�海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第743号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报吴超，XX年XX月XX日出生于安徽省宿松县，汉族，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区XX路XX号；因本案于2013年7月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人顾跃进、罗东升，上海顾跃进律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄波，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族，户籍所在地上海市松江区XX村XX号XX室，住上海市松江区XX路XX弄XX号XX室；因本案于2013年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人陈勇、尹琼雪，上海咏君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈依云，XX年XX月XX日出生于江苏省武进县，汉族，户籍所在地上海市松江区XX路XX弄XX号XX室；因本案于2013年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人俞移冲，上海市申松律师事务所律师。辩护人沈敖大，XX年XX月XX日出生，住上海市虹口区XX路XX号。上诉人（原审被告人）郭爱林，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族，户籍所在地上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室，住上海市松江区XX镇XX号XX室；因本案于2013年7月26日到案，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人徐杰，江苏诚谨律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林犯职务侵占罪一案，于2015年3月17日作出（2014）松刑初字第728号刑事判决。原审被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员朱能立出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴超、黄波、沈依云、郭爱林及其辩护人顾跃进、陈勇、尹琼雪、俞移冲、沈敖大沈敖大、徐杰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：2013年4月，被告人吴超在获悉电信部门的后付费上网卡的套餐活动信息后，为谋取利益，遂联系中国电信股份有限公司上海XX电信局中国A有限公司上海XX电信局（以下简称：XX电信局）乐都路XX路营业厅营业员即被告人黄波，以允诺给付一定好处费，要求被告人黄波帮助办理相关上网卡，后被告人黄波即联系松江X甲局XX电信局文翔路营业厅经理即被告人沈依云，亦允诺给付一定好处费要求被告人沈依云帮助办理该上网卡，后被告人沈依云指使其下属营业员即被告人郭爱林进行办卡操作。2013年4月至7月，被告人吴超通过被告人黄波�被告人沈依云提供若干虚假身份证复印件，由被告人沈依云指使被告人郭爱林利用职务便利违规办理上述无线网卡，再由沈依云通过黄波将无线网卡交给吴超，后吴超以每张人民币300元左右的价格进行销售获利，被告人黄波、沈依云、郭爱林从中亦获取了相应的好处费。期间，被告人沈依云、郭爱林为满足被告人吴超、黄波要求的上网卡数量，自行编造虚假身份信息违规办理无线网卡，再经黄波交由吴超销售。至案发，共计违规办理无线网卡2000余张，因无法收取资费造成XX电信局损失共计人民币300余万元。2013年7月26日，被告人郭爱林接民警通知后至公安机关，但未如实供述犯罪事实；同年7月29日，被告人沈依云、黄波、吴超先后被抓获到案。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人蔡某某、何某某、俞某、陈某某、佘某某等人的证言，电信局出具的C+W网卡清单及情况说明、领购单、相关截图、知识库截图清单、涉案无线网卡营销规则、调取的客户办理材料、电信收费依据、涉案C+W网卡核查清单、投诉单，调取的供应商进货明细表、银行卡明细、淘宝网销售记录、淘宝网截图，短信记录，上海市人民检察院出具的电子数据检验报告，劳动合同、电信局出具的关于被告人任职的情况说明、职责明细表，公安机关出具的案发经过等，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林亦作过供述。原审法院据此认为，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林结伙，并利用被告人沈依云、郭爱林职务上的便利，以虚假的身份证件或信息办理入网手续，后出售给他人使用，造成电信资费损失达人民币300余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人吴超、黄波、沈依云系主犯；被告人郭爱林系从犯，应依法减轻处�。被告人沈依云、郭爱林到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人黄波、沈依云、郭爱林在一审法院审理过程中，通过家属退出了相应的违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，对被告人吴超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；被告人黄波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；被告人沈依云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；被告人郭爱林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；被告人黄波、沈依云、郭爱林退缴在案的人民币十五万二千元作为退赔款发还被害单位中国电信股份有限公司上海XX电信局中国A有限公司上海XX电信局；被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林尚未退赔的经济损失及未退清的违法所得，继续予以追缴。上诉人吴超提出其行为不构成诈骗罪，原判对其量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：（1）一审判决变更指控罪名缺乏法律依据，有违法定程序；（2）吴超没有诈骗的主观故意，涉案上网卡流量的使用费损失系电信公司与实际使用者之间的债权债务关系，与吴超无关，吴超的行为不构成诈骗罪；故请求二审法院依法撤销一审判决，予以公正裁判。上诉人黄波提出其行为不构成诈骗罪，原判对其量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：（1�黄波的行为不构成诈骗罪，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；（2）对犯罪数额有异议，在无法区分正常欠费及违规办理欠费的上网卡的情况下，应按照18.72%的比例，在1,800张卡中认定337张卡属于欠费卡，再按每张最低欠费数额116.6元计算，认定犯罪数额为人民币39,294.2元；（3）黄波在本案中起次要作用，系从犯，原判对其量刑过重。上诉人沈依云提出，其收受他人好处为他人办理无线上网卡，是一种商业受贿的行为，其主观上没有诈骗的故意，故其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出以下辩护意见：（1）沈依云利用职务便利收受他人贿赂，其行为不构成诈骗罪；（2）沈依云在发现涉案上网卡欠费严重的情况下，曾要求郭爱林办理停机手续，后因电信公司接到投诉后领导要求其进行复机，才最终产生高额欠费人民币300余万元，该部分欠费可以向实际使用人追缴，不应认定为犯罪数额。上诉人郭爱林提出，其行为不构成诈骗罪，而应成立商业贿赂罪。其辩护人提出以下辩护意见：（1）郭爱林根据上级领导的指使使用虚假的身份信息办理上网卡，其行为构成商业贿赂罪；（2）本案的犯罪数额应按照电信公司的成本来进行认定。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人吴超、黄波、沈依云、郭爱林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；一审法院仅仅是改变罪名，并没有对事实进行改变，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，结合本案的事实和证据，本院作如下评判：一、上诉人吴超、黄波、沈依云、郭爱林的行为性质应如何确定本院认为：上诉人吴超�黄波、沈依云、郭爱林的行为构成诈骗罪。具体理由如下，首先，上诉人吴超、黄波、沈依云、郭爱林主观上均具有非法占有他人钱款的故意。吴超到案后供述，其对于XX电信局办理涉案网卡的规定是明知的，仍提供其在网上搜集并修改过的内容虚假的身份信息，并将获得的涉案网卡大多销售至外省市，致使电信公司根据虚假的身份信息无法对欠款进行有效催收，因此，吴超对于电信公司资费的损失主观上持放任的态度，具有非法占有他人钱款的诈骗故意。上诉人黄波、沈依云、郭爱林系电信部门的从业人员，均知晓办理涉案网卡的流程，在明知利用虚假身份证件甚至篡改身份信息办理网卡明显违反电信公司规定的情况下，为了牟取利益，仍违规办理，此后，沈依云、郭爱林虽对部分大量欠费的网卡办理过停机手续，但之后又予以复机，在事实上并没有避免损失的进一步扩大，足以证实黄波、沈依云、郭爱林对违规办理的涉案网卡可能会造成电信公司资费损失在主观上是有认识的，其三人主观上亦具有诈骗的主观故意。其次，上诉人吴超伙同上诉人黄波、沈依云、郭爱林，客观上采用提交虚假的身份证件及篡改的身份信息的方式，骗得了XX电信局的涉案网卡，后通过吴超出售给他人使用，并造成XX电信局巨额资费损失。《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”本案中，虽然以虚假、冒用的身份证件办理入网手续的人与使用移动电话造成电信资费损失的人并不属于同一人，但仍应适用上述司法解释的规定。四名上诉人在明知电信公司有可能会造成资费损失的情况下，在以虚假、冒用的身份信息办理入网手续并获得涉案网卡后，究竟以何种方式使用或处置该涉案网卡，只要实际上造成电信资费损失的，并不影响诈骗罪的成立。因此，上诉人吴超、黄波、沈依云、郭爱林的行为完全符合上述解释第九条及刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，四名上诉人及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪，而应以商业贿赂罪论处的意见，与查明的事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。二、本案的犯罪数额应如何确认本院认为，一审法院认定诈骗数额共计人民币300余万元，计算至XX电信局发现上诉人的违法行为报案后公安机关予以立案之日，并无不妥。黄波的辩护人所提认定本案犯罪数额的计算方式，并认为犯罪数额应为人民币39,294.2元，以及郭爱林的辩护人所提本案的犯罪数额应按照电信公司的成本来进行认定的相关意见，于法无据，本院不予采信。三、一审法院改变起诉指控的罪名是否有违法定程序本院认为，只要起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与一审法院审理认定的罪名不一致，一审法院依法应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。一审法院虽在判决前，未就改变的罪名听取辩方的意见，程序上略有瑕疵，但一审法院在审理期间已充分听取了控辩双方的意见，控辩双方围绕上诉人的行为性质展开了辩论，保障了原审被告人及辩护人的辩护权，程序上并不违法。因此，对吴超辩护人所提相关辩护意见，不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人吴超、黄波、沈依云、郭爱林结伙，并利用上诉人沈依云、郭爱林职务上的便利，以虚假的身份证件或信息办理入网手续，后出售给他人使用，造成电信资费损失达人民币300余万元，数额特别巨�，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人吴超、黄波、沈依云系主犯；上诉人郭爱林系从犯。一审法院根据四名上诉人犯罪的事实、情节、性质和对社会所造成的危害程度及到案后的认罪悔罪态度、退赃表现等，对四名上诉人所作判决定性准确，量刑系在法律规定的量刑幅度范围之内，并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见依法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 邱阳戎
代理审判员 高丹丹
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 平妍哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……