湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1282号
上诉人（原审被告）：吴某，男，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：郑立军，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭某某，男，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
原审被告：刘某某，女，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
原审被告：李某某，男，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
原审被告：湘潭市东方天意电缆材料有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区。
法定代表人：王国华，该公司总经理。
上诉人吴某与被上诉人彭某某，原审被告刘某某、李某某、湘潭市东方天意电缆材料有限公司（以下简称东方天意公司）合伙协议纠纷一案，2013年10月15日，湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出（2013）岳民初字第527号民事判决，彭某某不服该判决，向本院提起上诉。本院经开庭审理，认为原判决对合伙解散及清算的基本事实认定不清，于2014年5月15日作出（2013）潭中民三终字第310号民事裁定，发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。2016年4月28日，湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出（2015）岳民初字第55号民事判决，吴某不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人吴某委托诉讼代理人郑立军，被上诉人彭某某到庭参加诉讼。原审被告刘某某、李某某、东方天意公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年9月20日，上诉人吴某向本院提交审计申请，请求对合伙期间的财务运营情况进行审计。2016年10月21日，上诉人吴某向本院提交申请书，请求撤回该申请，本院予以准许。本案现已审理终结。
吴某上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正裁决。事实和理由：一、一审适用法律错误，判决明显失当。退还入伙资金的责任主体为合伙企业，而非其他合伙人；入伙资金作为合伙企业的资产，具有投资风险，在合伙企业没有盈余和剩余资产的情形下，合伙解散，无法退还合伙人的入伙资金，一审法院判决上诉人退还被上诉人彭某某入伙资金48667.79元没有法律依据。二、一审法院在举证责任分配、证据采信、事实认定方面违反法律规定。谁主张谁举证是基本的证据规则。被上诉人彭某某诉请分配利润、退还入伙资金，其应承担有利润可分配、入伙资金须退还的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，一审法院随意转移举证责任于法无据。合伙期间是否有盈余，依法审计即可知晓。合伙期间为四年，湖南锦程司法鉴定中心作出的（2013）鉴字第056号司法鉴定意见仅对合伙期间的后两年经营状况进行审计，不能客观、真实、全面地反映整个合伙期间的财务和经营状况，应不予采信，一审法院仅根据被上诉人彭某某提供的财务资料及部分合伙期间的审计报告，肆意推断合伙企业的经营状况，难以令人信服。三、一审法院认定被上诉人彭某某在合伙中占比10%无任何依据，不能成立。
被上诉人彭某某辩称，一审判决上诉人吴某退还答辩人入伙资金合法有据。在合伙期间，答辩人仅分管企业生产，而上诉人吴某作为合伙企业的总负责人、执行董事，负责企业资金、财务等日常管理，企业盈余、利润分配均由其一人操控。答辩人已履行举证义务，答辩人向一审法院提交了2007年10月18日至2009年12月31日的财务报表，及2010年1月1日至2012年1月10日合伙企业财务运营情况的审计报告。一审中，上诉人吴某承认且证人会计邓放证实企业有会计制作月报、季报及年度报表，但上诉人后又谎称没做，未向一审法院提供。答辩人提供的2007年10月18日至2009年12月31日的财务报表可以反映出企业前两年的盈余情况，故答辩人只申请审计合伙期间后两年的财务及经营状况。答辩人在合伙中占比10%证据确实充分。2007年11月25日召开股东会，形成的会议纪要确认合伙投资500000元，按出资比例分红，其中答辩人出资50000元，占比10%。2008年年底，公司按20%的分红比例，答辩人获得利润分红10000元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。
原审被告刘某某、李某某、东方天意公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，视为其自愿放弃答辩、举证、质证的权利。
彭某某向一审法院起诉请求：1.判令被告清算合伙账目、解散合伙，退还入伙资金50000元及分配应得利润31000元；2.鉴定费15000元及诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2007年10月18日，原告吴某与被告彭某某（乙方）合伙挂靠在被告东方天意公司（甲方）进行合伙经营，双方签订了《协议》一份，协议主要约定：公司变更为湘潭市东方天意电缆材料有限公司后，原润滑、拉丝产品的生产、经营由甲方独立经营，乙方不承担任何责任，包装分公司的生产经营由乙方组织人员独立经营，甲方不承担任何责任；二、协议期限为两年。原告彭某某与被告吴某之间未签订书面合伙协议，在挂靠经营活动中，原告彭某某主要负责生产销售，被告吴某主要负责公司财务和日常管理。原告彭某某与被告吴某就合伙期间的双方出资数额、出资比例、如何清算、盈余分配、债务承担没有签署书面协议。2008年2月26日至2008年7月6日期间，原告彭某某陆续向被告吴某交纳50000元入股资金并在合伙企业中占比10%。2008年年底，原告彭某某在第一年合伙经营中分得利润款10000元。在与被告东方天意公司合同届满后，原告彭某某与被告吴某之间的合伙关系又延续二年，至2012年1月6日，同日，原告彭某某与被告吴某对合伙期间的资产进行了处置，两人解散合伙关系，经两人确认，资产合计款项为366021.42元，实际成交价格为352800元，该笔款项主要用于清偿公司经营期间所欠材料款及退还彭某某借款本金150000元。另查明，该院在原告2012年12月第一次提起诉讼过程中，根据原告申请，依法委托湖南锦程司法鉴定中心对原告彭某某与被告吴某在2010年1月1日至2012年1月10日合伙期间的财务及运营情况进行鉴定，该鉴定中心于2013年4月30日作出锦程司鉴中心[2013]鉴字第056号司法鉴定意见书，鉴定结论为：2010年1月1日至2012年1月10日财务运营情况：收入2532523.23元，支出2545845.34元，净利润-13322.11元。原告彭某某认为其提交的财务报表能够显示在2010年1月之前盈利为70000多元，故不申请对2007年10月18日至2009年12月31日之前的公司财务运营情况进行审计。
一审法院认为，争议焦点是合伙企业在2007年成立至2012年解散之间是盈利还是亏损。原告彭某某与被告吴某虽未签订书面合伙协议，但各自提供资金，合伙经营，个人合伙关系成立。结合证据来看，证人邓放的证言证实其系在湘潭市东方天意电缆材料有限公司成立之后的不久即应被告吴某的指示，根据合伙企业提供的账目分月制作财务报表，其制作完财务报表后将报表交给了被告吴某，原告提供的证据中的其中一些年份的报表亦是其制作，并且也交给了吴某。经审理查明湘潭市东方天意电缆材料有限公司在企业成立之初即2007年10月至2012年1月之间一直有制作财务报表的事实，并且该财务报表系被告吴某掌握，但在庭审过程中，被告吴某一直不承认原告提供的财务报表系其合伙企业制作，拒不提供自合伙企业成立之初至2010年1月之间的财务报表，亦未向法庭提供对合伙期间是否有盈利情况进行审理。原告主张在自2007年10月成立以来至2010年1月之间合伙企业是有盈利的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”该院推断合伙企业自2007年10月成立以来至2010年1月之间合伙企业是有盈利的，另其与被告吴某在庭审过程中陈述合伙企业的第一年是有分配利润的的观点亦可佐证该院的上述推断。原告彭某某仅申请对2010年1月至2012年1月期间的经营账目进行审计，该审计意见认为湘潭市东方天意电缆材料有限公司在2010年1月1日至2012年1月10日间的净利润为-13322.11元，即亏损13322.11元。鉴定意见虽非原告彭某某与被告吴某整个合伙期间的财务及运营情况的真实反映，但原告主张其提供的财务报表显示为盈利情况为由，认定在2010年1月以前合伙企业是有盈利的，被告吴某未提供任何证据证实在2010年1月之前的合伙企业是亏损，原告亦未提供充分的证据证实在2010年1月之前的合伙企业的盈利情况，根据民事诉讼法关于举证责任分配原则，推断在2010年之前至合伙企业成立的2007年10月之间既未盈利又未亏损。综上所述，整体推断合伙企业成立的2007年10月至合伙企业解除的2012年1月间的整体情况亏损13322.11元。
原告要求被告立即清算合伙经营账目、解散合伙的诉讼请求，根据原告彭某某和被告吴某在庭审时的陈述，两人的合伙关系在2012年1月6日时就已解散，故对原告的此项诉讼请求，亦不予支持。原告要求被告退还入伙资金50000元及分配合伙经营利润的诉讼请求，根据相关证据推断合伙企业整个合伙期间是有亏损，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。但其要求退还入伙资金50000元，因整个合伙期间是有亏损的，原告亦应当对亏损在出资比例内承担10%亏损责任，即应承担1332.21元亏损，对该诉讼请求，部分支持。原告提交的相关证据，并未证实本案其他被告刘某某、李某某、湘潭市东方天意电缆材料有限公司之间存在合伙关系，故本案中的被告刘某某、李某某、湘潭市东方天意电缆材料有限公司均不应承担相关法律责任。原告要求被告吴某承担鉴定费15000元，因该鉴定系原告申请，原告认为是有盈利的，但该鉴定意见并未认定在2010年1月至2012年1月有盈利，与原告的申请目的不符，该鉴定费应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，遂判决：一、被告吴某自本判决生效之间起十日内一次性退还原告彭某某入伙资金48667.79元；二、驳回原告彭某某的其他诉讼请求。案件受理费1425元，由被告吴某负担1100元，原告彭某某负担325。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：吴某是否应当退还彭某某的合伙出资。合伙出资是合伙人为开办合伙企业，对合伙企业的投资，属于合伙企业的运营资产，具有一定的风险性。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条和第八十九条的规定，合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，由合伙人分配。2012年1月6日，上诉人吴某与被上诉人彭某某已对合伙期间的剩余财产进行了处置，且合伙企业整体情况为亏损13322.11元。综上，合伙企业没有剩余财产用于退还合伙人的出资，亦无合伙利润可供分配。上诉人提出“入伙资金作为合伙企业的资产，具有投资风险，在合伙企业没有盈余和剩余资产的情形下，合伙解散，无法退还合伙人的入伙资金”的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，且处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第55号民事判决；
二、驳回被上诉人彭某某的诉讼请求。
一审案件受理费1425元，二审案件受理费1425元，均由被上诉人彭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺振中
审判员 章业尧
审判员 戴 伟
二〇一六年十二月八日
书记员 曾庆琼
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合伙企业法》
第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
第八十九条合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。