、计算后出具的，该结算单上虽无项目经理签字，但精固公司已经将结算单上项目施工完毕；结算单中有关土方回填的项目属精固公司合同范围内施工项目，临时用零工属合同外项目；精固公司系根据甘建投公司的施工进度进行土方回填施工，其施工的项目只能在此时段进行施工。精固公司对李长林所述无异议，甘建投公司认为李长林所述与事实不符。
甘建投公司上诉主张其公司已付精固公司工程款126.5万元，经其公司记账显示，代精固公司支付电缆材料款6212元、交流接触器款1200元、分摊清理现场费8679元。
甘建投公司主张其曾通知精固公司进行工程维修，精固公司对此不予认可，甘建投公司未能提交证据证明精固公司已收到其公司送达的工程维修通知。甘建投公司自认，涉案工程已于2016年1月交付建设方。
本院认为：本案争议焦点为：1、甘建投公司是否还欠付精固公司工程款？如果欠付，欠款金额是多少？2、精固公司是否应当赔偿甘建投公司损失126,715.8元？3、精固公司是否应当支付甘建投公司违约金4万元？
精固公司提交的2014年3月19日茅坡新城项目机械工程结算单虽为复印件，但该结算单上记载的工作内容、工程量、单价，与2015年8月28日甘建投公司马红杰出具的《张继升机械台班、人工工程量确认单》原件中记录的工作内容、工程量、单价一致，两份单据可相互印证，故本院对2014年3月19日茅坡新城项目机械工程结算单的真实性予以确认，甘建投公司应当向精固公司支付该结算单的工程价款9480元。
精固公司提交的2014年12月26日茅坡新城项目机械、零工工程结算单虽为复印件，但经时任甘建投公司茅坡新城项目部工长李长林证实，该结算单系李长林经对精固公司施工项目绘图、核算后出具的，精固公司已经完成了该结算单中记载的施工项目，故本院对该结算单的真实性予以确认，甘建投公司应当向精固公司支付该结算单的工程价款58010元。
甘建投公司与精固公司于2012年10月11日签订的《土方回填工程合同》中约定，承包方式为包机械、包人工、包材料全部由精固公司承担，精固公司要保证施工现场符合西安市有关文明施工和城市创卫规定。依据上述合同约定，精固公司应当自行承担在施工过程中发生的有关文明施工的人工费、材料费。精固公司上诉主张甘建投公司支付用于文明施工的彩条布费用5000元的理由不能成立，本院依法不予支持。
精固公司在2015年1月9日出具10万元收款收据，领取金额为10万元支票，但精固公司并未收到该笔10万元转账付款。甘建投公司称其公司因此向精固公司支付了现金10万元，精固公司对此不予认可。甘建投公司在同年1月14日向精固公司开具金额为10万元的支票，精固公司法定代表人张继升在该支票上签字，精固公司账户在1月15日收到甘建投公司付款10万元。本院认为，张继升在1月14日支票上的签字，仅能说明精固公司再次从甘建投公司领取金额为10万元的支票，不足以说明甘建投公司向精固公司现金支付10万元及转账支付10万元，故甘建投公司主张在2015年1月9日、14日向精固公司支付两笔10万元的理由不能成立，甘建投公司已支付精固公司工程款金额为116.5元。甘建投公司称，经其公司记账显示，代精固公司支付电缆材料款6212元、交流接触器款1200元、分摊清理现场费8679元，但甘建投公司未提交其他证据予以证明，本院对甘建投公司该上诉主张依法不予支持。
甘建投公司上诉主张精固公司应承担损失126,715.8元，但甘建投公司提交的证据不足以证明甘建投公司向精固公司送达了工程维修通知、处罚通知单，亦不足以证明精固公司施工的工程项目存在质量问题，且精固公司对甘建投公司主张的维修费、罚款不予认可，故甘建投公司的上述主张无事实依据，本院不予支持。
李长林在本院调查中称，2014年12月26日茅坡新城项目机械、零工工程结算单中的有关土方回填的项目属精固公司合同范围内施工项目，临时用零工属合同外项目；精固公司根据甘建投公司的施工进度进行土方回填施工。因此甘建投公司主张精固公司存在迟延交工的违约行为，依据不足，本院不予支持。
精固公司向一审法院起诉时请求判令甘建投公司支付利息5464元，后又在庭审中变更利息请求为从2015年3月13日计算到实际付清之日，以202,075.26元为基数，按照中国人民银行基准贷款利率4.35%计算。精固公司在一审庭审中因其计算工程款金额及计算利息出现错误而变更诉讼请求，并未增加新的诉讼请求项目，故一审法院未再给予甘建投公司新的答辩期并未违反法定程序。
精固公司与甘建投公司于2013年8月15日签订的《土方回填工程合同》约定，待承包范围工程全部施工完毕后付至90%，剩余10%作为质量保证金，质保期以竣工之日起为两年。精固公司与甘建投公司之间虽未形成竣工验收报告，但甘建投公司已于2014年11月30日前对精固公司的施工内容进行了验收，双方于2014年12月26日进行了最后一次结算，故应当从精固公司与甘建投公司2014年12月26日结算时起算精固公司工程质保期。至2016年12月26日，质保期已届满，甘建投公司应当在2014年12月27日返还精固公司工程质保金136,306.37元（1,363,063.67元×10%）。
精固公司向法院提交结算单11份，合计金额为1,363,063.67元，甘建投公司已支付精固公司116.5万元，故甘建投公司还应支付精固公司工程款61757.3元及返还工程质保金136,306.37元，共计支付工程款198,063.67元，并支付欠付款项的相应利息。
综上，由于二审期间出现新证据，致一审法院认定事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第04818号民事判决第二项；
二、变更西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第04818号民事判决第一项为：甘肃省建设投资(控股)集团总公司于本判决生效后十日内向西安市长安区精固土方工程有限公司支付工程款198,063.67元并支付利息（以欠付的61757.3元为基数，从2015年3月13日起计算至付清之日止，按照年利率4.35%计付；以欠付的136,306.37元为基数，从2016年12月27日起计算至付清之日止，按照年利率4.35%计付）；
三、驳回西安市长安区精固土方工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共计14051元（精固公司预交6493元，甘建投公司预交7578元），精固公司负担323元，甘建投公司负担13728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一七年五月十二日
书 记 员 李 娟