浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5175号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海地房地产开发有限公司，住所地桐庐县桐君街道体育场路128号海地临江公寓2幢。统一社会信用代码：91330122733816146H。
法定代表人：钟海弟，总经理。
委托诉讼代理人：倪英华、董宇律，浙江凯运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：方樟林，男，1969年5月23日出生，汉族，住杭州市桐庐县。
委托诉讼代理人：丁莹，浙江锦丰律师事务所律师。
上诉人浙江海地房地产开发有限公司（以下简称海地公司）因与被上诉人方樟林商品房预约合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2016）浙0122民初5992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合�庭进行了审理。
原审法院认定，2013年6月15日，方樟林向海地公司出具承诺书一份，内容如下：“经本人现场踏勘，对武盛嘉苑的××幢××、××室的现房、现样、现状非常满意，要求提前认购海地﹒嘉苑××幢××、××室两套商品房。本人承诺，至贵公司发出付款通知7日内办理购房手续付清购房款。成交价贵公司有权按照签订购房合同时，××幢××、××室的最新销售报价基础上增加200元∕平方，或在××幢××、××幢××室的成交基础上提高100元∕平方，本人无异议。本人自愿在2、3号楼单价的基础上提高100元，本人自愿在2013年6月15日支付每套定金贰拾万元整。”2013年6月17日，海地公司出具40万元的收款收据一份，收款收据上注明“收到武盛嘉苑××幢××室定金贰拾万元整、武盛嘉苑××幢××室定�贰拾万元整（具体见2013年6月15日承诺书）”字样。2013年12月31日，海地公司致函方樟林，要求方樟林尽早签订商品房买卖正式合同，付清房款，办理交接手续。2014年1月6日，方樟林回函海地公司，主要内容为：本人认为贵公司关于要求本人尽快与贵公司签订商品房买卖合同的意见，尚不具备条件，理由是根据本人出具的承诺函，对本人认购的商品房，其买卖价格的确定方法，一是按贵公司最新销售报价基础上加200元/每平方米，二是按××幢××室、××室的成交价上浮100元/每平方米。近期，贵公司虽然已公布最新销售报价，但本人认为，该最新销售报价已经完全脱离了分水地区的商品房销售正常价格水平，已经远远超出了本人出具承诺时的价格预期和贵公司承诺的价格上浮幅度。该最新销售报价，已经演变成开发商利用预购人具结承诺函的价格欺诈，对�，本人有权利不予接受；另则，作为本人订购的商品房价格基准的××幢××、××室，据查，至今未达成交易，该房的成交价至今仍是空白状态。鉴于双方签订商品房买卖合同的必备条款
----
价格至今尚未明确的客观情状，贵公司所谓的签订合同、付清房款的意见，显而易见是无法付诸实施的。为了保障双方利益，建议双方本着诚实信用、公平合理的原则，尽快协商确定一个体现公平、符合市场交易水平的商品房价格，使商品房买卖合同得以切实履行。在重新协商确定单价期间，本人保留对贵公司因价格约定不明所引起的合同纠纷责任予以追究的权利。2013年6月15日，方樟林向海地公司提交申请“本人是××幢××、××幢××室的业主，要求在六层中约2.79米处与露台大致相平处，加设一道钢筋混凝土隔板。请求设计所给予计算该板�钢筋混凝土板厚度，关于该板的材料费、施工费等按照该套房屋的建筑面积250元/平方计算（不开票），由申请人（本人）支付给施工企业，如今后其他业主向相关单位反映质量等其他问题的，由我们申请人自己负责承担，与设计所和房产公司无关”。嗣后，海地公司、方樟林双方就房屋的价格协商未果，未签订商品房买卖合同。方樟林于2016年12月7日诉至原审法院，请求：1.判令海地公司返还方樟林支付的定金40万元；2.案件诉讼费由海地公司承担。审理过程中，海地公司提出反诉，请求：1.判令方樟林支付材料费、施工费63610元；2.案件诉讼费用由方樟林承担。
原审法院另查明，海地公司于2011年11月4日取得海地?武盛嘉苑××幢、××幢的商品房预售证。海地﹒武盛嘉苑于2013年10月竣工验收合格。案涉房屋六层中约2.79米处加设混凝土隔板，并未依法经过设计变更；在竣工验收时海地公司通过封闭加设的混凝土隔板中的上人孔的方式通过验收。
原审法院认为，2013年6月15日方樟林出具的承诺书系其真实意思表示，其通过承诺的方式要求提前预定海地公司开发的海地?武盛嘉苑××幢××、××室商品房，承诺自愿在该房屋最新销售报价基础上增加200元∕平方，或在××幢××、1幢××室的成交基础上提高100元∕平方，并交纳定金40万元。对于海地公司认为方樟林要求返还定金的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩，原审法院认为在2014年1月6日方樟林致函给海地公司要求重新协商确定房屋单价后，海地公司并未予以书面回复不同意协商，因此可以认为双方一直在对房屋单价的确定进行协商，在协商未果的情况下方樟林起诉要求退还定金，并未超过诉讼时效。从承�书的内容来看，对于购房单价的意思表示并不明确。现双方当事人对于购房单价无法达成一致意见，对此双方当事人均有责任。鉴于商品房买卖合同未能订立，海地公司应将收取的定金40万元返还方樟林。针对海地公司的反诉请求，根据2013年6月15日方樟林提交的申请，加设隔板的材料费、施工费由方樟林直接支付给施工企业。现海地公司提供已经代方樟林向施工企业支付了相关费用的证据不足，而方樟林也对相应款项海地公司已经代为支付存有异议，故海地公司并无代替施工企业向方樟林主张材料费、施工费的权利。对该项反诉请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年5月15日作出判决：一、海地公司于判决生效之日起十日内返还方樟林定金400000元；二、驳回海地公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由海地公司负担；反诉案件受理费695元，由海地公司负担。方樟林于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；海地公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，海地公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定“嗣后双方就房屋的价格协商未果”属于认定事实错误。包括原审庭审的证据、陈述在内，并无任何证据，亦无双方一致认可的供述可以判定推导出该认定事实。二、原审认定方樟林的起诉未超过诉讼时效是错误的。方樟林回函中明确表达了其对价格“不予接受”的态度，却并未给出所谓“合理”的报价，无意与海地公司协商价格，原审法院认定的“商议过程”从未存在。既然方樟林没有再就此事与海地公司商议，那么方樟林的回函就是诉讼时效的起算点，到一审起诉时已超过诉讼时效。三、原审认定双方未能订立房屋买卖合同是错误的。双方虽然未签订名为《房屋买卖合同》的书面合同，但有方樟林签字的《承诺书》，有方樟林以“业主”自居的《申请》，有方樟林已经支付的40万元房款，还有房屋内隔板的特殊施工也已经完成，这些都足以说明房屋买卖合同的权利义务已在部分履行。根据合同法相关规定，双方虽�签订书面合同，但已在履行的，合同关系已然成立。《承诺书》承诺的是“办理购房手续、付清购房款”，系方樟林购房本约中的要约，海地公司接受该承诺并履行义务，解除在先与他人签订的合同并作出赔偿，接受了方樟林按承诺书明确的定金，以自己的行为作出了卖房承诺，双方买卖房屋的合同关系已经成立并生效。若认为合同内容约定不明的，也应依照合同法第六十一条至第六十三条的规定处理，而并非使合同归于无效。四、原审认定“海地公司提供已经代方樟林向施工企业支付了相关费用的证据不足”属于认定事实错误。在案证据及法律事实可以推定案涉施工费是海地公司支付的。五、原审认为双方对未签订书面房屋买卖合同均有责任，进而判令海地公司返还定金，系适用法律错误。庭审中，海地公司一再表示合同还可继续履行，但方樟林不愿再履行合同，违约意愿明显。海地公司基于对方樟林购房承诺的信赖，付出了大量成本，造成了部分损失，包括解除在前售与他人的合同并支付违约金的解约成本、加筑混凝土隔板变更设计后通过规划审批的成本、房款资金未回笼的利息损失、特殊加工房屋滞销损失等，对此，方樟林因其执意违约理应承担定金责任。即便按合同房屋买卖合同未成立来裁判，也应由方樟林承担缔约过失责任，对海地公司的损害后果承担责任。六、相关判决即（2014）杭桐民初字第216号民事判决及（2014）浙杭民终字第1847号民事判决对本案裁判没有参考性。综上，海地公司诉请：1、撤销原审判决，依法改判驳回方樟林的本诉请求，支持海地公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由方樟林承担。
被上诉人方樟林�辩称：一、原审认定双方“对于购房单价无法达成一致意见，对此双方都有责任”系事实认定清楚。虽然双方对于购房单价有约定，即：在××幢××室、××室的最新报价基础上增加200元/平方；或在××幢××室、××室的成交基础上提高100元/平方。根据透明售房网的信息可知，××幢××室、××室尚未出售，故没有参考价值。而××幢××室、××室的最新报价全由海地公司决定，本身就是一个不确定的数字。海地公司2013年12月31日的发函中也未提及具体的房价，一审庭审中海地公司要求方樟林按照备案价购买，备案价是商品房销售的最高价，正常消费者是不会接受的。二、原审认定双方“对于购房单价无法达成一致意见，对此双方都有责任”系适用法律正确。由于双方对于购房单价未达成一致意见，且双方都有过错，根据过错相抵原则，海地公司应返还方樟林40万元定金。三、方樟林的起诉未超过诉讼时效。海地公司于2013年12月31日发函给方樟林要求签订正式的商品房买卖合同，方樟林于2014年1月6日回函，希望双方协调出公平、符合市场交易水平的商品房价格。海地公司对此并未予以书面回复不同意协商，双方一直处在协商状态，方樟林的起诉并未超过诉讼时效。四、方樟林出具的《承诺书》只是预约，并非正式的商品房买卖合同。从2013年6月15日方樟林出具的《承诺书》可知，承诺书仅仅具有缔结预约的效力，并且该预约合同是成立的，也是有效的。但就是因为双方对于商品房买卖当中最主要的价格因素，未达成一致意见，导致不能订立本约。故方樟林有权要求解除预约、返还定金。五、原审认定代付施工费证据不足系事实认定清楚。海地公司在原审中没有提交相应的打款凭证，�提交了一份证人证言，且证人未出席作证，方樟林对于该证据的三性均有异议。综上，海地公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求。
二审期间，上诉人海地公司、被上诉人方樟林均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实中对方樟林出具的承诺书内容表述有误，“本人自愿在2、3号楼单价的基础上提供100元”并非该承诺书中的内容。原审法院认定的“嗣后，原、被告双方就房屋的价格协商未果，未签订商品房买卖合同”一节事实，本院不予确认。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，关于双方当事人之间的商品房买卖合同关系是�已经成立的问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，双方当事人之间并未签订书面的商品房买卖合同的事实清楚。方樟林于2013年6月15日出具的《承诺书》，仅是其表达购房的意向以及对价格的承诺。方樟林根据该承诺书支付的40万元，是购房定金。在双方并未签订正式商品房买卖合同、尚未约定已付定金是否转为购房款一部分的情况下，海地公司上诉主张方樟林已经支付了40万元购房款，与事实不符。海地公司据此主张方樟林履行了主要�务且其接受的理由不能成立。至于方樟林在出具《承诺书》当日同时签署的《申请》，虽然其中的表述为“本人是……的业主”，但该表述并不足以证明双方之间的商品房买卖合同关系已经成立。综上，本案情形并不符合上述法律规定的一方已经履行主要义务且对方接受的情形，海地公司关于双方之间商品房买卖合同关系已经成立的理由不能成立。其次，关于定金返还请求是否已经超过诉讼时效的问题。原审法院基于商品房买卖合同未能订立，而双方当事人对合同未成立均有责任，进而判令海地公司退还方樟林40万元定金，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，本院予以确认。海地公司在二审中提出的追究方樟林缔约过失责任的主张，超出了双方一审诉讼请求范围，本案二审不予处理。关于诉讼时效，从海地公司2013年12月31日的催办函、方樟林2014年1月6日的回函可见，双方当事人就价格尚在协商过程，方樟林在回函中也有协商价格的明确意思表示，且此后海地公司并未予以书面回复不同意协商，故方樟林就本案起诉并未超过诉讼时效。再次，关于案涉混凝土隔板材料费、施工费的承担问题。海地公司在本案中提交的证据尚不足以充分证明其已经代为支付了案涉房屋混凝土隔板加装费用，故原审法院未予支持海地公司的反诉请求并无不当。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8254元�由上诉人浙江海地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十月十七日
书记员 赵 勤