河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第630号
上诉人（原审原告）肖科生。
委托代理人戴亚珍，系原告肖科生妻子。
委托代理人蔡菊英。
被上诉人（原审被告）邯郸市第一医院，住所地邯郸市丛台路**号。
法定代表人刘吉祥，该院院长。
委托代理人项军，河北十力律师事务所律师。
上诉人肖科生因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第884号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年9月25日公开开庭审理了本案，上诉人肖科生委托代理人戴亚珍、蔡菊英，被上诉人邯郸市第一医院委托代理人项军到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原审查明，肖科生于2007年1月12日到邯郸市第一医院门诊体检做CT，查出患脑膜瘤。于当日在邯郸市第一医院住院治疗，邯郸市第一医院于2007年1月14日在全麻下行“开颅探查、颅内肿瘤切除术”。后肖科生出现了左侧肢体偏瘫。肖科生于2007年3月26日出院。在本案审理期间，邯郸市第一医院提出鉴定申请，请求对邯郸市第一医院对肖科生的医疗行为是否存在过错以及是否与肖科生的人身损害后果存在因果关系进行鉴定。邯郸市中级人民法院依法定程序委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。2008年4月30日，该鉴定中心作出鉴定意见，认定邯郸市第一医院对肖科生的诊疗过程中存在一些过错，但这些过错与肖科生患偏瘫病的后果无直接因果关系。肖科生对南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，但未提交相关证据，对肖科生的申请，原审法院未予准许。肖科生申请伤残等级评定，邯郸市中级人民法院依法定程序委托复旦大学上海医学院法医学鉴定中心进行鉴定。2009年11月19日，该鉴定中心作出鉴定意见，认定肖科生脑膜瘤手术后左侧偏瘫（肌力一级）属二级残。护理依赖分级为二级。辅助器具：轮椅、踝支具＋半助行器。辅助器费用根据具体产品价格。另查明，肖科生在邯郸市第一医院住院71天，住院费个人支付6100元，2012年1月25日至3月5日在河北工程大学附属医院住院40天，住院费个人支付17800元，轮椅费390元。肖科生到两个鉴定机构进行鉴定时，花费住宿、交通、医疗费共7142元，南方医科大学司法鉴定中心收取肖科生会诊费2500元、收取邯郸市第一医院鉴定费3000元。复旦大学上海医学院法医学鉴定中心收取鉴定费1600元，邯郸市第一医院支付原一审开庭时南方医科大学司法鉴定中心专家出庭费用17879元。
原审认为，因果关系是侵权人承担民事法律责任的基本构成要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，邯郸市第一医院对肖科生的诊疗过程中存在一些过错，但这些过错与肖科生患偏瘫病的后果无直接因果关系，因此对肖科生要求邯郸市第一医院赔偿其损失的请求，原审法院不予支持。遂判决如下：驳回肖科生的诉讼请求。案件受理费18300元、鉴定费4600元、专家出庭费用17879元，由肖科生负担。
宣判后，肖科生不服原审判决上诉请求撤销原判依法改判。主要上诉理由，1、一审判决认定事实不清。本案的事实是，肖科生没有同意邯郸市第一医院做手术（未签署手术协议书），邯郸市第一医院没有告知肖科生该手术的风险。邯郸市第一医院在没有征得肖科生同意手术的情况下实施手术，违反医疗操作规程，手术过程中擅自提前70分钟对肖科生进行全麻，并让其院外医生自称天坛医院专家盲目给肖科生做手术，直接给肖科生造成了极其严重的人身损害后果，左侧偏瘫（肌力一级），属二级伤残。邯郸市第一医院违法违规的医疗过错行为与肖科生的人身损害后果紧密相连，属直接因果关系，即如果没有邯郸市第一医院的医疗过错行为，就没有肖科生的人身损害后果的发生。一审法院以违法违规的南方医科大学鉴定书（2007）981号（以下简称981号鉴定书）鉴定结论否定客观事实，致使认定事实错误。2、邯郸市第一医院的医疗过错行为与肖科生偏瘫的人身损害后果系相关联的直接因果关系，邯郸市第一医院理应依法承担侵权的民事赔偿责任。邯郸市第一医院庭审中举证了981号鉴定书，其完全自认该鉴定书第五条第2款列举的尚不全面的医疗过错：“①无术前讨论；②术前检查不全面，没有进行脑血造影术以了解肿瘤血供及与周边血管的关系；⑧病历中未对聘请院外专家会诊及参加手术予以明确记录，手术记录无主刀医生的签名（即没有被上诉人的邀请函和院外医院的派出手续）；④手术协议书不完整，无医生签字及日期（无上诉人签字，根本没有手术协议书）；⑤术后未及时有效的纠正失血性贫血；⑥出院记录欠真实（质证时已更正为不真实）”。一审判决以违法违规的981号鉴定意见，对《中华人民共和国民法通则》第一百零六条理解错误，认定有过错无责任，明显适用法律错误。本案中真正违反《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的是邯郸市第一医院，其没有与肖科生签署手术协议书，不履行向肖科生告知手术风险的义务，不按医疗操作规定擅自强行给上诉人施行手术。邯郸市第一医院由于医疗过错行为侵害了肖科生的人身健康权造成肖科生偏瘫（肌力一级），属二级伤残，其应当依法承担民事赔偿责任。3、一审法院程序违法。首先，一审法严重违反审理时限的规定，超时限审理。其次，举证责任分配错误，本案举证责任适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项之规定，邯郸市第一医院本应当举证：①肖科生偏瘫后果是其他医疗机构的医疗行为造成的或者是肖科生自身意外受伤造成的等；②邯郸市第一医院与肖科生签有合法的手术协议书：③有合法聘请院外专家的邀请函及院外的派出手续；④合法合规的一系列医疗操作规程等的事实证据。但一审法院认可邯郸市第一医院举出的违法违规的981号鉴定书来替代以上事实证据，从而邯郸市第一医院就无须承担举证不利的后果。综上所述，请二审人民法院依法撤销（2013）丛民初字第884号民事判决，并作出公正裁判。以维护我国法律的尊严，维护当事人的合法权益。
邯郸市第一医院委托代理人口头辩称，1、邯郸市第一医院没有歪曲本案的任何客观事实，肖科生所提的一些事实情况在历次庭审中我方都已陈述过，在此再重复，仅举一例说明，手术是有协议书，手术协议书签署是肖科生代理人戴亚珍签署的，根据医疗签署的规定，是符合规定的，并不是肖科生所说未签署手术协议书。2、邯郸市第一医院的医疗行为与肖科生偏瘫后果之间没有因果关系，这一事实已被我方提出的申请委托南方医科大学的鉴定予以认定，肖科生在上诉状中陈述割裂鉴定书完整内容，舍弃对我方不利的鉴定意见不是客观的事实。3、关于程序问题，对于审理期间二审予以审查，关于举证责任分配，法律法规规定明确，医疗机构的举证责任只是对自己的医疗行为与损害后果之间进行举证，没有其他的举证义务。综上，请求二审法院驳回肖科生的上诉，维持原判。
经审理查明，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。
另查明，南方医科大学司法鉴定中心根据肖科生住院病历记载和影像学资料所示，结合专家会诊意见，分析如下：“1、邯郸市第一医院对鉴定人肖科生的诊断明确无误，具有手述适应症。2、邯郸市第一医院在诊疗过程中存在以下问题：①无术前讨论；②术前检查不全面，没有进行脑血管造影术以了解肿瘤血供及与周边血管的关系；③病历中未对聘请院外专家会诊及参加手术予以明确记录，手术记录亦无院外主刀医生的签名；④手术协议书不完整，无医生签字及日期；⑤术后未及时有效的纠正失血性贫血；⑥出院情况记录欠真实，患者为左侧痉挛性偏瘫，左侧肢体近端肌力Ⅲ级，远端肌力Ⅰ～Ⅱ级。3、肖科生颅内肿瘤巨大，且位于功能区，手术难度及手术风险大，出现偏瘫、偏身感觉障碍为该类病人常见并发症，目前肖科生偏瘫的后果为手术常见并发症，可能为手术局部脑损伤及侧裂区、中央区正常供血血管损伤所致。综上所述，邯郸市第一医院在诊疗过程中存在一些过错，但这些过错与肖科生偏瘫的后果之间无直接因果关系。”
本院认为，关于邯郸市第一医院是否应对肖科生的损害结果承担赔偿责任的问题。本案中，经邯郸市第一医院申请，在与肖科生协商后，由南方医科大学司法鉴定中心，对邯郸市第一医院诊疗行为是否存在过错以及是否与肖科生的人身损害后果存在因果关系作出鉴定，鉴定人员对鉴定的内容及过程当庭接受了质询。肖科生上诉提出南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见不合法，一是使用了伪造的、不真实和不完整的住院病案做鉴定材料；二是鉴定人数不合法，仅有两人鉴定。经本院审理后认为，关于肖科生住院病案是否可以作为鉴定材料的问题。在申请鉴定过程中，肖科生未对住院病案的真实性、完整性提出异议，经司法鉴定分析肖科生住院病案中存在，“病历中未对聘请院外专家会诊及参加手术予以明确记录，手术记录亦无院外主刀医生的签名；手术协议书不完整，无医生签字及日期；出院情况记录欠真实。”等问题，上述问题即未影响鉴定机构对邯郸市第一医院的诊疗行为进行鉴定，所作出的鉴定意见也未认定上述问题与肖科生损害后果存在直接的因果关系，肖科生也未向法院提交有效的证据证明，上述问题与其损害结果有必然的因果关系，肖科生提出自己的住院病案不应作为鉴定材料的理由，本院不予采信。关于鉴定人数是否合法的问题。肖科生提出根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务应有三名以上鉴定人。”的规定，其认为每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人，南方医科大学司法鉴定中心二人鉴定违法。因为该条规定的前提是对法人或其他组织申请从事司法鉴定业务条件的规定，是为了保证鉴定机构正常运转的基本要求，这里所说的“鉴定人”，是指符合本决定第四条规定的鉴定从业条件的人员，不是对具体单一事项的鉴定要求，而根据2007年8月7日公布施行的《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”的规定，南方医科大学司法鉴定中心二人参与了本案的鉴定符合法律规定。综上，肖科生提出南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定不合法的理由没有事实和法律依据，对于南方医科大学司法鉴定中心作出的（2007）临鉴字第981号医疗过错鉴定意见，本院予以确认。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”根据本条的规定，侵权损害赔偿责任的构成要件有，一是要有损害事实的客观存在；二是行为人要有过错；三是过错行为与损害事实之间存在因果关系。（2007）临鉴字第981号鉴定结论意见为，邯郸市第一医院对肖科生的诊疗过程中存在一些过错，但这些过错与肖科生偏瘫的后果之间无直接因果关系，故对于肖科生要求邯郸市第一医院赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17850元，由肖科生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李运才
审 判 员 李文华
代理审判员 刘 勇
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张翠英