吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第649号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘志清，男，汉族，1961年8月20日生，集安市人，农民，住集安市。
委托代理人隋莉，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）林强，男，汉族，1980年2月10日生，集安市人，无职业，住集安市。
委托代理人黄峰，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人刘志清因与被上诉人林强合伙协议纠纷一案，不服通化县人民法院（2014）通民一初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日决定立案受理，并依法组成合议庭开庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告刘志清在原审时诉称，2012年6月21日，原、被告双方经共同协商，签订了一份合伙种植香菇的合同书，合同履行地在通化县大泉源乡新设村。双方在合同书中约定：原告方提供20万袋香菇菌、种植场地和发菌棚，折价40万元，并负责技术指导和联系销路；被告负责筹集生产资金60万元，并负责生产管理。合同款项共100万元，股份各占百分之五十。双方在合同书的第四条约定：开支及销售等重大事情，必须经双方协商、认同、签字，方可执行入账。然而，被告将生产出来的香菇私自进行销售，并声称亏本，以致不能向原告分配所获利益。被告私自销售的行为，已经构成根本违约，严重损害了原告的利益。因此，原告请求解除合同。除此之外，根据双方之间所签订的合同约定，被告应承担下列违约责任：第一，根据该合同第五条的约定，被告应按每月6，000.00元向原告支付工资，自合同生效之日起至被告违约时止，共计15个月，工资共计9万元；第二，根据合同第六条关于“任何一方如一年后退伙，付实际使用棚每个5，000.00元”的约定，一共12个棚，共计8万元，故被告应当向原告支付大棚费用8万元；第三，根据合同第八条关于“签字生效后，任何一方不得违约，如单方违约付合同款项30%的违约金”之规定，被告还应当向原告支付30万元的违约金。原告要求被告支付的上述款项共计47万元（在庭审中变更为45万元）。综上所述，被告已构成根本违约，原告有权解除合同，并依法要求被告支付上述45万元款项。故诉至法院，请求作出公正判决。
原审被告林强在原审时辩称，同意解除原、被告间签订的合伙种植香菇合同，因原、被告在合伙期间，没有盈利，亏损28万元，所以被告不应向原告支付工资和温室使用费。被告林强在合伙期间，没有违约行为，不应承担违约责任。假设被告违约原告按照合同标的额100万元主张违约金30万元，其数额过高，被告认为原、被告双方签订的合同价值应为90万元，原告技术和场地投资价值约20万元，被告实际出资70万元，共计90万元，所以原告主张违约金30万元数额过高。综上，请求贵院查明事实，驳回原告的诉求。
原审反诉原告林强在原审时诉称，2012年6月21日，反诉原告与反诉被告签订《合伙种植香菇合同书》。双方在合同中第一条约定了反诉被告的责任和义务，反诉被告在双方合作期间应提供香菇种植场地和发菌棚，并负责技术指导和联系销路。反诉被告签订合同后，并没有按合同约定履行责任和义务。虽然反诉被告向反诉原告提供了种植场地和发菌棚，但反诉被告提供的发菌棚数量不够，且建棚时间晚，构造也不合理，造成反诉原告入棚时间晚，错过了出菇的最佳时机，导致反诉原告种植的香菇开散，产量和质量降低，也卖不上好价格。除此之外，反诉原告在管理期间多次要求反诉被告到种植场地提供技术指导，但反诉被告总以种种理由推托。反诉被告从2012年6月30日至2013年10月31日，仅到现场指导过几次，其提供的技术指导根本不到位。香菇成熟后，反诉被告也没有联系合适的销路，反诉原告经反诉被告同意后，自己联系销路，将香菇售出，反诉被告对反诉原告的销售情况均有备案。反诉被告的违约行为给反诉原告造成直接经济损失28万元，反诉原告多次要求反诉被告赔偿经济损失，反诉被告均以种种理由推托，至今没有赔偿。故诉至法院，要求判令反诉被告承担违约责任并赔偿反诉原告经济损失人民币14万元及利息（利息计算至反诉被告实际给付之日止），并承担违约金27万元。
原审反诉被告刘志清在原审时辩称，反诉被告没有违反合同约定，反诉原告的主张没有事实依据。虽然合同书中约定反诉被告负责技术指导和联系销路，但在合同实际履行中，反诉原告在没有通知反诉被告的情况下，擅自将生产的香菇出售，导致反诉被告无法联系销路。反诉被告提供的发菌棚系按照双方协议的约定，不存在建棚时间晚的情况，且构造也是按照生产需要进行设计的。反诉原告发菌棚内香菇产量没有降低，根据证人证言，反诉原告发菌棚内的香菇产量比其他种植户的要好。反诉原告明确承认其负责日常管理，所以温度等应由反诉原告负责调节，反诉被告对此没有合同约定的义务。综上所述，反诉被告不存在违约行为，反诉原告的诉请没有法律依据。
原审法院审理查明，2012年6月21日，原告（反诉被告）刘志清与被告（反诉原告）林强签订合伙种植香菇合同。合同有效期为2012年6月21日双方签订之日起至2013年10月31日。双方约定由甲方（刘志清）提供20万袋香菇菌、种植场地和发菌棚，并负责技术指导和销路，由乙方（林强）筹集生产资金60万元，全面做好生产管理工作，并负责现金和账务。开支及销售等重大事情，须经双方协商、认同、签字方可入账。并约定甲、乙双方每人每月工资6，000.00元。合同签订后，双方共计投入折合人民币91万元的合伙资产，并实际合伙经营履行至2013年10月31日。原告（反诉被告）刘志清于2014年1月9日向本院提起诉讼，要求判令解除与被告（反诉原告）林强签订的种植香菇合同，由被告（反诉原告）林强向其支付工资、温室使用费及违约金共计45万元，并由被告（反诉原告）林强承担案件受理费。被告（反诉原告）林强于2014年1月24日向本院提起反诉，要求判令反诉被告（本诉原告）刘志清赔偿其经济损失14万元及利息、违约金27万元共计41万元，并由反诉被告（原告刘志清）承担案件受理费。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”原告（反诉被告）刘志清主张要求解除与被告（反诉原告）林强签订的种植香菇合同，因被告（反诉原告）林强同意解除，且双方也于2013年10月31日终止履行合同。因此，对原告（反诉被告）刘志清的该项主张，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告（反诉被告）刘志清要求被告（反诉原告）林强赔偿其违约金30万，并提供了照片8张和证人王X、王XX的证人证言加以证明，但以上证据均不能证明被告（反诉原告）林强在履行过程中有不履行义务或履行合同义务不符合约定的事实，对原告（反诉被告）刘志清提供的以上证据，本院不予采信，对其该项主张，本院无法支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告（反诉被告）刘志清以其与被告（反诉原告）林强签订合同的第七条第二款为由，要求林强向其支付菌棚使用费6万元，因其提供的菌棚系作为部分资产计入到生产成本中，并非出租给林强，且双方在合同的第一条第一款中已对此有明确约定，因此，对原告（反诉被告）刘志清的该项主张，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”本案中，原告（反诉被告）刘志清主张要求被告（反诉原告）林强向其支付合伙期间工资每月6，000.00元，但并未举证证明其与林强在合伙期间取得了盈利，故对原告（反诉被告）刘志清的该项主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”反诉原告（本诉被告）林强主张要求反诉被告（本诉原告）刘志清向其支付违约金27万元，并赔偿其经济损失14万元及利息，并提供了有关证人证言和相关账目收入、支出明细，但其提供的证人证言，均不能直接证明刘志清在履行合同过程中具有不履行或履行合同不符合约定，也未能证明其损失是由于刘志清的违约行为造成的。而林强提供的相关账目明细，均系其在经营中自行记录的流水账，且刘志清对此并不认可，故对林强提出反诉的诉讼请求，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决一、驳回原告（反诉被告）刘志清的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）林强的诉讼请求。
上诉人刘志清对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、原审法院对事实认定不清。2012年6月21日上诉人与被上诉人签订了合伙种植香菇合同，双方约定由上诉人提供20万袋香菇菌、种植场地和发菌棚，并负责技术指导和销路，由被上诉人林强筹集生产资金60万元，全面做好生产管理工作，并负责现金和账务。开支及销售等重大事情，须经双方协商、认同、签字后方可入账。并约定甲、乙双方每人每月工资6，000.00元。被上诉人未经上诉人同意、签字，擅自将生产出来的香菇私自进行销售，其销售香菇的备案材料上并没有上诉人的签字，充分证明了被上诉人的行为违反了合同约定。而原审法院认为被上诉人提供的相关证据不能证明被上诉人在履行合同义务过程中有不履行或履行不符合约定的事实，因此，原审法院认定事实错误。根据种植香菇合同第八条“签字生效后，任何一方不得违约，如单方违约，付合同款项30%的违约金”之规定，被上诉人应向上诉人支付30%的违约金以及15个月的工资9万元、12个月大棚费6万元。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人承担违约金45万元（在庭审过程中变更为27.3万元），诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林强答辩认为，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。
本院经审理查明，2012年6月21日，上诉人刘志清与被上诉人林强签订《合伙种植香菇合同书》，约定合同有效为2012年6月21日双方签订之日起至2013年10月31日。同时约定双方的出资形式及数额、权利义务、盈亏分配及违约责任等。合同签订后，刘志清按照约定提供相应的香菇种植场地和发菌棚（价值约20万元）供林强使用，合伙期间林强先后投入生产资金71万元。合同到期后，双方没有对合伙盈亏进行清算，林强已经将香菇种植场地及发菌棚交给刘志清管理使用。刘志清于2014年1月9日向通化县人民法院提起诉讼，要求判令解除与林强签订的种植香菇合同，由林强向其支付工资、温室使用费及违约金共计45万元，并由林强承担案件受理费。林强于2014年1月24日向通化县人民法院提起反诉，要求判令刘志清赔偿其经济损失14万元及利息、违约金27万元共计41万元，并由刘志清承担案件受理费。
在二审过理过程中，双方当事人对被上诉人应否支付上诉人违约金27.3万元发生争议，本院评判如下：
上诉人刘志清认为，根据双方签订的《合伙种植香菇合同书》第四条、第八条的约定，被上诉人林强违约应当按照合同款项的30%即27.3万元支付违约金。
被上诉人林强认为，上诉人要求支付的违约金数额过高，上诉人没有实际损失，且被上诉人没有违约，不应当支付上诉人违约金。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百四十一条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”本案中，上诉人与被上诉人虽然在合伙协议中约定了违约金，但双方对合伙投入的财产约定不明确，导致约定的违约金无法计算。上诉人亦未提供充分证据证明其实际损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不利的后果。上诉人要求被上诉人支付违约金的主张，证据不足，本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间的合伙期限已经届满，在没有对合伙期间的盈亏进行清算的情况下，上诉人已经将投入合伙的财产取回。上诉人要求被上诉人支付违约金的上诉理由不充分，证据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，050.00元，由上诉人刘志清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 辉
代理审判员 刁 萍
代理审判员 李尧川
二〇一四年九月三十日
书 记 员 单铄然