河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3352号
上诉人（一审原告）：马保明，男，汉族，1970年9月27日出生，住河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：汪发全，男，汉族，1963年10月20日出生，住河南省信阳市平桥区。
上诉人(一审被告)：温依霞，女，汉族，1969年3月3日出生，住河南省信阳市平桥区。
上诉人汪发全、温依霞共同委托诉讼代理人：谢运龙，河南法正律师事务所律师。
上诉人马保明因与上诉人汪发全、温依霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马保明及其委托诉讼代理人高战胜，上诉人汪发全、温依霞及其共同委托诉讼代理人谢运龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马保明上诉请求:1、要求依法撤销一审判决，依法改判。2、要求依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、本案中，上诉人与被上诉人之间存在被雇佣与雇佣法律关系，上诉人完全是受被上诉人控制支配或从属关系，完全受其派遣和安排从事劳务。在劳务中收到伤害，也是被上诉人非专业化的强令和安排必然导致的，上诉人不具有重大过错，不应当承担伤害的过错责任。首先，被上诉人系自建房屋，完全是自己选择工人，监督工人干活，确定和发放人员工资，购买材料�不具有指令建筑的任何资质，根本不懂建筑风险，也未提供任何安全防范，因此对上诉人收到的伤害承担完全责任。其次。上诉人是大工，即垒墙的技术工人，其他木工和杂工等工人都是被上诉人自己挑选，施工工具都是各负其责。被上诉人没有协调好各工种之间的关系，擅自派工，录音中被上诉人让上诉人干什么，上诉人就干什么，充分证明了被上诉人为了最大化追求效益，节省开支，在木工电锯设备的主人不在时，强行派上诉人切割，才导致事故。被上诉人首先应当承担全部责任，然后向木工负责人不收好工具依据过错进行追偿。因此，一审在没有查清事故真相情况下就认定并进行责任划分，违反相关法律规定，属于事实认定不清。同时背离雇员只有在重大过错的情况下才承担一定责任。二、一审裁决相关项目没有依法据实计算，是错误的。上诉人误工期应�为365天，一审仅认定180天加住院的20天没有法律依据。相关司法解释明确确定为定残前一天。由于被上诉人不配合，上诉人自己申请鉴定，后被上诉人不服，申请重新鉴定，鉴定结论虽有变化，那是由于被上诉人过分拖延时间和上诉人自身体质向好导致的，因此应当以最终定残前一天，但最高不超过一年，计算误工费合理合法。关于上诉人的营养费，病历显示，出院后加强营养和全休三个月，因此，营养费应当除住院的20天外，还应当计算三个月即90天，共计110天，每天100元，营养费为11000元。精神损害抚慰金和交通费均过低。上诉人不应当承担诉讼费。
对上诉人马保明的上诉请求，上诉人汪发全、温依霞辩称，双方并非是雇佣关系，而是加工承揽关系，马保明是自带工具、自主作业完成砌墙工作，其受伤与汪发全无关。马保明应自己承担责任。一审裁决�于误工费的计算，期间为两百天，期间过长，没有相应的事实和法律依据，根据一审中马保明提交病历材料，住院期间是20天，出院医嘱是出院全休三个月，马保明主张误工期计算没有事实及法律依据。
上诉人汪发全、温依霞上诉请求：一、依法撤销（2016）豫1503民初4418号民事判决书，发回重审或予以改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方是雇佣关系错误，实际上被上诉人是加工承揽关系。二、本案的发生，完全是被上诉人自己的错误和重大过错或者被上诉人的违规、越界强拿他人工具，操作不当和重大过失造成的。三、一审诉讼中，被上诉人起诉上诉人诉讼主体错误。四、一审判决上诉人承担70%责任过重，而且错误。五、一审判决误工期为200天过长，既然医疗机构出具意见全休三个月，最多判决110天。至于营养期间，依法只能算到住院期间。精神抚慰金4000元过高，应给予改判。
对上诉人汪发全、温依霞的上诉请求，上诉人马保明辩称，一、被答辩人是雇主，答辩人在履行被答辩人强令安排的劳务中受到伤害，被答辩人应当承担全部责任。二、答辩人是在被答辩人强令安排下从事切割劳务才受到伤害，正因为是强令答辩人施工，被答辩人才负有完全的不可推卸的责任。三、关于本案诉讼主体，被答辩人是自己招工、自己购买材料、自己安排和组织工人进行施工、自己直接支付工资，是典型的开发商和建筑商于一体的多重身份。四、答辩人是受被答辩人雇佣，在为被答辩人家庭建房的劳务中受到伤害。五、被答辩人一审时申请重新鉴定，但是在交纳鉴定费时，被答辩人拒不交纳鉴定费用，放弃重新鉴定。误工费应当按照一年计算。营养期可以酌情按照半年进行计�。精神损害抚慰金应当不低于5000元。
上诉人马保明向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失共计129264.5元；2、本案诉讼费由被告承担；一审庭审过程中，原告的诉讼请求又调整到137976.38元。
一审法院认定事实：被告汪发全、温依霞二人系夫妻，二人自建房屋雇佣了原告马保明做小工。2015年12月10日，原告在使用工地上木工的电锯做切割时导致受伤。原告诉称是听从被告汪发全的安排使用电锯切割钢筋导致自身受伤。被告称是原告因自身好奇使用木工的电锯切木板，导致被电锯割伤。原告受伤后，于当日被送往中国人民解放军第一五四医院住院治疗，经诊断为：1、踝关节开放性骨折；2、右内踝粉碎性骨折。于2015年12月30日出院，共花费医疗费16015.21元（13962.21元+140元+140元+1100元+673元）。出院医嘱为：……3、定期门诊拍片复查（三月内一次，三月后二月一次直至骨折愈合），依据复查结果调整康复计划及去除石膏托时间；4、骨折愈合后择期手术去除存留内固定（二期住院费用约陆千元）；5、全休半年（住院期间陪护1人），加强营养与护理，不适随诊。2016年5月18日，原告自行委托信阳浩然法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，信阳浩然法医临床司法鉴定所于2016年5月24日出具信浩然司鉴定所[2016]临鉴字第68号伤残鉴定意见书，鉴定原告伤残程度为九级。鉴定费700元，由原告支付。二被告对原告自行委托的伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，经一审依法委托，信阳德正法医临床司法鉴定所于2017年4月24日出具信德正司法鉴定所[2017]临鉴字第79号伤残鉴定意见书，鉴定原告伤残等级为十级。鉴定费用为1330元，由二被告支付。一审庭审中，二被告称事故发生后，其共垫付了原告医疗费13000元。原告称二被告总共垫付了10000元。原告系农业家庭户口且长期在农村居住。平常农忙时干农活，农闲时在工地上做小工。有一女马春妍、一子马乾坤需要抚养。马春妍、马乾坤分别生于2009年3月17日和1998年11月16日。其母高瑞行生于1937年6月21日，需要原告赡养。其母有马明、马淑莎、马保明三个子女。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中二被告是自建房屋，原告在二被告处当小工干活。二被告是雇主，原告是雇员，二者形成雇佣关系。原告在二被告的建房工地上发生事故造成受伤，二被告作为雇主，应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：原告作为雇员，在导致自身受伤的本次事故中是否存在重大过错？原告起诉称是听从被告汪发全安排使用电锯切割钢筋导致自身受伤。二被告称是原告因自身好奇使用木工的电锯切木板，导致被电锯割伤。原告提供的两份录音证据中，也仅证明原告在工地上是听从被告汪发全的安排去工作，但并不能有效证明原告所述的拿着电锯切割钢筋的行为完全是出于被告汪发全的要求。一审认为即便如原告所述是被告要求原告使用木工的电锯切割钢筋，原告作为一名成年人，且长期在工地做工，理应意识到工作中存在着极大的危险性，但其对自身安全疏于防范，导致自身受伤。结合庭审情况及原、被告双方提供的证据，一审依法认定原告在此次事故中存在一定的过错，依法可减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案中原告与二被告的过错程度及原告受伤的原因，一审依法认定原告与二被告承担民事责任的比例为3：7。原告的损失依法可计算为：1、医疗费为16015.21元；2、住院伙食补助费2000元（20天×100�/天）；3、营养费为600元（20天×30元/天）；4、护理费为1855.19元（居民服务业和其他服务业为33857元/年÷365天×20天）；5、交通费酌定为500元；6、残疾赔偿金为23393.48元（农村居民人均年纯收入11696.74元/年×20年×10%）；7、误工费为19145.75元（农、林、牧、渔业从业人员年平均工资34941元/年÷365天×200天（180天+20天）；8、后续治疗费用，原告主张6000元，因有医疗机构医嘱证实确需必然发生的费用，一审予以支持；9、原告有一女马春妍、一子马乾坤需要抚养。有母亲高瑞行需要赡养，故被扶养人生活费为7012.38元（农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年×（12年+1年）×10%÷2人+农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年×5年×10%÷3人）；以上原告的损失共计76522.01元。根据一审依法认定的原告与二被告承担民事责任的比例，对于原告的损失，二被告应当�担的部分为53565.5元（76522.01元×70%），原告应当承担的部分为22956.51元（76522.01元×30%）。此次事故造成原告十级伤残，原告请求精神抚慰金，应当予以支持，结合原、被告过错程度及原告受伤原因，一审依法酌定为4000元。一审庭审中二被告主张其已为原告垫付13000元医疗费，但没有提供证据予以证明，原告对其中10000元无异议，一审认可二被告为原告垫付的医疗费为10000元，如二被告对其中的3000元有充分证据，可另行主张权利。故二被告还应当支付给原告的费用为47565.5元（53565.5元＋4000元-10000元）。原告一审庭审时提供了八张合计数额为512.3元的信阳信钢医院门诊收费票据，该票据非正式票据，对该票据，一审不予认可。鉴定费部分，第一次鉴定系由原告自行委托，且鉴定结果与一审依法委托鉴定的鉴定结果不符，故第一次鉴定费用700元应当由原告自行承担�第二次鉴定费用1130元，由原、被告依据一审依法认定的承担民事责任的比例，原告应当承担339元（1130元×30%），二被告应当承担791元（1130元×70%），因第二次鉴定费用已由二被告垫付，故二被告还应当支付给原告的损失为47226.5元（47565.5元-339元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条之规定判决：一、被告汪发全、温依霞于判决生效之日起十日内赔偿原告马保明各项损失共计47565.5元，扣除其已经垫付的医疗费10000元、鉴定费339元，被告汪发全、温依霞还应当向原�马保明支付47226.5元（47565.5元-10000元-339元）；二、驳回原告马保明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2885元，由原告马保明承担1085元，被告汪发全、温依霞承担1800元。
二审庭审中，上诉人汪发全、温依霞提交电锯所有人的证人证言复印件，证明事故原因。上诉人马保明质证认为，证人与汪发全、温依霞有利害关系，不认可该证据的证明力。二审审理查明的案件事实与一审一致。
本院认为，本案相关证据证明，马保明受汪发全、温依霞雇佣，为汪发全、温依霞的自建房从事建房施工劳务，在为汪发全、温依霞的自建房提供劳务过程中不慎受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规�，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审结合本案案情及双方各自的过错程度，按3:7的比例酌定马保明自负30%的赔偿责任；汪发全、温依霞负担70%的赔偿责任适当，应予支持。汪发全、温依霞关于本案系加工承揽法律关系的上诉理由，无充分证据证实，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。马保明住院期间20天，出院医嘱全休半年，一审据此计算误工期200天有事实依据，应当依法予以支持。上述司法解释第二十四条规定，营养费根�受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。出院医嘱显示加强营养与护理，一审计算马保明住院期间的营养费，并无不当。司法鉴定结论意见，马保明因此次人身损害构成十级伤残，一审酌定4000元精神损害抚慰金适当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审酌定500元的交通费数额符合当地实际情况。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3352元，由上诉人马保明负担866元；上诉人汪发全、温依霞负担2019元。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘 唱