河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3565号
上诉人（原审被告）：肖军才，男，1963年5月10日出生，汉族，住行唐县，系行唐县国税局干部。
上诉人（原审被告）：薛翠霞，女，1963年11月1日出生，汉族，住行唐县，企业退休工人。
二上诉人委托代理人：连孟新，石家庄市桥西达信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘风云，男，1947年2月19日出生，汉族，住行唐县，
委托代理人：李辉，河北厚达律师事务所律师。
上诉人肖军才、薛翠霞因与被上诉人刘风云合伙协议纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2016）冀0125民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
肖军才、薛翠霞上诉请求：1、撤销行唐县人民法院（2016）冀0125民初2023号民事判决；2、依法改判。事实和理由：1、一审法院认定的主要事实错误，判决给付被上诉人退股款878507.25元是错误的，没有事实和法律依据。一审法院依照被上诉人提供的清单和证人，就认定上诉人给付被上诉人878507.25元，完全违背了法律的公正、公平的原则，上诉人与被上诉人于2014年12月20日由被上诉人的原因导致至今停止营业，双方均没有经营，且行唐县人民法院在刘风云、薛翠霞与工人欠款纠纷一案已予认可，据此，一审法院认定为合伙内部纠纷是错误的，应予以纠正；2、涉案的上诉人肖军才不能作为被告。根据《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙是指参与了盈利分配、投资经营，但肖军才不具备合伙人条件，不能列为本案的合伙人；3、在庭审和诉状中及法院认定中可以肯定，被上诉人所得到的是退股款878507.25元，根据法律规定作为一个企业退伙需要合伙人同意，是否解散需要合伙人同意，但是退伙不能给他人造成损失，造成损失的应该承担法律责任。就本案而言，被上诉人至今都未提出退伙，显然违背了法律规定。
被上诉人刘风云辩称，一审判决认定事实清楚，在合伙过程中，均是肖军才实际经营，经人办理，被上诉人与上诉人散伙且将合伙期间账目结算完毕，结算清单真实有效。行唐县法院判决让上诉人退还被上诉人合伙分割款符合法律规定，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
刘风云向一审法院起诉请求：请求判令肖军才、薛翠霞给付合伙财产分割款978507.25元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：行唐县昌盛白云石粉厂未办理营业执照，从2013年开始经营，当时有刘风云、曲阳县苏志信、吴小三及被告等四股经营。2013年12月25日，以薛翠霞为经营者在行唐县工商局注册登记行唐县鑫盛石粉厂，并以行唐县昌盛白云石粉厂之名进行部分业务经营活动。2014年1月曲阳县苏志信、吴小三两个股份退股。之后，由原、被告两股合伙，合伙期间，石粉厂的日常经营由被告肖军才的连襟赵双梨管理。期间，原、被告双方还共同委托董某为石粉厂会计。董某根据肖军才或薛翠霞或赵双犁提供的底数和票据，对石粉厂的日常生产经营的帐目进行汇总整理，形成流水帐页报送给原、被告双方。2014年11月份，原告刘风云以本人身体及妻子患病等原因，要求退出合伙。董某联系仝林，仝林又推荐高某，三人共商进行协调。2014年11月28日，在仝林公司内，由肖军才、仝林、高某、董某四人对石粉厂经营期间的帐目及现有资产进行协商作价并形成一份帐目清单。清单列明的欠帐、现金、固定资产、库存等减去石头款、油、运费后，石粉厂的总资产共计1957014.5元。结帐后第二天，被告肖军才给付原告刘风云5万元。2015年1月原告刘风云以被告不付其退伙股金，诉至法院，请求被告给付其978507.25元。原告称，石粉厂是其与被告肖军才合伙，被告肖军才因其本人系公职人员，以其妻薛翠霞名义参与合伙，实际是肖军才参与合伙经营活动。被告肖军才称其没有与原告合伙，是其妻薛翠霞与原告合伙，薛翠霞以其银行卡在玻璃厂办理客户开户。被告肖军才认可其参与2014年11月28日与仝林、高某、董某结帐的事实，但称当时薛翠霞因要管老人和孩子，没有时间去结帐，委托其去进行了结帐，并称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。欠帐未付款一项与实际外欠帐严重不符，债权人已经就欠款提起了诉讼，并申请了赵永卫等十名证人出庭作证。原告称，当时欠帐未付款是根据肖军才提供的数据制作出来的，欠帐未付款上载明的数据是真实的。即便提起诉讼，也与原告刘风云无关，因为被告肖军才在结帐后一直对石粉厂进行生产和经营，肖军才自己经营期间产生的外欠帐，与本案无关，原告只认可结帐帐目清单中载明的外欠未付款数据。被告称，原告刘风云在要求退伙结帐后，又表示还要继续干，故仝林、董某、高某才不再给办退伙的事情，故刘风云并未实际退伙。原告刘风云称，在结帐后，其并没有表示过还要干，仝林、高某不再给办是因为在给付款的数额上双方达不成一致意见。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。被告提交的证据表明经行唐县工商行政管理局登记签发了业主为薛翠霞的行唐县鑫盛石粉厂的营业执照，原告否认领取该证照属于合伙行为。根据该石粉厂对石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司分别用不同名义发货而发生交易的公认之实情，且厂址和经营内容并无不同，故可以确定，原、被告合伙经营的行唐县昌盛白云石粉厂和进行登记的行唐县鑫盛石粉厂，均为原、被告承认合伙所指向的石粉厂。本案中，原、被告并没有签订书面合伙协议，但除肖军才是不是合伙人存有争议之外，原告与被告薛翠霞就曾经合伙经营石粉厂的事实没有异议，依法应予确认。《中华人民共和国合伙企业法》规定，设立合伙企业，应当向企业登记机关提交申请，合伙企业营业执照签发之日为合伙企业成立日期。因涉诉石粉厂的合伙及其经营并不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定，因此，该合伙不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。综上，应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律和相关司法解释的规定对本案作出处理。关于肖军才是否石粉厂的合伙人的问题。按董某董守记提供的合伙账目，上面明确显示为行唐县昌盛白云石粉厂和薛翠霞，但原告主张肖军才是以其妻薛翠霞之名义与其合伙经营。首先，证人高某高五香均证明办理原告退股事宜时，肖军才是以合伙人的身份参与，且同意继续经营；其董某董守记给石粉厂做会计是原告和被告肖军才的共同行董某董守记证明大多时候是肖军才和薛翠霞为其提供账目来源；再次，石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司的财务账目上，显示客户名肖军才的银行卡转款并且存有肖军才的收款凭据。以上几点足以证明被告肖军才积极参与经营的事实。被告薛翠霞提出，在经营过程中使用肖军才的银行卡是事实，在办理玻璃厂支款过程中其身份证丢失，恰好家中有一张闲置的银行卡，当时不知道是孩子的还是肖军才的，就拿去用了，事后也没有和他们说，肖军才也不知道。该主张既与银行关于银行卡管理和存取款的制度相矛盾（长期连续发生大额交易，当事人不知情且不提供身份证件，无法支取），又与事实不符（薛翠霞自认不参与经营，作为主持石粉厂日常工作的赵双犁所做证明没有述明享有该项权限，买方既不知薛翠霞也不知赵双犁，且证据显示是肖军才实际收款）。综上，应当认定：肖军才与薛翠霞以夫妻共同财产出资，薛翠霞应名，肖军才实际经营而与原告合伙。被告肖军才否认其合伙人身份，其提交的证据不足以证明其主张，依法不予采信。关于原告退股和合伙账目结算的问题。因本案合伙并不属于合伙企业，并不适用《合伙企业法》规定。但原告提出退股，双方应当进行结算，对合伙财产进行分割。本案发还后，经询问，原被告均不申请对合伙期间的账目进行审计。原告提交的2014年11月28日帐目清单，是经参与结算的在场人高某高董某董守记办理，高某高董某董守记均可证明，是在原告强烈要求退股的前提下结算的。除去重大失误以致于显失公平外，无论当时折价和估算是否存在问题，肖军才作为完全民事行为能力人和石粉厂的实际合伙人，对结算的后果是完全可预料并应该承担的。并且证人证明在结算的基础上，又扣除了10万元的要账和其他不可预料的费用，尽管肖军才没有在结算单上签字，但其真实性及法律效力应予认定。在原告要求退股的情况下，经三证人办理，被告肖军才同意继续经营，自此可视为双方散伙。被告肖军才提出原告又同意继续参与经营，原告否认，被告没有举证证明原告有继续合伙的明示，故对被告的该项主张，不予采信。被告称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。原告提交的帐目清单中所载项目包括现金、债权、债务、固定资产、库存等八项，各项记载内容较多，金额具体到元。被告的说法与常理及一般人的记忆规律不符，不予采信。原被告合伙已经因刘风云提出退伙于2014年11月28日进行了结算，原告刘风云退出合伙。本案属于合伙内部财产纠纷，被告的证人作出的关于石粉厂在经营期间欠款证明（有部分债务纠纷已向本院起诉），属合伙债务的偿还，与本案不属同一法律关系，故就该问题本案不议。综上，被告肖军才实际参与经营，与原告共同经营石粉厂，虽未签订书面合伙协议，但符合《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙的要件。被告薛翠霞自认是石粉厂的合伙人，虽然没有实际参加经营，但因其与肖军才系夫妻关系，又是以夫妻共同财产投资，故可将其与肖军才作为与原告合伙的另一方合伙人，与被告肖军才共同承担责任。原告提出退股，被告肖军才同意继续经营，并于2014年11月28日就合伙账目做出了明确的结算结果，至此原、被告散伙。鉴于该合伙的石粉厂曾由被告薛翠霞进行了工商登记，且肖军才同意经营的事实，则该石粉厂由被告夫妻继续经营。对原告应得的合伙款项，被告应当依照结算情况退还原告高某高五香、仝林均证实，在得出结算结果以后，要扣除10万元的费用，并考虑被告肖军才在事后曾付给原告5万元的事实，据此，被告应当给付原告退股款（1957014.5-100000）÷2-50000=878507.25元。因调解无效，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：被告肖军才、薛翠霞于本判决生效后十日内退还原告刘风云合伙退股款878507.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6793元，保全费5000元，共计11793元。由原告刘风云负担1110元，被告肖军才、薛翠霞负担10683元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审基本一致。
本院认为，本案当事人对于合伙经营石粉厂的事实没有异议，但就上诉人肖军才是否是合伙人、该合伙是否已经散伙、合伙账目是否已经结算清楚等问题，双方争议较大且对法律适用产生分歧。
首先，关于上诉人与被上诉人的合伙性质。通常意义上，在工商行政管理部门登记为合伙企业的，属于商事合伙，在发生纠纷时适用《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙的相关规定。没有在工商行政管理部门进行登记或者虽经登记，但没有明确是合伙企业的，属于民事合伙，发生纠纷时适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定。上诉人与被上诉人之间没有订立书面的合伙协议，考诸双方进行经营的实际情况，虽然在行唐县工商行政管理局进行了注册登记，取名行唐县鑫盛石粉厂，但营业执照明确显示为个体工商户。因此，上诉人与被上诉人之间的合伙不属于商事合伙，不能依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定作出处理，而应当适用《中华人民共和国民法通则》的规定进行裁决。同时，正如一审判决的认定，无论是双方认同没有注册登记的行唐县昌盛白云石粉厂，还是进行注册登记的行唐县鑫盛石粉厂，均为上诉人和被上诉人承认合伙所指向的石粉厂。
其次，关于上诉人肖军才的合伙人身份问题。本案证据确凿的是，在上诉人与被上诉人的合伙经营过程中，既频繁使用上诉人肖军才的银行卡进行结算，肖军才又在主要客户财务部门处支取货款并签字。因此，上诉人肖军才掌握着该合伙的财务权力是显而易见的，这同时也构成了实际参与经营的主要内容，符合合伙人的身份和行为认定。上诉人肖军才、薛翠霞均否认肖军才为合伙人，并作出辩解。但是，一则没有证据支持，二则该辩解明显违背常理和银行交易规则，故上诉人肖军才关于其本人不是合伙人的上诉主张，依法不予采信。
第三，关于上诉人与被上诉人是否已经散伙的问题。上诉人与被上诉人之间的纠纷，曾董某董高某高五香、仝林等三人协调，为各方当事人所共认，且作为董某董守记同时兼任上诉人与被上诉人合伙的会计，其证言可信度较高。三人均证明被上诉人因本人身体及妻子患病等原因，要求退伙，之后三人方介入办理。在此情况下，上诉人可以作出同意与否的选择。经证人与上诉人沟通，上诉人明确同意由其继续经营并进行了合伙账目的结算，故而，因上诉人的选择，应当认定双方之间的合伙散伙，且散伙并不是被上诉人强行退伙所造成。上诉人认为至今被上诉人都未提出散伙并要求被上诉人赔偿其损失的主张，没有事实依据，不予支持。
第四、关于合伙账目结算事董某董高某高五香、仝林三人协调，上诉人肖军才提供了相关合伙经营中涉及现金、债权、债务、固定资产、库存等方面的数据，通过结算形成了结账清单，虽然肖军才没有签字确认，但是，结算账目并非在短时间内形成，肖军才也不能否认结算合伙账目的事实董某董守记是双方指定的会计，其证人证言效力较高，故事后上诉人再以没有准确账目，仅凭个人记忆等作为翻悔理由，依法不能支持。且本案发还重审过程中，经原审法院明确询问双方是否对合伙账目进行审计，双方均不同意，故上诉人认为散伙需要进行审计或者鉴定的上诉意见，没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人肖军才与被上诉人刘风云合伙经营石粉厂的事实客观存在。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，上诉人与被上诉人之间的合伙系民事合伙。在被上诉人提出退伙意见后，上诉人同意由其继续经营，并由证人经办进行了合伙账目结算，故认定上诉人与被上诉人之间的合伙散伙是正确的。合伙散伙后，石粉厂停止经营与被上诉人退伙没有法律上的因果关系，且本案处理的是被上诉人退伙后关于合伙财产分割的问题，故上诉人关于将厂内的生产工具、外欠、债务和折旧等强加于上诉人及一审法院认定为合伙内部纠纷是错误的上诉主张，本院不予支持。一审法院考虑了账目结算后证人关于扣除100000元费用以及散伙后上诉人肖军才给付被上诉人50000元的情况，判令上诉人给付被上诉人878507.25元，并无不当。综上，上诉人肖军才、薛翠霞的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11950元，由上诉人肖军才、薛翠霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨爱军
审判员 牛跃东
审判员 申 玉
二〇一七年四月十日
书记员 马 鑫