湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终810号
上诉人（原审原告）谢木玲，女，汉族。
委托代理人何英杰，资兴市乾友法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）资兴市第一人民医院。
法定代表人唐小文，系该院院长。
委托代理人谢萍，女，汉族。
委托代理人黄守文，资兴市星光法律服务所法律工作者。
上诉人谢木玲因与被上诉人资兴市第一人民医院劳动争议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人谢木玲及其委托代理人何英杰，被上诉人湖南省资兴市第一人民医院的委托代理人谢萍，黄守文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，谢木玲于2008年1月1日与资兴市第一人民医院签订非全日制用工协议，工作岗位为卫生保洁员，期限至2011年6月30日。2011年7月1日，谢木玲与被告资兴市和勤人力资源有限责任公司签订劳动合同，期限至2013年12月31日止。随后，资兴市和勤人力资源有限责任公司根据与资兴市第一人民医院签订的劳务派遣协议，将谢木玲派遣至资兴市第一人民医院从事保洁员工作。在此期间，谢木玲的工资由资兴市和勤人力资源有限责任公司发放。合同到期后，谢木玲继续留在资兴市第一人民医院从事保洁员工作，并于2014年2月26日与资兴市第一人民医院签订非全日制用工协议，约定工作期限自2014年1月1日起至2015年3月底。2015年3月31日，资兴市第一人民医院与湖南浩源劳务派遣有限公司签订劳务派遣协议，约定由湖南浩源劳务派遣有限公司向资兴市第一人民医院派遣劳务人员，期限自2015年4月1日至2016年12月31日，双方还就劳务派遣人员的管理、劳动报酬及支付方式、社会保障及支付方式、派遣人员的退换等事项进行了约定；2015年4月10日，谢木玲与湖南浩源劳务派遣有限公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年4月1日起至2016年12月31日，工作内容在资兴市第一人民医院从事卫生员岗位工作。同日，双方还签订了《关于缴纳社保的协议书》。此后，谢木玲作为湖南浩源劳务派遣有限公司的劳务派遣人员继续留在资兴市第一人民医院从事卫生保洁员工作。2015年8月23日，谢木玲所任卫生保洁员的血透室以谢木玲消毒隔离意识淡薄、私自挪用出售公物、利用工作之便私自推销保险产品及来历不明药品，不能按时按质按量完成本职工作为由，向资兴市第一人民医院提出更换卫生员的申请。2015年8月25日，资兴市第一人民医院根据谢木玲的工作表现，以其不服从工作安排、不能按时按质完成工作任务、严重违反规章制度为由将谢木玲退回湖南浩源劳务派遣有限公司。同日，湖南浩源劳务派遣有限公司与谢木玲签订了《解除劳动合同协议书》，约定双方的劳动合同于2015年8月25日解除。2015年11月2日，谢木玲以资兴市第一人民医院为申请人向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢木玲与资兴市第一人民医院之间存在事实劳动关系并要求资兴市第一人民医院支付违法解除劳动合同经济补偿金10,316.80元、补足2011年7月至2014年7月工资11,160元、支付双倍工资差额14,185.60元、支付2008年1月至2015年8月加班工资31,623元。2015年12月24日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字（2015）第68号仲裁决定书，以谢木玲与资兴市第一人民医院之间不存在劳动关系裁决驳回了谢木玲的仲裁请求。谢木玲不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。双方当事人争议的焦点在谢木玲与资兴市第一人民医院之间是否构成劳动关系。本案中，谢木玲虽然从2008年1月至2015年8月期间一直在资兴市第一人民医院处从事保洁员工作，但其只是在2008年1月1日至2011年6月30日和2014年1月1日至2015年3月31日期间与资兴市第一人民医院签订有非全日制用工协议而构成劳动关系。其余时间均是在与资兴市第一人民医院签订的非全日制用工协议到期后，资兴市第一人民医院让谢木玲与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回资兴市第一人民医院单位继续劳动，此期间双方之间的劳动关系因谢木玲与资兴市第一人民医院之间的非全日制用工协议期满而终止，谢木玲系与劳务派遣机构签订了劳动合同而留在资兴市第一人民医院工作，故谢木玲在此期间的用工主体应为劳务派遣机构。因此，谢木玲请求确认谢木玲与资兴市第一人民医院之间存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。谢木玲申请仲裁的劳动争议系因资兴市第一人民医院将谢木玲退回劳务派遣公司而起，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，谢木玲应以劳务派遣机构和接受单位作为共同被告申请劳动争议仲裁后才能向人民法院提起诉讼，现谢木玲仅以接受单位作为被告申请劳动仲裁并提起诉讼，谢木玲寻求救济的程序不符合法律规定，对其要求资兴市第一人民医院给付违法解除劳动合同经济补偿金、补足工资差额、支付双倍工资差额、支付加班工资的诉请依法应不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“驳回原告谢木玲的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。”
上诉人谢木玲对上述判决不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人在2008年1月1日至2011年6月30日和2014年1月1日至2015年3月31日建立了全日制事实上的劳动关系，而原审判决认定是非全日制用工合同关系，是错误的；同时，原审判决认定上诉人与案外人两家劳务派遣公司在2011年7月1日至2013年12月31日和2015年4月1日至2016年12月31日期间存在劳动关系是错误的，事实上是不存在劳动关系的，综上所述，上诉人与被上诉人之间存在全日制事实上的劳动关系，请求二审法院确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系，并判决被上诉人赔偿上诉人因解除劳动合同应当获得的经济补偿金及双倍工资等共计67,285.4元。
被上诉人湖南省资兴市第一人民医院针对上诉人的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审中双方当事人争议的焦点问题是上诉人谢木玲与被上诉人湖南省资兴市第一人民医院之间是否存在劳动关系。本案中，上诉人谢木玲虽然从2008年1月至2015年8月期间一直在被上诉人资兴市第一人民医院处从事保洁员工作，但上诉人谢木玲只是在2008年1月1日至2011年6月30日和2014年1月1日至2015年3月31日期间与被上诉人资兴市第一人民医院签订有非全日制用工协议而构成劳动关系，其余时间均是在与被上诉人资兴市第一人民医院签订的非全日制用工协议到期后，上诉人谢木玲与劳务派遣机构签订劳动合同并由劳务派遣机构派遣回被上诉人资兴市第一人民医院单位继续劳动，此期间双方之间的劳动关系因上诉人谢木玲与被上诉人资兴市第一人民医院之间的非全日制用工协议期满而终止，上诉人谢木玲系与劳务派遣机构签订了劳动合同而留在被上诉人资兴市第一人民医院工作，故上诉人谢木玲在此期间的用工主体应为劳务派遣机构。因此，上诉人谢木玲请求确认双方当事人之间存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。被上诉人资兴市第一人民医院将上诉人谢木玲退回劳务派遣公司，上诉人谢木玲遂向劳动仲裁机关申请仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，上诉人谢木玲应以劳务派遣机构和接受单位作为共同被告申请劳动争议仲裁后才能向人民法院提起诉讼，现上诉人谢木玲仅以接受单位作为被告申请劳动仲裁并提起诉讼，上诉人谢木玲寻求救济的程序不符合法律规定，对其要求被上诉人资兴市第一人民医院给付违法解除劳动合同经济补偿金、补足工资差额、支付双倍工资差额、支付加班和工资的诉请依法应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 苏晓玲
二〇一六年六月二十日
书 记 员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。