湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终168号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，个体工商户。因涉嫌犯强奸罪，于2015年12月21日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年12月31经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行，现羁押于十堰市看守所。
辩护人陈燕卿，湖北武当律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人李某犯强奸罪、强制猥亵妇女罪一案，于2016年5月25日作出（2016）鄂0302刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成由审判员江国桥担任审判长、审判员王良友主审、审判员贺凯参加的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人李某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2015年12月20日21时许，被告人李某酒后途径被害人查某的出租房外，李某知其一人在家遂起歹念，便敲开查某的房门，进屋后，李将查某按压在床上强行扒掉其衣裤，脱下裤子对查欲实施奸淫，查某奋力反抗，被告人李某担心受到刑事处罚，放弃了强奸。但被告人李某开始猥亵查某，采用殴打、持菜刀架脖子的暴力手段，对查某猥亵并用手机要求查按其要求拍摄不雅裸照。期间，李某实施暴力，逼迫查某亲吻、唆舔李某的生殖器，强行亲吻查某的乳房、并用手指在查某的阴道内抽插、抠摸，并将此拍摄。被告人李某离开查某房屋后，查某便给其男友黄某打电话求救。此时，李某又返回查某住处，威胁查某不许将此事告诉其他人或报警，黄某赶到查某住处与李某相遇，李某携带查某住处的一把菜刀逃窜，黄即报警，被告人李某在杨家沟沟口被赶至的警方当场抓获。案发后，被告人李某亲属赔偿被害人查某五万元，查某出具谅解书，表示对被告人李某的行为予以谅解。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1、物证
（1）被害人查某内衣、内裤照片。
（2）银白色苹果6手机一部，证明李某拍照的手机。
（3）菜刀一把，证明李某作案时所持的菜刀。
2、书证
（1）门诊病历、病情证明书，证明查某案发后到医院检查情况。
（2）抓获经过，证明公安机关抓获李某的过程。
（3）杨成房产证、土地证、门牌证等，证明案发现场房屋状况。
（4）查某的户籍信息，证明查某的身份情况。
（5）中国移动通信公司十堰分公司出具的查某、李某用户信息查询反馈单，证明查某、李某的通话情况。
（6）谅解书、收条，证明查某收到李某亲属赔偿款5万元，并出具谅解书，对李某予以谅解。
3、证人证言
（1）证人黄某的证言，证明查某打电话向其求救，说要出人命，其赶回去，发现房门紧闭，被人顶着门，后一名男子拿着菜刀跑出来，其即报警。
（2）证人王某的证言，证明其在案发当晚听到邻居女孩哭，声音比较大，一名男子说不许她哭，后来听到踹门的声音。
（3）证人朱某的证言，证明查某、李某分别租住其房屋。
4、被害人的陈述
被害人查某的陈述：2015年12月20日21时许，我在出租屋内，李某一直敲门，我打开门后，李某一进门就将我按在床上，脱掉我的内衣、内裤，同时脱掉他的内裤脱至大腿膝盖附近，露出他的生殖器，说让我陪他玩一次，就爬在我的身上，我感觉他的生殖器一直在我的大腿根部、阴道口乱戳，想插入我的阴道，我就一直“啊”的喊，同时将他往上推，我的双腿紧夹着，但还是被他用力掰开，我就一直两个腿乱踢，他没有成功的把生殖器插入我的阴道里。他当时很生气，将我从床上拽起来，用手朝我的脸、头部、腰部打，并对我说，也不强奸我了，让他摸摸。我没理他，一直哭。后来，他从厨房拿过一把菜刀，抵在我的脖子处，在我的阴部外面比划几下，让我配合。我不愿意，他又打我的头部、脸部，我被打的受不了，只好配合他，让他舔我的阴部，乳头、嘴，用手在我的阴道里扣，让我亲他的阴茎，并配合他拍照。后来，他说，还是把我强奸算了，免得我说出去，他还是要坐牢，我保证不说出去。后，他把菜刀放回厨房离开。我给我男朋友打电话求救，这时，李某返回，威胁我不要告诉别人，否则把照片发到网上。这时，我男友回来敲门，李某抵着门不让进，去厨房拿菜刀冲出去，后被公安机关抓获。
5、被告人的供述与辩解
被告人李某的供述：2015年12月20日晚，我喝了点酒，经过查某的房间，我判断她老公不在家，就敲门，查某打开门后，我就用手捂着她的嘴，把她按在床上，脱掉她的内衣、内裤，准备脱她的上衣，她用手推我不让，我就用手扇她的脸，让他配合和我发生性关系，她一直“啊”的喊，我心里就害怕，怕如果真把他强奸了，她告我坐牢，就放弃和他发生性关系的念头，转而要求她配合我拍摄裸照。我让她亲我的阴茎，我亲他的乳头、嘴、阴部，用手在她的阴道扣、抽插，她不同意，我拿了个菜刀在她面前猥亵她老实，并对她拍照。
6、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，查某所受损伤程度为轻微伤。
7、检查、勘验、辨认笔录
（1）辨认笔录，证明黄某、查某辨认出李某。李某辨认出查某。
（2）人身检查笔录，证明司法机关对查某检查发现：查某左额头有肿包、右眼皮上部有伤痕、左腰部有若干道伤痕。
（3）现场勘验检查工作记录。
原审法院认为，被告人李某违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪；被告人李某放弃强奸后，又以暴力、胁迫方法强制猥亵妇女，其行为构成强制猥亵妇女罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人李某一人犯数罪，应当数罪并罚。关于被告人李某的辩护人提出李某不构成强制猥亵罪，因强奸本身就包含猥亵，猥亵只是强奸的一个情节，属想象竟合犯，应按一罪（强奸中止）论处的的辩护意见。经查，被告人李某前后实施两独立的犯罪行为，应当数罪并罚，该辩护意见不予采纳。被告人李某在实施强奸过程中，因被害人奋力反抗，李某担心承担刑事责任，自动放弃强奸行为，是犯罪中止，应当减轻处罚。被告人李某到案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人李某的亲属积极赔偿被害人的损失，可酌情从轻处罚。被告人李某的辩护人关于李某认罪态度好、退赔被害人并取得谅解的从轻处罚的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百三十七条、第二十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年12月21日起至2018年12月20日止）；二、扣押在案的苹果6手机予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人李某上诉称：一审认定罪名错误，上诉人的行为仅构成强奸罪，不构成强制猥亵妇女罪，并且一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪，在犯罪过程中自动放弃强奸行为，属犯罪中止，应减轻处罚；被告人李某放弃强奸后，又以暴力、胁迫方法强制猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵妇女罪，应当数罪并罚。对于上诉人李某提出的仅构成强奸罪不构成强制猥亵妇女罪的上诉理由，经查，李某在实施强奸过程中遭到被害人反抗，担心被发现后承担刑事责任，自动放弃强奸行为，构成犯罪中止；但之后李某又实施了强制猥亵被害人的行为，故其提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人李某提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，原审判决在量刑时已充分考虑了上诉人的法定减轻、从轻情节和酌定从轻情节，在量刑上并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 王良友
审判员 贺 凯
二〇一六年八月二十二日
书记员 喻 涵
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。