浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第1320号
上诉人（原审被告）林鲁杭。
委托代理人李文莉。
委托代理人李德成。
被上诉人（原审原告）姚远。
委托代理人梁伟建。
原审第三人姚华。
上诉人林鲁杭因与被上诉姚远、第三人姚华合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2010）杭下民字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年3月8日公开开庭进行了审理，上诉人林鲁杭及其委托代理人李文莉、李德成，被上诉人姚远委托代理人梁伟建、戴文斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决综合有效证据及当事人的陈述，认定事实如下：2006年10月30日第三人姚华向林鲁杭借款50万元，并出具借条一份，约定姚华向林鲁杭借款50万元，期限为二个月，自2006年10月30日至2006年12月30日，月息9分，逾期由姚远的杭州市下城区云龙公寓吟阁1803室房屋做无偿抵押。姚远同意以担保人的名义在借条上签字，同时把杭州市下城区云龙公寓吟阁1803室房屋权证书交给了林鲁杭。2009年10月，因姚远急需用资金，欲将抵押房屋转让，故与林鲁杭商量拿回抵押的房屋权属证书，此时，林鲁杭告知姚远，姚华向其借款135万元至今未归还，要求姚远在这次卖房款中全部还清。2009年11月18日，姚远与林鲁杭签订协议一份，约定：由姚远偿还姚华所欠林鲁杭借款本金135万元，另支付利息15万元，共计150万元。由姚远在收到房屋转让款后，立即将约定款项支付给林鲁杭。2009年12月31日，姚远将145万元借款本息汇给了林鲁杭。事后，姚远得知姚华已将借款本息归还，即向林鲁杭多次要求退款未成，现姚远认为林鲁杭谎称借款本息未归还，要挟必须由姚远偿还该笔本息才能拿回房屋权证去办理房屋转让手续。林鲁杭对姚远告知虚假情况诱使姚远轻信上当，导致姚远作出重大错误意思表示，无奈与林鲁杭签订协议书，结果多付给林鲁杭130.7万元。为此，姚远诉至一审法院，要求判令：1、依法确认姚远与林鲁杭签订的2009年11月18日签订《协议书》无效；2、林鲁杭返还姚远130.7万元。
另查明，第三人姚华从2005年开始陆续向林鲁杭借款，截止2007年1月共计借款本金135万元。2006年8月开始姚华通过工商银行网上银行、存入款等形式支付给林鲁杭款项120.7万元。
原审法院认为：本案姚远、林鲁杭双方所签订的《协议书》，从形式上看符合规定，但姚远、林鲁杭在签订协议时，作为林鲁杭明知第三人姚华已将借款的大部分已归还的事实，造成姚远在不知情的情况下与林鲁杭签订协议，并将第三人姚华的借款全部予以归还，林鲁杭的行为显然侵害了姚远的民事权利，故姚远、林鲁杭于2009年11月18日所签订的《协议书》应属无效。无效的协议自始没有法律约束力，故本案姚远要求林鲁杭返还款项符合法律规定，应予支持。对于姚远自愿扣除第三人姚华的剩余借款14.3万元，仅要求林鲁杭返还130.7万元的诉请法院予以准许。对于林鲁杭认为姚华的还款中部分为其他往来款以及为姚华办理公司应支付款项的辩称，因其未提交相应的证据来佐证，故该辩称法院不予采信。至于第三人姚华在借款时应支付的利息以及其他的借款，林鲁杭可另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：林鲁杭于判决生效后十日内返还给姚远130.7万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16653元（姚远已预缴），由林鲁杭负担。
宣判后，林鲁杭向本院提出上诉称：一、原审判决对借款本金和第三人还款的事实认定有错误。姚华未归还林鲁杭135万元借款本金是事实，上诉人实际借给姚华145万元，利率均为九分，其中的110万元在借条中做了明确约定。按照民间借贷的习俗，如果借款本金未还清，不管逾期还款的期限有多长，都要按照约定的利率继续支付利息。其所支付的款项哪怕不计算支付给上诉人代其办理设立公司手续的费用，仅仅支付借款利息都不够。上诉人不存在对被上诉人的欺诈行为，双方签订的《协议书》合法有效。1、认定姚华所有的还款均为偿还本金，这明显违背常理，也明显违法。无论是参照我国现行的法律规定，还是从常理来说，偿还借款时，利息肯定要先行支付，或者至少于偿还本金时同时支付，不可能只还本金不支付利息，除非有特别约定。而在没有证据能够证明双方有特别约定的情况下，原审判决作出违背法理和常理的认定，把本金的偿还和利息的支付强行割裂，把所有的还款全部认定为本金，这明显是错误的，通过上述事实和分析可以证明，本案中姚华的还款大部分恰恰都用于支付利息，仅仅只支付了113000元的本金，尚欠本金1337000元。2、原审判决忽视了林鲁杭仍持有所有借条和用于抵押的房产所有权证书这两个关键事实，导致其把姚华的所有还款都认定为偿还本金，最终导致事实认定错误。如果借款已还清或绝大部分已还清，姚华肯定会收回借条和房产权利证书。现林鲁杭仍持有借条和房产权利证书，说明上诉人仍享有借条所载明的债权权利。同时，姚华在支付所有的款项后，一直都没有对这些款项主张过任何的权利，这些事实也充分说明，这些款项的用途是用于支付利息或者双方其他往来款的。二、原审法院认定“原被告双方在签订协议时，作为被告明知第三人姚华已将借款的大部分已归还的事实，造成原告在不知情的情况下与被告签订协议，并将第三人姚华的借款全部予以归还，被告的行为显然侵害了原告的民事权利，故原、被告于2009年11月18日所签订的《协议书》应属无效”该认定适用法律错误。1、姚远提起本案诉讼的基础证据为《协议书》，案由为合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，即使存在欺诈行为为也只有侵害了国家利益才属于合同无效的范畴。原审判决援引了《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条进行判决不当，应根据“特别法优于普通法”的适用原则，适用《中华人民共和国合同法》。2、姚远作为完全民事行为能力人，与林鲁杭签订《协议书》是其真实意思表示，且《协议书》的内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背社会公共利益，代为偿还这种方式亦不违法，并且从形式上说，该《协议书》是由姚远委托的专业律师起草并全程参与的，该《协议书》合法有效。三、原审法院认定“林鲁杭对姚远告知虚假情况诱使姚远轻信上当，导致姚远作出重大错误意思表示，无奈与林鲁杭签订协议书，结果多付给林鲁杭130.7万元”，该事实认定依据不足。1、本案所涉的下城区云龙公寓吟龙阁1803室是姚华在林鲁杭处借款的抵押物。2009年11月姚远委托律师张伟主动找到上诉人商量相关的还款事宜，并参与协商全过程，同时本案所涉的《协议书》也是由张伟所写。并且姚远与姚华系父女关系，姚远在姚华公司担任总监，负责财务等重要职务，对姚华与林鲁杭之间的经济往来与资金拆借情况十分清楚。而且既然原审法院对上诉人提交的浙ＸＸ远经贸有限公司、浙ＸＸ远进出口有限公司、浙ＸＸ得实业有限公司三单位的开户材料、房产证真实性予以确认，那么就可以证明上诉人与姚华之间存在其他经济往来，姚华并未归还上诉人135万元的借款。况且在庭审中，姚华对款项内容的陈述也是矛盾的，无法证明其已归还了135万元的借款。2、在姚远提供的证据3中，包括借条在内的部分证据原件姚远并未提供，上诉人对此不予认可，并且借条内容也并非上诉人书写，银行汇票与上诉人显然也没有任何关系，但是原审法院仍对该组证据进行了确认，上诉人要求对该借条进行司法鉴定的要求也被原审法院拒绝。原审法院在姚远未能提供相应的证据原件，上诉人对复印件不予质证的情况下，仍对该证据予以确认，存在错误。姚远应就姚华是否向上诉人归还了借款，归还了多少借款，归还的借款与本案借款是否有关联性提供相应的证据。但是姚远并未能提供有效证据证明上述问题，其应当承担举证不能的责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人姚远辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求上级法院依法予以维持。一、上诉人称“原审法院对事实认定不清，证据确认有误，适用法律错误”，没有事实和法律依据，不能成立。上诉人在二审中提供的10万元银行付款凭证，不是新证据，与本案无关。上诉人认为“姚华未归还135万元，所支付的款项仅仅支付利息都不够”。按照当时的情况反映，上诉人与姚华约定的借款利率为九分，不受法律保护，即使有争议也可以通过合法正当的途径予以解决，原审判决也认定“至于第三人姚华在借款时应支付的利息以及其他借款，被告可以另行处理”。二、原审判决认定涉案的《协议书》无效，符合《民法通则》第五十八条的规定和司法解释的规定，符合当时签订合同的实际情况，姚远是在轻信了林鲁杭告知的虚假情况下做出了重大错误的意思表示，违心无奈地与上诉人签订了《协议书》，结果多付给上诉人130.7万元。上诉人认为其没有违反法律、违反社会公共利益，应当适用《中华人民共和国合同法》是完全没有道理的。综上，请求二审法院依法维持原判。
原审第三人姚华未到庭答辩，也未在法定答辩期内提交书面答辩状。
二审中林鲁杭向本院提交中国工商银行股份有限公司杭州浣纱支行银行查询信息申请书一份（原件）、银行转账凭证及个人业务凭证三份（复印件，已与原件核对），欲证明林鲁杭于2006年10月12日、2006年11月22日、2007年1月12日、2007年2月13日、2007年4月5日另出借给姚华26.5万元。经质证，姚远对上述证据真实性没有异议，但认为均不是新证据，且与本案无关联，林鲁杭与姚远其他的经济往来与本案没有关系。姚华未予质证，经审查，本院对林鲁杭提供的查询申请书、银行转账凭证及个人业务凭证的真实性予以认定。
在二审审理期间，经林鲁杭申请，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所对姚远提供的2007年3月16日借条中“林鲁杭”的签名是否系复印件进行鉴定，经鉴定，杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见为检材《借条》落款处“林鲁杭”三字签名，为复制形成。经质证，姚远对该鉴定结论不予认可，认为林鲁杭签名是否系复印件与借款事实没有直接关系，复印件并不能否定借款的事实。姚华未予质证，本院认为，杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，检材来源真实，鉴定程序符合法律规定，本院对该鉴定意见予以确认。此外，林鲁杭在二审期间对姚远在一审中提交的票号为AA／01-79313903的银行汇票及领（付）款凭证提出异议，认为该银行汇票与其无任何关系。经审查，本院认为银行汇票系复印件，未有林鲁杭的背书，领（付）款凭证中仅在用途栏写明：“付林主任”，但未注明具体领款人，也未有领款人签名。一审法院在未有其他证据佐证的情况下对该证据予以认定不当，本院不予确认。
本院经审理认定的事实如下：2005年12月20日、2006年10月30日、2006年12月15日、2007年1月9日、2007年1月11日，姚华分别向林鲁杭借款10万、50万、30万、30万、15万，均出具借条，借款金额共计135万元。其中2006年10月30日的50万、2006年12月15日的30万、2007年1月9日的30万约定利率9分。同时2006年10月30日的50万元，由姚远的杭州市下城区云龙公寓吟阁1803室房屋做无偿抵押，姚远以担保人的名义在借条上签字，同时把该房产权属证书交给了林鲁杭。2009年10月，因姚远急需用资金，欲将抵押房屋转让，故与林鲁杭商量拿回抵押的房屋权属证书。2009年11月18日，姚远与林鲁杭签订协议一份，约定：由姚远偿还姚华所欠林鲁杭借款本金135万元，另支付利息15万元，共计150万元。由姚远在收到房屋转让款后，应立即将约定款项支付给林鲁杭。2009年12月31日，姚远将145万元借款本息汇给了林鲁杭。2009年12月31日，姚远舅舅濮仲卿委托张伟收回抵押在林鲁杭处的权利凭证、票据及其他一切相关文件或物品。同日，张伟出具收条一份，证明收到林鲁杭交付的杭州市商业银行转账支票一张（票号00421364）、2005年12月20日、2006年10月30日、2006年12月15日、2007年1月9日、2007年1月11日借条各一张（借款总额135万元整），杭州市总工会新安江工人疗养院房屋所有权证（证号000068）桐庐县方正房地产开发有限公司房屋所有权证（证号01948）、国省土地使用权证（证号03-1634号）各一本。林鲁杭在该收条中注明：“关于林鲁杭与姚华（姚远）所有借款已结清，今后双方再无纠纷（经济）。”张伟继注：“同意林鲁杭的上述特别说明。”
再查明，一审法院依据姚远提供的2007年3月16日借条及票号为AA／01-79313903的银行汇票及领（付）款凭证认定姚华已支付林鲁杭30万元，依据不足，本院不予认定。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”该条款中合同无效的成立除了存在欺诈、胁迫的手段外，还需以该欺诈、胁迫的手段损害了国家利益为要件。姚远与林鲁杭签订的《协议书》，内容系对姚华与林鲁杭之间借款的重新结算，仅涉及个人利益，并不具备损害国家利益的要件，故姚远请求确认《协议书》无效的理由不成立，本院不予支持。姚远主张姚华已归还了大部分借款本金，且林鲁杭故意隐瞒该情节，诱使姚远出具借条，依据不足，本院亦不予支持。综上，原审法院认定姚远、林鲁杭于2009年11月18日所签订的《协议书》无效不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2010）杭下民初字第703号民事判决。
二、驳回姚远全部诉讼请求。
一审案件受理费16653元，二审案件受理费16653元，均由姚远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 石清荣
二〇一三年四月七日
（）
书 记 员 陈 凯