广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1694号
上诉人（一审原告）：刘波，女，1968年8月20日出生，汉族，户籍地辽宁省灯塔市，现住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：黄琳，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽洁，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：秦木建，男，1963年4月10日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：以光永，广西五和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：唐祖培，男，1973年7月27日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
被上诉人（一审第三人）：秦金养，男，1968年4月8日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：高强，广西桂山律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：文扬，广西桂山律师事务所实习律师。
上诉人刘波因与被上诉人秦木建、唐祖培、秦金养恢复原状纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2016）桂0321民初1079号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘波的委托诉讼代理人黄琳，被上诉人秦木建的委托诉讼代理人以光永，被上诉人唐祖培、秦金养的共同委托诉讼代理人高强、文扬到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
上诉人刘波上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人将非法损坏上诉人的院墙恢复原状；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、原审认定事实不清，适用法律错误。
（一）本案是一起侵权责任纠纷，原审以土地使用权纠纷替代侵权责任纠纷，混淆法律关系，以致适用法律错误，导致判决错误。
1、上诉人合法持有房产证和国有土地使用证，是讼争院墙房屋的合法产权人和土地使用权人。上诉人所使用的土地和被上诉人秦木建、秦金养所使用的土地没有重叠部分，根本不存在上诉人侵占被上诉人土地和存在土地纠纷问题，也不存在违反土地管理法和规划法使用土地的问题。
2、本案被上诉人侵权事实清楚，证据确凿。上诉人在原审中已提交了充足的证据证实被上诉人侵权的事实及损害结果，被上诉人秦木建、唐祖培也承认其侵权的行为与事实，原审也查明了这一事实。并且，被上诉人秦木建妻子刘桂萍及被上诉人秦金养分别于2014年1月6日和2014年3月3日将各自土地转让给了案外人，被上诉人秦木建、秦金养2015年6月15、16日实施毁损上诉人院墙行为时，已经不是相邻土地的使用权人，在此之前被上诉人唐祖培与上诉人更是毫无瓜葛，三被上诉人假借存在土地纠纷为由毁损上诉人的院墙，侵害了上诉人的财产，依法应共同承担民事侵权责任。
(二）原审判决认为“讼争院墙不具有合法性，不应提供民事法律的保护”是极其荒谬的，导致本案适用法律错误。
1、上诉人是基于受让取得讼争院墙所在房屋及土地，受让后是严格按照《土地使用证》的范围合理合法占有和使用土地，同时也是按照受让前原有的使用范围和状态使用，讼争的院墙是在其土地证宗地图所标示的范围内，并非违章建筑，是上诉人的合法财产。
2、假设讼争院墙是违章建筑，根据《城市规划法》第40条的规定也只能由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门认定及拆除，其他任何人无权以违章建筑不合法为由任意侵害。本案原审判决否认行政机关依法颁发的不动产权证（土地证）的合法性及效力，属于越俎代庖、滥用审判职权。
二、原审判决证据采信错误，偏袒被上诉人。
原审判决对上诉人提交的证据未做任何阐述，且对上诉人提交的所有证据和所有观点一概排斥，但对被上诉人未能提交证据原件的复印件，在上诉人否认其客观真实性的情况下，仍予以采信，并作为认定本案事实的依据。原审判决明显偏袒被上诉人，有徇私枉法裁判之嫌。
三、原审判决违背中立性原则，违法取证。
依据民诉法规定，法院调取证据有两种形式，一是依申请，二是依职权。本案中，当事人并没有申请调取证据，原审法院却主动勘验现场，并制作有利于被上诉人的勘验笔录。原审法院的该行为不符合民诉法解释第96条之规定及诉讼法第64条第二款规定的人民法院依职权调取证据的范围，而且，该勘验笔录并未在法庭出示，原审法院亦未就调取该证据的情况进行说明，更没有听取当事人的质证意见。原审法院将其自行制作的、不具有合法性的勘验笔录作为本案定案依据违背了法院裁判的中立性原则，程序严重违法。
综上，原审判决认定事实不清，证据采信错误，且程序违法，适用法律严重错误，判决结果不公，请二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人秦木建辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人所持有的朔国用（2015)第73号国有土地使用权证上载明上诉人仅对其已用于建房的161平方米土地享有权利，上诉人没有任何证据证明其对于院子所占的土地享有权属。而且，根据阳朔县国土资源局于2016年1月29日作出的《关于要求撤销刘波现有土地使用权证的报告的答复》中也明确阐述了“发证范围只是红线范围内的161平方米，在图上所标注的'院子'以及7.1米、6.8米也是按规定对现状的反映”，该《答复》进一步明确了上诉人对“院子”不享有权属，也就是说上诉人根本不具备其所谓的“受让取得”的法律基础。2、根据1996年秦金养、刘桂萍、苏真平、莫某共同从村民处购买土地后协商分配情况及各时期、各管理部门的审批文件等可知，上诉人具有权属的161平方米土地与刘桂萍、秦金养权属的土地中间宽9米的空地做通道使用，上诉人房屋的上一权属人吴凤云在占用通道建造院子及院墙时从未与被上诉人及第三人沟通协商，该院子及院墙严重侵害了被上诉人及周边居民的合法权益，影响了被上诉人及第三人房屋的采光及安全，导致被上诉人及第三人房屋的一层无法正常使用。上诉人私自围院的行为侵害了被上诉人及周边居民的正常通行权，该院墙因不具合法性而不能受法律保护。依照《民法通则》第83条的规定，上诉人应当停止侵害、排除妨害、主动拆除院墙并赔偿被侵权人的损失。
二、上诉人诉讼对象错误，被上诉人不是本案的适格诉讼主体。本案一审中唐祖培、秦金养的陈述非常清楚，唐祖培是受秦金养委托才拆除院墙的，而且其拆除的院墙也是与秦金养房屋相邻的部分，并非与被上诉人相邻的部分，被上诉人没有理由委托唐祖培去拆除与自己毫无利益关系的院墙，而且也没有任何直接证据能证明被上诉人参与了拆除院墙。本案实质上是上诉人对被上诉人进行的恶意诉讼。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人并非本案的侵权人。上诉人诉请要求保护其不合法的权益没有任何法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人唐祖培、秦金养辩称，从最早的批文来看，讼争土地原四户使用权人刘桂萍、莫某、秦金养、苏真平，每户批准建房用地只有80㎡，其余为空地，共同使用，不是那一户的个人用地。从2008年颁发给秦金养的国有土地使用证来看，上诉人与秦金养房屋之间的空地标明是巷道，是公共通道。从上诉人现有国有土地使用证来看，上诉人取得土地使用权的土地只有161㎡，也即上诉人房屋座落所占用的土地，标注为“院子”所占用的土地，阳朔县国土局在《答复》已明确，只是按照规定对现状的反映，并非认可是上诉人的个人用地。也就是说，不管是最早标注的空地，后来标注的“巷道”，还是现在标注的“院子”，从来都没有确认过该土地归个人使用，故不管是谁在该土地上修建院墙都是非法的，均不应受法律的保护。基于讼争院墙是非法修建的，不受法律保护，上诉人在本案中主张侵权及恢复原状没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人刘波向一审法院起诉请求：1.判令两被告将非法损坏原告的院墙恢复原状；2.本案受理费由两被告负担。
一审法院认定事实：1996年6月，秦金养、刘桂萍（被告秦木建之妻）、苏真平、莫某四人向凤鸣一组及凤鸣一组的周友弟等村民购买了共约1620平方米的土地用于建房。因该片土地位于斜坡之上，为方便对土地进行利用，秦金养、莫某等四人对该片土地分配及使用的事宜进行了协商，协商一致后四人绘有名为“住宅安排表”的土地分配草图一份，从该草图可以看出，秦金养、刘桂萍二人分得该片土地的东半部分，其南边地界长为19.025米，北边地界长为18.2米；苏真平、莫某二人分得该片土地的西半部分，其南边地界长为19.025米，北边地界长为18.2米。1998年7月30日阳朔县土地管理局作出朔土划字（1998）21号批复，“同意将位于凤鸣香炉山根的三百二十（320㎡，其中刘桂萍80㎡、莫某80㎡、秦金养80㎡、苏真平80㎡）平方米国有土地划拨给你们建房”，根据秦金养、莫某等四人同年从阳朔县城乡规划委员会取得审批文件来看，刘桂萍、秦金养二人的160㎡土地连成一片，苏真平、莫某二人的160㎡亦连成一片，两片土地之间则留有9米宽的空地。后苏真平、莫某二人将二人获得规划部门及国土部门批准的160㎡土地一并转让给吴凤云、曲建军二人。吴凤云、曲建军二人后在该160㎡土地上建成建筑面积为484.15平方米的房屋一栋，并使用砖、铁栅栏等材料将房屋之前的空地围成一个院子。2014年9月，吴凤云、曲建军二人将上述房产转让于原告，并分别于2014年11月24日及2015年1月29日办理房屋及土地使用权的产权变更登记手续。刘桂萍、秦金养二人于2014年左右在其土地上将房屋建成，后刘桂萍、秦金养与原告即因双方房屋之间空地的使用事宜发生纠纷，刘桂萍、秦金养一方认为原告方的院子多占了其土地，原告应将部分院墙拆除以方便秦金养修建车库；原告方则认为其院子所占用土地在其个人专有的土地使用权范围内，刘桂萍、秦金养无权干涉。2015年6月15日及16日，被告唐祖培带领民工到涉案现场拆除了部分原告所建的部分围墙，经派出所出警到现场处置后，被告唐祖培等人停止了对院墙的拆除行为，但被拆除部分院墙已共计13.28立方米（长8.3米×高3.2米×0.5米宽）。事后，双方对此进行了协商，但却未能达成一致意见。2016年9月2日，原告向该院提起本次诉讼，并提出前述诉讼请求。该院在审理本案的过程中到涉案现场进行了实地勘验，经勘验：秦金养、刘桂萍及原告三人土地所构成的整片土地亦即秦金养、刘桂萍、苏真平、莫某四人当年共同购买的整片土地，其北面地界东西共长34.4米；讼争院墙为南北走向，该院墙与上述整片土地的北面地界的交点将北面地界分为两个部分，其中东半部分（即靠秦金养房屋一侧）长为15.8米，西半部分（即靠原告房屋一侧）长为18.6米。该院现场制作了勘验笔录，原告及其丈夫不认可该院的测量结果并拒不在笔录上签字。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、讼争院墙所占用的土地是否在原告专有的土地使用权范围内；二、被告及第三人应否向原告承担恢复原状的民事责任；三、被告秦木建是否参与了对讼争院墙的拆除行为。结合以上确认的法律事实，该院对本案的争议焦点作如下评述：
一、讼争院墙所占用的土地是否在原告专有的土地使用权范围内。
根据以下三个方面的理由，该院认为讼争院墙所占用的土地并不在原告专有的土地使用权范围之内：1、原告在向吴凤云、曲建军购买了涉案房屋后，到不动产产权登记部门办理了相关的产权变更登记手续，并办理了朔国用（2015）第073号国有土地使用权证及朔房权证阳朔镇字第××号房屋所有权证。从国有土地使用权证所附的宗地图来看，原告所享有权利的仅为红线范围内的161㎡土地，屋前院墙所围成的院子所占用的土地却并不在红线范围内。涉案院子虽然在宗地图上有所反映，但正如阳朔县国土资源局所说明的，“发证范围只是红线范围内的161平方米，在图上标注的'院子'以及'7.1米、6.8米'也是按照规定对现状的反映”。事实上，根据《物权法》第十六条的规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”。在土地权属登记中，不动产登记部门只会对红线范围内的土地进行编宗并进而登记于不动产登记簿之中。不动产登记簿与不动产权证书是两个完全不同的概念，原告不能仅凭其所持有的土地使用权证上的宗地图对涉案院子有所反映即主张院子内的土地在其专有的土地使用权范围之内；2、莫某、苏真平在向吴凤云、曲建军转让土地时，转让的范围仅为经建设规划部门审批并经“阳朔县土地管理局”划拨而转为国有土地的161㎡土地。实际上，由于法律与国家政策的限制，莫某、苏真平在向吴凤云、曲建军转让土地时所可能构成有效转让的部分，也只能是已转为国有土地的161㎡。故吴凤云、曲建军在向原告转让房产时自然不能对其所不享有权利的土地进行有效处分，原告在本案中也不可能仅因吴凤云、曲建军二人的转让行为而凭空获得院子内土地的使用权；3、退一步而言，即使莫某、苏真平在向吴凤云、曲建军转让土地时转让的是二人依据其与秦木建、刘桂萍的协议所享有权利的全部土地且这种转让合法有效，吴凤云、曲建军在向原告转让房产时转让的也是其所享有权利的全部土地且这种转让合法有效，讼争院墙所占用的土地也已超出了原告的土地使用权范围。该院在审理本案的过程中，到涉案现场进行了实地勘验并制作了勘验笔录，原告及其丈夫虽否认该院的测量结果并拒不在笔录上签字，但其却未能提出实质性的异议理由，该院对勘验笔录的证据效力予以确认。根据勘验情况，秦金养、刘桂萍及原告三人土地所构成的整片土地亦即秦金养、刘桂萍、苏真平、莫某四人当年共同购买的整片土地，其北面地界东西共长34.4米；讼争院墙为南北走向，该院墙与上述整片土地的北面地界的交点将北面地界分为两个部分，其中东半部分（即靠秦金养房屋一侧）长为15.8米，西半部分（即靠原告房屋一侧）长为18.6米。由此可见，讼争院墙已超过整片土地的中线并占用了靠秦金养房屋一侧的土地。而根据秦金养、刘桂萍、苏真平、莫某四人的协议及证人莫某在庭审中所作的陈述，四人当年共同所购买之土地系由秦金养、刘桂萍方与苏真平、莫某方按南北走向的中线平均分配。讼争院墙既超过中线并占用秦金养房屋一侧的土地，原告关于讼争院墙所占用土地在其专有的土地使用权范围的主张在前述假设之下也难以成立。
二、被告及第三人应否向原告承担恢复原状的民事责任。
本案中，原告诉请该院判令被告将讼争院墙恢复原状，从以下两个方面加以考虑，该院认为原告的此项诉请并无请求权基础，依法应予驳回：1、院墙虽然在原告向吴凤云、曲建军购买涉案房屋之前既已存在，但讼争院墙所占用的土地并不在原告专有的土地使用权范围之内，原告对吴凤云、曲建军系讼争院墙所占用土地合法权利人的判断亦未构成应受法律保护的合理信赖。朔国用（2015）第073号国有土地使用权证虽然在宗地图中对院子予以反映，但土地使用证仅载明原告对161㎡的土地享有权利，而原告清楚地知道该161㎡的土地已全部用于建房，这一事实理应引起的是原告对院子所占用土地权利归属的怀疑而非信赖。事实上，原告在向吴凤云、曲建军购买房屋曾向秦金养等人了解过院子的权利归属问题，秦金养等人亦明确告知原告涉案院子的土地存在权属纠纷，原告却认为秦金养等人对此“始终没拿出证据”，并于随后向吴凤云、曲建军购买涉案房产；2、根据1998年阳朔县城乡建设委员会对涉案土地的规划审批情况及秦金养朔国用（2008）第0102号国有土地使用权证的宗地图，原告屋前应为空地，且该空地本应作为巷道使用，吴凤云、曲建军却违反规划在该土地上建起封闭式的院子，影响了周边居民的正常通行，该院依法不应认可讼争院墙的合法性,也不应为讼争院墙提供民事法律的保护。
根据对本案第一个争议焦点及第二个争议焦点的分析，该院即应依法对原告的诉讼请求作出否定性的判决，故该院不再对本案第三个争议焦点进行分析。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国物权法》第十六条、第三十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决：驳回原告刘波的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘波负担。
二审中，当事人提交了数份证据，经审查，当事人提交的证据均不属于新的证据，且与本案诉争院墙无关，本院不作分析认定。经本院公开开庭审理及再次实地勘察争议现场，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：被损坏的诉争院墙是否应该恢复原状。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十六条的关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”的规定，在土地权属登记中，不动产登记部门只会对红线范围内的土地进行编宗并进而登记于不动产登记簿之中。不动产登记簿与不动产权证书是两个不同的概念。本案中，从上诉人提供的国有土地使用权证所附的宗地图来看，其所享有权利的仅为红线范围内的161㎡土地，屋前院墙所围成的院子所占用的土地并不在该红线范围内。涉案院子虽然在宗地图上有所反映，但正如阳朔县国土资源局所说明的，“发证范围只是红线范围内的161平方米，在图上标注的'院子'以及'7.1米、6.8米'也是按照规定对现状的反映”。上诉人不能仅凭其所持有的土地使用权证上的宗地图对涉案院子有所反映即主张院子内的土地在其专有的土地使用权范围之内。而根据秦金养、刘桂萍、苏真平、莫某四人达成的协议，四人当年共同所购买之土地系由秦金养、刘桂萍方与苏真平、莫某方按南北走向的中线平均分配。一审法院为查明案件事实进行的现场实地勘验并无不妥，亦未违反中立性原则，上诉人对此提出的异议不成立，本院不予支持。上诉人修建的讼争院墙所占用的土地超出了其土地使用权范围，并已超过整片土地的中线占用了靠秦金养房屋一侧的土地。
另，一审判决中亦没有任何否认行政机关依法颁发的不动产权证的合法性及效力的地方，上诉人提出一审判决越俎代庖、滥用审判职权的主张没有事实依据，本院不予支持。
公民合法的民事权益受法律保护。但在本案中，根据1998年阳朔县城乡建设委员会对涉案土地的规划审批情况及秦金养朔国用（2008）第0102号国有土地使用权证的宗地图，上诉人房屋前应为空地，且该空地本应作为巷道使用。吴凤云、曲建军当初违反规划在该土地上建起封闭式的院子，但该院子及院墙并不属于其合法的民事权益，还影响了周边居民的正常通行。上诉人知道其持有的朔国用（2015）第073号国有土地使用权证上载明的161㎡土地已全部用于建房，其在向吴凤云、曲建军购买房屋时也曾向秦金养等人了解过院子的权利归属问题，秦金养等人亦明确告知上诉人涉案院子的土地存在权属纠纷。上诉人欲通过本案诉讼以恢复诉争院墙原状，使诉争院墙合法化于法无据，本院对其诉讼主张不予支持。一审判决对诉争院墙的合法性不予认可并无不妥，本院予以确认。一审未释明财产权利保护方式稍欠妥，但判决结果正确，本院予以维持。被上诉人擅自损坏诉争院墙的行为确实不当，双方当事人就诉争院墙产生的纠纷可另行寻求其他合法保护方式。
综上所述，上诉人刘波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘波负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁春弟
审判员 吴 胜
审判员 王治斌
二〇一七年九月十八日
书记员 覃 欢