贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0402民初2733号原告蒋建，男，1977年2月7日生，汉族，广东省龙川县人，住广东省龙川县，现住四川省营山县。委托诉讼代理人谭林敏,贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人李勇,贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司。住所：贵州省安顺市西秀区东二环路廉租房1号，统一社会信用代码91520402215674184K。法定代表人吴大明，系该公司总经理。委托诉讼代理人王亚军,贵州科达律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人戴瑛,贵州科达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告王高华，男，1963年8月4日生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人周飞,北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人彭时贵，男，1969年7月25日生，汉族，四川省营山县人，住四川省营山县。委托诉讼代理人庄子杨，女，1996年9月6日，汉族，四川省乐山市人，法律系在读学生，社区推荐公民代理，住四川省乐山市市中区。代理权限：一般授权。原告蒋建诉被告贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司(以下简称“市政公司”)、王高华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，根据当事人申请依法追加彭时贵为本案第三人参加了诉讼；并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋健及其委托诉讼代理人谭林敏、李勇、被告市政公司的委托诉讼代理人王亚军、被告王高华及其委托诉讼代理人周飞、第三人彭时贵的委托诉讼代理人庄子杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蒋建向本院提出诉讼请求：依法判令二被告共同支付原告工程款2731328元及从2014年8月1日起按每月100000元支付资金占用费至债务清偿完毕之日止。事实和理由：2014年3月，原、被告经协商一致，由原告承包被告承接的“安顺市西秀区大龙潭一期廉租房”的脚手架和模板工程，双方并于同月10日签订了《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》，约定：分包范围为脚手架和模板工程；按105元∕㎡计价（脚手架工程45元∕㎡、模板工程30元∕㎡、管理费30元∕㎡），以上三项工程单价为合同期内单价，如因发包方原因造成工期延误，则按每项每天0.2元∕㎡计价；计价面积按贵州省2004定额建筑面积计算规则计算；本工程封顶完成之日起15个工作日内付清劳务分包价款的70﹪，以后每月同样按70﹪支付进度款，通知拆外架时付至总工程款的90﹪；竣工验收合格起30个工作日内付至总工程款的100﹪。工程合同签订后，原告依约向被告足额缴纳了保证金1000000元，并依约定施工；但被告未按时支付工程进度款。故被告于2014年12月1日向原告出具《承诺书》：因贵州省安顺市西秀区大龙潭一期廉租住房项目工程进度款未按时支付给蒋建，经双方友好协商，西秀区大龙潭一期廉租房项目部承诺从2014年8月1日起，每月补偿给蒋建100000元作为资金占用费，直至足额支付本项目工程款为止。原、被告双方自工程完工后经两次结算，确认应付工程款共计人民币5807203元，扣除已支付3075875元，尚欠2731328元及22个月的资金占用费2200000元，共计4931328元。被告市政公司辩称：1、原告与被告王高华签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》系无效合同；2、原告与被告王高华按上述合同约定，原告应得工程款经结算为3960000元，实际原告已获得工程款4000000余元，也不存在王高华拖欠原告工程款。请求驳回原告的诉请。被告王高华辩称：原告无分包合同所约定工程的相关资质，双方所签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》系无效合同；应当按实际完成工程量结算，被告已申请对工程量进行司法鉴定，工程款以司法鉴定的结果作为结算付款依据；2、在所签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》中，原告仅仅履行了模板工程中的模板主材供应，未履行过合同第3项“工程管理：协助总包方对整个工程的技术管理”，原告也没有资质，故合同中第9.1条所约定的管理费30元∕㎡也不应纳入最终结算；3、双方至今未作有效结算，原告提交的结算单不能作为本案结算依据；4、被告已支付工程款4075875元，后又替原告支付案件执行款560000元，已超付工程款1218389.13元；5、被告于2014年12月1日向原告出具的《承诺书》系在受胁迫的情况下出具的，且约定内容无事实依据；请求驳回原告的全部诉请。第三人彭时贵述称：1、同意被告王高华的答辩意见；2、原告与被告王高华签订合同未征求我的意见，不排除二人恶意串通，损害第三人利益的情形；请求驳回原告的诉请。根据原、被告及第三人的诉辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告与被告王高华签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》是否有效；2、原告实际所做工程量及工程价款是多少，被告王高华实际尚欠工程款的金额，是否应按《承诺书》约定支付资金占用费；3、被告市政公司是否应对上述合同签订后产生的后果承担责任；双方对上述争议焦点均无异议。原告在举证期限内向本院提交了以下证据证实其诉讼主张：证据一、原告身份证复印件一份(提供原件核对)，证明原告的主体资格及个人身份信息;证据二、国家企业信用信息公示系统（贵州）打印件一份，证明被告市政公司的主体资格；证据三、《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》复印件一份（提供原件核对），欲证明：1、被告市政公司将模板及脚手架工程发包给原告承建；2、合同签订时，被告王高华代表市政公司与原告签订合同并签字盖章；3、合同约定原被告双方权利义务的事实；证据四、工作联系函复印件一份（提供原件核对），欲证明原告按合同约定施工及因发包方的原因导致施工工期滞后的事实。证据五、承诺书复印件、通知复印件各一份（均提供原件核对），欲证明：1、被告未按约向原告支付工程款，应该支付资金占用费的事实；2、被告市政公司于2015年元月25日通知原告拆除外架的事实。证据六、结算单复印件二页，（第一页结算金额3983049元，提供原件核对，第二页结算金额1824154元，不能提供原件核对，理由：结算的时候拿混淆故没有原件核对）欲证明二被告应付原告工程款5807203元；证据七、照片打印件四份，证明涉案工程已经入住的事实。被告市政公司在举证期限内向本院提交了以下证据证实其诉讼主张：证据一、被告市政公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件一份，证明其主体资格；证据二、中标通知书、编号为GF__1999__0201《建设工程施工合同》两份（其中安顺市西秀区产业园公共租赁住房建设工程、安顺市西秀区大龙潭一期廉租住房建设工程各一份）（提供原件核对），证明：1、被告市政公司于2014年8月12日依法中标西秀区大龙潭一期廉租房及西秀区产业园区公共租赁住房建设项目；2、市政公司于2014年8月12日与安顺市西秀区城镇投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》的事实；证据三、《贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司施工项目内部承包协议》复印件二份（提供原件核对），证明2014年8月13日被告市政公司在签订《建设工程施工合同》后与宋祥云签订了上述协议，将前述两项工程承包给宋祥云，并约定项目经理部由宋祥云负责；证据四、《建设工程施工合作经济责任协议书》、承诺书复印件各一份（提供原件核对），证明：1、2014年8月18日，宋祥云与彭时贵、王高华签订《建设工程施工合作经济责任协议书》，以经济责任书的形式将西秀区大龙潭一期廉租房及工租住房建设项目转包给彭时贵、王高华的事实；2、王高华以承诺书的形式，同意《建设工程施工合作经济责任协议书》的内容并保证本人自愿无条件执行的事实；证据五、对账单、资金使用计划明细表各一份，证明截止至2015年9月2日，原告蒋建陆续从被告市政公司项目部获取工程款共计4025875元（含履约保证金1000000元）的事实；证据六、（2016）渝01民终5341号民事判决书复印件一份、《委托付款承诺》复印件一份、重庆市璧山区人民法院收款结算票据复印件一份，（均提供原件核对），证明：1、因原告以市政公司项目部名义与璧山区顺发租赁站签订《租赁合同》，但未及时足额向璧山区顺发租赁站支付租金，经重庆市第一中级人民法院作出终审判决，判令由市政公司向璧山区顺发租赁站支付租金及违约金489889.5元；2、西秀区市政公司根据（2016）渝0120执4497号重庆市璧山人民法院执行通知书，替原告蒋建向重庆市璧山区人民法院支付案款、受理费、保全费等各项费用共计人民币568988元的事实；被告王高华在举证期限内向本院提交了以下证据证实其诉讼主张：证据一、王高华身份证复印件一份（提供原件核对），证明其主体资格；证据二、房屋建筑面积分户汇总表，欲证明实际建筑面积38458.94平方米的事实；证据三、主体结构分部工程质量验收报告，证明主体竣工时间为2014年12月25日；证据四、施工日志一份，证明因天气等不可抗力造成停工的事实；证据五、工程竣工结算书复印件一份（提供原件核对），欲证明结算金额为2556124.87元；证据六、项目部支付蒋建金额及明细、证明累计支付原告4075875元(含履约保证金1000000元）的事实；第三人彭时贵在举证期限内向本院提交了以下证据证实其诉讼主张：第三人身份证复印件一份（提供原件核对），证明其主体资格；另：被告王高华与第三人彭时贵在本案诉讼期间向本院申请对原告所作工程进行工程造价司法鉴定，被告王高华申请对落款日期标示为2015年12月16日的《结算单》第一页的“王高华”签名和手印进行笔迹和手印司法鉴定。本院依法委托司法鉴定机构进行了司法鉴定，经《贵州省职业学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见书》（编号：贵警司法鉴定中心[2017]文检鉴字第254号）鉴定意见：所送检落款日期标示为2015年12月16日的《结算单》左下角的“王高华”签名字迹是王高华所书写；《贵州省职业学院司法鉴定中心痕迹检验司法鉴定意见书》（编号：贵警司法鉴定中心[2017]痕检鉴字第99号）鉴定意见：所送检落款日期标示为2015年12月16日的《结算单》第一页中左下角的“王高华”字迹上方的红色指印是王高华右手拇指第一指节所留；被告王高华与第三人彭时贵提出的工程造价鉴定，经本院对外委托办公室于2017年10月31日出具的《情况说明》载明：2017年9月26日，收到鉴定机构要求补充资料及预交鉴定费的书面函，我院限申请人于2017年10月9日前补充相关资料及预交鉴定费，期限届满申请人未配合补充资料，亦未交鉴定费；10月17日再次催促，申请人要求宽限至20日与鉴定机构协商交费；10月24日最后催告，现仍未完成鉴定机构的要求事项，鉴定工作无法进行。依照《贵州省高级人民法院对外委托司法鉴定、评估工作管理规定》第六十九条第（二）项的规定，终止对外委托。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原告提交的：证据一、证据二、证据三、证据四、证据五中的《通知》、证据六中的结算单第一页、证据七，来源形式合法、内容客观真实、能证明其举证目的，可以作为有效证据使用；其中被告王高华对证据六中的结算单第一页的鉴定结论有异议，但其不能提交足以反驳的证据，也没有充分的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院对该异议不予采信。对证据五中的《承诺书》的真实性予以认定，但对其合法性不予认定；对证据六中的结算单第二页，原告不能提交原件核对，被告也不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”的规定，本院不予采信；对被告市政公司提交的：证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六，来源形式合法、内容客观真实、能证明其举证目的，可以作为有效证据使用；对被告王高华提交的：证据一、证据三、证据四、证据六，来源形式合法、内容客观真实、能证明其举证目的，可以作为有效证据使用；对证据二、《房屋建筑面积分户汇总表》，欲证明实际建筑面积38458.94平方米，但不能证实原告所作实际工程量，原告也不认可，本院不予采信；证据五、《工程竣工结算书》系被告王高华单方所作，无原告签名，原告也不认可，本院不予采信；第三人提交的证据一份，来源形式合法、内容客观真实、能证明其举证目的，可以作为有效证据使用。根据以上有效证据，结合第三人陈述，本院确认以下案件事实：2014年8月12日，招标人安顺市西秀区城镇投资发展有限公司（以下简称“城投公司”）向被告市政公司和案外人贵州鑫祥依贸易公司发出《中标通知书》，载明：你方于2014年8月1日9时30分所递交的西秀区大龙潭一期廉租房及西秀区产业园区公共租赁住房建设项目（全额引资、垫资）投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：1554元∕㎡；请你方在接到本通知书后的7日内到城投公司与我方签订项目承包合同。被告城投公司(甲方)与市政公司（乙方）于2014年8月12日签订了编号为GF—1999—0201《建设工程施工合同》，约定：甲方将安顺市西秀区大龙潭一期廉租住房建设工程承包给乙方建设施工，合同单价为1554元∕㎡；合同工期自开工日期2014年3月15日至2015年3月15日，共计365天；合同对双方的其他权利义务作了相应约定。合同双方分别在合同上签章。该工程实际已于2014年4月20日取得工程开工令。2014年8月13日，被告市政公司与案外人宋祥云签订《贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司施工项目内部承包协议》约定：被告市政公司将其向城投公司承包的上述工程中的：规划红线确定的范围内容（含4、6＃楼建筑安装工程，规划红线内道路、绿化、给排水、电力、电信、路灯、值班室、环卫、监控等工程及设施）的建设工作承包给宋祥云为主的项目经理部施工，资金来源：承包自筹，竣工验收后由政府按合同约定回购拨款；工程价款：1554元∕㎡，以实际结算金额为准；送按合同总造价（送审计认定后的决算额）1﹪上缴公司管理费（每次拨款时按比例扣除或工程决算时一次性付清）；合同对双方的其他权利义务作了相应约定。2014年8月18日，宋祥云（甲方）与被告王高华、第三人彭时贵（乙方）签订《建筑工程施工合作经济责任协议书》约定，甲方将西秀区大龙潭一期廉租房及西秀区产业园区公共租赁住房建设项目承包给乙方施工，工程量：总建筑面积45000㎡（以甲方公司与业主方正式签订合同数量为准）；工程合同价：69930000元；合同第三条第4项约定：本工程各项费用费用实行指标分级管理，分级落实的职责。甲方与业主的结算单价为1554元∕㎡，乙方在此基础上以116.55元㎡的标准支付甲方作为管理费、前期费用，综合服务费（以上费用均不含税），在单价及总价中占比7.5﹪。按暂定总建筑面积45000㎡计算，总金额为5244000元（以最终实际结算总面积为基准计算）。同时乙方按工程总价（以实际结算价为准）的1﹪上缴项目管理费给甲方公司（贵州省安顺市西秀区市政公司），并承担经营工程中产生的全部应交税金（包括但不限于建安税及附加、企业或个人所得税、印花税等）；合同第五条第1项约定：履约保证金：乙方进场后，应在接甲方通知三个工作日内将壹千万元履约保证金汇至建设方指定的保证金专用账户。保证金返还后，由乙方自行支配。第2项约定：甲方综合服务费：该合作协议签订后，按照甲方公司与业主方签订的合同付款方式在每次回购款到达甲、乙方共同管理账户后，甲方按比例提取综合服务费，直至工程结算完毕。回购款全部到位后，甲方提取综合服务费完成。合同对双方的其他权利义务作了相应约定。2014年3月10日，被告王高华(总包方)以被告市政公司的名义（合同尾部加盖“贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司西秀区大龙潭廉租住房一期工程项目部”印章，王高华本人签字）与原告（分包方）蒋健签订《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》，约定：工程名称：西秀区大龙潭一期廉租住房；工程地点：贵州省安顺市大龙潭村；分包范围及内容：脚手架工程、模板工程、工程管理；合同工期：2014年3月15日进场，4月15日正式开工，2014年5月31日前全部基础完成至±0,7月15日主体工程竣工，竣工日：2014年12月31日，竣工验收合格为竣工日。按105元∕㎡计价（其中脚手架工程45元∕㎡、模板工程30元∕㎡、管理费30元∕㎡），以上三项工程单价为合同期内单价，如因发包方原因造成工期延误，则按每项每天0.2元∕㎡计价；计价面积按贵州省2004定额建筑面积计算规则计算；本工程封顶完成之日起1个工作日内付清劳务分包价款的70﹪，以后每月同样按70﹪支付进度款，通知拆外架时付至总工程款的90﹪；竣工验收合格后30个工作日内付至总工程款的100﹪；分包方签订本合同之日起1个月内，向总包方缴纳履约保证金1000000元人民币，划入总包方账户；基础至±0，总包方退还履约保证金500000元给分包方，封顶时退还500000元给分包方；总包方逾期未付清款项的，按欠付额日付分包方银行贷款利息的3倍作为资金占用费；合同对双方的其他权利义务作了相应约定。工程合同签订后，原告依约足额缴纳了保证金1000000元，并进行施工；至2015年12月16日，经双方结算，实际应付工程款为3983049元；另外，项目部财务人员唐雨自2014年6月陆续向原告支付工程款，至2015年9月29日，共计支付3075875元（其中：2014年11月8日前支付406875元、2015年1月10日支付5000元、1月25日支付5000元、2月1日支付100000元、2月11日支付1300000元、2月16日支付400000元、6月23日支付300000元、7月25日支付9000元、7月30日支付300000元、9月2日支付200000元、9月29日支付50000元）；至此，原告还应得工程款为907174元（3983049元－3075875元）。同时查明：原告蒋建因该工程施工，拖欠案外人璧山区顺发租赁站设备租金，经重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终5341号民事判决书认定蒋建的行为构成表见代理，由被告市政公司对蒋建以所属西秀区大龙潭廉租房项目部的名义与案外人签订的租赁合同承担相应民事责任，因此判决：一、原告顺发租赁站与被告市政公司于2014年4月5日签订的《建筑周转物资租赁合同》于本判决生效之日起解除；二、被告市政公司于本判决生效之日起三日内支付所欠原告截止2016年1月31的租金等354525.69元；三、被告市政公司于本判决生效之日起三日内退还原告钢管2947.4米、扣件14734套、顶托306套、逾期未退按钢每米9.96元、扣件每套4.6元、顶托每套9.5元的标准计价赔偿并从2016年2月1日起按合同约定的日租金标准（钢每米0.009元、扣件每套0.007元、顶托每套0.03元）计付租金至本判决生效之日止；四、被告市政公司于本判决生效之日起三日内支付原告违约金70000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7667元，减半收取3833.5元，诉讼保全措施费3220元，合计7053.5元，由被告承担。2016年11月7日，被告市政公司支付该案案款共计568988元。另查明：被告王高华提交的两份主体结构分部（分段）工程质量验收报告证实，西秀区大龙潭一期廉租住房（8号楼、9号楼），经监理单位2014年12月25日验收合格，经设计单位和建设单位安顺市西秀区城镇投资发展有限公司于2014年12月31日验收合格。原告提交的《通知》证实，其所作工程于2015年1月25日验收，与被告市政公司陈述“工程已交付使用2年多”，可相互印证，故本院认定原告所作工程验收时间为2015年1月25日；双方都未提交证据证实通知拆外架时间，结合本案实际，本院认定工程验收时间为拆外架时间。被告王高华和第三人彭时贵的陈述证实其二人系合伙关系，第三人未参与本案诉争合同的签订与管理。原、被告陈述证实工程已交付使用；被告市政公司陈述至今对工程未做结算。被告市政公司项目部于2014年11月7日和11月8日分别足额退还原告履约保证金600000元和400000元；根据合同对履约保证金的约定：基础至±0，总包方退还履约保证金500000元给分包方，封顶时退还500000元给分包方，本院认定工程封顶时间为2014年11月8日。又查明：被告王高华因未按工程进度支付原告工程款，于2014年12月1日向原告出具《承诺书》：因贵州省安顺市西秀区大龙潭一期廉租住房项目工程进度款未按时支付给蒋建，经双方友好协商，西秀区大龙潭一期廉租住房项目部承诺从2014年8月1日起，每月补偿给蒋建100000元作为资金占用费，直至足额支付本项目工程款为止。本院认为：首先，关于本案原告蒋建与被告王高华签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》的效力：该合同系建设工程分包合同，其来源系被告市政公司合法取得西秀区大龙潭一期廉租房及西秀区产业园区公共租赁住房建设项目（全额引资、垫资、建成后政府回购）后，将工程建设承包给宋祥云的项目经理部施工，宋祥云将工程转包给被告王高华和第三人彭时贵，被告王高华将其中的西秀区大龙潭一期廉租房脚手架、模板工程分包给原告，原告作为实际施工人无劳务作业法定资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本院认定被告市政公司取得西秀区大龙潭一期廉租房及西秀区产业园区公共租赁住房建设项目后，向无资质的宋祥云转包，宋祥云又将该工程向无资质的被告王高华和第三人彭时贵转包，被告王高华又将该工程脚手架、模板工程向无资质的原告蒋建分包，以上层层转包及分包均违反法律规定，转包及分包行为均无效，故原告蒋建与被告王高华签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因该项目已竣工验收合格并实际投入使用，依法应据实结算；被告王高华以被告市政公司的名义与原告签订承包合同，并加盖项目部印章；合同约定的工程名称为：西秀区大龙潭一期廉租住房；合同签订后市政公司又以项目部名义向原告支付部分工程款，足以表明市政公司默认王高华与原告签订的上述承包合同；又根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，原告也有理由相信被告王高华有代理权，被告市政公司是合同相对方，而被告王高华为该工程项目的转包者，二被告应共同承担给付原告工程款907174元（3983049元－3075875元）的义务；之后被告市政公司又替原告支付因该工程施工所欠案外人璧山区顺发租赁站设备租金，并经重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终5341号民事判决书确认，市政公司于2016年11月7日为此垫付该案案款共计568988元，故应从未付原告工程款中扣除，至此，二被告应支付原告工程款为338186元（3983049元－3075875元－568988元）；关于资金占用费的计算：1、利率：合同虽然约定：总包方逾期未付清款项的，按欠付额日付分包方银行贷款利息的3倍作为资金占用费，但因双方签订的《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》无效，导致合同对资金占用费的约定也无效，根据《合同法》一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定,本院认定原告主张的:“从2014年8月1日起，每月补偿给蒋建100000元作为资金占用费”，属于法定的过高情形，本院不予支持，被告王高华辩称其于2014年12月1日向原告出具的《承诺书》系在受胁迫的情况下出具的无证据证实，本院不予采信；结合本案实际,本院酌定按中国人民银行发布的同期基准利率上浮30%，即年利率7.28%[银行基准利率5.6%×（1＋30%）]计付资金占用费（日利率为:7.28%÷365天＝0.0199452%）；2、起止时间及金额：因双方签订的合同无效,原告只能在工程验收合格后主张支付工程款,本院认定的工程验收合格时间为2015年1月25日,至此，原告实际得到工程款为516875元，应付款和应付款差额为3466174元（3983049元－516875元），至2015年2月10日共计16天，此期间的资金占用费为11061.37元（3466174元×0.0199452%×16天）；2月11日支付1300000元，至2月15日共计4天，此期间的资金占用费为1728.19元（2166174元×0.0199452%×4天）；2月16日支付400000元，至6月22日共计126天，此期间的资金占用费为44385.63元（1766174元×0.0199452%×126天）；6月23日支付300000元，至7月24日共计31天，此期间的资金占用费为9065.37元（1466174元×0.0199452%×31天）；7月25日支付9000元，至7月29日共计5天，此期间的资金占用费为1453.18元（1457174元×0.0199452%×5天）；7月30日支付300000元，至9月1日共计32天，此期间的资金占用费为7385.62元（1157174元×0.0199452%×32天）；9月2日支付200000元，至9月28日共计26天，此期间的资金占用费为4963.67元（957174元×0.0199452%×26天）；9月29日支付50000元，至2016年11月6日共计403天，此期间的资金占用费为72917.88元（907174元×0.0199452%×403天）；以上资金占用费共计152960.91元；2016年11月7日支付568988元，至此，尚欠工程款338186元（3983049元－3075875元－568988元）及相应资金占用费。对于原告主张的结算单第二页的工程款1824154元,本院不予支持。理由：1、其不能提交原件予以核对,而且被告王高华不予认可，不能视为有效的结算依据；2、结算单第一项“补1#—10#楼建筑面积5955.75㎡，金额625354.8元”，其也未提交其他相关证据予以证实工程量实际发生；3、结算单第二项“根据合同约定付违约超期款：44400×0.6元∕天＝1198800元”“，该项结算实际是对《西秀区大龙潭一期廉租住房承包合同》第9.1条：“按105元∕㎡计价（其中脚手架工程45元∕㎡、模板工程30元∕㎡、管理费30元∕㎡），以上三项工程单价为合同期内单价，如因发包方原因造成工期延误，则按每项每天0.2元∕㎡计价；”按45天计算增加的工程价款，但原告也未举证证实实际工程量为44400㎡,且系被告的原因导致工期延误45天；故本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司和被告王高华在本判决生效后十日内共同支付原告蒋建工程款人民币338186元及相应资金占用费(以338186元为基数,从2016年11月7日起,按年利率7.28%计付至该款支付完毕之日止。)二、被告贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司和被告王高华在本判决生效后十日内支付原告蒋建截止2016年11月6日止的资金占用费共计人民币152960.91元。三、驳回原告蒋建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46250元，减半收取23125元，由原告承担18200元，由被告贵州省安顺市西秀区市政工程有限公司、王高华共同承担4925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满两年内，向本院申请强制执行。审判员 王 群 英二〇一七年十二月八日书记员 张彦(代)