上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪高民一（民）再提字第7号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）合新化工设备贸易（上海）有限公司。
法定代表人李甲。
委托代理人李乙、马某。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）鲍某某。
申请再审人合新化工设备贸易（上海）有限公司（下称合新化工公司）因与被申请人鲍某某劳动合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民三（民）终字第1537号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月17日作出（2015）沪高民一（民）申字第296号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。合新化工公司的委托代理人李乙、马某到庭参加诉讼，鲍某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
2012年2月14日，一审原告鲍某某起诉至上海市浦东新区人民法院称，其于2010年7月13日进入合新化工公司工作，担任会计，双方签订了自2010年7月13日至2012年7月12日的劳动合同。2011年8月，鲍某某要求调休并按要求填写了请假单，请假期间应合新化工公司要求回单位工作，实际未休假。2011年10月12日，被告以原告旷工为由解除双方劳动合同，故要求法院判令：1、更正“解除劳动合同”而非“开除”，恢复名誉、消除妨碍；2、归还退工单正本、为其办理退工手续；3、支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币12，000元（以下币种相同）；4、支付其2011年8月工资差额1，100元、2011年9月份工资4，000元、2011年10月1日至10月12日工资1，600元；5、支付其拖欠工资的赔偿金6，700元；6、支付其工作期间2011年度十三薪3，000元；7、支付其2010年至2011年7天未休年休假工资4，164.38元；8、为其补缴社会保险费、公积金差额，并返还其为此多交的个人所得税350元；9、支付其2011年9月17日的加班车费及2011年8月的办事交通费31元。合新化工公司辩称，鲍某某所述入职时间、所任岗位和劳动期限属实，但2011年8月至10月，鲍某某无故未至公司上班，公司无需支付工资；2011年8月31日，公司就已通知鲍某某继续上班否则将作开除处理，但鲍某某仍未至公司上班，故双方已经于2011年8月31日解除了劳动合同。2011年10月12日，被告再次通知鲍某某办理交接手续，但鲍某某仍不予理睬。被告解除劳动合同合法有据，除了同意为鲍某某办理退工手续外不同意鲍某某的其他诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院一审查明，原告原系被告公司员工，双方于2010年7月28日签订劳动合同，约定：合同期限为2010年7月13日至2012年7月12日，原告担任财务工作；原告的工资包括基本工资2，000元／月，岗位工资1，000元／月，全勤奖100元／月，其他900元／月。至2010年12月31日，原告累计工龄已超过10年。2011年7月19日、2011年7月27日、2011年8月1日至8月3日，原告经被告批准休了5天年休假。2010年10月至2011年7月期间，除2010年10月原告的工资为3，980元、2011年5月工资为3，960元外，其余月份中，被告均向原告支付4，000元工资。2011年9月5日，被告向原告支付了2011年8月的工资1，747.12元，之后，未再向其支付工资。2011年10月12日，被告向原告发出书面通知：鉴于你从2011年8月起至今，已2个多月没按正常公司作息制度来公司上班，近日来更无故不接听公司电话及配合公司办理相关财务工作，已严重影响到公司的正常运作及相关规章制度，故特此通知，即日起解除与你的劳动关系。劳动合同解除后，被告未为原告办理退工手续。
2011年11月25日，鲍某某申请仲裁，要求合新化工公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金12，000元；2、支付2011年8月工资差额1，100元、2011年9月工资4，000元、2011年10月1日至10月12日工资1，600元；3、补缴2010年7月至2011年9月的社会保险费差额；4、办理退工手续，出具退工证明；5、支付2010年、2011年度共5天未休年休假工资1，299.95元；6、支付年终十三薪3，000元；7、报销2011年9月17日加班车费及2011年8月报销款差额共计31元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2012年1月11日作出裁决，裁令被告支付原告2011年度2天未休年休假工资735.63元、报销款31元，对鲍某某的其余请求未予支持。
上海市浦东新区人民法院一审认为，被告主张因原告不来上班，公司已于2011年8月31日以严重违反公司规定为由开除原告，原告对此予以否认。鉴于被告未提供充分证据证明曾将解除通知送达原告，且据其庭审陈述，2011年9月，被告仍继续对原告进行考勤。故对其该节主张，不予采信。2011年10月12日，被告向原告发出解除劳动合同的书面通知，原告收讫，故予以确认，被告于2011年10月12日解除与原告的劳动合同，解除理由为：“从2011年8月起至今，已2个多月没按正常公司作息制度来公司上班，近日来更无故不接听公司电话及配合公司办理相关财务工作，已严重影响到公司的正常运作及相关规章制度”。根据法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，故被告应对原告存在“2个多月没按正常公司作息制度来公司上班”及“无故不接听公司电话及配合公司办理相关财务工作”的行为承担举证责任。对后种行为，被告未提供任何证据。对前种行为，被告虽进行举证，但首先，其提供的2011年8月至10月的考勤记录为被告代理人自行制作，未经员工确认，且证人韩某某与戴某对于考勤方式及考勤记录形式的陈述亦互不一致，故对上述考勤记录实难确认。其次，证人韩某某与戴某虽出庭作证称原告自2011年8月起未正常上班，但两名证人目前仍是被告公司的在职员工，与被告存在利害关系，其证言的证明力十分有限。第三，被告虽提供报税软件页面截屏、手机短信文字整理材料，但并不足以充分证明原告自2011年8月4日至10月12日期间连续旷工的事实，也不能完全排除原告于工作时间外另行加班的可能性。第四，从原告向本院提供的部分证据可以反映出，2011年8月至9月，其仍在进行代扣员工个人所得税、制作现金日记账、利润表、资产负债表等工作。而被告公司除原告外，并无其他财务人员，新财务人员则称其于2011年10月13日才入职，亦可从侧面佐证原告关于其于2011年8月至9月期间仍承担被告财务工作的陈述。基于以上理由，因被告未就原告存在严重违纪行为进行充分举证，该院确认其2011年10月12日的解除行为违法。被告既未举证证明原告2011年8月4日至2011年9月30日期间未提供劳动，故应向原告支付该期间的劳动报酬。原告要求被告支付2011年8月工资差额1，100元，2011年9月的工资4，000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。以上述标准计算，原告离职前12个月的月平均工资为3，898.93元。原告于2010年7月13日入职，故被告应支付原告相当于3个月工资的违法解除劳动合同赔偿金11，696.79元，同时应为原告办理退工手续。
原告自述，被告于2011年9月30日夺走其办公室钥匙，但未对此提供证据加以证明，故确认原告自2011年10月1日起未向被告提供劳动，其要求被告支付2011年10月1日至10月12日工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。原告要求被告支付拖欠工资赔偿金6，700元的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，不予处理。本案系劳动合同纠纷，原告要求被告恢复名誉、消除妨碍的请求不属于本案审理范围，对此不予处理。原告未举证证明原、被告双方曾就十三薪进行过约定，被告又予否认，故对该项诉请不予支持。原告于2010年7月13日入职，其主张2010年度的年休假没有依据。至2010年12月底，原告累计工龄已满10年，故其2011年度的应休年休假为10天，折算至2011年10月12日，应休9天。扣除其当年度已休的5天外，尚应休4天而未休，故被告应支付其未休年休假工资1，422.51元。社会保险费的补缴请求因不属于法院的受理范围，故对原告的第8项诉讼请求不予处理。根据仲裁裁决，被告应支付原告报销款31元，因被告未就此提起诉讼，应视为已接受该裁决，故仍应向原告支付上述款项。综上，该院于2012年8月13日作出（2012）浦民一（民）初字第4964号民事判决：一、被告合新化工设备贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内为原告鲍某某办理退工手续；二、被告合新化工设备贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告鲍某某违法解除劳动合同的赔偿金11，696.79元；三、被告合新化工设备贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告鲍某某2011年8月1日至2011年8月31日期间的工资差额1，100元、2011年9月1日至2011年9月30日期间的工资4，000元；四、被告合新化工设备贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告鲍某某2011年4天未休年休假工资1，422.51元；五、被告合新化工设备贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告鲍某某报销款31元；六、驳回原告鲍某某要求被告合新化工设备贸易（上海）有限公司支付2011年10月1日至2011年10月12日工资1，600元的诉讼请求；七、驳回原告鲍某某要求被告合新化工设备贸易（上海）有限公司支付2011年十三薪3，000元的诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，免予收取。
合新化工公司不服向上海市第一中级人民法院提起上诉，要求撤销原审判决主文第二、三项，变更第四项，改判其无需支付被上诉人鲍某某违法解除劳动合同赔偿金11，696.79元、无需支付鲍某某2011年8月1日至2011年8月31日期间的工资差额1，100元、2011年9月1日至2011年9月30日期间的工资4，000元，仅支付鲍某某2011年3天未休年休假工资1，066元。鲍某某则不同意合新化工公司的上诉请求。
被上诉人鲍某某对一审查明的事实提出两项异议：1、2011年5月，合新化工公司向其支付的工资是4，000元而非原审认定的3，960元；2、合新化工公司在2011年11月8日为其办理了退工手续，公司未将退工单交予鲍某某，在社保局留存的退工单上载明的退工日期为2011年8月31日。合新化工公司对鲍某某补充的第2项事实予以确认，该院予以认定。关于第1项事实异议，一审法院系基于合新化工公司提供的5月份工资表查证上述事实，该表显示鲍某某的基础工资为4，000元，迟到扣款40元，应发工资为3，960元，而鲍某某认为其并无迟到，40元的差额系补扣4月份的社保扣款。经比照，合新化工公司提供的2011年3月至同年5月期间的工资表，2011年3月和4月的社保扣款个人承担部分数额一致，2011年5月的社保扣款个人承担部分比2011年4月多40元。按照相关规定，社保基数的调整应在每年的4月进行，经计算，2011年调整后的社保基数个人承担部分确实比上年度增加40元。在合新化工公司未提供证据证明鲍某某迟到的情况下，再结合上述社保交费基数调整的规定，采信鲍某某关于其2011年5月份40元扣款性质的主张，进而认定鲍某某提出的第1项事实异议。
二审法院经审理查明，除前述事实异议外，一审判决认定的其他事实正确，二审法院予以确认。
上海市第一中级人民法院二审认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，合新化工公司以被上诉人鲍某某从2011年8月至今已2个多月没按正常公司作息制度来公司上班，近日来更无故不接听公司电话及配合公司办理相关财务工作，已严重影响到公司的正常运作及相关规章制度，根据相关规定为由，解除了双方的劳动合同。关于鲍某某“从2011年8月其至今已2个多月没按正常公司作息制度来公司上班”，合新化工公司虽然提供了考勤记录，但该考勤记录系手工考勤，且合新化工公司提供的证人就公司考勤方式以及考勤记录形式的陈述相互矛盾，故对该考勤记录难以确认。此外，从现有证据看，2011年8月至9月期间，鲍某某仍为合新化工公司完成了代扣员工个人所得税、制作现金日记账、利润表、资产负债表等工作，而合新化工公司除了鲍某某并无其他财务人员，故难以证明鲍某某自2011年8月4日至同年10月12日期间连续旷工的事实，故合新化工公司此项解除理由不能成立。另因合新化工公司未就鲍某某存在“无故不接听公司电话及配合公司办理相关财务工作”的行为进行举证，其应承担不利后果。综上，合新化工公司解除其与鲍某某劳动关系违法，其要求不支付鲍某某违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，因缺乏事实依据，不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合新化工公司所提供证据不足以证明鲍某某2011年8月4日至同年9月30日期间未提供劳动，故合新化工公司理应支付该期间的劳动报酬，合新化工公司要求不支付鲍某某2011年8月1日至2011年8月31日期间工资差额1，100元和2011年9月1日至2011年9月30日期间工资4，000元的上诉请求，因缺乏依据，难以支持。
关于应休未休年休假工资，至2010年12月底，被上诉人鲍某某累计工龄已满10年，故其2011年度应休年休假为10天，折算至2011年10月12日，可休年休假为9天，扣除鲍某某当年度已休年休假5天，尚有应休未休年休假4天，故合新化工公司要求仅支付鲍某某2011年3天未休年休假工资1，066元的上诉请求，同样缺乏依据，不予支持。据此，该院于2012年12月26日作出（2012）沪一中民三（民）终字第1537号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由合新化工公司负担。
合新化工公司向本院申请再审称，2014年11月7日，申请人偶然得知鲍某某于2011年7月29日与案外人来谊金融信息科技（上海）有限公司（原名上海潮宝电子商务有限公司，下称来谊公司）签订了《劳动合同》，合同期限为2011年8月1日至2013年7月31日，工作职务为会计，工作时间为8小时工作制。因此本案有争议的2011年8月4日至10月12日期间鲍某某同时与合新化工公司和案外人来谊公司两家公司存在劳动关系。2011年8月起，鲍某某在没有请假或者请假未获批准的情况下，多日旷工，严重违反了公司规章制度，因此申请人解除双方劳动合同于法有据，要求再审改判驳回鲍某某原审所有诉讼请求。鲍某某未作答辩。
本院再审过程中，合新化工公司向本院提交了如下证据材料：1、准予变更登记通知书两份，证明来谊公司系上海潮宝电子商务有限公司更名而来；2、鲍某某与上海潮宝电子商务有限公司签订的《劳动合同》一份，证明鲍某某在与合新化工公司劳动合同履行期间与案外人签订了新的劳动合同，此为鲍某某自2011年8月起无故旷工的原因；3、来谊公司的情况说明，证明鲍某某在案外人处的工作时间为上午九点至下午十八点，与合新化工公司的工作时间相冲突；4、浦劳人仲（2014）办字第12517号劳动仲裁调解书一份，证明鲍某某在合新化工公司工作期间，已经与其他公司发生了劳动关系；5、案外人支付给鲍某某的工资单，证明2011年8月至10月，鲍某某在来谊公司工作，并领取相应报酬。
本院再审认为，鲍某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其已放弃对合新化工公司主张的抗辩权。本院对合新化工公司的上述证据效力予以采信。
另，本院再审过程中，合新化工公司表示愿意给付鲍某某年休假折价款1，422.51元。
本院再审查明，二审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年8月29日，鲍某某与案外人上海潮宝电子商务有限公司签订了一份期限从2011年8月1日至2013年7月31日的劳动合同，职务为主办会计，工作时间为9点至18点。鲍某某自2011年8月起在该公司工作并领取相应报酬。
又查明，2013年5月24日，上海潮宝电子商务有限公司经上海市浦东新区工商行政管理局批准，更名为上海来谊电子商务有限公司。2014年5月7日，经有关部门批准，上海来谊电子商务有限公司又更名为来谊金融信息科技（上海）有限公司。
本院再审认为，本案之争议焦点在于合新化工公司解除双方劳动合同是否符合法律规定。经查，2011年8月，鲍某某在与原雇主合新化工公司劳动合同存续期间就与案外人签订了新的劳动合同，并已实际履行，两个公司的工作时间重合，且鲍某某自2011年8月起已至案外人公司工作并领取相应薪金，因此合新化工公司认为鲍某某自2011年8月4日起未按时上班，无故旷工，已违反公司规章制度，从而解除双方劳动合同的主张依法有据，合新化工公司不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，鉴于鲍某某自2011年8月起至案外人处工作，未至合新化工公司处工作，合新化工公司认为其不应支付鲍某某2011年8月工资差额及9月、10月的工资之主张有事实依据，本院予以支持。
关于合新化工公司是否应支付鲍某某年休假折价款问题，本院认为，年休假系法律赋予劳动者休息的权利，用工单位应视情况安排劳动者休息，不能安排休息的，应支付年休假折价款。本案中，合新化工公司亦愿意按照原审判决的数额给付，于法不悖，本院予以确认。
此外，鲍某某原审中要求的31元报销款一节，因合新化工公司在劳动仲裁中予以认可，在原审中又未就该事实提出诉讼，现合新化工公司不同意支付该款项的主张缺乏依据，不予支持。
综上，原审判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民三（民）终字第1537号民事判决及上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第4964号民事判决第二、三项；
二、维持上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第4964号民事判决第一、四、五、六、七项；
三、驳回鲍某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费人民币10元，由合新化工设备贸易（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈盈姿
审 判 员 阴家华
代理审判员 陈 岚
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 刘 霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。