浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6294号
上诉人（原审原告）：浙江电联通信机房工程技术有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区杭海路***号森禾商务广场*幢****室。
法定代表人：刘元春，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：刘丽晨，公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：余友飞，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北飞翔通信器材有限公司。住所地：河北省衡水市景县广川镇。
法定代表人：冯文通，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云�有限公司。住所地：云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口）。
法定代表人：马奎，该公司董事长兼总经理。
委托代理人（特别授权代理）：陈先波，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司大理分公司。住所地：云南省大理市下关泰安路**号。
负责人：柳跃云，该分公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：马建宁，北京大成（昆明）律师事务所律师。
上诉人浙江电联通信机房工程技术有限公司（以下简称电联公司）因与被上诉人河北飞翔通信器材有限公司（以下简称飞翔公司）、中国移动通信集团云南有限公司（以下简称中移动云南公司）、中国移动通信集团云南有限公司大理分公司（以下简称中移动大理分公司）债务转移合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月18日，中移动大理分公司（甲方）与飞翔公司（乙方）签订大理分公司2013年4G一期（TD—LTE）工程美化灯杆采购合同，约定：合同总价款4353586.65元；第1笔付款为合同总价的60%，第2笔付款为合同总价的35%；第3笔付款即终验款为合同总价的5%，由甲方在收到乙方出具的请款通知书及由甲方乙方签署的1年运行稳定报告或终验证书复印件或到货达1年半的证明后30日内以电汇方式向乙方支付；等等。2015年4月11日，电联公司、飞翔公司、中移动大理分公司等单位签署“4G一期灯杆基站结算沟通会议纪要”，会议纪要载明：2013年4G一期工程实施过程中，由于中移动云南公司不同意采用电联公司的产品，要求采用飞翔公司灯杆进行基站建设，但如采用飞翔公司灯杆不能满足建设时间的要求，因此同意中移动大理分公司采用电联公司灯杆对比较紧急的基站进行建设，费用结算由中移动大理分公司与相关合作伙伴协商解决；目前项目已完工，会议就如何进行费用结算进行协商；电联公司共建设16个站点，总金额2422000元；结算通过飞翔公司结算灯杆价格1168272.13元（联动价格调整后为1165035.18元），大理州大地建筑装饰有限责任公司（以下简称大地公司）结算1210534.96元；竣工验收后，中移动大理分公司工程款支付以后，由飞翔公司、大地公司将款项支付到电联公司（付款比例及次数按照中移动大理分公司与飞翔公司、大地公司签订的合同付款方式）；电联公司与飞翔公司、大地公司之间手续费、管理费、税费自行商�；飞翔公司、大地公司需在款到之后，各种手续齐全情况下，于1个月之内支付给电联公司；等等。2015年7月17日，中移动大理分公司与飞翔公司就2013年4G一期（TD—LTE）工程美化灯杆采购合同费用完成结算，双方确认费用共计3098465.60元，双方并约定以该金额送审。2015年8月25日，中移动大理分公司通过中移动云南公司向飞翔公司支付款项2943542.32元，为结算款3098465.60元的95%。飞翔公司未向电联公司支付过款项。飞翔公司（甲方）与电联公司（乙方）签订了三方协议，协议书首部、尾部记载有中移动大理分公司（丙方），但中移动大理分公司未在协议书上签章。三方协议约定：为落实甲乙丙三方所签署的“4G一期灯杆基站结算沟通会议纪要”，达成协议；标的为“4G一期灯杆基站结算沟通会议纪要”中所列示的16基灯杆塔，协议总价1168272.13元；丙方将标的款总价1168272.13元支付给甲方，甲方扣除6.5%的管理费后，支付乙方1092334.44元；甲方收到丙方关于该16基灯杆塔款项扣除管理费后全额支付给乙方，甲方收到丙方款项10日内支付；乙方在合同签订日起10日内开具全额1092334.44元增值税专用发票给甲方；丙方负责督促甲方按期限将货款打给乙方，付款给甲方后及时通知乙方已支付金额和日期，如甲方未能及时付款给乙方，丙方与甲方一起负有连带责任；如未及时、足额支付款项或提供相应发票的，任何违约方应向利益受损方按日支付违约金3‰；协议自甲、乙双方法定代表人签字并加盖公章（或合同专用章）之日起生效；等等。2016年9月，电联公司向中移动云南公司、中移动大理分公司邮寄催款函，要求中移动云南公司、中移动大理分公司尽快督促办理，在10日内能支付给电联公司16个站1168272.13元灯杆费用，等等。2017年4月27日，电�公司诉至原审法院请求判令飞翔公司、中移动云南公司、中移动大理分公司连带向电联公司支付款项1092334.44元、逾期付款违约金524320.50元。
原审法院审理认为：就电联公司所供应灯杆的货款支付，2015年4月11日，电联公司、飞翔公司、中移动大理分公司等单位签署了会议纪要，各方之间的约定合法有效。根据会议纪要内容及中移动大理分公司与飞翔公司签订的采购合同，中移动大理分公司2013年4G一期工程虽然部分采用了电联公司供应的灯杆，但中移动大理分公司系与飞翔公司、大地公司之间成立合同关系，中移动大理分公司与电联公司之间未成立合同关系，电联公司的供货计入飞翔公司、大地公司的合同履行之中；灯杆货款在中移动大理分公司支付款项至飞翔公司、大地公司后，由飞翔公司、大地公司支付给电联公司；因此电联公司应向飞翔公司、大地�司要求付款。为落实会议纪要的内容，飞翔公司、电联公司签订了三方协议，飞翔公司、电联公司之间的约定合法有效，但中移动大理分公司未在该三方协议上签章，三方协议对中移动大理分公司没有约束力，电联公司不能依据三方协议要求中移动大理分公司支付款项。本案审理中电联公司亦未能提交其他证据证明其公司与中移动大理分公司之间存在合同关系。因此，电联公司要求中移动云南公司、中移动大理分公司支付款项、违约金没有依据，电联公司对中移动云南公司、中移动大理分公司的诉讼请求，原审法院不予支持。三方协议约定飞翔公司收到中移动大理分公司关于电联公司供应的灯杆款项后扣除管理费，在10日内支付给电联公司；会议纪要约定中移动大理分公司支付工程款以后，由飞翔公司在1个月之内将款项支付到电联公司，付款比例及次数按照中移�大理分公司与飞翔公司签订的合同。中移动大理分公司于2015年8月25日向飞翔公司支付了结算款95%的金额2943542.32元，飞翔公司至今未向电联公司支付款项，飞翔公司的行为已违反了约定，应承担违约责任。中移动大理分公司支付给飞翔公司的款项未明确其中多少系电联公司的灯杆货款，根据会议纪要中付款比例及次数按照中移动大理分公司与飞翔公司签订的合同付款方式的约定，飞翔公司应向电联公司支付应付款的95%。涉案采购合同约定，中移动大理分公司收到飞翔公司出具的请款通知书及由双方签署的1年运行稳定报告或终验证书复印件或到货达1年半的证明后30日内向飞翔公司支付剩余5%款项。中移动大理分公司与飞翔公司于2015年7月17日完成结算，至今已近2年，飞翔公司至今未向中移动大理分公司要求支付5%余款或提起诉讼，飞翔公司向电联公司支�剩余5%应付款的付款期限应视为已经成就，飞翔公司应向电联公司支付剩余5%应付款。飞翔公司应向电联公司的款项金额，三方协议的约定大于会议纪要，电联公司主张按会议纪要支付，原审法院予以支持。会议纪要约定的金额为1165035.18元，扣除6.5%的管理费后为1089307.89元，电联公司有权要求飞翔公司立即支付。三方协议约定，违约方应按日支付3‰的违约金，电联公司减少至按年利率24%主张，原审法院予以支持。其中95%的应付款应自中移动大理分公司付款后1个月即2015年9月25日起算违约金，其中5%的应付款应自本案起诉日即2017年4月27日起算违约金。依此计算至2017年6月29日的违约金为439782元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、河北飞翔通信器材有限公司向浙江电联通信机房工程技术有限公司支付款项人民币1089307.89元，于本判决生效后十日内付清。二、河北飞翔通信器材有限公司向浙江电联通信机房工程技术有限公司支付违约金人民币439782元（暂计算至2017年6月29日，此后以尚欠款项金额为基数按年利率24%计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止，但以人民币524320.50元为限），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回浙江电联通信机房工程技术有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币19350元，由浙江电联通信机房工程技术有限公司负担人民币788元，由河北飞翔通信器材有限公司负担人民币18562元。浙江电联通信机房工程技术有限公司于判决�效之日起十五日内向原审法院申请退费；河北飞翔通信器材有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的案件受理费。
宣判后，电联公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、电联公司与中移动大理分公司之间的合同履行情况，一审法院认定事实不清，对本案关键证据审查存在严重遗漏，并未完成举证质证。（一）2014年7月18日中移动大理分公司与飞翔公司签订灯杆采购合同之前，电联公司与中移动大理分公司已经存在合同的事实履行。1、2014年3月14日、3月31日，中移动大理分公司向电联公司发送《供货通知》（具体见我方一审提交证据6“一体化快装机房供货通知”）。此供货通知就视为双方之间的实际合作采购合同。2、2014年3月-6月，电联公司按照中移动大理分公司要求，完成16个基站工程建设，验收材料经监理公司盖章确认后�交付中移动大理分公司使用。（具体见我方一审提交证据7-9“16个基站的发货清单、设计图纸”、“16个基站验收材料”、“云南大理移动龙山1个基站验收材料（整套）”）。3、2014年7月18日，中移动大理分公司与飞翔公司为了结算，在工程已经实际完工后，签订了虚假的采购合同。该合同仅仅是中移动大理分公司为了结算方便走账而签订的，实际并未履行。事实情况是，在大理公司和飞翔公司签订此合同之前，电联公司已经将16个基站全部完成并交付中移动大理分公司使用。（二）一审法院对上述证据未作认真审查，选择性地忽视了上述证据的事实履行情况，而直接从2014年7月18日中移动大理分公司与飞翔公司为了结算而签订的虚假采购合同开始事实认定。对于2014年7月18日之前的证据和事实履行情况没有作明确说明和认定，而这恰恰导致了整个合同事实情况的颠倒。二、电联公司与中移动大理分公司之间的合同关系已事实成立，并已实际履行。一审判决认为，“大理公司与电联公司之间未成立合同关系，电联公司的供货计入飞翔公司的合同履行中”。由于一审法院故意疏忽了对2014年7月18日之前的证据质证与事实审查，才导致了如此错误的判决。在中移动大理分公司的召集下，2014年10月27日、2015年4月11日，中移动大理分公司、飞翔公司、电联公司三方相关代表在中移动大理分公司召开协调会，形成了2次会议纪要。明确：“费用结算由大理公司与相关合作伙伴协商解决”，“河北飞翔负责帮浙江电联进行结算，站点质量、保修由浙江电联负责”。上述时间节点相互印证的事实是：与中移动大理公司16个基站建设发生合同关系的是电联公司，而不是飞翔公司，合同已事实成立并已实际履行。电联公司和中移动大理分公司的合同关系及工程发生在前，中移动大理分公司和飞翔公司的采购合同发生在后。三、飞翔公司是代为中移动大理分公司进行结算支付的第三人，本合同纠纷的主体是电联公司与中移动大理分公司，飞翔公司并非合同当事人。工程完工以后，为了结算走账方便，中移动大理分公司安排和操作了与飞翔公司的协议，该协议事实并未履行也并不可能履行。飞翔公司是代为中移动大理分公司进行结算支付的第三人，本合同纠纷的主体是电联公司与中移动大理分公司，因此16个基站合同纠纷的责任主体仍是中移动大理分公司。中移动大理分公司及中移动云南公司需承担付款给电联公司的合同义务及违约责任。另补充说明，电联公司与中移动大理分公司的“大理分公司2013年4G一期美化灯杆基站工程”，早在2014年3月14日、2014年3月31日中移动大理分公司就已经向电联公司发送“一体化快装机房供货通知”，电联公司最迟于2014年6月22日完成全部16个灯杆基站的建设工程。一审法院对于上述重要事实未作认定，却直接从2014年7月18日中移动大理分公司为了工程结算而与飞翔公司签订的虚假《采购合同》开始认定事实。事情经过如下：一、2013年9月，中移动大理分公司为了在景区建设移动4G基站，大理州政府指定选用电联公司的产品，并要求在五一黄金周前完成建设。中移动大理分公司同意采用电联公司灯杆。二、2014年3月14日-3月31日，中移动大理分公司给电联公司下发供货通知（见我方一审提交证据6“一体化快装机房供货通知”），此供货通知就视为中移动大理分公司与电联公司的合作采购合同。三、2014年3月-6月，电联公司按照中移动大理分公司的要求完成16个基站工程建设，交付中移动大理分公司使用，履行了合同义务。并完成了16个基站的工程验收全套材料。（见我方一审提交证据8“16个基站验收材料”）四、2014年7月18日，中移动大理分公司为了工程结算走账与飞翔公司签订虚假采购合同。五、2014年10月27日、2015年4月11日，在中移动大理分公司的召集下，三方（中移动大理分公司、飞翔公司、电联公司）相关代表在中移动大理分公司召开协调会，形成了2次会议纪要。明确：“费用结算由大理公司与相关合作伙伴协商解决”，“河北飞翔负责帮浙江电联进行结算，站点质量、保修由浙江电联负责”。现上诉请求撤销原审判决，依法改判支持电联公司的一审诉讼请求。
中移动云南公司、中移动大理分公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、电联公司在一审中所提交的全部证据已经过质证，此有庭审笔录、庭审监控能够证实，只不过一审判决据以认定案件事实的证据只采信了电联公司的部分证据而已，因此电联公司上诉所称未经质证的说法是不成立的。二、关于会议纪要的问题。电联公司一审中没有提交其持有的会议纪要原件进行质证，而中移动大理分公司提交了2015年4月11号的会议纪要原件进行质证，一审法院予以采信。在这种情况下，应当以中移动大理分公司提交的会议纪要为准。一方面，中移动大理分公司提交的有原件，另一方面，中移动大理分公司提交的会议纪要，形成时间在后。三、从合同关系上来讲，本案四方对飞翔公司、大地公司支付整个工程项下的款项作出了明确约定，由中移动大理分公司分别向飞翔公司、大地公司支付款项，然后再由上述两家公司向电联公司支付款项，是分段支付，中移动大理分公司不直接对应电联公司。四、电联公司一审起诉时就是基于会议纪要，而一审法院也是依据会议纪要进行审理和判决。综合，一审判决认定事实清楚适用，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
飞翔公司未向本院提交答辩意见。
二审期间，电联公司向本院提交调查取证申请书，请求本院向中移动大理分公司调取如下材料：1、中移动大理分公司2014年7月18日与飞翔公司签订的《大理分公司2013年4G一期美化灯杆采购合同》涉及的灯杆基站工程建设资料（包括供货通知单、签收单、工程验收材料等）。2、2014年10月27日“4G一期灯杆基站结算沟通会议纪要、签到表”、“一体化快装机房供货通知”。本院认为，鉴于中移动大理分公司对电联公司从2014年4月开始供货以及电联公司一审提交的2014年10月27日“4G一期灯杆基站结算沟通会议纪要、签到表”无异议，故以上调查取证并无必要，本院不予准许。
经审理，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，2014年3月14日、2014年3月31日中移动大理分公司分别向电联公司发送“一体化快装机房供货通知”，电联公司于2014年4月22日开始供货，并于2014年6月完成16个基站的建设。
本院认为：为本案“大理分公司2013年4G一期工程美化灯杆基站”项目建设，中移动大理分公司虽于2014年3月份通知电联公司供货并完成16个基站的建设，但中移动大理分公司系与飞翔公司签订《大理分公司2013年4G一期美化灯杆采购合同》并对相关费用进行了结算，且就电联公司所供应灯杆的货款支付，电联公司、飞翔公司、大地公司、中移动大理分公司于2015年4月11日签署的“4G一期灯杆基站结算沟通会议纪要”载明，对于电联公司所供应灯杆，费用结算由中移动大理分公司与相关合作伙伴协商解决，该灯杆货款在中移动大理分公司支付款项至飞翔公司、大地公司后，由飞翔公司、大地公司支付给电联公司，因此电联公司应向飞翔公司、大地公司要求付款，中移动大理分公司对电联公司不负有付款的合同义务。电联公司要求中移动大理分公司支付案涉款项的上诉理由，与当事人约定不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19350元，由上诉人浙江电联通信机房工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一八年一月二十三日
书记员 边佳宁