江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏06刑终229号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华，男，1998年8月7日出生于四川省黑水县，藏族，个体，初中文化，现暂住如皋市，户籍地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月23日被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，经南通市崇川区人民法院决定，同年6月26日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。
辩护人成慧明，江苏通成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何尔甲，男，1999年1月1日出生于四川省黑水县，藏族，个体，中专文化，现暂住如皋市，户籍地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月25日被取保候审，经南通市崇川区人民法院决定，同年6月26日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。
辩护人祝志权，江苏通成律师事务所律师。
原审被告人斯东巴，男，1984年7月3日出生于四川省黑水县，藏族，个体，小学文化，暂住南通市崇川区，户籍地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县。曾因阻碍执行职务，于2013年8月5日被南通市公安局崇川分局罚款200元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月25日被取保候审。
原审被告人金花，女，1990年8月7日出生于四川省黑水县，藏族，个体，小学肄业，暂住南通市崇川区，户籍地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月23日被取保候审。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人斯东巴、陈华、何尔甲、金花犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月26日作出(2017)苏0602刑初216号刑事判决。原审被告人陈华、何尔甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，并书面通知江苏省南通市人民检察院阅卷，江苏省南通市人民检察院指派检察员陈小炜提交审查意见。经阅卷、提讯上诉人陈华、何尔甲，原审被告人斯东巴、金花�听取检察员及辩护人成慧明、祝志权的意见，认为本案不属于依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年1月22日9时许，冲某(系被告人何尔甲的母亲)在本市崇川区节制闸菜市场西门南侧卖藏药时与一名男顾客发生纠纷，冲某电话告知其儿子何尔甲，何尔甲和被告人陈华随即赶至现场并追打男顾客，在此过程中与在节制闸菜市场西门口卖菜的李某1、李某2父子俩发生争执，并发生打斗。期间，陈华电话邀约被告人斯东巴来帮忙打架，斯东巴邀约被告人金花一起去现场。后民警赶至现场将双方控制，在民警了解情况时，斯东巴、金花赶至现场，陈华和何尔甲见斯东巴和金花赶来，又对李某1进行殴打，同时金花手拿一把藏刀刀鞘打向李某2，因民警站在中间，被民警挡住，之后一直与民警争夺刀鞘，斯东巴在现场双手分别拿一把�刀和一根棒球棍，使用棒球棍先后殴打李某1和李某2。经鉴定，李某1的损伤属轻微伤。陈华、何尔甲、金花在案发现场被公安机关抓获，斯东巴于2017年1月25日至公安机关投案。到案后，上述被告人均如实供述了自己的犯罪事实，赔偿对方的损失并取得谅解。
上述事实，被告人斯东巴、陈华、何尔甲、金花在开庭审理过程中亦无异议，并有斯东巴、陈华、何尔甲、金花的户籍证明，斯东巴、陈华、何尔甲、金花的供述及辨认笔录，证人冲某、兰某、李某1、李某2、李某3、汤某、陆某等的证言及辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、物证照片，调取证据清单、视听资料，南通市公安局崇川分局出具的鉴定意见书，通话记录，行政处罚决定书，谅解书，公安机关出具的到案经过等证据予以佐证。
原审人民法院认为，被告人斯东巴、陈华、何尔甲、金花�械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，斯东巴、陈华、何尔甲、金花在犯罪中起主要作用，均是主犯。斯东巴犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。陈华、何尔甲、金花归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。各被告人归案后积极赔偿对方损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。经审前调查，斯东巴、金花具备社区矫正条件，陈华、何尔甲不具备社区矫正条件，因此对斯东巴、金花可以适用缓刑，对陈华、何尔甲不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人斯东巴、金花各有期徒刑三年缓刑三年三个月，被告人陈华、何尔甲各有期徒刑三年。
上诉人陈华、何尔甲上诉称，其在聚众斗殴中没有持械，到案后自愿认罪，如实供述被指控的犯罪并积极赔偿取得对方的谅解，且没有前科劣迹，依法可从轻处罚，原审量刑畸重。由于其户籍地偏远，户籍所在地社区矫正机构未能对其作出合理评估，导致原审对其无法适用缓刑，现当地社区矫正机构表示愿意接受其回到户籍所在地进行社区矫正。请求改判三年以下有期徒刑并对其适用缓刑。
辩护人成惠明辩护称，陈华因亲情导致激情犯罪，已深刻悔罪并得到受害人谅解。户籍所在地社区矫正机构愿意接受陈华回原籍所在地接受社区矫正，请求对陈华适用缓刑。
辩护人祝志权辩护称，何尔甲一时冲动触犯法律，已深刻悔罪并得到受害人谅解。户籍所在地社区矫正机构愿意接受何尔甲回原籍所在地社区矫正，请求对何尔甲适用缓刑。
�察员出具书面审查认为，原审认定上诉人陈华、何尔甲、原审被告人斯东巴、金花犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。原审判决后，四川省黑水县司法局出具社区矫正情况说明，明确表示愿意接受陈华、何尔甲在户籍地接受社区矫正，建议二审可改判适用缓刑。
本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人陈华、何尔甲户籍所在地四川省黑水县司法局出具社区矫正情况说明，认为陈华、何尔甲二人符合社区矫正的相关条件，同意接受陈华、何尔甲二人在户籍所在地接受社区矫正。该事实有四川省黑水县司法局出具的社区矫正情况说明予以证实。
本院认为，上诉人陈华、何尔甲、原审被告人斯东巴、金花在公共场所因琐事发生纠纷后，持械聚众斗殴，致一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，斯东巴、陈华、何尔甲、金花在犯罪中起主要作用，均是主犯。斯东巴犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。陈华、何尔甲、金花归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。四人归案后积极赔偿对方损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。
关于上诉人陈华、何尔甲请求从轻处罚的上诉理由，陈华、何尔甲、斯东巴、金花持械聚众殴打被害人李某1，经鉴定其损失程度构成轻微伤，原判决考虑坦白、积极赔偿损失并取得谅解等从轻情节，判处三年有期徒刑，符合法律规定。故陈华、何尔甲请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈华、何尔甲及其辩护人成慧明、祝志权提出请求改判适用缓刑的上诉、辩护意见。经查，二审期间，四川省黑水县司法局出具社区矫正情况说明，认为陈华、何尔甲二人符合社区矫正的相关条件，同意接受陈华、何尔甲二人在户籍所在地接受社区矫正。综合陈华、何尔甲在聚众斗殴时均未持械，案发前表现较好、无前科劣迹，已取得被害人谅解，且户籍所在地社区矫正机构愿意接受二人进行社区矫正，具有社区矫正条件，适用缓刑没有再犯罪的危险，故陈华、何尔甲及辩护人请求改判适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市崇川区人民法院(2017)苏0602刑初216号刑事判决对被告人斯东巴、金花的定罪量刑部分和被告人陈华、何尔甲的定罪部分，即被告人斯东巴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年三个月，被告人金花犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年三个月，被告人陈华、何尔甲犯聚众斗殴罪。
二、撤销江苏省南通市崇川区人民法院(2017)苏0602刑初216号刑事判决对陈华、何尔甲的量刑部分，即各判处被告人陈华、何尔甲有期徒刑三年。
三、上诉人陈华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、上诉人何尔甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 杜开林
审判员 顾 尧
审判员 丁净玉
二〇一七年八月二十九日
书记员 张晶晶