江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终72号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：陈德海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华保兴、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡寅，男，1986年9月13日生，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：李平，江苏苏秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵文祥，男，1972年4月28日生，汉族，住无锡市北塘区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人蔡寅、邵文祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2247号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判医疗费中扣除20%比例的非医保用药费用，不予赔偿。事实和理由：双方在商业保险合同中约定在医保范围内承担赔偿，该约定系当事人真实意思表示，应为有效。
被上诉人蔡寅辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人邵文祥辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡寅向一审法院起诉请求：判令对其下列损失由平安保险公司在交强险范围内先行赔偿，超出交强险部分的70%在商业险范围内赔偿，如仍有不足则由邵文祥赔偿。具体损失为：医疗费51902元（其中邵文祥垫付25000元）、住院伙食补助费486元（18元/天*27天）、营养费1620元（18元/天*90天）、护理费5400元（60元/天*90天）、交通费300元、误工费72601元（事故前十二个月平均工资9537元/月*10个月-
事故后十个月发放的工资22769元）、残疾赔偿金74346元（37173元/年*20年*0.1）、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费16227元（儿子，24966元/年*13年*0.1*0.5），垫付的鉴定费2520元、案件受理费1380元。
一审法院认定事实：
2014年6月22日8时20分许，邵文祥驾驶苏Ｂ×××××小型轿车（在平安保险公司承保的交强险、20万元商业三者险合同期内），在老锡南路由东往西行驶至该路21号旁左转弯时，遇蔡寅驾驶无锡Q30625电动自行车在非机动车道内由西向东行驶，结果发生电动自行车遇此情况刹车摔倒，至蔡寅受伤，车辆损坏的交通事故。公安机关认定邵文祥负事故主要责任，蔡寅负事故次要责任。后蔡寅在无锡市中医医院两次手术治疗27天，诊断为左肱骨骨干骨折伴桡神经损伤。蔡寅支出医疗费51902元（其中邵文祥垫付25000元）。2016年5月26日无锡中诚司法鉴定所对蔡寅的残情、三期作出评定，评定伤残十级，营养期90日、护理器90日、误工期300日（10个月）。蔡寅支付鉴定费2520元。
蔡寅系无锡顺驰不动产网络有限公司职工，担任大区域总监（负责12个门店），月工资由基本工资、业绩提成、盈利奖金组成。事故前一年，每月平均工资为9537元，10个月为95370元。事故后10个月期间，蔡寅已共得部分工资收入为22769元（注，2014年6月22日至11月请病假工资全部停发，只11月发放了1112元；2015年长期请病假休养，由大区域总监调为区域经理，工资收入相应降低；2015年12月二次手术病假20日工资停发）。与前对比，该10个月蔡寅因误工，实际收入减少72601元。
又查明：蔡寅定残时，其儿子蔡睿奇为5周岁。
上述事实，有驾驶证、行驶证、事故责任认定书、医疗费票据，及当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。邵文祥驾驶机动车与蔡寅发生交通事故，邵文祥负事故主要责任，蔡寅负事故次要责任，蔡寅在事故中产生的人身损失，应先由平安保险公司在交强险范围内按限额赔付，不足部分由平安保险公司在商业三者险合同范围内根据事故双方的责任比例赔付。现双方对事故事实、责任认定、保险事实、三期鉴定、超出交强险部分损失按70%比例、医疗费金额51902元、住院伙食补助费486元、营养费1620元、护理费5400元、交通费300元无异议，法院先予确认。
关于平安保险公司抗辩要求扣除20%非医保用药，因平安保险公司未举证证明相关非医保范围医疗项目费用的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用等事项，故对该抗辩不予支持。
关于误工费，蔡寅已提供了相对齐全的证据加以证明其误工10个月的损失为72601元，平安保险公司虽认可50000元，但并未说明理由和提供反证，故对蔡寅的该项诉请予以支持。
关于因残疾产生的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等，平安保险公司虽不认可残疾等级，但亦未说明反对的理由或提供反证，故对平安保险公司的抗辩不予采纳。故残疾赔偿金计算为74346元（37173元/年*20年*0.1）、精神损害抚慰金计算为3500元（50000元*0.1*70%）、被扶养人生活费16227元（定残时5周岁，24966元/年*13年*0.1*0.5）。
综上，本次事故蔡寅的损失为：医疗费51902元、住院伙食补助费486元、营养费1620元、护理费5400元、交通费300元、误工费72601元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金3500元、被扶养人生活费16227元，合计226382元。该款中，平安保险公司应在交强险中赔付120000元；超出部分106382元，由平安保险公司在商业险中承担赔付70%，为74467元；两项保险合计赔付194467元。邵文祥已垫付了蔡寅25000元，故实际平安保险公司应支付蔡寅169467元，返还邵文祥25000元。
据此，依照相关法律规定，一审法院判决：一、平安保险公司于判决生效之日起三十日内支付蔡寅169467元；二、平安保险公司于判决生效之日起三十日内返还邵文祥25000元。一审案件受理费1380元、鉴定费2520元，共计3900元，由蔡寅承担鉴定费756元，由平安保险公司承担案件受理费1380元、鉴定费1764元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，平安保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次平安保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；平安保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年三月二十日
书记员 翁 强