福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4371号
上诉人（原审被告）厦门纵横集团建设开发有限公司。
法定代表人李鸿光，执行董事。
委托代理人林育滨、陈建英（实习），福建秋生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖明兰，女，1955年3月10日出生，汉族。
委托代理人黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门纵横集团建设开发有限公司（下称纵横集团）因与被上诉人肖明兰地下设施损害责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月8日7时许，原告肖明兰在厦成高速海沧动物路段道路晨跑时，因一口新建窨井没有盖井盖而坠入井内。原告在井内呼叫后在路人帮助下被拉出该井，当时原告及路人均未拨打110报警也未拨打120急救电话。后原告自己步行回家，到家2小时后感觉不适，遂被家人送至中国人民解放军第174医院就诊。入院诊断为腰1、3、4椎体骨折，左侧第7、8肋骨骨折及肺挫伤。原告于2014年12月12日行腰1、3、4椎体骨折切开复位椎弓根钉内固定术，自2014年12月8日起至2014年12月25日住院治疗，共计17天。出院医嘱：继续坚持功能锻炼，三个月内避免负重及剧烈活动，加强营养，定期门诊复诊，骨折骨内愈合后返院取内固定，门诊随诊。此次住院共花费医疗费共计人民币（下同）115882.04元。2015年3月12日，原告委托福建历思司法鉴定所对其损伤后的伤残等级、后续治疗费用、出院后的护理期限进行鉴定。2015年3月23日，福建历思司法鉴定所出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、被鉴定人肖明兰损伤后遗留的后遗症已构成“道路交通事故”八级伤残。2、被鉴定人肖明兰后续治疗（取内固定物）费用共需壹万元（10000元）左右。3、建议被鉴定人肖明兰出院后的护理期限为60日、误工期限为180日。鉴定费为2500元。
之后，原告向原审法院提起诉讼，请求判令：被告赔偿原告损失447428.44元（医疗费115882.04元、住院伙食补助费1020元、营养费23176.4元、误工费10800元、护理费5390元、后续治疗费10000元、交通费500元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金248160元、鉴定费2500元）。
原审庭审中，原告肖明兰确认其坠入的新建窨井位于海沧动物园大门斜对面的道路上。肖明兰所指认的新建窨井，事发时由被告纵横集团负责管理。原、被告均提供事发后本案所涉新建窨井的照片，照片显示所涉窨井位置并非人行道，该窨井未盖井盖，井口略低于路面，井内插有树枝，树枝明显高出路面。
证人贺某出庭作证称，事发那天在晨练，听到有人呼叫救命，走过去一看有个老太太在窨井里呼救，包括贺召某内的3到5个人一起把肖明兰拉上来，拉上来后肖明兰说腰疼，也不需要联系家人，然后贺某就离开了现场。贺某称事故发生时该新建窨井没有树枝，事发路段也没有看到有禁止通行的标志。证人胡卫玲出庭作证，拟证明肖明兰自2014年11月19日开始帮其接送孩子上学放学并负责做中饭晚饭，每月工资1800元。
原审于2015年5月12日召集原、被告及证人贺某至事发地点进行现场勘验。原告肖明兰、证人贺某均指认海沧动物园大门斜对面道路上的窨井为事故窨井。经原审现场勘验，在肖明兰、贺某指认的事故窨井附近有一窨井，但该窨井位于绿化带内，不在柏油路路面上，而同在柏油路路面上的前后两个窨井，距离原告、证人所指认的事故窨井约100米、150米。本院原审在现场勘验时分别向贺某、肖明兰作了询问笔录。贺某称，他从东往西走，看到原告在柏油路上从西往东慢跑，在距离事故窨井15米左右的地方听到有人喊救命，他往井里一看发现是肖明兰，他一个人没有办法拉肖明兰起来，就喊了一个女的过来帮忙，后来有三个左右男的过来帮忙拉。当时光线还可以，能够看到肖明兰在跑步。肖明兰称，她由东往西跑步，跑得比较急。当时光线还可以，周围的东西都看得清楚。因为被人拉上来之后在井口旁坐了十几分钟，所以肖明兰对周围的情况很清楚，确认事故窨井是动物园对面拐过来第一口窨井。
原审于2015年6月26日组织原、被告双方至事发地点进行勘验。经现场勘验，事故窨井井口直径70厘米，井深2.45米，现场勘验的事故窨井井深比事发时有增加，增加部分深度为0.23米，窨井内直径为70厘米的部分深约0.8米。勘验完后，肖明兰丈夫被放入事故窨井，后由三人徒手将其从井下拉上来，未使用其他辅助工具。肖明兰提供的照片显示，其与丈夫身形相近，身高相差约5厘米。
原审于2015年6月29日开庭时，由五名成员组成的参审团参加了此次庭审。庭审结束后，参审团就肖明兰是否坠入纵横集团所管理的新建窨井这一事实进行评议，意见为“原告肖明兰坠入所涉窨井的遭遇是可能发生的”。
另查明，厦门路桥建设集团有限公司回复原审出具的调查令称：经我司厦成高速项目部核实，厦成高速海沧动物园路段进行柏油道路施工的时间为2014年12月6日至12月7日，施工天数为2天。
原审法院认为，本案系地下设施损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”之规定，本案原告肖明兰要求被告纵横集团赔偿其损失，应首先证明其损害是由被告管理的窨井造成的，即原告肖明兰坠入被告所管理的窨井。原告肖明兰申请证人贺召春某甲证明其坠入事故窨井这一事实，其中在原审于2015年5月12日所做的勘验笔录中，原告肖明兰与证人贺召春某乙陈述不一致，被告纵横集团质证认为贺某与肖明兰的陈述不一致，对贺某的证人证言真实性有异议，在此情况下仅有一名证人作证，无法证明原告肖明兰坠入被告所管理的窨井。原审认为，肖明兰在坠井之后直至被路人救起后离开事发地点，一直未拨打110或120，而施救路人系临时、突然聚集的，在肖明兰获救后便各自离开且未留下联系方式，若肖明兰事后要找到这些施救路人确实存在困难，在上述情况下，肖明兰就坠井一事的举证能力有限。虽然证人贺召春某丙陈述不一致的地方，但根据两次庭审及一次现场勘验证人贺某的陈述，其三次陈述保持一致且陈述的绝大部分内容均与肖明兰陈述的一致，且目前尚没有证据证明证人贺某与原告肖明兰之间存在利害关系，故原审对证人贺某的证言予以采信。关于被告称根据窨井深度，路人在不借助工具的情况下无法将原告肖明兰救起。根据现场勘验所做实验，肖明兰丈夫入井后便被三人拉出井底，亦无需借助工具，而肖明兰与其丈夫身形相近，故对被告该主张不予采信。本案审理过程中，参审团经参加庭审后评议认为“原告肖明兰坠入所涉窨井的遭遇是可能发生的”，原审对该结论予以采纳。综上，对原告肖明兰坠入被告纵横集团所管理的窨井这一事实予以确认。
关于被告纵横集团是否尽到管理责任。被告确认事发时事故窨井没有盖井盖，但认为其在事发前已经在事故窨井插了树枝作为警示标志。原审认为，被告提供的照片是在肖明兰坠井之后才拍摄的，被告未提供其他证据证明其在事发前就未盖井盖的窨井设立了警示标志，而证人贺召春某丁均陈述事故窨井未插树枝且周围没有设立警示标志，故被告未能举证证明其尽到管理责任，应对原告肖明兰因坠井所产生的损失承担赔偿责任。关于原告肖明兰是否存在过错。原审认为，原告跑步所在的道路并非人行道，原告在非人行道上跑步本身就存在较大过错。同时，原告作为成年人在晨练时对周边事物应负有一定的注意义务，事故窨井口虽略低于路面，但路面平整没有其他障碍物遮挡，且事发时光线已足以看清周边事物，在此情况下，原告未注意观察而坠井亦存在过错。综合原告肖明兰自身的过错及被告未能尽到管理责任两方因素，原告肖明兰应对其坠井造成的损失承担70%的责任，被告纵横集团对原告肖明兰坠井造成的损失承担30%的赔偿责任。
原告肖明兰因本次事故而主张遭受的损失的认定：1、医疗费115882.04元。原告支出医疗费115882.04元有医疗费发票为证，予以支持。2、住院伙食补助费1020元。原告住院17天，其主张住院一天的住院伙食补助费60元未超过法律的规定，予以支持。3、营养费5000元。原告主张的营养费有医嘱和鉴定机构的鉴定意见为证，根据原告伤情，酌定营养费为5000元。4、护理费5390元。原告主张护理期限为住院护理17天、出院后护理60天，均为一人护理。原审认为，出院后60天需一人护理，有鉴定意见书佐证，予以支持，故原告的护理期限为住院护理17天、出院后护理60天，共计77天，原告的护理费按70元／天，共计5390元。5、交通费200元。原告虽未提供交通费票据，但结合原告治疗的实际需要，酌定交通费为200元。6、残疾赔偿金237750元。原告的伤情经过鉴定，构成“道路交通事故”八级伤残，原告属城镇居民，根据2014年厦门市城镇居民人均可支配收入39625元／年计算残疾赔偿金为237750元（39625元／年×20年×30%）。7、鉴定费2500元。原告受伤后进行了鉴定，共花费鉴定费2500元，有相应的鉴定费票据予以证明，予以支持。8、误工费，原告肖明兰已达退休年龄，因此对误工费不予支持。9、后续治疗费10000元。原告治疗后还需取内固定物，根据鉴定意见后续治疗费为10000元，予以支持。上述各项损失共计377742.04元，由被告承担30%的赔偿责任，即113322.6元。10、精神损害抚慰金10000元。原告因伤致残在一定程度上遭受了精神损害，应给予适当的抚慰金，考虑到原告在本起事故中自身的过错，酌定精神损害抚慰金10000元。
综上，被告纵横集团应赔偿原告肖明兰经济损失共计123322.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告厦门纵横集团建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖明兰各项经济损失123322.6元；驳回原告肖明兰其他诉讼请求。
判决后，纵横集团不服，向本院提起上诉。
上诉人纵横集团上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人肖明兰原审全部诉讼请求。理由：
一、原审法院认定被上诉人系掉进上诉人所管理的窨井的唯一证据系贺某的证言，但该证言漏洞百出，真实性存疑。原审法院采纳证人贺某的证言主要是基于以下几点理由：1、因被上诉人在坠井之后直至被路人救起后离开事发地点，一直未拨打110或许120等原因，被上诉人就坠井一事的举证能力有限；2、证人贺召春某戊陈述不一致的地方，但根据两次庭审及一次现场勘验证人贺某的陈述，其三次陈述保持一致且陈述的绝大部分内容均与被上诉人陈述的一致；3、目前尚没有证据证明贺某与被上诉人之间存在利害关系。从这些理由来看，原审法院系主观地最大限度地降低了被上诉人举证不能的责任，主观地排除证人贺某证言的存疑之处，采纳了本案唯一能证明被上诉人系掉入讼争井的证据。事实上，被上诉人根本不是掉入讼争井而受伤，上诉人无须承担任何赔偿责任。
二、在被上诉人没有证据证明其系掉进讼争井的情况下，本案从日常生活法则的角度，亦可直接排除被上诉人所称的受伤系掉进讼争井里。虽然现场勘验所做的实验，被上诉人丈夫入井后被三人拉出井底，未借助工具。但是被上诉人丈夫是在毫无受伤、四肢用力的情况下，才被几个青年壮汉用力拉起。在小心翼翼的情况下，脚腕的皮肤还划伤了。而被上诉人当时受伤如此严重，据她所称，现场施救人员多数是女性成员，不可能未借助工具就被拉出井外，且还没有任何皮外伤，显然与常理不符合。现场勘验所做的实验并不能反映当时的客观事实。
三、上诉人已在讼争井口插上小树枝，已尽到了应尽的管理义务，无需承担赔偿责任。原审法院以被上诉人对坠井一事的举证能力有限为出发点，降低了被上诉人的证明责任。然而，原审法院却要求上诉人提供证据证明事发前已经在讼争井设立警示标志，竟然还利用真实性存疑的贺某证言来证明上诉人事发前未插入树枝。显然，原审法院是处处在偏袒被上诉人。因为上诉人在事发前去拍摄讼争井的照片的可能性远远低于被上诉人在事故后采用报警等方式证明其系掉入讼争井的可能性，比被上诉人对坠井一事的举证能力更低。被上诉人于12月8日上午7点多掉进一口新建井而受伤，其提供的照片是于12月8日下午4点左右拍摄的，但被告直至12月10日接到海沧电信局的电话，要求去现场核对时，才知道有该事故的存在。无论是从常理上还是时间条件上来分析，被告根本不可能在不知情的情况下且如此短暂的时间内，实施被上诉人所谓的事后安置树枝的行为，被上诉人及被告提供的照片就是12月8日早上7点多讼争井的客观情况。
综上，被上诉人不是掉入讼争井而受伤，上诉人无需承担任何赔偿责任，上诉人一审的诉求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。
被上诉人肖明兰答辩称，原审查明的事实清楚，判决上诉人承担相应责任是正确的，请求二审予以维持。理由：
一、原审认定事实清楚，适用法律正确。除了证人贺某的证言外，被上诉人提供了2014年12月9日厦门市人民政府市长专线转办单的协办结果以及被上诉人儿子当天下午相应的报警记录，证明被上诉人掉入涉案地下设施的事实。被上诉人因伤势严重，虽未亲自报警，但是其子在案发当天下午和隔天均多次拨打110报警。从一审材料中也可以看出，被上诉人是通过涉案井的位置，最终才确定了上诉人为本案的适格当事人，显然不存在特意找上诉人承担责任的情况。证人根据其记忆情况进行作证，虽与被上诉人所述有所出入，但对于地下设施的位置却是高度一致，该地下设施位于海沧动物园斜对面，距离其他类似井近则百余米，远则几百米，辨认错误可能性极小。证人和被上诉人均年事已高，记忆有所偏差是在所难免。至于方面辨识错误，被上诉人在原审庭审中已经做了相应的纠正。
二、现场试验已经证实了被上诉人落井受伤的可能性，这与原审中参审团的结论一致。
三、上诉人未能提供事发前的照片证明其已尽管理义务，依法应承担赔偿责任。
经审理查明，就原审查明的事实，上诉人纵横集团主张，原审认定的发生事故的过程是被上诉人的单方陈述，无法作为法院查明事实，无法确认其掉入井里，也无法确认其救治过程。至于原审查明的书面证据和现场勘验等，上诉人没有异议。被上诉人肖明兰对原审查明事实没有异议。
二审审理中，上诉人纵横集团申请证人颜某出庭，证人颜某陈述：其系电信巡线员，12月6日，当时路面在倒沥青，因发现涉事井盖被弄掉了，怕人走路掉下去，于是拿了根约三米多长的树枝放在井里面，树枝有高出地面一米多。12月12日，公司调来井盖，才把树枝拿走。
上诉人纵横集团质证认为：证人陈述是客观事实，应予采纳。从临时警示来讲的话，上诉人已经尽到警示义务，而由于有树枝存在，被上诉人不可能掉到井里面。
被上诉人肖明兰质证认为：一、上诉人叫自己的员工出庭作证，证人与上诉人之间有利害关系，其证言不应采信。二、证人陈述其将三米长的树枝插入涉案井，高出路面一米多，原审查明井深2.45米，可见证人陈述虚假。三、证人陈述其12月6日将树枝放入电信井中，但是施工期是12月6日到7日，一个露出路面的树枝必然会影响施工，不可能施工时候不把树枝移走，显然施工时候树枝是没有放在现场的。综上，证人证言不足以采信。
本院认为，被上诉人肖明兰主张其在2014年12月8日7时许晨跑时，跌入没盖的窨井而受伤，并于当天下午5：28报警。原审庭审中，被上诉人申请证人贺某出庭作证，证人贺某证实事发那天在晨练时听到有人呼叫救命，发现有个老太太即被上诉人在窨井里呼救，包括证人贺召某内的3到5个人一起把被上诉人拉上来。但就出事的具体地点，证人的表述有出入。而就出事路段的部分窨井井盖缺失，上诉人纵横集团没有异议。上诉人二审申请的证人即电信某证实，2014年12月6日，涉事窨井盖被弄掉了，怕人走路掉下去，于是拿了根约三米多的树枝放在井里面，树枝有高出来一米多，直至12月12日才重新安装窨井盖。从上述事实看，本案涉事路段确实存在窨井盖缺失的事实，尽管如被上诉人所说的电信巡线员颜某将树枝放在井内，起到一定的警示作用。但是上诉人作为电信设备安装的专业企业，在允许公众行走的公共场所存在窨井盖缺失的情况下，仅仅用“插树枝”的方式以达到警示目的是不够的，其应当采取更专业更安全的围挡等措施以达到警示目的。况且这一不专业不安全的“警示”延续的时间达到六天之久，对于发生行人跌入井内造成的伤害，应当承担相应的赔偿责任。至于证人贺召某证实事发路段就具体窨井地点表述上存在出入，也因时间推移导致记忆上不精确，情有可原，不足于否认事故的发生以及曾经参与帮助被上诉人的事实。
综上，原审查明的事实清楚，判决并无不当。上诉人纵横集团的上诉请求，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回纵横集团的上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费2587元，由上诉人纵横集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一六年五月十一日
书 记 员 陈文琳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。