河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫96刑终11号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）成守伟，男，1964年11月13日出生，汉族。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年8月8日被济源市公安局刑事拘留，同年9月10日被济源市公安局逮捕。现羁押于济源市看守所。
辩护人卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人成守伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月18日作出（2015）济刑初字第184号判决。宣判后，原审被告人成守伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员付黎明等人出庭履行职务，上诉人成守伟及其辩护人卢心波，被害人代表徐某、赵某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人成守伟于2009年8月25日注册成立金某公司，经营范围为项目投资、投资咨询服务。2012年，被告人成守伟在未取得工商部门批准的情况下私自挂牌成立老大食品，并以两家公司的名义在济源市开设以下六家店面：一、位于文昌路东留村桥南侧农业局楼下的金某公司和老大食品总店；二、位于西关高压开关厂南门东侧的金某公司西关分店；三、位于农村商业银行城区支行南侧的老大食品南街分店；四、位于商业城红绿灯东北角的老大食品天坛分店；五、位于中原国际商贸城东南角的老大食品商贸城分店；六、位于济源市地方铁路公司对面的三洋信息公司。
被告人成守伟在济源市印制宣传彩页进行宣传，并以此六家店面为依托，以金某公司和老大食品的名义，按月息一分到一分五不等的利息向社会公众吸收存款。经司法会计鉴定，成守伟自2009年12月至2014年6月吸收存款金额总计9795.2714万元，其中包含各年转存本金及利息和已退还（作废）的本金。上述款项成守伟一部分用于金某公司和老大食品的正常运营及个人支出，一部分借贷给他人，一部分用于支付存款群众利息，经司法会计鉴定，2010年1月至2014年4月共支出利息111.86284万元。案发后，根据存款群众的申报资料，结合金某公司的财务资料，尚有474名群众存款共计1552.816万元（含部分未付的利息）未付，给存款群众造成巨大的经济损失。
另查明，济源市公安局于2015年4月28日对位于济源市轵城镇中王村的济国用（2004）第258号土地、位于济源市轵城镇柿花沟村的济集用（2008）第014号土地进行查封。
上述事实，有被告人成守伟的供述与辩解，被害人徐某、党某等人的陈述，证人许某、赵建设等人的证言，金某公司委托理财担保协议书、收据、理财群众登记表，成守伟的银行卡交易明细，司法鉴定意见书等证据予以证实。
该院认为，被告人成守伟未依法经中国人民银行批准即采取发放宣传彩页等方式向社会不特定公众公开宣传，通过承诺在一定期限内发放本息，以委托理财的方式非法吸收社会存款，扰乱金融秩序，数额巨大，至案发尚有474名群众存款共计1552.816万元未付，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的群众人数应扣除手续不全10人，吸收存款数额应扣除利息转存的6.8824万元，尚有474名群众存款共计1552.816万元未付，对此该院予以纠正。
关于被告人成守伟及其辩护人辩称，群众提供的申报资料不全，部分受害群众提交的协议书、收据没有经手人签字，也没有提供银行存根，在其公司存款必须协议、收据、经手人签字、银行存款小票一致才认可，受害群众提交的协议书中存在虚假协议的辩解理由及辩护意见，经查，根据金某公司和老大食品的业务员和会计等人的证言，可以证实成守伟经营的六个店的存款手续有两种，其中一种是客户将钱交给会计，由会计直接存入成守伟的个人账户，存完钱后，和客户签订投资理财协议书，并给客户出具收款收据；证人杨某、李某证实成守伟有时会直接拿走现金，部分群众的证言及提供的收据证实存款方式是转存或现金存款，成守伟及其辩护人要求存款群众全部提供银行存款小票与事实不符，且存款群众申报的资料绝大多数也与金某公司的财务资金相吻合，因此存款群众提供的协议书及收据足以证实其存款的情况，对于申报资料中既未提供委托理财担保协议书，也未提供收款收据等存款手续，金某公司的财务资料也未有记载的10名群众的存款，公诉机关指控的数额中已扣除，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
关于被告人的辩护人辩称部分协议书、收据载明款项已归还，群众提供的申报资料存在矛盾的辩护意见，经查，根据证人任某甲、任某乙的证言，可以证实群众领取本金时先交合同和收据，并让群众在上面签上本息已领取，之后再付款；同时结合部分群众登记时提供的情况说明，对比会计师事务所整理的金某公司吸收群众存款情况登记表，公诉机关指控的群众存款数额中标明本息已付的存款，均可以从公安机关暂扣的收据存根中查到对应的收据，因此该辩解理由不能成立，该院不予采纳。
关于被告人成守伟及其辩护人辩称成守伟经营担保公司期间接收的民间资金较少，公诉机关指控成守伟吸收群众存款数额与事实不符的辩解理由及辩护意见，经查，会计师事务所依据金某公司的收据、现金付出凭单，以及被害人申报资料等书证所作的关于成守伟吸收公众存款总额及案发时未兑付的数额的鉴定意见，鉴定程序合法，方法科学，结论客观明确，应予采信，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
关于被告人成守伟辩称老大食品主要经营食品、三洋公司主要经营房产和二手车买卖的辩解理由，经查并无相关证据予以印证，因此该辩解理由不能成立，该院不予采纳。
关于被害人认为被告人成守伟将吸收的存款未用于生产经营活动，致使款项不能返还，且拒不交代资金去向，逃避返还资金，其行为构成集资诈骗罪，以及金某公司超出范围经营，用群众的钱融资成立老大食品，期间成守伟先后吸收群众存款9000多万元，至今1900万元未兑付，其行为构成诈骗罪的意见，经查，成守伟从2009年开始以委托理财的方式向群众吸收存款，并先后以金某公司和老大食品的名义开设六家店面，至案发时成守伟将部分存款用于金某公司和老大食品的正常运营，并支付群众存款本息，且有证据证实成守伟投资有土地、厂区，现有证据不足以证实成守伟具有非法占有的主观故意，因此该意见不能成立，该院不予采纳。
综上，参考被害人对本案的处理意见，结合本案的社会危害程度、被告人案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人成守伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元；对被告人成守伟的违法所得，继续予以追缴；对本案中扣押、查封的财产，由扣押、查封机关依法处理。
成守伟上诉称部分受害群众提交的协议书、收据没有经手人签字，也没有提供银行小票，受害群众提交的协议书中存在虚假协议，指控其吸收存款1500余万元与事实不符，只有很少部分的群众存款未付。
辩护人认为二审法院应当根据现有证据查清群众的钱是否到成守伟个人或者公司账户，是现金还是转账，再予以认定犯罪数额。
被害人代表认为成守伟未将吸收的存款用于生产经营活动，致使款项不能返还，且拒不交代资金去向，逃避返还资金，其行为构成集资诈骗罪；成守伟在庭审中称群众手中的协议书和收据是伪造的，悔罪态度不好，要求对成守伟从重处罚。
河南省人民检察院济源分院出庭检察人员意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑基本适当，建议二审依法裁判。
二审审理查明，成守伟非法吸收公众存款的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，二审予以确认。
关于被害人代表提出的定性问题、上诉人及辩护人提出的犯罪数额认定的问题，一审时均已经提出，一审判决也对此进行了论述。成守伟先后开设六家店面，将部分存款用于金某公司和老大食品的正常运营，支付群众存款本息，也投资有土地、厂区，现有证据不足以证实成守伟具有非法占有的主观故意，本案定性适当。根据金某公司和老大食品的业务员和会计等人的证言，群众存款并不都是存入成守伟账户，有成守伟拿走现金的情况，故不能仅凭银行的交易记录来认定吸收的数额。成守伟本人在二审庭审中认可自己没有统计过经手的款项，固然其称是会计失职，但不能否认其对自己吸收的资金及付出的本息没有明确的统计过数额，而司法鉴定则是通过法定程序，依据客观证据材料做出的，结论真实可信。对于申报材料中既没有委托书也没有收款收据的10名群众的数额，公诉机关并未指控；对于利息转存的数额，一审也已经从指控数额中予以扣除，认定数额并无不当。
本院认为，上诉人成守伟未依法经中国人民银行批准即采取发放宣传彩页等方式向社会不特定公众公开宣传，通过承诺在一定期限内发放本息，以委托理财的方式非法吸收社会存款，扰乱金融秩序，数额巨大，至案发尚有474名群众存款共计1552.816万元未付，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 强
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一六年四月七日
书 记 员 李 方