山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终415号
上诉人(原审被告)：乳山海鑫置业开发有限公司，住所地乳山市银滩旅游度假区丽日园小区13号。
法定代表人：范树林，总经理。
委托诉讼代理人：袁波，宁夏太西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海市鲸园建筑有限公司，住所地威海市环翠区古陌路78号。
法定代表人：王喜海，总经理。
委托诉讼代理人：刘新祝，山东弘誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓静，山东弘誉律师事务所律师。
上诉人乳山海鑫置业开发有限公司(以下简称海鑫公司)因与被上诉人威海市鲸园建筑有限公司（以下简称鲸园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海鑫公司上诉请求：撤销原判决第一、二项，依法改判。事实与理由：1.原判决认为，根据双方签订的建设工程施工合同补充协议约定，鲸园公司的承包范围包括土方工程，应由鲸园公司向小陶家基础工程有限公司（以下简称小陶家公司）支付工程款。该补充协议未经质证，海鑫公司不知情，双方当事人只针对乳山市东方国际养生园一期工程施工合同补充协议进行了质证。该协议第二条约定承包范围为××提供的工程施工图纸范围内(除××另行分包的工程项目)的土建（包括土方开挖、回填）、水电暖安装、装饰工程内容，为此海鑫公司与小陶家公司就东方国际养生园一期土方开挖及运输签订了分包协议，故小陶家公司的土方工程款1047023.47元应从总工程款中扣除。2.海鑫公司对返还80万元保证金没有异议，对利息有异议。双方在施工合同、补充协议、尾款付款协议中没有约定保证金逾期未结清应支付利息，原判决支付利息欠妥。
鲸园公司辩称，1.原判决对于海鑫公司上诉请求事项判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。2.鲸园公司对原判决第四项关于质保金返还问题有不同意见。原来考虑尽快进入执行程序，故没有上诉，现由于海鑫公司上诉，鲸园公司现请求对原判决第四项进行一并审理。若不能一并审理，鲸园公司将另案起诉。
鲸园公司向一审法院提出诉讼请求：要求海鑫公司支付工程款10811739.6元及违约金，支付保证金80万元及利息，支付质量保修金2046675.6元及利息，并判令鲸园公司就海鑫公司所欠款项在施工工程范围内享有优先受偿权，由海鑫公司承担担保费及律师费。
一审法院认定事实：2012年12月14日，鲸园公司中标海鑫公司在乳山市银滩旅游度假区建设的东方国际养生园一期及配套服务工程[第一标段：东方国际养生园长寿堂、S5商铺、S6商铺、超市（菜市场）、50#、57#、61#住宅楼]，中标价格为20249881.47元。2012年12月26日，鲸园公司（××）与海鑫公司（××）签订建设工程施工合同，约定鲸园公司承建海鑫公司开发的乳山市东方国际养生园一期工程：S5#、S6#、S9#、S10#、50#、57#、61#，合同价款为20249881.47元。2013年2月28日，鲸园公司中标海鑫公司乳山市银滩旅游度假区建设的东方国际养生园保健中心、老年公寓工程（二标段：东方国际养生园保健中心），中标价格为5825041.82元。2013年3月12日，鲸园公司（承包方）与海鑫公司（发包方）签订建设工程施工合同，约定鲸园公司承建海鑫公司开发的东方国际养生园保健中心，合同价款为5825041.82元。
2013年3月1日，鲸园公司（××）与海鑫公司（××）签订乳山市东方国际养生园一期工程施工合同补充协议，协议第一条工程概况约定“工程名称：乳山市东方国际养生园一期工程：S5#、S6#、长寿堂、保健中心、超市、戏水池及50#、57#、61#楼”。协议第二条工程承包范围约定“××承包范围：××提供的工程施工图纸范围内（除××另行分包的工程项目）的土建（包括土方开挖、回填）、水电暖安装、装饰工程内容。……”协议第四条合同价款约定“金额：约3250万元（以最终结算审计总价款为准）”。协议第八条质保金约定“质保金按施工合同价款的5%扣留，承包范围内的工程验收合格后满两年施工方申请付款后14日内无息返还质保金的90%，余10%在上述日期满5年施工方申请付款后14日内无息返还。”协议第六条工程进度款的支付约定“……5.承包范围内的工程验收合格后14天内支付已完成全部工程量（含设计变更及工程签证单）的90%，45天内审定完毕，审定后15天内支付至95%，留5%作为工程质量保修金。”协议第十条违约责任约定“1.如××不能按照约定时间支付工程款（进度款），需以应付款万分之二每天向乙方支付违约金，直至付清全部应付款”。该补充协议由海鑫公司在××处加盖其公司印章，由鲸园公司在××处加盖其公司印章。
另查明，东方国际养生园S5商铺、S6商铺、长寿堂、菜市场、保健中心分别于2014年10月30日、2014年11月15日、2014年6月20日、2014年6月20日、2014年12月30日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收合格。东方国际养生园50#住宅、57#住宅、61#住宅、地下戏水池已经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收合格。关于鲸园公司已施工工程造价，鲸园公司与海鑫公司已共同委托山东富尓工程咨询管理有限公司进行审计，审计结果为40933511.61元。鲸园公司认可海鑫公司已付工程款28075096.4元，并于2015年4月30日另退回鲸园公司保证金200000元。海鑫公司对鲸园公司主张的其已付工程款无异议，但主张除上述工程款外，海鑫公司另向小陶家公司支付工程款1047023.47元应从鲸园公司主张的工程款中予以扣除，海鑫公司为证实其主张向一审法院提交海鑫公司（甲方）与小陶家公司（乙方）签订的土方开挖及运输施工协议一份并申请证人焉云科出庭作证，焉云科称涉案工程的土方开挖是由小陶家公司按照与海鑫公司的协议施工完成的，并向法庭提交小陶家公司出具的证明一份，用以证实海鑫公司已经向小陶家公司支付了涉案工程土方开挖的部分工程款，但具体数额无法确定，因为小陶家公司同时为鲸园公司、夏东建筑公司、海鑫公司三家公司施工土方开挖工程，海鑫公司已支付的工程款并未区分具体哪个工程。经质证，鲸园公司对海鑫公司提交的其与小陶家公司签订的协议书的真实性不清楚，对关联性不予认可，因该协议约束的是海鑫公司与小陶家公司，鲸园公司并没有签订该合同，与鲸园公司无关。对证人焉云科证言的关联性鲸园公司不予认可。因为证人是与海鑫公司协商的土方工程，自始至终没有与鲸园公司协商过该工程事宜，鲸园公司对涉案工程是总包关系，如果有分包工程也应当是鲸园公司与分包商进行协商，而证人与鲸园公司没有关系，鲸园公司也没有委托海鑫公司对鲸园公司实施的分包工程对外付款，所以海鑫公司的付款行为是其自身与证人之间的合同发生的，与鲸园公司无关。
再查明，2015年5月13日，鲸园公司（施工单位）与海鑫公司（建设单位）签订东方国际养生园工程项目尾款付款协议书，约定“东方国际养生园工程项目由威海鲸园建筑公司、乳山夏东建筑公司施工，以上两家施工单位提交各自施工的东方国际养生园项目竣工验收所需各种资料后，建设单位与施工单位必须于2015年6月10日前完成决算审计及定案，逾期则以施工单位提交的决算报告为准。建设单位保证将所欠以上两家施工单位的工程尾款及威海鲸园建筑公司壹佰万元工程保证金于2015年7月30日前全部结清；工程保修金自取得工程竣工验收备案证之日起满一年后结清。以上款项逾期未结清，则建设单位以东方国际养生园居家养老住宅3000元／平方抵顶欠款。建设单位与施工单位在工程进度方面没有任何异议。本协议书一式四份，建设单位与施工单位各执一份，留存建设局滨海新区分局一份，具有同等法律效力。”
上述事实有鲸园公司、海鑫公司双方陈述，中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、尾款付款协议书、竣工工程质量验收报告、造价工程汇总表等证据在案为证。
一审法院认为，鲸园公司、海鑫公司签订的两份建设工程施工合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。现鲸园公司已经按照合同约定施工完毕并经验收合格，对已完成工程造价双方亦已委托山东富尓工程咨询管理有限公司进行审计，审计结果为40933511.61元，鲸园公司认可海鑫公司已付工程款为28075096.4元，剩余工程款为12858415.21元，因鲸园公司、海鑫公司约定的质保金为施工合同价款的5%即2046675.6元（40933511.61元×5%），故海鑫公司应支付鲸园公司的剩余工程款数额应为10811739.6元。庭审中，海鑫公司主张其向小陶家公司支付的工程款1047023.47元应从鲸园公司主张的工程款中予以扣除，但鲸园公司不予认可，且根据鲸园公司、海鑫公司签订的建设工程施工合同补充协议的约定，鲸园公司作为涉案工程的总××，其承包范围包括土方工程，即使小陶家公司为涉案土方工程的实际施工人亦应与鲸园公司协商工程价款并由鲸园公司向其支付，海鑫公司与小陶家公司的结算及付款行为不能约束鲸园公司，故对海鑫公司的上述辩解，不予采纳。
关于鲸园公司主张的欠付工程款违约金，鲸园公司、海鑫公司签订的补充协议第十条虽约定如××不能按照约定时间支付工程款，应按每日万分之二向××支付违约金，但在2015年5月13日鲸园公司、海鑫公司签订的东方国际养生园工程项目尾款付款协议书中，双方约定海鑫公司将鲸园公司的工程尾款及100万保证金于2015年7月30日前全部结清，该尾款付款协议应当视为鲸园公司、海鑫公司关于延期付款达成的合意，故鲸园公司主张的违约金应以10811739.6元为基数自2015年7月31日起按每日万分之二计算至海鑫公司实际履行之日止。
关于鲸园公司主张的保证金800000元及利息，鲸园公司、海鑫公司签订的东方国际养生园工程项目尾款付款协议书中约定海鑫公司将鲸园公司的100万保证金于2015年7月30日前全部付清，鲸园公司认可海鑫公司已付保证金200000元，剩余800000元保证金海鑫公司理应支付，保证金利息应以800000元为基数自2015年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至海鑫公司实际履行之日止。
关于鲸园公司主张的质保金2046675.58元及利息，因鲸园公司、海鑫公司签订的东方国际养生园工程项目尾款付款协议书中约定工程保修金自取得工程竣工验收备案证之日起满一年后结清，涉案工程至今未取得竣工验收备案证，支付质保金的条件尚不成就，故鲸园公司无权要求海鑫公司支付质保金及利息。
关于鲸园公司主张的对海鑫公司所欠款项在其施工工程范围内享有优先受偿权的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，××未按照约定支付价款的，××可以催告××在合理期限内支付价款。××逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，××可以与××协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，海鑫公司欠付工程款，鲸园公司、海鑫公司虽达成尾款付款协议书，但海鑫公司逾期仍未给付，故鲸园公司有权在海鑫公司欠付工程款范围内对其施工的涉案工程折价、拍卖的价款优先受偿。
关于鲸园公司主张的担保费及律师费，因该费用不属于必要费用，且鲸园公司未提供相关证据，故对鲸园公司的该项诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乳山海鑫置业开发有限公司于判决生效后十日内给付威海市鲸园建筑有限公司工程款10811739.6元及违约金（以10811739.6元为基数，自2015年7月31日起按每日万分之二计算至判决执行之日止）；二、乳山海鑫置业开发有限公司于判决生效后十日内给付威海市鲸园建筑有限公司保证金800000元及利息（利息自2015年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决执行之日止）；三、威海市鲸园建筑有限公司在乳山海鑫置业开发有限公司欠付工程款10811739.6元范围内对其施工的涉案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回威海市鲸园建筑有限公司要求乳山海鑫置业开发有限公司返还质保金2046675.58元并支付利息的诉讼请求；五、驳回威海市鲸园建筑有限公司要求乳山海鑫置业开发有限公司承担担保费、律师费及多诉部分的诉讼请求。如果乳山海鑫置业开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112512元，由威海市鲸园建筑有限公司负担15740元，由乳山海鑫置业开发有限公司负担96772元；保全费5000元，由乳山海鑫置业开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二审期间，海鑫公司认可原判决认定的建设工程施工合同补充协议即一审期间经双方庭审质证的乳山市东方国际养生园一期工程施工合同的补充协议，本院予以确认。2.海鑫公司认可其将涉案工程的土石方工程发包给鲸园公司施工，但认为合同履行过程中，由于当地村民不同意，其又将土石方开挖回填工程另行分包给小陶家公司。为支持该主张，海鑫公司提供诉争工程的施工图纸复印件(加盖小陶家公司公章及山东华正建筑设计咨询有限公司监理专用章)一宗，署名为李宝东的情况说明书一份，鲸园公司向小陶家公司拨付28.4万元工程款发票复印件一份，拟以证实涉案土石方工程包括小陶家公司施工的土石方工程，鲸园公司同意将涉案土石方工程另行分包给小陶家公司施工，海鑫公司拨付小陶家公司的104万元工程款包含在涉案工程总工程造价中。经质证，鲸园公司认为，其作为涉案工程的总承包方经与××海鑫公司协商，将诉争土石方工程分包给小陶家公司施工，小陶家公司提供人工和机械施工。鲸园公司应向小陶家公司支付部分土石方工程的工程款，故其向小陶家公司支付了海鑫公司主张的上述28.4万元工程款。本院认为，根据双方当事人提供的证据及上述诉辩主张，应予认定海鑫公司将诉争土石方工程发包给鲸园公司后，经鲸园公司同意又将诉争土石方工程另行分包给小陶家公司施工，海鑫公司并与小陶家公司签订了施工合同，鲸园公司亦支付小陶家公司土石方工程的工程款28.4万元。但鲸园公司现对小陶家公司具体施工范围与内容有异议，并主张小陶家公司提供了人力和机械，其余涉及工程管理等均由鲸园公司负责。3.双方当事人均认可诉争土石方工程的工程造价1047023.47元。海鑫公司并提供有小陶家公司盖章并由法定代表人焉石磊签字确认的东方国际养生园土方工程量清单，经本院当庭电话（133××××3535）核实小陶家公司原法定代表人焉云科（系小陶家公司现任法定代表人焉石磊之父，一审出庭作证证人），其陈述小陶家公司施工的土石方工程造价为1047023.47元。4.海鑫公司明确表示对原判决确认的保证金利息计算方法及计算期间未有异议，仅是对应否给付利息持有异议。5.鲸园公司明确表示其于本案中关于建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不包括诉争质保金。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于诉争土石方工程的工程款应如何认定的问题。首先，案件事实表明，经鲸园公司同意，小陶家公司参与了涉案工程的土石方工程的施工，该土石方工程的施工人包括小陶家公司，鲸园公司于本案中主张的诉争土石方工程的工程款，涉及小陶家公司的权利，该诉争土石方工程款应由小陶家公司与海鑫公司、鲸园公司另行处理，本案不予审查。据此，鲸园公司主张的工程造价应自涉案总工程造价40933511.61元中扣减诉争土石方工程造价1047023.47元，即鲸园公司施工工程造价为39886488.14元；海鑫公司拨付鲸园公司的28075096.4元中亦应扣减鲸园公司支付小陶家公司的28.4万元，即除土石方工程款外，海鑫公司拨付鲸园公司工程款为27791096.4元；其次，关于涉案质保金返还问题，一审法院经审查认定该质保金的返还条件尚未成就，鲸园公司亦未就此提起上诉，本院对此亦不予审查，鲸园公司可就此另行主张权利。诉争质保金应为1994324.41元（39886488.14元*5%）。综上，海鑫公司现应支付鲸园公司的工程款为10101067.33元（39886488.14元-27791096.4元-1994324.41元）。
关于保证金利息问题。利息属于法定孳息，××收取××工程保证金，应按约定时间返还××，除双方约定不计付利息外，则应自约定返还之日起计付利息。本案中，涉案尾款付款协议书约定，海鑫公司保证将欠付鲸园公司的工程尾款及100万元工程保证金于2015年7月30日前全部结清，应视为双方对诉争工程保证金返还时间的约定，虽然该尾款付款协议书同时约定，逾期未结清工程尾款及工程保证金，海鑫公司以养老住宅抵顶欠款，但该约定的抵顶房屋并不明确具体，双方亦未实际履行，现就此亦不能达成一致，海鑫公司要求以房抵顶诉争工程保证金，不予支持。综上，海鑫公司未按该约定返还工程保证金，原判决确认自2015年7月31日起计付利息正确，予以确认。
综上，海鑫公司之上诉请求成立，应予支持；原判决对诉争土石方工程的履行主体认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3867号民事判决第二、四、五项，即（二）乳山海鑫置业开发有限公司于判决生效后十日内给付威海市鲸园建筑有限公司保证金800000元及利息（利息自2015年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决执行之日止），（四）驳回威海市鲸园建筑有限公司要求乳山海鑫置业开发有限公司返还质保金2046675.58元并支付利息的诉讼请求，（五）驳回威海市鲸园建筑有限公司要求乳山海鑫置业开发有限公司承担担保费、律师费及多诉部分的诉讼请求；
二、撤销乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3867号民事判决第一、三项，即（一）乳山海鑫置业开发有限公司于判决生效后十日内给付威海市鲸园建筑有限公司工程款10811739.6元及违约金（以10811739.6元为基数，自2015年7月31日起按每日万分之二计算至判决执行之日止），（三）威海市鲸园建筑有限公司在乳山海鑫置业开发有限公司欠付工程款10811739.6元范围内对其施工的涉案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；
三、乳山海鑫置业开发有限公司于本判决生效后十日内给付威海市鲸园建筑有限公司工程款10101067.33元及违约金（以10101067.33元为基数，按每日万分之二自2015年7月31日起计算至本判决实际履行之日止）；
四、威海市鲸园建筑有限公司在乳山海鑫置业开发有限公司欠付工程款10101067.33元范围内对其施工的涉案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。
如果乳山海鑫置业开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112512元，由威海市鲸园建筑有限公司负担26192元，由乳山海鑫置业开发有限公司负担89804元；保全费5000元，由乳山海鑫置业开发有限公司负担；二审案件受理费14223元，由威海市鲸园建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年三月二十八日
书记员 刘双双