福建省古田县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0922民初637号原告：古田县鑫新锐广告有限公司，住所地福建省古田县城西街道解放路236号三层。法定代表人：丁蕊，公司总经理。委托诉讼代理人：程巧平，福建国富律师事务所律师。被告：郑永吉，男，1983年9月13日出生，汉族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：黄龙昌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。被告：陈振，男，1983年1月22日出生，汉族，住福建省古田县。原告古田县鑫新锐广告有限公司（以下简称“鑫新锐广告公司”）与被告郑永吉、陈振广告合同纠纷一案，本院于2016年8月23日作出（2015）古民初字第2041号民事判决。被告郑永吉不服该判决，向宁德市中级人民法院提起上诉。宁德市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）闽09民终1713号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫新锐广告公司的委托诉讼代理人程巧平、被告郑永吉的委托诉讼代理人黄龙昌到庭参加诉讼，被告陈振经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫新锐广告公司向本院提出诉讼请求：判令郑永吉、陈振支付广告制作费59700元及违约金44850元。事实和理由：郑永吉经营的“古田县皇家壹号音乐会所”（以下简称“皇家音乐会所”）于2014年11月17日开业。2015年1月4日，皇家音乐会所委托其经理陈振作为代表，与其签订《广告制作合同》，约定由其制作三块广告牌（分别为沿街方向、夜景、门口上方三块广告），合同约定“甲方于签订合同之日先预付人民币叁万元制作费用；工程进度到一半时，需要再付三万元整制作费用；余款于广告制作完成后7天一次性付清”，合同还约定“双方签订合同必须守信，任何一方违反本合同的规定，违约方需按制作费的50%作为违约金支付给守约方”。皇家音乐会所在合同签订当日预付了30000元，之后其开始制作广告。期间，皇家音乐会所提出增加部分室内广告制作，增加部分的制作费为7700元。工程进度到一半时，提出待全部广告制作完成后一次性结清剩余款项共计59700元。2015年2月份，其按约定完成了全部广告工程，然而皇家音乐会所未能按约定支付剩余的广告制作费用59700元。此后，其多次催讨，皇家音乐会所仍迟迟不予履约。2015年9月7日，皇家音乐会所经古田县工商行政管理局核准注销。郑永吉作为皇家音乐会所的经营者，陈振作为皇家音乐会所的经理及其签约代表，应承担相应的法律责任。郑永吉辩称，其从未委托鑫新锐广告公司制作相关广告，鑫新锐广告公司诉请其支付广告制作费用及违约金无事实和法律依据，应予以驳回。一、皇家音乐会所从未刻制及使用《广告制作合同》上内容为“古田县皇家壹号音乐会所”字样的图章，也从未聘用或授权陈振与鑫新锐广告公司签订、履行《广告制作合同》。二、本案虽然与其无关，但其仍提请法院对鑫新锐广告公司的以下滥诉行为予以制裁：1.鑫新锐广告公司在起诉状中提出“增加部分制作费用7700元”无证据支持；2.鑫新锐广告公司未能举证证明其为广告主进行了讼争广告的设计、制作工作。按《中华人民共和国广告法》及相关法规、规章的规定，结合鑫新锐广告公司的诉请，讼争广告系户外广告，而户外广告设计制作是基于广告经营者（本案中为鑫新锐广告公司）就广告发布地段位置、材料要求、广告效果、工期要求、维护要求等因素考虑，并经报价、议价、签约、设计并备案登记、按图按约施工、验收等环节才完成的。本案中，鑫新锐广告公司未能举证证明广告主已就广告设置地点、效果图、工期要求、材料要求等进行了认可，且鑫新锐广告公司未能按《户外广告登记管理规定》（工商总局令第25号，2006年7月1日实施）要求在广告制作、发布前经工商行政管理部门登记后取得《户外广告登记证》。综上，鑫新锐广告公司未能证明其为广告主设计、制作了相关广告。三、《广告制作合同》约定的及鑫新锐广告公司诉请的违约金过高，不应支持。鑫新锐广告公司自认其未收到的广告制作费用为59700元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款有关“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，鑫新锐广告公司诉请的违约金过高。综上，请求依法驳回鑫新锐广告公司有关其承担责任的诉请，以维护其合法权益。陈振在原一审中辩称，其系在皇家音乐会所做经理。广告合同是会所的老板黄家钿和广告公司的老板协商的，其只是负责签字，公章是由会所老板提供并加盖的。广告公司每次增加项目和费用也是由他们确认后再由其在对账单签名。其只是雇员，不应承担责任。况且会所还欠其工资30000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无争议的事实：1.皇家音乐会所经古田县工商行政管理局登记注册的经营者为郑永吉，2015年9月7日皇家音乐会所经古田县工商行政管理局核准注销；2.《广告制作合同》、鑫新锐广告公司业务对账单的字系陈振签的。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鑫新锐广告公司提供的证据《广告制作合同》上加盖的“古田县皇家壹号音乐会所”字样的印章，郑永吉认为其未刻过、使用过该印章，鑫新锐广告公司承认该印章未经过工商部门登记备案，但其认为皇家音乐会所有使用该印章，并提供收款收据予以佐证，本院认为鑫新锐广告公司提供的该两份证据均无法证实刻有“古田县皇家壹号音乐会所”字样的印章属于皇家音乐会所所有和使用，鑫新锐广告公司亦未能提供证据证明陈振系皇家音乐会所的员工，陈振与其签订《广告制作合同》有皇家音乐会所的授权委托或该行为构成表见代理，陈振主张其系皇家音乐会所的经理亦未提供证据证明，故鑫新锐广告公司无法证明皇家音乐会所有委托其制作讼争广告。鑫新锐广告公司提供的广告现场照片、福建省古田锦华吊装设备有限公司的证明、营业执照及法定代表人的身份证明、福州明灯广告制作有限公司的QQ资料、聊天记录、证明、营业执照及法定代表人的身份证明可以相互印证，证明皇家音乐会所的户外广告系鑫新锐广告公司制作的。鑫新锐广告公司业务对账单上仅有陈振的签字，因没有相关证据证明陈振是皇家音乐会所的员工，陈振的行为有经过皇家音乐会所的授权委托或构成表见代理，故无法认定皇家音乐会所与鑫新锐广告公司就广告制作各项费用、总费用及尚欠的费用达成合意。综上所述，本院认为，鑫新锐广告公司主张陈振系皇家音乐会所的员工，代表皇家音乐会所与其签订《广告制作合同》，但其提供的证据并不足以证明陈振系皇家音乐会所的员工，亦不能证明陈振与其签订合同及对账的行为经过皇家音乐会所的授权委托或构成表见代理，虽然其提供的证据能够证明皇家音乐会所的户外广告系其制作，但未能提供相应证据证明双方对广告制作费的约定以及会所部分室内广告系其制作的事实，故其要求在皇家音乐会所被注销后作为会所经营者的郑永吉支付广告制作费、违约金的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。陈振并非讼争广告的受益者，其与鑫新锐广告公司在签订《广告制作合同》时双方均存在一定的过失，但鑫新锐广告公司要求陈振支付广告制作费、违约金亦缺乏事实与法律依据。陈振经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回古田县鑫新锐广告有限公司要求郑永吉、陈振支付广告制作费及违约金的诉讼请求。案件受理费2391元，由古田县鑫新锐广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。审 判 长  黄文熹人民陪审员  陈成华人民陪审员  兰成玉二〇一七年六月二十九日书 记 员  施倩倩附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。