湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终31号
上诉人（原审被告）：衡阳市海联盐卤化工有限公司。
法定代表人：周小平，该公司董事长。
委托代理人：秦家湘，湖南秦湘律师事务所律师。
委托代理人：杨洁，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓利群，男，1966年8月19日出生，汉族，湖南省衡阳市人，小学文化，无职业。
法定代理人：续代春（邓利群之母），女，1940年7月1日出生，汉族，湖南省衡阳市人。
委托代理人：宋俞香，衡阳市雁峰区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：李辉，男，1980年3月11日出生，汉族，湖南省衡阳市人。
委托代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。
委托代理人：刘敏，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人衡阳市海联盐卤化工有限公司（以下简称海联公司）因与被上诉人邓利群、李辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月27日进行了庭前证据交换，同年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人海联公司的委托代理人秦家湘、杨洁，被上诉人邓利群的委托代理人宋俞香，被上诉人李辉的委托代理人廖勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：自2008年起，被告李辉在被告海联公司从事基建维修等业务。原告邓利群是附近居民，经常被李辉叫去海联公司干活。2013年7月21日，邓利群被李辉叫去对海联公司的一个旧工棚进行拆除，参加拆除工作的人员由李辉组织并分配工作，海联公司根据实际工作人员的数量及工作时间按照110元每人每天的标准将所有工作人员的工资发放给李辉，海联公司对李辉请来的人员不过问也不知情，李辉对实际工作的人员进行登记造表后按照100元或80元每人每天的标准给工作人员发放工资，现场没有配备安全员。海联公司与李辉、邓利群均没有签订合同。当天上午，邓利群在拆除旧工棚时被房屋上掉落的瓦片砸伤头部，邓利群当时没有戴安全头盔，头部有血液留出。事故发生后，海联公司施工员周夏德将邓利群送往附近的田心村卫生院进行了简单的处理。邓利群在家休息了三天，仍回到海联公司工作。2013年8月23日上午8时30分左右，邓利群突发意识障碍，伴右侧肢体活动障碍，被其亲属急送至衡阳市第一人民医院，住院至2015年9月24日，共花费医药费144317.87元。邓利群住院期间主要由其母亲续代春护理。2014年9月9日，衡阳市衡州司法鉴定所出具衡州所（2014）临鉴字第359号司法鉴定意见书，意见为邓利群颅内出血与第一次颅脑外伤有因果关系比不认定有外伤性因果关系的证据要确实充分。2014年10月9日，衡阳市衡州司法鉴定所出具衡州所（2014）临鉴字第382号司法鉴定意见书，意见为：邓利群为三级残疾；损伤参与度2级，参与度为75％；护理依赖为一个人，时间为20年，参与度为75％；从入院之日起至鉴定书发出第二日止计算误工时间；医疗依赖费用预估2万元合适。邓利群花费鉴定费830元。邓利群受伤后，当地村委会、司法所组织了邓利群亲属和海联公司进行调解，但未能达成调解协议，海联公司通过李辉转交了1万元给邓利群。2014年11月3日，邓利群向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，衡阳市劳动人事争议仲裁委员会以其仲裁请求超过仲裁时效为由，作出衡市劳人仲不字（2014）第30号不予受理通知书。另邓利群自认平时有吸烟喝酒的习惯，但未成瘾。
另查明，原告邓利群的父亲已去世，母亲续代春出生于1940年7月14日，共生育三个子女。
原告邓利群于2014年11月17日向原审法院提起诉讼，请求判令被告海联公司、李辉连带赔偿其1054861.27元（包括医疗费144331.87元、残疾赔偿金160960元、住院护理费74661.9元、终身护理依赖费534345元、误工费63316.5元、住院伙食补助费45900元、营养费5000元、精神损害抚慰金2万元、交通费1万元、被扶养人生活费18050元、鉴定费1360元）；由被告承担诉讼费用、代理费用。
原审申请期间，经原审法院释明，被告海联公司对衡阳市衡州司法鉴定所出具的两份司法鉴定意见申请重新鉴定，后因拒交鉴定费用而终止鉴定。
原审法院经审理核定原告邓利群的各项损失为：医疗费144331.87元、残疾赔偿金133952元（8372元／年×20年×80％）、住院护理费74466.71元（35623元／年÷365天×763天）、终身护理费534345元（35623元／年×20年×75％）、误工费43382.66元（38248元／年×365天×414元）、住院伙食补助费22890元（30元／天×763天）、精神损害抚慰金酌定4万元、交通费酌定8000元、被扶养人续代春的生活费13218元（6609元／年×6年÷3人）、鉴定费1360元，合计1015946.24元。
原审法院认为：被告李辉长期在被告海联公司做事，海联公司要求李辉请人来拆除旧工棚并对该项目进行管理和代发工资，李辉应海联公司要求召集了工作人员，其召集的人员在海联公司提供的场地内工作，接受海联公司的管理，海联公司在工作完成后根据工作人员数量、工作天数按照每天110元的标准将工资支付给李辉委托其代为发放，李辉是海联公司的管理人员，海联公司授权其召集工人并对工人进行管理登记，发放工资，李辉虽在发放工资过程中克扣工人工资，但不因此与海联公司形成承揽关系。原告邓利群是海联公司授权李辉召集到公司务工的人员，与海联公司形成雇佣关系。对于邓利群的受伤，海联公司作为雇主，能够估计到拆除旧工棚时存在物件坠落的风险，却没有为邓利群配置安全防护设施，现场也没有配备安全员，邓利群受伤后也没有引起足够的重视，从而导致原告伤残的严重后果，应对邓利群的损失承担60％的责任，赔偿邓利群609567.74元，减去其已支付的1万元，还需赔偿599567.74元。李辉是海联公司的管理人员，对邓利群受伤没有过错，邓利群请求其承担连带责任不成立。邓利群在工作时没有佩戴安全防护设施，在受伤后没有及时检查治疗，在休息三天后仍从事了一个月的体力劳动，且有抽烟喝酒的习惯，其自身行为贻误了治疗时机，加重了病情的发展，且鉴定意见其损伤参与度为75％，故其应自负40％的责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告衡阳市海联盐卤化工有限公司赔偿原告邓利群医疗费、残疾赔偿金、住院护理费、终身护理依赖费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等损失共计599567.74元，限在判决生效之日起十五日内付清给原告邓利群；二、驳回原告邓利群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14294元，由被告承担8576.4元，原告邓利群承担5717.6元。
原审被告海联公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决以其未能提交证据予以反驳，应承担举证不能的后果为由，对被上诉人邓利群提交的衡阳市衡州司法鉴定所两份司法鉴定意见予以采纳是错误的。2、原审判决以村委会作为具有管理职能的村民自治机构可以出具该证明为由，对邓利群提交的村委会出具的证明材料予以采纳错误。3、原审判决以记录为多人一份材料，不符合证据的形式要件为由，未采纳其提供的有续代春签字的协调会记录错误。4、原审判决认定的交通费与常理不符。5、其与被上诉人李辉之间是加工承揽合同关系，原审判决认定李辉是其公司管理人员，并认定其与邓利群之间存在雇佣关系错误。6、邓利群诉请主张的损害后果与其工作时受伤无因果关系。7、邓利群未戴安全帽，应自行承担后果。8、李辉为邓利群购买了保险，原审未追加承保保险公司为本案被告，程序违法。请求依法改判其不承担责任。
被上诉人邓利群答辩称：1、原审判决证据认定正确。2、原审判决认定法律关系正确，其与上诉人海联公司系雇佣关系而非承揽关系。2、其病情与工作的伤情具有因果关系。4、原审程序合法，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李辉答辩称：1、其为被上诉人邓利群购买了人身意外商业保险，即使有赔偿责任也是保险公司承担。2、邓利群的病情是与自身生理状况有关，与工作之间没有因果关系。3、邓利群事发时没有佩戴安全帽，工作时没有其他工友参与，且在工地上喝了酒，自己有重大过失。请求依法判决。
在本院指定的举证期限内，上诉人海联公司向本院提交了下列5份证据，并说明了逾期举证的理由：
证据1-衡阳市民和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，拟证明该鉴定意见书印章明显，依法可以作为证据，被上诉人邓利群受伤前曾患有高血压，喜欢喝酒，邓利群的病情与工作之间没有因果关系。该证据其原审期间已经提交，原审判决以没有签章、不清晰为由没有采纳，故其二审再次提交。
证据2-《承揽合同》和银行业务回单，拟证明其与被上诉人李辉之间签订了承揽合同，构成承揽关系，且其应约支付了合同约定的款项。
证据3-工资表，拟证明其发放的工资不包括被上诉人邓利群、李辉的工资，故李辉不是其公司员工。证据2、3是其针对原审判决错误认定李辉是其公司员工的情况下所补充提供的证据。
证据4-证人唐琼出具的证明材料，拟证明唐琼是中国平安人寿保险股份有限公司的员工，李辉为邓利群在唐琼所在的保险公司购买了意外伤害保险，本案发生后唐琼与同事去医院向医生了解邓利群的病情，医生回复是脑溢血，与本案无关。该证据其在原审期间不清楚存在。
证据5-证人周夏德、刘立安、曾庆忠、邹修清、汤树元等人出具的证明材料，拟证明被上诉人邓利群受伤及送医的过程，邓利群受伤后继续上班，邓利群天天喝酒，李辉为民工购买了保险并发放了安全帽，医生说邓利群是脑溢血等事实。该证据是邓利群部分工友不满原审判决而出具的。
经庭审质证，被上诉人邓利群认为证据1～5应当在原审期间提供，上诉人海联公司在二审期间提供不属于新证据，且海联公司逾期提供证据的理由不成立，其不同意质证。被上诉人李辉认为，对证据1没有异议，本案存在两个鉴定意见，请法庭根据案情依法采纳；对证据2、3、4无异议；对证据5不发表质证意见。
在本院指定的举证期限内，上诉人海联公司向本院申请证人出庭作证，经本院准许，证人出庭作证如下：
证据6-证人李元生到庭陈述，其在上诉人海联公司处做事，认识被上诉人邓利群；邓利群受伤后医生说问题不大；邓利群出事时未戴安全帽；邓利群喜欢喝酒；在医院检查是其才知道邓利群有高血压；被上诉人李辉强调了要戴安全帽；李辉做事时没有人帮忙；其是李辉、李康喊来做事的。
证据7-证人李康到庭陈述，其是帮李辉做事的；被上诉人邓利群在工作这段时间多次喝酒；李辉为做事的民工买了意外保险，每个人都发放了安全帽，并要求做事时戴好；民工工资是李辉发放；其不是上诉人海联公司的员工；邓利群受伤时其不在场；李辉在其他地方也接工程。
经庭审质证，上诉人海联公司认为其申请上述两名证人出庭作证，拟证明李辉是包工头，在多处承揽业务，员工的工资也不是其发放，且其与李辉之间的结款与李辉发放给工人的钱之间存在差价。被上诉人邓利群认为，证据6、7不是二审新证据；证人李元生是李辉的亲戚，真实性存疑；证人李康事发时不在场，不能达到海联公司的证明目的。被上诉人李辉认为，证据6、7符合证据要求，均证实了工地上要佩戴安全帽，但邓利群没有佩戴安全帽，存在很大过错；证人李元生证实邓利群喜欢喝酒，事发时是邓利群一个人的操作，邓利群受伤与其他人无关。
本院经审查认为，证据1上诉人海联公司在原审期间已向法庭提供，其向原审法院提供该证据时，该证据上没有鉴定机构的印章以及附有鉴定机构的资质，且被上诉人邓利群提出了相应的抗辩，以致原审法院无法判断其真实性、合法性，该举证瑕疵的不利后果理应由海联公司承担，故原审判决未采纳该证据符合法律规定；海联公司二审再次提交该证据，理由并不充分，且证据上虽补充了鉴定机构的印章，但仍未补充鉴定机构的资质，证据仍然存在瑕疵，合法性存疑；另该证据即便具有真实性，也不足以抗辩邓利群提交的证据和诉讼主张，不能达到海联公司的证明目的，故本院对该证据不予采纳。证据2、3为海联公司为支持其上诉主张，在原审期间举证基础上补充提交的证据，为二审新证据；该两份证据具备真实性、合法性、关联性，且被上诉人李辉无异议，邓利群对该证据未提出实体上的反驳，本院予以采纳。证据4、5、6、7均不是二审新证据，海联公司逾期举证的理由亦不成立，且证据4、5的相关证人未到庭作证，证据6、7的证人与海联公司存在利害关系，证明力小，本院根据本案案情，决定对该四份证据不予采纳。
本案二审期间，其他方当事人均未向本院提交证据。
上诉人海联公司上诉主张，原审判决以其未能提交证据予以反驳，应承担举证不能的后果为由，对被上诉人邓利群提交的衡阳市衡州司法鉴定所两份司法鉴定意见予以采纳是错误的。经查，邓利群在原审期间提交的该两份司法鉴定意见书，程序合法、意见科学；而海联公司在原审期间针对该两份司法鉴定意见书提交的衡阳市民和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，因存在证据瑕疵被依法不予采纳；即便衡阳市民和司法鉴定所出具司法鉴定意见书具有真实性，该鉴定意见书由于与衡阳市衡州司法鉴定所出具的司法鉴定意见书均不是法院委托所作，证明力相当，原审判决根据民事诉讼盖然性原则和侵权纠纷有利于受害人原则，采纳衡阳市衡州司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，合理合法，本院予以确认；另原审法院根据上述证据情况，依职权将举证责任分配给海联公司并予以释明，海联公司接受举证责任分配并申请重新鉴定，后又拒交鉴定费导致鉴定终止，视为其放弃重新鉴定，原审判决据此以海联公司抗辩举证不能，不支持海联公司针对衡阳市衡州司法鉴定所司法鉴定意见的抗辩主张，于法有据，本院予以确认。故海联公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。海联公司上诉主张，原审判决以村委会作为具有管理职能的村民自治机构可以出具该证明为由，对邓利群提交的村委会出具的证明材料予以采纳错误。经查，邓利群提交的村委会出具的证明材料系证实其母亲生育三个子女的事实，其所在村委会出具该证明并无不当，且该证据明显有利于被告方，属邓利群自证不利事实，海联公司亦未提供证据反驳，原审判决采纳该证据正确，本院予以确认。故海联公司该上诉主张不成立，本院不予支持。海联公司上诉主张，原审判决以记录为多人一份材料，不符合证据的形式要件为由，未采纳其提供的有续代春签字的协调会记录错误。经查，海联公司提交的该协调会记录并非调解协议，其性质属于当事人陈述和证人证言，但相关证人未出庭作证，当事人的陈述也不构成民事诉讼中的自认，证据不具有合法性，且真伪不明，原审判决不予采纳正确，本院予以确认。海联公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。
经审理查明，被上诉人李辉不是上诉人海联公司的员工，海联公司系将包括涉案旧工棚拆除工作在内的基建施工维修等工程发包给李辉，并与李辉签订了承揽合同。该事实有《承揽合同》及银行业务回单、工资表、工程结算表及项目明细表、领款凭证等证据证实，且海联公司和李辉均无异议，事实清楚，足以认定。原审判决认定海联公司与李辉没有签订合同，与事实不符，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人邓利群的损害后果是否因本案提供劳务所致？2、原审判决认定当事人之间的法律关系是否正确？3、上诉人海联公司否应承担赔偿责任？4、原审判决认定的交通费是否正确？5、原审判决是否遗漏当事人？
针对上述二审争议焦点，本院认为：上诉人海联公司上诉主张，被上诉人邓利群诉请主张的损害后果与其工作时受伤无因果关系。经查，根据本院对证据的审查认定，原审判决采纳衡阳市衡州司法鉴定所出具的司法鉴定意见书而未采纳衡阳市民和司法鉴定所出具司法鉴定意见，合情、合理、合法，本院依法予以确认，而衡阳市衡州司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见认为，认定邓利群颅内出血与第一次颅脑外伤有因果关系比不认定有外伤因果关系的证据要确实充分。原审判决据此认定邓利群的损害后果系本案提供劳务所致，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。海联公司该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。海联公司将涉案旧工棚拆除工作在内的基建施工维修等工程发包给被上诉人李辉并支付报酬，与李辉之间形成工程承包关系，其中海联公司是发包人，李辉是承包人；李辉雇请邓利群为其提供劳务并支付报酬，与邓利群之间形成劳务关系（雇佣关系），其中李辉是接受劳务者（雇主），邓利群是提供劳务者（雇员）。原审判决认定李辉是海联公司的管理人员，双方不构成承揽关系，与事实不符；认定海联公司与邓利群形成雇佣关系错误，均应予纠正。海联公司上诉主张其与被上诉人李辉之间是加工承揽合同关系，原审判决认定李辉是其公司管理人员，并认定其与邓利群之间存在雇佣关系错误成立，本院予以支持。邓利群在提供劳务过程中因劳务受到损害，李辉存在没有资质、未尽到安全保障义务等过错，对邓利群的损失应承担侵权赔偿责任；海联公司将涉案建设工程发包给没有相应资质和的安全生产条件的个人李辉，应与李辉承担连带赔偿责任；邓利群自身未尽到安全注意义务，且损害后果与其自身疾病有部分因果关系，应自负相应的责任。原审判决认定海联公司承担赔偿责任、邓利群自负40％的责任，责任认定及划分正确，本院予以确认；未认定李辉承担赔偿赔偿，以及未认定李辉与海联公司承担连带赔偿责任错误，应予纠正。邓利群的各项损失，应由李辉承担60％的赔偿责任，并由海联公司承担连带赔偿责任。海联公司上诉主张其不承担赔偿责任不成立，本院不予支持。原审判决结合邓利群的病情需要、就医情况和本地实情，酌定邓利群的交通费损失为8000元，并无明显不当，本院予以确认。海联公司上诉主张原审判决认定的交通费与常理不符不成立，本院不予支持。但原审判决按20年计算邓利群的后期护理费（终身护理费）为534345元（35623元／年×20年×75％）计算时间过长，未充分考虑本案邓利群的年龄、健康状况，本地实际生活水平、人均寿命，以及当事人之间权益平衡等因素，缺乏合理性，应予纠正按10年计算邓利群的后期护理费为267172.5元（35623元／年×10年×75％）较为适当，到期后邓利群仍需护理的，可另行主张权利。因此邓利群的在本案的总损失应相应纠正为748773.74元，该损失由李辉赔偿60％即449264.24元，减去已支付的1万元，还应赔偿439264.24元，并由海联公司承担连带赔偿责任。海联公司请求依法改判，本院予以部分支持。海联公司还上诉主张，李辉为邓利群购买了保险，原审未追加承保保险公司为本案被告，程序违法。经查，承保该保险的保险公司并非本案侵权诉讼必须进行共同诉讼的当事人，原审未予追加，不违反法定程序，相关当事人可依据保险合同另行主张权利。故海联公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第673号民事判决；
二、被上诉人邓利群医疗费、残疾赔偿金、住院护理费、后期护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等损失共计748773.74元，由被上诉人李辉赔偿60％即449264.24元，减去已支付的1万元，还应赔偿439264.24元，由上诉人衡阳市海联盐卤化工有限公司承担连带赔偿责任，限判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回被上诉人邓利群的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14294元，二审案件受理费14294元，共计28588元，由被上诉人邓利群负担8588元，被上诉人李辉、衡阳市海联盐卤化工有限公司共同负担2万元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一六年三月二十三日
书记员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二十一条第三款护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；