山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁15民终22号上诉人（原审被告）：邹伟飞，男，1973年5月6日出生，汉族，莘县泰润置业有限公司总经理,住莘县。上诉人（原审被告）：莘县泰润置业有限公司，住所地：莘县新华路75号。法定代表人：邹伟飞，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：于绍华，山东同心达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张进朝，男，1954年6月12日出生，汉族，农民，住莘县。委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：山东聊城双赢投资有限公司，住所地：莘县北环路中段中国人民银行家属楼楼下。法定代表人：赵学正，总经理。委托诉讼代理人：张家波，男，1989年10月28日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。上诉人邹伟飞、莘县泰润置业有限公司因与被上诉人张进朝、原审被告山东聊城双赢投资有限公司（简称双赢公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邹伟飞、莘县泰润置业有限公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由:一审认定事错误。上诉人签订与履行合同的基本事实：2013年8月21日，上诉人邹伟飞因经营资金临时短缺，到山东聊城双赢投资有限公司联系筹借的事宜。上诉人邹伟飞向该公司的人员说明了要借款的来意及有关情况，该公司人员称可以向上诉人邹伟飞出借10万元，月利息l.5%，然后让上诉人邹伟飞在合同下边的甲方处签的名、在丙方处加盖的莘县泰润置业有限公司公章，并让上诉人邹伟飞书写了借到人民币10万元的借据。该公司人员当时未盖章并将上诉人签字的合同和借据全部收起并自行保存，让上诉人邹伟飞回去等待转款通知。没几天，双赢公司与上诉人邹伟飞联系要收款银行账号，并称得加收一部分费用，上诉人邹伟飞嫌贷款费用太高，当时没有同意，未能达成一致意见。从此以后，双方未就该笔借款的事进行过任何联系。关于2014年1月26日上诉人邹伟飞与双赢公司签订20万元借款合同的过程与上述2013年8月21日的借款合同一致，对于该笔借款合同，虽然双赢公司向上诉人邹伟飞支付了款项，但是上诉人邹伟飞在2014年10、12月份已经将本金及利息一次性还清。上诉人邹伟飞与被上诉人根本不认识，上诉人只是与双赢公司订立、履行的借款合同。上诉人邹伟飞并未与被上诉人签订过其所诉称的借款10万元、20万元的合同，更不存在由双赢公司提供履约担保的情形，也未基于被上诉人所诉称的合同而收到过被上诉人所出借的10万、20万元款项，更未因该合同向被上诉人支付过任何利息。上诉人邹伟飞在双赢公司签过字的合同和借款条是如何从双赢公司转到被上诉人手中的，上诉人邹伟飞对此根本不知情。二、一审认定借款合同系上诉人邹伟飞与被上诉人签订，并依据该两份合同认定上诉人邹伟飞是对双赢公司与被上诉人之间30万元债务的加入或双赢公司将30万元的债务转移给了上诉人邹伟飞。上述认定明显证据不足。首先，一审关于借款合同系上诉人邹伟飞与被上诉人签订的认定明显证据不足。上诉人邹伟飞未与被上诉人直接签订合同，而是与双赢公司签订，是双赢公司私自将所保存的合同的第一页出借人变更成被上诉人后交给了被上诉人，而且被上诉人也未在合同签字处签字；被上诉人并未按照合同对上诉人邹伟飞履行款项交付义务，而是按照其与双赢公司约定将款交付给双赢公司；上诉人邹伟飞按照合同向双赢公司支付本息，从未对被上诉人支付本息，而被上诉人却是一直按照其与双赢公司的约定向双赢公司催收并由双赢公司向其支付利息。上述事实说明一审关于借款合同系上诉人邹伟飞与被上诉人签订认定明显证据不足。其二、被上诉人接受双赢公司私自转来的两份借款合同手续根本不能认定为上诉人邹伟飞对双赢公司与被上诉人之间30万元债务的加入或30万元债务转移至上诉人邹伟飞承担。从被上诉人的诉称看，其根本没有主张债务加入或转移。从两份借款合同的内容看，纯属借贷合同双方有关借贷关系的权利义务的约定，无任何债务加入或债务转移的约定。所谓的债务加入或债务转移属于一审主观臆断的结果。特别是10万元的借款合同，订立合同时被上诉人还没有将款转给双赢公司，根本无债务可供加入或转移，又何来的债务加入或转移呢?对此，一审又以上诉人邹伟飞未找被上诉人或双赢公司收回10万元借款手续为由视为上诉人邹伟飞对该10万元债务的加入，此举更是无依据的猜想。二、假设借款合同系上诉人邹伟飞与被上诉人订立，也应当依法驳回被上诉人的诉求。上诉人邹伟飞既没有与被上诉人签订借款合同，更没有通过借款合同而同意加入30万元的债务。假设双赢公司将借款合同私自交给被上诉人的行为视为上诉人邹伟飞与被上诉人订立了借款合同，也只能按照借贷合同审查被上诉人是否按照合同向上诉人邹伟飞履行二了付款义务以及上诉人邹伟飞是否履行了还款义务，也与一审认定的债务加入或转移无任何关联。关于20万元的借款合同，由于合同系与双赢公司签订后由双赢公司转交给被上诉人，并且被上诉人系将款交付给双赢公司，双赢公司按照合同付给上诉人邹伟飞款项，上诉人邹伟飞有充分的理由相信双赢公司系被上诉人的代理人，将款转付给双赢公司即视为履行了还款义务。对于10万元的借款合同，上诉人邹伟飞未得到款项，也未指定将款转给双赢公司，被上诉人将款交付给双赢公司，当然不能认定被上诉人向上诉人邹伟飞履行了出借义务。一审称上诉人邹伟飞未找双赢公司索要欠据能够证明双赢公司可以为被上诉人垫付该10万元借款、双赢公司将10万元款项交付给了上诉人邹伟飞。双赢公司自己都承认没有向上诉人邹伟飞支付10万元，一审又无任何证据证明双赢公司向上诉人邹伟飞支付了10万元，上述认定也不可能成立。另外，本案不存在债务转移或债务加入的情形。第一，有效债务的存在，是合同债务移转或加入的前提条件，借款合同生效的要件是借款人收到款项，本案10万元的借款上诉人不仅自始没有收到，而且上诉人签订该借款合同是在2013年8月21日，而张进朝向双赢公司转款在8月26日，本案根本不符合发生债务转移的要件。上诉人签订的2014年1月26日的20万元《借款合同》实际系与双赢公司的债权债务，与张进朝无关，在签订合同后张进朝也未实际打款；张进朝在2013年12月17日向双赢公司转账20万元系其与双赢公司之间其他债权债务；本案不存在后补合同的情形，也不存在指定第三方收款的情形，更不存在约定债务转移的情形，因此双赢公司该20万元借款与上诉人无关，也并未形成债务转移。第二，双赢公司自收到张进朝款项的次月起每月支付利息，而在张进朝所谓的合同约定的借款到期后的近3年时间内，其从未向上诉人主张过任何权益，进一步说明了上诉人与张进朝并未形成真实的债权债务关系。上诉人借款时与双赢公司约定的月息是2.4%，偿还方式为不定期。如果上诉人确实是与张进朝形成债权债务关系，月息1.5%，根据常识，上诉人也不可能选择双赢公司借贷，而不是选择利息更少的张进朝。这更加说明上诉人并未与任何人达成债务转让的合意，与被上诉人形成借贷关系的只是双赢公司。况且，涉案借款合同前后两页的纸张与墨迹明显不一致，该合同仅仅是双赢公司为了掩盖其非法借贷的行为，而在后期单方更改的合同第一页，因此被上诉人张进朝自始未在合同末页签字按手印。第三，一审法院认定的债务加入，在我国现行法律中并没有明确规定，再结合上述本案基本情况，一审判决缺乏事实和法律依据。另外，根据《合同法》第八十四条的规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。该规定所说的合同义务转移，即债务承担的情况，无论是合同义务的全部转让还是部分转让，都要有转让债务的协议。由李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》上册第346页上更加明确：“所谓债务承担，是指依据债权人、债务人与第三人之间达成的协议将合同债务转移给第三人承担。而是由第三人代替债务人履行合同义务。这种形式的特点在于第三人与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议，并不由此而成为合同的当事人。”该书是最高人民法院专门审理合同纠纷案件的业务庭编著的，代表了最高司法机关对债务转移这一问题的认识，而且对于债务转移的方式论述得比较明确具体，因此就本案而言，一未签订债务转让的三方协议，二也不存在上诉人己代为履行，故合同义务并未发生转移。综上所述，上诉人请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张进朝答辩称，原审判决认定上诉人邹伟飞是债务人，莘县泰润置业有限公司与双赢公司承担连带责任事实清楚，判决正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉。原审被告双赢公司述称，对一审判决结果没有意见，但对判决认定的事实有异议。张进朝向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告偿还借款300000元，并按月息1.5%支付逾期利息。2、诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院查明的事实：被告山东聊城双赢投资有限公司作为联系人和履约担保人，通过双赢公司介绍，2013年8月21日，双赢公司拟好合同书一份，合同编号为2013082133号，借款人邹伟飞（甲方）向出借人张进朝（乙方）借款人民币（小写）100000.00（大写壹拾万元），借款期限为6个月，自2013年8月21日至2014年2月21日止，乙方于2013年8月21日一次性向甲方提供本合同项下的资金。借款利息为月息1.5%，自本合同签订并履行之日起计息，每月付息。甲方逾期归还借款，乙方有权要求甲方根据逾期时间按借款金额同期银行贷款利率的四倍赔偿损失。本合同由连带担保人莘县泰润置业有限公司（丙方）提供连带担保，保证期间为还款之日起十年。甲方违约由丙方承担还款义务，丙方承担后，本合同债权人权利由丙方承继,由丙方向违约方行使债权人权利。甲方若不能履行还款付息义务，丙方应无条件代为偿还，乙方可向甲方或丙方中的任何一人主张全部本息。担保范围：借款本金、利息、违约金、本合同约定的损失及乙方实现债权的费用（含聘请律师费用等全部正常支出）。莘县双赢投资咨询有限公司（丁方）承担本合同的履约担保责任。如出现借款到期后十日内甲方、丙方依旧无法履行还款义务时，由甲乙丙三方协商一致后向丁方提出请求，丁方应当出面解决，必要时可由丁方有偿代还借款，代还借款后，本合同约定的债权人权利应转归丁方所有，并向甲方追偿其应承担的违约和赔偿损失的责任。因此产生的费用或损失以及有关法律责任由甲方、丙方承担。后双赢公司让被告邹伟飞书写借条一支，“今借到人民币壹拾万元整（￥100000.00）”，2013年8月25日，原告将100000元按被告山东聊城双赢投资有限公司的指示转入王冉冉账户662×××46双赢公司将100000元款项交付被告邹伟飞。2013年12月17日，原告张进朝依据被告山东聊城双赢投资有限公司的指示，转至王冉冉的662×××46户200000元。2014年1月26日，甲乙丙三方又签订了合同编号为2014012607号《借款合同书》，借款金额为200000元，期限六个月，自2014年1月26日至2014年7月26日止，利率与其他内容同上。被告邹伟飞在借条及借款合同书中“借款人”处签名，丙方加盖莘县泰润置业有限公司公章。双赢公司在2013082133号合同书上加盖公章。双赢公司签订了《履约担保函》，约定：“张进朝先生：您在我公司与邹伟飞签订的担保借款合同（合同号：2014012607），我公司为您此笔借款提供履约担保。”双赢公司在履约担保人处加盖公章。双赢公司让被告邹伟飞签订好《借条》和《借款合同书》后，将200000元交给邹伟飞，并将上述两份借条和借款合同书转交给原告张进朝。被告双赢投资公司于2013年9月21日至2016年2月24日每月按1.5%支付本金300000元的利息给原告。后被告邹伟飞未履行还本付息义务，被告山东聊城双赢投资有限公司亦未承担担保责任。总结该案争议焦点为：1、原告与被告邹伟飞及莘县泰润置业有限公司、山东聊城双赢投资有限公司签订的两份借款合同是否成立并生效？2、被告邹伟飞应否承担偿还原告借款300000元及利息的义务？3、莘县泰润置业有限公司与山东聊城双赢投资有限公司应否承担连带保证责任？4、原告是否与邹伟飞签订过借款合同书？一审法院认为,关于原告与被告邹伟飞及莘县泰润置业有限公司、山东聊城双赢投资有限公司签订的两份借款合同是否成立并生效的问题。原告张进朝将300000元借款转入被告双赢公司指定的王冉冉账户，且三债务人对此事实予以认可，事实清楚，证据充分。因此，双方当事人权利义务明确，二者之间应为合法的借贷关系，理应受法律保护。借款合同书中虽然无原告张进朝的签名，被告山东聊城双赢投资有限公司作为履约担保人，将打印好的写有出借人、借款人、连带担保人、履约担保人的合同书让各被告签字确认，连同邹伟飞书写的欠条一并交与原告张进朝，视为原告张进朝同意此借款合同，且同意双赢公司将债务转移至邹伟飞。同时，被告双赢公司作为履约担保人，又重新加入至转移后的债务中承担担保责任，此为并存的债务承担，又称债务加入，原债务人并没有脱离原债权债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。严格地讲，这并非债务主体变更，而是增加债务人的人数。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。从双赢公司一直偿还原告利息也可以证明双赢公司未脱离原债务关系。原告张进朝履行了出借义务，借款到期后,各被告理应履行还本付息义务，被告未予履行，应承担违约责任，原告的诉讼请求予以支持。关于原告是否与邹伟飞签订过借款合同书的问题。借款合同书上显示出借人、借款人、连带担保人及履约担保人，由于被告邹伟飞签订合同时，出借人处显示原告张进朝，因此应当认定原告与被告邹伟飞签订了借款合同书。虽然原告张进朝未在合同书中签字，但原告接受双赢公司转交过来借款合同书及借条的行为，视为原告同意此合同书的内容，也同意邹伟飞此笔债务的加入。故邹伟飞辩称系从双赢公司借款而不知使用的是张进朝的款项，与理不通；邹伟飞辩称双赢公司将合同的第一页进行了篡改的理由，因邹伟飞未向法院提交相关证据，本院不予采信。关于邹伟飞是否从双赢公司借款100000元的问题。虽然被告邹伟飞仅承认收到被告双赢公司200000元，但被告邹伟飞却在接受债务后未找原告或双赢公司收回100000元的借条和借款合同，视为对此笔债务的加入，因此，被告邹伟飞辩称未从双赢公司借款100000元的理由，本院不予支持；由于被告双赢公司将债务转移至被告邹伟飞，且被告将借条和借款合同交与原告张进朝的行为视为原告张进朝对于债务转移的同意。被告邹伟飞理应按照合同约定履行还款义务。关于双赢公司担保期间是否已过的问题。被告山东聊城双赢投资有限公司既然以履约担保人名义在借款合同和履约担保函上签字，根据2013082133借款合同书丁方责任第八条第二项约定：“必要时可由丁方有偿代还借款，代还借款后，本合同约定的债权人权利应转归丁方所有，并向甲方追偿其应承担的违约和赔偿损失的责任。”足以表明了其担保的真实意思表示，且原告提交的银行明细显示，双赢公司一直在偿还原告的利息，故双赢公司辩称担保期间已过的理由，依法不成立。被告莘县泰润置业有限公司作为连带保证人，其保证期间、范围、保证方式约定明确，因此，被告莘县泰润置业有限公司应按合同约定承担保证责任。另依法律规定，保证人莘县泰润置业有限公司、山东聊城双赢投资有限公司在履行保证义务后，即取得向被告邹伟飞的追偿权。关于逾期利率的问题。由于借款合同中约定了借款期内利率，故借款期内利息应按合同约定的利率计算；对于逾期利率，因合同中既约定了逾期还款的违约责任，又约定了赔偿损失责任，根据相关法律的规定，二者之和不应当超过年利率的24%。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条规定判决：一、被告邹伟飞偿还原告张进朝借款本金300000元及利息(自2016年2月24日起至本判决书确定的还款之日止按年利率24%计算），被告莘县泰润置业有限公司、山东聊城双赢投资有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，待判决生效后五日内付清。二、被告莘县泰润置业有限公司、山东聊城双赢投资有限公司在履行保证义务后，即取得向被告邹伟飞的追偿权。案件受理费5800元减半收取2900元，诉讼保全费2020元，由被告邹伟飞负担，被告莘县泰润置业有限公司、山东聊城双赢投资有限公司承担连带清偿责任。本院二审中，二上诉人提交证据1、双赢公司2016年12月9日审计报告一份，证明经莘县政府引导，双赢公司对本公司债权债务进行了审计，对208名借款人应收账款即1.62亿，对456名投资人应付账款1.35亿，其中包含了被上诉人本金39万元，进一步证明本案中与被上诉人形成借贷关系的是双赢公司，上诉人实际与双赢公司之间存在借贷关系，与被上诉人之间没有任何关系。证据2、双赢公司每月偿还利息网银流水一宗，证明双赢公司自借款的次月起向投资人（包括被上诉人）按每月1.5分标准偿还利息，进一步证明双赢公司是实际借款人而不是业务介绍人和担保人。被上诉人张进朝对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，该审计报告是上诉人单方委托且提供的相关财务数据，也系上诉人单方制作，不能证实上诉人的主张。另外，根据被上诉人一审提交的借款合同显示，借款人为邹伟飞，因此邹伟飞为债务人。对证据2真实性无异议，但对证明内容有异议，该流水仅能证实通过双赢公司向被上诉人支付利息但不能证实该利息的来源是双赢公司。原审被告双赢公司对证据1的真实性无异议，称其公司借款、贷款人数较多，数额较高，县里知晓此事然后督促其公司规范相关的账目让其公司做了审计报告，而且有相关的监督人员。对证据2无异议，是其公司支付的利息。对于本案借款合同签订及履行过程，原审被告双赢公司称，因我公司属于投资公司，没有相关放贷款的资质，所以对外借款、放款都是以合同的形式开展业务，我公司向外借款都是由我公司自行支付本金和利息。因与上诉人签订合同时其在第二页签字盖章，当时让上诉人看了第一页但第一页出借人栏和担保人栏都是空白的，上诉人签了合同后该合同一直存放于我公司。关于利息，我公司对上诉人放款时利息是月息2.4%，鉴于我公司和上诉人有长期的合作关系，采取不定期支付本金及利息。上诉人与被上诉人并不认识，我公司与被上诉人的合同是我公司签订，是被上诉人向我公司放款到我公司指定账户，我公司也是以指定账户按月息1.5%支付利息。当时上诉人邹伟飞与我公司签订合同时只在第二页签字盖章，第一页出借人和担保人都是空白，我公司为了规避非法吸收公众存款罪，第一页系我公司后来加上的，一般我公司对外放款签订两份合同，后来上诉人还款后我公司将该合同销毁。对于借款转入双赢公司员工王冉冉的账户，双赢公司称系其公司指定的，被上诉人亦认可是双赢公司指定的，并非邹伟飞指定的。对于邹伟飞出具的借据，双赢公司称系向该公司出具的。关于双赢公司在本案中的身份，其认可对于被上诉人来说系借款人，对于上诉人来说系出借人，为了规避非法吸收公众存款罪所以在担保人处盖章。双赢公司认可本案20万元借款及利息已由邹伟飞还清。双赢公司和张进朝均认可10万元利息支付至2016年2月24日，20万元利息支付至2016年2月27日，之后没有再还。本院认为，从二审中上诉人提交的证据及原审被告的陈述来看，应当认定上诉人邹伟飞系向原审被告双赢公司借款，而双赢公司又向被上诉人张进朝借款。借款合同的签订及履行过程，也能反映涉案合同的签订存在瑕疵，并非双方当事人真实意思表示，而是原审被告双赢公司为了规避非法吸收公众存款对合同进行了加工，且在实际履行中也是张进朝将款转入双赢公司，双赢公司又将款转给上诉人，张进朝并非直接转给上诉人。张进朝和双赢公司之间约定的利率与双赢公司和邹伟飞之间约定的利率不一致，体现出三方之间存在两个借贷关系。根据合同的相对性原理，张进朝作为出借人，其相对方应当是双赢公司而非邹伟飞。至于双赢公司又将款出借给邹伟飞，则系另一个借贷关系。本案中，张进朝作为原告，直接起诉邹伟飞并让其承担直接还款责任，是不正确的，应予驳回。其可根据案件事实另行向双赢公司主张权利。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：一、撤销山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2315号民事判决；二、驳回张进朝的起诉。张进朝预交的一审案件受理费5800元，邹伟飞、莘县泰润置业有限公司预交的二审案件受理费5800元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  孔繁奎审判员  张绍方审判员  任家红二〇一七年四月一日书记员  赵书青