盘锦市双台子区人民法院刑 事 判 决 书（2017）辽1102刑再1号原公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。原审被告人田某某。因涉嫌犯敲诈勒索罪、职务侵占罪，于2013年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现在辽宁省锦州监狱十六监区服刑，2017年3月31日被本院解回，现羁押于盘锦市看守所。辩护人杨学林，北京市首信律师事务所律师。辩护人王振宇，北京市义派律师事务所律师。原审被告人田某某犯敲诈勒索罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，辽宁省大洼县人民法院于2015年8月3日作出（2015）大洼刑初字第00001号刑事判决书，宣判后，原审被告人田某某不服，上诉至盘锦市中级人民法院。盘锦市中级人民法院于2015年11月13日作出（2015）盘中刑二终字第00022号刑事裁定书，驳回上诉,维持原判。二审裁定生效后，原审被告人田某某的妻子刘某向盘锦市中级人民法院提出申诉。盘锦市中级人民法院于2016年5月3日作出（2016）辽11刑再2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市双台子区人民检察院检察员邱峰、代理检察员张浩出庭履行职务。原审被告人田某某及其辩护人杨学林、王振宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）敲诈勒索的事实1、2013年3—4月份，被告人田某某在某官方微博上发布了多篇关于某公司在保护区内钻井施工造成环境污染、影响斑海豹生活的博文，并给某公司致函反映情况，而且还要组织媒体到现场进行曝光。某公司为防止对企业造成不良影响，该公司勘探项目部相关领导就钻井一事向田某某做了详细解答，田某某同意不在媒体上进行炒作，但条件是向协会提供10万元赞助，某公司同意了田某某的要求。该协会不能提供正式发票，田某某没有及时拿到这10万元。2、2013年6月11日，田某某撰写了某某公司污染的一则虚假博文，并将这些博文在某官方微博上发表，随后又发到某公司外宣办主任武某某的手机和邮箱内。某公司某某公司指派安全环保科科长吕某某到现场核实情况，并与田某某就此事进行沟通。田某某则提出删除微博可以，需由某某公司向其赞助一批照相器材。当日下午，田某某给吕某某发了一条手机短信，告知了三套照相器材的型号、联系方式等，价值约10万元。6月17日、26日，田某某继续在协会的微博上发表关于某某公司污染的博文。迫于田某某的压力，某公司某某公司同意给其购买一套照相器材。2013年7月份，田某某派张某到某某公司取走5.28万元现金，购买了一部佳能相机，后将发票交给某某公司。此相机由田某某使用。（二）职务侵占的事实1、2011年1月31日，被告人田某某利用职务之便，用某资金为自己购买诺基亚手机一部，价值0.788万元。2、2010年6月24日，被告人田某某利用职务便利，用某资金购买一部相机送给某副会长郭某，价值0.283万元。3、2013年8月28日，被告人田某某利用职务之便，用某的资金购买飞利浦手机一部，送给某会员孙某某，价值0.1099万元。4、2011年1月9日、2012年4月6日，被告人田某某利用职务之便，用某资金3万元购买相机镜头一个、相机一部。此部相机和镜头在2013年夏天被田某某送给盘山县渔政所的李某。5、2013年6月7日、9月25日，被告人田某某利用职务便利，指使张某找到盘锦市双台子区某美术社利用虚开发票的形式，套取某资金13.704万元占为己有。2013年9月，被告人田某某指使张某从套取的钱款中拿出4.5万元支付其个人购买jeep大切诺基的车款。6、2011年12月15日、2012年6月20日，田某某通过制造假的租船协议，从某套取人民币8万元被其挥霍。7、2012年12月11日，因田某某多次从协会拿出资金，用于个人花销，导致协会账面不平，遂由协会会计田某甲从他人手中要来兴隆大厦小票，让张某拿着小票，到兴隆大厦开出了购买了2万元饮水机、电脑的发票入账。（三）挪用资金的事实2013年2月6日，被告人田某某利用职务便利，用打白条的形式，让张某从某的资金中取走10万元。综上，被告人田某某共实施敲诈勒索行为2次，共计人民币15.28万元，其中既遂5.28万元，未遂10万元;实施职务侵占行为7次，共计人民币27.8849万元;实施挪用资金行为1次,人民币10万元。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人田某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第二百七十一条、第二百七十二条、第六十四条、第二十三条、第六十九条之规定,判决:一、被告人田某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。二、涉案物品苹果手机一部，佳能5D2、EOS—1DX照相机各一部，24—105、24--70镜头各一个及佳能相机包一个，予以收缴。原审被告人田某某辩解，原判事实不清、证据不足。关于敲诈勒索10万元，从未向某公司要钱，在此之前，不认识他们其中任何一人。是翟某某通知的，只是按照领导指示办事。是武某某主动联系我，要求建立共建协议。起诉书对协会收入只是模糊数字，协会支出大于收入，审计报告不专业、不真实。关于职务侵占具体数字，买手机资金来源于协会，用于协会工作。郭某和孙某某是协会工作人员，用手机发微博。对于协会组织的活动性质认定的不属实。关于给李某的相机型号是5D2，法院认定的相机型号是5D3。8万元租船费，雇的都是渔民的船，渔民没有发票，七年间我多次出海，拍摄大量照片。关于2万元饮水机、电脑发票的问题，假发票不等于犯罪。2万元用于购买拉杆箱和增倍镜，都是用于工作，15.5940万元有真实项目支出。庞某了解监内检举渠道方式，监内有报告装置，庞某聘有律师，他可以向律师咨询。叶某某是庞某的表兄，庞某当时不确定叶某某是否真的杀人。公安机关和检察机关联合取证，违反法律规定。关于举报过程，大洼县刑警队进行录像，有视频资料。辩护人意见为，1、原审判决事实不清，证据不足，原判决认定的敲诈勒索、职务侵占、挪用资金不成立，应判决田某某无罪。若法院认定田某某有罪，请慎重考虑田某某具有重大立功表现，及对田某某的坦白情形进行认定。2、关于协商之中10万元赞助费不予认定。田某某向某公司发函要求整改后，就没有采取过任何行动，没有主动跟某公司进行联系，更谈不上进行威胁。双方协商是油田某公司向政府求助，政府出人协调，才与有关人员见面吃饭，协调内容是对田某某反应内容进行核实。所有证人证言没有说是谁向谁提出10万元，该协议是某公司起草，10万元是某公司发给田某某的，田某某没有同意，没有签字，不存在敲诈勒索未遂。关于5.28万元购买相机资金，吕某某、卢时林、武某某三个证人的证言无法对应，与田某某的供述也无法对应，该证据无法证明田某某对油田进行威胁或胁迫的行为。双方有共建协议在先，田某某的协会收到某公司的相机报销款，某某公司是发起人单位的下属公司之一。关于挪用资金，是公诉人变更的罪名，违背重审不加刑。并处罚金且适用法律错误。该笔钱也不构成职务侵占，因为田某某写了收条，没有证据证明田某某存在主观故意。田某某是协会的绝对权利人，没有主观侵吞的故意。关于职务侵占，事实不清楚，证据不足。主要证据是审计报告，但审计报告材料不全，结果不唯一。田某某有权利赠送，也是必要的，田某某的赠送与工作有关系，这些东西没有拿在自己手里，不应认定为职务侵占。买车4.5万元的钱事实不清，证据不足，不应认定田某某侵占。关于量刑部分，田某某具有重大立功表现。2014年9月大洼县公安局的揭发检举函，认可田某某立功表现；2014年9月22日田某某的询问笔录，表明9月22日是看守所知道的时间，早于庞某的时间，对于犯罪事实的主要因素，田某某都举报了；提请批准逮捕书中叶某某的身份信息，与田某某举报的内容一致；庞某的笔录晚于田某某的举报时间，庞某的检举范围没有超出田某某的举报范围，且是看守所找的庞某，不是庞某主动找的看守所；公安机关与检察院共同做的询问笔录。出庭检察员意见为，2013年6月11日，田某某在此通过发布了中石油曙欢公路污染环境这一微博，并有多人转发，并借此向特种油开发公司索要相机一部，最终某某公司为消除影响，答应田某某的要求，为其花费5.28万元购买了佳能EOS-1DX相机和24-70镜头各一个，并实际交付该笔款项。田某某的行为构成了敲诈勒索罪。盘锦市某作为经民政部门批准成立的社团法人组织，具有独立社团法人资格，单位财物应属于集体所有，田某某作为盘锦斑海豹保护协议这一集体组织的会长，利用其担任主管领导的便利，多次从协会中抽取资金供其个人花销或用单位资金购买相关物品以其个人名义送给他人，其行为属于将本单位财物占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成了职务侵占罪。原审判决认定原审被告人田某某职务侵占的第二、三、四、五、七起，事实清楚，证据确实充分。原审被告人田某某在获知叶某某故意杀人按线索后，首先向监管机关管教人员进行了举报，公安机关办案人员通过讯问田某某和庞某才得知破获叶某某故意杀人案，应认定原审被告人田某某行为属于重大立功表现。经再审审理查明：（一）敲诈勒索的事实2013年6月11日，被告人田某某撰写了某某公司污染的一则虚假博文，并将这些博文在某官方微博上发表，随后又发到某公司外宣办主任武某某的手机和邮箱内。某公司某某公司指派安全环保科科长吕某某到现场核实情况，并与田某某就此事进行沟通。被告人田某某则提出删除微博可以，需由某某公司向其赞助一批照相器材。当日下午，被告人田某某给吕某某发了一条手机短信，告知了三套照相器材的型号、联系方式等，价值约10万元。6月17日、26日，被告人田某某继续在协会的微博上发表关于某某公司污染的博文。迫于被告人田某某的压力，某公司同意给其购买一套照相器材。2013年7月份，被告人田某某派张某到某某公司取走5.28万元现金，购买了一部佳能1DX相机，后将发票交给某某公司。此相机由被告人田某某使用。（二）职务侵占的事实1、2010年6月24日，被告人田某某利用职务便利，用某资金购买一部相机送给某副会长郭某，价值0.283万元。2、2013年8月28日，被告人田某某利用职务之便，用某的资金购买飞利浦手机一部，送给某会员孙某某，价值0.1099万元。3、2013年6月7日、9月25日，被告人田某某利用职务便利，指使张某找到盘锦市双台子区美术社利用虚开发票的形式，套取某资金13.704万元占为己有。2013年9月，被告人田某某指使张某从套取的钱款中拿出4.5万元支付其个人购买jeep大切诺基的车款。4、2012年12月11日，因被告人田某某多次从协会拿出资金，用于个人花销，导致协会账面不平，遂由协会会计田某甲从他人手中要来兴隆大厦小票，让张某拿着小票，到兴隆大厦开出了购买了2万元饮水机、电脑的发票入账。（三）挪用资金的事实2013年2月6日，被告人田某某利用职务便利，用打白条的形式，让张某从某的资金中取走10万元。综上，被告人田某某共实施敲诈勒索行为1次，共计人民币5.28万元;实施职务侵占行为4次，共计人民币16.0969万元;实施挪用资金行为1次,共计人民币10万元。本院认为，原审被告人田某某以非法占有为目的，借某之名，通过互联网博文发布或删除某公司施工造成环境污染、影响斑海豹生活的负面信息及组织媒体到某公司作业现场采访,对某公司下属单位相要挟，索要公共财物，且数额较大，其行为已侵犯了公私财产的所有权，构成敲诈勒索罪；原审被告人田某某利用身为某会长的职务之便，将单位财产直接占为己有或转送他人占有，且数额较大，其行为已侵犯了公私财产的所有权，构成职务侵占罪；原审被告人田某某挪用其单位资金，数额较大，超过三个月未还，其行为已侵犯了公私财产的所有权，构成挪用资金罪。关于原审判决认定原审被告人田某某敲诈勒索的第一起事实，经查，没有证据证明原审被告人田某某使用威胁等方法向被害人敲诈勒索10万元，且证人翟某某的证言前后不一致，与其它证据不能互相印证，形成完整的证据链，认定原审被告人田某某敲诈勒索10万元的事实不清，证据不足，故对该起敲诈勒索的犯罪事实，本院不予认定。关于原审判决认定原审被告人田某某职务侵占的第一起事实，经查，没有证据证明原审被告人田某某用于购买手机的财物为盘锦市保护斑海豹志愿者协会所有，认定原审被告人田某某职务侵占的事实不清，证据不足，故对该起职务侵占的犯罪事实，本院不予认定。关于原审判决认定原审被告人田某某职务侵占的第四起事实，经查，盘锦市保护斑海豹志愿者协会购买的相机和镜头与原审被告人田某某送给李某的相机和镜头型号不符，现有证据不能认定原审被告人田某某利用职务便利，将单位所有的财物赠与他人，故对该起职务侵占的犯罪事实，本院不予认定。关于原审判决认定原审被告人田某某职务侵占的第六起事实，经查，证人证言及相关证据能够证明盘锦市保护斑海豹志愿者协会租用渔船的事实，租用渔船产生费用的事实存在，虽然租船协议系原审被告人田某某私自制作，但现有证据不能证明原审被告人田某某有利用制作的租船协议非法侵占单位财物及侵占的具体数额，该起犯罪事实不清，证据不足，故对该起职务侵占的犯罪事实，本院不予认定。关于原审被告人田某某及其辩护人提出原审判决认定的敲诈勒索的第一起、职务侵占的第一、四、六起，事实不清，证据不足，不构成犯罪的辩解和辩护意见，与本院查明的事实相符，且符合法律规定，故对该辩解和辩护意见，本院予以采信。关于原审被告人田某某及其辩护人提出原审判决认定的职务侵占的第二、三、五、七起，事实不清，证据不足，不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查原审判决作为定案依据的证据能够互相印证，形成完整的证据链条，证明原审被告人田某某利用职务便利，将单位财物非法占为己有或以个人名义私自赠与他人，其行为已构成职务侵占罪，故对该辩解和辩护意见，本院不予采信。关于原审被告人田某某及其辩护人提出原审被告人田某某构成重大立功的辩解和辩护意见，经查，原审被告人田某某在听说庞某知道叶某某在锦州杀人的事后，主动向公安机关报告，案件来源证实公安机关是根据庞某举报开展侦查工作的，庞某的行为对成功破获叶某某杀人案起到实际作用，原审被告人田某某只是向公安机关报告了庞某知道叶某某故意杀人的事情，对成功破获叶某某故意杀人案未起到实际作用，被告人田某某的行为不构成重大立功。故对该辩解和辩护意见，本院不予采信。被告人田某某的行为虽不够成重大立功，但在庞某检举叶某某杀人案件中，起到协助作用，故可酌定对其从轻处罚。鉴于原审被告人田某某敲诈勒索所得财物已被依法扣押，被害人损失能够得到弥补，可酌定对其从轻处罚。原审被告人田某某犯敲诈勒索罪、职务侵占罪、挪用资金罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款的规定，判决如下：一、撤销辽宁省大洼县人民法院（2015）大洼刑初字第00001号刑事判决；二、原审被告人田某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人田某某的刑期从2013年10月16日起至2018年4月15日止。）（罚金在判决生效后一个月内缴纳。）三、原审被告人田某某违法所得EOS—1DX照相机一部，24--70镜头一个，予以收缴，返还被害人。其它扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  盖士贤代理审判员  房明明人民陪审员  吕铭琪二〇一七年六月二十二日书 记 员  陈仲薇