广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1104号
上诉人（原审原告）广东合富房地产置业有限公司，住所地广东省广州市越秀区建设六马路29号荣建大厦16层D室。
法定代表人扶伟聪，董事长。
委托代理人孔志斌，该公司职员。
委托代理人柯柏松，广东天杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑南锋，男，1979年4月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐燕，女，1980年7月28日出生，汉族。
二被上诉人共同委托代理人张少星，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广东合富房地产置业有限公司（以下简称合富公司）因与被上诉人郑南锋、徐燕居间合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑南锋、徐燕（甲方，卖方）和张丰智、张美凤（乙方，买方）、合富公司（丙方，房地产中介服务机构）签订《存量房买卖合同》，约定甲方将海珠区逸景东五径12号2006房出售给乙方；总金额1250000元；丙方依法促成甲乙双方当事人签订合同后，当事人应当【于2012年9月24日前】【签署合同当日】向丙方支付中介服务费，其中：甲方应向丙方支付中介服务费详见佣金确认书G6041788，乙方应向丙方支付中介服务费详见佣金确认书G6035774；甲乙双方或其中一方当事人逾期支付上述中介服务费的，违约方每日按未付中介服务费0.05%的标准向丙方支付违约金；除楼款外，买方向卖方一次性支付29000元作为房屋装修及家电设施的补偿款，该款项不迟于递件当天付清，且上述附属设施补偿款与房地产价款不可分割，任何一方不得主张分开出售或者分开承购；鉴于该附属设施是中介方促成交易，中介服务费用合并计算；等。该合同由买卖双方及合富公司的工作人员“刘兵”签名，并盖有合富公司的业务专用章，但未载明签署日期。据落款日期为2012年9月24日的《服务收费确认书》（№G6035774）记载，徐燕经合富公司促成涉案房屋物业之出售合同成立，同意向合富公司支付25000元作为中介代理费及咨询费等。该费用之缴交日期为“签署买卖合约支付”。逾期交付该费用，则按日向合富公司交付相当于费用1%的滞纳金，直到清偿之日为止。另外，备注手写内容为“成交价为1540000元”。该《服务收费确认书》由徐燕签名。2012年9月25日，合富公司向徐燕出具涉案房屋的中介代理费及咨询费发票给徐燕，金额为5000元。
2013年4月16日，合富公司向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、郑南锋、徐燕向合富公司支付中介代理费及咨询费15000元及滞纳金15000元（滞纳金按每天1%计算，直到清偿之日止，并以本金15000元为限），合计共30000元；2、郑南锋、徐燕承担本案的一切诉讼费。为证实自己的主张，合富公司提交了如下证据：1、《存量房买卖合同》，该合同编号为G2015214，但合富公司在证据清单中将编号写为G2017288，合富公司表示该编号是由于失误而写错，正确的编号为G2015214；2、服务收费确认书；3、查册时间为2012年11月5日的《房地产登记簿查册表》（复印件）；4、房地产权证（产权人为被告徐燕）（复印件）；5、房地产权证（产权人为张丰智）（复印件），证据1-5拟证明涉案物业的交易及产权情况；6、落款时间为2013年1月11日的《知会函》及快递寄件单，拟证明合富公司通知被告应依约支付中介代理费及咨询费；7、广州市房地产中介服务合同（复印件），拟证明该合同第1页约定合富公司属于独家代理。郑南锋、徐燕的质证意见：1、对于证据1，据合富公司提供的证据清单显示，当事人签订过编号为G2017288的存量房买卖合同，编号为G2017288的合同是合富公司与徐燕于2012年9月24日签订的。2012年9月24日，徐燕与合富公司依据双方作废的编号为G2017288的合同签订《服务收费确认书》，而且服务收费的标准是依据成交价154万元计算得出，上面只有徐燕一人签名，而该房产属于郑南锋、徐燕的夫妻共同财产，故合富公司、郑南锋、徐燕将第一份签订的编号为G2017288的合同作废，所以2012年9月24日签订的服务收费确认书也是无效的，但对2012年11月6日签订的编号为G2015214合同的真实性没有异议，这实际上是双方签订的第二份买卖合同，也是反映了交易的真实情况；2、对证据2的真实性没有异议，对其关联性、合法性有异议，该《服务收费确认书》应该作废，因为该确认书与后面签订的买卖合同主体和成交价是不一致的，后来买卖双方对中介费的收取是重新协商约定，应以后面的买卖为准；3、对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，编号G2015214的合同（即第二份买卖合同）签订后，合富公司的工作人员和被告口头约定该买卖合同的居间费用为10000元，但没有作出书面约定；4、对于证据4、5没有异议；5、对于证据6的真实性没有异议，对其关联性有异议，被告已足额支付双方约定的中介费，不存在拖欠中介费及滞纳金的情况；6、对证据7的真实性无法核实，因为该证据是复印件，且没有合富公司的盖章，也没有签署日期，该份合同所谓的独家代理是从2012年5月1日至2012年5月30日，合富公司提交该合同也超过举证期限，不属于新证据。为证实自己的主张，郑南锋、徐燕提交了如下证据：1、根据通话录音而制作的光碟及文字翻译资料。通话分为三部分，合富公司表示：第一部分是徐燕和合富公司的工作人员刘兵的手机通话内容，由被告于2013年4月17日17时录音，通话时长17分28秒；第二部分是徐燕和合富公司的工作人员刘兵的手机通话，由徐燕于2013年4月17日18时录音，通话时长4分53秒；第三部分是徐燕（以下简称“女1”）和合富公司的工作人员李凤娇（以下简称“女2”）的手机通话，由徐燕于2013年4月18日17时录音，通话时长9分13秒。第一部分录音的相关内容：（1）男：“喂，你好。”女：“刘兵啊，我刚跟李小姐说过了，她说会帮我跟公司说一下这个事情，你明天能不能帮我到你公司去说一下情况啊？”男：“我，我，呃，明天，可以。”女：“是这样子的，法院的那个人说了，他说你尽快协商好吧，不然的话你本人要过来的，我真没时间啊过广州，所以说我也不想耽搁事情，所以说你帮我去公司把这个事情也说一下咯，就是佣金已经付掉了，现在的话，我也问过了。”男：“事情搞错，现在的话，我也问过了”；（2）女：“我知道啊。我这个佣金，是你们业务销售员直接跟我协商好的，多少跟多少，是不是？我后来不是说改了一万，你们也同意了嘛，是不是，也说好的，对不对？”男：“哦哦哦。”（3）男：“因为当时可能是两万五，所以呢公司后来递完件以后你后面也不肯。”女：“但是我后来还是给清一万，给清你们，说清楚一万了，你们，你跟李小姐都在场。”男：“我们也跟公司反映了嘛，公司就有公司处理的方案，就是给你发的那个律师函嘛，对不对？”女：“对啊，后来你不是跟我讲嘛？”男：“然后呢我收到，有跟公司说了，然后公司的话呢，它说，反正也没说什么，后来也没什么问题了，我这边手续也办完了嘛，我也没有什么。”（4）女：“我问你，你跟李小姐两人是不是说好是一万？”男：“我们两个，我们也知道，我上次我跟李小姐去问，没什么问题的。”（5）女：“我知道，刘兵，我现在不是说要你们什么什么，但是我就是说想要你们帮我澄清这个事情，因为佣金是我跟你们谈的，之前谈了两万，后来改成一万了，你们也是同意的是不是？如果你们说不行的，那我们就是把这个事情摊开说清楚。但是你们也同意了对不对，大家才把这笔生意做完的，是不是？”男：“嗯嗯嗯。”（6）女：“……不是说现在我在骗你们，而是你们公司在忽悠，你们作为销售员没有把工作交接好，没有跟上级汇报好我的佣金到底多少钱，说好一万的，现在给完一万了，然后现在来反驳又来告我一通，是不是啊？那你也是有良心的人啊，你也不能这样做事情啊，对不对？你之前也是为我好，不想我因小失大，不要到时候要交滞纳金什么的，因为种种考虑才把五千块钱和中介费汇到你账号里，是不是，1月17号汇到你账户里的。”男：“好。”女：“那你明天帮我到你们公司说一下这个情况咯。”男：“嗯，好。”女：“好不好？”男：“嗯，好的，行，OK。”第二部分录音的相关内容：（1）女：“不是，你也有责任的啊，是不是。那你走的时候怎么不交代清楚呢，当时的时候你干嘛不说清楚呢，我已经给清佣金了。”男：“当时我也跟李小姐各方面也交代清楚了。”女：“你有没有跟他们说清楚我给清佣金了？”男：“主管和还有李小姐也跟他们说过了。”（2）男：“而且之前也跟你谈过嘛各方面，而且那个佣金确认书也是她写的嘛，这个你清楚吗？”女：“她写的啊？”男：“就是李小姐嘛。”（3）女：“那刘兵，到时候就是说你能不能帮我作一下证咯，或者”男：“我帮你作证，但是公司钱不给我呢，我怎么办？”第三部分录音的相关内容：（1）女1：“那有没有跟公司反映我这个事情啊，就是说佣金的问题，因为当时你跟那个刘兵在的，所以说我只有你们帮我说清楚是一万佣金，到时候这个事情真的很麻烦啊。”女2：“我知道，因为，反正我都跟公司那样子说了，但是我不知道他们怎么处理。”女1：“对啊，最好就把这个事情处理掉啦。”女2：“我都有跟他们说，但是有些东西啊，因为……”女1：“我知道啊。”女2：“我跟你说的那个情况嘛，所以很烦的，所以公司有时候也不相信啊，这样子的话到时候我看下，他有时候把我们那个比如说我们收回来的佣金，我们的工资都没发的，他们全部都hold住的。”女1：“可是，这个佣金是你们谈的嘛。”女2：“是啊。”（2）女1：“如果真提这样，我也只能就是委托律师帮我出面了啦。因为我希望，就是你们能跟公司，当时你跟刘兵在场的话就帮我澄清这个事情，后来我们就是”。女2：“我有跟他们说啊。”女1：“后来我们佣金改成一万了，就是说，这个事情帮我澄清一下。我就不用过去了，撤诉掉就完事了。”女2：“是啊，我知道。公司老是有时候会以为是我们私自收了呀干嘛的，有时候真的会有。”女1：“你是他主管啊，是不是？”女2：“我给少一点点，挺多这种情况出现的，给私人的，所以说公司可能有时候说我们联合起来然后怎么样的，所以有时候我们也挺难搞，我们工资还没发。”女1：“什么还没发？”女2：“我们工资啊。因为你合同上没有给嘛，就是说，他就觉得这个单子是有问题的，跟客户给的，还没有出工资，还没发工资给我们的，把它控制在公司的手上。”女1：“但是你要跟他说清楚，我这边是一万的，后来改掉，这个，就是，没有。”女2：“是啊，都有跟公司说，他们老觉得有问题，不知道他们最后是怎么处理。”女1：“你尽量帮我一下，好不好？”女2：“我知道。”合富公司认为上述录音材料可证明合富公司与郑南锋、徐燕协商一致将中介费变更为10000元以及被告通过合富公司员工刘兵向合富公司支付了5000元中介费。在通话过程中，刘兵和李凤娇没有否认过徐燕所说的事实，刘兵和李凤娇及徐燕作出的更改佣金为10000元的合意，合法有效，刘兵和李凤娇的行为是公司行为，应由合富公司承担相应的后果。根据第三部分的内容看，房屋交易之前就谈妥了佣金由25000元变更为10000元。2、买方向合富公司作出的承诺书（复印件），拟证明合富公司主张收取的佣金违反相关标准和规定；3、合富公司出具的金额为5000元的发票，拟证明被告已履行相关付款义务。合富公司的质证意见：1、对于证据1，无法确认其真实性，对通话双方身份无法确认，但确认合富公司有一个叫刘兵及李凤娇的人，刘兵和李凤娇是促成本案交易的工作人员，刘兵和李凤娇现在仍在合富公司工作。对通话的时间和地点无法确认。根据被告提交的录音证据时间可看，应该是合富公司方起诉之后取得的，合富公司不排除该录音有诱导合富公司工作人员的情况。合富公司在第二次庭审中确认录音内容与文字翻译资料内容一致，并表示合富公司曾经有一个叫“李凤娇”的人，但其已于2011年4月离职，并且其也没有分管过涉案房屋所在地域的中介业务，从录音内容看，不清楚谈及的是否是本案的房屋，并且从头至尾都由被告本人在谈及中介费由25000元变更为10000元，刘兵和李凤娇没有承认该情况，相反刘兵在录音中曾经说到中介费曾经约定是25000元，假设该录音材料是真实的，证实了一个情况，被告最初是同意支付25000元，在履行过程中，被告曾提出把中介费变更为10000元，但没有得到合富公司的同意，所以被告称把中介费变更为10000元，只是其一厢情愿的事情；2、对于证据2，无法确认是否是合富公司与买家签订的承诺书，合富公司向买家收取了23800元的中介费，应按成交价154万元计算中介费，当时是双方协商约定的；3、对于证据3没有异议。
合富公司、郑南锋和徐燕在诉讼中均表示：1、《服务收费确认书》（№G6035774）是由徐燕于2012年9月24日签订的，上述未签署日期的《存量房买卖合同》是各方在2012年11月6日签订的；2、截至目前，被告总共向合富公司支付了10000元居间费用，其中第二笔5000元是由合富公司工作人员刘兵代收；3、涉案房屋的交易已经完成，合富公司已向买方收取中介费23800元。合富公司在诉讼中表示：1、买卖双方曾于2012年9月24日签订过一份关于涉案房屋的买卖合同，签订当天郑南锋、徐燕书写了该《服务收费确认书》，由于买卖双方对合同条款产生争议，经协商后，最终于2012年11月6日签订《存量房买卖合同》（即合富公司提交的证据1）；2、各方于2012年11月6日签订买卖合同后，郑南锋、徐燕没有签署过服务收费确认书。按照2012年11月6日的《存量房买卖合同》的约定，郑南锋、徐燕的中介费支付标准是以G6035774的《服务收费确认书》为准，虽然G6035774的《服务收费确认书》是2012年9月24日签订的，但郑南锋、徐燕仍然同意按该《服务收费确认书》支付中介费；3、截止目前，郑南锋、徐燕共支付了10000元居间费用，都是现金支付的。第一笔5000元在2012年9月27日左右由郑南锋、徐燕直接交给合富公司的财务人员，财务人员当场开具发票，第二笔5000元在2013年1月份由郑南锋、徐燕交给刘兵，刘兵是否向被告出具收据，合富公司的代理人不清楚，刘兵在2013年1月18日再把5000元现金交给合富公司的财务，财务出具发票给刘兵，刘兵把发票交给郑南锋、徐燕。郑南锋、徐燕在诉讼中表示：1、当初签订的第一份合同（2012年9月24日）只有徐燕一人的签名，但据查询，该房屋登记属于郑南锋、徐燕的夫妻共同财产，需要郑南锋、徐燕共同在买卖合同中签名，所以双方于2012年11月6日签订新的买卖合同，两份买卖合同的区别是卖方的签名由一个变成两个和成交价从154万元变为125万元，第一份合同由合富公司收回；2、双方在2012年11月6日之后没有签订过书面的关于该房屋的服务收费确认书，但确认合富公司所称的被告曾经在2012年11月6日的《存量房买卖合同》中承认按2012年9月24日签署的《服务收费确认书》的标准支付中介费，同时根据徐燕与合富公司员工李凤娇的通话内容显示，双方同意把佣金由25000元改为10000元，只是双方没有用书面形式表现，但这是双方的真实意思表示；3、关于被告已付10000元居间费的情况，第一笔5000元是徐燕在2012年9月25日直接给合富公司的财务人员，财务人员当场出具发票。第二笔在交易完成之后由刘兵代收，郑南锋、徐燕是通过网银转帐给刘兵，刘兵没有开具收据或发票，至今郑南锋、徐燕都没有收到；4、之所以发生本案纠纷是因为当时合富公司的工作人员许诺中介费用变更为10000元，但现在合富公司又起诉郑南锋、徐燕，这属于合富公司的过错。
诉讼过程中，原审法院向合富公司表示：鉴于合富公司对郑南锋、徐燕提交的录音内容的真实性予以否认，且对通话双方的身份予以否认，合富公司是否申请对录音通话双方的身份进行鉴定。合富公司对此表示不申请鉴定。原审法院向其释明后，合富公司坚持不申请对录音双方的身份进行鉴定。
原审法院认为，合富公司作为居间人促成了被告和买方签订了涉案房屋的《存量房买卖合同》，合富公司和郑南锋、徐燕之间的居间关系成立。据合富公司提交的《服务收费确认书》，徐燕承诺应向合富公司支付25000元中介代理费及咨询费，但辩称其与合富公司的员工曾约定将该《服务收费确认书》中的佣金由25000元变更为10000元，故本案争议的焦点是郑南锋、徐燕主张的该情况是否属实。郑南锋、徐燕为证实其主张，提交了录音光碟及文字翻译资料。合富公司确认录音光碟的内容与文字资料内容一致，原审法院对此亦予确认。合富公司表示其公司确实有一个叫“刘兵”的人，且涉案房屋的交易是由刘兵促成，但其否认手机录音中通话双方的身份情况，经原审法院向其释明，合富公司坚持不申请对录音双方的身份进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，合富公司未能提供证据以否定录音光碟中通话双方并非徐燕和合富公司的工作人员刘兵，故应由合富公司承担对其不利的后果，原审法院推定上述录音中通话的双方是徐燕和合富公司的工作人员刘兵。从通话内容看，通话的男子未否认其姓名叫刘兵，女子在通话中称双方曾约定把佣金变更为10000元，并请刘兵向公司和法院反映情况，刘兵对此未予否认。刘兵是促成买卖双方签订《存量房买卖合同》的直接经办人，其与徐燕协商变更佣金金额的行为属于职务行为，应视为合富公司同意将佣金变更为10000元。合富公司现起诉认为郑南锋、徐燕应向其共支付25000元代理费及咨询费，有违诚信，原审法院不予采纳。鉴于合富公司已收取了10000元代理费及咨询费，其要求郑南锋、徐燕再支付15000元款项及滞纳金的诉请，原审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第四百二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2013年10月18日作出如下判决：驳回广东合富房地产置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费550元，由合富公司负担。
上诉人广东合富房地产置业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，支持我方原审提出诉讼请求。理由：上诉人是房屋买卖的中介方。被上诉人就同意向上诉人支付中介代理费一事，签署了编号为G6035774的《服务收费确认书》（下称“确认书”）。上诉人作为经纪方已积极为买卖双方提供了居间服务，且本次交易已完成。被上诉人应按约定向上诉人支付中介代理费。关于被上诉人提供的录音证据，上诉人无法确认其真实性，对通话双方身份无法确认；无法确认录音里谈及的是本案的房屋；且被上诉人在谈及中介代理费由25000元变更为10000元，录音里被上诉人所声称的刘兵和李凤娇均没有承认该情况，即双方未就变更中介费达成变更协议，被上诉人仍应按原承诺向我方支付中介费。且刘兵和李凤娇作为公司员工无权减免中介费，被上诉人在我公司签订书面中介费承诺书，也应该清楚知道减免中介费应该得到公司确认。因为在本案合同中约定的中介费超过行业标准，故二审请求被上诉人支付剩余中介费为12400元。
被上诉人郑南锋、徐燕辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。我方坚持原审答辩意见：1、我方已按双方的约定支付了10000元中介费，无需履行相关支付佣金的义务；2、合富公司主张的滞纳金已远远超过法律规定的相关标准，超过部分应不受法律保护；3、对合富公司违反中介规范的行为，保留向工商局、物价部门投诉的相关法律权利；4、根据民法通则第13条的规定，合富公司应对其员工的经营活动承担民事责任。因此，我方已足额支付了约定的中介费用，即使我方违约，违约金也过高，故请求法院驳回合富公司的诉讼请求。
本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。二审中，上诉人陈述称其公司职员刘兵和李凤娇一直跟进办理房屋买卖合同履行各项手续，职员向公司汇报因被上诉人认为中介服务有瑕疵故剩余的中介费在过户后付。被上诉人述称上诉人职员有跟进房屋买卖合同履行，期间被上诉人并未提出上诉人职员服务存在瑕疵。
本院认为，本案争议焦点在于双方是否就中介费变更达成一致？虽然双方当事人在签订中介费为25000元承诺书之后，没有关于中介费变更为10000元的书面承诺，但是从上诉人职员跟进房屋买卖合同履行至办理过户登记手续时，被上诉人有理由相信其应付中介费在过户前已经固定。经审查，原审中被上诉人提供的录音资料，内容中有涉及刘兵、李凤娇曾承诺中介费变更为10000元的意思表示。且刘兵也通过私人账户收取被上诉人支付的中介费，被上诉人有理由相信刘兵、李凤娇作出的承诺代表上诉人。据此，原审法院认定本案中介费已经变更为10000元，并无不当，二审予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元，由上诉人广东合富房地产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年五月九日
书记员 阮志雄
黄浪