福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初436号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人吴火喜，男，1972年11月27日出生于江西省都昌县，汉族，小学文化，个体经营者，住都昌县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年6月15日被刑事拘留，同月22日被石狮市公安局取保候审，2016年10月27日被石狮市人民检察院取保候审，2017年3月29日被本院取保候审。
辩护人蔡伟文、黄志超，福建华晖律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕430号起诉书指控被告人吴火喜犯假冒注册商标罪，于2017年3月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员尤鑫洋、林建檀出庭支持公诉，被告人吴火喜及其辩护人蔡伟文、黄志超到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2016年3月起，被告人吴火喜在石狮市灵秀镇港塘村港塘路76号三楼慧翔制衣厂，未经“战地吉普”、“AFS”等注册商标所有人授权许可，擅自在其服装厂里生产标有上述商标标识的冲锋衣及T恤。期间，被告人吴火喜曾以每件82元的价格出售冲锋衣4件。2016年6月15日，公安人员查获该厂，当场抓获被告人吴火喜并扣押标有上述商标标识的男士翻领T恤416件、男士速干T恤403件、男士冲锋衣500件。经查，被告人吴火喜非法经营数额为人民币76233元。公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、搜查、辨认笔录及被告人吴火喜供述。据此，公诉机关认为，被告人吴火喜的行为已构成假冒注册商标罪，情节严重，提请本院依法判处。出庭履行职务的检察员对起诉书中冲锋衣的销售件数改为6件。
法庭上，被告人吴火喜表示自愿认罪，但对指控的犯罪数额有异议，辩称其曾以一二十元的价格销售过涉案T恤。辩护人提出以下辩护意见：1.现有证据仅能证实被告人吴火喜侵犯了一个车型图案的注册商标；2.公诉机关以鉴定价格认定涉案两款T恤的非法经营数额有误，应以被告人吴火喜供述的实际售价予以计算；3.被告人吴火喜归案后如实供述自己的罪行，且生产的侵权服装大部分尚未销售，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明2016年3月起，被告人吴火喜在石狮市灵秀镇港塘村港塘路76号三楼慧翔制衣厂，未经、“AFS”等注册商标所有人广州市石岐区远胜制衣厂（以下简称远胜制衣厂）授权许可，擅自在其组织生产的服装及吊牌上使用上述商标标识。其间，被告人吴火喜曾以每件82元的价格出售6件冲锋衣给赖某。2016年6月15日，公安人员查获该厂，当场抓获被告人吴火喜并扣押标有上述商标标识的男士翻领T恤416件、男士速干T恤403件、男士冲锋衣500件。经查，被告人吴火喜非法经营数额为人民币76397元。
另查明，2010年起，远胜制衣厂先后取得上述“战地吉普”、图形（商标注册证编号第7241644号）、树林图形（商标注册证编号第6749213号）、“AFSJEEP”及“AFS”（商标注册证编号第13877043号）等多个注册商标权，其中“AFSJEEP”商标于2015年4月13日被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定不予核准注册，远胜制衣厂不服提起行政诉讼，2016年7月19日北京知识产权法院以（2015）京知行初字第3329号行政判决书驳回远胜制衣厂的诉讼请求；“战地吉普”商标于2016年8月10日被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定不予核准注册，远胜制衣厂不服于同年9月16日提起行政诉讼。
本案审理期间，被告人吴火喜向本院退出违法所得人民币492元并预缴罚金人民币40000元。被告人吴火喜户籍所在地司法行政机关向本院出具被告人适用社区矫正的调查评估意见。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.证人吴某证言及辨认笔录，证实其受雇于被告人吴火喜在涉案服装厂生产服装，主要是一些户外风衣外套、圆领和翻领T恤，这些衣服上印有AFSJEEP（战地吉普）商标的字样。后来该厂被公安机关查获并被扣押到500件外套及800多件男款T恤。其辨认出被告人吴火喜。
2.证人赖某证言及辨认笔录，证实其在石狮市服装城北D1407号经营吉普服饰贸易商行。2016年6月间，被告人吴火喜曾放了三款战地吉普标识的服装在店里寄售，款号879的进货单价是50元，售价是62元，卖出去10件；款号086的进货单价是82元，售价是115元，卖出去6件，另外一款翻领T恤从未销售过，这款T恤很早就拿回去了。8月间，吴火喜就把全部样衣都拿回去了。其辨认出被告人吴火喜。
3.证人刘某证言、合作生产协议及辨认笔录，证实其曾委托过被告人吴火喜帮忙加工过战地吉普的服饰，主要是贴商标、剪线头之类，但是这些服装都已经全部收回。公安机关现场查扣的服装与其无关，这些服装的质量和防伪标示与正品有差别。其辨认出被告人吴火喜。
4.证人阮某（系广州市权派知识产权代理有限公司员工）证言及公某，证实其受远胜制衣厂的委托到石狮市了解该制衣厂注册商标被仿冒的情况。2016年6月间，其在石狮市服装城北D区的一商行购买了一些挂有战地吉普商标吊牌的外套。经鉴定，这些服装均系假冒的。后经了解，这些外套是涉案的慧翔服装厂生产的，但远胜制衣厂并未授权石狮这家服装厂生产相关服装。
5.勘查、扣押笔录及现场照片、扣押清单、假冒注册商标服装照片，证实公安机关于2016年6月15日扣押到涉案假冒、“AFS”等注册商标的外套500件、翻领T恤416件、圆领T恤403件的情况。
6.中山市石岐区远胜制衣厂营业执照、公某、商标注册证、注册商标变更证明、鉴定证明及价格证明，证实远胜制衣厂持有第13877043号、第7241644号、第6749213号等多个注册商标。公安机关扣押到的涉案服装并非中山市石岐区远胜制衣厂生产或授权生产的产品，系假冒、“AFS”等注册商标的产品。
7.“AFSJEEP”商标异议裁定书、行政判决书、关于第6859510号“战地吉普”商标异议复查裁定书、行政案件受理通知书，证实涉案的“AFSJEEP”、“战地吉普”商标核准变更情况。
8.价格鉴定结论意见书，证实涉案服装的市场价格，其中男士翻领T恤价格为50元、男士速干T恤价格为35元。
9.常住人口信息表，证实被告人吴火喜的基本身份及无前科的情况。
10.工作说明，证实本案的案发侦破经过及被告人的归案情况。
11.指认作案现场笔录及照片,证实被告人吴火喜指认作案现场的情况。
12.被告人的供述，被告人吴火喜归案后对其生产假冒注册商标服装并销售的事实多次供述在案。
以上证据，经法庭举证、质证，能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于辩护人提出的被告人吴火喜仅侵犯了一种车型图案的注册商标的辩解，经查，扣押在案的侵权服装及吊牌上印有、“AFS”等商标标识，虽然“战地吉普”、“AFSJEEP”已被相关部门裁定不予核准注册，但不影响该厂另外的、“AFS”等注册商标应受法律保护的权利，因此辩护人的上述辩解没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
关于本案非法经营数额的认定问题、被告人吴火喜及其辩护人提出涉案T恤的非法经营数额应以被告人吴火喜供述的销售价格予以计算的辩解及辩护意见，经查，涉案冲锋衣的销售情况，有被告人吴火喜的供述，且有证人赖某、阮某证言、公某等证据予以佐证，足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，该部分冲锋衣的非法经营数额为人民币41492元。涉案T恤部分，被告人吴火喜归案后供述其曾销售过涉案T恤，但售价前后供述不一致，且无其他证据予以佐证，因此被告人吴火喜有关销售T恤的辩解没有事实依据，不能成立，不予采纳。根据上述司法解释的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。石狮市价格认证中心具有价格鉴定资质，其采用市场法进行价格鉴定并出具相应的鉴定意见，符合相关法律法规的规定，依法予以采信。据此，扣押在案的并未标价的T恤的非法经营数额为人民币34905元。综上，本案被告人吴火喜的非法经营数额为人民币76397元。公诉机关指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人吴火喜的辩解及其辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人吴火喜违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其组织加工生产的服装上使用二种以上与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币76397元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴火喜法庭上自愿认罪，酌情从轻处罚。鉴于涉案的大部分假冒注册商标服装已被扣押，且被告人吴火喜退出违法所得并预缴罚金，可酌情予以从轻处罚。根据被告人吴火喜的犯罪情节、认罪、悔罪表现，可对被告人吴火喜从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人吴火喜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人吴火喜退出在本院的违法所得人民币四百九十二元，予以没收，上缴国库。扣押在案的侵权服装，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王顺玲
代理审判员 杨少婷
代理审判员 许鸿源
二〇一七年八月八日
书 记 员 支丁丁
附：本案适用的法律法规、司法解释：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
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