湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1016号
上诉人（原审被告）：袁吉尧，男，1944年3月9日出生，汉族，住咸丰县，
委托诉讼代理人（特别授权）：黄治波，恩施市方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谭绍华，男，1946年12月21日出生，土家族，住咸丰县，
委托诉讼代理人（特别授权）：张孝宇，湖北宏济律师事务所律师。
上诉人袁吉尧因与被上诉人谭绍华机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初1585号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人袁吉尧上诉请求：1、撤销咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初1585号民事判决；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、公安机关交警部门制作的《道路交通事故认定书》对交通事故事实认定不清，证据不足，且涉嫌刑讯逼供，依法不能作为定案依据。1、被上诉人谭绍华入院记录为：跌伤至右肩部，肿痛、畸形、活动受限2小时。由此可见，被上诉人谭绍华受伤属于自行跌伤没有任何争议，其伤与上诉人无任何关系。而公安机关交警部门2016年7月25日适用简易程序，作出20160725001号《道路交通事故认定书》，认定2016年5月28日上诉人与被上诉人之间是交通事故，上诉人与被上诉人之间根本没有发生交通事故。根据《道路交通事故处理程序规定》的规定，交通事故的认定应当由公安机关交警部门承担举证责任。公安机关交警部门仅凭对上诉人涉嫌刑讯逼供的询问笔录认定是交通事故，而没有在自己的职权范围内，积极、认真、主动地收集证据，准确、及时地查明交通事故发生的真实情况，也没有对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据及时制作《道路交通事故认定书》并送达当事人，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第72条第二款及第73条关于依法收集证据的规定，依法不能认定属于交通事故。2、公安机关交警部门非法所取得的证据不能作为定案依据。公安机关交警部门在对上诉人询问的过程中采取了非法手段，将上诉人关在禁闭室，用大针扎上诉人的手指，扎得上诉人手指鲜血直流，并用力挤出血后强行要上诉人在笔录上签名，采取刑讯逼供手段获取证据，该证据属于非法证据。3、公安机关交警部门称录音录像视频资料已丢失，依法应当承担举证不力的责任。二、公安机关交警部门制作的《道路交通事故认定书》程序严重违法，依法不能作为定案依据。1、公安交警部门适用简易程序处理，程序严重违法。即使本案属于交通事故，而被上诉人的伤残鉴定是九级，根据2014年《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.2a规定，被上诉人所受的伤属于重伤二级，同时根据《交通事故处理程序规定》第15条规定，对造成人员轻微伤的可以适用简易程序处理，被上诉人不属于轻微伤而是重伤，因此公安交警部门适用简易程序处理，程序严重违法。2、公安交警部门未到事故现场进行勘验、拍摄、调查取证，程序严重违法。3、公安交警部门未给上诉人宣读《询问笔录》，强行捉住上诉人的手捺手印，程序严重违法。4、公安交警部门未依法给上诉人交付和送达《道路交通事故认定书》，程序严重违法。5、公安交警部门变相剥夺了上诉人的复核申请权，程序严重违法。三、被上诉人未举证证明去咸丰县人民医院住院治疗伤情与上诉人有因果关系，以及未举证证明治疗伤情所用药品正当，应承担举证不力的责任。四、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院把案由定为机动车交通事故责任纠纷，同时把是否属于机动车道路交通事故的举证责任分配给上诉人，加大了上诉人的举证责任，显失公平。
被上诉人谭绍华答辩称：上诉人袁吉尧质疑《道路交通事故认定书》的说法是为了推脱责任而做出的口头抗辩，上诉人应当就自己的主张承担举证责任。在民事诉讼中，“谁主张谁举证”的原则不可质疑，怎么让公安机关举证来了？公安机关没有举证义务，更不是本案的当事人。本案一审开庭后，承办法官根据庭审情况，到事发现场进行勘验、调查，对本案做出事实认定。对本案认定为机动车交通事故责任不仅是依据这份交通事故认定书，而是法院进行了进一步核实，以完整的证据锁链对案件做出的认定。对举证责任的问题，我方认为用药的合理性、关联性在被上诉人完成举证责任后，上诉人对其提出质疑的，应当承担举证责任。请求驳回上诉，维持原判。
谭绍华一审诉讼请求：请求判令袁吉尧赔偿谭绍华残疾赔偿金23688元、医疗费15982.12元、误工费11632.5元、护理费6979.5元、营养费1000元、交通费200元、住院伙食补助费3000元、鉴定费1430元、精神损害抚慰金5000元，共计68912.12元。事实和理由：2016年5月28日6时许，袁吉尧驾驶无牌照红色银翔牌正三轮摩托车由活龙坪乡海龙坪村向活龙坪乡集镇方向行驶，至道班路段时，由于未观察路面情况，操作不慎，挂倒谭绍华，致使其右肩关节脱位、右肱骨骨折的交通事故。咸丰县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定袁吉尧在此事故中负全责，谭绍华在此事故中无责任。谭绍华先后至咸丰县活龙坪乡卫生院、咸丰县人民医院住院治疗，于2016年7月17日出院，2016年10月26日经咸丰县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：谭绍华伤残程度为九级，护理期90日。双方对赔偿未达成协议，现请求依法判决。
袁吉尧辩称，1、本案不是交通事故，2016年5月28日上午袁吉尧驾驶三轮摩托车赶场，遇到谭绍华在道路上放牛，谭绍华被牛群挤倒受伤，袁吉尧所驾驶的车辆未碰到谭绍华，谭绍华受伤后制止袁吉尧报警，并要求袁吉尧将其送到活龙坪乡卫生院治疗；2、交通事故认定书认定事实不真实，袁吉尧拒绝签字，根据法律的规定，其拒绝签字的交警部门应将文书送到当事人居所，并将认定书放到住所，采取拍照等方式进行记录，才视为送达；事故认定书制作程序违法，作出事故认定时交警部门未到现场进行勘验；事故认定书适用法律不准确，未引用《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第一款第二项，隐瞒了对袁吉尧有利的条款；谭绍华的伤情鉴定为九级伤残，交警部门适用简易程序处理本案程序严重违法；3、谭绍华转院治疗未通知袁吉尧及公安机关，也未经医院批准，因擅自转院到咸丰县人民医院治疗的一切费用，袁吉尧不应承担；4、鉴定意见书所鉴定的仅仅是针对在咸丰县人民医院住院的伤情，应将咸丰××活龙坪乡卫生院的诊断资料提交给鉴定机构，该鉴定意见与袁吉尧没有关系。请求驳回谭绍华的诉讼请求。
原审查明：2016年5月28日上午6时许，袁吉尧无证驾驶无牌照红色银翔牌正三轮摩托车由咸丰××活龙坪乡海龙坪村向活龙坪乡集镇方向行驶，该道路宽约6米，无中心线，当行至道班路段时遇谭绍华在道路上放养20余头牛，谭绍华为了给机动车让行前去驱赶牛群，由于袁吉尧避让不及时，操作不慎，挂倒谭绍华致其受伤。事故发生后，2016年5月28日至6月5日期间，谭绍华至咸丰××活龙坪乡中心卫生院治疗，经诊断为右肩关节脱位、右肱骨骨折，共花去医疗费2011.76元，由袁吉尧全部支付。2016年6月6日，谭绍华向咸丰县公安局交通警察大队活龙坪中队报案。2016年6月7日，谭绍华至咸丰县人民医院治疗，经诊断为右肱骨大结节撕脱骨折、右臂丛神经牵拉伤、右肩关节脱位，于当日住院治疗至2016年7月17日，共花去医疗费15982.12元。2016年7月25日咸丰县公安局交通警察大队活龙坪中队作出道路交通事故认定书。2016年10月26日经咸丰县人民医院法医司法鉴定所鉴定：谭绍华伤残程度为九级，护理期90日。
另查明，肇事车辆的所有人和管理人为袁吉尧，该车未投保交强险。
原审认为，本案的争议焦点为：一、本案法律关系的认定；二、本案的责任划分；三、本案的损失认定。
一、本案法律关系的认定
根据认定的事实，袁吉尧驾驶机动车在公路上将谭绍华挂倒受伤，本案属于道路交通事故责任纠纷。袁吉尧提出抗辩，认为其驾驶的车辆未与谭绍华发生接触，谭绍华系自己跌倒受伤，但未能提交充足证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对袁吉尧的这一抗辩意见，不予采纳。
二、本案的责任划分
本案肇事车辆未投保交强险，谭绍华要求袁吉尧承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道交法）第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，肇事车辆未投保交强险，侵权人应首先在交强险责任限额范围内承担责任，超出部分再根据事故发生的过错责任进行分担。
公安交警部门就本次事故作出事故认定书，但根据本案事实认定由袁吉尧承担全部责任，责任划分不当，对事故认定中的责任划分，本院不予采纳。本案中，袁吉尧无驾驶资格驾驶机动车，当遇行人及牲畜在道路上通行时，未能减速避让，操作不当，是本案发生的主要原因，其行为违反了道交法第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”、第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，应负此次事故的主要责任；谭绍华事发时在道路上驱赶牛群，未靠边行走，是本案发生的次要原因，其行为违反了道交法第六十一条“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，应负此次事故的次要责任。
综上，本案肇事车未投保交强险，袁吉尧应首先在交强险责任限额范围内承担责任；对于超出交强险责任限额的部分，结合本案客观事实及各方的过错程度，酌情认定由袁吉尧承担60%的赔偿责任。
三、本案的损失认定
对于本案损失的范围及金额，分析认定如下：
1、医疗费，谭绍华因受伤至医院进行治疗，客观真实，行为合理，根据采纳的证据，本院确认医疗费为17993.88元。
2、住院伙食补助费，谭绍华主张按当地国家机关工作人员出差补助60元/天的标准计算50天，共计3000元。因谭绍华实际住院时间为48天，住院伙食补助费应为60元×48天，即2880元，住院伙食补助费认定2880元。
3、营养费，谭绍华主张1000元，但无医疗机构意见证实确需食用营养品辅助治疗，对该损失不予认定。
4、护理费，谭绍华主张按湖北省2016年度农林牧渔业标准计算90日，即28305元÷365天×90天，金额为6979.3元，符合事实及法律规定，予以确认。
5、误工费，谭绍华已年满70周岁，其主张误工损失，但未能提交证据证实存在误工事实，对该损失不予认定。
6、交通费，谭绍华主张200元，根据采纳的证据结合本案事实以及市场行情，予以确认。
7、残疾赔偿金，谭绍华因受伤构成九级伤残，其主张参照湖北省2016年度农村居民人均可支配收入进行计算，金额为23688元，即11844元×10年×20%，符合事实及法律规定，予以确认。袁吉尧认为伤残鉴定意见不合理，但未申请重新鉴定，也未提交反驳证据，不予采纳。
8、精神损害抚慰金，谭绍华主张5000元，根据谭绍华的伤残情况以及在本案中的过错程度，酌情认定1000元。
9、鉴定费，谭绍华主张1430元，根据采纳的证据，予以确认。
以上损失本院认定54171.18元，其中属于交强险责任限额范围的为41867.3元，超出部分为12303.88元。袁吉尧应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，即41867.3元；超出交强险责任限额的部分，由袁吉尧承担60%的责任，12303.88元×60%，即7382.33元。袁吉尧共计应赔偿谭绍华49249.63元，其已支付部分2011.76元，应在赔偿金额中予以扣减。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、袁吉尧赔偿谭绍华医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计49249.63元，扣除袁吉尧已支付的医疗费2011.76元，实际还应支付47237.87元，限本判决生效后三十日内履行；二、驳回谭绍华的其他诉讼请求。案件受理费2102元，减半收取计1051元，谭绍华负担420元，袁吉尧负担631元。
二审期间，上诉人提交了咸丰县公安局信访室答复意见书、恩施州公安局信访事项告知书，欲证明咸丰县公安局交通警察大队第20160725001号道路交通事故认定书不合法。被上诉人认为，该证据真实性有异议，与本案不具有关联性，不属于二审中的新证据，如上诉人对道路交通事故认定书申请复核，应当在收到认定书后三日内申请复核，如果三日内未申请复核，视为放弃权利。本院认为，该证据不属于二审中的新证据，不影响本案基本事实的认定，本院不予采信。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。当事人没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人袁吉尧驾驶机动车在公路上将被上诉人谭绍华挂倒受伤，属于道路交通事故责任纠纷。上诉人称其驾驶的车辆未与谭绍华发生接触，谭绍华系自己跌倒受伤，未提交充足证据予以证实。原审法院开庭后，承办法官根据庭审情况，到事发现场进行勘验、调查，对本案做出事实认定，确定双方当事人承担责任比例为4：6（被上诉人与上诉人）符合本案的实际情况，其划分的责任比例适当。上诉人对咸丰县公安局交通警察大队第20160725001号道路交通事故认定书不服，应当在收到该责任认定书后向上一级公安交通警察机关申请复核，上诉人未在规定期间申请复核，应当视为认可了该责任认定。上诉人关于对咸丰县公安局交通警察大队第20160725001号道路交通事故认定书错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人称被上诉人未举证证明去咸丰县人民医院住院治疗伤情与上诉人有因果关系，以及未举证证明治疗伤情所用药品正当，应承担举证不力的责任的上诉理由不能成立。经审查，被上诉人谭绍华因交通事故受伤后，由上诉人将其送往咸丰活龙坪卫生院治疗，经诊断为右肩关节脱位、右肱骨骨折，治疗8天后未愈出院，随后到咸丰县人民医院治疗。咸丰县人民医院入院诊断为右肱骨大结节撕脱骨折、右肩关节脱位复位后、多处软组织损伤。被上诉人谭绍华提交了咸丰县人民医院出院记录、出院诊断证明、住院发票，足以证实两次住院治疗具有因果关系。上诉人认为被上诉人谭绍华用药不当应当举证的责任在被上诉人，与法律规定不符。被上诉人谭绍华用药不当应当举证的责任应当由上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人袁吉尧承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 王颖异
审判员 覃恩洲
二〇一七年七月七日
书记员 刘继红