广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19536号
上诉人(原审被告)：广州乐网数码科技有限公司,住所地广东省广州市天河区天河路240号丰兴广场C座21楼Y6房。
法定代表人：李论，该公司总经理。
委托代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
委托代理人：刘鸿业，广东翰锐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王嘉伟，男，1976年5月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人：李剑，广东都汇律师事务所律师。
上诉人广州乐网数码科技有限公司（下称乐网公司）因劳务关系一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
乐网公司上诉请求为：撤销一审判决第一项、第二项；改判驳回王嘉伟的所有诉讼请求。事实与理由：1.《股权激励协议》不能作为双方存在劳动关系的认定根据。本案劳动仲裁已经查明该协议第五条“关于聘用关系的声明”约定了该股权协议不构成乐网公司对王嘉伟聘用期限或聘用关系的任何承诺，乐网公司对王嘉伟的聘用仍然按劳动协议的有关约定执行。同时也确认该条款证明该股权协议并非双方对存在劳动关系的确认，也不得作为认定双方劳动关系的依据。一审无视该证据与观点，在王嘉伟没有相反证据的情况下，仍然以该股权协议为重要依据，认定双方之间存在劳动关系，认定事实错误。2.（2015）穗天法民二初字第2538号股权转让纠纷判决不能证明双方存在劳动关系。首先，该判决没有认定双方存在劳动关系。其次，该案仅仅认定王嘉伟参与了有关项目，并非认定双方存在劳动关系。显然，参与项目工作的事实产生的法律关系在性质上有多种可能性，除劳动关系外，还包括劳务关系、合作关系、合伙关系等等。一审根据王嘉伟参与项目的事实认定双方存在劳动关系，不符合法律逻辑。最后，劳动关系、合作关系等其他关系的区别在于劳动关系具有人身从属性，即劳动者需要接受用人单位对劳动工作的指示和控制，服从用人单位对工作时间、工作地点、工作内容的安排，同时还要接受用人单位的管理、监督、检查。而在本案仲裁时，劳动仲裁根据考勤记录等证据已经认可双方未签订劳动合同，王嘉伟未领取过工资，未接受乐网公司考勤管理，即王嘉伟不受乐网公司管理，对乐网公司不具有人身从属性，因此，双方不可能存在劳动关系。3.一审未对乐网公司提交的（2015）粤知法著民初字第18号质证笔录进行审查，没有查清本案事实，是程序上的错误。一审中，乐网公司提交了（2015）粤知法著民初字第18号质证笔录，王嘉伟在该笔录中自认“从未与乐网公司签订过劳动合同”。该证据产生于2017年5月8日，是在举证期限届满后发现的证据，应当作为本案合法证据。但一审遗漏查明王嘉伟在该案中自认双方未签订劳动合同，不存在劳动关系的事实，程序错误，事实不清。据此，乐网公司请求二审公正判决。
王嘉伟答辩称：同意原审判决，乐网公司提出的上诉请求没有事实和法律依据，请驳回上诉，维持原判。
王嘉伟的一审诉讼请求为：1.确认王嘉伟与乐网公司于2012年8月1日至2015年12月1日期间存在劳动关系；2.判令乐网公司支付2012年8月1日至2015年11月30日的工资666666元；3.判令乐网公司支付经济补偿金58331元。
一审法院查明：王嘉伟自2011年10月起参与乐网公司联通体验营销助销系统项目的策划工作。2013年8月19日，乐网公司（甲方）与王嘉伟（乙方）签订一份《股权激励协议书》，载明：“……出于对公司快速发展的需要，激励高级管理人员，甲方同意乙方在符合协议约定的条件下以约定的价格转让公司20%的股权……1、乙方自2011-10月起参与甲方联通体验营销助销系统项目的策划，促进项目签定后，负责商务谈判及整体技术实施，并于2012-8月到甲方公司全职工作。基于乙方在项目前期、商务、实施方面的工作业绩，截止至2013年度广东联通助销系统二期项目正式合同签署之日起的全部工资作为获得20%股权的转让价格（乙方正常应该所得年薪不低于税前人民币20万元）……乙方保证协议期内及获得甲方股权转让后，不在与甲方存在合作、竞争同类型项目的公司或企事业单位任职或持股……甲乙双方签署本协议不构成甲方或者公司对乙方聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对乙方聘用关系仍按劳动协议的有关约定执行……”在该《股权激励协议书》下方双方还注明：考虑到乙方生活必需，在协议签定之后五个工作日内，甲方向乙方预支20万元的生活补贴，后期从股权分红中扣除。2013年11月，王嘉伟退出了合同项下的助销二期项目的工作，离开乐网公司。
2015年10月30日，乐网公司起诉王嘉伟，请求确认案涉《股权激励协议书》从起诉之日起解除、判令王嘉伟返还生活补贴20万元、赔偿经济损失80万元。一审法院以（2015）穗天法民二初字第2538号民事判决如下：一、确认王嘉伟与乐网公司于2013年8月19日签订的《股权激励协议书》从2015年10月30日起解除；二、王嘉伟返还乐网公司生活补贴20万元；三、驳回乐网公司的其他诉讼请求。王嘉伟上诉至本院，本院于2017年6月15日作出（2017）粤01民终5327号民事判决，驳回王嘉伟的上诉，维持原判。
另查明，兰州嘉文电子科技有限公司（以下简称嘉文公司）于2012年11月30日成立，股东为王嘉伟、梁馨文，法定代表人为王嘉伟，经营范围为电子应用软件的开发及销售、计算机硬件的安装及销售；计算机、电子软件的技术培训及咨询服务。王嘉伟于2016年1月7日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方在2012年8月1日至2015年12月1日期间存在劳动关系；2.乐网公司向王嘉伟支付2012年8月1日至2015年11月30日工资666666元；3.乐网公司向王嘉伟支付经济补偿金58331元。该委于2016年2月29日作出仲裁裁决书，裁决：驳回王嘉伟的全部仲裁请求。
一审法院认为：关于劳动关系。首先，根据双方签订的《股权激励协议书》可知，王嘉伟于2012年8月到乐网公司处全职工作，负责前期策划以及技术实施，是乐网公司的高级管理人员，且年薪不低于20万元。其次，乐网公司在（2015）穗天法民二初字第2538号案中提交的证据亦可证实王嘉伟对外代表乐网公司并担任案涉项目的技术负责人。再次，王嘉伟于2013年11月份退出了案涉助销二期项目的工作，离开乐网公司。王嘉伟在乐网公司处提供劳动并接受其管理，亦可获取相应报酬，符合劳动关系的基本要件，乐网公司作为用人单位未就劳动关系具体日期举证，故该院采纳王嘉伟的主张，认定王嘉伟、乐网公司之间于2012年8月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系。关于工资。根据双方签订的《股权激励协议书》可知，王嘉伟年薪不低于20万元每年，而且，乐网公司于王嘉伟在职期间未支付过工资，因此，乐网公司应当支付王嘉伟2012年8月1日至2013年11月30日期间的工资266666.67元（200000÷12×16）。
据此，一审法院于2017年7月14日判决：一、确认王嘉伟与乐网公司于2012年8月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系；二、乐网公司自本判决发生法律效力之日起五日内，向王嘉伟支付2012年8月1日至2013年11月30日期间的工资266666.67元；三、驳回王嘉伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由乐网公司负担。
二审中，乐网公司提交了（2015）粤知著民初字第18号案庭审笔录复印件及该案判决书原件，以证明王嘉伟在该案中自认不是乐网公司员工，未签订过劳动合同等事实。王嘉伟质证称：对判决书真实性确认，但不确认关联性，该判决书未生效，其他当事人在上诉过程中，不能做作为本案认定事实的依据。王嘉伟在该案审理过程中做出的证人证言并不能否认双方存在劳动关系的事实，双方存在劳动关系是客观存在的事实状态，并不因为员工或用人单位一方否认而否认其存在。而且该案判决书第26页第2行，王嘉伟在该案中是认可属于乐网公司员工，并提交了相关证据，虽然该法院没有认可，但事实上双方是存在劳动关系。双方没有签订劳动合同，并没有否认双方存在劳动关系，可能当事人本身没有认识到劳动关系是客观存在的关系，并不因为一方否认而否认劳动关系存在。王嘉伟在其他公司工作，按司法实践并不矛盾，只是先成立的劳动关系是其他需要解决的事项。王嘉伟在仲裁和一审提交了相关证据，能证明双方存在劳动关系。关于庭审笔录，真实性予以认可，但对关联性不予确认。王嘉伟在该案中出庭作证主要是说明其没有参加乐网公司与该案其他当事人涉及集中受理软件系统开发的事情。王嘉伟在该笔录第5页第9行中说：在乐网公司工作属于兼职。这说明王嘉伟是一直知道自己在乐网公司这里工作的。王嘉伟只是说双方没有签订劳动合同，这本来就是客观事实，王嘉伟没有认为自己与乐网公司没有建立劳动关系。王嘉伟还说明是以乐网公司员工名义对外开展工作。结合该案判决也认定王嘉伟是乐网公司员工，故王嘉伟与乐网公司之间的劳动关系是客观存在。
根据（2015）粤知著民初字第18号案庭审笔录，本院查明如下事实：1.王嘉伟在该案中作为证人作出如下陈述意见：王嘉伟经营兰州嘉文电子科技有限公司，任职法定代表人。王嘉伟参与了“助销系统（一、二期）”开发，没有参与“集中受理软件”的开发。乐网公司没有相应的开发人员，王嘉伟当时在“亚信科技”工作，在乐网公司属于兼职，所以开发“助销系统（一期）”其找到了亚信公司的员工协助一起开发，后二期（2012年3月、4月）王嘉伟参与其中，其他人还是找到亚信工作人员协助开发，且工资是由乐网公司直接向亚信工作人员发放。王嘉伟称：助销软件（一期）过程中在亚信工作，助销软件（二期）后期就离职了，其从未与乐网公司签订劳动合同。助销系统（一、二期）开发需求是通过乐网公司知道的，王嘉伟以乐网公司的名义与华工接洽，后又以华工的名义与联通接洽。助销系统（一、二期）源代码属于服务类，每月持续更新，所以软件是持续不断进行的。所以源代码每次都存在服务器中。在回答乐网公司关于“王嘉伟提及与联通沟通时是以华工名义进行的，那么为何在上述提及邮件中，证人和徐某使用的是乐网公司的邮箱？龙北海是使用华工企业邮箱？”王嘉伟陈述：因为华工是较大的企业，申请邮箱流程时间比较长。后来因为与黄文波联系后，其对邮箱关注度不高，所以才使用乐网公司的邮箱继续联系。后来因为乐网人员多了之后，自己公司管理要求严格，使用华工邮箱发送邮件会涉及到机密文件，所以还是使用乐网公司的邮箱。
2.案外人刘新甲在该案中也作为证人出庭作证，在回答法庭关于“如何得知助销系统软件开发需求”的问题时，刘新甲回答：其参与“助销系统”项目是其以前的同事王嘉伟告知的，王嘉伟告诉他有一个外包项目，可以利用平常时间兼职。当时王嘉伟也没有以什么身份告诉他这个信息。刘新甲认为其是受到王嘉伟的委托作“助销系统”项目，王嘉伟是项目联系人，项目比较紧急，属于外包，是乐网公司向其支付工资，著作权归谁刘新甲不清楚。同时，刘新甲称既非乐网公司员工，也非华工公司员工，其于2014年4月从亚信公司辞职后，就以代包方式自由职业。
3.乐网公司在该案庭审中陈述意见称：根据王嘉伟的证言，证明“集中受理软件”是一个较为复杂的软件，是需要多名开发人员共同完成。王嘉伟在整个开发过程中起到沟通及规划沟通的作用，印证涉案软件的源代码主要是由乐网公司员工代表乐网公司的意思去完成的。
二审中，王嘉伟表示无论基于何种关系，王嘉伟请求乐网公司支付的是劳动报酬或劳务报酬。乐网公司认为如果本案并非劳动关系，对其他关系应另案解决。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据本案现有证据及双方诉辩意见，本院认为乐网公司与王嘉伟之间不存在劳动关系，但存在劳务关系。在（2015）穗天法民二初字第2538号民事判决及（2017）粤01民终5327号判决认定案涉股权激励协议解除，乐网公司无需向王嘉伟转让20%股权及王嘉伟应退还乐网公司向其支付的生活补贴20万元的情形下，乐网公司应当向王嘉伟支付双方劳务关系存续期间的工资（劳务）报酬266666.67元。理由如下：
第一，案涉股权激励协议虽然已经解除，但该股权激励协议能够证明乐网公司与王嘉伟之间存在一方提供劳务，另一方接受劳务并支付相应对价的事实。第二，王嘉伟实际上为乐网公司付出了劳务。股权激励协议是在2013年8月19日签订，该协议对王嘉伟在项目前期、商务、实施方面的工作业绩进行了确认。根据（2015）粤知著民初字第18号案庭审笔录中王嘉伟、刘新甲的证词以及乐网公司在该案中发表的意见，王嘉伟作为乐网公司助销系统软件开发项目的联系人，承担了项目前期策划以及技术实施的工作，就项目开发起到沟通和规划的作用。第三，乐网公司向王嘉伟转让20%股权的事实基础是王嘉伟在项目前期、商务、实施方面作出了工作业绩，其对价是以截至2013年度广东联通助销系统二期项目正式合同签署之日起的全部工资作为对价。那么在案涉股权激励协议解除的情况下，乐网公司应当向王嘉伟支付相应的劳务报酬。第四，本案不宜认定乐网公司与王嘉伟之间构成劳动关系。因为：王嘉伟自身是兰州嘉文电子科技有限公司的法定代表人，这意味着王嘉伟与该公司之间存在劳动关系。同时，王嘉伟在（2015）粤知著民初字第18号案庭审笔录中自认其在乐网公司属于兼职，在助销软件（一期）过程中在亚信工作，助销软件（二期）后期就离职了，其从未与乐网公司签订劳动合同。在助销系统（一、二期）开发过程中，王嘉伟既曾以乐网公司的名义与“华工”接洽，又曾以“华工”的名义与联通接洽。并且，根据刘新甲的证言，王嘉伟向其告知该项目时称是外包项目。上述事实表明乐网公司与王嘉伟主观上并无建立劳动关系的意思，客观上乐网公司与王嘉伟之间也不存在以管理与被管理为特征的劳动关系，双方是因为助销系统软件开发项目而成立劳务关系。
关于本案案由问题，王嘉伟主张其与乐网公司之间成立劳动关系，但如前所述，双方不成立劳动关系而成立劳务关系。两类关系均具有一方提供劳务，一方接受劳务给付报酬的本质特征，结合诉辩双方意见，为减轻诉累，节约诉讼资源，本院直接变更本案案由为劳务关系纠纷，对一、二审案件受理费应当按照财产纠纷案件重新计算。
据此，乐网公司与王嘉伟虽不构成劳动关系，但双方构成劳务关系，乐网公司仍应当向王嘉伟支付劳务报酬。一审按王嘉伟参与助销系统项目开发的时间即2012年8月至2013年11月期间按年薪20万元计算王嘉伟应得工资报酬为266666.67元并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决查明事实不清，对诉争双方法律关系定性有误，应予以纠正。但一审判决乐网公司向王嘉伟支付2012年8月1日至2013年11月30日期间工资报酬266666.67元得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4800号民事判决第二项、第三项。
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4800号民事判决第一项。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10466元，由王嘉伟负担6280元，由广州乐网数码科技有限公司负担4186元；二审案件受理费5300元，由广州乐网数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月二十二日
书记员 何 晶
曾凡峰