河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀01民终6162号上诉人（原审被告）：廊坊市众祥房地产开发有限公司。法定代表人：张金鹏，该公司总经理。破产管理人：河北天枢律师事务所。负责人：杨斌，该律师事务所主任。委托代理人：翟彦双，河北天枢律师事务所律师。委托代理人：王璐，北京大显律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明华。委托代理人：尹文超，河北华莹集团法律顾问。原审被告：廊坊市银隆行文化商城有限公司。法定代表人：吴限刚，该公司执行董事。原审被告：王云清。委托代理人：张利利，河北张克锋律师事务所律师。上诉人廊坊市众祥房地产开发有限公司（以下简称众祥公司）因与被上诉人杨明华，原审被告廊坊市银隆行文化商城有限公司（以下简称银隆行文化商城公司）、王云清民间借贷纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2014）平民二初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人翟彦双、王璐、被上诉人的委托代理人尹文超、原审原告王云清的委托代理人张利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众祥公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回杨明华要求众祥公司承担连带责任的请求。事实和理由：据了解银隆行文化商城公司未收到一审开庭传票，故一审判决程序违法；通过鉴定，已确认王云清签字时间早于担保担保书内容，足以说明担保书系伪造，故众祥公司不应承担担保责任。杨明华辩称，众祥公司与银隆行文化商城公司财产混同已为生效法律文书认定，应当承担连带责任；杨明华与银隆行文化商城公司签订借款合同中均有明确约定，王云清以其名下的财产承担担保责任。杨明华向一审法院起诉请求：银隆行文化商城公司、王云清及众祥公司共同偿还杨明华借款990万元。一审法院认定事实:2014年5月15日，杨明华（乙方）与王云清（甲方）、银隆行文化商城公司（甲方）签订《借款协议》，约定向杨明华借款1000万元，期限为六个月，自2014年5月15日至2014年11月15日，甲方按借款本金的年利率31.2%支付利息。如果到期甲方不能按协议支付利息或本金，需按所欠乙方本金、利息的日千分之二支付违约金。本协议自甲方收到人民币壹仟万元整生效，到期日止。该协议由杨明华、王云清、银隆行文化商城公司三方的签字和签章。同日，杨明华即向银隆行文化商城公司账户汇款壹仟万元。银隆行文化商城公司、王云清分别在2014年5月21日-10月21日向杨明华按合同约定还息1369334.3元。杨明华陈述为“银隆行文化商城公司、王云清已经还本金10万元，2014年11月15日之前不欠利息。”另，杨明华向法庭提交了担保书，内容为“我公司愿意对廊坊市银隆股权投资基金有限公司，廊坊市银隆文化商城有限公司及王云清向杨明华借款2600万元（贰仟陆佰万）的债务承担连带担保责任。并同意出现纠纷由乙方所在地即杨明华所在地人民法院管辖。廊坊市众祥房地产开发有限公司王云清”2014年11月17日，银商通电子商务有限公司收购了王云清、王铁柱在众祥公司的股权，同日众祥公司申请变更工商登记，将股东王云清、王铁柱变更为银商通电子商务有限公司，将法定代表人变更为张金鹏。2014年11月27日银隆行文化商城公司提出管辖权异议，2014年12月25日平山县人民法院作出民事裁定驳回其提出的异议。银隆行文化商城公司提起上诉，2015年4月16日石家庄市中级人民法院作出（2015）石民立终字第00244号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年11月18日，杨明华提出诉讼保全申请，原审法院作出（2014）平民二初字第207号民事裁定书查封众祥公司名下的廊国用（2008）第02455号国有土地使用权一宗。2016年1月5日，原审法院作出（2014）平民二初字第207-1号民事裁定，查封银隆行文化商城公司名下房产号为C4148、C4149、C4150房产各一套。2015年6月16日，杨明华提出鉴定申请，要求对担保书落款是否为王云清的签名进行鉴定，2015年11月2日河北盛唐司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认为：在“我公司愿意对廊坊市银隆股权投资基金有限公司……”的字条落款处写有“王云清”三字是王云清所签写。2015年11月24日，众祥公司提出鉴定申请，要求对担保书的正文部分和王云清签字形成时间的先后顺序进行鉴定。2016年1月25日，北京明正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认为检材字迹1（王云清签名）的形成时间早于检材2（正文内容）的形成时间。一审法院认为,杨明华与王云清、银隆行文化商城公司签订《借款协议》是当事人真实意思表示，对其真实性予以确认。协议签订后，杨明华按照协议约定履行了付款义务，王云清及银隆行文化商城公司还息至2014年10月21日，共计还息1369334.3元，因杨明华自述“二被告已经还本金10万元，2014年11月15日之前不欠利息”，系杨明华对自己权利的自愿处分，故对其陈述予以确认。王云清主张超过年利率24%部分的利息应折抵借款本金，因杨明华起诉时间为2014年，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故对王云清的主张不予支持，借期外利息应按照中国人民银行同期贷款率的四倍计付。关于众祥公司的担保责任。根据司法鉴定结论，担保书中王云清的签名确系本人所签，担保书正文形成时间晚于王云清签名时间，在王云清作为众祥公司法定代表人，在空白纸上签名，并表示同意由众祥公司承担担保责任，该行为属于王云清用个人身份以公司名义对其债务进行担保。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条、第七条的规定，杨明华在明知众祥公司提供担保未经股东会或股东大会同意的前提下仍同意其提供担保，属于债权人存在过错，故众祥公司应承担债务人不能清偿部分的50%的民事责任。一审法院依照判决：于判决生效后十日内，王云清、廊坊市银隆行文化商城有限公司偿还杨明华借款9900000元及利息（自2014年11月15日起至实际偿付之日止按中国人民银行同期贷款率的四倍计付）；廊坊市众祥房地产开发有限公司在王云清、廊坊市银隆行文化商城有限公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。驳回杨明华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81100元，保全费5000元，共计86100元，由王云清、廊坊市银隆行文化商城有限公司负担（判决生效后五日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法以及是否应当发回重审；二、众祥公司是否应当承担责任。关于第一个争议焦点。银隆行文化商城公司的法定代表人系吴限刚而不是王云清，故一审认定法定代表人错误，本院予以纠正，但构成发回重审的理由。众祥公司主张一审法院未向银隆行文化商城公司送达开庭传票，违法缺席判决。一审法院于2015年5月27日在法制日报公告送达开庭出票，银隆行文化商城公司在其规定的时间没有到庭参见诉讼，故一审缺席判决程序合法，众祥公司主张程序违法的理由不能成立，应予驳回。关于第二个争议焦点。王云清于2014年11月17日之前系众祥公司法定代表人，其向杨明华出具担保书表示众祥公司愿意对借款承担连带担保责任。王云清的行为应当认定为履行众祥公司的职务行为，其责任应当由众祥公司承担，故众祥公司主张不应当承担责任的理由不能成立，应予驳回。王云清作为众祥公司的法定代表人签字捺指印的时间早于正文（担保内容）时间，不能以此认定担保书系伪造，众祥公司没有提供其他证据佐证的情况下，其主张担保书系伪造的理由不能成立，应予驳回。综上所述，众祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40550元，由廊坊市众祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛跃东审判员  李坤华审判员  陈丽娜二〇一六年九月五日书记员  乔秀艳