湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终364号
原公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周勇，男，1974年5月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，系襄阳劲牛化学有限公司副经理，曾任老河口市华润化工有限公司财务主管、副经理，住襄阳市襄城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月4日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人杨文华，湖北思扬律师事务所律师。
湖北省襄阳市中级人民法院审理襄阳市人民检察院指控原审被告人周勇犯挪用公款罪、合同诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪一案，于2016年9月9日作出〔2015〕鄂襄阳中刑初字第00007号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人周勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗，审查上诉人周勇的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了其辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实及适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
襄阳市中级人民法院判决认定：原湖北东方化学工业公司（国有独资公司）于2004年7月参股老河口市华润化工有限公司（以下称华润公司）。湖北东方化工有限公司（以下称东方化工公司，系襄樊新东方化工有限公司更名）系国有独资公司，于2006年8月接收湖北东方化学工业公司资产，承继该公司在华润公司的股权后，通过收购股份成为华润公司控股股东。
2010年7月，东方化工公司与老河口海纳川科技有限公司共同出资400万元（人民币，下同）设立襄阳劲牛化学有限公司（以下称劲牛公司），东方化工公司占50.5%股份。2013年12月31日，劲牛公司吸收合并华润公司，东方化工公司仍占劲牛公司50.5%的股份，是劲牛公司的控股股东。
被告人周勇原系湖北东方化学工业公司的工作人员，于2004年11月被委派到华润公司担任财务主管。2009年2月，经东方化工公司推荐，周勇被任命为华润公司副经理。2010年7月，又兼任劲牛公司副经理。2008年6月至2014年4月，周勇在华润公司、劲牛公司主管财务、融资等项工作期间，利用职务便利，贪污、挪用公司资金，还虚构事实骗取他人财物，造成重大财产损失。2014年4月3日，周勇向宜城市人民检察院投案。周勇归案后检举他人犯罪，经查证属实。
一、贪污事实
2007年，华润公司为筹集生产经营资金面向东方化工公司职工集资。2007年至2014年4月，被告人周勇利用其负责集资工作的职务便利，采取收取集资款不入账，或以虚假清退为名，假冒集资人名义领取集资款等手段，非法占有华润公司集资款共计608.30万元，其中截留不入账441万元、冒领集资款167.30万元。为掩盖罪行，周勇在非法占有该公司集资款项后，退还部分集资人的集资本金147.30万元，其余461万元被其用于炒股票、炒黄金期货、清偿个人债务等活动致全部损失。
二、挪用公款事实
（一）2013年5月至2014年2月，被告人周勇虚构购货合同，安排同案关系人张某向华润公司账户汇入保证金后，私自以华润公司名义向银行申请办理出票人为华润公司的银行承兑汇票，将银行承兑汇票贴现后，将1500万元贴现款项用于其个人炒黄金期货等活动致全部损失。具体如下：
1.2013年5月27日，周勇安排张某汇款500万元到华润公司在兴业银行襄阳分行的保证金账户，向该分行申请办理了1000万元银行承兑汇票。周勇将汇票交给张某办理贴现，张某扣除垫付的500万元保证金以及贴现利息后将剩余款项交给周勇。2013年11月27日，该笔1000万元银行承兑汇票付款期限届满，兴业银行襄阳分行扣划了华润公司保证金及自有资金各500万元。
2.2013年6月18日，周勇安排张某汇款230万元到华润公司在兴业银行襄阳分行的保证金账户，向该分行申请办理了460万元银行承兑汇票。周勇将汇票交给张某办理贴现，张某扣除垫付的230万元保证金以及贴现利息后将剩余款项交给周勇。2013年12月18日，该笔460万元银行承兑汇票付款期限届满，兴业银行襄阳分行扣划了华润公司保证金以及自有资金各230万元。
3.2013年9月27日，周勇安排张某汇款300万元到华润公司在兴业银行襄阳分行的保证金账户，向该分行办理了600万元银行承兑汇票。周勇把汇票交给张某办理贴现，张某扣除垫付的300万元保证金以及贴现利息后将剩余款项交给周勇。2014年3月27日，该笔600万元银行承兑汇票付款期限届满，兴业银行襄阳分行扣划了华润公司保证金以及自有资金各300万元。
4.2013年11月6日，周勇让张某汇款70万元到华润公司在兴业银行襄阳分行的保证金账户，向该分行申请办理了140万元银行承兑汇票。周勇用其中的10万元银行承兑汇票退还了东方化工公司职工胡明凯的集资款，将剩余130万元银行承兑汇票交给张某办理贴现，张某扣除垫付的70万元保证金以及贴现利息后将剩余款项交给周勇。2014年3月27日，该笔银行承兑汇票付款期限届满，兴业银行襄阳分行扣划了华润公司保证金以及自有资金各70万元。
5.2014年2月27日，周勇安排张某汇款400万元到华润公司在招商银行襄阳分行的账户，向该分行申请办理了800万元银行承兑汇票。周勇用其中的15万元银行承兑汇票偿还了张勇的借款，把剩余785万元银行承兑汇票交给张某办理贴现，张某扣除垫付的400万元保证金以及贴现利息后将剩余款项交给周勇。同年8月27日，该笔800万元银行承兑汇票付款期限届满，招商银行襄阳分行扣收了华润公司账户上的保证金400万元，劲牛公司以贷款方式清偿了剩余400万元。
（二）被告人周勇利用其负责劲牛公司筹建和主管财务工作的职务便利，于2011年6月24日挪用劲牛公司银行账户资金60万元用于购买股票，同年6月30日归还。同年7月1日，周勇再次从劲牛公司银行账户挪用60万元用于购买股票，同月29日归还。
（三）2013年11月27日，被告人周勇向张某借款50万元，同年11月29日，周勇归还张某借款7万元，尚有43万元未归还。同年年12月4日，劲牛公司以华润公司名义在兴业银行办理1000万元银行承兑汇票，张某为劲牛公司垫付500万元保证金。当日，劲牛公司需要贴现831万元银行承兑汇票，周勇将831万元承兑汇票交给张某办理贴现。张某以其中的500万元承兑汇票抵扣了其垫付的500万元保证金，扣除贴现利息和保证金利息后应当付给劲牛公司298.1775万元。周勇用该贴现款偿还拖欠的张某借款，劲牛公司实际收到张某交付的贴现款270.2175万元，周勇挪用劲牛公司贴现款27.96万元未归还。
（四）2013年12月4日，被告人周勇以归还东方化工公司借款为由，从劲牛公司拿走200万元银行承兑汇票，交给张某办理贴现，所得贴现资金用于炒黄金期货等活动致全部损失。
综上，被告人周勇利用职务便利，挪用华润公司、劲牛公司资金共计1847.96万元，案发前归还120万元，其余1727.96万元被其用于炒黄金期货、偿还个人债务等活动致全部损失。
三、合同诈骗事实
1.2013年2月5日，被告人周勇代表华润公司向被害人黎某1借款500万元，华润公司在2013年3月偿还了借款并支付了借款利息。同年2月6日至同年7月20日，周勇谎称华润公司需要周转资金向某龙借款，使用其伪造的华润公司印章，以华润公司名义与黎某1签订总额为1150万元的多份借款合同，骗取黎某1资金后用于炒黄金期货、偿还个人债务等活动，至案发时尚有187.50万元未归还。
2.2013年7月3日，被告人周勇谎称华润公司需要周转资金，使用虚假印章，以华润公司名义与被害人蒋某1签订借款合同，骗得蒋某1500万元，用于偿还个人债务等。案发前归还274.50万元，剩余225.50万元被周勇非法占有。
四、伪造公司、企业、事业单位印章事实
2006年，被告人周勇私自刻制“老河口市华润化工有限公司董事会”印章。2012年，周勇私刻“老河口市华润化工有限公司”、“湖北东方化工有限公司”、“中国建设银行股份有限公司襄樊檀溪支行”、“保康县工商行政管理局企业登记专用章”印章，经襄阳市人民检察院司法鉴定中心鉴定，上述单位印章均系伪造印章。
襄阳市中级人民法院认为，被告人周勇受委派在国有控股公司从事经营、管理工作，利用职务便利，贪污公款461万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪；周勇多次挪用公款共计1847.96万元，数额巨大且不退还，其行为构成挪用公款罪；周勇虚构事实与他人订立借款合同，骗取他人财物413万元，其行为又构成合同诈骗罪；周勇私刻公司、企业、事业单位印章的行为还构成伪造公司、企业、事业单位印章罪。周勇犯有数罪，依法应数罪并罚。周勇犯罪后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，属自首。且归案后检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人周勇有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；以挪用公款罪判处其有期徒刑十五年；以合同诈骗罪判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；以伪造公司、企业、事业单位印章罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币四十万元。依法继续追缴被告人周勇违法所得2601.96万元，并返还被害单位劲牛公司及被害人黎某1、蒋某1。
上诉人周勇上诉提出：1.其不具有“国家工作人员”身份，东方化工公司没有委派其到华润公司。2.其截留或冒领职工集资款461万元的行为不构成贪污罪，应构成挪用公款罪。集资协议在集资人手中，并未丧失财物所有权；其也是华润公司财务人员，所谓“贪污”的集资款在其电脑中作专项文件名存放，其个人不能达到非法占有的目的。3.其向某龙和蒋某1借款属职务行为，其行为不应定“合同诈骗罪”，应定挪用公款罪。4.其私刻公章的行为系职务行为，不应定其构成伪造公司、企业、事业单位印章罪。5.其挪用的资金部分被追回并返还被害单位，原判对其量刑过重。其辩护人除了提出周勇不具有国家工作人员身份、周勇的行为不构成伪造公司、企业、事业单位印章罪的相同意见外，还提出：1.周勇截留或冒领职工集资款的行为不构成贪污罪，应构成挪用资金罪。一是有集资协议、收据在职工手中，有明细账存放在周勇的电脑中，周勇的挪用集资款行为仅仅改变款项的使用权，不是改变所有权，不可能达到据为己有的目的。二是周勇对上述款项一直在支付利息并偿还了一部分本金，证明其主观目的是挪用而不是非法占有。2.原判认定周勇犯“合同诈骗罪”的行为应性为挪用资金罪。从其借款的归还情况款看，其没有非法占有的目的；其以真实的单位借款，即使款项没有进入公司，形成挪用，也不宜认定诈骗。3.受害单位对周勇已出具谅解书，建议对其从轻、减轻处罚。
湖北省襄阳市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人周勇及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人周勇及其辩护人所提出的周勇不具有国家工作人员身份的上诉理由及辩护意见。经查，东方化工公司及劲牛公司出具的证明材料、东方化工公司《关于对公司机构设置及中层管理人员进行部分调整的通知》及《华润公司董事会会议纪要》等证据证实，周勇系国有公司湖北东方化学工业公司委派到华润公司担任财务主管，系从事公务的工作人员。湖北东方化学工业公司宣告破产后，东方化工公司承继了湖北东方化学工业公司在华润公司的股东权利，后经东方化工公司推荐，周勇被华润公司聘任为副经理，劲牛公司吸收合并华润公司后，周勇又兼任劲牛公司副经理，亦属承继了上述公务委派及职务聘任关系。直至案发前，东方化工公司派人审计华润公司、劲牛公司财务，均表明东方化工公司对华润公司及劲牛公司有管理和监督职责。周勇在华润公司及劲牛公司的职务活动，亦应接受东方化工公司的管理和节制。由此，足以认定周勇是经国有公司委派并代表国有公司在华润公司及劲牛公司从事经营、管理活动的国家工作人员。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人周勇及其辩护人所提出的周勇截留或冒领职工集资款461万元的行为不构成贪污罪，应构成挪用公款罪或挪用资金罪的上诉理由及辩护意见。经查，周勇截留华润公司集资款441万元，以虚假清退名义冒领集资款167.3万元，共计非法占有华润公司集资款608.3万元，扣除期间其退还部分集资人集资本金147.3万元外，其余461万元均被其用于炒股票、炒黄金期货、清偿个人债务等活动致全部损失。对此如何定性，一是该部分集资协议、交款收据在集资人手中属实，但公司不知情，钱款未交到公司；周勇电脑虽有记账，但公司财务总账未记入，该部分集资款由周勇一人私下掌控。二是当审计人员清查集资款情况时，周勇隐瞒真相，提供虚假的集资账目，足以见其主观上对上述款项存在据为己有的故意。周勇利用职务之便侵吞公款461万元，符合刑法规定的贪污罪的构成要件，应定性为贪污罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人周勇及其辩护人提出周勇向某龙和蒋某1借款属职务行为，其行为不应定“合同诈骗罪”，应定挪用公款罪或挪用资金罪的上诉理由及辩护意见。经查，一是从行为方式上看，周勇冒用华润公司名义，使用虚假印章与黎某1、蒋某1订立借款合同，单位不知情，故该行为并非职务行为。二是从借款资金走向看，所借上述钱款均没有进入公司大账，未成为公款，且由周勇个人控制、使用，并未用于公司的业务活动。上述事实，足以认定周勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，故意签订虚假借款合同骗取他人财物且达到数额巨大，侵犯了正常的经济合同管理秩序和公私财物的所有权，该行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人周勇及其辩护人提出周勇私刻公章的行为系职务行为，不构成伪造公司、企业、事业单位印章罪的上诉理由及辩护意见。经查，一是周勇伪造的东方化工公司、华润公司等单位印章，不是华润公司和劲牛公司当时正在使用的印章，证人牛某、周某1、周某2等人均证实华润公司和劲牛公司没有安排周勇或其他员工刻制过上述虚假印章，对周勇使用上述伪造印章并不知情；二是周勇归案后对其伪造印章并使用的事实亦作过多次供述，该节事实清楚，证据充分，足以认定周勇私刻公章的行为不属于职务行为。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人周勇及其辩护人提出周勇挪用的资金部分被追回并返还被害单位，原判决对周勇量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，侦查机关追回周勇违法所得后被骗的部分赃款，属于侦查机关的工作职责所致，不同于当事人的退赃、退赔，不能以此作为对周勇从轻、减轻处罚的理由。上诉人周勇犯贪污罪、挪用公款罪、合同诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪，依法应予数罪并罚，对其违法所得亦应依法追缴。周勇犯罪后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；且归案后检举他人犯罪经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。一审法院根据周勇的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其犯贪污罪、挪用公款罪、合同诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪分别按照相应的量刑幅度予以从轻或减轻处罚。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人周勇受委派在国有控股公司从事经营、管理工作期间，利用职务上的便利，贪污公款461万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；周勇多次挪用公款1847.96万元，数额巨大，且有1727.96万元不退还，其行为还构成挪用公款罪；周勇虚构事实与他人订立借款合同，骗取他人财物413万元，其行为又构成合同诈骗罪；周勇私刻公司、企业、事业单位印章的行为还构成伪造公司、企业、事业单位印章罪。周勇犯有数罪，依法应数罪并罚，其违法所得，依法应予追缴。周勇具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。周勇检举他人犯罪，经查属实，构成立功，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 莉
审判员 陈国华
审判员 张新华
二Ｏ一七年元月六日
书记员 刘 念