广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16785号
上诉人(原审被告)：巨兵，身份证住址四川省仪陇县。
委托代理人：高全龙，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范志锋，身份证住址江西省上饶市余干县。
委托代理人：陈贤良，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范志平，身份证住址江西省上饶市余干县。
原审被告：广州华雨装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：巨兵，经理。
委托代理人：高全龙，广东正平天成律师事务所律师。
原审被告：骆尚明，身份证住址湖北省孝感市孝南区。
上诉人巨兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月19日9时30分，范志锋在巨兵承揽的装修工程广州市海珠区万寿路西亚兴安生活超市处做招牌装修的时候由于楼梯踩空而摔下来，造成腰2椎体爆裂性骨折并截瘫。巨兵是广州华雨装饰工程有限公司（以下简称“华雨公司”）的法定代表人，骆尚明是华雨公司股东，事发时华雨公司尚未登记注册。
事发当天，范志锋被送往广州医科大学附属第二医院住院治疗，于2014年5月13日出院，住院24天。出院诊断为：爆裂性骨折并截瘫，医嘱：“1、注意休息，避免劳累……3、特殊注意事项：继续康复治疗。”2014年5月13日，范志锋进入东莞市中医院住院治疗，于2014年8月30日出院，住院109天。出院诊断为：T12-L4椎体术后。2014年10月14日，范志锋再次进入东莞市中医院住院治疗，于2014年11月15日出院，住院32天。出院诊断为：T12-L4椎体术后。2015年10月20日，南方医科大学司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出[2015]临鉴字第2139号司法鉴定意见书，鉴定范志锋损伤为七级。2016年2月6日，南方医科大学司法鉴定中心适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出[2016]临鉴字第216号司法鉴定意见书，鉴定范志锋损伤为七级，范志锋为此支付了鉴定费2180元。范志锋受伤后购买了康复器具，金额为4280元。
关于范志锋与华雨公司、骆尚明、巨兵、范志平之间的关系。范志锋认为，事发时范志锋是受雇于巨兵、骆尚明，两人是华雨公司的股东，就此提交了证据《证明》、《不予受理工伤认定决定书》。经质证，华雨公司认为，对证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，范志锋与公司无关。巨兵认为，对证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，骆尚明与范志锋无关，我方是将工程木工发包给范志平，范志锋是受雇于范志平，因为事发后范志平有与我方一起对范志锋进行积极救治，并支付费用。范志平认为，对证据三性无异议，范志锋是受雇于巨兵、骆尚明，是巨兵叫我去干活，我叫范志锋一起去工作，工程完成后，由巨兵向我支付费用，我再给范志锋钱，所得的钱是我们之间平分，工程现已完成，但还没有支付费用。我与巨兵是第一次合作，之前只是认识，我负责做木工，结算方式是木件计件。
关于范志锋是否存在过错的问题。巨兵认为，范志锋受伤是因不听劝阻而导致的，施工当天本来是不做室外装修的，而范志锋自行施工，且当时告知范志锋梯子较高，要范志锋不要上去，但范志锋坚持上去才导致踩空发生事故，在高空作业应使用脚手架，在工地上有脚手架，而范志锋不使用，是范志锋操作失误，其存在一定过错。范志锋认为，范志锋是踩空梯子掉下来，范志锋没有过错，且范志锋与巨兵、骆尚明、华雨公司是劳动关系，不能以范志锋有过错而推卸其责任。范志平认为，工地上有脚手架，但没有规定一定要使用脚手架，施工当日街道是不可以使用脚手架的。
关于垫付的费用。巨兵主张，我方已支付193800元给范志锋，同时已垫付医药费6万元，并就此提交了证据转账清单、银行交易明细、转账记录。范志锋认为，对于转账清单真实性不确认，工伤认定费用是由巨兵支付，但范志锋并未主张，范志锋收到的是工资，事故发生后，巨兵支付了范志锋及范志锋堂哥即范志平的工资，工资数额不清楚，范志锋刚住院时巨兵有支付过手术费用5万元，该5万元是巨兵给范志锋的工资；对银行交易明细三性确认；对转账记录不确认，因为与转账清单不一致，确认其中10笔95000元，但2014年6月17日一笔10000元由于无法看清楚，我方无法确认。范志平认为，对转账清单、银行交易明细三性无异议，当时巨兵给付了5万元手术费及追加的手术费1万元，其余费用不清楚，由于巨兵给付的费用是打到我的银行卡上，但该银行卡在范志锋手上掌握，密码已告知范志锋，我不清楚卡上有多少费用。范志锋当庭陈述，范志平的银行卡在我手上。
以上事实，有《证明》、《不予受理工伤认定决定书》、[2015]临鉴字第2139号司法鉴定意见书、[2016]临鉴字第216号司法鉴定意见书、医疗费发票、康复器具发票、出院小结、出院记录、住院费用清单、出入证、驾驶证、居住证、转账清单、银行卡交易明细、银行转账单以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据范志锋提交的证据《证明》、《不予受理工伤认定决定书》，巨兵提交的证据转账清单、银行交易明细，以及巨兵、范志平的陈述，对于范志锋受雇于巨兵从事木工装修工作，双方之间形成劳务关系，原审法院予以确认。关于巨兵主张其已告知范志锋梯子较高不要上去，是范志锋坚持上去才导致踩空发生事故，范志锋存在一定过错的抗辩意见，由于巨兵未就其主张提交相应证据，且范志锋和范志平对此均不确认，因此，原审法院对巨兵的该抗辩意见不予采信。关于巨兵主张施工当天本来是不做室外装修的，而范志锋自行施工，且在高空作业应使用脚手架，在工地上有脚手架，而范志锋不使用，范志锋有一定过错的抗辩意见，虽然巨兵未提交相应证据，但范志平亦认可施工当天本来是不做室外装修的，和工地上有脚手架的事实，而范志锋对该事实亦未提出异议，因此，对于施工当天本来是不做室外装修的，和工地上有脚手架的事实，原审法院予以采信。原审法院认为，巨兵在明知事发当天是不做室外装修，却没有阻止范志锋进行室外装修，且在未取得专门的装修资质下，承揽装修工程，对于范志锋的损伤，巨兵存在明显过错。范志锋是从事装修木工人员，在明知事发当天是不做室外装修，却仍进行室外装修，在工地上有脚手架可以使用，却放弃使用更安全的脚手架而选用楼梯作业，范志锋对其自身损伤亦存在一定过错，故其亦应自行承担部分损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任”的规定，考虑范志锋与巨兵各自的过错程度，巨兵应对范志锋的损失承担80%的赔偿责任。
范志锋起诉要求被告赔偿包括医疗费、康复器具费、护理费、住院伙食补助费、营养补助费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、伤残鉴定费及检查费等项目，原审法院认为范志锋的损失项目如下：
1、医疗费。范志锋提交了9张医疗收费票据，其中2014年4月19日由广州医科大学附属第二医院出具的收费票据二张，金额分别为323.5元、1718元，收费票据显示为“检查费”，虽然该二张票据没有相应病历等证据予以佐证，但其发生时间是事发当天，票面显示是检查费，因此，对于范志锋主张该两张票据是本次事件产生的医药费，原审法院予以采信并支持。其中2014年5月22日由广州医科大学附属第二医院出具的收费票据一张，金额为88896.8元，其中2014年8月30日和2014年11月15日由东莞市中医院出具的收费票据二张，金额分别为95763.65元、14355.88元，有出院小结予以佐证，故原审法院予以支持。其中2015年11月17日，由东莞康怡医院出具的收费票据一张，金额为736元，其中2014年8月30日由东莞市中医院出具的收费票据一张，金额为65.4元，其中2015年3月25日由南方医科大学南方医院出具的收费票据二张，金额分别为1000元、271.7元，巨兵对该四张票据不认可，而范志锋未能提交其他证据证实该四张票据与本次事件的关联性，故对范志锋主张该四张票据的损失，原审法院不予支持。综上，范志锋的该项损失为201058元。
2、误工费。范志锋在本次事件中腰2椎体压缩性骨折并截瘫，范志锋的误工时间应从其受伤之日起计算至定残前一日，现范志锋主张计算至伤残鉴定之日2016年1月28日，是范志锋对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以确认。关于范志锋的工资收入情况，范志锋并未举证证实，范志锋该项损失可参照2014年广东省国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资50747元标准，计算648天，范志锋主张该项损失90240元，不违反法律规定，原审法院予以确认。
3、交通费。范志锋虽就其主张的2000元交通费损失未举证证实，但考虑到其进行治疗的实际需要，结合选乘交通工具的合理性，原审法院对范志锋该项损失酌情认定为1000元。
4、营养费补助费。范志锋在本次事件中“腰2椎体压缩性骨折并截瘫”，虽未有医嘱需补充营养，但根据范志锋的实际伤情，范志锋明显需补充营养，故原审法院对范志锋的该项损失酌情认定为1500元。
5、残疾赔偿金。关于范志锋的伤残等级，范志锋提交了分别参照工伤标准与交通事故伤残标准作出的鉴定意见书，均鉴定范志锋的伤情为七级伤残，由于本案中范志锋与巨兵之间是雇佣关系，故对于范志锋提交的参照交通事故伤残标准作出的鉴定意见，原审法院予以采信。对于范志锋主张该项损失按2014年广东省城镇居民人均可支配收入30192.9元标准，计算20年，七级伤残，伤残系数40%，金额为241543.2元，巨兵未有异议，故原审法院予以确认。
6、鉴定费。范志锋主张鉴定费2180元，并提交证据鉴定费发票，原审法院认为，范志锋主张的该鉴定费对应的伤残鉴定意见书与本案具有直接关联性，该鉴定费是本次事件中的直接损失，因此，对于范志锋的该主张，原审法院予以支持。
7、住院伙食补助费。范志锋共住院165天，按100元/天的标准计算，范志锋的该项损失为16500元。
8、护理费。范志锋因本次事件受伤截瘫，虽无医嘱明确范志锋需要专人护理，但考虑范志锋的伤情和住院时间，对范志锋住院期间被护理的必要性，原审法院予以认可。原审法院认为，由于范志锋未举证证实护理方式及护理人员的误工情况，住院期间可参照广州市同期护理费标准，按1人陪护、每天80元的标准，计算165天，经计算，范志锋的该项损失为13200元（165天×80元）。
9、精神损害抚慰金。范志锋因本次事件受伤，构成七级伤残，其因此受到的精神损害已实际存在。考虑到事件责任以及实际损害后果，对范志锋主张精神损害抚慰金10000元，原审法院予以支持。
10、康复器具费。范志锋提供了四张康复器具费发票证明因康复需要购买了康复器具，考虑到范志锋的伤势及其进行复健的必要性，原审法院对范志锋主张的4280元康复器具费用予以支持。
以上合计，范志锋的损失为581501.2元（201058元+4280元+13200元+16500元+1500元+1000元+90240元+10000元+241543.2元+2180元）。巨兵应当赔偿范志锋465201元（581501.2元×80%）。
关于垫付的费用，巨兵陈述已垫付医药费6万元，范志锋虽认可收到5万元，但认为是范志锋的工资，但根据范志平当庭陈述，范志锋的工资是由范志平向巨兵领取后，再给范志锋，现在巨兵还未支付工资，范志锋对于范志平的该陈述亦表示同意，因此，对于巨兵陈述其垫付的是医药费，原审法院予以采信。关于垫付的医药费6万元，有证据银行交易明细以及范志平的陈述证实，对于巨兵陈述已垫付医药费6万元，原审法院予以采信。关于巨兵主张已支付给范志锋193800元，其中转账到范志平的银行卡上115000元，范志锋辩称具体金额不清楚，原审法院认为，范志锋与范志平均确认范志平的银行卡及密码都已被范志锋掌握，故范志锋应当清楚该卡内的具体金额及交易情况，对于范志锋辩称不清楚具体金额，不确认巨兵已支付费用的意见，原审法院不予采信。巨兵提交证据转账记录显示转账支付到范志平的银行卡上95000元，原审法院对此予以确认。对于剩余金额，巨兵未有证据证实，原审法院不予确认。
实际赔付中，巨兵已垫付医药费6万元及支付了95000元，应当在其需要承担的赔偿金额中予以扣减，扣减后，巨兵还应赔偿范志锋310201元（465201元-60000元-95000元）。
关于范志锋主张其受雇于骆尚明，并要求骆尚明承担赔偿责任的请求，范志锋未提交充分证据证实，原审法院不予支持。关于范志锋主张华雨公司承担赔偿责任的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于范志锋与范志平之间的关系，未有证据证实范志锋与范志平之间是雇佣关系，且未有证据证实巨兵与范志平之间是承包关系，因此，对于范志锋主张范志平承担赔偿责任的请求，原审法院不予支持，对于巨兵主张范志平对于范志锋的损失承担赔偿责任的辩论意见，原审法院不予采纳。
骆尚明经原审法院传票传唤，未到庭，原审法院依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、自判决生效之日起五日内，巨兵赔偿范志峰310201元；二、驳回范志峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原审案件受理费9684元，由范志峰负担受理费4578元，由巨兵负担受理费5106元。
判后，上诉人巨兵不服，上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决由范志平承担对范志锋的赔偿责任。上诉主要理由：一、巨兵与范志平建立了事实的合同关系，根据合同的相对性，应由范志平承担该合同的权利和义务，范志锋是为范志平提供劳务，范志锋的受伤应由范志平承担，一审认定巨兵与范志锋之间形成劳务关系错误。1、范志平是经骆尚明介绍到巨兵承接的装修工程处承揽了该装修工程的木工部分，双方按照分包工程的工程量以包工不包料的方式计算工程款，工程完成后巨兵直接与范志平结算，采取现金或转账的形式支付，范志平收到费用后再支付给范志锋，巨兵并不向范志锋支付费用。由此可证明，巨兵与范志平之间建立了事实的合同关系，由范志平承揽该工程的木工部分，范志锋是为范志平提供劳务；2、巨兵将木工部分分包给范志平后，由范志平对其雇佣的人员进行管理。街道发放的事发当天不允许施工使用脚手架的情况通知知会到范志平，也证明范志平有对其雇佣的人员进行管理的义务，进而证明范志锋是为范志平提供劳务；3、范志锋受伤事发后，巨兵接到通知赶到现场，出于对范志锋的同情和范志平的请求，积极参与了对范志锋的救治并垫付了多笔费用，也交给范志锋及其父亲范某各6000元现金，对于范志锋后期的治疗费用，巨兵都是应范志平的请求进行垫付的，因此都是支付到范志平的账户。二、原审判决认定巨兵对于范志锋的损伤存在明显过错不当。1、巨兵将木工部分分包给范志平后，范志平有进行施工安排及对其雇佣的人员进行管理的义务，不能以巨兵没有阻止范志锋进行室外装修为由追究巨兵的过错责任；2、范志锋作为完全民事行为能力人，对其行为应该负责，但其在明知不能室外施工及梯子较高不能上去的情况下，却置之不理。而且，范志平负有提醒和管理义务，却放任该情形出现，理应由范志平承担责任；3、巨兵承揽的工程为简单的装饰装修，并不需要取得专门的装修资质。而且，巨兵将木工部分分包给范志平，如有资质要求，也应由范志平承担无资质的过错责任。三、巨兵承揽工程后将木工部分分包给范志平，两者建立事实合同关系，范志平是巨兵所承接工程的木工部分的承揽人，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审适用法律错误。四、范志锋的定残日是2015年10月20日，误工费应计算至2015年10月19日，而非计算至2016年1月28日，且范志锋的受伤发生在2014年4月19日，应按照2013年广东省交通事故赔偿标准中建筑装饰业34763元的标准计算，故一审判决对误工费计算错误。五、即使需要巨兵承担责任，也应在其承担范围内扣减188800元。其中，巨兵垫付的南方医院伤残鉴定费用1800元，范志锋对此也认可，应在赔偿款中予以扣减；巨兵除支付医疗费60000元外，还向范志锋及其父亲范某各支付6000元现金，该现金部分应以诚实信用为原则予以认可。此外，巨兵还转账支付给范志锋115000元，其中2014年5月12日所付10000元的付款凭条已遗失，但因范志平的卡和密码均由范志锋掌握，其拒不提供银行转账清单，应视为对该笔款项的认可。
被上诉人范志锋、范志平答辩同意原审判决。
原审被告华雨公司与巨兵的上诉意见一致。
原审被告骆尚明未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另查明：二审庭审时，巨兵确认其所垫付的伤残鉴定费用1800元属劳动能力鉴定的费用，故不要求在本案中予以抵扣。关于巨兵主张向范志平银行卡所支付的115000元，巨兵称其中2014年5月12日通过银行柜台存现10000元到范志平的银行卡，但支付凭条已遗失；另外其于2014年6月17日转账10000元，但转账凭条上的内容因时间太久看不清楚，故巨兵手写了10000元的金额在上面。范志锋对上述两笔款项不予确认，仅认可收到巨兵支付的95000元。
本院认为：关于本案各方当事人之间的关系、承责主体及承责比例的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定巨兵与范志锋之间形成劳务关系，且根据巨兵与范志锋各自的过错程度，判决巨兵应对范志锋的损失承担80%的赔偿责任，合法合理，理由阐述充分，本院予以确认。巨兵虽上诉主张其将装修工程的木工部分分包给范志平，范志平作为承揽人应对范志锋的损害承担赔偿责任，但本院审理期间，巨兵既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对巨兵的上诉请求，不予支持。
关于误工费的计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，范志锋于2016年1月28日申请伤残鉴定，南方医科大学司法鉴定中心于2016年2月6日适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出司法鉴定意见书，故范志锋的误工时间本应计算至2016年2月5日，但因范志锋主张计算至2016年1月28日，并不违反法律规定，故原审法院对此予以确认，并根据本案情况，参照2014年广东省国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算范志锋的误工费并无不当，本院予以维持。巨兵上诉认为应按照范志锋的劳动能力定残时间及2013年广东省交通事故赔偿标准中的相关标准计算误工费，缺乏依据，本院不予采纳。
关于巨兵已垫付费用的抵扣问题，现各方对于原审判决所认定的巨兵已垫付医药费60000元及支付95000元均未提出异议，本院予以确认。至于巨兵主张另支付范志锋及其父亲各6000元现金以及于2014年5月12日、6月17日各支付10000元，因范志锋对此不予确认，巨兵亦未能提供充分证据证明其主张，故本院不予认定。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5953元，由上诉人巨兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 杨玉芬
二〇一六年十二月十三日
书记员 曾凡峰