山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终285号上诉人（原审被告）：孔祥富，男，1968年5月23日出生，汉族，住曲阜市。上诉人（原审被告）：郑伟，男，1972年10月23日出生，汉族，汉族，住曲阜市。二上诉人共同委托诉讼代理人：丁良振，山东邦国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁明雨，男，1951年4月11日出生，汉族，住曲阜市。原审被告：刘忠生，男，1968年9月29日出生，汉族，住曲阜市。上诉人孔祥富、郑伟因与被上诉人丁明雨及原审被告刘忠生民间借贷纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔祥富、郑伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2015年5月份，刘忠生已将借款所产生的前期利息全部付清，2015年7月，丁明雨与孔祥富、郑伟、席电贵签订还款协议，约定郑伟偿还4.2万元，孔祥富偿还4.2万元，席电贵偿还1.7万元，并约定各担保人偿还此款无息。后郑伟偿还1.6万元，孔祥富偿还4.2万元，故孔祥富不应再承担还款责任，郑伟只承担2.6万元的清偿责任。关于本案担保的定性，本案不应系连带担保，而应是一般担保。丁明雨答辩称，刘忠生向我两次借款10万元，孔祥富、郑伟自愿为刘忠生借款担保10万元，并签订了担保合同。借款逾期后，经反复催要两上诉人行后偿还了5.8万元，剩余贷款及利息违约金没有偿还。上诉人称与我签订了还款协议，没有此事。丁明雨向一审法院起诉请求：1.请求被告偿还借款本金42000元，利息85750元及违约金（按合同约定计算）；2.诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1.原告提供的2014年3月16日借据一份、借款合同书一份、孔祥富担保承诺书一份、郑伟担保承诺书一份，用以证明被告刘忠生借款事实及被告郑伟、孔祥富担保的事实，被告孔祥富认为2014年3月16日的借款是由郑伟、孔祥富、席电贵三人进行担保的，而非郑伟、孔祥富二人进行的担保。本院认为，2014年3月16日的担保人承诺书中有席电贵本人签字，且原告在庭审中认可席电贵是保证人，故认定该证据能证明2014年3月16日的借款是由郑伟、孔祥富、席电贵三人进行的担保。一审法院认为，关于借款事实，有原告提交的《借据》及《借款合同书》予以证明，且被告孔祥富认可借款事实，故认可原告与被告刘忠生之间存在合法有效的10万元的借贷关系。关于还款事实，原被告之间无争议，故认可被告郑伟已向原告还款本金16000元整，认可被告孔祥富已向原告还款本金42000元整，共计偿还本金58000元整，剩余本金42000元被告未偿还。关于担保责任，由原告提交的合法有效的《担保人承诺书》予以证明，故本院认可被告郑伟、孔祥富对2014年1月14日的50000元借款承担连带担保责任，认可被告郑伟、孔祥富及案外人席电贵对2014年3月16日的50000元借款承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故原告要求被告郑伟、孔祥富承担还款责任的请求于法有据，本院予以支持。被告孔祥富辩称保证人之间约定了保证份额，孔祥富已经按照约定偿还了其应承担的保证份额，但原告对此不予认可，且被告孔祥富未提供合法有效的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条的规定，连带共同保证的保证人以其相互之间约定按各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。故对孔祥富的辩称，本院不予支持。关于利息及违约金，原《借款合同》中约定的利息为月息3.5%，违约金为日借款总额的千分之二十，超过法律规定的上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故对利息和违约金调整为总计是年利率24%。被告刘忠生、郑伟拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘忠生于本判决生效之日起十日内偿还原告丁明雨借款本金人民币42000元；二、被告刘忠生于本判决生效之日起十日内偿还原告丁明雨借款利息及违约金，其中50000元利息和违约金自2014年1月14日起至本判决却确定的履行之日按年息24%计算；另外50000元利息和违约金自2014年3月16日起起至本判决却确定的履行之日按年息24%计算；三、被告郑伟、孔祥富对上述第一项、第二项债务承担连带偿还责任，并在偿还后有权向被告刘忠生追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1428元，由被告刘忠生、郑伟、孔祥富负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为：丁明雨与刘忠生存在10万元的借贷关系，郑伟已偿还本金1.6万元，孔祥富已偿还本金4.2万元，事实清楚。关于担保责任，孔祥富、郑伟签订的担保人承诺书明确载明“…承担永久性连带担保责任…”，故孔祥富、郑伟关于其担保责任为一般担保而非连带担保的上诉主张，不成立。孔祥富、郑伟上诉称其与丁明雨于2015年7月签订还款协议，约定郑伟偿还4.2万元，孔祥富偿还4.2万元，席电贵偿还1.7万元，并约定各担保人偿还此款无息，但孔祥富、郑伟并未能提供所谓的“还款协议”，丁明雨对此亦不予认可，孔祥富、郑伟的该上诉主张，证据不足，不予支持。关于已偿还利息，孔祥富、郑伟主张已偿还至2015年5月，虽未能提供相应证据，但丁明雨在一审庭时陈述“一个还了2014年12月16日，一个是2015年1月14日”，一审判决对借款利息起算时间按借据时间予以计算，不当，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初615号民事判决第一、三、四项及一审诉讼费用的负担；二、变更山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初615号民事判决第二项为：刘忠生于本判决生效之日起十日内偿还丁明雨借款利息及违约金，其中50000元利息和违约金自2014年12月17日起至本判决确定的履行之日按年息24%计算；另外50000元利息和违约金自2015年1月15日起至本判决确定的履行之日按年息24%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2100元，由孔祥富、郑伟负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 史宝磊审判员 史海洋二〇一八年一月三十一日书记员 李梦琦