江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10644号上诉人（原审被告）：刘福安，男，1958年9月17日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李学红（系刘福安妻子），女，1960年11月15日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：陈木兰，女，1989年8月30日生，汉族，户籍地福建省南安市，现住福建省南安市。法定代理人：潘某（系陈木兰丈夫），1988年9月4日生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：孟昭晖，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏华忠，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69号。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊薇，江苏宏邺律师事务所律师。上诉人刘福安因与被上诉人陈木兰、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初6305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理，上诉人刘福安及其委托诉讼代理人李学红，被上诉人陈木兰的委托诉讼代理人孟昭晖到庭参加诉讼。人保南京分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福安上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.关于事故责任，陈木兰等人横过机动车道路没观察正常行驶的机动车并加速奔跑的行为是本案交通事故发生的根本原因，现有材料足以推翻交通事故责任认定书；2.关于伤残等级，陈木兰提交的伤残鉴定报告是在其伤情不稳定的情况下单方委托进行鉴定得出，一审中双方均同意重新鉴定，只是双方对鉴定地点未能达成一致。一审法院咨询了伤残鉴定专家，指出陈木兰转好的可能有85%概率，恶化有15%概率，到一审结束也不知道伤者陈木兰现状如何，一审法院仍采信陈木兰提供的鉴定报告作为赔偿依据不当；3.关于适用城镇标准，陈木兰提供的在其同乡处打工合同系事后补签，期限明显不符合常理，签名与诉状签名一致，并非陈木兰所签。一审认定雇工合同真实性无法确认，陈木兰也没有居住证（暂住证）、社保交纳凭证等材料可以证明其在南京生活工作一年，一审仍按江苏城镇标准判断，依据明显不足；4.关于医疗费，陈木兰没有医院的意见多次转院，不固定一家三甲医院就诊医治妥当后再出院，从而造成治疗费用增加，其没有提供药费清单，一审仍采用实报实销，于理不合；5.陈木兰没有在规定时间内提交所有就诊病历、入院、出院小结及医药费清单，仅在后期向一审法庭提交，严重超时效。综上所述，由于陈木兰横穿双向十股车道及绿岛，其主动性违章行为是引发本案交通事故的主要原因，应当承担本案主要责任。陈木兰在治疗没有终结情况下的伤残评定结果不能应用到一审判决，一审判决按城镇标准计算损失无依据，应纠正。陈木兰辩称，一审判决符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1.事故认定书是交警部门根据事故发生情形作出的具有法律效力，且本案交通事故责任认定已在前案中经过两审法院的认定，应当予以确认；2.伤残鉴定报告系具有鉴定资质的东南司法鉴定中心出具，具有法律效力，且被上诉人本人身体原因无法前往南京接受司法鉴定，故一审依据东南司法鉴定中心的鉴定意见书作出判决具有法律效力；3.被上诉人与其配偶在南京居住工作已超过1年，一审法院认定以江苏城镇标准判定误工费，于法有据；4.一审法院认定医疗费用依据实际发生的相应票据，符合法律规定；5.一审中，被上诉人已在庭审前提供了本案的全部证据材料，不存在程序违法的情形。人保南京分公司辩称，同意上诉人刘福安的上诉理由。对事故的责任认定以及残疾赔偿金有异议。陈木兰向一审法院起诉请求：判令赔偿损失2243933.31元（其中医疗费268035.81元、住院期间伙食补助费8060元、营养费7200元、住院期间护理费66034元、出院后护理费816000元、误工费64395元、残疾赔偿金743460元、精神损害抚慰金50000元、交通费7078.50元、住宿费7565元、残疾辅助器具费1617元、被扶养人生活费199728元、鉴定费4760元）。一审法院认定事实：2014年10月20日21时15分许，刘福安驾驶苏Ａ×××××号小型普通客车，沿江宁宏运大道由西向东行驶至第051号路灯段，刮撞到由北向南横过道路的行人陈木兰、陈少波，造成陈木兰、陈少波受伤、车辆损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定刘福安负此事故全部责任，陈木兰、陈少波不承担此次事故责任。苏Ａ×××××号小型普通客车在人保南京分公司投保了交强险及保额50万元的商业三者险（不计免赔率），事故发生在保险期间内。陈木兰伤后至南京市第一医院、南京军区南京总医院、江苏省人民医院和南京集庆门医院等医院治疗，医院诊断：1.重度颅脑损伤；2.脑疝形成；3.蛛网膜下腔出血；4.脑室积血；5.两侧额部、左侧颞部硬膜下积血积液；6.右侧气胸；7.胸腔闭式引流术后；8.右侧股骨干骨折；9.肺部感染；10.弥漫性轴索损伤；11.蛛网膜下腔出血；12.左侧多发肋骨骨折；13.右侧股骨骨折；14.双侧硬膜下积液；15.气管切开术后；16.右股骨骨干骨折切开复位内固定术后。经陈木兰丈夫潘某委托，南京东南司法鉴定中心邀请南京脑科医院司法鉴定所法医精神病鉴定专家韩某、王健会诊，于2015年11月17日作出东南司法鉴定中心[2015]法临鉴字第2991号司法鉴定意见书，结论为：1.陈木兰颅脑损伤遗留重度智力缺损，日常生活需随时有人帮助完成构成道路交通事故二级伤残；2.陈木兰右侧肢体偏瘫（肌力2级以下）构成道路交通事故二级伤残；3.4肋以上骨折构成道路交通事故十级伤残；4.陈木兰的误工期限以受伤之日至定残前一日止为宜，营养期限总计以12个月为宜；5.陈木兰构成完全护理依赖，需长期护理。陈木兰用去鉴定费4760元（其中会诊费800元、出诊费1000元）。2014年12月9日，陈木兰向江宁区人民法院提起诉讼，要求刘福安和人保南京分公司赔偿已发生医疗费260076.42元。江宁区人民法院于2015年5月8日作出（2014）江宁民初字第4630号民事判决，该民事判决书确认陈木兰因本次交通事故造成损失，由陈木兰自负10%的民事责任，由刘福安承担90%的赔偿责任，判决由人保南京分公司赔偿陈木兰医疗费234868.78元（其中交强险医疗费用项下8000元，商业三者险限额内226868.78元）。刘福安不服提起上诉，本院于2015年8月14日作出驳回上诉，维持原判的（2015）宁民终字第4262号民事判决书。陈木兰另用去医疗费266930.81元、交通费2000元（酌定）和残疾辅助器具费1617元（其中轮椅670元、护理床800元和成人纸尿裤147元），住院期间伙食补助费6920元（住院346天，每天20元）、营养费5400元（营养期限12个月，每月450元）、护理费160557元（其中住院346天护理费标准参照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算，出院后法医鉴定需长期护理，护理期限暂定5年，参照2015年江苏省城镇居民人均消费性支出24966元计算）、误工费26769.10元（自2014年10月21日始计算至2015年11月16日为12个月零26天，参照2015年江苏省城镇居民人均消费性支出24966元计算）、残疾赔偿金743460元（陈木兰伤情构成两个二级和一个十级伤残，赔偿系数1，赔偿年限20年；事故发生前，陈木兰在江宁打工，2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元）、被扶养人生活费96622.50元（陈木兰女儿生于2012年6月，是福建省农村居民，抚养年限按照15年计算，2015年江苏省农村居民人均消费性支出12883元，陈木兰负担二分之一）和精神损害抚慰金45000元。一审期间，刘福安对于司法鉴定意见载明的鉴定过程、鉴定方法等有异议，要求对陈木兰伤残等级及伤后三期重新鉴定。一审法院到南京脑科医院司法鉴定所询问了鉴定人韩某，经释明，刘福安也未申请鉴定人员到庭接受质询。审理中，陈木兰同意申请重新鉴定，因身体原因要求由其居住地司法鉴定机构进行鉴定，或者由受诉法院所在地鉴定机构到其居住地进行鉴定。刘福安则不同意，坚持要求陈木兰到南京进行司法鉴定。一审法院认为：陈木兰因本次交通事故造成的损失先由人保南京分公司在交强险限额内赔偿，超过交强险限额的部分，由刘福安承担90%的赔偿责任，已为法院生效判决所确认。刘福安对于交通事故责任认定有异议，要求在本次诉讼中重新确定事故责任，于法无据，不予支持。本次交通事故造成陈木兰及陈少波两人受伤，考虑两人伤情，确定由人保南京分公司在交强险限额内赔偿陈木兰损失88000元，为陈少波保留赔偿限额32000元（其中医疗费用2000元、伤残赔偿费用3万元）。陈木兰伤后为最大限度提高治愈率，尽快地恢复健康，辗转多家三甲医院，并到南京集庆门医院进行治疗，所治疗伤情与交通事故存有因果关系，有权要求刘福安及人保南京分公司赔偿。法律并未禁止受害人单方委托司法鉴定机构对伤残等级及伤后误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定；南京东南司法鉴定中心又是具备鉴定资质的鉴定机构；南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定意见时距离陈木兰受伤之日已逾一年，符合公安部《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》的规定，刘福安抗辩陈木兰进行鉴定时尚不具备鉴定条件，于法无据，故其抗辩意见，不予采信。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有异议并申请重新鉴定的，应当提供足以推翻该鉴定结论的证据或者该鉴定结论存在重大瑕疵。刘福安对鉴定过程、鉴定方法等有异议，一审法院到南京脑科医院司法鉴定所询问了参与法医精神病鉴定的专家，经释明，刘福安亦未申请鉴定人员出庭接受质询。审理中，陈木兰因身体原因要求司法鉴定机构到其居住地进行鉴定，但刘福安坚持要求陈木兰到受诉法院所在地进行鉴定，致重新鉴定无法进行。故陈木兰因此有权要求依据司法鉴定意见书主张相关伤后损失。陈木兰提供其与潘某和南京市××区佳辉食品商行订立的个体工商户雇工合同，要求按照每月3400元赔偿误工损失和护理费损失。因其提供的个体工商户雇工合同真实性无法确认，故陈木兰要求按照每月3400元赔偿误工费和护理费证据不足，参照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元以及2015年江苏省城镇居民人均消费性支出24966元确定陈木兰伤后误工费和住院期间产生的护理费。本次交通事故发生前，陈木兰夫妇两人在南京市××区打工，陈木兰伤后也未到外地医院进行治疗，故其要求赔偿家人护理产生的住宿费，于法无据，不予支持。陈木兰因本次交通事故造成两个二级和一个十级伤残，一审法院已确定其对本次交通事故发生造成的损失自负10%的民事责任，故确定由人保南京分公司在交强险限额内赔偿其精神损害抚慰金45000元。法医鉴定陈木兰伤后需长期护理，暂定护理期限为住院346天及出院后5年，期满后陈木兰需要继续护理的，可另行主张。经审核，陈木兰伤后损失1355276.41元（其中医疗费266930.81元、交通费2000元、残疾辅助器具费1617元、住院期间伙食补助费6920元、营养费5400元、护理费160557元、误工费26769.10元、残疾赔偿金743460元、被扶养人生活费96622.50元和精神损害抚慰金45000元），由人保南京分公司在交强险限额内赔偿80000元（88000-8000），其余损失1275276.41元的90%即1147748.77元，由人保南京分公司在商业三者险限额内赔偿273131.22元（500000-226868.78），由刘福安赔偿874617.55元。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿陈木兰损失353131.22元，刘福安赔偿陈木兰损失874617.55元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回陈木兰的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，本院依刘福安申请，赴陈木兰的居住地福建省南安市乐峰镇飞云村塔兜118号了解其伤情，观察可见，陈木兰卧床、目光斜视呆滞、腿部肌肉萎缩、身体有褥疮，无法说话，发出咿呀声音。陈木兰的丈夫潘某陈述，陈木兰每天躺在床上，吃饭要喂、大小便失禁、完全失去自理能力。双方当事人对本院调查事实均没有异议。上述事实，有民事判决书、医院病历、医疗费发票、出院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、结婚证、出生医学证明、调查视频、照片以及当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为：一、本案事故的责任认定是否适当；二、陈木兰的伤残等级认定是否妥当；三、陈木兰的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失认定是否适当。本院认为，关于争议焦点一，即本案事故责任的认定问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，交警部门作出的案涉交通事故认定书认定刘福安负事故全部责任。在2014年12月9日陈木兰起诉医疗费的前诉案件中，南京市江宁区人民法院2015年5月8日作出的（2014）江宁民初字第4630号民事判决已经确认陈木兰未走人行横道横穿机动车道，有一定过错，由陈木兰自负10%的民事责任，由刘福安承担90%的赔偿责任。刘福安不服提起上诉，本院于2015年8月14日作出驳回上诉，维持原判的（2015）宁民终字第4262号民事判决。该民事判决已经生效。因此，一审法院据此认定刘福安承担事故90%责任并无不当。上诉人刘福安虽然对本案责任认定不服，但并未提供相应的证据证明，本院对其该项上诉意见，不予采信。关于争议焦点二，即陈木兰的伤残等级认定问题。本院认为，刘福安对南京东南司法鉴定中心[2015]法临鉴字第2991号司法鉴定意见书的鉴定意见提出异议并申请进行重新鉴定，《最高人民法院》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书虽系诉前单方委托，但接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，刘福安未能提供证据证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，应承担举证不能的法律后果，且陈木兰确实完全丧失生活自理能力，无法自行长途来南京进行鉴定，刘福安也没有提供相应费用请专家鉴定人赴陈木兰居住地进行鉴定，故本院对刘福安提出的重新鉴定申请不予准许，对司法鉴定意见书的证据效力予以采信，并作为确定本案民事赔偿责任的依据。刘福安关于伤残等级的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点三，即陈木兰的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金认定问题。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，陈木兰伤后医疗费用较多，刘福安也没有垫付医疗费，陈木兰基于伤情、费用和疗效的需要，在多家医院辗转治疗，并无证据证明增加了医疗费用，且所治疗伤情与交通事故存有因果关系，一审法院依据陈木兰实际产生的医疗费发票金额认定医疗费用并无不当。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈木兰的误工期限以受伤之日起至定残前一日止，自2014年10月21日始计算至2015年11月16日为12个月零26天，符合法律规定。陈木兰虽然不能举证证明其有固定收入，但是事发前陈木兰确实在南京打工，一审法院参照2015年江苏省城镇居民人均消费性支出24966元/年计算陈木兰的误工费为26769.10元，并无不当。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，陈木兰伤情构成两个二级、一个十级伤残，法医鉴定陈木兰伤后需长期护理，一审法院参照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元确定陈木兰住院346天的护理费，参照2015年江苏省城镇居民人均消费性支出24966元确定陈木兰出院后暂定5年护理期限的护理费，合计护理费160557元，并无不当。期满后陈木兰需要继续护理的，可另行主张。刘福安关于医疗费、误工费、护理费的上诉意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，一审法院对陈木兰提供的个体工商户雇工合同真实性不予确认，陈木兰也没有提供相应证据证明其在南京工作、生活超过一年时间，一审法院参照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算残疾赔偿金为743460元，依据不足，本院依法予以纠正。本案应参照2015年江苏省农村常住居民人均可支配收入16257元计算陈木兰的残疾赔偿金为325140元（16257元×20年×1）。刘福安关于残疾赔偿金的上诉意见，本院予以支持。陈木兰伤后各项损失936956.41元（医疗费266930.81元、交通费2000元、残疾辅助器具费1617元、住院期间伙食补助费6920元、营养费5400元、护理费160557元、误工费26769.10元、残疾赔偿金325140元、被扶养人生活费96622.50元、精神损害抚慰金45000元），由人保南京分公司在交强险限额内赔偿80000元，其余损失856956.41元的90%即771260.77元由人保南京分公司在商业三责险限额内赔偿273131.22元，由刘福安赔偿498129.55元（771260.77-273131.22）。综上，刘福安的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初6305号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初6305号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿被上诉人陈木兰损失353131.22元，上诉人刘福安赔偿被上诉人陈木兰损失498129.55元，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11795元，鉴定费4760元，合计16555元，由陈木兰负担7619元，刘福安负担6771元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担2165元；二审案件受理费4773元，由刘福安负担3773元，陈木兰负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  赵珺珉审 判 员  李明伟代理审判员  胡庆东二〇一七年五月十八日书 记 员  陈思羽