福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑再1号
抗诉机关福建省漳州市人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，1972年2月12日出生，汉族，大专文化，原系南靖县山城镇图美村村委会委员，家住福建省南靖县。因涉嫌挪用公款，于2015年7月24日被取保候审。2015年11月6日因犯挪用公款罪，被南靖县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。2015年11月17日交付南靖县司法局考察。
原审被告人陈某甲被控犯挪用公款罪一案，福建省南靖县人民法院于2015年11月6日作出（2015）靖刑初字第261号刑事判决。该判决已经发生法律效力。福建省漳州市人民检察院以漳检诉审刑抗（2016）1号抗诉书，提出抗诉。本院依法提审本案，于2016年4月15日立案，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员许芳芳、陈东炳出庭履行职务，原审被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
南靖县法院认定：
2011年1月至2013年8月间，沈海复线高速公路南靖路段建设山城指挥部陆续将征迁补偿款拨入南靖县山城镇图美村账户，由该村民委员会协助南靖县山城镇人民政府做好境内征地补偿款的发放等征迁工作。2014年6月8日，被告人陈某甲利用其担任图美村村委会委员兼村报账员、协助政府负责沈海复线图美村征迁专项资金的保管以及征地补偿款的领取、发放职务之便，从图美村民委员会账户中取出征地补偿款人民币30800元用于支付其个人与陈某乙合伙种植的绿化树肥料款及雇工工资等经营开支。同年7月3日，陈某甲将挪用的上述30800元归还图美村村委会。
2015年7月24日，南靖县人民检察院对本案立案侦查，同年8月7日，被告人陈某甲向南靖县人民检察院退缴挪用30800元的利息68.62元。南靖县司法局对陈某甲进行调查评估后认为，陈某甲符合社区矫正条件。
以上事实，被告人陈某甲在庭审过程中亦无异议，并有证人陈某乙、陈某丙、陈某丁的证言、南靖县山城镇人民政府出具的陈某甲工作履历证明及情况说明、南靖县山城镇图美村民委员会出具的村报账员工作职责及收支明细、征地补偿款明细账、福建省农村信用社业务凭证、信息计算表、扣押物品清单、户籍证明、南靖县人民检察院出具的归案情况说明、立案决定书、图美村出具的还款证明、无违法犯罪记录证明、社会调查评估意见书、被告人陈某甲在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人陈某甲于2014年9月10日挪用，至同年10月14日全部归还的31000元公款，是用于归还其个人银行到期贷款。而该笔银行贷款是陈某甲用于严某甲个人经营的漳州市群越包装制品有限公司的经营资金周转的事实，有证人严某甲、陈某乙、陈某戊、严某乙的证言以及银行账号交易明细、营业执照、陈某甲的供述等证据证实，指控的事实属实。但公诉机关认定陈某甲的上述行为属于挪用数额较大的公款归个人营利活动的情形，因漳州市群越包装制品有限公司属于私有公司，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”规定，陈某甲的上述行为应认定为挪用公款归个人使用，因陈某甲挪用的31000元公款的时间未超过三个月，也未用于个人使用进行非法活动，公诉机关将31000元认定为陈某甲挪用公款的犯罪数额，没有法律依据，不予采纳。
南靖县法院认为，公诉机关指控被告人陈某甲挪用30800元人民币的公款，数额较大，归个人进行营利活动的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控陈某甲挪用31000元人民币属于挪用公款的犯罪数额，没有法律依据，不予采纳。被告人陈某甲协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人陈某甲身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利、挪用土地征用补偿款人民币30800元用于个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。陈某甲犯罪后如实供述犯罪事实，案发前后能分别归还挪用款项本息，依法可以从轻处罚。综合考虑陈某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对陈某甲从轻处罚并宣告缓刑，依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款第二项、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决：一、被告人陈某甲犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人陈某甲退缴的挪用公款违法所得利息人民币六十八元六角二分予以追缴。
抗诉机关抗诉认为，南靖县法院（2015）靖刑初字第261号刑事判决书认定事实错误，导致量刑不当。理由：1、根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第五款规定“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动”。被告人陈某甲挪用公款31000元用于归还其银行欠款，而该欠款是用于其侄女婿严某甲公司的经营活动及其亲家严某乙的生猪养殖经营活动，均属营利活动。因此，应认定陈某甲挪用该笔公款进行营利活动。2、根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”。因此，陈某甲挪用公款31000元的行为构成挪用公款罪，请依法判处。
再审中，原审被告人陈某甲辩称其是用个人贷款借给严某甲、严某乙，不清楚他们是否用于营利活动。
本院再审查明，原判认定原审被告人陈某甲挪用公款的事实清楚，证据充分。再审查明的事实和证据与原审相同，且上述证据均经原审庭审举证、质证。检察机关及原审被告人对此均无异议，本院予以确认。
再审还查明，原审被告人陈某甲因其侄女婿严某甲经营的漳州市群越包装制品有限公司急需周转资金，便以购买绿化苗的名义向信用社贷款400000元，将其中的300000元给严某甲使用，其中的100000元拿给严某甲父亲严某乙用于生猪养殖。2014年9月中旬，该笔贷款到期，因严某甲无法按时归还全部款项，被告人陈某甲利用职务之便，于2014年9月10日从图美村民委员会账户中取出征地补偿款，从中挪用31000元用于归还该到期贷款。后于2014年9月14日至10月14日陆续将挪用的公款归还村委会。
本案的焦点问题是陈某甲挪用公款31000元的行为是否应认定为挪用公款罪。分析如下：
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第五款规定“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。”根据查明事实，2014年9月10日原审被告人陈某甲挪用31000元公款，用于归还其个人银行到期贷款。该笔银行贷款形式上是陈某甲以个人名义向农村信用社贷款，实质上是用于严某甲、严某乙的经营资金周转，应属用于归还个人进行营利活动产生的欠款。因此，应认定陈某甲挪用该笔公款进行营利活动，构成挪用公款罪。
本院认为，原审被告人陈某甲身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用土地征用补偿款项人民币61800元用于个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原判未将陈某甲挪用的31000元公款认定为挪用公款的犯罪数额错误，应予纠正。抗诉机关该节抗诉理由成立，应予支持。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的施行，根据从旧兼从轻的原则，并综合考虑陈某甲的犯罪情节、悔罪表现，原判对被告人陈某甲的量刑可以维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第二项，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
维持南靖县人民法院（2015）靖刑初字第261号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹燕文
审 判 员 刘红星
代理审判员 陈燕萍
二〇一六年七月十二日
书 记 员 黄溢琼
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的，《挪用公款归个人使用》，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。