辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民再125号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：沈阳闯行天下软件有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区。
法定代表人：刘广大，该公司董事长。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：谭习文，男，汉族，1983年11月25日出生，住辽宁省新民市。
再审申请人沈阳闯行天下软件有限公司与被申请人谭习文劳动争议一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院[2015]沈中民五终字第1589号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月19日作出（2015）辽审三民申字第01022号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人沈阳闯行天下软件有限公司法定代表人刘广大，被申请人谭习文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳闯行天下软件有限公司申请再审称：被申请人不但和沈阳闯行天下电梯有限公司签有劳动合同，而且该公司还为其缴纳社会保险，因此一、二审认定事实错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
2015年5月21日，谭习文向一审法院起诉称：自2013年8月起，原告就已在被告处担任设计师职务，工资3,000元/月，以现金方式支付。被告始终未与原告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险、且经常安排加班，未支付加班费。2014年4月30日双方签订《员工保密协议》一份，原告已全部履行了协议约定的保密义务，被告至今未支付任何保密费用及补偿。原告在职期间，被告曾多次以罚款等手段克扣原告工资。2014年7月24日，被告以口头通知的违法方式将原告辞退。随后多次找到被告理论未果。原告为此向沈阳市浑南区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出沈浑劳人仲不字（2015）106号不予受理通知书。现原告对仲裁裁决不服，故诉讼至法院，请求法院依法判令：1、被告支付因未签订劳动合同双倍工资差额36,000元（自2013年8月至2014年7月）；2、被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金6,000元（自2013年8月至2014年7月）；3、被告支付延长工时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计14,334.83元（自2013年8月至2014年7月）；4、被告支付拖欠的2014年7月份工资3,000元；5、支付保密费9,600元（自2013年8月至2014年7月）；6、被告补缴双方劳动关系存续期间（自2013年8月至2014年7月）的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。庭审前，原告变更诉讼请求：1、被告支付因未签订劳动合同双倍工资差额21,000元（自2013年12月至2014年7月）；2、被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金6,000元（自2013年11月至2014年7月）；3、被告支付延长工时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计13,258.24元（自2013年11月至2014年7月）；4、被告支付保密费6,400元（自2013年11月至2014年7月）；5、被告补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险变更为2013年11月至2014年7月。
沈阳闯行天下软件有限公司向一审法院辩称：双方不存在劳动关系，公司成立于2014年2月28日，原告的诉求从2013年开始，当时沈阳闯行天下软件有限公司尚未成立。
沈阳市浑南区人民法院一审查明：谭习文原系沈阳闯行天下软件有限公司的职工。2013年11月谭习文开始到沈阳闯行天下软件有限公司工作，从事软件设计师开发，工资为3,000元/月，并以现金方式支付。沈阳闯行天下软件有限公司未与谭习文签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未扣除社会保险个人应承担部分。2014年2月28日，2014年4月30日，沈阳闯行天下软件有限公司取得营业执照。沈阳闯行天下软件有限公司与谭习文签订沈阳闯行天下软件有限公司《员工保密协议》一份，主要约定：谭习文为本协议所称的保密义务人。保密义务人是指为沈阳闯行天下软件有限公司提供相关服务而知悉沈阳闯行天下软件有限公司商业秘密，并且在沈阳闯行天下软件有限公司领取报酬或工资的人员。沈阳闯行天下软件有限公司向保密义务人支付的报酬或工资中已包含中已包含保密费，此处不再重复支付。保密义务人同意为沈阳闯行天下软件有限公司利益尽最大努力，在履行职务期间不组织、参见或计划组织、参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。谭习文离职前十二个月的平均工资为3,000元/月，2014年7月24日沈阳闯行天下软件有限公司口头通知解除劳动合同关系。2014年12月26日，谭习文向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以谭习文的申请超过申请时效，不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，作出不予受理通知书。
一审认为，谭习文到沈阳闯行天下软件有限公司工作，并签订有《员工保密协议书》，该协议书有“在劳动合同关系存续期间和终止之后，保密义务人均承认公司因投资、支付劳动报酬而对这些商业秘密的所有权”、“乙方应提前一个月向甲方提出解除劳动合同的申请。在此期间，甲方有权调动乙方的劳动岗位。乙方如违反本项规定的，应承担本协议第五条规定的违约责任”等约定，沈阳闯行天下软件有限公司主张双方为劳务关系，但未提供证据加以证明，谭习文所提供的劳动系沈阳闯行天下软件有限公司的业务组成部分，故应认定双方系劳动关系。因沈阳闯行天下软件有限公司成立于2014年2月28日，该日期之前沈阳闯行天下软件有限公司尚不具备劳动法意义上的“用人单位”的主体资格条件，因此，双方应于2014年2月28日开始建立劳动关系。对于谭习文主张沈阳闯行天下软件有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，因谭习文已经向沈阳闯行天下软件有限公司提供劳动，沈阳闯行天下软件有限公司未按照法律规定的时间在一个月内与谭习文签订书面劳动合同，现谭习文主张的数额低于本庭计算的数额，故谭习文的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。对于谭习文主张沈阳闯行天下软件有限公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，因2014年7月24日沈阳闯行天下软件有限公司通知谭习文解除劳动合同，其后，谭习文未再到沈阳闯行天下软件有限公司工作。沈阳闯行天下软件有限公司作为用人单位对解除劳动关系负有举证责任，沈阳闯行天下软件有限公司未提供证明解除劳动关系符合法律规定的证据，故谭习文的该项主张，原审法院对其合理部分予以支持。对于谭习文主张沈阳闯行天下软件有限公司支付加班费的请求，因谭习文未提供证明其存在加班的证据，沈阳闯行天下软件有限公司又不予认可，故谭习文的该项请求，原审法院不予支持。对于谭习文主张沈阳闯行天下软件有限公司支付拖欠工资的请求，因谭习文在沈阳闯行天下软件有限公司工作到2014年7月24日，工资3,000元/月，沈阳闯行天下软件有限公司未向谭习文支付工资，故谭习文的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。对于谭习文主张沈阳闯行天下软件有限公司支付保密费的请求，因谭习文与沈阳闯行天下软件有限公司在《保密协议中》约定，已经在工资中包含保密费，并且在该协议中未约定具体数额。同时，根据法律规定，双方在协议中未约定竞业限制条款，故谭习文的该项请求，法律依据不足，原审法院不予支持。对于谭习文主张沈阳闯行天下软件有限公司补缴社会保险的请求，因沈阳闯行天下软件有限公司作为用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务，现谭习文为沈阳闯行天下软件有限公司提供劳动，并未履行缴纳社会保险费的义务，同时，由于沈阳闯行天下软件有限公司成立时间为2014年2月28日，从此时开始沈阳闯行天下软件有限公司才能为谭习文缴纳社会保险，故谭习文的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六、第四十七条、第五十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第六条之规定，判决：“一、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭习文支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11,344元（从2014年4月至2014年7月，3,000元/月，其中，2014年7月工资2,344元）；二、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭习文支付违反解除劳动合同赔偿金3,000元（从2014年3月至2014年7月，工资3,000元/月，按0.5个月，2倍标准计算）；三、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭习文支付工资2,344元（从2014年7月1日至2014年7月24日，工资3,000元/月，工作日17天）；四、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告谭习文缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险（从2014年3月到2014年7月，具体数额以社保部门核定为准，劳动者负担部分由原告承担，用人单位负担部分由被告承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；五、驳回原告谭习文的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳闯行天下软件有限公司负担。”
沈阳闯行天下软件有限公司不服一审判决，提起上诉称：谭习文是案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的员工，由沈阳闯行天下电梯有限公司为其缴纳保险。谭习文属于恶意诉讼。原审法院判决错误。
谭习文答辩称：服从一审判决。
辽宁省沈阳市中级人民法院查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，关于谭习文是否是沈阳闯行天下软件有限公司员工的问题。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院认定双方是否存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，虽然沈阳闯行天下电梯有限公司为谭习文缴纳社会保险，但是谭习文提供的《员工保密协议书》载明：“在劳动合同关系存续期间和终止之后，保密义务人均承认公司因投资、支付劳动报酬而对这些商业秘密的所有权”、“乙方应提前一个月向甲方提出解除劳动合同的申请。在此期间，甲方有权调动乙方的劳动岗位。乙方如违反本项规定的，应承担本协议第五条规定的违约责任”，此外，谭习文也提供了其他证据证明其是沈阳闯行天下软件有限公司的员工。可见，谭习文已提供充分有效的证据证明其与沈阳闯行天下软件有限公司存在劳动关系。故沈阳闯行天下软件有限公司主张谭习文与沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系不成立，不予支持。
另，《社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。故社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件受理范围，应向社保管理部门寻求解决。一审法院判决沈阳闯行天下软件有限公司为谭习文补缴保险不当，予以纠正。
综上，二审法院依照《社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第256号民事判决主文第一、二、三项。二、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第256号民事判决主文第四、五项。三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由沈阳闯行天下软件有限公司负担15元，谭习文负担5元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
沈阳闯行天下软件有限公司与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司系互相独立的公司法人，但在业务上存在关联。案外人沈阳闯行天下电梯有限公司为谭习文缴纳了相应的社会保险费用，为谭习文办理了从事电梯作业的相关证书。沈阳闯行天下软件有限公司提供了案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的员工录用名册材料及其与谭习文签订的劳动合同，以及谭习文在案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的考勤记录、案外人沈阳闯行天下电梯有限公司为谭习文支付工资的相关证实材料。谭习文提供了其与沈阳闯行天下软件有限公司签订的《员工保密协议书》一份。证人赵晓峰证实谭习文系案外人沈阳闯行天下电梯有限公司招用的劳动者，谭习文在沈阳闯行天下软件有限公司从事工作系受案外人沈阳闯行天下电梯有限公司指派。
本院再审认为，本案的焦点为谭习文与沈阳闯行天下软件有限公司之间是否存在劳动关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院可参照下列凭证认定双方是否存在劳动关系：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，沈阳闯行天下软件有限公司主张其与谭习文之间不存在劳动关系，谭习文在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系。根据沈阳闯行天下软件有限公司提交的谭习文和案外人沈阳闯行天下电梯有限公司签订的劳动合同，案外人沈阳闯行天下电梯有限公司在安排谭习文从事相关工作期间为其缴纳相应社会保险的证明材料，案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的员工录用名册材料、谭习文上班的考勤记录、谭习文从事电梯作业的相关证件、为谭习文支付工资的相关证据，以及赵晓峰的证人证言，能够认定谭习文在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系的事实。谭习文虽然对沈阳闯行天下软件有限公司的主张予以否认，并提供了其与沈阳闯行天下软件有限公司签订的《员工保密协议书》一份用以证明其与沈阳闯行天下软件有限公司存在劳动关系。但该协议书并非谭习文与沈阳闯行天下软件有限公司之间签订的劳动合同，据此并不足以认定谭习文与沈阳闯行天下软件有限公司之间存在劳动合同关系。谭习文否认曾在其与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的劳动合同中签字，但根据沈阳闯行天下软件有限公司提供的上述其它证据，仍足以认定谭习文在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系的事实。
综上所述，谭习文虽然对沈阳闯行天下软件有限公司的主张予以否认，并主张其与沈阳闯行天下软件有限公司存在劳动关系，但并未能提供确实充分的证据予以证实。谭习文的诉讼请求缺乏事实及法律依据。对沈阳闯行天下软件有限公司关于谭习文在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院[2015]沈中民五终字第1589号民事判决及沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第256号民事判决；
二、驳回谭习文的诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由谭习文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 刚
代理审判员 席铁斌
代理审判员 李 雪
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 浦 欣