吉林省洮南市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洮民二初字的13号
原告：曲占武，男，1950年5月5日生，汉族，无职业，现住白城市洮北区.
委托代理人：徐艳丽，系吉林金辉律师事务所律师。
被告：欧慕宁，男，1964年10月12日生，汉族，干部，现住洮南市（未出庭）。
被告：魏继文，男，1953年12月5日生，汉族，无职业，现住洮南市.
被告：何兴业，男，1956年3月29日生，汉族，无职业，现住黑龙江省齐齐哈尔市.
原告曲占武诉被告欧慕宁、魏继文、何兴业合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告曲占武及其委托代理人、被告魏继文、何兴业到庭参加诉讼，被告欧慕宁经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告诉称：2009年5月，被告何兴业承包了洮南市利民小区的建设工程，并将该工程的部分工程清工分包给了原告。原告在进工地时赊购了128800.00元的木材。在该木材尚未使用时，被告何兴业与原告解除了分包合同，但未将木材款给付原告。原告与何兴业的合同解除后，被告何兴业将该工程分包给被告欧慕宁，欧慕宁在该工程的施工中将上述木材全部使用，但未将木材款给付原告。被告欧慕宁承诺于2009年9月30日前给付原告木材款，但至今未给付。原告向欧慕宁索要木材款时，被告欧慕宁主张其将木材款给付了被告何兴业，被告何兴业主张其将木材款顶账给了被告魏继文。原告认为，被告何兴业做为工程合同的分包人，应将木材款给付原告；被告欧慕宁实际使用了木材，应连带给付原告木材款；被告何兴业主张将木材款顶账给被告魏继文，那么魏继文有给付原告木材的义务。故诉至法院请依法判决三被告给付原告木材款128800.00元并支付利息，（按银行同期贷款利率计算给付时间为2009年9月30日起至判决生效之日止）。
被告欧慕宁经本院依法传唤未出庭，庭前未提交答辩状。
被告何兴业辩称：1、原告和被告魏继文合伙承包了我承建的利民小区的工程，后因故我就与二人解除了承包合同。后经魏继文介绍我与欧慕宁签订了工程承包合同，欧慕宁承接的工程，原告和魏继文与欧慕宁进行工程交接和算账。从（2013）洮市民初字第303号判决书中可以看出，原告将其购进工地的128800.00元的木材转让给了欧慕宁所有，我与原告已没有任何关系。2、我属于发包方，原告、魏继文、欧慕宁均属于承包方，工程结束后，我只与承包方欧慕宁进行工程结算，我不需要同他人结算。3、原告与魏继文两人承包我的工程，并未进行大的施工，只进了这批木材，而且木材是以二人的名义购进的，我有理由相信这批木材系二人共同所有，原告单独主张木材款，应证明其系这批木材的唯一所有人。4、木材是曲占武和魏继文共同在邸凯处购进的，我将15万元以借款的方式预先支付给了魏继文，魏继文也同意此款抵木材款。在与欧慕宁结算工程款时我将此款以抵木材款的形式从工程款中扣除。如果原告让我再给付他128800.00元的木材，那么魏继文就要返还向我借的15万元。如果魏继文不是此批木材的所有人，他收取我的木材款的行为就属不当得利，应该返还给原告，原告也应向魏继文主张债权。我已将木材款付给了魏继文，我不应付两笔木材款，请求法院判决由被告魏继文直接偿还此木材款。
被告魏继文辩称：08年11月何兴业和赵成忠承包利民小区7号楼，其二人为包工包料，经我介绍曲占武承包他俩的大清，每平米承包价195元，曲没有木材做大清的全套工具，我领曲占武在邸凯处赊的木材，曲和邸怎么检的尺怎么算的账我不清楚，曲将木材在三建公司加工厂加工的，曲当时没有加工费，我替曲付的加工费。因曲没有做大清的能力，何和赵又将工程包给了欧慕宁。我不知道曲把木材什么原因转给欧慕宁，曲找我去找欧慕宁要木材款，欧当时答应在09年9月30日前将欠的款还清。现在何又说把木材款给我顶账，我在2008年办理利民小区工程手续时，在何那借过15万元，按银行利息，每个月付给何，现有汇款利息票据为证。在2009年5月份，何和赵找我给他们工地进水泥和钢材，现有何、赵签字的水泥进料票据，合计50.245.50元，钢材进料票据合计134.014.36元。当时我给何、赵进料已超出借款，何、赵又给我拿人民币25.000.00元，现住何、赵还欠我15.659.86元，及运费1.717.50元。现在说把钱给我顶账了，编造谎言欺骗法律，以上说的都是事实有证据为证，请法院保护我的合法权益。
根据原告的诉求及被告的答辩，归纳本案的争议焦点为：该笔木材款应该由谁偿还
庭审中，原告向本院提供了如下证据：一、原告的身份证复印件一份，证明原告的身份。经质证被告何兴业、魏继文均无异议；二、洮南市人民法院（2013）洮市民初字第303号民事判决书复印件一份、（2013）洮市民初字第303号庭审笔录复印件两份、洮南市人民法院（何兴业）的调查笔录复印件一份。证明：1、2009年5月份，原告通过魏继文分包被告何兴业承建工程的大清工，双方签订了合同，约定含木材款在内每平方米180元；2、通过魏继文在邸凯处赊购128800.00元木材，原告进入工地时木材一同进入工地。原告因工程垫付资金问题双方解除了合同，但何兴业没有将木材款给付，依据合同相对性原则，被告何兴业应给付原告木材款；合同解除后，被告欧慕宁与何兴业签订了该承包合同。欧慕宁使用了上述木材，但没有给付原告木材款，欧慕宁系木材的实际使用人，应承担给付木材款的义务；何兴业主张其将木材款顶账给了魏继文，魏继文应承担连带给付的义务。经质证，被告何兴业、魏继文均无异议；三、洮南市人民法院（2010）洮市民初字第221号民事调解书复印件一份，证明原告在承建该工程时在邸凯处赊购木材款的价格为128800.00元，邸凯起诉原告偿还木材款经法院调解原告于2010年7月31日前给付，由于三被告没有给付原告，导致原告至今没有给付邸凯，三被告应承担调解书生效之日起的贷款利率。经质证，被告何兴业称当时具体赊购多少钱我不知道，上次（告欧慕宁案件）开庭以后我才知道，其他的没有异议。被告魏继文称这些事情都不知道。四、证人邸凯，男，1967年7月18日生，汉族，无职业，现住洮南市团结街十委七十四组，身份证号222302196707180316.其证实魏继文和曲占武在我那拉的木材，曲占武给我打的条，拉木材时说地基平了给一半钱，三层平了把帐结清，我找曲要木材款，曲领我找的欧慕宁说木材让欧慕宁用了，欧慕宁承认木材他接了，他同意给我钱，当时何兴业在场，说这事要差钱他也能管。到后期何兴业、魏继文、欧慕宁之间又顶账了，把我的木材款顶没了。经质证，被告何兴业、魏继文均无异议。
被告欧慕宁未出庭，庭前未提供证据，本院视为放弃举证，质证权利。
被告何兴业针对自己的主张提供如下证据：1、2008年8月3日魏继文出具的借据复印件一份。证明木材款已经抵账给魏继文。经质证，原告对证据本身无异议，对证明的问题有异议。证据是何兴业与魏继文之间的债权债务关系，与原告诉请的木材款没有关联性；即使被告将木材款抵账给了魏继文系客观真实的，那么依据合同相对性原则，被告何兴业仍应承担给付木材款的义务，被告魏继文应承担连带给付义务。被告魏继文对证据本身无异议，对证明的问题有异议。借据只能证明我们是借贷关系，和木材款没关系。2、工程承包合同复印件一份，证明我与欧慕宁算总账包括木材款，这笔木材是欧慕宁自己买的。经质证，原告无异议，被告魏继文无异议。
被告魏继文针对自己的主张提供如下证据：1、洮南市新岩仁达贸易经销部证明一份，洮南市长城建材经销处的孙店臣证明一份；2、进钢材的票据复印件7份；3、进水泥票据复印件13张；4、银行汇款凭证复印件4张；5、曲占武欠的木材加工费欠据复印件2张；6、2009年5月15日的工程施工合同复印件一份；7、杨占奎、李林海出具的证明。以上证据证明木材款和我没有关系，15万中没有木材款。经质证，原告对证据1、2、3、4、7没异议，对证据5本身没异议，对证明事实有异议，木材加工费欧慕宁已经给付了，且这个事实魏继文已经在上次开庭的时候认可了，只是据没有收回来。对证据6没异议，能证明原告与何兴业之间存在工程分包的关系，依据合同相对性，何兴业应该支付原告木材款。被告何兴业对证据1有异议，没有欠据；对2、3有异议，我打的是收条，没打欠条，签字是对的，只是证明我收到东西了；对4、5、6没有异议；对7有异议，我不认识这个人。
根据原、被告举证、质证结合证据认证规则，本院对原、被告提供的证据综合评判如下：对原告提供的证据一、二、四。被告均无异议，本院予以采信；对证据三、中应承担调解书生效之日起的贷款利率的证明不予采信，因该债务并未实际履行，且调解书中未约定利息的给付。对其他证明予以采信。被告何兴业提供的魏继文的借据，只能证实何兴业与魏继文之间存在债权债务关系，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对被告何兴业提供的工程承包合同，原告及被告魏继文无异议，本院予以采信。对被告魏继文所提供的证据因与本案不具有关联性故本院不予采信。
由上，结合庭审调查确认如下本案事实：2009年5月，原告曲占武经魏继文介绍，承包何兴业承建的洮南市利民小区7号楼的部分工程清工，原告在进入工地时通过魏继文在邸凯处赊购128800.00元木材。后因故曲占武与何兴业解除合同。魏继文又介绍欧慕宁与何兴业签订了该工程承包。在曲占武与何兴业解除合同时，何兴业通过欧慕宁支付给曲占武前期挖地基等工程款，但该木材款未结算。何兴业让欧慕宁使用该木材，称该木材款其已经支付。欧慕宁同意并使用了该木材。工程结束后何兴业从应给付欧慕宁的总工程价款中扣除12万元木材款，何兴业承认该木材款应由其给付。2010年该木材所有人邸凯起诉曲占武给付木材款128800.00元，并于2010年7月19日达成调解，曲占武至今未给付邸凯木材款。后曲占武起诉欧慕宁给付该木材款，经洮南市人民法院审理确认，欧慕宁将木材款给付何兴业属履行合同义务并无不当，判决驳回原告诉讼请求。现原告认为何兴业为工程合同的分包人，应将木材款给付原告；欧慕宁实际使用了木材，应连带给付原告木材款；何兴业主张将木材款顶账给了魏继文，魏继文有义务给付木材款。故诉至法院，请三被告给付原告木材款128800.00元及利息（按银行同期贷款利率计算，给付时间为2009年9月30日）。被告何兴业认为曲占武和魏继文是共同承包该工程，木材是曲占武和魏继文的，魏继文在其处借款150000.00元，主张该木材款已顶账魏继文所欠的借款。魏继文承认借款150000.00元的事实存在，但借款是为何兴业和赵成忠工地进钢材和水泥款，不存在抵账，且何兴业、赵成忠还欠他材料款。被告欧慕宁未到庭。
本院认为：根据合同的相对性原则及被告何兴业的答辩，原告曲占武与被告何兴业在解除合同时，被告何兴业应将该木材款支付给原告，故原告要求被告何兴业给付木材款128800.00元的诉讼请求本院予以保护。被告欧慕宁与被告何兴业签订承包合同，明确约定在工程结束后建筑材料应扣除，故被告欧慕宁将木材款给付被告何兴业属履行合同约定的义务。被告何兴业认为原告曲占武和被告魏继文是共同承包该工程，木材是曲占武和魏继文共同所有，被告魏继文在何兴业处借款150000.00元，何兴业将该木材款顶账被告魏继文所欠的借款，因与本案不具有关联性，故其抗辩主张本院不予支持。原告曲占武主张给付利息的诉讼请求，无证据佐证，故本院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何兴业于本判决生效后立即给付原告曲占武木材款128800.00元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2870元由被告何兴业承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 牛志英
审判员 张玉辉
审判员 刘 慧
二〇一五年四月二十日
书记员 宫文君