湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终510号
上诉人（原审被告）：李明生，男，1964年10月25日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
委托诉讼代理人：严勇，湖北众合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张帆，女，1964年9月29日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：张之栋，男，系张帆胞兄。
被上诉人（原审原告）：杜耀春，男，1967年2月1日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
委托诉讼代理人：盛志刚，湖北开成律师事务所律师。
上诉人李明生、张帆因与被上诉人杜耀春民间借贷纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院﹙2016﹚鄂12**民初908号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李明生、张帆上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人李明生偿还被上诉人杜耀春欠款本金645833.33元或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人杜耀春承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，且缺乏法律依据。1.李明生向杜耀春所借款项中的100万元实际上是二人合伙经营林权的投资，这一事实可由被上诉人举证的短信证实，也是后一张借条没有约定利息的实际情况；2.一审认定借款给付现金15万元不实，被上诉人仅支付了85万元。15万元作为大额现金，不可能在同一天支取，但被上诉人连取款记录都没有不符合常理；3.一审判决在第二张借据未约定利息和逾期还款责任的情况下，认定按年利率24%计算利息，按年利率24%计算逾期利息缺乏法律依据。一审中大额的100万元的借据没有写明利息，所谓的证人并不在场，不能证明大额借据的约定利率为多少，所以，一审法院不应该认定所有借款年利率为24%。100万元借据没有约定逾期利率，依法应按年利率6%计算逾期利息；4.一审判决认定还款50万元皆为利息错误。李明生与被上诉人对于已经偿还了50万元无异议，但是双方并未结算其为本金还是利息。李明生所还50万元，应为偿还第一次20万元欠款的本金与利息合计295833.33元，再加上后所借85万元无息欠款的本金中的204166.67元。二、一审判决在认定事实不清的情况下，适用法律错误。1.一审采信杜耀春所提供证据违反证据规则。本案中关于15万现金借款及口头利息约定的短信和录音证据不能证实借款事实的形成和利息约定，杜耀春提供的证人证言也不属实，本案基本事实证据不足；2.一审判决适用合同法第一百九十六条规定错误，合同法第一百九十六条是关于金融机构的借款合同条款，本案为民间借贷，不属于金融机构发放贷款的形式。本案基础法律关系有合伙及虚假诉讼的可能性，一审法院在上诉人张帆答辩及庭审时提出此问题未查明并裁判，也违反了民诉法和民间借贷司法解释的规定；3.上诉人张帆在一审答辩中提出管辖权异议的请求，一审法院未先行裁定驳回径行判决，侵犯了张帆对管辖权裁定不服的上诉权，且违反法定程序。
张帆新增上诉请求：请求驳回一审判决对该笔借款属于夫妻共同债务的错误认定。事实与理由：1.上诉人张帆与李明生原于1995年1月28日登记结婚，2003年李明生被发现婚内出轨，2004年二人分居，2009年李明生离开深圳回乡置业，同年李明生与襄樊一女子非法同居并育有一子。2015年12月10日张帆与李明生登记离婚；2.自2003年张帆发现李明生婚内出轨后二人即各自经济独立，2004年分居后更少联系；3.被查封的房产是张帆于2005年购置的，虽为其与李明生婚姻存续期间所购，但此处房产是张帆独立出资；4.李明生自2009年后在湖北省嘉鱼县、赤壁市的投资、置业情况张帆全然不知，本案发生后，张帆对李明生现有资产进行了必要调查，发现李明生现有资产不少于3000万元，张帆在离婚时对李明生的财产情况并不知情，所以未提出分割请求而协议离婚，离婚协议在一定程度上可以证明张帆对李明生的财产、经营状况不知情；5.李明生2009年开始有了婚外家庭，存在与他人的事实婚姻，张帆作为婚姻的受害人应该受到法律的保护。综上所述，张帆对李明生的财产、经营状况不知情，二人自2003年后就各自经济独立，2013年李明生向被上诉人的借款用于个人项目投资，张帆不知情，也并未从中获益。即使借款事实存在，二人已经分居，不是夫妻共同举债的合意，所以不能片面地认定为夫妻关系存续期间的共同债务。
被上诉人杜耀春辩称，一、一审认定事实清楚。1.被上诉人共借给李明生120万元。第一笔借款20万元是李明生出具借据当日通过银行转账支付。第二笔借款100万元是李明生出具借据当日被上诉人通过两次银行转账30万元和39万元，次日又通过银行转账16万元，共计85万元；2013年3月11日又通过银行取现金支付15万元，合计100万元。一审中关于借款事实上诉人与被上诉人双方都予以认可，借款事实清楚；2.被上诉人与李明生之间是民间借贷关系，不是合伙关系。李明生向被上诉人借款，出具的是借条、约定了利息和还款时间，而不是收条、注入投资股金。而且上诉人在其上诉理由中也承认偿还50万元后仍欠被上诉人64万余元。以上两点充分说明被上诉人与李明生之间是民间借贷关系；3.关于第二笔100万元借款的口头约定利率，一审庭审被上诉人就利率、利息问题等提供的证人证言、录音等证据均可证实双方口头约定年利率为25%；4.关于50万元偿还的是利息还是本金。李明生三次还款共计50万元，期间既没有要求被上诉人出具收条，也没有在借条上注明已还多少、还欠多少。据此，认定李明生所还50万元皆为利息并无不当。二、一审适用法律正确。1.一审适用合同法第206条、第207条是正确的。民间借贷借款人向出借人出具的借据就是合同，应约定有借款数额、借款利息、借款期限等内容，并不只有金融借贷合同可适用上述条款；2.一审法院对上诉人张帆答辩提出管辖权异议未先行裁定就判决没有违反法定程序。一是张帆没有依法行使权利，未在答辩期间提出管辖权异议。二是张帆到庭参加了一审庭审，民诉法规定对当事人应诉答辩的，视为应诉，该人民法院有管辖权。三是一审中上诉人李明生经常居住地在嘉××县鱼岳镇。三、被上诉人杜耀春对于上诉人张帆的新增上诉请求辩称：根据我国婚姻法解释（二）第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。婚姻法第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。一审中上诉人张帆对可以对抗被上诉人请求夫妻共同偿还债务的请求的上述情形没有提供证据证明，一审对其抗辩不属于夫妻共同债务的意见未采纳，认定为夫妻共同债务是正确的。
杜耀春向一审法院起诉请求：1.要求被告李明生、张帆立即偿还原告借款120万元及利息；2.要求被告承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月8日，被告李明生以资金周转困难为由向原告借款20万元，原告于当天通过银行转账向被告李明生支付20万元，被告李明生向原告出具一张20万元的借条，载明：“今收到杜耀春人民币贰拾万元整（￥200000），于2013年12月31日之前归还，利息按25%/年。借款人：李明生，2013.1.8。”2013年3月11日，被告李明生再次向原告借款100万元，双方口头约定借款利率为年利率25%，被告李明生于当天向原告出具一张100万元的借条，载明：“今借到杜耀春现金人民币壹佰万元整（￥1000000），于2013年5月11日之前归还。李明生，2013年3月11日。”原告杜耀春分别于2013年3月11日向被告李明生转款30万元、39万元，于次日向被告李明生转款16万元，并支付15万元现金，共计100万元。两笔借款到期后，被告李明生分别于2014年12月4日、同年12月5日、同年12月8日各向原告偿还40万元、5万元、5万元，共计50万元。此后，再未向原告偿还借款本息。后原告多次通过打电话及发送手机短信的方式向被告李明生催讨，被告李明生均以各种理由予以推诿。2016年8月7日，原告找到被告李明生，就该笔借款本息如何偿还进行协商，但未达成一致意见。为此，原告诉至一审法院，并提出上列诉讼请求。庭后被告李明生向本院递交与原告进行和解、调解的申请，但双方仍未达成调解。
一审法院另查明，被告李明生与被告张帆于1995年1月28日登记结婚，于2015年12月10日登记离婚。被告李明生自2013年至今一直居住在湖北省××鱼县××东岭尚城B5栋2单元201房。
一审法院认为，本案事实清楚，证据充分，原告杜耀春与被告李明生之间的借贷关系依法成立并生效。原、被告约定的借款利率为年利率25%，按该利率计算的已支付部分利息依法有效，后期未支付部分利息依法不得超过年利率24%的限制。被告李明生于2014年12月向原告偿还50万元，依法应视为先偿还利息，超出部分抵扣本金。第一笔借款20万元，自2013年1月8日至2014年12月7日共23个月，应偿还借款利息95833.33元（20万元×25%÷12个月×23个月）；第二笔借款自2013年3月11日至2014年12月11日共21个月，应偿还借款利息437500元（100万元×25%÷12个月×21个月）。截止2014年12月，两笔借款共计应偿还利息533333.33元，被告仅偿还50万元，下欠原告借款本金120万元及利息33333.33元。故被告李明生应偿还原告借款本金120万元、利息33333.33及两笔借款自2014年12月起按照年利率24%计算至实际偿清之日止的利息。上述两笔借款发生在被告李明生与被告张帆婚姻关系存续期间，该债务应视为被告李明生、张帆的夫妻共同债务，被告张帆对此债务应承担连带清偿责任。对于被告张帆辩称案件的起诉和受理违反了民事诉讼法关于地域管辖规定的意见，一审法院认为因被告李明生自2013年起至今一直居住在湖北省××鱼县××东岭尚城B5栋2单元201房，湖北省嘉鱼县属于被告李明生的经常居住地，原告可按照地域管辖的原则选择一审法院提起诉讼，故被告张帆的该项辩称意见一审法院不予采纳。对于被告张帆辩称原告主张120万元借款的证据不足的意见，一审法院认为，原告提供的借条、银行流水、出庭作证的证人证言及录音资料，可以形成一条完整的证据链，证实原告与被告李明生之间的借贷关系，故被告张帆的该项辩称意见一审法院不予采纳。对于被告张帆辩称原告的起诉超过了诉讼时效的意见，一审法院认为，原告自借款到期后，一直通过打电话及发送手机短信的方式向被告李明生催讨，并于2016年8月7日与李明生协商还款事宜，原告一直在向被告催讨，诉讼时效依法自其催讨之日中断，故被告张帆的该项辩称意见一审法院不予采纳。对于被告张帆辩称原告请求的借款不属于夫妻关系存续期间的夫妻共同债务的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”的规定，被告张帆只有提供证据证明原告与被告李明生明确约定为个人债务或者原告知道被告李明生与被告张帆对其婚姻关系存续期间的财产约定为个人所有的情况下，才能证明原告诉请的两笔借款属于李明生个人债务，但被告张帆并未提供证据证明以上内容，故对于被告张帆的该项辩称意见，一审法院不予采纳。对于被告张帆辩称原告与被告李明生有合谋骗取张帆财产的嫌疑的意见，一审法院认为，被告张帆并未提供证据证明该事实，一审法院对该项抗辩意见依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：被告李明生、张帆欠原告杜耀春借款本金120万元、利息33333.33及后期利息（以借款本金20万元、100万元为基数，分别自2014年12月8日、2014年12月11日起按照年利率24%计算至本息实际清偿之日止），限两被告于本判决生效之日起三日内一次性偿还给原告。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元由两被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条并规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人李明生共计向被上诉人杜耀春出具了二张借条，上诉人李明生提出其中的第二笔100万元借款是其与杜耀春合伙经营林权所借，但上诉人李明生既未提交与杜耀春合伙协议，也未能陈述杜耀春参与合伙经营的具体细节，对此上诉理由，本院不予采信。上诉人李明生上诉提出第二笔借款，其实际只收到了85万元，但被上诉人杜耀春予以否认，杜耀春出具了30万元、39万元、16万元的汇款以及15万元现金的取款凭证，证明了双方借贷关系客观存在的相关证据，且上诉人李明生出具100万元借条后，从未提出杜耀春还有部分借款未予支付，也未要求在借条上注明实际借款数额等，对于该上诉理由，依据不充分，本院不予采信。对于第二笔借款有无约定利息的问题，双方发生了争议，对此，本院认为，对于双方的该争议系事实认定问题，人民法院即应当根据举证责任负担分配规则，由主张支付利息的一方当事人提供证据证明。在一审审理过程中，被上诉人杜耀春申请二位证人出庭作证证明发生借贷关系双方约定了利息，还有一位证人不仅在一审、二审庭审过程中出庭作证，并且在二审庭审过程中与上诉人李明生对质，证明该笔借款到期后，其与杜耀春一同向李明生催付借款，在其参与催讨欠款的过程中，上诉人也承认了双方之间的借款约定了利息。同时，此前发生的一笔20万元借贷双方约定的利率为月息2.5%，且上诉人李明生向杜耀春汇款50万元后，李明生一直未要求杜耀春出具收条等收款证明，被上诉人杜耀春提出该款李明生是偿还二笔共计120万元的借款利息，结合上诉人李明生虽然与被上诉人杜耀春之间系亲戚关系，但双方属于远亲，根据双方当事人的交易方式、交易习惯和当地市场利率等因素，应系有偿借款。综上，本院认为，原审认定双方第二笔100万元借款按月息2.5%计息并无不当，本院继续予以确认。对于上诉人李明生提出其50万元款项，应扣减借款本金的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，原审将上诉人偿付的此款先扣减借款利息，多余部分扣减借款本金，符合法律规定。对于上诉人张帆提出原审对于管辖权异议未作出民事裁定，系违反法定程序的问题，本院经审查认为，原审于2016年9月10日向上诉人张帆送达了相关的法律文书，上诉人张帆即应当按照应诉通知书的规定在答辩期内提出管辖异议。上诉人张帆系在答辩期间届满以后的2016年10月17日提出的，该异议已经超过了法律规定的15天的答辩期；同时，上诉人张帆也应诉答辩了。因此，上诉人张帆提出原审违反法定程序的上诉理由不能成立。关于上诉人张帆是否应该承担还款责任的问题，本院认为，夫妻共同债务是指夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间，为满足夫妻共同生活的需要，或者为夫妻双方共同经营等事宜，向出借人借款产生的债务。夫妻共同债务是为夫妻共同生活所负的债务，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣食住行等活动以及履行法定义务和共同生产、经营过程中所负债务亦属于夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”最高人民法院于2017年2月28日对该司法解释补充规定增加了第二款、第三款，即“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中，上诉人李明生上述借款并非用于从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，而是合法经营行为所负的债务，其行为所产生的利益为夫妻关系存续期间的合法夫妻所共同所有，因此，原审将本案的债务确认为夫妻共同债务并无不当。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人李明生、张帆的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费9342元，由上诉人李明生、张帆负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 杨荣华
审判员 李 伟
二〇一七年九月二十五日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；