广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗番法刑初字第981号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人霍某，男，1959年5月24日出生，汉族，文化程度高中，中共党员，广州市番禺区桥南街蚬涌村党支部委员，住广东省广州市番禺区。因本案于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人丁一元，是北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以番检公刑诉（2013）895号起诉书指控被告人霍某受贿一案，于2013年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院检察员赵庆光出庭支持公诉，被告人霍某及其辩护人丁一元到庭参加了诉讼。并经延期审理，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2010年9月，被告人霍某在担任广州市番禺区桥南街蚬涌村党支部委员，负责蚬涌村村民住宅区填土方工程的管理、结算、款项支付等工作期间，利用职务便利，向该工程的承建商黄某甲索取人民币10万元好处费。对于上述事实，公诉机关列举了1.书证；2.证人黄某甲、黄某梅、黄某威等人的证言；3.被告人霍某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人霍某身为依照法律从事公务的人员，无视国家法律，利用职务便利，向他人索取财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人霍某否认控罪。辩称该十万元是向黄某甲借的，现已归还。
辩护人的辩护意见：1、本案属于民间借贷纠纷，鉴定报告亦印证了收款收据上黄某甲的签名与样本一致；2、证人黄某甲的证言存疑，多付了30万元还是15万元不确定，黄某甲在村亦没有其他工程；3、被告人违心承认“罪行”是抵受不了巨大的心理压力，退出赃款是怕找不到收条又被定罪，故主动配合“自首”。现收条找到了被告人自然改变原来供述为自己辩解。
辩护人向法庭提供了收据原件及疾病医疗证明等材料予以证实。
经审理查明，2010年9月，被告人霍某在担任广州市番禺区桥南街蚬涌村党支部委员，负责蚬涌村村民住宅区填土方工程的管理、结算、款项支付等工作期间，利用职务便利，向该工程的承建商黄某甲索取人民币10万元好处费。
被告人霍某向纪委退出赃款11万元。
上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审质证的证据证实：
一、证人黄某梅的证言证实，2001年至今在番禺区桥南街蚬涌村做会计。2009年底拆迁安置二区的填土工程是由沙湾镇一个叫黄某甲的人做的。该填土工程完成后，2010年的2、5、8月份其村分三次以支票的形式支付工程款给北京城建公司，而每次都是黄某甲前来收取支票的。在支付工程款的过程中以及之后，黄某甲或其他村干部没有拿过一笔关于该填土工程的款项回来入账。因为其村是发包方，只有村将支付工程款给承包方，没可能黄某甲拿钱给回其村入账。
二、证人黄某威的证言证实，其是蚬涌村理财小组组长。2009年底，蚬涌村拆迁安置二区填土工程是由黄某甲做的。黄某甲在哪里取来的土方其不知道，但其记得当时该安置二区曾拆除一间厂房，产生了大量的余泥，黄某甲就把这些余泥当作土方用于他施工的填土工程。其村理财小组没有因为黄某甲用了拆迁厂房的余泥去填土工程而向黄某甲提出扣减工程款的要求。因为其村觉得反正清理余泥都要出钱请人，所以就没有人提出异议。其村在黄某甲完成工程以后就验收结算，并支付了工程款。其村民也没有就上述一事提出意见。
三、证人黄某甲的证言证实，在2009年，其通过挂靠北京城建地铁地基市政工程有限公司承接了蚬涌村民住宅安置区填土工程，工程量约200多万元，工程从2009年年底开工，到2010年8月竣工，并于2010年8月收齐了所有的工程款。在2010年8月其收到村支付的所有工程款后，大约过了十几天，蚬涌村负责工程管理的村干部霍某打电话给其，说该工程结算在村里进行公示之后，有村民及村理财小组的人提出来说：有几千方的土方不是其的土方，不应该核算在工程款内，向其索要15万元。在其的施工队进场进行上述填土工程的时候，施工现场已经事先堆放了大约5000立方米的黑泥，这些黑泥应该是以前的施工工程留下的余泥，其在进行填土作业的过程中顺便将这5000立方米的黑泥也填入了施工现场，计算进了土方量中。霍某在电话里说：现在村里的村民和理财小组都有意见，认为这5000立方米的黑泥不是其带来的泥，不应该计算进工程的土方量付钱给其，按照每立方米30元的计价标准计算，合计大约15万元，他要其尽快把这15万元给他。其将信将疑，立刻打电话向当时蚬涌村的村长了解情况，村长就说让其跟霍某协商好此事，不要令他们村干部难做。于是之后其又与霍某进行多次协商，最后双方同意，其出10万元交给霍某。大约在2010年9月的一天，其筹好钱之后打电话给霍某，他说他在桥南街的同喜饭店喝茶，于是其赶过去，将事先用一个塑料袋装好的10万元人民币现金交给霍某，并向他索要收据，霍某就开了一张借条出来，借条上写“霍某向黄某甲借10万元”，并让其在这张借条上签下其的名字，然后霍某收回了那张借条，并没有给其。
其实是否蚬涌村真的对土方量有意见其也不是很清楚，当时霍某和村长都这么说，其也搞不清真假。其也曾要求霍某开收据给其，但他开了张借条给其，其当场向他索要这张借条，但他拒绝了，其也没办法。至于霍某为何不开具村的收据而是以他个人的名义开具借条的原因其就不清楚了。
当时其在蚬涌村还有其他工程，刚刚开始开工，其不想因为这件事情搞坏其与负责村工程建设管理的霍某等村干部之间的关系，以后的工程在结算、款项审批方面还需要他的配合。所以他以这个名义向其索要钱财，其不得不同意，也没有深究，至于这10万元是否真的是村里向其要的，还是霍某个人以上述名义向其索要的好处费，其搞不清楚，也不去管它。
其与霍某之间不存在债权债务关系或赌债关系。其付了10万元后当时向他要收据，但他为何不开收据而要开张借条出来其真的不清楚，他也没有将借条给其，只是让其在上面签个名就拿走了。其与他之间实际没有任何借贷关系。其支付给霍某的上述10万元他没有退回给其，其也没有签过2010年8月15日这张收条，不知他怎得来的。
四、职务证明及文件证实，被告人霍某在蚬涌村任党支部委员负责拆迁安置工作及证实填土方款项来源于土地征收补偿费。
五、被告人霍某和证人黄某甲签认的合同及银行收款凭证等材料证实合同约定的相关条款及结算的情况。
六、谈话笔录证实被告人霍某在纪委交代犯罪事实的情况。
七、文件检验鉴定书证实，2010年8月15日收条上黄某甲的签名是其本人笔迹。
八、破案经过证实被告人归案及退赃的相关情况。
九、被告人霍某供述，2002年开始至今在蚬涌村村委工作，担任村委委员，其主要负责国土报建、工程建设工作。在2009年亚运前，桥南街建设福愉路，要在蚬涌村进行征地拆迁，其村收到了征地补偿款，具体数额其记得不是很清楚了。当时街道规划了一片170亩的安置区。2009年上半年，其村经集体决定，动用征地补偿款进行安置区的填土工程，第一期工程量大约为20多亩。后来经过招投标程序，由黄某甲挂靠一家北京城建工程公司承接这个工程，中标价格大约70万元人民币。在第一期工程施工过程中，经村长、书记认为第一期工程的填土面积太少，不够安置被征地拆迁的村民。其就向村长、书记提议，按照第一期工程的招标单价增加约40亩的填土面积，将这个工程也发包给黄某甲，他们同意了。后来经过村理财小组及村的测量队验收，两期工程总造价为200多万元人民币。在2010年8月黄某甲收到村支付的所有工程款后，大约过了十几天，其打电话给黄某甲，告诉他在该工程结算的时候，测量队测量的时候多算了差不多一万方的土方给他，直接导致村在支付工程款的时候大约多支付了30万元给黄某甲。在黄某甲的施工队进场进行上述填土工程的时候，施工现场已经事先堆放了大约10000立方米的黑泥，这些黑泥是以前的施工工程留下的余泥，黄某甲在进行填土作业的过程中顺便将这10000立方米的黑泥也填入了施工现场，计算进了土方量中。由于其是一直跟进这个工程的，所以其清楚黄某甲占了这部分的便宜，多赚了约30万元。于是其就打电话告诉黄某甲说：现在村里的村民和理财小组都有意见，认为这10000立方米的黑泥不是他带来的泥，不应该计算进工程的土方量付钱给他，按照每立方米30元的计价标准计算，合计大约30万元，并威胁他说要退款。之后黄某甲就单独找其进行协商，说希望给其一点钱，让其帮忙摆平这件事。其就跟他说要15万元，但后来他考虑过之后，对其说只能给10万元，其也同意了。大约在2010年9月的一天，黄某甲打电话约其去桥南街的同喜饭店喝茶，其到了之后，黄某甲将一个塑料袋交给其，里面装有10万元人民币现金。其把钱收下了，并随手写了一张借条出来，借条上写“霍某向黄某甲借10万元”，并让黄某甲在这张借条上签下他的名字，然后其收回了那张借条。其实是蚬涌村里面其他人都不清楚这个情况，只是其个人知道，而其当时由于自己家里建房子，正需要用钱，所以其就编造这样的借口为难黄某甲，让黄某甲给钱其。而当黄某甲给钱其的时候，其又害怕日后如果这件事被揭发出来会有麻烦，就自己写了一张借条，希望可以规避责任。其是村里主管工程建设的村干部，一来是因为其在上述填土工程的施工、验收、结算过程中对黄某甲的关照，使得他能顺利通过验收结算、收取工程款；二来黄某甲也是为了感谢其帮忙协调村长、书记，使得他们俩同意将增加的40多亩填土工程发包给黄某甲。所以其以这个名义向黄某甲索要上述好处费，黄某甲也是没有异议的。
另外其还收受了包工头何某洪5000元港币。
上述证据经庭审质证，各证据能相互印证，本院予以确认。
对于辩护人的辩护意见，有证人黄某甲指证在收到工程款后向被告人送去10万元，被告人在纪委及检察机关亦供述收受十万元的事实，并退出赃款11万元，两人的陈述能够互相印证。被告人霍某辩解上述10万元是借款、现已归还的意见。经查，首先，从破案经过反映被告人是因其他案件扩线而接受调查的，在有关部门调查阶段被告人就自己主动交代了收取黄某甲10万元贿款的犯罪事实。若该款属于正常的民间借贷，被告人完全可以出示收条讲清楚，但被告人的问话笔录及亲笔交代均供述是受贿款项并自愿退出，其借贷辩解不合常理；其次，被告人霍某与证人黄某甲一致陈述是在收齐工程款后（8月19日）的九月份的一天交付10万元的，被告人辩解是还款当天写下收条的（即8月15日），则还款时间比收款时间要早，被告人的辩解明显不符合逻辑。另外，若被告人辩解成立，则被告人既向纪委退出赃款，又还款给黄某甲，岂非一笔款项退还二次，被告人对此不能作出合理的解释。被告人在早期供述收款时写下借条并且自己收回，证人黄某甲亦作出同样的证言，但被告人后期又改口没有写过，被告人的供述反复不一致，本院不予采信。对于公诉机关指控被告人属于依照法律从事公务的人员、其收受款项的行为构成受贿罪的意见。经查，填土工程的款项虽然是使用征地补偿款支付，但本案中被告人只是负责村的填土监督管理工作，该贿款不是在征地补偿过程中收受的，而是在被告人发现新填土方中有其他工程剩下的余泥不属于填土承包者并被承包者用作填土的材料，因而被告人利用监督的便利向承包者提出非法要求，从而收受贿款的行为，被告人此时不属于从事公务的人员，故其收受他人款项的行为应认定为非国家工作人员受贿罪，公诉机关的指控应予纠正。
本院认为，被告人霍某身为村民委员会工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人退出了全部赃款，可酌情从轻处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人霍某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2013年5月22日起执行至2015年5月21日止）。
二、被告人霍某退出赃款十万元，予以没收上缴国库（该款现存于广州市番禺区纪律检查委员会）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
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审 判 长 张志文
人民陪审员 郭洋铺
人民陪审员 冯锡洪
二〇一四年四月十四日
书 记 员 吴静铧
黄秋霞