淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0802民初3299号
原告：李养林，男，汉族，1959年10月20日出生，住淮安市淮阴区。
原告：李洪平，女，汉族，1993年5月14日出生，住淮安市淮阴区。
原告：李洪丽，女，汉族，1984年7月27日出生，住淮安市。
上述原告共同委托诉讼代理人：包志华，江苏东宇律师事务所律师。
上述原告共同委托诉讼代理人：陈宏宇，江苏东宇律师事务所律师（实习）。
被告：淮安市全顺市政工程有限公司，住所地淮安经济开发区尚东国际二幢601室。
法定代表人：陈雪峰，董事长。
委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤辉，江苏宗泽律师事务所律师（实习）。
被告：淮安市新发置业有限公司，住所地淮安市利苑路2号。
法定代表人：艾留彬，董事长。
委托诉讼代理人：栾卫红，女，该公司员工。
原告李养林、李洪平、李洪丽与被告淮安市全顺市政工程有限公司（以下简称全顺公司）、淮安市新发置业有限公司（以下简称新发置业）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法由审判员尹建军独任审判，公开开庭进行了审理。原告李养林、李洪平及其与李洪丽的共同委托诉讼代理人包志华、陈宏宇、被告全顺公司的委托诉讼代理人刘伟、汤辉、被告新发置业的委托诉讼代理人栾卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李养林、李洪平、李洪丽向本院提出诉讼请求：1.请求判决全顺公司赔偿张某死亡赔偿金38.29万元；2.新发公司与全顺公司承担连带赔偿责任；3.由全顺公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年2月份，死者张某经人介绍，到金汇广场工地工作。2016年3月5日凌晨3点多钟，张某在全顺公司工地（淮海西路198号门前）从事路面清扫作业时，被李杰驾驶的苏Ｈ×××××轿车撞伤，经抢救无效死亡。张某与全顺公司形成事实上的用工关系，全顺公司应比照工伤对我们进行赔偿，新发置业如不能证明全顺公司有施工资质，应与全顺公司承担连带赔偿责任。诉讼过程中，李养林、李洪平、李洪丽补充事实如下：事故发生后，我们与李杰已达成赔偿协议，依据责任认定，李杰承担法律规定的赔偿义务，共赔偿73万元，包括丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费。要求全顺公司承担的是雇主责任，新发置业因将工程发包给没有资质的全顺公司施工，应承担连带责任。诉讼过程中，李养林、李洪平、李洪丽变更请求判决全顺公司赔偿张某死亡赔偿金38.29万元为：“死亡赔偿金743460元、丧葬费33090元、精神抚慰金5万元、误工、交通费10000元，合计836558元，扣除交强险赔付11万元，剩余726558元，因张某负次要责任应承担40%，故主张290623元。”
全顺公司辩称，我公司与张某之间不存在劳务关系，我公司与新发置业于2015年9月28签订“淮安金汇广场土方工程施工合同”，约定新发置业将金汇广场土方挖掘、运输工程发包给我公司。因金汇广场土方工程渣土运输过程中易洒漏、污染路面，故我公司将路面清扫保洁工作分包给郑某，由郑某雇用人清扫路面，郑某不是我公司员工。张某受郑某指挥从事路面清扫工作，由郑某向张某发放报酬，郑某与张某之间形成雇用关系。从事路面清扫工作，并不需要资质，我公司选任无过错。请求驳回李养林、李洪平、李洪丽的诉讼请求。对李养林、李洪平、李洪丽陈述的张某死亡时间、原因以及与肇事者达成赔偿73万元协议等事实无异议，其已实际获得赔偿，雇主只承担替代责任，不是赔偿责任，现侵权人已经进行赔偿。
新发置业辩称，对李养林、李洪平、李洪丽陈述的张某死亡时间、原因以及与肇事者达成赔偿73万元协议等事实无异议，我公司将土方工程发包给全顺公司，其有土方施工资质，我公司不应承担连带责任。
经双方当事人陈述和对相关证据审查，本院确认如下事实：李养林与张某（本案死者，1959年10月16日出生）婚生两女：长女李洪丽，次女李洪平。新发置业将金汇广场土方工程发包给全顺公司施工。2016年3月5日3时30分许，李杰（案外人）驾驶苏Ｈ×××××小型轿车沿淮海西路由西向东行驶到淮海西路198号门前时，碰撞到在路面从事清扫作业的张某，造成张某受伤，经医院抢救无效于2016年3月5日5时40分死亡。该事故经淮安市公安局交通警察支队一大队（以下简称一大队）作出的道路交通事故认定书认定：李杰夜间行驶超速是造成事故的主要原因，张某夜间在车行道内从事非交通活动，未确保安全是造成事故的次要原因，认定李杰负事故主要责任，张某负事故的次要责任。2016年3月14日，经淮安市清河区人民调解委员会调解，李养林、李洪平、李洪丽与李杰自愿达成如下协议：“李杰凭据支付张某抢救医疗费，另赔偿张某（死亡）赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、参加事故处理人员误工、交通等73万元。此事故一次性调解结案，今后双方无涉。”该协议已履行完毕。
全顺公司为自然人独资的有限责任公司，其经营范围为市政工程、土石方工程、园林绿化工程施工。
上述事实，有道路交通事故认定书，人民调解协议书，赔偿款交付凭证，土方工程施工合同，营业执照及双方当事人陈述在卷佐证。
焦点：关于死者张某生前与全顺公司之间的法律关系。
李养林、李洪平、李洪丽诉称，与全顺公司是雇用关系。全顺公司辩称，双方之间不存在雇用关系。
李养林、李洪平、李洪丽举证如下：1.道路交通事故认定书，旨在证明张某在被告工地工作时遭交通事故死亡。2.一大队警察询问下列人员笔录：（1）郑某陈述，“问：她是怎么样到你工地上做事的？答：她自己找来的。问：她在工地上具体负责什么工作？答：负责路面打扫卫生的。问：她到这个工地做事是通过谁来的？答：我。问：有无用工手续？答：没有，她自己找来的，第一次来我没同意，后来又来找，我就让她来的，来没几天时间，她也不是固定来，想来就来，不来也没有人问她，来做一天拿一天钱。”（2）杜开年陈述，“问：事故发生的具体地点？答：在淮海西路全聚德西边工地门前发生的事故。问：请你将当时事发经过说一下？答：2016年3月4日下午18时左右，我们在淮海西路一工地里面打扫地面车子行驶过留下的泥土，做到5日凌晨3时40分左右天下雨了，我们就收工准备回家。当时我们做事的人站在工地门前，突然听到嘭的撞击声，当时我以为牌子被撞到的，看到一个人被撞飞起来了，和我做事的几个人赶忙走到旁边看到是张某被撞到的。”（3）朱正祥陈述，“我与张某是一个村的，一起在工地上做事。2016年3月4日18时左右到淮海西路全聚德饭店西侧的一个工地上做工，我们是负责把淮海西路地上的土给清理干净。做到3月5日约3点多钟的时候，天下雨了，我们有个负责人说下班了，我们就进工地里面，当时张某在最后面，我们到了路边，没有看到张某，我们就回头看，看到地上有个人躺在地上，还有一辆轿车停在路上，我们就一起过去看，发现是我们一起的。”（4）张学忠陈述，“今天凌晨3点多钟，我们几个在淮海西路全聚德西边工地做完事后收拾完工具后，我就沿淮海西路全聚德西侧工地大门东侧往西边走的，我要到大门西边时，听见机动车道上有响声的，我掉头看的，也就往跟前去的，我到跟前就有人告诉我是我们村里人。问：你们到这工地做事是谁安排的？答：我通过本村姓杜的告诉我来的，其他人我不知道。”全顺公司质证称，“对证据的真实性没有异议，但不能证明死者与全顺公司之间存在雇用关系。张某实际受谁安排工作不明确。”新发置业质证称，“对上述证据真实性没有异议，但死者与全顺公司之间的关系，我公司不清楚。”
全顺公司申请证人郑某到庭作证。证人郑某作证称，“金汇广场土方工程中清扫路面劳务，是我承包的，全顺公司以3万元价格包给我的，我负责每天路面清扫干净，张阿姨来找我要做事，我同意她来做事，她做了两三天以后就发生事故的。她的工作是我安排管理的。我与全顺公司之间是口头协议的。”原告质证称，“证人与全顺公司的协议，我们没有看到，无法确认真实性，即使存在协议，郑某也没有用工资质，全顺公司应当承担连带责任，对郑某的证言，我们不认可。”新发置业质证称，“证人郑某证言真实可靠。”
本院认为，新发公司将其开发的金汇广场土方工程的挖掘、运输发包给具有施工资质的全顺公司完成，双方之间成立承揽合同关系。全顺公司与本案死者张某之间不形成雇用关系，证据充分，应予认定。理由：李养林、李洪平、李洪丽提交的由交警部门询问郑某时，郑某的陈述及以郑某到庭作证时的陈述，能够证明全顺公司将其土方运输后路面清扫工作发包给郑某完成，张某为郑某提供劳务。李养林、李洪平、李洪丽提供的其他证据材料，虽然能证明张某的死亡时间、地点、原因等，但均不能证明其主张的与全顺公司形成雇用关系的事实主张。清扫路面，不属于土方工程范围，张某的死亡不属于安全生产事故范畴。张某是在提供劳务过程中，遭受第三人直接侵权受伤身亡，第三人是直接侵权人。为此，对张某的死亡存在两个请求权的竞合，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，也就是说只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一个人求偿。侵权第三人是最终责任者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案李养林、李洪平、李洪丽已与直接侵权人在人民调解委员会主持调解下达成赔偿协议，并已履行完毕，一次性了结纠纷，为此，其不应再向雇主等起诉索赔。综上，李养林、李洪平、李洪丽要求全顺公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持；其要求新发公司与全顺公司承担连带赔偿责任，证据亦不足，不予支持。经调解不成，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：
驳回原告李养林、李洪平、李洪丽的诉讼请求。
案件受理费7044元（原告已预交），减半收取3522元，由原告李养林、李洪平、李洪丽负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：32×××40）
审判员 尹建军
二０一六年十月十一日
书记员 季青松
附相关法条：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险关系范围的，不适用本规定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。