云南省镇雄县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民初字第99号
原告镇雄县大顺煤业有限责任公司，组织机构代码：78165XXXX。住所地：镇雄县乌峰镇松林湾村。
法定代表人宫联昌，总经理。
委托代理人吴一，云南南广律师事务所律师。
被告吴道香，男，汉族，生于1956年4月23日，云南省镇雄县人。
委托代理人王运明，镇雄县城镇法律服务所法律工作者。
原告镇雄县大顺煤业有限责任公司诉被告吴道香劳动争议纠某某一案。本院于2014年7月17日受理后，依法组成合议庭，于同年9月16日作出（2014）镇民初字第1034号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。判决书送达后，原告不服，向昭通市中级人民法院提出上诉，昭通市中级人民法院经审理后认为原判事实不清，证据不足，于2014年12月9日，作出（2014）昭中民二终字第758号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2014年12月26日收到此裁定书后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中因案情疑难、复杂，不能在审限内审结，曾经报请延长审限。原告镇雄县大顺煤业有限责任公司的委托代理人吴一、被告吴道香及其委托代理人王运明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告镇雄县大顺煤业有限责任公司诉称，被告以2002年8月至2013年5月与原告存在劳动关系，原告违法解除劳动关系为由，向镇雄县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出镇劳仲决字（2014）22号裁决：由原告支付被告解除劳动合同赔偿金54000元及每周至少休息一日的2倍工资40397元。因原告与被告不存在劳动关系，故不服镇雄县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，现请求人民法院判决原告不支付被告解除劳动合同赔偿金及每周至少休息一日的2倍工资。且被告2013年2月以前的每周至少休息一日的2倍工资已超过仲裁时效。
被告吴道香辩称，我在原告处持续工作11年多，原告以我年龄大为由，违法解除劳动关系，因此镇雄县劳动争议仲裁委员会的裁决书事实清楚、程序合法，请求人民法院支持由原告支付我赔偿金及每周至少休息一日的2倍工资共计94397.30元。
综合双方当事人的诉辩观点，本案争议的焦点是：原告与被告间是否存在劳动关系，原告应否对被告进行赔偿？
针对此争议，原告向本院提交了以下证据：
1、镇雄县大顺煤业有限责任公司企业法人营业执照复印件1份及中华人民共和国组织机构代码证复印件1份，用以证明镇雄县大顺煤业有限责任公司2005年11月2日才成立，吴道香称2002年就在煤矿工作不属实。
2、镇雄县劳动争议仲裁委员会镇劳仲决字（2014）22号劳动争议仲裁裁决书裁决：原告自2002年8月至2013年5月30日与被告的事实劳动关系成立，由原告支付被告解除劳动合同赔偿金54000元；由原告支付被告每周至少休息一日的2倍工资40397.30元。用以证明不服该裁决向法院起诉。
3、镇雄县劳动争议仲裁委员会的送达回证复印件，用以证明镇雄县劳动争议仲裁委员会于2014年7月2日向其送达了该裁决。
经质证，被告对上述证据均无异议，但认为证据1是先开办煤矿才办理的营业执照。
被告为证明其主张，申请证人杨某甲、宋某甲、张某甲、赵某某出庭作证，并当庭宣读了其代理人对杨某甲、宋某甲所作的调查笔录。
1、杨某甲的证言，杨某甲陈述其与吴道香等人从2002年8月起在大顺煤矿工作，吴道香是井下工人，2013年5月30日领工资后，因吴道香年龄大，煤矿就不要吴道香上班了。在煤矿上班，每天工作8小时，周六、周日均不放假，春节时放假20多天或1个月，其与吴道香的工种不同，不知道吴道香的工资，但每次领工资均有工资花名册。且也与煤矿签有合同，但煤矿不给工人合同。
2、宋某甲的证言，宋某甲陈述其2002年2月到大顺煤矿做工，吴道香在其后几个月也到大顺煤矿做工，具体时间是同年的8月，吴道香先打掘井，后搞巷道维护。2013年5月底，吴道香找到其，“煤矿认为他年龄大，不要他做了”，问其怎样做，其叫吴找律师。吴道香开始时的工资是1700元，2009年时是2700元，后来的工资其不知道。其还证实在大顺煤矿上班，每天工作8小时，周六、周日均不休息，春节放假20多天，有时煤矿整顿也会放假2至3天，领工资时均要在工资花名册上签名领取。
3、张某甲的证言，张某甲陈述吴道香从2002年8月至2013年5月在大顺煤矿上班，吴道香地上地下的工作都做，但不知道吴道香的工资情况，在煤矿上班没有节假日，春节煤矿放假20多天至1个月。
4、赵某某的证言，赵某某陈述吴道香从2002年8月至2013年5月期间在大顺煤矿做工，由于吴道香没有关系，煤矿就不让他做了。在煤矿上班平时不放假，春节一般放假1个月，其不知道吴道香的工资。
5、饭卡一张，载明掘进队吴道香字样，用于证明其系原告公司的个人，拥有在其食堂吃饭的权利。
经原告质证，认为上述证人证言均是虚假的，除证人张某乙，证人杨某乙、宋某甲与原某某和纠某某，与本案的处理结果有利害关系，张某甲说的也不是事实，不能达到被告的证明目的，不予认可。张某甲的证言与在仲裁庭的陈述不一致，其说的也不是事实。饭卡也无法识别是否是大顺煤矿的，也不予认可。
为更清楚地查明案件事实，本院依法调查了如下证据：
1、证人宫某某的证言，大顺煤业有限公司是2005年我哥宫联昌向四川人周泽军购买后，在镇雄县工商局注册登记成立公司，2005年至2010年承包给谢学伦经营，2011年至今自己干，吴道香在矿上干过井下工人，何时离开我搞不清楚，因为工人是流动的，你们提供的饭卡因食堂刷卡机被雷电击坏无法识别。
2、证人宋某乙的证言，我在大顺煤矿干保卫时宫联昌还没来，我已经干了十二年了，吴道香在矿上干井下井道维修工作，虽然持续有十多年，但到干不干的，总的上班加起来怕没有二年时间。我们搞保卫的是领月工资，开始从450元、600元、1000元、至今3000元不等。
3、镇雄县工商行政管理局内资企业登记基本情况表，载明，镇雄县大顺煤业有限公司成立日期是2005年11月2日，之前未在该局办理注册登记。
经质证，原告除对宋某乙说自己天天上班及上了十几年的班不准确，对其余证据无异议。被告吴道香对宋某乙说其十几年上班加起来不到二年不是事实，对其余证据无异议。
审查双方当事人的证据，本院认为，原告镇雄大顺煤业有限责任公司的第1项证据来源合法，内容真实,但只能反映公司登记成立的时间是2005年11月2日，而原告镇雄大顺煤业有限责任公司作为用人单位并未举证证明其在此前未投入生产，故不能以此否定被告2002年就在原告镇雄大顺煤业有限责任公司工作的事实。第2项证据来源合法，内容真实，被告无异议，可以证明原告和被告间产生的劳动争议纠某某，在起诉前经过劳动争议仲裁委员会仲裁的事实。第3项证据来源合法，内容真实，被告无异议，应采信。可以证明原告于2014年7月2日收到镇雄县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的事实。被告的第1、2、3、4项证据系证人证言，证人杨某甲、宋某甲、张某甲、赵某某均到庭接受质询，故可以证明被告自2002年8月起在原告公司从事井下工作的事实，但上述证人证言所证明的加班时间和内容等不明确，故不能证明被告在原告公司工作期间每周六、周日都加班的事实。第5项证据未载明发卡人，但被告吴道香系原告工人，持原告饭卡符合情理，原告又提不出证据否定，应于采信。本院依职权调取的第1、2、3、项证据，其中第2项宋某乙证实原告在矿上到干不干，加起来怕不到二年的证言系猜测，无据证实，原告对该证言提出的异议应不予采信外，对其余无异议的证据，应作为本案证据采用。
根据双方当事人举证、质证及认证，本院依法认定如下法律事实：自2002年8月起，被告吴道香在镇雄县大顺煤业有限责任公司井下工作，每天工作8小时，工资由原告造册，被告签名领取，即2002年8月至2004年12月，每月2000元；2005年1月至2009年12月，每月2500元；2010年1月至2013年5月，每月3000元。2013年5月，镇雄县大顺煤业有限责任公司与吴道香解除劳动关系。吴道香向镇雄县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年6月30日该委以镇劳仲决字（2014）22号裁决书裁决：由原告支付被告解除劳动合同赔偿金及支付被告每周至少休息一日的2倍工资共计94397.30元，原告不服裁决，遂向人民法院起诉。
本院认为，被告吴道香于2002年8月至2005年11月1日止与原告无劳动关系，自2005年11月2日起至2013年5月止，在原告镇雄县大顺煤业有限责任公司从事采煤工作的事实成立，双方因此形成事实劳动关系。由于原告镇雄县大顺煤业有限责任公司作为用人单位单方解除与被告吴道香之间的事实劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，向被告吴道香支付赔偿金。被告吴道香虽系2002年8月起就从事采煤工作，但至2005年11月2日原告镇雄县大顺煤业有限责任公司成立前，其未与原告镇雄县大顺煤业有限责任公司形成劳动关系，故此期间的赔偿金不应由原告镇雄县大顺煤业有限责任公司支付，原告镇雄县大顺煤业有限责任公司只应支付被告吴道香2005年11月2日至2013年5月期间的赔偿金。因此期间被告吴道香与原告镇雄县大顺煤业有限责任公司存在劳动关系。由于原告镇雄县大顺煤业有限责任公司持有被告工资花名册拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。被告吴道香陈述的工资标准，未高于相应时期云南省采矿业在岗职工年平均工资，故本院以被告吴道香陈述的工资为计算依据计算，确认被告吴道香2005年11月至2012年11月30日止的赔偿金为42000元（3000元×7年×2）；2012年12月1日起至2013年5月底止的赔偿金为3000元（3000元÷2×2）。合计人民币45000元。对于原告镇雄县大顺煤业有限责任公司否认与被告吴道香完全不存在劳动关系和被告的部分诉求已超过仲裁时效的主张，因其证据不足，本院不予支持。对于被告请求原告双倍支付“双休日”加班工资，因无证据证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由原告镇雄县大顺煤业有限责任公司支付解除被告吴道香劳动合同赔偿金人民币45000元。限判决生效后十日内付清。
二、驳回被告吴道香的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告镇雄县大顺煤业有限责任公司交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉收状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
本判决生效后，如果负有履行义务的当事人不按上述期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付延迟履行期间的债务利息。
双方当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务当事人不自动履行，享有权利一方当事人可在本判决确定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。
审判长 吴云山
审判员 吴春泉
审判员 宋大盛
二〇一五年十月十六日
书记员 曾 俊
附：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。