浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终849号
上诉人（原审原告）：傅天宝，男，1962年5月17日出生，汉族，住浙江省长兴县。
委托代理人：赵军，男，1979年5月9日出生，汉族，住浙江省长兴县，系傅天宝女婿。
委托代理人：张帝，长兴县金陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：长兴华业化工有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷镇沈湾村。
法定代表人：沈新华，该公司经理。
委托代理人：缪伟峰，浙江众成律师事务所律师。
原审被告：凌新明，男，1958年10月31日出生，汉族，住浙江省长兴县。
上诉人傅天宝因与被上诉人长兴华业化工有限公司（以下简称华业公司）、原审被告凌新明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长兴县人民法院（2016）浙0522民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
傅天宝上诉请求：1.撤销一审判决，改判华业公司承担并支付傅天宝赔偿款156329.01元；2.本案上诉费用由华业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决已经认定华业公司与凌新明之间签订的建筑工程合同系事后补签的事实，可以推定华业公司为了规避法律责任主观恶意让法律意识淡薄的凌新明来承担责任，然而无论出于何种目的，根据人民调解协议书第三条及华业公司在一审中提交的借据复印件，除了2012年7月5日由刘家渡村调解员彭贵华向华业公司借款10000元明确用于傅天宝的治疗所需之外，其他款项均只能认定是凌新明借款而已，即使该款项双方确认用于傅天宝的治疗所需，但基于合同的相对性，不能当然认定借款是预付赔偿款。华业公司对该款项也认可是借款给凌新明用于傅天宝的治疗，而无其他证据证明华业公司支付该款项的主观目的是直接预付给傅天宝。华业公司在一审中以对事故无责任、无过错进行抗辩也足以印证上述客观事实。
华业公司辩称，傅天宝的上诉陈述是断章取义，华业公司在一审中的意思是在本案事故责任没有明确之前，出于救死扶伤的精神先行垫付了部分或全部医疗费，责任承担由双方协商或法院判决调整，故不认可傅天宝提出的不能认定涉案款项用于支付傅天宝医疗费的上诉主张。一审判决对相关责任作出了认定，华业公司愿意接受，也已经履行了支付相应赔偿金额的责任。一审判决基本考虑了双方的权利义务，对基本事实也已经查明，傅天宝的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
凌新明辩称，其不同意傅天宝的上诉主张。
傅天宝向一审法院起诉请求：1.凌新明和华业公司共同支付傅天宝赔偿款488155.76元[医疗费192344.45元；误工费79518元（132.53元/天×600天）；护理费16831.31元（132.53元/天×127天）；营养费2700元（30元/天×90天）；住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；伤残赔偿金349712元（43714元/年×20年*40%）；精神抚慰金20000元；交通费1500元；伤残鉴定费4800元，以上合计668155.76元，扣除已支付的180000元，尚应支付488155.76元]；2.由凌新明、华业公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年，华业公司将钢结构厂房建设及机械设备安装工程承包给凌新明。双方约定，钢结构厂房建设按20元/平方米结算，机械设备安装费用按实际工程量结算。凌新明因此雇佣傅天宝等人在华业公司施工，并向中国平安人寿保险股份有限公司浙江分公司购买了保险产品。在安装提升机过程中，凌新明和华业公司均未向施工人员提供安全的攀爬设施，施工人员均从华业公司办公楼窗户翻爬至与办公楼相邻的房屋的屋顶，再经另一房屋屋顶才能到达施工点。2011年9月11日下午2时许，工作人员准备施工。傅天宝首先翻爬至屋顶，不久从屋顶坠落致伤。
事故发生后，凌新明将傅天宝送至九八医院进行治疗。经九八医院诊断，傅天宝右股骨中断粉碎性骨折，右股骨颈基底部骨折，左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨颈突骨折，右腕经月骨、三角骨周围腕骨开放脱位伴正中神经挫伤，右尺动脉开放断裂伴缺损，右尺神经挫伤，右尺骨颈突骨折，右大腿皮肤脆裂伤，左腕部皮肤挫裂伤，右前额部开放粉碎凹陷性骨折，右前额硬膜外血肿，前颅底骨折，颅内积气，双额叶脑挫裂伤，头皮挫裂伤，左髌骨粉碎性骨折。九八医院就此对傅天宝行全身多处挫裂伤清创缝合、右股骨髁上牵引、左桡骨远端手法复位石膏外固定、右腕经月骨、三角骨周围腕骨开放脱位切开复位石膏外固定术、硬膜外血肿清除术；右股骨颈、股骨干、左桡骨远端骨折切开复位钢板、螺钉内固定术；左髌骨闭合复位、空心钉内固定术。傅天宝住院治疗36天后，于2011年10月18日出院。期间，花费医疗费181952.15元。医生嘱咐，日后若股骨头坏死需二期行人工髋关节置换术，不适随诊。2011年10月18日至2013年12月21日期间，傅天宝陆续到九八医院就诊。2014年1月9日，九八医院出具诊断证明书一份，认为暂不宜取出内固定物、暂不宜行颅骨缺损修补术。2015年4月27日，九八医院对傅天宝行取出内固定术，住院治疗7天，花费医疗费10338.9元。傅天宝为此共计花费医疗费192344.45元，医生建议傅天宝全休2个月（自2015年5月5日至2015年7月6日，共计53天）。傅天宝至今未行颅骨缺损修补术。
2013年12月26日，傅天宝到湖州浙北司法鉴定所进行伤残鉴定。该所于2014年1月14日委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对傅天宝的精神障碍及精神障碍与外伤的因果关系进行鉴定，上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所于2014年1月26日出具沪枫林〔2014〕精鉴字第0018号鉴定意见书一份，认为傅天宝颅脑多处损伤（右额硬膜外血肿，颅内积气双额叶脑挫伤，右额颞骨粉碎性骨折，双侧额叶脑软化灶，蛛网膜下出血等）致轻度智力障碍，与本案所涉事故造成的外伤系直接因果关系。傅天宝为此支付鉴定费3000元。2014年2月24日，湖州浙北司法鉴定出具湖浙司鉴所〔2013〕临鉴字1535号鉴定意见书一份，评定傅天宝因本案事故造成的人身损伤构成《人标》七级伤残，误工期18个月，护理期4个月，营养期3个月。傅天宝为此支付鉴定费1800元，两次鉴定费共计4800元。
2014年5月4日，傅天宝到一审法院起诉要求凌新明和华业公司承担赔偿责任，后因傅天宝提出撤诉申请，一审法院于2014年10月13日裁定准予撤回起诉。
在傅天宝治疗期间，其与凌新明于2012年6月25日在长兴县××××村人民调解委员会调解员彭贵华的主持下达成人民调解协议一份。双方约定，傅天宝把医疗费发票交给凌新明，由凌新明向保险公司报销，凌新明于2012年7月5日前预付傅天宝40000元用于治疗，村委再筹10000元，其余费用由傅天宝先行预付。傅天宝至今收到医疗费及赔偿款共计230000元，其中185000元系华业公司支付，其余45000元系凌新明支付（包括保险公司赔付的30000元）。凌新明和华业公司因本案所涉工程签订《建筑工程合同》一份。凌新明因本案工程向中国平安人寿保险股份有限公司浙江分公司购买人身意外险，该保险公司因本案事故向凌新明赔付30000元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点有以下几点：
争议焦点一：本案纠纷是否已超过诉讼时效，是否属一事不再理情形。根据查明的事实，傅天宝于2011年9月11日发生事故后，于2012年6月25日与凌新明到长兴县人民调解委员会对医疗费的承担进行调解。在调解员彭贵华的主持下，双方就之前的医疗费与赔偿款进行了约定，故本案纠纷诉讼时效因此发生中断，诉讼时效自2012年6月25日重新起算。自双方达成人民调解协议后至2013年12月21日期间，傅天宝陆续到医院进行检查和治疗，本案诉讼时效因此亦发生中断，应自2013年12月21日起重新起算，故傅天宝于2014年5月4日首次到法院起诉未超出诉讼时效。虽然傅天宝在湖州浙北司法鉴定所出具鉴定意见之日（2014年2月24日）已知悉自身的损伤构成七级伤残，且自傅天宝于2014年10月9日申请撤回起诉之日、傅天宝知悉自身构成七级伤残之日计至其再次起诉之日均超出一年，但根据九八医院于2014年1月9日出具的认为暂不宜取出内固定物、暂不宜行颅骨修复术的诊断证明书，及九八医院于2015年4月27日对傅天宝行取出内固定术的实际情况，傅天宝因本案事故造成的损伤截止其再次到法院主张权利之日仍未治愈，需行颅骨缺损修补术，故本案存在诉讼时效延长的合理情形。综上，傅天宝于2016年7月26日向法院主张权利，未超出诉讼时效。因傅天宝于2014年10月9日向法院申请撤回起诉，法院依法予以准许，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外，凌新明和华业公司认为本案属一事不再理、法院不应受理的主张，缺乏依据，不予支持。
争议焦点二：傅天宝与凌新明、华业公司三者之间存在何种法律关系。凌新明认为与华业公司签订的《建筑工程合同》是在本案事故发生后补签，但凌新明未提交有效证据证明其在补签该合同时存在欺诈、胁迫等导致合同无效的法定情形，故对双方在本案事故发生后补签的《建筑工程合同》视为对合同关系的确认，该合同合法有效，凌新明与华业公司之间系承揽关系。根据本案查明事实，傅天宝及其余工作人员均在凌新明的组织下来到华业公司工地上施工，凌新明在本案所涉工程施工前向保险公司购买了保险，并行使了向保险公司索赔的权利，华业公司施工的工作人员的报酬均从凌新明处领取。故根据当今社会由雇主向保险公司投保、并由投保人向保险公司索赔，雇主向受雇员工发放工资的交易习惯，认定傅天宝受雇于凌新明，为凌新明提供劳务，傅天宝与凌新明之间系雇佣关系。
争议焦点三：傅天宝的损伤是否在受雇佣期间从事雇佣活动所致。根据查明事实，华业公司发包给凌新明的工程中，包含了设备安装工程，施工人员需到厂房屋顶焊接提升机。而施工人员在安装提升机时，华业公司与凌新明均未提供安全攀爬的设施和工具，施工人员均自行选择路径，从华新公司办公楼窗口攀爬至与办公楼相邻的房屋的屋顶，再行经另一房屋的屋顶才能到达施工点。根据案外人董卫勤、余淦芳等人出具的情况说明及华业公司员工的陈述，确定本案事故发生时（2011年9月11日下午2时许），傅天宝与董卫勤、余淦芳等施工人员已开始施工，傅天宝告在工作期间从屋顶坠落致伤。而傅天宝攀爬并行走在华业公司屋顶是其提供劳务的必要准备，故其在施工期间从屋顶坠落系因劳务活动所致。证人张某关于其在事故发生后赶到现场，发现傅天宝摔伤的地点与施工地点方向相反的陈述，以及证人高某关于其从厂房门外听到凌新明喊“为什么跑到那里去”的陈述，只能说明傅天宝坠落点距施工点较远，或者事故发生当天傅天宝选择路径不当，不足以证明傅天宝非因从事劳务而摔伤。证人董某系凌新明的“舅佬”，二人存在较近的亲属关系，傅天宝从屋顶坠落是傅天宝做其他事情造成也是其猜测，凌新明未能提交有效证据予以佐证，故凌新明认为傅天宝坠落非因从事雇佣活动造成的主张，不予支持。
争议焦点四：对傅天宝的人身损害，双方各自应当承担多少赔偿责任。傅天宝受雇于凌新明，为凌新明提供劳务，凌新明支付劳动报酬，双方形成了雇佣关系。在提供劳务活动时，提供劳务者一方自己受到人身损害，双方应根据过错各自承担责任。凌新明作为雇主，应完善管理规范，明确分工，为施工人员提供安全保障设施，并提醒雇员在工作中注意安全。但根据已查明事实，本案事故所涉工程需施工人员到屋顶施工，施工人员到达施工点均由其自行选择路径，同时，施工人员在屋顶作业系高空作业，危险系数较高，而凌新明未向施工人员提供安全保障设施，且未尽合理提醒义务，故凌新明对本次事故的发生应负主要责任。又因华业公司是本案所涉工程发包方，其在工程施工前应选择具备施工资质的单位，但其将工程发包给了不具备施工资质的凌新明，故华业公司存在施工单位选任过失的过错，对本案事故的发生应按照过错承担赔偿责任。同时，傅天宝长期在工地上施工，应对自身安全尽到审慎、合理注意的义务，但本案事故发生时，傅天宝未带安全帽，也未采取任何安全防护措施，且其选择的路径非其他工友常走的路径，增加了事故发生的概率，故其对本次事故的发生存在一定的过错，应当减轻凌新明的责任。综上，认定本次事故造成的损失由傅天宝承担20%，凌新明承担45%，华业公司承担35%。
因傅天宝提交的超市小票、高速公路通行费、餐饮费不能作为主张交通费的主要证据，故结合傅天宝住所地与就诊医院的距离以及就诊的次数，酌情确定交通费1000元。因傅天宝未能提交有效证据证明其近三年的平均收入状况，故参照浙江省相近行业上一年度职工平均工资，酌情确定每日误工费113元。经向相关部门征询，湖州浙北司法鉴定所曾于2015年暂停受理法院委托的司法鉴定业务，而傅天宝提交的由该所出具的鉴定意见书形成于2014年;上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定不曾出现上述情形，故傅天宝提交的两份鉴定意见书不存在无效情形。又因凌新明、华业公司均未提出重新鉴定的申请，故傅天宝提交的鉴定意见书能够作为赔偿款计算的依据。因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算，再结合傅天宝系农村居民，且未提交有效证据证明其耕种的土地已被征收、主要收入来源非农业，故按本省2015年农村居民人均纯收入21125元计算傅天宝的伤残赔偿金比较妥当。因伤残鉴定机构确定傅天宝的误工期为18个月，且该鉴定机构未注明是否包含二次手术所需务工期限，故傅天宝在2015年5月行取出内固定术期间产生的53天全休日应计入误工期，确定傅天宝因本案所涉事故产生的误工期600天（548天+53天）。因傅天宝多处构成伤残并构成7级伤残，故傅天宝按20000元主张精神损害赔偿金符合法律规定，予以支持。因傅天宝主张的其余费用均符合法律规定，予以支持。综上，对傅天宝在本次事故中各项经济损失计算如下：1.医疗费192344.45元；2.误工费67800元（113元/天×600天）；3.住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；4.护理费16831.31元（132.53元/天×127天）；5、营养费2700元（30元/天×90天）；6.交通费1000元；7.伤残赔偿金169000元（21125元/年×20年×40%）；8.精神损害赔偿金20000元；9.伤残鉴定费4800元（3000元+1800元），合计475225.76元。根据双方当事人各自应承担的赔偿责任比例，傅天宝自行承担95045.15元；凌新明承担213851.6元，扣除其已支付的45000元，需另行支付赔偿款168851.6元；华业公司承担166329.01元，因其已支付的185000元已超出应赔偿的金额，故无需另行支付。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第三十五条之规定，判决：一、凌新明给付傅天宝赔偿款168851.6元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回傅天宝其余的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8444元，由傅天宝承担1688.8元，凌新明承担3799.8元，长兴华业化工有限公司承担2955.4元，凌新明和长兴华业化工有限公司承担的诉讼费于该判决生效之日起十日内径直给付傅天宝。
本院二审期间，傅天宝、华业公司、凌新明均未向本院提交新的证据。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为傅天宝收到的赔偿款中的部分款项是否为华业公司预付的赔偿款。傅天宝自认收到赔偿款230000元，其中40000元系凌新明支付（包括保险公司理赔款30000元），10000元系长兴县××××村调解员彭贵华出面向华业公司领取，各方对该两笔款项的支付均无异议，对剩余180000元的支付主体各方产生争议。根据现有的证据以及各方的陈述，本院认为基于以下几点考虑，可以认定剩余款项的支付主体：1.对该笔180000元款项的支付主体及款项来源，傅天宝在起诉时并未予以明确，说明傅天宝在起诉时很可能不知道该笔款项的支付主体；2.华业公司在一审中提交的证据借款凭证显示，2011年9月11日本案事故发生之后至2011年10月12日，华业公司共借给凌新明175000元（其中2011年9月12日55000元，9月14日20000元，9月19日60000元，9月23日30000元，10月12日10000元），借款时间正好发生在事故发生后的傅天宝住院期间；3.华业公司陈述其借给凌新明的款项是其以借款形式支付给傅天宝的预付赔偿款；4.凌新明陈述华业公司以借款名义（以凌新明和彭贵华的名义）支付给傅天宝185000元，其从华业公司领款后向傅天宝支付了医疗费180000元；5.彭贵华于2012年7月5日以借款形式向华业公司领取了10000元。以上事实及华业公司、凌新明的陈述能够互相印证，且从该些“借款”的发生时间、频率、形成的借款凭证来看，认定华业公司以借款给凌新明的形式向傅天宝预付赔偿款175000元较为符合常理。因此，傅天宝提出的华业公司借款给凌新明系华业公司与凌新明之间形成借款关系，不能认定该些款项是华业公司预付的赔偿款的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，傅天宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3427元，由傅天宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 葛奕超
代理审判员 管福生
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 贾艳红