上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1402号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军铧，男，1971年9月19日出生于上海市，汉族，大专文化，系Z公司的实际控制人，户籍地上海市宝山区，住上海市静安区，因涉嫌犯骗购外汇罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。
辩护人朱希，北京市天平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑凯，男，1988年9月27日出生于浙江省永嘉县，汉族，硕士研究生文化，原系Z公司业务员，户籍地上海市黄浦区，住上海市黄浦区，因涉嫌犯骗购外汇罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。
辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑建明，男，1963年12月21日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，Y公司经理，户籍地浙江省永嘉县，住上海市黄浦区，因涉嫌犯骗购外汇罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2017年6月23日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。
辩护人王峰、李晋，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李立，男，1967年11月15日出生于江苏省张家港市，汉族，大学文化，无业，户籍地江苏省无锡市崇安区县，住江苏省无锡市南长区，因涉嫌犯骗购外汇罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。
辩护人孙金来，上海海德安达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄晓平，男，1984年1月10日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福清市，暂住上海市松江区，因涉嫌犯骗购外汇罪于2016年6月29日被取保候审，2017年6月23日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。
辩护人李芬芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人李军铧、郑凯、郑建明、李立、黄晓平犯骗购外汇罪一案，于2017年7月5日作出（2017）沪0115刑初4438号刑事判决。原审被告人李军铧、郑凯、郑建明、李立、黄晓平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务。上诉人李军铧、郑凯、郑建明、李立、黄晓平及各自的辩护人朱希、翟建、王峰、孙金来、李芬芳到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定，被告人李军铧系Z公司（以下简称Z公司）、上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）、上海C有限公司、上海D有限公司、上海E有限公司、上海F有限公司、W公司（注册地香港，以下简称W公司）、中国XX集团有限公司（注册地香港，以下简称XX公司）的实际控制人。被告人郑凯自2015年8月起在B公司任职学习贸易知识，在工作中知晓Z公司、A公司、W公司、XX公司等公司均由李军铧控制使用，同时知道通过虚假转口贸易可以套取汇率差的情况。后李军铧与郑凯、郑建明经过协商达成合意，由郑建明陆续提供人民币约6,000万元（以下除特别注明外，均为人民币）作为资金，由李军铧提供上述公司作为虚假的转口贸易公司，由郑凯负责控制资金并具体操作，采用虚假转口贸易向境内银行申购美元，划转至境外兑换成人民币从中赚取汇率差价，获利后由李军铧和郑凯、郑建明按比例分成。被告人黄晓平在明知伪造提单系非法用途的情况下，仍按照被告人李立的授意提供伪造的V公司（以下简称V公司）海运提单并收取好处费，李立在明知伪造的提单用于非法套汇的情况下，仍将上述提单提供给李军铧使用并从中收取费用。
2015年12月至2016年2月，被告人李军铧在取得上述提单后，指使被告人郑凯根据提单记载事项，使用其控制的Z公司、W公司、XX公司等作为转口贸易中间商、供货商、购货商，制作虚假转口贸易合同、形式发票、购汇申请书等材料，向华夏银行上海分行以转口贸易支付货款为名，申请购买美元支付给境外供货商。银行付汇成功后，郑凯会根据李军铧提供的另一份提单，使用李军铧控制的公司作为中间商、供货商、购货商，制作另一套虚构的转口贸易材料，利用郑凯控制的供货商公司网银密钥将美元兑换成人民币，后将人民币汇入境内楷巩等公司的银行账户，除获利部分按照约定分成外，其他钱款继续采用同样方式进行循环操作。
期间，被告人李军铧等人采用上述手段，向华夏银行上海分行购汇28笔，共计美元20,216.81万余元，非法获利共计人民币1,370.98万元。其中李军铧获利232.11万元，被告人郑凯、郑建明共获利598.48万元，被告人李立获利80.29万元，被告人黄晓平获利58.17万元，后黄晓平将部分钱款支付给上家沈某。
2016年5月19日，被告人李军铧、郑凯、郑建明被公安机关抓获到案；同日，被告人李立在明知公安人员在其家中等候的情况下，自动返回家中投案；同年6月29日，被告人黄晓平被抓获到案。
认定上述事实的证据有：金僖绘等公司的工商登记资料，证人支韦韦、范某、刘某1、孔某、钱某、王某1、王某3、周某、吴某1、袁某、高某、牛某、赵某、沈某、闫某、谭某、王某2、祝某、李某、吴某2、潘某、刘某2、虞某、杨某等的证言，国家外汇管理局上海分局出具的《关于移送上海G有限公司等4家单位虚假转口贸易有关情况的函》、《关于李军铧等人利用虚假单证付汇行为行政认定的复函》、上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，公安机关调取的用于购汇的提单、V公司上海分公司提供的同单号真实海运提单原件、公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、案发经过、华夏银行提供的购汇材料，被告人之间的手机聊天记录以及到案后所作的供述等。
原判认为，被告人李军铧、郑凯虚构贸易背景，骗购国家外汇，被告人郑建明明知用于骗购外汇而提供资金，被告人李立、黄晓平明知用于非法用途而提供伪造的海运提单，数额巨大，其行为均已构成骗购外汇罪。李军铧、郑凯系主犯，郑建明、李立、黄晓平均系从犯，依法减轻处罚。鉴于五名被告人的违法所得均已退出或被公安机关依法扣押，均酌情从轻处罚。综合上述被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照法律的相关规定，以骗购外汇罪分别判处被告人李军铧有期徒刑六年，罚金人民币八千万元；被告人郑凯有期徒刑六年，罚金人民币八千万元；被告人郑建明有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千五百万元；被告人李立有期徒刑二年六个月，罚金人民币七千五百万元；被告人黄晓平有期徒刑二年，罚金人民币七千五百万元；扣押在案的违法所得依法予以没收，不足部分继续予以追缴或责令退赔。
五名上诉人提出上诉的主要理由以及辩护人的辩护意见与一审时的观点基本相同，主要包括：1、上诉人主观上不明知海运提单系伪造，事先也没有共谋骗购外汇。2、即使上诉人的行为构成犯罪也应认定系单位行为。3、上诉人郑凯应认定为共同犯罪中起次要作用的从犯。4、上诉人李立具有投案自首情节。除此以外，五名上诉人及其辩护人还均提出一审量刑过重，包括判处的罚金刑畸重；上诉人李立及其辩护人还提出一审判决认定李立参与骗购外汇的数额有误。在二审庭审的最后陈述阶段，五名上诉人均表示认罪悔罪，希望二审法院予以从轻处罚。
上海市人民检察院第一分院认为，一审判决审判程序合法。一审判决认定上诉人李军铧、郑凯、郑建明、李立、黄晓平构成骗购外汇罪，适用法律正确。本案骗购外汇虽以李军铧控制的单位名义实施，但违法所得均归李军铧、郑凯、郑建明等个人所有，一审判决认定本案系个人犯罪依法有据。关于郑建明参与犯罪的数额，一审判决认定用于骗购外汇的1亿元资金中，有部分系郑建明提供，故其只应对该部分数额承担责任。同样，一审判决认定的28份伪造的海运提单中，只有20份是V公司海运提单，李立、黄晓平也只应对该部分数额承担罪责。此外，一审判决适用1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇或者非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《外汇决定》），对包括三名从犯在内的五名上诉人均判处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，所处的罚金刑偏高。综上，一审判决认定的部分事实不够完整，且罚金刑偏高，建议二审法院依法裁判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同，现对二审各方针对一审判决所发表的意见，评判如下：
第一，关于五名上诉人的行为是否构成骗购外汇罪、上诉人郑凯是否系从犯的问题
经查，各名上诉人到案后所作的供述、相关的证人证言、上诉人李军铧、郑凯、郑建明相互之间的手机聊天记录，以及本案在操作骗购外汇过程中的一些细节，均可以反映出李军铧、郑凯、郑建明曾就骗购外汇的可行性、利益分配等进行过商议；五名上诉人对涉及本案的海运提单的真实性或明知是伪造、或对真假持放任的主观心态。本院认为，原判根据五名上诉人的主观故意和客观行为及涉及的购汇金额，认定五名上诉人构成骗购外汇的共同犯罪，且属数额巨大是正确的。
上诉人郑凯经与李军铧等人商议后，不仅说服其父亲郑建明出资用于购汇，还负责根据提单的内容制作贸易合同、发票、办理申请购买外汇业务、网银转账、货币兑换、获利分配等，系共同犯罪中起主要作用的主犯。郑凯的辩护人提出郑只是听从于他人安排操作购汇业务，应认定为从犯的理由与郑凯在案件中的实际作用不符，辩护人对此所提辩护意见，本院不予采纳。
第二，关于本案是否构成单位犯罪
经查，上诉人李军铧、郑凯、郑建明相互印证的供述以及证人范某的证言，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书证实，郑凯、郑建明与李军铧曾就购买外汇获利后的利益分配进行过商议，每次购汇获利后，郑建明父子按约获取应得部分，其余则通过范某的个人账户转入李军铧的个人账户。本院认为，虽然本案购、结外汇包括虚构贸易背景均以李军铧实际控制的公司名义实施，但非法利益并未归属上述单位，而是由李军铧、郑凯等个人分配占有，本案不符合单位犯罪的基本特征，应认定系李军铧等人的个人犯罪。
第三，关于上诉人李立是否具有自首情节
根据李立到案经过的材料反映，其确实是主动返回住所向公安机关投案，但在一审法庭上又否认主观上明知海运提单系伪造，系对主要犯罪事实的否认，依法不能认定为自首。
第四，关于五名上诉人各自所涉的犯罪数额及罪责
经查，上诉人李军铧作为涉案多家公司的实际控制人，起意策划实施骗购外汇，从中获取非法利益；上诉人郑凯在整个骗购外汇过程中实施了多个主要行为，并从中获取非法利益，两人均系共同犯罪中起主要作用的主犯。上诉人郑建明负责提供6000万元资金，连同李军铧从朋友处所借4000万元，由郑凯负责实际操作连续反复用作骗购外汇；上诉人李立、黄晓平负责提供伪造的V公司海运提单供李军铧等人骗购外汇，上述三人均系共同犯罪中的从犯。本院认为，李军铧、郑凯作为共同犯罪中的主犯，依法应对本案骗购外汇的全部数额承担责任。郑建明、李立、黄晓平系共同犯罪中的从犯，依法应对各自参与的犯罪数额承担责任。鉴于郑建明事先曾与李军铧、郑凯就购汇的资金、可行性等进行过商议，所获收益也是按照约定的比例分配，根据共同犯罪部分行为全部责任的处罚原则，郑建明也应当对本案的全部犯罪数额承担责任，但可在具体处罚时根据其出资的实际情况酌情裁量。李立、黄晓平提供了伪造的V公司海运提单用于骗购外汇，故两人所涉犯罪金额应以该部分为限，约合美元1.53亿余元。鉴于郑建明、李立、黄晓平的犯罪情节和犯罪金额发生变化，本院可在量刑时做出相应调整。
第五，关于本案的罚金刑问题
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对共同犯罪案件各共同犯罪人承担罚金刑的比例做出相应限制，这既是寻求比例平衡，精准实现公平正义，正确体现各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，实现刑罚均衡的需要，同时也是追求司法的严肃性，保证判决得以执行的现实要求。然一审判决根据《外汇决定》对五名上诉人均判处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，特别是对共同犯罪中的从犯，也按照比例分别判处七千五百万元的巨额罚金，既无法体现各共同犯罪人在案件中的作用和获利上的差异，也可能导致判决无法执行，对此应作出适当调整。
综上所述，本院认为，原判认定五名上诉人犯骗购外汇罪的证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但原判认定的部分事实和量刑存在不当之处，应予纠正。五名上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重，以及上诉人李立及其辩护人提出原判认定李立犯罪数额有误的理由和意见，经查成立。上海市人民检察院第一分院认为原判部分事实认定不完整，罚金刑过高的意见正确，应予采纳。据此，依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇或者非法买卖外汇犯罪的决定》第一条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初4438号刑事判决的第六项，即扣押在案的违法所得依法予以没收，不足部分继续予以追缴或责令退赔。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初4438号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即以骗购外汇罪分别判处被告人李军铧有期徒刑六年，罚金人民币八千万元；被告人郑凯有期徒刑六年，罚金人民币八千万元；被告人郑建明有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千五百万元；被告人李立有期徒刑二年六个月，罚金人民币七千五百万元；被告人黄晓平有期徒刑二年，罚金人民币七千五百万元。
三、上诉人（原审被告人）李军铧犯骗购外汇罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）郑凯犯骗购外汇罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）郑建明犯骗购外汇罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千五百万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）李立犯骗购外汇罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2018年5月18日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
七、上诉人（原审被告人）黄晓平犯骗购外汇罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2019年2月22日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
上诉人（原审被告人）郑建明回到居住的社区后，应当遵守有关的法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一个有益于社会的公民。
本判决为终审判决。
审判长 周 强
审判员 高丹丹
审判员 顾苹洲
二〇一八年二月十一日
书记员 平妍哲
附：相关法律条文
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
第一条有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；
（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；
（三）以其他方式骗购外汇的。
……
明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。
……
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……