贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3589号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州同济堂药品配送有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪大道中段69号。
法定代表人：姚永新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐金贤，贵州好时律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山色非鞋业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区弼塘东二街22号厂内七幢103室。
法定代表人：舒晓东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴健，重庆承羲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑小平，女，1970年11月15日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人贵州同济堂药品配送有限公司（以下简称同济堂公司）、上诉人佛山色非鞋业有限公司（以下简称色非公司）与被上诉人郑小平因房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同济堂公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持同济堂公司一审全部诉讼请求；2、诉讼费由郑小平、色非公司负担。事实与理由：1、同济堂公司于2014年10月31日在诉争房屋张贴欠租将收回门面的通知，于2014年11月19日通知解除合同收回门面，并于2014年11月24日解除与郑小平签订的《房屋租赁合同》，色非公司明知自己未和房屋所有权人签订《房屋租赁合同》并支付房租，仍然继续使用同济堂公司房屋，因此郑小平、色非公司应当对租金、违约金、房屋占用费承担连带责任。2、郑小平与色非公司订立《房屋租赁合同》未经同济堂公司同意，同济堂公司与郑小平签订合同约定房屋用途为“营业”，该门面也一直在开鞋店，因一直按合同约定用房及支付租金，同济堂公司并不知道房屋被转租。郑小平的转租行为与色非公司的承租行为对同济堂公司无效，2014年12月24日同济堂公司与郑小平解除《房屋租赁合同》后，同济堂公司有权在自有房屋内行使排除妨害及自助的权利，色非公司存在故意放任同济堂公司损失扩大的过错。3、2015年1月同济堂公司收回出租门面是正当的自助行为，郑小平、色非公司应当向同济堂公司支付物品保管费16000元。4、色非公司工商登记显示，该公司成立于2011年3月31日，其成立之前应当不存在货物库存。一审法院对色非公司货物数量及价值事实认定不清，色非公司提交的货物数量及价值多次有变，请法院予以查实，指定第三方对色非公司中华南路店进、销、存及具体数量、货物价值进行审计，并出具专业财务审计报告。
色非公司辩称，一审本诉部分判决合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求维持。
色非公司上诉请求：1、依法撤销原判第四项，在一审判决基础上依法支持色非公司的剩余损失151927元；2、一、二审案件受理费由同济堂公司负担。事实与理由：审查转租人是否具有转租权利并不是色非公司尽到注意义务就能审查透彻，因色非公司一直无法联系到出租人，只能听取郑小平的表述，无法审查其是否具有转租权利，色非公司并不存在一审法院认定的过错，不应当扣除30%的损失金额。
同济堂公司辩称，色非公司作为恶意占有人有过错，在租赁期满后郑小平与色非公司均没有权利占有诉争房屋，且在同济堂公司多次催告搬离的情况下，色非公司继续占有诉争房屋属于恶意占有，应当由色非公司承担占有使用费，同济堂公司不应当赔偿色非公司损失。
同济堂公司向一审法院起诉请求：1、判令郑小平与色非公司连带承担拖欠的租金110600元及违约金39816元（暂算至2016年5月9日）；2、郑小平与色非公司连带承担房屋占有使用费122500元及保管费16000元；3、律师代理费14058元由郑小平与色非公司承担；4、本案诉讼费由郑小平与色非公司承担。
色非公司向一审法院反诉请求：1、驳回同济堂公司所有诉讼请求；2、判令同济堂公司返还色非公司所扣物品，并赔偿物品折旧、贬值损失122万元；3、反诉费由同济堂公司承担。
一审法院认定事实：2008年11月4日原告与被告郑小平订立《房屋租赁合同》，约定原告将贵阳市南明区中华南路227房屋第一层出租给郑小平使用（营业），租赁期限为2008年12月5日至2014年12月4日止，租金每月4万元，从2011年12月5日起租金增加5%，即42000元，甲方（同济堂公司）同意给乙方（郑小平）1个月装修期，房租从2008年12月5日前缴纳；租金每季结算，由乙方于每季度的第1个月的5日交付甲方。合同订立之后，原告即将房屋交付给被告郑小平使用。郑小平支付原告租金至2014年8月，因被告郑小平欠付租金，原告于2014年10月31日、11月19日向郑小平书面催告，要求郑小平支付租金，逾期则将要收回门面。原告陈述于2014年10月31日将给郑小平书面《通知》送往门面时，才知被告郑小平已于2014年5月4日（应为2009年5月4日）将门面转租给被告色非公司。
2009年5月4日，被告郑小平与被告色非公司订立《房屋租赁合同》，约定郑小平将原告房屋出租给色非公司使用，租赁期限自2009年5月16日至2014年5月15日，租金每月11000元，从2012年5月6日（应为2012年5月16日）起，租金增加5%，即每月11550元，甲方给乙方10天装修期，从2009年5月6日至2009年5月16日止。合同订立后，郑小平将房屋交付给被告色非公司使用至2015年1月。被告色非公司庭审中提交付款凭证，证明其已于2014年10月8日支付367500元租金给郑小平，并注明系缴纳2014年11月16日至2015年5月15日租金。
另，2015年1月19日，原告强行将被告色非公司存放在所承租房屋的货物（精品、女包、鞋子等）扣留，将相应物品搬运他处存放至今，并收回争议的房屋。2015年5月8日，被告色非公司委托广东天伦（佛山）律师事务所向原告发送《律师函》，要求原告在收到《律师函》起十日内返还被扣的物品。至原告起诉时止，原告未将扣留物品返还色非公司。庭审中，色非公司提交《中华南路库存值》清单，欲证明被原告扣留物品价值122万元（销售价），要求原告予以赔偿。《中华南路库存值》体现库存货物“原售价值”为1224605元、“成本总额”为506423元，原告认为该清单无工作人员签字，不予认可。
庭审中，一审法院询问原告扣留色非公司物品后是否出具清单给色非公司，原告陈述未出具清单给色非公司，货物具体数量不清楚。一审法院于庭审中告知原告将其保存货物的现场照片于庭审次日提交法院，至一审法院下判决时止，原告未向法院提交。
一审法院认为，原告与被告郑小平于2008年11月4日订立的《房屋租赁合同》系原告与郑小平真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。原告已将房屋交付被告郑小平使用，则被告郑小平应当支付原告租金，现原告主张郑小平支付2014年9月5日至2014年11月24日的租金110600元及违约金39816元，符合原告订立的《房屋租赁合同》约定，计算属实，予以支持。原告主张被告郑小平支付其通知2014年11月19日解除合同到2015年1月19日收回房屋期间，按色非公司支付郑小平每月租金61250元计算占用费122500元，因被告色非公司与原告之间不存在直接租赁合同关系，占用费应依照原告与郑小平之间合同约定的每月42000元计算，即84000元，予以支持。至于原告主张对扣留物品保管费16000元，因原告强行扣押被告物品，采取不合法方式主张权利，该请求未经被告色非公司认可，其主张无法律依据，不予支持。对以上郑小平应当承担的款项，鉴于被告色非公司使用原告的房屋系与郑小平订立《房屋租赁合同》后，色非公司按时支付郑小平租赁费之后产生的使用行为，并不构成对原告的侵权，同时郑小平于2009年5月将房屋出租给色非公司使用长达五年之久，原告称于2014年向郑小平追索所欠租赁费才知道郑小平私自转租，与常理不符。原告要求色非公司承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。原告主张律师代理费14058元，原告与被告郑小平《房屋租赁合同》并未进行约定，且该费用不属于原告主张权利必然产生，不予支持。
关于被告色非公司的反诉请求赔偿问题：1、根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款规定，原告同济堂公司在向郑小平追索租赁费中认为色非公司未经其同意擅自承租其房屋，其应当采取合法途径维护其合法权益。原告未经被告色非公司同意，于2015年1月19日强行将被告色非公司存放在所承租房屋的货物扣留，搬运至他处存放至今，又拒不返还的行为，侵害了色非公司的财产权益，已经给色非公司造成损失，依法应当予以赔偿。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，色非公司已提交其《贵阳中华南路库存值》对其损失予以证明，原告对此予以否认，其应当就其扣押物品数量及价值进行举证。经法院庭审询问，原告陈述未给色非公司出具扣押物品清单，不知扣押物品的数量，原告对其扣留的物品未予以举证，且从2015年1月扣押至今仍未返还。在庭审中已告知原告将其保存货物的现场照片于庭审次日提交法院，但原告未提交，原告应当承担举证不能的责任，一审法院对原告提交《贵阳中华南路库存值》清单真实性予以确认。根据《贵阳中华南路库存值》清单体现“成本总额”为506423元，鉴于色非公司在向郑小平承租房屋时，明知郑小平非该房屋所有权人，未对郑小平是否享有转租权利进行审核，未尽到其相应注意义务，存在一定过错，应自行承担相应责任，对其损失以成本总额506423元的百分之七十，即354496元予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑小平于本判决生效后三日内支付贵州同济堂药品配送有限公司租金110600元、违约金39816元；二、郑小平于上款同时支付贵州同济堂药品配送有限公司房屋占用费84000元；三、驳回贵州同济堂药品配送有限公司其余诉讼请求；四、贵州同济堂药品配送有限公司于本判决生效后十日内赔偿佛山色非鞋业有限公司354496元；五、驳回佛山色非鞋业有限公司其余诉讼请求。案件受理费5846元，由贵州同济堂药品配送有限公司负担1323元，郑小平负担4523元。反诉案件受理费7890元，由贵州同济堂药品配送有限公司负担2293元，佛山色非鞋业有限公司负担5597元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同济堂公司提交三组证据，并表示其中的照片存于工人的手机，一审因手机进水损坏不能提交，二审中手机才修复；盘点是在2015年1月份进行，因盘点的员工离职，没有进行交接，故盘点清单是在二审中取得。同济堂公司提交的第一组证据为照片5张，拟证明同济堂公司采取正当的自助行为时色非公司店内摆放物品的总体数量情况以及张贴于诉争房屋大门上催告承租人郑小平及时支付租金并告知不租金到期将收回门面的事实。色非公司表示所有证据均形成于一审之前，不属于法律意义上的新证据，对真实性不予认可，仅有两张张贴通知的照片，不能证明是否真实张贴，而且催告的相对人是郑小平，不是色非公司，另外3张照片的拍摄地点不清楚，真实性不予认可。同济堂公司提交的第二组证据为一份2015年1月20日盘点中华南路门面色非鞋子数量（清单），拟证明同济堂公司采取自助行为将色非公司的物品提存至公司大院内保存并经统计单鞋为1332双、短靴为1400双，长靴为78双，包为122个的事实；盘点地点在诉争门面内，即将诉争物品运往同济堂公司仓库之前进行的盘点，盘点人员是同济堂公司的工作人员彭波与卜俊。色非公司表示清单是由同济堂公司单方制作，对证据三性不予认可，根据一审查明事实2015年1月19日同济堂公司就将货物运到了其他地方，该盘点是1月20日进行，且证据写明的地点是花溪大道同济堂配送公司内，说明该证据不属于现场数据，不应予以采信。同济堂公司提交的第三组证据为现场视频，拟证明报警之后，警方也到现场进行过调解，同济堂公司的行为是正当的自助救济行为。色非公司表示该视频没有其公司的人，没有门店的场景，不能证明对方的证明目的，且当时是色非公司报的警，警察来调解过是事实，但与该视频没有关联。
二审经审理查明的事实与原判基本一致，本院予以确认。
另查明，一审判决认定的2009年5月4日郑小平与色非公司签订的《房屋租赁合同》系同济堂公司提交的复印件，色非公司未予认可。
再查明，2009年5月4日郑小平与舒晓东签订《房屋租赁合同》，约定郑小平将本案诉争房屋出租给舒晓东使用，租赁期限自2009年5月16日至2014年5月15日，租金每月58333元，从2012年5月16日起，租金增加5%，即每月61250元，郑小平给舒晓东10天装修期，从2009年5月6日至2009年5月16日止。2014年4月25日郑小平与舒晓东签订《补充协议》，约定舒晓东因经营需要，需将租赁郑小平的房屋到期后追加6个月，追加租赁的6个月从2014年5月15日至2014年11月15日终止，总计租金是367500元，在追加期内舒晓东用于冲货，如舒晓东将房屋用于其他用途，郑小平有权利立即收回房屋。舒晓东于2014年10月8日通过银行转账向郑小平支付了367500元。舒晓东系色非公司的法定代表人。
色非公司在一审审理中表示由于同济堂公司扣留的物品是时令性极强的商品，扣留近2年物品已无法销售变现，故要求同济堂公司赔偿所扣留物品全部损失122万元。
本院认为，同济堂公司与郑小平于2008年11月4日订立的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。原判判令郑小平支付所欠的租金、违约金、房屋占用费正确，但原判支持的租金实际计算至2014年11月23日，原判对2014年11月19日至11月23日期间的租金及占用费均予以支持，属于重复计算，但鉴于各方当事人对此均未提出异议，本院不宜改判，对此予以维持。舒晓东作为色非公司的法定代表人在与郑小平签订《房屋租赁合同》后按约定支付租金，同济堂公司要求色非公司对郑小平拖欠的租金、违约金、房屋占用费承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。舒晓东在与郑小平签订《房屋租赁合同》后从2009年即一直使用诉争房屋，且同济堂公司二审提交的照片中诉争房屋外有“色非”的招牌，故同济堂公司主张其2014年10月31日催收租金时才知道房屋转租的事实不符合客观实际，本院对同济堂公司的该项主张不予支持。同济堂公司在郑小平拖欠房屋租金的情况下，强行扣留色非公司的物品，采取不合法的方式主张权利，故原判未支持同济堂公司主张的保管费正确，本院予以维持。同济堂公司要求郑小平及色非公司承担律师代理费没有合同依据，且该费用并非属于同济堂公司主张权利必然产生的费用，原判未予支持正确，本院予以维持。同济堂公司没有合法的依据扣留色非公司的物品且拒不返还应承担赔偿责任，一审法院责令同济堂公司提交相应的证据证明其扣留物品的数量，但同济堂公司一直未提交。二审审理中同济堂公司虽提交了3张照片及一份盘点（清单）拟证明扣留物品的数量，但3张照片均无法确定其扣留物品的确切数量，而盘点清单并非其扣留相关物品当时进行的清点，清点时并无色非公司人员在场，色非公司对此也未予以认可，且其盘点数量与色非公司提交的《贵阳中华南路库存值》清单存在较大差异，本院认为同济堂公司提交的上述清单并不足以证明其扣留物品的数量，原判采信色非公司提交的《贵阳中华南路库存值》清单并无不当，本院予以维持。同济堂公司认为色非公司于2011年3月31日成立，而色非公司提交的《贵阳中华南路库存值》清单中不应有公司成立前的库存，本院认为于2009年5月4日与郑小平签订《房屋租赁合同》的舒晓东在色非公司成立后是其法定代表人，而色非公司成立前舒晓东一直在使用诉争房屋进行经营，故其提交的清单中有色非公司成立前的货品库存符合市场经营的通常情况，本院对同济堂公司的该项主张不予支持。同济堂公司上诉主张应通过第三方进行审计的方式确定色非公司的损失，因为同济堂公司在扣留色非公司物品时未采取合法、有效的方式保留证据，导致双方对扣留的物品数量存在争议，且同济堂公司单方提交的证据亦不能证明现在其仓库中的物品即是2015年1月19日扣留的全部物品，因此本案并不存在委托第三方进行审计的基础，原判按照色非公司提交的《贵阳中华南路库存值》清单中的成本总额判令同济堂公司承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。色非公司在与郑小平签订《房屋租赁合同》时，未认真审查郑小平是否房屋权利人及是否有权转租房屋，且在2014年4月25日与郑小平签订《补充协议》仅约定租赁期在2014年11月15日终止的情况下，未与郑小平继续签订租赁合同，又于2014年10月8日支付367500元租金给郑小平，并注明系交纳2014年11月16日至2015年5月15日租金，本身也未尽到相应的审慎义务，原判判令其自行承担30%的责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，同济堂公司、色非公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9184.50元，由贵州同济堂药品配送有限公司负担5846元，由佛山色非鞋业有限公司负担3338.50元。
本判决为终审判决。
审判长 韦 娟
审判员 唐有临
审判员 龙 珑
二〇一七年九月十一日
书记员 卢 军