安徽省肥西县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肥西民一初字第00552号
原告许理柱，男，1963年1月7日生，汉族，肥西县南塘水产养殖场业主，住安徽省肥西县。
委托人代理人胡坤，安徽禾森律师事务所律师。
被告肥西县淠史杭工程潜南干渠管理分局。
法定代表人：唐业才，分局局长。
委托代理人孙劲草，安徽徽商律师事务所律师。
委托代理人王扬子。
原告许理柱与被告肥西县淠史杭工程潜南干渠管理分局（以下简称潜南干渠分局）财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原被告双方及委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许理柱诉称：原告专业从事水产养殖。2006年2月，原告与花岗镇南塘社区桥河组签订承包合同，承包18.67公顷水域滩涂，从事水产养殖，将水面分割成四个鱼塘，其中四号最大。每年春天放鱼，养至次年1-2月份捕获，产量达52000斤左右，按市价约248800元。2013年1月8日下午5时许，被告雇佣挖掘机从事潜南干渠清淤工程施工，在未通知原告的情况下，采用非正常手段排水，造成原告4号鱼塘拦鱼设施冲毁，塘内鱼顺水而逃，造成原告经济损失约25万元。经协商未成，现起被告赔偿损失。诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失170973元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告潜南干渠分局辩称：1、答辩人利用灌区内的水系进行排水属于正常合法的管理行为；2、根据当地村委会和社区走访调查，并不存在被答辩人所为的损失，被答辩人也没合法的证据证明其损失。而且被答辩人的行为具有严重的违法性，即使有“损失”，其所谓的损失纯属其故意造成，与答辩人无关。
原告针对其诉讼请求向法庭提供了以下证据：
证据1、承包协议、收条、见证书各一份，证明原告与花岗镇南塘社区桥河组于2006年2月25日签订一份南塘水面养鱼承包协议，约定由原告承包南塘水面养鱼，承包期限为15年。协议双方按约履行，该协议经花岗镇法律服务所见证；证据2、养殖使用证一份，证明原告承包南塘水面养鱼属于合法行为；证据3、养殖证申请表一份，证明花岗镇政府了解原告承包鱼塘的具体情况，同意原告办理养殖证；证据4、村委会证明，证明花岗镇与南塘村委会了解原告承包鱼塘的具体情况；证据5照片8张，证明被告非正常排水冲毁原告鱼塘拦鱼网的具体情况；证据6、肥西县渔政站情况说明一份，证明该站专业人员在现场看到原告拦鱼网被冲破、成鱼全部逃脱的具体情况；证据7、申请报告一份，证明事发后原告及时向村干部反映的具体情况；证据8、询问笔录两份，证明证人熊某、刘某现场看到拦鱼网被冲毁、成鱼逃脱的具体情况；证据9、村委会证明一份，证明25位村民签名烙印证明原告承包鱼塘养鱼未对下游用水造成影响，被告挖渠放水冲毁鱼塘拦鱼设施造成鱼逃走的事实；证据10、4号鱼塘的达产测算，结算清单共4份，证明4号鱼塘养殖产量的具体情况；证据11收据两份，证明原告购买圆钢焊接拦鱼网花费969元；证据12、证明1份，证明2013年1月17日，刘某帮助原告重新安装拦鱼网；证据13，信访事项答复一份，证明被告自认其在潜南干渠开口排水，原告及时反映给其承包鱼塘造成损失等具体情况；证据14，评估报告，评估费发票，证明经评估原告的损失为166173元，原告支出评估费4800元；证据15，证明2份，证明原告2012年度从其他养殖场也购买了鱼苗和饲料。
原告方证人熊某出庭作证，证明许理柱所承包的水塘的拦鱼网被冲破，许理柱赶到现场时，当时也办法。证人刘某出庭作证，证明1月8日晚，原告打电话让我帮忙，我到现场后看到原告在安装新的拦鱼网，一直忙到9号晚上，并且看到有鱼从鱼塘跳出。
被告对原告所举证据质证意见如下：1、对证据1的三性和证明目的均有异议，不能作为证据使用。该见证书违反了司法部关于基层法律服务所有限制的开展见证工作的通知第3条的规定；承包南公塘的发包主体是南塘社居委，是无效的；2、对证据2，证据2与本案没有关联性，养殖证不是确认承包协议合法性的依据，养殖证的颁发单位也没有权利确认原告承包协议的合法性，从原告提供的材料来看，该单位没有对许理柱承包南公塘的事实进行核实，没有证据证明该单位已经确认水库为小二型水库，该单位也没有权利授权包括许理柱在内的任何人对南公塘进行改造，也没有权利确认许理柱改造南公塘的行为是合法的；3、对村委会证明的真实性无异议，对其关联性、合法性和证明目的均有异议，不能作为证据使用。村委会证明的时间是2009年3月17号，而许理柱申请办理养殖证的时间为2009年3月17日，该证明原告为了办理养殖证而开了该证明，而不是证明承包南公塘的事实；4、对照片的三性均有异议，它不能真实的说明4号塘涨水的原因，也不能证明被告的行为是非正常的；5、对渔政站的情况说明不予认可，该证据并没有确认原告的成鱼全部逃脱，而是用了经分析这个字眼，所谓原告成鱼全部逃脱是一种猜测；渔政站依据虚假的孙世来提供的材料作出的结论也是不合法的。6、对证据7的真实性、证明目的有异议，原告所述与社区调查结果不一致；7、对证据8应以证人出庭作证为准；8、对证据9以出庭作证为准；9、对证据10，对其三性均有异议，该证据是虚假的；10、对证据11、证据12的三性均有异议，不是发票，而且发票上的单位是否真实存在也不知道；11、证据13与本案无关；12、对证据14的三性均有异议，该评估报告所依据的事实是虚假的；13、证据15与本案没有关联性，不能证明鱼苗和饲料投入了4号塘。详细质证意见以书面为准。
被告为证明其陈述向法庭提供如下证据：
证据一、肥西县人民政府文件【肥证（2012）80号】、肥西县防洪抗旱办公室批示、安徽省小型水库基本情况表、淠河灌区潜南干渠灌区图、肥西县花岗镇南塘社区《证明》，证明：1、证明肥西县淠史杭工程潜南干渠管理分局2013年1月8日清淤整治工程是2012年肥西县重点农建项目，被告利用南公塘水库排水清淤整治的行为是为了更好地为农业生产服务，同时是为了加强干渠的防洪抗旱作用；2、南公塘是小二型水库，属于被告灌区水系的重要组成部分，被告有权利用南公塘进行排水。3、被告在排水前已经通知了南公塘的所有人和管理者（南公塘社居委）并得到了可以排水的反馈信息。4、南公塘担当着防洪、抗旱、蓄水、灌溉的重要作用和功能，法律法规禁止任何人私自改造。综上，被告的行为时合法行为，不存在过错。证据二、南公塘水库现状照片若干张、肥西县花岗镇南塘社区居民委员会《情况说明》和肥西县水务局文件【肥水（2013）26号】，证明1、肥西县花岗镇法律服务所的见证行为属于超越见证范围的行为，是无效的见证行为。又因为原告承包南公塘的行为未经发包方同意，故许理柱的承包行为属于无效行为。2、原告擅自将南公塘小二型水库改造成四个鱼塘的行为明显是违法行为。3、正因为许理柱的改造行为，直接导致南公塘本来是一个水库而变成了一条不足2米宽的水沟和4号塘，水系被破坏。4、排水过程中4号塘中形成的水草、树枝等杂物是许理柱改造南公塘留下的。5、南公塘水库的所有权人和管理者（南塘社居委）要求原告恢复水库原状，已经确认原告改造南公塘的行为时不合法的。证据三、孙世来《情况说明》、肥西县人民法院的调查笔录（孙世来）、肥西县花岗镇南塘社区《证明》、庭审笔录，证明1、原告提供的肥西县世来水产养殖农民专业合作社在本案中提供的资料（南公塘水产养殖场4号塘达产测算、两份证明和结算清单）是虚假的。2、实际上原告的4号塘根本没有放养鱼和鱼逃走的事实。
被告方证人李某出庭作证：“潜南干渠通知我，水放不掉，从我们那边放水，我认为南塘水库是小二型水库，当时没通知他，后来许理柱给我电话，我通知许理柱拦鱼设施要搞好，开口放水是我通知的。老百姓没有看到许理柱的鱼逃掉。”
原告对被告所举证据质证意见如下：1、对县政府文件的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对批示的三性无异议，但反映出被告未按批示办理；基本情况表、干渠灌区图与本案无关；对南塘社区《证明》的真实性、合法性有异议；改组证据不能反映被告的证明目的；2、对照片无异议、对情况说明的三性均有异议，原告合法承包了南塘水库，并非通过非正当手段承包，南塘社居委早就知晓并同意该承包关系，其在2009年3月17日出具书面证明同意原告办证，该证明内容非常详细。水务局文件与本案不具有关联性。该组证据不能达到原告的证明目的。3、对孙世来两份情况说明的真实性、合法性均有异议，上面只有孙世来的签字，没有其厂的公章也没有孙世来的私章，证人也应该出庭作证，但没有出庭。庭审笔录、调查笔录不能达到被告的证明目的。对南塘社区《证明》的真实性、合法性均有异议。
本院对原告所举的证据认证意见如下：对证据1、2、3、4的证明效力予以确认，反映的是原告承包水面养殖，至于见证书、渔政部门所发养殖使用证是否有效，属于行政行为，可另案处理；证据5的证明效力，本院予以部份确认，可证明4号渔塘的当时的现状，渔塘的拦网确被原告方因施工放水而冲毁了，但不能证明原告方是非正常放水；对证据6的证明效力予以部份确认，对相关基本事实估算的还是有所出入，如4号塘口面积实际只有31.22亩，而该证据说明大约有40亩，有关在放水期间，该塘口所养鱼全部逃脱的依据也未进一步阐明；对证据8的证明效力，本院予以确认，因两证人也出庭作证了，主要证明是当时的相关情况；对证据10的证明效力，本院不予确认，因估算的依据与后来孙世来所反映的情况不一致，说理力不是很充分；对证据7、9、11、12、13的证明效力本院予以确认；对证据14的证明效力本院予以部份确认，因为评估的依据有出入，不能完全确认，可以在本案中作为参考依据；对证据15的证明效力本院予以部份确认，该证据反映的是原告许理柱从其他养殖场购买过鱼苗和饲料。
对原告方证人熊某、刘某所证明的内容，本院予以确认，两证人主要证明是拦鱼网当时被水冲破以及帮助原告安装新的拦鱼网，所证明内容与当时所发生情况应是稳合。
对被告所提供的的证据1的证明效力，本院予以确认；对证据2的证明效力，本院予以部份确认，有关原告许理柱承包南公塘的行为属于无效行为和违法行为是另一法律关系，在本案中不作处理；对证据3的证明效力也予以部份确认，因为证明鱼根本没有逃走太绝对化了。
对被告方证人李某出庭作证的证明效力本院予以确认，其中所走访的群众未看到鱼逃走，但不能证明原告就没有损失。
经审理查明：原告专业从事水产养殖。2006年2月，原告与花岗镇南塘社区桥河组签订承包合同，承包南公塘18.67公顷水域滩涂，从事水产养殖，将水面分割成四个鱼塘，其中四号塘最大。被告潜南干渠分局2013年1月8日下午5时许，雇佣挖掘机从事潜南干渠清淤工程施工，在堤坝上挖开一缺口放水，等水放干后才能进行清淤施工。该工程项目是2012年肥西县重点农建项目。在放水前原告通知了南塘社区书记李某并让其负责通知，社区认为此次放水经过原告承包的南公塘水量不是很大，因而就未告知原告许理柱加强防范。然而在放水时，经过原告承包的南公塘时，水经过4号养鱼塘时，造成拦鱼网毁坏，给原告造成一定损失，就有关鱼逃掉的的损失双方经协调不成，分歧较大。为此向法院提起诉讼，在诉讼中原告许理柱申请对此损失进行评估，根据原告方所提供的相关依据，经本院委托肥西双信价格评估有限公司进行了评估，结论是4号鱼塘水面31.22亩，因放水冲毁拦鱼网造成的损失是166173.00元。被告对此评估有异议，认为原告所提供的评估材料不真实，经调查提供鱼苗及饲料的相关人员，对当时出给原告的具体鱼苗及饲料都是不准确的，是估算的，没有具体账目。
南公塘水库是被告潜南干渠分局灌区范围内的小二型水库（登记在册），有开敞式的溢洪道，其最基本功能是蓄水排水、防汛抗旱。原告许理柱将整个水库改造成四个鱼塘；4号塘的西边拐角只留有一个流水口。本来可以直接流入整个南公塘的水，现在只能流向许理柱改造后的1、2、3号鱼塘东边的小流水沟，再流向4号塘，再通过4号塘右下方的自溢洪道流出。南公塘水库通过许理柱承包后改造了水库的结构，确对水库的行洪功能有一定的影响，为此被告潜南干渠在清淤工程施工，通过南公塘水库放水时，而造成原告的拦鱼设施冲破，这主要是与南公塘水库行洪此功能下降也有一定的直接关系。
被告潜南干渠分局承担着淠史杭潜南干渠的管理职责，有责任对灌区内的渠道进行清淤，以保证辖区内的经济发展和农业丰收。肥西县人民政府文件-
肥政（2012）80号，下发《关于印发肥西县2012-2013年度农田水利建设实施方案的通知》，该通知直接要求潜南干革命渠分局负责组织2012至2013年度潜南干渠的清淤工作。为此，潜南干渠分局请示了肥西县防汛指挥部，选择适当地点进行开挖，进行排水。潜南干渠分局辖区图上也清晰指明南公塘水库属于灌区水系的一环。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被告在施工过程中开挖渠道放水前未通知原告要通过其承包的南公塘水库大量排水的信息，在这方面被告是有一定过错的。原告的所承包的4号拦鱼设施被冲毁，造成一定的鱼逃走的损失，至于具体损失多少，虽经评估但依据存在一定的不可靠性，有所出入，所以对评估的损失166173元只能作为本案的处理的参考依据。另外，南公塘水库通过许理柱承包后改造了水库的结构，确对水库的行洪功能有一定的影响，原告在设施拦鱼网的安全性方面也有一定不足之处，原告在将南公塘分成四个养鱼塘时，就要充分考虑拦鱼网的安全性，因为南公塘水库属于灌区水系的一环，具有一定水量调节功能。这次被告施工也是通过该水库来调水的。因而，本案中原告鱼逃走的损失与其本人的过失也有一定关系。综上所述，被告应对原告的损失予以一定赔偿，结合本案案情，按评估的损失承担20%为宜（166173×20%=33234.60元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
被告肥西县淠史杭工程潜南干渠管理分局于本判决生效后十日内赔偿原告许理柱33234.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5065元，减半收案件受理费2532.50元；评估费4800元，合计7332.50元，由原告负担5866元，被告负担1466.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 沈建平
人民陪审员 梅 俊
人民陪审员 袁继伍
二〇一四年五月一十五日
书 记 员 卢敬孔
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。