山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1525号
上诉人（原审被告）：滨杭高科集团有限公司。
法定代表人：邵毅，董事长。
委托诉讼代理人：王广福，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海医药集团青岛国风药业股份有限公司。
法定代表人：左敏，董事长。
委托诉讼代理人:王波，男，该单位职工。
委托诉讼代理人:刘晓慧，山东新和律师事务所律师。
原审第三人：青岛国元环境科技有限公司。
法定代表人：毛国东，经理。
上诉人滨杭高科集团有限公司（以下简称滨杭公司）因与被上诉人上海医药集团青岛国风药业股份有限公司（以下简称国风公司）、原审第三人青岛国元环境科技有限公司（以下简称国元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第10240号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人滨杭公司的委托诉讼代理人王广福，被上诉人国风公司的委托诉讼代理人王波、刘晓慧，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滨杭公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，理由如下：一、一审法院认定上诉人承包被上诉人涉案工程后全部转包给了第三人事实错误。事实上是第三人国元公司借用上诉人资质签订施工合同并施工的，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的解释》的相关规定，本案涉案的《建设工程施工合同》应为无效合同。因此一审应当认定该合同无效，而不应判决解除。二、在被上诉人向上诉人支付3384000元时，上诉人随即向实际施工人国元公司的法定代表人支付308000元（包括背书支票），另外30万元承兑汇票留给被上诉人作为履约证金。上诉人在本案中只是工程款的经手人，委派会计去办理相关手续，在此过程中未留取任何涉案工程款，从付款特征也可以看出，上诉人的身份只是被挂靠人，而不是工程的承包人。三、原审第三人作为案件实际施工人应当为本案的实际权利义务人，在收到首批工程款后未进行全部施工，应当其直接返还剩余工程款。因此一审法院判令上诉人返还款项明显失当，也不符合公平原则。四、关于涉案工程已完成工程部分，被上诉人提交了工程量确认单一份，该清单并没有上诉人方的签字。一审中上诉人提出了对工程量进行鉴定，但是一审法院未予准许。上诉人认为一审判决既认定上诉人为承包人，又剥夺上诉人对工程量鉴定的权利，明显错误。事实上，在第三人撤出工地后，后续工程仍由第三人挂靠另外一家公司继续施工，直至工程完工。被上诉人与第三人双方恶意串通签订的工程量确认单，不但侵害了上诉人的合法权益，也使上诉人蒙受了巨大的损失。五、关于履约保证金部分，上诉人委派会计在收到被上诉人支付的工程款后，将其中一张30万的承兑汇票留到了被上诉人处作为了履约保证金，由于会计没有工作经验，故此没有留取凭证。上诉人认为被上诉人作为付款方，在合同明确约定有履约保证金的情况下，如果被上诉人没有支付履约保证金，仍然正常支付工程款是不符合常理和交易习惯的。一审庭审中，上诉人向法庭提出了调取该证据申请，一审未予调取，导致本案错误判决。综上所述，一审判决对本塞关键事实及合同性质未查明，导致定性判决错误。致使作为管理方的上诉人承担巨额还款责任，严重侵害了上诉人的合法权益。
国风公司辩称，一审判决事实清楚、证据确凿、判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。针对上诉状的事实与理由：1、上诉人在一审中当庭确认本案系转包的事实，见一审卷第50、57、58页，二审上诉状完全违背了一审的自认，不应得到采信。2、上诉人将工程款支付给国元公司是上诉人与国元公司的法律关系，根据合同相对性原则，与本案无关，上诉人应当另案向第三人主张。3、上诉人在一审中当庭确认（卷宗第51页）其工作人员并未进场施工，实际施工人是国元公司，一审将国元公司与被上诉人和监理公司共同确认的建设项目投标报价予以确认符合法律规定。4、被上诉人没有提交任何证据证实自己交了履约保证金，其请求没有证据支持，不应采信。综上，上诉人上诉系恶意拖延，逃避法律责任，请二审法院速判，维持被上诉人及国家的合法权益。
国风公司向一审法院起诉请求：1.依法确认国风公司与滨杭公司签订的《建设工程施工合同》自2015年9月15日解除；2.滨杭公司返还国风公司预付工程款3384000元及利息；3.滨杭公司支付违约金38万元（自停工之日起至合同解除之日，按每日10000元计算）；4.滨杭公司承担本案诉讼费用。
一审认定事实如下：2015年7月15日，国风公司与滨杭公司签订《建设工程施工合同》一份，发包人为国风公司，承包人为滨杭公司，工程名称为青岛国风药业厂彩板更换工程，工程地点位于青岛市黄岛区松花江路18号国风工业园内，工程内容：按《中华人民共和国消防法》要求对国风工业园固体制剂、前处理及提取、天然药物、合成原料、合成制剂车间的彩钢板进行更换，对照明、插座、消防报警灯用电线路进行更换。合同开工日期为2015年8月1日，竣工日期为2015年11月28日，合同价款暂定为11280000元。合同通用条款第39.2款：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分包转包给他人。”通用条款第45.3款：“发生本通用条款第39.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。”通用条款第45.5款：“一方根据45.2、45.3、45.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第38条关于争议的约定处理。”工程预付款：本合同签订后发包人向承包人预付合同款的30%，即3384000元。合同还约定：因承包人原因，工期每延误一天，发包人扣罚承包人人民币壹万元。合同履行过程中发生争议，协商或调解不成的向项目所在地人民法院提起诉讼。合同专用条款第26.10款安全施工保证金：“承包方在进场施工前需向发包方提交安全文明施工保证金。保证金金额为合同预付款的10%即人民币大写：叁拾万元整（300000元），施工验收合格后返回承包方。”
双方没有争议的事实：合同签订后，国风公司向支付预付款3384000元，滨杭公司将涉案工程全部转包给第三人国元公司，2015年8月1日涉案工程开工，2015年8月8日停工，滨杭公司并未进场施工，第三人已撤出施工现场，国风公司已实际控制该工程。后国风公司向滨杭公司发送《解除合同通知》，要求解除双方签订的建设工程施工合同，返还预付工程款338.4万元并赔偿损失。滨杭公司于2015年11月13日向国风公司出具《关于解除合同通知的回复函》，确认2015年9月15日收到国风公司寄发的解除合同通知函，主张系国风公司未遵守合同约定通知其开工，并安排第三方进场施工，国风公司的行为构成违约，并拒绝解除双方签订的合同，要求继续履行合同内容。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
滨杭公司主张在收到的3384000元的工程款中，30万元作为履约保证金、4000元作为利息交给国风公司，实收308万元。国风公司主张并未收到该款项。
一审法院认为，虽然双方在合同中对于保证金30万元有明确的约定，但是滨杭公司仅提交证人卜某的证言不足以证明其已经支付了该保证金，故对于滨杭公司主张30万元作为履约保证金、4000元作为利息交给国风公司的事实一审法院不予采信。
一审法院认为，第三人国元公司作为涉案工程的实际施工人，其在答辩状中已经确认其在该工程中施工工程量为87432.25元，与国风公司提交的证据相吻合，而滨杭公司并未实际参与工程施工，其亦没有证据否定上述两份证据的真实性，故一审法院认定涉案工程已完成工作量的数额为87432.25元。对于滨杭公司提交的鉴定申请，一审法院不予准许。
一审法院认为：滨杭公司违反合同约定，将涉案工程分包给他人，国风公司依照合同约定向滨杭公司寄送了解除合同通知，滨杭公司于2015年9月15日收到该通知，故国风公司的解除行为符合合同约定和法律规定，一审法院予以确认，即涉案的《建设工程施工合同》于2015年9月15日解除。滨杭公司已收到国风公司的预付款3384000元，现双方建设工程施工合同已解除，滨杭公司理应返还该款项。利息是法定孳息，系国风公司的合理损失，滨杭公司理应支付，国风公司主张自2015年9月15日开始计算利息至滨杭公司返还预付款止，一审法院予以部分支持。因双方合同在约定的工期内已经解除，不存在工期延误的情形，国风公司依据工期延误的条款主张违约金38万元，一审法院不予支持。一审法院已经认定涉案工程已完成工程量为87432.25元，双方合同解除后，该款项理应从国风公司支付的预付款中扣除，国风公司亦同意扣除，一审法院予以认可。因此扣除该款项后，滨杭公司需返还国风公司工程预付款3296567.75元。第三人国元公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。
一审判决如下：一、国风公司与滨杭公司签订的《建设工程施工合同》于2015年9月15日解除；二、滨杭公司于判决生效后10日返还国风公司工程预付款3296567.75元及利息（以3296567.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年9月16日起计算至判决生效之日止）；三、驳回国风公司的其他诉讼请求。案件受理费36912元，国风公司负担3040元，滨杭公司承担33872元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人滨杭公司提交2015年7月1日上诉人与第三人国元公司签订的施工工程分包合同一份，欲证明合同虽名为分包合同，实际为国元公司借用上诉人资质承接的被上诉人工程。并且上诉人在收到被上诉人支付的工程款后，将除了履约保证金30万元之外的308万元支付给了国元公司的法人毛国东，证明上诉人与国元公司不是分包关系，而是国元公司借用上诉人的资质承接的工程。被上诉人国风公司认为该证据被上诉人并未参与，与本案无关，不予质证。如果该合同是真实的，完全能够证实上诉人在一审中确认其将工程转包，一审认定并无错误。
上诉人滨杭公司因主张其在收取国风公司支付338万元款项时直接将其中30万元汇票给了国风公司，并申请本院调取国风公司该时期的银行交易明细，本院按照其提供的线索分别向中国工商银行股份有限公司青岛市北第三支行、招商银行股份有限公司青岛分行运营中心等进行查询，均未查到该30万元款项的记录。
被上诉人国风公司无新证据提交。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于解除合同问题，上诉人主张本案工程实际上系原审第三人国元公司借用其资质签订施工合同并施工，并据此主张涉案讼争的建设工程施工合同无效，而不应解除。上诉人在一审庭审中明确认可系其将工程转包给原审第三人国元公司，并非国元公司挂靠其施工，二审中又提出不同的主张，但无证据予以证实，本院对此不予采信。一审认定双方合同予以解除并无不当。
关于上诉人主张其在收取被上诉人3384000元时，将30万元汇票留给了上诉人作为履约保证金，但无证据证实，且经其申请，本院依法向其提供线索的银行进行查询，并未查询到该30万元又进入到被上诉人国风公司帐户的事实，因此，上诉人该项主张证据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张工程量认定问题，其认为应当对国元公司实际施工的工程量进行鉴定，但一审期间国元公司自认其完成施工部分的工程量为87432.25元，被上诉人亦认可国元公司实际施工，被上诉人将工程转包给国元公司，故国元公司自认的工程量应当予以采信。上诉人主张被上诉人与原审第三人可能存在恶意串通行为，无证据证实，本院不予采信。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33872元，由上诉人滨杭高科集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一七年十一月十日
书 记 员 王 繁