湖北省黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0202民初1820号
原告：胡梦蝶。
委托诉讼代理人：杨介先，黄石市三尊法律服务所法律工作者。
被告：黄石夕阳红孝德文化养老产业投资有限公司（原企业名称为黄石国贸商业投资管理有限公司），住所地湖北省黄石市天津路18号，统一社会信用代码914202000500015706。
法定代表人：戴晋平，董事长。
委托诉讼代理人：王浩，湖北人本律师事务所律师。
原告胡梦蝶与被告黄石夕阳红孝德文化养老产业投资有限公司（以下简称夕阳红公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胡梦蝶的委托诉讼代理人杨介先、被告夕阳红公司的委托诉讼代理人王浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡梦蝶向本院提出诉讼请求：1、判令确认被告对原告构成违约并依法解除原、被告所签订的《黄石国贸商业中心产权商铺委托经营管理合同》（以下简称《委托经营管理合同》）；2、判令被告自法院确认解除合同之日起，依法并依合同第四条4.8.2.4的约定向原告返还商铺。如被告逾期不能返还商铺，则判令被告以当期对外租金的标准对原告承担商铺占用期间的损失直至商铺返还时止或依约依规等价回购商铺；3、判令被告向原告支付合同解除前被告应付的2016年6月1日至2017年10月31日的委托收益39752.25元、违约金2291.49元，以上款项合计42043.74元；4、判令被告向原告出具代扣税费票据并依合同第四条4.5.4.1的约定比例（70%）与原告结算分配合同解除前的当期增值营运管理费收益，如果被告没有被法院确认的合法有效的证据，原告原代扣的税费款项被告应予以返还；5、本案的诉讼费由被告承担。在庭审中，原告申请变更第2项诉讼请求为：判令被告自法院确认解除合同之日起，依法并依合同第四条4.8.2.4的约定向原告返还商铺。如被告逾期不能返还商铺，则判令被告以当期对外租金的标准对原告承担商铺占用期间的损失直至商铺返还时止。事实与理由：2013年4月28日，原、被告经过协商签订了《委托经营管理合同》，后因被告不能履行合同，原告于2016年6月向本院提起诉讼，本院作出判决，判令被告向原告支付2016年3月1日至2016年5月31日的商铺委托经营收益及违约金，该判决已生效。但时至本案诉讼前，被告违约行为仍在持续进行中，为维护原告自身合法权益，依双方所签合同第八条违约条款8.2的规定，自本案诉讼裁决生效之日起，原、被告双方所签合同解除，诉至本院，望判如所请。
被告夕阳红公司辩称：1、被告同意解除合同，但并不构成违约。双方签订的合同性质是委托合同，经营期间所产生的盈利和亏损都应当由委托人承担，因从2016年至今，整个卖场经营亏损，没有产生收益，被告有权不予支付委托经营收益。同时该合同中对委托经营收益明确约定为保底性质，且原告提供的合作条件是商铺，被告提供的合作条件是负责招商、装修、向承租人收取租金等。因此该合同又具有民法通则中规定的联营的性质；2、被告同意返还商铺，但不存在所谓逾期退还商铺损失的问题。原告不能就尚未发生的委托经营收益及违约金主张权利，仅能主张已发生的费用；3、本案是基于新的事实原告另行提起的诉讼，前案认定的事实不能扩展至本案中。因此，原告的第3项诉请针对的是合同解除前的经营收益，被告认为无收益即无需支付该收益；4、被告没有义务向原告出具代扣税费的票据。被告受原告委托从事经营管理活动，除本案所涉及的原告的商铺之外，被告还自有商铺，所交税费是针对整个商场，因此被告无法向原告出具个别分摊税费的票据。同时因本案被告连基本经营收益都无法支付，也就不存在支付超出基本收益外的增值部分。另外说明，各原告已收到的委托经营收益中的个人所得税，被告并未扣除；5、诉讼费由原告承担。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月28日，原告与被告签订《黄石国贸商业中心商铺买卖合同》，双方约定：原告购买位于黄石市黄石港区天津路3号商业中心的商铺，该商铺位于商业中心一层2-416号，建筑面积为12.37平方米，交付日期为2013年4月1日。同日，原、被告又签订了《委托经营管理合同》，双方约定：1、根据《黄石国贸商业中心商铺买卖合同》，原告向被告交付房屋的时间以商业中心正式开业时间为准，被告代原告收房，原告依据《黄石国贸商业中心商铺买卖合同》的约定将所购商铺委托被告进行统一管理；2、原告同意在商业中心正式开业前三个月内给予经营商户免除运营管理费的优惠政策，故被告也无需向原告支付委托收益，原告对此不持异议；3、原告将所购商铺委托给被告进行市场培育，市场培育期为三年，即从2013年4月1日至2016年3月31日。在市场培育期首年，被告按合同约定于2013年3月28日前一次性向原告支付总铺款6%的年收益。在2014年4月1日至2016年3月31日期间，被告于每月的28日或之后五个工作日内，按总铺款6%的年收益平均分12期向原告支付委托收益；4、委托经营管理期从市场培育期满之日的下一日开始计算，期限为七年，分为两个期间，其中第一个期间为初始委托经营管理期，时间为四年，即从2016年4月1日至2020年3月31日。第二个期间为委托经营管理期，时间为三年，从2020年4月1日至2023年3月31日。初始委托经营期的基本运营管理费年收益为原告所支付总铺款的7%。第二个委托经营期的基本运营管理费年收益为原告所支付总铺款的8%。委托经营的基本运营管理费收益是原告委托被告运营管理的底限运营管理费，该费用全部由原告享有；5、如被告未依合同的相关约定向原告支付收益的，应按日万分之二点一的标准向原告支付逾期付款违约金。逾期六个月仍未履行的，原告有权单方要求解除合同。在合同终止或解除时，被告应将原告购买之商铺还原为与《房屋产权证》分割图一致，该改造和恢复原貌所发生的费用与原告无关；6、委托经营的增值运营管理费收益是被告尽谨慎、勤勉、专业之职责，有效实施市场统一招商、推广、经营管理后实现的实际运营管理费超过双方约定该年度基本运营管理费收益的增值部分（即为“该商铺本年度实际收取商户的运营管理费”减去“该商铺本年度的基本运营管理费收益”）；增值运营管理费收益﹥0时，增值运营管理费收益﹥0以上部分的70%由原告享有，30%作为服务费由被告享有；增值运营管理费收益按年度结算。首次增值运营管理费收益年度结算为2016年4月1日开始起算，满十二个月为止；7、本合同涉及所有相关收益均为税前收益，原、被告双方同意按照国家税收法律、法规的相关规定，各自按其所取得的收益（相关收益和服务费），分别缴纳相应的税费、经营备案费及其它国家相关机构规定应缴纳的费用。合同签订后，原告支付了购房款400863元，并办理了相关手续，将商铺交由被告经营。被告初期尚能按照合同约定向原告支付委托收益，并代扣代缴相关税费，但从2016年3月1日起，大部分国贸商业中心经营户撤柜，被告以经营困难为由未支付委托收益。原告于2016年6月2日向本院起诉，要求被告支付2016年3月1日至2016年5月31日的委托经营收益及违约金，本院于2016年10月25日作出（2016）鄂0202民初985号判决，其后被告仍然未能按约支付2016年6月1日及之后的委托经营收益及违约金，双方再次成诉。
另查明，2016年8月31日“黄石国贸商业投资管理有限公司”变更公司名称为“黄石夕阳红孝德文化养老产业投资有限公司”。
本院认为，原告胡梦蝶在购买黄石市黄石港区天津路3号商业中心一层2-416号商铺后，又将该商铺委托被告夕阳红公司经营并收取收益，原、被告之间已成立委托经营关系并生效。被告从2016年3月1日起未向原告支付委托经营收益及违约金，至今已超过六个月，且被告在2017年8月31日庭审中对原告解除合同并退还商铺的主张予以认可，故本院认为原、被告就合同解除已达成合意，可以确定双方签订的《委托经营管理合同》于2017年8月31日解除，被告应于本判决确定之日向原告退还黄石市黄石港区天津路3号商业中心一层2-416号商铺。关于被告提出该合同具有联营性质，且该委托经营收益条款属保底条款，因其从2016年至今，整个卖场经营亏损，没有产生收益，被告有权不予支付委托经营收益的抗辩意见，本院认为，原、被告签订的《委托经营管理合同》约定的委托经营事项实质为原告将其所有的商铺交由被告统一运营管理，对外出租，进行经营活动，并非原告向被告投资或与被告联营的行为，且该合同第4.5.1条中约定“委托经营的基本运营管理费收益是原告委托被告运营管理的底限运营管理费，该费用全部由原告享有”，故该收益实际为被告利用原告所有的商铺进行经营而应向原告支付的费用，与被告的经营状况无关，本院对被告的抗辩理由不予支持。
关于原告提出的合同解除前被告应支付2016年6月1日至2017年10月31日的委托收益和违约金的主张。本院认为，本案于2017年8月31日开庭审理，在庭审中被告已承认未支付截至2017年8月31日的委托经营收益，被告夕阳红公司未能按照《委托经营管理合同》的约定向原告支付委托经营收益，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故本院对原告主张截至2017年8月31日的委托经营收益的诉讼请求予以支持。原告支付的购房款为400863元，2016年6月1日至2017年8月31日共计15个月，每月委托经营收益约为400863元×7%÷12个月≈2338.37元，被告应支付的委托经营收益为2338.37元×15个月=35075.51元。对原告提出被告应按日万分之二点一的标准支付违约金的诉讼请求，因合同已约定，故本院予以支持。对违约金的数额，依据合同约定，被告2016年7月1日至2017年8月31日应向原告共计支付违约金1795.80元。对原告主张的委托经营收益及违约金超出部分，本院不予支持。关于原告提出在合同解除后，被告应以当期对外租金的标准对原告承担商铺占用期间的损失直至商铺返还时止的主张，本院认为，原告的主张不违反法律规定，应予支持，该房屋占有使用费，因双方均未提供同时期同地段的房屋租金标准，可以参照《委托经营管理合同》约定的标准，即每年按总购房款400863元的7%支付房屋占有使用费至被告腾退房屋之日止。关于原告主张被告提供代扣代缴税费票据的诉讼请求，本院认为，依据《委托经营管理合同》第七条约定，原告依合同应取得的收益均为税前收益，原、被告均应按照国家税收法律法规规定交纳相应的税费，对于原告缴纳税费的数额以及方式、缴费票据的开具等相关事宜应由税务部门依职权予以处理，原告的该诉讼请求并非本案审理范围，故本院对该诉请不予支持。关于原告主张被告支付增值运营管理费收益的诉讼请求，本院认为，依据《委托经营管理合同》约定，实际运营管理费超过双方约定该年度基本运营管理费收益的增值部分，即为增值运营管理费收益，当增值运营管理费收益﹥0时，增值运营管理费收益﹥0以上部分的70%由原告享有。首次增值运营管理费收益年度结算为2016年4月1日开始起算，满十二个月为止，即增值运营管理费收益的起算时间为2016年4月1日。根据本院查明事实，被告从2016年3月1日就因经营状况恶化而停付商业中心所有业主的委托收益，绝大多数经营户也撤离了商业中心，且原告未能提交充分证据证明被告在2016年4月1日后增值运营管理费收益﹥0。故原告请求被告分配增值运营管理费收益的理由不足，本院对原告该项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条之规定，判决如下：
一、原告胡梦蝶与被告黄石夕阳红孝德文化养老产业投资有限公司（原企业名称为黄石国贸商业投资管理有限公司）签订的《黄石国贸商业中心产权商铺委托经营管理合同》于2017年8月31日解除，被告于本判决生效之日起15日内将位于黄石市黄石港区天津路3号商业中心一层2-416号商铺还原为与《房屋产权证》分割图一致并返还给原告；
二、被告黄石夕阳红孝德文化养老产业投资有限公司于本判决生效之日起15日内向原告胡梦蝶支付2016年6月1日至2017年8月31日的商铺委托经营收益35075.51元、违约金1795.80元，并以购房款400863元为基数，从2017年9月1日起至被告腾退商铺之日止按照每年7%的标准向原告支付房屋占有使用费；
三、驳回原告胡梦蝶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费850元，由被告黄石夕阳红孝德文化养老产业投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。
审 判 长 朱海鹰
人民陪审员 董晓慧
人民陪审员 岑 智
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 李 娜