浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终900号
原公诉机关温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）季来军，男，1983年3月13日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。2005年12月10日因赌博被温岭市公安局罚款人民币2000元；2015年7月7日因无有效驾驶证驾驶机动车被温岭市公安局行政拘留10日。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月6日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）莫鑫芳，男，1988年11月23日出生，汉族，浙江省温岭市人，小学文化，农民，住温岭市。因本案于2016年12月8日被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人胡晶晶，浙江明权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡建华，男，1985年11月19日出生，汉族，江苏省通州市人，初中文化，农民，住通州市。2008年4月14日因吸食毒品被南通市公安局崇川分局行政拘留10日。因本案于2016年12月17日被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人戴波，江苏行德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季来冬，男，1994年12月22日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月6日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1988年10月27日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月6日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人陈方勇，男，1982年11月16日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。2010年4月26日因非法携带管制刀具被温岭市公安局罚款人民币200元。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月6日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人郑伟，男，1988年2月23日出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月6日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人赵昌志，男，1987年6月28日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，于2016年12月6日被依法逮捕。经温岭市人民法院决定，于2017年7月11日被取保候审。
原审被告人张璐瑶，女，1992年2月3日出生，汉族，浙江省温岭市人，大学文化，居民，住温岭市。因本案于2016年11月28日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月27日转取保候审。
原审被告人蔡瑶辉，男，1987年8月1日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年12月8日被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。经温岭市人民法院决定，于2017年7月11日被取保候审。
原审被告人蔡丹丹，女，1984年1月27日出生，汉族，浙江省温岭市人，小学文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年11月24日转取保候审。
原审被告人陈保林，男，1990年4月23日出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月5日转取保候审。
原审被告人张洒，女，1989年8月27日出生，汉族，河南省邓州市人，初中文化，农民，住邓州市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月5日转取保候审。
原审被告人季会超，男，1985年10月28日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年12月5日转取保候审。
原审被告人吕瑞君，男，1984年1月15日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2016年10月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年11月24日转取保候审。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人季来军、陈方勇、郑伟、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇、赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君犯开设赌场罪一案，于2017年7月11日作出（2017）浙1081刑初773号刑事判决。原审被告人季来军、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员张国宏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）季来军、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇及莫鑫芳的辩护人胡晶晶、蔡建华的辩护人戴波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2016年6月初，被告人季来军、陈方勇、郑伟、莫鑫芳伙同陈某2（另案处理）等人建立“水立方”微信赌博群，以抢红包“牛牛”方式召集赌博人进行赌博，从中向坐庄人员收取抽头费，该赌博群平均每天抽头获利人民币3万元，至2016年9月中旬，该赌博群共抽头获利人民币270多万元。其中，被告人季来军在该群做了三个多月的股东；被告人陈方勇在该群做了三个多月的股东；被告人郑伟在该群做了三个月左右的股东；被告人莫鑫芳自2016年6月中旬至8月底，在该群做了两个多月的股东；被告人蔡建华自2016年8月初至9月初，在该群做了一个多月的股东；被告人张勇在该群中做管理三个多月并兼七天的股东；被告人赵昌志在该群做了三个多月的发包手，负责赌博群发红包供赌博人抢红包进行牛牛赌博；被告人张璐瑶在该群做财务，参与赌场三个多月时间里，前一个月负责对赌博人的收付钱和赌博群内部的账务统计，后两个月负责推赌博人名片；被告人季来冬自2016年7月初开始，在该群做了两个月的财务，负责对赌博人的收付钱和赌博群内部的账务统计；被告人蔡瑶辉自2016年7月底开始，在该群做了26天的机器人，负责群里赌博活动的输赢统计工作；被告人蔡丹丹自2016年6月初开始，在水立方赌博群里做了25日左右的发包手；被告人陈保林自2016年6月8日至6月27日，在该群做了19天的机器人，负责群里赌博活动的输赢统计工作；被告人吕瑞君在2016年6月份在该群做了10天的财务。
二、2016年10月3日至2016年10月28日，被告人季来军、季来冬伙同戴某（另案处理）等人建立“联合几号”微信赌博群，以抢红包“牛牛”的方式召集赌博人员进行赌博，并向坐庄人员收取抽头费，共抽头获利人民币159多万元。其中，被告人张勇在该群负责管理；被告人季会超在该群做了15日的财务；被告人张洒自2016年10月13日至10月28日，在该群做了16天的机器人，负责统计公布赌博群内赌博人的输赢情况。
2016年10月28日11时25分许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市太平街道北山小区煤气公司前面的出租房抓获被告人蔡丹丹。2016年10月28日12时45分许，被告人莫鑫芳主动向温岭市公安局横峰派出所投案。2016年10月28日13时许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市坞根镇东门村107号抓获被告人赵昌志。2016年10月28日13时15分许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市坞根镇洋呈村311号抓获被告人郑伟。2016年10月28日13时30分许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市大溪镇西河路83号抓获被告人张勇、陈保林、季会超。2016年10月28日14时许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市横峰街道横邱路85号抓获被告人陈方勇。2016年10月28日14时21分许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市对面抓获被告人吕瑞君。2016年10月28日14时33分许，温岭市公安局横峰派出所民警在温岭市大溪镇潘郎田洋季村二区110号抓获被告人季来冬、季来军、张洒。2016年10月28日15时许，被告人张璐瑶主动向温岭市公安局横峰派出所投案。2016年12月8日12时许，被告人蔡瑶辉主动向温岭市公安局横峰派出所投案。2016年12月17日15时许，杭州铁路公安处温州南站派出所民警在温州南火车站进站口抓获被告人蔡建华。被告人季来军、陈方勇、郑伟、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇、赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君归案后均如实供述其主要涉案事实。
原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人季来军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百三十万元；二、被告人陈方勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六十万元；三、被告人郑伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；四、被告人莫鑫芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十五万元；五、被告人蔡建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；六、被告人季来冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十一万元；七、被告人张勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；八、被告人赵昌志犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；九、被告人张璐瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；十、被告人蔡瑶辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元；十一、被告人蔡丹丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十二、被告人陈保林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元；十三、被告人张洒犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；十四、被告人季会超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十五、被告人吕瑞君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；十六、被告人季来军的犯罪所得人民币657750元、被告人陈方勇的犯罪所得人民币300000元、被告人郑伟的犯罪所得人民币300000元、被告人莫鑫芳的犯罪所得人民币230000元、被告人蔡建华的犯罪所得人民币100000元、被告人季来冬的犯罪所得人民币123600元、被告人张勇的犯罪所得人民币123000元、被告人赵昌志的犯罪所得人民币40000元、被告人张璐瑶的犯罪所得人民币35000元、被告人蔡瑶辉的犯罪所得人民币78000元、被告人蔡丹丹的犯罪所得人民币13000元、被告人陈保林的犯罪所得人民币11400元、被告人张洒的犯罪所得人民币32000元、被告人季会超的犯罪所得人民币10000元、被告人吕瑞君的犯罪所得人民币4000元，均予以追缴，上缴国库。作案工具手机26台予以没收。
上诉人（原审被告人）季来军上诉认为，原判认定“水立方”微信群获利270万元、“联合几号”微信群获利159万元及其个人获利657750元错误，两个群分别获利为180万和75万，其个人获利仅18万元，请求依法改判。
上诉人（原审被告人）莫鑫芳上诉认为，原判认定的“水立方”微信群获利金额及其个人获利23万元错误；其虽然占股份，但并未参与赌场管理；有检举行为。其辩护人还认为，原判对莫鑫芳的量刑过重，应认定莫鑫芳有立功。均请求依法改判。
上诉人（原审被告人）蔡建华上诉提出，其在“水立方”微信群中做股东仅一个月，且与“牛某”合占一股。其辩护人认为，原判认定事实不清，对共同犯罪的具体数额及个人违法所得未准确认定；适用法律错误，应定赌博罪；蔡建华系从犯。均请求依法改判。
上诉人（原审被告人）季来冬以量刑过重提出上诉，认为其在本案中仅起到辅助作用，在“联合几号”群中占0.5股份但实际未分到钱，两个群中共拿到六七万，请求依法改判。
上诉人（原审被告人）张勇以量刑过重提出上诉，认为其在“水立方”微信群中只做了七天股东，分到二三千元，在“联合几号”微信群中系从犯；并认为原判认定其违法所得123000元错误，请求依法改判。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人季来军、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇及原审被告人陈方勇、郑伟、赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君开设赌场的事实，有各原审被告人及同案犯陈某2、戴某的供述，证人陈某1、刘某、林某、蔡某的证言，抓获经过证明，情况说明，辨认笔录，物证检验记录，物证手机，账本，户籍证明，行政处罚决定书，账户明细，扣押清单，微信截图，转账记录等证据证实。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审审理过程中，检察机关向本院提交了由温岭市公安局出具的关于上诉人莫鑫芳是否构成检举立功的情况说明。莫鑫芳在侦查阶段检举“富某”、“联合”、“王殿”等微信群涉嫌开设赌场，因目前尚无法查实，故无法认定莫鑫芳构成立功。二审另查明，原审被告人季来军、陈方勇、郑伟、莫鑫芳及同案犯戴某供述中均提到，蔡建华在“水立方”微信群中做股东期间，与微信名为“牛某”的人合起来占一股。本院对该事实予以确认。
关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：
1、关于本案的定性。上诉人季来军、原审被告人陈方勇、郑伟等人建立“水立方”微信群，拉人入群赌博，系为赌博提供场所；该群预先制定以抢红包“牛牛”的方式进行赌博的规则、向庄家收取抽头的渔利规则，对该微信群的成员、规模及群内的赌博活动进行控制；股东专门招募大量的人员在群内提供各种赌博服务，诸如管理人员、发包手、财务、“机器人”等，同时为了活跃赌场气氛，安排若干人员作托、股东坐庄等，系对赌场进行管理。“联合几号”微信群亦同样。综合以上，各原审被告人系提供赌场并拉拢他人参与赌博，通过各种方式控制、管理赌场，进而抽头渔利的行为，而非仅仅聚拢他人赌博，应以开设赌场罪定罪量刑。故辩护人关于本案应定性为赌博罪的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于抽头渔利金额的认定。本案“水立方”和“联合几号”微信群均采取向庄家抽头的方式进行渔利。首先，上诉人季来军在侦查阶段稳定供述，“水立方”群每天至少抽头3万，赌场开设了3个月左右，约有270万。该供述得到上诉人张勇、季来冬、原审被告人张璐瑶、蔡瑶辉供述的印证。关于“联合几号”群，季来军、供述每天至少抽头四五万，张勇供述每天抽头3-5万，原审被告人张洒供述每天平均四五万，张勇的手机账单截图显示其中14天共计抽头126万元。再结合证人证言、手机微信截图、账户明细、转账记录等证据，以上二个微信群的抽头渔利金额分别为270万元和159万元，虽非精确计算，但已是就低认定。其次，上诉人及辩护人提出的赌场发放给工作人员的工资、拉人进群赌博的奖励、股东坐庄输赢的钱等应从赌场获利中扣除。本院认为，发放的工资、奖励等系开设赌场的必要支出，系犯罪成本；而股东坐庄系为了“旺场”，吸引他人参赌，扩大了赌场规模，造成了更大的社会危害，以上均不应从犯罪数额即赌场的抽头渔利数额中扣除。
3、关于各原审被告人的违法所得的认定。部分上诉人及其辩护人提出的个人获利较少的辩解和意见，仅依据被告人的供述，且从供述内容看，多个原审被告人提到因自己在微信群内参与赌博输了钱，因此实际没有拿到预计的金额。本院认为，原审被告人自身参与赌博或因其他原因而导致个人获利比预计少，属于对违法所得的分配使用，不能从总额中扣除。原判根据各原审被告人的股份情况，结合被告人供述、转账记录、账户明细等证据，综合认定违法所得并无不当。
4、关于主从犯的认定。“水立方”微信赌博群虽非上诉人莫鑫芳、蔡建华建立，但二人先后进入该群，均是同意群赌博规则及运营牟利模式，各股东需拉人入群赌博，有时为了“旺场”要坐庄赌博且输赢结果由股东共同承担，每天参与分红。故从二人在微信群中所处的地位、所起的作用来看，不宜认定为从犯。故辩护人关于二人应认定为从犯的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）季来军、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇及原审被告人陈方勇、郑伟、赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君结伙以微信群为平台组织他人抢红包赌博，并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪正确，审判程序合法。上诉人季来军、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇、原审被告人陈方勇、郑伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。根据各被告人的犯罪事实、性质，结合被告人莫鑫芳、张璐瑶、蔡瑶辉有自首情节、季来军、陈方勇、蔡建华有劣迹及各被告人如实供述自己的罪行、当庭自愿认罪，原判对被告人季来军、陈方勇、郑伟、莫鑫芳、蔡建华、季来冬、张勇予以从轻处罚，对被告人赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君予以减轻处罚，并对被告人赵昌志、张璐瑶、蔡瑶辉、蔡丹丹、陈保林、张洒、季会超、吕瑞君适用缓刑并无不当。上诉人蔡建华虽不应认定为从犯，但根据二审查明的事实，其相比其他股东所占的股份较少，所起的作用较小，原判对其量刑畸重，判处的罚金及追缴的违法所得金额过高，依法予以纠正。上诉人蔡建华及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。其余各上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销温岭市人民法院（2017）浙1081刑初773号刑事判决第（五）项中对上诉人（原审被告人）蔡建华的量刑及第（十六）项中对蔡建华追缴犯罪所得人民币100000元、没收作案工具手机26台部分，维持其余部分。
二、上诉人蔡建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月17日起至2020年6月16日止；罚金限本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
三、追缴上诉人蔡建华的犯罪所得人民币50000元。扣押在案的用于作案的手机予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 程小国
审 判 员 朱仁跃
审 判 员 张媛娇
二〇一七年十一月二日
代书记员 许雪征