重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01086号
上诉人（原审被告）重庆市三立工业设备安装工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区南城大道199号（正联大厦）28楼，组织机构代码45045242-6。
负责人王新建，该公司董事长。
委托代理人韩军，重庆博爱兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市三立工业设备安装工程有限公司，住所地重庆市涪陵兴华中路84号。组织机构代码70942376-4。
法定代表人王新建，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）周道，男，1969年11月17日出生，汉族。
委托代理人罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人重庆市三立工业设备安装工程有限公司重庆分公司（以下称三立工业重庆公司）、重庆市三立工业设备安装工程有限公司（以下称三立工业公司）与被上诉人周道因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第03495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年3月13日，周道进入三立工业重庆公司承接的位于重庆市渝中区的“帝都广场装饰工程”工地从事空调安装工作，但双方未签订书面劳动合同，三立工业重庆公司亦未为周道办理工伤保险。当月15日，周道在该工地安装空调过程中，从脚手架摔下，全身多处受伤。周道受伤后，被送至重庆市中医骨科医院住院医院治疗5天，后于3月20日转入重庆市中山医院住院治疗86天，至6月15日出院，共计住院91天，住院期间产生的医疗费已由三立工业重庆公司全部付清。经重庆市中医骨科医院和重庆医科大学附属第一医院治疗诊断，原告的伤情为：1、右肱骨大结节、外科颈骨折；2、胸肋部软组织挫伤；3、双膝皮肤擦伤；4、嘴唇挫裂伤；5、_牙半脱位，_牙冠折，_牙龈挫裂伤。2012年5月14日，周道向重庆市南岸区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2012年5月30日作出南岸人社伤险认决字（2012）0762号《认定工伤决定书》，认定周道在“工作中右肱骨、胸肋部、双膝及口腔受伤，属于工伤”。2012年6月6日，周道到重庆医科大学附属口腔医院就“双侧上前牙外伤”进行检查，产生医疗费45元。2012年6月29日，周道到重庆医科大学附属口腔医院拔除“（11、12、13）残根”，产生医疗费686.99元。2012年8月15日，周道到重庆市中山医院就“‘右肱骨外科颈骨折’术后5月复查”，产生医疗费148.8元。2012年9月12日，周道向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请确认延长停工留薪期，该委员会于2012年9月29日作出南岸劳鉴（初）字（2012）516号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，同意周道延长停工留薪期叁个月用于康复治疗，时间从2012年9月15日至2012年12月14日。2012年12月14日，周道向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请工伤伤残等级鉴定，该委员会于2013年1月22日组织鉴定专家组进行鉴定，诊断周道的伤情为：1、_缺失，_缺失；2、右肱骨大结节并肱骨颈骨折内固定术后；3、右肱骨骨折治愈后肩关节功能位未达正常活动范围。该委员会于2013年1月30日作出南岸劳鉴（初）字（2013）036号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为“捌级，无护理依赖”。周道因确认延长停工留薪期及劳动能力鉴定，共产生鉴定费800元、鉴定检查费674.4元。
2013的2月17日，周道向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除与三立工业重庆公司、三立工业公司之间的劳动关系；二、三立工业重庆公司、三立工业公司支付医疗费1677.78元、住院伙食补助费2912元、护理费5460元、停工留薪期工资300033元、一次性伤残补助金36707元、一次性工伤医疗补助金20022元、一次性伤残就业补助金40044元、交通费500元、营养费2000元、鉴定费1040元、鉴定检查费674.4元、续医费58815元、邮寄费46元。2013年2月25日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院出具编号为2013-119号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。周道遂诉至本院。
另查明，2012年4月20日，三立工业重庆公司向周道支付现金3220元，周道同意该笔金额在工伤保险待遇中予以扣除。2012年5月3日，三立工业重庆公司向周道支付2012年3月15日至5月3日按100元／天的标准计算的护理费5000元。
还查明，三立工业重庆公司系三立工业公司设立的分公司，经工商登记并领有营业执照，为企业非法人组织。2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为40042元（3337元／月）。
审理中，周道申请撤回第一项诉讼请求即请求判决解除原与被告三立工业重庆公司之间的劳动关系、第二项诉讼请求中一次性工伤医疗补助金22698元（3783元／天×6月）、一次性伤残就业补助金45396元（3783元／天×12月）及续医费58815元的部分，本院已口头裁定予以准许。同时，周道将本案诉讼请求变更为：判决三立工业重庆公司和三立工业公司立即支付医疗费880.79元、住院伙食补助费2912元（32元／天×91天）、护理费9100元（100元／天×91天）、停工留薪期工资30033元（3337元／天×9月）、一次性伤残补助金36707元（3337元／天×11月）、交通费500元、营养费2000元、鉴定费1040元、鉴定检查费674.4元、邮寄费46元，共计83893.19元。
周道一审诉称，原告于2012年3月13日到被告三立工业重庆公司承接的重庆市渝中区“帝都广场装饰工程”工地从事空调安装工作，双方约定原告的工资为200元／天。当月15日10时30分左右，原告在进行空调安装过程中，不慎从脚手架上摔下，致使全身多处受伤。2012年5月30日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定原告受伤性质为工伤。2012年9月29日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会同意延长三个月停工留薪期至2012年12月14日。2013年1月30日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出南岸劳鉴（初）字（2013）036号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，确定原告的伤情为“捌级，无护理依赖”。随后双方协商赔偿事宜，但未达成一致意见。为维护原告的合法权益，原告请求：一、判决解除原告与被告三立工业重庆公司之间的劳动关系；二、判决二被告立即支付医疗费1677.78元、住院伙食补助费2912元（32元／天×91天）、护理费5460元（60元／天×91天）、停工留薪期工资30033元（3337元／天×9月）、一次性伤残补助金36707元（3337元／天×11月）、一次性工伤医疗补助金22698元（3783元／天×6月）、一次性伤残就业补助金45396元（3783元／天×12月）、交通费500元、营养费2000元、鉴定费1040元、鉴定检查费674.4元、续医费58815元、邮寄费46元，共计207959.18元。
三立工业重庆公司一审辩称，原告与被告三立工业重庆公司存在劳动关系属实，但双方约定原告的工资是按最低工资计算。在原告停工留薪期满后，被告三立工业重庆公司即已电话通知原告前来办理解除合同的手续，但原告一直未来办理，故原告已构成旷工，双方之间的劳动关系已经解除。此外，护理费应按60元／天计算；住院期间伙食补助费应按8元／天计算；停工留薪期工资和一次性伤残补助金均应按上一年度城镇私营单位建筑行业的标准即27628元／年的标准计算；交通费、营养费原告无证据证明，不予认可；邮寄费与被告三立工业重庆公司无关，亦不予认可；鉴定费认可800元，鉴定检查费不予认可。请求法院依法判决。
三立工业公司一审辩称，原告与被告三立工业公司之间不存在劳动关系，故被告三立工业公司不应当承担赔偿原告工伤保险待遇的责任，只在被告三立工业重庆公司不能承担责任的情况下承担补充赔偿责任。被告三立工业公司不是本案适格被告，请求法院驳回原告对被告三立工业公司的起诉。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告在被告三立工业重庆公司承接的工地因工作受伤，所受伤害性质经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，被告三立工业重庆公司应当依法承担工伤赔偿责任。由于被告三立工业重庆公司没有为原告办理工伤保险，因此，被告三立工业重庆公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。关于原告的各项诉讼请求，本院评析如下：
关于一次性伤残补助金的请求。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，原告的伤情经重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残，故被告三立工业重庆公司应支付原告11个月的工资作为一次性伤残补助金。因原、被告均无证据证明原告的工资标准，故本院认为按原告受伤时上一年即2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为40042元（3337元／月）计算原告一次性伤残补助金为宜。因此，被告三立工业重庆公司应支付原告一次性伤残补助金36707元（3337元／月×11个月）。
关于停工留薪期工资的请求。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，重庆市南岸区劳动鉴定委员会于2012年9月29日作出南岸劳鉴（初）字（2012）516号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，同意原告延长停工留薪期叁个月用于康复治疗，时间从2012年9月15日至2012年12月14日。因此，原告的停工留薪期从2012年3月15日至2012年12月14日，共计9个月。如前所述，因原告的工资无法确认，故本院仍按2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资40042元（3337元／月）的标准计算停工留薪期工资。因此，被告三立工业重庆公司应支付原告停工留薪期工资30033元（3337元／月×9个月）。
关于住院伙食补助费的请求。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，原告受伤后共计住院治疗91天，参照《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”的规定，被告三立工业重庆公司应支付原告住院伙食补助费728元（8元／天×91天）。对原告关于住院伙食补助费的诉讼请求中超过上述金额的部分，本院不予支持。
关于护理费的请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告工伤八级，住院治疗91天。住院治疗期间确需护理，护理费用按照上述规定应由被告三立工业重庆公司承担。现被告三立工业重庆公司已自愿按100元／天的标准支付原告2012年3月15日至5月3日的护理费用5000元，综合目前物价水平和人工成本，本院认为原告2012年5月4日至6月15日实际住院期间41天的护理费还按100元／天的标准计算为宜，即被告三立工业重庆公司还应支付原告的护理费4100元（41元／天×100天）。对原告关于护理费的诉讼请求中超过上述金额的部分，本院不予支持。
关于鉴定费、鉴定检查费的请求。2012年1月1日起实施的《重庆市工伤保险实施办法》第十九条第（一）项规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定。”第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”本案中，原告因确认延长停工留薪期及劳动能力鉴定，共产生鉴定费800元、鉴定检查费674.4元，该笔费用依法应由被告三立工业重庆公司承担。对原告关于鉴定费的诉讼请求中超出上述金额部分，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于医疗费的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的。从工伤保险基金支付。”本案中，原告在住院治疗期间于到2012年6月6日到重庆医科大学附属口腔医院就“双侧上前牙外伤”进行检查，产生医疗费45元。被告三立工业重庆公司辩称原告已确认住院期间的医疗费已由被告三立工业重庆公司全部付清，而上述费用是在住院期间产生的，故不同意支付该笔费用。本院认为，原告并未在重庆医科大学附属口腔医院住院治疗，且原告持有缴费的票据原件，被告三立工业重庆公司未举示证据证明其已支付上述费用，故对被告三立工业重庆公司的上述意见不予采纳。此外，原告又于2012年6月29日到重庆医科大学附属口腔医院拔除“（11、12、13）残根”，产生医疗费686.99元；于2012年8月15日到重庆市中山医院就“‘右肱骨外科颈骨折’术后5月复查”，产生医疗费148.8元。上述费用皆因治疗工伤而支出的必要的医疗费，被告三立工业重庆公司应当支付原告上述费用共计880.79元。
关于交通费的诉讼请求。原告虽未举示证据证明交通费的具体金额，但原告在工伤期间确实会产生交通费用，故本院酌情主张300元，超出上述金额部分，本院不予支持。
关于营养费、邮寄费的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告三立工业公司的责任承担的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，被告三立工业重庆公司系被告三立工业公司设立的分公司，被告三立工业重庆公司的民事责任应由被告三立工业公司承担。因此，被告三立工业公司与被告三立工业重庆公司应对原告承担赔偿责任。被告三立工业公司关于其不是本案适格被告的答辩意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
关于被告三立工业重庆公司称其与原告之间的劳动关系已解除的答辩意见。因被告三立工业重庆公司未举示证据证明原告存在旷工并已按其规章制度作出解除与原告之间劳动关系的事实。因此，原告与被告三立工业重庆公司之间的劳动关系并未解除，对被告三立工业重庆公司的上述答辩意见，本院不予采纳。
综上所述，被告三立工业公司和被告三立工业重庆公司应向原告支付一次性伤残补助金36707元、停工留薪期工资30033元、住院伙食补助费728元、护理费4100元、鉴定费800元、鉴定检查费674.4元、医疗费880.79元、交通费300元，共计74223.19元，扣除被告三立工业重庆公司已支付给原告的3220元，被告三立工业公司和被告三立工业重庆公司还应向原告支付71003.19元。因此，原告周道的诉讼请求部分成立。遂判决：一、被告重庆市三立工业设备安装工程有限公司、重庆市三立工业设备安装工程有限公司重庆分公司在本判决生效后立即向原告周道支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、鉴定检查费、医疗费、交通费，合计71003.19元；二、驳回原告周道的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费5元，由被告重庆市三立工业设备安装工程有限公司、重庆市三立工业设备安装工程有限公司重庆分公司负担。
宣判后，三立工业重庆公司、三立工业公司均不服一审判决，向本院提起上诉。三立工业重庆公司请求：撤销原判第一项，并依法改判。主要理由：1.一审对被上诉人工资认定错误，应当按照2011年城镇私营单位建筑业行业标准即27628元／年的标准计算其工资；2.一审判决对被上诉人2013年5月4日至6月5日住院护理费用计算标准错误。三立工业公司请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的起诉。主要理由：三立工业重庆公司是三立工业公司的分公司，经过工商登记并领取了营业执照，具有诉讼主体资格。被上诉人与三立工业重庆公司具有劳动关系，与我司不存在劳动关系，故请依法驳回被上诉人对我司的起诉。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明：二审审理期间，被上诉人周道向本院提交申请，放弃2012年5月4日至6月15日（共41天）住院期间护理费按100元／天的主张，自行愿意上述期间按60元／天计算住院护理费2460元（41天×60元／天）。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：关于上诉人三立工业重庆公司认为被上诉人的工资标准和护理费计算错误问题。双方当事人均未能举示被上诉人的工资情况，一审法院以2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资40042元（3337元／月）作为被上诉人的工资标准，符合法律规定，本院予以确认。在被上诉人于2012年3月15日至5月3日期间（共50天），上诉人自愿支付护理费5000元，即100元／天。一审法院据此认定被上诉人2012年5月4日至6月15日（共41天）住院期间护理费4100元（41天×100元／天），缺乏事实依据。但在二审期间，被上诉人自愿放弃2012年5月4日至6月15日住院期间护理费按100元／天计算的主张，自行愿意按60元／天计算，符合重庆市护理人员的月工资指导价的相关规定，本院对被上诉人此主张予以确认，即2012年5月4日至6月15日（共41天）被上诉人住院期间护理费为2460元（41天×60元／天）。
关于上诉人三立工业公司请求撤销原判，驳回被上诉人对其起诉的问题。三立工业重庆公司系三立工业公司的分公司，虽取得营业执照，但不具有独立法人资格，三立工业公司应当对其债务承担责任。上诉人三立工业公司认为被上诉人与其没有劳动关系，不应当对被上诉人的工伤承担赔付责任的理由，没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人三立工业重庆公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。基于二审审理中出现的新事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第03495号民事判决第二项；
二、变更重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第03495号民事判决第一项为：重庆市三立工业设备安装工程有限公司、重庆市三立工业设备安装工程有限公司重庆分公司在本判决生效后立即向周道支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、鉴定检查费、医疗费、交通费，合计69363.19元；
二审案件受理费20元，由上诉人重庆市三立工业设备安装工程有限公司重庆分公司负担10元、上诉人重庆市三立工业设备安装工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 张乾胜