浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第578号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波永邦幕墙空间结构有限公司。
法定代表人：霍乾益。
委托代理人：徐飞。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新曙光建设有限公司。
法定代表人：陈福根。
委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。
上诉人宁波永邦幕墙空间结构有限公司（以下简称永邦公司）因与被上诉人浙江新曙光建设有限公司（以下简称新曙光公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年7月21日作出的（2014）甬鄞民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年1月11日，原告与被告（原名宁波新曙光建设有限公司）签订《钢结构制作安装合同书》，被告将其承建的舟山华晟重工船舶配件有限公司3#、4#车间的钢结构采购、加工与安装工程分包给原告施工，包工包料，建筑面积6720平方米，总造价3500000元，单幢厂房工期为80天，合同签订生效后起算；合同价款采用固定总价方式确定，超过时按实结算；工程款支付：钢柱进场，吊装完成付工程款的20%（700000元），屋面板材完成，付工程款的30%（1050000元），剩余工程款待验收合格后付至工程款95%（1400000元），余留5%（175000元）作为保修金双方验收合格一年内付清，被告未按时支付工程款的，每天按合同总价的万分之五向原告支付违约金。合同第八条第3款约定，工程具备竣工验收条件，原告按国家和本市竣工验收有关规定，向被告提供完整竣工资料和竣工验收报告，由被告组织有关单位在报告送交后28天内进行竣工验收，并在14天内给予批准或提出修改意见，确实需原告修改的，原告按要求修改，并承担因自身原因造成修改的费用。合同第十条第1款约定，工程质量不符合合同规定的，原告负责无偿修理或者返工，由于修理返工造成逾期交付的，按500元／日偿付逾期违约金，同时承担由于返工造成的实际损失；工程交付时间不符合规定的，按500元／天偿付逾期违约金。合同签订后，原告即进场施工。2012年6月15日，原告向原审法院起诉要求被告支付工程款。同年8月8日，原告向被告移交了包括钢结构（子分部）工程验收记录在内的相关竣工验收资料，原、被告签订和解协议，约定：一、被告已于2012年8月8日收到原告提交的舟山华晟重工船舶配件有限公司3#、4#车间钢结构制作与安装工程相关的竣工验收资料；二、被告自2012年8月9日起28日内组织包括乙方在内的各单位进行竣工验收，并应自2012年9月6日起14日内给予批准或者提出整改意见；三、如被告不按上述第二条履行，视为双方对涉案工程竣工验收合格予以认可，原告有权按照合同约定要求被告支付工程款；四、原告自愿撤回对被告的诉讼。同日，原告申请撤回对被告的起诉，原审法院作出（2012）甬鄞民初字第1028号民事裁定书，准许原告撤回对被告的起诉。同年9月3日，原、被告会同建设单位浙ＸＸ晟重工有限公司、监理单位杭州中研工程监理有限公司、设计单位浙江公和建筑工程设计有限公司对涉案工程进行验收，并出具验收结论，载明存在问题：1.屋面转角处漏水，外立面损坏地方未进行修补；2.窗安装工序未完成，目前情况窗进行返工后再进行评定；3.钢结构油漆厚度暂不作评定，因蓝图没在现场；4.钢结构部分资料不够完善；5.落水管伸缩节没有；验收结论为整改后再评定。此后，原、被告未就涉案工程再行组织验收，原告认为其已整改完毕且涉案工程已投入使用，要求被告支付剩余工程款，被告认为原告并未进行整改，双方由此发生纠纷。被告至今已支付工程款2634822元。
另查明：2013年3月22日，宁波新曙光建设有限公司变更名称为浙江新曙光建设有限公司。
原审原告永邦公司于2014年1月21日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即支付工程款1578050元，违约金331390元，并支付自2014年2月1日起至判决确定的履行之日止按1578050元的日万分之五计算的违约金。
原审被告新曙光公司提起反诉，请求判令：原审原告支付延期交付工程违约金562500元（计算至2014年4月12日延期1125天）。
原审法院认为双方的主要争议焦点在于涉案工程是否竣工验收合格，并分析如下：首先，钢结构（子分部）工程验收记录能否作为涉案工程竣工验收合格的依据？原告提供的证据“钢结构（子分部）工程验收记录”、“和解协议”及被告提供的证据“工程会议签到单”、“验收结论”、“资料总目录”显示：2012年8月8日，原、被告签订和解协议，原告于当日向被告提交了包括钢结构（子分部）工程验收记录在内的涉案工程竣工验收资料，并约定被告自2012年8月9日起28日内对涉案工程组织验收等；2012年9月3日，被告组织各方对涉案工程进行验收，结论为整改后再评定。由此可见，钢结构（子分部）工程验收记录在2012年9月3日各方实际验收之前已经存在，故不能作为涉案工程竣工验收合格的依据。其次，涉案工程是否投入使用，能否视为竣工验收合格？原告提供的照片显示，涉案厂房内放置了吊车梁、手推车等物品，是施工现场的正常情况，故不能证明涉案工程已投入使用的事实。最后，2012年9月3日的验收结论中指出的外立面损坏等问题直接影响涉案工程的质量，应由原告整改完成后双方再行验收，现未经再次验收，不能认定涉案工程已竣工验收合格。
原审法院认为：原、被告签订的《钢结构制作安装合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。根据现有的证据，不能证明涉案工程已竣工验收合格或已投入使用，故原告要求被告支付全部工程款的条件未成就。按照合同约定被告仅需支付至工程款的50%即1750000元，现被告已支付工程款2634822元，并未拖欠原告工程进度款。原告要求被告支付工程款1578050元及违约金331390元的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于被告主张的逾期交付工程违约金562500元，因涉案工程未经竣工验收合格无法交付，交付时间无法确定，被告以每日500元计算违约金的截止期限亦无法确定，且被告是否存在实际损失也无法确定，被告待逾期违约金及逾期损失确定后再行主张更为妥当，故对被告的该项反诉请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回原告宁波永邦幕墙空间结构有限公司的诉讼请求；二、驳回被告浙江新曙光建设有限公司的反诉请求。案件受理费21985元，财产保全费5000元，合计诉讼费26985元，由原告宁波永邦幕墙空间结构有限公司负担，反诉案件受理费4712.50元，由被告浙江新曙光建设有限公司负担。
宣判后，原审原告永邦公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人提供的由被上诉人盖章确认的合格单足以证明上诉人分包的工程已经验收合格的事实。2.合同约定上诉人（乙方）按照国家和宁波市的验收规定，向被上诉人（甲方）提供完整的竣工资料和竣工验收报告，由被上诉人组织有关单位在报告送交后28天内进行竣工验收。但因业主无法提供工程的规划许可证和建设许可证，导致验收不能。涉案工程系违章建筑，一审法院对此未作任何审查，显属错误。被上诉人和业主已就涉案工程纠纷起诉到舟山市中级人民法院，双方的合同已经解除。因此，一审法院将竣工验收作为支付工程款的条件是错误的。3.一审中，双方当事人提供的照片显示，涉案工程即厂房内已经运进了大型设备，并且在设备搬运过程中导致已经完工的工程出现多处被撞击而破损，被上诉人在其他厂房施工过程中使用吊机、铲车等也将上诉人施工已经验收合格的外墙撞击破损。双方合同约定了擅自使用视为验收合格，既然一审法院认定合同合法有效，而被上诉人和业主已经擅自使用了厂房，一审法院就应当支持上诉人要求支付工程款和违约金的诉讼请求。一审法院认定事实不清，适用法律错误，为此，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人工程款1578050元及违约金331390元。
被上诉人新曙光公司答辩称：涉案工程是经过政府同意的，未经竣工验收合格与是否有规划许可证没有关系。如果双方签订的合同无效，上诉人主张工程款也需要工程验收合格。验收主要靠监理单位，被上诉人认为合格也是可以的，所以不存在上诉人陈述的不能验收的情况。上诉人的违约导致工程迟迟不能交付，工地上的设备都是设计当中的吊车梁，并没有安装使用。竣工验收发现的问题，上诉人到目前没有整改好。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提交证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：原审中，上诉人提供了《金属板材屋面（子分部）工程验收记录》、《钢结构（子分部）工程验收记录》、《屋面工程分部工程验收记录》各一份，该三份工程验收记录只能证明涉案工程的三个子分部工程已分别通过验收合格的事实，且该三份工程验收记录产生在被上诉人组织工程总体验收的2012年9月3日之前，故并不能证明涉案工程总体验收合格的事实。被上诉人于2012年9月3日组织工程验收的结论是要求上诉人整改，在整改后再评定，上诉人没有证据证明其已完成整改。上诉人认为被上诉人已经实际使用涉案工程，但根据当事人提供的工程照片，无法证明该事实。故上诉人主张涉案工程已验收合格且被上诉人已经实际使用，于法无据，本院难以采信。根据双方合同约定，涉案工程验收合格之前被上诉人最多支付工程款至工程总造价3500000元的50%，即1750000元。现上诉人因其施工的涉案工程尚未验收合格，而被上诉人已经支付工程款2634822元，超过了被上诉人应支付的数额，故上诉人主张被上诉人欠付工程款，于法无据。原审法院对上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求，不予支持，并无不当。上诉人主张双方之间的合同已经舟山市中级人民法院判决予以解除，但未提供证据予以佐证，本院难以采信。至于涉案工程是否属于违章建筑的认定和处理，不属于人民法院审理民事案件的范围。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21985元，由上诉人宁波永邦幕墙空间结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 赵保法
审 判 员 莫爱萍
二〇一四年十一月十九日
代书记员 潘芬芬