江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终209号
上诉人（原审原告）：江西省汉威建设工程集团有限公司。住所地江西省南昌市八一大道***号。
法定代表人：陈国平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：帅国建，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江西华曦置业有限公司。住所地江西省南昌市西湖区朝阳中路*号福田花园*栋*单元***室。
法定代表人：张思强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙光辉，江西阳中阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建国，该公司项目负责人。
上诉人江西汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）因与被上诉人江西华曦置业有限公司（以下简称华曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人汉威公司的委托诉讼代理人帅国建，被上诉人华曦公司的委托诉讼代理人孙光辉、张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉威公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人华曦公司支付工程款2560.156164万元；3、改判被上诉人华曦公司支付欠付工程款的利息（自2016年6月5日起至付清之日止，以本金2560.156164万元为基数，按同期同类银行贷款利率计算）；4、确认上诉人就该项工程享有建设工程价款优先受偿权；5、本案一、二审诉讼费用由华曦公司承担。事实和理由：一、一审法院查明分别备案登记在纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国名下的共计41套商铺系华曦公司用于抵偿陈某工程款的事实没有证据证实。一审中，被上诉人在未经通知的第三次开庭中当庭提供了纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国分别签订的《商品房买卖合同》以及德安县房地产管理局出具的《证明》等证据，在没有一人出庭作证及41套商铺银行按揭款转入陈某帐户证据的情况下，如何能得出该41套商铺是华曦公司用于抵偿陈某工程款而非5人购买的结论。而分别备案登记在黄某、熊某名下的两间商铺系冲抵鑫晟建设消防公司的工程款时，黄某、熊某均是出庭作证予以证实的。二、一审法院推定“未能办理房源锁定系上诉人主动放弃所致，华曦公司对此不存在过错”严重错误。事实是，2016年7月20日，上诉人处章伟亮和被上诉人处李某，共同到德安县房地产管理局办理房源锁定事宜。期间，华曦公司提出当天交付未到期的前期项目资料的无理要求，并以不交付资料就不办理房源锁定为要挟。因为项目资料太多，准备时间要很长，所以双方约定了提供项目资料的时间不能超过3个月，而此时只有50天，所以，上诉人处章伟亮提出无法当时提供项目资料，华曦公司就没有配合上诉人进行房源锁定工作，故一审法院的推定显然是错误的。上诉人只要依约在三个月内的任何一天提供所有项目资料，均不违反《补充协议》第7条的约定，被上诉人提出提前给付施工资料的要求，上诉人是可以拒绝的，更何况当时上诉人处的项目资料并未准备完毕。三、一审法院关于以房抵款约定的效力认定有误。为了担保涉案工程款到期能够及时得到清偿，上诉人与被上诉人在《补充协议》第4条约定了以房抵款事项。从约定的表述内容看，锁定以房抵款房产的目的，显然是为了担保涉案工程款能够得到及时完全支付。所以该以房抵款约定属于债务履行期限届满前达成的“以物抵债”协议，具有担保工程款债权顺利实现的目的，是“非典型担保”中的流质契约，属《物权法》第186条规定禁止的情形，故该以房抵款的约定违反法律的强制性规定而无效。四、一审法院认定涉案项目尚无一套房产正常出售与事实不符。退一步说，就算以房抵款协议有效其履行条件也未成就。截至2017年1月16日第三次开庭，按照德安县房地产信息网显示，被上诉人已销售住宅34套，商铺99套，合计133套，就算依据一审法院认定的已销售的43套房产是用于冲抵债务，其余的90套已销售房产被上诉人没有提供任何冲抵债务的证据。退一步说，就算双方签订的以房抵款协议有效，依据《补充协议》第4条的规定，其履行的条件是“未能如期销售房产及回笼资金”，而从被上诉人销售的房产情况来看，其真实用于冲抵工程款的销售房产所得理应属于回笼资金的范围，更何况除冲抵工程款的销售房产之外，被上诉人也回笼了大量资金，显然履行以房抵款协议的条件并没有成就。五、被上诉人的举证行为违反法律规定。本案在一审中经历了三次开庭，被上诉人后两次开庭均当庭提供销售的房产用于冲抵工程款的证据。一审法院也没有就后两次的开庭确定新的举证时限并告知上诉人被上诉人会当庭提供证据，导致上诉人没能提供相对应的证据予以反驳，并合理质证。显然被上诉人两次开庭的举证行为违反了证据的相关规定，应不予审查。再者，被上诉人在第一次开庭的答辩中已经表明，无法回笼资金，以房抵款的条件已完全成就。故其第一次开庭时就应提供证明其主张的已售房产仅用于冲抵工程款的证据，该证据显然是用于证明被上诉人自己的主张，而非反驳上诉人，故一审法院在未告知上诉人重新举证期限的情况下允许被上诉人多次当庭提供证据，于法无据。综合，一审法院认定的上述多项事实错误，且适用法律不当，请求二审查明事实，依法改判。
华曦公司答辩称：一、一审法院认定分别备案登记在五人名下的41套商铺系抵偿后续施工施工人陈某工程款的事实，属于符合客观事实的正确认定。其一，针对41套商铺抵偿工程款的事实，被上诉人在一审提供了确实充分的证据予以证实。其二，德安县属于县城，经济并不发达，整个房产市场处于低迷状态，而且涉案房产严重逾期和滞销，况且纪春林等五人没有什么经济实力，从常理分析，不可能同时购买6套至10套不等的商铺用于投资。所以在被上诉人提供了一系列客观真实的证据以及根据常理判断分析，根本就不需要纪春林等五人出庭作证，就能认定涉案41套商铺系抵偿工程款的事实。其三，关于涉案41套商铺登记备案的性质，被上诉人已经完成了举证责任，上诉人如否认，应由其承担举证责任。二、一审法院推定“未能办理房源锁定系上诉人主动放弃所致”，是基于双方在一审时各自陈述和《补充协议》相关约定以及双方的诉辩主张和涉案工程的实际情况作出的符合事实和逻辑的推理，不存在错误。况且，《补充协议》约定的79套冲抵工程款的商铺是否在诉前已经锁定，已经不是本案的关键。关键问题是，被上诉人一直以来就同意将约定的79套商铺以约定的价格冲抵上诉人的工程款，且没有设置其他权利负担，以房冲抵工程款的约定没有履行上的障碍。三、一审法定认定“以房抵款的约定合法有效”，这一认定是基于事实和法律上的正确认定，并非上诉人所说的认定错误。首先，上诉在上诉状中第三点理由中认同了被上诉人提出的《补充协议》系“以物抵债”协议的观点，这一点双方已经达成了共识。唯一分歧的是，“以物抵债”协议到底是“债务履行期限届满前”还是“债务履行期限届满后”所达成。《补充协议》是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签订的，显然属于“债务履行期限届满后”所达成的“以物抵债”协议，并非上诉人所称的具有担保工程款债权顺利实现的“债务履行期限届满前”的“以物抵债”协议。四、一审认定“至本案诉讼时，涉案华曦家居建材大市场项目尚无一套房产正常出售”这一认定也是符合客观事实的正确认定。首先，在2016年8月2日上诉人在一审起诉时，涉案工程没有一套房屋进行过备案，到2016年9月13日第一次开庭时，网络查询有26套房屋进行备案，但均是冲抵工程款的非正常销售。上诉人提出的至第三次开庭时有备案房产133套，没有证据予以证实，况且即使当时有这么多的房产进行了备案，乃至现在超过了该备案的数字，也全部是冲抵了后续的施工人和消防、铝合金等配套项目的工程款项。被上诉人并没有回笼一分钱资金，这些事实都是有据可查的。五、被上诉人在一审程序中的举证行为并未违反法律规定。首先，前两次开庭是根据上次开庭查明的情况和双方观点，被上诉人向法庭要求进行的庭审活动，并且在开庭前，被上诉人已将相关的补强证据材料邮寄给了法庭，上诉人没有及时向法庭沟通索取证据，并不是被上诉人的责任。其次，即使被上诉人当庭提供证据，使上诉人未能提供相对应的证据予以反驳，并合理质证，其抗辩的理由也应该在一审的时候提出来，并可以当庭拒绝质政并要求给予合理的举证和质证期，可是上诉人并没有在一审时作出合理的辩驳，而且当庭也提出了详细的质证意见。再次，新民诉法司法解释出台后，体现了对举证期限及新证据的规定应该在一般情况下灵活掌握和运用，对2002年出台的《证据规则》有关过于原则化的规定已经慢慢淡化。在诉讼期间，当事人只要提供出与案件基本事实有关的证据，法院一般都准许质证。
汉威公司在一审中提出诉讼请求，请求判令：1、华曦公司支付工程款25601561.64元及利息（自2016年6月5日起至付清之日止，以本金25601561.64元为基数，按同期同类银行贷款利率计算，截止至起诉之日止的利息为182517.80元）；2、确认原告工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费由华曦公司负担。
一审法院经审理查明，认定如下双方无争议的事实：
2014年6月26日，华曦公司为甲方，汉威公司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》约定，工程名称华曦（德安）建材家居大市场，资金来源自筹，工程内容为土建、水电，工程承包范围依据图纸除去桩基础、外接水电、电梯、空调、消防及弱电之外的所有部分；合同计划开工日期2014年6月16日，计划竣工日期2015年12月16日；签约合同价为64256460.61元，三层裙楼主体封顶后甲方支付乙方工程量80%的工程款。
汉威公司按约进场施工，至2015年6月停工时完成了一至三层裙楼主体结构。期间，德安县房地产管理局于2015年4月27日颁发《商品房预售许可证》，批准华曦公司公开预售华曦建材家居市场，预售总建筑面积48174.56平方米，共884套，其中，住宅110套，店铺774间。
2016年4月18日，汉威公司编制工程总价为28601561.64元的《工程结算书》，在首页的建设单位一栏处盖有华曦公司的公章，施工单位一栏处盖有汉威公司公章及其法定代表人陈国平的印鉴。
同年6月1日，华曦公司为甲方，汉威公司为乙方，双方签订《关于德安华曦建材家居大市场施工合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”）约定，1、双方确认：至今本建设工程款结算总价为28601561.64元，其中300万元停工费的税金及公司管理费由甲方承担，乙方只需出具25601561.64元工程款金额的建安发票。本建设工程工程款结算总价包括并不限于本建设工程工程款、签证、桩基、土方、人工、材料、机械、规费、税金（本协议约定由甲方承担的除外）、管理费、利润、停工损失等一切款项。双方一致确认前述结算总价为本建设工程最终结算总价款，经全面、仔细核实，双方确认无任何遗漏，任何一方均不再向对方提出支付其他款项的要求。2、2017年5月30日前甲方付清所有上述工程款项，具体支付时间为：第一笔为本补充协议签订后3日内支付500万元；第二笔为2016年8月15日前支付500万元；第三笔为2016年11月30日前支付500万元；第四笔为2017年1月27日前支付500万元；第五笔为2017年5月30日前付清余款。如甲方未如期支付上述工程款项的任何一笔，则所有工程款项均已到期，乙方可立即要求甲方一次性支付所有工程款。甲方可依据本项目销售回款情况提前支付乙方工程款，如果工程款提前付到总价80%，余款20%应于2017年5月30日前一次性付清。3、为保证上述工程款项的支付，甲方提供超出前述工程款约30%价值未销售的所有门面及可售房产与乙方一起到德安县房管局进行锁定，并承诺解锁后销售的所有商业门面及可售房产按销售款的70%支付乙方工程款（房产的锁定及解除费用由甲方承担，销售款包含甲方商业收入和住宅三层的收入，具体住宅楼层待甲方开盘时甲乙双方再确认）。4、因房产销售受政府、市场等诸多因素影响，如甲方未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付乙方相关款项的，为妥善处理本建设工程款结算总价款支付事宜，双方一致同意：由甲方将本协议附件1（双方所确认的以房抵款的房产）所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给乙方的全部款项，乙方同意按照前述优惠折让后的房价接受冲抵本建设工程款结算总价款。5、甲方配合乙方签署本协议附件1所列房产的相关合同及办理合同备案、交付、不动产登记等相关手续（因办理前述手续所产生的税费根据国家规定由双方各自承担）。如甲方签订协议后不积极配合乙方对上述房产进行锁定或按前款约定标准支付工程款，则所有上述工程款项均已到期，乙方可立即要求甲方一次性支付所有工程款或将锁定的商业门面及可售房产按附件1确认过价格的八五折抵给乙方。6、乙方同意甲方用所售房产冲抵部分工程款，冲抵金额约为400万元。乙方指定具体房产进行锁定，锁定区域及价格见附件2。待甲方取得预售证并开盘时甲方应立即与乙方签订当地房管局出具的备案合同，同时乙方也能将上述房产开盘时与甲方房产一同销售，销售款项归乙方（扣除相关各自承担的税费后）。如该房屋在2017年5月30日前乙方取得转让收入，一半冲抵工程款。7、本协议签订后，乙方负责提供其已做工程的所有项目资料给甲方，项目清单见附件4，时间最迟不能超过三个月。8、甲方支付乙方上述工程款80%后，乙方须开具已付金额的建安发票。如中途甲方税务要求建安发票，乙方应随时提供甲方已付工程款同等金额的建安发票。9、现场交接设计的其他事项：⑴由于目前甲方未确定新的项目负责人，待新的项目负责人进场前，甲方与其协商按所做工程量退还乙方交给政府的部分工程保证金，并确保项目竣工验收后政府退回的各种保证金归还给乙方。⑵为了今后核对工程质量，甲方双方带好每层平面图现场拍照确认。乙方对其所做工程质量负责，如果出现质量问题返修，确认是乙方负责的，甲方应书面通知乙方（乙方指定联系方式，收件方：江西省汉威建设工程集团有限公司），乙方收到通知后应在五日内派人维修，否则甲方另请人员维修，维修费由乙方承担。10、双方一致确认：本补充协议系在友好、平等协商的情况下签署，双方经过充分的洽谈、协商后，特就双方履行华曦建材家居大市场项目《建设工程施工合同》及相关协议所产生的工程款、停工损失等问题及争议作出的最终约定，双方确认同意按照本协议约定的条款履行，如本协议所约定的涉及双方权利、义务的条款与其他合同、协议等文件内容存在冲突的，则以本协议内容为准，双方对此无任何异议。《补充协议》附件1即锁定房号清单，载明79套房产，建筑面积合计3251.65平方米，单价分别为14000/㎡元或7500元/㎡，房产总价合计36842675元。《补充协议》附件2系乙方得房房号清单，载明6套房产，建筑面积合计288.44平方米，单价分别为15000/㎡元或10000元/㎡，房产总价合计3839550元。《补充协议》附件4系资料清单，列明12项与涉案工程有关的资料名称。同日，汉威公司工程负责人章伟亮出具《承诺书》，内容为“本人（章伟亮）同意退出江西华曦置业有限公司德安华曦建材家居大市场项目负责及管理并同意江西华曦置业有限公司更换新的项目负责人及管理人员。特此承诺。”
2016年7月4日、12日，华曦公司先后给付汉威公司共计100万元。同年7月18日，华曦公司分两笔给付汉威公司共计200万元。
2016年7月20日，华曦公司出具一份致德安县房地产管理局的《申请报告》，内容为“我公司开发的德安华曦建材家居大市场项目，由于市场销售不景气，导致我公司无法保证江西省汉威建设工程集团公司的工程款。为了保证本项目完工，不造成项目烂尾，我公司想尽一切办法，最终与江西省汉威建设工程集团公司签订补充协议，协议规定我司须锁定部分房产（锁定的房产见附件），用于保证其工程款，为此，特向贵局申请办理锁定部分房产，今后该锁定房产需经章伟亮（身份证号码）签字同意方可解除锁定对外销售。由此锁定产生的法律责任，由我司承担，与贵局无关。特此申请。”同日，汉威公司出具《授权委托书》，内容为“本授权委托书声明：我陈国平为江西省汉威建设工程集团有限公司的法定代表人，现授权委托章伟亮（身份证号码）为我公司委托代理人。前来办理德安华曦建材家居大市场房产锁定相关事宜。特此委托。”
对双方有争议的事实，一审法院认定如下：
一、关于房源锁定的情况。华曦公司主张，双方于2016年7月20日共同到德安县房地产管理局办理房源锁定手续，因汉威公司临时改变主意而未办理。为证明该项主张，华曦公司提供了双方于同日分别出具的《申请报告》和《授权委托书》予以佐证。汉威公司对两份书证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为系华曦公司不作为导致未办理房源锁定，汉威公司没有理由拒绝对己有利的事情。华曦公司申请的证人李某到庭陈述：“2016年7月20日上午，章伟亮到南昌接我去汉威建设公司拿到授权手续，再到德安县房管局开发股问陈股长办理锁房应提交哪些手续，他称房管局本来没有义务为我们办理，考虑到我们是招商引资，要提交申请报告，领导审批后才能办理。根据他的要求，我们到外面打印了申请报告，在这过程中，章伟亮说不办了。未能办理锁房的原因我不清楚，只是我们找他要前期施工资料，他就不给，就说不办了。”针对证人证词，汉威公司主张，双方一起去房产局办理锁房手续，因华曦公司在补充协议之外要求交付工程资料，建设方没有满足，故对方不同意办理。华曦公司认为，双方于2016年7月20日一起去房产局办理锁房手续，我方要求给付前期施工资料，对方不给，所以没有办成。一审法院认为，双方对2016年7月20日共同去德安县房地产管理局办理房源锁定经过的陈述基本一致，且有《申请报告》和《授权委托书》相互印证，应予采纳。据此查明，2016年7月20日，汉威公司的章伟亮持公司出具的《授权委托书》，华曦公司的李某持公司出具的《申请报告》，共同到德安县房地产管理局办理房源锁定事宜。期间，华曦公司要求交付前期施工资料，汉威公司以该项要求不合理为由予以拒绝，之后各自离去，未办理房源锁定。
二、关于部分商铺和住宅销售的情况。汉威公司主张，华曦公司于起诉前销售了40余套房产，但未按约向其支付工程款。华曦公司辩称，2016年9月12日的房产网显示备案登记的26套房产系冲抵后续工程和消防工程的工程款，并在本案审理过程中继续以该种方式冲抵工程款。为证明反驳主张，华曦公司提供两组证据：证据一，⑴华曦公司与南京国泰消防集团南昌鑫晟消防工程有限公司（以下简称“鑫晟消防公司”）签订的《合同书》；⑵黄某、熊某分别签订的《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》以及德安县房地产管理局出具的两份《证明》；⑶证人黄某、熊某及鑫晟消防公司的法定代表人田某的证词。该组证据证实分别备案登记在黄某、熊某名下的两间商铺系冲抵鑫晟消防公司的工程款。证据二，⑴华曦公司与后续施工人陈某签订的《合作建设及抵房合同》、《抵款协议》、《工程预算书》、《结算清单》、《工程预结算书》；⑵纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国分别签订的数份《商品房买卖合同》及德安县房地产管理局出具的五份《证明》；⑶证人陈某的证词。该组证据证实办理备案登记的41间商铺系冲抵后续施工人陈某的工程款。证人田某、黄某、熊某、陈某均出庭作证，其中，田某证实鑫晟消防公司承包华曦建材家居大市场项目的消防工程，黄某、熊某名下的两间商铺系华曦公司用于冲抵其工程款；证人黄某、熊某证实其名下的商铺系按照田某的指示配合办理购房及贷款事宜；证人陈某证实华曦公司提供41间商铺冲抵工程款，其分别以泥工班组张建国和夏可平、施工员纪春林、侄子张思鹏、儿子陈学生的名义办理上述商铺的合同备案登记及贷款。
针对以上证据及证人证词，汉威公司质证认为，华曦公司超出举证期限提交证据不符合法律规定，不能作为定案依据；关于第一组证据，对华曦公司与鑫晟消防公司所签《合同书》的真实性、关联性有异议，该份合同没有落款日期，也没有签署人的签名，房屋是否与鑫晟消防公司有关，缺乏相关证据佐证；对黄某、熊某分别签订的《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》以及德安县房地产管理局出具的两份《证明》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，即使这两套商铺用于冲抵消防工程款，其他售房所得款项也应支付工程款；关于第二组证据，华曦公司与后续施工人陈某签订的《合作建设及抵房合同》违反法律强制性规定，陈某施工范围仅系两栋住宅，约定以76.5%的住宅冲抵工程款，实际用于抵偿工程款的房屋与约定不符，且抵偿房屋的买受人并非陈某本人，对真实性有异议；对纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国分别签订的数份《商品房买卖合同》及德安县房地产管理局出具的五份《证明》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案并无证据证实该五人购买的房产系为了冲抵陈某的工程款。
一审法院认为，在法庭调查过程中，汉威公司出示的涉案项目网上信息显示有46套房产办理了销售备案登记。华曦公司对房屋备案登记的事实不持异议，但辩称这批房屋并非正常售出，而是冲抵后续工程和消防工程的工程款。经法庭准许，华曦公司针对备案登记房屋的情况提供了补充证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款规定：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。华曦公司为反驳对方主张提供证据予以佐证，且得到法庭准许，其举证行为符合法律规定。证人田某系鑫晟消防公司的法定代表人，证实与华曦置业公司所签《合同书》的真实性，予以采纳。因汉威公司对其他书证的真实性不持异议，证人黄某、熊某、陈某均出庭作证，并接受当事人质询，证人证词与上述书证内容相互印证，予以认定。据此查明，分别备案登记在黄某、熊某名下的两间商铺系华曦公司用于抵偿鑫晟消防公司的工程款；分别备案登记在纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国名下的共计41套商铺系华曦公司用于抵偿陈某的工程款。
一审法院认为，汉威公司与华曦公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。汉威公司在完成主体结构一至三层后停止施工，与华曦公司进行结算并签订《补充协议》，对工程价款、尾款支付、资料交接等权利义务作出了约定。就本案争议的焦点问题，分别评判如下：
一、关于以房抵工程款约定的效力问题。汉威公司主张，以房抵工程款条款属于抵押担保中的流质条款，该项约定违反法律禁止性规定，且实践中无法操作，应属无效。华曦公司认为该项约定并非流质条款，以房抵工程款实质是以物的方式清偿金钱债务，合法有效。一审法院认为，《补充协议》关于将79套商铺按八五折价格出售给汉威公司的约定并非为债权实现提供担保，而是华曦公司难以支付剩余工程款时，通过将其开发的商铺折价抵偿给施工人的方式，实现双方权利义务平衡的一种安排。该项安排并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《中华人民共和国担保法》第四十条规定禁止的情形，应当认定其效力。汉威公司关于流质条款的主张不成立，不予采信。
二、关于未能办理房源锁定责任的问题。《补充协议》第五条
约定，如甲方签订协议后不积极配合乙方对上述房产进行锁定或按前款约定标准支付工程款，则所有上述工程款项均已到期，乙方可立即要求甲方一次性支付所有工程款或将锁定的商业门面及可售房产按附件1确认过价格的八五折抵给乙方。根据查明的事实，双方于2016年7月20日共同到德安县房地产管理局办理房源锁定时，华曦公司提出给付施工资料的要求，汉威公司认为该项要求不合理予以拒绝，最终导致未能办理房源锁定。一审法院认为，《补充协议》第七条约定：本协议签订后，乙方负责提供其已做工程的所有项目资料给甲方，项目清单见附件4，时间最迟不能超过三个月。按照通常理解予以解释，汉威公司自协议签订后即负有交付施工资料的义务，且应于三个月内履行完毕。根据该项约定，双方办理房源锁定时距离协议签订已逾50日，华曦置业公司此时提出给付施工资料的要求并无不当。根据汉威公司于2016年8月2日起诉及其主张的事实和理由，结合诉讼过程中华曦公司自始至终同意以房抵款的答辩意见，可以推定未能办理房源锁定系汉威公司主动放弃所致，华曦公司对此不存在过错。
三、关于尾款支付方式的问题。汉威公司和华曦公司经协商一致就终止建设工程施工合同关系所签订的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定其效力。《补充协议》第四条约定，因房产销售受政府、市场等诸多因素影响，如甲方未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付乙方相关款项的，为妥善处理本建设工程结算总价款支付事宜，双方一致同意由甲方将本协议附件1所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给乙方的全部款项，乙方同意按照前述优惠折让后的房价接受冲抵本建设工程款结算总价款。根据查明的事实，至本案诉讼时，除冲抵后续工程和消防工程的工程款外，涉案华曦家居建材大市场项目尚无一套房产正常出售。根据上述约定，汉威公司应在附件1载明的房源范围内按确认价格的八五折选购价值25601561.64元的商铺。汉威公司作为施工人，依法对施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。附件1载明的79套房源均在优先受偿权范围内，且不存在影响权属登记的限制，故双方应当采取以房抵工程款的方式结清尾款。
综上所述，汉威公司关于给付工程款及利息的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决：驳回江西省汉威建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费170720元，财产保全费5000元，合计175720元，由江西省汉威建设工程集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人汉威公司提交了一份新证据：江西省南昌市洪城公证处出具的《公证书》一份。证明截至2017年5月23日，被上诉人开发的华曦建材家居大市场，住宅销售了51套，商铺销售了100套，其中三楼的商铺43套，二楼的商铺已签约正在申请备案的是8套，一层商铺已销售的是51套，华曦公司已回笼了销售资金，应该支付工程款。华曦公司质证认为，对这份公证书的真实性和合法性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。一审开庭时，双方对网络登记备案的43套房屋已经进行了质证，一审开庭以后所进行的房产销售的事实情况是华曦公司已经将相关的商铺和住宅抵给了实际施工人陈某和其他的辅助项目的施工人，后续增加的房产销售数额是由实际施工人陈某和其他分包项目的负责人在进行销售，而且销售价格是以成本价在进行销售，这些销售款是归实际施工人陈某和其他分包项目的施工人所有，并由他们去支付一些材料款和工人工资，后续的销售行为只是华曦公司配合实际施工人的一种房产备案行为，其中这些分包单位包括消防、电梯、空调、外墙、石材、钢塑等等，后续的销售款都是冲抵给了这些分包项目和实际施工人陈某，以房抵款的生效时间即条件成就是在2016年8月2日，在此后进行的备案行为已经与上诉人没有关联。本院认为，上述证据不能达到上诉人汉威公司提出的证明目的。
经综合认证，当事人提交的新证据未证明新的案件事实，对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。
根据各方在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：1、一审认定41套商铺系抵偿陈某工程款是否正确；2、一审关于未锁定房源的责任认定是否正确；3、一审关于以房抵款协议的效力认定是否正确；4、以房抵款协议的履行条件是否成就；5、一审组织当事人质证的程序是否有违法之处。
二审中，上诉人汉威公司向本院提交《调查取证申请书》，申请法院依职权调查华曦公司房屋买卖按揭帐户资金进入情况，以证明华曦公司并未全部将其所收按揭款用于冲抵其所欠债务。本院认为，民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则，对上诉人提出的诉讼主张，上诉人有义务提供证据加以证明，故对上诉人汉威公司的该项申请，本院不予支持。
本院认为，华曦公司与汉威公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照诚实信用原则全面客观履行合同。一审法院对合同效力的认定正确，予以维持。
关于一审认定41套商铺系抵偿陈某工程款是否正确的问题。汉威公司上诉称，一审法院认定41套商铺为华曦公司用于抵偿陈某工程款的事实没有证据证实。华曦公司答辩称，一审法院的认定是符合客观事实的正确认定，因为被上诉人在一审中提供了确实充分的证据对此予以证实。本院认为，在一审诉讼中，华曦公司提供了确实充分的证据证明这一事实，这些证据包括：华曦公司与陈某签订的《合作建设及抵房合同》、《裙楼后期项目与陈某抵款协议》、《裙楼剩余工程款结算清单》、《工程预决算书》，以及陈某本人的证人证言；纪春林等五人分别与华曦公司、银行签订的《商品房买卖合同》、《个人购房借款担保合同》、德安县房管局出具的《证明》，这些证据形成了完整的证据链，有较强的证明力。另外，证人田某系鑫晟消防公司的法定代表人，其出具了证人证言，证实了与华曦置业公司所签《合同书》的真实性。因此，这些证据确实充分，相互印证，可以证明分别备案登记在纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国名下的共计41套商铺系华曦公司用于抵偿陈某的工程款，一审法院对该项事实的认定并无不当。上诉人汉威公司该项上诉理由与事实不符，依法不能成立。
关于一审对未锁定房源的责任认定是否正确的问题。汉威公司上诉称，一审法院推定“未能办理房源锁定系上诉人主动放弃所致，华曦公司对此不存在过错”系严重错误。华曦公司辩称这一推定是基于双方在一审时各自陈述和《补充协议》相关约定及双方的诉辩主张和涉案工程的实际情况作出的符合事实和逻辑的推断，不存在错误。一审法院认为，《补充协议》第七条约定：本协议签订后，乙方负责提供其已做工程的所有项目资料给甲方，项目清单见附件4，时间最迟不能超过三个月。按照通常理解予以解释，汉威公司自协议签订后即负有交付施工资料的义务，且应于三个月内履行完毕。根据该项约定，双方办理房源锁定时距离协议签订已逾50日，华曦公司此时提出给付施工资料的要求并无不当。根据汉威公司于2016年8月2日起诉及其主张的事实和理由，结合诉讼过程中华曦公司自始至终同意以房抵款的答辩意见，可以推定未能办理房源锁定系汉威公司主动放弃所致，华曦公司对此不存在过错。本院认为，结合一审中李某出庭的证人证言，以及德安县房管局出具的《证明》，一审法院关于房源未锁定的原因在于汉威公司中途放弃，华曦公司对此不存在过错的认定并无不当，且上诉人汉威公司并未提供证据推翻一审法院的认定，因此，对汉威公司的该项上诉理由，本院不予支持。
关于一审对以房抵款协议的效力及性质认定是否正确的问题。汉威公司上诉称，双方签订的“以物抵债”协议，属于债务履行期限届满前达成的协议，是“非典型担保”中的流质契约，属《物权法》第186条规定禁止的情形，系无效条款。华曦公司辩称，该协议是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签订的，显然属于“债务履行期限届满后”所达成的协议，符合法律规定，是双方经过共同协商签订的，合法有效。本院认为，所谓流质契约，是指在债务履行期限届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规定了流质契约无效，《中华人民共和国担保法》第四十条、《担保法司法解释》第五十七条对此也作出了相应规定，这些法律条文的立法本意，是避免出现担保或抵押物的价值远远超过被担保债权的数额，债务人不履行债务后，抵押物或担保物的所有权直接转为担保权人所有，从而导致担保人或抵押人的合法权益受到损害。但本案中，首先，《补充协议》关于将79套商铺按八五折价格出售给汉威公司的约定并非为债权实现提供担保，而是华曦公司难以支付剩余工程款时，通过将其开发的商铺折价抵偿给施工人的方式，实现双方权利义务平衡的一种处置。《补充协议》第10条中，双方一致确认：本补充协议系在友好、平等协商的情况下签署，双方经过充分的洽谈、协商后，特就双方履行华曦建材家居大市场项目《建设工程施工合同》及相关协议所产生的工程款、停工损失等问题及争议作出的最终约定，双方确认同意按照本协议约定的条款履行，如本协议所约定的涉及双方权利、义务的条款与其他合同、协议等文件内容存在冲突的，则以本协议内容为准，双方对此无任何异议。故该项处置符合双方当事人的本意，并不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，“以物抵债”协议应是债务履行期限届满后所达成并生效。《补充协议》是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签订的，属于“债务履行期限届满后”所达成的“以物抵债”协议，并非上诉人所称的具有担保工程款债权顺利实现的“债务履行期限届满前”的“以物抵债”协议，是在华曦公司无法支付工程款的条件下生效的。对于“以物抵债”的民事行为，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百一十九条、第二百三十六条均予以认可，即“债务履行期限届满，债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人、留置权人可以与抵押人、出质人、债务人协议以抵押的、质押的、留置的财产折价，或者拍卖变卖的方式优先受偿。”再次，《补充协议》第四条约定，因房产销售受政府、市场等诸多因素影响，如甲方未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付乙方相关款项的，为妥善处理本建设工程结算总价款支付事宜，双方一致同意由甲方将本协议附件1所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给乙方的全部款项，乙方同意按照前述优惠折让后的房价接受冲抵本建设工程款结算总价款。根据一审查明的事实，截至本案诉讼时，除冲抵后续工程和消防工程的工程款外，涉案华曦家居建材大市场项目尚无一套房产正常出售。华曦公司自始至终均同意以锁定的商品房、商铺抵偿工程款，并不认为“以房抵款”协议损害其合法利益。最后，根据上述约定，汉威公司应在附件1载明的房源范围内按确认价格的八五折选购价值25601561.64元的商铺。汉威公司作为施工人，依法对施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。附件1载明的79套房源均在优先受偿权范围内，且不存在影响权属登记的限制。因此，汉威公司的该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
关于一审认定以房抵款协议的履行条件已经成就是否正确的问题。汉威公司上诉称，一审法院认定建材大市场项目尚无一套房产正常出售与事实不符，退一步说，就是以房抵款协议有效，其履行条件也未成就。华曦公司辩称，上诉人认为以房抵款协议的履行条件未成就，是对《补充协议》第五条的的错误理解，并认为履行条件已经成就。根据一审查明的事实，《补充协议》约定：5、甲方配合乙方签署本协议附件1所列房产的相关合同及办理合同备案、交付、不动产登记等相关手续。如甲方签定协议后不积极配合乙方对上述房产进行锁定或按欠款约定标准支付工程款，则所有上述工程款项均已到期，乙方可以立即要求甲方一次性支付所有工程款或将锁定的商业门面即可售房产按附件1确定过价值的八五折抵给乙方。本院认为，双方当事人就这个问题产生争议，关键是对《补充协议》第五条的理解产生了分歧。从合同的文义来解释，两种事实行为对应相应的两种不同的法律后果，即第一种行为是“甲方不配合乙方对上述房产进行锁定”，对应的法律后果是“乙方可立即要求甲方一次性支付所有工程款”；第二种行为是“甲方不按前款约定标准支付工程款”，对应的法律后果是“将锁定的商业门面即可售房产按附件1确定过的价格的八五折抵给乙方。”而本案中，根据一审法院查明的事实，是因为发生了“甲方未能按约定的标准支付工程款的事实”即华曦公司无力支付工程款的情形，所以，相对应的法律后果只能是“将锁定的商业门面即可售房产按附件1确定过的价值的八五折抵给乙方”。因此，以房抵款的履行条件已经成就，而且符合双方签订《补充协议》的本意。因此，汉威公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审组织质证程序是否违反程序法的问题。本院认为，一审法院组织质证程序并无违法之处。理由是：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款规定：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。华曦公司为反驳对方主张提供证据予以佐证，得到一审法庭的准许，其举证行为符合法律规定。其次，即使被上诉人当庭提供证据，上诉人未能及时提供相对应的证据予以反驳，并合理质证，其抗辩的理由也应在一审的时候明确提出，并可以当庭拒绝质证，要求法庭给予合理的举证和质证期，但上诉人并没有在一审时作出合理的辩驳，而且当庭也提出了详细的质证意见，进行了质证。因此，汉威公司的该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费173768元，由江西省汉威建设工程集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭海鹏
审判员 廖志坚
审判员 郭卫斌
二〇一七年六月十三日
书记员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。