广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终130号
原公诉机关广东省怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石精兴，男，1983年6月5日出生，汉族，大学本科文化，原任怀集县农村信用合作联社某分社负责人，户籍地广东省怀集县，住怀集县。因本案于2016年7月8日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押在怀集县看守所。
辩护人黄永青，广东洊江律师事务所律师。
广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人石精兴犯集资诈骗罪一案，于2017年2月27日作出（2016）粤1224刑初353号刑事判决。原审被告人石精兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派检察员李少雯出庭履行职务，上诉人石精兴及其辩护人黄永青到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人石精兴在2015年12月至2016年6月期间，虚构经营果场、帮他人还银行到期贷款的事实，以需要资金周转为由，以高利息为诱饵，向被害人郭某1等21个被害人借款非法集资。其中向被害人郭某1借款人民币45万元；向被害人莫某1借款人民币10万元（已支付利息人民币0.6万元）；向被害人陈某借款人民币17万元（已还款人民币3万元）；向被害人梁某1借款人民币10万元；向被害人石某1借款人民币23万元；向被害人许某借款人民币15万元；向被害人李某1借款人民币5万元；向被害人谢某借款人民币25万元；向被害人文某借款人民币8万元（已支付利息人民币0.48万元）；向被害人黎某1借款人民币5万元；向被害人叶某借款人民币8万元（已支付利息人民币0.4万元）；向被害人莫某2借款人民币5万元；向被害人李某2借款人民币10万元；向被害人梁某2借款人民币9万元（已支付利息人民币0.18万元）；向被害人卢某借款人民币10万元；向被害人邬某借款人民币10万元；向被害人区某1借款人民币10万元；向被害人区某2借款人民币10万元；向被害人石某2借款人民币3万元；向被害人李某3借款人民币5万元；向被害人黎某2借款人民币3万元。
被告人石精兴取得上述非法集资款后，除了支付部分被害人的本金和利息共人民币4.66万元外，余款人民币241.34万元并没有用于经营果场或帮他人还银行到期贷款，而是用于网络赌博。
2016年7月8日，被告人石精兴主动到公安机关投案自首。公安民警到被告人石精兴的住处搜查，并扣押被告人石精兴1张中信银行卡（卡号：62×××96）等物品。
原判认定上述事实的证据有被害人郭某1、莫某1、陈某、梁某1、石某1、许某、李某1、谢某、文某、黎某1、叶某、莫某2、李某2、梁某2、卢某、邬某、区某1、区某2、石某2、李某3、黎某2的陈述，证人郑某1、程某1的证言，公安机关制作的现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，借条、借据、借款借据、借款协议、转账凭证、账户明细查询结果、被告人石精兴身份证及工作证复印件、搜查笔录、扣押清单、被告人石精兴银行账户交易明细、怀集县农村信用合作联社的复函，被告人石精兴到公安机关投案自首的经过，被告人石精兴的新常住人口信息及其在公安机关的供述等。
原判认为，被告人石精兴无视国家法律，以非法占有为目的，以经营果场、帮他人还银行到期贷款需要资金周转为由，非法集资人民币241.34万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。鉴于被告人石精兴犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，有悔罪表现，可以从轻处罚；被告人石精兴未归还各被害人的借款，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人石精兴犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元（未缴）。二、扣押的被告人石精兴的中信银行卡（卡号：62×××96），予以没收，上缴国库。三、对违法所得人民币241.34万元，予以追缴，并发还给被害人郭某1等21个被害人。
上诉人石精兴及其辩护人提出：第一、原判认定上诉人石精兴向某花集资45万元的数额有误。石精兴的银行账户流水清单显示，2015年9月至2016年5月期间，郭某1通过银行转账给石精兴的银行账户合计34.15万元，而2015年10月至2016年5月期间，石精兴的银行账户向某花的银行账户转账36.25万元。由于石精兴与郭某1之间的借款、还款都是通过银行转账，因此，应认定石精兴与郭某1之间是正常的民间借贷，石精兴对郭某1的借款45万元不具有非法占有的目的，不应认定为涉案金额。第二、从重处罚情节应以法律规定为前提，原判以石精兴没有归还各被害人的借款而对石精兴从重处罚缺乏法律依据，违反罪刑法定原则。第三、石精兴主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，且系初犯、偶犯，原判对其量刑畸重。综上，请求二审作出公正判决。
肇庆市人民检察院提出：1.关于本案的事实及定性。对于石精兴向某花借款本金，有石精兴出具给郭某1的借条以及双方的交代证实，应以上述证据认定借款本金为45万元。对于已还本息，相关的证据显示郭某1与石精兴之间除了借贷外没有其他经济往来。因银行流水清单反映双方往来款的时间段与借条的时间不吻合，不宜直接以流水清单的款项来认定。因此，可结合石精兴供述曾经有一次还款但郭某1没有将借款还给其，以及石精兴的银行账户流水反映归还利息的情况综合认定。2.关于量刑问题。根据刑法规定，具有自首情节是可以从轻或者减轻处罚，并非应当减轻处罚。石精兴没有归还各被害人的款项，挽回经济损失，没有取得被害人谅解，其犯罪行为造成的社会危害是显而易见的。其涉案金额达到二百多万元，属于数额特别巨大，应在十年以上量刑。原判考虑到石精兴具有自首情节对其从轻处罚判处有期徒刑十年以及并处罚金数额并无明显不当，建议二审维持一审的量刑结果。综上，由于二审期间出现的新证据，对于原判认定上诉人石精兴骗取郭某1的数额应当重新认定，予以改判，但对原审的定性及量刑建议维持。
经审理查明，原判认定上诉人石精兴于2015年12月至2016年6月期间以虚构经营果场、帮他人还银行到期贷款的事实，以需要资金周转为由，以高利息为诱饵，向被害人莫某1、陈某、梁某1、石某1、许某、李某1、谢某、文某、黎某1、叶某、莫某2、李某2、梁某2、卢某、邬某、区某1、区某2、石某2、李某3、黎某2等20名被害人非法集资并实际骗取共计196.34万元后用于网络赌博以及石精兴具有自首情节的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，上诉人石精兴于2015年12月27日至2016年6月2日期间，以上述名义向被害人郭某1非法集资45万元。上诉人石精兴向某花支付本金10万元，实际骗取35万元。
综上，上诉人石精兴以非法集资方式骗取21名被害人共计人民币231.34万元。
认定上述事实有经原审及二审质证的下列证据证实：
1.借条四张，证实上诉人石精兴向某花借款45万元的情况，其中2015年12月27日借款15万元，2016年2月13日借款10万元，2016年3月19日借款10万元，2016年6月2日借款10万元。
2.银行流水清单，证实2015年9月18日至2016年5月21日期间，上诉人石精兴与郭某1的银行账户之间往来款的情况，其中石精兴于2016年3月11日汇款10万元至郭某1账户。
3.被害人郭某1的陈述：2015年12月27日，石精兴同我讲因银行存款任务不够钱，向我借款15万元周转给其存入银行，周转2个月，利息每月5%，我觉得他是银行负责人信得过，就借给他15万元，他写了一张借条给我。但到了二个月没有还本金和利息。2016年2月13日、3月19日、6月2日，石精兴又分别向我借了10万元，并写了借条给我。
4.被告人石精兴的供述：2015年12月27日，我向某花借了15万元，当时说是急需要资金，月息是5%，借款期为两个月。后我又分三次陆续向某花借了30万元，最后一次笔是2016年6月2日。我在今年2月或3月份的时候，曾经用我名下的银行卡还了10万元给郭某1，但郭某1当时说借条没带，所以没有将借条还给我。现在还欠她35万元。我在案发前，除借了上述45万元，还向某花借了很多次钱，但其他借款都已还清了，都是通过银行转账还的。
对于上诉人及辩护人所提意见，评析如下：
1.关于骗取郭某1数额的认定问题。第一、虽然上诉人石精兴供述，其向某花借款、还款都是通过银行转账方式进行，但由于上诉人石精兴亦供述其除了涉案的45万元借款外，还多次向某花借款，也是通过银行转账，在案发前已还清其余款项。因此，银行凭证显示的往来款不排除是双方其他借款和还款，不能仅凭银行账户流水清单上反映在涉案45万元借款的期间的往来款认定石精兴向某花借款的本金及利息，而应根据双方的交代并结合银行流水清单综合认定。第二、对于石精兴向某花借款的本金，双方均交代为45万元，郭某1提供的借条亦证实借款金额为45万元，银行流水清单亦与借条显示的时间及金额基本吻合。故在案证据可证实石精兴向某花借款本金为45万元。第三、对于已还款的金额，上诉人石精兴归案后供述其已于2016年3月通过银行转账归还给郭某110万元，而双方的银行流水亦反映石精兴的银行账户于2016年3月11日汇款10万元至郭某1账户。此外，被害人郭某1陈述其未收到过上诉人石精兴支付的本金和利息，上诉人石精兴未供述其支付过利息给郭某1。因此，宜根据在案证据认定上诉人石精兴案发前归还给郭某110万元，实际骗取郭某135万元。上诉人石精兴认为其已归还郭某1部分本金的意见理据充分，但其辩护人认为应以银行流水反映的往来款认定上诉人石精兴已还郭某1借款金额的意见理据不足，不予采纳。
2.关于从重情节的认定问题。对于犯罪分子应根据刑法及司法解释规定的从重或从轻情节综合认定其犯罪情节。由于我国刑法及司法解释未规定被告人不归还所骗取款项属于法定从重处罚情节，原判以此为由对石精兴从重处罚表述确有不当，应予纠正。上诉人石精兴及其辩护人认为原判据此对其从重处罚不当的意见理据充分，予以采纳。
3.关于上诉人的量刑问题。上诉人石精兴集资诈骗的数额为231.34万元，属于数额特别巨大，应判处十年以上的期徒刑。上诉人石精兴虽有自首情节，但其将所骗取款项主要用于网络赌博等，原判结合其犯罪数额、情节，对其从轻处罚并无不当。上诉人石精兴及辩护人认为原判量刑畸重的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人石精兴无视国家法律，以非法占有为目的，以经营果场、帮他人还银行到期贷款需要资金周转为由，非法集资人民币231.34万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。上诉人石精兴犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，结合其犯罪情节、后果，依法对其从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人石精兴骗取郭某145万元的金额不当。经查对于上诉人石精兴已归还给郭某1的10万元应予以扣除，实际骗取郭某1的金额为35万元，对原判认定上诉人石精兴骗取郭某1的金额以及追缴违法所得返还给被害人郭某1的金额均应予以纠正。此外，原判以上诉人石精兴不归还所骗取款项而对石精兴从重处罚表述确有不当，亦应予以纠正。鉴于原判已结合上诉人石精兴的犯罪金额以及具有自首等情节对其从轻处罚，量刑并无不当，二审不再予以调整。上诉人石精兴及辩护人所提原判认定部分犯罪金额有误的意见理据充分，予以采纳，其他上诉意见均不成立，不予采纳。检察机关认为对原判认定的部分犯罪金额应予纠正以及维持原判定罪、量刑的意见理据充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持怀集县人民法院（2016）粤1224刑初353号刑事判决第一项、第二项。
二、撤销怀集县人民法院（2016）粤1224刑初353号刑事判决第三项。
三、追缴上诉人石精兴的违法所得人民币231.34万元发还给郭荫花等21个被害人，其中：郭某花35万元；莫某鹏9.4万元；陈某宁14万元；梁某10万元；石某全23万元；许某庆15万元；李某养5万元；谢某平25万元；文某田7.52万元；黎某式5万元；叶某明7.6万元；莫某弟5万元；李某仁10万元；梁某坚8.82万元；卢某玲10万元；邬某连10万元；区某1、10万元；区某2、10万元；石某海3万元；李某铎5万元；黎某华3万元。
本判决为终审判决。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 刘永东
二〇一七年六月二十七日
书记员 周杰亮
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。