浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再181号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋哲武，男，汉族，1963年2月27日出生，住温州市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：温州医科大学附属口腔医院。住所地：温州市鹿城区学院西路***号。
法定代表人：麻建丰，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈楚，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱竟业，浙江海昌律师事务所律师。
再审申请人宋哲武因与被申请人温州医科大学附属口腔医院（以下简称温州口腔医院）劳动争议一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终3269号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月21日作出（2017）浙民申662号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年9月4日开庭审理了本案。再审申请人宋哲武、被申请人温州口腔医院的委托诉讼代理人陈楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋哲武申请再审称，1.二审判决对2015年3月1日至2015年9月10日的工资及补缴社会保险不支持，属于事实认定和法律适用错误。二审判决劳动报酬按照2015年温州市鹿城区最低工资标准1860元支付，适用法律错误。2.二审判决不支持同工同酬补足工资，事实认定和法律适用错误。3.双休日加班的加班费应按工资的2倍计算，二审判决按工资的1.5倍计算错误。关于工作日延长工作时间加班，是填电子加班单的（在医院内部网络上），应由医院提供，医院拒绝提供，应承担不利后果。关于法定节假日加班，从2013年3月至2015年2月是12天，而不是二审判决认定的10天。4.关于2014年70%年终奖3885元，在2014年3月至2015年2月薪资明细表上，2014年12月5日发的（激励奖栏中）3885元，明确写着未发（实发金额栏），30%的激励奖已发，以上证据和宋哲武离职工资结算单一起组成证据链，能证明3885元年终奖还没有发，二审判决维持一审判决，属于认定事实错误，适用法律错误。5.关于25%经济补偿金，二审判决不予支持错误。再审请求：1、撤销温州市中级人民法院（2016）浙03民终3269号民事判决第六项。2、根据同工同酬按照聘任制员工的工资标准补足2010年7月到2015年2月的工资414165元。3、补发从2015年3月1日起到判决生效日止工资185000元。4、从2010年7月至2015年2月的20个法定节假日加班工资27600元。5、双休日加班220064元。6、工作日延长加班107640元。7、2014年中秋节加班费1380元、2014年年终奖70%部分3885元（2015年新春激励奖）。8、以上总数的25%经济补偿金。9、补缴2015年3月份以来被中断的各种社保费、医保费。10、被申请人承担诉讼费用。
温州口腔医院辩称，二审判决事实认定清楚，法律适用正确。宋哲武的再审请求以及主张，无事实与法律依据。1.宋哲武主张同工同酬，无事实依据，且不符合法律规定。2.宋哲武关于补发从2015年3月1日起到判决生效日止的工资以及补缴社保费主张，无事实与法律依据。出于对二审判决的尊重，温州口腔医院已履行了二审判决第四、五项的义务。3.关于加班费，二审判决正确，温州口腔医院已经依法履行完毕。4.关于2014年中秋节加班、2014年年终奖70%部分，原审判决的7138.97元款项中已经包含这两项费用，宋哲武再次提出属于重复主张。5.申请人主张25%经济补偿金，不符合劳动合同法第八十五条规定，二审判决不予支持正确。
宋哲武向一审法院起诉请求：1、撤销温州口腔医院不续订劳动合同的决定，补订无固定期限劳动合同。2、根据同工同酬聘用制员工的工资标准，补足2010年7月至2015年2月的工资，按月工资10000元，减去已拿到工资145835元，共计414165元。3、从2015年3月1日起至判决生效日止，按每月10000元的标准支付二倍工资。4、被拖欠的2015年2月工资及2014年年休假工资7138.97元及加班工资7493元。5、2010年7月至2015年2月共20个法定节假日加班工资27600元。6、双休日加班工资220064元。7、工作日延长工作时间加班工资107640元。8、2014年中秋节加班费1380元及2014年年终奖70%部分3885元（新春激励奖）。9、以上总数25%的经济补偿金。10、补缴2015年3月以来被中断的各种社保费、医保费等。在庭审中，宋哲武将第三项诉讼请求变更为从2015年3月1日起至判决生效日止，每月补发工资10000元。
一审法院认定事实：宋哲武于2010年7月5日入职温州口腔医院工作，岗位为行政后勤，负责水电等维修。双方先后订立三份书面劳动合同，期限分别为2010年7月5日至2011年2月28日、2011年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2015年2月28日。2013年初，温州口腔医院另行聘请了一个水电维修员。之后，两人各负责一个院区，双休日两人轮休。2012年12月起，宋哲武每周上班6天，加班工资按60元/天计算，2013年3月至2015年2月间，温州口腔医院共向宋哲武支付加班工资7830元。温州口腔医院于2015年2月2日作出《不再续签劳动合同通知》，该通知载明：双方劳动合同将于2015年2月28日到期，经双方协商一致，解除劳动关系，不再续签下一轮劳动合同。宋哲武在签收该通知时备注“还没有协商，属温州口腔医院单方行为”。宋哲武在温州口腔医院上班至2015年2月28日。2015年9月10日，宋哲武向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同年11月26日作出温劳人仲案字【2015】第417号仲裁委裁决书。宋哲武不服，遂提起诉讼。另查明，2014年3月至2015年2月，宋哲武月平均工资为2468元（扣除加班费）。宋哲武2015年2月份工资及2014年年休假工资共计7138.97元。
一审法院认为，双方已订立书面劳动合同，存在劳动合同关系，应受法律保护。关于撤销《不续订劳动合同的决定》，补订无固定期限劳动合同的诉讼请求。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。原告宋哲武与被告温州口腔医院签订三次书面劳动合同，合同期限届满，未经双方协商或宋哲武提出终止劳动合同，温州口腔医院不能以合同期限届满单方终止劳动合同。但宋哲武未及时提出续订书面劳动合同，现温州口腔医院已招用新的劳动者，致双方劳动合同已经不能继续履行，宋哲武的该项诉讼请求，不予支持，宋哲武可另行主张相关权利。关于按照同工同酬聘用制员工工资标准，补足2010年7月至2015年2月工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。宋哲武2010年7月入职时，与温州口腔医院已订立书面劳动合同，且劳动关系存续期间，温州口腔医院按月向宋哲武支付工资，宋哲武未提出异议。现宋哲武要求按月工资10000元的标准向其支付工资，没有事实和法律依据，不予支持。关于从2015年3月1日起至判决生效日止，按每月10000元的标准支付工资的诉讼请求。温州口腔医院作出的《不续签劳动合同的通知》明确，2015年2月28合同到期，终止双方的劳动关系，且宋哲武自认其在温州口腔医院处工作至2015年2月28日止，现宋哲武要求温州口腔医院按10000元/月的标准向其支付2015年3月1日至判决生效之日的工资，于法无据，不予支持。关于支付2015年2月工资及2014年年休假工资的诉讼请求。宋哲武离开温州口腔医院时，未领取2015年2月工资及2014年年休假工资共计7138.97元，温州口腔医院对此亦无异议，予以支持。关于支付加班工资的诉讼请求。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于延长工作时间加班。宋哲武未能举证证明其工作日存在延长工作时间加班，故其该项诉讼请求，没有事实依据，不予支持。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原告主张每周上班六天，温州口腔医院对此亦无异议，故宋哲武周六的加班时间应视为延长工作时间加班。宋哲武已在仲裁时效内主张权利，故对其实体权利保护两年。温州口腔医院应支付宋哲武2013年3月至2015年2月期间周六延长工作时间加班工资17701元（104天×2468元/月÷21.75天×150％）。关于法定节假日加班。宋哲武主张其2013年3月至2015年2月期间法定节假日加班12天。一审法院认为，根据宋哲武提供的2014年3月至2015年2月期间的考勤记录，可以证实宋哲武2014年劳动节、中秋节、国庆节及2015年元旦加班的事实，温州口腔医院未能提供宋哲武2013年3月至2014年2月期间的考勤记录，应自行承担不利后果，视为其对宋哲武主张的2013年3月至2014年2月期间法定节假日加班6天不持异议。温州口腔医院安排宋哲武法定节假日上班10天，故应支付其300%的法定节假日加班工资3404元（10天×2468元/月÷21.75天×300％）。扣除已支付的加班工资7830元，温州口腔医院尚需向宋哲武支付加班工资13278元（3404元+17701元-7830元）。关于支付2014年70%年终奖的诉讼请求。宋哲武的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于支付总数25％经济补偿金的诉讼请求。宋哲武的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于补缴2015年3月被中断社会保险费的诉讼请求。双方劳动关系于2015年3月1日终止，故宋哲武的该项诉讼请求，没有法律依据，不予支持。一审法院判决：一、确认原告宋哲武与被告温州口腔医院的劳动关系于2015年3月1日终止；二、被告温州口腔医院于本判决生效之日起十日内向原告宋哲武支付2015年2月份工资及2014年年休假工资7138.97元、加班工资13278元，合计20416.97元；三、驳回原告宋哲武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
宋哲武上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋哲武一审诉讼请求。温州口腔医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由宋哲武承担。
二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。
二审法院认为，双方当事人依法建立劳动合同关系，应按照劳动法律法规享有各自的权利和承担各自的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”温州口腔医院与宋哲武签订的期限为2012年3月1日至2015年2月28日的劳动合同系双方连续签订的第三次固定期限劳动合同，期限届满后，用人单位应当与劳动者协商是否续订、续订固定期限或无固定期限劳动合同，除非劳动者明确表示不再续订劳动合同，用人单位不得单方终止劳动合同。本案中，温州口腔医院在期限届满前未经协商单方作出到期终止的通知，侵犯宋哲武在三次固定期限届满后的协商和请求续订的权利，宋哲武请求撤销《不续签劳动合同通知单》，于法有据，原判未予支持不当，予以纠正。宋哲武于2015年9月10日申请仲裁，并请求续订无固定期限劳动合同，该仲裁请求未超过法定仲裁时效，宋哲武亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故宋哲武请求续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。原判以宋哲武未及时提出续订劳动合同及温州口腔医院已招用新的员工为由，驳回宋哲武的该项诉请不当，予以纠正。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；协商不一致的，可以双方之间的原劳动合同确定双方的权利和义务。
关于2015年3月1日起的每月工资及2015年3月以来中断的社会保险费问题。宋哲武并未提供证据证明2015年3月1日至申请仲裁前已向温州口腔医院提出续订劳动合同的请求，应视为该期间双方中止履行劳动合同，双方互不负担劳动合同中的权利和义务，故对2015年3月1日至2015年9月10日的工资及补缴社会保险，不予支持。2015年9月10日宋哲武申请仲裁并请求补订无固定期限劳动合同，该项请求于法有据，温州口腔医院应与宋哲武续订无固定期限劳动合同，但鉴于仲裁和诉讼期间双方权利义务未明，且宋哲武并未实际提供劳动，故温州口腔医院应为宋哲武补缴2015年9月10日至本案判决生效之日起的社会保险费，但劳动报酬按2015年温州市鹿城区最低工资标准1860元/月予以支付。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。因双方在固定期限劳动合同期限届满后发生争议，本案判决生效前权利义务尚未确定，确系不可归责于温州口腔医院的原因导致未签订书面劳动合同，故宋哲武请求支付二倍工资，不予支持。
关于按照同工同酬标准补足工资的问题。双方签订的书面劳动合同虽未明确约定劳动报酬，但双方自2010年7月以来已签订三份书面劳动合同，温州口腔医院均按照明确的标准向宋哲武支付劳动报酬，宋哲武亦未提出异议，应视为双方均认可该劳动报酬标准，故本案双方之间不存在劳动报酬不明确的情形，宋哲武请求按照同工同酬聘用制员工工资标准向其支付工资，有悖《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定的原意，原判不予支持正确，予以维持。
关于拖欠的2015年2月份工资及2014年年休假工资共计7138.97元，双方均无异议，原判予以支持正确，予以确认。
关于宋哲武主张的各项加班工资。二审法院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。关于工作日加班的事实，宋哲武并未提供证据，亦无证据证明温州口腔医院持有证据而拒不提交，故对宋哲武主张工作日延长工作时间的加班工资原判不予支持正确。关于周六加班工资，由于温州口腔医院员工工作日仅需一次考勤，双方均无证据证明工作日工作时间，应按照标准工时制推定工作日工作八小时，温州口腔医院已安排每周日休息，故原判将周六加班时间视为延长工作时间，符合法律规定，周六加班工资按照宋哲武本人工资标准的150%计发并无不当。温州口腔医院主张每日工作七小时，周六工作不应支付加班工资，不予支持。宋哲武主张周六加班工资按休息日加班标准的200%计发，亦不予支持。关于法定节假日加班，温州口腔医院提供的2014年3月至2015年2月考勤记录可以证实该期间法定节假日加班事实，温州口腔医院作为持有考勤记录的一方，未能提供2013年3月至2014年2月的考勤记录，应由其承担不利的法律后果，原判对法定节假日加班工资的计算正确，予以确认。温州口腔医院尚需支付的加班工资应扣除已经支付加班工资，经庭审双方确认，已支付的加班工资以2013年3月至2015年1月薪资明细为准，即7350元，故温州口腔医院尚需向宋哲武支付加班工资13755元（3404元+17701元-7350元），原审计算错误，予以纠正。
关于2014年70%年终奖。宋哲武提供了《宋哲武离职工资结算》，但该书面凭证没有相关人员或单位的签字、盖章确认，温州口腔医院对此亦不认可，故宋哲武仅凭该缺乏形式要件的证据主张70%年终奖，依据不足，原判不予支持并无不当，予以维持。
关于25%经济补偿金。宋哲武依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定主张25%的经济补偿金，但关于拖欠工资的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条已就相同情况的处理作出新的规定，根据上位法高于下位法、新法优于旧法的原则，劳动者主张拖欠工资的经济补偿金，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，即拖欠劳动报酬的情形已经劳动行政部门处理，宋哲武未能提供相关证据的，对其经济补偿金的主张不予支持。
综上，二审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2437号民事判决；二、上诉人温州医科大学附属口腔医院应于本判决生效之日起十日内与上诉人宋哲武签订无固定期限劳动合同；三、上诉人温州医科大学附属口腔医院于本判决生效之日起十日内向上诉人宋哲武支付2015年2月份工资及2014年年休假工资7138.97元、加班工资13755元，合计20893.97元；四、上诉人温州医科大学附属口腔医院于本判决生效之日起十日内向上诉人宋哲武一次性支付2015年9月10日至判决生效期间每月工资1860元；五、上诉人温州医科大学附属口腔医院于本判决生效之日起十日内为上诉人宋哲武办理2015年9月10日至判决生效期间的社会保险手续并补缴社会保险费，上诉人宋哲武自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；六、驳回上诉人宋哲武其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人温州医科大学附属口腔医院负担。
本院再审查明事实与二审法院认定事实一致。
本院再审认为：（一）关于2015年3月1日至2015年9月9日止的工资及社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，温州口腔医院与宋哲武已经连续订立三次固定期限合同，且宋哲武不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，宋哲武提出续订劳动合同的，双方当事人应当签订无固定期限劳动合同。故二审判决温州口腔医院应于该判决生效之日起十日内与宋哲武签订无固定期限劳动合同，正确。宋哲武在第三次固定期限劳动合同的期限届满后未能在温州口腔医院上班，系温州口腔医院未经协商单方终止劳动合同所致，故宋哲武诉请温州口腔医院支付其从2015年3月1日起至判决生效日止的工资，为其办理从2015年3月1日起至判决生效日止的社会保险手续并补缴社会保险费，应予支持。二审判决对宋哲武主张的2015年3月1日至2015年9月9日的工资及社会保险费不予支持，存在不当，应予纠正。因宋哲武在这段时间没有为温州口腔医院提供劳动服务，为平衡双方利益，宋哲武这段时间的月工资可以按照2015年温州市鹿城区最低工资标准1860元计付。
（二）关于同工同酬问题。宋哲武主张同工同酬，证据不足，二审判决不予支持并无不当。
（三）关于加班费问题。二审判决对宋哲武主张的工作日延长工作时间的加班工资不予支持，并无不当。对宋哲武主张休息日加班工资应按200%支付的问题。从查明事实看，宋哲武休息日上班一天事实存在，双方争议在于休息日上班一天应当按照工作日延长工作时间还是休息日加班来对待。鉴于双方在三次固定期限劳动合同存续期间均认可宋哲武工作六天休息一天，以及医院作息实际情况，且“做六休一”不违反《国务院关于职工工作时间的规定》的有关规定，二审判决根据宋哲武做六休一，每日工作8小时，对超出每周工作40小时的工作时间视为工作日延长工作时间，按照150%计算加班工资，并无不当。对法定节假日加班，经审查宋哲武2014年3月1日至2015年2月27日的考勤记录，劳动节、中秋节、国庆节（10月2日）、元旦加班，共四天，因温州口腔医院未提供2013年3月1日至2014年2月28日的考勤记录，二审判决认定宋哲武在2013年3月1日至2015年2月28日法定节假日加班10日，并无不当。
（四）关于2014年年终奖70%部分3885元。经审查，一、二审判决温州口腔医院支付宋哲武的7138.97元，包含宋哲武2015年2月工资2600元、年休假工资1180元、2014年年终奖70%部分3885元，并扣除2015年2、3月社保应由个人缴纳部分526.04元。宋哲武再审请求温州口腔医院支付2014年年终奖70%部分3885元属于重复主张，本院不予支持。
（五）关于25%经济补偿金。因温州口腔医院不存在经劳动行政部门责令限期支付而不支付工资或加班费的情形，宋哲武主张25%经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，二审判决不予支持，并无不当。
综上，宋哲武的再审请求及理由，部分成立。二审判决认定事实清楚，对宋哲武2015年3月1日至2015年9月9日的工资、社会保险费处理不当，应予纠正，对其余事项处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持温州市中级人民法院（2016）浙03民终3269号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分。
二、撤销温州市中级人民法院（2016）浙03民终3269号民事判决第六项。
三、温州医科大学附属口腔医院于本判决送达之日起十日内向宋哲武支付2015年3月1日至2015年9月9日期间的工资（每月工资按照1860元计算）计11718元。
四、温州医科大学附属口腔医院于本判决送达之日起十日内为宋哲武办理2015年3月1日至9月9日期间的社会保险手续并补缴社会保险费，宋哲武自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。
五、驳回宋哲武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
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审判长 卢世昌
审判员 苏 虹
审判员 孙 奕
二〇一七年十月十九日
书记员 王 妍