广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第438号
上诉人（原审被告）：陈广志，身份证住址：广东省新兴县，现住广州市。
被上诉人（原审原告）：罗月爱，住广州市海珠区。
委托代理人：黎舸，广东卓信律师事务所律师。
上诉人陈广志因与被上诉人罗月爱民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：港味商行是个体工商户，经营范围是批发、零售预包装食品和冷冻品，经营者是罗月爱。2012年1月12日，陈广志向罗月爱立下字据，内容为“2012.1.12号，陈广志借支公司货款叁拾捌万元某。”罗月爱在该字据下方注明：“同意在港味商行暂借货款（38万元某），罗月爱2012.1.12”。罗月爱陈述陈广志是港味商行的销售人员，陈广志对外收取该商行的货款后因资金紧张而暂时未交回给罗月爱，故陈广志向罗月爱立下该字据以表示向港味商行借款。陈广志陈述其是港味商行的合伙人，其因要支付业务员的提成某而向港味商行借款380000元，这属于合伙经营期间为了商行的正常运作而支出的费用，在其与罗月爱散伙清算时应对该款项进行扣减。陈广志为证实该380000元记载在港味商行账目中并用于支付给业务员的提成某，向该院提交了如下证据材料：1、李某君等人书写的《证明》，主要证明他们是港味商行的业务员，2011年12月至2012年2月期间他们从该商行的老板陈广志处领取�业务提成某。李某君等人没有出庭作证。2、业务费用收支等表格（表格没有任何制表人／单位签章），该表格记载了时间、费用／收入、用途、金额等内容，所记载的多笔金额均没有显示有380000元；陈广志陈述该表格是港味商行的会计潘某婵（潘某婵是陈广志的妻子）制作。罗月爱对陈广志提交的上述证据的真实性不予认可。
罗月爱委托律师于2013年4月15日通过EMS特快专递方式向陈广志邮寄律师函，内容为要求陈广志在收到该函件之日起五日内即2013年4月21日前向罗月爱返还借款380000元。2013年4月16日陈广志收到该律师函。
另查明，陈广志曾向该院起诉罗月爱、潘某深，诉讼请求为：1、确认其是港味商行合伙人，2、罗月爱、潘某深支付陈广志在合伙期间垫付的业务提成某902305元（陈广志垫支的业务提成某1282305元减去其向港味商行的借支款380000元），3、罗月爱、�某深支付陈广志因退伙应得结算款2297695元，4、罗月爱、潘某深支付第2、3项款项的利息以补偿陈广志的经济损失，5、本案诉讼费由罗月爱支付。2014年7月7日，该院作出（2014）穗荔法民二初字第200号民事判决书，判决驳回陈广志的全部诉讼请求。陈广志对此不服，提起上诉。2014年9月30日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民二终字第1504号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
再查明：2014年10月20日，广州市越秀区人民法院受理了陈广志诉罗月爱返还原物纠纷一案，陈广志在该案中要求罗月爱向其支付其在港味商行垫付的业务员业务提成某1282305元，减除其借支港味商行380000元后，实际垫支款为902305元等。罗月爱在答辩期内提出管辖权异议，认为该案应由罗月爱住所地所在的广州市海珠区人民法院管辖。2014年12月5日，广州市越秀区人民法院作出（2014）穗越法民一初字第4247-2号民事裁定书，裁定罗月爱对管辖权提出的异议成立，该案移送广州市海珠区人民法院处理。陈广志向该院表示380000元业务提成某应当由在该返还原物案件中审查和处理。
诉讼中，罗月爱向原审法院申请查封、冻结陈广志名下价值380000元的财产，案外人潘某深为罗月爱的财产保全申请提供人民币380000元作担保。原审法院于2013年5月8日作出（2013）穗荔法民一初字第948-1号民事裁定书，裁定查封、冻结陈广志名下价值380000元的财产。
罗月爱在原审法院的诉讼请求为：1、陈广志向罗月爱返还借款本金人民币380000元，并向罗月爱支付自2013年4月22日起至借款付清日止按中国人民银行规定的金融机构同类贷款利率的标准计收逾期还款利息。2、案件诉讼费用由陈广志承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所�据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈广志向港味商行借款380000元，有陈广志和罗月爱书写的字据为凭，陈广志对此无异议，该院予以确认。对于陈广志认为其与罗月爱存在合伙关系的意见，原审法院作出的（2014）穗荔法民二初字第200号民事判决书和广州市中级人民法院作出的（2014）穗中法民二终字第1504号终审判决书，均认定罗月爱和陈广志之间不存在合伙关系，陈广志在本案中亦没有提交相反的证据足以推翻上述裁判文书确认的事实和判决的认定，故原审法院对陈广志该意见不予采信。对于陈广志认为所借的380000元是用于业务员提成某的问题，陈广志提交的证据1中的证人无正当理由没有出庭作证，无法查核证人是否港味商行聘用的业务员，证言内容亦无反映证人所领�的业务提成某是从陈广志向港味商行所借的380000元中所产生，无法体现与该案的借款存有关联性，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。证据2没有任何人的签章确认，所显示的多笔金额与本案的诉争金额完全不一致，无法证实与本案有关联性；罗月爱对陈广志提交的上述证据亦不予认可；反观陈广志向罗月爱所立下的字据，该字据仅记载是陈广志借款，并没有记载借款是用于支付港味商行员工的业务提成款等用途。故此，陈广志目前提交的证据无法证实其该抗辩主张。此外，在广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第4247号案中，根据陈广志主张的诉讼请求，该法院以返还原物为案由进行立案受理，而本案是民间借贷纠纷，两者属于不同的法律关系；陈广志亦向该院表示380000元业务提成某应当在该返还原物案件中审查和处理；因此，原审法院对380000元�否业务提成某的问题不作处理。综上，根据债务应当清偿的原则，陈广志应向港味商行归还借款380000元。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人”，港味商行是个体工商户，罗月爱是该商行的经营者，故罗月爱有权作为原审原告向陈广志主张权利。对于利息问题，罗月爱和陈广志没有约定还款期限，故利息应从权利人进行催告主张权利之日起算，罗月爱委托律师向陈广志邮寄的催告函要求陈广志返还借款的截止时间是2013年4月21日，现罗月爱主张从2013年4月22日起计算利息，有事实和法律依据，该院予以支持。由于双方没有书面约定利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定“出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”，现�月爱主张按中国人民银行规定的金融机构同类贷款利率的标准计算利息，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，陈广志向罗月爱清还借款本金380000元。二、自判决发生法律效力之日起十日内，陈广志向罗月爱支付借款本金380000元的利息（从2013年4月22日起计至付清之日止，按中国人民银行同类贷款利率计算）。案件受理费7000元、诉讼保全费2420元，由陈广志负担。
上诉人陈广志对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、本案是企业内部人员暂借企业资金用于支付企业应支付的款项，借支款的处理是在事情完结后报帐抵销。因此应当在支付陈广志128万垫支款时扣除（即另案起诉中的标的）。二、本案是借支款，借支款不同借款，更不同于私人向企业借款。所以民法通则84条且《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干意见》第九条和《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二条对本案是不适用的。应该适用的是合同法第66条的规定当事人互负债务没有先后履行顺序的，应当同时履行。合同法第99条规定当事人互负到期债务，该债务的标的物总类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。而陈广志新案的起诉正缘于此。三、本案一审判决是程序上的错误，必然导致本案实体性的错误。因此本案依然要以新案的审理结果为依据，而新案尚未审结，所以应该再一次中止审理。才能维护法律的公平、公正。故请求本院判令：撤销一审判决，裁定中止审理。
被上诉人罗月爱答辩称：不同意陈广志的上诉请求，原审法院认定借贷事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈广志的上诉请求，维持原判。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：陈广志所借罗月爱的38万元款项是否属于合伙期间的借款，应否在处理合伙关系时进行处理或与合伙债务进行抵销。
根据查明的事实，陈广志对于借款38万元的事实并不否认，但其认为该借款系用于合伙企业的经营，应当在合伙清算时一并予以处理。就此，陈广志曾向法院提起确认其为合伙人的诉讼。经一、二审审理后，驳回了陈广志的诉讼请求。根据生效法律判决的结果可以确认，陈广志并非合伙企业的合伙人，故不存在合伙清算问题。陈广志要求本案作为合伙企业债务进行处理的主张理由不充分，证据不足，本院不予支持。关于本案所涉借款应否在另案中予以抵销的问题。陈广志称，目前正在广州市海珠区法院提起的返还原物的诉讼，其已将本案所欠罗月爱38万元款项予以了扣除，故本案应中止审理，等待另案的审理结果，或应驳回罗月爱的诉讼请求，将本案债务直接在另案中抵销。对此本院认为，本案处理的系借贷合同关系，陈广志起诉的另案为返还财物纠纷，两案属于不同的法律关系。现罗月爱对陈广志另案提起的诉讼并不予以认可，认为双方之间并不存在抵销债务的情形。故陈广志要求本案所涉债务应当在另案中予以抵销的主张缺乏事实和法律依据。如因陈广志单方面抵销债务的行为导致其诉讼标的的减少，在一审审理未结束前，陈广志仍可通过变更诉讼请求等方式予以救济。陈广志要求本案所涉借款与另案债务进行抵销的主张不符合法律的规定。另案处理结果与本案不存在关联性，本案无需中止审理。对陈广志的该上诉主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人陈广志的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人陈广志负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 王 灯
审判员 庄晓峰
二〇一五年七月十三日
书记员 陈思婷
徐施阮