太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1760号
上诉人（原审被告）刘连魁，男，一九六五年二月二十八日出生，汉族，十三冶公司下岗职工，住山西省太原市。
委托代理人寇全文，男，中国新闻播报山西新闻接待中心副主任，住山西省太原市。
被上诉人（原审原告）马建国，男，一九七四年一月二十七日出生，汉族，山西省原平市石豹沟矿职工，住山西省原平市。
委托代理人牛高杰，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托代理人乔誉冉，北京德恒（太原）律师事务所律师。
原审被告崔心，男，一九七四年八月二十二日出生，汉族，山西省朔州市朔城区居民，住朔州市。
上诉人刘连魁因与被上诉人马建国、原审被告崔心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：二〇一三年八月份原告马建国经被告崔心介绍到被告刘连魁承揽的工地务工，每日工资200元。二〇一三年九月二十七日十九时左右原告在从事被告刘连魁承揽的阿勒泰市第三中学锅炉房拆旧建新作业中从高处摔下受伤，后被告送原告到阿勒泰市人民医院进行治疗，二〇一三年十一月二十五日出院，住院五十九天，出院诊断为：1、腰1椎体骨折；2、左桡骨远端骨折；3、骨盆多发骨折；4、头部外伤；5、右9、10肋骨骨折；6、右肺感染；7、慢性支气管炎；8、右肺肺气肿。出院医嘱：卧床静养六周，六周后复查X线，注意休息及饮食。原告于二〇一三年十二月七日再次在阿勒泰市人民医院住院治疗，二〇一四年一月二日出院，住院二十六天，出院诊断：腰1椎体压缩性骨折（陈旧性）。出院医嘱：绝对卧床休息，避免腰部负重，定期复查，全休三个月。原告住院期间被告刘连魁安排工友丁恩仁护理十天，并支付丁恩仁护理工资，其余时间由雷彩青护理。住院期间被告刘连魁承担了全部医疗费及住院伙食补助费。二〇一四年七月八日山西省忻府司法鉴定中心出具晋忻府司鉴中心（2014）临鉴字第037号司法鉴定意见书，认为马建国人体损伤构成九级伤残。
二〇一三年十月二十一日、十一月十七日，被告刘连魁分两次将原告的工资3000元、2700元打入原告外甥女赵巧萍账户，被告已经按约支付原告全部报酬。原告马建国为城镇居民，女儿马娇娇一九九七年二月十八日出生，儿子马泽宇二〇〇八年十一月六日出生。
原审判决认定，原告马建国在工地工作中受伤，被告刘连魁将原告送往医院救治，支付全部医疗费和住院伙食补助费，安排工人护理原告十天并支付护理人员护理费，并且原告的工资也是由被告刘连魁支付，可认定原告与被告刘连魁之间形成了劳务关系。原告未提交证据证明原告在工作中接受被告崔心管理、指挥、监督，也未证明被告崔心向原告支付劳动报酬，原告与被告崔心之间没有形成劳务关系，原告要求被告崔心承担赔偿责任，不予支持。被告刘连魁没有提供证据证明其对原告进行了充分的安全操作培训，也未对原告的工作进行充分的安全作业监管，故被告刘连魁要求原告承担相应责任的主张，不予支持。误工时间计算至定残之日前一天共计二百八十一天，考虑到原告不可能每日工作，误工时间按照共计二百五十天计算，原告每日的工资为200元，误工费共计200×250＝50000元。原告第一次住院的出院证上医嘱要求原告出院后卧床静养六周，第二次住院的出院证上医嘱要求原告出院后绝对卧床休息三个月，护理期限从第一次住院时间即二〇一三年九月二十七日计算至第二次出院即二〇一四年一月二日后三个月，减除原告住院期间被告派人护理的十天，护理期限共计一百七十五天；原告提供的护理人员的收入证明不符合法律规定，护理人员的收入参照二〇一三年山西省居民服务业年平均收入27476元计算，护理费共计27476／365天×175＝13173元。原告的伤残等级为九级，山西省二〇一三年城镇居民人均可支配收入为22456元，残疾赔偿金为22456×20×20%＝89824元。原告的女儿马娇娇一九九七年出生，还需要抚养二年，儿子马泽宇二〇〇八年出生，还需要抚养十三年，被抚养人为城镇居民，二〇一三年山西省城镇居民人均消费性支出为13166元，抚养人应该为两个，抚养费共计13166×15×20%÷2＝19749元，依照法发（2010）23号第四条的规定，被扶养人的生活费计算后计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计109573元。原告主张鉴定费1500元，并提供了相应的鉴定费发票，予以认可。原告主张交通费45元，予以认可。原告要求赔偿精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持。以上费用共计184291元，减去被告已经支付的3000元，被告还应该支付原告181291元。被告崔心经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。据此判决：一、被告刘连魁在判决书生效后三十日内赔偿原告马建国各项费用共计181291元。二、驳回原告马建国的其他诉讼请求。
刘连魁不服上述判决，上诉称：上诉人与被上诉人马建国根本不属于雇佣关系，一审判决缺乏事实依据和法律依据。一、马建国于二〇一四年八月二十九日在起诉状中已经自认了自己是在二〇一三年八月上旬由崔心通过电话要求在新疆承揽的工程中工作，这一事实也在（2014）尖民初字第976号民事裁定书中充分得到印证，由此，法院依法驳回了马建国的诉求。1、既然该裁定书已说明上诉人与马建国在本案诉争中主体资格均不符合本案属性及要件，且在马建国根本提不出任何新的证据、老调重弹的特定情形下，该案从审理到下判近两年之久，合理正常吗？就同一案件、同一证据、同一审判机关，判定结果竟能出现180度的严重颠倒和偏差，符合客观事实和依法公正吗？而真正符合被告主体资格的阿勒泰市第三中学即工程发包方为何不列入本案参与其中诉讼？2、一审庭审过程中，上诉人提供了多项证据均证明自己根本不具备本案被告的主体资格，也是和马建国处于同一地位，是一名打工者，只是分工不同罢了。上诉人在本案中始终是处于被支配的从属地位。迄今为止，马建国是否知道上诉人的联系电话，何时何地与上诉人通过电话直接沟通过某项事情，如何与上诉人约定和承揽工资等相关问题？3、一审中马建国诱使、购买所谓证人出具伪证，欺骗法庭，特别是在本案纠纷出现之前即患有尘肺病及肺气肿，借机给其治疗陈旧顽疾。事实胜于雄辩，二〇一四年七月八日山西省忻府司法鉴定中心出具晋忻府司鉴中心（2014）临鉴字第037号司法鉴定意见书，已明确记载着马建国腰1椎体压缩性骨折完全系陈旧性质形成，而正因为以该陈旧性严重程度为评定标准，方才能构成”人体损伤九级伤残”，该伤残的原始发源又怎能说是所谓”工地造成的”？阿勒泰市人民医院均有记载，望二审法院重视并责令马建国提交原始完备病历，不要断章取义、移花接木，恶意强加在上诉人头上精神、经济责任和负担。二、马建国于二〇一三年九月二十七日下午六时许，在旧澡堂屋面上安装檀条时拒不佩戴安全带，从仅有三米高处掉（跳）地上，便叫工友赵红杰、赵兴旺叫老板，由于联系不到老板，所以上诉人只能去临时替老板处置一下突发事件。难道马建国摔伤纯属巧合，还是无视安全？为何工地三人，只有他不系安全带？其就无责任吗？一审判决认定”二〇一三年八月份原告即马建国经被告崔心介绍到被告刘连魁承揽的工地务工，每日工资200元”，（2014）尖民初字第976号民事裁定书叙述”二〇一三年八月三日上旬被告刘连魁爱人的弟弟崔心，通过电话邀请我到被告在新疆承揽的工程中工作”。有比较就有鉴别，在本案中究竟谁才是真正的责任者，又应该由谁来充当导演及演员，主角与配角根本不清楚。这样的认定及事实难道就可以随意改变？法律是不应出现前后偏差和违背客观真实原则性的。三、（2015）并立民终字第140号民事裁定书在审理中只是认为该案驳回被上诉人马建国起诉不妥，并未在事实等关键问题方面提出实质性的相关指导意见，充分说明（2014）尖民初字第976号民事裁定是依法、公正、客观的。四、一审已查明马建国与所谓妻子雷彩青根本不是夫妻关系。期间，雷彩青数次与崔心通话，谎称马建国母亲病重且无生活费为由，虚构其母叫赵巧萍，在此背景下崔心因工作忙脱不开身，指令其姐夫即上诉人代其暂时处理一下此事，所属费用并非上诉人自己的钱，后经查实，方知赵巧萍其实是雷彩青的外甥女。既然马建国与雷彩青不存在婚姻关系，所谓婚生子女抚养费究竟应该由何人承担和支付？其二子女就是马建国亲子？难道作为儿子母亲的雷彩青就没有抚养义务吗？为何事发后，雷彩青一直与本案无足轻重的崔心联系协商，而不和上诉人协商，甚至连只言片语和一个电话都没有？更为不解的是，既然马建国的母亲还健在，为何其绝口不提关于其母亲应按份享有赡养相关费用？一审判决也无此内容，证据和事实存在疑点甚多，如何体现法律面前人人平等？请求二审依法改判或撤销一审判决。
被上诉人马建国答辩称：一、一审认定上诉人刘连魁与答辩人存在雇佣关系，符合客观事实，工友以及赵红杰、丁恩仁、李德科的相关证人证言可以佐证。答辩人认为刘连魁和崔心都是老板，他们本身就是亲戚。具体的事都是对刘连魁，答辩人受伤后送医院、安排护工、通知家属、支付工资医疗费都是刘连魁。出了事他们就相互推诿。二、司法鉴定书的分析说明部分已经说清了骨折原因，答辩人受伤后于二〇一三年九月二十七日诊断腰1椎体骨折住院，二〇一三年十二月七日因”腰1椎体压缩性骨折（陈旧性）”再次入院，医学上受伤三周以上就构成陈旧性，不能以第二次住院的诊断来推定答辩人为陈旧性腰伤。三、一审答辩人提交有户口本、居委会证明，证明马娇娇、马泽宇与答辩人是父亲与子女关系，雷彩青是答辩人的妻子，刘连魁提出这个抗辩理由与本案没有关系。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告崔心经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
二审所查事实与一审一致。
另查明，二〇一四年八月二十九日，马建国以刘连魁为被告向原审法院提起提供劳务者受害责任诉讼，同年十二月二十四日，原审法院作出（2014）尖民初字第976号民事裁定，认为原告提供的证据无法证明其是为被告刘连魁提供劳务，应承担举证不能的不利后果，故裁定：驳回原告马建国的起诉。马建国不服提起上诉，本院作出（2015）并立民终字第140号民事裁定书，认为案件基础证据指向明确，符合法院受理民事诉讼案件条件，原审裁定驳回起诉不妥，故裁定：撤销（2014）尖民初字第976号民事裁定，指令原审法院对本案进行审理。原审法院立案号（2015）尖民初字第595号对本案进行了审理，审理过程中，马建国以刘连魁辩称崔心也是雇主为由，申请追加崔心为共同被告。
本院认为，上诉人刘连魁否认与被上诉人马建国存在雇佣关系，但在案证据指向明确，证人证言、病历、银行支付凭证等相互印证，刘连魁抗辩理由不充分，证据不足，亦不能举证证实其与所谓的”雇主”崔心之间为委托代理关系，故其上诉主张不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费3913元，由上诉人刘连魁负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 晨
审判员 焦跃峰
审判员 孙广金
二〇一七年七月三日
书记员 齐文姝