吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民再37号上诉人（原审原告）：吉林省吉扬资产投资管理有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人:林健伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐德明，吉林钟言宇德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省甜菊糖业有限公司，住所地吉林省永吉县口前镇。法定代表人：贾春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李开宇，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林冶金建设公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：祁文中，该公司总经理。委托诉讼代理人：李开宇，吉林保民律师事务所律师。吉林省吉扬资产投资管理有限公司（以下简称吉扬公司）诉吉林省甜菊糖业有限公司（以下简称甜菊公司）、吉林冶金建设公司（以下简称冶建公司）、吉林冶金建设公司综合厂（以下简称冶建综合厂）借款合同纠纷一案，吉林市龙潭区人民法院于2011年8月31日作出（2010）龙民二初字第241号民事判决,已经发生法律效力。吉林市人民检察院于2014年9月15日作出吉市检民监字[2014]22020000084号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月23日作出（2014）吉中民抗字第22号民事裁定，提审本案。本院于2015年2月6日作出（2014）吉中民提字第50号民事裁定，将本案发回吉林市龙潭区人民法院重审。吉林市龙潭区人民法院于2016年12月12日作出（2015）龙民再初字第2号民事判决，吉扬公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉扬公司的委托诉讼代理人徐德明，被上诉人甜菊公司、冶建公司的共同委托诉讼代理人李开宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉扬公司上诉请求：1.撤销吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民再初第2号民事判决；2.判令甜菊公司偿还欠款200万元及利息（利息按借款合同约定和原一审判决后无力缠讼应承担的滞纳金）；3.判令冶建综合厂在总债务额200万元内承担给付100万元及利息的责任；4.判令冶建公司对上述全部债务承担连带责任；5.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案的基本事实。吉扬公司通过竞拍取得案涉债权后于2008年10月20日向长春市绿园区人民法院起诉，2009年7月6日查封被告房产，因甜菊公司已被吊销营业执照，查不到接收人，直到2010年4月21日才由冶建公司办公室主任徐广平签收。该案检察机关抗诉后吉林市中级人民法院于2015年2月6日将该案发回吉林市龙潭区人民法院重审，直至2016年12月19日收到一审判决。该判决认定吉扬公司诉讼时效已过，驳回吉扬公司的诉请。该判决是错误的。（二）重审判决采信证据及认定事实错误。首先，吉扬公司所举证据中的拍卖公告、债权转让公告、催款公告足以证明甜菊公司，冶建综合厂无法送达属于下落不明，工商营业执照处于被吊销状态，而且吊销的行政处罚都是公告的，也证明了被告无法送达。其次、被告所举证据反映的事实是被告在人民法院查封其房产后，才实现了送达，而且是由上级主管部门冶建公司的办公室主任徐广平代收。明明是甜菊公司和冶建综合厂下落不明的证据却被当成了能够找到二主债务人的证据，将证据反用本身就违法。长春市绿园区人民法院查封被告房屋后，被告提出管辖异议后才得以送达，而且并非主动，每次打电话都没人来。被告所举《吉林冶金建设公司（规定）》《吉林冶金建设公司（决定）关于聘任秦玉森等同志职务的决定》是在原一审审理过程中吉扬公司收集的证据，用以证明冶建公司是实际控制人承担连带责任的，原审中被告对此以是复印件为由予以否认，现在拿出来证明其二被告有留守人员，有人管理，没有下落不明，足可证其毫无诚信。（三）重审法院对法律的理解与适用是错误的。1.对法律概念“下落不明”的理解错误，法律上的下落不明应当是指债务人无人接收、无法送达，而不仅仅是指找不到人。实践中有许多债务人拒绝接收债权人的任何文书电话，这种情况下不应当苛求债权人一定要采取什么样的主张债权方式。2.对法律基本原则的理解错误。民事法律行为所遵循的是“法无禁止行为即可”，原审法院没有找到任何一条法律规定法人或公民不可以公告主张债权。3.吉扬公司已经举证《最高人民法院专家阐释民商事裁判疑难问题》中对于普通债权人用“公告”的方式主张债权是合法有效的，人民法院不应超越该权威意见去适用法律。甜菊公司、冶建公司辩称，（一）吉扬公司在上诉状中没有如实陈述事实。1.甜菊公司早在2009年8月13日之前就收到了法院传票并提出管辖异议，并不是2010年4月21日才收到传票。2.吉扬公司称2015年2月6日，该案发回吉林市龙潭区人民法院重审，直到2016年12月19日才收到一审判决，迟迟不出判决的原因在于吉扬公司代理律师的授权存在问题，一直解决不了，责任在于吉扬公司。（二）1.吉扬公司所举证据中的拍卖公告、债权转让公告和催收公告为华融资产管理公司为了接受社会公众监督，依财金﹝2005﹞47号《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》所履行的公告义务，不能作为我公司下落不明的证据。2.依最高院两部司法解释，只有国有金融机构在报纸上发布公告才是合法有效的。吉扬公司为普通公司，依法不能直接适用报纸公告，不能因为对华融公司在报纸上公告有效来推定吉扬公司在报纸上公告也有效。3.吊销营业执照行政处罚公告也是工商行政机关在依据法规履行义务的行为，不能证明甜菊公司下落不明的事实。4.本案不属于户在人在不接收的问题。吉扬公司没有任何证据证明在诉讼时效有效期内向甜菊公司直接送达了催款通知。5.根据证据规则，关于甜菊公司下落不明的证据应当由吉扬公司负责举证，吉扬公司没有举任何证据证明这一问题，应当承担败诉后果。（三）本案不涉及对“下落不明”法律概念理解问题，也不适用“法无禁止即可为”这一原则。（四）吉扬公司提交的《最高人民法院专家法官阐释民商事裁判疑难问题》书中，专家强调的是在下落不明时可以适用公告。“在正常情况下，债权人应以可到达债务人的方式主张权利。但在债务人下落不明，债权人难以向其直接主张权利时，还强求债权人必须以确保可以到达债务人的方式主张权利，有强人所难之嫌，对债权人显失公平。”可见，专家认同的是只有在债务人下落不明、无法直接向债务人主张权利时才可能公告送达。吉扬公司向一审法院起诉请求：1.甜菊公司、冶建综合厂偿还欠款本金200万元及利息；2.冶建公司对该款承担连带清偿责任；3.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：1996年12月20日，冶建综合厂向中国工商银行永吉支行贷款100万元，并签订人民币中长期借款合同，约定借款用于甜菊公司生产线，该合同上有冶建综合厂、甜菊公司盖章，该款项系甜菊公司设立资金，实际借款人为设立中的甜菊公司。1997年10月27日，甜菊公司向中国工商银行永吉支行贷款50万元，并签订人民币中长期借款合同，约定借款用于甜菊生产线。1998年5月19日，中国工商银行永吉支行向甜菊公司出具银行承兑汇票，票面金额为50万元。2000年4月24日，中国工商银行永吉支行与中国华融资产管理公司长春办事处及甜菊公司三方签订《债权转让协议》，约定中国工商银行永吉支行将其对甜菊公司的债权本金200万元及利息58万元转让给中国华融资产管理公司长春办事处，该协议由中国工商银行吉林市分行、中国华融资产管理公司长春办事处、甜菊公司三方盖章确认，债权受让日为2000年4月30日。2005年10月20日，吉扬公司经依法竞拍取得上述中国华融资产管理公司长春办事处对甜菊公司的全部债权。中国华融资产管理公司长春办事处和吉扬公司于2006年9月7日共同在《吉林日报》上发布债权转让通知及催收公告，2008年8月20日吉扬公司在《吉林日报》上发布催收公告。后吉扬公司向长春市绿园区人民法院起诉，长春市绿园区人民法院于2009年8月13日裁定移送至我院管辖。另查明，冶建综合厂未进行工商登记并领取营业执照，系冶建公司的内设机构。甜菊公司于2000年被吊销营业执照。一审法院认为，冶建综合厂未进行工商登记并领取营业执照，仅是冶建公司内部设立的内设机构，不属于法律规定可以作为当事人的“其他组织”，其法律责任应由冶建公司承担，因此吉扬公司将冶建综合厂列为被告，并对冶建综合厂提出的诉讼请求，本院不予审理。吉扬公司的起诉已经超过法定的诉讼时效期间，应予驳回。理由如下：依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》及《最高人民法院对的答复》，四大国有金融资产管理公司即信达、华融、长城、东方资产管理公司可以在全国或省级有影响的报纸上发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。中国华融资产管理公司长春办事处和吉扬公司于2006年9月7日共同在《吉林日报》上发布债权转让通知及催收公告应具有诉讼时效中断的效力。但吉扬公司在2008年8月20日《吉林日报》上发布催收公告并不必然导致诉讼时效中断，因吉扬公司并非四大国有资产管理公司，作为一般债权人，只有债务人地址变更、下落不明使债权人无法主张权利时，债权人不得已采取这种方式才会取得诉讼时效中断的证据，正常情况下债权人应以可到达债务人的方式主张权利。对此《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（四）项：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。”也予以了规定。但冶建公司及甜菊公司举证证明了在甜菊公司在吊销营业执照后，仍对甜菊公司的国有资产进行管理并在诉讼中可直接送达的相关事实。证明甜菊公司下落不明的举证责任应由吉扬公司承担，但吉扬公司并未举证证明甜菊公司存在下落不明的事实。本院对甜菊公司下落不明的事实不予确认。吉扬公司于2008年8月20日在《吉林日报》上发布催收公告不能导致诉讼时效中断。综上，吉扬公司的起诉已经超过法定的诉讼时效期间，对于吉扬公司的诉请依法应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉（试行）》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款之规定，作出判决。判决：驳回原告吉林省吉扬资产投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费22,800元，由原告吉林省吉扬资产投资管理有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案的诉讼主体问题。吉扬公司虽坚持将冶建综合厂列为被告，但在审理中又承认查不到冶建综合厂的工商档案；且冶建公司陈述称冶建综合厂是其二级内设机构，从来没有领取过营业执照，工商登记也查不到。依上述情况，冶建综合厂不具备诉讼主体资格，不应列为本案当事人，本院对此予以纠正。根据冶建公司的自认，冶建综合厂的民事责任应由冶建公司承担。关于吉扬公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》﹝法函（2002）3号﹞规定如下：“依据我院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十条规定，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。关于涉及资产管理公司清收不良资产的诉讼案件，其管辖问题应按《规定》执行。”依其行文可见，该答复系专门针对信达、华融、长城、东方资产管理公司作出的，宗旨为最大限度地保全国有资产。吉扬公司作为上述四大国有金融资产管理公司之外的一般债权人，在报纸上发布催收公告并不必然产生诉讼时效中断的法律效力。本案中吉扬公司没有证据证明其直接向甜菊公司主张过债权，亦未举证证明甜菊公司下落不明，其通过在报纸上刊登公告的方式向甜菊公司主张债权，无法证明该意思表示到达了甜菊公司，故吉扬公司于2008年8月20日在《吉林日报》上发布催收公告的行为未导致本案诉讼时效中断，吉扬公司的起诉已超过法定的诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权，故对其诉讼请求不予支持。综上所述，吉扬公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所列诉讼主体虽存在瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由吉林省吉扬资产投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张笑飞审 判 员  毕雪松代理审判员  丛军霞二〇一六年五月五日书 记 员  赵春燕