四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川03刑终47号
原公诉机关富顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈全发，男，1987年6月28日出生于福建省漳州市龙海市，汉族，初中文化，住福建省漳州市龙海�因涉嫌犯盗窃罪，于2016年2月23日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于富顺县看守所。
原审被告人宋志良，男，1988年2月8日出生于江苏省苏州市吴江区，汉族，初中文化，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月4日被公安机关抓获后临时羁押在苏州市吴江区看守所，2016年3月9日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于富顺县看守所。
富顺县人民法院审理富顺县人民检察院指控原审被告人陈全发、宋志良犯信用卡诈骗罪一案，于2017年1月12日作出（2016）川0322刑初296号刑事判决，原审被告人陈全发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭进行了审理。自贡市人民检察院指派检察员李莹出庭支持公诉，上诉人（原审被告人）陈全发、原审被告人宋志良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人陈全发、宋志良、郭某2014年底在网上认识后共谋采取在银行ATM机上安装读卡器和摄像头的手段，窃取他人银行卡信息和密码盗取现金非法获利。三人伙同或单独作案的具体事实分述如下：
一、2015年12月22日下午5时许，被告人陈全发驾驶黑色比亚迪轿车，搭载郭某、宋志良从重庆驶往富顺，三人来到富顺县农业银行东湖分理处，按照分工，被告人宋志良于当日17时1分在一ATM机上安装读卡设备和摄像头，被告人陈全发在一旁望风，之后宋志良、郭某驾车到自贡市农业银行盐都支行寻找作案目标，陈全发则留在富顺观察是否有人使用ATM机并负责取回读卡设备和摄像头。在富顺安装的设备被发现后，农行的工作人员及时报案，陈全发遂乘车赶到自贡与郭某、宋志良会合。同日18时45分宋志良在自贡市农业银行盐都支行ATM机上安�的读卡器、摄像头，成功窃取到被害人汪某、倪某的银行卡信息及密码。2015年12月23日，陈全发、宋志良、郭某准备继续在自贡盐都支行作案，因宋志良安装的读卡器被人发现，三人遂驾车逃至云南省水富县，郭某在车上通过笔记本电脑将被害人汪某、倪某的银行卡信息复制入空白磁条内，2015年12月23日11时38分至24日1时许，由郭某在水富县工商银行的一自动取款机上以转账及提现方式取走被害人汪某62900元，取走倪某16900元。陈全发分得21000元，宋志良分得13000元，余款郭某占有。
原判认定上述事实的证据有:
1.物证
作案设备：证明在富顺县农业银行东湖分理处的ATM机上搜集到金属板1个、读卡器1个、摄像头1个；抓获陈全发时扣押了随身携带的金属板3个，读卡器3个、口罩1个、空白磁条卡九张、笔记本电脑1台，胶布3卷，镊子1把、剪刀1把，螺丝1把，身份证两张；抓获宋志良时扣押了7张身份证、3张农行卡、黑色帽子1顶、蓝色医用口罩5个、MARx6黑色读卡器1个。
2.书证
（1）受案登记表、指定管辖决定书及立案登记表，证明2015年12月22日17时许，富顺县公安局接到报警称，富顺县东湖镇东大街农业银行ATM机出现异常，该局经初查后于2015年12月23日立案侦查。2015年12月24日汪某、倪某分别向自贡市大安分局报案称，自己的银行存款被盗取，自贡市公安局指定富顺县公安局并案侦查。
（2）被告人的人口信息，证明二被告人系成年人，陈全发是福建省龙海市人，宋志良是江苏省吴江市人。
（3）抓获经过，证明陈全发于2016年2月23日在渠县火车站被民警抓获，宋志良于2016年3月4日在苏州市吴江区七都镇被民警抓获。
（4）被害人汪某的银行交易明细，证明汪某的�行卡于2015年12月22日取款11000元，12月23日时许至24日凌晨多次取款共计被取62900元。
（5）被害人倪某的银行卡的银行交易明细，证明倪某的银行卡于2015年12月23日取款3000元，12月23日至24日多次被取共计16900元。
（6）调查证据通知书及视频截图，证明宋志良戴着口罩于2015年2月22日17时1分，在富顺农行ATM机上安装作案设备；2015年12月22日18时45分在盐都支行ATM机上安装读卡设备；12月23日17时4分在盐都支行ATM机上安装读卡设备；郭某带着口罩于2015年12月23日23时38分在云南水富工商银行ATM机上取款。
（7）扣押决定书及扣押清单，证明民警扣押了富顺县农业银行东湖分理处ATM机上发现的读卡器等设备，以及陈全发、宋志良随身携带的作案工具。
（8）民警的说明材料，证明根据陈全发提供的线索核实出阿风的真实身份为郭某，郭某于2016年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被辽宁省凌源市公安局刑侦大队抓获。
3.视听资料
调取银行监控视频制作的光盘一张，证明宋志良带着口罩在自贡市农业银行盐都支行非法安装设备和取走设备的过程。
4.勘验、检查、辨认笔录
（1）勘验检查笔录，证明在富顺县农业银行分理处的ATM机上工作人员发现有读卡设备，在地面发现摄像设备，民警已依法提取。
（2）辨认笔录，证明陈全发在12张不同的照片中辨认出宋志良是与其一起作案的同伙；宋志良在12张不同的照片中辨认出陈全发是与其一起作案的同伙；郭某在不同的照片中辨认出陈全发、宋志良是与其一起在自贡作案的同伙。
5.证人证言
（1）林某的证言，证明2015年12月22日，发现农业银行东湖分理处ATM机被人安装盗取客户的信息和密码设备后，他向公安�关报了案。
（2）杨某证言，证明2015年12月23日17时23分左右，他在自贡市大安区广华的农行ATM机上取款，发现银行挡板下有一个很小的缝，上面粘了一个铁板，铁板上还有一个摄像头，他就把铁板放在一边，立即修改了密码，然后把铁板丢在银行的垃圾桶里。
（3）张某证言，证明他是农业银行盐都支行的员工。2015年12月24日，客户汪某到盐都支行反映自己卡上的钱被盗了40000元，倪某反映自己卡上的钱被盗了16900元，卡在他们自己手上。接到反映后，他们单位调取监控录像，发现有人带着口罩在ATM机上安装了设备。
6.被害人陈述
（1）汪某的陈述，证明2015年12月22日晚上19时8分他到自贡大安区广华路农业银行的ATM机上取了11000元，12月23日晚23时开始，农行的客户电话连续给他发了22条短信，分别是转账和取款的信息，24日凌晨1时�他的银行卡里共被转走和取走的金额共62000多元，于是他到公安局报案。
（2）倪某的陈述，证明2015年12月22日19时左右，他在大安区广华路农业银行自动取款机上取了3000元钱，卡上有余款17050.98元。当晚手机短信显示，23时35分他的农行卡被取款四次，前三次是每笔5000元，第四笔是取的1900元，总共被盗取16900元，取款手续费92.50元。
7.同案人的供述
郭某供述，证明2014年底他在网上认识了陈全发和宋志良，他们网上聊天时商量用读卡器和摄像头安装在ATM机上，窃取别人的银行卡信息再制作新卡，获取密码后将伪造的卡拿去银行取钱。2015年12月他与宋志良一起去厦门找到了陈全发，他们三人用假身份证买火车票到重庆，之后陈全发开车搭载他和宋志良进了四川。他们三人在自贡富顺县城内找到一家农业银行ATM机准备作案，由郭某戴着口罩到�行ATM机上安装摄像头和读卡器，大约一两分钟郭某就安装完回到车上，陈全发留在附近望风。他和郭某开车去自贡继续寻找作案目标，他们在自贡市区一家农业银行ATM机附近将车停下，由郭某去ATM机上安装读卡器和摄像头，他在一旁望风，郭某安装完后他们回到车上观察是否有人取钱看见有几个人在ATM机上取钱后，郭某又戴着口罩取回设备。在此过程中，陈全发找到他们说富顺的设备被发现了，不能用。第二天下午他们三人又去之前安装那家银行，仍然由宋志良在ATM机上安装设备，他在旁边望风，安装好后几分钟，看见有几个人去ATM机取钱，宋志良就回ATM机取回设备，但只有读卡器，摄像头不见了，后来宋志良又去垃圾桶找回了摄像头，他们知道是被人发现了。陈全发在车上把宋志良这两天从银行取回的读卡器、摄像头用笔记本电脑连接，陈全发说当天取回的不�用，上一天的可以复制，且可以看到密码，随后陈全发就在车上用空白卡复制了两张别人的银行卡，他们当晚将车开到云南的一个城市后，他找了几个ATM机用伪卡取了几万块钱，因为每次取款有限额，所以到了第二天凌晨又取，其中有一张卡有余额取不出来，他通过ATM机将余额转账到了宋志良给他的一张银行卡上，钱是三人平分的。之后三人就分手了。
8.被告人供述
（1）陈全发供述，证明的主要内容与郭某的供述一致。另外证明他们三人到重庆后，是郭某给了他35000元买比亚迪轿车。窃取信息后是郭某在车上用获取的信息和密码制作的伪卡。郭某取回钱后，分了10000元钱给他，分手时郭某又给了他1000元，郭某和宋志良把设备带走了，回到厦门后，郭某又打了10000元在他的卡上，他总共分到21000元。郭某和宋志良分了多少他不知道。
（2�宋志良供述，证明的内容与陈全发的供述一致。也证明买比亚迪的车款是郭某出的，作案设备是他安装和取回的，伪卡是郭某制作的，钱是郭某取的，约定分钱是郭某占四成，他和陈全发各占三成，他实际分得13000元。
二、2015年9月9日17时48分左右，郭某在辽宁省建平县农业银行一ATM机上安装作案设备后窃取到银行客户宋某的银行卡信息和密码，2015年10月1日郭某发现宋某的银行卡账户内有500000元的现金入账，遂邀约陈全发去秦皇岛帮忙提现。2015年10月3日至10月19日，郭某伙同陈全发等人用根据被害人的银行卡信息制作的伪卡在河北省秦皇岛等地的ATM机上转账、取现，共取走被害人宋某501960元，被告人陈全发从中获利。
原判认定上述事实的证据有:
1.书证
（1）受案登记表及立案决定书，证明被害人宋某于2015年11月15日向辽宁省建平县公安局报案称自己银行卡内的50多万现金被他人分次取走，建平县公安局经初查后于2015年11月18日立案侦查。
（2）安装作案设备的监控截图，证明建平县农业银行东城分理处ATM机的监控录像显示郭某戴着口罩于2015年9月9日17时48分在ATM机上安装设备，18时3分在窗子处观望，19时38分郭某取下ATM机上的作案设备。
（3）取款的监控截图，证明秦皇岛农业银行ATM机的监控录像显示郭某、陈全发戴着口罩于2015年10月3日23时许至10月4日2时许在ATM机上取钱。
（4）宋某的银行卡查询记录，证明宋某于2015年9月9日17时50分左右用卡在ATM机上进行过查询操作。
（5）宋某的银行卡交易明细，证明宋某的银行卡在2015年10月3日至10月6日，宋某的银行卡多次在ATM机上取款。其中2015年10月3日46分和4日2时27分取款与监控显示的陈全发取款时间地点、一致。
（6）宋某被盗刷情况统计表，证明宋某的银行卡在2015年10月3日至10月19日期间被盗走501960元。
2.视听资料、秦皇岛农业银行ATM机监控视频，证明2015年10月3日23时许至4日2时许郭某、陈全发在ATM机上取钱。
3.辨认笔录
（1）郭某辨认出2015年9月9日17时48分在建平县农业银行戴口罩在ATM机前安装设备是他本人。
（2）陈全发辨认出2015年10月3日23时许至4日0时许在秦皇岛一ATM机前戴口罩取款的人是他和郭某。
4.被害人陈述
宋某的陈述，证明2015年9月9日下午4点左右，他的朋友于海永转62万现金到他的卡上，9月10日上午10点左右，曹永胜向他借钱，他在银行柜台上转了50万给曹永胜，卡里还剩12万余元，2015年9月13日上午他在农行柜台上转了10万元给赵银波，卡上就只有2万多元了。2015年10月1日上午8点多，曹永胜�要还给他500000元，后来是在银行柜台上曹永胜转了500000元给他，银行卡一直在他身上，2015年10月30日11点左右，他去银行取钱，才发现自己的钱被盗取了，然后就报警。
5.同案人供述
郭某的供述，证明他去建平县安装过盗取银行卡信息和密码的设备，并承认2015年9月6、8、9、10日四天银行监控录像中带蓝色口罩、黑色鸭舌帽在ATM机上安装作案设备的人是他本人。否认自己取了宋某的钱。
6.被告人供述
陈全发的供述，证明2015年9月，他与郭某和一个网友一起在建平县农业银行ATM机上采集过别人的银行卡信息，郭某说把采到的几条信息“养”一下，意思是过几天才取。2015年9月13日，郭某电话告诉他说，郭采的一条信息里面有100000元，有机会把钱取出来。9月17日他们来到青龙，第二天上午到了秦皇岛，郭某带了个女的，大概采了两天，郭某说原来有100000元的那张卡里没钱了，他们就各自回家了。2015年10月2日，郭某打电话叫他去秦皇岛，10月3日晚郭某说前一段时间提到的100000的“料”里进来了50万元，郭某拿了一些伪卡给他，郭自己也留了几张，告诉他说要把50万转到这些伪卡上，然后取出来，郭某说这是之前他采集的信息，然后制成的伪卡。郭某在家里将写有密码的纸条交给他，然后他们就换衣服、戴口罩、帽子去住宿附近的农行ATM机上取钱，10月3日晚12时前取部分，10月4日凌晨又去取部分，他取了8万元，有一张卡被吞了，他取的钱全部交给了郭某，郭某大概取了10多万，10月4日上午，郭某给了他9700元。另外辩解他没有参与采集信息和制作伪卡。
三、2015年10月22日19时42分，被告人陈全发在内蒙古宁城县农业银行铁西支行的ATM机上安装读卡设备和摄像头，窃取到被害人韩某、韩某2、�某的银行卡信息及密码，陈全发回到福建找人将信息制作成伪卡，再用伪卡取钱。2015年11月15日23时53分至56分，被告人陈全发在福建省漳州一ATM机上取走被害人戴某40000元，2015年11月18日1时9分在厦门的一ATM机上取走韩某7300元，2015年11月24日21时14分在福建厦门的一ATM机上取走韩某23200元。
原判认定上述事实的证据有:
1.书证
（1）受案登记表及立案决定书，证明内蒙古宁城县公安局2015年11月16日接到戴某妻子谭某的报案后进行了初查，并于2015年11月20日立案侦查。
（2）农业银行宁城县支行关于客户卡片信息在取款机被测录的证明，证明韩某本人于2015年10月22日18:36在ATM机上取款500元，戴某于2015年10月23日17:33在ATM机上取款2000元，韩某2于2015年10月22日19:22分在ATM机上取款并转账。
（3）监控视频截图看，证明2015年10月22日18时�陈全发在宁城县ATM机上安装作案设备，19时42分取回设备；2015年10月23日17时4分陈全发在宁城县ATM机上安装作案设备，19时12分取回设备；2015年11月14日3时40分至43分陈全发在厦门一ATM机上取款；2015年11月15日23时53分陈全发在漳州一ATM机上取款。
（4）银行交易明细，证明2015年11月15日至16日，戴某的银行卡连续取款十六次，每次2500元，共计取款40000元；2015年11月18日戴某的银行卡连续取款四次，其中三次2000元，一次1300元，共计取款7300元；2015年11月24日韩某2的银行卡两次取款共计3200元。
（5）客户资金损失明细，证明2015年11月15日至16日戴某的银行卡在福建漳州建设银行被取走40000元；2015年11月18日韩某的银行卡在厦门ATM机上被取款7300元；2015年11月24日韩某2的银行卡在福建厦门ATM机上被取款3200元。
2.视听资料
光盘一张，证明陈全发�宁城县农行的ATM机上安装作案设备的时间及过程和在厦门、漳州取款的时间及过程。
3.辨认笔录
陈全发辨认出2015年12月22日、23日在宁城农行铁西自助区安装设备和取设备的人是他本人，辨认出2015年11月14日、15日在漳州、厦门取款的人是他本人。
4.证人证言
谭某的证言，证明2015年11月16日凌晨，她丈夫戴某打电话告诉她，卡在自己手里，却收到短信被取了40000元，叫她报案，于是她向公安机关报了案。
5.被害人陈述
（1）戴某的陈述，证明2015年11月15日23时55分至11月16日0时4分，他连续收到十六条农行的短信息，显示他的银行卡被取了十六次，每次取2500元、手续费14.5元，共计被取40000元。银行卡在他自己手中，于是他叫其老婆报案。
（2）韩某的陈述，证明他持有的农业银行卡于2015年11月18日被取了7300元。
（3）韩某2的陈述，证明她持有的农业银行卡于2015年11月24日被人盗取了3200元。
6.同案人供述
郭某否认参与本次作案。
7.被告人的供述
陈全发供述，证明建平那件事后不久，郭某邀约他一起去内蒙古宁城县采集信息，按分工他在农业银行的一ATM机上安装了读卡器和摄像头，他还负责取回设备，郭某放风，获取信息后，他在福建找人制成了伪卡，他用伪卡在福建的漳州和厦门两个地方的ATM机上取了67000元，他转了40000元给郭某，卡名叫党银磊，其余的就自己得了。
原判认为陈全发、宋志良以非法占有为目的，伙同他人或单独采取在银行ATM机上非法安装读卡器和摄像头的手段，窃取他人银行卡信息和密码，并制作伪卡骗取他人财物数额巨大以上的行为，被告人的手段行为构成窃取信用卡信息罪，结果行为构成信用卡诈骗罪，手段和结果之间存在牵连关系，应择一重罪即信用卡诈骗罪从重处罚。判决被告人陈全发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元。被告人宋志良犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。三、没收作案工具，继续追缴赃款。
上诉人（原审被告人）陈全发上诉称原判认定的第二起事实中，是郭某窃取被害人的银行卡信息并制作成伪卡后叫他帮忙取款，他只取了8万多元，郭某只给了他9700元，一审量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人宋志良对一审判决无异议。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈全发、原审被告人宋志良以非法占有为目的，伙同他人或单独采取在银行ATM机上非法安装读卡器和摄像头的手段，窃取他人银行卡信息和密码后制作伪卡取走他人银行卡内现金的行为已构成信用卡诈骗罪。关于陈全发辩称原判认定的第二起事实中，是郭某窃取被害人的银行卡信息并制作成伪卡后叫他帮忙取款，他只取了8万多元，郭某只给了他9700元，一审量刑过重的意见，经查，在第二起犯罪事实中，陈全发与郭某系共同犯罪，应当对全案承担刑事责任，鉴于陈全发在该笔犯罪事实中的地位、作用较郭某更轻，一审法院认定陈全发为从犯，在量刑时已经对其适用减轻处罚,故该意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵龙跃
审判员 樊成晔
审判员 徐文忠
二〇一七年四月二十五日
书记员 王馨悦