江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1642号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区华强路*号之********房********房。
负责人：熊礼文，该分公司总经理。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广昌支公司。住所地：江西省抚州市广昌县旴江镇建设西路*号。
负责人：黄官保，该支公司经理。
被上诉人（原审原告）：汪松青，男，1973年8月5日出生，汉族，个体户，住会昌县。
被上诉人（原审原告）：张贱娣，女，1974年4月13日出生，汉族，个体户，住址同上。
二被诉人共同的委托诉讼代理人：汪汉斌，江西昌远律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何建东，男，1993年8月16日出生，汉族，住广东省兴宁市。
被上诉人（原审被告）：广昌县富昌物流有限公司。住所地：江西省抚州市广昌县旴江镇赤港陂昌华金苑。
法定代表人：徐辉，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：江西宏泽物流有限公司。住所地：江西省抚州市广昌县旴江镇莲乡大道出口处。
法定代表人：朱位彪，该公司总经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称大地财保广东分公司）、中国人民财产保险股份有限公司广昌支公司（以下简称人民财保广昌支公司）因与被上诉人汪松青、张贱娣、何建东、广昌县富昌物流有限公司（以下简称富昌物流公司）、江西宏泽物流有限公司（以下简称宏泽物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服会昌县人民法院（2016）赣0733民初2015号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大地财保广东分公司上诉请求：一、改判上诉人与原审被告人民财保广昌支公司按原审判决确定的赔偿比例承担在三者险范围内赔偿原告尚不足的死亡赔偿金的70%；二、认可因超载导致的10%免赔率；三、重新核定被上诉人的精神损害抚慰金；四、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被保险人何建东签订的《机动车综合商业保险条款》明确约定了“由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负事故主要责任的，事故责任比例为70%”。且最高人民法院回复浙江省高院的复函明确载明：第三者责任险为商业保险，交通事故损害纠纷发生后，应当依照保险合同约定确定保险公司应承担的责任。且上述条款得到了保监会及保险行业协会的一致认可，该比例划分具有科学性与权威性，同时符合合法性、合理性的要求。另一方面，死者无牌无证驾驶安全设施残缺的摩托车的行为严重违反多项交通法规，因此判决何建东在交强险限额外承担80%的责任显然过重。二、依照保险合同约定，上诉人应享有10%的第三者责任险免赔率。原审法院认为免赔率条款“排除了被保险人或受益人依法享有的权利”而归于无效，但未指出该合同条款排除了被保险人依据的哪一个法律、行政法规的强制性规定而无效，判决理由不充分。保险行业协会的《机动车商业保险示范条款》规定了“违反安全装载规定”的免责事由，本案中上诉人与何建东签订的免责条款与该示范条款完全一致。另一方面，该免责条款以被保险人的严重违法行为为前提，被保险人的违法行为往往会增加承保风险，从而造成严重的利益失衡。因此，违反安全装载规定的免责事由并未排除被保险人的主要权利，反而符合公平原则，因此该免责条款不违反《保险法》的规定。
人民财保广昌支公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判减少上诉人的赔偿款7042.6元；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人在交强险限额内赔偿被上诉人汪松青、张贱娣精神损害抚慰金45000元是错误的。本案肇事司机刘美祥因负本次事故的主要责任，并被追究了刑事责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百三十八第二款“提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，被上诉人的精神抚慰金应当不予支持。况且肇事司机刘美祥已经赔付了被上诉人汪松青、张贱娣30000元，被上诉人的精神损失已经得到了抚慰。二、原审法院不支持保险公司因肇事车辆享有的超载10%的免赔率是错误的。本案中，肇事人何建东超载的事实清楚。而上诉人与被保险人何建东签订的《机动车综合商业保险条款》明确约定了“违反安全装载规定，增加免赔率10%”，且上诉人已就该条款向投保人作了明确说明，该条款已生效。原审法院不采信该条款，不予支持上诉人所享有的10%免赔率是错误的。三、原审法院判决上诉人在交强险限额外承担80%的赔偿责任是错误的。上诉人与涉案车辆赣Ｆ×××××车车主宏泽物流公司形成的是商事保险合同，该保险合同约定“被保险机动车一方负事故主要责任的，事故责任比例为70%”。因此原审法院判决按照80%的比例划分责任，完全违背了司法基本原则及违法行为与过错程度相适应的原则，恳请二审法院予以纠正。
被上诉人汪松青、张贱娣、何建东、富昌物流公司、宏泽物流公司均未作书面答辩。
汪松青、张贱娣向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿因原告儿子汪升交通事故死亡的损失：死亡赔偿金530000元、丧葬费26068.5元、亲属办理丧葬事宜误工损失、交通费、食宿费等6000元、摩托车损失2000元、精神损害抚慰金50000元，计614068.5元，其中在交强险内赔偿112000元，剩余部分在第三者责任商业保险中赔偿90%即451861.7元，共应向原告赔偿损失合计563861.7元；二、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：2016年11月23日19时许，刘美祥驾驶赣Ｆ×××××重型半挂牵引车（后牵引赣Ｆ×××××重型厢式半挂车）在会昌县××国道边的凤盛加油站对面路段自东往西倒车驶入206国道时，赣Ｆ×××××重型厢式半挂车右后侧与由南往北行驶的由原告儿子汪升无证驾驶的无牌号摩托车在道路东侧发生碰撞，造成原告儿子汪升受伤经抢救无效死亡的道路交通事故。会昌县公安局交通管理大队经现场勘验、调查后，作出会公交认字[2016]第252号道路交通事故认定书，分析认为：此次事故系当事人刘美祥、汪升双方的交通违法过错行为共同导致，但刘美祥未察明车后情况，确认安全后倒车的交通违法过错行为侵犯了对方的通行权，具有主动性，在此事故中所起的作用较大；汪升的交通违法过错行为具有被动性，避让危险的可能性小，在此事故中所起的作用较小。认定刘美祥负事故的主要责任，汪升负事故的次要责任。另查明，刘美祥驾驶赣Ｆ×××××重型半挂牵引车登记所有人是被告富昌物流公司，F831A重型厢式半挂车登记所有人是被告宏泽物流公司，两车的实际车主是被告何建东，分别挂靠在被告富昌物流公司、被告宏泽物流公司从事运营，刘美祥系被告何建东雇请的司机。赣Ｆ×××××重型半挂牵引车在被告人民财保广昌支公司投保了交强险，在被告大地财保广东分公司投保了限额150万元第三者责任商业保险及不计免赔险，赣Ｆ×××××重型厢式半挂车在被告人民财保广昌支公司投保了限额10万元第三者责任商业保险及不计免赔险，本起交通事故发生在保险期内。受害人汪升系1994年8月17日出生，户籍住址：会昌县××田镇××村祠堂背13号，农业家庭户口。原告家庭于2007年在周田圩镇南街建房后居住至今，并在底层的店铺从事商品零售业为家庭收入来源，受害人汪升平时在自家店铺和在筠门岭的“兴富自选商行”从事商品零售业。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在限额内予以赔偿；不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。被告人民财保广昌分公司先应当在交强险限额赔偿，被告人民财保广昌分公司、大地财保广东分公司分别承保了第三者责任商保险，应按各自限额比例赔偿。依照相关法律及司法解释规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。本案刘美祥系被告何建东的雇请司机，故保险赔偿范围外的损失应由被告何建东与被告富昌物流公司、被告宏泽物流公司承担连带赔偿责任。关于双方过错的赔偿责任比例划分。会昌县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，责任划分得当，双方事人均无异议，予以采信。依据刘美祥负事故主要责任，汪升负次要责任以及事故成因分析，酌定被告何建东应在交强险限额外承担80%的赔偿责任，该款由被告人民财保广昌分公司、被告大地财保广东分公司按保额比例在第三者责任商业保险限额内直接赔偿给原告。关于原告的损失确定。丧葬费按2015年度江西省城镇在岗职工平均工资6个月计算；死亡赔偿金，受害人汪升虽系农业家庭户口，但其经常居住地、收入来源地、消费地均在城镇，故死亡赔偿金可以按城镇居民的标准计算；本起交通事故造成原告儿子汪升死亡，给其带来精神痛苦，酌情支持45000元；原告主张处理丧葬事宜误工损失、交通费、食宿费等计6000元，依据实际情况酌情支持5000元；原告主张摩托车损失2000元，酌情支持500元。综上，原告的损失如下：丧葬费26068.50元、精神损害抚慰金45000元、死亡赔偿金530000元、原告及其亲属办理丧葬事宜误工损失、交通费、食宿费等5000元，摩托车修理费500元，合计606568.5元。被告人民财保广昌分公司辩称，应当追加刘美祥为被告以及应当先刑后民中止诉讼，没有法律依据，不予采纳。被告富昌物流公司、宏泽物流公司辩称事故车系实际车主分期付款向其购买的与事实不符，故不予采信。被告何建东、富昌物流公司、宏泽物流公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法自负不到庭的法律后果。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十九条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、被告人民财保广昌支公司在交强险死亡责任限额内赔偿原告丧葬费26068.5元、精神损害抚慰金45000元，亲属处理丧葬事宜误工损失、交通费、食宿费等5000元、死亡赔偿金33931.5元，计110000元；二、被告人民财保广昌支公司在交强险财产损失责任限额内赔偿原告摩托车损失500元；三、被告人民财保广昌支公司、被告大地财保广东分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告尚差的死亡赔偿金496068.5元的80%计396854.8元，两保险公司应按限额比例赔偿，其中被告人民财保广昌支公司赔偿原告24803.4元（396854.8元×1/16），被告大地财保广东分公司赔偿原告372051.4元（396854.8元×15/16）；四、以上第一、二、三项，被告人民财保广昌支公司共应赔偿原告135303.4元，被告大地财保广东分公司应赔偿原告372051.4元，限于本判决生效之日起五日内付清，原告收款打入原告汪松青账户(户名：汪松青；开户行：中国农业银行会昌支行；账号：62×××11)；五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费9438元，由被告何建东、富昌物流公司、宏泽物流公司负担8873元，原告负担565元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为：上诉人与投保人之间的《机动车第三者责任保险条款》虽然约定：被保险机动车一方负事故主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。但该约定系上诉人与投保人之间的约定，不能对抗作为第三人的受害人。而依照《保险法》的相关规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。实践中，案件情节千变万化，被保险人与受害人之间的责任划分，存在多种可能。上诉人的保险条款，针对不同的责任档次，预先规定固定的赔偿比例，显然不能涵盖各类案件的具体情节。实质上，公安机关交通管理部门仅对事故主体的责任划分为主要责任、同等责任、次要责任三个等级，而人民法院在审理具体案件时，根据不同案件的不同情况，对于主要责任的当事人完全可以并且应当判令由其承担70%、80%或者90%的责任。如按照上诉人所主张的此类条款所约定的赔付比例，意味着由人民法院确定的赔偿额度，另有一部分需要由被保险人自行承担。这与投保人缴纳保费、保险人承担赔付义务的权利义务对等原则相违背，特别是在投保人另行投保了不计免赔率的情形下，此类约定更加显得不公平、不合理。本案中，公安机关已经认定大货车驾驶人刘美祥未查明车后情况，确认安全倒车的交通违法行为侵犯了对方的通行权；而汪升的交通违法行为具有被动性，避让为限的可能性小。虽然汪升无证、无牌驾驶摩托车的行为也违反了相关交通法规，但该事实与事故发生没有直接的因果关系。对于事故责任，公安机关已作出了划分；对于具体的责任划分比例，原审法院划分为80%、20%较符合本案实际情况。据此，上诉人所主张的有关格式条款对本案不具有约束力，不予援引确定当事人之间的权利义务。对上诉人大地财保广东分公司、人民财保广昌支公司关于应由其承担70%责任的上诉主张，本院不予支持。
关于被保险机动车超载，上诉人、大地财保广东分公司、人民财保广昌支公司可否依据保险合同约定对被上诉人汪松青等人的损失享有10%免赔的问题。依据查明的事实，诉争保险条款在约定被保险机动车负事故主要责任，保险人免赔15%的同时，亦约定了被保险机动车违反关于超载的禁止性规定情况下，保险人另增加10%的免赔率。而公安机关交通管理部门认定驾驶人负事故一定责任，均源于驾驶人违反了法律的禁止性规定，具有过错，超载为其中的一种。故诉争保险条款约定一般免赔率，实质上已经对驾驶人的过错行为予以了归责，将该部分赔偿数额转由驾驶人自行承担，从而免除保险人的赔付义务。而保险条款在约定一般免赔的同时，又约定特殊情况下的“绝对免赔”，系对驾驶人同一过错行为的重复归责，违反了《保险法》所规定的格式条款公平拟约义务，属于无效的条款。本案中，公安机关交通管理部门认定肇事司机刘美祥因未察明车后情况确认安全后倒车及违反《道路交通安全法》禁止超载的规定，而负事故主要责任的事实清楚。且上诉人大地财保广东分公司法、人民财保广昌支公司因此依照保险合同所享有的15%免赔率，因该车的第三者责任险投保了不计免赔率而不予计算。故对于肇事司机刘美祥超载的行为，已经依照合同约定予以了归责，上诉人大地财保广东分公司、人民财保广昌支公司另行主张免赔10%的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题，根据相关司法解释之规定，交通肇事构成刑事犯罪的，应按照《道路交通安全法》等相关法律规定处理民事赔偿问题。而根据《道路交通安全法》、《侵权责任法》及相关司法解释之规定，公民因身体权、生命权遭受侵害的，有权要求相关赔偿义务人赔付精神损害抚慰金。故肇事司机刘美祥是否被追究刑事责任，并不影响被上诉人汪松青、张贱娣等人向相关主体主张精神损害抚慰金之权利。上诉人人民财保广昌支公司、大地财保广东分公司关于核减该项目的上诉主张均缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1969.85元，由上诉人大中国大地财产保险股份有限公司广东分公司承担1919.85元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广昌支公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟伟民
审 判 员 谢茂文
审 判 员 彭伟明
二〇一七年九月十二日
代理书记员 郭素珍