广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第25号
上诉人（原审原告）：高要高尔新型建材陶瓷有限公司，住所地：高要市大湾镇畜牧场，组织机构代码证：5536892-X。
法定代表人：吴丽琴，该公司总经理。
委托代理人：郑重，该公司员工。
委托代理人：王益星，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴兵，男，汉族，住四川省岳池县。
委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
上诉人高要高尔新型建材陶瓷有限公司（以下简称高尔建材公司）因与被上诉人吴兵劳动争议纠纷一案，不服广东省高要市人民法院（2014）肇要法民一初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴兵于2011年3月进入高尔新型建材公司工作，工种为搬运工，月平均工资7148.45元。工作期间，该公司与吴兵双方有签订书面劳动合同，第二份劳动合同的期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2014年1月，该公司以搬运工岗位已满，口头告知吴兵如果续合同就要换岗，吴兵对此表示不同意。吴兵因不同意由搬运工调岗为污水池的工作，多次与其协商，但双方均未达成一致意见。吴兵以在工作期间高尔建材公司没有为其建立社会保险及缴纳社会保险费等事由而于2014年2月21日和2月24日先后两次通过快递方式向该公司邮寄“解除劳动合同告知书”，通知解除与其的劳动关系，并要求其支付经济补偿金和高温补贴费。2014年2月20日高尔建材公司以搬运队出仓岗位已满，出具书面“转岗通知书”，通知吴兵于2014年2月24日前到污水池报到，该份通知吴兵没有签收。2014年3月3日，该公司出具书面“关于辞退吴兵的处理决定”，以吴兵在公司2014年2月20日向其送达“转岗通知书”后未能在公司规定的时间内到岗，根据公司《员工守则》第一节行为守则中第二8条的规定对吴兵作出辞退处理。2014年3月30日，高尔建材公司出具书面“关于吴兵转岗未到岗的处理意见”，根据公司《员工守则》第一节行为守则中第8条的规定再次对吴兵作出辞退处理。
另查明：2013年2月21日，吴兵在高尔建材公司提供的载明内容为“本人是高要市高尔新型建材陶瓷有限公司的员工，由于养老保险个人支付金额过高，故本人不愿意参加社会保险”的《确认书》上签名。吴兵在该公司工作期间，后者没有为吴兵建立社会保险及缴纳社会保险费。
高尔建材公司与吴兵因调整工作岗位及解除劳动关系等事由经协商无果后，吴兵向高要市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2014年5月22日，高要市劳动争议仲裁委员会作出“粤肇高劳人仲案字（2014）54号仲裁裁决书”，裁决：一、高要市高尔新型建材陶瓷有限公司在裁决生效后五天内向吴兵支付经济补偿金21445.35元；二、双方的劳动关系自2014年2月21日解除。高尔建材公司因不服该仲裁裁决书，遂于2014年6月17日向法院提起诉讼。该院受理后，于2014年8月27日公开开庭审理了本案，经该院调解，但因双方意见不一致，致调解无效。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点问题之一是，高尔建材公司与吴兵解除劳动关系的事由及解除劳动关系的事由是否合法。该公司起诉认为系因吴兵不服从转岗工作安排，连续多日旷工而以致其依据《员工守则》于2014年3月20日正式对吴兵作出予以辞退解除双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，内容和程序合法的企业规章制度经向劳动者公示的可以作为企业管理劳动者的依据。本案中，高尔建材公司认为其作为辞退吴兵的《员工守则》有在公司车间公示过，由于该公司在举证期间及庭审中均未提供其《员工守则》经过公示的证据，也没有证据证明其制定的《员工守则》有向吴兵公示和告知过，故该未经公示的规章制度不能作为对吴兵处罚的依据。该公司以吴兵旷工而依据未经公示的《员工守则》作出辞退吴兵，解除双方的劳动合同关系的处理决定违反法律规定，该院不予支持。吴兵提供证据证明在工作期间该公司没有为之建立社会保险及缴纳社会保险费等事由而于2014年2月21日和2014年2月24日先后两次通过快递方式向该公司邮寄《解除劳动合同告知书》，要求解除与其的劳动关系，并要求支付经济补偿金和高温补贴费。2013年2月21日吴兵虽然在高尔材公司提供的载明内容为：“因养老保险个人支付金额过高，其不愿意参加社会保险”的《确认书》上签名，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务，且该公司也没有提供证据证明吴兵拒绝参加办理社会保险，其没有为吴兵建立社会保险及缴纳社会保险费的行为违反法律规定，吴兵以该理由要求解除与公司之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，因此，吴兵抗辩认为系因在工作期间高尔建材公司没有为其建立社会保险及缴纳社会保险费而解除双方劳动关系的意见，该院予以采纳和支持。
本案争议的焦点问题之二是，高尔建材公司是否需要向吴兵支付经济补偿金及支付多少经济补偿金的问题，由于吴兵系以在工作期间高尔建材公司没有为其建立社会保险及缴纳社会保险费而解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的）……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，高尔建材公司起诉要求其无需支付吴兵经济补偿金21445.35元及撤销仲裁的第二项的诉求无事实和法律依据，该院不予采纳和支持。吴兵从2011年3月入职高尔建材公司工作，工作至2014年2月24日双方的劳动关系解除，工作年限为3年。该院以双方均认可的吴兵在劳动合同解除前的月平均工资7148.45元计算其经济补偿金，即该公司应向吴兵支付的经济补偿金为：21445.35元（7148.45元／月×3个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原审法院判决：一、高要市高尔新型建材陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付经济补偿金21445.35元给吴兵；二、驳回高要高尔新型建材陶瓷有限公司的诉讼请求。
上诉人高尔建材公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定其制定的规章制度不能作为对吴兵处罚的依据是事实不清。1、《员工守则》已经过公示。公司已在各车间把《员工守则》公示于墙上，有照片为证，依法可作为处罚依据。2、吴兵已确认知悉《员工守则》的内容并承诺遵守。在双方签订的《劳动合同》的“劳动合同附条款”已清楚写着：“乙方（即吴兵）对甲方（即公司）制定的《员工守则》及各项规章制度的内容均已知悉，并承诺遵守。”一审法院认为我方没有证据证明《员工守则》有向吴兵公示和告知过是没有事实依据的，二审法院应予改判。二、一审法院认定我方没有证据证明吴兵不愿意购买社会保险是没有事实依据的。在一审庭上，吴兵已确认同意不购买社会保险的《确认书》是其亲笔所写，这就是证明吴兵拒绝参加办理社会保险的证据。三、一审法院认定的经济补偿金过高。退一步来说，即使我方需要支付吴兵经济补偿金也是按照2013年肇庆市城镇非私营单位就业人员平均工资标准51951元／年支付，而不是7148.45元／月。综上所述，一审法院对本案事实认定不清、适用法律错误，我方上诉请求：1、撤销（2014）肇要法民一初字第212号民事判决；2、判决我方不需支付吴兵经济补偿金21445.35元；3、本案的诉讼费用由吴兵承担。
被上诉人吴兵在二审期间未提交答辩状及材料。
二审期间，上诉人高尔建材公司向本院提交照片三张及公告一张，前者意证明其公司的《员工守则》有经公示的事实，后者意说明经济补偿金应按51951元／年进行计算。对于其在二审期间提交的材料，本院认为，其提交的三张照片，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，因该证据不是一审庭审结束后新发现的证据，因此其不属于新的证据。对于公告，因其属于如何计算经济补偿金的抗辩，至于是否采纳，留待后文再述。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
经本院主持调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点为：1、高尔建材公司是否需要支付吴兵经济补偿金；2、如高尔建材公司须支付吴兵经济补偿金，如何计算之。
在本案中关于经济补偿金的主张，关键的问题在于是双方解除劳动关系的原因。上诉人高尔建材公司主张其根据已经公示和向吴兵告知过的《员工守则》，从而解除双方劳动关系，因而不需支付经济补偿金。对此，根据本院查明的事实分析，由于其在一审举证及庭审中均未能提供该《员工守则》经过公示和向吴兵告知的证据，其在二审中提供照片也不能证明其已于作出辞退吴兵的决定前已经公示。对于其上诉称《劳动合同》中“劳动合同附条款”已经明确告知吴兵须遵守《员工守则》，由于双方提供的《劳动合同》没有把该《员工守则》作为附件列于其后，也不能证明用人单位已经告知过吴兵。因此，高尔建材公司主张其根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，不需支付经济补偿金的理由不成立。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项和第四十六条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者据此要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，吴兵以高尔建材公司没有为其建立社会保险和缴纳社会保险费为由，请求解除双方劳动关系并要求其支付经济补偿金，理据充分，原审法院予以采纳和支持，并无不妥，本院予以维持。
关于如何计算经济补偿金的问题。由于高尔建材公司并没有提供吴兵的入职登记表和工资表，原审法院以一审中双方均认可的解决劳动合同前的平均工资7148.45元／月来计算补偿金，并无不妥，上诉人高尔建材公司主张应按2013年肇庆市城镇非私营单位就业人员平均工资（高要市）51951元／年来计算支付经济补偿金，并无法律依据，本院不予采纳。高尔建材公司确认吴兵是从2011年3月入职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，该公司须支付吴兵经济补偿金21445.35元（7148.45元／月×3个月）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人高尔建材公司的上诉理由不成立，本院依法对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人高要市高尔新型建材陶瓷有限公司负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一五年二月十日
书 记 员 梁 燕