广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤02刑终299号原公诉机关韶关市武江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆健，男，汉族，1991年3月24日出生，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区，住所地韶关市武江区。2015年8月22日因吸食毒品被行政拘留五日，2015年11月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人张剑波，广东周和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈涛，男，汉族，1992年7月7日出生，初中文化，无业，户籍地广东省乐昌市，住所地乐昌市。2016年4月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人陈桂群，广东众群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟龙，男，汉族，1991年9月18日出生，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区，住所地韶关市浈江区。2014年3月18日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年4月2日因吸毒成瘾被责令接受社区戒毒三年。2015年12月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。上诉人（原审被告人）谭淇桂,男，汉族，1990年12月19日出生，小学文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区。2015年8月22日因吸食毒品被行政拘留五日。2015年11月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人吴镜华，广东天行健律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾国坚，男，汉族，1989年11月9日出生，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区，住所地韶关市武江区。2010年5月12日因犯破坏电力设备罪被判处有期徒刑三年，2012年6月21日刑满释放。2015年11月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。广东省韶关市武江区人民法院审理广东省韶关市武江区人民检察院指控原审被告人陈涛、陆健、钟龙、谭淇桂、顾国坚犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月24日作出(2017)粤0203刑初32号刑事判决。原审被告人陈涛、陆健、钟龙、谭淇桂、顾国坚不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。在本院审理过程中，上诉人钟龙、顾国坚申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，被告人陈涛、陆健、谭淇桂等人均为吸毒人员，并以牟利为目的向他人贩卖毒品,被告人钟龙明知陈涛是贩毒人员,仍为其居间介绍,从中牟利,被告人顾国坚在和陆健居住期间，明知陆健是贩毒人员，为牟利及获得免费居住等好处多次帮陆健或从陆健处拿得毒品贩卖给他人。具体事实如下：一、2013年10月至2014年4月，谭淇桂在韶关市浈江区南郊7号会所附近三次贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员曾某，第一次贩卖了14克，第二次贩卖了28克，第三次贩卖了20克。2015年5月，谭淇桂在韶关市浈江区步行街“黑月”纹身店贩卖了100元1克氯胺酮给吸毒人员钟某。2015年10月至11月，谭淇桂通过“阿火”三次向陆健贩卖毒品氯胺酮，每次50克共150克。三次都是陆健要求谭淇桂帮忙购买50克毒品氯胺酮，谭淇桂联系好上家“阿火”后，“阿火”告知交易地点，再由谭淇桂驾驶车牌号码为粤Ｆ×××××奇瑞牌小轿车搭载陆健到约定的韶关市公安局保利房地产附近十字路口，由陆健和“阿火”进行毒品交易，谭淇桂再和陆健一起离开。二、2015年10月至11月11日，陆健多次贩卖毒品给他人，同时顾国坚多次帮陆健或从陆健处取得毒品贩卖给他人。2015年10月中旬，陆健与吸毒人员许某通过电话联系后，在韶关市浈江区世界大厦A座4楼由陆健二次贩卖毒品氯胺酮给许某，每次100元1克共2克。之后，在同年10月底至11月期间，陆健叫许某联系顾国坚进行交易，顾国坚从陆健处取得毒品后，五次在韶关市浈江区消防街附近与许某进行交易，每次100元1克共5克。2015年10月底至11月11日，陆健、顾国坚共四次贩卖毒品氯胺酮给吸毒人员廖某，每次都是廖某和顾国坚联系，通过现金交付给顾国坚或廖某微信转账给陆健进行毒资交收。第一次，顾国坚在韶关市武江区龙珠华庭门口贩卖100元1克氯胺酮给廖某；第二次，顾国坚在韶关市武江区龙珠华庭门口贩卖200元2克氯胺酮给廖某；第三次和第四次，顾国坚在韶关市尚水国际停车场各贩卖200元2克氯胺酮给廖某。前二次是顾国坚收取现金，后二次是廖某微信转账给陆健。2015年10月中旬至11月11日，陆健、顾国坚多次贩卖毒品给吸毒人员何某。其中，在2015年10月20日至29日期间，陆健在韶关市武江区体育东路龙珠华庭门口四次贩卖毒品氯胺酮给何某，每次100元1克共4克。2015年11月初至11月11日期间，陆健叫何某与顾国坚联系交易氯胺酮，顾国坚从陆健处取得毒品后二次在韶关市武江区沙洲尾中央艺术幼儿园附近贩卖给何某，每次100元1克共2克。三、2015年11月11日，经钟龙的介绍，陈涛从他人处取得毒品后，按照事先和钟龙联系好的交易方式，陈涛从乐昌驾车到陆健居住的韶关市武江区××路××房进行毒品交易。在该房内，以钟龙作为介绍人，陈涛贩卖毒品885.8克氯胺酮给陆健。陈涛走后，钟龙从该885.8克氯胺酮分出一包约200克后带走。2015年11月12日，公安机关在韶关市武江区××路××房抓获陆健、顾国坚，并在陆健住处查获疑似毒品4包、白色电子秤1个、透明密封袋177个。经鉴定，疑似毒品4包净重共685.8克，均检出氯胺酮成分。同日，公安机关在韶关市武江区体育东路明盛雅居门口抓获谭淇桂，依法扣押谭淇桂持有的银白色奇瑞小轿车一辆。同年12月10日，公安机关在韶关市武江区惠民南路幸福酒店1021房抓获钟龙。2016年4月19日，公安机关在韶关市浈江区南郊六公里百旺大桥旁抓获陈涛。原判认定上述事实，有公安机关的搜查笔录、扣押清单、被告人陆健指认搜查现场及毒品照片、谭淇桂涉案车辆照片，韶关市看守所健康检查笔录，到案经过、情况说明，户籍证明，刑事判决书及刑满释放证明书，通话清单，银行流水清单，现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证人曾某、钟某、许某、廖某、何某的证言，五被告人的供述，辨认笔录，理化检验报告，现场勘验检查工作记录及照片，电子证物检查工作记录，公安机关审讯同步录音录像等证据证实。原判根据上述事实和证据，认为被告人陈涛、陆健、钟龙、谭淇桂、顾国坚无视国家法律，非法贩卖毒品氯胺酮，其中被告人钟龙与贩毒者、购毒者共谋，居间介绍、积极促成双方交易氯胺酮885.8克，构成贩卖毒品罪的共犯，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。其中，陈涛、钟龙贩卖毒品氯胺酮数量885.8克，陆健贩卖毒品氯胺酮数量为905.8克，三被告人贩卖毒品数量较大；谭淇桂贩卖毒品氯胺酮213克，属贩卖毒品数量较大；顾国坚多次向多人贩卖毒品氯胺酮，属情节严重。在2015年11月11日贩卖毒品的共同犯罪中，陆健、陈涛、钟龙的作用相当，主从地位不明显，钟龙虽以居间介绍者的身份促成的毒品交易，但对毒品交易的发起和完成起重要作用，不宜认定为从犯；谭淇桂对“阿火”与陆健毒品交易的发起和完成起重要、积极的作用，亦不宜认定为从犯。在陆健与顾国坚共同贩卖毒品的犯罪中，陆健起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚，顾国坚负责为陆健送毒品，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。顾国坚在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。钟龙、顾国坚、谭淇桂能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高法、最高检、公安部2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人陆健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人陈涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万八千元。三、被告人钟龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万八千元。四、被告人谭淇桂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万八千元。五、被告人顾国坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币九千元。六、扣押在公安机关的作案工具“奇瑞”牌粤Ｆ×××××银白色小轿车一辆，依法予以没收，上缴国库；扣押在公安机关的作案工具及涉案毒品：银白色电子称一个、毒品氯胺酮685.8克、透明密封袋177个，予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，上诉人陆健上诉称，1、原判认定事实有误，影响了对其的量刑。2015年11月11日一直都是钟龙单方面与陈涛联系，而其根本没打电话给钟龙及陈涛；陈涛和其均供述是陈涛将毒品贩卖给钟龙，且陈涛有包庇钟龙的情况；钟龙说他是介绍者的身份将毒品介绍给其既不符合实际，也不符合逻辑。原判仅凭钟龙供述的这一孤证就确认其参与了陈涛与钟龙之间氯胺酮毒品交易的犯罪事实没有任何的事实依据，2、其是初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，其以贩养吸，量刑时应考虑其吸食毒品的情节。原判对其量刑畸重，适用法律不当，没有体现我国刑法惩罚与教育相结合的量刑原则。请求二审法院对其从轻处罚。上诉人陆健的辩护人提出，1、现有证据不能证实2015年11月11日晚陆健参与了陈涛与钟龙之间氯胺酮毒品交易，陆建不应对此承担刑事责任。(1)陆健与陈涛的供述相互印证了当晚毒品交易双方主体是陈涛跟钟龙。(2)原判仅凭钟龙供述的这种孤证就确认陆健参与了陈涛与钟龙之间氯胺酮毒品交易的犯罪事实没有任何的事实依据，不符合刑事诉讼法关于指控犯罪事实相关证据的规定。2、陆健具有以下从轻的酌定情节：(1)其系自愿认罪，认罪态度好，悔罪态度诚恳，依法可以从轻处罚。(2)其犯罪行为是发生在2015年期间，应根据从旧兼从轻原则，参照相关司法解释的规定定罪量刑。(3)其是吸毒者且毒瘾较大，其贩卖毒品的数量客观上包括了其自身吸食毒品的数量。(4)其本身也是毒品的受害者，行为未对社会造成较大危害，产生的社会恶果较小。恳请法院对陆健酌情从轻处罚。上诉人陈涛上诉称，原判认定事实严重不清，证据不足:1、毒品的来源、去向不清。其不存在有上家“阿峰”，并无证据证实其与“阿峰”有联系,且公安机关搜查笔录、现场勘验检查及在其车辆中都无发现其任何涉毒的证据。2、其因为身体状况受不了办案人员引诱逼供，才在第二次讯问中做了有罪供述。且钟龙、陆健在一审、重审庭审中也当庭否认其贩卖毒品给他们。3、钟龙和陆健的原有供述严重捏造事实，对其进行诬告陷害和打击报复。4、本案中查获的毒品数量仅为685.8克，没有证据证明钟龙拿走的200克毒品和查获的毒品是同一批货，现有证据最多只能根据其有罪供述认定为700克而非885.8克。5、原审法院一审、重审并无告知其申请排除非法证据，属程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉人陈涛的辩护人提出，原判认定陈涛贩卖毒品的事实不清、证据不足：1、搜查及现场勘验检查及车辆都无发现其任何涉毒的证据。2、对于2015年11月11日晚贩卖毒品的事实，陈涛、钟龙、陆健的口供相互矛盾，通话记录充分证明是钟龙打电话给陈涛的，钟龙的供述虚假，陈涛是否构成贩卖毒品罪的关键疑点并未能得到合理排除，不排除陆健、谭淇桂等人对陈涛打击报复，诬告陷害的可能。且陆健、陈涛、谭淇桂均称侦查人员有诱供逼供的行为，三人的供述应当依法予以排除或不予采纳。3、侦查机关无法及时调取陈涛与上家“阿峰”以及陆健的通话记录、陈涛开车从乐昌到韶关的车辆移动记录、陈涛进出名盛雅居和乘坐电梯的监控视频等客观证据。4、公安机关在现场只缴获了685.8克毒品，而原判却根据钟龙极其不稳定的口供，无故认定陈涛贩卖毒品885.8克。故现有证据不能形成完整的证据链，不足以排除合理怀疑。根据疑点利益归于上诉人的原则，请求二审法院对陈涛作出无罪判决。上诉人谭淇桂上诉称，1、原判决认定事实不清，其只介绍陆健向“阿火”购买毒品二次而非三次，每次均为50克。2、在贩毒过程中，其不起主要作用，是从犯，原判违背了罪责刑相适应的原则，在量刑上没有体现其具备的法定、酌定的从轻、减轻情节，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人提出，1、原判认定谭淇桂贩卖毒品氯胺酮213克证据不足，就本案现有证据而言，仅能认定其贩卖氯胺酮183克。其中仅凭同案被告人陆健的供述就认定谭淇桂三次通过“阿火”向陆健贩卖毒品氯胺酮150克不当，应按谭淇桂供述认定其两次向陆健贩卖氯胺酮50克。2、谭淇桂在本案中仅起提供信息、介绍买卖双方认识的作用，且其均未获利，并非为牟取暴利而贩卖毒品，其没有积极实施犯罪，作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。3、其认罪态度较好，悔罪态度真诚，且属初犯、偶犯，主观恶性相对较小，可酌情从轻处罚。原判认定事实错误，量刑畸重，请求二审法院依法撤销原判，公正判决。经审理查明，原判认定上诉人陈涛、陆健、钟龙、谭淇桂、顾国坚犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人陆健、陈涛及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、2015年11月11日，钟龙介绍陈涛贩卖氯胺酮给陆健，陆健、陈涛参与了氯胺酮毒品交易的犯罪事实，有钟龙、顾国坚的供述，辨认笔录、钟龙的通话记录、公安机关在陆健住处扣押的毒品等证据证实，在公安机关，陈涛对其毒品来源于上家“阿峰”，并将携带毒品到陆健住处贩卖，在同案人被抓后将存有“阿峰”电话号码的手机丢弃的事实供认在案,陆健亦对其是陈涛的下线，其毒品主要来源于陈涛，交易时其给了3800元毒资的事实供认不讳，上述证据之间能相互印证，并形成证据链，原判认定事实清楚，足资认定。陆健、陈涛的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。至于侦查机关有无调取到陈涛与上家“阿峰”以及陆健的通话记录、陈涛的车辆移动记录、陈涛进出名盛雅居的监控视频均不影响对陈涛、陆健等人的定罪量刑。2、对于毒品交易的数量，陆健、钟龙均供述当时陈涛带到陆健家的毒品氯胺酮为1000克，钟龙离开时拿走了200克，二人供述能相互吻合，原判根据查获的毒品实物685.8克及钟龙、陆健的供述，按有利于被告人原则认定陈涛贩卖毒品氯胺酮的数量为885.8克并无不当。3、粤北第二人民医院体格检查表、韶关市看守所健康检查笔录及公安机关审讯时的同步录音录像等证据证实，陈涛等人经体检身体均未见明显异常，本案并不存在公安人员对陈涛等上诉人实施了逼供或诱供行为的事实。原审法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时已告知相关诉讼权利，陈涛及其辩护人并无向原审法院申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料。原审法院审理程序并无不当。4、原判已根据上诉人陆健、陈涛的犯罪事实、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，在法定刑幅度范围内对其依法进行处罚，判决并无不当。上诉人陆健、陈涛及其辩护人提出的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人谭淇桂及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、认定谭淇桂三次通过“阿火”共向陆健贩卖毒品氯胺酮150克的事实有陆健的供述证实，而谭淇桂在公安机关除供述两次通过“阿火”向陆健贩卖毒品氯胺酮外，也对其多次帮陆健联系“番薯”购买毒品，每次50克，当时“阿火”均参与进行交易的事实供认不讳，且在毒品交易的时间、地点及数量等细节上二人的供述能相互印证，足以认定。故原判根据有利于被告人的原则认定其贩卖毒品氯胺酮的总数量为213克并无不当。2、鉴于谭淇桂对“阿火”与陆健毒品交易的发起和完成起到重要、积极的作用，故不宜认定其为从犯。3、原判已根据其犯罪事实、情节在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人谭淇桂及其辩护人提出的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈涛、陆健、钟龙、谭淇桂、顾国坚无视国家法律，非法贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。在陆健与顾国坚共同贩卖毒品的犯罪中，陆健起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚，顾国坚起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。顾国坚在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。钟龙、顾国坚、谭淇桂能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人钟龙、顾国坚撤回上诉的申请，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人钟龙、顾国坚撤回上诉。二、驳回上诉人陈涛、陆健、谭淇桂的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 兵审 判 员  戴 磊审 判 员  张怡婷二〇一七年十月二十日法官助理  叶 茂书 记 员  郑 欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。