重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沙法民初字第08543号
原告赵某，女，1954年12月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人邱丽，重庆宏州律师事务所律师。
被告重庆市某有限公司，住所地重庆市涪陵区。
法定代表人罗某。
委托代理人王某，女，住四川省西充县。
原告赵某与被告重庆市某有限公司房屋买卖合同合同纠纷一案，本院于2013年8月8日立案受理后，依法由代理审判员魏东亮独任审判，适用简易程序于2013月10月21日、2013年12月13日公开开庭进行了审理。原告赵某的委托代理人邱丽，被告重庆市某有限公司的法定代表人罗某、被告的委托代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某诉称，2010年10月25日，原告与被告签订《拆迁安置房源转让协议》，约定被告将位于“锦绣天城”项目＊号楼＊号房屋一套出售给原告。原告签订协议时按照被告要求支付了订金150000元，服务费5000元、房屋转让费40200元。被告向原告出具了订金及服务费的收据，但未出具转让费的收据。后双方签订的《拆迁安置房源转让协议》被认定为违规销售，在政府部分的协调下，被告返还了原告订金及服务费，但并未返还原告转让费。故诉至法院请求判决被告返还原告40200元并支付资金占用损失，该损失以40200元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2010年10月25日起计算至付清之日止。
被告重庆市某有限公司辩称，原、被告签订房屋转让协议属实，但该协议因被告无预售许可证而无效。被告从未收取或委托他人代为收取转让费，即便案外人张绍东收取过，亦属于个人行为，与被告无关。请求法院依法驳回原告诉请。
经审理查明，2010年10月25日，被告在未取得房屋预售许可证情况下虚设出售方与原告签订了《拆迁安置房转让协议》，约定出售方（安置协议中的甲方）将被告公司销售部（安置协议中的丙方）安置给出售方的房源转让给原告（安置协议中的乙方），出售方全权委托被告公司销售部代为办理转让事宜。协议中的第一条约定：“甲方自愿将丙方用于拆迁安置给甲方的锦绣天城项目＊号楼房号为＊的安置房转让给乙方，其建筑面积为78㎡，套内面积为63.42㎡.”协议第二条约定了房源单价款。第四条约定：“总房价款为241800元……乙方自愿在签订本转让协议的同时，交付该房源的购房订金150000元，大写壹拾伍万圆整，该订购金由丙方代甲方收取、保管，待乙方与丙方完善《重庆市商品房买卖合同》后，丙方再与甲方进行结算。该房源的余款在乙方与丙方签订《重庆市商品房买卖合同》时交付给丙方，此房源总价不包含购买该房源所应交纳的相关税、费等费用。”第五条约定：“乙方自愿在签订本转让协议的同时，交付5000元给丙方，作为丙方见证和为乙方办理各项手续提供服务的佣金。”协议签订后同日原告通过户名为赵君的中国建设银行账户转账及现金方式按约向被告支付了订金、服务费共计155000元。被告同日为原告出具订金、服务费收据二张。2010年10月25日当天，原告仍以户名为赵君的中国建设银行账户转账给案外人魏科40000元。后经政府协调，被告已向原告退还购房订金、服务费，原告予以接受。
2012年5月30日，重庆市沙坪坝区公安分局经侦支队对张某作出询问笔录一份，据张绍东陈述，其在被告公司担任副总经理分管销售，且杨平、刘奇黄莹等是被告公司员工。
2012年11月1日，原告出具实际情况申明，载明“本人赵某，于2010年10月25日签订了《拆迁安置房转售》协议，订购了锦绣天城五号楼5-1-8号房。因被告销售人员告知锦绣天城五号楼在2010年3月已经全部对外订购完毕，本人通过拜托朋友、销售人员等渠道，了解到该房的原订业主有将该房转让的意向，后通过接洽商谈约定了转让该房费为肆万圆，所以本人订购该房共计支付了壹拾玖万伍仟元，其中交付给禾立公司的订金和服务费壹拾伍万伍仟元，支付原订业主转让费肆万圆元。”该实际情况申明落款处有证明人张绍东的字样。同日，案外人张绍东出具情况申明，陈述了原被告签订合同的事实。
2012年12月27日，被告出具领款函，载明原被告关于订金、服务费已经清退完毕。
2013年5月21日，沙区公安分局经侦支队工作人员对原告进行了询问并制作了询问笔录。2013年12月12日案外人张绍东向本院邮寄了问题说明一份，对实际情况申明等问题进行了陈述。现原告认为被告在退还了原告订金、服务费后拒绝退还已付的转让费购房款故向本院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，位于重庆市沙坪坝区晒光坪95号的“锦绣天城”五号楼项目系被告开发的项目，而原告出具的实际情况申明中，证明人张某系被告副总经理分管“锦绣天城”销售工作。案外人赵君系原告妹妹。
上述事实，有原告提供的《拆迁安置房源转让协议》、询问笔录、收据两份、实际情况申明、领款函、转账凭证二份、张绍东出具的情况审明及问题陈述各一份、沙坪坝区公安分局的经侦询问笔录一份、赵君身份证明一份以及当事人的陈述等在案证明，经本院审查，其证据效力可以确认。
本院认为，被告虚设出售方与原告签订的《拆迁安置房源转让协议》，其实际是被告在尚未取得商品房预售许可的情况下，双方就预购商品房达成的合意。被告的行为属于故意隐瞒未取得商品房预售许可的情形，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项的规定，属于无效合同。合同无效因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告起诉前，双方已经自愿进行了购房订金、服务费的清退。对于原告要求被告返还转让费的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《拆迁安置房源转让协议》中的合同相对人只有原告与被告并无第三方，并且张某作为被告的副总经理在实际情况申明中确认了存在转让费的事实，原告亦已证明向案外人魏科转账支付了40000元，故对原告向案外人魏科转账支付的40000元的事实，应该认定为原告受被告指令的支付行为。因张绍东系被告公司的副总经理分管“锦绣天城”销售工作，其行为属于代表被告职务行为，所以被告抗辩系张绍东个人行为的理由不能成立。被告应当负有证明实际情况申明中“原订业主”并非被告或受被告委托的案外人的举证义务，但被告尚未举示任何证据予以证明。对原告主张的40000元及以此40000为本金，从实际付款之日起至实际付清之日止的资金占用损失的请求本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、判决如下：
一、被告重庆市某有限公司于本判决发生法律效力后立即返还原告赵某购房款40000元。
二、被告重庆市某有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告赵某资金占用损失，该损失以40000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2010年10月25日计算至实际付清之日止。
三、驳回原告赵某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费805元，减半收取402.5元（原告已申请缓交），由被告重庆市某有限公司负担。此款限被告于本判决发生法律效力之日后立即向本院支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。
代理审判员 魏东亮
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 向 容