广东省广州市白云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗云法刑初字第1097号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人许哲杭，男，1994年4月16日出生，汉族，出生地广东省潮安县，文化程度高中，住广东省潮安县（以上身份情况均系被告人自报）。因本案于2013年11月28日被羁押，2014年1月4日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人李刚，广东本华律师事务所律师。
辩护人廖琼灵，广东穗恒律师事务所律师。
广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉（2014）889号起诉书，指控被告人许哲杭犯诈骗罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员丁亚出庭支持公诉，被告人许哲杭及辩护人李刚、廖琼灵及被害人柯某宜的委托代理人程晓莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市白云区人民检察院指控：2013年8月至11月，被告人许哲杭在担任本市白云区同德街粤溪村潮州龙顺鞋业柯某宜的采购员期间，在采购鞋材的过程中，多次胁迫供货商抬高供货价格，让供货商在收到柯支付的货款后将多出的货款返还给许，共骗得柯人民币498496元。
公诉机关为证明上述事实当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人许哲杭无视国家法律，诈骗公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人许哲杭辩称其没有胁迫供货商提高价格，是供货商自愿给那么高的价格，多收的货款是供货商给其的正当回扣款，其已认识到自己的错误，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人李刚认为被告人许哲杭的行为应当构成非国家工作人员受贿罪，而不是诈骗罪，且被告人具有法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，具体辩护意见如下：（一）被告人许哲杭的行为符合我国刑法关于非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，不符合起诉书指控的诈骗罪的犯罪构成，主要理由：首先，以上两罪的区别关键在于被告人收取的财物是供应商给予的回扣还是受害人直接因被骗而交出来的财物。本案中，被告人许哲杭作为受害人公司采购人员，收受供应商的回扣，也为供应商的产品能够销售到受害人公司提供便利，为供应商谋得利益，其没有直接从受害人手中取得任何款项，因所收取的款项都是由供应商支付的；其次，本案被害人在陈述中称被告人以向配件商索要回扣方式收取回扣款，被告人是以“吃回扣”的方式诈骗其钱财，可见，被告人并没有哄骗受害人，让其“自愿地”交出财物，被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。第三，本案几名证人证言的效力不能排除其他合理怀疑，不用作为指证被告人诈骗的证据。（二）本案指控被告人以胁迫方式抬高供货价格的证据只有供应商一方面前后矛盾的陈述，如果法庭最终认定被告人许哲杭构成诈骗罪，那么本案所谓的举报人莫某某、陈某某、杨某某、谢某某、洪某某均为共谋同犯，为何侦查机关选择性执法，公诉机关选择性起诉？（三）本案材料中没有涉案采购物品的市场价格，指控被告人许哲杭抬高供货价格无依据。（四）被告人许哲杭是初犯、偶犯，没有任何违法犯罪记录，其因文化水平低，辨别是非能力差才触犯法律，归案后积极主动配合侦查机关调查，认罪态度良好，依法应对其从轻处罚。
辩护人廖琼灵补充提出如下辩护意见：（一）被告人许哲杭当庭认罪，认罪态度是好的。（二）辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，虽说被告人是通过采购单在采购单价上提高价格，但是其是利用职务便利拿到被害人的财产的，抬高价格或伪造单价只是侵占财物的手段之一，不应因其采用此手段就认定其构成诈骗罪。（三）被告人许哲杭家庭困难，其年纪小，法律意识淡薄。（四）本案被害人是没有工商营业执照的。（五）从本案的证人证言看，证人并没有说受到威胁，只是说生意受到影响，说明被告人许哲杭并没有胁迫、威胁客户的行为，其犯罪的手段并不恶劣。（六）被告人许哲杭的行为即使不构成非国家工作人员受贿罪，也应是职务侵占罪，而不是诈骗罪。
经审理查明：2013年8月至11月，被告人许哲杭在担任本市白云区同德街粤溪村潮州龙顺鞋业柯某宜的采购员期间，在采购鞋材的过程中，多次擅自要求供货商在原价格的基础上抬高供货价格，骗取柯某宜以抬高后的价格支付货款，要求供货商在收到柯支付的货款后将抬价多出的货款返还给其，共骗得柯某宜498496元。2013年11月28日，被害人柯某宜将被告人许哲杭扭送至公安机关。上述赃款未缴回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
⒈经被害人柯某宜认签的销售单11张，证实被害人柯某宜向福建双茂五金鞋扣陈某某购买鞋材的明细。
⒉经证人莫某某认签的账号为62×××00的存款单据17张、证人洪某某认签的帐号为62×××00的存款业务回单4张、账号为62×××00的广州银行卡的交易明细及账户基本信息、账号为62×××17中国农业银行卡的交易明细及账户基本信息；账号为62×××17的中国农业银行卡的交易明细及账户基本信息，证实被告人许哲杭各银行卡的交易明细及莫某某、洪某某向被告人许哲杭转账、汇款、存款的情况。
⒊被告人许哲航的到案经过，证实2013年11月28日，龙顺鞋业柯某宜将被告人许哲杭扭送至公安机关。
⒋证人莫某某的证言及辨认材料，证实：我是个体生意，经营鞋材批发，店名叫“鲁冰花”。许哲杭是龙顺鞋业公司的采购员，他跟我有一些鞋材采购的生意。许哲杭向我购买约250万元的鞋材，我已经全部交货给许哲杭的公司，对方公司已付款约180万元，共欠我约70万元。是许哲杭一人向我采购鞋材，鞋材的单价都是我与许哲杭谈的，都是我向许哲杭报价（以每件算），后许哲杭在我报价的基础上自己加10%-15%。后我按许哲杭加价后的单价出单，而许哲杭要求我把其加价后的那部分款项返还给他。许哲杭在我报价的基础上加价，对我是没有影响的，并不存在威胁。从2013年8月开始，许哲杭共向我下订单买鞋材约50张单，共价值约250万元，我共支付返回给许哲杭款项约25万元。我是通过银行转账及在柜员机上无卡存款的方式支付的。分别有⑴广州银行，卡号：62×××00，户名：许哲杭。⑵农业银行，卡号62×××17，户名：许哲光。⑶工商银行，卡号：62×××52，户名：林梦芝。
经辨认照片，莫某某辨认出许哲杭是龙顺鞋业的采购员，有向其采购鞋材并收取回扣。
⒌证人杨某某的证言及辨认材料，证实：我在广州市环市西路天富鞋材城经营鞋材批发，店名叫“金亿五金”。许哲杭是“龙顺鞋业”的采购员，他向我采购了约50多万元的一批鞋材（五金鞋扣）。2013年10月开始，许哲杭向我分多次下单采购五金鞋扣共50多万元，种类约10种。许哲杭过来采购鞋材时，我首先向他出单价，单价定下来后，我就开始打样板，他看过说可以，我就开始生产。许哲杭定下来要购买我们的鞋材后，就要求我在每件鞋材我开出的单价基础上每件提高单价7-8%，在我收到货款后，我要把提高的那部分款支付给他。我考虑到这些对我没有影响，也同意了。至今，我已经把所有生产的鞋材交给“龙顺鞋业”。11月中旬，“龙顺鞋业”支付了部分共约25万元的货款给我，我按与许哲杭的约定，把那部分提高的款项支付给许哲杭共26000元。11月底，“龙顺鞋业”发现许哲杭有提高单价吃回扣的事情，后来的货款约25万元还没有支付给我，经过就是这样。我是在2013年11月中旬把该26000元支付给许哲杭的，是许哲杭到我档口取现金。按约定，我还有25000元回扣未支付给许哲杭。他没有威胁我一定要在我开出的单价基础上加价，我一共就支付了一次回扣给许哲杭。
经辨认照片，杨某某辨认出许哲杭是龙顺鞋材公司的采购员，他有向其购买鞋材并收取回扣的行为。
⒍证人谢某某的证言及辨认材料，证实：我经营鞋材批发，店名是“新新饰品”。许哲杭是“龙顺鞋业”的采购员。2013年10月开始，许向我档口下单采购多批鞋材，价值共约120万元。2013年10月，许哲杭到我档口采购鞋扣业务，刚开始我报给他单价后，他跟我讨价还价，最后把价钱压得很低。我说这么低的价钱是无法做的，但他叫我用差一点的材料做，按他的要求做就行了。我说这样的材料可能不行，但他说公司是要做量的，差一点没有问题。因此，我就按他的要求做，并谈好了价钱。后来他说回公司报的单价与我跟他谈好的价格是不同的，是在我报的单价的基础上增加6-7%，还说到时我收到货款后，把增加的部分返回给他。我当时认为自己没有影响，也就同意他的要求。后来我每次收到龙顺公司的货款后，就都把增加的部分支付给许哲杭了，前后共支付了5次，共79008元。是许哲杭一人向我采购鞋材的，也是他一人与我谈价钱的。我还有约35万元的货款没有收。按约定的回扣款我已经支付给许哲杭了。许哲杭提供了一个广州银行的帐户给我，要我往该帐户存款就可以了，我每次都是在银行柜台存款进去的，账号62×××00是他本人的。我共有5次存款，分别是本年的10月9日存款1600元，10月28日存款12120元，11月6日存款14080元，11月19日存款41528元，还有一次存款9680元。单价我开出后，提高部分是许哲杭自己向公司说的，对我没有影响，因此许哲杭不算有威胁我。
经辨认照片，谢某某辨认出许哲杭是龙顺鞋业的采购员，有向其采购鞋材并收取他自己提高价钱的部分。
⒎证人陈某某的证言及辨认材料，证实：我在广州市环市西路天富鞋材广场2531档经营鞋材批发，档口叫福建双茂五金。2013年10月，我客户柯某宜的一个叫许哲杭的采购员工与我谈采购一批鞋材（鞋扣）的生意，鞋扣的单价在3-5元。我与许哲杭谈好价钱时，我出好价钱给许哲杭后，许哲杭就提出在该价钱的基础上，每件加2-4角的价钱，要我按加价后的单价出单，当其公司要核实时，就要我说加价后的价钱。而加价的部分，许哲杭要求我支付给他。他还说，假如不同意，就取消我的订单，不同我做生意。我没有办法，为了取得订单，也就同意了。许哲杭共在我处采购鞋扣近60万元，按要求我要支付给许哲杭约55000元。11月初，我在我档口以现金方式支付了21000元给许哲杭，余下的约34000元至今未付。11月20日，我将许哲杭吃回扣的事情告诉给柯某宜，柯某宜要求我协助调查。
经辨认照片，陈某某辨认出许哲杭是向其采购鞋材的许哲杭，他有要求其提高采购鞋材的单价，从中赚取回扣。
⒏证人洪某某的证言及辨认材料，证实：我经营鞋材批发，店名叫“汉龙五金”。许哲杭是“龙顺鞋业”的采购员，是他一人向我购买鞋材的。鞋材的单价是许哲杭或者他老板与我谈的，在我与许哲杭谈好的鞋材单价后，许哲杭在该单价的基础上自己增加10-15%，加价后的单价就由其自己回公司去说，而其增加的部分在我收到货款后，把增加的款给回许哲杭。许哲杭没有威胁我要增加单价，只是我出好单价后，他自己增加的，而增加部分他要求我给回他。后我收到货款后，把增加的部分给许哲杭。许哲杭共向我购买价值约150万元的鞋材，我共向许哲杭支付了约16万元增加的款项。许哲杭提供一个广州银行的帐户，账号是62×××00，我共分五次在银行柜台以现金的形式存入，该账号的户名是许哲杭本人。
经辨认照片，洪某某辨认出许哲杭是“龙顺鞋业”的采购员，他有向其购买鞋材并收取回扣的行为。
⒐被害人柯某宜的陈述及辨认材料，证实：我的公司叫潮州市龙顺鞋业，在义乌开店，在广州是公司的办事处，公司地址在广州市白云区同德街粤溪村创盈鞋服中心，我公司在向工商部门申请注册，还没有领到工商执照。许哲杭在我公司负责鞋材采购，他在我公司已经有一年了，我没有跟他签订劳动合同，只是口头协议，一个月工资3000元，包吃包住。2013年11月20日，我的一个经营鞋材的供应商（名叫陈某某，公司叫福建双茂五金）向我举报，说我的工人许哲杭威胁她，要她在我与她谈好价钱的基础上，提高鞋材的单价，后把提高的那部分回扣给许哲杭。假如陈某某不同意的话，就故意刁难陈某某，威胁不购买陈某某的鞋材，或故意说鞋材的质量有问题，造成退货。这样，陈某某迫于许哲杭的威胁，向我提出鞋材要加价。因我急于使用鞋材，就同意加价，加价的支出部分就全部给许哲杭占为己有。至当天陈某某共支付许哲杭21000元，同时还欠许哲杭的回扣款34576元。许哲杭还力推陈某某的货好，准时交货。我与陈某某交易鞋材的情况和陈某某已支付给许哲杭回扣的情况如下：2013年10月28日、29日、11月1日、11月3日，我分别向陈某某购买了21710.40元、41154元、57060元、78271元的鞋材，共有198195元。在该198195元中，我已经支付给了陈某某，陈某某付给许哲杭21000元。未支付给许哲杭回扣的交易情况如下：2013年11月5日、7日、8日、9日、12日、14日，我分别向陈某某购买鞋材65155.2元、72052元、49716元、55041.60元、104861元、53832元，共400658.4元，该笔货款中我已经支付给陈某某30万元。陈某某告诉我，他要支付给许哲杭34576元回扣，但至今还没有支付，许哲杭多次追陈某某支付，并威胁假如不支付的话就不再购买陈某某的鞋材。我公司不允许许哲杭赚取采购回扣。刚开始的单价是我与陈某某谈好的，但具体的落实由许哲杭跟进。后来许哲杭对陈某某说，要陈某某每一件的单价提高3-5角，由陈某某以物价上涨为由向我提高单价，后提高部分陈某某要支付给许哲杭，提供单价都是许哲杭威胁陈某某的，假如陈某某不照做的话，许哲杭就威胁不再与陈某某做生意，或挑货品的毛病，退货给陈某某，提供单价及威胁的情况是陈某某告诉我的。因为我急需使用这些鞋材，同时许哲杭与陈某某事先谈好的价钱，而我的货期比较紧，就同意了陈某某的提价。我听陈某某说该21000元是以现金的方式给许哲杭的。我的另一个客户叫莫某某，他也说被许哲杭以同样的方式威胁，支付了近20万元的回扣给许哲杭。其他的客户我还在联系中。许哲杭有要求陈某某把第二笔回扣款共34576元汇到一个农业银行的账户上，该帐户为62×××17，户名许泽光。
经辨认照片，柯某宜辨认出许哲杭是其公司采购员，许在其公司工作期间，以威胁客户提高采购鞋材的单价从中赚取回扣的方式诈骗其公司。
⒑被告人许哲杭的供述及辩解：我公司叫“龙顺鞋业”，公司在同德粤溪村创盈鞋服务中心2楼，老板叫柯某宜，我是2012年9月开始在该公司打工的。我没有与公司签订劳动合同。我工资刚开始是每月2000元，现在是每3000元，包吃包住。我只是收受了一家供应商的回扣，是该供应商自己提出来的回扣。该供应商的店名是福建双茂五金，老板叫陈某某，档口在广州市环市西路天富鞋材中心。我收受的供应商的回扣有16800元，还有35000元还没有付给我。我向福建双茂五金采购了约60万元的鞋材。2013年10月份，福建双茂五金的老板陈某某打电话给我说生意难做，叫我向他采购一些鞋材，并同意给我一件鞋材2-4角的回扣，我说可以。后来我就在10月-11月间，公司向陈某某采购了一批鞋材，但是具体多少我不清楚，根据陈某某自己提出给我的回扣，他应该给我约55000元的回扣钱。在11月初，陈某某在其档口给了我16800元现金，其他的至今没有支付。不是我提出要求陈某某给我回扣的，是陈某某提出来给我的。单价是陈某某与公司老板自己谈的，谈好后就开始生产，我从没有要求陈某某把开好的单价提高。公司不允许我收取回扣的。我共向四、五家供应商采购鞋材，分别有“鲁冰花五金”、“金亿五金”、“新新饰品”、“汉龙五金”。其他这些供应商没有给我回扣，我没有威胁供应商一定给我回扣，就是陈某某一家给我回扣，我也没有威胁该供应商。我共经手采购鞋材约有1000万元，我不清楚我本人的广州银行卡号为62×××00的该帐户在2013年9月30日至今，分多次共入账有约54000元。我有时也会存一些钱进去，但不记得存了多少，也不记得取了多少钱了。我不知道供货商有向我的帐户存钱，也不清楚供货商是怎么知道我的帐户的，我没有提供过银行帐户的账号给供应商。我向“鲁冰花五金”、“金亿五金”、“新新饰品”、“汉龙五金”等供应商采购鞋材时，都是我提供我公司老板的电话，由供应商与我老板自己谈单价的，我不参与谈价钱。2013年11月28日供述：11月初，陈某某在其档口给了我21000元现金，其他的至今没有支付。
关于被告人许哲杭提出的其没有诈骗被害人，其只是收取了供货商给予的正当回扣款的辩解，经查，被害人柯某宜陈述被告人许哲杭在采购鞋材的过程中，多次威胁供货商在原价格的基础上抬高供货价格，骗其以抬高后的价格支付货款，然后要求供货商在收货款后将抬价多出的货款作为回扣返还给许哲杭，共骗取其近60万元；证人莫某某、杨某某、谢某某、陈某某、洪某某的证言佐证了被害人柯某宜的陈述，均指证被告人许哲杭在向其采购鞋材过程中，要求其在其提出的单价基础上抬高价格，收取柯某宜支付的货款后将抬高价格部分的货款支付给许哲杭。上述证据与相关书证、物证相互印证，足以认定被告人许哲杭以要求供货商抬高价格，并在柯某宜支付的货款后将抬价部分的货款支付给其的方式，共骗得柯某宜498496元的事实，被告人许哲杭的辩解与本院查证的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人许哲杭的行为不构成诈骗罪，而应定性为非国家工作人员受贿或职务侵占的辩护意见，经查，非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为；职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。本案中，被告人许哲杭的行为本质上是以要求供货商在原价格基础上抬高价格，向柯某宜隐瞒了真实价格，由柯某宜按抬价后的价格支付货款，供货商在收取货款后将抬价部分的货款支付给许哲杭的方式，最终骗得柯某宜的款项。事实上被告人许哲杭收取的钱款并不是供货商的钱款，而是被害人柯某宜的钱款，供货商并没有为获取利益而额外给予被告人许哲杭以财物。此外，被告人许哲杭在本案中并没有利用其职务上的便利将单位财物非法占为己有，柯某宜并没有授权许哲杭收取回扣，支付货款也不经许哲杭之手。综上，被告人许哲杭的行为符合诈骗罪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的犯罪构成，辩护人对此的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人许哲杭诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人许哲杭犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本院综合考虑被告人许哲杭犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许哲杭犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2021年11月27日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
二、责令被告人许哲杭于本判决生效次日起十日内退赔被害人柯某宜经济损失人民币498496元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄丽娜
人民陪审员 黄文聪
人民陪审员 梁凤慈
二〇一四年七月十四日
书 记 员 龙筱晨
附：有关法律规定
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。