福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终176号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林玉干，男，1973年3月10日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，无业，住福建省宁德市蕉城区，因涉嫌犯抢劫罪于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人郑益强，福建合伦律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人林玉干犯抢劫罪一案，于2015年12月30日作出（2015）融刑初字第1240号刑事判决。原审被告人林玉干不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，提审了上诉人林玉干，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年6月2日22时许，被告人林玉干伙同“雷哥”及一名男子（均另案处理）驾驶汽车窜到福清市上迳镇岭脚村下北埔自然村被害人方某丁的祖宅，使用千斤顶等工具将被害人方某丁祖宅窗户上的六根青石柱卸下。被告人林玉干等人在将青石柱搬运至车上时，被张某甲发现，张某甲立即通知方某丁、方某甲、方某乙、张某乙、陈某等人到现场抓捕。抓捕过程中，“雷哥”与另一男子驾车携带四根青石柱逃走，被告人林玉干被方某丁、张某甲等人围堵在围墙内。被告人林玉干为了逃跑，抱着一根青石柱朝方某丁、张某甲、陈某等人挥舞，并将青石柱砸向陈某等人。后在方某丁、张某甲、方某甲、方某乙、张某乙、陈某等人合力抓捕下，被告人林玉干被制服，并被扭送公安机关。现场扣押到碎成五段的二根青石柱，并发还被害人方某丁。经福清市价格认证中心价格鉴定，被盗窃的青石柱每根价值人民币1400元。
原审认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被害人方某丁的陈述及辨认笔录，证实2015年6月3日凌晨2点左右，其在岭脚村下北埔家里睡觉，张某甲打电话说有贼到其爷爷的旧宅偷东西，叫其一起抓。其又叫邻居陈某、方某乙、方某甲、张某乙六个人跑向爷爷旧宅，当跑到其家旧宅铁栏杆围墙外面时，看见有两个男子站在围墙里的窗户下面，看到其等人后，一名小偷就从铁栏杆爬出去跑了，另外一个男子手里抱着石条朝其等人冲过来，那石条原来是安装在其家旧宅窗户上的，是用青石打制的，还有雕花，长有六七十公分，直径十公分左右。那个男子从围墙大门冲出来，大家散开围住他，他用手上抱着的石条舞来舞去，后来陈某突然上前用双手臂缠住这个男子的脖子，其他人就一起上去把他按到地上，他手里的石条掉到地上断成两截了，整个过程他都在反抗想逃跑，直到大家把他按在地上，用布条把他捆住，他才停住。爷爷的旧宅被盗的是窗户上的石条。原来每扇窗户都有三根石条，但是今天凌晨只找到两根石条，还有大门的锁头被撬坏了，没有其他财物失窃。在抓这个男子过程中，张某甲脚面皮肤有擦伤。其与亲友没有殴打这个男子，其不知道这个男子有无受伤。通过相片，其辨认出被告人林玉干就是被抓获的小偷。
2、证人张某甲的证言及辨认笔录，证实2015年6月3日凌晨1点多，其听到狗叫的很凶，后发现方某丁古厝里有人影在动，其注意看了下，那个人在搬东西，其就感觉有小偷，于是打电话给方某丁说有贼，后来其与方某丁又叫了陈某、方某乙、方某甲、张某乙去帮忙抓贼。几个人冲到古厝的围墙下面，惊动了小偷，其中一个人翻墙从东边跑掉了。在搬东西的小偷就直接抱着石柱冲过来被围住后，就拿着石柱挥舞，不让靠近。期间，那个男子突然用石柱砸过来，大家躲避一下后，陈某就乘机冲过去锁住那个男子的脖子，大家一起上去把他摁在地上，那个男的一直反抗，后来大家用布条把他捆起来。摁那个男子的时候，他一直反抗，其为了控制他不小心把右脚面擦伤了。大家没有打他，这个男的反抗很厉害，几个人一起才把他控制住，后来报警了。其不清楚这名男子有否受伤，大家没有带器械抓小偷。通过相片，其辨认出偷石柱被抓的男子就是林玉干。
3、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年6月3日凌晨1点多张某甲打其电话，说外面有小偷。于是其到上迳镇岭脚村下北埔方某丁古厝后，在围墙外面由于惊动了小偷，逃跑时有一名小偷被围住了，该小偷抱着石柱朝大家挥来挥去，不让靠近，另外一名小偷翻墙跑走了。这时抱着石柱的小偷将石柱朝大家扔过来，其乘机冲上去用手锁住男子的脖子，然后其他人就冲上去把他摁在地上，并用布条把他绑住。方某丁发现窗户的六根雕花石柱都没了，后来找到两根。大家都没有携带器械。张某甲脚有擦伤。他们没有殴打该男子。其不知道这名男子有无受伤。通过相片，其辨认出偷石柱被抓的男子就是林玉干。
4、证人方某甲的证言及辨认笔录，证实2015年6月3日凌晨二点左右，张某甲打电话说有人在旧宅偷东西。其找了张康辉一起去现场。路上遇到方某丁、陈某，后来方某乙、张某乙也到了。六人到了方某丁的祖屋后，看到围墙里有两个男子，方某丁大喊一声“喂”，两个男子中的其中一个从围墙爬出来跑了，另外一个冲出大门，手里抱着一个石条，朝大家挥舞。后来那个男子用石条朝陈某舞去，石条就掉在地上，陈某就上前抱住，其们几个人就一起把他按住。接着隔壁阿姨拿了布条，大家将这个男子捆住。方某丁祖屋大门的锁头被撬坏了，两扇窗户的六根石条不见了。六根石条是青石打制，还有雕花，长六七十公分，直径十公分左右。其没有受伤，不知道其他人有没有受伤。小偷另外还带了千斤顶、木条等工具来偷东西。通过相片，其辨认出偷石柱的男子就是林玉干。
5、证人张某乙的证言及辨认笔录，证实2015年6月3日凌晨2点左右，张某甲打其电话，说有贼在方某丁的大宅里偷东西，叫其帮忙。后来其与方某丁、方某甲、陈某、方某乙等六人都空手过去。到方某丁祖宅外面，透过铁栏杆围墙看到里面有两个男子抱着那祖宅窗户上的石条，其中一名男子立即从围墙翻出去跑了，另外一个男子冲出来，被大家在大门口围住，该男子用手里抱着的石条朝大家舞来，准备用石条打大家。后来他又用石条扔过来，但是被靠的最近的陈某、张某甲避开了。就在这时，大家都围上去了，陈某、张某甲一起把他抱住，大伙把他按在地上，并叫隔壁的阿姨拿了一条布条把他捆起来。方某丁祖宅两扇窗户上的石条都没有了。每扇窗户有三根石条，共被偷了六根石条，现场后来有发现两根石条，但是都断了。张某甲的右小腿外面有擦破皮，其他人没受伤。在抓捕这个男子过程中，大家都没有打他，但那个小偷一直挣扎反抗，用手推，还用脚踢，想站起来，小偷体格比较壮，大家很用力的将他按在地上，张某甲应该就是在这个小偷反抗的时候受伤的。通过相片，其辨认出偷石柱被抓的男子就是林玉干。
6、证人方某乙的证言及辨认笔录，证实2015年6月3日凌晨2时许，其接到方某甲电话说方某丁旧房子那有小偷。其到现场后，与方某甲、张某甲、方某丁、陈某、张某乙会合。大家在围墙门口看见一个小偷翻围墙并跑掉，还有一个人抱着石柱准备往围墙门口冲出去，大家就冲过去把他围起来。那个人就拿着石柱朝大家舞来舞去，陈某准备冲过去抓他，那个人拿着石柱就往陈某身上砸，但是被陈某避开，陈某就抱住那个人，另外五个人就把那个人抓住并绑起来。张某甲在抓那个男子的时候右脚有擦伤，其他人没有受伤。那石柱是方某丁旧房子窗户上卸下来的，是青石条打制的，上面有雕花。在抓住他时，他反抗的很厉害，用脚踢大家，用手推，要站起来逃跑，大家很用力的把他摁在地上，一起把他控制起来，并用布条绑起来，没有殴打他。其不知道那个男子有无受伤。通过相片，其辨认出偷石柱被抓的男子就是林玉干。
7、证人方某丙的证言，证实方某丁爷爷的旧宅约有一百年的历史，大门两侧各有两个石窗，每个石窗上面都镶有三根石柱，那个石柱是青石做的，青石上面有花鸟等浮雕。从其有印象起，那四个窗户上面的石柱就在。2015年6月3日凌晨，其听说由小偷去偷那旧宅的石柱被抓，当天天亮的时候，其去看，发现那旧宅东侧两个窗户上的六根石柱都不见了，其估计被偷了。
8、扣押、发还物品清单，证实从林玉干处扣押到断成五截的两根青石柱和作案工具挎包一个、木头两根、千斤顶一个、帽子一个、铁条一根、手套一副，石柱五块后已发还给被害人方某丁。
9、伤情照片，证实张某甲右脚受伤情况。
10、现场照片，证实案发现场情况。
11、涉案物价格鉴定结论意见书，证实经福清市价格认证中心鉴定，被盗赃物的价值。
12、户籍证明，证实被告人身份基本情况。
13、抓获经过，证实被告人的到案情况。
14、被告人林玉干在侦查阶段的供述，证实2015年6月2日22时许，其在宁德蕉城区104国道，遇到“雷哥”，他和另一名不认识的男子开着一辆车。“雷哥”让其上车后，叫其一起去福清一座旧房子偷石条，让其帮他开车，其同意后跟随他们的车出发。两个半小时后，到了福清的一条乡村小路就下车了。当时“雷哥”背着一个暗色的单肩包，里面不知道装有什么东西，那个开车的男子拿着两根木棍往小路走到一座旧房子门前。那房子的铁门没有关，“雷哥”和开车的男子直接走了进去，其在外面望风同伙二人中有一个人从房子的窗户上面卸东西，当时天很暗，具体是谁其没看清。过了一会，那个开车的男子搬着一根石条出来，搬了三四次，每次搬一根，后来那个开车的男子叫其进去，其走进院子见“雷哥”站在窗户下面，窗户上还有一个千斤顶，“雷哥”见其进来就拿着一副手套给其一起搬石条，其套上手套，刚要搬石条时，冲过来五六个男子，大门被他们围住。“雷哥”一看见有人就爬围墙跑走，其害怕就随手抓起地上一个木棍冲到铁门外面，想吓唬对方后逃走，但是出大门后被围住，其就拿木棍舞来舞去，并将木棍朝其中一个扔过去，但是没扔到人。后来那些男子冲过来，将其抓住并用绳子绑起来。千斤顶、木条、肩包、铁条是“雷哥”和开车的男子带过去的。石条是“雷哥”从旧房子上拆下来的，应该拆了有五六根石条。石条是石条打磨的，长约五十公分左右，直径十公分。其不知道“雷哥”为何要去偷石条。
原判认为，被告人林玉干以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。据此，根据被告人林玉干犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人林玉干犯抢劫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元。二、责令被告人林玉干退赔被害人方某丁人民币8400元。
上诉人林玉干的上诉理由是，“雷哥”安排他望风，他手上拿一根木棒是听到有狗叫声，为防止被咬而拿的，在他们被发现，“雷哥”等逃跑后他被围住后就将木棒丢了，即没有飞舞也没有反抗，原判认定其构成抢劫罪错误，且“雷哥”等搬运的石条均放在菜园里，并没有运走，应属于未遂。
其辩护人的辩护意见是，本案证据只能认定被盗的青石柱为2根，而不能认定为6根，因此，认定本案盗窃数额只能为2800元，原判认定被盗窃的物质价值8400元，证据不足；上诉人林玉干挥舞木棍的主观目的是为了逃脱追捕，而非抗拒抓捕，且挥舞木棍的暴力程度远不及一般抢劫罪的暴力程度，并未造成任何人的伤害后果，依据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知中，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，为造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处的规定，上诉人林玉干的行为并不构成抢劫罪，虽然依据最高人民法院发布的《关××见》的通知中的有关意见，应认定上诉人林玉干的行为不构成抢劫罪。上诉人林玉干的犯罪行为更符合盗窃罪的构成要件。
本院二审期间，上诉人林玉干及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人林玉干的犯罪事实清楚，判决列举的证据均经原审庭审质证、认证，证据确凿、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人林玉干以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。对于上诉人林玉干的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，被害人方某丁的陈述及辨认笔录、证人陈某、方某甲、张某乙、方某乙的证言及辨认笔录、证人方某丙的证言、被害人方某丁祖宅西侧两个窗户上有六根石柱而东侧两个窗户上的石柱已被盗以及在案发现场扣押的断成五截的两根青石柱的现场照片、在案发现场提取、扣押到的部分被盗物品和作案工具的扣押物品清单、涉案物价格鉴定结论意见书等证据足以认定上诉人林玉干伙同他人盗窃被害人方某丁祖宅窗户上的价值人民币8400元的六根青石柱并将其中四根青石柱盗走，上诉人林玉干被发现后，抗拒抓捕而当场使用暴力的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，上诉人林玉干的行为构成抢劫罪。原判根据上诉人林玉干犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度对其作出的量刑处罚适当。上诉人林玉干被抓捕人员围堵后，其挥舞被盗石柱或是其辩解的木棍，均是抗拒围捕人员抓捕的暴力行为，而非以摆脱的方式逃脱抓捕。上诉人林玉干的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 唐文东
代理审判员 李 颖
二〇一六年三月十七日
书 记 员 郑超民