福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5860号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省富康建设工程有限公司，住所地福建省平潭县岚城乡中南村六楼中南村南侧，现住所地福建省平潭县潭城镇前进小区38幢4F。
法定代表人：高秀雄，总经理。
委托诉讼代理人：吴培文，男，系公司职工。
委托诉讼代理人：周而增，男，系公司职工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗贤兴，男，1964年11月29日出生，汉族，住四川省宜汉县。
委托诉讼代理人：邱桂福，福建亚太天正律师事务所执业律师。
第三人：李更中，男，1972年3月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。
上诉人福建省富康建设工程有限公司（下称富康建设公司）与被上诉人罗贤兴、第三人李更中因劳动争议纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院(2016)闽0128民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富康建设公司上诉请求:1.撤销一审判决，并依法改判由李更中承担责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、富康建设公司将承包的平原镇玉瑶村教堂大楼西墙的脚手架临时搭拆架单项转包给李更中，并约定了价格及违约施工安全责任等均由李更中承担。李更中叫了妻兄罗贤兴等人务工，富康建设公司不得而知，当罗贤兴发生事故后，才得知罗贤兴明知楼层脚手架加固点已拆和安全防护设施已拆的情形下仍上架违规操作拆架致坠落受伤。富康建设公司从人道主义出发先支付了49000元给李更中转付给罗贤兴治疗，并从公司的集体保险从中操作支付了2万元给罗贤兴治疗（2014年8月22日由保险公司转到我公司办理的罗贤兴农业银行卡上）。二、由于福州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》认定罗贤兴“因工负伤”，而“因工负伤”又不是工伤，导致富康建设公司不服起诉，但法院在判决时均没有对该决定的“因工负伤”不是法律上的工伤作出释明认定，混淆了工伤法律关系，因此不能作为证据认定。三、平潭劳动仲裁委作出的裁决书亦适用了闽高法（2000）361号《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》规定，但没有适用其第34条第一项、第三项之规定，包工负责人李更中既不是富康建设公司职工，又没有与富康建设公司发生劳动关系，仅是承包人的包工头。依该规定，其事故的责任均应由包工负责人李更中承担，但一审法院均无适用，导致适用法律错误。四、在一审第二次开庭时，罗贤兴的代理人当庭承认了有收到保险赔偿款2万元。然而一审法院在判决书中未扣除该2万元人民币明显错误。五、一审判决认定罗贤兴的医疗费120146.65元人民币，但罗贤兴没有举证原始发票，并存在重复计算，应不能作为证据采信。六、闽人社文（2014）146号《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2013年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》，不含厦门的为全省47638元/年（月人均3970元）。含厦门的49328元/年（月人均4111元），属适用规章错误。由于罗贤兴等人不属于公司职工，又是在2014年6月8日发生事故，根据法不溯及既往原则，应依法适用《2012年福建省工伤赔偿项目和赔偿标准》规定和2013年福建省城镇居民人均可支配收入为30816.4元（而全国的则为26955元），由此引起一审认定判决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的错误计算，均应依法予以改判。七、依上述规定，护理费一审适用规定错误而导致认定判决错误，依规定罗贤兴属于生活部分不能自理的为每月809元，享有30%；若生活完全不能自理的则每月为1348元，并以77天计算，享有50%。八、依上述规定，住院伙食补助费依规定应按70%发给的认定。九、辅助器具费1200元，无医院确实需要购置的证明，属于私自购买，依法不能采纳。
罗贤兴答辩称：一、本案不存在富康建设公司所述将脚手架临时搭拆架单项转包给李更中的事实，缺乏有效证据支持。李更中只是项目管理人员，而不是承包人。即使存在转包李更中，那么根据人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，富康建设公司违反法律、法规规定将脚手架搭拆架项目发包给不具备用工主体资格的李更中，李更中雇佣罗贤兴在从事脚手架搭拆项目受伤，应由具备用工主体资格的承包单位即富康建设公司承担工伤保险责任。二、本案罗贤兴因工伤负伤已经福州市劳动和社会保障局（平潭）依法作出榕（岚）劳险伤（认）字（2015）第11号《工伤认定决定书》。且就是否属于工伤问题，经一二审行政诉讼后，已由福州市中级人民法院作出（2016）闽01行终399号《行政判决书》，认定罗贤兴属工伤。因此，富康建设公司在上诉状中的第二点上诉理由根本不能成立。罗贤兴的工伤性质，已经被生效法律文书所证实。三、本案一审判决并没有适用闽高法（2000）361号《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的规定。闽高法（2000）361号规定，仅属省院的内部文件，不是法律法规或司法解释或地方性法规或规章，因此不具有法的适用性。同时，该意见与《劳动合同法》第二条关于强制建立劳动用工关系的规定相抵触。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)，属部门规章，于2013年颁布，属新法。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的规定，即使该闽高法（2000）361号规定属“法”，那么也不应适用。四、保险公司支付的2万元款项，罗贤兴认可收到。但该款项属商业保险性质，属另案处理的民事合同关系。且根据工伤保险的强制险性质，不能用商业保险代替工伤保险。因此该2万元款项属保险公司依据商业保险合同支付给罗贤兴，属罗贤兴依民事商业保险合同而取得保险利益，而不是由富康建设公司支付的赔偿款。而本案工伤赔偿，属罗贤兴工伤保险的强制性的法律规定而受赔偿。两者不能互相替代。本案无证据且无法律依据可以将商业保险理赔款充抵具有强制险性质的工伤保险理赔款。故该2万元不应在本案中予赐除，应按商业保险合同纠纷，另案处理。五、医疗费均有正式票据，且均已由一审法院审核认定。不存在富康建设公司上诉状第五点所述的情形。六、根据新标准优于旧标准原则，一审法院赔偿依据的统计数据标准和各具体赔偿项目的计算，均合法有据。七、一审法院判决的7242.4元的护理费，属罗贤兴住院期间的医疗护理费，而不是《工伤保险条例》第三十二条所规定的因残疾导致的生活护理费用。生活护理费与伤残导致的生活护理依赖有关。但住院期间的护理费指的是因卧病在床住院期间因护理产生的损失。一审法院为此参考福建省上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算，于法有据，合情合理。八、一审法院住院伙食补助费按30元/天的标准计算，该标准已经是70%之后的数额。因此，一审法院据此认定合情合法有据。九、一审法院认定的腰椎矩形器1200元，属因康复治疗而产生的费用，依法应予以支持。综上，恳请依法驳回被罗贤兴的上诉请求，维持一审判决。
李更中未作陈述。
富康建设公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求确认富康建设公司与罗贤兴之间不存在劳动关系，富康建设公司不需要向罗贤兴支付劳动仲裁裁决中的款项，罗贤兴因受伤造成的全部经济损失应由李更中承担赔偿责任。
罗贤兴向一审法院提起的反诉请求，1.请求判令富康建设公司支付工伤赔偿款共计274867元（医疗费47802元、住院伙食补助费1100元、交通费3000元、停工留薪期间工资待遇97800元、护理费3344元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金39301元、劳动能力鉴定费320元、辅助器具费1200元）；2.判令富康建设公司支付后期治疗费70276.56元、复查费2068.34元、伙食补助费2750元、停工留薪期工资待遇50400元、住院护理费8360元。
一审法院查明：富康建设公司将平原镇瓦瑶村教堂脚手架搭拆架项目发包给李更中，李更中雇佣罗贤兴从事脚手架安装拆卸工作，工资按日计算，每日270元。2014年6月8日，罗贤兴在平潭县进行教堂脚手架拆卸工作时，从三层楼高处坠落一层地面，即被送至平潭县医院急诊室做简单包扎处理，后转至福州市第二医院住院治疗，同年6月30日出院。后又继续于2015年7月6日至8月4日、11月25日至12月21日住院治疗，共住院77天，支出医疗费计120146.65元。2015年3月17日，福州市劳动和社会保障局（平潭）对罗贤兴的工伤认定申请作出榕（岚）劳险伤（认）字（2015）第11号《工伤认定决定书》，认定罗贤兴因工负伤。同年4月30日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第763号《劳动能力结论书》，认定罗贤兴的伤情为九级伤残。同年5月27日，罗贤兴向平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求裁决富康建设公司立即向罗贤兴支付工伤保险待遇赔偿款289867元，自2015年4月30日起解除双方的劳动用工关系并向罗贤兴出具《离职证明书》。同年6月17日，富康建设公司因不服福州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认行为向福州市仓山区人民法院提起行政诉讼，要求撤销福州市人力资源和社会保障局作出的榕（岚）劳险伤（认）字（2015）第11号《工伤认定决定书》，同年11月2日仓山区人民法院驳回富康建设公司的诉讼请求。富康建设公司不服上述判决，向福州市中级人民法院提起上诉，2016年7月13日福州市中级人民法院作出（2016）闽01行终399号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年11月22日，平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会作出岚劳仲决字[2016]22号裁决书，裁决富康建设公司支付罗贤兴医疗费47801.75元、住院伙食补助费770元、鉴定费320元、交通费1800元、停工留薪期工资48554元、一次性伤残补助金39726元、一次性伤残就业补助金20555元、一次性工伤医疗补助金18746元，扣除承包人李更中已支付的49000元，合计129272.75元。富康建设公司、罗贤兴均不服上述仲裁裁决，诉至原审法院。另查，李更中未取得脚手架拆卸等资质。2013年度福建省农、林、牧、渔业平均工资为32391元/年，2014年度福建省农、林、牧、渔业平均工资为35107元/年，上一年度职工年平均工资为49328元/年。
一审法院认为：人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案富康建设公司违反法律、法规规定将脚手架搭拆架项目发包给不具备用工主体资格的李更中，李更中雇佣罗贤兴在从事脚手架搭拆项目受伤，应由具备用工主体资格的承包单位即富康建设公司承担工伤保险责任。关于罗贤兴主张的各项损失赔偿，富康建设公司认为，罗贤兴在劳动仲裁时主张赔偿289867元，起诉后却要求变更赔偿金额为351002元，其主张违反程序，不应支持。原审法院认为，罗贤兴新增的费用系其第二、三次住院支出的费用（均在提起劳动仲裁申请后），且其在劳动仲裁庭审时亦申请增加第二、三次住院支出的费用，庭审中富康建设公司对上述事实亦予以确认，故对罗贤兴请求变更赔偿金额予以准许。关于罗贤兴的各项损失金额，原审法院认定如下：1.医疗费，罗贤兴三次住院治疗及复查，共支出医疗费计120146.65元，有相应的医疗票据、费用清单相佐证，依法予以确认。2.住院伙食补助费，罗贤兴三次住院计77天，其住院伙食费应为30元/天×77天=2310元。3.交通费，综合考虑罗贤兴的住院治疗及受伤情况，予以酌定2000元。4.关于停工留薪期工资，现无证据证明罗贤兴事故前12个月平均月缴费工资情况，故其工资应参照福建省上一年度职工平均工资计算即49328元/年，月平均工资为4111元。罗贤兴于2014年6月8日因工负伤，于2015年4月30日进行劳动能力鉴定，后又两次住院治疗，于2015年12月21日出院。根据《工伤保险条例》第33条规定，“……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”,现无证据证明劳动能力鉴定委员会对罗贤兴的停工留薪期予以确认延长，故罗贤兴的停工留薪期间应按12个月计算，停工留薪期间的工资应为49328元。5.护理费，罗贤兴未能提供充足证据证明其护理费支出情况，故其护理费应参照福建省上一年度农、林、牧、渔、业职工平均工资标准计算，即32391元/年÷365天×22天+35107元/年÷365天×55天=7242.4元。6.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，罗贤兴经鉴定为九级伤残，其一次性伤残补助金应为9个月的本人工资即4111元/月×9个月=36999元。7.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，罗贤兴主张一次性工伤医疗补助金按照4111元/月×（71.8岁-49岁）×0.2=18746元，一次性伤残就业补助金按照4111元/月×5个月=20555元，符合《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，依法予以支持。8.辅助器具费，罗贤兴主张辅助器具费1200元并提供相应的票据为凭，依法予以确认。9.鉴定费，罗贤兴尚主张富康建设公司支付伤残鉴定费320元，并提供相应票据为凭，依法予以支持。事故后承包人李更中已支付给罗贤兴49000元，应予以扣除。综上所述，富康建设公司的诉讼主张缺乏依据，原审法院不予支持。富康建设公司应赔偿罗贤兴各项工伤损失，但对罗贤兴主张超出部分不予支持。李更中经原审法院合法传唤未到庭，原审法院依法缺席审理与判决。判决：一、福建省富康建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给罗贤兴医疗费120146.65元、住院伙食补助费2310元、交通费2000元、护理费7242.4元、停工留薪期工资49328元、一次性伤残补助金36999元、一次性工伤医疗补助金18746元、一次性伤残就业补助金20555元、辅助器具费1200元、鉴定费320元，以上258847.05元，扣除李更中已支付的49000元，福建省富康建设工程有限公司还需支付给罗贤兴209847.05元。二、驳回福建省富康建设工程有限公司的诉讼请求。三、驳回罗贤兴的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元、反诉案件受理费5元，均由福建省富康建设工程有限公司负担。
本案二审期间，富康建设公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，富康建设公司提供的证据虽是复印件，但罗贤兴在一审庭审中已确认收到保险公司支付的款项，故本院对该证据予以采纳。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，中国太平洋财产保险股份有限公司于2014年8月22日向罗贤兴的中国农业银行账户支付20000元。
本院认为，罗贤兴经福州市劳动和社会保障局（平潭）作出《工伤认定决定书》，认定其受伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，属因工负伤，原审法院按照人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定判令由具备用工主体资格的承包单位即富康建设公司承担工伤保险责任并无不当，予以维持。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。富康建设公司主张罗贤兴的医疗费120146.65元中存在重复计算，但其并未提供证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。
罗贤兴于2014年6月8日因工负伤，按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；第三十七条规定九级伤残的一次性伤残补助金为9个月本人工资。原审法院按照2013年度职工平均工资标准计算罗贤兴月平均工资为4111元，并据此认定罗贤兴的一次性伤残补助金正确。
罗贤兴于2015年5月27日提起劳动仲裁要求自2015年4月30日起解除劳动关系。《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金的标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，原审法院按照罗贤兴的主张，以2013年度职工月平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金并无不当。
罗贤兴因工伤住院共计77天，原审法院根据罗贤兴的伤情及实际支出情况，判令富康建设公司支付罗贤兴住院期间的伙食补助费、护理费、辅助器具费已臻合理，予以维持。
富康建设公司已通过中国太平洋财产保险股份有限公司向罗贤兴支付20000元，原审法院未予以扣除错误，本院予以纠正。
综上所述，富康建设公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省平潭县人民法院（2016）闽0128民初4057号民事判决；
二、福建省富康建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给罗贤兴医疗费120146.65元、住院伙食补助费2310元、交通费2000元、护理费7242.4元、停工留薪期工资49328元、一次性伤残补助金36999元、一次性工伤医疗补助金18746元、一次性伤残就业补助金20555元、辅助器具费1200元、鉴定费320元，以上258847.05元，扣除李更中已支付的49000元及中国太平洋财产保险股份有限公司向罗贤兴支付20000元，福建省富康建设工程有限公司还需支付给罗贤兴189847.05元；
三、驳回福建省富康建设工程有限公司的其他上诉请求及原审诉讼请求；
四、驳回罗贤兴的原审其他诉讼请求。
本案二审案件受理费10元，由福建省富康建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 刘 奕
书 记 员 林 舒