江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4118号上诉人（原审被告）：徐州天伯家具有限公司，住所地徐州市万寨社区万寨砖瓦厂院内。法定代表人：邵士兰，该公司经理。委托诉讼代理人：郭清林，该公司副经理。委托诉讼代理人：赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张强，男，1966年6月3日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：邱文，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琼，江苏光亚律师事务所律师。上诉人徐州天伯家具有限公司（以下简称天伯公司）因与被上诉人张强工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天伯公司的委托诉讼代理人郭清林、赵兴东，被上诉人张强的委托诉讼代理人邱文到庭接受询问。本案现已审理终结。天伯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已将公司交付案外人郭清林经营，郭清林系个人向社会招聘员工，所招聘工人与上诉人之间无劳动关系，故该事故应由实际经营人承担责任。其次，被上诉人所诉请各项费用标准过高，实际经营人郭清林给被上诉人的劳务费用不是每月5000元。被上诉人在郭清林处工作近十天左右。对被上诉人的伤残等级郭清林也不认同。综上，请求二审法院公正裁判。张强辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张强向一审法院起诉请求：判令天伯公司支付停工留薪期工资60000元（5000元/月×12个月）、2014年8月份工资4482元（自2014年7月29日至2014年8月26日期间工资）、护理费1600元（100元/天×16天）、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、营养费320元、交通费300元、一次性伤残补助金65000元（5000元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元；合计296100元。一审法院认定事实：张强系天伯公司的职工，但天伯公司未给张强办理、缴纳工伤保险。2014年8月27日10时30分许，张强在操作镂铣机床铣柜门门心板时，左手被机器绞伤。同日，张强入住徐州仁慈医院治疗，被诊断为：1、多手指部分切断（左、示中指）；2、多发性指骨骨折（左、拇示中指）；3、肌腱损伤（左、示中环指）；4、特指手指血管损伤（左、示中指）；5、特指手指指神经损伤（左、示中指）；6、开放性手指损伤伴指甲损害（左、拇环指）。2014年9月11日，张强因术后伤情好转出院。2015年9月7日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2015]第1265号认定工伤决定书，认定张强受到的事故伤害属于工伤认定范围。2016年2月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2016]第201601294号劳动能力鉴定结论通知书，认定张强的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准七级伤残、无生活自理障碍。此后，张强以EMS的方式向天伯公司邮寄了解除劳动关系通知书，天伯公司亦确认收到该邮件。2016年8月10日，张强向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求事项与本案诉请事项一致。2016年8月17日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备受理条件为由作出不予受理通知书，后张强在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张强在本次事故中受到的伤害已被认定为工伤，且被鉴定为七级伤残，故张强提出解除劳动关系后，应依法获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相应的赔偿。而天伯公司未依法给张强办理、缴纳工伤保险，依据《社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定，张强的各项工伤保险待遇均应由天伯公司支付。据此，其法定各项工伤保险待遇依照《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）计算如下：关于张强诉请的一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级的，一次性伤残补助金标准为13个月的本人工资。鉴于张强的伤情构成七级伤残，故应当按照13个月的本人工资计算一次性伤残补助金。而《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因天伯公司未给张强缴纳工伤保险，且张强发生工伤事故前工作未满一个月，故按照双方约定工资标准作为计发基数。对此，张强主张其与天伯公司约定的工资标准为5000元/月，并提供了其与郭清林（天伯公司认可郭清林系实际负责人）的谈话录音予以印证。天伯公司虽否认其与张强约定的工资标准为5000元/月，认为张强的工资标准应为3000元/月，但未能提供证据予以证明，且天伯公司作为用人单位对此负有举证责任，故天伯公司应承担相应不利后果。因此，确认张强的工资标准为5000元/月。故，天伯公司应向张强支付一次性伤残补助金65000元。二、关于张强诉请的一次性工伤医疗补助金。依据《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金的基准标准为120000元。就本案而言，张强已向天伯公司提出解除劳动关系，且天伯公司在双方劳动关系存续期间未依法给张强缴纳工伤保险，故应由天伯公司支付一次性工伤医疗补助金。因张强的工伤构成七级伤残，故天伯公司应向张强支付一次性工伤医疗补助金120000元。三、关于张强诉请的一次性伤残就业补助金。依据《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为45000元。就本案而言，张强已向天伯公司提出解除劳动关系，且天伯公司在双方劳动关系存续期间未依法给张强缴纳工伤保险，故应由天伯公司支付一次性伤残就业补助金。因张强的工伤构成七级伤残，故天伯公司应向张强支付一次性伤残就业补助金45000元。四、关于张强诉请的停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，根据张强在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，对于张强主张停工留薪期12个月予以采信。结合上述对张强工资的认定情况，仍以5000元/月作为计发标准，故天伯公司应向张强支付停工留薪期工资60000元。五、关于张强诉请的护理费。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。根据张强住院治疗情况，结合徐州市劳动能力鉴定委员会已经确认张强无需生活护理，确认张强的护理期间为15天（即住院治疗期间）。对于护理费计算标准，参照本地一般护工的护理标准，确定护理费标准为每天50元。综上，天伯公司应向张强支付护理费750元。六、关于张强诉请的住院伙食补助费。依据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，由工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，根据张强提供病案材料等证据，经本院审查可确定张强住院时间共计15天，因此，依据上述法律规定同时参照相关规定，确认住院伙食补费为300元。七、关于张强诉请的交通费。因张强未能提供证据证实其产生的交通费数额为300元，故本院结合张强的伤情及治疗情况，酌定交通费为100元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十一条、第二十七条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天伯公司于本判决生效后十日内向张强赔偿一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金为45000元、停工留薪期工资60000元、护理费750元、住院伙食补助费300元、交通费100元，共计291150元；二、驳回张强的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人天伯公司应否对被上诉人张强承担工伤保险责任。2.一审判决认定的各项赔偿标准是否过高。针对上述争议问题，本院评判如下：一、关于上诉人天伯公司应否对被上诉人张强承担工伤保险责任的问题。上诉人天伯公司主张已将公司交付案外人郭清林经营，该事故应由实际经营人承担责任。本院认为，《工伤保险条例》第四十一条第三款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”2015年9月7日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2015]第1265号认定工伤决定书，该决定书已生效，可以作为上诉人天伯公司向被上诉人张强承担工伤保险责任的依据。二、关于一审法院认定的各项赔偿标准是否过高的问题。1.张强主张其与天伯公司约定的工资标准为5000元/月，并提供了其与天伯公司实际负责人郭清林的谈话录音予以印证，上诉人天伯公司予以否认，但其不仅未提供相反证据推翻张强提供的录音资料的真实性，亦未提供其他证据反驳被上诉人张强一审期间诉请每月工资5000元的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审法院认定被上诉人张强每月工资为5000元并无不当。一审法院根据《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）的规定确定张强的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的数额，不存在赔偿数额过高的问题。3.关于张强的护理费，《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；一审法院根据张强实际住院天数确定护理费，并无不当，本院予以确认。4.关于张强的住院伙食补助费和交通费，一审法院酌定数额并未超出自由裁量权的范围，本院予以支持。综上，上诉人天伯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  祝 杰代理审判员  张 璟二〇一七年九月八日书 记 员  杭恒宇