郑州铁路运输中级法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫71民终11号
上诉人（原审原告）：河南省豫创投资有限公司，住所地郑州市金水区金水路299号0浦发国际金融中心9号楼23层2304号。
法定代表人：方娟娟，该公司总经理。
委托代理人：郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。
委托代理人：张亚晓，河南豫剑睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：康明（郑州）置业有限公司，住所地郑州市管城区东明路34号3号楼。
法定代表人：金文德，该公司董事长。
委托代理人：许鹏，河南正润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰艳华，女，1973年3月24日出生，汉族，住郑州市中原区。
上诉人河南省豫创投资有限公司（以下简称豫创公司）因与上诉人康明（郑州）置业有限公司（以下简称康明公司）、被上诉人兰艳华金融不良债权追偿纠纷一案，不服郑州铁路运输法院（2015）郑铁民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月22日、10月21日公开开庭进行了审理。上诉人豫创公司的委托代理人郑纪宝、张亚晓，上诉人康明公司的委托代理人许鹏到庭参加诉讼。2016年9月22日庭审被上诉人兰艳华到庭参加诉讼，10月21日庭审被上诉人兰艳华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
豫创公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项；二、依法改判上诉人对案涉房产享有优先受偿权；三、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决适用法律不当，上诉人享有对案涉房屋的抵押权，对案涉房屋享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第四十七条、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条第一款第五项及第一百八十七条的规定，房管部门给案涉房屋登记发放的是他项权证，该权证的性质属于他项物权，抵押权自登记时设立。因此，一审法院在认定中国工商银行股份有限公司郑州郑花支行（以下简称工行郑花支行）与兰艳华、康明公司签订的《个人购房借款合同》（以下简称《借款合同》）和《房地产抵押合同》（以下简称《抵押合同》）有效的情况下，又认定对预售商品房办理的登记属于抵押预告登记并进而否定豫创公司就案涉房屋行使抵押权系适用法律错误。
康明公司辩称，一、本案《借款合同》、《抵押合同》均应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第一款第三项之规定认定为无效合同。作为主合同的《借款合同》无效，作为从合同的《抵押合同》也应认定无效。二、因《抵押合同》中的抵押物是虚构的，《抵押合同》亦应认定无效。豫创公司直到一审开庭前都无法说明其到底要求对哪套房屋享有优先受偿权，后在没有任何证据及法律支持的情况下，将《抵押合同》中的虚构房屋与和本案无关的真实房屋进行关联，其关联的房屋之间的房号、户型、面积均不一致。三、豫创公司上诉所引用的《担保法司法解释》及《物权法》的相关条文针对的是真实的、有效的、现实的抵押权，而本案涉及的房屋都是虚构的，并不存在真实有效的抵押权，上述法律条文并不适用于本案。
康明公司上诉请求：一、依法撤销郑州铁路运输法院（2015）郑铁民初字第17号民事判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案的上诉费用由豫创公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定《借款合同》、《抵押合同》有效系适用法律错误。本案《借款合同》系康明公司的原经营者为了获取银行贷款，采用借用居民身份证的方式办理的虚假按揭。虽然2009年河南省驻马店市中级人民法院（以下简称驻马店中院）对原康明公司直接责任人犯合同诈骗罪的判决中未涉及本案合同，但本案也属于同一类合同，这一事实也为一审法院判决所确认。《借款合同》侵犯的是国家的金融管理制度，损害了国家利益，同时《借款合同》系以合法形式掩盖非法目的，应适用《合同法》第五十二条第一款第一项、第二项、第三项之规定，认定《借款合同》为无效合同，而不是适用《合同法》第五十四条第二款之规定认定为可撤销合同。《抵押合同》系《借款合同》的从合同，主合同无效，从合同当然无效；《抵押合同》中的抵押房产是不存在的，《抵押合同》中的房屋房号为虚构房号，据此《抵押合同》亦应认定无效。二、一审法院将合同中虚构的房屋与真实房屋进行对应，没有事实及法律依据。豫创公司并未提供任何关于房屋房号变更的依据，一审法院却错误地将《商品房买卖合同》（以下简称《购房合同》）、《抵押合同》中虚构出来的房号与真实房号进行了对应，这种对应方式不但违背了房屋编号管理制度，也将会侵害真实房屋所有人的合法权益。三、豫创公司应自行承担部分损失。工行郑花支行未严格按照按揭贷款合同签订流程、未尽到审查义务，在整个贷款办理过程中，并没有要求借款人亲自办理签字手续，亦没有对借款人的借款资质、偿还能力、抵押物情况等进行核查，上述过错行为是虚假按揭得以成功的原因之一，其应承担相应的损失。作为债权受让人的豫创公司在受让债权的过程中对该笔债权存在的瑕疵及相应的风险是明知的，豫创公司应承担相应的损失。四、一审法院超范围裁判，违背不告不理原则，程序不合法。豫创公司在一审中的诉讼请求为“要求康明公司承担连带责任”，并没有要求康明公司承担直接责任和诉讼费用，但一审法院却在豫创公司并未变更诉讼请求的情况下，径行判决康明公司承担“直接责任”并承担诉讼费用，违背了不告不理原则，属程序违法。
豫创公司辩称，一审判决关于《借款合同》、《抵押合同》为有效合同的认定是正确的，对案涉房屋真实存在的认定是客观的，应当予以维持。一、《购房合同》与《借款合同》是独立的两个合同，都是主合同。从一审法院法庭调查可知，《购房合同》、《借款合同》、《抵押合同》上兰艳华的签名皆为其亲笔签名，虽然案涉《购房合同》系康明公司为获得银行贷款而与兰艳华签订的虚假合同，系无效合同，但上述事实工行郑花支行在尽了合理审查义务基础上仍未得知，在被欺诈的情况下与其签订了《借款合同》、《抵押合同》并按约定履行了发放贷款的义务，参照《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会议纪要》（京高法发（2007）273号）第一条以及《广东省高级人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》第五条规定，应当认定《借款合同》有效，作为从合同的《抵押合同》当然有效，应当受法律保护。二、案涉房屋真实存在，案涉的房屋在进行抵押登记后，虽然进行了楼牌号的变更，但该变更已经有关机关批准，且为一审法院采信。三、本案为合同纠纷，抵押房产客观存在，虽然个别债权存在瑕疵和风险，但要求豫创公司承担本案部分损失无事实和法律依据。四、一审法院审判程序合法，一审法院在查明事实的基础上判决康明公司承担还款责任是正确的。
综上，《借款合同》、《抵押合同》是真实合法有效的，案涉房屋真实存在且已按相关法律办理了抵押权登记，康明公司应承担相应的还款责任，豫创公司应就抵押房产享有优先受偿权。
兰艳华针对康明公司及豫创公司的上诉请求答辩称，签字时其不知道合同的内容，其也是受害者，不应承担相应的责任。
豫创公司向一审法院起诉请求：一、解除与被告兰艳华之间的借款合同，被告兰艳华偿还借款本金386698.75元及利息385925.35元（暂计至2014年12月31日，以后至实际偿还之日止的利息及罚息以合同约定计算）并承担原告律师费10000元，共计782624.1元；二、原告豫创公司对被告兰艳华为上述债务设定抵押的房产享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告兰艳华承担；四、被告康明公司对上述费用承担连带责任。
一审法院查明：康明公司为达到从工行郑花支行获取按揭贷款的目的，与兰艳华签订一份《购房合同》，并让兰艳华在落款日期为2001年12月14日的《借款合同》、《抵押合同》等文件上签名，利用有兰艳华签名的上述文件与工行郑花支行办理了兰艳华《借款合同》和《抵押合同》。《购房合同》约定：兰艳华以3000元／㎡的价格购买康明公司开发的东明花园北2幢4单元3层203东户房屋。《借款合同》约定：工行郑花支行经审查同意向借款人兰艳华发放个人住房贷款44万元用于购买东明花园北2号楼4单元203号房屋，贷款期限15年，自2001年12月14日起至2016年12月14日止，月利率4.65‰，利息从发放之日起计算并按月结息。贷款发放方式为工行郑花支行将贷款一次性划入康明公司在工行开立的账户，还款方式为自贷款发放次月起按月归还贷款本息。如未按约定时间归还，贷款人将对逾期贷款每月计收万分之二点一罚息。借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利。借款人不依据合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人负责。康明公司为该笔贷款提供连带责任保证，保证范围为贷款本金、利息、罚息以及实现债权的费用。保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。兰艳华作为借款人为确保《借款合同》履行，将所购房屋抵押给工行郑花支行。《抵押合同》第四条约定：本合同自房地产抵押登记机关登记并发放房屋他项权证之日起生效。第七条约定：以期得所有权作抵押的，甲方（兰艳华）在领取房地产权属证书后，须重新办理房地产抵押登记。上述《购房合同》在郑州市房管局作了备案，《抵押合同》作了登记。2001年12月28日，工行郑花支行取得了郑州市房管局房地产抵押管理办公室颁发的《房屋他项权证》，该证显示：房屋他项权人工行郑花支行，房屋所有权人兰艳华，房屋所有权证号一栏空白，房屋坐落管城回族区东明路××东××北××楼××单元××室东户，建筑面积186.78平方米。
合同签订后，工行郑花支行依约将44万元贷款转入康明公司账户。康明公司收到该款后，以兰艳华的名义承担月供进行还款至2005年3月31日，剩余本金386698.75元及利息未予偿还。2007年工行郑花支行向郑州市金水区人民法院（以下简称金水区法院）起诉兰艳华和康明公司追讨该笔欠款，金水区法院（2007）金民二初字第1853号民事裁定以原告工行郑花支行主张的借贷关系涉嫌经济犯罪为由驳回起诉。工行郑花支行提起上诉，二审期间，工行郑花支行将该笔债权转让。2011年5月10日工行郑花支行向郑州市中级人民法院提交撤回上诉申请，该院当日作出（2011）郑民四终字第637号民事裁定，准许工行郑花支行撤回上诉。2009年6月28日，驻马店中院作出（2009）驻刑二初字第23号刑事判决，认定康明公司原法定代表人孙明为解决资金困难，指使员工借用他人身份信息办理虚假按揭贷款，其中康明公司采用无房抵押的手段骗取交行、招行贷款6467万元。康明公司及其原法定代表人、直接责任人分别构成合同诈骗罪被追究了刑事责任。该刑事判决中未涉及本案贷款事宜。
2008年12月30日，工行郑花支行将包含有该笔欠款的一批不良金融资产打包转让给中国华融资产管理公司郑州办事处（以下简称华融郑州办事处），并在《东方今报》上刊发了债权转让催收公告。2009年11月17日，华融郑州办事处又将上述资产转让给原告豫创公司，并于当日在《东方今报》上刊登债权转让催收公告。因上述欠款386698.75元及利息一直未还，原告豫创公司诉至一审法院，支出律师费10000元。
再查明，签订《购房合同》、《借款合同》、《抵押合同》及办理合同备案、抵押登记时东明花园楼盘尚未建成，康明公司对开发的4幢楼盘分别称呼为北1号楼、北2号楼、南1号楼、南2号楼，没有对具体房屋进行编号。东明花园楼盘建成后，康明公司制定编排了“东明花园楼牌号、单元号及户号分布图”，原东明花园北2号楼更名为2号楼，即案涉房产北2号楼4单元3层东户现在为东明花园2号楼4单元3层东户。被告兰艳华未购买该房产，未使用工行郑花支行借款，未归还过借款本息。兰艳华和康明公司均主张兰艳华对所签文书内容不知晓。康明公司自认工行郑花支行发放的贷款由康明公司使用，康明公司以兰艳华的名义履行还本付息义务直到康明公司涉嫌经济犯罪被调查。
一审法院认为，虽然2008年金水区法院以本案所涉借贷关系涉嫌经济犯罪为由裁定驳回工行郑花支行的起诉，但2009年驻马店中院对康明公司及其法定代表人、直接责任人犯合同诈骗罪的刑事判决中未涉及本案借款纠纷，该纠纷未通过司法程序得到处理，故本案原告豫创公司在受让债权后追讨欠款的诉权应受保护，一审法院受理本案不违反一事不再理原则；本案中的《借款合同》约定借款人按月分期还款，最后还款期限至2016年12月14日，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案未超过诉讼时效，被告康明公司关于“一审法院受理本案违反一事不再理原则以及本案已过诉讼时效”的辩解不予支持。
本案系金融不良债权追偿纠纷，康明公司辩称涉及本案的两次债权转让没有对康明公司进行有效通知，对康明公司不发生法律效力。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条以及《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第一条的规定，本案两次债权转让均在省级报纸上刊发了债权转让催收公告，应当视为对债务人履行了通知义务，原告豫创公司作为债权受让人，有权行使《借款合同》及《抵押合同》中工行郑花支行一方作为债权人和抵押权人享有的权利，被告康明公司的上述辩解不能成立。被告康明公司提出“《借款合同》及《抵押合同》均为虚假合同，应为无效”，一审法院认为，案涉的《购房合同》、《借款合同》、《抵押合同》均系康明公司借用兰艳华的签名及身份信息办理的虚假按揭贷款手续，被告康明公司与兰艳华签订《购房合同》的真实意图是为了让康明公司获得贷款，工行郑花支行误认为兰艳华是真实购房人、康明公司是卖房人和担保人，而与兰艳华、康明公司签订《借款合同》和《抵押合同》，这一行为符合《合同法》第五十四条第二款规定的情形，两份合同系可变更或可撤销的合同，在受损害方工行郑花支行没有行使撤销权的情况下，《借款合同》和《抵押合同》有效，康明公司关于合同无效的观点不予采纳。因借款人明确表示不归还欠款，原告豫创公司提出解除《借款合同》的诉求应予支持。对于原告豫创公司提出的要求兰艳华承担归还欠款及利息、康明公司履行保证责任的请求，一审法院认为，根据查明的事实，兰艳华仅仅是名义上的借款人，其并没有从银行借款的真实意思表示，而以兰艳华名义获得银行借款是康明公司的真实意思，康明公司清楚合同的权利义务，依约参与合同履行，并实际获得了合同利益，故康明公司是借款合同中的真实借款人，相关合同义务应由康明公司承担。康明公司作为实际借款人，不应再作为保证人为该笔借款提供保证，其承担的是偿还借款及利息的义务而非保证责任。因此，对豫创公司要求兰艳华承担还款责任、康明公司承担保证责任的请求一审法院不予支持。兰艳华作为一个成年人，应该明白在合同文件上签名的法律后果，但其贪图小利不计后果，向康明公司提供身份信息并在一系列合同文件上签名，对酿成该纠纷存在过错，应承担相应的诉讼费用。本案工行郑花支行与借款人（购房人）对预售商品房办理的登记属于抵押预告登记，工行郑花支行享有的是待房屋建成交付借款人后就该房屋设立抵押权登记的请求权，该登记并未使工行郑花支行获得现实的抵押权，故豫创公司作为债权受让方亦无法享有对案涉房屋的抵押权，其要求确认对案涉房屋享有优先受偿权的请求不予支持。对原告豫创公司主张的律师费，借款合同明确约定贷款人为实现债权所支出的费用由借款人承担，康明公司是真实借款人，应该承担豫创公司支出的该笔费用。
一审法院判决：根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除兰艳华与中国工商银行郑州市郑花支行签订的《借款合同》；二、被告康明（郑州）置业有限公司于判决生效后十日内返还原告河南省豫创投资有限公司借款本金386698.75元及利息（2005年4月1日起至判决生效之日，按《借款合同》的约定计算）；三、被告康明（郑州）置业有限公司于判决生效后十日内支付原告河南省豫创投资有限公司律师费10000元；四、驳回原告河南省豫创投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告康明（郑州）置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11626元，由被告康明（郑州）置业有限公司负担11126元，被告兰艳华负担500元。
本院二审期间，豫创公司向本院提交一份证据：东明花园小区各牌号及户号分布图（系复印件）。用以证明案涉合同中的房号与现实的房号是一一对应，上诉人兰艳华名下的房屋是真实存在的。
被上诉人兰艳华质证认为，该份证据与其无关。
上诉人康明公司质证认为，该份证据系复印件，对其真实性不予认可。
本院经审查认定，上诉人豫创公司提交的证据系复印件，无其他证据与其相互印证，其他各方当事人均不予认可，且该证据对本案事实并无实际意义，本院不予采信。
本院二审期间，康明公司向本院提交两组证据。
第一组证据：一、金水区法院（2015）金民一初字第4971号民事判决；二、郑州市中级人民法院（2016）豫01民终9122号民事判决。用以证明：一、涉及豫创公司的另一同类案件，在豫创公司再次将该债权转让给乔占强后，乔占强与原虚假购房人沈继武通过虚假诉讼获得了金水区法院相应的调解书，将房产过户到其名下。康明公司知道后，向金水区法院提起第三人撤销之诉，金水区法院发现调解书确有错误，依法撤销了（2012）金民二初字第2112号民事调解书。二、金水区法院的判决认定该案中的《借款合同》及《抵押合同》为无效合同，因此本案中的《借款合同》及《抵押合同》亦应认定无效。三、郑州市中院维持了金水区法院的上述判决，两份判决均已生效。
第二组证据：2013年12月26日《东方今报》A29版债权转让暨催收公告一份（复印件），用以证明：一、豫创公司已将其对兰艳华的债权及相关担保权益（保证人为康明公司）一并转让给案外第三人王桂英，该笔债权转让对康明公司已发生法律效力，豫创公司已不是本案的适格当事人；二、豫创公司在明知债权已转让的情况下仍向康明公司主张偿还本息的责任，具有明显过错，应加重其承担相应责任的比例。
豫创公司质证意见为：对第一组证据，一、真实性无异议。二、对证据的证明目的及合法性有异议。中国不适用判例法，上述判决亦非指导性案例，该判决主要解决的是原名义购房人沈继武是否有权处分争议房产的问题，不能作为认定本案《借款合同》效力的依据。三、该判决违背了基本的法理，《购房合同》和《借款合同》不存在主从合同法律关系。金水区法院认为《购房合同》是主合同，《借款合同》是从合同是错误的，故该证据不能证明康明公司的主张。
对第二组证据的真实性无异议，但由于无法实现债权转让的目的，公告所载的债权转让协议并未实际履行，豫创公司仍是债权人。
上诉人兰艳华质证认为，该证据与其无关。
本院经审查认定：对第一组证据的真实性予以认可，但因该组证据所涉系另一法律关系，对本案并不具有当然约束力。第二组证据虽为复印件，但豫创公司对其真实性无异议，且经本院审核与原件一致，故该组证据真实、合法、有效，本院予以采信。
兰艳华二审期间未提供新证据。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”；《合同法》第八十条第一款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，第八十一条规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，根据本案查明的事实，豫创公司已将案涉债权及相关担保权益转让给了案外第三人王桂英，且于2013年12月26日在《东方今报》A29版上刊发了债权转让暨催收公告，该笔债权转让对康明公司已发生法律效力，豫创公司已不是本案的适格主体。豫创公司主张该笔债权并未实际转让、其仍是债权人无事实及法律依据，对于豫创公司的起诉，依法应当予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
撤销郑州铁路运输法院（2015）郑铁民初字第17号民事判决；
驳回河南省豫创投资有限公司的起诉。
一审案件受理费11626元，退还河南省豫创投资有限公司；河南省豫创投资有限公司预交的二审案件受理费11626元予以退还；康明（郑州）置业有限公司预交的二审案件受理费11626元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 钟
审 判 员 王建平
审 判 员 张昕欣
二〇一六年十一月四日
代理书记员 袁珍珍
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。