湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂02刑终186号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周余，男，1987年8月17日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地安徽省芜湖市繁昌县，住湖北省大冶市。2015年12月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人操守龙（绰号“小龙”），男，1977年5月13日出生于安徽省繁昌县，汉族，小学肄业，无职业，户籍所在地安徽省芜湖市繁昌县，住湖北省黄石市。2015年11月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人王升友（绰号“马友”），男，1970年9月19日出生于安徽省繁昌县，汉族，小学肄业，无职业，户籍所在地安徽省芜湖市大桥经济技术开发区，住湖北省黄石市。2015年11月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人杭仁君（曾用名杭仁群，绰号“小马”），男，1978年5月13日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地安徽省芜湖市繁昌县，住湖北省大冶市。2015年12月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人操守龙、王升友、杭仁君、周余犯非法经营罪、盗窃罪一案，于2017年7月5日作出（2017）鄂0202刑初175号刑事判决。原审被告人周余不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、操守龙非法经营卷烟的事实
自2011年5月至2015年期间，被告人操守龙先后在黄石市区承租交通里5-38号、黄石市黄石港区双环地产车库等店面，以对外回收礼品为名，在没有办理国家相关烟草专卖许可证的情况下，长期在黄石市收购黄鹤楼、中华、芙蓉王等品牌卷烟转售给赵某明、陈某等人。
（一）操守龙个人非法经营卷烟的事实
1、2013年至2015年期间，被告人操守龙个人销售给赵某明黄鹤楼、中华、芙蓉王等品牌卷烟47条，价值人民币22750元。具体事实如下：
（1）2013年左右，操守龙同王升友一起前往鄂州二次，其中一次操守龙卖给赵某明黄鹤楼1916、黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍等品牌卷烟共计12条，价值人民币5400元；另一次操守龙卖给赵某明黄鹤楼1916、黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍卷烟共计10条，价值人民币4500元。
（2）2014年4、5月间，操守龙单独卖给赵某明黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍卷烟共计17条，价值人民币7650元。
（3）2015年6、7月间，操守龙单独卖给赵某明黄鹤楼1916、黄鹤楼软珍共计8条，价值人民币5200元。
2、2013年至2014年期间，被告人操守龙个人销售给陈某黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍卷烟共计20条，价值人民币9000元。
（二）操守龙伙同被告人王升友非法经营卷烟的事实
1、2014年至2015年期间，被告人操守龙将其收购的黄鹤楼等品牌卷烟40条销售给被告人王升友，再由王升友进行转卖，价值人民币23800元。具体事实如下：
（1）2014年春节后，王升友帮操守龙将2条黄鹤楼软珍、2条黄鹤楼硬珍卷烟以1800元的价格卖给陈某。
（2）2015年期间，王升友帮操守龙卖给陈某卷烟共计5条。其中一次以1400元的价格帮操守龙将1条黄鹤楼1916、1条黄鹤楼软珍卷烟卖给陈某；另一次以1250元的价格帮操守龙将2条黄鹤楼硬珍、1条黄鹤楼软珍卷烟卖给陈某。
（3）2015年11月，操守龙将价值人民币19350元的27条黄鹤楼软珍、4条黄鹤楼硬珍共计31条卷烟交给王升友帮忙卖给陈某，王升友在准备前往陈某处时被黄石市烟草专卖局直属分局工作人员查获。
2、操守龙帮王升友以人民币1830元的价格卖给赵某明3条卷烟。具体事实如下：
（1）2015年8月中旬，王升友与操守龙约在黄石市市府路小学路口见面，王升友交给操守龙1条黄鹤楼漫天游香烟、1条黄鹤楼感恩香烟，当天操守龙拿去鄂州卖给了赵某明，漫天游卖了600元，感恩卖了650元，回来后操守龙将钱交给了王升友。
（2）2015年9月10日，王升友约操守龙在黄石市市府路小学门口见面，王升友给了操守龙1条软中华香烟，当天操守龙去鄂州将烟以580元的价格卖给了赵某明，回来后操守龙将钱交给王升友。
（三）操守龙被查获卷烟的事实
2015年11月16日，被告人操守龙在黄石市西塞山区颐阳路乘车准备前往鄂州贩卖卷烟时被黄石市烟草专卖局直属分局工作人员查获，当场查获其携带的黄鹤楼1916、中华、大重九、黄金叶、白沙等品牌卷烟共计60条，在操守龙的租住屋以及其经营的交通里5-38号、黄石港区双环地产车库两处店面内查获黄鹤楼1916、中华、芙蓉王、苏某、南京九五至尊等品牌卷烟共计95.4条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，查获的155.4条卷烟中有58条是真品卷烟，97.4条是伪劣卷烟。依照湖北省烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明，上述被查获卷烟共计价值人民币126087元。
二、王升友非法经营卷烟的事实
自2011年6月至2015年期间，被告人王升友租赁黄石市法院里1号巷公厕对面的店面，以对外回收礼品为名，在没有办理国家相关烟草专卖许可证的情况下，长期收购黄鹤楼、中华、白沙等品牌卷烟转售给赵某明、陈某等人。
（一）王升友个人非法经营卷烟的事实
1、2013年左右，王升友同操守龙一起前往鄂州二次，其中一次王升友以760元的价格卖给赵某明2条硬中华卷烟；另一次王升友以760元的价格卖给赵某明1条大重九卷烟。
2、2014年秋，王升友以760元的价格卖给操守龙2条硬中华卷烟，操守龙自己吸食。
3、2014年至2015年期间，被告人王升友多次将其在黄石收购的黄鹤楼、中华等品牌卷烟55条销售给陈某，价值人民币26285元。具体事实如下：
（1）2014年底至2015年初，王升友销售给陈某黄鹤楼1916、黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍三个品牌卷烟共计40条，价值人民币18000元。
（2）2015年9月，王升友销售给陈某两次卷烟，其中一次以710元的价格卖给陈某2条黄鹤楼硬珍卷烟；另一次以1480元的价格卖给陈某2条黄鹤楼软珍、1条黄鹤楼硬珍卷烟。
（3）2015年10月10日左右，王升友以1275元的价格卖给陈某2条黄鹤楼硬珍、1条黄鹤楼软珍卷烟。
（4）2015年10月中旬一个周末的中午，王升友以3100元的价格卖给陈某4条黄鹤楼软珍、1条黄鹤楼1916卷烟。
（5）2015年10月30日晚，王升友以1720元的价格卖给陈某2条黄鹤楼1916卷烟。
（二）王升友伙同操守龙非法经营卷烟的事实
1、操守龙帮王升友以1830元的价格卖给赵某明3条卷烟。具体事实如下：
（1）2015年8月中旬，王升友与操守龙约在黄石市市府路小学路口见面，王升友交给操守龙1条黄鹤楼漫天游香烟、1条黄鹤楼感恩香烟，当天操守龙拿去鄂州卖给了赵某明，漫天游卖了600元，感恩卖了650元，回来后操守龙将钱交给了王升友。
（2）2015年9月10日，王升友约操守龙在黄石市市府路小学门口见面，王升友给了操守龙1条软中华香烟，当天操守龙去鄂州将烟以580元的价格卖给了赵某明，回来后操守龙将钱交给王升友。
2、2014年至2015年，王升友帮操守龙以4450元的价格卖给陈某9条卷烟。具体事实如下：
（1）2014年春节后，王升友帮操守龙将2条黄鹤楼软珍、2条黄鹤楼硬珍卷烟以1800元的价格卖给陈某。
（2）2015年期间，王升友帮操守龙卖给陈某卷烟共计5条。其中一次以1400元的价格帮操守龙将1条黄鹤楼1916、1条黄鹤楼软珍卷烟卖给陈某；另一次以1250元的价格帮操守龙将2条黄鹤楼硬珍、1条黄鹤楼软珍卷烟卖给陈某。
（三）被查获卷烟的事实
2015年11月，操守龙将价值人民币19350元的27条黄鹤楼软珍、4条黄鹤楼硬珍共计31条卷烟交给王升友帮忙卖给陈某，被告人王升友准备前往陈某处贩卖卷烟时被黄石市烟草专卖局直属分局工作人员查获，当场查获其随身携带的黄鹤楼、白沙等品牌卷烟34条（其中31条卷烟系操守龙交给王升友帮忙卖给陈某的卷烟，另1条黄鹤楼软珍、1条黄鹤楼硬珍、1条和天下卷烟系王升友所有），在其经营的黄石市法院里1号巷公厕对面礼品回收店内查获黄鹤楼1916等品牌卷烟18条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，查获的52条卷烟，其中34条是真品卷烟，18条是伪劣卷烟。依照湖北省烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明，以上被查获卷烟共计价值人民币36250元。
三、杭仁君非法经营卷烟的事实
自2012年5月至2015年期间，被告人杭仁君租赁大冶市铜草花园51号店面，以对外回收礼品为名，在没有办理国家相关烟草专卖许可证的情况下，长期收购黄鹤楼、中华等品牌卷烟转售给赵某明、陈某等人。
（一）2014年至2015年期间，被告人杭仁君多次将其收购的黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍等品牌卷烟15条销售给陈某，价值人民币6750元。
（二）2015年，杭仁君两次前往鄂州销售卷烟给赵某明。其中2015年10月的一天，杭仁君卖给赵某明硬芙蓉、软苏某、黄鹤楼硬珍等品牌卷烟共计10条，价值人民币3500元；2015年11月30日以31900元的价格卖给赵某明软中华卷烟55条。
（三）2015年12月1日，被告人杭仁君在大冶市上黄新村准备前往鄂州贩卖卷烟时，被公安机关抓获，当场从其乘坐的鄂Ｂ×××××出租车后备箱查获黄鹤楼、中华等品牌卷烟共计40条，在其租住屋以及大冶市铜草花园51号礼品回收店内查获黄鹤楼1916、白沙等品牌卷烟共计11条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，查获的51条卷烟，其中42条是真品卷烟，9条是伪劣卷烟。依照湖北省烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明，以上被查获卷烟共计价值人民币28550元。
四、周余非法经营卷烟的事实
自2012年12月至2015年期间，被告人周余租赁大冶市老东街38号店面，以对外回收礼品为名，在没有办理国家相关烟草专卖许可证的情况下，长期收购黄鹤楼、中华、玉溪等品牌卷烟转售给赵某明、陈某等人。具体事实如下：
（一）2014年至2015年期间，被告人周余多次将其收购的黄鹤楼软珍、黄鹤楼硬珍卷烟共计20条销售给陈某，价值人民币9000元。
（二）2013年至2014年期间，被告人周余多次将其收购的黄鹤楼、中华等品牌卷烟销售给赵某明，销售金额达人民币31100元。
（三）2015年12月1日，被告人周余在大冶市等待杭仁君一起前往鄂州贩卖卷烟时被公安机关抓获，在其租住的大冶市叶家坝东小区4号A3-1号内查获黄鹤楼1916、白沙等品牌卷烟共计388.6条，除周余用于自行吸食的4包黄鹤楼软漫天游卷烟外，其余388.2条卷烟经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，其中79.2条是真品卷烟，309条是伪劣卷烟。依照湖北省烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明，以上被查获的388.2条卷烟共计价值人民币284640元。
原判认定上述事实的证据为：查获的卷烟制品等物证，到案经过、户籍信息等书证，证人赵某明、陈某等人的证言，被害人汪某、彭某、徐某等人的陈述，湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、黄石市烟草专卖局直属分局涉案卷烟金额确认单等鉴定意见，搜查记录、现场勘验检查笔录，被告人操守龙、王升友、杭仁君、周余的供述和辩解等相关证据。
原判认为，被告人操守龙、王升友、杭仁君、周余以非法牟利为目的，在未办理国家相关烟草专卖品许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人操守龙非法经营卷烟价值人民币183467元，情节严重；被告人王升友非法经营卷烟价值人民币71095元，情节严重；被告人杭仁君非法经营卷烟价值人民币70700元，情节严重；被告人周余非法经营卷烟价值人民币315740元，情节特别严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。在被告人操守龙与被告人王升友的共同犯罪中，其中在王升友帮操守龙将40条价值人民币23800元的卷烟销售给陈某的犯罪中，被告人操守龙起主要作用，被告人王升友起次要作用，对被告人王升友应当从轻处罚；在操守龙帮王升友将3条价值人民币1830元的卷烟销售给赵某明的犯罪中，被告人王升友起主要作用，被告人操守龙起次要作用，对被告人操守龙应当从轻处罚。到案后，四被告人能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，以被告人操守龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，以被告人王升友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，以被告人杭仁君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，以被告人周余犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；并判决以上被查获的涉案卷烟由黄石市烟草专卖局直属分局依法处理。
宣判后，周余不服提出上诉称，在其租住屋内查获的烟草中有案值268000元系杭仁君存放的，原判认定为其存放无事实依据；其回收烟草并销售的行为虽未获经营许可，但未冲击国家烟草市场秩序，不具有社会危害性，不应当认定为犯罪。
本院二审查明的事实与原判认定的事实基本一致，对原判认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人周余及原审被告人操守龙、王升友、杭仁君以非法牟利为目的，在未办理国家相关烟草专卖品许可证的情况下，单独或相互伙同非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中操守龙非法经营卷烟价值人民币183467元，情节严重；王升友非法经营卷烟价值人民币71095元，情节严重；杭仁君非法经营卷烟价值人民币70700元，情节严重；周余非法经营卷烟价值人民币315740元，情节特别严重，四行为人的行为均已构成非法经营罪。关于上诉人周余提出在其租住屋内查获的烟草中有案值268000元系杭仁君存放的，原判认定为其存放无事实依据的上诉意见，经查，其涉案卷烟均系公安机关在周余的租住房内查获，周余辩称有案值268000元系杭仁君存放并未提供任何证据或线索证实，原判依据在案现有证据认定周余对其租住房内查获的烟草承担责任具有相应的事实和法律依据，故对周余的该项上诉理由不予支持。关于上诉人周余提出其回收烟草并销售的行为虽未获经营许可，但未冲击国家烟草市场秩序，不具有社会危害性，不应当认定为犯罪的上诉意见，本院认为，周余主观上明知烟草是国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，仍然在未办理相关许可证的情况下，以牟利为目的，实施购买、运输、储存、销售卷烟的行为，客观上已经扰乱了市场秩序，完全符合非法经营罪的构成要件，其依法应被追究相应的刑事责任。故其该项上诉理由本院亦不予支持。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 习少婷
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一七年八月二十三日
书记员 付 晓