广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16809号
上诉人（原审原告）：刘某。
委托诉讼代理人：许素军，广东富荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:广州市京龙工程机械有限公司。
法定代表人：王化龙。
委托诉讼代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁誉，广东粤邦律师事务所实习律师。
上诉人刘某、广州市京龙工程机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初9778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘某于2000年3月10日入职广州市京龙工程机械有限公司（以下简称京龙公司）工作，工作岗位为成品库，双方于2015年5月3日签订了书面劳动合同，约定：劳动合同期限为无固定期限，自2015年1月1日起；工作时间不以固定上下班时间为唯一标准，时间工作时间可以根据京龙公司生产变化不定时安排，刘某同意京龙公司适当安排加班；劳动报酬按生产部工时计发工资；……。工作期间，京龙公司以银行转账方式当月发放刘某上月工资。2016年9月26日刘某因京龙公司于2016年9月12日无故解除劳动合同为由向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求京龙公司支付2016年8月份工资5000元、9月份工资2759元以及支付违法解除劳动关系的经济赔偿金210732元。该仲裁委于2016年10月12日应刘某的要求出具逾期未受理的证明，刘某遂向原审法院提起诉讼。
诉讼中，京龙公司对刘某于2000年3月10日入职，于2016年9月12日离职无异议。
诉讼中，刘某主张在2016年9月12日京龙公司通过其高管人员以短信方式向刘某发出解除劳动合关系的信息，并拒绝刘某回厂上班，刘某认为京龙公司违法解除劳动关系。刘某为证明其主张提供了短信截图为证。短信内容为：公司于2016年9月9日收到花都区劳动仲裁委员会的应诉资料，了解到您已向××区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，劳动仲裁委于2016年9月8日立案，公司表示同意，公司也会做好相应的应诉准备。鉴于您已与公司单方面解除劳动合同，双方劳动关系结束，至2016年9月12日开始，如要进厂请到门卫室与保安人员预约，经批准后方可进厂……。京龙公司对刘某上述证据的真实性无异议，并主张是刘某单方提出解除劳动关系，并非其违法解除劳动关系。京龙公司为证明其主张提供的证据有：集体劳动争议仲裁申请书。刘某认为其在2016年9月7日没有向劳动仲裁委申请劳动仲裁，没有向京龙公司提出过解除劳动关系。
诉讼中，刘某主张其2016年9月1日一直工作至12日，但京龙公司尚未支付2016年6月份工资2759元。京龙公司对此有异议，认为刘某仅在2016年9月1日按公司制度正常出勤。为此，提供了考勤表佐证。刘某对该证据经质证认为该表未经刘某签名确认，对其真实性不予认可。
另查明：根据刘某提供的劳动合同、实发工资收入的银行流水（期间从2015年10月2日至2016年9月7日）、纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书、社保缴费历史明细表等证据，经原审法院核实刘某离职前月平均工资为5572.83元/月。
还查明：诉讼中，京龙公司主张刘某于2016年9月7日曾向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委在2016年9月20日组织仲裁庭审时刘某无正当理由不到庭，也无委托他人到庭，视为其撤诉处理。刘某在2016年9月26日提起第二次劳动仲裁。对此，刘某对此有异议，提出2016年9月7日京龙公司60多名员工向京龙公司追讨拖欠的工资，并要求本人签名集体向京龙公司追讨拖欠的工资，但本人并没有向劳动仲裁委员提起集体劳动仲裁要求，2016年9月12日刘某收到京龙公司发出解除劳动合同短信后，在2016年9月20日到仲裁委参加集体仲裁庭审时也没有本人申请仲裁的案件。在仲裁委的建议下刘某才于2016年9月26日提起劳动仲裁。为查明以上事实，原审法院向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会发函，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会回复：关于本委受理的穗花劳人仲案【2016】2807-2871号系列案，经核实，该案件的申请人共65人，其中刘某因申请仲裁当天，本人没有到我委提交证据资料及身份核实，申请书上的名字也已划除，故刘某并未在该系列案件中立案处理。因为申请书上划除的笔迹太浅，所以在我委送达给被申请人的申请书复印件上显示模糊。
原审法院认为：刘某与京龙公司依法建立的劳动关系，合法有效。双方的合法权益均受法律保护。京龙公司对刘某于2000年3月10日入职，2016年9月12日离职的事实无异议，原审法院予以确认。故原审法院确认刘某与京龙公司从2000年3月10日至2016年9月12日期间存在劳动关系。
关于2016年9月份工资问题。根据劳动合同的约定，结合考勤记录，原审法院确认刘某在2016年9月上班5天，现京龙公司未能举证证明其已支付了2016年9月份的工资给刘某，故京龙公司应支付刘某2016年9月份工资1281.11元（5572.83元/月÷21.75天×5日）。
关于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。刘某主张京龙公司无故辞退刘某，对此，京龙公司不予认可，并提出是刘某向劳动仲裁委申请提出解除双方的劳动关系，系刘某单方解除劳动关系。经查明，刘某在2016年9月7日并未向劳动仲裁委提出申请解除与京龙公司的劳动关系，京龙公司误认刘某参与其他员工集体劳动仲裁，故在2016年9月12日向刘某作出同意解除与刘某劳动关系的行为，而刘某在2016年9月12日后因此未再回京龙公司上班，故原审法院认为对于刘某离职的原因，可视为用人单位（京龙公司）提出解除劳动关系，经与劳动者（刘某）协商一致，双方同意解除劳动关系。故此刘某主张京龙公司违法解除劳动关系并支付经济赔偿金，证据不足，原审法院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，京龙公司应向刘某支付经济补偿。因刘某于2000年3月10日至2016年9月12日在京龙公司工作满16年零6个月，故京龙公司应支付刘某经济补偿金94738.11元（5572.83元/月×17月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、确认刘某与京龙公司从2000年3月10日至2016年9月12日期间存在劳动关系；二、京龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘某支付2016年9月份工资1281.11元；三、京龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘某支付经济补偿金94738.11元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由京龙公司负担。
判后，刘某与京龙公司均不服，分别向本院提起上诉。
刘某上诉认为：一、原审法院部分事实认定错误，导致计算错误。1、原审法院认定刘某离职前的月平均工资为5572.83元属事实认定错误。根据刘某在原审中提交的《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》、《银行流水》、《原告离职前12月工资情况》及京龙公司提交的《工资表》(2015年9月-2016年8月)、《实发工资明细表》可知，刘某2015年9月至2016年8月应发工资总额(不含奖金)为59374元，计每月平均工资4948元；另2016年2月26日计发2015年7月至2015年12月半年奖金7500元，计每月奖金1250元，该奖金为京龙公司对刘某作为基层管理人员的每月奖励，只是计发周期为半年发一次，依照该惯例，2016年应按该标准每月继续核发，只是2016年后，京龙公司长期拖欠工资尚未核发。故刘某的月平均工资应另行增加该奖金部分，即月平均工资为6198元。2、原审法院对2016年9月工资计算错误。京龙公司针对一线工作人员没有完善的考勤记录，其提供的考勤记录只能部分反映刘某工作情况。2016年9月1日至9月12日期间，刘某没有请假，一直在公司工作，剔除期间双休日(3日、4日、10日、11日)，工作时间也应为8天，故刘某9月工资应为2279.72元(6198元÷21.75天×8天)。原审法院只确认刘某上班时间为5天，并按月平均工资5572.83元计算，属于事实认定错误，从而导致计算错误。二、原审法院认为双方劳动关系终止的原因可视为用人单位提出解除劳动关系，经与劳动者协商一致，刘某与京龙公司双方同意解除劳动关系，并适用《劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定计算支付经济补偿金，属适用法律错误。根据刘某提交京龙公司高管人员向其发出解除劳动关系的短信及原审法院向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会发函调查结果显示，刘某并没有在2016年9月8日向该委提出仲裁申请，该委也未立案处理；刘某在收到短信后也多次向京龙公司解释自己并未申请劳动仲裁，也不想解除劳动关系，刘某最终于2016年9月13日离开公司实为被迫和无奈之举；京龙公司在没有核实的情况下，坚持终止双方劳动关系，并限制刘某进入厂区及搬离员工宿舍，该行为就是不依据法律规定终止劳动关系，属于《劳动合同法》第四十八条的违法解除劳动关系，应根据《劳动合同法》第八十七条的规定支付经济赔偿金。故京龙公司应支付刘某赔偿金210732元(6198元×17月×2)。据此，刘某上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、改判为京龙公司支付刘某2016年9月工资2279.72元；3、改判京龙公司支付刘某赔偿金210732元；4、本案一、二审受理费由京龙公司负担。
京龙公司上诉认为：一、原审判决认定双方解除劳动关系的原因错误。本案双方解除劳动合同的原因，是因为刘某在2016年9月07日与其他员工一起集体申请劳动仲裁，请求裁决解除劳动关系和支付经济补偿金等。京龙公司是在收到刘某等的仲裁申请书之后，才发送短信告知刘某同意解除劳动关系。原审期间，刘某对其在仲裁申请书上的签名的真实性是认可的，其辩解是被其他员工诱骗签的名，但其并没有就此举证，特别是刘某在收到京龙公司发出的同意解除劳动关系短信之后，其并没向京龙公司解释存在误解或诈骗，表明其不想与京龙公司解除劳动关系。而实际上，刘某此后也确实没有再回京龙公司上班。至于刘某后来没有参与仲裁，可能是其对仲裁权利的放弃，也可能是由于疏忽大意错过了参与立案身份信息的登记和核实，但京龙公司手中的仲裁申请书上是清清楚楚地写着刘某的名字(没有删除的划痕)，刘某对其签名的真实性也是认可的，所以，京龙公司有充分的理由相信刘某以仲裁的方式主动提出了解除劳动关系的诉求，原审判决认为是京龙公司误认为刘某参与其他员工集体劳动仲裁，属认定事实错误。因此，根据《中华人民劳动合同法》第三十七条、第四十六条的规定，刘某诉请京龙公司支付经济补偿金没有法律依据。二、原审判决计算经济补偿金错误。原审判决根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，向刘某作出支付17个月经济补偿金的判决，但根据“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”的规定，京龙公司最多支付刘某不超过12个月经济补偿金，原审判决自相矛盾。据此，京龙公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、本案二审受理费由刘某负担。
本院认为，关于解除劳动关系的认定及2016年9月工资的计算问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，刘某、京龙公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘某要求京龙公司支付其违法解除劳动关系赔偿金210732元、2016年9月工资2279.72元，及对京龙公司认为无须支付刘某解除劳动关系经济补偿金94738.11元的相关上诉主张，均不予支持。
至于京龙公司上诉认为即使双方属于协商一致解除劳动关系，京龙公司也只须支付不超过12月的经济补偿金问题。因刘某于2003年3月10日至2016年9月12日期间在京龙公司工作，其工作年限跨越了2008年1月1日《劳动合同法》实施前后，故刘某的解除劳动关系经济补偿金的计算年限应为2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）加上2008年1月1日后的工作年限，因刘某2008年1月1日之前的工作年限7年10个月没有超过12个月，刘某2008年1月1日之后的工作年限为8年9个月，故原审以17个月为标准计算刘某的解除劳动关系经济补偿金94738.11元并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由广州市京龙工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十一月二十四日
书记员 郭文蕾
梁安安