山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2360号
上诉人（原审被告）青岛福元玖合房地产开发有限公司。
法定代表人袁波，总经理。
委托代理人孙荣光，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏洪燕。
委托代理人周崇斌，山东元冠律师事务所律师。
上诉人青岛福元玖合房地产开发有限公司（以下简称“福元玖合公司”）因与被上诉人夏洪燕经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1562号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人福元玖合公司的委托代理人孙荣光、被上诉人夏洪燕及其委托代理人周崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏洪燕在一审中诉称：夏洪燕于2009年6月18日起到福元玖合公司从事售楼工作，福元玖合公司擅自解除劳动合同，但福元玖合公司未支付工作期间的工资及佣金27832元，福元玖合公司未按规定解除劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金，请求法院判令确认双方在2009年6月18日至2014年11月5日期间存在劳动关系，判令福元玖合公司支付2013年6月至2014年10月工资27832元、支付赔偿金91002元。
福元玖合公司在一审中起诉并答辩称：夏洪燕系我公司职工，2014年9月，我公司所在的销售项目上城府第被与我公司合作的开发商收回，导致夏洪燕的销售岗位不存在，夏洪燕自2014年10月1日起不再到我公司处工作，我公司已支付夏洪燕工资至2014年9月30日，因此我公司不应支付福元玖合公司工资；我公司未建立工会，但在本案起诉前我公司已通知平度市开发区工会及平度市总工会，我公司以最大限度的方式履行了义务，只应承担解除合同的经济补偿金不应承担赔偿金，请求法院判令我公司不予支付夏洪燕工资1800元及解除劳动合同赔偿金18000元。
原审法院查明和认定的基本事实是：自2009年11月1日起，夏洪燕到福元玖合公司工作，双方劳动合同期限自2012年11月1日至2015年10月31日，岗位为销售，工作地点为公司指定，工资标准为每月1800元，绩效工资（奖金）根据夏洪燕实际劳动贡献确定。2014年10月16日，福元玖合公司向夏洪燕送达通知，由于福元玖合公司所在的销售项目上城府第被与其合作的开发商收回，导致夏洪燕的销售岗位不存在，与夏洪燕协商变更工作地点，请夏洪燕在2014年10月21日到福元玖合公司协商确认，逾期未到，视为夏洪燕未能与公司就协商变更工作地点达成一致，公司将依法按相关规定处理。2014年10月22日，福元玖合公司向夏洪燕送达解除劳动合同通知，决定解除与夏洪燕的劳动合同。解除劳动合同时，夏洪燕正在怀孕期间。2014年11月13日，夏洪燕向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，2015年3月16日，该仲裁委员会作出（2014）平劳人仲字第504号裁决书，裁决原福元玖合公司自于2009年11月1日至2014年10月22日存在劳动关系，福元玖合公司支付夏洪燕赔偿金18000元、工资1800元。夏洪燕、福元玖合公司均不服裁决，起诉到原审法院。
庭审中，双方对裁决书中认定的存在劳动关系期间无异议，根据夏洪燕提供的银行发放工资及提成明细，夏洪燕解除劳动合同前12个月工资加提成的平均数额为每月8273元。福元玖合公司无证据证明其已发放2014年10月工资，夏洪燕亦未提交其2014年10月销售业绩的证据。
原审法院认为，双方签订的劳动合同合法有效，双方应全面履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。福元玖合公司在履行劳动合同期间，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，亦未支付劳动者一个月工资，即解除劳动合同，系违法解除劳动合同，同时，夏洪燕在怀孕期间，福元玖合公司解除劳动合同亦属于违法解除。根据该法第八十七条的规定，违法解除劳动合同的，用人单位应支付赔偿金，夏洪燕工作时间5年零11天，按5.5个月工资的双倍计算赔偿金，根据双方劳动合同的规定，夏洪燕的工资构成包括基本工资及绩效工资，福元玖合公司应按夏洪燕实际发放数额赔偿，即91003元（8273元×5.5月×2倍），夏洪燕请求91002元，予以准许；双方对劳动合同存续期间无异议，予以确认；福元玖合公司无证据证明已支付夏洪燕2014年10月份工资，亦应支付，夏洪燕未提交2014年10月销售业绩，按基本工资发放。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、夏洪燕与福元玖合公司自2009年11月1日至2014年10月22日存在劳动关系，二、福元玖合公司支付夏洪燕赔偿金91002元、工资1800元。上述款项于判决生效后10日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由福元玖合公司负担。
宣判后，福元玖合公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人福元玖合公司上诉称：一、原审认定被上诉人月平均工资为8273元事实不清、证据不足，被上诉人提供的打卡明细不能证明上诉人公司账号向被上诉人发放工资，该证据不应采信。二、上诉人不应支付赔偿金。解除合同时被上诉人处于孕期一事当时上诉人并不知情（被上诉人仲裁中亦未提起），不应据此认定上诉人违法解除合同；工作地点变更性质属于重大事项，双方未能达成一致意见。上诉人有权予以解除合同。二、自2014年9月30日起被上诉人即没有为上诉人提供劳动，因此不应支付最后1个月的工资。综上，请求：1、撤销（2015）平民一初字第1562号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人夏洪燕答辩称：一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
二审庭审中，上诉人认可与被上诉人夏洪燕解除合同时夏洪燕正出于孕期，但表示当时并不知情，夏洪燕对此不认可，主张解除劳动合同时其已经怀孕八个月，其刚怀孕时就已跟上诉人公司领导汇报过。本院询问上诉人其与被上诉人解除劳动合同的法律依据，上诉人称系依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的无过失性辞退中的第（三）项，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。但上诉人自认与被上诉人解除劳动合同虽然书面提前通知了被上诉人，但并非提前三十日通知，也没有额外支付被上诉人一个月工资。二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，上诉人主张以此为依据与上诉人解除劳动合同系合法解除，但即使其所主张的双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，其与被上诉人协商未能就变更劳动合同内容达成协议的事实存在，其也未按照该条规定的提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的法定程序与被上诉人解除劳动合同，且其系在劳动者怀孕期间与劳动者解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，故其主张系合法解除与上诉人之间的劳动合同的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人之间于2009年11月1日至2014年10月22日存在劳动关系，上诉人未提供有效证据证明已支付了被上诉人十月份的工资，原审判决其向被上诉人支付该月工资并无不当，上诉人主张自2014年9月30日起被上诉人即没有为其提供劳动因此不应支付最后一个月工资的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中，被上诉人提供了银行卡工资发放明细等证据证明自己解除劳动合同前12个月平均工资，上诉人不认可，却并未提供由其掌握管理的工资表等有效证据予以反驳，故对其主张的原审认定被上诉人月平均工资数不正确的上诉理由本院不予采信。
综上，上诉人福元玖合公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛福元玖合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一五年十月十五日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗