河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终725号
上诉人（原审被告）：刘上省，男，1972年6月6日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：王开贵，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋天洲，男，1961年8月20日出生，汉族，住河南省息县。
上诉人刘上省因与被上诉人宋天洲民间借贷纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2016）豫1722民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘上省及其委托诉讼代理人王开贵、被上诉人宋天洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘上省上诉请求：撤销上蔡县人民法院（2016）豫1722民初3223号民事判决，依法改判。事实与理由：借款376070元属实，但已归还本金104000元，双方并未约定利息存在，不能凭500000元的条认定利息，一审认定事实错误。
被上诉人宋天洲辩称，500000元条是双方对本金、利息的约定，一审判决处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
宋天洲向一审法院起诉请求：请求判令被告归还借款376070元及利息。
一审法院认定事实：原告与被告经朋友介绍认识，原告做外墙保温工程，被告做建筑装饰装修工程。2014年9月，被告在新疆承揽建筑工程因资金周转紧张分别于2014年9月21日、9月28日、10月30日先后三次向原告借款100000元、100000元、和176070元，合计376070元，被告分别为原告出具借条三张。后经原告追要，被告给付部分款项。因王东欠有被告刘上省工程款未付，2015年12月21日，原告及其妻以有病为由到新疆找到刘上省和王东，经过共同协商达成一致，由被告刘上省给原告出具条据。条据载明：“有王东直接付给宋天洲50万《伍拾万元整》，有王东从我工程款内扣除。刘上省.2015年12月21日”。但此后王东并没有给付宋天洲工程款。2016年3月16日，被告刘上省通过中国农业银行给原告宋天洲转账10000元；3月18日，原告又收到被告还款40000元，余款被告未能偿还。
一审法院认为，原告宋天洲与被告刘上省经自愿平等协商，双方达成借款协议，双方民间借贷关系合法有效。原告履行了出借义务，被告借款后未及时偿还，显属违约，应承担违约还款责任。关于原告诉请利息问题，借款时双方并未明确约定利息，但2015年12月21日，原告到新疆找被告要款时，经原、被告及被告的债务人王东协商达成一致，被告同意由其债务人王东直接给付原告500000元，并从王东欠被告的工程款中扣除，说明该500000元不仅包含借款本金，还包括借款利息。原告认为被告承诺由王东给付的500000元是借款本金376070元和按月息3分计算的利息，并扣除被告已经还款数额而得。被告认为为原告出具该500000元条据，是说的气话，目的是以此为由要回欠款后才有钱偿还原告。结合被告为原告出具的500000元条据和当时的录音资料，从证据的高度盖然性分析，原告证据的证明力明显大于被告辩解的证明力。因此，原告陈述该500000元条据是双方计算借款本金及按月息3分计算利息后扣除被告部分还款数而得，理由充足，应予认定。被告该辩称理由不足，不予认定。关于被告已经还款数额问题，该500000元条据出具后，王东并未给付原告宋天洲款，被告提供证据证明分次偿还原告50000元。原告认可被告为原告出具500000元条据时已经事先扣除被告还款44000元，之后被告两次还款共50000元，与被告陈述分次还款50000元相印证。综上，被告为原告出具500000元的条据，可以视为原、被告双方的结算单，之前被告还款已经扣除，之后还款未予扣除，应从500000元中扣除50000元还款，余款450000元。因认定被告为原告出具500000元条据内包括的利息是按月息3分计算而得，而利息月息3分又与法律相悖，因此，之后的利息依法宜以借款本金376070元按年利率24%从2015年12月21日起计算，至本判决确定的被告履行完毕之日止。综上所述，原告请求被告偿还借款本金及利息，证据充分，应予支持。原告请求利息过高部分，证据不足，不予支持。被告辩称借款没有利息及已经偿还本金104000元，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款之规定，一审法院判决：限被告刘上省于本判决生效后十日内偿还原告款450000元及利息（利息以借款本金376070元按年利率24%计算从2015年12月21日起至本判决确定的被告履行完毕之日止）。案件受理费8498元，由被告刘上省承担。
本院二审期间，上诉人刘上省未提交新证据，被上诉人宋天洲提交一份其与案外人王东的录音光盘一份，证明王东同意支付其50万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对该录音光盘，因不属于新证据，刘上省不予认可，且与本案双方当事人之间借款不存在关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对本案借款本金为376070元的事实不持异议，予以确认。双方当事人争议的焦点为本案借款是否存在利息。本案的三笔借款发生时间为2014年9月（两笔共计200000元）及2014年10月（176070元），按年利率36%计算至2015年12月，200000元本金产生15个月利息，为90000元；176070元本金产生14个月利息，为73949元；上述本息共计540019元，根据刘上省于2015年12月21日给宋天洲出具的票据以及其与宋天洲的录音笔录对500000元的认可，结合宋天洲关于刘上省还款44000元利息的自认，能够认定双方约定月息3分的存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。该条规定意味着超过年利率24%，但未超过年利率36%部分的利息，已给付的不能再要求对方返还，未给付的也不能再要求对方给付。故双方虽有实质年利率36%的约定，但并未实际支付完毕，应以已支付的44000元系按年利率36%支付的利息，未实际支付的款项按年利率24%计算为宜。按年利率36%计算，2014年10月产生利息为6000元（本金为200000元），2014年11月至2015年1月产生3个月利息为11282×3＝33846元（本金为376070元），2015年2月份138467元本金产生利息为4154元，上述利息款项共计44000元。2015年2月份237603元（376070元－138467元）本金按年利率24%计算利息为4752元，2015年3月至2015年8月共产生6个月利息共计7521×6＝45126元（本金为376070元），上述利息款项共计49878元，即视为刘上省于2016年3月归还的50000元为上述利息。2015年9月至2016年10月共产生利息为7521×14＝105294元（本金为376070元），而根据宋天洲在一审时要求刘上省归还借款376070元、利息103795.7元的诉讼请求，该利息数额系宋天洲对自身权利的处分，故利息数额应以其诉请为准。刘上省上诉称双方未约定利息，其已归还104000元的理由未提供有效证据证明，且与本案查明的事实相矛盾，本院不予支持。
综上所述，刘上省的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上蔡县人民法院（2016）豫1722民初3223号民事判决；
二、限刘上省于本判决生效后十日内偿还宋天洲借款376070元本金及利息103795.7元，共计479865.7元；
三、驳回刘上省的其他上诉请求。
如果刘上省未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8498元由刘上省负担；二审案件受理费8498元，刘上省负担6000元，宋天洲负担2498元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
代理审判员 杨振松
代理审判员 董永通
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 刘志刚