天津市津南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0112刑初286号
公诉机关天津市津南区人民检察院。
被告人李国庆，男，1984年9月20日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，个体务工。户籍地江苏省灌南县。因本案于2017年2月5日被天津市公安局津南分局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人郝颖，天津得安律师事务所律师。
天津市津南区人民检察院以津津南检公诉刑诉〔2017〕284号起诉书指控被告人李国庆犯故意伤害罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市津南区人民检察院指派代理检察员杜海峰、刘博文出庭支持公诉。被告人李国庆及其辩护人郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市津南区人民检察院指控：案发前，路某（另案处理）因与岳某有经济纠纷，遂怀恨在心意欲报复。2015年10月20日10时许，路某电话告知被告人李国庆及杨某（另案处理）跟随前往天津市津南区双港镇新家园金地艺华年售楼处门口找岳某了所谓“事端”。后被告人李国庆又纠集工友十余人共同乘车前往。到场后，持木棍及拳脚共同对岳某施以殴打。岳某被打倒在地后，被告人李国庆不顾他人棍棒殴打岳某，又上前用脚踢踹岳某腰腹部,致岳某多处受伤。经法医鉴定，岳某腹部的损伤程度为重伤二级，腰3左侧横突骨折的损伤程度为轻伤二级。
2017年2月5日，被告人李国庆在江苏省灌南县被公安机关抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了证人证言、被害人陈述、书证、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人李国庆为报复泄愤，受他人纠集后又纠集多人持械聚众斗殴，致一人重伤二级及轻伤二级的行为已构成故意伤害罪，建议本院依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条的规定，判处被告人李国庆有期徒刑三年至五年。
被告人李国庆辩称，其对公诉机关指控事实无异议，但认为量刑过重。
被告人李国庆的辩护人发表辩护意见如下：1.就事实部分，被告人李国庆在本案并未积极参与对被害人岳某实施殴打，无法证明其行为与被害人的重伤结果存在直接因果关系；2.就指控罪名，根据被害人岳某陈述，其在被殴打前曾摔跤致使腹部硌在砖头上，故其重伤的造成存在其他可能性，且即便被害人重伤系因被殴打所致，被告人并无致人重伤的犯罪故意，该结果系共同行为中部分行为人的过限行为，被告人不应为重伤承担责任。另被告人主观上并无聚众斗殴的犯罪故意，亦非首要分子和积极参加者，故其行为亦不构成聚众斗殴罪。认为被告人的行为应构成故意伤害罪，并仅对被害人的轻伤后果承担责任；3.就量刑部分被告人李国庆系不得不按照领导安排行事，应属胁从犯，依法应予减轻或免除处罚。其如实供述犯罪事实，认罪悔罪，主观恶性、人身危险性较小，且已积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，请求法庭酌情从宽处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年10月20日10时许，路某（另案处理）因之前与岳某有经济纠纷心存怨恨，电话告知被告人李国庆及杨某（另案处理）跟随前往天津市津南区双港镇新家园金地艺华年售楼处门口找岳某索要债务。后被告人李国庆又纠集工友十余人共同乘车前往。途中路某购买长木棍并分发，到场后，多人持木棍并用拳脚共同对岳某施以殴打。岳某被打倒在地后，被告人李国庆亦上前用脚踢踹岳某。致岳某闭合性腹部损伤，脾挫裂伤，腹腔积血，左侧第9肋骨折，腰3左侧横突骨折，左上臂钝挫伤。经法医鉴定，岳某腹部的损伤程度为重伤二级，腰3左侧横突骨折的损伤程度为轻伤二级。
2017年2月5日，被告人李国庆在江苏省灌南县被公安机关抓获归案。
案发后，李国庆等人家属代为赔偿被害人岳某各项经济损失共计100万元，并取得岳某谅解。
公诉机关为证明其所指控的事实提供了以下证据：
1.常住人口信息，证明被告人李国庆的出生日期、住址等情况。
2.在逃人员登记信息表，证明被告人李国庆因该案被上网追逃的情况。
3.案件来源、抓获经过，证明本案系因被害人岳某报警案发，2017年2月5日7时许，被告人李国庆被灌南县公安局李集派出所抓获归案的情况。
4.证人施某1的证言，证明路某是上海大光明建筑工程公司在华北地区的负责人，其与岳某都是给路某干活。2015年10月份，路某给其打电话称岳某带人在工地闹事，要带其手下的工人过去，其当时未在天津，后听路某说将岳某打伤了，并称已经交代工人装作不认识他，打岳某时也装着打他两下，不让岳某怀疑他。另经其观看监控视频，辨认出录像中2015年10月20日10时25分16秒出现的短发打电话的人是其手下工人李国庆，对岳某有踢踹的行为。
5.证人施某2证言，证明其系施某1的叔叔，在施某1的工地上带工。2015年10月份一天上午，路某给其打电话称因为岳某带人在新家园工地闹事，让其带人去帮忙。后其找到给施某1带工的杨某，杨某又找到手下三个工人。其五人驾驶面包车在新家园距离金地工地的一个路边看到路某，当时还有另外在团泊给施某1干活的李国庆以及他带来七、八个人。路某称不行就打岳某，还安排打人时也假装打他、不认识他。路某先走的，后其同他人来到金地售楼处附近，发现岳某和路某，后将岳某围住，对其拳打脚踢，还有人拿木棍，将岳某打倒在地，一帮人打了一会儿，岳某就在地上不动了，大家就分头走了。在他人殴打岳某时其装作打电话走到一边。另经其观看监控视频，辨认出岳某、杨某对岳某实施了拳打脚踢的行为，其余人都是他们二人手下干活的，但其不认识。
6.证人路某的证言，证实2015年10月20日上午，岳某约其到金地售楼处找张某帮助岳某协调工资的问题，二人在车上聊天过程中，马路对面聚集十多个人，并向其车靠近，二人下车后，那帮人开始殴打岳某，在其拉架过程中亦遭到殴打，大概五分钟，这些人离开。其与保安将岳某抬上车并送到医院救治。
7.证人张某的证言，证明其系金地集团华北区域公司工程管理部部门经理，2015年10月20日10点多，路某和岳某约其在金地艺华年工地协调工程款的问题，后路某给其打电话称岳某被人打伤。其未看到打架过程。
8.证人刘某1、李某1的证言，证明其二人系金地艺华年售楼处保安，2015年10月20日10点20分左右，在售楼处对面路边的停车场一名男子被大概十多名男子殴打，其看到被打男子头部、上半身被很多人多次用脚踢踹，而且被木棍多次砸到左腿、后背和腰部，后那伙人逃离现场，其二人帮助被打男子的同伴将他抬到车上，他们开车离开。
9.被害人岳某的陈述，其2015年10月26日陈述：2015年10月20日11时许，其与大光明建筑公司的路某在金地艺华年售楼处外的停车场的车里聊天，等金地公司部门经理张某一起协调关于工程款结算的事宜。一伙人接近其车辆，路某称是施某1的人，其中一人是施某1的舅舅。施某1也是承包路某工程的人。那伙人称其欠钱不还，并对其拳打脚踢，将其打倒在地，其看到还有人拿掀把对其实施殴打，后来其躺在地上不能动了，那伙人就陆续走了。路某过来喊了旁边两个保安将我抬到车上并送到医院。2016年12月5日陈述：经其与施某1、上海大光明公司汤某经理联系，施某1称是路某指使其手下人对其实施的殴打。2017年1月16日陈述：其在与路某之前曾在工地里摔了一个跟头，被地上的砖头硌了一下腹部，当时腰腹部挺疼的，其伤情有可能是自己摔的。当时因为只想着被打的事情，把这件事忽略了，现在想起来说明这一情况。
10.医院诊断证明书、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明被害人岳某的伤情，以及其腹部损伤程度为重伤二级；腰3左侧横突骨折的损伤程度为轻伤二级。
11.辨认笔录，证明经施某2、施某1、李国庆辨认，均辨认出参与聚众斗殴案件的犯罪嫌疑人路某、杨某；另经施某1、施某2辨认，均辨认出在视频中出现的本案被告人李国庆。
12.现场勘验笔录、现场照片，证明案发现场的情况。
13.视听资料，证明监控录像拍摄的案发现场的情况。
经当庭质证，被告人及其辩护人对证据6认为路某系实际纠集者、组织者，其证言不具有客观性；对证据10认为结合岳某陈述，鉴定结论不能证实被害人腹部重伤的损伤程度系由被告人造成，有可能系其自己硌伤；对证据13认为，根据视听资料，被告人李国庆踢踹的位置不能确定为腹部，其参与程度并不明显积极。对其他证据均予以认可。
被告人李国庆未向法庭提供证据。
被告人李国庆的辩护人向法庭提供被害人岳某出具的谅解材料2份，证明被告人李国庆等人已赔偿被害人岳某经济损失共计100万元，并取得被害人谅解。
经当庭质证，公诉机关对该证据不持异议。
经审查，本院认为公诉机关提供的路某的证言，结合证人施某1、施某2的证言以及被告人李国庆的供述，系路某实际纠集他人对被害人岳某实施殴打，故其证言缺乏客观真实性，对其证明目的本院不予确认；对于监控视频，通过该视频不能充分证明被告人李国庆对于被害人实施打击的部位，但能够证明被告人积极参与斗殴行为；对于被害人岳某2017年1月16日所做陈述，该陈述距离案发时间已超过一年时间，在公安机关对该案超过一年的侦查时间内，其均未向公安机关反应该情况，有违常理，且其理由颇为牵强，故本院认为该陈述可信度较低，对其证明效力不予采信。公诉机关提供的其他证据以及辩护人提供的证据均来源合法、真实有效，对其证明效力本院均予以确认。
本院认为，被告人李国庆受他人纠集后又纠集多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关以被告人李国庆聚众斗殴致人重伤指控其行为构成故意伤害罪，根据公诉机关提供的监控视频录像，被告人李国庆等人在对被害人实施殴打过程中，李国庆对被害人有踢踹行为，但未能明确显示踢踹部位，且其打击程度远小于其他持械殴打的加害人，不能充分证明被害人重伤结果系由被告人李国庆直接造成，且其系受他人纠集参加斗殴，并非组织者、领导者，亦非首要分子，公诉机关指控其构成故意伤害罪证据不足。被告人李国庆在与他人前往案发现场途中停留，路某离开后带回几根长木棒分给众人，此时被告人李国庆对于路某系纠集多人参加聚众斗殴的故意已为明知，到达案发现场其对被害人实施推搡，被害人倒地后亦对其进行踢踹，积极参与斗殴行为，其具有聚众斗殴的故意及积极参与聚众斗殴的行为，故对于辩护人认为其不构成聚众斗殴罪，应构成承担轻伤后果的故意伤害罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人李国庆明知路某纠集他人并为斗殴携带器械仍积极参与，其本人虽未持械殴打被害人，仍应当以持械聚众斗殴论处。关于辩护人辩称被告人属胁从犯的辩护意见，本院认为胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人，本案中被告人李国庆受路某纠集积极参加斗殴行为，其与路某之间在工作上的上下级关系不足以构成对其心理上的威胁，并非被胁迫参加斗殴，且在斗殴过程中发挥较为积极重要的作用，故对辩护人该点辩护意见，本院不予采信。但考虑其本人并未持械以及对于被害人的伤害程度，另鉴于其能够赔偿被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，在量刑时酌情予以从轻处罚。公诉机关量刑建议刑期适当，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定判决如下：
被告人李国庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 波
代理审判员 闵 杰
人民陪审员 曾宪武
二〇一七年十月十六日
书 记 员 左家欢
附法条如下：
《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。