河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民再79号
申诉人（一审被告、再审上诉人）：崔振明，男，1947年4月18日生，汉族，现住河北省邯郸市。
委托代理人：吴慧杰，北京市博尚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、再审被上诉人）：刘振安，男，1949年3月16日生，汉族，住河北省元氏县。
原审第三人：刘更新，男，1977年12月17日生，汉族，住北京市石景山区，系刘德生之子。
申诉人崔振明因与被申诉人刘振安、原审第三人刘更新合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民再终字第00016号民事判决，向本院申诉。本院于2016年3月25日作出（2016）冀民监4号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人崔振明及其委托代理人吴慧杰、被申诉人刘振安、原审第三人刘更新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘振安诉称，1996年5月20日，原、被告及第三人刘德生经协商达成了合伙设立元氏县水文建设有限责任公司协议书。1996年6月6日经元氏县工商局批准，领取了企业法人营业执照，原告为法定代表人。1998年3月2日，被告私自到工商局采取欺骗手段将法定代表人变更为被告，严重侵害了原告的合法权益。要求解除原被告的合伙关系，并分割合伙财产。
原审被告崔振明辩称，元氏县水文建设有限责任公司成立于1994年5月6日，该公司系我自筹资金、设备所成立，公司注册资金中没有刘振安任何投资，刘振安没有在公司工作过一天，也没有参与过公司的任何组建工作和生产经营活动，更没有承担过公司的任何债务和义务，公司在组建时因自己在职工作，不宜担任法人代表，因此由刘振安担任名义上的法人代表。1997年10月我辞职后将法定代表人变更为自己。
原审第三人刘更新述称，1996年，被告提出合伙干活，自己出了车，投入部分设备，当时口头协议，盈余分配也没有说清，1996年的合伙协议不是我的签字。
元氏县人民法院再审查明，1994年5月6日元氏县中原水文建设有限公司成立时，刘振安只是名义上的法定代表人，没有实际参加公司的经营管理。1996年5月20日原、被告及第三人就设立元氏县水文建设有限公司达成协议一份。协议书第二条载明：“刘振安出资现金20万元，占注册资本的31％，崔振明出资现金29万元，占注册资本的61％，刘德生出资现金5.3万元，占注册资本的8％。”协议书第三条载明：“各股东以其占注册资本的比例分享利润，每年从税后利润中提出30％作为各股东的红利。如公司发生亏损，各股东则以其占注册资本的比例分担债务及亏损。”1996年6月6日，原、被告及第三人在工商行政管理部门重新领取了营业执照，企业名称仍为“元氏县中原水文建设有限责任公司”，法定代表人刘振安。1998年3月2日被告崔振明向工商行政管理部门提出申请将法定代表人变更为被告。1998年4月19日原告刘振安离开该公司。1999年2月3日原告刘振安以被告的行为侵犯了自己的合法权益为由诉至该院，要求解除合伙，分割财产。
在原一审中，该院委托元氏县审计师事务所对元氏县中原水文建设有限责任公司1996年5月至1998年4月19日期间（即原、被告及第三人合伙期间）的财务收支、资产负债、账簿、凭证进行了审计。审计结果载明：元氏县中原水文建设有限公司应收款为146.3余万元，现有资产（净值）118.8692万元，应付款已落实的为64.0597万元，银行及个人借款为45.5万元，收支相抵后净额（亏损）5.4327万元，应提未提的税金及费用已落实认定为31.5383万元。其中，应收款146.3万元包括冶金三建0.3万元，五仲矿16万元，上关矿14万元，西冯村6万元，上郑矿30万元，西柳泉30万元，后留矿10万元，西先贤40万元；银行及个人借款包括姬村信用社30.5万元，刘振安5万元（后已归还），刘彦瑞5万元，刘彦彬5万元。另外，1996年11月至1997年11月第三人刘德生个人用款30100元；1996年至1998年4月原告刘振安个人用款1100元；1994年至1998年4月崔振明个人用款25781元；其中1996年5月以前用20000元，1996年5月以后用5781元；1996年3月借用第三人刘德生邯郸产两用电焊机一台，价值1300元，该公司留用，给第三人刘德生作退现金处理。关于第三人刘德生之弟刘吉生汽车一事，由于原、被告及第三人意见不一致，审计报告没有做出结论。原审原告刘振安、原审第三人刘更新对审计报告有异议提出不属实，原审被告崔振明对审计报告无异议。
另查明，原审原告刘振安于1998年将合伙公司的解放客货车带走，该车净值4.9万元。原审原告刘振安提出审计报告中崔振明虚列欠特凿处16.0506万元的应付款，经本院到中煤第一建设公司特殊凿井处（以下简称特凿处）调查，该处办公室出具证明记载：“经我单位查证，元氏县中原水文建设有限公司在1998年4月19日前不欠中煤第一建设公司特殊凿井处任何款项”。原审原告刘振安、原审第三人刘德生对该证明无异议。原审被告崔振明提出特凿处办公室不知道其下属单位情况。该院原审期间作出的（1999）元经初字第013号民事裁定书所查封的元氏县水文建设有限公司全部财产一直由原审被告崔振明保管、使用。
元氏县人民法院再审认为，原审原、被告及第三人设立的“元氏县中原水文建设有限责任公司”，虽在工商管理部门登记为“有限责任公司”，但原审原、被告及第三人订立的协议书载明“如公司发生亏损，各股东则以其占注册资本的比例分担债务及亏损”，该约定与《中华人民共和国公司法》规定的“公司以其全部资产对公司的债务承担责任”相悖。且根据双方在1996年5月20日签订的《协议书》约定，双方按照出资比例进行利润分配及风险分担，因此元氏县水文建设有限责任公司实为个人合伙。原审被告崔振明提出不是合伙关系，原审原告刘振安只是名义上的公司法定代表人的理由，无证据证明，对此不予认定。原审原告刘振安自1998年4月19日离开公司，原审第三人刘德生也未参与公司经营管理，后公司一直由原审被告崔振明经营管理。原审原告诉请解除合伙关系应予支持。本案中原审原、被告及第三人的合伙时间为1996年5月20日至1998年4月19日，原审原告刘振安离开公司后诉请该院要求解除合伙关系。在原审过程中，该院委托元氏县审计事务所对合伙企业的1996年5月以前至1998年4月19日期间的财务状况进行了审计。原审原告刘振安及第三人刘更新对该审计报告提出不属实，但不能提供相关证据予以证明，该审计报告应为处理双方财务情况的基本依据。原审原告刘振安及第三人刘更新提出原审被告虚列支出的理由，亦无相关证据证明。抗诉机关提出的合伙人的合伙时间为1996年5月20日，元氏县审计事务所的审计报告第二部分财务收支情况却将1996年5月以前收支计算在内，三人合伙期间收支应扣除1996年5月20日前的收支部分，因此抗诉机关提出的审计报告对合伙期间财务收支的计算有误的理由应予采纳。自1998年4月19日，原审原告刘振安离开公司后，该公司实际由原审被告崔振明一人经营管理，其对公司债权、债务情况比较了解。根据本案的实际情况，从有利于公司发展，发挥公司资产的最大使用价值，有利于公司债权、债务的处理的角度出发，对三人合伙期间的财产（解放客货汽车除外）、债权、债务均归原审被告崔振明一人所有为妥，对合伙的债务，原审原告刘振安承担连带责任，原审第三人刘更新在其父刘德生的遗产范围内承担连带清偿任。对于合伙期间的资产和债权、债务，按照应收款＋现有资产＝所享债权和应得资产，应付款＋借款＋亏损＋应提税费＝所承担的债务的计算方法。合伙期间公司所享资产和债权为应收款146.3万元＋现有资产净值118.8692万元＋1996年5月以前转到1996年5月以后的机器设备投资8.7191万元＝273.8883万元。合伙期间公司的债务为应付款已落实的64.0597万元—原审被告崔振明在审计时虚列欠特凿处16.0506万元＋银行及个人借款45.5万元＋［（审计报告第2项1996年5月以后至1998年4月19日收入共计472.9776万元—1996年5月以前收入48.7676万元）—（审计报告第2项1996年5月以后至1998年4月19日支出共计478.4103万元-1996年5月以前支出34.0591万元＋转到1996年5月以后费用开支23.34万元）］＋应提未提税金及费用已落实认定31.5383万元＝168.5286万元。合伙期间公司所享资产和债权273.8883万元—合伙期间公司的债务168.5286万元＝合伙期间公司资产105.3597万元。原审被告崔振明应给付原审原告刘振安105.3597万元×原审原告刘振安所占公司资产比例31%—原审原告刘振安开走公司解放客货汽车净值4.9万元—合伙期间原审原告刘振安支款0.11万元—原审原告刘振安离开公司收回5万元＝22.6515万元。原审被告崔振明应给付原审第三人刘更新现金为105.3597万元×原审第三人刘德生所占公司资产比例8%＋电焊机折价0.13万元—原审第三人刘德生支款3.01万元＝5.5487万元。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条、第九十条、第九十一条的规定，判决：一、解除原审原告刘振安与原审被告崔振明、原审第三人刘德生的合伙关系。二、元氏县水文建设有限公司的解放客货汽车一辆归原审原告刘振安所有，其余公司所有财产、债权、债务均归原审被告崔振明所有、偿付。原审原告刘振安承担合伙期间公司债务的连带清偿责任。原审第三人刘更新在其父刘德生遗产范围内承担合伙期间公司债务的连带清偿责任。三、原审被告崔振明在本判决生效后15日内给付原审原告刘振安人民币22.6515万元，给付原审第三人刘更新人民币5.5487万元。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28740元，由原审被告崔振明负担17500元，原审原告刘振安负担9000元，原审第三人刘更新负担2240元。
崔振明上诉称，1996年5月20日三人就设立元氏县水文建设有限公司达成协议是自己伪造的协议，再审被上诉人及原审第三人均不知情，也没有履行此协议，再审被上诉人刘振安和原审第三人刘德生均无出资，与我不是合伙关系，与公司是雇佣关系。即是算做合伙，也应“利益共享，风险共担”，原审规避了追缴债权、分担债务的风险，这种分法不公平。请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
再审被上诉人刘振安辩称，我们是合伙关系，我拿出8万元抵押贷17万元买了一台冷冻机，前后我总共从信用社流水贷款148.5万元，借个人款10万元，又拿了我本人5万元，合计163万元全部用于工程和购买设备。在工作分工上，崔振明以揽工程为主，刘振安以筹备资金为主，刘德生负责工地为主。
原审第三人刘更新述称，我们是合伙关系，投资的设备有一辆131货车和一台电焊机。
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方均无新的证据提交，以上事实有当事人的陈述、辩解、审计报告、调查笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。
该院认为，本案根据1996年5月20日《协议书》第三条载明内容及1999年9月6日的《审计报告》内容，再审被上诉人刘振安、原审第三人刘更新参与了中原水文建设有限责任公司的经营管理，故原审认定元氏县水文建设有限责任公司实为个人合伙并无不妥。再审上诉人崔振明主张再审被上诉人刘振安和原审第三人刘德生与公司是雇佣关系，因无证据支持，本院不予采信。对于如何分割合伙期间财产，刘振安离开公司后，公司实际上是由崔振明一人继续经营管理，其对于公司的债权债务情况都比较熟悉，从有利于公司的经营发展，有利于发挥资产的最大使用价值以及有利于公司债权债务的处理，合伙财产、债权、债务以不分割较为妥当，故原审判处元氏县水文建设有限公司的解放客货汽车一辆归刘振安所有，其余公司所有财产、债权、债务均归崔振明所有、偿付，刘振安对合伙期间公司债务承担连带清偿责任，刘更新在其父刘德生遗产范围内对合伙期间公司债务承担连带清偿责任正确，应予维持。另，原审根据《审计报告》中资产和债权、债务情况，及《协议书》中合伙人所占公司资产比例，再审上诉人崔振明给付再审被上诉人刘振安人民币22.6515万元，给付原审第三人刘更新人民币5.5487万元，于法有据，亦应予以维持。综上，崔振明的上诉理由不成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费28740元，由再审上诉人崔振明负担。
崔振明不服该判决，本院申诉，其理由如下：1.对于1996年5月20日协议书问题。1994年5月，我自己出资组建了“元氏县中原水文建设有限责任公司”，因我在职，所以用刘振安作法人代表，写了发起成立公司的第一个“利润分配和亏损分担协议”，刘振安当时还没有到公司工作，对此协议没有参与。1996年5月20日，公司年审，按照公司法要求，写了第二个公司发起人“协议书”。因我还在职，刘振安仍为法人代表，这个协议书仍是我一人虚拟的，刘振安、刘德生没有参与，也没有在协议上签字，更没有投资。这个协议书目的并非合伙，只是为了公司年检，适应公司法的要求。这次是公司年审，不是成立新公司，并非“重新领取了营业执照”。刘振安有历次的庭审中均认可不知道这个协议，也没有在该协议书上签字。故这个1996年5月20日的协议书，我单一方虚拟的协议，没有对方签字，没有对方投资的协议书，成为了5次判决“合伙”的依据。2.关于企业性质的问题。我的企业性质应是公司，已在工商局备案注册，订立有公司章程，并适时年检，纳税，呈报财务报表。自成立以来一直按照公司法的原则运作，并以公司资格签订合同，进行施工（有已经履行的合同和营业执照为证）。不能因协议书某一条款有错误，就否定整个公司性质。故原一、二审判决书称“名为公司，实为合伙”，这种说法与事实不符。3.关于投资的问题。审计报告已说明，“1996年5月前转入5月后投资32.0591万元”，这是我之前的经营成果，是我的个人投资。1996年5月，刘振安到公司后，曾帮我贷过几次款。这些贷款用于了之后的生产，并非“合伙”投资。这些贷款后来是我偿还了，至1998年4月19日刘振安离开公司，还有未还贷款30.5万元，还在我名下。这些贷款是公司生产施工过程中的筹资，并非“合伙”投资。由刘振安出面协调，借款15万元，只是借，也不是投资，在他离开前，已还了他5万。除此之外再没有任何经济联系，更别说投资。对于刘德生的辩称投资汽车一事，汽车是其弟刘吉生的，不是他的。审计报告已说明不能认定，则不能算作其投资。实际是租用，用了4个月他又收回了。对于用过他的电焊机一台，折价1300元，已还他现金处理。其它再没有任何经济联系，不要说投资了。4.对于是否合伙问题。我从未承认足什么“合伙”关系，因实际不是“合伙”，1996年5月20日协议书不是三方真实意思的表示，而原一、二审判决却依据该协议书认定三方是合伙关系明显与事实和法律相违背。且该协议书对出资是有要求的，没有投资又怎能分割财产，哪有不投资却分割财产的合伙，而刘振安和刘德生却没有按照该协议书交纳出资款却按照该协议书分割公司财产，明显不公。5.对于财产分割和数额计算的问题。即便硬性判为合伙，合伙的原则是利益共享，风险共担，应该是设备财产，债权债务共同分担，不应以任何理由而只分钱不承担债务。这种只要钱的分法，明显有悖于“利益共享，风险共担”的原则，逃避了偿还债务、收缴债权的风险。故原一、二审判决明显有失公正。且原一、二审判决数额计算有误，对于一个实有资产64.6689万元，亏损22，1412万元，债务141.098万元的企业，即一个亏损，资不抵债的企业，这种判法，变卖设备资产都无法偿还。
刘振安在庭审中答辩称，1.1996年5月20日的协议书上不是我签字的，字是崔振明替我签的。此协议也不是我们一起拟定的，具体数额没说过。协议不是真实的，与我们口头约定的不相符。我们真实的口头协议是按三股三个人平均分配股权。2.对公司的事情我不懂，当时找我要是让我去打工，我是不可能去干的，我们挣了钱去分钱，我认为是合伙。3.当时我们约定有钱出钱有技术出技术，我把我汽车卖了得到八万元，我去信用社抵押贷款17万。4.二审结果我不认可。财产分割事项和数额，我认为判的少了。
第三人刘更新在庭审中答辩称，1.我也没有在协议上签字。2.是合伙。3.汽车和电焊机是出资。后来汽车拿回去了，电焊机折钱拿回去了。4.二审结果我不认可。
本院认为，本案的争议焦点为：1.1996年5.20日协议书是否是三方真实意思表示。2.原一、二审判决对企业性质的认定是否正确。3.刘振安和第三人刘更新主张与崔振明是合伙关系的理由是否成立。4.原一、二审判决的财产分割事项和数额是否正确。
一、1996年5.20日协议书是否是三方真实意思表示。崔振明在原一、二审中一直主张是为了公司的年检要求，自己按照工商行政部门的要求写了《协议书》和《利润分配和亏损分担协议》，刘振安和刘德生都不知道。在历次的一、二审庭审、石家庄市人民检察院询问笔录及本次的庭审中，刘振安和刘德生均认可该《协议书》是虚假的，他们不知道这个协议，比例不对，签字也不是他们签的，他们也不懂这些。故该《协议书》并不是三方真实意思的表示，而原一、二审判决却依据该《协议书》约定的份额比例进行判决明显没有事实依据。
二、原一、二审判决对企业性质的认定是否正确。元氏县中原水文建设有限责任公司（以下简称中原水文公司）是1994年5月6日由崔振明出资32万元依法设立的，因崔振明有公职，故公司登记的法定代表人是刘振安。企业法人营业执照上企业类型为有限责任公司，且该公司成立后对外签订并履行了多项合同。故中原水文公司是依法设立并至今存在的有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第二十条对公司法人人格的否定必须出现法定情况才能否定法人人格，对于本案《协议书》中第三条约定债务由股东按照出资比例承担责任从而否定公司法人人格的情况，《中华人民共和国公司法》没有规定。故原一、二审判决认定因《协议书》中第三条约定就认定中原水文公司名为有限责任公司实为合伙，没有法律依据。因中原水文公司是依法设立并至今存在的有限责任公司，故《协议书》中第三条约定因违反《公司法》而无效。且《协议书》本身就不是三方真实意思的表示，原一、二审判决却依据该协议书否定公司法人人格，更没有事实和法律依据。
三、刘振安和第三人刘更新主张与崔振明是合伙关系的理由是否成立。刘振安在原一审起诉的诉讼请求为：依法解除合伙关系，分割合伙财产。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据“谁主张谁举证”的证据规则，刘振安和刘更新作为本案的原告和第三人应当对其主张的合伙尤其是合伙协议、是否出资的事实承担举证证明的责任，但从本案的事实和相关证据来，刘振安和第三人刘更新主张三方有口头合伙协议，但崔振明并不认可，刘振安和第三人刘更新也无其他证据证明，故对刘振安和第三人刘更新主张三方有口头合伙协议的事实，本院不予认定。刘振安主张自己出资的依据是1995年4月15日刘振安用自己的8万元的存折为崔振明抵押从元氏县姬村信用合作社贷款17万元，而1999年3月3日元氏县姬村信用合作社出具证明，该贷款崔振明已经于1996年8月26日还清，故刘振安主张出资17万元的事实不成立。第三人刘更新主张的出资是汽车和电焊机，但在1999年9月6日元氏县审计师事务所出具的《审计报告》资产中并不包括该部汽车，其所提供的电焊机中原水文公司已经作价1300元给刘德生作退现金处理；且在（2003）石民再终字第00027号案卷P23页的开庭笔录中，刘振安和刘德生也认可他们没有出资。因刘振安和刘德生没有合伙协议和出资的事实，故刘振安和第三人刘更新主张与崔振明是合伙关系的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，因刘振安和第三人刘更新主张合伙的事实无证据支持，其二人要求依法解除合伙关系并分割合伙财产的诉讼请求，没有事实和法律依据，且与《中华人民共和国公司法》第二十条不符。河北省元氏县人民法院（2011）元民再字第00004号民事判决和河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民再终字第00016号民事判决认定事实和适用法律确有错误，应予撤销，本院依法改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民再终字第00016号民事判决和河北省元氏县人民法院（2011）元民再字第00004号民事判决；
二、驳回刘振安的诉讼请求。
一审案件受理费28740元、二审案件受理费28740元，均由刘振安承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李京山
代理审判员 葛 琳
代理审判员 习 静
二○二○一六年七月三十日
书 记 员 尹明锐