河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫03刑终126号
原公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘治杰，男，1986年6月8日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌诈骗罪于2016年4月13日被洛阳市公安局安乐分局刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕。
原审被告人张书隆，男，1990年11月10日出生，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌诈骗罪于2016年4月13日被洛阳市公安局安乐分局刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕。
原审被告人李红凯，男，1984年6月3日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪于2016年4月13日被洛阳市公安局安乐分局刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕。
洛阳市洛龙区人民法院审理洛龙区人民检察院指控原审被告人刘治杰、张书隆、李红凯犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）豫0311刑初347号刑事判决。宣判后，原审被告人刘治杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年下半年以来，经被告人刘治杰提议，被告人李红凯、刘治杰、张书隆、周兵兵（另案处理）、王文超（另案处理）等人多次持银行卡到有POS机的路边商店内，以自己的信用卡到期需还款为由让店主帮忙还款，承诺在还款成功后让店主通过POS机刷卡的方式将所还款项再转入店主账户，并支付一定数额的手续费。在店主按双方约定的数额还款成功后，被告人李红凯、刘治杰、张书隆、周兵兵（另案处理）、王文超（另案处理）等人弃卡伺机逃走，并通过挂失信用卡后套现的方式获得所诈骗的钱款。
1、2015年6月26日，被告人张书隆、周兵兵（另案处理）经预谋后，由张书隆持周兵兵提供的一张周兵兵本人的平安银行信用卡进入被害人许某在洛阳市洛龙区安乐镇赵村龙门大道东开设的“逸福霖超市”内，以信用卡到期需还款为由骗取许某10000元，所得赃款由被告人张书隆、周兵兵瓜分并挥霍一空。
2、2015年10月20日下午，经被告人张书隆提前踩点，被告人李红凯、刘治杰、王文超（另案处理）经预谋后，共同到被害人许某开设的“逸福霖超市”处，由刘治杰持其本人提供的一张张某的光大银行信用卡进入超市内，以信用卡到期需还款为由骗取许某24000元，在得到超市外接应的李红凯发出的款已到账通知后，伺机乘坐在超市门口驾车接应的王文超的车辆逃离现场，所得赃款由被告人李红凯、刘治杰、王文超瓜分并挥霍一空。
3、2015年11月15日下午，经被告人刘治杰提前踩点，被告人李红凯、刘治杰、张书隆、周兵兵（另案处理）经预谋后，共同到被害人陈某在洛阳市洛龙区安乐镇龙门大道与安乐中街交叉口开设的“胖胖干果店”处，由张书隆持李红凯提供的一张焦某2的中信银行信用卡进入店内，以信用卡到期需还款为由骗取陈某36000元，在得到店外接应的李红凯发出的款已到账通知后，伺机乘坐在店门口驾车接应的周兵兵的车辆逃离现场，所得赃款由李红凯、刘治杰、张书隆、周兵兵瓜分并挥霍一空。
4、2015年12月31日下午，经被告人刘治杰、张书隆提前踩点，被告人李红凯、刘治杰、张书隆经预谋后，共同到被害人晋某在洛阳市洛龙区安乐镇中岗村聂潘路开设的“世豪手机店”处，由张书隆持李红凯提供的一张焦某2的中信银行信用卡进入店内，以信用卡到期需还款为由骗取晋某23000元，在得到店外接应的李红凯发出的款已到账通知后，伺机乘坐在店门口驾车接应的刘治杰的车辆逃离现场，所得赃款由被告人李红凯、刘治杰、张书隆瓜分并挥霍一空。
5、2016年2月28日下午，经被告人刘治杰提前联系，被告人李红凯、刘治杰、张书隆经预谋后，共同到被害人吴某在山西省运城市盐湖区华源豪庭小区2号门面房开设的“中国体育彩票店”处，由刘治杰持李红凯提供的一张李燕飞的中信银行信用卡进入店内，以信用卡到期需还款为由骗取吴某18000元，后伺机乘坐出租车逃离现场，所得赃款由被告人李红凯、刘治杰、张书隆瓜分并挥霍一空。
6、2016年4月7日下午，经被告人张书隆提前踩点，被告人李红凯、刘治杰、张书隆经预谋后，共同到被害人丁某在洛阳市洛龙区翠云路39号龙祥东区开设的“里仁超市”处，由刘治杰持李红凯提供的一张李红凯的建设银行信用卡进入超市内，以信用卡到期需还款为由骗取丁某36000元，在得到超市外接应的李红凯发出的款已到账通知后，伺机乘坐在超市门口驾车接应的张书隆的车辆逃离现场，因被害人丁某及时某，被告人李红凯、刘治杰、张书隆未能将该笔款项套现，后在案发后分两次全部退还被害人丁某。
另查明，2016年5月26日，被害人丁某的妻子谢辉辉出具收条，表示收到被告人李红凯家属的赔偿款共计31900元，连同丁某收到的4100元，共计36000元。2016年11月9日，被害人许某出具谅解书，表示收到被告人李红凯家属的赔偿款9000元，对李红凯的行为表示谅解，建议法院对其从宽处理。2016年11月1日，被害人吴某、陈某分别出具谅解书，表示收到被告人李红凯家属的赔偿款6000元、12000元，均对李红凯的行为表示谅解，建议法院对其从轻处理。2016年11月14日，被害人晋某出具谅解书，表示收到被告人李红凯家属的赔偿款7700元，对李红凯的行为表示谅解，建议法院对其从轻处理。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：被告人李红凯、刘治杰、张书隆的供述；同案人周兵兵、王文超的供述；被害人许某、陈某、晋某、吴某、丁某的报案材料及陈述；信用卡交易明细，银行卡交易明细；证人焦某1、焦某2、张某的证言；辨认笔录；被告人李红凯、刘治杰、张书隆的户籍证明及现实表现证明；被告人刘治杰的前科判决书；到案经过证明、谅解书、收条等。
原判认为，被告人刘治杰、李红凯、张书隆等人以非法占有为目的，虚构信用卡需还款的事实，在被害人替其还款后，伺机逃走，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。且系共同犯罪，三被告人均当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。鉴于被告人在共同犯罪中虽分工不同，但作用相当，彼此配合作案，不易区分主从犯。根据各被告人参与犯罪的次数、涉案金额、是否退赔被害人的损失、是否具有犯罪前科等情况。依法判决如下：一、被告人刘治杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张书隆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人李红凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；四、涉案赃款依法继续追缴或责令退赔。
上诉人刘治杰上诉称，一审量刑重，愿意退赔被害人损失。
经本院审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审理，予以确认。二审期间，上诉人刘治杰亲属代其退赔被害人许某、陈某、晋某、吴某经济损失合计36000元，该退赔款已交至本院，并取得部分被害人的谅解。
本院认为，原审被告人刘治杰、李红凯、张书隆等人以非法占有为目的，虚构信用卡需还款的事实，在被害人替其还款后，伺机逃走，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人刘治杰亲属主动代其退赔被害人经济损失，取得部分被害人的谅解，可作为量刑情节对刘治杰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311刑初347号刑事判决第一、二、三项对原审被告人刘治杰的定罪和对原审被告人李红凯、张书隆的定罪量刑及第四项，撤销该判决第一项对原审被告人刘治杰的量刑部分；
二、上诉人刘治杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刘治杰的刑期自2016年4月13日起至2019年4月12日止）
本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 郑豫鲁
审判员 谭跃林
二〇一七年四月十七日
书记员 李晓伟