辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终218号
上诉人（原审被告，反诉原告）：南京亚发铝业有限公司。住所地：南京市秦淮区明匙路**号。
法定代表人：易文英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于勋冬，系北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：大连华工创新科技股份有限公司。住所地：大连市甘井子区姚北路*****号。
法定代表人：韩毅军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘和友，系辽宁翊鼎律师事务所律师。
上诉人南京亚发铝业有限公司因与被上诉人大连华工创新科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7240号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与审判员何川（主审）、审判员林荣峰组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南京亚发铝业有限公司的委托诉讼代理人于勋冬，被上诉人大连华工创新科技股份有限公司的委托诉讼代理人刘和友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南京亚发铝业有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。事实和理由：原审判决认定被上诉人多次前往现场对其提供的设备进行安装调试，且其提供的设备仍然有”更换铝屑分离器”等重要业务未完成，上述事实足以证明被上诉人提供的设备存在严重的质量问题，且尚未安装调试合格。双方在补充协议中约定，双方在验收合格之后支付相应的尾款，被上诉人诉请的合同尾款尚不具备支付条件。案涉设备尚有铝屑分离器未更换完成，原审判决又认为铝屑分离器不在双方技术协议的范围内自相矛盾。被上诉人若想获得尾款，其理应申请司法鉴定证明其交付的设备符合质量约定，一审法院未将举证责任分配给上诉人，上诉人认为申请鉴定的举证责任应当由被上诉人承担，一审法院未向上诉人释明不当，二审中，上诉人申请对”铝型材隔热注胶机”质量进行司法鉴定。
大连华工创新科技股份有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决。其主要答辩观点为：被上诉人诉请上诉人支付设备尾款16000元及设备升级费用20000元，上诉人未在设备升级前支付设备尾款16000元已经违约在先，只不过因后期设备升级，被上诉人允许其与升级费20000元一并给付。被上诉人在售后服务中已经向上诉人提供了铝屑分离器。案涉注胶机已经履行了合格验收手续，没有设备升级之后的验收手续的原因是因上诉人要求该设备不拉回被上诉人场地进行升级，仍由上诉人使用，由被上诉人帮助解决使用过程中出现的问题，被上诉人已经履行了交付及售后服务义务，案涉设备仍在使用中。一审法院已经释明上诉人如对质量问题有异议，应当申请司法鉴定，其未申请后果自负，不同意上诉人二审提出的司法鉴定申请，其系拖延时间。
大连华工创新科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.南京亚发铝业有限公司支付大连华工创新科技股份有限公司货款3.6万元及起诉之日起至履行完毕之日止按照每日0.1%计算的违约金。2.南京亚发铝业有限公司支付大连华工创新科技股份有限公司律师费5000元。
南京亚发铝业有限公司向一审法院反诉请求：1.大连华工创新科技股份有限公司履行设备安装调试合格义务。2.大连华工创新科技股份有限公司支付律师费用5000元、差旅费（含机票费及住宿费）1385元。
一审法院认定事实：2016年2月29日，大连华工创新科技股份有限公司、南京亚发铝业有限公司签订《机电设备购销合同》,该合同约定：南京亚发铝业有限公司购买大连华工创新科技股份有限公司承制的HGZJ302铝型材隔热注胶机一套，总价款为16万元，南京亚发铝业有限公司于合同签订时支付定金1万元，于接到大连华工创新科技股份有限公司预发货通知后三日内支付货款13.4万元，于设备调试校验合格后七日内支付尾款1.6万元。南京亚发铝业有限公司迟延支付货物余款或货款不足时，须自逾期日起每天按照迟延支付部分货款0.1%计算违约金。因履行合同发生的法律纠纷，如最终通过诉讼解决，败诉方须承担胜诉方为实现合同债权所发生的合理费用，包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费等。前述购销合同附《技术协议》一份，载明设备型号名称、设备组成部分、加工速度、主要部件配置及工艺环境要求等。另查明，前述合同签订后，大连华工创新科技股份有限公司依约将铝型材隔热注胶机运抵南京亚发铝业有限公司处，并进行了安装调试。2016年3月23日，大连华工创新科技股份有限公司、南京亚发铝业有限公司签署设备交接单一份，载明案涉设备、样品等均为合格。又查明，2016年6月2日，大连华工创新科技股份有限公司、南京亚发铝业有限公司另行签订了《补充协议》，约定因在《机电产品购销合同》履行过程中，由于乙方（南京亚发铝业有限公司）型材的特殊性，甲方（大连华工创新科技股份有限公司）于收到补充协议后一日内将升级型切桥机运至乙方处，并派员前往调试设备；升级费用2万元，及原合同设备尾款1.6万元，共计3.6万元，于乙方（南京亚发铝业有限公司）收到发票后五日内支付。再查明，上述《补充协议》订立后，大连华工创新科技股份有限公司分别于2016年8月10日、8月21日、8月30日、12月20日派员至南京亚发铝业有限公司处调试设备，据12月20日南京亚发铝业有限公司确认的《回访服务单》，案涉设备机械部分、电气部分、物料部分均为正常，工艺部分标注为”更换铝屑分离器”。后大连华工创新科技股份有限公司于2017年7月5日为南京亚发铝业有限公司开具升级设备款2万元的增值税发票，南京亚发铝业有限公司以设备存在质量问题，无法使用拒绝支付设备尾款及升级款，大连华工创新科技股份有限公司遂诉至一审法院，并花费律师费5000元。
一审法院认为，大连华工创新科技股份有限公司、南京亚发铝业有限公司订立的《机电产品购销合同》及《补充协议》均系双方当事人真实自愿的意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，故合法有效，双方均应当依合同约定行使权利并履行义务。现双方争议在于，大连华工创新科技股份有限公司提供的设备是否符合《机电产品购销合同》及《补充协议》约定的技术标准。对此，依据大连华工创新科技股份有限公司提交法庭的现场服务单、回访服务单，大连华工创新科技股份有限公司供应的切桥机各项运转均为正常，除南京亚发铝业有限公司2016年12月20日签署的回访服务单记载的”更换铝屑分离器”外，并无证据证明案涉切桥机存在质量问题或者不符合双方约定的质量标准。而前述记载的铝屑分离器，并不在双方技术协议的约定范围内。现双方并不能就该部件是否合格达成一致，南京亚发铝业有限公司亦没有申请司法鉴定，故对南京亚发铝业有限公司提出的质量瑕疵的抗辩，一审法院无法采信。应当认定大连华工创新科技股份有限公司提供了符合合同约定的机器设备，南京亚发铝业有限公司负担给付余款3.6万元之义务，并且应当依合同约定，赔偿大连华工创新科技股份有限公司实际支付的律师费用5000元，并承担自大连华工创新科技股份有限公司诉讼之日起至实际履行之日止的违约金（按照欠付货款3.6万元，依每日万分之一计算）。关于南京亚发铝业有限公司要求大连华工创新科技股份有限公司履行调试合格义务并承担律师费用的反诉请求，因依现有事实并未证明大连华工创新科技股份有限公司存在任何违约行为，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、南京亚发铝业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付大连华工创新科技股份有限公司货款36000元并支付违约金（自2017年8月3日起至实际给付之日止，按照每日万分之一计算）。二、南京亚发铝业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付大连华工创新科技股份有限公司律师费用5000元。三、驳回南京亚发铝业有限公司反诉诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费830元（大连华工创新科技股份有限公司已预付），反诉案件受理费25元（南京亚发铝业有限公司已预交），由南京亚发铝业有限公司负担。
二审中，被上诉人提交了发货清单一份，拟证明被上诉人已于2016年12月10日将铝屑分离器送至上诉人处，由上诉人工作人员王海涛签收，铝屑分离器于2016年12月20日安装。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人对该发货清单的质证意见为该发货清单中所送货物与铝屑分离器没有任何关系，2016年12月20日也没有安装铝屑分离器。上诉人认可该发货清单的真实性，经审查，本院对该证据予以采信。
本院经审查，对一审判决认定的部分事实”2016年3月23日，大连华工创新科技股份有限公司、南京亚发铝业有限公司签署设备交接单一份，载明案涉设备、样品等均为合格”更正为”2016年3月23日，大连华工创新科技股份有限公司、南京亚发铝业有限公司签署设备交接单一份，载明设备及技术资料完整；设备运转正常；浇注质量合格；人员培训合格”，对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院根据被上诉人二审提交的发货清单补充查明,2016年12月10日，被上诉人向上诉人发送波纹管、消音桶、离心风机、废料桶各一个，由上诉人方王海涛签收。
本院认为，上诉人与被上诉人基于案涉《机电产品购销合同》及《补充协议》成立买卖合同法律关系，根据诉、辩意见，上诉人对于尚欠被上诉人3.6万元设备尾款的事实无异议，本案二审争议的焦点为上诉人以被上诉人未履行设备安装调试义务，案涉设备存在质量问题为由拒付货款的上诉主张能否成立。首先，根据《设备交接单》，上诉人对被上诉人提供的”铝型材隔热注胶机”已完成安装调试签验手续，依据《机电产品购销合同》约定的付款条件，上诉人应给付该注胶机设备的尾款1.6万元。后因上诉人型材的特殊性，双方商定由被上诉人向上诉人提供升级型切桥机一套，由被上诉人派员前往安装调试。根据被上诉人所举证据，可以认定该升级型切桥机运至上诉人处后，被上诉人自2016年8月10日多次进行现场服务，根据2016年12月20日《回访服务单》的记载，该切桥机机械部分正常、电气部分正常、物料部分正常、工艺部分更换铝屑分离器。二审中，被上诉人提交了证据证明其在2016年12月10日向上诉人提供了铝屑分离器，并主张在2016年12月20日进行了更换了铝屑分离器。上诉人不认可更换了铝屑分离器，并认为升级后的”铝型材隔热注胶机”存在质量问题，但上诉人未对自己的主张提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。至于上诉人二审申请质量鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定：”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”，因上诉人在一审并未申请鉴定，被上诉人不同意其二审鉴定申请，在上诉人针对此节并无其他新证据情况下，对上诉人于二审新提出司法鉴定申请依法不应予以准许，上诉人认为一审法院未向其释明故其未申请鉴定的观点于法无据，本院不予认定。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855元（上诉人已预交），由上诉人南京亚发铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴巍立
审判员何川
审判员林荣峰
二〇一八年一月二十三日
书记员李波