浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第489号
上诉人（原审原告）袁勇峰。
委托代理人（特别授权）王旭山。
被上诉人（原审被告）浙江安诺芳胺化学品有限公司。
法定代表人阮伟祥。
委托代理人（特别授权）董文熊。
委托代理人（特别授权）万德贵。
上诉人袁勇峰因劳动争议纠纷一案，不服上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第1343号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人袁勇峰及其委托代理人王旭山，被上诉人安诺公司的委托代理人董文熊、万德贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告袁勇峰自2004年5月5日开始进入被告公司工作，其中前三个月为试用期，2008年1月1日后，双方再次签订劳动合同一份，其中合同约定：合同期为从2008年1月1日至2010年12月31日止，原告工作岗位为技术员，月基本工资标准为1750元，其他企业薪酬福利按公司规章制度执行，今后如乙方的工作内容和岗位有调整的，乙方的月基本工资标准也应作相应的调整，甲方无特殊情况应在每月25日之前发放上一个月乙方工资以及乙方可享受的福利、补贴等。在原告工作时间，原告按规定在公司轮流值班，公司每次支付给原告值班费50元。2008年7月10日，原告所在车间发生安全生产事故，原告因此被扣1500元。后因原、被告之间因工资补偿金支付发生争议，原告于2009年4月7日向上虞市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2009年6月4日，该委作出终止审理的仲裁决定书。2009年6月10日，原告书面通知被告要求解除劳动合同，被告实际劳动工资支付到2009年5月。另查明，被告公司实行每天工作7小时，每周休息一天的工作时间制度。
原审法院认为，本案双方所争议的焦点主要是：一、被告单位在原告工作期间是否应当支付加班费。对于原告是否应得加班费，首先要确定原告的加班费计发基数及加班时间。根据原、被告双方所签订的劳动合同看，原告的每月基本工资应为1750元，根据被告所提供的2007年10月、2008年1月、2008年4月、2008年6月、2008年10月薪酬分配表及工资考核明细表以及原告所提供的合成车间岗位薪酬标准，确定原告的实际每月基本工资应为2600元。从2007年6月至2009年5月间，被告所提供的原告电子打卡考勤记录并结合相应的手工考勤表，原告共出勤464天，其中被告未提供原告在2007年6月16日之前的考勤记录及2009年4月、5月的考勤记录，应由被告承担举证不能的不利后果，并确定原告在此期间为全额出勤，即原告在所主张的工作期间在2007年6月至2009年5月共出勤540天，其中法定节假日加班13天，扣除法定节假日加班天数后折算成每天8小时工作制，原告实际上班天数为461.13天，原告实际上班天数低于法定上班时间，故原告要求被告支付双休日加班工资依据不足，不予支持。在此期间原告有法定节假日加班，依据相关规定，原告应得加班费为4662元（2600元÷21.75元／天×13天×300%），根据被告所提供的2007年10月、2008年1月、2008年4月、2008年6月、2008年10月薪酬分配表及工资考核明细表可以确认支付给原告加班费为1997元，故被告应补发给原告加班费2665元。二、关于原告要求支付值班期间的加班工资。被告安排原告夜间值班，是按照公司所制定的规章制度。原告在值班期间主要从事的是用人单位的行政管理工作，并不是在原告原来的岗位上工作，并没有具体的生产或经营任务，不能认定为加班，且被告所制定的值班制度并没有与法律、行政法规相抵触，给予值班人员的经济补偿也未低于社会平均工资，且原告值班期间的经济补偿被告也足额予以发放。故原告要求被告支付值班期间的加班工资理由不足，不予支持。三、关于2008年10月被告扣除原告1500元是否系被告克扣原告工资。根据被告公司安全生产管理规定，实行安全生产风险抵押金实施办法，原告全年风险抵押金为3000元，本金可以转至下一年度，离开公司后返还本金，如无安全生产事故，给付全年安全奖3000元，按月给付为250元。2008年10月，原告所在车间发生轻伤事故，被告按规定扣除原告所给付的安全奖1500元，因此被告所扣除的并非是原告的工资部分，应属被告发放给原告的安全奖部分予以扣回。故原告主张被告克扣工资证据不足，不予支持。四、关于双方劳动合同的解除问题。原告于2009年6月10日书面通知被告要求解除劳动合同，其提出要求解除劳动合同符合劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位、可以解除劳动合同的规定，因此双方的劳动合同于2009年7月10日前解除。被告收取的3000元风险抵押金应返还给原告，并应支付2009年未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，原告在2009年度可享受带薪年休假为5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，被告应给付原告在2009年度的带薪年休假工资为359元（2600元÷21.75元／天×3天）。由于双方劳动合同解除，被告应支付原告2009年6月至2009年7月12日的未付工资3466元。至于原告主张被告未按规定缴纳社会保险，因被告已按相关规定为原告缴纳了各类社会保险，原告的主张依据不足。对于原告的工资发放，双方在劳动合同中约定并非必须在每月的25号之前发放，可视情形予以发放，且被告均按月足额发放工资，也未违反相关的工资发放规定，因此原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求不符合法律的规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、第四十五条之规定，判决：一、解除原、被告双方的劳动合同关系；二、被告浙江安诺芳胺化学品有限公司应补发给原告袁勇峰工资3466元及返还风险抵押金3000元；三、被告浙江安诺芳胺化学品有限公司应支付原告袁勇峰法定节假日加班工资2665元及年休假工资359元，以上二、三项合计，被告浙江安诺芳胺化学品有限公司应支付原告袁勇峰人民币9490元，限被告浙江安诺芳胺化学品有限公司在本判决生效后七日内付清；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告负担。
袁勇峰不服原判决，提出上诉称：1、原审法院遗漏重要事实，即2009年5月13日被上诉人下发通知，内容为免去上诉人合成车间工艺员职务，从5月13日起，安排休息一个月，到期后另行安排，休息期间待遇参照上虞市最低生活保障发放。被上诉人此行为违约、违法，根据劳动合同法规定，上诉人有权解除劳动合同，并有权要求被上诉人支付经济补偿金。2、被上诉人未按时为上诉人缴纳社会保险费。双方于2004年5月建立劳动关系，但被上诉人从2004年8月才开始为上诉人缴纳养老和工伤保险，2006年7月才开始为上诉人缴纳医疗保险，2008年7月才开始缴纳失业保险。同时上诉人月工资收入为3500元以上，但被上诉人是以2050元的基数予以缴纳。以上将影响到上诉人日后领取的社会保险待遇。被上诉人未能依法为上诉人缴纳社会保险，根据劳动合同法规定，上诉人可以解除劳动合同，并有权要求被上诉人支付经济补偿金。3、被上诉人未按劳动合同约定在每月25日前发放工资，其延期发放工资属于违法和违约行为，根据劳动合同法规定，上诉人有权解除劳动合同并请求支付经济补偿金。4、被上诉人应当支付上诉人加班工资。首先，被上诉人主张其实行每天工作7小时、每周工作六天的工时制度，但根据国务院《关于职工工作时间的规定》，职工每周休息两天，经过劳动行政部门批准，可以实行不定时工时制或综合计算工时制。被上诉人未经批准，安排上诉人每天工作8小时、每周工作六天。在周六或周日安排工作的情况下，就应当支付加班工资。其次，被上诉人支付的工资中没有包含加班工资，其中的加班工资项目是被上诉人自行将基本工资拆分后设立，不具有法律效力。其对拆分后每月1500余元加班工资又无法自圆其说。再次，电子考勤不具有法律效力，应以书面考勤为准。被上诉人提供的电子考勤记录缺少236日，但工资发放记录却显示正常出勤，表明电子考勤不真实。被上诉人在原审仅提供了上诉人出勤天数少的书面考勤，请求二审法院责令其提供完整的书面考勤记录。否则，应当根据证据规则，推定上诉人的主张成立。最后，被上诉人应当支付上诉人法定节假日的加班工资。5、被上诉人安排上诉人值班，应认定为加班，应当补足加班费。根据被上诉人制定的值班管理制度，值班是公司安排的职务行为，员工值班是正常工作时间外的工作行为。6、被上诉人以上诉人所在车间发生轻伤事故为由，克扣工资1500元，应当予以补发，同时支付未休年休假工资。被上诉人收取风险抵押金，违反了劳动合同法的禁止性规定，其相应规定应属无效。工伤事故与上诉人无关，被上诉人扣除工资1500元，违反法律规定，应当返还。7、如前所述，被上诉人存在一系列违法和违约的行为，上诉人有权随时解除劳动合同，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金24318元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判，支持上诉人原审诉讼请求即由被上诉人支付加班工资、经济补偿金等合计176617元。
被上诉人安诺公司辩称：1、根据企业规章制度，被上诉人有权根据员工的工作表现，任免调整员工的职务。根据化工生产的需要，被上诉人暂停了上诉人的工作，并未与其解除劳动合同，同时仍按劳动合同的约定标准支付相应工资。2、被上诉人一直依法为上诉人缴纳社会保险。被上诉人2004年5月至7月尚是学生，2004年8月正式毕业，即为其缴纳养老和工伤保险，2006年7月1日起增加缴纳医疗保险，2008年7月1日起，增加缴纳失业保险和生育保险，均按上虞市政府文件规定执行。上虞市的社保政策是单位缴费和个人缴费是分开执行的。根据政府文件，劳动密集型企业的企业缴费基数按全部职工每月工资总额的45%确定，其他企业按60%确定。3、实际劳动合同并未约定工资必须在每月25日支付。实际发放是采取银行代发，由企业在每月25日左右将工资交付银行，企业不能决定银行具体发放时间，遇周末或节假日，延后1-2天亦属正常，不属于拖欠工资。企业也从未出现次月初发放工资的情况。4、上诉人主张加班工资没有任何依据。5、劳动法仅规定职工的工作时间为一天不超过8小时、一周不超过40小时，同时国务院补充规定：部分企业可实行一周六天的工作制，即法律允许每周休息一天，同时并未规定必须安排在双休日。事实上，被上诉人实行每天工作7小时、每周工作六天的工时制度，符合法律规定，也符合标准工作时间。同时考虑化工行业的特殊性，并未将休息时间固定在双休日。因此，即使上诉人在双休日上班，亦属正常工作时间，并非加班。6、双方劳动合同约定的月基本工资为1750元。2008年3月前的工资清单没有将上诉人的加班工资表明，而是和基本工资相混，仅说明公司之前的工资清单制作不规范。之后，则严格按规定对加班费一项单独列明。考虑到公司属性，公司给职工多发加班费，亦是事实。7、被上诉人在企业员工手册中明确规定，考勤以电子考勤为准。为防止员工弄虚作假，又多次下发通知予以重申。主要考虑到手工考勤容易作假，仅作参考之用。8、被上诉人已按合同约定标准即1750元每月支付了节假日加班费，而原审法院是按2600元的标准计算，因此不存在补发加班费2665元。同时原审法院判决被上诉人支付2009年6月至7月12日的工资3466元，但上诉人在2009年6月9日提出辞职后就未到企业上班。考虑上诉人系原公司职工，被上诉人愿意补贴上述款项，但并不意味被上诉人存在违约行为，因此认定被上诉人须支付经济补偿金，是不合理的。9、对于值班和风险抵押金扣除问题，原审判决已阐明。同时上诉人已申领了3000元风险抵押金。综上，被上诉人无须承担任何责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人安诺公司在二审中提出证据：1、快递一份，证明上诉人未能正常上班，被上诉人于2009年6月18日向上诉人邮寄解除劳动关系通知书，因上诉人地址不详未能送达。2、工资明细表二份（2009年5月、7月），工资是在8月份发放的，其中7月份工资表实系发放6月份的工资，证明被上诉人虽免去了上诉人的职务，但仍按劳动合同的约定发放工资。
上诉人袁勇峰认为上述证据均不属于新的证据，同时认为，对证据1，上诉人已于2009年6月10日以被上诉人违约、违法为由书面通知被上诉人解除劳动合同并已生效，现被上诉人6月18日的解除通知已无法律意义，本案不存在重复解除的问题。对证据2，对发放事实予以认可，但被上诉人工资单形成和工资发放时间均在诉讼之后。
本院对上述两份证据的真实性可予认定，可以证明被上诉人向上诉人邮寄相关函件，发放2009年5月、6月工资的事实。
本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，同时查明，2009年5月13日，被上诉人以通知形式免去上诉人合成车间工艺员职务，自该日起，暂时安排休息一个月，到期后另行安排，休息期间待遇参照上虞市最低生活保障发放。2009年8月，被上诉人发放给上诉人2009年5月份工资2000元、6月份工资1088元（以1820元基本工资为基数，扣除病事假，实际发放）。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，双方劳动合同约定上诉人从事技术员岗位，但被上诉人可根据上诉人实际专业特长、工作能力和工作表现或在患病负伤、不能胜任工作等情形下调整工作岗位和工作内容。被上诉人下发通知自2009年5月13日起免去上诉人工艺员职务，暂时休息一个月，到期后另行安排，休息期间待遇参照当地最低生活保障。本院认为，被上诉人在未给出理由情况下，即行暂停上诉人工作，不妥，但被上诉人实际是按1820元（合同约定工资是1750元）作为基数发放了上诉人休息期间的工资，并非按当地最低生活保障发放。且劳动合同法第三十八条第一款第（一）项劳动者享有法定解除劳动合同权的规制前提是用人单位未依约提供劳动保护或者劳动条件，而本案所涉系工作内容的变更。上诉人据上述条款主张解除劳动合同经济补偿金，本院认为依据和理由不足，不予采纳。被上诉人为上诉人缴纳社会保险的事实清楚，上诉人自述2004年7月院校毕业，被上诉人2004年8月为其参保并无不当。上诉人对缴费基数提出的异议，不属民事案件处理范围，本院不予采纳。上诉人还提出被上诉人未在劳动合同约定的每月25日前发放工资构成违约，本院认为，劳动合同是约定无特殊情形应在每月25日前发放工资，但被上诉人系采用银行代发形式，同时遇节假日可以顺延发放，因此应给以合理的宽限期，劳动者也应理解。本院审核相关证据后认为，被上诉人基本在合理期限内每月向上诉人足额支付了合同约定的劳动报酬。因此，上诉人主张根据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权解除劳动合同之规定，要求计付经济补偿金，依据和理由均不足，本院不予采纳。根据法律的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。根据原劳动部有关文件规定，有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时制等其他工作和休息办法，但需报批。双方原审时对被上诉人实行每天工作7小时、每周工作6天的工时制度均无异议，该工时制度不属于综合计算工时制。被上诉人该工时制度符合每周至少休息一天的法律规定，但每周42小时的工作时间，违反了每周工作时间不超过40小时的规定，对超过2小时部分，应计入加班范畴。原审法院已认定被上诉人不存在欠付问题。至于上诉人要求对每周的第六天工作日计付双休日加班工资，理由不能成立。根据工资表、工资清单等证据，本院采信被上诉人意见，即2008年3月前工资清单未列加班费细项，而是将加班费包含于基本工资内，在2008年4月后，则将加班费和基本工资分项列明。上诉人认为被上诉人从未支付过加班工资，显与事实不符，本院不予采信。根据双方认可的员工手册规定，公司原则上实行考勤机打卡制度，但同时结合各部门考勤记录确定员工出勤情况。故原审法院将电子考勤与手工考勤相结合以确定出勤天数，并无不当。值班与加班内容不同，原审法院已作评说，本院予以认同。被上诉人也支付了值班费，权利义务已经平衡。上诉人主张值班应以加班论，既缺乏法律依据，又与企业界的通行习惯和做法相背，本院不予采纳。被上诉人收取全年安全风险抵押金与法律相悖，应当退还给劳动者。但根据被上诉人公司的规定，全年风险抵押金3000元，本金可以转至下一年度，离开公司后返还本金，若无安全事故，按月给付安全奖250元，全年3000元。即员工或所在车间若无安全事故，其每月可领取安全奖250元，全年3000元，但员工离职后公司仍得返还3000元风险抵押金。据此，原审法院认定2008年10月因上诉人所在车间发生轻伤事故，被上诉人所扣1500元系上诉人安全奖部分，并无不当。上诉人主张被上诉人克扣工资，理由不足，不予采纳。综上，上诉人的上诉请求依据和理由并不充分，不予支持。原判决基本事实清楚，适用法律正确。被上诉人对原判决节假日加班费等处理提出异议，但要求维持原判决，予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁勇峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年五月十日
书记员 吴银萍