广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇端法刑初字第400号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告人马志光，绰号：马仔，男，1989年11月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省高要市，刑拘前暂住肇庆市端州区，无业。因本案于2014年7月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人陈飞宇，广东端庆律师事务所律师。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉（2014）342号起诉书指控被告人马志光犯贩卖毒品罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员谭丽文出庭支持公诉，被告人马志光、辩护人陈飞宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月上旬的一天下午和过了约一个星期的一天下午，被告人马志光在肇庆市端州区百花园玫瑰园门口“冠天手机维修中心”分别各贩卖100元分量的毒品冰毒给吸毒人员梁某鑫。
2014年7月16日22时许，被告人马志光在肇庆市端州区登高路登高小区门口被抓获，当场从其身上缴获毒品二十二包（共净重61.66克，经司法鉴定，检出甲基苯丙胺成分。）
公诉机关认为，被告人马志光向他人贩卖毒品，且从其身上查获毒品甲基苯丙胺共净重61.66克，其行为构成贩卖毒品罪。并提供了相应的证据材料，提请本院依法惩处。
被告人马志光对公诉机关的指控辩解称：没有贩卖过毒品给梁某鑫。在公安机关的第一份口供没有看过，第二份口供是在吸食毒品后神智不清的情况下作出的。在身上缴获的毒品是准备自己吸食的，应是非法持有，且毒品应作纯度鉴定。
辩护人提出辩护意见如下：一、公诉机关指控被告人马志光构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。理由如下：（1）被告人没有向梁某鑫贩卖过毒品。1、被告人在侦查阶段的供述不稳定，公安机关未保证被告人的休息，属于疲劳讯问，对其在侦查阶段供述的合法性、真实性不予任何。庭审中，被告人供述没有向梁某鑫贩卖毒品。2、梁某鑫的口供是孤证，存在诸多疑点，其没有出庭作证。且公安机关未提供两人的通话记录，证明其向被告人购买二次毒品的供述虚假。（2）公诉机关指证被告人马志光构成贩卖毒品罪的证据不足。1、梁某鑫的证言与从被告人处查获的毒品没有关联性。2、被告人马志光本人吸毒，不排除被查获的毒品用于自己吸食。3、在事实不清、证据不足的情况下，应遵循“疑罪从无”的原则，宣告被告人马志光贩卖毒品的罪名不能成立。二、在没有充分证据证明被查获的毒品是被告人为了实施贩卖等其他毒品犯罪，应认定本案为非法持有毒品罪。三、被告人马志光的行为构成非法持有毒品罪，且有如下从轻情节：被告人是初犯，自愿认罪，有悔罪表现；所持有的毒品含量不高，有大量掺假成分，且尚未流入社会，未造成危害后果。
经审理查明：
2014年5月上旬、中旬各一天下午16时左右，被告人马志光接到购毒人员梁某鑫（绰号“黑鬼”）购买毒品的电话后，到肇庆市端州区百花园玫瑰园门口的“冠天手机维修中心”分别贩卖了100元分量的毒品冰毒（化学名甲基苯丙胺）给梁某鑫。
2014年7月16日22时许，公安民警在肇庆市端州区登高路登高小区门口将被告人马志光抓获，并当场从被告人身上缴获二大包和二十小包白色晶体状可疑物品，经司法鉴定，缴获的可疑物品共净重61.66克，检出甲基苯丙胺成分。
上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实本案的来源及立案情况。
2、购毒人员梁某鑫的证言及辨认笔录，主要内容，我从2014年5月份开始吸食冰毒，吸食的冰毒是向一个花名叫马仔的男子购买的。我共向马仔购买过两次冰毒，每次100元的分量。第一次是约2014年5月上旬的一天下午15时许，我打电话给马仔，说明要向他购买价值100元分量的冰毒，马仔答应后就独自一人来到我在端州区玫瑰园门口经营的冠天手机维修店处，当场和我交易100元分量的冰毒，第二次的时间是过了一个星期左右的一天下午16时许，我以同样的方式在同一地点向马仔又购买了100元分量的冰毒。两次购买的冰毒已被我分5次吸食完了。因为马仔曾经和我说过他有冰毒卖，有需要可以找他购买。
经其辨认，被告人马志光就是贩卖冰毒给自己的马仔。
3、证人何某彪的证言及辨认笔录，主要内容：2014年7月16日20时40分，一个花名叫马仔的男子，来到端州区登高路我开的麻将档坐，一会公安人员过来检查叫大家配合，公安人员在马仔身上搜出东西并当场问马仔是什么东西，马仔回答是冰毒，有五十克。
经其辨认，被告人马志光就是被公安人员搜出冰毒的马仔。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单及物证照片，证实抓获被告人马志光时，在其身上缴获白色晶体二十二包，其中二十包用小型塑料封口袋包装、二包用大型塑料封口袋包装（其中一包装有少量）。被告人马志光对上述物证照片进行辨认后确认，照片中的全部冰毒就是在其身上搜查出来的。
5、毒品检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实在被告人马志光身上缴获的二十二包白色晶体共净重61.66克，检出甲基苯丙胺成分。该鉴定结论在鉴定后及时送达被告人马志光。
6、现场辨认笔录及指认照片，被告人马志光对端州区玫瑰园门口冠天手机维修中心的照片进行辨认，确认上述地点就是其贩卖冰毒给黑鬼的地点。
7、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实涉案现场的具体地址及相关信息。
8、抓获经过及户籍资料，证实被告人马志光的归案过程及身份信息。被告人马志光系被动归案，无自首情节。
9、强制隔离戒毒决定书，证实被告人马志光因吸食毒品冰毒于2009年10月30日被肇庆市公安局端州分局处以强制隔离戒毒二年的行政处罚。
10、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实被告人马志光、购毒人员梁某鑫归案后，经对其尿液用冰毒快速检测试剂检验均呈阳性；肇庆市公安局端州分局以上述检测报告等为依据，对两人分别处以行政拘留十五日、行政拘留五日的行政处罚。
11、入所健康检查表，证实被告人马志光2014年7月17日日被送往肇庆市端州区看守所时，其体表除有纹身外，无其他特征。被告人在庭审中亦表示在公安机关就是神智不清，没有被殴打等刑讯逼供。
12、审讯视频资料，证实公安机关在审讯被告人马志光时，无违法违纪现象，被告人马志光在审讯过程的供述内容与其书面笔录一致。其中2014年7月17日16：30分左右的审讯视频中，被告人明确供述向梁某鑫贩毒二次，并能清晰表述出电话号码。
13、被告人马志光的供述与辩解、辨认笔录，在侦查阶段供述的主要内容：公安机关抓获我的时候，当场在我身上右裤袋里面搜出两大包用塑料封口袋包装的、共价值3000元、约50克重的冰毒，在我后裤袋里面搜获二十小包用塑料封口袋包装的、每一包重约0.5克，共价值600元、约10克重的冰毒。这些冰毒是从一个叫“靓仔雄”的男子那里拿来的，因为我和“靓仔雄”之前有约定，我拿毒品时先不用给钱，等我将毒品全部贩卖之后再给钱，除了给“靓仔雄”的钱外，剩下的就是我赚的。
在我身上搜出的二大包重约50克的冰毒，是2017年7月16日晚9时许“靓仔雄”交给我，目的是由我负责将购买回来的毒品贩卖出去，我还没来得及卖出去就被公安抓获了。二十小包共约10克的冰毒是我之前贩卖后剩下的，也是准备用来贩卖的，之前已经被我分包好，每一包重约0.5克，我卖出去的价钱是100元一包，每一包我赚70元。
我强制戒毒出来后，从2014年2月份开始在“靓仔雄”那里拿货，之前每一次“靓仔雄”都会给我约20到25克的冰毒贩卖，每克冰毒60元，到现在我一共在他那拿了约十来次货。每次拿到货后我就回到出租屋将这些冰毒分成若干小包，一部分自己用来吸食，剩下的以每小包100元的价格卖给其他吸毒人员。每一次大约15天左右我都会全部贩卖出去，即大约我一个月可以贩卖约50克冰毒，卖完毒品后我付清钱给“靓仔雄”后，他又会继续给毒品我贩卖。至于我贩卖毒品赚了多少钱我没有统计过，都被我用光了，这次的毒品是“靓仔雄”给我最多的一次。
我将冰毒卖给了一个叫“黑鬼”的人，另外还有一些吸毒的人现在我记不起来了。他们都是打我电话联系购买冰毒的，就在我租屋的楼下，他们打电话给我我就下楼送冰毒给他们，是一小包一小包这样卖给他们的。
我总共贩卖过两次冰毒给“黑鬼”，第一次约在2014年5月上旬的一天下午15时许，“黑鬼”打电话给我要向我购买价值100元分量的冰毒给他，我答应后就独自一人送价值100元分量的冰毒和“黑鬼”当场在端州区玫瑰园门口、“黑鬼”经营的手机维修店处交易的。第二次是5月中旬的一天下午15时许，“黑鬼”又打电话要向我要100元分量的冰毒，我答应后，又独自一人和“黑鬼”在玫瑰园门口“黑鬼”经营的手机维修店处当场交易价值100元分量的冰毒。“黑鬼”知道我有冰毒贩卖是因为我曾经和他说过，所以他会向我购买。我知道贩毒是违法犯罪的，但我想赚钱。
经被告人马志光辨认，购毒人员梁某鑫就是向其购买毒品冰毒的“黑鬼”。
庭审中被告人辩解称：没有向梁某鑫贩卖过毒品，在被抓当日晚7、8点有吸食过毒品，公安机关的第一次笔录没有看过，第二次笔录因为吸食毒品，神智不清时做的，自己每天要吸食几次毒品，吸食毒品后一整天都神智不清。被强制戒毒出来后，两年没有工作，平时生活及吸毒的花费都是向女朋友拿钱。在其身上缴获的毒品是准备用来自己吸食的，要求对在其身上缴获的毒品进行纯度鉴定。
本院认为，被告人马志光无视国家法律，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，本院予以支持。
被告人马志光及辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：
1、被告人马志光贩卖毒品给梁某鑫的事实，有梁某鑫的陈述、辨认笔录、缴获的毒品、毒品检验鉴定报告、现场检测报告书等证据证实，被告人马志光本人亦有供词、辨认笔录在案佐证，其有罪供述稳定，与查证情况吻合，足以认定，被告人马志光的行为构成贩卖毒品罪。被告人明知是毒品而向他人贩卖，且其在公安机关亦供述查获的毒品除部分自己吸食外，主要用于贩卖营利以维持生活所需，结合被告人供述自己二年无工作，需要每日吸食毒品生活状态，其行为属于以贩养吸，应当将被查获的毒品数量作为犯罪数量。因此，被告人称没有贩卖毒品行为，查获的毒品应为非法持有的辩解，辩护人认为公诉机关指控被告人马志光贩卖毒品的事实不清、证据不足，被告人的行为构成非法持有毒品罪，且被告人自愿认罪，有悔罪表现的辩护意见，均没有法律根据，不予支持。
2、被告人马志光对侦查机关关于其犯罪行为供述的笔录，每页都有签名，并签名摁指印以确认看过笔录内容，与其所说相符。第二份讯问笔录，距离其所说的吸毒时间已经过了十八、九个小时，审讯录像亦显示，其确认贩毒两次，能回答讯问并清晰说出电话号码。而《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。因此，被告人称没有看过笔录、审讯时神智不清、要求对查获的毒品作纯度鉴定的辩解，辩护人认为被告人持有毒品含量不高，有大量掺假成分，应从轻处罚的辩护意见，均理据不足，不予支持。
3、侦查机关在被告人2014年7月16日22时归案后及时进行讯问、进行尿检等取证工作，程序合法。侦查机关的询问／讯问笔录显示，对被告人马志光的几次审讯时间分别是：2014年7月16日23时18分至2014年7月17日1时28分、2014年7月17日5时12分至2014年7月17日5时33分、2017年7月17日16时07分至2014年7月17日16时41分；尿检时间是2014年7月17日2时15分，对购毒人员及涉案现场的辨认笔录是在2014年7月17日6时30分-6时50分，各阶段之间都有合理的时间保证被告人的休息。被告人马志光对其二次贩卖毒品行为的供述在购毒人员梁某鑫证言之前，其供述与购毒人员梁某鑫的证言相互印证。综上，辩护人认为被告人是疲劳讯问、证人梁某鑫的证言是孤证，其未出庭作证，证言不能作为定案依据的辩护意见，理据不足，不予采纳。在被告人与购毒人员双方都确认是通过电话联系后进行贩卖、购买毒品行为，且现有证据足以证实被告人有贩卖毒品行为，通话记录的缺失不影响对被告人贩卖毒品罪的认定，辩护人以此得出梁某鑫证言属于虚假供述的意见，理据不足，不予采纳。
4、辩护人认为被告人是初犯，缴获的毒品未流入社会造成危害后果，对被告人可酌情从轻处罚的意见，确有理据，予以采纳。
被告人贩卖甲基苯丙胺超过五十克，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。为维护社会管理秩序，根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：
被告人马志光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月16日起至2029年7月15日止。财产刑限于判决生效后十日内履行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱素娟
审 判 员 李粉粉
人民陪审员 郑凤鸣
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 梁少兰