陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终106号
上诉人（原审被告）：刘生斌，男，1983年12月25日出生，汉族，住神木县。
上诉人（原审被告）：贺晓艳，女，1983年10月18日出生，汉族，住神木县，系上诉人刘生斌之妻。
上诉人（原审被告）：刘生军，男，1972年3月4日出生，汉族，住神木县。
上诉人（原审被告）：田美玲，女，1975年5月12日出生，汉族，住神木县，系上诉人刘生军之妻。
上诉人（原审被告）：赵建军，男，1980年12月13日出生，汉族，住神木县。
被上诉人（原审原告）：白利军，男，1981年10月17日出生，汉族，住神木县。
上诉人刘生斌、刘生军、赵建军、贺晓艳、田美玲因与被上诉人白利军民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初3987号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘生斌、刘生军、赵建军，被上诉人白利军到庭参加了诉讼，上诉人贺晓艳、田美玲经本院传票传唤未到庭审参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人刘生斌、贺晓艳、刘生军、田美玲、赵建军上诉请求：依法撤销原审判决，并将该案移送神木县公安局处置非法集资办或者神木县人民检察院。事实与理由:第一，被上诉人白利军以及王军、白文善等人因非法吸收公众存款罪被神木县公安局处置非法集资办立案侦查，该案应当移送神木县公安局处置非法集资办或者神木县人民检察院。被上诉人白利军以及王军、白文善等人合伙开“担保公司”，以“担保公司”名义向社会不特定公众吸收存款，再以月利率3.3分至3.5分的高利放贷，从中赚取利息差。被上诉人白利军等人在神木县公安局处置非法集资办公室交代了2011年9月27日向刘生斌、刘生军放贷100万元的事实，这已经形成案卷材料。案卷保存在神木县公安局，该案由神木县公安局管辖，人民法院不应当受理。第二，刘生军向被上诉人白利军、白文善、王军共偿还32.3万元，一审认定偿还26.3万元且大多是利息，属于认定事实错误。第三，上诉人贺晓艳、田美玲不是共同借款人，因为该款未用于夫妻共同生活，而是用于房地产开发，该二人不应当承担还款责任。第四，被上诉人赵建军是本案的担保人，而不是借款人，一审以借款人判决赵建军偿还借款本金及利息错误。被上诉人白利军起诉后追加了上诉人刘生军、刘生斌的妻子为共同借款人，但没有追加赵建军的妻子，说明赵建军是担保人而不是借款人，借款条据当初没有写利息，借款后被上诉人也一直没有向赵建军要过钱，一审推定有利息错误。第五，根据神木县处置非法集资案件规定，非法吸收公众存款支付的利息全部抵作本金。
被上诉人白利军答辩认为，第一，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即构成同一犯罪的事实基础应当为刘生军、刘生斌、赵建军为出借人，被上诉人为借款人，而本案的基本事实是刘生军、刘生斌、赵建军共同向被上诉人借款，被上诉人为出借人，刘生斌、刘生军、赵建军为借款人，与上述犯罪构成事实相反。刘生军、刘生斌、赵建军以本案因王军、白文善等人涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查要求将案件移送公安机关的上诉理由不能成立。第二，一审认定本案借款事实以及借款利息认定正确。第三，刘生斌与贺晓艳系夫妻关系、刘生军与田美玲系夫妻关系，本案借款发生在夫妻关系存续期间，根据法律规定，贺晓艳、田美玲应当承担连带还款责任，二人辩称对借款不知情，应向法庭提交证据证明。第四，赵建军为本案的借款人，之所以没有追加赵建军的配偶为被告，是因为没有调查到赵建军配偶的名字以及没有证据证明他们的夫妻关系。第五，已经偿还的款项不能抵扣本金。
被上诉人白利军向一审法院起诉请求：1、依法判令刘生斌、贺晓艳、刘生军、田美玲、赵建军偿还白利军借款本金100万元及其利息，利息从2012年8月1日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按3.2%计算。2、由刘生斌、贺晓艳、刘生军、田美玲、赵建军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月27日，刘生斌、刘生军、赵建军向白利军借款100万元，双方口头约定月利率为3.3%，未约定借款期限，刘生斌、刘生军、赵建军向白利军出具借据一支。借款时白利军扣除一个月利息3.3万元，实际向刘生斌、刘生军、赵建军支付借款金额为96.7万元。借款后，刘生斌、刘生军、赵建军于2012年1月19日向白文善账户打款3.3万元；于2012年3月1日向白文善账户打款3.3万元；于2012年4月16日向白文善账户贷款3.3万元；于2012年5月4日向白文善账户打款3.3万元；于2012年5月31日向白文善账户打款3.2万元；于2011年10月24日向白利军账户打款3.3万元；于2011年11月26日向白利军账户打款3.3万元；于2011年12月26日向白利军账户打款3.3万元。所欠白利军借款本息，经白利军多次向刘生斌、刘生军、赵建军催要，至今未予偿还。另查，刘生斌向白利军借款时，刘生斌与贺晓艳亦系夫妻关系，该笔债务发生在夫妻关系存续期间。刘生军向白利军借款时，刘生军与田美玲亦系夫妻关系，该笔债务发生在夫妻关系存续期间。
一审法院认为，白利军与刘生斌、刘生军、赵建军之间成立的借款合同合法、有效，对双方具有法律约束力，应受法律保护。因借贷双方未约定借款期限，故根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，白利军可以催告刘生斌、刘生军、赵建军在合理期限内返还。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。故白利军要求刘生斌、刘生军、赵建军偿还借款的理由成立，对其合理请求予以支持。本案争议关键焦点为双方是否约定月利率，白利军诉称口头约定月利率为3.3%，后变更为3.2%，且白利军在借款时预先扣除一个月利息3.3万元，实际向刘生军交付借款金额为96.7万元。刘生斌、刘生军、赵建军均辩称未约定月利率，但刘生斌、刘生军承认实际收到借款96.7万元。双方虽未在借据中约定利息，但刘生斌、刘生军、赵建军在2011年9月27日借款之日起至2012年5月31日期间，连续八个月向白利军及案外人白文善账户打款八次，其中有七次是打款3.3万元，最后一次打款3.2万元，基本上每月还款3.3万元，根据《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二项之规定，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。同时根据大额民间借贷的一般做法及证据高度盖然性原则判断，可以认定双方口头约定借款月利率为3.3%。白利军在借款时预先扣除一个月利息3.3万元，根据我国《中华人民共和国合同法》第二百条，关于借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，本案应按实际借款96.7万元返还本金。刘生斌、刘生军、赵建军通过银行分别于2011年10月24日向白利军账户打款3.3万元；于2011年11月26日向白利军账户打款3.3万元；于2011年12月26日向白利军账户打款3.3万元；于2012年1月19日向白文善账户打款3.3万元；于2012年3月1日向白文善账户打款3.3万元；于2012年4月16日向白文善账户贷款3.3万元；于2012年5月4日向白文善账户打款3.3万元；于2012年5月31日向白文善账户打款3.2万元，共计26.3万元。上述款项属于刘生军、刘生斌、赵建军偿还的借款本金还是支付的利息，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。故按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立被告所偿还的上述款项应先支付利息，超出部分系偿还该笔借款的本金。双方在借款时口头约定月利率为3.3%，诉讼中白利军请求按月利率3.2%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对于白利军提出由刘生军、刘生斌、赵建军支付所欠利息的诉讼请求，超过年利率24%的本院不予支持，未超过年利率24%的本院予以支持。结合刘生军、刘生斌、赵建军分八次向白利军偿还共计26.3万元，作如下认定：于2011年10月24日向白利军账户打款3.3万元，应扣除借款本金967000元从2011年9月27日起至2011年10月24日止产生的利息17479.26元（计算标准为：967000元×2%÷30天×27天=17479.26元），剩余15520.74元为偿还该笔借款本金，下欠借款本金951479.26元；于2011年11月26日向白利军账户打款3.3万元，应扣除借款本金951479.26元从2011年10月24日起至2011年11月26日止产生的利息（951479.26元×2%÷30天×33天=20932.56元），偿还本金12067.44元，下欠借款本金939411.82元；于2011年12月26日向白利军账户打款3.3万元，应扣除借款本金939411.82元从2011年11月26日起至2011年12月26日止所产生的利息18788.24元（939411.82元×2%÷30天×30天=18788.24元），偿还本金14211.76元，下欠借款本金925200.06元；于2012年1月19日向白文善账户打款3.3万元，应扣除借款本金925200.06元从2011年12月26日起至2012年1月19日止所产生的利息14803.20元（925200.06元×2%÷30天×24天=14803.20元），偿还本金18196.80元，下欠借款本金907003.26元；于2012年3月1日向白文善账户打款3.3万元，应扣除借款本金907003.26元从2012年1月19日起至2012年3月1日止所产生的利息26000.81元（907003.26元×2%÷30天×43天=26000.81元），偿还本金6999.19元，下欠借款本金900004.07元；于2012年4月16日向白文善账户贷款3.3万元，应扣除借款本金900004.07元从2012年3月1日起至2012年4月16日止所产生的利息27000元（900004.07元×2%÷30天×45天=27000元），偿还本金6000元，下欠借款本金894004.07元；被告于2012年5月4日向白文善账户打款3.3万元，应扣除借款本金894004.07元从2012年4月16日起至2012年5月4日止所产生的利息10728元（894004.07元×2%÷30天×19天=10728元），偿还本金22272元，下欠借款本金871732.07元；于2012年5月31日向白文善账户打款3.2万元，应扣除借款本金871732.07元从2012年5月4日起至2012年5月31日止所产生的利息15691.05元（871732.07元×2%÷30天×27天=15691.05元），偿还本金16308.95元，下欠借款本金855423.12元，故认定刘生斌、刘生军、赵建军欠白利军借款本金为855423元（四舍五入），利息支付至2012年5月31日。刘生斌向白利军借款时，贺晓艳系被告刘生斌之妻，该笔债务发生在双方婚姻关系存续期间。刘生军向白利军借款时，田美玲系被告刘生军之妻，该笔债务发生在双方婚姻关系存续期间。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二十四条之规定，原告白利军有权向被告贺晓艳、田美玲催要借款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十五、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二十四条之规定，判决：一、由刘生斌、贺晓艳、刘生军、田美玲、赵建军于本判决生效后十日内偿还白利军借款本金855423元及其利息，利息从2012年6月1日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算。二、驳回白利军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由刘生斌、贺晓艳、刘生军、田美玲、赵建军负担。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人可否因被上诉人涉嫌非法集资要求本案中止审理并拒绝支付利息、上诉人贺晓艳、田美玲是否应当承担本案债务的还款责任、上诉人赵建军是否为本案借款的担保人。本案被上诉人白利军虽然涉嫌非法吸收公众存款罪，但这与被上诉人白利军与上诉人之间的借款关系并不属于同一法律关系，本案的借款属于上诉人与被上诉人真实意思的表示，并未违反法律的强制性规定，上诉人应当按照合同约定偿还借款本金，因双方约定的利息为月利率3.3%，超过法律规定的年利率24%的部分不应予支持，一审判决将每期偿还的利息超过年利率24%的部分抵作本金，计算出下欠本金的数额，下欠利息按照法律规定的最高限额年利率24%计算利息符合法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人贺晓艳、田美玲称涉案借款并不属于夫妻共同债务，其二人不应承担共同还款责任。因本借款系二人以上的共同借款，被上诉人要求共同借款人的妻子依据夫妻共同债务承担还款责任没有法律依据，上诉人贺晓艳、田美玲的该上诉理由应予支持，该二上诉人对涉案借款不应承担还款责任。上诉人赵建军称其是本案借款的保证人，而不是共同借款人；并称被上诉人白利军在神木县公安局的询问笔录中称赵建军不是借款人而是保证人，被上诉人赵建军亦在庭审中向法庭提交了调取该询问笔录的申请，但经本院与神木县公安局核实，神木县公安局回复称其处没有赵建军、刘生军、刘生斌的相关案件材料，结合上诉人赵建军在涉案借据右下方与刘生斌、刘生军一起签字，未表明保证人身份，上诉人赵建军主张其为保证人而非借款人的依据不足，故上诉人赵建军的该上诉理由不能成立。关于上诉人认为刘生军向（案外人）王军还款6万元是用于偿还本案借款。但因被上诉人白利军不认可该事实，上诉人也再未提交证据证明该笔还款系偿还的本案所涉借款，其应承担举证不能的法律后果，上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，原审判决部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初3987号民事判决。
二、由上诉人刘生斌、刘生军、赵建军于本判决生效后十日内偿还被上诉人白利军借款本金855423元及其利息，利息从2012年6月1日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算。
三、驳回被上诉人白利军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6900元，由上诉人刘生斌、刘生军、赵建军负担6000元，被上诉人白利军负担900元；二审案件受理费12789元，由上诉人刘生斌、刘生军、赵建军负担11000元，被上诉人白利军负担1789元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 张彩莲
代理审判员 郭 瑶
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 郝宇华