浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0683民初357号原告：华煜建设集团有限公司，住所地湖州市清远路919号4幢七楼。法定代表人：沈黎兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱雷岗，甘霖镇法律服务所法律工作者。被告：嵊州市长乐镇人民政府，住所地嵊州市长乐镇镇立路1号。法定代表人：余雨松，镇长。委托诉讼代理人：邢承军，副镇长。委托诉讼代理人：徐文君，浙江三惟律师事务所律师。原告华煜建设集团有限公司（以下简称华煜公司）与被告嵊州市长乐镇人民政府（以下简称长乐镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月15日第一次公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人钱雷岗、被告的诉讼代理人徐文君到庭参加诉讼。因案情复杂，于2017年4月8日本案依法裁定转为普通程序审理，于2017年8月16日第二次公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人钱雷岗、被告的诉讼代理人徐文君、邢承军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华煜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1997312元（庭审中自愿变更为1964985元）并支付自2013年3月6日起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：经招投标，原告于2013年1月7日中标承建被告发包的嵊州市长乐镇开源、剡源片农村饮用水改造（管道及安装）工程，原、被告订立了一份《施工合同》。由于老百姓的饮水工程关系国计民生，为保证工程质量、确保饮用水安全，根据设计、监理、建设单位和建设单位主管部门的一致意见，需要埋设优质自来水管道，经以上单位共同对管材市场质量及价格进行调查后，要求要求采用浙江中元枫叶管业有限公司提供的优质管道进行施工，为此原告要求对现在施工的管道到场价与管道投标报价进行价差补偿，经概算，对此变更管道增加的工程造价为1997312元，对此被告和主管部门已经予以认可。现工程已经如期完工，并且已经正常使用。工程的工程量现亦经审计部门审计确定后，按照双方变更函确定的价差计算，被告应付的工程款尚欠1964985元。但被告已对此增加的工程款以审计不予认可为由拒付。为维护原告的合法权益，故特向起诉法院，判如所请。被告长乐镇政府辩称，1.经招投标，双方于2013年1月7日签订了施工合同属实，合同约定合同的总金额为6916746元。从双方履行施工合同来看，由于工程存在工程量增减等情况，最后经审计部门结算工程总价是7666482元。根据审计结果，截至2016年5月3日为止，被告已经全额支付了7666482元工程款。2.对于原告陈述工程施工过程中管材进行变更，价差有1997312元，原告有义务提供到场价格，工程量可以按照审计部门审计为准。3.被告逾期付款违约情况不存在，差价产生也不属于逾期违约，对该诉请应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供了施工合同、招标文件一份、投标文件（复印件）、工程变更联系单、2013年1月21日嵊州市长乐镇人民政府党政联席会议记要（复印件）、增值税发票照片打印件10张、收款收据照片打印件8张和单位工程验收鉴定书等，用以证实双方的合同关系、合同约定及变更内容、原告支付管材款项、工程已验收合格等事实。被告质证认为，收款收据的真实性无法认定，不符合财务的要求，其余证据的真实性没有异议，但被告已依照审计确定的工程款支付了全部工程款，不存在违约。本院认证认为，对收款收据系复印件，被告亦未认可，本院不予采信为有效证据，对其他证据，双方对真实性均无异议，作为认定案件的事实，本院予以采信为有效证据。对于被告是否需要支付逾期违约金，在下文说理部分予以阐述。2.原告提供浙江中元枫叶管道有限公司出具的函、价格表复印件、工程管径价格对比表、证明等各一份，用以证明各类管径价格的差价按照工程变更联系单予以确定的事实。被告质证认为，真实性均无异议，但管材价格市场较乱，该组证据不能反映出管材的实际到场价。本院认证认为，被告对证据的真实性没异议，浙江中元枫叶管道有限公司出具的函中说明的管材到场价按出厂价的0.42折计算，被告亦陈述系考察时确定的，在此前提下，原告的提供的浙江中元枫叶管道有限公司的价格表、函件的举例说明单价计算方式、工程管径价格对比表又系被告牵头考察浙江中元枫叶管道有限公司时一并参与的监理单位代表宓夏雨和供应商代表张绍明均予以签字确认出厂价、到场价、投标价、差价情况，此三份证据能与会议纪要、工程变更联系单等形成一条证据链，反映出厂价、到场价、投标价、差价等事实，且被告陈述考察时，其方与供应商洽谈了管材的价格，商定后均在供应商提供的价目表上由铅笔注明最后商谈的价格由被告代表带回，在党政联席会议上汇报后丢失，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的七十五条的规定，被告作为该证据的持有方，仅以口述“丢失”“当时的价格想不起来了”为由，而未提供其他不能出示证据的正当理由的证据，应由其承担不利的法律后果。综上，对原告的提供的本组证据，本院予以采信为有效证据。2.被告提供中标通知书（复印件）嵊投审结意2016年17号工程结算意见书（复印件）、支付凭证等各一份，原告经质证对真实性无异议，本院作为认定事实予以采信为有效证据。根据上述证据认证意见及庭审各方的陈述，认定事实如下：2012年12月31日，原告华煜公司接到招标部门的通知，确定为被告发包的嵊州市长乐镇开源、剡源片农村饮用水改造（管道及安装）工程的中标人，中标价为6916746元。2013年1月7日，根据招、投标文件，原告华煜公司与被告长乐镇政府签订了上述工程的施工合同，确定合同总金额为6916746元。合同约定，5.1承包人提供的材料和设备“由于本工程是自来水工程，具有特殊性，关系到千家万户老百姓的生产生活问题。主要材料是管道、阀门和其他附件。所以承包人提供的管道和阀门和其他附件必须满足以下要求：5.1.1管道的要求（1）中标单位的管道材料必须在以下三个生产企业生产的品牌中采购：伟星管业有限公司（临安市）、枫叶控股集团（诸暨市）、新昌中财管道科技有限公司（新昌）；（2）必须具备有效的IS09001质量保证体系认证……5.1.3以上管道、附件、阀门在选购时，由发包人组织承包人和工程监理等单位对上述生产厂家进行实地考察后由发包人确定管道品牌，承包人不能擅自选择管道。但在投标报价时必须在上述生产企业中确定品牌，按企业实际进行报价”；“本工程不支付预付款”；“15.1.3单价确定：工程项目或数量增减的价格，按以下方式确定：（1）单价已在招投标时明确的，相应单价按相应中标单价。其中：单列项目单价按承包人投标报价……”；“17.3.3（1）增加：每月进度款按监理、业主审核的工程量支付当月工程款的70%，工程备案验收合格付至合同价款的75%，工程结算审核完成财政批复后付至审定造价的95%，剩余5%作为质量保证金，待缺陷责任期完后一个月内结清。本款中规定的逾期付款违约金为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息”；“25合同类型，本合同的永久工程采用单价承包，在合同执行期内，单价不变，工程量按实调整。施工临时工程和其他费用均采用分项总价承包，在合同执行期内不作调整”。合同签订后，被告长乐镇政府牵头组织（考察成员有建设单位代表邢承军和马伯传、监理单位代表宓夏雨、施工单位代表周荣和钱卫东）分别考察了合同约定中的三家管材供应商，考察时分别与三家供应商洽谈了管材的价格，并均在供应商提供的价目表上由铅笔注明最后商谈的价格，该份表格由建设单位代表带回（庭审中被告陈述该材料带回向党政联席会议汇报后丢失）。2013年1月21日，被告召开党政联席会议，会上考察成员邢承军汇报了考察情况，提出“诸暨枫叶价格最实惠”，会上决定按照“在同等质量的情况下，选择价格低者”的原则确定浙江中元枫叶管业有限公司作为管材的供应商。2013年2月，为保证工程质量、确保村民饮用水安全，需埋设优质自来水管道，经建设、监理、施工单位共同对管材市场质量及价格调查，研究后决定采用浙江中元枫叶管业有限公司，该公司提供的管道到场价与管道投标报价需价差补偿。2013年2月26日，被告及其主管部门出具了嵊州市政府投资项目工程变更概算对比表，对施工承包合同内同进行变更，具体各类管径的每米价差/投标单价为：PE100给水管材dn250价差76.71元/投标单价为103.68元、PE100给水管材dn225为49.47元/94.08元、PE100给水管材dn355为125.89元/240元、PE100给水管材dn450为214.85元/382元、PE100给水管材dn160为30.01元/44.16元。并根据预估工程量，增加工程款概算为1997312元。嵊州市长乐镇开源、剡源片农村饮用水改造（管道及安装）工程于2013年3月10日开工，于2014年8月7日完工。2015年2月3日，该工程经项目法人、地质勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位、运行管理单位等单位专业人员组成的单位工程验收工作组，经现场检查和施工资料的检查，单位工程通过验收，质量等级评定为合格。2016年4月9日，嵊州市政府投资项目审计中心经结算审计，工程造价审定：工程送审价为9661532元、审定价7666482元，其中就管材部分，审定PE100给水管材dn250为1667m、PE100给水管材dn225为4441m、PE100给水管材dn355为3942m、PE100给水管材dn450为3876m、PE100给水管材dn160为9610m,计算单价按照上述投标单价进行计算。对价差部分，审计部分认为“因材料规格未变更，且在招投标阶段就已明确主材品牌及其价格，故管道材料价格的变更不予认可”，即1997312元不予认可。截止2016年5月3日，被告已支付了原告工程款7666482元。2015年11月，浙江中元枫叶管业有限公司向被告出具函，告知“贵单位组织的开元、剡源饮用水工程的管材供应情况：PE100管材以出厂价的0.42折，如主要管材450管折算为596.85元/米，因施工单位要求450管材也可以382元/米生产供应，但是为确保贵单位组织的工程质量，以优质材料供应给贵单位”。浙江中元枫叶管业有限公司的出厂含税价：PE100给水管材dn250为429.51元/米、PE100给水管材dn225为341.79元/米、PE100给水管材dn355为871.17元/米、PE100给水管材dn450为1421.07元/米、PE100给水管材dn160为176.59元/米。在本案协商调解过程中，浙江中林工程管理有限公司和浙江中元枫叶管业有限公司在嵊州区域××业务代表××（其也××组赴浙江中元枫叶管业有限公司洽谈管材价格）联合出具了一份管径价格对比表，对浙江中元枫叶管业有限公司的管材的出厂价、到场价、投标价、差价等情况进行了说明，说明情况与前述认定的事实一致。原告已支付并取得浙江增值税普通发票的管材款合计为3805032.39元，计税税率为17%。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当在中标通知书发出之日其三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该规定是效力性强制性规定。本案，原、被告在按照招、投标文件订立《施工合同》后，以保证工程质量、确保村民饮用水安全，需埋设优质自来水管道为由，双方虽未变更管材品牌和型号，但通过工程变更联系单的方式，对工程所涉管材价格进行变更，此做法虽出发点和动机应予肯定，但构成背离合同实质性内容，故工程变更联系单所确定的单价变更内容无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。嵊州市长乐镇开源、剡源片农村饮用水改造（管道及安装）工程已于2015年2月3日验收合格，因管材已物化于工程中，被告返还管材已然不能履行，现原告要求被告支付管材价差的工程款，符合上述法律规定。被告对支付管材价差的工程款及其各类管材按照审计确定的工程量计算没有异议，双方争议的焦点为各类管材的单位价差如何确定。被告认为，依据规范的财务制度，应参照原告购买管材的增值税发票的金额来确定。原告认为，为合理避税，其没有要求供应商提供全部的税务发票，应按照工程变更联系单所确定的价格计算。本院认为，首先，从所用管材来看，被告庭审中陈述，在施工过程监理单位的日常监督，审计环节时，建设单位、监理单位、审计部门、施工单位亦经掘地抽样调查，整个工程使用的管材均为浙江中元枫叶管业有限公司相应优质管材没有异议。其次，各类管材价格来看，诚如前述对浙江中元枫叶管道有限公司出具的函、价格表复印件、工程管径价格对比表、证明等证据的分析，已能形成高度可能性，可以确定原告购买管材的价格即PE100给水管材dn250的价差为76.71元/米（出厂价429.51元/米×0.42-103.68元/米）、PE100给水管材dn225的价差为49.47元/米（341.79元/米×0.42-94.08元/米）、PE100给水管材dn355的价差为125.89元/米（871.17元/米×0.42-240元/米）、PE100给水管材dn450的价差为214.85元/米（1421.07元/米×0.42-382元/米）、PE100给水管材dn160的价差为30.01元/米（176.59元/米×0.42-44.16元/米）。再次，工程变更联系单来看，虽被告辩称该联系单系为审计所需予以出具，但从形成时间来说，被告在党政联席会议听取考察管材情况后，予以确定枫叶管材，之后在施工前夕出具联系单，对于管材价格的差价，被告是明知且予以同意。最后，增值税发票的问题，因本案系因变更联系单无效至被告须返还已物化于工程的财物，故管材的总量和价格确定的前提下，原告有无违反财务制度，有无避税，不是本案审查的范围，故被告认为应按增值税发票来计算差价的意见，本院不予支持。但对原告超过增值税发票金额3805032.39元的部分，因供应商的出厂价为含税价，现原告未提供证据证明未开票的管材仍按含税价支付，故对未开票部分应予以扣除税款金额，即总管材款5406917元（1667×180.39+4441×143.55+3942×365.89+3876×596.85+9610×74.17）减去已开票金额3805032.39元后的17%计272320元（注，参照审计计算方式，取整数值，下同）。综上，被告需支付原告工程款为1692665元[具体：（1667×76.71+4441×49.47+3942×125.89+3876×214.85+9610×30.01）-272320]。对原告要求被告支付逾期违约金的诉讼请求，因原、被告变更施工合同的民事行为无效，故合同中关于逾期支付工程款项的违约责任约定对当事人不具有约束力，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持，不合理部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、嵊州市长乐镇人民政府支付华煜建设集团有限公司工程款1692665元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回华煜建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22485元，由原告华煜建设集团有限公司负担2485元，由被告嵊州市长乐镇人民政府负担20000元（限被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  丁海江人民陪审员  王跃三人民陪审员  张 英二〇一七年八月二十五日书 记 员  朱秀丽