江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0158号
上诉人（原审被告）钱建强。
委托代理人赵斌，江苏苏秦律师事务所律师。
委托代理人钱明辉。
被上诉人（原审原告）无锡市锡山区新丰农村小额贷款有限公司，住所地无锡市锡山区厚桥街道厚嵩东路86-13号。
法定代表人曹程新，该公司董事长。
委托代理人周向明，江苏中智律师事务所律师。
委托代理人金银生，无锡市锡山区鹅湖法律服务所法律工作者。
原审被告无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道安国东路108号。
法定代表人丁建阳，该公司董事长。
委托代理人董长珍，江苏法舟律师事务所律师。
上诉人钱建强因与被上诉人无锡市锡山区新丰农村小额贷款有限公司（以下简称新丰小贷公司）、原审被告无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司（以下简称兴达小贷公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院（2014）锡法商初字第0182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新丰小贷公司原审诉称，2012年6月5日，其与钱建强签订借款合同一份，约定由钱建强向其借款1000万元，借款期限自2012年6月5日至2013年6月4日，利率为月利率18‰，按月结息，结息日为每月20日；如钱建强不按期归还本息，从逾期之日起按照合同约定利率加付50%的利息等等。同日，兴达小贷公司与其签订保证合同一份，约定由兴达小贷公司为钱建强的该笔借款提供连带责任保证担保。其依约发放贷款后，钱建强未能按约还本付息，兴达小贷公司也未履行担保还款义务，故诉请判令：一、钱建强归还借款1000万元（利息自借款之日起计算至偿还清结之日止，按约定利率）并承担违约金；二、兴达小贷公司承担连带保证偿还责任；三、本案的诉讼费、代理费由钱建强、兴达小贷公司承担。
一审中，新丰小贷公司自愿减少并明确诉讼请求为：一、钱建强归还借款1000万元、支付利息及逾期利息（以1000万元为基数，从2012年6月5日起至2013年6月4日止，按月利率1.8%计算利息；以1000万元为基数，从2013年6月5日起至实际给付之日止，按月利率2.4%计算逾期利息）；二、兴达小贷公司承担连带保证偿还责任；三、本案的诉讼费及代理费32万元由钱建强、兴达小贷公司承担。
钱建强原审未到庭，但提交答辩状辩称，其与新丰小贷公司就本案讼争的借款已经达成处置方案并且双方正在继续履行该方案，请求法院驳回新丰小贷公司的起诉。
兴达小贷公司原审辩称：对于其提供担保的事实无异议，但对于钱建强借款后是否归还过借款本息的事实其并不清楚，由法院依法予以审核认定；另，若其确需在本案中承担担保责任，要求法院明确其承担担保责任后有权向钱建强进行追偿。
原审法院经审理查明：
2012年6月5日，钱建强与新丰小贷公司签订编号为锡新农贷借字[2012]第000381号的借款合同一份，约定：钱建强向新丰小贷公司借款1000万元，借款期限自2012年6月5日至2013年6月4日；借款月利率为18‰；按月结息，结息日为每月20日；钱建强不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息；因钱建强违约致使新丰小贷公司采取诉讼方式实现债权的，钱建强应当承担新丰小贷公司为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）及实现债权的其他一切费用；本合同项下借款由兴达小贷公司提供连带责任保证担保，保证合同编号为锡新农贷保字[2012]第000381号。同日，兴达小贷公司与新丰小贷公司签订编号为锡新农贷保字[2012]第000381号的保证合同一份，约定兴达小贷公司为上述借款合同项下钱建强的债务向新丰小贷公司提供连带责任保证担保，保证担保的范围为借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、登记费、违约金、提前收回贷款可得利息损失、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费等）和实现债权的其他一切费用；保证期间为借款合同约定的钱建强履行主债务期限届满之日起二年；钱建强或兴达小贷公司、第三方提供了物的担保的，钱建强不履行到期债务或者发生抵、质押担保合同约定的实现担保物权的情形，新丰小贷公司在就该抵押物、质物实现债权前要求兴达小贷公司承担全部债务保证责任时，兴达小贷公司不予抗辩。
上述借款合同及保证合同订立后，新丰小贷公司于2012年6月5日按约向钱建强发放贷款1000万元。后，钱建强既未支付期内利息，亦未在借款期限届满后按约归还借款本金，至今尚结欠新丰小贷公司借款本金1000万元、2012年6月5日至2013年6月4日借期内的利息及自2013年6月5日起的逾期利息。新丰小贷公司因催讨无着，遂向原审法院提起诉讼，并与江苏中智律师事务所签订了委托合同，委托该所律师周向明担任本案诉讼代理人，同时双方约定新丰小贷公司应为此向江苏中智律师事务所支付律师费32万元。
另查明：2012年6月15日，新丰小贷公司与无锡市詹姆斯投资管理有限公司（以下简称詹姆斯公司）签订最高额抵押合同，约定由詹姆斯公司将其所有的坐落于无锡市中山路260-1K的房屋及土地抵押给新丰小贷公司，詹姆斯公司所担保的主债权为自2011年6月15日至2014年6月14日期间新丰小贷公司因与无锡德明钢铁贸易有限公司（后更名为无锡伟昶贸易有限公司，以下简称贸易公司）、无锡市惠山区长安新星红木家具厂（系钱建强个人开办经营的个体工商户，以下简称红木家具厂）签订的协议而享有的对债务人的债权，担保的最高债权余额为3500万元；双方还就最高额抵押担保的范围等内容在合同中作出了明确约定。嗣后，双方即分别办理了上述房产的抵押登记手续，新丰小贷公司取得了房屋他项权证（权证号为锡房他证字第WX10002811**号），房屋他项权证载明的最高抵押债权数额为3500万元，登记时间为2012年6月18日。另，根据原审法院在审理（2013）锡法商初字第0561号案件中查得的无锡市房屋登记簿证明材料反映，在上述新丰小贷公司设立的抵押权之后，无锡市中山路260-1K房屋上还设有第二顺位抵押权，权利人为曹瑞，权利种类为最高额抵押，权利价值为2000万元，债务履行／债权确定期间为2013年3月12日-2015年3月11日；且因詹姆斯公司涉其他诉讼，该房屋已被无锡市崇安区人民法院于2013年5月11日、同年5月15日以多个案号裁定予以查封。
2011年9月27日、2012年10月11日，新丰小贷公司依据其与红木家具厂及贸易公司分别签订的借款合同，依约向红木家具厂、贸易公司各出借2000万元、1000万元；二份借款合同均约定合同项下借款的担保方式为抵押。后因借期届满后红木家具厂、贸易公司均未能按约还款，新丰小贷公司遂分别以钱建强与詹姆斯公司、贸易公司与詹姆斯公司为被告向原审法院提起二案诉讼，原审法院受理后根据新丰小贷公司的申请亦即裁定查封了上述詹姆斯公司的抵押房产。经审理，原审法院依法作出（2013）锡法商初字第0560号、（2013）锡法商初字第0561号民事判决，分别判决确定钱建强、贸易公司承担相应的还款责任，詹姆斯公司在二案中分别以案涉抵押房产承担相应的抵押担保责任。该二份判决书发生法律效力后，钱建强、贸易公司、詹姆斯公司均未能自动履行各自的义务，新丰小贷公司即向原审法院提出执行申请，原审法院予以立案执行，并于执行过程中经合议庭评议决定对詹姆斯公司所有的坐落于无锡市中山路260-1K的房产进行评估、拍卖。
在本案审理过程中，新丰小贷公司与钱建强对于双方是否正在继续履行就本案讼争的借款达成的处置方案、钱建强是否还应承担本案还款责任存有争议。钱建强认为其与新丰小贷公司就本案讼争的借款已经达成处置方案并且双方正在继续履行该方案，故法院应驳回新丰小贷公司的起诉，为证明该主张，钱建强在提交答辩状同时向原审法院提供其与曹程新于2013年12月3日签订的协议，该协议载明的主要内容为：因钱建强（红木家具厂）、贸易公司在新丰小贷公司累计借款4000万元，其中詹姆斯公司担保3000万元，兴达小贷公司担保1000万元；为妥善处理上述债务，双方同意以詹姆斯公司抵押担保的无锡市中山路260-K号房产抵偿4000万元本金及截至2013年12月底的利息，新丰小贷公司通过诉讼方式由法院强制将房产过户给曹程新，钱建强须无条件配合诉讼及过户，该过程中产生的费用由曹程新负责；在处置过程中，曹程新同意钱建强从2014年1月1日起至同年3月31日止暂停支付4000万元的借款利息；在无锡市中山路260-K号房产处置结束后，钱建强、贸易公司在新丰小贷公司的借款本金4000万元及截至2013年12月底的所有利息均结清，新丰小贷公司不得再向借款人及担保人就本协议项下借款主张任何权利；如果在2014年3月31日前上述房产不能处置结束，该4000万元从2014年4月1日起继续按原借款协议支付利息。经庭审质证，新丰小贷公司及兴达小贷公司对该份协议的真实性均不持异议，但新丰小贷公司认为，协议订立后，其曾多次要求钱建强履行，但钱建强至今未能履行协议书约定的义务，协议中所涉抵押房产至今未完成过户登记，原因在于该房产早已被崇安法院查封了，且钱建强亦未主动和其沟通；其依据（2013）锡法商初字第0560号、（2013）锡法商初字第0561号民事判决书，已向法院提起执行申请，法院已对抵押房产委托进行评估；另，无锡市中山路260-K号房产抵押担保的债权为新丰小贷公司在（2013）锡法商初字第0560号、（2013）锡法商初字第0561号民事判决书项下的债权，并不包括本案所涉借款合同项下的债权。
上述事实，有新丰小贷公司提供的借款合同、保证合同、中国农业银行电子银行交易回单、借款借据、保证担保承诺书、授权委托书、董事会（股东会）担保决议、委托合同、钱建强提交的答辩状及协议、当事人陈述以及原审法院（2013）锡法商初字第0560号、（2013）锡法商初字第0561号案件和相关执行案件的卷宗材料等在卷佐证。
原审法院认为：本案所涉借款合同、保证合同均系当事人协商一致的真实意思表示，除借款合同中约定的逾期利息的计算标准超过法定最高标准幅度部分无效外，合同其余内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。本案争议焦点在于钱建强是否可以其与新丰小贷公司、曹程新正在继续履行就本案讼争的借款达成的处置方案为由，要求法院驳回新丰小贷公司的起诉？对此，原审法院认为，鉴于2013年12月3日钱建强与曹程新签订协议时，案涉抵押房产上除詹姆斯公司为担保2011年9月27日及2012年10月11日借款合同项下新丰小贷公司的债权实现而设立的最高抵押债权额为3500万元的抵押权外，还设有抵押权人曹瑞的最高抵押债权额为2000万元的第二顺位抵押权，且因詹姆斯公司涉及另外诉讼，该处房产亦早已在其他法院的多个案件中被施以司法查封措施，故在上述抵押债权及其他涉诉债权涤除前，2013年12月3日协议存在法律上不能履行的情形。钱建强虽与曹程新就案涉借款签订协议达成了以房产抵偿债务的相关处置方案，但至今新丰小贷公司的涉诉债权未获任何清偿，双方亦未能按协议约定办理完成抵押房产的过户手续，履行不能的责任在于钱建强。综上所述，钱建强提出的上述抗辩理由不能成立，难以采信，其仍应按借款合同的约定依法承担相应的民事责任。本案中，新丰小贷公司依约向钱建强出借1000万元后，钱建强既未按约支付借期内的利息，在借款期限届满后又未能按约归还借款本金，显属违约，新丰小贷公司有权依据合同约定要求钱建强立即清偿全部借款本金1000万元并支付自2012年6月5日起至2013年6月4日止按月利率1.8%计算的期内利息及自2013年6月5日起的逾期利息。庭审中，新丰小贷公司主张逾期利息按月利率2.4%的标准计算，原审法院对其该主张中按不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准即月利率2%计算的逾期利息部分予以支持，其余逾期利息部分不予支持。又因根据双方合同约定，在钱建强未按约还款的违约情形下致使新丰小贷公司采取诉讼方式实现债权发生的律师费损失应由钱建强承担，新丰小贷公司为本案诉讼与江苏中智律师事务所签订委托合同并约定应支付的律师费用，属新丰小贷公司必然产生的损失，钱建强应予赔偿。但新丰小贷公司主张此项损失赔偿也应受可预见性规则的约束，根据新丰小贷公司与钱建强签订借款合同当时江苏省律师收费办法的规定，案涉委托合同约定的律师费金额32万元明显过高，应调整为22万元。故新丰小贷公司提出的要求钱建强承担律师费损失32万元的诉请中的22万元部分，原审法院予以支持，其余律师费损失金额不予支持。
关于本案中的担保责任，原审法院认为，因兴达小贷公司为钱建强在本案所涉借款合同项下的全部债务向新丰小贷公司提供了连带责任保证担保，现新丰小贷公司在保证合同约定的保证期间内要求保证人兴达小贷公司对本案中钱建强的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。同时，根据法律规定，兴达小贷公司承担本案保证责任后，有权向钱建强追偿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、钱建强于判决生效之日起3日内向无锡市锡山区新丰农村小额贷款有限公司归还借款本金1000万元并支付利息、逾期利息（以1000万元为基数，从2012年6月5日起至2013年6月4日止，按月利率1.8%计算利息；以1000万元为基数，从2013年6月5日起至实际给付之日止，按月利率2%计算逾期利息）；二、钱建强于判决生效之日起3日内向无锡市锡山区新丰农村小额贷款有限公司赔偿律师费损失22万元；三、无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司对上述第一、第二项判决确定的钱建强的付款义务承担连带保证责任；无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司在其承担保证责任的范围内有权向钱建强追偿；四、驳回无锡市锡山区新丰农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费114800元，财产保全费5000元，二项合计119800元，由新丰小贷公司负担772.9元，钱建强、兴达小贷公司共同负担119027.1元。
上诉人钱建强不服原审判决，向本院提起上诉称:一、2012年6月5日，钱建强向新丰小贷公司借款1000万元，借款当日新丰小贷公司就以顾问费的名义收取了84万元，该费用应从本金中扣除，实际借得的款项应当为916万元。而后，钱建强也按照约定的利率向新丰小贷公司支付利息，除顾问费以外已经支付利息为800余万元，新丰小贷公司所称钱建强未支付任何利息与事实不符；二、钱建强与新丰小贷公司尚有其他借款，钱建强已经与新丰小贷公司达成处置协议，以无锡市中山路260-1K房屋以拍卖的形式抵偿新丰小贷公司全部欠款，现在法院已经裁定将无锡市中山路260-1K房屋交付新丰小贷公司抵偿其所欠的借款，在此情况下，应驳回新丰小贷公司的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人新丰小贷公司辩称：钱建强所支付的利息已经在另案中予以扣除，其也没有扣除过84万元顾问费，至于无锡市中山路260-1K房屋用于抵偿的是（2013）锡法商初字第0560号、（2013）锡法商初字第0561号（以下简称560、561两案）案件项下的确定的债务，与本案无关，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告兴达小贷公司述称：兴达小贷公司没有为钱建强2012年6月5日的借款提供担保，其仅为新丰小贷公司于2011年12月8日给钱建强的借款提供了担保，而该项借款钱建强已经还清，故兴达小贷公司在本案中不应承担担保责任，请求二审法院判决兴达小贷公司不再承担担保责任。
钱建强在二审中提交了如下证据：1、利息归还清单及相应的支付凭证，用于证明其就涉案借款已经归还了6170666.65元，此外，2012年6月5日支付的84万元应从1000万元的本金中扣除；2、无锡市锡山区人民法院（2014）锡法执字第144号执行裁定书，用于证明钱建强与曹程新签订的协议已经履行，无锡市中山路260-1K房屋已经抵掉了4000万元的本金及到2014年3月31日的利息，其只需支付4000万元自2014年4月1日至房子处置日止的利息。
新丰小贷公司对钱建强提供的证据1的真实性没有异议，关联性有异议，认为钱建强归还的利息在560、561两案中已经抵扣；对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，认为该裁定书只涉及560、561两案项下的债务，与本案无关。
兴达小贷公司对钱建强提供的证据1表示不清楚，由法院依法认定，对证据2的真实性没有异议，并同意钱建强的证明目的。
二审另查明：
一、2011年9月27日，新丰小贷公司向钱建强发放2000万元借款的到期日为2012年9月26日，新丰小贷公司认可钱建强向其支付了该笔借款的利息84.5万元。
2011年12月8日，新丰小贷公司向钱建强发放1000万元借款，该笔借款钱建强已结清本息。
2012年10月11日，新丰小贷公司向贸易公司发放1000万元借款的到期日为2013年4月10日，新丰小贷公司认可钱建强向其支付了该笔借款的利息6000000.02元。
本案审理中，新丰小贷公司认可钱建强于2012年6月5日向其支付了84万元，钱建强于2012年6月5日之后向其支付了6170666.65元，但不能确认上述款项与涉案借款相关。
二、2015年5月29日，锡山法院的560、561两案的执行笔录载明：
执行员 “ 房 产 中 山 路 的 ， 第 三 次 拍 卖 已 经 流 拍 ， 后 面 怎 么 处 理 ， 你 们 有 什 么 想 法 ？ ” 金 银 生
“ 我 们 接 受 以 流 拍 价 抵 偿 给 我 们 。 ” … …
执行员
“根据申请标的总标的36468978元，迟延利息暂未算，三千多万具体是3142万可以裁定，剩下的怎么办，你们协商。”钱建强“我们同意房子以3142万抵偿，目前没有能力再还剩余的，以后有钱偿还。”金银生“建议老钱你找我们老板再商量。”
执行员 “ 法 院 最 终 以 三 拍 流 拍 价 裁 定 给 申 请 人 ， 至 于 利 息 ， 双 方 自 行 协 商 ， 协 商 无 果 ， 法 院
终 结 程 序 ， 是 否 清 楚 ？ ” 钱 建 强 、 金 银 生 “ 清 楚 。 ”
2015年6月1日，无锡市锡山区人民法院出具（2014）锡法执字第144号执行裁定书，裁定詹姆斯公司所有的无锡市中山路260-1K的土地及房产，作价3142.984万元，交付新丰小贷公司抵偿所欠的借款，新丰小贷公司可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续等。
三、本案审理中，兴达小贷公司提出调查取证申请，要求调查钱建强于2011年12月8日向新丰小贷公司所借的1000万元的借款、担保及还款事实，同时向本院提出鉴定申请，要求鉴定涉案借款的担保合同上兴达小贷公司公章盖具的时间、落款日期的形成时间等。
本院认为：本案争议焦点：一、钱建强是否归还了涉案借款的部分利息；二、钱建强能否以无锡市中山路260-1K房屋抵偿涉案借款的本金及到2014年3月31日的利息；三、兴达小贷公司是否应承担涉案借款的担保责任。
对于第一个争议焦点，本院认为：现有证据无法认定钱建强归还的款项系涉案借款的利息。理由是：除债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序另有约定外，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，一般应当按照债务到期的先后顺序予以抵充。现新丰小贷公司对于钱建强于2012年6月5日及之后支付的款项与本案借款的关联性均有异议，而在上述期限内，除本案所涉借款外，新丰小贷公司与钱建强之间另有两笔借款（即560、561两案所涉借款）也在履行过程中，且上述两笔借款的到期日均在涉案借款之前，钱建强未提供充分证据证明其所支付的款项均与涉案借款直接相关，故对于钱建强认为2012年6月5日及之后支付的款项均用于抵扣涉案借款本金及支付涉案借款利息的上诉意见，本院不予采纳。
对于争议焦点二，本院认为：在锡山法院560、561两案的执行过程中，钱建强明确表示，无锡市中山路260-1K房屋以3142.984万元的价值抵偿给新丰小贷公司，560、561两案的剩余利息其以后再还，新丰小贷公司对此亦表示同意。因此，可以认定钱建强与新丰小贷公司意思表示一致，对钱建强与曹程新签订的协议内容进行了变更。现钱建强要求仍按照协议履行，本院不予支持。
对于争议焦点三，本院认为：兴达小贷公司为本案原审被告，其未就原审判决书提起上诉，根据“不告不理”的民事诉讼原则，对兴达小贷公司对原审判决书所提的异议，本院不予理涉，对其所提鉴定申请，亦不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83120元，由钱建强负担。
本判决为终审判决。
审判长陆超
代理审判员苏强
代理审判员酆芳
二○一五年九月二日
书记员宋婉龄