湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1241号
上诉人（原审原告）：徐恩元，男，1942年6月12日出生，汉族，现住湖北省黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：徐东方，系徐恩元之子，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：毛国忠，湖北东坡律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司黄冈西湖支行，住所地湖北省黄冈市黄州区西湖一路20号。
法定代表人：李立，该行行长。
委托诉讼代理人：陈俊、胡祥霖，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限均为一般代理。
上诉人徐恩元因与被上诉人中国农业银行股份有限公司黄冈西湖支行（以下简称为农行西湖支行）劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成由审判员詹德先担任审判长，审判员刘小成、骆骥参加的合议庭，并于2016年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐恩元及其委托诉讼代理人徐东方、毛国忠，被上诉人农行西湖支行委托诉讼代理人陈俊、胡祥霖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐恩元不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判确认徐恩元与农行西湖支行之间存在事实劳动关系，补发工资18.1万元、加班费12.4679万元，赔付未签订劳动劳动合同双倍工资5500元，支付未及时发放工资25%的经济补偿金77794元，以及赔偿因未办理社会保险造成的经济损失。理由如下：1、自1997年开始，被上诉人以500元/月的工资聘请本人从事门卫和工作场所内的卫生工作，有证人徐某、林某的证言，本人至今仍居住在被上诉人提供的房屋内。从2002年开始，本人不仅给被上诉人担任门卫工作，而且从事被上诉人安排的门前四包工作，本人有被上诉人发放的《门前四包上岗证》和“门前四包监督员”袖章。10多年来，本人一直在被上诉人处兢兢业业地工作，但农行西湖支行既未给本人办理社会保险，也没有向本人支付应发的工资。上诉人提交的证据足以证明本人与农行西湖支行之间成立劳动关系，一审法院不认定劳动关系是错误的。2、一审法院在认定事实错误的基础上，没有以劳动法及其相关法规为依据，而是仅仅援引最高法院的三个司法解释作出判决，适用法律明显错误。
被上诉人农行西湖支行答辩称，同意原审判决，请求二审法院维持原判，驳回徐恩元的上诉。
徐恩元向一审法院起诉请求，1、判令农行西湖支行全额支付1998年以来拖欠的工资18.1万元、加班费12.4679万元；2、判令农行西湖支行给付未签订书面劳动合同的双倍工资5500元；3、判令农行西湖支行给付未及时发放工资的25%的经济补偿金77794元；4、判令农行西湖支行赔偿未办理社会保险造成的经济损失。
一审法院审理查明：1995年，徐恩元来黄州区后一直从事补鞋工作。2011年，因城管会战需要，农行西湖支行与黄冈市中小企业投资担保有限责任公司以每月各负担500元劳务报酬的条件共同雇佣徐恩元从事“门前四包”工作。徐恩元在庭审中已自认在从事“门前四包”的同时仍从事补鞋工作，且已经领取黄冈市中小企业投资担保有限责任公司的报酬。2015年8月26日，徐恩元从农行西湖支行处领取自2013年元月至2014年6月“门前四包”的酬劳9000元。
另查明，2002年6月12日，徐恩元年满60周岁，并已于2011年11月7日享受新型农村养老保险待遇。2016年3月21日，黄冈市劳动人事争议仲裁委员会已对徐恩元的申请作出不予受理通知书。徐恩元不服上述不予受理通知书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是徐恩元与农行西湖支行之间是否存在劳动关系。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故本案徐恩元对劳动关系是否存在应当承担举证责任。而徐恩元所举证据未能形成完整证据链证明其在60周岁（2002年6月12日）以前与农行西湖支行之间存在劳动关系，徐恩元对此应承担举证不能的责任，故徐恩元与农行西湖支行之间不存在劳动关系，对徐恩元的诉讼请求，依法均不予支持。遂判决:驳回徐恩元的诉讼请求。
上诉人徐恩元在二审法定举证期限内向本院提交了三份证据。
证据一、证人徐某的证言。证言主要内容：自1997年开始至今，徐恩元在农行西湖支行旁边补鞋，中间有几年兼做农行西湖支行门前四包工作，在从事门前四包工作时农行承诺每月支付1000元报酬。徐恩元一直住在农行西湖支行的门卫室，自己做饭。
证据二、证人林某的证言。证言主要内容：徐恩元自1997年开始在农行西湖支行做门卫，前几年又看到徐恩元在农行搞门前四包、打扫卫生、整理车辆，但因农行西湖支行没有足额支付工资，徐恩元近几年又开始补鞋。
上述证据一、证据二拟证明徐恩元与农行西湖支行在2002年6月（60岁）之前是劳动关系。
证据三、徐恩元之子徐东方与农行西湖支行负责人的谈话视频录音。拟证明徐恩元在2002年6月之后与农行西湖支行成立劳务关系，农行拖欠徐恩元工资报酬。
经庭审质证，被上诉人农行西湖支行认为，证据一、证据二对于徐恩元修鞋时间的陈述相互矛盾，真实性存疑，且两证人证言均不能证实徐恩元与农行西湖支行成立劳动关系。对于证据三，其实是徐恩元之子找农行负责人商谈时的内容，主要内容是就如何处理遗留问题进行的一种协商，无法证明案件基本事实，不能作为证据使用。
本院认为，证据一、证据二对于徐恩元在农行西湖支行做门卫的时间起点、是否兼做修鞋等问题上存在矛盾，两证人只能证实徐恩元曾在农行做过一段时间的门前四包工作，但无法证明徐恩元自1997年起与农行西湖支行成立劳动关系，不予采信。对于证据三，因上诉人拟证明徐恩元在2002年6月之后与农行西湖支行成立劳务关系，因本案审理的是劳动争议，证据三与本案缺乏关联性，不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案主要争议焦点为：徐恩元与农行西湖支行之间是否存在劳动关系？劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。该通知第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。对于徐恩元与农行西湖支行之间是否成立劳动关系的问题，徐恩元未能提交工资支付凭证等能够证明双方劳动关系成立的证据，其在一审提交的门前四包上岗证、门前四包监督员袖章以及二审的证人证言均只能证实徐恩元于2011年至2014年度曾在农行西湖支行从事门前四包工作，但有证据证实徐恩元在为农行西湖支行做门前四包的同时亦在黄冈市中小企业投资担保有限责任公司从事门前四包工作，甚至在从事上述工作时仍兼做修鞋等零活，由此可以看出徐恩元在为农行西湖支行从事门前四包工作期间工作内容十分灵活，作息时间非常自由，其与农行西湖支行之间没有形成人身上的依附关系，亦没有证据显示徐恩元需受农行西湖支行各项规章制度的约束和管理，故徐恩元与农行西湖支行之间不能同时满足以上劳动关系成立的三个要件，双方关系不具备劳动关系的一般法律特征。
综上所诉，上诉人徐恩元的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一七年五月二日
书记员 董 欢