浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终765号
原公诉机关浙江省武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈国俭，男，1969年1月4日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住武义县。2016年9月27日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人汪丽琰，系金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蓝金红，男，1967年4月22日出生于浙江省武义县，畲族，初中文化，家住武义县。2016年9月27日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人储勇俊，浙江前程律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，1968年12月30日出生于浙江省武义县，汉族，小学文化，家住武义县。2016年10月31日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年11月23日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人王某，男，1971年11月7日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住武义县。2016年9月27日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人李某，男，1968年4月23日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住武义县。2016年9月27日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月28日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人沈国俭、蓝金红、陈某犯盗掘古墓葬罪，被告人王某、李某犯倒卖文物罪一案，于2017年7月7日作出（2017）浙0723刑初162号刑事判决。被告人沈国俭、蓝金红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月的一天，被告人沈国俭在武义县白洋街道明招山通往沈宅村的岭头山坳旁算盘塘边发现被盗挖的古墓和墓志铭石牌后，其遇见蓝金红将此事告诉了蓝金红，并一起到该墓地察看。之后，被告人沈国俭携带工具，被告人蓝金红叫来被告人陈某与何某（另案处理），由蓝金红驾驶三轮电动车载着沈国俭、陈某、何平国来到武义县白洋街道明招山通往沈宅村的岭头山坳旁算盘塘边的墓地，沈国俭、蓝金红进入墓中用工具将里面的墓志铭挖出后，沈国俭、蓝金红、陈某、何某国用绳子、木棒等工具将该块墓志铭搬到车上盗走。2015年上半年，被告人沈国俭经被告人李某介绍，认识了被告人王某，沈国俭带李某、王某察看该墓志铭时，告知其该墓志铭是宋朝时期，是从古墓里挖出，王某表示其先联系买主。事后，沈国俭与王某谈好价格，将该墓志铭以1200元卖给了王某，沈国俭给了李某400元。王某又将墓志铭卖给了傅某2，从中赚取差价。案发后经查证，该古墓葬（吕大伦墓）为吕祖谦家族墓，于2013年3月5日，被国务院核定为第七批全国重点文物保护单位。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，被盗的南宋吕大伦石墓志铭，为国家三级珍贵文物。
本案审理期间，被告人李某退出非法所得人民币400元。
原判认为，被告人蓝金红、沈国俭、陈某的行为已构成盗掘古墓葬罪，被告人王某、李某的行为已构成倒卖文物罪。被告人沈国俭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于其归案后和庭审中如实认罪，予以从轻处罚。被告人蓝金红、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后和庭审中如实认罪，均予以减轻处罚。被告人王某归案后和庭审中供认了主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人李某归案后和庭审中如实认罪，予以从轻处罚。根据被告人陈某、王某、李某的犯罪作用、地位，悔罪表现等情节，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人沈国俭犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、被告人蓝金红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人王某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。五、被告人李某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。六、被告人李某退出的非法所得人民币400元予以没收，上缴国库。被告人沈国俭的非法所得人民币800元继续追缴，上缴国库。
被告人沈国俭上诉及其辩护人提出：1、涉案古墓之前已被盗挖，墓碑是裸露在外面，沈国俭等人仅仅实施了对墓碑上泥土进行清理并盗走墓碑的行为，未对古墓实施其他破坏性挖掘，沈国俭的行为不构成盗掘古墓葬罪，而是构成盗窃罪；2、涉案古墓系事后才被确定为全国重点文物保护单位，将事先在古墓中的墓碑鉴定为珍贵文物不当，该墓碑至多为普通文物；3、涉案墓碑是蓝金红提议偷盗的，其他人员也是蓝金红召集，沈国俭在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯，且沈国俭系坦白、初犯，涉案墓碑已被追回无毁损。综上，原判定性错误，量刑过重，请求二审予以减轻改判。
被告人蓝金红上诉及其辩护人提出：1、涉案的古墓先前已被盗掘破坏，并非刑法意义上的具有历史、艺术、科学价值的古墓葬；客观上蓝金红只有对墓碑上的泥土进行清理取出行为，未造成新的破坏；主观上蓝金红没有对古墓进行破坏性挖掘的故意，仅有盗窃的故意，蓝金红的行为不构成盗掘古墓葬罪，而是构成盗窃罪。2、即使认定构成盗掘古墓葬罪，但蓝金红并不明知涉案古墓系全国重点文物保护单位，古墓之前已被他人盗掘破坏，墓碑也已被追回，社会危害性不大，且蓝金红认罪态度好，归案后如实供述自己罪行，系初犯，原判量刑过重。综上，请求二审予以减轻改判。
经审理查明，原判认定被告人沈国俭、蓝金红、陈某盗掘古墓葬犯罪，被告人王某、李某倒卖文物犯罪的事实，有国务院文件、浙江省人民政府文件，扣押清单及照片，证人傅某1、龚某、傅某2的证言，浙江省文物鉴定审核办公室涉案文物鉴定评估报告，辨认笔录，户籍信息，被告人沈国俭、蓝金红、陈某、王某、李某的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由和辩护意见，经查：1、在案证据相印证，证实涉案古墓葬虽曾被盗掘，但该古墓葬仍然存留，保存着随葬的墓志铭等物，系具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，被盗掘之后该古墓葬仍然被国务院核定为全国重点文物保护单位即为明证；被告人沈国俭、蓝金红等人进入墓地之后，使用铁锹等工具将墓里的墓志铭挖出，用绳子、木棒等工具捆绑、拉抬该块墓志铭并盗走，上述行为对古墓葬具有破坏性，属于刑法意义上的盗掘行为，其行为依法均应以盗掘古墓葬罪论处。被告人沈国俭、蓝金红及其辩护人所提沈国俭、蓝金红不构成盗掘古墓葬罪、而是构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、关于涉案文物的鉴定，鉴定部门具有鉴定资质，鉴定程序合法，结论客观、真实，应予采纳。被告人沈国俭的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、涉案古墓系被告人沈国俭先发现并告诉蓝金红，后沈国俭又伙同蓝金红等人携带工具窜至该古墓盗掘并盗走墓内的墓志铭，该墓志铭由沈国俭卖给被告人王某，所得款项除部分给了被告人李某，其余为沈国俭非法占有，沈国俭在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，沈国俭依法不能认定为从犯。被告人沈国俭及其辩护人所提沈国俭系从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。4、原判根据被告人沈国俭、蓝金红、陈某、王某、李某犯罪的事实、性质、情节和认罪悔罪表现，对各被告人所作量刑并无不当。被告人沈国俭、蓝金红及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人沈国俭、蓝金红、陈某明知是古墓葬而进行盗掘，并盗窃国家三级珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪；被告人王某、李某以牟利为目的，明知是国家禁止经营的文物，仍将国家珍贵文物予以倒卖，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人沈国俭、蓝金红及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）沈国俭、蓝金红的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑晓鸣
审 判 员 曹益军
审 判 员 赵 荔
二〇一七年九月十三日
代书记员 项蓓蕾