广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9338号上诉人（原审被告）佛山市南海悦城展示道具有限公司，住所地佛山市南海区大沥镇盐步蟾兴路6号皇朝广场21号商铺之二，统一社会信用代码914406056904579040。法定代表人李银如，系该公司总经理。委托诉讼代理人张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）欧阳胜利，男，汉族，1979年10月23日出生，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人ＸＸ，广东都汇律师事务所律师。上诉人佛山市南海悦城展示道具有限公司（以下简称悦城公司）因与被上诉人欧阳胜利劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016)粤0605民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下“：一、被告佛山市南海悦城展示道具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金3434.13元予原告欧阳胜利；二、被告佛山市南海悦城展示道具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额30485元予原告欧阳胜利；三、驳回原告欧阳胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（缓交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内本院交纳。本案鉴定费3800元（原告已预交），由被告负担，并与上述第一、二项同期迳付还予原告”。上诉人悦城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、欧阳胜利属于自动离职，也没有任何证据证明是悦城公司单方通知解除双方的劳动关系的，依法不应支付经济补偿金。由悦城公司一审所提供的考勤卡可知欧阳胜利上班至2016年1月21日，1月22日就已经离职，自2016年1月21日至现在一直没有回悦城公司上班，期间长达几个月的时间。长期自动不回悦城公司上班，不提供劳动，当然应视为自动离职。其次，欧阳胜利称悦城公司于2016年1月27日单方解除双方的劳动合同关系，没有任何证据证明，仅是为了获取不法利益的一种借口。欧阳胜利是2016年1月22日就已经离职，悦城公司在1月22日没有解除双方劳动关系，不可能在间隔5天后再单方通知解除欧阳胜利劳动关系，欧阳胜利称悦城公司于1月27日单方解除双方的劳动关系，不合常理，不合逻辑。二、双方已经签订书面劳动合同，一审判决悦城公司支付未签劳动合同的双倍工资差额错误。欧阳胜利是在填写入职登记表之后的2015年4月27日，即在入职后的一个月内，就签订了书面劳动合同书，但是，欧阳胜利却不予认可，显然有悖事实。三、广东华生司法鉴定意见书不应采信。广东华生鉴定机构和鉴定人员不具备笔迹鉴定资格，由其司法鉴定许可证业务范围可知其没有笔迹鉴定该资质，鉴定人员的执业证执业类别没有笔迹鉴定的内容。该鉴定意见书自称使用了HSSFJD/WS004体是显微镜，但鉴定书并没有附显微镜观察过程的相关照片，悦城公司认为鉴定机构并没有按照相关文书和笔迹鉴定的规范进行。因此，是违规鉴定。该鉴定意见书的鉴定结论，没有任何法定依据，即没有任何法定技术标准和技术规范为依据，仅是根据个人主观意识做出结论，因此，这是一个随心所欲的鉴定报告，缺乏真实性、合法性。四、欧阳胜利的工资金额和平均工资确定有错误。通过悦城公司所提供的工资表可知，悦城公司每月支付社会保险补贴542.87元，并不是欧阳胜利的工资，该部分应当予以扣减,不应计入平均工资内，但一审没有扣除，明显是错误的。欧阳胜利的2015年11、12份工资不应以银行流水明细依据，因为，流水明细与本案缺乏关联性，银行交易账户名称并没有显示悦城公司的名称。其最后两个月工资，应当参照其前几个月工资扣除社保补贴后平均予以核算。五、欧阳胜利请求错误，一审认定劳动关系解除原因错误，且适用法律错误。欧阳胜利以悦城公司单方解除劳动关系，并未经其同意的理由，而请求经济补偿；欧阳胜利请求明显没有法律依据，因为，法律规定，如果是非法解除，只能请求经济赔偿，没有规定请求经济补偿。其次，一审认定欧阳胜利是同意悦城公司的单方解除的，这显然与欧阳胜利起诉所陈述“未经同意”相悖。欧阳胜利请求没有法律依据，就应该予以驳回，故上诉请求：1.撤销（2016)粤0605民初4734号民事判决书；2.驳回欧阳胜利在一审的全部诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由欧阳胜利承担。被上诉人欧阳胜利答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持，驳回悦城公司的上诉请求。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，双方当事人对原审判决认定的事实没有异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为，一是欧阳胜利的离职原因及悦城公司是否应向欧阳胜利支付经济补偿金及其数额；二是悦城公司是否应向欧阳胜利支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30485元。一、关于欧阳胜利的离职原因及悦城公司是否应向欧阳胜利支付经济补偿金及其数额的问题。首先，关于欧阳胜利的离职原因，悦城公司上诉主张欧阳胜利属于自动离职，称其在一审诉讼期间所提供的考勤卡可知欧阳胜利上班至2016年1月21日，欧阳胜利自2016年1月21日至现在一直没有回悦城公司上班，应视为自动离职。对此，悦城公司在一审诉讼答辩时称2016年1月21日是春节放假时间，欧阳胜利在2016年1月21日离开悦城公司，之后一直没有再回悦城公司上班。而欧阳胜利等劳动者在一审诉讼期间称看到悦城公司贴的通知说春节后没有接到开工电话就不用回来上班了，之后也没有接到通知，并称没有一个人将该通知进行拍照。本案中，劳动者主张系用人单位违法将其辞退，而用人单位则主张是劳动者自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位主张系劳动者自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，原审判决认定用人单位悦城公司应向欧阳胜利支付经济补偿，处理正确，本院予以确认。其次，关于悦城公司应向欧阳胜利支付经济补偿金的数额。欧阳胜利在悦城公司的工作时间为9个多月（2015年4月1日至2016年1月21日），因此悦城公司应向欧阳胜利支付相当于1个月工资数额的经济补偿金。因其中2016年1月为不足月上班，应以悦城公司2015年412月的月均工资作为计算经济补偿金的基数。2016年1月22、27日发放的共计11038元的款项实际包含了2015年11、12月及2016年1月的工资，经折算，欧阳胜利2015年11、12月的工资数额应为11038×[（30+31）÷（30+31+21）]＝8211.2元。故2015年412月的月均工资为（3249+3157+3270+3263+3107+3344+3306+8211.2）÷9＝3434.13元，因此，悦城公司应向欧阳胜利支付经济补偿金的数额为3434.13元。原审判决对此处理正确，本院予以维持。二、关于悦城公司是否应向欧阳胜利支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30485元的问题。本案中，悦城公司上诉主张双方已经签订书面劳动合同，广东华生鉴定机构和鉴定人员不具备笔迹鉴定资格，由其司法鉴定许可证业务范围可知其没有笔迹鉴定该资质，鉴定人员的执业证执业类别没有笔迹鉴定的内容，该鉴定意见书自称使用了HSSFJD/WS004体是显微镜，但鉴定书并没有附显微镜观察过程的相关照片，悦城公司认为鉴定机构并没有按照相关文书和笔迹鉴定的规范进行，该鉴定意见书的鉴定结论，没有任何法定依据，缺乏真实性、合法性。对此，经审查，在一审诉讼中，原审法院根据欧阳胜利的申请依法委托广东华生司法鉴定中心所作的粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第099号司法鉴定意见书，是由具备相关鉴定资质的机构和鉴定人员经过合法的鉴定程序作出，悦城公司虽有异议，但无证据推翻，原审判决对粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第099号司法鉴定意见书予以采信，处理正确，本院予以确认。经依法鉴定，悦城公司在一审诉讼中提供的劳动合同的落款签名并非欧阳胜利本人的字迹，应认定悦城公司并未与欧阳胜利签订劳动合同，悦城公司因此应从2015年5月1日起至2016年1月21日止计付未签订劳动合同的二倍工资差额予欧阳胜利，即为3157+3270+3263+3107+3344+3306+11038=30485元。故原审判决认定悦城公司应向欧阳胜利支付未签订劳动合同的二倍工资差额30485元，处理正确，本院予以维持。综上，上诉人悦城公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共10元，由上诉人佛山市南海悦城展示道具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年三月十日书记员  杜 杰