浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳临民初字第39号
原告：郑如刚。
委托代理人：郑丽。
委托代理人：童君平，浙江易盟律师事务所律师。
被告：汪平花。
被告：郑蒋元。
二被告共同委托代理人：吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。
原告郑如刚与被告汪平花、郑蒋元返还原物纠纷一案，于2015年6月15日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由代理审判员方林适用简易程序于2015年7月2日第一次公开开庭进行了审理，原告郑如刚及其委托代理人童君平，被告汪平花、郑蒋元及二被告委托代理人吴文书到庭参加了诉讼。因人事变动，后由审判员唐高适用简易程序于2015年7月28日第二次进行公开开庭审理，原告郑如刚及其委托代理人郑丽、童君平，被告汪平花、郑蒋元及二被告委托代理人吴文书到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院将本案转为普通程序，并于2016年1月26日第三次公开开庭进行了审理，前述当事人及其代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：多年前，被告曾向原告借用原告所承包的位于屏门乡佛岭后村塔脚谷皮湾处的20亩林地。后，原告多次向被告要求其归还被告借用的林地，被告确以该林木归其所有拒不返还，还在未办理合法手续的情形下，盗伐林木20棵，共计5.8149立方米。原告多次与被告沟通返还林地未果。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，要求：1、被告返还原告承包的20亩林地﹤淳林证字（2006）第1004624号NO2位于塔脚谷皮湾﹥包括林地上的树木并排除妨碍；2、被告赔偿原告5.814立方米树木的损失估价3000元。
原告为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：
1、《中华人民共和国林权证》1份（复印件，与原件核对一致），拟证明涉案林地的林权证登记在原告名下，该林地承包经营权归原告所有的事实；
2、《淳安县林业局行政处罚决定书》及情况说明各1份，（复印件，与原件核对一致）证明被告非法占有原告林地并采伐原告林地上树木的事实。
3、关于确定责任山承包方案的决议1份（复印件，加盖档案馆公章），拟证明原告合法取得对涉案林地的承包经营权。
4、2006年责任山承包经营合同1份（复印件，加盖档案馆公章），拟证明原告对涉案林地拥有合法的承包经营权。
5、1984年责任山承包经营合同和承包责任山材积表1份（复印件，加盖佛岭后村村委会公章），拟证明原告对涉案林地拥有合法的承包经营权。
6、调解协议书1份（复印件，与原件核对一致），拟证明被告郑蒋元承认案涉林地属于原告所有的事实。
被告汪平花、郑蒋元辩称：
一、基本事实
1、原、被告之间的关系：汪平花在1985年嫁到佛岭后村，与郑福才的三儿子郑昌陆结婚（注：郑昌陆在1999年患病去世，2000年郑蒋元作为上门女婿与汪平花结婚），郑福才共生育四个子女，大女儿郑菜娜、二女儿郑菜花（系原告郑如刚的妻子）、三儿子郑昌陆、四儿子郑某甲。郑菜花、郑如刚系汪平花前夫郑昌陆的二姐和二姐夫，郑如刚户、汪平花户、郑某甲户及郑某甲的母亲王田姣户，从1982年分山时起至今系一个村民小组（原一个生产队）。
2、1982年分山情况：佛岭后村在1982年根据国家政策，将山林分到户，对郑福才户4个人口（注：户主郑福才、妻子王田姣，三儿子郑昌陆、四儿子郑某甲4人），郑如刚户3个人口（注：户主郑如刚、妻子郑菜花，女儿郑丽3人）为一个小片组进行山林分山，对座落在本村地名为夏坞阴面一块山林，面积25亩，塔脚谷皮湾的一块山林，面积20亩，塔脚一块山林，面积13亩，光塔一块山林，面积1亩，共计4块山林，面积59亩，上述4块山林系该两户7个人口分在一起。
3、原、被告就上述四块责任山的其中两块经营管理的情况。上世纪80年代初，第一次山林登记时，夏坞阴面林地登记使用权人、林木所有人其中郑如刚为10亩，王田姣为15亩，塔脚谷皮湾林地登记使用权人、林木所有人郑如刚为20亩，塔脚、光塔林地登记使用权人、林木所有人王田姣共14亩。对塔脚谷皮湾的一块山林，面积20亩，事实上从1986年起至今一直由汪平花家（注：汪平花的前夫郑昌陆未去世之前系郑昌陆与汪平花一起培管，郑昌陆在1999年去世）经营培管，该块林地上的毛竹、山核桃树、茶叶等也是由郑昌陆、汪平花在上世纪80年代、90年代陆续种植并培管，对已生长的山核桃、茶叶等也是由汪平花、郑蒋元采摘收获；对夏坞阴面一块山林，面积25亩（包括登记在王田姣名下的15亩），事实上从1986年起至今一直由郑如刚家经营利用、培管，夏坞阴面这块林地上的松树，郑如刚在2005年以1.2万元价格将整片山林松、杉树卖给做木材生意的郑某丙，所得款项由郑如刚个人享有，郑如刚在山脚下进行了开荒种植山核桃树。汪平花的前夫郑昌陆在1999年去世后，2001年，由郑某甲召集原告的妻子郑菜花，汪平花及家族长辈郑某丁等7.8人到涉案林地现场明确亲属内部四块责任山的分配方案，塔脚谷皮湾20亩林地分给被告，夏坞阴面25亩林地分给原告，塔脚、光塔各一块山林面积计14亩，分给郑某甲，原告、被告、郑某甲一直按此分配的林地各自经营管理，2014年7月份以前，原、被告之间就涉案林地没任何纠纷，因佛岭后村将林权证下发给各农户，原告看见涉案林权证上其为登记权利人，经他人怂恿后，与被告发生本案纠纷。
二、2006年县林业局对山林第二次确权登记时，村集体对全村责任山的实际经营培管情况未了解核实，时任佛岭后村会计郑志德按照1982年第一次登记时的老资料照抄上报给县林业局，造成原告持有的涉案山林的林权证所有人与实际经营管理人不一致，被告作为涉案山林的实际经营管理人取得涉案山林即有历史客观条件（第一次分山，两户大家庭7个人口分在一起，过了几年就由汪平花和前夫郑昌陆开挖种植、培管），也有口头协议，2001年各当事人已明确分配方案，涉案山林分给被告经营管理，这属口头形式定义的合同性质，各当事人应依据诚实信用原则按约履行。
三、1982年、2006年涉案山林两次登记时，均由村集体填表上报给林业部门，存在林权证记载的内容与事实不相符的情况较多，而依据国家林业局2000年第1号令《林木和林地权属登记管理办法》第四条等规定，林权权利人为个人的，由本人或者其法定代理人提出林权登记申请，并由登记机关对林权权利人提交的申请登记材料进行审查，对符合全部条件的登记申请才能予以登记。因此，涉案山林登记材料非原告、也非被告申请登记，而是由时任村会计填报，特别是第二次登记未按实际情况调整，原告持有的该林权证因此原因不能证明其是合法权利人。
四、原告在本案中以返还原物纠纷为案由主张权利，被告认为，返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产的人返还该物，而本案涉及林地上的林木，淳安县林业局在2014年8月1日作出的（2014）第27号《行政处罚决定书》未认定原告为林木所有权人，反而基本认定涉案林地系被告的责任山，因此认定郑蒋元系滥伐林木，而不是盗伐林木，两种性质裁然不同。由此证明涉案一块林地使用权人、林木所有权人非原告。
五、依据我国《森林法》的规定，类似于原、被告之间山林权属纠纷的情形，应先由当地乡级人民政府处理。对存在纠纷的山林权属，原告直接向法院提起民事诉讼主张权利，程序不符合国家规定。
综上，原告主张的事实与事实情况不符，且直接诉讼的程序违反《森林法》有关争议解决的规定。请求法庭依法审理，尊重历史，照顾现实，驳回原告的诉请。
被告向本院提供了以下证据：1、郑志德谈话笔录1份（复印件，加盖淳安县屏门乡人民调解委员会章），拟证明林权证在2014年7月下发给各村民和2006年第二次林权登记时按照原先的方案上报，对涉案山林实际经营者或所有人未核实的事实。
2、郑某乙谈话笔录1份（复印件，加盖淳安县屏门乡人民调解委员会章），拟证明1982年分山时，郑福才、郑如刚两户共7个人口作为一个整体分到4块59亩责任山，其中谷皮湾20亩山林在1982年刚刚分山的时候郑如刚去过，后来一直由郑昌陆经营管理的事实。
3、郑某丁、郑某甲谈话笔录各1份（复印件，加盖淳安县屏门乡人民调解委员会章），拟证明原、被告和郑某甲三户对第一组证据中四块责任山进行内部具体分配，谷皮湾一块20亩山林地分给汪平花户，夏坞阴面一块25亩山林分给郑如刚，郑某甲、汪平花将隐坞一块3.4亩山林补偿给郑如刚户，各自均按照内部分配方案经营管理各自山林的事实。
4、郑和宝谈话笔录1份（复印件，加盖淳安县屏门乡人民调解委员会章），拟证明夏坞阴面一块山林一直由郑如刚户经营的事实。
5、郑某丙谈话笔录1份（复印件，加盖淳安县屏门乡人民调解委员会章），拟证明郑如刚将夏坞阴面一块25亩林地上的全部松树、杉树以1.2万元卖给郑某丙，由郑如刚收取林木出卖款，与第四组证据共同证明夏坞阴面一块山林一直由郑如刚户经营的事实。
6、淳安县屏门乡佛岭后村村民委员会证明1份（原件），拟证明1982年分山时，郑福才、郑如刚两户7个人口是分在一起的。塔脚谷皮湾一块20亩林地，多年以前至今就由郑昌陆、汪平花经营管理，山核桃树和茶叶由其种植和采收。原被告之间及与郑福才之间系亲属关系且系同一村民小组的事实。
7、淳安县屏门乡佛岭后村村民委员会证明2份（原件），拟证明佛岭后村2006年山林第二次定权，未进行实际经营管理情况的核实，按照1982年第一次定权时的老资料照抄上报县林业局，与第1组证据证明佛岭后村的林权上报登记内容与实际经营管理者存在不相符的客观事实。
8、行政处罚决定书（复印件，与原件核对一致），拟证明塔脚谷皮湾一块20亩林地的林木属于被告家，不属于原告的事实。
9、自留山使用证（复印件，与原件核对一致），拟证明隐坞一块3.4亩的自留山登记为郑福才户，但事实上从2001年起就补偿划给郑如刚户，至今一直由原告经营管理。且按分山时7个人口计算，原告三个刚好25亩责任山，夏坞阴面25亩归原告更符合常理和客观事实。
10、佛岭后村说明1份（原件），拟证明确定责任山承包方案的决议开会时，被告未参加，及赞成票栏目里的签名是虚假的。原告提供的承包责任合同系村委统一按照第一次山林登记的情况照抄，再由各村民小组上门盖章的事实。
11、证人郑某甲、郑某乙、郑某丙、郑某丁的出庭作证的证言。
对证据的分析与认定：
一、原告提供的证据：证据1被告对其真实性没有异议，但认为不能证明原告所要证明的对象，本院对其真实性予以认定；证据2被告对其真实性无异议，但认为该证据从反面可以证明涉案山林是属于被告承包经营的事实，本院对其真实性予以认定；证据3被告对其真实性有异议，2006年6月7日，第四小组开会时，被告没有参加会议，故签名并非户主本人所签。且该决议无法证明原告欲要证明的对象。结合被告提交的证据10，本院对该证据不予采纳；证据4被告对其真实性无异议，但认为无法证明原告欲要证明的对象。本院对其真实性予以认定；证据5被告对其真实性无异议，但认为无法证明案涉山林是由原告承包经营。本院对其真实性予以认定；证据6被告对其真实性无异议，但认为不能证明原告欲要证明的对象。本院经审查该证据与本案无关联性，不予采纳。
二、被告提供的证据：证据1、2、3、4、5，原告对公章的真实性均无异议，但无法核实谈话人签名的真实性，且认为谈话笔录系证人证言，证人应当出庭作证。且证人出庭作证应当在10日前提出申请。证据1，原告对其关联性有异议，且认为郑志德的谈话内容与事实不符。证据3原告对郑某丁谈话笔录的关联性无异议，但认为郑某丁与被告系亲戚关系，原告郑如刚和郑菜花已经离婚，现在郑某丁与原告郑如刚已无亲属关系。证据4，原告对其关联性有异议。本院认为，上述谈话笔录均系淳安县屏门乡人民调解委员会制作，由被谈话人签名纳印，且与证人证言相互印证，故本院对其真实性予以认定；证据6原告对其真实性、合法性有异议。被告在之前的庭审陈述中承认塔脚谷皮湾一块20亩林地开始是由原被告一起经营管理，与该证据相矛盾。本院结合原告的庭审陈述和证人证言对该证据的真实性予以认定；证据7原告对其真实性、合法性无异议，认为该两份证明与庭审陈述一致，均证明了郑如刚在1982年分山时就具有了涉案山林的权属。本院对其真实性予以认定；证据8原告对其真实性无异议，关联性有异议，认为该证据不能证明被告欲要证明的对象，该行政处罚决定书有误，如果结合原告提供的情况说明，就无异议。本院对其真实性予以认定；证据9原告对其真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据与本案无关联，本院对其真实性予以认定；证据10原告对其真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告认为汪平花未参加会议，与佛岭后村确定责任山承包经营权没有关联，本院对其真实性予以认定；证据11原告对郑某甲证言的三性均有异议。原告认为郑某甲在法庭上关于郑菜娜是否到场参加分配的陈述与谈话笔录不一致的。此外郑某甲在家庭分配的时候，分到了光塔和塔脚两块最好的地，与本案有利害关系；原告对郑某乙证言的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为郑某乙的证言恰恰证明了原告欲要证明的对象；原告对郑某丙证言的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告拥有郑某丙所说的夏坞阴面这块林地的林权证，故证人郑某丙的证言无法证明其所欲证明的对象；原告对郑某丁证言的合法性无异议，真实性、关联性有异议，认为郑某丁对2000年家庭分配之前的情况不清楚，主要是郑某甲主持分配的，郑某丁只是见证人。且分配时，王田姣作为户主没有参加，故该分配方案与本案的诉讼请求无关联。本院认为，证人郑某甲、郑某乙、郑某丙、郑某丁之间证言相互印证，且符合常理，本院对其真实性予以认定。
根据上述证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述及证明责任，本院认定的案件事实如下：
被告汪平花与被告郑蒋元系夫妻关系，原告郑如刚的前妻郑菜花与被告汪平花的前夫郑昌陆（1999年过世）系姐弟关系，汪福才和王田姣育有郑菜娜、郑菜花、郑昌陆、郑某甲四个子女。
1982年淳安县屏门乡佛岭后村将郑福才户4个人口（户主郑福才、妻子王田姣，三儿子郑昌陆、四儿子郑某甲4人）和郑如刚户3个人口（户主郑如刚、妻子郑菜花，女儿郑丽3人）作为一组进行分山，两户7口人一共分得屏门乡佛岭后村夏坞阴面一块山林，面积25亩，塔脚谷皮湾的一块山林，面积20亩，塔脚一块山林，面积13亩，光塔一块山林，面积1亩，共计4块山林，面积59亩。第一次山林登记情况：郑如刚户，夏坞阴面林地10亩，塔脚谷皮湾20亩；王田姣户，夏坞阴面林地15亩，塔脚、光塔林地14亩。
塔脚谷皮湾20亩林地自1994年起至今一直由汪平花户（汪平花的前夫郑昌陆未去世之前系郑昌陆与汪平花一起培管）经营培管，除郑如刚于1994年种植的30多棵山核桃树外，该块林地上的毛竹、山核桃树、茶叶等作物均由郑昌陆、汪平花种植培管并采摘收获。2001年，郑某甲、郑菜花、汪平花、郑昌陆对四块责任山林进行重新分配，并由郑某丁、郑六才等家庭长辈到场见证。其中塔脚谷皮湾20亩林地分配给被告汪平花户，夏坞阴面25亩林地分给原告郑如刚户，塔脚、光塔共计14亩山林分给郑某甲。另，郑某甲和被告汪平花为补偿原告郑如刚种植在塔脚谷皮湾上的30多棵山核桃树，将位于隐坞的3.4亩自留山分配给郑如刚户。2005年，郑如刚户以1.2万元价格将夏坞阴面山林上的树木卖给郑某丙。2006年县林业局对山林第二次确权登记时，被告汪平花未参加确定责任山承包方案的会议。塔脚谷皮湾20亩林地仍登记于郑如刚名下。淳安县林业局于2014年8月1日对被告郑蒋元滥发林木的行为作出行政处罚决定书，后于同年9月3日由淳安县公安局森林警察大队对该林地存在权属争议的情况出具说明一份。另查明，1982年屏门乡佛岭后村以人口为基数进行山林分户，原告郑如刚与郑菜花于2014年6月13日离婚。
本院认为，案涉林地使用权及林木所有权虽登记在原告郑如刚个人名下，但双方当事人均认可案涉林地在分配时系按照7个人口予以分配，故郑如刚显然系权利人的代表而已。原告提交的林权证虽然真实，但林权权利人与登记人有时并不完全等同。本案关键在于原告前妻郑菜花与郑某甲、被告郑菜花之间达成的家庭内部协议是否有效。家庭承包的林地经营权只能在集体经济组织成员之间流转，郑如刚户3口人与郑福才户4口人于1982年作为一个整体分得包括塔脚谷皮湾在内的59亩林地，且原告郑如刚与被告郑菜花均具备农业开发能力，互换的林地亦用于农业生产，故由原告前妻郑菜花、汪平花、郑某甲共同达成的互换林地承包经营权的协议不违反法律规定，理应有效。该互换协议虽未采用书面形式订立，未报发包方备案，亦未申请变更登记，但均不影响互换合同的效力。二被告基于该有效的协议取得塔脚谷皮湾20亩山林的使用权和林木所有权，应予以保护。原告对自己提出的重新分配协议是郑某甲、被告汪平花胁迫郑菜花订立的主张未提供相应证据加以证明，且如果分配协议有违当事人的真实意思表示，原告郑如刚及其前妻郑菜花可及时收回该涉案林地并及时采取合法手段维护自身权益。然自1994年起至本案纠纷发生之前，该涉案山林一直由被告汪平花户培管收益，且结合当事人关系、山林分户按人口分配的政策等因素综合判断，该家庭分配协议尚属公平合理。综上，本案作为一起亲眷之间的林地承包权纠纷，对已历经数十年的林地承包权主张返还，使本应和睦融洽、相尊互助的亲眷对立成讼，实属无奈。虽本案证据较为凌乱、繁杂，但其基本变化层次仍较为清晰，经本院上述论证分析，并结合数十年涉案林地使用情况，本院对原告要求被告返还塔脚谷皮湾的20亩林地及其上的树木并赔偿3000元树木损失的诉讼请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告郑如刚的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告郑如刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费80元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐 高
人民陪审员 刘三明
人民陪审员 徐慧红
二〇一六年五月十六日
书 记 员 宋晓玲
附：《中华人民共和国物权法》第一百二十八条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。