河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终74号
原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，河北省唐山市人，原天津市恒泰饲料有限公司销售经理，住唐山市。2016年12月9日，因涉嫌盗窃罪被宽城满族自治县公安局取保候审，2017年3月21日被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年3月22日被宽城满族自治县公安局取保候审。同年7月11日被宽城满族自治县人民法院取保候审。
原审被告人杜某某，河北省宽城满族自治县人，住宽城满族自治县。2016年12月6日，因涉嫌盗窃罪被宽城满族自治县公安局取保候审，2017年3月23日被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年3月24日被宽城满族自治县公安局取保候审。同年7月11日被宽城满族自治县人民法院取保候审。
宽城满族自治县人民法院审理宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人孟某某、杜某某犯盗窃罪一案，于2017年12月29日作出（2017）冀0827刑初94号刑事判决，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人。本案现已审理终结。
原判认定，2013年、2014年期间，被害人姚某甲使用天津市恒泰饲料有限公司（以下简称恒泰公司）鱼饲料并拖欠饲料款，被告人孟某某依据姚某甲出具的欠条于2015年将姚某甲起诉至唐山市曹妃甸区人民法院。2016年4月28日，曹妃甸区人民法院执行人员将姚某甲在宽城满族自治县潘家口水库长城边上网箱内的草鱼执行了34450斤用于偿还欠孟某某的饲料款。曹妃甸区人民法院执行人员执行完毕后，被告人孟某某认为姚某甲还欠恒泰公司2013年鱼饲料款7万元，因为没有欠条无法起诉，孟某某给被告人杜某某打电话说了这件事，并让杜某某准备一个空网箱，第二天继续捞姚某甲网箱内的草鱼用来抵偿7万元欠款。2016年4月29日上午，被告人孟某某让第一天出鱼的工人孙某甲、孙某乙等人去姚某甲在潘家口水库长城边上的网箱内捞鱼，孙某甲、孙某乙等人到捞鱼现场后看到没有法院执行人员在场不敢捞鱼，随后孟某某给杜某某打电话，让杜某某给捞鱼的工人出具证明，杜某某到捞鱼现场给捞鱼工人出具“此事与出鱼人和船只无关，由孟某某负责”的证明后，孙某甲等人在姚某甲网箱内捞走12815斤草鱼苗运到杜某某提供的网箱内。经鉴定，被盗12815斤草鱼苗价值76890元。
另认定，2016年12月6日被告人孟某某经电话通知主动到案。
涉案的淡水鱼被唐山市曹妃甸区人民法院变卖后将价款49200元提存后转账至宽城满族自治县人民法院。被告人杜某某主动上缴退赔款27700元。
原判认定上述事实的证据有：
1、二被告人的户籍证明信、基本情况证实，二被告人已达到完全负刑事责任年龄；
2、报警案件登记表、受案登记表，证实了案件的来源；
3、到案经过证实，被告人孟某某于2016年12月6日电话通知主动到案说明情况，被告人杜某某为被传唤到案；
4、被害人姚某甲的陈述内容，大概在2010年的时候其开始在潘家口水库经营网箱养鱼。在2014年的时候，其的鱼死了不少，当年欠了恒泰饲料厂饲料钱，最后恒泰饲料厂把其起诉了，因为当时其的收据找不到了，所以没去开庭。等到2016年4月28日的时候，曹妃甸执行局的人打电话通知，要去执行其网箱的鱼，用于还给2014年欠恒泰饲料厂余下的饲料款，当时其认为曹妃甸法院判的不公，就没去，也没和家里人说，所以家人都没去，曹妃甸法院自己执行的。等到2016年4月29日12点多钟的时候，其离开家准备出门的时候，曹妃甸法院执行局的人打电话说，把其网箱从南数第一个网箱里的鱼全部捞走了，又把第二个网箱捞走了一部分。鱼被盗是其二儿子姚某丙打电话说有人捞其家鱼，开始其以为是执行局的人，后来知道不是执行局的人就着急了。后来郝某某告诉其是杜某某雇孙某乙拉的鱼。当时其记得2013年欠的饲料钱已经给恒泰饲料厂的管理人员尚某了，当时她还给写了收据，后来其又提供了收据，后来孟某某说这钱是还的2014年的饲料款，当时还有一笔3万元的，后来其也想起来了，是孟某某说的这么回事。其2013年9月份的时候，当时其是向杜某某要一车鲤鱼饲料，一车是15吨，他说得等几天，后来杜某某先给了其4吨饲料，过了几天杜某某拉来一车鲤鱼饲料，其去卸车的时候，杜某某让其卸11吨，剩下的4吨可能给关某某了，这样前后给了其14吨鲤鱼饲料。其一共使用了4吨零7袋鲤鱼饲料，剩下的都被张某某、牛某某、姚某丁、大军和王某甲、杜某某等人使用了，其记得其使用的4吨零7袋鲤鱼饲料钱给杜某某了。2016年4月29日的上午，被盗的是草鱼，被盗的是从南数第三箱里面的草鱼。曹妃甸执行局执行的是同一个地点的从南数第一和第二网箱的。具体被盗了多少鱼，其也不清楚，估计最少捞了46000斤，因为当时其买了2车的鱼苗，每车大概在2200－2300斤左右，当时是1斤秤17－18尾鱼苗，杜某某、孟某某他们盗窃其鱼的时候，其的草鱼每尾达到8两－1斤左右。其的第三个网箱里的鱼被盗之后，其就没有再动过，现在其估计那里面也就剩300至400斤左右。2016年4月29日，其听别人说有人捞其网箱的鱼呢，就给执行局的人打电话，其问刘某某今天是不是还在执行其的鱼，他说他们昨天已经执行完了，今天没执行其的鱼，其问他：“不是你们执行我的鱼，那是谁捞其我呢？”刘某某说：“那不是我们，我们昨天已经执行完了，这事跟我们没关系，你该报警就报警吧”。其家住在西卜子村山洼里，其养鱼的地方在其家的西南方向，离其家最少有五公里左右，从其家根本看不到其养鱼的地方；
5、证人孙某甲的证言证实，2016年4月28日和4月29日都是其找的工人在姚某甲网箱里捞的鱼，其是受孟某某委托，第一天有执行局的人，第二天没有执行局的人，是孟某某让其组织工人捞的鱼。孟某某和其说是姚某甲欠他饲料钱，他让其捞13000斤鱼顶账。第一天是在姚某甲从南往北数第一个网箱和第二个网箱里捞的鱼。第二天是在从南往北数第三个网箱里捞的鱼。第二天捞鱼法院的人和孟某某、杜某某都没去，孙某乙和王某乙他们都说法院的人不在不能捞，他们担心会出事，当时其也有些担心，后来其就给孟某某打电话和他说了这一情况，孟某某就说让其找杜某某，由杜某某来安排，随后其又给杜某某打电话，问杜某某怎么办，后来杜某某过去给写了一个字据，意思就是出了事由他和孟某某承担责任，这样其就开始在姚某甲的网箱里捞鱼。第一天捞的鱼孟某某运走了，第二天捞的鱼放到杜某某安排网箱里了。凭其这么多年的经验，第二天捞的那个网箱最多不会超过22000－23000斤鱼，捞完后，其看那个网箱应该还有2000－3000斤鱼。第一天是执行局的记的秤，第二天是其记的，是把鱼从姚某甲第三个网箱里捞出来放到塑料筐里，然后在船上秤，一共四个装鱼用的塑料箱，每个塑料箱都秤的然后取的平均值，每个塑料箱重6斤，一共称了150秤，毛重是13715斤，减去900斤皮（塑料箱的重量）剩下12815斤鱼，然后把这些鱼运到杜某某的一个空网箱里了；
6、证人王某某（捞鱼工）的证言，4月末的一天，孙某甲给其打电话，让其找些人帮忙到河东去捞鱼。第二天上午其带着另外六个人找到孙某甲，他找船把大家拉到河东水下长城边上的一处网箱。到那儿的时候其看见有好多穿着警服的人在快艇上等着，孙某甲说他们是法院执行庭的人。后来临走时孙某甲告诉大家第二天还去捞。到了第二天，其又带着那六个人找到孙某甲，到那以后没有看见法院的人，怕出问题，所以就说不管捞，后来有个叫杜某某的人写了一个字据，大概意思就是按照他的意思捞鱼，出现问题由他负责，这样就又开始捞鱼。第二天捞的少，中午的时候就把鱼捞完了，捞完以后孙某甲让船把鱼拉到了杜某某安排的网箱。其记得第一天大家捞了两个网箱里的鱼，但是第二箱没有全捞走，还剩下一部分，两次都捞的草鱼。第一次捞完鱼在装车的时候好像是什么饲料厂的老孟说没捞够。第一天捞的鱼大概有二万斤左右，第二次捞的少，就几千斤吧，具体记不清了；
7、证人孙某乙（开船工）的证言证实，4月28日孙某甲给其打电话说想用其船拉鱼，说让其给杜某某打电话问。其和杜某某联系后，就开着货船到潘家口城墙等着孙某甲，等了一个多小时，孙某甲和执行庭的、卖饲料的老孟，还有十多个人捞鱼的，就过来了，过来以后老孟就让工人捞鱼。当时是在潘家口城墙边上出了二个大网箱里的草鱼苗，当时老孟让其把鱼苗拉到西城峪码头，总共拉了2船鱼，拉第二船的时候，就有人过来问为什么捞姚某甲的鱼，执行庭的人说，姚某甲欠老孟的饲料款，鱼苗被执行了。这2船鱼是唐山那面执行庭的人过的秤，具体多少其不清楚，然后老孟就把草鱼苗拉走了。拉走之前，老孟和其说，明天还得辛苦下，还得去那拉鱼，到时候把鱼放杜某某网箱里面就行了。第二天早上其开船过去，看执行庭的人没来，就和孙某甲说，执行庭的和老孟都没来，咱们不能装。后来杜某某来了后，说，你们装吧，姚某甲还欠钱呢，你们再装1万3千斤的鱼苗就行了。后来杜某某给写了一个证明，证明出的鱼是姚某甲欠孟某某的饲料款，以后出现任何事与大家无关。杜某某写完了证明就走了，后来捞鱼就是前一天这些出鱼的十多个工人，孙某甲过秤，其开船拉的。其将鱼拉到了杜某某家门前的网箱里了；
8、证人郝某某的证言证实，2016年4月29日下午的时候，其正给庄里一个亲戚帮忙卖鱼，姚某甲给其打电话问其有没有看到今天有人去其网箱捞鱼，其说没看见。其给孙某乙打的电话，才知道4月28日已经执行一天了，当时有法院的人跟着，今天又雇他来拉鱼，没有法院的人，开始没敢拉，后来杜某某过来给其写了个条，说出事和大家没关系，才给拉的鱼，今天把鱼拉杜某某网箱那了；
9、证人姚某乙的证言证实，杜某某是给孟某某代理鱼饲料的经销商，其和姚某甲都是养网箱鱼的，经常在杜某某手里购买鱼饲料。2015年春季的时候，有一天，饲料厂的老板孟某某、会计尚某、经销商杜某某叫这些使用他们鱼饲料的养鱼户到西卜子村魏大姐家对账，当时姚某甲和其都去了，还有村里的郝某某、关某某等十多个人，等到姚某甲的时候，其听见杜某某说，姚某甲，你2013年还有个欠条没给打呢。当时姚某甲也没说啥；
10、证人赵某某（杜某某的妻子）的证言内容，孟某某捞姚某甲鱼的事姚某甲应该不知道，因为姚某甲欠孟某某他们的饲料钱，当时他们捞鱼时杜某某给其打电话说孟某某他们捞姚某甲的鱼来了，给姚某甲打电话他也不接，让其上家告诉他们一声。然后其就想上姚某甲家去，刚到其家门口就看见姚某甲媳妇顺着大道往下走呢，其就跟姚某甲媳妇说：“老孟他们捞你们家鱼呢，让你们过去呢。”当时姚某甲媳妇也没搭理其，也没回头看其，还继续走，其不知道她听见没听见，然后其就回屋了；
11、证人关某某的证言证实，2013年的时候其家的鱼都吃恒泰饲料，当时杜某某是恒泰饲料的经销商，其家用的恒泰饲料都是从杜某某手中买的。2013年7、8的时候，张某甲给其和姚某甲拉过一车饲料。当时其在杜某某手里买了四吨料，其去卸的车，当时姚某甲也在那卸饲料呢，这一车饲料是张某甲拉来的，给其卸了四吨，还有姚某甲十来吨；
12、崔某某的情况说明（执行人员）证实，2016年4月28日唐山市中级人民法院执行分局十四大队（曹妃甸）依据（2015）曹民初字第2037号民事判决书确定的义务，对姚某甲、杨某某在承德宽城潘家口水库网箱养殖鱼依法强制执行。从养殖水面网箱南第一、第二箱共执行34450斤；
13、刘某某的情况说明（执行人员）证实，2016年4月28日强制执行了被执行人姚某甲在潘家口水库网箱养殖鱼34450斤。次日即2016年4月29日姚某甲给其打电话核实：“今天是不是还在出我的鱼？”其回答“昨天已出完，今天法院没再出你的鱼”，同时证明在4月28日出鱼过程中，孟某某提到姚某甲还欠他的钱，让一块出了，当时没答应；
14、王某甲、姚天来、牛某某等人的证明证实，2013的9月时几人从姚某甲船上分别拿过杜某某的鱼饲料，于2014的春季把饲料款付给了杜某某；
15、孙某乙提供的杜某某给出具的证明的内容“2016年4月29日恒泰料厂孟某某出姚某甲草鱼苗顶欠料款，无论出现什么情况与出鱼人和船支无关，由孟某某负责，特此证明。证明人：孟某某、杜某某”；
16、孟某某提供的现金日记账证实，账目中显示姚某甲欠鱼饲料款的情况；
17、（2015）曹民初字第2039号民事判决书、欠条五张、还款协议、（2015）唐执三字第877号之三执行裁定等证实，孟某某依据姚某甲出具的欠条对姚某甲从2014年5月12日至2014年11月12日间在其公司购买鱼饲料欠款提起诉讼，判决生效后曹妃甸区人民法院于2016年4月28日对姚某甲宽城满族自治县潘家口水库网箱养殖鱼34450斤进行了强制执行；
18、2014年7月4日的欠条（案发后找到），“今欠孟某某饲料款56400元，大写伍万陆仟肆佰元”；
19、孙某甲提交的账单记录了2016年4月29日所捞鱼的重量毛重13715斤，皮重900斤，净重12815斤；
20、现场勘验笔录、现场示意图、案发地点示意图及方位照片证实，案发现场的相关情况及姚某甲家与其养鱼网箱方位情况；
21、办案说明证实，案发时孟某某、杜某某是否给姚某甲打过电话及通话记录无法调取。姚某甲的妻子杨某某在外地务工，未联系到；
22、唐山市曹妃甸区人民法院证明、过磅记录单等证实了涉案鱼被曹妃店人民法院将涉案鱼变卖并将卖鱼款49200元提存并将该款汇入宽城满族自治县人民法院账户；
23、（2017）冀0209民初1054、（2017）冀02民终5999号民事判决书证实，孟某某依据姚某甲的2014年7月4日欠款56400元的欠条于2017年3月向曹妃甸区人民法院提起诉讼，同年5月2日曹妃甸区人民法院作出一审民事判决书，判决姚某甲、杨某某于判决生效后十日内向孟某某支付饲料款26400元并自2014年7月5日起至本判决确定的履行期限内被告实际履行之日止向孟某某支付逾期付款利息，利息以月息60元/万元计付。双方均上诉后，唐山市中级人民法院作出二审判决，判决维持原判；
24、还款协议书、房屋抵押合同、商品房买卖合同、杜某某的账本证实，杜某某与孟某某签订抵押合同，用其商品房为欠鱼饲料款的养鱼户提供担保；
25、价格认定结论书证实被盗的鱼苗价值为76890元；
26、被告人孟某某5月6日的陈述，其让孙某甲等人捞69900元钱的鱼，每斤按照2016年4月28日曹妃甸法院执行局定的5.5元每斤计算的，后来问过孙某甲，孙某甲和其说捞了12800多斤，孙某甲手里有过磅单，还有捞鱼的工人也看见了。4月28日那天执行的鱼其拉回去后死了不少，所以其才想先放在杜某某的网箱里养着，当时杜某某刚卖完鱼也有空网箱。因为当时其捞的姚某甲网箱鱼是鱼苗，其要喂到成鱼了才能卖钱。4月28日那天，执行局的人把姚某甲3个大网箱其中1个网箱里的鱼捞没了，第2个网箱捞了14000多斤鱼，剩下有3、4千斤鱼，还有个网箱里的鱼没有捞。都是草鱼苗，每尾在8两至1斤左右。2016年4月29日，孙某甲给其打电话说工人不敢捞鱼，其给杜某某打电话让杜某某去姚某甲网箱，让他无论如何和工人说先把鱼捞过来顶账，但后来杜某某怎么解决的其不清楚。并称其在2016年4月28日和29日都给姚某甲打电话着，想通知姚某甲法院要执行他的鱼和其要捞他的鱼顶2013年的饲料款，但是姚某甲都没接其的电话。捞鱼的时候没有通知过姚某甲本人，但是在捞完以后其让杜某某和姚某甲媳妇说一声，把鱼捞走顶账了。
杜某某在2012上6、7月份的时候开始给其的饲料厂在潘家口水库的养鱼户做代理，杜某某每卖出一吨饲料其厂子给杜某某提50－100元的好处。2013年以前用的饲料都是杜某某给打的欠条，都是杜某某在厂里拉饲料，拉多少饲料就给厂打多少欠条，至于杜某某把饲料拉回去都卖给谁其不知道，厂里就是年底向杜某某自己要钱。2014年以前其饲料厂不直接向养鱼户赊饲料，都是杜某某自己向养鱼户赊饲料然后杜某某以他自己的名义给厂子打欠条，姚某甲在2013年用的饲料也都是在杜某某手赊的，杜某某给其厂子打的欠条。到2013年底其厂到水库收账时发现经杜某某手赊出去的饲料款不好要，有的养鱼户不愿意还钱，其中姚某甲在2013年欠的7万元饲料钱就一分也没给。针对这种情况2014年厂子就和杜某某及养鱼户商量，养鱼户想用饲料就要先交其厂50%的饲料款，剩下的50%饲料款叫养鱼户之间互相担保，还要按每月10000元给其厂打60元的利息，其叫杜某某用他在宽城镇街里的一套房产给厂子做抵押，就是说剩下的50%饲料款如果养鱼户还不上还有杜某某的房产做抵押呢，杜某某和养鱼户都同意这么办。杜某某就为大概10来个养鱼户把他在宽城镇街里的一套房产给厂子做抵押，这10来个养鱼户其中就有姚某甲。后来杜某某就把2013年以前的欠款都转移到其厂了，这些欠款就由其厂向养鱼户要了。从2014年开始养鱼户用饲料就给厂50%的饲料款，并给其厂写还款协议。
姚某甲在2014年以前加上利息一共欠其大概四十万左右，姚某甲给了其十万的现金；法院执行了二十五万左右，没给的是其放错地方那张欠条上的56400元和利息，这笔钱叫其找人私自把姚某甲网箱里的鱼苗捞出来顶账了，现在姚某甲已经不欠其钱了。其因为欠条找不到了所以才找人私自把姚某甲网箱里的鱼苗捞出来顶账，现在其把欠条找到了其就把姚某甲给起诉了，2017年4月底曹妃甸法院把这些鱼执行了。2013年欠其的70000元杜某某知道，因为是经杜某某手赊给姚某甲的，2014年以后欠其的钱杜某某就不清楚了。在其和杜某某商量找人捞姚某甲网箱鱼的时候其告诉杜某某姚某甲还欠其七万来块钱，应该是2013的姚某甲欠的饲料款。杜某某一直以为姚某甲欠其七万来块钱是2013年经他手赊给姚某甲的。姚某甲欠其的七万余元，是姚某甲在2014年7月4日写的56400元的欠条上的钱加上利息。法院执行了二十五万左右，没给的就是其放错地方那张欠条上的56400元钱和利息。因为当时厂里的总账显示姚某甲还欠不到七万元钱，当时这张欠条找不到，其就一直以为姚某甲欠的钱是2013年以前经杜某某手赊给他的饲料款，后来其才意识到姚某甲已经把2013年以前经杜某某手赊给他的饲料款给其了，所以姚某甲欠的是2014年7月4日欠条上的56400元钱和利息。56400元钱加上22月的利息是7400百元左右，一共是63000多元钱。因为捞鱼的船费、人工费七千左右加一起就七万块钱了；
27、被告人杜某某的供述与辩解，等到2014年的时候，其介绍姚某甲直接在恒泰饲料厂拿的饲料，但是饲料厂让其用楼抵押的，否则不给姚某甲饲料，其当时帮忙抵押的，后来姚某甲欠钱不还，被恒泰饲料厂的老板孟某某起诉了。2016年4月28日曹妃甸法院执行的姚某甲网箱里的鱼，其就知道执行的是2014年姚某甲欠孟某某饲料的钱，法院执行完后，因为姚某甲2013年还欠饲料厂7万元左右的饲料钱，是其担保的，这些饲料是饲料厂先给其，其又给姚某甲的，孟某某起诉不了姚某甲，所以孟某某让人在2016年4月29日上午，又在姚某甲的网箱捞了7万块钱左右的鱼，孟某某知道其现在有空着的网箱，所以就和其商量把鱼先放在其的网箱里，当时其也就同意了，之后孟某某让人把鱼放在其网箱了，现在鱼还在其网箱养着。孟某某说饲料是其在他们厂先赊出来的，其又赊给姚某甲了，姚某甲又没给其打欠条，所以他们起诉不了姚某甲，这才捞的姚某甲鱼。其是给恒泰饲料厂推销的，水库这边吃恒泰饲料厂的鱼饲料都经过其手，每吨饲料厂给其提50元钱。2013年姚某甲总共在其手拿了二次，第一次拿了11吨鲤鱼饲料，第二次拿了15吨鲤鱼饲料，但是姚某甲只用了4吨零7袋饲料，剩下的其用了点，庄里的人用了点。这两次姚某甲总共用了15吨零7袋的鲤鱼饲料，这些都是恒泰饲料厂的饲料。2013年姚某甲在其手里拿了15吨零7袋的鲤鱼饲料没给钱，别人的钱都给了。2015年的时候其和孟某某还有尚某和姚某甲对账的时候，姚某甲还承认2013年欠其7万的鱼饲料钱，当时对账的还有其庄里养鱼的人也都在这对账。对完账时间不长孟某某就起诉的姚某甲。过后其还找过姚某甲，让姚某甲给其补2013的欠其钱的手续，但姚某甲不给其补，他说把钱已经给孟某某了。2017年6月份的时候孟某某领着唐山曹妃甸执行局的人把这些鱼过称时其在场，这些鱼一共是7000多斤，卖了5万多元钱。当时放其网箱里12000多斤鱼苗，这些鱼孟某某不赊给姚某甲饲料以后就基本没喂过，鱼体质太差死了很多，而且中途缺氧也死了不少，就只卖了7000多斤。
孟某某的辩护人出示了的证据：
唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书、案件受理通知书、民事裁定书、申请书证实，孟某某与姚某甲、杨某某买卖合同纠纷一案，2017年3月16日立案及一审判决的相关情况。
上述证据，已经开庭质证和审查，足以认定。
原判认为，被告人孟某某、杜某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。虽然被告人孟某某与姚某甲之间有债权债务关系，但是孟某某完全可以通过诉讼的方式主张权利，实际上姚某甲所欠的其他几笔饲料款，也均是以诉讼的方式解决的。被告人孟某某在对欠款的具体数额不能确定的情况下，伙同杜某某擅自采用盗窃手段非法将姚某甲的鱼苗转移至杜某某网箱，被告人在捞鱼的事前、事中、事后均未通知被害人姚某甲，体现了二被告人主观上具有非法占有的故意。二被告人未采取正当、合法的方式主张权利，其行为不属于可以免责的自救行为。本案中，二被告人违反被害人的意志，以不为被害人所知的方式实现了将被害人财物盗走的目的，是否有其他人在场不影响盗窃的秘密性的认定。被告人孟某某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人杜某某明知孟某某实施犯罪行为，而为其提供帮助，起辅助作用，属于犯罪情节较轻的从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人孟某某在未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以对其从轻处罚。本案起因是为讨回欠款，且涉案赃款已全部缴回，依法可酌情对二被告人从轻处罚。综合本案的事实、情节及社会危害程度，原判认为，可以依法对被告人孟某某判处缓刑，交由社区矫正。认为被告人杜某某犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。判决：一、被告人孟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人杜某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。二、已追缴的赃款责令退赔被害人姚某甲。
孟某某上诉主要提出，一审法院认定事实错误。一、上诉人孟某某不能构成盗窃罪：（一）、盗窃罪的客观要件，行为人秘密窃取公私财物。孟某某为4月29日捞鱼的行为进行前期准备时，是在执行局工作人员在场的情况下公开进行准备、安排，在实施捞鱼的过程中也在光天化日之下大张旗鼓的、雇佣姚某甲同村的人员公开的捞鱼，不怕任何人知道，包括被害人及被害人家属。（二）、盗窃罪的主要要件以非法占有为目的，上诉人孟某某不具有该目的。孟某某、杜某某于4月29日从姚某甲网箱中捞鱼的行为，其目的非常单纯，明确就是为了索债，孟某某在找到姚某甲出具的欠条后依法提起诉讼，并采取保全措施，更能说明其主观上没有非法占有姚某甲财物的故意，而只是为了实现其债权。（三）、盗窃罪侵害的犯罪客体是公私财产的所有权。孟某某、杜某某所实施的行为只是为了解决孟某某与姚某甲之间存在的债务，应当属于民事法律关系所调整的范围。二、对犯罪数额有异议。孙某甲提供的账页为孤证，不能作为定案的依据。综上所述，上诉人孟某某的行为不符合盗窃罪的构成要件，且一审法院认定的数额错误，故上诉人孟某某不能成立盗窃罪。一审法院认定事实错误，请求依法改判上诉人无罪。
经二审审理查明，2013年、2014年期间，被害人姚某甲使用天津市恒泰饲料有限公司（以下简称恒泰公司）鱼饲料并拖欠饲料款，上诉人孟某某依据姚某甲出具的欠条于2015年将姚某甲起诉至唐山市曹妃甸区人民法院。2016年4月28日，曹妃甸区人民法院执行人员将姚某甲在宽城满族自治县潘家口水库长城边上网箱内的草鱼执行了34450斤用于偿还欠孟某某的饲料款。曹妃甸区人民法院执行人员执行完毕后，孟某某认为姚某甲还欠恒泰公司2013年鱼饲料款7万元，因为没有欠条无法起诉，孟某某给原审被告人杜某某打电话说了这件事，并让杜某某准备一个空网箱，第二天继续捞姚某甲网箱内的草鱼用来抵偿7万元欠款。2016年4月29日上午，孟某某让第一天出鱼的工人孙某甲、孙某乙等人去姚某甲在潘家口水库长城边上的网箱内捞鱼，孙某甲、孙某乙等人到捞鱼现场后看到没有法院执行人员在场不敢捞鱼，随后孟某某给杜某某打电话，让杜某某给捞鱼的工人出具证明，杜某某到捞鱼现场给捞鱼工人出具“此事与出鱼人和船只无关，由孟某某负责”的证明后，孙某甲等人在姚某甲网箱内捞走12815斤草鱼苗运到杜某某提供的网箱内。经鉴定，被盗12815斤草鱼苗价值76890元。
另查明，2016年12月6日上诉人孟某某经电话通知主动到案。
涉案的淡水鱼被唐山市曹妃甸区人民法院变卖后将价款49200元提存后转账至宽城满族自治县人民法院。原审被告人杜某某主动上缴退赔款27700元。
原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人孟某某、原审被告人杜某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，二人的行为均已构成盗窃罪。原判根据上诉人及原审被告人在共同犯罪中所处的地位及所起的作用认定的主犯、从犯正确。孟某某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杜某某系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。孟某某在未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。本案起因是为讨回欠款，且涉案赃款已全部缴回，依法可酌情对二人从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，根据上述本案中法定量刑情节和酌定量刑情节及本案的事实、情节和社会危害程度，原判对上诉人孟某某判处缓刑及杜某某犯罪情节轻微，对杜某某判处免予刑事处罚并无不当，审判程序合法。孟某某上诉理由，经查，虽然孟某某与姚某甲之间有债权债务关系，但是孟某某完全可以通过诉讼的方式主张权利，孟某某在对欠款的具体数额不能确定的情况下，伙同杜某某擅自采用盗窃手段非法将姚某甲的鱼苗转移至杜某某网箱，在整个过程中二人并未将捞鱼的事情通知被害人姚某甲，其二人主观上具有非法占有的故意。行为人秘密窃取公私财物，对被害人而言是秘密的，孟某某以不为被害人所知的方式将被害人财物盗走，其他人是否在场不影响盗窃的认定，故孟某某提出其无罪的理由本院不予采纳。证人孙某甲证言，证实2016年4月29日孙某甲等人把鱼从姚某甲第三个网箱内捞出来放到塑料筐里，然后在船上秤，所捞鱼的重量毛重13715斤，皮重900斤，净重12815斤，然后把这些鱼运到杜某某的一个空网箱里。孙某甲提交的账单记录了2016年4月29日所捞鱼的重量毛重13715斤，皮重900斤，净重12815斤。证人孙某乙的证言，证实2016年4月29日杜某某说姚某甲还欠钱，让他们再装1万3千斤的鱼苗，孙某甲过秤，孙某乙开船将鱼拉到了杜某某家门前的网箱里等事实，故孟某某提出一审法院认定的数额错误的理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年三月二十日
书记员 徐 冉 冉