新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00018号
上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第六师新湖农场。住所地新疆生产建设兵团第六师新湖农场双庆路*号。
法定代表人王永信，该农场场长。
委托代理人刘英，新疆塞德律师事务所律师。
委托代理人姜远宏，新疆塞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张春林，男，汉族，1966年3月10日出生，新疆生产建设兵团第六师芳草湖农场职工，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托代理人王开贵，新疆塞天律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团第六师新湖农场（以下简称新湖农场）因与被上诉人张春林土地承包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2014）兵六民一初字第016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人新湖农场的委托代理人刘英、姜远宏，被上诉人张春林及其委托代理人王开贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年3月30日，新湖农场（甲方）与张春林（乙方）签订《土地承包合同》一份，合同约定：甲方将其新民社区29连的弃耕地453亩、荒地350亩承包给乙方种植农作物。承包期限：自2011年3月30日至2025年12月30日，共十五年。弃耕地收费标准：承包期内前三年（2011年至2013年）不上交承包费；第四年（2014年）每亩上缴50元；第五年（2015年）每亩上缴100元；第六年（2016年）每亩上缴150元；第七年（2017年）每亩上缴225元；从第八年（2018年）起至合同期满每年每亩上缴300元。荒地收费标准：承包期前五年（2011年至2015年）不上缴承包费；第二个五年（2016年至2020年）每年每亩上缴50元；第三个五年（2021年至2025年）每年每亩上缴100元。弃耕地缴费方式：2011年至2017年每亩上缴承包费合计525元，平均每年上缴75元，2011年必须缴清2011年和2012年的承包费，从2012年开始每年的3月31日前必须缴清下一年的承包费，直至承包期满。荒地缴费方式：从2015年开始每年的3月31日前必须缴清下一年的承包费，直至承包期满。该合同还约定：甲、乙双方不得随意解除合同或违反合同的规定，一方违约应向对方支付承包费总额20%的违约金。合同签订后，张春林即开始平整土地、铺设灌溉管道，种植农作物，并按约定向新湖农场交纳了土地承包费。期间，张春林经新湖农场同意将承包地中间的道路及路基下的沟槽改造成耕地，土地面积增加了157亩。2013年4月日发新西域五家渠牧业有限公司通过新疆生产建设兵团发展和改革委员会批准获得新湖农场新民社区6.2万亩土地的畜牧业养殖开发权。该土地包含本案原告承包的803亩土地及其改造的157亩土地。张春林为此停止了上述土地的种植，将土地退还给新湖农场。事后双方为赔偿问题多次协商未果，引发诉讼。在审理期间，一审法院根据张春林的申请委托新疆农林牧司法鉴定中心对张春林承包的803亩土地及其改造的157亩土地的开垦费、改良费及剩余13年承包期的经营收益进行司法鉴定。该鉴定机构作出的新农林牧鉴字（2014）第1087号鉴定意见书认定：1、张春林承包的803亩土地投入的开垦费为120450元，改良费为1927200元，剩余13年承包期的经营收益为2047650元；2、张春林改造157亩土地的开垦费为47100元，改良费为282600元，剩余13年承包期的经营收益为400350元。另查明，张春林将其承包种植的土地退还新湖农场后，陆续从新湖农场处领取补偿款320000元。
一审法院认为：张春林与新湖农场签订的《土地承包合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，应认定为有效合同。合同履行过程中，张春林按合同约定交纳了承包费，并对承包的土地进行了开垦、改良，应视为其履行了合同义务。新湖农场虽然是执行上级部门招商引资的决定才提前收回原告承包的土地，但不属于法定事由或约定事由情形下的解除合同，其行为仍构成违约。鉴于现状，双方已无法继续履行合同，故对张春林要求解除合同的诉讼请求予以支持。考虑到张春林承包种植的土地被提前收回确实给其造成了损失，新湖农场作为违约方应当给予适当的赔偿。关于赔偿的土地面积问题。根据查明的事实，张春林将承包地之间的道路及路基下的沟槽改造成耕地是经过新湖农场同意的，经鉴定部门实地测量这部分土地的面积为157亩，加上张春林原先承包的803亩土地，其实际种植面积960亩，因此张春林获得赔偿的土地面积为960亩。为确定张春林损失的具体数额，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认定的经济损失包括：张春林承包803亩地的开垦费120450元、改良费1927200元、剩余13年承包期的经营收益2047650元；张春林改造157亩地的开垦费47100元、改良费282600元、剩余13年承包期的经营收益400350元。以上各项费用共计4825350元。新湖农场对鉴定意见中开垦费、改良费的计算虽提出异议，但均未提供合法有效的证据证实该部分的鉴定意见不符合事实。一审法院认为该部分的鉴定意见程序合法，内容无明显瑕疵，依法予以采信。新湖农场主张原告剩余13年承包期经营收益属间接损失，不应得到法律的支持。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，张春林剩余13年承包期经营收益是预期可获得的利益，应当获得赔偿。鉴于张春林、新湖农场对涉案的157亩地未签订《土地承包合同》，种植年限及土地承包费的交纳均没有约定，因此一审法院对该部分土地剩余13年承包期的经营收益不予支持，对涉案的803亩地剩余13年承包期经营收益予以支持。
关于张春林要求新湖农场支付违约金的问题。按照相关法律规定，合同当事人对同一违约事实不能同时主张支付违约金和赔偿损失。双方约定的违约金不足以弥补实际损失时，没有违约的一方在要求违约方赔偿损失后不得再向违约方主张支付违约金。本案的违约损失明显高于双方在合同中约定的违约金，张春林既然主张了赔偿损失，就不能再向新湖农场主张支付违约金，故对张春林这一主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除张春林与新湖农场下属单位新民社区管理服务中心于2011年3月30日签订的《土地承包合同》；二、新湖农场赔偿张春林因解除合同所造成的损失4425000元，扣除张春林从新湖农场领取的320000元，剩余4105000元于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回张春林其他诉讼请求。案件受理费49022.56元，鉴定费32000元，合计81022.56元，由张春林负担27178.19元，新湖农场负担53844.37元。
上诉人新湖农场上诉称：1、一审判决适用法律错误。新湖农场提前收回土地，是兵团政策的变化，是不可抗力的行为，双方均无过错，不构成违约。803亩土地剩余13年承包经营收益属于《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定的间接损失，不应支持。2、一审判决认定事实错误。张春林对合同约定的土地面积进行种植后未经新湖农场同意将诉争土地之间的道路推平开垦，张春林私自开垦的157亩土地不应作为赔偿范围。新湖农场一审提交的《项目竣工验收报告》可以证实803亩土地是无须开垦改良便可直接种植，一审认定开垦费120450元、改良费1927200元缺乏事实和法律依据。3、鉴定意见依据不足，不能成为本案定案的依据。鉴定意见关于803亩土地改良费的计算依据明显过高，且判决803亩土地1927200元改良费时并未扣除张春林已经种植两年的产值，改良费的计算方法有误。诉争土地地处偏远，依据同类地段完全熟化后的土地每亩承包费最高才250元，但一审判决依据鉴定意见以远远高于市场价格每亩450元的承包费计算803亩土地剩余13年经营收益，明显依据不足。请求二审法院依法撤销（2014）兵六民一初字第016号民事判决第二项并依法改判。
被上诉人张春林答辩称：1、因新湖农场先和日发集团签订协议后去发改委进行报批，这是新湖农场可以预见的，不属于不可抗力的情况，新湖农场提前收回土地的行为构成违约。2、157亩土地是经过新湖农场同意并给付了资金，张春林对土地进行了开垦改良，现新湖农场将土地收回转给了其他承包户，157亩土地的开垦费和改良费应予支持。3、一审的鉴定机构是法院选定的，一审鉴定报告出来后新湖农场没有就鉴定报告提出异议，不能以新湖农场不认可就推翻鉴定意见。新湖农场称同类地段完全熟化后的土地每亩承包费最高才250元不是事实。请求二审法院维持一审判决。
二审中，新湖农场提供如下证据：1、新疆生产建设兵团农六师五家渠市与日发新西域牧业有限公司（以下简称日发公司）于2012年8月签订的《新疆生产建设兵团农六师五家渠市日发新西域牧业有限公司发展肉羊产业投资项目合作协议》、新疆生产建设兵团农六师部局委办文件2012年9月17日师发改发[2012]562号《关于日发新西域五家渠牧业有限公司（筹）现代有机肉羊产业建设项目备案的请示》、2012年9月26日兵发改（农经）备[2012]45号《新疆生产建设兵团企业投资项目备案证明》以及日发新西域工商信息档案资料，证明双方涉案的土地承包合同的解除不是新湖农场违约行为造成的，实属兵团对畜牧业产业政策、经济产业政策的调整造成，双方在订立合同时是根本无法预见的，新湖农场不属于违约行为，实属情事变更造成。2、新湖农场的财务凭证、收条和领取单据，证实张春林领取补偿款48万元。
张春林提供如下证据：1、户名朱某（卡号62×××17）中国农业银行金穗借记卡明细对账单，2013年新湖农场打给张春林朋友124800元，是新湖农场给张春林的推路补偿款，证明张春林开垦157亩土地是经过新湖农场同意的。2、证人朱某证言，内容为“对账单上124800元是张春林的钱，因为当时我还贷款给张春林说了我的情况，他就让我去领取的，没有给我委托书。上面写的是工程款，就是推路的工程款，钱是六场支付的，我当时领取后就签字了证明这个钱是我领取的。是新湖六场财务支付转到我的卡上。”证实开垦157亩土地是经过新湖农场同意的。3、证人曾某录的证言，内容为“我和张春林去找总场，当时就说把道路搬掉还有一条渠，秋天搬的，第二年种植。当时是许场长同意的，也就说合同中的许场长。付款是场里付的，当时说的是给10万元。我也是补偿的十四家当中的，我的地和张春林的地是连着的，给我补偿了48万元。土地收回后给日发公司种植。”证实开垦157亩土地是经过新湖农场同意的。
经质证，张春林对新湖农场提供的证据1真实性认可，但是与本案没有关联性，因没有涉及到本案的土地，即便涉及到诉争的土地，新湖农场在合同没有到期就提前收回土地应承担责任；张春林对新湖农场提供的证据2真实性、合法性和关联性均予以认可，认可领取补偿款合计48万元。新湖农场对张春林提供的证据1的真实性没有异议，但是关联性不予认可；新湖农场对张春林提供的证人朱某的证言真实性不予认可，认为新湖农场的财务不可能将不是一家的钱随便给另一个人支付，且证人没有授权委托书，证言不能证实是经过新湖农场同意的；新湖农场对张春林提供的证人曾某录的证言真实性不予认可。
本院认证认为：张春林对新湖农场提供证据1的真实性予以认可，对该组证据的真实性应予确认。因新疆生产建设兵团第六师五家渠市与日发公司是在2012年8月签订项目合作协议，第六师发展改革委员会于2012年9月17日向兵团发改委报批，可以看出是先签订协议，后报批示，不能证明新湖农场的因政策变化而提前收回土地主张，不予认定。张春林对新湖农场提供的证据2认可，应予确认。关于张春林提供的证据，因对账单的户主是朱某，款项为124800元，该数额与张春林主张新湖农场给予补偿10万元不符，张春林未能提供其他相关证据证明朱某是替其领款，且新湖农场对证人朱某和曾某录的证言不予认可，应不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明：2012年8月，新疆生产建设兵团农六师五家渠市与日发公司签订的《新疆生产建设兵团农六师五家渠市日发新西域牧业有限公司发展肉羊产业投资项目合作协议》。同年9月17日，农六师发展和改革委员会印发师发改发[2012]562号《关于日发新西域五家渠牧业有限公司（筹）现代有机肉羊产业建设项目备案的请示》，内容为“为加快师市首府副食品供应基地建设、推进现代畜牧业发展，实现农业结构的优化升级，农六师决定与日发公司组建日发新西域五家渠牧业有限公司，注册资本金1亿元。项目建设地点：农六师奇台农场、新湖农场、芳草湖农场、共青团农场、103团。”9月26日，新疆生产建设兵团发展和改革委员会兵发改（农经）备[2012]45号《新疆生产建设兵团企业投资项目备案证明》，内容为“企业全称：日发新西域五家渠牧业有限公司，项目名称：现代有机肉羊产业化建设项目，建设地点：奇台农场、新湖农场、芳草湖农场、共青团农场、103团，投资总额：460061万元。”
张春林开垦改造的157亩土地没有与新湖农场签订土地承包合同。张春林将其种植的土地退回新湖农场后，在一审判决之前从新湖农场处领取320000元，在一审判决之后二审审理过程中从新湖农场处又领取了160000元，共计领取480000元。2014年12月19日，一审庭审中，涉案工程的鉴定人员新疆农林业司法鉴定所农艺师赵桂荣出庭，针对新湖农场提出的异议进行答复。鉴定人员口头答复称：“新湖农场的《项目竣工报告》对鉴定结论没有影响。弃耕地比荒地平整，连续多年不种植又成荒地，在耕种成熟地需要3-5年，改良要连续种植土地就熟化了。改良费用我们是按照平均值算的。在没有收益的情况下，投入的费用都是改良费用。生地变成熟地的改良期，相应的依据就是农业惯例。前期改良了2年，计算13年可得利益时减了2年，算的是11年的可得利益。当事人告知地承包之后主要种的是打瓜和棉花，打瓜的成本是每亩600元，棉花是每亩1800元。1927200元是2年的改良费，每年每亩改良费是1200元。157亩土地的改良费是根据种植棉花计算的，第二年种的棉花较多。对于剩余13年的承包期收益，取得的租地的平均值450元，承包种植的收益高于450元。采用租地的收入作为经营收益的鉴定依据是农业惯例。收益在鉴定时考虑的是市场租地。”
2015年5月19日，二审庭审过程中，涉案工程的鉴定人员赵桂荣出庭，针对新湖农场提出的异议口头答复称：“我们计算可得利益时，最初计算是按棉花计算的，经过和专家论证，土地转承包费是一个比较小的经济收益，是比较小的可得利益，这个承包费是比较低的，要是种植棉花或者其他作物就更高。一般情况下，改良需要3-5年，我取平均值4年，张春林是2011年承包的。计算可得利益采用承包费是按照农业惯例计算的。土地改良费是将荒地改良为熟地的费用，我们是根据平均成本扣除了收益部分。《项目竣工报告》是一个整体的报告，不能确定涉案的这块地是不是在这其中。荒地和弃耕地在计算时没有区别，只是平整度有区别。”
本院认为：针对上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、新湖农场提前收回土地的行为是否构成违约；二、张春林合同外开垦的157亩土地是否属于赔偿范围；三、鉴定意见计算开垦费、改良费和剩余13年承包经营收益是否有依据，鉴定意见能否成为本案定案的依据。
关于争议焦点一，新湖农场提前收回土地的行为是否构成违约的问题。
2011年3月30日，新湖农场（甲方）与张春林（乙方）签订《土地承包合同》一份，合同约定：甲方将其新民社区29连的弃耕地453亩、荒地350亩承包给乙方种植农作物。承包期限：自2011年3月30日至2025年12月30日，共十五年。双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合同合法有效。在合同履行过程中，张春林依照合同约定缴纳了承包费用，并对承包的土地进行了开垦和改良，但是新湖农场提前收回张春林承包的土地。新湖农场主张提前收回土地是因兵团对畜牧业产业政策、经济产业政策的调整造成，双方在订立合同时是根本无法预见的，应是情势变更，新湖农场不属于违约行为。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生的重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。本案中，2012年8月，新疆生产建设兵团第六师五家渠市与日发公司签订项目合作协议，后第六师发展和改革委员会于2012年9月17日向兵团发改委报批，可以看出是先签订合作协议开展新的商业行为，后报上级部门审批，不能证明新湖农场系因政策变化执行决定而提前收回土地的主张，不属于情事变更的情形。新湖农场提前收回土地的主张不符合法定或者约定解除合同的情形，新湖农场的行为构成违约。
关于争议焦点二，张春林合同外开垦的157亩土地是否属于赔偿范围的问题。
张春林主张经新湖农场同意将承包地中间的道路及路基下的沟槽改造成耕地，土地面积增加了157亩，其提供了中国农业银行金穗借记卡明细对账单、证人朱某和曾某录的证言，因对账单的户名是朱某，入账款项为124800元，张春林主张新湖农场给予补偿10万元与对账单上记载的124800元不相符，新湖农场对证人朱某和曾某录的证言亦不予认可，张春林也未能提供其他相关证据证明该款项是朱某替其领取，张春林主张是经过新湖农场同意开垦157亩土地证据不足。但是，考虑到张春林将承包地之间的道路及路基下的沟槽开垦成157亩土地，在该土地上投入了人力、物力和财力，并且鉴定意见中证实该块土地经过开垦改良变成了耕地，新湖农场将开垦的157亩土地收回，并转包给日发公司进行种植，获得了一定的经济利益。对于张春林开垦和改良土地的费用，新湖农场应当予以补偿。
关于争议焦点三，鉴定意见计算开垦费、改良费和剩余13年承包经营收益是否有依据，鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。
新湖农场对鉴定意见中开垦费、改良费的计算虽然提出异议，但均未提供合法有效的证据证实该部分的鉴定意见存在明显依据不足的情况，该部分的鉴定意见程序合法，一审法院予以采信并无不当。
关于新湖农场主张张春林剩余13年承包期经营收益属于间接损失，不应支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，张春林剩余13年承包期经营收益是预期可获得的利益，应当获得赔偿。鉴定意见对于剩余13年承包期经营收益是依据农业惯例采用转租承包费每亩450元计算，即2047650元。因新湖农场未能提供合法有效的证据证实该部分的鉴定意见不符合事实，故一审法院认定该部分鉴定意见程序合法，内容无明显瑕疵予以采信并无不当。
因张春林在一审判决之前从新湖农场处领取320000元，在一审判决之后二审审理过程中张春林从新湖农场处又领取了160000元，共计领取480000元。新湖农场应给张春林赔偿损失4425000元，扣除张春林已领取480000元，还应支付3945000元。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36600元（新湖农场已预交），由上诉人新湖农场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 罗婷婷
二〇一五年七月十日
书 记 员 罗燕莉