江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3911号
上诉人（原审被告）：孙慧祥，男，汉族，1970年5月25日生，住江苏省盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：陈沁梅，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙广成，男，汉族，1978年2月25日生，住江苏省盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：杭凤，江苏法岭律师事务所律师。
原审第三人：孙友华，男，汉族，1970年10月17日生，住江苏省盐城市亭湖区。
上诉人孙慧祥因与被上诉人孙广成、原审第三人孙友华保证合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙慧祥提出上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担担保责任或发回重审。事实与理由：一、担保合同具有从属性，主合同不存在，担保合同也不存在。本案中，上诉人在担保书中明确写明，“因第三人孙友华欠孙广成债务纠纷，上诉人孙慧祥自愿为孙友华担保并按约定偿还孙广成人民币壹佰万元整”，可见上诉人仅对第三人孙友华与被上诉人孙广成之间的个人债务承担担保责任。但是根据被上诉人提供的与第三人之间的借款往来，金额仅仅有2015年3月26日的借条一份，金额也仅仅为13000元，但被上诉人却强行扣下上诉人40万元的承兑汇票。二、上诉人并未对案涉工程款进行担保，原审法院将公司的法定代表人与公司的法人独立性进行混同。上诉人系对孙友华个人进行担保，其公司与被上诉人发生的债务往来，上诉人没有提供担保。原审法院查明的事实均证明该笔债务系两公司之间的工程款纠纷。公司之间的欠款纠纷并不能等同于公司法定代表人之间的债务纠纷，上诉人对这些往来不知情不清楚，更没有为这些债务提供担保。被上诉人与第三人之间的工程款往来明细应当由被上诉人另行起诉，与上诉人无关。三、上诉人担保系有条件的担保，担保条件不成熟，担保人有权不承担担保责任。上诉人担保时明确表明，担保的条件系被上诉人继续施工。被上诉人没有继续施工，而且应当由被上诉人施工的门窗也未施工完毕，现案涉工程已由第三人让案外人继续施工，并已完成。被上诉人没有继续施工，也未形成任何主债务。被上诉人所依据的2015年6月24日签订的协议书，从协议书内容可以得出该份协议书对工程范围、竣工日期、验收条件等进行了约定，系属于建设工程施工合同，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，该合同应当无效，主合同无效，担保合同无效。担保人无过错的，不承担担保责任。
孙广成答辩称：1、孙友华是盐城华友自动化涂装设备有限公司（以下简称华友公司）的实际经营人，故孙友华对公司债务系个人自愿连带承担。2015年6月24日双方结算确认，孙友华个人、华友公司共欠被上诉人工程款380万元，通过协议可以确认孙友华个人自愿作为债务加入。另外，从担保书的最后内容，孙广成同意华友厂房继续施工，也可以看出担保书担保的主债务主要为孙友华所欠的工程款，同样在一审开庭时上诉人及第三人对华友公司所欠工程款即为孙友华所欠均无异议。2、担保书中很明确因第三人欠被上诉人的债务纠纷，上诉人自愿担保并约定偿还100万元，上诉人担保最迟于2016年春节前支付100万元，在此情况下，孙广成同意继续施工。就是因为第三人未支付工程款，才导致被上诉人按约定停工，因此，被上诉人目的很明确，春节前收到100万元。3、被上诉人出于对上诉人的信任，在签订担保书后，就继续进行施工，先安排加工门窗，加工后进行安装，后因临近春节下雪导致工程停工，在一审庭审中，第三人对该事实予以认可。4、上诉人应该于2016年春节前支付100万元，但至今仅支付40万元，根据担保书的约定，如上诉人未在2016年春节前支付，则自动转为上诉人的欠条，因此，根据担保书上诉人应该向被上诉人支付欠款60万元。5、本案属于担保合同，非建设工程施工合同，不存在合同无效的问题。综上，请求驳回上诉。
原审第三人孙友华未答辩。
孙广成向一审法院起诉请求：1、判令孙慧祥立即支付60万元及从2016年3月1日按人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费由孙慧祥承担。
一审法院认定事实：2012年5月8日，孙友华代表华友公司与孙广成代表的江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）签订了合同书一份，约定将华友公司的1#钢结构厂房车间交予华悦公司承建，总价格6158000元，双方还对付款方式、竣工验收等事项作了约定。合同履行过程中因华友公司欠付华悦公司工程款致工程停工。2015年6月24日，孙广成作为甲方与孙友华作为乙方就上述工程再次签订协议书一份，约定：一、双方确定截至今日，乙方共欠甲方工程款人民币380万元。因项目停工多年，已造成结构等反锈等质量问题，双方一致同意就以现状而论，截至今日前工程的所有质量等问题均由乙方承担，乙方自行负责除锈补漆维修，费用由乙方自行承担，与甲方无关。四、继续施工的前提条件为：1、本协议签订乙方二日内支付给甲方人民币50万元，甲方承诺收款后五日内进场内施工，若甲方未施工，甲方自愿在总款中扣除200万元作为违约金。2、墙面板安装完成后，门、窗等接着施工，开始浇地坪前乙方支付给甲方人民币50万元整，收款后甲方同意按双方原签订的钢结构厂房合同范围内项目履行完成。五、乙方承诺：如在此期间江苏陆地方舟新能源电动汽车有限公司（以下简称陆地方舟公司）支付原华友公司与该单位签订的设备项目款时，保证立即向甲方支付到所欠工程款的90%，余款工程款的10%在12个月内结清。六、若陆地方舟公司一直未支付给乙方设备工程款，则乙方承诺所欠工程款，在甲方施工人员完工离场（视为验收合格日）三日开始计算，满6个月再支付140万元整，满12个月再支付140万元整。若在此期间如需交纳工程合同税款，则由乙方负责支付。七、本协议签字后即生效，乙方必须严格按以上条款执行，如乙方有任何违约行为，则立即向甲方支付工程款380万元，且乙方对该欠款金额不得提出任何异议，无需再确认工程量，不得要求甲方对剩余工程款进行施工。八、乙方承诺若未按本协议约定执行时，则自愿在同意生效确认的欠款额外另补人民币100万元整作为违约金补偿给甲方。若甲方违约，并自行向乙方承担违约金人民币100万元。合同签订后，孙广成进场组织施工，孙友华依第4.1条的约定向其支付50万元。墙面板安装完工后，孙广成要求孙友华按照合同第4.2条的约定，在浇筑地坪前再支付50万元，孙友华未能依约履行，孙广成亦停止施工。
2015年11月23日，孙慧祥作为担保人向孙广成出具担保书一份，载明：“因孙友华欠孙广成债务纠纷，本人孙慧祥（身份证号：）自愿为孙友华担保并按约定偿还孙广成人民币壹佰万元整（¥1000000.00）；为其信任，同时自愿以华悦公司与陆地方舟公司项目所签订的工程合同的工程款担保支付，保证如有工程款回款时，由见证单位（华悦公司）共同监管确保第一先行支付给孙广成，最长时间不得迟于2016年春节前，如本人未按最长约定时间内还款到位，则本担保书内担保额自动转为孙慧祥个人欠孙广成的欠条，同时孙广成同意华友厂房继续施工。”担保书的末尾处孙友华在欠款人栏签名。嗣后，孙广成继续施工了7樘门窗，2016年春节前，孙慧祥未依承诺书的约定向孙广成支付100万元，孙广成在华悦公司领付本属于孙慧祥的40万元，春节后孙广成不再施工。
原审另查明，2015年12月26日，孙广成作为甲方与孙友华作为乙方签订债权转让协议一份，并加盖了华友公司的章印，约定：1、双方确认截至2015年12月26日，甲方欠乙方工程款肆佰贰拾万元（由孙广成实际施工的甲方1#车间工程）；2、双方一致同意将甲方对陆地方舟公司享有的债权3592566.86元及其逾期利息全部转让给乙方，乙方根据本协议直接向陆地方舟公司主张。同日，孙友华以华友公司的名义向陆地方舟公司出具债权转让通知书，载明“陆地方舟公司：根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律规定，以及我公司与孙广成（身份证号码：）达成的债权转让协议，现将我公司对陆地方舟公司享有的所有债权3592566.86元及其逾期利息，依法转让给孙广成，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请贵公司接到本通知后立即向孙广成履行全部义务。本债权转让通知未经债权受让人书面同意不能撤销”。
原审再查明，2015年10月12日，孙广成因为孙友华承担连带保证责任，被射阳县人民法院扣划10万元，用以清偿孙友华的债务。孙友华于2015年3月26日向孙广成出具承诺书，承认孙广成就代偿的债务有权向其追偿。
一审法院认为，孙友华认为孙广成违约并应承担违约金200万元，因未提起独立之诉，故无法认定，也不属于本案的审查范围。相应地，孙友华以此为由述称不欠孙广成债务的意见，不予采信。加之，孙友华于2015年12月26日还将对他人的债权359万余元转让给孙广成，也足以认定孙友华尚欠孙广成债务未还。至于其具体数额，不属于本案审查范围，在本案中对孙友华尚欠孙广成的债务问题，依本案案由，只能定性，不宜定量。本案的争议焦点：一、案涉60万元债务系担保之债还是转移之债？二、孙慧祥承担的保证责任是否对孙广成具有先履行或同时履行抗辩权？
一、关于案涉60万元债务系担保之债还是转移之债的问题。债的担保，是指法律为特定债权人利益的实现而特别规定的以人的信用或者特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。债务转移，是指债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务转移给第三人承担，原债务人脱离债务关系。本案中，孙慧祥向孙广成出具金额为100万元的担保书，载明：“本人孙慧祥因孙友华欠孙广成债务纠纷，本人孙慧祥自愿为孙友华担保并按约定偿还孙广成人民币壹佰万元；为其信任，同时自愿以华悦公司与陆地方舟公司项目所签订的工程合同的工程款担保支付，保证如有工程款回款时，由见证单位（华悦公司）共同监管确保第一先行支付给孙广成，最长时间不得迟于2016年春节前”。自此，孙慧祥对该100万元债务的意思表示很明确：既以自己的名义提供了保证，又以别处的工程款强化了担保。担保书的最后载明：“如本人未按最长约定时间内还款到位，则本担保书内担保额自动转为孙慧祥个人欠孙广成的欠条”。虽其中提及到债务转让，但上述“欠条”一词语意不详，意思表达不准确，双方亦未将该100万元债务即时完全转移给孙慧祥承担作为签订担保协议的目的。故该院认为，该陈述只是为了强化孙慧祥对该100万元债务担保的意思表示，系为了加强债权人孙广成的信任所作出，其本质依然是进行的债的担保。
二、关于孙慧祥承担的保证责任是否对孙广成具有先履行或同时履行抗辩权的问题。先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。而同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利，该规定旨在促使双方所负的债务同时履行，维持当事人之间的利益。结合本案，认定孙慧祥是否承担保证责任的主要依据是2015年11月23日的《担保书》。因各方当事人对该《担保书》的真实性没有异议，只是对其最后一句话“同时孙广成同意华友厂房继续施工”在理解上有分歧，特别是孙慧祥辩称，自己承担约定的保证责任以孙广成继续施工为条件的。鉴于《担保书》中孙慧祥自愿承担保证责任的意思表示真实、明确、具体，所以孙慧祥应当依法承担保证责任。至于该保证责任是否有合法的先履行或同时履行抗辩权，需要根据各方当事人提供的证据和经法庭调查认定的事实，综合考量孙广成与孙友华之间建设工程施工合同的履行经过、二者之间复杂的债权债务关系、孙慧祥提供担保的背景等事实，进行综合判断。
首先，孙广成与孙友华早在2012年4月就签订了案涉工程的施工合同，后因孙友华欠付工程款而停工。后在2015年6月24日签订的《协议书》中也写明，该项目系停工多年后的复工。协议的第一条就明确了尚欠工程款为380万元，在孙友华已经拖欠了工程款的情况下，让孙广成再垫付工程款来重新启动该项目，不仅不合乎双方约定，也与常理不符，并且《协议书》第四条约定，继续施工条件前提为：1、协议签订二日内孙友华应先支付50万元，孙广成再进场施工；2、墙面板安装完成，门窗接着施工，浇地坪前孙友华应当再支付50万元后，孙广成再继续履行。从这些约定可以认定，双方的复工《协议书》实际上约定了由孙友华先付启动资金，然后孙广成继续施工，施工到一定阶段后由孙友华再付一定资金，然后孙广成再继续施工的合同履行方式。换言之，孙友华具有先付资金的先履行义务。实际上，孙友华已经支付了第一笔复工资金50万元，但未支付第二笔工程进度资金50万元，这也是本案争议产生的原因。既然孙慧祥担保的主债务是先履行债务，孙慧祥的担保责任是从债务，其性质附属于主债务，故当然不具备先履行或同时履行抗辩权之说。其次，本案中复工《协议书》系于2015年6月24日签订，而《担保书》系于2015年11月23日签订，各方当事人均认可早在《担保书》签订之前案涉工程就已经停工，此时，若认定应先由孙慧祥承担100万元的保证责任，孙广成再继续施工，方为合情合理，也才能实现该担保的设立目的。据此，仅依据《担保书》的最后一句“同时孙广成同意华友厂房继续施工”，不能得出孙慧祥拥有主张孙广成应先予履行或同时履行的抗辩。第三，在再次停工与签订《担保书》期间，即2015年10月12日，孙广成在法院执行程序中为孙友华承担了10万元债务，这一事实也可佐证，如果仍让孙广成承担垫资复工的责任，义务过重，有失公平。此外，在签订《担保书》之后，即2015年12月26日，孙友华又将359万余元的债权转让给孙广成冲抵案涉工程款（尽管双方对欠款的具体数额尚存争议），也足以看出孙友华对孙广成所付债务的客观性与时序性，主债务到期应当予以履行的，保证责任作为从债务，也就无从具备合法的己方不与履行或迟延履行的抗辩。最后，孙慧祥在庭审中还辩称，其承担保证责任的条件或前提是在孙广成准备铺地坪之前，因孙广成没有铺地坪，所以其不应承担保证责任。因《担保书》对该内容并未约定，结合全案事实也无法认定孙慧祥承担保证责任系附加了这一条件，特别是，孙慧祥自愿承担的担保责任是100万元，孙广成与孙友华约定的铺地坪前需要支付的进度款为50万元，二者在数额上不匹配，无法得出该100万元担保责任与铺地坪之间有何关联。可见，孙广成与孙友华之间关于进度款支付的约定，没有转化到《担保书》之中，孙慧祥以孙广成应当继续施工作为不承担保证责任的理由，不能成立。
综上，债务应当履行。根据案中《担保书》的约定，结合全案事实，孙慧祥担保的主债务是先履行债务，孙慧祥的担保责任是从债务，其性质应从属于主债务，故孙慧祥应当承担100万元的保证责任，且该保证责任不具备符合法律规定或合同约定的抗辩权。扣除孙慧祥已履行的40万元，孙慧祥还应当承担60万元的保证责任。该款项依约应于2016年春节前履行完毕，故对孙广成主张自2016年3月1日起计算利息的诉求予以支持。综上，原审法院遂判决：孙慧祥于判决生效之日起十日内向孙广成给付60万元，并支付自2016年3月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。案件受理费9800元，由孙慧祥负担。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实除2015年12月26日债权转让协议的签订主体及向陆地方舟公司出具债权转让通知的主体表述有误外，其他事实均属实，本院予以认定。
本院另查明，华友公司于2015年7月15日变更为江苏润友自动化涂装设备有限公司（以下简称润友公司）。2015年12月26日，孙广成作为乙方与润友公司作为甲方签订了债权转让协议。明确润友公司欠孙广成工程款420万元，双方一致同意将润友公司对陆地方舟公司享有的债权3592566.86元及逾期利息全部转让给孙广成。同日，润友公司向陆地方舟公司出具债权转让通知书。次日，润友公司与孙广成签订了债权转让协议补充协议，约定，在陆地方舟公司未能向孙广成支付润友公司转让的全部债权前，孙广成仍随时可以向润友公司主张全部所欠债务，孙广成根据陆地方舟公司向孙广成支付的金额，再从润友公司总欠款中扣减相同的金额。如果润友公司在陆地方舟公司向孙广成未全部支付润友公司转让的债权前已经向孙广成偿还了全部债务，则孙广成将润友公司转让的本债权余额再返还转让给润友公司。2016年1月4日，陆地方舟公司向孙广成发出关于2015年12月26日债权转让通知书答复函，函复表示其与润友公司存在多份设备采购与安装合同，润友公司虽对其享有债权，但债权无法确认，润友公司同时负有维修保养义务，因此根据合同法的相关规定，该司与润友公司的债权不得转让，润友公司债权转让的行为无效，对该司没有法律效力。
本案二审争议焦点为：孙慧祥提供担保的主债务内容是什么，其是否应当承担保证责任。
本院认为，华友公司与华悦公司于2012年5月8日签订了施工合同，该两公司之间存在建设工程施工合同关系。在施工过程中，因华友公司未按时支付工程款导致停工。两公司于2015年6月24日再次签订协议书，明确截止当日，华友公司欠华悦公司工程款380万元，并约定了继续施工及工程款支付的问题。在前述协议可以看出，案涉工程款产生在两个公司之间，不存在建设工程施工合同无效的情形。由于孙友华系华友公司的法定代表人，孙广成系挂靠华悦公司施工的实际施工人，双方在实际操作中存在以个人为合同相对方约定权利义务的情形。从2015年11月23日各当事人在担保书的签字来看，孙广成个人签在讨债人处，孙友华个人签在欠款人处，证明此时孙友华已将华友公司的债务与其个人债务混同，其自愿承担华友公司欠孙广成挂靠的华悦公司的工程款，构成债务加入；同时孙友华也认可了直接向工程的实际施工人孙广成支付工程款。结合孙慧祥出具的担保书的内容与出具背景，可以认定孙慧祥是为孙友华欠孙广成工程款所进行的担保，而非其他个人债务。此时，孙友华欠孙广成工程款为330万元，孙慧祥担保了其中的100万元。担保合法成立，孙慧祥应当承担相应的担保责任。孙慧祥主张其担保是附条件的担保，即孙广成需完成地坪的浇铸工作，对此，孙广成予以否认。从担保书的内容来看，担保书上提及“同时孙广成同意华友厂房继续施工”，但未明确施工到哪一步骤；实际上，在孙慧祥出具担保书后，孙广成进行了施工，安装了七樘门窗，因此孙慧祥主张是附条件的担保，依据不足。综上，孙慧祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人孙慧祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年十一月二十一日
书记员 朱 滢