江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2290号
上诉人（原审原告）：张威，男，1985年8月9日出生，汉族，住宿迁市经济开发区。
委托诉讼代理人：朱旭东，江苏西楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏同兴建设有限公司，住所地宿迁市宿城区君临国际广场东写字楼1402室。
法定代表人：陆训启，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，该公司员工。
委托诉讼代理人：施允锋，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周明贵，男，1975年3月9日出生，汉族，住宿迁市宿城区。
上诉人张威因与被上诉人江苏同兴建设有限公司（以下简称同兴公司）、周明贵买卖合同纠纷一案，不服江苏�宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年7月25日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人张威及其委托诉讼代理人朱海东、被上诉人同兴公司的委托诉讼代理人施允锋、被上诉人周明贵参加了听证。本案现已审理终结。
张威上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判同兴公司、周明贵共同支付货款242000元，一、二审诉讼费用由同兴公司、周明贵负担。事实和理由：一、一审判决认定周明贵的行为不构成职务行为明显错误。1.隆城丹郡是由同兴公司承建，同兴公司设陆训启项目部，该项目部由周明贵具体负责，系实际项目经理。周明贵在施工期间以同兴公司名义施工，购买材料。张威出售木材，也是出售给周明贵代表的同兴公司，结算也是和同兴公司结算，欠条也是同兴公司项目部出具。2.同兴公司一审中承认周明贵挂靠同兴公司，故即便周明贵系挂靠，也只是周明贵和同兴公司内部进行结算，对外周明贵的行为仍然是公司行为，由公司承担责任。二、木材客观上使用于同兴公司承建的工地。张威出售的木材，都是运输到隆城丹郡工地，使用在11、15、19号楼上。如同兴公司不认可，应当提供证据证明这些楼使用木材的其他购买途径。三、周明贵没有私刻公章，项目部章代表同兴公司。根据周明贵陈述，其接手该工地时就有了这个项目部印章，在工程施工过程中，都是使用这枚印章，包括购买钢材、工程签证单、工作联系单等。同兴公司提供对比的印章也没有自至公安机关备案，不能确认同兴公司授权在工地使用哪一枚印章，如果周明贵存在私刻印章，公安机关早就应追究其责任了。四、张威作为善意相对人，已尽到审慎�审查核实义务。张威明知是同兴公司的工地，把木材送到工地，木材全部用在工程上，结算时要求同兴公司盖章，故张威自始至终均认定合同相对方为同兴公司。
被上诉人同兴公司辩称：双方的结算系周明贵与上诉人所为，周明贵不是同兴公司的员工，也没有同兴公司的委托，其行为系个人行为，其法律后果应当由个人承担，张威上诉称周明贵构成职务行为无事实及法律依据，综上，请求驳回上诉请求。
被上诉人周明贵辩称：周明贵与同兴公司签订了转包合同，同兴公司截留周明贵的工程款。对一审判决周明贵承担给付责任没有意见。张威供应的货物用于同兴公司承建的工地。
张威向一审法院起诉请求：1、同兴公司、周明贵支付货款242000元；2、本案诉讼费由同兴公司、周明贵承担。
一审法院归纳本案的争议焦点是：周明�、同兴公司是否应当对涉案的货款承担偿还责任。
一审法院认为，周明贵对涉案货款金额和偿还责任并无异议，依法予以确认。关于同兴公司是否应当承担责任，一审法院认为，同兴公司不应当承担责任。主要理由如下：首先，周明贵行为不构成职务行为。职务行为可分为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务行为两种。本案中，周明贵并非同兴公司法定代表人或工作人员，故周明贵行为不构成职务行为，与同兴公司无关；其次，周明贵行为也不构成委托代理。委托代理是基于被代理人委托授权所发生的代理，由委托人授权受托人处理委托人事务。本案中，张威并没有证据证明周明贵在买卖中有同兴公司委托合同和委托授权行为；第三，周明贵行为不构成表见代理。本案中，张威在买卖过程中自始至终都是与周明贵洽谈。包括印章也是周明贵�加盖，且涉案印章并非周明贵从同兴公司处取得。同兴公司报案后，经公安机关鉴定欠条上印章与同兴公司使用印章并不一致。综上，张威并无证据证明周明贵的行为构成职务行为、委托代理或表见代理，因此相应的法律后果与同兴公司无关。
一审法院判决：一、周明贵于判决生效之日起十日内给付张威货款242000元；二、驳回张威的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2465元，由周明贵负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为证明其主张，上诉人张威提供如下证据：
1.建设工程项目承包合同1份（复印件），系二被上诉人�间签订的，证明从该合同首页的权利义务说明看可以证实周明贵为涉案项目工程的项目经理，合同第七条约定由同兴公司为周明贵缴纳养老保险等，证明周明贵系同兴公司的职工。合同第七条第二款第六项载明周明贵对所购的材料的质量、数量及价格负责，证明周明贵有权代表公司购买材料。从建设工程项目承包合同看，周明贵是该项目的项目经理，其履行的是职务行为，其代表公司和上诉人签订协议及进行结算，其行为产生的权利义务应该由同兴公司承担相应的责任。
2.临沂市中级人民法院（2016）鲁民初5488号民事判决书1份（原件），证明周明贵是涉案项目19-37号项目经理，该判决已经进行了认定。该判决也认定周明贵在施工期间以项目部名义购买的材料应由同兴公司承担偿付义务，该判决还对同兴公司举证的文书检验鉴定书作出认定，该文书检验鉴定书不能作为同兴公司是否支付货款的依据。经过生效文书认定的事实人民法院应该予以采信。该判决认定的事实与上诉人的事实是一样的，但是一审法院作出与临沂法院截然相反的判决，虽然我国不是判例法国家，但是法律应该同样适用，请求法院根据上述证据认定同兴公司承担给付货款的责任。
关于上诉人提供的证据，被上诉人同兴公司的质证意见：对上诉人提供的合同的真实性认可，结合该合同的内容以及周明贵答辩意见可以看出，周明贵是项目的实际施工人。案涉工程的项目经理是陆训启而非周明贵，该合同第八条第七款明确载明周明贵以公司或项目部名义对外开展业务需要经过公司批准，否则相关活动造成的后果由周明贵承担。本案中上诉人并没有相关证据能够证明周明贵购买木材有公司的委托手续，因此其行为系个人行为，应当由个人承担。对上诉人提供的判决书的真实性认可，但该判决书是依据山东省内的相关规定对案件进行的法律适用，而本案系在江苏省境内，应该适用江苏省高级人民法院以及宿迁地区法院对建设工程施工过程中涉及租赁、买卖、借贷相关的规定，江苏省内对实际施工人在施工过程中所存在的商事行为采取的是从严、谨慎的原则，在无证据证明实际施工人取得建设公司的相关委托的情况下，其所实施的行为一般都认定为个人行为，由个人承担责任，因此上诉人提供的判决书与本案没有类比性，也不应当适用该判决书相关观点。
关于上诉人提供的证据，被上诉人周明贵的质证意见：没有意见。
同兴公司、周明贵二审未提供新的证据。
本院认证意见：关于张威提供的合同，同兴公司、周明贵均不持异议，本院依法予以确认，可以据此认定双方之间的法�关系。关于张威提供的判决书，同兴公司、周明贵亦不持异议，本院对其真实性予以确认，该判决书已经生效，对其确认的无其他证据足以推翻的事实，本院依法予以采信。
本院二审查明：
隆城丹郡项目三标段工程由同兴公司中标建设。2014年5月22日，同兴公司与周明贵签订《建设工程项目承包合同》，合同约定同兴公司选择周明贵为工程的施工项目经理，项目名称为隆城丹郡三标段：11、15、19、19-37轴车库土建安装工程，同兴公司按照工程造价的3%收取项目管理费，从每次应付工程款中扣除。另，合同第七条第一款第二项约定，甲方（同兴公司）为乙方（周明贵）缴纳养老保险、医疗保险和失业保险；合同第七条第二款第六项约定，乙方（周明贵）对所购材料的质量、数量、价格负全责；合同第八条第七款约定，乙方（周明贵）以公司或项目部名义对外开展义务，必须取得公司授权和批准。严禁私刻印章与外部签订合同、赊欠借贷或从事违规违法经营活动。否则造成的一切后果全部由乙方（周明贵）承担。
2015年5月12日，周明贵向张威出具欠条一张，载明“今欠到张威隆城丹郡项目：江苏同兴建设承建11#楼、15#楼、19#楼部分车库木方款计：贰拾肆万贰仟元整（￥242000.00）”，周明贵在下方签名，并加盖“江苏同兴建设有限公司陆训启项目经理部”印章。
一审诉讼中，宿迁市公安局物证鉴定所于2016年9月12日出具《文件检验鉴定书》1份，意见为：2015年5月12日欠条中加盖的“江苏同兴建设有限公司陆训启项目经理部”印文与同兴公司提供的“江苏同兴建设有限公司陆训启项目经理部”印文不是同一印章盖印形成。
本案二审的争议焦点为：周明贵向张威购买案涉木方的行为是否构成职务行为或表见代理，即同兴公司是否应当就案涉货款承担给付责任。
一、关于周明贵向张威购买案涉木方是否系履行同兴公司职务行为问题。本院认为，张威主张周明贵的行为系履行同兴公司职务行为，应当提供证据证明周明贵与同兴公司之间存在劳动合同关系或者雇佣关系。本案中，张威提供了周明贵与同兴公司签订的《建设工程项目承包合同》，该合同载明“甲方（同兴公司）选择乙方（周明贵）作为工程的施工项目经理”、“甲方（同兴公司）为乙方（周明贵）缴纳养老保险、医疗保险和失业保险”。本院认为，《建设工程项目承包合同》是认定周明贵与同兴公司之间的法律关系的重要依据，故应当结合合同约定的权利义务综合予以认定。该合同虽有上述约定，但亦在合同第六条第一款中约定“甲方（同兴公司）按工程造价的3%标准收�项目管理费，从每次应付工程款中扣除”，结合同兴公司、周明贵均认可同兴公司与周明贵之间系转包合同关系以及周明贵系案涉工程实际施工人的身份的事实，故周明贵与同兴公司之间不存在劳动合同关系或雇佣关系。张威提供的证据尚不足以证明周明贵履行案涉买卖合同系履行同兴公司的职务行为。
二、关于周明贵向张威购买案涉木方是否构成表见代理行为问题。所谓表见代理，是指代理人虽然不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权而与之实施民事法律行为，在这种情形下，法律使这种代理行为发生与有权代理同样的法律后果。表见代理的本质特征是具有外观授权的表象，并足以使相对人完全有理由相信该无权代理人具有代理权，且相对人对此作出的判断已尽到一个善良注意人的审慎义务，并无过失。我国《合同法》第四十九条规定了表见代理有如下的构成要件：（一）行为人应以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。本案中，张威虽未与周明贵签订书面的买卖合同，但从周明贵出具给张威的欠条中加盖同兴公司陆训启项目经理部印章，可以证明周明贵并非以其个人名义签订买卖合同，而是以同兴公司名义达成案涉买卖合同。（二）行为人实施“代理”行为并没有代理权。本案中，同兴公司、周明贵均认可周明贵实际施工人的身份，周明贵与同兴公司之间不存在劳动合同关系或雇佣关系，同兴公司亦未委托周明贵签订案涉买卖合同，故周明贵实施的行为本质上属于无权代理。（三）客观上须具有使相对人相信行为人具有代理权的情形。本案中，同兴公司与周明贵签订的《建设工程项目承包合同》中明确载明“同兴公司选择周明贵作为工�的施工项目经理”，结合周明贵出具的欠条中加盖了项目经理部印章，且张威、周明贵均陈述工地现场施工牌上列明周明贵系同兴公司负责人或副经理身份。故上述事实可以证明周明贵的行为客观上形成了有权代理同兴公司的表象，张威有理由相信周明贵的行为代表同兴公司。（四）相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权。本案中，案涉工程由同兴公司承建，张威将木方运送至案涉工地，且在周明贵出具的欠条上要求周明贵加盖项目经理部印章。基于以上事实，作为买卖合同的出卖方，张威已经尽到了审慎的义务，且善意无过失。鉴于上述阐明的理由，本案中周明贵的行为符合表见代理法律构成要件，其行为产生的法律后果应当由同兴公司承担。一审判决认定周明贵的行为不构成表见代理明显不当，依法应予纠正。
关于周明贵是否应当承担给付案涉货款责任问题。本院认为，周明贵的行为构成表见代理，其产生的法律后果应当由同兴公司承担。一审判决周明贵个人承担责任无法律依据，本院依法予以纠正。
综上，因二审出现新证据，致原审判决适用法律错误，导致裁判结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4923号民事判决；
二、江苏同兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付张威货款242000元；
二、驳回张威的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2465元，二审案件受理费4390元，合计6855元，由江苏同兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 朱 庚
审判员 仲召虎
二〇一七年九月四日二〇一七年九月十八日
法官助理吴雪林
书记员张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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