湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘行终229号
上诉人（原审第三人）：湖南新宇宙建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道办事处荷花社区励新街。
法定代表人：李新民，该公司董事长。
委托代理人：王宏刚，湖南保协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈孝德，男，1940年10月26日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区城北青年南路***号附*号,系死者陈忠国之父。
委托代理人：赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：常德市人力资源和社会保障局，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道（东院）、武陵大道。
法定代表人：马业文，该局局长。
委托代理人：邵龙华，该局工作人员。
委托代理人：刘卫文，湖南南天门律师事务所律师。
原审被告：常德市人民政府，住所地湖南省常德市武陵区朗州路。
法定代表人：周德睿，该市市长。
委托代理人：曾晓红，该市政府法制办工作人员。
委托代理人：吴芳，该市政府法制办工作人员。
湖南新宇宙建设有限公司（以下简称新宇宙公司）因与陈孝德、常德市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）及常德市人民政府（以下简称市政府）社会保障行政复议一案，不服常德市中级人民法院于2017年1月19日作出的（2016）湘07行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院认定：陈忠国系原告陈孝德的儿子，生前居住在常德市武陵区新二村“省建工处”宿舍，在第三人新宇宙公司承建的“兴典花园”小区项目工地任木工劳务“包工头”（多份证人证言证实，陈忠国“从汉寿的包头'周大仁'手中承包的装模工程”，新宇宙公司对此一直未提出异议），与新宇宙公司没有签订书面劳动合同。兴典花园小区项目工地位于常德市常蒿路与洞庭大道交汇处（常德市第五人民医院对面）。2014年12月4日下午1时前，陈忠国在布置工地工人下午的工作后离开工地，离开前告诉工人他会在下班途中购买工地所需材料，当日下午1时25分许，其驾驶的摩托车由西向东行驶至本市洞庭大道人保公司路段时，与他人驾驶的小型普通客车相撞，陈忠国当场死亡，陈忠国负交通事故的次要责任。2015年12月1日，原告陈孝德及死者陈忠国的母亲周玉春、儿子陈明毅向常德市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认死者陈忠国生前与新宇宙公司之前存在劳动关系。2015年12月14日，陈孝德、周玉春、陈明毅向常德市劳动仲裁委员会提出撤回仲裁申请，常德市劳动仲裁委员会［2015］常劳人仲字224号仲裁决定准予其撤回仲裁申请。2016年1月14日，市人社局受理陈孝德的工伤认定申请，经调查核实后，于2016年3月17日作出常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》，认定陈忠国受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为因工死亡。2016年5月13日，新宇宙公司向市政府提出行政复议申请，请求撤销市人社局作出的工伤认定，所持的主要理由为其与陈忠国不存在劳动关系，工伤认定认为陈忠国发生交通事故下班途中不符合客观情况。接受申请当日，市政府立案受理了第三人新宇宙公司的行政复议申请。2016年5月17日，市政府向市人社局送达了行政复议答辩通知书。2016年5月20日，市人社局作出行政复议答辩，认为其作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。2016年7月11日，市政府以案情复杂为由，决定延期审理期限30天。2016年7月18日，市政府作出常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》，认为劳动关系的存在是认定工伤的基础，陈孝德曾就陈忠国与新宇宙公司之间是否存在劳动关系申请劳动仲裁，后又主动撤回仲裁申请。新宇宙公司向市人社局提交的《工伤认定异议书》中，明确表示与陈忠国生前不存有劳动关系。从市人社局提交的作出原行政行为的证据、依据和其他有关材料看，无法判断新宇宙公司与陈忠国生前是否存在劳动关系。依照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条关于“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，市人社局应告知当事人申请劳动仲裁。市人社局在劳动关系事实不清且存有争议的情况下直接作出《认定工伤决定书》不符合法律规定。“上下班途中”的情形是指在合理时间、合理路线往返于工作地与住所地、经常居往地、单位宿舍；往返于工作地与配偶、父母、子女居住居地；从事属于日常工作生活所需要的活动或其他合理路线的上下班途中。市人社局所作《认定工伤决定书》认定“该职工陈忠国2014年12月4日骑摩托车下班途中”，该认定对陈忠国什么时间下班，下班去哪里，是否属合理路线并未认定，且市人社局提交的证据、依据和其他有关材料，亦不能证明交通事故发生时，陈忠国正处于下班途中。陈忠国发生交通事故的时间是13时25分许，与证人提到上午在11时30分至12时左右下班的下班时间之间存在较大的差异，市人社局在没有其他证据证明陈忠国13时25分许下班仍属合理时间的情况下，将其笼统地认定为下班途中明显不当。市人社局所作《认定工伤决定书》认定事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，决定撤销被申请人常人社工伤认字[2016]0-217号《认定工伤决定书》，责令被申请人自收到决定之日起60日内依法重新作出具体行政行为。原告陈孝德不服，遂提起诉讼。
一审法院认为：市政府是本案合法的行政复议主体，其在行政复议的过程中，程序合法，对此各方当事人均无异议，对市政府行政复议主体的合法性和行政复议程序的合法性，予以确认。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工……企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”市人社局、常德市住房和城乡建设局常人社发［2012］30号文件，《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加工伤保险工作的通知》第二条规定，“建筑施工企业务工人员工伤保险费以工程项目为单位缴纳，并以总承包单位和工程项目为名称办理务工人员参加工伤保险相关手续。总承包工程中的专业分包或劳务分包的务工人员工伤保险费的缴纳由总承包单位负责。”陈忠国生前系新宇宙公司承建的“兴典花园”项目工地木工劳务的“包工头”，没有证据证实新宇宙公司已将该项目的木工劳务合法分包（或转包）给了具有用工主体资格的其他单位或自然人，新宇宙公司应当对陈忠国承担用工主体责任，且按常德市建筑行业的政策规定，新宇宙公司作为项目承包单位应当承担陈忠国的工伤保险责任。
本案的争议焦点有二，一是在未经劳动仲裁确认劳动关系前，人社局是否有权直接作出工伤认定；二是陈忠国是否可以被认定为因工死亡。
关于焦点一，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”结合该意见第七条的规定（已如前述）可以看出，在一般情况下，如果劳动关系存在争议，无法确认双方是否存在劳动关系时，工伤认定前应当先进行劳动仲裁，但具备用工主体资格的承包单位违法转包或分包的，该承包单位应当依法承担工伤保险责任。本案中，根据相关法律、法规的特殊规定，可以直接确定新宇宙公司为陈忠国的用工单位，应当承担本案所涉的用工主体责任和工伤保险责任。据此，市人社局在未进行劳动仲裁的前提下直接进行工伤认定不违反法律规定。市政府认为本案应当通过劳动仲裁确认劳动关系后，才能进行工伤认定没有法律依据。对陈孝德提出的市政府的行政行为没有法律依据的主张，予以采信。
关于焦点二，建筑行业的上下班时间具有特殊性，而陈忠国在建筑工地从事管理工作其上下班时间具有不确定性，因此不能根据通常的上下班时间确定陈忠国是否死亡在下班途中。根据多份证人证言和交通事故责任认定书，陈忠国承包劳务的工地在常德市第五人民医院对面，家住常德市新二村“省建工处”宿舍，发生交通事故时，其正驾驶摩托车由西向东行驶至本市洞庭大道“人保公司”路段，从路段和行驶方向看，可以认定陈忠国是在下班回家的合理路线上。陈忠国承包工程的工地工人是在下午1时上班，而陈忠国需向工地工人安排下午的工作后才能下班，且有证据证明当日陈忠国离开工地前曾告诉工人他会在下班途中购买工地所需材料，陈忠国发生交通事故的时间为下午1时25分许，从时间区段上看，陈忠国应当是在下班的合理时间内。陈忠国在造成其死亡的交通事故中负次要责任，市人社局据此依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定陈忠国为因工死亡并无不当。市政府认为本案所涉《认定工伤决定书》事实不清，证据不足的理由不能成立，对陈孝德提出的市政府的行政行为没有事实依据的主张，予以采信。
综上，市人社局常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，市政府撤销该认定书没有法律依据和事实依据，对陈孝德要求撤销其行政复议决定的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：撤销常德市人民政府作出的常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》。本案案件受理费50元，由常德市人民政府负担。
上诉人新宇宙公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定上诉人对陈忠国承担用工主体责任和工伤保险责任，属认定事实和适用法律错误。首先，各方当事人均认可一个事实，即陈忠国系上诉人承建的兴典花园项目工地的包工头，其收入来源系工程款而非工资，即陈忠国是此项目的实际施工人并非实际做工的“劳动者”。其次，无论是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条还是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，都是强调“具备用工主体资格的承包单位”对违法转包、分包的组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任或工伤保险责任，而不是对违法转包、分包的“组织或自然人”承担用工主体责任或工伤保险责任。本案，陈忠国就是违法分包自然人。原劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》规定“如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行，若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责”。二、原审判决确认了市人社局人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》的效力，确定由上诉人承担用工主体责任和工伤保险责任，违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的精神。根据上述规定，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人只是承担替代责任。三、原审判决认为未经劳动仲裁确认劳动关系，人社局可以直接作出工伤认定，属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，撤销人社局人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》，依法认定被上诉人陈孝德不属于工伤，判令被上诉人承担诉讼费。
被上诉人陈孝德答辩称：一、根据相关规定，建筑工程施工应当缴纳工伤保险费，由于新宇宙公司未缴纳相关保险费，新宇宙公司必须承担相关责任。二、陈忠国系包工头，也是劳动者，应该由建筑施工企业新宇宙公司承担用工主体责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市人社局答辩称：一、劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，市人社局无需经由劳动仲裁再做出工伤认定。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加社会保险的通知》的相关规定，上诉人新宇宙公司应该承担陈忠国的工伤保险责任。一审判决应予维持。
原审被告市政府答辩称：一、市政府是法定复议机关，办理涉案行政复议案件主体适格，程序合法，证据确凿，适用法律正确。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定陈忠国作为包工头的工作具有特殊性，但未明确其特殊性是什么，且未明确陈忠国上下班时间，最终认定陈忠国发生交通事故处于下班途中缺乏依据。三、一审判决适用法律错误。一审判决依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加社会保险的通知》第二条，认定新宇宙公司承担陈忠国的工伤保险责任不当。一审判决混淆了“不具备用工主体资格的承包者”与“不具备用工主体资格的承包者招用的劳动者”，陈忠国属于“不具备用工主体资格的承包方”，一审判决扩大了建筑施工企业承担用工主体责任的范围。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，包工头对其招用的劳动者伤亡承担最终责任，若认定新宇宙公司对陈忠国承担工伤保险责任将导致循环诉讼。综上，请求撤销一审判决，维持答辩人的常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》。
本院二审期间，新宇宙公司提交了两份证据。证据一是常德市武陵区人民法院（2015）武刑初字第18号刑事判决书，证明陈忠国家属已获得死亡赔偿金等损失50万元。证据二是打印地图，证明陈忠国发生交通事故时超过了下班需要的正常时间。陈孝德、市政府、市人社局对证据一的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对证据二的真实性、合法性、关联性具有异议。本院认为证据一与本案缺乏关联性，不予采信。证据二关联性、合法性均不予认可，该证据不予采信。
双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
二审查明的事实与一审认定的案件事实无异。
本院认为，市政府是本案合法的行政复议主体，其在行政复议的过程中，程序合法，对市政府行政复议主体的合法性和行政复议程序的合法性予以确认。本案的争议焦点是：一是劳动关系未经劳动仲裁确认前，人社局是否有权直接作出工伤认定；二是陈忠国是否可以被认定为因工死亡；三、新宇宙公司是否应该承担陈忠国的工伤保险责任。
关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，市人社局无需经由劳动仲裁再做出工伤认定。
关于焦点二，陈忠国在建筑工地从事管理工作，根据多份证人证言，陈忠国承包工程的工地工人是在下午1时上班，而陈忠国需向工地工人安排下午的工作后才能下班，且有证据证明当日陈忠国离开工地前曾告诉工人他会在下班途中购买工地所需材料，故原审判决认定陈忠国发生交通事故应当是在下班的合理时间内并无不当。市政府认为本案所涉《认定工伤决定书》事实不清，证据不足的理由不能成立。
关于焦点三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条均对用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人时，用工单位上述组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的工伤保险责任的承担做了相关规定。陈忠国生前系新宇宙公司承建的“兴典花园”项目工地木工劳务的“包工头”，没有证据证明新宇宙公司将该项目合法分包或转包给了具有用工主体资格的其他单位或自然人，根据上述规定，新宇宙公司作为具备用工主体资格的单位，应承担陈忠国的用工主体责任和工伤保险责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人新宇宙公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由湖南新宇宙建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周春梅
审判员 吴爱莲
审判员 刘 颖
二〇一七年八月十五日
书记员 邱 冰
附：法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。