吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3976号
上诉人（原审被告）中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司，住所地长春高新技术产业开发区光谷大街928号。
负责人周春阳，经理。
委托诉讼代理人张春微，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人李佳晋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）吴永力，男，1965年4月2日生，汉族，现住长春市南关区。
委托诉讼代理人赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。
原审第三人吉林创源人力资源有限公司,住所地长春市经济技术开发区临河街二区19栋。
法定代表人李松，总经理。
委托诉讼代理人衣璟皓，系该公司员工。
上诉人中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司（以下简称燃气运输公司）因与被上诉人吴永力，原审第三人吉林创源人力资源有限公司（以下简称创源公司）劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初2047号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燃气运输公司的委托诉讼代理人张春微、李佳晋，原审第三人创源公司的委托诉讼代理人衣璟皓到庭参加诉讼。被上诉人吴永力经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吴永力原审诉称，吴永力于2012年7月1日开始与燃气运输公司建立事实劳动关系,燃气运输公司于2012年11月1日才签订书面合同,合同约定:期限为5年,至2017年10月31日终止,吴永力担任司机，工资结构为：基本工资1200元加绩效工资。2015年12月因燃气运输公司没活，所驾车辆停驶吴永力一直在家待岗等通知，但在2016年8月15日燃气运输公司向吴永力送达到相关手续并称吴永力旷工，并在2016年2月1日就单方以吴永力旷工为由解除劳动合同。吴永力认为并不存在旷工，只不过是燃气运输公司找个裁员的借口属于违法解除劳动合同。在2012年8月至2012年11月燃气运输公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定与吴永力签订书面劳动合同，也未依法缴纳养老保险费和社会保险费。吴永力自单位违法解除劳动合同前12个月平均工资为5543.12元。创源公司作为燃气运输公司的保险代理人没有依法及时、按月、全额为吴永力缴纳社会保险及医疗保险费，存在共同侵权。应当判决燃气运输公司、创源公司共同承担连带责任。诉讼请求：1.请求解除劳动关系并支付解除劳动关系赔偿金27717.13元。2.请求判决燃气运输公司给付吴永力未签订书面劳动合同的二倍工资16629.36元。3.请求判决燃气运输公司支付带薪年假工资22936.5元。4.请求判决燃气运输公司赔偿失业保险金12240元。5.请求判决燃气运输公司支付生活费6216元。6.创源公司在燃气运输公司赔偿范围内承担连带赔偿责任。
燃气运输公司原审辩称，1.燃气运输公司不存在违法解除劳动关系的事实，因吴永力无故旷工经双方协商一致解除劳动关系，因此不存在支付赔偿金的问题。2.二倍工资的问题，吴永力主张支付二倍工资的期间为2012年5月至2012年10月31日，没有事实及法律依据，即便存在吴永力所称的事实，根据仲裁法关于仲裁时效的规定，该请求已超过时效期间，请求予以驳回。从程序上讲，即便吴永力与中国石油洁能公司不存在劳动关系，与燃气运输公司存在事实劳动关系，吴永力超过仲裁时效的规定，2012年5月就开始未签订劳动合同，已超过时效，吴永力主张的二倍工资没有任何依据。据燃气运输公司所知，吴永力2016年2月从燃气运输公司离职后已在新单位重新入职，客观上也不符合领取失业金的主体资格。3.燃气运输公司按照法律规定，已经批准吴永力入职期间的年休假申请，也就是吴永力正常休假了，不存在年休假的问题。4.吴永力、燃气运输公司劳动关系存续期间，燃气运输公司已交付了失业保险，双方解除劳动关系后，吴永力可依据法律规定自行向有关部门申领失业金，并不是向燃气运输公司主张，因此该请求没有法律依据。5.生活费的问题，双方已于2016年2月1日解除劳动关系，不存在解除关系之后还需向吴永力支付生活费的问题，吴永力在诉状中所说的劳动部的若干问题的意见属于在90年代特殊背景下根据下岗待工人员出台的一项的政策性的法律意见，不适合本案。
创源公司原审述称，根据吴永力的诉讼请求，其第1、2、3、5、6项诉讼请求因创源公司营业执照上经营范围有代理的权限，创源公司不与员工产生劳动关系，这几项请求与创源公司无关。其中第4项失业金，失业金的办理是员工个人意愿，且时效是60日内，也就是说60日内员工本人没有提出属于自动放弃，与创源公司无关。
原审法院经审理查明，吴永力自2012年7月1日在燃气运输公司从事车辆驾驶工作，2012年11月1日吴永力与燃气运输公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2012年11月1日至2017年10月31日。2015年12月吴永力所驾车辆停驶一直在家待岗等通知，2016年8月15日，燃气运输公司以吴永力旷工为由解除劳动合同。2016年1月29日，燃气运输公司出具解除劳动合同书，并邮寄给吴永力。吴永力解除劳动合同前12个月平均工资为5543.12元。2016年11月10日，吴永力向长春高新技术产业开发区人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春高新技术产业开发区人事争议仲裁委员会作出长高劳人仲不字[2016]第147号不予受理案件通知书，并送达吴永力。
原审法院认为，吴永力与燃气运输公司之间的劳动关系合法有效，应受法律保护。因吴永力在诉讼请求中主张解除劳动合同，燃气运输公司亦同意解除劳动合同，故对吴永力解除劳动关系的请求予以支持。1.关于吴永力请求燃气运输公司支付赔偿金的问题，因燃气运输公司在能联系吴永力的情况下未联系就单方解除劳动关系不符合相关法律法规的规定，故其解除行为无效。因吴永力工作期限3年7个月，故燃气运输公司应支付吴永力解除劳动关系的经济补偿金5543.12元/月×4=22172.48元。2.关于吴永力请求支付二倍工资的问题，因吴永力与燃气运输公司签订劳动合同期限为2012年11月1日至2017年10月31日，2012年11月1日，双方即签订书面劳动合同，燃气运输公司辩称吴永力的主张已经超过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”之规定，对该抗辩意见予以采信，故对吴永力该项诉请不予支持。3.关于吴永力请求支付带薪年假工资22936.5元的问题，因燃气运输公司当庭认可未给吴永力安排带薪年假休假，也未支付带薪年休假工资，故对吴永力的该项主张应予支持。因双方认可吴永力平均工资5543.12元，吴永力的工作期限为43个月，故东北燃气运输分公司应支付未休年假带薪年休假工资为5543.12元÷21.75×5天/年×2倍×43/12年=9132.34元。4.关于吴永力请求燃气运输公司赔偿失业保险金的问题，吴永力诉称因燃气运输公司未及时出具解除劳动合同证明书，导致其无法领取失业保险金，燃气运输公司应当赔偿相应的损失。燃气运输公司于2016年1月29日单方解除劳动合同，并于2016年8月16日向吴永力送达离职手续办理送达通知书，吴永力于2016年8月16日已经符合领取失业保险金的条件。关于吴永力认为燃气运输公司于2016年1月29日出具的解除劳动合同证明书不具有法律效力的主张，虽然燃气运输公司于2016年1月29日单方解除劳动合同，但吴永力在申请劳动仲裁及起诉时并未要求继续履行合同，证明吴永力对劳动合同已经于2016年1月29日解除的事实是认可的，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条”……失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算……”、《吉林省失业保险办法》第二十六条”失业人员应在终止或解除劳动关系后30日内，持原用人单位为其出具的《终止或解除劳动合同证明书》，到本人户籍所在地县(市、区)的就业服务局办理失业登记，由就业服务局为其发放《失业就业登录证》。参加失业保险的失业人员凭《失业就业登录证》到社会保险公司申领失业保险金”之规定，吴永力应当持解除劳动合同证明书等材料自行到社保机构办理领取失业保险金手续，因吴永力怠于办理相关手续导致其不能领取失业保险金，是其自身过错所致，故对吴永力要求燃气运输公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。5.关于吴永力要求支付生活费6216元的问题，吴永力依据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第五十八条规定主张生活费，但吴永力并非该规定所针对的下岗待工人员，故吴永力该项诉讼请求于法无据，不予支持。6.关于吴永力主张创源公司承担连带赔偿责任的问题，创源公司是受燃气运输公司委托代为吴永力发放工资及缴纳社会保险，创源公司与吴永力不存在劳动关系，故对吴永力的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、吴永力与燃气运输公司解除劳动关系；二、燃气运输公司于判决生效后十日内支付吴永力经济补偿金22172.48元;三、燃气运输公司于判决生效后十日内支付吴永力未休年假带薪年休假工资为9132.34元;四、驳回吴永力的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由燃气运输公司负担。
宣判后，燃气运输公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项并依法改判，诉讼费由吴永力负担。理由是：原审判决认定事实不清，吴永力从2015年12月份开始一直在岗上班，2016年1月4日吴永力在未收到燃气运输公司口头和书面通知的情况下，单方面脱岗旷工。燃气运输公司多次要求吴永力说明情况或者补交事假、病假手续未果。截至2016年1月29日吴永力已经连续旷工15日，燃气运输公司多次要求吴永力办理离职手续，但是吴永力一直推脱不到公司办理。在此情况下，燃气运输公司根据公司员工手册采取邮寄的方式向吴永力送达了解除劳动合同通知书，邮寄地址是吴永力预先填写的收信地址。在解除劳动合同通知书上载明吴永力在收到通知书后三日内到公司办理离职手续，吴永力于2016年2月1日持长春市人力资源和社会保障局印制的终止解除劳动合同证明书来公司办理离职手续，燃气运输公司于当日在证明书上盖章，双方劳动关系正式解除。原审判决认定解除行为是无效行为属于认定事实错误。吴永力在旷工的情况下，燃气运输公司依据公司的员工手册向其送达解除劳动关系的手续，没有违反劳动合同法的规定。吴永力是燃气运输公司的老员工，其对公司的规章制度是知情的，且从未对规章制度提出任何异议，公司的规章制度对吴永力具有约束力。燃气运输公司属于合法解除吴永力的劳动合同，其不应该支付经济补偿金。在原审时，吴永力要求支付经济赔偿金，而原审判决却判令支付经济补偿金，属于超出审理范围。燃气运输公司与吴永力实行的是不定时工作制，在吴永力工作中，燃气运输公司已为其安排了带薪休假。燃气运输公司从未承认未安排吴永力休带薪年休假，原审判决判令支付吴永力带新年休假工资错误。
被上诉人吴永力二审辩称，吴永力在放假期间未收到返岗通知，也不存在旷工事实，燃气运输公司未安排吴永力休带薪年休假，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉,维持原判。
原审第三人创源公司二审述称，同意燃气运输公司的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，燃气运输公司上诉称吴永力从2016年1月4日至1月29日持续旷工15日，对此吴永力不予认可并称从2015年12月开始因单位效益不好，其所驾驶的运输车辆停运，吴永力开始放假。但燃气运输公司并未提供充分证据证实吴永力此段时间存在旷工事实，其提供的2016年1月考勤表属于单方制作的证据，不具有客观性，且该考勤表上也没有吴永力的签字确认，仅凭该考勤表无法认定吴永力存在连续15日旷工的事实。燃气运输公司依据中国石油天然气运输公司的员工手册解除吴永力的劳动法合同，但是其并未提供证据证实已将该员工手册向吴永力送达或者吴永力知道员工手册的全部内容，该员工手册对吴永力没有约束力。燃气运输公司称2016年2月1日其与吴永力解除了劳动关系并向吴永力送达了书面的解除劳动合同证明书，但是吴永力却称其于2016年8月16日才收到燃气运输公司送达的解除劳动合同证明书。根据吴永力提供的离职手续办理送达通知书显示其于2016年8月16日收取的解除手续，无法认定燃气公司于2016年2月1日就向吴永力送达了解除劳动合同的手续。在没有旷工事实、规章制度依据和违反解除送达程序的情况下，燃气运输公司的解除行为属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，燃气运输公司应按照二倍经济补偿金的标准向吴永力支付赔偿金。原审判决在吴永力经济赔偿金的诉讼请求内判令燃气运输公司支付经济补偿金，不属于超出吴永力的诉讼请求进行裁判，原审程序合法。原审判令燃气运输公司支付吴永力经济补偿金后，吴永力在法定期限内没有提出上诉，应视为其认可该裁判结果，燃气运输公司提出不支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。不定时工作制属于燃气运输公司与吴永力对工作时间的一种约定，该约定不影响吴永力享有带薪休假权利。燃气运输公司上诉称其已为吴永力安排了带薪年休假，但其亦未提供证据证实该主张。同时，燃气运输公司也不能明确陈述其是如何为吴永力安排的带薪年休假，原审判决判令支付带薪年休假工资并无不当，燃气运输公司提出不支付带薪年休假工资的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁欣华
二〇一七年九月十八日
书 记 员 刘 柳