广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤20刑终121号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，于四川省泸县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地泸县，公民身份号码×××。因本案于2015年6月1日被羁押，同年7月10同被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人罗春宝、张博洋，均系广东中亿律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控被告人周某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月21日作出（2016）粤2072刑初30号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院代理检察员张昱出庭履行职务，上诉人周某甲及其辩护人张博洋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月开始，被告人周某甲未经Abercrombie&Fitch;注册商标权利人许可，在中山市横栏镇横东冲上北街1号一无名制衣厂内加工假冒Abercrombie&Fitch;标识的裤子。同年6月1日，中山市公安局接报案后，在上述工厂内抓获被告人周某甲，并查获假冒Abercrombie&Fitch;商标的短卫裤成品770条，经中山市价格认证中心鉴定，查获的该770条短卫裤成品共价值人民币323400元。
注册号为第997564的Abercrombie&Fitch;注册商标的权利人是阿贝克隆比·费奇欧洲股份有限公司，核定使用商品为25类的服装，有效期限至2017年5月6日。将扣押的上述侵权卫裤上使用的Abercrombie&Fitch;标识与上述注册商标进行比对，二者相同。
上述事实，被告人周某甲在开庭审理过程中无异议，并有广州罗易法律咨询有限公司（以下简称罗易公司）工作人员蒋某南的陈述、罗易公司出具的请求书、报案书、营业执照、中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、中山市公安局横栏分局刑事侦查大队出具的现场勘查笔录、方位图及照片、缴获的卫裤照片、授权委托书、罗易公司出具的鉴定报告书及证明、商标注册证及转让证明、罗易公司出具的证明、中山市价格认证中心出具的中价鉴字（2015）815号关于假冒服装的价格鉴定结论书、证人涂某、谢某、吴某、冯某、欧某、黄某、关某、陆某的证言及辨认笔录、证人胡某的证言、被告人周某甲的供述与辩解、辨认笔录、被告人周某甲的户籍证明等证据证实。
原审判决据此认定被告人周某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。被告人周某甲能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第八条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人周某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元；二、缴获的假冒Abercrombie&Fitch;注册商标的卫裤770件等物，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人周某甲不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定其独立完成假冒注册商标罪的犯罪行为与事实不符，其仅是接受“潘老板”的订单将客户提供的半成品进行缝制加工成成衣以及打包装出货给货主，收取8.5-10元／条的加工费，应当认定其与涉案假冒卫裤的货主“潘老板”为共同犯罪，周某甲属于从犯。二、原审认定涉案侵权卫裤的价值为323400元过高，周某甲工厂内的一名女工曾经向“潘老板”以55元的价格现金购买过一条相同商标的长卫裤，当时周某甲夫妇和“潘老板”均在场，并听到“潘老板”提到长裤在外面卖也是一样价格，故应当以该价格作为认定涉案卫裤价值的依据。请求二审法院撤销原判并依法予以轻判。
中山市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，2015年2月开始，被告人周某甲通过网络接到“潘老板”（身份不详，在逃）的订单，在未经Abercrombie&Fitch;注册商标权利人的许可的情况下，在其位于中山市横栏镇横东冲上北街1号经营的一无名制衣厂内加工假冒Abercrombie&Fitch;标识的卫裤。具体工作内容为：“潘老板”将剪裁好的布料半成品，连同裤子的商标、吊牌、包装袋等一起送货来工厂，周某甲接货后负责安排工人将其缝做成成衣，并缝上客户提供的商标，中途需要洗水的，由客户负责送去洗水及拉货回厂，周某甲在接货后再安排工人将洗水后的衣服打好包装，由客户过来取货，或是有时由周某甲按照客户要求直接将货送至位于中山市南区马岭村长寿东街13号的一间仓库里，由该仓库的一名男子固定负责接货。其向“潘老板”收取加工费为短裤8.5元／条、长裤10元／条。
同年6月1日，中山市公安局接报案后，在上述工厂内抓获被告人周某甲，并查获假冒Abercrombie&Fitch;商标的短卫裤成品770条，经中山市价格认证中心鉴定，上述770条短卫裤共价值人民币323400元。
认定上述事实的证据有：
1、罗易公司工作人员蒋某南的陈述、罗易公司出具的请求书、报案书、营业执照，授权委托书、罗易公司出具的鉴定报告书及证明、商标注册证及转让证明、罗易公司出具的证明，证实被害人及其代理人的报案及涉案注册商标的权利状况。
2、中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2015年6月1日17时许，该所接蒋某男报案称，在中山市横栏镇横东冲上北街1号制衣厂内有假冒注册商标的行为，为此该所联合横栏镇工商分局对该制衣厂进行查处，当场在该厂内查获涉案侵权的短卫裤成品770件及半成品、吊牌、包装袋等物品。
3、中山市公安局横栏分局刑事侦查大队出具的现场勘查笔录、方位图及照片、缴获的卫裤照片，证实2015年6月1日下午，西涌派出所接蒋某男报案称，在中山市南区长寿东街13号发现一个有假冒注册商标行为的仓库，而该仓库内的假冒服装为该派出所辖区内的制衣厂所生产，后该所联合横栏镇工商分局依法对该仓库进行查处，当场在该仓库内查获侵权衣服一批，当场抓获该仓库管理者谢某。同时，在谢某处扣押了HONGLI中山市沙溪镇鸿利制衣洗水厂（以下简称鸿利洗水厂）送货单复印件三张等。
4、中山市价格认证中心出具的中价鉴字（2015）815号关于假冒服装的价格鉴定结论书，证明在周某甲工厂内查获的涉案770条侵权短卫裤的价值为人民币323400元。
5、证人涂某的证人证言，证实其丈夫周某甲经营的工厂约有6名员工，平时只是给别人加工服装，没有销售过产品。涉案侵权卫裤其听周某甲说是帮“潘老板”加工的，收取短裤加工费为8.5元／条，加工好的货物有时由“潘老板”一方自己拉走，有时周某甲帮忙送货。但其不认识“潘老板”，都是周某甲和他接触的，其只见过一个女的过来厂里拿货。
6、证人谢某证言及辨认笔录，证实一名叫“阿辉”（男，40多岁，电话150××××6608）的老板租赁了一家位于中山市南区马岭村长寿东街13号的民宅作为仓库并聘请其看管仓库及负责日常的收发货。其只见过“阿辉”一次，平时均用QQ和他联系。仓库内的货物大多数按老板指示邮寄去了广州市站西“阿辉”。在收货时接触过一名周姓男子运送过服装。其对周某甲作了指认。同时，在谢某处扣押了HONGLI中山市沙溪镇鸿利制衣洗水厂（以下简称鸿利洗水厂）送货单复印件三张等。
7、证人陆某的证言及辨认笔录，证实其系鸿利洗水厂的收发员，其认可上述在谢某处搜查的送货单是该厂开具的，客户为一间叫“辉达”的制衣厂，平常均由该厂的收发员（男，30多岁，讲粤语，电话133××××9653）与其联系洗水事宜，且洗水货物的收发货均由该“辉达”厂的收发员安排，如遇他没有时间的，他就打电话让其帮去外面叫车送货到横栏横东附近。其没能辨认出周某甲。
8、证人吴某的证言及辨认笔录，证实涉案侵权卫裤的生产工序为：客户将衣料裁好边后连同商标、挂牌等材料一起运到其舅舅周某甲的厂里，周某甲组织工人加工做好后再打包装发回去给客户。
9、证人冯某、关某的证言及辨认笔录，证实二人在涉案工厂内的工种均为将服装标签缝制到卫裤上面。
10、证人欧某的证言及辨认笔录，证实涉案工厂有六七台缝纫机，主要经营制衣半成品的加工，即将裁片缝进半成品衣服里，然后打包出货。
11、证人黄某的证言及辨认笔录，证实涉案工厂的经营范围主要是衣物半成品的加工。涉案侵权产品流水线的相关情况是由周某甲负责拉半成品的布料回来，然后通过工人将客户提供的商标及其他材料缝上衣服，洗涤后打包由周某甲出货。
12、证人胡某的证言，证明涉案工厂有五个女工，主要做短裤的半成品。
13、原审被告人周某甲的供述，供认起诉书指控的犯罪事实。并供认2015年2月开始，其通过网络接到“潘老板”（男，约40岁，讲粤语，联系电话133××××9653）的订单，在其位于中山市横栏镇横东冲上北街1号经营的一无名制衣厂内加工假冒Abercrombie&Fitch;标识的卫裤。具体工作内容为：“潘老板”将剪裁好的布料半成品，连同裤子的商标、吊牌、包装袋一起送货来工厂，周某甲负责安排工人将其缝做成成衣，并缝上客户提供的商标，中途需要洗水的，由客户负责送去洗水及拉货回厂，周某甲在接货后再安排工人将洗水后的衣服打好包装，由客户过来取货，或是有时按照客户要求直接将货送至位于中山市南区马岭村长寿东街13号的一间仓库里，由该仓库的一名男子固定负责接货。其向“潘老板”收取加工费为短裤8.5元／条、长裤10元／条。
14、被告人周某甲的户籍证明等，证明周某甲的身份情况。
上述证据已经原审庭审质证，本院予以确认。
又查，在本院二审期间，上诉人周某甲提交了送货单两份，以证实涉案侵权短卫裤的货主为“潘老板”，收取其加工费为8.5元／条。本院认为，从该两份送货单看，其形成时间在2015年5月27日及2015年5月31日，均在本案案发之前，而上诉人周某甲在侦查阶段所作的多次供述中，均明确其从事的相关交易没有发货单、送货单等账目、单据资料，周某甲的妻子涂某也称没有生产单据，位于南区的涉案仓库管理员谢某也证实周某甲曾向该仓库送货且货物交接没有收货单据，即周某甲在侦查阶段的供述与相关证人的证言可以相互印证，均否定了货物交接过程中存在送货单，且据检察机关对周某甲的讯问笔录得知，该送货单系存放于其用来送货的面包车里，并不属于其在一审阶段不能提供的证据，故本院对该送货单的证据效力不予确认。
再查，在二审庭审中，上诉人周某甲向本院申请涉案工厂前员工关某、周某乙、黄某三名证人出庭作证，以证实涉案侵权产品的实际销售价格为55元／条。其中，证人关某称，2015年过年后，当时有个“老板娘”（关某认为是“潘老板”的女朋友或老婆）来厂里一楼查货，当时在场的就是关某与“老板娘”两人，关某看到一条长裤适合她儿子想买一条，“老板娘”称55元一条卖给她。事后，关某与黄某等说过这事。关某并称其见过男货主，货主应有40多岁，身高可能有1.70米，比周某甲胖。证人周某乙称，关某在上班聊天时称其曾向“老板娘”买了一条长裤，55元一条。证人黄某称其当时在二楼做工，关某当场与“老板娘”谈其想买条裤子，“老板娘”说55元一件给她，并且叫关某自己和周某甲说在她工资里扣，当时周某甲不在场。庭审中，检察机关向本院提交了向关某提取的其所购买的长裤一条，经查，该长裤为宝蓝色中码，且标有Abercrombie&Fitch;标识。本院认为，从上诉人周某甲上诉所提与三名证人证言的内容来看，显然，在关某购买的对象是“老板娘”还是“潘老板”，购买当时周某甲夫妇是否在场，购买服装款55元的支付方式是在关某工资里扣还是由关某直接支付现金等这些问题上，上诉所提与证人证言均不相符。其次，从三名证人之间的证言来看，虽然在购买地点是一楼还是二楼不能印证，但在购买金额、以及向“老板娘”购买长裤这一事实上能够印证，特别是证人证某及“老板娘”称涉案产品在市场上也是一样卖55元。故即使关某确实曾经以55元向“老板娘”购买过一条与涉案短卫裤有相同侵权标识的长裤，但结合其购买的场所是在服装加工的工厂内，购买者为自己经手过缝制服装的女工，属于日常意义上的“内部价”，该价格通常是低于产品的实际市场销售价格，加之关某购买的产品为长卫裤，而涉案的侵权产品为短卫裤，并不具有当然的可比性。因此，上诉人所提应当55元的销售价作为本案认定为涉案侵权短卫裤的实际销售价格的上诉及辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
对上诉人周某甲所提其仅从事将半成品的布片缝制加工及包装，应当认定其在与“潘老板”的共同犯罪中属于从犯的上诉及辩护意见。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此，认定构成共同犯罪必须系二人以上在共同的犯罪故意下实施了共同的犯罪行为。而在共同犯罪中，起主要作用的是主犯，起次要或者辅助作用的是从犯。本案中，“潘老板”虽然身份不详且在逃，但从周某甲的稳定供述以及其工厂工人的证人证言均可以证实，周某甲在本案中所实施的犯罪行为系受“潘老板”指示或委托，将“潘老板”送来的剪裁好的半成品布片、商标进行缝制、加工成成衣并进行包装和打包出货给“潘老板”，从中赚取8.5-10元／条的加工费。其次，从二审出庭的三名证人的证言均可以看出，涉案侵权卫裤的货主并不是工厂经营者周某甲，而是“潘老板”或来查货的“老板娘”。再次，在涉案卫裤的洗水环节，作为与上诉人周某甲没有利害关系的证人——鸿利洗水厂经手涉案卫裤洗水的员工陆某证实，负责与其接洽的是“辉达”厂的收发员，其供述的该收发员的电话号码与周某甲供述的“潘老板”的电话号码完全一致，即联络洗水的均是“潘老板”，与周某甲无关，且洗水完毕后在“潘老板”不能来取货的情况下，陆某有时会按照“潘老板”的要求雇佣司机将货物拉送往横栏横东附近的位置，该位置恰恰与周某甲经营的涉案工厂地点方位一致。最后，在送货环节，作为与上诉人周某甲也没有利害关系的证人——涉案南区仓库的谢某能够证实，周某甲向其送过涉案侵权货物，但雇请谢某的不是周某甲，而是一名叫“阿辉”的老板。因此，可以看出，在涉案的制假流程中，周某甲仅仅是接到“潘老板”的订单后，负责将客户提供的裁剪好的半成品的卫裤衣片、商标缝制好加工成成衣，需要洗水时，由“潘老板”方负责取走、联络洗水和送回，在接到洗完水的产品后再包装入袋打包等待货主取货或有时自行送货到货主在南区的涉案仓库给谢某。因此，周某甲在明知涉案卫裤的商标为未经权利人许可的情况下，与“潘老板”两人在共同犯罪故意的支配下，接受“潘老板”委托将半成品加工成成衣并收取加工费，而在原材料的购买、制版、裁剪、绣花印花、洗水、销售等制衣的其他环节上，周某甲均没有参与，其在共同犯罪中所起作用次要，依法可以认定为从犯。原审判决以周某甲独立完成加工假冒注册商标商品的犯罪行为，与“潘老板”的犯罪行为为两个独立的犯罪行为，不存在共同的犯罪故意和犯罪行为的认定意见，如上分析，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人周某甲及其辩护人其所提该项上诉及辩护意见，理据充分，本院予以采纳。
原审中，虽然认定上诉人假冒的注册商标为第997564号“Abercrombie&Fitch;”注册商标，但在判决书中引用法律条文时引用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项显属笔误，本院在此予以纠正。
本院认为：上诉人周某甲无视国家法律，未经第997564号“Abercrombie&Fitch;”注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。上诉人周某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人周某甲能如实供述罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但认定上诉人周某甲不构成共同犯罪和不属于该共同犯罪的从犯不当，致使对上诉人周某甲的量刑过重，依法予以纠正。上诉人周某甲及辩护人所提，有理部分予以采纳，所提其余上诉意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第八条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初30号刑事判决第一项对上诉人周某甲的定罪部分及判决第二项；
二、撤销中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初30号刑事判决第一项对上诉人周某甲的量刑部分；
三、上诉人周某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月1日起至2016年11月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向原审院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐立坚
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年八月十七日
书记员 廖建锋
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