吉林省洮南市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洮民二初字的13号
原告：曲某，男，1950年5月5日生，汉族，无职业，现住白城市洮北区城南街道二委五组，身份证号222302195005051818.
委托代理人：徐艳丽，系吉林金辉律师事务所�师。
被告：欧某，男，1964年10月12日生，汉族，干部，现住洮南市兴隆办事处十一委二百组，身份证号222302196410120930（未出庭）。
被告：魏某，男，1953年12月5日生，汉族，无职业，现住洮南市永康办事处，身份证号222302195312051195.
被告：何某，男，1956年3月29日生，汉族，无职业，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区纸厂二社区043组101号楼3-501，身份证号230202195603290211.
原告曲某诉被告欧某、魏某、何某合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告曲某及其委托代理人、被告魏某、何某到庭参加诉讼，被告欧某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告诉称：2009年5月，被告何某承包了洮南市利民小区的建设工程，并将该工程的部分工程清工分包给了原告。原告在进工地时赊购了128800.00元的木材。在该木材尚未使用时，被告何某与原告解除了分包合同，但未将木材款给付原告。原告与何某的合同解除后，被告何某将该工程分包给被告欧某，欧某在该工程的施工中将上述木材全部使用，但未将木材款给付原告。被告欧某承诺于2009年9月30日前给付原告木材款，但至今未给付。原告向欧某索要木材款时，被告欧某主张其将木材款给付了被告何某，被告何某主张其将木材款顶账给了被告魏某。原告认为，被告何某做为工程合同的分包人，应将木材款给付原告；被告欧某实际使用了木材，应连带给付原告木材款；被告何某主张将木材款顶账给被告魏某，那么魏某有给付原告木材的义务。故诉至法院请依法判决三被告给付原告木材款128800.00元并支付利息，（按银行同期贷款利率计算给付时间为2009年9月30日起至判决生效之日止）。
被告欧某经本院依法传唤未出庭，庭前未提交答辩状。
被告何某辩称：1、原告和被告魏某合伙承包了我承建的利民小区的工程，后因故我就与二人解除了承包合同。后经魏某介绍我与欧某签订了工程承包合同，欧某承接的工程，原告和魏某与欧某进行工程交接和算账。从（2013）洮市民初字第303号判决书中可以看出，原告将其购进工地的128800.00元的木材转让给了欧某所有，我与原告已没有任何关系。2、我属于发包方，原告、魏某、欧某均属于承包方，工程结束后，我只与承包方欧某进行工程结算，我不需要同他人结算。3、原告与魏某两人承包我的工程，并未进行大的施工，只进了这批木材，而且木材是以二人的名义购进的，我有理由相信这批木材系二人共同所有，原告单独主张木材款，应证明其系这批木材的唯一所有人。4、木材是曲某和魏某共同在邸凯处购进的，我将15万元以借款的方式预先支付给了魏某，魏某也同意此款抵木材款。在与欧某结算工程款时我将此款以抵木材款的形式从工程款中扣除。如果原告让我再给付他128800.00元的木材，那么魏某就要返还向我借的15万元。如果魏某不是此批木材的所有人，他收取我的木材款的行为就属不当得利，应该返还给原告，原告也应向魏某主张债权。我已将木材款付给了魏某，我不应付两笔木材款，请求法院判决由被告魏某直接偿还此木材款。
被告魏某辩称：08年11月何某和赵成忠承包利民小区7号楼，其二人为包工包料，经我介绍曲某承包他俩的大清，每平米承包价195元，曲没有木材做大清的全套工具，我领曲某在邸凯处赊的木材，曲和邸怎么检的尺怎么算的账我不清楚，曲将木材在三建公司加工厂加工的，曲当时没有加工费，我替曲付的加工费。因�没有做大清的能力，何和赵又将工程包给了欧某。我不知道曲把木材什么原因转给欧某，曲找我去找欧某要木材款，欧当时答应在09年9月30日前将欠的款还清。现在何又说把木材款给我顶账，我在2008年办理利民小区工程手续时，在何那借过15万元，按银行利息，每个月付给何，现有汇款利息票据为证。在2009年5月份，何和赵找我给他们工地进水泥和钢材，现有何、赵签字的水泥进料票据，合计50.245.50元，钢材进料票据合计134.014.36元。当时我给何、赵进料已超出借款，何、赵又给我拿人民币25.000.00元，现住何、赵还欠我15.659.86元，及运费1.717.50元。现在说把钱给我顶账了，编造谎言欺骗法律，以上说的都是事实有证据为证，请法院保护我的合法权益。
根据原告的诉求及被告的答辩，归纳本案的争议焦点为：该笔木材款应该由谁偿还
庭审中，原告向�院提供了如下证据：一、原告的身份证复印件一份，证明原告的身份。经质证被告何某、魏某均无异议；二、洮南市人民法院（2013）洮市民初字第303号民事判决书复印件一份、（2013）洮市民初字第303号庭审笔录复印件两份、洮南市人民法院（何某）的调查笔录复印件一份。证明：1、2009年5月份，原告通过魏某分包被告何某承建工程的大清工，双方签订了合同，约定含木材款在内每平方米180元；2、通过魏某在邸凯处赊购128800.00元木材，原告进入工地时木材一同进入工地。原告因工程垫付资金问题双方解除了合同，但何某没有将木材款给付，依据合同相对性原则，被告何某应给付原告木材款；合同解除后，被告欧某与何某签订了该承包合同。欧某使用了上述木材，但没有给付原告木材款，欧某系木材的实际使用人，应承担给付木材款的义务；何某主张其将木材款顶�给了魏某，魏某应承担连带给付的义务。经质证，被告何某、魏某均无异议；三、洮南市人民法院（2010）洮市民初字第221号民事调解书复印件一份，证明原告在承建该工程时在邸凯处赊购木材款的价格为128800.00元，邸凯起诉原告偿还木材款经法院调解原告于2010年7月31日前给付，由于三被告没有给付原告，导致原告至今没有给付邸凯，三被告应承担调解书生效之日起的贷款利率。经质证，被告何某称当时具体赊购多少钱我不知道，上次（告欧某案件）开庭以后我才知道，其他的没有异议。被告魏某称这些事情都不知道。四、证人邸凯,男，1967年7月18日生，汉族，无职业，现住洮南市团结街十委七十四组，身份证号222302196707180316.其证实魏某和曲某在我那拉的木材，曲某给我打的条，拉木材时说地基平了给一半钱，三层平了把帐结清，我找曲要木材款，曲领我找的欧某�木材让欧某用了，欧某承认木材他接了，他同意给我钱，当时何某在场，说这事要差钱他也能管。到后期何某、魏某、欧某之间又顶账了，把我的木材款顶没了。经质证，被告何某、魏某均无异议。
被告欧某未出庭，庭前未提供证据，本院视为放弃举证，质证权利。
被告何某针对自己的主张提供如下证据：1、2008年8月3日魏某出具的借据复印件一份。证明木材款已经抵账给魏某。经质证，原告对证据本身无异议，对证明的问题有异议。证据是何某与魏某之间的债权债务关系，与原告诉请的木材款没有关联性；即使被告将木材款抵账给了魏某系客观真实的，那么依据合同相对性原则，被告何某仍应承担给付木材款的义务，被告魏某应承担连带给付义务。被告魏某对证据本身无异议，对证明的问题有异议。借据只能证明我们是借贷关系，和木材款没关系。2、工程承包合同复印件一份，证明我与欧某算总账包括木材款，这笔木材是欧某自己买的。经质证，原告无异议，被告魏某无异议。
被告魏某针对自己的主张提供如下证据：1、洮南市新岩仁达贸易经销部证明一份，洮南市长城建材经销处的孙店臣证明一份；2、进钢材的票据复印件7份；3、进水泥票据复印件13张；4、银行汇款凭证复印件4张；5、曲某欠的木材加工费欠据复印件2张；6、2009年5月15日的工程施工合同复印件一份；7、杨占奎、李林海出具的证明。以上证据证明木材款和我没有关系，15万中没有木材款。经质证，原告对证据1、2、3、4、7没异议，对证据5本身没异议，对证明事实有异议，木材加工费欧某已经给付了，且这个事实魏某已经在上次开庭的时候认可了，只是据没有收回来。对证据6没异议，能证明原告与何某之间存在工程分包的关系，依据合同相对性，何某应该支付原告木材款。被告何某对证据1有异议，没有欠据；对2、3有异议，我打的是收条，没打欠条，签字是对的，只是证明我收到东西了；对4、5、6没有异议；对7有异议，我不认识这个人。
根据原、被告举证、质证结合证据认证规则，本院对原、被告提供的证据综合评判如下：对原告提供的证据一、二、四。被告均无异议，本院予以采信；对证据三、中应承担调解书生效之日起的贷款利率的证明不予采信，因该债务并未实际履行，且调解书中未约定利息的给付。对其他证明予以采信。被告何某提供的魏某的借据，只能证实何某与魏某之间存在债权债务关系，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对被告何某提供的工程承包合同，原告及被告魏某无异议，本院予以采信。对被告魏某所提供的证据因与本案不具有关联性故本院不�采信。
由上，结合庭审调查确认如下本案事实：2009年5月，原告曲某经魏某介绍，承包何某承建的洮南市利民小区7号楼的部分工程清工，原告在进入工地时通过魏某在邸凯处赊购128800.00元木材。后因故曲某与何某解除合同。魏某又介绍欧某与何某签订了该工程承包。在曲某与何某解除合同时，何某通过欧某支付给曲某前期挖地基等工程款，但该木材款未结算。何某让欧某使用该木材，称该木材款其已经支付。欧某同意并使用了该木材。工程结束后何某从应给付欧某的总工程价款中扣除12万元木材款，何某承认该木材款应由其给付。2010年该木材所有人邸凯起诉曲某给付木材款128800.00元，并于2010年7月19日达成调解，曲某至今未给付邸凯木材款。后曲某起诉欧某给付该木材款，经洮南市人民法院审理确认，欧某将木材款给付何某属履行合同义务并无不当，判决驳回原告诉讼请求。现原告认为何某为工程合同的分包人，应将木材款给付原告；欧某实际使用了木材，应连带给付原告木材款；何某主张将木材款顶账给了魏某，魏某有义务给付木材款。故诉至法院，请三被告给付原告木材款128800.00元及利息（按银行同期贷款利率计算，给付时间为2009年9月30日）。被告何某认为曲某和魏某是共同承包该工程，木材是曲某和魏某的，魏某在其处借款150000.00元，主张该木材款已顶账魏某所欠的借款。魏某承认借款150000.00元的事实存在，但借款是为何某和赵成忠工地进钢材和水泥款，不存在抵账，且何某、赵成忠还欠他材料款。被告欧某未到庭。
本院认为：根据合同的相对性原则及被告何某的答辩，原告曲某与被告何某在解除合同时，被告何某应将该木材款支付给原告，故原告要求被告何某给付木材款128800.00元的诉讼请求�院予以保护。被告欧某与被告何某签订承包合同，明确约定在工程结束后建筑材料应扣除，故被告欧某将木材款给付被告何某属履行合同约定的义务。被告何某认为原告曲某和被告魏某是共同承包该工程，木材是曲某和魏某共同所有，被告魏某在何某处借款150000.00元，何某将该木材款顶账被告魏某所欠的借款，因与本案不具有关联性，故其抗辩主张本院不予支持。原告曲某主张给付利息的诉讼请求，无证据佐证，故本院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何某于本判决生效后立即给付原告曲某木材款128800.00元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2870元由被告何某承担。
�不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 牛志英
审判员 张玉辉
审判员 刘 慧
二〇一五年四月二十日
书记员 宫文君