安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终141、142号
上诉人（原审原告、原审被告）：周志强，男，1975年7月1日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市濉溪县,经常居住地安徽省淮北市相山区。
被上诉人（原审被告、原审原告）：安徽正大源饲料集团有限公司，住所地安徽省淮北市凤凰山工业园。
法定代表人：彭程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董娟，安徽启宇律师事务所律师。
上诉人周志强因与被上诉人安徽正大源饲料集团有限公司（简称正大源公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初30、1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人周志强，被上诉人正大源公司委托诉讼代理人徐斌、董娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周志强上诉请求：一、依法改判判决书第一项：依法确认原告（被告）周志强与被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司自2015年3月2日至2015年8月31日期间存在劳动关系并解除双方劳动合同关系，改判为：依法确认上诉人周志强与被上诉人正大源公司自2015年3月2日至2016年1月2日期间存在劳动关系并解除双方劳动合同关系；二、依法改判判决书第二项：被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）周志强2015年8月份工资1440.5元（5747.5元-3000元-1307元），支付经济补偿金5747.5元，支付二倍的工资30340元（差额部分），合计37528元，改判为：被上诉人正大源公司支付（补发）上诉人周志强2015年8-12月份工资34693元（36000元-1307元），支付双倍经济补偿金（赔偿金）14400元，支付未签订劳动合同期间9个月的二倍工资62600元（差额部分），合计111693元；三、依法判决被上诉人正大源公司支付上诉人2015年3月-7月星期六、星期天加班费17377元（26.25天（加班天数）×7200元（月工资）/月÷21.75天/月（法定月工作天数））×2（法定双倍）；四、判决被上诉人正大源公司返还从上诉人工资中扣除的5个月工会会费100元（每月收取20元）；五、判决被上诉人正大源公司为上诉人按照工资标准补缴2015年3月-2016年1月共11个月的社会各项保险；六、相山区人民法院（2016）皖0603民初30、1681号民事判决程序严重违法，请求依法裁定该判决无效并改判；七、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年3月2日，上诉人应聘到正大源公司上班，任市场部副主任（有公司文件）。2015年7月份，上诉人正在安排工作，被彭庆付的手下无故打伤。2015年8月15日正大源公司中层干部例会，彭庆付跑到会场对上诉人百般指责，并说如果上诉人不滚出正大源，就亲自打上诉人。2015年8月末的一天，上诉人正在工作，彭又跑到上诉人办公室骂，让司机看着把上诉人赶出公司，并不摔坏上诉人的手机。直到9月份，上诉人一直在和彭庆付协商上班和治疗的事情，彭庆付始终不能妥善解决，也不让上诉人上班，只有通过司法渠道解决。一审法院把劳动关系解除时间确定在8月31日是错误的，上诉人没去上班是彭庆付的行为让上诉人无法上班。根据法律规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被上诉人至今没有出示劳动者拒付工资证明，实际上双方也没有任何一方提出解除劳动关系，上诉人起诉日期前即2015年3月2日-2016年1月3日应视为劳动关系存续期间。刚进公司时，谈好试用期2个月，工资5000元，转正后工资7200元（均为税后），公司也都按照上述标准发了工资。上诉人在工作期间没有请过一天假，反而每个星期要加班，支付加班费是劳动法明确规定的，一审法院认为上诉人提供的考勤表与领取的工资不相符且上诉人的职务与考勤工作存在关联性而没有认定上诉人提供的考勤表和考勤汇总表是错误的，一是上诉人不负责考勤，由人力资源部经理张虹考勤汇总后，上诉人签字审核后财务部盖章交给顾玉琴签字才能核发工资。二是2015年3月份是张虹手工点名考勤，上诉人做不了假，被上诉人可以申请司法鉴定笔迹及日期。在一审期间，被上诉人没有要求对上诉人提供的考勤表申请司法鉴定，只是根据自己掌握公章的便利又提供一份假的考勤表，上诉人要求对伪造的考勤表进行司法鉴定，但一审法院不采信上诉人的真实证据，对上诉人司法鉴定的合理要求置之不理，失去了最佳司法鉴定机会，导致上诉人加班费无从计算。上诉人自始至终不知道法院认定工资的依据何在。工作期间上诉人给公司协调项目支了公司3000元，事也办了，钱也花了，并不是借款，一审判决该款从上诉人工资中扣除，明显超出法院管辖的界限，而在处理公司违法收取工会会费的事情上，一审法院却以不属于法院管辖为由不予处理。缴纳社会保险是公司的法定义务，即使公司和员工协商以放弃保险补发工资也应有书面承诺书，即使有承诺书法律也难以认可，正大源公司没有提供上诉人的任何书面或口头承诺，一审法院认定月工资为5747.5元还要再扣除1440.5元的保险费不可思议。综上，中级法院应当依法进行改判，补发8-12月份工资、加班费、赔偿金、双倍保险金、保险费等，并退回工会会费100元。一审法院程序违法，一是超期审理，2016年1月5日受理，到2016年11月5日才判决。二是违法中止审理，三是违法受理正大源公司起诉案件，四是程序违法，依法需要合并审理的案件要提前书面通知当事人，一审法院第三次审理，只是头一天电话告知第二天开庭，到庭才看到又组成合议庭成了普通程序。
正大源公司辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人请求劳动时间计算到2016年1月2日，仲裁时要求计算到2015年9月28日，我们认为应当根据上诉人实际工作的时间计算；2、一审法院计算经济补偿金和双倍工资都是按照实际计算的；3、上诉人要求加班费用理由不成立，其上班时未加过班；4、上诉人要求返还工会会费理由不能成立，工会是独立的法人或机构，若要求返还，应起诉工会；5、被上诉人以现金的形式向上诉人支付了社会保险费用，上诉人要求被上诉人为其缴纳社会保险费用，应当返还社会保险现金。
周志强向一审法院起诉请求：1.依法确认自2015年3月2日至2016年1月2日与正大源公司的劳动关系；2.判决正大源公司支付2015年8月-12月工资34693元；3.支付经济补偿金7200元、赔偿金7200元；4.加班费3月-7月加班17377元（26.25天×2×7200/21.75=331）；5.支付9个月没有签订合同的双倍工资62600元（已扣除已发工资）；6.返还工会会费5个月计100元；7.补交2015年3月-2016年1月的社会保险；8.承担诉讼费用。
正大源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方的劳动关系是自2015年3月2日至2015年8月18日；2.判令不支付周志强2015年8月、9月工资14400元；3.判令不支付周志强双倍的经济赔偿金14400元；4.判令不支付周志强双倍工资40700元；5.判令不支付周志强加班补助：3-7月周末共加班17377元（26.25天×2×7200÷21.75）；6.判令不支付从工资扣除的五个月工会会费100元（每月收取20元）；7.判令不支付周志强从2015年3月至9月共七个月的社会保险；8.判令周志强归还旷工26天的旷工费8606元（每天331元计算）；9.诉讼费用等由周志强负担。
一审法院认定事实：周志强于2015年3月2日通过应聘进入正大源公司工作。正大源公司没有与周志强签订书面劳动合同，但双方对工资报酬进行了约定。周志强工作期间，正大源公司未给周志强办理相应的社会保险手续，而是每月将应缴纳的社会保险费用1431.5元支付给周志强。2015年8月18日，因正大源公司董事长在处理与周志强有关的事情上与周志强发生争执，因双方的矛盾没有化解，周志强离开正大源公司未再上班。2015年3月至8月周志强基本工资为3500元，2015年3月至8月周志强实发工资分别为4980元、5174元、7174元、7174元、7130元、4307元。2015年9月29日，周志强向相山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认周志强自2015年3月2日至2015年9月28日同正大源公司的劳动关系；正大源公司支付2015年8月和9月两个月工资14400元；支付2015年双倍的经济赔偿金14400元；支付双倍工资40700元（已扣除已发工资）；支付加班费17377元；返还每月扣除的工会会费合计100元；支付养老保险及其他保险7200元。2015年12月1日，相山区劳动人事争议仲裁委员会做出相劳人仲案字（2015）第23号仲裁裁决书，裁决确认周志强与正大源公司在2015年3月至2015年8月存在事实劳动关系；正大源公司支付2015年4月至2015年8月未与周志强签订书面劳动合同的两倍工资数额为12339.15元；驳回周志强其他仲裁请求。另外，2015年8月10日，周志强向正大源公司支取款项3000元，此款已在其8月份工资中扣除。周志强于2016年1月2日提起诉讼，请求从起诉之日解除与正大源公司的劳动关系。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。周志强通过应聘到正大源公司工作，周志强于2015年3月2日进入正大源公司工作至其离开，正大源公司没有与周志强签订劳动合同书，因此双方存在事实劳动关系，双方均无异议。根据诉辩双方的陈述，双方争议焦点为：一是双方劳动关系解除时间；二是周志强在工作期间是否存在加班及加班天数；三是周志强在工作期间是否存在旷工及旷工天数。关于焦点一。双方劳动关系解除时间，正大源公司认为周志强于2015年8月18日自动离职，周志强认为应当从其起诉之日为解除之日。本院认为，周志强离开工作岗位系因正大源公司董事长与周志强发生了争执，正大源公司没有处理好双方的关系，致使周志强被迫离岗，周志强的离岗责任在于正大源公司。周志强离岗后虽然正大源公司没有履行法定程序解除劳动关系，周志强也没有提出书面的解除劳动关系的意见，但周志强也没有继续履行上岗的义务和要求上岗继续工作的意思表示，故双方的劳动关系已经事实解除。关于解除劳动关系的具体时间，周志强虽然是8月18日离开单位，其离开的原因是与董事长发生纠纷，并非辞职，在问题没有解决情况下，周志强无法上班，故不能认定其主动旷工，在问题解决无望的情况下，周志强认为其是2015年8月底被迫离职，从保护劳动者的角度，确认双方从2015年8月31日解除劳动关系。关于焦点二、三。周志强在工作期间是否存在加班及加班天数，是否存在旷工及旷工天数的问题。双方均向本院提交了考勤表及考勤记录，且均加盖了单位印章，但双方的出勤天数不一致，相互矛盾。从双方的证据来源及周志强的工资发放的事实，周志强不存在缺勤情况，虽然周志强提交的考勤表中其出勤天数多于正大源公司提交的考勤天数，但其提交的考勤表不完整，且本人系审核人，结合正大源公司的工资单，其他职工加班的均有加班工资，周志强没有加班工资，而且其时周志强与正大源公司尚没有发生矛盾，如其加班，不会不给其加班工资，故周志强提交的考勤表，不具有真实性，其主张的加班费，缺少加班事实依据。但正大源公司主张周志强旷工，同样没有事实依据，故对双方的主张，均不予支持。关于周志强工资的问题，根据2015年3月至8月工资表及两份银行转款凭证，正大源公司将用人单位应当缴纳的社会保险费1431.5元直接支付给了周志强，该款不应计入周志强的工资收入。根据其正式工作的5、6、7三个月的工资收入，周志强月平均工资为5747.5元（含20元会费）。依据本院认定的解除劳动关系时间，周志强8月份工资应当为5747.5元，正大源公司在周志强8月份工资中扣除的3000元，对此正大源公司提供了周志强的“支条”该支条虽然显示为办事使用，但周志强至今没有向单位报销也没有提供相应的支出证据，故应当认定为借款，正大源公司从其工资中扣除，亦无不当。周志强如将来取得了相应的为正大源公司支出的证据，可另行处理。正大源公司实际支付周志强8月份工资1307元，对扣除3000元后的差额部分应予补齐，应为1440.5元（5747.5元-3000元-1307元）。周志强主张2015年9-12月工资，没有事实依据，不予支持。关于双倍工资的问题，周志强在正大源公司工作期间，正大源公司没有与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故正大源公司应当向周志强支付二倍的工资，其已发工资应予扣除，正大源公司还应当支付周志强二倍的工资差额30340元（3500元+68.5元+3700元+68.5元+3700元+2068.5元+3700元+2068.5元+3650元+2068.5元+5747.5元）。关于经济补偿金及赔偿金的问题，双方劳动关系的解除，虽然是双方发生纠纷没有得到妥善解决，周志强不得已离职，但纠纷最终没有妥善解决周志强亦有过错，故不宜确认正大源公司违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，故周志强请求支付赔偿金的理由，证据不足，不予支持。但正大源公司违反了劳动合同法的第四十六条第(一)项规定，应当支付经济补偿金。周志强在正大源公司工作时间为6个月，故正大源公司应当支付周志强经济补偿金为5747.5元。关于工会会费的问题，不属于人民法院审理范围，不予审理。社会保险交纳的问题，法律规定社保基金实行社会统筹，用人单位和劳动者必须参加社会保险并缴纳社会保险费。用人单位与劳动者对社保费用约定无效，用人单位不得以自己已将社保费用发放给职工个人为由免除自己的缴费义务，故作为用人单位的正大源公司应当为周志强交纳各项社会保险费，正大源公司以工资形式支付的社会保险费，周志强应当予以退还。正大源公司关于不支付周志强2015年工资、不支付经济补偿金、不支付双倍工资、不支付社会保险及请求周志强归还旷工费的请求，没有事实和法律依据，一并不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第四条之规定，判决：一、依法确认原告（被告）周志强与被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司自2015年3月2日至2015年8月31日期间存在劳动关系并解除双方劳动合同关系；二、被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）周志强2015年8月份工资1440.5元（5747.5元-3000元-1307元），支付经济补偿金5747.5元，支付二倍的工资30340元（差额部分），合计37528元；三、被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司为原告（被告）周志强交纳2015年3月2日至2015年8月31日期间的社会保险费，被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司以工资形式支付给原告（被告）周志强的社会保险费，周志强应当予以退还；四、驳回原告（被告）周志强的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费合计20元，原告（被告）周志强承担10元，被告（原告）安徽正大源饲料集团有限公司承担10元。
当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一是双方解除劳动合同的时间；二是周志强在工作期间是否存在加班及加班天数；三是周志强在工作期间缴纳的工会费100元是否应当返还；四是周志强在工作期间向公司支取3000元是否应当从工资中扣还；五是周志强的工资中是否包括应当为周志强缴纳的社会保险费。关于争议焦点一，双方解除劳动合同的时间，本院认为，周志强因与公司董事长发生纠纷，于2015年8月中旬离开工作岗位，之后没有参加考勤履行劳动义务，也没有病事假请假证据，正大源公司也没有履行法定程序解除劳动关系，原审认定双方的劳动关系已经事实解除并无不当。上诉人离开工作岗位并非出于本意，从保护劳动者的角度，不宜认定旷工，周志强在一审庭审时认为其是2015年8月底被迫离职，故原审确认双方从2015年8月31日解除劳动关系并无不当，正大源公司应依法支付上诉人经济补偿金，因未与上诉人订立书面劳动合同，依法应支付上诉人每月二倍的工资，但上诉人请求正大源公司支付（补发）其2015年9-12月份工资不予支持，上诉人请求正大源公司支付双倍经济补偿金不符合法律规定。关于争议焦点二，周志强在工作期间是否存在加班及加班天数，双方均提交了考勤表及考勤记录，均加盖了公司印章，但关于周志强的出勤天数却不一致，周志强上诉称公司是人力资源部经理张虹考勤汇总后，上诉人签字审核后财务部盖章交给顾玉琴签字才能核发工资，虽然周志强提交的考勤表中其出勤天数多于正大源公司提交的考勤天数，但其提交的考勤表也只有2015年4月份考勤汇总表尾部有上述三人签名，其余考勤汇总表均不完整，庭审中上诉人称其没有任务一般不加班，有任务时加班，由顾玉琴安排其加班，但未举证证明顾玉琴安排其加班的事实，在上诉人提交的考勤记录表中有的员工全月考勤每天08:00、11:30、13:30、17:30准时打卡，其中姓名周志强栏从2015年7月13日-20日、7月22日-28日也是如此，庭审中上诉人称考勤通过电脑可人为操作，有的人实际工作时间和考勤表不一定一致，因此考勤记录表不能真实反映上诉人加班的事实，故原审认定上诉人主张加班费缺少加班事实依据并无不当。关于争议焦点三，上诉人在工作期间缴纳的工会费100元是否应当返还，依照《中华全国总工会办公厅关于加强基层工会经费支出管理的通知》总工办发（2014）23号“三、工会经费支出范围……（一）……基层工会应当将会员缴纳的会费全部用于会员活动支出……”的规定，上诉人请求返还在工作期间缴纳的工会费100元没有法律依据。关于争议焦点四，上诉人在工作期间向公司支取3000元是否应当从工资中扣还，上诉人称支取该款为公司办事，但未向单位报账也未提供该款支出的证据，故原审认定为借款，从其工资中扣除，亦无不当。关于争议焦点五，上诉人工资中是否包括应当为其缴纳的社会保险费，上诉人庭审中称其至今未参加社会保险、未建立社保账户，自己买的商业保险（疾病加养老），法律规定社保基金实行社会统筹，用人单位和劳动者必须参加社会保险并缴纳社会保险费。正大源公司未为上诉人缴纳社会保险费，上诉人在未与公司董事长发生矛盾之前，并无异议，应当认定上诉人工资中包括有为其缴纳的社会保险费，但用人单位与劳动者对社保费用约定无效，用人单位不得以将社保费用发放给职工个人为由免除自己的缴费义务，故作为用人单位的正大源公司应当为周志强交纳各项社会保险费。正大源公司于2016年1月12日收到劳动仲裁裁决书、于2016年1月26日向原审法院提起诉讼符合法律规定，因劳动者和用人单位双方均提起诉讼，原审法院依法中止审理、延长调解期限、裁定转为普通程序均不违反法律规定，虽然在送达转为普通程序裁定的时间上存在瑕疵，但不影响上诉人的实体权利，并非上诉人认为的程序严重违法。
综上所述，周志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永进
审判员 葛侠& # xB;
审判员 徐 建 民
二〇一七年五月十六日
书记员 朱 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……