福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1631号
上诉人（原审被告）：李其辉，男，1972年4月20日出生，汉族，农民，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄建明，福建厦宇律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：福建省麒麟建设工程集团有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：陈兴强，董事长。
委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑影，福建六韬律师事务所实习律师。
上诉人李其辉因与被上诉人福建省麒麟建设工程集团有限公司（以下简称麒麟公司）建设工程合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李其辉的委托诉讼代理人夏劲松，被上诉人麒麟公司的委托诉讼代理人黄文坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李其辉上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9432号民事判决，依法改判驳回麒麟公司的诉讼请求。2、一审及二审诉讼费用、鉴定费用由麒麟公司承担。事实和理由：一、证人证言不具有真实性。证人施某提供书面证言称其代被上诉人向上诉人支付了劳务承包费15993403.22元，代案外人龙岩市龙达建筑工程有限公司支付工程款1121768.78元，累计向上诉人李其辉支付了17115172元。但证人施某在出庭作证时称其从被上诉人处承揽工程后再转包给了上诉人李其辉，与被上诉人、上诉人分别签署了书面的承包合同，被上诉人向证人支付工程款后再由其向上诉人支付劳务承包费，且当庭承诺会在庭后呈交转账记录及合同原件给法庭。可以看出，证人施某从被上诉人承包“宏泰帝景”建设工程后，又将此工程转包或分包给了上诉人李其辉。如果证人施某在庭上的证言属实，那么，证人施某汇给上诉人的全部或至少部分款项就是上诉人李其辉向证人施某承揽工程而应得的款项；如果证人施某在庭上的证言不属实，那么证人施某的诚信是有问题的，其之前提交的书面证词显然也不具有真实性。而一审法院在没有收到本案关键证人施某提交的证明材料前就仓促下判，确实有误。证人施某在庭上的陈述与其之前所提供的书面证词是截然不同的，两者均属同一证人对同一法律关系的证言，却前后矛盾且尚无其他证据能够排除或印证其中之一的真实性，因此，证人施某之前的书面证词在没有其他证据能够佐证的情况下，不具备真实性，应不予采信。一审法院在没有排除证人施某在庭上的证言不具有真实性、关联性之前，却采信证人施某之前出具的书面证词显然于法不合。二、举证责任分配不公。讼争合同是建筑方与上诉人李其辉签订一份劳务分包合同，因上诉人李其辉不具有签署劳务分包合同的主体资格，因此，上诉人在法律上仅仅是实际施工人，不可能拥有建筑施工图纸。建筑方付款后，签证单原件也由建筑方收走，否则被上诉人凭什么对上诉人付款？另，被上诉人工作人员代表也是在根据上诉人提交《资支付申请表》审核签字后才向上诉人支付劳务款的，这种结算方式显然也是完全符合交易习惯的。上诉人多次向法庭申请，请求法庭责令被上诉人提交全部的建筑图纸、施工图纸。然而一审法院既未依法调取，也未将此部分的举证责任分配给被上诉人。致使上诉人在“宏泰帝景”项目中的大量的工程及劳务都无法计算。如“砖胎膜工程”、签证单等就有二百多万。因一审法院怠于行使调取应当调取证据的权力，且错误的将举证责任分配给上诉人，致使关键案情没有查明，结果有失公平。
麒麟公司答辩称：一、上诉人认为施某的证人证言不具有真实性，是不正确的。本案的劳务费用均是通过施某的个人账户中支付出去的，施某了解账款支付的情况，其向法庭作证支付给上诉人李其辉的总共金额是17115172元，其中有1121768.78元为其代龙岩市龙达建筑工程有限公司支付给上诉人，剩余15993403.22元是代麒麟公司支付给上诉人；而且其证词被龙达建筑工程有限公司证实，如果上诉人认为其在龙达建筑工程公司中得到的劳务费不止1121768.78元，上诉人可以向龙达公司主张。二、上诉人称举证分配不公，没有依据，上诉人李其辉虽然是自然人，但是其在龙岩长期从事建设工程的劳务分包作业，具备劳务分包的能力，在法律上虽然建设部门的规章要求劳务分包也要具有相应的资质，但是，该规定仅仅是部门规章，不能认定双方的劳务分包合同无效，也不能认定上诉人是实际施工人，他只能是一劳务分包人。在民事诉讼法中，谁主张谁举证，上诉人要求麒麟公司举证，显然没有法律依据。上诉人诉称的签证单，一审中麒麟公司对其部分予以了确认，对没有原件、没有经授权签名的所谓签证单不予以认定，是正确的。
麒麟公司向一审法院提出诉讼请求：李其辉返还麒麟公司超额收取的劳务承包费3278745元，并支付该款从起诉之日至款清结时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
一审法院认定事实：2013年7月19日，麒麟公司、李其辉签订一份《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》，协议约定麒麟公司将承包的龙腾宏泰帝景工程1#楼、2#楼、4#楼的水泥劳务作业发包给李其辉施工，承包方式为包工不包料。李其辉自行负责完成泥水作业劳务施工所需要的施工机具和器具、砼搅拌机、砂浆机、电缆线、水平运输工具等，并负责施工净高小于或等于3.6米的自用脚手架的搭设，龙门架及其操作平台跳板自行负责。原告提供水泥、砂、碎石、商品砼等材料。此外，协议还就综合泥水劳务作业的承包内容、工程量的计算办法、劳务分包的单价及条件、泥水作业质量要求等事项进行了约定。2013年9月6日，麒麟公司、李其辉又签订一份《补充协议》，约定麒麟公司将宏泰帝景工地地下室砌砖、粉刷交由李其辉承包施工，单价：砌砖210元/立方米、粉刷13元/平方米、毛化1.5元/平方米、水沟50元/米（包挖、包砌、包粉、过细）、集水井500元/个（尺寸1米×1米×1米，包挖土、包砌砖、包粉刷、过细）。其他条款项目可参考1＃、2＃、4＃楼和7＃、8＃楼地下室泥作补充协议。上述合同订立后，李其辉即组织人员进场施工。施工期间，双方于2015年2月7日就工人工资的支付事宜订立“协议书”，约定麒麟公司于2015年2月9日支付李其辉班组工人工资共计245万元，不足部分由李其辉承担。若麒麟公司代付的工人工资超过实际结算的工程款，则超额部分李其辉应予退还。2012年5月至2015年2月10日期间，麒麟公司通过案外人施某的银行账户累计向李其辉支付了劳务承包费共计15993403.22元（其中2293145元汇至李其辉指定的班组工人彭秀芳、向秋菊、罗顺荣等银行账户）。
一审另查明，龙腾宏泰帝景工程项目由案外人龙岩市宏泰实业有限公司开发建设。麒麟公司的承包范围为宏泰帝景工程1#楼、2#楼、4#楼及A、B区地下室，宏泰帝景工程7＃楼、8＃楼及中庭等项目由案外人龙岩市龙达建筑工程有限公司承建。2015年7、8月间，宏泰帝景工程1#楼、2#楼、4#楼以及A、B区地下室工程竣工。
一审诉讼中，一审法院根据麒麟公司申请对宏泰帝景工程1#楼、2#楼、4#楼及A、B区地下室的砌砖、粉刷工程劳务承包费进行司法鉴定。2016年8月30日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司作出闽顺审字（2016）第076号《宏泰帝景工程1#、2#、4#楼及A、B区地下室的砌砖、粉刷等工程的劳务费鉴定报告》，鉴定结论为结算费用12878642元，另有签证单结算费用196185元。同时，前述报告附以下相关说明：1.安全生产奖惩补充协议，本次费用未考虑。2.楼梯踢脚线，按合同约定，地下室到屋面全部另计一道面层。3.因签证单没有提供原件，麒麟公司不予认可，故本次鉴定将签证单费用单列。4.地下室砌体挡墙、屋面砼板、保温隔热层等按现场实际计取。5.地下室砖胎膜没有提供相应施工图纸，7＃、8＃楼及中庭等相关工作内容没有合同、施工图纸，故本次鉴定无法计取。鉴定费44615元，已由麒麟公司向福建顺健工程造价咨询有限责任公司预先缴纳。
一审庭审中，双方当事人就本案讼争工程施工期间产生的水电费用如何负担达成一致意见：李其辉应承担水电费16000元。同时，双方均同意根据协议的约定麒麟公司奖励李其辉安全生产基金30000元。对于《宏泰帝景工程1#、2#、4#楼及A、B区地下室的砌砖、粉刷等工程的劳务费鉴定报告》所载签证单结算费用196185元，麒麟公司对有案外人陈国义签字的3份签证单予以确认：29182.6元、5300元、4820元，以上共计39302.6元。
一审法院认为：麒麟公司、李其辉签订的《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。因此，对于《宏泰帝景工程1#、2#、4#楼及A、B区地下室的砌砖、粉刷等工程的劳务费鉴定报告》所载的签证单结算费用196185元，除麒麟公司认可的39302.6元外，其余费用不予采纳。根据案涉鉴定报告以及麒麟公司对签证单的主张，本案讼争工程劳务承包费：12878642元+39302.6元=12917944.6元，结合麒麟公司、李其辉在庭审中就水电费用和安全生产奖励基金达成的协议，李其辉在讼争工程中实际应得劳务承包费：（工程造价12878642元+签证单费用39302.6元）+安全生产奖励基金30000元-水电费用16000元=12931944.6元。李其辉超额领取劳务承包费：15993403.22元—12931944.6元=3061458.62元。麒麟公司诉请李其辉返还超额领取的劳务承包费并自起诉之日按中国人民银行同期基准利率付息，具有事实依据应予支持，但麒麟公司主张的金额有误，应予以纠正。诉讼中，李其辉主张2015年2月9日其出具的“委托书”中收款人姓名为“秋菊春”，并非其班组工人向秋菊，故该委托书记载的工资20万元不应认定为麒麟公司向李其辉支付的劳务承包费。对此一审法院认为，前述委托书系李其辉出具的，有其亲笔签字为证。若李其辉认为委托书中记载的“秋菊春”与向秋菊并非同一人员，应当提供证据予以证明。但是，李其辉在诉讼中并未提供“秋菊春”的身份证件等证据证明前述抗辩主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项规定，判决：一、李其辉应于本判决生效之日起十日内返还麒麟公司超额领取的劳务承包费3061458.62元，并支付该款从2015年12月28日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回麒麟公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33030元，因适用简易程序，减半收取计16515元，由麒麟公司负担2278元，李其辉负担负担14237元。鉴定费44615元，由麒麟公司负担6157元，李其辉负担38458元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审判决查明的事实，上诉人李其辉提出以下异议：1、遗漏查明上诉人李其辉施工的砖胎膜工程和专项施工部分。2、签证单和补充协议，双方盖章的还有2013年6月27，2014年4月25日，2014年9月18日，2014年11月4日四份补充协议，上诉人只是包工头不是建筑公司，根据发包方施工不仅限于书面合同，还有口头协议，因为本案不属于建筑工程合同纠纷而应该属于属于非法劳务分包的纠纷。3、施某是实质意义上的原告。被上诉人麒麟公司对一审查明的事实无异议。对双方无争议的事实本院予以确认。
本案双方当事人争议的焦点为：上诉人是否超额领取劳务承包费及数额如何认定？对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，麒麟公司将其承建的龙腾宏泰帝景工程1#、2#、4#楼的水泥劳务作业发包给李其辉，不属《中华人民共和国建筑法》规定的违法分包情形，亦不涉及李其辉借用麒麟公司名义与业主签订建设工程施工合同之情形。故麒麟公司与李其辉签订的《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》、《补充协议》、《协议书》均合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。李其辉所承包的讼争工程的劳务费，双方未进行结算，各执一词，原审法院依麒麟公司的申请，委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司对讼争宏泰帝景工程1#楼、2#楼、4#楼及A、B区地下室的砌砖、粉刷工程劳务承包费进行司法鉴定，福建顺健工程造价咨询有限责任公司作出《宏泰帝景工程1#、2#、4#楼及A、B区地下室的砌砖、粉刷等工程的劳务费鉴定报告》，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，可以作为认定李其辉劳务承包费的依据。《鉴定报告》鉴定结论为结算费用12，878，642元，另有签证单结算费用196，185元，麒麟公司认可其中的39，302.6元，其余签证单结算费用因李其辉未提供原件，不予认定，结合双方确认的水电费的负担及安全生产奖励基金，得出李其辉在讼争工程中实际应得劳务承包费为12931944.6元（工程造价12878642元+签证单费用39302.6元+安全生产奖励基金30000元-水电费用16000元=12931944.6元）。李其辉对施某合计向其支付劳务承包费17，115，172元并无异议，而施某在一审出庭作证时证实17，115，172元中代麒麟公司支付劳务分包费15，993，403.22元，代龙岩市龙达建筑工程有限公司付劳务分包费1，121，768.78元。李其辉主张上述款项无法区分，但未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，李其辉超额领取劳务承包费为3061458.62元(15993403.22元—12931944.6元=3061458.62元)。对于上述超额领取的劳务承包费，按照协议约定，李其辉应当负责退还。
综上，李其辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33030元，由上诉人李其辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 吴 金 燕
二〇一七年一月二十日
书 记 员 邱艳兰（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。