陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终146号
上诉人（原审被告）：杨美丽。
委托诉讼代理人：野炳恒，北京市中银（西安）律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：韩涛，北京市中银（西安）律师事务所实习律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：渭南市骊都投资有限公司。
法定代表人：王仲民，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师，特别授权
上诉人杨美丽因保证合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2017）陕0523民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨美丽的委托诉讼代理人野炳恒、韩涛与被上诉人渭南市骊都投资有限公司法定代表人王仲民及其委托诉讼代理人郑孝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨美丽上诉请求：1、依法撤销大荔县人民法院(2017)陕0523民初2514号民事判决，将本案依法改判、驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：大荔县人民法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，据此作出的裁判显失公平，应予依法改判或者发回重审。理由如下：
一、案涉《助贷借款合同》《担保人承诺书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，一审法院对该事实认定错误。《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；最高人民法院关于：适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》对《关于公民与企业之问借贷合同效力》答复如下“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款”。
在本案中，第一，上述《合同法》第五十二条第一款第（五）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和同合同法》若干问题的解释(一)第1条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》均属于一审法院所指的效力性强制性规定，一审法院对该部分法律法规的适用明显错误；第二，金融业务属于国家行政许可经营范围，且被上诉人工商登记的经营范围中明确规定“不得从事金融业务（经营范围中，法律、法规或国务院规定必须报经批准的凭许可证在有效期内经营）”，其向借款人杜洋发放贷款的行为属于非法金融业务活动，故其发放贷款的行为不仅属于超范围经营，而且属于违法经营，明显违反上述各项效力性强制性规定。一审法院对该事实认定错误；第三，一审法院在适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定时，故意断章取义，仅对该规定前半部分进行阐述，完全忽略该规定对于合同无效部分的但书规定，故据此作出的裁判显失公正。
据此，由于被上诉人违法从事金融业务活动，向杜洋发放贷款,故其与杜洋、上诉人所签订的《助贷借款合同》和《担保人承诺书》因违法而无效。根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，在本案中，上诉人没有因为案涉合同得到任何利益，故在案涉合同判定无效后，不应承担任何返还责任。
二、主债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不中断，故本案已经过了法律规定的诉讼时效，一审法院对该事实认定不清，适用法律错误。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”：第三十六条第一款规定“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。
本案中，首先，一审法院认为上诉人属于连带保证担保人，假设案涉保证合同有效，根据前述最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条规定，在保证期间或诉讼时效期间内，由于上诉人与杜洋对案涉债
务的承担责任相对独立，上诉人可以独立对案涉债务承担连带清偿责任，其可在承担保证责任后向杜洋进行追偿；所以
被上诉人可以不经过杜洋而直接向上诉人要求清偿借款，其次，上诉人认为，一审法院虽适用《最高人民法院关于审理
民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，认为案涉借款在杜洋刑事案件审判过程中应适用诉讼时效中断，但根据担保法司法解释规定，主债务诉讼时效中断，连带保证诉讼时效并不中断，如果案涉保证合同有效，无论案涉借款是否计入杜洋犯罪数额，被上诉人均可在诉讼时效期间内向上诉人要求承担还款责任，一审法院对该部分事实认定不清，适用法律错误；再次，自一审法院于2014年8月ll日以(2014)大民初字第01400号民事裁定书驳回被上诉人对上诉人就案涉借款的起诉后，被上诉人在两年的诉讼时效期间内，未在任何时间以任何方式向上诉人再次追偿过上述借款，亦未对其在此期间主张过债权提供任何证据加以证明，而是在经过近三年的时间后，于2017年7月27日，以同一案由将上诉人诉至一审法院，再次要求上诉人承担保证责任，该起诉已经超过法律规定的诉讼时效。
三、被上诉人在明知上诉人不具备偿还能力的情况下，与杜洋恶意串通，使上诉人在不知情的情况下为案涉借款提供连带保证担保，严重损害了上诉人的合法权益，一审法院对该事实认定不清。我国《民法总则》、《合同法》、《民事诉讼法》均规定民事活动应当遵循“诚实信用原则”；《合同法》第五十二条第一款第（二）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。
在本案中，首先，被上诉人为谋取非法高利息违法向杜洋发放贷款，且案涉《助贷借款合同》签订过程中，被上诉人多位工作人员从中获益，该事实已经经过大荔县公安局查证，渭南市中级人民法院判决所认定；其次，被上诉人的工作人员为谋取不法利益与杜洋恶意串通，在杜洋根本不符合借款条件的情况下对其借款，对该事实被上诉人在审查杜洋借贷资质之时理应清楚明白；再次，被上诉人作为法人公司，具自一定的人合性，其成立的目的就是为了为公司人员盈利，案涉借款均是在人为操作下实现的，且李焕成时任被上诉人公司的总经理；一审法院以被上诉人工作人员并非案涉合同的相对方,而支持被上诉人的诉讼请求，明显没有任何事实和法律上的依据，于法理不合。
四、本案所涉借款已经计入杜洋集资诈骗数额，对骊都公司的诉求大荔县人民法院应当依法不予受理。
l.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向
人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理”。
2.2016年1月29日，杜洋集资诈骗案经渭南市中级人民法院审理并作出(2010)渭中刑二初字第00021号刑事判决书，该判决书事实认定部分第四十八项载明：⑴“2013年6月6日，被告人杜洋以资金周转为由，并以月息6分的诱惑，从被害人李焕成处先后10次共集资667万元，其中向李焕成集资107万元，并通过李焕成介绍，从鹏鸿投资公司集资180万元、从骊都投资公司集资380万元”。⑵“李焕成是骊都投资公司总经理，主管公司业务”。
3.渭南市中级人民法院在查明案件事实的基础上，判决如下：“被告人杜洋犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚余50万元。
本案所涉《助贷借款合同》和杜洋非法集资刑事案件为同一事实，一审法院对于骊都公司在向公安机关报案并计入杜洋案犯罪数额后，又以同一事实提起的民事诉讼，依法应当不予受理。
渭南市骊都投资有限公司庭审答辩服判。
渭南市骊都投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担保证责任偿还原告借款1000000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定，2013年10月29日，原告与案外人杜洋签订100万元助贷借款合同，合同载明“合同投资人：渭南市骊都投资有限公司。借款人：杜洋。担保人：杨美丽。第一条借款人从投资人处借款：一、用途：超市周转金；二、金额：壹佰万元整。三、期限四个月。自2013年10月29日起至2014年2月28日止。四、月利率：1.2%，实行按月结息；投资回报率1.8%每月及评估费等费用，在签订合同前全部交清。第四条担保人承诺：对投资人承担连带担保责任，担保范围包括投资款本金、利息。对借款人的借款承担连带担保责任，直至借款还清为止。在借款人不能按期归还借款时，负责还清借款本息及债权追偿费用，并愿用本人无争议的、未在他处做过抵押的资产作抵押。如借款人未能按期归还借款，同意投资人对抵押物自行处置，所得款项用于归还债权追偿费用、利息、本金。”借款人杜洋、担保人杨美丽分别在借款人、担保人项下签名并备注住址、身份证号、联系电话。原告加盖公司印章及法人签章。
2013年10月29日案外人杜洋向原告公司出具借据一张，载明“今借到渭南市骊都投资有限公司人民币（大写）壹佰万元，（小写）1000000元，期限4个月。”借款人杜洋签字。同时备注“请把此款打入6228492900012588213杜洋农行卡”。
2013年10月29日原告公司出纳陈瑞燕将1000000万元通过网银转账至杜洋上述农行卡中。
被告杨美丽于2013年10月29日向原告公司出具担保人承诺书一份。载明“借款人杜洋于2013年10月29日通过渭南市骊都投资有限公司取得借款壹佰万元，合同约定到2014年2月28日还清全部借款本息，本人愿为其提供担保。并承诺：如借款人到期未能还清全部借款本息，本人愿代替偿还，直至借款本息还清。代替偿还的资金来源为大客车和资产及收入。如借款到期未能偿还时，借款人及投资公司可凭此承诺自行作价处理担保抵押物。”
2013年11月20日杜洋因涉嫌犯集资诈骗罪被大荔县公安局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕。2014年7月原告起诉杨美丽承担保证责任，本院以借款人杜洋非法集资犯罪正在侦查起诉期间，于2014年8月11日作出（2014）大民初字第01400号民事裁定书，驳回原告渭南市骊都投资有限公司的起诉。并于2014年8月13日向原被告双方送达。2016年元月29日陕西省渭南市中级人民法院作出（2015）渭中刑二初字第00021号刑事判决书，判决：一、被告人杜洋犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金50万元。二、已追回的赃款、赃物由查封、扣押机关依法返还被害人，未追回的赃款继续追缴并返还被害人。宣判后，被告人杜洋不服，提出上诉。2016年7月15日陕西省高级人民法院作出（2016）陕刑终171号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。
经渭南市中级人民法院、陕西省高级人民法院两级法院生效判决查明并认定：“2013年6月6日开始，被告人杜洋以资金周转为由，并以月息6分的诱惑，从被害人李焕成处先后10次集资667万元，并通过李焕成介绍，……从骊都投资公司集资380万元”。“2013年10月29日，杜洋向骊都投资公司借款100万元。……月息3分。经被告人杜洋当庭辨认属实。”“银行交易明细及回执单证明，2013年9月至10月13日陈瑞燕先后多次给杜洋转账共计280万元。……经被告杜洋当庭辨认属实。”“证人杨美丽证明，2013年10月29日经她担保，杜洋从骊都投资公司贷款100万元。”
一审法院认为，合同效力的认定应当尊重当事人的意思自治原则，订立合同时各方当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认合同有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，因此本案借款人杜洋触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同及担保合同无效。借款合同及担保合同的效力认定应严格依照法律规定。
本案中，单个的借款行为是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不是构成集资诈骗的刑事法律事实。集资诈骗罪的被告杜洋仅是与涉案款项的借款人重合，借贷合同和担保合同订立时，出借人及担保人均是基于借贷的真实意思表示，并不能认识到杜洋犯罪的意思表示。涉案合同是在原告、借款人杜洋、担保人杨美丽协商一致的情况下签订，三方分别在合同上加盖公司公章、法人印章，借款人杜洋、被告杨美丽签名，上述签名、盖印行为及合同签订后的履行行为足以代表各方的真实意思。故涉及本案的《助贷借款合同》、《担保人承诺书》是双方真实意思表示一致的结果。
对于合同效力的认定采取从宽认定，是合同法解释二的本意，也可以最大程度上尊重当事人的意思自治。故合同当事人自愿签订的合同，未违反法律、法规的强制性规定，其合同应为有效。被告以借款人杜洋触犯刑律为由，主张合同无效的意见，于法无据，本院不予采纳。
本案中，被告杨美丽认可为杜洋在原告处的借款提供连带责任保证，涉案担保双方约定，保证人承担保证责任至主债务本息还清为止，依照法律规定应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。原告在担保期限内于2014年7月起诉向担保人主张权利，符合法律规定。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。故原告公司在2014年7月起诉被告杨美丽承担保证责任被驳回起诉后，并就涉及本案的借款向公安机关报案，并计入杜洋犯罪数额，人民法院依法裁判的过程应适用诉讼时效中断，重新起算日期应为2016年7月15日陕西省高级人民法院作出的（2016）陕刑终171号刑事裁定书生效之日。故原告本次起诉未超过诉讼时效。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。因此，原告公司超出经营范围出借款项，并不影响合同效力。
因此，被告辩称本案已超过诉讼时效、担保期限已过、涉案款项应由办案机关追缴，其不应承担民事责任、原告公司超范围经营、违法放贷导致合同无效的意见，于法无据，本院均不予采纳。被告辩称借款合同系原告公司李焕成与杜洋恶意串通，李焕成非涉案合同的相对方，故对该意见，本院亦不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，判决：由被告杨美丽于本判决生效后三十日内偿还原告渭南市骊都投资有限公司借款1000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告杨美丽负担。
二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通行为”，故本案被上诉人骊都公司与案外人杜洋之间所签订《助贷借款合同》属于民间借贷纠纷，根据上述司法解释的规定，《助贷借款合同》的借款人杜洋已被生效判决认定构成集资诈骗罪，但并不必然导致借款合同无效。骊都公司虽超越经营范围，但是仅向案外人杜洋提供借款，借款行为发生在特定的个人之间，并无证据证明其向社会公众即不特定的人发放贷款、从事金融业务。上诉人杨美丽主张，骊都公司工作人员李焕成从杜洋处赚取利息差，骊都公司与杜洋之间存在恶意串通行为，因《助贷借款合同》是由杜洋与骊都公司签订并盖有法人印章，并无证据证明合同双方之间存在恶意串通，骗取杨美丽提供保证的事实。另外，骊都公司与杜洋之间签订《助贷借款合同》，借款用途是为了超市经营的资金周转，骊都公司本身也系杜洋集资诈骗案的受害方，故也不存在合同双方订立合同以合法形式掩盖非法目的的合意。综上，杨美丽所持骊都公司违反法律、行政法规强制性规定，《助贷借款合同》无效的理由不能成立。杨美丽以保证人的身份在《助贷借款合同》签字并承诺对借款承担连带保证责任，杨美丽主张其签字的行为并非真实意思表示，但未提供证据证明，故担保合同也应有效。
关于骊都公司起诉是否超过了诉讼时效期间的问题。本案系骊都公司作为《助贷借款合同》的出借人向提供连带责任保证的保证人杨美丽提起诉讼主张权利，骊都公司在保证期间内，于2014年7月已向一审法院提起诉讼请求杨美丽承担保证责任，杨美丽在该案审理时答辩中主张，骊都公司与其之间的保证合同纠纷案件与杜洋集资诈骗案件属同一事实，应按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一、二款的规定，驳回骊都公司的起诉，一审法院也依据上述“若干问题的意见”第七条于2014年8月11日作出（2014）大民初字第01400号民事裁定书，以杜洋（本案助贷合同借款人）、杨美丽涉嫌集资诈骗案被大荔县公安局立案侦查、且该笔借款已由原告工作人员ＸＸ义向公安机关报案并已计入杜洋集资诈骗数额为由，驳回了骊都公司的起诉，该裁定已经发生法律效力。诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案中，骊都公司在保证期间内已经向人民法院起诉向杨美丽主张权利，说明其并未放弃要求杨美丽承担保证责任。因借款人杜洋涉嫌集资诈骗被刑事立案，骊都公司已向公安机关报案保护其民事权利，涉案的借款已计入诈骗数额，骊都公司的权利在刑事案件追赃过程中能否实现，此时尚不确定，只有到刑事案件终结，骊都公司才应知其权利是否收到侵害，故在一审法院驳回其起诉时，骊都公司不能确定其权利是否受到侵害，现刑事案件已经终结，其权利未能实现，遂向一审法院起诉请求杨美丽承担保证责任。故自大荔县人民法院于2014年8月11日作出（2014）大民初字第01400号民事裁定书至刑事判决生效之日的期间为诉讼时效中断期间，一审法院从刑事案件判决生效之日起重新计算本案诉讼时效期间并无不当。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，骊都公司在刑事判决生效后，起诉担保人杨美丽承担保证责任，一审法院予以受理也无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨美丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷晓宁
审判员 徐新卫
审判员 车兴民
二〇一八年四月十日
书记员 杨茹月