山西省朔州市朔城区人民法院民 事 判 决 书(2017)晋0602民初2909号原告：连云港市新电建筑安装工程公司，住所地，连云港市海州区碧霞寺路9号。法定代表人：黄亚玮，职务，董事长。委托诉讼代理人：徐艳春，山西洪涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慧文，山西洪涛律师事务所律师。被告：南京开拓环保科技有限公司，住所地，南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋1-5层319室。法定代表人：季学勤，职务，总经理。委托诉讼代理人：陈正山（特别授权），北京大成律师事务所律师。原告连云港市新电建筑安装工程公司诉被告南京开拓环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月4日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告连云港市新电建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付剩余工程款2305525.45元，违约金200422.8元（违约金从2016年2月1日暂计算至2017年11月30日并继续支付违约金直至付清全部工程款）。事实与理由：2015年10月，被告将承包的中电神头发电有限责任公司的“中电神头#1机组烟道优化改造项目”工程转包给原告，双方签订了《烟道改造工程施工合同》”，合同总价款暂定为2753200元，同时约定合同价款以实际工程量为准，增加施工难度，增加费用。合同签订后，原告按约履行义务，并于2016年1月完工，将所建工程交付被告，后经双方核定，图纸部分的工程量价款为3818065.05元，工程变更部分的价款为487460.4元，共计4305525.45元。被告共向原告支付了工程款200万元，现尚欠2305525.45元，经多次催要仍未支付。依据《烟道改造工程施工合同》第三部分专用条款35.1，由被告按同期人民银行贷款利率向原告承担应付而未付部分的工程款利息。故原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告向原告支付剩余工程款2305525.45元，违约金200422.8元。被告南京开拓环保科技有限公司辩称，1.原告起诉状上陈述的不是事实，2017年上半年双方经过谈判，工程量是确定的，工程价款就可以计算，2017年上半年已经核实，原告报价339万元，对这份报价有些单价是双方协商，有些单价的协商上原被告没有让步，发生争议没有达成一致。2.原告现在不顾基本事实，算出430万的工�款，是没有事实依据的。2016年还没有达到付款条件，直到起诉前双方还在协商，因2017年1月份原告公司盖章确认工程总价款，从2016年开始计算违约金没有事实依据。我方认可工程造价为321万元，鉴定部门最终给出的鉴定结论为335万元，我方不认可其中的10万元，烟道的折旧改造应按照2000元计算而不是3000元，合同之外我方认05、07、09号签证单，总价16561.9元。对01、02、03、04、06、08号签证单工程量和第5号联系单的工程量不认可，签证单尽管有工作人员签字，但没有合同方项目经理李乔签字。双方工程承包合同有明确约定,结算过程中没有被告项目经理签字确认的，不能作为工程款结算依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.案涉工程量包括图纸部分工程量（合同内）和现场签证单（合同外）工程量两部分。2.经原告申请，朔州市中级人民法院委托山西中兴达工程造价有限公司对合同内及合同外的工程量及造价进行评估鉴定，结论为合同内工程造价鉴定为3354828元。虽然被告方抗辩应按鉴定中心出具的鉴定初稿321万元为准，但鉴定中心最终出具的鉴定结论为3354828元，应以最终鉴定结论为准。被告对抗辩意见没有证据支持，故本院对鉴定意见3354828元的结论予以采纳。3.山西中兴达工程造价有限公司对合同外的9项签证单安装费用也作了测算。但被告只认可05、07、09号签证单确认的工程造价16561.9元。对01、02、03、04、06、08签证单，鉴定意见测算工程费共计427193元，被告方不予认可。理由是以上签证单只有被告方现场施工经理李宁签字，没有项目经理李乔�字，故不予认可。本院认为，对06号签证单测算的误工费306000元，本院不予认可。因该项费用为因天气寒冷造成无法施工原告方的工人窝工费用，原被告对该费用有约定，原告要求该项赔偿，本院不予支持。对于01、02、03、04、08签证单所涉及的费用，是合同外因增加圆筒产生的工程造价费用，本院认为，被告方的现场施工经理对现场的施工及工程量是了解并知悉的，否则，其不可能在原告没有施工的工程签证单上签字，既然李宁是被告委派的施工经理，其有权对工程施工方面签字，虽然原被告约定必须有项目经理李乔的签字才认可，但纵观全案证据，有李乔签名的证据仅有1张（中电神头发电有限公司烟气超低排放改造工程#1机组烟道优化改造工程），也并不涉及工程量及造价。其余签证单均为现场经理李宁的签字，现被告方抗辩只有施工经理李宁的签字而无项目经理李乔的签字不予认可的意见，本院不予采纳。故本院认可01、02、03、04、08签证单涉及的工程造价费用12193元。4.对第5号工程联系单所用的氧气490瓶、乙炔290瓶，虽然没有李宁、李乔签字，但根据中电神头发电厂项目部出具的证明，证实原告在合同外为承包的工程施工提供过上述材料，而且原告方将上述材料用料表交付被告，被告方也予以签收，故对该部分的费用鉴定意见测算为35140元，虽然被告方抗辩没有李乔、李宁签字不予认可，但本院认为以上材料是原告实际支出的，应给予该部分材料支出费用。5.关于原告要求的违约金，本院认为，双方对此有约定，应按约定履行。但原告要求从2016年计算迟延给付工程款违约金的诉讼请求，本院不予支持。因本案的工程量及价款是在山西中兴达工程造价有限公司于2018年6月25日出具鉴定意见书之后才确定的，故原告要求的违约金不应该从2016年2月计算.根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月，被告南京开拓环保科技有限公司将承包的中电神头发电有限责任公司“中电神头#1机组烟道优化改造项目”工程分包给原告连云港市新电建筑安装工程公司，双方签订《烟道改造工程施工合同》，合同总价当时暂定为2753200元。其中备注1.烟道拆除不含保温拆除，保温拆除单价双方协商。2.二、三项中子目2拆除是按发包人提供80吨为基础计算的，结算时按实际重量调整。3.圆型烟道加强筋贵公司设计为立式卷圆，增加施工难度，增加费用，结算时协商解决。在合同的专用条款中双方约定原告的项目经理为奚志祥，被告方的项目经理为李乔。专用条款6.1中约定，工程师代表发包人行使本合同约定发包人的权利，但工程师行使6.1条及下列行为前应�到发包人签字并盖章确认，否则工程师行使的该行为对发包人和承包人不发生效力。13.1双方另行约定：如遇下列情况，经发包人批准后工期相应顺延，以书面形式顺延期限，但发包人不承担赔偿责任：（5）不可抗力。关于违约，双方约定：通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按同期人民银行贷款利率向承包人承担应付而未付部分的工程预付款的利息。故案涉工程量包括图纸部分工程量和现场签证单工程量两部分。原告于2015年10月10日进入工地后，因天气原因，曾停工15天，工程最终于2016年1月完工。期间，被告累计给付原告工程款共计200万元。原被告对合同内工程造价及现场签证单01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程价格有争议。双方一直协商，但未达成一致意见，故形成诉讼。2018年4月10日，经原告申请，朔州�中级人民法院委托山西中兴达工程造价有限公司对合同工程量及争议部分工程造价进行鉴定，2018年6月25日，山西中兴达工程造价有限公司作出鉴定意见书，其中合同内工程造价鉴定为3354828元；合同外工程量被告方只认可05、07、09号签证单确认的工程造价16561.9元。对01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程价格因签字手续不完善，故鉴定机构给出工程测算费用共计462333元。对06签证单测算的费用为306000元，该项费用为因天气极寒造成原告方无法施工期间的窝工费用。对01、02、03、04、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程费用，均为施工安装费用和所用材料费，根据鉴定意见测算，本院认定为156333元。原告为此支出鉴定费86000元。原告提起诉讼后，于2017年11月30日申请财产保全，我院根据原告提供的担保，作出（2017）晋0602民初2909号民事裁定书：一、冻结被申请人南京开拓环保科技有限公司的银行存款2305525.45元或冻结被申请人南京开拓环保科技有限公司在中电神头发电有限责任公司的同等金额工程款；二、冻结担保人奚志祥在交通银行股份有限公司朔州分行的存款710000元。案件申请费5000元，由申请人连云港市新电建筑安装工程公司负担。本院认为，原告连云港市新电建筑安装工程公司与被告南京开拓环保科技有限公司签订的《烟道改造工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为合法有效。双方应按合同约定履行各自权利义务。因合同约定的部分工程量价格无法确定，故经原告申请，朔州市中级人民法院委托山西中兴达工程造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定，对该中心做出的鉴定报告虽被告方持有异议，但本院对该报告的合法有效性予以确认，鉴定意见对合同内的工程造价确定为3354828元，本院予以采纳。对合同外05、07、09签证单确定的工程价格16561.9元，原被告均认可，本院予以确认。对合同外01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程价格鉴定意见测算为462333元，本院认定该部分工程价格为156333元。对06号签证单测算的工人窝工费306000元，本院不予支持。综上，案涉工程款共计3527722.9元，被告方已给付原告方工程款2000000元，现被告方应再给付原告剩余工程款1527722.9元。因双方对逾期支付工程款的利息作出约定，对原告要求的逾期付款利息本院认为应从判决之日起计算。对原被告的其他主张及抗辩意见，因没有证据佐证，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、十九条规定，判决如下：被告南京开拓环保科技有限公司在本判决生效后十五日内给付原告连云港市新电建筑安装工程公司工程款1527722.9元及利息（利息从2018年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至给付之日止）。（本院账户名称：朔州市朔城区人民法院；开户行：朔州市朔城区农村信用合作联社；账号：×××）如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26847元，减半收取13423.5元，保全费5000元，鉴定费86000元,由被告南京开拓环保科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审判员  赵朔平二〇一八年七月二十日书记员  张森枝