重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1498号上诉人（原审原告）：陕西圆明房地产开发有限公司，住所地陕西省延安市百米大道延长石油小区4号楼2单元404室，组织机构代码55234239-1。法定代表人：朱二民，该公司总经理。委托诉讼代理人：高维俭，重庆德正天泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市大林建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路兴华花园B9栋3-2-1。法定代表人：杨忠林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈强，重庆鑫远律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健，重庆鑫远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市涪陵区稻香路40号，组织机构代码20855320-2。法定代表人：蒋德才，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛鍚，该公司员工。上诉人陕西圆明房地产开发有限公司（以下简称圆明房产公司）因与被上诉人重庆市大林建筑劳务有限公司（以下简称大林公司）、重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2015)涪法民初字第06643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。圆明房产公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：施工合同是我公司挂靠天字公司签订的，天字公司与延安市保障性住房建设有限公司（以下简称延安保障房公司）之间名义上的合同关系并不能确保天字公司对延安保障房公司享有债权，因而整个执行的实体依据合法性存疑。合同无效后，未参与实际施工只收取管理费的天字公司对延安保障房公司依法不享有债权。延安保障房公司支付工程款的请求权只能由我公司享有，我公司必然享有足以排除对执行标的进行执行的民事权利。另外，应当追加延安保障房公司为第三人参加诉讼。大林公司辩称：天字公司是合法的承包人，施工合同是天字公司与延安保障房公司签订的。圆明房产公司要求追加延安保障房公司为第三人参加诉讼，没有依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。天字公司辩称：对一审查明事实无异议，请求驳回圆明房产公司的上诉请求。圆明房产公司向一审法院起诉请求：确认其对涪陵区人民法院拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元享有合法债权，并判决不行得执行上述标的，撤销（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书。一审法院认定事实:2014年6月20日，重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称天字陕西分公司）向圆明房产公司出具印章使用授权书，授权圆明房产公司在延安市裴庄圆明保障性住房小区1#—14#楼项目施工中，该项目的一切文件材料可以使用“重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（1）号印章”。2014年10月5日，天字陕西分公司与圆明房产公司签订合作协议，约定圆明房产公司以天字陕西分公司名义建设延安市裴庄圆明保障性住房小区项目，实行独立核算、自负盈亏。一切正常利润归圆明房产公司所有，处置分配不受天字陕西分公司干涉。2015年2月15日，天字陕西分公司与延安保障房公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围：延安市裴庄圆明保障性住房小区1#—14#楼项目、挡土墙工程、土方工程及室外配套工程。天字公司与大林公司因劳务分包致诉讼，法院判决天字公司应给付大林公司工程款及延期付款利息，天字公司未履行生效判决确定的给付义务，大林公司向一审法院申请执行。一审法院在执行中查明，天字陕西分公司在延安保障房公司有应收工程款1.18亿元。2015年5月11日，一审法院作出（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书，裁定扣留（提取）天字公司在延安保障房公司的裴庄保障房项目工程1-14号楼的工程款1700万元。2015年7月13日，圆明房产公司提出执行异议，2015年9月8日，一审法院裁定驳回了圆明房产公司的执行异议。一审法院认为，延安保障房公司与天字公司陕西分公司签订了施工合同，圆明房产公司基于与天字公司的合同而参与施工。延安保障房公司是发包人，天字公司是资质出借人，圆明房产公司是实际施工人。圆明房产公司要求确认对本院拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元享有合法债权，并不得执行前述标的，是案外人提起的执行异议之诉。据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。最高人民法院关于《审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对于出借资质的情形，实际施工人如何结算工程款，法律无明文规定。通说认为，因出借资质与转包在表现形式上基本相似，可以参照转包的方式予以结付。最高人民法院关于《审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前述法律规定，实际施工人的应收工程款的债权未能实现时，其享有向发包人或资质出借人主张债权的选择权。实际施工人通过法定程序向发包人主张权利时，才能突破合同的相对性，确认实际施工人对发包人享有债权，并相应减少发包人对资质出借人的债务。实际施工人对发包人并不必然享有债权。承前述，圆明房产公司作为实际施工人，既可要求天字公司给付工程款，也可要求发包人在未付款范围内给付工程款。圆明房产公司对发包人享有债权仅是可能性，不是必然性。圆明房产公司未向发包人主张债权，其要求确认一审法院拟执行标的为圆明房产公司对发包人享有的债权，没有法律依据，对其该请求，不予支持。圆明房产公司没有证据证明其对一审法院拟执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对圆明房产公司要求不得执行的主张，不予支持。涪法民执字第00995号《执行裁定书》是一审法院在执行程序中作出生效裁定，圆明房产公司在执行异议之诉中要求撤销该裁定，无法律依据，不予支持。综上所述，依照最高人民法院关于《审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决：驳回圆明房产公司的诉讼请求。案件受理费80元，由圆明房产公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、一审法院未追加延安保障房公司为第三人是否程序违法；2、圆明房产公司请求确认其对涪陵区人民法院拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元享有合法债权，并判决不行得执行上述标的，撤销（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书的主张应否支持。焦点1。本案是案外人执行异议之诉，是案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利人在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。案外人对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告，被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。延安保障房公司并非申请执行人和被执行人，与本案处理结果亦无法律上的利害关系，不属于本案无独立请求权的第三人，人民法院不通知其参加本案诉讼并不违反法律规定，圆明房产公司的该上诉理由不能成立。焦点2。圆明房产公司是借用天字公司陕西分公司的资质和名义施工，是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。故圆明房产公司借用天字陕西分公司资质并以天字陕西分公司名义与延安保障房公司签订《建设工程施工合同》依法应属无效合同，天字陕西分公司并非真正的合同相对人，圆明房产公司作为实际履行合同义务的施工人，才是延安保障房公司尚未支付的本案讼争的1700万元工程款的真正权利人，应当享有实体权利。故对圆明房产公司要求重庆市涪陵区人民法院不得执行拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元的主张，本院予以支持。人民法院审理执行异议纠纷案件，只审查执行异议人的异议是否成立，对于执行法院在执行过程中作出的执行裁定，不作处理。圆明房产公司上诉请求撤销一审法院（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书，没有法律依据，不予支持。综上所述，圆明房产公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2015)涪法民初字第06643号民事判决。二、重庆市涪陵区人民法院停止对拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元的执行。一、二审审案件受理费共计160元，由被上诉人重庆天字实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣代理审判员  张海瑞代理审判员  张东一二〇一六年八月二十三日书 记 员  邬昌杰