安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终4号
上诉人（原审原告）王德祥，男，1973年12月21日出生，汉族，住南京市玄武区，
委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巢湖市规划局，住所地巢湖市卧牛路5号，统一社会信用代码：12340181781069210Y。
法定代表人丁敏生，该局局长。
委托代理人郑基云，该局监察大队大队长。
委托代理人王波，安徽权祯律师事务所律师。
上诉人王德祥因诉巢湖市规划局强制拆除决定一案，不服巢湖市人民法院（2017）皖0181行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2017年4月17日，巢湖市政府作出巢政[2017]16号《巢湖市人民政府关于对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收的决定》，决定对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收。7月，巢湖市凤凰山街道办事处在接受巢湖市政府委托对东风社区塘院新村进行土地房屋征收过程中，发现原告王德祥户存在违法建设，遂向被告巢湖规划局反映。当日，被告予以立案调查。经调查和现场勘验，7月6日，被告作出053号限拆通知书，并于当日送达原告。告知原告其在东风社区塘院新村建设的房屋（约17.48平方米）未经规划许可系违法建设，根据《城乡规划法》第40条、第64条、第66条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条，《安徽省城市建设监察条例》的有关规定，责令原告在收到通知书之日起三日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。同时告知原告在收到通知书之日起三日内有权向被告进行陈述和申辩。7月10日，被告作出028号强拆决定书，告知原告因其在规定的期限内未自行拆除案涉违法建筑，依据《城乡规划法》第40条、第64条、第68条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条，《安徽省城市建设监察条例》的有关规定，决定自2017年7月10日起实施强制拆除。请在强制拆除前，自行清理存放于被拆建筑物内的财物，否则，一切后果自负。同时告知原告可在收到决定书之日起六十日内，向巢湖市政府或上一级行政主管部门申请行政复议，也可以自收到决定书之日起六个月内直接向巢湖市法院起诉。7月13日，案涉房屋被强制拆除。
原审法院审理后认为：一、关于案涉被拆除房屋是否是合法建筑的问题。
《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2条规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，原告王德祥在巢湖市××社区××院新村建设的房屋（约17.48平方米），虽建设在其享有使用权的土地上，但终究未曾办理建设工程规划许可证。依据上述法律规定，被告巢湖规划局认定其为违法建设，并无不当，依法应予支持。
二、关于本案被告主体资格问题
《城乡规划法》第十一条第二款规定，“县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域的城乡规划管理工作”，案涉建筑位于巢湖，被告是巢湖城乡规划行政主管部门，其对案涉建筑是否符合城乡规划享有行政管理权。《城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，本案所在地巢湖市人民政府在其公布的《巢湖规划局行政权力责任清单》中，赋予巢湖规划局享有“对违法建设当事人不执行城乡规划部门作出决定的强制措施”，故原告认为被告无权作出028号强拆决定书的主张不成立，不予支持。
三、关于被告所作强拆决定程序是否违法的问题
《行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；该规定是关于行政机关强制执行程序性的规定，即行政机关在执行强制行为前，应当依法履行催告义务，催告当事人自行履行义务。本案中，被告于7月6日作出052号限拆通知书，责令原告在三日内自行拆除案涉违法建设，并告知陈述、申辩权和期限；7月10日，被告在原告未在限定期限内提出陈述和申辩，且未自行拆除案涉违法建设的前提下，才作出028号强拆决定书，程序上并未违反法律规定。且被告仅系作出028号强拆决定书，并非执行028号强拆决定书，故原告认为被告未依法履行催告义务、程序违法的主张，没有法律依据，不予支持。
四、关于被告作出强拆决定前是否作出限拆通知的问题
《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告在立案调查、现场勘验的基础上，认定案涉建设系违法建设，并作出053号限拆通知书，且送达给原告，故原告现认为被告在作出强拆决定前未依法作出限拆决定、程序违法的主张，无事实依据，不予采信。
五、关于被告所作强拆决定的目的性问题
《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》关于“程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的，一律不得实施强制拆迁”的规定，是对在征地拆迁过程中对合法建设应依法予以补偿所作的相关规定。案涉地块虽涉及政府行政征收，但案涉强拆决定书决定强制拆除的是案涉违法建设，不是原告所有的房屋，也不是对案涉违法建设的行政征收，故不存在补偿、补偿多少以及补偿是否到位问题，也不存在原告所述的以合法形式掩盖违法征地拆迁的目的，更不存在行政机关及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的问题，所以，原告认为被告作出强拆决定的目的不正当、不合法，无事实和法律依据，不予支持。
综上，被告所作028号强拆决定书，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告所述无事实和法律依据，依法不应予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王德祥的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告承担。
王德祥上诉称，一、上诉人的涉案房屋不属于违法建筑，上诉人建造的涉案房屋所占有使用的土地是拆迁补偿安置的，所建造的房屋也是在其安置土地范围之内，建房时相关部门并没有给安置人员办理任何手续。而且上诉人所在生活区，所有拆迁安置人员建造的房屋均没有办理任何手续。所以，上诉人的房屋未办理手续是历史原因，而且不是上诉人的原因导致的，而是因为行政机关行政不作为造成的。一审法院应当结合案件客观实际情况作出认定。
二、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，只有县级以上地方人民政府才有权作出《强制拆除决定》的权力，而县级人民政府可以责成有关部门实施强制拆除的措施，仅限于具体的拆除行为。而一审法院依据未加盖任何单位公章的《巢湖规划局行政权力责任清单》认定巢湖规划局具备作出《强制拆除决定》的权利，显然没有法律依据。而且《强制拆除决定》属于强制执行，其与强制措施有本质区别，强制措施是《城乡规划法》第６８条规定的限期拆除决定。因此，一审法院以及被上诉人对于强制措施以及强制执行存在认识错误。根据《行政强制法》的规定，行政强制措施以及行政强制执行均有法律规定；同时根据《城乡规划法》的规定，城乡规划部门可以作出行政强制措施，而《强制决定》只能由县级以上人民政府作出，并且通过该《强制决定》的行政行为责成有关部门实施具体的拆除行为。所以，一审法院对于被上诉人有权作出《强拆决定书》的认定是错误的，一审法院判决适用法律错误，依法应予撤销。
三、被上诉人作出的《强拆决定书》程序违法，一审判决认定被上诉人程序合法的认定实属错误。
依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”同时该法第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”据此，被上诉人在作出《强拆决定书》前，需要下达强制拆除事先催告书。但是，在一审审理过程前后，被上诉人并没有提交其在作出《强拆决定书》前向上诉人做出过强制拆除事先催告书的证明，所以，被上诉人是没有依法履行事先催告上诉人履行义务的程序。一审法院以认为限期拆除通知书就是催告书，显然是《行政强制法》的错误解读。
四、一审法院对被上诉人作出强拆决定前已经作出限拆决定的认定错误，被上诉人在作出《强拆决定书》之前并未依法作出限期拆除决定，属于程序违法，该强拆决定应予以撤销。
依据《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可见，城乡规划局在做出强制拆除决定前，必须要先做出限期拆除决定。根据《行政强制法》的规定，限期拆除决定书属于行政强制措施，行政机关实施该行为时，应当告知当事人享有行政复议以及行政诉讼的救济权利，当事人在规定期限内不起诉，不复议也不拆除的，相关部门才可以作出强制拆除决定。而一审法院认定被上诉人作出的《限期拆除通知》为限期拆除决定书，显然没有依据，该《限期拆除通知》不符合行政强制法的规定，该通知中未告知上诉人行政救济权利，不属于一个行政强制措施行为。此外，一审法院在判决中即认定该《限期拆除通知》为催告通知，由认定该《限期拆除通知》为《限期拆除决定》，显然一个行政行为被一审法院认定为两个行政行为不仅违背《行政强制法》，也违背常识。
五、一审法院对被上诉人作出《强拆决定》的具体行政行为的目的合法认定错误，被上诉人实质上欲以拆除违法建筑物为手段达到其拆迁不给补偿或者少给补偿的目的。
被上诉人决定强制拆除上诉人的厂房，是因为该块土地涉及征收拆迁，故欲以拆除违法建筑的形式实施征地拆迁，以达到不给补偿少给补偿的目的。《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》要求“程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的,一律不得实施强制拆迁。”被上诉人作出《强拆决定书》的具体行政行为，实质上是以合法形式掩盖其违法征地拆迁的目的，其目的具有不正当性，违反《行政强制法》第七条：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”的法律规定，因此应依法予以撤销。
巢湖规划局辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由均不成立。其一、违法建设事实的认定。《城乡规划法》第四十条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条明确规定，违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。我局对违法建设的认定的事实和法律基础是相关建设没有取得规划许可手续。规划许可权力依法是由规划部门行使，其他任何部门和个人都无权作出规划许可。本案中上诉人所建房屋从未取得规划许可手续，这一事实是确定的。历史原由不能妨碍我局对违法建设进行认定和查处。其二、我局具有作出《强制拆除决定书》权力。《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”这是《城乡规划法》中有关强制拆除的授权性规定，其主旨在于直接实施强制拆除活动的主体，须由县级以上地方人民政府“责成有关部门”组织实施。根据巢湖市人民政府发布的《巢湖规划局行政权力清单和责任清单》，巢湖规划局责任事项中明确规定其作出强制拆除决定，送达强制拆除决定书等事项。可见，我局有权作出案涉《强制拆除决定书》。而且巢湖规划局也是目前安徽省唯一具有强制拆除违法建设的规划行政机关且延续至今。权力清单和责任清单是从政府网站下载，法院需要审查可以由巢湖市政府出具加盖公章。其三、我局作出《强制拆除决定书》程序合法。本案上诉人诉请的是撤销《强制拆除决定书》，适用的是《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案我局依法下达了《限期拆除通知书》并告知了相关权利，然后实施了强制拆除，程序上没有违法之处。其四、有关《限期拆除通知书》性质问题，上诉人已经另案起诉，本案为撤销《强制拆除决定书》，我局不再重复论述。其五、《强制拆除决定书》目的问题。2012年全国人大法工委办公室作出《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）。根据该意见，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。而本案所涉违法建设一直存续至今，因此对其违法建设的查处完全符合法律。
本案违法建设是在征收房屋过程中发现的，依法必须处罚，而违法建设在任何时候都不存在补偿问题。国务院的通知是针对合法建设而非违法建设，而拆除违法建设一律不予补偿。本案中上诉人合法建房部分都予以补偿，而搭建违法建设（小面积）部分（四户分别为11.96㎡、17.48㎡、19.09㎡、9.27㎡）依法不予任何补偿。上诉人所谓的不补偿少补偿的目的说纯属主观臆断，没有任何法律和事实依据。
综上，我局作出的《强制拆除决定书》符合法律规定，也没有给上诉人的合法权益造成损害，一审法院判决完全正确，恳请二审法院依法驳回其上诉。
巢湖规划局在法定期限内举证如下：1、立案审批表。证明对违法建设的查处符合法律程序。2、询问调查笔录、现场勘查图、宗地图。证明案涉违法建设已建成，但未办理规划许可证。3、053号限拆通知书、送达回执及现场张贴照片。证明巢湖规划局在作出强拆决定前下达了限拆通知书。4、《巢湖规划局行政权力责任清单》。证明巢湖规划局有权作出行政强制拆除决定。5、《城乡规划法》第40条、第64条、第66条、第68条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条等。证明所适用的法律依据。
王德祥举证如下:1、身份证复印件。证明身份信息。2、国有土地使用证。证明原告享有案涉房屋所有权，具备诉讼主体资格。3、028号强拆决定书。证明巢湖规划局作出的行政行为违法。4、巢政（2017）16号“巢湖市人民政府关于对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收的决定”。证明案涉地块涉及行政征收。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。
本院认为，《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域的城乡规划管理工作。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，作为城乡规划主管部门，巢湖规划局具有对违法建设的认定、限期拆除等管理职责。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《巢湖市规划局行政权力责任清单》系巢湖市人民政府公布，赋予巢湖规划局对违法建设当事人不执行规划部门作出决定的强制执行权，该授权亦不违反《城乡规划法》的上述规定。
《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。而本案上诉人王德祥在东风社区塘院新村建设的约17.48平方米的房屋始终未办理建设工程规划许可证，被巢湖规划局认定为违法建筑事实清楚，适用法律正确。
《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被上诉人巢湖规划局在作出强制拆除决定前作出了限拆通知，并向上诉人送达，责令其在三日内自行拆除违法建设，并告知其享有的陈述和申辩权。因此，被诉强拆决定的程序并未违反上述规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琦
代理审判员 张俊
代理审判员 潘攀
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 程文
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。