江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00544号
上诉人（原审被告）刘跟良（又名刘根良）。
委托代理人章登贵，江苏东帝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢士玲。
委托代理人朱崇君，东海县牛山镇西双湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李和洪。
委托代理人马加玉，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
原审被告徐帮奎。
上诉人刘根良因与被上诉人谢士玲、李和洪、原审被告徐帮奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东海县人民法院（2014）连东民初字第01695号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月6日前，刘根良将位于东海县黄川镇东埠村九组的房屋建设工程交由徐帮奎承包，由徐帮奎提供工具和人工进行施工，刘根良提供建筑材料。施工过程中，徐帮奎的无号牌属三无产品的土制吊车放在房屋二楼使用，后该吊车配重被刘根良卸下。建房的模板部分刘根良联系了李和洪施工，2012年10月6日下午，李和洪开拖拉机载着谢士玲及谢任柳、李会林等人第一天去施工现场，刚到现场，谢士玲被放置在二楼上失去配重的吊车坠落砸伤，致谢士玲急性颅脑外伤、头皮挫裂伤、右颧骨骨折、右颧硬膜外血肿等伤。谢士玲伤后在东海县人民医院住院治疗69天，花医疗费117435.30元，其中以李和洪儿子李杰名字交纳费用10887元。事发后，刘根良支付费用20000元；包括已支付的医疗费在内，李和洪共支付费用40437元给谢士玲。
另查，原审法院（2013）东白民初字第0213号民事判决判令，谢士玲当时已产生的损失123354.12元，由刘根良承担60％，由徐帮奎赔偿30％。
又查明，谢士玲系农村居民。其所受损伤在东海县人民医院司法鉴定所进行了司法鉴定，2013年8月13日，该鉴定机构出具了如下鉴定意见：1、谢士玲因意外受伤致急性颅脑外伤，头皮挫裂伤，右颞骨骨折，右颞硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，左肱骨骨折，遗留左上肢肌力三级，左下肌力四级，已构成七级××；2、遗留颅骨缺损9平方厘米以上，已构成十级××；3、休息期限止于定残前一天，护理期150天，营养期120天；4、今后治疗费约需7000元。
谢士玲因鉴定需要，进行了相关检查又支出鉴定费用2102元。
上述事实，有当事人陈述、谢士玲举证其委托代理人与刘根良妻子王海燕谈话笔录，谢士玲委托代理人与李和洪、证人谢某谈话笔录，东海县公安局黄川派出所接处警登记表，东海县人民医院门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药明细等，刘根良举证其妻子王海燕与谢士玲电话录音，司法鉴定意见书、鉴定费票据的证据证实。
在审理过程中，刘根良称“承包土建是徐帮奎，当时没有签合同。刘根良家建房，发包给徐帮奎施工的，每平方148元，没有书面合同。“土建已经结束了，大部分工程款已经给徐帮奎的，吊车是徐帮奎的。”“料子是家主的，人工和工具是徐帮奎的，钱已经大部分给了。”
徐帮奎称“是刘根良到徐帮奎家里借走吊车的，土建也是徐帮奎做了2天之后，就没有做。刘根良和徐帮奎是朋友关系，吊车是徐帮奎所有，徐帮奎平时是做瓦工头子。”
李和洪称，是刘根良找其的，出事时其开拖拉机带了4个人，下来2个人指挥倒车，其还没有从车上下来，上面的整个吊掉下来了，其没有用吊车，当时拖拉机也没有熄火，车上装一些木腿，站在车上就能把木腿递上去，上午没有去，下午刚去就出事了。其和谢士玲是亲戚关系，是谢士玲的姑父；是借了钱去给谢士玲治疗的。与谢士玲并非雇佣关系，不应承担赔偿责任。由于和谢士玲是亲戚关系，曾支付过4万元，也不打算要回。
原审法院认为，1、刘根良家建房施工过程中，明知施工没有完成，还需施工人员继续施工的情况下，其擅自将吊车的配重卸载，造成极大的安全隐患并最终致谢士玲受伤，具有重大过错，应承担主要的赔偿责任。徐帮奎承包了刘根良的建房土建工程，并提供属三无产品的土制吊车在工地用于施工，具有安全隐患，对于本事故的发生也有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。其辩称没有承包工程，吊车系借用关系，不承担责任的事由，不能成立，不予支持。李和洪承接了刘根良建房的模板工程，并找来谢士玲等人进行施工，其作为模板工程的施工方对其找来施工的受到伤害的谢士玲，也应当承担一定的赔偿责任。谢士玲到建筑工地施工，没有尽到谨慎合理的安全注意义务，对损害的发生也有一定的责任，应当适当减轻侵权人的责任。
2、根据查明的事实，依照统计部门公布的有关数据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的标准计算，谢士玲因此次纠纷受伤造成的损失为：医疗费117435.30元、营养费1200元（120天×10元／天）、护理费5588.22元（13598元／年÷365天／年×150天）、误工费11586.24元（13598元／天÷365天／年×311天）、住院伙食补助费1242元（69天×18元／天）、交通费560元、××赔偿金109871.84元（（13598元／年×8年）×（1＋1％））、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费2102元、今后治疗费7000元，共计276585.60元。
谢士玲上述损失由刘根良承担60％即165951.36元，已付20000元，尚欠145951.36元；由徐帮奎赔偿15％即41487.84元；由李和洪赔偿15％即41487.84元，已付40437元，尚欠1050.84元；由谢士玲自行承担10％。
原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六之规定，判决：一、刘根良赔偿谢士玲各项损失145951.36元，于判决生效后10日内付清；二、徐帮奎赔偿谢士玲各项损失41487.84元，于判决生效后10日内付清；三、李和洪赔偿谢士玲各项损失41487.84元，已付40437元，尚欠1050.84元，于判决生效后10日内付清；案件受理费4032元，由谢士玲承担432元，由刘根良负担2160元，由徐帮奎和李和洪分别负担720元。
上诉人刘根良不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定上诉人具有重大过错缺乏事实依据，首先上诉人没有侵权事实，没有过错，其与被上诉人谢士玲的损害结果之间没有必然的因果关系，因此上诉人不应承担谢士玲受伤的民事赔偿责任；二、被上诉人李和洪与上诉人家建房是一种承揽关系，上诉人作为定作方，没有过失的行为，因此作为上诉人也不应该承担被上诉人受伤的赔偿责任。三、上诉人家建房采取了相应的安全防护措施，符合农村农民建房的惯例，施工方作为被上诉人李和洪、谢士玲等是具有完全民事能力行为人，前一天与被上诉人电话联系，确认被上诉人李和洪不使用吊车，但李和洪却在施工时未经上诉人同意私自使用吊车，造成被上诉人谢士玲受伤的结果，因此，上诉人谢士玲在本案中存在重大过错。被上诉人李和洪和被上诉人谢士玲之间是一种雇佣关系，这一点从被上诉人谢士玲在一审的诉状中以及一审庭审中均予以证实李和洪是其雇主，而且谢士玲是李和洪的亲戚关系，因此其陈述应该是客观真实的，而被上诉人李和洪一审中提供的证人证言均是与李和洪有直接利害关系，因此其证言不是雇佣关系与事实不符，谢士玲证实是每天130块钱固定发工资是雇佣关系。这是一审中的证据能够证实的。四、上诉人李和洪在本案中有重大过错：1、李和洪作为一个承揽方，在施工过程中应该采取相应的防护措施，但被上诉人没有采取这些防护行为；2、被上诉人李和洪在施工过程中没有对其雇佣的谢士玲等人进行安全教育，在如何使用吊车过程中没有进行操作前的培训；3、被上诉人李和洪在一审中已经认可施工现场有范某、张小胖、谢某、谢士玲、李和松等人，因此作为证人谢某等人在证言中均未提到张小胖和范某，故意回避案件的真实情况，因此这二人在楼上操作吊车，谢士玲在楼下捆绑物件，同时他们在使用过程中作为雇主李和洪没有向他们说明吊车是否在安全使用中，因此李和洪在事故中存在重大过错；5、雇员谢士玲在劳动过程中受到伤害应该由雇主承担责任；6、谢士玲在受伤过程中也存在操作不当、没有采取安全防护措施等过错，应承担相应的法律责任，至少应该在30%。7、被上诉人徐帮奎是吊车的实际使用人，并且在土建工程完工后未能及时将吊车拆卸完并达到安全状态，存在过错，应承担相应的法律责任；8、被上诉人李和洪和谢士玲等人是操作吊车过程中造成受伤，非其在停下来之后意外造成受伤，因此这个事实也能证明被上诉人李和洪和谢士玲存在过错。虽然这一点李和洪不予认可，但李和洪在一审中的庭审笔录和谢士玲的录音均能证明，这个事实就是被上诉人李和洪作为雇主在本案施工过程中存在重大过错而导致本案事故的发生，因此应该承担主要责任；9、一审判决上诉人承担60%责任明显失公平，判决不公。关于鉴定，谢士玲的鉴定是2013年6月28日，当时该案已经进入诉讼阶段，如果被上诉人谢士玲的伤需要鉴定的话，应该由法院委托相关机关进行鉴定，但我们看到鉴定的委托机关是西双湖法律服务所，从程序上来说是违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。上诉人站在同情被上诉人谢士玲的角度，最多承担10%的补偿责任。
被上诉人谢士玲答辩称：一审法院认定刘根良、李和洪、徐帮奎具有过错责任，事实正确。但是认定谢士玲没有尽到谨慎合理的安全注意义务不正确；二、一审法院适用法律正确，请求二审法院依法裁定。
被上诉人李和洪答辩称：一、被上诉人李和洪和受害人谢士玲不存在所谓的雇佣关系，上诉人刘根良承认李和洪没有使用吊车，导致吊车摔下砸人的原因是吊车配重被谢士玲擅自拆卸，受害人谢士玲和他人擅自使用吊车无事实依据，李和洪和受害人谢士玲都是为上诉人刘根良提供劳务关系，为其干活，不应该承担相关责任，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人徐邦奎未作答辩。
本院经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院查明的事实与该部分事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。
在本院审理期间，上诉人谢士玲提供：1、调查笔录二份：证人孙某、曹某证言，证明被上诉人李和洪是包工头，是谢士玲的雇主。这两份证据一审时未提供，这是二审期间补充调查的；2、录音资料一份，证明李和洪是包工头，建筑材料工具都是李和洪家的，主张李和洪和上诉人之间是承揽关系。被上诉人谢士玲对刘根良提供的上述证据质证认为，其提供的证据均不能作为新证据使用，也不能完全证明上诉人所述的证明目的。谢士玲认可确实是跟李和洪干活的。关于第二份证据，其认为不能作为新证据使用。被上诉人李和洪对刘根良提供的上述证据质证认为，均不是新证据，既不能证实李和洪与刘根良是承揽关系。也不能证明李和洪和受害人谢士玲是雇佣关系。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案上诉人刘根良在其建房施工过程中，明知施工没有完成，还需施工人员继续施工的情况下，擅自将吊车的配重卸载，造成极大的安全隐患并致谢士玲受伤，具有重大过错，应承担主要的赔偿责任。徐帮奎承包了刘根良的建房土建工程，并提供属三无产品的土制吊车在工地用于施工，具有安全隐患，对于本事故的发生也有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。李和洪承接了刘根良建房的模板工程，并找来谢士玲等人进行施工，李和洪作为模板工程的施工方对由其找来施工的受到伤害的谢士玲，也应当承担一定的赔偿责任。谢士玲到建筑工地施工，没有尽到谨慎合理的安全注意义务，对损害的发生也有一定的责任，应当适当减轻侵权人的责任。
关于上诉人刘根良提交的对证人孙某、曹某调查笔录及录音资料证据，经审查，证人孙某、曹某未出庭质证，录音资料不符合新证据的特征，不能作为本案的新证据。
关于上诉人刘根良提出“谢士玲鉴定的委托机关是西双湖法律服务所，从程序上来说是违法”的理由，经审查，一审庭审中刘根良对东海县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书既没有异议也没有提出重新鉴定，故一审法院根据该鉴定意见判决赔偿谢士玲受到伤害后的损失并无不妥，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人刘根良未能提供有效证据证明自己的主张，一审法院根据本案的在案证据，判决刘根良所承担的赔偿责任并无不妥，刘根良的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4032元（刘根良已预交），由上诉人刘根良承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 朱培培
二〇一五年五月十八日
书 记 员 韩振亚
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；