山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑抗1号
抗诉机关山东省泰安市人民检察院。
原审被告人：张洪涛，男，1975年9月10日出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，农民，住岱岳区。现在泰安监狱服刑。
辩护人：张兴磊，山东泰润律师事务所律师。
山东省泰安市岱岳区人民检察院指控被�人张洪涛犯故意伤害罪一案，泰安市岱岳区人民法院于二〇一五年七月三日作出（2015）岱刑初字第70号刑事附带民事判决。宣判后，张洪涛未提起上诉，检察机关未提起抗诉，刑事部分发生法律效力。附带民事诉讼原告人张某8提出上诉。本院于二〇一五年九月二十三日作出（2015）泰刑一终字第97号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，山东省泰安市人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院检察院张涛、贾囡出庭履行职务。原审被告人张洪涛及其辩护人张兴磊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月22日14时许，被告人张洪涛在泰安市岱岳区化马湾乡城前村酒后滋事，与劝解他的村民张某8发生争执。争执过程中，被告人张洪涛用拳头将被害人张某8打倒，并用脚踢张某8，造成张某8头面部损伤致颅骨骨折、颅内出血、脑挫裂伤伴神经系统症状。经鉴定被害人张某8伤情属重伤二级。
另查明，因被告人张洪涛的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人张某8造成的经济损失共计130333.94元。同时查明被告人张洪涛已赔付原告人张某8损失13000元，共计117333.94元未赔偿。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实本案发、破案经过。
（2）发案经过及到案说明一份，证实被告人张洪涛于2015年1月22日将被害人张某8打伤，同年1月23日被抓获归案。
（3）户籍证明二份，证实被告人张洪涛、被害人张某8身份情况。
（4）泰安市第一人民医院诊断证明书（证字第NO.0060811号）一份，证实被害人张某8受伤部位及伤情，与泰安市公安局岱岳区分局法医学人体损伤程度鉴定书【公（泰岱）鉴（伤）字[2015]59号】及泰安市公安局刑事科学技术研究所关于【公（泰岱）鉴（伤）字[2015]59号】鉴定书的复核鉴定【泰公刑鉴（伤）字[2015]16号】鉴定意见一致。
2、证人证言
（1）证人吴某证实，2015年1月22日下午，其在案发现场直接目击张洪涛酒后与张某8发生争吵，后用拳头殴打张某8，将张某8打倒在地，仍用脚踢张某8。
（2）证人孙某证言证实，2015年1月22日下午在化马湾乡城前村，张洪涛酒后冲着孙某嚷嚷，后张洪涛与前来劝阻的张某8发生打斗，张某8倒地。
（3）证人张某1证实，2015年1月22日下午在化马湾乡城前村，得知张洪涛殴打张某8后赶到现场，看到张某8已经倒地，眼耳口鼻均有血，后张洪涛又用脚踢张某8。
（4）证人张某2证实，张洪涛平时喝多了酒经常骂人、打人，且2013年骑摩托车摔了头部后对其影响不大，仍酒后肆意打人、骂人，同时殴打张某8后其家人已不知去向。
（5）证人张某3证实，张某8在医院还未清醒，且张洪涛家人交付一万元住院费后已不知去向、无法取得联系。
3、鉴定意见
（1）岱岳区公安局法医学伤检临时鉴定书证实，2015年1月23日被害人张某8被打的伤情已构成轻伤一级。
（2）泰安市公安局岱岳区分局法医学人体损伤程度鉴定书【公（泰岱）鉴（伤）字[2015]59号】证实，被害人张某8面部损伤致颅骨骨折、颅内出血、脑挫裂伤伴神经系统症状体征，构成重伤二级。钝性外力作用可形成。
（3）泰安市公安局刑事科学技术研究所关于【公（泰岱）鉴（伤）字[2015]59号】鉴定书的复核鉴定【泰公刑鉴（伤）字[2015]16号】证实上述鉴定意见准确，重伤二级的鉴定意见予以维持。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
2015年1月22日化马湾乡城前村张洪涛故意伤害现场方位图证实了被害人张某8被打伤的案发现场情况。
5、被告人的供述与辩解
被告人张洪涛供述与辩解证实，2015年1月22日下午，在岱岳区化马湾乡城前村其家门口，其酒后因琐事与孙某发生争吵，后用拳头将前来拉架的张某8打倒在地，又在张某8倒地后踹其两脚；同时供述其平时喝了酒经常与别人吵架。
6、附带民事部分证据：住院病历、用药明细，门诊病历等证实了张某8被伤害后的经济损失情况。
原审法院认为，被告人张洪涛故意伤害他人，致人重伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成故意伤害罪。由于张洪涛的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。张洪涛如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚，但其对附带民事诉讼原告人造成后果严重且未积极赔偿全部损失，量刑时予以酌情从重处罚。根据被告人张洪涛的犯罪事实、性质、情节、认罪�度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以故意伤害罪判处被告人张洪涛有期徒刑六年；张洪涛赔偿附带民事诉讼原告人张某8经济损失人民币117333.94元。宣判后，附带民事诉讼原告人张某8提出上诉。在二审审理期间，张某8于2015年8月6日于家中死亡。本院依法通知其法定继承人作为上诉人参加了诉讼，并于二〇一五年九月二十三日作出（2015）泰刑一终字第97号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。
山东省泰安市人民检察院就本案刑事部分�起抗诉称：一审判决后不久即出现被害人死亡的事实。该事实的出现，无其他介入因素影响，应当认定死亡后果与原审被告人张洪涛故意伤害行为有直接因果关系。原审判决认定犯罪后果的证据不确实、不充分，属认定事实不清、证据不足。现有新的证据证明判决认定的事实确有错误、严重影响了量刑。
经再审查明，2015年1月22日14时许，被害人张某8被张洪涛打伤随即被送入泰安市第一人民医院住院治疗。在泰安市第一人民医院住院71天后，张某8于2015年4月3日转院至岱岳区化马湾卫生院继续治疗。4月22日出院回家，由其家人照顾。2015年8月6日张某8于家中死亡。
上述事实，有原审判决时经控辩双方举证质证的证据证实。庭审中，检察机关又出示、宣读了如下调取的证据：1、化马湾乡城前村证明一份证明，受害人处于“植物人状态”。2、张某8死亡殡葬证及火化证明复印件各一份证明，张某8已于2015年8月6日死亡并火化。3、证人张某4证实，张某8的家人对张某8受伤后照顾很及时，从出院到死亡没有出现过意外事件。4、证人张某5证实，张某8的死亡没有什么其他意外情况，张某8的家人照料很及时。5、证人张某6证实，照顾张某8很细心，从出院到死亡没有出过意外事件，出事前也没有其他什么疾病。6、证人刘某证实，当时病人的经济状况，继续住院不能承受，预后不佳，病人年龄较大，恢复的可能性小。7、证人张某7证实，张某8出院时情况没有改善，当时就是植物状态，没有其他疾病就是外伤引起的。8、证人郭某证实，张某8出院时没有改善，只能靠营养针，家人要求出院，最后死亡。张洪涛及其人辩护人未提交证据。
针对检察机关提交的证据，抗辩双方进行了质证。检察机关认为原审判决据以定罪量刑的证据不确实、不充分，有新的证据证明判决认定的事实确有错误，严重影响了量刑。张洪涛辩解称：其不应当对被害人张某8的死亡后果承担责任。张洪涛辩护人辩称：本案受害人的死亡原因，并无法医鉴定意见予以证实，现有证据不能证实受害人的死亡与被告人的伤害行为之间存在刑法上的因果关系。受害人年近八旬，受伤后经历了住院抢救、转院、出院直至死亡等一系列过程，在此过程中，就受害人的死亡原因来讲，不能排除年老体衰，器官衰竭，以及出院后停止用药，耽误治疗等介入因素的原因，故在死亡原因不能查明的情况下，对被告人有利的原则下，被告人应该只对故意伤害致人重伤承担责任，对于死亡后果不应承担责任。上述证据均经抗辩双方质证，本庭予以确认。
本院认为，原审被告人张洪涛故意伤害他人，其行为已构成故意伤害罪。关于检察机关提出“应当认定死亡后果与原审被告人张洪涛故意伤害行为有直接因果关系，现有新的证据证明判决认定的事实确有错误、严重影响量刑”的意见，经查，本案争议的焦点是第一：本案中在原审判决刑事部分发生法律效力后，又发生被害人死亡的事实，证明该事实的证据是否属于刑事诉讼法规定的“新的证据”；第二：原审被告人张洪涛的致害行为与被害人张某8死亡结果是否具有刑法意义上的因果关系。经审查认为：其一，刑事案件再审程序是为纠正原审判决的程序及实体错误而设。原审判决没有错误，则不能启动再审程序，即使启动了再审程序，若没有发现原审判决存在�误，亦不能改变。本案检察机关抗诉之事实发生在原审判决刑事部分发生法律效力之后，并无法证明原审判决存在错误。因为原审判决只能够对既已存在的事实进行审理和裁判，而不能对可能发生的事实进行预审预判。其二，检察机关以有新的证据为由提出抗诉，值得商榷。刑事诉讼中有“新证据”与“新的证据”之别。“新证据”主要应用于二审程序，既包括一审判决时业已发生事实的证据，也包括一审判决后至二审裁判时方才发生的事实的证据。而“新的证据”则仅针对刑事案件再审程序，其特指原审判决生效前业已发生事实的证据。而不包括判决生效后方才发生的事实之证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百七十六条对�事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”列举了四种情形：1、原判决、裁定生效后新发现的证据；2、原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；3、原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；4、原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。纵观该条款并不包括生效判决后新发生事实的证据。而该条第一项“原判决、裁定生效后新发现的证据”与原审判决生效后新发生事实的证据有着本质的不同。检察机关以原审判决生效后新发生事实的证据为“新的证据”，有违刑事诉讼法“新的证据”的立法本意。其三，刑法意义上的因果关系是行为与结果之间的合乎规律的正常联系。要审查有无其他异常性因素的介入，共同作用了结果的发生。若有，则认为先前行为与结果之间的因果关系切断，也就是说不属刑法意义上的因果关系。本案中，现有证据得不出原审被告人张洪涛的伤害行为与被害人张某8死亡结果具有刑法意义上的因果关系的结论。张某8并非是在医院经抢救无效死亡，而是在放弃积极治疗后一段时间才死亡，也就是说，如果继续专业救治，有可能不会出现死亡的结果。因此，依据严格证据规则，张某8死亡原因不能证据证明。相反，本案现有证据中，存有大量证明张某8死亡除张洪涛致害外的其他介入因素的证据证实：张某8因伤住院治疗，呈植物人状态，但生命体征尚稳定，未立即死亡。在继续治疗过程中，因种种原因其亲属办理了出院，致使积极专业治疗过程中断，而一系列积极专业治疗以外的行为因素导致张某8在出院3个月以后死亡。非专业治疗行为的介入因素，不能排除是致张某8最终死亡的原因。因此，本案没有“新的证据”证明张洪涛的致害行为与张某8死亡具备刑法意义上的因果关系，张洪涛只应对故意伤害致人重伤的后果承担刑事责任。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，根据原审被告人张洪涛的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度量刑适当，审判程序合法。张洪涛辩解及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。泰安市人民检察院抗诉意见不予支持。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2015）岱刑初字第70号刑事附带民事判决中对张洪涛的定�量刑部分。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张国强
审 判 员 王 涛
代理审判员 胡德重
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 韩天晶