山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终249号上诉人（原审被告）陈秀华。委托代理人郑莎莎，山东欣辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青岛钜祥精密模具有限公司。法定代表人林显国，总经理。委托代理人杨力阁，山东康桥（青岛）律师事务所律师。上诉人陈秀华因与被上诉人青岛钜祥精密模具有限公司（以下简称钜祥公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人陈秀华以及委托代理人郑莎莎，被上诉人钜祥公司的委托代理人杨力阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中钜祥公司诉称，陈秀华曾经是钜祥公司的职工，2013年因请事假逾期旷工未归向钜祥公司提出辞职，后申请劳动仲裁，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字（2013）第1445号裁决书，钜祥公司不服。一、钜祥公司不应支付任何加班费给陈秀华，陈秀华应领取的加班费钜祥公司已经足额支付。裁决依据是陈秀华提交的考勤卡、2013年6月份的考勤记录打印件，考勤卡的记载内容根本无法确定也没有进行读取，考勤记录也没有钜祥公司印章或者有关负责人签字，此种情况下裁决钜祥公司承担57376元的加班费错误。实际上陈秀华在钜祥公司工作时，有时有加班，钜祥公司都及时按照加班的时间支付了加班费。钜祥公司提交考勤卡应首先确定记载内容是否就是陈秀华的加班考勤记录？加了多少班？何时加班？只有这些明确之后方能予以采信或部分采信。为此钜祥公司申请对考勤卡进行鉴定，对于考勤记录钜祥公司不认可。二、裁决认定双方劳动关系自2004年5月13日起至2012年10月3日止是错误的。裁决依据是陈秀华提交的复印的请假卡，钜祥公司当庭提交了请假卡原件，上面并没有记载陈秀华的入厂时间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十八条的规定，仲裁委对钜祥公司提交的原件不予认可，竟然认定和采信了陈秀华提交的复印件，其行为显然违法。三、钜祥公司没有义务支付任何带薪年休假工资。陈秀华2011年1月31日、2月1日、2月7日、10月8日至10月14日以特休的方式休年假10天，2012年1月19日、1月20日、1月26日、1月27日、7月5日特休，7月6日至17日回家，以上共计休假23天，钜祥公司没有义务再另外支付带薪年休假工资。四、钜祥公司没有义务支付陈秀华赔偿金和生活费。陈秀华是1962年10月3日生，至2012年10月2日年满50周岁，已达法定退休年龄，此后钜祥公司、陈秀华的关系只是劳务关系，并不是劳动合同关系，所以钜祥公司没有义务支付陈秀华赔偿金和生活费。故请求判令钜祥公司不支付陈秀华：1、延长工作时间的加班费28448元、周六的加班费28928元；2、带薪年休假工资4652.87元；3、不予确认双方自2004年5月13日至2012年10月3日存在劳动关系。原审中陈秀华辩称，履行劳动合同期间陈秀华存在加班的事实，但钜祥公司未按法律规定给陈秀华支付加班费，应当支付加班费；钜祥公司属于违法变相将陈秀华辞退，应当支付赔偿金；劳动关系存续期间钜祥公司未安排陈秀华休带薪年假，钜祥公司应支付带薪年休假工资；陈秀华系2004年到钜祥公司工作至2013年8月30日，应当认定劳动关系的持续状态。陈秀华在原审中诉称，经青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会依法审理并作出裁决，陈秀华认为该裁决未能依法查清全部案件事实，认定事实不清，适用法律错误，未能支持钜祥公司的全部仲裁请求。故请求判令钜祥公司支付：1、2004年至2013年延长工作时间的加班费125136元；2、2004年至2013年8月周六加班费132960.90元；3、赔偿金41360元；4、带薪年休假工资13655.17元；5、生活费2200元；6、确认原陈秀华自2004年5月至2013年8月30日存在劳动关系；7、诉讼费用由钜祥公司承担。钜祥公司钜祥公司在原审中辩称，陈秀华的诉求无事实依据也无法律依据，因此陈秀华的观点不成立，请求依法予以驳回。原审查明，一、陈秀华于2004年5月到钜祥公司从事为台湾籍高管做饭、保洁工作，月工资2200元，双方签订了2007年2月1日之后的劳动合同，最后一期劳动合同期限自2010年1月1日起至2013年12月31日止，钜祥公司给陈秀华缴纳了2007年2月至2013年8月的社会保险费。二、陈秀华为索要加班费、赔偿金、带薪年休假工资等，于2013年9月17日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定钜祥公司支付：1、2004年至2013年延长工作时间的加班费125136元；2、2004年至2013年8月周六加班费132960.90元；3、赔偿金41360元；4、带薪年休假工资13655.17元；5、生活费2200元；6、确认双方自2004年5月至2013年8月30日存在劳动关系。该仲裁委员会认为：一、申请人称其自2004年5月13日到被申请人处从事做饭工作，2007年2月1日签订了劳动合同，期限是2007年2月1日至2013年12月末。被申请人对申请人自称2004年5月13日到被申请人处从事做饭工作不认可，认为双方自2007年2月1日签订了劳动合同，期限是2007年2月1日至2013年12月末。申请人提交的证据请假卡显示申请人入厂时间为2004年5月13日，有经理莊秋满的签字，另一证据钜祥之光水晶盘显示申请人于2009年1月1日颁发时在被申请人处工作已届满五周年，被申请人提交的证据请假卡显示申请人入厂时间为空白，但有经理莊秋满的签字，证据解除协议书上有经理莊秋满的印章。依据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，申请人提交的证据显示申请人入厂时间为2004年5月13日，有经理莊秋满的签字，被申请人提交的证据虽未有申请人的入厂时间，但有经理莊秋满的签字，被申请人未提交职工名册证明申请人的入职时间，也未提交除2012年1月、2月、3月和2013年1月工资之外的工资表，应负举证不能的不利后果，故对申请人提交的有经理莊秋满签字的请假卡予以采信。申请人1962年10月3日出生，至2012年10月3日已年满50周岁，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，申请人于2012年10月3日已年满50周岁，达到退休年龄，故认定申请人自2004年5月13日起至2012年10月3日止存在劳动关系。申请人提交的盖有被申请人印章的工资证明显示申请人月均工资2200元。依据《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定，被申请人未提交申请人在单位用工时原始工资表，故对被申请人提交的工资表不予采信，依据申请人提交的盖有被申请人印章的工资证明认定申请人月均工资2200元。二、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，申请人提供考勤记录一份、考勤卡一张及加班明细，证明申请人存在加班情况，被申请人辩称该所谓记录、卡的来源不明，真实性不予认可，申请人提供的考勤记录为2013年6月份，本委认为申请人自2012年10月3日之后与被申请人为劳务关系，故对双方自2012年10月3日之后存在的劳动争议不予处理。申请人提交的考勤卡一张，证明自入职一直存在加班，被申请人虽不认可，但被申请人未对申请人提交的考勤卡进行鉴定，也未提交考勤表证明申请人未加班，被申请人应当对劳动者未加班的事实负举证责任，被申请人未提供证据，由被申请人承担不利后果，故对申请人提交的考勤卡及加班明细予以采信，对申请人要求被申请人支付2004年至2013年延长工作时间的加班费，每天加班3小时，18.9元每天，共计125136元；支付特勤2004年至2013年8月份，周六的加班费共计478天，每小时25.28元，每天八小时278.16*478天=132960.9元的仲裁请求，本委予以部分支持。被申请人应根据申请人提交的加班明细支付申请人延长工作时间的加班费28448元；支付周六的加班费28928元，合计57376元。三、依据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条之规定，申请人自2004年5月13日起至2012年10月3日止存在劳动关系，申请人工作时间不满10年，故申请人应自2008年1月份起每年享受5天的带薪年休假，至2012年10月3日应当享受23天年休假，被申请人未提交证据证明已安排申请人休带薪年休假，或已支付了申请人的带薪年休假工资，故申请人要求被申请人依据带薪年休假工资第三条第五条规定应当支付年休假的工资报酬13655.17元的仲裁请求，予以部分支持，被申请人应支付申请人带薪年休假工资4652.87元（2200元/21.75天*23天*2）。四、依据《山东省劳动合同条例》第六十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，申请人于2012年10月3日达到法定退休年龄，劳动合同自动终止，申请人与被申请人于2012年10月3日之后发生的争议应按劳务关系处理，故对申请人要求被申请人支付赔偿金41360元及解除合同需支付的生活费2200元的仲裁请求不予处理。遂裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人延长工作时间的加班费28448元；支付周六的加班费28928元，合计57376元；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人带薪年休假工资4652.87元；三、确认双方劳动关系自2004年5月13日起至2012年10月3日止；四、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人、被申请人均不服该仲裁裁决，依法诉至法院。原审认为，本案争议的焦点问题：一、陈秀华入职时间的认定即2004年5月13日至2007年1月钜祥公司、陈秀华之间是否存在劳动关系；二、钜祥公司是否应支付陈秀华加班费、赔偿金、带薪年休假工资、生活费及数额的认定。关于第一个焦点问题。对于陈秀华的入职时间，应由作为用人单位的钜祥公司提交招聘人员登记表等用工资料予以证实，钜祥公司没有提交，其虽然提交了2007年至2013年的员工花名册，来证明陈秀华的入职时间为2007年1月2日，但陈秀华对该证据真实性不予认可，认为系钜祥公司单方制作，且该证据也没有陈秀华的签字确认，故原审法院对该证据不予采信，根据证据规则，钜祥公司应承担对其不利的后果。同时陈秀华提交的2013年请假卡复印件的内容与钜祥公司提交的该证据原件的内容除入厂时间一栏外均一致，但钜祥公司提交的原件入厂时间一栏存在明显的变造（将入厂时间一栏内容刮掉），陈秀华提交的2013年请假卡复印件与其提交的钜祥之光水晶盘、奖金条、工资条，也已形成完整的证据链，故原审法院对陈秀华“2004年5月13日入职”的主张予以采信。陈秀华1962年10月3日出生，至2012年10月3日已年满50周岁，达到法定退休年龄，自2012年10月4日开始双方之间不再是劳动关系，而是劳务关系，故应认定钜祥公司、陈秀华的劳动关系自2004年5月13日起至2012年10月3日止。陈秀华提交的工资证明系钜祥公司出具，钜祥公司仲裁庭审中对该工资证明无异议，故对陈秀华“月工资2200元”的主张原审法院予以采纳。关于第二个焦点问题。结合双方提交的证据，对双方的主张及抗辩理由作如下评析：首先，钜祥公司是否应支付陈秀华加班费。陈秀华为证明其存在加班，申请证人乔某、白某出庭作证，对此原审法院认为，首先该两个证人均已从钜祥公司离职，可能与钜祥公司存在劳动争议；其次，根据证人所述，证人乔某系门卫，其工作时间为一个白班（早八点至晚八点）二个夜班（晚八点至早八点）然后休息一天，故其白班时不会看到陈秀华早上六点多上班，夜班时不会看到陈秀华晚上六点后下班，证人也不是每个周六都上班；证人白某工作地点在车间内，工作时间是两个星期上白班（早八点至晚八点）、两个星期上夜班（晚八点至早八点），其作证为“证人上白班早上八点上班时陈秀华已经到钜祥公司工作了，证人上夜班时还没下夜班早上八点之前的时间，陈秀华也已经在钜祥公司工作了”，也不能证明陈秀华每天加班、每周六加班。综上，原审法院对该两个证人的证言不予采信，同时根据陈秀华的工作性质，系为钜祥公司处台湾籍高管做早饭、晚饭、宿舍保洁的事实，原审法院对陈秀华主张工作日每天加班3小时、每周六加班不予采信。根据钜祥公司提交的2011年至2012年的工资明细，陈秀华确实存在加班，但钜祥公司已发放陈秀华加班工资，故陈秀华要求钜祥公司支付每天延长工作时间的加班费、每周六加班费，无事实和法律依据，原审法院不予支持。其次，钜祥公司是否应支付陈秀华赔偿金、生活费。因自2012年10月4日开始钜祥公司、陈秀华之间不再是劳动关系，而是劳务关系，故不存在钜祥公司违法解除劳动合同的问题，陈秀华据此主张赔偿金、生活费，无事实和法律依据，原审法院不予支持。第三，钜祥公司是否应支付陈秀华带薪年休假工资。陈秀华2004年5月13日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其自2008年开始应每年享受5天的带薪年假，2012年应享受3天的带薪年假。为证明陈秀华已享受带薪年假，钜祥公司提交了陈秀华2011年、2012年的请假卡，陈秀华虽对该二张请假卡的签名不认可，但未申请鉴定，应承担举证不能的后果，故对该二张请假卡予以采信。请假卡显示陈秀华2011年已特休7天、2012年已特休1天，陈秀华主张该期间的带薪年休假工资无事实依据，不予支持。钜祥公司提交了2011年之后的春节休假公告来证明陈秀华已休部分带薪年假，但未提交证据予以佐证，陈秀华对此也不予认可，故对该春节休假公告原审法院不予采信。钜祥公司未提交证据证明陈秀华2008年至2010年已休带薪年假，故陈秀华要求钜祥公司支付带薪年休假工资，理由正当，原审法院予以支持，其数额3439元。据此，判决：一、确认陈秀华与青岛钜祥精密模具有限公司的劳动关系自2004年5月13日起至2012年10月3日止；二、青岛钜祥精密模具有限公司于判决生效后10日内支付陈秀华带薪年休假工资3439元；三、驳回青岛钜祥精密模具有限公司要求不予确认双方自2004年5月13日起至2007年1月存在劳动关系、不支付陈秀华带薪年休假工资的诉讼请求；四、驳回陈秀华的其他诉讼请求。案件受理费20元，由钜祥公司负担。宣判后，陈秀华不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人陈秀华上诉称，1、上诉人申请的两个证人证言，应作为本案的定案依据。2、原审未要求被上诉人提供其掌控的加班事实证据-考勤表，违反了有关法律规定。上诉人提交的2013年全体职工的考勤记录及考勤卡，予以证实上诉人存在加班事实。3、被上诉人提交的证据相互矛盾，原审予以采信错误。原审认定被上诉人提交的证据3员工手册第30条明确规定，职工上下班必须亲自打卡，但又认定被上诉人明确上诉人不是生产岗位人员，所以无法打卡，且被上诉人明确其考勤中没有上诉人的记录。上诉人在被上诉人工作期间上下班需要打卡，有考勤记录，被上诉人应予以提供。足够的证据证实，上诉人存在加班之事实。4、原审法院在上诉人不认可被上诉人提供的证据的情况下，单凭被上诉人提交的两张请假卡，直接认定上诉人已经享受带薪年休假，显然是违反了相关证据规则。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人钜祥公司答辩称，1、被上诉人对上诉人的加班已支付了加班费用，一审被上诉人提供的上诉人工资收入证据能够证明，而且上诉人对此予以认可。2、被上诉人对于上诉人曾经提交的考勤卡申请司法鉴定，此后上诉人主动将此考勤卡撤回，不作为证据出示。3、上诉人申请出庭作证的两位证人白某、乔某在此后均向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁，与被上诉人形成切实的利害关系，证人白某、乔某所作的证人证言没有法律效力。4、上诉人在被上诉人处任职期间，被上诉人财务经理庄秋满曾经以个人名义借给上诉人5万元，但此后上诉人除分期偿还4万外其余欠款没有还，现被上诉人财务经理依法提起诉讼，该判决已经生效。请求法院依法驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人陈秀华认为“除工资明细载明的加班外，还有其他加班事实”，对此上诉人陈秀华负有相应的举证责任。上诉人陈秀华申请证人乔某、白某出庭作证问题。根据证人所述，证人乔某系门卫，其工作时间为一个白班（早八点至晚八点）二个夜班（晚八点至早八点）然后休息一天，故其白班时不会看到陈秀华早上六点多上班，夜班时不会看到陈秀华晚上六点后下班，证人也不是每个周六都上班；证人白某工作地点在车间内，工作时间是两个星期上白班（早八点至晚八点）、两个星期上夜班（晚八点至早八点），其作证为“证人上白班早上八点上班时陈秀华已到钜祥公司处工作了，证人上夜班时还没下夜班早上八点之前的时间，陈秀华也已经在钜祥公司处工作了”，上述证人证言对所证明的事项有悖于常理或现实，不能证明陈秀华每天加班、每周六加班的事实。陈秀华的工作性质，系为钜祥公司台湾籍高管做早饭、晚饭、宿舍保洁，原审法院对陈秀华主张工作日每天加班3小时、每周六加班不予采信正确。上诉人提交的考勤卡，被上诉人对此申请司法鉴定，而后上诉人主动将此考勤卡撤回，不作为证据出示。根据钜祥公司提交的2011年至2012年的工资明细载明，陈秀华确实存在加班，但钜祥公司已发放其加班工资，故，陈秀华要求钜祥公司支付每天延长工作时间的加班费、每周六加班费，无事实和法律依据。综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈秀华负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐镜圆审 判 员  李晓波代理审判员  徐雪峰二〇一六年五月十八日书 记 员  王 晶