深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深宝法民三初字第875号
原告（反诉被告）：薛某。
委托代理人：张某，广东财富东X律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘某丽。
委托代理人：李某，广东科X律师事务所东莞分所律师。
委托代理人：杜某民，广东科X律师事务所东莞分所律师。
原告薛某（反诉被告）与被告（反诉原告）刘某丽房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2010年7月19日公开开庭进行了审理。原告薛某及其委托代理人张某，被告的委托代理人李某、杜某民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月9日原被告在中X地产代理（深圳）有限公司签订了NO：04814X号二手房买卖合同，合同约定了房屋成交价格、定金、违约责任及办理赎楼手续等内容，原告按照约定积极履行了自己交付定金的义务，于合同签订当晚11点多支付给被告定金人民币2000元，被告也给原告出具了收据，剩余定金人民币28000元，原告按照被告的约定交付给中介公司。可被告却不履行自己的义务，截止到今日也没到中介公司办理赎楼委托公证手续，并在中介公司多次催促下，被告直接告诉中介公司不愿意卖此房产了。原告已按照合同的约定履行了自己的义务，但被告的直接违约行为已严重违反了原告签订合同的目的。被告的行为严重损害了原告的合法权益。为维护原告合法之权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付违约金人民币116000元；2、诉讼费用由被告承担。
被告答辩称，我方认为原告诉称不实，应驳回其要求被告支付11万元违约金的诉讼请求。是原告违约在先，被告没有违约行为，原告方应当在签订合同之日起1日内向被告支付定金2000元，在3日内支付定金2.8万元，但原告在签订合同后1日内支付定金2000元以后并没有在3日内支付2.8万元的定金，因此是原告违约在先。原告交付2.8万元的保证金给中介不能视为已经履行支付定金的义务。合同已经明确约定将定金支付给卖方即被告，合同第三条虽约定了定金由第三方监管等事项，但此内容是中介方提交的格式合同的条款内容，并不是原、被告双方的真实意思表示，从双方没有与第三方签订监管协议可以说明。《二手房买卖合同》中约定2000元的定金与2.8万元的定金除支付时间不一样外，支付方式都是一样的，从合同签订后原告将2000元定金支付给被告的行为可以看出原告是明知定金是要支付给被告的。同时，原告也应知道被告的收款卡号，因此不存在支付困难。但原告并没有按照支付2000元定金的支付方式将2.8万元的定金支付给被告，明显是故意的，也没有遵循交易习惯。因此原告支付2.8万元保证金给中介不能视为已经履行了支付2.8万元定金的义务。被告是在原告应当先履行义务而没有履行的情况下根据《合同法》第67条先履行抗辩权的规定才没有办理委托公证的法律手续，因此在本案中被告不存在违约行为。原告诉请被告支付11.6万元违约金的条件尚未成就，虽然《二手房买卖合同》第11条约定了卖方的违约责任，但在本案中如前所述，被告并没有违约，因此不存在逾期履行超过5日的问题。其次，原告至今也没有通知被告要求解除合同，在起诉时的诉讼请求中也没有提出解除合同的请求。根据《二手房买卖合同》第11条的约定是必须在解除合同后才能请求支付转让成交价20%的违约金，因此原告诉请违约金的条件尚未成就，应当予以驳回。原告违约在先，被告在原告违约后有权拒绝其相应的要求，被告没有办理赎楼的委托公证不属于违约行为，因此原告在没有依法解除合同的情况下无权要求被告支付转让成交价20%的违约金。
被告反诉称，2010年4月9日，被告将位于深圳市宝安区鸿X广场1栋B座X号房屋（建筑面积47.58平方米）以现状转让给原告，并签订《二手房买卖合同》，合同约定转让成交价580000元，合同签订当日支付定金2000元；合同生效2日内（含当日）再向被告支付定金28000元；2010年4月20日前支付首期款（首期款=转让成交价－定金－银行承诺贷款金额）。合同同时约定：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同。合同签订后，原告除向被告支付2000元定金外，至今不履行支付余下的定金2.8万元及首期款的义务。为维护反诉原告合法之权益，反诉原告特向法院提起反诉，请求判令：1、原告立即履行与被告于2010年4月9日签订的《二手房买卖合同》；2、原告自2010年4月12日起至付清相应款项之日止以成交价为基数按每日万分之五的标准向被告支付逾期付款违约金，如原告拒不履行已签订的《二手房买卖合同》的约定义务并要求解除合同，则向被告支付违约金116000元；3、本案的诉讼费用由原告承担。庭审中被告变更反诉请求为：要求原告承担11.6万元的违约金并承担本案的诉讼费用，放弃其他诉讼请求。
原告针对被告的反诉答辩称，原告按照约定履行了自己交付定金的义务，被告在2010年4月9日与中介公司签订的合同中清楚约定买卖的第三方系中X地产公司，在合同第三条中约定2.8万元的定金交由双方约定的第三方监管，没有约定交给被告，被告没有向原告即中介公司出具相应的房产证书及售楼相应的手续时该定金交付给中介公司是符合法律规定也符合双方的市场交易规则。合同中明确约定定金交由第三方监管的视为卖方本人已收取定金，卖方拒绝向原告出具定金收据的不影响定金的生效。被告称中介公司提供的格式合同不视为原、被告双方的真实意思表示不符合事实，本案原、被告是通过中介达成的交易，因此不存在不公平的说法。被告提出中X地产出具的收据内容写的是保证金，其主张不能视为是原告交付的定金。该保证金是交给了中介方，是中介方写成定金的，如果买方违约就不能退回。被告在约定的时间内去中介公司办理相应的手续的同时可以领取该2.8万元的定金，同时应履行相应办理房产的相关手续，此流程也符合房地产交易的相关规定，也是双方的真实意思表示。对此我方已申请中X地产负责达成原、被告交易的工作人员出庭作证。合同第6条第3款约定了被告需出具公证委托书并办理售楼手续以及相应的违约责任，被告至开庭之日并没有出具相应的公证手续办理赎楼及买卖的相应手续。因此被告已存在根本违约。根据合同第11条，被告逾期违约超过5日，原告可以选择解除合同并选择要求被告支付违约金，原告在被告已违约的情况下，根据相关权利合同已经解除，原告有权要求被告支付相应的违约金。
经审理查明，2010年4月9日，原告（买方）与被告（卖方）通过中X地产代理（深圳）有限公司就买卖涉案房产签订了《二手房买卖合同》一份，合同约定：被告将位于深圳市宝安区鸿X广场1栋B座X号房屋（建筑面积47.58平方米）转让给原告，转让成交价为人民币580000元，原告在合同生效之日起一日（含当日）向被告支付定金人民币2000元，合同生效后三日内（含当日）再向被告支付定金人民币28000元；本条所约定的定金交由双方约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管帐号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；2010年4月20日前支付首期款（首期款=转让成交价－定金－银行承诺贷款金额）；该物业处于抵押状态，买方同意由卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三人及担保公司指定人员；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
2010年4月9日，原告向被告支付了定金人民币2000元。2010年4月12日，原告向中X地产代理（深圳）有限公司支付了购房保证金人民币28000元，中X地产代理（深圳）有限公司出具了收据。
另查，涉案房产的登记权利人为被告。
上述事实，有原、被告当庭陈述及原告提供的《二手房买卖合同》、地址／帐号确认书、收据、产权资料电脑查询结果表、《证明》；被告提供的《二手房买卖合同》、房产证、对帐信息、证人证言在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，原告与被告签订的《二手房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现原、被告双方均已无意继续履行合同，故对双方签订的《二手房买卖合同》本院予以解除。合同解除后，被告应将2000元定金退还给原告。本案的焦点问题是合同哪一方违约。合同约定定金交由双方约定的第三方监管。原告认为合同所指的第三方即为居间方，原告已经向居间方支付了28000元定金，其已履行支付定金的义务，被告未办理公证委托书及赎楼已构成违约。被告认为双方未约定监管定金的第三方，28000元定金应支付给被告，原告未向被告支付28000元定金的行为已构成违约。对此本院认为，根据合同约定定金应交由双方约定的第三方监管，但由于原、被告双方未在合同中或在合同签订后对监管定金的第三方进行约定，在此情况下原告将28000元的定金支付给促成双方交易的居间方中X地产代理（深圳）有限公司的行为符合二手房买卖的一般交易习惯，亦不会影响合同的正常履行，因此原告将28000元定金支付给居间方的行为应视为原告已经履行了支付28000元定金的义务，因此原告不存在违约行为。根据合同约定原告支付定金义务在先，被告出具公证委托书的义务在后，在被告未收到28000元定金的情况下，被告可以主张抗辩权不出具公证委托书，故被告未出具公证委托书的行为亦不构成违约。由于原、被告双方对合同条款的理解不同导致合同无法继续履行，合同的解除不是由于合同某一方的违约行为导致的，因此原、被告双方均不需要承担违约责任，故对原、被告双方以对方违约为由要求对方支付违约金的诉讼请求本院均不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、解除原告与被告签订的《二手房买卖合同》；
二、被告于本判决发生法律效力之日起三日内向原告返还定金人民币2000元；
三、驳回原告的诉讼请求；
四、驳回被告的反诉请求。
本诉受理费人民币1310元，由原告负担；反诉受理费655元，由被告负担。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
代理审判员 刘光耀
二〇一〇年八月十六日
书 记 员 林 雪
书 记 员 莫莹莹
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