湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第185号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王甲，曾用名王涛，男，1989年10月16日出生，汉族，初中文化，无业。因犯非法携带枪支危及公共安全罪被祁阳县人民法院于2008年6月13日判处有期徒刑10个月；2010年1月19日因抢劫罪和强制猥亵妇女罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑4年；2012年9月10日刑满释放。2013年10月29日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月27日经祁阳县人民检察院批准逮捕，同日被祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人周雪峰，湖南博大律师事务所律师。
辩护人李国清，湖南博大律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院起诉指控被告人王甲犯非法持有毒品罪一案，于二○一四年九月十日作出（2014）祁刑初字第190号刑事判决：被告人王甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人王甲于2014年9月17日提起向本院提起上诉，本院于2014年10月29日受理该案后，于2014年11月7日通知永州市人民检察院调阅案卷，后永州市人民检察院于2014年11月7日至2014年11月24日调阅了案卷。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员杨正海出庭履行职务，上诉人王甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月份的一天，王某甲驾驶一辆桑塔纳小车来到祁阳县鑫悦宾馆附近找到被告人王甲，交给王甲1个挎包，告知王甲挎包内有1包麻古，让其尝尝质量。后来，王某甲把车辆交给王甲，告知车后备箱里还有1大包麻古，让王甲帮忙寻找买家胡某甲。2013年10月28日上午9时许，县公安局交警大队等民警在祁阳县浯溪镇罗口门地段巡查，查获王甲驾驶违章停放的小车，在查扣过程中，发现驾驶室的挎包里有1小包麻古疑似物。之后，民警把王甲和小车带至停车场检查，协警罗甲从该车的后备箱内查获1包重748.37克疑似麻古的红色颗粒，从该小车驾驶室的挎包内查获1包重28.83克疑似麻古的红色颗粒，民警从被告人王甲身上查获4粒重0.36克疑似麻古的红色颗粒。当天，公安民警将被告人王甲抓获。经物证检验：红色颗粒中检出甲基苯丙胺成份和咖啡因成分。
原判认定上述事实的证据有证人证言、书证、勘验、检查笔录、被告人供述等。
原审法院认为：被告人王甲违反国家毒品管理法规，明知麻古含甲基苯丙胺是毒品，而非法持有五十克以上，其行为已构成了非法持有毒品罪。被告人王甲在公安机关供述过挎包内的麻古是王某甲交给他，并告知其车后备箱藏有一大包麻古；在民警从车后备箱内的抱枕中搜查大包物品时，被告人王甲情绪激动，足以认定被告人王甲对车后备箱藏有麻古是明知的。被告人王甲因故意犯罪曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条的规定作出上述判决。
宣判后，王甲上诉及其辩护人辩护提出：原判认定从车后备箱搜出的重748.37克麻古系被告人王甲明知而持有的事实不清，证据不足；对缴获的毒品“麻古”未作纯度鉴定，从而导致量刑过重。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议二审法院对原审判决予以维持。
经审理查明，2013年10月份的一天，王某甲驾驶一辆桑塔纳小车来到祁阳县鑫悦宾馆附近找到上诉人王甲，交给王甲1个挎包，告知王甲挎包内有1包麻古，让其尝尝质量，后来，王某甲把车辆交给王甲。2013年10月28日上午9时许，县公安局交警大队胡某甲等民警在祁阳县浯溪镇罗口门地段巡查，查获王甲驾驶违章停放的小车，在查扣过程中，发现驾驶室的挎包里有1小包麻古疑似物。之后，民警把王甲和小车带至停车场检查，协警罗甲从该车的后备箱内查获1包重748.37克疑似麻古的红色颗粒，从该小车驾驶室的挎包内查获1包重28.83克疑似麻古的红色颗粒，民警从王甲身上查获4粒重0.36克疑似麻古的红色颗粒。经物证检验：红色颗粒中检出甲基苯丙胺成份和咖啡因成分。
证明上述事实的证据有：
1、证人胡某甲证明，2013年10月28日上午9时，其带祁阳县公安局交警大队浯溪中队队员罗甲、胡甲等人在县城巡逻时，在罗口门中国银行对面发现1台黑色大众小车无牌违规停放，检查发现驾驶员无证驾驶，进而对车辆进行检查，发现车上有毒品麻古，后在车后备箱还有1大包麻古，就将此事通知有组织犯罪侦查大队的民警刘俊杰。经查，该车车主是王某甲、车牌号为粤B6KP**。
2、证人祁阳县交警大队的协警肖某甲、唐某甲、胡甲、罗甲证明，当天上午，他们在胡某甲的带领下在浯溪中路执勤，发现一辆没有悬挂牌照的车辆停在路口，便去查看。当时驾驶员很紧张，没有驾驶证和行驶证，只出示了身份证。胡某甲告知驾驶员暂扣车辆并要驾驶员下车，罗甲开起这辆车去停车场，几分钟后，罗甲开车返回，罗甲报告他们车上藏有毒品疑似物，胡某甲吩咐他们别让王甲逃走，其余人员带王甲坐警车去交警队，他们一起开车到交警队停车场，胡某甲和罗甲开始仔细搜查车辆，从车辆后备箱和驾驶室座位下面搜出毒品。肖某甲和唐某甲看守王甲，胡某甲打电话通知有组织犯罪侦查大队人员。罗甲还证明，胡某甲和王甲办理扣车手续，他根据胡队长安排一个人开车往公路局旁边的停车场方向走，开到离查车二三百米的地方（老物价局办公楼附近），发现座位下有一个挎包的包带挡着他的脚不好开车，他把车子停下来，把包拿起放在一边，就闻到一股麻古的气味，他把背包拉开，发现里面有一袋麻古，于是掉头把车子开回到扣车的地方，把发现麻古的事情向胡某甲汇报。胡某甲要他把车子开到停车场，胡某甲等人开车带着王甲跟在后面，他们一起到停车场以后，王甲站在车边，他把挎包拿出来当着王甲的面打开包，里面有麻古。然后，他们检查车子后备箱发现有两个抱枕，第一个抱枕没什么异常，第二个抱枕比较重，他拉开拉链发现有一包包好的东西，用塑料膜、牛皮纸各包一层，他们估计是毒品，王甲就激动起来，胡甲等人把王甲控制到停车场的值班室里。胡某甲打电话给县公安局的人。不到十分钟，公安局来了四五个着便装的人，对王甲身上进行搜查出几粒麻古和现金、两个手机，然后把王甲及车上查获的背包、后备箱的大包可疑物品带走了。
3、现场称量记录，证明民警从小车后备箱搜出1大包疑似麻古的红色颗粒重748.37克、从驾驶室座位下面的挎包内搜出1小包疑似麻古的红色颗粒重28.83克、从王甲身上搜出4粒疑似麻古的红色颗粒重0.36克。
4、扣押决定书、扣押物品清单、随案移交清单，证明从王甲所驾驶车辆上搜出麻古及装麻古的挎包等予以扣押。
5、物证检验报告及鉴定意见通知书，证明从王甲所驾驶车辆上查获的红色颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6、检查笔录、提取证据笔录及王甲指认毒品及藏毒地点照片，证明2013年10月28日9点多钟，县交警大队胡某甲带领民警在罗口门地段巡查，发现1台无牌小车违章停放在银行对面，民警把车主王甲连人带车进行盘查，在小车内发现疑似毒品的麻古，之后，将此事告知县公安局有组织犯罪侦查大队民警，交警大队和有组织犯罪侦查大队民警在王甲面前搜查车辆，从小车后备箱搜出1大包疑似麻古的红色颗粒、从驾驶室座位下面的挎包内搜出1小包疑似麻古的红色颗粒、从王甲身上搜出4粒疑似麻古的红色颗粒。
7、手机通话记录，证明王甲的手机与别人手机通话的时间和次数。
8、辨认笔录，王甲辨认出3号照片的王某甲就是将毒品放在自己所开的黑色桑塔纳小车的阿亮。
9、行驶证、户籍证明、布控审批表、在逃人员信息表，证明王甲持有的毒品系王某甲递交的；王甲驾驶的粤B6KP**大众小车的车主是王某甲及王某甲的基本情况。
10、祁阳县人民法院的刑事判决书和本院的刑事裁定书，证明被告人王甲是累犯。
11、检查笔录、行政处罚决定书及行政强制措施凭证，证明2013年10月27日下午3时许，王甲与董某甲等人在汇都宾馆107房间吸毒，祁阳县公安局因王甲吸食毒品对其行政拘留15日，因未挂机动车牌被扣留机动车。
12、毒品收缴专用收据，证明王甲持有的毒品776.4克麻古被县公安局民警于2013年12月16日收缴。
13、抓获经过，证明2013年10月28日上午9时许，县交警大队民警胡某甲等人在罗口门地段巡查，查获王甲驾驶违章停放的小车，发现驾驶室的挎包里有1小包麻古疑似物。之后，交警大队把事情告知有组织犯罪侦查大队，二队民警把王甲和小车带至停车场检查，分别从在车辆的后备箱、王甲身上查获麻古疑似物，遂将王甲带回调查。
14、户籍证明，证明王甲出生于1989年10月16日。
15、被告人王甲在公安侦查阶段对非法持有毒品的事实有三次供述，其中第一次供述对车后备箱的748.37克麻古不知情；第二次供述“阿亮”把车交给其后说了一句“你拿着吸，还有一大包货放在后备箱里，你小心点”；第三次供述“是阿亮放到后备箱的，我当时看到的，所以知道后备箱里有一大包麻古”。在审查起诉阶段的三次讯问及一审、二审开庭审理过程中，王甲均辩解对从车辆后备箱搜出的麻古748.37克事先不知情，车子是阿军当天在鑫悦宾馆给他开，而车子是王某甲的。
本院认为：被告人王甲违反国家关于毒品的管理法规而非法持有甲基苯丙胺类毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。王甲上诉及其辩护人辩护提出“原判认定从车后备箱搜出的重748.37克麻古系被告人王甲明知而持有事实不清，证据不足；对缴获的毒品‘麻古’未作纯度鉴定，从而导致量刑过重”的理由，经查，被告人王甲因车辆违章停放扣押车辆的过程中，被查获车上王甲携带的挎包内及身上所持有的甲基苯丙胺类毒品“麻古”共计29.19克，对非法持有该29.19克毒品“麻古”被告人王甲始终供述稳定一致，结合全案的其他证据，足以认定；对从被告人王甲所驾驶的车后备箱搜出重748.37克麻古，被告人王甲供述不一：在公安侦查阶段的三次供述中，第一次供述对车后备箱的748.37克麻古不知情；第二次供述“阿亮”把车交给其后说了一句“你拿着吸，还有一大包货放在后备箱里，你小心点”；第三次供述“是阿亮放到后备箱的，我当时看到的，所以知道后备箱里有一大包麻古”，在审查起诉阶段的三次讯问及一审、二审开庭审理过程中，王甲均辩解对从车辆后备箱搜出的麻古748.37克事先不知情，车子是阿军当天在鑫悦宾馆给他开，而车子是王某甲（即“阿亮”）的。从现有证据分析，查获的无牌车辆系王某甲所有属实，但车辆是否系被告人王甲所供述的“阿军”或者“阿亮”交给其，以及其是否明知车后备箱有查获的这包748.37克麻古，除被告人王甲本人在侦查机关的两次不一的有罪供述外，没有其他证据予以证明，不能形成完整的证据锁链，根据有利被告人的原则，应不予认定。对缴获的毒品“麻古”，侦查机关作出了物证检验报告及鉴定意见，并对该鉴定意见进行了举证、质证、认证，足以认定；我国法律明确规定，对毒品犯罪案件所涉毒品的数量计算，不以纯度折算。故对其辩护意见予以部分采纳。被告人王甲在前罪有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2014）祁刑初字第190号刑事判决对被告人王甲的定罪部分。
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2014）祁刑初字第111号刑事判决对被告人王甲的量刑部分。
三、上诉人王甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年10月29日起至2015年10月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一四年十二月十五日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。