安徽省萧县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1322行初2号
原告刘辉，男，汉族，1969年11月1日出生，安徽省萧县人。
委托代理人董平，萧县青龙镇法律服务所法律工作者。
被告萧县公安局。
法定代表人陈忠，局长。
委托代理人李文化，萧县公安局民警。
委托代理人王鹏，萧县公安局民警。
第三人刘继云，男，汉族，1944年7月18日出生，安徽省萧县人。
原告刘辉不服萧县公安局2015年12月22日作出的萧公（刘套）不罚决字（2015）4号不予行政处罚决定书（以下简称（2015）4号不予行政处罚决定书），于2016年1月5日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月5日受理后，于2016年1月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。并依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。原告刘辉及委托代理人董平、被告萧县公安局的委托代理人李文化和王鹏到庭参加诉讼，第三人刘继云未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告萧县公安局于2015年12月22日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）第九十五条第二项之规定，对第三人刘继云作出（2015）4号不予行政处罚决定书。认定刘继云被刘辉殴打后同其家人打电话，其儿子刘伟、刘长宝赶到现场后同刘辉发生厮打，无充分证据证实刘继云有殴打他人的违法行为，该事实有违法行为人陈述和申辩、被侵害人陈述、证人证言等证据证实。被告在法定期限内向法庭提供了作出被诉行政行为的证据、依据：
一、程序证据：1、不予行政处罚审批表，证明萧县公安局作出的不予行政处罚决定是由县局审批，符合法律规定。
2、（2015）4号不予行政处罚决定书，证明萧县公安局作出的不予行政处罚正确，且向第三人刘继云进行了宣读并送达。3、送达回执，证明萧县公安局将（2015）4号不予行政处罚决定书向刘辉进行了送达，刘辉没有在家，其家人拒绝签字。4、（2015）宿中行终字第00129号行政判决书，证明判决第二项是要求萧县公安局对刘继云殴打他人一案作出处理决定。
二、事实证据：1、对刘辉的询问笔录；
2、对刘继云的询问笔录；
3、对谢红侠（刘辉嫂子）的询问笔录；
4、对刘继华（刘辉大哥）的询问笔录；
5、对证人王奉岭的询问笔录；
6、对证人吴彩兰的询问笔录；
7、对证人邵翠芝的询问笔录；
8、对证人陆中良的询问笔录。
以上事实证据均证明刘继云没有教唆他人殴打他人的行为。法律适用：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定。
原告刘辉诉称，2014年8月28日下午16时许，在刘套镇政府门口原告因其嫂子谢红侠和村民刘继云发生口角，原告用脚踢了刘继云，经法医鉴定不构成轻微伤，随刘继云打电话将其儿子刘伟、刘长宝、孙子刘学智叫来，结伙殴打原告，经法医鉴定为轻微伤。为此，被告隐瞒主要事实证据，认定事实不清，有法不依，处理不公。经（2015）宿中行终字第00129号行政判决书判令被告对第三人刘继云殴打他人一案作出处理决定，被告对刘继云作出了（2015）4号不予行政处罚决定书，为此，原告不服，依法提起行政诉讼，请求：1、依法撤销（2015）4号不予行政处罚决定书；
2、依法判令被告对第三人刘继云教唆其子孙结伙殴打原告的行为做出行政处罚决定；
3、诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提供的证据：
1、原告刘辉身份证，证明刘辉系利害关系人，诉讼主体适格。
2、（2015）宿中行终字第00129号行政判决书，证明被告的具体行政行为违法。
3、被告公安机关对刘辉作出的萧公（刘套）行罚决字（2015）5号行政处罚卷宗材料：
1）2014年8月28日对刘辉的询问笔录第3页第1行的内容；
2）2014年8月30日对谢红侠的询问笔录第2页倒数第6-7行的内容；
3）2014年9月1日分别对刘伟、刘长宝的询问笔录第2页倒数第7行的内容；
4）2014年9月1日对刘学智的询问笔录第2页倒数10行的内容；
5）2014年9月8日对赵明侠的询问笔录第2页第11-19行的内容；
6）2014年8月30日对刘继华的询问笔录第2页倒数1-11行的内容；
7）2014年9月8日对王奉岭的询问笔录第2页第4-15行的内容；
8）对证人王先民的询问笔录第2页倒数第10行的内容。
均证明第三人刘继云打电话教唆指使其儿子刘伟、刘长宝及孙子刘学智到案发现场后殴打刘辉致轻微伤的客观事实，且属结伙殴打。因此被告萧县公安局对第三人作出不予行政处罚的决定是完全错误的。
被告萧县公安局辩称：
一、萧县公安局作出不予处罚决定所依据的基本案情。2014年8月28曰下午4时许，在刘套镇政府门口，谢红侠（刘辉嫂子）因琐事辱骂刘继云，后刘辉用脚跺刘继云的电车致刘继云摔倒在地，并殴打刘继云。后刘继云儿子刘伟、刘长宝赶到现场后同刘辉发生撕打。经调查，无充分证据证实刘继云有殴打他人的违法行为。
二、原告认为萧县公安局隐瞒主要事实证据，认定事实不清，有法不依，处理不公的指控并不成立。2015年12月22日，萧县公安局根据查明的案件事实，无充分证据证明刘继云存在唆使其子刘伟、刘长宝及其孙刘学智结伙殴打刘辉的行为，刘继云的违法事实不成立。以上事实有违法行为人陈述和申辩、被侵害人陈述、证人证言等证据证实。依据治安处罚法第九十五条第二项之规定，作出了（2015）4号不予行政处罚决定书。综上，原告的请求没有法律依据，萧县公安局作出的（2015）4号不予行政处罚决定书所依据的事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，程序合法，处罚适当。请人民法院查清事实，依法维持萧县公安局作出的（2015）4号不予行政处罚决定书。
第三人刘继云经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供陈述意见和证据材料。
经庭审举证，原告对被告提供的证据质证为：
1、被告答辩理由不成立，本案基本案情不清楚，答辩的事实理由与处罚的理由相互矛盾，隐瞒了刘继云打电话让其儿子刘长宝、刘伟等人结伙殴打并致伤刘辉的事实。
2、结伙是治安处罚法解释二第八条所规定的二人以上。通过证人证言可以证明，刘继云打电话教唆其儿子刘长宝等四人殴打刘辉，违法事实客观存在；被告没有将出警记录仪及电子硬光盘向法庭提交。被告对刘继云作出的不予处罚决定书是完全错误的，且适用法律错误。治安处罚法第九十五条第（二）项的司法解读三种情形，作为本案刘继云是不存在的，因此依照治安处罚法第四十三条的规定，应当给予刘继云治安处罚。
3、（2015）宿中行终字第00129号行政判决书第二项要求被告对刘继云殴打他人一案作出决定，既然是殴打他人一案，从原始卷宗材料及当庭被告举证来看，没有将刘继云排除在外，就必须对刘继云进行行政处罚，不予行政处罚显然是对（2015）宿中行终字第00129号行政判决书的抵触和对抗。
被告辩驳认为：
1、作为一个70多岁的老人，被打后同其儿子打电话合情合理，并不能说明是唆使其子孙参与打架。在卷宗调查材料中，刘继云没有殴打他人的故意。出警记录仪没有拍到打架的现场，与本案没有关联性，不属本案的证据。萧县公安局已在刘辉殴打他人一案中提供视听资料，证明不了刘继云殴打刘辉，与本案没有关系。原告认为萧县公安局曲解了（2015）宿中行终字第00129号行政判决书。该判决书第二项并没有认定刘继云殴打他人，而是判决萧县公安局对刘辉指控的刘继云殴打他人一案作出处理决定，萧县公安局作出的不予处罚决定书也是处理决定的一种形式，并不是没有作出处理决定。
2、根据治安处罚法第九十五条第二项规定，刘继云符合该条规定的违法事实不能成立，因此萧县公安局给刘继云作出不予行政处罚是合法的；因本案中刘继云殴打他人事实不清，故对刘继云不适用治安处罚法第四十三条规定。被告对原告的证据质证为：对原告所提供证据的真实性没有异议。但原告提供的（2015）宿中行终字第00129号行政判决书不能证明被告作出的行政行为违法，其证明目的不客观；原告提供的证人证言只能证明刘继云被刘辉殴打后打电话给其儿子，并不能说明是唆使；被告作出行政处罚决定是依据客观事实而不是猜测和怀疑。
原告辩驳认为：
1、被告作出的行政行为违法。
2、被告对第三人刘继云打电话的主观理解不成立。因刘伟、刘长宝和刘学智到现场后殴打了刘辉是客观事实，因果关系已成立，故不能从主观上认定，且按法律规定结伙的事实也成立。为此被告的答辩不成立，作出的不予行政处罚决定具体行政行为违法。
经庭审质证，合议庭对原、被告的证据和依据综合认证为：
1、原告对被告提供的事实证据的真实性以及被告提供的程序证据均未提出异议；被告对原告证据的真实性无异议，对证明目的有异议。经审查，被告提供的事实证据以及原告提供的证人证言仅证明了刘继云被殴打后给其家人打电话的事实；原告对被告的程序证据未提出异议，结合公安卷宗材料，被告办案符合法定办案程序。故本院对原、被告证据的真实性、合法性、关联性予以认定；对被告的举证目的予以认定，对原告的举证目的不予认定。
2、原告质证认为被告没有向法庭提交出警记录仪和电子硬光盘。因其未说明该记录仪和光盘所示的内容及与本案的关联性，且被告认为不是本案的证据，与本案无关联性。故本院对之与本案的关联性以及原告的质证意见不予认定。被告根据查明的事实，依据治安处罚法第九十五条第（二）项规定对刘继云作出不予处罚的决定，适法正确，原告认为被告应适用治安处罚法第四十三条的规定对刘继云作出处罚，因无事实证据，本院不予认定。
经审理查明，2014年8月28日下午4时许，在萧县刘套镇人民政府门口，谢红侠（刘辉嫂子）因琐事辱骂刘继云，刘辉用脚跺刘继云的电车致刘继云摔倒在地，并殴打刘继云。刘继云给其家人打电话，其儿子刘伟、刘长宝赶到现场并同刘辉发生撕打，第三人刘继云没有参与殴打。以上事实有违法行为人陈述和申辩、被侵害人陈述、证人证言等证据证实。因被告未对刘继云作出处理决定，原告即以被告没有履行对刘继云唆使结伙殴打原告的行为作出行政处罚的法定职责为由，向本院提起行政诉讼，本院一审判决驳回原告的诉讼请求，原告不服提起上诉，2015年12月14日安徽省宿州市中级人民法院作出（2015）宿中行终字第00129号行政判决书，判决萧县公安局对刘辉指控的刘继云殴打他人一案作出处理决定。同年12月22日，萧县公安局根据上述查明的事实，依据治安处罚法第九十五条第二项之规定，对刘继云作出了（2015）4号不予行政处罚决定书。原告不服向本院提起诉讼，要求撤销（2015）4号不予行政处罚决定书；依法判令被告对第三人刘继云教唆其子孙结伙殴打原告的行为进行行政处罚。
本院认为，原、被告提供的证据均不能证明原告主张的第三人的行为构成殴打和唆使其子孙结伙殴打原告的事实成立。故原告主张被告应适用治安处罚法第四十三条对刘继云作出处罚，缺乏事实根据；被告作出的（2015）4号不予行政处罚决定书证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告刘辉的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刘辉承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 周昭玲
人民陪审员 张学光
人民陪审员 陈相标
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 朱萍萍
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。