广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1071号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地四川省成都市武侯区老马路7号。
法定代表人姜晓香，公司经理。
被上诉人（一审原告）蓝卫生，男，1978年10月24日出生，壮族，工人，住广西大化县。
被上诉人（一审被告）刘凯，男，1957年11月29日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服田林县人民法院（2016）桂1029民初1122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司上诉请求：依法撤销田林县人民法院（2016)桂1029民初1122号民事判决，改判上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司不承担赔偿自费药、乙类药11183.82元，不承担赔偿车辆损失8000元，争议金额为19183.82元。事实与理由：被告刘凯驾驶川Ａ×××××号车与原告蓝卫生驾驶的桂Ｌ×××××号车发生碰撞，造成人身损害和财产损失，被告刘凯负事故全部责任。一审判决中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司赔偿蓝卫生自费药、乙类药11183.82元，车辆损失8000元,没事实与法律依据。自费药与乙类药社保医疗明确规定该费用不能报销，使用自费药与乙类药由当事人自行承担，医疗机构对于该项规定是明知的在对患用药时也必须征得患者同意才能使用，保险公司也规定这两项费用不承担赔偿责任。蓝卫生主张车辆损失费用没有鉴定机构的鉴定结论，也没保险公司的财产损失确认书，该主张缺乏有效的证据支持，应当承担举证不能的法律后果。
被上诉人蓝卫生、刘凯均未答辩。
被上诉人蓝卫生向一审法院诉称，请求判令两被告赔偿医疗费19619.8元、误工费9650.88元、护理费900元、住院伙食补助费1200元、交通费300元、营养费3000元、财产损失费15000元，七项合计49670.68元，减去被告已经支付的10000元，还剩39670.68元；本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年10月4日20时许，被告驾驶川Ａ×××××号小型轿车由四川省成都开往云南坝美景区方向行驶，当行车至广西××市××县定安镇往乐里镇方向6公里路段时与对向驶来由张朝敏驾驶的桂Ｌ×××××小型轿车发生碰撞，造成原告及张朝敏受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2016年11月17日经田林县公安局交通警察大队认定：被告刘凯驾驶机动车辆不靠右行驶的行为，违反《中国人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，是导致本事故发生的过错行为，由被告承担事故的全部责任。
一审法院认定事实，2016年10月4日20时许，刘凯驾驶川Ａ×××××号小型轿车由四川省成都开往云南坝美景区方向行驶，当行车至广西××市××县定安镇往乐里镇方向6公里路段时与对向驶来由张朝敏驾驶的桂Ｌ×××××小型轿车发生碰撞，造成原告蓝卫生及张朝敏受伤，两车不同程度损坏的交通事故。交警部门作出道路交通事故认定书认为：刘凯驾驶机动车辆不靠右行驶的行为，违反《中国人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，是导致本事故发生的过错行为；张朝敏驾驶机动车未发现违反安全驾驶的行为；蓝卫生为桂Ｌ×××××小型轿车乘客未发现影响安全驾驶的行为。因此认定：刘凯承担事故的全部责任，张朝敏不承担事故的责任，蓝卫生不承担事故的责任。事故发生后蓝卫生被送往田林县人民医院就诊，行CT检查，提示：两胸多发性肋骨骨折并左侧胸腔少量积液、脾大、腰椎骨质增生，具体治疗不详。因田林县人民医院条件有限遂转到右江民族医学院附属医院心胸血管外科住院治疗，该院诊断伤情为：1、胸部损伤，两侧多发性肋骨骨折，两侧肺挫裂伤，左侧胸腔少量积液；2、腹部闭合性损伤，脾挫裂伤。该院对其进行入院后完善相关检查，予以抗感染、对症、支持治疗。蓝卫生共住院治疗12天，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，避免胸、腹部撞击、剧烈活动及重体力劳动；2、注意保暖，避免受寒；3、一个月后回院复诊，复查胸、腹部CT；4、如有不适，门诊就诊；5、带药出院。住院治疗医疗费共18916.3元，刘凯已垫付10000元。出院后，原告于2016年11月19日到右江民族医学院附属医院进行复查，花去医疗费703.5元。同年11月23日，该院出具疾病证明书给原告，建议其全休2个月。综上，原告因伤共花去医疗费19619.8元。刘凯驾驶的川Ａ×××××号小型轿车在财产保险投保交强险和商业第三者责任保险，商业三者险的保险金额为50000元，保险期限均为2015年10月8日起至2016年10月7日止，本案事故发生在保险期限内。张朝敏驾驶的桂Ｌ×××××车是以韦仁重的名字购买的二手车，实际购买人为原告，该车已到使用年限，原告购买时已使用了十几年，其购买使用才四个零月即发生本案事故。
一审法院认为，被告刘凯驾驶车辆与张朝敏驾驶的轿车碰撞发生交通事故，事故造成原告蓝卫生受伤，被告刘凯承担事故的全部责任，因此造成原告的各项损失应由被告全部赔偿。原告主张的医疗费为19619.8元，该数额与医院出具的收费票据一致，予以支持，但由于该医疗费已经由刘凯垫付10000元，为此应当从应赔偿数额中予以扣减。财产保险要求法院扣除自费类和乙类的部分，该院认为原告不是正常生病到医院治疗，而是遭到侵害受伤到医院治疗，医生用什么药治疗一般都不问伤者，就算用到自费药品也没有理由扣除让受害人承担，这一要求不予采纳。住院伙食补助费是给予受害人的赔偿，原告诉请的住院伙食补助费有事实和法律依据，其住院伙食补助费应为1200元（100元/天×12天）。护理费，原告住院12天计算护理期限为12天与护理费75元符合规定，原告因本案事故受伤住院，根据原告的伤情，是需人在旁照顾的，故该项诉请900元本院予以支持。误工费，原告总共主张72天的误工期限，按照公安部关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》肋骨骨折误工天数最多为90天，原告属于两侧多发性肋骨骨折，其主张72天误工期在范围之内，同时医院也建议其全休2个月，加上住院的12天，共72天符合规定。原告主张按电力行业的标准来计算误工费，但是根据其提交的工作证明，其是广西曼科电梯有限公司的工程部经理，应按居民服务修理和其他服务业的标准来计算，误工费只能按照《2016年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称广西人身损害赔偿标准）的居民服务修理和其他服务业的标准年44684元计算，原告的误工费应为（44684元÷365天）×72天=8814.38元。营养费，原告在本案事故中受伤，医院医嘱也有“加强营养”，营养费没有具体标准，只有营养期。依照《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》第9.2.2肋骨骨折营养期最多为75日，原告伤情是两侧多发性肋骨骨折加上胸部及腹部的损伤，按目前的物价通常本院确定每天营养费为50元，原告计算该项3000元，相当于计算60天，该项计算并不高，予以认可。原告诉请交通费300元，原告受伤后是由救护车送往医院的，交通费只能计算原告出院回家和到医院复查一次往返的费用，可包括护理人员的一起计算，原告虽没有提供票据，但实际已产生该交通费，酌情支持200元。原告诉请的车辆损失15000元，原告的车辆虽然已到使用年限，但仍在正常使用尚有一定价值，该款车目前新车才3万多元，原告购买已到使用年限的车支付15000元不符合常理，本案事故造成该车损坏原、被告各方均认为该车没有修复的必要，可能修复的费用大于本车的价值，财产保险庭上辩称该项损失目前没有依据由原告另行起诉，却又不同意鉴定评估，该院根据实际情况确定该项损失，被告刘凯认为该车价值8000元左右比较符合客观事实，予以采纳，故确定该项损失为8000元。原告各项损失为：医疗费19619.8元、误工费8814.38元，护理费900元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元，交通费200元，车辆损失8000元，合计41734.18元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任。”本案是机动车之间发生的事故，刘凯在本案事故中承担事故的全部责任，对于超出交强险的应当承担全部的民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者的保险公司根据保险合同予以赔偿：（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”刘凯的车辆在财产保险投保有交强险和商业三者险，原告的各项损失首先应由财产保险在交强险限额范围内赔偿。原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计23819.8元（19619.8元+1200元+3000元），先由财产保险在交强险医疗费项下1万元限额内赔偿10000元，超出限额的13819.8元，被告刘凯全部承担，该项转由被告财产保险在商业三者险承担。原告的误工费、护理费、交通费，合计9914.38元（8814.38元+900元+200元），这三项属于交强险伤残死亡赔偿11万元项下赔偿，没有超出限额，由财产保险全部赔偿给原告。原告的车辆损失8000元，先由财产保险在交强险财产损失赔偿项下2千元承担2000元，超出部分6000元再由财产保险在商业三者险限额内承担。综上，被告财产保险应在交强险和商业三者险限额范围内赔偿原告蓝卫生合计41734.18元（10000元+13819.8元+9914.38元+2000元+6000元），刘凯垫付给原告10000元，应从财产保险赔偿给原告的数额中退回给刘凯。综上所述，原告诉请符合法律法规和相关规定的予以支持，被告辩解符合法律法规规定的亦予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、二十四条和《2016年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿原告蓝卫生因交通事故受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、车辆损失费合计41734.18元，原告从该赔偿款中退回给被告刘凯垫付的10000元；二、驳回原告蓝卫生其他诉讼请求。
二审审理期间各方当事人均未提供新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据《广西壮族自治区高级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题的解答》第五条答复：保险合同约定“医保外用药不予理赔”的条款属于免责条款，在保险公司尽到提示义务和说明义务的情况下，该条款有效，商业三者险保险公司主张在赔偿医疗费用数额中扣除医保外用药并能提供证据证明的，应予支持。交强险保险公司主张扣除医保外用药费用的，一般不予支持。本案中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司没有证据证明其与投保人刘凯签订商业三者险保险时已约定“医保外用药不予理赔”，应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因道路交通事故造成车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。一审庭审时刘凯认为蓝卫生的桂Ｌ×××××小型轿车价值8000元，蓝卫生没有异议，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司认为该车已处于报废期，但没有提供证据其主张，且田林县公安局交通警察大队在处理本案交通事故时，也没有对桂Ｌ×××××小型轿车作出处理。一审根据桂Ｌ×××××小型轿车在本次交通事故中的损坏程度（无法修复），酌情支持蓝卫生的车辆损失8000元，并无不当。中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费279元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄奇智
审判员 俞穗芳
审判员 张 莉
二〇一七年八月二十五日
书记员 杨卫香