宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终2号
上诉人（原审原告）：宁夏建工集团有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。
法定代表人：安少荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：丁荣富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴洪涛，该公司法律事务部副部长。
委托诉讼代理人：汪扬，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：宁夏启厦房地产开发有限公司泾源分公司，原住所地宁夏固原市泾源县城。
负责人：张全有，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：宁夏启厦房地产开发有限公司，原住所地宁夏银川市兴庆区清和南街蓓蕾2号房。
法定代表人：杨绍华，该公司经理。
上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏建工集团）因与被上诉人中铁北京工程局集团有限公司（原中国中铁航空港建设集团有限公司）（以下简称中铁公司）、宁夏启厦房地产开发有限公司泾源分公司（以下简称启厦泾源分公司）、宁夏启厦房地产开发有限公司（以下简称启厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2013）固民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏建工集团的委托诉讼代理人傅国旺，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人吴洪涛、汪扬到庭参加诉讼。被上诉人启厦泾源分公司和启厦公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宁夏建工集团上诉请求：1、撤销（2013）固民初字第6号民事判决，改判中铁公司支付宁夏建工集团工程款4698898.96元、停工损失1703741.34元；2、启厦泾源分公司和启厦公司在未付工程款范围内承担连带责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《内部工程分包合同书》有效，涉案工程最初由中铁公司与启厦泾源分公司签订建设工程施工合同，后中铁公司将全部工程转包给了宁夏建工集团，并签订《内部工程分包合同书》进行了确认。在签订合同前中铁公司第十工程公司的负责人向宁夏建工集团出示了《中国民生银行电汇凭证》、第十工程公司的开户许可证、印章、工程项目管理部合同专用章证明了第十工程公司的主体适格。所以宁夏建工集团才确认其身份，并与其签订了《内部工程分包合同书》。《补充协议》及《费用索赔申请表》是经过中铁公司的项目经理马源、启厦公司现场工作人员王志军的共同确认，足以认定宁夏建工集团与中铁公司签订的《内部工程分包合同书》是合法有效的。宁夏建工集团在一审中提交的《进场通知书》是法院依职权向赵万明调查的，证实启厦公司是涉案工程的发包人，《进场通知书》是真实的，且该通知书的抬头就是”中国航空港建设总公司第十工程公司”。如果中铁公司没有承建涉案工程，启厦公司为什么要向其发出《进场通知书》，且得到泾源县建设与环境保护局（以下简称泾源县建设局）的确认。该局为涉案工程的政府发包方，其知道该工程的承建方为中铁公司第十工程公司，也足以说明启厦公司将涉案工程发包给中铁公司第十工程公司并签署《建设工程施工合同》的真实性。根据法院在中国银行银川市富宁支行调取的《调查取证回复函》显示，中铁公司第十工程公司在该行开户时，开户者所提交的资料应有原始印章，故中铁公司第十工程公司是真实存在的。《监理工程师单》和《混凝土配合比通知单》涉及单位均为中铁公司第十工程公司，可以证实中铁公司第十工程公司的存在。以上证据证实，涉案工程由中铁公司与启厦泾源分公司签订《建设工程施工合同》，再由中铁公司将全部工程转包给宁夏建工集团，并由宁夏建工集团实际施工的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院以涉案工程不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定条件为由，认定宁夏建工集团请求支付工程款没有基础驳回诉讼请求，属于适用法律错误。涉案工程是由于中铁公司的工程款支付不及时导致成为烂尾楼，无法进行竣工验收，不是工程质量不合格停工，也不符合验收不合格不予支付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的”擅自使用”应当包含”擅自处置”，启厦公司与泾源县建设局达成调解协议，该调解书记录的施工情况与宁夏建工集团起诉的施工情况吻合，启厦公司未经实际施工人及工程承包方中铁公司同意，擅自处置涉案工程，应依法承担相应责任。三、一审法院采信证据错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的论据否定对方证据的，人民法院应当结合案件事实情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在认定宁夏建工集团与中铁公司第十工程公司签署的《内部工程分包合同书》是否成立时，一审法院只是机械地使用了”主张合同成立的一方”有举证责任，中铁公司从未申请对上述证据进行鉴定，说明其认可证据的真实性，一审法院不予认定是错误的。即便有不同认识也应该依证据规定进行证据优势比较，再确定案件事实。显然，宁夏建工集团的证据具有压倒性优势，形成证据链条，范彦伯、马源具有代理权限的表象条件是充足的，构成表见代理，所产生的法律后果应由中铁公司承担。四、涉案工程是由宁夏建工集团承建的，并为此付出了大量的人力物力财力，总工程款及误工损失共计640余万元。一审法院驳回诉讼请求，给宁夏建工集团的发展造成了不利影响。
中铁公司辩称，一、中铁公司从未承揽过涉案工程，更不存在将涉案工程转包给宁夏建工集团的事实。宁夏建工集团提交的建设工程施工合同缺乏客观真实性及合法性，合同的抬头与落章明显不一致；《内部工程分包合同书》违法无效；《进场通知书》不真实，赵万明的笔录能够显示其不知道施工总包单位是谁。二、马源、范彦伯、陈金洲三人的行为并不能代表中铁公司，相应的责任不应由中铁公司承担。一审法院调取证据显示该三人不是中铁公司及其第十工程公司的员工；该三人在本案中所有行为均没有中铁公司的合法授权手续；宁夏建工集团有义务和能力对该三人的行为进行审查；一审法院认定该三人不构成表见代理事实清楚，适用法律正确。三、关于中国银行富宁街支行银行账户开户资料问题。开户资料中没有中铁公司的合法开户申请手续；一审法院认定马源、范彦伯为违规开户是正确的；开户的申请报告显示时间为2005年3月，本案工程时间最早为4月20日，时间和地点均不符合在工程所在地开户及先签订合同再开户的施工惯例。四、宁夏建工集团诉讼请求没有事实和法律依据。单凭结算申请认定宁夏建工集团投入600多万元证据不足；宁夏建工集团提交的证人证言证实涉案工程的投入为实际施工人投入，并非宁夏建工集团投入；涉案工程经政府组织评估造价仅为100余万元，且政府已将债务进行了处理，宁夏建工集团主张无证据支持。综上，宁夏建工集团的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宁夏建工集团向一审法院起诉请求：1.解除宁夏建工集团与中铁公司签订的工程分包合同；2.由中铁公司支付宁夏建工集团工程款4698898.96元、停工损失1703741.34元；3.启厦泾源分公司和启厦公司在欠付中铁公司工程款范围内对工程款和停工损失承担责任；4.诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，2004年6月3日泾源县建设局与启厦泾源分公司签订《泾源文化商贸区开发建设协议书》，将位于泾源县百泉街东段的商用黄金地段有偿出让给启厦泾源分公司，由其投资建设泾源文化商贸区。2005年4月11日双方为进一步明确权利义务关系又签订了《泾源文化商贸区开发建设补充协议》。2005年4月20日启厦泾源分公司又与陈同洲签订《建设工程施工合同》，将涉案的泾源县商贸文化娱乐中心综合楼工程予以承包，该《建设工程施工合同》复印件中有陈同洲签字并加盖了中铁公司第十工程公司的印章。2005年5月17日，宁夏建工集团第十公司又与陈金洲、马源、范彦伯签订《内部工程分包合同书》，合同约定由宁夏建工集团第十公司承建涉案工程。该《内部工程分包合同书》中有陈金洲、马源、范彦伯的签字并加盖”中国航空港建设总公司第十工程公司泾源项目管理部”及”中国航空港建设总公司工程项目管理部合同专用章”两枚印章。后宁夏建工集团第十公司开工建设涉案工程，但由于马源、范彦伯未按合同约定支付工程款，致使该工程停工。工程项目成为烂尾楼，未经竣工验收。泾源县建设局以启厦公司为被告向宁夏回族自治区泾源县人民法院提起诉讼，2010年1月13日宁夏回族自治区泾源县人民法院（2009）泾民初字第521号民事调解书，确认泾源县建设局与启厦公司解除双方签订的《泾源文化商贸区开发建设协议书》、《泾源文化商贸区开发建设补充协议》。事后，泾源县相关部门组织对该烂尾楼进行评估，由泾源县双益建筑安装有限责任公司负责对烂尾楼工程进行建设处理。现宁夏建工集团以中铁公司未支付工程款并致宁夏建工集团停工造成的损失为由，起诉要求中铁公司偿还工程款4698898.96元，停工损失费1703741.34元。
另查明：1.宁夏建工集团有限责任公司原为宁夏建设集团有限责任公司，2007年4月20日变更为宁夏建工集团有限责任公司。2.宁夏建工集团起诉的原第一被告中国航空港建设总公司第十工程公司，2006年1月4日工商注册登记时在该第十工程公司名称中加了”分”字，即为中国航空港建设总公司第十工程分公司。2010年7月中国航空港建设总公司第十分公司与其第十四分公司合并到中国航空港建设总公司机场分公司。2011年4月1日机场分公司合并到中国航空港建设集团有限公司北京机场工程分公司。2011年7月11日中国航空港建设总公司第十工程分公司被工商部门注销。3.宁夏建工集团起诉的原第二被告是中国航空港建设总公司，2010年11月29日该公司名称变更为中国航空港建设有限公司。2011年1月31日又变更为中国中铁航空港建设集团有限公司。4.启厦泾源分公司与启厦公司分别于2007年5月30日、2008年10月20日被宁夏工商行政管理局吊销。5.范彦伯与马源持有中国航空港建设总公司的营业执照税务登记证、组织机构代码证于2005年3月5日向中国银行股份有限公司银川市富宁街支行申请办理过开户手续，但范彦伯与马源出具的开户资料均无中国航空港建设总公司或中国航空港建设总公司第十工程公司的印章，也无相关的授权委托书，该账户的开立不符合《人民币银行结算账户管理办法》等银行开户相关规定，为违规开户。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是陈金洲、范彦伯、马源等三人以中铁公司第十工程公司名义与宁夏建工集团签订《内部工程分包合同书》的行为对中铁公司是否构成表见代理，中铁公司应否承担民事责任。
本案中泾源县建设局与启厦泾源分公司签订《泾源文化商贸区开发建设协议书》，将位于泾源县百泉街东段的商用黄金地段有偿出让给启厦泾源分公司，由其投资建设泾源文化商贸区。2005年4月20日启厦泾源分公司又与陈同洲签订建设工程施工合同，将涉案的泾源县商贸文化娱乐中心综合楼工程予以承包。2005年5月17日，宁夏建工集团第十公司又与陈金洲、马源、范彦伯签订内部工程分包合同，由宁夏建工集团第十公司承建涉案工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反国家法律、行政法规的强制性规定的所签的合同是无效合同，故双方签订的《内部工程分包合同书》属无效合同。
在签订《建设工程施工合同》及《内部工程分包合同书》时无论是陈金洲还是马源、范彦伯均未能出具其为中铁公司第十工程公司的工作人员身份证明或有相应的委托授权，涉案《内部工程分包合同书》是由陈金洲、范彦伯、马源等三人以航空港第十工程公司的名义签订，但并未加盖中铁公司第十工程公司的印章，而是加盖了中铁公司第十工程公司泾源工程项目部的印章和航空公司工程项目管理部的合同专用章，出现了合同主体名称与印章名称不一致的问题。2005年3月，马源、范彦伯以不存在的中铁公司工程项目管理部的名义向中国银行银川市富宁街支行出具的开户资料均无中铁公司或中铁公司第十工程公司的印章，也无相关的授权委托书，该账户的开立不符合《人民币银行结算账户管理办法》等银行开户相关规定，为违规开户。该开户资料在签订合同时并未向宁夏建工集团第十公司出具，与本案无关。宁夏建工集团提交的中铁公司开户许可证上清楚写明”仅供中国航空港建设总公司第十工程公司在中国民生银行办理基本户年检用”，发证时间为2005年5月18日，而涉案《内部工程分包合同书》的签订时间为2005年5月17日。即该份开户许可证发证时间晚于合同签订时间，且用途明确，不可能在签订合同时出示，也与本案没有关联性。综上，陈金洲、范彦伯、马源等三人的行为不能代表中铁公司或中铁公司第十工程公司，不构成表见代理。宁夏建工集团提供的现有证据不能证实中铁公司或中铁公司第十工程公司承揽了涉案工程并将其分包给宁夏建工集团第十公司。
宁夏建工集团在签订合同时未尽到善良的注意义务，存在过错。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”宁夏建工集团主张中铁公司第十工程公司与启厦泾源分公司签订了《建设工程施工合同》，但仅提供了复印件，无法确定该合同上中铁公司第十工程公司印章的真实性，且合同主体名称与印章名称不一致，应承担举证不能的法律后果。且涉案工程因投资不到位成为烂尾楼，未经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。涉案工程因投资不到位成为烂尾楼，不具备司法解释第二条建设工程经竣工验收合格可参照合同支付工程款的前提条件，宁夏建工集团的付款请求权没有基础，依法不应支持。
综上所述，宁夏建工集团的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决驳回宁夏建工集团的诉讼请求。案件受理费56618元，由宁夏建工集团负担。
本院二审期间，双方均坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据及申请证人出庭作证。中铁公司对一审法院查明的事实无异议，宁夏建工集团对一审法院查明的事实有异议，理由同上诉状。
本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审法院查明，宁夏建工集团提供的《建设工程施工合同》复印件，发包方为启厦公司及其泾源分公司，承包方为中国航空港建设总公司，合同订立时间为2005年4月20日，签章处承包人的印章名称为”中国航空港建设总公司第十工程公司”，承包人的法定代表人为陈同洲。宁夏建工集团提交的中铁公司开户许可证上载明”仅供中国航空港建设总公司第十工程公司在中国民生银行办理基本户年检用”，发证时间为2005年5月18日。中国中铁航空港建设集团有限公司于2017年3月8日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为中铁北京工程局集团有限公司。
本院认为，本案的争议焦点为陈金洲、范彦伯、马源等三人以中铁公司第十工程公司的名义与宁夏建工集团签订《内部工程分包合同书》的行为是否构成表见代理，中铁公司应否承担支付涉案工程款和停工损失的民事责任。
从现有证据看，陈金洲、马源、范彦伯等三人以中铁公司第十工程公司的名义与宁夏建工集团第十公司签订过《内部工程分包合同书》，将其从启厦泾源分公司处承包的涉案工程转包给宁夏建工集团第十公司。因转包工程违反法律禁止性规定，一审法院依法认定《内部工程分包合同书》无效正确。宁夏建工集团未能出具在签订《建设工程施工合同》及《内部工程分包合同书》时，陈金洲、马源、范彦伯等三人为中铁公司第十工程公司工作人员的身份证明或有相应的委托授权书，《内部工程分包合同书》也未加盖中铁公司或其第十工程公司的印章。宁夏建工集团提交的中铁公司开户许可证上载明”仅供中国航空港建设总公司第十工程公司在中国民生银行办理基本户年检用”，发证时间为2005年5月18日，不可能在2005年5月17日签订《内部工程分包合同书》时出示，也不能作为签订《内部工程分包合同书》的授权文件，故陈金洲、范彦伯、马源等三人的行为不能代表中铁公司或其第十工程公司，不构成表见代理，其所签订的《内部工程分包合同书》对中铁公司没有约束力。宁夏建工集团主张中铁公司第十工程公司与启厦泾源分公司签订了《建设工程施工合同》，但仅提供了复印件，无法确定该合同上中铁公司第十工程公司印章的真实性，且合同载明承包人名称与签章处承包人印章名称不一致，应承担举证不能的法律后果。
涉案工程因投资不到位成为烂尾楼且未竣工验收，后由泾源县建设局与启厦公司经过诉讼调解解除了涉案开发建设协议；泾源县相关部门组织对该烂尾楼进行评估，由泾源县双益建筑安装有限责任公司负责对烂尾楼工程进行了建设处理。宁夏建工集团提供的现有证据仅能证明其第十公司承建了涉案工程，但不能证明其与中铁公司之间存在建设工程施工合同关系及民事责任应由中铁公司承担。一审法院以宁夏建工集团的付款请求权没有基础，依法不予支持正确。宁夏建工集团主张启厦泾源分公司和启厦公司在欠付工程款范围内对中铁公司应支付的工程款和停工损失承担连带责任，因其对中铁公司的诉讼请求不能成立，一审法院未判决启厦泾源分公司和启厦公司在欠付中铁公司工程款范围内承担连带责任，并无不当。
综上，一审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56618元，由宁夏建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 沙 玲
代理审判员 卓光泽
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 任佳妮