辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二初字第00039号
原告：大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区三堂村。
法定代表人：潘敦友，该公司董事长。
委托代理人：包伟民，该公司职员。
委托代理人：ＸＸ翔，辽宁双护律师事务所律师。
被告：大连格林菲尔置业有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区敦豪国际酒店1003室。
法定代表人:吴群华，该公司总经理。
委托代理人:袁欣，辽宁同方律师事务所律师。
原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）为与被告大连格林菲尔置业有限公司（以下简称格林菲尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月6日向本院提起诉讼。本院于2014年8月15日作出（2014）大民二初字第00024号民事判决，原告建安公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院于2015年2月5日作出（2014）辽民一终字第00313号民事裁定，撤销原判、发回重审。重审后，本院依法另行组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。原告建安公司的委托代理人ＸＸ翔、被告格林菲尔公司的委托代理人袁欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建安公司诉称：2009年1月，被告拟筹建格林菲尔酒店，对酒店占地居民予以拆迁安置。2009年7月17日，被告与原告签订该回迁楼建筑工程施工合同。原告如期建成该回迁楼，但被告未按约定支付任何该楼的工程款。因被告违约停止格林菲尔酒店建设，该项目被政府收回。出于对回迁居民的保护，政府组织工程造价审核单位对回迁楼进行工程造价审计，核定该回迁楼工程造价为35,983,370.05元。政府向原告垫付3,100万元，原告将相关施工档案交付政府，动迁居民得以入住安置。因被告2013年就款项支付以政府为被告提起诉讼，政府提出前期交付款项3,100万元并非回迁楼工程款，要求原告与被告结算。故原告提起诉讼，请求判令:被告向原告支付回迁楼工程款35,983,370元及利息(自2010年10月7日至款项付清，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
被告格林菲尔公司辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原、被告对案涉工程的造价已经通过公开招、投标的方式确定，双方之间对工程造价已经达成一致并签订了与中标价格相同的施工合同，且该合同已经在政府备案。根据法律及我省相关规定，工程项目一旦中标，就不得签订与中标文件相悖的协议，否则，应按照备案的合同确定工程价款。双方并未在合同价款中写明合同价款是暂估价，并且合同价款已经精确到个位数字，同样可以说明合同总价款是固定的,案涉工程仅是约定对设计变更部分据实结算，并非指案涉工程完工后整体据实结算。另外，合同通用条款第三十条明确约定，招标工程合同价款按照中标通知书约定，合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自改变。以上几点足可以说明，该合同就是固定总价合同，案涉建设工程施工合同约定的合同价款13,759,042元是双方结算工程价款的唯一依据。因本案二审过程中原告提出对工程进行鉴定，故被二审法院发回，本案鉴定仅能对工程变更部分进行，而不应对整体工程进行鉴定。第二，被告于2011年3月8日与大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局签订了土地使用权交还协议，其中明确约定了交还的是土地使用权和已经开发的回迁楼，被告不可能同意只按建筑成本交回该项目，故该协议中约定的3,598万元是整体回购价格，既包括建筑成本，又包括运营成本。第三，原告起诉的工程款数额高出合同约定总价款的2.6倍，如果按照原告主张，其建筑成本将近2,400元/平方米，而此类建筑的建筑成本实际仅在1,000元/平方米左右，原告的主张明显与客观事实不符。第四，原告主张的政府向其垫付工程款3,100万元不属实。3,100万元中有500万元是政府退还给被告的保证金，另2,600万元是借款，原告向政府部门出具的借款请示说明政府给建安公司的2,600万元是借款，并非工程款，这属于政府与原告之间的借贷关系，与本案无关。综上，被告不同意原告的诉讼请求，且在本案工程总价款已经固定的情况下，只能针对工程变更部分进行鉴定，希望法院能够支持被告的请求，维护被告的合法权益。
本院经审理查明：2008年12月16日，大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局（以下简称长兴岛国土局）发布了（2008年第17号）公告，将位于长兴岛三堂村的编号为2008-47号宗地挂牌出让。挂牌竞买须知第三条（九）、（十）项规定：本次国有建设用地土地使用权挂牌出让的地块，A地块地上建筑物全部为公建回迁楼。B地块为五星级酒店建设地块。若回迁楼质量及回迁时间不符合要求，造成的一切损失由竞得者承担。该须知第五条（四）项规定：地块A公建回迁部分必须于2009年7月31日前全部安置完毕，若未按该时间交付回迁户使用，出让人保留追究竞得者相关责任的权利。地块B五星级酒店及地块C商品房开发必须同时开工建设，2011年3月底前达到竣工验收标准，五星级酒店2012年前必须开张营业，若到期未能按期营业，出让人保留追究竞得者相关责任的权利。
被告的法定代表人吴群华以个人名义竞得该国有建设用地的使用权。2009年6月8日，被告取得工商登记营业执照，登记为有限责任公司（外国自然人独资）。2009年7月，被告作为建设单位对该公司开发的大连长兴岛临港工业区三堂村海边回迁楼工程（以下简称回迁楼）进行招标，原告中标，中标金额为13,759,042元。2009年7月17日，原、被告签订了建设工程施工合同，工程名称：长兴岛临港工业区综合区三堂村海边回迁楼（1号楼、2号楼、3号楼）；工程内容：土建、给排水、采暖、电气工程；承包范围：包工包料；合同总价：13,759,042元。合同专用条款部分确定合同价款方式的三个选项：固定价款合同、可调价款合同、成本加酬金合同均没有打钩，对工程量变更幅度约定按实结算。合同签订后，原告开始施工。
大连长兴岛临港工业区财政局委托大连建工工程造价咨询有限公司（以下简称建工造价咨询公司）就回迁楼工程结算进行了审核。2010年10月7日，建工造价咨询公司出具了《建设工程结算审核报告》（以下简称审核报告），审核的工程主要内容是1、2、3号楼的土建及部分装饰工程、给排水工程、采暖工程、消防工程、电器工程；室外景观、管网工程以及3号网点通风工程等。该公司根据送审的施工图纸、设计变更、现场工程量签证单及现场状况核实了工程量；综合单价的审核依据2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装、市政、园林计价定额；材料价格根据施工当期参照《大连工程造价信息网》及市场价格；取费按照施工总承包四类取费；规费按照施工单位提供的规费证书取费标准计取。经审核最终确定工程结算总值为35,983,370.05元，其中，1号楼网点7,299,483.50元；2号楼网点7,301,230.42元；3号楼网点10,944,517.92元；3号网点通风工程23,997.24元；现场签证1,756,829.61元；场平外购土2,398,433.37元；室外景观、外网配套为4,524,730.08元；其它费用（材料检验试验费、设计费、监理费等）1,734,147.91元。
2011年3月8日，长兴岛国土局（甲方）与被告（乙方）签订《土地使用权交还协议》，约定：甲方在2009年1月将位于大连长兴岛临港工业区三堂村商业服务及住宅用途的三宗建设用地合计4.85公顷出让给乙方；根据该宗地挂牌文件要求，乙方应于2009年3月底前开工建设，回迁部分必须于2009年7月31日前全部安置完毕，五星级酒店及商品房开发项目应于2011年3月底前达到竣工验收标准；根据调查，回迁安置楼部分项目逾期未竣工，而五星级酒店及商品房开发项目逾期未开发，因乙方原因，现已无力履行挂牌文件要求；现甲乙双方就上述土地的收回事宜，经平等协商达成以下协议：乙方同意将上述4.85公顷土地使用权及已开发的回迁安置楼项目交还给甲方；因回迁楼项目回购，由甲乙双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3,598万元，甲方同意予以回购；甲方同意本协议签订后10日内返还乙方500万元建设保证金，其余建设保证金、土地竞买保证金及回购款项，甲方将按乙方与施工方达成的项目结算确认书进行拨付；本协议签订后10日内，乙方腾退上述土地并交给甲方，同时将有关该宗地的挂牌文件、宗地图、规划许可证等全部有关资料退还给甲方，已签订的成交确认书自动失效，土地证自动注销。现被告已交还涉案土地。
格林菲尔公司以长兴岛国土局为被告，于2013年2月26日向本院提起诉讼，诉称：2009年1月，长兴岛国土局将位于大连长兴岛临港工业区三堂村商业服务及住宅用途的三宗建筑用地合计4.85公顷出让给了该公司。2011年3月8日双方协商就上述土地的收回事宜，签订了一份《土地使用权交还协议》。签订协议后，该公司已如期归还涉案土地及相关资料，长兴岛国土局仅返还该公司500万元，其余的建设保证金200万元及回迁楼项目回购款3,598万元未给付。要求长兴岛国土局履行双方签订的《土地使用权交还协议》，向该公司支付回迁楼项目回购款3,598万元及利息，并支付建设工程保证金200万元。长兴岛国土局在该案辩称，格林菲尔公司未履行与施工方的决算义务，双方约定的付款条件未成就，不应给付该公司合同款项。至于格林菲尔公司提出其与施工方签订的施工合同为固定价款的合同，无需决算是不能成立的。因为在施工合同中约定的是“按实决算”，格林菲尔公司的代理人当庭亦认可施工中存在工程量的变化，故格林菲尔公司主张无需决算不应支持。该案现在二审审理期间。
本院认定上述事实的主要证据有：大连长兴岛临港工业区国有建设用地使用权挂牌出让公告、大连长兴岛临港工业区出让国有建设用地使用权挂牌竞买须知、建设工程施工招标中标通知书、建设工程施工合同、建设工程结算审核报告、大连长兴岛临港工业区三堂村海边回迁楼工程审核表、土地使用权交还协议、（2014）大民二初字第00002号民事判决书、当事人陈述笔录及庭审笔录在案为凭，已经经过开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：根据当事人双方诉辩主张和理由，可以确定本案争议的焦点是案涉工程价款如何确定。原告主张建工造价咨询公司出具的结算审核报告确定的工程结算总值35,983,370.05元应为原、被告结算案涉工程价款的依据。而被告主张案涉建设工程施工合同约定的合同价款13,759,042元是双方结算工程价款的唯一依据。本院认为，建工造价咨询公司出具的结算审核报告确定的工程结算总值35,983,370.05元应为原、被告结算案涉工程价款的依据，具体理由如下：
首先，案涉建设工程施工合同无据认定是固定价款合同。原、被告签订的建设工程施工合同的合同专用条款部分，双方没有对确定合同价款方式的三个选项进行选择，就不能认定案涉建设工程施工合同约定的是固定价款。案涉工程虽然经过招投标，但相关法律、法规只是规定招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，并未规定经过招投标的工程必须采取固定价款合同。在本案上次一审审理期间，被告曾于2014年6月13日向本院递交《延长举证期限申请书》，理由是该公司拟向本院提交部分证据材料（即：案涉工程项目的招投标文件）存放于大连长兴岛临港工业区管委会招标局，截止申请延长举证期限之日，该公司还未能从该局复制到上述证据材料。在本次一审庭审中本院也要求被告庭后核实招投标相关情况，到目前为止，被告也未能提举案涉工程项目的招投标文件证明案涉工程项目是按固定价款合同进行招投标的，并且本次一审庭审中，被告表示招标文件和投标文件没有约定案涉工程项目是固定价款合同还是可调价款合同。因此，被告主张案涉建设工程施工合同为固定价款合同，缺乏依据。
其次，建工造价咨询公司出具的审核报告的审核结论35,983,370.05元应是案涉工程的总造价。因为，《土地使用权交还协议》第二条内容是“因回迁楼项目回购，由甲乙双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3,598万元”，这条内容的关键词是“工程决算”“审核确定为3,598万元”。另外，前述条款里的“相关部门审核”应是指大连长兴岛临港工业区财政局委托的建工造价咨询公司进行的审核，解读建工造价咨询公司出具的审核报告也可以认定35,983,370.05元应是案涉工程的总造价，该审核报告的名称为《建设工程结算审核报告》，顾名思义是对“工程结算”的审核；该审核报告的全部内容也是围绕案涉工程结算数额进行的审核；该审核报告的结论也是最终确定工程结算总值为35,983,370.05元；该审核报告所附的工程审核表所确认的35,983,370.05元，也是由案涉工程的各项费用组成的。
被告格林菲尔公司主张3,598万元不是根据案涉工程总造价确定的理由不成立。被告主张被告不可能同意只按建筑成本交回该项目，土地使用权交还协议约定的3,598万元回购价格既包括建筑成本，又包括运营成本。从前述审核报告及工程审核表的内容看，得不出3,598万元包括运营成本的结论，并且长兴岛国土局是在被告未能按照该宗地挂牌文件的要求于2009年7月31日前回迁安置楼全部安置完毕、于2011年3月底前五星级酒店及商品房开发项目达到竣工验收标准，被告已无力履行挂牌文件要求的情况下收回案涉土地的。该宗地挂牌文件规定若回迁楼质量及回迁时间不符合要求，造成的一切损失由竞得者承担；地块A公建回迁部分若未按时间交付回迁户使用、地块B五星级酒店若到期未能按期营业，出让人保留追究竞得者相关责任的权利。在此种状况下，长兴岛国土局收回案涉土地不可能取决于被告是否愿意，也不太可能考虑被告其他经济利益，不会考虑被告能否获得利润及应获多少利润的问题，被告也未能提举证据证明除了建设保证金之外，该公司就案涉工程还支付了其他费用的证据。被告主张原告起诉的工程款数额高出合同约定总价款的2.6倍，建筑成本将近2,400元/平方米，而此类建筑的建造成本实际仅在1,000元/平方米左右。原、被告签订的施工合同约定原告的施工范围是土建、给排水、采暖、电气工程，而35,983,370.05元不仅包括合同约定的施工范围的工程造价，还包括现场签证、场平外购土、室外景观、外网配套工程造价和其它费用（材料检验试验费、设计费、监理费等），所以，原告主张的工程款数额高出合同所写的价款是正常的。被告也未能提举证据证明此类建筑的建造成本实际仅在1,000元/平方米左右。
最后，长兴岛国土局同意根据案涉工程的总造价确定回购价解决案涉工程建设问题。在回迁安置楼部分项目逾期未竣工，被告已无力履行挂牌文件要求，原告也无力继续垫资施工的情况下，长兴岛国土局为了保障工程施工的顺利进行、保证老百姓尽快得到回迁安置，同意根据案涉工程的实际工程造价确定价格回购土地的。如果被告按照原、被告签订的建设工程施工合同所写价款向原告支付工程款的话，即便加上工程增减项的工程款，原告所取得的工程款会大大低于其实际投入，而被告在仅支付建设保证金再没有支付其他任何款项的情况下会取得巨额差价收入，对当事人双方极不公平，原告也不会有能力和意愿继续施工案涉工程，也违背了长兴岛国土局收回土地的初衷。
虽然土地使用权交还协议约定“其余建设保证金、土地竞买保证金及回购款项，甲方（长兴岛国土局）将按乙方（被告）与施工方（原告）达成的项目结算确认书进行拨付”，但在该条款前面土地使用权交还协议还写明“由甲乙双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3,598万元，甲方同意予以回购”，把土地使用权交还协议前后两个内容连起来理解，应该是先对回迁安置楼进行工程决算后又进行了审核，审核后确定了回购价格，待本案原、被告签订结算确认书后长兴岛国土局就可以拨付款项。土地使用权交还协议并没有规定原、被告必须要另行对案涉工程进行决算。而且已经经过了决算和审核，对审核结果长兴岛国土局和原、被告三方均认可，也没有必要再行决算。
综上，原告要求被告向其支付回迁楼工程款35,983,370元有事实根据及法律依据，本院应予支持。
关于工程款利息支付的问题，原告主张自2010年10月7日即建工造价咨询公司出具审核报告之日起至款项付清止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。本院认为，建工造价咨询公司出具的审核报告的结论虽然是案涉工程的工程总造价，但该报告并非原、被告双方为进行工程决算委托建工造价咨询公司作出的，是为确定长兴岛国土局回购案涉土地使用权价格，受大连长兴岛临港工业区财政局委托作出的，建工造价咨询公司出具审核报告之日不能做为原告递交竣工结算文件之日。原告没有提举证据证明案涉工程交付时间，且从土地使用权交还协议的内容看，可以认定审核报告作出时案涉工程还未交付。所以，从建工造价咨询公司出具审核报告之日起算利息，无事实依据，应从原告起诉之日即2014年3月6日起算利息为妥，利息标准以中国人民银行同期贷款利率为准。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告大连格林菲尔置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司支付工程款35,983,370元；
二、被告大连格林菲尔置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司支付自2014年3月6日起至付清工程款之日止的工程款利息（以35,983,370元为基数、按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；
三、驳回原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
案件受理费221,716.00元（原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司预交），由被告大连格林菲尔置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一五年九月二日
书记员 王 亮
相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。