湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2314号
上诉人(原审被告)：邵阳市南方建设工程有限公司,住所地湖南省邵阳市大祥区。
法定代表人：袁杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐升家，湖南民浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段晓娟，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郴州市神强混凝土有限公司,住所地湖南省郴州市苏仙区。
法定代表人：魏新民，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘畅，湖南旷真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李连尉，男,郴州市神强混凝土有限公司员工。
上诉人邵阳市南方建设工程有限公司（邵阳南方建设）因与被上诉人郴州市神强混凝土有限公司（神强公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人邵阳南方建设委托诉讼代理人唐升家、段晓娟，被上诉人神强公司委托诉讼代理人刘畅、李连尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵阳南方建设上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判从欠付神强公司货款中扣减因质量问题给邵阳南方建设的损失480,750元；2.一、二审案件受理费由神强公司负担。事实和理由：邵阳南方建设就产品质量问题及违约金的承担提出了异议，可见双方对本案存在重大争议，一审法院不能适用简易程序审理，应当适用普通程序。邵阳南方建设为证明产品存在质量问题，提交了相关的证据，一审法院不予采纳，并认定产品质量不存在问题，认定事实不清。邵阳南方建设向李连尉账户支付220,000元，向神强公司账户支付250,000元，合计支付货款470,000元，只欠货款480,700元，一审认定598,005元，与客观事实不符。由于神强公司交付的货物存在质量问题，邵阳南方建设停止支付货款是行使抗辩权，不是违约，不应承担违约责任，一审判决邵阳南方建设支付违约金没有法律依据。由于神强公司提供的混凝土存在质量问题，导致邵阳南方建设施工的康美风项目厂区道路工程款869,168.79元无法结算，邵阳南方建设派员守护工地至今，工资损失243,000元，以上合计1,112,168元，邵阳南方建设保留追究神强公司赔偿责任的权利。
神强公司辩称，邵阳南方建设的上诉没有事实依据，请求驳回上诉。
神强公司向一审法院起诉请求判令：1.邵阳南方建设向神强公司支付货款598,005元；2.邵阳南方建设向神强公司支付截至2017年6月7日止的违约金138,438元，并按照合同约定的日万分之五标准向神强公司支付自2017年6月8日起至货款付清之日止的后续违约金；3.邵阳南方建设承担本案律师费73,644元；4.本案诉讼费由邵阳南方建设承担。
一审法院认定事实：
邵阳南方建设2014年因承建郴州市康美风工业技术有限公司厂房项目工程（以下简称康美风项目），与神强公司签订《郴州市预拌砼买卖合同》。合同约定：结算方式:每供应完一批次预拌混凝土，供方凭送货凭证编制结算单给需方，需方应在收到结算单的2天内核对数量及金额并确认，如需方原因造成无法核对确认，供方则以需方签收的混凝土送货单为结算依据；付款方式：月结方式，供方所供混凝土货款需方在次月25日前100%结算付清。待工程完工30天内付清所有货款；货款必须支付至供方指定账户……。质量验收：供方提供的混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）、《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）及《湖南省预拌混凝土质量管理细则》（试行）的要求；预拌混凝土送货到现场后，需方应对坍落度当场进行检验，并按规定留置试件和养护，并送郴州市有资质的检验机构进行检测，作为验收混凝土质量的依据；如需方对产品质量有异议时应书面提出……；供方在接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质监部门进行分析、鉴定和裁决。违约责任：需方未按合同条款支付货款，每逾期壹天，按欠款总金额每天万分之五向供方支付违约利息，供、需任何一方违约时，所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等费用由违约方承担。合同落款处载明了开户名、开户行、账号。
双方的买卖关系持续到2016年1月。2016年3月12日，双方对账结算：共计货款950,750元，已付332,750元，截止2016年1月28日，邵阳南方建设共欠款618,005元，之后支付了20,000元，尚欠货款598,005元。
另查明，在合同履行过程中，邵阳南方建设曾口头向神强公司提出过质量问题。邵阳南方建设与神强公司的业务员李连尉除本案的货款外还有其他经济往来，邵阳南方建设支付的款项有250,000元支付至神强公司账户，向李连尉通过银行转账支付220,000元、现金支付一部分。以上款项只有20,000元是在结算截止日期之后支付。
一审法院认为，邵阳南方建设与神强公司签订的《郴州市预拌砼买卖合同》系双方当事人真实意思表示，依法应受法律保护。双方经结算确定了欠款数额，邵阳南方建设应及时履行支付义务，否则应承担违约责任。神强公司要求邵阳南方建设支付货款598,005元的诉请应予以支持；神强公司要求按月息1.5%计算迟延履行违约金，予以支持，故迟延履行违约金计算为：598,005元×1.5%×15月（2016年4月1日至2017年7月1日）＝134,551.13元；神强公司诉请的律师费未提供支出依据，不予支持。邵阳南方建设提出欠款金额没有这么多与事实不符，不予采纳；邵阳南方建设虽提出了质量问题，但提供的依据不足，产生质量问题的原因、损失等不明，邵阳南方建设可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告邵阳市南方建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告郴州市神强混凝土有限公司货款598,005元；二、被告邵阳市南方建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告郴州市神强混凝土有限公司迟延履行违约金134,551.13元（计算至2017年7月1日止，后段按月息1.5%计算迟延履行违约金至货款付清之日止）；三、驳回原告郴州市神强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11,900.87元，减半收取5950.44元，由被告邵阳市南方建设工程有限公司负担5355.44元，原告郴州市神强混凝土有限公司负担595元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。邵阳南方建设提供了7份证据：1.《郴州市预拌砼买卖合同》，拟证明按照合同约定，双方认可如货物质量问题发生争议时，由质监部门进行鉴定，货物不能满足质量技术要求时，邵阳南方建设有权单方终止合同，并追究神强公司的责任；2.对账结算单，拟证明供货总价950,000元；3.转账凭证，拟证明支付货款470,000元；4.监理工程师通知单，拟证明产品存在质量问题，导致道路工程质量不达标，发包方暂停向邵阳南方建设支付后期工程款；5.《混凝土立方体试块抗压强度试验报告》，拟证明部分混凝土不符合质量标准；6.现场照片，拟证明用神强公司供应的混凝土浇筑的道路开裂，混凝土质量存在问题；7.《湖南省建设工程施工合同》，拟证明因混凝土质量不合格，导致邵阳南方建设没有收到工程款。上述7份证据，除证据7外，其他证据在一审期间都已提供，神强公司对上述证据1、2、3、4、7的真实性没有异议，本院予采信；证据5因系邵阳南方建设单方面送检，送检试块是否属于神强公司供应的混凝土制作而成无法核实，且其中一份报告中设计标准为C25砼，检测出的抗压强度却高达40.4MPa，远超C25砼抗压强度，鉴定部门的结论为“检测结果异常，建议现场检测”，可见鉴定部门亦对送检试块与施工现场混凝土的一致性产生了怀疑，因此邵阳南方建设提供的《混凝土立方体试块抗压强度试验报告》不能作为本案定案依据；证据6现场照片，神强公司对有厂房的部分照片予以认可，没有厂房的照片不能体现是康美风项目的道路，不予认可，本院采纳神强公司的意见。神强公司提供4份证据：1.结算单，2.收款收据，以上两份证据拟证明已付470,000元中，有120,000元是支付其他项目的货款；3.还款计划书，拟证明邵阳南方建设不能及时支付货款是其他原因所致，与产品质量无关；4.承诺书，拟证明双方在2016年元月8日已经对欠款金额进行了确认。邵阳南方建设对神强公司提供的证据质证认为：证据1结算单上的订货人不是邵阳南方建设，该对账单与本案无关；证据3还款计划是2015年5月26日出具的，不能证明5月26日后供应的混凝土没有问题；证据4承诺书不是真实的，且注明了以对账单为准，因此已付款应该以付款凭证为依据。邵阳南方建设对神强公司提供的证据1、2、3的真实性没有提出异议，本院予以确认，证据4承诺书加盖了项目部印章，且事后项目部负责人谢阶东对此予以认可，只是提出是受胁迫所签，但未提供受胁迫的证据，因此对该承诺书，本院予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邵阳南方建设向神强公司购买混凝土，应付总价款950,755元，对此双方没有争议，邵阳南方建设已付款为470,000元，双方也没有争议。神强公司认为已付470,000元中，有120,000元是支付万华汽车城项目的混凝土款和木板款，并提供了其向湖南万力建筑有限公司（康美峰）供货的对账单和红木板款收据以证明其主张，因该对账单显示的混凝土订购人是湖南万力建筑有限公司（康美峰），而不是邵阳南方建设，虽然签收人是邵阳南方建设的委托人曾航星，但不能排除曾航星在此期间同时接受两家公司委托的可能，因此该对账单载明的混凝土买受人不是邵阳南方建设，邵阳南方建设没有为该批货物支付的义务。同时470,000元的货款的实际支付人谢阶东否认其与湖南万力建筑有限公司存在关系，不承认其支付的470,000元中包含湖南万力建筑有限公司的货款，神强公司没有提供证据证明谢阶东与湖南万力建筑有限公司之间存在关联性，因此，神强公司主张谢阶东支付的470,000元中，有一部分是支付湖南万力建筑有限公司订购混凝土货款的主张，依法不能采信。神强公司提供的收款收据注明是红木板款，因神强公司是混凝土公司，没有证据证明该公司经营红木板生意，邵阳南方建设不认可其支付的470,000元中包含红木板款20,000元，且邵阳南方建设在付款时没有一笔付款金额是20,000元的，也没有注明是支付红木板款，因此已付470,000元不包含红木板款。神强公司与邵阳南方建设签订预拌砼买卖合同后，邵阳南方建设根据神强公司的要求，指定邓清华、曾航星为混凝土对账单和现场签单人员。2016年3月12日的对账单，一审质证时，邵阳南方建设代理人对该对账单确认应付货款总额没有异议，但对对账单上记载的已付款金额提出了异议，该对账单记载的已付款金额为332,750元，与双方认可的已付款470,000元不符。神强公司委托诉讼代理人李连尉在一审庭审时陈述，其除代表神强公司与邵阳南方建设存在混凝土买卖合同关系外，个人与邵阳南方建设还存在红木板买卖合同关系，同时还有其他人为了参照邵阳南方建设的价格而以邵阳南方建设的名义通过李连尉向神强公司购买混凝土。邵阳南方建设提供的现场照片显示，1号厂房道路确有开裂现象，《监理工程师通知单》要求：1.查明质量原因，将不合格的混凝土全部清除重做；2.停止后期道路混凝土的施工；3.现场取样送检；4.暂停后期工程款的支付，直至整改合格为止。截至目前，无证据证明双方按照监理单位的要求进行了现场取样并送检，亦无检验报告。
其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、神强公司向邵阳南方建设供应的预拌混凝土是否存在质量问题，应否承担损失赔偿责任，损失是否可以从本案货款中直接扣减；二、邵阳南方建设已付神强公司货款如何认定，应否承担违约责任。
一、邵阳南方建设以神强公司提供的预拌混凝土存在质量问题为由，请求神强公司赔偿因质量问题造成的损失，并请求从应付货款中直接扣减，因邵阳南方建设未提供充分的证据证明神强公司提供的混凝土确实存在质量问题及损失金额，且其在一审中未提起反诉，因此，本院对邵阳南方建设要求神强公司赔偿损失的主张，不予审理。邵阳南方建设可就产品质量问题依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条规定，另行主张权利。邵阳南方建设二审期间申请对产品质量和因产品质量问题造成的损失进行鉴定，因本案不予审理其损失赔偿请求，该鉴定申请本院不予支持。
二、邵阳南方建设应付神强公司货款为950,755元，已付470,000元，还欠480,755元，应当支付并承担违约责任，违约金为108,169.88元[480,755×1.5%×15个月（2016年4月1日至2017年7月1日）]。神强公司主张已付款470,000元中有120,000元是谢阶东支付的红木板货款和湖南万力建筑有限公司万华汽车城项目混凝土货款的证据不充分，本院不予支持。曾航星以康美风项目部名义于2016年元月8日出具的承诺书虽注明邵阳南方建设截止2015年12月30日欠神强公司混凝土货款632,000元，但同时也注明了以对账单为准。根据神强公司的主张，应付款为950,755元，已付款为330,000元（双方认可的已付款470,000元-神强公司主张的120,000元是支付其他货款-
结算截止后支付20,000元），则尚欠货款应是620,755元，而不是承诺书上写的632,000元，因此承诺书和对账单上的金额632,000元，都不能作为本案的定案依据，应付货款和已付货款应以双方都认可的供货结算单和付款凭证为准。李连尉与邵阳南方建设之间的红木板买卖合同货款及其他个人或企业以邵阳南方建设公司的名义通过李连尉向神强公司购买的混凝土款不能从邵阳南方建设已付混凝土货款中抵扣，因其他合同关系产生的债权债务，李连尉、神强公司可以另行主张。
本案不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十七条规定的不能适用简易程序审理的情形，一审法院适用简易程序审理本案，没有违反法律规定。
综上所述，邵阳南方建设的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初884号民事判决；
二、邵阳市南方建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付郴州市神强混凝土有限公司货款480,755元，延迟付款违约金108,169.88元（2017年7月2日以后按月息1.5%继续计算至货款实际付清之日止）；
三、驳回郴州市神强混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11,900.87元，减半收取5950.44元，由邵阳市南方建设工程有限公司负担4360.44元，郴州市神强混凝土有限公司负担1590元；二审案件受理费11,126元，由邵阳市南方建设工程有限公司负担8900元，郴州市神强混凝土有限公司负担2226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。