广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第69号
上诉人（原审原告）：关忠安，男，汉族，1967年8月15日出生，住址：西宁市经济技术开发区。
委托代理人：胡俊杰，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海澳砼商品混凝土有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：李海燕。
委托代理人：贾丽霞，广东中晟律师事务所律师。
上诉人关忠安因追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民一初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2011年1月1日，关忠安与珠海中珠澳峰商品混凝土有限公司签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限从2011年1月1日起至2013年12月31日止；工作岗位司机类工作，工作地点是珠海市；双方同意按不定时工作制确定关忠安的工作时间，即根据生产经营特点，且在遵守劳动法律、法规相关规定的前提下，在关忠安所在岗位实行不定时工作制；关忠安工资由基本工资加提成构成。合同尾部甲方签章处加盖“珠海澳砼混凝土有限公司”印章，乙方签名为“关忠安”。关忠安主张劳动合同书中用人单位显示为“珠海中珠澳峰商品混凝土有限公司”尚未变更为珠海澳砼商品混凝土有限公司（以下简称“澳砼公司”），而且签订合同时双方没有协商采取不定时工作制。2011年10月14日，珠海中珠澳峰商品混凝土有限公司更名为珠海澳砼商品混凝土有限公司即本案原审被告。对于加班情况，关忠安举证如下：1、关忠安自行统计的加班清单，显示关忠安自2011年1月至2012年12月共加班6340小时。澳砼公司认为上述证据为关忠安单方制作，没有事实依据且内容不符合常理，不予认可。2、2013年4月19日珠海澳砼运输有限公司调整加班、提成工资方案，注明“加班费5元／车”、“加班费9元／车”、“以上条款在2013年5月1日执行”等内容。澳砼公司认为上述证据没有原件，真实性不予确认；且时间不在本案主张范围内，与本案无关。关忠安举证其2012年5月及10月工资单以及澳砼公司提交的工资表均显示：工作岗位为司机的工资由基本工资1150元、实发绩效工资（已体现加班因素）包括提成（按出车车次计算）、超时等待补贴、剩料奖、各种奖金、通讯费及其它等项目构成，其中其它项目分别显示“中秋加班”、“国庆加班”、“补电话费”等，2012年5月及2012年9月至2013年2月的应发工资从1552元至3916元不等。据此，关忠安主张其所有加班工资计算标准为：1150元／月÷21.75天／月÷8小时／天=6.6元／小时，澳砼公司对该计算标准无异议。澳砼公司另举证《车队车次汇总》显示：关忠安2012年10月至2013年2月工作日共计124日，出车共计397次，其中工作日在20日以上的月份关忠安每月出车次数为77次至114次不等。关忠安虽认为上述工资表及车次汇总系澳砼公司专门为本案单方制作的，但对内容及金额无异议。2012年4月19日，关忠安向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求澳砼公司向其支付2011年1月至2012年12月超时加班费40854元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月5日作出珠劳人仲案字（2013）315号仲裁裁决书，裁决驳回关忠安的全部仲裁请求。关忠安不服仲裁裁决，提起本案诉讼，澳砼公司未提出起诉。
原审法院认为：《劳动合同书》对用人单位、劳动者、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等事项进行约定。合同签订后，《劳动合同书》中的用人单位珠海中珠澳峰商品混凝土有限公司变更为澳砼公司即原审被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，关忠安、澳砼公司之间的劳动合同关系仍适用上述《劳动合同书》，关忠安主张澳砼公司没有以自己的名义与关忠安依法签订劳动合同书不能成立。根据上述《劳动合同书》，关忠安、澳砼公司约定采用不定时工作制确定关忠安的工作时间和休息休假时间。关忠安称合同合同签订时没有约定不定时工作制，但未提交证据证明，且与《劳动合同书》的文字内容明显不符，原审法院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，即用人单位经劳动行政部门批准可实行不定时工作制。而珠海市在第一轮行政审批事项清理时已取消对企业实行不定时工作制和综合计时工作制的审批事项，关忠安主张澳砼公司采用不定时工作制未获劳动行政部门批准，属于违法不能成立。据此，原审法院在审查企业实行不定时工作制时，应以企业的情况是否符合实行不定时工作制的实质要件为准。不定时工作制是相对标准工时工作制而言的一种特殊的工时制度，它是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分半年人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适用实行不定时工作制的职工”。本案中，关忠安就职的岗位系混凝土搅拌车运输司机，混凝土的装料及运送系根据用料方的需要、距离远近以及澳砼公司搅拌站的生产能力决定。由于受以上各方面因素的影响，关忠安岗位的生产任务并不均衡，结合关忠安、澳砼公司提交的工资表／单以及澳砼公司提交的《车队车次汇总表》中显示关忠安每天、每月的出车车次及出车时间均不固定，也不均衡，其工作性质和职责显然难以按标准工作时间来衡量。澳砼公司根据关忠安工作性质的特殊性，与关忠安约定实行不定时工作制，符合上述法律规定。根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，澳砼公司无须向关忠安支付加班费。另外，关忠安主张存在加班情形，但其提供的自行统计的加班清单系其单方制作，未经澳砼公司确认，亦无其他证据佐证，对此原审法院不予采信。关忠安另行提供的2013年4月19日珠海澳砼运输有限公司调整加班、提成工资方案，澳砼公司不予确认，且时间不在本案主张范围内，与本案无关。综上，对于关忠安要求澳砼公司支付2011年1月至2012年12月期间加班费38346元（6.6元／小时×5810小时）的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第二十三条之规定，判决如下：驳回关忠安的全部诉讼请求。案件受理费人民币5元，由关忠安负担。
上诉人关忠安不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判澳砼公司支付2011年1月至2012年12月期间加班费38346元（6.6元／小时×5810小时）。事实和理由：一、双方没有实行不定时工作制。首先，从澳砼公司一审答辩的内容分析可以知道双方不存在不定时工作制。虽然澳砼公司答辩中以《广东省工资支付条例》第二十三条主张双方是不定时工作制、公司无需支付加班费，但是，在答辩中，澳砼公司提出如果存在加班情形，公司已经足额支付相关工资。该答辩内容明显自相矛盾，无法证明双方约定了实行不定时工作制。其次，关忠安一审中提交了《调整加班、提成工资方案》，该证据系澳砼公司盖章后以公告形式张贴在单位的，关忠安通过手机拍摄打印后提交给法庭，并当庭将手机原始载体供法庭核实，不存在没有原件的说法。该证据可以证明澳砼公司为提高司机收入调整了车次提成及加班费标准，故澳砼公司主张双方实行不定时工作制理由不成立。再次，一审庭审中，澳砼公司主张关忠安的工作时间为每天8小时不定式，三班倒，关忠安申请原审法院调取2011年1月-2012年12月送货单以证明关忠安的工作时间，澳砼公司也同意提交但并未提交。澳砼公司对其主张的关忠安工作时间未举证证实，一审驳回关忠安的诉请不当。二、澳砼公司认可按照关忠安的主张计算加班费。一审庭审笔录中，澳砼公司同意按照关忠安主张的标准每小时6.6元计算加班费，且关忠安已经举证证实澳砼公司掌握了关忠安加班的证据而没有提交，一审对关忠安的诉请不予支持不当。
被上诉人澳砼公司答辩称：一、关忠安作为混凝土搅拌车运输车司机，其每天、每月出车车次及时间都不固定，也不均衡，其工作性质和职责均难以按标准工作时间衡量，对其工作时间实行不定时工作制是符合法律规定的。二、澳砼公司本着提高员工待遇，调动员工积极性的原则，制定了除基本工资之外的提成还有各种奖励制度，已充分考虑加班因素，如关忠安存在加班的情形，澳砼公司也已支付了相应的劳动报酬。三、不定时工作制是相对标准工时制而言的，采用不定时工作制只是不适用《广东省工资支付条例》第二十条有关加班费支付的规定，这与假使存在超时工作情形用人单位给予相应的加班补助并不矛盾的。四、关忠安没有就存在加班事实进行举证，应当承担举证不能的后果。
本院查明：关于关忠安的工作时间问题，关忠安主张是一人一车，工作时间不固定，规定时间由早上8点至下午5点，但实际情况经常超出规定时间，送货距离有近有远，以珠海地区内为主，出车次数不固定。
关于澳砼公司未在一审中提交2011年1月-2012年12月送货单的问题，澳砼公司主张，本案没必要提供所有的送货单，因为双方订立的是不定时工作制，对司机不受考勤制约，仅与工作的效率有关。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于双方之间是否实行不定时工作制、澳砼公司应否向关忠安支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，澳砼公司主张双方实行不定时工作制，应当提交证据证明，澳砼公司于本案中提交了其前身珠海中珠澳峰商品混凝土有限公司与关忠安签订的劳动合同，该劳动合同的期限与关忠安主张加班时间的期限一致，该劳动合同明确约定了双方实行不定时工作制，该劳动合同对于澳砼公司、关忠安均具有约束力已如原审法院所述，本院不予赘述，在此径行予以确认，澳砼公司的举证责任已经完成。关忠安若要反驳澳砼公司的主张，应当提交充分的相反证据证明。结合关忠安在本案中所举证据以及主张的其他事由，本院分别评析如下：首先，根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时工作制的用人单位不适用加班费支付的相关规定，但是，现行法律、法规并未禁止实行不定时工作制的用人单位基于激励员工的考虑而根据劳动者的工作时间支付提成或加班费，也就是说，对于实行不定时工作制的用人单位而言，其没有支付加班费的法定义务，但这不排除用人单位基于经营自主权向员工支付提成或加班费，更不能据此反推得出双方不实行不定时工作制的结论，因此，关忠安据此上诉主张澳砼公司一审答辩自相矛盾、双方未实行不定时工作制理据不足，本院不予采纳；其次，关忠安一审中提交了手机拍摄的《珠海澳砼运输有限公司调整加班、提成工资方案》，关忠安举证的目的在于通过该方案否定双方实行不定时工作制，故该证据属于以视听资料方式固定的书证而非视听资料，关忠安虽然提交了视听资料的原始载体，但未能提交书证原件核对，澳砼公司也不认可，故原审法院不予采纳该份证据符合证据规则。更为重要的是，如前所述，实行不定时工作制的用人单位没有支付加班费的法定义务，但可以基于经营自主权向员工发放加班费，二者并不矛盾，故即使该证据真实，亦不足以证明关忠安的主张；再次，关忠安主张澳砼公司掌握了关忠安工作时间的《送货单》等证据拒不提交，而如前所述，澳砼公司已经举证证实双方实行不定时工作制，澳砼公司依法可以无需支付加班费，故澳砼公司主张其没有必要提交关忠安工作时间的相关证据对于本案的实体处理并无影响；最后，关忠安主张澳砼公司一审中对于关忠安主张的加班工资计算标准并无异议，根据一审庭审笔录中的记载，澳砼公司是在法官询问“被告如果原告存在加班和加班费的计算问题，按照6.6元计算加班费有无意见”是表示“没有”的，其前提是一审法院假设了本案存在澳砼公司需要支付加班费的情形，而如前所述，本案中澳砼公司不存在需要支付加班费的法定情形，故澳砼公司在一审中所作的上述表述亦不构成否定双方实行不定时工作制、澳砼公司应支付加班费的事由。综合以上分析，关忠安上诉主张双方未实行不定时工作制、澳砼公司应当支付加班费理据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人关忠安的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由关忠安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一四年四月三十日
书 记 员 陈园园