福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第93号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林李谦（绰号“探头”、“兄弟”、“眼镜”），男，1973年1月28日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪于2002年1月30日被霞浦县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2005年7月19日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪于2010年11月25日被霞浦县人民法院法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2010年12月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人陈代隆，福建合伦律师事务所律师。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人林李谦犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月4日作出（2013）霞刑初字第332号刑事判决，霞浦县人民检察院提出抗诉，宁德市人民检察院支持抗诉，本院于2014年5月13日作出（2014）宁刑终字第104号刑事裁定，以事实不清、证据不足裁定撤销原判，发回重审。霞浦县人民检察院于2014年10月23日作出霞检公刑变诉（2014）1号变更起诉决定，霞浦县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年1月23日作出（2014）霞刑初字第43号刑事判决。原审被告人林李谦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派代理检察员潘丕昌出庭履行职务，上诉人林李谦及其辩护人陈代隆，证人谢某、肖某、吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月26日凌晨，被告人林李谦通过电话向谢某了解在霞浦县下浒镇销售甲基苯丙胺行情，并要谢某为其介绍买主，谢某即让王某甲帮忙联系买毒人员。次日上午，被告人林李谦驾驶闽J×××××号小车携带甲基苯丙胺到霞浦县下浒镇，由谢某安排入住“蓝波湾”宾馆。之后，被告人林李谦到该镇陈某甲经营的“丽丽发廊”与谢某、王某甲汇合，将携带的甲基苯丙胺样品给王某甲等人试吸，了解下浒甲基苯丙胺交易行情并推销甲基苯丙胺，王某甲与被告人林李谦商谈甲基苯丙胺交易价格，并试图以赊购形式向被告人林李谦购买甲基苯丙胺未果。被告人林李谦等人离开“丽丽发廊”后，被告人林李谦叫谢某打电话给王某甲，约定待王某甲拿到钱后到该镇三洲村进行毒品交易。当被告人林李谦携带甲基苯丙胺驾驶闽J×××××号小车前往三洲村时，在下浒镇赤壁村路段，被霞浦县公安局下浒派出所民警抓获，当场从其身上及驾驶的闽J×××××号小车内缴获疑似毒品7件和手机3部等物。经霞浦县公安局禁毒大队称量，该7件疑似毒品重量共计34.54克。经宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，上述查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
2013年3月28日晚，被告人林李谦以购买毒品为名，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，并当场缴获毒品甲基苯丙胺约1000克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人谢某、王某甲、陈某甲证言及辨认笔录，提取笔录、霞浦县公安局出具的扣押物品、文件清单、检查闽J×××××车辆现场照片，被扣押物品照片、被告人指认照片，现场检测报告书，宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告，霞浦县公安局到案经过说明，霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书，被告人户籍证明，霞浦县公安局出具的立功材料及相关证人证言、辨认笔录，被告人林李谦在侦查阶段的供述等证据证实。
原判认为，被告人林李谦明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达34.54克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林李谦曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上的毒品犯罪，系累犯，同时又属于毒品再犯，应予从重处罚。被告人林李谦到案后协助公安机关抓获可能判处无期徒刑以上刑罚的其他犯罪嫌疑人，属于重大立功，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人林李谦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币30000元。二、现扣押于霞浦县公安局的毒品甲基苯丙胺34.54克及改装塑料瓶1个、手机3部，予以没收。
上诉人林李谦上诉认为：1、被当场查获的纸袋底部的约三十克甲基苯丙胺系谢某所有，之前的供述是为了替谢某顶罪。2、去下浒是去玩，而不是为了贩卖毒品，并且也没有实施贩卖毒品的行为。3、上诉人有重大立功情节，应减轻处罚。
辩护人认为：1、证人证言存在前后矛盾，违背客观事实。2、林李谦的手机号码和谢某的手机号码的通话记录显示在3月26日凌晨他们并没有联系。3、林李谦持有的非法持有毒品克数较少，且系用于自己吸食，不构成犯罪。4、本案发回重审后在没有新的犯罪事实的情况下，改变林李谦的罪名并加重了刑罚，违背了《刑事诉讼法》第二百二十六条规定。
出庭检察员认为原判认定上诉人林李谦犯贩卖毒品罪事实清楚、证据充分、定罪量刑恰当，建议维持原判。
经审理查明，2013年3月26日凌晨，上诉人林李谦通过电话向谢某了解霞浦县下浒镇的冰毒（甲基苯丙胺）市场行情，并要求谢某替其联系下浒镇买毒人员，3月26日早上林李谦驾车携带毒品甲基苯丙胺前往霞浦县下浒镇，后到该镇陈某甲经营的“丽丽发廊”与谢某、王某甲会和，其将携带的甲基苯丙胺样品给王某甲等人试吸，并与王某甲商谈甲基苯丙胺交易价格，王某甲欲以赊购形式向其购买甲基苯丙胺未果后离开取钱。上诉人林李谦驾车载谢某离开后让谢某电话联系王某甲并约在三洲村进行毒品交易。当林李谦的小车行驶至下浒镇赤壁村路段时被民警抓获，当场被缴获毒品甲基苯丙胺34.54克。
2013年3月28日晚，林李谦以购买毒品为名，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，并当场缴获毒品甲基苯丙胺约1000克。
证实上述事实的证据有：
1、证人谢某证言及辨认笔录，证实2013年3月26日凌晨其与王某甲在霞浦县下浒镇“凌风宾馆”房间内玩，期间林李谦打电话让向其了解下浒镇甲基苯丙胺的市场行情并让其帮忙联系买家，其就叫王某甲帮忙联系。当天早上林李谦驾车到下浒镇后在其安排下入住“蓝波湾宾馆”，后林李谦到丽丽发廊与其和王某甲会和。在发廊内林李谦拿出其携带的毒品给王某甲、陈某甲和其吸食，并借机推销。王某甲问每个（克）多少钱，林说5个以上每个260元，他不卖散货，10个以上还可以再便宜10元或20元，如果王某甲要买的话还可以再便宜点。王某甲身上没钱提出赊买，林李谦不肯，王某甲就说拿到钱后再来买。这时王某乙来敲门并和王某甲一起离开，其也坐林李谦的车离开，在车上林李谦让其打电话给王某甲说等会与被告人林李谦在三洲村等他，意思是在三洲村交易毒品。后其与林李谦在赤壁村被下浒派出所查获，在车内搜查出林李谦携带的甲基苯丙胺；同时该证言还证实，笔录前后不一致是因为之前林李谦的侄子打电话让其作证说林在下浒没卖毒品，这样林能减1、2年，还有一点其也害怕讲真话自己会承担责任。
2、证人王某甲的证言及辨认笔录，证实2013年3月26日凌晨，其和谢某在下浒镇“凌风宾馆”房间内玩，期间谢某接了个电话后让其帮忙联系下浒镇的毒品买家，因时间太晚没有联系到人。当天中午林李谦到丽丽发廊拿出毒品给其和谢某、陈某乙试吸并借机推销，林李谦说如果其要毒品的话，每个（克）只要230元，但要买5个以上，如果买10个以上还能再便宜10元或20元。当时其提出向林赊买5个，但林不答应。于是其就让林等一下，其去找朋友拿钱准备买5个，如果钱多的话就买10个。这时，王某乙来发廊叫其一起去霞浦，其说要先回家拿点衣服，其实是想回家拿钱买毒品。在回家的车上，接到谢某电话，让其在三洲村等她，其知道是在三洲村进行毒品交易。其回家拿了1500元后去三洲，在那等了好久，都没有等到谢某和被告人林李谦，就打电话给谢某，但没人接听。
3、证人陈某乙证言及辨认笔录，证实2013年3月26日中午，林李谦有来其经营的丽丽发廊，并和将毒品给谢某、王某甲和其吸食，林李谦说他的毒品质量好，并和王某甲说需要的话可以找其拿货。
4、证人王某乙证言，证实看到2013年3月26日中午，其到丽丽发廊的时候看到王某甲、谢某、陈某乙、“探头”四人，后其送王某甲回家的路上谢某打电话给王某甲说要先回三洲村。
5、提取笔录、霞浦县公安局出具的扣押物品、文件清单、检查闽J×××××车辆现场照片证实，公安机关在下浒镇赤壁村赤壁下路段截获上诉人林李谦驾驶的闽J×××××白色小轿车，在林李谦上衣口袋提取1小瓶疑似甲基苯丙胺的白色晶体及1小包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，在车内杂物箱内提取1瓶疑似麻古的红色粉末及从副驾驶座脚踏垫上装食物及奶瓶的纸袋底部提取4包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，并对上述物品予以扣押，扣押物品清单载明：甲基苯丙胺疑似物5包，计约33.78克；红色粉末1小瓶，重约0.58克；甲基苯丙胺疑似物1小瓶，重约0.18克。
6、被扣押物品照片、被告人指认照片证实，上诉人林李谦对被扣押的毒品、手机、现金及一个用于吸毒的改装塑料瓶等进行了指认，公安人员对扣押的疑似毒品进行编号、取样。
7、现场检测报告书证实，上诉人林李谦与谢某、王某甲三人均为吸毒人员。
8、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告证实，从上诉人林李谦处扣押的7件疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
9、霞浦县公安局到案经过说明证实，上诉人林李谦于2013月3月26日被抓获。
10、霞浦县公安局出具的立功材料及相关证人证言、辨认笔录证实，2013年3月28日晚，上诉人林李谦以购买毒品为名，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人曾楚瑜，并当场缴获毒品甲基苯丙胺约1000克的事实。
11、霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实，上诉人林李谦因犯抢劫罪、故意伤害罪于2002年1月30日被霞浦法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2005年7月19日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2010年11月25日被霞浦法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2010年12月7日刑满释放。
12、上诉人户籍证明证实，上诉人林李谦犯罪时已达法定刑事责任年龄。
13、上诉人林李谦在侦查阶段的供述，证实2013年3月26日凌晨，其打电话和谢某聊天并约定早上去下浒玩，第二天早上其携带向他人购买的三十多克的甲基苯丙胺驾车前往下浒镇并入住“蓝波湾宾馆”，后到丽丽发廊并提供毒品给谢某、王某甲、陈某乙吸食。后其驾车载谢某在下浒镇赤壁村路段被公安机关从其身上查获1小包甲基苯丙胺和玻璃瓶装的两小粒冰毒和车上杂物箱内1小瓶甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及副驾驶座垫板上谢某放奶瓶等物的纸袋内查获4包甲基苯丙胺，这些甲基苯丙胺都是其从别人处买来的。其供述还证实其以购买毒品为名，协助公安机关抓获其他贩毒人员。
以上据以认定的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人林李谦上诉认为被当场查获的纸袋底部的约三十克甲基苯丙胺系谢某所有，之前的供述是为了替谢某顶罪的上诉意见，经查，上诉人林李谦在侦查阶段的供述一直承认被查获的三十余克甲基苯丙胺是其向他人购买并携带至下浒镇的，该供述与证人谢某、王某甲的证言能够相互印证，其翻供没有事实依据。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人林李谦及其辩护人认为其前往下浒镇不是为了贩卖毒品，也没有实施贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，证人谢某、王某甲、陈某甲的证言相互印证证实3月26日凌晨，林李谦电话联系谢某要求其帮助联系买毒人员，当天中午在丽丽发廊，王某甲和林李谦商谈毒品交易价格后欲赊买未果，王某甲让林李谦等他回去拿钱，离开发廊后林李谦让谢某电话通知王某甲到三洲村交易毒品，王某甲接到谢某的电话后，回家拿了1500元赶到三洲村欲购毒品，因林李谦已被公安机关抓获而交易未成的整个过程。综上，上诉人主观上有贩卖毒品的故意，客观上已实施了毒品价格、交易地点的磋商行为，只是由于半路被公安机关抓获而交易未成。因此，上诉人林李谦的行为已构成贩卖毒品罪。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人认为本案证人证言存在前后矛盾，违背客观事实的意见。经查，证人谢某第一次证言就证实3月26日凌晨其和王某甲在宾馆玩，林李谦和她电话联系要求她帮忙联系下浒的毒品买家，当天中午，林李谦和王某甲在丽丽发廊有聊冰毒的事情，林李谦说他毒品质量很好。而王某甲第一次证言则证实了3月26日中午在丽丽发廊林李谦说其毒品质量好，可以找其拿货。而重审阶段由霞浦县检察院和霞浦县公安局的办案人员共同制作的笔录中，谢某和王某甲的证言还证实到当天中午在丽丽发廊林李谦和王某甲交谈毒品交易细节以及离开发廊后林李谦叫谢某打电话给王某甲确定交易地点的过程，其内容更加具体，是对第一次一审时证言的补充。本案案发时间是2013年3月26号，重审阶段补充的证人证言是在2014年的8月份作出，时隔一年半，证人对案发当日部分细节的描述和原先的证言有一些出入是符合人记忆的客观规律的，但在主要细节上不存在前后矛盾，且证人证言之间可以相互印证，足以证实林李谦贩卖毒品的事实。故该上诉意见不予采纳。
关于辩护人认为林李谦的手机号码和谢某的手机号码的通话记录显示在3月26日凌晨他们并没有联系的意见。经查，根据霞浦县公安局出具的情况说明，本案由于电信部门后台维修导致部分话单丢失，故并没有提取到完整的通话清单，故原审并未将通话清单作为证据出示。上诉人林李谦的供述和谢某的证言均能证实案发当日凌晨二人通过电话联系的事实，且该供述和证言一直较为稳定。故该上诉意见和查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人认为本案发回重审后在没有新的犯罪事实的情况下，改变林李谦的罪名并加重了刑罚，违背了《刑事诉讼法》规定的意见。经查，本案第一次一审认定林李谦犯非法持有毒品罪，经上诉被本院发回重审后，公诉机关对相关证人进行补充取证，发现了林李谦贩卖毒品罪的犯罪事实，并以贩卖毒品罪起诉指控林李谦，霞浦县人民法院以贩卖毒品罪对林李谦定罪量刑并无不当，没有违背《刑事诉讼法》的规定。该上诉意见没有依据，不予采纳。
本院认为，上诉人林李谦明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达34.54克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林李谦曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上的毒品犯罪，系累犯，同时又属于毒品再犯，应从重处罚；上诉人林李谦到案后协助公安机关抓获可能判处无期徒刑以上刑罚的其他犯罪嫌疑人，属于重大立功，综合以上情节对其从轻处罚。上诉人林李谦认为其有重大立功表现，应予减轻处罚的上诉意见，不予采纳。原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 林志远
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一五年六月十九日
书 记 员 郑 涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。