宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1911号
上诉人（原审原告）：谢修仁，男，汉族，1963年3月11日出生，个体，现住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：王田雨，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银川远华资产经营管理有限公司，住所地宁夏永宁县福宁村街道38号。
法定代表人：海荣，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：海峰，男，1981年6月1日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：周洁、郭丽，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人谢修仁因与被上诉人银川远华资产经营管理有限公司（以下简称远华公司）、海峰租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人谢修仁及其委托诉讼代理人王田雨，被上诉人远华公司及海峰的委托诉讼代理人周洁、郭丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢修仁上诉请求：1、撤销永宁县人民法院（2016）宁0121民初2223号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人于2015年5月15日签订的《土地租赁协议》约定，被上诉人负责将农贸市场中原有摊位清理，办理建造超市前期手续（图纸设计、工程规划许可等），并保证上诉人超市于2015年10月1日试营业。上诉人按约支付30万元定金后，被上诉人人间蒸发，上诉人一直找不到被上诉人，自合同签订至今已二年有余，商机已逝。被上诉人以自已的行为表明不履行主要债务，构成根本违约。二、被上诉人没有履行合同的诚意和能力。三、一审适用法律错误。1、被上诉人负有合同”先履行义务”。被上诉人一审提交的其与案外人签订的图纸设计合同真实性无法确定，被上诉人也没有通知上诉人缴纳图纸设计费。按惯例图纸经确认采用后才支付设计费，上诉人已支付了30万元定金，完全可以先从定金中支付图纸费用，未能领取设计图纸明显是被上诉人不履行合同。2、被上诉人完全没有履行合同义务。被上诉人在合同签订后没有清理摊位、没有提供设计图纸、没有办理工程规划、工程施工许可等手续，承诺的2015年10月超市营业，至今连影子也没有，而相邻地界已有超市开始营业，致上诉人已完全不能实现合同目的，应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除合同。
远华公司辩称，一、涉案协议不符合法定解除条件，应当继续履行。1、被上诉人向法庭提供照片证实，涉案的临时摊位已经清理，建设用场地不存在任何问题的。2、上诉人所说被上诉人有先履行义务没有依据。协议未明确约定远华公司负有哪几项先履行义务，涉案场地地处永宁县，远华公司享有其使用权，办理变更手续不存在任何难度，只要有设计图纸正常走审批程序即可。3、涉案合同仍具备继续履行的基础。即使远华公司被吊销营业执照，民事主体身份还在，不影响其继续履行合同行使自己的权利。二、被上诉人远华公司不存在任何违约行为。依照协议的约定被上诉人委托设计，但是所有的设计费用按照约定是对方承担，被上诉人已按约委托进行图纸设计，清除摊位，一审也提供了规划许可证、建设用地许可证。即使包括建设工程规划许可证，按照正常程序需要向规划院提交变更场地的设计图纸一并申请变更，但是因为上诉人未完成其支付图纸费用的义务，导致该项工作未能继续进行。这项义务在合同中并未约定履行时间及前后顺序。因此，远华公司不存在违约行为。上诉人所要求的违约金、赔偿金均不符合合同约定，不应当被支持。原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
海峰的委托诉讼代理人辩称，海峰不是本案的适格当事人，不应承担法律责任。涉案的场地使用权属于远华公司所有，上诉人也是和远华公司签订的租赁协议，和海峰之间不存在任何的法律关系。2、海峰仅仅是代表远华公司收取了30万的租赁费，租赁费也已经交给了远华公司，收条上也盖了远华公司的章。因此，这只是一个代理行为，与海峰个人不发生法律关系。原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢修仁向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《土地租赁协议》；2.判令被告依据定金罚则返还原告支付的定金60万元；3.判令被告支付合同违约金10万元；4.判令被告赔偿原告工程准备损失10万元；5.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月15日，谢修仁与远华公司签订了《土地租赁协议》，该协议约定：被告远华公司将其位于永宁县闽宁镇农贸市场中东侧、占地面积约1900平方米土地租赁给谢修仁，用于谢修仁建造超市，租赁经营期限为二十年（自2015年10月1日至2035年10月31日）；协议还约定，合同签订之日，谢修仁先给付被告定金30万元；并约定：被告向谢修仁提供租赁场地，规划许可证、图纸，谢修仁必须按照被告提供的图纸进行施工，被告负责办理消防一次性通过，规划许可所需费用均由被告承担，图纸费用均由谢修仁承担等内容。同日，该协议经宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市国安公证处公证。当日，谢修仁向被告给付30万元，被告海峰向谢修仁出具了一份有被告海峰签名、被告远华公司加盖印章的收条，该收条载明：”今收到谢修仁交来市场租赁费人民币大写叁拾万元正（300000.00）”。2015年5月20日，被告海峰以被告远华公司委托代理人的身份与案外人宁夏华方建筑设计院有限公司就闽宁市场农村超市签订了《建筑工程设计合同（一）》，委托该公司承担闽宁市场农村超市的设计，约定了设计总费用为47500.00元，该费用截止2017年2月4日未向案外人宁夏华方建筑设计院有限公司交纳，该案外人也未向双方当事人交付图纸。此后，双方当事人对该协议再未履行。现谢修仁起诉要求判如所请。一审法院认为，谢修仁与远华公司签订的土地租赁协议合法有效，双方当事人应按协议的约定及法律的规定全面履行各自的义务。该协议签订的当日，谢修仁按约定向远华公司支付30万元，远华公司也按约定于2015年5月20日与案外人宁夏华方建筑设计院有限公司签订了《建筑工程设计合同（一）》，委托该公司承担闽宁市场农村超市的设计，但截止本案庭审时，双方当事人未向案外人宁夏华方建筑设计院有限公司支付设计费用，未能领取设计图纸，致该协议未继续履行，现谢修仁按协议的约定承担该笔设计费用取得设计图纸后，协议仍可继续履行。故在本案中，没有充足的证据能够证实双方签订的《土地租赁协议》具备法定解除的情形，且双方又没有约定解除协议的条件，现谢修仁要求解除该协议，缺乏事实及法律依据，且被告要求继续履行该协议，故对谢修仁的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告谢修仁的诉讼请求。案件受理费11800.00元，公告费300.00元，由原告谢修仁负担。
本院二审期间，上诉人提交了新证据，本院组织双方当事人进行质证，对二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人提供的银川远华资产闽宁农贸市场平面图显示，该份图纸编号为[宁]城规编第（08XXX6）号，于2011年6月7日通过永宁县住房和城乡建设局审查同意，被上诉人租赁给上诉人的场地原为交易大棚。但该份图纸未注明出处，证据表现形式不合法，不予认定。上诉人提供的企业信息，被上诉人对真实性没有异议，予以认定。该企业信息显示，远华公司于2017年2月5日被永宁县工商行政管理局吊销。
另查明，远华公司与案外人宁夏华方建筑设计院有限公司签订《建筑工程设计合同（一）》合同第五条约定：本合同设计费47500元，签订合同时付9500元，交付施工图时付38000元。该条特别说明：在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费。宁夏华方建筑设计院有限公司于2017年2月4日出具情况说明，主要内容为：”宁夏华方建筑设计院有限公司于2015年5月20日受银川远华资产运营管理有限公司委托对银川远华闽宁市场《闽宁农村超市项目》进行规划设计。合同签订后，我院组织相关技术人员完成了勘察、规划、单体施工图设计相关工作；到目前，我院迟迟没有收上述款项，所以按照我院规定，没有交付图纸。”远华公司向一审提交的《建设用地规划许可证》的颁发日期为2008年9月22日，许可的规划内容为:准予办理征用划拨土地手续。远华公司向一审提交的《土地出让合同》显示：2008年11月28日，永宁县国土资源局与远华公司签订《土地出让合同》，将位于××区南侧、闽西路西侧、沿山公路东侧、闽宁镇福宁村南侧宗地出让给远华公司，该宗土地现状为净地，土地面积38298.7m2,,土地用途为商住用地。该份出让合同海峰在法定代表人（委托代理人）处签名。远华公司向一审提供的《国有土地使用证》显示：永宁县人民政府于2011年3月23日向远华公司颁发国有土地使用证，土地使用权面积7129m2，座落于闽宁镇福宁村闽宁市场。上诉人提供的公证书及公证书发票显示：上诉人与远华公司签订的《土地租赁协议》在宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市国安公证处予以公证，上诉人支付公证费6000元。《土地租赁协议》约定：1、甲乙双方约定自合同签订之日，乙方先付给甲方定金人民币30万元，超市开业后十日内乙方一次性付清甲方租赁费人民币25万元，上述共计55万元均系前十年的总租赁费；2、后十年的租赁费按每年16万元给付，乙方保证每年1月30日前将当年租赁费一次性付清给甲方。关于违约责任，《土地租赁协议》约定：乙方若不能按照协议约定交费方式、交费时间条款履行，视为违约，违约后应向甲方缴纳总租金、年租金10%的违约金；甲方若不能按照协议约定向乙方提供场地，规划许可证、图纸等，视为违约，违约后应向乙方支付总租金的10%的违约金。上诉人谢修仁向一审提供的房屋租赁合同及租赁费收据显示：上诉人谢修仁与案外人马存于2015年5月13日签订《房屋租赁合同》，租期20年，每5年一个周期；谢修仁向马存已交纳租金15000元；上诉人谢修仁提交的该两份书均有案外人马存的署名，但案外人马存一审未出庭。一审法院找到远华公司法定代表人海荣送达相关诉讼文书时，海荣陈述，远华公司系其弟弟海峰用其身份证注册的公司，由弟弟海峰经营，其本人对公司事务不过问，也不清楚。
本案的其他事实，二审查明的与一审认定的一致。
本院认为，本案《建筑工程设计合同（一）》明确约定：签订合同时缴纳9500元，交付施工图时付38000元。该合同签约双方当事人系宁夏华方建筑设计院有限公司与上诉人远华公司，合同中并未约定由合同外第三方向宁夏华方建筑设计院有限公司缴纳设计费，因此，向宁夏华方建筑设计院有限公司承担设计费用的义务人是远华公司。宁夏华方建筑设计院有限公司出具的情况说明证实，远华公司未支付设计费，系该合同的违约一方。上诉人谢修仁与被上诉人远华公司签订的《土地租赁协议》虽然约定图纸费用由谢修仁承担，但并未约定由谢修仁直接向远华公司委托的设计单位支付。被上诉人也未能提供证据证明，向上诉人告知了其与宁夏华方建筑设计院有限公司签订了建筑工程设计合同，并通知上诉人向宁夏华方建筑设计院有限公司支付设计费，因此，远华公司依约向谢修仁交付图纸时，谢修仁另行向远华公司支付设计费也不违反合同约定。依据合同相对性原则，远华公司负有承担图纸设计费用的先履行义务。被上诉人远华公司向一审提供《建设用地规划许可证》系该公司开发商住项目征用土地的规划许可，与本案建设闽宁农村超市项目的规划没有关联，不能证明远华公司在其享有土地使用权的闽宁镇福宁村闽宁市场建设超市向相关部门申报规划许可的事实。远华公司未按合同履行义务，致上诉人未能按合同约定于2015年10月1日进行超市试营业，合同目的未能实现，远华公司构成根本违约，本案已达到合同解除的法定条件,现上诉人主张解除合同，应依法予以支持。被上诉人至今未按合同的约定与上诉人办理租赁场地的相关规划许可、图纸等交接手续，因此，合同解除后，被上诉人应依法向上诉人返还租赁费30万元，并赔偿上诉人因签约造成的其他损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金。上述法律规定表明，当事人对于违约金和定金，不能同时主张，只能择其一主张。上诉人一审诉请中既主张双倍返还定金，又主张支付合同违约金，该主张与上述法律规定相悖。本案《土地租赁合同》虽写明上诉人于签订合同当日支付定金30万元，但被上诉人海峰出具的收条中写明收到租赁费30万元，且协议明确约定,甲方违约应承担合同总租金10%的违约金，因此，本案应依据合同约定支持违约金。合同约定的总租金为215万元，现上诉人主张支付违约金10万元未超出合同约定的范围，应予支持。上诉人支付的公证费6000元系合法损失，应予支持。上诉人虽然提交了房屋租赁合同及租赁费收据，但出租人未能出庭，真实性不能确定，故该项损失不予支持。上诉人主张的工程准备损失10万元未提供证据证明，不予支持。被上诉人远华公司提交的《土地出让合同》、《建设工程设计合同（一）》、租赁费收据、远华公司法定代表人海荣的陈述及上诉人的陈述证实，海峰系远华公司的实际经营者和管理者，本案合同之债的形成系远华公司与海峰的共同行为所致，海峰系本案必要共同诉讼当事人，其应当与远华公司共同承担本案的民事责任。被上诉人海峰关于其不属于本案适格主体，不应承担责任的意见不成立，不予支持。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初2223号民事判决；
二、解除上诉人谢修仁与被上诉人银川远华资产经营管理有限公司签订的《土地租赁协议》；
三、被上诉人银川远华资产经营管理有限公司与海峰共同向上诉人谢修仁返还已付租赁费30万元，支付违约金10万元，赔偿公证费6000元，共计406000元，于判决生效之日起一个月内履行；
四、驳回上诉人谢修仁的其他诉讼请求。
一审案件受理费11800元，公告费300元，共计12100元，由上诉人谢修仁负担5929元，由被上诉人银川远华资产经营管理有限公司与海峰共同负担6171元；二审案件受理费11800，公告费300元，共计12100元，由上诉人谢修仁负担5929元，由被上诉人银川远华资产经营管理有限公司与海峰共同负担6171元。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 徐开前
审判员 王文花
二〇一七年十二月二十日
书记员 李丽洁
附：适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。