南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）秦刑二初字第196号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人徐斌，男，1960年11月29日出生，汉族，大专文化，系南京七彩祥云投资管理有限公司法定代表人。2013年1月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
辩护人苏跃峰，江苏李安详律师事务所律师。
辩护人谢英刚，江苏圣典律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以秦检诉刑诉（2013）239号起诉书指控被告人徐斌犯非法吸收公众存款罪，于2013年9月19日向本院提起公诉，并于同年10月30日、12月3日二次追加起诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派代理检察员迟晨出庭支持公诉，被告人徐斌及其辩护人苏跃峰、谢英刚到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经南京市秦淮区人民检察院申请延期审理二次。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2011年6月至2012年5月间，被告人徐斌成立南京七彩祥云投资管理有限公司（以下简称七彩祥云公司）后，未经有权机关批准，安排他人以七彩祥云公司的名义，承诺给予固定高额利息，以签订合作协议的形式向社会不特定公众吸收存款共计人民币2772.8万元，以签订股权证书的形式向社会不特定公众吸收存款共计人民币11万元。
为证实上述指控，公诉机关提交了被告人徐斌的供述和辩解、被害人张某丙、经秀珍、朱某等人的陈述、证人葛某、张某甲、吴某甲等人的证言、合作意向书、代理合作商委托书、合作协议、收据、股权证书、借条、抓获经过、户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人徐斌变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人徐斌对起诉书指控的罪名不予认可，其辩称其吸纳对象系固定客户，并非不特定社会公众，其与客户系合作投资红豆杉的关系，其实施的并非违法犯罪行为。
被告人徐斌的辩护人认为：1、起诉书指控的事实系单位行为；2、被告人徐斌并非向不特定社会公众吸纳资金；3、徐斌经营的七彩祥云公司系投资管理公司，投资红豆杉相关项目，系合法经营；4、被告人徐斌没有实施扰乱金融秩序的行为；5、被告人徐斌所吸纳的资金均用于红豆杉项目的开发，且被告人徐斌系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2011年6月至2012年5月，被告人徐斌成立七彩祥云公司后，未经有权机关批准，安排他人以七彩祥云公司的名义，承诺给予固定高额利息，以签订合作协议的形式向张某丙等350余名社会不特定公众吸收存款共计人民币2772.8万元，以签订股权证书的形式向田汉裔等5名社会不特定公众吸收存款共计人民币11万元。
2013年1月7日，被告人徐斌在北京市首都机场T3航站楼被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人徐斌的供述，证明其于2011年6月在南京市注册成立了七彩祥云公司、在北京市注册北京祥瑞颐养管理咨询有限公司（以下简称北京祥瑞颐养公司），并担任两家公司的法定代表人。七彩祥云公司的注册资金一千余万元系其向他人所借，注册完毕后即归还，另一股东张某甲系名义股东。七彩祥云公司的办公地址在南京市龙蟠中路231号天同苑506室，并于2012年3、4月份搬到金銮大厦27楼办公，其公司业务员刘素珍、王健等人具体负责对外宣传吸收存款，其主要负责公司日常管理、投资合作协议的制订以及让业务员按照协议内容执行。投资协议的内容按照投资期限分为三种：三个月、六个月、九个月投资期限，对应的返利分别是4%、7%、9%。协议的内容还包括投资者帮公司寻找代理种植红豆杉的合作者，公司给予投资者3%的提成。投资者都是业务员通过向公众介绍宣传吸纳而来，其将公司的相关资料做成宣传画册和光碟，向投资者进行发放宣传，业务员按照客户投资的比例领取提成。投资者将投资款打至其个人账户或者由公司业务员交给公司会计葛某，客户提前终止合同须扣除违约金。其将一部分投资款投入项目开发，一部分投资款作为给投资者的返利、一部分投资款用于公司日常开销。其与四川西昌天元林业公司负责任胡某合作，胡某负责红豆杉的种植与开发，其负责筹措资金，共同开发经营红豆杉项目。因公司经营出现问题，自2012年5月开始公司停发客户返利。
2、被害人张某丙等人的陈述、被害人自登表、合作协议、收据、合作意向书、代理合作商委托书、股权投资证书，证明被害人系经他人介绍或经业务员宣传对七彩祥云公司进行投资，徐斌与被害人签订合作协议或者向被害人发放股权证书，被害人将投资款以现金、刷卡或转账的方式缴纳给徐斌，徐斌出具其签字并盖有公司印章的收据。徐斌与被害人约定固定的投资期限以及固定的某业务员还向一部分被害人发放了公司宣传册。后一部分被害人领取到约定的部分返利，大部分被害人的本金没有返还。被告人徐斌非法吸收公众存款的人数为350余人、金额为2700余万元。
3、证人吴某甲、葛某、贡某的证言，证明三人均系七彩祥云公司员工，刘素珍、王健系业务员、张某甲系公司副总。徐斌与张某甲注册成立七彩祥云公司，徐斌负责制定协议，协议内容是客户向公司投资，投资期限3个月、6个月、9个月，分别可以获得本金4%、7%、9%的返利。刘素珍、王健经常带客户到公司签协议，客户把投资款汇至徐斌农业银行账户或者将现金交给会计葛某，再到贡某处签协议拿收据。贡某将每天客户的投资额、返利表、推荐费等制作成表格、每月将业务员提成制作成表格交给葛某，葛某按照表格将返利、推荐费、业务提成发放。徐斌、张某甲一直不在公司工作，徐斌曾经考察过很多项目，但基本没有做成功。2011年11月左右，张某甲离开公司。2012年4、5月份，公司停止发放客户返利，公司员工工资也无法发放。公司的对公账户从未使用过。
4、证人张某甲的证言，证明其于2011年6月与徐斌成立七彩祥云公司，注册资金由徐斌筹措，徐斌赠与其一部分公司股份。公司的会计是葛某，刘素珍、王健等人是公司的业务员，贡某是公司内勤。后其觉得徐斌没有做任何实体经营，公司像是在做融资，其于2011年11月底离开七彩祥云公司。2011年下半年，徐斌带其、褚某等人多次找到胡某，并向胡某购买红豆杉树苗，徐斌还曾经提出与胡某合作开发红豆杉项目，被胡某拒绝，徐斌共计支付给胡某260余万元用于购买红豆杉树苗。徐斌开公司、用来购买树苗的钱均是吸纳客户投资融资得来，客户投资合同的内容均由徐斌制定和颁布。徐斌成立的北京祥瑞颐养公司由褚某负责，后徐斌曾给褚某购买一辆奔驰轿车。
5、证人胡某、张某乙、阿西某的证言、辨认笔录，证明胡某系四川省天元林业有限公司负责人，2011年8、9月份，被告人徐斌、张某甲、褚某等人多次找到胡某考察红豆杉种植项目，并订购了四、五百余万元的红豆杉树苗，后分多次将树苗运走。2012年9、10月份，胡某开始联系不上徐斌，徐斌至今仍欠其一百余万元的货款。徐斌没有和胡某签订合作合同，胡某的红豆杉树苗种植项目系世界银行贷款的扶贫项目并由当地政府担保，根据相关规定不能接受私人投资，且投资回报的周期很长。
6、证人褚某的证言，证明2011年下半年，徐斌带其与张某甲等人去四川省西昌市胡某的红豆杉种植基地拍摄了一些宣传资料。后其帮助徐斌注册了北京祥瑞颐养公司，并担任股东，北京祥瑞颐养公司有3、4名员工，平时没有什么实质性的工作事务。大概是2012年，徐斌以其名义购买一辆奔驰轿车。
7、七彩祥云公司的工商登记资料、纳税情况证明，证明七彩祥云公司的注册、增资等经营情况，公司经营期间无国税申报、无入库税款。
8、农业银行交易明细、网银交易记录，证明客户向徐斌名下银行卡转账以及徐斌向客户发放返利、向员工发放工资等情况。
9、扣押物品清单，证明公安机关依法对被告人徐斌的银行卡、银行凭条等物品进行了扣押。
10、南京市房屋产权监理处档案馆出具的证明、证人吴某乙的证言，证明被告人徐斌名下有一套位于本市秦淮区大光路八宝前街72号16幢208室的房产，被告人徐斌的妻女名下无房产登记情况。
11、工商银行交易明细、银行交易凭证，证明七彩祥云公司对公账户银行交易情况，该基本账户除公司注册时有注册资金转入、转出外，其余时间无大额交易。
12、北京祥瑞颐养公司账户、工商登记资料、证人郭某的证言，证明该公司系由代办公司代为注册以及北京祥瑞颐养公司的日常经营情况。
13、徐斌个人名下农业银行、建设银行、交通银行、邮政储蓄银行、南京银行、工商银行等银行交易明细、徐斌女儿徐婧、妻子吴某乙名下银行交易明细、南京市公安局协助冻结财产通知书，证明被告人徐斌及家庭成员名下银行资产情况，公安机关依法冻结了被告人徐斌名下存款人民币14万余元。
14、机动车查询信息，证明褚某名下奔驰轿车一辆被查封。
15、户籍资料，证明被告人徐斌在作案时已经达到完全刑事责任年龄。
16、到案经过，证明被告人徐斌于2013年1月7日在北京市首都机场T3航站楼被公安机关抓获。
本院认为，被告人徐斌变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，南京市秦淮区人民检察院指控被告人徐斌犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。
关于被告人徐斌的辩护人提出的起诉书指控的事实系单位行为的辩护意见，被告人徐斌自2011年成立七彩祥云公司后，就以签订合作协议、股权证书的形式变相吸收公众存款，并没有规模性的实际经营，而主要实施非法吸收公众存款的犯罪活动，该事实有被告人徐斌的供述、证人张某甲的证言、纳税证明等证据予以证实，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，七彩祥云公司成立后是以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人徐斌及其辩护人提出的徐斌并非向不特定社会公众吸纳资金的辩解、辩护意见，经查，被告人徐斌的供述、被害人陈述能够证明，被害人系经他人介绍或由七彩祥云公司的业务员宣传进行投资，徐斌还曾通过发放宣传册或播放视频的方式吸纳公众投资，被害人并非均为被告人徐斌或其公司业务员的亲友，不属于特定对象，应认定为不特定社会公众。对被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不予采纳。
关于被告人徐斌提出的其与客户之间系合作投资红豆杉的行为，并非违法犯罪行为、辩护人提出的徐斌所经营的七彩祥云公司系投资管理公司，所投资的是红豆杉相关的项目，系合法经营的辩护意见，经查，被告人徐斌未取得有权机关批准，以签订合作协议、股权证书的名义变相吸纳公众存款，并承诺给予固定高额回报，其行为已经符合非法吸收公众存款罪的构成要件，无论被告人徐斌经营的公司属于何种性质、投资的系何种项目，其经营行为不应违背法律的规定，其公司的形式以及表面的合作投资行为并不能掩盖其非法吸收公众存款犯罪的实质行为，对被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不予采纳。
关于被告人徐斌的辩护人提出的被告人徐斌没有实施扰乱金融秩序的行为的辩护意见，经查，被告人徐斌吸纳社会公众的资金数额达2700余万元，此数额高出非法吸收公众存款数额巨大的标准20余倍，且大部分被害人的损失没有得到挽回，已经严重扰乱了社会金融秩序，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人徐斌的辩护人提出的被告人徐斌所吸纳的资金均用于红豆杉项目的开发，且被告人徐斌系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，被告人徐斌吸纳的资金数额为2700余万元，除有证据证明一部分用于被害人返利、一部分用于购买红豆杉树苗外，被告人徐斌并未交待其余款项的真实去向，本案大部分被害人的损失未得到弥补，造成了较为恶劣的社会影响，对被告人徐斌可以酌情从重处罚。对辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，不予采纳。
本院为维护国家的金融管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人徐斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月7日起至2019年4月6日止；罚金于判决确定之日起一个月内缴纳。）
二、冻结在案的赃款、被查封的财产由南京市公安局秦淮分局依法处置后按比例返还被害人。
三、责令被告人徐斌退出违法所得，并由南京市公安局秦淮分局按比例返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 李银香
人民陪审员 孔祥宣
二〇一四年五月十九日
见习书记员 徐 蝶