四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川05民终109号
上诉人（原审被告）：雷长彬，男，1970年11月27日生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托诉讼代理人：朱应富，四川省泸州市纳溪区白节法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈忠珍，女，1954年2月13日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
被上诉人（原审原告）：李怒涛，男，1974年4月30日生，汉族，住四川省合江县。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘利均，四川荔香律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符锡勇，男，1975年10月30日生，汉族，住四川省合江县。
上诉人雷长彬因与被上诉人陈忠珍、李怒涛、符锡勇合伙协议纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2011号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月11日公开开庭进行审理。上诉人雷长彬及其委托诉讼代理人朱应富，被上诉人陈忠珍、李怒涛的共同委托诉讼代理人刘利均到庭参加诉讼，被上诉人符锡勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人雷长彬上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判双方当事人进行合伙资产结算，二审庭审中变更为要求按合伙协议约定的合伙比例出资并承担损失；三、驳回三被上诉人的其他诉讼请求。事实与理由：由于三被上诉人未依照合伙协议约定的出资比例、出资金额投入，导致合伙经营期间有部分债务未支付，三被上诉人被强制执行的债务，其实质为三被上诉人应支付的投资金额，一审法院确认为合伙期间的共同债务，并按其出资比例判决上诉人承担64655.74元错误，应当按照合伙协议约定的出资比例来确定各合伙人的出资责任和债务承担。
被上诉人陈忠珍、李怒涛、符锡勇共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人支付合伙债务后向上诉人行使追偿权，一审判决按出资比例给付部分款项，并驳回被上诉人退还出资款349200元，被上诉人对一审判决也有异议，由于交不起上诉费，另通过法律途径申诉。合伙协议第二条约定发生亏损，被上诉人可以全额退股，亏损部分由上诉人承担，该协议已经得到（2015）泸民终字第515号民事判决书确认，本案是自然人之间合伙，不适用合伙企业法及最高法关于联营司法解释的规定，合伙协议第二条规定没有损害其他债权人利益，该约定应当有效，请求二审法院依法改判上诉人退还被上诉人的出资款。
原审原告陈忠珍、李怒涛、符锡勇向一审法院起诉请求：1、判令雷长彬进行合伙经营清算，中止合伙协议；2、判令雷长彬退还出资款349200元及支付代偿的合伙债务15万元。
一审法院认定事实：雷长彬租赁了合江县合江镇川源第一城的场地用于餐饮、娱乐经营，并进行了前期部分投入，后欲找合江本地人合伙经营。2014年5月13日，雷长彬（甲方）与陈忠珍、李怒涛、符锡勇（乙方）签订了《合伙协议书》，该《合伙协议书》约定：甲、乙双方合伙投资合江县川源第一城的青岛啤酒类美食花园项目，共同出资100万元，甲方出资51万元，占出资总额的51%，乙方出资49万元，占出资总额的49%（其中陈忠珍出资20万元，占出资总额的20%、符锡勇出资15万元，占出资总额的15%、李怒涛出资14万元，占出资总额的14%）；甲乙双方应共同经营共同赢利，其发生经营亏损，乙方可全额退股，亏损部分由甲方全额承担。双方还约定了在合江成立公司，明确了公司经营期限及公司经营时双方的权利义务，公司的终止等事项。2014年5月21日，双方还签订了合江县醇源贸易有限公司章程，准备发起成立合江县醇源贸易有限公司。陈忠珍分别于2014年6月9日、6月11日、6月18日对合伙投入资金5万元、16000元、33200元；李怒涛于2014年6月12日对合伙投入资金14万元；符锡勇分别于2014年5月29日、6月10日、6月11日对合伙投入资金1万元、5万元、5万元。2014年8月18日，李怒涛、陈忠珍协商确定在李怒涛所缴合伙资金14万元中转让其中4万元为陈忠珍的合伙出资款，陈忠珍、李怒涛、符锡勇进入合伙的实际出资额分别为139200元、10万元、11万元。雷长彬的实际出资额为451517.30元。合伙财产已经处理完毕，李怒涛、符锡勇、陈忠珍以其个人资产对合伙债务进行清偿，陈忠珍清偿债务金额为17000元、符锡勇清偿债务金额为17000元、李怒涛清偿债务金额为80660元，合计清偿债务金额为114660元。
一审法院认为，双方之间合伙财产已基本用于清偿合伙期间债务，双方合伙期间的财产已经不存在，陈忠珍等人明确表示不再进行合伙事务清算，因此对合伙财产的清算已经没有必要。双方拟筹备的公司未领取营业执照、经营的项目也已经停止经营，双方的合伙事业不能完成，符合双方对合伙终止的约定，《合伙协议书》约定的合伙目的已经无法实现，双方继续进行合伙已没有意义。陈忠珍等人要求终止《合伙协议书》的诉讼请求，予以支持。《合伙协议书》中第二条约定“甲乙双方应共同经营共同赢利，若发生亏损，乙方可全额退股，亏损部分由甲方全额承担”，有违公平原则和合伙中利益共享、风险共担的原则。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定虽然是调整合伙企业的行为，但从法理上而言，两者区别仅在于一为商事主体，一为民事主体，并无本质差异，法意法理相通，可参照适用。因此，《合伙协议书》中第二条约定的内容违背法律的强制性规定，该条款属于无效条款，陈忠珍等人要求退还出资额的诉讼请求不予支持。双方当事人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照出资比例分担。陈忠珍等人提出雷长彬在经营活动中存在过错，应当承担相应的责任，未能提供充分的证据支撑这一主张，不予认可。本案中已无合伙财产，因此，合伙期间的债务应当按照实际出资比例由双方进行分担，即陈忠珍17.38%、符锡勇13.74%、李怒涛12.49%、雷长彬为56.39%。经生效法律文书确认的合伙债务为147262元，除用合伙财产清偿的部分以外，尚有114660元是由陈忠珍、李怒涛、符锡勇以其个人资产进行偿还，雷长彬认为陈忠珍等人偿还的债务系其应当出资的出资金额，且该款是变卖合伙资产所得价款，不属于个人财产，无相应证据加以证明，不予采纳。按照双方实际出资比例进行计算，各合伙人应当承担的数额为雷长彬64656.77元、陈忠珍19927.91元、符锡勇15754.28元、李怒涛14321.03元，仅有李怒涛、符锡勇用其个人资产清偿的金额超过了其应当承担的份额，故二人可以要求陈忠珍、雷长彬进行承担。按照合伙人的出资比例进行计算，雷长彬应当支付李怒涛63461.54元、符锡勇1195.23元。陈忠珍应当支付的部分，因李怒涛、符锡勇未提出诉讼主张，在本案中不予处理，可以另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、终止陈忠珍、李怒涛、符锡勇与雷长彬于2014年5月13日签订的《合伙协议书》。二、雷长彬于判决生效之日起十日内支付李怒涛63461.54元、符锡勇1195.23元。三、驳回陈忠珍、李怒涛、符锡勇的其他诉讼请求。案件受理费8788元，保全费2820元，合计11608元，由陈忠珍、李怒涛、符锡勇承担8000元，由雷长彬承担3608元。
本院二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，被上诉人陈忠珍、李怒涛、符锡勇并未在一审判决作出后的法定上诉期间提出上诉，其在答辩意见中要求确认合伙协议第二条约定有效并改判上诉人退还其全部出资款和垫付的请求，依法不属于本院二审审查范围。
本案系合伙协议纠纷，双方当事人对合伙协议约定雷长彬占合伙份额51%、陈忠珍占合伙份额20%、符锡勇占合伙份额15%、李怒涛占合伙份额14%和合伙协议签订后雷长彬实际出资451517.30元、陈忠珍实际出资139200元、符锡勇实际出资11万元、李怒涛实际出资10万元以及合伙财产已经处理完毕的事实无异议，本院依法予以确认。被上诉人在一审诉讼中明确表示不对合伙事务进行清算，上诉人在二审诉讼中也明确表示不对合伙事务进行清算，故本院不再组织双方当事人对本案诉争代为清偿合伙债务114660元以外的其它合伙事务进行清算。
本案争议的焦点为被上诉人陈忠珍代为清偿合伙债务17000元、符锡勇代为清偿合伙债务17000元、李怒涛代为清偿合伙债务80660元应当按照各方当事人的实际出资比例进行追偿还是合伙协议约定的出资比例进行追偿。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议约定承担清偿责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，合伙出资比例以及合伙债务承担应当以合伙协议约定为准，只有在没有协议约定或者约定不明时，才以实际出资比例来分担合伙债务。在合伙人没有按照合伙协议约定比例足额出资时，合伙人有权要求其按照合伙协议约定履行足额出资义务并承担未及时足额出资的违约责任，但这并不影响合伙人依照合伙协议约定应当享有的合伙份额，也不能改变合伙人按照合伙协议约定应当履行的出资义务。此外，在合伙事务存在亏损的情况下，如果按照实际出资比例进行分担，将会导致按照合伙协议约定及时履行出资义务的合伙人承担更多的损失，让守约一方承担更多损失，让违约一方承担更少损失，显然有违公平原则。故一审判决以实际出资比例来确定追偿金额，系适用法律错误，依法应予纠正，上诉人雷长彬有关应当按合伙协议约定出资比例进行追偿的上诉理由成立。
本案中，被上诉人就其代为清偿合伙债务114660元向上诉人主张追偿，其前提是代为清偿合伙债务超出了自己一方按照合伙协议约定应当承担的义务，包括是否按照合伙协议约定的出资比例足额进行出资。由于合伙事务已经实际终止，且各方当事人对终止合伙并无异议，故其出资总金额应以能够清偿完合伙债务为准，在被上诉人代为清偿合伙债务114660元前，雷长彬实际出资451517.30元、陈忠珍实际出资139200元、符锡勇实际出资11万元、李怒涛实际出资10万元合计出资800717.3元，在没有合伙财产可以继续清偿合伙债务的情况下，现有被上诉人主张的代为清偿合伙债务114660元应通过各合伙人补充出资的方式予以清偿，故合伙出资总金额目前需要达到800717.3元+114660元=915377.3元才能使合伙债务得以全部清偿，按照915377.3元的合伙出资总金额要求，结合合伙协议约定的出资比例，各合伙人应当履行的出资金额确定如下：雷长彬应当出资915377.3元×51%=466842.42元，实际出资451517.3元，还应补足出资15325.12元；陈忠珍应当出资915377.3元×20%=183075.46元，实际出资139200元，加上本次代为清偿合伙债务17000元，还应补足出资26875.46元；符锡勇应当出资915377.3元×15%=137306.6元，实际出资11万元，加上本次代为清偿合伙债务17000元，还应补足出资10306.6元；李怒涛应当出资915377.3元×14%=128152.82元，实际出资10万元，加上本次代为清偿合伙债务80660元，其超额出资52507.18元。故上诉人雷长彬应当支付被上诉人李怒涛合伙出资款15325.12元，由于被上诉人李怒涛并未起诉被上诉人陈忠珍和符锡勇，故被上诉人陈忠珍和符锡勇应当补足的出资款，应由权利人另行依法处理。由于被上诉人陈忠珍和符锡勇在代为清偿合伙债务后，仍然未尽到合伙协议约定的出资义务，故其不具备向上诉人雷长彬行使追偿权的事实依据。
综上，上诉人雷长彬的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”之规定，判决如下：
一、维持四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2011号民事判决第一项：终止陈忠珍、李怒涛、符锡勇与雷长彬于2014年5月13日签订的《合伙协议书》；
二、维持四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2011号民事判决第三项：驳回陈忠珍、李怒涛、符锡勇的其他诉讼请求。
三、变更四川省合江县人民法院（2016）川0522民初2011号民事判决第二项为：雷长彬于判决生效之日起十日内支付李怒涛15325.12元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8788元，保全费2820元，合计11608元，由陈忠珍、李怒涛、符锡勇承担11252元，由雷长彬承担356元。二审案件受理费1416元，由陈忠珍、李怒涛、符锡勇承担1079元，由雷长彬承担337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 曹天全
代理审判员 钟 洁
二〇一七年五月二日
书 记 员 银 宇