福建省福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0102民初6078号
原告:河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：赵友冬，福建作为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽敏，福建作为律师事务所律师。
被告：山东潍坊迪尔康食品有限公司，住所地山东省临朐县纸坊工业园。
法定代表人：潘福超,执行董事。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告山东潍坊迪尔康食品有限公司（以下简称迪尔康公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告养元公司委托诉讼代理人朱丽敏到庭参加诉讼；被告迪尔康公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
养元公司向本院提出诉讼请求：1.认定涉案“六个核桃”商标为驰名商标；2.迪尔康公司立即停止侵犯养元公司注册商标专用权及不正当竞争行为，并销毁侵权工具及侵权产品、标识；3.迪尔康公司在全国性媒体上刊登致歉声明，消除影响；4.迪尔康公司赔偿养元公司经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用共20万元；诉讼过程中，养元公司申请撤回第1项诉请，本院予以准许。
事实与理由：养元公司“六个核桃”商标于2009年6月28日经国家商标局核准注册，注册号为第5127315号，商标类别为第32类，核定商品项目为“植物饮料”等，商标专用权期限自2009年6月28日至2019年6月27日，该商标于2014年被国家工商总局认定为中国驰名商标。养元公司是“六个核桃”系列注册商标的权利人，“六个核桃”作为其代表性产品，全国植物蛋白饮料的领军者，具有极高的知名度和市场认可度。2013年其以10776万元中标央视一套《新闻联播》后晚间黄金时间的广告播放权，以鲁豫为形象代言人所代言的广告语“经常用脑，多喝六个核桃”，将健脑益智理念深入消费者心中，进而使“六个核桃”获得消费者的广泛认可。养元公司多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广和宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和美誉度，“六个核桃”商标事实上在全国范围内已经具有驰名商标的知名度，“六个核桃”产品在全国范围内具有相当高的知名度，构成了全国知名商品。迪尔康公司未经许可，擅自在其生产、销售的核桃饮品上使用“六阳核桃露”文字标识，并擅自在产品包装上使用与养元公司产品极其近似的包装、装潢。迪尔康公司的上述行为足以使消费者对产品的来源产生混淆和误认，构成商标侵权和不正当竞争行为，客观上造成养元公司良好的社会评价的降低，亦给养元公司造成了巨大的经济损失。
迪尔康公司提交书面答辩称，一、养元公司的起诉系重复起诉，违反了一事不再理的民事诉讼原则。二、迪尔康公司不存在侵犯养元公司的注册商标的行为和不正当竞争之行为，养元公司的起诉毫无依据。三、迪尔康公司生产的“金六核桃”核桃乳使用的罐体及包装箱，已经由潘帅申请设计专利并由国家知识产权局颁发专利证书，迪尔康公司使用该外观设计师专利许可使用行为。四、养元公司所诉的赔偿损失50万元没有依据。
养元公司绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法进行了审查。养元公司所举证据符合法律规定，本院予以确认并在卷佐证。迪尔康公司未出庭参加诉讼，依法视为放弃质证的权利。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，经审理查明：
2009年6月28日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就“六个核桃”商标向养元公司颁发了第5127315号商标注册证，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），植物饮料，豆类饮料，水果饮料（不含酒精），豆奶，商标有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。2013年11月7日，国家商标局就“六个核桃”商标向养元公司颁发了第10833322号商标注册证，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），商标有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。上述两个商标中“六个核桃”四字均为竖向排列，但字体不同。2015年6月5日，国家商标局认定养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2016年3月4日，国家商标局就“六个核桃”易拉罐立体商标向养元公司颁发了第1613051号商标注册证，商标有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。
2011年至2016年期间，养元公司持续在中央电视台、天津卫视、江苏卫视就“养元”、“六个核桃”产品进行广告宣传，支出广告宣传费3.7亿元。“养元六个核桃”品牌曾荣获“消费者信赖的知名品牌”称号、养元公司曾获评河北省农业产业化重点龙头企业、全国农业产品加工业示范企业、中国食品产业最具成长性企业金奖、农业产业化国家重点龙头企业等称号。2007年9月17日，河北省工商行政管理局认定“六个核桃”为知名商品。2012年11月30日，河北省工商行政管理局向全社会公告：保护“六个核桃”包装装潢，对于生产、销售与该包装装潢相同或者近似的商品将依法查处。2016年1月16日，衡水经济开发区工商行政管理局认定“六个核桃”为知名商品。
2016年10月18日，福建省厦门市湖里区公证处工作人员与养元公司的委托代理人一同来到位于福州市××号“银河花园大饭店”1206房间，该房间为迪尔康公司的展厅。养元公司的委托代理人以代理商的身份进该展厅，并当场取得了康本原浆核桃花生露240毫升一瓶、康本精品型金六核桃植物蛋白饮料240毫升一瓶、康本迪尔康招商手册一份、“山东潍坊迪尔康公司2016全国秋季糖酒交易会产品目录一览表”一份。公证员对上述物品进行拍照、封存。
经拆封，上述公证封存的被诉产品康本原浆核桃花生露、康本精品型金六核桃植物蛋白饮料均系采用圆柱形金属易拉罐盛装的饮料产品，其上印制的制造商信息为“迪尔康公司”。被诉产品“金六核桃”的易拉罐的主要视觉效果为：1.处于中部的“金六核桃”四个白色大字从上之下醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧从上至下的用较小字体印有“植物蛋白饮料”“首选金六核桃”字样，所有文字均为蓝色，带状图案右侧从上至下印有灰色字体的“精品型”，易拉罐底部横向印有“净含量：240ml”文字，均为蓝色字体；2.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，带状图案内有白色带状线条，带状图案下方有“康本”商标，主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左下方有数个核桃和核桃仁，核桃位于流淌的白色奶液之上；3.装潢的右下方使用了一名女性代言人半身照片，代言人发型为长发，面露微笑，身形微侧。位于主要视觉面侧面的区域印有品名、配料、蛋白质含量、保质期、营养成分表等规格信息。被诉产品“核桃花生露”的易拉罐的主要视觉效果为：1.处于中部的“核桃花生露”五个白色大字从上之下醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧从上至下的用较小字体印有“学习用脑多喝核桃花生露”字样，除“脑”字为虹色外，其余有文字均为蓝色，带状图案右侧从上至下印有灰色字体的“原浆”，易拉罐底部横向印有“净含量：240ml”文字，均为蓝色字体；2.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，带状图案内有白色带状线条，带状图案下方有“康本”商标，主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左下方有数个核桃和核桃仁，核桃位于流淌的白色奶液之上；3.装潢的右下方使用了一名女性代言人半身照片，代言人发型为长发，面露微笑，身形微侧。位于主要视觉面侧面的区域印有品名、配料、蛋白质含量、保质期、营养成分表等规格信息。总体而言，上述两个商品印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“金六核桃”、“核桃花生露”的产品名称以及“植物蛋白饮料”的产品种类相呼应。
经比对，养元公司的涉案产品系采用圆柱形金属易拉罐盛装的饮料产品。其主要视觉效果为：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧从上至下的方式印有“精品型核桃乳”，其中“核桃乳”为黄色较大字体，“精品型”为蓝色较小字体，字体更小的“植物蛋白饮料”文字位于“六个核桃”与“精品型”之间，与“精品型”并排位于“核桃乳”的上方，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字；2.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角，即“经常用脑多喝六个核桃”文字的上方及带状图案的左侧；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案，带状图案正下方有一个核桃仁的图案；4.装潢的右下方使用了代言人鲁豫肩部以上的照片，代言人发型为偏分的顺直短发，面露微笑，身形微侧。总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。
另查明，2016年3月19日，养元公司发现迪尔康公司在成都春季糖酒会分会场的展位摆放着标记有“金六核桃”字样的罐装产品，遂起诉至四川省成都市中级人民法院。四川省成都市中级人民法院经审理后作出（2016）川01民初1638号民事判决，判令迪尔康公司停止侵犯商标权及不正当竞争的行为并赔偿损失；并认定被诉产品使用的包装罐、包装箱的装潢系案外人潘帅于于2016年7月13日取得专利授权。
再查明，养元公司因本案支出公证费1000元。
根据庭审查明的事实及当事人的诉讼主张，本院归纳本案争议焦点为：养元公司是否构成重复诉讼；迪尔康公司是否构成商标侵权及不正当竞争行为；迪尔康公司的民事责任。
一、养元公司是否构成重复诉讼。
（2016）川01民初1638号民事判决书所确认的侵权事实是基于2016年3月19日成都春季糖酒会，所确认的侵权产品为“金六核桃”；本案养元公司诉请的侵权事实是基于2016年10月18日福州秋季糖酒会，公证封存的侵权产品生产时间为2016年10月10日，且本案涉及的被诉侵权产品除“金六核桃”外还有“核桃花生露”。综上，两起案件系基于不同的侵权事实及侵权产品，因此本案不构成重复诉讼。
二、迪尔康公司是否构成商标侵权及不正当竞争行为。
第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标、第1613051号易拉罐立体商标合法有效，养元公司作为商标注册人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。被诉产品是植物饮料，与养元公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标核定使用商品第32类“植物饮料”属于同种商品。被诉产品“金六核桃”上虽然有“康本”商标，但其在产品包装正面突出使用“金六核桃”字样，能够起到识别商品来源的作用，是商标意义的使用。上述“金六核桃”标识，与“六个核桃”仅有一字之差，与养元公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标近似。鉴于“六个核桃”商标具有较高显著性和知名度，迪尔康公司在植物饮料上使用“金六核桃”字样足以引起相关公众的混淆和误认，其行为侵犯了养元公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权。被诉产品“核桃花生露”在整体装潢、视觉构图上均与第1613051号易拉罐立体商标相近似，足以引起相关公众的混淆和误认，其行为侵犯了养元公司第1613051号易拉罐立体商标。
通过观察涉案产品与被诉产品易拉罐主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”“奶液流淌”的背景图案突显产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，似的涉案产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状以及代言人的外部形象上。但是有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面是相近似的，如“六个核桃”对应“金六核桃”、“核桃花生露”；“经常用脑多喝六个核桃”对应“健脑首选金六核桃”、“学习用脑多喝核桃花生露”等；代言人均为女性，且均为面露微笑，身形微侧。由此可见，被诉产品的装潢是在涉案产品之上进行了细节上的调整。综上，被诉产品与涉案产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同；二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。因此，基于装潢是起识别作用、美化商品的作用，故应从整体上加以观察的视角，再结合相关公众隔离比对的原理，本院认为，被诉产品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。养元公司的“六个核桃”系驰名商标，其产品亦系知名商品，且广告投入力度大，影响范围较广。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，迪尔康公司的行为构成不正当竞争行为。迪尔康公司辩称，迪尔康公司在被诉产品上使用的装潢，已由潘帅取得了外观设计专利，迪尔康公司经合法许可使用，因此迪尔康公司不构成不正当竞争。对此本院认为，潘帅就被诉产品上使用的装潢申请外观设计专利的时间，均在养元公司使用“六个核桃”产品装潢之后，根据诚实信用和保护在先权利的原则，迪尔康公司不得以外观设计专利权对抗在先权利人。迪尔康公司的上述辩解意见本院不予采纳。
三、迪尔康公司的民事责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，侵犯注册商标专用权和不正规竞争的，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。迪尔康公司应停止在其生产、销售的植物饮料上使用侵权标识和装潢。关于赔偿金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于养元公司无法证明其因侵权所遭受的损失或者迪尔康公司因侵权获得的利益或者商标许可使用费，本院在综合考虑侵权行为的性质、被诉产品的生产规模及销售范围、商标的声誉等因素，以及养元公司为制止侵权而聘请律师、委托公证、（2016）川01民初1638号民事判决已确定的赔偿数额等事实，酌情确定迪尔康公司应承担包括制止侵权合理开支在内的损失赔偿数额15万元。鉴于迪尔康公司的不正当竞争行为和商标侵权行为结合在一起，共同造成养元公司的经济损失，故本院不再另行计算不正当竞争行为的损失赔偿金额。
迪尔康公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标权法》第三条第一款，第五十六条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项，第六十条第一款、第三款，第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、山东潍坊迪尔康食品有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司注册商标专用权及不正当竞争的侵权行为，并销毁侵权工具及侵权产品、标识；
二、山东潍坊迪尔康食品有限公司在全国性媒体刊物上发表致歉声明，消除影响；
三、山东潍坊迪尔康食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共15万元；
四、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由山东潍坊迪尔康食品有限公司负担3225元，由河北养元智汇饮品股份有限公司承担1075元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 黄 晖
人民陪审员 陈春燕
人民陪审员 罗志民
二〇一八年一月十日
书 记 员 林淑贞
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国商标法》
第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
第六十条第一款有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
第三款对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第六十三条第三款权利人因侵权所受到的实际损失、其安全人因侵权行为获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
……
第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者因制止侵权行为所支付的合理开支。
……
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。