浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一初字第2号
原告（反诉被告）浙江恒业建设工程有限公司。
法定代表人钱刚。
委托代理人（特别授权）金戈。
委托代理人（特别授权）赵炎。
被告（反诉原告）浙江艾耐特机械有限公司。
法定代表人洪亮。
委托代理人（特别授权）杨欣超。
委托代理人（特别授权）陈光尧。
原告恒业公司与被告艾耐特公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年9月30日、2007年11月21日依法公开开庭进行了审理。原告恒业公司的委托代理人金戈、赵炎，被告艾耐特公司的委托代理人杨欣超、陈光尧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告恒业公司诉称：2004年1月8日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同约定，原告完成施工图内所有工程量及变更工程量，被告在工程全部竣工验收7日内退还原告工程履约保证金48万元。合同签订后，原告在接到开工通知后正式施工，并在合同约定期限内完成合同义务。2004年12月15日工程通过竣工验收合格。同时，原告陆续向被告交纳了履约保证金48万元。后经原告决算，建筑工程总价为7656919元，安装工程造价为973753元，合计8630672元。期间，被告累计支付了工程款556万元，尚欠3070672元。2006年5月22日，原告将决算文本交付被告，被告签收后，既未提出异议，又不支付剩余工程款。另根据合同约定，被告应于工程全部竣工验收后7日内退还工程履约保证金48万元。现经原告多次催讨，被告分文未付。综上，请求：一、判令被告立即支付拖欠工程款3070672元，并支付至2006年11月15日止的逾期付款利息114694.80元及自2006年11月16日起至实际付款日止的逾期利息（按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息日万分之二点一计算）；二、被告立即退还履约保证金48万元，并支付至2006年11月15日止的逾期付款利息69854.40元及自2006年11月16日起至实际付款日止的逾期利息（按日万分之二点一计算）；三、诉讼费用由被告承担。
被告艾耐特公司辩称：1、2004年1月8日双方签订建设工程合同系事实。2、约定保证金48万元是错误的，保证金只有45万元。施工过程中原告项目经理因争执打了监理等人员，故被告要求其再交3万元以保证工程无瑕疵，即45万元系合同保证金，而另3万元系合同外保证金。3、原告送交被告的结算书共有七份，因此被告才委托恒准审计事务所审计，审计结论为5058520元，对该结论被告予以认可。因原告工程逾期67天，故被告才提出反诉。要求法院查清事实，驳回原告诉讼请求。
艾耐特公司同时提出反诉称：1、2004年1月8日反诉人与被反诉人签订建设工程施工合同，后反诉人按合同约定和被反诉人额外预付要求，总共支付给被反诉人工程款5662036元。但被反诉人不仅工程质量出现问题，且未按合同约定于2004年7月15日竣工，实际竣工时间为2004年12月15日，延误工期为153天，除监理方同意顺延的86天外，被反诉人无故延误工期67天。2、被反诉人至今分别送交给反诉人讼争二期工程的不同决算文本共7本（建筑工程4本，安装工程3本），反诉人于2005年1月将被反诉人第一次送交的决算书交与委托的绍兴恒准工程审计有限公司审计，该公司多次召集双方核对后，于2005年12月29日作出审计初审结审报告送交双方确认。反诉人对此报告无异议，但被反诉人至今无回复，应视为确认。3、因审定工程款为5058520元，而反诉人支付给被反诉人工程款为5662036元。因此，反诉人已多支付被反诉人工程款603516元。据此，被反诉人支付的48万元保证金实质上已提前退还，不应再双重退还。而被反诉人尚应退还反诉人多预付的工程款123516元。综上，被反诉人未按合同约定履行义务，致使反诉人遭受经济损失，请求：1、被反诉人支付给反诉人工程延期违约金1340000元；2、被反诉人立即退还给反诉人多预付的工程款123516元；3、被反诉人立即退还给反诉人尚不应支付的决算造价3%的工程质量保修金；4、被反诉人立即对反诉人二期办公楼屋面多处漏水进行整修，全部费用由被反诉人承担；5、被反诉人支付贴息款7903.31元；6、本案鉴定费、诉讼费由被反诉人负担。
恒业公司辩称：1、根据反诉被告提交的会议纪要和施工联系单，工期共计顺延157天再加上法定节假日，反诉被告根本不存在工期延误的事实。2、反诉原告所认可的工程款项之确定，系其单方委托审计之结论，反诉被告对启动审价程序之情况均不清楚，该审计报告对反诉被告没有约束力。3、涉讼工程款应100%支付给反诉被告。4、工程已按合同约定完成并已超过质量保修期。5、对于所谓的屋面漏水所产生的费用，必须具备明确的诉和金额之条件，因反诉原告诉请不明，故不具备诉的条件。6、对于新增的两项反诉请求，即鉴定费和贴息款，属抗辩理由，该理由并不成立。本身是反诉原告应支付的款项，其未按合同约定支付实际工程款，还要反诉被告承担贴息，显然是不合理的。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告恒业公司提出以下证据以证明自己的主张：1、建设工程施工合同，证明双方存在工程施工合同关系、并对工程款和履约保证金支付及归还方式进行过约定的事实。被告艾耐特公司质证认为，对合同真实性无异议，3万元保证金系原告恒业公司代理人赵炎施工中存在违法行为，其为此所付赔偿款，故该款不属于履约保证金。开工日期并非合同签订日，应以监理开工为准，即2004年2月18日，同时合同约定完工时间为2004年7月15日，故原告恒业公司存在延误工期67天的违约事实。被告艾耐特公司已按合同约定如期超额支付了工程款。2、工程变更报告和工程变更联系单各一份，证明合同项外工程变更情况。被告艾耐特公司质证认为，被告从未收到过原告于2004年3月3日出具的报告，对该证据不予认可，但对2004年3月2日的工程变更联系单予以认可，同时根据出具日期可以证明原告报告的虚假性。3、被告出具的收款收据四份，证明原告实际向被告交付履约保证金48万元的事实。被告对证据真实性无异议，但3万元一笔不属于履约保证金。4、开工报告，证明原告按时开工和开工延期的事实。被告对证据真实性无异议。5、监理出具的浙江恒业延顺工期清单，证明工期顺延86天的事实及工程量增加的情况。被告无异议。6、2004年11月30日施工联系单，证明工期顺延30天的事实。被告对证据真实性提出异议，认为被告作为业主方从未收到和认可该资料，该联系单形式要件不合法，联系单载明须经复核单位签字或盖章，但该材料除原告方赵炎签字外，监理和业主均未签字或盖章。7、2004年10月29日会议纪要（复印件），证明顺延工期38天及2004年10月29日装修队伍进场、被告已实际使用的事实。被告认为该证据系复印件，且出现多处涂改，故不予质证，但对证据提及的工期顺延38天的事实予以认可。8、工程质量竣工验收记录，证明原告承建的工程于2004年12月15日竣工验收合格的事实。被告无异议。9、建筑工程结算书、安装工程结算书，证明工程总造价为8630672元的事实。被告对证据真实性无异议，但对证明对象有异议，原告给被告的决算书不止二份，实有七份，同时对证据内容和数额有异议，该二份决算书被告从未予以认可。10、收条，证明2006年5月22日被告签收结算书的事实。被告无异议。11、报告及详情单，证明原告要求被告退还48万元保证金的事实。被告称未收到过该报告，详情单签收人冯虎良不是被告公司员工，且未写明寄件系报告。12、2005年5月27日函，证明原告向被告催讨工程欠款和履约保证金的事实。被告称未收到该函，不予认可。13、情况说明、工程竣工报告各一份，证明工程合理顺延共计157天，且竣工日期为2004年12月1日而非12月15日。被告对情况说明的真实性和内容提出异议，认为系原告单方制作，被告从未收到过，监理盖章行为不能证明工期顺延情况。要改变合同约定的开工日期，必须由施工方和业主方签订补充协议予以变更，原告单方改变开工日期不具有效力。对竣工报告予以认可，竣工日应为12月15日。
被告艾耐特公司针对自己的主张提出以下证据：14、建设工程施工合同，证明合同约定的开工日期以监理为准，并约定全部工程竣工日期为2004年7月15日，工程造价和决算以合同为准，合同同时约定了质量、保证金及顺延工期要求、工期延误违约金及赋予监理工程师的职责。原告恒业公司质证认为，开工日期不能以合同约定为准，因被告不具备合同约定的开工日期，延期了41天，故相应工期应顺延；监理单位系代表业主行使工程相关权利，并非由个人行使权利，至于其行使是否正确，应由被告追究监理单位的责任。15、原告提交的安装工程决算书、建筑工程决算书，证明原告共提交七本决算书，其单方决算行为不负责任。原告质证认为不能据单方委托即认定原告不负责任。16、结审报告，证明被告按照合同约定由恒准公司进行工程造价审计，金额为5058520元。原告认为该结审行为系被告单方委托，原告不清楚，对原告不产生效力。17、工程造价咨询委托协议，证明被告委托工程审计公司进行审计符合合同约定，审计公司出具的报告是合法的。原告认为合同并未约定恒准公司系本工程造价审计机构，同时对被告委托行为原告不清楚，对原告无约束力。18、2005年9月19日原告给被告的函，2006年7月24日被告给原告的函，证明原告承诺如出现质量问题，由其负责，后因工程质量出现问题被告要求原告进行维修。原告对2005年9月19日函的真实性无异议，如有质量问题由原告承担责任，但这并不能证明工程已产生质量问题。对2006年7月24日函原告没有收到。19、照片，证明工程存在质量问题。原告认为照片无法显示与讼争工程的关联性，该证据无法证明工程存在质量问题。20、工程联系单及图纸，证明原告施工中存在严重质量问题，与质量要求和图纸均不符合。原告认为加固处理方案和图纸没有施工单位盖章，不予认可，至于工程联系单所涉问题发生在竣工验收前，已在施工过程中得以解决。21、检讨及记账联，证明原告工程负责人赵炎在施工中有违法行为，为此被告要求其出具检讨及交纳3万元保证金，此款并非工程质量保证金。原告认为赵炎与人吵架，并不能据此证明3万元系该事件所交纳保证金，检讨与记账联没有关联性，且记账联明确记载该款项为工程质量保证金。22、开工报告、竣工验收记录、延顺工期清单，开工报告证明开工日期为2004年2月18日，竣工验收记录证明竣工日期为2004年12月15日，据此证明竣工日期已超过合同约定的时间153天，延顺工期清单证明业主认可的顺延工期为86天，且该清单于2005年1月19日作出，系双方最后意见，应以该清单为准，结合合同约定的开工日期相加相减，得出原告实际延误工期为67天。原告认为合同开工日期不能作为开工日期计算，被告主张以开工及竣工日期计算延误工期，原告不予认可。23、授权委托书、收款收据及付款凭证，证明被告于2006年1月24日支付给原告工程款10万元的事实。原告对此予以认可。24、原告于2004年12月6日、2005年1月26日出具的承诺书二份，证明原告收到银行转帐的176348元、20万元两笔工程款的同时，承诺按银行同期利息贴息给被告的事实，原因是合同约定工程款采用100%银行承兑汇票支付，该两笔款项均非承兑支付，且被告已超过合同约定提前付款给原告。原告认为出承诺书的原因是被告未按竣工验收后支付80%的合同约定支付工程款，当时正逢春节，原告为付民工工资问题，无奈出具上述承诺。25、原告于2005年1月26日出具的承诺书，证明工程造价问题。承诺内容为塑钢窗、地砖材料暂由业主支付，其中塑钢合同由业主自行结算，同时考虑配套费。原告认为为追索工程款原告无奈所写，且承诺书系委托书性质，并非表示被告代为支付塑钢材料费的事实。
本院对当事人提出的证据发表以下认证意见：证据1予以认定。证据2，被告称未收到原告出具的工程变更报告，本院对此不予认定，对工程变更联系单予以认定。证据3予以认定，同时因其中3万元在收据款项内容栏已载明为工程质量保证金，故被告对此提出的异议不能成立。证据4、5予以认定。证据6可以证明监理认可原告工期顺延30天的请求。根据本案双方建设工程合同之约定，发包人全权委托工程监理对工程质量、安全、进程等施工全过程的监理工作及一切有关工程报表的审核签证工作。故监理上述代理行为应视为业主之意思。该30天可作为顺延工期一并计算在内。被告与监理就委托问题是否争议，不在本案考虑和处理范围。证据7系复印件，本院不作认证，对证据提及的工期顺延38天的事实被告无异议，本院对此予以认可。证据8予以认定。证据9系原告单方决算，被告提出异议，本院对其证明力不予认定。证据10、11予以认定。被告对证据12提出异议，本院不予认定。证据13中情况说明系监理认可，分析合同条款，约定开工日期以监理开工通知为准，同时约定2004年7月15日完成竣工验收，合同签订于2004年1月8日，监理通知开工日为2004年2月18日。本院认为，2004年1月8日至2004年2月18日时段认定为工程顺延工期，既有监理认可依据，同时也符合施工惯例，具有合理性和正当性，本院对证据13予以认定，但不同意原告提出的竣工日期。证据14予以认定。证据15、16、17均不予认定，因均系单方决算，对方又提出异议。证据18中原告出具的函予以认定，被告出具的函因原告称未收到，被告又无证据证明函件已交付原告，故不予认定。证据19缺乏关联性，尚不能证明照片所涉漏水等事宜确发生于讼争工程，原告又提出异议，本院不予认定。证据20真实性予以认定，系原告为保证施工质量，主动提出整改加固，并得到监理和设计认可，同时工程通过竣工验收亦系事实。证据21真实性予以认定，但本院不认可被告的证明目的，理由见本院对证据3的认证分析。证据22真实性予以认定，但本院不认可被告主张的原告延误工期67天的证明目的，理由见本院对证据6、13的分析认证。证据23予以认定。证据24、25系原告方出具，应予认定。
已付工程款项问题，经过对帐，原告认可5566064元，被告认为已支付了5724116元，争议主要在于水电费和代付油漆和外墙涂料款问题。被告认为已为原告代扣代交了水电费23795.33元，同时原告尚欠被告水电费30116元，原告对此认为被告仅提供水电表度数，对度数及关联性提出异议，属于举证不能。本院认为，被告未能提供证据证实上述两笔水电费已实际发生，本院不予采纳。为证明被告已代原告支付了外墙涂料款38650元、油漆款65490元，被告提供以下证据：26、送货单、工程联系单及相应付款凭证，证明被告代原告支付货款，原告经办人员尹振军在被告处提货时在送货单上签字确认。原告对尹振军签字之事实予以认可，但对相关材料是否用于本工程提出异议。本院认为，被告提供的有关油漆款方面的证据能相互印证，本院予以认定，可以证实其代原告支付过油漆款65490元的事实，同时该款已包含于鉴定造价之中，故该款应视为被告已付工程款项。但被告主张外墙涂料款38650元亦由其代付依据不足，本院不予采纳。综上，根据现有证据，本院认定被告已付工程款项为5631554元。
鉴于双方对工程造价存在较大争议，本院准许被告艾耐特公司申请，依法委托浙江中兴工程项目管理有限公司对讼争工程造价进行审计。鉴定结论为原告承建的艾耐特公司二期建设工程造价为5675956元。原告质证认为，被告无论收到哪一份决算报告，均已超过27天异议期，而且异议期后，被告委托恒准公司进行审计，对此原告不清楚，同时也违反双方约定。中兴公司鉴定结论没有客观反映出整个工程的工程量。被告质证认为，坚持2007年7月18日其出具给鉴定机构的初稿分析意见，即审计结论对塑钢门窗计取综合费率违背原告只计取配套费的承诺，并对该结论有关劳保费、水电工程、脚手架等施工材料计算提出异议。鉴于当事人对鉴定结论提出异议，本院决定由鉴定人出庭接受当事人质询。鉴定人在质询中认为，如果被告提供的原告出具的有关塑钢门窗只计取配套费的承诺成立，则应在造价中扣减34122元（综合费率40893元，减去配套费）等。被告对该数额予以认可。本院认为，原告出具的有关配套费方面的承诺应予认定，虽被告在审计中未及时提供该份承诺，导致鉴定机构对塑钢门窗在按综合费计取，被告自身存在过错，但本着实事求是之原则，应在鉴定造价中扣减34122元。被告在鉴定过程中未能按鉴定机构要求及时对帐和核对工程量，并提供相关依据，对自己不负责任，其他质证意见依据和理由均不充分，同时原告的质证意见亦依法不能成立，本院均不予采纳。综上，鉴定报告的程序和内容符合正当性和客观性要求，可以作为定案基本依据。本院唯对鉴定造价进行微调，为5641834元。
综合当事人证据质辩意见和本院认证结论，认定以下事实：2004年1月8日，原告恒业公司（承包人）与被告艾耐特公司前身浙江艾耐特日凌机械有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，合同协议书约定：被告将浙江艾耐特日凌机械有限公司二期建设工程（办公楼、1号宿舍楼、专家楼土建及安装、1号钢构厂房土建及安装、厂区所有场外工程及所有业主要求的变更增加工程）发包给原告施工，合同价款暂估704万元，开工日期以监理开工通知为准。竣工日期：办公楼2004年7月15日前完成竣工验收，1号宿舍楼及专家楼2004年5月10日前主体结构验收，6月15日前全部完工（可验收），1号钢构工程土建及安装，2004年3月10日前完成基础，厂区场外工程2004年6月30日前完成预验收，2003年农历年内完成场内配电房工程基础及部分场外道路、管道等配套工程。合同专用条款同时约定：监理单位浙江盛华工程建设监理有限公司，监理单位委派工程师冯建明，发包人委托监理职权：全权委托在建工程的工程质量、安全、进程等施工全过程监理工作及一切有关工程报表的审核签证工作。本合同价款采用总价下浮方式确定。合同签订前提交工程质量、工期保证金45万元，工程全部竣工验收后7天内无息退还。按工程进度至竣工验收付毕总工程款的60%，并于2004年农历年底前付毕总工程款的8%，竣工验收合格之日起一年内支付12%，两年内付清余款。工程款采用100%银行承兑汇票支付。工期每延期一天且总工期延迟在15天内，按每天5000元支付工期违约金，总工期延迟达15天以上，按每天20000元支付工期违约金，延期达30天以上，视情节另处等。合同附件2房屋建筑工程质量保修书约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程及主体结构为一年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金按决算造价的3%，保修期满二年付毕2.5%，余款0.5%全部工程保修期满后付清。合同签订后，原告在接到2004年2月18日开工通知后开始施工。2004年1月至9月，原告共支付被告工期、质量保证金合计48万元。2004年12月15日工程通过竣工验收合格。本工程经监理确认，实际顺延工期为157天。讼争工程造价依法确认为5641834元。被告已支付原告工程款为5631554元。2004年12月6日、2005年1月26日，原告出具给被告承诺书各一份，载明已收到金额为176348元、20万元的银行转帐支票各一张，承诺按当时银行同期支付贴息款。诉讼中支出的鉴定费47469元已由被告预交给鉴定机构。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方均应依约执行。被告尚欠原告工程款、工期质量保证金及利息应按照约定支付或返还。保修金按合同附件执行。造价2.5%部分保修金因合同约定的二年保修期已满，被告无权要求扣留。因全部工程保修期未满，故被告有权对造价的0.5%保修金予以扣留至全部工程保修期满即2009年12月15日止。本案约定竣工日为2004年7月15日，但经监理确认的顺延工期为157天，故工程于2004年12月15日竣工并未延误工期。被告请求原告支付工期延误违约金，本院依法不予支持。被告主张工程漏水，并提供照片等证据，但该证据尚缺乏证据关联性要件，尚不能证明照片所示确系讼争工程，故对被告反诉由原告对屋面漏水进行整修等请求，本院依法不予采纳。原告应依承诺支付被告相应贴息款。鉴定费由双方各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江艾耐特机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江恒业建设工程有限公司尚欠工程款10280元，并支付该款自2006年12月16日起至本判决确认给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；
二、被告浙江艾耐特机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告浙江恒业建设工程有限公司质量、工期保证金48万元，并支付该款自2004年12月23日起至本判决确认给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；
三、原告浙江恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告浙江艾耐特机械有限公司工程质量保修金28209.17元；
四、原告浙江恒业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告浙江艾耐特机械有限公司贴息款7903.31元、鉴定费23734.50元，两项合计31637.81元；
五、驳回原告浙江恒业建设工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告浙江艾耐特机械有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉诉讼费用28766元，由原告浙江恒业建设工程有限公司负担23766元，被告浙江艾耐特机械有限公司负担5000元；反诉诉讼费用18591元，由原告浙江恒业建设工程有限公司负担1000元，被告浙江艾耐特机械有限公司负担17591元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在提交上诉状七日之内，预缴上诉案件受理费28766元，款直接汇至浙江省高级人民法院，逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年十二月十四日
书 记 员 许华娣