山东省海阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第64号
原告：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地为沈阳市于洪区汪河路115号。
法定代表人：李秋成，系该公司总经理。
委托代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。
委托代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。
被告：烟台三维岩土工程技术有限公司，住所地为烟台市芝罘区汇宾路8-2号。
法定代表人：孔宪海，系该公司董事长。
委托代理人：张新烔。
委托代理人：郭晓东，山东平和律师事务所律师。
原告沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称沈阳腾越公司）与被告烟台三维岩土工程技术有限公司（以下简称烟台三维公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人褚洪文、王璐，被告的委托代理人郭晓东、张新烔到庭参加了诉�，本案现已审理终结。
原告沈阳腾越公司诉称，2013年4月7日，原、被告就碧桂园十里金滩酒店地下室井点降水施工工程签订施工合同。合同签订后，被告于2013年4月8日进场开始施工。原告按约履行合同义务，并将40万元预付款支付给被告。但由于被告组织不力，施工进度缓慢，至2013年4月18日1区仍不具备开挖条件，原告的合同主要目的无法实现。原告在多次督促未果的情况下，于2013年4月18日向被告下达工作联系单，责令其退场，与被告解除施工合同。被告随后撤出施工现场，但至今未返还原告40万元工程预付款。被告未按期全面履行合同，使原告遭受巨大损失。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求：1、依法确认双方已经解除合同；2、判令被告返还原告40万元预付款并支付自起诉之日至判决生效之日期间的利息。3、判令被告支付延误工期违约金57万元。
被告烟台三维公司辩称，根据双方签订的《地下室井点降水工程合同》和双方确认的《施工组织设计》，原告并没有履行其合同义务，而被告完全履行了合同义务。具体表现为：1、原告未按合同约定提供符合降水施工条件的施工场地；也未完成合同约定的临时挡水围堰堆砌等四项工作内容；且由于原告整体施工安排不科学合理，造成被告已完成降水井部分损毁。原告的违约造成了降水施工难以正常进行，导致被告窝工、工程工期延误。2、按合同约定，被告于2013年4月8日组织人员、设备进场，并与原告现场代表、测量人员进行管桩桩位核实、井位确认后开始施工。在部分符合施工条件的区域，被告完成了降水井施工和降水。在不具备施工条件的区域，被告及时与原告协商沟通，想方设法进行降水施工，力保降水效果及工程工期。综上，本案属于原告违约在先，请求驳�原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年4月7日，原告沈阳腾越公司与被告烟台三维公司签订地下室井点降水工程合同，发包人（甲方）为沈阳腾越建筑工程有限公司，承包人（乙方）为烟台三维岩土工程技术有限公司。该合同甲方加盖的公章是“沈阳腾越建筑工程有限公司山东分公司”。工程名称为碧桂园十里金滩酒店地下室井点降水，工程地点为海阳市海滨路1111号。合同的具体内容如下：
承包工程范围：酒店区基坑降水设计、降水井位确定、降水井钻探、水泵选型、安装与调试、排水管线铺设等即施工方案所涉及到的全部内容。
承包方式：包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全文明施工、包设备安装调试、排水管线敷设（场内）等固定单价包干方式承包。
工程工期：开工日期为2013年4月8日，1区至2013年4月15日具备开挖条件；2区至2013年4月20日具备开挖条件；3区（含整个地下室）至2013年4月25日具备开挖条件；4区至2013年5月1日具备开挖条件。竣工日期暂定为2013年5月28日。
合同价款：本工程按固定合同单价计量，合同价款包含人工、材料、机械、管理费、规费、利润、材料、损耗等相关费用（不包含挖沟明排、穿越道路钢管、临时围堰堆砌、市政排污费及税金），合同固定单价详见附件1，总价暂按190万元人民币计。单井降水台班不足满月时按满月计。附件1为工程价款汇总表，具体内容为海阳碧桂园十里金滩酒店降水工程报价，包括管井为3060米，单价为160元／平方米，主排水管为1000米，单价为80元／米，沉淀池为38个，单价为320元／个，降水为34425个台班，单价为39元／台班，以上共计1924335元。
工程款支付：本合同预付款40万元人民币，合同签订次日支付。工程进度款按当月完成工作量计量支付，支付至�月工程造价的70%（已付预付款分两次在进度款中扣除，每次扣除进度款的50%）。
甲乙双方的职责：其中甲方除提供三通一平（用电接口2个，场地内对称分布，引至20米范围内）施工条件外，尚须完成如下辅助工作内容：1、临时挡水围堰堆砌；2、场外排水通道开挖；3、坑内排水沟开挖；4、明水疏干。
违约责任：8.1.乙方如由于自身原因未能按照本协议约定期限，完成本合同约定的全部内容，则每延迟一天承担本协议总价5%的违约金。8.2.由于乙方原因造成工期延迟，超过3天或乙方出现延迟情况超过三次的，甲方有权解除本协议，甲方选择解除本合同的，乙方应当全额返还已经收取的对应费用。并承担由此造成的一切后果。
合同签订后，被告烟台三维公司于2013年4月8日进场施工。2013年4月12日，原告通过中国银行，以转账方式支付给被告工程预付款人民币40万元。2013年4月16日，被告向原告发送施工组织设计（15页）6份、工程联系单003（3页）2份，原告在文件收发台账上进行了登记签章。被告主张，该联系单告知原告方因原告施工的管桩与我方的降水井存在交叉致使我方降水工程无法正常施工，要求原告方合理安排施工桩机施工，并尽快开挖明沟排水等工作。原告主张我方收到的（文件收发台账上登记的）工程联系单003，名称为加快施工进度的回复和措施
--003号工程联系单。该份文件是被告认错的文件，所以没有加盖公司的印章。原告为证明自己的主张提交了一份“关于对要求加快施工进度的回复和措施--
工程联系单003号”，该材料未加盖烟台三维岩土工程技术有限公司公章。被告对原告的主张不予认可。2013年4月17日，原、被告双方签订工程量确认单，原告公司预算人员张炳强在该确认单上签字，被告公司工作人员宋毅在该联系单上签字。降水井Ø250×12000完成60个，补Ø250×12000完成3个，沉淀池1000×1000完成12个。剩余主材及辅材：一，波纹管Ø400：120根（6m／根），二，pvc管Ø250：199根（4m／根），三，水泥200袋，四，砖3500块，五，石料：3大堆（1车／堆）石八轮，土7堆。其中第五项备注见照片，具体算量。原告主张，被告方只完成了上述工程量，没有实施任何的降水作业。被告方则主张，除此之外，我方还完成了部分降水工程，我方自4月16日晚上就已经开始降水了，但这部分工程量原告方不予以确认，4月17日原告方要求我方退场，如果我方不在确认单上签字，这些工程量也无法得到确认。2013年4月18日，原告向被告发送工作联系单，内容为：贵公司在承揽碧桂园十里金滩酒店地下室井点降水工程中，没有按该工程合同约定时间完成降水并达到具备开挖条件之目的，造成发包方整体工期严重滞后，为确保建设的总体施工进度，避免更大的经济损失，特令贵公司及时退场，我司将保留追究贵公司给我方造成损失的权利。被告工作人员宋毅在确认签名处签名。被告主张，我方收到了该工作联系单，但我方也在回执处写明了我方的立场，即甲方未完成合同中协调工作面，开挖明沟、明排等诸项事宜，现场不具备施工条件。此次撤场由甲方决定，我方将保留进一步追诉权力。被告烟台三维公司于2014年4月18日撤离现场。被告烟台三维公司主张，我方已按合同的约定进行了施工，而原告未按合同约定的提供施工现场应具备的三通一平条件，且合同约定的“临时挡水围堰堆砌、场外排水通道开挖、坑内排水沟开挖、明水疏干”四项辅助工作原告并未完成，现场也不具备工作面，我方无法正常施工，致使工期延误，后原告方强�要求我方撤离施工现场。原告则主张，上述辅助工作的第一项我方已经完成，但我方没有书面证据提供。对于其余三项，因被告没有实际进行降水，所以我方没有实施。
对于现场的状况，被告方提供30张照片及现场视频一段，证明因原告原因致使降水井受到破裂，系原告方强行要求被告方撤离施工现场。原告对被告提供的证据不予认可，主张照片拍摄时间不能确定，被告没有按照合同约定完成降水作业是事实，被告提供的证据不能证明其主张。
2013年4月21日，原告与山东广源岩土工程有限公司签订了地下室井点降水工程合同，将该降水工程发包给山东广源岩土工程有限公司。该工程已施工完毕。
再查，海阳鸿辉发展有限公司（发包方）与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）签订了“碧桂园十里金滩项目”的酒店、住宅、商铺及辅助设施的施工总承包合同。2013年3月8日，沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）与沈阳腾越建筑工程有限公司（分包人）签订建设工程施工分包合同，工程名称：碧桂园十里金滩酒店、步行街、别墅等工程。工程内容：碧桂园十里金滩一期工程的土方、筑路、绿化、降水、步行街商铺、酒店、别墅等工程。原告主张，当时我方的工程进场比较仓促，为工作方便，我公司原想成立山东分公司，但未办理工商登记，我方当时自己刻了一个山东分公司的印章，与被告方签订了施工合同，后我方在海阳成立了分公司，就用海阳分公司的印章与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司补签了一份合同。
又查，沈阳腾越建筑工程有限公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，烟台三维岩土工程技术有限公司主项资质等级为地基与基础工程三级。
本院确认的上述事实，有地下室井点降水工程合同、资质证书、银行汇兑支付凭证、工作联系单及原、被告双方的陈述笔录等证据在卷为凭。
本院认为，海阳鸿辉发展有限公司（发包方）与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）签订了“碧桂园十里金滩项目”施工总承包合同。沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）与沈阳腾越建筑工程有限公司（分包人）签订建设工程施工分包合同。沈阳腾越建筑工程有限公司又将地下室井点降水工程分包给烟台三维岩土工程技术有限公司，属于再次分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。因此原被告所签订的地下室井点降水工程合同属于违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）之规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。因此原告请求确认双方已经解除合同，本院不予支持。原告请求被告按照合同约定的违约责任支付延误工期违约金57万元，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此被告应返还原告已预付的40万元工程款。《最高人民法院关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因烟台三维岩土工程技术有限公司已另案起诉沈阳腾越建筑工程有限公司支付工程款，故在本案中原告预付的40万元工程款与应支付给被告的工程款不予相抵。原告请求返还40万元预付款，本院予以支持。原被告双方签订的合同无效，双方均有缔约过失，因合同无效而产生的损失，应由各自承担。原告请求被告支付自起诉之日至判决生效之日期间的利息，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，判决如下：
一、被告烟台三维岩土工程技术有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳腾越建�工程有限公司工程预付款40万元；
二、驳回原告沈阳腾越建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13500元，由原告沈阳腾越建筑工程有限公司承担7965元，被告烟台三维岩土工程技术有限公司承担5535元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 马巾力
审判员 薛永奎
审判员 王界国
二〇一四年六月十三日
书记员 刘 伟