广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）防刑初字第227号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人揭创业。
辩护人王国喜。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2013）207号起诉书指控被告人揭创业犯非法经营罪，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序进行审理。因不宜适用简易程序，于2014年1月9日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，本院建议补充侦查一次。防城港市防城区人民检察院指派代检察员覃泽波出庭支持公诉，被告人揭创业及其辩护人王国喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控，2013年7月19日23时许，被告人揭创业伙同他人驾驶一辆车牌号为粤A×××××的福田蒙派克汽车，从防城港市防城区江山乡一货场装载一批没有任何手续的香烟运往广东。次日0时10分许，当被告人揭创业等人驾车经过防城港市防城区高速公路收费站时，被告人揭创业被正在执勤的公安民警当场抓获，其同伙弃车逃跑。公安民警从被告人揭创业等人驾驶的粤A×××××福田蒙派克车内缴获韩国RAISON牌香烟35箱、上海红双喜牌香烟34箱、熊猫牌香烟568条。经检验，所缴获韩国RAISON牌香烟为劣质卷烟（价值人民币149572.5元）、熊猫牌香烟为真品卷烟（价值人民币227200元）、上海红双喜牌香烟为真品卷烟（价值人民币102000元）。
对上述指控的事实，公诉机关出示了受案登记表，搜查笔录，扣押物品文件清单，清点笔录（附照片），手机通话清单，涉案车辆通行记录，防城港市防城区烟草专卖局关于RAISON卷烟涉案价值的证明，广西壮族自治区烟草专卖局关于印发卷烟牌号价格目录的通知，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，价格鉴定意见书，不予受理通知书，查获证明，被告人揭创业的供述及其常住人口基本信息等证据证实。
公诉机关认为，被告人揭创业无视国家法律，非法经营专营、专卖的香烟制品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人揭创业在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。请依法判处。
被告人揭创业对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，辩称其是从犯。
辩护人王国喜提出：1、公诉机关认定本案RAISON牌劣质卷烟的价值为149572.5元证据不足，该数额应予减除；2、被告人揭创业在本案中是从犯，且有立功表现，归案后能如实供述罪行，认罪态度好，建议对其减轻或者免除处罚。
经审理查明，2013年7月19日上午8时许，被告人揭创业接受“啊大”（另案处理）的雇请，伙同“啊大”驾驶一辆车牌号为粤A×××××的福田蒙派克汽车到达防城港市防城区。当晚23时许，被告人揭创业伙同“啊大”驾驶粤A×××××的福田蒙派克汽车从防城港市防城区江山乡一货场装载一批没有任何手续的香烟运往广东省。次日0时10分许，二人驾车经过防城港市防城区高速公路收费站时，坐在副驾驶座上的被告人揭创业被正在执勤的公安民警当场抓获，“啊大”从驾驶座上逃离。公安民警从被告人揭创业等人驾驶的粤A×××××福田蒙派克车上缴获韩国RAISON牌香烟35箱、上海红双喜牌香烟34箱、熊猫牌香烟568条。经检验，所缴获韩国RAISON牌香烟为劣质卷烟（价值人民币149572.5元）、熊猫牌香烟为真品卷烟（价值人民币227200元）、上海红双喜牌香烟为真品卷烟（价值人民币102000元）。
上述事实，有如下经庭审质证、认证的证据证实：
1、受案登记表，证实案件来源于公安机关在工作发现；
2、搜查笔录，证实公安机关对被告人揭创业等人驾驶的粤A×××××福田蒙派克大面包车进行搜查的情况；
3、扣押清单，证实公安机关对被告人揭创业等人驾驶的粤A×××××福田蒙派克大面包车及车上装载的35箱韩国RAISON牌香烟、34箱上海红双喜牌香烟、568条熊猫牌香烟予以扣押；
4、清点笔录（附照片），证实公安机关对从被告人揭创业等人驾驶的粤A×××××福田蒙派克大面包车内搜出的35箱韩国RAISON牌香烟、34箱上海红双喜牌香烟、568条熊猫牌香烟进行清点的事实；
5、手机通话清单，证实被告人揭创业手机号码为187××××6399的通话情况；
6、涉案车辆通行记录，证实本案涉案车牌号为粤A×××××车通过防城高速公路收费站的记录情况；
7、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实本案所缴获韩国RAISON牌香烟为劣质卷烟、熊猫牌香烟为真品卷烟、上海红双喜牌香烟为真品卷烟；
8、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发卷烟牌号价格目录的通知，证实广西壮族自治区2012年度卷烟平均零售价格为每条人民币85.47元；
9、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局关于RAISON卷烟涉案价值的证明，证实经该局依据《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发卷烟牌号价格目录的通知》计算，本案韩国RAISON牌香烟价值人民币149572.5元；
10、价格鉴定意见书及通知书，证实经防城港市防城区价格认证中心鉴定，涉案的熊猫牌香烟价值人民币227200元，上海红双喜牌香烟价值人民币102000元；此鉴定意见已告知被告人揭创业；
11、不予受理通知书，证实因公安机关委托鉴定的韩国RAISON牌香烟是伪劣香烟，防城港市防城区价格认证中心对该品牌香烟的价格鉴定不予受理；
12、查获证明，证实2013年7月20日0时10分，公安民警在防城高速公路收费站执勤时，查获一辆银白色车牌号为粤A×××××福田蒙派克汽车，该车上装载非法走私熊猫牌香烟568条、韩国RAISON牌香烟1750条、上海红双喜牌香烟1700条，并当场抓获犯罪嫌疑人揭创业；
13、被告人揭创业的供述，2013年7月19日上午8时许，“啊大”打电话叫其一起开车到防城港市拉走私烟运往广州，走一趟给运费500元。其接受雇请后，于当日11时许与“啊大”驾驶一辆车牌号为粤A×××××的福田蒙派克汽车到达防城港市，并在防城区一个宾馆开房休息，准备晚上再去拉货。当晚20时许，“啊大”驾驶该车带其从江山乡交警中队旁的小路进到海边的一个货场内装载香烟。23时许，工人装完货后，“啊大”驾驶该车与其往防城区方向行驶，欲将这批无合法手续的香烟运上高速公路后拉往广东。次日0时10分许，当车行至防城收费站时被正在执勤的公安人员查获。“啊大”从驾驶座上逃离，其在副驾驶座上被公安民警当场抓获；
14、常住人口基本信息，证实被告人揭创业的身份基本情况。
关于本案非法经营数额的认定问题，本院评析如下：
经查，公诉机关指控被告人揭创业非法经营数额为478772.5元，其中韩国RAISON牌香烟价值人民币149572.5元、熊猫牌香烟价值人民币227200元、上海红双喜牌香烟价值人民币102000元。为此，公诉机关出示了广西壮族自治区烟草专卖局关于印发卷烟牌号价格目录的通知、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局关于RAISON卷烟涉案价值的证明、价格鉴定意见书等证据予以证实。被告人揭创业及其辩护人王国喜对熊猫牌香烟价值人民币227200元、上海红双喜牌香烟价值人民币102000元的价格鉴定意见没有异议，证据充分，本院予以确认。辩护人王国喜认为韩国RAISON牌香烟价值人民币149572.5元的定价依据不足，应从非法经营数额中予以减除。2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，所查获的韩国RAISON牌香烟经检验为伪劣卷烟，且不在广西壮族自治区烟草专卖局关于印发卷烟牌号价格目录的范围内，无法查清该品牌香烟的实际销售价格，故以无品牌论处，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。据此，广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局依据《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发卷烟牌号价格目录的通知》中规定的全区2012年度卷烟平均零售价格85.47元每条对涉案的韩国RAISON牌香烟进行计算，符合上述司法解释的规定，得出该烟价值人民币149572.5元并无不当。对被告人及辩护人要求在总额中减除149572.5元的辩解，不予采纳。本案非法经营数额应认定为人民币478772.5元。
本院认为，被告人揭创业无视国法，未经许可经营专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人揭创业接受他人雇请，协助他人对非法经营的香烟进行运输，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关指控被告人揭创业在共同犯罪中起主要作用，是主犯的证据不足，本院不予支持。被告人揭创业归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于辩护人王国喜提出被告人揭创业归案后供出同案犯，属立功表现的问题。经查，被告人揭创业归案后，除供述自己的罪行外，还供述了所知其他同案犯的共同犯罪事实，该行为属如实供述的表现，其并未揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，亦未协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），不符合立功的构成要件。故该辩护意见不成立，不予采纳。辩护人王国喜提出公诉机关认定本案RAISON牌劣质卷烟价值149572.5元证据不足，该数额应予减除的意见不成立，不予采纳。辩护人王国喜提出被告人揭创业是从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，建议对其减轻处罚的意见，本院予以采纳。为严肃国法，维护国家市场正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人揭创业犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月20日起至2016年7月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人揭创业非法经营被缴获的香烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张耀福
审 判 员 何祥文
代理审判员 杨家耀
二〇一四年四月十八日
书 记 员 苏春兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。