安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00130号
上诉人（原审原告）：浙江东兴建设有限公司，住所地浙江省临安市。
法定代表人：章沛人，该公司董事长。
委托代理人：方兆水，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山海力德丝绸有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区。
法定代表人：马海林，该公司董事长。
委托代理人：吴海平，该公司员工。
委托代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
上诉人浙江东兴建设有限公司（简称东兴建设公司）因与被上诉人黄山海力德丝绸有限公司（简称海力德丝绸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。东兴建设公司的委托代理人方兆水，海力德丝绸公司的委托代理人吴海平、唐春飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年3月11日，海力德丝绸公司与东兴建设公司签订的《建设工程施工协议》约定：由东兴建设公司承建海力德丝绸公司办公楼、传达室的土建及安装工程，承包方式为包工包料，工期自2011年3月5日至2011年8月5日，工程总造价包括管理费用、税收和施工用水电费及施工人员意外伤害保险费。付款方式为按每月工程量的60%在下月的15日之前付款，余款决算后一年内付清，并按年息1分支付余款的利息。在该协议上，东兴建设公司加盖了内容为“所有工程款请汇入公司的指定银行，否则不予认可，谢谢合作﹗汇入银行：兴业银行临安支行，汇入账号：35×××18，企业名称：东兴建设公司”的印章。合同签订后，东兴建设公司依约完成工程施工并交付使用。经决算，双方于2013年9月15日确认工程总造价为6694481元。2010年10月至2014年9月，海力德丝绸公司以银行转账方式支付东兴建设公司440万元，以银行承兑汇票方式交付王雨辰2129577.69元，代东兴建设公司就开具300万元工程款发票支付税款118500元，汇付孙明霞账户10万元。在东兴建设公司自认收到的503万元款项中有部分款项系王雨辰签字收取的以银行承兑汇票支付的工程进度款。后双方因建设工程施工合同纠纷不能协商解决，东兴建设公司遂诉至原审法院，请求判令：海力德丝绸公司支付工程款1664481元及利息（利息自2013年9月16日起，按年息1分计算至付清止）。
原审庭审中，东兴建设公司确认王雨辰系其派驻案涉工程现场的管理人员，承建工程及工程款的决算均是王雨辰与海力德丝绸公司对接。
原审法院认为：双方签订的《建设工程施工协议》并未禁止以银行承兑汇票方式支付工程进度款，东兴建设公司自认收到的503万元款项中，也有王雨辰签字收取的以银行承兑汇票方式支付的工程进度款。由于案涉工程的承建及决算均是王雨辰代表东兴建设公司与海力德丝绸公司对接，故王雨辰代表东兴建设公司收取银行承兑汇票的行为系职务行为。至于王雨辰是否将收取的银行承兑汇票全部交付东兴建设公司是其内部管理问题，东兴建设公司不能以此否定海力德丝绸公司已经支付相关工程进度款的事实。根据双方协议约定，工程总造价包含税款，故海力德丝绸公司代东兴建设公司支付的用于开具300万元工程款发票的税款应从工程结算价款中扣减。综上，海力德丝绸公司已实际支付的工程款为6529577.69元（以汇款方式支付的440万元和以银行承兑汇票方式支付的2129577.69元），东兴建设公司应承担的税款为118500元。鉴于双方决算确认的工程总造价为6694481元，故海力德丝绸公司尚欠东兴建设公司46403.31元。该款海力德丝绸公司应予支付并应按约承担相应的利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海力德丝绸公司于判决生效后十日内给付东兴建设公司工程款46403.31元及利息（该利息以46403.31元为基数，按年利率10%，自2013年9月16日起计算至款清之日止）；二、驳回东兴建设公司其他诉讼请求。一审案件受理费19780元，由东兴建设公司负担19000元，海力德丝绸公司负担780元。
东兴建设公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院认为双方签订的《建设工程施工协议》并未禁止以银行承兑汇票方式支付工程进度款，王雨辰代表东兴建设公司收取银行承兑汇票的行为系职务行为的认定是错误的。（1）双方协议特别约定“所有工程款请汇入公司的指定银行，否则不予认可”，并同时注明了指定银行账号，因此，对其他方式支付的工程款，除非东兴建设公司事后追认或双方另有书面约定，否则就不能认定为已付工程进度款。（2）双方协议明确约定了付款时间，而银行承兑汇票受承兑期限限制，且存在贴息甚至无法承兑等风险，因此，海力德丝绸公司主张以银行承兑汇票方式支付工程款加重了东兴建设公司的负担，属工程进度款支付方式的变更，应获得东兴建设公司领导层的逐级同意，而王雨辰仅是现场管理人员，并非东兴建设公司的法定代表人，无权变更工程进度款的支付方式。（3）原审法院以东兴建设公司对2012年9月28日及此后5张承兑汇票的认可为由，推断东兴建设公司对海力德丝绸公司之前交付王雨辰的承兑汇票也予以认可是错误的。首先，以银行承兑汇票方式支付工程进度款并非合同约定的支付方式，也非双方交易惯例。其次，王雨辰职务仅仅是工程现场管理，虽然可以根据施工进度提出付款申请，但无权直接接收工程进度款，自然包括无权接受以银行承兑汇票方式支付的工程进度款，其收取银行承兑汇票并非职务范围，也从未获东兴建设公司授权，不属于职务行为。再次，海力德丝绸公司自2011年6月13日至2012年1月16日共计交付王雨辰7张银行承兑汇票，合计金额为105万元，东兴建设公司对此从不知晓，故不予认可。此后，海力德丝绸公司分别于2012年9月28日、2013年5月7日、2013年7月31日向东兴建设公司共计交付5张承兑汇票，合计金额为63万元。鉴于海力德丝绸公司此时资金周转困难，经对该5张承兑汇票进行风险评估，东兴建设公司同意接收，并由财务部门向其出具收据。（4）双方协议中“所有工程款请汇入公司的指定银行，否则不予认可”的特别约定，就是要求工程款项必须全部支付到东兴建设公司指定账户，即便通过银行承兑汇票进行支付，也要确保款项指向东兴建设公司。根据《中华人民共和国票据法》第十九条、第二十二条、第三十条的规定，海力德丝绸公司应当将东兴建设公司记载为被背书人，防止被他人冒用。但海力德丝绸公司交付给王雨辰的银行承兑汇票未将东兴建设公司记载为被背书人，故其交付票据的行为违法。根据合同相对性，在上述汇票所涉款项未进入东兴建设公司银行账户情况下，海力德丝绸公司理应向东兴建设公司支付剩余工程款及相应利息。2、关于118500元工程税款。及时全额支付工程款是海力德丝绸公司向东兴建设公司承担的合同义务，缴纳税款是东兴建设公司向国家承担的法律义务，二者并非同一法律关系，亦非同一法律主体，原审法院在查明海力德丝绸公司并未实际缴纳上述税款的情况下仍然判决扣除，缺乏依据。3、王雨辰作为证人不出庭作证，并非法律规定的可以不出庭作证的法定情形，故其所作的证言不应采信。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令海力德丝绸公司立即支付工程款1664481元及利息（利息以1664481元为基数，按年利率10%自2013年9月16日计算至款清之日）；3判令海力德丝绸公司承担本案全部诉讼费用。
海力德丝绸公司答辩称：1、东兴建设公司认为王雨辰收受212万元以银行承兑汇票方式支付的工程进度款并非职务行为是错误的。首先，王雨辰是东兴建设公司派驻案涉工程现场的管理人员，全面负责工程的施工和决算，故其收受212万元以银行承兑汇票方式支付的工程进度款系履行职务的行为。其次，双方在合同实际履行中对支付方式做了变更。既然东兴建设公司对以银行承兑汇票方式支付的其中63万元工程进度款予以认可，对其他以银行承兑汇票方式支付工程进度款也应认可。2、关于118500元税款。根据双方《工程施工合同》第5条，涉案工程款包含税收，故原审法院判令海力德丝绸公司支付的税款应从工程款中扣除是正确的。3、王雨辰未到庭参加庭审不影响其证言的证明效力，原审法院予以采信并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东兴建设公司的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，双方提交的证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。
二审期间，东兴建设公司就原审据以认定其已收工程款的银行承兑汇票申请向相关银行调查票据背书及承兑情况。由于案涉承兑汇票涉及江苏、浙江、山东等省的十二家银行，故本院选取其中数额最大的两笔，向东兴建设公司发放了律师调查令。上海浦东发展银行杭州分行临安支行根据东兴建设公司所持调查令，向本院提供了出票日期为2011.6.13、票号为20627093和出票日期为2013.2.01、票号为22131188的承兑汇票的背书粘单和托收凭证复印件。上述复印件反映，票号为20627093的承兑汇票的出票人为临安欣鑫丝绸有限公司，法定代表人马海林，该承兑汇票经5次背书，最终由上海晓非国际贸易有限公司托收；票号为22131188的承兑汇票的出票人为临安耐浦电器照明厂，首次背书转让给临安欣鑫丝绸有限公司，后又经2次背书，最终由宁国市三力彩钢结构有限公司托收。对于票据记载的当事人，除临安欣鑫丝绸有限公司法定代表人马海林与海力德丝绸公司法定代表人姓名相同外，其他信息与案涉双方均无关联性。
此外，东兴建设公司在二审庭审后向本院提供了浙江省临安市人民法院审理的（2015）杭临商初字第770号民事判决书，以证明临安欣鑫丝绸有限公司及其法定代表人马海林、临安雨辰贸易有限公司及其法定代表人王雨辰等均系该案中的被告，该判决判令临安欣鑫丝绸有限公司、马海林、临安雨辰贸易有限公司对王雨辰的债务承担连带责任。
为核实相关事实，本院通知案涉工程现场负责人王雨辰到院接受询问。王雨辰认可其就是（2015）杭临商初字第770号民事判决中的王雨辰，该判决中的马海林就是案涉海力德丝绸公司的法定代表人、临安欣鑫丝绸有限公司就是案涉承兑汇票中的临安欣鑫丝绸有限公司。对于案涉承兑汇票所涉款项，王雨辰称东兴建设公司不同意海力德丝绸公司的这种付款方式，由于王雨辰当时同时承包了四个项目，其从海力德丝绸公司收取的承兑汇票有165万元未交给东兴建设公司，而是直接用在四个工项目上。后王雨辰向本院寄送了部分其自行支付工程款的条据。但因上述条据未见本案双方当事人的签章，无法核对是否用于案涉工程，本院不予审查。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审将海力德丝绸公司交付王雨辰的银行承兑汇票所涉款项2129577.69元全部认定为东兴建设公司的已收工程款，有无事实和法律依据；2、海力德丝绸公司主张代扣税款118500元有无依据。
（一）关于原审将海力德丝绸公司交付王雨辰的银行承兑汇票所涉款项2129577.69元全部认定为东兴建设公司的已收工程款，有无事实和法律依据。本案中，东兴建设公司对海力德丝绸公司交付王雨辰的银行承兑汇票中的63万元认可为已收工程款，本院予以确认。对其余1499577.69元，东兴建设公司以付款方式不符合双方合同约定，且未得到其事后确认为由，不予认可。经查，双方合同明确约定，“所有工程款请汇入（东兴建设）公司的指定银行，否则不予认可”，但海力德丝绸公司在向东兴建设公司指定账户汇付工程款的同时，又向王雨辰交付了16份银行承兑汇票，东兴建设公司仅就其中的5份承兑汇票出具了收据。《中华人民共和国票据法》第二十七条规定，持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使，持票人行使该权利时，应当背书并交付汇票；第三十条规定，汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。虽然王雨辰称其自行收取上述1499577.69元的款项后均用于支付案涉工程的材料款及人工工资，但由于海力德丝绸公司提交的11份承兑汇票所载收款人和被背书人均非东兴建设公司或者王雨辰，在东兴建设公司未予认可的情况下，原审法院仅凭王雨辰的陈述，即将该11份承兑汇票所涉款项认定为海力德丝绸公司就案涉工程支付给东兴建设公司的工程款，依据不足。结合二审查明王雨辰与海力德丝绸公司及其法定代表人马海林尚有其他经济往来的事实，对东兴建设公司的该上诉请求，本院予以支持。至于王雨辰所称为案涉工程自行支出的款项，可另案解决。
（二）关于海力德丝绸公司主张代扣税款118500元有无依据。双方合同第五条约定，“本工程总造价结算包括管理费用及税收和施工用水电费及施工人员意外伤害保险费，并提供黄山市正式建筑税务发票”。可见，双方并未约定由海力德丝绸公司代扣工程税金，而是明确约定由东兴建设公司在收到工程款后提供税务发票。因此，海力德丝绸公司主张代扣税款，没有合同依据，原判将该118500元计入已付工程款，处理不当，本院予以纠正。东兴建设公司在收到工程款后，应依法依约向海力德丝绸公司交付相应的税务发票。
综上，海力德丝绸公司已付工程款为以汇款方式支付的440万元和以银行承兑汇票方式支付的63万元，总计503万元。鉴于双方决算确认的工程总造价为6694481元，故海力德丝绸公司尚欠东兴建设公司1664481元。原判认定事实不清，处理失当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国票据法》第二十七条第三款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00174号民事判决第二项，即“驳回浙江东兴建设有限公司其他诉讼请求”。
二、变更安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00174号民事判决第一项，即“黄山海力德丝绸有限公司于本判决生效后十日内给付浙江东兴建设有限公司工程款46403.31元及利息（该利息以46403.31元为基数，按年利率10%，自2013年9月16日起计算至款清之日止）”为：黄山海力德丝绸有限公司于本判决生效后十日内给付浙江东兴建设有限公司工程款1664481元及利息（该利息以1664481元为基数，按年利率10%，自2013年9月16日起计算至实际付清之日止）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19780元和二审案件受理费19781元，均由黄山海力德丝绸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 张 跃 芳
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 陈茜（代）
附相应法律条文：
《中华人民共和国票据法》
第二十七条持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。
出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。
持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。
背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。
第三十条汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。
《人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。