陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终208号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张磊，男，1988年11月18日出生于陕西省合阳县，身份证号码610524************，汉族，小学文化，户籍所在地合阳县坊镇坊东村东大街**号，现住合阳县坊镇中蒙村*组，农民。2016年7月5日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
上诉人（原审被告人）秦铁军，男，1989年10月1日出生于陕西省合阳县，身份证号码610524************，汉族，初中文化，户籍所在地合阳县坊镇中蒙村西巷*号，现住合阳县坊镇中蒙村*组，农民。2016年7月5日被合阳县公安局行政拘留，7月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
辩护人史XX，陕西炳辉律师事务所律师。
原审被告人刘炜，男，1979年4月20日出生于陕西省合阳县，身份证号码610524************，汉族，初中文化，户籍所在地合阳县坊镇和阳村牌尚巷**号，现住合阳县尚品名居小区*号楼*单元**楼*户，农民。2016年7月5日被合阳县公安局行政拘留，7月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控的被告人张磊、秦铁军、刘炜犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人秦某某、马某某提起附带民事诉讼一案，于2017年4月13日作出（2017）陕05刑初10号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张磊、秦铁军均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取当事人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:2016年7月4日，被告人秦铁军与被害人马某甲在合阳县坊镇中蒙村一组秦某乙工地料场干活时发生口角，秦铁军即给被告人张磊打电话，让把马某甲教训一下。张磊便叫和他在一起喝酒的被告人刘炜等人一同去帮忙。刘炜驾驶张磊的黑色吉利牌小轿车，拉着张磊等人去合阳县坊镇中蒙村，当车行驶到中蒙村进村道路上时，张磊下车用标有“VIP”字样的灰色车牌套遮挡了车牌。16时许，张磊等人在中蒙村一组与秦铁军会合,秦铁军指认了马某甲后，张磊下车从后备箱拿出台球杆后半部分走向马某甲的农用三轮车，刘炜将车辆掉好头，在路边等候。被告人张磊走到马某甲三轮车正驾驶座位一侧，用手中的台球杆向马某甲头部打去，台球杆掉地后，张磊又用拳头在马某甲头面部击打数次，致马某甲死亡。后被告人刘炜驾驶车辆载着张磊、秦铁军等人至合阳县西环路某饭馆吃饭、喝酒，期间得知被害人马某甲已死亡，张磊即指使刘炜将作案时使用的台球杆丢至某饭馆门前绿化带冬青树内。当日20时、20时30分，被告人张磊、秦铁军先后到合阳县公安局投案。
另查明，在一审审理期间，被告人张磊、秦铁军分别与附带民事诉讼原告人秦某某、马某某达成民事调解协议，由张磊赔偿因其犯罪行为给被害人造成的经济损失8万元（已赔偿），由秦铁军赔偿因其犯罪行为给被害人造成的经济损失4.5万元（已赔偿），附带民事诉讼原告人秦某某、马某某对被告人张磊、秦铁军的犯罪行为表示谅解，并撤回对二被告人的民事诉讼。
据此，原审法院认为，被告人张磊、秦铁军、刘炜故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名及事实成立。被告人张磊、秦铁军在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应予以惩处。鉴于二被告人均有自首情节，且在案发后均与附带民事诉讼原告人达成调解，并得到谅解，依法可对二被告人从轻处罚。被告人刘炜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚，其又能积极交纳民事赔偿款，可对其酌情从轻处罚。由于被告人刘炜的犯罪行为给附带民事诉讼原告人秦某某、马某某造成的经济损失，应根据其犯罪行为及情节承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第五十五条一款、第五十六条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条一款、第六十四条、第三十六条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以被告人张磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。被告人秦铁军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。被告人刘炜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。由被告人刘炜赔偿附带民事诉讼原告人秦某某、马某某经济损失5000元（已赔偿）。
被告人张磊上诉请求从轻处罚。
被告人秦铁军上诉提出，其有阻拦行为，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人张磊、秦铁军、原审被告人刘炜犯故意伤害罪的事实是清楚、正确的。有以下经原审开庭举证、质证的证据证明：
1、接警记录、抓获经过证明，被告人张磊、秦铁军先后于2016年7月4日20时、20时30分别到合阳县公安局投案，刘炜于当日21时在合阳县西环路某饭馆内被抓获。
2、证人秦某甲证明，他父亲秦某乙承包了村里的道路硬化工程于2016年7月1日开工，秦铁军负责开铲车将石料送入搅拌机，马某甲负责将搅拌机搅拌好的混凝土运送到施工路面上。7月4日14时许，秦铁军说不想干就回家了，后来他爸把秦铁军又叫回工地。16时许，因搅拌机旁的地面上洒落了不少混凝土，三轮车出入不方便，马某甲让秦铁军清理一下，秦铁军不愿意，二人便发生了口角。马某甲离开后，秦铁军用手机打电话说“张磊，伙计叫人打了，你叫几个人下来”，他见状便劝秦铁军不要闹事，秦铁军不让他管。后来秦铁军上了一辆黑色的英伦小轿车，车开到路边核桃园旁的土路上停下。他看到同村的张磊和秦铁军从车后座位下来，张磊从车后备箱拿了一根木棍顺着土路向前走，那辆车也顺土路向前开。这时工地上的一辆黄色三轮车开向料场，马某甲的三轮车跟在后边。那辆英伦车在向料场去的土路上调了个头，调头时把马某甲的车挡住了，马某甲的车便停下。这时张磊快步走到马某甲跟前，用棍子在马某甲头上打了一下，他就去叫他爸。他和他爸到现场后，看见马某甲身体上部和头倒在三轮车右边副驾驶座上，屁股在驾驶座上，满脸都是血，他爸就打120急救，之后又打110报警。他去马某甲家叫人，回到村里时马某甲已被救护车拉走了。
3、证人刘某某证明，2016年7月4日12时许，他和张磊、刘炜、杨某某在合阳县西环广场南边杨某某开的店里喝酒时，张磊接了一个电话后给他们说赶紧回他村子，有人欺负他伙计（秦铁军），刘炜开车拉着他和张磊去坊镇中蒙村。在路上，张磊还要接其他人，他和刘炜说不要接了，先去看看，不会有多大事。张磊说一会到了地方要是事情不对就打，他和刘炜说看具体情况再说。他们到中蒙村村口时，张磊把车牌子遮住了，后来秦铁军上了车，刘炜开车把车头调好停在土路上，把拉料的路挡住了。秦铁军指认了一辆农用三轮车后，就和张磊下车。张磊从后备箱取了个东西和秦铁军朝那辆农用三轮车走去。他透过车窗户看到张磊手中拿着一个直径三、四公分，黑色的长30公分左右的圆东西，驾驶农用三轮的是个年龄大的男子，像是老实巴交的农民，他就和刘炜没有下车。张磊从三轮车驾驶室左侧上到三轮车上，右手拿那个黑色圆东西在司机头上打了两下，打在什么位置他没有看清，张磊又用右拳朝着那司机左侧头部打，把那个司机打倒在副驾驶座上后，张磊、秦铁军上了小轿车，他们开车往合阳县城方向走，他和刘炜问事情起因，秦铁军说那个开三轮的技术不好还老骂他。后来他们到西环路某饭馆去喝酒，他吃了点饭就离开了。大概两个小时左右后，刘炜给他打电话说张磊把人打死了，让他赶紧到某饭馆，他到饭店后，刘炜问他怎么办，正商量的时候，警察就进来把他们带走了。
4、证人杨某某证明，他在合阳县西环路广场经营一家麻将机店。2016年7月4日12时许，他和刘某某、张磊、刘炜在他店里喝酒。16时许，张磊接了一个电话后，说一个伙计被人欺负了，让他们跟着去帮忙，他说有事不去了，刘炜和刘某某跟着走了。18时许，张磊他们又来到他店里，他看到张磊手上有血，在他店里把手上的血洗掉之后，几人便离开了。
5、证人雷某某证明，他在坊镇中蒙村秦某乙的工地干活，2016年7月4日中午，他和坊镇伏六村一个50多岁的老汉（马某甲）分别开三轮车从料场到施工路面运输混凝土。16时许，他装好混凝土去施工路面，走到料场西边土路岔口时，看见一辆黑色小轿车停在土路边。他返回料场走到岔路口时，马某甲的三轮车把他的路挡住了，他就下了车。他看见马某甲侧倒在副驾驶座位上，脸部和鼻子下面有血迹，他赶紧叫人。秦某乙来后用他的手机拨打了120急救电话和110报警电话。120的医生说人已经不行了，他和秦某乙把人抬到救护车上让拉走了。
6、证人秦某丙证明，2016年7月4日18时许，他得知张磊将马某甲殴打致死后便联系张磊。在合阳县城某饭馆见到张磊后，告诉其被其殴打的人已经死亡，劝其投案自首。张磊同意后他将其带到公安机关投案。
7、证人秦某丁证明，2016年7月4日17时许，她看到一辆黑色小汽车从东向西往她村秦某乙工地料场西边开去，过了一会，小汽车又从西向东开出她们巷道走了。后来她得知在料场干活的马某甲被打是她儿子秦铁军惹的事。救护车的大夫对马某甲做了检查，说人已经死亡，将马某甲拉走了。她给秦铁军打电话，说他们打的人可能死了，让其赶紧投案自首，秦铁军说自己在合阳西环路“新疆第一盘”，她让其在那里等着，随后联系她兄弟秦某戊到接秦铁军去公安机关投案自首。23时许，秦某戊回到家中说已经把带到公安机关投案自首了。证人秦某戊的证言与秦某丁证明的内容一致。
8、证人马某某证明，他父亲马某甲开着他家的三轮车在坊镇中蒙村秦某乙的工地干活。2016年7月4日18时许，秦某乙的儿子到他家说他爸被人打了，让赶紧过去看看。他就叫上堂兄马某丙一块到中蒙村工地，坊镇派出所的民警和秦某乙说120急救中心已将人拉走了，他们就赶到合阳县医院急救中心，急救中心的人说人已经死亡，被拉到合阳县北坡殡仪馆了，他们又赶到殡仪馆，马某丙进去看了后，确定死者就是他父亲马某甲。后来听村里人说他父亲是被中蒙村一个叫张磊的男子打了。证人马某丙的证言与马某某证明的内容一致。
9、现场勘验笔录、现场方位图及照片证明，现场位于合阳县坊镇中蒙村一组巷道。该现场北接中蒙村一组村民秦永杰家门前，东为三岔路口（向西50米为料场，向南通向一组巷道），南邻村民李志峰家花椒地，西侧土路可通向坊镇至百良镇的乡镇柏油路。该处巷道为东西走向，土质路面，路宽4.5米。现场见一“时风”牌三轮车头东尾西停放于三岔路西口，车辆南侧距南侧路沿70厘米。该三轮车驾驶室无顶棚，分为主驾驶、副驾驶两个座位，驾驶室为车厢。勘查时，在三轮车副驾驶座位上见一处32cm×24cm范围的血泊遗留（已拍照、提取），主驾驶座位靠背后对应的车厢前框上在8cm×3cm范围内见3处滴落状血迹遗留（已拍照、提取）。现场提取血迹两处。现场照片当庭出示，经三被告人辨认属实。
10、辨认笔录及照片证明，被告人张磊、秦铁军、刘炜分别辨认了作案地点，确认作案地点为合阳县坊镇中蒙村一组西巷西头岔路口处。现场照片当庭出示，经三被告人辨认属实。
11、提取笔录及照片证明，⑴公安机关在被告人刘炜的辨认下，从合阳县西环路某饭馆门前绿化带冬青树内提取了张磊作案时携带的作案工具台球杆。⑵公安机关从陕E764**吉利英伦牌小轿车副驾驶座位后背包内提取了标有“VIP”字样的灰色车牌套一副，从车后备箱提取42cm长的台球杆一截。现场照片当庭出示，经三被告人辨认属实。
12、指认笔录及照片证明，（1）被告人张磊、秦铁军、刘炜分别指认并确认了作案工具台球杆；（2）被告人张磊、秦铁军、刘炜分别指认并确认了被害人马某甲案发时所驾驶的三轮车；（3）被告人张磊、秦铁军、刘炜分别指认并确认了其作案时所开的车辆为陕E764**黑色吉利牌小轿车；（4）被告人张磊指认并确认了作案时遮挡车牌的车牌套；（5）被告人张磊指认并确认了其作案时所穿的白色圆领短袖和灰色休闲鞋。现场照片当庭出示，经三被告人辨认属实。
13、辨认笔录及照片证明，⑴被害人马某甲的儿子马某某、亲属田亮分别辨认了被害人的尸体，确认系马某甲。⑵被告人张磊、秦铁军分别从10张不同男子免冠照片中辨认并确认马某甲就是其在坊镇中蒙村殴打的开三轮车的人。⑶被告人张磊、秦铁军、刘炜分别从10张不同男子免冠照片进行了相互辨认。
14、扣押清单证明，公安机关从张磊处扣押白色、圆领短袖1件，灰色、鞋底为白色的网鞋1双；车牌号为陕E764**的黑色吉利英伦金刚小轿车1辆。
15、陕西省合阳县公安司法鉴定中心（合）公（司法）鉴（法医）字[2016]83号法医学尸体检验鉴定书证明，马某甲的死亡原因系钝性外力（如：拳头等）打击头、面部，致蛛网膜下腔广泛出血而死亡。
16、陕西省渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（法物）字[2016]800号法庭科学DNA鉴定书鉴定意见为，现场三轮车副驾驶座垫上疑似血迹提取棉签、车厢前框上疑似血迹提取棉签、张磊所穿T恤上可疑斑迹、张磊所穿休闲鞋上疑似血迹均检出人血，且与被害人马某甲血样的STR分型结果相同，似然比率为1.02×1018。
17、调解协议、谅解书、撤诉申请证明，在本案审理期间，被告人张磊、秦铁军分别与附带民事诉讼原告人秦某某、马某某达成民事调解协议，由张磊赔偿因其犯罪行为给被害人造成的经济损失8万元（已赔偿），由秦铁军赔偿因其犯罪行为给被害人造成的经济损失4.5万元（已赔偿），附带民事诉讼原告人秦某某、马某某对被告人张磊、秦铁军的犯罪行为表示谅解，并撤回对二被告人的民事诉讼。
18、被告人刘炜供述，2016年7月4日15时许，他与张磊、刘某某、杨某某在杨某某的麻将机店喝酒。张磊接了个电话后对他们说其关系好的朋友在中蒙村被人欺负了，让去帮忙，他想可能要打架，但是张磊以前给他帮过忙，碍于面子就答应了。他驾驶张磊的车拉着张磊、刘某某去坊镇中蒙村，在路上张磊还要叫另一个朋友帮忙，他和刘某某说不要叫别人了，有他俩就行了。到中蒙村南水泥路口时，张磊将车牌蒙住。他们到中蒙村第一条巷道西头料场旁秦铁军上了车，说工地上干活的马某甲和其过意不去，张磊说一会下车直接打。他将车向前开到核桃园旁土路岔路口停下，张磊、秦铁军下了车，不长时间，马某甲开着一辆蓝色三轮车从西边过来，张磊和秦铁军向马某甲三轮车走去，他在岔路口将车调了头停在路边。马某甲三轮车离他们的车有十来米远，他通过车右后窗玻璃看到张磊从三轮车正驾驶一侧上到车踏板上，用拳在马某甲头、面部打了几拳，接着张磊和秦铁军便上了小轿车。他开车拉着张磊、刘某某和秦铁军去合阳县城，进城时张磊下车将遮挡车牌的标有“VIP”字样的灰色车牌套卸下来拿到车上。他们开车先到杨某某麻将机店里，后来又到西环路某饭馆吃饭，这时已经下午六点多钟。秦铁军接到家里打来的电话说马某甲死了，他们几个人就慌乱了，张磊说害怕警察查车，棍在车上要扔掉，饭店老板刘治宏出来说要扔就扔远点，不要扔他们店里。他出去把棍扔到某饭馆门口绿化带冬青树里了。后来张磊的舅舅带张磊到公安机关投案自首去了，张磊走后秦铁军也不见了，他和刘某某在店里说“人又不是咱俩打的，咱不害怕”，正说着警察就来了，将他们带到公安机关。张磊让他们一块去中蒙村帮忙时，他就想到肯定是让他们帮忙打架，后来张磊在车上说一会儿下车就打，并用车套把车牌蒙住，他就更加确定是要打架。到中蒙村他没有下车，是因为他看到马某甲年龄较大，张磊和秦铁军应该能打过。
19、上诉人张磊、秦铁军均对其犯罪事实供认不讳，且与上述证据能够相互印证。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张磊、秦铁军、被告人刘炜故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人张磊、秦铁军在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应予以惩处。鉴于二上诉人均有自首情节，且在案发后均与附带民事诉讼原告人达成调解，并得到谅解，依法可对二上诉人从轻处罚。被告人刘炜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。对张磊的上诉理由，经查，原判鉴于其有自首情节，并达成民事赔偿达成调解，得到附带民事诉讼原告人的谅解，已对其作了从轻处罚，故其上诉理由不能成立。对秦铁军的上诉理由及其辩护人之辩护意见，经查，其纠集张磊，故意伤害他人，并无阻拦他人伤害行为；原判鉴于其有自首情节，已对其作了从轻处罚，故其上诉理由不能成立，对辩护人之辩护意见亦不予采纳。原判定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩彦云
代理审判员 王春旺
代理审判员 李伟凯
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 程 雪