福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终241号
上诉人（原审被告）：莆田三川创意设计发展工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城路。
法定代表人：林鸿运，董事长。
委托诉讼代理人：林敏毅，福建聚华律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：朱星武，男，1975年12月11日出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：胡祖波，福建品义律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：蔡世亮，男，1978年9月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
上诉人莆田三川创意设计发展工程有限公司（以下简称三川公司）因与被上诉人朱星武、蔡世亮劳动争议一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三川公司的委托诉讼代理人林敏毅、被上诉人朱星武及其委托诉讼代理人胡祖波、被上诉人蔡世亮到庭接受询问。本案现已审理终结。
三川公司上诉请求：撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初3716号民事判决第一项，并依法判决三川公司在对朱星武承担工伤待遇赔偿责任的同时对蔡世亮享有追偿权。事实和理由：1.原审法院认为三川公司通过蔡世亮组织朱星武进行木工工程施工是错误的。三川公司是与蔡世亮口头约定将木工单项工程承包给蔡世亮施工，承包方式为包工不包料，《蔡世亮工资结算单》中蔡世亮在结算方一栏签名，并确认结清全部工程款，可以确认三川公司与蔡世亮之间存在木工单项工程承包关系；2.原审法院认为朱星武受雇于三川公司并在工作期间发生工伤是错误的，从北岸开发区人社局对朱星武、蔡世亮所作的询问笔录中可以证实朱星武受雇于蔡世亮，且朱星武、蔡世亮也未能提供其与三川公司存在劳动关系的证据材料。三川公司在承包郭金伙房屋装修工程后，将其中的木工单项工程又承包给不具备用工主体资格的蔡世亮，朱星武在受雇于蔡世亮从事木工装修施工时右眼受伤，按照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担保险责任的单位”的规定，可认定三川公司为朱星武因工受伤的工伤保险责任单位，但该责任的承担是基于工程承包给不具备用工主体且其聘用人员受伤而产生的，并不是基于三川公司与朱星武之间具有劳动关系而发生的。本案需要查清的是三川公司承担工伤保险责任是因三川公司与朱星武之间具有劳动关系，还是因三川公司将工程承包给不具备用工主体资格的蔡世亮后，朱星武在受雇蔡世亮期间而产生的；3.原审法院在判决三川公司承担朱星武工伤待遇246,083.1元时，未一并判决三川公司对蔡世亮享有追偿权是错误的。三川公司将木工单项工程承包给蔡世亮，朱星武在受雇于蔡世亮期间施工受伤，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任……，有权向有关组织、单位或个人追偿”的规定，三川公司对蔡世亮享有追偿权，原审法院未判决显失公正。
朱星武辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，证据充分，应维持原判，驳回上诉；2.三川公司仅对原审判决第一项有异议，对原审判决第二项及金额没有异议，朱星武也没有异议。三川公司对原审判决第一项的异议没有事实和法律依据，蔡世亮在三川公司属于管理人员，三川公司没有提供任何书面证据证明蔡世亮与三川公司是承包关系。蔡世亮从事装修作业时有在现场监督，三川公司的法定代表人林鸿运也在场负责监督管理和指示工作，如果蔡世亮与三川公司是承包关系的话，林鸿运不可能在现场跟踪指示工作，三川公司要求蔡世亮承担责任没有任何事实和法律依据；3.如果蔡世亮是包工头，三川公司要向蔡世亮行使追偿权，也不属于本案中法院审查的范围，而是另一层法律关系，应另案起诉。
蔡世亮辩称，装修合同是三川公司和房东签订的，该合同规定人身安全等责任都是由三川公司承担的。该合同是包工包料的，利润很大，若要我一起承担责任我应该也有利润，但是我一点利润都没有，我在三川公司只是个管理人员。
朱星武向一审法院起诉请求：1.判决解除双方的劳动关系；2.三川公司支付其解除劳动关系的经济补偿金人民币7,800元；3.三川公司支付其未签订劳动合同的双倍工资46,800元；4.三川公司支付其工伤待遇381,366元,包括：医疗费27,726元、后续治疗费10,000元、住院伙食补助费3,500元、护理费5,200元、交通费2,800元、食宿费6,300元、一次性伤残补助金101,400元、一次性工伤医疗补助金57,460元、一次性伤残就业补助金57,460元、停工留薪期工资93,600元、鉴定费320元、2014年4月至5月的加班工资15,600元。
一审法院认定事实：2014年5月23日，三川公司承包案外人郭国庆家的房屋装修工程,之后三川公司通过蔡世亮组织朱星武等人进行该装修工程的木工项目施工。同年6月1日，朱星武在该施工工地用气枪加固吊顶过程中，右眼被打出去的枪钉回转击伤。朱星武受伤后先后在莆田学院附属医院住院治疗13天、福州东南眼科医院住院治疗20天，花去医疗费共计27,725.56元。2014年10月10日，莆田市人力资源和社会保障局认定朱星武、三川公司之间存在事实劳动关系，朱星武受到的事故伤害为工伤。三川公司不服该工伤认定，向该院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定书。2015年3月25日，该院作出（2015）秀行初字第5号行政判决书，维持了莆田市人力资源和社会保障局关于认定朱星武工伤的决定，且该裁定书业已生效。期间莆田市劳动能力鉴定委员会于2014年11月10日对朱星武的劳动能力作出鉴定，认定朱星武为劳动能力障碍七级。朱星武花去鉴定费320元。另查明，三川公司未为朱星武参加工伤保险。2015年5月20日，莆田市劳动争议仲裁委员会作出裁决，三川公司支付朱星武工伤待遇232,857.98元。三川公司认为该仲裁裁决适用法律错误，向莆田市中级人民法院申请撤销该裁决。2015年9月16日，莆田市中级人民法院作出（2015）莆民终字第13号民事裁定书，裁定撤销了莆田市劳动争议仲裁委员会作出的上述裁决。朱星武不服，致讼。
一审法院认为，朱星武受雇于三川公司并在工作期间发生事故受伤，被莆田市人力资源与社会保障局确定并经法院生效判决书认定为工伤，构成七级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。三川公司认为朱星武受雇于蔡世亮的主张该院不予支持。蔡世亮主张朱星武受雇于三川公司的请求该院予以支持。三川公司未为朱星武参加工伤保险，故医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费等工伤保险待遇应由用人单位即三川公司负担。朱星武受伤后在本地住院治疗13天，在福州市住院治疗20天，先后共花费医疗费27,725.56元，并提供了医疗票据7张予以证实，应予认定。住院伙食补助费应为30元/天×13天+100元/天×20天=2,390元。朱星武受伤后在莆田学院附属医院住院治疗，并到统筹地区以外就医，虽未提供交通费、食宿费票据予以证实其花费的交通食宿费用，该院酌定为800元。住院期间护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。朱星武没有提供护理人员的收入状况的相关证据及住院期间医疗机构对护理人员人数的明确意见，故护理人员应认定为农村户口并按1人计算，护理费应为88.74元/天×33天=2,928.42元。因朱星武、三川公司均未举证证明朱星武的工资水平，该院参照2014年福建省建筑业职工平均工资，认定朱星武的月工资为4,196.83元。朱星武于2014年6月1日发生工伤事故,2014年11月10日莆田市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，故朱星武的停工留薪期工资应计算5.5个月，即4,196.83元/月×5.5月=23,082.57元。经鉴定，朱星武构成七级伤残，其一次性伤残补助金应为4,196.83元/月×13月=54,558.79元。因朱星武要求与三川公司解除劳动关系，用人单位即三川公司还应支付朱星武一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。其中七级工伤每满一年发给0.4个月，低于10个月，按10个月计算。又福建省人民政府最近公布的男性平均逾期寿命为71.8岁，朱星武提出解除劳动关系时年龄为39.5岁，故一次性工伤医疗补助金为（71.8-39.5）年×0.4月/年×3664元/月=47,338.88元，一次性伤残就业补助金也为47,338.88元。朱星武主张为鉴定伤情花费鉴定费320元，并提供鉴定费发票予以证实，应予认定。朱星武主张后续治疗费10,000元，但未提供任何证据证明其继续治疗需花费的费用，朱星武可待该费用实际发生后另行主张权利。三川公司应支付给原告的工伤待遇为：医疗费27,725.56元+住院伙食补助费2,390元+交通食宿费800元+护理费2,928.42元+停工留薪期工资23,082.57元+一次性伤残补助金54,558.79元+一次性工伤医疗补助金47,338.88元+一次性伤残就业补助金为47,338.88元+鉴定费320元=206,483.1元。朱星武因工伤要求解除与三川公司之间的劳动关系，其要求三川公司支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏依据，不予支持。因朱星武未提供任何证据证明其在2014年4月即开始进入三川公司工作，其要求三川公司支付未签订劳动合同的二倍工资以及2014年4月、5月的加班工资，缺乏依据，不予支持。据此，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除朱星武与三川公司之间的劳动关系；二、三川公司应在本判决生效之日起五日内支付朱星武工伤待遇共计206,483.1元；三、驳回朱星武的其它诉讼请求；四、驳回朱星武对蔡世亮的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。
对当事人有争议的事实，本院予以分析认定如下：三川公司认为其将木工单项工程承包给蔡世亮进行施工，双方存在口头的承包协议，且从蔡世亮的工资决算单也可以证明双方存在承包关系。因蔡世亮不承认存在口头的承包协议，且蔡世亮的工资决算单体现的是三川公司与蔡世亮对工程吊顶木工工资的结算，在三川公司未有进一步证据的情况下，不足以证实三川公司与蔡世亮存在工程承包关系。双方对一审法院认定的其它事实均无异议。经审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，三川公司通过蔡世亮招收朱星武至其所承包的装修工程工作，并通过蔡世亮向其支付工资报酬，三川公司与朱星武之间虽然没有签订书面的劳动合同，但已形成了事实的劳动关系。现朱星武因工伤请求解除与三川公司的劳动关系，符合法律规定，应予支持。三川公司认为其将木工单项装修工程承包给蔡世亮，其与朱星武不存在劳动关系，但未能提供有效证据证实，本院对该主张不予支持。三川公司未为朱星武办理工伤保险，朱星武在三川公司工作期间发生工伤事故，应由三川公司承担工伤赔偿责任。三川公司认为法院在判决其对朱星武承担工伤赔偿责任后，应一并判决其对蔡世亮享有追偿权，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实，依法所作的判决，并无不当。三川公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由莆田三川创意设计发展工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴远征
审判员 吴伟凡
审判员 黄冰晶
二〇一七年三月八日
书记员 廖彦骅
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。