广东省鹤山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0784刑初390号
公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
被告人吴习维，男，1986年10月28日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区防城港市港口区。因本案于2017年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人周容，广东国信信扬（江门）律师事务所律师。
指定辩护人李兆坤，广东叠力律师事务所律师。
广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2017〕352号起诉书指控被告人吴习维犯非法经营罪，于2017年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员李纲出庭支持公诉，被告人吴习维及其指定辩护人李兆坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省鹤山市人民检察院指控：“钟四”（另案处理）要求被告人吴习维从广西运输一批走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟到广州，吴习维应允。2017年4月14日早上，被告人吴习维驾驶“钟某”安排的套牌黑色丰田小轿车从广西防城港市运输ESSE（硬MENTHOL2015版）牌卷烟450条、ESSE（硬LIGHTS）牌卷烟1800条和红双喜（硬南洋）牌卷烟251条到广东省广州市，途经鹤山市共和镇时，被鹤山市公安局和鹤山市烟草局抓获。民警当场从被告人吴习维驾驶的小轿车上起获上述卷烟。经鹤山市价格认证中心认定，上述卷烟合共价值人民币332082.78元。公诉机关认为被告人吴习维的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴习维在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。建议对被告人吴习维判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。提请法院依法惩�。
对指控的犯罪事实，公诉机关在庭审中当庭宣读并出示了抓获经过、破案经过，被告人吴习维的供述与辩解，证人傅某、许某的证言，搜查证、扣押决定书及清单、吴习维的身份证明材料、关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明等相关物证、书证材料，高速卡口照片，吴习维手机通话记录、短信照片，鉴定意见，辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片等证据。
被告人吴习维对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解其因为法律知识淡薄，不知道其行为构成犯罪；其对指控的犯罪事实有异议，认为其在运输前不知道运输的是烟草，是抓获前与上家通话时才知道的,其不是明知的，其只是帮人开车。其虽然知道行为是违法的，但是不知道是否构成情节严重。
辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称被告人的�罪情节较轻，具有从轻、减轻情节，辩护人建议对被告人给予宽大处罚，对其处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，被告人吴习维按“钟某”（另案处理）要求从广西运输一批走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟到广州，其于2017年4月14日早上，驾驶“钟某”安排的套牌黑色丰田小轿车从广西防城港市运输ESSE（硬MENTHOL2015版）牌卷烟450条、ESSE（硬LIGHTS）牌卷烟1800条和红双喜（硬南洋）牌卷烟251条到广东省广州市，途经鹤山市共和镇时，被鹤山市公安局和鹤山市烟草局抓获。民警当场从被告人吴习维驾驶的小轿车上起获上述卷烟。经鹤山市价格认证中心认定，上述卷烟合共价值人民币332082.78元。
上述事实，有经过本院庭审示证和质证的下列证据所证实：
一、抓获经过及破案经过
2017年4月14日鹤山�公安局雅瑶派出所根据线报得知：鹤山市佛开高速公路共和至雅瑶路段有人涉嫌用车牌粤Ａ×××××小车运输走私香烟，同日21时15分，该派出所联合江门市烟草专卖局、鹤山市烟草专卖局、鹤山市雅瑶镇政府打私办及鹤山市海关执法人员在佛开高速公路共和至雅瑶路段抓获涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的被告人吴习维，现场执法人员在其驾驶的“粤Ａ×××××”小轿车内查获无烟草专卖品准运证运输的卷烟合计2501条，分别是ESSE（硬MENTHOL2015版）450条、ESSE（硬LIGHTS）1800条、红双喜（硬南洋）251条。同日，鹤山市公安局以非法经营罪立案侦查。
二、书证材料
（一）吴习维的身份证明材料及无违法犯罪记录证明。
（二）搜查证、扣押决定书及清单：鹤山市公安局侦查人员在在吴习维驾驶的粤Ａ×××××套牌的黑色佳美小车上搜查�香烟2501条、假车牌2块、手机2部。
（三）高速卡口照片：渝湛高速广西至安铺二、塘尾桥卡口、开阳高速那龙卡口、址山四九墟粤Ａ×××××（套牌）的黑色小车均有出现。
（四）关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明：根据《烟草专卖法》及其实施条例、《国家烟草专卖局、公安部、海关总署、国家工商行政管理局关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》（国函〔2000〕13号）以及国家烟草专卖局有关文件规定，没有标注“由中国烟草总公司专卖”字样的无标志外国卷烟，属于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟。
（五）吴习维bbk手机通话记录、短信照片：2017年4月13日23时06分至4月14日20时23分，与宾哥二、黎某、李某、关某、钟某、老朱频繁通话。
（六）《广东省烟草专卖局关于发布2017年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》：规定无法查清品牌规格的卷烟、国产雪茄烟按照2016年度全省平均建议零售价格132.78/条（200支）计算。
三、鉴定意见
（一）涉案卷烟品牌对比表：
涉案卷烟与合法经营卷烟实物对比，合法经营卷烟都有中文标识，涉案卷烟没有任何中文标识。
（二）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：
查获的ESSE（硬MENTHOL2015版）牌香烟、ESSE（硬LIGHTS）牌香烟、红双喜（硬南洋）牌香烟为真品卷烟。
（三）鹤山市价格认证中心：
涉案1800条ESSE（硬LIGHTS）牌香烟市场零售价格为239004元人民币，450条ESSE（硬MENTHOL2015版）牌香烟市场零售价格为59751元人民币，251条红双喜（硬南洋）牌香烟市场零售价格为33327.78元，合�332082.78元人民币。
四、辨认笔录及照片
被告人吴习维对涉案小车、涉案假车牌、涉案卷烟进行辨认。
五、现场勘查笔录及照片：证明案发现场的情况。
六、证人证言
证人傅某、许某（两人均在江门市烟草专卖局工作）的证言：2017年4月14日，两人都在抓获吴习维的现场。当日，江门市烟草专卖局接群众举报有一嫌疑车辆从广西往广州方向运输走私香烟。大概21时许，烟草专卖局联合鹤山公安雅瑶派出所民警在沈海高速共和至陈山路段发现了一辆粤Ａ×××××嫌疑车辆，派出所车辆在嫌疑车辆后边，我们烟草局的车辆在嫌疑车辆的侧面，前方路段有堵塞，我们就引导嫌疑车辆到棠下高速口收费站，当嫌疑人将车开到棠下收费站收费口前面停车后就打开车门向马路的右面逃跑，我们就协助派出所民警将嫌疑人抓获。我们协助公安民警对嫌疑车辆进行搜查，在车辆的尾箱、后排座位、前排座位发现3个品种的外国品牌香烟，当事人无法提供该批烟草的准运证及有效合法证明。
七、被告人吴习维的供述与辩解
在侦查阶段，吴习维供述我不知道运输走私香烟的车主是谁的，当时是我朋友“钟某”叫我帮他去开的，车辆也是他拿过来给我的。2017年4月14日早上8时许，在广西东兴一条叫“白岩”的自然村，我把运输走私烟的车辆给了对方一个男的，这个男的把车开走去装烟，我在原地等，后来那个男的就把车开过来给我，我就按他们的意思，把烟运去广州。
钟某叫我开车去广州运输走私香烟。车上除了驾驶位没有拆，其他座位全部拆掉，装满了香烟。我在和钟某聊天的时候他跟我说是私烟，所以我知道是走私烟。
运烟车都是假车牌。进入广东境内时要更换车牌，车牌早就放在车上，我拿车去装货的时候就有了，在广西境内悬挂的车牌是桂Ｋ×××××，过广东境内时，我在高速路边换了粤Ａ×××××车牌。我帮他们开车运输走私香烟是想挣点钱，每次他们给我2000元。
2017年5月6日（侦查阶段）及审查起诉阶段，吴习维翻供，辩解是钟某叫我帮他运输走私烟时没说运走私烟，他说要我帮他开车上广州运一些杂货。我不知道运输的香烟是否有烟草专卖品准运证，也不清楚运输烟草专卖品必须携带准运证。
庭审时被告人吴习维辩解其不知道运输的是走私烟，其不是明知的，其只是帮人开车。由于对法律知识的淡薄，不知道其行为是否构成犯罪。
辩护人发表如下辩护意见：
对定罪无异议，但是对量刑有意见：1、被告人在共同犯罪中起次要辅助作用，其没有主观主动性，没有计划性�是出于帮忙临时顶替别人运输，是帮助犯、从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；2、被告人在实施非法经营犯罪的运输过程中被公安机关截获，未完成运输行为，是犯罪未遂，可以从轻处罚；3、被告人归案后如实供述犯罪事实，并积极配合公安机关侦查案件，交代同案人的情况，有积极立功的表现行为，可以酌情从轻处罚；4、被告人属于初犯、偶犯，社会危害性小，社会可矫正性大；5、被告人一直从事餐饮，由于生意惨淡，为了赚取800元劳务钱才参与运输，其行为只占非法经营行为的一小部分，并且被告人对非法经营不知情，其运输的货物未有售卖，没有造成危害结果，可以从宽处理，并可以适用缓刑。恳请对其从轻处罚。综上，被告人的行为构成非法经营罪，但其犯罪情节较轻，具有从轻、减轻情节，辩护人建议对被告人给予宽大处罚，对其处以三年以下有期�刑，并适用缓刑。
针对被告人吴习维的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人是否属于犯罪未遂方面，经查，本案构成非法经营罪，非法经营罪系行为犯，行为人只要实施了非法经营的行为，其犯罪形态即是既遂。被告人吴习维在无法提供该批烟草的准运证及有效合法证明的情况下，明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供运输，该行为系非法经营行为的重要组成部分，认定为犯罪既遂。辩护人该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
二、关于被告人吴习维是否有立功表现方面，经查，被告人吴习维到案后虽然交代了案件的一些情况，但并没有为该案提供侦破线索，其他同案人并未被抓获归案，其不符合立功的条件。辩护人该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
三、关于被告人吴习维是否适用缓刑方面，被告人吴习维在侦查阶段供认其知道运输的是香烟，承认进入广东境内后更换过车牌，但在审查起诉阶段及庭审阶段就其是否知道运输的是走私烟的问题避重就轻，辩解其不是明知，只是帮人开车，且其在运输香烟过程中更换车牌逃避检查，在执法人员检查时逃跑等事实足以证实其明知运输的是走私烟，其明知他人实施非法经营烟草专卖犯罪而为其运输并从中获取报酬，其行为已构成非法经营罪，其并未有真诚认罪、悔罪，不适用缓刑。辩护人该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
四、辩护人辩称被告人系初犯、偶犯，且在共同犯罪是从犯，应当依法减轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳;但辩护人辩称被告人的社会危害性小，经查，被告人明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供运输，情节特别严�，社会危害性大，该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人吴习维无视国家法律，明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供运输，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吴习维在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；其积极交纳部分罚金，可以酌情从轻处罚。经查，被告人吴习维作案时使用的无牌小型汽车的登记车主并不是其本人，本院不作处理，请公安机关依法处理。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控被告人的罪名成立，且量刑建议恰当，本院予以支持。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴习维犯非法经营�，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2020年6月13日止；罚金已交纳人民币20000元，余款于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、供被告人作案时使用的BBK手机一台予以没收；假车牌两副予以没收、销毁；扣押在案的香烟一批（详见扣押清单）予以没收，上缴国库。
（以上手机由本院直接处理；假车牌暂扣于鹤山市公安局，由该局直接处理；卷烟暂扣于鹤山市烟草专卖局，由该局直接处理。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长
李雪梅
人民陪审员
李伟业
人民陪审员
李洁晶
二○一七年十二月十一日
本件与原本核对无异
书记员
吕嘉茵