安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖11刑终80号
抗诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪庆，男，1994年3月18日出生于安徽省滁州市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省滁州市南谯区，经常居住地安徽省滁州市。2015年5月26日因涉嫌犯过失致人死亡罪被滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年6月9日因滁州市南谯区人民检察院不批准逮捕被释放，同年11月17日被滁州市南谯区人民法院决定取保候审。
辩护人宁传德，安徽德昶律师事务所律师。
滁州市南谯区人民法院审理南谯区人民检察院指控原审被告人汪庆犯过失致人死亡罪一案，于2017年2月8日作出（2015）南刑初字第00246号刑事判决。宣判后，原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院提出抗诉，原审被告人汪庆提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张杏喜，代理检察员张文婷出庭履行职务，上诉人汪庆及其辩护人宁传德到庭参加诉讼。安徽省滁州市人民检察院认为抗诉不当，当庭向本院撤回抗诉。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2015年5月25日21时许，被告人汪庆驾驶皖Ｍ×××××轿车沿滁州市龙蟠大道自西向东行驶至凯迪塞纳河畔路段时，与驾驶皖Ｍ×××××轿车同向行驶的被害人朱某1发生口角。随后双方将车停在龙蟠大道北侧机动车道，下车发生厮打。在厮打的过程中，被告人汪庆击打被害人朱某1，致使朱某1倒向此时从自全椒路右拐驶入龙蟠大道的许某驾驶的轿车右前、后轮间，车右后轮碾压朱某1头部，致朱某1当场死亡。经依法检测：案发时，被害人朱某1血液中乙醇含量为256mg/100ml。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘查笔录证实：案发现场情况。
2、法医学尸体检验鉴定书证实：朱某1系颅脑损伤死亡。
3、司法鉴定意见书、安徽省机动车安全技术检验报告、调查报告书证实：苏Ａ×××××号小型轿车事发时的行驶速度介于31km/h-33km/h，车辆安全技术合格，驾驶员许某事发时属于正常行驶，无交通违法行为。
4、当事人血液提取表、检测报告书证实：案发时，朱某1血液中乙醇含量为256mg/100ml。
5、驾驶人信息查询结果单证实：汪庆持C1驾驶证，朱某1持A2驾驶证，许某持C1驾驶证。
6、到案经过证实：2015年5月25日晚21时许，汪庆和朱某1因行车发生纠纷后，在龙蟠大道与全椒路交叉口西面停车。双方下车后，发生打架，致使朱某1被过往车辆碾压头部致死。汪庆随后让其女友张某报警，并在现场等候。
7、户籍信息证实：被告人汪庆的自然身份情况。
8、视频资料证实：本案案发过程。
9、证人张某的证言证实：2015年5月25日晚上9点多，汪庆开车带她下班，沿着龙蟠大道开，有辆车子在他们车前面急刹车，汪庆和对方争吵起来。双方把车停下后，汪庆和对方某下车吵了起来，汪庆说对方酒驾，让她报警。她还没来得及报警，对方用拳头打了汪庆一拳，两人一直厮打，从她们车头一直打到车尾，汪庆打了这男子一拳，对方没有站稳，就往路中间倒了过去，被后面的车压到了。
10、证人许某、童某的证言证实：2015年5月25日晚上8点多，许某开车带童某从全椒路右拐上龙蟠大道，刚拐上龙蟠大道就看见绿化带旁的车道上停了一辆白色的轿车，许某往左打方向，眼睛余光看见一个白色的东西在她们车右侧晃了一下，感觉车身颠簸了一下，像是压到什么东西了。许某下车看见有个人躺在地上，就报警了。
11、被告人汪庆的供述证实：2015年5月25日晚上九点多，他和张某一起开车沿龙蟠大道往西行驶，快到塞纳河畔的时候，一辆白色起亚轿车突然超车到他车的正前方，然后急刹车，他就敲对方车窗问对方会不会开车，如果喝酒了就要报警。对方让他到前面把车子停下。对方把车子驶过路口停在右侧的马路边，他也把车停下。他闻到对方身上有酒味，就对女朋友讲报警。对方讲“你敢报警”，接着就打了他一拳。他反手用拳头往对方身上打，从他车头位置一直打到他车右后侧绿化带的位置，他没站稳就摔在绿化带上。他回他车左侧。对方起来后，又冲过来跟他厮打，他一拳打在对方脸上，对方就踉踉跄跄往马路中间倒去，正好这时过来一辆轿车，后轮从对方头上压了过去。
原判依据上述事实和证据认为：被告人汪庆在与他人发生争执过程中因过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，且情节较轻，依法应予惩处。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条的规定，判决：被告人汪庆犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年。
汪庆及其辩护人主要提出：一审量刑过重，请求二审法院依法改判其缓刑。并提供和解协议、谅解书、收条各一份。证实，案发后汪庆与被害人朱某1亲属达成调解协议，并取得被害人朱某1亲属的谅解。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审出现新的证据，建议二审法院依法判处。
经审理查明：原判所列证实原审被告人汪庆犯过失致人死亡罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实及所列证据依法予以确认。
另查明：汪庆在二审期间与被害人朱某1亲属达成和解协议，并取得被害人朱某1亲属的谅解。汪庆平时表现较好，所在居民委员会愿意接受其进行社区矫正。
上述事实有经庭审举证、质证并经本院查证属实后确认的和解协议、谅解书、收条、安徽省滁州市南谯区司法局调查评估意见书等证据予以证实。
本院认为：上诉人汪庆在与他人发生争执过程中因过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，且情节较轻，依法应予惩处。原判根据汪庆的犯罪事实、性质及对社会的危害程度依法作出的判决，并无不当。鉴于二审期间上诉人汪庆与被害人朱某1亲属达成和解协议，并取得被害人朱某1亲属谅解，宣告缓刑对所居住居民委员会没有重大不良影响，可以宣告缓刑。安徽省滁州市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，判决如下：
准许安徽省滁州市人民检察院撤回抗诉；
二、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2015）南刑初字第00246号刑事判决，即被告人汪庆犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年；
三、上诉人汪庆犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 万 杰
审判员 邓见阁
审判员 许 汪
二〇一七年六月三十日
书记员 高 乐
附本案适用的法律：
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十一条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。
上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。