北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑抗1号
抗诉机关北京市人民检察院第二分院。
原审被告人赵红滨，男，1968年10月26日出生于北京市，住北京市门头沟区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月9日被羁押，同年11月27日被逮捕。2017年1月17日送北京市第二监狱服刑。现在北京市良乡监狱服刑。
原审被告人宋斌文，男，1971年12月4日出生于江西省吉安市，住江西省吉安市。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年10月20日被羁押，同年11月26日被逮捕，2016年2月25日被撤销逮捕、取保候审，同日因涉嫌犯行贿罪被羁押，同年3月10日被逮捕。现已刑满释放。
北京市西城区人民检察院指控被告人赵红滨犯受贿罪、被告人宋斌文犯行贿罪一案，北京市西城区人民法院于2016年11月22日作出（2016）京0102刑初611号刑事判决。上述判决发生法律效力后，北京市人民检察院第二分院于2017年1月17日作出京二分检审刑抗[2017]1号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院检察员姚彩云出庭履行职务。原审被告人赵红滨、宋斌文到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
2008年1月至2013年4月间，被告人赵红滨在担任全国政协礼堂管理处餐饮部副经理、厨师长期间，违反国家规定，收受全国政协礼堂管理处供货商被告人宋斌文给予的回扣共计人民币29万余元。
被告人赵红滨于2015年11月9日被抓获归案，后退赔赃款人民币15.6万元。被告人宋斌文于2015年10月20日被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
原审被告人赵红滨、宋斌文当庭对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
原审被告人赵红滨的辩护人屈子英当庭提交北京市法院案款收据一份。原审被告人宋斌文的辩护人朱为荣当庭提交吉安市吉州区长塘镇东家庄村民委员会出具的证明一份。
上述事实，还有证人孙某、邵某、王某、赵某2的证言，全国政协礼堂出具的情况说明、聘用制干部审批表、聘任通知、厨师长岗位职责说明，以及入库单、记账凭证、银行转账存根、发票等账目材料，全国政协礼堂营业执照副本、组织机构代码证，中纪委驻全国政协机关纪检组出具的情况说明，侦查机关出具的扣押决定书、扣押清单、到案经过证明材料等予以证实，足以认定。
原审被告人赵红滨的辩护人屈子英提交的北京市法院案款收据属实，原审法院予以认定，原审被告人宋斌文的辩护人朱为荣提交的村委会证明与本案事实无关，原审法院不予认定。
北京市西城区人民法院认为，被告人赵红滨身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，且数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处，北京市西城区人民检察院指控被告人赵红滨犯受贿罪成立。被告人宋斌文在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为已构成行贿罪，应依法予以惩处，北京市西城区人民检察院指控被告人宋斌文犯行贿罪成立。关于被告人赵红滨的辩护人提出的被告人赵红滨具有自首情节的辩护意见，经查，被告人赵红滨没有自动投案，其犯罪线索是办案机关在办理其他案件时掌握的，且其到案之初不能完全如实供述犯罪事实，故不能认定为自首；辩护人提出的被告人赵红滨系初犯，认罪、悔罪、家属代为退赃的辩护意见属实，本院均予采纳；其他辩护意见理由及依据不足，本院不予采纳。关于被告人宋斌文的辩护人提出的被告人宋斌文系初犯，具有自首情节，认罪、悔罪的辩护意见属实，本院均予采纳；提出的被告人宋斌文系被动行贿的理由及依据不足，本院不予采纳。鉴于被告人赵红滨到案后能如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚；其家属已代为退缴全部赃款，可酌情从轻处罚；鉴于被告人宋斌文被采取强制措施后主动交代司法机关尚未掌握的其他罪行，以自首论，可依法从轻处罚。故判处：一、被告人赵红滨犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人宋斌文犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月。三、退赃款人民币二十九万九千五百七十二元八角二分予以没收。四、随案移送的存折一张发还被告人赵红滨。
北京市人民检察院第二分院所提抗诉意见为：原审判决适用法律确有错误。本案原审判决是在刑法修正案（九）和2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之后，但行贿行为发生在此之前。这两部”新法”对行贿罪的定罪量刑标准发生了变化，且增加了罚金刑的判处。原审被告人宋斌文行贿数额为29万余元，如果按2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为”情节严重”，判处五年以上十年以下有期徒刑，但一审法院依据从旧兼从轻原则，适用了2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于行贿罪的规定，只判处宋斌文有期徒刑一年二个月，但并未根据该解释判处原审被告人宋斌文罚金刑。
经再审查明，原审法院认定赵红滨犯受贿罪、宋斌文犯行贿罪的事实是正确的。证明上述事实的证据经原审法院举证、质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为，原审被告人赵红滨身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，且数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处；原审被告人宋斌文在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为已构成行贿罪，应依法予以惩处。
对于北京市人民检察院第二分院关于原审判决对原审被告人宋斌文的行贿犯罪适用法律错误的抗诉意见，本院经审理认为：
我国刑法第12条关于溯及力的规定遵循从旧兼从轻原则，即对犯罪行为定罪处罚以行为时有法律的明文规定为限，原则上要适用行为时的旧法，但适用新法对行为人有利时，应例外地适用新法。从旧兼从轻原则作为关于刑法时间效力的原则性规定，既是罪刑法定原则的应有之意，也体现了法律冲突时应当遵循对行为人有利的原则。
我国从1979年制定和颁布施行《中华人民共和国刑法》以来，历经1997年全面修订《中华人民共和国刑法》，以及此后《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（九）》对部分刑法条文的修改与补充，在新旧刑法的时间效力上始终严格遵循从旧兼从轻的适用原则，对于刑法条文规定的定罪处刑标准、法定刑在修订、修改前后并无变化的，强调应当适用行为时的刑法（参见《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第三条）；对于刑法条文规定的定罪处刑标准、法定刑在修订、修改后发生变化的，对具体犯罪行为处刑轻重的比较强调依据法定刑而非宣告刑（参见《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一、二条）；在具体适用修订、修改前后的刑法条文时，更加强调法律冲突时应当遵循的对行为人有利的原则，法律并未禁止适用新法的同时选择适用旧法对被告人有利的规定（参见《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第三、八条等）。
司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。刑事司法解释并不是刑法本身，而是对具体应用刑法出现问题时所做的具有法律效力的解释，它既未创设新的刑法条文，亦不能改变刑法条文的原有之义。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，刑事司法解释在具体适用中由于自身的特殊属性，决定了其效力不仅适用于施行之后，而且及于法律施行期间。在特定条件下，司法解释既可以适用于其实施前发生的行为，亦可以在其实施后刑法条文出现修订或修改时继续适用，但在司法解释发生冲突时应当遵循对行为人有利的原则。
对于原审判决适用法律是否准确，本院经审查认为，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条与《刑法修正案（九）》第三百九十条对于行贿罪主刑的规定均为三个法定量刑幅度，且每个法定量刑幅度内容完全相同，而且新旧刑法条文中均未对行贿罪起刑点、情节严重、情节特别严重作出具体数额规定，二者区别主要在于《刑法修正案（九）》增加了罚金刑的规定并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，故《刑法修正案（九）》施行前实施的行贿行为，一般应当适用修正前的刑法。具体到本案，原审被告人宋斌文的行贿行为发生在2008年1月至2013年4月，不论从行为时的法律角度考虑，还是从有利于行为人的法律角度考虑，原审法院适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条都是准确的。
对于原审判决适用法律与具体量刑是否相矛盾，本院经审查认为，本案中原审被告人宋斌文的行贿数额为人民币29万余元，适用行为时司法解释（2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），已构成行贿罪；而适用裁判时的司法解释（2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》），亦构成行贿罪。对于新旧司法解释如何适用，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，”对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”即在适用司法解释发生冲突时应当遵循对行为人有利的原则。由于《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，本案在裁判时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经施行，从有利于被告人的角度出发，参照适用该司法解释确定的行贿罪量刑情节进行量刑，与适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条法定刑幅度定罪处刑之间并不存在逻辑冲突，而且法律亦未禁止在适用旧法时参照适用新的司法解释。因此，原审判决适用法律与具体量刑之间并无矛盾。
综上，原审法院根据赵红滨、宋斌文犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的裁判，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见缺乏法律依据支持，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持北京市西城区人民法院（2016）京0102刑初611号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 辉
审判员 唐 仑
审判员 吴 宏
二〇一七年五月九日
书记员 贾丽雅