广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1711号
上诉人（原审原告）：广州泳高康体设备工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：费海艳，该公司总经理。
委托代理人：吴亚玲，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：杨国明，该公司经理。
委托代理人：王海鹏，广东敏锐律师事务所律师。
委托代理人：蔡建辉，广东敏锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄少雄，身份证住址广东省增城市。
上诉人广州泳高康体设备工程有限公司（以下简称泳高公司）因与被上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）、黄少雄建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第1411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人泳高公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持泳高公司一审全部诉请。一、一审法院认定案由错误，本案不是一审法院所认定的工程承发包关系，而是泳高公司所主张的建设工程施工合同纠纷。本案中桥兴公司是总承包方，桥兴公司在一审庭审中承认中标包括涉讼工程在内的暨南大学番禺新校区一期工程首批建设项目校门诊楼、游泳池及附属用房工程项目，桥兴公司是该项目的中标方和总承包人。桥兴公司主张将上述工程的一部分即涉讼工程发包给黄少雄，黄少雄再转包给泳高公司。泳高公司认为无论桥兴公司主张将涉讼工程转包给黄少雄，还是黄少雄作为桥兴公司代表与泳高公司签订施工合同，黄少雄作为个人不具备建设工程的施工资质，桥兴公司是涉讼工程的总承包人及违法分包人，泳高公司是实际施工人。桥兴公司、黄少雄与泳高公司之间是建设工程施工合同纠纷。二、一审法院适用法律错误。桥兴公司作为违法分包人，对于拖欠工程款应向实际施工人泳高公司承担清偿责任。最高人民法院对于审理建设工程施工合同纠纷案件，于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释的两条规定突破了合同的相对性原则，第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，桥兴公司作为违法分包人，已经实际受领并占有了涉讼工程，是涉讼工程的实际受益方。即使按照桥兴公司的主张，桥兴公司将涉讼工程违法发包给黄少雄，目前黄少雄已下落不明，司法解释允许实际施工方将总承包人、发包人等没有合同关系的当事人列为被告，实际上赋予实际施工人向总承包人(违法分包人)主张工程款的权利。泳高公司作为涉讼工程的实际施工方，有权向黄少雄和桥兴公司主张工程款，桥兴公司负有清偿责任。一审法院错误地适用《中华人民共和国合同法》，在未认定桥兴公司是合同一方的情况下，判令桥兴公司无需向泳高公司清偿工程款适用法律错误。根据前述司法解释第26条之规定，泳高公司作为涉讼工程的实际施工人．有权向黄少雄和桥兴公司主张工程款。三、在签订涉讼工程的《设备安装工程合同》时，黄少雄声称是代表桥兴公司签订合同，泳高公司在广州公共资源交易网上所查询到的公示中标信息是由桥兴公司中标，签订合同时黄少雄向泳高公司提供了涉讼工程的正规设计图纸等与工程相关的资料，首期及第二期工程款是由桥兴公司支付，组织竣工验收也是由桥兴公司的工作人员进行，工程也移交给了桥兴公司。从整个合同的签订及履行过程来看，桥兴公司由始至终都是合同的实际履行方，泳高公司有合理的理由相信桥兴公司是合同方。桥兴公司作为违法分包人和总承包人，是涉讼工程的实际受益方，从利益平衡的角度来看。桥兴公司对涉讼工程款项也负有清偿责任。四、�然涉讼《暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程合同》被认定无效，但泳高公司作为实际施工人完成的工程已移交桥兴公司和业主并实际投入使用，工程已视为验收合格。对方拖欠工程款的利息(违约金)应自工程竣工验收之日即2015年4月27日起算。综上，泳高公司上诉请求二审法院撤销一审判决，支持泳高公司的上诉主张。
被上诉人桥兴公司二审答辩称：不同意泳高公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。（一）桥兴公司从未与泳高公司就涉讼工程签订过任何合同也没有授权黄少雄与泳高公司签订合同，同时也没有对黄少雄与泳高公司签订的文件及产生的法律后果进行事后确认。（二）桥兴公司未与泳高公司直接发生事实合同关系，包括合同签订、工程结算等。（三）从泳高公司提交的证据材�看，黄少雄从未以桥兴公司名义与泳高公司签订合同及进行相应的合同履行事实。所以泳高公司主张相信黄少雄以桥兴公司名义进行的民事行为没有事实依据。
被上诉人黄少雄二审经本院合法传唤没有到庭亦没有提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明：2014年8月29日，黄少雄作为甲方与泳高公司作为乙方签订一份《暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程合同》，约定乙方承接位于广州市番禺区新造镇与南村镇交界处的暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程（以下简称：涉讼工程）；合同总金额为人民币420000元，合同签订后，甲方三天内支付乙方合同价款的15%，及人民币63000元作为定金；核心设备（过滤器、水泵）进场后，甲方三天内支付乙方合同价款的55%，即人民币231000元，收到该笔款项后乙方开始进行设备安装；设备安装、调试完毕，竣工验收完成并整套系统移交使用管理方后，甲方三天内支付乙方本合同总价款的25%，即105000元；余额5%共计21000元作质保金，自验收合格之日起满二年止，甲方应在七天内支付给乙方；合同金额不含税，不需乙方提供发票；由于甲方未能按合同规定期限付款，每逾期一日按应付款的千分之三向乙方支付违约金；本合同在执行过程中发生争议，双方应及时协商解决，如协商不成，任何一方可向甲方所在地法院起诉，依循法定程序解决。
2015年11月20日，泳高公司称涉讼工程已完工投入使用并以桥兴公司、黄少雄拖欠工程款为由提起本案诉讼，主张：桥兴公司通过招投标，中标“暨南大学番禺新校区一期工程首批建设项目校门诊楼、游泳池及附属用房工程施工总承包”项目，中标通知书已于2014年7月17日发放。中标后，桥兴公司将上述工程项目中的暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程分包给泳高公司。2014年8月29日，黄少雄作为桥兴公司的签约代表与泳高公司签订《暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程合同》，约定由泳高公司完成该项目，合同金额为420000元，分四期支付，首期63000元在合同签约三日内支付，第二期款231000元在核心设备（过滤器、水泵）进场三日内支付，第三期款105000元在工程竣工验收完成并整套系统移交使用管理方后三日内支付，第四期款21000元作为质证金，自验收合格之日两年届满后七日内支付。如未能按合同规定期限付款，每逾期一日按应付款的千分之三向乙方支付违约金。合同签订后，泳高公司向其供应商订购游泳池相关设备并按约定完成设备安装工程，该工程已于2015年4月27日，由桥兴公司、黄少雄、暨南大学番禺新校区及泳高公�各方的工作人员组织竣工验收，当日整套工程设备也移交桥兴公司及暨南大学番禺新校区，并由桥兴公司和暨南大学番禺新校区实际投入使用。桥兴公司于2014年9月19日支付首期款54810元。2014年12月28日委托深圳勤泰装饰工程有限公司支付首期工程款余款和第二期工程款合计239190元。工程移交后对方一直以无钱为由拒付第三期工程款。为此，泳高公司诉请法院判令：1、桥兴公司、黄少雄向泳高公司支付第三期工程款105000元；2、桥兴公司、黄少雄向泳高公司支付违约金23142元（以63000元应付款为本金，从2014年9月2日起至2014年9月18日，按每日千分之一计算，违约金为1008元；以8190元应付款为本金，从2014年9月19日起至2014年12月28日，按每日千分之一计算，违约金为819元；以105000元应付款为本金，从2015年5月1日起按每日千分之一计算，违约金暂计至2015年11月20日为23142元，违�金应计至实际支付之日止。一审庭审中，泳高公司将上述第一项诉讼请求变更为：桥兴公司、黄少雄向泳高公司支付第三期工程款103720.70元。
桥兴公司一审辩称：不同意泳高公司的全部诉讼请求，请求法庭依法驳回泳高公司对桥兴公司的全部诉讼请求。理由如下：一、桥兴公司从未与泳高公司就本案的诉争工程签订过任何工程施工合同，也从未授权黄少雄与泳高公司之间签订工程施工合同，也未对黄少雄与泳高公司签订的任何合同文件及产生的法律后果予以事后追认。二、桥兴公司从未与泳高公司之间发生直接的合同履行事实，包括工程款支付、标的物的接收、工程验收结算、工程款支付等。因此泳高公司在本案中主张的诸多合同履行的事实，桥兴公司无法确认。三、就泳高公司在本案中已提供的证据而言，黄少雄是以其个人名义与泳高公司签订合同以�进行相应的合同履行，黄少雄从未以桥兴公司的名义来与泳高公司签订合同，因此泳高公司无权相信黄少雄是代表桥兴公司或者经桥兴公司授权来进行相应的民事行为。综上所述，请求法庭依法驳回泳高公司对桥兴公司的全部诉讼请求。
黄少雄一审无到庭及作出答辩。
一审诉讼中，泳高公司称涉讼工程由其实际承建并申请了证人雷某出庭作证，雷某称其为广州市白云区太和天池不锈钢水箱容器厂的经营者，泳高公司向其订制水箱并要求送货至广州市番禺区新造暨南大学新校区完成安装。
泳高公司称涉讼工程已竣工验收，并提交了《工程移交书》、《竣工图》及验收照片三张予以证明，其中根据《工程移交书》内容显示：涉讼工程开工日期为2014年12月26日，竣工日期为2015年4月27日，施工单位为泳高公司，涉讼工程已安装调试完毕，验收符合要求，现交给业主使用，移交单位标注为泳高公司，并盖有该公司公章，总包单位签章位置只有手写的广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，经办人处签名由于字迹潦草无法辨认。而桥兴公司对此不予确认，桥兴公司称其没有接收过由泳高公司移交书上记载的安装工程，其与泳高公司之间既没有签订合同也没有所谓的合同履行情况，其对泳高公司所述的开工及完工时间不予确认。
至于工程款的支付情况，泳高公司称涉讼工程首期款及第一、二期工程款均已支付，尚欠工程款103720.70元，其中包括第三期工程款105000元、后期增加的安装泳池泳道线挂钩预埋件安装工程的工程款1500元及扣除广州泳高康体设备工程有限公司从暨南大学工地现场采用的部分管道、管件的费用2779.3元。其中为证实增加工程量的情况，泳高公司提供了《签证工程量工作联系单》、�暨南大学游泳池水处理设备安装工程工作联系单》、《广州泳高采购暨南大学番禺新校区游泳池管道、管件报价单》及工程现场照片予以证明。桥兴公司对此不予确认，其没有与泳高公司发生涉讼工程关系，也没有向泳高公司支付过任何款项，泳高公司的上述主张没有法律依据及事实依据。
至于泳高公司、桥兴公司及黄少雄三方的关系问题。泳高公司称其与桥兴公司、黄少雄存在建设工程施工合同关系，黄少雄是代表桥兴公司与其签署涉讼工程的合同的，当时黄少雄自称是代表桥兴公司与泳高公司签订涉讼合同，并向泳高公司提供了涉讼工程的正规设计图纸以及工程的相关资料，在合同签订后，泳高公司立即安排人员进场施工，桥兴公司对此情况是清楚的，并且从来没有提出过异议或者以其他方式阻碍泳高公司进场施工，并且泳高公司完工涉讼工程后，还将涉讼工程的竣工图提交了给业主和桥兴公司，以便其向广州市重点建设项目管理办公室进行结算。但桥兴公司对泳高公司上述说法不予认可，其称泳高公司就上述说法没有提交过任何确凿的证据予以证明，完全是泳高公司单方面的揣测，黄少雄并非桥兴公司的员工，只是桥兴公司将涉讼工程转包给了黄少雄，桥兴公司与泳高公司之间既没有签订合同也没有合同履行情况。但桥兴公司称其已经找不到其与黄少雄就涉讼工程签订的书面转包合同，故未提交。
一审另查明，泳高公司不具备涉讼工程相应的施工资质。
因一审法院以直接送达、邮寄送达等法律规定的其他方式均无法向黄少雄送达本案的诉讼资料，依法向其发出应诉公告，现公告期限已届满，未见其与一审法院联系。
一审法院认为，根据泳高公司提供的有关涉讼工程的合同、�种书证、证人证言以及泳高公司的陈述已形成完整、有效的证据链，相互印证，即泳高公司为涉讼工程的实际施工人这一事实可以认定。至于泳高公司、黄少雄及桥兴公司的关系，泳高公司主张黄少雄是代表桥兴公司跟其签订涉讼工程合同的，其与黄少雄及桥兴公司为建设施工合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现泳高公司无法提供相应的证据予以证明，其与桥兴公司有直接的法律关系，也不能举证证实黄少雄与其签约是代表�兴公司的行为，理应承担举证不能的法律后果，一审法院对泳高公司的说法不予采纳。泳高公司主张桥兴公司与黄少雄共同发包涉讼工程给其司施工，未能提供充分依据予以证实，且桥兴公司对此予以否认，泳高公司据此主张桥兴公司对工程款承担连带责任，理据不成立，一审法院不予支持。从现有证据显示，泳高公司就涉讼工程与黄少雄签订了《暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程合同》，泳高公司与黄少雄之间发生的是工程承发包关系，但由于泳高公司不具备建设工程资质，其与黄少雄就涉讼工程所建立的合同关系应属无效。双方对造成合同无效均存在过错，因此所造成的损失亦应由其自行承担。
合同确认无效后，泳高公司主张涉讼工程已验收并实际交付使用。泳高公司及桥兴公司双方均确认涉讼工程已交付暨南大学使用，视为该工程已验收合格。现泳高公司主张未付工程款金额为103720.70元（第三期工程款105000元加上增加工程的工程款1500元减去2779.3元），黄少雄并未提供证据予以反驳，一审法院对此合理采信，黄少雄应承担支付责任。但至于泳高公司提出的违约金，因造成合同无效双方均有过错，且合同无效后，该诉请失去合同依据及法律支持，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2016年4月20日作出判决如下：一、黄少雄应在本判决生效之日起五日内向广州泳高康体设备工程有限公司支付工程款共103720.70元；二、驳回广州泳高康体设备工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2837元，由广州泳高康体设备工程有限公司负担518元，被告黄少雄负担2319元。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。各方均无新证据提交。
本院认为，一审法院对于泳高公司与黄少雄签订的《暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程合同》效力以及黄少雄应承担向泳高公司支付工程欠款的责任认定，合法有据，各方均无异议，二审不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对泳高公司的上诉主张，本院认定如下：
一、关于违约金的问题。泳高公司一审诉请桥兴公司、黄少雄以应付工程款自2014年9月2日起分段按日千分之一标准计算违约金，因泳�公司与黄少雄签订的《暨南大学番禺新校区游泳池循环水处理设备安装工程合同》属于无效合同，泳高公司诉请黄少雄支付违约金失去合同依据及法律依据，一审法院未予采纳，并无不妥。泳高公司上诉主张违约金以桥兴公司、黄少雄拖欠的工程款为本金，自2015年4月27日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息，亦仅属于变更违约金的计付起点及标准，且属二审变更诉请，本院二审不宜调处。
二、泳高公司上诉主张桥兴公司应对涉讼工程款承担连带清偿责任的问题。首先，泳高公司主张黄少雄是代表桥兴公司与泳高公司签订涉讼工程合同的，但泳高公司对此并没有提供充分证据证明，故举证不能的法律后果应由其自行承担。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因为此条款已经突破了合同相对性的基本原则，并且限定是“发包人”在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，即使按照桥兴公司一审自述其承接涉讼工程后转包给黄少雄，黄少雄再转包给泳高公司，但泳高公司与桥兴公司之间亦不存在直接的建设工程施工合同关系，且桥兴公司并非涉讼工程的发包人，泳高公司亦没有证据证明桥兴公司曾经向其支付过涉讼工程的工程款。泳高公司依据前述条款规定主张桥兴公司应对黄少雄欠付的涉讼工程款承担连带清偿责任，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人泳高公司的上诉主张，理据不足�依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2837元，由上诉人广州泳高康体设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 柳玮玮
审判员 黄春成
二〇一七年五月十二日
书记员 璩方慧