北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第529号
原公诉机关北京市石景山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘李渊，男，37岁（1977年8月6日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年2月9日被取保候审，同年5月8日被刑事拘留，同年6月13日再次被取保候审，2014年2月24日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人杨延超，北京万贝律师事务所律师。
辩护人于飞，北京万贝律师事务所律师。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人刘李渊犯职务侵占罪一案，于2014年12月15日作出（2014）石刑初字第98号刑事判决。原审被告人刘李渊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院代理检察员金鑫出庭执行职务，上诉人刘李渊及其辩护人杨延超、于飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定：
一、北京中涛天通科技发展有限公司（以下简称中涛天通公司）与北京顶亮科技有限公司（以下简称顶亮公司），分别成立于2005年8月1日和2006年8月17日，法定代表人均为杨×，实际办公地点均位于本市中关村石景山科技园区双园路1号院2号五层及六层。2008年10月20日，顶亮公司成立VTS工程部，被告人刘李渊系部门经理。
2008年9月至2010年11月间，被告人刘李渊在上述两公司工作期间，负责了中涛天通公司向中国船舶重工集团公司第七〇七研究所（以下简称天津七〇七研究所）销售挪威威盛公司的产品。天津七〇七研究所将货款分三批支付给中涛天通公司后，中涛天通公司将扣除税款后的金额通过现金支付或从法人杨×账户转账的方式转给被告人刘李渊共计人民币118.392万元，用于向挪威威盛公司支付货款，被告人刘李渊将上述款项侵吞据为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的企业法人营业执照及工商注册资料；北京顶亮科技有限公司2008年9月保险缴费台账、北京市社会保险参保人员减少表；北京顶亮科技有限公司领款单；北京顶亮科技有限公司出具的“刘李渊费用报销明细表”及费用报销凭证、支出凭单；北京顶亮科技有限公司“证明”及采购申请、转账支票申领单、银行凭证；北京顶亮科技有限公司出具的“刘李渊工资待遇证明”；北京顶亮科技有限公司“关于成立公司VTS工程部的通知”文件；证人杨×、付×甲、邱×、罗×、冯×、贾×的证言；北京市公安局石景山分局出具的远程勘验笔录及相关邮件；《购买雷达避碰辅助决策和船桥综合报警工作站合同》、《购买雷达避碰辅助决策和船桥综合报警工作站技术协议》、《CONTRACT——ForTianjinRadarExtractor﹠Trackers》（中英文）、《备忘录——通过北京中涛天通科技发展有限公司购买挪威威盛集团四套雷达数据提取与追踪系统》；中国船舶重工集团公司第七〇七研究所出具的“情况说明”；中涛天通公司出具的“北京市商业企业专用发票”6张；中国工商银行客户存款对账单；顶亮公司出具的支出凭单；中国光大银行储蓄转账凭条；中国工商银行个人业务凭证；北京顶亮科技有限公司出具的“关于刘李渊在顶亮公司任职期间的几点说明”；证人H×的证言及H×关于与顶亮公司会晤的回忆录；VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》及公安机关出具的工作说明；北京东易君安会计师事务所有限公司出具的东易审字（2013）第002号专项审计报告及附件顶亮公司“关于天津项目货款的几点说明”；北京市公安局石景山分局远程勘验工作记录及邮件（翻译件）；VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司“威盛对公安局2012年12月19日的问题的答复”；证人谭×的证言及《存量房屋买卖合同》；中国光大银行活期账户交易明细单、信汇凭证及北京银行个人储蓄业务凭条；中国工商银行账户交易明细单、北京银行个人储蓄业务凭条、汇兑明细；被告人刘李渊的供述等证据予以证实。
二、2006年9月至2012年2月间，被告人刘李渊在挪威威盛公司工作期间，利用负责威盛公司在中国业务的职务便利，侵占威盛公司产品，期间联系厦门兴康信电子有限公司擅自将该挪威公司产品销售给北京天腾智达科技发展有限公司，后骗取威盛公司货款人民币40万元据为己有。
2012年2月9日，被告人刘李渊在本市石景山区被民警查获，赃款未起获。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的注册执照；VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》；中国银行收付清算系统查询报文；威盛望海（北京）商贸有限公司“报案书”；证人H×的证言及授权委托书；证人陈×、付×乙、耿×、杨×的证言；中国人民银行支付系统专用凭证、中涛天通公司进账单、中国工商银行客户存款对账单；交通运输部科学研究院提供的《协议供货合同》、招标文件、制造厂家的资×证明及授权书；《购买雷达全自动溢油探测系统合同》；交通运输部科学研究院提供的产品照片2张；中国人民银行支付系统专用凭证；厦门增值税专用发票91张；上海名萌电子科技有限公司与交通运输部科学研究院签订的技术服务合同、发票及中国建设银行网上银行电子回单；中国工商银行资金汇划补充凭证8张；中国工商银行账户明细单；北京市公安局石景山分局远程勘验笔录及从侦查人员邮箱中提取的邮件；被告人刘李渊的供述；公安机关出具的到案经过等证据予以证实。
北京市石景山区人民法院认为，被告人刘李渊以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取的手段将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘李渊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、责令被告人刘李渊退赔北京中涛天通科技发展有限公司人民币一百一十八万三千九百二十元，退赔挪威威盛公司人民币四十万元。
上诉人刘李渊的上诉理由为：其与威盛公司、顶亮公司都曾经是合作关系，其不是这两家公司的职员；威盛公司经F×决定由顶亮公司从货款中向其支付工资及费用，杨×个人账户转给其的41万元是工资及费用、51万元是研发费用，顶亮公司支出单据上的现金其没有收到；霍×不是当时的经办人，不了解实际情况，不能作证；陈×与威盛公司、中涛公司均有来往，在与交通部的业务中其只是帮助联系，不是供货方，合同由兴康信公司履行；40万元是陈×借给其的创业费用。
上诉人刘李渊的辩护人的主要辩护意见为：杨×将个人账户钱款转给刘李渊，不属于公司财产，亦不是货款；双方为自愿转款、收款，系民事行为；刘李渊不是威盛公司、中涛公司员工，不构成职务侵占的主体；我国刑法职务侵占罪的“公司”中不包括外国公司；F×证实杨×转给其个人账户上的资金是保证金，转给刘李渊的不是货款；不能证实交通部所使用的VEM卡是刘李渊送货，刘李渊没有侵占行为；仅凭霍×的证言及装箱单等不能证实刘李渊是接收人；40万元系借款，与货款无关；本案中多项证据没有证明效力。
上诉人刘李渊的辩护人在二审庭审中提交了新的证据：
1、证人邱×的证言证明：其与刘李渊共同参与了顶亮公司的多个项目，2009年3月在宁波南韭山岛雷达项目中，刘李渊系负责人，所有花费由刘李渊支付，很多花费没有发票；2009年其参加了雷达光电整合的技术讨论会，威盛的俄罗斯技术负责人提出预估的研发成本为15万美元，杨×认为太高，在刘李渊的推动下，俄罗斯团队按时完成了合作开发；杨×曾提到给予刘李渊利润分成作为奖金；其没有听说过杨×让刘李渊给威盛付货款，也不了解他们之间的经济往来；2010年11月，其在威盛与顶亮的一次会议上第一次见到了刚刚入职的霍×；其在顶亮公司的月工资为6700元，平时报销必须经杨×签字审批。
2、证人冯×的证言证明：其从顶亮公司离职前的月工资是9000元，奖金是杨×从私人账户中转给其；在顶亮公司的报销需经杨×签字；2009年其参加了南韭山的项目，外出开销均为刘李渊现场支付；其没有听说杨×让刘李渊给威盛代付货款；2009年年中开始光电设备和雷达的整合，开始让上海团队与俄罗斯团队分别开发，最后由刘李渊负责的俄罗斯团队开发成功；第一次见到霍×是2010年年底。
3、经中国驻马来西亚大使馆二等秘书签字证明的署名为F×的打印件证明，F×要求杨×给刘李渊付报酬，因为杨×的公司收了威盛的货款，所以那段时间威盛没有给刘李渊工资；威盛发现刘李渊没有拿威盛的货款，刘李渊收到的钱都是杨×个人账户的钱，杨×给他（F×）的账户的钱是向威盛担保的款项。
4、公证书证明：威盛公司已委托上海名萌电子科技有限公司为威盛在中国市场的独家代理，全权营销、推广威盛的产品。威盛已终止与其在中国的前任代理刘李渊的关系。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：第一起事实中的证据间存在矛盾；第二起事实中的VEM卡的流转过程不清，建议二审法院对本案发回重审或予以改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实情况，本院予以确认。
上诉人刘李渊的辩护人提交的证人邱×、冯×的证言，对于刘李渊收到的杨×账户的转款8万元、41万余元及51万余元的性质，不能起到直接的证明作用，对其证言本院不予确认。F×出具的证明，并未证实其要求杨×使用货款给刘李渊付报酬，亦不能证实报酬的数额及支付期限，杨×虽以个人账户资金支付刘李渊，但在此前发生的宁波一期项目中，也有杨×使用个人账户资金支付货款的情况，F×将其称为担保金，没有得到威盛公司的确认，因此，F×的证言不能否认杨×向刘李渊支付的资金为货款性质，对其证言本院不予确认。公证书能够证实刘李渊曾为威盛公司做业务上的代理，在代理过程中，不必然排除有职务行为的性质存在，且本案其他书证可以证实，威盛公司向刘李渊支付报酬，有实际支付工资的事实，双方存在雇佣关系，因此对辩护人据此公证书提出的质证意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘李渊关于其与威盛公司、顶亮公司、中涛公司都曾经是合作关系，不是这两家公司的职员的上诉理由；刘李渊的辩护人关于刘李渊不是威盛公司、中涛公司员工，不构成职务侵占的主体的辩护意见，经查：威盛公司自2006年起就由刘李渊代理中国境内的销售业务，并向刘李渊支付工资；杨×在其公司成立工程部，由刘李渊任经理，并实际完成公司工作任务，杨×的公司亦向刘李渊支付工资，故刘李渊与威盛公司以及中涛公司、顶亮公司都有实际的劳动关系，具有职务身份。因此，对刘李渊及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘李渊关于威盛公司经F×决定由顶亮公司从货款中向其支付工资及费用，杨×是同意的，杨×个人账户转给其的41万元是工资及费用、51万元是研发费用，顶亮公司支出单据上的现金其没有收到的上诉理由；刘李渊的辩护人关于杨×将个人账户钱款转给刘李渊，不属于公司财产，亦不是货款，双方为自愿转款、收款，系民事行为，F×证实杨×转给其个人账户上的资金是保证金，转给刘李渊的不是货款的辩护意见，经查：杨×所在的公司在与威盛公司开展合作后，就曾以杨×个人账户的资金通过F×或是刘李渊的个人账户向威盛公司支付货款，F×所称的保证金不能得到威盛公司以及杨×的公司的证实，也无其他书证印证。杨×在得知2008年底威盛公司不向刘李渊支付工资后，就在每月向刘李渊支付工资的基础上，又于2010年向刘李渊支付了26万元的报酬。刘李渊所称其收到的41万余元杨×的转款是杨×支付的报酬，不能得到杨×的证实，该款在中涛公司刚刚收到天津公司的货款后，就将扣税后的货款全部支付给刘李渊，既与刘李渊应得的工资数额不符，也不符合按期支付工资的常理。刘李渊所称杨×向其支付的51万余元系研发费用及购物费用，同样不能得到杨×的证实，也无实际进行研发的过程步骤、结果、参与人员等情节及购物的证据证实，不能认定。刘李渊否认其收到由其签字的支出凭单上的钱款，缺乏合理理由。顶亮公司财务可以报销出差费用，因此刘李渊对于杨×向其账户转款的8万元，辩解为在宁波二期项目中的施工费用，无法证实。证人杨×及付×甲的证言证实杨×向刘李渊支付的118万余元，虽然分次支付给刘李渊，但钱款性质一致，均为货款，该数额与中涛公司收到的客户支付的货款数额基本吻合，可以得到印证。刘李渊将该款分为多种性质进行的辩解均不能得到印证。因此，对刘李渊及其辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘李渊关于陈×与威盛公司、中涛公司均有来往，在与交通部的业务中其只是帮助联系，不是供货方，合同由兴康信公司履行，40万元是陈×借给其的创业费用的上诉理由；刘李渊的辩护人关于不能证实交通部所使用的VEM卡是刘李渊送货，刘李渊没有侵占行为，仅凭霍×的证言及装箱单等不能证实刘李渊是接收人，40万元系借款，与货款无关的辩护意见，经查：刘李渊是交通部与天腾公司、天腾公司与兴康信公司购货合同的实际联系人，刘李渊还在制造商资×证明、授权书上签字，证实货物的提供人是刘李渊一方，结合耿×、付×乙的证言以及陈×在收款后，将除去税款费用后的40万元全部转给刘李渊的情节，证实威盛产品由刘李渊实际提供。刘李渊据网上银行的转款用途称40万元系陈×向其的借款，被陈×所否认，并对此做出了合理解释，且双方既没有借款协议，也没有约定还款时间等细节，故借款一说不能到证实。因此，对刘李渊及其辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘李渊关于霍×不具证人资格的上诉理由；刘李渊的辩护人关于本案中多项证据没有证明效力的辩护意见，经查：霍×自2010年起与杨×就货款结算等事项进行接触，其代表威盛公司可以出具相关证言；经庭审质证的在案证据由司法机关依法取证，能够证明案件事实情况，且相互印证，应予确认。因此，对刘李渊及其辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘李渊的辩护人关于我国刑法职务侵占罪的“公司”中不包括外国公司的辩护意见，经查：威盛公司作为具有法人资格的企业，其财产应受到法律保护，并未被排除在我国刑法规定之外。因此，对刘李渊的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘李渊身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据刘李渊犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对北京市人民检察院第一分院的出庭意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 岩
代理审判员 吕 晶
二〇一五年六月十五日
书 记 员 隗非凡