辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1890号
上诉人（原审原告）：北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司，住所地锦州市太和区锦汤路39号。
负责人：汪宏清，该公司经理。
委托诉讼代理人：董爱民，该公司经理。
委托诉讼代理人：许长学，辽宁卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锦州天卿建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区牡丹里109号306室。
法定代表人：李伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘丽，该公司职员。
委托诉讼代理人：王明忠，辽宁华峰律师事务所律师。
原审第三人：锦州天兴置业有限公司，住所地锦州市凌河区和平路四段18号311室。
法定代表人：韩玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文革，该公司职员。
委托诉讼代理人：王琦，辽宁戎达律师事务所律师。
上诉人北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司因与被上诉人锦州天卿建设工程有限公司、原审第三人锦州天兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司的委托诉讼代理人董爱民、许长学、被上诉人锦州天卿建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘丽、王明忠、原审第三人锦州天兴置业有限公司的委托诉讼代理人王文革、王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司上诉请求：一、请求二审法院支持上诉人原审的诉讼请求，撤销一审判决并依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的判决事实不清、证据不足，认定事实错误。1、一审法院的错误判决严重侵犯了上诉人的合法权益。工程完工后，被上诉人和第三人恶意串通，对外声称未结算，故意不支付工程价款，致使上诉人蒙受了巨额损失。一审法院认定被告与第三人“完成结算”为被告向原告履行给付工程款义务的期限，因为“尚未结算”，债务人有“拒绝履行的权利”。按照此逻辑，被告与第三人永远不结算，上诉人就永远得不到工程款。如果双方已经结算但恶意串通，故意隐瞒，不告知上诉人，上诉人的权益何以实现。2、会议纪要已经履行完毕，被告和第三人故意隐瞒真相，拒绝给付工程款。上诉人于2012年11月14日进场施工，2013年11月陆续完工，2014年1月16日交付使用，被上诉人于2014年2月16日出具竣工报告，2015年1月31日作出会议纪要，2015年6月16日上诉人与被上诉人签订了结算表，确认给付上诉人工程款为1688000元。已给付工程款128万元，尚欠上诉人工程款408000元。结算表是按照会议纪要的约定结算的，证明被上诉人已经和第三人结算完毕，如果未结算不可能指派申传军和上诉人签订结算表，有证据证明申传军和其他施工人也在会议纪要作出后签订了相同的结算表。发包方已经支付了工程款。在一审庭审中，第三人明确表示已经拨付给天卿公司950万元，被上诉人与第三人签订的合同总价款是826.3万元，多出的123.7万元就包括了给付上诉人的408000元。被上诉人当庭并没有否认，也没有抗辩。证明给付被上诉人950万元的事实真实存在，证明对工程增量不但早已确认，而且已经结算完毕。然而被上诉人却以第三人未给付工程款拒绝上诉人的请求是有预谋、有串通的故意隐瞒真相的行为。3、申传军与上诉人签字确认工费结算表合法有效。大量证据证明申传军是被上诉人公司的总经理，是工程现场甲方的工程监管人，在会议纪要中有申传军的签名，仅排在董事长李伟之后，是公司的二号领导人。在第一次开庭审理中，申传军是被上诉人的诉讼代理人，出庭参加诉讼。申传军还是公司的结算人，有证据证明另两个标段的实际施工人马荣江和刘超都是申传军代表公司出具的结算单。申传军与上诉人签字确认工费结算表是在会议纪要作出六个月后，申传军与上诉人签字确认的，证明会议纪要的约定已经履行完毕，本案与会议纪要不具有关联性。一审法院仍以该纪要作为判决依据，支持被上诉人长期拖欠工程款的行为，严重侵犯了上诉人的合法权益，既不公平，又不公正，是极其错误的，二审法院应当予以改判。另外增加一项上诉请求，因为原审第三人与被上诉人恶意串通，所以要求原审第三人承担本案工程款的连带给付责任。
锦州天卿建设工程有限公司辩称，请求法庭查明事实，按照双方共担市场风险原则，在被上诉人与原审第三人结算完毕且原审第三人给付工程款后，我方将给付上诉人余款。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法维持原审判决。
原审第三人锦州天兴置业有限公司述称，一、我方不承担违约责任。上诉人并不是《天兴家乐汇购物广场内装工程建设施工合同（装修）》的主体，不具有合同项下的权利、义务，因此我公司履行合同的情况与上诉人无关。同时我公司也不是《天兴家乐汇购物广场内装工程劳务承包合同》的主体，因此该合同的履行与我方无关。二、我方不承担侵权责任。本案是合同纠纷，不是侵权责任纠纷，上诉人主张我方与天卿公司恶意串通不结算损害上诉人合法权益，属侵权法律关系，不应在本案中予以审理。本案实际履行情况是我公司与天卿公司约定的合同总价款为826.3万元，我公司向天卿公司实际支付9598682.42元，除此之外，双方就该标段剩余工程款正在积极对账、结算中，不存在上诉人主张的故意不结算的情形。三、上诉人应当按照合同约定主张权利。上诉人是在认同“工程支付依据：按照天兴付款的比例最快支付给施工班组”的情况下与被上诉人达成《天兴家乐汇二标段工费结算会议纪要》，也就是说上诉人对天兴公司与天卿公司之间决算时间的长短对其工程款的取得时间的早晚起到决定性因素这一节是能够预知并表示认可的，该意思表示是上诉人的真实意思表示，因此只有等到天兴公司与天卿公司决算后才能行使权力，其无权向天兴公司主张任何权利。请求二审法院根据本案的事实和相关的法律规定予以公正的判决，维护答辩人的合法权益。另外，上诉人代理人二审庭审增加诉讼请求，要求我方承担连带责任不能成立，上诉人在一审中没有该项诉讼请求，一审法院没有进行审理，因此二审法院不应予以审理。
北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告给付原告剩余工程款408000元，利息66810元；二、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月8日被告天卿公司作为发包方（甲方）与原告鼎盛锦州分公司作为承包方（乙方）签订了天兴*家乐汇购物广场内装工程劳务承包合同，第一条约定承包范围：天兴*家乐汇购物广场内装工程二标段三层；承包方式：包人工费（机具自备）及辅料。第二条指派哈劲光为甲方驻工地代表，负责合同履行，工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更等手续及对乙方的管理工作。第四条约定工程期限：2012年11月11日至2013年1月31日（预计进场日期，正式进场日期等候通知）。第六条工程价款及结算：1、合同价款：一次性包死人工及辅料单价见附表，以上所有价款包括乙方的各项工程直接费、其他直接费、措施费、上料费、施工管理费、临设费、劳保费及施工人员人身保险费、税金（乙方提供劳务发票和材料发票）等相关费用。2、付款方式（1）施工队进场第一个月由乙方承担各种费用。含由乙方负责的辅料费、人工费、食宿费等；（2）自进场第二个月起乙方上报第一个月已完成工程量，经甲方核实，按本次上报实际完成工程量的90%拨付进度款；（3）自进场第三个月起乙方上报第二个月已完成工程量，经甲方核实，按本次上报实际完成工程量的90%拨付进度款；（4）工程竣工验收合格后，三天内结清余款（扣5%质保金，质保期为一年）。附表载明此工程价款为1150000元。原告鼎盛锦州分公司于2012年11月14日进场施工，在施工过程中经原、被告双方认可，实际工程量发生变化。2014年1月16日天兴*家乐汇购物广场试营业。被告天卿公司已向原告鼎盛锦州分公司支付工程款1280000元。又查明，2015年1月31日，被告与天兴家乐汇二标段三楼施工班组董爱民、四楼施工班组马荣江、电工施工班组长刘超在天卿公司召开各施工班组的工费结算情况的会议，工费结算会议纪要载明：“一、结算方式：各施工班组的结算将依据甲方最终的结算直接费（扣除天卿公司的主材费用）为准做为各施工班组的结算费用依据；二、工程款的支付依据：按照天兴付款的比例最快支付给施工班组（公司做到专款专用）；三、会议研究公司尽快同甲方确定结算造价”，由被告工作人员李伟、申传军、哈劲光及董爱民、马荣江、刘超签字。现被告与工程的甲方即第三人天兴置业公司尚未完成结算。另查，原告鼎盛锦州分公司提交了2015年6月16日原告工程负责人董爱民及被告工作人员申传军签订的“锦州家乐汇二标段装修工程（三层施工班组：董爱民）工费结算表”，载明人工费及辅料总价为1688000元，已拨付工费1280000元，未拨付工费408000元。
一审法院认为，本案中，依据原告鼎盛锦州分公司与被告天卿公司达成的《天兴家乐汇二标段工费结算会议纪要》中关于结算方式的约定，各施工班组的结算将依据甲方最终的结算直接费（扣除天卿公司的主材费用）为准做为各施工班组的结算费用，即约定了被告与第三人即甲方天兴置业公司完成结算为被告向原告履行给付工程款义务的期限。现被告与第三人尚未最终结算，在约定的履行期限尚未届满前，债务人有拒绝履行的权利。故对原告的诉讼请求依法不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司的诉讼请求。案件受理费8972元，由原告北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人要求被上诉人给付剩余工程款408000元及利息是否有事实及法律依据；2、上诉人要求原审第三人承担剩余工程款的连带给付责任是否符合法律规定。
关于第一个焦点问题，首先，从本案查明的事实及现有证据看，上诉人在与被上诉人签订《天兴*家乐汇购物广场内装工程劳务承包合同》后，按照合同的约定完成了全部施工内容，被上诉人支付上诉人工程款128万元，该笔款项超出双方合同约定的工程款13万元。对于多给付的工程款，双方均予以认可在实际施工过程中，工程量发生变化。现上诉人已将工程增量部分施工完毕，被上诉人未将全部工程增量所产生的工程款支付给上诉人，故上诉人要求被上诉人支付剩余工程款符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于工程增量所产生剩余工程款的具体数额双方存在较大争议。上诉人主张被上诉人支付剩余工程款408000元的主要依据是案外人申传军出具的“锦州家乐汇二标段装修工程（三层施工班组：董爱民）工费结算表”，但被上诉人对此并不认同。本院经审查后认为，上诉人与被上诉人签订的《天兴*家乐汇购物广场内装工程劳务承包合同》约定，被上诉人指派的驻地代表为案外人哈劲光，并非申传军。现上诉人并未提交充分的证据证明申传军系受被上诉人公司委派或代表被上诉人公司出具工费结算表。同时上诉人提交的工费结算表中只有申传军与董爱民的个人签名，并无双方公司的公章确认，本院无法认定该工费结算表是上诉人与被上诉人公司之间的行为。另外，对于工费结算表中所载明的剩余工程款的数额，上诉人虽在二审期间提交了“工程项目投标报价汇总表”、“分部分项工程量清单计价表”，但上述证据并非被上诉人公司为上诉人出具的，亦非原件，同时也无上诉人与被上诉人公司的盖章确认，故上述证据无法证明上诉人工程增量的准确数据。现被上诉人对于上诉人提交的证据不予认同，上诉人亦未提交双方对于工程增量的完工确认单，故上诉人主张被上诉人拖欠其剩余工程款408000元证据不足。第三，因为双方对于工程增量部分并未重新签订书面合同，上诉人与被上诉人在2015年1月31日达成的《天兴家乐汇二标段工费结算会议纪要》应属于双方对于工费结算的重新约定。该纪要对于工程款的结算方式及支付依据作出约定，应系双方真实意思表示。现上诉人并未提交充分的证据证明被上诉人与原审第三人已完成最终结算，故上诉人要求被上诉人支付剩余工程款408000元及利息，被上诉人有权拒绝。
关于第二个焦点问题，因上诉人在一审期间并未主张原审第三人对于剩余工程款承担连带给付责任，现在二审提出，应属超出一审审理范围，对于上诉人新增加的独立诉求，原审第三人不予认可，故本案对此不予调整，上诉人可另行主张权利。
综上所述，上诉人北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8972元，由上诉人北京航天鼎盛装饰工程设计有限公司锦州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 梅
审判员 王 翔
审判员 刘志辉
二〇一七年一月二十五日
书记员 赵 歌