河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2268号
上诉人（原审原告）：马艳丽，女，1961年9月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王炎周，法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马新安，男，1956年6月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：巴均瑞，河南永锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马新爱，女，1953年8月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：马建利，女，1963年9月19日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：马建红，女，1967年8月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：马晨阳，女，1970年4月24日出生，汉族。
原审第三人：李杏然，女，1956年5月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：巴均瑞，河南永锋律师事务所律师。
上诉人马艳丽因与被上诉人马新安、马新爱、马建利、马建红、马晨阳及原审第三人李杏然共有纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马艳丽及其委托诉讼代理人王炎周，被上诉人马新安及其委托诉讼代理人巴均瑞，被上诉人马新爱、马建利、马建红、马晨阳，原审第三人李杏然及其委托诉讼代理人巴均瑞到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
马艳丽上诉请求：1.撤销河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初4136号民事判决，依法对死亡抚恤金重新分割或发回重审；2.一、二审诉讼费由马新安承担。事实和理由：一、马新安提供的“遗嘱”不符合代书遗嘱的形式要件，系无效遗嘱，不能代表马光兴的真实意思表示，更不能将其作为分割死亡抚恤金的参考依据。二、李杏然不具有分割死亡抚恤金的资格，不应将其作为加大马新安分割比例的依据。李杏然系马新安的妻子，其协助马新安照顾马光兴，所尽的亦是马新安的照顾义务，不应据此为李杏然考虑份额。三、一审判决显失公平，马建红下岗待业，马晨阳无业，马新安、李杏然务农，一审法院在分割时忽略了马新安继承了父亲全部财产的事实，也忽略了马建红、马晨阳的情况，未对其二人进行照顾。马新安一人占有60%的份额，其他继承人每人仅占有8%的份额，显失公平。
马新安、李杏然共同辩称：一、遗嘱是经过公开的表示死者真实意思的文书，是有效的，应当作为分割抚恤金的参考依据。二、李杏然具有分割抚恤金的资格，不应剥夺。遗嘱将李杏然列为分割人，这是李杏然对老人孝敬、付出的结果，处理家务事应当参照死者的真实意思表示。三、一审法院判决基本公平。按遗嘱应该完全得到财产的马新安、李杏然仅得到60%，且其中还包括已花费的丧葬费31456元，马艳丽、马新爱、马建利、马建红、马晨阳五人共分得40%，已经不少了。
马新爱辩称，按照我父亲的遗嘱，抚恤金应该归马新安夫妻二人，为了我们兄弟姐妹之间能够和睦相处，大家都分点，我们姐妹五人对父亲照顾不多，本来就没有分钱的份额，现在一审法院这样处理我觉得可以。
马建利、马建红、马晨阳共同辩称，一审判决不符合事实，遗嘱是无效的，代书遗嘱必须有两个见证人在场，只有一个见证人不符合法律规定。李杏然不应该分割抚恤金，抚恤金是针对特定身份的人员，李杏然只是协助马新安照顾父亲，没有分配资格。马新安所说的三万多元丧葬费只是他自己陈述。
马艳丽向一审法院起诉请求：要求平均分割死亡抚恤金126030元。
一审法院认定事实：马新安、马新爱系马光兴与其前妻生育的两个子女，李杏然系马新安的妻子，即马光兴的儿媳。马光兴在前妻去世后又再婚，生育四个女儿，即：马艳丽、马建利、马建红、马晨阳。马光兴再婚妻子于1991年前后去世，后马光兴也于2016年1月22日去世。马光兴生前系巩义市粮食局职工，于1988年内退，于1994年正式退休，2000年4月份以前在巩义市粮食局家属院居住，和马艳丽、马建利、马建红、马晨阳共同生活，之后回老家随马新安、李杏然夫妇生活居住，直至去世。马光兴去世后，国家按照政策发放死亡抚恤金126030元，本案当事人就该款应如何分配不能形成一致意见，导致巩义市粮食局无法正常发放，该款至今存放于巩义市粮食局设在巩义市会计核算中心的帐户内。现马艳丽要求平均分割该126030元死亡抚恤金，形成诉讼。
案件审理过程中，当事人围绕126030元死亡抚恤金应如何分割及其他相关事实提供了证据。
马艳丽提供证据如下：
1.马新安、李杏然曾起诉巩义市粮食局要求支付死亡抚恤金和丧葬费的起诉书复印件及对应的（2016）豫0181民初2547号撤诉裁定书各一份，以证明死亡抚恤金的数额为126030元，存放于巩义市粮食局帐户。马新安、李杏然的质证意见为：对起诉书和裁定书的真实性无异议，但马艳丽主张的死亡抚恤金数额其只是听说，不能确定，应以巩义市粮食局最终发放的数额为准。马新爱、马建利、马建红、马晨阳无异议。
2.申请证人张某出庭作证，以证明马光兴从1988年内退至2000年期间，一直在巩义市粮食局家属院生活居住，由马艳丽和马建利、马建红、马晨阳共同照顾；马光兴在2000年回老家后，该四人多次前去看望；××重期间，该四人多次去医院并回老家伺候。马艳丽及马建利、马建红、马晨阳对张某的证人证言无异议。马新安、李杏然的质证意见为：证人证明的内容不详细，不是事实。马新爱的质证意见为：证言内容不是事实。
马新安、李杏然提供证据如下：
1.马光兴遗嘱及身份证复印件各一份，遗嘱主文内容为打印体，立遗嘱人处有马光兴的签名和指印，执笔人处有刘某的签名，见证单位为巩义市148法律服务所并加盖有单位印章。该遗嘱第二条载明：“立遗嘱人去世后，国家（单位）给付的有关费用及待遇，由其儿子马心（新）安夫妇所有并支取，其它（他）子女不得支取、享有”，以证明父亲马光兴生前立遗嘱明确表示，本案争议的死亡抚恤金全部归马新安、李杏然所有。马艳丽和马建利、马建红、马晨阳的质证意见为：对遗嘱和身份证复印件本身的真实性予以认可，但该遗嘱缺少一个见证人，不具备继承法规定的遗嘱形式要件，本案争议的死亡抚恤金不是遗产，不属于马光兴能做主处分的范围，且遗嘱的内容也不是父亲马光兴的真实意愿。马新爱对该证据无异议。
2.办理马光兴丧事支出的各项费用（31456元）票据，以证明父亲马光兴的丧葬事宜由马新安、李杏然操办。马艳丽和马建利、马建红、马晨阳的质证意见为：对马新安、李杏然操办父亲马光兴丧事的事实认可，但办理丧事花费的多少完全取决于个人意愿，根据案件审理需要，法院如果核定办理马光兴丧事的具体费用，建议按照处理交通事故案件关于丧葬费规定的标准认定，且马艳丽在本次诉讼中并未涉及巩义市粮食局准备发放的5000元丧葬费。马新爱对该证据无异议。
3.巩义市孝义街道办事处龙尾村民委员会及人民调解委员会联合出具的证明一份；白天亮、白天顺、雷海州、赵红霞、王天荣证言材料各一份，该五位证人未出庭作证；申请证人翟某、马某出庭作证。上述证据均为证明马艳丽和马建利、马建红、马晨阳在父亲马光兴失去生活自理能力后，没有对其进行过照顾、赡养，都是由马新安、李杏然负责马光兴的生活起居、××就医、去世安葬等事宜。马艳丽和马建利、马建红、马晨阳的质证意见为：村民委员会及人民调解委员会联合出具的证明实际上是一个人书写，但加盖有两个单位的印章，表明基层组织对公章管理不严格，不能做为证据使用；白天亮、白天顺、雷海州、赵红霞、王天荣出具的证言材料，因该五人均未出庭作证，也不能做为证据使用；证人翟某称马光兴在回老家生活的十六年里，马艳丽和马建利、马建红、马晨阳很少登门看望，马光兴在寿终前的2016年前住院期间，马艳丽和马建利、马建红、马晨阳仅到医院看护过，恰恰证明了马新安、李杏然主张的该四人没有对父亲马光兴进行过照顾、赡养的事实不能成立；证人马某证明的内容不是事实。总之，上述证据反映的事实不完全客观，马新安、李杏然夫妇对父亲马光兴尽了赡养义务是事实，但不能因此否认马艳丽和马建利、马建红、马晨阳照顾、赡养父亲马光兴的事实，××住院期间，特别是在2000年4月、2015年12月两次因大病住院治疗期间，马艳丽和马建利、马建红、马晨阳给予了细心照顾。马新爱对以上证据无异议。马新安、李杏然对证人翟某、马某作证内容无异议。
马新爱、马建利、马建红、马晨阳未提供证据。
为进一步查明案件事实，一审法院依法对巩义市粮食局财务科科长康建武进行了调查，根据调查的情况，以及对上述证据的质证、认证，结合庭审查明的其他情况，一审法院另认定如下事实：
1.马光兴从2000年4月份回老家居住生活直至去世，一直由马新安、李杏然夫妇陪伴照顾，马艳丽和马建利、马建红、马晨阳也曾前去看望伺候，马新爱虽然未主张其看望伺候过父亲马光兴，但该事实应客观存在。马光兴数次因病住院治疗期间，本案马艳丽、马新安、李杏然、马新爱、马建利、马建红、马晨阳作为马光兴的子女、儿媳，也均不同程度给予陪护照料。随着马光兴逐年衰老，生活自理能力逐渐下降，特别是临终前身体状况不断恶化，马新安、李杏然为赡养父亲马光兴付出的精力和财力必然多于马艳丽及马新爱、马建利、马建红、马晨阳。
2.马光兴去世后的丧葬事宜由马新安、李杏然操办。
3.马光兴生前立有遗嘱，明确表示其去世后，国家（单位）给付的有关费用及待遇，归马新安、李杏然所有。
4.双方当事人之间除本案涉及的死亡抚恤金争议外，另有其他矛盾。
5.马光兴的退休金截止去世前为每月三千余元，××住院的费用可由原所在单位报销80%以上。马新安自认父亲马光兴去世后，××花费外，结余两万余元由其掌握。
6.马艳丽为巩义市面粉厂职工、马建利为巩义市粮食局0131库职工，该二人均有工资收入；马建红为巩义市粮食局0131库职工，现下岗待业；马晨阳无业；马新爱、马新安、李杏然在家务农。
7.巩义市粮食局关于该126030元死亡抚恤金的发放，内部无相关规章制度，也无倾向性意见。
一审法院认为，本案争议的焦点是：马光兴去世后，巩义市粮食局发放的126030元死亡抚恤金应如何分割。在确定如何分割之前，应对死亡抚恤金的性质予以界定。
关于死亡抚恤金的性质。抚恤是指国家或组织对因公受伤或致残的人员，或因公牺牲以及病故的人员的家属进行安慰并给以物质帮助。死亡抚恤金作为抚恤的表现形式，是死者生前所在单位按照国家有关规定在死者死后给予死者家属发放的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付。因死亡抚恤金的发放对象为死者的家属，而非死者；发放的时间是在死者死亡之后，死者去世前并未实际取得。因此死亡抚恤金不属于遗产的范围，不能作为遗产进行继承。具体到本案中，马光兴生前所在单位巩义市粮食局在其去世后发放的126030元死亡抚恤金应该是对马光兴近亲属的一种精神抚慰和物质帮助，而不是马光兴的遗产，不能作为遗产继承，进而也不能按照马光兴的遗嘱全部归马新安、李杏然所有。
关于死亡抚恤金的分割。目前我国法律对死亡抚恤金的分割没有明确规定，由于死亡抚恤金是基于特定的身份关系而产生的一种财产权，需要符合特定的身份，即作为死者的近亲属才能参与分配。死者所在单位对抚恤金的给付对象有规定的，则按规定处理；如果没有对给付对象作出规定的，死亡抚恤金就作为死者近亲属的共同财产。具体到本案，巩义市粮食局对死亡抚恤金的发放没有相关规定，也没有倾向性意见，故该笔死亡抚恤金应为马光兴近亲属的共同财产。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第12条的规定，本案马艳丽、马新安、马新爱、马建利、马建红、马晨阳均为马光兴的近亲属，而李杏然不属于。在确定具体的分割主体时，可以参照遗产继承关于顺位的规定，有第一顺位继承人的（配偶、父母、子女），应先在第一顺位继承人中进行，即本案马艳丽、马新安、马新爱、马建利、马建红、马晨阳均享有分得死亡抚恤金的权利。死亡抚恤金在具体分割时一般情况下按照均等分割原则处理，但同时为尽可能维护近亲属之间的亲情、弘扬敬老爱幼的传统美德、最大限度地维护社会公平正义，分割时还应考虑以下因素：1.死者生前近亲属尽赡养义务的多少；2.死者生前的主观意愿；3.近亲属对死者遗产的继承情况；4.各近亲属目前的生活状况等等。综合分析本案的具体案情，并充分考虑上述因素，应当在分割死亡抚恤金时对马新安予以照顾，适当多分，对其他子女适当少分。李杏然虽不具备分得死亡抚恤金的主体资格，但其协助马新安赡养父亲马光兴的事实不应被忽略，在分割死亡抚恤金时应从中给予其适当补偿，补偿数额一并计入马新安应分得的份额内。
马光兴生前所立遗嘱按照中华人民共和国继承法的规定，形式上应为代书遗嘱，该遗嘱有马光兴的签名和指印，又有其中一名见证人刘某作为执笔人签名，还有巩义市148法律服务所作为另一见证人加盖有单位印章，符合代书遗嘱的形式要件，故马艳丽和马建利、马建红、马晨阳的相关辩解理由不能成立，该四人主张遗嘱内容不是马光兴的真实意愿，因未提供相关证据证明，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、马艳丽、马新爱、马建利、马建红、马晨阳应各分得马光兴死亡抚恤金10000元，马新安应分得马光兴死亡抚恤金76030元；二、驳回马艳丽的其他诉讼请求；三、驳回李杏然的诉讼请求。案件受理费2820元，由马艳丽、马新爱、马建利、马建红、马晨阳负担1100元，由马新安负担1720元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：马艳丽上诉称一审法院对本案死亡抚恤金的分割比例不公平，不应将遗嘱作为参考依据，李杏然不具有分割抚恤金的资格，要求重新分割。关于本案死亡抚恤金的分割，一审法院在维护亲情、弘扬美德、维护社会公平正义的原则基础上，已经综合考虑了本案的具体情况，即：1.死者生前近亲属尽赡养义务的多少；2.死者生前的主观意愿；3.近亲属对死者遗产的继承情况；4.各近亲属目前的生活状况等等。因此，一审法院基于上述考虑所做出的对马新安夫妻二人适当多分、其他子女适当少分的处理并无不当。
综上所述，马艳丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由马艳丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年三月二十八日
书记员 佟欣玮