安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3109号
上诉人（原审原告）：何振巍，男，1986年1月15日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王芒子，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：许怡，女，1981年3月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：许家斌，安徽律维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑小燕，安徽律维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凌美琴，女，1952年5月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
被上诉人（原审被告）：许诺，男，1977年7月11日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，
原审第三人：合肥合巢房地产销售代理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道南、翡翠路西中环城商业4111室，统一社会信用代码91340100083677227U。
法定代表人：周文斌，总经理。
委托诉讼代理人：潘孝国，该公司员工。
上诉人何振巍因与被上诉人许怡、凌美琴、许诺以及原审第三人合肥合巢房地产销售代理有限公司（以下简称合巢公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何振巍上诉请求：撤销一审判决，改判支持何振巍的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，判决有失公允。1、合同签订后，凌美琴将诉争房产的钥匙直接交付给何振巍的代理人何海涛，并明确表示房屋现在可以装修了。也正是因为凌美琴有同意装修的意思表示，合巢公司才在合同上注明“同意乙方支付定金后装修”。根据日常生活经验法则，如果凌美琴在没有向何振巍交付房屋钥匙并同意装修的情况下，何振巍不可能花费50余万元对房屋进行装修，且装修期历经数月，凌美琴没有以任何形式提出异议。2、诉争房产的买卖过程中，何振巍与凌美琴均是委托第三人合巢公司进行居间介绍，许怡的委托书和房屋产权证书系凌美琴直接交给合巢公司，有义务对委托书及诉争房产真实权利人进行审查的应是合巢公司，而非何振巍。虽然委托书所载明的内容与凌美琴、许诺所实施的行为不符，但过错不在何振巍。而凌美琴、许诺明知其持有的委托书系购买房屋时所有，却在与何振巍签订合同时作为其出售诉争房屋的委托手续，凌美琴、许诺对此具有重大过错。3、根据合巢公司陈述以及证人张某陈述，凌美琴与许诺于合同签订时与他人通话，就诉争房产的出售价格以及收取定金数额等事宜进行过协商，依照常理不难得知，在当时的情况下能和凌美琴、许诺对上述事项进行商议的人应当是许怡。退一步说，即使合同签订当日凌美琴、许诺未与许怡通话，根据凌美琴的陈述，其在签订合同后不久即前去珠海与许怡一起过年，并告知了许怡已将诉争房产和车库出售给何振巍，则许怡最迟在2016年2月7日（除夕）就已经知道诉争房产的买卖事宜。若许怡不同意凌美琴出售房产，应立即通过电话或信息等形式告知，但在此后长达3个多月的时间内，许怡并没有通过任何形式告知何振巍或中介公司其不同意出售房产，明显不符合常理，应当视为许怡对凌美琴、许诺出售房产的行为予以认可。而许怡至2016年4月25日发函告知其不同意出售房产时，合肥地区房价已经大幅度上涨。
二、一审判决适用法律不当，凌美琴和许诺以共有权人和直系近亲属的名义与何振巍签订合同的行为，完全符合表见代理的构成要件，对许怡具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，虽然凌美琴和许诺在没有取得许怡书面授权的情况下出售诉争房产，属于无权代理，但何振巍基于以下事实和权利表象，有足够的理由相信凌美琴和许诺有代理权：1、许诺与许怡系兄妹关系，凌美琴与许怡系母女关系，又系诉争房产的共有权人；2、诉争房产的钥匙与产权证原件均由凌美琴与许诺保管，并在签订合同当日向何振巍出示，凌美琴还向何振巍交付了房屋钥匙，许可何振巍从交付定金之日起对案涉房屋进行装修；3、凌美琴收取何振巍20万元定金的同时，通过电话与许怡商议出售诉争房产的事宜。本案中，何振巍是通过父亲何海涛购买诉争房产，而凌美琴和许诺也是以直系近亲属的身份和共有权人的身份出售诉争房产，这并不违反法律禁止性规定，也符合普通人的认识范围和日常交易习惯。何振巍在整个交易过程中的行为善意无过错，已经完全尽到了审慎注意义务。
三、何振巍为了购买诉争房产，卖掉了原有住房，并举债进行装修，且本着息诉了事的目的，多次就调解事宜作出重大让步，请求二审予以重视，并合理分配举证责任。
许怡答辩称，一、凌美琴、许诺与何振巍就房屋装修没有达成任何口头或书面的协议。诉争房产的钥匙系合巢公司交给何振巍的，何振巍持有的《存量房买卖合同》上添加的“同意乙方支付定金后装修”内容系合巢公司擅自添加、涂改，而凌美琴、许诺持有的合同文本并无任何添加、修改，由此可见双方并未就装修事宜达成合意。其次，何振巍对房屋进行装修也没有取得许怡的同意。许怡对诉争房产的买卖并不知情，在知晓后即向何振巍明确表示对凌美琴、许诺擅自对外转让房产的行为不予认可，并拒绝追认，许怡仍系诉争房产的所有权人，何振巍的擅自装修行为已经严重侵犯了许怡的合法权益。
二、何振巍未尽到审慎、注意义务，应依法由其自行承担不利后果。签订合同当日，凌美琴、许诺向合巢公司和何振巍父亲何海涛提供的公证委托书系许怡为办理购买诉争房产的相关委托事宜，并非对外转让房屋，而且委托期限早已终止。无论是何振巍还是合巢公司工作人员，均能明确凌美琴、许诺两人没有从许怡处取得对外转让房屋的委托授权，对凌美琴、许诺的行为系无权代理这一事实有足够明确的认知。何振巍及其代理人何海涛明知凌美琴、许诺没有获得授权委托，仍与其签订诉争房产的买卖合同，在事实和法律上存在重大过失。何振巍称凌美琴、许诺在签订合同当场曾与许怡通话，并未提供充分、有效的证据证实，仅凭其主观猜测，显然不能成立。
三、许怡在知晓案涉房屋转让一事后，多次与何振巍以及合巢公司工作人员进行沟通，明确表示拒绝出卖房屋，但何振巍一直置若罔闻。在此情形下，许怡于2016年4月25日向何振巍以及合巢公司发出书面告知函，明确自己未授权凌美琴、许诺对外转让案涉房屋且拒绝追认。
四、凌美琴、许诺没有取得许怡的委托授权,其行为不构成表见代理，两人作出的关于案涉房屋的转让行为对许怡不发生法律效力。表见代理构成要件之一须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，但本案显然不存在。至于何振巍提出的凌美琴、许诺与许怡系亲属关系存在有权代理表象的主张不能成立，即便是亲属关系，各自也是独立民事主体，不论是法律行为，亦或是日常事务，独立个体意思表示的作出也是不可简单替代的，必须获取有效的授权或者明确追认。请求驳回上诉，维持原判。
凌美琴答辩称，1、对方私自篡改了合同多达11处内容，凌美琴方持有的合同没有篡改，合同已经失去法律效力，2、凌美琴不懂房屋买卖，合巢公司让提供材料就提供材料，让签字就签字，与合巢公司第一次见面时，对方询问有没有房产证，凌美琴让许诺把房产证拿来，合巢公司看到房产证是许怡的名字，又询问有没有委托书。凌美琴没有反应过来对方马上要买，就称有委托书，便让许诺送来，然后合巢公司就催促凌美琴、许诺赶快签字。何振巍称凌美琴和许怡通电话了，根本没有时间。3、关于钥匙，是合巢公司说何振巍要看房子，所以凌美琴把钥匙给了合巢公司，但自始至终没有同意何振巍装修，也根本没有说过交了20万元定金就可以装修。合巢公司为了取得中介费，擅自在何振巍的合同上加上装修条款，凌美琴的合同根本没有这个条款。4、合同签订后，凌美琴到珠海和许怡过年，当面跟许怡讲了房子的事，许怡当场反对，说她一直不想卖房，凌美琴立即打电话给何海涛和合巢公司，许怡之后也发了告知函。待四五月回合肥，凌美琴便发现门开不了了。5、诉争房产凌美琴占1%，许怡占99%，合同上“同意出售1%部分”凌美琴没有签字，是合巢公司擅自代凌美琴签字，并擅自填上凌美琴的身份证号。请求驳回上诉，维持原判。
许诺答辩称，1、诉争房产是许怡和凌美琴的，许诺并没有参与房屋的买卖，只是中途跑了两次，送了房产证和委托书，被合巢公司欺骗才在合同上签的字。合巢公司为回避自身过错，不能如实陈述，其证言不可采信。2、交易过程中没有与许怡商议，也没有谈及装修，装修条款是后来填上去的，凌美玲、许诺持有的合同无任何添加修改痕迹。3、许怡已经通过电话表示不予追认，也发了书面告知函。4、日常生活经验不能用来衡量行为合法性，何振巍称母亲有权代理女儿或者哥哥有权代理妹妹卖房的说法不成立，这说明何振巍没有法律意识，应当查看凌美琴、许诺的授权情况。请求驳回上诉，维持原判。
合巢公司答辩称，1、合同签订当日比较急，有些条款是草拟的，但凌美琴跟许怡通电话了，称条款没问题。2、房屋钥匙是凌美琴交给何振巍的，如果钥匙给合巢公司，收条上会加盖公司印章的，但凌美琴一直未能出示收条，说明钥匙不是合巢公司给何振巍的。且涉案小区24小时有保安，装修亦需要保证金，肯定是得到房主同意才能装修。3、许怡来过电话，称要涨价，合巢公司说要和对方商量，但后来许怡又来电话说房子不卖了，凌美琴也说房产证要拿回去。
何振巍向一审法院起诉请求：判令确认2016年1月23日何振巍与许怡、凌美琴、许诺签订的《存量房买卖合同》合法有效；判令许怡、凌美琴、许诺继续履行《存量房买卖合同》，即协助何振巍办理房屋和地下车库的所有权转移登记手续；判令许怡、凌美琴、许诺支付违约金40万元。
一审法院认定事实：合肥市政务区天鹅湖路以南65号湖东景园B1幢2504室房产及湖东景园B地块地下车库车118系许怡（99%份额，房地权合产字第××号号，房地权合产字第××号号）、凌美琴（1%份额，房地权合产字第××号号，房地权合产字第××号号）按份共有，两人系母女关系。2015年上半年，凌美琴在网上发布合肥市湖东景园B1幢2504室房屋及车库的出售信息。2016年1月22日，合巢公司电话联系凌美琴沟通案涉房产的买卖事宜。次日，凌美琴与何振巍代理人何海涛以及合巢公司员张某锐、潘孝国见面，在合巢公司的居间下，就合肥市湖东景园B1幢2504室及车库买卖事宜，凌美琴、许诺与何海涛签订了《存量房买卖合同》。
合同签订当日，何振巍向凌美琴支付了定金20万元。合巢公司向何振巍交付了房屋钥匙，何振巍进行了装修。2016年5月，合巢公司收到许怡发出的《告知函》，声明：“案涉《存量房买卖合同》的签订未经其同意，不予追认”等。此后，许怡、凌美琴拒绝配合办理资金托管手续。2016年6月8日，何振巍诉至一审法院。
一审法院另查明：合同签订当日，凌美琴向合巢公司提供的系许怡于2013年8月27日委托凌美琴、许诺购买合肥市湖东景园B1幢2504室房屋的公证书。
一审诉讼中，何振巍与凌美琴分别提交了《存量房买卖合同》，其中第三条、第八条、第九条、第十条、附件三第四条、附件四第一条（一）项载明的内容并不一致。何振巍陈述：1、签订合同时，凌美琴、许诺曾电话联系许怡，告知其合同没有问题。2016年2月，凌美琴电话联系父亲何海涛，声称要去珠海过年，既然已经交过定金，就可以装修了。4月4日晚9点左右，凌美琴电话联系何海涛，要求半个月内将剩余房款凑齐。许怡在电话里也声称如果不能在半个月内凑齐房款，将不再卖房。4月7日，何海涛打电话给许怡，告知无法在半个月内凑齐房款。此后，发现凌美琴之前提供的公证书，并非许怡委托卖房的公证书。2、签订合同之前，由合巢公司和其他中介公司带着去合肥市湖东景园B1幢2504室看房几次。
凌美琴、许诺对此不予认可，凌美琴陈述：1、许怡自2005年起在珠海工作并居住至今，并未向其告知打算卖房。签订合同前，自己将一把房屋钥匙放在家门口的“拓家房产”。2016年1月23日，在奥瑞特酒店与何海涛第一次见面。合巢公司要求看房产证和委托书，因此联系许诺将房产证、委托书送至奥瑞特酒店。2月，自己就去珠海过年并告知许怡卖房的事，许怡当即表示不同意，自己也就电话联张某锐，要求返还房屋钥匙。5月份回到合肥后，到房子处发现门口有新柜子且自己的钥匙已经打不开门，想到何振巍可能已经装修，于是在门口张贴了“擅自入内、后果自负”的条子。6月，许怡向合肥市蜀山区人民法院预约立案，要求确认2016年1月23日的《存量房买卖合同》无效，法院告知何振巍已提起诉讼。
合巢公司张某锐陈述：签订合同当天，未发现凌美琴提供的公证书并非卖房委托书。除了落款处的双方签名，其他合同内容都是自己与潘孝国分别填写，但是关于装修和双倍定金的相关内容都是经过凌美琴确认的。确实是从“拓家房产”处借用房屋钥匙带何振巍看的房。
一审法院认为，合肥市湖东景园B1幢2504室房产系许怡、凌美琴按份共有，两人对该房产按照其份额享有所有权。在处分房产时，应当经占份额三分之二以上的共有人许怡同意。何振巍与凌美琴磋商、订立合同是在房产中介合巢公司的居间下进行，对房屋真实权利人系许怡、凌美琴两人是明知的。在出卖人与产权人并不一致，凌美琴、许诺亦未提供许怡委托手续的情况下，仅凭身份关系及凌美琴提供的房产证、钥匙，并不能构成凌美琴、许诺有权代理或表见代理，何振巍未尽到购房人合理的审慎、注意义务。因此，凌美琴、许诺以许怡的名义订立房屋买卖合同并收取定金的行为，对许怡不发生效力。何振巍关于许怡知晓凌美琴卖房、签订合同并要求增加房款的主张，未提供有效证据予以证明，不予认定。凌美琴、许诺在签订存量房买卖合同时虽对案涉房产并无处分权，但不影响该合同的效力。凌美琴、许诺对合同上本人签名的真实性并无异议，故应认定上述合同系各方真实意思表示，依法成立并生效。但鉴于何振巍、凌美琴分别持有的合同文本在违约责任等方面确存在诸多不一致的情况，故一审法院认定双方就内容不一致的合同条款，并未达成合意。综上，何振巍要求继续履行合同的相关诉请，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认何振巍与凌美琴、许诺于2016年1月23日签订的《存量房买卖合同》合法有效；二、驳回何振巍的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由何振巍负担3650元，凌美琴、许诺负担3650元；保全费5000元，由何振巍负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。何振巍再次申请合巢公司员张某锐出庭作证张某锐出庭陈述，确认其一审庭审中所作的陈述均属实，称凌美琴说许怡要在珠海买房急着用钱，一开始要全款，因买方没有全款支付的能力，所以最后协商定金要20万元；因为凌美琴一直催促，故当时只来得及在买方的合同上加了装修条款；许怡于4月份来电，称房屋要涨价，如果买方不同意就退定金20万元，没有说不同意凌美琴卖房。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点在于凌美琴、许诺与何振巍签订《存量房买卖合同》的行为能否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。从上述法律规定可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但由于代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的事实和理由，故法律赋予其有权代理的效力。表见代理的法律特征应当同时具备以下条件，一是行为人无代理权，却以本人的名义为民事行为；二是客观上有相对人相信无权代理人有代理权的表象特征；三是相对人主观上善意无过错。针对本案具体分析，诉争房产系许怡与凌美琴按份共有，且许怡占共有份额的99%，何振巍与凌美琴、许诺签订合同时，凌美琴、许诺提交的公证委托书系诉争房产在购买时许怡向凌美琴、许诺出具的授权，而非对本次出售房屋时的授权；何振巍虽经合巢公司居间介绍签订了合同，但其作为购买方，亦应当对所购房屋的产权登记信息以及合同签订人的授权内容进行审查。何振巍在凌美琴、许诺未出示许怡同意出售房屋的授权委托书的情况下签订了合同，由此可见，何振巍未尽审慎、注意义务，主观上有过错。何振巍上诉称签订合同时凌美琴与许怡通了电话，许怡对凌美琴出售房屋的情况应当是明知的，因何振巍未提交合法有效的证据对此加以证明，且即便凌美琴在签订合同时向许怡打了电话，但这也仅能证明凌美琴与许怡的一种通话状态，并不能证明许怡在电话中同意凌美琴、许诺出卖房屋。许怡与凌美琴、许诺之间的家庭成员关系以及凌美琴、许诺保管诉争房产产权证及钥匙的客观行为，均不足以构成其具有代理许怡出售房产的表象特征。何振巍上诉认为其已经尽到了合理的审慎注意义务，构成表见代理的理由，本院不予采信。
能否构成表见代理应以合同签订时作为认定标准，合同签订后则应当审查被代理人有无对行为人的行为进行追认。何振巍于签订合同后拿到钥匙对诉争房产进行了装修，双方对钥匙是从凌美琴处所得还是从合巢公司处所得产生争议，因何振巍未提交证据证明其系直接从凌美琴处取得的钥匙，且结合合巢公司员张某锐的证言，本院对一审判决认定的何振巍从合巢公司处取得房屋钥匙的事实予以确认。但即便按何振巍主张其装修行为取得凌美琴同意的理由成立，也还仅仅是凌美琴作为无权代理人的擅自行为，并无证据证明已经取得了许怡的同意，或者是许怡已经通过同意何振巍装修房屋的行为对凌美琴、许诺出售房屋的行为予以追认。而许怡于2016年4月已经通过书面方式告知合巢公司以及何振巍，明确其对凌美琴、许诺的出售房屋行为不予追认。何振巍上诉认为许怡之前已经通过电话向合巢公司提出要求涨价，并非对凌美琴的行为提出异议，虽然对此有证张某锐的证言加以证实，但证人证言也仅系其单方陈述，并无其他相关证据加以佐证，故何振巍上诉认为许怡已经在合同签订后、发出书面函件前予以追认的理由，依据不足，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定凌美琴、许诺的行为不构成表见代理，但不影响《存量房买卖合同》的效力正确，本院予以确认。何振巍关于合同应当继续履行的上诉请求不能成立，本院不予支持。何振巍关于凌美琴、许诺应当支付违约金系建立在本案要求继续履行合同的基础之上，本院亦不予支持。何振巍与凌美琴、许诺之间的争议可以根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，另行通过其他合法途径解决处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由何振巍负担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一七年十月九日
书记员 罗 晶
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。