湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终731号
上诉人（原审被告）：董海，女，1976年3月20日出生，汉族，住襄州区。
委托诉讼代理人：刘高生，湖北卧龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄有兰，女，1957年2月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：肖茜，湖北亘恒律师事务所律师。
上诉人董海因与被上诉人黄有兰保证合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州双沟民初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董海的委托诉讼代理人刘高生、被上诉人黄有兰及其委托诉讼代理人肖茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董海上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州双沟民初字第00158号民事判决书；判决驳回黄有兰的诉讼请求；一、二审诉讼费用由黄有兰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、错误。1、黄有兰与华县天缘润滑油有限公司襄阳分公司（以下简称天缘润滑油襄阳分公司）签订借款合同，天缘润滑油襄阳分公司以企业名义向社会非法集资，后天缘润滑油襄阳分公司涉嫌非法吸收公众存款罪，而已被襄阳市樊城区人民检察院提起公诉，且吸收公众存款达1800万元，已构成集资诈骗罪，双方签订的借款合同借款用途不合法，借贷关系不受法律保护，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国商业银行法》第二十一条、第八十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”的规定，天缘润滑油襄阳分公司与黄有兰签订的借款合同违反法律的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，故双方签订的借款合同应为无效合同。一审法院仍认定合同有效是错误的。2、黄有兰与天缘润滑油襄阳分公司签订借款合同的当日，董海给黄有兰出具的“黄有兰的3万元钱若在合同期内出现问题，一切由董海负责偿还”是指董海与黄有兰约定，当债务人不能履行债务时，由董海承担保证责任的行为，应是一般保证，并不是连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同无效；《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故，黄有兰未起诉债权人天缘润滑油襄阳分公司（该分公司及华县天缘润滑油有限公司对本案的款项应当有还款能力）偿还借款，董海不应承担保证责任。一审法院认定董海的行为为连带责任保证是对法律认识的错误。3、黄有兰作为受害者，是因天缘润滑油襄阳分公司构成犯罪，借款仅仅是暂时无法收回，董海在此过程中并无过错。且黄有兰在与公司签订合同前，亲自到公司参观考察过，了解公司真实情况后才亲自与公司签订的借款合同，是黄有兰自己为获取高额利息（年利率24%）而与天缘润滑油襄阳分公司签订合同。黄有兰在签订借款合同时未能识破天缘润滑油襄阳分公司借款的企图，不知天缘润滑油襄阳分公司的行为构成犯罪，是自己造成的损失，与董海无任何关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，董海并无过错，不应承担民事责任。而一审法院认定董海承担责任是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院立案后，董海即向该院提供了天缘润滑油襄阳分公司涉嫌犯罪的证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。”可是该案未及时判决驳回黄有兰起诉，是适用法律错误。2、一审法院判决中仅认定天缘润滑油襄阳分公司通过业务员发放邀请函、组织推介会进行虚假宣传，并没有认定在签订借款合同前，债权人亲自到公司现场参观考察，了解公司真实情况后才亲自与公司签订的借款合同，导致错误适用法律。一审法院判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，可第十三条明确规定“……人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”一审判决书通篇中，并没有这二条法律的运用，就认定合同有效，明显是适用法律错误。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”一审判决中，并没有详细阐述合同的效力及董海、黄有兰的过错，就认定董海承担责任是错误的。
黄有兰辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄有兰向一审法院起诉请求：判令董海立即返还黄有兰借款本金30000元及利息（利息自2013年10月30日起按年息24%计算至实际清偿之日止）；诉讼费由董海承担。
一审法院认定事实：2013年10月30日，黄有兰经董海介绍与天缘润滑油襄阳分公司签订借款合同，合同约定，黄有兰于合同签订当天支付30000元借款，年息24%，借款期限从2013年10月30日至2014年10月30日止。同日董海为黄有兰出具担保书一份，内容为“黄有兰的3万元钱若在合同期限内出现问题，一切由董海负责偿还”。合同签订后，天缘润滑油襄阳分公司按照每万元当场返现金1100元的比例，收取了黄有兰的现金26700元，并给黄有兰出具了30000元的现金收据。一审审理过程中，襄阳市樊城区人民法院出具（2016）鄂0606刑初27号刑事判决书载明，2013年4月15日，华县天缘润滑油有限公司成立，其在没有任何实际经营的情况下于2013年9月9日在襄阳市注册成立天缘润滑油襄阳分公司。该分公司在未取得金融监管部门的许可且没有任何资金投资项目的情况下，通过业务员上街发放印制的邀请函，组织推介会的方式进行虚假宣传。以总公司因为生产扩建急需资金为名，以高额返利从社会上募集资金来源，并承诺存款6个月内利息为11%，存款12个月利息为24%，每3个月支付一次利息，与存款人签订借款协议，出具收具。2016年8月28日，华县天缘润滑油有限公司法定代表人文大伟以集资诈骗罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑十三年。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。黄有兰与天缘润滑油襄阳分公司签订借款合同，虽然天缘润滑油襄阳分公司系他人为犯罪而成立的，但并不影响该合同的效力，该合同为有效合同。董海承诺该借款若在合同期限内出现问题，一切由其负责偿还，该项约定系连带责任保证，董海应当依法承担保证责任。黄有兰请求按照30000元借款本息承担赔偿责任，因黄有兰实际借出款项为26700元，故应依照该实际损失来确定董海应当承担的责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决：一、董海于判决生效后十日内偿还黄有兰26700元借款本金及利息（自2013年10月30日起按年息24%计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回黄有兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，减半收取162.5元，由董海负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、董海为证明天缘滑润油襄阳分公司的非法集资诈骗犯罪，提交了（2016）鄂0606刑初27号刑事判决书，因该刑事判决书已为一审判决所认定，不属于二审中的新证据；2、董海为证明黄有兰已经领取了追回的赃款，提交了《天缘润滑油有限公司襄阳分公司集资诈骗、非法吸收公众存款案款发放明细表》，双方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；3、董海为证明其也是天缘润滑油襄阳分公司集资诈骗案的受害人，提交了董海与天缘润滑油襄阳分公司的借款合同一份，黄有兰质证认为，该证据与本案无关联性，真实性无法证实，本院认为，董海与天缘润滑油襄阳分公司之间是否存在借款关系，与本案董海是否与黄有兰之间存在担保合同关系不具有关联性，故对此证据本院不予采信。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。根据当事人提交的新证据，二审中另查明，黄有兰于2017年5月10日领取了天缘润滑油襄阳分公司集资诈骗、非法吸收公众存款案款2280元。
本院认为，（一）关于担保合同的效力。襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606刑初27号刑事判决书载明，文大伟在天缘润滑油总公司没有任何实际经营的情况下，在襄阳市注册成立华县天缘润滑油有限公司襄阳分公司，文大伟等人以天缘润滑油襄阳分公司的名义非法集资，构成犯罪，本案诉争的借款在上述刑事判决认定文大伟等集资诈骗、非法吸收存款之列，该刑事判决同时判决公安机关扣押赃款予以发还被害人，剩余赃款予以追缴，返还各被害人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，文大伟等人的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，对借款合同的效力，应当根据合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定确定。本案中，黄有兰基于借贷的真实意思表示，与相对方签订借款合同，并实际交付了借款，符合合同构成要件，且不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的几种合同无效情形之一，法律保护的价值取向是最大范围的保护无过错一方的利益，故文大伟等人的犯罪行为不能成为否定借款合同效力的理由，一审法院认定黄有兰与天缘润滑油襄阳分公司之间的借款合同有效，符合相关规定，董海关于借款合同无效导致担保合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）董海承担的是一般保证还是连带责任保证的问题。董海承诺：“黄有兰的3万元钱若在合同期限内出现问题，一切由董海负责偿还”，其并没有明确是一般保证还是连带责任保证，属于约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。故董海关于其应为一般保证的上诉理由，本院不予支持。（三）本案应否驳回起诉。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，生效判决认定文大伟等人构成犯罪，并不影响出借人黄有兰请求担保人董海承担保证责任，故董海关于天缘润滑油襄阳分公司构成犯罪，本案应当驳回起诉的上诉理由，本院不予支持。（四）关于本案的案由。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案当事人主张的是担保民事法律关系，而非借款合同关系，所以本案案由应为保证合同纠纷，一审法院确定为民间借贷纠纷错误。（五）借款本息的认定。黄有兰于2013年10月30日实际出借金额为26700元，约定年利率为24%，2017年5月10日黄有兰领取了天缘润滑油襄阳分公司集资诈骗、非法吸收公众存款案款2280元，至此，黄有兰未获清偿的本金为26700元出借款，减去退赃款2280元，尚有24420元本金未获清偿；未获清偿利息为，自2013年10月30日起至2017年5月9日止，以26700元为基数，按年利率24%计算所得利息，及自2017年5月10日起至全部本息还清之日止，以24420元为基数，按年利率24%计算所得利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，董海担保的范围应当包括黄有兰未获清偿的所有本息。
综上所述，董海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州双沟民初字第00158号民事判决；
二、董海于本判决生效后十日内偿还黄有兰借款本金24420元及利息（利息自2013年10月30日起至2017年5月9日止，以26700元为基数，按年利率24%计算；自2017年5月10日起至全部本息还清之日止，以24420元为基数，按年利率24%计算；本判决全部履行完毕之前，黄有兰依（2016）鄂0606刑初27号刑事判决领取的返还赃款，直接抵冲借款本金，利息以领款时间，按前述利率分段计算；本判决全部履行完毕后，黄有兰依（2016）鄂0606刑初27号刑事判决领取的返还赃款，应当返还给董海，黄有兰没有返还的，董海有权向黄有兰追偿）。
三、驳回黄有兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费325元，减半收取162.5元，由董海负担。二审案件受理费962元，由董海负担900元，黄有兰负担62元。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 赵 炬
审判员 何绍建
二〇一七年八月二十二日
书记员 李梦秋