湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终84号
上诉人（原审原告）朱冬生，男，1947年11月14日出生，汉族，居民，住新化县。
上诉人（原审被告）王谋洪，男，1963年9月6日出生，汉族，农民，住双峰县。
委托代理人胡淑芬，湖南定胜律师事务所律师。
委托代理人王善生，男，1946年5月21日出生，汉族，双峰县方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王诗华，男，1993年11月26日出生，汉族，农民，住双峰县。
委托代理人朱代志，湖南国藩律师事务所律师。
上诉人朱冬生、王谋洪因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服双峰县人民法院（2015）双民一初字第562号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月，被告王诗华家兴建房屋，雇请原告朱冬生给其安装电力设施，每平方米13元工资，同时租赁被告王谋洪的简易起重机、搅拌机等，每弄1000元租金，两弄共计2000元，所有的机械均由被告王谋洪操作，工地上的其他工作人员均由被告王谋洪管理，每天工资160元。同年8月9日上午，原告在二楼楼上施工时，被被告王谋洪操作的起重机吊起的水泥预制板撞着，从高约4米处的楼上摔下受伤。原告受伤后，被送往双峰县中医院进行抢救，经CT检查为：右侧多发肋骨骨折，右侧血胸。因必须进行剖腹手术，当天16时5分，原告入住娄底市中心医院治疗，2014年8月26日，原告出院，共计住院18天，被告已支付原告医疗费15000元。2015年5月4日，娄底市正中司法鉴定所接受湖南国藩律师事务所的委托，对原告的伤残程度、医疗费用、继续休治时间、继续休治费用、陪护时间、陪护人数进行鉴定。2015年5月7日，该所作出娄中司鉴所（2015）临鉴字第151号伤残鉴定意见书，鉴定意见如下：1、原告朱冬生的损伤综合评定为九级伤残；2、鉴定前的合理医疗费凭医院正式有效发票请处理部门审查认定；3、原告右侧多发肋骨骨折内固定术后，目前内固定尚未取出，需择期行内固定取出术，建议费用在15000元左右；4、建议住院期间陪护二人，出院后二个月陪护一人。因双方就赔偿事宜未能形成一致意见，2015年5月29日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，原告朱冬生之妻王建康出生于1952年11月22日。原告朱冬生退休以后，回其老家双峰县走马街镇秧冲村生活。对原告朱冬生的损失的认定：（1）医疗费，原告主张100446.12元（含后续治疗费15000元）。经核实，原告在娄底市中心医院有正式票据的医疗费开支合计82878.83元，在双峰县中医院开支的医疗费865.25元，予以认定，原告的后续治疗费15000元是必然发生的费用，亦予认定，其余的票据为预交医疗费票据，不能认定，但是，原告已在新化县医疗保险管理局报销64062.26元，应核减原告的医疗费损失，故认定原告的医疗费损失为34681.82元；（2）误工费，原告主张30921.47元（41647÷365×271）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，是否应计算原告的误工费，不是以原告的年龄为界限，而是以原告是否能通过自己的劳动获取收入为标准，原告虽然已年满60周岁，领取退休工资，但是，仍然可以通过自己的劳动，获得收入，因受伤误工，收入减少，应计算其误工费。原告没有举证证明其最近三年的平均收入状况，那么，其收入状况只能参照湖南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因原告退休以后在农村生活、劳动，其收入标准应和其他农民工一样，故本院确定其收入状况只能参照湖南省2014年度农、林、牧、渔业职工年平均工资25212元，原告的误工时间为271天（2014年8月9日至2015年5月6日），认定原告的误工费为18719.04（271×25212÷365）元；（3）残疾赔偿金，原告主张：a、残疾赔偿金74396（26570×14×20%）元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。据此，原告的残疾赔偿金应为69082（26570×13×20%）元。b、原告主张其妻的生活费为17418.25（183××××9×20%÷4）元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告之妻是原告的被扶养人，但是，原告没有提交证据证明其妻丧失劳动能力又无其他生活来源，故此，不认定原告的被扶养人生活费；（4）护理费，原告主张10657.31（18×40520÷365×2＋60×40520÷365×1）元。原告主张的护理费合符实际情况和法律规定，予以认定；（5）住院伙食补助费，原告主张为540（18×30）元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；（6）鉴定费，原告主张800元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；（7）交通费，原告主张3000元。原告的主张过高，根据实际情况，认定原告的交通费1000元；（8）精神抚慰金，原告主张10000元。原告的主张与实际情况和法律规定不符，认定其精神抚慰金5000元；（9）营养费，原告主张5000元。原告没有提交医疗机构的意见证明其需要加强营养，不予认定。以上合计，认定原告的损失为140480.17元。
原审法院经审理认为：双方争执的焦点为原告的损失如何分担。公民的人身权利受法律保护，公民因故意或过失侵犯公民的人身权利，应承担民事责任。被告王谋洪是施工现场的简易起重机的所有权人、使用人，对使用起重机过程中的安全负有监管义务，因其疏忽大意，导致原告朱冬生受伤，对原告朱冬生所受损失应承担主要赔偿责任；被告王诗华的施工现场正在起吊预制板，原告朱冬生没有注意自己的人身安全，自己重大过失，应当自负一定的责任；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，雇员在从事雇佣活动中，无论雇员致人损害，还是雇员遭受人身损害，雇主均应承担赔偿责任。被告王诗华雇请原告为其房屋安装电力线路和电器，雇请被告王谋洪为其操作机械，管理工人，原告朱冬生、被告王谋洪与被告王诗华均形成雇佣关系，被告王诗华作为雇主，对施工的安全有全面监管的义务，但其未尽到此一义务，故亦应对原告朱冬生的损失负一定的赔偿责任。同时，对被告王谋洪应赔偿原告朱冬生的损失负连带赔偿责任。概言之，原告朱冬生的损失，由原告朱冬生自负35%，被告王谋洪负担45%，被告王诗华负担20%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下：一、原告朱冬生的损失140480.17元，由被告王谋洪赔偿63216.08元，被告王诗华赔偿28096.83元（被告王诗华已支付15000元），限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号60×××35，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，剩余损失由原告朱冬生自负；被告王诗华对被告王谋洪应赔偿原告朱冬生的损失负连带赔偿责任；二、驳回原告朱冬生的其余诉讼请求。案件受理费1450元，由原告朱冬生负担500元，被告王诗华负担290元，被告王谋洪负担660元。
上诉人朱冬生不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实有误。朱冬生在从事雇佣活动中被王谋洪操控的简易起重机吊起的预制板撞击摔到楼下受伤，不存在过错，不应承担责任。二、原审判决对朱冬生的损失认定错误。1.朱冬生从事建筑业中的水电安装，应参照建筑业标准计算误工费30921.7元；2.朱冬生的妻子已年满61周岁，应当计算被扶养人生活费17418.25元；3.朱冬生虽在起诉时主张住院伙食补助费按30元/天计算，但在一审庭审中已变更为100元/天，应当按照后者计算住院伙食补助费。故总损失应为171360.85元，一审判决认定为140480.17元，少认定了30880.68元。三、原审判决责任划分不当。王谋洪是简易起重机的使用人，对操作起重机负有安全监管义务，因其未尽到安全义务，导致了朱冬生受伤，王诗华作为雇主，对施工现场负有全面监管义务，朱冬生在本案中不存在过失，故应当由王谋洪、王诗华承担全部责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判由王谋洪、王诗华承担全部损失171360.85元；全部诉讼费由王谋洪、王诗华负担。
被上诉人王诗华针对上诉人朱冬生的上诉辩称：朱冬生是退休职工有退休金领取，不应计算误工费。朱冬生的妻子也可以依靠退休金来扶养，不应计算被扶养人生活费，朱冬生的上诉理由均不能成立。
上诉人王谋洪针对上诉人朱冬生的上诉辩称：王谋洪不是直接侵权人，在本案中没有任何过失，不应当承担任何责任。
上诉人王谋洪亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决事实认定错误。1.王诗华将新建房屋电线安装工程按13元/平方米的价格外包给朱冬生，由朱冬生自带设备安装电线，双方构成承揽关系；2.施工现场的机械和人员不均是由王谋洪操作与管理，其他施工人员也可以操作，现场施工人员则是由王诗华的叔叔王有器负责管理，王谋洪与其他人员均受雇于王诗华，王谋洪同样是雇员；3.朱冬生事发时并没有在二楼施工，王谋洪与其他吊板人员在吊板前跟朱冬生打了招呼，要其不要去吊板现场，是朱冬生自己要去现场查看才最终出的事；4.导致朱冬生受伤的直接侵权人是“带板打横”的彭国栋，事发时王谋洪已停吊机，此时的“带板打横”工作已属于彭国栋的作业范围，朱冬生是被彭国栋不小心撞下去的；5.虽然简易起重机的所有权人是王谋洪，但已出租给王诗华使用，故使用人是王诗华，王诗华对起重机的使用负有监管义务。二、本次事故直接侵权人为彭国栋，应当追加为当事人，一审判决遗漏当事人属于程序违法。三、原审判决对上诉人朱冬生损失计算错误。1.医药费计算错误，没有将朱冬生医药费中治疗弥漫性肝病、××等费用予以剔除；2.误工费计算错误，朱冬生已满67周岁，领退休工资，不存在误工损失。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审。由上诉人朱冬生、被上诉人王诗华承担全部诉讼费。
被上诉人王诗华针对上诉人王谋洪的上诉答辩称：王谋洪自带机器设备进行施工，故王谋洪与王诗华之间成立承揽关系，本案应当按照承揽关系来定性，王诗华没有监管义务，不应当承担责任。王谋洪没有提交足够证据证明是案外人彭国栋把朱冬生撞下的。
上诉人朱冬生针对上诉人王谋洪的上诉答辩称：朱冬生只是做工的，王谋洪没有和朱冬生打招呼要其离开事发现场，是王谋洪在吊板的时候把其撞下去的，朱冬生虽然已年满60周岁，但通过自己的劳动来获得收入，应当计算误工费，医药费实际花费有6万多元，但只报销了1.9万多元。
二审审理中，上诉人王谋洪向本院提交了如下证据材料：1.王葱茏的证明一份，拟证明王谋洪在事发时已停吊机，是彭国栋操作预制板打横时将朱冬生撞下去的，施工现场管理主要由王诗华叔叔王有器负责，2014年10月下旬，朱冬生又在从事安装电线工作；2.王平成、王中吾、彭国栋、朱哺育、宋金星、彭国伟、王纪念出具的证明各一份，拟证明施工过程中，现场机械的具体使用由小工操作，施工安全由王有器负责；3.对王前进的调查笔录一份，拟证明2014年农历十一月至十二月，朱冬生又在王前进、王诗华和王运修家从事安装电线工作；4.事发现场绘画图一份，拟证明事发时施工现场人员的位置和操作情况。上诉人朱冬生经质证认为：证据1至证据3，证人证言的内容基本相同，且均是由跟随王谋洪一起做工的人所出具，真实性有异议，不能达到其证明目的；证据4，绘画图是事发现场的情况。被上诉人王诗华经质证后认为:上述证据均不属于二审程序中的新证据，对证据1、证据2，都属于证人证言，内容不真实，可能存在串供，且律师向证人调查情况需要交代作伪证的法律后果，上述证言存在伪证嫌疑；施工现场不是王诗华叔叔负责管理，而是由王谋洪承包施工，管理责任人是王谋洪；对证据3的关联性有异议，且调查笔录并没有提及实体问题；对证据4的关联性有异议，与上诉人王谋洪的上诉理由不能吻合。二审经审查，上诉人王谋洪的上述证据不属于二审中的新证据范畴，不能达到上诉人王谋洪的证明目的，本院不予采信。
二审经审查，确认一审判决所查明的除“（2）误工费，原告主张30921.47元（41647÷365×271）。……原告的误工费为18719.04（271×25212÷365）元；”、“以上合计，认定原告的损失为140480.17元。”外的其他案件事实。另查明，上诉人朱冬生主张的误工费30921.47元，本院不予认定。此次事故给上诉人朱冬生造成的损失为121761.13元。
本院认为：被上诉人王诗华家因新建房屋，雇请上诉人王谋洪为其提供建房技术指导及协助管理施工队伍，同时以2000元对价租赁上诉人王谋洪所有的简易起重机等建房设备，并由上诉人王谋洪负责操作。上诉人王谋洪出租设备并附带操作设备的行为带有一定承揽性质，因此，上诉人王谋洪在操作简易起重机过程中负有安全管理义务，其在与工友共同操作简易起重机过程中不慎致伤上诉人朱冬生，应对上诉人朱冬生的损失承担部分责任，被上诉人王诗华作为房主即接受劳务方，未能确保施工现场安全，应对上诉人朱冬生的损失承担主要责任，上诉人朱冬生自身在提供劳务过程中贸然出现在施工现场，又对周围危险情况观察周到，自身存在重大过失，亦应承担部分责任，综合考虑各方的过程程度，本院酌定由被上诉人王诗华、上诉人王谋洪、朱冬生各承担40%、25%、35%的责任为宜，原审判决对本案责任划分欠妥，本院予以适当调整。上诉人朱冬生已年满67周岁并已享受退休养老金待遇，此次事故并未导致其退休金收入的减少，不应另行计算误工费，原审判决对误工费处理欠妥，本院予以纠正。上诉人朱冬生的妻子虽已年满61周岁，但未提交证据证明其妻丧失劳动能力又无其他生活来源，原审判决据此不予认定被扶养人生活费并无不当。原审判决按30元/天计算住院伙食补助费并无不当。上诉人王谋洪上诉称上诉人朱冬生的医药费中包括有治疗弥漫性肝病、××费用应予剔除，但其并未向法院提交足够证据予以证实，故原审判决对医药费的处理亦无不当。上诉人朱冬生、王谋洪的其他上诉理由均不能成立，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但对上诉人朱冬生的损失认定、责任比例划分欠妥，本院予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2015）双民一初字第562号民事判决；
二、上诉人朱冬生的各项合理经济损失共计121761.13元，由被上诉人王诗华赔偿54792.51元（被上诉人王诗华已支付15000元应予核减），由上诉人王谋洪赔偿24352.23元，其余损失由上诉人朱冬生自负；
三、驳回上诉人朱冬生的其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效后10日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1450元，二审案件受理费200元，合计1650元，由上诉人王谋洪负担330元，被上诉人王诗华负担742.5元，由上诉人朱冬生负担577.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
代理审判员 刘 聪
二〇一六年八月十七日
代理书记员 李亭攸
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。