河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2394号上诉人（原审原告）：杨素纲，男，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：田建永，河南龙云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山市水云涧宾馆有限公司，住所地平顶山市新华区建设路与中兴路交叉口西。法定代表人：李鹃，总经理。委托诉讼代理人：高好民，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵言，男，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：高好民，河南博识律师事务所律师。上诉人杨素纲因与上诉人平顶山市水云涧宾馆有限公司（以下简称水云涧宾馆）、被上诉人赵言装饰装修合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨素纲上诉请求：1、判令水云涧宾馆支付一审判决未予支持的52626.07元；2、赵言承担共同还款责任。一、二审诉讼费由水云涧宾馆、赵言承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。工程量清单上划横杠部分是杨素纲施工的工程，划横杠的意思是再行参考市场价，而不是没有施工，鉴定机构对工程量清单上划横杠部分评估价格为52626.07元，水云涧宾馆、赵言应当将款项支付给杨素纲。二、一审判决适用法律错误。本案在签订合同和工程量对账时，水云涧宾馆并没有登记成立，杨素纲是基于对赵言的信任才订立的装修合同，根据公司法司法解释三第二条第一款关于“发起人以自己的名义签订的合同，合同相对人若请求该发起人承担合同责任的，法院应当予以支持”的规定，赵言作为签订合同的相对方和水云涧宾馆成立后的公司法定代表人应当承担责任。水云涧宾馆在本案诉讼过程中变更股东，明显逃避债务。水云涧宾馆因与房东租赁合同将近到期，面临停止营业的风险，水云涧宾馆用空壳公司承担责任，存在逃避债务的行为。水云涧宾馆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨素纲对水云涧宾馆的诉讼请求。事实和理由：双方签订装修合同后，杨素纲就出现工人不足、施工技术差、工程进度缓慢、工程返工多等诸多问题，按照合同约定应于9月24日完工，但到11月份杨素纲迟迟不能完工。水云涧宾馆迫于无奈另找施工队继续施工，新的施工队于2013年11月25日进场，2014年元月10日施工完毕，宾馆于2014年元月21日开业，比原定开业时间晚了将近四个月。杨素纲起诉毫无道理。一、双方签订的装修合同工程款只有300000元，而水云涧宾馆已实际向其支付420000元，无论其施工质量如何，水云涧宾馆还是据实向其支付了全部工程款。二、杨素纲据以起诉的依据是其单方制作的。首先，陈文胜不是水云涧宾馆的法定代表人也不是股东，公司没有授权其签署工程对账单。其次，当时陈文胜是在被胁迫的情况下在工程量对账单上签字，其刻意在对账单上注明的内容，一是表明了其签字没有确认效力，还需经过股东确认；二是表明仅认可部分工程量，并不认可工程价格。三、杨素纲起诉的530000元加上水云涧宾馆已支付其的420000元，总额达到950000元，远远超过合同预算价格，明显违背常理。四、水云涧宾馆已支付过的款项就是宾馆认可的全部工程价款。陈文胜签字的工程对账单没有任何法律效力，陈文胜一审中已出庭说明了其受胁迫签字，其签字不具有法律效力，需经过股东追认的情况。本案争执的核心问题是杨素纲到底干了多少工程量，其不能把别人干的活也算作是自己的工程量，其没有提供施工的材料清单，用于核对其工程量，应当驳回其诉讼请求。杨素纲针对水云涧宾馆的上诉请求辩称，一、水云涧宾馆、赵言没有按照实际施工量支付工程款。双方合同约定的工程预算为300000元，工程预算面积包括吊顶600平方米、隔断1100平方米、石膏线950平方米、乳胶漆6500平方米，上述五项工程预算价为300000元。而实际对账的工程项目多达50多项，远远超过合同预算的范围，并且赵言没有提供施工图纸，而是边施工边变更，增加了大量的施工项目，比如五楼拆除地坪重做、化粪池、人工做床、床头柜、电脑桌、电视柜等，这些工程都不在原来合同约定的范围内。二、水云涧宾馆没有严格的工程预算，没有规范的图纸，边施工边变更造成施工困难。水云涧宾馆称存在胁迫签字纯属杜撰。陈文胜一直是赵言委托的现场项目负责人，也经其手支付过杨素纲工程款。合同法第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。赵言没有按照协议约定提供施工图纸、施工预算、效果图等条件，造成杨素纲施工困难。水云涧宾馆、赵言利用鉴定拖延时间，造成此案持续一年多时间，存在恶意诉讼以达到不支付工程款的目的。水云涧宾馆针对杨素纲上诉请求的答辩意见同上诉意见。赵言辩称，赵言作为水云涧宾馆的法定代表人和股东，其行为代表水云涧宾馆，所以本案应当由水云涧宾馆承担责任。杨素纲向一审法院起诉请求：判令水云涧宾馆、赵言支付装修款530000元，自2014年1月1日至2015年9月1日的利息54325元，自2015年9月1日至生效裁判送达之日的利息按银行同期贷款利率计算。诉讼费由水云涧宾馆、赵言承担。一审法院认定事实：2013年7月31日，甲方赵言与乙方杨素纲签订《装修承包合同》，约定：甲方委托乙方对甲方属下需装修宾馆的吊顶、地砖、隔断、石膏线、乳胶漆等部分进行装修施工。合同金额：（一）工程材料预算由乙方提供甲方签字认可，最终按实际用料核算；（二）合同预算金额：本协议标段装饰预算面积约为：吊顶600平米、地砖1100平米、隔断500平米、石膏线950米、乳胶漆6500平米。本协议标段装饰施工总预算约为人民币：叁拾万元整，工期为50天（自8月4日至9月24日止）；还约定施工标准、双方权责、付款方式以及违约责任等相关事宜。杨素纲又名杨岗，在上述合同尾部“承包人”处签名捺印，赵言在“发包人”处签字捺印。杨素纲于2013年11月底退场，完成施工工程。2014年元月29日，杨素纲要求与涉案工程现场监工陈文胜核对工程量，杨素纲罗列工程量项目清单，陈文胜在工程量项目清单上标注符号，并于该清单尾部批注文字，即：“以上水云涧宾馆承包商杨岗的施工工程量，打对勾处予以确认，横杠处再行商议，合并清算，价格为参考价，待其他股东一起参与验收后，参考市场价，再行商议，予以决算，水云涧宾馆，陈文胜，2014年元月29日。”涉案工程自开工以来，杨素纲共收到水云涧宾馆装修工程款共计420000元。杨素纲持该清单要求赵言、水云涧宾馆清偿剩余工程款530000元及利息，水云涧宾馆、赵言以工程款清偿完毕为由拒绝支付，经双方和解和庭下调解均未能达成一致意见，故引起纠纷。另查明，1.庭审中，陈文胜出庭说明以下事实：自工程施工开始至宾馆开业陈文胜一直在现场监工；上述工程量项目清单中，其仅勾选三分之一以上的“对勾”，勾选清单中工程量项目的行为系代签，勾选的依据是因为当时陈文胜知道哪些工程是杨素纲施工的；小部分工程款系经陈文胜支付给杨素纲；因杨素纲拖延工期，工程质量不合格，故存在其他施工单位二次施工的情况。2.上述工程量项目清单一式一份，由杨素纲保存。3.经杨素纲（又名杨岗）申请法院委托鉴定机构对上述工程量项目清单中划横线部分和打对勾部分的建筑材料及装修工程造价进行鉴定，河南中企工程管理有限公司于2016年12月10日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：申请人杨岗要求的2014年1月29日清单中划横杠部分和打对勾部分的建筑材料及装修工程造价为834763.43元，打对勾部分782137.36元，划横杠部分52626.07元。鉴定费9700元。4.水云涧宾馆于2016年12月12日申请对上述清单中“决算”二字是否系陈文胜所写以及对勾是否系同一笔迹、同一时间形成进行鉴定，后又变更鉴定申请仅要求对清单中“决算”二字是否系陈文胜书写进行鉴定，经法院委托，河南蓝天司法鉴定中心于2017年4月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：检材与样本中的“决算”字迹是同一人所写，即由陈文胜本人书写。鉴定费3000元。5.赵言、水云涧宾馆庭审中提供二次装修的工程结算单和收据共7份、二次施工单位证明以及部分照片，用以证明杨素纲的施工不合格，二次施工单位重新施工的事实。杨素纲对此不予认可，并对二次施工的付款、单价、范围等存在异议，并提出杨素纲施工的工程清算时，宾馆已经开业。6.水云涧宾馆于2014年7月8日成立，法定代表人系赵言，后又于2016年12月29日变更为李鹃。一审法院认为，杨素纲（又名杨岗）与赵言签订《装修承包合同》，约定由杨素纲承包赵言属下的水云涧宾馆装修工程，该合同系双方真实意思表示，合法有效，具备法律效力，因水云涧宾馆成立后，赵言系原法定代表人，合同所涉装修工程又由水云涧宾馆受益，故由水云涧宾馆享有合同权利并承担合同义务。合同签订后，杨素纲依约组织施工，并于2014年元月29日要求与涉案工程现场监工陈文胜核对工程量，陈文胜在工程量项目清单上勾选其认为杨素纲施工的项目，并批注“以上水云涧宾馆承包商杨岗的施工工程量，打对勾处予以确认，横杠处再行商议，合并清算，价格为参考价，待其他股东一起参与验收后，参考市场价，再行商议，予以决算”文字，本案中，双方对杨素纲施工工程量存在争议，针对此争议焦点分析如下：首先，陈文胜自工程施工开始至宾馆开业一直在现场监工，且杨素纲要求清算时，其出面核对工程量；此外，施工过程中，陈文胜经手支付杨素纲部分工程款；其次，杨素纲提供的工程量清单一式一份，双方亦未能提供其他任何能够证明清算事宜的证据；第三，水云涧宾馆辩称的杨素纲施工工程不合格存在二次施工的意见，因水云涧宾馆未提起反诉，其提供的证据不足以构成对杨素纲要求支付剩余工程款的抗辩，综上所述，杨素纲作为合同相对方，足以相信陈文胜出面核对工程量并出具清单的行为代表水云涧宾馆，陈文胜的行为构成表见代理，其行为应由水云涧宾馆承担。故杨素纲要求水云涧宾馆清偿剩余工程款的诉请，不违反法律规定，予以支持。关于剩余工程款的数额，因清单中批注“价格为参考价”，应根据鉴定机构的意见确定打对勾部分的工程量价格，而划横杠部分系存疑项目，双方又无其他证据辅证，故对杨素纲的诉请，就鉴定意见中打对勾部分予以支持，划横杠部分不予支持。杨素纲要求水云涧宾馆支付逾期付款的利息损失，不违反法律规定，予以支持。水云涧宾馆应向杨素纲清偿剩余工程款362137.36元（782137.36元-已付420000元）及利息（自2014年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至杨素纲主张的本案生效裁判送达之日止）。杨素纲要求赵言承担付款责任，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平顶山市水云涧宾馆有限公司于判决生效之日起十日内向杨素纲清偿剩余工程款人民币362137.36元及利息（自2014年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案生效裁判送达之日止）。二、驳回杨素纲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9643元，由水云涧宾馆负担5976元，杨素纲负担3667元。鉴定费12700元（9700元加3000元），由水云涧宾馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执焦点主要有以下两个问题：一是工程款数额的认定问题；二是责任承担问题。对此，本院结合各方当事人的上诉、答辩理由，以及一、二审查明的事实，分析评议如下：一、工程款数额的认定问题。杨素纲提供有经陈文胜签字核对的工程量项目清单，清单上大部分内容都有陈文胜打“对勾”予以确认，该部分较为客观真实，应予以确认。理由是，陈文胜是水云涧宾馆委派的现场监工，且陈文胜也经手支付过杨素纲部分工程款，由此可以看出，陈文胜的行为是代表水云涧宾馆履行的职务行为，水云涧宾馆应当对陈文胜签字核对清单的行为承担相应责任。水云涧宾馆上诉所称杨素纲提供的工程量清单系其单方伪造、陈文胜无权代表水云涧宾馆对外签署对账单以及陈文胜系受胁迫所签的理由不足，本院不予支持。虽然陈文胜在清单上注明“待其他股东一起参与验收后，参考市场价，再行商议予以决算”，但并不能以此否认已经陈文胜核对过的由杨素纲所实际施工的项目。河南中企工程管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》对陈文胜打“对勾”部分的建筑材料及装修工程造价鉴定为782137.36元，较为合理客观，本院予以确认。对于陈文胜划“横杠”部分的施工项目，因陈文胜并未进行确认，说明双方存在分歧，杨素纲也未提供其他证据予以佐证，故一审判决对划“横杠”部分的工程造价52626.07元未予支持，并无不当。二、责任承担问题。因杨素纲是与赵言签订的《装修承包合同》，赵言作为合同的相对方应当承担支付工程款的责任。同时，赵言是水云涧宾馆的股东，其与杨素纲签订承包合同让杨素纲装修宾馆就是为水云涧宾馆的成立做准备的，可以认定赵言是水云涧宾馆的发起人，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，因杨素纲在本案中向赵言和水云涧宾馆共同主张权利，故水云涧宾馆和赵言应当共同承担支付相应工程款的责任。一审判决仅判决水云涧宾馆承担责任，而未判决赵言承担责任，处理欠妥，应予改判。综上，杨素纲上诉请求部分成立，应予支持；水云涧宾馆的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第1795号民事判决第二项即“驳回杨素纲的其他诉讼请求”。二、撤销平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第1795号民事判决第一项即“平顶山市水云涧宾馆有限公司于判决生效之日起十日内向杨素纲清偿剩余工程款人民币362137.36元及利息（自2014年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案生效裁判送达之日止）”。三、平顶山市水云涧宾馆有限公司与赵言于本判决生效之日起十日内共同向杨素纲清偿剩余工程款人民币362137.36元及利息（自2014年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案生效裁判送达之日止）”。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9643元，由平顶山市水云涧宾馆有限公司和赵言负担5976元，杨素纲负担3667元；鉴定费12700元（9700元加3000元），由平顶山市水云涧宾馆有限公司和赵言负担。二审案件受理费10758元，由平顶山市水云涧宾馆有限公司负担9643元，杨素纲负担1115元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  朱 晓审判员  李双双二〇一七年九月七日书记员  王奚晨