湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7266号
上诉人(原审被告)：湖南三木园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区建湘路154号天心城北栋。
法定代表人：何琦，董事长。
委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：杨帆，女，1976年3月19日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴丹，女，1978年1月28日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：王华，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：资道仁，湖南金州律师事务所律师。
原审被告：何琦，男，1969年12月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。
原审第三人：湖南省一线投资有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段999号附属二楼。
法定代表人：吴丹，总经理。
委托诉讼代理人：谭胜勇，系该公司员工。
上诉人湖南三木园林建设有限公司（以下简称三木园林公司）、杨帆因与被上诉人吴丹、原审被告何琦、原审第三人湖南省一线投资有限公司（以下简称一线投资公司）民间借贷纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了该案,上诉人三木园林公司的委托诉讼代理人阳青、欧阳勇义，杨帆的委托诉讼代理人欧阳勇义；被上诉人吴丹及委托诉讼代理人王华、资道仁、原审被告何琦的委托诉讼代理人欧阳勇义、原审第三人一线投资公司法定表人吴丹及委托诉讼代理人谭胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三木园林公司上诉请求：(一)请求撤销（2015）开民一初字第05738号民事判决改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；（二）该案诉讼费用由被上诉人吴丹承担。事实与理由：(一)原审法院对借款本金及利息的认定错误，原审法院在认定借款本金时，认定了吴丹主张的354001元上年借款尾款及尾款利息5617元，而对于该部分吴丹无任何证据支持；原审法院依据《关于2015年9月23日律师函的回复函》回函及2015年9月23日《还款协议》的内容支持吴丹月利息4%主张明显错误，该回复函并未对4%的月息作出约定，而《还款协议》系三木园林公司法定代表人被吴丹纠集社会闲杂人等围攻，逼迫何琦签订；（二）原审判决何琦、杨帆对三木园林公司债务承担连带清偿责任，判决错误，因本案并无担保期间的约定，故本案担保期间应当为2015年8月11日止，原审法院无任何证据证明吴丹在担保期间内向三木园林公司主张过债权，以2015年11月19日三木园林公司仍有还款为由判令三木园林公司承担担保责任，明显错误；（三）三木公司与吴丹于2014年11月25日和2014年12月11日签订的《借款合同书》均为无效合同，利息不应获得支持；（四）吴丹在2013年出借给三木园林公司的500万元，也因系吴丹套取金融机构信贷资金高利转贷给三木园林公司，原审法院对300万元借款支持了月息2.8%，对200万元借款支持了月息3%，明显错误。
杨帆上诉请求：(一)请求撤销（2015）开民一初字第05738号民事判决改判驳回吴丹的全部诉讼请求，（二）该案诉讼费用由吴丹承担。事实和理由：（一）原审判决杨帆对三木园林公司债务承担连带清偿责任，判决错误，因本案并无担保期间的约定，故本案担保期间应当为2015年8月11日止，原审法院无任何证据证明吴丹在担保期间内向三木园林公司主张过债权，以2015年11月19日三木园林公司仍有还款为由判令三木园林公司承担担保责任，明显错误。(二)原审法院对借款本金及利息的认定错误，原审法院在认定借款本金时，认定了吴丹主张的354001元上年借款及尾款利息5617元，而对于该部分吴丹无任何证据支持；原审法院依据《关于2015年9月23日律师函的回复函》回函及2015年9月23日《还款协议》的内容支持吴丹月利息4%主张明显错误，该回复函并未对4%的月息作出约定，而《还款协议》系三木园林公司法定代表人被吴丹纠集社会闲杂人等围攻，逼迫何琦签订。
被上诉人吴丹答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。（一）关于2014年11月25日的本金问题。第一、原审未认定2014年11月25日的借款本金为上诉人确认收到的200万元，也未认定是实际归还2013年尾款951300元后剩余的1048650元。原审经审查，认为本案需一并处理吴丹、三木园林公司及一线投资公司2013-2014年度4笔借贷的往来，依法计算2014年11月25日的借款本金。第二、原审一并处理2013-2014的借款往来时，认定2013年500万元借款截止至2014年11月8日（最后一次还款日）的合法尾款为354001元本金，该款没有包含吴丹超过法定标准的违约金主张以及吴丹实际发生但无证据证明的过桥费等款项，并且已经扣除超过年利率36%部分利息抵扣借款本金。第三、原审将吴丹举证不能以及不受法律保护的利息全部分给了三木园林公司，依法计算并认定2014年11月25日的本金1408318元。（二）关于利息部分。第一、三木园林公司和杨帆的上诉状称“原审法院依据《关于2015年9月23日律师函的回复函》回函及2015年9月23日《还款协议》的内容支持吴丹月利息4%主张明显错误”的说法本身是错误的，并且支持该说法的两个理由也无法立足。原审并未支持吴丹月利息4%的主张并且对已经支付超过年利率36%的利息部分折抵了本金进行计算。第二、本案借款的利息是通过口头约定的，且在履行过程中实际部分履行。（三）何琦、杨帆应对三木园林公司的债务承担连带清偿责任。何琦、杨帆提供的担保为连带共同保证，在保证期间内因吴丹的催款行为以及何琦、杨帆以何琦名义的履行行为，已经开始计算保证的诉讼时效，该时效从2015年11月19日重新起算至本案起诉时间2015年12月1日及增加诉讼时请求的2016年8月，并未超过两年。
吴丹向一审法院起诉请求：（一）三木园林公司向吴丹偿还借款本金400万元及利息（利息以借款本金为基数，年利率24%，从2015年11月20日计算至实际还清之日止）；（二）何琦、杨帆对三木园林公司的上述债务承担连带保证责任；（三）何琦、杨帆和三木园林公司共同承担该案诉前财产保全费用5000元；（四）该案的诉讼费用由何琦、杨帆和三木园林公司共同承担。一审诉讼过程中，因一线投资公司将与三木园林公司之间存在的100万债权转让给吴丹，吴丹增加诉讼请求：（一）三木园林公司向吴丹偿还借款本金100万元及利息（利息以借款本金为基数，年利率24%，从2015年11月20日计算至实际还清之日止）；（二）何琦、杨帆对三木园林公司的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定的事实：吴丹系一线投资公司的法定代表人，何琦系三木园林公司的法定代表人，何琦与杨帆系夫妻关系。吴丹、一线投资公司存在财务混同情况，与何琦、三木园林之间常有资金往来。2014年11月25日，吴丹（贷款人）与三木园林公司（借款人）签订《借款合同书》借款200万元，借款期限为一个月，双方未约定利息，何琦、杨帆作为担保人在合同上签字捺印，承诺承担相应连带责任。何琦在合同尾部手写“款已于2014.11.25日已收，金额人民币贰佰万元整（￥2000000.00）。双方约定通过案外人邓自力账户付款，吴丹将200万元汇至邓自力账上，邓自力将951300元（含）转回至吴丹账户后，将剩余1048650元（扣除50元手续费）转至三木园林公司账户。吴丹于庭审中陈述称该笔951300元系直接抵扣三木园林公司在2013年所借500万元的借款尾款本息及违约金等费用，系以新账抵旧账。
2014年12月11日，三木园林公司再次向吴丹借款200万元，并将上述200万借款续期。双方再次签订《借款合同书》，约定借款总金额为400万元，2015年2月10日归还，何琦、杨帆为连带责任保证人。相关当事人均已签字盖章。同日，吴丹向何琦账户汇款171.2万元，何琦向吴丹出具《收条》载明“今收到吴丹人民币贰拾捌万捌仟元整（￥288000.00）收款人何琦”。
2014年12月25日，三木园林公司与一线投资公司签订借款合同借款100万元，约定在2015年1月24日还款；何琦、杨帆作为担保人在合同之上签字捺印。一线投资公司于2014年12月26日通过吴丹的账户向何琦转账支付879980元。上述2笔借款均未在合同中约定利息，但双方口头约定了月息；借款之后，何琦、杨帆、三木园林公司通过何琦、三木园林的账户就上述3笔借款共向吴丹支付利息164万元。
2015年9月6日，因三木园林公司拖欠利息且上述500万元借款经多次延期后即将到期，一线投资公司向三木园林公司发出律师函，要求三木园林公司及时支付利息并归还本金。三木园林公司《关于2015年9月6日<律师函>的回函》中关于借款基本情况的陈述中对涉案借款作如下表述：“贵司与三木公司约定将未偿还完毕的借款本金和利息均视为借款本金，重新达成两个借款协议……2015年6月9日，重新约定以400万元为本金按月利率4%计算利息；2015年6月24日，重新约定以100万元为本金按月利率4%计算利息……三木公司一直按月利率4%的标准向贵司支付利息，并支付了违约金90万元……具体以双方核对的事实为准”，并要求返还已支付利息中超过36%的部分、将90万元违约金折抵本金。
2015年9月23日，吴丹、一线投资公司与三木园林公司、杨帆、何琦就上述2笔借款分别签订了《还款协议书》，对双方口头约定的利息为月息4%的事实予以确认，同时写明2014年12月11日的借款中由171.2万元转账和28.8万元现金构成、2014年12月25日借款由87.998万元转账+8万元车款借款+4万元现金+20元手续费构成。双方对借款本金与利息进行了重新确认，重新约定了还款期限，并约定了如未按期还款，则协议自动失效。何琦在协议上注明“利息金额双方未对账确定”。三木园林公司对上述协议中列明的现金借款及利息部分均不予认可，以未能如期还款为由主张上述协议均已作废，并据此主张协议签订之后的还款行为均是对本金的偿还。
2015年11月19日之后，因三木园林公司再未支付任何款项，双方因此成诉，吴丹故诉至该院，请求判如诉请。
另查，2013年10月25日，三木园林公司向一线投资公司借款300万元，一线投资公司依约转账支付300万元后，三木园林公司向其出具《收条》载明“我司于2013年10月25日收到湖南省一线投资有限公司借款，金额为人民币叁佰万元整（￥3000000）”。双方约定利息为月息2.8%。
2013年11月5日，三木园林公司再次向一线投资公司借款200万元，双方签订《借款合同书》，约定借款期限为2个月，利息为月息4%，即80000元/月或2667元/日，每月10日为付息日。何琦、杨帆与案外人邓自力均作为担保人在其上签字确认。次日，一线投资公司依约向三木园林公司转账支付了200万元。
针对上述500万元借款，何琦、三木园林从2013年11月12日开始，分别按月息2.8%、4%的标准向吴丹支付利息，并归还了部分本金，至2014年11月8日共归还本息626.7万元，且另行支付了吴丹丈夫1万元招待费。双方均一致认可在涉案借款发生时，该笔500万元尚未结清；在与吴丹的借款中存在以新账抵旧账的行为，方将2013年的500万元借款还清。三木园林公司辩称其一直认为双方所有借款中约定的利息均为月息2分，但并未提供任何证据予以证明。
2016年8月1日，一线投资公司将与三木园林公司之间存在的涉案100万元债权转让给吴丹，并通知了三木园林公司。
庭审过程中，吴丹提供与何琦之间2014年12月26日879980元的资金往来，拟证明其财务状况良好、与何琦之间常有小额资金往来、双方有现金交易的习惯，且双方已在借款合同、收条、还款协议中多次予以确认，何琦、杨帆、三木园林公司对此均不予认可。以上事实有借款合同书、银行流水、财务凭证、收条、律师函、回函、还款协议书、还款明细、庭审笔录以及当事人陈述等证据材料在卷佐证。
一审法院认为：因存在新账抵旧账的情形，该案的焦点在于涉案借款本息的具体数额，以及何琦、杨帆是否应承担担保责任上。分而述之：（一）关于债权转让的效力及该案标的的问题。因一线投资公司已将与三木园林公司之间存在的涉案100万元债权转让给吴丹，且已通知了债务人、担保人，也即何琦、杨帆、三木园林公司，该债权转让已发生法律效力。吴丹享有三木园林公司涉案100万元借款的债权。吴丹在该案中一并主张2014年发生的与三木园林公司之间存在的涉案500万元借款，并无不妥，该院予以支持。因存在以新账抵旧账的情形，该案实际涉及吴丹、一线投资公司与三木园林公司2013、2014年间4笔共计1000万元借贷往来。因三木园林公司、何琦、杨帆认可对吴丹2014年进行的还款包括对2013年500万元借款所余尾款的偿还，且多笔借贷混同还款，该案需一并处理吴丹、一线投资公司与三木园林公司之间2013-2014年度4笔借贷往来。（二）关于2013年500万元借款的问题。结合借款合同、转账凭证、律师函、还款明细，可以认定，三木园林公司分别在2013年10月25日、2013年11月5日向一线投资公司借款300万元、200万元，双方约定并按期支付的利息标准分别为2.8%/月、4%/月，截至2014年11月8日三木园林公司共向一线投资公司支付了626.7万元本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，借贷双方约定的利率不得超过年利率36%的标准，已支付的利息中超过年利率36%的部分应予返还。故对一线投资公司与三木园林公司之间2013年的500万元借款，该院依法认定应分别以2.8%/月、3%/月的标准计息，多支付部分应折抵本金计算。故此，吴丹与三木园林公司之间2013年存在的500万元借款，截至2014年11月8日（最后一次还款日），尚欠354001元本金未予支付（详见附表1）。对于吴丹及一线投资公司主张的违约金等费用问题，因其与利息部分的总和已超过法定标准，该院不予支持；对于吴丹主张的三木园林公司的还款中所包括的过桥费用等，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。（三）关于2014年500万元借款的问题。1、关于借款本金的问题。2014年11月25日，三木园林公司与吴丹之间的实际借款金额应为1408318元（其中包括1048700元的转账、354001元的上年借款尾款、上述尾款截至2014年11月25日的利息5617元）。对于吴丹抵扣的其他部分，不应算作双方的借款往来，对其相关诉请，该院不予支持。因吴丹提供的证据不足以证明双方确实存在现金借贷的部分，故该院对于2014年12月11日的借款本金，认定为171.2万元；2014年12月25日的借款本金，认定为96万。故此，吴丹（含一线投资公司）与三木园林公司在2014年度的借贷往来中本金数额应为4080318元。2、关于借款利息的问题。2014年的3笔借款，双方均未在借款合同中约定利息，但结合三木园林公司利息支付的数额，双方在还款协议、律师函中的自认，该院认定，三木园林公司的还款系按月息4分的标准向吴丹方偿还的利息。对三木园林公司已支付的超过年利率36%的利息部分，应折抵本金进行计算。对三木园林公司在还款协议签订后未按协议规定的期限还款，协议已自动失效，对三木园林公司在协议签订之后偿还的系本金部分的主张，该院不予采信。3、故此，计算至2015年11月19日，三木园林公司共支付利息1383644.6元、本金256355.4元，吴丹（含一线投资公司）与三木园林公司之间2014年的4080318元借款，尚余3823962.6元本金未予支付。现借款经多次展期未还，一线投资公司亦将涉案100万债权转让给吴丹，吴丹向该院主张还款，并无不妥，三木园林公司应向吴丹（含一线投资公司）偿还借款本金3823962.6元，并自2015年11月20日起按年利率24%的标准支付逾期利息至实际清偿之日止。（四）吴丹主张的诉前保全费用，系因该纠纷支出的直接诉讼费用，有相关票据支持，应由三木园林公司承担。（五）关于何琦、杨帆的担保责任的问题。根据双方认可的还款明细可知，何琦在2015年11月19日，仍有向吴丹（含一线投资公司）进行还款，且吴丹（含一线投资公司）一直在向何琦、杨帆主张权利，何琦、杨帆的担保责任，并未超过保证期间，故此，对何琦、杨帆的该项辩称，该院不予支持。何琦、杨帆应对三木园林公司的上述债务承担连带清偿责任。判决：（一）三木园林公司应在判决生效之日起七日内偿还吴丹借款本金3823962.6元，并支付自2015年11月20日起、按年利率24%的标准计算的逾期付款利息至实际清偿之日止；（二）三木园林公司应在判决生效之日起七日内支付吴丹诉前财产保全费用5000元；（三）何琦、杨帆对三木园林公司的上述债务承担连带清偿责任；（四）驳回吴丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由三木园林公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实本院认定如下：吴丹提交结婚登记审查处理表证明何琦、杨帆是夫妻关系，上诉人三木园林公司及杨帆对该事实予以认可，本院对该证据予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，吴丹与三木园林公司签订《借款合同书》及一线投资公司与三木园林公司签订的《借款合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。三木园林公司持续向吴丹及一线投资公司借款，应当承担返还借款的责任。
关于本案借款本金及利息计算的问题，因本案存在新账抵旧账的情形，本院确认一审法院关于2014年500万元借款三木园林公司尚欠354001元的尾款、上述尾款截至2014年11月25日的利息5617元。三木园林公司上诉主张2014年11月25日，三木园林公司与吴丹之间的实际借款金额不应包含上述尾款截至2014年11月25日的利息5617元。依据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。故此，对于上年度尾款的利息5617元不应当计算至2014年11月25日的借款之内，三木园林公司与吴丹之间的实际借款金额应为1402701元（其中包括1048700元的转账、354001元的上年借款尾款）；对三木园林公司的该上诉理由，本院予以支持。关于利息的约定有《还款协议》及《律师函回函》予以佐证，且三木园林公司没有证据证明《还款协议》是在受胁迫的情形下签订，可以证明双方约定了利息。一审法院以法律规定的不超过年利率24%的标准为限支持利息，符合相关法律规定。
关于何琦、杨帆的担保责任的问题。何琦、杨帆作为担保人在《借款合同书》之上签字捺印，且签订了《还款协议书》，根据双方认可的还款明细可知，何琦在2015年11月19日，仍有向吴丹（含一线投资公司）进行还款，且吴丹（含一线投资公司）一直在向何琦、杨帆主张权利，何琦、杨帆的担保责任，并未超过保证期间。故对上诉人主张杨帆的担保已过保证期间，应当免除责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人三木园林公司、杨帆的上诉理由部分成立，原审判决认定借款本金有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05738号第一项民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05738号第一项民事判决为“湖南三木园林建设有限责任公司在本判决生效之日起七日内偿还吴丹借款本金3822979.05元，并支付自2015年11月20日起，按年利率24%的标准计算逾期付款利息至实际清偿之日止”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费38840元，由湖南三木园林建设有限责任公司负担38000元，吴丹负担840元；二审受理费38840元，由湖南三木园林建设有限责任公司负担38000元，吴丹负担840元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 卢 苇
二〇一七年三月三十一日
书记员 卢 沙
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
吴丹、何琦、三木林园、一线投资2014年度500万借款还本付息表
计息起点
付息日
计息天数
利率
应付利息
利息总额
实收利息
冲抵本金数
欠息费
剩余本金
1402701
1712000
960000
14/11/25
14/12/11
14/12/25
15/1/30
93980.97
222429.97
182429.97
1402701.00
1712000
960000
15/1/31
15/1/31
15/1/31
15/2/16
23845.92
251699.88
160000
91699.88
1402701.00
1712000
960000
15/2/17
15/2/17
15/2/17
15/3/24
50497.24
238389.12
150000
88389.12
1402701.00
1712000
960000
15/3/25
15/3/25
15/3/25
15/3/25
1402.70
92463.82
42463.82
1402701.00
1712000
960000
15/3/26
15/3/26
15/3/26
15/4/16
30859.42
132107.24
150000
17892.76
1384808.24
1712000
960000
15/4/17
15/4/17
15/4/17
15/4/27
15232.89
44624.89
45375.11
1339433.13
1712000
960000
15/4/28
15/4/28
15/4/28
15/5/19
29467.53
88251.53
8251.53
1339433.13
1712000
960000
15/5/20
15/5/20
15/5/20
15/5/26
9376.03
36331.56
120000
83668.44
1255764.69
1712000
960000
15/5/27
15/5/27
15/5/27
15/7/24
74090.12
101008
231738.12
171738.12
1255764.69
1712000
960000
15/7/25
15/7/25
15/7/25
15/8/8
18836.47
230654.59
140000
90654.59
1255764.69
1712000
960000
15/8/9
15/8/9
15/8/9
15/10/30
104228.47
142096
416659.06
400000
16659.06
1255764.69
1712000
960000
15/10/31
15/10/31
15/10/31
15/11/19
25115.29
95214.35
200000
104785.65
1150979.05
1712000
960000
备注：应付利息=本金*（利率/30）*计息天数
欠息费=利息总额-实收利息（第一行中欠息费为2013年度所欠利息）
利息总额=三笔借款应付利息+上次付款欠息费
剩余本金总计3822979.05元