广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20801号
上诉人（原审被告）：高登良，男，1971年8月8日出生，汉族，住湖北省广水市。
上诉人（原审被告）：程世丽，女，1973年12月8日出生，汉族，住湖北省广水市。
上述两上诉人共同委托代理人：李婉颖，广东闻彰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：支生国，男，1963年11月21日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
委托代理人：张振杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人高登良、程世丽因与被上诉人支生国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，程世丽、高登良是夫妻关系。广州市海珠区大鑫众搬运服务部（以下称大鑫众服务部）是以程世丽名义领取营业执照的个体工商户，实际由程世丽、高登良共同经营。
2016年9月22日，支生国接到老徐的电话问是否有空帮忙做搬家工作，支生国同意。第二天早上，由高登良开车，支生国与老徐的儿子及张成仁等一起，以大鑫众服务部的名义到广州市海珠区一居民家中搬家。在搬运过程中，支生国被洗衣机压倒而受伤。
支生国受伤后，被送往南方医科大学珠江医院救治。随后，又转到广东省第二人民医院住院治疗。经诊断为T10、L1椎体压缩性骨折，脊柱退行××变，右肾结石。住院20天后，于2016年10月13日出院，出院医嘱为：继续卧床休息1个半月左右后返院复查决定是否下床活动；……定期返院复诊；术后一年半至两年左右视康复情况，可考虑拆除内固定等。
出院后，支生国还继续有接受门诊治疗。上述治疗期间，支生国发生的医疗费中，由支生国自己支付的医疗费为48996.04元，高登良支付的医疗费有3759.8元。
2016年12月29日，支生国自行到中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定。该鉴定中心于2017年2月14日作出鉴定意见书，其中分析说明意见：法医检查所见，结合临床病历资料，支生国胸12椎体新鲜压缩性骨折、胸9椎体陈旧性骨折的诊断成立；该胸12椎体新鲜压缩性骨折，压缩约1/3符合十级伤残；胸9椎体陈旧性骨折与本次外伤无关，不予评定伤残等级；经鉴定支生国达到十级伤残。支生国支出鉴定费980元。
原审诉讼中，支生国表示其受雇于程世丽、高登良经营的大鑫众服务部，实施本案的搬家工作，与大鑫众服务部是雇佣关系；在此之前其已为服务部完成3次搬运工作；本案业务是老徐与高登良谈的，按照惯例以收取客户的搬家费3：7分成；至于每一单业务需要多少人手，都是由老徐与高登良商定。
程世丽、高登良表示本案的搬运是支生国第一次为服务部工作，认为其与支生国仅属于承揽关系；其将承接的搬家工作交给老徐召集的搬运工组合（支生国、小徐、张成仁、舒少平）承揽完成，双方的结算方式按照7：3计算，无论承揽业务的负责人（如老徐）找多少人来，都是按照客户支付的搬家费的30%交给搬运组；至于每次搬运需要多少人，由搬运组召集人确定。
对于搬运工作所需的工具（如绳子、拉车、毛毯等）由谁提供、是否穿统一的工作装的问题。程世丽、高登良表示工具都是带班的人带来的，不需穿统一的工作服。支生国确认没有穿统一的工作服，但表示工具都是从车上拿的，不清楚是谁的。
对于在搬运过程中，如客户需要变更、增加工作量，如何结算的问题。程世丽、高登良表示对于客户需要支付增加的搬家费部分，全部由搬运工组合拿取。支生国确认。
对于接受业务后，客户取消搬运工作，是否要支付搬运费给工人的问题。程世丽、高登良表示客户中途取消业务的，各人各自回家，不需要支付搬运费给搬运工。支生国确认。
对于搬运过程中发生损坏搬运物品的情况，如何赔偿的问题。高登良、程世丽表示如果属于搬运工故意损坏的，由搬运工全赔；如果不是故意的，由服务部赔偿。支生国表示其不常干这活，不清楚。
原审法院认为，对于支生国于2016年9月23日在为客户搬家时，在搬运洗衣机过程中受伤的事实，当事人均无异议，原审法院予以确认。关于本案的责任问题。支生国主张其与程世丽、高登良经营的大鑫众服务部是雇佣关系，故作为雇主的程世丽、高登良应承担责任。程世丽、高登良对此提出异议，认为双方间仅是承揽合同关系，其不存在对定作选任上的过错，故不应承担责任。对此，原审法院认为，一方面，涉案的搬家业务是由大鑫众服务部接到客户的搬家要求后，找了老徐让其组织人员完成搬运工作，老徐接到任务后，临时组织了包括支生国在内的4个人，用自己的工具实施完成搬运任务；搬运中，对于搬运的方式，使用什么工具，搬运的时间基本上都是由搬运人自己掌握控制；同时，搬运人与大鑫众服务部是按照收取客户的搬运费以3：7的比例进行结算，即使客户在搬运中临时变更或增加工作量，所增加的搬运费全部是由搬运人员自己分成享有，双方一次性结算工作报酬；大鑫众服务部在整个业务中负责交通工具运输及业务洽谈等对外工作，可见，双方形成的是一个临时性的组合团队，各自分工、相互协助，共同合作完成搬运工作。另一方面，从双方的陈述，反映在搬运过程中若发生损坏客户物品的情形，都是由大鑫众服务部出面进行处理，并由该部根据具体的责任情况落实相关人员的赔偿责任。即搬运人在一定程度上要接受大鑫众服务部的管理和支配。同时，根据搬运人所提供的劳动服务又是大鑫众服务部本身的业务内容及主要的经营活动的实际情况。据此，原审法院确认双方形成的是一种临时性的雇佣关系。
因大鑫众服务部属于个体工商户，由程世丽、高登良个人共同经营。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，程世丽、高登良作为大鑫众服务部的共同经营者，应对支生国的受伤承担赔偿责任。大鑫众服务部辩称支生国不顾自身年纪较大，且身体原有胸9椎体陈旧性骨折、脊柱退行××变的隐患，还承接对体力条件要求很高的搬运工作，导致被重物压伤，自身也有过错，应自行承担责任。对此，根据医院的诊断证明和鉴定结论，反映支生国确实存在“胸9椎体陈旧性骨折和脊柱退行××变”的健康隐患，结合支生国在事发时将满53岁的实际情况，其所从事重体力活的搬运工作肯定会大大增加身体损伤的风险。本案中，正是由于支生国的操作不慎，导致损伤发生。支生国未对自己的健康状况作出正确评估，致使在工作中操作不慎而受伤，自身对此有过错、依法也应承担相应的责任。同时，考虑到双方间属于临时性的雇佣关系，在权利义务上应与长期稳定的雇佣关系有所区别。因此，审查双方的责任大小，支生国与大鑫众服务部宜按照4：6的责任比例来分担。
对于赔偿数额的认定问题，原审法院意见：
1、医疗费：经查，支生国自己支付的医疗费为48996.04元，原审法院予以确认。程世丽、高登良认为应扣除非本次损伤的治疗费用，因未举证证明相关的金额，故不予采纳。加上程世丽、高登良已垫付的3759.8元，本项为52755.84元。
2、误工费：支生国要求误工费计算至定残日前一天，但根据支生国治疗情况，其住院20天，出院医嘱只是建议继续卧床休息1个半月，现支生国不能举证证明其在此后需继续全休，故误工时间应确定为65元。对于误工费金额，因支生国所主张的误工费25916元（按照144天计算，折算为180元/天），并未超出广东省上一年度装卸搬运业的工资标准，故原审法院予以采信。故误工费为180元/天×65天＝11700元。
3、护理费：按照每天80元计算住院期间的护理费，此项金额为1600元（20天×80元/天）。
4、交通费：支生国虽没有提交充分证据证明，但考虑到支生国的伤情，酌情按200元计算。
5、营养费：根据支生国的伤残情况，支生国主张的营养费，可酌情确定为500元。
6、住院伙食补助费：支生国要求按照每天100元计算20天为2000元，并无不当，原审法院予以认定。
7、残疾赔偿金：支生国自行委托鉴定单位所作的评残报告合法有效，原审法院予以采信。因支生国已举证证明其在事发前长期居住生活在广州市，支生国构成十级伤残，故残疾赔偿金支生国要求按34757元／年×20年×0.1＝69514元计算，并无不当，予以确认。
8、鉴定费：鉴定费可按照支生国实际支出的980元计赔。
9、残疾辅助器具费：支生国未举证证明存在该项支出，故不予确认。
10、精神损害抚慰金：结合支生国的残疾等级，精神损害抚慰金宜确定为10000元。
综合上述各项赔偿总计为149249.84元，按照60%计算，为89549.90元，扣减程世丽、高登良此前垫付的3759.8元后，程世丽、高登良应赔偿85790.10元给支生国。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、程世丽、高登良在判决生效之日起10日内共同赔偿85790.10元给支生国。二、驳回的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3361元，由支生国负担1477元，由程世丽、高登良负担1884元。
上诉人程世丽、高登良不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定程世丽、高登良与支生国之间存在临时雇佣关系是认定事实错误。1、支生国和老徐存在临时雇用关系，搬家客户与老徐、程世丽、高登良之间存在承揽关系，客户是定作人，老徐承揽搬运物件的工作，程世丽、高登良承揽车辆运输的工作；双方分工合作完成搬家工作之后，老徐与程世丽、高登良按照收取客户搬运费的3：7比例进行结算。老徐拿到30％比例的搬运费之后再发放工钱给他选聘过来的“搬工组合”人员。因此，老徐与程世丽、高登良之间存在承揽合作关系，支生国和老徐存在临时雇佣关系；因此支生国应该起诉老徐而不应该起诉程世丽、高登良。2、本案中，支生国是老徐选任招来的临时搬运工，由老徐支付工钱，支生国工作内容及步骤由老徐负责指挥、安排、管理和支配。3、老徐和他选任来的“搬工组合”自带搬运工具(包括绳索、推车、毛毯等搬运必需工具)搬运，而程世丽、高登良只负责用车辆运输。4、程世丽、高登良和老徐的承揽合作关系也是不特定的。“搬工组合”与运输车队是平行的合作关系，不存在谁管理谁、谁支配谁的问题。5、关于搬运过程中对物品损坏赔偿问题，按照行业惯例，损坏出现在哪个部分，就由哪一个承揽人承担损坏赔偿责任。谁直接和搬家客户洽谈搬迁事宜的，就谁先跟客户落实赔偿工作，赔偿之后再追究其他承揽人赔偿的责任。因本案中的搬运业务是程世丽、高登良洽谈的，如果出现物品损坏，先由程世丽、高登良先行赔偿，是符合日常经验法则，也符合行业惯例。6、本案中的搬工部分本来是老徐指挥、管理、协调包括支生国在内的“搬工组合”，包括在支生国受伤后本应由老徐护送到医院治疗。出于人道主义，程世丽、高登良先送支生国往附近的医院检查并帮老徐垫付了医疗费。由于老徐和小徐因故不能领取当天的搬运费，因此程世丽、高登良先替老徐把工钱支付“搬运组合”的其他两位工人。事后程世丽、高登良多次找老徐返还其垫付检查费3759.8元，但老徐换手机并拒绝承担责任。
二、支生国“T10(第10胸椎)、L1(第一腰椎)椎体压缩性骨折”属于自身骨质疏松型病理性骨折，不属于外力损伤型骨折。因此，支生国治疗的所有费用应该由其自行承担。
三、按照相关法律规定，评残应该在治疗期结束(即拆除内固定)后，鉴定机构才对骨折愈合程度进行伤残鉴定。而支生国胸第12胸椎新鲜压缩性骨折属于2016年9月23日确诊的“T10(第10胸椎)、Ll(第一腰椎)椎体压缩性骨折”的范围内。因此，司法鉴定机构伤残十级的结论与支生国出现的伤情不存在关联性。
四、支生国存在“碰瓷”嫌疑。1、支生国故意隐瞒身体残疾接他自己胜任不了的体力活。2、接诊医生告知患者轻微骨折可以不用手术并可在家里护理，但支生国坚持住院。
五、支生国为描述其与程世丽、高登良存在雇佣关系而作虚假陈述：1、程世丽、高登良第一次见支生国进入老徐选任的“搬工组合”，但支生国却陈述已经有三次。2、支生国将程世丽、高登良描述为责任人，只是为减轻自己责任。
高登良、程世丽提出上诉，请求：1、撤销（2017）粤0105民初3721号民事判决第一项；2、改判程世丽、高登良无需对支生国承担赔偿责任；3、一、二审诉讼费由支生国承担。
支生国答辩称，双方不存在承揽合同的约定，双方是劳务合同关系，同意一审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实中，除关于对搬运过程中发生损坏搬运物品的情况，如何赔偿的问题外，对其余事实，本院予以确认。
本院认为，高登良、程世丽经营的大鑫众服务部主要的业务是搬运业务，而涉案的搬运业务亦是由程世丽、高登良洽谈。支生国为该单业务提供劳动，原审法院据此确认双方形成的是一种临时性的雇佣关系，有事实依据。支生国在搬运过程中受伤，高登良、程世丽应当承担雇主责任。至于高登良、程世丽与老徐之间就工作过程中发生的损害所作的约定，属于高登良、程世丽与老徐之间内部的约定，不能成为免除高登良、程世丽在本案中责任的理由，可由高登良、程世丽另循途径向老徐主张权利。
对支生国的伤情，支生国提供了病历、检查报告、医嘱单、出院记录、医疗费收据等证据，证实支生国当时因T10、L1椎体压缩性骨折而住院治疗。鉴定机构根据法医检查所见，并结合临床病历资料，作出支生国的伤情符合十级伤残的结论，有事实和法律的依据。高登良、程世丽上诉认为，支生国第12胸椎压缩性骨折伤残十级的鉴定结论，与支生国出现的伤情不存在关联性的理由，缺乏证据支持，本院对此不予采信。
综上所述，高登良、程世丽的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1945元，由上诉人高登良、程世丽共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一七年十二月十四日
书记员 彭泽鑫
冯晓雯