天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第306号
上诉人（原审原告）曾东元，男。
委托代理人周玲，天津赢彧律师事务所律师。
委托代理人叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱磊，男。
委托代理人薛浩，天津四方君汇律师事务所律师。
曾东元与朱磊装修合同纠纷一案，因朱磊不服天津市河西区人民法院作出的（2012）西民一初字第42号民事判决，向本院提出上诉。本院经过审理后认为，以原审认定基本事实不清，撤销原审判决，发回原审法院重新审理。原审法院经过审理后作出（2013）西民一重字第18号民事判决，曾东元仍不服，向本院提出上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人曾东元的委托代理人周玲、叶彦红，被上诉人朱磊的委托代理人薛浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月，原告曾东元与案外人孙滨签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定由原告曾东元对位于天津市河西区利民道尚景园底商的品味四季海鲜火锅料理店进行装饰装修。承包方式为原告曾东元包工、包全部料（除主灯、家具外），合同约定工程单位价款为1100元／平米，双方确认的施工面积为1249.1平米。工期自2010年5月18日至2010年7月12日，共55日。合同签订后，品味四季海鲜火锅料理店的业主朱磊对原告曾东元与案外人孙滨签订《装饰装修工程施工合同》的全部内容进行了追认，原告曾东元按照约定日期开工，2010年9月工程竣工，在此期间被告朱磊共向原告曾东元支付工程款930000元。2010年9月28日被告朱磊开始实际使用品味四季海鲜火锅料理店。
另查，原告曾东元不具有装饰装修工程施工的资质。
重审期间，原审法院对原告曾东元提交的如下证据进行了当庭质证：证据1、（2010）西民一初字第1400号民事判决书、（2011）二中民四终字第1095号民事判决书，证明1、品味四季餐厅装饰装修工程是由原告承建，早已施工完毕投入使用，但被告仅支付93万元工程款，尚欠工程款一直未给付；2、二份生效判决认定的被告提供的“品味四季餐厅”图纸是涉案工程的施工图纸，因此，被告应该按照图纸确定的造价金额给付工程款；证据2、《品味四季室内设计施工图纸》，证明该图纸是证据1（朱磊诉曾东元损害赔偿）案件中被告提供的施工图纸，该图纸已经法院认定是“品味四季餐厅”的装饰装修工程的施工范围，因此，该图纸是进行本案“品味四季餐厅”工程造价的依据；证据3、《司法鉴定意见书》（津旭（2011）鉴字第076号），证明该文件来源于证据1案件，该鉴定中认定的原告未按图纸施工部分的工程款是依据《品味四季室内设计施工图纸》及定额计算，因此，基于同样的标准，本案的工程款依据该图纸及定额计算公平合理；证据4、《天津市房屋安全鉴定检测中心司法鉴定意见书》、证据5、《天津市建设工程施工分包合同》、身份证复印件（程全群）、收据，证据4、证据5共同证明诉讼中原告经法院准许委托鉴定机构进行工程鉴定，不含电气工程的造价为1649317.43元，电气工程由原告分包给程全群施工，分包造价为358720元，因此电气工程的造价358720元是本案工程造价的一部分，本案工程造价合计为2008037.43元。重审期间，原审法院对被告朱磊提交的证据进行了当庭质证：2010年5月《装饰装修工程施工合同》，证明工程价款为1100元／平方米。
原告在原审诉讼请求为，一、被告给付拖欠的工程款1481969.43元；二、诉讼费和鉴定费由被告承担。
原审法院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修的承包方与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。装饰装修工程属于建设工程，承包人签订施工合同时，应取得相应的合法施工资质，否则其所签订的合同无效。本案原告曾东元与被告朱磊订立装饰装修合同，因原告曾东元未取得相应资质，故该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此本案涉诉工程款项的计算，应以合同约定的每平米1100元为单位价款，以双方确认的实际施工面积1249.1平米进行计算，即工程总造价为1374010元，减除被告朱磊已向原告曾东元支付的工程款930000元后，被告朱磊应再向原告曾东元支付工程款444010元。关于原告主张《装饰装修工程施工合同》不是双方实际履行的依据，该合同被确认无效后，对双方不具有约束力，不应作为结算工程款依据的观点以及应当以天津市房屋安全鉴定检测中心出具的司法鉴定意见书的结论作为结算工程价款依据的请求，不予支持；关于被告朱磊要求按照约定价款支付工程款的抗辩，予以支持。对原告曾东元提交的证据予以采用，对证据2至证据5不予采用；对被告朱磊提交的证据予以采用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告朱磊支付原告曾东元工程款444010元；二、驳回原告曾东元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22119.63元，原告曾东元负担14159.48元，由被告朱磊负担7960.15元；鉴定费110000元，由原告曾东元负担。
一审宣判后，曾东元提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法支持上诉人在原审的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。其理由：双方签订的《装饰装修合同》并未实际履行，不能作为结算工程款的依据，就涉案工程的装修，上诉人与案外人孙滨签订《装饰装修工程施工合同》，约定上诉人装修天津市河西区利民道尚景园底商的品味四季海鲜火锅料理店，工程价款1100元／平方米，开工后不久，店主由孙滨变更为朱磊，朱磊完全颠覆了上诉人与孙滨约定的“简装”的施工概念，要求全部进行精装修，由于双方基于朋友关系的信任，并未就该合同的变更情况和后期履行情况形成书面文件，仅口头约定工程结束之后另行结算工程款，弃用原来的1100元／平方米的结算方式，因此上诉人实际施工的内容发生重大变化，原来签订的合同并未实际履行。在另案被上诉人诉上诉人未按图纸施工一案中，法院的生效判决中支持数额的依据是鉴定机构出具的司法鉴定意见书，依据同样的标准，该案件中被上诉人也应当按照司法鉴定的结果给付上诉人工程款原审法院对该事实未查实清楚。该工程中的水电部分系上诉人委托案外人完成，鉴定意见书并未将该部分计入工程价款中，被上诉人应当给付上诉人该部分工程款，原审法院对于该部分事实没有查实清楚。另案中被上诉人诉上诉人未按图纸施工部分的案件中，判决确定未按图纸施工的工程造价为403932元，该笔也是被上诉人应当给付上诉人的工程款，原审判决对该事实未查实清楚。原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决被上诉人以合同约定的1100元／平方米支付上诉人工程款，系适用法律错误。
被上诉人朱磊答辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原审判决。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。上诉人就其上诉主张没有提供新的证据。
本院认为，上诉人与案外人孙滨签订的《装饰装修工程施工合同》经过被上诉人追认后具有法律效力。虽上诉人不具备合法的建筑施工资质，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人要求被上诉人给付工程价款的请求，应当得到支持。现上诉人提出其与案外人孙滨签订的《装饰装修工程施工合同》没有实际履行，由于被上诉人追认了上述合同的内容，并按合同的约定给付了上诉人部分工程款，说明双方已经履行合同约定的内容，故对上诉人认为没有履行合同的主张，本院不予支持。本案涉诉工程款项的计算，应以合同约定的每平米1100元为单位价款，以双方确认的实际施工面积1249.1平米进行计算，即工程总造价为1374010元，减除被上诉人已向上诉人支付的工程款930000元后，被上诉人应再向上诉人支付工程款444010元。上诉人认为该合同被确认无效后，对双方不具有约束力，不应作为结算工程款依据的观点以及应当以天津市房屋安全鉴定检测中心出具的司法鉴定意见书的结论作为结算工程价款依据的请求，没有法律依据，本院不予支持；关于上诉人提出的该工程中的水电部分系上诉人委托案外人完成，对此上诉人没有提供该工程增项的任何签证手续，不能证明上诉人的主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14142元，由上诉人曾东元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安丽霞
审 判 员 宋淑芬
代理审判员 强国琴
二〇一四年六月九日
书 记 员 刘继永
速 录 员 李 晶