广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第586号
上诉人（原审原告）：童细红，女，汉族，住湖南省岳阳县，身份证号码：×××6123。
委托代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂，住所地：。
负责人：卢武明，总经理。
委托代理人：姚丽慧，广东海鸥律师事务所律师。
上诉人童细红与上诉人珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂（简称“合顺兴公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第89号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，童细红于2011年4月1日入职合顺兴公司，担任销售员，双方未签订书面劳动合同。合顺兴公司要求童细红必须购买社保，童细红因其已在深圳市购买社保，自愿不在合顺兴公司购买社保，自愿承担相应后果，合顺兴公司每月补发童细红社保补贴300元。童细红工资组成为底薪、岗位工资、业绩奖。2014年公司设预付最低保底工资3500元，最高工资5000元，年底再根据销售金额和退货金额按一定比例核算预发工资，实行多退少补。
童细红主要负责深圳区域的销售工作，但同时也兼顾中山、东莞、惠州等地销售业务。2014年9月29日，合顺兴公司因公司发展需要和销售结构调整，决定从2014年10月8日将童细红调入珠海市销售部工作。2014年10月8日，合顺兴公司向童细红发出通知，要求童细红2014年10月11日前到公司报到，如无故不能准时报到视为旷工处理。童细红未到公司报到。2014年10月28日，合顺兴公司以童细红2014年10月8日至28日未到公司上班亦未请假，视为旷工15天，严重违反公司制度为由，按童细红自动离职处理。
童细红主张自2014年10月8日合顺兴公司通知解除劳动合同至10月15日办理完移交手续，该期间工资未进行结算，故合顺兴公司应支付童细红2014年10月1日至15日工资3200元。
根据合顺兴公司提供的童细红2013年10月至2014年9月工资明细（5625元、4276元、4337元、3800元、5300元、5300元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元、6119.06元），童细红离职前12月平均应发工资为4605元。
合顺兴公司职员卢熙于2014年9月30日12：24向童细红发送的电子邮件显示，合顺兴公司应补回童细红业务提成18，442.58元。童细红庭审时亦认可该数额。
童细红2011年4月入职合顺兴公司，童细红的社会保险记录显示童细红2011年5月份开始交纳社保，童细红未提供证据证明其在其他单位的工作情况，童细红年休假天数应为5天。
童细红因与合顺兴公司就劳动合同履行发生争议，起诉至珠海市劳动人事争议仲裁委员会（下简称“仲裁委”）。经仲裁委审理后作出珠劳人仲案字（2014）914号《仲裁裁决书》。童细红不服该裁决向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：一、关于违法解除劳动关系支付赔偿金的问题。童细红主张其应聘为深圳办事处的销售岗位，负责深圳部分片区的销售业务，2014年10月，合顺兴公司调童细红到珠海本部上班，导致童细红无法兼顾家庭小孩，童细红不同意将工作地点予以变更，在双方未就变更工作地点条款达成一致的情况下，合顺兴公司以童细红旷工为由，单方违法解除了同童细红的劳动关系；合顺兴公司认为童细红入职时的岗位即销售部业务员，双方对工作地点并没有约定固定为哪一个城市，童细红负责的区域包括广州、惠州、深圳、中山、东莞、珠海等多处销售网点，童细红自2014年10月8日至10月28日未到公司上班亦未请假，旷工15天已经严重违反公司规章制度，按自动离职处理；因童细红、合顺兴公司双方未签订书面劳动合同，童细红与合顺兴公司均无法证明童细红工作地点是否确定为深圳，双方均无法证明童细红离职原因，可视为合顺兴公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，合顺兴公司应向童细红支付经济补偿金16，117.5元（4605元／月×3.5月）。
二、关于支付2014年1月至8月业务提成的问题。合顺兴公司提交的2014年业务员工资方案显示销售员工资实行预付工资，年底再根据销售金额和退货金额按一定比例核算预发工资，实行多退少补，而合顺兴公司向童细红发送的电子邮件显示合顺兴公司应补回童细红业务提成18，442.58元，童细红亦认可该数额，原审法院予以确认。
三、关于补发2014年10月1日-15日工资的问题。因10月1日至7日为法定节假日，10月8日起童细红未到合顺兴公司处工作，合顺兴公司应向童细红支付10月1日至7日的工资4605元÷30天×7天=1074.5元。
四、关于未休年假的工资问题。因童细红未提供证据证明其在其他单位的工作情况，根据童细红的社会保险记录，童细红年休假天数为5天。经折算，童细红2014年应休假天数为3天，则合顺兴公司应支付童细红未休年假的工资（应扣除已支付的正常工作期间工资）为：4605元／月÷21.75天×3天×200%=1270元。
五、关于童细红自购社保损失的问题。因合顺兴公司要求童细红必须购买社保，童细红已在深圳市购买社保，童细红自愿不在合顺兴公司处购买社保并自愿承担相应后果，对童细红主张合顺兴公司支付自购社保损失不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于判决生效之日起七日内向童细红支付经济补偿金人民币16，117.5元；二、珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于判决生效之日起七日内向童细红支付业务提成人民币18，442.58元；三、珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于判决生效之日起七日内向童细红支付2014年10月1日至7日工资人民币1074.5元；四、珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于判决生效之日起七日内向童细红支付未休年休假工资人民币1270元；五、驳回童细红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元，由珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂负担。
一审判决后，童细红不服，向本院提起上诉，请求改判支持童细红的全部诉讼请求。事实与理由：1、童细红离职前12个月平均工资应为6514.13元，而非一审认定的4605元。一审在计算童细红离职前12个月平均工资（即2013年10月至2014年9月期间）时，只统计了每月固定发放的基本工资，没有把2014年1月至8月期间应发放的业务提成20842.59元统计在内，业务提成也属劳动报酬的一部分，应包含在工资总额内。2、合顺兴公司应补发给童细红的工资差额为20842.59元。合顺兴公司在邮件中确定应补回童细红业务提成18442.58元，一审对此事实已予以确认，童细红也没有异议，该金额与童细红诉求的20842.59元的金额相差2400元，原因是合顺兴公司与童细红书面约定，因合顺兴公司没有给童细红购买社保，便每月给予社保补贴300元，2015年1-8月社保补贴未发，应补回300元×8个月=2400元，故该金额也计算在应补发的差额内（即业务提成18442.58元＋社保补贴2400元=20842.59）。3、童细红2011年4月1日入职，2014年10月28日合顺兴公司以书面形式发出解雇通知，工龄为3年6个月零28天，计算补偿金月份时应按照4个月工资标准计发，而非一审认定的3.5个月标准。4、2014年10月合顺兴公司以公司发展需要和销售结构调整为由，单方变更童细红的工作地点，将童细红由深圳办事处调至珠海本部公司上班，彻底脱离原工作地点深圳，因童细红整个家庭都在深圳，且自应聘深圳办事处的销售岗位近4年多以来一直在深圳工作，如孤身一人来珠海将导致无法兼顾家庭小孩，便不同意将实际履行了近4年的实际工作地点予以变更，在双方未就变更工作地点条款达成一致的情况下，合顺兴公司以童细红旷工为由，单方违法解除了同童细红的劳动关系。合顺兴公司和童细红就变更工作地点条款未达成一致的前提下，应继续按照原合同约定条款履行，但合顺兴公司选择单方解除的方式来解决问题，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金52113.04元（6514.13元／月平均工资×4个月×2倍）；5、童细红自2014年4月1日入职至2014年10月离职期间，合顺兴公司一直没有为童细红购买社保，童细红在深圳因购房、小孩入学、积分等需要必须要有社保记录，便通过自己老公公司即深圳惠兰化妆品有限公司名义购买社保并自己全额承担单位应承担部分的费用，故请求合顺兴公司承担童细红该部分损失，损失金额为16339.74元（养老7331.36元＋医疗6995.5元＋工伤229.28元＋失业1157.2元＋生育626.4元）。
一审判决后，合顺兴公司亦不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项判决事项；2、依法改判驳回童细红诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，导致错误判决，应予纠正改判。一审时童细红提出要求合顺兴公司支付其违法辞退的赔偿金，但是一审法院却在未示明的情况下，擅自将童细红请求事项改变，判决合顺兴公司支付经济补偿金，这无疑剥夺了合顺兴公司抗辩的权利。因为“赔偿金”与“经济补偿金”的法律性质是不同的，数额也是不同的，因此根据“不告不理”的诉讼原则，一审法院应按童细红诉讼请求“赔偿金”来审理并认定，不应擅自替童细红变更诉讼请求。而且这一变更并未当庭示明双方当事人，更未依法告知合顺兴公司进行答辩或进行举证，这种做法无疑剥夺了合顺兴公司应享有的诉讼权利，因此对合顺兴公司是不公平不公正的，应对据此程序作出的错误判决予以改判。二、一审判决依据真实性不确定的证据作为认定事实的依据，导致查明的事实错误、判决错误，因此应予纠正改判。1、一审判决第六页倒数第三行“被告职员卢熙于2014年9月30日12：24向原告发送的电子邮件显示，被告应补回原告业务提成18442.58元。”该查明无事实依据。童细红在一审时向法院提交了电子邮件，但该电子邮件是童细红一审时应法官要求对证据的真实性进行公证，但童细红提交的公证文书所做公证事项是“证据保全”，既然是证据保全，就应在出现这些邮件之时或更近时间段进行保全、固定，但是自2014年9月至今已时隔半年之久，才做出证据保全，显然未有任何意义，而且当时法官要求童细红提交公证文书来证明其所提交的电子邮件的真实性，并不是证据保全，但该公证文书对童细红提交的电子邮件真实性根本未做出任何公证意见。而且经向珠海市公证处了解，公证机关是对电子邮件的真实性不作公证的，称该类证据容易被更改，因此童细红所提交的电子邮件真实性无法证实，公证机关都无法认定真实性的证据，一审法院不应对此采信，以此做出的“查明事实”，显然也是错误的。2、一审法院认定提成款数额为18442.58元与双方均认可、一审法院也予采信的证据不符。双方在仲裁阶段、一审阶段均认可这一证据即合顺兴公司提交的第一份证据《14年业务员工资方案（童细红）》，该证据备注说明中第4点注明：负责区域退货按5%扣除，当月退货在当月业绩奖金扣除。但是童细红提交的电子邮件中退货并不是按5%扣除的，因此一审判决的认定与证据是不相符的。三、一审法院认定事实错误，导致错误判决，应予纠正改判。1、一审判决“本院认为”部分第七页第二段倒数第三行“双方均无法证明原告离职原因”，该认定无事实依据，属认定错误。一审判决在“查明事实”部分，已查明合顺兴公司要求童细红于2014年10月11日前到公司报到，但童细红未到公司报到这一事实。既然童细红未按公司要求的时间报到，公司按其旷工处理，何来“双方无法证明原告离职原因？”合顺兴公司充分证明了是童细红自己离职，并不是合顺兴公司辞退，因此已完成合顺兴公司应负的举证责任，相反童细红未有证据证明其离职属于公司违法辞退，应对此承担举证不能的不利后果，一审判决对上述认定的事实视而不见，擅自认定“双方无法证明原告离职原因”，显然依据不足，无理无据令人难以信服。2、一审判决支付童细红2014年10月1日至10月7日期间的工资错误。（1）2014年10月1日至10月3日是法定节假日，4日至7日并不是法定节假日，根据查看2014年10月份日历，2014年10月1日至3日是周三至周五，10月4日至7日是周六、周日至周二。如果要支付工资的，也只应支付2014年10月1日至3日期间的三天法定节假日工资，10月4日至7日并不是法定节假日，不应支付工资。（2）一审判决计算2014年10月份工资的计算基数、方法错误。童细红正常工作时间的月工资为1880元，如果要计算10月份的工资也应按1880元计算，不应按一审判决所认定的离职前十二个月平均工资计算，因为该工资包括提成在内，所以不应按4605元来计算。3、一审判决支付童细红未休年假工资无法律依据。本案是童细红自动离职，并不是合顺兴公司解除双方的劳动关系，因此根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬”，该规定明显规定是由用人单位解除或者终止劳动合同时，也就是说用人单位主动提出解除或终止劳动合同的情况下，导致劳动者无法休年休假的，才由用人单位折算支付未休年休假工资。如果是劳动者自己主动离职的，那是由于劳动者的原因导致双方解除劳动关系，并且导致用人单位无法安排劳动者休年休假，因此产生后果当然不应由用人单位承担。根据上述规定的立法目的，本案是童细红自己离职的，一审法院判决要求合顺兴公司支付年休假工资，显然无法律依据。另外，一审法院计算年休假工资的计算基数也是错误的。计算未休年休假工资应按童细红正常工作时间的工资1880元计算，不应按4605元计算。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于合顺兴公司支付2014年1月至8月的业务提成的问题。童细红在一审期间提交了合顺兴公司与童细红的往来电子邮件，根据邮件内容显示合顺兴公司应向童细红支付2014年1月至8月的业务提成18442.58元，该份电子邮件经过了公证，且邮件内容中童细红2014年1月至8月的工资明细与合顺兴公司提交的工资表相互吻合，证明力较强。合顺兴公司提交了《2014年业务员工资方案（童细红）》，主张该方案中备注说明中第4点注明：负责区域退货按5%扣除，当月退货在当月业绩奖金扣除，而童细红提交的电子邮件中退货并不是按5%扣除的，故不认可该份电子邮件的真实性，但该工资方案仅为合顺兴公司单方制作，且无其他证据予以印证，证明力较弱。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外，综合分析上述证据的证明力，童细红提交的电子邮件具有高度盖然性，而合顺兴公司提交的证据不足以推翻电子邮件的证明内容，故对童细红提交的电子邮件的内容应予以采信。原审法院确认合顺兴公司应向童细红支付2014年1月至8月的业务提成18442.58元，并无不当，应予维持。至于童细红提出顺兴公司应支付2014年1月至8月的社保补助2400元的主张，并未提供相应的证据予以证明，应承担举证证明不能的不利后果，本院不予支持。
二、关于合顺兴公司是否应向童细红支付经济补偿的问题。童细红于2011年4月1日入职合顺兴公司，双方并未签订书面劳动合同，童细红入职后主要负责深圳区域的销售工作，同时亦兼顾中山、东莞、惠州等地销售业务。2014年9月29日，合顺兴公司因业务需要，决定从2014年10月8日起将童细红调入珠海市销售部工作。2014年10月8日，合顺兴公司向童细红发出通知，要求童细红于2014年10月11日前到公司报到，如无故不能准时报到视为旷工处理，而童细红未到公司报到。2014年10月28日，合顺兴公司以童细红自2014年10月8日至28日未到公司上班亦未请假，视为旷工15天，严重违反公司制度为由，按童细红自动离职处理。本案中，童细红与合顺兴公司就离职原因，各执一词，童细红主张是合顺兴公司单方变动工作地点，在双方协商不成的情况下，合顺兴公司单方违法解除劳动合同，而合顺兴公司主张童细红不服从公司安排，违反公司制度旷工15天，视为童细红自动离职。在双方未签订书面劳动合同，且对童细红工作地点是否为深圳未能充分举证证明的情况下，原审法院认定本案属于合顺兴公司提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形，裁判合顺兴公司应向童细红支付经济补偿，并无不当，应予维持。至于合顺兴公司上诉称一审法院将童细红诉请的经济赔偿金变更为经济补偿，属于程序违法的理由，本院认为，无论是经济赔偿金抑或经济补偿，均是法律对用人单位与劳动者之间就解除劳动合同产生的法律后果而作出的规定，如果苛求劳动者在发动诉讼之时，即准确界定解除劳动合同的法律行为并据此提出诉请，可能导致同一法律事实产生两次法律诉讼的不必要性，形成诉累，综上，原审法院结合本案的事实和证据，依法定性童细红与合顺兴公司之间解除劳动合同的法律行为，并裁决合顺兴公司应向童细红支付经济补偿，并无明显不当。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，原审法院仅将童细红离职前12个月（即2013年10月至2014年9月）期间的月平均应发工资作为经济补偿计算标准，而未包括童细红2014年1月至8月的业务提成，显然属于法律适用错误，应予纠正，根据合顺兴公司提供的童细红的工资明细，童细红离职前12个月平均应发工资为6142元（5625元＋4276元＋4337元＋3800元＋5300元＋5300元＋4100元＋4100元＋4100元＋4100元＋4100元＋6119.06元＋18442.58元÷12个月=6142元）。童细红自2011年4月1日入职至2014年10月28日离职，工作年限为3年6个月28天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，综上，合顺兴公司应向童细红支付经济补偿24568元（6142元×4个月=24568元）。
三、关于合顺兴公司支付2014年10月1日至15日工资的问题。2014年10月1日至3日属于法定节假日，10月4日至7日公司并未提供考勤表或其他证据证明童细红属于放假不上班情形，应承担举证不能不利后果。另根据合顺兴公司的通知，确认童细红于2014年10月8日至10月28日未上班，也未请假，故童细红2014年10月1日至10月7日并不属于旷工，应依法支付工资，按照童细红离职前12个月平均应发工资为6142元计算童细红10月份的工资应为1433元（6142元÷30天×7天=1433元）。
四、关于童细红未休年休假工资的支付问题。按照童细红的工作年限，其年休假天数为5天，经折算，童细红2014年应休假天数为3天，故合顺兴公司应向童细红支付为未休年休假工资为1694元（6142元÷21.75天×3天×200%=1694元）。
五、关于童细红在深圳自购社保的损失问题。根据合顺兴公司提供的证明，由于童细红个人在深圳市已参加购买社保，不在合顺兴公司参加买社保，合顺兴公司补发相应社保费用，且童细红亦自认其与合顺兴公司就社保问题达成了一致意见，并自入职后领取了相应的社保补助，故童细红在离职后再就自购社保损失进行主张，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持，并无不当，应予维持。
综上，上诉人童细红的上诉请求部分有理，应予部分支持。上诉人合顺兴公司的上诉请求，于法无据，不予支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律结果错误，应予纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第89号民事判决书第二项；
二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第89号民事判决书第五项；
三、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第89号民事判决书第一项为：珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于本判决生效之日起七日内向童细红支付经济补偿人民币24568元；
四、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第89号民事判决书第三项为：珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于本判决生效之日起七日内向童细红支付2014年10月1日至7日工资人民币1433元；
五、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第89号民事判决书第四项为：珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂于本判决生效之日起七日内向童细红支付未休年休假工资人民币1694元；
六、驳回上诉人童细红的其他上诉请求；
七、驳回上诉人珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂的上诉请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海市合顺兴企业有限公司日用品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈宝玲