内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）集民初字第979号原告内蒙古兴和县东方建筑安装有限责任公司，住所地兴和县。法定代表人李亮，该公司董事长。委托代理人张振，该公司项目经理。委托代理人侯建宏，内蒙古瑞民律师事务所律师。被告内蒙古嘉恒农业科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。法定代表人白新维，该公司董事长。委托代理人巩飞，该公司副总经理。委托代理人张琨海，内蒙古同声律师事务所律师。原告内蒙古兴和县东方建筑安装有限责任公司（以下简称东方建安公司）与被告内蒙古嘉恒农业科技有限责任公司（以下简称嘉恒农科公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东方建安公司的委托代理人张振、侯建宏，被告嘉恒农科公司的委托代理人巩飞、张琨海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方建安公司诉称，2012年6月1日，东方建安公司承揽嘉恒农科公司兴建的位于乌兰察布市现代农业科技产业示范园的5万吨薯库（一）项目工程，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：本工程实行固定单价17000000元一次性包干，除由于招标人提出工程量变动外，其他因素均不予调整。合同签订后，东方建安公司按照合同约定开工、竣工并交付使用，但嘉恒农科公司未按合同约定的数额付款，欠东方建安公司合同内工程款6000000元、合同外增加的工程量1200000元，至今未付，嘉恒农科公司久拖不付工程款的行为给东方建安公司造成很大的经济损失。为此提起诉讼请求判令嘉恒农科公司支付工程款7200000元及利息1008000元并承担本案诉讼费。诉讼中东方建安公司增加181826元的诉讼请求。原告东方建安公司为证实自己的主张，向法庭提供以下证据：一、建设工程施工合同一份，以证明原告承揽被告建设工程的事实，合同约定的是固定价，总造价17000000元。二、设计更改通知单一份、关于仓储库部分调整说明一份、图纸三份、工程预算书一份、现场签证确认单二十八份，以证明被告增加工程量及增加工程款1381825.55元的事实。三、申请函一份，以证明原告承包的工程是合格的，2013年9月10日被告已经投入使用，应视为验收合格。四、招标文件一份，以证明合同是双方的真实意思表示，与合同内容相一致。没有投标文件与中标通知书，当时因手续不全，由被告公司内部决定的。被告嘉恒农科公司辩称，一、2012年6月1日，嘉恒农科公司与东方建安公司签订《建设工程施工合同》是为了从银行贷款需要而签订的，约定的合同价款也是为了从建设银行获得17000000元贷款而拟定的，事实上双方约定的合同价款是据实结算。二、双方签订《建设工程施工合同》关于合同价款的约定不明确，既约定固定总价又约定固定单价，对本案涉及的5万吨种薯库的合同价款，双方应当通过协商或者鉴定来确定。三、嘉恒农科公司认可鉴定结论工程造价13904832元，包含了东方建安公司提出的部分变更。四、依照合同约定5%的质量保证金690156元待保修期满后支付。五、东方建安公司未按照合同约定开具建安税票，在支付工程款时依法应扣除税金755031元。六、嘉恒农科公司已经支付了东方建安公司工程款11716815元，扣除税金及质保金应支付东方建安公司641125元。综上，东方建安公司要求嘉恒农科公司支付剩余工程款和利息，无事实和法律依据，请求驳回东方建安公司的诉请。被告嘉恒农科公司为证实自己的主张，向法庭提供以下证据：一、建设工程施工合同一份，以证明双方签订合同仅仅是为了银行贷款需要而签订，合同中约定17000000元价款，同样是为了贷款而定的数字，当时双方约定的是据实结算，与合同专用条款第6条约定的价款是相互矛盾的，17000000元不能作为结算工程价款的依据。二、银行承兑汇票复印件两份，以证明原、被告双方签订合同是为了银行贷款需要，贷款后银行直接打给东方建安公司，后东方建安公司又打给嘉恒农科公司。三、付款明细45页，以证明嘉恒农科公司已付东方建安公司工程款11716815元。经审理查明，2012年6月1日，东方建安公司承建嘉恒农科公司位于乌兰察布市现代农业科技产业示范园的5万吨种薯库（一）项目并签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为包工包料；工程承包范围为嘉恒农科公司5万吨种薯库（一）项目图纸的所有施工内容；合同工期为开、竣工日期：2012年6月15日、2013年5月15日，总日历天数270天；合同价款为17000000元。合同专用条款中约定合同价款与调整为本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：本工程实行固定单价（17000000元）一次性包干，除由于招标人提出工程量变动外，其他因素均不予调整；工程款（进度款）的支付为合同签订后东方建安公司进入施工现场，东方建安公司每完成分项工程验收合格、达到质量要求并清理现场后支付至分项工程造价的70%；工程全部验收合格，经预算合约部门审核后支付至合同造价的95%；剩余5%作为质量保证金，待保修期满后结清；东方建安公司收取每期工程款时应开具正式发票，如因嘉恒农科公司的要求引起工作量的增加，增加工程量的工程款在结算后一次性付清。工程质量保修书中约定质量保修金的支付为施工合同价款的5%，本工程双方约定东方建安公司向嘉恒农科公司支付工程质量保修金金额为850000元整；嘉恒农科公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还东方建安公司。合同通用条款和专用条款对其他内容进行了约定。合同签订后，东方建安公司于2012年6月开工，2013年9月10日完工，同日东方建安公司向嘉恒农科公司发出申请函，以案涉工程具备验收条件并达到规范要求为由申请嘉恒农科公司给予验收。2013年9月15日，嘉恒农科公司工程部复函，验收报告收悉，根据报告内容于近日组织相关单位进行项目的初步验收。案涉工程至今未经竣工验收，嘉恒农科公司已于2013年9月10日擅自使用。审理过程中，经嘉恒农科公司申请鉴定，本院委托内蒙古中证工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，内蒙古中证工程造价咨询有限公司做出内中证鉴字第133号工程造价鉴定报告书鉴定结果为嘉恒农科公司农科园区种薯库工程造价13803127元。经质证，东方建安公司对鉴定报告中土石方工程等四项鉴定内容提出质疑，鉴定机构出庭人员接受质询进行了答复。经本院委托补充鉴定，该鉴定机构根据东方建安公司提出的四项质疑作出内中鉴证字第133号补工程造价鉴定报告书，补充鉴定结果为：1、补充鉴定造价101705元。2、嘉恒农科公司农科园区种薯库工程原报告造价13803127元，本项目鉴定总造价13904832元。经质证，东方建安公司对鉴定报告中临时水电签证等五项鉴定内容再次提出质疑，该鉴定机构针对质疑内容向本院书面进行了回复，认为鉴定报告是客观的，东方建安公司在鉴定过程中不予配合，管理人员多次更换，监理人员未到场，增加了鉴定难度，但在客观基础上，对没有签证资料、签证表述不清楚的部位及项目实际情况都给予了确认。另查明，2012年6月26日，设计院、监理单位、建设方、施工方对案涉工程施工图纸会审并进行了修订，施工过程中应设计院、嘉恒农科公司的要求以及东方建安公司与嘉恒农科公司协商对案涉工程部分施工项目内容进行了变更。案涉工程监理单位为乌兰察布市建业建设工程监理有限公司。嘉恒农科公司庭审中举证已支付东方建安公司工程款11716815元，东方建安公司对其中1610000元不认可。庭审后双方当事人对已付款具体数额进行核对，最终东方建安公司确认，对其中由嘉恒农科公司代付的农民工工资80000元以无东方建安公司张振签字为由不认可；对其中支付的400000元以通过银行已经退回嘉恒农科公司账户为由不认可。上述事实，有双方当事人当庭陈述、《建设工程施工合同》、现场签证确认单等证据材料在案证实，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。东方建安公司按照合同约定实际履行了施工义务，嘉恒农科公司作为合同相对人有义务按照合同约定给付东方建安公司工程款。案涉工程虽未经过竣工验收程序，但嘉恒农科公司实际投入使用，视为嘉恒农科公司验收诉争工程。嘉恒农科公司未按期支付工程款，应当继续履行其付款义务，故对东方建安公司主张给付工程款的诉请，本院予以支持。结合当事人诉辩主张及证据，本案争议焦点在于：一、关于本案的工程造价鉴定问题。所谓固定价合同，实际系合同双方对将来经营风险的一种分配，即原告完全依照合同约定的工程量进行施工，在施工过程中发生了合同约定范围内的风险而导致工程造价发生变动，仍应依据合同约定的固定价进行结算，而不允许对建设工程进行造价鉴定。本案中，虽然双方合同约定，工程款性质为固定价一次性包干，但合同同时约定除由于招标人提出工程量变动外，其他因素均不予调整。案涉工程在实际施工过程中，设计院、监理单位、建设方、施工方对施工图纸会审并进行了修订，而且应设计院、嘉恒农科公司要求以及东方建安公司与嘉恒农科公司协商对施工中部分工程项目内容进行了变更，属于合同约定的由于招标人提出工程量变动予以调整的范围。故在原、被告双方未进行有效结算的情况下，本院依照嘉恒农科公司的申请启动鉴定程序符合相关规定及双方的约定。其次，本院在委托鉴定过程中，东方建安公司无正当理由未到场也拒不配合鉴定，其行为有违诚信诉讼的原则，其未到场的行为，并不影响鉴定进行，也无法推翻鉴定的合法性，同时本院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。庭审中经质证，东方建安公司对部分鉴定项目提出异议后，经本院委托补充鉴定，该鉴定机构针对东方建安公司的异议内容最终作出书面的补充鉴定意见，并对东方建安公司再次提出的异议向本院书面进行了答复，而且案涉最终的鉴定结论与原、被告双方合同约定的固定价相距甚远。东方建安公司提出的鉴定报告及补充鉴定报告违反法律规定、鉴定价格不真实等异议，无相应的证据予以证实，本院难以采信。故鉴定机构的鉴定符合相关规定，出具的鉴定结论工程造价为13904832元可以作为认定本案工程价款的依据。二、关于已付款金额及嘉恒农科公司应否支付欠款利息问题。本案中，对于已付工程款负有举证义务的是嘉恒农科公司，现东方建安公司对嘉恒农科公司主张的已付款数额11716815元有异议，庭审结束后，为了查明案涉已付工程款具体数额，通知原、被告双方对已付款具体数额进行核对，最终东方建安公司对其中由嘉恒农科公司代付的农民工工资80000元因未签名确认不认可，根据举证责任分配原则，相应的法律责任应由嘉恒农科公司承担；东方建安公司认为其中已支付的400000元通过银行已退回嘉恒农科公司账户，因东方建安公司未提供相关证据证实，本院不予支持。本院确认已付工程款为11636815元，嘉恒农科公司尚欠东方建安公司工程款为13904832元－11636815元＝2268017元。案涉工程未经竣工验收嘉恒农科公司即擅自使用，则表明对该建设工程质量的认可，除地基基础工程和主体结构以外，东方建安公司不再承担质量缺陷的保修责任，合同约定的质保金应当一并支付。根据相关司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付，依照合同约定，工程全部验收合格，经预算合约部门审核后支付至合同造价的95%，东方建安公司于2013年9月10日完工并申请嘉恒农科公司给予验收，但嘉恒农科公司拖延验收并擅自使用，表明对该建设工程质量的认可，视为验收合格，依照合同约定该日期应确定为利息起算点。东方建安公司已经完成了合同约定的相关义务，嘉恒农科公司作为发包方应及时履行结算和付款义务，然而嘉恒农科公司已经擅自使用、受益于诉争工程达二年之久，在此期间的利息损失客观存在。故东方建安公司主张欠付工程款利息按照银行利率自2013年9月10日起计算，计算标准在法律幅度内，本院予以支持。嘉恒农科公司辩称东方建安公司未按照合同约定开具建安税票并主张核减的意见，因嘉恒农科公司未提起反诉，根据相关法律规定可以另案主张东方建安公司履行开具建安税票的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下:一、被告内蒙古嘉恒农业科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古兴和县东方建筑安装有限责任公司支付工程款二百二十六万八千零一十七元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率按工程款二百二十六万八千零一十七元自二Ｏ一三年九月十日开始计算至判决确定的履行之日）。二、驳回原告内蒙古兴和县东方建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69256元，由被告内蒙古嘉恒农业科技有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审 判 长  崔志明人民陪审员  刘建武人民陪审员  冯利平二〇一六年一月二十五日书 记 员  段志坤附相关法律条款：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。