内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终193号
上诉人（原审被告）：内蒙古自治区赤峰市烟草专卖局，住所地：赤峰市红山区钢铁街。
法定代表人：王明新，局长。
委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洪超，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古自治区赤峰市红山区烟草专卖局，住所地：赤峰市红山区钢铁街。
负责人：李柏华，局长。
委托诉讼代理人：付丽艳，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任玉月，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宝智勇，男，1964年3月2日出生，蒙古族，职员，住赤峰市。
委托诉讼代理人：富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡晓亮，男，1985年6月13日出生，汉族，无职业，住赤峰市林西县。
委托诉讼代理人：张忠义，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王玉峰，男，1972年3月17日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
上诉人内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区烟草专卖局（以下简称市烟草专卖局）、内蒙古自治区赤峰市红山区烟草专卖局（以下简称红山烟草专卖局）、宝智勇因与被上诉人王玉峰、胡晓亮借款合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
市烟草专卖局上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7705号民事判决书，发回重审或改判驳回胡晓亮的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由胡晓亮、王玉峰、宝智勇负担。事实和理由：一、一审程序违法。在一审时胡晓亮并未出庭参加庭审，其是否属于适格当事人存在疑问，且一审遗漏了诉讼参加人于某，严重影响了本案事实的查明和认定。一审法院于2017年4月24日追加市烟草专卖局作为一审被告时，引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，该条规定的是证人出庭的问题，而开庭传票却是2017年4月10日，一审法院追加赤峰市烟草专卖局作为一审被告参加诉讼时不仅适用法律错误，而且程序也存在瑕疵。另外，一审法院不但将胡晓亮起诉状中的被告李某列为案外人，还未就红山烟草专卖局的责任承担问题予以表述，也未就胡晓亮要求违约金的诉讼请求进行判决，故一审程序严重违法。另外，红山烟草专卖局时任负责人宝智勇存在滥用职权、私盖公章等渎职犯罪行为，即本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理。二、本案事实认定错误。1995年12月14日，根据市场专卖管理需要，红山烟草专卖局经批准成立。2011年11月7日，赤峰市红山区人民政府根据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于开展行政执法机构主体资格清理和确认工作的通知》（内政办发【2011】37号）要求，印发了《赤峰市红山区人民政府关于公布第一批本级行政执法机构的通告》（赤红政发【2011】161号），确认红山烟草专卖局为一级行政主体，具有行政执法主体资格，独立行使行政执法权。因此，红山烟草专卖局应具有法人资格。案涉借款合同是在胡晓亮与王玉峰恶意串通的情况下形成的，汇款转账只有97.5万元，20万元的现金借款也未实际履行，该合同损害了红山烟草专卖局的合法利益，借款合同应认定为无效。另外，宝智勇对外使用红山烟草专卖局的公章属无权代理，且红山烟草专卖局作为国家机关对外担保无效，对此，红山烟草专卖局并不存在任何过错。一审法院在未核实案涉借款已经偿还的利息数额、借款的流向、用途等基本事实的前提下，确定市烟草专卖局承担偿还责任，于法无据，属于事实认定错误。
红山烟草专卖局上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7705号民事判决书，发回重审或改判驳回胡晓亮的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由胡晓亮、王玉峰、宝智勇负担。事实和理由：一、在一审时胡晓亮并未出庭参加庭审，其是否属于适格当事人存在疑问，且一审遗漏了诉讼参加人于某，还将胡晓亮起诉状中的被告李某列为案外人却未说明理由，故一审程序违法。另外，红山烟草专卖局时任负责人宝智勇存在滥用职权、私盖公章等渎职犯罪行为，即本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理。二、本案事实认定错误。根据市烟草专卖局提交的证据可知，红山烟草专卖局具备法人资格。本案案涉借款合同是在胡晓亮与王玉峰恶意串通的情况下形成的，汇款转账只有97.5万元，20万元的现金借款也未实际履行，该合同损害了红山烟草专卖局的合法利益，借款合同应认定为无效。另外，宝智勇对外使用红山烟草专卖局的公章属无权代理，且红山烟草专卖局作为国家机关对外担保无效，即使红山烟草专卖局存在过错，也只能承担主债务的1/2。一审法院在未查明涉案借款已经偿还的利息数额、借款用途等情况下作出判决属于事实认定不清。
宝智勇上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7705号民事判决书，发回重审或改判驳回胡晓亮的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由胡晓亮、王玉峰负担。事实及理由：本案一审程序违法，一审法院在不存在撤诉的情况下，将胡晓亮起诉状中的被告李某列为案外人，亦未判决李某的责任承担事宜，属于程序违法。本案汇款转账只有97.5万元，一审认定汇款100万元与事实不符，20万元的现金交付也不存在。基于社会常理和交易习惯，对于20万元的大额现金交易，应对取款、提款、存款所涉及的方式、地点进行更为安全的考虑，宝智勇并未看见任何现金给付。宝智勇是在受欺诈、胁迫的情况下加盖的公章。另外，案涉借款合同中双方约定的担保期限为乙方的借款还清为止，即本案保证期间至2015年11月5日时已经届满，现在担保合同已经过了保证期，应免除保证责任。
王玉峰未作答辩。
胡晓亮辩称，市烟草专卖局在赤峰市技术监督局核准的是法人单位，而红山烟草专卖局隶属于市烟草专卖局，红山烟草专卖局没有法人登记的组织机构代码证，故其不具有法人资格。上诉人称胡晓亮与王玉峰恶意串通的观点无事实根据，双方间只是普通的出借人与借款人的关系。于某是胡晓亮委托向债务人付款的案外人，对此于某已经出具了说明。另外，胡晓亮在一审诉讼过程中无法提供李某的准确送达地址，所以撤回了对其的起诉，一审程序并无不妥。关于本案是否应中止审理一事，因现在并无证据证明宝智勇已经涉嫌犯罪，即使有关机构对宝智勇进行立案侦查，也不影响胡晓亮民事权益的实现。现在胡晓亮已提供相应的证据证明其已履行了出借借款的义务，一审法院对此已尽到了审查义务，而胡晓亮的资金来源问题，并非是法院的审理范围。另外，胡晓亮已委托了诉讼代理人参与诉讼，胡晓亮本人并不属于民事诉讼法规定的必须到庭的当事人。综上，请求维持一审原判。
胡晓亮向一审法院起诉请求:王玉峰立即偿还借款人民币120万元，并承担违约金36万元，并按照合同约定支付利息。市烟草专卖局、红山烟草专卖局及宝智勇承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年9月5日，胡晓亮与红山烟草专卖局及王玉峰、宝智勇签订《借款合同》一份，合同约定由胡晓亮出借给王玉峰人民币120万元，借款期限为2014年9月5日起至2015年5月4日止，借款月利率为26‰，由宝智勇、红山烟草专卖局及案外人李某为王玉峰借款提供连带责任保证。合同签订后，红山烟草专卖局及王玉峰共同为胡晓亮出具《借款说明》一份，向胡晓亮指定了划款账户，并确认已收到胡晓亮给付的现金20万元。同日，胡晓亮委托案外人于某向王玉峰指定的划款账户内转账汇款100万元。红山烟草专卖局及王玉峰、宝智勇、案外人李某共同为胡晓亮出具《借据》一枚。此款到期后，王玉峰偿还了2016年8月1日前的利息，借款本金及2016年8月1日后的利息经胡晓亮多次催要，至今未予偿还。
另查明，红山烟草专卖局不具备独立法人资格。
一审法院认为，胡晓亮与王玉峰、宝智勇、案外人李某、红山烟草专卖局于2014年9月5日签订的《借款合同》系双方真实的意思表示。合同内容不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，胡晓亮委托案外人于某向王玉峰为胡晓亮指定的划款账户内转账汇款100万元，余款20万元在王玉峰及红山烟草专卖局为胡晓亮出具的《借款说明》中已认可收到现金，并由王玉峰、宝智勇、案外人李某及红山烟草专卖局为胡晓亮出具《借据》，认可已实际收到现金及转账。应认定胡晓亮已按合同约定履行了出借义务，王玉峰应承担偿还责任。案涉《借款合同》中对利息的约定超出法律规定的标准，该院依法调整月利率为20‰。胡晓亮在庭审中认可王玉峰已清偿2016年8月1日前的利息，故应自2016年8月2日起计算利息。王玉峰、宝智勇为王玉峰提供连带责任保证担保，双方在《借款合同》中约定担保期限为借款本息还清时止，应认定为约定不明，依据法律规定，应确定为主债务履行期届满之日起两年，胡晓亮起诉日期并未超过保证期间，王玉峰、宝智勇应对上述债务承担保证责任。红山烟草专卖局为国家机关，其与胡晓亮达成的保证合同条款为无效条款。但红山烟草专卖局在《中华人民共和国担保法》明令禁止国家机关对外担保的情况，仍与胡晓亮签订《借款合同》为王玉峰向胡晓亮借款提供担保，使胡晓亮对其担保能力产生信赖，从而将借款出借给王玉峰，现王玉峰下落不明，红山烟草专卖局应对为胡晓亮造成的损失承担民事责任，鉴于红山烟草专卖局不具备独立法人资格，该民事责任应由其上级法人单位，即市烟草专卖局承担。综上，一审判决：一、王玉峰于本判决生效后10日内偿还胡晓亮借款本金人民币120万元，并自2016年8月2日起按月利率20‰支付利息至借款本金还清时止；二、宝智勇、市烟草专卖局对本判决第一项给付内容承担连带清偿责任。
本院二审期间，市烟草专卖局提交了证据1、向一审法院提交的追加被告申请书一份，证明一审判决未对红山烟草专卖局如何处理作出明确判决，属于遗漏判项。证据2、中烟蒙人劳（1995）第80号对”关于成立内蒙古自治区赤峰市红山区烟草专卖局的请示”的批复复印件、赤红政[2011]161号《赤峰市红山区人民政府关于公布第一批区本级行政执法机构的通告》复印件、市烟草专卖局出具的隶属关系说明及赤峰市红山区人民政府于2014年4月17日出具的证明各一份，证明红山烟草专卖局具备独立法人资格。红山烟草专卖局受市烟草专卖局和赤峰市红山区人民政府的双重领导，即市烟草专卖局与红山烟草专卖局之间并非是一审判决所认定的法人与分支机构的关系。证据3、检索报告一份，证明从2017年以前的案例看，旗县区一级的烟草公司均是独立法人。胡晓亮质证认为，对上述证据的真实性无异议，追加被告申请书不能证明一审程序违法，其它证据只能证明红山烟草专卖局有执法权，但不能证明红山烟草专卖局具有法人资格。红山烟草专卖局对上述证据的真实性、合法性予以认可，并表示其系因在一审判决中没有对红山烟草专卖局进行任何说明，所以才导致红山烟草专卖局的上诉。另外，红山烟草专卖局是独立法人，应以独立身份承担责任，不应由市烟草专卖局承担责任。宝智勇质证认为无异议。红山烟草专卖局提交的证据1与市烟草专卖局提交的证据2的内容及证明目的一致。证据2、宝智勇的谈话笔录一份，证明红山烟草专卖局对担保无效不承担过错。证据3、赤峰鹏飞房地产开发公司的企业信息一份，证明借款过程、于某等人的身份信息以及本案有明显的虚假借款的嫌疑。胡晓亮对证据1的质证意见同其对市烟草专卖局的证据2的质证意见一致。对证据2的质证意见认为只是宝智勇的个人陈述，不能作为证据使用。对证据3质认认为只是赋予甲方一种商请权。市烟草专卖局对上述证据的真实性和合法性无异议。宝智勇质证认为对谈话内容有异议，不认可与犯罪相关的陈述，对其它事实部分认可。胡晓亮提交于某对划款一事的说明一份，证明划款的整个过程。市烟草专卖局质证认为对该证据的合法性、真实性均有异议，钱是从于某的卡中划出去的，于某卡中的钱来源不明。红山烟草专卖局质证认为不认可该证据的合法性和真实性。宝智勇质证认为该份证据属证人证言，证人应当出庭作证，而且证言不真实。对上述证据，本院认证如下：市烟草专卖局提交的证据1虽真实，但不能证明其的证明目的，一审判决对红山烟草专卖局能否承担责任已经进行了审理并就该问题进行了论述。证据2并不能证明红山烟草专卖局具有法人资格，证据3只是参考资料，不能作为证据使用，故本院对市烟草专卖局提交的证据均不予采信。因红山烟草专卖局提交的证据1与市烟草专卖局提交的证据2的内容及证明目的一致，本院已进行了认证，在此不再赘述。证据2属于宝智勇的个人陈述，不能作为证据使用，本院不予采信。证据3与本案缺乏关联性，本院不予采信。胡晓亮提交的于某的说明，因与其在一审提交的借款合同、借款说明、借据、银行转账回单相印证，故可以认定于某系受胡晓亮委托汇款，胡晓亮是案涉款项的出借人。
本院审理查明，本案案涉汇款的数额为97.5万元，现金交付20万元，借款总额应为117.5万元。其它审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据胡晓亮提供的借款合同中的记载，胡晓亮是出借方，这与其一审时提交的借据、借款说明相印证，可以证明胡晓亮委托于某汇款，于某并不是出借人，于某亦不属于共同诉讼人或与本案具有利害关系的人，一审未追加于某参加诉讼，不属于遗漏当事人。胡晓亮本人虽未出庭，但其委托了诉讼代理人并提供了可以确认本案借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的证据，故其不属于必须到庭的当事人。一审法院向市烟草专卖局送达的《参加诉讼通知书》中所引用的法律条文确实存在错误，但此错误并未影响到市烟草专卖局的实体权益。一审法院就红山烟草专卖局是否应承担案涉借款及利息的问题已经进行了审理并就该问题进行了论述，明确了其不能承担偿还借款责任的问题。至于胡晓亮曾在起诉状中主张的违约金，一审法院在判决时保护了胡晓亮要求借款人和担保人偿还借款及按月利率为20‰支付利息的诉讼请求，其权益并未受损且胡晓亮亦未因此事上诉，故视为胡晓亮放弃了对违约金的主张。另在一审审理过程中，胡晓亮提交了撤回对李某起诉的申请，一审法院已经予以准许，故在一审判决中，李某被列为案外人。综上，本案程序合法。
二、市烟草专卖局和红山烟草专卖局未能提供证据证明本案涉嫌刑事犯罪，亦未能提供证据证明本案存在需要中止审理的法定事由，故对二上诉人主张本案应中止审理的上诉请求，本院不予准许。
三、关于上诉人要求鉴定及调取证据的问题。在本案二审审理过程中，市烟草专卖局、红山烟草专卖局、宝智勇申请对胡晓亮向法院提交的起诉状、授权委托书、借款合同、借据等材料中的”胡晓亮”名字是否为同一人签字进行鉴定，因上述材料系胡晓亮作为一审原告依法向法院提交，以证实其自己的主张，现即使进行鉴定，其结果也不影响本案事实的认定，故本院对上述鉴定申请不予准许。关于案涉借款的款项来源、借款去向、用途一事，亦不影响法院对本案事实的认定，故市烟草专卖局、红山烟草专卖局的该项调证申请，本院不予准许。
四、红山烟草专卖局、宝智勇对在胡晓亮提供的借款合同、借据、借款说明上的加盖的公章、本人签字的真实性并无异议，在各上诉人未能提供证据证明案涉借款合同存在无效情形的情况下，应认定案涉借款合同合法有效。红山烟草专卖局与王玉峰已在记载”其余款项20万元已收到现金”的借款说明中签字、盖章，现各上诉人未能提供案涉借款20万元并未实际交付现金的证据，故本院对各上诉人的该项上诉主张不予支持。胡晓亮提交的借款说明写明了汇款数额应为100万元，但胡晓亮提交的汇款单中记载的汇款数额却为97.5万元，且胡晓亮并未证明其余2.5万元已通过其它方式交付，故案涉借款的数额应为117.5万元。
五、因宝智勇时任红山烟草专卖局负责人，故市烟草专卖局和红山烟草专卖局提出宝智勇使用红山烟草专卖局的公章属无权代理的主张，本院不予采信。
六、关于红山烟草专卖局提供的担保是否有效的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条”国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”、第七条”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”之规定，国家机关提供担保，担保合同无效，故红山烟草专卖局为案涉借款提供担保的行为应属无效。而胡晓亮及红山烟草专卖局对国家机关无权提供担保的规定应该明知或应知，在此种情形下，红山烟草专卖局仍提供担保，胡晓亮亦接受担保，进而造成担保合同无效，双方均存在过错，红山烟草专卖局应承担相应的民事责任，红山烟草专卖局应承担的赔偿责任为债务人王玉峰不能清偿部分的二分之一。
七、关于红山烟草专卖局是否具有法人资格的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第九十七条”有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”之规定，红山烟草专卖局虽为行政执法机构，但未能提供其有独立经费的证据，故红山烟草专卖局主张其具有行政执法主体资格与法律规定的机关法人资格不属于同一概念，红山烟草专卖局不具有机关法人资格，其不能承担案涉借款的相应还款责任，而应由市烟草专卖局承担相应还款责任。
八、关于宝智勇提出本案已过保证期间的上诉请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，根据案涉借款合同中”于2015年5月4日前还清全部欠款”、”担保期限为乙方（即借款方）的借款还清为止”的约定内容，本案的保证期间为自债务履行期届满之日起即自2015年5月4日起二年，故本案一审起诉时间并未超过保证期，宝智勇应对案涉债务承担保证责任。
综上所述，市烟草专卖局、红山烟草专卖局、宝智勇关于案涉借款数额应为117.5万元的该项上诉请求，本院予以支持。红山烟草专卖局和市烟草专卖局关于红山烟草专卖局所签订的保证合同无效的上诉主张成立，本院予以支持。三上诉人的其它上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7705号民事判决书；
二、王玉峰于本判决生效后10日内偿还胡晓亮借款本金人民币117.5万元，并自2016年8月2日起按月利率20‰支付利息至借款本金还清时止；
三、宝智勇对本判决第二项给付内容承担连带清偿责任；
四、内蒙古自治区赤峰市烟草专卖局对本判决第二项给付内容承担的偿还责任为王玉峰不能清偿部分的二分之一；
五、驳回胡晓亮的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18840元，由胡晓亮负担3465元，王玉峰负担15375元。二审案件受理费46800元，由市烟草专卖局、红山烟草专卖局各负担7687.5元、宝智勇负担15375元，胡晓亮负担16050元。宝智勇多交的二审案件受理费3240元，予以退还。邮寄费160元，由市烟草专卖局、红山烟草专卖局、宝智勇、胡晓亮、王玉峰各担32元。
本判决为终审判决。
审判长刘汉旗
审判员陆广华
审判员董燕洪
二○一八年三月十四日
书记员杨灏博