浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1804号
上诉人（原审原告）：郑桂兰。
委托代理人（特别授权代理）：徐霄燕。
被上诉人（原审被告）：王伟。
委托代理人（特别授权代理）：庞越。
上诉人郑桂兰因民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年11月8日，郑桂兰通过中国工商银行汇给王伟3万元，后至2009年5月29日又陆续汇给王伟款项。2009年6月30日，王伟汇给郑桂兰8万元。2009年8月8日至2009年11月13日，郑桂兰又陆续以2000元至5000元不等金额汇款给王伟。2009年8月5日至2011年4月18日，王伟分四次共汇给郑桂兰5万元。以上郑桂兰共汇给王伟309565元，王伟汇给郑桂兰13万元。2009年2月22日，郑桂兰向王伟出具一份《承诺书》，其中载明：“今本人郑桂兰与王伟约定，为王伟所付出的一切经济都是出自本人自愿，保证绝不让王伟偿还，出现任何责任与后果均由本人自负。”审理过程中，经郑桂兰申请，法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对《承诺书》内容是否系郑桂兰所书写进行笔迹鉴定。该所于2013年7月26日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为承诺书中全文书写字迹与所送样本中郑桂兰书写字迹，系同一人书写形成。郑桂兰支付了鉴定费3500元。审理中，郑桂兰提供了一份其与王伟的谈话录音，录音未体现具体的谈话及录音时间，也未体现双方的全部谈话内容。录音内容中，王伟问：“你说我一共还你多少钱不就行了？”郑桂兰答：“十三万嘛，这里还掉不就好了，我自己的又不急的……”王伟答：“那我有钱，我就慢慢还你……”等。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑桂兰主张与王伟系民间借贷关系，应对该主张承担相应举证责任。郑桂兰提供了汇款凭证和谈话录音。在录音中，王伟陈述“还”款，但王伟在庭审中辩称郑桂兰汇给王伟款项系基于投资所需，而非借款，其在谈话录音中的所说的“还”也仅是将此前郑桂兰的投资款部分返还。对此，法院认为，基于语言文字的多义性，录音中王伟所述的“还”是指还借款，还是指返还王伟所述的投资款或其他款项，应根据双方谈话的语境、款项的用途及性质等进行综合认定。本案中，因郑桂兰提供的谈话录音并不是双方谈话的全部内容，故录音中王伟所述的“还”款所处的具体语境并不明确，故仅凭该录音内容尚不足以证明录音中的“还”系指归还借款。而根据双方之间的银行汇款情况分析，郑桂兰从2008年11月8日至2009年5月29日陆续汇给王伟27万余元。2009年6月30日，王伟汇给郑桂兰8万元。在王伟未将其余款项汇给郑桂兰的情况下，郑桂兰又于2009年8月8日至2009年11月13日陆续以2000元至5000元不等金额汇款给王伟。郑桂兰陈述此时其已怀疑王伟的还款能力，但又怕王伟不归还之前的借款，同时又想表明自己没钱，但仍努力借给王伟小数额的款项，故陆续汇款给王伟。该陈述与日常生活中民间借贷的交易习惯不符。且在2009年2月22日，郑桂兰向王伟出具承诺书，承诺其为王伟所付出的款项，不让王伟偿还，任何责任与后果由其本人自负。该承诺书的内容未体现郑桂兰汇给王伟的款项系借款，且承诺无需王伟偿还等内容也与民间借贷关系的相应法律后果相背。郑桂兰作为完全民事行为能力人，作出承诺的行为与其诉请主张要求王伟归还借款的行为，亦自相矛盾。故根据现有证据，尚不足以认定郑桂兰与王伟之间款项往来系基于民间借贷关系，郑桂兰作为主张方，对此应承担举证不能的法律后果，故对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑桂兰的诉讼请求。案件受理费8370元，减半收取4185元，财产保全费2877元，合计7062元，由郑桂兰负担。
宣判后，郑桂兰不服，向本院提起上诉，称：一、原审采用刑事案件“事实清楚、证据确实充分”的证明标准审理民事案件，并将该举证责任加于上诉人，违反了法律规定的民事案件“高度盖然性”证明标准，导致错判。原审对上诉人汇款给被上诉人这一事实进行了认定。双方对款项的性质有争议，上诉人主张是借款，被上诉人主张是上诉人支付给被上诉人用以寻找投资项目的款项。根据《民事诉讼证据若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。对此，上诉人提供了汇款凭证，证人证言、录音证据。而被上诉人在原审中没有提供任何证据证明款项是用于寻找投资项目的，且其解释也不符合常理。比较双方提供的证据以及陈述，上诉人提供的证据的证明力显然比被上诉人的单方陈述要大。原审分析录音中的“还”字有可能是借款也有可能是返还被上诉人所述的投资款或其它款项，但对于到底是何款，不置一词。新民事诉讼法已经不再将“证据不足”作为发回重审或者撤销原判的依据。那么一审法院不可以以上诉人提供的证据不足判决上诉人承担举证不能的败诉后果。二、原审片面强调当事人举证责任，不依法履行释明义务，判决不公。原审如经审理认为双方之间不是民间借贷关系，而可能是其他法律关系，应根据法律规定进行释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，而不应简单地以上诉人举证不足判上诉人败诉。综上，请求撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判支持上诉人原审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王伟答辩称：一、上诉人郑桂兰的上诉与事实不符，一审认定事实正确。1、本案的焦点问题不是人民法院对双方证据证明力大小进行评判后采信哪一方的证据问题，而是对于诉讼请求所依据的事实应当由哪一方提供证据予以证实即举证责任的分配问题。“谁主张，谁举证”是民事诉讼法对举证责任分配的基本原则。上诉人在一审时提供的手机录音证据称答辩人愿意“还”款给上诉人，经查“还”有四种含义：返回原来的地方或恢复原来的状态；归还；回报别人对自己的行动；姓。“还”在本案中属哪一种含义，举证责任仍在上诉人，不能由答辩人来承担反举证的证明责任。从整个一审的庭审过程以及上诉人在一审时的举证，并没有证据能够证明双方之间存在民间借贷的法律关系，上诉人对其举证不能当然要承担败诉的法律后果。2、司法解释第七十三条适用的前提双方均举出了相关的证据，且证据针锋相对，所证明的证明对象截然相反。上诉人引用司法解释第七十三条作为上诉依据，属引用法律不当。二、上诉人认为一审人民法院没有及时行使“释明权”致判决不公的理由没有法律依据。上诉人委托了专业的律师作为诉讼代理人，一审的多次开庭，上诉人及其律师均出庭，对于相关法律规定均了然于心，一审是否行使“释明权”并不影响本案的最终判决结果。三、上诉人已将所有的债务以书面的形式予以免除，双方的债权债务的合同关系已全部终止，答辩人无需承担清偿责任。2009年2月22日上诉人以书面的形式承诺为王伟所付出的一切经济是本人自愿，保证不让王伟偿还。由该承诺书，上诉人已免除了答辩人的全部债务。根据合同法规定：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。债务免除，指债权人抛弃债权，从而消灭合同关系及其他债的关系。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
双方在原审审理期间提供的证据，原审判决已经列明。其中郑桂兰提供的证据4、5系案外人ＸＸ红、赵云海出具的《情况说明》，根据法律规定，其证据形式应归类为证人证言。ＸＸ红、赵云海在一审审理期间已到庭作证，证据形式符合法律规定的要件，应作为证据认定，但《情况说明》中与证人到庭陈述不一致的内容不予认定。原审判决对其余证据的认定意见正确，本院予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，根据法律规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案郑桂兰主张与王伟之间成立民间借贷合同关系，应对此承担举证证明义务。根据郑桂兰提供的证据，可以证明其曾多次向王伟汇款共计309565元及王伟向其汇款130000元的事实。但对上述双方之间存在的汇款性质，双方各执一词。郑桂兰主张汇给王伟的款项是借款，王伟汇给其的款项是归还借款；王伟则主张郑桂兰汇给其的款项是用于寻找投资项目，其汇给郑桂兰的款项是退还的部分的款项。虽在郑桂兰提供的谈话录音中有“王伟：‘你说我一共还你多少钱不就行了’、‘那我有钱，我就慢慢还你’”等内容，但对于录音中王伟所述的“还”究竟是指归还借款，还是指返还王伟所述的投资款或其他款项，根据双方录音中体现的内容并不明确。现在郑桂兰未能提供借贷合意凭证，而王伟否认双方存在借贷关系并抗辩存在其他关系的前提下，郑桂兰作为主张权利的一方当事人仍应就其主张的与王伟之间存在借贷合意承担进一步的举证证明义务。因郑桂兰提供的证据尚不足以证明其提出的事实主张，应对此承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人郑桂兰提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8370元，由上诉人郑桂兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 倪知松