甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘1022民初541号上诉人（原审原告）:焦登宏，男，汉族，1976年4月27日出生，环县，农民。被上诉人（原审被告）：甘肃正德工程建设集团有限公司，住所地庆阳市西峰区朔州西路庆化二区15号楼12楼。法定代表人：宋德从，该公司总经理。委托诉讼代理人：王钊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：马海青，男，汉族，1970年10月5日出生，环县，农民。上诉人焦登宏因与被上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司（以下简称正德公司）、马海青承揽合同纠纷一案,本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦登宏、被上诉人正德公司的委托诉讼代理人王钊、被上诉人马海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦登宏上诉请求：一、撤销环县人民法院(2017)甘1022初541号民事判决；二、改判由正德公司和马海青互负连带责任向焦登宏给付环县芦家湾至小堡条遥村水泥路工程承揽费101620元，逾期付款利息18291.60元，共计119911.60元。逾期付款利息止付清之日。三、一、二审诉讼费由正德公司、马海青承担。事实和理由:一、2016年5月份，经上诉人自行丈量，计算出的工程量为24840平方米，应得工程款为447120元(长5520米x宽4.5米x18元/平方米)，扣除被上诉人已付工程款345500元，尚欠工程款101620元。而原审法院未调查核实，听信被上诉人马海青一面之词。认定上诉人所完成的工程量为24480平方米。从而给上诉人少判承揽费6500元。二、原审法院不支持上诉人要求被上诉人支付逾期付款利息的理由不符合双方合同约定。三、原审法院扣除上诉人2000元的路面灌缝施工费用无法律依据。上诉人在施工完成后，对路面缝隙进行灌缝处理时，被上诉人马海青却不再给上诉人供料，根据双方协议约定，该工程用料由被上诉人负责，被上诉人如不给上诉人供料，上诉人就无法继续施工。上诉人多次找被上诉人马海青要求其给上诉人继续供料，均遭到被上诉人马海青的无理拒绝，该未灌缝后果应由被上诉人马海青自行承担。四、马海青并不是正德公司环县芦家湾至小堡条遥村水泥路工程项目部负责人，而是借用正德公司资质，正德公司应与马海青互负连带责任。五、上诉人与被上诉人马海青在协议中并未约定工程由交通局竣工验收，且上诉人在施工过程中，每天的工程均由被上诉人马海青现场施工技术人员验收合格，现已交付使用，说明上诉人所施工程质量符合双方约定的质量，一审扣质量保证金20000元不当。正德公司、马海清答辩称，(一)马海清并非挂靠正德公司资质，而是该公司的投资人之一，且担任”环县芦家湾至小堡条同村水泥路工程项目部”负责人。(二)上诉人主张工程量为24840平方米，施工中有60米为小堡条村部门前路面，已被红台二标油路时一并油了，其实际工程量为24480平方米。上诉人剩路缝切开未灌缝，构成实际违约，致使工期延误。2016年4月验收工程，发现工程存在严重质量问题，即地面多处出现断面、空鼓、烂根现象，且由于振捣不密实导致路面多处裂纹。至今工程质量问题末得到解决，被上诉人有权拒付工程款。焦登宏向一审法院起诉请求：1、正德公司与马海青互负连带责任向焦登宏给付工程款107120元，支付逾期付款利息14996.8元，共计122116.8元。逾期利息应付至工程款归清之日止；2、正德公司与马海青承担诉讼费。一审判决认定事实：正德公司从环县交通局中标承建”环县芦家湾至小堡条通村水泥路工程”，设立”甘肃正德工程建设集团有限公司环县芦家湾至小堡条通村水泥路工程第三合同段项目部”，马海青为项目部负责人，负责施工。2015年10月4日，焦登宏（协议乙方）与马海青（协议甲方）签订《砼承包协议书》一份，由焦登宏承包芦家湾至小堡条村村通水泥路全路面所有砼工程量（包轻工及设备），马海青及正德公司提供工程所需材料。开工日期为2015年10月4日，竣工日期为同年10月19日。合同价款采用按建筑面积18元/平方米结算，约定工程须符合国家质量验收标准（路面接茬处必须平整、振捣密实，不得出现蜂窝、麻面、空鼓、烂根现象）。协议第六条规定付款方式为：1.全部工程量完成验收后付人工费的70%，年底甲方付清，未付按所欠金额的银行利率计算；2.若无质量问题及其他违约情形，工程量完成后支付给乙方。相反，如存在质量问题不及时处理及出现其它违约情形，甲方有权直接扣付乙方现金，如给甲方造成的损失超过承包数额，乙方对超出部分仍应予赔偿。协议第七条第十三款规定：质保期内若发生质量问题，乙方应在接到甲方电话或书面通知进场维修，否则维修费从质保金中扣减。协议中未约定具体的质保期、维修期及质保金数额。协议签订后，项目部工作人员马永青（系马海青胞弟）向焦登宏交付了《交底协议书》，该协议书中对技术指标（宽度4.5米、厚度18厘米）、施工技术、工期及安全问题进行详细说明，约定承包工程长度为6000米，后变更为5500米。焦登宏组织人员、设备进行施工，于2015年10月30日结束施工，至今未将裁开的路面缝隙进行灌缝。实际施工长度为5440米，共计24480平方米，工程总价款为440640元。2015年11月1日，焦登宏分两次从马海青处借现金25000元。同日，马海青给付焦登宏现金10500元，由焦登宏向民工发放工资，焦登宏向马海青出具证明条据一份，内容为：”证明马海青给马宏有、马宏成、马宏银、王世德、李忠智、杨芳工费共计壹万零伍佰。2015.11.1号焦登宏”。2015年11月2日，焦登宏从马永青处借支240000元，用于发放农民工资。2016年2月4日，马海青通过中国农业银行向焦登宏支付70000元，焦登宏于同日向马海青出具收条一份。马海青共向焦登宏支付345500元，剩余95140元未付。环县芦家湾至小堡条通村水泥路工程现已投入使用。一审法院认为：焦登宏与马海青协商一致签订《砼承包协议书》，该协议书系双方真实意思表示，内容合法有效，无违背法律法规之处，应受法律保护。争议的焦点是：第一、关于焦登宏承包的工程是否完工的问题。马海青辩称焦登宏未将裁开的路面缝隙进行灌缝，施工未完成。焦登宏认可在路面施工中未进行灌缝，陈述灌缝不在交底协议约定中。根据水泥混凝土路面行业技术规范要求，灌缝系路面施工范围之内，非独立工程，因此焦登宏陈述的理由不能成立，其应完成灌缝施工。因焦登宏拒绝灌缝，但表示可在未付工程款中扣除相应费用由马海青自行施工，结合正德公司陈述的灌缝费用数额，故在正德公司应支付给焦登宏的工程款中酌情扣除2000元；第二、关于工程质量问题。正德公司提供照片证明焦登宏所做工程存在质量问题，焦登宏予以否认，因该工程至今未经发包单位验收，是否存在质量问题不能确认，而双方在合同中约定了质量保证金，故在总工程款中应扣除质保金，焦登宏可在发包单位验收后根据验收实际结果对质保金进行主张。因双方约定的质保金数额不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”参照《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，质保金比例确定在工程价款结算总额的5%以内比较妥当，质保金考虑为20000元为宜；第三、关于付款责任主体问题。焦登宏诉讼要求正德公司与马海青互负连带责任支付工程款，正德公司辩称已将发包单位支付的工程款全部交由马海青用于工程开支，不同意承担连带责任。因马海青系正德公司设立的”甘肃正德工程建设集团有限公司环县芦家湾至小堡条通村水泥路工程第三合同段项目部”负责人，马海青与焦登宏签订合同，向焦登宏支付工程款等行为均系职务行为，该职务行为所产生的法律后果应由正德公司承担，故焦登宏要求马海青连带支付工程款的请求不予支持，正德公司的辩理理由不予采信；第四、关于逾期付款利息问题。焦登宏主张逾期付款利息，合同中虽有此约定，但付款前提为全部工程量完成验收后，现工程未验收，正德公司不存在逾期付款情形，故焦登宏的此项请求不予支持。马海青当庭提出反诉，但未依法交纳反诉费用，视为对其反诉请求的放弃，故对其反诉请求不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、由甘肃正德工程建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付焦登宏工程款73140元；二、驳回焦登宏的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2742元，由焦登宏负担1050元，甘肃正德工程建设集团有限公司负担1692元。二审中，双方当事人均没有提交新证据，二审对一审判决认定的事实确认。本院认为，双方人当事人签订的签订《砼承包协议书》意思表示真实，约定基本明确。关于关于”甲方”主体的问题。《砼承包协议书》首页甲方列为马海青，随附盖章”甘肃正德工程建设集团有限公司环县芦家湾至小堡条通村水泥路工程第三合同段项目部”，落款甲方为上述印章所载”项目部”，法定代表人为马海青，因此该《砼承包协议书》甲方认定为该”项目部”证据比较充足，因该”项目部”不具备法人资质，其权利和义务应当由其法人正德公司承担，上诉人要求马海青承担连带支付工程款义务的理由不能成立。关于双方争议的工程量问题。双方后约定变更路面长度为5500米，另有60米计算在他处。一审认定焦登宏实际完成5440米，焦登宏称其实际完成的长度为5480米无证据证实。关于是否扣减2000元路面灌缝施工费用的问题。焦登宏在施工中对部分切开的路面没有进行灌缝处理，此是事实，一审酌情在正德公司应付工程中扣减该项工程款2000元并无不当。由于该工程尚未进行验收，焦登宏完成的施工中是否存在质量问题不能确定，并且在工程款给付的期限问题上也存在不确定性，一审扣除20000元质保金及不支持上诉人关于工程款利息的请求并无不当。正德公司、马海清未提出上诉，按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，对其答辩请求不予考虑。综上，上诉人焦登宏的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2742元，由焦登宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  张责逆审 判 员  王 军代理审判员  赵 敏二〇一七年九月十三日书 记 员  刘亦含