山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋市法刑终字第25号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何XX，男，1962年5月26日出生，山西省沁水县人，汉族，高中文化，中共党员，沁水县端氏镇古堆村村民委员会主任。无前科。因本案，2013年8月6日经沁水县人民检察院决定被取保候审。2013年11月21日经沁水县人民法院批准，沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人李才本，山西长宇律师事务所。
辩护人郭海中，山西碧峰律师事务所。
山西省沁水县人民法院审理的沁水县�民检察院指控被告人何XX犯挪用公款、贪污罪一案，于2013年11月15日作出（2013）沁刑初字第185号刑事判决，判后，原审被告人何XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：沁水县因建设高平--
沁水高速公路（以下简称高沁高速公路）需对沿线村庄（包括沁水县端氏镇古堆村，以下简称古堆村）的部分坟墓进行拆迁。2010年11月4日沁水县人民政府成立高沁高速公路建设协调领导组，2011年6月23日该领导组办公室将64万元迁坟款下拨至古堆村村民委员会账户，端氏镇人民政府决定由被告人何XX具体负责古堆村迁坟款的管理发放工作。2012年4月26日、5月31日古堆村分两次将64万元迁坟款转至被告人何XX的个人银行账户。
2012年8月中旬，被告人何XX将5万元迁坟款借给其外
�用于制沙厂的经营活动。同月下旬，被告人何XX分两次将2万元迁坟款用于自己承包的煤层气钻井工程的经营活动。
被告人何XX在负责管理发放古堆村迁坟款的过程中，将其不在迁坟范围内三名已去世亲属的坟墓虚报列入迁坟范围，骗取迁坟款共计12000元，用于给其三名亲属修砌新坟。
案发后，被告人何XX在接受询问时如实供述了自己的上述行为，并归还了被挪用的款项，退出贪污款项12000元。
认定上述事实的证据有：
一、综合证据
1、户籍证明、中共沁水县端氏镇委员会出具的证明材料，证明被告人何XX的个人基本情况，2011年12月11日何XX被选举为沁水县端氏镇古堆村村委主任。
2、沁水县人民政府办公室沁政办发（2010）168号关于成立高沁高速公路建设协调领导组的通知、高沁高速公路沁水县沿线拆迁坟墓统计表、高沁高速地方协调事宜工作流程，证明沁水县因建设高沁高速公路，需对包括古堆村在内部分沿线村庄村民先辈的坟墓进行拆迂；2010年11月4日沁水县人民政府成立高沁高速公路建设协调领导组，下设办公室；坟墓拆迁工作流程规定村委主任是参加成员之一。
3、山西省农村信用社资金汇划补充凭证、端氏镇农村会计服务中心统一收款收据、借款单。沁水县农村会计服务中心报账单、财务支出审批（审核）单、农村信用合作社转账支票存根、何XX出具的取款条等，证明2011年6月23日沁水县高沁高速公路建设协调领导组办公室将64万元迁坟款（160座坟墓）下拨至古堆村村民委员会账户；2012年4月26日、5月31日古堆村分两次将该64万元转至被告人何XX的个人银行账户。
4、证人郭XX（沁水县端氏镇党委副书记、纪检书记）的证言，证明2011年6月23日沁水县高沁高速公路建设协调领导组办公室将迁坟款64万元汇入古堆村账户，端氏镇政府决定由何XX具体负责古堆村迁坟款管理发放工作。
5．证人周XX（古堆村报账员）的证言，证明2012年4
月和5月，根据端氏镇人民政府决定，村财务将64万元迁坟款分两次转账至何XX的个人银行账户。
6、侦查人员出具的到案说明，证明被告人何XX被传唤到案后如实供述了其挪用迁坟款7万元、冒领迁坟款12000元的事实。
二、挪用7万元的证据
1、支付石子款3万元的收条、山西省农村信用社借款借据、贷款本息收回凭证、贷款归还情况，证明赵X将从何XX处借来的5万元用于生意周转。
2、沁水县胡底乡玉溪村村民委员会出具的证明材料，证明古堆村村民赵X在玉溪村租用土地从事机制沙生意。
3、中联煤层气项目钻井工程分包合同，证明2012年何XX承包了一钻井工程。
4、证人赵X（何XX外甥）的证言，证明2012年7、8月其向何XX借钱称用于其在胡底乡玉溪村机制沙厂的生意周转，何XX借给其5万元现金，其将该5万元支付沙厂购买石子款和归还信用社贷款。
5、证人王XX的证言，证明2012年8月下旬何XX分两次归还了中联煤层气钻井工程中何XX欠其的运费2万元。
6、被告人何XX的供述，证明2011年6月，沁水县高沁高速公路建设协调领导组办公室将64万元迁坟款打至古堆村委账户，端氏镇人民政府决定由其具体负责该村迁坟款的管理发放工作。2012年8月其将5万元迁坟款挪用给外甥赵X用于沙厂的生意周转，将2万元迁坟款用于归还自己承包的中联煤层气钻井工程中欠王XX的运费。
三、贪污12000元的证据
l、古堆村高沁高速公路占地迁坟花名表、领款条，证明何XX领取自己及其本家亲戚的迁坟款共144000元。
2．证人何XX、何XX、何XX（均为何XX本家亲戚）的证言，证明何XX及其本家亲戚应得迁坟款为132000元。
3、端氏镇西头村村委会、古堆村村委会�别出具的证明材料，证明刘XX、刘XX的父亲刘XX、刘XX三人的坟墓不在高沁高速迁坟范围内。
4．被告人何XX的供述及砌新坟照片，证明其在古堆村高沁高速公路占地迁坟过程中，将不在迁坟范围其继父刘XX、刘XX的父亲及其哥哥刘XX的三座坟墓列入迁坟补偿范围，冒领迁坟款12000元，并将该12000元用于给上述三人修砌新坟。
5、沁水县人民检察院扣押财物清单、收款收据，证明案发后被告人何XX退出12000元。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原判认为，被告人何XX作为村基层组织人员，在协助人民政府管理发放迁坟补偿款的行政管理工作中，属于依照法律从事公务的人员，其利用职务便利，挪用政府下拨的迁坟款70000元归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人何XX利用职务便利，骗取迁坟款12000元用于为其亲属修建新坟，将公共财物非法占为已有，其行为已构成贪污罪。被告人何XX依法应数罪并罚。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以采纳。被告人何XX提出其家有十余座坟未列入迁坟范围而未获得迁坟款，其在案发后垫资给村民发放迁坟款的辩解意见，与本案中被告人何XX骗取迁坟款的犯罪行为没有关联，被告人认为自己不构成贪污罪的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人何XX到案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人何XX对指控的挪用公款罪自愿认罪，案发后退出贪污所得款项等情节，依法可对其酌情从轻处罚。被告人何XX的违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款，《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人何XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；二、追缴被告人何XX的违法所得12000元，上缴国库。
原审被告人何XX上诉理由及其辩护人意见：其系初犯，其行为主观恶意性和社会危害性不大，又能积极退还全部款项，还有自首情节，并能认罪悔罪，应对其从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审基本一致。另还查明，沁水县人民检察院反贪污贿赂局出具�原审被告人何XX到案说明，2012年10月19日办案人员通知何XX到端氏镇古堆村就古堆村迁坟款发放一事接受询问，何XX如实交待了其挪用迁坟款70000元的事实。2013年8月2日，办案人员再次向何XX就迁坟款发放一事接受询问，何XX如实交待了贪污迁坟款12000元的事实。2013年8月5日对何XX涉嫌挪用公款、贪污一案立案侦查。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，应以自首论。原审被告人何XX在办案人员询问该村迁坟款发放一事中，如实交代了挪用公款和贪污公款的事实。应以自首论。
本院认为，原审认定原审被告人何XX挪用公款、贪污的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原审被告人何XX挪用公款70000元，�案发前已全部归还。依据最高人民法院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的可以免除处罚。对原审被告人何XX挪用公款的犯罪行为，依法可以从轻处罚。原审被告人何XX贪污公款12000元，案发后赃款全部退出，应酌情从轻处罚。原审被告人何XX有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。二审期间递交了悔过书，能认罪悔罪。根据原审被告人何XX的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审被告人何XX及其辩护人上诉所提理由成立，应予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百�十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十四条、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》、最高人民法院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、维持沁水县人民法院（2013）沁刑初字第185号刑事判决第（二）项，即追缴被告人何XX违法所得12000元，上缴国库。
二、撤销沁水县人民法院（2013）沁刑初字第185号刑事判决第（一）项，即被告人何XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑两年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
三、原审被告人何XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张福祥
审 判 员 翟春祥
代理审判员 王 婵
二〇一四年一月九日
书 记 员 郭红霞