江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民再35号
上诉人（原审原告）：周清和，男，1943年11月16日生，退休职工，汉族。
上诉人（原审第三人）：周燕，女，1970年2月15日生，汉族。
两上诉人的委托代理人：周震（周清和之子，男，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：刘赟，男，1979年7月10日生，汉族。
上诉人周清和、周燕与被上诉人刘赟委托合同纠纷一案，前由南京市雨花台区人民法院于2012年7月21日作出（2012）雨商初字第31号民事判决。周清和不服该民事判决，向本院提起上诉，周清和于2012年9月10日申请撤回上诉。2012年11月14日，周清和以（2012）雨商初字第31号民事判决为执行依据向南京市雨花台区人民法院申请强制执行，该案已执行完毕。2014年4月1日，周清和以原审程序违法等为由申请再审，南京市雨花台区人民法院复查后于2014年6月5日作出（2014）雨民申字第4号民事裁定，驳回周清和的再审申请。后周清和向南京市雨花台区人民检察院申请检察监督，南京市雨花台区人民检察院于2014年9月23日作出宁雨检民（行）监[2014]32011400008号检察建议书，建议南京市雨花台区人民法院再审本案。南京市雨花台区人民法院于2014年10月14日作出（2014）雨民抗监字第3号民事裁定，由该院另行组成合议庭再审本案。2015年12月10日，南京市雨花台区人民法院作出（2015）雨民再初字第2号民事判决。周清和、周燕不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人周清和、周燕及两上诉人的共同委托代理人周震到庭参加诉讼，被上诉人刘赟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
2012年1月9日，原审原告周清和、周燕起诉至南京市雨花台区人民法院称：2009年1月15日，周燕出具授权委托书委托周清和代理一切有关福利彩票的事项，机号为：32011014。2010年1月1日，周燕与江苏省南京市福利彩票发行中心（以下简称市福彩中心）续签《江苏省销售点代销合同》一份，销售点编号为32011014。2011年4月29日，周燕与市福彩中心续签《福利彩票销售点代销合同补充协议》一份。2010年5月23日，周清和作为甲方与刘赟作为乙方签订《合作协议》一份，协议约定由刘赟经营32011014号福彩销售点，合作期限为2010年6月10日至2011年6月10日，到期可续约。同时还约定用电、用水等费用由刘赟支付，所得纯利润周清和拿30%，刘赟拿70%等其他内容，并注明如刘赟违反规定，造成站点资格被取消，刘赟需赔偿甲方经济损失10万元。此后，因刘赟在经营32011014彩票站点过程中，连续两个月停销彩票，2011年8月3日，市福彩中心市场一部作出处罚，32011014号站点作退机处理。因刘赟的过错造成32011014站点被取消，故诉至法院，请求法院依法判令：一、刘赟赔偿周清和经济损失10万元；二、本案诉讼费用由刘赟承担。
原审被告刘赟未到庭参加诉讼，亦未应诉。
2012年5月23日原审法院经与周清和、周燕的共同委托代理人ＸＸ谈话，周燕撤回其本人的原告资格。
南京市雨花台区人民法院原审查明：2009年1月15日，周燕出具授权委托书一份，该委托书载明，现全权委托周清和代理一切有关福利彩票的事项，委托人为周燕；机号为：32011014。2010年1月1日，周燕作为编号为32011014销售点的业主与市福彩中心签订《江苏省销售点代销合同》一份。2011年4月29日，周燕与市福彩中心签订《福利彩票销售点代销合同补充协议》一份。2010年5月23日，周清和作为甲方，刘赟作为乙方签订《合作协议》一份。该协议约定，甲方将32011014号福彩销售点转让给乙方刘赟经营，合作期限为2010年6月10日至2011年6月10日，到期可续约。该合同还约定：周清和自有产权商业用房地址为长虹路439号05幢103室的东侧小间，作为彩票销售站，前期设备装璜、门头、展板、灯箱甲方周清和已完成，刘赟平时要注意用电安全，出现问题与周清和无关，刘赟不得在屋内放置使用煤气包、煤炉等明火设施；平时所用的水、电费用由刘赟支付；房租200元/月、彩票机电费15元/月、租用福彩专用电话线60元/月，仅此三项在分配前扣除，之后所得利润周清和拿30%，刘赟拿70%，利润分配时间按福彩中心到帐时间为准，在销售过程中超出和增加的其它费用由刘赟负责支付，与周清和无关；日常工作时间为上午9时前必须开机，休息按福彩中心规定休息；平时工作必须遵守彩票投注中心规定，刮刮乐帐本不得损坏、涂改、丢失，第一次违规需交纳违约金1000元，第二次违规解除协议和扣除全部押金，并注明如刘赟违反规定，造成甲方站点资格被取消，乙方需赔偿甲方经济损失10万元。此后，因刘赟在经营32011014彩票站点过程中连续两个月停销彩票，2011年8月3日，市福彩中心市场一部作出处罚，32011014号站点的彩票销售机作退机处理。
另查明，周燕与市福彩中心签订的《江苏省销售点代销合同》第一条第二款、第三款规定受托方销售人员的销售资格：受托方销售人员须经过委托方培训，并取得江苏省福利彩票发行中心统一制发的《电脑福利彩票销售员证》后，才有资格正式从事福利彩票的销售；受托方的代销期限及权限：在委托方委托代销的有效期间，受托方在取得销售许可，并由具备销售资格的人员操作，未出现违规现象，才有资格销售福利彩票，具有继续销售的权限。第四条第二款还规定，除获得委托方认证资格的销售员外，其他人员不得操作销售设备。受托方不得将销售设备及相关设施等转交其他人员或由其他第三方从事福利彩票销售。
南京市雨花台区人民法院原审认为，原审原告与原审被告之间签订的《合作协议》违反了市福彩中心的相关规定，应认定双方之间签订的合作协议无效。周清和主张要求刘赟依据该协议的约定赔偿其彩票销售利润损失，并赔偿违约金10万元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。因原审被告刘赟的过错导致3201104号彩票销售站点被取消，原审原告周清和为装修该站点房屋所支出的装修费用9200元，原审被告刘赟应当予以赔偿。据此，原审判决：一、刘赟自本判决生效之日起三日内，赔偿周清和经济损失9200元；二、驳回周清和的其他诉讼请求。案件受理费2300元，公告费560元，由原审原告周清和承担2250元，原审被告刘赟承担610元。
再审一审中，原审原告周清和诉称：周燕与市福彩中心自2007年签订销售协议，取得了福利彩票销售资格，以后每年续签。2010年5月23日与刘赟签订合作协议，合同经营期限为2010年6月10日至2011年6月10日。2011年4、5月间刘赟离开了上述销售点，只有销售点同间房隔出的另半间房屋由刘赟的朋友王小红经营干洗店，而彩票销售未正常经营。2011年6月25日周清和、周燕进入站点接管，发现销售账本、刮刮乐等物品遗失，站点最终被撤销。根据合作协议约定，刘赟必须按照合同法执行赔偿10万元，请求依法判令：一、刘赟按合同约定赔偿周清和违约金10万元；二、刘赟承担本案所有诉讼费用约5000元。
第三人周燕意见同周清和，但因周清和代其管理站点并支付所有费用，本案赔偿款归周清和所有。
原审被告刘赟未到庭亦未答辩。
南京市雨花台区人民法院再审查明：周清和与周燕系父女关系，周燕系位于本市长虹路429号5幢103号、销售点编号为32011014的中国福利彩票代售店业主。2009年1月15日，周燕出具授权委托书一份，该委托书载明，现全权委托周清和代理一切有关福利彩票的事项，委托人为周燕；机号为：32011014。2010年5月23日，周清和作为甲方与刘赟作为乙方签订《合作协议》一份。该协议约定，甲方将位于本市长虹路429号5幢103室福彩销售点交由刘赟经营，期限为2010年6月10日至2011年6月10日，到期可续约。涉及纠纷的主要条款有：“1、甲方自有产权商业用房地址为长虹路439号05幢103室的东侧小间，作为彩票销售站。前期设备装璜、门头、展板、灯箱甲方已完成”、“5、平时工作必须遵守彩票投注中心规定，刮刮乐帐本不得损坏、涂改、丢失，第一次违规需交纳违约金1000元，第二次违规解除协议和扣除全部押金。注：如乙方违反规定，造成甲方站点资格被取消，乙方需赔偿甲方经济损失10万元”。签订协议后，刘赟按期接手该彩票销售点并进行彩票的销售经营。2011年4、5月原审原告周清和发现刘赟未正常经营上述彩票销售点，多次联系无果后，于2011年5月7日在销售站点门外张贴《告知书》一份，告知书载明：“王小红因你手机关机、停机无法联系，现告知你于2011年5月30日前（合同约定）将房屋内属于你的物品搬出，并把应付费用全部结清。如超出合同约定时间，对我造成的一切损失由你负全责。请尽快和我联系。落款人：房主，电话8510×××5”。周清和、周燕陈述王小红系刘赟的雇员。2011年6月25日周清和、周燕进入销售站点内，清理物品并接手销售点。2011年8月3日，市福彩中心市场一部向编号为32011014站点下达《福彩投注站违规告知单》，载明该站点因两个月停销彩票（未违反其它退机规定），违反《南京市福利彩票投注站管理规定》、《南京市福利彩票销售员管理规定》现给予以下处罚：作退机处理。
另查明，周燕与市福彩中心自2007年签订销售协议取得上述彩票销售点的销售资格，以后每年续签。周燕与市福彩中心签订的《中国福利彩票江苏省销售点代销合同》其中第九条第9款约定：未经委托方同意，受托方不得擅自改变销售点地址，不得私自将销售点转包委托他人经营，不得将销售设备和相关设施进行抵押或转让；第十一条第5款约定：受托方违反规定将销售点转包委托他人经营的……委托方有权单方提前终止本代销合同效力并依法追究受托方的违约责任。刘赟在接手站点履行双方合作协议时交予甲方押金5000元。
以上事实，有周清和、周燕当庭陈述以及提交的受托人为周燕的《中国福利彩票江苏省销售点代销合同》及其补充协议、周清和与刘赟签订的《合作协议》、周燕的授权委托书、福彩中心的违规告知单等证据予以证实。
南京市雨花台区人民法院再审认为，福利彩票发行、销售属于特殊行业，应适用特殊行业的相关法律法规规定。中华人民共和国《彩票管理条例》第十五条第二款规定：彩票代销者不得委托他人代销彩票；第十六条规定：彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。由上述规定可以看出，福利彩票投注点的销售是由彩票发行机构、彩票销售机构委托进行的，属于代理销售，只有经与彩票发行机构、彩票销售机构签订彩票代销合同才能取得彩票代销权，取得代销权的彩票代销者不得再自行委托他人代销彩票。因此，《中国福利彩票江苏省销售点代销合同》以及《南京市福利彩票销售员管理规定》等行业规定遵循《彩票管理条例》、《彩票管理实施细则》的基本要求，从业人员应受其规定的约束。本案中原审原告周清和与原审被告刘赟之间签订的《合作协议》因违反《彩票管理条例》的相关强制性规定，应属无效合同。周清和诉称上述《合作协议》并非转让而是雇佣性质，刘赟系其雇佣的销售人员。结合本案实际情况，在《合作协议》签订后，周燕、周清和将涉案福利彩票站点交付刘赟经营，收益由刘赟提交的帐册等凭证计算，周清和、周燕仅按销售利润提成，并不参与经营管理，且在刘赟关店期间周燕及周清和无法进入该店，同时参考《合作协议》中约定的房屋租金、电话月租费、水电费缴款责任及彩票销售钱款收存情况，足以表明该合作协议名为合作、实为彩票销售点经营权之转让，故对周清和所称刘赟系其雇佣员工的说法不予认可。同时周清和诉称《彩票管理条例》中关于彩票销售站点经营权转让的禁止性规定系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。即使原审认定彩票销售站点转让中店面使用权及相关设备的转让违反了《彩票管理条例》及《彩票管理实施细则》中关于彩票销售站点经营权之转让的禁止性规定，但该行为并未损害国家、集体或者他人的利益，并不影响民事行为的效力。法院认为，《彩票管理条例》第十五条第二款“彩票代销者不得委托他人代销彩票”的规定有明确禁止的含义；同时根据《彩票管理条例实施细则》第二十四条规定“彩票发行机构、彩票销售机构向社会征召彩票代销者和设置彩票销售场所，应当遵循以下原则：（一）统筹规划，合理布局；（二）公开公正，规范透明；（三）从优选择，兼顾公益”。由此可见对于彩票代销者的确定，需要履行公开招募的程序。代销者只有取得彩票代销证后才能从业，而彩票代销权的私自转让无疑可能导致不具备条件的从业人员进入彩票代销的领域，违背了代销者从优选择的原则。再者，彩票投注专用设备的使用者也需经过特定的培训才能上岗。如果允许代销者随意进行转借、出租、出售彩票投注专用设备，一方面损害了有意参与彩票代销业务的不特定他人的公平竞争权，另一方面一般经营者是否能够在转让后正常从事彩票销售业务也存在着较大的障碍，从而影响到彩票行业的正常发展和有序运行，最终可能损害了不特定社会公众的利益。同时擅自转让也削弱了行业管理的规范性和严肃性。虽然该条法律规范没有直接规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若认可合同有效并予以履行，将可能损害社会公共利益和行业秩序，故上述法律规范应当属于效力性强制性规定，其后果将导致相关合同行为无效。
关于损失认定问题，原审原告及第三人主张因刘赟的下落不明导致代销点被取消，应按照双方签订的《合作协议》第五条规定赔偿经济损失10万元。法院认为双方签订的《合作协议》违反了法律、行政法规的强制性规定应属无效合同，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故原审原告主张按照双方约定的违约条款进行赔偿，法院不予支持。本案中刘赟于2011年4、5月起开始非正常经营，但同年6月25日（合同届满日为6月10日）原审原告及第三人已实际进驻投注点，而福彩中心的退机处罚作出于2011年8月3日，刘赟行为所致的非正常经营不是导致彩票站点被取消的直接原因，故对周清和所诉要求刘赟对此承担责任的主张，法院不予支持。对于装修损失9200元有收据为证，法院予以确认。关于本案中诉讼主体发生变更问题，周燕虽然并非原审程序中的原告，但其确系本案讼争彩票代售点的业主，故将周燕列为本案第三人。庭审中周燕明确表示权利让与周清和，其让与行为不违反法律规定，依法予以确认。周清和、周燕关于利润损失等赔偿请求，无证据支持，法院不予认定。原审被告刘赟离开居所且无法联络，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，应承担相应法律后果。本案原审程序及当事人地位、适用法律有所疏漏，存在瑕疵，再审应予以纠正,但原审主要事实的认定及判决赔偿损失部分并无不当。经南京市雨花台区人民法院审判委员会讨论决定判决：一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2012）雨商初字第31号民事判决;二、原审被告刘赟自本判决生效之日起三日内，赔偿原审原告周清和经济损失9200元；三、驳回原审原告周清和、第三人周燕的其他诉讼请求。原审案件受理费2300元经原审原告周清和申请，予以免交；再审案件受理费2300元，经再审一审法院审判委员会决定予以免除。原审公告费560元，再审公告费560元，合计1120元，由原审原告周清和负担560元，原审被告刘赟负担560元。
上诉人周清和、周燕上诉称：再审一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销再审一审判决，查清事实并依法改判。主要理由是：1.再审一审判决错误认定刘赟与周清和系委托关系，事实上二者之间是雇佣关系，周清和雇佣刘赟销售彩票。2.《合作协议》是双方的真实意思表示、没有损害国家利益、社会公共利益，也没有违反法律及行政法规的强制性规定，该合同是合法有效的。3.刘赟在合同期内没有正常销售而造成案涉彩票站点被取消，按照《合作协议》的约定刘赟因违约造成彩票站点被取消，应当赔偿周清和10万元。
被上诉人刘赟辩称，案涉彩票站点在签订合同的次月就交给了王小红经营，刘赟、周清和、王小红三人已经当面讲清楚。案涉彩票站点被作退机处理是2011年8月，而案涉合同已于2011年6月10日到期结束，故案涉彩票站点被退机的责任不在刘赟。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理。
再审二审中，本院依据上诉人申请到江苏省福利彩票发行中心、市福彩中心调取了三份证据：即证据1.32011014站点（即案涉彩票销售站点）电脑票销量，该证据载明：除2011年6、7、8三个月销量为零外，2010年6月至2011年5月均有彩票销售。证据2.南京市退机申请表、证据3.退机验收单表明，周燕于2011年8月10日向市福彩中心申请案涉彩票站点退机，并实际办理了退机的各项手续，完成退机。上诉人周燕、周清和对上述三份证据无异议，提出从2011年5月起刘赟就未正常销售彩票。
上述证据1、2、3符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院依法予以确认。
经审理查明，南京市雨花台区人民法院再审查明的事实属实，本院再审予以确认。
另查明，案涉彩票销售站点除2011年6、7、8三个月销量为零外，2010年6月至2011年5月均有彩票销售。2011年8月3日市福彩中心市场一部对案涉彩票销售站点作出《福彩投注站违规告知单》，载明：该站点因两个月停销彩票（未违反其它退机规定），违反《南京市福利彩票投注站管理规定》、《南京市福利彩票销售员管理规定》现给予以下处罚：作退机处理。同年8月10月周燕到市福彩中心办理了退机手续并退机。
上述事实，有32011014站点电脑票销量、南京市退机申请表、退机验收单等证据证实。
本案的争议焦点为：被上诉人刘赟是否应当向上诉人周清和给付10万元违约赔偿金。
本院认为，2011年8月3日市福彩中心市场一部作出“退机处理”的理由是，该站点因两个月停销彩票（未违反其它退机规定）。32011014站点（即案涉彩票销售站点）电脑票销量证明“退机处理”的依据是案涉彩票站点2011年6月、7月连续两个月的彩票销售量为零。因案涉《合作协议》的合同期限为2010年6月10日至2011年6月10日，且合同届满后，周清和、周燕于2011年6月25日进入案涉彩票站点内，清理物品并接手该彩票站点，故2011年7月案涉彩票站点的彩票销售量为零的结果其责任不在刘赟。换言之，刘赟在合同约定期内的行为不足以造成案涉彩票站点被作出“退机处理”的结果。上诉人提出的刘赟在合同期内没有正常销售而造成案涉彩票站点被取消的上诉理由没有事实依据，故上诉人提出的刘赟因违约造成彩票站点被取消，应当赔偿周清和经济损失10万元的上诉请求，本院不予支持。
综上，南京市雨花台区人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨民再初字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 任志中
审判员 陈红旗
审判员 李 伟
二〇一六年六月三日
书记员 王嘉玉