山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1036号
上诉人（原审原告）：李振达，男，1991年5月25日出生，汉族，住山东省滨州市北海经济开发区。
委托诉讼代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：寇永泽，男，1966年12月9日出生，汉族，住山东省无棣县。
委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山富祥建设有限公司，住所地：安徽省黄山市徽州区富饶路（行政执法局三楼）。
法定代表人：郑荷富，经理。
上诉人李振达因与被上诉人寇永泽、黄山富祥建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院(2015)棣商重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李振达上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院(2015)棣商重初字第4号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定寇永泽为上诉人出具欠据履行的是职务行为，但寇永泽为上诉人出具欠据，足以证实涉案土方款系由寇永泽所欠，应由寇永泽偿还。涉案土方工程一直由寇永泽联系，由其经手，寇永泽从未以黄山富祥建设有限公司名义与上诉人进行业务往来或款项结算。寇永泽出具涉案欠据后，其向上诉人偿还了20000元，一审判决认定系由黄山富祥有限公司通过寇永泽偿还，证据不足。2.寇永泽为上诉人出具的欠据虽标题为“证明”，但其内容足以证实系欠付土方款的欠据，该欠据中并未写明欠款人系黄山富祥建设有限公司，一审判决以欠据标题为“证明”为由，认为双方有意将权利义务指向第三人，不能成立。涉案欠据由寇永泽出具，并未加盖黄山富祥建设有限公司公章，寇永泽主张其出具欠据的行为系职务行为，应承担举证责任，如举证不能，则应由寇永泽承担偿还责任。一审中，寇永泽仅提供了李保潮的书面说明和由其保管的收料单，该两组证据不能证实其主张。因为李保潮并非黄山富祥建设有限公司的法定代表人，也没有该公司授权，其所作的说明不能代表黄山富祥建设有限公司，况且李保潮自2011年10月9日至2014年12月8日期间因犯诈骗罪一直被羁押，寇永泽向上诉人购买土方及其为上诉人出具欠据时，李保潮正在监狱服刑，其不可能对其所作的情况说明的内容知情，其出具的情况说明显然不具有客观真实性，而且根据法律规定，证人应当出庭接受质证，书面证言不应作为认定事实的依据;寇永泽提供收料单中加盖的并非公章，而是名称为项目部的印章，该印章的来源是否合法、是否真实，并无据证实，仅凭项目部的印章并不能证实系职务行为，而且该收料单系由寇永泽保管，并不能证实其向上诉人或其他供土者出具过，退一步讲，即使有其他供土者见过该收料单，也不能据此推定上诉人应当知道，一审法院认定收料单有公示作用，没有任何事实与法律依据。3.根据寇永泽的陈述证实黄山富祥建设有限公司并非实际施工人，寇永泽出具欠据的行为并非职务行为。一、二审中，寇永泽均主张黄山富祥建设有限公司系被借用资质，宋建军系实际施工人，其系受宋建军聘用，该陈述显然推翻了一审法院认定寇永泽系受黄山富祥建设有限公司聘任。因为，黄山富祥建设有限公司作为被借用资质的单位，其不可能实际参与工程的经营管理，也不可能向上诉人购买土方，更不可能聘任寇永泽，因此，寇永泽出具欠据的行为不是职务行为。一审中，上诉人申请追加宋建军、山东焦化北海冶金科技有限公司参加诉讼，一审法院未予追加，程序严重违法。上诉人与黄山富祥建设有限公司并不存在买卖合同关系，根据法律规定，应由挂靠人寇永泽与被挂靠人黄山富祥建设有限公司对涉案的土方款承担连带清偿责任。
被上诉人寇永泽辩称，涉案工程是黄山富祥建设有限公司承包的山东焦化公司的回填土工程，当时，有许多人向黄山富祥建设有限公司送土，负责收土的是寇永泽等人，上诉人的送土队也与寇永泽做过多次结算，也都是从黄山富祥建设有限公司领取工程款，与上诉人情况类似的其他送土人员在山东省无棣县人民法院通过起诉的方式也确定了送土款应当由黄山富祥建设有限公司支付，寇永泽履行的是职务行为。综上，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄山富祥建设有限公司未答辩。
李振达向一审法院起诉请求：1.被告寇永泽给付土方款75200元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月11日，被告黄山富祥建设有限公司（原黄山盛鼎建设有限公司）承包了山东焦化北海冶金科技有限公司的北海冶金科技项目厂区回填及临时道路施工工程。2013年1月23日至2013年1月24日，原告李振达向该施工工地运送土方3808方，约定每方计款25元，总价款95200元。经结算，2013年1月25日，被告寇永泽代表被告黄山富祥建设有限公司给原告李振达出具欠据一张，载明：“证明今欠土方款95200元。计：玖万伍仟贰佰元正。寇永泽2012年1月25日”。后经催要，被告黄山富祥建设有限公司通过被告寇永泽向原告李振达支付土方款20000元，剩余75200元未付。另查明，2012年11月20日，被告黄山富祥建设有限公司的企业名称由黄山盛鼎建设有限公司变更为黄山富祥建设有限公司。
一审法院认为，原告李振达向北海冶金科技项目厂区回填施工工地供应土方，被告寇永泽为原告出具欠据，现仍有土方款75200元未付这一事实，原被告均予以认可。本案争议的焦点是被告寇永泽出具欠据的行为如何定性，是被告寇永泽的个人行为，还是代表被告黄山富祥建设有限公司进行的职务行为。对该问题分析如下：首先，在本案重审中，被告寇永泽又向法庭提供了被告黄山富祥建设有限公司的收料单，上面均加盖了被告黄山富祥建设有限公司的印章，以证实被告黄山富祥建设有限公司在收购土方时的计量方式，原告对收料单不予认可，称该收料单不是给原告出具，但原告李振达向施工工地供应土方时，也有其他人向该工地供土，该收料单即使不是向原告出具，而是给其他供土者的凭证，也足以在供土者中起到公示作用，原告李振达应当知道是被告黄山富祥建设有限公司收购土方；其次，被告寇永泽为原告出具的欠据，其内容的标题为“证明”，而不是欠条等，说明双方当时有意将权利义务指向第三人；再次，被告黄山富祥建设有限公司委托李保潮向法庭作了情况说明，证实了被告寇永泽受被告黄山富祥建设有限公司聘任。综上，被告寇永泽为原告李振达出具欠据的行为应认定是履行的职务行为。原被告买卖土方的实际权利义务人为原告李振达和被告黄山富祥建设有限公司，对于欠原告李振达的75200元土方款，被告黄山富祥建设有限公司负有清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄山富祥建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告李振达土方款75200元；二、驳回原告李振达对被告寇永泽的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，由被告黄山富祥建设有限公司负担。
二审期间，被上诉人寇永泽提交（2015）棣商初字第250号民事判决书，证明与上诉人一样送土方的胡海波的土方款，法院判决黄山富祥建设有限公司偿还，被上诉人寇永泽收土方是职务行为。上诉人质证称对该证据真实性无异议，但与本案无关。本院认为，该份证据与本案无直接关联性，依法不予采信。
二审中，被上诉人称其受宋建军雇佣，由宋建军向其发放工资。
二审经审理查明，2012年7月11日，被上诉人黄山富祥建设有限公司承包了山东焦化北海冶金科技有限公司的北海冶金科技项目厂区回填及临时道路施工工程。2013年1月23日至2013年1月24日，上诉人李振达向该施工工地运送土方3808方，约定每方计款25元，总价款95200元。经结算，2013年1月25日，被上诉人寇永泽给上诉人李振达出具欠据一张，载明：“证明今欠土方款95200元。计：玖万伍仟贰佰元正。寇永泽2012年1月25日”。经催要，被上诉人寇永泽向李振达支付土方款20000元，剩余75200元未付。另查明，2012年11月20日，被上诉人黄山富祥建设有限公司的企业名称由黄山盛鼎建设有限公司变更为黄山富祥建设有限公司。
本院认为，涉案欠条系由被上诉人寇永泽向上诉人李振达出具，被上诉人寇永泽主张其履行的系职务行为，应由被上诉人寇永泽对其抗辩提交有效证据证实。重审时，被上诉人寇永泽提交李保潮出具的情况说明以及加盖黄山盛鼎建设有限公司滨州北海新区项目部印章的收料单一宗，予以证实，但李保潮未到庭作证，其出具的情况说明不符合证据形式，收料单虽加盖项目部印章，但上诉人李振达对该证据真实性有异议，被上诉人也没有其他证据佐证该枚印章曾在其他对外公示的施工材料中使用或备案，对其真实性无法确认。二审中，被上诉人寇永泽提交无棣县人民法院（2015）棣商初字第250号民事判决书，证实与上诉人李振达同样送土方的胡海波的欠款由黄山富祥建设有限公司承担，但该案中，胡海波持有的欠条中明确载明欠款单位为黄山富祥建设有限公司，并加盖该公司印章，寇永泽为该笔欠款的证明人。该判决认定事实与本案事实不一致，也不能证明被上诉人寇永泽系黄山富祥建设有限公司工作人员。二审庭审中，被上诉人寇永泽自认其并非受雇于被上诉人黄山富祥建设有限公司，综上，被上诉人对其系黄山富祥建设有限公司工作人员或履行职务行为未能提交有效证据证实。虽然涉案凭据名称为证明，但其内容系对欠付款项的认可，该凭据应属债权凭证，寇永泽出具涉案欠据应承担相应付款责任，欠条出具后，寇永泽也向上诉人李振达支付了20000元土方款，实际履行了支付部分付款义务。综上，被上诉人寇永泽应向上诉人李振达承担支付剩余土方款的责任。被上诉人主张上诉人李振达系与案外人张庆亮合伙从事涉案土方买卖，没有证据证实，依法不予支持。一审中，上诉人申请追加宋建军、山东焦化北海冶金科技有限公司参加诉讼，但本案双方均未提交证据证实宋建新与黄山富祥建设有限公司之间的关系，宋建军、山东焦化北海冶金科技有限公司并非本案必要共同诉讼参与人，与本案无直接关联，一审未予追加并无不当。一审中，上诉人李振达诉请被上诉人寇永泽承担偿还责任，被上诉人黄山富祥建设有限公司系一审法院依职权追加的当事人，因此，上诉人上诉称由黄山富祥建设有限公司对涉案债务承担连带责任超出了其诉讼请求范围，依法不予支持。
综上所述，上诉人李振达的上诉理由部分成立，对成立的部分，依法予以支持。原审判决认定事实错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销无棣县人民法院(2015)棣商重初字第4号民事判决；
二、被上诉人寇永泽于本判决生效后十日内支付上诉人李振达土方款75200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1680元，二审案件受理费1680元，合计3360元，由被上诉人寇永泽负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 鲁守芳
审判员 邵佳宁
二〇一七年七月二十七日
书记员 赵 乙