安徽省泾县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1823民初778号
原告：安徽桃花潭文化发展有限公司，住所地安徽省泾县桃花潭镇桃花潭村。组织机构代码68208804-5。
法定代表人：韦国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周忠明，安徽梅志宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡国华，安徽胡国华律师事务所律师。
被告：夏军，男，1971年6月16日生，汉族，农民，住安徽省泾县。
委托诉讼代理人：杨青，安徽泾川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏伟，男，1978年5月9日生，汉族，农民，住安徽省泾县。
原告安徽桃花潭文化发展有限公司（以下简称安徽桃花潭公司）与被告夏军承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月21日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月28日、2017年3月15日两次依法公开开庭进行了审理。原告安徽桃花潭公司的委托诉讼代理人周忠明、胡国华分别到庭参加诉讼，被告夏军的委托诉讼代理人杨青两次均到庭参加诉讼，被告夏军的委托诉讼代理人夏伟于2016年6月28日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽桃花潭公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除安徽桃花潭公司与夏军签订的《木屋一条街承揽合同》；2、判令夏军返还安徽桃花潭公司多支付的工程款约150万元，并承担违约金5万元；2017年3月13日，变更该项诉讼请求为判令夏军返还安徽桃花潭公司多支付的工程款约100万元，并承担违约金5万元；3、本案诉讼费用由夏军承担。事实与理由：2015年11月4日，安徽桃花潭公司将桃花潭区木屋一条街工程发包给夏军，双方签订《木屋一条街承揽合同》1份。就施工范围、工程要求、工程价款、付款方式、工程结算、工期、违约责任等予以约定。后安徽桃花潭公司按约支付工程款，但夏军以工人工资等问题要求安徽桃花潭公司继续支付工程款，考虑到维稳问题，公司又继续支付，共计支付工程款2865061元（含4次消费折抵工程款），已超过工程总造价100万元左右，双方约定工程为合同签订日起60个工作日，但夏军至今仅完成50%-60%的工程。并且夏军已单方决定停工，经安徽桃花潭公司多次催促，夏军仍未继续施工。夏军单方违约致使合同目的至今未实现，给安徽桃花潭公司带来巨大经济损失，为避免损失扩大，故诉至法院，请求依法支持安徽桃花潭公司的诉讼请求。
夏军辩称：安徽桃花潭公司将合同预估的价款作为结算价款没有依据，应当以实际完成的工程量为准。安徽桃花潭公司支付的总价款经过核对，夏军确认收到工程款184万元。2015年10月19日22103.60元不是本案案涉的工程款，2016年2月6日的100万元系借款，不能作为工程款。夏军的酒店消费款项属于餐饮合同纠纷，也不能混同为工程款。安徽桃花潭公司要求5万元违约金没有依据，2016年2月6日双方达成的备忘录对合同部分进行了变更，以实际占地面积进行结算，安徽桃花潭公司拒绝按照备忘录的约定在2016年春节后将门坊、石狮退还给夏军，夏军才拒绝继续履行。2016年3月15日，安徽桃花潭公司向夏军发函，夏军也要求继续施工，但安徽桃花潭公司不同意，导致夏军无法继续将后续工程完工，夏军是为了避免矛盾激化才没有继续施工，这些都是在当地政府协调下的结果。夏军没有继续施工是由于安徽桃花潭公司的原因，是安徽桃花潭公司违约在先，故夏军不应当承担违约责任。
当事人围绕诉讼请求及辩称依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并依据当事人的申请对泾县桃花潭木屋一条街的工程造价委托安徽世强工程项目管理有限公司进行了司法鉴定，鉴定费用30000元，由安徽桃花潭公司预交。安徽省桃花潭公司举证的营业执照副本、组织机构代码证、夏军身份证复印件各1份、《木屋一条街承揽合同》1份，夏军举证的备忘录、《关于木屋一条街未完工程的函》各1份，双方当事人质证对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。安徽桃花潭公司举证付款凭证复印件34份，证明该公司就木屋一条街工程向夏军支付2865061元，夏军质证确认收到284万元，并确认其中184万元系收到的桃花潭木屋一条街工程款，2016年2月6日100万元系夏军向安徽桃花潭公司的借款，并非工程款。认为2015年11月9日22103.6元不是本案案涉工程款，2015年11月20日消费292元、11月22日消费822元、12月11日消费610元、12月13日消费886元、12月21日消费348元等5张桃花潭畔度假酒店的消费结账单属于餐饮合同关系，与本案无关联。安徽桃花潭公司后确认2015年11月9日22103.6元不是本案案涉工程款，并同意予以扣除。安徽桃花潭公司举证的公证书1份，夏军质证认为公证无效，无法证明工程量，工程量需要由相关审计确定。对于安徽世强工程项目管理有限公司所作《泾县桃花潭景区木屋一条街工程工程造价鉴定意见书》，安徽桃花潭公司质证认为鉴定结论不具有真实性、合法性，提交《现场勘察鉴定申请书》，要求法庭责令鉴定机构按照合同约定内容重新做出鉴定。夏军质证无异议。对于双方当事人质证有异议的证据，本院认证意见：1、桃花潭畔度假酒店的消费结账单的性质属餐饮合同关系，与本案承揽合同返还工程款纠纷无关联，夏军的质证意见成立。本案不予审理，安徽桃花潭公司可另行主张权利。2、安徽桃花潭公司所举证的（2016）皖宣敬公证字第446号公证书仅对“木屋一条街”工程在2016年3月22日的实际状况进行了拍照以及录像固定，并无其他实质性内容，该公证书所附108张照片的真实性本院予以确认。3、关于安徽世强工程项目管理有限公司所作《泾县桃花潭景区木屋一条街工程工程造价鉴定意见书》的证明效力，本院认为，该鉴定机构系由安徽桃花潭公司与夏军双方共同选定，鉴定过程中进行了现场勘测，安徽桃花潭公司所指派人员全程在场，鉴定机构就该工程鉴定作出征求意见稿向双方当事人征求意见，并回复了双方当事人的疑问及作出相应调整后，再出具正式的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见书中签字的鉴定人员有段昌俊及肖勇两人，段昌俊具备注册造价工程师执业资格，故该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性本院予以确认。
根据上述认定的有效证据并结合当事人的当庭陈述，经审理查明，安徽桃花潭公司与夏军之间存在多年合作关系，夏军在安徽桃花潭公司承建大量工程。2015年11月4日，安徽桃花潭公司将桃花潭区木屋一条街工程发包给夏军，双方签订《木屋一条街承揽合同》1份。就施工范围、工程要求、工程价款、付款方式、工程结算、工期、违约责任等进行了约定。安徽桃花潭公司于2015年11月4日给付50万元，12月10日给付20万元，12月19日给付2万元、12月21日给付8万元，12月25日给付10万元、12月30日给付10万元、2016年1月2日给付5万元、1月5日给付5万元、1月8日给付4万元、1月12日给付30万元、1月18日给付10万元、2月2日给付30万元，共计184万元支付给夏军。2016年2月6日，安徽桃花潭公司与夏军达成备忘录1份，安徽桃花潭公司承诺2016年春节后退回门坊、石狮给夏军，夏军承诺2016年3月15日前完成木屋一条街所有建设项目。同日，夏军出具借条向安徽桃花潭公司借款100万元。该笔款项支付方式为转账，安徽桃花潭公司对该笔款项注明的用途为工程款。双方签订备忘录后，仍然存在争议，安徽桃花潭公司未将门坊、石狮归还夏军，夏军也未再组织人员进场施工。2016年3月15日，安徽省桃花潭公司向夏军发出《关于木屋一条街未完工程的函》，该函中称将于2016年3月22日上午10时30分对木屋一条街工程现状进行保全证据。2016年3月22日，安徽桃花潭公司委托安徽省宣城市敬亭公证处到该工程现场进行了拍照并摄像，共拍摄照片108张。此后，安徽桃花潭公司将该木屋一条街工程交由其他人施工。2016年4月21日，安徽桃花潭公司诉至本院，要求解除双方签订的《木屋一条街承揽合同》，要求夏军退还多支付的工程款约150万元并承担违约责任。在案件审理过程中，当事人双方均申请法院对外委托专业鉴定机构对木屋一条街由夏军施工完成的工程量进行鉴定，本院依法予以准许，并委托安徽世强工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具《泾县桃花潭景区木屋一条街工程造价鉴定意见书》，确认木屋一条街由夏军完成的部分造价为2271819.86元。鉴定费用30000元，由安徽桃花潭公司预交。安徽桃花潭公司变更诉讼请求为要求夏军退还工程款100万元左右。
本院认为，安徽桃花潭公司将桃花潭木屋一条街工程交由夏军承揽施工，双方签订了《木屋一条街承揽合同》，在合同履行过程中，2016年2月6日，双方又为该工程签订备忘录1份，对工程约定完工时间进行了变更。但之后双方就合同的履行及门坊、石狮的退还问题仍发生争议，双方合同未能继续履行，安徽桃花潭公司将木屋一条街工程交由他人继续施工，故双方的合同已无法继续履行，安徽桃花潭公司要求解除与夏军签订的《木屋一条街承揽合同》的诉讼请求，本院予以支持。木屋一条街由夏军完成的部分造价为2271819.86元，安徽桃花潭公司就该工程支付给夏军的款项为284万元，虽然2016年2月6日的100万元，夏军认为是向安徽桃花潭公司的借款，但该笔款项支付系在双方达成备忘录当日，且安徽桃花潭公司在转账时明确注明用途为工程款，故该100万元款项的性质应当是安徽桃花潭公司为木屋一条街工程向夏军支付的工程款。安徽桃花潭公司就木屋一条街工程多支付给夏军工程款为568180.14元（2840000元—2271819.86元=568180.14元），夏军应当予以返还。安徽桃花潭公司要求夏军返还约100万元，超出568180.14元部分，本院不予支持。夏军在安徽桃花潭公司承建的其他工程的工程款争议，可以另行向安徽桃花潭公司主张权利。关于安徽桃花潭公司要求夏军承担5万元违约金的诉讼请求，本院认为，依据双方合同约定，安徽桃花潭公司负有按合同约定期限支付款项的义务，夏军负有按合同约定时间完成木屋一条街工程的义务，双方原定工程在签订之日起60个工作日完工。2016年2月6日，双方又签订备忘录约定完工时间为2016年3月15日，但至2016年3月22日，该木屋一条街工程仍处于未完工状态。安徽桃花潭公司已经足额支付给夏军工程款，并且有所超出，但夏军未能按期完成木屋一条街建设。故夏军应当承担违约责任。夏军辩称未继续履行合同系因安徽桃花潭公司未按备忘录约定退还门坊、石狮所致，但该备忘录并未对原合同中关于违约责任的事项进行变更，安徽桃花潭公司是否按期退还门坊、石狮不能成为夏军违约不继续履行合同的理由。夏军关于门坊、石狮的退还问题可以另行向安徽桃花潭公司主张权利。对于安徽桃花潭公司要求夏军承担5万元违约金的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除原告安徽桃花潭文化发展有限公司与被告夏军签订的《木屋一条街承揽合同》；
二、被告夏军于本判决生效后15日内返还原告安徽桃花潭文化发展有限公司工程款568180.14元；
三、被告夏军于本判决生效后15日内给付原告安徽桃花潭文化发展有限公司违约金50000元；
四、驳回原告安徽桃花潭文化发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14250元，鉴定费30000元，合计44250元，由原告安徽桃花潭文化发展有限公司负担18198元；由被告夏军负担26052元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 汪 璐
人民陪审员 马枝学
人民陪审员 张金林
二〇一七年五月三十日
书 记 员 洪 清
附:相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。