浙江省衢州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙08刑终216号抗诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。原审被告人方东苏，男，1978年12月23日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，原浙江宏途混凝土工程有限公司总经理兼董事，户籍地浙江省杭州市西湖区,住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。辩护人王大文，浙江诚源律师事务所律师。辨护人李道演，浙江京衡律师事务所律师。原审被告人汪泰洪，男，1968年8月17日出生于浙江省建德市，汉族，大专文化，原浙江宏途混凝土工程有限公司党支部书记兼董事，住浙江省杭州市上城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。辩护人王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。辩护人姚丹琳，浙ＸＸ风律师事务所律师。原审被告人高某康，男，1975年12月26日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，原浙江宏途混凝土工程有限公司监事兼总工程师，户籍地浙江省杭州市西湖区,住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。辩护人赖一群，浙江三善律师事务所律师。原审被告人余某岳，男，1975年1月5日出生于浙江省奉化县，汉族，大专文化，原浙江宏途混凝土工程有限公司财务科长兼总经理助理，住浙江省杭州市下城区。因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。辩护人卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。辩护人童卫国，浙江人地律师事务所律师。浙江省衢州市柯城区人民法院审理浙江省衢州市柯城区人民检察院指控原审被告人汪泰洪、方东苏、高某康、余某岳犯贪污罪一案，于2017年8月8日作出（2016）浙0802刑初242号刑事判决。宣判后，浙江省衢州市柯城区人民检察院提出抗诉。本院于2017年9月1日立案，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员周某、代理检察员毛某出庭支持抗诉，原审被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳及辩护人王大文、李道演、王晓东、姚丹琳、赖一群、卢礼成、童卫国等到庭参加诉讼。在审理期间，衢州市人民检察院建议本案延期审理，本院于2017年11月17日决定对本案延期审理。2017年12月15日，本案恢复审理。现已审理终结。原判认定，省交工集团系由浙江省交通投资集团有限公司全额出资的国有独资有限责任公司；省宏途公司由国有法人股东省交工集团及社会团体法人股东省宏途公司工会共同出资成立，其中省交工集团的出资比例为33.13%，工会出资比例为66.87%；衢州宏途公司成立于2004年6月1日，由省交工集团、省宏途公司及22位自然人（含四被告人）股东共同出资成立，其中，省交工集团的出资比例为25%，省宏途公司的出资比例为30%，衢州宏途公司系国有资本参股企业（国有资本权益比例为34.939%）。2009年12月2日，自然人股东变为7位，出资比例变更为：被告人汪泰洪、方东苏、高某康、余某岳的出资比例分别为6.5%、12%、8.5%、6.5%，王某3、徐某4、吴某的出资比例分别为2.5%、2.5%、6.5%。省交工集团对衢州宏途公司国有资本权益的监管考核委托省宏途公司代为实施，代行管理职责，省宏途公司在具体生产经营中将衢州宏途公司视为项目经理部实施管理。案发期间，被告人汪泰洪担任衢州宏途公司董事兼党支部书记，被告人方东苏担任衢州宏途公司董事兼总经理，被告人高某康担任衢州宏途公司监事兼总工程师，被告人余某岳担任衢州宏途公司总经理助理兼财务科科长。2014年11月，被告人汪泰洪、方东苏、高某康、余某岳为侵吞衢州宏途公司资金，由方东苏提议，以对一些不需开发票的小工程的工程款进行截留的方式私分，经四被告人协商后，商定利用汪泰洪不具体分管业务，可以掩饰相关事实的条件，将衢州宏途公司实施的“柯城区火车站停车场沥青路面施工工程”、“浙江天瑞建设工程有限公司沥青砼采购业务”等九个不需开发票的小项目业务，以被告人汪泰洪个人名义与项目业主方签订虚假合同，将公司相关项目的应收工程款直接截留汇入工商银行账号为62×××29的汪泰洪个人账户。截至案发，四被告人共侵吞工程款295.8847万元。2015年12月，被告人余某岳归案后如实供述了司法机关还未掌握的本案事实；2016年1月20日，被告人高某康到柯城区人民检察院投案。案发后，汪泰洪缴纳64.1761万元，方东苏缴纳95.7万元、高某康缴纳72万元，余某岳缴纳63万元，侦查机关从顺路公司账户收缴16万元。原判认为，被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳以支付劳务工程款名义私分的36.6万元系补发年薪，9.03万元香烟款是用于衢州宏途公司，均不予计入犯罪数额。被告人汪泰洪虽担任党支部书记一职，但不负有对国有资产进行管理的职责，不具有国家工作人员的实质要件；指控被告人方东苏系国家工作人员，证据不足，被告人汪泰洪、方东苏均不能认定为国家工作人员。被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳为衢州宏途公司的人员，以非法占有为目的，利用职务便利侵吞衢州宏途公司财物共计295万余元，数额巨大，四被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人方东苏起主要作用，系主犯，被告人汪泰洪、高某康、余某岳起次要作用，系从犯。高某康自动投案并如实供述所犯罪行，余某岳归案后如实供述了司法机关还未掌握的本案罪行，均属自首；被告人汪泰洪、方东苏归案后均能够如实供述所犯罪行，四被告人归案后均积极退赃。综上，决定对被告人方东苏从轻处罚，对被告人汪泰洪、高某康、余某岳减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款，第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第二条第一款之规定，判决：一、被告人方东苏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产15万元；二、被告人汪泰洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人高某康犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；四、被告人余某岳犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；五、责令被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳分别退还浙江省宏途混凝土工程有限公司人民币95.7万元、52万元、68万元、52万元。浙江省衢州市柯城区人民检察院抗诉提出，1、被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳基于非法占有的故意，将36.6万元“以劳务工资”科目记入公司成本，导致公司事实上失去了对该部分财产的占有、控制权；四被告人明知“补发年薪”条件未满足，套取公司资金后分赃；余某岳没有补发激励年薪的资格。一审判决认定2014年9月29日，被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳以支付劳务工程款名义侵吞36.6万元系“补发年薪”，不计入犯罪数额属认定事实错误。2、被告人汪泰洪从其赃款账户中直接支出用于购买香烟的9.03万元，系四被告人犯罪既遂之后的赃款处分，依法应计入犯罪数额。一审判决认定9.03万元香烟款用于衢州宏途公司，不计入犯罪数额属认定事实错误。3、被告人汪泰洪由省宏途公司党总支（党委）直接任命为衢州宏途公司党支部书记，具有国家工作人员身份，汪泰洪除党务职责外，还是衢州宏途公司的领导班子成员，对国有资产保值增值负有监管职责，具有管理国有资产的职务便利。一审判决认定汪泰洪不负有对国有资产进行管理的职责，不具有国家工作人员的实质要件，属认定事实、适用法律错误。4、虽然省宏途公司提供的电子打印版《2008年第一次总经理办公会议纪要》并非原件，但证人郑某1、张某及相关参会人员任命文件，印证证实《会议纪要》关于方东苏被提名、推荐的记录和当时实际情况相符；该“总经理办公会”属于“党政工联席会议”性质；方东苏具有管理国有资产的职务便利。一审判决认定公诉机关仅凭郑某1、张某的证言而没有其他书证印证下，认定被告人方东苏系国家工作人员，证据不足属认定事实、适用法律错误。5、在本案的主要罪行中，汪泰洪、方东苏均系共同犯罪的策划者、指挥者，汪泰洪负责伪造虚假合同、对赃款进行截留、保管、分配及记录账目，在方东苏第一次被羁押期间负责赃款的支配和使用，汪泰洪应认定为主犯，依照法律规定，全案依法应当以贪污罪定性。一审判决认定汪泰洪为从犯错误，认定四被告人构成职务侵占罪，属适用法律错误，并导致量刑畸轻，提请二审法院依法判处。衢州市人民检察院出庭意见认为，原判适用法律错误，量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳及其辩护人均提出，36.6万元系补发年薪，9.03万元购买的香烟用于衢州宏途公司，四被告人均不是国家工作人员，一审判决认定事实清楚，定性正确，请求驳回抗诉并从轻、减轻处罚。被告人方东苏及其辩护人提出，被告人方东苏有自首情节；被告人汪泰洪及其辩护人提出汪泰洪有自首情节，且系从犯。经审理查明，浙江省交通工程建设集团有限公司（以下简称省交工集团）系由浙江省交通投资集团有限公司全额出资的国有独资有限责任公司。2001年10月26日，浙江省财政厅同意省交工集团第一、第四交通工程有限公司国有净资产24915492元作为国有股本投入，合并设立浙江省宏途交通建设有限公司（以下简称省宏途公司），国有法人股占总股本的33.13%，由省交工集团持有，66.87%由职工持股会形式持股。2001年10月31日，省宏途公司成立，省交工集团出资比例33.13%，省交工集团工会出资比例66.87%。2002年8月2日，出资人省交工集团工会变更为省宏途公司工会（被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳均系持股会成员），持股比例仍为66.87%。2004年6月1日，省交工集团、省宏途公司与被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳在内的22位自然人共同出资成立浙江省宏途混凝土工程有限公司（以下简称衢州宏途公司）。其中，省交工集团的出资比例为25%，省宏途公司的出资比例为30%，被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳在内的22位自然人出资比例为45%。2009年12月2日，衢州宏途公司的自然人股东变更为7位，出资比例变更为：方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳的出资比例分别为12%、6.5%、8.5%、6.5%，王某3、徐某4、吴某的出资比例分别为2.5%、2.5%、6.5%。省交工集团对衢州宏途公司国有资本权益的监管考核委托省宏途公司代为实施，代行管理职责，省宏途公司在具体生产经营中将衢州宏途公司视为项目经理部实施管理。案发期间，被告人方东苏担任衢州宏途公司董事兼总经理，被告人汪泰洪担任衢州宏途公司董事兼党支部书记，被告人高某康担任衢州宏途公司监事兼总工程师，被告人余某岳担任衢州宏途公司总经理助理兼财务科科长。2014年11月，被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳为侵占衢州宏途公司资金，由被告人方东苏提议并决定利用被告人汪泰洪不具体分管业务，可以掩饰相关事实的条件，以汪泰洪个人名义与项目业主方签订虚假合同，对一些不需开发票的项目工程款进行截留的方式私分。2014年11月至2015年5月间，以汪泰洪名义先后与项目业主方或施工方签订虚假合同，将衢州宏途公司实施的“柯城区火车站停车场沥青路面工程”、“衢州市纪检信息监察科技信息中心室外附属配套工程”、“三衢路沥青路面工程”、“十里丰一号水库除险加固工程”、“衢化路沿线改造提升专项工作——园林绿化改造提升（一期）沥青路面工程”、“衢化花园绿化提升工程沥青路面工程”、“衢江区东迹渡大桥工程沥青路面工程”、“浙ＸＸ纳纸业有限公司道路工程沥青路面工程”、“浙江天瑞建设工程有限公司沥青砼采购业务”等九个项目工程款直接汇入工商银行账号为62×××29的汪泰洪个人账户（该账户汪泰洪也用于个人款项的收支）予以截留，至案发时，上述账户共收到335.8865万元工程款。为了掩饰罪行，四被告人决定与赵某1虚构合同，于2015年2月12日从该账户内转给赵某130.9718万元，赵某1于同日将该款转入衢州宏途公司，余款共计304.9147万元。经四被告人协商，按各自的投资比例私分170万元，其中方东苏分得61万元、汪泰洪分得33万元、高某康分得43万元、余某岳分得33万元；购买衢州市顺路公路养护工程有限公司股份15万元；汇入顺路公司20万元，以顺路公司名义购买价值12.6万元的中巴车一辆；云南旅游花费15.136万元；购买烟、酒等共计35.37万元；不明支出15.56085万元；账户余额12.17585万元。综上，四被告人共侵吞工程款295.8847万元。案发后，方东苏退出赃款95.7万元，汪泰洪退出赃款64.1761万元，高某康退出赃款72万元，余某岳退出赃款63万元，侦查机关从顺路公司账户收缴16万元。2015年12月，被告人余某岳归案后如实供述了司法机关还未掌握的本案事实；被告人高某康于2016年1月20日自动至衢州市柯城区人民检察院投案。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的劳动合同、员工登记表、员工参保证明、工资变动审批表、招工登记表、专业技术资格评审表、个人简历、干部履历材料，省交工集团董事会会议纪要，衢州宏途公司股东会决议、出资协议书，记账、付款凭证；省交工集团和省宏途公司之间的国有资产经营目标考核责任书，省宏途公司资产经营目标考核责任书，衢州宏途公司章程，验资报告、银行询证函，省宏途公司董事会投资决议，衢州宏途公司基本情况表、变更登记情况、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，章程，股东会第五次会议决议、2009-2011年公司利润分配方案、省宏途公司本部记账凭证；省宏途公司基本情况、变更登记情况、公司章程、章程修正案、浙江省财政厅关于省宏途公司国有股权设置方案的复函、公司验资报告、投资人情况表；省交工集团基本情况、变更登记情况、公司章程、章程修正案、第二次董事会第十二次会议纪要；省交通投资集团公司基本情况、变更登记情况、浙江省人民政府关于组建浙江省交通投资集团有限公司的通知、浙江省财政厅关于该公司注册资本有关问题的复函、验资事项说明、公司章程、章程修正案；省交工集团出具的说明，省宏途公司出具的说明，衢州宏途公司资产负债表，证人郑某1、张某、徐某1、袁某的证言；衢州宏途公司部门及人员情况表，党支部书记、总经理、总工程师、财务部经理的岗位职责，任免文件；《柯城区火车站停车场沥青路面工程委托施工合同》，《衢州市纪检信息监察科技信息中心室外附属配套工程委托施工合同》，《三衢路沥青路面工程委托施工合同》，《十里丰一号水库除险加固工程委托施工合同》，《衢化路沿线改造提升专项工作——园林绿化改造提升（一期）工程（冠苑小区东入口）沥青路面工程委托施工合同》，《衢州花园绿化提升工程沥青路面工程委托施工合同》，《衢江区东迹渡大桥工程沥青路面工程委托施工合同》，《浙ＸＸ纳纸业有限公司道路工程委托施工合同》，《对外零星施工汇入汪主任账号清单》；《清单》；证人郑某2、廖某、徐某2的证言；证人徐某3、方某1、方某2、杨某、沈某、郑某3、宋某、江某、余某、汪某1、王某1、何某、王某2的证言及辨认笔录，《建筑业统一发票发票联》，宁波镇海经纬沥青联销有限责任公司开具的增值税发票，中国建设银行客户专用回单，应收账款明细账，沥青供应合同；证人赵某1证言，施工合同；证人申某、汪某2证言及辨认笔录，衢州市顺路公路养护工程有限公司工商变更登记情况，股权转让协议，营业执照，公司章程，《国内支付业务收款回单》，《中国银行衢州分行交易明细清单》，《建行客户回单》，《二手车销售统一发票》，《浙江省地方税务局通用机打发票发票联》，《浙江省国家税务局通用机打发票发票联》，《机动车查验记录表》，《衢州市交警支队单项查询》，《代理机动车业务授权委托书》，《机动车行驶证》，《租车协议》，《衢州市柯城中山汽车修理厂结算清单》；证人姜某、叶某的证言，《借记卡产品资料查询》，《中国农业银行已销户活期账户明细清单》，《中国农业银行银行卡交易明细清单》，《中国农业银行大额支付系统普通贷记业务来往清单》，《浙江省农村信用社补制回单》，借条；《浙江省境内旅游合同》，《浙江省地方税务局通用机打发票》，《云南省地方税务局通用机打发票》，《浙江省国家税务局通用机打发票》，《大玉龙旅游景区游览券》，《浙江省国家税务局通用机打发票》；搜查证、搜查笔录、搜查现场照片，扣押物品、文件清单；户名为汪泰洪的《中国工商银行衢州分行银行明细》；到案经过；缴款书、收据、现金存款凭证、结算业务申请书、补充缴款书等证据共同证实，被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳均有相应供述在案印证。本案事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉及辩护意见所涉相关问题，综合评判如下：一、关于36.6万元的定性问题浙江省衢州市柯城区人民检察院指控，2014年9月29日，被告人汪泰洪、方东苏、高某康、余某岳经事先通谋，以支付劳务工程款名义，将衢州宏途公司资金36.6万元通过常山华英劳务公司银行账户转出之后予以瓜分。其中，方东苏分得11万元、汪泰洪分得8.8万元、高某康分得8.8万元、余某岳分得8万元。对该笔事实，抗、辩双方均无异议，争议焦点是36.6万元能否计入四被告人侵吞衢州宏途公司财产犯罪数额。经查，《浙江省宏途交通建设有限公司浙宏途[2014]37号关于印发公司综合绩效考核办法的通知》、《综合绩效考核办法》、《关于考核情况说明》等书证证实，省宏途公司对衢州宏途公司绩效考核参照公司项目部进行考核，考核对象为项目部经理、副经理、总工、党支部书记。公司对考核对象实行绩效薪酬制，由基本薪酬、激励薪酬和安全生产奖励三部分组成。其中基本薪酬：考核对象预发薪酬按上年度基本薪酬的75%折算成月度预发工资标准，按月发放；剩余部分根据年度综合绩效考核结果在第二年按实发放。激励薪酬：上年激励薪酬在集团对公司经营层薪酬确定后，第二年与公司经营层薪酬同步全额发放。《2014年第八次总经理办公会议纪要》、《浙江交工宏途交通建设有限公司出具的情况说明》、《浙江宏途混凝土工程有限公司2013年度薪酬补发表》（附件三）等书证证实，省宏途公司中层管理人员截止2013年扣发的年薪，于2014年9月26日前全部予以发放，浙江省宏途交通建设有限公司下属公司班子成员可以按照公司中层管理人员发放激励年薪，方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳可以发放激励年薪共计36.6万元，其中，方东苏11万元，汪泰洪8.8万元、高某康8.8万元、余某岳8万元。同时证实，方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳未经上报浙江省宏途交通建设有限公司审批，通过劳务公司转账的方式套取36.6万元的行为违反公司相关规定。此外，现有在案证据不能证明被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳除36.6万元之外领取过衢州宏途公司应当补发的2013年度激励年薪，四被告人虽然违反公司关于领取激励年薪的规定，但尚无确实、充分的证据证明被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳以非法占有的故意，共同侵吞衢州宏途公司资金36.6万元，故原判认定被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳违反公司规定所取得的36.6万元系补发年薪，该36.6万元不予计入犯罪数额，并无不当。抗诉机关就此所提抗诉意见，不予支持。相关辩解、辩护意见，予以采纳。二、关于9.03万元香烟款的定性问题经查，被告人汪泰洪用于收取工程款的个人工商银行62×××29账户，除截留的工程款外还有个人正常资金的往来。2015年3月17日，被告人汪泰洪从个人工商银行62×××29账户中向衢州市柯城诚意贸易商行汇款9.03万元，用于购买香烟，该批香烟被衢州宏途公司员工赵某2、陈某拉到衢州宏途公司存放。被告人方东苏、汪泰洪供述，衢州宏途公司出具的书证香烟领用表等证据共同证实，衢州宏途公司存在员工领用香烟的情况。现有在案证据不能排除被告人汪泰洪购买的9.03万元香烟用于衢州宏途公司，原判基于有利于被告人的原则，对该9.03万元香烟款不计入犯罪数额，并无不当。抗诉机关就此所提抗诉意见，不予支持。相关辩解、辩护意见，予以采纳。三、关于被告人方东苏的身份问题经查，省宏途公司由省交工集团、省交工集团工会共同出资成立，衢州宏途公司由省交工集团、省宏途公司与自然人共同出资成立，均系国家出资企业。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定其为国家工作人员。本案中，方东苏在衢州宏途公司担任总经理，应当认定为从事组织、领导、监督、经营、管理工作。抗诉机关虽提供了电子版《2008年第一次总经理办公会议纪要》打印件用以证明方东苏具有国家工作人员身份，但《2008年第一次总经理办公会议纪要》既不是原件，也无参会人员的签名，且时任省宏途公司总经理郑某1、时任省宏途公司支部书记的张某在辨认《2008年第一次总经理办公会议纪要》时，均称记不清了。故书证《2008年第一次总经理办公会议纪要》不能作为定案的依据。由于抗诉机关没有提供相关经省交工集团、省宏途公司内部党委、党政联席会批准或者研究决定方东苏担任衢州宏途公司总经理的证据，原判以证据不足为由，认定方东苏系非国家工作人员，并无不当。抗诉机关就此所提抗诉意见，不予支持。相关辩解、辩护意见，予以采纳。四、关于被告人汪泰洪的身份问题经查，中共省宏途公司总支部委员会文件浙宏途党[2012]2号、中共省宏途公司委员会文件[2015]2号《关于重新划分基层党支部的通知》系经省宏途公司党总支、党委研究决定下发的，该通知对公司基层党支部进行了调整，确定了各支部书记及下辖党员的名单。《省宏途公司综合绩效考核办法》规定，省宏途公司对衢州宏途公司经理、党支部书记等综合绩效考核涵盖资产经营责任、进度管理责任、安全生产责任、质量管理责任、合同管理责任、机料管理责任、党建工作责任、社会效益等八个方面。《省宏途公司项目党建工作管理暂行办法》规定，党支部参与项目管理规划和目标、生产经营计划和施工组织方案、工程预付款和物资采购、机械设备租赁等重大问题决策，听取项目部工作报告、对项目管理工作中的重大问题提出意见和建议。《省宏途公司与衢州宏途公司签订的党建工作目标考核责任书》要求加强监督和治理，坚决杜绝在工程招标、协作队伍选择、大宗材料设备采购、设备维修和租赁等活动中发生以权谋私、贪污受贿现象。前述书证足以认定身为衢州宏途公司班子成员、党支部书记的汪某3负有对国有资产监督、管理的职责，应当认定汪泰洪为国家工作人员。原判认定汪泰洪不具有国家工作人员实质要件不当，予以纠正，抗诉机关就此所提抗诉意见，予以支持。相关辩解、辩护意见，不予采纳。五、关于本案的定性经查，汪泰洪、高某康、余某岳均供认在共同商议侵吞衢州宏途公司财物时，由方东苏提议并决定采用对一些不需开发票的项目截留工程款的方式进行私分，同时为掩盖截留工程款的事实，四被告人商定利用汪泰洪不具体分管业务的条件，以汪泰洪个人名义与项目业主方签订虚假合同，相应工程款汇入汪泰洪个人账户，用于私分。据负责具体项目管理的衢州宏途公司郑某2、龙游办事处负责人廖某证言证实，汪泰洪没有参与合同的草拟、谈判、项目的施工管理以及工程款的结算，9个项目合同的签订均向方东苏请示，在方东苏指示下，有4份合同交由汪泰洪签名，5份合同由其代汪泰洪签名与顶目业主方签订合同，并负责项目施工、工程款的结算，工程款直接汇入汪泰洪个人账户。在共同侵吞衢州宏途公司财物的犯罪中，虽然以汪泰洪名义签订了虚假合同，并用汪泰洪个人账户收取工程款，但主要是利用方东苏担任总经理的职务之便，共同将衢州宏途公司的财物占为己有。本案四被告人侵吞宏途公司财物方式的选择、侵吞工程款所涉项目的选定等均由方东苏决定，且方东苏分得的赃款最多，方东苏作用明显较汪泰洪、高某康、余某岳大，故原判认定汪泰洪系从犯，并无不当。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质认定。在共同犯罪中，方东苏系主犯，原判根据方东苏犯罪的性质认定四被告人的行为构成职务侵占罪并无不当。抗诉机关就此所提抗诉意见，不予支持。相关辩解、辩护意见，予以采纳。六、关于方东苏、汪泰洪是否具有自首情节问题衢州市柯城区人民检察院反贪污贿赂局出具的方东苏、汪泰洪到案经过说明，证实在办理余某岳行贿、挪用公款案件过程中，发现方东苏有行贿、共同贪污嫌疑，汪泰洪有共同贪污嫌疑而立案侦查，侦查人员在方东苏所居住的迎和小区将方东苏带至衢州市柯城区人民检察院，在汪泰洪办公室将汪泰洪带至衢州市柯城区人民检察院。方东苏、汪泰洪归案后虽能如实供述自己的罪行，但不具备自动投案的要件，不能认定为自首。方东苏、汪泰洪及其辩护人就此所提辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳身为衢州宏途公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人方东苏起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人汪泰洪、高某康、余某岳起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。抗诉机关关于原判定性及认定被告人汪泰洪系从犯错误的抗诉意见，不予支持。被告人及其辩护人相关辩解、辩护意见，予以采纳。被告人高某康自动投案并如实供述自己罪行，被告人余某岳归案后如实供述司法机关还未掌握的本案罪行，均是自首；被告人方东苏、汪泰洪归案后均能够如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人方东苏、汪泰洪、高某康、余某岳积极退赃，可以从轻处罚。被告人及其辩护人相关辩解、辩护意见，予以采纳。原审根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对各被告人的量刑适当。相关抗诉、检察意见，不予支持。相关辩解、辩护意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条，第五十九条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐立金审 判 员 罗志刚审 判 员 周永敏二〇一七年十二月二十五日法官助理 叶见青书 记 员 孙晟泽