辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终1179号
上诉人（原审被告）抚顺市东洲区人民政府，所在地址抚顺市东洲区搭连路2号。
法定代表人张玉良，系该区政府代区长。
委托代理人张久平，系该区政府征收办工作人员。
委托代理人刘志金，辽宁锁阳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）李月英，女，1958年7月2日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。
委托代理人冯立国，辽宁文博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）抚顺盛东房地产开发有限公司，所在地址抚顺县石文镇石文村。
法定代表人宋桂玲，系该公司董事长。
委托代理人宋晓波，系该公司工作人员。
委托代理人孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人抚顺市东洲区人民政府（以下简称区政府）、上诉人李月英因与被上诉人抚顺盛东房地产开发有限公司（以下简称盛东公司）解除行政协议一案，不服抚顺市中级人民法院（2015）抚中行初字第00254号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人区政府的负责人即副调研员尹凤舞、委托代理人张久平、刘志金，上诉人李月英的委托代理人冯立国，被上诉人盛东公司的委托代理人宋晓波、孙金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月原告与第三人签订《合作协议》，约定联合开发新屯1#A地块改造项目。2011年12月30日原告与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订《新屯1#A地块改造协议》，协议约定:被告负责组织拆迁安置工作。原告交纳稳定保证金1000000元，安置工作完毕一个月返还。安置房屋建设和拆迁补偿安置资金暂定为10000000元，被告按照房屋建设工程进度，分五次返还给原告。原告支付被告拆迁服务费1633700元。拆迁期为一个月。原告实际向被告支付了拆迁保证金等费用共计22633700元。被告对该地块没有实施拆迁工作，原告向本院提起行政诉讼，要求解除该协议并返还拆迁保证金等费用共计22633700元。本院在审理过程中，原告与被告就返还拆迁保证金等费用共计22633700元达成了调解协议，本院作出了行政调解书，被告以拆迁保证金与利息一并解决为由，拒绝签收行政调解书。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致的，可以解除合同。庭审中，被告同意原告要求解除《新屯1#A地块改造协议》的诉讼请求，第三人认为放弃新屯1#A地块是各方当事人共同认可的，被告应返还拆迁保证金等费用。因此，本院对原告要求解除《新屯1#A地块改造协议》的诉求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告要求被告返还已交纳的拆迁保证金等费用共计22633700元符合上述法律规定，对原告的诉讼请求本院予以支持。关于被告辩称诉讼主体错误，该协议是民事协议的理由，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此，房屋征收与补偿工作是被告的法定职责。抚顺市东洲区土地储备整理中心作为被告的职能部门，与原告签订的《新屯1#A地块改造协议》，其内容涉及房屋征收与补偿工作，体现了被告行使行政职权的内容。因此，该协议不是平等民事主体之间签订的以设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，应属行政协议，被告应作为承担责任的主体。被告提出的上述理由不成立，本院不予支持。关于被告辩称《新屯1#A地块改造协议》已经变更为菜窖沟项目开发协议，因原告与被告就菜窖沟项目开发并未达成协议，被告也没有证据证明菜窖沟项目已确定给原告开发，因此本院对被告的该理由不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款及《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条的规定，判决：一、解除原告与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订的《新屯1#A地块改造协议》；二、被告抚顺市东洲区人民政府于本判决生效之日起30日内返还原告拆迁保证金等费用共计22633700元。案件受理费50元由被告负担。
上诉人区政府上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。1、本案不符合行政案件受理条件，且上诉人不是涉案协议的签订者，被告主体错误。原审判决根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，将涉案协议认定为不是平等民事主体之间签订的，涉及房屋征收补偿工作内容的行政协议，于法无据。政府及其工作部门与开发商就开发事项签订的意向协议，应视为平等主体之间的民事行为。2、涉案协议已转化平移到东洲菜窖沟泊林溪谷项目，并已经实际履行。经质证查明，被上诉人因新屯1#A地块改造项目存在巨额亏损而主动放弃，2012年5月间该项目部解体。2013年初，被上诉人认为东洲菜窖沟地块存在地下温泉资源，经与东洲区有关领导协商达成共识，并于2013年9月至2014年10月，被上诉人盛东公司、上诉人李月英分别指派专人，与东洲区征收办共同对菜窖沟地块实施了房屋征收拆迁工作。共签订产权调换回迁安置协议84份，支付地上附着物补偿、过渡期补助费及货币补偿款等3238余万元，应认定为事实合同。3、上诉人李月英系本案涉案项目的投资合伙人和直接参与者，所作证词和陈述，属于案件事实的一部分，应作为证据依法予以采信和认定。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉；案件受理费由被上诉人承担。
上诉人李月英上诉称，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，本案应属民事管辖范围；上诉人与被上诉人盛东公司及盛东公司与区政府三者之间签订的协议应一并解除；上诉人的投入没有得到补偿。请求二审法院撤销原审判决并发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人盛东公司向本院提交了书面答辩并在庭审中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人虽与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订了涉案协议，并缴纳了保证金、拆迁补偿安置资金和拆迁服务费，但该笔费用系由被上诉人直接汇入到上诉人区政府的帐户，且拆迁工作系地方人民政府的法定职责，因此，东洲区土地储备整理中心代替上诉人区政府与被上诉人签订了协议，上诉人区政府系本案的适格被告。关于上诉人提出本案系平等主体之间的民事行为，因本案诉争的地块不是“净地”出让，而是包含拆迁的内容，且被上诉人所交纳的各项费用，亦系上诉人区政府依职权收取，因此双方之间并不是平等主体的民事关系。关于涉案协议是否转化为东洲菜窖沟泊林溪谷项目并已实际履行的问题。首先，涉案协议并未因所谓的亏损而由被上诉人放弃，而是上诉人区政府未按双方协议约定时间完成拆迁工作，致使该协议不能履行。被上诉人确有意向参与开发东洲菜窖沟泊林溪谷项目，但是由于上诉人区政府未与被上诉人签订开发意向协议，该宗土地也没有进行招拍挂，被上诉人未实际取得该宗土地的开发权。上诉人李月英参与拆迁工作，仅是代表其个人的行为，与被上诉人无关。上诉人区政府并未提交被上诉人对东洲菜窖沟泊林溪谷项目进行开发的证据。上诉人李月英与被上诉人存在利害关系，双方因合资合作开发房地产纠纷一案目前正在法院审理中，故李月英提交的证据及陈述不能作为本案的证据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人盛东公司于2011年12月30日与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订的《新屯1#A地块改造协议》是行政协议，属于人民法院行政诉讼受案范围。被上诉人盛东公司以上诉人区政府为被告提起本案诉讼符合法律规定，上诉人区政府是本案的适格被告。上诉人区政府提出的涉案协议收取的费用已经平移到另一项目的主张并非本案审查范围且没有提供证据支持。原审判决未对被诉行政行为的合法性审查作出结论，属于适用法律不当，应予纠正。原审判决确认解除涉案协议并判令上诉人区政府返还被上诉人盛东公司拆迁保证金等费用共计22633700元结论正确，但适用法律不当，应予纠正。
关于本案适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条规定，“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”涉案协议虽然是被上诉人盛东公司与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订的，但抚顺市东洲区土地储备整理中心作为上诉人区政府批准成立的事业单位，其无权实施涉及土地出让、旧城区改造开发等行为。其与盛东公司签订涉案协议的行为，应视为区政府委托其实施的行为，故不服该行为，应以区政府为被告。因此，被上诉人盛东公司以上诉人区政府为被告提起本案诉讼符合法律规定，区政府提出其并非本案适格被告的主张，本院不予支持。
关于《新屯1#A地块改造协议》的可诉性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”根据上述规定，行政协议纠纷，属于行政诉讼的受案范围。行政协议必须具备以下几个法定条件：一是协议一方恒定是行政机关，包括法律、法规、规章授权的组织；二是签订协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标；三是协议事项必须符合行政机关的法定职责权限；四是协议内容必须具有行政法上的权利义务；五是协议履行过程中行政机关享有单方解除、变更协议的行政职权。本案中，上诉人区政府与被上诉人盛东公司签订的《新屯1#A地块改造协议》，实质上是区政府为了公共利益和实现行政管理职能的需要，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的法定职责并在其职责权限范围内，与被上诉人盛东公司达成的有关政府出让土地、负责组织拆迁安置，盛东公司缴纳稳定保证金、安置房屋建设和拆迁补偿安置资金、拆迁服务费、设计、施工建设回迁用房等具有行政法上权利义务内容的协议，属于可诉的行政协议范畴。该协议主体一方是一级人民政府—区政府（抚顺市东洲区土地储备整理中心签订协议的行为应视为区政府的委托，理由同上）；协议的目的是对新屯地区进行改造开发，既包含公共利益，也是为了履行区政府的法定职责；协议事项是改造开发旧城区，属于区政府的法定职责范围；协议内容包含了政府出让土地、负责组织拆迁安置，盛东公司缴纳稳定保证金、安置房屋建设和拆迁补偿安置资金、拆迁服务费、设计、施工建设回迁用房等内容，属于非平等主体之间的行政法上的权利义务；协议履行过程中区政府可以依法行使解除、变更协议的行政职权，只是本案中区政府没有行使上述行政权力。综合以上分析，涉案协议符合行政协议的法定要件，属于行政协议。协议为盛东公司确立了新的权利义务关系，对其权利义务产生了新的实际影响，属于可诉的行政行为。区政府及李月英提出涉案协议不属于行政协议的主张，本院不予支持。
关于事实认定和法律适用问题。本案被上诉人盛东公司在原审提出的诉讼请求是判令解除涉案协议，判令上诉人区政府返还其因该协议收取的保证金等相关费用22633700元。事实和理由是双方签订涉案协议后，盛东公司履行了相关义务，而区政府没有按照协议约定履行拆迁安置工作，致使协议无法继续履行。行政诉讼案件是以被诉行政行为作为审查客体。本案中，根据盛东公司的诉讼请求可以看出，其主要是主张区政府没有按照约定履行拆迁安置工作的行为，致使协议无法继续履行，而对签订协议本身的行为并无异议。因此，本案的被诉行政行为应为区政府是否实施了按照约定履行协议的行为。根据原审及二审查明的事实，区政府没有按照约定履行拆迁安置工作，对此事实区政府予以认可。但区政府提出没有实施拆迁安置工作的原因是盛东公司没有完成规划设计、没有提交安置补偿方案、自身测算后认为该项目亏损不予配合拆迁工作所致，该责任应由盛东公司承担。根据涉案协议的约定，政府负责组织拆迁安置工作，盛东公司在规定的期限内缴纳稳定保证金、安置房屋建设和拆迁补偿安置资金、拆迁服务费，拆迁期为一个月，并没有约定盛东公司在拆迁安置工作开始前完成规划设计和提交安置补偿方案的条款，而且按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，制定征收安置补偿方案是政府的职责；盛东公司2012年3月26日向区政府出具《情况说明》，提出该项目经多次成本测算，预计亏损总额在5000万元左右，并提出了恳请区政府给予优惠政策和自身加强管理，降低经营成本的建议，并没有主动放弃该项目或不予配合拆迁工作的意思表示，而且此时已经超过了协议约定的一个月的拆迁期限。区政府也没有提供合法有效的证据证明盛东公司存在不予配合拆迁工作的事实。因此，区政府的上述理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。区政府未按照约定履行协议的行为应属于不履行法定职责，该法定职责是区政府基于签订行政协议的合意行为而产生的履行义务，虽然不是法律规定的职责，但是属于法律认可的职责，亦属于法定职责范畴。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项的规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”因盛东公司、区政府和李月英均认可涉案协议无法继续履行，因此，根据上述规定，区政府未按照约定履行协议的行为应当确认违法。原审判决对被诉行政行为进行合法性审查没有作出判决结论，属于适用法律不当，应予纠正。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款规定，“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”根据上述规定，盛东公司以区政府未按约定履行协议为由请求解除涉案协议，且区政府予以认可，因此，盛东公司请求解除协议的理由成立，应当判决解除协议。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此规定，盛东公司要求区政府返还已交纳的拆迁保证金等费用共计22633700元符合上述法律规定，本院予以支持。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定判决解除涉案协议，属于适用法律不当，应予纠正。
关于上诉人区政府提出的涉案协议收取的费用已经平移到另一项目的主张，因本案的审查客体是被上诉人盛东公司与上诉人区政府签订的《新屯1#A地块改造协议》以及区政府是否按照约定履行了协议义务，故区政府的该项主张并非本案的审查范围，而且区政府对其主张没有提供合法有效的证据予以证明，对此主张本院不予支持。
关于上诉人李月英提出的其与盛东公司及盛东公司与区政府三者之间签订的协议应一并解除及其投入没有得到补偿的主张，首先，李月英与盛东公司签订的合作协议属于民事法律规范调整的范畴，并非本案的审查范围，应通过民事诉讼主张权利，而且盛东公司已经就此提起了民事诉讼，目前正在审理中。其次，李月英主张投入没有得到补偿既包括在涉案项目上的投入，也包括在另一项目（东洲菜窖沟泊林溪谷项目）上的投入。在涉案项目上的投入，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”第七十八条规定，“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”据此规定，李月英作为与盛东公司合作开发涉案项目的投资人之一，可以与盛东公司共同或者单独依法向上诉人区政府主张权利。李月英在另一项目（东洲菜窖沟泊林溪谷项目）上的投入，如前所述，并非本案审查范围，李月英对此应当通过法律规定的救济途径另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。上诉人区政府和上诉人李月英的上诉请求和理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决如下：
一、撤销抚顺市中级人民法院（2015）抚中行初字第00254号行政判决；
二、确认上诉人抚顺市东洲区人民政府未按照约定履行被上诉人抚顺盛东房地产开发有限公司与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订的《新屯1#A地块改造协议》的行为违法；
三、解除被上诉人抚顺盛东房地产开发有限公司与抚顺市东洲区土地储备整理中心签订的《新屯1#A地块改造协议》；
四、上诉人抚顺市东洲区人民政府于本判决生效之日起30日内返还被上诉人抚顺盛东房地产开发有限公司拆迁保证金等费用共计22633700元。
二审案件受理费100元，由上诉人抚顺市东洲区人民政府和上诉人李月英各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康宪雷
审 判 员 李生俊
代理审判员 王永宏
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 曹铭洋