内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第61号
原公诉机关包头市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）营某某，男，1958年12月出生于内蒙古包头市，汉族，初中文化，个体，捕前住包头市。1986年因犯受贿罪被包头市青山区人民法院判处有期徒刑三年。2012年8月27日因涉嫌诈骗罪被包头市公安局青山区分局刑事拘留，2012年8月29日被包头市公安局青山区分局取保候审，2013年10月30日因涉嫌诈骗罪被包头市公安局东河区分局刑事拘留，2013年12月10日被逮捕。现羁押于东河区看守所。
辩护人闫娜、王雁，内蒙古晨鹿律师事务所律师。
原审被告人丁某某，男，1984年7月出生于内蒙古包头市，汉族，中专文化，无业，现住包头市。2014年3月27日被包头市公安局东河区分局取保候审。
包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控被告人营某某犯诈骗罪，被告人营某某、丁某某犯伪造公司印章罪一案，于2014年6月20日作出（2014）包青刑初字第119号刑事判决。被告人营某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月，被告人营某某谎称是工程承包人，以将滨河新区某住宅楼工程转包给付某某需要交纳承包保证金为由，骗取付某某30万元。案发后，赃款已全部退还受害人，并取得了对方的谅解。
2013年7月1日，被告人营某某以某甲公司的名义与李某签订合同，同年9月被告人营某某让丁某某私刻了该公司的合同专用章，后营某某在此份合同上加盖了该章。
原审判决认定以上事实的证据有报案材料及陈述、证人证言、书证、物证、扣押及返还物品清单、证明材料、视听资料、前科材料、抓获经过材料及身份证明等。
原审法院认为，被告人营某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，共诈骗人民币30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人营某某、丁某某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人营某某认罪态度较好，且积极退赃，并取得受害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人丁某某在共同犯罪过程中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人营某某有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人营某某犯有数罪，应数罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条二款、第二十五条一款之规定，以被告人营某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币50000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；被告人丁某某犯伪造公司印章罪，判处管制二年。
上诉人营某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：被告人营某某收取被害人钱款后因客观原因未能及时与被害人取得联系，私刻印章也是对方要求盖章时的无奈之举，其主观恶性不深，且具有主动认罪、积极退赃并得到被害人谅解的从轻处罚情节，前科劣迹不属于法定或酌定从重处罚的情节，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
原审被告人丁某某对原审判决认定的罪名及犯罪事实无异议。
经审理查明，2012年3月2日，上诉人营某某在未承包到包头市滨海新区某住宅楼工程项目的情况下找到被害人付某某，谎称其准备向付某某转包该工程，但须交纳工程保证金30万元。后付某某给营某某提供的账户打入30万元。2012年4月，在付某某催促开工的情况下，营某某给付某某打一张借条并承诺如到2012年5月15日工程不开工，便如数退还保证金，后上诉人营某某下落不明。案发后，赃款已全部退还受害人，并取得了对方的谅解。
2013年7月1日，上诉人营某某以某甲公司的名义与李某代表的某乙公司签订了关于鹿鼎豪庭6、7号楼的《扩大劳务承包合同》，双方均在合同上签了字。后李某要求上诉人营某某在合同上加盖公章。营某某在未得到某甲公司授权的情况下，授意原审被告人丁某某私刻了该公司的公章，并让丁某某在与其李某签订的合同上加盖了该章。
上述事实有以下证据予以证实：
1.被害人付某某的报案材料及陈述，证实上诉人营某某虚构事实骗取其款项的经过；
2.证人周某某、高某某、贾某某证实，滨河新区某住宅楼承建单位及四家承包劳务方面项目的公司负责人均非上诉人营某某，其均不认识营某某；证人孙某某证实，营某某曾经向其表示过想承包滨河新区某住宅楼项目，之后再没有联系的情况；
3.书证：建筑工程施工劳务分包合同及上诉人营某某给付某某所打30万元借条一张，证该住宅楼小区承建单位、承包劳务项目情况及营某某认可其取得付某某30万元的事实；
4.公安机关出具的扣押物品清单、返还物品清单证实，案发后上诉人营某某向付某某退回全部赃款的情况；
5.证人张某某证实，其介绍营某某和李某某认识，营某某说鹿鼎豪庭6号、7号楼工程施工单位是某甲公司；廖某某、曹某某证实，李某某与营某某签订扩大劳务承包合同，但没有盖章，后经多次催促在2013年8月20日营某某表示同意盖章，让其将三份合同交给丁某某，丁某某拿回的合同上分别加盖了某甲公司技术专用章及合同专用章；
6.书证：李某某与营某某签订的《扩大劳动承包合同》证实双方签订合同且合同上加盖了印章的情况；原审被告人丁某某提供的收据一份，证实丁某某2013年9月23日刻章的事实；
7.物证印章两枚及证据保全清单证实，案发后公安机关从丁某某处扣押涉案印章两枚；
8.包头市金海房地产开发有限责任公司出具的证明材料，证实鹿鼎豪庭项目由某丙公司开发建设，其中6号、7号楼由营某某承包，公司未要求营某某以某甲公司名义与劳务方签订合同且公司没有提供公章；某甲公司2013年10月16日出具的说明材料，证实该公司未与某乙公司就鹿鼎豪庭工程签署过扩大劳务承包合同，营某某非该公司职工，并提供公司合同专用章图样，经对比与营某某使用的章不符；某乙公司出具的证明材料，证实李某某系公司项目部承包负责人，在签订合同过程中发现对方盖章使用了假章，且某乙公司和某甲公司无业务及经济纠纷关系。
9.公安机关出具的抓捕经过，证实抓获本案二名被告人的经过；
10.包头市青山区人民法院（86）包青法刑字第24号刑事判决书及包头市公安局青山区分局刑侦大队出具的情况说明，证实营某某的前科情况；包头市公安局东河区分局包公东行罚决字（2013）98号行政处罚决定书，证实丁某某伪造企业印章收到行政处罚的事实；
11.公安机关出具的常住人口信息表，证实上诉人营某某及原审被告人丁某某的身情况；
12.上诉人营某某、原审被告人丁某某的供述、辩解及视听资料，能够与以上证据相互印证且吻合。
以上证据，均经一审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人营某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱款人民币30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人营某某、原审被告人丁某某冒用其他公司名义非法制作公司印章，其行为均已构成伪造公司印章罪。上诉人营某某认罪态度较好，且积极退赃，并取得受害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人丁某某在共同犯罪过程中作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人营某某犯有数罪，应对其数罪并罚。原审判决认定上诉人营某某犯诈骗罪、营某某、原审被告人丁某某犯伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人营某某及其辩护人关于犯罪前科不是法律规定的从重处罚的情节的意见符合相关法律规定，应予采纳，但考虑在对上诉人营某某诈骗犯罪量刑时应适用《人民法院量刑指导意见（试行）》，其中有前科劣迹的情形属于常见量刑情节，可以按照规定增加基准刑，故对上诉人营某某及其辩护人关于应从轻处罚的意见不予采纳。上诉人营某某其他上诉理由及辩护人的其他辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条二款、第二十五条一款、第三十八条、第四十一条、第六十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周宪涛
审 判 员 牛惠卿
代理审判员 范 艳
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李 佳
附：本裁定所援引主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。