浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3118号
上诉人（原审被告）：宁波市北仑弘略企业管理咨询服务有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区柴桥街道环镇北路**号*幢7-1。
法定代表人：邬克东，该公司销售总监。
委托诉讼代理人：李雪娇，浙江甬望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯梦，浙江甬望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李克茹，男，1983年1月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人宁波市北仑弘略企业管理咨询服务有限公司（以下简称弘略公司）因与被上诉人李克茹劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
弘略公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。改判内容为：无需支付被上诉人2016年9月至11月商务费4500元、2017年2月工资差额792.78元、经济赔偿金18212元，合计23504.78元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，偏袒被上诉人一方。2015年7月22日，被上诉人与上诉人签订劳动合同，并开始上班。因被上诉人工作是营销性质的岗位，没有固定的工作地点，是根据公司业务涉及的地方在浙江省内工作。公司考虑被上诉人家庭在温州以及前期业务开展情况，允许其常驻温州，但不代表其工作地点就是在温州，而且签订劳动合同的工作地点也是浙江省内。另外，2016年11月，公司根据战略规划及业务需要调整岗位，并发布日日顺乐家抢单方案，被上诉人未报名参加视为自动放弃。对于因抢单未成功等原因导致无岗人员，可以参与公司其他岗位竞聘，意在对被上诉人合理安排岗位。2016年12月公司先后推荐被上诉人竞聘区域零售经理、线路销售、线路推广等岗位，被上诉人无理由拒不报名区域零售经理岗位，以工资远低于现有岗位为由拒绝“线路销售”、“线路推广”两个岗位，事实是这两个岗位的薪资远高于其现有岗位的薪资。二、一审判决认定事实不清，偏袒被上诉人一方。被上诉人自动放弃竞聘导致无岗之后，公司方面也在积极为其推荐岗位的同时，被上诉人理应按照员工手册的规定正常出勤并配合找岗，被上诉人不予配合，明显不在公司待岗，明显违反劳动纪律，一审法院对其旷工不予认定，明显背离事实。三、关于被上诉人的商务费用问题。商务费用按照“实报实销”的原则进行报销，一审法院以上诉人未提供其本人之前的费用报账单据而是提供其他员工的票据来证据为由不予认定，与事实不符，上诉人提供被上诉人之前的费用报账单据予以证明。四、关于支付被上诉人2月工资差额，上诉人已于6月26日支付给被上诉人。
李克茹辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
李克茹向一审法院起诉请求：1.弘略公司支付工资5882.98元（包括3个月的商务费4500元，及2017年2月未足额发放的工资差额1382.98元）；2.弘略公司支付违法解除的赔偿金22798.80元。事实与理由：2015年7月，李克茹到弘略公司上班，从事营销工作，双方签订劳动合同书，约定工作期限自2015年7月22日至2018年7月21日止；工资按照弘略公司的薪酬制度支付；年薪84000元，商务费每月1500元；解除劳动关系前一年的月平均工资是5699.70元（含商务费1500元），弘略公司尚欠2016年9、10、11月三个月的商务费4500元未支付。2016年11月28日，弘略公司以竞岗名义裁员,下发了日日顺乐家宁波中心归零抢单方案并注明未参加视为放弃，李克茹在未参加竞岗的情况下被裁员无岗位。2016年12月19日，弘略公司要求李克茹签离职工作交接表，忽悠李克茹自动离职。李克茹拒绝后，弘略公司于2016年12月26日向李克茹推荐线路销售及线路推广两个职位，工资远低于李克茹现有岗位，故李克茹拒绝。2017年2月2日，李克茹按弘略公司要求面试洗衣机销售代表岗位，且面试通过。此后，弘略公司以李克茹学历不合格为由，不给李克茹安排此岗位。2017年3月1日，弘略公司违法开除李克茹。一审法院认定事实：2015年7月22日，李克茹进入弘略公司日日顺乐家部门工作，该部门工作岗位有三个，李克茹担任工程经理，从事营销工作。工作地点在温州市范围,无办公地点。当日，双方签订了劳动合同书，约定劳动合同期限自2015年7月22日至2018年7月21日止，弘略公司安排李克茹从事营销工作，工作地点为浙江；李克茹理解并承诺在本合同期限内，愿服从弘略公司根据其经营需要调动工作岗位、工作内容。2016年11月，弘略公司以战略规划及业务需要，将日日顺乐家部门的三个工作岗位调整为两个。2016年11月24日，弘略公司将日日顺乐家宁波分中心归零抢单方案下发给李克茹，该方案载明：对增值经理、运营经理二个岗位进行竞聘；对于此次未进入经营体人员可参与当地工贸其他岗位的竞聘；对于不参加抢单竞聘的员工视为自动放弃。当日，李克茹收到该方案，但未报名参加。2016年12月8日，弘略公司通知李克茹参加宁波区域零售经理招聘报名，李克茹亦未报名。2016年12月21日弘略公司发通知给李克茹，该通知内容：“前期宁波中心乐家团队岗位调整，您没有参加竞聘，现正式通知您于2016年12月26日上午到宁波中心售后办公室和宁波中心1169人力处报到，如因本人未按时报到，将按我公司相关规定处理，特此通知”。李克茹收到通知与弘略公司沟通后，弘略公司在2016年12月26日将“线路销售”（市场经理）及“线路推广”（产品经理）两个岗位推荐给李克茹。李克茹以这两个岗位工资远低于其现有职位，均予以拒绝。2016年12月28日，弘略公司书面通知李克茹到公司报到，该通知内容：“因您未报名参加日日顺乐家的岗位，请您于2017年1月4日上午到公司报到，并交接相关工作。如不来公司报到，将按员工行为规范和劳动合同法第三十九条第二款等相关规定处理”。李克茹在2016年12月29日收到该通知，于2016年12月30日回复弘略公司：“不抢单竞聘的员工视为自动放弃，其本质是借竞岗的名义变相裁员”。2017年2月李克茹应弘略公司要求数次到公司参加面试，接受了洗衣机岗位的培训，但未被录用。2017年2月16日，弘略公司向李克茹邮寄旷工通知书，载明：“因您已经连续/累计旷工15天以上，且未履行任何请假手续，严重违反公司《员工手册》。现通知您于2017年2月20日前来公司说明情况并做出合理解释，公司将酌情予以处理，否则，公司将按《员工手册》规定，有权与您解除劳动关系，请予重视”。2017年2月18日，李克茹收到邮件。2017年2月20日，李克茹向弘略公司回函：“本人自2015年7月进贵公司上班，从未迟到早退。2016年11月25日，贵公司下发的《日日顺乐家宁波分中心归零抢单方案》其本质是借竞岗的名义变相裁员……，也就是说本人自去年11月开始就处于被裁无岗状态。2017年2月20日，又给本人扣上未交接工作的帽子，其目的是再一次诱导本人签署《离职工作交接表》”。2017年2月28日，弘略公司的职工代表大会经讨论同意弘略公司与李克茹解除劳动关系。2017年3月1日，弘略公司向李克茹发出离职公告通知，通知解除劳动合同。弘略公司向李克茹发放2016年12月、2017年1月的工资总额均为2490.20元,实发工资金额1900元，2017年2月工资总额为1067.22元，扣除李克茹个人承担部分的公积金、养老保险、医疗保险、失业保险、税金590.20元，实发工资金额477.02元。2017年3月28日，李克茹向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.弘略公司支付2017年2月工资未足额发放的差额1382.98元；2.支付2016年9月、10月、11月的商务费4500元；3.弘略公司支付违法解除的赔偿22798.80元。2017年7月6日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.弘略公司向李克茹支付2017年2月的工资792.78元；2.驳回李克茹其他诉讼请求。
一审法院对李克茹、弘略公司争议的焦点分析如下：
一、李克茹在2017年2月是否旷工
弘略公司认为李克茹2017年2月考勤空白，存在“连续/累计旷工15日以上”，故向其送达了旷工通知书。李克茹认为2017年2月一直在宁波，是按弘略公司要求从2月2日开始参加洗衣机销售代表的面试及培训，2017年2月10几号后以学历不合格为由未录用，随后弘略公司发旷工通知书。且他本人在弘略公司没有办公桌，弘略公司亦从未向李克茹采取指纹用于考勤，故根本不存在弘略公司所说的考勤空白及旷工情况。弘略公司承认2017年2月李克茹应弘略公司要求数次到公司参加面试，但对洗衣机岗位的培训和未录取原因不清楚。一审法院认为，虽然李克茹、弘略公司的劳动合同内容有李克茹理解并承诺在本合同期限内，愿服从弘略公司根据其经营需要调动工作岗位、工作内容，但并不表示弘略公司就可以任意调整李克茹岗位和工作内容，该内容明显规避了劳动合同所要求的工作内容和工作地点的规定，实质是免除弘略公司的法定责任、排除李克茹的权利，故关于这部分约定属无效。弘略公司陈述因战略规划及业务需要调整岗位，但并未提供相应的事实、理由，该行为的合理性一审法院不予认定。弘略公司减少李克茹所属部门人员，合理安排李克茹岗位是弘略公司的义务，故弘略公司理应与李克茹协商并合理安排岗位，弘略公司在李克茹不同意竞聘情况下推荐李克茹竞聘不具有正当性。李克茹不参加弘略公司推荐的岗位竞聘不属于不服从弘略公司安排。2017年2月李克茹根据弘略公司要求数次到公司参加面试，接受了洗衣机岗位的面试并进行培训，该一系列行为是李克茹、弘略公司对岗位安排的协商过程。弘略公司对合理安排李克茹新的岗位有证明义务，现李克茹陈述弘略公司最后以学历不合格为由未安排转岗，弘略公司辩称不清楚结果。一审法院认为面试、录用过程系由弘略公司掌控，弘略公司辩称不清楚结果违背常理，可以认定弘略公司取消李克茹原岗位后并未重新安排新的岗位。在弘略公司取消李克茹原岗位后双方尚在协商新岗位过程中，结合李克茹本无办公地点，原岗位被取消后弘略公司亦未提供李克茹暂时办公地点的事实，现弘略公司以李克茹不在公司，考勤空白为由记其旷工显然不符情理与事实，弘略公司提供的考勤记录、旷工通知书不能证明李克茹旷工，对该证据的关联系一审法院不予确认，故一审法院对弘略公司主张李克茹存在“连续/累计旷工15日以上”的事实不予认定。
二、弘略公司是否拖欠李克茹2017年2月的工资
李克茹认为弘略公司在2017年2月未安排工作任务，应按最低工资标准支付二月份工资1860元，现仅发477.02元，差额1382.98元应补足。弘略公司认为根据公司规章制度，李克茹旷工期间不享受当日工资外，另负激励100元，但公司基于人道主义发放2017年2月的半月工资，不存在拖欠工资。一审法院认为，弘略公司并未安排李克茹工作任务，弘略公司无工作业绩责任不在李克茹，现认定李克茹旷工无事实依据，应按全月支付工资。李克茹要求按最低工资1860元补足差额，低于2016年12月、2017年1月弘略公司发放的工资数额，一审法院予以支持，但李克茹以实发工资计算差额有误，弘略公司代扣的590.20元应计算为弘略公司所发工资，故李克茹要求按最低工资1860元补足二月份的差额工资为792.78元。
三、弘略公司是否拖欠李克茹2016年9、10、11月三个月的商务费4500元
李克茹、弘略公司均确认李克茹的工资实行年薪制，核定84000元一年，另外商务费每月1500元，均需结合业绩、系数由公司审核确定。李克茹认为弘略公司一直拖欠商务费，商务费是工资的组成部分，由弘略公司根据业绩单方审核无需李克茹审报。9月的商务费1500元弘略公司在微信中告知已审核并下发，实际并未支付，根据业绩商务费在9月份已达到了1500元，故10月、11月的商务费也是1500元。弘略公司答辩认为商务费不属于工资组成部分，是基于业务需要产生的相关费用，是由业务单位审批后凭原始发票报销，并提供了其他员工的费用报账单及单据用以证明商务费需李克茹审报并提交原始发票，李克茹主张无事实依据。一审法院认为弘略公司对商务费的发放规定有举证义务，对于已发放2016年9月之前的商务费，弘略公司完全可以提供李克茹之前的费用报账单及单据来证明商务费是基于业务需要产生的相关费用，是由业务单位审批后凭原始发票报销，现却提供不具有参考意义的其他员工费用报账单及单据作印证明显不合理，缺乏说服力。弘略公司对李克茹主张的2016年9、10、11月三个月商务费的发放有举证义务，现弘略公司未能提供证据证明李克茹的主张不成立，一审法院认定弘略公司应支付李克茹2016年9、10、11月三个月商务费4500元。
四、李克茹的平均工资是多少
李克茹主ＸＸ均工资5699.70元/月，弘略公司辩称李克茹平均工资4553元/月。李克茹、弘略公司认可平均工资争议的焦点是是否包含商务费。如包含商务费，则李克茹平均工资为5699.70元/月；不包含则李克茹平均工资为4553元/月。本院认为李克茹的工资按年薪84000元核算，商务费虽然是结合业绩、系数由公司审核确定，但该费用是独立于工资的，是评估因开展业务可能产生的费用基础上确定，虽不是实销实报，本质上仍属报销费用，故商务费不应视为工资的组成部分。故一审法院认定李克茹平均工资为4553元/月。
一审法院认为：弘略公司在李克茹未曾旷工情况下，以旷工为由单方解除劳动合同，系违法解除劳动合同。弘略公司应支付违法解除劳动合同赔偿金18212元（4553元/月×2×2）。李克茹要求弘略公司支付违法解除劳动合同赔偿金、补足工资差额、支付未发商务费理由正当，但部分数额计算有误，对合理部分一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第四项、第二十六条第一款第二项、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，作出判决：一、宁波市北仑弘略企业管理咨询服务有限公司应于判决生效之日起五日内支付李克茹2016年9月至11月商务费4500元、2017年2月工资差额792.78元、经济赔偿金18212元，合计23504.78元；二、驳回李克茹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，上诉人向本院提交的证据有：一、日日顺物流节点薪酬沟通单二份，拟证明上诉人向被上诉人推荐的岗位工资超过上诉人实际岗位，被上诉人无理拒绝上诉人公司安排的事实。二、日程费用报账单二份，报销凭证二份，拟证明被上诉人的商务费是结合业绩、系数由上诉人审核后支付的，并不是固定支付。被上诉人未向本院提交证据，对上诉人提交的证据，被上诉人对真实性、合法性、关联性均提出异议，且不是二审新证据，也与本案无关。
本院经审查认为：上诉人提交的上述证据在一审审理期间已形成，然上诉人未能提交；二审期间，被上诉人认为上诉人提交的证据不属二审新证据，且对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。据此，上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：一、上诉人弘略公司与被上诉人李克茹解除劳动合同的行为是否符合法律规定。二、上诉人弘略公司是否拖欠被上诉人李克茹2017年2月的工资。三、上诉人弘略公司是否拖欠被上诉人李克茹2016年9月至11月的商务费4500元。
发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。据此，本案的审查要点在于用人单位的解除行为是否合法。首先，上诉人于2017年3月1日以被上诉人“自2017年1月4日旷工至今，根据员工行为规范2.2.2规定，该行为属于严重违纪；根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，公司决定与被上诉人解除劳动合同。”从上述内容反映，被上诉人自2017年1月4日起旷工，严重违反上诉人公司的员工行为规范，但根据本案查明的事实，被上诉人因上诉人公司岗位变动，于2017年2月应上诉人的要求数次到公司参加面试，接受洗衣机销售代表岗位的培训，虽未被录用，但应认定是接受上诉人公司的安排进行培训，该期间应视为正常工作，所以，上诉人的上述表述与事实不符。其次，双方在履约过程中，上诉人公司取消了被上诉人的原岗位，对于新岗位双方尚在协商，该阶段的被上诉人无办公地点，双方对于出勤问题又未书面约定，上诉人以被上诉人不在公司，考勤空白，连续旷工15天以上为由，与被上诉人解除劳动合同，显然与事实不符。一审法院认定上诉人违法与被上诉人解除劳动关系，并无不当。
用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据上述分析，上诉人认为被上诉人2017年2月份旷工的理由不能成立，被上诉人要求按最低工资标准1860元补足2017年2月工资的理由正当，应予以支持。其次，被上诉人2016年9月份至11月份的商务费问题，上诉人认为商务费不属工资组成部分，需由业务单位审批后凭原始发票报销。本院经审理认为，双方对于商务费的支付是否需凭发票等问题没有书面的约定，被上诉人2016年9月份的商务费，上诉人在微信中告知已审核并下发，但实际并未支付。上述微信内容亦未提及需凭发票报销商务费等事宜。再则，上诉人在一、二审期间，均未能提交被上诉人在2016年9月之前的商务费均需业务单位审批后凭原始发票报销的相关证据。本院对上述上诉理由，不予采纳。
综上所述，弘略公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 刘建军
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 姜黎娜