浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2003）善刑初字第83号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人王祥林，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现在押嘉善县看守所。
辩护人徐宗新，浙江国傲律师事务所律师。
被告人吴某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2002年7月23日被取保候审。
被告人宋某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年2月1日被取保候审，2003年1月30日被解除取保候审，同年2月24日被监视居住。
辩护人陈有西，浙江海浩律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以（2003）善检刑诉字第76号起诉书指控被告人王祥林、吴某、宋某犯非法经营罪，于2003年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2003年4月8日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员徐建康、马振出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控：
一、被告人王祥林和宋某、吴某的共同犯罪事实
2001年9月至11月期间，被告人王祥林经事先与嘉善三名商店的被告人宋某、吴某等人联系，违反烟草专卖管理法规，先后八次从江苏省吴江市盛泽镇将收购的香烟运至嘉善，销售给嘉善三名商店，被告人宋某、吴某明知被告人王祥林无证经营但仍予以收购。被告人宋某、吴某又将自己店中的部分香烟销售给被告人王祥林。具体如下：
1、2001年10月，被告人王祥林将硬壳中华牌香烟100条、低焦油红双喜香烟25条、白壳大红鹰香烟250条、普通利群××条，以人民币81875元的价格卖给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。同时，被告人宋某又将红壳南京香烟20条、紫南京香烟25条、精品南京香烟2条、低焦油中华××条以人民币23136元的价格销售给被告人王祥林。
2、2001年10月，被告人王祥林将三五牌香烟20条、软壳牡丹香烟100条、软壳红梅香烟100条、精品五一香烟200条、硬红双喜香烟250条以人民币41790元的价格销售给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。
3、2001年10月3日，被告人王祥林将低焦油中华香烟20条、硬壳中华香烟80条、白壳大红鹰××条、红壳小熊猫××条、利群香烟250条以人民币74585元的价格销售给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。
4、2001年11月2日，被告人王祥林将红壳小熊猫××条、凤凰香烟40条、软壳前门××条、飞马××条、低焦油红双喜香烟100条、利群香烟250条以人民币41005元的价格销售给嘉善三名商店，被告人宋某予以收购。
5、2001年9月10日，被告人王祥林将2箱硬壳红双喜香烟、2箱软壳牡丹香烟以人民币9200元的价格销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。
6、2001年9月18日，被告人王祥林将凤凰香烟1箱、飞马牌香烟1箱、软壳大前门香烟3箱以人民币3965元的价格销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。
7、2001年10月18日，被告人王祥林将100条硬牡丹香烟、50条玉溪牌香烟、50条红雄狮香烟、70条方三五牌香烟、70条礼品三五牌香烟、70条三五牌香烟以人民币30465元的价格销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。被告人王祥林又从吴某处以人民币24219元的价格收购金南京香烟22条、紫南京香烟23条、红南京香烟155条。
8、2001年11月6日，被告人王祥林将五箱精品大红鹰香烟（250条）以人民币44500元销售给嘉善三名商店，被告人吴某予以收购。
二、被告人王祥林的其他犯罪事实
1、2001年11月6日，被告人王祥林违反烟草专卖管理法规，从江苏省吴江市盛泽镇将香烟运至嘉善，以12540元的价格将150条红双喜香烟、15条小熊猫香烟销售给兴达商店的何某，以人民币2800元的价格将二箱（100条）软壳牡丹香烟销售给谈公北路的周金渭。
2、2001年9月份，被告人王祥林以同样的手段先后二次将红双喜香烟400条、红双喜香烟100条、普通利群××条运至嘉善，以人民币32368元的价格销售给谈公路综合商场的沈某。
3、2001年10月底，被告人王祥林以同样手段将软红梅××条、牡丹××条、红壳小熊猫100条运至嘉善，以人民币10535元的价格销售给嘉善商城利群副食品商行的蒋某，又从蒋某处以人民币11151元的价格收购59条精品南京香烟运至江苏销售。
4、2001年11月初，被告人王祥林又以同样的手段将一品黄山香烟1箱、硬壳牡丹香烟2箱、牡丹香烟5箱运至嘉善，以人民币12440元的价格销售给蒋某。
案发后，部分赃款赃物被扣押。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了三被告人以前的供述，证人证言，烟草专卖机关出具的相关证明、扣押清单等证据。
公诉机关认为，被告人王祥林违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币460000余元；被告人宋某、吴某明知被告人王祥林无证经营但仍依事先约定收购，其已构成非法经营的共犯，非法经营额均达人民币380000余元，属情节特别严重，三被告人之行为均已构成非法经营罪。据此，诉请本院依《中华人民共和国刑法》第225条、第25条之规定予以惩处。
被告人王祥林当庭否认起诉对其指控的事实。其辩护人徐宗新提出的辩护意见是，1、起诉书指控的第一节的第一至六项指控证据不足，其他指控的事实中，证据锁链均不完整；2、本案也有深刻的社会及法律原因，在奉行罪行法定、无罪推定的刑法体制下，应当从前瞻性的角度，依法对被告人王祥林作出罪轻或无罪的判决。
被告人吴某辩称，起诉指控的第一部分第三5、6二起事实不存在，第8起事实记不清了。
被告人宋某当庭否认起诉对其指控的事实。其辩护人陈有西提出的辩护意见是，1、根据《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的规定，被告人宋某的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，应进行行政处罚，没有适用刑罚来判刑的法律规定，故其行为不构成犯罪；2、嘉善三名商店是个体工商户，其经营活动中的犯罪只能是一个主体，而不可能有共同犯罪，要追究责任，也只能追究执照登记者，或选一主要代表者，故公诉机关将被告人宋某、吴某作为共同犯罪来追究是确定犯罪主体错误；3、被告人宋某系有照经营，与无照经营有本质区别，他们违规进货和销售的数额只占总经营额的5%不到，非法获利据其交代也只有2000余元，经营行为总体上是守法的，危害性不大，后果不严重，这样的违规现象也是普遍存在的，考虑到执法的平衡性的，没有必要一定要用刑事处罚；4、作为本案证据的“条子”不能确定是谁写的，而被告人的口供又是从这些“条子”回忆而来，基础不真实，口供也不真实，故不能作为证据使用，所以本案事实不清，证据不足，无法认定；5、将被告人王祥林、吴某、宋某三人作为共同犯罪认定，是法律概念错误。综上，被告人宋某的行为不构成犯罪。
经审理查明：2001年9月至10月间，被告人王祥林利用江苏省吴江市与嘉善县某些品牌香烟存在差价，在两地间无证贩卖香烟，获取非法利益。其中：
1、2001年9月10日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县硬壳红双喜香烟100条、软壳牡丹香烟100条，以9280元的价格销售给嘉善县魏塘魏塘镇三名商店（以下简称三名商店），被告人吴某予以收购。
2、2001年9月18日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县凤凰牌××条、飞马牌香烟100条、软壳大前门牌××条，以3950元的价格销售给三名商店，被告人吴某予以收购。
3、2001年10月3日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县低焦油中华牌香烟20条、硬壳中华牌香烟80条、白壳大红鹰牌××条、红壳小熊猫牌××条、利群牌香烟250条，以74585元的价格销售给三名商店，被告人宋某予以收购。
4、2001年10月，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县硬壳中华牌香烟100条、低焦油红双喜牌香烟25条、白壳大红鹰牌香烟250条、普通利群牌××条，以81875元的价格销售给三名商店，被告人宋某予以收购。同时，被告人宋某又将红壳南京牌香烟20条、紫南京牌香烟25条、精品南京牌香烟2条、低焦油中华牌××条以23136元的价格销售给被告人王祥林。
5、2001年10月，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县三五牌香烟20条、软壳牡丹牌香烟100条、软壳红梅牌香烟100条、精品五一牌香烟200条、硬红双喜牌香烟250条，以43300元的价格销售给三名商店，被告人宋某予以收购。
6、2001年10月18日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县硬壳牡丹牌香烟100条、玉溪牌××条、红壳雄狮牌××条、方三五牌××条、礼品三五牌香烟70条、普通三五牌香烟70条，以30465元的价格销售给魏塘三名商店，被告人吴某予以收购。同时，被告人王祥林又从吴某处以24219元的价格收购金南京牌香烟22条、紫南京牌香烟23条、红南京牌香烟155条，运至吴江市销售。
7、2001年11月2日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县红壳小熊猫牌××条、凤凰牌香烟40条、软壳前门牌××条、飞马牌××条、低焦油红双喜牌香烟100条、利群牌香烟250条，以41005元的价格销售给魏塘三名商店，被告人宋某予以收购。
8、2001年11月6日，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县精品大红鹰牌香烟5箱、红双喜牌香烟3箱、小熊猫牌香烟15条、软壳牡丹牌香烟2箱，其中5箱精牌大红鹰香烟以44500的价格销售给魏塘三名商店，被告人吴某予以收购；3箱红双喜牌香烟、15条小熊猫牌香烟以12540元的价格销售给兴达商店的何某，2箱软壳牡丹牌香烟以2850元的价格销售给嘉善县魏塘镇谈公北路的周金渭。
9、2001年9月份，被告人王祥林先后二次从吴江市运至嘉善县共计硬壳红双喜牌香烟400条、普通利群牌××条，以31520元的价格销售给谈公路综合商场的沈某。
10、2001年10月底，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县软壳红梅牌××打、牡丹牌××条、红壳小熊猫牌香烟100条，以10535元的价格销售给嘉善商城利群副食品商行的蒋某，又从蒋以11151元的价格收购59条精品南京牌香烟运至江苏销售。
2001年11月初，被告人王祥林从吴江市运至嘉善县一品黄山××条、硬壳牡丹牌香烟100条、牡丹牌香烟250条，以12440元的价格销售给蒋某。
案发时，从被告人王祥林处扣押用于非法经营的现金50993元、南京牌香烟22条，后由嘉善县烟草公司折价2054.5元，予以收购；从何某处扣押现金12840元（其中应付王祥林烟款12540元），合计65887.50元，均暂扣于嘉善县公安局。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：被告人王祥林、吴某、宋某在公安侦查及检察阶段对上述事实的多次供述，所供在主要事实方面能相互印证；案发时从被告人王祥林处查扣的记录其贩卖香烟数量等内容的便签；证人何某、沈某、蒋某的证言，证明分别向被告人王祥林购买卷烟的事实经过；证人汝冬华的证言，证明帮助被告人王祥林运送香烟的事实经过；扣押清单、指定收购烟草专卖品通知单及公安机关出具的情况说明，证明案发后查扣的赃款、赃物数量及处理情况。
另查明，被告人王祥林未依法申领过烟草专卖许可证。三名商店由被告人吴某、宋某夫妻日常经营，并以吴的母亲刘某的名义取得了烟草零售许可证。有烟草专卖机关出具的相关证明及被告人王祥林、吴某、宋某的供述及证人刘某的证言予以证实。
综上，本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人王祥林违反烟草专卖法规，未经许可，无证异地贩卖香烟，非法经营额达457351元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。起诉指控被告人王祥林贩卖香烟事实，证据确实充分，足以认定。被告人王祥林及其辩护人徐宗新提出的辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。
被告人吴某、宋某共同经营三名商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在当地的烟草专卖批发企业进货，而是从无证烟贩被告人王祥林处进货，所购入香烟价值达328960元，但依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”，此行为不构成非法经营罪；被告人吴某、宋某又违反烟草专卖法规，两次向被告人王祥林一次销售卷烟50条以上，总计价值47355元，依烟草专卖法规的规定，视为无烟草专卖批发许可证从事烟草制品批发业务，属于无证经营的行为，其行为特征符合《刑法》第二百二十五条第（一）项的要求，但二被告人无证批发销售香烟的数额只有47355元，未达到该法条的定罪标准，故亦不构成非法经营罪。起诉指控被告人吴某、宋某与被告人王祥林进行香烟交易的事实，证据确实、充分，足以认定，故二被告人及辩护人陈有西就事实方面提出的辩护意见不予采纳。起诉指控被告人吴某、宋某构成被告人王祥林非法经营的共犯，事实及法律依据不足，不予支持。被告人宋某的辩护人陈有西就此及法律适用方面提出的辩护意见予以采纳。综上，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名不成立。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人王祥林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年11月7日起至2007年5月6日止）。
二、被告人吴某无罪；
三、被告人宋某无罪；
四、扣押在案的65887.50元，其中用于非法经营的65587.50元予以没收（由扣押机关嘉善县公安局上缴国库），余款300元退还何云珍。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 嵩
人民陪审员 高 伟
人民陪审员 孙德昌
二〇〇三年四月二十五日
书 记 员 王 珍