湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4271号
上诉人（原审原告）：武汉盛德日新汽车产业园有限公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城汉口北大道8号汉口北大世界。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡进、胡娜，湖北民本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉长信长龙汽车销售服务有限公司，住所地武汉市洪山区和平村汽车产业园特5号。
诉讼代表人：司朝晖，该公司清算组负责人。
委托诉讼代理人：李斌，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人武汉盛德日新汽车产业园有限公司（以下简称盛德日新公司）与上诉人武汉长信长龙汽车销售服务有限公司（以下简称长信长龙公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛德日新公司上诉请求：撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初943号民事判决，改判支持盛德日新公司的诉讼请求，驳回长信长龙公司的反诉请求。事实和理由：1、2012年3月30日，盛德日新公司与长信长龙公司签订了一份《土地及房屋租赁合同》，约定盛德日新公司将位于武汉市黄陂区汉口北大道99号汉口北汽车大世界4S店集群1号地块内的土地及房屋出租给长信长龙公司从事汽车4S店经营，租金起租期自2013年3月1日起至2027年。合同履行期内，长信长龙公司自2016年11月起未向盛德日新公司支付租金，经过盛德日新公司多次催促依然未履行支付租金的合同义务，因此长信长龙公司的行为构成违约。2、长信长龙公司于2016年12月29日向盛德日新公司发函，以其公司长期亏损无力支付租金为由单方解除《土地及房屋租赁合同》，该解除合同的行为既没有法律依据，也没有合同的约定，该行为亦构成违约。3、首先，履约保证金是一方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，在缴存一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时，则接受缴存的一方当事人可依双方之约定，扣除部分或全部履约保证金，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。它并不能评价缴存一方当事人没有违约，恰巧是缴存一方出现了违约，履约保证金才能实现担保的作用。其次，《土地及房屋租赁合同》第4.3条约定：乙方（长信长龙公司）在甲方（盛德日新公司）使用履约保证金冲抵之后，应当在三日之内补足履约保证金。但长信长龙公司没有补足保证金，其行为违反双方合同的约定。4、履约保证金在性质上是合同之债的担保，合同双方可以约定合同履行过程中履约保证金作为合同履行的保障，也可以约定缴纳保证金一方违约，合同被解除后履约保证金作为违约金赔偿给接受缴存方。《土地及房屋租赁合同》第10.2.1条约定：乙方（长信长龙公司）违反本合同约定任一义务的，甲方（盛德日新公司）有权单方解除本合同，乙方（长信长龙公司）应赔偿因违约给甲方（盛德日新公司）造成的所有损失，所缴纳的未到期的租金、保证金不予退还。因此长信长龙公司违约则盛德日新公司有权将履约保证金没收。
长信长龙公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初943号民事判决第一项，改判长信长龙公司向盛德日新公司支付租金53万元，水费1337元。此款在长信长龙公司履约保证金余款160万元中抵扣后，余款106.8663万元退还长信长龙公司；2、诉讼费由盛德日新公司承担。事实和理由：1、长龙公司与盛德日新公司于2012年建立租赁合同关系，在经营汽车销售及服务中发生严重亏损，注册资金全部亏空，累计负债达数千万无，继续存续会使股东和社会受到重大损失，通过其他途径不能解决，根据《中华人民共和国公司法》第181、183条的规定，长信长龙公司已于2016年11月23日召开股东会决定解散，依法清算注销公司。2016年12月22日长信长龙公司报工商部门清算备案，同年12月26日登报公告。2016年12月29日长信长龙公司函告盛德日新公司清算事宜，依法终止租赁合同，提示依法申报债权债务。根据我国公司法及清算法律若干解释的规定，因清算终止租赁合同的时间应认定为2016年12月29日，应计付的租金时间为2016年11月1日至2016年12月29日，租金数额为26.5万元＊2月=53万元。2、2015年3月1日至2016年2月29日的租金根据合同规定升高为318万元，但由于长信长龙公司经营亏损严重，于2015年8月18日发函协商一致，租金由318万元调整变更为250万元（降低68万元），且此期间的租金已支付履行完毕。盛德日新公司在起诉状中请求追偿68万元的租金不符合事实的法律规定。
2017年3月1日，盛德日新公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、长信长龙公司向盛德日新公司支付拖欠的租金1522321.43元；2、长信长龙公司缴纳的履约保证金160万元为违约金由盛德日新公司收取；3、长信长龙公司向盛德日新公司支付代垫的水费1337元；4、案件受理费、保全费等费用由长信长龙公司承担。
一审法院认定事实：2012年3月30日，盛德日新公司（出租方、甲方）与长信长龙公司（承租方、乙方）签订《土地及房屋租赁合同》，由乙方承租甲方位于武汉市黄陂区汉口北大道99号汉口北汽车大世界汽车4S店集群1号地块内的土地及房屋，租赁用途为汽车销售及服务，租赁期15年（实际记租时间按甲方向乙方交付竣工验收之房屋且顺延90天免租期之日起开始计算。）。
合同约定每两年到三年为一个承租周期，每个承租周期的租金较上一周期的租金上浮一定幅度。第一个承租期（第1年-第2年）年租金为300万元。考虑到乙方的实际情况，甲方同意第一承租期内给予乙方一定的优惠按每年250万元收取租金；第二个承租期（第3年-第4年），年租金在第一个承租期租金基数300万元的基础上上浮6%，即318万元。自此期开始，乙方向甲方逐年交付租金，次年及以后各承租期皆以此类推。第三至第六个承租期（每两年一个周期，从第5年-第12年），年租金均在上一个承租期的基础上上浮6%，分别为337.08万元、357.3048万元、378.743万元、401.4676万元。第七个承租期（第13年-第15年），双方根据当时市场行情协商重新签订协议，如双方未达成新的租赁协议，本租赁合同于第六个承租期届满时终止，乙方按本合同约定的期限及方式腾退。房屋租赁期间的水、电费及其他乙方应承担的所有费用均由乙方按月据实结算。
合同约定，为保证合同各条款得以据实的履行，在合同签订后2日内，乙方应向甲方缴纳履约保证金250万元，第2年开始每年冲抵50万元房租，5年冲抵完毕。乙方在支付第7年房租时重新缴纳履约保证金150万元，第8年开始每年冲抵50万元房租，3年冲抵完毕。此后乙方在支付第10年房租时缴纳履约保证金150万元，该履约保证金于租赁期满后30日内，若乙方在租赁期间无任何违约行为或对甲方造成之损失、违约金已有足额赔偿或无任何拖欠租金、水电费及其它任何费用，甲方将保证金无息退还乙方。上述各阶段合同履约保证金，若乙方在租赁期间发生有未清结之款项（包括但不限于租金、水电费、其它费用、违约金及甲方任何损失），甲方有权从履约保证金中抵扣，抵扣后余额再行冲抵租金，履约保证金不足抵扣时，乙方应当补足保证金并另行补足履约保证金冲抵后的差额部分。
合同还约定了违约责任，其中乙方的违约责任是：乙方违反本合同约定的任一义务的，甲方有权单方解除合同，并另行发租，乙方应赔偿因违约给甲方造成的所有损失，所缴纳未到期租金、保证金不予退还。乙方承诺，乙方应在甲方解除合同后两天3日内将自有物品予以腾退，如乙方未能自行腾退，视为乙方放弃留置在租赁场所内的所有物品，甲方有权强行腾退，由此给乙方造成的损失，甲方不予承担，乙方并支付强行腾退费用，乙方不得对甲方提出任何赔偿请求。
合同签订后，双方于2013年2月26日办理租赁物交接手续，并确定于2013年3月1日开始计算租期。根据合同约定，自2013年3月1日起至2017年2月28日，长信长龙公司应向盛德日新公司支付租金1136万元，其中第一个租期（2013年3月1日至2015年2月28日）内的租金为500万元，第二个租期（2015年3月1日至2017年2月28日）内的租金636万元。长信长龙公司已经支付第一个租期内的租金500万元，其中用履约保证金冲抵50万元。
2015年1月1日，长信长龙公司致函盛德日新公司，请求该公司将合同第二租期内2015年3月1日至2016年2月29日租金的支付方式调整为按月支付，本段时间内的租金总计318万元，其中可冲抵保证金50万元（分十次冲抵），每月25日前支付下一月租金。盛德日新公司负责人在该函件上签名予以认可。长信长龙公司实际已经支付第二个租期内2015年3月1日至2016年2月29日的租金250万元，欠付68万元。
2016年2月19日，长信长龙公司致函盛德日新公司，请求该公司将合同第二租期内2016年3月1日至2017年2月28日租金的支付方式调整为按月支付26.5万元（保证金冲抵5万元，实际支付21.5万元），在（每月15日前后）收到盛德日新公司开具的所需支付月份的发票后5个工作日内必须支付，如未在规定期限内支付，则必须支付延期补偿金。盛德日新公司于2016年2月23日在该函件上签署“请贵司严格按本函约定的期限事先支付租金后使用的原则支付租金，如贵司逾期支付租金，应无条件按双方签订的《土地房屋租赁合同》第10.2.1条的约定承担违约责任”的意见。长信长龙公司已经支付第二个租期内2016年3月1日至2016年10月的租金212万元（其中用履约保证金冲抵40万元），欠付此后至2017年2月5日的租金84.23万元。
至2017年2月5日，长信长龙公司欠盛德日新公司租金累计152.23万元，其履约保证金余额为160万元。另，至2017年2月5日，长信长龙欠盛德日新公司水费1337元。
2016年12月29日，长信长龙公司致函盛德日新公司，称：截止目前公司注册资本已全部亏损，对外还承担巨额债务，无法继续维持经营，无力继续克服严重亏损的困局。公司股东会决定对公司实行解散清盘，并已正式启动和实施公司注销的相关法律程序。鉴于公司解散和清盘已无法继续履行《土地及房屋租赁合同》，现特函告贵司，从2016年12月起终止履行该合同，对合同终止后的相关事宜双方另行友好协商解决。
2017年1月16日，长信长龙公司致函盛德日新公司，称：鉴于严重亏损情况，我司无力经营于2016年12月依《公司法》规定清算注销（12月22日办理清算注销备案，并于26日在长江商报刊登注销公告）。2016年12月29日，我司送达通知函，告知贵司相关情况并依法终止合同，按清算程序处理债权债务。贵司派员与我司协商清算事物中，贵司代表提出：截止到2016年12月31日，我司欠2个月的租金53万余元没有支付，要求先行支付后，再清算保证金及固定资产折旧等问题。我司的意见认为：公司资金早已亏空净光，无力先行支付，要求从保证金中冲抵。贵司代表提出必须另行筹集资金或资产先行解决2月租金问题，在处理保证金及固定资产折旧问题。因此双方清算思路发生分歧。根据上级股东单位议事程序要求，请贵司悉函后，尽快以书面方式提出下列分歧事项的明确意见，备报上级股东公司办公会议决定：1、2个月租金53万余元是否同意在保证金中抵扣？2、2个月租金53万元是否必须要求新资金支付？3、给予60日免租金腾退期是否可行？
2017年2月6日，盛德日新公司致函长信长龙公司，称：鉴于贵公司没有按照《土地及房屋租赁合同》的约定履行，已构成严重违约，并且在我司多次催促后仍没有纠正违约行为，因此我司于2017年2月5日收回出租给贵司的房产及土地，现特通知贵司：1、双方签订的租赁合同于2017年2月5日解除；2、贵司已缴纳的保证金转为违约金不予退还；3、贵司应于2017年2月10日前付清拖欠的房屋租金或补足冲抵欠款后补足的保证金部分。
因双方未就有关事宜协商一致而引发本案诉讼。
一审法院另查明，2016年12月22日，长信长龙公司向武汉市黄陂区市场监督管理局提交清算组成员备案申请，武汉市黄陂区市场监督管理局经审查后予以备案。该公司目前正在清算中。
一审法院认为，盛德日新公司与长信长龙公司签订的《土地及房屋租赁合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律的规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。
根据合同中“各阶段合同履约保证金，若乙方在租赁期间发生有未清结之款项（包括但不限于租金、水电费、其它费用、违约金及甲方任何损失），甲方有权从履约保证金中抵扣，抵扣后余额再行冲抵租金，履约保证金不足抵扣时，乙方应当补足保证金并另行补足履约保证金冲抵后的差额部分”的约定，虽然在合同的履行过程中，长信长龙公司开始拖欠第二租期内的租金及水费，但因此期间其履约保证金可以足额支付所欠款项，盛德日新公司可以自行抵扣应收款项，故长信长龙公司不构成违约，但其履约保证金应冲抵所欠租金及水费。
从双方往来函件的内容中可以看出，在长信长龙公司出现欠费行为后，双方还在协商合同继续履行或终止的问题，直至2017年2月6日，盛德日新公司通知长信长龙公司于2017年2月5日终止履行合同，故双方签订的《土地及房屋租赁合同》于当日解除。至此时，长信长龙公司拖欠盛德日新公司的租金152.23万元及水费1337元，合计152.3637万元。此款应从长信长龙公司的履约保证金余额160万元中抵扣。因合同解除后，尚未履行的，终止履行，故抵扣后的余款7.6363万元，盛德日新公司应退还长信长龙公司。
长信长龙公司虽然目前在清算中，但其作为民事权利主体的资格仍然存在，仍然具有民事权利能力和民事行为能力，其进行清算不影响其作为民事诉讼主体参与诉讼，亦不影响其对外承担相应的民事责任。其相关辩论意见不符合法律规定，不予采纳。
依照《中华人民共和国》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉长信长龙汽车销售服务有限公司向武汉盛德日新汽车产业园有限公司支付租金152.23万元、水费1337元，合计152.3637万元。此款从长信长龙公司的履约保证金余额160万元中抵扣后，余款7.6363万元，武汉盛德日新汽车产业园有限公司于本判决生效后十日内退还武汉长信长龙汽车销售服务有限公司；二、驳回武汉盛德日新汽车产业园有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37713元，由武汉长信长龙汽车销售服务有限公司负担18513元，由武汉盛德日新汽车产业园有限公司负担19200元。
二审期间，无新事实和新证据。
二审经审理查明：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：2015年8月18日，长信长龙公司向盛德日新公司发函，要求将2015年3月1日至2016年2月29日的房屋租金降至2500000元，且对支付方式变更为按月支付。盛德日新公司于当日接收了上述函件，并在该函件上批示同意该申请方案，亦在该函件上由盛德日新公司的法定代表人张亮签名并加盖公司印章。
本院认为，根据盛德日新公司及长信长龙公司的诉辩意见，本案上诉争议焦点为：1、长信长龙公司在合同履行期间提出提前解除合同是否是违约行为，履约保证金是否应予返还的问题；2、2015年8月18日，长信长龙公司致函盛德日新公司要求降租及租金支付方式变更为按月支付的问题。
关于长信长龙公司在合同履行期间提出提前解除合同是否是违约行为，履约保证金是否应予返还的问题。盛德日新公司与长信长龙公司签订的合同租期长达15年，双方为保证合同的顺利履行，长信长龙公司向盛德日新公司缴纳了250万元的履约保证金，用以保证合同的全面履行。虽然，长信长龙公司由于自身原因经营不善，其单方面于2016年12月29日向盛德日新公司提出终止履行合同，此后，长信长龙公司未再向盛德日新公司支付租金，该行为不符合合同约定及法律规定的解除合同的条件，属违约行为。根据双方签订的《土地及房屋租赁合同》第10.2.1条“乙方（长信长龙公司）违反本合同约定任一义务的，甲方（盛德日新公司）有权单方解除本合同，并另行发租，乙方应赔偿因违约给甲方造成的所有损失，所缴纳未到期租金、保证金不予退还。”的约定，盛德日新公司主张长信长龙公司余下的保证金160万元不应退还的诉讼理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于2015年8月18日，长信长龙公司致函盛德日新公司要求降租及租金支付方式变更为按月支付的问题。长信长龙公司与盛德日新公司在上述函件来往中均明确表示对2015年3月1日至2016年2月29日长信长龙公司的租金降低至250万元，双方当事人对该年度的租金达成一致意见，故盛德日新公司再行主张该部分租金，缺乏事实和法律依据，故对长信长龙公司的该项上诉请求，本院予以支持。因长信长龙公司于2016年12月29日单方解除合同及此后未交纳租金的行为违约，盛德日新公司于2017年2月6日向长信长龙公司提出解除合同符合合同约定，故一审法院判决计付欠租至2017年2月5日正确。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体有误。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初943号民事判决第二项即：驳回武汉盛德日新汽车产业园有限公司的其他诉讼请求；
二、变更湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初943号民事判决第一项为：武汉长信长龙汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉盛德日新汽车产业园有限公司支付租金842300万元及水费1337元，合计843637元；
三、武汉长信长龙汽车销售服务有限公司向武汉盛德日新汽车产业园有限公司缴纳的履约保证金余款1600000元，武汉盛德日新汽车产业园有限公司不予退还；
四、驳回武汉盛德日新汽车产业园有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37713元，由武汉盛德日新汽车产业园有限公司负担7713元，由武汉长信长龙汽车销售服务有限公司负担30000元。二审案件受理费75426元，由武汉盛德日新汽车产业园有限公司负担15426元，由武汉长信长龙汽车销售服务有限公司负担60000元。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一七年九月十五日
书记员 陈佳佳