浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1111号
上诉人（原审被告）：陈逢干。
委托代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。
委托代理人：陆如莹，浙江仁联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江天宇灯饰有限公司。住所地：天台县八都工业园区。
法定代表人：叶月仙，该公司董事长。
委托代理人：胡才厅，浙江众安律师事务所律师。
上诉人陈逢干为与被上诉人浙江天宇灯饰有限公司（以下简称天宇公司）追偿权纠纷一案，不服天台县人民法院（2014）台天商初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人陈逢干及其委托代理人陆德将、陆如莹，被上诉人天宇公司的委托代理人胡才厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月15日，出借人陈庆祥与借款人沈颜新、担保人天宇公司、王兆军达成借款协议，三方约定：沈颜新因周转需要，在年底之前向陈庆祥借款总额不超过人民币壹仟万元，具体由沈颜新根据需要提前向陈庆祥提出，以便陈庆祥进行资金安排，沈颜新应及时归还借款，如有需要可以多次借款。担保人自愿为借款人作担保。在借款人违约后由担保人承担连带归还责任（包括：本金、利息、违约金及律师费用等）。在此期间的借款由陈逢干提供反担保（最高额不超过壹仟万元）。同日，天宇公司与陈逢干达成反担保协议，双方约定：甲方（天宇公司）为沈颜新20**年4月15日借款壹仟万元人民币提供担保，乙方（陈逢干）自愿为沈颜新提供反担保。就有关事宜达成协议如下，1、乙方（陈逢干）自愿为沈颜新借款向甲方（天宇公司）提供反担保；2、担保范围：甲方（天宇公司）实际承担的全部担保责任、由此所产生的利息损失（按银行同期贷款利率计算），以及实现债权的全部费用，包括律师代理费和诉讼费等；3、担保期间壹年，从甲方实现承担担保责任之日开始。2010年9月29日，沈颜新出具借条向陈庆祥借款人民币112万元。同日，陈庆祥向沈颜新汇款94万元，另18万元现金交付，沈颜新出具收条一份。2010年10月5日，沈颜新出具借条向陈庆祥借款人民币224万元。同日，陈庆祥向沈颜新汇款188万元，另36万元现金交付，沈颜新出具收条一份。2010年10月15日，沈颜新向陈庆祥借款人民币336万元。同日，陈庆祥向沈颜新汇款282万元，另54万元现金交付，沈颜新出具收条一份。2010年11月3日，沈颜新向陈庆祥借款人民币224万元。同日，陈庆祥向沈颜新汇款188万元，另36万元现金交付，沈颜新出具收条一份。2010年11月10日，沈颜新向陈庆祥借款人民币224万元。同日，陈庆祥向沈颜新汇款188万元，另36万元现金交付，沈颜新出具收条一份。2010年12月3日，沈颜新向陈庆祥借款人民币224万元。同日，陈庆祥向沈颜新汇款188万元，另36万元现金交付，沈颜新出具收条一份。2011年8月，原告天宇公司承担担保责任，分别于2011年8月3日、8月8日、8月12日、8月26日向陈庆祥汇款150万元、500万元、150万元、300万元。2012年2月11日，原、被告签订还款协议一份，被告承诺承担反担保责任，在2012年6月底前偿付1000万元，其余部分原告天宇公司不再向被告陈逢干主张。协议签订后，被告陈逢干于2012年4月20日向王兆军偿付500万元，于2012年7月25日向原告天宇公司法定代表人叶月仙偿付100万元。2012年3月12日，天台县人民法院裁定受理浙江银象生物工程有限公司（以下简称银象公司）破产清算申请。2013年10月16日，天台县人民法院裁定浙江天台银象生物化工厂与银象公司合并破产清算，银象公司、浙江天台银象生物化工厂与沈颜新、金仲飞的财产及债务合并处置。原告依法就其享有的债权向管理人进行了申报（包含本案所承担担保责任1100万元所产生的债权）。2013年12月17日，天台县人民法院裁定确认，原告享有的破产普通债权金额为37647998.64元，其中代偿的1100万元，享有的破产债权金额为1436万元。
原告天宇公司于2016年4月20日起诉称：2010年4月，沈颜新向陈庆祥借款而要求原告担保。原告要求提供反担保，沈颜新找到被告，被告同意为其提供反担保。因沈颜新向陈庆祥的借款也并不是一下子全部到位。而是在一定期限内，根据沈颜新的实际需要而由陈庆祥提供资金。因此，担保实际上也是在一定期限内的最高额担保，并非单笔借款的担保。2010年4月15日，沈颜新与陈庆祥订立借款协议，沈颜新因资金周转需要，在年底之前借款总额不超过人民币1000万元，具体根据沈颜新的需要向陈庆祥提出。该借款协议由原告为沈颜新担保。同日，原、被告签订反担保协议，明确原告为沈颜新提供反担保。借款协议和反担保协议签订之后，沈颜新陆续向陈庆祥借款，也曾陆续归还。截止2011年5月26日，沈颜新欠陈庆祥借款1200万元未还。由于原告为沈颜新向陈庆祥借款进行了担保，原告于2011年8月份四次为沈颜新归还向陈庆祥借款人民币1100万元。由于原、被告有反担保关系，所以原告多次和被告沟通，希望其能够履行自己的反担保责任。经多次协商沟通，被告无法一下子全部承担反担保责任。2012年2月11日，原、被告签订还款协议书。被告承诺在2012年6月底之前向原告偿付人民币1000万元，其余部分由原告与沈颜新自行协商处理。2012年4月20日、7月25日，被告分别支付500万元和100万元。至此，被告还应承担400万元的反担保责任。原告请求判令：被告偿付担保借款人民币400万元，并自2012年7月1日开始按银行同期贷款利率支付利息至款付清为止。
被告陈逢干在原审中答辩称：一、原告追偿权纠纷提起诉讼的前提条件是已经履行担保责任。债务人沈颜新在2010年4月15日没有收到陈庆祥1000万元借款。原告也没有为沈颜新20**年4月15日的借款履行过担保责任。因此原告无权提起追偿诉讼。（一）被告于2010年4月15日为沈颜新个人借款提供过反担保是事实。如果沈颜新因这一天的借款合同收到借款而后无力归还，且由原告承担代为归还的担保责任的话，那么被告就应当履行反担保义务。但是事实存在如下问题：1、2010年4月15日的借款合同沈颜新有没有收到陈庆祥的1000万元借款。2、原告是否为沈颜新归还过借款。根据原告提供证据看，沈颜新没有收到1000万元借款，原告无需承担担保责任，也就没有本案追偿权起诉的主体资格。（二）根据原告提供的2010年4月15日借款协议可以证明，该份借款合同的担保人有两个，即原告和王兆军，且两人为连带责任保证。根据《担保法解释》第20条第二款，王兆军应当承担50%的担保责任。退一步讲，原告如果履行了担保责任，可以向沈颜新主张，也可以像王兆军主张，但与陈逢干无关。因此从合同产生后，没有证据证明沈颜新收到1000万元借款，同时依据担保习惯，当债务人无力归还时，有催讨过程，也有债权人、债务人、担保人的协商过程。但本案担保人是主动承担担保责任，其表现不符合正常借款习惯。何况原告没有为沈颜新承担担保责任的证据，无权提起本案诉讼。二、2010年9月至2010年12月，原告曾五次为银象公司承担担保责任。需要强调的是当时沈颜新是银象公司的法人代表，五份借款合同和收款收条加盖该公司公章后的签名是法人职务行为，不是沈颜新的个人借款，与被告的反担保协议没有关联。原告的2011年8月四笔还款系担保责任以外为企业法人履行自愿代偿的另一法律关系，与被告无关。（一）根据合同相对性原则，被告签订的反担保协议相对于2010年4月15日借款合同，主体是自然人沈颜新。与原告为银象公司担保的五份据借款合同主体、时间、数额均不同，没有相对性可言。（二）原告诉状中所提2011年5月26日结算“沈颜新欠陈庆祥1200万元未还”是表述错误。依据银象公司2011年5月26日出具的还款计划及五份借款合同和收条，可以证明是银象公司欠款，并不是沈颜新个人欠款。（三）原告2011年8月四笔付款，因为银象公司与陈庆祥之前已经达成还款计划，与其说是履行担保责任，不如说是自愿代银象公司的还款行为，总之不可能是为2010年4月15日沈颜新个人借款合同履行担保责任。原告提供的四份农业银行电子回单中载明的交易用途为代银象生物工程公司还款，与被告的反担保协议无关。综上，原告没有本案追偿权诉讼的前提条件，应当依法驳回其诉讼请求。至于原告和案外人王兆军欺诈被告的600万元资金，被告将通过另案依法追索。
原审法院审理认为：王兆军、原告天宇公司为沈颜新向陈庆祥在2010年年底前不超过1000万元的借款提供最高额保证担保。各方签订借款协议一份。被告陈逢干为原告天宇公司提供反担保，反担保范围为原告天宇公司实际承担的全部担保责任、由此所产生的利息损失及实现债权的全部费用等。同日，原告天宇公司与被告陈逢干签订反担保协议一份。协议签订后，沈颜新陆续向陈庆祥借款。因沈颜新未履行还款义务，保证人原告天宇公司承担担保责任，共向陈庆祥汇款1100万元。原告天宇公司在承担担保责任后，与陈逢干签订还款协议一份。被告陈逢干承诺承担反担保责任，在2012年6月底前偿付1000万元，其余部分原告天宇公司不再向被告陈逢干主张。协议签订后，陈逢干分两次汇款共计600万元。该汇款行为系陈逢干承担反担保责任。现就剩余的400万元担保债权，原告要求被告承担担保责任，继续履行给付义务，符合双方的约定。同时原告要被告赔偿利息损失，该院认为因原告担保的主债务已经进入破产程序，利息应计算至法院受理破产清算之日即2012年3月12日，原告主张起算日期为2012年7月1日晚于2012年3月12日，而且从原、被告签订的还款协议来看，原告明确放弃要求被告承担1000万元以外的反担保责任，故对该部分的诉讼请求，不予支持。此外，原告对担保之债务通过破产清算程序已经部分清偿，对此部分被告无需再承担偿付义务。综上，原审法院依照《中国人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中国人民共和国破产法》第四十六条第二款、第一百二十四条，《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>问题》第二条的规定，于2016年4月18日作出判决如下：一、被告陈逢干应在本判决生效后，并在浙江银象生物工程有限公司及浙江天台银象生物化工厂破产程序终结后三十日内，偿付原告浙江天宇灯饰有限公司人民币400万元，并扣除原告在破产程序中就本案债权可以分得的部分；二、驳回原告浙江天宇灯饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币42400元，由原告负担4300元，由被告负担38100元。
上诉人陈逢干不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人为沈颜新提供反担保系为其个人2010年4月15日当日借款1000万元提供的反担保。反担保协议内容对此明确约定。上诉人并非是借款协议的一方当事人，借款协议对上诉人并不具有法律效力。二、沈颜新20**年4月15日没有收到1000万元借款。原审法院忽略了4月15日至9月的10多笔借款沈颜新已经归还的事实。将2010年9月之后发生在陈庆祥与银象公司之间的六笔借款总计1344万元作为沈颜新20**年4月15日1000万元借款已经交付的证据是很荒谬的。沈颜新借款与银象公司借款不能混同。两者为不同法律主体。上诉人是为沈颜新个人借款提供反担保。2011年5月26日银象公司出具的还款计划不能作为证明沈颜新收到1000万元的依据。三、被上诉人不曾为2010年4月15日沈颜新10**万元借款履行担保责任。原审法院将被上诉人为银象公司归还的1100万元作为代沈颜新偿还1000万元借款的认定是错误的。被上诉人于2011年分四次支付给陈庆祥的1100万元，在银行交易回单中明确注明还款用途为银象公司还款。被上诉人以代银象公司归还借款1100万元的名义向清算组申报债权。退一万步来说，即使被上诉人是代沈颜新归还了2010年4月15日的1000万元借款向清算组申报债权，那么在上诉人基于错误认识归还600万元的情况下，被上诉人有何法律依据再向清算组主张1100万元的债权。四、2013年12月17日，原审法院裁定确认被上诉人享有的破产普通债权金额为37647998.64元，其中代偿的1100万元享有的破产债权金额为1436万元，因此被上诉人就该1100万元借款在破产程序中已经申报取得419万元，结合上诉人错误支付的600万元总计已经超过1000万元债权。故请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人天宇公司答辩称：一、本案事实清楚。上诉人为沈颜新向陈庆祥借款提供反担保，不是单笔借款而是一定时间内借款。2010年4月15日反担保协议必须与借款协议结合才能有效。借款协议明确借款是在2010年底之前总额不超过1000万元，而不是当天借款1000万元。如果没有借款协议，反担保协议也就毫无意义。担保合同作为从合同与借款合同分开签也是非常普遍的。从沈颜新向陈庆祥借款的交易习惯看，沈颜新以个人名义签订借款协议，但在落款处又盖有银象公司的印章。沈颜新是银象公司的法定代表人，其借款与银象公司的借款其实没有实质性区别。上诉人比谁都清楚这个问题。原审法院在审理银象公司破产案件中已经查明，并作出裁定书。二、2012年2月11日的还款协议书合法有效。根据该协议书，上诉人除了支付这600万元之外，还应支付给被上诉人400万元，所以上诉人对被上诉人不享有债权，而应承担债务。正因为有之前的反担保，上诉人才会与被上诉人签订还款协议，该还款协议是双方真实意思表示，具有法律效力。三、关于被上诉人申报银象公司破产债权。上诉人签订了还款协议之后，实际履行了600万元，还有400万元未履行。在如何向法院申报银象公司破产债权过程中双方发生争议，上诉人不但不履行还款义务，反而由许府军出面向法院起诉，要求返还已经履行的600万元。而申报债权是有时间限制的。为减少损失，全部由被上诉人向法院申报债权。而判决书明确在实际履行时应扣除破产程序中就本案所分得的部分。到目前为止，银象公司的债务清偿比例还不到20%。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院二审经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：上诉人与被上诉人之间达成的反担保协议、还款协议书，是当事人的真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，应认定合法有效。反担保协议与借款协议是在2010年4月15日同一天签订，前者是后者的从合同，借款时间应当结合借款协议内容及其履行情况来确定。借款协议明确在年底之前借款总额不超过1000万元，实际上签订协议的当天也没有发生1000万元借款，而是之后陆续借款。因此上诉人反担保的借款时间应当在2010年年底之前。借款协议签订后，沈颜新陆续借款，各方对每笔借款均签订借款协议，借款协议写明的借款人是沈颜新，借款人签字处有沈颜新签名并加盖银象公司公章，不能因此认定借款人是银象公司，况且还款协议书已对沈颜新个人借款及上诉人反担保的事实作了确认。被上诉人代沈颜新归还借款的事实，陈庆祥、沈颜新均无异议，而还款协议书同样对此进行了确认。故上诉人应当按照还款协议书的约定向被上诉人履行偿付义务。被上诉人申报的债权除了本案债权之外还包括其他债权，从原审法院确定并分配的比例看，本案涉及的1000万元代偿款分配额并未超过400万元，原审法院判决亦已明确应扣除被上诉人在破产程序中就本案债权分得的部分，故上诉人对剩余款项仍应向被上诉人偿付。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42400元，由上诉人陈逢干负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一六年六月三十日
书 记 员 项海英