湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终368号
原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：段某甲，男，1973年8月9日出生于湖南省蓝山县，汉族，中专文化。2012年2月23日因犯贩卖毒品罪被蓝山县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年4月18日被蓝山县公安局刑事拘留，2016年5月11日经蓝山县人民检察院以涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪对其批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
湖南省蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人段某甲犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月8日作出（2016）湘1127刑初395号刑事判决。原审被告人段某甲不服，于6月26日提出上诉。蓝山县人民法院于8月18日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人段某甲通过QQ聊天和QQ语音于2016年4月5日或6日的下午3时许在蓝山县东方大道湘威鞋厂附近以人民币100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1个0.8克给谭某甲；2016年4月11日下午3时许，在蓝山县印象三蓝小区门口以人民币100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1个（0.8克）给谭某甲。2016年4月13日20时许，公安民警在塔峰镇“圣安娜”煲仔饭店内将段某甲抓获，并从其衣服口袋和携带的包内查获甲基苯丙胺（冰毒），经现场称重，查获的甲基苯丙胺（冰毒）共计26.57克。经永州市公安司法鉴定中心鉴定，送检的白色晶体毒品疑似物被检出甲基苯丙胺成分。
原判另查明，被告人段某甲于2012年2月23日被本院以贩卖毒品罪判处拘役四个月，并处罚金三千元。该事实有本院（2012）蓝刑初字第25号刑事判决书证明。
原判再查明，被告人段某甲于2005年6月1日因多次吸食、注射毒品海洛因成瘾被蓝山县公安局强制戒毒三个月，2013年3月25日因左胫腓骨下段（包踝关节）粉碎性骨折、右腓骨下段及右内踝骨折、L2、L5椎体压缩性骨折、右跟骨骨折术后，在正大邵阳骨伤科医院住院手术至2013年4月15日出院。上述事实有蓝山县公安局强制戒毒决定书、传唤证、疾病诊断证明、入院记录、手术记录、CT检查报告单、出院记录等证据证明。
原判据以认定上述事实的证据有：
被告人段某甲的户籍信息，证明被告人段某甲在案发时具备完全刑事责任能力。
2、抓获经过，证明被告人段某甲系2016年4月13日因吸毒被抓获到案。
3、证人谭某甲的证言，证明谭某甲多次在“孙崽”处购买毒品，每次都是100元购买1个，1个就是1克，但基本上都是0.8-0.9克，一次是2016年4月5日或6日的下午在湘威鞋厂附近给100元买了1小包冰毒，最后一次是2016年4月11日在印象三蓝购买了1个冰毒。“孙崽”手机号是187****2316，QQ号12****4090，QQ昵称“打着哈欠唱情歌”。
4、辨认笔录，证明谭某甲指认出被告人段某甲就是“孙崽”，被告人段某甲指认出谭某甲就是QQ昵称“李×陌”的人。
5、被告人段某甲与谭某甲的QQ聊天记录截图，证明被告人段某甲与谭某甲进行QQ聊天。
6、收缴物品清单、现场称重记录一、现场称重记录二、称重照片、物证检验报告，证明公安机关从被告人段某甲处查获的两包毒品疑似物经称分别为净重1.53克、25.04克，该两包毒品疑似物收缴后分别提取样本送检后均检出甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告书、尿检照片、行政处罚决定书，证明被告人段某甲于2016年4月13日22时现场尿检呈甲基安非他明阳性，被公安机关行政拘留十五日，并处罚金1000元。
8、被告人段某甲的供述，证明被告人段某甲外号段某甲，联系电话187****2316，QQ号12****4090，QQ昵称“打着哈欠唱情歌”，多次吸毒被行政拘留。2016年4月10日上午，段某甲从他人处以1200元购买20克冰毒，加上自身携带的冰毒于2016年4月12日被公安查获称重共26.57克，该26.57克毒品是准备带去邵阳取钢板住院时自己吸食的。段某甲购买冰毒主要是自己吸食，有人要也分一些给别人。有一个QQ昵称“李×陌”真名谭某甲的人通过QQ向段某甲购买过几次毒品，一次是4月5日或6日的一天下午3时许在东方大道湘威鞋厂附近购买了1克100元，第二次是2016年4月11日下午3时在印象三蓝小区门口购买了1个100元。
原判认为，被告人段某甲两次贩卖毒品给同一人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人及辩护人对于被查获的26.57克毒品提出构成非法持有毒品罪的辩护意见，提供了被告人段某甲2013年在邵阳医院的住院病历、2015年12月在邵阳医院住院记录、蓝山县公安局传唤证、强制戒毒决定书等证据，以证实该查获的毒品是被告人为即将住院期间吸食准备的。被告人及辩护人提供的证据可以证明被告人段某甲长期吸毒及曾经住院的事实，但对于被告人是否立即需要返回医院住院无确实证据证实，用于证明搜查出的26.57克毒品不是用于贩卖的证据不够确实、充分，应认定搜查出含甲基苯丙胺成分的物品26.57克计入贩卖毒品数量。被告人段某甲于2012年2月23日因犯贩卖毒品罪被蓝山县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，是毒品再犯，可以从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并蓝山县人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人段某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（限判决生效后十日内缴纳）。二、查获的26.57克毒品予以没收。
一审宣判后，原审被告人段某甲不服，以“原判认定上诉人段某甲二次贩卖毒品给谭某甲与客观事实不符，该事实根本不存在；抓获上诉人段某甲时查获的毒品应当定性为非法持有毒品罪，原判定性错误，导致量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）段某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人段某甲于2012年2月23日因犯贩卖毒品罪被蓝山县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，是毒品再犯，应当从重处罚。
上诉人段某甲提出“原判认定上诉人段某甲二次贩卖毒品给谭某甲与客观事实不符，该事实根本不存在”的上诉理由。上诉人段某甲二次贩卖毒品给谭某甲的事实有证人唐赛的证言，上诉人段某甲的供述等证据证明，能相互印证，足以认定。同时在一审开庭时上诉人段某甲对公诉机关指控的该事实没有提出异议，经一审法庭当庭释明仍无异议。故该上诉理由不予采纳。上诉人段某甲提出“抓获上诉人段某甲时查获的毒品应当定性为非法持有毒品罪，原判定性错误，导致量刑过重”的上诉理由。该上诉理由在一审时上诉人及其辩护人已经提出，一审判决已经详细阐述相关理由，上诉人段某甲提供的反证不能确实、充分地证明其被抓获时查获的毒品不是用于贩卖，因此一审将查获的毒品计入上诉人段某甲贩卖毒品的数量合法适当。故该上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐国贤
审判员 周艳君
审判员 蒋胜毅
二〇一七年九月一日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。