江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01709号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼，现住深圳市宝安区石岩街道料坑西门工业区9号楼房2412。
负责人杨春，该公司总经理。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯华文。
委托代理人陈明，宜兴市张渚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董永元。
被上诉人（原审被告）单顺芳。
上诉人中国平安财�保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人冯华文、董永元、单顺芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜张民初字第0561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯华文一审诉称：2013年4月30日8时15分许，董永元驾驶苏B×××××号小型轿车沿太华兴业路由东向西行驶至环湖路路口时，与沿环湖路由南往北单顺芳未依法取得机动车驾驶证驾驶的未经注册登记的不按规定载人的正三轮摩托车发生相撞，造成正三轮载货摩托车乘员冯华文、黄明山、欧家会受伤的交通事故。冯华文于当日入院治疗。交警部门认定董永元负事故的主要责任，单顺芳负事故的次要责任，黄明山、欧家会、冯华文无责任。为赔偿事宜，故诉至法院，请求判令董永元、单顺芳、平安保险公司赔偿各项损失合计142647元（诉讼请求构成为：住院伙食补助费756元、营养费2400元、护理费7200元、误工费45000元、残疾赔偿金81482元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元）并承担本案诉讼费及鉴定费。庭审中冯华文变更住院伙食补助费为1296元。
董永元一审辩称：其已经支付医疗费49780元（其中10000元为平安保险公司支付），要求保险公司予以返还，不同意承担非医保用药，其余无异议。
单顺芳一审辩称：医疗费部分扣除董永元支付的都是其垫付的，要求保险公司予以返还，不同意承担非医保用药。
平安保险公司一审辩称：对交通事故发生的事实、事故责任认定以及事故车辆在其公司投保的事实没有异议。具体赔偿项目中，医疗费认可127450.74元，另有437.7元医疗费票据无医院盖章不予认可，并要求扣除相应自费药，住院伙食补助费无异议，营养费认可2160�，误工费认可2000元／月＊9月=18000元，护理费认可50元／天＊120天=6000元，残疾赔偿金按照江苏农村标准计算，交通费认可500元，精神损害抚慰金认可3500元，不承担本案诉讼费。
原审经审理查明：2013年4月30日8时15分许，董永元驾驶牌号为苏B×××××小型轿车，沿太华兴业路由东向西行驶至环湖路路口时，与沿环湖路由南往北单顺芳未依法取得机动车驾驶证驾驶的未经注册登记的不按规定载人的正三轮载货摩托车发生相撞，造成正三轮载货摩托车乘员冯华文、黄明山、欧家会受伤，两车损坏的交通事故。宜兴市公安局交通巡逻警察大队认定：董永元负事故的主要责任，单顺芳负事故的次要责任，冯华文、欧家会、黄明山无责任。事故发生后，冯华文被送往宜兴市张渚人民医院住院治疗，2013年6月4日出院，后冯华文又于2013年11月18日至宜兴市人民医院接受治疗，行颅骨修补术，2013年12月25日出院。冯华文共住院72天，住院期间，平安保险公司垫付10000元医疗费，其余医疗费为单顺芳、董永元垫付。
另查明：苏B×××××小型客车注册登记在方金荣名下，该车在保险公司投保了交强险及50万元的第三者责任保险（含不计免赔率），保险期限自2013年4月18日0时起至2014年4月17日24时止。
审理中，冯华文申请对其因本起交通事故所致伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，原审法院依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所进行鉴定。2014年9月30日，该所出具司法鉴定意见书载明：冯华文因交通事故致脑疝、右颞顶部硬膜外及硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右额叶脑挫裂伤等，其颅骨缺损（已修补）6c㎡以上，评定为十级伤残；建议误工期以270天（包括取内固定）为宜，护理期以一人护理120天（包括取内固定）为宜，营养期以120天（包括取内固定）为宜。冯华文支出鉴定费2300元。
上述事实，有道路交通事故认定书复印件、交强险及商业险保单复印件、驾驶证及行驶证复印件、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、CT报告单、用药清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录等证据在卷佐证。
审理中，董永元主张其垫付医疗费39780元，并在冯华文提供医疗费发票的基础上另行提供了两张医疗费发票，冯华文、单顺芳均无异议，保险公司对其中一张无医院盖章的390元医疗费发票要求盖章后予以认可。原审法院要求董永元庭审结束后3日内将发票盖章后提交，逾期承担举证不利的法律后果，后董永元并未提交该张发票。单顺芳主张其垫付了冯华文住院期间的住院伙食费，要求冯华文退还，冯华文对此不予认可。
审理中，黄明山、冯华文、欧家会一致同意交强险医疗项10000元全部预留给�华文，交强险死亡伤残项内赔偿黄明山5000元、赔偿欧家会10000元、赔偿冯华文95000元，董永元、单顺芳、平安保险公司均无异议。
审理中，冯华文为证明其误工工资标准及残疾赔偿金应适用深圳市城镇居民人均可支配收入标准，举证如下：1）劳动合同书两份，载明“冯华文自2012年3月1日至2014年3月1日止在深圳市飞亿达电子有限公司工作，从事管理岗位工作，试用期基本工资1900元／月，包括全勤100元”，试用期满后基本工资5000元／月。2）冯华文2013年2月、3月、4月工资单一份，载明“冯华文2013年2月份工资769元（工作4天）、3月份工资5000元、4月份工资4807元”。3）深圳市飞亿达电子有限公司盖章出具的证明一份，载明“冯华文系我单位员工，管理工作，月工资5000元，2013年4月30日因交通事故受伤，休息12个月，休息期间工资停发”。4）企业法人营业执照复印件一份�载明“深圳市飞亿达电子有限公司于2012年5月15日成立，住所及办公场所为深圳市宝安区西乡街道九围社区天富工业园三栋三楼西2A1号”。5）深圳市飞亿达电子有限公司团体保险单一份，载明“该公司为包括冯华文在内的职工购买了团体保险，保险期限自2013年1月28日-2014年1月28日”。5）冯华文的深圳市居住证一份，签发机关深圳市公安局、签发日期2008年10月16日。6）宜兴市公安局太华派出所出具的暂住信息一份，载明“冯华文因务工来宜兴市借住单顺芳住房，来本地日期为2013年3月20日，登记日期2013年8月28日”。对上述证据冯华文称，2011年8月其就受聘于深圳市飞亿达电子有限公司，因当时该公司营业执照尚未核发，故于2012年开始签订书面劳动合同，2012年10月其被公司安排至公司在宜兴市太华镇的分公司进行技术指导，直至本次交通事故发生为止。单顺芳称深圳市�亿达电子有限公司系其女婿开办的，冯华文自2011年受聘于该公司，2012年10月份调到该公司在宜兴太华的分公司工作。对于冯华文的误工费、残疾赔偿金标准，董永元、单顺芳均要求法院依法认定。平安保险公司质证后认为经单顺芳确认冯华文是在宜兴工作的，冯华文主张的工资标准已超过纳税标准，应当提供相应的纳税证明，否则认可2000元／月，根据宜兴市公安局太华派出所出具的证明显示冯华文来本地的日期是2013年3月20日，来宜兴未满一年，残疾赔偿金标准要求按照江苏农村标准计算。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身伤亡的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，机动车与机动车之间发生交通事故的，按照各自过错的比例分担损害赔偿责任。本案中，交警部门对本次事故已做出责任认定，董永元负事故的主要责任，单顺芳负事故的次要责任，因董永元驾驶的苏B×××××小型客车在平安保险公司投保了交强险，故冯华文的损失应由平安保险公司在交强险限额内先于赔偿，对超出交强险限额的部分，董永元应对冯华文承担70%的赔偿责任，单顺芳对冯华文承担30%的赔偿责任，又因董永元驾驶的苏B×××××小型客车在保险公司投保了50万元的第三者责任保险（含不计免赔率），故董永元应当承担的部分由保险公司代为赔偿。
关于冯华文的具体损失：
一、医疗费。经核对冯华文的医疗票据，127450.74元医疗费有相应的门诊病历、出院记录、医疗费发票相应证，对此予以确认，冯华文提交的医疗费发票中有47.7元以及董永元提交的390元医疗费发票无医院盖章，因平安保险公司不予认可，且董永元并未在规定的举证期限内将盖医院公章的医疗费发票提交法院，故对该437.7元不予确认，故最终确认医疗费为127450.74元，其中确认董永元垫付39390元、平安保险公司垫付10000元、单顺芳垫付78060.74元。
二、住院伙食补助费。冯华文住院天数为72天，参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准确定为18元／天，计算为1296元。
三、营养费。营养费标准不应超过本市上一年度城镇居民生活消费支出的40%-60%，18元／天应属合理，司法鉴定意见书建议营养期120天，故营养费计算为2160元。
四、护理费。护理费参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期间、护理人数参照司法鉴定部门的鉴定意见，本地护工同等级别护理费标准为60元／天，根据鉴定意见，�华文护理期为一人护理120天，据此计算冯华文护理费60元／天×120天=7200元。
五、误工费。因伤误工，误工期内其实际减少的收入应予赔偿。冯华文提供的证据可以证明其在事故发生前在深圳市飞亿达电子有限公司工作，但其提供的证据尚不足以证明其受伤前的收入情况，结合用冯华文在深圳市飞亿达电子有限公司具体从事的工作，对误工费的标准可参照上一年度其他制造业江苏省分细行业在岗职工年平均工资28480元／年计赔，司法鉴定意见书建议误工期270天，故误工费计算为21067元。
六、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入�于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。《深圳市居住证暂行办法》第二十六条规定“居住证由是公安机关统一制作，实行一人一证制，由公安机关负责签发，深圳市居住证自签发之日起，有效期为十年”，冯华文的深圳市居住证签发日期为2008年10月16日，尚在十年有效期内，结合冯华文2012年-2014年在深圳市飞亿达有限公司工作的事实，冯华文至起诉时在深圳市已连续居住一年以上，深圳市应是其经常居住地。平安保险公司主张冯华文残疾赔偿金按照江苏农村标准计算，但无论根据单顺芳所做的冯华文是于2012年10月份到宜兴工作的陈述还是根据宜兴市公安局太华派出所出具的暂住信息关于冯华文是于2013年3月份来宜兴工作的记载，冯华文来宜兴居住、工作时间都不满一年，故宜兴市不是其经常居住地，其经常居住地应为深圳市，据数据统计，深圳市2012年度城镇居民人均可支配收入为40741.88元，故对冯华文主张的残疾赔偿金40741／年×20年×10%=81482元，予以确认。
七、精神损害抚慰金。结合本案侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、当事人过错程度、本地平均生活水平等具体因素考虑，该院酌情认定冯华文精神损害抚慰金为5000元。依照冯华文请求，精神损害抚慰金应在交强险范围内优先赔偿。
八、交通费。因冯华文并未提供交通费发票原件，结合冯华文的伤情及住院情况酌定交通费800元。
综上，本起事故中冯华文医疗项损失（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）计为130906.74元，该款应由平安保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元（限额为10000元），超出部分120906.74元，由董永元按事故责任承担70%即84634.718元、单顺芳按照事故责任承担30%即36272.022元；本起事故中冯华文伤残项损失（含护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费）合计115549元，该款应由平安保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿95000元（限额为110000元，三伤者一致认可预留给冯华文95000元），超出部分20549元，由董永元承担70%即14384.3元、单顺芳承担30%即6164.7元。又因董永元驾驶的车辆投保有商业第三者责任险，故董永元应承担部分99019.018元（84634.718元＋14384.3元）由平安保险公司根据保险合同在50万元的第三者责任险限额替代承担。经计算，冯华文损失共计246455.74元，应由平安保险公司在交强险、商业第三者责任险范围内赔偿冯华文204019.018元，由单顺芳赔偿冯华文42436.722元。董永元已垫付医疗费39390元，应视为替平安保险公司垫付，平安保险公司应直接向董永元返还该款。单顺芳已经垫付医疗费78060.74元，超出的35624.018元应视为单顺芳�平安保险公司垫付，由平安保险公司直接向单顺芳返还该款。另平安保险公司已先行垫付医疗费10000元，应当予以扣减。故最终确认平安保险公司赔偿194019.018元，其中支付冯华文119005元，返还董永元39390元，返还单顺芳35624.018元。平安保险公司要求扣减自费药，并未提供相关证据证明，故该院对其抗辩意见不予采信。单顺芳要求冯华文退还住院伙食费，因冯华文不予认可，且其并未提供相关证据证明，故该院不予采信。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，诉讼费由败诉方负担，平安保险公司应予负担相应的诉讼费。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，该院判决：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿194019.018元，其中支付冯华文119005元，返还董永元39390元，返还单顺芳35624.018元。二、驳回冯华文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1113元、鉴定费2300元，合计3413元，由平安保险公司负担2847元，冯华文负担556元�
平安保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、对于医疗费中的自费药，保险合同约定医疗费根据国家医保扣除自费药。原审无视合同约定，直接判令平安保险公司全额赔偿医疗费，不合理。二、对于精神损害抚慰金，原审法院对金额的确定未考虑事故责任系数，有失公平。保险车辆的驾驶员董永元负事故主要责任，仅应承担5000元精神损害抚慰金的70％即3500元，其余1500元应由负事故次要责任的单顺芳承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
冯华文答辩称：一、自费药是平安保险公司和投保人在商业险中的约定，平安保险公司没有提供经相应有资质单位出具的认定自费药的依据和替代药的清单，冯文华不予认可。二、原审法院根据具体情况确定的精神损失费合情合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董永元、单顺芳均同意冯华文的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、对医药费是否应扣除相应的非医保用药部分；二、原审对精神损害抚慰金的处理是否适当。
关于争议焦点一，本院认为：首先，涉案商业三者险保险条款对保险人的赔偿范围确定为“依法应由被保险人承担的经济赔偿责任（超出交强险以外的部分）”，其后却又规定保险人对医疗费仅按照国家基本医疗保险标准进行赔付，后者属于减轻保险人赔偿责任的免责条款，但保险公司未采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示，也未举证证明已向投保人作了明确说明，故该免责条款依法不发生效力。其次，即使有证据证明该免责条款生效，因医疗费用的产生系以维护生命健康权为目的，医院根据专业诊疗需要而确定的费用，在未有证据予以�驳或提供医保范围内同类医疗费用标准予以替代的情况下，都应当被认定为合理费用。综上，平安保险公司要求扣除非医保用药的主张，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为：对于精神损害抚慰金，原审结合本案侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、当事人过错程度、本地平均生活水平等具体因素考虑，酌情认定为5000元，并无不当。对此，冯华文有权请求在交强险中优先全额赔付精神损害抚慰金5000元。平安保险公司对属于交强险责任限额内的赔偿要求按责承担，于法无据，本院不予支持。
综上，平安保险公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费475元�由平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 王俊梅
代理审判员 包梦丹
二〇一五年九月一日
书 记 员 李 佳