辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽09刑终39号
原公诉机关阜新市海州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，女，1954年11月29日出生，汉族，初中文化，中共党员，原辽宁省阜新市海州区和平街道办事处、海州区和平企业公司会计（已退休）。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年6月2日被取保候审。
辩护人关久顺，辽宁重阳律师事务所律师。
阜新市海州区人民法院审理海州区人民检察院指控被告人吴某某犯贪污罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽0902刑初164号刑事判决。宣判后，吴某某不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人吴某某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴某某于1999年至2009年任阜新市和平街道办事处（以下简称和平街道）兼海州区和平企业公司（以下简称和平企业公司）会计，2009年12月办理退休手续，但没有离岗。经和平街道办事处研究同意，委托吴某某继续担任和平街道兼和平企业公司会计，2013年4月末离岗。
被告人吴某某在任和平街道兼和平企业公司会计期间，负责管理和平企业公司所有的位于海州区大众街1-123号的商业网点（以下简称商业网点）出租期间的收入与支出。2011年12月份，时任和平街道主任兼和平企业公司经理的管某（已被判刑），决定将和平企业公司所有的位于阜新市海州区大众街1-123号商业网点以人民币146万元的价格卖给承租人王某某，并指派被告人吴某某结算房款。吴某某利用经手结算房款的职务之便，将其中59万元侵吞用于个人购买房屋及生活消费。
被告人吴某某利用职务之便，将公司网点租金收入52000元采取收款不入账的手段，侵吞后用于个人生活消费。
原判认定上述事实主要有下列证据证明：
1、阜新市海州区和平街道证明材料二份，一份证明被告人吴某某于1999年接任和平街道办事处及和平企业公司会计工作，于2009年12月退休。退休后经海州区和平街道办事处同意，委托吴某某继续从事阜新市海州区和平街道办事处及阜新市海州区和平企业公司会计工作，直到2013年4月末辞职。一份为和平街道办事处于2015年10月29日出具的关于和平企业公司的说明：“阜新市海州区和平企业公司隶属阜新市海州区和平街道办事处。成立初始由街道办事处副主任陈某某任经理，陈某某退休后，由副主任何某某任经理。何某某调走后，2007年9月份由街道办事处主任齐某任经理。2011年8月份齐某调走后由街道办事处主任管某任经理。2013年2月份管某任书记后，由街道办事处主任刘某某任经理。特此说明。”
2、法人证书一份，证明阜新市海州区和平企业公司的举办单位是阜新市海州区和平街道办事处，单位性质为事业单位法人，经费来源为自理。
3、《集资偿还所欠建材款协议》，证明1997年11月28日，吴某某、贾某某、赵某、于某某与阜新市和平企业公司签订了集资款偿还所欠建材款协议，协议中明确规定了集资人员待遇及网点的资产所有权为阜新市和平企业公司。
4、房屋置换协议书，证明2011年12月6日，阜新市海州区和平街道办事处与王某某签订了房屋置换协议书。
5、商品房交易契约书，证明出售单位阜新市通达房地产开发有限责任公司与购房人王某某签订了商品房交易契约书。
6、房屋所有权登记申请表，证明2011年12月12日，登记申请人王某某、房屋共有人张某某向阜新市房地产产权产籍监督管理处申请产权登记。
7、银行账证一组，证明购房人王某某于2011年12月5日将购款146万元分两笔打进吴某某的银行卡里，其中80万元打到吴某某尾号为4092的农村信用社卡，66万打到吴某某尾号为2457的阜新银行卡。80万元吴某某于2011年12月7日通过银行转账给管某农村信用社尾号为4100的账户。2011年12月7日，吴某某从其2457卡中提出两笔：一笔59990元，吴将其中5万元存到管某卡中（尾号7307），自己添了10元钱，给了管某1万元现金。另一笔60万元，吴某某自己存定期一年（阜新银行尾号5126）。2012年1月30日，吴某某从尾号5126的账户支取49万元存入到尾号2457的卡上，2012年1月31日将这笔钱汇到李某（吴某某儿子）的账户上（尾号1573）。2015年管某找吴某某要1万元给李某某补工资，吴某某同意后又给管某1万元现金。2012年12月10日，吴某某把5126卡中的本息共计113853.65元取出。
8、收条四张，证明1997年11月18日，吴某某、于某某、贾某某、赵某已经将房屋集资款及装修款交到和平企业公司。
9、还款账证八页，证明已将集资人员的本金及利息还清。
10、证人张某某的证言，证实与王某某是夫妻关系。2001年左右开始从和平街道公司租大众街的门市，一直租到2011年。2011年的时候，吴姐说这个房子要卖，其和王某某商量想买，后来用140多万的价格买下的。其每次交房租都是吴某某给开的收据，但是现在都找不到了。证明收款收据NO.0006881，金额为25000元、及NO.0006882,金额25000元是2011年上半年及下半年的房租。
11、证人王某某的证言，证实其与张某某是夫妻关系，2001年开始，张某某就租和平街道在大众街的一户房子，在2011年的时候与和平企业公司将这户房子以约145万元左右的价格成交买的这户房子。当时没有签买房协议，吴姐协助其办理的手续，把这套房子办到其名下。房屋置换协议书上的签字是其签的。
12、证人陈某某的证言，主要内容是：1987年和平企业公司所属青年木器厂由于经营不善欠6万元建房债务，当时协商钱由和平企业公司偿还，青年木器厂大众街转弯处一300多平米的房屋归企业公司所有，但是此房无房照，这样我给木器厂魏东升打了6万元欠条。1996年左右，通达房地产开发公司动迁这处房屋，通达公司补偿我们2个网点，其中包括大众路1-123号这户网点。房屋动迁后，魏东升找我要6万元钱，当时企业没有钱，我就提出用大众路网点在企业公司搞集资，当时和吴某某、于某某、赵某、贾某某签订了集资协议，用这四人集资的6万元钱还给魏东升，大众路网点出租收益用来偿还集资人的本息，偿还完集资人本息以后，出租所得用于给企业公司职工发开资，产权归企业公司所有。由于这户房子没有房产证，因此也没有入企业公司的固定资产账。之后，房子一直由会计吴某某管理，出租收益用于偿还集资人员的本息、给企业公司职工发工资，如有结余，应该入企业公司账，但是关于这户房子的收支明细一直在吴某某手里。
13、证人刘某某的证言，证实自其接任街道主任，管某从未向其交代过大众街网点的事情，也没有告诉过吴某某手里有一笔卖和平企业公司房屋的卖房款。吴某某是返聘的街道会计，她是在2013年4月彻底离岗。在其接任后，吴某某没有向其交接过卖企业公司房款的事情，也没有其他人向其汇报过，但是有职工反映有一处房子在吴某某手里，让其必须过问这个房子的情况，其问吴某某，她说:“房子交给管某了，你问他吧，我也不想在街道干了，就干到4月末。”之后其问管某，管某说此房子是吴某某的房子，同街道没有关系，又说用此房换了两个社区的房子，其说让他拿手续，以免职工猜疑，但是管某一直没有给其回复。
14、证人齐某的证言，证实其于2007年至2011年8月担任海州区和平街道主任，在其任职期间，吴某某是和平街道及和平企业公司的会计，大概于2009年办理了退休，后来由于吴某某业务比较熟练，其就和当时的和平街道书记谈红商量让吴某某继续担任街道和企业公司的会计。返聘这个事没有开会研究，也没有文件，就是其和谈红口头商量，达成一致后决定的。
15、证人马某某的证言，证实其于2011年5月至2013年5月担任海州区区长。在其任职期间，管某就大众街1-123号房屋的情况是否向其汇报记不清了，但是要把这套房子卖了的事情他肯定没有汇报，管某也没有给其看过有关这处房产的书面材料。
16、证人杨某某的证言，证明其于2011年1月至2013年7月担任海州区常务副区长。管某就如何处置和平企业公司在大众街网点一事是否向其汇报过，由于时间长了，现在记不清了，即使和其说过，其也会让他按照国有资产处理程序来处理。但是，管某要把这个网点出售的事情肯定没有和其说过，他也没有给其看过有关这个房子的相关书面协议。
17、证人李某的证言，证实是吴某某的儿子，吴某某在2011年年末的时候说想在沈阳买套房子，其让其爱人陈某某办的这个事情。买房子的钱是怎么来的其也不清楚，其听陈某某说买的房子在沈阳国奥四期，房款49万元。
18、证人陈某某的证言，证实其是吴某某儿媳，吴某某说要在沈阳买房子，后来其通过中介买了一个顶账房，房款是49万，吴某某把钱打到李某的卡上。
19、证人管某的证言，主要内容为：
(1)我于2011年8月份接任和平街道主任。当时通过了解知道吴某某手里有一户企业公司的房子在大众街，但没有入固定资产账，我就向吴某某了解情况，吴说这个房子是她个人集资，其他人是装修集资，她已经把其他人的装修集资款净退了，还给我看了一个协议书复印件，内容大体为谁集资谁受益，房子受益用于返还集资人员的本息及企业职工一些费用，我向她要原件，她不给我。这个时候我们街道有3个社区没有办公用房，我就把这个情况向区里进行了汇报，同时和吴谈并达成了协议，吴怎么处理房子我不管，只要其解决街道150平方米的办公用房就可以。正好当时我们街道跟一个做饭的任老太太谈妥，以43万元的价格购买她的房子作益民社区办公用房，我就跟吴某某提出，大众街的房子她怎么处理我不管，只要给我86万元就行，当时吴同意了。当时吴某某给我提供的协议内容没有约定房屋产权的归属问题，但是这个复印件早就找不到了，当时我还把这个复印件拿给常务副区长杨某某看，并跟他说，我想把吴某某手里的集资房要来给街道置换两个社区办公用房，杨区长说你要是能把那个房子要来还换两个办公用房就太好了。这个事我还和马区长汇报过，也把协议给他看过，但是马区长没有明确答复我。房屋置换协议书上的签字是我签的，当时吴某某给了我这张协议，说王某某办房照方便，我没仔细看就签字了。吴某某给我的86万没有入街道财务账，一直由我自己保管，支出也是由我负责，形成了账外资金。
(2)2011年我到和平街道后，听很多同志说吴某某手里有一套企业公司的房子，后来我了解到这户房子没有房照，但我认为这块地皮是企业公司的，这房子肯定和企业公司有关系，但吴坚持说房子是自己的，后我多方查询也没有人给我拿出依据证明这个房子是企业公司的。当时我们街道3个社区没有办公用房，我就和吴商量这事，尽管没有依据，我认为房子是企业公司的，我就想以给街道解决两个办公用房的理由和吴某某谈，吴某某不同意，我就从9月中旬一直和她谈到12月份，最后她态度有所松动，我就和吴某某谈妥，房子她卖多少钱我不管，只要给我两套办公用房钱即86万元就行，后来房子卖掉后她通过银行打给我81万，又给我5万元现金，后来给李某某开工资又向吴某某要了1万元。我和吴某某商量处理这户房子，我们和平街道没有开会研究过，但是我和马某某区长汇报过说我们企业公司有个房子在个人手里，我想把它要回来，当时区长说：“你要是能整回来那是挺大功劳呢。”当时卖房子是吴某某和王某某商量的，卖多少钱我不知道，后来我问了吴某某几次，在2013年末她不干会计后告诉我卖了145万元。关于这套房子我前任主任齐某和我在工作交接时也没有涉及，我也没有向前几任领导了解过这套房子的情况。当时吴某某给我提供协议书复印件中没有房屋产权这一条，仅仅体现谁集资谁受益，我当时找到赵某了解情况，她说她退出了，集资协议上其他两个人我不认识。我在决定卖房子的时候没有对这房子的产权调查清楚，仅看到吴某某给我提供的复印件，也没有向上级领导汇报，也没有和街道班子成员研究，我仅仅把吴某某给我提供的复印件给杨区长看了，当时杨区长的语气是这房子要不回来。当时卖这房子的价格是吴某某与王某某定的，吴某某最终的卖房价格也没有告诉我，我当时的想法就是能用这房子给我换回两套社区办公用房就行，吴某某管理这户房子这么多年，她说对这房子有投入，我也没研究，她愿意得就得一部分，我能拿回购买两个社区办公用房的钱就行。对于卖房子这个事我没跟刘某某说，我就告诉她用这个房子置换成大众、光明两个社区办公用房了，卖房子拿回来86万元这个事以及吴某某手里还有一部分卖房款的事情我也没有和刘某某说。
20、被告人吴某某的供述和辩解，主要内容为：
(1)2011年12月由管某决定将和平企业公司位于大众街1-123号网点以146万元的价格卖给王某某，价格是管某和王某某他们谈的，我没有参与也不知道，但是管某告诉我把卖房子的钱存到我卡上。我收到146万元的卖房款后，给了管某87万，我自己最后实际得到了59万元。因为当时我跟管某讲，我这些年有劳务费、房屋增值钱，卖房子钱的50%应该给我，管某后来说关于这件事情他请示了马区长，马区长同意了，我向管某要手续，他始终没有给我，当时这个房子集资是贾某某、赵某、于某某和我与和平企业公司签订的《集资偿还所欠建材款协议》，我们四人的本金于2004年12月10日还清，利息于2006年7月4人还清。但是59万元钱我没有给她们分，因为我认为这些钱没有拿到马区长的书面手续，我不能给她们分，也就没有告诉他们。
(2)管某向我要房子的时候和我说街道需要钱，要把这房子卖了。我当时说如果这房子卖出去，我要这房子房款的一半，因为我这十五年为房子辛苦操劳，当时管某说跟领导汇报，后来管某找到我说他和马区长汇报了，马区长说老太太这些年能把这房子保住挺不容易，应该给一定的补偿，当时我也向管某要过书面材料，他没有给我。对于我得到的这59万元我认为这是我多年的辛苦，我对于保住这栋房子以及这栋房子的经营有很大的贡献，应该得到这个辛苦钱。
(3)我没有给管某看过我们当时所签的《集资偿还所欠建材款协议》，管某找我要房子的时候，他手里就有一份这样的协议。
(4)所欠的集资款现金和利息分别2004年和2006年还清。卖房款我实际得到了59万元，我用这其中的49万元在沈阳买了一户房子。这59万元管某和我说是马区长同意的，我当时多次向管某要书面材料，他始终没有给我，他到底有没有向马区长汇报我也不知道。10张共计564500元的票据是我虚构的，因为管某说给我这些钱是马区长同意的，但都是口头，我向管某多次要书面手续，他一直不给我，我怕有关机关因为这件事找我，就虚构了这些条子。我得到59万元这个事只有管某知道，我是于2013年5月初彻底从和平街道离岗。对于2010年11月20日有一笔27000元的资金借给了和平企业公司，当时企业公司为什么借这笔钱我记不清了，这笔借款是用网点的租金出的，后企业公司将这笔借款还了，是我领取的，当时我没有想将钱入到网点租金收入与支出的账里，就是我个人想占有这27000元钱。对于张某某交的2011年7-12月份的25000元租金我没有入网点的收入与支出的账目，这钱都用于我平时家庭零花了。2011年4月25日借给和平企业公司的27000元是我从网点租金里面出的，但是当时我为了要回借款，和齐某说是我个人拿的钱，但实际是用的网点的租金。
21、阜新市人民检察院司法会计鉴定书，证明经阜新市人民检察院技术处鉴定：1、海州区大众街1-123号网点在1999年4月至2011年12月期间租金收入合计金额应为403439元、支出合计金额应为315257.84元、支付借款59600元、已收回借款27000元，尚有32600元的借款未收回；2、海州区大众街1-123网点截至2011年12月租金“现金日记账”记载的账面余额不正确，调整后账面余额应为3581.16元；3、海州区大众街1-123网点截至2011年12月租金应结存额为55581.16元。
22、阜新市海州区人民法院（2016）辽0902刑初114号刑事判决书，证明管某已被阜新市海州区人民法院以玩忽职守罪判处有期徒刑十一个月。
23、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据二张，证明被告人吴某某于2016年10月26日将59万元赃款、2016年2月2日将52000元赃款返给阜新市海州区人民检察院。
原审法院认为，被告人吴某某利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。被告人吴某某当庭自愿认罪，且将赃款全部返还，可从轻处罚。本院根据被告人吴某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条三款、第七十二条一款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，认定被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币500000元。
上诉人吴某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：吴某某主观上没有想将59万元房款据为己有，客观上也未实施贪污行为，其保管此59万元是因为其认为其中有其和另三人集资者的份额，想通过区领导的同意后进行分配。52000元租房收入中有18000元被集资人领取，27662元用于单位招待支出，不能认定是其贪污。
经审理查明，上诉人吴某某于1999年至2009年任阜新市和平街道办事处兼海州区和平企业公司会计，2009年12月办理退休手续，但没有离岗。经和平街道办事处研究同意，委托吴某某继续担任和平街道兼和平企业公司会计，2013年4月末离岗。2016年3月被立案侦查。
吴某某在任和平街道兼和平企业公司会计期间，负责管理和平企业公司所有的位于海州区大众街1-123号的商业网点出租期间的收入与支出。2011年12月份，时任和平街道主任兼和平企业公司经理的管某（已被判刑），决定将和平企业公司所有的位于阜新市海州区大众街1-123号商业网点以人民币146万元的价格卖给承租人王某某，并指派被告人吴某某结算房款。王某某于2011年12月5日将房款146万元分两笔打进吴某某的银行账户，其中80万元打到吴某某尾号为4092的农村信用社账户，66万打到吴某某尾号为2457的阜新银行账户。吴某某将80万元于2011年12月7日通过银行转账给管某农村信用社尾号为4100的账户。2011年12月7日，吴某某从其2457卡中提出两笔：一笔59990元，吴将其中5万元存到管某卡中（尾号7307），自己添了10元钱，给了管某1万元现金。另一笔60万元，吴某某自己存定期一年（阜新银行尾号5126）。2012年1月30日，吴某某从尾号5126的账户支取49万元存入到尾号2457的卡上，次日将这笔钱汇到李某（吴某某儿子）的账户上（尾号1573），后用于购买沈阳市于洪区长江北街158－1号2－12－3房产。2015年管某找吴某某要1万元给李某某补工资，吴某某同意后又给管某1万元现金。2012年12月10日，吴某某把5126卡中的本息共计113853.65元取出据为己有。综上,吴某某侵吞房款59万元。
上诉人吴某某利用职务之便，将两笔网点租金收入25000元（2011年下半年）和27000元（2010年11月20日27000元以个人名义借给了和平企业公司，2011年4月25日和平企业归还）以收款后不入账的手段据为己有。
吴某某离职后至2016年3月被立案侦查前未向任何组织和领导提及上述款项。
认定上述事实的证据与原判认定的一致。
本院认为，上诉人吴某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,采取将单位售房款及房产租金收入不入账的手段,侵吞公款,数额巨大,其行为已构成贪污罪,依法应予惩处。其所提上诉理由中关于其未贪污售房款59万元一节，经查，涉案房产阜新市海州区大众街1-123号商业网点被管某出售前属于阜新市海州区和平街道办事处下属的和平企业公司，售房款理所应当是公款，吴某某在收到售房款146万元后未记入单位财务账，而是将其中的87万元转给管某，剩余59万元存入本人银行账户，后将其中49万元用于购买位于沈阳市的房产，另10万元亦被其据为己有。其贪污公款的事实成立。其辩解售房款中增值部分应有其及另三位集资人的份额，现有证据证实和平企业公司早已将四人集资款的本息付清，且集资协议中并未约定集资人享有房产增值部分的权益，其此主张于法无据，故对其此节上诉理由不予支持。关于其贪污单位房租收入52000元一节，其辩解有2011年单位用于招待的14543元未入账，2004年7月发集资人员本金7600元和12月发集资人员本金10400元未入账，不能认定其占有此52000元。经查，其2011年收取房租后不入账，收入无法在公司账面体现，其2013年离职后、2016年3月被立案前均未向组织或领导提及此事，其辩解无证据支持，亦不符合常理。其未将单位正常支出记入财务账的事实，不能否定其将单位房租收入不记入财务账而占有的事实，根据最高人民法院司法解释关于贪污既遂后不论用于何支出仍以贪污罪论处的规定，对其此节上诉理由亦不予支持。原判鉴于其能主动退回赃款，已对其从轻处罚并适用非监禁刑。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于双青
审判员 李 渊
审判员 顾坤平
二〇一七年二月二十八日
书记员 杨思莹