河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫12刑终97号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张江峰，男，1984年10月5日出生，汉族，初中毕业，农民，住灵宝市。2008年1月28日因犯故意伤害罪被灵宝市人民法院判处有期徒刑六个月，2008年3月17日刑满释放；2009年6月24日因犯故意伤害罪被灵宝市人民法院判处有期徒刑五年，2013年2月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月11日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人李文广，河南天保律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）乔海松，男，1994年9月29日出生，汉族，初中肄业，农民，住灵宝市。2015年2月5日因犯寻衅滋事罪被灵宝市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年10月23日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月11日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘孝荣，男，1969年6月18日出生，汉族，小学毕业，农民，住三门峡市陕州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月13日被灵宝市公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郑乔，男，1993年3月18日出生，汉族，大专毕业，无业，住三门峡市陕州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月11日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人赵栋梁，河南天保律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王东，男，1982年3月15日出生，汉族，初中毕业，农民，住灵宝市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月11日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人张江峰、乔海松、刘孝荣、郑乔、王东犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月7日作出（2016）豫1282刑初239号刑事判决。一审宣判后，原审各被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年11月9日下午5时许，被告人张江峰、乔海松与张明钰（另案处理）等人在灵宝市大王镇干店供销社步行街因停车与牛某发生争执，张明钰将牛某面部打伤。当晚8时许，牛某亲戚郑某同被告人郑乔及张某1、姚某、张某2在牛某家就牛某被打一事与张江峰、乔海松、张明钰、张某4等人协商时，双方发生争执，双方持钢管相互殴打，致郑某、张某4等人受伤。后被告人张江峰电话联系蔺战朋到场，蔺战朋告知被告人张江峰等人，郑某一方准备来人到大王镇与其打架。被告人张江峰、乔海松及张明钰、蔺战朋四人遂从大王镇干店街购买一捆锨把，并联系他人来帮忙。晚10时许，张某4在三门峡市第三人民医院看病时，被被告人郑乔等人围殴。晚11时许，被告人郑乔、刘孝荣、王东伙同张某1、姚某、张某2、王某、刘某1、范志杰、韩帅山（二人另案处理）、张伟博等数十人持木棍、长刀等工具，到灵宝市大王镇干店街被告人张江峰游戏厅打砸，对蔺战鹏等人进行殴打。被告人乔海松及张明钰返回后持钢管与被告人郑乔等人对打，后张明钰被打伤，被告人张江峰的游戏厅门窗、空调、电脑等物品被砸毁。次日凌晨1时许，被告人张江峰将张明钰送至三门峡市中心医院治疗时，发现被告人郑乔一方也在医院出现，遂电话报警，后处警民警将被告人张江峰、郑乔、王东带回调查。经法医鉴定，张明钰的伤情为轻伤二级，被告人乔海松及郑某、张某4、蔺战朋伤情为轻微伤。经价格评估，被告人张江峰游戏厅被损坏物品价值3822元。
案发后，郑某代表被告人刘孝荣、郑乔、王东等人赔偿张明钰损失16万元，张明钰对被告人刘孝荣、郑乔、王东等人予以谅解。郑某对张明钰予以谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：1、书证户籍证明、刑事判决书、释放证明、到案经过。2、被害人郑某、张某4的陈述。3、证人张贵斌、姚某、王某、刘某2、孟某1、赵某、牛某、刘某3、闾某、焦某、李某、张某3、潘某1等人的证言。4、现场勘验笔录、辨认笔录及照片，视听资料现场监控，书证通话记录、出警经过、抓获证明、情况说明、破案报告、赔偿协议、收条、谅解书等。5、法医学人体损伤程度鉴定书、价格评估鉴定意见。6、被告人张江峰、乔海松、刘孝荣、郑乔、王东及同案犯张明钰、范志杰、韩帅山等人的供述。
依据以上事实和证据，灵宝市人民法院判决：被告人张江峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人乔海松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人刘孝荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人郑乔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人王东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
上诉人张江峰及其辩护人称：一、一审判决认定事实错误、定性不准。买来的锨把是为了防止被人殴打做准备，并且没有使用。尽管聚众，但没有斗殴，为了防止吃亏，叫来他人。二、上诉人犯罪情节轻微，主观恶性小，应按聚众斗殴的一般情节量刑，按预备犯，比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
上诉人乔海松称：一审判决认定事实错误，上诉人一方没有持械，买来的锨把没有用，上诉人没有动手，在本案中是受害者。
上诉人刘孝荣称：一审法院认定事实错误。不认识现场其他人，没有持镐把、刀具，没有殴打受害人，破坏游戏厅财产。
上诉人郑乔及其辩护人称：一审认定事实错误，自己是从犯，不是组织者，也没有殴打受害人，破坏游戏厅财产。自己系初犯、偶犯，积极赔偿损失，取得了谅解，请求判处缓刑。
上诉人王东上诉称：自己不是组织者、策划者、指挥者，有投案自首情节，一审量刑重。
本院二审审理查明的事实与一审相同，原判认定的证据经核实无误，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。二审予以确认。
本院认为，上诉人张江峰、乔海松、刘孝荣、郑乔、王东分别伙同他人持械聚众斗殴，致一人轻伤，四人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。
关于上诉人张江峰、乔海松所称，购买锨把是为了防卫，并没有使用，没有持械斗殴，原审认定事实错误的意见。经查，证人蔺某、潘某2等人的证言和被告人张江峰等人的供述，能够证实张江峰等人在和郑某等人发生冲突后，害怕对方过来报复打架时吃亏，到日杂店购买锨把的事实，上诉人张江峰、乔海松等人对该事实亦予以认可，但均认为自己出于防卫的意图，而不是准备持械斗殴。根据我国法律规定，由于侵害行为尚未实际发生，故上诉人张江峰等人所称防卫意图不能成立。由于前期双方已经发生了持械斗殴，并且已经造成了人员受伤，上诉人理应采取报警、协商等正当方式解决纠纷，而上诉人张江峰等人联系人员、购买锨把的行为足以说明上诉人张江峰、乔海松等人逞勇斗狠，主观上具有聚众斗殴的故意，客观上在为聚众斗殴作准备。在牛某家和干店街上张江峰游戏厅的斗殴过程中，双方均持械，因此，是否使用了所购买的锨把，并不影响本案的定性。
上诉人张江峰、乔海松亦称，自己没有动手打人，本身是受害人。经查，根据被告人乔海松、张明钰等人的供述，足以证实在牛某家双方持钢管等工具发生了斗殴，并且造成了人员受伤。根据乔海松的供述，证实在干店街上张江峰游戏厅，张江峰和对方斗殴，乔海松、张莲峰拿钢管与对方斗殴，张明钰持钢管准备与对方斗殴时，被对方围殴。以上事实，证实张江峰、乔海松等人主观上有聚众斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，已经构成聚众斗殴犯罪，虽然在斗殴过程中，由于郑乔、刘孝荣等人人数众多，张江峰、乔海松、张明钰等人在斗殴过程中受伤较重，但是，斗殴损伤结果的轻重不影响各上诉人行为的性质。
关于上诉人刘孝荣、郑乔、王东所称一审认定事实错误等意见，经查，证人姚某、张某2、孟某2、刘某1、张某1等人的证言，上诉人刘孝荣等人在侦查机关的供述等证据能够证实上诉人刘孝荣等人，因郑某被打伤之事纠集多人，持械到干店街上打砸张江峰游戏厅，并打伤张明钰等人的事实，在斗殴过程中，刘孝荣起组织作用，郑乔、王东积极参加。犯罪后，王东没有主动投案，虽然其如实供述犯罪事实，但依法不构成自首。上诉人的意见与事实不符，故不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，各上诉人所称一审量刑重，请求从轻处罚的意见，经查，原审法院在量刑时已经对各上诉人的量刑情节充分考虑，量刑适当，故上诉人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建华
审判员 赵 曜
审判员 贾永立
二〇一七年三月二十九日
书记员 苏立新