广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终478号
上诉人（原审原告）：谭继辉，男，壮族，1975年6月9日生，住广西东兰县。
委托诉讼代理人：梁光荣，广西铁义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃海国，男，壮族，1976年10月12日生，住广西东兰县。
被上诉人（原审被告）：河池市第三人民医院，住所地广西河池市金城江区南新东路***号。组织机构代码：49959874-1。
法定代表人：余永壮，院长。
委托诉讼代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。
上诉人谭继辉因与被上诉人河池市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭继辉及其委托诉讼代理人梁光荣、覃海国、被上诉人河池市第三人民医院的委托诉讼代理人韦津津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭继辉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实的主要证据不足，适用法律错误。被上诉人对造成上诉人慢性骨髓炎应承担全部赔偿责任。1、上诉人因左腿受伤到被上诉人处住院治疗，在术后第五条上诉人就出现感染化脓现场，这证明被上诉人在诊疗过程中存在错误，是造成被上诉人慢性骨髓炎的最直接原因。2、上诉人伤口出现感染化脓后，多次向主治医师反映，但被上诉人在明知这一情况下，作为专业的医疗机构，应当知道如果不及时治疗所造成后果的严重性，但被上诉人不但不积极治疗，反而欺骗上诉人说病情已好转，动员并给上诉人办理出院手续，延误了治疗时机，是造成上诉人慢性骨髓炎的主要原因。3、上诉人回家后到当地医院、卫生院治疗，由于病情严重，当地医院无法治疗，当地医生建议上诉人回原医院住院治疗。上诉人多次到被上诉人处复查并要求住院治疗，经过复查，被上诉人理应发现上诉人伤口尚未治愈，但被上诉人严重不负责任未发现，并拒绝上诉人住院治疗，再次延误了治疗时机，是造成上诉人慢性骨髓炎的主要原因。4、2016年2月19日至3月16日，被上诉人将上诉人转至广西医科大学第一附属医院住院治疗，广西医科大学第一附属医院已经根据上诉人的病情为上诉人制定了手术治疗方案，但被上诉人不同意该治疗方案，最终上诉人无法及时得到手术治疗，丧失了最后的治疗机会，上诉人现左下肢持续疼痛，无法站立，已完全丧失了活动功能。综上，造成上诉人慢性骨髓炎，左下肢完全失去活动功能，是由于被上诉人误治、严重违背医疗道德、违反诊疗规范、严重不负责任所产生的严重后果。根据《侵权责任法》第五十四条规定，被上诉人应当承担全部损害赔偿责任。恳请二审法院，支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，补充以下意见：一审适用《侵权责任法》属适用法律错误，本案应适用《医疗事故处理条例》，同时一审法院机械根据鉴定意见书的意见，被上诉人的过失参与度为20%，就按20%承担赔偿责任，是明显违法，也违背常理的。
河池市人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。
谭继辉向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告已发生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费用共计231873元（暂计算至2016年11月30日）；2、判决被告承担原告后续治疗左胫骨慢性骨髓炎所产生的一切费用；3、鉴定费8275元及交通费、住宿费等合计8815元，由被告承担；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月26日，原告因左腿受伤，到被告处住院治疗。入院初步诊断为：1、左胫骨中段骨折：2、左小腿软组织挫裂伤；3、左小腿软组织大面积挫擦伤；4、低钾血症。于2014年9月28日送手术室在硬膜外麻下行左胫骨闭合性复位带锁髓内钉内固定术。2014年10月14日原告出院，出院记录上记载出院时情况：患者术口敷料干燥，渗出少，患者及家属要求出院，目前治疗未足疗程，建议继续住院治疗，经劝阻无效后办理自动出院。随后原告曾在花香卫生院门诊部、东兰县人民医院、河池市人民医院做过治疗。至2015年8月20日至2016年2月19日原告再次到河池市人民院住院治疗，在2016年2月19日至2016年3月15日转院到广西医科大学第一附属医院住院治疗，2016年3月16日至2016年4月27日再次到河池市人民医院住院治疗，几次治疗原告共花费31090.23元。
经原告申请，该院委托广西柳州市明桂司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定内容为：对河池市人民医院的诊疗行为与谭继辉左胫骨慢性骨髓炎是否有过错及过错程序进行鉴定；对谭继辉左胫骨慢性骨髓炎所需的后续治疗费进行评估；对谭继辉的伤残等级进行鉴定。2016年11月25日，广西柳州市明桂司法鉴定中心作出[2016]司鉴字第56号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告河池市人医院对原告谭继辉的诊疗过程中存在行胫骨骨折带锁髓内钉手术适应症把握不当，没有尽到高度危险注意义务的过失，参与度为20%，另原告谭继辉本次患病疗治不构成伤残等级，其后续治疗费建议按实际发生费给予支持。原告谭继辉因鉴定支出的费用（含鉴定费、检查费、交通费）共计8815元。
一审法院认为，在医疗损害责任纠纷中，医疗机构的诊疗行为是否存在过错，是认定医疗机构是否应当承担侵权责任及责任程度的关键事实。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经司法鉴定确认被告河池市人医院对原告谭继辉的诊疗过程中存在行胫骨骨折带锁髓内钉手术适应症把握不当，没有尽到高度危险注意义务的过失，参与度为20%，该鉴定结果合法有效，在无其他证据予以推翻其结论的情况，该院对其结论予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”的规定，被告河池市人民医院应赔偿原告谭继辉的损失为：（医疗费31090.23元+误工费51575.92元+住院伙食补助费28500元+护理费26534.67元+交通费2000元+因鉴定支出的费用8815元）*20%=29703.16元。原告主张的后续治疗费应待实际发生后另行主张。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第三十五条的规定，判决：一、由被告河池市人民医院赔偿给原告谭继辉各项损失共计29703.16元；二、驳回原告谭继辉的其他诉讼请求。案件受理费4778元，原告已预交2409元，由原告谭继辉承担1927元，被告河池市人民医院承担482元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据
本院对事实的认定如下：对当事人二审争议的事实，即一审判决认定2014年10月14日上诉人出院，出院记录上记载出院时情况：患者术口敷料干燥，渗出少，患者及家属要求出院，目前治疗未足疗程，建议继续住院治疗，经劝阻无效后办理自动出院。上诉人认为当时并不是上诉人及家属要求出院，而是被上诉人强行赶上诉人出院的，之后上诉人多次到被上诉人处要求住院治疗，到均遭到被上诉人的拒绝。对此本院认为，二审中上诉人对自己的主张并未能提供相应证据予以证实，故本院对一审认定的前述事实予以确认，并对其他各方当事人无争议的事实一并予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案的民事责任比例如何确定？2、上诉人的各项损失如何认定？
本院认为：一、关于本案的民事责任比例如何确定问题。首先，上诉人认为由于被上诉人及其医务人员在医疗护理活动中发生过错，导致其受到人身损害，诉至法院请求被上诉人承担侵权赔偿责任，故本案是医疗损害责任纠纷，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定并无不当。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构的医疗损害责任一般情况下是适用过错责任原则，本案中，上诉人为了证实被上诉人存在过错，而向一审法院申请医疗损害司法鉴定，根据上诉人的申请，一审法院最终确定柳州市明桂司法鉴定中心作为鉴定机构，该机构在接受委托后，根据送检材料进行分析判断，作出明桂司法鉴定中心[2016]司鉴字第56号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定程序合法，内容客观真实，结论公正，可以作为本案的定案依据。综上，上诉人认为应由被上诉人承担全部的赔偿责任，但未能提供其他相反证据足以否定该鉴定结论，没有能提供证据佐证自己的主张，对此本院不予采信，一审法院结合鉴定机构作出的鉴定结论，同时考虑其他在案证据和具体情况，作出被上诉人承担20%的责任，上诉人承担80%的责任并无明显不当，本院予以维持。
二、关于上诉人的各项损失如何认定问题。上诉人对一审未将410.24元确定为其医疗费损失有异议，对误工费、住院伙食补助费、护理费的计算天数有异议，对计算标准没有异议，同时对一审确认的交通费、鉴定支出的费用没有异议。关于上诉人医疗费的损失，上诉人提供2015年11月17日新型农村合作医疗门诊统筹核算单，拟用于证实其因本案医疗损害导致在东兰县人民医院治疗支出410.24元医疗费，而该份核算单未能确定原告是因何病治疗支出的费用，且该核算单上记载的诊断事由为腹痛，同时被上诉人也否认该份证据与本案的关联性，上诉人在一审提供的该份证据不能证实其证明目的，一审法院不予采信并无不当，因此一审确定上诉人的医疗费损失为31090.23元正确。关于上诉人的住院天数，上诉人除了认可一审确认的天数外，认为2015年7月1日至2015年7月9日其在东兰县人民医院的住院天数为9天，一审少算了1天，对此本院认为，上诉人将该时段的住院天数计算为9天，属计算错误，本院不予认可。另外，上诉人还认为其从2016年4月27日至今（暂计算至2016年11月30日共217天）一直在河池市人民医院住院，故该217天应计入住院天数，但上诉人未能提供相应的证据予以佐证，且被上诉人也不认可上诉人的这一主张，故本院对上诉人主张不予支持，一审将上诉人的住院天数确认为285天正确。关于上诉人误工天数的计算，上诉人认为一审计算的误工天数错误，其误工天数应为795天，一审少算了390天，对此本院认为，除了一审确认的误工天数外，对于上诉人多主张的误工天数，上诉人均未能提供任何有效的证据材料予以证实，本院不予采信，一审确定上诉人的误工天数为405天正确。综上，上诉人的各项损失共计148515.82元，具体为：1、医疗费31090.23元；2、误工费51575.92元（46482元/年÷365天×405天）；3、住院伙食补助费28500元（285天×100元/天）；4、护理费26534.67元（33983元/年÷365天×285天）；5、交通费2000元；6、因鉴定支出的费用8815元。由于对本案损害后果的发生，被上诉人承担20%的责任，故被上诉人应赔偿上诉人的损失为29703.16元（148515.82元×20%），一审计算正确。另外，由于鉴定机构未能对上诉人后续治疗的费用作出鉴定，一审确认后续治疗费待实际发生后由上诉人另行主张并无不当。
综上所述，上诉人谭继辉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4465元，上诉人谭继辉以生活困难为由向本院申请免交，本院经审核后同意其予以免交。
本判决为终审判决。。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 潘嘉芳
代理审判员 黄美秀
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 陈玉荣
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；