福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终3360号
上诉人（原审被告）：胡嘉佳，女，1982年10月1日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：陈长乐、洪小玲，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：白超群，男，1973年4月13日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：谢永美，福建顺济（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建波，福建顺济（厦门）律师事务所实习律师。
原审被告：胡水生，男，1948年7月10日出生，汉族，住厦门市思明区。
上诉人胡嘉佳因与被上诉人白超群、原审被告胡水生民间委托理财合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初4609号民事判决，本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡嘉佳委托诉讼代理人陈长乐、洪小玲，被上诉人白超群委托诉讼代理人谢永美、王建波及到庭参加诉讼，原审被告胡水生经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人胡嘉佳向本院提出上诉请求：1、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初4609号民事判决书，依法改判，按照被上诉人的实际损失26353.59元，根据双方过错比例分担；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、亏损全部由胡嘉佳承担属于保底条款，应认定为无效条款，原审判决错误认定该条款合法有效，应当予以纠正。本案，白超群与胡嘉佳约定，亏损全部由胡嘉佳承担，盈利则在双方之间按比例分成，该约定属于保证本金不受损失的保底条款，保底条款应认定为无效条款：《证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。尽管胡嘉佳为个人，但根据“举重明轻”的解释原则，法律也禁止个人作出所谓的保底承诺，故应否定本案保底条款的法律效力。否则，更为专业的证券公司的保底承诺无效，但普通公民个人的保底承诺却有效。二、根据损益相抵原则，白超群先前的收益应抵扣后期的亏损，实际损失为26353.59元，原审判决错误认定白超群亏损93889.59元，应当予以纠正。本案，仅存在一个法律关系，期货交易过程中金额的变化或者账户的更换，并未将其分割成数个法律关系，前后期货交易是一个持续行为。白超群一审起诉也确认，国联期货账户（账号：19×××52）前后均系案涉账户。从另一方面讲，白超群并未收回全部资金，而是继续进行期货交易。即白超群与胡嘉佳尚未最终结算，对于先前的收益应抵扣后期的亏损，方符合损益相抵原则。简而言之，白超群后期的亏损，包括先前的收益，先前的收益不属于白超群的损失，应予以扣除。本案，胡嘉佳累计收益28944元（4634+12310+12000元），分成比例为30%，故白超群累计收益67536元【28944÷30%×70%】。根据前述损益相抵，白超群的实际损失为26353.59元【93889.59-67536】。同时，该损失应当根据双方过错予以分担。三、退而言之，白超群同意胡嘉佳支付59500元作为最终赔偿金额，原审法院未加以认定，应予以纠正。白超群证据一《公证书》第196页载明：“你还是给我59500元吧，我损失很大。”“写可以，但你还是汇给我59500，不能一少再少。”因此，即使法院不认可先前的收益应抵扣后期的亏损，白超群起诉93890元，也违背其之前作出的关于赔偿金额所作的意思表示或承诺。关于个人承诺，原审法院认定胡嘉佳的保底承诺合法有效，但却未认定白超群的赔款承诺合法有效，厚此薄彼，有失公允。
被上诉人白超群答辩称，一、本案中上诉人与被上诉人存在事实上的委托理财关系，双方约定利润分配方式与亏损承担方式的条款(即保底条款)系原双方真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所进行的一种激励和制约机制，应充分尊重当事人的意思自治而给予充分的保护。2016年11月15日起，上诉人接受被上诉人的委托，开始为被上诉人开户的期货账户进行理财，盈利后，被上诉人也已经依约定将盈利的部分（人民币28944元）支付给上诉人，上诉人继续为被上诉人进行理财，2017年1月9日中午，上诉人提出要按保本模式（当时本金为158549.11元）来约定分成，超过本金部分的盈利，被上诉人分三成，上诉人分七成，如有亏损，则由上诉人承担，被上诉人当即表示同意（见公证书第157页-158页），双方达成了新的事实委托理财合同。该委托理财合同合法有效，被上诉人并不符合上诉人提出的《证券法》有关保底条款的禁止主体，至于上诉人对个人之间保底条款的理解也仅属于上诉人的学理解释，并不具备任何法律效力。因此从私法自治意思的原则出发，上诉人与被上诉人存在事实上的委托理财关系，上诉人向被上诉人承诺自2017年1月9日中午开始承担讼争账户的损失，系上诉人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，故上诉人应对被上诉人的亏损承担赔偿责任。二、被上诉人要求上诉人承担亏损要求符合双方的约定，符合相关法律的规定。上诉人提出的损益相抵并不适用被上诉人。上诉人一直强调2017年前后两份委托理财合同的关联性，以此推脱责任、企图减少其应赔偿的数额，结合本案事实证据及相关的法律法规，上诉人理应按照2017年1月9日达成的新约定（在客户号19×××52，其账户余额为159549.1元的基础上，由上诉人负责保本全权操作，如有亏损由上诉人全权承担，如盈利上诉人分成70%，该账户从2017年1月9日至2017年1月11日亏损了93889.59元），上诉人应赔偿被上诉人的损失人民币93889.59元。因此，上诉人提出的损益相抵并不适用被上诉人，上诉人理应按照之前与被上诉人的约定，赔偿被上诉人的损失人民币93889.59元。三、上诉人关于赔偿金额的认定是对本案认定的证据的断章取义，被上诉人同意赔偿上诉人59500元并非其真实的意思表示。一审法院认定上诉人赔偿被上诉人损失人民币93889.59元，符合双方委托理财合同的约定，亦符合诚信信用原则。被上诉人正是因为上诉人专业的理财知识和丰富的风险控制经验而于2017年1月9日与之达成保本约定，2017年1月11日，在客户号为19×××52的国联账号亏损93889.59元后，被上诉人依约向上诉人要求偿还亏损，而上诉人却以各种理由进行推脱，并且屡次修改赔偿数额但均未得到上诉人的认可，此后上诉人甚至不想偿还，上诉人的一系列行为不仅违背双方委托理财的约定，更严重违法诚实信用原则。故赔偿数额认定为人民币93889.59元。符合双方委托理财的约定，亦符合诚实信用原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
白超群向一审法院提出诉讼请求：1、胡嘉佳立即向原告白超群支付白超群在国联期货股份有限公司开户的期货交易亏损额93889.59元，并自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至实际还款之日；2、胡水生对上述债务承担共同还款责任。
一审法院经审理认定事实如下：白超群委托胡嘉佳投资理财，双方协商约定由白超群负责出资金，胡嘉佳负责操盘，若盈利白超群分成70%，胡嘉佳分成30%。白超群分别于2016年11月15日和2016年12月2日将国投安信的一个账户（客户号：860202）和国联的一个账号（客户号：19×××52）交由胡嘉佳操作。白超群分别于2016年11月29日、2016年12月12日、2016年12月20日通过支付宝和网银将盈利4634元、12310元、12000元汇入胡水生的建行账户（账号为62×××10）。
2017年1月9日，白超群与胡嘉佳达成新的约定，约定由胡嘉佳继续操盘国联的账号（客户号为19×××52，余额为158549.11元）。胡嘉佳承诺自该日开始由胡嘉佳负责保本，亏损由胡嘉佳承担，若盈利胡嘉佳分成70%，白超群同意该约定。2017年1月11日，该账户的余额为64659.52元，已亏损93889.59元，胡嘉佳在平仓后终止了操盘交易，并将该账号（余额为64659.52元）退还了白超群。之后，白超群要求胡嘉佳按约定支付93889.59元未果。
一审法院认为，白超群与胡嘉佳之间的经过公证的聊天记录及账户交易情况足以证明双方之间存在事实上的委托理财关系。胡嘉佳向白超群承诺自2017年1月9日中午开始承担讼争账户的损失，系胡嘉佳的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，故胡嘉佳应对白超群的亏损承担赔偿责任。胡嘉佳主张亏损应按之前约定的分成比例来分配，缺乏事实与法律依据，不予支持。白超群要求胡嘉佳立即支付亏损93889.59元及资金占用损失，应予支持。胡水生系胡嘉佳指定的收款人，与本案并无直接的合同关系，故白超群要求胡水生承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、胡嘉佳应于判决生效之日起十日内向白超群支付93889.59元及资金占用费用（自2017年3月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还款之日止）；二、驳回白超群的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人胡嘉佳与被上诉人白超群约定自2017年1月9日中午开始的损失由胡嘉佳承担，该约定是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，一审法院认定有效正确。据此，胡嘉佳应当承担此后造成的损失并支付资金的占用损失。胡嘉佳上诉主张白超群同意按照59500元赔偿，但是，经查此并非当事人达成的最后一致协议，故不能支持。
综上，上诉人胡嘉佳上诉的理由不能成立，被上诉人白超群答辩的理由予以采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1074元，由胡嘉佳负担；二审案件受理费2147元，由上诉人胡嘉佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈朝阳
审判员 孙 仲
审判员 陈 杰
二〇一七年八月十六日
书记员 郑国辉
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。