广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤18刑终391号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江毅坚，男，1983年9月16日出生于广东省清远市清城区，汉族，文化程度初中，个体经营户，户籍地广东省清远市清城区。因本案于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人刘少斌，广东定海针（佛山）律师事务所律师。
原审被告人罗进英，男，1973年5月12日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，无业人员，户籍地广东省清远市清新区，暂住地清远市清城区。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人罗进英、江毅坚犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月5日作出（2016）粤1802刑初513号刑事判决。原审被告人江毅坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
2016年2月、3月期间，被告人罗进英在广东省清远市清城区鹤堂街庙园二街4巷14号二楼出租屋内及楼下，先后三次共将2.1克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员梁某，共收取人民币300元。
2016年3月中旬的一天，被告人罗进英在广东省清远市清城区鹤堂街庙园二街4巷14号二楼出租屋门口，将25克毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员罗某，收取人民币1200元。同年3月16日，公安民警在上述出租屋内将被告人罗进英抓获，并在其身上起获毒品甲基苯丙胺108.9克，氯胺酮63.5克，在其出租屋内起获毒品氯胺酮41.6克。次日，被告人罗进英协助公安民警抓获了其他犯罪嫌疑人。
2016年2月的一天，被告人江毅坚在清远市清城区桥北路锦江之星宾馆旁，将25克的毒品氯胺酮贩卖给被告人罗进英，收取人民币300元以及20克毒品大麻。
2016年2月的一天，被告人江毅坚在清远市清城区桥北路88酒吧旁边停车场，将13.4克毒品MDMA贩卖给被告人罗进英，收取人民币1000元以及15克毒品大麻。同年3月17日，公安民警在清远市清城区小市八号区波尔多酒店门口将被告人江毅坚抓获，并当场在其车上起获毒品氯胺酮22.7克，在其身上起获毒品甲基苯丙胺0.3克，氯胺酮0.7克，MDMA0.7克。
原判认定上述事实的证据有现场查扣物证的照片，抓获经过、扣押清单、现场检测报告书、通话记录、入所体检表、户籍材料等书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，被告人供述等证据。
原判认为，被告人罗进英、江毅坚明知是毒品而予以贩卖，其中被告人罗进英贩卖毒品数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，被告人江毅坚贩卖毒品数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人罗进英归案后能如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，确有悔罪表现，依法从轻处罚。被告人江毅坚当庭认罪，并如实供述其部分犯罪事实，对其如实供述部分可以从轻处罚。被告人罗进英归案后协助公安机关抓获同案被告人，是立功，依法可以减轻处罚。被告人罗进英、江毅坚贩卖不同类型毒品，酌情从重处罚。根据被告人罗进英、江毅坚的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，作出如下判决：一、被告人罗进英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金50000元。二、被告人江毅坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金10000元。三、随案移送的手机两台（均已坏）、电子秤一台，均是作案工具，依法没收销毁。
一审宣判后，被告人江毅坚上诉提出：1.因其是吸毒人员，其被抓获时起获的毒品是用于自己吸食的，不是用于贩卖的。2.其只是贩卖数量很少的氯胺酮和摇头丸。其在第一次讯问时承认将67颗摇头丸交给罗进英系在受到刑讯所致，在知道不会再外提以后，其坚决否认了之前的口供，因其之前的供述系非法取得的，不应作为定案依据，原判认定其将13.4克毒品MDMA卖给罗进英的证据不足。3.其贩毒数量没有达到数量较大，原判裁量刑罚明显过重。
经审理查明：
2016年2月、3月期间，原审被告人罗进英在广东省清远市清城区鹤堂街庙园二街4巷14号二楼出租屋内及楼下，先后三次共将2.1克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员梁某，共收取人民币300元。
2016年3月中旬的一天，原审被告人罗进英在广东省清远市清城区鹤堂街庙园二街4巷14号二楼出租屋门口，将25克毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员罗某，收取人民币1200元。同年3月16日，公安民警在上述出租屋内将原审被告人罗进英抓获，并在其身上起获毒品甲基苯丙胺108.9克，氯胺酮63.5克，在其出租屋内起获毒品氯胺酮41.6克。次日，原审被告人罗进英协助公安民警抓获了其他犯罪嫌疑人。
2016年2月的一天，上诉人江毅坚在清远市清城区桥北路锦江之星宾馆旁，将25克的毒品氯胺酮贩卖给罗进英，收取人民币300元以及20克毒品大麻。
2016年2月的一天，上诉人江毅坚在清远市清城区桥北路88酒吧旁边停车场，将67颗毒品MDMA贩卖给罗进英，收取人民币1000元以及15克毒品大麻。同年3月17日，公安民警在清远市清城区小市八号区波尔多酒店门口将上诉人江毅坚抓获，并当场在其车上起获毒品氯胺酮22.7克，在其身上起获毒品甲基苯丙胺0.3克，氯胺酮0.7克，MDMA0.7克。
认定上述事实的证据有经原审庭审出示、控辩双方质证的现场查扣物证照片，抓获经过、扣押清单、现场检测报告书、通话记录、入所体检表、户籍材料等书证，证人梁某、罗某的证言，对现场查扣毒品的鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，原审被告人罗进英、上诉人江毅坚的供述等证据。
对于上诉人江毅坚提出的刑讯逼供以及没有贩卖摇头丸的上诉理由。经查，罗进英、江毅坚的入所健康检查表均显示其无明显异常，自诉无明显不适，本案没有任何客观证据线索反映江毅坚供述系受到刑讯所致。上诉人江毅坚被抓获不久就供述了将67颗摇头丸交给罗进英的事实并写下亲笔供词，公安机关在规定时间内就将其送交看守所，其在看守所内一周后仍承认了将67颗摇头丸以每粒20元左右的价格卖给罗进英的事实，江毅坚在清远市看守所内所作供述过程有录音录像，可以证明上诉人的供述不是受到刑讯逼供所致，因此，上诉人江毅坚的庭前供述来源合法，具备证据资格。本案认定上诉人江毅坚将67颗摇头丸卖给罗进英的事实除其本人供述外，还有原审被告人罗进英的供述予以证实，两人关于此次贩毒的时间和交易毒品的粒数、交易细节供述相互印证。因而，上诉人的前述上诉理由不成立。
对于上诉人江毅坚提出的其被抓获时起获的毒品是用于自己吸食的，不是用于贩卖的上诉理由。经查，上诉人江毅坚系贩毒人员，有贩毒的目的，在其身上、车辆上所查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。因而，上诉人的该上诉理由不成立。
对于上诉人江毅坚提出的其贩卖毒品的数量没有达到数量较大的情形的上诉理由。经查，根据在案证据可以认定2016年2月的一天，上诉人江毅坚在清远市清城区桥北路88酒吧旁边停车场贩卖给罗进英的MDMA片剂数量是67颗，但没有充分的证据证明本案中同类MDMA每粒平均重量，因而难以认定涉案的MDMA片剂67颗总重量为13.4克，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，对上诉人江毅坚两次贩卖毒品的数量，以及侦查人员在抓获上诉人江毅坚的现场起获的毒品综合折算，也还不能认定上诉人江毅坚贩毒的数量达到刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”的情形。上诉人的该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人江毅坚、原审被告人罗进英明知是毒品而故意贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，其中原审被告人罗进英贩卖毒品数量大，上诉人江毅坚贩卖少量毒品。原审被告人罗进英协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，予以减轻处罚。原审被告人罗进英、上诉人江毅坚贩卖不同种类毒品，酌情从重处罚。原判认定上诉人江毅坚及原审被告人罗进英犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人江毅坚贩卖毒品的总重量认定为数量较大证据不足，本院查清事实后据此改判。对原审被告人罗进英依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，对上诉人江毅坚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初513号刑事判决的第一、三项全部内容以及第二项中对上诉人江毅坚的定罪部分；
二、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初513号刑事判决的第二项中对上诉人江毅坚的量刑部分；
三、上诉人江毅坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行被羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年3月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红斌
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一七年二月二十二日
法官助理 梁希哲
书 记 员 罗振发