广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终157号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴加林，绰号“乌弟”、“白兔”，男，1990年10月24日出生，汉族，广东省揭阳市人，小学文化，无业，住揭阳市揭东区。因犯盗窃罪于2009年4月14日被原揭东县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年1月3日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年3月11日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年11月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年9月29日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2016年8月14日刑满释放；因本案于2017年4月11日被羁押，同月24日被刑事拘留，2017年5月18日被逮捕。因现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人吴加林犯开设赌场罪一案，于2017年6月29日作出（2017）粤5203刑初203号刑事判决。原审被告人吴加林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2017年3月中旬的一天开始，被告人吴加林在揭阳市揭东区埔田镇长岭村村民吴某的老厝内利用手机创建1个名为“20-40，固定7包1.6倍”的赌博微信群，自己当群主，采用微信抢红包的形式开设赌场，供人赌博。至2017年4月11日22时左右，该赌场被公安机关查获，现场抓获被告人吴加林及2名参赌人员吕某、吴某，扣押作案工具移动电话2部。经查，在此期间被告人吴加林非法获利人民币（下同）1000元。
原判上述事实，有证人吴某、吕某的证言，户籍证明、常住人口基本信息及前科情况说明，行政处罚决定书，公安机关的受案登记表，抓获经过及案件综合材料，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及图片，电子数据原始存储介质封存笔录，手机微信截图，现场勘查材料，邮政储蓄银行的账户交易明细，刑事判决书及释放证明、被告人吴加林的供述等证据予以证明。
原判认为，被告人吴加林以营利为目的，以发微信红包形式，设定赌博方式、组织赌博，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人吴加林能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴加林系在刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴加林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
二、查扣的作案工具苹果6代金色手机（64G，IMEI：356958062212328）及苹果6代黑色手机（64G，IMEI：356951067231674）各一部，均予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴加林上诉提出其开设赌场的赌资金额较小，其归案后能如实交代，请求从轻处罚。
经审理查明，2017年3月中旬开始，上诉人吴加林在揭阳市揭东区埔田镇长岭村村民吴某的老厝内，利用手机创建1个名为“20-40，固定7包1.6倍”的赌博微信群，以微信抢红包的形式，设定赌博方式招揽他人参与赌博以牟取非法利益。同年4月11日晚，公安机关在上述地点抓吴加林及另外2名参赌人员吕某、吴某，扣押作案工具移动电话2部。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.受案登记表、抓获经过。证实2017年4月11日22时许，揭阳市公安局埔田派出所发现埔田镇长岭村吴某老厝有人利用微信进行赌博，遂进行查处，现场抓获吴加林等3人，扣押苹果6金色、黑色手机各1部。
2.现场勘查笔录、现场照片。证实经勘查，现场位于揭阳市揭东区埔田镇长岭村吴某老厝。上诉人吴加林对现场辨认无误。
3.扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片。证实公安机关扣押吴加林作案用苹果6金色手机（IMEI356958062212328）、苹果6黑色手机（IMEI356951067231674）各1部。
4.电子数据原始存储介质封存笔录。证实公安机关对扣押到的吴加林2部手机予以封存，并实施信号阻断（开启“飞行模式”）。
5.手机微信界面截图。证实吴加林利用手机微信红包进行赌博的情况。
6.邮政储蓄银行账户交易明细。证实吴加林微信账号绑定的邮政储蓄账户明细。
7.刑事判决书及释放证明材料。证实吴加林因犯盗窃罪于2009年4月14日被原揭东县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年1月3日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年3月11日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年11月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年9月29日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2016年8月14日刑满释放。
8.行政处罚决定书。证实参赌的吴某、吕某因参与本案赌博被处行政拘留5日，吴加林因本案被处行政拘留15日并处罚款3000元的情况。
9.证人吴某的证言。吴证实吴加林建了1个“20-40，固定7包1.6倍”（发红包的金额必须在20元至40元，一次分7个小包某的人抢，抢到发红包人设定尾数的人，就必须发1.6倍红包总金额给发红包的人）的微信群供认赌博，吴加林经常在我老厝内操作，我自今年3月15日被吴加林拉入该群。吴加林在该群上有两个微信号，1个是“天特”，1个是“免死1”。“天特”的微信号专门抢别人发的“踏雷”红包，以此获利，因他是群主，就算“踏雷”也不用赔。每天21时许由吴加林发福利红包吸引群里的人参赌，至23时结束，其他的我就不清楚了。
10.证人吕某的证言。吕证实的内容基本与吴某基本一致。同时证实其于2017年4月7日被吴加林拉入该赌博微信群，该群最高峰有50人左右。
11.上诉人吴加林的供述。吴供述我在被抓获的20多天前，向1个微信好友购买了微信赌博群，后将该群名改为“20-40，固定7包1.6倍”（发红包的金额必须在20元至40元，一次分7个小包某的人抢，抢到发红包人设定尾数的人，就必须发1.6倍红包总金额给发红包的人），我利用“天特”、“免死1”2个微信号在该群发送信息，“天特”用于发送福利，“免死1”用于抢红包，就算抢到发红包人设定的尾数我都不用赔。我自设赌至被抓获共获利1000多元，部分被我花了，剩下的400多元在微信钱包中。
12．上诉人吴加林的户籍证明。
本院认为，上诉人吴加林为牟取非法利益，以在微信群聊中发送微信红包形式，设定赌博方式，组织他人参与赌博，其行为已构成开设赌场罪。吴加林归案后能如实交代自己的罪行，可依法从轻处罚。其在刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应予从重处罚。吴加林上诉提出其开设赌场的赌资金额较小，其归案后能如实交代的意见。经查属实，但原判已根据其犯罪情节，悔罪情况等，对其作出公正的处罚。故其请求二审再予以从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 许伟娜
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。