宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）卫刑终字第5号
抗诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人暨被害人周某英，女，1941年8月14日出生，汉族，宁夏中卫市人，文盲，农民。
诉讼代理人车某强，男，1979年4月23日出生，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民。代理权限为特别授权。
原审被告人赵某香，女，1962年10月8日出生，汉族，宁夏中卫市人，文盲，农民，2013年2月19日因涉嫌故意伤害被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局监视居住。2013年7月10日被沙坡头区人民法院决定监视居住，2014年3月3日被本院决定监视居住。
指定辩护人王一鹏，宁夏宝中律师事务所律师。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理沙坡头区人民检察院指控原审被告人赵某香犯故意伤害罪，沙坡头区人民法院于2013年12月19日作出（2013）沙刑初字第193号刑事附带民事判决书。宣判后，公诉机关认为原判确有错误，提起抗诉，本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭支持抗诉，原审附带民事诉讼原告人周某英及其诉讼代理人车某强、原审被告人赵某香及指定辩护人王一鹏到庭参加诉讼。期间，经中卫市人民检察院申请，本案延期审理一个月，现已审理终结。
原审查明：2012年12月3日12时许，被告人赵某香在中卫市香山乡红圈村与周某英、车某强等人因压砂地发生纠纷，被告人赵某香、被害人周某英及车某强各手持一把铁锹发生撕打。在撕打过程中被告人赵某香用铁锹将被害人周某英的左手砍伤。经鉴定：周某英所受外伤客观存在，系外力作用形成，致左手皮肤裂伤和左手第四掌骨骨折，损伤程度为轻伤。
案发后，附带民事诉讼原告人周某英于2012年12月3日至2012年12月19日在中卫市人民医院住院治疗16天，花费医疗费及门诊费共计6543.42元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
（一）物证
宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局扣押物品清单1份、照片2张，证明2013年2月1日，中卫市公安局兴仁派出所民警从被告人赵某香处扣押1把木质锹把、圆形锹头、锹把另一头为“T”型的铁锹及案发现场状况的事实。
（二）书证
1.常住人口详细信息1份，证明被告人赵某香已达到追究刑事责任年龄的事实；
2.中卫市人民医院医疗费票据、门诊费票据6张，证明附带民事诉讼原告人周某英在中卫市人民医院治疗花费6543.42元的事实；
3.中卫市人民医院出院证、疾病证明书、住院病人日清单，证明附带民事诉讼原告人周某英于2012年12月3日至2012年12月19日因掌骨骨折，在中卫市人民医院住院治疗16天，出院后医嘱避免外伤、不适随诊，定期复查，休息3个月的事实。
（三）证人证言
1.证人车某录的证言，证明2012年12月3日，我六儿子车某强到我家说我大儿子车某忠又在给其地里拉砂，让我去说和一下。我和我老伴周某英就坐上车某强的车到地里，我先下车往车某忠跟前走，我边走边说：“你把钱拿了还准备干啥？”车某忠转身就跑了。我追了几步没追上，就到赵某香跟前问她想干啥，赵某香就用铁锹在我腿上打了两下。这时周某英过来和赵某香骂了起来，赵某香就用铁锹朝周某英打去，我去抓锹但没抓住，赵某香用锹朝我头上打来，周某英用手挡时被铁锹砍伤了。车某强过来把赵某香按倒在地上。车某强叫他的小舅子开车把周某英送往医院，在去医院的路上，赵某宝开车把车某强的车挡住不让走，挡了约半个小时，派出所的人来了才让开路的事实；
2.证人车某强的证言，证明2012年12月3日11时许，我小舅子董某华和我队上的丁某敏在我家地里帮我摊砂。我从家里准备往地里走时，董某华打电话说我大哥大嫂雇车在往我的地里拉砂。我就给我父母说了此事，我父母让我开车把他们拉到地里。我父母先到车某忠跟前，我在后面跟着也过去了。车某忠与赵某香和我父母争吵起来，赵某香在车某录身上踢了几脚，车某录打了赵某香一拳。赵某香拿着铁锹朝我父亲车某录的后背砍了两下，我母亲周某英扔掉手里的铁锹用手护我父亲时，赵某香又拿铁锹砍周某英，周某英用手一挡，赵某香拿的铁锹就砍到周某英的左手背上，周某英的左手被砍了一道十几公分长的口子，血流不止。我过去后扔掉手里的铁锹，然后夺下赵某香铁锹扔掉并把她按倒在地上，赵某香躺在地上乱动，我用膝盖压在赵某香的胸前。我大哥车某忠当时在不远处打电话。我让董某华开车把周某英送往医院，几分钟后，董某华打电话说赵某宝开车挡住路不让他们走，随后我就打电话报警的事实；
3.证人车某忠的证言，证明2012年12月3日11时许，我和我妻子赵某香在地里压砂，车某强和他小舅子开车拉着我父亲车某录、母亲周某英到我们跟前。车某录下车后就朝我骂，我见他们人多怕他们打我，我就转身往北跑了。跑出十几米远后，我看见周某英下了车，车某强的小舅子从车上拿下2把铁锹，车某强和周某英一人拿了一把朝赵某香走过去。赵某香拿着铁锹和车某强、周某英相互打起来，周某英的铁锹掉了，周某英就过去抱住赵某香的左腿，车某录看追不上我就折回去了。我在离现场十几米远处给我大舅哥赵某贵、赵某宝打电话，说赵某香被车某录、周某英、车某强打了，让他们赶紧来。车某强和赵某香还用铁锹相互打着。车某录到跟前用两手拉住赵某香的右胳膊，车某强把铁锹扔掉，从赵某香手里夺下铁锹朝赵某香头上拍了一下，第二下拍下去时我听见周某英喊：“妈呦，我的手，老六。”周某英把手就松开了，车某强把赵某香按在地上，用膝盖顶在赵某香身上，再没有动手打。车某强的小舅子把车某强的车开过来拉上周某英和车某录走了。我就给赵某宝打电话说挡住车某强的车，让他们把赵某香也拉上的事实；
4.证人董某华的证言，证明2012年12月3日11时许，我在中卫市沙坡头区香山乡红圈村景寨队车某强的砂地里摊砂、拾石头。车某强大哥大嫂在路西边地里摊砂，车某强和他父母开车到了地里。过了约半个小时，一辆橘红色的双桥车来到地里，我看有人来了，就拿着铁锹走到车某强的车跟前，那辆双桥车里坐着两个人，没有下车。这时车某强让我把车开过去，车某强的父亲把车钥匙拿了过来，我把车开到路西边的砂地里，看见车某强的母亲左手在流血，车某强把他大嫂按在地上，车某强的大哥在距离100米处打电话。我就把车某强的母亲扶上车往医院送，在半路上被两辆车挡住的事实；
5.证人丁某敏的证言，证明2012年12月3日11时许，我开着我的拖拉机拉着车某强的小舅子去车某强的砂地里摊砂。过了约一个小时，我看见一辆黄色的双桥车开到了地边上，车某强的小舅子就往车跟前走去，车某强的车也在地边上停着。过了几分钟，黄色的双桥车掉头走了，车某强的车也跟着走了。过了约半个小时，警车来到地里的事实；
6.证人赵某宝的证言，证明2012年12月3日13时许，我姐夫车某忠打电话说我姐赵某香被车某录和周某英抓住，车某强用锹打了，打人的人开车跑了。我就开车到伊西，把车某强的车挡住，同时还有四辆拉砂的车也被挡住了。我告诉拉砂的司机稍微等一下，派出所的人马上就来了。车某录下车说车上拉着病人要去医院，我就给车某录说那你们把赵某香也拉上，要不然等派出所的人来了再走。二十分钟后，派出所的人来了后我就把车开走的事实；
7.证人徐某山的证言，证明2012年12月3日12时许，我雇的车给我家地里拉砂，拉砂的车被挡在了伊西的路口处。我就到了现场，看见有一辆银白色的皮卡车停在路口正中间，赵某宝站在路口上，我过去跟赵某宝说让他把路让一下，让拉砂的车先过去。赵某宝说打人的人想跑，他已经报案了，让我们稍等一下。我就站在路边等着，过了约半个小时，派出所的民警到了现场，交通被疏通的事实。
（三）被害人陈述
被害人周某英的陈述，证明2012年12月3日12时许，我大儿子车某忠把砂倒在我六儿子车某强的砂地里，车某强开车拉着我和我丈夫车某录到了砂地里。下车后车某录对车某忠说：“我把你碰死了，你去种。”说着，车某录用头去撞车某忠，车某忠就跑了。赵某香到车某录跟前朝车某录的腿上踢了二三下，车某录用拳头朝赵某香的肩膀上打了一下。赵某香用铁锹朝车某录的身上砍了三四下，我赶紧去挡，赵某香就抡起手中的铁锹乱甩。我在挡的过程中，赵某香手中的铁锹就把我的左手砍伤了。车某强上去把赵某香手中的铁锹抓住并夺了过去，然后把赵某香按倒在地上。在我被送往医院的路上，赵某香的弟弟赵某宝挡住路不让往医院送。过了约半个小时，赵某宝才把路让开的事实。
（四）被告人供述
被告人赵某香的供述，证明2012年12月3日，我和我丈夫车某忠把几天前拉到砂地里的砂往平铺，车某强开车到了我们跟前，车某强、我公公车某录、我婆婆周某英，还有一个穿红衣服的小伙子从车上下来。穿红衣服的小伙子把车的后备箱打开，周某英和车某强一人拿了一把铁锹，车某录走过来骂车某忠，车某忠看情况不对就跑了。车某录对我说：“谁让你往地里拉砂？”周某英拿铁锹拍我但没有拍上。周某英、车某强拿着铁锹过来要打我，我就用手里的铁锹和他们打了起来，打没打上我不知道，周某英就把铁锹扔了，她和车某录上来把我的胳膊抓住，车某强用铁锹朝我的腿上、身上乱拍，我就昏迷了的事实。
（五）鉴定意见
宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事科学技术室（卫沙）公（伤）鉴（法）字（2012）194号法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，周某英所受外伤客观存在，系外力作用形成，致左手皮肤裂伤和左手第四掌骨骨折，损伤程度属轻伤的事实。
原判认为，被告人赵某香与他人发生纠纷不能冷静处理，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人赵某香提出其没有殴打被害人周某英，也不知道被害人周某英的伤是谁造成的辩解意见；辩护人提出起诉书指控的犯罪事实不清，证据不足，被告人赵某香不构成故意伤害罪的辩护意见。经审查，证人车某忠的证言、被告人赵某香的供述证明被告人赵某香与被害人周某英用铁锹相互撕打的事实；证人车某录、车某强的证言，被害人周某英的陈述，扣押物品清单等证据证明被告人赵某香用铁锹将被害人周某英的左手砍伤的事实。上述证据可以相互印证，足以证实。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人赵某香的犯罪行为还给附带民事诉讼原告人周某英造成了一定的经济损失，除负刑事责任外，还应负相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人提出要求被告人赵某香赔偿各项经济损失共计48383.42元。其中（1）医疗费6543.42元的诉讼请求符合法律规定，予以支持；（2）护理费9540元（90元／天×106天）的诉讼请求，经审查，附带民事诉讼原告人周某英未提供相关证据证明护理人员所从事的相关职业、工资收入，故其护理费应参照上年度农林牧渔业的标准计算。附带民事诉讼原告人周某英出示的中卫市人民医院出院证医嘱未说明需要加强护理，故护理期限计算30天为宜。即护理费为2409.90元（80.33元／天×30天）；（3）住院伙食补助费800元（50元／天×16天）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；（4）营养费1500元（50元／天×30天）的诉讼请求，经审查，附带民事诉讼原告人周某英未提供相关证据证明，且被告人赵某香已承担附带民事诉讼原告人住院期间的伙食补助费，故营养费不予支持；（5）后续治疗费3万元的诉讼请求，因上述费用尚未实际发生，附带民事诉讼原告人可待实际发生后另行诉讼，不予支持。综上，附带民事诉讼原告人周某英的各项经济损失共计为9753.32元。本案系家庭矛盾引起的纠纷，被告人赵某香遇事不能冷静处理，造成附带民事诉讼原告人周某英轻伤的伤害后果，希望被告人赵某香与附带民事诉讼原告人周某英能够互谅互让、和睦相处，建立和睦的家庭关系。结合被告人赵某香的犯罪情节和对社会的危害程度，可以对其从轻处罚，适用缓刑，依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于办理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人赵某香犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二、被告人赵某香赔偿附带民事诉讼原告人周某英医疗费、住院伙食补助费、护理费等各项经济损失共计9753.32元，于判决生效后十日内付清；三、随案移交的作案工具铁锹1把，依法予以没收。
抗诉机关中卫市沙坡头区人民检察院提出抗诉意见：原审被告人赵某香犯罪以后拒不认罪，没有积极赔偿被害人的经济损失，也没有取得被害人的谅解，无悔罪表现，不具备适用缓刑的条件，原判对赵某香适用缓刑属适用法律错误，请二审依法予以纠正。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为，原判认定赵某香犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月属适用法律错误，重罪轻判，量刑明显不当，但鉴于二审期间赵某香与被害人周某英达成和解协议，请法庭予以充分考虑。
被害人周某英及其诉讼代理人车某强在开庭时对赵某香的定罪量刑均无异议。
原审被告人赵某香及指定辩护人提出：被害人周某英的伤不是赵某香造成，本案事实不清，证据不足，请二审依法宣告赵某香无罪。
二审审理期间，在本院及其他相关部门的参与下，被害人周某英及诉讼代理人车某强与原审被告人赵某香及其家人达成和解协议：周某英放弃一审判决确定的赵某香赔偿周某英各项损失9753.32元的主张权利，不再主张对赵某香的任何民事赔偿请求，并对赵某香的伤害行为予以谅解，请求法院对赵某香从轻处罚。
经过质证，出庭检察人员和双方当事人及辩护人对和解协议均不表异议。
经二审审理查明，原判认定赵某香犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵某香与他人发生纠纷过程中故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。关于原审被告人赵某香提出被害人周某英的伤不是其造成的辩解意见，经核，证人车某录、车某强证言、被害人周某英陈述均能够证明赵某香在持铁锹殴打车某录时，周某英用手护车某录，被赵某香手中的铁锹砍伤，结合本案的其他证据，能够相互印证，足以证明该事实，故原审被告人赵某香及辩护人关于本案事实不清的辩解及辩护理由不成立，不予采纳；关于抗诉机关提出原判适用法律错误，对赵某香重罪轻判的抗诉理由，经核，本案因家庭成员之间耕地纠纷引发，二审期间，双方当事人已达成了和解协议，被害人周某英对原审被告人赵某香的伤害行为予以了谅解，对赵某香从宽处罚有利于家庭成员之间互谅互让、建立和睦的家庭关系，故对抗诉机关的抗诉理由不予支持；关于本案的附带民事部分，因被害人周某英在和解协议中明确表示放弃原判确定的赵某香赔偿周某英各项损失9753.32元的主张权利，不再追究赵某香的民事赔偿责任，故对原判的附带民事部分应予撤销。综上，综合考虑本案的具体情况，结合赵某香的犯罪情节、社会危害程度及一贯表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、驳回宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院的抗诉；
二、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙刑初字第193号刑事附带民事判决第一项、第三项，即“赵某香犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月、作案工具铁锹1把，依法予以没收”的部分；
三、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙刑初字第193号刑事附带民事判决第二项，即“赵某香赔偿周某英医疗费、住院伙食补助费、护理费等各项经济损失共计9753.32元，于判决生效后十日内付清”的部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 王意宏
代理审判员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一四年四月十七日
书 记 员 刘力齐
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。