浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商初字第29号
原告：王鹏宇。
委托代理人：夏海潮。
被告：温州市都城投资有限公司。
法定代表人：钱旭峰。
委托代理人：李轶成。
原告王鹏宇为与被告温州市都城投资有限公司（以下简称都城公司）期货交易纠纷一案，于2011年8月10日向温州市龙湾区人民法院起诉，该院于同日受理后，以对本案没有管辖权为由依法将本案移送本院。本院于2011年9月27日受理本案后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，于2011年12月14日公开开庭进行了审理。原告王鹏宇的委托代理人夏海潮、被告都城公司的委托代理人李轶成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王鹏宇诉称：原告经常从事期货交易，2011年初原被告双方签订投资合作协议，约定被告提供期货投资账户与资金委托原告进行交易与操作。账户交易盈利部分全部归原告所有，如出现亏损亦由原告承担，被告不承担交易风险，原告支付被告一定的手续费。同时约定原告在风险保证金亏损达到50%以上时应主动减仓和止损，被告有权视具体情况强行平仓，即除上述情形外被告无权擅自对已委托原告的账户进行操作。2011年4月22日原告在进行天胶1109期货交易时，被告的工作人员在原告没有多大亏损的情况下对被告委托原告操作的2713055资金账户擅自进行了三次交易。据当天行情来看，该三次操作完全属不当操作，共造成原告直接亏损共计人民币105050元及手续费计2483元，共计人民币107533元。综上，原告认为被告违背双方签订的投资合作协议，擅自对委托原告的账户进行操作并造成损失，理应对该损失承担相应的赔偿责任。请求法院判令：一、被告赔偿原告损失计人民币107533元；二、本案诉讼费由被告承担。
原告王鹏宇为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：一、身份证，证明原告的身份情况；二、企业基本信息，证明被告的身份情况；三、投资合作协议，证明合作协议的内容；四、交易结算单，证明被告擅自操作导致有关损失情况；五、K线图，证明被告交易当天的市场行情；六、2011年4月22日交易明细，证明被告对委托账户进行操作；七、聊天记录，证明被告承认原告进行操作。
被告都城公司辩称：一、原告诉称除了保证金亏损达50%以上外，被告无权平仓，不符合真实情况。根据双方协议约定，除了该情形外，中午的胶、铜、锌三个品种在11时25分后，原告没有平仓的话，被告有权进行平仓处理。二、2011年4月22日，被告对账户进行的三次操作均是合法的操作。第一次和第二次操作均是原告通知被告平仓，第三次操作是下午13时29分，由于原告违反了投资合作协议的约定，故被告强行进行平仓。三、根据当天行情，被告的操作没有给原告造成损失，而是让原告盈利5万多元。四、原告至今还没有支付被告手续费5700元。综上，请求依法驳回原告的诉请，被告有权保留反诉或另行起诉要求原告支付手续费5700元的权利。
被告都城公司为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：一、交易明细，证明当天原告的盈利是52800元，没有亏损；；二、交易结算单，证明被告的前两次平仓是根据原告的要求进行，第三次平仓是因为原告没有在当天11点25分后进行平仓，被告进行强行平仓符合合作投资协议的约定，也证明被告没有在14时55分进行平仓，让原告多盈利4980元的事实，同时也证明了即使被告三次都是违规操作，第一次操作也只给原告造成损失2950元，第二次操作损失4000元，第三次操作损失16600多元，损失额是平仓价与补仓价的差额，而并非原告诉称的金额。
对原告王鹏宇提供的上述证据材料，被告都城公司质证认为：对证据一、二、三的真实性没有异议，原告指出依据证据三投资合作协议第六条约定，被告仅在风险保证金亏损达50%时有权强行平仓，但是根据该协议第十三条第二款约定，本案的交易品种天胶1109属于约定的可强行平仓类别，被告有权在11时25分后强行平仓。对证据四、五、六、七的真实性有异议，证据四、五、六没有期货公司的盖章，证据七不是原件，均不认可，不能作为本案证据使用。本院针对原告王鹏宇提供的上述证据并结合被告都城公司的质证意见，经审查后认证如下：原被告双方对证据一、二、三均无异议，本院确认该三份证据作为认定本案相关事实的依据，证据一、二能够证明双方当事人的身份情况，证据三能够证明双方当事人签订的投资合作协议的内容。原告提供的证据四、五、六、七，因原告未能提供证据原件，且被告提出异议，本院对该四份证据不予采信。
对被告都城公司提供的上述证据材料，原告王鹏宇质证认为：对证据一、二的真实性、关联性均没有异议，但是并不能证明被告的待证事实。本院针对被告都城公司提供的上述证据并结合原告王鹏宇的质证意见，经审查后认证如下：对于被告提供的证据一、二，原告对其真实性、关联性并无异议，本院对该两份证据予以采信，能够反映2011年4月22日2713055资金账户的交易情况。至于原告提出不能证明被告的待证事实，即原告的损失数额，本院在说理部分予以详述。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：2011年初，原告王鹏宇与被告都城公司签订了一份《都城投资合作协议》，约定被告提供期货投资账户与资金，委托原告进行交易与操作，账户交易盈利部分全部归原告所有，如出现亏损亦由原告承担，被告不承担交易风险，原告支付被告一定的手续费。该协议第六条载明：乙方（王鹏宇）需注意资金操作风险，在风险保证金亏损达到50%时应主动减仓和止损，否则甲方（都城公司）有权视具体情况强行平仓。第十三条第一款载明：配资交易只做日内，所有品种不做隔夜（不包括自有资金）；第二款载明：所有持仓在下午2时55分后，甲方有权平仓处理；中午的胶、铜与锌在11时25分后也同样处理；11时25分与2时55分后只能平仓，不得再开新仓，强平不符规定的持仓后再开新仓的赢利扣除。
2011年4月22日，被告提供2713055资金账户，由原告进行操作。原告在进行天胶1109期货交易过程中，被告分别于9时7分、9时40分、13时29分进行三次委托平仓操作。被告第一次平仓29手，其中10手成交价格为35135元，14手为35140元，5手为35145元，平仓盈亏为亏损15050元，手续费为818.78元。被告第二次平仓20手，成交价格均为34760元，平仓盈亏为亏损12000元，手续费为558.6元。被告第三次平仓40手，成交价格均为34410元，平仓盈亏为亏损78000元，手续费为1105.94元。被告确认前两次平仓时，风险保证金的亏损均未达到50%。
本院认为：原告王鹏宇与被告都城公司之间存在投资合作协议关系，事实清楚，应予认定。根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
一、关于被告都城公司于2011年4月22日对2713055资金账户进行的三次平仓操作是否违背双方签订的投资合作协议约定的问题。原被告双方之间签订投资合作协议，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告前两次平仓操作时，原告的保证金亏损均尚未达到50%，即保证金亏损尚未达到被告可以强行平仓的情形，被告在此情况下进行平仓违背了双方协议约定。被告辩称该两次操作均是根据原告通知而进行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，其有责任提供证据证明自己的主张。但被告未能提供相关证据，本院对被告的该项抗辩理由不予采信。被告前两次操作违反了双方协议约定，应属违约行为。至于被告的第三次平仓操作是否违约的问题。根据双方协议第十三条第一款“配资交易只做日内，不做隔夜”的约定，原告于当天期货交易结束即下午3时之前必须完成对所有持仓的平仓处理；若原告在下午2时55分之后尚未进行平仓，被告则有权针对原告的所有持仓进行平仓。因双方协议约定当天交易当天结算，当天期货交易结束后，原告即失去对被告所提供的资金账户的操作权，故对于原告而言，原告若未能在当天期货交易结束前平掉其持仓，即违背了双方协议约定，构成违约持仓；对于被告而言，在2时55分之后甚至第二天开盘时其均有权对该违约持仓进行平仓处理，并不受当天交易时间的限制。本案所涉期货交易的品种为天胶，根据双方协议第十三条第二款“中午的胶、铜与锌在11时25分后也同样处理”的约定，本案所涉期货的持仓，在中午的处理参照下午对所有持仓的处理方式，即原告应在上午期货交易结束即11时30分之前对其持仓进行平仓处理，否则将构成违约持仓，被告可以在11时25分之后对原告的持仓进行平仓。被告第三次平仓行为发生于11时25分之后，针对的是原告上午未按约进行平仓的持仓，即原告的违约持仓，故被告第三次平仓行为并未违反双方协议约定，不构成违约行为。
二、关于被告都城公司上述操作是否造成原告损失以及原告损失额的计算标准问题。如前所述，被告的前两次平仓行为属违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被告需对原告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案的具体情况，被告已实际不能通过继续履行、采取补救措施来承担违约责任，故本案被告应对原告承担赔偿损失的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，故本院对原告据此要求被告赔偿其该两次行为给其所造成的损失的主张予以采信。双方当事人对该两次平仓行为造成原告损失的事实并无异议，仅对损失额的计算方式存在争议。原告认为损失额的计算应以被告平仓的价格与之前原告开仓的价格为参照标准，即交易结算单上所显示的被告平仓时的平仓盈亏的亏损额；被告认为损失额的计算应以被告平仓的价格与之后原告补仓的价格为参照标准，两者的价差作为原告的损失额。本院认为，被告的观点不符合期货市场的特征，因为期货市场上对已经发生的价格走势，谁都可以作出准确判断并可以选择有利于自己的价格去适用，但对尚未发生的价格走势，谁也不能十分肯定其判断就一定准确，所以，基于已经发生的强行平仓事实，不能往后寻找而只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点，才是客观和公正的。而且，被告平仓之后原告进行补仓仅恢复了原告持仓的状态，但因价格波动而产生的浮动亏损已经转化为实际亏损，原告补仓已不可能将该部分实际亏损再次转化为浮动亏损。故本院对被告的计算方式不予认可。而原告主张的损失额确是被告强行平仓时的亏损额，应当作为本案损失额计算的标准。而且结合当天双方当事人的成交价格来看，第一次被告平空仓，之后的成交价格趋势事实上是往低走，故原告对于期货价格走势的判断并未存在根本性错误，第二次被告平多仓，之后的成交价格呈震荡的态势，亦不能得出原告对于期货价格的走势判断存在根本性错误，故采用原告的损失额计算标准亦是合情合理。另外，被告该两次违约平仓使原告增加了其手续费支出，被告理应赔偿原告该两次平仓操作的手续费支出。被告的第三次平仓行为并未违反双方约定，不属于违约行为，被告无需对原告承担违约责任，本院对原告要求被告赔偿其该次行为给其造成的损失及手续费的主张不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告温州市都城投资有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王鹏宇损失28427.38元；
二、驳回原告王鹏宇的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2451元，由原告王鹏宇负担1803元，被告温州市都城投资有限公司负担648元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费2451元，款汇浙江省省级财政专户结算分户，开户行农行杭州市西湖支行，帐号398－000101040006575515001。逾期未缴，视为自动放弃上诉处理）。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 潘海津
代理审判员 宋微余
二〇一二年三月一日
代书 记员 王怡然