陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第744号
上诉人（原审被告）雷虎，西安地质矿产勘察开发院下岗职工。
委托代理人刘光明，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人王雅莉。
被上诉人（原审原告）路贵生。
委托代理人周玮。
原审被告张尚林，西安地质矿产勘察开发院下岗职工。
委托代理人刘光明，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人王雅莉。
上诉人雷虎因人身损害赔偿纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2008）长民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，路贵生于2006年12月下旬为雷虎、张尚林工作。2007年2月24日，路贵生在广东省清远市黄金布村中铁十二局工地给雷虎、张尚林工作时不慎将手伸进康明斯BT柴油机，被散热气风扇轧伤，经送往清远市医院治疗诊断为：右手食指断离伤，右手中指伸捞肌腱断裂，软组织挫裂伤，右环指软组织挫裂伤。2007年2月24日入院手术治疗，2007年3月16日出院，住院22天。2007年3月16日至3月24日在该院留观7天，雷虎、张尚林为路贵生支付全部医疗费7668.96元，饮食由雷虎、张尚林供给，护理为雷虎、张尚林安排人员护理。2007年5月，路贵生由广东回陕西凤翔老家。后路贵生认为右手中指骨架有问题，经与雷虎、张尚林协商，于2008年元月7日入住西安市红十字会医院治疗，入院诊断为：中指尺偏畸形，示指残端异物。2008年2月25日出院，住院49天，雷虎、张尚林为路贵生派人护理，提供伙食，并支付医疗费8766.15元。2008年4月16日，路贵生申请做伤残等级鉴定，2008年5月27日，西安交通大学法医学司法鉴定中心做出交大司鉴中心（20）鉴字第20080822号司法鉴定书，结论为：路贵生的损伤属7级伤残。另查明，路贵生2007年7月5日在凤翔县医院治疗花费28.7元，2007年6月26日花费54.58元只有单据，无病历。2007年7月16日在宝鸡石油医院治疗花费65元，2008年3月5日在西安市红十字会医院检查花费27元。还查明，路贵生2008年在红会医院手术时雷虎、张尚林借给路贵生生活费1300元。路贵生承认其从广东回老家，雷虎、张尚林给付其1000元。
路贵生于2008年3月5日，将雷虎、张尚林诉至西安市长安区人民法院，请求判令雷虎、张尚林赔偿其误工费16918元，护理费6000元，伙食补助费1404元，医疗费248元，交通费1548元，住宿费370元，复印费3.3元，后追加请求赔偿伤残赔偿金21160元。雷虎、张尚林辩称：双方之间的纠纷属劳动争议范畴，其二人不是用人单位，与路贵生不存在劳动关系，路贵生的身体受伤是因其自身的失职行为造成的，路贵生有重大过错。路贵生右手食指是其故意不接，拒绝手术治疗，刻意保持残疾状态的结果。路贵生右手中指残疾的责任应由路贵生及其主治医院广东省清远市人民医院共同负责。表示对路贵生请求不予赔偿。
原审法院认为，路贵生和雷虎、张尚林达成口头协议，由路贵生为雷虎、张尚林提供劳务，雷虎、张尚林给付路贵生报酬，属雇佣合同，该合同符合《中华人民共和国民法通则》规定的民事法律行为成立和有效的全部要件，应受法律保护，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第11条的规定，路贵生在受雇佣期间，依法应得到劳动保护，其在工作期间因职务行为而受伤害，应当由雇主雷虎、张尚林承担民事责任。雷虎、张尚林无证据证实，此次事故的发生与路贵生的故意或重大过失有关，应当承担事故的全部赔偿责任。故路贵生诉讼请求成立，应予支持，但对其请求数额依法合理核算，超出部分不予支持。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者适用本法，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条解释：劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在7人以下的个体工商户，被告没有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，不能作为劳动法律关系主体，故本案不是劳动法律关系，而是雇佣法律关系，不需要仲裁前置，故对雷虎、张尚林辩称理由不予支持。雷虎、张尚林认为其不是该案被告一节，无证据支持，不予采信。雷虎、张尚林认为路贵生由于自己的原因加重伤情一节，无证据证实，不予采信。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告雷虎、张尚林在判决生效后十日内连带赔偿原告路贵生误工费16918元、医疗费1468元、交通费250元、住宿费40元、鉴定费800元、伤残赔偿金18080元，共计36234.8元（其中被告已支付原告2300元）；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费867元，原告已预交，由原告承担200元，由被告承担667元。
上诉人雷虎不服西安市长安区人民法院上述民事判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人工作岗位为司泵，在工作时未将动力设备机散热器风扇防护罩安装到位，造成其受伤，其有重大过失，应对自己的过失承担责任。2、被上诉人受伤后执意不接断指，从而造成残疾，故其应对其残疾承担责任。二、原审判决在划分责任比例上，适用法律错误。1、依照《民法通则》第一百三十一条，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿人的赔偿责任。2、一审误工费计算错误。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判全部赔偿额为16925元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人路贵生答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原判。
原审被告张尚林答辩意见与上诉人雷虎意见相同。
经审理查明，路贵生于2007年8月份曾去山西运城工地15天，另原审判决中医疗费为146.8元、笔误写为1468元，其它事实原审判决认定清楚。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。路贵生在从事雇佣活动中不慎受伤，雇主雷虎、张尚林应当承担赔偿责任。雷虎上诉称路贵生在工作中存在重大过失致其受伤以及造成路贵生伤残系因路贵生拒接断指，因其证据不足且后述理由有悖常理，故其要求减轻其赔偿责任依法不应支持。路贵生请求误工费按照2006年陕西省职工平均工资每年16918元计，原审判决予以采纳并无不妥，但路贵生并无证据证明其误工时间长达一年，路贵生住院共计79天。而上诉人雷虎提供的证据证明路贵生于2007年8月份曾在山西运城工地工作，故原审判决误工时间按一年计欠妥。依路贵生伤情及治疗情况，其误工时间按六个月计为宜。原审判决将医疗费146.8元误写成1468元应予纠正。原审判决中其它判项，双方均未上诉，视其服判，予以维持。综上，原审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2008）长民初字第1041号民事判决第二项；
二、变更西安市长安区人民法院（2008）长民初字第1041号民事判决第一项内容为：雷虎、张尚林在本判决生效后十日内连带赔偿路贵生误工费8459元、医疗费146.8元、交通费250元、住宿费40元、鉴定费800元、伤残赔偿金18080元，共计27775.8元（其中雷虎、张尚林已支付路贵生2300元）。
如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费225元由上诉人雷虎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭莲枝
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二００九年五月十九日
书 记 员 赵娅莉