江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再183号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人、再审被上诉人）：南京怡雅饭店管理有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区南湖路**号。
法定代表人：颜黎明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张明，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：任延，上海中建中汇（南京）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人、再审上诉人）：南京际华三五〇三服装有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区中山北路***号。
法定代表人：孔祥顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：屈国平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
申诉人南京怡雅饭店管理有限公司（以下简称怡雅饭店）因与�申诉人南京际华三五〇三服装有限公司（原名南京三五〇三服装总厂，以下简称三五〇三厂）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民再终字第34号民事判决，向江苏省南京市人民检察院申诉。江苏省南京市人民检察院提请江苏省人民检察院抗诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监〔2015〕32000000153号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）苏审三民抗字第00016号民事裁定，提审本案，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。江苏省人民检察院指派代理检察员胡晨光、郜双如出庭。申诉人怡雅饭店委托诉讼代理人张明、任延，被申诉人三五〇三厂委托诉讼代理人屈国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院抗诉认为，怡雅饭店与三五〇三厂2006年7月1日签订租赁协议时，双方原签订的合作协议实际已终止履行，双方之间转为租赁合同关系。因前后两种合同关系的法律性质不同，不应将履行合作协议过程中存在的拖欠债务情形作为履行租赁协议过程中一方违约的依据。二审法院再审认定的怡雅饭店应给付三五〇三厂的资产使用费、水电费及利息等绝大部分发生于双方合作协议履行期间，而在租赁协议履行期间，经双方互负到期债务抵消后，怡雅饭店并不欠三五〇三厂租赁费和水电费。故怡雅饭店在租赁协议履行期间并未迟延履行主要债务，租赁协议及补充协议不应解除，（2013）宁民再终字第34号民事判决适用法律错误。
怡雅饭店申诉称，1、（2013）宁民再终字第34号民事判决认定的怡雅饭店欠付款40万元发生在其与三五〇三厂合作协议履行期间，且该期间双方债务未结算，三五〇三厂亦欠怡雅饭店债务。后合作协议被租赁协议替代，租赁协议履行期间怡雅饭�不存在欠费等根本违约行为，未导致三五〇三厂的合同目的不能实现，且怡雅饭店在履行合作协议期间的欠款不能产生解除租赁协议的法律后果，故涉案租赁协议不应解除。2、若认定租赁协议解除，则三五〇三厂应赔偿怡雅饭店因装修装饰等投入而产生的巨额损失，但（2013）宁民再终字第34号民事判决在解除合同的同时却对怡雅饭店的装修损失未作处理，适用法律错误。综上，请求撤销（2013）宁民再终字第34号民事判决，改判驳回三五〇三厂的诉讼请求。
三五〇三厂辩称，1、三五〇三厂与怡雅饭店并非单一的租赁关系，双方之间的合作协议并未终止，履行合作协议的相关权利义务延续至租赁协议之中。2、怡雅饭店在租赁协议期间的合同义务不仅是缴纳租赁费和水电费，还应缴纳职工的五险一金，怡雅饭店仅该项费用就欠缴24万元，构成根本违约。3、双�合作协议、租赁协议均已于2015年6月30日期限届满，涉案房屋也已交还三五〇三厂，相关职工亦被招回安置。怡雅饭店已于2012年6月被吊销营业执照，依法不能开展经营活动。综上，请求驳回怡雅饭店的申诉请求，维持（2013）宁民再终字第34号民事判决。
2008年10月7日，三五〇三厂向南京市建邺区人民法院起诉，以怡雅饭店根本违约为由，请求解除双方的合作协议及租赁协议，并判令怡雅饭店迁让房屋、返还财产、支付拖欠的各项费用1226364元及利息、违约金，并承担诉讼费用。该院作出（2008）建民初字第2138号民事判决：1、三五〇三厂与怡雅饭店签订的合作协议、租赁协议、补充协议自判决生效之日起解除；怡雅饭店自判决生效之日起十日内返还三五〇三厂原招待所综合楼、餐厅固定资产（详见招待所综合楼、餐厅固定资产移交清单，三五〇三厂提出的证�第9页至第13页）；2、怡雅饭店于判决生效之日起30日内腾空并迁出南湖路40号西厂区（含原执招待所综合楼、餐厅），交由三五〇三厂执业；3、怡雅饭店于判决生效之日起十日内给付三五〇三厂资产使用费98064元、职工“五险一金”265523.87元、水电费用479659.96元、装修费262500元（扣除三五0三厂自愿给付怡雅饭店的职工培训工资18660.8元、消费费用38942.4元），合计1048144.63，并支付该款自2008年5月起至欠款偿清日止按中国人民银行同期贷款利息计算的利息、按该利息10％计算的违约金。一审案件受理费16405元，由怡雅饭店负担。一审宣判后，怡雅饭店不服，向江苏省南京市中级人民法院上诉。该院作出（2009）宁民四终字第604号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16405元，由怡雅饭店负担。
怡雅饭店不服以上二审判决，向本院申请再审。本院作出（2010）苏审二民监字第006号民事裁定，指令江苏省南京市中级人民法院再审本案。江苏省南京市中级人民法院再审后，作出（2011）宁民再终字第22号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回南京市建邺区人民法院重审。
南京市建邺区人民法院重审查明：三五〇三厂于2002年11月19日经职工代表大会通过《南京三五〇三服装总厂产品及产业结构重组整合方案》，载明加速物业三产服务业发展，组建物业三产总公司，为职工创造更多就业岗位，其形式之一是合资合作组建正阳宾馆（暂定名），从事住宿、餐饮、休闲等服务。之后于2003年1月28日与筹建中的“怡和饭店（源于正阳宾馆）”签订租赁协议，但“怡和饭店”未注册成功。2003年4月9日，怡雅饭店（源于怡和饭店）注册成立，注册资本50万元，三五〇三厂作为股东之一投资10万元。
2004年7月28日，三五〇三厂与怡雅饭店签订合作协议，约定：双方合作经营招待所综合楼、餐厅、东厂园区，建筑面积3755平方米，合作期限自2003年7月1日起至2015年6月30日止（其中东厂园区的租赁期到2007年1月1日止），因东厂园区权属问题未定，东厂园区在使用期间，所上项目、投资、改建由怡雅饭店自理，租赁期满，三五〇三厂不做任何经济补偿；怡雅饭店必须优先从三五〇三厂的合同制员工中招聘员工，第一阶段为35人，第二阶段为45-50人，厂内招聘员工达不到职数的按工厂03劳资第（）号文件收取空岗费（未具体注明文号）；怡雅饭店在招聘员工时，被录取的员工由怡雅饭店培训和试用三个月，在三个月期间内，员工的劳动报酬由三五〇三厂承担，加班工资等由怡雅饭店给付；三五〇三厂所属员工的劳动关系仍在三五〇三厂，怡雅饭店负责按月发放员工的薪金、津贴，关于员工的“五险一金”（养老、医疗、失业、工伤、住房公积金），由怡雅饭店按月支付给三五〇三厂，由三五〇三厂负责交纳；三五〇三厂投入的房屋装修费用计42万元，约定分8年收回费用，计入经营成本；三五〇三厂向怡雅饭店注资10万元，占怡雅饭店20%的股份，利润分配按此比例；双方如有违反合同，给对方造成经济损失的，除按照实际损失额赔偿对方损失外，另按实际损失额的15%支付对方违约金等。双方还就合作中的其他事宜作了约定。
2005年5月11日，双方就怡雅饭店拖欠三五〇三厂水电费一事达成还款协议，在三五〇三厂减免部分水电费后，确认怡雅饭店应向三五〇三厂支付拖欠的水电费及利息共计495246.29元，怡雅饭店分期向三五〇三厂偿还。
2005年5月30日，怡雅饭店通过股东会决议，一致同意三五〇三厂将持有的20%的股份按原�收回。后怡雅饭店向三五〇三厂支付了10万元退股款。
2005年7月27日，三五〇三厂发出通知，对已过扶持期的关联公司收取占用工厂资产的使用费，从2005年7月1日开始，向怡雅饭店收取占用三五〇三厂资产的使用费:1、南湖西厂区房产每月5346.72元；2、原有设备每月101.42元，合计每月5448元。
在三五〇三厂对怡雅饭店持股期间，由三五〇三厂的原法定代表人颜黎明担任怡雅饭店的法定代表人，在怡雅饭店同意三五〇三厂退股后，三五〇三厂曾催告怡雅饭店办理法定代表人变更手续，但至今尚未办理。
2006年7月1日，三五〇三厂与怡雅饭店签订租赁协议，约定：由怡雅饭店租用三五〇三厂位于南湖路40号西厂区，面积2290.97平方米；租赁期限自2006年7月1日起至2015年6月30日止；年租金274916.4元（22909.7元×12个月），实行先交款后使用的原则，每月�前5日支付租金，若怡雅饭店拖欠租金超过5日，视为毁约，协议立即终止；三五〇三厂负责向怡雅饭店提供经营期间的商业照明用电用水，水电费的支付按三五〇三厂能源公司转供水、电价格执行，怡雅饭店按月实际用量向三五〇三厂缴纳，若怡雅饭店拖欠水电费用，三五〇三厂有权断电、断水，待按要求结算后，三五〇三厂给予恢复使用；怡雅饭店应爱护三五〇三厂房屋及设施，未经三五〇三厂许可不得随意改变房屋结构，否则视为毁约，协议立即终止；怡雅饭店不得将房屋转租他人使用，否则协议立即终止。租赁协议签订当日，双方又签订补充协议一份，约定由怡雅饭店按租赁合同每月向三五〇三厂交纳租赁费22909.7元，三五〇三厂在当月30日前一次性返还怡雅饭店职工安置补偿费17562.98元，两项费用相冲抵后，怡雅饭店每月应支付的租赁费为5346.72元，但怡雅饭�实际一直按照每月5448元支付租赁费。
2008年4月15日，三五〇三厂向怡雅饭店发出律师催告函，称怡雅饭店拖欠资产使用费、职工“五险一金”、空岗费、装修费、水电费等各项费用1075271元，要求怡雅饭店立即履行还款义务。2008年7月31日，三五〇三厂再次发出催告函，要求怡雅饭店支付拖欠的各项费用1003461元。2008年8月14日和9月4日，三五〇三厂向怡雅饭店发出两份工作函，称怡雅饭店对三五〇三厂的餐厅进行投资改造并搭建违章建筑的行为构成违约，要求怡雅饭店停止违约行为、拆除违章建筑。目前，双方一致确认怡雅饭店共欠三五〇三厂员工“五险一金”的数额为226581.47元。
三五〇三厂原厂长颜黎明曾出庭作证，并出具情况说明三份，证明双方签订的租赁协议已替代合作协议，合作协议期间的装修费包含在资产使用费之内，租赁协议期间的�赁费即资产使用费；同时，基于双方之间的特殊关系，并考虑到怡雅饭店的经营情况，当时三五〇三厂同意怡雅饭店暂缓支付拖欠的资产使用费、水电费等费用，并未因怡雅饭店拖欠费用而解除双方的租赁关系。
该院重审认为，三五〇三厂与怡雅饭店先后签订的合作协议和租赁协议在标的范围、费用等方面存在同一性，但合作与租赁系不同性质的法律关系，不能同时并存。三五〇三厂抽回投资款及双方签订租赁协议的行为，表明双方已终止合作，故在双方2006年7月1日签订租赁协议及补充协议时，合作协议实际已终止履行，双方自此仅系房屋租赁合同关系。
合作协议在资产使用费一项中仅载明装修费42万元分8年回收，未明确其他资产使用费的数额或计算标准，故装修费应被计算在资产使用费之内。根据三五〇三厂2005年7月27日向怡雅饭店发出的通�，怡雅饭店仅应在合作协议履行期间每月向三五〇三厂支付资产使用费5448元，该费用已包含装修费，三五〇三厂不得另行向怡雅饭店主张装修费。另因合作协议载明的03劳资第（）号文件未注明具体文号及内容，三五〇三厂亦未提供其他证据证明怡雅饭店已认可相关应缴空岗费，故对三五〇三厂要求怡雅饭店支付178219元空岗费的主张，不予支持。
三五〇三厂与怡雅饭店在履行两份协议期间存在互负到期债务的情形，三五〇三厂亦自愿对于应给付怡雅饭店的款项在本案中进行抵扣，故认定怡雅饭店还应支付三五〇三厂各项费用合计746702.63元，且怡雅饭店应承担逾期付款利息。
由于双方合作协议已实际于2006年6月30日终止履行，故三五〇三厂起诉要求解除与怡雅饭店之间的合作协议，缺乏事实基础，不予支持。怡雅饭店虽拖欠三五〇三厂资产使用费、租赁费、水电费等费用，但绝大部分费用发生在合作协议期间，不能产生解除租赁协议的法律后果。另根据颜黎明的证人证言及情况说明，认定怡雅饭店对房屋进行扩建、改建的行为已征得三五〇三厂的同意。故对三五〇三厂以怡雅饭店拖欠各项费用、违约改建房屋为由要求解除租赁协议的诉讼请求，不予支持。
该院作出（2011）建民再初字第1号民事判决：1、怡雅饭店自判决生效之日起十日内向三五〇三厂给付各项费用746702.23元以及自2008年5月1日至生效判决确定的给付之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；2、驳回三五〇三厂的其他诉讼请求。一审案件受理费16405元，由三五〇三厂负担6405元，怡雅饭店负担10000元。
三五〇三厂不服以上判决，向江苏省南京市市中级人民法院提起上诉，请求改判支持其一审全部诉讼请求。
江苏�南京市中级人民法院二审查明，三五〇三厂请求支付的“五险一金”为226581.47元，该金额中已扣除其消费金额38942.4元，对此双方均予确认。除前述金额外，双方就重审中关于账目的计算均无异议。
该院二审另查明，三五〇三厂与怡雅饭店于2005年5月1日签订《关于怡雅饭店所欠3503服装总厂水电费的还款协议》，确认自2003年起至2005年1月止，怡雅饭店共欠三五〇三厂水电费435014.29元（已扣除三五〇三厂减免的前期部分费用41823.29元），其中2003年9月底前所欠的水电费334669.47元，怡雅饭店以向三五〇三厂借款方式解决（分期还款的利息为60232元），付款时间如下：2005年6月30日、2006年6月30日分别付息20081元，2007年6月30日付水电费111699.47元、付息13380元，2008年6月30日付水电费111500元、付息6690元，2009年6月30日付水电费111500元。另外2004年10月至2005年1月所欠的水电费100344.82元，付款时间如下：2005年10月、11月分别支付35000元，2005年12月支付30344.82元。双方还约定，从2005年2月起，怡雅饭店付清当月发生的水电费。
该院二审还查明，截止2006年6月30日，怡雅饭店欠三五〇三厂的资产使用费49032元、水电费78993.87元（不含2005年1月之前的水电费，怡雅饭店2005年2月至2006年6月应交水费80435.80元、电费226192.57元，已支付水电费182502.85元，另向三五0三厂供电45131.65元）。租赁协议履行期间，怡雅饭店应付租赁费49032元、水电费116261.70元，已支付78081.30元，另向三五〇三厂转供电132760.60元。另外，三五〇三厂确认欠怡雅饭店职工培训工资18660.80元，并同意在本案中予以冲抵。关于员工“五险一金”，怡雅饭店自愿按照三五〇三厂所主张的抵扣后数额226581.47元进行给付。
除上述事实外，二审查明的事实与重审相同。
二�法院认为，怡雅饭店营业执照被吊销，其法人资格并不因此消灭，不影响其作为独立主体参加本案诉讼。涉案合作协议与租赁协议的标的除东厂区外基本一致，且实际履行中所收取的资产使用费和租赁费数额也一致，故合作协议实际上已经被租赁协议替代，两份协议并非并存关系。截止本案诉讼前，除员工“五险一金”外，怡雅饭店拖欠三五〇三厂资产使用费、租赁费、水电费及利息等达40万元以上，属迟延履行主要债务，且在三五〇三厂2008年4月、7月两次书面催告后在合理期限内仍未履行，故三五〇三厂有权依法解除租赁合同。合同解除后，怡雅饭店应返还租赁物，结清费用。关于添附物，双方另行协商，或另案处理。另经双方当事人二审中确认，除重复扣除消费金额38942.4元外，对其他费用的计算均无异议，二审对重复扣除的金额予以纠正。
二审法院�出（2013）宁民再终字第34号民事判决：1、变更南京市建邺区人民法院（2011）建民再初字第1号民事判决第一项为：怡雅饭店自判决生效之日起十日内向三五〇三厂给付各项费用785644.63元以及自2008年5月1日至生效判决确定的给付之日止的利息（按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；2、解除怡雅饭店与三五〇三厂2006年7月1日签订的租赁协议及补充协议；3、怡雅饭店自判决生效之日起十日内返还三五〇三厂原招待所综合楼、餐厅固定资产（详见2003年10月双方移交资产时签字盖章的资产登记表及卡片），腾空并迁出南湖路40号西厂区（含原招待所综合楼、餐厅）；4、维持南京市建邺区人民法院（2011）建民再初字第1号民事判决第二项，即：驳回三五〇三厂的其他诉讼请求。一审案件受理费16405元，由三五〇三厂负担4405元，怡雅饭店负担12000元；二审案件受理费4405�，由怡雅饭店负担。
本院再审查明事实与重审、二审查明的事实相同。
根据申辩双方的意见，本案再审的争议焦点为：（一）涉案合作协议与租赁协议之间的关系认定，即合作协议是否已终止履行，其所涉权利义务内容是否已并入租赁协议；（二）三五〇三厂是否有权解除租赁协议；（三）若租赁协议解除，则怡雅饭店的装饰装潢损失是否应在本案中一并处理。
关于争议焦点（一），本院再审认为，三五〇三厂与怡雅饭店实际并未完全按照租赁协议履行，合作协议除租赁部分内容之外仍处于继续履行状态。理由如下：
首先，根据租赁协议的约定，怡雅饭店所应承担的月租金为22909.7元，后双方又以补充协议的形式对该租金标准进行了变更，即三五〇三厂每月向怡雅饭店返还17562.98元职工安置补贴费。由此可知，怡雅饭店实际需要承担的租金标准远低于市场租金，故需结合其他因素综合判断当事人之间的具体权利义务关系。而职工安置补贴显然不属于一般意义上租赁合同的应有内容，而是怡雅饭店继续承担三五〇三厂职工安置事务方才获取的相应补贴。故该租赁协议实际仅涉及合作协议中关于房产租赁的部分，并未涉及员工安置、“五险一金”发放、设备租赁等其他相关内容。在租赁协议签订后，三五〇三厂给予怡雅饭店相应补贴，怡雅饭店在三五〇三厂撤资后仍按合作协议的约定租用厂房、缴纳职工的“五险一金”，且继续按照三五〇三厂2005年的通知支付资产使用费等事实，均可说明合作协议并未终止履行。因此，租赁协议仅系对房产租赁事宜予以细化、变更，其并未完全取代合作协议。
其次，无论是在履行合作协议期间，还是在履行租赁协议期间，三五〇三厂与怡雅饭�均未作出过解除或终止履行合作协议的意思表示。直至双方纠纷发生后，三五〇三厂在两次发函中仍指明怡雅饭店违反了合作协议和租赁协议，即三五〇三厂始终认为合作协议仍在履行，而怡雅饭店在诉讼过程中提出的冲抵职工培训等费用亦均属合作协议的内容。因此，双方无论是在意思表示方面，还是在实际履行行为方面，均未达成终止合作协议的合意，双方系将合作协议与租赁协议一并看待并付诸履行，区别仅在于有关房屋租赁中的经营和租金标准按照租赁协议履行，而职工安置等事宜则按照合作协议履行，二者之间并无替代关系。二审判决关于租赁协议已实际取代合作协议的认定，未充分反映当事人的真实意思表示，本院予以纠正。
关于争议焦点（二），本院再审认为，怡雅饭店欠付费用已构成违约，且怡雅饭店实际已无履行合同之能力，三五〇三厂可依法解除合同。
首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，怡雅饭店至诉讼时已欠款785644.63元={49032元（合作期间资产使用费）+435014.29元（2005年1月前水电费）+60232元（欠款利息）+80435.8元（2005年2月至2006年6月水费）+226192.57元（电费）-182502.85元（2006年6月30日前付款）-45131.65元（转供电）-18660.8元（职工培训费）+49032元（租赁费）+116261.7元（水费）-78081.3元（已付款）-132760.6元（转供电）+226581.47元（五险一金费用）}。上述款项虽有部分产生于租赁协议签订之前，但双方除对2005年2月之前的水电费有过结算外，对于其他应付费用未达成还款协议。而根据合作协议和租赁协议的约定，水电费、租金、资产使用费等均应按月支付，故怡雅饭店的上述总欠款额已相当于34个月的租金，即使仅按照其拖欠的22万余元“五险一金”费用计算，其也已拖欠租金达10个月。根据租赁协议关于“拖欠租金超过5天，视为毁约，本合同终止履行”的约定，三五〇三厂有权解除合同。同时，由于怡雅饭店迟延履行主要债务，经三五〇三厂两次发函催告后在合理期限内仍未履行，三五〇三厂亦可依法行使法定解除权，解除该租赁合同。
其次，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条、第一百八十六条第三款的规定，公司因被吊销营业执照而解散，应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。清算期间，公司不得开展与清算无关的经营活动。怡雅饭店在本案二审期间已被吊销营业执照，其已不具备经营主体资格，亦无法继续履行涉案租赁协议。故租赁协议在客观上已不能履行，二审判决认定租赁协议和补充协议解除，并无不当。
关于争议焦点（三），本院再审认为，二审判决虽对租赁协议解除后怡雅饭店有关装饰装潢损失的问题虽作处理，但怡雅饭店就此仍可收集证据后另行诉讼主张权利，本院在此不必再予处理。
综上，二审判决对合作协议和租赁协议的关系认定不够全面，但处理结果正确，本院予以维持。怡雅饭店的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民再终字第34号民事判决。
二审案件受理费4405元，由南京怡雅饭店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 祥
审 判 员 陈 强
代理审判员 杜三军
二〇一七年九月三十日
书 记 员 李倩雯