江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终615号
上诉人（原审原告）许为斌。
上诉人（原审原告）刘金荣。
上诉人（原审原告）陈秧粉。
委托代理人虞某。
上诉人（原审原告）潘朝林。
上诉人（原审原告）王彩华。
委托代理人赵建峰。
上述五上诉人共同委托代理人金彩云，兴化市大垛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）兴化市大垛镇人民政府，住所地兴化市大垛镇府前路。
法定代表人张冬根，镇长。
委托代理人尤圣旺，兴化市大垛镇司法所所长。
上诉人许为斌、刘金荣、陈秧粉、潘朝林、王彩华因与被上诉人兴化市大垛镇人民政府（以下简称大垛镇政府）赔偿损失纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2000年5月19日，为保护、节约耕地，根据市政府的有关要求，原审原告与大垛镇政府经协商签订了一份“大垛镇中心安息堂建设与管理协议书”，并于同年5月31日经公证处进行了公证。该协议书约定：“一、甲方（即大垛镇政府）批准以乙方（即原审原告方代表许为斌）投资新建一座安息堂，并确保三十年内全镇范围内不再新办任何形式的骨灰存放室。二、甲方必须制定和落实切实可行的有力综合措施，以保证全镇内尸体火化后的骨灰盒集中存放管理。三、甲方按总体规划，帮助协调建设用地10亩，按乙方请求分期落实，每亩额定费用4000元，由乙方承担。九、如因甲方原因（另建安息堂等）或因政策变化致使此协议无法履行，甲方必须以购买方式收回此安息堂并补偿乙方损失等条款。”2001年1月起该安息堂全面建成并投入使用，原审原告在经营安息堂期间收取的费用均上交至大垛镇政府下属的兴化市大垛镇民政办公室，然后双方再根据合同约定进行结算。
另查明，原审原告所建安息堂土地是大垛镇政府租赁自安民村村民委员会，大垛镇政府已给付土地流转金2001-2009年按每年每亩800元，计补偿72000元；2010-2014年每年每亩1000元，计补偿50000元，总合计已补偿122000元。2008年4月15日，兴化市民政局下发兴民发（2008）52号“关于同意大垛镇设立集镇中心公益性墓地的批复”文件，该批复载明：你镇垛政发（2008）24号“关于建设大垛镇公墓的请示”收悉，经研究，同意你镇在原从六村村级公益性墓地的基础上扩建一处集镇中心公益性墓地，墓地面积为20亩等等。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中原审原告与大垛镇政府所签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故该协议书合法、有效，双方当事人均应按协议书的约定履行相应的权利和义务。根据双方协议书一、二项的规定，大垛镇政府应确保三十年内全镇范围内不再新办任何形式的骨灰存放室，且保证全镇内尸体火化后的骨灰盒集中存放管理，但根据其提供的民政局批复可证明，至少在2008年4月15日前该镇从六村已有村级公墓存在，从该批复下发后，从六村公墓已被兴化市民政局和大垛镇政府方认可并合法经营。从上述事实可以认定，大垛镇政府已经违反了协议书的约定，存在违约行为，故原审原告请求解除双方签订的协议书符合法律规定，应予以支持。至于大垛镇政府认为原审原告只交了15000元土地费，尚有25000元未上交，也存在违约行为的辩解，原审法院认为，根据协议书第三条约定，此款可以分期给付，且合同期限是30年，大垛镇政府在2008年就已存在违约；同时原审原告收取的款项均在大垛镇政府处，如果需要上交，大垛镇政府完全可以直接扣划，故对大垛镇政府的此项辩解不予采信。
协议解除后，造成原审原告损失的，大垛镇政府应当予以赔偿，但根据合同法及民法通则的有关规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失主张权利。在庭审过程中原审原告陈述2003年上半年就知道大垛镇政府违约，但其没有及时主张权利，直到2015年7月4日才向原审法院起诉，明显存在扩大损失的行为，但大垛镇政府方同意将原审原告的损失计算至起诉之日，原审法院照准。至于从何时违约，原审原告提供了原兴化市大垛镇从六村支部书记王某出具的证明一份，证明“因宁靖盐高速公路建设，从六村原老公墓需要迁移，从六新公墓于1999年下半年开始筹划建设，2000年开始正式运营”，另提供从六村收取的墓费收据六份，收费时间为1999-2000年期间，证明大垛镇政府从2000年就存在违约行为。大垛镇政府则认为应从民政局下发文件之日即2008年4月15日开始计算，并说明虽然从六村在1999年开始建墓地，但该墓地是因为建设公路需要将原墓地迁移，并非新死亡人员的安葬，故原审原告的说法不能成立。原审法院认为，原审原告所建安息堂从2001年1月1日才开始正式运营，而其所提供的证据说明从六村公墓在安息堂运行前就已经存在，且原审原告陈秧粉的丈夫虞某当时任大垛镇政府的副镇长，其他四位原审原告也是本镇人，故对此情况均应当明知。即使从六村公墓在原审原告所建安息堂之后仍然对外运营，也只能认为大垛镇政府有义务协助原审原告管理，杜绝其他死亡人员到从六村公墓安葬，但不能视为大垛镇政府正式违约时间。大垛镇政府违约时间应从大垛镇政府提供的民政局批复下发之日开始计算，对大垛镇政府的此项辩解原审法院予以采纳。
对于原审原告主张的损失，根据原审原告、大垛镇政府所提供的证据并结合相关法律、法规，认定如下：
1、实际投资损失原审原告主张829472元，大垛镇政府对其中的土地费、办公用品设施及杂支51220元有异议，只认可其中的10000元；对管理人员工资288000元真实性予以认可，但认为是实际经营支出费用，并非投资损失，不予认可，对其余投资予以认可。原审法院认为，对于原审原告主张的土地上交费15000元，此款应属于经营期间的上交款项，除该款项外，大垛镇政府还需另行补贴款项给安民村，故土地费15000元不予支持。对于办公用品及杂支部分，考虑办公用品及杂支支出是事实，故酌情支持25000元；至于原审原告主张的管理人员工资，也属于经营性支出，不属于投资部分，故不予支持；对于投资利息损失，因其同时主张经营损失，两者不可重复，故对该请求亦不予支持。综上，原审原告的实际投资损失合计认定为515252元。
2、关于原审原告主张的实际经营损失，应从2008年4月15日计算至2015年7月4日。关于此项损失，原审原告提供了兴化市公安局大垛派出所的证明，证明从2000年1月至2014年12月全镇死亡人数为4472人，平均每年死亡人数在298人，而大垛镇政府则提供兴化市大垛镇民政办公室的情况说明一份，证明每年骨灰盒存放数量在150穴左右，其余均按程序审核后合墓。原审法院认为，因兴化市大垛镇民政办公室系大垛镇政府的下属，与大垛镇政府必然存在利害关系，其应当提供原始的账册资料予以证明，故其出具的情况说明不能作为本案的依据，但考虑农村风俗习惯，合墓情况确实存在，酌定每年骨灰盒存放数量为250穴，每穴收取费用400元，即每年100000元，扣减原审原告自认人员工资每年18000元，每年实际收入82000元，故实际损失为591973元。
3、对于原审原告主张的土地转让费损失60万元，因该土地系大垛镇政府租赁给原审原告使用，原审原告适当缴纳租金，不存在土地转让的事实，故原审原告的此项主张没有事实和法律依据，亦不予支持。
上述损失总合计为1107225元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、兴化市大垛镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿许为斌、刘金荣、陈秧粉、潘朝林、王彩华各项损失合计1107674元。二、驳回许为斌、刘金荣、陈秧粉、潘朝林、王彩华的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费32546元，许为斌、刘金荣、陈秧粉、潘朝林、王彩华负担21344元，大垛镇政府负担11202元。
原审判决书送达后，许为斌、刘金荣、陈秧粉、潘朝林、王彩华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，计算有误。1、上诉人向原审法院提供了1999年至2000年期间，大垛镇从六村墓地迁移和新建墓地并对外经营的原始票据及大垛镇从六村出具的证明，而原审法院仅凭兴化市民政局下发的兴民发（2008）52号批复文件，认定赔偿年限从2008年4月15日计算至2015年7月4日缺乏依据，应从2001年1月1日经营时起计算至2015年7月4日起诉之日止。2、关于经营损失，原审法院虽然对大垛镇民政办的证明未予支持，但仍然根据该证据以民间习俗认定每年骨灰盒存放量为250穴缺乏法律依据，应当按照上诉人提供的公安机关2000年1月至2014年12全镇死亡人数4472人数来计算该项损失。二、上诉人主张的土地转让费损失60万元是有依据的。原审判决上诉人与被上诉人未解除合同，只是对相关损失作出判决。上诉人对该土地使用期为30年，实际使用15年，还有15年期限未使用，且上诉人已交纳部分土地使用费，为此上诉人主张60万元合情合理合法。另上诉人主张的经营损失与投资利息是不重复的，两者都应当予以支持。综上，请求二审依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人大垛镇政府答辩称：1、上诉人与被上诉人协议签订履行至2008年4月15日，即民政局批复下发之后，被上诉人存在违约行为，但其间上诉人未依约完全缴纳土地使用费及管理费亦是事实。为此，双方因已不能实现合同目的而终止履行，协议实际解除。2、依上诉人陈述，上诉人于2003年即认为被上诉人违约，但没有及时主张权利，明显存在扩大损失的行为，相关扩大的损失应由上诉人自行承担。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人提供两本票据，证明1999年-2000年从六村已经新建墓地并对外经营，政府知道了该事实应该告知上诉人但未告知，存在严重违约。被上诉人对上诉人提供的证据发表质证意见如下：上诉人与被上诉人是2000年5月31日签订的合同，而从六村收取的费用是从1999年就开始收取了，在双方订立合同之前就已经收取了，该证据与本案没有任何关联。
本院经审理查明，原审对本案事实认定属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：一、上诉人主张投资利息损失应否支持；二、上诉人经营损失的认定问题；三、上诉人主张土地转让费60万元是否有事实和法律依据。
本院认为，关于第一个争议焦点，上诉人主张的投资利息损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”协议履行期间，由于被上诉人存在违约行为，故上诉人有权要求被上诉人赔偿因此而遭受的损失。因双方当事人在案涉协议中已约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即上诉人所主张的经营损失，此情形下，上诉人再行主张投资利息损失没有依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上诉人经营损失的认定问题。双方签订的“大垛镇中心安息堂建设管理协议书”第十条约定“如全镇范围内有人违规入土安葬，则由甲方贴补乙方400元／次”，双方对每次400元的赔偿标准无异议，但对违约的时间及骨灰存放数量的认定有争议。1、违约时间的认定。上诉人认为当地从六村公墓在双方签订协议前就已经对外经营，被上诉人存在严重违约，故应从安息堂经营之日起计算违约损失。本院认为，违约行为发生在合同履行中，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。而在合同订立前就已存在的事实不属于违约事实。本案上诉人作为本镇人，对其主张的从六村公墓一直存在的情况应当明知，且发生于双方协议签订前，不能认定为违约事实，故上诉人据此要求从安息堂经营之日起计算违约损失没有事实依据。协议签订后，兴化市民政局于2008年4月15日作出批复，同意在原从六村村级公益性墓地的基础上扩建一处集镇中心公益性墓地。据此可认定，被上诉人未能履行约定的承诺，请示建设大垛镇公墓并获得批准，属违约。原审认定兴化市民政局作出批复的时间2008年4月15日为违约发生的时间并无不当，本院予以确认。2、上诉人对其主张的实际经营损失负有举证责任。一、二审中上诉人未能举证证明在协议履行期间安息堂的经营收益情况，原审法院综合当地死亡人数、农村风俗习惯等因素，酌定按250次骨灰盒存放次数计算经营损失并无不当，也是对上诉人权益的保护，被上诉人对此未提出异议，本院予以维持。上诉人要求按照当地全镇死亡人数计算经营损失缺乏依据，不予支持。
关于第三个争议焦点，上诉人主张土地转让费60万元的问题。案涉安息堂所在的土地属集体所有，上诉人个人主张集体土地转让费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另，大垛镇政府违反双方协议书一、二项的约定，发生了当地从六村公墓于2008年4月15日被兴化市民政局认可并合法经营的事实，使得上诉人不能实现合同目的，上诉人依法可以行使法定解除权解除合同，故原审认定上诉人要求解除合同的诉讼请求符合法律规定是正确的，但原审判决在判决主文中漏判该项诉请，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第1791号民事判决；
二、解除兴化市大垛镇人民政府与许为斌于2000年5月19日签订的《大垛镇中心安息堂建设与管理协议书》。
二审案件受理费32546元由上诉人许为斌、刘金荣、陈秧粉、潘朝林、王彩华负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 季 萍