广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂09民终1627号上诉人（一审被告）：曾年，男，1972年10月26日出生，汉族，住广西玉林市福绵区。委托代理人：曾小明，广西桂金剑律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王坚，男，1968年12月30日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。被上诉人（一审原告）：唐绍明，男，1958年10月2日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。被上诉人（一审原告）：林铭，女，1973年6月11日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。被上诉人（一审原告）：蒙潮钧，男，1987年1月5日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。上述四被上诉人的共同委托代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。上述四被上诉人的共同委托代理人：苏德，广西业丰律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：徐建海，男，1970年10月10日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。上诉人曾年因合伙协议纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，审判员陈敦文、郑燕冰参加的合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。书记员陈婷婷担任法庭记录。上诉人曾年的委托代理人曾小明，被上诉人徐建海暨王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧的委托代理人徐建海、苏德到庭参加诉讼。本案当事人申请庭外和解，和解期间，双方未能达成协议。一审法院审理查明：2012年，合伙人罗家权、蒙潮钧、徐建海、张荣文、罗发明、唐绍明、李军、文代骏、王坚、陈忠、周世国、曾年、林铭（女）合伙开办“厚德会所”，并于2012年6月30日补签合伙章程，合伙章程的内容为：为发展经济，共建一个对外交流的信息平台，充分发挥团队的优势经营能力。以上各合伙人本着自愿加入，自由退出的合伙原则，在公平、公正、公开、诚信的基础上，经各合伙人一致协商，自愿达成如下一致意见，形成本章程，作为各合伙人必须共同遵守的行为准则。一、合伙企业的名称和主要经营场所的地点。1、现合伙企业取名厚德会所暂不办理工商登记，属于个人组合共同等额出资成立一个对外经营的个人会所。独立建帐，独立核算，自负盈亏，在对外发生经营活动，产生有税费的，则由合伙企业共同承担。2、本合伙企业现租用的商铺作为合伙企业的经营场所，所发生的租金及聘请人员等工资费用都是由合伙企业承担。二、合伙组织的经营范围及性质。本合伙企业只是一个合伙团队，不具备真正意义上的合伙企业法人。其主要只是提供一个对外的信息平台。经营范围主要是个人民间借贷，投资咨询和合作性的共同投资等等。合伙企业的性质只是一个以各自出资额为限的有限责任的经营团队，对外也是以总的投资额承担有限责任。三、合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限。每个合伙人都只有一个投资股份，每一个投资股份均为人民币贰拾万元正，全部以现金投入。所占合伙企业的投资比例都是均等的。缴付出资期限必须在签订本章程之日起三日内缴付到合伙企业开设的个人独立帐户内，并由开设帐户股东向各股东出具投资款的收据作为投资凭证。四、利润分配办法和亏损分担办法。因各合伙人的出资比例都是均等的份额，都是以一份为一个投资份额。故，合伙企业的所有利润和亏损的分配和分担也同样是按份平均到每个合伙人。五、合伙组织事务的执行、管理及各股东的权利义务。1、合伙企业设立一名常务理事负责合伙企业的日常工作，设立一名监事负责合伙企业开户银行卡的密码，设立一名董事负责合伙企业开户银行卡的开户，并挂职出纳负责企业资金的进出。即合伙企业的银行卡开户人不能拿密码，再向外聘请一名会计兼文员负责公司的日常工作和作帐等一切有关经营活动的工作。2、合伙企业放贷的流程如下：①合伙企业每笔放贷都先由该笔放贷的实际股东在其投资额度内向合伙企业提出借款的书面申请，申请书要写明借款金额、期限，并须本人亲笔签字。如当时实际股东不方便即时写申请或签字的，先由其编写信息并用其本人手机向常务理事发出手机信息申请，过后补签书面申请书给公司备案。②再由该股东或该股东指定的另一个股东作为该笔借款的出借人向借款人放款，但在放款前，先由借款人向公司提供身份证复印件，并在该复印件中签上“此复印件与原件核对一致”交由工作人员和出借股东进行核对，再由借款人在公司出具的格式借款合同及借据中亲笔签字、书写借条及预留联系电话给公司存档。③公司财务根据以上四份材料才能向借款人放出借款。3、每笔放贷都是由申请股东对合伙企业承担直接的还本付息的责任。合伙企业与申请股东的利息比例为每月按百分之三计算，交回给公司，超出部分由实际放贷人所得。收息方式是先收息后使用，即在借款前或使用前先交利息，如借款人不能按时付息还本，则由申请股东个人先予支付及归还。4、每个股东所申请放贷金额单笔不能超过20万元，累计放贷金额不能超过40万元，但多个股东共同申请也可以作累加金额放贷，但最终也不能超出申请股东共同累加的总放贷额度。如有大笔（单笔超过20万元）的放贷应由合伙股东集体讨论决定。5、所有涉及合伙企业的重大决议，包括企业的重大投资决策、退伙、入伙、转股、扩股及清算、分红等等和半数以上股东认为需要交由股东会决议的所有事宜，都应由股东会集体讨论后决定。股东会是本合伙企业的最高权力机构，每个股东都必须执行。股东会是每个股东都必须到场参加的，如因事不能参加，则由其本人书面委托（如不能当即委托，则先发手机信息给常务理事确认，过后再补交）其他股东代为投票表决。且每次股东表决都是以暗投方式进行，表决结果的通过则以全体股东三分之二以上比例才能作出决议。并作出股东会议记录存档公司。六、入伙、退伙和转股。本合伙企业自开设成立后，不再接受其他任何人再入伙的申请。但可以申请自由退伙，股东要求退伙要提前一个月并书面申请，经股东会决定后进行财务清算，只算其本人投资本金及截止决定退伙之日止合伙企业所得利润的分红比例。但投资本金应扣除其本人负责申请放贷的本金数额及利息计算。合伙企业的固定资产部分不再作价折算利润分红。股东之间可以协商自由转股。转股后的权利、义务由受让股东享有和承担，转让股款由双方商定，与合伙企业无关，但须交合伙企业备案。七、合伙组织解散与清算。本合伙企业合作期限暂定三年时间，自签订本章程之日起三周年。或由于经营不如意经全体股东三分之二以上比例决定可以解散，自决定解散之日起一个月内进行合伙清算。八、违约责任、争议解决方式等事项。1、如签订本章程后，不能按时到位投资款的，视为自己自动退出合伙，无须办理任何手续，也不算违约。2、各合伙股东对自已经手申请放贷的每一笔借款承担连带担保责任，直至追回本金及利息为准。如因股东自己的不当行为给合伙企业造成损失的，理应承担相应的赔偿责任。承担责任的方式如本章程没有明确的，则依据相关法律、法规的规定进行处理。3、合伙企业内部如有争议或本章程没有作出规定的，由全体股东集体协商解决或补充相关协议进行完善。如协商无法解决和补充完善则交由玉林市玉州区人民法院进行诉讼解决。九、本章程一式十三份，自全部合伙股东签字之日起生效，各位股东各执一份，合伙企业存档一份。2013年6月，合伙人文代骏、陈忠、周世国等三人退出合伙。合伙期间，曾年作为股东按照《合伙章程》约定向厚德会所申请放贷开展业务，其中曾年申请放贷没有返还厚德会所的款项和时间如下：2012年12月3日20000元；2012年12月9日10000元；2013年7月23日50000元；2014年4月8日40000元；2014年8月13日60000元；2014年9月22日121600元。2015年5月10日，厚德会所超过三分之二合伙人开会对合伙进行解散清算，并作出《会议记录》，经《会议记录》结算抵减曾年合伙出资本金及应得分红后，确认曾年尚欠厚德会所借款75650元及相关资金占用费未返还，并确认合伙人张荣文、罗发明、李军对合伙无债权债务，无须再参与合伙事务。2016年4月25日，徐建海、王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧向一审法院起诉，请求：判令曾年归还借款本金75650元及资金占用费暂计到起诉之日，资金占用费约为人民币22695元（资金占用费计算方法：以75650元为基数，从2014年9月22日起按年利率24%计至还清本息之日止）。一审法院认为：合伙人罗家权、蒙潮钧、徐建海、张荣文、罗发明、唐绍明、李军、文代骏、王坚、陈忠、周世国、曾年、林铭签订《合伙章程》，合伙人按《合伙章程》出资开展业务，对外业务虽然主要是放贷业务，但本案的法律关系是合伙期间合伙人内部之间发生的法律关系，因此，本案案由应属合伙协议纠纷。对曾年辩称本案案由应为民间借贷纠纷的抗辩，应不予采纳。本案中，合伙人罗家权、蒙潮钧、徐建海、张荣文、罗发明、唐绍明、李军、文代骏、王坚、陈忠、周世国、曾年、林铭签订的《合伙章程》和合伙人文代骏、陈忠、周世国等三人于2013年6月份退出合伙以及曾年向厚德会所申请款项放贷、还有合伙人清算解散合伙作出的《会议记录》等，除约定的放贷利率和先收息后用款的内容违反法律规定外，其他内容没有违反法律规定，合法有效，应受法律保护。合伙期间，曾年作为合伙人，虽然其向厚德会所立写的是放贷申请书，但根据《合伙章程》中对合伙人开展业务的约定与清算解散《会议记录》以及合伙期间合伙人开展业务的流水账，应认定曾年作为合伙人，仍欠厚德会所其他合伙人即本案原告王坚等人的借用款项75650元及相应资金占用费。王坚等人要求曾年从最后一次立写放贷申请之日（即2014年9月22日）起计付利息作为资金占用费的诉讼请求，是王坚等人对自己权利的处分，没有损害他人利益，并无不当，应予准许。王坚等人要求曾年归还借用款75650元及自2014年9月22日按年利率24%计付利息作为资金占用费的诉讼请求，符合各方当事人的约定和法律规定，应予支持。曾年辩称欠款不是事实的抗辩，与事实不符，应不予采信。关于王坚等人应否赔偿因逾期提供证据致使曾年增加的交通、住宿、就餐、误工等费用问题。本案中，王坚等人逾期提供证据，确实造成曾年交通、住宿、就餐、误工等费用的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第三款“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持”的规定，应予赔偿，但曾年要求赔偿的费用过高，结合本地交通、住宿、就餐、误工的情况，应认定王坚等人赔偿曾年交通、住宿、就餐、误工等费用合计1000元较为合理，对曾年要求赔偿超过1000元部分，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于贯彻若干问题意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决：一、曾年归还借用款75650元给王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧、徐建海；二、曾年支付资金占用费给王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧、徐建海（资金占用费的计算办法：以75650元为基数，从2014年9月22日起按年利率24%计至付清之日止）；三、王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧、徐建海赔偿交通、住宿、就餐、误工等费用1000元给曾年。案件受理费846元，由曾年承担。上诉人曾年不服一审判决，上诉称：一、一审判决程序违法。被上诉人徐建海是执业律师，并与本案有利益冲突，而徐建海在一审诉讼中以律师的身份接受本案的共同原告王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧的委托，代理与其本人有利益冲突的案件，违反《律师法》第三十九条“不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”的规定，根据《合同法》第五十二条第一款第5项、《民法通则》第58条第1款第5项的规定，徐建海所属律师事务所与王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧签订委托代理合同无效，徐建海的代理行为无效，其诉讼代理行为所造成的法律后果依法不能作为定案依据。而一审判决准许徐建海作为王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧的诉讼代理人出庭代理本案有关的诉讼事宜，并认可代理行为的效力，程序违法。二、一审判决认定事实不清。一审认定上诉人仍欠本案被上诉人借款75650元及相应资金占用费错误。首先，《放贷申请书》仅能证明上诉人曾向厚德会所提出相关的借款申请；其次，《合伙章程》明确约定放贷流程如下：①由借款人向合伙企业提交本人签字提出借款的书面申请；②借款人本人签字的身份证复印件，并在公司出具的格式借款合同及借据中亲笔签字、书写借条；③合伙企业财务根据以上四份材料才能向借款人放出借款。而本案中被上诉人并未提交上诉人亲笔签名的《借款合同》、《借据》、《借条》以及其提供现金（包括但不限于转账）的证据；第三，清算解散《会议记录》及流水账的相关欠款无上诉人本人签字，罗发明亦无上诉人的委托，这两份证据对上诉人无约束力；第四，被上诉人提供现金流水账不能证实上诉人尚欠被上诉人借款75650元。三、一审判决适用法律不当。1、厚德会所没有营业执照，不属于《合伙企业法》规定的合伙企业，该会所只不过是名为合伙企业，实为集资放贷的合伙团体，本案是上诉人与被上诉人之间因借款所引起的纠纷。上诉人没有在清算解散的《会议记录》上签名，亦没有委托罗发明签名，如该《会议记录》属清算报告，依《合伙企业法》第90条的规定，需经全体合伙人签名、盖章后方生效。另外，如前述，在没有证据证明上诉人欠被上诉人借款的情况下，一审判决适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条的规定，以考虑多数人意见酌情处理为由确认上诉人欠款损害了上诉人的合法权益。2、一审判决一方面否认本案属于民间借贷纠纷，将本案作为合伙纠纷处理，另一方面适用《合同法》关于借款合同的条款以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案是错误的。四、本案是合伙协议纠纷，并且合伙企业厚德会所没有依法进行工商登记，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”的规定，一审判决遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人张荣文、罗发明、李军、罗家权。五、根据被上诉人的民事起诉状及授权委托书，被上诉人的诉讼请求为民间借贷之诉，上诉人亦在一审中予以认可。但一审未经被上诉人申请变更诉讼请求的情况下擅自变更本案为合伙协议纠纷，一审判决存在遗漏或超出诉讼请求的情形，程序违法。六、被上诉人主张的六笔借款中有三笔共221600元并未实际发生。七、一审判决将预先在本金中扣除的2400元利息仍作为本金、将未支付的6万元分红作为已经支付的分红错误。上诉请求：撤销玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初561号民事判决第一、二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人徐建海、王坚、唐绍明、林铭、蒙潮钧答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。二、本案案由定性不影响本案事实的认定。上诉人作为合伙人之一，把厚德会所的资金申请出去放贷，有清算过的账册为依据。三、上诉人在一审抗辩没有得到放贷申请书申请的贷款并否认全部的放贷申请书，现又主张有三笔贷款没有得到是矛盾的。上诉人申请贷款时，厚德会所没有按照章程严格处理，但放贷申请书不是针对上诉人一个人，厚德会所有账务账及报表，上诉人对此没有提出过任何异议。四、一审不存在遗漏当事人的情形，清算时已经表明有结余的合伙人才能作为权利当事人。五、本案不是民间借贷纠纷。六、上诉人主张本金中预先扣减利息的问题，利息是股东向厚德会所借钱放贷，其本身就收取对方的利息，利息是直接交给厚德会所。本院认为：本案为合伙人之间因清算、解散、债务承担等事项发生纠纷，本案应定为合伙协议纠纷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”一审遗漏其他合伙人作为当事人参加诉讼，可能影响本案公正判决，本案撤销一审判决，发回重审之必要。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初561号民事判决。二、本案发回玉林市福绵区人民法院重审。一审案件受理费846元，由一审法院根据重审结果确定当事人应负担的数额，二审案件受理费1692元（上诉人曾年已预交），由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  吕海欢审判员  陈敦文审判员  郑燕冰二〇一七年四月八日书记员  陈婷婷