江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终203号
原公诉机关南昌市湾里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闵峰，男，1979年3月11日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，家住南昌市湾里区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。
辩护人刘洋，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
辩护人栁灵丽，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
南昌市湾里区人民法院审理南昌市湾里区人民检察院指控原审被告人闵峰犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月10日作出（2016）赣0105刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人闵峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月24日，公安机关抓获的吸毒人员徐某交代曾多次在被告人闵峰处购买毒品，且当场打电话给闵峰称需购买毒品，闵峰在电话中约徐某到湾里区翠园交易毒品。当晚8时许，缉毒民警带着徐某赶到湾里区翠园公园附近，将如约赶到此地等候徐某并准备交易毒品的闵峰控制住。当场在闵峰驾驶的赣Ａ×××××黑色越野车上和其身上查获可疑红色圆形片剂及可疑白色晶体。经称重，可疑红色圆形片剂净重6.14克，可疑白色晶体净重9.79克。经鉴定，从闵峰处查获的可疑白色晶体状物、可疑红色圆形片剂状物样本中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人闵峰明知是毒品而向他人出售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定“以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”。被告人闵峰以贩养吸，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，以被告人闵峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元。
上诉人闵峰提出，其不是贩卖，那些毒品是自己买来吸食的。
其辩护人提出，指控闵峰犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2016年5月24日，公安机关抓获吸毒人员徐某，其交代曾多次从上诉人闵峰处购买毒品，且当场打电话给闵峰称需要购买毒品，闵峰在电话中约徐某到湾里区翠园交易毒品。当晚8时许，民警带着徐某赶到湾里区翠园公园附近，将如约而至并准备与徐某交易毒品的闵峰控制住。当场在闵峰驾驶的赣Ａ×××××黑色越野车上和其身上查获甲基苯丙胺（冰毒）9.79克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）6.14克。
上述事实，有检察机关提交，并经一审庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1、通话记录，证实闵峰138××××1381的手机号与徐某133××××6133的手机号在2016年4月、5月间有多次通话。
2、扣押物品清单及物证照片，证实2016年5月25日，南昌市公安局新建分局缉毒大队扣押闵峰持有的2小袋可疑无色晶体、2小袋可疑红色圆形片剂、4小袋可疑无色晶体、1小袋可疑红色圆形片剂。
3、现场检测报告书，证实2016年5月24日22时46分许，闵峰尿样经甲基安非他明试剂现场检测结果呈阳性。
4、收条，证实南昌市公安局缉毒支队收到新建分局缉毒大队送检的涉案样品麻古5.13克。
5、毒品称重笔录、录像及照片、情况说明，证实公安民警当闵峰面对涉案的毒品进行称重。经计算，从闵峰左边裤子口袋里搜获的用金银花糖小铁盒装的2小袋可疑无色晶体物净重量1.68克、2小袋可疑红色圆形片剂状物净重量1.20克，从闵峰赣Ａ×××××黑色越野车查获的用红双喜烟盒装的1小袋可疑红色圆形片剂物净重量4.94克、4小袋可疑白色晶体物净重量8.11克，共计15.93克。后公安机关再次当闵峰面对从其身上和其车上搜获的毒品进行称重，第二份称重比第一份称重多出了0.24克，鉴于从有利于犯罪嫌疑人的角度考虑，采信15.93克。
6、南昌市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告（（洪）公（司）鉴（化）字[2016]1205号），证实从闵峰身上、车上查获的可疑无色晶体状物、可疑红色圆形片剂状物经取样送检，均检出甲基苯丙胺成份。
7、情况说明三份，证实闵峰交代其毒品“麻古”和冰毒是从外号叫“东北佬”手上购买来的，公安民警正在对“东北佬”进行侦查。抓获闵峰时天网视频现无法调取，同时在红谷滩中环医院门口和红谷滩红谷八路杨家将门口闵峰兜售毒品给徐某时的天网视频现无法调取。因时间限制，无法调取徐某和闵峰从2015年11月至2016年5月的通话记录。
8、公安综合查询、吸毒人员动态管控详细信息，证实闵峰因吸食毒品于2006年9月10日由青云谱区禁毒大队初次录入，当前管控地区为南昌市西湖区。
9、抓获经过，证实2016年5月24日，南昌市公安局新建分局缉毒中队民警在办理李旖贩卖毒品案时，查获一名违法嫌疑人徐某，其主动交代，除了在李旖手上购买过毒品“麻古”和冰毒外，其还在家住湾里的叫闵峰的人手上多次购买过毒品“麻古”和冰毒，并当场主动打电话约闵峰，称想从闵峰手上购买毒品“麻古”冰毒，闵峰当场在电话中约徐某到湾里交易毒品。当晚8时许，民警赶到湾里区翠园公园附近，将如约赶到湾里翠园公园附近等候徐某并准备交易毒品的闵峰控制住。当场从闵峰车上及身上查获毒品“麻古”和冰毒共计15.93克。
10、证人徐某的证言及辨认笔录，证实2016年5月24日下午17时许，其打电话约闵峰到南昌市湾里区碰面，说要毒品，开始约在樟树蔸饭店见面，但闵峰不认识樟树蔸饭店，说他在翠园。其就带着警察一起赶到翠园，在翠园的路边上，其向警察指出了闵峰，闵峰就被警察带到公安机关了。其辨认出闵峰是2015年底至2016年初期间多次向其兜售毒品“麻古”和冰毒的人。
11、上诉人闵峰的供述，证实2016年5月23日晚上18时许，其在家吃完晚饭后没事干，就开车到家附近的幸福路上，后将车停在马路边上，一个人坐在车上吸食了半粒毒品“麻古”和一点点冰毒，吸完后就自己开车回家去了。其吸的“麻古”和冰毒是2016年2月份从一个外号叫“东北佬”的人手上购买来的。民警抓获其时，在其身上和车上搜获的几包毒品“麻古”和冰毒都是之前在“东北佬”身上买来自己吃的。其是接到一个叫“横纹”的朋友电话，说找其有事，其就约他到湾里翠园公园旁边见面。闵峰辨认徐某是2016年5月24日傍晚其约在湾里见面的“横纹”。
本院认为，上诉人闵峰违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于闵峰提出毒品是用于自己吸食，不是贩卖，及其辩护人提出指控闵峰犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人徐某证实，2016年5月24日下午17时许，其打电话给闵峰说要毒品，并约在南昌市湾里区翠园交易毒品。公安机关出具的归案经过也证实了这一事实。徐某还证实，其与闵峰因为吸毒相识，案发前其多次从闵峰处购买毒品，并且陈述了购买毒品的具体时间、地点、毒品交易的种类、数量、价格等细节。结合在案证据分析，其证言真实可信，予以采信。故上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依据相关会议纪要精神，贩毒人员被抓获后，从其住处、车辆等处查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品。故从闵峰身上、车上查获的甲基苯丙胺类毒品15.93克，应当认定为其贩卖毒品的数量。其系吸毒人员，以贩养吸，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人闵峰犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李俊文
审判员 李 成
二〇一七年九月十四日
书记员 左回妧