浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第72号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾国峰。曾因犯开设赌场罪于2007年12月5日被丽水市莲都区人民法院判处罚金人民币50000元。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人王晟、陈超，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢水金。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人高巍，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲。曾因犯流氓罪于1994年3月8日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人朱启明，浙江南明律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人曾国峰、卢水金、王某甲犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年3月21日作出（2014）丽莲刑初字第9号刑事判决。原审被告人曾国峰、卢水金、王某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员高科伟出庭履行职务。上诉人曾国峰、卢水金、王某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1993年，因金温铁路建设征用了丽水市莲都区芦埠村第三、第四村民的土地，丽水市政府安排火车站广场南面的地块作为二三产业用地指标，用于该村第三、第四村民小组共331名村民集体建房。2001年，丽水市政府将该地置换到火车站广场南侧A1、A2地块。芦埠村委与丽水市绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园公司）分别于2001年11月12日和2003年11月27日，签订合作协议和补充协议，约定由绿园公司负责开发建设A2地块商住楼项目，项目的所有手续以芦埠村委名义办理，芦埠村委配合购房户办理房产过户手续，费用由绿园公司负担。2002年，A1、A2地块调整为商住用地，A1地块面积为2245平方米、A2地块面积为2210平方米，共计4455平方米。2003年，经芦埠村第三、第四村民小组建房户推选，芦埠村双委成立建房小组，被告人王某甲为该小组负责人，被告人卢水金为该小组成员，代表芦埠村村委负责处理A1、A2地块建房相关事宜。2007年12月20日，丽水市国土资源局通过指定挂牌出让形式，将上述地块定向出让给芦埠村集体，A1地块土地出让金由自愿盖房的村民分摊上交，A2地块土地出让金由绿园公司分摊上交。2008年芦埠村取得该地块的建设用地批准书，2009年12月29日，丽水市国土资源局与芦埠村村委会签订《国有土地使用权出让合同》。
2010年上半年，被告人曾国峰（时任芦埠村党支部副书记，主持村委工作）与绿园公司约定，由其承包A2地块工程建设项目，被告人曾国峰又将该工程按工程造价交同村村民卢某甲、杨某甲承建。同年5月16日，卢某甲、杨某甲挂靠丽水市金源建设有限公司与绿园公司签订承包合同，约定按工程造价上浮5%作为工程总承包价，工程完工后额外奖励被告人曾国峰工程造价的2%。被告人卢水金、王某甲在办理有关工程审批手续时得知A2地块的面积比绿园公司向村民购买的土地面积大，曾向绿园公司负责A2地块项目的耿某提出，耿某答复要村里作的了主的人出面与他谈。于是，被告人卢水金、王某甲将A2地块多出面积之事告知被告人曾国峰。被告人曾国峰遂打电话给耿某，提出多出面积之事，耿某称在电话中说不清楚，双方约定在“茶来茶往茶楼”见面，面谈此事。被告人曾国峰让被告人王某甲叫上被告人卢水金一起前往。在“茶来茶往茶楼”，被告人曾国峰、卢水金、王某甲以A2地块实际面积大于绿园公司向村民购买的建房面积，A2地块项目进场、施工建设、审批办证等都需要芦埠村村委和建房小组的帮助才能顺利实施为由，向绿园公司索取好处费。经商谈后，确定以再上浮13%工程造价的形式，即通过提高工程承包款的形式支付好处费，双方一致认可该款项以工程款的形式由绿园公司统一支付给被告人曾国峰。事后，被告人曾国峰吩咐卢某甲与绿园公司重新签订上浮20%工程造价的施工承包合同，工程施工内容为A2地块商住楼商品房施工图纸上的土建安装工程。
2011年底，A2地块项目竣工验收。经丽水市中兴工程咨询有限公司结算审核，该工程取费部分造价为人民币4749817元，其中土建工程造价取费部分4152018元、水电安装工程造价542799元、附属工程工期延后补偿55000元。被告人曾国峰陆续从杨某甲处领取提成款，共计人民币610326元，从中分给被告人卢水金人民币200000元、王某甲人民币50000元。
2013年5月9日，被告人曾国峰主动到丽水市公安局莲都区分局经侦大队投案。案发前，被告人王某甲已将人民币50000元退还杨某甲，杨某甲将该款交卢某甲保管。案发后，卢某甲将50000元人民币交到公安机关，被告人卢水金向公安机关退赃人民币200000元。2014年2月17日，被告人王某甲检举、揭发他人犯罪行为，并经公安机关查证属实。
原判据以认定上述事实的证据有：芦埠村村委证明；芦埠村会议记录；被告人曾国峰、卢水金、王某甲的供述；证人耿某、卢某甲、杨某甲、王某乙、傅某甲、杨某乙、傅某乙、卢某乙、应某、杨某丙、杨某丁的证言；施工承包合同、支付凭证、工程造价咨询报告书、银行账户明细单；协议、补充协议、委托书；A1、A2地块出让手续；接受刑事案件登记表；发票；立功材料。另有户籍证明证实各被告人的身份情况；刑事判决书证实被告人曾国峰、王某甲的前科情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人曾国峰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人卢水金犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月；四、被告人曾国峰的违法所得人民币360326元、被告人卢水金的违法所得人民币200000元、被告人王某甲的违法所得人民币50000元，予以追缴，上缴国库。
被告人曾国峰的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.本案中犯意的发起者是被告人卢水金、王某甲，绿园公司同意支付好处费的主要原因是利用被告人卢水金、王某甲的职务便利，且赃款的分配并非由被告人曾国峰决定。在共同犯罪中，被告人曾国峰所起作用较小，原判认定被告人曾国峰为主犯有误，应认定其为从犯；2.原判认定被告人曾国峰已领取全部的受贿款610326元有误，其与卢某甲、杨某甲之间尚有工程款未结清。被告人王某甲实际的受贿款应为20万元，被告人王某甲未领取的15万元系用于抵扣其与被告人曾国峰之间的债务，原判认定被告人曾国峰实际违法所得为人民币360326元有误；3.被告人曾国峰有自首、立功等情节，原判量刑过重，请求二审依法改判。
被告人卢水金的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人卢水金是芦埠村A1地块建房小组成员而非A1、A2地块建房小组成员，A1地块建房小组系建房户推选产生并非由芦埠村村委成立，该建房小组不属于法律规定的“其他单位”，被告人卢水金不具备非国家工作人员受贿罪的主体身份；2.被告人卢水金主观上没有收受贿赂的故意，其收取的20万元款项系帮绿园公司办理相关事宜的劳务费。综上，请求二审改判无罪。
被告人王某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见为：被告人王某甲二审期间有立功表现且患有疾病，请求改判适用缓刑。
丽水市人民检察院出庭检察意见为：原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，被告人王某甲在二审期间有立功表现，建议二审驳回被告人曾国峰、卢水金的上诉，对被告人王某甲可以从轻量刑。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人卢水金、王某甲的供述，证人耿某、杨某甲、卢某甲的证言等证据证实，绿园公司同意就多出面积之事进行商谈并支付好处费主要是因为被告人曾国峰时任芦埠村党委副书记，主持村委工作，且好处费是通过被告人曾国峰承包工程的工程款予以支付，并由被告人曾国峰决定赃款的分配，在共同犯罪中，被告人曾国峰起主要作用，原判认定其为主犯正确，被告人曾国峰及辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不足，不予采纳；2.被告人曾国峰的供述，证人卢某甲、杨某甲的证言相互印证，证实被告人曾国峰已领取全部受贿款项。被告人曾国峰提出被告人王某甲未领取15万元受贿款系用于抵扣二人之间债务的理由缺乏相关证据予以证实；3.被告人曾国峰及辩护人提出被告人曾国峰具有立功表现的理由没有证据予以证实，不予采纳；4.芦埠村村委证明，芦埠村会议记录，协议，补充协议，证人耿某、卢某甲、杨某甲、王某乙、傅某甲、杨某乙等人的证言等证据相互印证，证实芦埠村建房小组以芦埠村名义办理A1、A2地块项目过户手续等相关事宜，且经过村委会同意认可，该建房小组属于《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》中规定的“其他单位”，被告人卢水金为该建房小组成员，具备非国家工作人员受贿罪的主体资格；5.被告人曾国峰、卢水金的供述，证人耿某的证言证实，被告人卢水金以A2地块多出面积、建房办证需要其配合为由向绿园公司索要好处费，被告人卢水金主观上具有收受贿赂的故意，其提出收取的20万元款项系劳务费的理由缺乏相关证据予以证实；6.关于被告人王某甲及其辩护人提出被告人王某甲具有立功表现的理由，丽水市人民检察院就此提交了立案决定书、拘留证、逮捕证、被告人王某甲的询问笔录2份，认为被告人王某甲具有立功表现。经庭审举证、质证，被告人王某甲及辩护人对上述证据均无异议。本院认为，上述证据尚不足以证明被告人王某甲具有立功表现，不予采信，被告人王某甲及其辩护人就此提出的理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人曾国峰、卢水金、王某甲在担任丽水市莲都区紫金街道芦埠村村干部及建房小组成员期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。在非国家工作人员受贿共同犯罪中，被告人曾国峰起主要作用，系主犯；被告人卢水金、王某甲起次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人曾国峰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人卢水金归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且退清赃款，可以从轻处罚。被告人王某甲当庭自愿认罪，退清赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。被告人曾国峰、卢水金、王某甲及辩护人提出改判的上诉理由和辩护意见均不足，不予采纳。丽水市人民检察院的部分意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年六月十九日
代书 记员 张 琳