广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终972号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡润清，男，1963年10月30日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省清远市清城区。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
上诉人（原审被告人）廖桂香，女，1979年4月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省清远市清城区。因本案于2016年8月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人马献平、陈健莉，广东正鑫律师事务所律师。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人蔡润清、廖桂香犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月25日作出（2017）粤06刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡润请、廖桂香不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月21日，谭某1向公安机关举报被告人廖桂香有贩卖毒品行为，并表示愿意配合公安机关抓捕廖桂香。2016年7月22日凌晨，谭某1打电话向廖桂香求购毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”、“摇头丸”）和尼美西泮片剂（俗称“Y仔”）为名以抓捕廖桂香。廖桂香收到谭某1在佛山市禅城区银行柜员机存入人民币1000元定金后，向被告人蔡润清转告了谭某1的购毒意愿。蔡润清遂赶往东莞市购买大量甲基苯丙胺片剂和尼美西泮片剂运回到清远市。同年7月22日晚，廖桂香从蔡润清处取走上述毒品样品，到清远市清城区金谷酒店给谭某1验货，由蔡润清与谭某1商定毒品交易的价格和数量。同年7月23日凌晨，蔡润清、廖桂香在金谷酒店门口与谭某1进行毒品交易时，被预伏在附近的公安民警当场抓获。公安民警从现场缴获蔡润清携带的蓝色手提袋内的甲基苯丙胺片剂1180.29克、尼美西泮片剂117.04克。经鉴定，其中疑似毒品3，净重421.13克含有甲基苯丙胺成分3.09%、疑似毒品4，净重459.53克含有甲基苯丙胺成分3.10%。
认定上述事实,有书证、物证，证人证言及辨认笔录、鉴定意见、视听资料、被告人的供述及辩解等证据证实。
原判认为：被告人蔡润清、廖桂香无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺片剂1180.29克、尼美西泮片剂117.04克，且贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人蔡润清、廖桂香犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人蔡润清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人廖桂香居间介绍贩卖毒品，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案有公安特情介入的具体情况，涉案毒品尚未流入社会，未造成严重社会危害后果，且涉案毒品甲基苯丙胺成分的含量较低，社会危害性相对较小，被告人蔡润清、廖桂香能如实供实自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。扣押在案的二被告人的手机是犯罪工具，扣押在案的毒品是违禁品，依法均予以没收。被告人蔡润清、廖桂香及其辩护人所提其他辩解、辩护意见均无事实和法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人蔡润清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币150000元。
二、被告人廖桂香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。
三、扣押在案的毒品予以没收，由暂扣单位销毁，供犯罪所用的本人财物及违禁品，予以没收、销毁，由暂扣单位上缴国库[详见《处理款物清单》]。
上诉人蔡润清上诉提出：1.涉案疑似毒品没有甲基苯丙胺成分,毒品鉴定程序不合法，申请重新鉴定。2.本案系公安特情介入。请求从轻改判。
上诉人廖桂香上诉及其辩护人辩护提出：1.本案系公安特情介入，存在犯意引诱和数量引诱情节，廖桂香系在线人谭某1频繁催促下为其寻找卖家；2.本案属于犯罪未遂；3.鉴定结论没有毒品含量鉴定，不能作为定案依据。请求依法改判。
经审理查明：2016年7月21日，谭某1向公安机关举报上诉人廖桂香有贩卖毒品行为，并表示愿意配合公安机关抓捕廖桂香。2016年7月22日凌晨，谭某1打电话向廖桂香求购毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”、“摇头丸”）和尼美西泮片剂（俗称“Y仔”）为名以抓捕廖桂香。廖桂香收到谭某1在佛山市禅城区银行柜员机存入人民币1000元定金后，向上诉人蔡润清转告了谭某1的购毒意愿。蔡润清遂赶往东莞市购买了大量甲基苯丙胺片剂和尼美西泮片剂运回到清远市。同年7月22日晚，廖桂香从蔡润清处取了上述毒品样品，到清远市清城区金谷酒店给谭某1验货，由蔡润清在电话中与谭某1商定毒品交易的价格和数量。同年7月23日凌晨，蔡润清、廖桂香在金谷酒店门口与谭某1进行毒品交易时，被预伏在附近的公安民警当场抓获。公安民警从现场缴获蔡润清携带的蓝色手提袋内的甲基苯丙胺片剂1180.29克、尼美西泮片剂117.04克。经鉴定，其中疑似毒品3，净重421.13克，含有甲基苯丙胺成分3.09%；疑似毒品4，净重459.53克，含有甲基苯丙胺成分3.10%。
以上事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.户籍材料证实上诉人蔡润清、廖桂香身份情况。
2.抓获经过证实抓获上诉人蔡润清、廖桂香的情况。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：扣押廖桂香的手机1台（号码130××××0017）、蔡润清的手机2台（其中1台号码为135××××5174)；扣押蔡润清黑色丸状疑似毒品2包（分别净重134.56克、11.87克）、灰色丸状疑似毒品3包（分别净重421.13克、459.53克、153.20克）、锡纸包装的丸粒净重110克、锡纸包装的丸粒净重7.04克、蓝色纸袋1个。
4.物证照片证实本案起获毒品样品为药片状。
5.通话记录证实。(1）谭某1（185××××8805）、廖桂香（130××××0017)2016年7月通话记录证实：185××××8805开户人为谭某1，130××××0017开户人为廖桂香。谭某1与廖桂香于2016年7月3日下午联系频繁，通话12次，既有主叫也有被叫；二人于2016年7月21日晚至7月22日多次联系，其中7月22日凌晨有10次通话；二人于2016年7月22日晚至7月23日凌晨有多次联系。
（2）蔡润清（135××××5174)2016年7月通话记录证实：135××××5174开户人为蔡润清。蔡润清与廖桂香（130××××0017）于2016年7月19日至7月23日凌晨有多次通话联系。其中在7月22日凌晨、7月22日晚联系频繁，与蔡润清供述的二人联系购毒事宜的时间及提供毒品样品及准备交易的时间能相互印证。
6.张永健银行卡号流水证实：张永健建设银行卡号62×××54于2016年7月22日在佛山帝景蓝湾支行存款995.02元。
7.蔡润清、廖桂香被行政处罚的相关材料证实：上诉人蔡润清因吸毒，被处以行政拘留15日；上诉人廖桂香因吸毒被处以行政拘留15日、再次吸毒后被处以强制戒毒两年。
8.毒品称量及取样笔录。（1）毒品称量及取样笔录证实：①因现场不具备称量条件，民警查获毒品及包装物后，于2016年7月23日1时40分许，将蔡润清及毒品带回城南派出所。民警使用适当精度及称量范围的衡器称量，确认毒品重量及取样情况如下：疑似毒品1为1包黑色颗粒物共净重134.56克，民警从中取出0.12克送检，剩下的毒品净重134.44克；疑似毒品2为1包黑色颗粒物共净重11.87克，民警从中取出0.12克送检，剩下的毒品净重11.75克；疑似毒品3为1包灰色颗粒物共净重421.13克，民警从中取出0.16克送检，剩下的毒品净重420.9克；疑似毒品4为1包灰色颗粒物共净重459.53克，民警从中取出0.26克送检，剩下的毒品净重459.27克；疑似毒品5为1包灰色颗粒物共净重153.20克，民警从中取出0.38克送检，剩下的毒品净重152.82克；疑似毒品6为灰色颗粒物50排，共500粒，共净重110克，每粒净重0.22克，民警从中取出1粒送检，剩下499粒；疑似毒品7为灰色颗粒物3排＋2粒，共32粒，共净重7.04克，每粒净重0.22克，民警从中取出1粒送检，剩下31粒。整个称量及取样过程在被告人蔡润清的见证下操作，其表示无异议。②附称量所使用电子天平的检定证书复印件。证实称量毒品所使用的电子天平经佛山市质量计量监督检测中心检定且在有效期内。③附称量照片。证实被告人蔡润清对称量涉案毒品的照片进行了指认。④附称量、抽样录音录像光盘1张。证实称量、抽样情况。
（2）取样笔录证实：民警于2016年12月17日10时许，将蔡润清带回城南派出所，对涉案毒品再次进行取样。对疑似毒品1解封，从中随即抽取3粒（共净重0.38克）；对疑似毒品2解封，从中随即抽取3粒（共净重0.34克）；对疑似毒品3解封，从中随即抽取3粒（共净重0.72克）；对疑似毒品4解封，从中随即抽取3粒（共净重0.83克）；对疑似毒品5解封，从中随即抽取3粒（共净重0.82克）；对疑似毒品6解封，从中随即抽取3粒（共净重0.54克）；对疑似毒品7解封，从中随即抽取3粒（共净重0.56克）。民警将取样的毒品封好，经蔡润清签名确认后，将样品送至鉴定机构进行毒品分析。
9.情况说明证实：佛公（司）鉴（化）字［2016]08005号鉴定意见的检材均来自于2016年7月23日称量取样笔录。
（二）证人谭某1证言及辨认、指认笔录
我的手机号码是185××××8805。我向公安机关举报阿香（经辨认为廖桂香）有贩毒行为。我于2014年底至2015年间认识廖桂香。我之前在清远市向廖桂香购买过4次冰毒；第一次是在2015年8、9月，后三次是在2016年4月26日至30日，每次都是100元买0.6克左右。廖桂香说K粉、摇头丸、冰毒等毒品，1公斤到2公斤她都有货。我可以使用我的手机联系廖桂香购买毒品，并配合公安人员在我们交易时将其抓获。2016年7月21日凌晨，我在佛山南庄镇打电话给廖桂香，问她有无毒品“香水”和“猪肉”，廖桂香表示没有，“糖仔”可以找到，我表示也要。我到南庄镇二马路建设银行柜员机转账1000元定金到廖桂香提供的“张永健”账户，廖桂香说找到卖家就让我到清远交易。7月22日中午，我和2名便衣警察到清远市金谷酒店906房住下，并多次与廖联系。当日晚上，廖桂香拿了三包毒品样品给我验货，报价是摇头丸和麻古18元1粒，“Y仔”是23元1粒。后廖桂香拨通阿清（经辨认为蔡润清）电话，我直接和蔡润清讲价，最后确定摇头丸和麻古13元1粒，“Y仔”是21元1粒，“糖仔”4000粒、“果仔”1000粒、“Y仔”500粒。后蔡润清打电话给廖桂香说其已经到了金谷酒店，廖桂香就和1个民警去与蔡润清交易。后廖桂香和蔡润清被抓获。
证人谭某2辨认出上诉人蔡润清、廖桂香。签认了谭某2转账给廖桂香人民币1000元的建设银行小票。
（三）鉴定意见
1.佛公（司）鉴（化）字［2016]08005号理化检验报告证实：2016年7月23日抽样送检的样品中，疑似毒品1（黑色颗粒物0.12克）、疑似毒品2（黑色颗粒物0.12克）、疑似毒品3（灰色颗粒物0.16克）、疑似毒品4（灰色颗粒物0.26克）、疑似毒品5（灰色颗粒物0.38克）均检出甲基苯丙胺成分。疑似毒品6（灰色颗粒物0.22克）、疑似毒品7（灰色颗粒物0.22克）均检出尼美西泮成分。
2.佛公（司）鉴（化）字［2016]12056号理化检验报告。证实2016年12月17日取样送检的毒品样品中，疑似毒品1（共净重0.38克）、疑似毒品2（共净重0.34克）、疑似毒品3（共净重0.72克）、疑似毒品4（共净重0.83克）、疑似毒品5（共净重0.82克）均检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品6（共净重0.54克）、疑似毒品7（共净重0.56克）均检出尼美西泮成分。
3.佛公（司）鉴（化）字［2017]03020号理化检验报告证实：疑似毒品3编号为D201703020001(净重421.13克)甲基苯丙胺成分的含量为3.09%、疑似毒品4编号为D2017030200012(净重459.53克)甲基苯丙胺成分的含量为3.10%。
（四）视听资料及其制作说明
1.审讯同步录音录像证实：讯问上诉人蔡润清、廖桂香的情况。
2.抓捕视频及清远金谷酒店、清远农商银行门前视频证实：（1）2016年7月23日凌晨1:34蔡润清到达金谷酒店门口，提着蓝色手提袋进入一辆黑色汽车；1:39民警抓捕二名被告人。(2）蔡润清与廖桂香1:34在清远农商银行门前见面，经商议，二人先后上了黑色汽车。(3）廖桂香于2016年7月22日晚9:42出现在金谷酒店大堂；9:54分进入该酒店906房，1:29离开该906房。(4）2016年7月23日1时许，侦查人员在金谷酒店门口抓获蔡润清、廖桂香，在蔡润清携带的蓝色手提袋内起获大量毒品，并当着蔡润清的面清点封存毒品。
（五）上诉人的供述、辩解、辨认及指认笔录
1.上诉人蔡润清的供述、辩解及辨认、指认笔录
2016年7月18日或19日中午，我接到廖桂香电话，问我有无麻果、摇头丸、飞仔等毒品，有就要买几千粒，我说等找到货源再答复她。我知道东莞的陈某有毒品卖，于是7月20日我从清远去到东莞樟木头火车站附近的成衣市场找到陈某，确定陈某有麻果1000粒、摇头丸4000粒、飞仔500粒。我打电话给阿香，告诉她麻果和摇头丸都是每粒18元，飞仔是每粒21元。阿香表示这5500粒毒品她都要，于是我去樟木头工商银行取出71500元给陈某，向他买了这5500粒毒品。我回到清远，给了廖桂香三种毒品样品，让她给买家验货。廖桂香还将买家的电话给了我，我与买家联系后，确定交易价格是麻果和摇头丸每粒13元，飞仔每粒21元。7月22日18时许，廖桂香叫我到金谷酒店交易。7月23日凌晨零时许，我去到金谷酒店，联系廖桂香，她带我上了金谷酒店门口的一辆黑色汽车，车上有一名男子，廖桂香说该男子就是买家。我将全部麻果、摇头丸、飞仔交给该男子。该男子验货后说只给75000元（按照原来谈好的价钱应该是75500元），还说廖桂香已经收了1000元介绍费了，我表示同意，准备交易时，警察将我们抓获。如果交易成功，我也要给廖桂香1000元介绍费。我平时吸食毒品飞仔，如果交易成功，我可以获利2500元。
蔡润清辨认出廖桂香，指认了交易地点，指认了其贩卖的麻果、摇头丸、飞仔，指认了其使用的手机。
2.上诉人廖桂香的供述、辩解及辨认、指认笔录
2016年7月21日晚上，“阿文”打电话给我，叫我帮他找贩卖“香水”(K粉）和“猪肉”（冰毒）的贩毒人员。我说现在市面上很少有贩卖K粉和冰毒的，卖“糖仔”（摇头丸）的可以找到。“阿文”表示摇头丸他也要。我答应帮他找摇头丸的卖家，后“阿文”支付1000元定金到我指定的“张永健”账户。“阿文”还发信息问我，摇头丸15元左右能否买到。7月22日中午，“阿文”告知我他已经到了清远金谷酒店。我多次和“阿清”（经辨认为蔡润清）联系，并去到蔡润清的住处。蔡润清给了我3粒摇头丸、粉状的麻古和2粒“Y仔”样品。我带着这些毒品去金谷酒店906房找“阿文”，房间内除了“阿文”，还有两名自称是“阿文”老板的男子。“阿文”看过样板后，说摇头丸和麻古要1000粒以上，“Y仔”要几百粒。我打电话给蔡润清询问毒品价格，他说摇头丸和麻古18元1粒，“Y仔”是21元1粒。“阿文”说贵，我将蔡润清的电话给了“阿文”，叫他直接和蔡润清联系。后来双方谈妥摇头丸和麻古13元1粒，“Y”仔是21元1粒。过了一会，蔡润清打电话给我，说他已经到了金谷酒店，我告诉“阿文”他们，并按照他们的要求先去楼下与蔡润清接触。我看见蔡润清拿一个蓝色环保袋，于是打电话告诉“阿文”他们说有货。2名自称是“阿文”老板的男子出来，叫我们上一辆黑色汽车交易。上车后，蔡润清说“Y仔”有500粒，“糖仔”（摇头丸）有4000粒，“果仔”（麻古）有1000粒。蔡润清打开环保袋给老板看，老板说75000元全部要了，蔡润清也表示同意。正准备交易，我们就被警察抓了。我平时吸食毒品冰毒。摇头丸是灰色圆形的；麻古是黑色圆形的；“Y仔”我也是第一次见，外包装像感冒药。我是在吸食冰毒时认识“阿文”的，蔡润清是我朋友小桃的男朋友。我以前和小桃一起吸食冰毒时，小桃说蔡润清可以找到麻古。“阿文”所给的1000元我已拿到手并花掉了。蔡润清说交易完毕会给我相应的好处，但我没有拿到已经被抓了。
廖桂香辨认出蔡润清；指认了从其身上起获的手机、指认了交易地点（清远市清城区金谷酒店门口）、指认了案发时缴获的毒品。
关于上诉人蔡润清、廖桂香及其辩护人所提本案存在犯意引诱、数量引诱的意见。经查，上诉人廖桂香接到谭某1要求购买毒品的电话并收到毒资定金后，立即与蔡润清联系，而蔡润清接到廖桂香有买家购毒的电话后，马上找东莞“陈某”购入涉案毒品，并携带该毒品到双方约定的交易地点，由此可见，蔡润清、廖桂香本来就有贩卖毒品谋利的主观故意。同时，侦查人员为了查明案情，隐匿身份根据谭某1提供的线索在毒品交易现场附近预伏抓获蔡润清、廖桂香并无不妥，故本案不存在犯意引诱和数量引诱的问题。
关于上诉人蔡润清提出涉案毒品鉴定程序不合法、涉案毒品没有甲基苯丙胺成分，以及廖桂香及其辩护人所提本案本没有毒品含量鉴定结论不能作为定案依据的意见。经查，侦查机关对现场查获蔡润清携带的蓝色手提袋内起获的毒品当面清点封存，且毒品称量及取样均有录音、录像、照片附案，整个取样、称量过程也在蔡润清见证下完成，并由蔡润清签名、捺印确认，同时对毒品数量、成分、含量鉴定意见均告知了蔡润清、廖桂香，鉴定部门具有合法的鉴定资质，其所作的鉴定意见有毒品含量鉴定结论，符合法定程序。上诉人蔡润清、廖桂香及其辩护人所提不能成立。
关于上诉人廖桂香及其辩护人提出本案属于犯罪未遂的意见。经查，上诉人廖桂香、蔡润清与谭某1商定毒品交易的价格和数量，在毒品交付过程中被抓获，涉案毒品已进入交易环节，其行为属于贩卖毒品罪既遂形态。上诉人廖桂香及其辩护人所提意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡润清、廖桂香无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂1180.29克、尼美西泮片剂117.04克，且贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人蔡润清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人廖桂香居间介绍贩卖毒品，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案有公安特情介入，且涉案毒品甲基苯丙胺成分的含量较低，上诉人蔡润清、廖桂香能如实供述自己的罪行，认罪态度较好等具体情况，依法可对二上诉人从轻处罚。扣押在案的二上诉人的手机是犯罪工具，扣押在案的毒品是违禁品，依法均予以没收。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡润清、廖桂香上诉理由及其辩护人辩护意见均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪嘉忠
审 判 员 林铠芳
审 判 员 孙玟生
二〇一七年十一月二日
法官助理 彭大财
书 记 员 罗自敏