山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第63号
上诉人（一审第三人）：张善福，农民。
委托代理人：李瑞明。
被上诉人（一审原告）：张庆生，农民。
委托代理人：赵子民，山东众星为民律师事务所律师。
委托代理人：马征，山东众星为民律师事务所律师。
一审被告：临清市人民政府。住所地：临清市龙华街*号。
法定代表人：李新阁，市长。
委托代理人：李丽。
委托代理人：刘英鹏。
聊城市中级人民法院就张庆生诉临清市人民政府、第三人张善福土地行政批复一案作出（2014）聊行初字第2号行政判决，一审第三人张善福不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人张善福及其委托代理人李瑞明，被上诉人张庆生及其委托代理人赵子民、马征，原审被告临清市人民政府的委托代理人李丽、刘英鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2002年3月15日，第三人张善福向被告临清市人民政府递交了《申请书》和《检讨书》各一份，提出其自1998年10月以来占用本村耕地1328平方米未办理用地手续，并对其违法占地事实进行检讨；同时申请将1998年以来占用本村1328�方米建设木板厂的耕地补办用地手续，并递交了《建设用地申请书》；同日，八岔路镇艾寨村民委员会出具了证明，临清市八岔路镇经济委员会和八岔路镇艾寨村民委员会共同出具了张善福用地说明，并对第三人张善福的木板厂进行了现场勘察。2002年3月20日，临清市土地管理局对第三人作出临土监字（2002）第45号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定对第三人违法占地事实给予1328元罚款，并补办用地手续。2002年5月3日，第三人缴纳了管理费700元，开垦费2000元。2002年9月17日，被告临清市人民政府作出临政土（补）字（2002）9号《临清市人民政府关于二十四户补办用地手续的批复》，其中同意为八岔路镇艾寨村村民张善福于1998年10月建木板加工厂所违法占用本村耕地1328平方米补办用地手续，使用期限20年。
另查明：原告张庆生提交的土地承包经营权证显示：原告家庭在艾寨村有两块承包地，分别为3.12亩和1.21亩，承包期限为1999年10月1日至2029年10月1日，承包方式为家庭承包，土地用途为农业生产。原告与第三人于2002年4月27日签订一份协议书。协议约定张庆生将艾寨村东路北土地5.5亩出租给张善福，其中2亩办木业加工厂，期限为30年。
一审法院审理认为，山东省国土资源厅《关于违法占地完善用地审批手续有关问题的通知》（鲁国土资发（2001）11号）第一条规定，“对1997年4月15日至1998年12月31日之间未批先用土地的，按原《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）、原《省实施办法》处罚后，按新《土地管理法》规定的建设用地审批权限和程序报批”。本案中，被告临清市人民政府于2002年9月17日作出临政土（补）字（2002）9号《临清市人民政府关于二十四户补办用地手续的批复》，认定第三人张善福于1998年10月建设木板加工厂，依照上述规定，被告作出被诉批复的合法性应依据1998年8月29日修订、1999年1月1日施行的《土地管理法》进行审查。
《土地管理法》第六十条规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
《土地管理法》第四十四条第一款、第三款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
《土地管理法》第二十一条第二、三、四款规定，省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。
1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号颁布、1999年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定，在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人�政府拟定农用地转用方案、补充耕地方案，分批次上报有批准权的人民政府；农用地转用方案、补充耕地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。
由上述法律、法规的规定可以看出，农村集体经济组织兴办企业占用农用地的，应当办理农用地转为建设用地审批手续，由县级人民政府拟定农用地转用方案、补充耕地方案，分批次上报省级人民政府或者省级人民政府授权的设区的市人民政府批准。而本案中，被告临清市人民政府作为县级人民政府，没有作出农用地转为建设用地批复行为的权限，且其亦未提交拟定的农用地转用方案、补充耕地方案等材料。故被诉批复行为既属超越职权，亦属事实不清，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、4目之规定，判决撤销被告临清市人民政府于2002年9月17日作出临政土（补）字（2002）9号《临清市人民政府关于二十四户补办用地手续的批复》中为张善福补办用地手续的批复。案件受理费50元，由被告临清市人民政府承担。
第三人张善福不服一审判决，向本院提出上诉，主要理由为：1、《土地管理法》第六十条、第四十四条第三款以及第二十一条的规定不适用于本案的情形，上诉人所办的木材加工厂不是农村集体经济组织，涉案土地不是建设用地，也与土地利用总体规划没有任何联系，一审法院判决适用的上述规定与本案无关。2、一审法院依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、4目之规定撤销涉案土地批复，但没有判决被告重作，属于适用法律错误。3、对于个人将农用地变更用途的审批程序，法律并没有明确规定，临清市人民政府的批准没有违反法律规定。
被上诉人张庆生答辩称：1、一审关于临清市人民�府无权批准农用地转为建设用地以及未提交农用地转用方案、补充耕地方案的认定是正确的。2、一审关于上诉人张善福用地时间的认定是矛盾的，上诉人在2002年3月15日前未使用涉案土地。3、依据法律规定，行政行为被法院判决撤销后，可以判决重作，但并非应当责令重作。
一审被告临清市人民政府答辩认为，涉案用地批复事实清楚，程序合法。主要理由是一审第三人未经批准占用耕地进行建设，依据山东省国土资源厅《关于违法占地完善用地审批手续有关问题的通知》要求，由土地管理部门进行处罚之后，为上诉人补办了用地手续，符合文件规定。
二审确定的审理重点是：临清市人民政府所作的被诉用地批复是否合法，一审法院判决予以撤销，适用法律是否正确。当事人围绕涉案土地能否依据山东省国土资源厅《关于违法占地完善用地审批手续有关问题的通�》补办建设用地手续、临清市人民政府是否有权作出涉案批复，程序是否合法以及一审法院判决撤销批复适用法律是否正确，充分发表了意见。当事人的诉辩意见与上诉、答辩意见基本相同，但一审被告临清市人民政府认为，作出被诉批复的依据是1988年修订实施的《土地管理法》，而非山东省国土资源厅《关于违法占地完善用地审批手续有关问题的通知》。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
现行《土地管理法》第三十一条第一款规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”该法第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，国家控制农用地转�建设用地，并设定了严格的审批程序。《土地管理法》第四十四条第三款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”根据这一规定，农用地转为建设用地的，由原批准土地利用总体规划的机关批准。而根据《土地管理法》第二十一条第四款的规定，乡（镇）土地利用总体规划应当由省级人民政府或者由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。结合上述两条规定可以看出，农用地转为建设用地的，由原批准土地利用总体规划的机关批准，而乡（镇）土地利用总体规划必须由省政府或省政府授权的设区的市人民政府批准。临清市人民政府作为县级人民政府既无权批准土地利用总体规划，也无权办理涉案土地农用地转用审批手续。上述法条关于审批权限的规定，适用于所有农用地转为建设用地的情形，上诉人关于其不属于农村集体经济组织、不是为实施村庄、集镇规划占用土地情形，不需要按照上述规定办理农用地转为建设用地审批的主张，没有法律依据。
山东省国土资源厅（鲁国土资发（2001）11号）《关于违法占地完善用地审批手续有关问题的通知》第一条规定，“对1997年4月15日至1998年12月31日之间未批先用土地的，按原《土地管理法》、原《省实施办法》处罚后，按新《土地管理法》规定的建设用地审批权限和程序报批”。依据上述规定，需要补办用地手续的，必须按现行《土地管理法》规定的建设用地审批权限报批，临清市人民政府也无权依据上述规定进行审批。
本案行政行为作出于2002年9月17日，没有特别规定的，应当适用现行有效的《土地管理法》。临清市人民政府在二审庭审中主张其适用1988年修订实施的《土地管理法》作出涉案用地批复，缺乏法律依据。一审法院以被诉批复行为既属超越职权，亦属事实不清，判决予以撤销，并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传毅
审 判 员 赵 军
代理审判员 刘加鹏
二〇一四年六月三日
书 记 员 李 倩