安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1141号
上诉人（原审原告）：张树银。
委托诉讼代理人：李民，农民。
委托诉讼代理人：星德良，安徽杜文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑小军。
被上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司灵璧分公司。
负责人：徐勇跃，该公司经理。
委托诉讼代理人：傅常葆，安徽傅常葆律师事务所律师。
上诉人张树银因与被上诉人郑小军、广厦湖北第六建设工程有限责任公司灵璧分公司（以下简称广夏六建灵璧分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初291号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月24日立案后。依法组成合议庭，因本案事实清楚，权利义务关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张树银上诉请求：1、依法判令撤销灵璧县人民法院（2016）皖1323民初291号民事判决；2、依法支持张树银的全部诉讼请求；依法判令郑小军、广夏六建灵璧分公司承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：张树银在劳务前郑小军没有对张树银进行岗位操作，直接安排张树银操作混凝土浇注工作，郑小军对损害的发生有不可推卸的责任。张树银是按照郑小军的要求操作的，对损害的发生没有任何过错，不能减轻郑小军的赔偿责任。张树银在事故发生后一直不能劳动已经鉴定机构鉴定误工期应至定残的前一日应是471天，一审按320天计算误工期错误。2016年伤残赔偿金标准应是26936元，一审按24839元标准赔偿错误。广夏六建灵璧分公司将工程分包给没有资质的郑小军施工，应对张树银的损害承担连带责任。
广夏六建灵璧分公司辩称，一审认定郑小军存在过错正确，张树银不是广夏六建灵璧分公司的职工，广夏六建灵璧分公司对张树银没有培训义务。广夏六建灵璧分公司对张树银的损害没有过错，不承担赔偿责任。一审判决正确，请求维持原判。
张树银向一审法院起诉请求：请求判令郑小军、广夏六建灵璧分公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费合计165885.20元。
一审法院认定事实：广夏六建灵璧分公司将其承建的位于灵璧县灵城镇“日月星城”二期建筑工程中的部分工程项目发包给郑小军施工。2014年4月份，郑小军雇佣张树银等人施工（拉泥、运砖、铺设水泥地面等），工资110元／天。2014年10月5日，张树银与工友一道推着施工的小车（车上置放着输送混凝土的泵管）施工铺设水泥地面，由于操作不慎，被从小车上滚落的输送混凝土的泵管砸伤。
张树银受伤后被送往灵璧县人民医院住院治疗，诊断为：左胫腓骨开放性骨折。急诊行清创缝合＋左下肢胫骨结节牵引术，住院治疗40天，所支付医疗费已由广夏六建灵璧分公司支付。出院后复查，支出门诊医疗费175元，新农合报销81元。2014年11月13日，患者伤情好转出院。出院医嘱：1、卧床休息一个月，床上锻炼左下肢；2、加强营养；3、辅助拐杖下地，3月不可负重，6月不可体力劳动；4、建议复查DR摄片1月、3月、6月、9月、12月，一年后根据情况决定是否取出内固定物；不适随诊。
2015年12月25日，张树银为取内固定物，在灵璧县人民医院住院治疗10天，支出医疗费5879.90元。出院医嘱：1、不适时门诊随访；术后6周、3月复查X片；2、患肢保护6周，3月内不可负重行走；3、继续对症治疗，切口2周时拆线；4、遵医嘱康复功能锻炼。
2016年1月19日，张树银委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2016年1月21日，该所出具司法鉴定意见书：1、张树银左胫腓骨粉碎性开放性骨折遗留左下肢较右下肢短缩2.5cm的伤残等级为十级；2、张树银的误工期至伤残评定前一日、营养期为90日、护理期90日。为此支出鉴定费1500元。
另查明：2015年4月16日，张树银向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张树银与广夏六建灵璧分公司之间存在劳动关系。2015年5月15日，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，张树银与广夏六建灵璧分公司之间在2014年4月至2014年10月5日期间存在劳动关系。广夏六建灵璧分公司对该裁决不服，提起诉讼，请求依法判令双方之间不存在劳动关系。该案经过一审、二审，安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民三终字第00623号终审判决认定，广夏六建灵璧分公司把工程分包给郑小军，郑小军雇佣张树银施工，安排张树银的工作岗位、工作时间，并发放其工资，张树银与郑小军之间形成劳务关系；张树银不受广夏六建灵璧分公司的支配管理，也未从该公司领取报酬。因此，张树银与广夏六建灵璧分公司之间不存在劳动关系。
还查明：张树银原是农村居民，因城镇规划的需要，承包地被政府征用，住所地更名为灵璧经济开发区刘尧社区。
一审法院认为，郑小军雇佣张树银在工地施工，有当事人陈述，仲裁裁决书、（2015）灵民初字第01669号民事判决书及（2015）宿中民三终字第00623号民事判决书在卷佐证，证明张树银之间存在雇佣关系。张树银在雇佣活动中受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，郑小军作为雇主，应当承担赔偿责任。张树银作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在操作输送混凝土的泵管铺设水泥地面时，未注意自身安全，未按规范施工操作，以致被从车上滚落的输送混凝土的泵管砸伤，张树银对损害的发生存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，张树银在雇佣活动中遭受人身损害，且有重大过错，应减轻郑小军的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，张树银在为郑小军提供劳务过程中遭受人身损害，双方应根据各自过错，承担相应的责任。本次事故造成张树银的各项损失，以郑小军承担70%，张树银自行承担30%为宜。广夏六建灵璧分公司把在建的部分二期工程分包给郑小军，无证据证明广夏六建灵璧分公司有何过错，因此张树银要求广夏六建灵璧分公司承担赔偿责任，不予支持。
伤残鉴定是张树银单方委托作出的，郑小军、广夏六建灵璧分公司有异议，但没有足够的证据推翻，且鉴定机构具有相应的鉴定资质，因此该伤残鉴定，本院予以采信；“三期”鉴定依据的是行业准则，无法律依据，不予采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合张树银的诉讼请求，对张树银的各项损失：医疗费5973.90元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、误工费35200元、护理费8125.60元、残疾赔偿金49678元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费、鉴定费800元，以上合计108977.50元。张树银的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。郑小军应赔偿张树银108977.50元×70%＝76284.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、郑小军于判决生效后三十日内赔偿张树银医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计76284.25元；二、驳回张树银的其他诉讼请求。案件受理费3616元，减半收取1808元，张树银负担720元，郑小军负担1088元。
本院二审期间，张树银围绕上诉请求依法提交了证据1、照片三张，证明郑小军存在过错；证据2、许财、代绪前，证明施工的混凝土地泵没有固定支撑点存在安全隐患。本院组织双方当事人对张树银提供的证据进行了质证。广夏六建灵璧分公司对张树银提供的证据质证意见：证据1，无法确定混凝土地泵需要固定支撑，同时也能证明郑小军、张树银均存在过错；证据2，能够证明郑小军、张树银均存在过错。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张树银二审所举证据及证人证言，没有其他证据佐证，不能证明其真实性，且不能证明张树银不存在过错，不能达到张树银的证明目的，本院不予确认。一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，郑小军与张树银系雇佣关系，张树银在从事郑小军指派的雇佣活动中受伤，郑小军作为雇主，应承担赔偿责任，张树银在从事雇佣活动中没有尽到自己的安全注意义务，其自身存在一定过错，应减轻郑小军的赔偿责任。一审确定郑小军对张树银的损失承担70%的赔偿责任并无不当。张树银上诉称其不存在过错的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。广夏六建灵璧分公司将其承包的建筑工程分包给没有资质的郑小军施工，故广夏六建灵璧分公司应与郑小军对张树银的损失承担连带赔偿责任。一审判决广夏六建灵璧分公司不承担赔偿责任错误，本院予以纠正。张树银要求广夏六建灵璧分公司承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。张树银没有提供证据证明其持续误工致伤残鉴定前一日，一审按照医嘱结合其住院情况确定其误工时间为320天并无不当，张树银上诉要求误工费按471天计算，本院不予支持。虽然2016年城镇居民伤残赔偿金的赔偿标准为26936元，但张树银起诉时请求伤残赔偿金的赔偿标准为24839元，一审以其诉讼请求的标准判决正确，其要求按26936元的标准赔偿，本院不予支持。
综上所述，张树银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初291号民事判决第一项；
二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初291号民事判决第二项；
三、被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司灵璧分公司对郑小军赔偿上诉人张树银76284.25元承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人张树银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2100元，上诉人张树银负担1000元，被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司灵璧分公司负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 张虹良
审判员 许劲松
二〇一六年八月二十三日
书记员 王思嫚
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。