辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）铁民一终字第00061号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王秀峰，男，1965年生，汉族，系铁岭市民政局干部，现住铁岭市银州区。
委托代理人：肖哲，辽宁正业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：铁岭市房产经营管理处，住所地铁岭市银州区工人街。
法定代表人：王海，该处处长。（未到庭）
委托代理人：李绍武，该经营处副处长。
委托代理人：杨柳松，辽宁国制律师事务所律师。
上诉人王秀峰与被上诉人铁岭市房产经营管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院作出的（2014）铁银民一初字第00088号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王秀峰及其委托代理人肖哲、被上诉人铁岭市房产经营管理处的委托代理人李绍武、杨柳松到庭参加诉讼。
原告（反诉被告）铁岭市房产经营管理处一审诉称：原告从2010年12月起，先后将四个小区改造工程发包给被告，即曙光小区改造工程、广裕小区下水改线工程、铁西化工机械厂下水改线工程、水泥纸袋厂下水改线工程和水泥纸袋厂地面方砖改造工程，签订了五个施工合同。现除水泥纸袋厂地面方砖改造工程施工后未结算外，其余小区改造工程均已结算完毕，原告总计应支付给被告工程款1025148.01元，而实际上被告以借款、预付款、结算款等方式，先后从原告处支取了1260501.87元，扣除水泥纸袋厂地面方砖改造工程未结算的合同金额149230.15元，被告从原告处多支取了235353.86元，该款原告经与被告多次协商，被告均不同意返还，为使原告的合法权益不受侵犯，故起诉，请求依法裁判。1、依法判令被告返还原告工程款235353.86元及利息；2、判令被告承担本案一切诉讼费用。
被告（反诉原告）王秀峰一审辩称：原告起诉的事实与客观事实不符。客观事实是被告王秀峰不欠原告铁岭市房产经营管理处工程款，通过事实和证据证明原告铁岭市房产经营管理处还欠被告王秀峰工程款14030.15元，因此，原告铁岭市房产经营管理处的诉讼请求没有事实依据，请予以驳回。
反诉原告（主诉被告）王秀峰一审反诉称：2010年6月20日至2011年9月20日，反诉原告先后与反诉被告签订了8份《施工合同》，工程总价款合计为人民币1203794.75元。现除水泥纸袋厂地面方砖改造工程和下水改造工程的部分执行款未全部结算外，其它工程的工程款反诉被告已经通过完税发票与反诉原告全部结清。截止到目前为止反诉原告共收到工程款1189764.60元，此款包括完税票据结算576628.10元、借款195200元，以及中法生效判决已执行款220000元，查封的执行款197936.50元。因此，反诉被告起诉反诉原告，认为总计应支付工程款1025148.01元，已经支付了工程款1260501.87元，与事实不符，要求返还其工程款235353.86元的理由更是不能成立。事实是，反诉被告至今还拖欠反诉原告14030.15元的工程款没有给付。综上，依据《民诉法》的相关规定反诉原告特提起反诉，要求：1、请法院驳回反诉被告的诉讼请求，依法判令反诉被告再给付拖欠反诉原告的工程款14030.15元及利息。2、反诉诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告（主诉原告）一审辩称：反诉理由不成立，请求依法驳回。反诉原告诉称是8个合同，而事实上反诉原告实际施工的小区改造是6个，签订的是6个合同。反诉原告诉称的8个合同中有2个合同即2010年7月12日和2010年12月1日签订的两份曙光小区工程合同，是为曙光小区改造中给付预付款而签订的，包含在2010年6月20日签订的曙光小区工程款为314281.98元的合同内。
一审法院经审理查明：原告铁岭市房产经营管理处与被告王秀峰共签订8份合同，分别为，2010年6月20日签订的曙光小区施工合同，工程款为314281.98元；2010年7月12日签订的曙光小区施工合同，工程款为47420元；2010年12月1日签订的曙光小区施工合同，工程款为106741元；以上3份合同的工程款，原被告双方异议，经铁岭中洲工程造价司法鉴定所鉴定，被告王秀峰在曙光小区已完工程量的造价为289965.10元，以上3份合同的工程款以289965.10元为准。其余5份合同为，2011年9月20日签订的铁西化机小区施工合同，工程款36279.38元；2011年9月20日签订的广裕小区施工合同，工程款为49176.61元；2011年9月20日签订的纸袋厂3、4、5、7楼下水管线改造工程，工程款为477936.5元；纸袋厂小区地面方砖改造工程，工程款为149230.15元；2011年9月20日签订的九小工程，工程款为22729.13元。以上8个合同共计应给付被告王秀峰工程款1025316.87元。原告铁岭市房产经营管理处以6张发票形式给付被告王秀峰曙光小区工程款314281.98元、47420元、106741元、铁西化机工程款36279.38元、广裕小区工程款49176.61元，九小工程款22729.13元共计576628.1元。依据铁岭市中级人民法院判决，铁岭市银州区人民法院强制执行原告铁岭市房产经营管理处应给付被告王秀峰纸袋厂3、4、5、7楼下水管线改造工程工程款417936.5元。原告铁岭市房产经营管理处未给被告王秀峰结算纸袋厂小区地面方砖工程合同工程款，但被告王秀峰向原告铁岭市房产经营管理处借款共计6笔分别为3笔20000元即60000元，1笔25200元，1笔50000元，1笔60000元共计195200元。被告王秀峰收到原告铁岭市房产经营管理处给付的材料款33466.4元。以上原告铁岭市房产经营管理处共计已给付被告王秀峰工程款为1223231元（发票给付576628.1元+法院执行417936.5元+借款195200元+材料款33466.4元），多给付被告王秀峰工程款197914.13元（应付工程款1025316.87元-已给付工程款1223231元）。另原告铁岭市房产经营管理处发生鉴定费14500元。
一审法院认为：原被告双方签订了施工合同，被告王秀峰已将工程施工完毕，原告应履行给付工程款的义务。原告铁岭市房产经营管理处共应给付被告王秀峰工程款1025316.87元，已给付被告王秀峰工程款1223231元（包含已执行到法院的工程款417936.5元），故被告王秀峰多得到工程款197914.13元，应予返还原告铁岭市房产经营管理处。关于原告要求给付利息的请求，没有法律依据，本院不予支持，予以驳回；关于被告王秀峰辩称，原告给付的材料款33466.4元，系其垫付款，不应计算在给付的工程款内的答辩意见，本院认为，原告应给付被告的工程款内包含了材料款，故给付被告王秀峰的材料款应计算在给付的工程款内，被告王秀峰的答辩意见，本院不予采信。反诉原告（主诉被告）王秀峰要求反诉被告（主诉原告）铁岭市房产经营管理处给付工程款14030.15元及利息的请求，没有证据佐证，本院不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第二百六十九条第一款（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）的规定，判决如下：一、被告王秀峰于本判决生效之日起10日内，给付原告铁岭市房产经营管理处多给付的工程款197914.13元及鉴定费14500元共计212414.13元。二、驳回原告铁岭市房产经营管理处其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王秀峰要求反诉被告铁岭市房产经营管理处给付工程款14030.15元及利息的诉讼请求。上述第一项，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费4830元（原告铁岭市房产经营管理处预交），由被告王秀峰负担4486元，原告铁岭市房产经营管理处负担344元。反诉案件受理费150元（反诉原告王秀峰预交），由反诉原告王秀峰负担。
上诉人王秀峰上诉的理由及请求是：1、原审认定的工程款总额错误，双方签订了八份独立的合同，总价款为1203794.75元，原审认定为1025316.87元是错误的；2、原审判决将曙光小区的三分合同认定为一份合同是错误的，三份合同地点相同，但工程名称、工程范围、工程价款和签订时间不一致，一审按照一个工程计算工程款没有事实和法律依据；3、一审庭审结束后被上诉人申请鉴定超出举证期限；4、《司法鉴定意见书》不应采信，鉴定依据的现场记录是被上诉人单方提供，没有双方当事人签字，法院委托对曙光小区的工程量进行鉴定，但鉴定依据的合同只有一份，不是对三份合同进行鉴定；5、本案合同约定的工程价款明确，不应该再进行鉴定，原审判决违反相关法律规定；6、原审认定的已付工程款数额错误，材料款33466.40元是上诉人垫付的。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人支付拖欠的工程款14030.15元。
被上诉人铁岭市房产经营管理处辩称：1、曙光小区的三份合同实质上是2010年6月20日总价款为314281.98元的一份合同，因为支付预付款手续需要有合同，才签订另外两份合同，发票后面表明了是暂付工程款，决算时扣回；对曙光小区的工程进行鉴定，鉴定结论也证明是一份合同。2、材料款33466.4元是被上诉人支付的，有上诉人开具的收条为证。
本院认为：根据鉴定报告及鉴定事务所的补充材料，鉴定意见依据材料是2010年6月20日的施工合同及现场记录，没有依据2010年7月12日、2010年12月1日签订的曙光小区施工合同，故原审认定三个合同实际上是2010年6月20日的施工合同依据不足。应委托鉴定机构依据三个合同约定的工程进行工程量鉴定，同时查清双方当事人签订三份施工合同约定的工程量是否实际发生。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项之规定，裁定如下：
一、撤销铁岭市银州区人民法院（2014）铁银民一初字第00088号民事判决书；
二、发回铁岭市银州区人民法院进行审理。
案件受理费4980元，退回上诉人铁岭市房产经营管理处。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 田 宇
代理审判员 董瑞华
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 徐铭泽