陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三终字第00524号
上诉人（原审原告）安阳市鑫越经贸有限责任公司（以下简称鑫越公司），住所地河南省安阳市文明大道西段路南东八里村委会院内3楼东。
法定代表人王永福，该公司总经理。
委托代理人张慧川，河南大创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西宝丰物资有限公司（以下简称宝丰公司），住所地陕西省西安市碑林区南二环东段31号交�瑞森云峰大厦12层11209号。
法定代表人李红文，该公司总经理。
委托代理人焦保宏，北京市普华律师事务所西安分所律师。
委托代理人王晓雪，北京市普华律师事务所西安分所律师。
原审第三人李军，男，1969年6月13日出生，汉族，陕西宝丰物资有限公司员工。
委托代理人焦保宏，北京市普华律师事务所西安分所律师。
委托代理人王晓雪，北京市普华律师事务所西安分所律师。
上诉人鑫越公司因与被上诉人宝丰公司及第三人李军买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫越公司委托代理人张慧川，被上诉人宝丰公司及李军共同委托代理人焦保宏、王晓雪到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院查明，2012年2月份，鑫越公司业务员王文杰与陕�省黄陵县店头镇河津调煤信息部负责人师自岭口头商定，由师自岭为鑫越公司购煤，师自岭又找到自称是宝丰公司业务员的杨建辉，让杨建辉为鑫越公司联系购煤，杨建辉告知师自岭购煤价格每吨426元，师自岭将价格告知王文杰后，同意以该价格购煤1000吨。鑫越公司于2012年2月21日向师自岭个人账户转款500000元，师自岭当天将其中的426000元购煤款转入杨建辉个人银行账户，杨建辉当天从银行提取现金368000元，第二天转账和支取现金56000元，共支取424000元。随后，杨建辉通知师自岭及王文杰到建新煤矿拉煤，2012年2月25日、26日两天，鑫越公司共从该矿拉煤11车计427.1吨，折价181946元。2012年6月1日，师自岭退还鑫越公司74000元。余款244054元师自岭及杨建辉均未退还鑫越公司。之后，鑫越公司业务员通过师自岭认识了杨建辉，双方单独商定，由杨建辉代表宝丰公司直接为鑫�公司在建庄煤矿购煤10000吨，杨建辉要求鑫越公司先预付购煤款1000000元。2012年2月24日，鑫越公司按照约定向杨建辉提供的宝丰公司账号转购煤预付款1000000元。杨建辉随后找到生意合作伙伴宝丰公司负责人第三人李军，称要用宝丰公司的名义做一笔煤炭生意，营利部分用于偿还自己欠宝丰公司的债务，并要求第三人李军当天将转入宝丰公司的1000000元购煤预付款转给铜川新华泰煤业有限公司（以下简称新华泰公司）。2012年2月24日，宝丰公司将1000000元转入新华泰公司的账户。杨建辉用该款偿还了其欠李新星及李新星外甥的运费等690000元，并让李新星从余款中取出80000元现金给自己使用。2012年2月27日，杨建辉起草了一份落款为2012年2月1日的《（煤炭购销合同》，合同的供方为宝丰公司，需方为鑫越公司，杨建辉让第三人李军在该合同委托代理人处签字并加盖宝丰公司的印鉴，杨建辉将此合同交给鑫越公司业务员王文杰。鑫越公司业务员王文杰得知杨建辉根本没有履行购煤合同所需的煤源后，便要求杨建辉将购煤预付款退回，杨建辉以各种理由推拖，拒不退款。2012年3月下旬，鑫越公司业务员王文杰在陕西省黄陵县一宾馆内找到杨建辉，杨建辉只向鑫越公司退回购煤款50000元。之后，杨建辉隐匿。鑫越公司遂以扬建辉涉嫌合同诈骗罪向河南省安阳市龙祥分局报案，2012年4月5日该局以杨建辉涉嫌合同诈骗罪立案并在网上追逃。2012年5月8日杨建辉被陕西省西安市公安局高新技术开发区分局高新路派出所在西安市高新区高新一路安吉皇家酒店G005室抓获并移交河南省安阳市公安局龙祥分局，2012年5月15日杨建辉被河南省安阳市公安局龙祥分局刑事拘留，2012年5月25日杨建辉被河南省安阳市龙安区检察院批准逮捕。2013年1月6日河南省安阳市龙安区人民检察院以杨建辉涉嫌合同诈骗罪以安龙检刑诉（2012）127号《起诉书》向河南省安阳市龙安区人民法院提起公诉。河南省安阳市龙安区人民法院经审理认为，杨建辉骗取鑫越公司950000元购煤款，非法占为已有，数额特别巨大，且直至案发拒不退还，其行为已构成合同诈骗罪；公诉机关指控的杨建辉收取师自岭426000元钱款去向、用途不清，且履行了部分合同，现有证据无法证实被告人具有非法占有的目的，指控该起事实不清，证据不足。2013年4月9日河南省安阳市龙安区人民法院做出了（2013）龙刑初字第6号刑事判决书：一、杨建辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。二、责令杨建辉退赔被害单位鑫越公司经济损失人民币95万元。宣判后，杨建辉不服，提起上诉，2013年7月11日河南省安阳市中级人民法院以（2013）安中刑二终字第142号刑事裁定�驳回了杨建辉的上诉，维持原判。2013年8月20日鑫越公司以宝丰公司及杨建辉为被告，李军为第三人向河南省安阳市龙安区人民法院提起民事诉讼，要求宝丰公司退还购煤款1194054元，要求杨建辉及第三人李军承担连带清偿责任。同时提出诉讼保全申请，要求冻结宝丰公司、杨建辉、第三人李军银行存款1214054元。2013年11月2日河南省安阳市龙安区人民泫院做出了（2013）龙东民初字第410号民事裁定书：冻结宝丰公司、杨建辉、第三人李军的银行存款1214054元。2013年12月3日该院冻结了宝丰公司中国银行友谊路支行510011580000064909账户内存款1307.01元、冻结了宝丰公司中国银行西安科技路支行102410308084账户内存款170122.6元。2013年12月18日宝丰公司提出了《复议申请书》：请求依法审查并撤销（2013）龙东民初字第410号《民事裁定书》，解除对其银行存款的冻结措施。该院未予答复�同日，宝丰公司又提出了《管辖权异议申请书》，认为本案应由西安市碑林区人民法院管辖。2013年12月28日河南省安阳市龙安区人民法院以（2013）龙东民初字第410-1号民事裁定书：宝丰公司对管辖权提出的异议成立，本案移送陕西省西安市碑林区人民法院处理。本案移交本院后，鑫越公司于2014年3月27日向本院提交《申请书）），要求撤回对杨建辉的起诉。
原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。2012年2月21日，鑫越公司通过网银向师自岭转款500000元，当日师自岭将其中的426000元转给杨建辉用于购煤，杨建辉向鑫越公司供煤427.1吨，折价181946无，余款杨建辉从银行支取自用。该款应与宝丰公司及第三人李军没有任何关系，鑫越公司要求宝丰公司及第三人李军连带向其退还该款即没有事实依据，亦没有法律依据，其请求本院不予支持。2012年2月24日，鑫越公�业务员王文杰与杨建辉达成口头协议，由杨建辉给鑫越公司购煤10000吨，每吨560元，当日鑫越公司向杨建辉提供的宝丰公司账户转款1000000元，杨建辉遂即将该款从宝丰公司账户转入铜川新华泰煤业有限公司，用于归还个人欠款。2012年2月26日之后鑫越公司业务员王文杰得知杨建辉不能供煤时，才从杨建辉手里拿到了宝丰公司的购煤合同，该合同是杨建辉以与鑫越公司做笔煤炭生意所得利润向宝丰公司偿还借款为诱饵从第三人李军处骗来的，该合同也是杨建辉一手起草并交于鑫越公司业务员王文杰，王文杰听杨建辉称自己为宝丰公司的负责人，并未要求杨建辉出示宝丰公司向杨建辉出具的相关委托手续，且在拿到该合同之前杨建辉已将1000000元从宝丰公司的账户转入铜川新华泰煤业有限公司偿还了个人欠款。河南省安阳市龙安区人民法院（2013）龙刑初字第6号《刑事判�书》已经认定杨建辉的行为构成合同诈骗罪，遂以此判处杨建辉有期徒刑10年，并处罚金人民币100000元，且在该判决第二条责令杨建辉退赔鑫越公司经济损失人民币950000元。该判决已经发生法律效力，鑫越公司应依据该判决申请强制执行。该判决并未认定杨建辉与宝丰公司及第三人李军构成共同合同诈骗罪，亦未指出宝丰公司及第三人李军在杨建辉实施合同诈骗时对鑫越公司构成侵权或存在过错，其损失已经由生效的法律文书所确认，并判决杨建辉退还以上款项，现鑫越公司又要求宝丰公司及第三人李军连带向其返还购煤款950000元，该请求即没有事实依据，亦没有法律依据，其请求依法应予驳回。鑫越公司在庭审中诉称，其业务员与宝丰公司签订的《煤炭购销合同》合法有效。
本院认为，本案所涉及的（（煤炭购销合同》已被河南省安阳
市龙安区人民法院（2013�龙刑初字第6号《刑事判决书》认定为杨建辉构成合同诈骗，同一个合同，不可能具有合同诈骗及有效的双重性质，故鑫越公司认为其与被告宝丰公司签订的《煤炭购销合同》合法有效的诉称理由本院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鑫越公司要求宝丰公司及第三人李军连带向其退还购煤款1194054元的诉讼请求。
一审宣判后，鑫越公司不服上诉称：1、根据刑事判决，一审认定杨建辉从李军处骗来合同是错误的；2、宝丰公司、李军是否存在过错，应属本案民事案件审理查明范围，不应将其推给刑事审判；3、在合同订立中宝丰公司存在重大过错；4、本案所诉主体与刑事诉讼主体不同，不属于一事二理。故要求撤销一审判决，判令宝丰公司返还95万元。对此宝丰公司辩称：1、一审认定事实清楚，宝丰公司对�建辉的合同诈骗行为不存在过错；2、本案属于一事二理，依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条规定，只有经过追赃程序，不能全额弥补被害人损失时，才可以提起诉讼，本案中鑫越公司未依刑事判决向杨建辉追偿；3、本案合同因诈骗而应属无效。故一审正确，应予维持。李军认为应该维持判决。
本院审理查明，一审查明属实。二审另查到：1、河南省安阳市中级人民法院2013安中刑二终字第142号刑事裁定书查明认定，2012年2月24日李军将100万元转给新华泰公司，2012年3月28日杨建辉让新华泰公司李新星转回宝丰公司8万元，归还杨建辉欠李军款项；2、二审中李军认可自己是宝丰公司当时的负责人。
上述事实有庭审笔录等在卷为证。
本院认为，上述事实表明，鑫越公司与宝丰公司之间所订立的合同客观真实，鉴于刑事判决认定杨建辉构成合同诈骗罪，因此该合同应属无效。在合同无效前提下，宝丰公司是否应返还本案争议的合同款项，取决于宝丰公司是否存在过错，也取决于鑫越公司是否已经通过刑事追赃程序无法弥补其损失。依现有事实来看，鑫越公司并没有提交其已经通过追赃程序却无法挽回损失的证据，因此其要求宝丰公司返还95万元的请求不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费负担不变，二审案件受理费13300元（鑫越公司已预交）由鑫越公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯春丽
审 判 员 张海荣
代理审判员 吉英鸽
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 郭 妮