山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁03刑终129号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雷，男，1982年10月12日出生于山东省桓台县，汉族，大学文化，山东悦来工程贸易有限公司业务员，户籍地桓台县，住淄博市高新技术产业开发区。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年11月29日被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。
辩护人王同生，山东大地人律师事务所律师。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张雷犯挪用资金罪一案，于二〇一五年九月二十一日作出（2015）张刑初字第341号刑事判决,以职务侵占罪判处被告人张雷有期徒刑五年。原审被告人张雷不服，提出上诉，本院于二〇一六年十月八日作出（2016）鲁03刑终241号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于二〇一七年四月二十五日作出（2016）鲁0303刑初452号刑事判决。宣判后，原审被告人张雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王玲、检察员助理高树娜出庭履行职务，原审被告人张雷及其辩护人王同生到庭参加诉讼。期间,经山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月份，山东悦来工程贸易有限公司（以下简称悦来公司）与淄博朴曜商贸有限公司（以下简称朴曜公司）签订经营承包合同，朴曜公司将公司经营权交与悦来公司，悦来公司以朴曜公司的名义经营化工业务。2014年5月份，悦来公司聘任被告人张雷担任业务员，负责以朴曜公司的名义购进甲醇后销售给山东东岳氟硅材料有限公司（以下简称氟硅公司）。由于氟硅公司结算货款时间较长，朴曜公司与桓台县义诚工贸有限公司（以下简称义诚公司）签订垫资协议，由义诚公司先行垫付氟硅公司给朴曜公司的部分货款，义诚公司再和氟硅公司结算。被告人张雷在担任悦来公司业务员期间，利用经手结算货款的职务便利，侵占其从义诚公司结回本单位的货款共计1883247.87元。上述款项未追回。
原审法院认定上述事实的证据有：聘用合同、工资表�企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码、承包经营合同、明细账、东岳公司称重计量单、银行打款凭证、记账回执、交易明细、供货协议、购销合同、工业品买卖合同、朴曜公司出具的甲醇供应明细及回款明细、回款记录、发票明细、举报信、补充说明、企划书、垫资协议、义诚公司向朴曜公司垫资记录明细、收据、电子银行回单、银行承兑汇票（复印件）、委托书（复印件）、朴曜公司业务明细、转账凭证、增值税专用发票、入库单、辅助明细账、律师函、机动车销售统一发票、借条、借款担保协议、欠条、还款计划书、扣押及发还清单、王某1提供的有机硅公司出具的证明材料（复印件）、氟硅公司出具的证明材料、户籍材料，证人苏某、耿某、黄某、高某、王某1、毕某、周某1、王某2、路某、于某、贾某、张某、窦某、周某2的证言，印章印文检验鉴定书，被告人张雷的供述和辩解。
原审法院认为：被告人张雷身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人张雷有期徒刑五年；被告人张雷退赔被害人人民币1883247.87元。
张雷的上诉理由是：1、朴曜公司与义诚公司之间的垫资协议只执行了4月份一个月，义诚公司垫付的款项其已全部向朴曜公司回款。垫资协议终止后，其和高某、王某1三人协议合作经营甲醇。原审认定的义诚公司垫资数额中有一二百万元系高某从义诚公司借出用于三人合作经营甲醇，非义诚公司为朴曜公司的垫款，其没有截留朴曜货款的故意和行为。2、其为悦来公�员工，不符合侵占朴曜公司货款的犯罪主体身份。请求二审法院宣告无罪。
辩护人所提的辩护意见是：上诉人张雷不构成职务侵占罪或挪用资金罪。1、上诉人张雷受聘于悦来公司，不是朴曜公司员工，不具备犯罪的主体资格。2、垫资协议于2015年4月底5月初终止。义诚公司将垫资协议终止后，与张雷、高某三方合作经营的货款列入了垫资款。朴曜公司应得货款张雷已全部交付，没有侵占。3、朴曜公司在有机硅公司的货款不在垫资协议结算范围之内，有机硅公司货款849111.80元应当从犯罪数额中扣除。张雷代朴曜公司付款390960元、高某提成、高某用款2000元、义诚公司从有机硅公司结算的20万元、义诚公司贴现费用54000元应从犯罪数额中扣除。请求二审法院依法改判。
淄博市人民检察院出庭检察员的�见是：本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明：2014年3月份，悦来公司与朴曜公司签订经营承包合同，朴曜公司将公司经营权交与悦来公司，悦来公司以朴曜公司的名义经营化工业务。悦来公司聘用上诉人张雷担任业务员，以朴曜公司的名义从上游公司购进甲醇供货至氟硅公司和有机硅公司。由于氟硅公司结算货款时间较长，悦来公司以朴曜公司的名义与义诚公司签订垫资协议，由义诚公司负责结算悦来公司与氟硅公司之间的结算、代收业务，并先行垫资付给悦来公司，朴曜公司委托高某为第三方经办人。至2014年6月底，悦来公司向东岳公司供货共计2092.28吨，在氟硅公司的货款为4633636.40元，在有机硅公司的货款为849111.80元。义诚公司为悦来公司垫资共计4888111元，通过承兑汇票、银行汇款等方�支付给张雷，均由高某为义诚公司出具了收款收据。张雷共向悦来公司回款2155645元。扣除朴曜公司向东岳供货总额中不排除系张雷个人所供甲醇74.26吨、价值196948.23元，义诚公司收取的承兑汇票贴现费用52269元，义诚公司超出垫资协议范围从有机硅公司结算货款20万元，上诉人张雷挪用其从义诚公司为悦来公司结回的货款2283248.77元未退还。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、聘用合同、工资表、企划书证实，悦来公司聘用张雷为业务员。张雷从悦来公司领取工资，负责经营甲醇。
2、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证实，悦来公司、朴曜公司住所、注册资本、经营范围等。
3、承包经营合同证实，2014年3月份悦来公司与朴曜公司签订经营承包合同，朴曜公司将公司经营权交与悦来公司，悦来公司以朴曜公司的名义经营化工业务。
4、工业品买卖合同、悦来公司采购打款申请表、供货协议证实，悦来公司从宁津县顺发化工有限公司（以下简称顺发公司）、山东开源化工有限公司（以下简称开源公司）进货2018.02吨。
5、购销合同、朴曜公司业务明细、转账凭证、增值税专用发票、入库单、辅助明细账、甲醇供应明细及回款明细、东岳公司称重计量单、记账回执、回款记录、发票明细证实，悦来公司向东岳公司供货共计2092.28吨，开具发票5482748.20元。张雷向悦来公司回款2155645元。
6、东岳公司明细账、收款收据证实，悦来公司向东岳�司供货甲醇，在氟硅公司货款4633636.40元、在有机硅货款849111.80元。2014年6月19日义诚公司从有机硅公司结算20万元。
7、垫资协议、委托书（复印件）证实，义诚公司与朴曜公司签订垫资协议，朴曜公司委托高某为第三方经办人处理所有甲醇及账务往来事宜。
8、收据及电子银行回单、银行承兑汇票（复印件）证实，义诚公司为朴曜公司垫资款项均由高某书写收据，收款事由为货款垫资；义诚公司通过王某5等人的银行账号向周某2、张雷银行账号打款、出具银行承兑汇票等方式支付垫资款项。
9、义诚公司为朴曜公司垫资记录明细证实，2014年4月到7月，义诚公司通过张雷、高某为朴曜公司垫资共计4888111元，其中含已扣的贴现费用52269元。
10、东岳公司证明材料证实，氟硅公司与有机硅公司均系东岳集团的下属子公司，按照东岳公司运作模式，由氟硅公司供应采购部负责整个集团所有下属公司的甲醇采购业务，统一签订采购合同，调拨给各子公司使用，由各子公司分别与供货单位结算。
11、律师函证实，2014年7月23日，受朴曜公司的委托，山东鑫科律师事务所发函告知氟硅公司，朴曜公司的苏某等财务人员持授权委托书有权办理结算业务及付款，高某无权以朴曜公司名义办理结算业务及收款。
12、借条、借款担保协议、欠条、还款计划书、机动车销售统一发票证实，被告人张雷向窦某、王某2、于某借款，及购买轿车的情况。
13、扣押及发还清单证实，扣押张雷的12万元人民币，已发还给朴曜公司。
14、举报信及补充说明证实，悦来公司、朴曜公司举报张雷侵占其资金。
15、户籍材料证实，被告人张雷出生于1982年10月12日，作案时已达完全刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、苏某的证言证实，悦来公司承包朴曜公司业务，并安排她到朴曜公司当会计。2014年3月份，张雷主动联系朴曜公司给东岳公司送甲醇。悦来公司聘用张雷为员工，负责联系销售甲醇。同年6月份，她到东岳公司送增值税专用发票时发现对方虽付款，但朴曜公司没收到。公司领导给张雷打电话，张雷承认截留了货款，还以公司的名义私做业务。经对账确认，义诚公司通过张雷付给朴曜公司垫资款4888111元，张雷向朴曜公司回款2155645元。朴曜公司�东岳公司发了律师函，要求停止给义诚公司支付货款。义诚公司收不到东岳公司的货款，也就不会再垫款。这样就等于垫资协议终止了。
2、耿某的证言证实，悦来公司聘用张雷为业务员负责甲醇业务。张雷联系德州的生产厂家签订供货合同，朴曜公司付款，厂家运货到东岳公司。由于东岳公司结算货款时间较长，张雷找义诚公司给朴曜公司先行垫资。张雷找他在空白的垫资协议、委托书上盖了朴曜公司公章。垫资协议甲方是义诚公司，乙方是朴曜公司，约定由义诚公司先行垫付东岳80%的货款，剩余部分由朴曜公司开具发票后再支付，义诚公司每吨甲醇提成40元。委托书是空白的，张雷说到义诚公司问明白具体谁到东岳办理业务再填。张雷还让他提供了盖有公司财务章的空白收据。2014年6月份，听苏某说张雷挪用了义诚公司垫�款二百多万元。
3、黄某的证言证实，2014年5月份，张雷代表朴曜公司与顺发公司签订四份购买甲醇合同，前三份合同已经履行完毕，朴曜公司多支付货款122035.2元已打到张雷的私人账户上。最后一份合同，还剩36万元货款张雷没结清。
4、高某的证言证实，他联系张雷做甲醇业务，商谈好张雷找一个经贸公司，借用他的关系往东岳公司送甲醇，根据送货量给他一部分提成。2014年4月份，张雷找了朴曜公司，他联系义诚公司，签订了垫资协议。委托书是毕某给他的，他让张雷盖了朴曜公司公章，当时手写的地方为空白，具体是谁写的忘记了。正常的合作流程是张雷用朴曜公司的资金进甲醇，以朴曜公司的名义送到东岳公司，义诚公司在张雷送货后凭东岳公司磅单先行垫付货款给朴曜公司，东岳公司�50天后再结货款给义诚公司。一般是他和张雷一起把甲醇送到东岳公司，东岳公司磅房开具过磅单，拿着过磅单到义诚公司找毕某结算，毕某当天先结款80%，剩余货款等张雷提供朴曜公司发票后再结算，由他给义诚公司打收据，义诚公司把钱打到张雷提供的银行卡。他与王某1是朋友关系，与义诚公司没有直接的关系。到东岳公司财务结账的是义诚公司的王某5，东岳公司不会向他个人付款。他给义诚公司书写的垫付款收据，共计10张，金额4888111元。其中，他从义诚公司拿过现金10.2万元，10万元给了张雷，2000元和张雷去看了一个病人。张雷给东岳公司送货至2014年7、8月份，后来听说收款的账号是张雷小舅子的，觉得不对劲，就和义诚公司联系找张雷，张雷已经不在桓台出现了，电话有时接有时不接。义诚公司垫付的货款488万元，张雷只给朴曜公司打了200多万元，�己截留了约288万元。朴曜公司发现货款被截留后，给氟硅公司发了律师函，要求氟硅公司停止给义诚公司拨款，后续货款只能是朴曜公司去结账。他和张雷没有向义诚公司或王某1借过钱。义诚公司不再垫资后，他和张雷、王某1之间没有任何业务往来了。
5、王某1的证言证实，2014年4月份，高某和他一起做生意，向氟硅公司送甲醇。高某找到朴曜公司，让义诚公司帮忙联系氟硅公司并垫资。高某和张雷代表朴曜公司签订了垫资协议，还拿来了一份朴曜公司的委托书。高某和张雷把东岳集团的过磅单给义诚公司，义诚公司把货款打到他们提供的周某2账号上。2014年7月份，朴曜公司出了律师函，氟硅公司和义诚公司就停止了业务往来。他听高某说是货款出现了问题，部分货款在张雷手里。义诚公司给朴曜公司共垫资4888111元，都是高某�办理的，收据内容是货款垫资。他做这个生意是冲着高某，与张雷不接触。
6、毕某的证言证实，义诚公司和朴曜公司签订的垫资协议，她打印后，高某到朴曜公司盖上公章、把委托书空白部分填好，义诚公司再盖章。委托书高某拿回来时委托人栏中写了高某、周某2的名字、身份证号等。义诚公司付给张雷垫资款共计4888111元，高某打的收据，内容是货款垫资。其中有一笔50万元打到张雷的农业银行账户上，委托书中没有张雷的名字，她就让高某提供盖有朴曜公司财务专用章的收据并签字。高某没有向义诚公司借过钱。义诚公司从东岳集团一共结算290万元。2014年7月，朴曜公司向氟硅公司出具律师函，氟硅公司停止向义诚公司付款。
7、周某2的证言证实，张雷是他姐夫。张雷用他的身份证办过农�银行、招商银行的银行卡。这两张卡他自己没用过。
8、周某1的证言证实，她不知道丈夫张雷借钱的用途，也不知道张雷的资产情况。她和张雷在龙凤苑有一套房子，但不知道所有权是谁；在中德亚运村有一套房子，被欠钱的人要走了。张雷交到公安机关的12万元钱是她从亲戚处借的。
9、王某2、路某、于某、贾某、张某、窦某的证言证实，张雷从王某2处借钱1000多万元，尚欠500多万元，其中2014年4月份还款40万元现金；从同学路某处借钱，尚欠路某51万元。2014年4月份，路某从张雷处购进10车、300吨左右甲醇；尚欠于某330多万元，2014年7月于某找张雷催款，张雷给了3万元钱；从朋友张某处借钱460多万元，尚欠400多万元。2014年6月，张雷用三车甲醇顶账；从窦某处借钱，尚欠163万元。
（三）鉴定意见
印章印文检验鉴定书证实，签订时间为2014年5月29日、2014年6月24日的《工业品买卖合同》上的“朴曜公司合同专用章”与从朴曜公司提取的印模不是同一印章盖印。
（四）被告人张雷的供述和辩解
张雷供述，2014年3月份，悦来公司经理耿某与他联系化工问题，5月份签订用工合同开始经营甲醇。他联系开源公司购货，朴曜公司出资，向氟硅公司出售。因氟硅公司压钱，朴曜公司与义诚公司签订垫资协议，由义诚公司给朴曜公司垫资后向氟硅公司结款。垫资协议是义诚公司出具，朴曜公司盖章后，义诚公司盖章，一式两份，签订日期及甲方乙方都是空白。2014年6月，朴曜公司与顺发公司签订两份购销合同，顺发公司未按合同数额送货，多出的货款122035.2元退到他的农业银行账户。期间他私刻朴曜公司的公章与顺发公司签订两份合同个人进货。他和高某给氟硅公司送货，二人拿着过磅单到义诚公司财务找毕某结算。承兑汇票在义诚公司兑换成现金，其他的款项转到了他和周某2的银行卡上，收到现金10万元，另2000元高某用于看望病人。垫付款高某都给义诚公司打了收据。他认可朴曜公司提供的给东岳供应甲醇的明细，即从2014年4月2日至2014年6月27日，一共向氟硅公司供货2092吨，货值5482748.2元；认可义诚公司提供的代朴曜公司垫付款4888111元的明细，其中交回朴曜公司2155645.9元，另有230万元是高某从义诚公司借款，钱是他用的，用于偿还一些债务和个人的甲醇业务，部分甲醇供至氟硅公司。其中还张某10万元、张某57万元、于某3万元、王某240万元；个人经营都是从顺发公�购进甲醇后转卖，有100万元货款没要回；花48万元购买一辆路虎车、花23万元买一辆锐志轿车，后卖车款用于进货。
上述事实清楚、证据确实充分，足以认定。
关于上诉人张雷及其辩护人所提“张雷为悦来公司员工，不是朴曜公司员工，不具有侵占朴曜公司资金的犯罪主体身份”的上诉理由及辩护意见，经查，悦来公司系以朴曜公司的名义经营甲醇业务。张雷以悦来公司业务员的身份，利用职务便利，挪用实为悦来公司的货款，主体身份适格。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张雷所提“朴曜公司与义诚公司之间的垫资协议
只执行了4月份一个月，义诚公司为朴曜�司垫付款项其已全部向朴曜公司回款。垫资协议终止后，其和高某、王某1三人合作经营甲醇，原审认定的垫资款4888111元中，有一二百万元系高某从义诚公司借出用于三人合作的货款，非义诚公司为朴曜公司的垫款，没有截留朴曜货款的故意和行为”的上诉理由及辩护人所提“垫资协议于2015年4月底5月初终止。义诚公司将垫资协议终止后与张雷、高某合作经营的货款列入了垫资款。朴曜公司应得货款张雷已全部交付”的辩护意见，经查，证人耿某、苏某证实，2014年6月份悦来公司发现张雷截留公司货款。苏某证实发出律师函后氟硅公司停止向义诚公司付款，就等于垫资协议终止。证人高某、王某1、毕某证实，2014年7月朴曜公司发律师函要求氟硅公司停止给义诚公司拨款。律师函出具时间为2014年7月份。综上，认定垫资协议的终�时间为2014年7月份。上诉人及辩护人关于垫资协议终止时间的上诉理由及辩护意见不予采纳。证人高某证实，义诚公司的垫资其均出具货款垫资收据，没有向义诚公司借款。垫资终止后，与王某1、张雷之间没有任何业务往来；证人王某1证实，给朴曜公司垫资款由高某办理，其与张雷不接触。证人毕某证实，高某没有从义诚公司借款，义诚公司没有和高某、张雷做过其他业务；开源公司、顺发公司依据购销合同给朴曜公司发货数量、朴曜公司购进甲醇数量、资金明细与东岳氟硅公司的称重计量单、入库单等证据基本吻合。上述证据相互印证，证实义诚公司为朴曜垫资4888111元。上诉人张雷及辩护人所提垫资款项中包含与王某1、高某合作经营款项的上诉理由及辩护意见与上述证据相悖，不予采纳。
关于辩护人所提“义诚�司垫资款项中，对高某的提成款20922.8元、高某借款2000元、贴息费用54000元、义诚公司应得提成82488元、根据6月24日张雷与顺发公司的供货协议计算出张雷代朴曜公司付货款390960元应予扣除”的辩护意见，经查，上述贴息费用、义诚公司应得提成、高某提成均未计入义诚公司垫资4888111元中，未计入犯罪数额，故不予扣减。高某挪作他用的2000元，系上诉人张雷与高某共同处分，认定为犯罪数额。2014年6月24日的《工业品买卖合同》系张雷私刻朴曜公司公章用于个人进货，未结货款亦未列入犯罪数额。上述辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张雷时为悦来公司的业务员，利用职务上的便利，挪用本单位资金200万元以上进行营利活动未退还，其行为构成挪用资金罪。本案无证据证明上诉人张雷有归还能力而拒不归还挪用资金、且隐瞒资金的去向，不能认定其主观上转化为非法占有的故意，不符合职务侵占罪的犯罪构成。原审认定上诉人张雷犯职务侵占罪不当，应予纠正。上诉人张雷及辩护人所提“不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见成立。原审判决已认定悦来公司在机硅公司的货款不属于垫资协议的范围，义诚公司已结有机硅公司的货款不认定为张雷挪用资金的犯罪数额，但据此扣减已结货款60万元不当。应扣减义诚公司实际从有机硅公司结算货款20万元。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303刑初452号刑事判决。
二、上诉人张雷犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日至2017年11月28日止）
三、上诉人张雷退赔被害单位山东悦来工程贸易有限公司人民币2283248.77元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙一文
审 判 员 李浩正
审 判 员 成玉华
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 刘华蕾
书 记 员 张 琳