山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终4660号
上诉人（原审被告）：蒋春雷，男，1986年12月13日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
委托诉讼代理人：于辉，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟祥，男，1982年7月2日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）：山东开鑫汽车贸易有限公司。住所地：临沂市兰山区金雀山*号开元上城国际*号。组织机构代码：76096438-X。
法定代表人：孟祥，经理。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：胡怀晋，山东宇正律师事务所律师。
原审原告：高雷，男，1989年12月6日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
上诉人蒋春雷因与被上诉人孟祥、山东开鑫汽车贸易有限公司（以下简称：开鑫公司）、原审原告高雷不当得利纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒋春雷上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，本案上诉人蒋春雷不应承担返还责任。上诉人是被上诉人开鑫公司的职工，本次卖车是受该公司经理孟祥的指使，该行为属于职务行为，相关责任应由该公司承担。其次，本案中上诉人收取的12万元已经为开鑫公司偿还欠款，开鑫公司是该款的实际受益人，本案中上诉人收到的12万元已经按照孟祥的指使，偿还刘某1，然后将质押在刘某1处的RAV4车辆赎回，然后将车辆交给济宁宏盛汽贸。该款已经是按照开鑫公司法定代表人孟祥的指使用于公司经营，不存在上诉人将该款私自侵吞的事实。本案中表面上看，上诉人收取12万元，但是该款实际是受被上诉人孟祥指使用于其公司的经营，因此，本案中实际承担返还的应当是被上诉人孟祥及开鑫公司。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孟祥答辩称：1、涉案迈腾车辆原系答辩人个人财产，与开鑫公司无关，答辩人从未安排上诉人到高雷处支取车款12万元，更没有安排上诉人将此款转付给任何第三人，上诉人称其用此款到刘建城处赎回车辆是办理的个人业务，与答辩人无关。2、上诉人取得12万元后用于其个人业务，对此，通过一审卷宗中蒋春雷所举证的2014年11月28日兰山公安分局枣沟头派出所询问刘某1的《询问笔录》，该笔录第二页已经明确记载，蒋春雷给了刘建城12万元叫刘建城汇给王昌健，用于偿还蒋春雷的个人借款，并把抵押的RV4汽车赎出来，（2015）临兰刑初字第1055号刑事判决书也可以证明，上诉人与案外人吴政委等人一起经营合作抵押车业务，上诉人用本案所涉及的12万元用于了自己的业务，与答辩人无关，上诉人要求答辩人承担责任无事实和法律依据。3、答辩人作为开鑫公司的法定代表人，没有以公司的名义安排上诉人去处理卖车或者有关此12万元车款的事宜，开鑫公司不从事上诉人诉称的业务，上诉人诉称的职务行为并不存在，也没有任何证据支持，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人开鑫公司答辩称：答辩人与上诉人不存在雇佣或者劳务关系，本案所涉车辆的代卖事宜系孟祥个人行为，不属于公司业务，且答辩人从未给予上诉人相关授权，不存在职务行为，上诉人诉称12万元用于为答辩人偿还欠款并不属实也没有相关证据支持，答辩人在工商登记经营范围为销售汽车（不含九座以下乘用车）。而本案中双方所争议的车辆为九座一下，上诉人诉称的抵押车辆的业务也不是答辩人经营范围。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告高雷陈述称：当初孟祥和蒋春雷一起来找的我，让我帮忙卖一辆迈腾轿车，说是公司一个分期客户没办下贷款的车，公司资紧张，让我帮忙赶快卖掉。这之前我一直不认识孟祥，孟祥与蒋春雷把车送来时说此车以后有什么事直接与蒋春雷联系，我把车辆卖出以后，蒋春雷让我把钱打到他老婆的账户上的。然后蒋春雷迟迟没有给我手续，我间接联系了孟祥，孟祥说并未收到车款项12万元。这期间我也找不到蒋春雷，然后我在当地报了警。派出所把蒋春雷抓获以后，蒋春雷称他不是诈骗，是职务侵占。这个钱派出所给我说蒋春雷交给一个叫刘某1的人了，然后我要求公安机关追回这笔钱，孟祥就打电话恐吓我不要让我找刘某1要这笔钱，分明这钱就是孟祥欠刘某1的。蒋春雷就是开鑫公司的员工。
原审原告高雷向一审法院起诉请求：1、依法判令被上诉人孟祥返还不当得利122000元及利息；2、蒋春雷、开鑫公司承担连带返还责任；3、本案诉讼费由被上诉人负担。
一审法院认定事实：2014年10月29日，被告孟祥与原告高雷签订委托卖车协议书，内容为：“协议书甲方：高雷（宏顺汽贸）乙方：孟祥（开鑫汽贸）甲方为乙方代卖219800元迈腾领先型黑色车架号：LFV3A23COE3077767，车辆外观无划痕，甲方保证车辆安全性，卖价由双方协商卖，达成价格后，由乙方负责给客户提供所用车辆手续与发票注：此车甲方出售不出，不付任何费用协议日期：2014.10.29”。
原告高雷称将该车以190000元的价格卖给李小清，并办理了过户手续，车辆发票价格210000元。2015年1月6日，原告高雷将卖车款交付给被告孟祥，双方签订协议予以确认，协议内容：“协议高雷已将车架号：LFV3A23COE3077767的车款192000大写拾玖万贰仟元全部给原车主孟祥，无任何异议，双方同意孟祥必须保证此车辆手续合法，并且能够挂牌，如此车辆存在不合法或不能挂牌，孟祥将承担一切各方面损失，高雷2015年1月6日原车主孟祥以上无异议”。同时被告孟祥为原告出具收到192000元车款的收条一份。
卖车期间，原告高雷将120000元通过银行转账交付至被告蒋春雷处，原告高雷称该笔款项系车辆定金，因其将卖车款全部付给被告孟祥，为此多支付120000元，被告蒋春雷称该笔款项用于被告开鑫公司，造成该笔款项无法要回。后原告高雷向公安机关报案称被告蒋春雷涉嫌诈骗，临沂市公安局兰山分局于2015年2月6日作出兰山枣沟头诉字（2015）00002号起诉意见书，检察机关以未构成刑事犯罪为由未予认定。
另查明，（2015）临兰刑初字第1055号刑事判决中，被告孟祥于2014年9月24日向龙凤公安分局的证言：我是开鑫汽贸的法人，我公司负责与龙江银行做车贷义务的业务员有我、陈姗姗、宋玉志、蒋春雷。
一审法院认为，本案争议的焦点一，卖车款的实际金额的确定。原告与被告孟祥签订的协议书，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，予以认可。协议的效力对双方均有约束力。原告主张涉案车款为190000元，被告孟祥主张车款为219800元，但根据原告高雷与被告孟祥于2015年1月6日方签订的协议，协议中明确车款为192000元，据此，认定卖车款为192000元。
争议焦点二、被告蒋春雷取得原告高雷交付的120000元的行为是个人行为还是职务行为。原告主张被告蒋春雷的行为受被告孟祥指派并用于被告开鑫公司的经营，但其提交的证据不能证实其主张，故对其主张，不予支持。被告蒋春雷主张本次卖车是受被告开鑫公司经理孟祥指使，系履行职务行为，相关责任应该由孟祥及被告开鑫公司承担，但其提交的证据仅能证实为被告开鑫公司的员工，至于该笔款项用于个人使用还是公司经营，被告蒋春雷未能提交其他证据予以证实，对其辩称不予采信。
本案中，原告高雷与被告孟祥签订代卖车辆的协议，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，予以认定。双方之间形成委托合同关系，原告高雷为受托方，被告孟祥为委托方，在该委托合同中，原告高雷履行了受委托的卖代卖车辆事项，并将车款交付给被告孟祥，双方之间的权利义务均已履行完毕。原告高雷向被告蒋春雷支付的120000元系额外支出，原告因此造成损失，被告蒋春雷取得该笔款项没有合法依据，其亦未能证实系他人收益该笔款项。根据民法通则第92条关于不当得利的规定，“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。被告蒋春雷取得原告高雷120000元款项的行为构成不当得利。综上，原告高雷主张被告蒋春雷返还120000元款项的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于原告高雷其它诉讼请求，无相应证据证实，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见（实行）》第一百三十一条之规定，判决：一、被告蒋春雷于本判决生效之日起十日内返还原告高雷款项120000元及利息（自2014年11月6日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）；二、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由被告蒋春雷负担。
二审中，上诉人申请证人刘某1、刘某2（又名刘帅）出庭作证。刘某1证实当时蒋春雷说他要用钱，用了一台RA**车辆抵押给我，我就给他12万元。后来蒋春雷又拿12万元从我手中赎回了该车；刘某2证实该车辆赎回后根据蒋春雷指示交给济宁宏盛汽贸公司了。被上诉人质证认为，两位证人对于涉案RAV4车及12万元的去向，均是听上诉人的陈述，并没有直接与二被上诉人联系，因此，不能证明12万元是为了偿还被上诉人的款项而发生。结合一审卷宗中刑事判决书和询问笔录完全可以证实系上诉人与吴政委等人合作产生的业务，没有得到二被上诉人的授权，均系上诉人的个人行为，与公司业务无关。经本院审查认为，证人证言只能证明上诉人在刘某1处用该款赎回了一台型号为RAV4车辆，但不能证明该赎回的车辆用于归还了公司债务。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：针对双方当事人在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：上诉人蒋春雷是否应承担返还120000元责任的认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人蒋春雷主张，收取高雷120000元用于赎回抵押的车辆，归还了被上诉人的债务，属于履行公司的职务行为。但上诉人在本案诉讼中未能提供合法有效的证据其主张，应当承担举证不能的法律责任。为此，一审法院认定上诉人蒋春雷取得原审原告高雷120000元款项的行为构成不当得利，应承担返还责任，符合法律规定，本院予以确认。
综上，一审判决适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由，因无证据支持，不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2740元，由上诉人蒋春雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵凤金
审判员 申慧雁
审判员 翟建光
二〇一七年十月二十六日
书记员 王凯丽