湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01067号
上诉人（原审原告）：武汉希麦烘焙机械有限公司。住所地：武汉市汉阳区归元寺路**号正藏图书馆*楼。
法定代表人：李红漫，该公司总经理。
委托代理人：樊丹，湖北泓峰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：武汉希麦管理咨询有限公司。住所地：武汉市汉阳区归元寺路**号正藏图书馆*楼。
法定代表人：李红漫，该公司总经理。
委托代理人：樊丹，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾军，男，1975年4月4日出生，汉族。
上诉人武汉希麦烘焙机械有限公司（以下简称希麦烘焙公司）、武汉希麦管理咨询有限公司（以下简称希麦管理公司）因与被上诉人曾军劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人希麦烘焙公司、希麦管理公司的法定代表人李红漫及其共同委托的代理人樊丹，被上诉人曾军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
希麦烘焙公司原审诉称：曾军2005年8月13日与希麦烘焙公司签订合作协议，曾军出资1万元认购希麦烘焙公司4.2%的股权，希麦烘焙公司另出让5%的原始股作为曾军的非技术出资，这样曾军共持有希麦烘焙公司9.2%的股权。合作协议规定给予曾军合适的岗位参与公司经营，因此希麦烘焙公司、曾军之间是合作关系，不是劳动关系。曾军的仲裁请求不适用劳动法相关法律法规调整。2013年8月14日，曾军向希麦烘焙公司提出书面申请，要求查账和办理停薪留职，经希麦烘焙公司召开临时紧急股东会议，同意了曾军的请求，进行查账并同意其办理停薪留职。希麦烘焙公司要求曾军在书面申请上签名，曾军将申请撕毁。希麦烘焙公司认为停薪留职并不代表解除与曾军之间的关系，希麦烘焙公司欢迎曾军回单位工作，既然没有解除的事实，希麦烘焙公司不存在需要支付曾军经济补偿金的依据。故请求判令：1.希麦烘焙公司不予支付曾军经济补偿金29002元；2.本案诉讼费用由曾军承担。
曾军原审辩称：一、希麦烘焙公司、曾军之间存在事实劳动关系，应当适用劳动法等相关法律法规。曾军从2005年7月1日至2013年8月14日一直在希麦烘焙公司全职担任销售工作（有销售报酬），在被希麦烘焙公司强行停薪留职前担任销售经理一职，负责烘焙材料销售及希麦管理公司培训销售工作。2013年，希麦烘焙公司提供给曾军销售经理岗位的底薪为3000元，并按照业务金额的2%-3%提成奖金，每月定期支付工资。希麦烘焙公司、曾军之间已形成事实上的劳动关系。希麦烘焙公司曾与曾军签订一份劳动合同，该合同在希麦烘焙公司处保管。曾军在工作期间接受希麦烘焙公司的行政管理，上班期间按时在公司统一考勤表上签到。希麦烘焙公司每月向曾军支付工资。希麦烘焙公司作为用人单位，在2007年6月至2013年10月期间为曾军办理了社会保险。二、停薪留职是希麦烘焙公司单方面强加给曾军的决议，实际上是希麦烘焙公司解除了与曾军的劳动关系。希麦烘焙公司8年来未按照公司法的规定向股东提供财务会计报告。2013年8月14日，曾军以股东身份正式要求查阅希麦烘焙公司账务是合情合理的，符合公司法的相关规定。希麦烘焙公司以此认定曾军对公司及法定代表人不信任，以股东会议的形式对曾军作出停薪留职的处理，没有法律依据，嗣后，希麦烘焙公司停发工资、不提供工作条件、克扣奖金，严重侵害了曾军的合法权益，请求判令希麦烘焙公司支付曾军经济补偿金29002元。
希麦管理公司原审辩称：一、追加希麦管理公司的行为没有经过劳动仲裁前置程序；二、曾军的工资是由希麦烘焙公司及希麦管理公司两家共同发放；三、曾军在召开股东大会前已经成立了自己的公司，与希麦烘焙公司所经营的业务相同，是曾军提出解除合同关系。综上，请求法院驳回曾军的诉讼请求。
原审法院审理查明：曾军于2005年7月1日到希麦烘焙公司工作。双方于2005年8月13日签订一份为期3年（2005年7月1日至2008年6月30日）的合作协议，该份协议约定曾军以现金1万元认购希麦烘焙公司公司4.2%的股份，同时希麦烘焙公司出让5%的原始比例股作为非技术出资给曾军，曾军共计拥有希麦烘焙公司9.2%的比例股份；希麦烘焙公司提供岗位给曾军参与公司经营；曾军必须3年全身心投入公司经营，如不满3年中途退出则要承担赔偿责任；曾军享有公司法规定的各项权利及应履行相应的各项义务。协议签订后，曾军于2005年8月13日向希麦烘焙公司出资1万元，同时持有希麦烘焙公司公司9.2%的股份。2007年6月5日，希麦管理公司与曾军签订了一份与2005年8月13日希麦烘焙公司、曾军所签订合作协议一致的合作协议（该协议未要求曾军另行出资1万元）。曾军在希麦烘焙公司及希麦管理公司单位从事销售业务等工作，并曾代表希麦烘焙公司及希麦管理公司订立合同。合作协议期满后没有续签，但协议内容延续履行。2013年8月14日，希麦烘焙公司及希麦管理公司作出股东会议决议，以曾军对公司及公司法定代表人不信任，提出查阅公司账务，工作不能正常进行为由。决议查阅2005年7月1日至2013年6月30日的公司账务，在此期间对曾军予以停薪留职处理。嗣后，曾军未在希麦烘焙公司及希麦管理公司正常工作。曾军在希麦烘焙公司及希麦管理公司工作期间，其劳动报酬均从希麦烘焙公司及希麦管理公司法定代表人个人账户向其发放。各方对2012年9月至2013年8月期间希麦烘焙公司及希麦管理公司平均每月向曾军发放工资3412元的事实无争议。在发放了2013年8月的工资后，希麦烘焙公司及希麦管理公司未再向曾军发放工资。2005年8月至2007年5月，曾军自行在个人窗口缴纳了养老保险，希麦烘焙公司从2007年6月起为曾军缴纳各项社会保险费用至2013年10月。曾军于2013年9月29日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁定：一、希麦烘焙公司支付曾军经济补偿金28000元；二、希麦烘焙公司支付曾军2013年8月14日至2013年9月15日的双倍工资6000元；三、希麦烘焙公司补发曾军2005年8月至2007年5月的社会保险费13062元。该委于2013年11月13日作出阳劳人仲裁字（2013）第78号仲裁裁决书，裁决：一、希麦烘焙公司自裁决书生效之日起十日内向曾军支付经济补偿金29002元；二、驳回曾军的其他仲裁请求。希麦烘焙公司不服该裁决，向原审法院起诉。本案在原审审理过程中，曾军表示其提出的仲裁请求是包含对希麦烘焙公司及希麦管理公司两家公司的共同诉求。
原审法院另查明，希麦管理公司与希麦烘焙公司除单位名称不同外，其法定代表人及股东人员名单，所占股份比例均一致，经营场所亦相同。曾军工资的组成中，包括上述两家公司的业务提成。
原审法院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，一、希麦烘焙公司、曾军双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体的资格要求。二、曾军在工作期间接受希麦烘焙公司的管理，并从事其安排的工作，且曾军所提供的劳动是希麦烘焙公司单位的业务组成部分。三、希麦烘焙公司每月按时向曾军支付报酬，并缴纳各项社会保险费用。四、“停薪留职”本身就以劳动关系存在为前提。综合以上四点及希麦烘焙公司、曾军双方在合作协议中“甲方（希麦烘焙公司）提供合适岗位给乙方（曾军）参与公司的经营”的约定，希麦烘焙公司、曾军双方之间既有合作关系又存在事实劳动关系。对于2013年8月14日希麦烘焙公司作出停薪留职决定后，希麦烘焙公司、曾军之间法律关系认定的问题。停薪留职是指企业富余的固定职工，保留其身份，离开单位，从事政策上允许的个体经营。一般是国有企业因改制、兼并或经营状况不良等原因，分流富余职工、脱困扭亏的一种政策措施。其办理过程首先应由职工提出书面申请。本案中，希麦烘焙公司在没有收到曾军提交的书面申请且公司经营正常的情况下，仅因曾军依公司法的规定要求查阅公司账务，就不顾曾军个人意愿单方面做出停薪留职决定显然没有法律依据及正当理由，故希麦烘焙公司所做出的停薪留职的决定无效。因2013年8月14日后，希麦烘焙公司再未向曾军发放工资，曾军亦未为希麦烘焙公司提供劳动，双方劳动关系事实上已经解除。因劳动关系解除系希麦烘焙公司违规作出停薪留职决定，使得曾军丧失继续履行劳动合同的必要条件，故曾军要求希麦烘焙公司支付经济补偿金的请求，依法予以支持。曾军与希麦烘焙公司、希麦管理公司同时存在劳动合同关系。曾军的工资组成中亦包含两家公司的业务提成，且均由两家公司的共同法定代表人李红漫个人账户支付，曾军分别在两家公司的具体工资金额无法区分。曾军与希麦管理公司的法定代表人、股东人员、办公地点高度混同。故希麦烘焙公司及希麦管理公司应共同承担向给曾军支付经济补偿金的法律责任。曾军在解除劳动关系前12个月的平均工资为3412元，从2005年7月1日至2013年8月14日，双方劳动关系共存续八年零一个多月，曾军应当得到8.5个月工资的经济补偿金，共计29002元。希麦管理公司认为本案追加希麦管理公司没有经过劳动仲裁的前置程序，应当予以驳回。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案中，希麦管理公司为必须共同参加仲裁的当事人，追加其为本案第三人符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原审法院判决：一、希麦烘焙公司及希麦管理公司共同向曾军支付经济补偿金29002元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回希麦烘焙公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，希麦烘焙公司已预交，由希麦烘焙公司负担。
希麦烘焙公司和希麦管理公司不服原审判决，上诉要求二审改判其无需向曾军支付经济补偿金。事实与理由：一、希麦烘焙公司和希麦管理公司对曾军的停薪留职，仅是在查账期间暂停其职务，没有解除劳动关系的意思；二、2013年8月14日停薪留职的决定并未实施，次月希麦烘焙公司和希麦管理公司给曾军发放了当月的工资，办理了报销手续，缴纳了社会保险，双方的劳动关系仍然存续；三、2013年10月曾军申请仲裁后，希麦烘焙公司才停发其工资，曾军的仲裁申请在前，此应为曾军主动提出解除劳动关系，故希麦烘焙公司和希麦管理公司依法无需向曾军支付经济补偿金；四、曾军2013年7月3日即已成立了自己的公司，其之所以主动提出解除劳动关系是由于不可能再在希麦烘焙公司和希麦管理公司处正常工作所致。综上，本案双方劳动关系的解除既非希麦烘焙公司和希麦管理公司主动提出，也非希麦烘焙公司和希麦管理公司有违法行为所致。
曾军对希麦烘焙公司和希麦管理公司的上诉认为应依法予以驳回。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：希麦烘焙公司在其业务和经营处于常态，且曾军个人又无要求的情况下，决定曾军停薪留职。希麦烘焙公司的行为虽然保留了曾军的员工身份，但却让曾军丧失了作为一个劳动者所应该享有的工作和获得报酬的权利。希麦烘焙公司认为停薪留职的决定未实施，并未提交直接证据证实；根据用人单位次月向劳动者发放上月工资的惯例，结合希麦烘焙公司作出停薪留职的决定后，曾军没有到岗正常工作的事实，希麦烘焙公司向曾军发放作出停薪留职决定当月（2013年8月）工资，不足以证明停薪留职决定未予实施。因希麦烘焙公司存在损害曾军权益的行为，曾军有权解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，曾军主张由希麦烘焙公司、希麦管理公司支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，应予支持。
综上，希麦烘焙公司、希麦管理公司的上诉理由不能成立，其请求不予支持。原审法院判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由希麦烘焙公司、希麦管理公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 刘鑫荣
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 李琪凌