江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1724号
上诉人（原审被告）：江苏森海建筑有限公司，住所地盐城市大丰区小海镇新建街7号。
法定代表人：孙国富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严如春，北京盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卞书龙，男，1964年10月1日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：潘春香，江苏涤非律师事务所律师。
原审被告：王兵，男，1969年1月2日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
上诉人江苏森海建筑有限公司（以下简称森海公司）因与被上诉人卞书龙及原审被告王兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
森海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回卞书龙的一审诉讼请求。事实和理由：1、卞书龙未曾收取王兵长安小区工程和汇坚工程分文工程款，不合常理；王兵2016年7月5日向森海公司书面承诺不欠付任何工资，却在9月5日向卞书龙出具欠条，明显存在恶意，且欠条的真实性未经确认；卞书龙主张的汇坚工程防水工程量远超出实际施工量。2、经各方当事人陈述，4-5#楼存在严重漏水问题，森海公司、王兵及建设方曾达成三方协议要求于2016年上半年进行防水维修，森海公司也委托了翟红书维修，实际发生了维修费用，该费用应由卞书龙负担。3、防漏工程的质保期为5年，森海公司与王兵签订的《工程内包合同书》也约定按大合同执行，卞书龙为王兵雇佣，理应执行大合同，其无权主张该部分质保金。4、一审法院对卞书龙变更诉讼请求未告知森海公司，剥夺了森海公司的诉讼权利；对于森海公司提供的证人经法院调查后，未开庭质证即不予认定，程序违法。5、本案工程价款中防水材料费占70%以上，应由王兵承担支付责任，一审判决森海公司承担连带责任明显错误。
卞书龙答辩称，1、长安小区工程与本案工程无关，森海公司如认为卞书龙已拿到工程款，可与王兵进行核实，不应凭主观想象，至于王兵如何向森海公司承诺与我方无关。2、关于工程量问题，卞书龙施工结束后，森海公司施工员韦林按实进行了测量，卞书龙将诉讼请求从155000元变更为按审定价126020.52元主张，是无奈之举。3、工程施工结束后，卞书龙接到王兵或森海公司的维修通知后，都进行了维修，森海公司称因卞书龙未进行维修才派其他人（翟红书）维修，但在一审几次庭审中均没有提供要求卞书龙维修而卞书龙拒绝维修的任何证据，森海公司擅自委派他人维修，所产生的费用应由其自行承担，且一审中提供的与翟红书的维修协议及收条均不能证明是对卞书龙施工工程进行的维修，一审也已释明其如有证据可另行主张。4、一审中我方减少诉讼请求是对权利的放弃，无需另行给予答辩期；对于森海公司提供的证人，一审法院进行了调查，卞书龙也进行了质证，一审程序合法。5、卞书龙系包工包料，所主张的工程款中包括材料、人力等相关费用，一审中森海公司极力否认卞书龙系案涉工程实际施工人，在后来其法定代表人陈述中才予以认可，卞书龙的权利应当得到维护。请求驳回上诉，维持原判。
王兵二审未应诉、未作述称。
卞书龙向一审法院提出的诉讼请求：1、判令王兵支付防水工程款126020.52元，并承担该款自2017年3月9日（起诉之日）起至实际履行之日按中国银行同期贷款基准利率计算的利息；2、森海公司对王兵的上述义务承担连带给付责任；3、本案的诉讼费用由王兵、森海公司共同承担。
一审法院认定的事实：2013年2月1日，森海公司与盐城市汇坚置业有限公司（以下简称汇坚公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由森海公司承包施工江苏汇坚国际商贸城3-9号商铺工程。
2013年4月28日，森海公司与王兵签订了《工程内包合同书》一份，约定：森海公司将江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺分包给王兵施工，开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年10月30日，承包范围为施工图纸指定的范围，合同价（预算价）为13275840.6元。森海公司的义务为：1、负责对工程质量、安全、文明、施工的监督与检查、工程造价审定结算。2、负责对王兵进行业务和技术等方面的指导和服务工作。3、负责对王兵施工方案的审查工作。4、帮助王兵协调工程相关事宜。王兵的责任和义务：1、遵守森海公司的各项管理制度，确保完成及履行森海公司与建设单位签订的全部工程合同条款，工程招标文件的全部内容。与建设单位派驻工地代表协调好关系，并及时对建设单位的工程变更通知、工期延误、甲供材料等进行签证，做到手续齐全，资料完整。2、质量：该工程质量等级要达到合格等级，严格按照国家现有现行的施工规范，操作规程和施工图纸组织施工和验收，工程各种质量事故一律由王兵承担责任和损失。王兵负责召集相关人员对隐蔽工程、分项工程等进行验收签证。记录好各种管理台账、日记、技术资料等，负责做好完毕的工程竣工验收资料。质量保修责任由王兵负责，工程结构质量保证王兵终身负责制…4、成本：实行王兵承包自负盈亏，王兵必须加强工程目标成本管理，负责对工程施工的资金投入，保证职工工资按时按规定发放，工伤保险等按照有关规定及时办理，工程所发生的一切成本和费用含原辅材料、工资、分包工程费、资料费、材料检测费、各种手续办理费、差旅运输费、任何债务关系、各种税金基金等，均由王兵承担。5、进度：王兵应当科学合理地精心组织施工，确保工程进度如期实现。工程结算管理费：本工程业主实付的工程款森海公司负责及时给付或结算给王兵，并做到专款专用。王兵上缴森海公司管理费用为工程总造价的15%，金额：（大写）壹拾玖万玖仟壹佰叁拾柒元整，工程实际总造价以竣工决算为准，上缴森海公司管理费时间为封顶付50%，经验收合格50%。王兵必须确保工程收入及时开票（一周内税票交公司），施工成本及时入账（工程款到账一周内，施工成本报财务科），如在规定时间内收入、成本发票不能按期到账，则森海公司加收王兵工程总价2%的押金，并承担税法责任。森海公司信誉保证：因王兵行为可能给森海公司造成信誉影响，经济损失，有关部门的处罚等责任，一律由王兵负责承担。附则：1、本工程王兵不能转包，如有违反承担一切责任，分包必须符合国家有关规定。2、因农民工工资结算、发放引起上访事件、资金不足等原因影响工期20%以上的，森海公司有权单方面采取一切必要措施（王兵应无条件服从），以确保社会稳定和工程顺利实施。3、项目部印章王兵只能在工程验收资料中使用，不得另作他用。王兵未经森海公司书面特别授权不得以森海公司名义对外签订与本工程有关的任何合同，否则后果王兵负责等。森海公司法定代表人孙国富及王兵分别在该合同末尾发包方、承包方处签名。
后王兵将汇坚国际商贸城4-5号楼的防水工程分包给卞书龙施工。王兵于2016年9月5日就卞书龙施工的长安小区及汇坚国际商贸城防水工程的所欠工程款向卞书龙出具了欠条一份，载明：“今欠到卞书龙防水工程款计贰拾肆万壹仟元整（￥241000.00元），其中长安小区8.6万元、汇坚工程15.5万元。今欠人：王兵2016.9.5。”卞书龙提交一份由韦林于2016年3月6日签字确认的汇坚国际商贸城工程量明细用以证明15.5万元的组成，该明细载明：屋面：1582.02㎡、79.76㎡，采光井256㎡合计1933.62，阳台：1**.84，卷材防水面积3867.24㎡+100，构架、广告板增加100㎡。聚氨酯面积合计4404.92×33=145362，分格缝1470.8×7=10295.6，合计155657元。卞书龙于2017年3月7日以王兵、森海公司、汇坚公司为被告提起诉讼，要求给付防水工程款15.5万元，2017年12月21日，卞书龙撤回了对汇坚公司的起诉，并将诉讼请求数额变更为126020.52元。
另查，王兵非森海公司正式员工，卞书龙及王兵均不具备建设工程承包施工的资质。2016年7月5日，森海公司与翟红书签订协议书一份，约定由翟红书对汇坚商贸城3-9号楼进行维修，森海公司已支付翟红书维修款5万元。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质进行实际施工的，建设工程施工合同无效。卞书龙不具有防水工程承包施工的资质，虽未签订书面协议，但其已实际施工，且施工的工程已经整体竣工验收合格并交付使用，王兵已就其施工的工程确定了工程价款，形成了书面欠条，卞书龙现自愿按照审计价126020.52元主张权利，系对自身民事权利的处分，予以照准。卞书龙与王兵未明确工程款的给付时间，卞书龙可从主张之日即2017年3月9日要求支付相应的利息。关于森海公司抗辩本案所涉的款项系卞书龙与王兵之间的债权债务关系，与森海公司无关，卞书龙无权向其主张权利的辩称，根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故一审法院对森海公司的此项抗辩意见不予采纳。关于森海公司辩称的质量问题，虽然提交了维修协议书以及收条，但所涉的维修内容为汇坚商城3-9号楼，不能区分本案所涉工程的维修款，且目前对维修部分未进行最终结算，加之卞书龙对此予以否认，故森海公司可待维修结算完毕另行处理。王兵经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等抗辩权利，其责任自负。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、王兵于判决生效后10日内支付卞书龙人民币126020.52元，并承付该款自2017年3月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、森海公司对王兵的上述还款义务承担连带责任。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，由卞书龙承担580元，由王兵负担2820元。
二审中围绕上诉请求，森海公司提供了一份王兵书写的情况说明及王兵出具情况说明时的手机录像，情况说明内容为“因本人身体原因无法出庭，特作如下说明：1、该防水工程款本人记得工资已结清，剩余的皆为材料款项；2、该工程审计价为12万多，而本人写的欠条是应卞书龙要求分割打的欠条，其实本没有这么多”。卞书龙经质证认为，对于该情况说明由王兵本人所写无异议，但该情况说明属于案件当事人的陈述，应当由王兵到庭陈述，从手机录像看，王兵是根据森海公司的要求出具了情况说明，如果王兵已将防水工程款项支付完毕，其应当出具卞书龙的收条或提供其他证据推翻其打的欠条内容。本院经审核认为，该情况说明属于当事人的书面陈述，可以证明2016年9月5日的欠条为王兵本人出具。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，汇坚国际商贸城4-5号楼工程于2014年5月31日通过单位工程竣工验收。
本院认为，王兵与卞书龙均系无建设工程施工资质的个人，且森海公司与王兵、王兵与卞书龙间的工程分包关系亦违反法律、法规强制性规定，其各自间所形成的建设工程施工合同关系均应依法认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。卞书龙与王兵虽未签订书面施工合同，但卞书龙所承包的汇坚国际商贸城4-5号楼防水工程已施工完毕，整体工程已经过竣工验收，王兵也就卞书龙施工的工程进行结算并出具书面欠条，卞书龙有权主张相应的工程价款。森海公司将工程违法分包给王兵，依法应当对王兵所欠卞书龙的工程款承担连带责任。森海公司上诉称其不应承担其中材料价款的理由依法无据，本院不予采信。王兵与卞书龙未约定工程质保金及给付期限，卞书龙有权随时主张全部工程价款，森海公司以其与王兵签订的《工程内包合同书》中约定的“确保完成及履行森海公司与建设单位签订的全部工程合同条款”为由，认为防水工程的5年质保期未届满、质保金未至付款期限的理由亦不能成立。森海公司称因工程质量存在漏水问题其另行委托他人进行了维修，相应的维修费用应由卞书龙承担，但根据其提交的与翟红书签订的维修协议书，所涉及的维修内容为汇坚商城3-9号楼工程所有屋面、墙面渗漏维修处理，翟红书已收取的维修款不能确定为本案所涉工程的维修款，且目前对维修部分未进行最终结算，一审法院释明森海公司可待维修结算完毕另行处理，亦无不当。卞书龙依据王兵所出具的欠条原主张工程款155000元，后根据工程造价审定额变更为126020.52元，系对其自身民事权利的处分。一审法院对相关人员进行调查后，对调查笔录已分别组织卞书龙和森海公司进行了质证，程序合法。
综上，森海公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人江苏森海建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年五月二十八日
书记员 成以琴