广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初16796号原告：东莞市国裕实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市高埗镇高埗大道南32号振兴办公楼5楼。法定代表人：张创志。委托代理人：苏桂举，男，1966年9月5日出生，汉族，住广东省东莞市。委托代理人：梁福成，男，1987年12月31日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：叶庆华，男，1958年9月18日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：叶小红，女，1960年10月26日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：叶振东，男，1989年3月10日出生，汉族，住广东省东莞市。以上三被告的共同委托代理人：叶雪雯，女，1983年10月15日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：吴小玲，女，1988年6月10日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：叶雪雯，女，1983年10月15日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：徐炳和，男，1969年7月15日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。被告：叶彩玉，女，1968年9月18日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。委托代理人：徐宏达，男，1997年2月15日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。被告：徐宏达，男，1997年2月15日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。被告：东莞市华信五金制造有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇永庆第二工业区。法定代表人：叶庆华。委托代理人：叶雪雯，女，1983年10月15日出生，汉族，住广东省东莞市。原告东莞市国裕实业投资有限公司（以下简称“国裕公司”）与被告叶庆华、叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、东莞市华信五金制造有限公司（以下简称“华信公司”）追偿权纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月30日公开开庭进行了审理。原告国裕公司的委托代理人梁福成，被告叶庆华、叶振东及其委托代理人叶雪雯，被告叶小红、华信公司的委托代理人叶雪雯，被告叶雪雯，被告徐炳和到庭参加诉讼；被告吴小玲、叶彩玉、徐宏达经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告国裕公司向本院提出诉讼请求：一、被告叶庆华向原告支付代偿款381548.99元；二、被告叶庆华向原告支付逾期还款违约金190774.5元（按被告叶庆华未偿还贷款本金及利息金额之和的50%计算，每年收一次，不足一年的按一年计，暂计至2017年7月7日，后续违约金自2017年7月8日起计至完全清偿之日止）；三、被告叶庆华向原告支付代偿费1716.97元（暂计至2016年7月9日，后续代偿费自2016年7月10日起计至全部清偿之日止）；四、被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、被告华信公司对被告叶庆华的上述债务承担连带偿还责任；五、确认原告对被告叶庆华位于东莞市道滘镇永庆村下梁洲下涡（土名）的土地使用权（土地面积3484.5㎡）及房产使用权（车间建筑面积531㎡，办公楼建筑面积2052㎡，宿舍建筑面积1025.28㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；六、确认原告对被告叶庆华位于东莞市道滘镇北永村金牛新村一横路xx号的土地使用权（东府集用（1993）第1900090311452号）及房产使用权（建筑面积238.8㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；七、确认原告对被告叶振东位于东莞市道滘镇锦绣居A1栋xx房商品房的房产使用权（建筑面积138.69㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；八、确认原告对被告叶彩玉位于东莞市道滘镇锦绣居C2栋xx房商品房的房产使用权（建筑面积90.08㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；九、确认原告对被告华信公司名下一批机器设备（详见反担保抵押合同附件“机器设备抵押物清单”）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；十、本案诉讼费由被告承担。后原告于2016年7月29日变更诉讼请求为：一、被告叶庆华向原告支付代偿款805643.65元；二、被告叶庆华向原告支付逾期还款违约金402821.83元（按被告叶庆华未偿还贷款本金及利息金额之和的50%计算，每年收一次，不足一年的按一年计，其中190774.5元暂计至2017年7月7日，后续违约金自2017年7月8日起计至完全清偿之日止；另212047.33元暂计至2017年7月27日，后续违约金自2017年7月28日起计至完全清偿之日止）；三、被告叶庆华向原告支付代偿费37964.81元（暂计至2016年7月29日，后续代偿费自2016年7月30日起计至全部清偿之日止）；四、被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、被告华信公司对被告叶庆华的上述债务承担连带偿还责任；五、确认原告对被告叶庆华位于东莞市道滘镇永庆村下梁洲下涡（土名）的土地使用权（土地面积3484.5㎡）及房产使用权（车间建筑面积531㎡，办公楼建筑面积2052㎡，宿舍建筑面积1025.28㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；六、确认原告对被告叶庆华位于东莞市道滘镇北永村金牛新村一横路xx号的土地使用权（东府集用（1993）第1900090311452号）及房产使用权（建筑面积238.8㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；七、确认原告对被告叶振东位于东莞市道滘镇锦绣居A1栋xx房商品房的房产使用权（建筑面积138.69㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；八、确认原告对被告叶彩玉位于东莞市道滘镇锦绣居C2栋xx房商品房的房产使用权（建筑面积90.08㎡）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；九、确认原告对被告华信公司名下一批机器设备（详见反担保抵押合同附件“机器设备抵押物清单”）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；十、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告叶庆华曾于2015年8月6日向中信银行股份有限公司东莞分行（以下简称“中信东莞分行”）贷款1500000元，贷款期限至2016年8月6日止，并约定被告叶庆华放款后，每月向中信东莞分行归还贷款本金100000元，原告为其提供担保，中信东莞分行发函《履行担保责任通知函》要求原告为被告叶庆华逾期借款承担担保责任，原告根据担保合同的约定，向中信东莞分行承担了担保责任，向中信东莞分行代被告叶庆华代偿了借款本息381548.99元。被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、被告华信公司为原告的担保提供了反担保，并分别与原告签订了《反担保保证合同》，为被告叶庆华向原告提供了保证。同时，被告叶庆华、叶振东、叶彩玉、华信公司与原告签订《反担保抵押合同》，分别以1、被告叶庆华位于东莞市道滘镇永庆村下梁洲下涡（土名）的土地使用权（土地面积3484.52016年6月13日2016年7月8日㎡）及房产使用权（车间建筑面积531㎡，办公楼建筑面积2052㎡，宿舍建筑面积1025.28㎡）；2、被告叶庆华位于东莞市道滘镇北永村金牛新村1横路xx号的土地使用权（东府集用（1993）第1900090311452号）及房产使用权（建筑面积238.8㎡）；3、被告叶振东位于东莞市道滘镇锦绣居A1栋xx房商品房的房产使用权（建筑面积138.69㎡）；4、被告叶彩玉位于东莞市道滘镇锦绣居C2栋xx房商品房的房产使用权（建筑面积90.08㎡）；5、被告华信公司名下一批机器设备（详见反担保抵押合同附件“机器设备抵押物清单”）提供反担保抵押，原告又为被告叶庆华向中信东莞分行代偿了424094.66元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。2016年7月28日被告叶庆华、叶小红、叶振东、叶雪雯、徐炳和、华信公司辩称：1、原告提出的违约金过高，代偿款是违约金的一种，不应该双重收取各被告的违约金；2、被告华信公司的厂房是没有房产证及土地证的，也无法办理该两个证明，也没有办理抵押登记；3、被告叶庆华位于金牛新村的房子是已经抵押给广发银行的，原告之前也是清楚知道抵押事情的；4、被告叶振东、叶彩玉的房子没有办理房产证及土地证，也无法办理，且该房子已经转让给其他人了，被告叶振东、叶彩玉的房子之前是没有办理过抵押登记的；5、诉讼费、保全费应当由原、被告各承担一半；6、上述的房子均未与原告办理过抵押登记。被告吴小玲、叶彩玉、徐宏达经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供任何证据和书面的答辩意见。经审理查明，国裕公司与中信银行股份有限公司东莞分行（以下简称“中信银行”）签订编号为2012年10月31日2012莞银信金字第12X763号的《中小企业种子基金合作协议》及补充协议、合同编号为（2012）莞银最保字第12X76301号的《最高额保证合同》及合同编号为2012莞银最权质字第12X76302号的《最高额权利质押合同》，约定原告对2012年10月31日至2017年10月31日期间因中信银行向债务人授信而发生的一系列债权，包括但不限于各类贷款、票据、保函、信用证等各类银行业务；提供最高额连带责任保证和质押担保，被保证、质押担保的主债权最高额度为5亿元整，具体债务人以国裕公司与中信银行签订的《债务人确认函》为准。2015年7月31日，被告叶庆华与原告国裕公司签订编号为2015022的《担保协议》，约定国裕公司为叶庆华向中信银行借款150万元提供担保，如被告叶庆华不按时还本息或由于其他原因导致国裕公司代被告叶庆华向中信银行还本付息事实出现时，叶庆华除支付担保费外，还应向国裕公司偿还代偿款、承担逾期还款的违约金及代偿费，其中代偿款包括但不限于国裕公司向中信银行支付的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及国裕公司为实现债权而产生的诉讼费、财产保全保函费、律师代理费等费用。逾期还款违约金按被告叶庆华未偿还贷款本金及利息金额之和的50%计算，每年计收一次，不足一年的按一年收取，违约金支付义务的发生时间为叶庆华未偿还贷款本金及利息之日起。代偿费按叶庆华欠付代偿款与逾期还款违约金之和为基数乘以代偿费率计算，其计算标准为：在代偿事实发生后30日以上至90日（含）内清偿代偿费，代偿费率按每日4‰计算；在代偿事实发生后超过90日仍未清偿代偿款，代偿费率按每日5‰计算至被告叶庆华清偿全部债务为止。同日，原告国裕公司与被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、华信公司签订合同编号为反担保保字2015022的《反担保保证合同》，约定上述八人为被告叶庆华与原告国裕公司签订的上述《担保协议》项下被告叶庆华的全部义务向原告国裕公司提供连带责任保证反担保，保证期间为自原告国裕公司代被告叶庆华承担担保责任之日起两年。同日，原告国裕公司与被告叶庆华、叶小红、叶振东、吴小玲、徐炳和、叶彩玉、华信公司签订《反担保抵押合同》，约定被告叶庆华以其名下位于东莞市道滘镇永庆村下梁洲下涡（土名）的土地使用权（未办证）及房产使用权、位于东莞市道滘镇北永村金牛新村一横路xx号的土地使用权（东府集用（1993）第1900090311452号）及房产使用权，被告叶振东以其名下位于东莞市道滘镇锦绣居A1栋12层xx房（未办证）商品房，被告叶彩玉以其名下位于东莞市道滘镇锦绣居C2栋8层04房（未办证）商品房，被告华信公司以其名下的一批机器设备，为上述《担保协议》项下被告叶庆华的全部义务提供反担保抵押，上述抵押物均未办理抵押登记。上述反担保的担保范围包括原告国裕公司因承担担保责任而发生的全部支出（包括但不限于《中信银行个人经营借款合同》项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金）、损失、实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、主债权总额20%以内的律师费、差旅费、评估费、拍卖或者变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费）和所有其他应付的费用。2015年8月6日,被告叶庆华与中信银行东莞分行签订编号为（2015）莞银个贷字第811482002397号的《中信银行个人经营借款合同》，约定中信银行向被告叶庆华发放贷款1500000元，期限为12个月，自2015年8月6日起至2016年8月6日止；贷款利率为年利率8.7%。同日，国裕公司与中信银行签订编号为12X76354107的《债务人确认函》，约定国裕公司对被告叶庆华2015年8月6日至2016年8月6日期间的150万元债务提供担保。签订上述借款合同后，中信银行向被告叶庆华发放了贷款，但借款期限届满后，被告叶庆华未按期偿还贷款本息，国裕公司根据担保合同的约定，向中信银行承担了担保责任，中信银行出具的代偿证明显示，国裕公司于2016年7月8日代被告叶庆华向中信银行东莞分行清偿了借款本息381548.99元；于2016年7月28日代被告叶庆华向中信银行东莞分行清偿了借款本息424094.66元；一共代为偿还借款本息805643.65元。庭审中，被告叶庆华、叶小红、叶振东、叶雪雯、徐炳和、华信公司主张原告国裕公司起诉要求的违约金及代偿费有重复计算，且计算标准过高，请求法院调整。以上事实，有《中小企业种子基金合作协议》及补充协议、《最高额保证合同》、《最高额权利质押合同》、《中信银行个人经营借款合同》、担保申请书、《担保协议》、债务人确认函、代偿证明、履行担保责任通知函、《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》及本院的庭审笔录附卷等证据为据。本院认为，被告吴小玲、叶彩玉、徐宏达经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见及任何证据，视为其放弃质证和抗辩的权利。被告叶庆华作为案涉借款的借款人，申请原告国裕公司为其借款提供担保，国裕公司为此在《最高额保证合同》、《最高额权利质押合同》的担保范围内，向贷款人中信银行东莞分行出具以叶庆华为借款人的债务人确认函。基于这一前提，叶庆华与中信银行东莞分行签订个人经营借款合同，由中信银行东莞分行向叶庆华发放贷款150万元，因此，叶庆华与中信银行东莞分行的借款合同关系有效成立。国裕公司与被告叶庆华签订的《担保协议》，与被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、华信公司签订的《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》均为各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方均应按照合同约定享受权利和履行义务。因借款人叶庆华未能及时履行还本付息义务，国裕公司于2016年7月8日代被告叶庆华向中信银行东莞分行承担了担保责任，清偿了借款本息381548.99元；于2016年7月28日代被告叶庆华向中信银行东莞分行承担了担保责任，清偿了借款本息424094.66元；一共代为偿还借款本息805643.65元；国裕公司承担担保责任后，有权就该款项向被告叶庆华追偿，故原告国裕公司要求被告叶庆华支付代偿款805643.65元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告叶庆华、叶小红、叶振东、叶雪雯、徐炳和、华信公司对逾期还款违约金与代偿费的计算标准提出异议，请求法院依法调整。本院经审查认为，根据《关于适用若干问题的解释（二）》的第二十九条“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”的规定，国裕公司主张的代偿费是其损失，但未向本院提交充分的证据予以证明；结合案涉代偿行为同时约定了逾期还款违约金及代偿费，且代偿费的计算包括了代偿款与逾期还款违约金为计算基数，案涉违约金及代偿费的约定计算标准确属过高，本院酌情予以调整，即违约金及代偿费以两次代偿款381548.99元、424094.66元的30%计算。因此，第一次的代偿款381548.99元的违约金及代偿费应为：2016年7月8日至2017年7月7日的逾期付款违约金及代偿费为381548.99元×30%=114464.70元，后续产生的违约金及代偿费以381548.99元的30%计算至实际清偿之日止，每年计收一次，不足一年的按一年收取；第二次的代偿款424094.66元的违约金及代偿费应为：2016年7月28日至2017年7月27日的逾期付款违约金及代偿费为424094.66元×30%=127228.40元，后续产生的违约金及代偿费以424094.66元的30%计算至实际清偿之日止，每年计收一次，不足一年的按一年收取。对原告国裕公司超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、华信公司为被告叶庆华的案涉借款债务向原告国裕公司提供连带责任保证，合法有效，故原告国裕公司要求被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、华信公司对被告叶庆华的案涉债务承担连带责任的主张，于法有据，本院予以支持。被告叶庆华以其名下位于东莞市道滘镇永庆村下梁洲下涡（土名）的土地使用权（未办证）及房产使用权、位于东莞市道滘镇北永村金牛新村一横路xx号的土地使用权（东府集用（1993）第1900090311452号）及房产使用权，被告叶振东以其名下位于东莞市道滘镇锦绣居A1栋12层xx房（未办证）商品房，被告叶彩玉以其名下位于东莞市道滘镇锦绣居C2栋8层04房（未办证）商品房，被告华信公司以其名下的一批机器设备为被告叶庆华的案涉债务提供抵押，但上述抵押物均未办理抵押登记，根据相关法律规定，不动产、企业的设备抵押自登记时设立。案涉抵押土地、房产及企业的设备和其他动产均未办理抵押登记，抵押权未依法设立，故原告国裕公司要求在案涉债权范围内对抵押土地、房产及企业的设备优先受偿的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《关于适用若干问题的解释（二）》的第二十九条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下：一、被告叶庆华于本判决生效之日起七日内向原告东莞市国裕实业投资有限公司偿还代偿款805643.65元；二、被告叶庆华于本判决生效之日起七日内向原告东莞市国裕实业投资有限公司支付逾期还款违约金及代偿费，其中，第一次代偿款381548.99元的违约金及代偿费为：2016年7月8日至2017年7月7日的逾期付款违约金及代偿费为114464.70元，后续产生的违约金及代偿费以381548.99元的30%计算至实际清偿之日止，每年计收一次，不足一年的按一年收取；第二次代偿款424094.66元的违约金及代偿费为：2016年7月28日至2017年7月27日的逾期付款违约金及代偿费为127228.40元，后续产生的违约金及代偿费以424094.66元的30%计算至实际清偿之日止，每年计收一次，不足一年的按一年收取；三、被告叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、东莞市华信五金制造有限公司对被告叶庆华的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告东莞市国裕实业投资有限公司的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8008.94元，财产保全费5000元，合计13008.94元（原告已预交），由原告东莞市国裕实业投资有限公司负担500元，被告叶庆华、叶小红、叶振东、吴小玲、叶雪雯、徐炳和、叶彩玉、徐宏达、东莞市华信五金制造有限公司共同负担12508.94元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判员  张子慧二〇一六年十月十二日书记员  吴玉燕附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，坚固合同的旅行情况、当事人的过错程度以及预测利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国物权法》第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。