安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终206号
上诉人（原审原告）：安徽国能建设工程有限公司，住所地合肥市高新区柏堰科技园铭传路225号行政办公楼2楼，统一社会信用代码913401007647512855。
法定代表人：高强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晶，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮南市周到房地产开发有限公司，住所地淮南市潘集区红旗商贸文化广场北区四层431-433室，统一社会信用代码91340400729998063E。
法定代表人：盛军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程光胜，上海善达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地淮南市田家庵区淮舜南路爱佳综合楼101、102、301室，统一社会信用代码91340400850225214K。
负责人：温晓东，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晓明，该支公司员工。
委托诉讼代理人：秦晓峰，安徽云旗律师事务所律师。
上诉人安徽国能建设工程有限公司（以下简称安徽国能建工公司）因与被上诉人淮南市周到房地产开发有限公司（以下简称淮南周到房开公司）、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称平安财险淮南支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2017）皖0406民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽国能建工公司的委托诉讼代理人方阔、李晶，被上诉人淮南周到房开公司的委托诉讼代理人程光胜，被上诉人平安财险淮南支公司的委托诉讼代理人刘晓明、秦晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽国能建工公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持安徽国能建工公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费全部由淮南周到房开公司、平安财险淮南支公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，并且存在故意遗漏重大事实的情形，导致一审认定事实不准确。一审认定其实际查封安徽国能建工公司516万余元银行存款，明显认定事实错误。一审在证据认定上存在错误，一审认定安徽国能建工公司向案外人借款1000余万元并为此支付200万元利息与事实不符错误，认定变更财产保全措施提供反担保是安徽国能建工公司自己申请提出、对安徽国能建工公司主张的52.50万元担保费损失于法无据不予认定错误，一审以安徽国能建工公司所花费的律师费是其自己聘请所产生的与本案无关、对该证据不予认定错误。一审认定事实故意遗漏淮南周到房开公司恶意诉讼、财产保全错误后又撤诉的事实，该事实是导致一审认定事实错误的重大理由；2、一审以查明事实认定淮南周到房开公司2017年1月6日的起诉与2017年9月1日的起诉具有关联性，并驳回安徽国能建工公司的诉讼请求，明显错误。淮南周到房开公司于2017年1月6日的起诉与2017年9月1日的起诉是两个独立的诉讼。2017年9月1日再次起诉恰恰表明2017年1月6日的起诉构成恶意诉讼。2017年9月1日起诉的案件，淮南市潘集区人民法院已依法作出（2017）皖0406民初4299号民事判决书，驳回了淮南周到房开公司的诉讼请求，足以表明淮南周到房开公司2017年1月6日的起诉构成恶意诉讼，其申请财产保全错误；3、一审适用法律错误，一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款错误，按照该条规定，应当支持安徽国能建工公司的诉讼请求；4、一审在其民事判决中存在表述不明确的部分。一审认定“被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以确认”表述不明确，一审未将争议焦点予以明确，也未进行分析和认定；5、淮南周到房开公司恶意诉讼，申请财产保全错误，明显构成民事侵权。淮南周到房开公司在与安徽国能建工公司建设工程施工合同纠纷一案已经得到全部解决的基础上，再次起诉安徽国能建工公司，并申请财产保全，明显属于恶意诉讼，财产保全错误。双方签订的《协议书》及法院的民事调解书可以证明双方的纠纷已经得到全面解决。安徽国能建工公司起诉主张的损失与淮南周到房开公司恶意诉讼，财产保全错误有直接的因果关系，安徽国能建工公司的利息损失200万元、担保费损失52.50万元、律师费损失35万元应当得到法律的支持。
淮南周到房开公司辩称，安徽国能建工公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉。
平安财险淮南支公司辩称，1、安徽国能建工公司认为一审法院认定实际查封数额5168856.19元有误无依据。一审法院裁定冻结数额为1000万元，但因余额不足，实际冻结5168856.19元，有据可查，安徽国能建工公司认为账户冻结后还在不断进账，但其未提供证据予以证明；2、安徽国能建工公司主张200万元利息损失无依据。一审法院裁定冻结账户日期为2017年1月24日，解封日期为2017年1月26日，冻结天数为3天。安徽国能建工公司未能提供证据证明3天内必须用款逾千万元的证据，亦未提供冻结3天借款3个月的证据，且安徽国能建工公司提供的所谓借款11009000元的银行单据显示其中687万元发生在2017年1月26日，而解封时间也是2017年1月26日，无借款必要。另外4139000元银行单据无原件，平安财险淮南支公司不予认可，且时间亦为2017年1月26日；3、安徽国能建工公司主张的所谓52.50万元担保费损失无依据。2017年1月25日，安徽国能建工公司以刘林、谢长安、姜昌荣、姜东和王永香等5人名下的房产向法院申请变更保全标的物，法院于2017年1月26日裁定准许并将安徽国能建工公司账户解封。关于52.50万元担保费的唯一一份《协议书》仅与刘林一人签订，签订时间是2017年7月8日，实际付款时间是2017年9月7日且银行凭证用途栏列的是往来款；4、安徽国能建工公司主张的35万元律师费无依据。本案属于侵权案件，不应支持律师费的诉求；5、淮南周到房开公司的涉案起诉并非重复诉讼和恶意诉讼，涉案财产保全也不能用“错误”来评价。2014年12月2日淮南周到房开公司与安徽国能建工公司签订的《协议书》结束涉案工程的合作，该《协议书》的作用仅是起到解除合同和清账的作用，对于双方的过错定性并未提及也未达成一致，后因《协议书》的履行发生纠纷，安徽国能建工公司诉诸法院，双方就付款进度达成一致，并由法院确认、制作了调解书，该调解书仅是对双方达成的付款进度进行了确认，并没有安徽国能建工公司主张的所有纠纷“已经解决，双方再无争议”的效果。《协议书》签订和调解书制作时，均未发生，双方也未料到会发生多达101套商品房业主因延迟交房而大规模退房、索赔的事件，该事件与施工方安徽国能建工公司有直接关系，淮南周到房开公司起诉索赔有充足的理由，不属于重复诉讼和恶意诉讼，涉案财产保全也不能用“错误”来评价；6、安徽国能建工公司认为一审另查明事实是一审判决其败诉的主要理由属主观臆测；7、安徽国能建工公司认为淮南周到房开公司于2017年9月1日又起诉的案件进展足以支持其诉讼请求无依据，该案系独立的诉讼。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、合法合理，安徽国能建工公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求驳回上诉。
安徽国能建工公司向一审法院起诉请求：1、依法判令淮南周到房开公司立即赔偿因保全错误产生的损失2875000元；2、依法判令平安财险淮南支公司对淮南周到房开公司的上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由淮南周到房开公司、平安财险淮南支公司承担。
一审法院认定事实：2017年1月6日淮南周到房开公司以建设工程施工合同纠纷向淮南市潘集区人民法院起诉安徽国能建工公司，在诉讼期间淮南周到房开公司于2017年1月18日向法院提出财产保全申请，要求冻结安徽国能建工公司在徽××银行合肥××支行1022001021000004315账户存款1000万元，该保全由平安财险淮南支公司提供保险金额为1000万元的保函担保。淮南市潘集区人民法院于2017年1月19日作出（2017）皖0406民初89号民事裁定书，裁定冻结安徽国能建工公司在上述银行账户内的存款1000万元，并于2017年1月24日向银行送达了协助冻结存款通知书和民事裁定书，因账户资金不足，已实际冻结5168856.19元，未冻结4831143.81元。2017年1月25日安徽国能建工公司向法院提交变更财产保全措施申请书，申请解除对上述银行存款的查封，自愿提供与1000万元等额价值的房产供法院查封。淮南市潘集区人民法院于2017年1月26日作出（2017）皖0406民初89之一号民事裁定书，裁定：查封刘林、谢长安、姜昌荣、姜东、王永香等人房产；解除安徽国能建工公司在徽××银行合肥××支行1022001021000004315账户存款1000万元的冻结，并于2017年1月26日向银行送达了解除冻结存款通知书和民事裁定书。
另查明，淮南周到房开公司于2017年9月1日以建设工程施工合同纠纷再次向淮南市潘集区人民法院起诉安徽国能建工公司，并于2017年9月29日向法院申请财产保全。淮南市潘集区人民法院于2017年11月20日作出（2017）皖0406民初3299之一号民事裁定书，冻结安徽国能建工公司在徽××银行合肥××支行1022001021000004315账户存款655万元。此案正在审理中。
一审法院认为：被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以确认。淮南市潘集区人民法院根据淮南周到房开公司的申请在2017年1月24日冻结安徽国能建工公司的账户资金1000万元（实际冻结5168856.19元），安徽国能建工公司在2017年1月25日向法院递交变更财产保全措施申请书，淮南市潘集区人民法院于2017年1月26日即作出解除保全的裁定书，并于同日将解除保全的裁定书送达给解除冻结的银行。现安徽国能建工公司以因淮南周到房开公司的错误保全，致使其于2017年1月26日向合肥分水岭商贸有限公司借款1000.90万元并于2017年4月26日支付借款利息200万元与事实不符。对安徽国能建工公司要求淮南周到房开公司承担200万元利息损失的诉讼请求，不予支持。因变更财产保全措施提供反担保系安徽国能建工公司自己申请提出的，其要求淮南周到房开公司承担52.50万元担保费，于法无据，不予支持。本案系侵权诉讼，安徽国能建工公司要求淮南周到房开公司承担其聘请律师的费用35万元，于法无据，不予支持。综上所述，因安徽国能建工公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回安徽国能建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14900元（已减半收取），由安徽国能建设工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年12月2日，淮南周到房开公司与安徽国能建工公司签订了《协议书》，双方就工程款的支付达成了一致。2015年，安徽国能建工公司诉至法院，要求淮南周到房开公司偿还工程款等920万元，利息213422元，经法院组织调解，以（2015）淮民一初字第00093号民事调解书对工程款的支付进行了确认。
2017年1月6日淮南周到房开公司以建设工程施工合同纠纷向淮南市潘集区人民法院起诉安徽国能建工公司，诉讼请求为判令安徽国能建工公司承担退房损失费19392000元，在诉讼期间淮南周到房开公司于2017年1月18日向法院提出财产保全申请，要求冻结安徽国能建工公司在徽××银行合肥××支行1022001021000004315账户存款1000万元，该保全由平安财险淮南支公司提供保险金额为1000万元的保函担保。淮南市潘集区人民法院于2017年1月19日作出（2017）皖0406民初89号民事裁定书，裁定冻结安徽国能建工公司在上述银行账户内的存款1000万元，并于2017年1月24日向银行送达了协助冻结存款通知书和民事裁定书，因账户资金不足，已实际冻结5168856.19元，未冻结4831143.81元。2017年1月25日安徽国能建工公司向法院提交变更财产保全措施申请书，申请解除对上述银行存款的查封，自愿提供与1000万元等额价值的房产供法院查封。淮南市潘集区人民法院于2017年1月26日作出（2017）皖0406民初89之一号民事裁定书，裁定：查封刘林、谢长安、姜昌荣、姜东、王永香等人房产；解除安徽国能建工公司在徽××银行合肥××支行1022001021000004315账户存款1000万元的冻结，并于2017年1月26日向银行送达了解除冻结存款通知书和民事裁定书。
本院认为，本案争议焦点为：淮南周到房开公司的诉中财产保全行为是否存在过错，是否给安徽国能建工公司造成损失，应否承担赔偿责任。针对上述焦点问题，本院评判如下：
申请诉中财产保全损害责任系侵权责任，申请保全错误承担赔偿责任要求申请人主观上存在错误，通常为故意或重大过失。本案中，虽然淮南周到房开公司与安徽国能建工公司于2014年12月2日签订了《协议书》，但《协议书》并未履行，安徽国能建工公司于2015年诉至法院，经法院调解，双方就工程款的给付达成一致。因此双方虽然签订了《协议书》，但对于《协议书》的履行或经民事调解书确认的工程款支付之外的纠纷，一方仍然有权向法院起诉，且淮南周到房开公司2017年1月6日起诉安徽国能建工公司的诉讼请求是判令安徽国能建工公司承担退房损失费，该退房损失费并未包含在《协议书》或民事调解书所确认的内容中，淮南周到房开公司起诉后撤诉，是对自身诉讼权利的行使，不违反法律规定，不能证明淮南周到房开公司的起诉构成恶意诉讼，故安徽国能建工公司以淮南周到房开公司起诉后撤诉为由认为淮南周到房开公司的起诉构成恶意诉讼，依据不足，本院依法不予支持。淮南周到房开公司2017年9月1日起诉的案件系另一独立诉讼，该案的裁判结果亦无法证明淮南周到房开公司2017年1月6日的起诉构成恶意诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，本案中，淮南周到房开公司2017年1月6日起诉的诉讼请求金额为19392000元，申请保全金额为1000万元，并未超过诉讼请求金额申请保全，淮南市潘集区人民法院（2017）皖0406民初89号民事裁定冻结金额为1000万元，协助冻结存款通知书回执记载的已冻结金额为5168856.19元，未冻结4831143.81元，原因为余额不足，安徽国能建工公司上诉称实际冻结金额为1000万元，但该陈述与协助冻结存款通知书回执不符，且其亦未提供证据予以证明，其此项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。淮南周到房开公司诉中财产保全行为符合法律规定，安徽国能建工公司上诉称该保全行为错误的理由不能成立，本院依法不予支持。安徽国能建工公司上诉主张的利息损失200万元、担保费损失52.50万元及律师费损失35万元，该保全因安徽国能建工公司的申请变更了保全措施，在其账户解封的同日，安徽国能建工公司仍然借款并在3个月后方予归还，由此支付的200万元利息并非因保全造成的损失。安徽国能建工公司主张担保费52.50万元及律师费35万元是因保全错误而支出的费用依据不足，其要求淮南周到房开公司赔偿损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，安徽国能建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29800元，由安徽国能建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雪霞
审判员 王元元
审判员 张 晨
二〇一八年二月二十七日
书记员 魏海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。