贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔23刑终234号
原公诉机关贵州省兴仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶文华，男，1979年10月14日生于云南省师宗县，汉族，初中文化，农民，住师宗县。因犯盗窃罪，1999年5月11日被判处有期徒刑两年零六个月，2000年11月16刑满释放;因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月25日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2017年7月19日被逮捕。现押于贵州省兴仁县看守所。
上诉人（原审被告人）侍见昆，男，1970年9月5日生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，住陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月11日被取保候审，2017年7月19日被逮捕。现押于贵州省兴仁县看守所。
上诉人（原审被告人）朱芬粮，男，1977年10月7日生于云南省师宗县，汉族，小学文化，农民，住师宗县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月3日被取保候审，2017年7月19日被逮捕。现押于贵州省兴仁县看守所。
上诉人（原审被告人）史老华，男，1974年10月11日生于云南省师宗县，汉族，小学文化，农民，住师宗县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月3日被取保候审，2017年7月19日被逮捕。现押于贵州省兴仁县看守所。
上诉人（原审被告人）沈志荣，曾用名沈国玉，男，1977年12月11日生于云南省师宗县，汉族，初中文化，农民，住师宗县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月3日被取保候审，2017年7月19日被逮捕。现押于贵州省兴仁县看守所。
原审被告人张国斌，男，1976年3月8日生于云南省师宗县，汉族，小学文化，农民，住师宗县。
贵州省兴仁县人民法院审理贵州省兴仁县人民检察院指控原审被告人叶文华、侍见昆、史老华、沈志荣、朱芬粮、张国斌犯非法经营罪一案，于2017年8月16日作出（2017）黔2322刑初134号刑事判决。原审被告人叶文华、侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶文华、侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年10月，被告人侍见昆与一名湖南人约好将烟叶拉到湖南出售，侍见昆约朱芬粮一起去，朱芬粮又联系了叶文华、史老华和沈志荣。五人商议除了自家栽种卖剩下的烟叶外，每人再出资一万元收购烟叶一起拉到湖南出售，出资的五万元钱由史老华保管。2016年10月25日叶文华联系被告人张国斌驾驶云Ｇ×××××号货车帮他们运输烟叶，侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣驾驶另一辆车在前面带路，途经晴兴高速公路兴仁境内长耳营服务区时，叶文华和张国斌被兴仁县公安民警查获。经称量，烟叶净重8.86吨。
同时认定，被查获的烟叶有3.257吨系五被告人自家栽种的，5.603吨系五人出资共同收购。其中收购的烟叶3.194吨收购价为12743.50元，根据贵州省烟草专卖局文件公布的本省上一年度烤烟调拨平均基准价格（2277.23元/50千克）计算，5.666吨烟叶价值人民币258067.04元。被告人张国斌已得运费1.3万元。2016年11月3日，被告人侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣主动投案。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项的规定，作出如下判决：
一、被告人叶文华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。
二、被告人侍见昆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
三、被告人朱芬粮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
四、被告人史老华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
五、被告人沈志荣非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
六、被告人张国斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币一万三千元（已缴纳）。
七、张国斌犯罪所得1.3万元，烟叶8.86吨，均予以没收。
宣判后，原审被告人叶文华、侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣不服，分别提出上诉；其中：
叶文华的上诉理由是“1、具有自首情节；2、系犯罪未遂；3、认罪悔罪，并积极缴纳罚金；4、家庭困难；5、量刑过重”；
朱芬粮的上诉理由是“1、犯罪中作用小；2、案发积极配合调查，认罪悔罪，并积极缴纳罚金；3、当地烤烟市场饱和，烤烟积压严重；4、量刑过重”；
侍见昆的上诉理由是“1、一审将侍见昆自家种植的烤烟，计算认定犯罪的数额不客观；2、一审未认定为犯罪未遂，适用法律错误；3、其是从犯；4、贵州省烟草专卖局不具有鉴定资质；5、认罪悔罪，并缴纳了罚金；6、量刑过重”；
史老华的上诉理由是“1、其是受邀约参与犯罪的，非主犯；2、非法经营的烟叶8.86吨中，3.257吨是自家栽种的；3、具有自首情节；4、主动缴纳罚金；5、量刑过重”；
沈志荣的上诉理由是“1、烤烟价值的计算依据不客观；2、非情节严重；3、自首情节；4、请二审改判缓刑”。
经审理查明，原审法院认定2016年10月，原审被告人侍见昆与一名湖南人约定将烟叶运输到湖南出售，并邀约朱芬粮参与，朱芬粮又联系了叶文华、史老华和沈志荣，五人商定除了自家栽种卖剩下的烟叶外，各自再出资一万元由史老华保管，用于收购烟叶后，一同运到湖南出售；同年10月25日叶文华联系雇请原审被告人张国斌驾驶云Ｇ×××××号货车运输烟叶，侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣驾驶另一辆车在前方探路，当途经晴兴高速公路兴仁境内长耳营服务区时，叶文华和张国斌被公安民警当场查获，经称量，烟叶净重8.86吨，价值人民币270810.54元；原审被告人张国斌已得运费1.3万元；以及同年年11月3日，侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣主动投案的事实清楚。据以认定事实的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理中，上诉人叶文华、侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣和原审被告人张国斌均未提出新的证据。本院对一审判决所认定的事实和证据均予以确认。
对于上诉人侍见昆、史老华、沈志荣、朱芬粮分别所提“当地烤烟市场饱和，烤烟积压严重，自己种植的烤烟，不应认定犯罪数额，且贵州省烟草专卖局不具有鉴定资质，烤烟价值的计算依据不客观，犯罪情节非情节特别严重”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条“国家对烟草专卖品的生产、销售依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”、第十条“烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位或者个人不得收购。烟草公司或者其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶，应当按照合同约定的收购价格全部收购，不得压级压价，并妥善处理收购烟叶发生的纠纷”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证、特种烟草转卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”、第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的”和第四条第二项“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”的规定，首先，国家对烟草专卖品的经营实行许可制度，未办理许可证明的个人或者单位均不得从事烟草专卖品经营；其二，烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位或者个人不得收购，烟草公司或者其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶，即国家对种植户种植烟叶实行合同约定，否则，未签订收购合同或者超过合同约定种植烟草的种植户自行种植的烟叶，存在不能被收购的风险，凡是自行出售烟草给非烟草公司或者非烟草公司委托单位的情形均属于违法行为；其三，凡是被查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；其四，非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上，依法应当以非法经营罪情节特别严重进行处罚：对此，该上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人叶文华、侍见昆分别所提“其行为系犯罪未遂”的上诉理由，经查，非法经营烟草专卖品的“经营”行为是指生产、销售、购买、储存、运输等各个环节的违法行为，只要实施了非法经营的一个环节，即依法认定为犯罪既遂，对此，该上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人侍见昆、朱芬粮、叶文华、史老华、沈志荣和原审被告人张国斌未经许可经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖的烟叶，扰乱市场秩序，非法经营数额为270810.54元，情节特别严重，六人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱社会秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营、法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，均构成非法经营罪，应依法惩处。在共同犯罪中，侍见昆、叶文华、朱芬粮、史老华、沈志荣共同商议，平均出资购买烟叶，一同前往进行出售，各自分工不同均起主要作用，均系主犯，但史老华、沈志荣二人的作用较侍见昆、叶文华、朱芬粮三人的作用次之；张国斌明知他人非法运输烟叶，为获取利益，受雇驾驶车辆运输烟叶，其起次要作用，系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节。案发后，侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣主动到案，如实供述所犯罪行，庭审中自愿认罪，四人自首成立，具有法定从轻、减轻处罚情节。叶文华、张国斌归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，二人坦白情节成立，具有法定从轻处罚情节。原审法院根据上述事实、各自在共同犯罪中的地位作用、犯罪性质、犯罪情节和社会危害性等因素，依法在法定刑幅度内，分别对叶文华进行了从轻处罚，对侍见昆、朱芬粮、史老华、沈志荣、张国斌进行了减轻处罚，并对张国斌宣告缓刑，适用法律正确。同时，对于上诉人叶文华所提“其认罪悔罪，具有自首情节，积极缴纳罚金，量刑过重”、朱芬粮所提“其犯罪中作用小；案发积极配合调查，认罪悔罪，积极缴纳罚金，量刑过重”的上诉理由、侍见昆所提“其是从犯”的上诉理由、史老华所提“其是受邀约参与犯罪的，非主犯，具有自首情节，主动缴纳罚金，量刑过重”的上诉理由、沈志荣所提“具有自首情节，应改判缓刑”的上诉理由，经查，首先，原判对叶文华、朱芬粮、史老华、沈志荣认罪悔罪、具有自首、积极缴纳罚金的情节已作认定，并在量刑时予以体现，适用法律正确；其二，各所提其余上诉理由均与事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张黔川
审判员 刘远益
审判员 蒋文禄
二〇一七年十一月二日
书记员 王之伦