广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）桂市刑一终字第76号
原公诉机关广西壮族自治区临桂县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某，男，系本案被害人。
诉讼代理人谢海洲，广西中志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘诗广，男，因涉嫌故意伤害，于2012年6月21日被临桂县公安局决定行政拘留十五日，同年7月4日转为刑事拘留，同年8月9日取保候审，2013年8月16日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区临桂县看守所。
辩护人龙刚，广西桂山律师事务所律师。
广西壮族自治区临桂县人民法院审理广西壮族自治区临桂县人民检察院指控原审被告人刘诗广犯故意伤害罪及王某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一四年二月二十六日作出（2013）临刑初字第244号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人王某某、原审被告人刘诗广不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭进行了审理，桂林市人民检察院指派检察员唐光宇出庭执行职务，上诉人王某某及其诉讼代理人谢海洲，上诉人刘诗广及其辩护人龙刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月21日10时许，被告人刘诗广在临桂县会仙镇会仙农贸市场卖成衣，因与对面摊位卖成衣的被害人王某某抢客源发生争执和扭打。随后，被告人刘诗广打电话给其老乡“三毛”（不知真实姓名，在逃），叫他找人来教训王某某。当日中午12时30分许，“三毛”、“西瓜”（不知真实姓名，在逃）等人到达农贸市场，经被告人刘诗广指认后，“三毛”、“西瓜”等人到王某某的摊位前对王某某进行殴打，将王某某打伤。案发后，被害人王某某于当日被送至临桂县西城医院救治，同年6月25日转桂林市人民医院住院治疗，同年7月28日出院，共开支医药费24417.69元，住院期间一人陪护，出院诊断：1、腰2、3椎横突骨折；2、头皮挫裂伤；3、脑震荡；4、全身多处轻组织挫伤。出院建议为：1、配带腰围至少三个月，三个月避免弯腰负重，避免重体力劳动；2、口服促进骨质生长药物至少三个月；3、三个月内每月复查x线；4、骨科门诊随诊至伤后一年。经法医鉴定，被害人王某某腰部的损伤构成轻伤，头部及右膝关节处的授伤属轻微伤。经桂林市正兴司法鉴定所鉴定，被害人王某某伤残程度评定为X级伤残（即十级伤残）。
原判认定的证据有：1、被害人王某某的陈述，证实其被被告人刘诗广叫来的人伤害的事实经过。
2、被告人刘诗广于2012年6月21日12时55分至当日14时09分在公安机关的陈述及同年7月4日、同年7月6日在公安机关的供述，证实其与被害人王某某在会仙农贸市场因争抢客源发生争执并互相扭打后，其很气愤，就用手机联系老乡“三毛”（外号），称：“我被打了，你喊几个人过来吓唬一下他。”过了一个多小时，“三毛”带着“西瓜”以及另外三个男子到其的摊位前，“三毛”问其被打了哪里，其称被打中喉结处。“三毛”问是哪个打的。其用手指着王某某说：“是他打的。”“三毛”就走过去用手打到王某某的胸部，“西瓜”他们看见打起来了，就跑过去帮忙。王某某被“三毛”他们打后就往后退，退了两、三米远，就被他们打倒了。他在倒地之前被一个小个子男子用砖头砸了头部，倒地后他们就用脚踢他的腰部及下半身。当时王某某老婆趴在王某某身上，其（被告人刘诗广）母亲上前拉住“西瓜”他们，叫他们别再打了。后来“三毛”他们就离开了现场。
3、证人张某某的证言，证实案发当日，其丈夫王某某与老乡刘诗广因争抢客源发生争执后，双方打了起来，其把二人拉开。打完架后，刘诗广就在打电话。到当天中午12点多，有两个年轻小伙子用拳头打王某某，王某某往后退，这时又有几个年轻人上来打王某某，把王某某打倒在地后，还用脚踢王某某，其跑过去用身体护住王某某不给他们打。他们走后，其发现王某某头部被打破流血，现场留有一张板凳和一块砖头。有人打“110”报警，公安民警赶到现场，然后送王某某去医院抢救，把刘诗广带去派出所了。
4、证人彭某某的证言，证实案发当天其与儿子刘诗广在会仙农贸市场卖成衣时，刘诗广与老乡王某某为争顾客发生争执打架后，刘诗广不服气，打电话给他的朋友，称挨打了，叫他朋友喊人过来教训王某某。其听到刘诗广打电话后怕出事，劝了刘诗广，还骂了他，叫他不要喊人来，但他还是叫了人来帮他打对方。刘诗广打过电话一个多小时后，刘诗广的三四个朋友来到其的摊位前问刘诗广：“是谁欺负你？”刘诗广告诉他们是对面摊位的王某某打的。他们几个人就过去打王某某了，开始用拳头打，把王某某打倒后，有人用脚踢王某某的身体，其过去拉住他们，叫他们不要打了。当时王某某老婆也在现场劝架，但是劝不住。
5、证人李某某的证言，证实案发当天其在会仙农贸市场摆摊卖书，见到旁边摆摊卖衣服的两个湖南人（一个年轻人和一个中年人）为争顾客吵了起来，双方还动手打了。双方被劝开后，年轻的那个就走到一边打电话了。过了一个多小时，有几个人冲到那湖南的中年人面前，没有讲话就动手打那中年人，将那中年人打倒在地，还用脚踢，其中一人用砖头砸了那中年人。其看到这个情况，就用手机打了“110”电话报警。那几个人看到那中年人头上流血了，就分头跑了。
6、证人徐某某的证言，证实案发当天其在会仙农贸市场上帮别人理发时，发现旁边很多人围在一起，像是有人打架。后见几个年轻人从其身边跑过，转身见到卖衣服姓王的那人倒在地上，他妻子抱着他在哭。没多久公安民警来到现场，其才听人说是市场上另一个卖衣服的人叫人来将姓王的打伤的。
7、证人张某旺的证言，证实案发当天其在会仙农贸市场上等顾客来理发，见到卖衣服的两个男子吵了起来，后两人扭打在一起，两人火气都非常大。再后来有几个年轻男子过来将先前打架的高的那个打倒在地，还被人用红砖头打了一下头部。
8、临桂县公安局临公刑技法（伤）鉴（2012）65号法医学人体损伤程度鉴定书，证实王某某腰部的损伤已构成轻伤。
9、辨认笔录及辨认照片，证实被告人刘诗广系参与打架的人。
10、通话记录查询单，证实被告人刘诗广在案发当天的通话情况。
11、疾病证明、出院证、出院记录、住院收费专用发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票，证实被害人王某某住院治疗及开支医药费等情况。
12、公安机关出具的抓获经过及情况说明，证实被告人刘诗广在案发现场被抓获及外号为“三毛”、“西瓜”等人在逃的事实。
13、户籍证明，证实被告人刘诗广的年龄等身份情况。
原判认为，被告人刘诗广与被害人王某某发生争执并相互扭打后，指使他人对被害人王某某进行殴打并致王某某轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。被告人刘诗广与被害人发生争执后，打电话叫人来殴打王某某，有证人证言及通话查询单证实，且与公安机关在案发初期对被告人的询问笔录及讯问笔录相吻合，足以认定。被告人刘诗广指使他人实施故意伤害，与实施故意伤害行为人属共同犯罪，且在共同犯罪中作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人辩称其没有找人来打被害人，与审理查明的事实不符，不予采信。对辩护人提出实施殴打的行为人未到案，指控被告人刘诗广犯故意伤害罪的证据不足的辩护意见，理由不成立，亦不予采纳。鉴于本案系因纠纷引发，故对被告人刘诗广酌情从轻处罚。被告人刘诗广的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，被害人因伤遭受的经济损失为：1、医疗费24417.69元；2、护理费3040元（酌情按每天80元计算38天）；3、住院伙食补助费1520元（按每天40元计算38天）；4、误工费9013.76元（按每天70.42元计算128天）；5、交通费620元；6、鉴定费700元，六项合计39311.45元，由被告人赔偿给原告人王某某。原告人要求被告人赔偿残疾赔偿金42486元及精神损害赔偿金50000元，不符合最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，不予支持。原告人要求被告人赔偿营养费17286元，没有医疗机构出具的意见，不予支持。原告人请求赔偿护理费、误工费的过高部分，亦不予支持。原告人请求赔偿后续治疗费20000元，因该项费用尚未实际发生，可在该项费用实际发生后另行提起民事诉讼。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十六条第一款、第六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款之规定，作出判决：一、被告人刘诗广犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人刘诗广赔偿附带民事诉讼原告人王某某医疗费、护理费、误工费、交通费等各项经济损失共计39311.45元。三、驳回附带民事诉讼原告人王某某的其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人王某某上诉提出：1、一审对被告人刘诗广量刑过轻；2、其诉请的残疾赔偿金、营养费于法有据，应予支持。诉讼代理人谢海洲提出的代理意见是：1、上诉人王某某在二审期间提供了医院补充的加强营养的医嘱，属提供了新证据，故对营养费应予支持；2、上诉人王某某构成残疾已经鉴定属实，要求残疾赔偿金于法有据；3、希望被告人刘诗广勇于承认自己错误，真诚向被害人道歉并承担合理的民事赔偿责任。请求二审公正判决。上诉人王某某当庭提交一份桂林市人民医院出具的出院证。
原审被告人刘诗广上诉提出：1、直接打人的嫌疑人“三毛”、“西瓜”没有归案，不能认定该二人是否殴打了被害人，亦不能排除被害人是否因其他原因被报复；2、认定其指使“三毛”、“西瓜”等人殴打被害人王某某，没有证据证实。故原判认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，改判其不负刑事责任。辩护人龙刚提出的辩护意见与上诉意见相同。
出庭执行职务的桂林市人民检察院检察员发表意见，认为上诉人刘诗广指使他人殴打被害人王某某，致其轻伤，有证人证言、被害人陈述和其供述所证实，上诉人之后翻供不成立，故一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，建议驳回被告人刘诗广的上诉。
经审理查明，原判认定上诉人刘诗广指使他人殴打被害人王某某，致其轻伤的事实清楚，证据系依法收集并经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，二审予以确认。
上诉人刘诗广及其辩护人提出认定刘诗广指使他人殴打被害人的证据不足。经查，虽然直接殴打被害人王某某的嫌疑人没有归案，但被害人王某某的陈述和证人张某某、彭某某、李某某、徐某某、张某旺的证言及法医学人体损伤程度鉴定书均能证实被害人王某某被几名男子殴打致伤的事实。而被害人王某某和证人张某某、彭某某、李某某、张某旺可以证实王某某被殴打前与上诉人刘诗广发生争执打架；王某某还证实发生争打后，刘诗广边打电话边指着他说等下要打死他；证人张某某证实发生争打后，刘诗广就在打电话；证人彭某某系刘诗广的母亲，也证实刘诗广在与王某某发生争打后，就打电话给朋友喊人过来教训王某某，之后殴打王某某的嫌疑人过来后，先问刘诗广是谁欺负他，刘诗广指认王某某后，那些人就上前殴打王某某。被告人刘诗广在案发后，公安人员对其询问及之后对其讯问时，均对此供认不讳，其所供述打电话纠集人员的情况与其手机通话清单吻合。其之后翻供，但并不能合理说明翻供原因，且之前的供述与本案被害人陈述、证人证言、通话记录等其他证据能相互印证，故应采信其原来的供述。故本案证据之间相互印证，已形成完整的证明体系，足以认定是上诉人刘诗广纠集人员殴打了被害人王某某，对该上诉意见及辩护意见，不予采纳。
另查明，原判认定上诉人王某某受伤后，住院治疗38天，期间一人陪护，支出医药费24417.69元，并因此误工及构成十级伤残，有上诉人提供的病历、诊断报告、出院证、陪人证、医药费票据、伤残程度司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据，经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，原审被告人刘诗广对证据的真实性无异议，二审予以确认。
另上诉人王某某在二审期间提交一份桂林市人民医院出具的出院证，对出院医嘱补充了“加强营养3个月，3个月后如果病情需要，仍需加强营养”。经二审庭审质证、核实，该出院证确系桂林市人民医院出具，医生系根据其骨折的伤情作出加强营养的医嘱，虽系事后补充出具，但能提供合理解释，故二审对该证据予以采纳。
本院认为，上诉人刘诗广纠集人员殴打他人，故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。原判定罪准确。对出庭履行职务的检察员提出的原判认定事实清楚，证据确实充分的检察意见，予以采纳。对上诉人刘诗广及其辩护人提出本案证据不足，刘诗广不负刑事责任的意见不予支持。
上诉人王某某上诉提出原判对被告人刘诗广量刑过轻。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，附带民事诉讼的当事人仅能对一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉，故上诉人王某某直接对一审刑事部分量刑提出上诉不符合法律规定。
上诉人王某某提出应赔偿其残疾赔偿金。因残疾赔偿金不属于犯罪行为造成的直接物质损失，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，故对该上诉请求，不予支持。
上诉人王某某提出应赔偿其营养费。经查，上诉人王某某确有受伤和伤残情况，在一审宣判后，医疗机构亦补充出具了其需要加强营养三个月的意见，故对其要求赔偿营养费予以支持，但其所主张营养费的数额过高，本院根据其伤残情况并参照医疗机构的意见予以调整。其中，住院期间已有住院伙食补助费，不再支持营养费；上诉人王某某要求出院后加强营养一年，没有提供在出院三个月后仍需加强营养的证据，对出院三个月后的营养费不予支持。故应以三个月时间计算营养费，并参照住院伙食补助费以每天40元的标准计算，即应支持其营养费人民币3600元。
原判适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，唯根据二审查明的事实，应增加赔偿营养费，故对附带民事部分依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临刑初字第244号刑事附带民事判决第一项，即被告人刘诗广犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临刑初字第244号刑事附带民事判决第二、三项，即被告人刘诗广赔偿附带民事诉讼原告人王某某医疗费、护理费、误工费、交通费等各项经济损失共计39311.45元，驳回附带民事诉讼原告人王某某的其他诉讼请求。
三、上诉人（原审被告人）刘诗广赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某经济损失人民币42911.45元。
上述应付款项，义务人应于判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区临桂县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 川
审 判 员 蒙海滨
代理审判员 刘晶晶
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王虹翔