浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙01行赔初15号
原告马顺尔，男，1950年11月3日出生，汉族,住杭州市下城区，
原告马连娣，女，1953年9月18日出生，汉族,住杭州市拱墅区，
被告杭州市上城区人民政府，住所地杭州市惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人许建，杭州市上城区人民政府南星街道办事处工作人员。
委托代理人钱雪慧，浙江金道律师事务所律师。
原告马顺尔、马连娣不服杭州市上城区人民政府2015年6月24日拆除杭州市上城区凤凰新村10幢26号建筑及杭州市上城区凤凰新村10幢206号阁楼的行为，于2017年11月3日向本院提起诉讼，本院于2017年11月6日立案，并于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月20日、2018年3月29日公开开庭审理了本案。原告马顺尔、马连娣，被告杭州市上城区人民政府的委托代理人钱雪慧在两次庭审中均到庭参加诉讼，被告的委托代理人姚某在第一次庭审中到庭参加诉讼，被告的委托代理人许建在第二次庭审中到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原告马顺尔、马连娣起诉称，1976年，原告兄妹及弟弟，连同父母住在杭州市××幢206号20余㎡的建筑内，当年，原告父亲讨要了一些建筑材料，在楼下旁边搭了建筑面积13㎡的小屋。原告马顺尔结婚用的家具就是在该小屋内制作，亦可证明该小屋在马顺尔结婚前就已建成。1982年，马顺尔单位给其批了建材，并由其同事帮助，将206号房屋屋面升高，做了个小阁楼，并在小阁楼南面的平台上用砖块砌了一圈围栏。1988年，江干区开展土地使用权申报登记，原告经申请领取了《土地使用权申报登记凭证》，并按规定交了土地税（发票已遗失），但因此后原告搬家，错过了领取土地使用证的机会。基于上述情况，上述房屋属于未取得权属登记证明的房屋。此后，××幢房屋被鉴定为D级危房，并被杭州市上城区人民政府拆除重建。原告认为，原告上述搭建房屋属于1983年12月10日前已建成而未登记的建筑，人民政府应当对其进行调查并予以权属认定，杭州市上城区人民政府非但未如此办理，反而于2015年6月19日作出强制拆除上述建筑的公告，并于2015年6月24日实施了强制拆除。马顺尔于2015年9月8日就前述公告向杭州市人民政府申请行政复议，杭州市人民政府于2015年11月6日作出杭政复[2015]327号行政复议决定，撤销杭州市上城区人民政府于2015年6月19日对杭州市上城区××幢206住户作出的公告。为此，请求判决：一、确认杭州市上城区人民政府作出的杭上赔决字[2017]第1号不予赔偿决定无理，并予以撤销；二、判令杭州市上城区人民政府赔偿原告拆除杭州市上城区××幢26号13㎡建筑的损失26万元，拆除杭州市上城区××幢206号8㎡阁楼的损失16万元以及上述建筑的装修费用8万元，以上共计50万元。
原告向本院提交的证据有：
1、杭州市上城区人民政府杭上赔决字[2017]第1号《不予赔偿决定书》，拟证明案涉赔偿事宜已经先行处理程序，被告作为赔偿义务机关决定不予赔偿的事实；
2、杭州市人民政府杭政复[2015]327号《行政复议决定书》，拟证明经行政复议，杭州市人民政府决定撤销杭州市上城区人民政府于2015年6月19日对上城区××幢206住户作出的《公告》；
3、杭州市上城区人民政府上府纪要[2014]60号《关于馒头山地区部分危房处置的专题会议纪要》，拟证明该会议要求对××幢房屋进行修缮，但实际上是违法翻建的事实；
4、照片十三张，拟证明被告对××幢进行违法翻建，而非落架修缮的事实；
5、杭州市上城区人民政府2015年6月19日致上城区××幢206住户的《公告》，拟证明被告认为××幢206室二楼阳台和一楼边上存在违法建筑，要求206室住户自行拆除，并告知逾期被告将强制拆除的事实；
6、杭州市上城区人民政府南星街道办事处2014年7月22日致××幢陈美仙等住户的《通知》，拟证明××幢2014年7月被鉴定为D级危房的事实；
7、装修房屋费用清单，拟证明马顺尔对××幢26号、10幢206室及其阁楼进行装修支出的事实；
8、梁某2017年11月14日出具的《证明》及梁某的身份证，拟证明××幢26号房屋建于1976年前后；
9、刘某2017年11月9日出具的《证明》及刘某的身份证，拟证明1982年××幢206室建阁楼的事实；
10、胡某2017年11月8日出具的《证明》及胡某的身份证，拟证明××幢26号房屋建于1976年；
11、陈和法2017年11月9日出具的《证明》及陈和法的身份证，拟证明马顺尔对××幢26号、10幢206室及其阁楼进行装修在2014年6月前完成；
12、李某2017年11月13日出具的《证明》及李某的身份证，拟证明1982年××幢206室建阁楼的事实；
13、杭州市江干区地籍调查领导小组办公室1988年10月18日出具的№0018751《土地使用权申报登记凭证》，拟证明××幢26号房屋经申报土地登记，待核定土地使用权属无异议后，将凭该证颁发土地使用权证的事实。
庭审中，上述证据9、证据10的出具人作为证人出庭作证。
被告杭州市上城区人民政府答辩称，一、我府拆除的两处建筑不属于合法建筑。原告的房屋位于××幢住宅楼，始建于20世纪60年代末。由于建造年代久远，杭州市上城区人民政府南星街道办事处委托浙江中技建设工程检测有限公司对其进行了房屋结构安全鉴定。该公司于2014年7月8日出具鉴定报告，鉴定结论房屋危险性鉴定等级评定为D级，承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。2014年12月2日，我府召开会议，同意对××幢住宅楼进行原址、原高度、原面积排危落架修缮。修缮方案经公示，2015年8月组织住户搬离，9月18日原住宅楼拆除并开始修缮。××幢建筑共两层。原告在该幢20号206室附近搭建两处建筑物：一处位于一楼边上，一处位于二楼阳台。2015年6月19日，我府向××幢206住户作出《公告》，要求其于6月22日前自行拆除或整改二楼阳台和一楼边上违法搭建的房屋，逾期将实施强制拆除。由于原告未按期拆除，我府于2015年6月24日强制拆除了上述建筑物。此后，前述《公告》经马顺尔申请行政复议，被杭州市人民政府决定撤销。根据《杭州市人民政府关于印发杭州市市区违法建筑处置办法的通知》的规定，1983年12月10日前已建成的房屋不列入违法建筑认定与查处范畴，但任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外。原告未能提供证据证明案涉两处建筑物的建成时间，且房屋所有权证无法反映出建筑物搭建在原告的用地范围内。在行政赔偿案件中，赔偿请求人证明其相关权利合法，是取得赔偿的前提，否则就应承担不利后果。二、2017年6月21日，原告向我府提交《国家赔偿申请书》。我府经审查，于同年8月7日作出杭上赔决字[2017]第1号不予赔偿决定，并向原告送达。请求驳回原告的赔偿请求。
被告杭州市上城区人民政府向本院提供了作出被诉行政行为的证据：
1、杭房上改移共字第06160913号《房屋所有权证》，拟证明原告是××幢20号206室的房屋所有权人；
2、《杭州市××幢住宅楼房屋结构安全鉴定报告》，拟证明经2014年7月鉴定，××幢构成整幢危房；
3、杭州市上城区人民政府上府纪要[2014]60号《关于馒头山地区部分危房处置的专题会议纪要》，拟证明被告召开会议研究××幢的修缮方案的事实；
4、南星街道危旧房改善分指挥部《关于××幢落架大修方案公示反馈》，拟证明××幢住户对被告召开会议确定的修缮方案的反馈意见；
5、南星街道馒头山社区、南星街道危旧房改善分指挥部2015年8月11日《告示》，拟证明被告组织××幢住户搬离的事实；
6、南星街道馒头山社区、南星街道危旧房改善分指挥部致××幢206住户的《告住户通知书》，拟证明2016年3月28日被告将修缮后的房屋交付马顺尔的事实；
7、杭州市上城区人民政府2015年6月19日致上城区××幢206住户的《公告》，拟证明被告要求原告拆除案涉违法建筑的事实；
8、照片两张，拟证明被告组织人员拆除一楼违法建筑的事实；
9、杭州市人民政府杭政复[2015]327号《行政复议决定书》，拟证明杭州市人民政府撤销被告2015年6月19日致上城区××幢206住户的《公告》的事实；
10、两原告致被告的《国家赔偿申请书》，拟证明原告于2017年6月21日向被告提出国家赔偿申请的事实；
11、杭州市上城区人民政府杭上赔决字[2017]第1号《不予赔偿决定书》及其邮寄凭证，拟证明被告于2017年8月7日作出不予赔偿决定的事实；
12、案涉地块1981年5月航测调绘成图，拟证明××幢在1981年时并无阁楼。
本院依职权调取了：
1、编号Q20180323-0004056的《杭州市不动产权属信息查询记录》，用以查明案涉阁楼所在房屋的土地使用权状况；
2、2014年5月31日杭州市上城区××幢206室阁楼的视频及照片七张，用以查明案涉阁楼的具体状况。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告认为，证据12，不能证明被告欲证明的内容。
对原告提供的证据，被告经质证认为，证据3、4、6，其证据三性无异议，但不能证明原告欲证明的内容；证据7、9－12，不具备真实性；证据13，不具备真实性、合法性。
对于本院调取的证据，本案双方当事人均未明确提出异议。
本院对本案证据认证如下：原告证据3、4，不能证明原告欲证明的内容，但可以证明被告决定对杭州市上城区××幢危房进行原址、原高度、原面积修缮及2015年9月，××幢危房开始拆除，2016年1月××幢拆除重建工程基本完成的事实，予以采信；原告证据9，因刘某在其出庭作证时已无法回忆起帮助原告家修建阁楼的具体时间，故对该证据不予采信。
被告证据12，因原告主张案涉阁楼系1982年所建，故该证据拟证明的案涉阁楼在1981年尚不存在的事实与本案无关，不予采信。
本案双方当事人的其余证据，具备证据三性，可以证明相关事实，予以采信。
经审理查明，原告的房屋位于杭州市上城区××幢20号206室。2014年，杭州市上城区人民政府南星街道办事处委托浙江中技建设工程检测有限公司对××幢进行了房屋结构安全鉴定。浙江中技建设工程检测有限公司于2014年7月8日出具房屋结构安全鉴定报告，鉴定结论该建筑危险性鉴定等级评定为D级，承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。2014年12月2日，杭州市上城区人民政府召开会议，同意对××幢住宅楼进行原址、原高度、原面积排危落架修缮。2015年8月，南星街道馒头山社区、南星街道危旧房改善分指挥部组织××幢住户搬离，2015年9月，××幢开始拆除重建。2016年3月，新建成的××幢20号206室房屋交付原告。
凤凰新村原10幢建筑共两层。1976年，原告的父亲在该幢一楼东侧搭建建筑物一处（门牌为××幢26号）：此后，原告等人将凤凰新村原10幢20号206室坡屋顶的部分拆除，把该室东西墙加高，并在升高的墙体上搭建坡屋顶，建成阁楼一处。1988年，马顺尔就××幢26号房屋向杭州市江干区地籍调查领导小组办公室申请登记用地（用地面积为11.25平方米），该办公室于1988年10月18日向马顺尔颁发土地使用权申报登记凭证，告知待核定土地权属无异议后，马顺尔可凭该凭证换取土地使用证。2014年5月31日，城管执法人员对××幢20号206室的装修建设进行检查时，马顺尔对城管执法人员称该屋顶是在“十多年前”加高的。2015年6月19日，杭州市上城区人民政府向××幢206住户作出《公告》，要求其于6月22日前自行拆除或整改上述搭建的房屋，逾期将实施强制拆除。2015年6月24日，被告强制拆除了上述建筑物。
马顺尔不服杭州市上城区人民政府2015年6月19日作出的前述《公告》，向杭州市人民政府申请行政复议，杭州市人民政府于2015年11月6日作出杭政复[2015]327号行政复议决定，以复议被申请人杭州市上城区人民政府不具有作出违法建筑处置决定的法定职权、被申请人对案涉搭建建筑物的建造年份、面积大小等未予查明、被申请人作出案涉公告前未经过听取意见、复核及说明理由等法定程序、被申请人适用已废止的《杭州市城市规划管理条例》属适用法律错误为由，决定撤销杭州市上城区人民政府2015年6月19日对上城区××幢206住户作出的《公告》。
马顺尔、马连娣于2017年6月21日向被告提出国家赔偿申请，要求被告赔偿拆除××幢26号建筑面积13平方米的建筑26万元；赔偿拆除××幢206室建筑面积8平方米的阁楼16万元；赔偿装修款8万元。被告杭州市上城区人民政府于2017年8月7日作出杭上赔决字[2017]第1号不予赔偿决定，对原告提出的赔偿请求予以驳回，不予赔偿。
本院认为，原告不服赔偿义务机关赔偿决定单独提起行政赔偿诉讼的，法院应就赔偿请求人的赔偿请求是否成立以及赔偿义务机关是否应承担相应赔偿责任等问题进行司法审查。赔偿义务机关所作先行处理决定只是赔偿实体内容的载体，并非司法审查对象。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，本案首先应当查明杭州市上城区××幢26号建筑及杭州市上城区××幢206号阁楼是否属于原告的合法权益。由于上述两处建筑均未取得房屋所有权证，属于未登记建筑，故本院分别分析如下：
对于杭州市上城区××幢26号建筑，《杭州市市区违法建筑处置办法》明确“城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区……国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。（一）1983年12月10日前已建成的房屋（任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外）。……”上述规定与城乡规划、土地管理等法律规范的规定并不冲突，具有其合理性。本案中，杭州市上城区××幢26号建筑建于1983年12月10日前，但原告无证据证明该建筑搭建在原告的用地范围内，因此不能确认该建筑属于原告的合法权益。
对于杭州市上城区××幢206号的阁楼，该阁楼搭建在原告的用地范围内。至于该建筑的搭建时间，原告提供了刘某、李某的证言，但刘某经出庭作证，并不能确认该建筑的搭建时间。原告马顺尔在2014年5月31日接受城管执法人员调查时，表明该屋顶是在“十多年前”加高的，该陈述与李某的陈述亦不一致，因此，原告缺乏证据证明案涉阁楼是在1983年12月10日前建成。此外，建设部《房产测量规范》8.2.3“不计算建筑面积的范围”中明确包括“层高小于2.20m以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.20m的地下室和半地下室”；该规范8.1.2“房屋的建筑面积”中明确，“房屋建筑面积系指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.20m以上（含2.20m）的永久性建筑”。《浙江省房屋建筑面积测算实施细则（试行）》2.9明确，“层高指下层地坪或楼板面到上层楼板面之间的垂直距离，顶层房屋层高不包括隔热层的厚度。”从2014年5月31日杭州市上城区××幢206室阁楼的视频看，该视频尚不能明确反映案涉阁楼的层高在2.20米以上（含2.20米），原告也未提交其他证据对案涉阁楼层高在2.20米以上的事实加以证明。
综合上述意见，案涉××幢26号建筑，因无证据证明该建筑搭建在原告的用地范围内，因此不能确认该建筑属于原告的合法权益，原告就该建筑所提赔偿请求，不应予以支持；案涉××幢206号的阁楼，无充分证据证明其是在1983年12月10日前建成，故亦不能确认该建筑属于原告的合法权益，且现有证据还不能证明该阁楼层高在2.20米以上（含2.20米），即不能证明该阁楼具有独立于××幢206号房屋以外的单独的价值，在原告已就××幢206号房屋享受原址、原高度、原面积重建并回迁后，其对案涉阁楼单独提出赔偿请求，不应予以支持；至于原告主张的装修损失，因装修是相关建筑不可分割的部分，在案涉建筑并非原告合法权益的情况下，相关装修的价值亦不应予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告马顺尔、马连娣的赔偿请求。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。
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审 判 长 李 洵
人民陪审员 朱志华
人民陪审员 李 慧
二〇一八年四月二十日
书 记 员 叶 嘉
附：《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。