成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）高新民初字第1171号原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司。住所地：成都市高新区。法定代表人张湄，该公司总经理。委托代理人李文，四川福瑞斯律师事务所律师。特别授权代理人。委托代理人罗逸，四川福瑞斯律师事务所律师。一般授权代理人。被告（反诉原告）成都威逸包装材料有限公司。住所地：成都高新区。法定代表人薛琴。委托代理人吴铁生，四川金契律师事务所律师。一般授权代理人。委托代理人佘浩，男，汉族，1990年10月27日出生，住四川省蓬溪县。一般授权代理人。原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司（以下简称“浦望房地产公司”）诉被告（反诉原告）成都威逸包装材料有限公司（以下简称“威逸包装公司”）承揽合同本、反诉纠纷一案，本院于2014年2月19日立案受理浦望房地产公司诉威逸包装公司本诉纠纷一案，2014年4月24日受理威逸包装公司诉浦望房地产公司反诉纠纷一案，本案依法适用简易程序，由代理审判员李彤独任审判，于2014年4月14日公开开庭进行了审理，后因本案审理需要转为普通程序审理，由代理审判员李彤担任审判长，与人民陪审员钟明、周京燕组成合议庭，于2014年9月16日、10月16日公开开庭进行了审理。浦望房地产公司委托代理人李文、罗逸，威逸包装公司的委托代理人吴铁生、佘浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦望房地产公司诉称，因威逸包装公司拟投资开发位于四川省成都市高新西区天河路与百草路交汇处的“新联财富广场”，作为工业总部商业化运作项目，2013年4月3日，浦望房地产公司与威逸包装公司签订《新联财富广场项目代理合同》（以下简称“《代理合同》”）一份，该合同明确约定，浦望房地产公司独家代理该项目的全程营销策划及招商、销售工作，合同中约定了合作形式、期限、代理范围、双方职责、前期策划费用、服务月费、销售代理佣金及招商代理佣金、违约金等有关内容。签订后，浦望房地产公司即开展前期策划、设计辅导、销售及招商等前期相关一系列工作，全面履行了合同义务，在合同履行过程中，威逸包装公司并未按合同约定向浦望房地产公司支付服务月费，共计拖欠浦望房地产公司4个月月服务费共计200000元，经浦望房地产公司多次催收后，威逸包装公司仍未履行合同义务，在此过程中，威逸包装公司单方违约向浦望房地产公司发出《解除合同通知书》，要求单方解除双方所签订的《代理合同》，威逸包装公司解除合同所陈述的理由与事实均与合同约定不符，依法不能成立，威逸包装公司的行为已严重违约，为此，浦望房地产公司请求法院判令：1、威逸包装公司向浦望房地产公司支付服务月费200000元及逾期付款滞纳金81000元；2、威逸包装公司向浦望房地产公司支付违约金500000元；3、本案诉讼费用由威逸包装公司承担。威逸包装公司在本诉中辩称：1、关于浦望房地产公司第一项诉请200000元月服务费，威逸包装公司认为月费的产生基于浦望房地产公司提交合法有效的定位报告后向威逸包装公司提供设计服务，本案因为定位报告严重违背了法律规定且定位错误，导致威逸包装公司不能取得规划许可，不能履行后期合同，也耽误了威逸包装公司的项目周期，故不应收取月费服务费；2、合同第七条约定了服务费实际上是预付的代理佣金，要提前扣除的费用，由于合同无法履行，后期的合同无法进行，佣金不存在，故服务费不应收取，提前收取的也应退还；3、关于滞纳金，其本身无效，不合法；4、关于违约金，威逸包装公司没有违约，是浦望房地产公司严重违背合同约定，导致合同目的无法实现，违约金应由浦望房地产公司承担。威逸包装公司在反诉中诉称，2013年4月3日，威逸包装公司与浦望房地产公司签订《代理合同》，约定由浦望房地产公司向威逸包装公司提供合法有效并且可以执行的项目规划设计指导及项目市场定位设计等工作，在合同履行期间，威逸包装公司累计向浦望房地产公司支付了200000元的策划费及100000元的辅导费用，但浦望房地产公司在合同履行期间多次更换合同约定的策划人员，且没有按照合同约定向威逸包装公司提交合法有效且可以有效执行的《市场定位报告》及策划方案，在威逸包装公司多次催促后，仍不能得到妥善解决，威逸包装公司通知浦望房地产公司解除了《代理合同》，浦望房地产公司在合同约定的时间内，不能提交合法有效的《市场定位报告》，致使双方签订的合同目的不能实现，浦望房地产公司的行为已构成违约。为此，威逸包装公司请求法院判令：1、解除双方之间签订的《代理合同》；2、浦望房地产公司向威逸包装公司返还策划费及辅导费共计300000元；3、浦望房地产公司向威逸包装公司支付违约金500000元；4、诉讼费用由浦望房地产公司承担。浦望房地产公司在反诉中辩称：1、威逸包装公司认为浦望房地产公司多次变更策划人员，实际上核心人员都未变更，反而是威逸包装公司的人员经常在变化；2、合同7.12有约定，若对方对报告有异议，应在五日内提出，但对方并未提出且之后也没有提出；3、浦望房地产公司组织各方参加审核会议通过了定位报告，所以由威逸包装公司交设计院进行下一步工作。故应驳回威逸包装公司的反诉请求。经审理查明，2013年4月3日，因威逸包装公司拟投资开发位于四川省成都市高新西区天河路与百草路交汇处的工业地产项目，该地产面积55.86亩，土地性质为工业用地。2013年4月3日，浦望房地产公司与威逸包装公司签订《代理合同》一份，该合同约定：1、合作形式及合作期限：甲方（威逸包装公司）委托乙方（浦望房地产公司）独家代理本项目的全程营销策划及招商、销售工作，甲方按合同规定支付乙方相关费用；前期策划阶段，“从收到第一笔前期费用30天内”；设计辅导阶段，“具体以甲方要求设计公司时间为准”；代理销售阶段，“从正式开盘之日起24个月内”；代理招商阶段，“从图纸过规之日起至项目商业开业止”；2、代理范围：招商范围，“全部可招商物业面积”；销售范围，“全部可销售物业面积”；3、双方职责：（一）、甲方职责：甲方应遵守乙方为项目独家代理单位的约定，未经乙方同意不得将本项目的销售、招商再委托其他单位或个人；甲方应提供本项目开发销售所必须的政府关于规划、国土、建设、房管、预售等批准文件及相关销售现场公示文件、保证本项目销售合法；甲乙双方之间合作中的重要事项应以书面方式确认，并以指定代表签收为准，请示、咨询类应在5个工作日内答复，逾期视为自动认可等；（二）、乙方职责：乙方组建项目策划、招商、销售专案团队，指派有丰富行业经验人员为项目总监，代表乙方与甲方联系沟通，在本合同的范围内接受甲方的工作指令，并统筹项目的全面代理作业；按本合同书附件所限定的内容以及双方所确定的工作计划，向甲方提交有创意的、能有效执行和实施的营销策划方案（包括规划、设计、推广、招商、销售），并在执行过程中向甲方提供及时全面的相关咨询服务；负责为本项目销售服务的其他合作机构的资料传递及方案指导；4、营销策划与代理费用的支付：（一）、前期策划费用200000元：本合同签订5个工作日内甲方支付乙方第一笔前期费用100000元，乙方在收到甲方预付前期启动费用后30天内提交符合业界普遍认为标准的《项目市调定位报告》，甲方须在收到报告后5天内审定，甲方对报告有意见时，乙方须及时修改校正，直到达到甲方要求，经甲方审查合格后，甲方须在3日内支付乙方第二笔工作进度款100000元，但甲方在收到报告5天无书面意见反馈的，视为甲方审定通过；（二）、服务月费：乙方在完成《项目市调定位报告》后向甲方提供设计辅导服务，甲方每月5日前向乙方支付在设计辅导服务期间产生的固定设计辅导月费50000元，至施工图纸出图之日止，但最长不超过6个月，服务月费包括在代理佣金之内，在乙方实现销售或招商提成后，甲方逐月扣除，直至扣回全部已付月费；5、重大条件确认：（一）、开盘条件：甲方必须取得施工许可证并确定按揭银行，此两者需同时具备；（二）、开业条件：甲方项目必须同时取得建筑验收合格证及消防验收许可证；（三）、项目为工业总部商业化运作项目，实施过程中双方应充分尊重项目运作规律，若甲方在决策过程中有严重违反项目运作规律的行为导致本项目销售、招商无法实施时，乙方不承担违约责任；6、违约及处理：（一）、如甲方发现乙方在规划、设计、招商、销售等代理过程中有任何未经甲方许可之越权行为并造成经济损失的，甲方书面通知后15天未整改的视为乙方违约，甲方有权立即以书面形式通知乙方解除本合同，乙方应支付本合同违约金500000元，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（二）、如甲方未履行其合同义务并给乙方造成重大经济损失时，经乙方书面通知后15天内未整改的视为甲方违约，乙方有权立即以书面形式通知甲方解除本合同，甲方应支付本合同违约金500000元，并赔偿由此给乙方造成的经济损失并应正常结算支付已完成的应得收益。上述合同签订后，浦望房地产公司和威逸包装公司均能按合同约定各自履行义务，2013年4月10日和5月22日，威逸包装公司向浦望房地产公司转账支付前期策划费各100000元，共计200000元，2013年5月13日，浦望房地产公司向威逸包装公司递送《西区项目市调定位报告》（装订本3册），并在2013年5月8日至9月4日期间为威逸包装公司陆续提供咨询服务，在上述期间，威逸包装公司将浦望房地产公司提供的《西区项目市调定位报告》向政府相关部门进行项目递交未成功，双方为此发生纠纷，威逸包装公司仅向浦望房地产公司支付了2013年4、5月份的设计辅导月费100000元，2013年8月15日和10月18日，浦望房地产公司两次向威逸包装公司发出《工作联系函》，要求威逸包装公司支付2013年6—10月4个月的设计辅导月费共计200000元，威逸包装公司则未予支付。2013年11月21日，威逸包装公司向浦望房地产公司发送《解除合同通知书》一份，威逸包装公司以浦望房地产公司存在违约行为为由，正式向浦望房地产公司提出解除双方签订的《代理合同》，该通知书载明：“1、贵司和我司确定的项目服务团队核心人员经常变动，与合同约定不符，以至于我司不能及时获得贵司的有效咨询与代理，贵司工作不能正常开展，合同无法继续履行；2、贵司根据我司要求提供的《项目市调定位报告》定位不准，把工业用地性质当作商业用地定位，且根据此报告设计的项目规划图在政府不能获得审批，导致与项目有关的规划、设计、推广、招商、销售等后期工作无法开展，给我司造成严重延误及重大损失，贵公司的行为已严重违背双方签订代理合同的根本目的，代理合同合同目的不能实现。鉴于以上情况我司已多次通知贵司要求协商解决，但贵司仍不能提供有效解决方案，为此我司依法书面告知贵方解除合同”。此后，双方对合同是否应当解除，各方的违约责任等事宜各持己见。诉讼中，浦望房地产公司认为，其是按照威逸包装公司提出的合同要求制定的《项目市调定位报告》，且在合同中就项目为“工业总部商业化运作项目”是经双方合同“重大条件”确认，在实施过程中属威逸包装公司的决策错误，按合同约定浦望房地产公司不应当承担违约责任，且威逸包装公司在签收《项目市调定位报告》后，并未在5日内提出书面异议，应当视为威逸包装公司对该报告的认可；威逸包装公司则认为，《代理合同》中明确浦望房地产公司的职责是“按工作计划，向甲方提交富有创意的、能有效执行和实施的营销策划方案（包括规划、设计、推广、招商、销售），并在执行过程中向甲方提供及时全面的相关咨询服务”，而浦望房地产公司向威逸包装公司所出具的《项目市调定位报告》不能通过政府相关部门的审批，《项目市调定位报告》不具有专业性，导致威逸包装公司的整体规划不能实施，双方签订的《代理合同》目的不能实现，浦望房地产公司已构成根本性违约，应承担由此造成的法律后果，威逸包装公司有权解除双方签订的《代理合同》。上述事实，有浦望房地产公司与威逸包装公司双方在本、反诉中的陈述，《代理合同》、《项目市调定位报告》、《浦望联行月度服务内容》、《银行转账凭证》、《工作联系函》、《国土证》、《宗地图》、《解除合同通知书》等书证材料在案佐证。本院认为，2013年4月3日，浦望房地产公司与威逸包装公司签订《代理合同》是双方当事人在平等、自愿、协商基础上所形成的真实意思表示，该合同内容清楚、条款明确，虽该合同所涉及的内容是“工业用地商业化运作”，但只要在满足条件后就具有可执行性，为此，该合同应属有效合同，并具有约束力。在该合同的约定中，双方之间并未就“工业用地商业化运作”的运作模式、条件和运作责任等进行明确分工，虽合同中约定了浦望房地产公司职责是向威逸包装公司提交“有创意的、能有效执行和实施的营销策划方案（包括规划、设计、推广、招商、销售），并在执行过程中向甲方提供及时全面的相关咨询服务”，但从该项目运作的目的来分析，威逸包装公司亦有将此工业用地进行商业化运作的意思表示，只是在运作过程中未通过政府相关部门的批准许可而已，由于政府相关部门规定，在未缴纳土地出让金及相关土地变性（工业用地转变为商业使用）费用时，不得完全将工业用地用于商业化使用，该规定是双方合同目的不能实现的根本原因，亦是致使本案诉争双方纠纷产生的根本原因，在双方签订的合同中，未明确约定土地变性责任则是双方对违约责任发生争议的根本原因所在，本院认为，由于双方未在合同中就土地的变性责任进行分责明确约定，双方应共同承担导致合同目的不能实现的责任，互不承担违约责任。浦望房地产公司在本诉中，要求判令威逸包装公司支付拖欠的月服务费及滞纳金的请求，因在双方签订的合同中明确约定，月服务费仅是提前预支的一笔费用包括在代理佣金之内，在浦望房地产公司实现销售或招商提成后，威逸包装公司可逐月扣除，直至扣回全部已付月费，根据此条款约定，月服务费仅应是浦望房地产公司在实现销售或招商提成后所获得的一项费用，由于双方合同目的已不能实现，浦望房地产公司已不能再依据该合同获得销售或招商提成，浦望房地产公司就不能实际享有该费用，同时，因浦望房地产公司在诉讼中亦未提供其他有效证据来印证其应获得合同约定的月服务费，故浦望房地产公司的该项请求因证据不足，本院不予支持；对于浦望房地产公司主张的违约金问题，本院已在前述中就互不承担违约责任进行了认定，在浦望房地产公司不能提供其他有效证据来证明过错责任应由威逸包装公司承担的前提下，本院对浦望房地产公司的该项请求不予支持。威逸包装公司在反诉中，要求判令解除双方之间签订的《代理合同》的请求，因浦望房地产公司在诉讼中亦同意解除双方之间签订的《代理合同》，合同双方对解除该合同的意思表示一致，应予以解除，本院对威逸包装公司的该项请求予以支持；对于威逸包装公司要求浦望房地产公司返还设计费200000元的请求，由于该设计费用的支付是双方合同约定支付的费用，而导致合同目的不能实现的责任亦不能归责于浦望房地产公司，而在合同履行过程中，浦望房地产公司亦实际对该工程项目进行了实际的规划、设计并已完成了工作项目，浦望房地产公司有权在合同约定的基础上收取该设计费用，威逸包装公司仅以该设计不能达到合同目的为依据，要求判令浦望房地产公司退还设计费的请求证据不足，本院不予支持；关于威逸包装公司要求浦望房地产公司退还月辅导费100000元的请求，因该费用的承担与给付在本判决的前述中已做出了明确认定，根据该认定，威逸包装公司的该项请求成立，本院予以支持；对于威逸包装公司主张的违约金给付请求，本院亦以前述违约责任的认定为基础，在威逸包装公司不能提供其他有效证据来支持其请求成立的基础上，威逸包装公司的该项请求因证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司与被告（反诉原告）成都威逸包装材料有限公司于2013年4月3日签订的《新联财富广场项目代理合同》；二、原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）成都威逸包装材料有限公司已向原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司支付的月服务费共计100000元；三、驳回原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司在本诉中的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）成都威逸包装材料有限公司在反诉中的其他诉讼请求。如原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11610元，由原告（反诉被告）成都浦望房地产营销策划有限公司承担（此款成都浦望房地产营销策划有限公司已预交）；反诉案件受理费11800元，由被告（反诉原告）成都威逸包装材料有限公司承担（此款成都威逸包装材料有限公司已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 李 彤人民陪审员 钟 明人民陪审员 周京燕二〇一四年十月十六日书 记 员 张 睿