广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑二终字第59号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆初权，曾用名陆弟弟，从事房地产中介服务，住广东省江门市蓬江区。2012年9月5日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年5月28日因本案被刑事拘留，2014年7月3日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人杨翔宝，广东祥兴律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陆初权犯合同诈骗罪一案，于2015年3月24日作出（2015）江蓬法刑初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人陆初权不服，提出上诉。本院受理后，经过审阅全部案件材料，讯问了原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年12月份，被告人陆初权实际经营的从事房地产中介服务的顺心置业服务中心接受何某委托，销售何某所有的江门市蓬江区骏景花园8幢之一某某房（已抵押给工商银行江门分行），后被害人刘某甲与何某达成买卖该房屋的合意。2013年12月30日，被告人陆初权冒充何某签名，与被害人刘某甲签订上述房屋的《房地产买卖合同》，并于同日向刘某甲收取购房定金人民币（以下币种均为人民币）20000元和中介佣金5000元。2013年12月31日，被告人陆初权向被害人刘某甲收取购房定金30000元。2014年1月2日，被告人陆初权向被害人刘某甲收取买卖房屋税费20779元。2014年2月份，被告人陆初权陆续向被害人刘某甲收取购房首期款共计193000元。被告人陆初权收到上述款项后，除将10000元用于向何某支付购房定金外，将其余款项据为己有。此后，被告人陆初权伪造了1张何某已收到购房定金及首期款共计240000元的收据给被害人刘某甲，又将1本伪造的上述房屋的《房地产权证》交给刘某甲。
上述事实，有被害人刘某甲的陈述及辨认笔录；证人何某的证言；《房地产买卖合同》；承诺书；收款收据；银行流水清单；《公证书》；《房地产权证》；证明；《个人贷款提前还款申请审批表》、还款记录；《房屋交接书》、《钥匙收取凭条》；贷款申请及审批资料；被告人陆初权的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，能互相印证，予以确认。
关于被告人陆初权称其有帮客户去办理申请提前还款、房屋过户的相关手续，其只是因资金困难将涉案款项拿去投资的辩护意见。经查，被告人陆初权收取被害人刘某甲支付的相关款项后，尽管有到银行办理相关申请贷款手续，但其除向证人何某支付了10000元定金外，将其他款项据为己有，其行为已构成合同诈骗。被告人陆初权上述辩护意见，不影响本案的定罪量刑。
二、2014年2月17日，被告人陆初权经营的顺心置业服务中心接受被害人李某丙委托，销售张某某所有的江门市农林横路32号之二某某室（已抵押给广东发展银行江门分行），后李某丙与刘某乙达成买卖该房屋的合意，约定以138000元买卖该房屋。2014年2月28日，被告人陆初权向刘某乙收取购房定金5000元。2014年3月1日，被告人陆初权向李某丙收取偿还银行贷款10000元，向刘某乙收取购房定金5000元。2014年3月24日，被告人陆初权向李某丙收取偿还银行贷款3390元。2014年3月25日，被告人陆初权向刘某乙收取购房首期款20000元。2014年4月1日，被告人陆初权与李某丙、刘某乙签订上述房屋的买卖及居间合同。被告人陆初权收取李某丙、刘某乙的上述款项，除以归还购房定金为由向刘某乙退还了10000元外，将其余款项据为己有。
2014年3月份，被害人容某在网上看到顺心置业服务中心发布的出售江门市农林横路32号之二某某室的信息后，向被告人陆初权提出有意购买上述房屋，陆初权在未告知李某丙的情况下，与容某约定以168000元买卖该房屋。2014年3月31日，被告人陆初权向容某收取购房定金3000元。2014年4月3日，被告人陆初权由他人冒充李某丙，与容某签订上述房屋的买卖及居间合同，并于同日向容某收取购房首期款30000元、中介费3360元。2014年4月12日，被告人陆初权向容某收取购房税费4100元。2014年4月18日，被告人陆初权向容某收取购房款25000元。被告人陆初权将收取容某的上述款项据为己有。
2014年5月28日，被告人陆初权被抓获。
上述事实，有被害人刘某乙、李某丙、容某的陈述及辨认笔录；证人刘某甲、陆某、冯某、李某甲、李某乙、林某、温某的证言及辨认笔录；《公证书》；承诺书；《协议书》；《房屋买卖合同》；收款收据；《产权证明收据》；《房地产权证》；证明；银行流水清单；《情况说明》；《提前还款申请书》、提前还款材料；《个人对账单》；工商登记资料；通话记录；被告人陆初权的供述；前科材料等证据证实。上述证据均经庭审质证，能互相印证，予以确认。
原审法院认为：被告人陆初权无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币357629元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陆初权是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：1.撤销江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法刑初字第628号《刑事判决书》中对罪犯陆初权宣告缓刑二年的执行部分。被告人陆初权因本案犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。与原判有期徒刑一年并罚，总和刑期八年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。2.责令被告人陆初权退赔被害人刘某甲人民币258779元，退赔被害人李某丙人民币13390元，退赔被害人刘某乙人民币20000元，退赔被害人容某人民币65460元。
上诉人陆初权及其辩护人上诉提出：1.一审判决认定陆初权在涉及农林横路32号之二某某房屋的交易构成合同诈骗罪不符合事实和法律规定。陆初权与容某最后一次洽谈时间是2014年5月26日，当时约定的房屋过户时间为2014年6月5日，陆初权与同年5月28日被刑事拘留，约定的过户时间尚未到期。陆初权没有非法占有的故意和虚构事实或隐瞒真相的行为；2.陆初权是因为投资失利导致资金链断裂而被迫将客户的购房款挪作他用，归案后能如实供述其所犯罪行，有悔罪表现，且有父母与女儿需要照顾，综合本案情节，一审判决量刑过重，应判处陆初权3年至5年有期徒刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人陆初权犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，上诉人陆初权及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
对上诉人陆初权及其辩护人所提意见，经查：
1、陆初权在未告知农林横路32号之二某某室的实际所有人和受托出售前述房屋的李某丙的情况下，由他人冒充李某丙与容某签订房屋买卖及居间合同，并收取容某金钱，属于在签订、履行合同过程中，虚构与隐瞒事实骗取他人财物的行为，其行为具有明显的非法占有的故意。陆初权及其辩护人所提的约定过户时间尚未到期，并不影响本案合同诈骗罪的定罪，对陆初权及其辩护人该项上诉理由不予采纳。
2、本案中，上诉人陆初权无自愿认罪及如实交代罪行的情节，也无其他法定减轻或者从轻的情节，原审法院量刑恰当，应予维持。
本院认为，上诉人陆初权无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陆初权是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。上诉人陆初权及其辩护人提出的上诉理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
代理审判员 陈志敏
代理审判员 林启辉
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 黄宏波
关志文
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。