贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1518号
上诉人（原审原告）：郭小平，男，1967年6月7日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区，
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路荷城花园商业广场B座8楼，统一社会信用代码：915202007952747928。
负责人：邓连祥，系该公司经理。
委托诉讼代理人：林泉，男，1988年8月16日生，苗族，系该中心支公司员工，住贵州省水城县，
被上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码：9151000075597636XU。
法定代表人：杨文兴，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈开云，系贵州磐桓律师事务所律师，执业证号：15202201110697499。
被上诉人（原审被告）：蒋先荣，男，1977年6月6日生，汉族，住贵州省盘县，
上诉人郭小平、阳光财产保险股份有限公司六盘水中心支公司（以下简称为“阳光财保公司”）因与被上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称为“龙达公司”）、蒋先荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭小平、上诉人阳光财保公司的委托诉讼代理人林泉、被上诉人龙达公司的委托诉讼代理人陈开云、被上诉人蒋先荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭小平上诉请求：1、撤销原判第二项，改判龙达公司、蒋先荣连带赔偿上诉人郭小平经济损失共计287524.79元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、2013年10月26日，龙达公司在上诉人没有建筑资质的情况下与上诉人签订了《劳务分包合同》，将其承建的盘县石桥镇妥乐古银杏景区工程中的部分工程分包给上诉人施工。2014年1月4日蒋先荣驾驶贵02-×××××号红色东风货车倒车撞下挡墙致使正在施工中的上诉人倒地受伤，上诉人受伤后住院治疗25天，经司法鉴定评定为七级伤残，后期治疗费30000元，一审认定上诉人在此次事故中各项损失共计428161.12元，但一审罔顾客观事实，依照龙达公司与上诉人签订的《劳务分包合同》中人身安全自负的内容，判决龙达公司与本次事故无因果关系，主观臆断判决龙达公司不须承担责任，而没有探究《劳务分包合同》的性质及效力。龙达公司承建并分包的工程适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定：不得将工程分包给没有建筑资质的单位。上诉人没有任何建筑承包资质，也没有合法的施工资格。龙达公司分包的行为不仅仅是违规操作，而且以低廉的价格将建筑的施工风险转移他人，所谓的“事故与公司无关”的约定符合《中华人民共和国合同法》第五十三条被认定为无效的免责条款。该份《劳务分包合同》应被视为无效合同，上诉人与龙达公司之间的关系属于劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人在本次事故的损失应由龙达公司与侵权人蒋先荣承担连带赔偿责任。根据事故发生时上诉人施工的情况，上诉人已经将《劳务分包合同》确定的分包工程施工完毕，事故发生时施工的工作是由龙达公司另行指定并按照雇佣关系确定的工作任务，没有包含在《劳务分包合同》工程项目范围内，是上诉人根据《劳务分包合同》内容施工完毕后，因讨要工程款无果，被龙达公司雇佣做其他工作过程中受到的伤害，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的情形，上诉人的损失应当由龙达公司赔偿。二、一审对本次交通事故责任的划分存在明显错误。本案中，驾驶员蒋先荣驾驶贵02206**车辆倒车过程中撞倒挡墙致使上诉人受伤是本次事故发生的主要原因，并不是一审法院认定的“上诉人指挥被告蒋先荣倒车时被车辆撞下挡墙受伤，在指挥过程中未保持安全距离是发生此次事故的主要原因，应承担本次事故的主要责任”。蒋先荣是驾驶员，倒车过程保持车辆安全距离是其主要义务，与上诉人无关，上诉人作为行人，属于事故中的弱势群体，不能也不应受到法律的责难。蒋先荣未注意车辆周围情况、未保证车辆安全距离是造成此次交通事故的主要责任，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款的规定，上诉人在本次事故中没有责任，不应加重上诉人的责任。对阳光财保公司赔偿不足的部分287524.79元应承担全部责任，应由龙达公司、蒋先荣连带承担赔偿责任。致上诉人受伤的挡墙是由龙达公司承建，龙达公司作为工程的组织者和管理者，对购买的石料应当起到接收、管理、存储的责任和义务，上诉人只是提供劳务并没有负责物料接收的义务，上诉人在龙达公司迟延接收物料时帮助其指挥车辆，作为工程风险承担者的龙达公司应当承担接收石料而未尽到的应注意管理义务造成人员伤害的责任，龙达公司在本次事故中存在过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条的规定，应当对上诉人的损害承担连带赔偿责任。
阳光财保公司针对郭小平的上诉辩称，阳光财保公司在此次事故中不应当承担赔偿责任，答辩意见与公司上诉意见一致。
龙达公司针对郭小平的上诉辩称，一审判决认定“郭小平与龙达公司订有劳务分包合同，双方对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、付款方式、安全责任等内容进行约定，并约定施工过程中出现的安全事故一切责任由原告承担”，事实清楚。郭小平上诉状中所称的雇佣关系不属实，龙达公司不是侵权行为人，也不是郭小平的雇主，郭小平亲自指挥蒋先荣倒车，龙达公司不存在安全管理过错。一审适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审龙达公司对郭小平所受之伤不承担赔偿责任的判决。蒋先荣独立于龙达公司，其单独实施的行为与龙达公司无关，蒋先荣与龙达公司无任何法律关系，上诉人请求龙达公司承担连带责任没有法律依据。
蒋先荣针对郭小平的上诉辩称，蒋先荣不应当承担赔偿责任，郭小平是在蒋先荣倒完石料后才栽下挡墙的，郭小平受伤与蒋先荣无关，一审对其的判决是错误的，应当撤销。
阳光财保公司上诉请求：撤销原判对上诉人的判决，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2014年1月4日上午，一审原告（郭小平）在盘县石桥镇妥乐银杏景区施工作业时，掉下挡墙受伤，事故发生后，时隔八天后才于2014年1月12日向交警部门报案，后经盘县公安局大队第十二中队介入调查，对当时现场的人员进行询问调查，都无法证实贵02-×××××号车碰撞郭小平，交警调查后无法核实该起事故为交通事故。本次事故牵扯车辆号牌为贵02-×××××，由于驾驶人蒋先荣没有及时报案，造成保险公司对肇事车辆是否是其公司的承保车辆无法验证。虽然车辆号牌为贵02-×××××，但是目前社会上有许多套牌车、伪造号牌车现象，本案涉及车辆没有车架号和发动机号信息，无法证明车辆信息的真伪性，无法核实车辆承保的真实性。这一事实阳光财保公司在一审时已经当庭提出，但并没有被重视。《机动车保险合同》载明被保险人在保险事故发生后48小时内通知保险人，否则造成损失无法确定或扩大的部分，保险人不承担赔偿责任。由于被上诉人（驾驶人）蒋先荣没有及时向保险公司或者交警部门及时报案，后又将车辆变卖，造成阳光财保公司无法验证及后期补充验证车辆真实信息，无法证明本次事故中涉及车辆为阳光财保公司承保车辆，驾驶人当时驾驶状态是否符合国家规定要求的驾驶状态。一审认定事实不清，判决由上诉人承担赔偿责任，没有法律依据的，损害了上诉人的合法权益。
郭小平针对阳光财保公司的上诉辩称，阳光财保公司只是与蒋先荣有关系，与其没有关系，阳光财保公司是否应当承担责任由法院依法判决。
龙达公司针对阳光财保公司的上诉辩称，一审判决阳光财保公司对贵02-×××××车辆造成的损害承担保险责任，事实清楚，适用法律正确，其上诉主张违背了国家关于交通强制保险的立法本意，应当驳回其上诉请求。
蒋先荣针对阳光财保公司的上诉辩称，其驾驶的贵02-×××××号车辆购买了强制保险。
郭小平向一审法院起诉请求：请求法院判令被告龙达公司、蒋先荣连带赔偿原告经济损失462831.62元、精神抚慰金40000元，合计502831.62元。
一审法院审理查明，原告与龙达公司六盘水分公司于2013年10月26日签订了一份《劳务分包合同》，约定将龙达公司六盘水分公司承包的盘县石桥镇妥乐景区部分工程劳务分包给原告完成。2014年1月4日上午9时40分，在施工过程中，原告在指挥被告蒋先荣驾驶的贵02206**号变形拖拉机倒石头时被蒋先荣驾驶的车辆撞下挡墙，导致原告受伤，原告被送往中国人民解放军昆明总医院住院治疗25天，经诊断，原告的伤为：腰2椎体爆裂性骨折并脊髓圆锥损伤，不全瘫；双根骨粉碎性骨折；双侧距骨后突骨折；又足骰骨骨折；左侧外踝、外侧楔骨、骰骨、左足第二、第五趾骨、第一近节趾趾骨骨折；左根部内侧皮肤挫裂伤。支付医疗费142190.95元。经鉴定，原告的伤为七级伤残，后期治疗费30000元，损失工作日为545日。被告蒋先荣驾驶的贵02206**号变形拖拉机的车主为唐坚坚，于2008年3月11日登记，检验合格至2014年6月。该车辆在被告阳光财保公司购买了交强险，保险期间自2013年6月1日至2014年5月31日，被保险人为邓成林。2013年12月，被告蒋先荣向邓成林的妻子购买了贵02206**号拖拉机。
另查明，贵州省2014年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准如下：贵州省城镇单位从业人员年平均工资37448元、城镇居民年人均纯收入为20667.07元、建筑业年平均工资36560元、居民服务及其他服务业年平均工资28224元。在本县境内工作地以外出差每人每天40元，本市的县（特区、区）及比邻县（特区、区）内出差伙食补助费每人每天70元，超出上述范围的出差伙食补助费每人每天100元。
一审法院认为，本案争议焦点是：原告的经济损失如何计算？原告与被告龙达公司是否成立雇佣关系？原告的诉讼请求应否得到支持？
关于原告的经济损失如何计算。1、医疗费。对原告主张的医疗费142190.95元予以支持，对超过上述金额的部分不予支持；2、误工费。经鉴定，原告损失的工作日为545日，参照2014年建筑行业标准，对原告主张的误工费36560元／年÷12个月÷30天×545天＝55347.78元予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。3、护理费。原告住院25天，参照服务业标准，对原告主张护理费28224元／年÷12个月÷30天×25天＝1960元予以支持，对原告主张的护理费超过上述金额的部分，因原告未提供相关证据证实出院后的护理期限，不予支持。4、营养费。原告住院25天，原告的营养费应为25日×100元／天＝2500元予以支持，对超出的部分，因原告未提交证据证实出院后需要增加营养的情况，不予支持。5、残疾赔偿金。对原告主张的残疾赔偿20667.07元／年×20年×40﹪＝165336.56元予以支持。6、交通费。对原告主张的交通费1249.50元、救护车费3000元，共4249.50元予以支持。7、后续治疗费30000元予以支持。8、鉴定费1940元予以支持。9、精神抚慰金。原告因此次事故导致七级伤残，但原告在此次事故中承担主要责任，酌情支持原告精神抚慰金4000元，对超过上述金额的部分不予支持。上述原告的各项损失共计407524.79元。
原告与被告龙达公司是否成立雇佣关系。原告与被告龙达公司签订劳务分包合同，双方对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、付款方式、安全责任等内容进行约定，并约定施工过程中出现的安全事故一切责任由原告承担，合同内容符合承揽合同的特征，双方形成承揽合同关系。本案中，原告提交的证据不能证实双方系雇佣关系，且被告龙达公司对原告受伤不存在过错，故被告龙达公司不承担赔偿责任。
关于原告的诉讼请求应否得到支持。原告指挥被告蒋先荣倒车时被车辆撞下挡墙受伤，在指挥过程中未保持安全距离是发生此次事故的主要原因，应当承担本次事故的主要责任。被告倒车时，未注意车辆周围情况，未在保证安全的情况下倒车，致使原告被车辆撞下挡墙受伤，应承担此次事故的次要责任。因被告蒋先荣驾驶的车辆在阳光财保公司购买了交强险，故阳光财保公司在交强险范围内赔偿原告的经济损失120000元。结合本案的具体情况，原告对阳光财保公司赔偿不足的部分287524.79元承担70﹪的责任，即201267.35元，被告蒋先荣对阳光财保公司赔偿不足的部分287524.7元承担30﹪责任，即86257.44元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司六盘水中心支公司在判决生效之日起十日内赔偿原告郭小平经济损失120000元。二、被告蒋先荣在判决生效之日起十日内赔偿原告郭小平经济损失86257.44元。三、驳回原告郭小平的其他诉讼请求。案件受理费8828.32元，由阳光财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担2700元，由被告蒋先荣负担2839元，由原告郭小平负担3289.32元。
二审中，上诉人郭小平当庭向本院提交龙达公司施工员陈兵的证明一份，拟证明郭小平受伤时所做的工作是与龙达公司签订的劳务分包工作以外的工作，因龙达公司未对之前的工作进行结算，所以郭小平在做劳务分包合同以外的附属工程。
阳光财保公司对该份证明不发表意见。龙达公司质证认为：1、该证据是当庭提交的，未在举证期限内提交，是否可以用于证实相关事实，请法庭依法要求郭小平说明逾期提交的事实及理由；2、如果法庭采纳该份证据，那么对真实性存疑，该份证据属于证据种类中的证人证言，不是书证，证人未出庭接受质证，不具有证据资格，对于证明目的也不予认可。从郭小平与龙达公司之间的劳务分包合同来看，应当有其他更充分更完整的证据才能证实有关的履行情况，该份证据没有关联性。蒋先荣对该份证据没有异议。
郭小平提交的该份证据实质系证人证言，但证人未出庭作证，且郭小平也未提供证人存在法定不能到庭可以出具书面证言的情况，故该证言的真实性不能确认，本院不予采信。
上诉人阳光财保公司、被上诉人龙达公司、蒋先荣未向本院提交证据。
二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、郭小平与龙达公司之间是什么关系，龙达公司在本案中是否应当承担连带赔偿责任；2、本案是否是交通事故，阳光财保公司是否应对郭小平的损害承担保险责任；3、一审判决对各方当事人的责任划分是否正确。
关于郭小平与龙达公司之间是什么关系，龙达公司在本案中是否应当承担连带赔偿责任的问题。上诉人郭小平认为龙达公司将工程分包给没有建筑资质的上诉人，且《劳务分包合同》中“事故与公司无关”的约定为无效的免责条款，因此其与龙达公司签订的《劳务分包合同》系无效合同，其与龙达公司之间属于劳务关系。经审查，上诉人郭小平与被上诉人龙达公司签订的《劳务分包合同》中约定分包的工程内容为“浆砌片石挡土墙、水沟（混凝土水沟底、浆砌片石沟壁）及沟底钢筋制安”，上诉人郭小平并未举证证实其所承揽的工程需要相应资质，且即使《劳务分包合同》无效，也不因合同无效能够认定郭小平与龙达公司系雇用关系，根据双方履行合同后形成的施工队结算表、已完工项目、证人证言及郭小平在本次审理之前的陈述可知，双方不符合雇用关系的法律特征。上诉人郭小平另主张其是在做完与龙达公司签订的合同约定的工作任务后，在做额外工作时受伤，此时双方系雇用关系，龙达公司应当承担责任。但郭小平在之前诉讼过程中均未提出该主张，现虽提出，但其提交的证据不能予以证实，且在本案第一次二审即（2016）黔02民终811号案件审理过程中，在法庭询问郭小平既然2013年12月份就已施工完毕，为什么2014年还在施工现场时，郭小平陈述“当时是龙达公司的施工员要求我对该工程进行收尾”。故上诉人郭小平上诉认为其与龙达公司系雇用关系的主张不能成立，其主张龙达公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于本案是否是交通事故，阳光财保公司是否应对郭小平的损害承担保险责任的问题。上诉人郭小平于2014年1月4日发生事故，其家属于2014年1月12日报警，2014年1月13日盘县公安局交警大队民警对蒋先荣讯问时，蒋先荣认可2014年1月4日驾驶车辆在事发地卸石料，且并未否认所驾车辆为贵02206**号红色农用车。一审时，蒋先荣陈述贵02206**号车是其于2013年12月份向红果镇蛾螂铺村一个姓邓的人的老婆购买。一审法院依职权向盘县农机安全监理站调查的《复函》载明，贵02206**号车登记车主为唐坚坚，唐坚坚住址位于盘县××镇××铺村××组，而当年度的机动车交通事故责任强制保险单中被保险人为邓成林。蒋先荣的陈述与上述证据相吻合。虽当事人陈述本案涉案车辆为贵02-×××××号，但根据以上能够认定蒋先荣驾驶的涉案车辆即为贵02206**号车。上诉人阳光财保公司认为车辆信息无法查实，无法证明本次事故涉及车辆为其承保车辆的主张无证据证实，本院不予支持。虽交警部门调查后未认定本案事故为交通事故，但多位在场人员均证实郭小平系在蒋先荣倒车过程中撞下挡墙致伤，故一审判决据此认定本案事故为交通事故并无不当。
关于一审判决对各方当事人的责任划分是否正确的问题。本案车辆系在卸载石料的过程中发生事故，郭小平作为指挥卸车的人员，在车辆卸载石料过程中，对自身安全应当尽到相应的注意义务。虽其受伤系蒋先荣倒车所致，但其在车辆未完全驶离，危险可能未完全消失前，就用脚推残留的毛石，且是在车后方的位置实施，其上述行为是导致事故发生的主要原因，其上诉认为蒋先荣应对事故承担全部责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，郭小平、阳光财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人郭小平预交的二审案件受理费8828元，由郭小平负担；上诉人阳光财产保险股份有限公司六盘水中心支公司预交的二审案件受理费8828元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年十月十二日
书记员 向 颖