福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初2194号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人李铭高，男，1968年7月22日出生，汉族，初中文化，务农，住福建省德化县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年11月10日被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年5月22日假释，考验期至2014年2月20日。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月10日被抓获，于2017年1月12日被取保候审，晋江市人民检察院于2017年4月5日变更强制措施为监视居住，后经本院决定，于2017年8月2日变更强制措施为取保候审。现在家。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2017]2071号起诉书指控被告人李铭高犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2017年8月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，于2017年8月7日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员欧某、蔡某1出庭支持公诉。被告人李铭高到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2016年12月28日至30日期间，被告人李铭高按照事先约定，根据他人的电话指示，持事先持有的信用卡，在福建省德化县银行先后取走被害人蔡某2被他人以“网上投资炒股”为由骗取的人民币（币种下同）180480元，并收取钱款的2%作为报酬。2017年1月10日，被告人李铭高在福建省德化县盖德镇盖德村中洋131号家中被公安机关抓获，并从李铭高处扣押到他人给其用于取款的十一张他人信用卡。为证明上述事实，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为被告人李铭高的行为已经构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第（二）项的规定，对被告人李铭高定罪量刑。
被告人李铭高对公诉机关指控的帮助取款的事实及从其处扣押到十一张他人信用卡的事实不持异议，并称其在取钱的时候不知道钱款的来源，但有怀疑过这些钱是骗来的，在被抓获之后才知道涉案钱款的来源。
经审理查明：
（一）诈骗事实
2016年10月至11月期间，被告人李铭高与他人约定，由其将取现所用的非本人银行卡账号、户名通过短信告知对方，由对方将款项转入相应银行卡账户，再由其持相应银行卡进行取现，从而转移诈骗所得的款项。其中，于2016年12月29日至30日期间，被害人蔡某2被他人以“网上投资炒股”的名义骗取180400元，该款陆续汇入户名为任驰昊的账户，后被以前述方式分别转移到陈某、崩文某、郭某、李某2的账户，再由被告人李铭高持前述四张银行卡将被害人蔡某2被骗数额中的177892.5元在福建省德化县银行取现。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人蔡某2的陈述，证实其于2016年12月28日至30日期间，被他人以入会投资炒股的名义骗取共计180400元的事实，其中：于2016年12月28日14时许汇入对方指定的任驰昊账户（62×××80）2280元；于2016年12月29日13时许通过手机支付宝分三次汇入前述账户，扣除手续费后，每笔实际转入金额为9990元，共计29970元；于2016年12月29日下午收到对方支付的“股票收益”1800元；于2016年12月30日通过工商银行转入前述账户50000元、通过招商银行转入前述账户50000元、通过手机支付宝转入该账户49999.95元（扣除手续费49.95元，实际转入金额为49950元）。
2.中国工商银行汇款凭证、招商银行汇款凭证、中国工商银行网上银行收入明细、支付宝交易信息，证实被害人蔡某2受骗共计转账汇入任驰昊账户180400元的事实，其中被害人蔡某2的中国工商银行账号为“62×××29”、招商银行账号为“62×××58”。
3.中国工商银行账户历史明细清单三份，证实任驰昊账户（62×××80）于2016年12月28日收到蔡某2转入的款项2280元，于2016年12月29日先后收到蔡某2转入的款项共计29970元，于当日将其中28000元转入陈某账户（62×××75），于同日将其中1800元汇入蔡某2中国工商银行账户，于次日收到蔡某2通过其中国工商银行、招商银行及支付宝账户转入的金额共计149950元，后分别转入崩文某账户（62×××77）50000元、郭某（62×××93）账户50000元、李某2（62×××18）账户49992.5元。
4.中国农业银行德化南门支行监控录像及银行交易明细，证实被告人李铭高于2016年12月29日利用前述陈某的账户在该行取走任驰昊账户转入该账户的28000元中的27900元。
5.中国农业银行德化瓷城支行监控录像及银行交易明细，证实被告人李铭高于2016年12月30日利用前述崩文某的账户在该行取走任驰昊账户转入该账户的50000元。
6.中国邮政集团公司福建省德化县分公司监控录像及银行交易明细，证实被告人李铭高于2016年12月30日利用前述郭某的账户在该行柜台及ATM机上取走他行汇入的款项共计52700元，其中50000元由任驰昊账户转入。
7.中国工商银行永春达埔支行监控录像及交易明细，证实被告人李铭高于2016年12月30日利用前述李某2的账户在该行柜台及ATM机上取走“6212261205*****7080”转入的款项49992.5元及其他款项7.5元。
8.证人李某1（系李铭高之兄）的证言、辨认笔录及照片，证实被告人李铭高曾以到银行办事的名义让其开车载到的事实。
9.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、财物入库清单，证实公安机关从被告人李铭高处扣押郑某、宋某的居民身份证各一张、现金60718元。
10.被告人李铭高述称，其于2016年10月、11月间在德化一家邮政银行认识一名讲闽南话的男子，该男子询问其是否愿意帮忙取款，但未说明钱款来源，但其大概知道该男子系骗别人的钱后为躲避警察才让其取款，并承诺给其所取款项的2%作为好处费，后其先后在永春达埔的工商银行、德化戴云大酒店的邮政银行、德化三角街的农行、德化南门工商银行等银行取款，至今已帮该男子取款20几次，每次取款50000元左右，总共取款100多万元。取款前，均系由其将要取款用的卡号发给该男子，由该男子将钱转入相关卡号后，再由其取款。取款用的银行卡均来源于该男子。取款后，其将应得的好处费扣除后，将余款拿到安溪县凤城桥头交给该男子。另其供称，其曾因与本案相同的帮人取款行为被判刑。在庭审过程中，被告人李铭高对指控的犯罪事实并无异议。
11.现场辨认笔录及照片，证实被告人李铭高指认涉案取款银行现场的事实。
12.刑事判决书摘要、假释证明，证实被告人李铭高曾因到银行代他人取出利用网络诈骗所得赃款而于2010年11月10日被上海市杨浦区人民法院认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，于2013年5月22日假释，考验期至2014年2月20日止。
13.侦破（抓获）经过，证实本案的破获及被告人的归案经过。
14.被告人李铭高手机短信记录，证实被告人李铭高曾以其手机与号码为“136××××8340”、“130××××8590”、“151××××7588”、“+8562055858918”、“+8562055858318”进行联系，由其将银行卡号及户名通过短信发给对方的事实。
上述证据，均经法庭质证、认证，被告人李铭高亦无异议，本院予以确认。
关于公诉机关指控的被害人蔡某2被骗数额为180480元的事实，经查，因被害人被骗后实际汇入他人指定的任驰昊账户的数额系扣除手续费后的180400元，故本案被害人被骗数额应按180400元予以认定，对公诉机关指控的被害人被骗数额作相应调整。
关于被告人李铭高称其在取现时对钱款来源并不知情，但有怀疑是诈骗所得赃款，在被抓获之后才知道涉案钱款的来源的辩解，经查，被告人曾因到银行代他人取出利用网络诈骗所得赃款而被判处刑罚，在本案中，其自称取款时已经怀疑其所取款项为诈骗所得赃款，且仍进行取款二十几次，总计取款逾100万元，因此，结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，可予认定本案被告人李铭高明知涉案款项系诈骗所得赃款。
（二）妨害信用卡管理事实
被告人李铭高因涉嫌参与上述诈骗行为于2017年1月10日在家中被公安机关抓获，并从被告人处扣押到供其用于将诈骗所得款项取现的信用卡十一张，具体如下：
1.中国农业银行银行卡四张：账号62×××77，户名崩文某；账号62×××76，户名朱胜艳；账号62×××76，户名宋某；账号62×××75，户名陈某。
2.中国邮政储蓄银行银行卡一张：账号62×××93，户名郭某。
3.中国工商银行银行卡四张：账号62×××18，户名李某2；账号62×××24，户名宋某；账号62×××50，户名李凤霞；账号62×××30，户名尹景澎。
4.中国建设银行银行卡两张：账号62×××54，户名李家焕；账号62×××30，户名代少杰。
其中被告人李铭高在实施上述诈骗行为中使用了户名为崩文某、陈某、郭某、李某2的四张信用卡。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、辨认信用卡照片、银行卡开户信息，证实公安机关从被告人李铭高处扣押的十一张信用卡的事实。
2.银行卡开户信息，证实前述被扣押的十一张信用卡均非被告人李铭高本人所有的事实。
3.被告人李铭高述称，被扣押的十一张信用卡均来源于让其取现的男子，具体如何办卡不清楚，但都不是其本人所有，具体户名其均记录在一张小纸条上，待需要取现，由其将卡号发给对方，对方再将钱款汇入该账户，再由其持相应银行卡取现。
上述证据，均经法庭质证、认证，被告人李铭高亦无异议，本院予以确认。
关于被告人李铭高非法持有他人信用卡数量的认定，因被告人在实施上述诈骗行为中使用了户名为崩文某、陈某、郭某、李某2的四张信用卡，故被告人李铭高持有、使用该四张信用卡属事实上述诈骗行为的手段行为，不应再计入非法持有他人信用卡的数量，因此，被告人非法持有他人信用卡的数量应认定为七张。
本院认为，被告人李铭高结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪；另被告人李铭高非法持有他人信用卡七张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控罪名成立。对公诉机关关于被告人李铭高系从犯，应当从轻处罚的公诉意见，从本案公诉机关提供的证据上看，被告人关于其系接受指示进行取现及收取所取钱款的2%作为报酬的陈述，并无相应的证据进行印证，而被告人的手机短信记录中体现的系其先发送银行卡账户信息给对方，而非接受对方指令后进行发送，且本案中亦无相应证据证实被告人系接受他人指示到指定的银行进行取款，故现有证据不足以证实被告人李铭高在共同犯罪中仅起次要作用，公诉机关相关公诉意见，缺乏事实依据，不予采纳，本案中不宜区分主从犯。关于公诉机关认为被告人系结伙非法持有他人信用卡的公诉意见，因本案中关于被扣押的信用卡的来源，仅有被告人关于来源于他人的陈述，而无其他证据予以印证，故公诉机关相关公诉意见缺乏事实依据，不予采纳。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，予以从重处罚；其归案后如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李铭高犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人李铭高退赔被害人蔡某2经济损失人民币180400元。
三、暂扣于公安机关的银行卡十一张，由扣押机关予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
代理审判员 吴水龙
人民陪审员 杨昔河
二〇一七年九月二十日
书 记 员 李汝乔
速 录 员 吴怡晖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。