湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民二重终字第06017号上诉人（原审被告、反诉原告）张明云。委托代理人李志员，湖南万和联合律师事务所律师。委托代理人肖远武，湖南万和联合律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）邢友富。委托代理人李志员，湖南万和联合律师事务所律师。委托代理人肖远武，湖南万和联合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南嘉原园林景观设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路308号。法定代表人李红春，董事长。委托代理人邓学平，公司员工。上诉人张明云、邢友富因与被上诉人湖南嘉原园林景观设计工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民重字第04637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2011年3月29日，湖南嘉原园林景观设计工程有限公司（甲方）与长沙市雨花区龙门雕塑工作室（乙方）签订《雕塑工程制作安装合同》，约定：1、甲方将黄花国际机场新航站楼室外景观绿化工程二标段不锈钢雕塑以包工包料大包干的形式承包给乙方；2、雕塑材质均为304#不锈钢，管径101mm、管壁3mm，板材及相关材料规格厚度3mm；3、工期从2011年4月1日至2011年6月1日止；4、本工程采取包工包料、包运输、包安装、包竣工验收的总承包方式，工程总造价为1430000元（不含基础建设费及税金），包括基础节点预埋1cm厚201#不锈钢析及16mm*700mm的地脚锚栓包工、包料、包预埋、包验收；5、付款方式：合同签订后付合同造价25%，中间按工程形象进度50%付至合同总价的50%，整体安装完工后，付合同总价的80%，安装完毕，经建设单位验收认可一个月内付至合同总价的90%，竣工结算审计完成后付至合同总价的95%，质保期响应甲方与建设单位约定的质保期，质保期满后15日内付清尾款。张明云在该合同乙方处签字。合同签订后，湖南嘉原园林景观设计工程有限公司于2011年4月1日支付张明云3575**元。2011年4月15日，湖南嘉原园林景观设计工程有限公司向长沙市雨花区龙门雕塑工作室送达《通知》，张明云签收，该《通知》的内容为：由于建设单位调整不锈钢雕塑施工方案，请长沙市雨花区龙门雕塑工作室张明云从收到该通知起立即停止不锈钢雕塑工程一切材料采购、材料制作、加工工序施工，不再发生任何费用。张明云、邢友富与湖南嘉原园林景观设计工程有限公司就合同后续事宜协商未果，湖南嘉原园林景观设计工程有限公司于2012年4月28日诉至原审法院，请求依法判决。原审法院于2012年5月18日将湖南嘉原园林景观设计工程有限公司的起诉状副本送达给张明云、邢友富。张明云、邢友富于2012年5月31日提起反诉，请求依法判决。另查明，邢友富系长沙市雨花区龙门雕塑工作室业主，张明云与邢友富系合伙关系。该案在审理过程中，张明云、邢友富申请对履行合同后可获得利益及履行合同所花费的成本进行司法鉴定。原审法院司法技术室委托北京新大信工程造价咨询有限公司长沙分公司进行司法鉴定。2013年4月28日，北京新大信工程造价咨询有限公司长沙分公司做出京信咨字【2013】第59号《报告书》，鉴定意见为：1、张明云、邢友富履行合同后可获得的利益为507034.93元；2、张明云、邢友富履行合同所花费的成本为137606.5元。张明云、邢友富为此支付鉴定费10000元。2013年6月28日，北京新大信工程造价咨询有限公司长沙分公司向原审法院司法技术室出具《申请退回评估委托的函》，内容为：受贵室委托，我公司对黄花机场雕塑工程进行鉴定，我公司在2013年6月9日向贵院提交了申请退回鉴定报告的函，由于黄花机场雕塑工程不属于建设工程，我公司无法按贵院委托要求进行鉴定，特申请退回此评估委托，所收取的评估费用全额退还给申请方。该案在重审过程中，张明云、邢友富于2015年3月12日重新提出评估、鉴定申请书，要求评估鉴定申请人在《雕塑工程制作安装合同》履行过程中已发生的开支成本及《雕塑工程制作安装合同》履行后可以获得的利益。原审法院依法委托湖南长沙中联工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2015年4月8日，湖南长沙中联工程造价咨询有限公司向原审法院出具《关于退回委托鉴定的报告》，内容为：我所于2015年3月31日，接受贵院的委托【（2015）雨花鉴字第65号委托书】，对以下事项进行鉴定：张明云、邢友富在《雕塑工程制作安装合同》履行过程中已发生的开支成本及《雕塑工程制作安装合同》履行后可以获得的利益。我所并于委托日收到贵院转交的有关材料，对相关资料进行了熟悉。根据湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价（2009）406号文件规定，本省行政区域内的建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程的工程计价不论资金本源，均应采用本办法工程量清单计价。通过比较设计图纸及相关解释和定额，该项目无相关子项目可以参考借鉴，我所认为，该项目不适用《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相关文件。因此，我所无法对该项目的实际造价进行鉴定，也无法对委托事项进行鉴定。基于以上情况，我所申请退回原审法院的鉴定委托。原审法院认为：湖南嘉原园林景观设计工程有限公司与张明云、邢友富签订的《雕塑工程制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。当事人应自觉履行合同约定的义务。1、关于合同的解除。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失；第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。湖南嘉原园林景观设计工程有限公司请求解除与张明云、邢友富签订的《雕塑工程制作安装合同》，原审法院于2012年5月18日将起诉状副本送达给张明云、邢友富，故湖南嘉原园林景观设计工程有限公司与张明云、邢友富签订的《雕塑工程制作安装合同》于2012年5月18日解除；2、关于张明云、邢友富履行合同所花费的成本，原审法院分析认定如下：⑴工资款49000元，张明云、邢友富提供了工资表和支付工资人员的身份证复印件，综合考虑当事人之间涉案工程工期较短、工程为大包干形式等因素，具有相当的可信度，重审法院予以认定。⑵材料采购费，a.2011年4月2日送货单显示304不锈钢管金额52051元，201号不锈钢管金额21426元，合计73477元。因双方签订的《雕塑工程制作安装合同》中约定雕塑材质为304#不锈钢管，基础节点为201#不锈钢板，且张明云、邢友富承接湖南嘉原园林景观设计工程有限公司的工程时间较短、工程量大，作为一家小规模的工作室，同时再承接其他工程不合常理，故重审法院对这笔材料采购费用予以认定。b.张明云、邢友富为履行合同，于2011年4月2日订货金额42640元，2011年4月5日向供货商采购工程设备采购款10120元，2011年4月9日向长沙科兴公司采购地角金额4320元，以上合计57080元，基于与a同样的理由，重审法院予以认定。c.张明云、邢友富主张为履行合同向金业不锈钢厂订购了不锈钢管，向供货方支付了订金10万元，现因湖南嘉原园林景观设计工程有限公司的违约导致张明云、邢友富对供货方违约，不能追回，要求计入成本，重审法院认为张明云、邢友富与供货方未签订相关合同已对违约责任作出规定，亦无相关证据证明供货方已经追究被告的违约责任，故对张明云、邢友富的这一主张不予支持。⑶张明云、邢友富提交收条复印件1份，主张张明云、邢友富收到湖南嘉原园林景观设计工程有限公司的设计图纸后，对图纸进行了完善，支付设计费16000元，应当计入成本。重审法院认为，张明云、邢友富未提供收条的原件，亦未提交其他证据加以印证，故对该请求不予支持。综上，张明云、邢友富履行合同所花费的成本为179557元。3、关于张明云、邢友富预期可得利益。原审法院在原审中，北京新大信工程造价咨询有限公司长沙分公司做出的《报告书》，认为张明云、邢友富履行合同后可获得的利益为507034.93元，但其后该鉴定机关又向原审法院司法技术室出具《申请退回评估委托的函》。本案在重审过程中，重审法院依法委托湖南长沙中联工程造价咨询有限公司重新进行司法鉴定，但该公司于2015年4月8日向重审法院出具《关于退回委托鉴定的报告》，称无法对该项目的实际造价进行鉴定，也无法对委托事项进行鉴定。现因无确实充分的证据证实张明云、邢友富履行合同可获得的利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,重审法院对张明云、邢友富要求湖南嘉原园林景观设计工程有限公司支付预期可得利益的诉讼请求不予支持。综上，当事人双方互付给付义务。两相抵销后，张明云、邢友富应当向湖南嘉原园林景观设计工程有限公司支付177943元（357500元-179557元）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：(一)、确认湖南嘉原园林景观设计工程有限公司与张明云、邢友富签订的《雕塑工程制作安装合同》于2012年5月18日解除；(二)、张明云、邢友富于判决生效之日起10日内支付湖南嘉原园林景观设计工程有限公司177943元；(三)、驳回湖南嘉原园林景观设计工程有限公司的其他诉讼请求；(四)、驳回张明云、邢友富的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费6742元，反诉受理费3275元，合计10017元，由湖南嘉原园林景观设计工程有限公司负担6742元，张明云、邢友富负担3275元。张明云、邢友富不服上述判决，上诉称：重审判决认定事实基本正确，认定上诉人履行合同花费的成本虽有所偏低，上诉人尚可接受。但该重审判决主文与适用法律明显矛盾，对上诉人请求处理明显违法，应予以改判。其主要理由是：一、重审判决根据被上诉人单方面解除合同的客观事实，适用《合同法》第二百六十八条的规定，认为被上诉人作为定做人应当赔偿造成承揽人的损失，但重审法院却驳回上诉人主张的损失赔偿请求；二、根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三部分的规定，应当判令被上诉人赔偿上诉人合同履行后可得利益损失，但是重审法院却认为由于受托中介机构无能力鉴定可得利益损失，且无确实充分的证据证实上诉人履行合同可得的利益，因此判决对上诉人要求被上诉人支付预期可得利益的诉讼请求不予支持，这是与法律适用相矛盾的。重审法院对仅仅金额不确定的情况下，直接驳回赔偿可得利益损失的诉讼请求也是不合法的，上诉人请求预期可得利润参照最开始的鉴定意见处理或按照行业内一般的利润情况酌定；三、重审法院未将中介机构退回鉴定的报告送达当事人，未组织质证，未商量其他处理方式，直接依据鉴定机构意见驳回上诉人请求的程序违法。被上诉人湖南嘉原园林景观设计工程有限公司委托代理人邓学平答辩称：一、原审法院判决时，依据的凭证都不是国家正式的税后发票，原审判决也已采纳，当时发回重审时对证据都没有予以确认，认为需要税后凭证才有效。请求二审法院对不是税后的凭证不予采纳；二、使用投资是没有定额的，管子的每个弧度不一样，无法计算其准确的消耗量，可得利益损失无法计算。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。原审法院根据张明云、邢友富提供的证据证实张明云、邢友富履行合同所花费的成本为179557元，抵销湖南嘉原园林景观设计工程有限公司支付给张明云、邢友富的357500元后，张明云、邢友富应当向湖南嘉原园林景观设计工程有限公司支付177943元，由此可以看出重审法院已计算张明云、邢友富的损失，并已判决湖南嘉原园林景观设计工程有限公司予以一定的赔偿。二、对于张明云、邢友富预期的可得利益，无确实充分的证据证实，无法确定具体确定的金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院对张明云、邢友富要求湖南嘉原园林景观设计工程有限公司赔偿预期可得利益损失的诉讼请求不予支持。三、湖南长沙中联工程造价咨询有限公司出具的退回委托鉴定的报告已主动撤回，重审法院在审理过程中对该报告未采用，无需送达当事人、组织质证，因此重审法院程序合法。综上所述，重审判决认定事实清楚，适用法律正确。张明云、邢友富的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6742元,由上诉人张明云、邢友富承担。本判决为终审判决。审判长 卢 苇审判员 刘朝晖审判员 符建华二〇一六年六月二十二日书记员 黄香连附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。