上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终3899号
上诉人(原审原告)：邢军友，男，1958年1月17日出生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：屈泉芳，上海茂泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海凤绫文化传播有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：杨健，经理。
委托诉讼代理人：李玲丽。
委托诉讼代理人：陈伟才。
上诉人邢军友因与被上诉人上海凤绫文化传播有限公司(以下简称“凤绫文化公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邢军友上诉请求：撤销(2017)沪0101民初353号民事判决第一、第二、第三项，依法改判。事实和理由：首先，邢军友的入职时间为2015年9月12日，一审法院认定入职时间为2015年10月12日错误。其次，凤绫文化公司没有依法与邢军友签订劳动合同，应当支付未签劳动合同的双倍工资。第三，关于加班费，邢军友与凤绫文化公司提供的证据形式一致，且双方均存在后勤人员工作安排前后排序不合的问题，一审法院仅凭凤绫文化公司的单方否认就否认邢军友提供证据的证明效力，依据不足。第四，凤绫文化公司解除双方劳动关系违法，邢军友的工作岗位并未取消，凤绫文化公司与邢军友协商要求其兼任保洁，但不增加薪资是不合理的，在邢军友不同意的情况下，凤绫文化公司无权单方解除劳动合同，并且凤绫文化公司的解除行为也未经过工会程序。
凤绫文化公司辩称：首先，邢军友2015年9月12日至2015年10月11日是帮工性质，凤绫文化公司自2015年10月12日才正式录用邢军友。凤绫文化公司要求与邢军友签劳动合同，但是邢军友拒绝。其次，邢军友不存在加班事实。最后，关于劳动关系的解除，是邢军友自己辞职，退工证明是邢军友向凤绫文化公司骗取的，凤绫文化公司与其协商换岗，并没有增加其工作量。综上，不同意邢军友的上诉请求，要求维持原审判决。
邢军友向一审法院起诉请求：判令凤绫文化公司支付1、2015年9月12日至2016年10月21日期间加班工资人民币(以下币种均为人民币)55,129.32元；2、2015年10月12日至2016年9月11日未签劳动合同二倍工资差额76,000元；3、违法解除劳动合同赔偿金21,720元。
凤绫文化公司向一审法院起诉请求：判令凤绫文化公司无需支付邢军友1、2015年11月13日至2016年10月21日二倍工资差额33,034.48元；2、双休日加班工资13,534.48元、法定节假日加班工资2,068.97元。
一审法院认定事实：邢军友入职凤绫文化公司任厨房帮厨工作，双方未签订劳动合同，口头约定月薪3,000元。2015年10月23日，凤绫文化公司通过银行转账方式向邢军友帐户(账号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)转账1,723.08元；11月24日转账2,850.25元(工资)，并于每月24日前后转账3,000元(工资)持续至2016年10月20日。
2016年10月21日，凤绫文化公司与邢军友解除关系并向其出具退工证明：“由于本公司工作岗位的调整，与员工邢军友协调不成，本公司决定辞退员工邢军友”。
2016年10月26日，邢军友向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凤绫文化公司支付1、2015年10月12日至2016年9月11日未签劳动合同二倍工资差额76,000元；2、2015年9月12日至2016年10月21日加班工资差额55,129.32元；3、违法解除劳动合同赔偿金21,720元。该委员会经审理后于2016年12月22日作出黄劳人仲(2016)办字第2867号裁决书裁决，1、凤绫文化公司于裁决书生效之日起七日内支付邢军友2015年11月13日至2016年10月21日的二倍工资差额33,034.48元；2、凤绫文化公司于裁决书生效之日起七日内支付邢军友2015年10月12日至2016年10月21日双休日加班工资13,534.48元、法定节假日加班工资2,068.97元；3、不支持邢军友的其他仲裁请求。双方均不服裁决诉至法院。
一审法院认为：劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况进行判断。衡量双方的证据举证能力，工资交易明细具有证据的证明力，可以确认邢军友于2015年10月12日至2016年10月21日在凤绫文化公司任职事实。邢军友进入凤绫文化公司工作，接受凤绫文化公司管理和工作任务安排，从事凤绫文化公司经营的业务，凤绫文化公司理应即时与邢军友签订劳动合同，以明确双方的权利和义务。凤绫文化公司提出邢军友拒绝签订，未进一步举证证明该事实，以及邢军友提出其在2015年9月12日入职亦缺乏事实依据，一审法院均不予采信。又，建立劳动关系应当签订劳动合同。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据2015年10月12日邢军友入职事实，双倍工资的计算基数应按实际的月工资数即3,000元/月确定，由凤绫文化公司向邢军友支付2015年11月12日至2016年10月11日期间未签劳动合同的二倍工资差额。
劳动合同履行中，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当对该解雇行为的合法性承担充分的举证责任。该举证包括相关事实的举证、适用法律的举证以及程序合法的举证。邢军友称凤绫文化公司存在“违法解除”的行为。首先，2016年6月，双方对调整工作量产生分歧，与庭审中双方陈述“协调不成决定辞退”的解约表述相一致，证据可以确定双方对于变更工作岗位有进行协商等情形。其次，邢军友现有的退工证明无法证明凤绫文化公司存有“违法解除”的行为，证据的证明力不能充分地反映客观事实真相，故未有凤绫文化公司违法解除劳动合同的事实依据，邢军友要求凤绫文化公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不符合支付范畴，不予支持。
用人单位根据本单位的生产经营特点和工作特性，自行制订工作制度，月工作时间不得超过166.64小时。邢军友在庭审中主张在职期间每天工作10小时，每月休息一天，存在平时超时加班250天2小时，双休日加班103.5天，法定节假日加班12天。根据邢军友提供上海店后勤人员工作安排证据，前后排序不一，证据的证明力不充分。而根据盖有凤绫文化公司印章的工作安排确认，邢军友实行每天5小时工作，每月休息1天，与邢军友工作内容相对照，确存在双休日及法定节假日加班的事实。黄浦区仲裁委员会根据邢军友的实际工作并确认其双休日加班及法定节假日加班小时并无不当，予以采信。一审判决：一、上海凤绫文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邢军友2015年11月12日至2016年10月11日期间双方未签订劳动合同工资差额33,000元；二、上海凤绫文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邢军友2015年10月12日至2016年10月21日双休日加班工资13,534.48元、法定节假日加班工资2,068.97元；三、邢军友要求上海凤绫文化传播有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金21,720元之诉讼请求，不予支持；四、邢军友、上海凤绫文化传播有限公司的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，关于未签劳动合同二倍工资差额，原审法院根据邢军友的月工资标准及工作时间予以计算，并无不当。邢军友主张将加班工资计入未签劳动合同二倍工资差额计算基数，缺乏依据，本院不予支持。至于邢军友提出的入职时间问题，本院认为劳动关系的建立需要双方的合意，本案中凤绫文化公司在10月份支付给邢军友的款项无法与其所属工资基数及工作时间相吻合，现有证据亦不足以证明双方间存在自2015年9月12日起建立劳动关系的合意，故本院对邢军友的相关主张难以支持。其次，关于加班工资，本院认为，劳动者主张加班工资的应当就存在加班事实承担举证责任，本案中邢军友提供的证据尚不足以证明其存在加班事实。原审法院根据凤绫文化公司陈述的工作时间及提供的相关证据核算邢军友的双休日及法定节假日加班工资并无不当，本院予以维持。最后，关于违法解除劳动合同赔偿金，本院认为凤绫文化公司虽主张本案所涉退工证明系邢军友骗取，但未能提供充分证据予以证明，本院难以采信。根据上述退工证明及双方陈述，凤绫文化公司系因与邢军友协商岗位变更不一致而解除劳动合同，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，本院对邢军友的相关上诉请求不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人邢军友负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年七月十日
书记员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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