黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民初19号
原告：池四毛，男，1969年7月26日出生，汉族，住所地湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：张建钢，黑龙江建纲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李爽，黑龙江建纲律师事务所律师。
被告：牡丹江市绿苑园林工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：王和栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被告：牡丹江新世纪房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人：郑继运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王占云，黑龙江正大律师事务所律师。
第三人：黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
法定代表人：池林桥，男，职务董事长。
委托诉讼代理人：佟文卓，女，1989年4月20日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
原告池四毛与被告牡丹江市绿苑园林工程有限公司（以下简称绿苑公司）、被告牡丹江新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）案外人执行异议纠纷一案，原告池四毛�2016年2月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月18日公开开庭进行了审理。原告池四毛的委托代理人张建钢、李爽，被告绿苑公司的委托代理人鄂恒志，被告新世纪公司的委托代理人王占云到庭参加了诉讼。本院依原告池四毛的申请追加黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司（以下简称新宏基劳务公司）为第三人，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。原告池四毛的委托诉讼代理人张建钢，被告绿苑公司的委托诉讼代理人鄂恒志，被告新世纪公司的委托诉讼代理人王占云，第三人黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司的委托诉讼代理人佟文卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告池四毛向本院提出诉讼请求：立即停止对位于牡丹江市百好花园小区17号楼5单元1402号房产的强制执行，并解除查封，诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告申请增加诉讼请求，请求法院判令确认原告对诉争房屋享有优先权。事实和理由：被告新世纪公司因拖欠原告工程款，于2012年6月29日与原告签订了金色维也纳认购书，约定原告购买被告新世纪公司开发的百好花园小区1X号楼5单元14XX号房产。因新世纪无法为原告出具不动产统一发票，也无法为原告办理房屋产权登记，故于2012年7月12日为原告出具了778842元的购房款收据。原告于2013年1月7日办理了入住手续并实际居住至今。后被告绿苑公司申请执行被告新世纪公司的财产，牡丹江市东安区法院查封了该房屋。原告向法院提出案外人执行异议，法院作出驳回执行异议的裁定。原告认为，原告与被告新世纪公司签订了合法有效的商品房买卖合同，交付全部购房款并已实际居住，故起诉至人民法院请求人民法院支持原告的诉讼请求。
被告绿苑公司辩称，原告和被告新世纪公司之间没有签订过商品房买卖合同，本案诉争房屋从来没有发生所有权转移，原告没有取得本案诉争房屋的所有权。即使原告曾经交过物业费等费用，但与原告合法取得房屋所有权无关。当事人是否购买，应该以实际发生为基础，只有正规发票才能证实存在，其他收据存在虚假的可能，故本案原告没有签订商品房合同，没有诉争房屋的所有权，不具有阻止法院强制执行诉争房屋的权利。
被告新世纪公司辩称，被告新世纪公司以顶账的方式将诉争房屋转让给原告，没有开具不动产发票和未办理产权登记的责任不在被告新世纪公司，原告入住诉争房屋情况属实。综上，请求法院依法判决。
第三人新宏基劳务公司述称，同意原告的意见。
原告池四毛为证实其诉�请求，向本院提供以下证据。
证据一，建设工程施工合同一份，证明原告池四毛挂靠黑龙江新宏基劳务有限公司，与被告新世纪公司签订了建设工程施工合同，约定原告承包建设地下车库平台消防通道板下苯板及乌苏里路临街门市干挂石苯板保温工程，其中地下车库平台消防通道板下苯板工程每平方米105元，乌苏里江路临街门市干挂石苯板保温工程每平方米95元。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对该证据的形式要件有异议，认为是复印件无法同原件核对。即使该合同是真实的，该合同体现承包方是新宏基公司，工程施工和工程款的结算，应该针对新宏基公司而不是原告个人，该合同上体现原告是新宏基公司的代理人，故该证据和本案无关。
被告新世纪公司对此份证据提出异议，认为是复印件无法同原件核对，故不予以质证。
第三人对此份证据无异议。
本院认为，原告虽未提供此份证据的原件，但新世纪公司认可原告挂靠新宏基公司与被告新世纪公司签订该合同，故对此份证据证明的问题应予确认。
证据二，原告和被告新世纪公司签订的协议书、被告新世纪公司出具的说明各一份，证明原告挂靠新宏基劳务公司与被告新世纪公司针对建设施工金色维也纳小区的工程量并进行结算，双方同意被告新世纪公司以价值778，842元的百好花园小区1X号楼5单元14XX室房屋抵顶原告，用于支付原告在百好花园小区施工的工程款。因被告新世纪公司的原因，原告与被告新世纪公司无法签订备案的商品房买卖合同。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对该协议书的�实性有异议，认为原告提供的证据体现是2012年7月12日被告新世纪公司给原告开具了收据，说明被告新世纪与原告于2012年7月12日已经结算，该协议书签订的时间是2012年10月，说明或者该协议书虚假，或者2012年7月12日的收据虚假。原告应以新宏基公司的名义同被告新世纪公司进行结算，工程款应拨付给新宏基公司，不能以原告个人的名义结算，故对该协议书的真实性存在异议。因为被告新世纪公司是被告绿苑公司向人民法院申请执行的被执行人，作为被执行人所出具的证明可能存在恶意串通。另外，该说明体现被告新世纪公司欠原告工程款也是错误的，如果欠也是欠新宏基劳务公司的。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据无异议。
本院认为，此份证据可以证实被告新世纪公司以价值778，842元的百好花�小区1X号楼5单元14XX室房屋抵顶原告工程款，故对此份证据证明的问题予以确认。
证据三，认购书及收据，证明原告与被告新世纪公司于2012年6月29日签订金色维也纳认购书，原告认购百好花园17号楼5单元1402室，房屋建筑面积131.94平方米，用于抵顶工程款，订金5万元。2012年7月12日，被告新世纪公司向原告出具了收到该诉争房屋的房款778，842元的收据一份，上述事实足以证明原告已经取得本案诉争房屋的所有权。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对该份证据提出异议，认为原告提供的认购书不是买卖合同，属于商品房买卖合同中的预约合同，订立认购书后应依约定时间签订正式合同，否则该认购书自动失效。认购书只能用在尚未取得商品房销售许可证期间签订的合同事宜，而本案被告新世纪公司早在2010年就已经取得商品房销售许可证，所以如果存在交易行为，双方只能签订正规的买卖合同，原告和被告新世纪公司签订的认购书不合法。该认购书体现在2012年7月原告应带相关的手续签订正规的商品房买卖合同，逾期作废，但至今原告和被告新世纪公司也没有签订合同，所以该认购书早已失效。认定书约定原告应该交付5万元订金，实际原告没有交纳，所以认定书所体现的内容没有实际履行也没有实际发生。收据不是正规凭证，购买商品房必须持有正规的税务发票，才能证明交易的正规性，本案原告提交的协议书体现，原告和被告新世纪公司在2012年10月份结算，如果是真实的，抵账事宜应该发生在2012年10月份之后，在这之前被告新世纪公司开具收据存在虚假。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据无异议。
本院认�，此份证据可以证实原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据四，协议书两份，证明原告已经在百好花园小区物业管理公司办理相关入住手续，并取得钥匙及门禁卡、供热费缴费卡等属于小区业主所有的手续。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为该组证据和本案没有关联性，只能证明原告办理的物业手续，不能证明所有权发生转移。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据无异议。
本院认为，此份证据可以证实原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据五，取暖费收据两张、缴费证明一张、物业费、电梯费、装饰垃圾请运费收据三张，证明从2013年开始原告按照规定交纳诉争房屋的取暖费，从2012年7月12日开始原告按照牡丹江百好花园物业规定交纳物业费、电梯费，装饰垃圾清运费，并实际占有本案诉争房屋。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为票据显示的时间都是在被告绿苑公司申请财产保全之后发生的，不能实际证明在被告绿苑公司申请财产保全之前，原告就实际入住该房屋。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据无异议。
本院认为，此份证据可以证实原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据六，住宅工程质量分户验收表三张，与第一份证据共同证明原告与被告新世纪公司是建设施工合同关系，原告已全面履行了合同义务，该工程�2012年3月竣工验收合格。验收合格后，经原告多次催要工程款后，被告新世纪公司将应付的工程款以房屋抵顶给原告，按照《合同法》第二百六十八条规定，原告所取得的本案诉争房屋，其表面上看是房屋买卖关系，实质上是原告行使优先权所取得的房屋。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为根据原告在证据一所提供的施工合同，可以体现消防工程是新宏基公司承建的，而原告本人只是新宏基公司的委托代理人，工程款的结算应由新世纪公司同新宏基公司进行结算，所以抵顶工程款即使是真实的，也应该在两个公司之间发生，原告个人没有权利获得。如果获得存在偷税漏税的情况，而《合同法》优先权的取得首先是合法，所以原告因取得的房屋的形式不合法，所以不具有优先权的资格。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据没有异议。
本院认为，仅凭该证据不能证明原告所要证明的问题，故对此份证据不予确认。
证据七，被告新世纪公司于2016年3月15日出具的证明一份，证明：1.百好花园小区12号楼、15号楼，17号楼，18号楼外墙大理石的苯板保温和地下室天棚的保温工程由原告施工，该工程质量是由海华公司验收；2.该证据与证据一、二，已经形成了完整的证据链条，充分证明原告挂靠新宏基公司在新世纪公司开发的百好花园施工。房屋竣工验收后，被告新世纪公司与原告协议将百好花园小区1X号楼5单元14XX号房屋面积131.94平方米，作价778842元抵顶给原告作为工程款。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对证据的形式要件和证明问题�有异议，认为签字的人不是新世纪公司的法定代表人，也不是相关的经办人。因为被告新世纪公司是由被告绿苑公司在人民法院申请执行案件的被执行人，其陈述显然有规避法院强制执行的情况，新世纪公司也是本案的被告，其不能出证证明相关事实，只能作为当事人的陈述。根据原告当庭提交的协议书上体现的原告个人同被告进行对账，对账的程序不合法，应该以新宏基公司的名义和被告新世纪公司进行对账，原告是新宏基公司的委托代理人，对账形式不具有合法性。如果对账协议是真实的，发生在2012年10月份，商品房的给付也应该是10月份之后，在这之前不可能发生该事宜，上次庭审中原告提供的认购书及收据，都体现在抵账协议之前，存在虚假。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据没有异议。
本院认为，此份证据可以证明原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据八，挂靠协议。证明原告与第三人之间存在挂靠关系。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对此份证据提出异议认为，在上两次开庭的时候，法庭明确向原告询问该问题，原告只是提供了新宏基公司和新世纪公司的建筑施工协议。由此可见，该挂靠协议是在上次庭审后原告和第三人补签的。根据原告出示的施工合同可以说明，原告只是新宏基公司的委托代理人。原告的挂靠协议上应明确体现作为甲方是按照什么标准向原告收取挂靠费用，但是该协议上没有体现，显然该协议不真实。另外，如双方存在挂靠关系，应以双方正规的结算手续、税务发票来证实挂靠的真实性。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公�对此份证据均无异议。
本院认为，此份证据可以证实原告与第三人之间存在挂靠关系，故对此份证据予以确认。
证据九，工程结算书。证明原告与被告新世纪公司之间进行了结算。
此份证据经当庭质证，被告绿苑公司对此份证据提出异议认为，该结算只能证实是被告新世纪公司与第三人新宏基公司之间进行了结算。被告新世纪公司与第三人新宏基公司对此份证据均无异议。
本院认为，此份证据可以证实原告就其挂靠施工的工程与被告新世纪公司之间进行了结算，故对此份证据予以确认。
被告绿苑公司为证实其答辩理由，向本院提供以下证据。
证据一，销售不动产统一发票两张，商品房买卖合同一份，证明被告新世纪公司早在2010年就取得了商品房销售许可，在此时间以后购买商品房，被告新世纪公司都签订了购房合同及增值税发票，不存在被告新世纪公司不签合同和不开发票的情况。
此份证据经当庭质证，原告对此份证据的形式要件有异议，认为是复印件，且商品房买卖合同上体现的买售人是姚丽娟，是9号楼6单元7XX，但本案诉争的是1X号楼5单元14XX，在房产局可能存在商品房预售许可属于分期分批发放，被告绿苑公司提供的证据不能证明本案诉争房屋在2012年就已经取得商品房预售许可，就可以签署联机备案的商品房买卖合同。对于被告绿苑公司提供的两份发票没有异议。
被告新世纪公司对此份证据提出异议，认为合同是复印件不予以质证，对发票的形式要件有异议，认为发票是案外人的发票，和原告的请求无关。
第三人新宏基劳务公司对此份证据没有异议。
本院认为，被告新世纪公司提供的该份证据与本案无直接关系，故对此份证据证明的问题不予审查。
证据二，（2014）东保第2号民事裁定书，证明：2014年10月，被告绿苑公司向牡丹江市东安区法院申请财产保全了包括本案诉争房屋在内的共计6套房屋，经过人民法院查证是被告新世纪公司的财产，房屋的所有权从来没有发生转移。
此份证据经当庭质证，原告对证据的形式要件没有异议，对证明的问题提出异议，认为本案诉争房屋确实在该裁定书中，但是原告在2012年已经实际占有并已经取得房屋所有权，没有办理产权变更登记及签署商品房买卖合同是被告新世纪公司的原因，原告认为在本案没有查清事实之前不应该对该份证据予以认定。
被告新世纪公司及第三人新宏基劳务公司对此份证据没有异议。
本院认为，此份证据可以证明被告绿苑公司所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
被告新世纪公司与第三人新宏基劳务公司未向本院提交证据。
经审理查明：2014年10月30日，牡丹江市东安区人民法院应被告绿苑公司的申请查封了被告新世纪公司开发的牡丹江市东安区百好花园1X号楼5单元14XX号房产。目前，该案已进入执行程序。2015年12月3日，原告以该房产由其实际占有为由，向本院提出案外人异议申请，请求撤销牡丹江市东安区人民法院（2014）东保字第20号民事裁定书，解除对牡丹江市东安区百好花园1X号楼5单元14XX号房产的查封。本院于2016年1月26日作出（2016）黑10执异3号执行裁定书，认为�告未提供有效的书面买卖合同，被告新世纪公司为原告出具的房款收据系双方抵债出具，且原告在本市有其他住房。原告的申请理由不符合排除执行的条件，其异议不能成立，故裁定驳回原告的异议。原告在法定期间内向本院提起案外人执行异议之诉。
另查明，原告挂靠新宏基劳务公司与被告新世纪公司签订建设工程施工合同，约定百好花园小区地下车库平台消防通道板下苯板保温工程、乌苏里路临街门市干挂理石苯板保温工程由其施工，并同被告新世纪公司进行了结算。结算确认施工的总工程价款为1164969.81元，扣除已付工程款1106721.32元，拨款440431.65元，预留质量保修金58248.49元，应付工程款为666289.67元。后双方协议以被告新世纪公司开发的牡丹江市东安区百好花园17号楼5单元1402号房产折抵778842元工程款。2012年6月29日，原告与被告新世�公司签订了金色维也纳认购书，约定原告交纳5万元定金，加上被告新世纪公司欠付的工程款666289.67元，加上被告新世纪公司预留的质保金58248.49元，合计金额为774538.16元，被告新世纪公司为原告出具了收到778842元购房款的收据。后原告办理了该房屋的入住手续，并交纳了物业费、装饰垃圾清运费、2013年及2014年供热费。
本院认为：针对原告申请停止对该查封房产的执行是否应予支持的问题。原告挂靠第三人与被告新世纪公司签订了建设工程施工合同，并实际进行了施工与结算，被告新世纪公司负有向原告支付工程款之义务。原告与被告新世纪公司协议以房抵顶工程款并不违反法律规定，抵顶的房屋的价款与欠付的工程款数额基本一致，故就目前证据而言，不能认定该以房抵顶工程款协议存在违法之处。且被告新世纪公司向原告出具说明，认可未及时办理产权登记的原因在于被告新世纪公司，故就目前证据而言，不能认定原告在未及时办理产权登记中存在过错。原告与被告新世纪公司签订以房抵债协议后，被告新世纪公司将该房屋交给原告占有。从原告交纳的供热费收据上体现，2014年9月2日，原告以其个人的名义向牡丹江热电有限公司交纳了本案诉争房屋的供热费，说明在此之前，原告已经实际占有该房屋。2014年10月30日，该房屋被牡丹江市东安区人民法院查封。原告在人民法院查封该房屋之前，已经完成以房抵债协议，并已实际占有该房屋，符合我国法律关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，故原告要求停止对该房屋的执行的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。
针对原告增加诉讼请求，要求确认原告对本案诉争的房产享有优先权的诉请是否应与本案合�审理的问题。本案诉讼的提起，基于原告针对本院作出的驳回原告作为案外人提出执行异议的裁定。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百一十二条虽规定案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。但该物权请求权应与案外人在执行中所提执行异议依据的理由一致。原告作为案外人在执行程序中要求解除查封的理由是基于其对该房屋享有所有权，原告认为其与被告新世纪公司以房抵债，取得该房屋的所有权。如原告的该项主张成立，则其债权因以房抵债而不复存在。如该工程款的债权不存在，基于该笔债权的优先权也就不存在。且请求确认对执行标的享有优先权，并不能起到停止执行的效力，只能要求在对该标的物执行分配时，对享有优先权的债权预留出分配的数额，与原告向本院提出的停止执行请求不属�一审理程序，故对原告申请增加的该项诉讼请求，本院不予合并审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十七条、《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：
停止对被告牡丹江新世纪房地产开发有限公司开发建设的位于牡丹江市百好花园小区17号楼5单元1402号房产的强制执行。
案件受理费11588元由二被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲�颖
代理审判员 高 玉 林
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘 鸿