浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1204号上诉人（原审原告）：华夏银行股份有限公司杭州高新支行。住所地：浙江省杭州市文一路***号银马公寓*幢***室。代表人：俞文年，行长。委托诉讼代理人：石寅、孟尊，该行员工。被上诉人（原审被告）：赖志发，男，1976年11月7日出生，汉族，住浙江省泰顺县。被上诉人（原审被告）：章月霞，女，1981年8月27日出生，汉族，住浙江省泰顺县。原审被告：杭州怡丰成房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道人民大道***号*幢*****#。诉讼代表人：北京高朋（杭州）律师事务所、浙江天平会计师事务所有限责任公司、浙江海浩律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：吴伟清、杨献艺，浙江海浩律师事�所律师。上诉人华夏银行股份有限公司杭州高新支行（以下简称华夏银行高新支行）为与被上诉人赖志发、章月霞及原审被告杭州怡丰成房地产开发有限公司（以下简称怡丰城公司）金融借款合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华夏银行高新支行上诉请求：1.改判华夏银行高新支行对赖志发、章月霞所有的杭州市余杭区享有优先受偿权；2.诉讼费用由赖志发、章月霞承担。事实和理由：一审法院因华夏银行高新支行设定了抵押预告登记的房屋暂时不符合交房条件，不具备处置的现实可能性，而在判决中对华夏银行高新支行就预抵押的房屋享有优先授权的要求不予支持，属认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国物权法》第二十二条第一款的规定预告登记时的预告登记的权利人对已经登记的不动产，具有对抗和排斥他人主张物权的效力。为此，经过预告登记的抵押权具有物权的属性，对于不可归责于预告登记的抵押权人的事由而导致无法办理正式的抵押登记，则不应由抵押权人承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记失效从而导致丧失优先受偿权的情形，一是由于债权消灭，二是由于预告登记的抵押权人怠于行权，在能够进行不动产登记之日起三个月内因预告登记的抵押权人本身的原因而未申请正式抵押登记。若无上述两种情形，法院应当赋予抵押权人优先受偿权。本案中，讼争抵押物已办理预抵押登记，且华夏银�高新支行无法办理正式抵押登记的原因是怡丰城公司破产重整而导致房屋无法交付。同时，预抵押权人的优先受偿权属于法定权利，不以讼争房屋是否符合交房条件为前提。请求二审法院依法撤销原判并改判华夏银行高新支行享有优先受偿权。章月霞辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赖志发未作答辩。怡丰城公司述称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华夏银行高新支行向一审法院起诉请求：1.赖志发、章月霞立即归还华夏银行高新支行借款本金687389.90元及利息（含罚息、复利）11355.76元【暂计算至2016年9月21日，此后至实际清偿日的利息（含罚息、复利）按《个人房屋抵押借款合同》约定另计】；2.华夏银行高新支行对赖志发、章月霞抵押的位于杭州市余杭区产的折价或�卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.怡丰成公司对赖志发、章月霞所负上述债务承担连带保证责任；4.赖志发、章月霞、怡丰成公司承担本案诉讼费、保全费以及华夏银行高新支行为实现债权而支出的一切费用。一审审理过程中，华夏银行高新支行变更第三项诉讼请求为：确认华夏银行高新支行对怡丰成公司享有借款本金687389.90元的债权；变更第四项诉讼请求为：赖志发、章月霞、怡丰成公司承担本案诉讼费、保全费、公告费。一审法院认定事实：借款人：赖志发、章月霞；借款金额：72万元；借款期限：2014年7月30日起至2034年7月30日；借款利率：年利率6.2225%，贷款发放后遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，本合同利率按年初调整，自基准利率调整后次年的第一个还款日起开始适用，按中国人民银行调整后的相应基准利率下浮5%确定；逾期利率：借款人未按合同约定的还款日期偿还到期应付的贷款本金，自逾期之日起按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率计收利息，对不能按期支付的利息，按罚息利率计收复利；还款方式：采用等额本息还款方式，按月还本付息，还款日为每月20日，最后一次还款日为合同到期日；担保情况：赖志发、章月霞以其所有的坐落于杭州市余杭区产向华夏银行高新支行提供抵押担保，出售或处分该抵押房产所得的款项，依下列次序清偿债权：鉴定费、评估费、拍卖费、诉讼费、仲裁费、公证费、律师费等实现债权和担保权利的费用、损害赔偿金、违约金、复利、罚息、利息、本金；就该抵押房产，华夏银行高新支行已于2014年9月22日取得编号为余房预字第14271315号房屋预告登记证明；诉讼中怡丰�公司述称上述房屋目前暂不符合交房条件，故尚未交付；怡丰成公司对赖志发、章月霞应偿还贷款本息开始之日至办理完毕房屋所有权及房屋抵押登记手续为止产生的所有应付款项承担连带保证责任，华夏银行高新支行有权选择要求怡丰成公司首先承担保证责任，怡丰成公司对华夏银行高新支行承担的担保责任不受其他任何担保的影响；违约责任：借款期间，赖志发、章月霞未按合同约定还本付息，华夏银行高新支行有权宣布合同项下已发放的贷款提前到期，并有权处分抵押财产和要求保证人承担连带保证责任；还款情况：自2016年4月20日起，赖志发、章月霞仅于2016年7月22日、8月20日各支付利息1000元，于9月20日返还借款本金657.70元，支付利息256.33元、罚息47.07元、复利38.9元，华夏银行高新支行根据合同约定宣布贷款提前到期；截至2016年9月21日�赖志发、章月霞欠华夏银行高新支行借款本金687389.90元、利息（含罚息、复利）11355.76元。一审法院认为，华夏银行高新支行与赖志发、章月霞、怡丰成公司签订的《个人房屋抵押借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，该院确认合法有效。华夏银行高新支行依约发放了贷款，赖志发、章月霞未按约还本付息，华夏银行高新支行有权要求赖志发、章月霞提前返还全部借款本金并支付利息（含罚息、复利）。华夏银行高新支行对其主张优先受偿权的房屋仅设定了抵押预告登记，享有当抵押登记条件成就对房屋办理抵押权登记的请求权，系一种预先的排他性保全，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。诉讼中，怡丰成公司述称上述房屋目前暂不符合交房条件，该房屋尚不具备处置的现实可能性。故华夏银行高新�行现主张对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持，待案涉房屋建成交付赖志发、章月霞及符合相关法定条件后华夏银行高新支行可另行主张。怡丰成公司系赖志发、章月霞上述债务的连带责任保证人，但因该院已于2015年11月25日裁定受理怡丰成公司的破产重整申请，而本案中华夏银行高新支行主张的利息（含罚息、复利）均产生于2015年11月25日之后，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，该院确认华夏银行高新支行对怡丰成公司享有的债权为借款本金687389.90元。综上，华夏银行高新支行诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；其余部分于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和�物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、赖志发、章月霞于判决生效后十日内返还华夏银行高新支行借款本金687389.90元；二、赖志发、章月霞于判决生效后十日内支付华夏银行高新支行利息（含罚息、复利）11355.76元【暂计算至2016年9月21日，此后至借款清偿之日止的利息（含罚息、复利）按编号为HZ05P10120140097《个人房屋抵押借款合同》约定另计】；三、确认华夏银行高新支行对怡丰城公司享有债权687389.90元；四、驳回华夏银行高新支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10787元、财产保全申请费4013.73元、公告费650元，由赖志发、章月霞负担，怡丰城公司对其中案件受理费10612元、财产保全申请费3948.50元负连带责任。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为华夏银行高新支行能否基于预购商品房抵押权预告登记取得对案涉房屋的优先受偿权。本案中赖志发、章月霞为购买案涉房屋与华夏银行高新支行签订了《个人房屋抵押借款合同》，并办理了编号为余房预字第1427131号的预购商品房抵押权预告登记。若预告登记权利人能够举证证明其自能够进行不动产登记之日起三个月内已向义务人催告申请登记，或者能够证明系非基于预告登记权利人的原因导致预�登记无法转为正式的抵押登记，且抵押物符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，并非不能赋予预告登记权利人对抵押物享有优先受偿权；但本案现有情形表明案涉房屋目前尚不具备折价、拍卖、变卖等流通条件，故一审法院驳回其要求对案涉房屋优先受偿的诉讼请求并无不当，华夏银行高新支行可待相关条件成就后再行主张。综上所述，华夏银行高新支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10787元，由上诉人华夏银行股份有限公司杭州高新支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈剑审判员  崔丽审判员  赵魁二〇�八年四月二十七日法官助理余凯书记员金佳惠?*MERGEFORMAT?2?