贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔23刑终199号
原公诉机关贵州省普安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常小贵，男，1984年4月17日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，农民，住普安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于普安县看守所。
上诉人（原审被告人）常玉，男，1980年7月10日生于贵州省普安县，汉族，小学文化，农民，住普安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月31日到普安县公安投案，同日被取保候审，2017年6月13日被逮捕。现押于普安县看守所。
原审被告人常华，男1983年7月3日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，农民，住普安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于普安县看守所。
原审被告人张学才，男，1978年2月2日生于贵州省盘县，彝族，小学文化，农民，住盘县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月12日到普安县公安局投案，同日被取保候审，2017年6月13日被逮捕。现押于普安县看守所。
贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人常小贵、常玉、常华、张学才犯开设赌场罪一案，于2017年7月6日作出（2017）黔2323刑初24号刑事判决。原审被告人常小贵、常玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）常小贵、常玉，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月初，被告人常小贵、常玉、常华与他人共谋后，决定在新店乡开设赌场，随后常玉电话联系被告人张学才参与开设赌场，并进行分工。常小贵负责联系赌博地点及安排接送参赌人员，常玉负责管理日常收支，常华负责在赌场上“抽头渔利”并参与赌博，张学才负责联系参赌人员并参与赌博。具体事实如下：
一、2016年4月5日、6日，被告人常小贵、常玉、常华、张学才集聚20至30人在普安县新店乡烂木桥村二组孙思武家在建住房内以“挖豹子”的方式进行赌博，并抽头渔利。
二、2016年4月7日，被告人常小贵、常玉、常华、张学才集聚20至30人在普安县新店乡烂木桥村二组谢某家住宅内以“挖豹子”的方式进行赌博，并抽头渔利。
三、2016年4月8日、9日，被告人常小贵、常玉、常华、张学才集聚20至30人在普安县新店乡烂木桥村小坪地组刘某家住宅内以“挖豹子”的方式进行赌博，并抽头渔利。
四、2016年4月10日，被告人常小贵、常玉、常华、张学才集聚20至30人在普安县新店乡波汆村坪田组李财付家住宅的伙房内以“挖豹子”的方式进行赌博，并抽头渔利。
五、2016年4月11日、12日，被告人常小贵、常玉、常华、张学才集聚20至30人在普安县新店乡烂木桥村屯脚河组李某2家住宅的储物间内以“挖豹子”的方式进行赌博，并抽头渔利。
同时认定，2017年3月23日，被告人常玉主动缴纳违法所得人民币七千二百元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人常小贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
二、被告人常玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
三、被告人常华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
四、被告人张学才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
五、向被告人常小贵、常玉、常华、张学才追缴违法所得人民币二万元（含被告人常玉缴纳违法所得人民币七千二百元），予以没收。
宣判后，被告人常小贵、常玉不服，分别提出上诉；其中常小贵的上诉理由是“其只负责联系，赌博地点和接送赌客都是他们安排的，非主犯；时间只有六七天，每天10多人参加，量刑过重”；常玉的上诉理由是“原判认定为情节严重不当，且其具有自首情节，主动缴纳违法所得，量刑过重”。
经审理查明，原判认定2016年4月初，上诉人常小贵、常玉与原审被告人常华等人共谋开设赌场后，常玉邀约原审被告人张学才参与，获利后平分，并进行分工。常小贵负责联系赌博地点及安排接送，常玉负责管理日常收支，常华负责在赌场上“抽头渔利”并参与赌博，张学才负责联系参赌人员并参与赌博。同年4月5日至12日，期间常小贵、常玉、常华、张学才共同先后在普安县新店乡烂木桥村二组的孙思武家和谢忠吉家、新店乡烂木桥村小坪地组的刘大超家、新店乡波汆村坪田组李财付家、新店乡烂木桥村屯脚河组李某2家开设赌场，采用以“挖豹子”的方式进行赌博，参赌人员每天20至30人，从中抽头渔利人民币二万元；以及2017年3月23日，常玉有自首情节并主动缴纳违法所得人民币七千二百元的事实清楚。据以认定的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理中，上诉人常小贵、常玉未提出新的证据。本院对原判认定事实及证据予以确认。
对于上诉人常小贵所提“其只负责联系，赌博地点和接送赌客都是他们安排的，非主犯；时间只有六七天，每天10多人参加，量刑过重”的上诉理由，经查，首先，根据常小贵原在公安机关供述供认，其联系常玉开赌场，常玉同意后就邀约常某、常华、张学才等人参与，其负责寻找赌场地点和安排车辆，获利平分的事实与被告人常玉、张学才的供述相互印证，各自分工明确，足以认定常小贵在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯；其二、根据被告人常小贵、常玉在公安机关的供述与众多的证人证言相互印证证实，其所共同开设赌场共计8天，每天参赌人员20至30人。故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人常玉所提“原判认定开设赌场为情节严重不当”的上诉理由；经查，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定情节严重：（三）参赌人员累计达到120人以上的”的规定，本案中，其所开设赌场累计人数达到160人以上，已超过120人，符合开设赌场情节严重的情形，原判以犯罪情节严重对其定罪量刑，适用法律准确，故其上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳；所提“其具有自首情节，主动缴纳违法所得，量刑过重”的上诉理由，经查，原判已经认定，并在量刑中予以体现，不再重复考虑，对此，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人常小贵、常玉与原审被告人常华、张学才共谋后，提供赌博用具及场所，组织参赌人员累计160人以上进行赌博，并从中“抽头渔利”，四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，均构成开设赌场罪，且情节严重，应依法惩处。本案中，常小贵首先提出犯意与常玉、常华共谋开设赌场，后常玉邀约张学才参与，获利平分，其中，常小贵负责安排赌博地点及车辆接送参赌人员，常玉负责管理赌场“抽头渔利”和支出，常华负责在赌场上抽头渔利和参与赌博，张学才负责组织、联系参赌人员和参与赌博，四人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。原判鉴于常小贵归案后，如实供述所犯罪行，自愿认罪，对其进行了从轻处罚；常玉具有自首情节，主动缴纳部分违法所得，常华具有坦白情节；张学才投案后，但仅供述所犯部分罪行，但其开庭中自愿认罪，对此，原判依法分别对三人在法定起点刑进行了从轻处罚，量刑并无不当，应予以维持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张黔川
审判员 蒋文禄
审判员 刘 忠
二〇一七年九月七日
书记员 王之伦