辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4240号
上诉人(原审被告)郑强，男，1955年11月21日生，汉族，无职业，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人王皓璇，辽宁恒信律师事务所律师。
委托诉讼代理人王健，辽宁恒信律师事务所律师。
上诉人(原审原告)曾大伟，男，1973年9月14日生，汉族，汉族，无职业，住大连市中山区。
委托诉讼代理人刘涛，辽宁华爵律师事务所律师。
上诉人郑强与上诉人曾大伟合伙协议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑强的委托诉讼代理人王皓璇、王健，上诉人曾大伟的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑强上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回上诉人曾大伟的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由上诉人曾大伟承担。事实和理由（答辩意见）：上诉人并未完全履行《合作经营协议》及《协议书》中约定的义务，违约在先。一审法院判决上诉人应向被上诉人支付全部804000元有失公平。木案中，郑强、曾大伟因合伙经营解放路”爱锅者”火锅店签订过两份合同来约定各自的权利义务，分别为2010年5月26日签订的《合作经营协议》及2012年2月1日签订的《协议书》。以上两份合同均为双务合同，上诉人与被上诉人均应承担相应的合同义务。上诉人曾大伟的主要义务是根据协议的约定保证上诉人应享有自2010年8月1日至2016年7月31日的经营权，并自2012年2月1日起不再参与火锅店利润的分配；上诉人郑强的主要义务是保证上诉人支付100万元的利益分配款。但本案的实际情况是，上诉人曾大伟自2014年4月27日起即收回了火锅店的经营权，所有火锅店的经营所得归自己所有，即双方于2012年2月1日签订《协议书》后，上诉人曾大伟仅保证上诉人在2012年2月1日至2014年4月26日期间享有经营收益权，但未保证上诉人郑强2014年4月27日至2016年7月31日期间享有经营收益权，被上诉人这一行为已经严重违反了合同的约定，构成违约。上诉人郑强仅应按比例支付2012年2月1日至2014年4月26日享有经营收益权期间的款项。具体为2012年2月1日至2016年7月31日共计1643天，折合每天应付款项为489元（804000万元／1643天=489元）；2012年2月1日至2014年4月26日共计816天，应付款项为399024元（489元*816天=399024元）。上诉人郑强认可一审判决中关于上诉人已经支付的款项的计算，按照上诉人主张的804000元债务，上诉人郑强已经向上诉人曾大伟支付6603978.82元，远远超过应付款项的金额，因此上诉人郑强无须阿向上诉人曾大伟支付任何款项。
曾大伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人郑强向上诉人曾大伟支付429000元及利息：2、一、二审诉讼费用由上诉人郑强承担。事实和理由（答辩意见）：一审判决存在四个方面的错误：一、混淆了被上诉人应按约定向上诉人支付”经营利润”的个人债务与合伙事务清算之间的界限。二、未查明被上诉人弃管离店后其经营期间形成的对外债务承担问题。三、错误认定证据之间的关系及效力。四、关于协议书内容公平性与合伙经营实际控制权之间的平衡问题。
曾大伟一审诉称：请求依法判令被告偿还原告454000元及利息（利息计算以804000元为基数自2012年2月1日至2013年11月8日止，以454000元为基数自2013年11月9日起至2015年4月27日止，按日万分之四计付）
一审审法院认定事实：2010年5月26日，原、被告双方签订《合作经营协议》，约定双方合作经营”爱锅者火锅店”；合作期限6年，自2010年8月1日起至2016年7月31日止；经营面积606平方米；总投资约2000000元，由原告出资1000000元，其余部分由被告出资；投资款全部用于该火锅店的租金、装修、办理各项手续、设备、备品等，原告一次投资后，六年内不再交纳任何费用；被告拥有该店的51%企业股权，原告拥有49%的企业股权。每6个月结算一次，结算日期为每年的2月1日和8月1日（结算上半年度的账务），但需预留营业周转资金60000元和相应的房屋租金；双方同意由被告全权负责该店的经营管理、策划等相应工作；原告有权对该店的财务支出和帐务方面进行审核，也可对经营中疑惑和帐务方面问题提出意见等内容。2012年2月1日，原、被告签订协议书。约定对于利润分配问题，双方一致确认，2012年2月1日为首次分配日，不论届时”解放路火锅店”是否盈利或者盈利情况如何，原告曾大伟本次应得利益均为100万元；如果截止至2012年2月1日，”解放路火锅店”未能盈利或所得利润不足以支付原告曾大伟应得利益的，不足部分由被告郑强向原告曾大伟支付；自2012年2月1日起，所有利润归被告郑强所有，不在进行分配；被告郑强已于2011年2月1日，向原告曾大伟支付196000元，原告曾大伟仍有应得利益804000元未获清偿；关于债权债务问题，被告郑强同意由被告郑强负责向原告曾大伟清偿。并因此转化为双方之间的债权债务关系，即被告郑强对原告曾大伟负有债务804000元，并自2012年2月1日起至实际偿付之日止，按照每日万分之四计算利息。被告最迟于20个月内（即2013年10月1日前）将上述债务（包括本金及利息）全部清偿完毕；关于合作经营问题，案涉火锅店经营过程中所产生的全部费用、风险及责任均由被告自行承担；自2013年10月1日起至2016年7月31日止，相关权利义务、合作方式及利润分配方法，待被告收回所有投资后由原、被告另行协商并签订书面协议确认，但无论如何，原告对案涉火锅店的任何债务均不承担责任等内容。2012年2月1日后，被告郑强继续经营”爱锅者火锅店”,2014年4月28日案涉火锅店经营权变更，被告郑强无法继续经营案涉火锅店。2013年11月8日，被告郑强向原告曾大伟账户汇款350000元。另查，卡号为×××、卡户名为曾大伟的兴业银行卡，该卡用于案涉”爱锅者火锅店”经营。2014年4月28日前原、被告均掌握该卡密码，原告曾大伟于2014年4月28日将案涉银行卡挂失。2013年3月8日，原告曾大伟自行通过该卡取款共计25000元，2013年11月8日、2014年4月24日、2014年4月26日，原告曾大伟自行通过该卡以网上汇款等方式为自己帐户转款共计243600元。2014年4月28日，原告挂失该银行卡时尚有余额4308.09元。兴业银行帐号为×××、户名为大连市中山区爱锅者火锅店的帐户系”爱锅者火锅店”的基本账户，该卡由原告曾大伟持有。与尾号为”4370”的银行卡系关联卡。截止至2014年4月28日，”爱锅者火锅店”的基本账户内尚有余额37488.92元。
一审法院认为，原、被告签订的《合伙经营协议》及原《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，均合法有效。双方均应按《合伙经营协议》及原《协议书》的约定履行各自义务。原、被告双方的债权债务关系基于合伙关系产生，根据原协议约定被告尚欠原告债务804000元，扣除被告郑强已经给付原告350000元，被告尚欠原告债务454000元。根据原协议书约定，”自2012年2月1日所有利润归被告郑强所有，不在（应为再）进行分配”，那么2012年2月1日之后火锅店的所有收益均为被告所有，原告通过尾号为”4370”的银行卡自行取款25000元、自行转入其个人银行卡243600元及占有案涉火锅店经营用卡卡内余额4308.9元、占有案涉火锅店基本账户余额37488.92元共计310397.82元应认定为被告向原告支付的利润，应从未给付的利润中予以扣减。故被告尚应支付原告143602.18元。原告主张超出部分，本院不予支持。被告未按约定还款，应按约定支付利息及逾期利息，原告于2013年3月8日支取25000元，利息应自2012年2月1日至2013年3月7日止，以804000元为基数计付;被告于2013年11月8日支付原告350000元，原告于同日自行帐入其个人帐户150000元，合计500000元，利息应自2013年3月8日至2013年11月7日止，以779000元为基数计付；原告于2014年4月24日自行转入其个人帐户50000元，利息应自2013年11月8日至2014年4月23日止，以279000元为基数计付；原告于2014年4月26日自行转入其个人帐户43600元，利息应自2014年4月24日至4月25日止，以229000元为基数计付；原告于2014年4月28日挂失经营卡卡内余额4308.9元，同日火锅店基本帐户余额37488.92元，以上合计41797.82元，利息应自2014年4月26日至4月27日止，以185400元为基数计付；自2014年4月28日至2015年4月27日止，以143602.18元为基数计付，按日万分之四计算。原告主张超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：被告郑强于本判决生效之日起十日内支付原告曾大伟143602.18元及利息损失（利息计算自2012年2月1日起至3月7止，以804000元为基数；自2013年3月8日至至2013年11月7日止，以779000元为基数；自2013年11月8日至2014年4月23日止，以279000元为基数；自2014年4月24日至4月25日止，以229000元为基数；自2014年4月26日至4月27日止，以185400元为基数；自2014年4月28日至2015年4月27日止，以143602.18元为基数，按日万分之四计付。）如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15290元，保全费5000，合计20290元（原告已预交），由原告负担9790元，被告郑强负担10500元。
本院二审期间，当事人未向法庭提供新证据。对一审认定事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人郑强是否应偿还上诉人曾大伟454000元本金及利息的问题。依据一、二审庭审查清的事实，上诉人郑强与上诉人曾大伟2015年5月26日签订的《合作经营协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均按《合伙经营协议》的约定履行了各自义务，经工商行政管理部门核准开办了”爱锅者火锅店”。在经营过程中，双方于2012年2月1日签订的《协议书》约定，不论”解放路火锅店”是否盈利或者盈利情况如何，上诉人曾大伟本次应得利益均为100万元；如果截止至2012年2月1日，”解放路火锅店”未能盈利或所得利润不足以支付上诉人曾大伟应得利益的，不足部分由上诉人郑强向上诉人曾大伟支付，即上诉人郑强对上诉人曾大伟负有债务804000元，并自2012年2月1日起至实际偿付之日止，按照每日万分之四计算利息。上诉人最迟于20个月内（即2013年10月1日前）将上述债务（包括本金及利息）全部清偿完毕。本院认为，在合伙双方未对”火锅店”自2010年8月1日起至2012年2月1日止经营过程中的债权债务进行清算，”火锅店”双方继续经营的情况下，签订的上述协议改变了合伙的性质且违反《中华人民共和国合伙企业法》的强制性规定属无效协议，上诉人曾大伟依据《协议书》的约定，请求法院法判令上诉人郑强人偿还其454000元及利息（利息计算以804000元为基数自2012年2月1日至2013年11月8日止，以454000元为基数自2013年11月9日起至2015年4月27日止，按日万分之四计付）的诉讼请求本院不予支持。一审法院认定该《协议书》系双方当事人的真实意思表示不违反法律及行政法规的强制性规定明显不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人曾大伟的诉讼请求因所依据的《协议书》违反国家法律的强制性规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2244号民事判决；
二、驳回上诉人曾大伟的诉讼请求。
一审案件受理费15290元、保全费5000，合计20290元，由上诉人曾大伟承担。二审案件受理费合计20290元，上诉人曾大伟承担9700元，上诉人郑强人承担10500元。
本判决为终审判决。
审判长富喜胜
审判员毛国强
审判员王虹
二〇一七年七月二十四日
书记员李彩