广东省韶关市武江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶武法刑初字第271号
公诉机关韶关市武江区人民检察院。
被告人黄某。2014年11月12日因本案被刑事拘留；同年12月4日被逮捕；同月16日经韶关市公安局武江分局决定被取保候审；2015年11月4日经韶关市武江区人民检察院决定被取保候审。
辩护人杨姗姗，广东众同信律师事务所律师。
韶关市武江区人民检察院以韶武检诉刑诉（2015）244号起诉书指控被告人黄某犯开设赌场罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市武江区人民检察院指派代理检察员成智军出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人杨姗姗到庭参加诉讼。在本案审理过程中，韶关市武江区人民检察院于2016年2月17日建议本案延期审理，并于2016年3月16日建议恢复审理。现已审理终结。
韶关市武江区人民检察院指控，被告人黄某于2014年3月开始为一个叫“润盛”的六合彩网站做代理（网址是http∶／／g1.sp826.com，黄某在该网站的帐号是3329，密码为aa5988），然后通过电话接单的方式（其电话号码为138××××3329），将赌客每期的投注信息通过3329这个帐户在开码前录入六合彩网站，在每期开码结算后从中收取佣金作为报酬，并由上家以不同的帐户将钱通过银行转账到被告人黄某的卡号为62×××16的农业银行卡上。2014年11月12日公安机关在被告人黄某住处进行检查时，当场查扣了被告人黄某用于记录六合彩下注的“进货单”26张、接受投注用的手机3台、以及用于在网站上投注的电脑主机一台；并对被告人黄某用OPPO手机拍照记录的六合彩下注单进行整理，经统计，被告人黄某共接受投注600多人次，涉赌金额达200多万元。
公诉机关认为，被告人黄某为赌博网站担任代理，接受投注累计达600多人次，涉赌金额达200多万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。为打击犯罪，诉请本院依法判处，并向本院提交了相关证据材料。
被告人黄某对公诉机关指控的主要犯罪事实没有异议，提出其收受他人投注的人数并没有600多人，且公诉机关指控的涉赌金额大部分是其自己的投注金额，其还表示认罪，但其不懂法，并不知道是否构成开设赌场罪。
其辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人黄某犯开设赌场罪的定性持有异议，现有证据无法证实被告人黄某有最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条规定的行为，其行为不属于开设赌场罪，应定性为赌博罪；2、被告人黄某当庭自愿认罪，悔罪态度好；3、被告人黄某主观恶性不大，社会危害性较小，且没有前科，获利较少，请求法庭对被告人黄某减轻处罚。
经审理查明，从2014年3月开始，被告人黄某收受他人的“六合彩”赌博投注，之后，黄某将其收受的“六合彩”赌博投注利用电脑，上网登陆“润盛”网站（http∶／／g1.sp826.com），并使用“上家”提供的账号“3329”及该账号密码，在“润盛”网进行“六合彩”网上投注，并从中抽取佣金。
2014年11月12日，公安机关于对韶关市武江区龙珠华庭进行检查，当场查扣黄某持有的涉赌标有“购货单”字样的“六合彩”投注单26张、OPPO手机一台、诺基亚手机一台、三星手机一台及电脑主机一台，并在上述OPPO手机中提取出23张“六合彩”投注单。经对上述查获的投注单进行统计，被告人黄某收受他人“六合彩”赌博投注共计人民币2694794元。
上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表及立案决定书证实，2014年11月12日，公安人员对被告人黄某居住的韶关市武江区龙珠华庭进行检查时，发现该房内有十余张“六合彩”下注单，同日，公安机关对此立案侦查。
2、户籍证明证实，被告人黄某的姓名、年龄、户籍地址等身份情况。
3、到案经过证实，公安机关于2014年11月12日在韶关市武江区龙珠华庭将被告人黄某抓获。
4、公安机关检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关于2014年11月12日7时至当日7时20分对韶关市武江区龙珠华庭进行检查，当场查扣黄某持有的涉赌标有“购货单”字样的“六合彩”投注单26张、OPPO手机一台、诺基亚手机一台、三星手机一台及电脑主机一台。
5、经被告人黄某指认的“购货单”字样的“六合彩”投注单、OPPO手机内的“六合彩”投注单、公安机关的情况说明，证实被告人黄某对公安机关在其收受他人“六合彩”赌博投注的单据进行了指认，公安机关对上述单进行统计，反映出被告人黄某收受他人“六合彩”赌博投注共计人民币2694794元。
6、经被告人黄某指认的“润盛”网站“六合彩”外围赌博注投记录，证实2014年10月1日至2014年11月11日期间，黄某使用3329账号进行香港“六合彩”外围赌博注投的情况。
7、行政处罚决定书证实，公安机关对在黄某处投注参与“六合彩”赌博的参赌人员杨某、陈某甲、陈某乙作出行政处罚决定的情况。
8、公安机关调取证据通知书、调取证据清单、电话清单，证实公安机关调取了被告人黄某接受他人“六合彩”投注时所使用的号码为“138××××3329”的手机通话记录的情况。
9、公安机关调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行股份有限公司韶关分行出具的黄某在该行的银行账号交易流水，证实被告人黄某中国农业银行账号的交易流水情况。
10、证人陈某甲、杨某、陈某乙的证言，均能证实其三人在黄某处投注参与“六合彩”外围赌博。
经混杂照片辨认，证人陈某甲、杨某、陈某乙均能辨认出被告人黄某。
11、被告人黄某供述，我是从2014年3月份开始帮上家接受“六合彩”投注，从而参与“六合彩”赌博的。我在家里接受“彩民”的电话投注，我接受投注的手机号码是138××××3329。收到“彩民”的投注后，我直接用家里的台式电脑上网，进入到上家给我的“润盛”（http：／／g1.sp826.com）“六合彩”赌博网站，使用上家给我的该网站账号、密码直接进行网上投注，从而收受佣金。“彩民”在“开码”的第二天直接到我家结数的，如果是老家那边的赌客，我就叫他们给上家那里。我按照赌博网上显示的金额，每个月1号使用我的农业银行卡“62×××16”与上家提供的银行账号，通过银行转账跟上家交收赌资。从2014年3月份至案发，我共接受了“彩民”一百多期“六合彩”赌博投注，每期有20人左右在我这里投注，平均每期收到15000元左右的投注，总共收受了约100多万元投注。公安人员在我家查获的“购货单”都是2014年10月份我登记的“彩民”的赌博投注单，我怕忘记“彩民”下注的金额和下注项目，所以我就用“购货单”写下来。公安机关在我的OPPO手机里发现的类似下注单的相片也是“彩民”在我这里下注“六合彩”的记录，里面有我称号“彩民”的名字和相应“彩民“的投注金额。
12、韶关市公安局武江分局治安管理大队制作的韶公武（治）勘（2015）35号现场勘验检查笔录、现场图及照片证实，本案被告人黄某接受赌客“六合彩”外围投注的地点韶关市武江区龙珠华庭的现场状况、周边环境情况。
上述各项证据均经过在法庭上宣读、出示、质证等法庭调查程序，查证属实，能相互印证，本院予以确认。
关于被告人黄某提出其收受他人投注的人数并没有600多人，且公诉机关指控的涉赌金额大部分是其自己的投注金额的辩解。经查，公诉机关没有指控被告人黄某接受他人赌博投注的人数有600多人，仅是指控黄某接受他人赌博投注600多人次，且黄某收受600多人次“六合彩”赌博投注共计人民币2694794元的事实，有其自己的供述及经其指认的“购货单”字样的“六合彩”投注单、OPPO手机内的“六合彩”投注单、公安机关的情况说明等证据予以证实，各证据能相互印证，形成完整的证据链条，故对被告人黄某提出的该辩解，本院不予采纳。
关于被告人黄某行为的定性问题。经查，被告人黄某在收受他人的“六合彩”赌博投注后，使用“润盛”（http：／／g1.sp826.com）“六合彩”赌博网站的“3329”账号进行“六合彩”网上投注，并从中抽取佣金。因现有证据不足以证实其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第三条的规定的情形，被告人黄某的行为符合赌博罪的犯罪构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚，故对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄某无视国法，以营利为目的，明知他人利用“六合彩”进行赌博活动，仍接受他人“六合彩”赌博投注，并利用互联网通过他人提供的“六合彩”赌博网站、账号进行“六合彩”赌博投注，从中获利，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人黄某的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控罪名不当，应予纠正。被告人黄某归案后能如实供述其所犯罪行，并当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限被告人于本判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、公安机关查扣的涉赌OPPO手机一台、诺基亚手机一台、三星手机一台及电脑主机一台（详见公安机关扣押物品清单）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢毅飞
审 判 员 朱建祥
代理审判员 彭丹丹
二〇一六年五月四日
书 记 员 刘文娟
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