四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第421号
原公诉机关四川省成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐振，男，1971年3月4日出生，，汉族，中专文化，原山东省巨野县麟州医药有限公司业务经理，住山东省巨野县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月19日被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘旭，四川路标律师事务所律师。
辩护人范丽娟，四川长康律师事务所律师。
原审被告人李斌，男，1985年4月8日出生于陕西省西安市，，汉族，高中文化，无业，住陕西省西安市灞桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月19日被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人张某某。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人徐振、李斌、张某某犯非法经营罪一案，于二〇一五年五月四日作出（2015）锦江刑初字第40号刑事判决。原审被告人徐振不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人徐振为获取非法利益，伙同孙钦福（在逃）、夏勇剑（在逃）、姚寒（在逃）等人，先后租用位于成都市青羊区光华村乐宾广场二楼“今世缘玉器店”、成都市锦江区香槟广场1区606室及成都市金牛区沙湾凯德广场V派502室作为营业点。被告人徐振使用本人及张某某、孙钦福、夏勇剑等人身份证在上海汇付数据服务有限公司成都分公司（以下简称汇付天下）办理了“尤茂汽配”、“新桥电器”、“海滨湾电器”等17台销售点终端机具（以下简称POS机），在易宝支付有限公司（以下简称易宝支付）办理了“斌科数码”、“金福金金”、“梁园建材”等5台P**机，在上海富友支付服务有限公司成都分公司（以下简称富友支付）办理了“柯凡数码”、“纶镁家具”、“梁园建材”等3台P**机，并通过在网络上购买零部件组装伪基站群发短信的方式招揽客户。被告人徐振等人以虚构交易的方式，利用申领的POS机刷卡，为信用卡持卡人办理信用卡套现或代还款业务，并按照信用卡套现金额1万元以内收取100元手续费，1万元以上收取套现金额1%的手续费，代还款业务金额1万元以内收取200元手续费，1万元以上收取还款金额2%的手续费的标准收取费用。截止案发时，该团伙使用POS机交易业务数为10560笔，交易金额为人民币134259416.30元。
2013年12月，被告人李斌经介绍进入位于成都市锦江区香槟广场1区606室的营业点，在孙钦福、夏勇剑的指导下学习业务，并和刘新慧等人利用POS机为信用卡持卡人办理套现或者代还款业务。2014年2月26日至2014年3月19日，香槟广场606店POS机交易业务数共计988笔，交易金额为人民币11575090元；其中，留存的POS机交易商户联凭条背面书写“李”字的凭条对应交易共计431笔，交易金额为人民币5345760.5元。
2013年11月，被告人张某某经被告人徐振招聘进入位于成都市锦江区香槟广场1区606室的营业点从事话务员工作，负责接听客户电话及咨询业务，并协助被告人徐振招聘、培训话务员贾陈艺兰、阴露露等人。2014年3月1日，被告人张某某被安排至位于成都市青羊区光华村乐宾广场二楼“今世缘玉器店”从事话务员工作。
2014年3月19日11时许，被告人徐振在成都市锦江区香槟广场1区1901室内被挡获，被告人李斌在成都市锦江区香槟广场1区606室内被挡获，被告人张某某在成都市青羊区乐宾广场“今世缘玉器”店内被挡获。作案工具伪基站4台，POS机21台已扣押在案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．公安机关出具的“到案经过”，证实三被告人被公安机关挡获归案的情况。
2．公安机关出具的搜查笔录、“扣押清单”及扣押物品照片，证实公安机关对香槟广场1区1901室、606室、乐宾广场“今世缘玉器店”、万科加州湾1幢3单元502室进行搜查及对涉案物品予以扣押的情况。
3．被告人徐振、李斌、张某某的户籍材料及辨认说明，证实三被告人的身份情况。
4．青羊区金福金金数码产品经营部、锦江区海滨湾电器经营部、锦江区香槟服饰店等25个商户营业执照、情况说明、商户租赁合同、经营场所照片及商户POS机办理协议、绑定银行卡、交易明细，证实涉案25个商户工商登记、经营情况及对应POS机交易情况，交易笔数共计10560笔，交易金额共计134259416.3元。
5．香槟广场606店POS机刷卡套现部分资料，证实2014年2月26日至3月19日，香槟广场606店POS机刷卡单数988笔，刷卡金额11575090元，利润162829元；其中，查获的POS机商户存根联背面书写“李”字的凭条对应交易共计431笔，交易金额为5345760.5元。
6．乐宾广场今世缘店POS机刷卡套现部分资料，证实2014年2月26日至3月18日，乐宾广场今世缘店POS机刷卡单数945笔，刷卡金额11618425元，利润116168元。
7．凯德广场沙湾店POS机刷卡套现部分资料，证实2014年3月5日至3月18日，凯德广场沙湾店POS机刷卡单数52笔，刷卡金额522819元，利润5296元。
8．被告人徐振淘宝账户交易截图照片，证实被告人徐振通过淘宝网购买伪基站零部件的情况。
9．协助查询财产通知书及中国光大银行、花旗银行、交通银行等23家银行涉案银行卡持卡人资料，证实涉案银行卡持卡人开户信息等的情况。
10．涉案银行账户冻结情况表、协助冻结财产通知书等，证实涉案银行账户名为孙钦福（账号为、）、李斌（账号为）、张某某（账号为、、）、徐星（账号为）、阴露露（账号为）、贾陈艺兰（账号为）、孙贺阳（账号为）、徐振（账号为、）、夏勇剑（账号为、）、熊进伟（账号为）及王长春（账号为）共计十六个银行账户被查封、冻结的情况。
11．成都市温江区看守所出具的讯问笔录及复函，证实被告人徐振在温江区看守所羁押期间检举他人私藏药品、铁钉等物品，涉嫌自伤、自残，无立功表现的情况。
12．证人证言
（1）证人熊某某的证言。
（2）证人孙某某的证言。
（3）证人曾某的证言。
（4）证人贾某某兰的证言。
（5）证人曹某某、黄某某、刘某某等五十余名证人的证言。
（6）证人冯某某的证言。
（7）证人张某的证言。
（8）证人谷某某、蒋某等的证言及情况说明。
（9）证人徐振的证言，。
（10）证人游某某的证言及产权证。
（11）证人闫某某的证言及房屋租赁合同、产权证。
（12）证人朱某的证言及产权证、房产租赁合同、收据。
（13）证人周某某的证言及房产租赁合同、物业交割单、收据。
13．被告人供述
（1）被告人徐振的供述。
（2）被告人李斌的供述。
（3）被告人张某某的供述。
原判认为，被告人徐振、李斌、张某某违反国家对信用卡管理规定，使用销售点终端机具以虚构交易的方式为信用卡持卡人办理套现、代还款业务，收取手续费，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，其中徐振犯罪数134259416.30元。被告人徐振积极组织、策划并购置伪基站、POS机等作案工具，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李斌、张某某经由他人介绍、招聘等方式进入营业点开展业务，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。三被告人归案后积极认罪、悔罪，能较为如实供述自己罪行，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐振犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人李斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、扣押在案的POS机等物品予以没收，上述物品未随案移送，由扣押机关负责处理；查封、冻结在案的涉案十六个银行账户内资金予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐振不服，提出上诉。上诉人徐振上诉及辩护人的辩护意见为：1.徐振到案后认罪态度好，可从轻处罚；2.在看守所期间，徐振检举他人的行为，属立功，可从轻处罚；3.原判决对徐振的罚金刑过重；4.徐振被冻结的部分银行卡资金为其合法财产，不应没收。其辩护另提出辩护意见：同案犯孙钦福、夏勇剑、姚寒等人未归案，部分事实未能查清；徐振只应对其参与的犯罪数额承担责任。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐振、原审被告人李斌、张某某违反国家对信用卡的管理规定，使用销售点终端机具以虚构交易的方式为信用卡持卡人办理套现、代还款业务，收取手续费，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，其中徐振在共同犯罪中，组织、策划并购置伪基站、POS机等作案工具，起主要作用，系主犯；李斌、张某某经由他人介绍、招聘等方式进入营业点开展业务，起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。徐振、李斌、张某某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。
对于上诉人徐振及辩护人所提，徐振到案后认罪态度好，可从轻处罚的上诉及辩护意见，本院予以采纳。
对于上诉人徐振及辩护人所提，在看守所期间，其揭发他人的行为，属立功，可从轻处罚的上诉及辩护意见，本院认为，徐振在看守所揭发他人违反监管规定的行为，不属于立功。故本院对该意见，不予采纳。
对于上诉人徐振及辩护人所提，原判决对徐振的罚金刑过重的上诉及辩护意见，本院认为，原判决对徐振的罚金刑罚符合法律规定，并无不当。故本院对该意见，不予采纳。
对于上诉人徐振及辩护人所提，徐振被冻结的部分银行卡资金为其合法财产，不应没收的上诉及辩护意见。本院认为，现有证据证实徐振将其银行卡中的资金用于本案的犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应予以没收。故本院对该意见，不予采纳。
对于上诉人徐振的辩护人所提，同案犯孙钦福、夏勇剑、姚寒等人未归案，部分事实未能查清；徐振只应对其参与的犯罪数额承担责任的辩护意见。本院认为，在案证据足以证实徐振的犯罪事实，虽然部分同案犯未归案，但并不影响对其犯罪事实的认定；在本案的共同犯罪中，徐振起组织作用，系主犯，应对本案涉及的全部犯罪承担责任。故本院对该意见，不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 飏
代理审判员 程哲渊
代理审判员 李抒璟
二〇一五年八月十五日
书 记 员 章学玲