江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01306号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市人民中路203号。
负责人许锋，该公司总经理。
委托代理人袁健，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）朱某。
法定代理人谢某。
被上诉人（原审被告）孙涛。
被上诉人（原审被告）张志飞。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人朱某、孙涛、张志飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第01010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2013年8月4日8时50分左右，张志飞驾驶无号牌电动三轮车途经南通市上海路富民港路路口由西向东行驶时，遇孙涛驾驶的苏F×××××轿车由西向南右转弯，张志飞所驾车侧翻，发生道路交通事故，致电动车乘员朱某及其母亲谢某受伤，电动三轮车损坏。南通市公安局交通巡逻警察支队五大队于2013年9月9日作出交通事故认定书，认定孙涛驾驶机动车转弯时未确保安全，张志飞驾驶未依法登记的非机动车通过路口时未确保安全，两人的交通违法行为和过错与事故发生有因果关系，承担事故的同等责任，朱某及谢某无责任。朱某受伤后，即被送往南通瑞慈医院治疗，诊断为左侧胫腓骨骨折，左小腿及足皮肤软组织挫伤。后又两次至南通大学附属医院治疗，行内固定取出术、植皮术等。三次住院共计66天，共发生医疗费40208.12元。事故发生后，孙涛给付朱某18000元，保险公司支付1万元，张志飞给付朱某2950元。2015年1月21日，南通三院司法鉴定所对朱某的伤情作出司法鉴定意见书，朱某因交通事故致左侧胫腓骨骨折，左小腿及足皮肤软组织挫伤，所受外伤未达伤残等级。需护理期限为100日，其中2人护理75日，1人护理25日，营养期限为150日。朱某支付鉴定费1560元。为赔偿事宜，朱某诉至原审法院，请求判令孙涛、张志飞及保险公司支付其各项损失41897.24元。
原审另查明，苏F×××××轿车的保险人为保险公司，投保交强险及50万元的第三者责任保险（含不计免赔）。案涉事故发生于承保期间内。事故发生时，朱某就读于东台启平小学。本起事故另一伤者谢某系朱某之母，其放弃就本次交通事故造成损失向孙涛、张志飞及保险公司主张的权利。
原审认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，孙涛驾驶机动车转弯时未确保安全，张志飞驾驶未依法登记的非机动车通过路口时未确保安全，南通市公安局交通巡逻警察支队五大队认定两人承担事故的同等责任，朱某及谢某无责任，并无不当。其二人分别实施侵权行为造成同一损害，应各自承担相应的责任，故原审法院对朱某要求两人承担连带责任的请求不予支持。具体为孙涛承担60%的民事责任、张志飞承担40%的民事责任。孙涛在保险公司投保第三者责任险，其承担部分由保险公司在责任限额内赔偿。至于保险公司主张扣除非医保用药，其既未提供非医保用药范围，亦未提供医保替代用药清单，不予支持。
原审对朱某因本次事故产生的损失认定如下：医疗费40208.12元；住院伙食补助费1188元（66天×18元／天）；营养费1500元（10元／天×150天）；护理费12250元［（75×2＋25）×70］；关于交通费，根据朱某腿部受伤，且在外地就读的情况，酌定为1000元；关于精神损害抚慰金，虽然朱某所受外伤未达伤残等级，但考虑其系女孩，目前全身多处疤痕形成，酌定支持2000元。
据此，原审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额内赔偿朱某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计25250元（已给付1万元，尚需给付15250元）；二、孙涛赔偿朱某医疗费损失32896.12元中的60%，即19737.67元，该款由保险公司在商业险限额内直接给付朱某；三、朱某返还孙涛18000元；以上三项相抵，由保险公司于判决发生法律效力之日起10日内给付朱某16987.67元，给付孙涛18000元。四、张志飞于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱某医疗费损失32896.12元中的40%，即13158.45元（已给付2950元，尚需给付10208.45元）；五、驳回朱某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，鉴定费1560元，合计1960元，由朱某负担760元，孙涛负担700元，张志飞负担500元（诉讼费用朱某已垫付，待执行时由孙涛、张志飞一并给付朱某）。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审应扣除朱某用药中的非医保用药。2、朱某未构成伤残，原审支持其精神损害抚慰金的请求没有法律依据。而且孙涛在本案中承担同等责任，该部分损失也不应当全部由我公司承担。3、原审支持交通费过高，没有事实依据。请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人朱某书面答辩称：1、关于非医保用药，原审中法院曾进行释明，但保险公司未申请司法鉴定审核，在保险公司未能举证的情况下，原审未扣除非医保用药并无不当。2、受害人是一名未满十周岁的小女孩，虽然未构成伤残，但因交通事故受伤先后三次住院接受治疗，遭受巨大的精神痛苦，且其身体多处遗留疤痕，原审酌情支持2000元精神损害抚慰金并无不当。3、受害人居住、就读于东台市，往返南通进行治疗，根据地理位置可以判定，原审认定的交通费明显偏低。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张志飞答辩称，同意朱某的意见。
被上诉人孙涛答辩称，同意按照保险合同的约定予以赔偿。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、朱某医药费中的非医保部分是否应予扣除。2、原审法院关于精神损害抚慰金和交通费的认定是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，保险公司主张应剔除非医保部分的医疗费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能提交证据证明合理的替代性用药及相应的费用，故对保险公司该项上诉主张本院难以支持。
关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。本案中，朱某发生交通事故时尚未满十周岁，因交通事故受伤，先后三次住院治疗，且身体多处遗留疤痕，其伤情虽未达到评残标准，但客观上已给朱某在精神上造成较大伤害，原审酌定支持2000元精神损害抚慰金并无不当。该损失计入交强险中优先赔偿，因此对保险公司要求按责负担的上诉主张，本院亦不予支持。至于交通费，朱某因治疗需要，交通费是必然要产生的实际损失，且其在外地就读，原审酌定1000元符合客观实际，并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年八月十三日
书 记 员 陆媛霞