河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行再20号
抗诉机关河南省人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）余畅游，男，汉族，1959年6月29日出生，住罗山县。
委托代理人黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）罗山县住房和城乡规划建设局，住所地罗山县城关镇行政路30号。
法定代表人韩贤力，局长。
委托代理人桂英国，该局工作人员。
委托代理人ＸＸ，该局工作人员。
原审第三人余中顺，男，汉族，1963年1月28日出生，住罗山县。
余畅游与罗山县住房和城乡规划建设局（以下简称罗山县住建局）、余中顺建设用地规划许可纠纷一案，信阳市中级人民法院于2013年1月16日作出（2012）信行终字第76号行政判决，已经发生法律效力。河南省人民检察院于2016年3月4日作出豫检民（行）监[2016]41000000010号抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2016年8月9日作出（2016）豫行抗5号行政裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。抗诉机关河南省人民检察院的检察员马军、杨铮，再审申请人余畅游及其委托代理人黄烨，被申请人罗山县住建局的委托代理人桂英国、ＸＸ，原审第三人余中顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年1月22日，罗山县住建局为余中顺颁发了2008LG004号建设用地规划许可证（以下简称被诉规划证）。余畅游不服该颁证行为，提起本案诉讼。
罗山县人民法院一审查明：余畅游与余中顺系同胞兄弟，其父母为余国安、耿继英。余畅游与余中顺争诉的土地位于罗山县城关行政路南侧西小桥西桥头。该宗土地系罗山县人民政府（以下简称罗山县政府）1986年拆迁扩建北大街时为补偿余国安、耿继英而安置的。余畅游父母取得该安置土地使用权后建了砖混结构平房三间、厨房一间，罗山县政府于1993年7月20日为余国安颁发了该宗土地的土地使用权证。1990年余畅游经父母同意并筹资，负责组织施工，在父母原三间平房上加盖砖混结构平房三间。1994年余畅游自己又投资在该房屋上加盖了第三层瓦房三间。1998年7月27日余畅游与父亲余国安在本县房地产交易管理所分割析产协议书，该协议书注明“余畅游分得第三层瓦房三间”，并各自办理了房屋产权证，但土地使用权证未变更，户名仍为余国安。2000年罗山县城关北隅西路即现在的行政路改造，拆除了余畅游和余国安的部分房屋，县政府给予了相应的补偿款，二人未领取补偿款，而是与政府协商将该补偿款冲抵了剩余部分房屋所占用土地应缴纳的土地出让金。同年9月28日，余国安向罗山县土地局提出将其名下土地证变更为余中顺的申请。2002年3月27日，余畅游的母亲去世，余国安与其子女未因此分家析产。2007年7月19日余中顺刑满释放回家，同年9月余中顺拿着其父亲变更土地使用权证户名的申请及余国安的房产证、土地使用权证和所在的社区审批意见向罗山县住建局申请办理被诉规划证。2008年2月14日，余国安立下遗嘱将其名下的土地使用权留给余中顺并作了公证。罗山县住建局于2008年1月22日依据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，为余中顺颁发了被诉规划证。余中顺凭该证于2008年3月4日取得了罗山县住建局为其颁发的罗山国用（2008）第277号国有土地使用权证。2011年6月，余畅游知悉该情况后多次向土地、城建主管部门反映要求撤销余中顺所有的国有土地使用权证未果。
另查明，《中华人民共和国城市规划法》因《中华人民共和国城乡规划法》的颁布实施，已于2008年1月1日废止。
罗山县人民法院一审认为：行政机关作出行政许可行为应认真审查核实申请人提供的申请材料，严格按照法律规定的程序，正确适用法律。罗山县住建局为余中顺颁发建设用地许可证时没有核实有关事实，即余中顺申请颁证的土地上不仅有其父亲余国安的房产而且有余畅游的房产，并且余国安、余畅游均将应得的补偿款抵缴了应缴的土地出让金，土地权属不应为余国安独自所有，另外，罗山县住建局为余中顺颁证时所依据的材料仅仅只有余国安要求变更土地使用权证的申请及其他相关材料而没有经过公证的遗嘱，即使事后补充了遗嘱，立遗嘱人仍然健在，遗嘱仍未生效。罗山县住建局为余中顺办理建设用地规划许可证，属事实不清、证据不足，办证程序和实体处理违法。另外，罗山县住建局为余中顺颁发的被诉规划证依据的是《中华人民共和国城市规划法》，而该法已因《中华人民共和国城乡规划法》的颁布实施已于2008年1月1日废止，因此罗山县住建局的行政许可行为属适用法律错误。故余畅游要求撤销被诉规划证理由正当，应予支持。关于罗山县住建局辩称余畅游起诉超过诉讼时效已丧失诉权，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十三条之规定，本案涉及的属涉及不动产的具体行政行为。2011年6月余畅游知道罗山县住建局为余中顺办证的事实后遂向土地主管部门及罗山县住建局反映问题，并一直在主张权利，故其诉讼没有超过诉讼时效，罗山县住建局辩称理由不能成立。余中顺述称余畅游曾向其口头承诺不再要争讼土地上的房屋，但未提供相应证据证实，余畅游亦不予认可，故其述称不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项1、2、3、规定，判决撤销罗山县住建局为余中顺颁发的2008LG004号《建设用地规划许可证》。
罗山县住建局不服一审判决，上诉至信阳市中级人民法院。
信阳市中级人民法院二审审理查明的事实与一审一致。
信阳市中级人民法院二审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，罗山县住建局具有在本辖区内颁发《建设用地规划许可证》的法定职责。参照信规（2009）2号《关于印发新版规划许可证书管理办法的通知》，信阳的新版城乡规划许可证制式证书于2009年1月1日起执行并发放。罗山县住建局颁发被诉规划证虽然在《城乡规划法》实施之后，但在2009年1月1日之前，故因政策原因导致罗山县住建局为余中顺颁发的建设用地许可证使用旧版的制式文书存在瑕疵，但不足以影响具体行政行为的合法性。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”在余国安于1993年7月20日取得土地使用权证后未发生土地权属的变更登记，故原审认定土地权属不应为余国安独自所有的证据不够充分。被诉颁证行为虽与余畅游有形式上的利害关系，但因该被诉具体行政行为实际并未侵害余畅游合法的土地使用权，余畅游诉称的房屋产权归属问题可通过民事诉讼途径解决。综上，一审判决适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决撤销一审，改判驳回余畅游的诉讼请求。
河南省人民检察院抗诉称：原审判决错误，应予改判。1、被诉颁证行为主要证据不足，实体处理违法，应依法予以撤销。首先，余国安未依法向土地管理部门办理土地使用权变更手续，余中顺并未取得土地使用权。其次，余国安虽然立下遗嘱由余中顺继承被拆迁后剩余的房屋，但至今余国安仍健在，该遗嘱并未发生法律效力。第三，诉争的土地使用权属余国安、耿继英共同所有，耿继英2002年3月27日去世后，其继承人可以取得其遗产，故土地权属不应为余国安独自所有。第四，余国安原土地使用证所记载的面积为122.71平方米，因行政路扩路被占用55.20平方米，剩余面积为67.51平方米，而被诉规划证面积为101.92平方米，实体处理违法。2、原审判决适用法律错误。本案一审中，罗山县住建局并未主张因新旧许可证换发不及时导致适用法律错误，亦未提交相关证据。其二审中提交两份新证据，二审法院根据该证据撤销一审判决，违反《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条、第三十一条第三款规定。综上，二审判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误，请求撤销二审判决，依法改判。
再审申请人余畅游申诉称：被诉颁证行为缺乏依据，实体程序均存在违法，侵害了余畅游的合法权益，应予撤销。1、余畅游享有涉案土地的部分土地使用权。1990年、1994年余畅游经父母同意，在父母的平房上两次加盖，并取得了相应的房屋产权证。2000年罗山县城关北隅西路改造，拆除了余畅游和余国安的部分房屋并予以补偿，余国安和余畅游未领补偿款，而是与政府协商将该补偿款冲抵了剩余部分房屋所占用土地应缴纳的土地出让金。故国有土地使用权证书虽然在余畅游父亲名下，但实质上余畅游有44.40平方米的份额。2、余畅游的母亲耿继英2002年3月27日去世后，该土地使用权应依法由余国安和余畅游兄妹共同继承，已不是余国安的个人财产，余畅游应继承7.2平方米。3、该房产不仅包括余畅游个人所有部分、应继承自母亲的部分，还有其他子女的部分，余国安无权以遗嘱、申请书的形式将诉争土地全部“遗留”给余中顺。且余国安仍健在，遗嘱未生效。罗山县住建局仅凭遗嘱和申请书为余中顺颁发被诉规划证显然错误。4、被诉颁证行为导致余中顺于2008年3月4日取得（2008）第277号国有土地使用权证，该行为严重违法，且极大损害了余畅游的利益。5、罗山县住建局在审查余国安土地使用权证时，能够清楚发现此证因余国安名下房产于2000年4月被拆除，该证已于2000年自然无效，余国安对该地使用权无权处分。罗山县住建局未对此错误尽到形式上和实质上的审查义务。综上，请求依法撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人罗山县住建局答辩称：1、涉案土地的土地使用证一直在余国安名下，也未变更，足以证明涉案土地使用权为余国安个人所有。尽管2000年土地中占压道路红线的一小部分被征用，但剩余的土地仍在原址，余畅游主张土地证于2000年自然失效，不符合法律规定；2、虽然余畅游1990年、1994年在其父余国安的平房上加盖房屋，并取得了相应的房屋产权证，但该房屋2008年颁证时已被全部拆除，房屋产权证也自然失效。余畅游不能因此主张土地的使用权，且本案审查的仅是办理被诉规划许可证的合法性及适用法律问题，不存在房产的诉争；3、2000年道路改造时拆除房屋后，县政府已经给予了相应的补偿，余畅游称未领取补偿款，没有提供证据，且即使存在未领款，也只能说明是其家庭内部借贷关系的纠纷，不能作为土地权属的依据；4、余国安有权通过遗嘱的方式处分登记在自己名下的土地使用权，2008年余国安订立遗嘱，将土地交给余中顺使用是其真实意思表示，且该遗嘱的日期晚于颁证日期，不是颁证的依据；5、余中顺申请颁证时提供了法定的材料，罗山县住建局进行了形式审查，被诉颁证行为合法，故未实际侵害余畅游的合法权益。综上，请求驳回余畅游的申诉请求
原审第三人余中顺陈述称：2008年办证时我父亲余国安和余畅游都同意，当时我在余畅游家和其妻哥黄家珠一起吃饭，黄家珠还帮我写了几次申请，余畅游帮我办了建房和租赁协议。足以证明余畅游在我办证前是知情和同意的，其说2011年6月才知道我办证，完全不是事实。请求驳回余畅游的诉讼请求。
本院再审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：罗山县政府于1993年7月20日为余国安颁发的土地使用权证，该证记载的用地面积为122.71平方米，2000年行政路扩路时该土地部分被道路占用，余国安家实际使用的土地小于其证载的用地面积。
本院认为，（一）余畅游具有本案原告主体资格。1998年余畅游在其父母余国安、耿继英的房屋上加盖三间房屋，并就加盖的房屋办理了房屋产权证，而取得房屋占压部分土地的土地使用权是实现房屋所有权的前提条件，故余畅游1998年已享有部分涉案土地的使用权。后房屋拆除时余畅游、余国安将应得的补偿款抵缴了土地出让金，余畅游现仍对余国安土地证所记载的部分土地拥有土地使用权。罗山县住建局就余国安名下的全部土地给余中顺办理被诉建设用地许可证，与余畅游之间存在利害关系，余畅游具备本案原告诉讼主体资格。（二）余畅游的起诉不超过法定的起诉期限。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第一款第一项规定，被告认为原告起诉超过起诉期限，应由被告承担举证责任。本案中罗山县住建局和余中顺主张余畅游的起诉超过法定期限，但未提供充分证据予以证明，其该项主张缺乏事实根据，本院不予支持。（三）被诉颁证行为违法。首先，被诉建设用地规划许可证的颁发时间为2008年1月22日，余国安遗嘱的作出时间为2008年2月14日，余国安的遗嘱不是罗山县住建局颁发被诉建设用地规划许可证的依据，不能作为证明被诉颁证行为合法性的证据。其次，行政路改造后，余国安的土地证记载面积已经与实际情况不符，应当更正而未更正，罗山县住建局依据未更正的土地证颁发规划证，主要依据不足，且余中顺规划证与余国安土地证的面积亦不一致。综上，罗山县住建局仅依据余国安于2000年更正土地使用证的申请，即将部分余畅游拥有使用权的土地为余中顺颁发被诉建设用地规划许可证，主要证据不足，违反法定程序，侵犯了余畅游的合法权益，该颁证行为违法，应予撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审判决错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2012）信行终字第76号行政判决；
二、维持罗山县人民法院（2012）罗行初字第6号行政判决。
一、二审案件受理费共100元，由罗山县住房和城乡规划建设局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继红
代理审判员 王盛楠
代理审判员 刘洋洋
二〇一七年二月二十六日
书 记 员 杜冰清