辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终4596号
上诉人（原审原告）：陈嘉宝，女，汉族，1996年3月4日出生，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：侯德斌，系吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：初丽丽，女，汉族，1984年1月7日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：张翼（初丽丽丈夫）男，1983年5月26日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。
被上诉人（原审被告）：张翼，男，1983年5月26日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区.
上诉人陈嘉宝因与被上诉人初丽丽、张翼教育培训合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初8293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈嘉宝上诉请求：1.撤销（2016）辽0106民初8293号民事判决书；2、将案件发回重审或改判被上诉人返还上诉人培训费用50100元，并按同期人民银行贷款利率赔偿上诉人损失；3.本案诉讼费用等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误分配举证责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五条二款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中争议的焦点问题有三：一是SAT课程的价格和课时数，ACT课程的价格和课时数；二是SAT课程中的数学授课课时数；三是ACT课程是否授课以及授课的课时数。这些案件事实均属双方签署的教育合同是否已经履行的事实。按照前述最高人民法院的司法解释，该等事实应当由被上诉人承担举证责任。原审法院错误的将举证责任分配给上诉人，要求上诉人提供具体的授课课时数及相关费用标准，这种做法明显违反了最高人民法院的司法解释。属于《民事诉讼法》第一百七十条第（二）款所规定的适用法律错误，应予撤销或改判。二、被上诉人不能对其已经履行合同的情况提供证据应承担返还对应价款的责任。本案一审过程中，被上诉人未对其履行情况提供任何证据，不能证明其已经履行了SAT课程中数学课程的相关教学内容，也无法证明其完成了ACT课程的教学内容。被上诉人在无法证明其已经履行了相应教学内容的情况下，应当承担退还相应部分合同价款的责任。反观上诉人提供的证据内容，可以清晰反映出上诉人曾督促被告履行合同，要求被告继续履行ACT教学内容，或者更换其他教学内容的，这与上诉人所主张的被上诉人未履行合同义务的事实能够形成有效的证明关系，原审法院对上诉人提供的证据不予采纳属于认定事实错误。综上，原审判决错误适用法律规定，并导致认定事实错误，依照民事诉讼法相关规定，应予撤销或改判。
初丽丽、张翼辩称，首先，原审法院对举证责任的分配完全正确，原因有二：第一，本案的教学合同属于继续性合同，即合同的履行不是一次性的，而是随着时间的推移不断进行着的。上诉人错误地将其作为非继续性合同处理，混淆了“合同没有履行”和“合同不完全履行”的概念，因而错误地运用《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第五条二款。
由双方的主张看，合同是否履行不存在争议。回顾上诉人的原审主张为：被上诉人在课程已经部分完成的情况下无故停止上课，因此应退还剩余学费。可见，其主张实际为对已履行的合同的解除，而原因系被上诉人的违约（量的不完全履行，并非没有履行，详见《合同法》九十四条二款）。然而，被上诉人主张已履行的合同的继续履行。可见，《规定》五条二款不适用于本案，因为双方对于合同是否履行并没有争议。而双方真正的争议在于合同是否应该继续履行，根据《规定》五条一款，上诉人由于主张解除，应该对引起合同关系解除的事实（例如，被上诉人拒不上课，授课课时数及相关费用标准等）承担举证责任。这充分证明原审法院分配举证责任正确。第二，上诉人对合同的履行义务认识错误，教学合同属于双方义务，而非单方义务合同。在教学活动当中，上诉人作为学生有到场义务，即应准时出现在合同约定的教学场所中（本案为互联网教学软件客户端），这是合同完全履行的必要条件。否则，被上诉人作为老师即便履行了义务也无法完全履行合同。因此，本案的合同履行义务在双方，而不只在被上诉人方。
然而，考虑继续性合同的特殊性和行业习惯，老师不可能将每一时刻的合同履行予以记载，而学生却很容易证明老师拒不上课（如电话不接，微信不回，教学软件客户端不回话等），因此，在本案中，应该由上诉人承担违约举证责任。这再次证明原审法院分配举证责任正确。其次，上诉人提供的所谓微信截屏证据并未得到原审法庭的采纳，其在上诉理由二中所述“督促被告履行合同...或者更换其他教学内容”实属无稽之谈。最后，上诉人主张所谓“两人分别教授SAT和ACT”与事实严重不符。上诉人称：“张翼讲授SAT课程中的物理及化学，数学仅上2节”，“初丽丽本应讲授的ACT课程一节正式课都没有上”。然而实际上，自2009年起至今，SAT课程中，初丽丽始终讲授物理和数学，张翼始终讲授化学。这点从原审中被告提供的学历证明（初丽丽系物理系毕业，全额奖学金得主，而张翼系工业工程系毕业）可以推得，也有大量前学员可以提供证词。另外，原审被确认的skype记录中授课人一项始终为“初老师和张老师”；而被确认的QQ中有张翼讲授ACT的记录。以上都证明SAT和ACT课程为张翼和初丽丽共同讲授。坐在家里，时薪千元，这么好的工作被告是否真的放弃？如果是，为何要放弃？其实，这就是《规定》五条一款希望上诉人做出的回答。根据双方在原审中提供的证据（汇款记录，教学记录等）和共同陈述，本案的合同属于依法订立并已经在履行中的合同，根据《合同法》第八条，其对双方具有法律约束力，不得擅自变更或者解除。上诉人始终未能提供令人信服的证据和事实，因此其解除合同的主张不应该得到支持。同意原审判决，请求维持原判。我方提供了给被上诉人上课的相关证据，已经履行了所有的教学义务，而是上诉人主动放弃不去听课。
陈嘉宝向一审法院起诉请求：要求被告返还培训费50100元并支付利息。
一审法院认定事实：2016年6月，原、被告通过网络建立互联网远程视频方式进行一对一SAT、ACT授课，其中被告初丽丽讲授物理、数学，被告张翼讲授化学和ACT，双方约定SAT课程45000元，ACT课程18000元，ACT课程包含知识点讲解、习题、解答、阅读、写作等内容。SAT课程包括数学、化学、物理，同年6月28日原告母亲朋友通过银行转账交付被告张翼3000元，6月30日原告母亲又以同样方式交付被告张翼58000元，现原告称被告SAT课程中的物理及化学均已完结，但数学仅上2节课，ACT课程未正式授课。庭审中二被告称SAT三门（数理化）科目全部完成，ACT有5节课未完成并称网上出国一对一授课费用为每小时800到1000元。另查原、被告建立网络远程视频授课时未订立关于授课内容、课时及具体科目费用书面合同。现原告以二被告未完成教育培训服务要求被告退还相应培训款为由起诉来院。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告提供的证据水牛私塾介绍复印件10份、打款凭证、中国工商银行凭证一份、张红梅身份证及家庭户口信息复印件一份、邓蕾身份证复印件、说明一份、微信截图9张，被告提供的证据通话记录截屏、聊天记录截图一组、QQ聊天记录一组、QQ资料截图、微信截图一组、入取通知书一组、微信截图一组、前学员及其家长照片一组及联系电话，经质证，在卷佐证。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告建立网络视频授课时未订立关于授课内容课时，具体科目收费的书面合同，现原告称被告SAT中数学仅上两节课，ACT课程只上二节答疑课，被告未完成教学任务，对此被告予以否认，原告就其主张所举证据不能证明被告有多少课时未完成及具体课时收费标准，现被告自认ACT课程有5节课未完成，按其所称网上出国一对一授课收费标准，二被告应返还原告培训费5000元并支付由此产生的相应利息。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告初丽丽、张翼于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈嘉宝培训费用5000元；二、被告初丽丽、张翼自2014年8月16日起以5000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付上述给付款利息至付清之日止；如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费1195元，由原告承担1145元，被告承担50元。
本院二审期间，初丽丽、张翼围绕上诉请求依法提交了证据：证据一、初丽丽和张翼的国外学历认证书，及在美国获得奖学金证书原件。证明初丽丽是教物理的，在一审审理中上诉人主张张翼是教物理的不属实。陈嘉宝说初丽丽是教ACT的，实际情况是初丽丽和张翼共同授课ACT课程，证明上诉人所主张的由谁授课都说不清楚，进一步证明上诉人所主张不可信。证据二、SKYPE聊天记录31张，证明被上诉人为上诉人通过SKYPE为陈嘉宝进行SAT和ACT授课。陈嘉宝质证意见：有6张SKYPE聊天记录与一审是重合的，对其他的聊天记录被上诉人陈述该部分聊天记录为从SKYPE系统中恢复，但未见恢复记录，对真实性不予认可，另外原审中上诉人一再强调被上诉人SAT课程三分之二已经授课完毕，双方争议的是SAT课程中剩余数学部分以及ACT课程的授课情况，被上诉人所提供的前述证据复印件不能反映该两部分课程的授课情况，因此与本案不具有关联性。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，陈嘉宝与初丽丽、张翼基于相互信赖成立网络教育培训合同关系，双方未订立书面合同，陈嘉宝在接受试听后交纳全部培训费用参加培训，本案为双方针对合同履行产生的纠纷。在合同履行中，初丽丽和张翼作为培训机构的主办人和授课人负有义务有针对性对陈嘉宝参加SAT考试进行考前一对一冲刺授课辅导和ACT课程辅导，陈嘉宝也应积极配合参加培训主动接受授课。本案焦点问题为事实认定及举证责任分配即如何分配举证责任和如何对证据进行综合审查判断认定初丽丽、张翼是否全面完成培训授课义务是否构成违约。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条规定，当事人主张事实成立，应负有举证责任；对于合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。关于SAT和ACT课程培训费数额的确定。双方对此说法不一完全相反，根据“谁主张，谁举证”原则陈嘉宝未能举证证明双方约定SAT课程培训费为1.8万元，ACT课程培训费为4.5万元，优惠收取培训费用6.1万元事实成立，结合陈嘉宝参加的培训为冲刺培训及所面临的考试，原审认定SAT课程培训费为4.5万元，ACT课程培训费为1.8万元，并无不当。关于初丽丽、张翼是否全面履行培训授课义务的事实认定。本院认为应结合本案案情和证据规则分配举证责任，由初丽丽、张翼针对是否适当履行授课义务进行举证，同时由陈嘉宝针对请求授课，而初丽丽、张翼拒绝履行授课义务进行举证。双方关于授课内容课时未进行明确的书面约定，通过初丽丽和张翼提供的SKYPE聊天记录和QQ聊天记录可以反映出其积极履行了授课义务，并且向陈嘉宝发送了数学真题并讲解、ACT答案补充、总结，陈嘉宝问“还有几节课能讲完”，初丽丽、张翼答“马上”，从证据高度盖然性的证明标准和依据证据综合审查判定原则，可以认定初丽丽和张翼具备履行授课的能力和条件，且已基本按约定履行了授课义务。关于初丽丽和张翼是否存在拒绝或怠于履行授课构成违约应否承担违约责任问题。本案所涉及的网络教育培训需双方共同参与完成，案涉培训存在整体性和连续性，从以上认定的初丽丽和张翼为积极履行授课义务，陈嘉宝主张初丽丽和张翼未积极完成授课义务应负举证责任，提供其请求授课而初丽丽和张翼拒绝或怠于履行授课义务的相关证据。陈嘉宝请求初丽丽和张翼返还培训费的前提和基础为解除合同，对此应首先认定解除合同涉及的违约行为和违约责任，陈嘉宝未能举证证明初丽丽和张翼拒绝或怠于履行授课义务构成违约，不能认定为因初丽丽和张翼不能履行培训义务造成合同不必要履行，原审结合一审审理中初丽丽和张翼认可有5个小时ACT课未进行授课的意见，判决初丽丽和张翼退还5000元培训费也可。
综上所述，陈嘉宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1195元，由陈嘉宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 刘春杰
审判员 李 涛
二〇一七年八月十五日
书记员 刘 潇