辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第87号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连红太装饰工程公司。
法定代表人：赵文广，系该公司董事长。
委托代理人：周劲松，系辽宁诚至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连冠程建材有限公司。
法定代表人：王宝利，系该公司总经理。
委托代理人：周涛、崔淑燕，均系辽宁法大律师事务所律师。
上诉人大连红太装饰工程公司（以下简称红太公司）因与被上诉人大连冠程建材有限公司（以下简称冠程公司）定作合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2013）金民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红太公司的委托代理人周劲松，被上诉人冠程公司的委托代理人周涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月17日，原告红太公司与被告冠程公司签订了《材料采购合同》。吴添生在该合同甲方委托代理人处签字并加盖原告公章。合同约定原告红太公司向被告冠程公司采购微晶石（皇家西米），共622平方米，单价为311.00元，总价款为193442.00元。2012年8月28日，原告预付被告货款48000元，被告予以认可。2012年9月13日，原告红太公司通知被告冠程公司供应材料的材质由皇家西米（WFD141）变更为红纹莎安娜（WFD135），单价不变，双方一致认可继续履行8月27日所签订的合同。同日，被告冠程公司向万峰石材科技有限公司订购了该材质的石材，并支付了货款。嗣后，该合同约定的石材到货，被告通知原告，并询问材料规格（切割尺寸），原告采购部经理吴添发口头告知全部按398×398切割，无需发材料加工单。2012年10月10日，被告再次给原告采购部经理吴添发打电话，确认了该材料规格（切割尺寸），吴称甲方工程急需该批石材，希望被告尽快加工。2012年10月11日，原告方吴添发及其公司员工杜某、案外人王伟（甲方人员）到被告加工石材的工厂查看切割进度，并进行验货，被告当时已加工完成了1800余片尺寸为398×398的石材，原告对材料规格（切割尺寸）及加工数量未提出任何异议。2012年10月13日，被告按原告红太公司采购部经理吴添发指示的规格（398×398）完成了全部石材的切割，共加工石材3000余片，并电话告知吴添发，而吴添发却对材料规格（切割尺寸）提出异议。此后，原、被告双方对材料规格（切割尺寸）各执一词，双方于2012年8月17日签订的材料采购合同尚未履行完毕。2012年10月31日，原告红太公司向被告冠程公司发出材料加工单，通知被告按材料加工单的标准开始进行加工生产，十五日内交货。2013年1月18日，原告红太公司经大连市公证处公证向被告冠程公司发出《解除合同通知书》，欲解除双方于8月27日签订的材料采购合同。现原告以被告接到材料加工单后没有按材料加工单要求的标准进行生产，也没有按期供货为由诉至法院；被告以石材已全部加工完毕，原告一直拒绝提货，亦不支付材料款为由反诉至法院。另查，2012年4月20日，被告冠程公司与大连荣峰环境艺术工程有限公司（以下荣峰工程公司）签订材料采购合同，约定荣峰工程公司向被告冠程公司采购微晶石（皇家西米），共153.60平方米，单价为310.00元，总价款为47616.00元。该合商现已履行完毕。荣峰工程公司与原告红太公司的法定代表人均为吴添生，荣峰工程公司与原告红太公司的采购部经理均为吴添生之弟吴添发。吴添发在该合同甲方委托代理人处签字并经手该合同履行事宜。该合同履行过程中，荣峰工程公司并未向被告冠程公司提供材料加工单，只是吴添发口头告知材料加工的规格（切割尺寸）。
原审法院认为，原、被告双方签订的材料采购合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。双方均应按合同约定履行各自义务，否则应承担违约责任。2012年9月13日，原告（反诉被告）变更材料材质并通知被告（反诉原告），双方一致同意除材料材质变更外继续履行2012年8月17日签订的材料采购合同。原告（反诉被告）采购部经理吴添发虽然不是本案合同的签订人，但是其作为当事人已与被告（反诉原告）履行完2012年4月20日的材料采购合同，该合同的材料规格（切割尺寸）也是按照吴添发口头告知履行的。本案中的材料采购合同的签订与履行及荣峰工程公司与被告（反诉原告）签订的材料采购合同的签订与履行都是由吴添发经办的，被告（反诉原告）完全有理由相信吴添发能够代表原告（反诉被告）履行该份合同。虽然原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）未按合同约定的材料加工单标准进行加工，但是从原告（反诉被告）工作人员及甲方工作人员2012年10月11日到被告（反诉原告）加工厂验货时并未提出异议的事实来看，被告（反诉原告）确实是先接到原告（反诉被告）口头告知的规格，后进行的加工，故对定作人即原告（反诉被告）的该意见不予采信。定作人主张解除合同并返还货款，应当在定作物完成以前提出，加工承揽人已经按照定作人的要求完成加工工作，并要求交付定作物的，加工承揽合同不得解除。对原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未按材料加工单的要求加工石材为由返还货款、支付违约金的诉请，不予支持。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付货款并按合同约定的总价款3%支付违约金的反诉请求，予以支持。关于被告（反诉原告）主张的利息及仓储费的问题，因原、被告双方签订的合同尚未履行完毕，合同标的物也未实际交付给原告（反诉被告），故对被告（反诉原告）的该两项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）红太公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）冠程公司货款145442.00元、违约金5803.26元，上述两项合计151245.26元（被告（反诉原告）冠程公司在收到此款的三日内将加工完成的石材交付予原告（反诉被告）大连红太装饰工程公司）；二、驳回原告（反诉被告）红太公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）冠程公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费990.00元（原告已预交），由原告（反诉被告）红太公司负担；反诉费3570.00元（被告已预交），由原告（反诉被告）红太公司负担3325.00元，由被告（反诉原告）冠程公司负担245.00元。
原审法院宣判后，红太公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部反诉请求，并支持上诉人的本诉请求，即判令被上诉人冠程工程公司返还预付货款48000.00元，给付违约赔偿金38688.00元，并承担公证费1500.00元。其依据的主要理由是：1、原判认定事实错误，吴添生不是上诉人的法定代表人，吴添发也不是上诉人的采购部经理，原判认定“上诉人采购部经理吴添发口头告知被上诉人全部按398×398切割，无需发材料加工单”等均不属实，亦没有依据。至于被上诉人提供的录音证据，首先吴添发并非上诉人的采购部经理，被上诉人与吴添发之间的交往与上诉人无关，且被上诉人所举录音证据内容也不完整，即使录音内容真实，该证据本身也不能证明被上诉人的主张；至于被上诉人提供的2012年4月20日其与荣峰工程公司签订的材料采购合同因签约主体不同，与上诉人无关，原审法院认定被上诉人有理由相信吴添发能够代表上诉人履行本案合同没有任何依据；2、上诉人提供的案涉材料采购合同、材料采购变更单、解除合同通知、材料加工单、公证文书等书面材料，足以证明双方签约后，上诉人按约向被上诉人发出材料加工单，被上诉人未按约生产及供货构成违约，故上诉人向其发出解除合同通知的事实，上诉人解除合同并无不当，且上诉人作为定作人，有权随时解除合同，原审法院认定上诉人无权解除合同错误，故不存在继续履行的问题。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原审判决。其主要观点为：1、原判认定事实清楚，案外人荣峰公司及吴添发均与本案有关联，根据被上诉人提供的上诉人工商登记信息、吴添发的名片以及录音，可以证明吴添发是荣峰公司和上诉人的采购部经理，故被上诉人有理由相信吴添发在本案合同履行中的行为系代表上诉人的职务行为；被上诉人已按照上诉人采购部经理吴添发口头告知的尺寸完成切割，履行了己方义务，故不存在违约行为；2、被上诉人并未收到上诉人发出的解除合同通知，不能产生合同解除的效力，上诉人拒不提货，也不支付剩余货款，构成违约，应承担相应违约责任。上诉人提供的案涉采购合同第七条“交货时间、地点及方式”中关于“每批加工料单转给被上诉人后15天为供货期”的内容是上诉人私自篡改的，合同原本没有这些内容，且该合同第八条原本约定的是“定金”，上诉人私自改为“预付款”，被上诉人手中没有合同。
本院经审查，仅对原判决事实认定部分“2012年8月17日，原告红太公司与被告冠程公司签订了《材料采购合同》。吴添生在该合同甲方委托代理人处签字并加盖原告公章。合同约定原告红太公司向被告冠程公司采购微晶石（皇家西米），共622平方米，单价为311.00元，总价款为193442.00元。2012年8月28日，原告预付被告货款48000元，被告予以认可。2012年9月13日，原告红太公司通知被告冠程公司供应材料的材质由皇家西米（WFD141）变更为红纹莎安娜（WFD135），单价不变，双方一致认可继续履行8月27日所签订的合同。2013年1月18日，原告红太公司经大连市公证处公证向被告冠程公司发出《解除合同通知书》，欲解除双方于8月27日签订的材料采购合同。现原告以被告接到材料加工单后没有按材料加工单要求的标准进行生产，也没有按期供货为由诉至法院；被告以石材已全部加工完毕，原告一直拒绝提货，亦不支付材料款为由反诉至法院”予以确认。除此之外，对原判决认定的其他事实，因证据不足，本院不予确认。
本院另查明，前述案涉红太公司（甲方、需方）于2012年8月17日与冠程公司（乙方、供方）签订的《材料采购合同》第七条约定，“交货时间（包括每批材料交货时间和数量的约定）：每批加工料单转给乙方后15天为供货期。交货地点：大连市中山区华乐街工地现场。交货方式：乙方将货物配送至甲方指定地点，运费甲方自付。第八条约定，“自签订合同，付给乙方预付款（伍万捌仟元），甲方到乙方仓库验货后，通知送货前结清尾款至100%”；第九条约定，“甲方无正当理由拒收货物的，甲方应偿付合同总价3%的违约金；乙方交付的材料质量不符合合同规定的，乙方应及时更换合格的材料，否则，视作乙方不能交付材料而违约，乙方不能交付材料或逾期交付材料而违约的（包括但不限于不按甲方规定的顺序交货），除应及时交足材料外，每逾期1天应向甲方偿付逾期交货部分货款总额的3%／天的违约金；逾期交货超过三十天，甲方有权终止合同。”
再查明，2012年11月1日，上诉人通过顺速运向被上诉人发出《材料加工单》一份，内容为：“依据贵我双方于2012年8月17日签订的材料采购合同，现通知你单位开始加工，我方采购的微晶石材料规格见附件料单（共四页）。现你单位在收到此料单后15日内将加工完的成品货物送到合同约定的交货地点”。前述快件邮寄联记载的被上诉人收件地址为“大连市沙河口区五一路96A-5，大连冠程建材有限公司，联络人田凤艳”。被上诉人认可其于同日签收了该邮件。
2012年11月4日，辽宁诚至律师事务所受上诉人委托，向被上诉人发出《律师函》一份，告知被上诉人应按照前述《材料加工单》的要求，在双方于2012年8月17日签订的《材料采购合同》约定的时间内，向上诉人提供符合合同要求的产品，否则上诉人将以被上诉人违约为由，解除双方所签订的《材料采购合同》，由此给上诉人造成的损失，被上诉人需要赔偿。
被上诉人收到前述《律师函》后，于2012年11月9日向上诉人发出《回复函》一份，认为上诉人所发律师函中反映的情况不属实，被上诉人已购买了材料，《律师函》中提到的被上诉人违约、解除合同及给上诉人造成损失均无事实依据，被上诉人不予同意。
2013年1月18日，上诉人以中国邮政特快专递的方式向被上诉人邮寄《解除合同通知书》一份，以被上诉人未按双方签订的案涉《材料采购合同》约定期限履行供货义务为由，通知解除案涉《材料采购合同》。特快专递邮寄联记载的被上诉人收件地址为“大连市沙河口区五一路96A-5（冠程石业），大连冠程建材有限公司，收件人田凤艳”，注明的内件品名为“文件”。同日，上诉人对其前述邮寄行为在大连市公证处进行了公证。经查，前述特快专递被拒收。
随后，上诉人以被上诉人接到《材料加工单》后没有按材料加工单要求的标准进行生产，也没有按期供货为由诉至法院；被上诉人则以其已按照上诉人采购部经理吴添发口头告知的切割尺寸将石材全部加工完毕但上诉人一直拒绝提货，亦不支付材料款为由反诉至法院。
本院查明的上述事实，有案涉《材料采购合同》、《材料采购变更单》、《材料加工单》、《律师函》、《回复函》、《解除合同通知书》、订购单、电汇凭证及当事人当庭陈述笔录等在案为凭，已经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，上诉人以被上诉人收到上诉人发出的《材料加工单》后未依照双方所签《材料采购合同》第七条的约定于收到《材料加工单》后15天的供货期内向上诉人交付货物的行为构成违约且其已向被上诉人发出《解除合同通知书》为由，诉请被上诉人返还预付货款及违约赔偿金；被上诉人则抗辩主张案涉《材料采购合同》第七条“交货时间、地点及方式”中关于“每批加工料单转给被上诉人后15天为供货期”的内容是上诉人私自篡改的，原合同没有这些内容，且双方合同实际履行中，被上诉人已按照吴添发口头告知的尺寸即398×398对石材进行了切割，无需上诉人发材料加工单，因上诉人拒绝提货，亦不支付余款，故反诉请求上诉人给付余款、违约金、利息、仓储费等。故本案的焦点应系对上诉人诉请提供的案涉《材料采购合同》第七条“交货时间、地点及方式”中关于“每批加工料单转给被上诉人后15天为供货期”的内容真实性能否予以确认的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，被上诉人虽主张该合同第七条“交货时间、地点及方式”中关于“每批加工料单转给被上诉人后15天为供货期”的内容是上诉人私自篡改的，但首先，上诉人提供的案涉《材料采购合同》加盖有被上诉公章，且该合同注明“一式两份”，被上诉人作为签约一方应持有一份，其称其不持有合同原件无据证明，其所提供的录音证据即使真实也是其单方述说，相对方从未认可过其述称的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故应作出对被上诉人不利的判断，应对上诉人提供的案涉《材料采购合同》真实性予以确认。本案另一焦点问题也是本案的关键问题，就是在案涉《材料采购合同》实际履行中双方是否口头变更了合同内容，即被上诉人主张的“上诉人采购部经理吴添发口头告知切割尺寸、无需发材料加工单”的事实是否有据认定，上诉人对此负有举证责任。被上诉人针对此节事实所举证据就是其工作人员与“吴添发”的电话录音，首先，现有证据尚不能认定“吴添发”系上诉人采购部经理，且被上诉人所举录音证据即使真实，从其内容上看，也不能得出被上诉人前述所主张的事实成立，即使在被上诉人与案外人荣峰公司合同履行过程中存在吴添发口头告知被上诉人材料加工规格的合同履行方式，也不能据此认定本案中亦存在同样的合同履行方式，原审法院认定被上诉人有理由相信吴添发能够代表上诉人履行本案合同没有事实及法律依据，本院对此不予确认。综上，被上诉人所举证据不能证明其主张的上诉人采购部经理吴添发口头告知切割尺寸、无需发材料加工单的事实成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担不利后果。如前所述，案涉《材料采购合同》真实性应予以确认，根据该合同第七条的约定，每批加工料单转给被上诉人后15天为供货期，因被上诉人于2012年11月1日收到上诉人发出的《材料加工单》后，并未依约于15天内向上诉人供货，其行为构成违约，按照该合同第九条的约定，逾期交货超过三十天，上诉人有权终止合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，况且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，故上诉人解除案涉《材料采购合同》有事实及法律依据，原审法院认定上诉人不得解除案涉《材料采购合同》有违法律规定，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因双方之间定作合同应予解除，故上诉人诉请被上诉人返还预付货款48000.00元有事实及法律依据，应予支持。至于解除合同的时间，虽上诉人主张于2013年1月18日向被上诉人邮寄了《解除合同通知书》，但经查，该邮件被拒收，邮寄联上仅注明所邮寄的是“文件”，不能确定该“文件”就是解除合同通知书，故案涉《材料采购合同》解除之日认定为上诉人起诉之日即2013年6月13日为妥。关于合同解除后的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因被上诉人无据证明其已按上诉人发出的材料加工单加工了货物，上诉人诉请被上诉人返还预付货款48000.00元于法有据，应予支持；且对于上诉人主张的违约赔偿金，鉴于上诉人并未举证证明其因被上诉人违约给其造成的实际损失，其按照合同约定的标准计算的违约金数额已接近预付款本金，被上诉人虽未明确提出违约金过高，但其系以未违约为由抗辩并反诉，综合本案事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本院酌情认定被上诉人以预付款48000.00元的30%即14400.00元向上诉人支付违约金为宜。至于上诉人诉请返还公证费，因双方对此并无约定，其此项诉请没有依据，故本院不予支持。关于被上诉人提出的反诉请求，如前所述，案涉《材料采购合同》应予解除，故对被上诉人基于合同继续履行提出的反诉请求，不应予以支持。综上，上诉人的上诉请求有理，原审法院所作判决不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第1741号民事判决；
二、被上诉人大连冠程建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人大连红太装饰工程公司预付货款48000.00元及违约金14400.00元；
三、驳回上诉人大连红太装饰工程公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人大连冠程建材有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费990.00元，二审案件受理费990.00元，共计1980.00元（上诉人已预交），由上诉人大连红太装饰工程公司负担579.00元，由被上诉人大连冠程建材有限公司1401.00元（给付时间同上）；一审反诉费3570.00元（被上诉人已预交），由被上诉人大连冠程建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 林荣峰
代理审判员 何 川
二〇一四年四月十六日
书 记 员 李 波
附相关法律规定：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。