湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00134号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨放新，又名杨道新，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人毕尔加，湖北楚天律师事务所律师。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人杨放新犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月26日作出（2014）鄂潜江刑初字第00145号刑事判决。宣判后，原审被告人杨放新不服，提出上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人杨放新系吸毒人员，无正当职业、稳定收入。
2013年11月25日下午，潜江市公安局民警在潜江市后湖管理区康乐网吧门口抓获贩毒人员贾某（已判刑），贾某交代其贩卖的毒品系向被告人杨放新购买，并表示愿意协助公安机关抓获杨放新。同日22时许，在潜江市公安局民警的安排下，贾某给杨放新打电话要求购买甲基苯丙胺（冰毒）20克，双方约定价格为每克110元，并约定在潜江市水牛城南面的110路口附近见面。贾某到达约定地点与杨放新见面后，将民警交给其的购毒款2200元给杨放新，杨放新收下该款后告知贾某前往潜江市华康大酒店附近的巷子口等候。几分钟后，杨放新在距离贾某不远处打电话告诉贾某甲基苯丙胺在其右脚下，并要贾某自己来取，杨放新随即离开。贾某在杨放新指定位置的地上取走用印有“清火养元片”字样的纸质药盒包装的无色透明塑料袋装甲基苯丙胺1袋（净重19.532克）。杨放新离开现场不久即被抓获，民警从其身上查获用10元纸币包裹的甲基苯丙胺0.352克。
原判认定上述事实的证据有：
1、公安机关依法制作的发案经过、抓获经过，证明本案的案发情况及杨放新被抓获的具体经过。
2、证人贾某的证言及辨认笔录，证明2013年11月25日下午，贾某因涉嫌贩卖毒品在潜江市后湖管理区的康乐网吧门口被潜江市公安局民警抓获。贾某交代其贩卖的毒品系找杨放新购买，并表示愿意协助公安机关抓获杨放新。当晚21时40分许，贾某在潜江市公安局民警的安排下，电话联系杨放新要求购买甲基苯丙胺20克，杨放新说1克110元。后贾某乘坐公安机关安排的车辆前往潜江市区，在其行至潜江市西门时，再次电话联系杨放新，双方约定在潜江市水牛城南面的110路口的电话亭见面。双方见面后，贾某将民警交给其的2200元购毒款给杨放新，杨放新接过该款并告诉贾某去潜江市华康大酒店附近的巷子口等候。几分钟后，杨放新在距离贾某不远处打电话告诉贾某甲基苯丙胺在其右脚下，并要贾某自己来取，杨放新随即离开。贾某在杨放新指定位置的地上取回印有“清火养元片”字样的纸质药盒包装的甲基苯丙胺1袋，交给了公安机关安排的人员。
3、证人赵某的证言及辨认笔录，证明赵某系潜江市公安局高场派出所的联防队员。2013年11月25日下午，潜江市公安局民警抓获贩毒人员贾某，贾某表示愿意配合公安机关抓获其上线杨放新。随后，贾某电话联系杨放新要求购买甲基苯丙胺20克，杨放新说1克110元。通完电话后，高场派出所所长姜新荣安排赵某假扮司机带贾某到潜江市区。赵某开车带着贾某和两名警察到达潜江市西门时，贾某再次电话联系杨放新，杨放新要其在潜江市水牛城南面的110路口的电话亭等他，并说他的上线就在旁边，让贾某先付款，他拿到甲基苯丙胺再交给贾某。双方见面后，贾某将民警给其的2200元购毒款交给杨放新，杨放新要其到潜江市华康大酒店附近的巷子口等候。几分钟后，杨放新在距贾某4、5米远的位置电话告知贾某甲基苯丙胺就在其右脚下，要贾某自己来取。贾某随即下车到指定位置的地上取回用印有“清火养元片”字样的纸质药盒包装的甲基苯丙胺1袋并交给赵某。
4、侦查人员王江、杨华伟出具的书面说明，证明王江系潜江市公安局禁毒支队副支队长，杨华伟为潜江市公安局禁毒支队一大队指导员。2013年11月25日下午，潜江市公安局民警抓获贩毒人员贾某，贾某交代其贩卖的毒品系找杨放新购买，并愿意配合公安机关抓获杨放新。随后，在该局民警的安排下，贾某电话联系杨放新购买甲基苯丙胺20克，杨放新说1克110元，20克要2200元。通完电话后，王江与高场派出所所长姜新荣商量由赵某假扮司机带贾某到潜江市区。赵某开车带着贾某、王江及杨华伟到达潜江市西门时，贾某再次电话联系杨放新，杨放新要其在潜江市水牛城南面的110路口的电话亭等候，并说他的上线就在旁边，让贾某先把钱给他，他拿到甲基苯丙胺后再交给贾某。接着，王江给赵某2200元，并告诉赵某到了110路口将钱给贾某。然后，王江与杨华伟下车，乘坐另一辆车进行跟踪。赵某开车到达110路口后，杨放新与贾某见面并交谈。双方分开后，王江随即联系贾某，贾某说购毒款2200元已交给杨放新，杨放新要其到潜江市华康大酒店附近巷子口等候。几分钟后，王江、杨华伟看见杨放新在贾某不远处打电话，当杨放新看到贾某下车并向其走去时随即离开，民警立即赶去对杨放新实施抓捕。同时，贾某从杨放新站的位置捡回用印有“清火养元片”字样纸质药盒包装的甲基苯丙胺1袋。
5、公安机关依法制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、赃物照片及上交毒品入库登记单，证明民警对从杨放新身上查获的用10元纸币包裹的甲基苯丙胺及杨放新贩卖给贾某的用印有“清火养元片”字样纸质药盒包装的甲基苯丙胺1袋予以了扣押并上交入库。
6、公安机关依法制作的检验报告单，证明从杨放新的尿液中检验出甲基安非他明成份。
7、湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2013）603号鉴定意见书，证明杨放新贩卖给贾某的无色透明塑料袋装的白色晶体1袋（净重19.532克）及民警从杨放新身上查获的用10元纸币包裹的白色晶体（净重0.352克）中均检出甲基苯丙胺成份。
8、公安机关依法调取的杨放新、贾某的手机通话记录清单，证明2013年11月25日22时许至23时许，杨放新与贾某的手机通话情况。
原判认为，被告人杨放新无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。杨放新系吸毒人员，无正当职业、稳定收入，应认定其系以贩养吸人员，参照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之精神，潜江市公安局民警从杨放新身上查获的甲基苯丙胺0.352克应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑杨放新吸食毒品的情节，酌情处理。同时，参照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之精神，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。本案中，贾某虽交代其之前贩卖的毒品来源于杨放新，但杨放新对此予以否认，再无证据予以证实，且在公安机关安排贾某联系杨放新购买毒品之前，没有证据证明杨放新持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，故宜认定杨放新系因“犯意引诱”实施毒品犯罪，依法应从轻处罚。根据杨放新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，以贩卖毒品罪判处杨放新有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。
上诉人杨放新上诉提出，1、我是帮贾某代购毒品，不构成贩卖毒品罪；2、我的行为是在公安机关的引诱下实施的，我主观上没有贩卖毒品的故意。
辩护人毕尔加提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审根据确认的证据审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本案二审期间，辩护人毕尔加向本院提交2份证据：1、证人赵丁某写证言；2、证人莫圣某写证言。拟证实案发当晚，赵丁山、莫圣斌与杨放新一起吃宵夜，杨放新接到一个人的电话，并告诉赵丁山、莫圣斌是“贾姐”要其帮忙买20克甲基苯丙胺。本院经审查认为，本案一审期间，潜江市人民法院对赵丁山、莫圣斌进行询问并依法制作了笔录，赵丁山、莫圣斌均称没有听杨放新说过要帮贾姐买20克甲基苯丙胺。赵丁山、莫圣某写证言与潜江市人民法院所作询问笔录内容矛盾，不能说明合理理由，且无其他证据印证，本院不予采信。
关于上诉人杨放新及其辩护人提出杨放新是帮贾某代购毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由与辩护意见，经查，本案属特情介入侦破的毒品案件，整个毒品交易过程均在公安机关监控下进行。证人贾某的证言、潜江市公安局高场派出所联防队员赵某的证言，以及侦查人员王江、杨华伟出具的书面说明均证实贾某打电话给杨放新要求购买20克甲基苯丙胺，杨放新说1克110元，之后二人约定地点进行毒品交易，交易过程中贾某与杨放新均未提及代购之事。故杨放新提出的该上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人杨放新及其辩护人提出杨放新的行为是在公安机关的引诱下实施的，其主观上没有贩卖毒品的故意的上诉理由与辩护意见，经查，参照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚”。即对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当追究刑事责任，只是在量刑时应当从轻处罚。本案中，杨放新在特情诱惑下形成犯意，进而实施贩卖毒品行为，属“犯意引诱”，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚，原判对此已予认定，并对杨放新从轻处罚。故杨放新提出的该上诉理由与辩护人提出的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人杨放新明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 刘利雯