萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书（2012）安民初字第654号原告（反诉被告）江西某有限公司。法定代表人李某，董事长。委托代理人胡某某，江西某律师事务所律师，一般代理。委托代理人李某，该公司技术部部长，一般代理。被告（反诉原告）张某某。委托代理人于某某，某律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）江西某有限公司与被告（反诉原告）张某某买卖合同纠纷一案，本院于2012年9月17日受理后，依法组成合议庭，由审判员刘雨姬担任审判长并主审，审判员葛淋、人民陪审员李敏参加合议，代理书记员尹天兰担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江西某有限公司的委托代理人胡某某，被告（反诉原告）张某某及其委托代理人于某某到庭参加诉讼，原告的委托代理人李某参加了第一次庭审，原告的法定代表人李某参加了第二次庭审。在本案审理过程中，原告于2012年11月7日向本院提交一份《司法技术鉴定申请书》，以被告单方委托被告所在地的鉴定单位作出的《鉴定意见书》因与被告形成利益关系为由，申请对原告销售给被告的WDZL—180履带式挖掘装载机的技术性能符合国家标准及双方合同约定进行司法技术鉴定。本院依法委托江西省萍乡市中级人民法院对外委托鉴定。江西省萍乡市中级人民法院于2014年2月21日向本院送达一份《退回鉴定函》，以原、被告双方未按规定做好使用现场，致使鉴定无法继续进行为由，将本案鉴定退回，并称如需继续鉴定，要求当事人按鉴定机构的要求准备鉴定材料。收到上述函后，经与双方当事人沟通，在原告承诺准备实验现场、物料条件、调试机器，并垫付相关费用，被告承诺提供机器后，本院委托江西省中级人民法院继续对外委托鉴定。江西省萍乡市中级人民法院于2014年6月9日向本院送达《退回鉴定函》，以原委托的河南中远产品质量（机电）司法鉴定所由于上级管理机关的原因，该所管理的产品质量类、资产评估类、司法会计类等资产延续暂时停滞，需等工作状态恢复后才能受理委托工作为由，将本案鉴定退回，并称若需继续鉴定，可委托本院司法鉴定部门重新对外委托。本院于2014年6月16日告知原告方，原告于2016年6月20日提交一份《继续鉴定申请书》，请求对原告方提交的鉴定意见书继续重新鉴定。本院依法对外委托鉴定。因所委托的鉴定部门均无法完成鉴定，本院于2015年12月23日收到退回委托鉴定的函告。期间，延长审限一次。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称：2011年7月25日，原、被告双方签订一份《定制产品购销合同》，被告向原告订购一台履带式挖掘装载机，价款为68万元。合同签订后，被告查阅了原告有关挖掘装载机性能的有关资料，提出更换合同约定的挖掘转载机型号，双方据此达成合意，其它仍按原合同约定。2011年8月20日，原告按照约定将挖掘装载机交付给了被告。事后，原告按约向被告催收货款，被告却以资金暂时紧张为由，请求给予缓一缓。2011年12月，被告却以原告未按合同交付货物为由，要求原告赔偿30万元，原告因此驳斥了被告的无理要求。后原告多次与被告交涉均无效果。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：被告偿付原告货款17万元及延期偿付的利息，本案诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）辩称：被告不同意原告所提诉讼请求及所诉事实和理由，特作如下答辩：一、原告违约在先，被告未支付余款属依法行使抗辩权，不负任何违约责任。据此，应依法驳回原告的诉讼请求。依据原、被告双方签订的《定制产品购销合同》的约定，原告履行交货义务在先，被告支付余款义务在后，即“设备到工地后，第1至第5个月，每个月30号前付3万元；第6个月付清余款（质保金）2万元”。原告作为先履行义务的一方，存在多种违约行为，被告按该规定依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付余款。原告的违约行为表现在：第一、逾期交货。按照双方签订的《定制产品购销合同》的规定，在收到定金2011年7月26日之日起25日内即2011年8月20日交货。可原告却逾期4天即2011年8月24日将该履带式挖掘装载机送到被告工地，交付被告。第二、未按约定的型号、规格交付产品。《定制产品购销合同》约定的履带式挖掘装载机型号为ZWY—180/78L，可原告实际交付的却是WDZL—180型号的，而且交付的该挖掘装载机的运输槽宽度仅为70厘米，与双方约定的80厘米规格不符。不存在原告所述的被告答应更换型号情况。第三、交付的产品不符合合同约定以及说明书质量要求，属质量不合格产品。原告交付的履带式挖掘装载机，经丹东市产品质量司法鉴定所作出丹质鉴所[2011]质鉴字第010号鉴定意见书，鉴定存在如下质量问题：1、无法保证合同约定的装载时间一车5—8分钟，实际装载时间达到8分多钟；2、装载能力达不到说明书明示的≧180m/h,实际装载能力只有93.1m³/h，相差一倍之多；3、原告交付的履带式挖掘装载机的运输机经常出现被岩石卡住现象，影响工作效率，采用抓斗强行移动运输机会给装载机带来安全隐患。导致被告根本无法正常使用。第四、无故不履行质保责任。双方签订的《产品定制购销合同》明确约定：质量实行“三包”服务（即包修、包换、包退），期限为一年。在履带式挖掘装载机到货后进行试车验收过程中，被告多次提出产品不符合约定的质量要求的异议，原告对此避重就轻，不予解决。并对被告通过《律师函》明确告知质检鉴定结论，要求其派人协商处理的要求，置之不理。原告根本不履行其承担的“三包”质保责任，造成该挖掘装载机至今处于停机状态。据此，原告违约在先，被告为支付余款是依法行使抗辩权的行为，且原告亦认为交付产品不符合规定，至今未敢找被告催款。请求驳回原告诉请。二、被告不仅不应再向原告支付余款，相反，原告应承担产品质量不合格等的违约责任，退还被告已付货款51万元并赔偿被告因此所受到的经济损失22万元。原告交付的产品质量不合格以及不履行、拒绝履行质保责任等违约行为表明，原告已无继续履行合同约定的诚信，被告签订合同的目的无法实现。根据《合同法》第148条：“因标的物质量不符合质量要求，只是不能实现合同目的的，买受人可以......解除合同”以及第155条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求出卖人承担违约责任。”等的规定，被告有权原告承担违约责任。三、原告交付的履带式挖掘装载机在试车验收不合格后，被告并未实际使用，该产品一直停放在被告工地，被告可待原告退还已付货款及赔偿损失后，返还给原告。被告（反诉原告）反诉称：2011年7月25日，原、被告签订《定制产品购销合同》约定：被告从原告处购买ZWY—180/78L履带式挖掘装载机一台，总价款68万元。合同签订后，被告依约向原告支付定金20万元，并在交货前又向原告支付了31万元货款，累计支付货款51万元。2011年8月24日，履带式挖掘装载机到货，被告发现收到的装载机型号为WDZL—180,与约定型号不符，且挖掘机的输送槽亦与约定不符，还存在多处质量问题，无法正常使用。为此，被告多次提出异议，原告置之不理，导致被告延误工期21天，被罚款21万元。2011年9月15日，经辽宁省丹东市产品质量司法鉴定所对ZWY—180/78L履带式挖掘装载机进行质量鉴定，鉴定结论为存在多处质量问题。对此，被告多次通过电话、书面告知原告给予解决，原告至今未答复。被告认为，原、被告签订的《定制产品购销合同》合法有效，应依法予以保护。现原告违约又诉至法院，被告特提起反诉，请求判令：1.依法解除原、被告签订的《定制产品购销合同》；2.反诉被告退还反诉原告已付货款51万元；3.反诉被告赔偿反诉原告损失22万元；3.诉讼费由反诉被告承担。原告（反诉被告）辩称：被告反诉事实和理由不成立。1、双方交付的产品双方已经达成合意，原告是按合同约定交付产品，并告知被告。2、被告的质量鉴定，不符合司法鉴定要求，不能作为本案依据。原告（反诉被告）针对其本诉诉讼请求及反诉答辩意见向本院提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1.《定制产品购销合同》，欲证明约定交付的产品的具体的内容进行了约定。经质证，被告对真实性无异议，认为该证据除了能证明合同的合法，还证明了被告定制购买的是ZWY-180/78L,不是原告交付的机型，原告违约，原告不履行“三包”责任的事实。本院经审查认为，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以认定。至于原告是否违约，本院将在下文予以说明。2.设备交接清单两份，欲证明原、被告在合同签订后约定了更改型号，对于原告交付的型号，被告无异议。经质证，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为交付时，因签订的合同不在身边，被告未进行核对，该组证据只能证明被告收到了原告交付的货物，但是不能证明对型号无异议。本院经审查认为，被告对该组证据的真实性无异议，本院予以认定。至于型号的更改是否为双方合意，本院将在下文说明。3.《江西省重点新产品技术鉴定书》，欲证明原告交付的产品属于该范围内。经质证，被告称该组证据系复印件，真实性有异议，且该组证据中鉴定产品和原告交付的产品没有任何关系。针对被告的质证意见，原告称双方合同约定的交付的产品只是名称不同，但原告交付的是技术鉴定书上的产品。本院审查认为，因该证据系复印件，真实性难以确认，不予认定。4.《江西省重点新产品证书》，欲证明原告销售的产品是已获优秀科技产品的称号。经质证，被告认为该证据与本案无关。不能证明原告交付的产品就是合格的。且该证书的产品与原告交付产品的型号不一样。本院经审查认为，虽该组证据不能证明原告交付给被告的产品没有质量问题，但从该组证据的内容来看，原、被告在合同中约定的ZWY—180/78L挖掘装载机与原告交付给被告的WDZL—180挖掘装载机实为一个产品型号，只是名称不同，本院对该证据予以认定。5.检验报告，欲证明原告产品符合国家行业标准。经质证，被告认为证明不了原告交付给被告的产品是合格的，且原告交付的产品型号与该证据的不一致，且为复印件，不予认可。本院经审查认为，该组证据为复印件，真实性难以确定，不予认定。6.交付给被告的设备标准企业鉴定标准，欲证明原告交付给被告的挖掘装载机的达标标准。经质证，被告认为该组证据的机器型号与原、被告交付的型号不一致。本院经审查认为，该证据与本案无关联性，不予认定。7.图纸一份，欲证明原告是按图纸制造的。经质证，被告认为与本案无关，亦不能证明原告交付的是合格产品。本院经审查认为，被告异议理由成立，不予认定。8.行业标准。欲证明原告生产的设备是按标准生产的。经质证，被告认为与本案无关，且与本案的产品不符，不能证明交付的是合格产品。本院经审查认为，被告异议理由成立，不予认定。9.国家机械行业标准一份（利爪挖掘装载机），代码是GB/T5503-2004，代替JB/T5503-1991，2004年国家发改委发布，欲证明被告提出的鉴定意见书中为所提供的鉴定条件不符合国家环境适应性标准，及装载能力标准。（公证书第二十一，二十二、二十三、二十四号图片，不符合装载能力测定，装载要求不符合岩石的相关规定，作业的相关宽度、高度等条件，）第四页及五页，六页有相关注明。被告提供的鉴定意见书无岩石硬度，密度，松散度，矿岩跨度等，被告委托的鉴定机构作的鉴定意见书中，公证处的现场作业中装载现场反应宽度不够，原告方要求是2.8米，图反应的是仅仅60公分，原告方交付的装载机斗正好是60公分，两个宽度不是一样标准。高度根据规定，要求低级高度1.5-2米，原告方是2米，而图片反应的是40-50厘米的高度。另外装载的实验须不少于200立方的料，而被告提交的鉴定书鉴定只有两车。司法鉴定所适用的标准也是原告方提供利爪挖机要求，鉴定机构第一次装载时间及第二车装载时间均符合国家规定标准，后面分别出现各种时间的装载时间，是因为物料不足，而鉴定机构当时鉴定适用的是鉴定的第五条，但并未按标准设定的装载能力鉴定的条件。鉴定报告事务所超越自己范围，鉴定的是履带式装载车鉴定，丹东鉴定所还对装载机安全隐患鉴定，该所无这种安全事项鉴定资质。装载能力测试需符合岩石普适硬度系数、松散密度等情形，但鉴定机构未涉及该部分内容。故被告提供的鉴定意见书不能作为本案的定案依据，不能作为原告方生产的挖掘机不符合装载能力的鉴定，且丹东鉴定事务所现已撤销。经质证，被告对证据本身无异议，但对证明目的有异议。原告主张鉴定意见书中未按照国家标准检测不成立，因为在该鉴定报告中第三项检验过程中岩石选用方面符合该行业标准，岩石块度小于700毫米，矿岩松散度、运行使用装原料等按标准200平方米，因此原告以行业标准否定鉴定报告不成立。对于该鉴定报告时间测定上也是当时真实反映，被告委托司法鉴定，进行现场测试，原告派人去操作测试。原告提出测试时间有问题，没有根据。鉴定所是合法、具有资质的机构，有权对鉴定报告中鉴定内容做质量鉴定，本身发现问题，则做出安全能力鉴定，原告主张无安全能力鉴定资质不成立，被告了解到该鉴定所至今存在，只是住所地发生变更。另外，司法鉴定所在鉴定时是存在，有资质的。本院经审查认为，该证据系行业标准，从内容来看，不能实现原告的证明目的，对该证据不予认定。至于，原告交付给被告的挖掘机是否存在质量问题，本院将在下文说明。被告针对其答辩意见及反诉请求向本院提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1.《定制产品购销合同》，欲证明被告定制的是ZWY-180/78L型号履带式挖掘装载机，而非原告提供的机型，原告没有在定金到账后25日交货，应承担违约责任。被告在试车期间，对该车提出异议，质量不合格，原告未履行三包责任，造成被告停机至今，被告要求与原告解除合同，原告承担违约责任，并赔偿损失。经质证，原告对“三性”没有异议，但对证明目的有异议，认为被告只是说明了合同的内容。本院经审查认为，原告对该证据的“三性”无异议，本院予以认定，至于原告是否要向被告承担违约责任，本院将在下文说明。2.被告付定金、货款的凭证，欲证明2011年7月25日至26日交付定金20万元，2011年8月18日付货款31万元，被告已按合同约定在交货前履行了前期支付货款的义务。经质证，原告对“三性”无异议，本院予以认定。3.视听资料（2011年8月24日15时43分电话录音），欲证明被告定制的车的运输槽宽度是80厘米，原告交付的是70厘米，交付后又不退货，构成商业欺诈，进而证明原告的违约行为，致使签订的合同的目的无法实现，被告有权要求解除合同，并要求退还货款及赔偿损失。经质证，原告称听不清，且为被告单方制作。本院经审查认为，该证据不能实现被告的证明目的，不予认定。4.视听资料（2011年8月25日录音），欲原告的产品是在2011年8月24日交付，逾期四天，构成违约。经质证，原告称听不清，无法判断真实性。本院经审查认为，该证据的内容不能实现被告关于交付时间的证明目的，不予认定。5.视听资料（2011年8月27日7时录音），欲证明定制的机器和合同约定的不符合，被告已经在试用期内明显提出异议，质量不合格，原告违约，要求承担违约责任，赔偿损失。经质证，原告称质证意见与被告证据4一致。本院经审查认为，该证据不能实现被告的证明目的，不予认定。6.视听资料（2011年8月29日录音），欲证明被告再次提出质量问题，要求解决，原告未履行“三包”责任，造成被告签订合同的目的无法实现。经质证，原告称质证意见与被告证据4一致。本院经审查认为，该证据不能实现被告的证明目的，不予认定。7.视听资料（2011年9月9日录音），欲证明原告法定代表人认可质量不合格，产品不符合合同约定，被告有权解除合同，退还货款，赔偿损失。经质证，原告质证意见与被告证据4一致。本院经审查认为，该证据不能实现被告的证明目的，不予认定。8.丹东市产品质量司法鉴定所司法鉴定书[2011]质鉴第010鉴定意见书、辽宁省丹东市元宝公证处（2011）丹元证民字第1894号公证书，欲证明原告交付的产品不符合合同的约定，属质量不合格产品。经质证，原告对公证书的关联性、合法性有异议。第一、公证书公证事项的第二行到第四行的内容，原告卖给被告的是履带式挖掘机，不是控斗式。第二、公证书上的日期是2011年9月20日，鉴定意见书的鉴定的时间是2011年9月20日-28日，原告认为和公证书上不一致，且装载机及拍摄的照片是汽车的，不是本案争议标的。第三、鉴定意见书鉴定日期是9月20日-28日，另外鉴定书中纂改了原告的技术指标，检验过程第一条的第三小项的提取高度5-300毫米，原告的机器是扒取高度5300毫米，没有提取高度这一说法。要求的是高度5300毫米才能发挥机器的完全效能及岩石的硬度小于F8，岩石的松密度小于每个立方1.8吨，但是鉴定书中未反应这些要求。原告的机器规定的刮板的速度，鉴定书中亦未反映。故鉴定书和公证书不能作为被告的依据。鉴定书中第四页第四行，鉴定书中的岩石密度和原告说明书上的不符合，导致鉴定结果有误差。故鉴定书所述机器有卡岩等现象是因为操作条件与说明书不吻合导致的。针对原告的质证意见，被告称是经过原告的同意进行的鉴定，且是原告派遣的人员对机器进行操作的，工作环境和条件原告是认可的，鉴定意见书亦是按正规程序鉴定的。对此，原告称公证书上公证的日期是9月20日，唐某签字的时间是9月21日。唐某系原告方派到被告处催收货款人员，而非技术人员，其称该组证据中唐某签字的材料系他人所写后被告以不付货款为由逼迫唐某所签。本院经审查认为，该证据系被告单方委托的鉴定机构所作出的鉴定意见，不予认定。9.律师函及特快专递邮单，欲证明被告委托律师向原告提出产品不合格，要求原告解决该问题，但是原告却无任何答复，视为认可了产品存在质量问题。经质证，原告称收到该函后，已电话回复被告鉴定不成立。本院经审查认为，原告认可该组证据的真实性，本院对该证据予以认定，至于原告交付给被告的机器是否存在质量问题，本院将在下文说明。10.恒集隧道工程地质勘探实验洞出渣运输协议、证明、误工罚款收款收据，欲证明被告因原告逾期交货及交付的产品不符合合同约定及说明书质量要求，无法正常使用，导致延误工期21天，造成被发包人因误工罚款21万元的经济损失。经质证，原告对《运输协议》复印件不予认可，且认为与本案没有关联性；对证明的“三性”异议，法庭查明身份时被告称是个体，现又称是项目经理，无相关文件证明；罚款收据中水利公司与被告是什么关系，什么工程都没有具体的说明，对“三性”有异议。针对原告的质证意见，被告称资质问题不是本案的问题，不能因此而否认被告的实际损失，以水利公司的名义承担的，签字也是被告，缴款人也是被告，故施工工程是被告。本诉被告的误工罚款损失是成立的。本院经审查认为，该组证据只能证明丹东市诚信水利水电建筑工程有限公司承包工程产生的误工罚款，不能证明原告原因导致被告产生的损失，不予认定。11.收款收据，欲证明2011年9月20日被告为鉴定花费1万元，应有原告承担。经质证，原告不予认可，认为违背了事实和常识。本院经审查认为，因对被告单方委托的鉴定意见书不予认定，故对因此产生的鉴定费用亦不予认定。12.证明及现场照片，欲证明中国水利水电工程局有限公司证明被告是丹东市诚信水利水电建筑工程有限公司项目经理，因被告向原告购买的产品不合格，导致无法使用，延误工期，致使对丹东市诚信水利水电公司的罚款，涉案的WDZL-180履带式挖掘机在试用期间不合格，被告未使用，一直放在工地。经质证，原告认为该组证据中的证明公章的加盖位置与常理不合，说明该证明极可能是被告写好好让证明人签字的。对于现场照片，亦不知道是什么东西，不能达到证明目的。本院经审查认为，该组证据不能实现被告的证明目的，不予认定。经本院审理查明：2011年7月25日，原告（反诉被告）江西某有限公司与被告（反诉原告）张某某签订一份《定制产品购销合同》，被告从原告处购买ZWY—180/78L履带式挖掘装载机一台，价格为68万元。双方约定：1.合同价格不含税价，税金由需方到税管部门自行缴纳。2.签订合同支付定金20万元，提货前支付31万元，设备到工地后，第1至第5个月，每个月30号前付3万元，第6个月付清余款（质保金）2万元；3.定金到账25天交货；4.质量要求及技术标准：按国家有关标准及企业定型图纸生产，质量实行“三包”服务，服务期为壹年，“进口件”按进口国在中国大陆“三包”服务通用条款执行；5.交（提）货地点、方式及费用承担：到货地点为辽宁省本溪市桓仁县，供方代办汽车运输，运输费用供方承担，卸车及吊装费用由需方承担；6.验收标准、方式及提出异议期限：双方派员工地现场验收，异议期为2天；7.违约责任：按《中华人民共和国合同法》执行；8.违约处罚：合同总额并以供方开户行贷款利率为基础上浮一倍支付因一方违约补偿给损失方；9.设备操作及履带行走确保挖掘机灵活自如，装满一车所需时间5至8分钟，达不到此要求一周内可以退货，本周装碴司机由供方提供。合同签订后，被告于2011年7月25日至26日向原告支付了定金20万元，于2011年8月18日支付31万元，共计支付了51万元。2011年8月23日，原告将WDZL—180（带电缆滚筒）履带式挖掘装载机交付给被告，被告在出库清单及设备交接清单上签署自己的名字。被告收到WDZL—180（带电缆滚筒）履带式挖掘装载机后，未再向原告付款，并于2011年12月25日向原告邮寄一份律师函。在双方协商不成的情况下，原、被告先后诉至本院，请求判如所请。本院认为：本案原告（反诉被告）江西某有限公司与被告（反诉原告）张明于2011年7月25日签订的《定制产品购销合同》合法、有效，双方应根据合同约定履行各自义务。现原、被告均起诉要求对方承担违约责任。本院经审理查明，在合同签订后，被告依约履行了交货前的定金及价款支付义务。原告在2011年7月26日收到定金后，在2011年8月23日将挖掘机交付于被告，该行为违反了双方签订的《定制产品购销合同》中关于“定金到账25天交货”的约定，迟延履行交货义务3天；被告在接收挖掘机后未再付款，违反了双方关于“设备到工地后，第1至第5个月，每个月30号前付3万元，第6个月付清余款（质保金）2万元”的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合原、被告均存在违约、被告未举证证明原告迟延交付给其造成的损失，及原、被告各自的诉请，本院认定被告根据合同约定继续履行价款支付义务。原告关于延期偿付利息的诉求，本院不予支持。被告关于原告交付挖掘机型号不符且存在质量问题，属违约行为的意见，本院经审理认为，从双方提供的证据来看，虽然原、被告在《定制产品购销合同》中约定的型号为ZWY—180/78L，但被告在原告的《出库清单》和《设备交接单》上均签署了自己的名字，由此可以推断双方对于所交付的型号达成了合意，并非原告交付型号不符；关于质量问题，被告未提供足以证明的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院对被告的该意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张某某在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）江西某有限公司支付价款17万元；二、驳回原告（反诉被告）江西某有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张某某的诉讼请求。本案本诉受理费XXXX元、反诉受理费XXXXX元，共计XXXXX元，由被告（反诉原告）张某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决书规定履行期间的最后一日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行期限为二年。审 判 长  刘雨姬审 判 员  葛 淋人民陪审员  李 敏二〇一六年八月一日代理书记员  尹天兰