湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘03刑终166号
原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王清泉，男，1963年7月3日出生于湖南省湘潭县，汉族,中共党员，中专文化，原系湘潭县天易示范区征拆办副主任。2016年11月24日因涉嫌犯贪污罪被湘潭市雨湖区人民检察院决定监视居住，2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月5日被依法执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人腾建杰，湖南湘孟律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人王清泉犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一八年三月十三日作出（2017）湘0302刑初162号刑事判决。原审被告人王清泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
2009年，被告人王清泉从湘潭县国土资源局抽调到湘潭九华示范区（现更名“湘潭经济技术开发区”）征地拆迁办，担任征拆九分队队长，负责湘潭市九华示范区杉山两型安置区扩征项目在湘潭市雨湖区响水乡九华村的征地拆迁工作，在负责该项目的征地拆迁工作中，其与九华村支部书记黄志强（另案处理）共同商量后，在申报九华村九华、小连、杉山、龙家、安寺五个村民小组的村民征拆骨干工作经费的过程中，通过虚报村民骨干代表名单的方式套取了国家征地拆迁补偿资金76万元并予以私分。其中，王清泉分得41万元，黄志强分得35万元。王清泉将分得的41万元用于帮助儿子购买新房及装修等其他个人日常开支。具体事实如下：
（一）2008年底，湘潭九华示范区杉山两型安置区扩征项目正式启动，该项目是专门为两型安置的征拆户建设住房的征地项目，征拆范围涉及雨湖区响水乡九华村九华、小连、杉山、龙家、安寺五个组。2009年初，被告人王清泉所带领的征拆分队负责该项目的征地拆迁工作。在征拆的过程中，王清泉得知湘潭九华示范区当时有村民骨干代表奖励政策，知晓该政策的人员比较少，有空子可钻，遂在九华组和小连组的土地协议签订后，与黄志强商量决定通过虚报村民骨干代表奖励的形式套取征拆资金私分。2009年5月，两人以九华、小连两个组的村民骨干代表名义虚报金额共计28万元，共同办理了申报审批手续，后该28万元获得批准。2009年9月，黄志强到九华经济建设投资有限公司领取了该笔资金，先后分两次通过银行转账分给王清泉18万元，自己分得10万元。
（二）2009年12月，在杉山、龙家、安寺三个组的土地协议签订后，被告人王清泉与黄志强商量决定再次通过虚报村民骨干代表奖励的形式套取征拆资金。两人以杉山、龙家、安寺、小连四个组的村民骨干代表名义共计虚报了48万元，后共同办理了申报审批手续，该48万元获得批准。2010年1月，黄志强到九华经济建设投资有限公司领取了该笔资金，通过银行转账分给王清泉23万元，自己分得25万元。
二、受贿罪
2010年8月至2012年12月，被告人王清泉抽调到湘潭市天易示范区征地拆迁办，担任拆迁中队队长，负责征地拆迁工作。期间，被告人王清泉利用担任征拆中队长代表湘潭天易示范区与征拆户签订房屋征拆补偿协议的职务便利，为王义杜、郭某某在房屋征拆补偿方面谋取利益，收受他人财物价值共计3万元。其中，收受了王义杜所送的好处费2万元，收受了郭某某通过刘光明所送的好处费1万元。具体事实如下：
（一）收受王义杜所送2万元
2011年，被告人王清泉负责湘潭天易示范区地税局项目在湘潭县易俗河镇云龙村长塘组的房屋土地征收工作，该组的征拆户王义杜为了使其兄弟共同所有的土砖房能够多得房屋征拆补偿款，通过云龙村长塘组组长王国栋介绍认识了王清泉，并请王清泉在其房屋补偿协议签订过程中给予关照。王清泉表示答应。在王义杜三兄弟的房屋征拆补偿协议签订后的一天晚上，为了感谢王清泉，王义杜在王国栋等人的陪同下到湘潭县易俗河镇金桂北路的春满江南茶楼送给王清泉2万元。王清泉收下后将这2万元用于个人消费。
（二）收受郭某某所送的1万元
2011年8月，被告人王清泉负责湘潭天易示范区杨柳北路两侧项目在湘潭县易俗河镇云龙村横塘组的房屋土地征收工作，该组的征拆户郭某某为了达到其提出的房屋征拆补偿要求，找到天易示范区征地拆迁办工作人员刘光明（已判刑），希望其提供关照。由于刘光明所在的征拆中队队长卢顺林与王清泉关系较好，刘光明便请卢顺林一起出面请王清泉在郭某某的房屋征拆补偿协议签订过程中给予关照，王清泉答应帮忙。之后，刘光明以协调费的名义向郭某某索要4.5万元，郭某某同意，并按照刘光明的要求将4.5万元送到刘光明家中。过了几天，刘光明到春满江南茶楼送给王清泉1万元，并在此向王清泉表明请托事项，被告人王清泉收下后将这1万元用于个人的日常开支。后通过王清泉的关照，郭某某得到了其当初要求的房屋征拆补偿结果。
2012年6、7月，被告人王清泉得知湘潭县纪委在调查刘光明受贿的事情后，怕自己受到牵连，于是通过湘潭县易俗河镇云龙村支部书记袁冬桥退给郭某某1万元。
另查明，在本案侦查阶段，湘潭市雨湖区人民检察院冻结被告人王清泉妻子蔡育林在华融湘江银行股份有限公司湘潭凤凰支行存款37.531962万元。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述以及抓获经过等。
原审判决认为，被告人王清泉身为国家工作人员，在从事征地拆迁的工作过程中，利用职务之便，伙同他人骗取、侵吞国家征地补偿资金，数额巨大；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。被告人王清泉一人犯数罪，应数罪并罚。本案贪污罪系共同犯罪，被告人王清泉在共同犯罪起主要作用，系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，遂判决：一、被告人王清泉犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。数罪并罚，合并执行有期徒刑四年三个月，并处罚金三十五万元。二、对办案机关湘潭市雨湖区人民检察院冻结的被告人王清泉妻子蔡育林在华融湘江银行股份有限公司湘潭凤凰支行存款37.531962万元及孳息依法予以追缴，上缴国库。三、对被告人王清泉尚未退缴的其余部分赃款继续追缴。
上诉人王清泉上诉提出：1、本案证明其与黄志强有贪污共同故意的证据不足；2、没有利用职务便利套取征地补偿资金；3、黄志强通过银行转账给他的23万元系跟黄志强的借款；4、黄志强给他的其中一笔四万元的款项是打牌的借款，且事后已经归还；5、郭某某送给他的一万元已经退还，且纪委已经作出处理，属于重复处罚；6、办案机关冻结的其妻蔡育林名下的银行存款375319.62元不是赃款；7、原审判决量刑过重。
其辩护人腾建杰辩护提出：1、本案的主要虚构事实系由黄志强完成，没有利用上诉人王清泉的职务便利，不构成贪污罪；2、黄志强给上诉人王清泉其中一笔四万元的款项系借款；3、郭某某送给上诉人王清泉的一万元，已作违纪处理，不宜再作刑事处罚；4、办案机关冻结的上诉人王清泉配偶蔡育林名下的存款不是违法所得，应予以退还。
经审理查明，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王清泉身为国家工作人员，在从事征地拆迁工作过程中，利用职务便利，伙同他人骗取公共财物，又非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。上诉人王清泉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人王清泉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人王清泉贪污共同犯罪违法所得的76万元应予以退赔，受贿犯罪违法所得3万元应予以追缴（已退还1万元）。
关于上诉人王清泉提出的“其与同案犯黄志强没有共同贪污故意”的上诉理由。经查，上诉人王清泉与同案犯黄志强对通过虚构村民骨干代表的方式骗取拆迁奖励事先合谋，并分工合作，由上诉人王清泉领取审批表交由同案犯黄志强填写，再交由上诉人王清泉办理审批，款项下来后由同案犯黄志强领取款项，两人相互配合，共同犯罪故意明显，且有两人在侦查机关的供述予以佐证，认定事实清楚，该上诉理由与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人王清泉及其辩护人提出的“在套取征地补偿资金过程中没有利用职务便利”的上诉理由。经查，上诉人王清泉在担任九华示范区征地拆迁九分队队长期间，负责骨干代表奖励审批的申报、初审以及资金的发放监督，具有经办公共财物流转事务的权限，并利用该权限与同案犯共同骗取公共财物，该上诉理由与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人王清泉提出的“黄志强转账给他的23万元系买房、装修借款”的上诉理由。经查。该款项系上诉人王清泉与同案犯黄志强对虚构杉山、龙家、安寺、小连四个村民小组骨干奖励资金犯罪所得的分赃款项，该事实有上诉人王清泉在侦查阶段所作的供述以及同案犯黄志强的证言予以证相互印证，足以认定，该上诉理由与事实不符，不予支持。
关于上诉人王清泉及其辩护人提出的“黄志强给付的其中一笔4万元的款项系借款，不应认定为贪污金额”的上诉理由。经查，该笔4万元资金最初虽系上诉人王清泉向同案犯黄志强的借款，但随后双方在第二次分配违法所得时一致同意将该笔款项作为分配份额计算在上诉人王清泉名下，故应认定为上诉人王清泉的犯罪金额，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人王清泉及其辩护人提出的“收取郭某某的一万元已受到纪检部门的戒勉谈话，再次作为犯罪事实认定系重复评价”的上诉理由。经查，纪律处分与刑事处罚属于不同性质的评价，不属于刑法上的重复评价，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王清泉及其辩护人提出的“检察机关冻结上诉人王清泉之妻蔡育林名下的理财资金不是违法所得”的上诉理由。经查，上诉人王清泉犯罪所得的大部分用于家庭共同生活，与其他家庭成员合法财产混同并形成家庭或者夫妻共同财产，但违法所得的具体去向以及在因此形成的共同财产中所占份额不明，原审法院直接认定该款项系违法所得予以追缴，证据不足，上诉人及其辩护人的该上诉理由成立，本院予以支持，对该财产的处理可在刑事判决涉财产部分的执行程序中依法予以处理。
关于上诉人王清泉提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对上诉人的量刑在法定量刑幅度以内，且与其罪行相适应，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人王清泉犯贪污、受贿罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但认定上诉人王清泉之妻蔡育林在华融湘江银行股份有限公司湘潭凤凰支行的理财资金375319.62元及孳息系违法所得，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十四条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初162号刑事判决第一项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初162号刑事判决第二、三项；
三、责令上诉人王清泉对贪污共同犯罪违法所得的76万元于本判决生效后十日内退赔至国库；对受贿犯罪违法所得3万元予以追缴（已退还1万元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 夏文成
审 判 员 李柏文
二〇一八年五月十七日
代理书记员 曾 苗
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（二）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
、、、、、、
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
、、、、、、
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因，缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
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数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定刑法第三百八十三第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对犯贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十四条第一、三款法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。
经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。