湖南省邵阳市北塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0511刑初48号
公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。
被告人邓芝理，男，外号“三哥”、“老三”、“大三”、“三伢子”，1971年6月28日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学肄业文化，无业，住邵阳市北塔区。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年1月8日被刑事拘留，2016年2月3日被不批准逮捕，次日被邵阳市看守所释放。因非法持有麻古1.49克、冰毒0.47克、容留他人吸毒、吸食毒品于2016年2月4日分别被行政拘留十日并处罚款一千元、行政拘留十二日并处罚款三千元、行政拘留十日并处罚款一千元，合并执行行政拘留二十日并处罚款五千元。2016年2月23日被取保候审。因吸食毒品于2017年3月2日被行政拘留十五日。因涉嫌非法持有毒品犯罪于2017年3月14日被刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品犯罪于2017年4月14日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人周志林，湖南普利律师事务所律师。
辩护人阮慧芳，湖南普利律师事务所律师。
湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北塔检刑诉刑诉〔2017〕27号起诉书指控被告人邓芝理犯贩卖毒品罪，于2017年7月25日向本院提起公诉，并于次日以北塔检刑诉刑追诉〔2017〕2号追加起诉决定书，向本院追加起诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日适用普通程序公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市北塔区人民检察院指派检察员凌洁出庭支持公诉，被告人邓芝理及其辩护人周志林、阮慧芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关以北塔检刑诉刑诉〔2017〕27号起诉书指控：
1、吸毒人员肖某于2015年11月10日起先后多次在邵阳市江北广场洞庭春前等地向被告人邓芝理购买麻古和冰毒，每次100元至300元不等，累计金额1000余元。
2、吸毒人员何某自2015年9月通过朋友找邓芝理购买麻古和冰毒10次左右，每次100元至200元不等，约定在新邵县华天酒店附近的十字路口等地交易。
3、吸毒人员胡某于2015年11月初用支付宝付款300元向邓芝理购买了一次冰毒；随后几天胡某两次以支付宝付款的方式分别向邓芝理购得冰毒97克和115克。
4、吸毒人员姜维峰从2015年12月24日开始在北塔区法院路口等地先后6次找邓芝理购得麻古和冰毒，每次交易100元至200元不等。
5、2015年12月22日，吸毒人员王某1前在邵阳市江北鱼苗场附近从邓芝理手上购买了100元麻古和冰毒用于吸食。
6、2015年开始，吸毒人员罗某1多次在邓芝理手上购买麻古和冰毒吸食。2016年10月23日11时许，罗某1在米娜艺术宾馆向邓芝理购买了500元毒品，其中麻古5粒、冰毒2克。
2016年1月7日21时许，公安民警在北塔区晨龙168酒店的8808房间查获吸食过麻古和冰毒的邓芝理及肖某，并在邓芝理身上及房间的一个“无比保健酒”手提袋内发现检出甲基苯丙胺的冰毒62.84克、检出甲基苯丙胺和咖啡因的麻古7.49克。
公诉机关以北塔检刑诉刑追诉〔2017〕2号追加起诉决定书指控：
1、2017年2月27日18时许，在邵阳市双清区东大路肿瘤医院对面马路上，邓芝理在其车上（湘Ｎ×××××）卖给罗某24粒麻古和一小袋冰毒。
2、2017年3月1日18时许，在邵阳市双清区COCO宾馆附近，邓芝理在其小车上（湘Ｎ×××××）以200元的价格卖给罗某24粒麻古和一小袋冰毒。
2017年3月1日19时许，公安民警在邵阳市双清区将邓芝理及李丰华抓获，当场从邓芝理身上缴获麻古0.5克、冰毒26.9克，从李丰华身上缴获麻古3.4克、冰毒21.5克。
为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了被告人邓芝理的供述和辩解、证人肖某等人的证言、理化检验报告、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、共同作案人李丰华的供述、鉴定意见、相关书证等证据。
公诉机关认为，被告人邓芝理明知是毒品而贩卖给他人的行为应以贩卖毒品罪追究其刑事责任；邓芝理系主犯；两次被查获的冰毒111.24克、麻古11.39克系贩卖毒品未遂，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条之规定处罚；建议对邓芝理判处有期徒刑八至十年，并处罚金。诉至本院，要求依法判处。
被告人邓芝理当庭承认贩卖毒品给肖某2次，共计200元至300元，没有起诉书指控那么多；承认贩卖给王某1前100元麻古和冰毒；承认从他身上搜到的毒品是他所有。邓芝理对公诉机关指控的其他犯罪事实有异议，首先辩称他不认识何某、胡某、姜某，他没有贩卖毒品给该三人；姜某发短信称要150元东西，又没有写要什么东西；在公诉人出示他与胡某的通话记录后又辩称胡某支付宝转账给他的钱是在“打鱼店”（赌博场所）欠他的钱；没有贩卖毒品给罗某1，罗某1给的钱是欠他的钱，毒品是他送给罗某1的；指控他于2017年2月27日贩卖毒品给罗某2的事实不存在，2017年3月1日罗某2给他的200元是欠他的钱，毒品是他送给罗某2的；“无比保健酒”手提袋内的毒品不是他的而是“豪哥”的，“豪哥”要他提一下，他不知道袋子里是毒品，交通处罚决定书是他随手放进袋子里的；首先辩称从李丰华身上搜到的毒品是李丰华自己的，之后又辩称是他和李丰华二人一起的。
辩护人周志林提出，“无比保健酒”袋子内的毒品是“豪哥”的还是邓芝理的无法查证。
辩护人阮慧芳提出：一、对指控邓芝理犯贩卖毒品罪的定性有异议，认为应定非法持有毒品罪。1、邓芝理没有承认过贩毒行为，李丰华身上的毒品只是邓芝理要他拿着，并没有要其贩卖；2、指控邓芝理贩卖毒品给何某、胡某、姜某、罗某1及罗某2证据单一，都只有买毒人证明，且邓芝理多次否认贩卖毒品给该五人，没有其他证据佐证，该五名证人证言都不能作为定案的证据。二、从“无比保健酒”手提袋内搜出的毒品无法证实来源，不能认定为邓芝理所贩卖的毒品，亦不能证实为邓芝理非法持有。
经审理查明：
1、2015年11月10日起，吸毒人员肖某通过电话联系被告人邓芝理，在邵阳市北塔区江北广场洞庭春前等地向邓芝理购买麻古和冰毒2次，共计200元至300元。
2、（1）2015年11月7日，吸毒人员胡某（另案处理）通过支付宝转账向邓芝理购买了300元冰毒；
（2）2015年11月13日，胡某向邓芝理购买了1次冰毒，胡某通过支付宝转账2700元给邓芝理，其中一部分系毒资，一部分系归还给邓芝理的欠款；
（3）2015年11月29日，胡某向邓芝理购买了1次冰毒，胡某通过支付宝转账4900元给邓芝理，其中一部分系毒资，一部分系归还给邓芝理的欠款。
3、2015年12月22日，吸毒人员王某1前在邵阳市北塔区鱼苗场附近向邓芝理购买了100元麻古和冰毒用于吸食。
4、2015年12月25日、26日，吸毒人员姜某向邓芝理购买了麻古和冰毒2次，每次100元至200元。
2016年1月7日21时许，公安民警在清查行动中在邵阳市北塔区晨龙168酒店8808房间抓获吸食过麻古和冰毒的邓芝理和肖某，并在邓芝理的身上查获麻古1.49克、冰毒0.47克；在房间窗户的窗帘下一个“无比保健酒”手提袋内查获麻古6克、冰毒61.14克、吸管1包及公安交通管理简易程序处罚决定书3张；在房间另查获吸毒工具、电子秤等物。经检验，查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺。
5、（1）2015年12月27日左右，吸毒人员罗某1向邓芝理购买了500元麻古和冰毒；
（2）2016年10月23日11时许，罗某1在米娜艺术宾馆向邓芝理购买了500元毒品，其中麻古5粒、冰毒2克。
6、（1）2017年2月27日18时许，吸毒人员罗某2在邵阳市双清区东大路肿瘤医院对面马路上邓芝理的湘Ｎ×××××小车上，向邓芝理购买了4粒麻古和1小袋冰毒，罗某2支付现金200元；
（2）2017年3月1日18时左右，罗某2与吸毒人员李某商量购买毒品吸食，并由罗某2在邵阳市双清区COCO宾馆门口邓芝理的湘Ｎ×××××小车上，向邓芝理购买了4粒麻古（0.39克）和1小袋冰毒（0.6克），罗某2以现金支付100元及微信支付100元。
2017年3月1日19时许，邵阳市公安局双清区分局民警接群众举报后在COCO宾馆附近抓获罗某2、李某，从罗某2身上查获其刚从邓芝理处购买的麻古0.39克、冰毒0.6克。随后，民警在邵阳市双清区塔北路附近将邓芝理及李丰华（另案处理）抓获，当场从邓芝理身上查获麻古0.5克、冰毒26.9克，从李丰华身上查获麻古3.4克、冰毒21.5克。经检测，查获的麻古中检出甲基苯丙胺、香草醛及咖啡因成分，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列经过庭审质证、认证的证据证明：
1、证人肖某的证言
证明邓芝理喊肖某“军哥”。肖某于2015年7月份左右起，通过电话联系邓芝理（189××××7892）向其购买毒品多次。邓芝理在邵阳市江北广场洞庭春前等地向肖某贩卖麻古和冰毒，每次100元至300元不等。2016年1月7日20时许，肖某、邓芝理和另外两人在8808房间一起吸食麻古和冰毒，后另外二人走了。因邓芝理车子被交警扣了，邓芝理要肖某找人帮忙，故邓芝理没有问肖某要钱。肖某看到公安人员在8808房间从邓芝理的袋子里查出了麻古和“油”，还有吸管。
2、证人胡某的证言、辨认笔录、支付宝交易记录
证明2015年11月初，胡某用支付宝转账给“三哥”（“三哥”支付宝账号就是其手机号，显示“禹某”的名字）购买了300元冰毒。11月中旬及11月28日或29日，胡某又通过支付宝转账的方式在“三哥”家中向“三哥”购买冰毒2次。他与“禹某”的支付宝交易记录有的是跟“三哥”买毒品的记录，有的是他还“打鱼”时借“三哥”的钱，现在区分不出了，但确实在“三哥”那里买过毒品，用支付宝付过钱。胡某对“三哥”住址位置及结构的描述与邓芝理本人的描述基本吻合。经混杂照片辨认，胡某辨认出“三哥”即邓芝理。
支付宝交易记录证明胡某于2015年11月7日给支付宝账号“禹某”转账300元；2015年11月13日5次分别给“禹某”转账1000元、100元、1000元、550元、50元，共2700元；2015年11月29日5次分别给“禹某”转账1000元、1000元、1000元、1000元、900元，共4900元。
3、证人王某1前的证言、辨认笔录
证明2015年12月左右，王某1前在“三伢子”手上买过100元的麻古和“油”（冰毒）供自己吸食。经混杂照片辨认，王某1前辨认出“三伢子”即邓芝理。
4、证人姜某的证言、辨认笔录、手机短信记录、手机通讯录
证明姜维峰于2015年12月开始在北塔区法院路口等地找“三哥”购买麻古和冰毒，每次交易金额100元至200元不等。姜某分别于2015年12月25日、26日发短信给“三哥”（189××××7892），“三哥今晚这东西怎么跟上次东西不一样”、“三哥不好意思拿一佰伍拾元东西”，短信中的“东西”指麻古和冰毒。经混杂照片辨认，姜某辨认出“三哥”即邓芝理。
5、证人罗某1的证言、辨认笔录、支付宝交易记录、手机短信记录
证明：（1）罗某1于2015年12月27日发短信给“三哥”，“送七杂油来，一个袋子装五个一个袋子装两个”，意思是送七小包冰毒。罗某1账号“掵衶拄掟”分别于2015年12月25日、26日、30日给“禹某”转过3次钱，每次500元，其中一次500元（具体是哪次记不清了）是他向“三哥”买麻古和“油”的钱，其他两次500元是他还“三哥”的借款。（2）罗某1于2016年10月23日11时许在米娜艺术宾馆向“三哥”购买了500元5粒麻古和2克冰毒。经混杂照片辨认，罗某1辨认出“三哥”即邓芝理。
6、证人罗某2的证言、微信交易记录
证明：（1）2017年2月27日18时许，罗某2在双清区东大路肿瘤医院对面的马路边上“三哥”的湘Ｎ×××××小车上向“三哥”购买了4粒麻古与1袋约0.5克冰毒，罗某2给了“三哥”现金200元。（2）2017年3月1日18时许，罗某2和李某商量一起购买毒品晚上吸食，19时许，在双清区COCO宾馆门口“三哥”的湘Ｎ×××××小车上向“三哥”购买了200元4粒麻古和1袋约0.5克冰毒（二人在交易对话中称购买200元“东西”），通过微信支付100元、现金支付100元。罗某2找到李某后，正准备离开时就被抓获了，当场被搜出他在“三哥”手中购买的200元毒品，“三哥”也被抓获了。
7、证人李某的证言
证明李某系吸毒人员。2017年3月1日19时许，李某陪罗某2去双清区COCO宾馆购买毒品，罗某2要李某在马路边等他，过了几分钟罗某2就回来了，二人离开时碰到民警治安盘查，随即被传唤至执法办案区。
8、证人禹某的证言
证明她老公邓芝理的手机号码为189××××7892。支付宝不是她自己开通的，她从来没有用过，应该是邓芝理在使用。
9、证人王某2、谢某、陈某1、陈某2的证言、历史换房报表、换房某、押金账单
证明四人是晨龙168酒店的工作人员。邓芝理于2016年1月5日至7日在该酒店开房住宿，5日开了8710房间，6日开了8820房间、7日17时许他看了8818房间不满意又换到8808房间。陈某1看到从8820换至8808房间的客人有四个男子，其中一男子手里提着一个黄色袋子。
10、共同作案人李丰华的供述
证明2017年3月1日“三哥”将4包冰毒，1包麻古放在李丰华身上，并交代如果有人向“三哥”买毒品，就让李丰华给他送毒品，冰毒每包卖300元，麻古每粒卖25元。“三哥”说如果李丰华帮他卖了毒品就答应给他一些毒品吸食。“三哥”就是一起被抓到派出所的人，李丰华是以前从他手中买毒品时认识他的，“三哥”有时卖毒品给他人。经公安机关当面称重，李丰华身上的麻古重3.4克、冰毒重21.5克。
11、被告人邓芝理的供述与辩解
（2016年1月8日讯问）证明邓芝理和“强某”、“军哥”分别于2016年1月5日到7日在晨龙168酒店有吸毒行为。辩称没有贩卖毒品，只帮别人买过毒品，目的是为了赚点毒品吸。辩称不知道“无比保健酒”袋子是谁的，事先没有看到过也没有接触过这个袋子。
（2016年1月26日讯问）首先辩称这个袋子不是他的，应该是1月5日开房时“豪哥”提来的，他没有接触过这个袋子。1月5日，“豪哥”碰巧看到他在晨龙168酒店开房，就跟他一起到房间去。“豪哥”是他与朋友“打鱼”时认识的，他对“豪哥”的名字、住址、电话都不知道。当侦查人员提出从监控视频中发现其在酒店8楼提过这个袋子时，又辩称从8820换到8808房间时，“豪哥”因要解大便就把袋子递给他要他提一下，但是他没看里面是什么东西。另证明他有一台湘Ｅ×××××小车，大概三个月前被交警扣了。当侦查人员提出从袋子里查出邓芝理的交通处罚决定书时，又辩称其交通处罚决定书应该不可能在该袋子里。辩称没有贩卖过毒品，使用支付宝转账都是“打鱼”的朋友输的钱。
（2016年2月17日讯问）辩称袋子是“豪哥”的，“豪哥”要上厕所了，就要他帮忙拿一下，他不知道袋子里是什么东西；不同的人指认他贩卖毒品可能是他们对他有仇，恨他，但不知道哪些人跟他有仇；支付宝上的转账是别人转的网络“打鱼”的钱。
（2017年3月2日讯问）（1）邓芝理承认他将4包冰毒和1包麻古（大约20多克）放在李丰华身上，李丰华也是吸毒人员，他帮邓芝理收着毒品就可以从中拿出一些吸食。购买上述毒品一是为了自己吸食，二是打算用来卖赚点钱，但还没有开始卖就被抓了。（2）邓芝理承认2017年2月27日18时许拿了4粒麻古与1小包冰毒给罗某2，辩称罗某2没有给钱，因为认识他，是朋友，就免费提供毒品给他。（3）邓芝理承认2017年3月1日18时许给了罗某24粒麻古与1小包冰毒，二人交接时所用的暗语“东西”指的是麻古和冰毒。辩称罗某2给的200元是归还之前欠他的钱。
邓芝理另证明，手机号码189××××7892是用其老婆禹某的身份证办的，他是在手机上装的支付宝和微信（微信名“大三”），禹某没有使用过他的手机和支付宝、微信。
12、邓芝理手机号码189××××7892通话详单（2015年9月至2016年1月）
证明邓芝理自2015年9月7日起到2016年1月7日止，邓芝理与何某共通话55次；与胡某共通话36次；与肖某共通话70次；与姜某共通话41次；与王某1前共通话5次。
13、公安交通管理简易程序处罚决定书、车辆信息资料
证明湘Ｅ×××××小车所有人为邓芝理，该车于2013年9月10日、2015年9月18日、2015年9月19日有交通违法行为，邵阳市公安局交通警察支队北塔大队于2016年1月7日对上述3次违法行为作出3份处罚决定。
14、检查笔录、现场勘验笔录、提取笔录、称量笔录、现场照片、扣押决定书、扣押物品清单、收缴物品清单
证明2016年1月7日21时许，邵阳市公安局北塔区分局民警在晨龙168酒店的8808房间进行检查。从邓芝理身上查获麻古1.49克、冰毒0.47克；在房间窗户的窗帘下一个“无比保健酒”手提袋内查获麻古6克、冰毒61.14克、吸管1包及公安交通管理简易程序处罚决定书3张；在房间另查获吸毒工具、电子秤等物。公安机关于2016年2月4日对上述麻古和冰毒予以收缴。
15、到案经过
证明2017年3月1日19时许，民警接群众举报在双清区COCO宾馆附近抓获吸毒人员罗某2、李某。罗某2到案后主动交代自己刚从一个外号叫“三哥”的人手中购买200元麻古和冰毒，“三哥”已开车往塔北路方向驶去。民警立即赶到塔北路抓获邓芝理及李丰华，现场从二人身上搜出麻古与冰毒。
16、证据保全决定书及清单、提取（收缴）物品笔录、称量笔录、称量照片、指认毒品照片
证明邵阳市公安局双清区分局民警于2017年3月1日19时许抓获邓芝理、李丰华、罗某2、李某，当场从邓芝理身上搜出0.5克红色颗粒可疑物、26.9克白色晶体状可疑物；从李丰华身上搜出3.4克红色颗粒可疑物、21.5克白色晶体状可疑物；从罗某2身上搜出0.39克的红色颗粒可疑物、0.6克白色晶体状可疑物。
17、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（毒品）字[2016]0019号理化检验鉴定报告、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字[2017]074号物证检验鉴定报告
证明：（1）2016年1月7日从邓芝理身上和房间内搜缴的红色颗粒中检测出甲基苯丙胺和咖啡因；白色晶体中检出甲基苯丙胺。（2）2017年3月1日从邓芝理、李丰华及罗某2身上搜缴的红色颗粒可疑物中检出甲基苯丙胺、香草醛及咖啡因成分；白色晶体可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
18、现场检测报告书、检测照片、吸毒人员动态管控详细信息、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、罚没款收据、李丰华刑事判决书
证明邓芝理、肖某、李丰华、罗某2、李某均系吸毒人员。邓芝理、肖某于2016年1月8日经甲基安非他明检测试剂尿液检测，结果为阳性；邓芝理、李丰华、罗某2、李某于2017年3月2日经甲基安非他明检测试剂尿液检测，结果为阳性。李丰华等四人均因吸食毒品被行政处罚过；邓芝理因非法持有毒品、容留他人吸毒、吸食毒品分别于2016年2月4日、2017年3月2日被行政处罚，行政拘留已执行，罚款五千元已缴纳。
19、监控视频光盘、光盘内容说明
证明邓芝理于2016年1月5日12时51分26秒到晨龙168酒店开房，12时51分42秒，一名提着“无比保健酒”手提袋的男子跟随而来，二人于12时55分许一起上楼。2016年1月7日16时58分许8楼楼层监控显示邓芝理在换房的过程中提着“无比保健酒”手提袋。
20、户籍资料
证明邓芝理已达到刑事责任年龄等事实。
本院对控辩双方争议的焦点综合评议如下：
（一）对被告人邓芝理的行为应定性为贩卖毒品罪。理由如下：
1、公诉机关指控的部分贩卖毒品事实成立。
（1）邓芝理当庭承认贩卖毒品给肖某2次，共计200元至300元，辩称没有起诉书指控那么多。经查，肖某交代其向邓芝理购买毒品七八次，累计1000余元，该说法与邓芝理的当庭供述仅部分吻合，故只能认定双方均无异议的2次，共计200元至300元。
（2）邓芝理辩称不认识何某，没有贩卖毒品给他。经查，2015年9月7日到10月3日，邓芝理与何某共有五十余次通话记录，足以证明二人有密切联系，邓芝理关于不认识何某的辩解不成立。但是，关于邓芝理贩卖毒品给何某的事实仅有何某的证言证明，没有其他证据佐证，未形成完整证据链，故不予认定。
（3）邓芝理当庭辩称不认识姜某，没有贩卖毒品给他；他发短信称要150元东西，又没有写要什么东西。经查：其一，姜某与邓芝理于2015年12月24日至2016年1月7日有四十余次通话记录，与姜某的说法及其辨认笔录、手机短信记录、手机通讯录（姜某将邓芝理号码存为“麻兄弟”）能够相互印证，邓芝理辩称其不认识姜某，与上述证据证明的事实不符。其二，邓芝理作为吸毒、贩毒人员，对于“东西”暗指毒品显然是明知的，且邓芝理曾向侦查机关承认，罗某2与他交接时所使用的暗语“东西”指的就是麻古和冰毒。其三，姜某交代其向邓芝理购买6次毒品，因邓芝理自始否认其贩卖毒品给姜某，故本院只对有关键证据手机短信记录“三哥今晚这东西怎么跟上次东西不一样”、“三哥不好意思拿一佰伍拾元东西”（“东西”指麻古和冰毒）证明的2015年12月25日、26日的两次毒品交易予以认定，对姜某交代的其他4次毒品交易因证据不足，不予认定。
（4）邓芝理当庭辩称不认识胡某，没有贩卖毒品给他，支付宝转账的钱是胡某在“打鱼店”欠他的钱。经查：其一，胡某的证言及其辨认笔录与胡某、邓芝理二人于2015年11月7日至29日三十余次的通话记录能够相互印证，且胡某关于邓芝理住址位置及结构的描述与邓芝理本人的供述基本吻合，足以证明二人相识并多次联系的事实。邓芝理提出不认识胡某的辩解，与上述证据证明的事实不符，不予支持。其二，2015年11月7日的毒品交易，有通话记录、支付宝交易记录证明，且与胡某的证言能够相互印证，足以认定。其三，2015年11月13日、29日的两次毒品交易，因胡某两次交代在数额或者转账次数上与支付宝交易记录有些细节出入，且胡某又称转账中有些是“打鱼”时欠邓芝理的钱而其又不能区分具体金额，与邓芝理提出胡某转账给他的钱是在“打鱼店”欠他的钱的当庭辩解部分吻合，根据存疑时有利于被告人的原则，对该两次毒品交易的具体数量不予认定，但根据刑法规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，故应当对该两次贩卖毒品的行为作出处罚。因此，邓芝理提出没有贩卖毒品给胡某的辩解与查明的事实不符，不予支持。
（5）关于邓芝理贩卖100元麻古和冰毒给王某1前的指控，有邓芝理的当庭供述、王某1前的证言以及通话记录证明，且能够相互印证，予以认定。
（6）邓芝理当庭辩称没有贩卖毒品给罗某1，罗某1给的钱是欠他的钱，毒品是他送给罗某1的。经查：其一，2016年10月23日的毒品交易，邓芝理承认给了罗某1毒品但否认系贩卖而是赠送的辩解，无证据证明且与罗某1的证言不能吻合，亦与常理不符，不予支持，对该笔毒品交易予以认定。其二，支付宝交易记录、手机短信记录“送七杂油来，一个袋子装五个一个袋子装两个”（指的是送七小包冰毒）与罗某1的证言相互印证，足以认定罗某1于2015年12月27日左右向邓芝理购买了500元毒品的事实。邓芝理作为吸毒、贩毒人员对“油”即冰毒显然是明知的，而他在侦查机关却辩称不认识罗某1，不知道短信是什么意思；当庭又辩称毒品是他送给罗某1的，其辩解前后矛盾且与事实及证据不符，不予支持。
（7）邓芝理当庭辩称指控其于2017年2月27日贩卖毒品给罗某2的事实不存在；2017年3月1日罗某2给他的200元是欠他的钱，毒品是他送给罗某2的。经查：其一，邓芝理在侦查机关承认其于2017年2月27日免费提供了毒品给罗某2，该供述与其当庭辩解相互矛盾。其二，邓芝理否认系贩卖而是赠送以及罗某2给他的200元是欠款的辩解，无证据证明且与罗某2的证言不能吻合，亦与常理不符，不予支持。
2、共同作案人李丰华证实邓芝理有贩卖毒品的故意和行为。邓芝理当庭先辩称李丰华身上的毒品是李丰华自己的，后又辩称是他和李丰华二人一起的，而他在侦查机关承认是他把毒品放在李丰华身上，李丰华能得到一点毒品吸食的好处，其辩解反复不定、相互矛盾，且其在侦查机关的辩解与李丰华的证言相互吻合，故邓芝理的当庭辩解不成立，从李丰华身上查获的毒品应认定为邓芝理的犯罪数量。同时，李丰华还证实，邓芝理放在他身上的毒品是用于贩卖的，且邓芝理之前有过贩卖毒品给他人的行为。
3、参照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“罪名认定问题”的规定，贩毒人员被抓获后，对于查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。如前所述，已查实邓芝理系贩毒人员，且没有确实证据证明查获的毒品并非邓芝理用于贩卖，故两次从邓芝理及李丰华身上查获的麻古5.39克、冰毒48.87克，应当认定为邓芝理贩卖的毒品。
（二）“无比保健酒”手提袋内搜出的麻古6克、冰毒61.14克不认定为邓芝理的犯罪数量。其一，监控视频证实，邓芝理于2016年1月5日12时51分许进入晨龙168酒店开房时并没有提“无比保健酒”手提袋，而是由另外一个跟随而来的男子提着。邓芝理在侦查机关首先辩称没接触过这个袋子，不知道该袋子是谁的；之后辩称该袋子是“豪哥”提来的，当侦查人员提出从监控视频中发现邓芝理在酒店8楼提过这个袋子时，又辩称因换房间时“豪哥”要解大便就要他帮忙提了一下袋子，但是他没看里面是什么东西；当侦查人员提出从袋子里查出邓芝理的交通处罚决定书时，又辩称其交通处罚决定书应该不可能在该袋子里；当庭又辩称他不知道手提袋内是毒品，交通处罚决定书是他提袋子时顺手放进去的。虽然邓芝理的辩解反复不定、前后矛盾，但是侦查机关并未查实2016年1月5日提着该手提袋进酒店的同行男子，仍然无法排除毒品系该男子所有的合理怀疑。其二，2016年1月5日至1月7日期间，有多人出入邓芝理房间；唯一现场证人肖某也仅证实看到公安机关从邓芝理的袋子里查出了麻古和冰毒，但他并未证实毒品的来源，也未证实毒品就是邓芝理所有的或者明知的；公安机关对房间搜出的贩毒工具电子秤亦未查实来源及所有人。因此，在无法排除合理怀疑时，根据有利于被告人的原则，“无比保健酒”袋子内的麻古6克、冰毒61.14克不能认定为邓芝理所贩卖或者非法持有的毒品，对邓芝理的辩解及辩护人的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人邓芝理明知是毒品而贩卖给六人共计十余次，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立，予以确认。公安机关于2016年1月7日、2017年3月1日两次从邓芝理及李丰华身上查获的麻古5.39克、冰毒48.87克，由于邓芝理意志以外的原因贩卖未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在与李丰华的共同犯罪中，邓芝理起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者指挥的全部犯罪处罚。公诉机关的量刑建议符合本案事实及法律规定，予以采纳。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决如下：
被告人邓芝理犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行刑事拘留的二十七日以及因非法持有麻古1.49克、冰毒0.47克而被行政拘留的十日，共计扣除三十七日，即刑期自2017年3月14日起至2025年2月4日止。其中一千元罚金由已缴纳的一千元罚款折抵，剩余的一万元罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘满平
审 判 员 毛建中
人民陪审员 王卫国
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 戴鹳频
附相关法律、司法解释条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。