江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5213号上诉人（原审被告）：徐州市润源造纸厂，住所地徐州市铜山区柳新镇吴屯村。法定代表人：周忠源，该厂厂长。委托诉讼代理人：吴东民，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张治祥，男，1965年3月出生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。上诉人徐州市润源造纸厂（以下简称润源造纸厂）因与被上诉人张治祥劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人润源造纸厂的委托代理人吴东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润源造纸厂上诉请求：依法改判。事实和理由：一、上诉人的工人基本上都是本村村民，工资实行多劳多得，不上班就没有工资。被上诉人2013年10月20日来厂工作，当时称在原单位退休已领取退休工资，现从事第二职业。二、被上诉人故意违反操作规程是发生工伤的根本原因，应承担全部责任。三、被上诉人出院时，上诉人结清医疗费用，双方协商住院期间及当年9月份工资正常发放，工伤待遇一次性了结，双方同意。被上诉人要求出具证明并保证工伤待遇已经一次性了结，不是用于要求工伤待遇，而是用于商业保险理赔，现提出工伤赔偿与已经一次性了结的事实相违背，属于失信行为。四、被上诉人的伤残鉴定过程及结果没有告知上诉人，上诉人在一审中要求对伤情重新鉴定，以法院委托鉴定的结果为准，一审没有准许不符合公平原则。五、本案（如认定工伤）赔偿应适用工伤发生时的[江苏省实施《工伤保险条例》办法第29号]规定的项目和标准，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除劳动合同时的当地职工平均工资。即一次性工伤医疗补助金为0.6个月当地职工平均工资，伤残就业补助金为2个月当地职工平均工资。一审以仲裁申请的时间作为适用江苏省实施《工伤保险条例》办法第103号文件（2015年6月1日施行）的依据，违反了溯及力的规定。六、本案无停工留薪期6个月的休假证明，仅有2014年9月3日出院时的复诊医嘱，2014年11月-2015年元月期间被上诉人正常上班。因此，一审认定停工留薪期6个月无事实依据。张治祥未到庭，亦未提供书面答辩意见。张治祥向一审法院起诉请求：1.请求法院判令润源造纸厂支付张治祥各项工伤待遇合计114510元，其中一次性伤残补助金24500元（计算方式：3500元/月*7个月）、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元、停工留薪期工资38000元（3500元/月*11个月）、护理费1900元（50元/天*38天）、交通费300元、鉴定费510元（400元+110元）、意外保险费3800元（100元/天*38天），合计114510元；2.判令解除张治祥、润源造纸厂之间的劳动关系。事实和理由：张治祥系润源造纸厂单位职工，从事操作工工作。2014年7月27日，张治祥在生产过程中发生安全事故，2015年4月8日，张治祥所受伤害被徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定张治祥伤情为工伤十级。伤残评定后，张治祥多次与润源造纸厂协商赔偿事宜未果，后张治祥将润源造纸厂诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，但该委于2015年9月18日作出不予受理通知书，现张治祥诉至法院，请求法院支持张治祥诉讼请求。一审法院认定事实：2013年10月20日，张治祥到润源造纸厂处工作，润源造纸厂未给张治祥缴纳各项社会保险。2014年7月27日早上5时许，张治祥上夜班操作卷纸机往卷纸机里引纸时，左手被卷纸机挤伤。张治祥伤后被送往徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为：“1、上肢撕脱伤（左中环指）。2、腕和手水平多发性血管损伤（左中环指）。3、腕和手水平多发神经损伤（左中环指）。4、腕和手水平肌肉和肌腱损伤（左中环指）。5、拇指骨折（左中环小指）。6、开放性手指损伤伴指甲损害（左、环小指）。7、胸腔积液（右侧）。”张治祥在该院接受手术治疗，9月3日，张治祥出院，出院医嘱：“1、避免患肢负重；2、注意保护伤口；3、伤口感染，皮肤坏死，术后外形、感觉、功能欠佳，必要时二次手术处理；4、适当功能锻炼，必要时二次手术可能；5、出院后1周、2周、1月、2月、6月复诊；6、有情况随时门诊复诊。”张治祥住院38天，期间医疗费系润源造纸厂支付。张治祥住院期间，润源造纸厂未派人护理，但支付张治祥2000元款项。张治祥受伤前每月实发工资为：2013年10月1570元、11月3776元、12月5415元、2014年1月5557元、2月和3月合计6537元、4月3779元、5月3905元、6月3297元、7月4017元。润源造纸厂庭审中还提交张治祥签字的两份工资单，分别标注为2014年8、9月份工资，金额分别为2170元、2100元。张治祥主张该两笔款项系其领取的11月份的工资及润源造纸厂在医院支付的款项。2015年4月8日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定张治祥所受伤害为工伤。2015年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定张治祥伤情为十级伤残，无生活自理障碍。张治祥为本次鉴定进行检查花费检查费110元，支付劳动能力鉴定费400元。2015年7月15日，张治祥以诉请的事由将润源造纸厂诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会。9月8日，该委以未在法定期限内作出受理决定且张治祥书面表示不同意该委继续受理为由向张治祥出具收件回执，张治祥诉至法院。另查明，庭审中润源造纸厂陈述张治祥直至诉前都未向其提出解除劳动合同，润源造纸厂不同意解除劳动合同，愿意给张治祥提供相应的工作岗位。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、润源造纸厂应否对张治祥的工伤待遇承担赔偿责任；二、双方劳动关系是否符合解除条件；三、张治祥主张的各项工伤保险待遇有无计算依据。一、润源造纸厂应当对张治祥的工伤损害承担赔偿责任。张治祥在2013年10月20日到润源造纸厂处工作，双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。润源造纸厂在双方劳动关系存续期间未依法缴纳社会保险费，应对张治祥承担赔偿责任。润源造纸厂抗辩张治祥在操作过程中故意违反操作规程导致损害的发生，其无任何证据证明。张治祥张治祥的伤情也经社保部门认定为工伤，故润源造纸厂所提故意之说不能成立。润源造纸厂还抗辩未收到劳动能力鉴定结论通知书，但其在法院审理该案件期间已明知了该鉴定结论通知书，其也未在法定期间申请复核，法院采信该鉴定结论的真实性。润源造纸厂申请对张治祥劳动能力进行重新鉴定无事实依据，法院不予准许。二、双方的劳动关系符合解除条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七、三十八条的规定，劳动者享有单方解除合同的权利。本案张治祥虽然发生工伤，但劳动合同法仅对润源造纸厂单方解除合同的权利进行限制，并未限制张治祥单方解除权的行使，张治祥有权解除与润源造纸厂的劳动关系。法院确认双方的劳动关系解除。润源造纸厂抗辩张治祥在仲裁阶段未申请该事项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。张治祥在仲裁阶段主张一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，上述两项以劳动关系的解除或终止为前提，张治祥虽未在申请书明确列明该请求事项，但以其他诉求已经明确了解除的意思表示，因此张治祥本案要求解除与润源造纸厂的劳动关系与诉争的劳动争议具有不可分性，不需要单独进行仲裁。三、关于张治祥主张的各项工伤保险待遇。张治祥的工伤事发在2014年7月，但张治祥事发后仍到润源造纸厂处提供了劳动，可见双方的劳动关系并未解除。2015年7月张治祥到仲裁委以诉请理由申请仲裁，其主张一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，该两项诉求以劳动关系的解除或终止为前提，润源造纸厂庭审中主张愿意给张治祥提供工作岗位，可见润源造纸厂并未解除合同，而张治祥主张上述两项诉求证明其至少在仲裁时已经明确表达了解除劳动关系的意思表示。根据该解除意思表示作出的时间，法院认定张治祥的各项工伤保险待遇应适用2015年6月1日施行的《江苏省实施办法》。润源造纸厂抗辩应当适用工伤事发时的规定，但其未提供证据证明其或者张治祥在2015年6月1日之前明确解除双方的劳动关系，对该抗辩意见不予采纳。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，张治祥享有7个月本人工资的伤残补助金。张治祥系2013年10月20日至润源造纸厂处工作，工作当月并未满月，法院自2013年11月起计算张治祥的平均工资至2014年6月，上述期间张治祥月平均工资为4033元，张治祥主张按照3700元的标准计算7个月法院予以支持，润源造纸厂应支付张治祥一次性伤残补助金25900元。2、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，参照《江苏省实施办法》第二十七条的规定，润源造纸厂应支付张治祥一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。根据张治祥的伤情及出院医嘱的内容，法院支持张治祥停工留薪期6个月。润源造纸厂应当按照张治祥原工资待遇支付张治祥停工留薪期工资，张治祥主张3700元的标准法院予以支持，润源造纸厂应支付张治祥22200元。张治祥在润源造纸厂提供的2014年8、9月份的工资单上签字，可以认定张治祥认可领取的款项为该两个月工资，法院从润源造纸厂应付停工留薪期工资中予以扣减。按照张治祥所述其8月工资单上的款项为11月份的工资，既然张治祥在该单据上签字，润源造纸厂便无张治祥领取11月份工资的证据，且11月亦在法院认定的停工留薪期间，从工资总量上对张治祥不构成任何损害。张治祥陈述9月工资单上的款项是润源造纸厂在医院所给款项，但张治祥庭审中明确润源造纸厂在医院支付的是2000元，而9月工资单上注明的为2100元，金额明显不一致，法院认定除了工资单上的2100元外，润源造纸厂在张治祥住院期间另行支付张治祥2000元。关于润源造纸厂抗辩其单位停产期间不应支付张治祥工资的意见，无任何法律依据支持，法院不予采纳。4、护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。润源造纸厂庭审中明确并未派员护理张治祥，故其应支付张治祥护理费。张治祥所主张的1900元有计算依据，法院予以支持。5、交通费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外的交通费应当由基金支付。本案张治祥并未在统筹地区外诊疗，对于交通费用人单位不负有支付义务。6、鉴定费，参照《江苏省实施办法》第二十一条的规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。张治祥所花费的鉴定费400元及检查费110元，润源造纸厂均应支付。7、意外保险费用，因该保险并非社会基本保险而系商业保险，属于保险合同纠纷，与本案并非同一法律关系基础，涉及当事人包括承保保险公司，故该诉请张治祥应另案诉讼，法院不予处理。综上所述，润源造纸厂应支付张治祥一次性伤残补助金25900元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资22200元、护理费1900元、鉴定费510元，合计95510元。润源造纸厂已支付张治祥2014年8、9月工资4270元，张治祥住院期间润源造纸厂还支付张治祥2000元，故上述6270元应从润源造纸厂支付的款项中扣除，润源造纸厂应支付张治祥合计89240元。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张治祥与徐州市润源造纸厂劳动关系解除；二、徐州市润源造纸厂于本判决生效之日起十日内支付张治祥各项工伤保险待遇89240元；三、驳回张治祥其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州市润源造纸厂负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本案二审期间要解决的问题为：上诉人应否对被上诉人承担工伤赔偿责任以及各项工伤保险待遇的标准如何认定。二审查明事实与一审一致。本院认为，1、关于上诉人应否对被上诉人承担工伤赔偿责任的问题。上诉人主张被上诉人违反操作规程是发生工伤的根本原因，应承担全部责任。但是被上诉人在工作期间受伤，经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤，上诉人并未提供充分的证据推翻工伤认定书的工伤认定，故上诉人应当承担工伤赔偿责任。2、劳动者受到工伤后，用人单位与劳动者达成赔偿协议后，劳动者又提起仲裁和诉讼，要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的，对该协议的效力应当区分情况处理：（1）如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的情况下签订，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出处理。（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，可以变更或撤销补偿协议，裁决用人单位补充双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。本案中，上诉人称其与被上诉人已经达成赔偿协议，但是被上诉人所获得的补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，故仲裁委和一审法院裁决上诉人补充双方协低于工伤保险待遇的差额部分，并无不当。3、2015年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定张治祥伤情为十级伤残，一审法院认为，其在法院审理该案件期间已明知了该鉴定结论通知书，其未在法定期间申请复核，故一审法院采信该鉴定结论的真实性，并无不当。4、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准如何认定的问题。鉴于涉案双方当事人存在劳动关系，故应当以被上诉人提出解除劳动关系的时间作为适用法律所依据，被上诉人申请仲裁的时间为2015年7月15日，其仲裁请求包括解除劳动关系，并支付一次性伤残就业补助金等，新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》自2015年6月1日起施行，故涉案的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定标准应当以新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》为准，故一审法院适用法律并无不当。5、关于停工留薪期的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“……停工留薪期一般不超过12个月。……”江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定：“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。……”本案中，张治祥并未提供相关休假证明，一审法院综合考虑张治祥工伤伤残等级为十级以及其康复情况，认定其停工留薪期为6个月，并无不当。综上所述，润源造纸厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年十一月三十日书 记 员  陈斯雅