重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3829号
上诉人（一审被告）：重庆市华成�车维修有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道文慧路17号附27号香槟花园1至3幢裙楼幢1-1，统一社会信用代码：91500112733949002C。
法定代表人：闫继成，董事长。
委托诉讼代理人：李春林，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何伦，重庆海力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐兴强，男，1985年10月26日出生，汉族，住重庆市长寿区，
委托诉讼代理人：徐志松，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金仁亮，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆市华成汽车维修有限公司（以下简称华成公司）因与被上诉人徐兴强劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初22240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议�进行了公开审理。上诉人华成公司的委托诉讼代理人李春林，被上诉人徐兴强及其委托诉讼代理人徐志松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华成公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回徐兴强的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、徐兴强与华成公司的劳动关系并未解除；2、徐兴强解除劳动关系的事由没有事实依据；3、徐兴强工资卡的转款金额不完全是徐兴强的工资收入，部分是班组学工的绩效工资。
徐兴强二审答辩：华成公司在2016年10月28日收到徐兴强邮寄的解除劳动合同通知书，双方劳动关系于该日解除。华成公司职务任免决定是华成公司对徐兴强岗位进行实质性调整，将劳动合同约定的技术总监调整为洗车工不具有合理性，属于违法调岗，且职务任免决定书中认定徐兴强违反纪律属于主观判断，缺乏事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
徐兴强向一审法院请求：一、被告支付原告经济补偿金128841.75元；二、被告支付原告2016年10月1日至10月27日的工资16455元。本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告举示的工具领用单显示原告于2007年8月8日在被告处领取了修车工具。2015年1月1日，原被告签订了劳动合同一份，合同期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止，合同约定原告的岗位为技术总监。该合同第七条约定被告根据工作需要以及原告的工作能力可对其工作进行临时性调整，临时性调整是不对本合同相应条款作出修改的调整，如被告欲与原告作出非临时性调整，将同原告协商达成一致后修改本合同条款的一部分内容才予以实施。该合同第十七条约定被告按货币形式每月16日发放工资。该合同第三十二条约定被告合法建立的各�管理规章制度和《员工外培协议书》均作为合同的附件，原告在解除合同或终止合同前必须按被告的交接制度完清手续，手续完清后合同即告解除或终止。
2016年9月30日，被告作出《职务任免决定书》，免去原告技术总监和车间主管职务，继续担任机修组组长职务。2016年10月21日，被告作出《关于对徐兴强的处理决定》，称，机电组组长徐兴强消极怠工，不服从管理。经公司研究决定从2016年10月20日起撤销机电组组长职务，调离机电组工作岗位，从事洗车工作。2016年10月27日，原告通过邮寄方式向被告发出《解除劳动合同通知书》，称因被告违法双方签订的劳动合同及法律的规定，违法将原告由技术总监职务调整为洗车工职务，导致原告无法继续工作，且被告未按时支付工资，现通知被告解除劳动合同关系，并要求被告因违法调岗、未及时支付工资导致劳�合同解除的经济补偿金。2016年10月28日，被告收到了该通知书。
原告在工作期间，被告通过银行打款形式向原告发放工资，2015年6月17日打款发放工资25820元、2015年7月21日打款发放工资15851元、2015年8月20日打款发放工资20140元、2015年9月22日打款发放工资19613元、2015年10月20日打款发放工资11316元、2015年11月23日打款发放工资14529元、2015年12月23日打款发放工资17168元、2016年1月20日打款发放工资16030元、2016年2月25日打款发放工资15376元、2016年3月25日打款发放工资12417元、2016年4月19日打款发放工资13909元、2016年5月16日打款发放工资16521元、2016年6月16日打款发放工资20234元、2016年7月18日打款发放工资16019元、2016年8月16日打款发放工资9518元、2016年9月19日打款发放工资8690元、2016年10月17日打款发放工资11378元、2016年11月16日打款发放工资6453元。上述打款情况与原告举示的工资表实发工资部分一致，原告举示的工资表显示原告的基本工资为1000元/月、职务工资为1000元/月、岗位工资为3000元/月、工龄工资2015年为140元/月、2016年为160元/月，剩余的都为绩效工资。被告向法庭举示《员工工资方案》欲证明原告的绩效系整组的绩效，并非原告个人的绩效，原告对该证据不认可，称没有学习过，绩效就是发给其个人的，其他人没有绩效工资。原告庭审中变更请求，要求被告补足2016年10月份的工资。
被告为证明原告存在屡次违法劳动纪律的情况，向我院举示了规章制度、情况说明、情况报告等证据，情况报告中称原告在2016年2月22日请“霸王假”属于旷工；2016年6月21日在与公司领导的沟通交流中，不正确认识自己的错误，非常抵触，还交出了一个月的假条对公司要挟，被拒绝后，随即离开公司，后经其他管理人员的劝说才回到公司；2016年9月8日，公司库房丢失电瓶，公司门卫熊开华碍于情面不愿指证，公司在员工大会上表示要严查此事或报警后，原告才承认是他自己拿了6块电瓶，公司要求原告做深刻检讨；原告在担任技术总监和代理组长期间工作懈怠消极怠工，公司领导多次找其谈话，原告不思悔改，刻意违背自己的工作职责，公司于2016年9月30日下发职务任免决定书，免去原告技术总监的职务；免去原告的技术总监后，原告依然我行我素、在2016年10月20日的早会上顶撞领导，鉴于其多次不服从管理，公司决定将其暂时调离机电维修岗位，到汽车美容组洗车。2016年10月24日，在公司的全体员工大会上原告无视公司的正常管理、拉帮结派，指使本组员工扰乱会场秩序，顶撞领导、制造矛盾、影响会议的正常秩序，公司决定对其行政考核50分，扣除奖金500元处理。原告对被告举示的上述证据均不认可�只认可确实写过请假条。
被告还向法庭举示了技术总监的岗位职责、工作说明、前台接待流程及服务流程等证据证明洗车是技术总监的工作之一。原告对该证据不予认可，并不知晓该职责。
2016年10月27日，原告向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告支付经济补偿金及10月份的工资，该委于2016年11月10日作出《超期未作出受理决定证明书》，证明该案逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至我院。
一审法院认为：本案的主要争议焦点在于被告对原告的调岗是否具有合理性。原被告的劳动合同明确约定原告的工作岗位为技术总监，对原告岗位的调整需双方协商一致。然被告举示的证据并无法证明原告存在严重违反公司规章制度的情形，且从被告出示的情况报告显示，被告对原告的行为多为主观判决，请霸王假及拿电瓶等客观�为也无充足证据予以证明，故被告举示的证据无法证明被告存在多次违反劳动纪律的情况，另即使存在违反劳动纪律的情况，公司也应按规章制度进行处理，而并无规定可以进行调岗。原告原岗位为技术总监，为高级技术管理人员，而后将原告调整为洗车工，明显与职责、能力不符，故一审法院认为其调整不具有合理性。被告虽称系临时性调整，但并无相应证据予以证明，故一审法院不予采信。被告将原告的工作调整为洗车工属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的”情形，原告有权据此提出解除劳动关系。另根据法院查明的情况，被告确实存在未按劳动合同的约定支付工资报酬的情况。综上，原告通过邮寄方式向被告发出的《解除劳动合同通知书》的解除理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，双方劳动关系在2016年10月28日被告收到该通知书时解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于原告的入职时间，尽管被告认为原告的入职时间为2008年2月，但其举示的工具领用单显示原告领取工具的时间为2007年8月8日，该证据与原告主张的入职时间相吻合，故一审法院认定原告的入职时间为2007年8月8日。
关于原告的工资标准。被告称其打给原告的工资中，原告的绩效系整组的绩效，并非原告个人的绩效，然被告未举示证据证明原告系学习过该制度，应承担举证不利的法律后果，且原告举示的工资表中的绩效工资也仅系原告的工资部分，故一审法院对被告工资标准的答辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，原告要求按照其离职前12完整计薪月份（2015年10月至2016年9月）的平均实发工资14315.75元/月作为其经济补偿金的计算标准，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条、第九十八条之规定，被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金128841.75元（14315.75元/月×9个月，年限自2008年1月1日起算）。
被告已经通过打款方式向原告发放了10月的工资6453元，与原告本人提供的工资表的实发工资一致，故一审法院认定原告已经向被告支付了2016年10月份的工资。因原告每月的绩效工资均不一致，原告也无其他证据证明原告2016年10月的工资应为16455元，故原告要求被告补足该部分工资，一审法院也不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条�第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆市华成汽车维修有限公司于本判决生效之日起15日内向原告徐兴强支付解除劳动关系的经济补偿金128841.75元。二、驳回原告徐兴强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆市华成汽车维修有限公司负担。”
二审中，双方均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据华成公司的上诉理由，本案二审争议焦点为：1、华成公司是否于2016年10月28日收到徐兴强《解除劳动合同通知书》；2、徐兴强工资标准；3、华成公司对徐兴强调岗是否具有合理性。本院分别评判如下：
1、华成公司庭审中认可在2016年10月28日收到徐兴强函件，对EMS回单的真实性予以认可。对该司提出徐兴强不能证明邮寄的是《解除劳动合同通知书》的抗辩理由，因华成公司并未证明其在2016年10月28日收到了徐兴强其他函件，在举证责任已经转移到华成公司的情况下，本院认定华成公司于2016年10月28日收到徐兴强《解除劳动合同通知书》；
2、对于徐兴强的工资标准，一审法院按照华成公司对徐兴强银行卡转账数额认定徐兴强解除劳动关系前12个月的平均工资并无不当。华成公司提出转账金额包括徐兴强班组其他学徒的绩效工资的上诉理由，缺乏证据，本院不予采信。至于华成公司提出应将2016年10月的工资发放数额纳入工资基数计算平均数的上诉理由，因徐兴强在2016年10月未足月工作，本院二�不做调整。
3、关于华成公司对徐兴强调岗是否具有合理性的问题，双方劳动合同约定徐兴强的工作岗位为技术总监，对徐兴强的岗位调整需要双方协商一致，华成公司不得随意调整。华成公司并未证明徐兴强存在严重违反公司规章制度的情形，更多是主观上的判断，缺乏证据支撑。华成公司将徐兴强调岗至洗车工，明显与徐兴强的职责、能力不符，一审法院认定华成公司调岗不具有合理性的判断并无不当。故，华成公司对徐兴强的调岗行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的”情形，徐兴强提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，华成公司应当向徐兴强支付解除劳动关系的经济补偿金。
�上所述，华成公司上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市华成汽车维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 炜
审 判 员 刘家秀
代理审判员 吴学文
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 杨 柳