青海省西宁市城北区人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）青0105行初35号
原告：马钟仁，男，回族，1980年3月22日生，住西宁市。
委托代理人：刘文育，青海圣凡律师事务所律师。
被告：西宁市不动产登记服务中心。
法定代表人：陈建强，该中心主任。
委托代理人：乔云龙，该中心权籍调查部主任。
委托代理人：李政霖，青海泰宏律师事务所律师。
第三人：青海大兴源房地产开发有限公司。
法定代表人：马新民，该公司执行董事。
委托代理人：马存宝、薛妮，青海佳一律师事务所律师。
原告马钟仁诉被告西宁市不动产登记服务中心、第三人青海大兴源房地产开发有限公司不履行法定职责一案，于2017年6月28日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理。原告马钟仁及其委托代理人刘文育，被告西宁市不动产登记服务中心（以下简称不动产中心）的委托代理人乔云龙、李政霖，第三人青海大兴源房地产开发有限公司（以下简称大兴源公司）的委托代理人马存宝、薛妮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年6月23日，原告与第三人青海大兴源房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，原告购买第三人开发的西宁市城西区西川南路49号3号楼49-73室商品房，用途为商业。2012年，西宁市住房保障和房产管理局为原告办理了房屋所有权证，载明的规划用途均为商业。之后，原告与其他业主多次到西宁市国土资源局及被告处要求办理土地使用证，均被拒绝。理由为:由于原告购买的房屋的土地用途为城镇单一住宅用地，第三人作为开发商，并没有办理土地用途的变更，也没有按照商业用途补缴土地出让金，所以无法办理。后得知，2012年2月8日，在第三人的申请下，西宁市国土资源局对涉案房屋所在的西川南路49号”大兴源世纪城”土地面积进行了分摊登记，并对住宅业主办理了土地使用证，两证合一后，由于没有土地使用证，导致原告的房屋无法上市交易，无法办理不动产权证书。2017年4月，原告向被告提交材料，申请办理不动产权证书。被告工作人员于2017年5月27日答复：经向开发商发敦促函，开发商资金紧张，无法补缴土地出让金，故对此类情形一律无法办理不动产权证书。原告认为，涉案房屋为商业用途，系依法规划，原告与第三人依照商业用途买卖交易，西宁市住房保障和房产管理局按照商业用途确权办证，合法有效。至于规划变更引起的补缴土地出让金问题，既是第三人的义务，又是土地主管部门的责任。由于土地主管部门怠于催缴，致使土地出让金至今未缴，但不能以此损害原告的合法权益。因此，原告已经具备办理不动产权属证书的条件，被告以未补缴土地出让金作为不办理不动产权属证书的理由，无法律依据，故请求法院判令：1、被告对原告所有的西宁市城西区西川南路49号3号楼49-73办理不动产权证书。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告提交的证据为：1、房屋所有权证、商品房买卖合同；2、契税完税凭证，拟证明原告房屋不动产权属来源合法，并缴纳了税费，符合办理不动产权证的条件；3、建设用地规划许可证、商品房预售许可证，拟证明原告房屋所涉开发项目规划用途包含商业，预售许可证确定的房屋用途为商住；4、关于大兴源房地产公司西川南路占地面积分摊的说明、土地登记卡，拟证明被告在大兴源公司未补缴土地出让金的情况下，已经完成了商业和住宅的宗地面积分摊；5、南京市江宁区法院判决书，拟证明开发商未补缴土地出让金不能成为国土部门拒绝办理土地使用权证的抗辩依据；6、西宁市政府办公厅宁政办（2017）8号《印发市国土资源局关于西宁市解决历史遗留问题办理不动产登记指导意见的通知》文件，拟证明原告的不动产登记应依据该文件规定办理。
被告辩称，原告向被告申请办理涉案不动产权证书时，经被告审查，根据西宁市政府（宁政土【2004】10号）《关于对2004年第二批国有土地挂牌出让方案的批复》第三人通过招拍挂方式取得了位于西川南路殷家庄村用途为城镇单一住宅用地的宗地。第三人在开发过程中，对规划进行变更，由住宅用地变为商业用地。西宁市国土资源局多次向第三人催缴因改变土地用途产生的土地出让金，但第三人至今未缴纳。被告已向原告告知：未缴清改变土地用途产生的土地出让金，涉案房产不动产证书无法办理。被告认为：根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十七条的规定，原告未按相关规定提供申请材料，其诉求没有任何事实及法律依据，请求法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交了证据、依据：1、西宁市人民政府2004年第10号批复；2、土地登记卡；3、国有土地使用权出让合同；4、挂牌报价交易成交书。以上证据拟证明原告购买房屋涉及的国有土地是经过西宁市政府批准，第三人大兴源公司以出让方式取得，用途是城镇单一住宅用地，土地出让金也是按住宅收取的，第三人未缴纳商业用地的土地出让金。
适用法律依据：《不动产登记暂行条例实施细则》第三十七条、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十八条。
第三人述称，一、原告与第三人在签订《商品房买卖合同》时明确约定案涉房屋的土地规划用途为城镇住宅、房屋本身用途为商业。原告在办理房屋所有权证后，未办理土地使用权证，后因不动产登记制度变化，导致无法办理不动产权证，不是第三人引起的，后果应由其自行承担，与第三人无关。二、2003年5月22日，西宁市城乡规划建设局向第三人颁发的建设用地规划许可证上注明西川南路殷家庄村地块的用地项目名称为商业、公建、住宅小区。而2004年3月30日，西宁市国土资源局在与第三人签订的《国有土地使用权出让合同》中却将土地用途改为住宅。在房屋竣工验收完成后，西宁市住房保障和房产管理局又为第三人办理了商业用途的房屋许可证。上述三家主管机关的不同行政行为使土地使用权证与房屋所有权证登记内容不一致，导致原告不能办理不动产登记事宜。不符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定，属于行政机关的行政行为引起的，与第三人无关。三、案涉房屋均已竣工验收、完成交付、权属明晰，第三人已经为原告履行了办理不动产登记的协助义务。原告不能顺利取得不动产登记证与第三人无关。
第三人所述其证据与原告提交证据相同，不再另行提交。
原告对被告提交证据的质证意见为：对被告证据的真实性合法性均无异议。对证明方向有异议，认为被告现有证据只能证明涉案土地在初始登记是单一住宅用地，但在实际建设中经过依法规划已经改变了该土地的用途。在2012年已经完成了土地面积的分摊，根据规定在土地出让金没有交纳前不得分摊，这应当是行政执法的问题。土地出让合同第十七条约定很明确，土地出让金的交纳主体应当是开发商大兴源公司的义务。认为被告依据的两个法律条款是适用于初始登记和变更登记，均不适用于本案。
第三人对被告的证据的真实性合法性均无异议。对证明方向有异议，认为被告的证据只能证明国土资源局对土地的用途确定为单一住宅。《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十条的规定，对土地的用途应当由土地管理部门与城市规划建设管理部门、房产管理部门共同拟定，由土地管理部门实施，案涉土地的用途应当是相同的，但实际却不同。本案原告的不动产权属不能登记是由于被告的原因导致的，与第三人无关。对法律适用无异议。
被告对原告提交的证据的质证意见为：一、对证据1、2真实性无异议，对证明方向有异议，不能证明达到办理不动产登记的要件。合同中约定的该房屋用于商业与国土局批准的住宅不符。二、对证据3建设用地规划许可证、商品房预售许可证无异议，但仅仅是规划用途并不是土地用途，土地用途为住宅是西宁市政府文件确定的。三、对证据4真实性无异议，但该证据不能证明存在行政不公平对待的情形。四、对证据5判决书是否为生效判决有异议。该判决涉及的是住宅而不是商业，对本案的审理无指导意义，与本案无关。五、对证据6真实性无异议，对证明方向不予认可，该文件并不是行政法的渊源，不能作为定案依据，原告引用的第五条的前提是住宅房屋所有权证，本案涉及的是商业用房。
第三人对原告提交的证据的质证意见为：一、对证据1、2、3无异议，案涉土地的规划用途为商业、住宅。二、对证据4、5、6的真实性合法性无异议，对证明方向有异议，认为对于土地出让金没有交纳不能作为不能办理不动产登记的理由。
本院对证据作出如下确认：一、原告及第三人对被告提交证据的真实性合法性均不持异议的，予以认定。原告及第三人对被告证据的证明方向持异议，属于本案争议焦点的问题，如何采纳将在判决理由中进行阐述。二、第三人对原告提交证据的真实性均无异议，被告对原告证据1、2、3、4、的真实性无异议，对证明方向持异议，属于本案争议焦点的问题，如何采纳将在判决理由中进行阐述。被告对原告证据5、6的关联性持异议，本院认为，证据5并非最高人民法院发布的指导性案例，对原告主张参照该案例进行本案审理的意见不予采纳。证据6属于行政机关的规范性文件，其内容与本案无关。故对证据5、6的关联性及证明方向不予认定。
经审理查明，2004年3月11日，西宁市人民政府作出宁政土（2004）10号《关于对2004年第二批国有土地挂牌出让方案的批复》，其中确定对西川南路原殷家庄村约16240平方米集体土地，经统征后作为住宅小区建设对外挂牌出让，规划用途为住宅。第三人青海大兴源房地产开发有限公司经挂牌报价交易成交，取得上述国有土地使用权，2004年3月30日，第三人与西宁市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并办理了国有土地使用权登记，确定宗地用途为城镇单一住宅用地。之后，第三人大兴源公司对该宗土地进行房地产开发，对其中部分土地开发建设为商业用房。2010年6月23日原告马钟仁与第三人签订了商品房买卖合同，购买了西川南路49号3号楼49-73室的商业房屋。2013年7月19日，西宁市住房保障和房产管理局为原告办理了西川南路49号3号楼49-73室的房屋所有权证，其中载明规划用途为商业。2012年2月8日，西宁市国土资源局根据第三人的申请，作出《关于青海大兴源房地产开发有限公司西川南路占地面积分摊的说明》，其中商业分摊面积为3734.06平方米，住宅配套设施面积为12399.27平方米。第三人大兴源公司对商业分摊面积的土地出让金至今未能缴纳。2017年4月，原告向被告提交材料要求办理不动产权证书，2017年5月被告答复原告由于第三人未缴纳商业用地的土地出让金，故不能给予办理。原告遂提起行政诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为：被告对原告的商业用房不予办理不动产权证书是否符合法律规定的问题。
一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条”土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金，未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿”、第十八条”土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”以及中华人民共和国国土资源部颁布的《土地登记办法》第二十七条”依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记”的规定，第三人大兴源公司通过出让方式取得案涉国有土地使用权，但登记的土地用途为城镇单一住宅用地。第三人在开发建设中改变了部分土地的用途建成了商业用房，第三人应当取得西宁市国土资源局的同意，重新签订土地出让合同及调整土地使用权出让金，并且应缴纳相应的土地出让金，才能取得商业用地登记。2012年2月8日，西宁市国土资源局对第三人的案涉土地进行了分摊，确定了商业用地面积，但第三人未能缴纳商业用地土地出让金，不符合上述规定，无法取得商业用地登记。
二、根据中华人民共和国国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条”不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当对下列内容进行查验：（四）法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。”及第三十七条”申请国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记的，应当根据不同情况，提交下列材料：（一）不动产权属证书；（二）发生变更的材料；（三）有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件；（四）国有建设用地使用权出让合同或者补充协议；（五）国有建设用地使用权出让价款、税费等缴纳凭证；（六）其他必要材料。”的规定，原告向被告申请办理不动产权登记，应当提交国有建设用地使用权出让价款、税费等缴纳凭证。由于第三人未能缴纳商业用地土地出让金，无法取得商业用地登记，致使原告无法提供相关缴费凭证。被告经审核查验，认为原告提交的申请不动产登记的资料不全，不符合办理规定，向原告答复不予办理并说明理由的行政行为并无不当，且适用法律法规正确。原告主张其已经具备办理不动产权属证书的条件，被告应为原告办理不动产权证书的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
三、对第三人提出西宁市城乡规划建设局颁发的建设用地规划许可证、原西宁市房产管理局颁发的的商品房预售许可证与西宁市国土资源局确定的土地用途不同，三家主管机关的不同行政行为不符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定的诉讼意见，本院认为，第三人是依据西宁市人民政府《关于对2004年第二批国有土地挂牌出让方案的批复》文件经出让而取得案涉土地，该文件中确定土地用途为住宅。西宁市国土资源局与第三人签订《国有土地出让合同》，确定土地用途为城镇单一住宅符合该文件规定。并且第三人在改变部分土地用途建成商业用房后，西宁市国土资源局对宗地面积进行了分摊，第三人未按分摊的商业用地面积补缴土地出让金，责任在于第三人。因此对第三人的诉讼意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条之规定，判决如下：
驳回原告马钟仁的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判长倪艳丽
审判员汪正琰
人民陪审员蓉措
二〇一七年十一月二十二日
书记员李海连