重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）渝02行终481号
上诉人（原审原告）重庆惠福医疗器械有限公司，住所地重庆市大渡口区跃进村街道双山路58号1、2幢，统一社会信用代码91500104083074055Y。
法定代表人王燕，总经理。
委托代理人向芸，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奉节县财政局，住所地重庆市奉节县永安镇乔木街30号，组织机构代码00865843-X。
法定代表人胡云清，局长。
委托代理人冯梅，女，汉族，该局工作人员，住重庆市奉节县永安镇乔木街24号8-7。
委托代理人唐波，重庆环法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市财政局，住所地重庆市渝北区洪湖西路1号，组织机构代码00927654-8。
法定代表人封毅，局长。
委托代理人孙俊涛，男，汉族，该局工作人员，住重庆市渝中区解放东路187号10-8。
委托代理人马海生，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
原审第三人奉节县公共资源交易中心，住所地重庆市奉节县西部新城胡家社区，统一社会信用代码125002365699120393。
法定代表人谭顶国，主任。
委托代理人王炜军，男，汉族，该中心工作人员。
原审第三人奉节县中医院，住所地重庆市奉节县永安镇诗仙西路85号，组织机构代码45187437-2。
法定代表人史克祥，院长。
委托代理人向北华，男，汉族，生于1964年9月27日，住重庆市奉节县。
原审第三人重庆上帆科技有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道银桦路168号祈年悦城2幢23-9，组织机构代码56991631-2。
法定代表人袁榕，总经理。
委托代理人苟洪波，男，汉族，该公司工作人员。
上诉人重庆惠福医疗器械有限公司（简称惠福公司）因财政行政裁决一案，不服重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237行初42号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月，奉节县公共资源交易中心（简称交易中心）受奉节县中医院的委托，对其所需的医疗设备进行公开招标，并编制了《政府采购招标文件》，招标项目编号为FJCGZ（2015）009号。《政府采购招标文件》第二篇为设备技术规格、数量及质量要求，就本案所涉的第五包彩色多普勒超声诊断仪技术要求部分，测量/分析和报告项下有八项内容，即常规测量及分析软件包、泌尿测量及分析软件包、妇产科测量及分析软件包、心脏测量及分析软件包、多普勒测量及分析软件包、自动频谱测量及分析软件包、胎儿心脏“Z”评分测量及分析软件包、产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）。《政府采购招标文件》第四篇为评标方法、评标标准、无效投标条款和废标条款，其中评标程序分为资格性检查、符合性检查、澄清有关问题、推荐中标供应商名单、对技术参数的偏离。在符合性检查环节，应依据招标文件的规定，从供应商投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查，以确定是否对招标文件的实质性要求作出响应。招标文件的响应程度审查，要求投标文件对招标文件第一篇和第二篇规定的内容全部作出响应。就质量技术参数，要满足招标文件的技术参数和功能要求。
惠福公司就医疗设备采购（第五包）彩色多普勒制作了投标文件，其中在技术条款差异部分，就测量/分析和报告项下的前七项内容进行了无差异的说明，对产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）未作出响应。2015年4月3日，交易中心就采购结果进行公示，惠福公司以86.80万元的成交金额成为第五包彩色多普勒超声诊断仪的成交供应商。公示期间，重庆上帆科技有限公司（简称上帆公司）提出质疑，要求取消惠福公司的中标候选人资格。奉节县中医院、交易中心组织评标委员会进行复核，发现惠福公司未对产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）作应答，评审委员会认为该项属细微偏差，故于2015年4月16日作出不予支持上帆科技公司诉求的质疑答复。因上帆公司不服质疑答复，于2015年4月28日向奉节县财政局提起投诉。同年6月15日，上帆公司又提交补充投诉意见。奉节县财政局根据查明的事实，认为惠福公司的投标文件未按招标文件的要求和条件对“产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）”作出实质性响应，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定；在投诉人提出质疑后，认定未作应答属细微偏差无事实依据，故于2015年7月3日作出奉节财采[2015]62号《政府采购投诉处理决定书》，决定奉节县中医院医疗设备采购项目包五彩色多普勒超声[采购项目编号FJCGZ（2015）009]部分采购活动违法，责令采购人奉节县中医院重新开展采购活动。惠福公司不服该处理决定书，于2015年8月14日向重庆市人民政府法制办公室申请行政复议。2015年11月5日，重庆市人民政府法制办公室以重庆市财政局的名义作出渝财复议[2015]4号《行政复议决定书》，维持了奉节县财政局作出的奉节财采[2015]62号《政府采购投诉处理决定书》。
另查明，重庆市人民政府办公厅《关于开展相对集中行政复议审理工作试点的意见》规定，试点市政府部门一般行政复议案件由市政府法制机构审理并提出处理意见，经市政府法制机构领导审签后，以试点市政府部门名义作出行政复议决定。
原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。因此，在政府采购活动中，就供应商提起的投诉，奉节县财政局负有依法受理和处理的职责。重庆市财政局系作出行政行为的奉节县财政局的上一级主管部门，是法定的行政复议机关。重庆市人民政府法制办公室根据《关于开展相对集中行政复议审理工作试点的意见》，在审理后以重庆市财政局的名义作出决定书，维持了原行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。因此，奉节县财局、重庆市财政局系本案适格被告。
《中华人民共和国政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行的，适用。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。因此，针对本案所涉的奉节县中医院的医疗设备采购，奉节县财政局适用《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的相关规定作出的行政行为，适用法律法规正确。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应。该办法第五十四条规定的评标程序，在符合性检查环节，要依据招标文件的规定，从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查，以确定是否对招标文件的实质性要求作出回应。本案所涉的政府采购招标文件就第五包彩色多普勒超声诊断仪的技术要求之“4.测量/分析报告”项下列举了八项内容，惠福公司制作的投标文件就前七项作了无差异的应答，对第八项对“产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）”未作出响应。该八项内容在排列上是以断行方式列举，应属并列关系，对第八项内容单独列明，更能体现出采购人对该项技术要求的特定需求。采购人对产品技术方面的要求，直接涉及其核心权益，关乎能否实现其采购目的，故对招标文件的技术性要求，投标人必须作出实质性响应。只有在对招标文件的要求作出响应后，才存在技术参数的偏离问题。惠福公司的投标在符合性检查时应按无效投标处理。
惠福公司认为其未对“产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）”作出响应，属于细微偏差的理由不能成立。《评标委员会和评标方式暂行规定》中就细微偏差的定义为，投标文件基本上符合招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或不完整不会对其他人造成不公平的结果。细微偏差存在的前提是投标文件对招标文件进行响应，惠福公司未对该项技术要求作出响应，根本不符合招标文件的要求，更谈不上细微偏差问题。
综上，奉节县财政局作出的奉节财采[2015]62号《政府采购投诉处理决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确。虽然奉节县财政局作出行政行为的期限超出了《政府采购供应商投诉处理办法》规定的期限，但其不存在其他违法情形，鉴于案件的复杂性，法院认定属程序瑕疵，不影响整个行政行为的合法性。惠福公司在提起行政复议时，并未将上帆公司列为第三人。因上帆公司同申请行政复议的行政行为有利害关系，可以作为第三人参加行政复议，并非是必须参加行政复议。因此，重庆市财政局作出的渝财复议[2015]4号《行政复议决定书》，未漏列当事人，其复议程序合法。惠福公司要求撤销奉节财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》和重庆市财政局作出的《行政复议决定书》的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。据此判决驳回惠福公司的诉讼请求。
宣判后，惠福公司不服，提出上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，奉节县财政局作出的投诉处理决定没有事实依据，适用法律错误，程序违法，应当撤销；重庆市财政局的复议决定也应依法撤销。一审法院对上诉人与被上诉人争议较大的法律适用问题未做审查和评述；一审法院在本案中将“实质性响应招标文件”认定为要全部一一对应响应招标文件内容后再判断是否存在“细微偏差”的理解，实质上排除了《招标投标法》及其实施条例和其他规范性文件的适用。一审法院对奉节县中医院提交虚假材料的妨碍诉讼行为未进行处理。一审法院将驳回上诉人鉴定申请的裁定与判决书一并寄给上诉人，剥夺上诉人的诉讼权利，程序不当。请求二审改判。
奉节县财政局答辩称，财政部门对招投标的全过程有权进行监管，本案应该适用政府采购法；上诉人没有对招标文件上的技术要求进行回应，不属细微偏差；处理决定确实超出30日的时间期限，但是是因为案情复杂，是征得了投诉人上帆公司同意的；奉节县中医院是接到我局转述投诉内容电话后出具的情况说明，不存在出具虚假材料妨碍诉讼的情况。请求驳回上诉，维持原判。
重庆市财政局答辩称，同意奉节县财政局的答辩意见，财政部门对政府采购行为具有监管职责。在复议过程中第三人并不是必须参与复议，可以不追加。
原审第三人交易中心、奉节县中医院、上帆公司均赞同被上诉人答辩意见，没有补充。
奉节县财政局在举证期限内向原审法院提交并在原审庭审中举示了以下证据：1.招标项目编号为FJCGZ（2015）009的《政府采购招标文件》；2.惠福公司的投标文件；3.奉节县中医院医疗设备（第一、二、三、五包）采购结果补充公示；4.上帆公司提交的《政府质疑书》、奉节县中医院和交易中心作出的《关于医疗设备采项目（第五包）质疑的答复》、《政府采购投诉书》（2份）、政府采购投诉书副本发送通知书、政府采购投诉处理文书送达回证；5.奉节县中医院奉节中医[2015]23号和34号《关于彩色多普勒采购情况说明》各一份、惠福公司针对投诉作出的回复；6.奉节财采[2015]62号《政府采购投诉处理决定书》及送达回证、邮政特快专递凭证；7.渝财复议[2015]4号行政复议决定书。
重庆市财政局除认同奉节县财政局提交的证据外，提交并举示如下证据：重庆市财政局向本院提交了以下证据、依据：1.重庆市人民政府办公厅《关于开展相对集中行政复议审理工作试点的意见》（渝办法[2011]185号）；2.行政复议申请书、答复通知书及送达回证、第三人参加行政复议通知书及送达回证、延期审理通知书及送达回证、听证会签到表；3.渝财复议[2015]4号行政复议决定书。
惠福公司提交以下证据：1.汕头市超声仪器研究所有限公司生产的本案讼争设备进行自动测量胎儿头围、股骨长、肱骨长的截屏图片；2.汕头市超声仪器研究所有限公司的营业执照及组织机构代码证复印件。
上帆科技公司提交以下证据、依据：1.中标产品Apogee5500彩色多普勒超声诊断仪的产品介绍说明；2.全国高等学校教材《医学超声影像学》第七章。
奉节县中医院未提交证据。
原审法院认证意见为：对当事人均无异议的证据，法院对其证据效力予以确认。对存在异议的证据即惠福公司提交的证据，系生产厂家汕头市超声仪器研究所有限公司对其产品的介绍，不能达到惠福公司所要证明的该产品即具有产科自动测量功能这一证明目的，对该证据法院不予采信。奉节县财政局、重庆市财政局提交的证据，来源合法、与本案具有关联性，客观地反映了本次政府采购活动的过程和行政行为的程序、内容，对其证据效力，法院予以确认。上帆公司提交的第1组证据，来源不明确，法院不予采信；第2组证据与本案讼争的行政行为不具有关联性，亦不予采信。
前述证据，已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院予以确认。
本院审理查明的事实与原审查明事实无异，本院予以认定。
本院认为：本案被诉的投诉处理决定涉及的行为是适用招标方式进行的政府采购行为，对该行为的监管应适用的法律是本案争议焦点。《中华人民共和国政府采购法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第四条规定“政府采购工程进行的，适用。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十四条规定“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”上述法条明确规定，在政府采购活动中除采用招标方式进行的工程采购活动适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例进行监管外，其余政府采购活动均适用《中华人民共和国政府采购法》及相关行政法规、政策进行监管。原审法院查明奉节县中医院的采购行为属于采用招标方式进行的政府采购活动，判明应适用《中华人民共和国政府采购法》及相关行政法规、政策审查本案并无不当。
惠福公司主张自己对招标文件的要求和条件进行了全面实质性相应，仅存在细微偏差。《评标委员会和评标方式暂行规定》中就细微偏差的定义为，投标文件基本上符合招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或不完整不会对其他人造成不公平的结果。经查惠福公司制作的投标文件就技术要求的前七项作了无差异的应答，对第八项“产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）”未作出响应。该八项技术要求在招标文件上是以断行方式列举，应属并列关系，体现出采购人对该项技术要求的特定需求。采购人对产品技术方面的要求，直接涉及其核心权益，关乎能否实现其采购目的，故对招标文件的技术性要求，投标人必须作出实质性响应。惠福公司认为其未对“产科自动测量功能（可对胎儿的头围、股骨长、肱骨长等自动测量）”作出响应，属于细微偏差的理由不能成立。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应。该办法第五十四条规定的评标程序，在符合性检查环节，要依据招标文件的规定，从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查，以确定是否对招标文件的实质性要求作出回应。由于惠福公司的投标未对招标文件的要求和条件进行全面实质性响应，奉节县财政局认定其违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十条的规定，决定责令奉节县中医院重新开展采购活动是正确的。
奉节县财政局作出的处理决定超出了法定期限，但其提出了合理的解释，也不存在其他违法情形，对此一审法院认定为程序瑕疵并无不当。
奉节县中医院出具的情况说明是在奉节县财政局电话告知投诉内容后作出，是因奉节财政局不规范的行政行为引起，其内容已被法院采信，不属于出具虚假材料妨碍诉讼的情形。上诉人的此点上诉理由，本院不予支持。
一审中驳回上诉人的鉴定申请是一审法院在该程序中采取的审理行为。是否准许鉴定申请应由一审法院自行作出判断，该决定是否合法由本院在二审程序中进行审查，驳回鉴定申请的决定与判决同时送达并不影响上诉人的诉讼权利。本案中是针对惠福公司的投标文件是否符合招标文件要求进行审查，机器本身是否具有相应功能与本案无直接联系，一审法院不予准许鉴定并无不当。
《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条规定“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人、或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。”本案中是惠福公司申请行政复议，其申请中未列上帆公司为第三人，上帆公司也未向重庆市财政局申请参加行政复议。重庆市人民政府法制办公室根据重庆市人民政府办公厅《关于开展相对集中行政复议审理工作试点的意见》（渝办法[2011]185号）具体办理该行政复议案件时依据需要未将上凡公司列为第三人并无不当。
综上，上诉人惠福公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人重庆惠福医疗器械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 程鸿声
审判员 陈克梅
审判员 刘红霞
二〇一七年二月二十五日
书记员 谭宁波