新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵10民终28号
上诉人（原审原告）：叶伟东，男，1969年1月17日出生，住新疆北屯市。
被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，统一社会信用代码91500000795854690R，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。
法定代表人：姚晋川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵泉德，男，1964年8月6日出生，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区。
原审被告：冯志刚，男，1968年9月9出生，住新疆奎屯市天。
原审被告：福海北龙劳务派遣有限责任公司，统一社会信用代码91654323576220823M，住所地新疆阿勒泰地区福海县济海西路怡馨B2号楼住宅房七层2单元701室。
法定代表人芦萍，该公司经理。
上诉人叶伟东因与被上诉人中冶建工集团有限公司（简称中冶公司）、原审被告冯志刚、原审被告福海北龙劳务派遣有限责任公司（简称福海北龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶伟东、被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人赵泉德、原审被告冯志刚到庭参加诉讼。原审被告福海北龙公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。
叶伟东上诉请求：一、请求依法判令被上诉人支付劳务费94600元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实与理由：一审法院未依法对案件事实作出认定，导致判决结果错误。被上诉人安排上诉人返工的事实，在一审中上诉人已提供相关证据予以证实，一审中被上诉人与冯志刚对这一事实也是认可的，返工事实及工程量在一审开庭过程中是得到确认的，单价也是双方约定好的。但一审法院未对此部分内容予以确认，于法相悖。
中冶公司辩称，上诉人主张的返工及拆彩钢房等劳务费94600元，被上诉人在一审中就对上诉人主张的返工工程量、价款等均不认可，一审法院对该事实予以确认，上诉人未提供充分证据证实，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
冯志刚辩称，一审判决事实清楚，至于叶伟东与中冶公司是怎么协商、怎么签订协议的，其不清楚。94600元是上诉人自己算的，怎么算的其也不知道。
福海北龙公司未到庭也未提交书面答辩意见。
叶伟东向一审法院起诉请求：请求判令被告共同支付原告人工费111280元、钢管扣件租赁费17800元、钢管扣件未还折价款18000元，合计147080元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月初，被告中冶公司作为发包人与被告福海北龙公司签订劳务分包合同一份，合同约定：中冶公司将北屯工业物流园区二期供水排水管道工程劳务分包给福海北龙公司，具体分包劳务范围与内容：本工程设计图全部内容（除排水管道、供水管道、管件、阀门、法兰、消火栓设备由中冶公司采购以外）；具体包含供水排水沟槽土方、管道安装、检查井（阀门井等）、施工降排水、安全防护、井盖井座等全部。分包工作期限从福海北龙公司队伍进场起，即自2012年7月6日起至本工程实际竣工之日止，合同总金额为3065021元；中冶公司为福海北龙公司提供必要的进场施工条件，提供施工临设180㎡等设施。同时双方约定，福海北龙公司进场人员：现场项目经理冯志刚，项目技术负责人金九生、质量员张云、安全员袁江海。被告冯志刚代表福海北龙公司在合同上签字，福海北龙公司加盖公章。合同签订后，冯志刚与叶伟东签订协议，将物流园区供排水劳务分包给叶伟东，双方约定单价每米100元，工作内容包括：放线、协助临舍搭建、管道铺设安装、检查井砌筑、沙垫层铺设、排水、试压、人工辅助回填，工程质量达到合格；冯志刚按叶伟东每月工程进度付款，每月付一次，每次付工程完工的80%，其余款项等工程竣工验收合格后一次性付清。随后，叶伟东进入工地施工，期间叶伟东曾被清出工地，后因接手叶伟东的施工队施工质量不合格，叶伟东又回到工地继续施工，并对部分质量不合格工程予以返工。2013年8月，北屯工业物流园区二期供水排水管道工程竣工验收。2013年12月20日，中冶公司与福海北龙公司对该工程进行结算，工程总价款3524127.90元，代扣税金163651.98元，已付工程款3161894.54元，余款208581.38元未付（其中质保金176206.40元）。2014年4月2日，冯志刚与叶伟东结算后，冯志刚向叶伟东出具欠条一份，写明：“今欠叶伟东人工工资16680元，此款待回访工作做完一次性付清。”该款至今未付。
另查明，2012年6月24日，叶伟东根据冯志刚安排，在北屯共赢租赁站租赁钢管、扣件等，用于中冶公司项目部临设围挡建设。2013年2月26日，叶伟东向北屯共赢租赁站支付钢管扣件租赁费及钢管扣件丢失折价赔偿款共计35796元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于被告中冶公司与被告福海北龙公司签订的劳务分包合同以及被告冯志刚与原告叶伟东签订的协议书效力问题。庭审中，冯志刚自认其为承揽中冶公司的工程，挂靠福海北龙公司，以福海北龙公司名义与中冶公司签订合同，福海北龙公司向冯志刚收取管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，认定建设工程施工合同无效。故冯志刚作为没有施工资质的个人，其以福海北龙公司名义与中冶公司签订的劳务分包合同无效，冯志刚又与无施工资质的叶伟东签订的协议书亦无效。
关于中冶公司诉讼主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……”故作为实际施工人的叶伟东虽与中冶公司无直接合同关系，但中冶公司系发包人，应当作为本案被告参与诉讼。故中冶公司主张其不应作为被告参加诉讼的辩解理由，一审法院不予采纳。
关于叶伟东主张劳务费问题。工程已竣工交付，叶伟东作为实际施工人，有权请求按照合同支付工程价款。福海北龙公司仅是被挂靠方，未参与施工，因此，冯志刚以个人名义与叶伟东之间签订的协议与福海北龙公司不具有合同约束力。冯志刚与叶伟东已经结算，认可尚欠叶伟东劳务费16680元，应当由冯志刚承担给付责任。叶伟东施工期间存在对不合格工程进行返工的事实，叶伟东主张返工及拆彩钢房等劳务费共计94600元，中冶公司、冯志刚对叶伟东主张的返工工程量、价款等均不认可，叶伟东未能提供充分证据证实，应自行不利后果。
关于叶伟东主张租赁费用的承担问题。冯志刚系根据中冶公司安排，让叶伟东进行租赁，且所租赁的钢管扣件用于中冶公司项目部临设围挡建设，该部分费用不在中冶公司与冯志刚签订的劳务分包合同范围内，应由中冶公司承担相应租赁费用。叶伟东已向出租方代为支付了租金及租赁物丢失折价赔偿款，有权向中冶公司追偿，叶伟东于2014年1月要求冯志刚出具租赁费用相关证明，诉讼时效中断并重新起算，至叶伟东到法院提起诉讼，未过两年诉讼时效。故中冶公司关于叶伟东主张租赁费用诉讼时效已过的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告冯志刚于本判决生效后十日内支付原告叶伟东劳务费16680元；二、被告中冶建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶伟东租赁费及租赁物丢失折价赔偿款35796元；三、驳回原告叶伟东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3241.60元、保全申请费1270元、公告费710元，合计5221.60元，由原告叶伟东负担3357.60元，被告中冶建工集团有限公司负担1271元，被告冯志刚负担593元。
二审中，叶伟东、中冶建工、冯志刚均没有提交新证据。
经二审审理查明事实与一审认定事实基本相同。
本院认为，上诉人叶伟东施工期间存在对不合格工程进行返工的事实，上诉人叶伟东、被上诉人中冶建工、原审被告冯志刚均是认可的。本案的争议焦点：上诉人叶伟东对不合格工程进行返工是否是由被上诉人中冶建工直接安排进行的以及返工的劳务费是否是94600元。上诉人叶伟东主张施工期间对不合格工程进行返工是由被上诉人中冶建工的项目经理陈永红直接安排进行的，但被上诉人中冶建工在一、二审庭审中均明确予以否认。上诉人叶伟东主张返工及拆彩钢房等劳务费共计94600元，但被上诉人中冶公司、原审被告冯志刚对上诉人叶伟东主张的返工工程量、价款等均不认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人叶伟东主张对不合格工程进行返工是由被上诉人中冶建工直接安排进行的以及返工的劳务费是94600元，但其提供的证据不足以证明其事实主张的，只能由负有举证责任的上诉人叶伟东承担不利后果。
综上所述，叶伟东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2165元，由上诉人叶伟东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新军
审 判 员 刘文胜
代理审判员 郑丰华
二〇一七年七月二十日
书 记 员 刘玉洁
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