湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8383号
上诉人（原审原告）：王邵明，男，1971年12月5日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：任达，湖南任达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：米久玲，湖南任达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：长沙掌商信息科技有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区589号开福万达广场C区3号写字楼2110号房。
法定代表人：喻庆祥，董事长。
上诉人王邵明因与上诉人长沙掌商信息科技有限责任公司（以下简称掌商公司）服务合同纠纷，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2016)湘0105民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人王邵明及其委托诉讼代理人任达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王邵明上诉请求：撤销一审判决并改判掌商公司向王邵明退还服务费3.84万元。事实与理由：（一）一审判决认定的王邵明不能有效证明掌商公司欺骗王邵明签订合同系事实，认定不清。在一审中，王邵明提供长沙市斌斌信息科技有限公司（以下简称斌斌公司）、湖南潋宇信息技术有限公司（以下简称潋宇公司）与掌商公司的企业工商信息以及2015年12月3日湖南经视频道的报道可以证明斌斌公司、潋宇公司和掌商公司三者是关联公司，以及斌斌公司、潋宇公司用投资行业关键词欺骗案外人邹绍的事实。（二）一审判决认定的“掌商公司已经履行除提供技术维护和内容更新，2016年7月6日之前至少有5家有效合作企业加入，每月广告收益不少于500元等之外的大部分义务，掌商公司服务的时间比较长”系事实认定错误。根据约定，掌商公司需履行的义务大致有五项：一是APP搭建及上线；二是移动营销服务；三是技术与网络维护；四是项目运营；五是保证推广效益。在一审中，掌商公司提交的所有证据（包括管理平台账户、密码、后台网址和应用市场截图）勉强能证明掌商公司履行了APP搭建及上线义务，至于后四项义务则完全不能证明，此外，王邵明之所以与掌商公司补签《合作协议》，是因为看重掌商公司承诺的推广效益，但掌商公司承诺的2016年7月6日之前至少有5家有效合作企业加入和每月广告收益不少于500元均未实现，合同签订的目的完全没有达到，因此，掌商公司已构成根本违约。三、一审判决中的“本院酌情认定掌商公司向王邵明退还服务费15000元”无事实、法律依据，系一审法院滥用自由裁量权的结果。
掌商公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、一审、二审诉讼费由王邵明承担。事实和理由：1、王邵明没有证明掌商公司未按照合同约定履行支付500元每月的义务；2、一审法院认定双方合同于2016年7月6日解除，系事实认定错误；3、掌商公司已经履行了合同约定的大部分义务，一审法院认定掌商公司退还服务费15000元的数额过高。
王邵明答辩称：（一）王邵明在一审提交的证据已经形成了完整的证据链，足以证明掌商公司存在欺诈的情形，掌商公司应当退还全部服务费3.84万元。（二）掌商公司未按合同约定履行合同义务，导致王邵明的合同目的无法实现，构成根本违约，应当退还全部服务费3.84万元。（三）根据合作协议第三条的约定，如违反协议王邵明有权提出终止合同，掌商公司退回未使用年限注册费用。（四）掌商公司的答辩理由和说法完全不能成立。1、根据民诉法关于举证责任的规定，合同是否履行的举证责任由负有合同履行义务的一方承担，因此掌商公司应当证明其履行了每月支付500元的义务，而不是王邵明来证明掌商公司未履行。2、合作协议第三条明确约定“2016年7月26日之前推广期间”可以清楚证明推广招商期为2016年7月26日之前。3、合作合同明确约定掌商公司给王邵明提供的是一个行业版的套餐服务，服务内容为面向行业商家展开企业入驻、广告合作、产品推广的一站式移动营销行业平台。企业入驻、广告合作及产品推广一样都未完成能称履行了大部分的义务吗？正因为掌商公司的违约行为导致王邵明无法实现合同目的，因此应当退还全部服务费。
王邵明向一审法院起诉请求：1、解除《众云推一站式移动营销整合服务合作合同》和《众云推行业平台“湖南家装门户”合作协议》；2、掌商公司退回王邵明服务费3.84万元；3、掌商公司承担该案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年11月26日，王邵明（甲方）与掌商公司（乙方）签订《众云推-一站式移动营销整合服务合作合同》（合同编号：YDYX-
QY-1815804）（以下简称“合作合同”），内容如下：甲方购买乙方提供的众云推-
一站式移动营销整合服务（简称“众云推”），是移动营销整合服务商东莞市掌商信息科技有限公司推出的一站式移动营销平台，乙方为掌商科技授权代理商。甲方确认在签订本合同前已详细知悉该商品相关情况，已完全了解众云推服务的内容。王邵明购买的是众云推行业版套餐服务，行业版是面向行业内商家展开企业入驻、广告合作、产品推广的一站式移动营销行业平台。服务内容如下：APP搭建及上线：适配IOS和Android系统APP各1个，并上线到appstore、安卓、91等3个以上主流应用市场；移动营销服务：申请微信公众号、开通手机网站、分配二级域名、配置众云推标准应用插件；技术与网络维护：3个工作日内开通注册务，21个工作日内在主流应用市场上线、合同期内由掌商科技提供服务器资源及产品平台，乙方提供技术维护和内容更新服务。行业版费用约定38400元，众云推项目名称为湖南家装门户，购买3年，从2015年11月26日至2018年11月26日。2015年11月27日，王邵明向掌商公司支付38400元。2015年12月4日，王邵明（乙方）与掌商公司（甲方）签订《众云推行业平台“湖南家装门户”合作协议》（以下简称“合作协议”），内容如下：1、甲方在注册期内免费为乙方进行项目运营，包括网站建设、基本推广、提升点击率、招商信息发布、加盟信息发布联系等事项。2、项目运营所得收益均为甲乙双方收益分成，运营商招入商家分成比率为平台所有者为30%、运营方为30%、掌商科技有限公司40%；客户自主招入商家分成比率为平台所有者60%、运营房20%、掌商科技有限公司为20%。备注：此分成比例仅限为企业APP板块，平面广告全部由平台所有者王邵明；3、乙方享有及拥有权益为：自协议签订之日起，一个月之内平台上传申请上线，申请平台权威证书由总部下放至长沙。网站审核上线之后，如果乙方需要修改或者增删网站内容，随时可以提出意见。网站上线之后前期1-3个月会以丰富平台内容为主，3-6个月测试平台安全性能，不得有游戏及无关广告无故插入及运行速度，免费给予合作企业测试正式启动招商，各栏目不得少于5家企业展示。2016年7月26日之前推广期间至少有5家有效合作企业，收费标准企业图文广告100元每月，需要单独企业版操作收费为5800元每年。乙方可视实际广告合作费用适当调整协议。运行期间乙方有权提出转让，任何合作甲方必须经过乙方签字同意方可生效，如没有广告效益及合作效益，推广招商期后，效益标准是乙方收入不少于500元每月。如违反协议乙方有权提出终止合同，退回未使用年限注册费用。以上服务由甲方主要负责。4、甲方为乙方提供的，除了技术支持及证书申请，网站维护之外，还有广告位出租合同的提供，广告位出租价格表的提供，招商方案书的提供。5、自甲乙双方签订平台销售合同之日起，甲方委派客服部全权对“湖南家装门户”平台负责，包括网站建设维护与日后的招商，甲方在招商过程中如有乙方提供的企业有意向转让或区域性合作，甲方无偿提供技术及招商洽谈。在得到乙方签字同意后方可生效。8、乙方在合同期限内随时可以无条件将“湖南家装门户”这个客户端的所有资料以及后台程序拿出自行使用，甲方不得收取任何有关费用。王邵明向该案提交电视报道视频、企业登记信息，拟证明2015年12月3日湖南经视报道斌斌公司、潋宇公有诈骗行为，该两家公司与掌商公司有关联，三家公司法定代表人均系喻庆祥，掌商公司亦存在欺诈行为。双方均认可掌商公司向王邵明交付了1个Android系统APP。掌商公司另向该案提交湖南家装门户生活管理平台系统账号和密码、网址以及截图，拟证明掌商公司已经按照约定履行合同和协议的约定。王邵明不予认可。以上事实有众云推-
一站式移动营销整合服务合作合同、发票联、众云推行业平台“湖南家装门户”合作协议、截图、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：一、关于合同解除的问题。王邵明要求解除与掌商公司签订的合作合同和合作协议有两个理由，1、关于王邵明提出的法定解除理由问题。王邵明诉称斌斌公司、潋宇公司存在欺诈，三家公司法定代表人均系喻庆祥，掌商公司亦存在欺骗王邵明签订合同的行为。该案中，王邵明向该案提交的证据不能有效证明掌商公司欺骗王邵明签订合同。故该案对王邵明以掌商公司存在欺诈而要求解除与掌商公司签订的合作合同和合作协议的诉请不予支持。2、关于王邵明提出的约定解除理由问题。王邵明与掌商公司签订的上述合作合同和合作协议均系当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。合作协议系对合作合同的补充，故合作合同和合作协议均对双方具有相同的法律约束力。掌商公司未按约定履行2016年7月6日之前至少有5家有效合作企业加入，每月广告收益不少于500元等义务。依照合作协议约定，如违反协议王邵明有权提出终止合同，因掌商公司未按照合同约定履行上述合同义务，掌商公司应承担违约责任。故双方签订的合作合同和合作协议于2016年7月6日予以解除。二、关于服务费的问题。双方均认可掌商公司向王邵明交付了1个Android系统APP。掌商公司另向该案提交湖南家装门户生活管理平台系统账号和密码、网址以及截图，拟证明掌商公司已经按照约定履行合同和协议的约定。掌商公司提交的上述证据，客观真实，该案予以认可。考虑到掌商公司已经履行除提供技术维护和内容更新、2016年7月6日之前至少有5家有效合作企业加入，每月广告收益不少于500元等之外的大部分义务以及掌商公司服务的时间也比较长，该案酌情认定掌商公司向王邵明退还服务费15000元。判决：（一）王邵明与掌商科技签订的《众云推-
一站式移动营销整合服务合作合同》和《众云推行业平台“湖南家装门户”合作协议》于2016年7月6日解除；（二）掌商科技于判决发生法律效力之日起10日内向王邵明返还服务费15000元；(三)驳回王邵明的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费760元，因适用简易程序，减半收取380元，由掌商科技承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本案二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：王邵明与掌商公司签订《众云推一站式移动营销整合服务合作合同》和《众云推行业平台“湖南家装门户”合作协议》，双方构成服务合同关系，应当全面履行合同义务。本案中，王邵明向掌商公司支付了3.84万元服务费，掌商公司仅提供了“湖南家装门户”APP的搭建上线服务，就合同约定的移动营销服务、技术与网络维护、项目运营和保证推广效益的服务项目，掌商公司均未履行。故，原审法院认定因掌商公司未按约定履行2016年7月26日之前至少有5家有效合作企业加入，每月广告收益不少于500元等义务，王邵明有权提出终止合同，认定无误，本院依法予以确认，双方当事人签订《众云推一站式移动营销整合服务合作合同》和《众云推行业平台“湖南家装门户”合作协议》于2016年7月26日解除。
王邵明购买的服务内容性质系一站式移动营销整合服务，掌商公司仅完成了搭建APP上线的前端基础服务，而未能按照合同约定提供大部分的服务，故掌商公司仅有权就其提供的少量服务而适当收取服务费用。因王邵明与掌商公司签订合同购买一站式营销服务的根本目的在于运用“湖南家装门户”APP进行推广招商并收取效益，在掌商公司仅搭建了APP而并未完成招商和支付效益的合同服务内容的前提下，本院酌情认定掌商公司收取的服务费为8000元，因王邵明已全额支付了38400元服务费，故掌商公司应当向王邵明退还30400元。因掌商公司并未履行合同的主要义务且无证据证明该公司已经按照合同约定向王邵明支付了广告效益，故本院对掌商公司的上诉请求不予支持。
综上所述，王邵明的上诉请求部分成立、掌商公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院(2016)湘0105民初4302号民事判决第一项；
二、撤销长沙市开福区人民法院(2016)湘0105民初4302号民事判决第三项；
三、变更长沙市开福区人民法院(2016)湘0105民初4302号民事判决第二项为：长沙掌商信息科技有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内向王邵明返还服务费304000元；
四、驳回王邵明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费760元，因适用简易程序减半收取380元，二审受理费1520元，共计1900元，由上诉人长沙掌商信息科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 霞
审 判 员 李建新
代理审判员 钟宇卓
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 杨博文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。