浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖商终字第328号
上诉人（原审被告）：姜玉萍。
上诉人（原审被告）：李其保。
上诉人（原审被告）：黄山市翠林交通有限责任公司。
法定代表人：冉玉红。
三上诉人共同的委托代理人：苏跃峰。
被上诉人（原审原告）：毛如佳。
委托代理人：黄立科。
委托代理人：戴先顺。
上诉人姜玉萍、李其保、黄山市翠林交通有限责任公司（以下简称黄山公司）为与被上诉人毛如佳民间借贷纠纷一案，不服安吉县人民法院（2011）湖安商初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年11月15日公开开庭进行了审理，上诉人姜玉萍及三上诉人的共同委托代理人苏跃峰，被上诉人毛如佳的委托代理人戴先顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年2月9日，姜玉萍与案外人傅建华（此时系大康控股集团有限公司法定代表人）签订“合作协议”，双方约定合作开发休宁县长途汽车运输公司汽车站原址地块（目标地块）。姜玉萍承诺在2010年7月31日前将目标地块变更为商住用地，办理好权属证书，并在取得该地块的商住用地使用权后，由姜玉萍出资设立房地产开发全资子公司，同时承诺将该子公司60%的股权转让给傅建华。“合作协议”还约定，傅建华分两期出借960万元（第一期借款510万元，第二期借款450万元）给姜玉萍，由姜玉萍单独向该地块的出让单位交纳土地出让金。如姜玉萍能完成股权转让义务的，傅建华所出借的款项抵扣其所应当支付的股权转让款。如至2010年7月31日，姜玉萍未将目标地块变更为商住用地，致双方无法对目标地块进行实质性开发时，姜玉萍则须向傅建华还本付息。借款利息自借款实际到期之日起按月利率2%计算。如姜玉萍在2010年7月31日前将目标地块变更为商住用地，办理好权属证书的，傅建华所出借的款项则不计算利息。姜玉萍到期不能归还傅建华借款的，除应支付利息外，还应向傅建华支付违约金10万元。同日，姜玉萍向傅建华出具借条一份，内容是“今借到傅建华人民币伍佰壹拾万元整。利息按月利率2%计算，归还期限为2010年7月31日，具体利息及还款期限按双方签订《合作协议》相关条款规定执行。”李其保、黄山公司在上述“合作协议”及借条的担保人栏上签名、盖章，为姜玉萍按时还款提供担保，并在“合作协议”约定，担保范围包括本金、利息、违约金以及姜玉萍为实现债权所产生的诉讼费、律师费、交通费及其他费用的事实。2010年2月10日，傅建华通过银行向姜玉萍的账户汇入510万元。2010年12月28日，毛如佳与傅建华签订“转让协议”，约定傅建华将其于2010年2月9日与姜玉萍签订的《合作协议》的所有权利转让给毛如佳，由毛如佳向姜玉萍及担保人主张权利。姜玉萍在该“转让协议”上签名：“已知”。2011年1月28日，毛如佳通过公证分别向姜玉萍、李其保、黄山公司送达催讨通知，要求姜玉萍、李其保、黄山公司归还借款510万元，并支付拖欠的利息和违约金。2011年5月17日，毛如佳与浙江振源律师事务所签订法律服务委托合同，约定，浙江振源律师事务所指派律师黄立科、戴先顺为毛如佳与姜玉萍、李其保、黄山公司借贷纠纷事务的承办律师，毛如佳应于一审判决之日支付律师费25万元。庭审中，姜玉萍、李其保、黄山公司陈述，目标地块至今尚未变更为商住用地，姜玉萍、李其保、黄山公司也未向毛如佳归还借款和付息。对此，该院也予以确认。
毛如佳于2011年5月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.姜玉萍立即归还借款510万元和支付利息（从2010年2月10日起按月利率2%计算至款清之日止）；2.姜玉萍支付违约金10万元；3.姜玉萍承担毛如佳律师费250000元；4.李其保、黄山公司对上述款项承担连带清偿责任；5.姜玉萍、李其保、黄山公司承担本案诉讼费用。
姜玉萍、李其保、黄山公司在原审中辩称，本案是合作协议纠纷而不是借款纠纷，且合作协议一方是大康控股集团有限公司（以下简称大康公司），而非毛如佳。因此，毛如佳的主体资格并不适格。且该合作协议至今仍在履行过程中，510万元借款也已经投入到合作项目中。即使要终止合作协议的履行，双方也应对合作协议履行过程中所产生的债权债务进行清算。因此，毛如佳的诉请缺乏法律和事实依据，请求法庭予以驳回。
原审法院审理认为：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，“债权人转让权利的，应当通知债务人”，故毛如佳从案外人傅建华处转让取得相关权利，并通知了姜玉萍后，毛如佳即取得了对相关义务人主张权利的资格。因此，姜玉萍、李其保、黄山公司主张毛如佳主体资格不适格的意见不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，毛如佳从傅建华处转让取得的对于姜玉萍的510万元债权，虽然是因傅建华与姜玉萍之间合作开发休宁县长途汽车运输公司汽车站原址地块而产生，相关的权利义务（包括履行、违约责任、担保等）也大多规定在双方签订的“合作协议”中，但从“合作协议”中有关该510万元债权的规定来看，该510万元是姜玉萍为支付土地出让金而向傅建华的“借款”，且规定了不同情形下返还借款并支付利息的办法：即当姜玉萍未能在2010年7月31日前将目标地块变更为商住用地，办理好权属证书时，姜玉萍应当归还该510万元，并按月利率2%支付利息；当姜玉萍完成股权转让义务，该510万元则抵扣傅建华所应当支付的股权转让款，并无需支付利息。故在傅建华与姜玉萍之间就该510万元债权债务所签订的合同内容，符合上述法条规定的借款合同的特征，傅建华与姜玉萍之间形成的是借款合同关系。此种借款合同关系也为姜玉萍所出具的借条，以及“合作协议”中有关担保条款的内容所证实。姜玉萍、李其保、黄山公司所谓本案系合作协议纠纷而非借款纠纷的主张，不能成立。因此，在姜玉萍至今尚未将目标地块变更为商住用地，且未能还本付息的情形下，毛如佳作为权利受让人，要求姜玉萍归还借款510万元，并依约定支付利息和赔偿违约金的诉讼请求，该院予以支持。对于毛如佳因主张权利而所支出的合理的律师费，应当按照《浙江省律师服务收费标准》（浙价服（2011）212号）的规定进行审核确定。经该院依照前述《收费标准》的规定核算，毛如佳所负担的合理的律师费应为242000元。因李其保、黄山公司在“合作协议”和借条中均具名为姜玉萍的借款提供担保，并在“合作协议”中约定担保责任的范围包括本金、利息、违约金以及毛如佳为实现债权所产生的诉讼费、律师费、交通费及其他费用，且因各方未对保证方式作出具体约定，应视为连带责任保证。故毛如佳要求李其保、黄山公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院也予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、姜玉萍归还毛如佳借款510万元并支付利息（自2010年2月11日起按月利率2%计付至判决确定给付之日止）；二、姜玉萍赔偿毛如佳违约金10万元；三、姜玉萍承担毛如佳律师费242000元；上述债务，限姜玉萍于判决生效后十日内履行；四、李其保、黄山公司对上述债务负连带清偿责任；五、驳回毛如佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24975元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费29975元，由毛如佳负担175元，姜玉萍、李其保、黄山公司负担29800元。限于判决生效后十日内交纳。
姜玉萍、李其保、黄山公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案被定性为借款纠纷，与事实不符。上诉人与案外人傅建华签订合作协议，傅建华名为借款，实为投资合作，该合作协议是否继续履行还是终止，尚未有结论，且该合作协议主体已经于2010年8月9日变更为大康公司，傅建华已经不是该合作协议的履行主体，不享有合同的权利义务。现被上诉人以获取傅建华转让《合作协议》中的所有权利为由，起诉要求姜玉萍还款，与事实不符，傅建华既无合同权利，何来转让合同权利一说。而且被上诉人并非在行使单纯民间借贷合同的合同权利，而是在行使合作协议中的合同权利，依法不应定性为民间借贷纠纷，而应当是合作纠纷。被上诉人既不是合作协议主体，也不是借款合同主体，更不能依据毫无合同权利的傅建华的转让来行使《合作协议》中的权利。二、一审法院代审合作协议，与法不符。1、一审法院认定被上诉人因获得傅建华转让《合作协议》的所有权利而成为本案适格主体，就等于直接认定傅建华在合作协议中要求姜玉萍还款是合同权利，即一审法院已对合作协议进行了审理及认定。实际上，傅建华在合作协议中有无权利、权利和义务内容究竟是什么属于合作纠纷，非本案案由，被上诉人能否行使转让而来的合同权利，也必须待合作协议纠纷处理之后，查明傅建华有无合同权利可行使。一审法院代审合作协议，超出权属范围。2、一审法院既然认定本案事实为还本付息及支付违约金的条件是合作协议中约定的姜玉萍的义务（即将目标地块转为商住用地等）未能履行，即一审法院对本合作协议进行审理并认定，实际上，该合作协议中姜玉萍的义务是否履行以及未能履行的后果是属于另一法律关系，一审法院依法不能够在审理借贷纠纷中代审合作协议纠纷。三、违约金条款约定依法应当无效。违约金条款并非单纯为借款所定，而是依据合作协议而来，傅建华投资合作，对预设投资不利的情形下所作出的投资款转为借款的约定，实为保底条款，依法应当无效，一审法院予以支持，无法律依据。四、律师费的约定也具有违约金性质。且本案中律师费约定过高，认定证据不足。被上诉人提供的律师费证据只是一份代理合同，并非律师缴款专用发票，是否实际缴纳及缴纳多少有待证据证明，一审法院仅仅依据此代理合同认定律师费，即使调整，仍然过高，且认定证据不足。五、本案利息的计算是在未能还款的违约基础上设定的，利息已经具有违约罚金性质，加上律师费的约定，即使上述的违约金10万元条款是针对本案的借款，根据相关法律之规定，计息的违约金、律师费加上违约条款的违约金之和明显过高，法院应当予以调整。司法实践中常用的是直接驳回条款违约金及律师费的诉请。六、上诉人李其保及黄山公司虽然为合作中的借款提供担保，但合作协议纠纷这一先决问题未能解决，担保人不应当承担保证责任。综上，上诉人认为本案实际上应当是合伙纠纷，被上诉人虽然自称经过傅建华转让《合作协议》合同权利而来，但傅建华已经不是《合作协议》的合同主体，故被上诉人实际并无合同权利可行使，其既不能作为借款合同的适格主体，也不是《合作协议》纠纷的适格主体。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
毛如佳在二审中辩称：上诉人的上诉理由不能成立。2010年8月9日合作协议主体已变更为大康公司没有事实的依据。合作协议的主体很明确，并没有进行变更。本案的合作协议本身就是借款合同的性质，如果在满足一定的条件下，如果甲方能够将目标变更为商业用地，并办理好证书的情况下，双方才能转化为合作关系。事实上姜玉萍在约定的期限内，并没有将目标地块变更为商业用地，双方不可能在按照合作协议进行合作，实际上是借款合同。另外从姜玉萍签订的借条和还款内容看，双方是借款关系。本案的利息双方有明确的约定，并不是在未能还款违约的基础上设定的，认为利息已经具有违约罚金的性质且违约金10万元系双方在第7条是针对借款方面的违约责任。而该违约金约定的10万元和应该支付的利息并没有超过银行同期贷款的4倍范围。按照浙江省高院的规定，利息和违约金请求的情况下，如果两者没有超过4倍的范围是予以保护的，而针对510万元款项的违约金，完全在这个范围之内，并没有超过银行的利息。律师代理费用，上诉人认为是具有违约金性质是不能成立的，双方在合同中进行了约定在一审判决之后也予以了支付，被上诉人的代理费用，按照约定也应该由上诉人承担。请求二审法院予以支持。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，恳请驳回上诉，维持原判，以及被上诉人的代理费用由上诉人承担。
二审中，三上诉人向法庭提交四组证据：
第一组：转让协议、一份510万元的借条，傅建华和毛如佳合同转让达成的协议。内容是2010年2月9日甲方将合作协议作为权利转让给乙方。该合作协议是虚假的。转让协议并没有征得协议的另一方姜玉萍的同意，只是在所谓的转让6个月以后才进行了告知。因为其转让的是合作协议，不仅仅是具备权利，同时也需要承担义务。对于只享受权利不履行义务的，不是纯粹的债权的转移，转让协议的内容是无效的，从形式看，傅建华和毛如佳是夫妻，他们之间不存在权利的转让问题，同时又都是大康公司的股东，转让协议中并没有将借条权利转让给毛如佳。所以毛如佳在一审中以借条为主，向安吉法院提起以借款纠纷名义的诉讼，在程序上法院不应当进行受理，因为其并不享有借条的实际权利。
第二组：1、大康公司工商登记申请书；2、营业执照；3、企业代码，证明傅建华及大康公司为履行合作协议所实施的具体行为，也证明2010年7月31日的期限约定已被否定和修改的事实，合同条款已因实际主体变更而发生变化。
第三组：1、框架协议；2、转让合同协议；3、补充协议，证明双方合作的标的和事实是真实的，因傅建华、毛如佳及大康公司是明知该真实情况并同意按三份协议的约定履行的事实，并同时证明双方均同意由政府经法定程序变更，而不是姜玉萍单方。
第四组：1、改变用地性质报告；2、搬迁选址建议书；3、二份政府的申请书，证明从2010年至今，姜玉萍为履行合作协议所作的工作和努力，只是因政府原因而未实际变更土地性质，而这一切，双方在合同协议第一条已确定要以政府的程序为事实基础，而不是姜玉萍单方。
被上诉人毛如佳质证认为：对于第一组证据，从签字来看，姜玉萍是知情的，一审向法庭提供的律师函中，向姜玉萍催款函中也已经明确转让的情况，510万元的催款函是在转让协议签订之后，而且明确告知权利转让给被上诉人的事实。也证明被上诉人享有受让方的权利，被上诉人是合格的诉讼主体。转让协议第三条明确规定相关凭证即发票、划款凭证，都向一审法院进行了举证。对于第二组证据的意见是，申请书的真实性和关联性均有异议，与本案争议的无关。营业执照和企业代码真实性没有异议，但是与本案无关联，更不能证明上诉人所要证明的目的。对于第三组证据，与本案无关，而且是姜玉萍与相关机关所签订的相应的协议，而上诉人需要证明双方同意的程序是与事实不符的。对于第四组证据，上诉人认为政府的原因所以未改变土地的性质与本案无关，双方按照合作协议的约定，改变土地性质要履行的义务是姜玉萍，与本案争议的无关联性。
被上诉人向法庭提交一组证据：发票14份、划款回单1份和法律服务委托合同3份，证明相关的费用应该由上诉人承担。
三上诉人质证认为；被上诉人没有对律师的代理费用提起上诉，仅仅是对上诉人的抗辩。向二审法院主张律师代理费用，无论是在借款合同还是本案的诉讼程序，都不符合相关的法律规定。不能证明被上诉人与委托代理人之间有无真实的委托付款关系，支付款项及形式是虚假的。毛如佳付款的名号是大康公司，既然大康公司不是本案的当事人，所以与本案无关。被上诉人代理人是大康公司的法律顾问，根据相关的法律规定，法律顾问有收取年费以及相关代理费用的规定，至今为止，无论一、二审，毛如佳、大康公司、傅建华与被上诉人的委托代理人均没有出示法律顾问合同，但在一审诉讼过程中，均已承认是法律顾问，被上诉人是大康公司的法定代表人，所以代理被上诉人的行为，也就是视为是大康公司的代理行为。无论是一审代理合同或者二审代理合同真实性、合法性均不能成立。
对于上述证据，本院认证如下：对于上诉人提供的证据，不能证明待证事实，本院不予认定；对于被上诉人提供的发票和划款回单符合证据“三性”原则，本院予以认定，对于法律服务委托合同，因被上诉人在一审中未提出该方面的诉请，与本案无关，本院不予认定。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为：本案主要的争议焦点是：1、本案法律关系的性质以及上诉人主体是否适格；2、关于违约金条款的效力问题以及律师费、利息的认定问题；3、担保人是否应当承担保证责任的问题。
第一，从本案的主要证据“合作协议”来看，协议双方是姜玉萍（甲方）和傅建华（乙方）。协议约定，甲方的部分土地出让金由乙方出借给甲方，第一期借款为510万元（即本案借款）；甲方取得目标地块的商住用地使用权，应依法成立房地产开发全资子公司，甲方承诺将该公司的60%股权通过股权转让方式转让给乙方；甲方承诺在2010年7月31日前将目标地块变更为商住用地，办理好权属证书；甲方完成股权转让义务后，则乙方原先甲方的借款抵扣乙方应支付给甲方的股权转让款；截止2010年7月31日甲乙双方仍无法对目标地块进行实质性开发时，甲方必须向乙方归还本息。协议的标题虽然是“合作协议”，但从其内容来看，双方首先是借贷关系，由傅建华出借款项给姜玉萍用于土地出让金，在姜玉萍将目标地块变更为商住用地，办理好权属证书，设立房地产开发全资子公司以后，姜玉萍将该公司的60%股权转让给傅建华，双方的借贷关系才转变为合作关系。从本案现实情况来看，姜玉萍未在约定期限办理好目标地块的权属证书，双方未进行实质性开发，故本案的法律关系应当是借贷关系。关于上诉人毛如佳的主体问题，毛如佳的权利是从傅建华处受让取得，并通知了债务人姜玉萍，毛如佳享有的债权合法有效；姜玉萍关于合作协议的主体由傅建华变更为大康公司的主张无充分的证据予以证明，故毛如佳在原审作为原告的主体适格。
第二，关于违约金条款的效力。如前所述，本案的法律关系是借贷关系。协议中明确约定，甲方到期不能支付乙方借款的，除支付利息外，还应向乙方支付违约金10万元，该约定并未违反法律规定。故该违约金条款应确认有效。关于律师费用，因有合同约定并有发票为证，律师费用属于实现债权的费用，不同于违约金，原审核算律师费为242000元并判定由上诉人姜玉萍负担合法有据。关于利息，在协议中有明确约定，并未超出法定利率标准，原审认定并无不妥。
第三，协议明确约定，李其保、黄山公司为姜玉萍的借款提供连带责任保证，且约定保证责任的范围为借款本金、利息、违约金以及为追诉该借款所产生的诉讼费、律师费、交通费及其他费用，李其保、黄山公司在协议上的“担保人”处签名和盖章，应当依法按约承担连带保证责任。李其保、黄山公司承担保证责任后，有权依法向债务人姜玉萍追偿。
综上，上诉人姜玉萍、李其保、黄山公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49950元，由上诉人姜玉萍、李其保、黄山市翠林交通有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 姜 铮
代理审判员 闵海峰
二〇一一年十二月十九日
书 记 员 陈 蓉