浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙刑二终字第6号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨翊。2010年2月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币25万元（缓刑考验期至2011年4月1日）。因本案于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押浙江省杭州市下城区看守所。
辩护人徐宗新、胡瑞江。
上诉人（原审被告人）陈某。因本案于2012年6月2日被取保候审，2013年12月9日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人宋立肃。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人杨翊犯诈骗罪、抽逃出资罪，被告人陈某犯抽逃出资罪一案，于2013年12月9日作出（2013）浙杭刑初字第107号刑事判决。杨翊、陈某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
抽逃出资部分
2011年4月，陈捷（另案处理）等人联系被告人陈某，向被告人陈某借款人民币100万元（以下币种均为人民币）作为杭州越联科技有限公司的注册资金。同年4月21日，陈某垫资100万元，用于向工商行政管理机关申请注册成立杭州越联科技有限公司的验资款。同月22日，杭州越联科技有限公司成立。同年5月3日，陈某将该注册资金中的999100元予以抽逃，并向陈捷收取了1万余元的费用。
2011年7月，被告人杨翊通过被告人陈某，由被告人陈某联系垫资500万元，向工商行政管理机关申请设立杭州正旭实业投资有限公司（以下简称“正旭公司”）。公司登记成立后，该500万元注册资金被抽逃。杨翊支付给陈某3.3万元费用。
（二）诈骗部分
2010年底2011年初，被告人杨翊因从事资金拆借及违法犯罪等活动，背负巨额债务。2010年底至2012年3月间，杨翊在根本履约不能的情况下，对外谎称其拥有多套房产及经营实体，塑造良好的经济能力，同时宣称具有房产资源，骗取多名被害人的信任。而后以注册成立公司、投资房产等为名，以高额回报为诱饵，采用将伪造的房屋所有权证、房屋他项权证交给被害人作为资产证明等手段，先后骗取被害人郑某、王某、张某、吴某、江某1536.13万元，除归还部分款项外，其余款项用于归还前债、购置房产、购买豪华轿车、个人消费、包养情人等。至案发前，造成上述被害人实际损失631.02万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人杨翊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币15万元。（2）被告人陈某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币12万元（含已缴至本院代管的人民币6万元）。（3）公安机关依法查封的被告人杨翊及蒋琰名下的被告人杨翊以部分赃款及银行按揭贷款购置的杭州海月花园5幢2单元101室房产予以追缴，拍卖后扣除银行按揭贷款金额，连同杨翊亲属缴至本院代管的赔偿款人民币20万元，按比例发还相关被害人。（4）责令被告人杨翊退赔其余违法所得，发还相关被害人。
被告人杨翊上诉及其二审辩护人提出：（1）杨翊归还王某借款的数额高于原判认定的数额，原判部分涉案数额的认定不清楚，证据亦不充分；（2）杨翊向被害人借款前资金状况良好，并未包养情人和挥霍，其有巨额资金出借给孙斌，系孙斌携款逃匿导致其不能完全归还被害人的借款，主观上不具有非法占有所借资金的目的；客观上杨翊向被害人借款均用于资金拆借或资金周转等，被害人对抽逃出资成立公司、出借资金用途等情况均知情，并从中赚取高额利息，杨翊并未虚构注册成立公司、投资房产等事实，将伪造的房屋他项权证提交给被害人系在借款之后，原判认定杨翊构成诈骗罪事实不清楚，证据亦不充分，要求宣告其不构成诈骗罪；（3）杨翊抽逃出资的情节较轻，要求从轻处罚。
被告人陈某上诉及其二审辩护人提出：陈某不是公司发起人或股东，仅帮助联系垫资，在抽逃出资犯罪中起辅助作用，系从犯；陈某认罪态度较好，一审时已经预缴部分罚金，二审愿意预缴纳全部罚金，没有再危害社会的危险，请求适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人杨翊诈骗、抽逃出资，被告人陈某抽逃出资的事实，有被害人郑某、王某、张某、吴某、江某的陈述及控告书，陈捷、戴咪娥、于大力、谭荣明、蒋琰、潘素萍等人的证言，公安机关提取的工商登记资料、验资报告、借款合同、抵押借款合同、房屋转让合同、台球俱乐部转让合同、借条、收条、委托公证书、协议书、销售不动产统一发票、杨翊出具的说明、银行查询资料、业务凭证、入账通知、对账单、账户清单、交易明细、相关《情况说明》等书证，并有房产证、房屋他项权证、房产记载信息查询记录及伪造房屋权属证书收缴通知书证明被告人杨翊提交给被害人的房屋权属证书系伪造等证据证实。被告人杨翊、陈某均有供述在案，所供能印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）原判依据被害人的陈述、银行业务凭证、借款合同、协议书、收条、借条等相互印证的证据认定杨翊骗取王某钱款的数额和实际损失数额，并无不当。杨翊及其辩护人就此提出的异议，与查明的事实不符，不予采纳。（2）杨翊案发前系浙江省广播电视集团非正式员工，除临海市一套房产外，名下并无其他房产，因资金拆借等原因，背负巨额债务，其经营的台球房也总体处于亏损状态。杨翊在根本没有履约能力的情况下，利用其曾在浙江省广播电视集团房地产栏目工作过的身份，对外谎称其拥有多套房产及经营实体，塑造经济能力强的形象，同时宣称其拥有丰富的房产资源，虚构注册成立公司、投资房地产等事实，采用在借款过程中将伪造的房屋产权证书提交给被害人作为资产证明等手段，骗取被害人陆续将钱款“投资”或“出借”给其，并将骗取的资金用于归还前债及利息，购买房产、豪华轿车、个人消费、包养情人等，原判认定其具有非法占有的主观目的和诈骗的客观行为均具有充分依据。杨翊及其辩护人要求宣告杨翊不构成诈骗罪的理由，与查明的事实相悖，于法无据，不予采纳。（3）杨翊在注册成立正旭公司后，伙同陈某抽逃公司全部注册资金500万元，数额巨大，杨翊及其辩护人要求对杨翊抽逃出资罪从轻处罚的理由依据不充分，不予采纳。（4）陈某为陈捷、杨翊注册成立公司联系垫资，骗取工商登记，在抽逃出资犯罪中起重要作用，陈某及其辩护人提出陈系从犯的意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳，但陈某并非公司发起人或股东，犯罪情节较轻，且其认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，陈某及其辩护人要求适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。但是，被告人杨翊犯罪时尚在缓刑考验期内，原判未予认定不当，应予纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人杨翊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨翊、陈某，违反公司法的规定，在公司成立后，抽逃公司注册资金，数额巨大，其行为均已构成抽逃出资罪。杨翊触犯两项罪名，依法应予并罚。杨翊在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新罪并罚，原审未予撤销缓刑不当，应予纠正，鉴于上诉不加刑原则，对其决定执行的刑罚不再变更。杨翊及其辩护人要求宣告杨翊不构成诈骗罪，对杨翊抽逃出资从轻处罚的意见和理由均不能成立，不予采纳。陈某及其辩护人要求对陈某适用缓刑的理由成立，予以采纳。原判定罪正确。对杨翊诈骗罪和抽逃出资罪量刑适当。审判程序合法。但适用法律错误，对陈某抽逃出资罪量刑不当。本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
驳回被告人杨翊的上诉。
撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第107
号刑事判决中对被告人杨翊的决定刑和对被告人陈某的量刑部分；维持其余部分。
撤销浙江省浦江县人民法院（2010）金浦刑初字第71号
刑事判决中对被告人杨翊宣告的缓刑。
被告人杨翊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人
民币5万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；与前罪掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月24日起至2029年5月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
被告人陈某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，缓刑三
年，并处罚金人民币12万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 廖勋桥
代理审判员 金家胜
二〇一四年四月十八日
书 记 员 钟晓韵