广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临少民初字第94号
原告吴某。
法定代理人吴某某。
委托代理人王某某，广西某某律师事务所律师。
被告临桂县某某某幼儿园，住所地临桂县某某某某小区内。
法定代表人彭某某，该幼儿园举办者。
委托代理人吴某某1，广西某某律师事务所律师。
原告吴某诉被告临桂县某某某幼儿园教育机构责任纠纷一案，本院于2015年7月7日受理后，依法组成由审判员韩艳担任审判长，人民陪审员侯有喜、叶永付参加的合议庭。本案诉讼中，经被告申请，本院于2015年8月28日委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告吴某因人身损害受伤致残程度重新评定。2015年12月24日，桂林市正诚司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。本院于2016年1月6日公开开庭审理了本案。书记员朱艳红担任记录。原告吴某的法定代理人吴某某及其委托代理人王某某、被告临桂县某某某幼儿园的委托代理人吴某某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某诉称，原告于2013年6月份就开始在被告处就读，2014年11月6日下午在被告金龟子班组织的户外活动中由于监管不力，没有注意到谨慎的安全事项，致使原告遭碰撞从滑梯上摔下受伤，原告受伤后即刻被老师送至桂林市医学院附属医院（临桂）治疗，入院诊断：左侧肱骨髁上闭合性骨折。2014年11月11日出院，出院医嘱：1、石膏托继续固定3周，注意观察左上肢感觉、血运及活动；2、1周后、3周后及每月定期复查，3月内避免左上肢负重；3、拆石膏后，逐渐加强左肘部功能锻炼；4、如有不适，及时就诊。原告出院后遵医嘱定期复查，于2014年11月25日转入兴安县界首骨科专科医院治疗，入院诊断：左陈旧性肱骨髁上骨折，气滞血瘀型。于2014年11月27日在基础麻醉＋臂丛阻滞麻醉下行左陈旧性肱骨髁上骨折切开复位克氏针内固定术，左关节囊修复，石膏托外固定术。2014年12月5日出院，出院时医嘱：1、维持患肢石膏托外固定，视骨折愈合情况去除石膏托外固定及取出克氏针内固定；2、适当行患肢功能康复锻炼，避免禁剧烈活动、提重物及受外力打击等；3、舒畅情志，避免受寒，清淡饮食，加强营养。4、定期复查，一周／次，如不适及时就诊；5、带药出院：化瘀软坚汤7剂，水煮服，每日一剂，龙牡壮骨冲剂120g，5g／次，2次／日；碳酸钙D3颗粒12包，半包一次，2次／日。原告于2015年5月2日经司法鉴定，鉴定为十级伤残。原告代理人于6月3日找被告协商处理此事，未果。为维护原告合法权益特向法院起诉，请求：1、判决被告赔偿原告101375元（其中伤残赔偿金49338元，护理费26550元，交通费1587元，住院伙食补助费1500元，营养费14700元，精神损害赔偿金7000元，鉴定费700元）；2、本案诉讼费由被告承担。
原告吴某对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、户口本（复印件），证明原告及法定代理人的身份情况；2、情况说明，证明原告受伤的事实经过；3、门诊病历、CT、DR片及相应的报告单7张，入院、出院记录、××诊断证明、收费收据，证明原告受伤住院治疗情况，住院期间24小时需人陪护的事实；4、司法鉴定意见书，鉴定费发票，证明原告受伤鉴定构成10级伤残的事实及鉴定费700元；5、交通、住宿票据，证明原告往返医院复查的交通费、住宿相关费用1587元；6、会员证、个体工商业营业执照，证明法定代理人吴某某从事美术行业；7、户口本（复印件），证明原告居住在临桂镇某某路45-2号某某18幢2单元1002室；8、商品房买卖合同，证明原告在2013年3月-4月份入住某某路45-2号某某18幢2单元1002室，现已满一年，原告应该按照城镇人口标准计算损失。
被告临桂县某某某幼儿园辩称，1、本案中原告的受伤系第三人侵权所致，被告作为教育机构，在原告受伤的过程中不存在过错，因此不承担赔偿责任；2、原告的诉求被告赔付金额没有事实和法律依据，其中经过法院组织的司法鉴定结论原告不构成伤残，因此原告主张伤残赔偿金没有依据；护理费26550元，本案中依照医嘱，原告需要护理的时间为15天，根据法律规定护理人员原则上是1人护理为宜，原告计算两个人的护理费过高，所以被告认为护理费用远远低于原告的诉求；就交通费1587元的实际发生没有证据证明，营养费14700元也没有任何证据证明该费用的产生；精神损失费被告认为原告的要求过高，鉴定费用因其单方做的鉴定不成立，因此被告也没有负担的义务，综上所述，被告认为被告对于原告的摔伤不承担过错，因此不承担责任，即使推定具有过错也是补充责任并且原告诉求的赔偿金额没有事实及法律依据，请法院予以驳回原告的诉讼请求。
被告临桂县某某某幼儿园为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、2014年11月13日情况说明，证明原告受伤是由于第三人与原告发生碰撞所造成的意外事件，被告对原告的摔伤不存在过错的事实；2、2015年6月2日情况说明，证明被告在原告摔伤后，被告积极配合原告住院治疗以及被告替原告支付全额医药费。
本院诉讼中，被告向本院申请对原告的伤残程度予以重新鉴定。2015年8月28日，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告吴某因人身损害受伤致残程度重新评定，2015年12月24日，桂林市正诚司法鉴定中心对此作出的桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1566号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见“吴某因人身损害受伤不构成级伤残”。
经过开庭举证和质证，原告对被告提供的证据1真实性没有异议，证明内容有异议，原告是未成年人，虽然是受第三人侵权所致，但是由于被告监管不力造成的；证据2没有异议。对桂林市正诚司法鉴定中心作出的鉴定意见书的意见是认为两个鉴定的依据是一样的，只是时间不同，所以得出不同的鉴定结论，这份鉴定书是有效的，但是原告自己委托的司法鉴定意见书也是有效的。
被告对原告提供的证据1的真实性没有异议，但这份证据应该是农业户口，不是城镇居民，如果原告认为是城镇计算应该提供其他证据佐证；证据2的三性无异议，但该份证据中已经明确的说明了原告受伤系第三人造成，因此被告不应该承担全部赔偿责任；证据3的真实性无异议，证明的内容有异议，但不能证明原告对其住院护理费、营养费的要求的主张；证据4的三性不认可，因为是原告单方的委托，我们也已经向法院提出重新鉴定；证据5的真实性没有异议，但关联性有异议，因为只有票据没有相应的医院的复查情况，交通、住宿票据与复查不匹配；证据6-证据8三性均无异议。对桂林市正诚司法鉴定中心作出的鉴定意见书的意见没有异议，被告予以接受。
本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证，予以确认并采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且与双方诉辨事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2014年11月6日下午4：08分左右，原告吴某所在的临桂县某某某幼儿园金龟子班在户外活动中，原告吴某在上滑滑梯时，从滑滑梯上摔下受伤。2014年11月6日，原告吴某被送至桂林医学院临桂分院住院治疗，入院诊断：左侧肱骨髁上闭合性骨折。2014年11月11日，原告出院，住院5天，出院医嘱：1、石膏托继续固定3周，注意观察左上肢感觉、血运及活动；2、1周后、3周后及每月定期门诊复查，3月内避免左上肢负重；3、拆石膏后，逐渐加强左肘部功能锻炼；4、如有不适，及时就诊。住院期间需陪人陪护，需家属24小时陪护。2014年11月25日，原告吴某到广西××界××中西医结合骨伤医院治疗，2014年12月5日出院，住院10天，出院诊断：左陈旧性肱骨髁上骨折；出院医嘱及注意事项：1、维持患肢石膏托外固定，视骨折愈合情况去除石膏托外固定及取出克氏针内固定；2、适度行患肢功能康复锻炼，避免禁剧烈活动、提拿重物及受外力打击等；3、舒畅情志，避免受害，清淡饮食，加强营养；4、定期复诊，1周／次，如有不适，请及时就诊；5、带药出院：化瘀软坚汤7剂，水煎服，每日一剂；龙牡壮骨冲剂120g，5g／次，2次／日；碳酸钙D3颗粒12包，半包／次，2次／日。住院期间由家人24小时陪护。2015年3月30日，原告吴某的法定代理人吴某某委托桂林市华源司法鉴定所对原告吴某人身损害致残程度进行评定，2015年5月2日，桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源（2015）法医鉴字第187号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见“吴某人身损害左肱骨髁上骨折（骨折线累及骺板）属ⅹ级（十级）伤残。伤残鉴定费700元。2015年8月6日，被告向本院申请对原告的伤残程度进行重新鉴定。2015年12月5日，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告吴某因人身损害受伤致残程度重新评定，2015年12月24日，桂林市正诚司法鉴定中心对此作出的桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1566号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见“吴某因人身损害受伤不构成级伤残”。在本案庭审中，原告认为应采用其委托鉴定的司法鉴定意见书作为定案依据。
本院认为，公民生命健康权依法受法律保护。根据法律规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。鉴于不满十周岁儿童是特殊主体，属于无民事行为能力人，他（她）们缺乏自我保护意识，生活自理能力差，需要特殊保护，所以对教育机构的管理要求应更加严格。本案中，首先，本案事发时，原告年龄为五周岁，正处于学龄前教育阶段，该阶段的儿童年幼单纯，对事物的判断能力和自我保护能力较弱，这就需要教育机构对就学儿童负有更为严格的管理义务，以保障就学儿童在校期间的人身安全。其次，本案事发于幼儿户外活动中，被告未能提供充分有效的证据证明就本案原告的损伤，其尽到教育、管理职责，故其应承担举证不力的后果，应对原告损伤后果承担民事赔偿责任。至于被告抗辩本案中原告的受伤系第三人侵权所致，被告作为教育机构，在原告受伤的过程中不存在过错，因此不承担赔偿责任的意见，由于被告未能提供相应的证据予以证明，本院不予采信。针对原告就本案诉请的损失101375元，本院审核后认为：
1、伤残赔偿金49338元，根据本院委托的桂林市正诚司法鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1566号伤残程度司法鉴定意见书的鉴定意见即“吴某因人身损害受伤不构成级伤残”，原告因本案所涉事故造成的人身损伤未构成伤残，因此，原告的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、护理费26550元，从原告提供的出院证等证据可以证实，原告住院天数为15天，出院医嘱载明3月内避免左上肢负重，及住院期间需陪人陪护，需家属24小时陪护，且本案原告为无民事行为能力人，故本院确定原告的护理天数为105天，并参照当地护工工资标准酌情按110元／天及按一人护理计算，原告的护理费应为11550元（105天×105天×1人）。原告诉请超出部分，本院不予支持。
3、交通费1587元，原告虽未能提供足额交通费单据，但是根据原告的就诊记录、住院期间原告父母往返医院及与被告协商赔偿事宜，以及原告进行伤势鉴定等情况，本院酌情予以支持1200元。超出部分，不予支持。
4、住院伙食补助费1500元，原告住院15天，根据住院伙食补助费标准为100元／天，原告的此项诉请合法有据，本院予以支持。
5、营养费14700元，从原告提供的治疗医院出具的证明材料，未见有加强营养等的记录，故，原告的此项诉请，本院不予支持。
6、精神损害赔偿金7000元，根据本院委托的桂林市正诚司法鉴定中心作出的桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1566号伤残程度司法鉴定意见书的鉴定意见即“吴某因人身损害受伤不构成级伤残”，原告吴某不构成伤残，因此，原告的此项诉讼请求，与法律规定不符，本院不予支持。
7、鉴定费700元，是原告为证明其受到损害而委托鉴定并支付了鉴定费，且有发票予以证实，本院予以支持。
综上，原告因本案所涉事故造成的合理损失共计为14950元。对于上述损失，被告应当予以赔偿给原告。至于原告认为应采用其自己委托鉴定的司法鉴定意见书作为定案依据的意见，其主张与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定相悖，且被告申请对原告的伤残程度仅限重新鉴定，亦是按此规定进行。同时，根据该规定第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本案中，本院委托的鉴定是双方通过合意选定的鉴定机构，系自行达成的诉讼契约，委托鉴定机构作出的鉴定结论与原告的伤情相吻合，是具有公正性、权威性、科学性的。而原告自行委托有关部门作出的鉴定结论，虽然该鉴定与本院委托的鉴定机构作出的鉴定意见书不存在级别、高低之分，但其证明力从各个方面均不及本院委托作出的鉴定结论，且原告未提供足以反驳的相反证据予以否定，因此，应以本院委托的鉴定机构所作的鉴定结论作为本案原告是否构成伤残的定案依据，而不应以原告单方委托所作的鉴定意见作为本案定案依据的意见，故，原告的主张则与法律规定相悖，本院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十一条的规定，判决如下：
一、被告临桂县某某某幼儿园赔偿损失14950元给原告吴某；
二、驳回原告吴某的其他诉讼请求；
本案案件受理费2328元，由原告吴某负担1978元，被告临桂县某某某幼儿园负担350元。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费2328元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 韩 艳
人民陪审员 侯有喜
人民陪审员 叶永付
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 朱艳红