海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终179号
上诉人（一审被告）：郑先平，男，1964年10月11日出生，汉族，住海南省海口市。
委托诉讼代理人：林辰，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈林林，男，1955年2月26日出生，汉族，现住海南省海口市。
上诉人郑先平因与被上诉人陈林林民间借贷纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑先平上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，认定错误。1、一审判决认定”通过银行的转账被告收到陈林林330000元”依据不足。一审中，被上诉人仅提交了330000元的转账记录，并未举证该转账记录所示的银行卡号为上诉人所有。且上诉人的代理人通过询问上诉人本人，其否认持有被上诉人所示的银行卡，而一审判决并未就该卡号的所有人进行调取证据，仅凭被上诉人单方的陈述即作出认定，缺乏依据。2、一审判决认定”被告借到原告借款520000元的事实，有原告提交《借条》及银行转账凭据相互印证，足以认定”错误。被上诉人应该就其向上诉人支付了520000元承担举证责任，而一审中被上诉人提交的证据仅有一份330000元的转账凭证，该330000元的转账凭证是不是转给了上诉人不清楚，且上诉人否认收到被上诉人支付的520000元借款。被上诉人并未能提交转款凭证，应承担举证不能的责任。一审法院认定有银行转账凭据相互印证纯粹是臆想，没有任何证据支撑。3、一审认定”立520000元借条前原告与被告间的借贷约定了利息，计算利息的月利率为3%；立条后的借款月利率为2%”错误。按照被上诉人的说法，2016年4月7日，被上诉人出具520000元借条时注明从即日起本人所写借条一律作废，以此条为准。可见，该借条是对其所举借条的汇总，也是对之前借条借款利息约定的变更。利息应以520000元借条所示的2%利息为准，不应以立条前和立条后两个阶段计算利息。综上，一审判决查明事实不清，认定错误，应当予以撤销并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人陈林林答辩称：上诉人向被上诉人借款，事先双方是有口头协议的。商量的结果是：被上诉人同意借款400000元给上诉人，但条件是必须要有抵押物。为此，上诉人接受了被上诉人的要求，叫其朋友郭华碟出面以其拥有的一辆奔驰轿车作抵押，然后郭华碟与被上诉人签订《个人车辆抵押借款合同》，抵押后的借款由被上诉人直接支付给上诉人。在未签订《个人车辆抵押借款合同》前，郭华碟出具了一份全权委托书给被上诉人，委托书载明”全权委托郑先平将郭华碟奔驰E300L车作为贷款之用，借款由郑先平全权负责”。按约定，2014年9月22日，被上诉人与郭华碟签订了《个人车辆抵押借款合同》，合同约定：抵押借款400000元，时间是一年，月利息是3%。同日，被上诉人已将抵押的400000元付给了上诉人，上诉人出具了一张400000元的借条给被上诉人。该借条郭华碟亲眼所见，并得到了郭华碟的认可，于是在借条下方签上了”以上借款由郭华碟连带责任担保，以轿车一辆抵押，并与陈林林办理抵押手续”的意见。以上，上诉人与被上诉人通过抵押手续的完成，上诉人得到了被上诉人400000元的借款，被上诉人支付了400000元借款给上诉人，得到了抵押的车辆，完成了抵押借款的整个证据过程。2015年9月，到了上诉人归还借款的时间，上诉人无力归还的同时，又恳请被上诉人借些钱度过难关，在上诉人再三的请求下，被上诉人又先后借给上诉人80000元。到了2016年4月份，被上诉人在向上诉人催要借款无望的情况下，只能将抵押车卖了。出卖后的车款，一部分扣除了被上诉人的垫付的车辆违章罚款及修理费，一部分扣除了车辆保险费，一部分支付了借款的利息。2016年4月7日上诉人与被上诉人进行了一次结算。经过结算，上诉人同意被上诉人将出卖车款扣除垫付的一切费用，同意支付借款的利息并且认可了一次次被上诉人借款相加后累计借款520000元的事实，在无异议的情况下，出具了一张520000元的总借条。该借条重新约定了利息和还款的时间，同时注明了”从即日起本人所写借条一律作废，以此条为准”。该借条上的注明事项，进一步说明上诉人向被上诉人一笔笔借款的认可，所以才出具520000元总的借条的事实。通过以上事实，我们不难想象：如果上诉人没有借到被上诉人一笔笔借款，怎么会一次次出具借条给被上诉人？如果上诉人没有借到被上诉人的一笔笔借款，怎么会出具520000元的总借条给被上诉人？如果上诉人没有借到被上诉人的钱，怎么会自愿将车辆抵押给被上诉人三年的时间？如果上诉人没有借到被上诉人的钱，被上诉人将上诉人抵押的车辆卖掉了，上诉人竟然默默无声，至今不提出任何异议？如果上诉人没有借到被上诉人的钱，上诉人将车款的支付了一部分利息给被上诉人，上诉人怎么会同意？常理告诉人们，没有借款的存在，就没有利息的存在。上诉人支付了利息，上诉人支付利息的事实说明上诉人向被上诉人借款的事实是存在的。本案涉及五十多万的借款纠纷，上诉人表现得如此淡定，一审、二审从不参加庭审，这说明上诉人对被上诉人是愧疚的，是无法面对的。实际上上诉人心里也十分清楚，即便参加庭审，对于自己出具的一张张借据的事实是无法抵赖的。上诉人是借款的直接当事人，对借款是否存在，是现金还是转账，在哪里支付的，这一过程只有上诉人才能说清楚。如果上诉人果真没有收到被诉人的借款，那就应该向法庭提供没有收到被上诉人借款的证据，并且理直气壮地走上法庭，当着法官的面，说明自己没有收到借款的理由，同时说明为什么要一次一次的出具借条给被上诉人，为什么要出具520000元总借款的借条给被上诉人，为什么要支付利息给被上诉人的所有事实。遗憾的是从一审到二审，上诉人本人从未到法庭参加庭审。综上，上诉人的借款事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审的判决。
陈林林向一审法院起诉请求：1、判令郑先平返还借款530000元及利息（利息计算方式为：以400000元作为本金，按月利率3%，自2014年9月22日计算至2015年9月22日；及以400000元作为本金，按月利率3%，自2015年9月23日计算至2016年4月7日；及以520000元作为本金，按月利率2%，自2016年4月8日计算至还清借款之日；扣除已还利息177080元）；2、本案的诉讼费由郑先平承担。
一审法院认定事实：郑先平要向陈林林借款，郑先平给陈林林出具借条等凭据，分别：于2014年9月17日出具20000元的《借条》；2014年9月18日出具30000元和40000元的两张《借条》；2014年9月22日出具20000元的《借条》；通过银行的转账郑先平收到陈林林330000元，中国农业银行银行卡交易明细清单有330000元转账记录，当日又出具400000元的《借条》（记载的内容：今借到陈林林400000元），此借条是对以前的借条进行汇总而出具的；2015年10月2日出具10000元的《借条》；2015年11月8日出具30000元的《借条》；2016年4月7日出具《借条》，此借条记载的主要内容：”今借到陈林林520000元，借款月息2%，时间三个月内归还。注：从即日起本人所写借条一律作废，以此条为准”，同日陈林林给郑先平通过银行转账10000元，郑先平出具10000元《借条》。陈林林据此向郑先平追款未果，于2016年7月11日向本院提起本案诉讼。
庭审中：郑先平认可双方有约定400000元借款和利率是月利率3%的合意；陈林林自认郑先平已偿还177080元的利息。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。郑先平借到陈林林借款520000元的事实，有陈林林提交《借条》及银行转账凭据相互印证，足以认定。陈林林的主张超出的2016年4月7日陈林林给郑先平通过银行转账借款10000元，郑先平出具10000元《借条》记载的借款。从当日郑先平出具的520000元《借条》记载的内容”注：从即日起本人所写借条一律作废，以此条为准”来看，即日起郑先平所写借条一律作废，应当包含2016年4月7日出具10000元《借条》，陈林林与郑先平之间的借款应以此条为准，故对2016年4月7日10000元借款不再认定。2016年4月7日出具的《借条》（记载的主要内容：”今借到陈林林520000元，借款月息2%，时间三个月内归还。注：从即日起本人所写借条一律作废，以此条为准），是郑先平出具的借条，对此予以确认，此条的约定对郑先平具有法律约束力。现借期已于2016年7月7日届满，郑先平尚未清偿借款，故陈林林要求郑先平偿还借款本金520000元，有事实和法律依据，予以支持。陈林林主张超出部分的本金请求，不予支持。
对于陈林林的利息请求。庭审中陈林林、郑先平均认可400000元借款的利率是月利率3%，且在结算520000元立借条时约定借款的月利率为2%。可见，立520000元借条前陈林林与郑先平间的借贷约定了利息，计算利息的月利率为3%；立条后的借款月利率为2%。故对此予以确认。依约，郑先平应当向陈林林支付的利息即以400000元作为本金，按月利率3%，自2014年9月23日计算至2015年9月22日；及以400000元作为本金，按月利率3%，自2015年9月23日计算至2016年4月7日；及以520000元作为本金，按月利率2%，自2016年4月8日计算至还清借款之日的利息。郑先平未提供证据予以佐证其已清偿了利息，其应承担不利的法律后果。陈林林认可郑先平已清偿了利息177080元，予以确认。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，陈林林主张的自2014年9月23日计算至2016年4月7日期间，法律保护的利率为月利率2%，即约150133.33（2%÷30日×400000元×563日）。经核算，郑先平已支付的利息177080元，已履行完法律保护内的利息，且超出部分未超过年利率36%。故认定郑先平已支付完自2014年9月23日计算至2016年4月7日期间的利息。故仅支持陈林林主张的以520000元作为本金，按月利率2%，自2016年4月8日计算至本金清偿之日止的利息的请求。超出部分的利息请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限郑先平于本判决生效之日起五日内向陈林林偿还借款本金520000元及其利息（利息的计算方式：以520000元为本金，按月利率2%，自2016年4月8日计算至本金清偿之日止）；二、驳回陈林林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9418元（陈林林已预交），由郑先平负担。
二审期间，上诉人郑先平未提交新证据。被上诉人陈林林提交了两份证据：1、上诉人朋友郭华碟出具的担保书，证明郭华碟作为车辆抵押人当时亲眼所见被上诉人已经将400000元钱给了上诉人，就在上诉人出具的借条下方写上了负连带担保责任的意见，故被上诉人已向上诉人支付借款有郭华碟以担保责任的意见来证明；2、2016年4月7日上诉人向被上诉人出具的承诺书，证明自2014年9月17日起至2015年11月18日止被上诉人向上诉人总共支付480000元借款的事实。上诉人对该两份证据质证称：1、对担保书的真实性、合法性无法确认，因为担保的行为并不是上诉人本人，且本案争议的是上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系以及借款数额和利息的问题，而该份证据仅能体现担保的情况，与本案争议的问题无关。2、对承诺书的真实性、合法性无法确认，因为代理人庭前未能联系上上诉人，所以对真实性、合法性未能进行核实，但即使该份承诺书是真实的，该份承诺书显示陈林林是借款给海南省宝平（集团）公司480000元而并不是借给上诉人本人480000元，不能把借给公司的钱混同于借给上诉人的钱。本院对该两份证据审查认为：1、对于担保书，由于系案外人所出具，本院无法确认该份证据的真实性，且担保意见仅能证明涉案借款担保的情况，无法体现涉案借款的交付情况；2、对于承诺书，虽然上诉人代理人对该份证据的真实性不予确认，但由于该承诺书上有被上诉人的签名，而上诉人对该签名的真实性未提出反证，故本院对该份证据的真实性予以认定。虽然在该承诺书中体现的是被上诉人自2014年9月17日至2015年11月18日止借给上诉人担任法定代表人的海南省宝平（集团）公司480000元用于周转，上诉人以该公司法人代表身份承诺该公司将给予被上诉人报答，但结合本案材料一审证据中的借条，可认定承诺书中提及的借款实质即本案所涉借款，被上诉人将其钱款借给上诉人后上诉人将该借款用于该公司周转，但并不代表借款人就是该公司，认定借款人是该公司还是上诉人，仍应以借条为主要依据，故本院对被上诉人主张的该承诺书证明自2014年9月17日起至2015年11月18日止被上诉人向上诉人总共支付480000元借款的证明内容予以认定。
本院审理查明：2014年9月22日，郑先平出具一张字据，载明”收到陈林林33万元”。
以上事实由陈林林一审提交的字据及二审询问笔录予以证实。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据二审中双方的诉辩陈述，本案的争议焦点是：涉案借款是否已实际交付；若已实际交付，则借款利率如何认定。
一、关于涉案借款是否已实际交付。本案中，陈林林请求郑先平返还借款，提交了数张郑先平出具的借条，其中两张系对之前期间借款进行汇总所出具的借条，即2014年9月22日出具的400000元借条和2016年4月7日出具的520000元借条。郑先平上诉主张陈林林对其所诉借款未能证明已实际交付，尤其是2014年9月22日转账330000元的记录未显示收款账号是郑先平的银行账号。对此，本院认为，对于2014年9月22日转账的330000元借款，由于陈林林在一审时提交了郑先平于2014年9月22日出具的内容为”收到陈林林33万元”的一张字据，经二审询问，郑先平不否认该字据的真实性，却未能作出合理解释，而根据该字据内容，系郑先平对收到该330000元借款的确认，并且，若郑先平未收到该330000元借款，按常理不可能在2016年4月7日再出具520000元的总借条，故本院对郑先平已收到2014年9月22日转账的330000元借款予以认定；对于陈林林所诉的其他数次借款，由于金额均在50000元以下，以现金交付具有合理性，并且，若郑先平未收到这些借款，按常理不可能在2014年9月22日出具400000元的总借条以及又在2016年4月7日再出具520000元的总借条，故本院对郑先平已收到陈林林所诉的其他数次借款亦予以认定。因此，一审认定涉案借款合计520000元已实际交付并无不当。郑先平关于陈林林不能证明涉案借款已实际交付的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于涉案借款利率。郑先平上诉主张，虽然双方约定对于2014年9月22日的400000元借款的月利率为3%，但在2016年4月7日郑先平所立520000元总借条中载明月利率为2%，且载明之前借条一律作废，故所有借款均应以月利率为2%计算利息。对此，本院认为，郑先平于2016年4月7日所立520000元总借条中载明的月利率2%，是对立条之后在三个月借款期间内利率的约定，即仅仅表明对于520000元借款的利息，在2016年4月8日至2016年7月7日三个月借款期间内按月利率2%计算，而并未有更改立条之前借款利率之意，即对于2014年9月22日400000元借款的利息，并未改变双方之前约定的月利率3%。因此，一审法院认定立520000元借条前双方约定借款月利率为3%，立条后约定借款月利率为2%并无不当。据此，陈林林已实际收取的400000元借款自2014年9月23日至2016年4月7日这段期间的利息177080元，虽超过法律保护的年利率24%但未超过双方约定的年利率36%,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定而无需再返还。郑先平关于涉案借款利率均应以月利率2%计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，郑先平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9418元，由上诉人郑先平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 曦
审 判 员 张莲凤
审 判 员 黄海鹰
法官助理 王国印
书 记 员 韩 贝