福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）岚刑初字第297号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人林某甲，男，汉族，1960年11月14日出生于福建省平潭县，高中文化，原系平潭县农资土产公司经理、法定代表人，户籍地平潭县，住所地平潭县。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年7月4日被平潭县人民检察院取保候审。2013年11月14日本院决定继续取保候审。
辩护人陈晖，福建中美律师事务所律师。
平潭县人民检察院以岚检公刑诉（2013）267号起诉书指控被告人林某甲犯挪用公款罪，于2013年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人陈晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年至2011年期间，被告人林某甲担任平潭县农资土产公司经理、法定代表人，负责公司的全面工作，利用管理公司公款的职务便利，为谋取个人利益，挪用公款共计人民币80万元用于营利性活动。
公诉机关就起诉指控的事实向法庭出示证人证言、到案经过、投资协议书、记账凭证、存款明细账、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人林某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪，情节严重。林某甲有自首情节，案发前全部退出非法所得，建议判处有期徒刑三年，可适用缓刑。
被告人林某甲对指控的事实无异议。
辩护人陈晖的辩护意见，本案涉及的款项是县供销联社拨给县农资土产公司，作为公司的实收资本，根据公司法的规定，实收资本是公司的资金，该款不属于公款。农资土产公司属于集体所有制企业，林某甲是该公司的固定职工，不属于国家工作人员或拟定的国家工作人员，林某甲不是县供销社的人员，就不存在受国家机关委派的性质，根据县农资土产公司的章程，林某甲是受聘任的，在聘任文书上也看不出是委派。综上，林某甲的行为构成挪用资金罪。林某甲有自首情节，案发前主动积极退出全部赃款。建议在有期徒刑三年以下处刑，并适用缓刑。
经审理查明，被告人林某甲原为平潭县平东中心供销社副主任，2008年3月15日被平潭县供销合作社联合社（以下称“县供销社”）聘任为平潭县农资土产公司经理，人事关系转为该公司全民固定工。平潭县平东中心供销社和平潭县农资土产公司均为县供销社下属企业。县供销社为平潭县事业单位法人，经费列事业经费开支，由县财政核拨。2008年8月25日，县供销社根据上级社有关文件精神，依照县供销社社章相关规定，经研究决定明确平潭县农资土产公司鳌峰洲仓库的固定资产所有权属于县供销社，该仓库拆迁款由县供销社社有资产营运管理中心与平潭县农资土产公司按照五五比例分成。2009年，该农资仓库被征迁，政府拨给补偿款约400万元（币种人民币，下同），县供销社收到该笔款项后，按照比例拨给农资土产公司1651382元。2010年至2011年期间，林某甲担任平潭县农资土产公司经理、法定代表人，负责该公司的全面工作，利用职务便利，为谋取个人利益，先后挪用上述款项中的80万元归个人用于营利活动。具体事实如下：
一、2010年3月，林某甲为隐瞒其个人使用该公司公款投资他人工程项目的目的，通过与宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂签订“投资协议书”的形式虚构投资项目，将公款60万元投资他人隧道工程项目。2011年7月至2012年3月，林某甲先后向公司归还上述公款及利息。
二、2011年4月，薛某甲为投资他人工程项目需要，向林某甲要求借用该公司款目。林某甲指使薛某甲利用上述方法进行借款，通过与福州海源水产食品有限公司签订“投资协议书”的形式虚构投资项目。经林某甲签字、审核后，将公款20万元交付给薛某甲使用。2012年8月，薛某甲向公司归还上述公款本金及利息。
2012年8月18日，林某甲到平潭县人民检察院投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人施某某的证言，证实2010年的一天，林某甲说投资缺乏资金，准备以投资他开办的宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂的名义，套出平潭县农资土产公司60万元，他表示同意。因他砖厂也需要资金，他提出向农资公司借款，林某甲答应借10万元。后平潭县农资土产公司就和宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂签订1份投资协议，他出具1张收款收据给林某甲，林某甲将收款收据交给公司出纳林某乙，在林某甲的办公室林某乙分几次将70万元现金交给他，其中60万元他交给林某甲，10万元被他用于砖厂的资金周转。还款期限到期后，他和林某甲都没有能力还款，林某甲叫他重新签订1份投资协议，内容和第一次协议的内容一样，他和林某甲将利息10.5万元交给林某乙。这样做只是在农资土产公司的财务上空转了一下，目的是70万元能延期使用。过了几个月，他和林某甲将70万元的本金利息分几次归还给农资土产公司。
2、证人林某丙的证言，证实2010年上半年的一天，陈某某说林某甲家里经济状况不好，若有工程让林某甲投资一点，后他在四川省承建一条隧道，林某甲投资80万元。到次年7月，归还本金及部分利息。
3、证人刘某某的证言，证实2010年3月的一天，林某甲说能否在她丈夫林某丙的四川隧道工程投资80万元，林某丙同意后。林某甲在办公室拿60万元交给她，过几天又交给她20万元。次年7月，林某丙归还林某甲本金及部分利息。
4、证人丁某甲的证言，证实他妻子薛某甲是平潭县农资土产公司的会计。2011年间，薛某甲说农资土产公司以投资的名义把很多公款借他个人使用，他正好需要投资，就由薛某甲向林某甲要求借款20万元，林某甲表示同意，并提出以其他公司的名义签订协议，然后把钱借走。他就借用朋友杨某某持股的福州海源水产食品有限公司名义与农资土产公司签订虚假的投资协议，协议时间从2011年4月25日至2012年4月24日，年利息15%，他在乙方的法定代表人处签名，借款20万元。他投资在薛某乙的隧道工程60万元，其中20万元是向农资土产公司的借款。
5、证人薛某乙的证言，证实2011年三四月间，他承包1个隧道工程，叫丁某甲投资60万元，过一段时间，丁某甲将60万元投资款交给他。
6、证人杨某某的证言，证实她是福州海源水产食品有限公司总经理。2011年三四月间，丁某甲向她借用公司印章与平潭县农资土产公司签订协议。她公司与农资土产公司没有发生任何经济关系。
7、证人林某乙的证言，证实她是平潭县农资土产公司的出纳。公司在平潭县信用社有1个对公账户，因公司欠银行贷款，怕被强制执行，林某甲叫她开设个人银行账户用于公司使用。2010年左右，县供销社将福州的仓库和转运站征迁补偿款约100多万元拨给公司，林某甲说这些钱要拿去投资，不能放在个人账户上。过了几天，林某甲拿1张宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂的收据给她，金额70万元，施某某也在场。后来她在林某甲办公室分几次将70万元交给施某某。一年投资期满时又办理了继续投资的手续，但是本金没有还，在财务上相关收据进行了空转。投资福州海源水产食品有限公司20万元，是薛某甲拿了公司的20万元收据给她，林某甲签注同意付款的意见，她就将20万元给薛某甲。该笔款到期时是与农资土产公司第七经营部的20万元投资款进行结算，也没有相应现金进出账户，只是在财务上相关收据进行了空转。薛某甲和公司第七经营部的承包人薛某丙是姐妹关系，具体怎么结算她不清楚。后上述款都已归还。林某甲对她说这些钱是公司用于投资，没有说是借给个人。
8、证人薛某丙的证言，证实她是平潭县农资土产公司第七经营部的承包人。2012年5月，她姐薛某甲说2011年向公司的借款到期无法偿还，要借用第七经营部的名义与农资土产公司重新签订1份投资协议，这样就可以在公司的财务上空转一次。后她就和农资土产公司签订1份20万元的虚假投资协议。2012年8月，薛某甲将20万元款汇到她丈夫林某丁的账户上，由林某丁汇还到林某乙的账户归还公司。
9、证人黄某某的证言，证实他是平潭县农资土产公司的副经理。2010年3月，林某甲对他和翁某某说县供销社下拨的征迁补偿款到账了，要拿去投资，已经联系投资施某某的宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂70万元，年利润15%，公司不承担任何风险。他没有反对，并在投资协议经办人处签名。
10、证人翁某某的证言，证实他是平潭县农资土产公司的副经理。2010年间，林某甲说公司从县供销社拨付的100多万元征迁款中拿出70万元投资宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂，年利润15%，公司不承担任何风险，并叫他在投资协议上签字证明。2011年上半年，林某甲说经薛某甲介绍农资土产公司要投资福州海源水产食品有限公司，年利润15%。后来他听说上述投资款都已返还。
11、证人丁某乙的证言，证实他是平潭县农资土产公司的副经理。林某甲有对他说过将县供销社拨付的100多万元征迁款分别投资在宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂70万元、福州海源水产食品有限公司20万元，年利润均为15%，并叫他在投资协议上签名。林某甲没有说这些钱是借给个人。
12、事业单位法人证书、组织机构代码证、福州市人事局榕人公（2010）60号《关于同意部分事业单位参照公务员法管理的通知》，证实平潭县供销合作社联合社是财政补助的事业单位，2010年4月8日起参照公务员法管理。
13、企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表、农资土产公司企业章程，证实平潭县农资土产公司成立于1994年4月8日，企业类型为集体所有制。公司章程体现公司的注册资金中固定资产41万元，来源国家拨款，自有流动资金36万元，来源县联社。工商登记中体现注册资本87万元，县供销社出资额47万元，持股比例54.02%，职工工会出资额40万元，持股比例45.98%，2008年5月8日至2012年8月23日公司的法定代表人为林某甲。
14、平潭县供销合作社联合社岚供联（2008）21号《关于林某甲等同志任免的通知》，证实林某甲于2008年3月15日被解聘平东中心供销社副主任职务，聘任为农资土产公司经理。
15、2008年8月25日平潭县供销合作社联合社会议纪要、岚供联（2010）24号《关于划拨福州站及鳌峰洲仓库资产的通知》，证实平潭县供销社农资土产公司鳌峰洲仓库的固定资产所有权属于平潭县供销合作社联合社，该仓库拆迁补偿款由平潭县供销合作社社有资产营运管理中心与平潭县农资土产公司按照五五比例分成，共划拨1651382元作为县社对平潭县农资土产公司投资款，增加公司的实收资本。
16、平潭县农资土产公司记账凭证、收款收据，证实涉案款项被挪出及收回情况。
17、投资协议书，证实2010年3月20日、2011年3月25日，林某甲代表平潭县农资土产公司与施某某代表宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂分别签订二份70万元的“投资协议”。2011年4月25日，林某甲代表平潭县农资土产公司与福州海源水产食品有限公司签订一份20万元的“投资协议”。2012年5月31日，林某甲代表平潭县农资土产公司与该公司第七经营部签订一份20万元的“投资协议”。上述协议期限均为一年，利润分成为投资金额的15%。
18、平潭县人民检察院《关于犯罪嫌疑人林某甲到案过程的情况说明》，证实2012年8月18日，林某甲自动到平潭县人民检察院投案。
19、同案人薛某甲供述，她是平潭县农资土产公司的会计。在2009年和2010年左右，县供销社在福州的仓库和转运站拆迁，政府补偿几百万元，县供销社拨给公司100多万元，其中70万元用于和宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂联营，还有的借给其他公司。她丈夫丁某甲因投资薛某乙工程缺乏资金，她就向林某甲提出要借20万元，林某甲表示同意，但提出按规定个人借款不行，要找个公司以投资联营的方式将钱借出去。丁某甲就借用福州海源水产食品有限公司的名义与林某甲代表的农资土产公司签订1份虚假的投资协议，办理了财务手续，借出20万元款。借款到期后，他向林某甲提出先付利息，本金再延期使用一年，林某甲表示同意，她又借用她胞妹薛梅琴承包的农资土产公司第七经营部的名义签订1份虚假的投资协议，并在财务手续上空转一次，后20万元借款本金在2012年8月已全部归还。宁德市蕉城区成兴混凝土多孔砖厂的投资款70万元在一年期限到期后，也只是返还利息后再签订1份投资协议，在财务上体现本金已收回，该款本息在2011年7月至2012年3月间已陆续返还。
20、被告人林某甲对上述事实供认不讳。
根据上述事实和证据，结合控辩双方的争议焦点评判如下：
1、关于主体认定问题。挪用公款罪的主体是国家工作人员，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。经查，平潭县供销合作社联合社系财政拨款的事业单位，林某甲被平潭县供销合作社联合社聘任为农资土产公司经理从事组织、领导等工作，系受国有事业单位委派到非国有单位从事公务的人员，符合挪用公款罪的主体要件。
2、关于款项性质问题。经查，平潭县农资土产公司企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表及其章程证实该企业为集体所有制企业，平潭县供销合作社联合社持有股份54.02%。平潭县供销合作社联合社系国家财政补助、参照公务员法管理的事业单位。故平潭县农资土产公司属国有控股企业，涉案的款项系平潭县供销合作社联合社划拨给平潭县农资土产公司投资款，用于增加平潭县农资公司的实收资本，该款项属公款。
综上，公诉机关指控被告人林某甲作为受国有事业单位委派到非国有单位从事公务人员，利用职务之便挪用公款的事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人林某甲在担任平潭县农资土产公司经理期间，利用管理公款的职务便利，单独挪用公款人民币60万元用于营利性活动，伙同他人挪用公款人民币20万元给他人用于营利性活动，其行为已构成挪用公款罪，情节严重。公诉机关指控的事实和罪名成立。辩护人关于林某甲构成挪用资金罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人林某甲有自首情节，且涉案公款已全部追回，未给国有资产造成损失，依法予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳；公诉机关的量刑建议亦予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、追缴被告人林某甲的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林卫国
代理审判员 李 维
人民陪审员 施传强
二〇一四年四月十七日
书 记 员 林海泽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。