江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终536号上诉人（原审原告）周玉生被上诉人（原审被告）刘孝成。上诉人周玉生因与被上诉人刘孝成建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜茅民初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周玉生及其委托代理人张晨坤，被上诉人刘孝成及其委托代理人李德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年10月28日，周玉生、刘孝成签订模板工施工合同，约定，周玉生承包刘孝成承建的利国东升农贸市场住宅楼，共六层加阁楼，该住宅楼为独立基础，一层为框架，二至六层为砖混商品房，承包方式为模板单项承包，周玉生自带施工工具、机械、材料（包括模板、方木、铁丝、铁钉、钢管、顶丝、扣件）。价格约定为框架一层按建筑面积80元/平，砖混按62元/平，按实结算付款。合同第五条第二项约定：“基础斜屋面算一半平方米”。该工程于2013年3、4月份完工。后周玉生又承包了刘孝成承建的李其亮3层住宅楼，也为模板工，该工程于2013年10月份完工。2014年5月，周玉生找刘孝成对上述二项工程结算，并事先拟好结算明细一张，载明一层框架为749.47*80=59957元，二层为647.76*62=40161.12元，三四五六层为601.5*4*62=149172元，基础为50.64*14*40=28358元，斜屋面50.64*9.5*31=14913元，外架租赁3500平米*4=14000元，办公楼支梁柱圈梁阳台等14*3.3*2=92.4平米*35=3234元，五人帮工900元（其他工程的劳务费），钢管运费700元，一楼楼梯改造1000元。刘孝成用红色笔迹对周玉生的上述计算予以修改及增加，将上述基础和斜屋面部分修改为总价21700元，外架租赁修改为8000元，办公楼支梁柱圈梁阳台等修改为13*3.3*2*35=3118元，同时增加了（以上合计）284708元，打毛（北面跑模）共10000元（应扣款），李其亮工程1430+110=1540平米，1540*85=130900元，老丁工资5000元，李其亮扣15000元，最后结算284708+130900-（10000+5000+15000）=385608元。刘孝成遂在该结算单签字确认，但周玉生并未签字确认。经原审法院委托，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对利国菜市场工程按照国家规定的人工费、材料费（含钢管、扣件、顶丝、对拉丝、方木、模板及机械）、外架的材料费及来回运输费、看管费，对李其亮工地的二次结构如人工费、材料费、李其亮工地的基础及斜屋面的面积进行了鉴定，并出具了鉴定结果：经过多次与法院沟通，始终无法提供完整施工图，2015年9月29日，我公司鉴定人员与法院、周玉生、刘孝成四方到现场测量。现场梁、柱已经与墙砌筑在一起无法区分测量出接触面具体尺寸，所以无法计算出梁、柱的模板工程并套定额组价，更无法按照国家规定分析出人、材、机工程量，也无法计算出李其亮工地的二次结构人工费、材料费、工地的基础及斜屋面的面积（按照《江苏省建筑与装饰计价表》的规定，建筑面积按照建筑物外勒脚以上的外围水平面积计算，换句话说基础是不计算建筑面积的……），仅可计算外架的材料费及来回运输费、看管费，其鉴定结果为40805.04元。另查明，刘孝成发包给周玉生的上述工程没有规划许可、用地许可等批建手续。刘孝成已支付周玉生工程款336000元，另支付周玉生工人丁培清工资5000元。该工程标准层为647.76平米。周玉生原审诉讼请求为：刘孝成支付工程款127695.6元。原审双方争议焦点为：1、双方合同约定的“基础斜屋面算一半平方米”的应如何理解；2、外架的材料费、运输费、看管费应如何确定；3、周玉生的工人丁培清是否向刘孝成支取5000元工资，如支取是否应当从周玉生的工程款中扣除；4、李其亮住宅工程的工程量为多少；5、刘孝成因质量问题扣除25000元是否有法律依据；6、周玉生的实际损失应如何确定。原审法院认为，周玉生与刘孝成签订的模板工施工合同，因涉案工程未取得相关行政部门的许可，违反了法律的强制性规定，该施工合同应认定为无效。该工程无论工程质量是否合格，承包方有无资质，施工合同各方均不应以此获利，承包方亦无工程款请求权，但有权请求支付人工费、材料费等实际损失。因双方未提供争议工程的图纸，相关鉴定无法进行，故应依据双方提供的证据对争议焦点综合判断，并由举证不能的一方承担不利后果。关于争议焦点1：双方合同约定的“基础斜屋面算一半平方米”的应如何理解的问题。周玉生理解基础和斜屋面应各算标准层的一半面积，刘孝成理解为基础不计算面积、斜屋面算标准层的一半面积，所以应按标准层的一半面积计算，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。双方对此未能达成协议，根据合同条款和交易习惯亦无法确定，原审法院根据《江苏省建筑与装饰计价表》规定的基础不计算建筑面积予以确定，对刘孝成的认可的该项费用21700元，予以确认。关于争议焦点2：外架的材料费、运输费、看管费应如何确定的问题。根据鉴定报告该项费用为40805.04元，但该费用高于实际支出及周玉生主张的14700元，周玉生不能因此获利，因此应以实际支出为准。关于争议焦点3：周玉生的工人丁培清是否向刘孝成支取5000元工资，如支取是否应当从周玉生的工程款中扣除的问题。庭审中，丁培清出庭作证领取了该5000元，对该事实予以确认，后虽然丁培清不跟周玉生施工，但在领取该款时丁培清仍系周玉生的工人，且丁培清此前亦有支取工资的行为，结合以上事实，原审法院认定丁培清支取的该5000元，应从刘孝成应付工程款中扣除。关于争议焦点4：李其亮住宅工程的工程量为多少的问题。因鉴定报告未对李其亮工程作出鉴定，在未有其他证据证明周玉生主张的情况下，刘孝成自认1540平米，予以确认。关于争议焦点5：刘孝成因质量问题扣除25000元是否有法律依据的问题。刘孝成主张因周玉生施工质量问题被其前手发罚款，因其与前手之间的权利义务关系及相关罚款数额尚不能认定是周玉生造成，且其双方关于罚款数额的约定也不能直接约束周玉生，不予采纳，周玉生如有证据可以就质量问题、维修方案及维修费用另行主张权利。关于争议焦点6：周玉生的实际损失应如何确定的问题。综上几点及双方确认的工程款，确认双方约定的工程款如下：一层为59957元，二层为40161.12元，三四五六层为149172元，基础和斜屋面共计21700元，外架租赁及运费14700元，办公楼支梁柱圈梁阳台等为3118元，一楼楼梯改造为1000元，李其亮工程为130900元，以上共计420708.12元。因以上款项为按照双方约定价格计算，包含工程利润，结合当前建筑市场模板工的利润率，扣除利润后，再加上五人帮工的劳务费900元即为周玉生施工成本，刘孝成认可385608元不低于周玉生施工成本，扣除已支付336000元，刘孝成还应支付周玉生49608元，予以确认。遂判决：刘孝成于判决生效后十日内赔偿周玉生人工费、材料费等损失49608元。上诉人周玉生不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。除原审法院认定的原审争议焦点5以外，其他认定均有不当。如丁培清领取被上诉人5000元问题，该领取行为是2014年的事情，而上诉人的工人丁培清系2012年间跟其施工，之后上诉人将其辞退。且，丁培清向被上诉人支付现金也未取得上诉人的授权。另外，上诉人申请对涉案工程进行鉴定后，原审法院仅引用了对被上诉人有利的数据，忽视了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人刘孝成答辩称，1、在原审中，被上诉人提供了丁培清打的收款条，丁培清有权代表上诉人领款。2、双方在工程完工后进行了结算。菜市场工地是由上诉人出具的一个工程量单子，找到被上诉人进行核算，被上诉人让其技术员用红笔进行了核算，同时把李其亮工地工程量也进行了核算，并对工程中出现的质量问题进行了相应扣款，最后出具了一个总结算单385608元。综上，请求驳回上诉，维持原判。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程的工程款（具体包括：由被上诉人签字确认的工程款结算单能否直接确认工程款；外架的材料费、运输费、看管费如何确定；李其亮住宅工程的工程造价如何确定）如何确定；2、丁培清领取的工程款应否扣除。二审期间，上诉人向本院提交徐州汇鑫工程造价事务所有限公司于2016年3月4出具的鉴定费发票一份，证明原审判决未对上诉人交纳的鉴定费4441元进行处理。被上诉人质证认为在原审庭审中被上诉人没有见到该发票，且在原审中上诉人主张是5000元的鉴定费，因此当时其主张和事实也不吻合。二审期间另查明，为对涉案工程利国菜市场进行造价鉴定，周玉生向徐州汇鑫工程造价事务所有限公司交纳鉴定费4441元。本院二审期间查明的其他案件事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人周玉生与被上诉人刘孝成签订的模板工施工合同，因施工人周玉生没有施工资质，双方签订的施工合同应为无效。因涉案工程已交付使用，施工方周玉生可以请求参照合同约定价款支付工程价款。本案，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司根据原审法院的委托，依照双方合同的约定对涉案工程的造价出具了鉴定报告书，该鉴定报告可以结合被上诉人签字确认的结算单进行参照适用。关于涉案工程的工程款如何确定的问题。第一，关于由被上诉人签字确认的工程款结算单能否直接确认工程款的问题。该结算单的黑体字部分为上诉人周玉生的单方计算，红体字部分为被上诉人刘孝成的修改和补充，而刘孝成签字确认的结算单系其修改和补充后形成的结算单，未经上诉人确认，故该结算单不能直接确认工程款，但各自的结算结果应对各自具有拘束力。第二，外架的材料费、运输费、看管费部分，因上诉人在原审中主张的该项费用为14700元，在结算单中，上诉人确认的数额亦为14700元，故原审法院按照其请求的数额进行认定并无不当。第三，李其亮住宅工程的工程造价部分，根据徐州汇鑫工程造价事务所有限公司出具的工程造价鉴定报告书，李其亮施工工程的造价为138793.95元，该鉴定结果经过汇鑫公司的现场测量，本院予以采纳。原审法院以被上诉人刘孝成自认的数额确定工程款不当。故涉案工程的总价款应为：一层59957元，二层40161.12元，三四五六层为149172元，基础和斜屋面共计21700元，外架租赁及运费14700元，办公楼支梁柱圈梁阳台等为3118元，一楼楼梯改造为1000元，李其亮工程为138793.95元元，共计428602.07元。关于丁培清领取的工程款应否扣除的问题。丁培清系上诉人带班班长，并曾代表其领取工程款，故其此后再领取的5000元，被上诉人有理由相信丁培清有权代表上诉人领取，该5000元应视为已付工程款。被上诉人已付工程款共计341000元。被上诉人还应向上诉人支付87602.07元。综上，上诉人周玉生的诉讼请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更徐州市铜山区人民法院（2014）铜茅民初字第1218号民事判决“刘孝成于本判决生效后十日内赔偿周玉生人工费、材料费等损失49608元”为“刘孝成于本判决生效后十日内支付周玉生工程款87602.07元”；二、驳回周玉生的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2860元，鉴定费4441元，二审案件受理费1752元，共计9053元，由周玉生负担4000元，刘孝成负担5053元。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  程 叶二〇一六年六月一日书 记 员  苗 鑫