辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第143号
上诉人（原审被告）林肯电器（锦州）焊接材料有限公司，住所地锦州市太和区解放西路116号。
法定代表人顾华鑫（JOSEJOADUINGUERRARODRIGNEZ），该公司董事长。
委托代理人张利，该公司职员。
委托代理人张君，辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商恒，男，1973年9月2日生，汉族，工人，现住锦州市凌河区。
委托代理人翟铁军，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人林肯电器（锦州）焊接材料有限公司因与被上诉人商恒劳动争议纠纷一案，不服锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林肯电器（锦州）焊接材料有限公司委托代理人张利、张君，被上诉人商恒及其委托代理人翟铁军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告于1997年9月10日到锦州锦泰金属工业有限公司工作，担任分卷车间班长。1997年9月至2010年11月期间，原告与锦州钢厂存在劳动关系，系锦州钢厂放假人员，由锦州钢厂为其缴纳社会保险，这期间原告一直在被告处工作，并签订劳动合同及劳务协议。2010年11月原告与锦州钢厂解除劳动合同，2010年12月1日原、被告签订无固定期限劳动合同，同时双方约定了保密及竞业禁止条款。2012年1月锦州锦泰金属工业有限公司更名为林肯电器（锦州）焊接材料有限公司。2013年4月26日，被告与包括原告在内的9名员工解除劳动合同，并书面通知原告，解除的理由是“因公司生产部经营方式调整，公司出现超员状态，无法再安排商恒到其它工作岗位上工作”。原告商恒认为被告与其解除劳动合同违法，拒绝在解除通知书上签字。同年6月18日原告就该案向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金127360元、支付2013年未休年休假替代工资548.97元、支付2013年4月27日开始24个月的竞业限制经济补偿金28656元、支付2013年4月27日至6月18日期间工资损失7031.33元及相当于25%经济补偿金1757.83元，锦州市劳动争议仲裁院于2013年8月15日作出（2013）锦劳仲字第109号裁决，裁决“一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金23595.18元。二、被申请人支付申请人2013年未休年休假工资报酬差额428.72元。三、申请人的其他请求事项不予支持。”双方对于裁决认定被告违法解除劳动合同无异议，原告对于裁决第一、三项不服，向本院提起诉讼。另认定，原告在被解除劳动合同前12个月平均工资为3932.53元。
原审认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应当双倍向劳动者支付赔偿金。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。本案中，被告违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金，但在赔偿年限方面应按原告在被告单位工作的实际年限计算，1997年9月原告开始在被告单位工作，被告支付原告工资，双方已经形成管理与被管理的关系，已具备劳动关系的特征，虽然原告与锦州钢厂存在劳动关系，由于锦州钢厂长期放假，原告并未为锦州钢厂提供劳动，且原告与被告之间均签订了劳动合同及劳务协议，故原、被告之间应按劳动关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》虽然自2010年9月14日起实施，该解释是对《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的解释，在该司法解释施行后，法院尚未审结的一、二审案件均应适用该司法解释，被告认为2010年9月14日之前双方之间是劳务关系，不适用劳动合同法的观点，是对司法解释适用上的理解错误，对被告的该项辩解意见，本院不予支持，原告要求赔偿金的计算年限应自用工之日即1997年9月起计算至2013年4月26日共计15年7个月，应按16个月本人在解除合同前十二个月的月平均工资计算双倍支付赔偿金。竞业限制条款效力方面，原、被告在劳动合同中已约定竞业限制条款，但未约定竞业限制补偿金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，被告应按照原告在劳动合同解除前12个月平均工资的30％按月支付经济补偿，因此未约定竞业限制补偿金并不影响竞业限制条款的效力，至于被告提出此条款是格式条款、原告的工作不涉及商业秘密的观点，被告系格式合同提供者，且提供原告工作不涉及商业秘密的证据也不够充分，因此本院认为这种观点不能成立，双方签订的竞业限制条款合法有效，在双方未解除竞业限制协议以及原告不存在违反竞业限制协议的情况下，被告应按月支付原告竞业限制补偿金从2013年5月起共24个月。关于原告要求被告支付因违法解除劳动合同而造成的工资损失的请求，因被告违法解除劳动合同，原告不要求被告继续履行合同并要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金的情况下，因合同已经解除，原告并未因合同解除而遭受损失，原告的请求并不符合《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》规定的条件，故对原告要求被告给付从2013年4月27日至2013年6月18日工资损失的请求，本院不予支持。对仲裁中原告未休年休假工资因双方均无争议，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，原审判决如下：一、被告林肯电器（锦州）焊接材料有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告商恒违法解除劳动合同赔偿金125840.96元（3932.53元／月×16月×2）；二、被告林肯电器（锦州）焊接材料有限公司自2013年5月起至2015年4月（均包含本月）在未解除竞业限制协议及原告商恒不存在违约的情况下，按月支付原告商恒竞业限制经济补偿金1179.76元（3932.53元×30％），判决生效之日以前的竞业限制经济补偿金于判决生效后15日内一次性支付给原告商恒，判决生效之日以后的竞业限制经济补偿金分别于每月的15日前支付给原告商恒；三、被告林肯电器（锦州）焊接材料有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告商恒2013年未休年休假工资报酬差额428.72元；四、驳回原告商恒的其他诉讼请求。
宣判后，林肯电器（锦州）焊接材料有限公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项判决，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为，一、被上诉人经济补偿金的补偿时间应该从2010年9月14日起计算。1997年9月至2010年11月期间，被上诉人系锦州钢厂放假人员，由锦州钢厂为其缴纳社会保险，直至2010年11月被上诉人与锦州钢厂解除劳动合同。因此，被上诉人在此期间与锦州钢厂形成劳动关系。上述期间，被上诉人一直在上诉人处工作，并签订劳动合同及劳务协议，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用范围若干问题的解释（三）》与2010年9月14日施行之前，被上诉人与上诉人形成劳务关系，故不适用《劳动合同法》，所以经济补偿金的年限从有劳动关系开始计算，即应从2010年9月14日起计算。二、上诉人与被上诉人签订的竞业限制条款无效。被上诉人系操作工，其工作内容、程序、流程公开均在车间张贴，不涉及商业秘密。因此，被上诉人不属于竞业限制的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密业务的人员，故根据《劳动合同法》第24条规定，上诉人与被上诉人签订的限制条款无效。上诉人除与被上诉人签订劳动合同外，还与其他同为操作工的劳动者签订竞业限制协议。因此，该协议系格式合同，且协议并未约定竞业限制补偿金。上诉人在仲裁阶段提出解除竞业限制协议，且并未要求被上诉人遵守竞业限制协议，故原审判决上诉人支付两年竞业限制补偿金，系显失公平，适用法律错误。
被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
经审理查明，原审认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出与被上诉人是劳务关系，经济补偿金应自2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》施行时计算问题，经查，被上诉人虽与锦州钢厂存在劳动关系，但自1997年9月起在上诉人处工作，却并未为锦州钢厂提供工作，原审法院就上诉人与被上诉人之间的劳动争议按劳动关系处理符合事实及法律规定，是正确的。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十八条及2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条均规定了劳动者享受经济补偿金的情形，本案被上诉人自1997年在上诉人处工作，在享受经济补偿金的时间段内，而2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》明确指出该解释是对《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的解释，其效力时间应与相关法律的施行时间是一致的，故原审法院判决上诉人给付被上诉人经济补偿金的起算时间是正确的，上诉人的上诉请求没有法律依据，不予支持。
关于上诉人主张竞业限制条款无效问题。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》为双方当事人真实意思表示，上诉人与被上诉人在劳动合同中已约定竞业限制条款，虽未约定竞业限制补偿金，但按照法律规定不影响该条款的效力。而且上诉人为格式条款的提供者，上诉人没有证据证明双方约定的条款违反法律规定属于无效的情形，故原审判决并无不当。上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林肯电器（锦州）焊接材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 吕会杰
二〇一四年四月三十日
书记员 暴思洋