新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈中民二终字第125号
上诉人（原审被告、反诉原告）：章登宝，男，汉族，1958年5月2日出生，伊吾县疆泰工程有限公司经理。
委托代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。
委托代理人：崔建红，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：康风芳，女，汉族，1970年5月2日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘佳凯。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘佳馨。
以上三被上诉人共同委托代理人：周彤，新疆旭光律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托代理人：周金学，新疆四至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆远海建工（集团）有限公司（简称重庆远海公司），住所地：重庆市万州区新城路12号。
法定代表人：李远海，董事长兼总经理。
委托代理人：刘建强，男，汉，1968年2月25日出生，重庆远海建工集团有限公司员工。
委托代理人：王伟舟，男，汉，1982年6月12日出生，重庆远海建工集团有限公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）章登宝与被上诉人（原审原告、反诉被告）康风芳、刘佳凯、刘佳馨，被上诉人（原审被告）重庆远海公司建设工程施工合同纠纷一案，章登宝不服伊吾县人民法院（2013）伊民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人章登宝及其委托代理人姚震、崔建红，被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨及其委托代理人周彤、周金学，被上诉人重庆远海公司的委托代理人刘建强、王伟舟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理查明：2011年7月2日，重庆远海公司与新疆广汇新能源有限公司伊吾县煤矿签订《土石方剥离工程施工合同》，约定合同期限为2011年7月2日至2011年12月31日。双方对工程价款无异议时每年续签一次。9月30日重庆远海公司以内部承包形式与章登宝订立书面合同，由章登宝作为重庆远海公司在广汇新能源公司伊吾县煤矿项目部的总经理具体实施。业主方广汇煤矿每月给10个采剥（项目部）队分别下达生产计划，对重庆远海项目部10月、11月、12月下达的剥离计划量分别为55万、65万、60万立方米，并就各项目部每个作业队每月施工量在次月初汇总形成工程量报表。章登宝负责的重庆远海项目部下设4个队，各队负责人在章登宝划定的工作面组织实施土方剥离工程，与章登宝进行工程结算。刘旭军属该项目部3队负责人，系接替原3队（王会群队）于2011年10月20日入场施工，组织施工至2012年1月31日。重庆远海项目部（甲方）与刘旭军（乙方）分别签订了落款日期为2011年7月2日和2011年10月20日《重庆远海建工集团有限公司新疆广汇新能源有限公司伊吾县煤矿施工项目部内部承包合同》和《重庆远海建工集团有限公司新疆广汇新能源有限公司伊吾县煤矿施工项目部内部承包合同补充协议》，均由章登宝在甲方落款处签名。承包合同中第六条6.2条款、第十条10.1条款分别约定：“6.2工程单价（含税）甲方每立方提取0.2元的管理费，乙方含税：非爆破方8元／m³。以上单价包含除甲方管理费、柴油、天然气和火工品以外的所有费用。”“10.1根据甲方年度计划，双方协商制定合理的土石方剥离月施工计划；土石方剥离工程量按月考核，每月25日前甲方以书面形式向乙方下达月施工计划。因乙方原因不能完成计划，造成的损失由乙方承担，乙方当月完成量达不到计划量的80%时，差额部分乙方按1元／方给甲方赔偿损失。”补充协议中条款二、六分别约定：“二、工程单价：1、非爆破方8元／m³；乙方承担挖运工程；2、超出每公里，每公里加0.8元，以上单价除柴油、天然气和火工品等费用，剩余的税费由乙方承担。”“六、乙方郑重承诺每月完成土石方量不低于50万立方，若未能完成任务，按方计量每方罚款1.5元人民币。”2011年11月26日，重庆远海项目部召开安全会议，各施工队安全员参加会议。在该会议的记录最后有合同价款调整的内容。刘旭军带领的3队在10-12月份的施工量分别为：10月份19053.017m³，11月份74230.646m³，12月份126888.02m³；每月油料花耗分别为：10月份324976.40元，11月份164248元，12月份601598元；2011年12月至2012年3月23日，刘旭军共领借款657779.24元（包括刘旭军同意后由项目部支付的款项）。2011年12月20日，重庆远海公司以渝远海建工（2011）142号文件函告新疆广汇新能源有限公司伊吾县煤矿，不再续签伊吾县煤矿土石方剥离工程施工合同。2012年3月10日伊吾县煤矿向重庆远海公司出具工程款结算证明书，合同协议终止，工程款结算完毕。3月17日，重庆远海公司广汇新能源有限公司伊吾县煤矿项目部在哈密日报刊登公告，声明该公司土石方剥离工程于2011年12月31日全面竣工，工程涉及的民工工资、材料费、机械费运输费等费用由该项目部全部结清。有异议者于15日内与项目部联系，逾期视为自动放弃。刘旭军与章登宝在双方为合同约定8元／m³是否包含油料费争执不下，引发诉讼。章登宝以刘旭军违反补充协议中任务量的条款，提起反诉。原审一审诉讼过程中，刘旭军当庭表示因重庆远海公司是广汇公司的中标单位，章登宝与其有隶属关系，故将其列为被告，本案应由章登宝承担全部责任，不要求重庆远海公司承担责任。在发回重审后的庭审中，又提出重庆远海公司承担连带给付责任的要求。
原审法院认为：当事人双方对于双方签订的合同及补充协议的真实性，完成的工作方量、油耗及付款金额均无异议，本院予以确认。本诉中争议焦点在于，双方签订、履行合同中关于合同价款的条款的效力如何认定。本诉被告主张在2011年11月以安全生产会议及公告形式与各施工队协商变更了合同价款为非爆破方每立方8元，包括燃油等费用。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。价款是合同重要内容，其变更应当经双方协商，取得一致。被告章登宝及重庆远海公司没有证据证明该合同价款的变更经过双方协商并发生效力，单方面以公告形式变更价款，不符合法定程序和形式，对对方当事人不具有约束力。本案原案一审中，章登宝提交工程结算明细表与项目部公告要证明合同履行价款不是原合同条款所表述的价款。刘旭军辩称合同价款中不包含油款，签字仅代表领取的工程款数额，且12月份表上没有签字就是因为双方对油料款发生争执。双方如果重新约定合同价款，10月份结算刘旭军签字确认后，11月章登宝则无需公告声明。章登宝在“承诺书”尾部私自添加与公告相关内容，变造证据，结合双方在经济活动中的地位，可以认定章登宝本诉中提交的证据不能支持其抗辩理由，刘旭军的抗辩理由与章登宝提出的11月份在会议纪要及公告中对价款进行变更的主张相印证，对于刘旭军的抗辩理由原审予以采纳。本案发回重审后，章登宝又提出合同价款每方8元不含油料费用的约定系笔误的主张，根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案双方当事人从2011年11月开始对合同价款发生争议，到2013年9月原审重审立案时，本诉被告均以合同价款已变更，原合同价款的约定无效为由抗辩，未主张过撤销权，现提出笔误的理由，原审不予支持。双方工程款依合同约定计算。具体计算为：不应当由刘旭军负担的油料款合计为324976.4元＋164248元＋601598元=1090822.4元。刘旭军油料款以外应收476278.47元，已领取657779.24元，多领取的181500.77元在油款中扣除。本诉中刘旭军应得款为909321.63元。本诉主张的工程款利息没有事实依据，不予支持。反诉中双方争议的焦点是，补充协议中第六条即乙方每月如不能完成50万方，每方罚款1.5元的约定是否显失公平？根据合同法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”章登宝与刘旭军虽然在合同及补充协议中约定了完不成任务量的惩罚性条款，但刘旭军以章登宝没有下达施工计划，协议第六条显失公平提出抗辩，主张撤销该条款。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第72条之规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案中施工队为获得工程施工，按照项目部要求订立合同、组织施工，双方比较，项目部的优势是明显的；发包方伊吾县煤矿根据重庆远海项目部的工作面下达的工作任务每月平均在60万方左右，章登宝作为目部经理要求下属四个施工队每队每月独立完成50万方，否则按不能完成的部分每方承担1.5元的罚金。经庭审查明，在项目部统一安排工作进度的情况下，在100米的工作面上每月50万方的工作任务无法完成，且伊吾县煤矿对于项目部完不成工作任务的情况也未予处罚，故反诉原告制订该条款并依该条主张赔偿明显违反公平原则，刘旭军的抗辩理由成立，原审予以支持。章登宝反诉主张没有依据，原审不予支持。因刘旭军在原审中以当庭明确作出不要求重庆远海公司承担，只要求被告章登宝承担工程款的给付责任的表示，是对自己权利处分的自认行为，原审予以确认。发回重审后，又提出重庆远海公司承担连带责任的要求，因没有足够的证据和理由，不能推翻其在原一审的自认行为，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民法通则》一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条、第72条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条、第五十二条、第六十四条第一款、第三款、第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，第二十七条之规定，原审判决如下：一、本诉被告章登宝于本判决生效之日起二十日内向本诉原告刘旭军支付工程款909321.63元。二、被告重庆远海建工（集团）有限公司不承担责任。三、驳回本诉原告刘旭军的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告章登宝的诉讼请求。本诉案件受理费13012元，本诉被告章登宝负担12843元，本诉原告刘旭军负担169元。保全费5000元，鉴定费4300元由本诉被告章登宝负担。反诉案件受理费6550元由反诉原告章登宝负担。
原审法院宣判后，章登宝不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、章登宝代表重庆远海公司与刘旭军签订合同的前提和基础是重庆远海公司与广汇煤矿签订的土方剥离施工合同，以及中标通知书、招投标文件等，而与广汇煤矿签订的土方剥离施工合同，以及中标通知书、投标报价书、招投标文件等在与刘旭军的合同中是明确经其确认的，是重庆远海公司与刘旭军之间合同的组成部分，根据重庆远海公司与广汇煤矿合同和这些文件证明：重庆远海公司与广汇煤矿关于土方剥离施工价款的计算有两种方式，一种是不含柴油、天然气费用（含税）3.591元／m³，一种是含柴油、天然气价格8.2元／m³，合同对耗油或天然气进行定额和超出2公里运距价款增加的计算方式做了明确约定。柴油、天然气由广汇煤矿提供，如重庆远海公司实际使用低于定额标准，由广汇煤矿返还，如高于定额标准，属超支了，由广汇煤矿从工程款中扣回。原审到广汇公司调查也证实了合同价款中包含油料、炸药、火工用品等。重庆远海公司与刘旭军签订的合同采用了重庆远海公司与广汇煤矿关于含柴油、天然气费用8.2元／m³合同，只是因文字抄录的失误，将含油表述错写成不含油，双方签订的补充协议也约定除油气和0.2元管理费之外的剩余税费由刘旭军承担，这也说明与刘旭军约定8元／m³中是含柴油、天然气的。合同履行中，刘旭军签名确认的结算单扣款项目中明确扣耗油量及价款，如果8元／m³中不含柴油天然气，我们不可能在与刘旭军月结算时扣回油款，刘旭军也不可能同意扣回油款的。另外，与刘旭军一起在我方施工现场施工的有四个队，所签合同单价表述都一样，除徐林玉、刘旭军外的其他两个队（ＸＸ和李绍发）都认可8元／m³含柴油、天然气，这一事实已被自治区高院ＸＸ和李绍发与我方、重庆远海建设施工合同纠纷生效判决中确认，若徐林玉、刘旭军两个队不含，不切实际，原审法院认定与刘旭军合同价款不是笔误，也不联系在合同履行中双方月结算工程款时扣除油款的事实，以及其他两队对合同中每立方米8元都含油款事实的认可，轻信刘旭军一面之词，认定合同价款不含油，作出了错误判决。2、上诉人章登宝是重庆远海公司在该项目上的负责人，实施的行为代表重庆远海公司，是职务行为，不是本案合格被告和民事责任承担主体。3、原审以显失公平为由撤销上诉人与刘旭军协议约定：被上诉人每月不能完成50万方，每方罚款1.5元的条款，依据无关人员证言证实客观上不能履行，并以此驳回上诉人的反诉请求。如合同约定每月50万方量不客观，那多少方是客观上能履行的量。因此，本案如存在显失公平，只有合同单价每立方8元不含油的约定才是真正的显失公平。故请求二审法院依法改判，驳回被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨的被继承人刘旭军生前在原审的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求即令刘旭军的继承人即被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨返还多支付的工程款181500.77元；赔偿上诉人经济损失748499.23元，并承担利息，总金额为99万元；被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨承担诉讼费、邮寄费。
被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨对章登宝的上诉答辩认为：1、双方签订的内部承包合同和补充合同都约定了价格中不含柴油和天然气，这是双方真实意思表示，合同对重要条款多处作了修改，不存在笔误，合同是上诉人起草的，如存在争议，根据法律规定应当以不利于起草方的解释。重庆远海公司与广汇煤矿签订的总包合同，刘旭军未参与，对刘旭军无效，与本案也无关联性，且根据原审法院对广汇公司的走访，总包合同中约定单价每立方米8.2元含油，并不是最后结算价；对于上诉人所提我方在扣除油款的结算单上签名，系双方已对合同单价进行了变更，根据合同法规定合同重要内容变更需经过双方协商一致才能生效，如果我方同意变更价格为每立方米8元含油，上诉人没有必要在2011年11月组织双方开会明确每立方米8元含油，并发公告；对于上诉人与一队、二队即ＸＸ和李绍发合同单价是每立方米12.5元，且他们之间的纠纷，与本案不同，没有参照性。对于上诉人反诉的上诉问题，我方认为其上诉主体错误，我方与重庆远海项目部签订内部承包协议，章登宝为该项目部负责人，上诉人章登宝个人未与我方签订任何协议，反诉涉及的房屋系刘旭军购买所得，因重庆远海公司与广汇公司签订的施工合同工期为2011年7月2日至12月31日，而与我在补充协议约定“乙方施工年限不足两年时与甲方终止合同，甲方不退乙方房款，房屋归甲方所有”，故该条款无效，反诉中涉及的房屋与上诉人无关。综上原审认定事实清楚，程序合法，处理正确，请予维持。
被上诉人重庆远海公司答辩认为：上诉人章登宝与刘旭军签订合同，我公司即未授权也未盖章，不是合同的当事人，故不承担连带责任；对于章登宝的其他上诉请求及理由，我公司同意。同时工程发包有规定，业主和承包方的合同要遵守招投标法规定，我公司承包是通过招投标获得的，对内承包合同条款应符合招投标获得的合同内容。关于案外人ＸＸ、李绍发合同单价是每立方米12.5元问题，是根据不同土质和爆破定的价格。项目管理中安全管理是重要问题，是项目管理重要内容，合同中每立方米单价8元单价含不含油的问题是可以在安全会议上讨论的。综上，请求二审撤销原判，驳回徐林玉的诉讼请求。
经二审审理查明，一审法院查明认定的事实中，除双方约定8元／m³单价中不包含柴油费用、刘旭军工程款数额外的其它事实属实，本院予以确认。
另查，2011年7月2日，广汇公司煤矿（下称广汇煤矿，甲方）与重庆远海公司（乙方）签订土石方剥离工程施工合同第六条第二项约定“工程单价（含税）非爆破方3.591元／m³，爆破方4.071元／m³，以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”。随后，章登宝以重庆远海公司广汇煤矿项目部名义与案外人王惠群签订内部承包合同，由王会群负责组织三队进行施工，2011年9月24日，章登宝以重庆远海公司广汇煤矿项目部名义与案外人王惠群签订《安全文明施工目标管理责任书》，约定责任期限“自2011年7月2日起-2011年12月31日止；本责任书作为合同附件，与合同具有同等法律效力”等内容。2011年10月18日，王惠群与刘旭军签订转让协议，约定“由王惠群将承包的广汇煤矿土石方剥离工程转让给刘旭军，包括活动板房，加油车一辆，依维柯一辆、油罐二个、水罐一个以及架子床若干，总价值伍拾万元等内容”，刘旭军在原审提供了王惠群分别于2011年10月19日、10月25日出具收到50万元的收条。刘旭军从王会群手中接过三队承包的工程。2011年10月20日，章登宝以重庆远海公司广汇煤矿项目部名义（甲方）与刘旭军（乙方）补签了内部承包合同，订立合同时间写为2011年7月2日。同时，刘旭军同意王惠群所签的《安全文明施工目标管理责任书》，并在该责任书上签名。刘旭军与章登宝以重庆远海公司广汇煤矿项目部名义签订的内部承包合同第六条第二项约定“工程单价（含税），甲方（章登宝）每立方提取0.2元的管理费，乙方（刘旭军）含税，非爆破方8元／m³，以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”，第九条第二项第五款还约定：“生活区由甲方统一承建，费用由乙方承担，生活设施及费用及均由乙方自理”。广汇公司煤矿（下称广汇煤矿）与重庆远海公司签订的合同和章登宝以重庆远海公司广汇煤矿项目部名义与刘旭军补签的内部承包合同均约定以下内容即第六条第三项约定：“工程材料定额：以乙方每月土石方剥离量为计算依据，单程运距2公里以内剥离1立方米土消耗0.55公斤柴油或天然气，剥离1立方米岩石消耗0.65公斤柴油或天然气，单程运距2-2.5公里剥离1立方米土消耗0.5977公斤柴油或天然气，剥离1立方米岩石消耗0.6977公斤柴油或天然气，单程运距2.5-3公里剥离1立方米土消耗0.6455公斤柴油或天然气，剥离1立方米岩石消耗0.7455公斤柴油或天然气……”；第四项约定：“柴油、天然气和火工品由甲方提供，双方按本合同签订时的价格结算，具体价格如下：柴油、天然气和火工品单价表，其中0号柴油每公斤8.38元，以上柴油、天然气和火工品单价含运费、装卸费、押运费，-10号、-20号、-35号等冬季柴油按0号柴油8.38元／每公斤对应的价格结算。若今后使用的柴油、火工品品种超出以上范围，以2011年7月2日该品种的市场价格结算”；第五项约定“若当月乙方实际消耗柴油超出6.3条确定的定额标准，则视为乙方超支，甲方当月结算时将对乙方超支部分的柴油按照当期平均价格进行计算，并在支付乙方当月工程款时予以扣除”；第六项约定“若当月乙方实际消耗柴油未达到6.3条确定的定额标准，则视为乙方节约，甲方当月结算时将对乙方节约部分的柴油按照本协议固定价格计算，在支付乙方当月工程款时予以另外支付”。该合同第十三条还约定：“本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往传真、会议纪要和电子邮件等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。甲乙双方往来文件的答复时间约定为3个日历日（与广汇公司为7个），超过3日（与广汇公司为7日）未答复视为对方默认”。2011年10月20日，刘旭军与章登宝签订的补充协议第二条约定：“1、非爆破方8元／m3，乙方（刘旭军）承担挖运工程。2、超出每公里，每公里加0.8元，以上单价包含除、柴油、天然气和火工品以外的所有费用。”第三条约定“甲方（章登宝）提供乙方（刘旭军）生活服务区，其中房屋单价480元／平方米，按量计算，乙方施工队进驻甲方工地以后，款从工程款中当月一次性扣除。当乙方施工年限不足二年时与甲方终止合同，甲方不退还乙方房款，房屋归甲方所有”，第七条“乙方承诺在合同签订后的2-4天内设备全部到场，设备不按时到场合同自行终止”，第十条“施工队进入工地后要自觉接受广汇公司的领导与管理。服从甲方的统一管理，调配指挥，按时完成当天的生产任务，如有违规自动接受处罚，并按时缴纳罚款，严重违规的接受处罚后，自觉接受清场处罚，并按时撤出工地”。与刘旭军一起施工，同时出庭的另案被上诉人徐林玉在2014年7月8日庭审中陈述：“施工中爆破的一部分是广汇煤矿组织爆破的，爆破的钱不从徐林玉这扣，我们用挖掘机干的爆破的活，所以用油就多，施工中没有用天然气，施工用油由广汇煤矿加油，我们不给广汇付钱，章登宝结算时把油款扣掉了，是不应该的”。刘旭军在原审2013年10月24日庭审中还提供了重庆远海公司2011年7月2日“中标通知书”，载明“2公里内爆破单价12.75元／m³，非爆破单价8.2元／m³（每增加1公里增加0.8元，其中2-2.5公里增加0.4元，2.5-3公里增加0.8元）”。刘旭军在本院2013年5月23日原二审庭审中，对章登宝提供的8张《工单》，载明“扣除柴油款”，即刘旭军在2012年1月4日签名“同意由公司财务扣除支付”79号车、81号车、82号车、83号车工程款的工单，发表质证意见是陈述“司机承担燃油，我给的价格中本身就含油”。
刘旭军在2011年12月5日签名的重庆远海项目部施工三队十月结算表载明：“土方量19053.017×8=152424.13元”，扣除项目“耗油38.78×8380、扣款金额324976.40元，-172552.27元”。刘旭军签名并盖个人印章的重庆远海项目部施工四队十一月结算表载明：“剥离土方量74230.646方、单价8元、金额593845.16元；耗用柴油（0号）19.6吨、单价8380元、金额164248元；开票金额429597.16元（注：593845.16元-164248元），应付款429597.16元×80%=343677.72元-172552.27元（10月份亏损）=171125.45元，税金171125.45元×5.33%=9120.98元，实付171125.45元-9120.98元=162004.47元，应扣施工三队款项明细：锅炉供暖费30000元；建房费21360元；修路铲车、水车费15000元；11月份电费819元，轮胎款31800元，挖管沟、焊接锅炉电费、伙食费662.5元，挖水坑机械费2700元，应扣款102341.50元，应补给施工三队款项明细：10月份运距补给款20993.918×0.8=16795.13元，钻机油料款、伙食费35413.60元，应补给款52208.73元，最终结算施工三队11月工程款共111871.70元，加盖转账付讫的印章”。2011年12月29日，刘旭军出具领款单，载明“重庆远海项目部劳务费111871元，加盖转账付讫的印章”。刘旭军未签名的十二月结算表载明：“剥离土方量126888.02方、8元、金额1015104.16元，耗油68.47吨、金额601598元，开票金额1015104.16元-601598元=413506.16元，按80%付款413506.16元×80%=330804.92元、税金413506.16元×5.33%=22039.87元，应扣除施工三队款项明细：彩钢房建房费49840元；应扣（老三队转接公摊费）11621元；锅炉供暖费27500元，修路铲车、洒水车分摊费15000元，12月-1月电费756×1.5=1134元，扣运距补差税金895.18元（注11月份结算表中10月份运距补给款），扣轮胎款18200元；实际付款184574.87元”。刘旭军在2012年6月7日庭审中对签名的十月、十一月、十二月结算表中除扣柴油款有异议外，其他没有异议；刘旭军还陈述“放炮、打眼、放炮后打石头由项目部完成。在支付工程款时将火工品、管理费、天然气费扣除”。刘旭军在原审2013年10月24日庭审中对章登宝在2012年6月7日提供的《应补给、领款施工三队明细》予以认可，该《明细》载明：“10月份运距16795.13元，11月份运距15899.9元，12月份运距59791.93元，补给合计92486.96元。领款111871元，备注：2011年12月29日凭证，领款363954元，备注：2012年1月29日凭证，领款合计475825元，备注不包括项目部直接付给施工人员的机械费、人工费等。补给运距合计92486.96元，项目部实际支付合计657779.24元”（原审中章登宝提供了刘旭军2011年12月29日领款单，2012年1月4日、15日从项目部财务支付司机工程款的工单，2012年1月18日借款条，2012年1月10日、2012年1月18日、2012年3月21日、2012年3月23日同意从项目部财务支付给他人的欠款以及其司机的领款条，2012年6月15日、17日刘旭军雇佣司机佘伟健、付万宁出具扣除油料及其他费用已付款、下欠款的证明，付万宁作为负责人签名的“刘旭军施工人员工资、机械费、运输费发放表”，总额是657779.24元）。刘旭军在原审2013年10月24日庭审中提供章登宝在2012年6月7日提供的“应扣施工三队各种费用表”即10月-12月税金等263121.24元（没有标注工程款和油款），该表下方还记载263121.24元＋6776.20元（1-3月电费）＋16862.10元（挂靠费）=286759.54元，并表示认可章登宝应扣费用。
刘旭军在原审中提供的车辆租赁合同，即2011年10月20日，刘旭军作为甲方与王登武、赵军（乙方）签订车辆租赁协议，2011年11月1日，与谢生福（乙方）签订车辆租赁协议，上述三份车辆租赁协议第三条约定“甲方提供柴油每公斤8.38元每升7.12元，冬季柴油价格不变，乙方每月用油在运费中扣除，月底结算”。该柴油价格与刘旭军和章登宝的合同和结算单、重庆远海公司与广汇煤矿的合同中约定的0号柴油单价一致。2011年11月6日，与洪夫建（乙方）签订挖掘机租赁合同，2012年2月10日，与李光超（乙方）签订挖掘机租赁合同，上述二份租赁合同第四条约定“甲方免费提供燃油”。上述合同与刘旭军同意由项目部直接支付其欠司机工程款中“扣油款”相对应。
2011年11月16日，章登宝以重庆远海公司伊吾县项目部名义发公告，对与刘旭军等四个队签订的内部承包合同进行修正补充，公告载明：“1、合同第六条6.2款、补充协议第二条修订为以上单价除甲方管理费（0.2元）。非爆破方每立方8元，以上单价乙方应承担与工程相关的所有费用及税费，包括燃油、挖运、排土、道路维修、洒水降尘等相关费用；2、补充协议第三款修订为生活区彩钢房的产权归乙方，甲方永不收回；3、以上条款修订后，在公告发布7日之内，如有异议或需定补充协议的工队，与项目部签订新的补充条款，逾期则视为确认；4本公告发布后于合同、补充协议、文书、会议记录都具有同等法律效力”。2011年11月26日重庆远海公司伊吾县项目部召开安全生产会议，会议参加人有四个队负责安全的人员，其中三队苏林章、四队李建荣，会议重申了公告的四个内容，并要求将内容一定通知到位，三队通知刘旭军、四队通知徐林玉。
又查，2011年9月30日，重庆远海公司与章登宝签订工程内部承包合同，将广汇煤矿土石方剥离工程项目的施工任务承包给章登宝，合同约定：“工程造价按照重庆远海公司与发包方（注广汇煤矿）签订的《施工合同执行》，章登宝按该工程总造价向重庆远海公司交纳税利4%，不含个人所得税、营业税金、印花税、资源税，由重庆远海公司财务在每次拨付工程款中代扣代缴，工程结算后清算，同时约定工程由乙方（章登宝）自主经营、自负盈亏、工程款由甲方（重庆远海公司）收取，并派人负责财务管理，专款专用，每收到一笔工程款，甲方按约定比例扣除各项应收费用和应交税金后余额归乙方所有”等。原审中双方对章登宝与刘旭军所签合同于2011年12月31日自动结束，重庆远海公司与广汇煤矿合同已终止没有异议。
再查，2014年7月8日，本院庭审中，被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨提供了甘肃省敦煌市莫高镇新店台村村民委员会于2014年7月5日出具的证明，该证明载明“兹有我村三组村民刘旭军，男，身份证号码：622103197002173030，因意外事故死亡，父亲刘更仁、母亲万秀英现均已死亡，身份证号不详，妻子康风芳，身份证号：62210319700502302X，婚后两个孩子，女儿刘佳馨，身份证号：622103199412063028，儿子刘佳凯，身份证号：622103199606293016，情况属实”。同时提供了敦煌市莫高派出所于2014年7月4日出具的《户口注销证明》，载明内容为：刘旭军已婚，户主姓名康风芳，与户主关系为户主，为我派出所管辖居民，于2013年11月8日由于道路交通事故死亡等内容。以此证明原审原告刘旭军已死亡，其三人为继承人，可以作为被上诉人参加诉讼。上诉人章登宝，被上诉人重庆远海公司对此无异议。
本院认为，双方当事人对原审认定刘旭军在重庆远海公司承包的广汇煤矿工地施工；对刘旭军每月工程量“10月-12月份合计220171.683m³，对刘旭军每月油料消耗10月-12月份合计1090822.4元；对2011年12月至2012年3月23日，刘旭军本人或经其同意直接由重庆远海公司项目部支付他人的款项共计657779.24元；对重庆远海公司项目部扣除刘旭军税金、供暖费、电费、挂靠费等286759.54元（不包括油料款）；对重庆远海公司项目部补给刘旭军运距款和钻机油料款、伙食款合计127900.56元；对广汇煤矿与重庆远海公司签订的施工合同中非爆破方单价含油，以及中标通知书中爆破方单价12.75元／m³，非爆破方单价8.2元／m³，均没有异议，本院予以确认。
二审中双方当事人主要争议焦点为：1、章登宝以重庆远海公司项目部名义与刘旭军之间合同效力的认定，以及章登宝与重庆远海公司之间责任如何承担。2、双方争议的工程非爆破方量单价8元／m³是否包含柴油，刘旭军应得工程款数额如何认定，以及章登宝反诉请求是否支持。一、关于章登宝与刘旭军之间合同效力的认定，以及章登宝与重庆远海公司之间责任如何承担的问题。本案中，涉案工程系重庆远海公司从广汇煤矿承包后，以内部承包的方式发包给章登宝，并由章登宝具体组织施工，自主经营，自负盈亏，章登宝为完成施工任务，以重庆远海公司项目部名义与刘旭军签订内部承包合同和补充协议，将部分工程交给刘旭军组织施工，刘旭军按约组织施工。期间，重庆远海公司、广汇煤矿均未提出异议。而与刘旭军签订的内部承包合同和补充协议中除第六条第二项“以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”约定外，均为双方自愿协商达成，应为有效合同条款。重庆远海公司在与章登宝未结清工程款的情况下，对章登宝作为该项目内部承包人在工程施工中所负债务承担连带责任。章登宝认为自己是职务行为不承担责任的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。重庆远海公司关于章登宝未经公司授权，以重庆远海公司项目部名义与刘旭军签订的合同属无效，故自己不承担责任的理由，与事实不符，本院不予采信。二、关于双方争议的工程方量单价8元／m³是否包含柴油，刘旭军工程款如何认定，以及章登宝反诉请求是否支持的问题。根据章登宝以重庆远海公司项目部名义与刘旭军签订内部承包合同第四条第二项“中标通知书”的约定，以及第六条第三、四、五、六项、第十三条第四项的约定，结合刘旭军在10月、11月有关扣油款的结算单签名，并按结算单领款行为，结合刘旭军对结算单除扣油款外其他扣款项目没有提出异议，刘旭军在与租赁汽车司机签订的租赁合同中约定扣回柴油款，并同意重庆远海项目部从其工程款中直接支付司机工程款工单中“扣油款”，以及2011年11月16日重庆远海公司项目部的公告和安全会议纪要内容，联系刘旭军认可重庆远海公司与广汇公司合同“非爆破方每立方3.591元以上单价包含除柴油、天然气和火工品以外的所有费用”和中标通知书中记载的非爆破方单价8.2元／m³，原审对广汇公司相关人员调查时，相关人员关于“8.2元／m³含油，考虑到税收，该价格只是劳务费一部分”陈述的实际情况，双方当事人在合同实际履行中并未按照“8元／m³不含柴油等”的条款约定执行，而是按“8元／m³含柴油等”对刘旭军工程款进行结算，刘旭军主张8元／m³不含柴油等，与事实不符，原审对此认定有误，本院予以纠正，虽然爆破工程量单价高于非爆破工程量单价，但由于章登宝和刘旭军对原审认定的刘旭军施工方量和油款没有异议，刘旭军同意按非爆破工程量计算工程款。章登宝在286759.54元扣款项目中扣除挂靠费、税金与双方合同中工程单价8元／立方米含税约定不符，与广汇公司煤矿的合同也不相同，本院不予支持，故刘旭军应得工程款为1761373.46元（220171.683m³×8元／立方米）－1090822.4元（油款）=670551.06元，再减去10月、11月和12月无争议扣款项目（除耗油款外）286759.54元，再加税金36634.74元和挂靠费16862.10元，加上补给刘旭军的127900.56元，合计565188.92元，再减去刘旭军本人或经其同意直接由重庆远海公司项目部支付他人的款项共计657779.24元，重庆远海公司项目部超付刘旭军工程款92590.32元。原审对刘旭军应得工程款计算有误，本院予以纠正，据此对章登宝主张返还超付工程款的理由，与事实相符的部分，本院予以采纳，因刘旭军已死亡，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，刘旭军继承人在其遗产范围内承担返还责任。对章登宝要求刘旭军赔偿经济损失748499.23元的反诉请求，由于广汇煤矿给重庆远海公司下达的工作计划最低月工作量55万方，而章登宝承包的重庆远海公司项目部有四个队，其给刘旭军一个队的月工作量就达50万方，明显不符合实际，显失公平，原审对此不予采纳，符合实际，本院予以确认。同时，章登宝虽在原审提供了因重庆远海设备按时未进场，被广汇公司煤矿处罚的数额，要求刘旭军承担设备等未按时进场责任，但其没有直接证据可以证实刘旭军队设备未进场被处罚的具体数额，据上，章登宝反诉主张刘旭军赔偿经济损失748499.23元的上诉理由，无充分证据证实，本院不予支持。鉴于刘旭军系具体组织工人施工的承包人，其已死亡，家庭经济困难，本院根据有关法律规定对案件受理费和保全费均减半收取。原判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销伊吾县人民法院（2013）伊民初字第172号民事判决。
二、驳回被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨的诉讼请求。
三、被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨在继承刘旭军遗产范围内于本判决生效之日起二十日内返还上诉人章登宝超付工程款92590.32元。
四、驳回上诉人章登宝的其他反诉请求。
二审案件受理费12893元减半收取即6446.5元，由被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨6000元，上诉人章登宝负担446.5元。一审本诉案件受理费10800元，减半收取即5400元，保全费5000元减半收取即2500元，合计7900元，由被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨负担，鉴定费4300元由上诉人章登宝、被上诉人重庆远海建工（集团）有限公司负担。反诉案件受理费6550元，由被上诉人康风芳、刘佳凯、刘佳馨负担6000元，由反诉原告章登宝负担550元。
如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 滢
审 判 员 袁建新
代理审判员 张晓丽
二〇一四年九月十五日
书 记 员 肖存军