浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初1565号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人王施玩，男，1989年11月13日出生于浙江省泰顺县，汉族，高中文化，务工，住泰顺县。曾因犯抢劫罪于2006年10月13日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑二年九个月；又因涉嫌危险驾驶罪于2016年12月11日刑事拘留，同月26日被取保候审，同月26日被浙江省温州市龙湾区人民法院以犯危险驾驶罪判处拘役一个月十五日，缓刑三个月。因本案于2017年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人夏芳芳（法援），浙江蓝汇律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕1534号起诉书指控被告人王施玩犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2017年11月29日向本院提起公诉。本院于同年12月4日立案，适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理，因在庭审中发现本案不宜适用简易程序，故当庭转为普通程序进行审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员侯晓娟出庭支持公诉，被告人王施玩及辩护人夏芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
诈骗罪
2016年12月9日，被告人王施玩在尚未与上游供货商协商一致达成买卖合意的情况下，向朋友潘某、孙某谎称自己可以向上家低价进购12辆福特福睿斯轿车，以供潘某、孙某低买高卖赚取差价，被害人潘某、孙某信以为真并表示同意。12月10日，被告人王施玩以当日需向供货商支付购车定金为由，分别骗取潘某、孙某购车定金款各人民币136800元，合计人民币273600元，后将上述钱款全部用于个人消费、还债、处理交通事故等。
信用卡诈骗
2012年6月至2013年8月间，被告人王施玩向两家银行成功申领三张信用卡并透支使用，经银行以电话等方式多次催收后，逾期未还透支款共计人民币138349.99元，具体实施如下：
（1）2012年6月25日，被告人王施玩向中国民生银行温州分行成功申领信用卡一张，卡号为62×××22，后持上述信用卡以刷卡消费、取现等形式共透支人民币1022元。
（2）2013年6月3日，被告人王施玩向交通银行温州分行成功申领信用卡一张，卡号为62×××00，后持上述信用卡以刷卡消费、取现等形式共透支人民币44852.67元。
（3）2013年8月1日，被告人王施玩向中国民生银行温州分行成功申领信用卡一张，卡号为62×××14，后持上述信用卡以刷卡消费、取现等形式共透支人民币92475.32元。
2014年，被告人王施玩采用变更联系号码等方式逃避银行催收，致使上述两家银行多次催收未果。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人王施玩以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，被告人王施玩在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪行未判决应撤销缓刑并予以数罪并罚，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人王施玩对起诉书指控的犯罪事实、罪名及法律适用均无异议，并当庭表示自愿认罪。
其辩护人辩称：1、对诈骗罪的事实及罪名均无异议，但被告人王施玩曾返还被害人潘某人民币2万元，返还被害人孙某人民币14000元，且具有坦白情节；2、对公诉机关指控被告人王施玩犯信用卡诈骗罪中交通银行部分无异议，但中国民生银行未进行合法有效催收，相关两节犯罪事实不应认定。
经审理查明：
一、诈骗罪
2016年12月9日，被告人王施玩在尚未与供货商牛某达成买卖合意的情况下，向被害人潘某、孙某谎称自己可以向上家低价进购12辆福特福睿斯轿车，以供二人低买高卖赚取差价，被害人潘某、孙某信以为真并表示同意。次日，被告人王施玩以当日需向供货商支付购车定金为由，分别骗取潘某、孙某购车定金款各136800元（人民币，下同）共计273600元，后将上述钱款全部用于个人消费、还债、处理交通事故等。
上述事实，被告人王施玩及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有接受证据清单、调取证据清单、银行付款回单、转账截图、银行转账凭证、银行账户交易明细、借条、营业执照复印件、个人信用报告、刑事判决书、身份证明、证人杨某、牛某、徐某的证言、归案经过、被害人潘某、孙某的陈述等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出被告人王施玩曾返还被害人潘某人民币2万元，返还被害人孙某人民币14000元的意见，根据被害人潘某、孙某的证言，该两笔款项是王施玩归还之前的欠款，且辩护人并未提供相应证据或线索证明该二笔款项是归还与诈骗罪有关的款项，该辩护意见不予采纳。
二、信用卡诈骗罪
2013年6月3日，被告人王施玩向交通银行温州分行成功申领信用卡一张，卡号为62×××00，后持上述信用卡以刷卡消费、取现等形式共透支人民币44852.67元。
上述事实，被告人王施玩及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有接受证据清单、催收记录、信用卡账户交易明细、信用卡申请资料、证人陈某的证言、催收电话录音等证据证实，足以认定。
对于公诉机关指控被告人王施玩分别于2012年6月25日及2013年8月1日向中国民生银行温州分行分别申领两张信用卡并分别透支1022元及92475.32元的情况，公诉机关提供了相应的证据，事实清楚，证据确实、充分。但指控被告人王施玩经发卡银行多次催收后仍不归还，事实不清，证据不足。1、在卷证据仅有民生银行自制的的催款台账，没有其他证据印证，也没有体现催收金额和还款期限；2、民生银行催款的号码和被告人王施玩在银行预留号码不一致；3、催收电话录音仅有拨打电话的声音且未接通更无通话内容，无证据证明该催收电话即是打给被告人王施玩。因此，民生银行的催收行为不符合法定催收条件，无法形成有效催收。故公诉机关指控该二节事实构成信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足，指控不能成立，辩护人就此提出的辩护意见，应予采纳。
本院认为：被告人王施玩以非法占有为目的，通过虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，应予数罪并罚。公诉机关就诈骗罪的指控成立，指控信用卡诈骗罪罪名成立但指控数额巨大不当，应予纠正。鉴于被告人王施玩在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑并予以数罪并罚；归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对二罪均予从轻处罚。辩护人就此提出的从轻处罚的辩护意见，可予采纳。公诉机关提出对被告人王施玩犯诈骗罪判处有期徒刑五年至七年的量刑建议，可予采纳，但提出对犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年至六年的量刑建议，与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2016）浙0302刑初1527号对被告人王施玩判处拘役一个月十五日，缓刑三个月的执行部分。
二、被告人王施玩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；与原犯危险驾驶罪判处的拘役一个月十五日，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币43000元（原犯危险驾驶罪罚金人民币3000元已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑16日。即自2017年4月6日起至2024年3月20日止。罚金限本判决生效之日起十日缴纳。）
三、责令被告人王施玩退赔被害人潘某、孙某各人民币136800元。
四、责令被告人王施玩退赔被害单位交通银行温州分行人民币44852.67元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 伍林雄
人民陪审员 朱春兰
人民陪审员 蔡 红
二〇一七年十二月二十日
代书 记员 孙忠展
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附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部分关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令的，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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