江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民再终字第17号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、申请再审人）：周忠平，男，汉族，1974年8月6日出生。
委托代理人：吴寿腾，湖南人和律师事务所上海分所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、被申请人）：江西电缆有限责任公司。
法定代表人：朱亮，该公司总经理。
委托代理人：王金苟，该公司职员。
委托代理人：黄佳俊，江西共创律师事务所律师。
申诉人周忠平与被申诉人江西电缆有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院于2012年12月4日作出（2012）吉中民一终字第501号民事判决，已经发生法律效力。周忠平不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2013年9月2日作出（2013）赣民申字第163号民事裁定，驳回了周忠平的再审申请。申诉人周忠平不服，向检察机关申诉。江西省人民检察院于2013年12月25日作出赣检民行抗字（2013）52号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院于2014年1月26日作出（2014）赣民抗字第12号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员王丽娟、余敏出庭。申诉人周忠平及其委托代理人吴寿腾，被申诉人江西电缆有限责任公司的委托代理人王金苟、黄佳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉安市吉州区人民法院一审查明：2006年4月至2010年1月期间，周忠平一直承揽江西电缆有限责任公司（以下简称电缆公司）生产车间内外粉饰、零星工程等建筑工程。施工期间，周忠平陆续向电缆公司借支4098724元，双方对此无异议。同时，在此期间施工的工程造价为1631600.74元双方无异议，但对另外十四项工程的造价产生争议。电缆公司委托他人对该十四项工程进行审计，并于2009年12月4日出具了一份工程结算审计汇总表，此十四项工程送审造价为2625438.43元，最后审定造价为2375896.23元。周忠平的弟弟周文平代其在审计表中签了周忠平的名字，电缆公司的相关工作人员也签了名。此后，电缆公司工作人员龙某多次要求周忠平将多付工程款退回。周忠平也多次以短信方式表示现在没钱、有钱一定还的意思表示。
吉安市吉州区人民法院一审认为：周忠平承揽电缆公司工程，完工后经核算，电缆公司多付了工程款给周忠平，周忠平理应将多收的工程款退回。周忠平辩称其本人未在其中有争议的十四项工程审计表中签名认可。周文平一直在周忠平承揽电缆公司的工程中做事，且多次代表周忠平在工程量签证单、工程结算单等单据上签字。周文平代表周忠平在审定造价单上签字认可后，周忠平也多次有退款的意思表示。故可认定周文平代其签字，已经周忠平认可同意，对周忠平的答辩意见不予采信，对其反诉请求予以驳回。据此判决：1、周忠平退还电缆公司多支付的工程款91227.03元，限于本判决生效后十五日内付清；2、驳回电缆公司其他的诉讼请求；3、驳回周忠平的反诉请求。案件受理费2080元，由周忠平负担；反诉案件受理费3337元，由周忠平负担。
周忠平不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判电缆公司支付工程款158315.17元及利息30000元。理由为：本案所涉十四项工程的结算审计汇总表未经周忠平认可，周文平系无权代理；原判认定事实错误，十四项工程的工程款应以工程结算单为准；周忠平同意退款的短信不能作为电缆公司多付工程款的证据，更不能证明周忠平已认可周文平的签名；如双方对十四项工程的结算有异议，应共同委托有资质的机构进行重新审计。
电缆公司辩称：周文平受周忠平委托管理工地并参与结算，因此周文平参与的十四项工程的结算有效；周忠平多次以电话、短信方式确认退款意思；原判认定事实清楚，应予维持。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院二审认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：周文平代表周忠平在本案所涉十四项工程的结算审计汇总表上的签字是否有效；电缆公司是否还应向周忠平支付工程款及利息。依据本案事实，因周文平此前多次代表周忠平在工程量签证单、工程结算单单据上签字，周忠平均无异议并认可，因此，即便周文平无权代理，作为相对人的电缆公司也有理由相信周文平有代理权，有理由相信周文平代表周忠平在十四项工程的结算审计汇总表上的签字有效。结合周忠平在上述结算后，经电缆公司催收，多次以短信方式确认要退回工程款的意思表示，应视为周忠平对上述结算审计汇总表的认可。因此，周文平代表周忠平在十四项的结算审计汇总表上的签字有效。据此，电缆公司无需向周忠平支付工程款及利息，周忠平尚需退还电缆公司多付的工程款91227.03元。此外，本案一、二审过程中，就有争议的十四项工程的结算造价，周忠平并未申请司法鉴定。因此，周忠平的上诉请求缺乏相应的事实依据，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5493元，由周忠平负担。
周忠平向江西省高级人民法院申请再审称：1、二审认定“周文平此前数次代表周忠平在工程量签证单、工程结算单等单据上签字”错误，缺乏证据证明。周文平没有在诉争的十四项工程的工程量签证单、工程结算单上签字。周文平在诉争的十四项工程以外只签过一回字，而且是签“周文平”，非“周忠平”。电缆公司提供的内容为“收到江西电缆厂新餐厅干挂、洗沙子工程款十五万元，收款人：周忠平”的收条是伪证，且与诉争的十四项工程无关。2、一审认定“经电缆公司催收，多次以短信方式确认要退回工程款的意思表示”错误，缺乏证据证明。短信是电缆公司单方面提供，其真实性不能认可，与电缆公司有利害关系的龙某等证人证言不该采信。短信真实性未经核对，不能作为定案依据。3、二审认定“被告在原告处陆续借支4098724元”错误，缺乏证据证明。电缆公司提供的15万元银行汇款并非诉争工程的款项，可证明双方有其他业务往来，双方工程款没有现金往来，全部是在银行交易的同时出具收条或领条，电缆公司未提供收条或领条，就不能证明是付诉争款项。4、二审适用表见代理处理本案不当。周文平代表周忠平签字不构成表见代理。表见代理是要相对人善意且无过失，工程造价数额巨大，电缆公司撇开周忠平，要周文平签字是出于恶意。表见代理适用于同一诉争标的，周文平在其他工程签证单、工程结算单上签过字，也没有在诉争的十四项中的工程签证单、工程结算单签过字。表见代理应当签自己的名字，周文平签的却是“周忠平”。十四项造价复杂，周文平根本无法确认造价审计结果，周忠平不认可周文平的签字，无权代理行为对周忠平没有拘束力。5、法院采信电缆公司单方委托的审计结果系适用法律错误。在工程造价有争议的情况下，电缆公司负有举证责任，其应在双方协商一致的情形下共同委托有资质的机构审计或申请司法审计，电缆公司单方审计应承担举证不能的法律后果。6、应当参加诉讼的当事人未参加诉讼属程序违法。一、二审未通知与本案有利害关系的周文平参加诉讼，也未找周文平调查，认定周文平代理周忠平在审计表上签字错误。周文平作为本案有利害关系的关键人物，应当参加诉讼而未参加，属遗漏当事人的程序错误。
电缆公司辩称：1、一、二审认定事实清楚。周文平作为周忠平弟弟，实际参与了工地管理与工地结算，其签字即代表周忠平。短信为双方所发，短信内容经过原审法庭核对抄录，且双方均无异议。从内容上看，周忠平对欠款一事多次表示归还，从时间上看，短信在结算审计之后可以印证其欠款事实。2、一、二审适用法律正确。结算单有双方签字和短信确认，一、二审法院适用法律没有错误。3、一、二审法院程序合法。周文平并非案件当事人或共同参与人，案件处理结果与其无利害关系。
江西省高级人民法院审查认为：（一）关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。1、周文平虽然没有在诉争的十四项工程中的工程量签证单、工程结算单等单据上签字，但电缆公司在一审庭审中已举证证明周文平曾数次在此前的工程量签证单、工程结算单签过字，周忠平在一审第一次开庭质证阶段并没有否认上述事实，周忠平的代理人在第二次开庭辩论意见中也表示认可周文平曾在工程量签证单、工程结算单签过字，二审认定周文平此前数次代表周忠平在工程量签证单、工程结算单等单据上签字并不缺乏证据证明。2、一审庭审中电缆公司以向周忠平所发的短信记录向法庭举证，且该证据经质证，周忠平已承认短信系他所回，短信内容所指周忠平多次表示要退还工程款，内容明确具体，足以认定电缆公司曾就退款以短信方式向周忠平催要，周忠平认可该欠款的事实。证人龙某、肖绍兴虽是电缆公司的工作人员，但其出庭作证所述事实与短信内容能够相互印证。故一审认定“经电缆公司催收，多次以短信方式确认要退回工程的意思表示”并不缺乏证据证明。3、关于二审认定“被告在原告处陆续借支4098724元”错误且缺乏证据证明的问题。一审听证笔录中已记载2006年4月至2010年1月期间，周忠平承揽电缆公司生产车间内外粉饰等一系列工程，周忠平在电缆公司处陆续借支4098724元，双方无异议，同时在此期间施工的工程造价1631600.74元双方无异议，但对另外的十四项工程的工程造价产生争议。听证笔录经双方签字认可，故周忠平在电缆公司陆续借支4098724元并不缺乏证据证明。4、经查阅本案一、二审案卷，未见周忠平所称电缆公司提供的15万元的收条。电缆公司在一、二审举证中没有提供周忠平所称的15万元收条，故不存在电缆公司提供的收条是伪证的问题。（二）关于一、二审判决适用法律是否错误的问题。本案双方持有争议的是十四项工程造价，电缆公司向法庭提交已经过审计的十四项工程结算的审计汇总表，周文平在汇总表上签字，虽然所签是周忠平的名字，但已有证据证明周忠平通过短信认可其欠电缆公司工程款，周忠平在本案中没有举证证明其所认可是与十四项工程无关的欠款，周忠平也未在一、二审提供证据证明其与电缆公司还有其他工程业务往来并发生欠款关系。一、二审法院根据周文平的签字以及周忠平经电缆公司职员催收后的追认，认为周忠平对十四项工程造价予以确认并无不当。二审认定周文平代表周忠平签字构成表见代理表述欠妥，依据不充分，但二审认定“周忠平在结算后，经电缆公司工作人员催收，以短信方式确认要退回工程款应视为周忠平对结算审计汇总表的认可”是正确的。（三）关于电缆公司单方委托审计的问题。电缆公司与周忠平持有争议的十四项结算审计虽是电缆公司单方委托的审计，但该十四项审计汇总结果在周文平签字之后又经周忠平通过短信予以追认，即十四项结算审计结果已得到周忠平的确认，应视为双方认可，故不存在另行委托其他机构审计或司法审计的必要，电缆公司因在一审时提供审计汇总表、手机短信记录证明，其已尽举证责任，不存在举证不能的问题。（四）关于周文平未参与诉讼是否合法的问题。经查，一审电缆公司起诉时将周文平列为第三人，法院已通过传票合法传唤周文平参与诉讼，但周文平未到庭，后在一审法庭调查阶段，电缆公司向法庭口头申请撤回对周文平的起诉，一审法院依法准许符合法律程序。一、二审不存在未通知周文平到庭的情形。周文平非本案必须参加诉讼的当事人，其没有参加诉讼并无不当。据此裁定：驳回周忠平的再审申请。
江西省人民检察院抗诉认为：1、原审判决依据周忠平多次以短信方式确认要退回工程款的意思表示，认定周忠平事后对十四项工程审计汇总表予以认可，缺乏证据支持。2012年7月2日，电缆公司职工龙某的书面证言称“对总的工程量、总的工程造价没有明确对过账，没有具体记录，但对单项有对账”。结合周忠平的短信内容和龙某的书面证言，可知龙某向周忠平主张的应该是单项工程款。2、周文平虽在电缆公司餐厅工程签证单和办公大楼基础工程零星结算单上签过字，但周文平在上述两个工程中各签过一次名，而不是数次，且周文平都是签自己本人名字，涉及的工程金额较小。本案十四项工程造价双方存有争议，送审时造价2625438.43元，审计结论为2375896.23元，涉及多项工程的审计结论且金额较大。电缆公司后又单方委托审计，且明知审计结果比送审价核减了25万元，周忠平可能会对委托对象、审计资质、核减数额提出异议，在能够联系上周忠平的情况下而不主动联系，转而找周文平签字。因此，电缆公司主观上未尽到谨慎的注意义务，不具有善意。原审判决认定电缆公司有理由相信周文平在十四项工程的审计汇总表上有代理权，并构成表见代理，适用法律错误。
本院再审过程中，周忠平述称：1、周文平代表周忠平在十四项工程结算审计汇总表上签字，不构成表见代理。虽然周文平在电缆公司餐厅工程签证单和办公大楼基础工程零星结算单各签过一次名，但这两次签名的单据均与十四项工程无关，且周文平都是签自己本人的名字，涉及工程金额较小。电缆公司单方委托审计不符合审计要求和规范，且审计者个人无审计资质，其审计结果错误。电缆公司明知核减了35万元周忠平不可能同意的情况下，能联系周忠平而不联系，有意找不知情的周文平签字，故周文平的签字不具有法律效力。2、龙某的短信不是合法证据。龙某为电缆公司内部员工，与公司存在直接的利害关系。电缆公司未当庭出示短信的原始载体，全是复印件。周忠平承揽电缆公司工程项目多达三十多个，期间往来流水上百项，即使有短信也不能证明是对该十四项多付工程款的确认。
电缆公司辩称：1、电缆公司有理由相信周文平在十四项工程结算审计上有代理权。周文平为周忠平亲弟弟，系施工现场负责人。本案十四项工程结算审计后，周忠平与周文平都进行了核对，没有异议。电缆公司领导签字后，通知周忠平核对正式签字，周忠平因身在湖南电话委托周文平签字。此时的周忠平、周文平对审计结果是知道的，如果不是周忠平让周文平签字，其不可能签字。周文平作为施工方代表，又有周忠平的委托，电缆公司完全有理由相信周文平的代理权。2、周忠平短信确认退回多付工程款的意思表示可以认定其对十四项工程审计汇总表予以认可。本案十四项工程审计是周忠平在电缆公司的最后审计，此前单项工程早已审计，双方庭审对此已确认。最后审计签字时间为2009年12月4日，正是由于此次审计核减了25万元工程款，所以出现了多付工程款的问题。而短信时间发生在2010年，显然针对的是多支付工程款产生的退还问题。且在十四项工程之外双方并无异议，因此短信不可能针对单项工程款。
庭审中，周忠平提交了以下证据：证据1：情况说明，证明周文平于2009年5月开始到电缆公司工地做事，而涉案十四项工程均于2009年4月份之前全部完工，其根本不清楚涉案工程的工程量及工程单价等相关内容。证据2：工程结算单，证明在十四项工程以外，周忠平凭工程结算单向财务领取工程价款。证据3：工程验收结算单，证明涉案十四项工程以外多项工程，周忠平凭验收结帐单向财务领取工程价款。证据4：塑缆、检测中心铲墙面工程结算单，证明周忠平凭电缆公司总经理朱亮签名便可向财务领取工程款。证据5：工程借支情况统计表，证明涉案工程中有多项工程已作了决算。
电缆公司经质证认为：证据1，只是事实的陈述，不具有证据的效力。证据2，工程结算单系我方一审时提供，对方截取拍照的一部分，当时我们提交主要是要证明整个工程是400多万。证据3与证据2质证意见一致。证据4，真实性存疑，没有关联性，不能达到证明目的。证据5，真实性有异议，系含税的送审造价，不是最后决算。
本院审查认为，证据1为周文平个人陈述，无其他证据佐证，对方当事人亦不认可，本院不予采信。证据2、3、4，原审已提交，且经过了质证，不属新的证据，不予采信。证据5为审计送审材料，并非最终审定结果，且对其真实性亦无法确定，本院不予采信。
经再审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院再审认为，根据检察机关抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要是周文平在十四项工程审计汇总表上的签字和周忠平所发短信的效力问题。周文平系周忠平胞弟，周忠平亦认可周文平曾在工程量签证单、工程结算单签过字，故电缆公司有理由相信周文平的签字效力。周文平作为施工工地负责人，应当清楚在审计表上的签字后果，且此时周忠平对审计结果也理应知晓。如果没有实际施工人周忠平的同意，工地负责人周文平不可能签字确认工程款。且半年后，通过周忠平与电缆公司职工龙某的短信往来显示，周忠平也早已知道该审计结果。由于审计结果为电缆公司最终多付了工程款，所以周忠平的短信有“钱到了会尽快归还你”的内容。该短信已经庭审质证，客观真实，内容虽无具体金额，但退还工程款的意思表示清楚，周忠平亦未提出异议。且双方当事人对周忠平向电缆公司借支4098724元并无异议，同时对十四项工程之外的工程造价为1631600.74元，也无异议，故该短信所指的款项应是2009年12月4日最后审计的十四项工程款，而非其他单项工程款。
综上，周文平在十四项工程审计汇总表上的签字效力，应予确认，周忠平次年所发短信，应视为对审计汇总表的追认。原判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，处理并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2012）吉中民一终字第501号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖苏平
审 判 员 郑 红
代理审判员 赵 杰
二〇一四年六月十二日
书 记 员 韩云妹