云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终737号
上诉人（原审被告）：张丽华，女，1964年11月30日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人:杨华，北京大成（昆明）律师事务所大理分所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人:李瑜，北京大成（昆明）律师事务所大理分所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：邓一，男，1993年1月5日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。
委托诉讼代理人：刘梦，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李典刚，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张丽华因与被上诉人邓一土地承包经营权确认合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初90号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月17日立案后，于2017年10月10日公开开庭审审理了本案，上诉人张丽华及委托诉讼代理人杨华、李瑜，被上诉人邓一的委托诉讼代理人刘梦、李典刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丽华上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；改判上诉人与被上诉人签订的合同有效，确认上诉人是本案所涉2500亩土地的承包经营权、使用权、用益物权人；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、前案（2016）云29民终266号生效的民事判决认定张丽华已经取得合同约定的权利，是涉案2500亩土地的承包经营权、使用权、用益物权人，一审法院向村委会书记钟志华调查所制作的调查笔录，因钟志华与原承包人钟志德系亲兄弟关系，与本案有利害关系，钟志华的证言不应采信。一审法院参照家庭承包的相关法律规定认定合同无效是错误的。2、一审遗漏当事人程序违法，邓一与邓永昌、李武能、ＸＸ伟系合伙关系共同对涉案的土地进行开发，邓永昌、李武能、ＸＸ伟应为本案的当事人。
邓一口头答辩称：2013年1月6日双方签订的土地转包合同是借款的担保，双方签订的合同为转让合同，根据法律的规定转让合同必须经发包人同意，未经发包人同意为无效合同。合同的承包人只有邓一，至于邓一取得使用权后与其他人共同开发土地是另外的法律关系，本案不存在遗漏当事人的问题。
邓一向原审法院起诉请求：1、确认2013年1月6日签订的《土地转包合同》无效；2、确认邓一是宾川县力角镇大会村民委员会大会林场2500亩土地(四至界限为：东至米汤井梁子，南至吴家箐，西至主水池以西的小叉箐、西南至刘怀波户水塘边，北至龙潭箐与功德庄村农户耕地交界)的土地承包经营权人，是该土地的使用权人，用益物权人；3、由张丽华赔偿损失1000万元；4、本案诉讼费由张丽华承担。
原审法院确认的事实：2012年12月1日，邓一与钟志德签订《大会林场土地转让合同》，钟志德将其依法获得的宾川县力角镇大会村民委员会(以下简称村委会)大会林场的部分土地使用权转让给邓一经营管理，合同性质：属于部分土地使用权一次性转让，土地面积约2500亩，转让期限自2012年12月1日至2028年6月1日止，共计16年，四至界限：东至米汤井梁子，南至吴家箐，西至主水池以西的小叉箐、西南至刘怀波户水塘边，北至龙潭箐与功德庄村农户耕地交界。转让费568万元，付款方式：分三次付清，在合同签订之日付30万元；在机械进入大会林场两个月内付250万元；其余款项288万元在2013年10月30日前付清，双方还对其他权利、义务作了约定。2012年12月1日，邓一交纳土地转让费30万元，2013年3月16日，邓永昌交纳水库补偿款70万元，同年12月9日邓一交纳水库、主水池补偿费等共计400万元。
2012年12月12日，村委会（甲方）与邓一（乙方）签订《大会林场土地使用权延期出让合同》，约定甲方将大会林场部分土地使用权延期出让给乙方投资管理，土地面积约2500亩，四至界限（与钟志德与邓一约定一致），出让延期时间：自2028年6月1日起至2062年6月1日(共计34年)，付款方式：分三次付清，在合同签订之日一周内付50万元，2018年12月1日支付50万元，2028年1月1日支付50万元。合同还对出让用途进行约定：1.种植经济林果、用材林；2.其他种植业、养殖业；3.林畜产品加工业。乙方在正常的生产经营活动、土地经营权的转让、出租、抵押或与他人合资经营，须要甲方办理相关手续时，甲方应及时给予办理。同年12月14日，《大会林场土地使用权延期出让合同》经村民小组会议决议通过。2013年1月7日、24日，邓一分别交纳土地承包费20万元、30万元。
2013年1月5日，邓一、邓永昌、李武能、ＸＸ伟与张丽华签订《借款协议书》，向张丽华借款1000万元，约定借款期限自2013年1月6日至2015年1月5日，共计2年，月利率5％，每个月支付一次利息，约定张丽华于2013年1月15日前给付邓一等人借款200万元，其余借款，根据邓一等人向张丽华提出的用款计划给付邓一，具体的借款时间以借款协议和银行转款凭据为准。《借款协议书》明确约定该借款用于开发和生产经营邓一大会林场2500亩的土地，并用该土地的使用权及地上附着物作为借款的抵押担保。
2013年1月6日，邓一（甲方）与张丽华（乙方）签订《土地转包合同》，约定甲方将位于村委会大会林场的2500亩土地及依附于土地的水库、主水池转包给乙方耕种、管理、使用、收益，且乙方有权转包；乙方应将总转包费1350万元一次性付清给甲方；承包期限为2013年1月6日至2062年6月1日止；2013年1月6日起该土地上的树木、农作物、房屋及水利、电力设施管道等一切都归乙方所有。李武能、ＸＸ伟、邓永昌作为证明人在《土地转包合同》上签名。之后，张丽华对转包的2500亩土地中的部分土地进行了平整，安装了部分水管及一台变压器，雇请了工人进行守护管理。合同签订后，2013年1月6日至8月5日，张丽华、陈永林、董桂珍分30次转入邓永昌、李武能、ＸＸ伟帐户土地转包费1350万元。
2013年1月30日，邓一与李武能、ＸＸ伟签订合伙协议书，成立云南大汇农业科技开发有限公司，合伙对大会林场土地进行开发建设，邓一在涉案土地上出资架设用电设施、修建道路，修建水池，水井等设施。2014年4月30日，李武能退出合伙。
2015年7月21日，张丽华依据与邓一签订的《土地转包合同》向宾川县法院提起诉讼，请求：1、由钟志德将侵占使用的主水池、水塔交回张丽华管业；2、由钟志德挖走3棵电杆恢复原状；3、由钟志德将封路的铁丝网拆除，停止防碍、恢复道路通行原状。邓一作为第三人参加诉讼，在诉讼中未提出独立的请求。宾川县人民法院认为张丽华依据合同约定已取得土地及土地的附着设施主水池、水塔等的实际占有，张丽华要求钟志德停止侵害并恢复原状的诉讼请求有事实及法律依据，支持了张丽华的诉讼请求，一审法院驳回上诉，维持原判。
另查明：邓一与张丽华签订《土地转包合同》未经发包方村委会同意。
一审法院认为，邓一与案外人钟志德签订《大会林场土地转让合同》，取得了大会林场2500亩土地的使用权，后经发包方同意将出让期延至2062年6月1日。2013年1月6日，邓一与张丽华签订《土地转包合同》，邓一将大会林场的2500亩土地及依附于土地的水库、主水池转包给被告耕种、管理、使用、收益，双方合同约定，2013年1月6日起该土地上的树木、农作物、房屋及水利、电利设施管道等一切都归张丽华所有，转包费1350万元一次性支付邓一，承包期限从2013年1月6日至2062年6月1日，邓一已将所承包林地的所有权利、义务一并转让给张丽华，合同签订后，张丽华对转包的部分土地进行了平整，雇请了工人进行守护管理。双方之间签订的《土地转包合同》名为转包，实为土地承包经营权的转让，故邓一认为土地转包合同是双方签订的《借款协议书》中借款的担保的主张不能成立。涉案的林地是以其他方式承包取得的经营权，其流转应适用家庭承包土地承包经营权流转的相关规定，双方签订的《土地转包合同》未经发包方同意，《土地转包合同》无效，邓一要求确认《土地转包合同》无效的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。
双方签订的《土地转包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但未经发包方同意，该《土地转包合同》属无效合同，故邓一请求确认其是涉案2500亩土地的承包经营权人，是该土地的使用权人、用益物权人的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。邓一请求赔偿损失1000万元未举证证实，对该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告邓一与被告张丽华于2013年1月6日签订的《土地转包合同》无效；二、原告邓一是宾川县力角镇大会村民委员会大会林场2500亩土地(四至界限为：东至米汤井梁子，南至吴家箐，西至主水池以西的小叉箐、西南至刘怀波户水塘边，北至龙潭箐与功德庄村农户耕地交界)的土地承包经营权人，是该土地的使用权人、用益物权人；三、驳回原告邓一的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由邓一负担27266元,由张丽华负担54534元”。
二审中，张丽华提交以下证据：
1、2013年1月6日《大会村委会的意见》，内容为“在邓永昌向张丽华借款期间，村委会发包给邓一的2500亩土地同意流转给张丽华管护，待欠款于2015年1月6日还清后，此流转随之交还给邓一管护，欠款还清土地交还邓一管护”，证明邓一将涉案土地转包给张丽华村委会知晓并同意。2、张丽华与钟志德、邓一物权纠纷一案，宾川县人民法院的庭审笔录，证明邓一将涉案土地转包给张丽华村委会知晓并同意。
邓一质证认为，证据1真实性认可，但与张丽华主张2014年签订合同相互矛盾，村委会的意见明确是借款担保。证据2三性认可，证明内容不认可。
对张丽华提交的证据本院将结合争议焦点综合予以评判。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、邓一与张丽华签订的《土地转包合同》的效力。2、本案是否遗漏当事人。
一、关于邓一与张丽华签订的《土地转包合同》的效力问题
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四条：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变，承包地不得买卖”及《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条：“本法所指的转让是指转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包人未经发包人同意，采取转让的方式流转土地承包经营权的，转让合同无效，但发包方无法定的理由不同意或者迟延表态的除外”的规定。本案，邓一将其向村委会承包的大会林场2500亩土地转让给张丽华，并与张丽华签订《土地转包合同》，双方签订的《土地转包合同》名为转包，实为土地承包经营权的转让，依上述法律的规定采取转让的方式流转土地必须经发包人同意。二审中，张丽华提交村委会出具的2013年1月6日《大会村委会意见》，“内容为“在邓永昌（邓一之父）向张丽华借款期间，村委会发包给邓一的2500亩土地同意流转给张丽华管护，待欠款于2015年1月6日还清后，此流转随之交还给邓一管护，欠款还清土地交还邓一管护”，从该内容看邓一在2015年1月6日欠款还清，张丽华将土地交还邓一，证实村委会并未同意邓一将涉案的土地转让给张丽华，故邓一与张丽华签订《土地转包合同》未经发包人同意，双方签订的《土地转包合同》无效。
因村委会不是本案的当事人，村委会与邓一的合同关系不在本案审查的范围之内，原审法院判决邓一是涉案土地的使用权人不当。
二、关于本案是否遗漏当事人的问题
本院认为，本案合同双方当事人是邓一与张丽华，邓一依据与张丽华签订的《土地承包合同》提起本案的诉讼，至于张丽华主张邓一与案外人合伙共同开发涉案的土地，是另外的法律关系，本案不存在遗漏当事人的问题，张丽华的上诉理由能成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，张丽华的上诉请求不能成立，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初90号民事判决第一项；
二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初90号民事判决第二、三项；
三、驳回邓一的其他诉讼请求。
二审案件受理费81800元，由张丽华负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 睿
审判员 周惠琼
审判员 王 健
二〇一七年十月三十一日
书记员 赵 妍