湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂03刑终250号
抗诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
原审被告人胡刘华，男，1962年7月13日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，系个体运输司机，户籍所在地湖北省黄梅县，租住湖北省十堰市十堰经济开发区。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2016年11月13日被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年11月25日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人卜文波、何增宏，湖北荟才律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人胡刘华犯猥亵儿童罪一案，于2017年5月30日作出（2017）鄂0302刑初404号刑事判决。宣判后，原审被告人胡刘华未提出上诉，原公诉机关十堰市茅箭区人民检察院提起抗诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成由审判员刘晓静担任审判长并主审，审判员余某、王良友参加评议的合议庭，于2017年9月29日不公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员李娟出庭履行职务。原审被告人胡刘华及其辩护人卜文波、何增宏到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月11日18时许，被告人胡刘华看到时某1（女，6岁）、时某2（女，5岁）在其家门口逗玩小狗，以拿东西吃为由，诱骗时某1、时某2来到其位于十堰市十堰经济开发区柯家一组唐沟小区73号租住处内，将冰箱内存放的桂圆分给时某1、时某2食用，后胡刘华将时某1抱至其卧室床上，将时某1的裤子、内裤褪至膝盖处，用手指抠摸时某1阴道口实施猥亵。
上述事实有经庭审举证、质证的1、书证：受案登记表，立案决定书，拘留证，拘留通知书，变更羁押期限通知书，未成年人法定代理人到场通知书，批准逮捕决定书，逮捕证，逮捕通知书，鉴定聘请书，病情鉴定病历，鉴定意见通知书，到案经过，户籍资料，出生医学证明，胡刘华家中布局照片，调取证据通知书；2、证人时某2、时某3、胡某、时某4、冯某、时某5的证言；3、被害人时某1的陈述；4、被告人胡刘华的供述与辩解；5、鉴定意见：十堰市太和医院病情鉴定病历，十堰市公安局司法鉴定中心十公司鉴（测）字[2016]第1048号心理测试报告书；6、勘验、检查、辨认等笔录；7、视听资料、电子数据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人胡刘华对儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，十堰市茅箭区人民检察院指控的罪名成立。关于被告人胡刘华辩称自己不构成犯罪的辩解及其辩护人辩称被告人系犯罪中止的意见，与查明事实不符，辩护理由均不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款规定，判决：被告人胡刘华犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年11月13日起至2017年11月12日止)。
宣判后，十堰市茅箭区人民检察院以原判属于重罪轻判，适用刑罚明显不当，量刑畸轻为由提起抗诉。
湖北省十堰市人民检察院在二审庭审中认为十堰市茅箭区人民检察院抗诉正确，应予支持：1、一审判决判处原审被告人胡刘华有期徒刑一年，与其犯罪性质不相适应。原审被告人胡刘华猥亵6岁女童，应从重判处。2、一审判决量刑与本案犯罪情节、犯罪后果不相适应。原审被告人胡刘华的犯罪行为造成被害人处女膜外缘充血，其实施猥亵时，5岁的证人时某2在旁亲眼目睹，胡刘华的犯罪行为给两名女童身心健康造成严重伤害，犯罪情节恶劣，后果严重，应予严惩。3、案发后，原审被告人胡刘华拒不认罪，无悔罪表现，主观恶性较深。
原审被告人胡刘华辩称：其不构成犯罪，当天两名小女孩在其家中玩了一会，根本没有进入卧室。
原审被告人胡刘华的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人在被害人接到电话后停止了侵害行为，属犯罪中止，应减轻处罚。2、被告人系初犯、偶犯。建议二审法院对胡刘华从轻处罚。
二审经审理查明，原审被告人胡刘华系个体运输司机，与其子胡某长期租住于十堰市十堰经济开发区柯家一组唐沟小区73号，其妻外出打工，此次离家务工已有一年。2016年11月11日18时许，原审被告人胡刘华看到时某1（女，6岁）、时某2（女，5岁）在其家门口逗玩小狗，以拿东西吃为由，诱骗时某1、时某2来到租住处内，将冰箱内存放的桂圆分给时某1、时某2食用，后原审被告人胡刘华将时某1抱至卧室床上，将时某1的裤子、内裤脱至膝盖处，用手指抠摸时某1阴道口实施猥亵。
经十堰市太和医院检查鉴定，意见为：时某1左侧小阴唇内侧下1/2处，处女膜外缘充血。
认定上述事实的证据有：
1．十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事侦查大队出具的受案登记表，《情况说明》以及十堰经济开发区白浪路派出所出具的《出警经过》，载明2016年11月11日18时52分，时永恒打电话报警称：其妹妹时某3的女儿被邻居老爷子猥亵，请处理。白浪派出所民警接警后赶往现场，19时05分在50厂唐沟变电站旁民房前见到时永恒及时某3，在两人带领下来到胡刘华家中，民警向双方询问情况后，于19时10分将双方带回白浪派出所，随后刑侦大队民警对时某3询问后于当晚20时立案侦查。
2．证人时某3的证言：今天（2016年11月11日）下午5点多我在家做饭，女儿时某1和她堂妹时某2在楼下院子里玩。到了大概6点我做好饭，让我嫂子到楼下去叫孩子上来吃饭。我听到我嫂子在楼下喊了两个孩子的名字，但都没人答应。我嫂子就说：喊了半天没人答应，楼下也没看到孩子。因为时某1戴有一个电话手表，我就让我嫂子的大女儿时某5用我爸爸的手机给时某1打电话。过了几分钟，时某5告诉我说：电话打通了马上就回来。又过了大概5分钟，我嫂子从楼下将两个孩子带了回来，说两个孩子在楼下不敢上来。我就问时某1：你去哪了？她回答说：去养黑狗的叔叔家去了。我就问：你去他们家干嘛？她说：去玩了一会。我问：你为什么要去陌生人家里。她回答说：他给我拿好吃的。我就对她说：妈妈不是告诉过你不可以去陌生人家里玩的吗，你到底去别人玩什么了。女儿时某1就开始哭，边哭边说：他在我肚子上趴了一会。我一听就吓坏了，继续问时某1：他脱你衣服了吗？她回答说：上衣没脱，裤子脱了。我继续问：小裤头脱了吗？她答：也脱了。我听到后非常生气，就拉着时某1，在她的指引下准备下楼去找那个人，这时我哥让我把事问清楚再去也不急。于是我就将时某1抱到卧室内，想将她的裤子脱下来检查一下。但时某1捂着下体不让我碰，说：妈妈你别碰，对不起，我错了。我哥听到这些，就拨打了110报警，我赶紧给我老公打电话让他赶回来了。然后，我带着时某1下楼，我嫂子在楼上给我打电话说看到有个牵黑狗的人在往院子外边走。我在家附近将那个男的拦住了，当我质问这个人时，女儿说：妈妈，不是他，那个叔叔我认识，我带你去找。于是我们在女儿指引下，找到那个人家里，敲门进屋后发现对方是个50多岁的老爷子。我们就在说他，没过一会警察过来了，将我们双方带到了公安机关。
3．被害人时某1的陈述：2016年11月11日18时，我和妹妹时某2在楼下跟一个小狗玩，小狗进到那个爷爷（胡刘华）家里去了。那个爷爷对我说：你到我家里来玩，我给你拿东西吃。于是我们就进了那个爷爷家里，他给我和妹妹拿了几个吃的，我不知道吃的果子叫什么名字。我在他家里坐了一会，那个爷爷就把我抱到没有电视机的那个卧室床上，把我的裤子脱到了膝盖处，用手摸我尿尿的地方，还把他自己的裤子也脱掉了，用他尿尿的地方碰我尿尿的地方，那个爷爷尿尿的地方看起来软软的，有毛毛，肉色，还有点黑黑的，我用双手推了他，没有推动。当时妹妹时某2在旁边推那个爷爷，但他没有起来，妹妹就大声叫了两声。后来我姐姐给我打了一个电话，我一接电话，那个爷爷就从我身上起来了。我自己把裤子穿起来就跟妹妹一起回家了。那个爷爷住在我们家的后院，在一楼。
4．证人时某2的证言：2016年11月11日下午放学之后，我和姐姐时某1在楼下玩小狗，后来去到一个爷爷家，他给我和姐姐拿了几个吃的。我们玩了一会，那个爷爷就把姐姐抱起来放到里边卧室床上，把姐姐压在身下，手伸进姐姐裤子里边，我知道是摸了姐姐尿尿的地方。我就去推爷爷，没有推开，我就开始大叫，后来我姐姐用电话手表接了个电话，那个爷爷就起来了，我们就回家了。那个爷爷住在我们家的后院，在一楼。
5．证人冯某、时某5、时某4的证言，证明案发当天时某3在做饭，晚饭做好后冯某去喊时某1和时某2回家吃饭，当时没找到人，就让时某5用她爷爷时某4的手机打了时某1的电话手表，喊她回家吃晚饭。两个孩子回家后，手里拿着几个桂圆，冯某当时就教育她们不要吃别人东西，天黑了要回家等等。时某3就把时某1喊去问话，接着就听到时某3扔锅铲的声音，说时某1说楼下有个爷爷脱她裤子，摸她屁股了。
6．侦查机关调取的通话清单，载明时某1的电话手表于2016年11月11日18时26分51秒接到机主为时某4的电话，通话时长37秒。
7．十堰市太和医院病情鉴定病历，鉴定意见：时某1外阴发育正常，左侧小阴唇内侧下1/2处，处女膜外缘充血，余未见明显异常。
8．人体检查笔录及照片，载明侦查民警对原审被告人胡刘华作案时所穿的男士深灰色夹克、男士深灰色长裤、男士深蓝色秋裤、男士深绿色内裤已拍照固定。
9．侦查机关对原审被告人胡刘华家中布局摆设拍照，载明胡刘华家中布局及卧室内的陈设。
10．辨认笔录及照片，载明被害人时某1在公安机关接受询问时，侦查员问那名老爷子的秋裤颜色时，其指着侦查员办公室内的一个柜子上的深灰条陈述与那名老爷子所穿秋裤颜色相似。
11.证人胡某的证言：证明其与胡刘华是父子关系，父亲胡刘华是跑物流的司机，母亲于2015年10月21日外出务工，中途没有回来过。父亲胡刘华和自己与小女孩家没有任何交往，无矛盾。
12．原审被告人胡刘华的供述与辩解：2016年11月11日19时许，住在前面一栋楼的两个小女孩到我住处玩了一会，我给孩子从冰箱里拿了一些桂圆给她们吃。当时我在做饭，两个小女孩就在客厅玩了一会，并没有进入卧室，我没有做猥亵小女孩的事情。
13．时某1出生医学证明、户籍资料，证实时某1于2010年10月23日出生，案发时6岁。
14．户籍证明，载明原审被告人胡刘华的身份情况。
15．视听资料：侦查机关询问时某1、时某2录像以及讯问原审被告人胡刘华的同步录音录像。
上列证据均经一、二审庭审质证，来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人胡刘华用零食诱骗女童时某1、时某2到其家中，对6岁的时某1实施猥亵，造成其左侧小阴唇内侧下1/2处，处女膜外缘充血，其行为已构成猥亵儿童罪。原审被告人胡刘华辩称“其不构成犯罪”以及其辩护人提出“1、被告人在被害人接到电话后停止了侵害行为，属犯罪中止；2、被告人系初犯、偶犯”的辩护意见，经查，被害人时某1回家后向其母亲陈述了被胡刘华猥亵的经过，其家人随即报警，并在时某1的指引下找到胡刘华家中。原审被告人胡刘华辩称两名女童没有进入卧室，但被害人时某1和证人时某2均能完整陈述案发情况和胡刘华家中陈设布局，且能相互印证，足以认定原审被告人胡刘华构成猥亵儿童罪。另外，在时某1接到家中电话时，原审被告人胡刘华已实施了猥亵行为，不属于犯罪中止。初犯、偶犯亦不是法定的从轻处罚情节，故原审被告人胡刘华及其辩护人的辩解辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审被告人胡刘华年逾五旬，道德沦丧，对6岁女童实施猥亵，年仅5岁的时某2亲眼目睹过程，对两名女童的身心健康造成危害，依法应从重处罚。综合考虑原审被告人胡刘华的作案手段，造成的后果以及其认罪态度，原判量刑不当，本院予以纠正。十堰市茅箭区人民检察院的抗诉意见，十堰市人民检察院的出庭支持抗诉意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百二十六条，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302刑初404号刑事判决；
二、原审被告人胡刘华犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月13日起至2019年11月12日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓静
审判员 余敬海
审判员 王良友
二〇一七年十月三十日
书记员 文珊珊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。