湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂东宝城民初字第00096号原告（反诉被告）：彭云跃（又名彭荣跃），男，1966年7月1日出生，汉族，四川省南充市人。委托诉讼代理人：杨菊梅，女，1966年7月1日出生，汉族，荆门市人。系彭云跃之妻。委托诉讼代理人：刘城，荆门市景东法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：邓兵，男，1981年2月2日出生，汉族，荆门市人。委托诉讼代理人：吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。原告彭云跃与被告邓兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2014年11月3日第一次公开开庭进行了审理。原告彭云跃及其委托代理人杨菊梅、蒋发金到庭参加诉讼。被告邓兵经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。第一次开庭后，彭云跃申请对涉案房屋的施工面积及工程质量进行鉴定，本院予以准许。2016年5月26日，本院司法鉴定科以彭云跃提供的鉴定检材不完整，不充分，鉴定机构无法受理为由，将彭云跃的鉴定申请退回。2016年6月28日，本院查看现场时发现邓兵回到其住所并向其重新送达了相关法律文书，邓兵于2016年7月27日提起反诉，本院予以受理。2016年8月8日、2016年12月9日，本院对该案又两次公开开庭进行了审理。原告彭云跃将原委托诉讼代理人蒋发金更换为刘城，彭云跃及其委托代理人杨菊梅、刘城，邓兵及其委托诉讼代理人吕义鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭云跃向本院提出诉讼请求：1．判令邓兵支付房屋建筑施工工程款152900元；2．邓兵承担违约金30000元；3．邓兵承担本案的案件受理费。后变更诉讼请求为：1．判令邓兵支付房屋建筑施工工程款152900元及利息33026元（按月息千分之六从2013年9月计算至2016年9月）；2．邓兵承担本案的案件受理费。事实和理由：2013年，邓兵将位于荆门市东宝区牌楼镇泗水桥六组的房屋以包工包料的形式承包给彭云跃施工。经双方协商达成协议，于2013年3月28日开始施工，同年4月11日签订了副楼施工合同。在合同中约定”施工面积为454平方米，包括水电安装在内工程造价为300元/平方米，总造价为135000元。”在施工中途，邓兵提出要增加施工面积，由原来的两层增加到三层，施工面积为645平方米，该房屋于2013年9月完工交付给邓兵，但邓兵仅支付了少部分的工程款。彭云跃多次要求邓兵结算工程款未果。邓兵辩称并提出反诉请求：1．彭云跃诉请不属实，其要求邓兵支付房屋建设工程款的理由不足，彭云跃本人并不具备承接建设工程施工的资质条件，其个人在不具备条件的情况下承揽工程，本案合同应属无效。彭云跃所承接的工程在未经鉴定为合格的情况下，要求邓兵支付工程款不合法。双方至今未办理结算，其原因在于彭云跃未收集保留相关的建设资料，未向邓兵提供竣工结算文件，其责任在于彭云跃。在施工过程中，邓兵已支付了工程款70500元；2．彭云跃在履行合同中存在重大违约，按双方合同约定工期为45天，而本案所涉房屋于2013年11月底才竣工，超过了约定的工期45天。彭云跃承接的地下室也达不到合同约定的2米高要求，仅有1.6米高，影响了邓兵对房屋的使用。彭云跃的违约行为给邓兵造成了损失，为此提出反诉请求：1．请求减少彭云跃60000元的工程价款；2．彭云跃赔偿邓兵材料费100000元；3．赔偿反诉人邓兵经济损失100000元；4．彭云跃承担本案诉讼费用。反诉事实和理由：2013年3月初，邓兵将其位于荆门市东宝区牌楼镇泗水桥六组的房屋以包工包料的形式交由彭云跃承建，并签订了副楼合同，合同签订后，彭云跃建设工程进度缓慢，延误工期，且未按合同约定进行建设。鉴于此，双方于2013年7月15日签订了补充协议，约定彭云跃于补充协议签订后15日内完成所有的工程建设，否则赔偿邓兵的材料费和经济损失，邓兵有权拒付彭云跃建房期间的一切费用。2013年11月，彭云跃才完成工程建设。因彭云跃延误工期，造成邓兵几次向单位请假延迟上班，也延长了租房时间，给邓兵造成了经济损失。彭云跃针对反诉辩称，反诉原告邓兵的反诉请求不能成立，请求人民法院予以驳回。反诉请求第一项不是独立的诉讼请求，也无任何证据。邓兵要求承担违约责任材料费100000元及赔偿经济损失无证据证明。工程在施工中因农村电网改造经常停电，导致工程延误，责任不在彭云跃，邓兵也未按合同约定及时支付工人工资，拖欠工人工资至今未付，邓兵首先构成违约。针对本诉，彭云跃提供了以下证据：A1、附楼合同，证明双方对工程价款的计算方式及约定；A2、证人阳某某、杨某某证言，证明工程量增加的事实；邓兵提供了以下证据：B1、领条、收条，证明邓兵已支付工程款70500元；B2、附楼合同，证明双方订立合同的内容，工程总价款135000元。B3、附楼合同补充协议，证明彭云跃存在违约行为。针对反诉，邓兵提供了以下证据：C1、副楼合同、副楼合同之补充协议，证明反诉被告彭云跃延误工期存在违约及违约责任承担方式；C2、购材料发票，证明邓兵保证了材料的供应，不存在违约；C3、照片，证明彭云跃存在违约，其工期远超合同约定的45天，彭云跃所建房屋实际履行中改变材料，降低了劳动强度，应减少工程价款；C4、测量笔录及照片，证明经现场测量，现场房屋地下层高度未达到合同约定的2米；C5、证明、请假条、企业信用代码、劳动合同、工资明细表，证明邓兵因建房包工头窝工造成工程延误，请事假7个月，造成误工，工资损失175000元；C6、身份证、租赁合同、证明，证明因建房工期延误，反诉原告增加房租开支8400元，每月1200元；C7、油费开支凭证、行驶证、驾驶证，证明延误工期期间油费开支，共计15000元。彭云跃针对反诉提交牌楼镇泗水桥村委会证明一份，证明工程完工后，反诉原告未按合同约定支付工程款。对本诉原告彭云跃提供的证据，邓兵对A1无异议，对A2有异议，认为证人系彭云跃雇请的工人，与本案有利害关系，且证人陈述的工程量增加是听说的，并非亲自进行了测量，不能确定是否增加了工程量。对本诉被告邓兵提供的证据，彭云跃对B1无异议，对B2真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方在履行合同过程中，增加了工程量，不能以此来证明实际的施工面积。对B3真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明彭云跃违约，工程量的变化。邓兵未按时支付工程款、停电等原因造成了工期延误，并非彭云跃违约。对反诉原告邓兵提供的证据，彭云跃对C1的真实性无异议，对证明目的有异议。对C2至C7均有异议，认为证据不真实，也不能证明其待证事实。对彭云跃提供的反诉证据，邓兵有异议，认为村委会出具证明应有出具证明人或负责人的签名，村委会也未通知过邓兵进行调解。对当事人无异议的证据A1、B1，本院予以采信。对当事人有异议的证据，经本院审核后认为，B2证人阳某某、杨某某证言中，关于增加工程的面积系听说或者是原告自已用尺子测量，且增加了哪部分的工程量双方均不清楚，不能证明实际增加施工量的面积，对证人证言不予采信。B2彭云跃的质证意见有理，135000元仅为双方约定的450平方米工程量的工程价款，但在履行过程中，实际施工面积增加，应按实际施工面积计算工程价款，对B2的证明目的不予采信。B3彭云跃签字认可，协议中有彭云跃延误工期，存在违约的表述，可以证明彭云跃存在违约，对B3予以采信。C1予以采信，理由同B3。C2并非发票，且多数票据无客户名称或客户名称为他人，不能证明系邓兵所购材料，即便所有票据都属实，从购买的数量看，也不能满足建房的需要，对C2不予采信。C3照片只能证明建房情况，不能证明是否存在违约，另外对于在实际施工中由合同约定的红砖改为气块砖是否减少了工作强度，应否减少工程价款的问题，照片无法证明，对证明目的不予采信。C4系邓兵单方面进行测量所作笔录，测量数据的准确性无法判断，不予采信。C5中的劳动合同为邓兵与湖北融辰鑫资产管理有限责任公司签订，而工资发放又为仙桃市投资咨询有限公司，出具停发工资证明的又为武汉实在财富科技服务有限公司。企业信息表显示，武汉实在财富科技服务有限公司成立于2014年6月16日，房屋施工期间，武汉实在财富科技服务有限公司未成立，却出具了邓兵因建房致误工损失的证明，明显存在虚假，且按公司正常的请假制度，不可能允许职工连续请7月余月的事假，再者邓兵放弃了175000余元的收入，只为了回家监工，明显不合情理，对C5不予采信。C6租赁合同中吕鹏的签名与收条上吕鹏的签名，经初步判断不一致，且吕鹏未到庭作证，不能证明租赁合同及收条的真实性，本院不予采信。C7邓兵虽提供了五张票据，金额为15000元，但实际为两次为加油卡充值的收款凭证，刷卡记录及发票，收款凭证，刷卡记录及发票对应的只是两次充值的金额6000元，邓兵提交的员工请假条显示从2013年的4月1日至2013年10月31日邓兵连续请事假在家，这期间又产生了15000元从武汉到荆门的油费开支，两者相互矛盾，不能证明其证明目的，不予采信。对彭云跃提供的反诉证据即村委会的证明，因缺乏村委会负责人或经办人的签字且是否按合同的约定支付了工程款，村委会并不能证明，对该证据不予采信。结合本院采信的证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2013年4月，邓兵将其位于荆门市东宝区牌楼镇的泗水桥村的农村房屋共三层交由彭云跃修建，双方于2013年4月11日签订《副楼合同》一份，合同约定：工程施工方式为包工，工程严格按邓兵提供的图纸的副楼部分施工，另外在西边由北向南三间房下增加三间同面积净空高度为2米的地下室，增加车库上同面积净空高度为2.5米的房间，增加西边二层所有房间以上净空高度为2.5米的架空层，建筑总面积454平方米，包含水电安装。工程造价为每平方米300元，总价格135000元。施工工期为45天，遇雨雪天气双方都认可时，可顺延工期。合同签订后，彭云跃组织工人进行了施工。2013年7月15日，因彭云跃未按期完工，双方又签订了一份《副楼合同之补充协议》，约定因彭云跃严重违约，需在补充协议签订之日起15日内按合同要求完成副楼的全部建筑事项并交付邓兵，否则邓兵有权拒付一切费用并要求彭云跃于3日内退场并赔偿材料费用和预付款部分及其他一切损失。后工程于2013年9月2日左右完工。工程完工后，双方至今未进行过结算。现房屋邓兵已实际使用。另查明，邓兵已支付工程款70500元。第一次庭审后，在本院组织下，由彭云跃邀请具有房屋测量经验的人员对双方诉争的房屋进行了测量，其测量结果为房屋建筑面积为459.14平方米（含厨房8.88平方米，厨房高度为2.15米，不含地下室面积45平方米，地下室高度为1.9米）。双方及测量人员在我院制作的测量笔录及附件上均签字认可。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层（两层及以下）住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。本案涉案房屋为三层，因此承包人仍应具有相应的建筑资质，而邓兵无建筑资质，根据《最高人民法院》第一条第一项的规定，双方于2013年4月11日签订的副楼施工合同应属无效。虽合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。邓兵在未对房屋进行验收情况下，擅自使用了房屋，应视为已验收合格，对欠付的工程款应予支付。彭云跃在施工过程中，增加了施工面积，应以实际施工面积计算工程款。现双方对实际施工面积存在争议，经本院组织双方对房屋进行实地测量后，双方均在测量笔录及附件上签字表示认可。庭审时，彭云跃又以测量面积不准确为由提出异议，本院不予认可。双方现无争议的施工面积为450.26平方米（不含地下室面积45平方米及厨房面积8.88平方米），按合同约定的每平米300元计算，共计135078元。对于有争议的厨房和地下室的面积，邓兵认为厨房的高度未达到合同约定的2.5米，地下室的高度未达到合同约定的2米，不应将厨房及地下室的面积计算在内，本院认为，虽厨房及地下室的实际建筑高度与合同约定的高度确存在差距，但鉴于两者相差不大，对实际使用并不造成严重影响，应予以计算工程款，但未达到合同约定的高度，应适当减少工程款，按实际施工高度与合同约定的高度比值对应相应工程单价款为宜，如1.9：2=285：300，地下室按每平方米285元计算，为12825元，厨房按每平方米258计算为2291元，以上共计150194元，邓兵已实际支付了70500元，尚欠工程款79694元。邓兵拖欠工程款，给彭云跃造成了利息损失，彭云跃要求按月利率千之六计算从2013年9月至2016年9月的利息，根据《最高人民法院》第十七条的规定，双方当事人对欠付工程价款利息计付标准无约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。合同约定总体竣工验收合格后剩余的工程款一次性付清，房屋未经竣工验收合格，邓兵使用房屋视为验收合格，但邓兵何时使用房屋现不清楚，本院按照2016年6月28日审判人员去查看现场时邓兵已入住的事实确定邓兵使用房屋的时间。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2016年6月28日至2016年9月30日的利息为893元（79694×4.35%÷365×94）。对于彭云跃主张的楼层加高的工资4800元、转运砖的工资2000元、3层砌砖的工资10000元、顶层夹柱子的工资2000元、一楼隔层板的工资600元、修建小沟的工资1000元、设备租赁费3000元，因未提供证据证明，本院不予支持。反诉原告邓兵要求减少工程价款60000元，因彭云跃部分施工未达到合同约定的高度，本院已相应减少了部分价款。其他要求减少的价款，无事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告邓兵要求赔偿经济损失100000元，因彭云跃未能提供证据证明延误工期系因客观原因及邓兵导致，而彭云跃在2013年7月15日的补充协议中对其违约予以了认可，因此可以认定彭云跃未按合同的约定按期完工，存在违约，由此给邓兵造成的合理损失，彭云跃应予赔偿。合同于2014年3月28日开工，约定的工期为45天，即应于2013年5月12日完工，基于增加了施工面积，需合理延长工期，按合同约定的工程进度，450平方米的施工面积需45天，则一天施工10平方米，涉案房屋实际增加的面积为54.14平方米，需延长6个工作日，另外2013年7月15日协议中，邓兵同意延长工期15日，则按正常施工应于2013年6月2日完工。从彭云跃的陈述及邓兵拍摄的照片看，2013年9月2日工程已基本完工，现双方均无证据证明具体完工时间，本院以2013年9月2日作为工程完工时间，2013年6月2日至2013年9月2日延误工期三个月，致邓兵不能按时入住，导致租房损失增加及交通费的增加，参照本地区租房的市场情况及交通费用情况，酌定为5000元。至于邓兵主张的误工损失等，其提供的证据不足以证明其损失，本院不予支持。对于邓兵主张的材料费损失100000元，因其提供的材料费票据本院未予采信，另房屋材料费的使用与彭云跃是否存在违约并无关系，即使双方在2013年7月15日的补充协议中约定如彭云跃再次违约，则需赔偿邓兵的所有材料费损失等，也显失公平，本院不予认可，对该诉讼请求不予支持。另对于邓兵陈述合同约定的建筑材料为红砖，而实际采用的为气块砖，砖更大，施工难度越小，因此应减少工程价款。本院认为，每平方300元是指承包整个工程的价格，不能简单以砌砖的难易程度来确定，再者是否砖块越大，施工难度越小只是邓兵的个人观点，并无专业人员对此进行证明，对其抗辩不予认可。再者邓兵认为合同约定的架空层为2.5米,而彭云跃却修建了2.8米,浪费了施工材料的问题,因双方签订的合同为包工不包料,由邓兵提供建筑材料,彭云跃自行增加高度会增加施工难度及强度,而工程价款却并不会因高度、强度的增加而增加,彭云跃增加高度施工对其并无益处,其没有理由自行增加高度施工，对邓兵的该抗辩亦不予认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条规定，判决如下：一、本诉被告邓兵支付原告彭云跃工程款79694元及利息893元；二、驳回本诉原告彭云跃的其他诉讼请求；三、反诉被告彭云跃赔偿反诉原告邓兵经济损失5000元；四、驳回反诉原告邓兵的其他诉讼请求。以上一、三项相抵后，邓兵还应支付彭云跃75587元，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4018元，反诉案件受理费2600元，由原告（反诉被告）彭云跃负担2342元，由被告（反诉原告）邓兵负担4276元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  李 莉审 判 员  胡昌银人民陪审员  王金菊二〇一七年五月二十四日书 记 员  周崇洋