广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终205号
上诉人（原审被告）：谢开术，男，汉族。
委托诉讼代理人：黄达兴，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喻四生，男，汉族。
委托诉讼代理人：胡俊杰，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人谢开术与被上诉人喻四生健康权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢开术上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回喻四生一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由喻四生承担。事实与理由：一、关于谢开术是否构成侵权，一审判决认定事实不清，证据不足，喻四生所述与事实不符。根据谢开术描述，谢开术与喻四生仅是因发生口角并未引发肢体碰撞。谢开术并未殴打喻四生，是其自己跌倒在地。而喻四生没有提供任何直接证据证明是谢开术殴打致其住院，也没有证人出庭作证。1.喻四生前后言词矛盾，真实性不能认可；2.所谓证人证言没有亲身作证，也没有出警笔录佐证，真实性不予认可；3.并没有任何警局打电话给谢开术，谢开术在看到喻四生证据之前不知道喻四生曾报警，喻四生称谢开术在逃是无稽之谈；4.医院文书没有证明其住院是被殴打所致，不能作为证据；5.中山大学法医鉴定四级伤残，与其现在的活动能力严重不符，需重新鉴定。综上，谢开术的行为并不是导致喻四生四级伤残并多次住院的原因，判决谢开术承担30%的赔偿责任有失公允。二、关于赔偿问题，一审判决计算有误。谢开术与喻四生三次住院的事实没有因果关系，假设是在认定有关系的基础上，一审法院对于赔偿费用的依据也明显错误，认定标准严重不符，损害了谢开术的合法权益。一审法院认定的赔偿费用是根据2016年度广东省珠海市交通事故人身损害赔偿标准和计算公式所得，明显与事实不符，事故发生的时间是2015年1月21日，应适用2014-2015年度的广东省交通事故人身损害赔偿标准来计算赔偿数额。1.医药费：喻四生本身患有高血压，本案鉴定结果和医院诊断证明喻四生的病情是因自身疾病所致，谢开术仅是和喻四生发生口角并未直接导致其受伤。治疗的费用也应在医嘱范围内，喻四生持续治疗自身疾病的医药费不应由谢开术承担。2.护理费：护理费应按照医嘱护理时间计算，医院诊断证明书明确在第一次住院25天和第二次住院19天期间要求护理一人，第三次住院并没有要求，且喻四生没有提供第三次住院的诊断证明书。故喻四生的住院时间共计44天，护理费应是100元/天*44天=4400元。3.误工费：喻四生自称是蓝牌车司机，但无任何证据予以佐证，且蓝牌车是非法营运，没有固定工作，不能计算误工费。4.残疾赔偿金：根据喻四生目前的正常生活状态来看，并不符合四级伤残的标准，在申请重新鉴定的同时，对于一审法院的认定标准有异议，事故发生在2015年1月，当时的标准为36375元/年。5.交通费：应当以正式票据为凭。有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，喻四生只提交了部分交通票据，应当依据所出示的票据凭证判定交通费用的赔偿。6.精神损害赔偿：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，不应支持喻四生精神损害赔偿金的请求。
针对谢开术的上诉，喻四生答辩称：一、一审判决对责任划分和赔偿标准认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二、谢开术认为不存在侵权事实及喻四生没有达到四级伤残标准，没有新证据予以佐证，且提供的上诉证据属于重复提交，谢开术上诉没有事实证据和法律依据，请求驳回。
喻四生向一审法院起诉请求：一、判决谢开术赔偿喻四生医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失共计722878.76元；二、本案诉讼费由谢开术承担。
一审法院经审理查明，对当事人双方没有争议的事实，予以确认。喻四生报警称其2015年1月21日下午与谢开术发生争吵，然后谢开术将其打伤。受伤后，喻四生被送往珠海市第二人民医院住院治疗，该院诊断为丘脑出血（右、破入脑室），高血压病（2级，极高危组）。喻四生经治疗后于2015年2月15日出院，住院25天，医嘱：住院期间留陪护一人，门诊定期复诊，不适随诊。珠海市第二人民医院2015年1月21日的门诊病历记载喻四生有高血压病史。2015年3月2日至2015年3月21日，喻四生再次在珠海市第二人民医院住院治疗，住院19天，该院诊断为脑出血后遗症，高血压病，医嘱：住院期间留陪护一人，全休二周，加强营养，门诊定期复诊，不适随诊。2015年6月8日至2015年6月18日，喻四生第三次在珠海市第二人民医院住院治疗，住院10天，该院诊断为脑出血（恢复期），高血压病2级（极高危组）等。根据喻四生提交的医疗费票据，治疗过程中，扣除医保已经支付的医疗费，喻四生自行支付了医疗费15189.51元。喻四生主张住院期间请了一个护工护理了一个月，其他时间由家属护理，喻四生没有提交家属相关收入情况的证据。2015年6月30日，珠海市公安局拱北口岸派出所委托中山大学法医鉴定中心对喻四生的伤情进行鉴定，2016年5月9日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见是2015年1月21日外伤在喻四生右侧丘脑-
放射冠脑出血、蛛网膜下腔出血中起次要作用，喻四生的伤残等级符合道路交通事故四级伤残。喻四生支付了鉴定费4820元。喻四生为城镇户口。喻四生主张其平时开蓝牌车，要求按照6000元/月计算误工费。2015年10月24日，林某在珠海市公安局拱北口岸派出所的询问笔录中称其看到了2015年1月21日喻四生和谢开术发生冲突的过程，谢开术打了喻四生，之后喻四生被120送到了医院。
一审法院认为，首先，关于赔偿责任问题。对于珠海市公安局拱北口岸派出所询问笔录中林某的陈述和中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院予以采信。根据林某的陈述及鉴定意见，谢开术殴打喻四生导致喻四生受伤，但喻四生的伤情符合其自身疾病导致的自发性脑出血的特征，外伤在喻四生的伤情中仅起次要作用，故一审法院认定谢开术向喻四生承担30%的赔偿责任。
其次，关于喻四生主张的具体赔偿项目及数额问题。一、医疗费。在治疗过程中，喻四生自行支付了医疗费15189.51元，并提交了医疗费发票予以证明，该费用系因伤情治疗所支出的合理费用，一审法院予以采信，一审法院认定医疗费为15189.51元。二、住院伙食补助费。喻四生三次住院共54天，参照珠海当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，喻四生主张住院期间的伙食补助费5400元（100元/天×54天），一审法院予以支持。三、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。喻四生提供了需要加强营养的医嘱，根据其伤残程度、住院时间、休息时间等状况，喻四生主张营养费2000元，一审法院予以支持。四、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。喻四生没有提交出院后需要人员护理的医嘱，喻四生主张的住院时间之外的护理费，一审法院不予支持。喻四生住院54天，医嘱住院期间留陪护一人，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院认定护理费为6480元（120元/天×54天）。五、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据医嘱的情况，喻四生的误工期可计算至2015年6月18日，误工148天。喻四生主张按照6000元/月的标准计算误工费，但没有提交证据予以证明喻四生的工作情况，一审法院不予采信，一审法院认定误工费按照珠海市最低工资标准计算，误工损失为7449.33元（1510元/30天×148天）。六、残疾赔偿金。中山大学法医鉴定中心评定喻四生的伤残等级为四级，一审法院予以采信。喻四生为城镇户口，根据上一年度全省城镇居民人均可支配收入38322元/年计算，喻四生被评定四级伤残，定残时未满60周岁，故残疾赔偿金为536508元（38322元/年×20年×70%）。七、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。喻四生提交了部分交通票据，根据喻四生住院时间、就医情况，喻四生主张交通费1000元，一审法院予以支持。八、鉴定费。喻四生支出的伤残鉴定费4820元属于喻四生为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，侵权人应予以赔偿，一审法院认定鉴定费为4820元。九、精神损害抚慰金。根据喻四生的伤残情况、侵权人过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，喻四生主张精神损害抚慰金70000元过高，一审法院酌情支持10500元。
综上所述，因谢开术应向喻四生承担30%的赔偿责任，故谢开术应赔偿喻四生损失合计184154.05元【（15189.51元+5400元+2000元+6480元+7449.33元+536508元+1000元+4820元）×30%+10500元】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谢开术于判决发生法律效力之日起十日内，向喻四生赔偿184154.05元；二、驳回喻四生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11028元（缓至执行时交纳），由喻四生负担7045元，由谢开术负担3983元。
二审时，上诉人谢开术提交了以下证据：一、图片讲解，证明谢开术与朋友一起去案发现场做的照片和旁注说明，还原当时案发现场和发生的事实真相。二、录音材料，系谢开术和朋友到喻四生就诊的医院询问有关高血压致残的问题，拟证明：1.若是外伤导致伤残是可以鉴别和辨别的；2.高血压自身可以导致伤残，不需要外力；3.有些伤残可以恢复，定残可能不客观。三、证人宾某的证言，拟证明图片讲解和录音材料的真实性。四、视频材料，拟证明喻四生一直在工作，从事司机工作。五、谢开术本人所写的事情经过的描述。
被上诉人喻四生质证认为：一、图片讲解，无法核实其真实性，无法证明案发的经过，不认可三性。二、录音材料，三性不予认可，是谢开术和宾某以假设的形式咨询医生，并非针对本案事实进行询问和调查，对方所称喻四生的伤情与谢开术无关或者由喻四生自身原因导致，应当由专业途径进行调查，而非私下询问。三、证人宾某的证言，三性不予认可，证明人宾某与谢开术是朋友关系，其证明力低，且对方提交的证据二及证据一与本案没有关系，不予认可。四、视频材料不能证明喻四生行动自如正常工作，事实上喻四生行动不便。五、谢开术本人所写事情经过的三性不认可，是对方自己的陈述，谢开术对喻四生所造成的损害和因果关系已有明确的评定。
二审时，谢开术申请对喻四生的伤害重新鉴定，喻四生认为对方没有提供充分的证据来证明重新鉴定的必要性和合法性，不同意重新鉴定。
对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院另查明，一审法庭辩论终结于2016年8月18日。
本院认为，上诉人谢开术于二审时提交的图片讲解、录音材料、证人宾某的证言、视频材料和谢开术本人所写事情经过，均不能直接印证其证明目的，必须结合其他证据一并予以审查认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七和二十八条的规定，当事人提出重新鉴定必须有证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，或者有证据足以反驳的。谢开术于二审时申请重新鉴定，没有证据证明原鉴定结论存在上述情形，也没有证据足以反驳原鉴定结论，且对方亦不同意，本院二审不予准许。本案二审争议的焦点在于谢开术在本案中是否应承担责任和责任大小的问题以及一审判决认定的赔偿项目和数额是否正确的问题。
一、关于谢开术在本案中是否应承担责任和责任大小的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。上诉人谢开术上诉主张其与喻四生仅仅发生口角并未引发肢体碰撞，其并未殴打喻四生，是喻四生自己跌倒在地上等，对此，谢开术于二审时提交的图片讲解，是谢开术本人与朋友宾某事发后一起去案发现场做的照片和旁注说明，无法证明真实还原了当时的案发现场和发生的事实真相；提交的录音材料，是谢开术本人和朋友宾某到喻四生就诊的医院所做的调查询问，并不是针对喻四生的病情而调查，医生个人的回答也仅能代表个人观点，无法证明喻四生伤残情况及其成因；证人宾某没有出庭作证，其证言不能单独作为认定事实的依据，且其证言也无法证明图片讲解和录音材料的真实性。相反，喻四生主张谢开术对其有殴打行为，虽然住院病历上没有记载，公安部门当时因某种原因没有对谢开术进行调查询问，但是公安机关对于喻四生和当时的在场人林某进行了调查询问，喻四生的陈述和林某的笔录基本上可以相互印证，且公安机关也委托了中山大学法医鉴定中心对喻四生的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见明确表示“2015年1月21日外伤在喻四生右侧丘脑-
放射冠脑出血、蛛网膜下腔出血中起次要作用”，一审判决认定谢开术殴打喻四生导致喻四生受伤，盖然性较高，较为符合本案的事实，本院予以确认。一审判决同时认定外伤在喻四生的伤情中仅起次要作用，并认定谢开术向喻四生承担30%的赔偿责任，并无不当。谢开术关于喻四生伤情完全是自身行为和自身疾病所致等上诉理由，理据不足，本院不予采纳。
二、关于一审判决认定的赔偿项目和数额是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法庭辩论终结于2016年8月18日，一审判决适用2015年统计年度的标准并无不当。上诉人谢开术上诉主张本案事故发生于2015年1月21日，应适用广东省交通事故人身损害2014-2015年度的赔偿标准，与法律规定不符，本院不予支持。1.关于医疗费。根据上述第一点的分析和认定，谢开术关于喻四生伤情完全是自身行为和自身疾病所致等上诉理由不能成立，二审不予采纳，且已认定喻四生的伤情主要是其自身疾病所致，外伤在喻四生的伤情中仅起次要作用，一审判决认定谢开术仅承担喻四生自行支付了的医疗费30%的赔偿责任并无不当。谢开术关于其不应承担医疗费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于护理费。喻四生提交的三次住院的诊断证明上均注明有住院期间留陪一人，一审判决认定喻四生的护理期限为54天并无不当，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定每天护理费标准为120元，符合珠海市当前的市场行情。谢开术关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案事故发生前，喻四生是以开车为生，即使喻四生为非法营运，则属于另外的法律关系，并不影响对其所从事行业的认定，况且一审判决仅是按照珠海市最低工资标准认定误工费的。谢开术关于喻四生没有固定工作，不能计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于残疾赔偿金。中山大学法医鉴定中心评定喻四生的伤残等级为四级，谢开术于二审时申请重新鉴定，因没有证据证明原鉴定结论存在违法情形，也没有证据足以反驳原鉴定结论，且喻四生亦不同意重新鉴定，故二审不予准许，一审判决按照四级伤残核算喻四生的残疾赔偿金并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法庭辩论终结于2016年8月18日，一审判决适用2015年统计年度有关标准核算残疾赔偿金亦无不当。上诉人谢开术关于本案事故发生于2015年1月21日，应适用当时标准的上诉理由，与法律规定不符，本院不予采纳。5.关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，虽然喻四生只提交了部分交通票据，但是考虑到喻四生三次住院和多次就医情况，一审判决支付喻四生主张交通费1000元，较为合理，本院予以确认。6.关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审判决根据喻四生的伤残情况、谢开术的过错程度以及珠海市的平均生活水平等综合因素，酌情支持喻四生的精神损害抚慰金10500元，并无明显不当。谢开术关于不应支持喻四生精神损害抚慰金请求的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。对于一审判决认定的其他赔偿项目和数额，因当事人未提出异议，本院径行予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人谢开术的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7956元，由上诉人谢开术负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 李 灵
二〇一七年四月十日
书记员 郑燕霞