湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再137号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吕振华，男，1958年3月15日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北应城市天使云乐园养老院。住所地：湖北省应城市城北街道办事处赵畈村冯家堤***号。
法定代�人：陈晓锦，该院院长。
委托诉讼代理人：祁静梅，湖北诚拓律师事务所律师。
再审申请人吕振华因与被申请人湖北应城市天使云乐园养老院（简称天使养老院）劳动争议一案，不服湖北省孝感市人民法院（2016）鄂09民终444号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月13日作出（2017）鄂民申111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吕振华、被申请人天使养老院的委托诉讼代理人祁静梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕振华申请再审称，（一）原判决、裁定适用法律确有错误。1、关于要求天使养老院支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。2013年7月1日吕振华和天使养老院原院长钟琴来到应城做养老院筹建工作。经原法定代表人院长提名，公司领导批准，吕振华担任副院长。2015年7月7日，湖北�衡人生健康管理有限公司任命陈晓锦为天使云乐园养老院项目负责人。陈晓锦为了达到辞退吕振华又不给予任何补偿的目的，利用降职降薪的办法逼迫吕振华辞职或离职。2015年7月养老院对中层领导进行调整，陈晓锦2015年7月22日以吕振华不能胜任副院长工作为由，将吕振华的工作岗位由副院长强行调整为公关部部长（养老院部门负责人），工资由5000元/月降为3000元/月，在吕振华不同意降职降薪进行调整的情况下，陈晓锦于2015年7月26日对吕振华作出了由于拒绝赴任公关部部长从2015年7月22日起停薪处罚的决定，于2015年8月5日上午管理层会议上宣布开除辞退吕振华，并于2015年8月7日书面通知吕振华被开除辞退。天使养老院给吕振华降职降薪的行为，实属害怕吕振华提出补偿要求，以调整工作为由逼迫吕振华自动辞职或离职，不服从降职降薪就以不服从正常的工作调动处理，达到变相违法解除劳动关系的目的。天使养老院要求解除劳动关系的意向天使养老院拒绝后，随即对吕振华工作岗位进行了降职降薪的调整，调整后的岗位和工资在客观上对于吕振华来讲根本不具有可接受性。如果接受了就意味着能担任较高职务拿较高工资的人反而去担任较低职务拿较低工资，这是违反常理的，也是常人不可能接受的。天使养老院说吕振华“不服从正常工作调动”是毫无根据的。至于“在长达15天的时间里拒绝工作安排”，也不符合事实。自2015年7月22日下午陈晓锦宣布对吕振华调整岗位至8月7日院管理层开过多次会议（如7月22日下午、7月25日上午、8月5日上午等）吕振华作为副院长都参加了，7月22日全天、晚上至23日上午是吕振华作为副院长的行政总值班，吕振华行使了行政总值班的职责，其他上班时间在副院长的岗位上。在8月5日上午管理层�议上，陈晓锦就明确宣布，开除辞退吕振华，工资按每月5000元结算至辞退日。上述事实，有该院的行政总值班记录本和管理层会议记录本记录，更有当时该院护理部主任卢俊萍的书面证明。从时间上看说吕振华在长达15天里拒绝工作安排也是不能成立的，从7月22日下午开管理层会议宣布调整岗位至8月5日上午宣布开除辞退吕振华，中间只有13天，实际只有9天。吕振华自2012年11月18日为筹建天使养老院进入天使养老院上级关联公司工作，其上级公司设立天使养老院后，2013年7月1日吕振华被派到天使养老院处工作，并担任副院长，工作年限是2年9个月，工资是5000元/月，吕振华以天使养老院为当事人和要求合并计算工作年限，主张支付违法解除劳动关系赔偿金30000元也是符合劳动合同法相关规定的。2、关于要求天使养老院支付未休年休假、法定节假日和休息日加班工资的问题。从2013年7月1日至2015年6月30日，吕振华未享受年休假；法定节假日被安排加班且从未给予加班费；每周休息日被安排加班，没有安排补休（只调休了2天），也没有给予加班报酬。吕振华提供了天使养老院2013年7月至2015年6月的员工考勤记录可以证明。（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。天使养老院说吕振华在长达15天的时间里拒绝工作安排，是不符合事实的。一审起诉时，吕振华向法院递交了卢俊萍的书面证言和《请求证人出庭及调取被告保管的相关证据申请书》书面申请：1、请求批准卢俊萍出庭作证；2、请求调取天使养老院2015年7
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8月份行政总值班记录本和院管理层会议记录本；3、请求调取天使养老院2015年7月份上报公司的员工考勤和�资表原件。这些证据能证明吕振华7月份从1日—22日连续上班22天，特别能证明吕振华7月22日至8月7日仍处于上班状态，但都未得到法庭的批准。（三）原判决、裁定遗漏诉讼请求。一审时，法院认为吕振华是湖北智衡人生健康管理有限公司的员工，和天使养老院不存在劳动关系，对吕振华要求天使养老院的各项诉讼请求不予支持。但忽略了追加湖北智衡人生健康管理有限公司等为当事人。二审开庭时吕振华书面申请增加天使养老院上级有关联的三公司武汉市中信泓实业有限公司、湖北焜鹏实业发展有限公司、湖北智衡人生健康管理有限公司为被告（或被吕振华）并对本案赔偿承担连带责任，法院认为吕振华追加被告的申请超出了仲裁申请的范围，不符合劳动争议“仲裁前置”的法律原则而不予审理。天使养老院是由湖北智衡人生健康管理有限公司设立，“在2013年7�1日天使养老院成立前，吕振华被湖北智衡人生健康管理有限公司派往应城市筹备成立天使养老院，成立后被任命为副院长。吕振华虽然与天使养老院存在事实劳动关系，但却由湖北智衡人生健康管理有限公司进行任免、岗位调整”就是增加的诉讼请求与原劳动争议具有“不可分性”的证明；并且对吕振华要求天使养老院的上级公司对本案赔偿承担连带责任的请求也置之不理。因此，吕振华认为一审、二审没有将天使养老院的上级公司列为当事人，没有对天使养老院的上级公司对本案赔偿承担连带责任的请求进行判决，既不符合法律规定，也存在判决遗漏诉讼请求的错误。（四）二审庭审存在敷衍应付、玩忽职守的情况，导致审判组织的组成不合法。故请求依法再审，予以改判。
再审期间，吕振华向法院申请撤回其原一审诉讼请求中的“2012年11月18日至2015年8月7日未缴纳社会保险费损失赔偿金46500元；未缴纳住房公积金损失赔偿金12400元；拖欠工资、加班费和补偿金额外加付50%赔偿金；未出具解除劳动关系证明给吕振华造成损失的补偿金（2015年8月8日-出具证明送达吕振华日，补偿金比照吕振华原工资标准按时间算）；判令天使养老院给吕振华出具解除劳动关系证明”请求。本院依法予以准许。
天使养老院辩称，（一）孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终444号民事判决书事实认定清楚，法律适用正确，维持原判并无不当。天使养老院因吕振华无法胜任副院长的工作，根据天使养老院的发展与吕振华的工作能力将其调任到公关部部长的岗位，天使养老院支付吕振华的薪酬也为同等岗位同等薪酬，此调整并无不当。调整后吕振华并不到其岗位履职，长期旷工，甚至还辱骂院领导，已严重影响天使养老院工作�开展。在天使养老院多次沟通后迫于无奈将其开除。（二）吕振华要求支付未休年假等加班工资与事实不符。吕振华为武汉市洪山区人，其家人都在武汉。天使养老院为其提供住宿，吃住工作都在天使养老院处。但是从常理来说工作地与家相隔不远，不可能2年的时间内全年工作无休。吕振华一离开天使养老院处就马上进入了仲裁阶段，还能提供2013年7月到2015年6月连续的考勤记录，考勤的结果是工作期间全年无休。说明吕振华利用其职务便利早就做好准备，并没有把全部的心思花在工作上。天使养老院也用仅剩不多的证据证明吕振华的考勤表与事实不符。考勤表上他人的出差都记录为出差，因此在实际操作中出差是不能等同与出勤的。（三）原判决和裁定没有遗漏诉讼请求。劳动关系的建立是一对一的，一个人不可能和多个人建立劳动关系。并且民事审判都是不告不理原则，法院也仅能在当事人的诉请范围内进行判决。（四）天使养老院2013年8月才成立，吕振华此前的诉请与天使养老院无关。
吕振华向一审法院起诉请求：一、判令天使养老院向吕振华支付：1、解除劳动关系赔偿金3万元；2、2015年7月1日至2015年8月7日工资差额2354元；3、辞退上诉人代通知金5000元；4、补发拖欠2013年7月1日至2014年1月31日工资7000元；5、未签劳动合同（2012年12月18日-2013年11月17日）双倍工资差额49000元；6、2013年7月1日至2015年8月7日未休年休假6896元；7、2013年7月1日至2015年6月30日法定节假日加班工资15172元；8、2013年7月1日至2015年6月30日休息日加班工资94975元；9、2012年11月18日至2015年8月7日未缴纳社会保险费损失赔偿金46500元；9、未缴纳住房公积金损失赔偿金12400元；11、拖欠工资、加班费和补偿金额外加付50%赔偿金；12、未出具解除劳动�系证明给上诉人造成损失的补偿金（2015年8月8日-出具证明送达上诉人日，补偿金比照上诉人原工资标准按时间算）。二、判令天使养老院给吕振华出具解除劳动关系证明。三、撤销仲裁第一、三、四项裁决。诉讼费用由天使养老院负担。
一审法院认定事实：吕振华是武汉铁路局生活服务公司员工，2005年办理内退手续后，武汉铁路局生活服务公司为其发放一定的生活费及缴纳养老保险。其后吕振华到湖北智衡人生健康管理有限公司任办公室主任，每月工资4000元。2012年11月湖北智衡人生健康管理有限公司准备到湖北省应城市组建成立天使养老院，派吕振华到应城市筹备养老院事宜。2013年7月1日天使养老院成立后，湖北智衡人生健康管理有限公司发放吕振华工资4000元并任命其为天使养老院副院长。2014年5月天使养老院每月支付吕振华工资5000元。2015年7月天使养老院对其中层领导进行了调整，任命吕振华为天使养老院公关部部长，工资调整为每月3000元，由于吕振华未到新的工作岗位报到，天使养老院于2015年7月22日停发了吕振华的工资，并于2015年8月7日以吕振华不服从正常工作调动，长达15天不上班为由，对其作出了开除辞退的处罚。2015年8月11日吕振华移交手续后离开天使养老院。吕振华于2015年9月22日向应城市劳动人事仲裁院申请仲裁，要求天使养老院支付其解除劳动关系赔偿金，2015年7月1日至2015年8月7日的工资差额，补发2013年7月1日至2014年1月31日的工资，未签订劳动合同双倍工资，支付节假日加班工资，缴纳社会保险及公积金。2016年1月28日应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2015）198号“裁决书”，其内容为：1、天使养老院支付吕振华解除劳动关系经济补偿金10000元；2、天使养老院补发吕振华2013年7月1日至2014年1月31日的工资7000元；3、天使养老院补缴吕振华2013年7月至2015年7月的社会保险；4、驳回吕振华的其他仲裁请求。吕振华对该“裁决书”不服，于2015年2月24日向一审法院起诉，要求天使养老院支付其解除劳动关系补偿金，工资差额，代通知金，未签订劳动合同双倍工资，未休年假、节假日加班工资，未缴纳社会保险赔偿金，未缴纳住房公积金损失费等共计269072元。
一审法院判决：一、天使养老院支付吕振华解除劳动关系经济补偿金10000元，补发工资7000元，合计17000元；二、天使养老院为吕振华补缴2013年7月至2015年7月的社会保险（缴纳标准为双方各自应承担的具体数额以社会保险经办机构核算为准）；三、驳回吕振华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由天使养老院负担。
吕振华不服一审判决，上诉请求：一、判令天使养老院向上诉人支付：1、�除劳动关系赔偿金3万元；2、2015年7月1日至2015年8月7日工资差额2354元；3、辞退吕振华代通知金5000元；4、补发拖欠2013年7月1日至2014年1月31日工资7000元；5、未签劳动合同（2012年12月18日-2013年11月17日）双倍工资差额49000元；6、2013年7月1日至2015年8月7日未休年休假6896元；7、2013年7月1日至2015年6月30日法定节假日加班工资15172元；8、2013年7月1日至2015年6月30日休息日加班工资94975元；9、2012年11月18日至2015年8月7日未缴纳社会保险费损失赔偿金46500元；9、未缴纳住房公积金损失赔偿金12400元；11、未出具解除劳动关系证明给吕振华造成损失的补偿金（2015年8月8日-出具证明送达吕振华日，补偿金比照吕振华原工资标准按时间算）。二、撤销原判决第三项。三、诉讼费用由天使养老院负担。
二审法院认定事实：2013年7月1日天使养老院成立时，吕振华与天使养老院形成�实劳动关系。
二审法院认为，吕振华二审期间增加诉讼请求及追加被告申请均超出了其仲裁申请的范围，不符合劳动争议“仲裁前置”的法律原则，不属于本案审理范围，不予审理。吕振华关于其与天使养老院存在劳动关系的上诉理由成立，但其余上诉理由不能成立。因其上诉请求在劳动仲裁时均已进行了裁决，吕振华在上诉时并未提交新的证据，劳动仲裁裁决并无不当。原判决虽然认定吕振华与天使养老院不存在劳动关系，但因天使养老院对劳动仲裁裁决未起诉，仍然按照裁决内容进行判决，原判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。吕振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，原一、二审判决�定的事实属实，本院依法予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为：吕振华主张的解除劳动关系赔偿金3万元、工资差额2354元、辞退代通知金5000元、拖欠工资7000元、未签劳动合同双倍工资差额49000元、未休年休假6896元、法定节假日加班工资15172元、休息日加班工资94975元是否合法有据。本院分别评判如下：
本案中，对于原审判决关于吕振华与天使养老院存在事实劳动关系的认定，双方当事人均无异议。虽然吕振华是武汉铁路局生活服务公司的内退员工，由武汉铁路局生活服务公司发放一定的生活费及缴纳养老保险，但我国法律、行政法规并不禁止劳动者与不同用人单位之间建立双重劳动关系。故本院对于吕振华与天使养老院之间的劳动关系予以确认。关于吕振华主张的解除劳动关系赔偿金3万元的问题。吕振华主张天使养老院为达到辞退且�给付任何补偿的目的，利用降职降薪办法逼迫其辞职或离职，系违法解除劳动关系，但其未提交相关证据予以证明。天使养老院在吕振华拒绝赴任新岗位的情况下，决议并书面通知辞退吕振华符合法律规定，亦无证据证明天使养老院存在违法解除劳动关系的情况。故对于吕振华要求支付3万元经济赔偿金的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，吕振华在天使养老院工作已满两年，天使养老院应向其支付两个月工资的经济补偿。原一审判决认定天使养老院应该向吕振华支付解除劳动关系的经济补偿金10000元具有相应的事实和法律依据，本院予以确认。关于吕振华主张的2015年7月1日至2015年8月7日工资差额2354元问题。吕振华主张在天使养老院决定辞退其的院管理会议上，天使养老院的法定代表人陈晓锦曾表示工资按每月5000元结算至�辞退日，实际却未按此标准发放，故需补发相应差额。但吕振华对其该项主张未提交证据予以充分证明，故本院不予支持。关于吕振华主张的辞退其代通知金5000元的问题。经审查，并无证据证明吕振华在天使养老院调整其副院长岗位之前，存在用人单位可以单方解除劳动合同的过失事由。天使养老院亦未提交证据证明其依法提前三十日以书面形式通知其吕振华解除劳动合同。故，对于吕振华该项主张，本院予以支持。因吕振华的工资标准在经天使养老院决定调整岗位后为3000元/月，本院认定天使养老院需支付吕振华辞退代通知金3000元。关于吕振华主张的补发拖欠2013年7月1日至2014年1月31日工资7000元的问题，因天使养老院在相关工资表上同意补发吕振华工资，故对于吕振华的该项主张，本院予以支持。关于吕振华主张的天使养老院与其未签劳动合同双倍工资差额49000元的问题。因天使养老院举证证明吕振华在担任副院长分管人事工资期间负责与其他员工签订劳动合同，可以证明吕振华明知天使养老院要求与员工签订书面劳动合同的事实。在吕振华未举证期曾向天使养老院提出订立书面劳动合同而被拒绝的情况下，本院对于其该项主张不予支持。关于吕振华主张的2013年7月1日至2015年8月7日未休年休假工资6896元，以及主张的2013年7月1日至2015年6月30日法定节假日加班工资15172元，2013年7月1日至2015年6月30日休息日加班工资94975元的问题。本案中，吕振华作为分管考勤等人事管理工作的副院长，可负责安排年休假、节假日、休息日加班的调休。同时，吕振华常年居住在天使养老院，工作时间与生活时间难以区分。故，在天使养老院并未提供证据证明其已经安排吕振华休年休假或者已经给予吕振华未休年休假工资报酬的情况下，本院对于吕振华主张的未休年休假工资酌情支持3000元；在无其他证据对于吕振华节假日、休息日加班事实予以佐证的情况下，本院对于吕振华主张的法定节假日、休息日加班工资不予支持。
综上所述，吕振华的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终444号、湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初181号民事判决；
二、湖北应城市天使云乐园养老院于本判决生效之日起十日内支付吕振华解除劳动关系经济补偿金10000元，补发工资7000元，支付辞退代通知金3000元，支付未休年休假工资3000元，合计23000元；
三、驳回吕振华的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由湖北应城市天使云乐园养老院负担。二审案件受理费10元，由湖北应城市天使云乐园养老院负担。
审判长 彭晓辉
审判员 梅启勇
审判员 李治国
二〇一七年九月一日
书记员 万冬冬