广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法民二初字第424号
原告（反诉被告，下统称原告）：上海源致工贸有限公司。住所地：上海市浦东新区惠南镇沪南路9828号316室9号，组织机构代码为73543852-1。
法定代表人：张鸿斌，该公司董事长。
委托代理人：陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
委托代理人：张莉，上海元竹律师事务所律师。
被告（反诉原告，下统称被告）：东莞市黄河集团房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇港口路黄河商业城七楼，组织机构代码为75109794-X。
法定代表人：郑任辉，该公司董事长。
委托代理人：何纪平，该公司员工。
委托代理人：刘宏琴，广东中建合展律师事务所律师。
原告上海源致工贸有限公司（下简称源致公司）诉被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司（下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月21日提起诉讼，本院于2015年4月23日立案受理。被告黄河公司提起反诉，本院受理后与本诉合并审理。两案依法由审判员林雄东适用简易程序，于2015年6月8日进行庭前证据交换，于2015年7月30日公开开庭进行了审理，并于2016年3月10日就鉴定问题组织了双方进行调查。因案情复杂，本案依法转为由审判员林雄东担任审判长，与人民陪审员马巧玲、人民陪审员李爱娥组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告源致公司的法定代表人张鸿斌及委托代理人张莉，被告黄河公司的委托代理人何纪平、刘宏琴及原代理人何栩艺到庭参加了诉讼。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，鉴定及庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
原告源致公司诉称：2012年3月16日，源致公司与黄河公司签订《虎门国际公馆二期人工湖防水和水质治理施工合同》（下简称《施工合同》），合同总价款为1780000元，源致公司按照合同约定完成工程施工，但黄河公司仅支付了工程款767000元。合同约定的付款期限已经届满，源致公司按照合同约定向黄河公司催讨拖欠的工程款1013000元，但黄河公司以种种理由拖延，故原告源致公司诉至法院，请求法院判令：1.被告黄河公司立即支付原告源致公司工程款1013000元；2.本案诉讼费由被告黄河公司承担。
被告黄河公司答辩称：黄河公司与源致公司于2012年3月16日签订《施工合同》，约定源致公司的施工界面为虎门国际公馆二期所有人工湖区域（湖设计水位四周防水处理需要翻出1.5米），主要包括湖底基础夯实、铺阻根层、铺防渗膜+保护垫、铺淤泥保护层。按2012年3月2日“虎门国际公馆二期人工湖治理方案”中的报价清单完善生物系统、净化系统及电气控制系统等。而约定的合同款项支付和结算为：1）本合同签订后15日内，黄河公司支付500000元作为首付款，合同履行后抵作工程进度款；2）本合同施工范围全部完工后15日内，黄河公司支付至合同总价的60%给源致公司；3）验收合格后黄河公司支付至合同总价的65%给源致公司，源致公司提供所有竣工资料给黄河公司后，黄河公司在半年内支付至合同总价的97%给源致公司；4）合同金额的3%作为设备及安装的保证金，保证金会在保修期满后7天内支付，保修期为五年，保修期从设备系统安装验收合格之日起开始起算。在签订施工合同时，1780000元包干价由三部分组成，第一部分为A块水景，施工价为1237422.03元，第二部分为大湖防水层，施工价为864000元，第三部分为B块水景，施工价为190881.36元，三项总计2292303元，经双方协议确定包干价为1780000元。但在实际施工后，由于源致公司施工人员少，技术薄弱，不仅拖延了很长时间的工期，至今未完成，施工质量更是无法达到合同要求。源致公司承建的大湖防水层一直漏水，根本无法蓄水，在黄河公司不断电话、口头通知源致公司的同时，2013年10月28日黄河公司书面通知其解决大湖漏水问题。在源致公司根本未完成施工和未解决湖底漏水时，其竟然向黄河公司申报工程完工请款。黄河公司不仅电话、口头告知其未完成施工，未达合同要求不予付款的同时，又于2014年12月2日书面告知要求其继续完成施工，并解决湖底漏水问题。2015年3月27日，黄河公司再次书面通知源致公司，虎门国际公馆二期开业在即，要求其及时处理好二期人工湖漏水问题。但时至今日，源致公司仍未完成合同中的施工项目。不仅二期人工湖湖底漏水问题没有得到修复，湖面无法蓄水，水面荒芜，根本没有源致公司在报价单上陈列的“水生植物”生长，完全丧失人工湖应有的景观效果。而且入住的住户和负责二期物业管理的公司纷纷向黄河公司投诉，给黄河公司的开发形象造成了非常不利的影响。在本次诉讼中，由于源致公司施工力量薄弱，在防水施工项目中马虎，导致施工质量差，水生植物一项未完成，人工湖漏水，无法蓄水，水面景观荒芜，无法达到合同规定的验收和付款要求。因此，请求法院驳回源致公司支付剩余工程款的请求。至于源致公司延误工期至今给黄河公司造成的经济损失，黄河公司保留另案追诉的权利。
被告黄河公司反诉称：源致公司诉黄河公司建设工程施工合同纠纷一案已于2015年6月8日进行庭前证据交换，源致公司承认其没有承接建筑工程的相应资质证书，源致公司的“经营范围”中也没有进行建设工程施工（防水和水治理施工工程）的施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的《施工合同》无效。由于源致公司没有相应的施工资质，施工技术和力量薄弱，导致其在欺骗黄河公司签订合同后一直拖延工期，至今未完成相应项目。已完成的项目质量达不到竣工验收的要求，所承接的大湖防水工程一直漏水，经黄河公司多次要求催促均不予修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，源致公司应对合同无效承担全部的过错责任，不仅应返还已收取的前期工程款，还应承担相应的修复费用，并赔偿损失。由于源致公司的过错，导致虎门国际公馆二期延期开盘，开盘后业主和物业投诉不断，给黄河公司的开发形象造成巨大损失，这与源致公司的过错有直接因果关系，请求法院判令源致公司承担赔偿责任。综上，被告黄河公司诉请法院判令：1.原告源致公司与被告黄河公司于2012年3月16日签订的《施工合同》为无效合同；2.原告源致公司承担人工湖防水工程的修复费用（暂定为1000000元，以鉴定结论中的修复费用为准）；3.原告源致公司返还已付工程款767000元；4.原告源致公司承担无法按期完工并因工程质量不合格导致虎门国际公馆二期无法正常开业给被告黄河公司造成的损失500000元；5.反诉费用由原告源致公司承担。
原告源致公司对反诉答辩称：一、源致公司具有水处理的经营范围，防水是对水处理的一个必要工序，行业对防水的资质并无强制要求。源致公司在与黄河公司合作过程中，源致公司提供的方案也是水处理工作，由于黄河公司赶工期提出要源致公司一起处理，防水这一点是后期手写添加的可以证明该事实。源致公司与黄河公司从2006年开始合作，至今超过八年，黄河公司对源致公司的经营状况相当了解。另据了解，黄河公司的一期人工湖工程的施工单位也没有防水处理资质。综上，双方之间的施工合同应该是有效的，即使无效也是黄河公司的责任。二、源致公司已经按照约定完成所有工程，面积为18000平方米，源致公司完成的范围已经超过工程量。A区大湖自2012年完工到2014年一直处于正常蓄水状态，黄河公司所称的漏水问题，是A区尾湖园林绿化施工过程中的人为破坏导致的，在施工过程中破坏了防水层，湖边放置石头，导致漏水。环岛跌水处用挖掘机开挖导致漏水。黄河公司所称2014年下半年后大湖无法蓄水，是因为大湖与小湖连通后小湖漏水导致的。大湖与一期连接处是混凝土，也是导致大湖无法蓄水的原因。所以，源致公司已经按约定完成工作量，后期黄河公司所称的问题是黄河公司的原因导致的，故黄河公司的反诉请求没有事实依据。
本院查明：一、《施工合同》约定的内容
2012年3月16日，发包方（甲方）黄河公司与承包方（乙方）源致公司签订了《施工合同》一份，约定：1.黄河公司将其投资的东莞市虎门国际公馆二期人工湖防水及水质治理工程（下简称案涉工程）承包给源致公司，该工程为交钥匙工程，源致公司对该系统包工、包料、包施工用水电费、包工期、包质量及安全；2.合同总造价为1780000元，所有的设计变更都应执行“先审批，后实施”的程序，本合同只作为完善优化的技术核定措施，不调整造价；3.开工日期为2012年3月15日，完工日期为2012年6月1日，共计47日历天，大湖在2012年4月15日开始蓄水；4.第六条约定，施工界面为虎门国际公馆二期所有人工湖区域（湖设计水位四周防水处理须翻出1.5米），主要包括：湖底基础夯实、铺阻根层、铺防渗膜+保护垫、铺淤泥保护层，按2012年3月2日“虎门国际公馆二期人工湖治理方案”中的报价清单完善生物系统、净化系统及电气控制系统等；5.第七条约定，合同款项支付和结算方式为：1）合同签订后15日内黄河公司支付500000元作为首付款，合同履行后抵作工程进度款。2）本合同所列施工范围全部完工后15日内，黄河公司支付至合同总价的60%给源致公司。3）验收合格后黄河公司支付至合同总价的65%给源致公司，源致公司提供所有竣工资料给黄河公司后，黄河公司在半年内支付至合同总价的97%给源致公司。4）合同金额的3%作为设备及安装的保证金，保证金在保修期满后7天内支付，保修期为五年，保修期从设备系统安装验收合格之日起开始起算。6.第八条约定，保修期自系统调试合格并竣工验收后计算，共计五年，在保修期间，源致公司提供免费上门服务。在保修期内，如果在正常使用情况下发生质量问题，而在维修两次仍达不到正常使用要求的，黄河公司有权要求源致公司重新返工，源致公司承担返工的费用及黄河公司的损失。7.第九条第1）项约定，源致公司须严格按照经黄河公司认可的《治理方案》进行施工，防渗漏等主要材料在施工前应送样板给黄河公司确认，方可施作。第九条第15）项约定，源致公司在施工期间，承担所有已完成产品保护的全部责任，直至工程竣工验收合格。任何的产品损坏、缺陷等，由源致公司免费更换维修，直至产品符合国家及政府有关验收规范标准，但是源致公司有权追究责任人所造成的源致公司的损失。此外，《施工合同》还约定了其他的内容。黄河公司提交了2012年3月2日的《虎门国际公馆二期人工湖治理方案》（下简称《治理方案》），其上载明了案涉工程的治理措施及报价清单。
庭审中，双方确认案涉工程的总工程款为1780000元，黄河公司已付工程款767000元。
二、关于质量问题及鉴定结论、调查结果
黄河公司主张案涉工程存在质量问题，主要包括：（一）未完工部分：1.A地块28-32座小湖，任何项目都没有施工。2.除了一个小湖（在图纸上A地块下口小湖1）有部分水生植物，其他湖内均无合同清单上的水生植物、动物。3.人工浮岛约定是300平方米，但实际只施工50平方米左右。4.涌泉喷头只安装了23套，还有7套没有安装。5.《治理方案》中A块水景报价清单中第6.6项、B块水景报价清单第3.11项中的溢水、排水管都没有做（黄河公司取消该项鉴定的申请）。（二）质量不合格部分：1.A地块大湖与A地块下口小湖2漏水严重。2.《治理方案》中A块水景报价清单第二大项的潜流湿地过滤处理系统，需鉴定能否达到《治理方案》第5.3项的效果（黄河公司取消该项鉴定的申请）。3.《治理方案》中A块水景报价清单第1.1项的超声波除藻器、B块水景报价清单第1.1项的超声波除藻器，需鉴定其品牌规格是否与上述1.1约定的一致（黄河公司取消该项鉴定的申请）。4.《治理方案》A块水景报价清单第2.8项、第2.9项、第4.1项、第5.3项、第5.4项的动力水泵及B块水景报价清单第3.1项的动力水泵，黄河公司要求的是不锈钢类型的水泵，但实际施工的是普通易生锈的水泵，合同中没有约定水泵的材质，但价格可以反映是不锈钢类型的水泵，所以需鉴定上述实际使用的水泵是否与合同中约定的同等价格质量的水泵相符。5.B地块小湖地下循环水管破裂漏水，黄河公司已经另外找人修好了，现在还能看到源致公司原施工的水管废弃在那里，需鉴定该水管是否为破裂漏水。6.《治理方案》A块水景报价清单第四项A地块大湖及小湖的水循环系统，需鉴定实际施工与《治理方案》第5.4项是否一致。
黄河公司对上述部分项目向本院申请了鉴定，本院予以准许，最终确定的鉴定项目为：（一）未完工部分：1.A地块28-32座小湖：鉴定事项为A地块28-32座小湖除实际施工项目外（黄河公司确认安装了一根供水管），未依约施工部分项目的工程量；2.水生植物、动物：鉴定事项为尚存水生植物、动物的工程量；3.人工浮岛：鉴定事项为人工浮岛实际施工的工程量；4.涌泉喷头：鉴定事项为涌泉喷头的安装数量是23套还是24套。（二）质量不合格部分：1.A地块大湖与A地块下口小湖2及其他防水施工范围：鉴定事项为A地块大湖与A地块下口小湖2及其他防水施工范围是否漏水；2.动力水泵：鉴定事项为实际安装的动力水泵的价格是否与合同中约定的同等价格质量的水泵相符。源致公司提出影响水泵价格的因素包括水下安装的安全措施、保险、常年的质保，是否实际构成影响由鉴定机构确定。3.B地块小湖地下循环水管：鉴定事项为B地块小湖地下循环水管其中一根是否曾破裂漏水。4.水循环系统：鉴定事项为A块水景报价清单中第四项A地块大湖的水循环系统能否正常运行，实际施工与《治理方案》第5.4项约定的效果是否一致。
鉴定机构东莞市东城建筑规划设计院（下简称东城设计院）于2015年11月17日出具了《工作联系单（2）》，其上载明：1.对于“A地块大湖与A地块下口小湖2及其他防水施工范围是否漏水”，由于目前没有国家相关规范规定人工湖水自然流失的标准，而该人工湖除山体一侧外，其他为回填土回填而成，没有相关回填土指标，及防水堵漏等详图，且没有相关约定存水标准，故无法鉴定。2.对于“B地块小湖地下循环水管其中一根是否曾破裂漏水”，由于该小湖湖底为钢筋混凝土底板，而循环水管埋在钢筋混凝土底板地下，要查看水管是否破裂，需开挖湖底钢筋混凝土底板，而开挖的过程可能也会导致水管破裂，所以无法鉴定。申请方建议采用试压试水的方式测试，但考虑到两端接口位置使用方已经做了更改，不是施工现状，所以不采用该方法进行鉴定。3.对于“A块水景报价清单第四项A地块大湖的水循环系统能否正常运行，实际施工与《治理方案》第5.4项约定的效果是否一致”，由于该工程已经完工一年多，不清楚水循环系统的使用情况及保养情况，无法判断水循环系统不正常使用的原因，故无法鉴定。4.对于“A地块28-32座小湖：鉴定事项为A地块28-32座小湖除实际施工项目外（黄河公司确认安装了一根供水管），未依约施工部分项目的工程量”，现场该湖壁有一根供水管，双方均认可为施工完成，而该湖现场未完成施工也是清晰可见，但由于没有原有湖的资料及原有湖改造后的设计图纸对照，无法鉴定。施工方坚持挖深了原有湖底，业主坚持没有施工，无法判断。5.对于“尚存水生植物、动物的工程量”，现场湖面有少许水生植物，未见动物。委托方提供的治理方案中有生物系统的植物品种数量，但没有标注种植位置，水生动物一批没有注明什么品种及数量，施工方说已经种植了植物，时间长没有存活，而且对于湖中的一些植物，业主坚持是自己后面补充种植的，由于没有详细的约定及原始的施工现场，故无法鉴定。6.对于“人工浮岛实际施工的工程量”，人工浮岛是多个分散型漂浮在水面上的种植面，现场目测一个约为2-3平方米，现状大致为矩形，不完全规则，如果要鉴定人工浮岛的投影面积，只能大致按矩形丈量，不能完全精确，但由于是漂浮在水面，需要租赁船只等工具进行，测量难度大，费用昂贵，不建议鉴定，建议双方大致核对即可。7.对于“涌泉喷头的安装数量是23套还是24套”，由于涌泉喷头清晰可见，双方当事人共同清点即可确认，所以建议无需鉴定。黄河公司对鉴定机构的上述意见提出了异议。针对异议，东城设计院对前述第1、3、4、5点保持原有意见，第2点对黄河公司提出采用蓄水试验的方法，认为由于湖面较大，仅适用水管渗漏量特别大的情况，一天内可见到湖面水位明显下降，如果水管渗漏量较小，要历时几天再能看出水位下降，那鉴定单位无法保证鉴定期是否存在外因作用，所以司法鉴定不采取该种方法鉴定。第6点，对于“人工浮岛实际施工的工程量”，如果坚持鉴定也是可以鉴定的。
对于“实际安装的动力水泵的价格是否与合同中约定的同等价格质量的水泵相符”，《治理方案》中A块水景报价清单第2.8项为水处理动力（单价为16801.5元），第2.9项为供水动力（单价为11365.5元）、第4.1项为动力系统（单价为12919.5元）、第5.3项为喷泉电机系统（单价为15502.5元）、第5.4项为喷泉电机系统（单价为13362.5元），《治理方案》中B块水景报价清单第3.1项为循环景观电机系统（单价为10447元），上述报价中均没有注明规格。广东华联建设投资管理股份有限公司（下简称华联公司）向本院回复，经向厂家询价，同类参数功能的水泵出厂价大概为：水处理动力进水泵单价为7164元（含控制箱），供水动力出水水泵单价为3847元（含控制箱），动力系统单价为3747元（含控制箱），喷泉电机系统单价为7128元（含控制箱），喷泉电机系统单价为3718元（含控制箱），该报价中含有相关的参数，且注明“治理方案报价清单中，施工费是单列另计，故此单价含税，但不含安装费、人工及安全措施费，质保由设备厂家提供，不另计费”。
2016年3月10日，本院召集双方对上述鉴定项目进行调查，查明的内容包括：1.对于“A地块大湖与A地块下口小湖2及其他防水施工范围是否漏水”，《治理方案》中并未直接显示该部分防水工程的造价。2.对于“B地块小湖地下循环水管其中一根是否曾破裂漏水”，黄河公司称已经找人修好换了新水管，更换费用约3000元。旧的水管还在地下，黄河公司只是把旧水管的两头封堵，让水进不去。源致公司认为，旧水管漏水破裂是存在的，但并非源致公司的施工问题，黄河公司切割湖底混凝土沉降缝可能会破坏旧水管。黄河公司否认存在切割行为。本院要求被告提交修改水管的函件及签证单，以证明费用产生的费用，但被告未提交。《治理方案》中B块水景报价清单第3.4条项载明整套管道是4344元。3.对于“A块水景报价清单第四项A地块大湖的水循环系统能否正常运行，实际施工与治理方案第5.4项约定的效果是否一致”，黄河公司提出水循环系统开机器不能流动，系统不能转动。源致公司认为，实际使用中由于无人保养导致垃圾、树枝或藻类绞杀了叶轮，导致不能使用。《治理方案》中显示水循环系统的报价为116169.4元。4.对于“A地块28-32座小湖：鉴定事项为A地块28-32座小湖除实际施工项目外（黄河公司确认安装了一根供水管），未依约施工部分项目的工程量”，源致公司亦确认仅施工了一根水管。对该已施工的供水管，源致公司认为造价约6000元，黄河公司则认为造价约为1000元。源致公司认为，该湖不符合施工条件，不符合施工深度，没有提供足够的淤泥，水未排空，湖区的边界没有确认，且黄河公司亦没有提出施工时间及要求。黄河公司对源致公司的该主张不予确认。双方均确认可以按小湖面积与18000平方米的比例计算出造价。源致公司于该次调查后提交了《虎门国际公馆二期28-32座间的人工湖水体环境景观造价审核》，认为未完工的工程造价为94724.45元。黄河公司提交了《虎门国际公馆二期28-32座间人工湖水景报价审核书》，认为未完工的工程造价为106451.25元。双方的造价分歧主要在于该小湖的面积（源致公司、黄河公司分别认为该小湖的面积为1236平方米、1248平方米），及安装在大湖中的部分工程是否应计算入小湖的施工中等。5.对于“尚存水生植物、动物的工程量”，《治理方案》中的生物系统显示了其造价，其中A块水景报价清单第三项载明为357840元、B块水景报价清单第二项载明为85320元。源致公司认为其施工已满足了要求。双方没有提交投放记录。6.对于“人工浮岛实际施工的工程量”，《治理方案》中约定A区300平方米，B区30平方米，合计330平方米，全部人工浮岛及浮岛固定件的造价为112740元（96000+6120+9600+1020）。7.对于“涌泉喷头的安装数量是23套还是24套”，双方确认是24套。《治理方案》中A块水景报价清单第5.1条约定每套涌泉喷头组件的造价为441.6元。8.对于动力水泵，双方认为华联公司的报价基本涵盖了机电的主报价，黄河公司认为无需再鉴定。
2016年4月8日，本院组织双方对人工浮岛的数量和面积进行现场勘察，经测量，规格为1.18米×2.18米的人工浮岛6个，规格为3.2米×1.18米的人工浮岛6个，规格为2米×2米的人工浮岛4个，规格为1米×2.5米的人工浮岛1个，合计面积56.59平方米。
此外，源致公司于诉讼中亦申请对A地块大湖与A地块下口小湖2及其防水施工范围的漏水原因，及源致公司实际施工已完成的防水面积进行司法鉴定。
三、双方关于质量问题的举证
（一）黄河公司提交的《工程联系函》显示：
1.2013年10月28日，黄河公司致函源致公司，称在2012年5月份后，部分区域已完成初步蓄水工作，但38-42座前面两个小湖（包括大湖上面叠水的一个小湖）从完成至今一直存在漏水现象，要求源致公司在2013年11月15日前彻底处理完毕。收件人签名处签名的日期为2013年10月28日。
2.2014年12月2日，黄河公司致函源致公司，称案涉工程一直存在湖内保不住水而漏水的问题，特别是二期大湖于2014年7月底源致公司放掉大湖水安装完湖内管道后漏水非常明显，从2014年7月中旬至现在水位已整整下降了1.1米，同时放置的漂浮水草平台已全部因水位下降而搁置在陆地上干枯了。下游的两个小湖，其中一个已经完全干涸，另一个也是接近干涸，源致公司之前说黄河公司施工的涵管漏水，黄河公司在2014年8月已经彻底处理完成（已经不再漏水）。源致公司于2014年7月18日报了工程完工请款至合同价的60%和2014年7月28日报了验收申请单，就上述问题一直没有得到彻底解决，加之28-32座湖内还没有施工等，黄河公司无法评定工程完工和同意源致公司提出的申请验收。该联系函下部手写“2014.12.4下午15：36已发至QQ上给源致温先生”，收件人签名处签名的日期为2015年1月21日。
3.2015年3月27日，黄河公司致函源致公司，称各大小湖均存在漏水严重的问题，但源致公司一直没有派人作实质性处理，且反复推诿，故再次发函催促源致公司及时安排对二期人工湖漏水问题进行彻底处理。该函件下部手写“2015.3.27发至温先生邮箱，并致电确认”。
源致公司对该三份联系函及其所附照片的真实性没有异议，但主张合同约定防水采用的是防渗膜，但照片显示局部的防水是混凝土，后面的防水不是源致公司施工的。黄河公司提交了《聊天记录》两份，其上载明黄河公司于2014年12月4日将“二期人工湖漏水问题的处理”、于2015年3月27日将“二期人工湖漏水等整改事宜”发给源致公司的“温欣昌”，源致公司对此不予确认。黄河公司提交了二期大湖2015年4月底水位实际情况的《照片》，源致公司予以确认，并称该《照片》反映工艺有所变更。
（二）源致公司亦提交了《工程联系函》，其中包括：
1.事由为“二期人工湖防水施工面积事宜”的联系函载明，源致公司致函黄河公司，称实际施工面积为27823平方米，与合同签订的施工面积18000平方米相比多了9823平方米，源致公司要求黄河公司按合同精神支付一定的施工费用。
2.事由为“二期人工湖项目均需解决问题事宜”的联系函载明，源致公司致函黄河公司，称其已于2012年3月17日正式进场，并进行了部分施工，但湖底出现地下水，且大湖底大部分区域有大量的淤泥无法进行夯实和铺膜工作，建议对大湖的湖底回埋碎石。直到2012年3月22日，大湖的桥、观景台、人工岛和B地块等还在进行土建施工，不能提供施工界面，源致公司无法进行管道的预埋工作，加上湖体湖水的标高还没有测量出来，故预定的施工计划大受影响。源致公司于该联系函的落款日期为2012年3月23日。
3.事由为“二期人工湖铺设土工膜及回埋淤泥事宜”的联系函载明，源致公司致函黄河公司，称源致公司已于2012年4月5日对大湖进行土工膜的铺设，要求项目部协助其做好现场的保护工作。源致公司于该联系函的落款日期为2012年4月6日。
4.事由为“二期人工湖项目施工界面事宜”的联系函载明，源致公司致函黄河公司，称源致公司已于2012年5月17日完成二期人工湖有施工界面（A块大湖和湿地）的施工工作，现经过10多天的等待黄河公司都无法提供施工界面，现请黄河公司提供剩下工程（A块除大湖外的2个湖、B块的湖）的施工计划，以便源致公司完成余下工程的施工。源致公司于该联系函的落款日期为2012年5月28日。
5.事由为“国际公馆二期人工湖防水膜损坏事宜”的联系函载明，源致公司致函黄河公司，称源致公司已完成A地块大湖的上口的环岛和3个小湖的防水工程，现发现园林绿化施工队单位在施工过程中破坏到已完工的防水层，损坏的情况为：每个小湖的跌水地方已做好，现在又重新挖开，造成防水膜的损坏；湖边放置观景石头，砸坏湖边的防水膜；环岛跌水处用挖土机挖坏防水膜。源致公司于该联系函的落款日期为2012年6月20日。建设单位意见栏手写“发现防水膜破损应第一时间反映并及时修补，不应该事后发函推卸责任”，“务必贵司修复好，确保工程质量”。
6.黄河公司于2012年7月3日致函源致公司的工程联系函，函件内容为要求源致公司按湿地施工图施工。
黄河公司对第5、第6份联系函的真实性予以确认，对其余四份联系函的真实性不予确认。源致公司提供了《QQ邮箱往来》，拟证明其已向黄河公司提供了第一份联系函，黄河公司否认存在增加面积。
（三）源致公司提交了《现场照片》18张，主张28-32栋前面的小湖始终不具备施工条件，黄河公司未按约定做好基础整理工作，未达到原设计约定的水深1.5米的要求，及拟主张2014年7月已完工区域正常运行。黄河公司对源致公司的上述主张不予确认。源致公司提交了《工程联系函》，该函件为源致公司于2014年9月16日致函黄河公司，源致公司称已完成合同约定的施工内容，并于2014年8月1日提交了竣工验收申请，但未收到回复，故请黄河公司尽快办理竣工验收手续。黄河公司于当日回函源致公司，提出六点不能验收的问题。源致公司提交了《照片对比图》，主张其已修复上述问题，黄河公司不予确认。源致公司提交了《二期人工湖防水及水质治理工程已施工完成的主要情况说明》，称源致公司申请验收，黄河公司对已完成情况的说明，但源致公司对该证据所载的已完成情况说明大部分不予以确认。黄河公司对该证据的真实性予以确认。
另查明，源致公司没有施工资质。
以上事实，有原告源致公司提交的《施工合同》、《虎门国际公馆二期28-32座间的人工湖水体环境景观造价审核》、《工程联系函》、《QQ邮箱往来》、《现场照片》、《照片对比图》、《二期人工湖防水及水质治理工程已施工完成的主要情况说明》，被告黄河公司提交的《治理方案》、《虎门国际公馆二期28-32座间人工湖水景报价审核书》、《工程联系函》，鉴定机构东城设计院出具的《工作联系单（2）》、《工作联系单（3）》、华联公司的回复，及当事人的陈述等附卷为证。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。源致公司没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，故案涉《施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，案涉《施工合同》虽然无效，如案涉建设工程经竣工验收合格，则承包人源致公司可以参照《施工合同》及其附件《治理方案》的约定，要求发包人黄河公司支付工程价款。双方确认案涉工程的总工程款为1780000元，黄河公司已付工程款767000元，则未付工程款为1013000元。故本案的争议焦点为：案涉工程是否存在质量问题，黄河公司能否以此为由拒付工程款及要求源致公司承担相应的责任。
首先，黄河公司主张《治理方案》中的A块水景报价清单中第6.6项、B块水景报价清单第3.11项中的溢水、排水管都没有做，A块水景报价清单第二大项的潜流湿地过滤处理系统需鉴定能否达到《治理方案》第5.3项的效果，A块水景报价清单第1.1项的超声波除藻器、B块水景报价清单第1.1项的超声波除藻器需鉴定其品牌规格是否与上述1.1项约定的一致，黄河公司均未申请鉴定，黄河公司的举证亦不足以证明存在该部分的质量问题，故本院对其主张上述工程项目存在质量问题，不予支持。
其次，其一，对于“A地块大湖与A地块下口小湖2及其他防水施工范围是否漏水”，由于黄河公司未举证证明存在人工湖水自然流失标准的相关规范规定，且其他的材料如回填土指标、防水堵漏详图等亦未能举证予以证明，故本院采纳鉴定机构东城设计院作出的无法鉴定的意见，黄河公司应承担举证不能的不利后果。源致公司申请对A地块大湖与A地块下口小湖2及其防水施工范围的漏水原因进行鉴定，由于是否漏水未能确定，故关于漏水原因的鉴定并无进行的必要，本院对源致公司的该项鉴定申请不予准许。其二，对于“B地块小湖地下循环水管其中一根是否曾破裂漏水”，因黄河公司已对源致公司的施工原状进行改变，而黄河公司提出的蓄水试验的方法确实会受到外因的影响，故本院采纳鉴定机构东城设计院作出的无法鉴定的意见，黄河公司应承担举证不能的不利后果。其三，对于“A地块报价清单中第四项A地块大湖的水循环系统能否正常运行，实际施工与治理方案中5.4约定的效果是否一致”，因工程距今时间过久，工程完工时的原状已改变，确实难以确定其使用情况及保养情况，故本院采纳鉴定机构东城设计院作出的无法鉴定的意见，黄河公司应承担举证不能的不利后果。其四，对于“实际安装的动力水泵的价格是否与合同中约定的同等价格质量的水泵相符”，《治理方案》的报价中未约定具体的规格和材质，《治理方案》中的报价依双方的约定还需下浮，且鉴定机构华联公司已注明其询价“单价含税，但不含安装费、人工及安全措施费”，故对黄河公司主张双方约定采用不锈钢材质，本院不予采纳。此外，鉴定机构东城设计院对部分鉴定项目作出无法鉴定的结论具有合理性，黄河公司提出另行委托其他机构鉴定，本院不予准许。
最后，其一，对于“A地块28-32座小湖：鉴定事项为A地块28-32座小湖除实际施工项目外，未依约施工部分项目的工程量”，双方均确认源致公司在该工程项目中施工了一根供水管，对于该供水管的工程造价双方主张不一致，因源致公司作为合同的履行方有义务举证证明该供水管的造价，现其未举证予以证明，故本院采纳黄河公司的主张，认定该供水管的造价为1000元。同理，源致公司作为合同义务履行方未举证证明该小湖未施工部分的造价，故本院采纳黄河公司的意见确定该小湖未完工的工程造价为106451.25元（已下浮）。扣除供水管的造价后为105451.25元。其二，对于“人工浮岛实际施工的工程量”，《治理方案》中约定A区300平方米、B区30平方米，合计330平方米，全部人工浮岛及浮岛固定件的造价为112740元。经现场测量现存的人工浮岛面积为56.59平方米，其造价为19333.2元（112740×56.59/330），则未完工部分的造价为93406.8元（112740-19333.2）。源致公司未举证证明还存在其他的已施工的浮岛，应承担举证不能的不利后果。按照《治理方案》中报价2292303元与双方协商约定的造价1780000元，可确定报价应下浮至77.65%（1780000/2292303），则未完工部分的人工浮岛的造价为72530.38元（93406.8×77.65%）。其三，涌泉喷头的安装数量为24套，《治理方案》中A块水景报价清单第5.1条约定每套涌泉喷头组建的造价为441.6元，故减少的6套造价为2649.6元，下浮后为2057.41元（2649.6×77.65%）。其四，对于“尚存水生植物、动物的工程量”，与工程完工时的原状改变较大，故本院采纳鉴定机构东城设计院作出的无法鉴定的意见。《治理方案》中的生物系统显示了其造价，其中A块水景报价清单第三项载明为357840元、B块水景报价清单第二项载明为85320元，合计443160元（357840+85320）。《施工合同》第九条第15）项约定，源致公司在施工期间，承担所有已完成产品保护的全部责任，直至工程竣工验收合格。任何的产品损坏、缺陷等，由源致公司免费更换维修，直至产品符合国家及政府有关验收规范标准，但是源致公司有权追究责任人所造成的源致公司的损失。参照该项约定，即使源致公司已对生物系统施工完毕，但在竣工验收合格前的保养责任仍在于源致公司，现源致公司未履行保养义务致使生物系统如鉴定时所见的“现场湖面有少许水生植物，未见动物”，则相应的责任应由源致公司承担。由于无法通过鉴定准确确定尚存水生植物、动物的工程量及造价，故本院结合现状酌定未施工部分的生物系统的价值为354528元（443160×80%），下浮后造价为275290.99元（354528×77.65%）。综上，上述源致公司未施工或应扣减部分工程的造价为455330.03元（105451.25+72530.38+2057.41+275290.99）。
综上所述，除前述认定的源致公司未施工或应扣减部分的工程外，其余工程项目黄河公司未能举证证明存在质量问题或产生质量问题的原因，故应认定为不存在质量问题。在扣除未施工或应扣减工程项目的工程款455330.03元后，其余工程款557669.97元（1013000-455330.03）黄河公司应向源致公司支付。由于案涉《施工合同》无效，双方约定的付款时间及条件亦无效，故黄河公司不能以无效合同所约定的付款时间及条件抗辩付款。源致公司主张实际施工已完成的防水面积大于约定的施工面积，并申请鉴定，参照《施工合同》中约定的“合同总造价为1780000元，所有的设计变更都应执行‘先审批，后实施’的程序，不调整造价”，即使源致公司所述属实，其在未审批的情况下所进行的变更施工不调整造价，故并无鉴定的必要，本院对其鉴定申请不予准许。对源致公司超出上述部分关于工程款的诉请，本院予以驳回。对黄河公司诉请源致公司返还工程款，本院亦予以驳回。前述已对相关未施工或应扣减项目作出扣减，故黄河公司再要求源致公司承担修复费用，本院不予支持。此外，黄河公司未举证证明其未正常开业及其损失，故对其诉请源致公司赔偿损失500000元，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告上海源致工贸有限公司与被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司于2012年3月16日签订的《施工合同》无效；
二、限被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告上海源致工贸有限公司工程款557669.97元；
三、驳回原告上海源致工贸有限公司其他的诉讼请求；
四、驳回被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司其他的反诉请求。
如果被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取本诉受理费13917元，由被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司承担7661元，原告上海源致工贸有限公司自行承担6256元。收取反诉费12468元，由被告东莞市黄河集团房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 林雄东
人民陪审员 李爱娥
人民陪审员 马巧玲
二〇一六年七月七日
书 记 员 李惠青
杜秋兰