广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申6505号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：付开军，男，汉族，住湖北省枣阳市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳信隆实业股份有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区。
法定代表人：廖学金，董事长。
委托诉讼代理人：谢宏亮，男，汉族，住河南省遂平县，该公司副理。
委托诉讼代理人：陈艳芳，女，汉族，住云南省宣威市，该公司管理部人事组组长。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂。住所地：广东深圳市宝安区。
负责人：廖学湖。
委托诉讼代理人：谢宏亮，男，汉族，住河南省遂平县，该公司副理。
委托诉讼代理人：陈艳芳，女，汉族，住云南省宣威市，该公司管理部人事组组长。
再审申请人付开军因与被申请人深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2016)深中法劳终字第5549号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
付开军申请再审称：付开军于2011年11月28日进入深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂签订合同为打磨员工，但深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂强迫变更付开军的职位，每月上班26天，每天上班8小时（根据深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂要求不定时加班45小时），底薪1320元。付开军勤恳工作，但在2012年10月19日遭遇交通事故并经深圳市人力资源和社会保障部门认定属于工伤、伤残级别为十级后，深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂未依法履行职责。一、依据《广东省工资支付条例》第十六条，用人单位应如实编制工资支付台账并至少保存二年。而依据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》，两年应从劳动者申请劳动仲裁或其首次向用人单位主张权利之日计算，即期限为2013年7月22日至2015年7月22日，原审未要求深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂对此期间的工资、考勤记录承担举证责任错误。依据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班或延长工作时间，应当支付加班或延长工作时间的工资报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、计划生育奖、独生子女补贴、抚恤金、丧葬费等收入。原审要求付开军对工资基数进行举证错误，付开军主张的2012年7月、8月、9月的电子考勤记录和加班具体时间已得深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂在原审庭审时确认，据以结合工资表发放的福利项目证明付开军2012年1月1日至2012年10月19日的月均工资为6910.52元，应按此基数进行核算。二审认为工作时间超出的40分钟不应作为加班时间，认定工资基数为每月3066.38元错误。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。依据《工伤保险条例》第十条，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。二审认定月基本工资为3066.38元，与法律规定相悖。二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款以及第十七条之规定，申请法院调查收集有医嘱的中山二院病历本原件一本及南院诊断报告“骨折”原件一页，工伤认定书原件一页及深圳市工伤（××）职工延长医疗期确认意见原件一页，证明付开军的伤残等级应为9级。三、深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂是违法解雇付开军。付开军在医疗期满之前多次到公司补假遭到拒绝、快递多次被拒签。尤其2014年1月6日付开军到深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂处协商上班事宜遭到深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂聘请的特警殴打，法院应追究其刑事侵权责任，深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂应支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方劳动关系应是2015年7月22日被深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂违法解除，而非2015年12月4日认定付开军自动离岗。深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂未提供“终止或解除劳动关系证明”，应支付双倍的赔偿金。四、深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂未提供“终止或解除劳动关系证明”，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条及《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十九条的规定，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。故请求法院：1、撤销（2015）深中法劳终字第5549号及（2015）深宝法松劳初字第104号；2、对付开军的一审诉请进行再审；3、深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂承担本案一、二审及再审案件受理费。
深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂答辩称，原二审判决认定事实清楚，付开军的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回付开军的再审申请。
本院经审查认为,用人单位仅有保存两年内的工资发放及考勤记录表的法定义务，付开军主张2012年10月19日至2013年9月23日期间的停工留薪期的工资差额，应由付开军承担举证责任。付开军提交的2012年7月至9月的考勤记录与深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂原审时提交的工资表记载差别不大，故原审对深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂提供的工资表予以采信并无不当，据此得出付开军受伤前的平均工资为3066.38元，则2012年10月19日至2013年9月23日期间的停工留薪工资共34188.3元,深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂已支付17944元（其中2012年10月1日至10月18日的工资为1043.42元），故深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂还应向付开军支付工资差额17287.72元（34188.316900.58）。付开军自2012年10月受伤后即未回公司上班，其最后一次请假时间为2014年2月25日。2013年9月23日付开军医疗期满后未回公司上班，深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂停发2014年6月份的工资符合法律规定，但并非与付开军解除了双方的劳动关系。深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂曾按付开军的身份证地址及付开军当时仍在使用的电话号码先后于2014年6月24日至26日三次邮寄上班通知给付开军，付开军虽未签收，但应当知晓深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂邮寄过邮件，其自2013年9月23日医疗期满后一直未上班的行为严重违反了付开军签名签收的《厂规厂纪》的劳动纪律规定，故深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂于2015年7月22日一审庭审时向付开军出具《员工重大违规报告》，对付开军以连续旷工三日为由作出自动离职处理符合法律规定，无须向付开军支付违法解除劳动关系赔偿金，原审认定双方解除劳动关系的时间为2015年7月22日并无不当。付开军主张其在医疗期满之前多次到公司补假遭到拒绝、快递多次被拒签，其于2014年1月6日到深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂处协商上班事宜遭到深圳信隆实业股份有限公司、深圳信隆实业股份有限公司松岗分厂聘请的特警殴打，未提供证据予以证明。深圳市劳动能力鉴定委员会作出的深劳鉴首字[2014]第395946号鉴定结论认定了付开军的伤残等级及医疗期，付开军对此结论未在规定期限内申请复审。一审据此鉴定结论作出判决后，付开军也未上诉，现付开军在再审审查阶段认为原鉴定结论有误，本院对此不予审查。另外，付开军申请法院调取的有医嘱的中山二院病历本原件一本及南院诊断报告“骨折”原件一页，工伤认定书原件一页及深圳市工伤（××）职工延长医疗期确认意见原件一页与本案无关。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回付开军的再审申请。
审判长 费汉定
审判员 王 庆
审判员 熊 忭
二○一七年二○一七年一月十一日
书记员 黎云香