西藏自治区林芝市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏04民终17号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司林芝中心支公司，住所地西藏林芝市巴宜区，社会统一信用代码91540400396973860T。
法定代表人：高福海，系该支公司经理。
委托诉讼代理人：彭刚，西藏法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓明（系死者马杰之夫），男，1984年8月15日出生，撒拉族，户籍地甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区。
被上诉人（原审原告）：马念真（系死者马杰之子），男，2015年4月3日出生，撒拉族，户籍地甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县。
法定代理人：马晓明，系马念真之父。
被上诉人（原审原告）：马二卜都（系死者马杰之父），男，1965年11月6日出生，回族，户籍地甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县，务农，现住原籍。
被上诉人（原审原告）：马米乃（系死者马杰之母），女，1965年7月1日出生，回族，户籍地甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县，务农，现住原籍。
共同委托诉讼代理人：伍小容，西藏伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏林芝地区米林南伊旅游开发有限公司，住所地西藏林芝县八一镇，统一社会信用代码542600200006264。
法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨红林，男，系该公司副总经理。
上诉人阳光财产保险股份有限公司林芝中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人马晓明、马念真、马二卜都、马米乃、被上诉人西藏林芝地区米林南伊旅游开发有限公司（以下简称“南伊公司”）生命权纠纷一案，不服西藏自治区巴宜区人民法院（2017）藏0402民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人彭刚，被上诉人马晓明、马念真、马二卜都、马米乃共同委托诉讼代理人伍小容、被上诉人南伊公司的委托诉讼代理人杨红林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：原判决对基本事实认定不清，适用法律有误，遗漏必要的当事人，请求二审法院查清事实后依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清。（一）马杰等人没有与南伊公司形成旅游合同关系，而一审法院主观臆断认为马杰等人与南伊公司构成旅游合同关系。南伊公司对买票（建立旅游合同）进入景区的游客有合理的保护义务，对“逃票”（未建立旅游合同）进入景区的人员无任何义务。马杰等人进入南伊沟，并不属于南伊公司的经营业务，因为马杰等人并没有向南伊公司购买门票，而是“托朋友打招呼进入景区”。“经营业务”与个别人员“放纵游客”完全是两码事。建立旅游合同的唯一标志是购买景区门票，一审法院认定马杰等人是“托朋友打招呼进入景区”，并将这种方式认定为“合理途径”，实在匪夷所思。因为“逃票”，大部分工作人员并不知道有这一批游客进入景区，会导致景区工作人员无法对游客进行有效的管理，意外事件发生的可能性大幅提高，比如本案中马杰翻越护栏拍照的落水事件，一审法院将“托朋友打招呼进入景区”认定为“合理途径”，有鼓励“逃票”之嫌，明显违背公序良俗。至于签署《南伊沟外来车辆进入景区责任书》这是进入南伊沟的所有车辆（包括边防部队、当地村民等）都必须签署的一项文书，并不是针对游客而单独实施，签署责任书不能认定为南伊公司与游客事实上发生旅游合同关系。（二）本次事故的发生不在南伊公司的“经营业务”范围之内，不属于保险范围，南伊公司不承担责任，“阳光保险”不承担理赔义务。马杰无视景区内多处安全警示牌、警戒线、围栏的存在，擅自翻越围栏（网），进入到河边石头处拍照，将自己置身于危险之中，并最终失足跌入河中，致悲剧发生。而游客翻越围栏进入到河边石头上拍照，绝非南伊公司经营业务范围内的业务，那块石头所处之地，是绝不允许游客踏足的。南伊公司的经营业务范围中，没有允许游客踏上这块石头拍照的这项业务。故而马杰的跌入河中，是其自身违规无视警告，故意行为所造成的恶果，与南伊公司无关。（三）一审法院将根本没有调查的情况认定为庭审查明的事实。判决书第9页第9行：“经庭审审查，保险公司并未明确向南伊公司说明该保险合同的免责条款或部分免责条款，故对于保险公司的辩解本院不予支持。”事实是：1、在庭审过程中，未涉及到关于保险合同中免责条款的审理；2、保险公司亦未就免责条款有过任何辩解。由此，何来“经庭审审查”？何来“保险公司辩解”？相反，南伊公司在购买保险服务时，得到了阳光保险的明确告知，并在投保单的相关声明上加盖公章，予以确认阳光保险就免责条款尽到了明确告知的义务。二、一审法院适用法律有误。（一）即便存在旅游合同关系，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条及第二十五条第二款，旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，原则上旅游经营者是不承担责任的，除非旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务。请注意是“必要的”，而不是“全部的、所有的”。在一审中，法院已经查明，景区有必要的提示及保护措施：1、景区多处树立安全警示牌；2、画有红白相间的警戒线；3、在事发地点景区甚至设置了围栏（而马杰偏偏要翻越围栏去河边拍照，甚至听到善意村民的好心相告，以前这里曾经发生过游客落水事件，仍不返回）。发生这次意外完全是由于马杰本人的过于自信，我行我素，只要她不翻越围栏到河边的石头上拍照，这次事故就绝对不会发生，作为一个意识正常的成年人，对危险没有正确的判断，其责任在马杰本人，如果说还有谁应当承担一些责任，那就是马杰的同行人员，因为他们没有进行及时、有效的劝阻，而放任马杰实施危险行为。（二）至于一审法院在判决中所述的“未在合理范围内尽到义务”，实属吹毛求疵：1、安全警示牌摆放位置不够醒目，安全警示牌字体脱落（但马杰等一行人已经看到，提示作用已达到）；2、没有在休息时间轮换交替安保人员，且对违反上述警示、规定内容的游客并没有加以劝阻，没有进一步采取有效措施防止损害的发生。“法律不强人所难”，一审法院在本案中是对法律的曲解。三、一审法院遗漏必要的当事人，一审法院审理中已经查明“原告马晓明等一行人托朋友关系进入景区”，对于是托什么关系，又是南伊公司的哪一名工作人员将其放入景区都没有查明，景区之前就发生过游客拍照落水事件，也就是说进入景区旅游是有风险的，某关系、某工作人员私放游客进入（有风险的）景区并非履行职务的行为，他们对于事故的发生应当承担一定的责任，应当是本案必要的当事人。综上所述，一审法院基本事实认定不清，适用法律有误，遗漏必要的当事人，请求二审法院查清事实后依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。
被上诉人马晓明、马念真、马二卜都、马米乃辩称，对于是否形成旅游合同关系，在一审中对本案的事实进行了查明。虽然马杰、马晓明等人是通过一个朋友（也是南伊公司的员工）同意后进入了景区，但在进入景区之前必须要经过南伊沟的门禁系统，需要南伊公司的相关人员进行查验车辆和人员之后签署一个外来车辆进入景区的责任书之后才放行。这并不是私自放行，是经过南伊公司的工作人员同意之后才进入景区。签署外来车辆进入景区责任书的行为就可以看出是经过双方合意，同意马杰、马晓明等人和车辆里面的所有人员进入，已建立旅游合同关系。上诉人所说因为没有买票，景区内的大部分工作人员就不知道这一批客人进入。这个说法是不正确的，既然经过了门禁系统的检查，景区的工作人员就应当知道进入了这批游客，就应该尽到相应的保障义务。对于上诉人提到说外来车辆进入景区责任书不仅仅只是针对游客签署，还有其他人员。提到了还有边防部队和当地村民，上诉人在一、二审中均未提供任何依据。而且本案死者马杰的身份并非是边防部队或者当地村民，她是以游客的身份进入景区的。对于景区内经营范围，南伊沟景区是一个观光的景区，死者落水的地方是景区的范围内也是景区观光的一部分，就应当是景区的经营业务。对于上诉人提到的马杰本身有过错的问题，一审法院对于这个过错也进行了认定，所以最终判令马晓明等人承担60%的责任，而保险公司承担40%的责任。上诉人提到经营者承担必要的非全部的责任，已经从责任划分里有了相应的体现。一审庭审中法官非常明确的向上诉人提问，对于免责条款有没有向购买保险的人员进行明示，当时保险公司的代理人明确表示未进行明示。该表示在一审中已记录。针对马杰等人拍照是自行安排的业务，这个理解是不正确的。景区内是一个观光业务马杰等人在沙棘岛也是景区内的一个景点，马杰等人在景点里观光拍照，这应该就是属于景区的观光业务。不存在上诉人所说的是自行安排的旅游活动。对于是否尽到安保义务的问题，在一审中上诉人提供了相关的依据，现场的照片显示出在事故发生的地点有一些安全提示的标志，但是这些标志非常陈旧，很多字体有脱落、字迹不清。在一审当中，经过被上诉人申请，一审法院向公安机关提取了张军宁、马一四夫、杨晓霞等人的笔录。他们三人在笔录中都明确的提到说在现场没有看到相应的警示标志。这足以说明这个警示标志是不醒目的，很难被注意到，公安机关也调取了与马杰等人同行的人的手机里拍的照片。照片上也可以看出当时马杰在事故发生的所在地的石头上拍照的时候还有其他的游客也在拍照。从这个客观事实上也可以看出不止与马杰同行的人没有看到，其他的游客也没有注意到警示标志。从这一点可以印证景区没有尽到安全保障义务的。对于上诉人提到有其他村民的劝说，当时公安机关只做了一个村民的笔录，这是他个人主观的说法，具体是否属实姑且不说，即便所说的属实，但是村民不是景区的工作人员他的劝说不能减免经营者该承担的相应责任，也不能减免上诉人承担的法律责任。对于上诉人提到的景区门票收取有限，没有财力，门票的价格定夺是经营者的权限范围，不管收费多少，对于同意进入景区的游客，就应该尽法律规定的安全保障义务。对于上诉人提到的同行者的责任和遗漏必要的当事人，法律没有规定同行人员有法定的义务，私放的问题，提到了他是通过景区的门禁系统和工作人员的检验后放行的，所以不存在遗漏当事人的情况。综上，我们认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
被上诉人南伊公司辩称，虽然一审法院错误认定加重了南伊公司的过错赔偿责任，但出于人道主义精神，特别是为了规避和防范可能产生的风险责任，南伊公司已经通过签订公众责任保险合同的方式，将因此可能产生的赔偿责任依法依约转移由保险公司承担，因而放弃了上诉的机会和权利。南伊公司认为保险公司的上诉请求没有事实基础和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、南伊公司与马杰等人形成了旅游合同关系。本案中马杰等虽没有购买景区门票，经过南伊公司景区工作人员的同意并签署责任状后，进入南伊公司管理经营的景区范围游玩，双方就此已经形成了实际意义上的旅游合同关系，这种合同关系的形成不受游客是否购买门票的决定或影响。南伊公司作为旅游经营者，理所当然对每个游客负有在合理范围内保障游客人身和财产不受侵害的责任和义务。二、本次事故发生在南伊公司的经营场所，属于南伊公司的经营业务，且在上诉人的保险责任范围，因此，上诉人依法依约对此均应承担理赔责任。1、本次事故责任属于南伊公司与上诉人公众责任保险合同约定的责任范围和保险期间。2、上诉人与南伊公司签订的保险合同属于格式合同，上诉人加重南伊公司的责任，依法应做对其不利的解释。按照南伊公司的理解，进入南伊公司经营管理景区的旅游，只要经过南伊公司许可同意，无论其是否购买门票，都是南伊公司的服务对象，都在南伊公司公众责任险的投保范围，因此，南伊公司认为本次事故责任依法依约均由上诉人承担理赔责任。三、一审法院没有遗漏必要的当事人。马晓明及妻子马杰等人经过南伊公司的工作人员许可，进入景区游玩，该工作人员的行为属于职务行为，其行为后果由南伊公司承担，至于工作人员是否有权允许马晓明等人进入景区及该工作人员的行为是否符合南伊公司的管理制度，那是我们企业内部管理问题，该工作人员不是本次事故实体责任的承受主体，不是本案的适格当事人。综上所述，南伊公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，南伊公司与马杰等形成了实际意义上的旅游合同关系，按照保险公司与南伊公司之间公众责任保险合同的约定，在公众责任险限额内，向马晓明承担保险理赔责任。
马晓明、马念真、马二卜都、马米乃向一审法院起诉请求：1．判令被告南伊公司与保险公司支付丧葬费34029.50元、死亡赔偿金440320.00元、被抚养人生活费133186.50元、交通费10302.00元、误工费15393.00元、施救费11560.00元、精神抚慰金20000.00元，总计664791.00元的70%即465353.70元；2．判令本案案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月27日下午14时许，马晓明及其子、马杰（意外死亡）、张军宁、杨晓霞、马一四夫一行六人驾驶车辆进入南伊沟景区游玩，在进入景区时并未购买门票，是拖朋友打招呼进入景区，在车辆进入景区时，杨晓霞签署了一张南伊沟景区的《南伊沟外来车辆进入景区责任书》（以下简称安全责任书）。车辆驶入至沙棘岛景点时，车上人员下车在栈道上拍照游玩，马杰与马一四夫翻越围栏，沿着护栏外侧走到河中石头上拍照，马一四夫在给马杰拍照时，马杰不慎失足跌入河中。当日15时10分许，马晓明向公安机关报警，随即展开搜救，于2016年10月21日在米林县南伊乡才召村河边发现尸体，经米林县公安局刑侦大队初步勘查检验证实尸体为2016年6月27日在南伊沟景区沙棘岛景点落水失踪人员马杰。事故发生后，南伊公司已向马晓明先行垫付人民币30000.00元整。
另查明马杰是非农业户口，于1998年1月1日出生，马晓明与马杰系夫妻关系，马念真系马杰之子，2015年4月3日出生。马二卜都、马米乃系马杰父母，马晓明于2015年5月21日在林芝市工商行政管理局登记注册了林芝县八一镇藏艺坊。
一审法院认为，公民的生命、健康和身体权受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿上述相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。本案中马晓明等人因事故产生的合理费用包括丧葬费34029.50元，死亡赔偿金440320.00元，被扶养人生活费133186.50元，交通费6300.00元，误工费15393.00元，施救费11560.00元，共计640789.00元，该院予以认定。以上费用的40%即256315.60元应由保险公司直接支付给原告，基于南伊公司在事故发生时已向马晓明等人先行垫付了30000.00元，故保险公司应将该项保险赔偿款支付给南伊公司。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十九条、第三十一条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司林芝中心支公司于本判决生效之日起五日内在公众责任险限额内向原告马晓明、马念真、马二卜都、马米乃赔偿丧葬费34029.50元、死亡赔偿金440320.00元、被扶养人生活费133186.50元、交通费6300.00元、误工费15393.00元、施救费11560.00元，以上费用共计640789.00元的40%即256315.60元，扣除被告西藏林芝地区米林南伊旅游开发有限公司已向原告马晓明、马念真、马二卜都、马米乃先行垫付的30000.00元，还应向原告马晓明、马念真、马二卜都、马米乃支付226315.60元；二、驳回原告马晓明、马念真、马二卜都、马米乃其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，马晓明向本院提交一份米林县公安局开具的“情况说明”欲证明死者马杰的意外死亡时间为2016年6月27日，保险公司与南伊公司对此没有异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案中马晓明等人虽然是通过朋友打招呼的方式进入南伊沟景区，但在进入景区之前和其他游客一样通过了景区的门禁系统，并在入口处签署了一张《南伊沟外来车辆进入景区责任书》，通过这一系列行为，可以认定旅游公司已知晓并同意马杰、马晓明等人进入景区，双方即建立了旅游合同关系，是否购买门票，并不是旅游合同成立的唯一方式。死者马杰出事的地点处于景区管理范围内，本院认为，该地点与其他景物一并构成南伊沟景区，无法也不能单独进行分割，对保险公司主张该石头不属于景区经营业务的上诉理由，本院不予认可。保险公司在一审法院庭审时承认没有将保险免责条款的内容告知南伊公司，一审法院对此认定正确，本院予以支持。南伊公司在本案所涉景区的管理上未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应承担相应的责任，但是基于南伊公司购买了保险，保险公司理应承担理赔义务。对于赔偿的具体数额，双方当事人均未提起上诉，本院不予审查。南伊公司放行游客的职工并不是本案必须共同进行诉讼的当事人，保险公司的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，本院不予采纳。
本院认为，公民享有生命健康权。死者马杰的死亡后果是各种因素偶然结合在一起导致的意外，各方当事人均应根据各自的过错对死亡后果承担相应的责任。本案中，死者马杰对其自身发生事故存在过错，应承担60%的责任。南伊公司作为景区管理者，未履行必要的注意义务，亦存在一定过错，应承担40%的赔偿责任，基于南伊公司购买保险，此次事故也在被保险的经营范围内，保险公司理应承担保险责任。
综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司林芝中心支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140.00元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司林芝中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 松吉卓玛
代理审判员 央 宗
代理审判员 荣 小 华
二〇一七年六月九日
书 记 员 刘 丽 娟