山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第179号
上诉人（原审被告）侯建宁。
委托代理人于大卫，山东德平律师事务所律师。
委托代理人倪跃华，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王世东。
委托代理人王景林。
原审被告孙守正。
原审被告谭强远。
委托代理人陈奇，山东时中律师事务所律师。
上诉人侯建宁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）文宋民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年冬，被告谭强远因貂场貂棚的瓦破损，遂与被告侯建宁协商由其负责维修，侯建宁又告知被告孙守正，由孙守正联系工人负责维修，被告孙守正遂联系了包括原告在内的其他工人对貂场的貂棚进行维修。同年12月26日，原告在维修貂棚时从厂房上掉下摔伤，并于当日被送往文登整骨医院住院治疗27天，经诊断为左锁骨骨折，左侧肋骨多发骨折，左侧液气胸并肺不张，左肩胛骨骨折，双肺挫伤，右侧胸腔积液。原告为赔偿事宜诉至法院，要求判令三被告连带赔偿医疗费39.4元，残疾赔偿金37784元，后期治疗费10000元，护理费4260元，误工费17874元，住院伙食补助费810元，鉴定费2000元，共计72767.4元。
被告孙守正庭审中陈述其系受被告侯建宁雇佣，涉案工程的工程款系孙守正从被告谭强远处签字领取。被告谭强远陈述涉案工程是其与被告侯建宁联系的，价格都是其与侯建宁协商确定的，具体侯建宁找的谁干活谭强远并不清楚。
原告庭审中提交威海威明司法鉴定所于2014年1月8日出具的威明司鉴所（2013）法临鉴字第717号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人王世东其损伤构成九级伤残；2、被鉴定人王世东外伤后需1人陪护2个月（含二次住院期间），其休治时间为6个月（含二次住院期间）；3、被鉴定人王世东外伤后，其后续治疗费约需10000元，或以实际发生为准。三被告对该鉴定意见不予认可，但未提交相关证据证实该鉴定意见存在程序或内容错误。
原告提交医疗费单据一张，证实其自行支付医药费39.40元，提交鉴定费单据一张，证实其鉴定花销2000元，各被告均无异议。
原告主张按2012年山东省城镇居民标准计算护理费，并提交护理人员潘永刚的身份证明、户籍证明等证据予以佐证，三被告提出异议称不认可护理人员的身份。
原告主张按2012年山东省建筑业标准计算误工费17874元，但未提交相关证据证实原告身份。
另查，2012年城镇居民家庭人均可支配收入为25755元，农民人均纯收入为9446元。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告提交的门诊病案、医疗费单据、户口证明、威明司鉴所（2013）法临鉴字第717号鉴定意见书、鉴定费单据等证据证实。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。涉案工程系由被告谭强远发包，谭强远与被告侯建宁协商工程施工事宜，且价格亦由二人协商，被告侯建宁未明确告知谭强远其不承包该工程，故认定被告侯建宁系涉案工程的承包方。被告孙守正认可其平时系受被告侯建宁雇佣从事劳务，涉案工程亦系其受被告侯建宁委托联系包括原告在内的工人进行施工，故对原告受被告侯建宁雇佣在涉案工程中从事劳务的事实予以认定。原告在工作期间受伤，被告侯建宁作为雇主应当承担赔偿责任，原告要求被告侯建宁赔偿相关损失符合法律规定，予以支持。被告孙守正并非原告的雇主，原告要求被告孙守正承担赔偿责任于法无据，不予支持。被告谭强远已经全部支付了涉案工程的工程款，且原告未提交证据证实被告谭强远在定作、指示或者选任上存在过失，故原告要求被告谭强远承担赔偿责任于法无据，不予支持。原告在工作过程中未充分履行注意安全义务，对自己的受伤也存在一定的过错。综合以上事实，酌定被告侯建宁承担原告损失的70%的赔偿责任。威海威明司法鉴定所出具司法鉴定意见书的日期为2014年1月8日，即为原告的伤残评定之日，原告起诉时间为2014年1月14日，并未超过法定诉讼时效，故被告谭强远主张原告诉求超过诉讼时效不予支持。三被告虽然对原告提交的威明司鉴所（2013）法临鉴字第717号鉴定意见书提出异议，但未提交有力证据证实该鉴定意见存在程序瑕疵或内容错误，对该鉴定意见书的鉴定意见予以采信，认定原告构成9级伤残，误工时间为6个月，护理时间为2个月，后续治疗费为10000元。原告主张按城镇居民标准计算护理费，并提交护理人员的身份证明、户籍证明予以佐证，证据充足，予以支持。经核算，护理费应为4292.5元（25755／12个月×2个月），原告主张4260元未超过该数额，系对其诉权的合法处分，予以支持。原告主张按山东省建筑业标准计算误工费，但未提交相关证据证实原告身份，不予支持，应按农村居民标准计算误工费、残疾赔偿金。综上，原告的合理损失为：医疗费39.4元、残疾赔偿金37784元（9446元／年×20年×20%），误工费4723元（9446元／12个月×6个月），护理费4260元，住院伙食补助费810元（30元／天×27天），后续治疗费10000元，共计57616.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告侯建宁赔偿原告王世东医疗费39.4元、残疾赔偿金37784元，误工费4723元，护理费4260元，住院伙食补助费810元，后续治疗费10000元，共计57616.4元70%，即40331.5元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告王世东对被告孙守正、谭强远的诉讼请求；三、驳回原告王世东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，由原告王世东负担243元，由被告侯建宁负担567元。鉴定费用2000元，由被告侯建宁负担。
宣判后，上诉人侯建宁不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人所从事的建筑施工劳务，都是每年春节后联系组织周边农民利用农闲承揽工程施工，至当年冬季核算清结工资后终止，每年具体人员不定。包括被上诉人以及原审被告孙守正在内，2012年的雇佣关系结束后，因庆顺貂厂貂棚受损需要换瓦，原审被告谭强远联系上诉人，上诉人告知工人遣散了，但可以帮忙联系问一下是否有人愿意承接该业务，其后上诉人将该信息告知原审被告孙守正，并陪同其协商，此后再未参与。原审被告孙守正找来一起干活的十几位工友询问意见，大家一起把这个活包下来。协商时，原审被告孙守正明确告诉这个活与上诉人无关，大家凭自愿决定是否参加，挣得钱一起分，也不分大小工等，受伤自己负责。后被上诉人受伤治疗等也均未与上诉人联系，发包方如何付款以及分配等上诉人也均不了解未曾参与。原审判决上诉人承担赔偿责任无事实以及法律依据。上诉人与被上诉人之间就本案涉案工程没有形成劳务雇佣关系，上诉人没有参与任何业务或报酬分配。同时，被上诉人的鉴定意见书所依据的鉴定标准无法律依据而不具有效力，原审据此作出裁判错误。另外，原审认定谭强远为发包人、上诉人为承包人没有事实依据。承揽关系的成立应该以双方的合意而形成，而不能以不拒绝或者明确告知而推定成立。事实上，本案谭强远作为发包人是和实际施工的十几个工人之间形成了事实上的雇佣关系，应该对施工过程中的人身损害承担赔偿责任。原审认定的护理费缺乏事实依据，护理人员并非被上诉人的近亲属，应当按照被上诉人近亲属的收入情况即农村居民收入标准确定误工费数额。综上，请求依法改判，驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的诉讼请求。
被上诉人王世东答辩称，被上诉人是在给上诉人干活时摔伤的，受伤后是上诉人派人将被上诉人送至医院并支付了26382.97元的医药费，如不是给上诉人干活，上诉人不可能支付医疗费。原审诉讼中，上诉人对鉴定结论持有异议，但不申请重新鉴定，二审提出不应得到支持。原审没有按照全省建筑业标准计算误工费，而是按照农村户口标准计算，少判了误工费13151元。
原审被告孙守正答辩称，原审判决不正确，不应当由上诉人承担责任。但其也不清楚应该由谁承担责任。
原审被告谭强远答辩称，原审判决正确，请求予以维持。
案经二审查明，上诉人为支持其上诉请求，申请证人慈勤华（男，1955年9月1日出生，汉族，身份证号码××，住威海市文登区泽库镇慈家滩村404号）出庭作证，证人陈述“我们平时都是跟着侯建宁干活的，当年所有活都结束了，貂厂有份给房顶钉石棉瓦的活，侯建宁就说他不管这事，你们自己去干，挣多少分多少。最后是按照瓦数多少给钱的”被上诉人对证人证言不予认可，上诉人以及原审被告孙守正对证人证言无异议，原审被告谭强远表示对上述情况不知情。
另查明，被上诉人住院期间花费的医药费系由案外人侯国仁缴纳。被上诉人称侯国仁系上诉人的副职，受上诉人指派为被上诉人缴纳，上诉人认可侯国仁是跟随其施工的人员，但否认其曾指派侯国仁缴纳医药费。
同时查明，在涉案工程之前，原审被告谭强远所经营貂厂的零散工程，均交由上诉人承揽施工，双方存在较长期的业务关系。
还查明，被上诉人二审述称，其受伤住院后，有被上诉人的一位姓夏亲属在医院护理了几天。上诉人认可有该姓夏亲属，认可该亲属也跟随其干活，但称不清楚是否对被上诉人进行了护理。
本院二审查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，从审理查明的事实看，上诉人系建筑施工工程队的负责人，常年承揽工程施工盈利。原审被告谭强远与上诉人在涉案工程之前即存在业务关系，涉案工程亦是由原审被告谭强远交由上诉人组织人员施工，价款也是与上诉人协商确定。原审被告孙守正系常年跟随上诉人干活的领工，其带领人员对涉案工程实际施工，最终代表上诉人在原审被告谭强远处领取报酬，且原审被告谭强远是按照貂厂实际换瓦的数量结算价款，故原审认定上诉人与原审被告谭强远之间系承揽关系，与事实相符，本院予以维持。上诉人主张原审被告谭强远与原审被告孙守正等施工人员之间存在雇佣关系，显属不当，本院不予采信。
上诉人主张以及原审被告孙守正、证人慈勤华等均陈述，上诉人没有从涉案工程中抽取利润，故上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。就此，本院认为，其一，即使上诉人在涉案工程中没有直接盈利，但在时近年关的特殊时间，其承接老客户的业务，利于维护与客户之间关系及客源，以维护其施工队伍的稳定性；其二、被上诉人此前即较为固定地跟随上诉人从事建筑劳务，听从上诉人的指派并领取报酬，其与上诉人之间已经形成较为稳定的雇佣关系；其三，从被上诉人受伤后的情况分析，是上诉人施工队的侯国仁为被上诉人缴纳的医药费，上诉人所属施工人员同时也是上诉人亲属的夏姓雇员对被上诉人进行过护理，上诉人虽否认上述二人行为系受其指派，但根据日常生活经验结合案情判断，被上诉人关于上诉人派人缴纳医药费并派员护理的主张更符合常理。综上，在涉案劳务中，应认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人在雇佣活动中所受伤害，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人主张涉案劳务属于原审被告孙守正与被上诉人等人的合伙行为，与事实相悖，本院不予采信。
关于鉴定结论问题，上诉人在原审虽提出异议，但当庭并未提供反驳证据，也未申请重新鉴定，现二审再次提出异议，本院不予采纳。原审在过错责任比例分配方面，判令由被上诉人自行承担30%，亦兼顾了最终损失承担的利益均衡，故本院对原审认定意见以及判决结果均予以维持。关于护理费问题，原审认定亦无不当。被上诉人二审答辩对误工费提出异议，但并未就此提起上诉，本院依法不予审查。综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持，原判正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费808元，由上诉人侯建宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 许 萍
二〇一五年十月十二日
书 记 员 刘东锦