贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1666号
上诉人（原审被告）：刘红锁，男，1980年5月21日生，汉族，江苏省东台市人，住所地江苏省东台市，经常居住地瓮安县。
被上诉人（原审原告）：龚红，男，1990年12月27日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地瓮安县。
被上诉人（原审被告）：文军，男，1985年6月1日生，汉族，贵州省黄平县人，住所地瓮安县。
被上诉人（原审被告）：熊启银，男，1985年9月11日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地瓮安县。
上诉人刘红锁与被诉人龚红、文军、熊启银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘红锁上诉请求：将本案发回重审或改判驳回被上诉人龚红对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。首先，上诉人只是代被上诉人文军进行装修，上诉人与被上诉人文军之间并不是承包关系。其次，上诉人是将整套房屋的水电安装工程承包给具备水电安装资质的被上诉人熊启银安装，熊启银要雇佣谁不受上诉人指示，上诉人并未指示其雇佣被上诉人龚红。2、一审判决认定护理费28433元错误。被上诉人龚红起诉的护理费为4674元，就算上诉人与其余被上诉人对护理费无异议，也只是4674元，一审判决在没有任何事实依据的情况下超过诉讼请求认定为28433元错误。3、一审判决认定上诉人等承担鉴定费3800元错误。因本案第二次鉴定结果推翻了被上诉人龚红单方面委托第一次的鉴定结果，第一次鉴定的费用应当由被上诉龚红承担。4、一审判决按份划分责任，认定上诉人承担70%的责任错误。被上诉人龚红是受被上诉人熊启银雇佣，是为熊启银提供劳务，由熊启银发放工资，应当由熊启银承担赔偿责任。上诉人与被上诉人熊启银是承包关系，且该承包行为是合法的，上诉人在承包过程中知道熊启银具备水电安装资质，在选任承包人上并无过错，不应当承担责任。5、一审判决适用法律错误，导致判决错误，依法应当撤销。本案是提供劳务者受害责任纠纷，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，来认定双方责任。一审法院适用《侵权责任法》第六条、第十六条来认定责任、作出判决，适用法律错误。
龚红辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因刘红锁与文军因业务往来，差欠了文军的材料款，故文军将自家房屋装修工程承包给刘红锁，装修完毕后，相应的工程款与差欠的材料款相抵，超出部分由文军承担，未超出的，刘红锁继续给付剩余债务。因此，刘红锁与文军系承包关系。熊启银作为安装水电的工人，平时与刘红锁已多次合作，对于做工及工资给付等方面，双方已形成惯例，因人手不足，经被答辩人电话指示，由熊启银找一个人帮忙，因此，答辩人系他人介绍为刘红锁提供劳务，依法应由刘红锁承担主要责任。一审法院依照的是侵权责任法第六条、第十六条、第三十五条以及最高法院的相关司法解释，被答辩人既缺乏对法律条文的理解，也没有认真查阅判决书。2、一审法院判决书中有两处失误，即残疾赔偿金22548.21元（未乘以20年和伤残系数），护理费28433元（未取平均值乘住院天数）。一审法院已明确告知本案各方，要求将判决书收回，待修改两处数据后再重新发出，但刘红锁拒绝交出判决书。因此，答辩人在提出答辩的同时，恳请二审法院中对两次失误予以纠正。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，对责任比例的划分也合理，答辩人对此没有意见。至于出现的两处误差，恳请二审法院予以纠正。
文军辩称，1、原判决认定事实错误。原判决认定护理费28433元错误。龚红主张的护理费为4674元，没有变更诉讼请求，最大程度只能支持4674元。按照2016年度农林牧渔业职工平均工资33590元÷365天×28天计算，护理费应当为2576.77元。2、原判决认定鉴定费3800元由被告承担错误。龚红自己找黔南州人民医院鉴定，结论为9级伤残，鉴定费1900元，应当由龚红自己承担；由于当事人不服申请重新鉴定，重新鉴定龚红的伤残为10级。改变了龚红的伤残等级，鉴定费1900元应当由龚红自己承担。3、熊启银依据事实、证据和法律规定，应当承担过错责任。熊启银具备电工资质，自己提供安装工具，自己提供安全保障工具进行安装，应当依据事实、证据和法律规定，承担过错责任。4、原判决认定残疾赔偿金22548.21元错误。按照2016年度农村居民纯收入标准6671.22元×20年×10%计算，应当为13342.44元。因为龚红是农村居民，没有任何事实、证据证明龚红是城镇居民。5、该工程只需要电工资质，因为电工程是高危工程。其余工程包工包料由刘红锁提供装饰装修工具、提供安全保障工具进行装饰装修，技术含量不高，危险性不大，一般人都能够完成。因此，答辩人依据事实、证据和法律规定不应当承担赔偿责任，更不应当承担连带赔偿责任。答辩人和刘红锁只是承包关系，没有任何事实、证据和法律规定是连带关系。综上所述，原判决认定事实错误，答辩人依据事实、证据和法律规定不应当承担赔偿责任。请求二审法院依据事实、证据和法律规定，改判。
熊启银未作答辩。
龚红向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告因伤产生的各项损失，其中残疾赔偿金45096元、住院伙食补助费2800元、误工费18800元、护理费4674元、营养费7000元、被抚养人生活费13729元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3800元、交通费住宿费500元以及后续治疗费8000元，以上共计109399元。
一审法院认定事实：被告刘红锁无相关资质而长期以个人名义对外承包房屋装修工程。2015年10月，被告文军将其自购房屋以包工包料的方式承包给被告刘红锁装修，双方未签订承包合同。被告熊启银系长期从事水电安装人员，受被告刘红锁雇佣，为其承包的前述装修工程进行水电安装，双方也未签订雇佣合同。2015年10月8日，被告熊启银受被告刘红锁的指示，电话联系与其有表亲关系的原告龚红前来做工，原告于当日来到施工现场，在砸墙的过程中，因墙体倒塌导致原告受伤。原告受伤后于当日被送往瓮安县中医院住院治疗，诊断为左胫骨中断开放性粉碎性骨折，左腓骨中断开放性粉碎性骨折，血淤气滞，给予了左胫骨开放性粉碎性骨折切开复位固定术等治疗，于2015年11月6日出院，共计住院28天，花去医疗费25000元。原告出院后，于2015年12月18日经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，龚红的伤构成劳动能力伤残九级，其误工期评定为120-180日，护理期评定为30-90日，营养期评定为60-90日，需后续治疗费13940元，用去鉴定费2000元。庭审中被告刘红锁、文军对原告伤残等级提出异议，申请重新鉴定。2016年6月20日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，龚红的伤构成伤残十级，其误工期评定为150-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日，需后续治疗费8000-9000元，用去鉴定费1800元，三被告垫付了原告受伤住院治疗期间的全部医疗费用25000元，分别为刘红锁11000元，文军8000元，熊启银6000元。原告妻子邱之菊于2015年11月30日在瓮安县人民医院生育一子龚起烁。
一审法院认为，关于责任的认定问题。被告熊启银受被告刘红锁指示邀请原告龚红做工，为被告刘红锁提供劳务，双方系雇佣关系，被告刘红锁为雇主，原告龚红为雇员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，被告刘红锁作为雇主，理应为雇员提供安全的作业条件，但因其不作为导致原告在作业过程中受伤致残是导致事故的主要原因，被告刘红锁作为雇主应承担主要的事故责任。被告文军明知被告刘红锁无相应资质仍将其自购房屋的装修工程发包给被告刘红锁，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告文军存在一定过错，在承担赔偿责任的同时还应对被告刘红锁的过错承担连带赔偿责任，被告文军在承担连带赔偿责任后有权向被告刘红锁追偿。被告熊启银是受被告刘红锁指示，邀请原告龚红参与施工，并无过错，不应承担赔偿责任。原告作为雇员，虽然客观上只能根据雇主提供的作业条件进行施工，但因其主观上存在疏忽大意的过失，未尽到安全注意义务，也应承担一定的事故责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本院酌定由被告刘红锁承担70%的事故责任，被告文军承担20%的事故责任，原告龚红承担10%的事故责任，被告熊启银无责任。
关于本案的赔偿金额问题。根据本案事实和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定将赔偿金额确定如下：一、残疾赔偿金22548.21元、护理费28433元、住院伙食补助费2800、鉴定费3800元，以上费用三被告均无异议，本院予以支持；二、误工费18460.93元，应为42114元÷365天×160天≈18460.93元，对超出部分不予支持；三、营养费2800元，原告受伤后必然需要加强营养，但原告请求过高，本院酌定为40元/天×70天＝2800元，对超出部分不予支持；四、交通费及住宿费500元，原告受伤住院以及鉴定必然产生交通费及住宿费，请求有理，予以支持；五、被扶养人生活费5980.44元，应为6644.93元/年/人×18年×10%÷2人≈5980.44元，对超出部分不予支持；六、后续治疗费8000元，原告的请求有理，予以支持；七、精神损害抚慰金2000元，原告的伤对其精神上造成了一定的痛苦和损害，本院酌情支持2000元，超出部分不予支持；以上十项共计95322.58元。结合各方当事人应承担的责任比例，被告刘红锁应承担66725.81元，被告文军应承担19064.52元。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限被告刘红锁于本判决生效后十日内赔偿原告龚红各项损失人民币六万六千七百二十五元八角一分；二、限被告文军于本判决生效后十日内赔偿原告龚红各项损失人民币一万九千零六十四元五角二分，并对被告刘红锁赔偿部分承担连带赔偿责任；三、驳回原告龚红的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币970元（缓交），被告刘红锁负担770元，被告文军负担200元，于判决生效后七日内向本院交纳。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于本案赔偿责任如何划分的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案被上诉人熊启银受上诉人刘红锁指示邀请被上诉人龚红做工，为上诉人刘红锁提供劳务，上诉人与被上诉人龚红双方系雇佣关系，上诉人刘红锁为雇主，被上诉人龚红为雇员。被上诉人龚红是在上诉人授权和指示范围内从事劳务活动，被上诉人龚红在此过程中受伤，上诉人理应承担相应赔偿责任。被上诉人文军明知上诉人刘红锁无相应装修资质，仍将其自购房屋的装修工程发包给被告刘红锁，应承担选任上过失责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告文军在承担赔偿责任的同时，还应对上诉人刘红锁的过错承担连带赔偿责任，被上诉人文军在承担连带赔偿责任后有权向上诉人刘红锁追偿。被上诉人熊启银是受上诉人刘红锁指示，邀请被上诉人龚红参与施工没有过错，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案施工过程中，上诉人刘红锁和被上诉人龚红应当预见作业存在危险性，没有采任何有效的安全防护措施施工，导致被上诉人龚红受伤，上诉人刘红锁和被上诉人龚红均严重过错，应自行承担相应的责任。被上诉人文军选任上诉人刘红锁为其房屋装修，存在选任上过失，根据本案的事实，承办人确定上诉人刘红锁承担50%的责任，被上诉人龚红承担30%的责任，被上诉人文军承担20%的责任。被上诉人熊启红无责任。一审对本案责任划分不当，应予纠正。
二、关于本案各项赔偿费用如何确定。1、医疗费19000元（其中刘红锁垫付龚红医疗费11000元，文军垫付龚红医疗费8000元）；2、残疾赔偿金，被上诉人龚红一审主张残疾赔偿金45096元，各方当事无异议，应确定残疾赔偿金为45096元。一审判决所列有误，应予纠正。3、护理费，被上诉人龚红一审主张4674元，一审判决所列28433元有误，应予纠正。应确定护理费4674元。4、伙食补助费2800元、误工费18460.93元、营养费2800元、交通和住宿费500元、被扶养人生活费5980（5980.44元取整）元、后续治疗费8000元、精神抚慰金2000元，各方当事人均未提出上诉，应予确认。5、鉴定费3800元，被上诉人第一次鉴定产生鉴定费2000元，由于上诉人刘红锁、文军提出异议，一审法院重新委托另一鉴定机构鉴定被上诉人龚红伤残等级为十级，上诉人主张其不应承担第一次鉴定费的理由成立。被上诉人龚红的鉴定费应确定为1800元。被上诉人龚红各项赔偿费用共计为，111110.93元。结合各方当事人应承担的责任比例，上诉人应承担55555.47元，扣除上诉人垫付医疗费11000元后，上诉人应承担44555.47元。被上诉人文军应承担22222.19元，扣除被上诉人文军垫付医疗费8000元后，被上诉人文军应承担14222.19元。被上诉人龚红自行承担33333.27元。
综上所述，刘红锁上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销瓮安县人民法院（2016）黔2725民初734号民事判决；
二、上诉人刘红锁于本判决生效后十日内赔偿被上诉人龚红各项损失44555.47元；
三、被上诉人文军于本判决生效后十日内赔偿被上诉人龚红各项损失14222.19元；并对上诉人刘红锁应赔偿被上诉人龚红各项损失44555.47元承担连带责任；
四、驳回龚红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取970元，由上诉人刘红锁负担485元，被上诉人龚红负担291元，被上诉人文军负担194元；二审案件受理费1468元，由上诉人刘红锁负担734元，被上诉人龚红负担440元，被上诉人文军负担294元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 蔡云飞
审判员 王开恒
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李才福