福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终448号
上诉人（原审原告）刘聪明，男，1972年10月15日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。
委托代理人徐顺琴，女，1973年11月2日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。代理权限为特别代理。
被上诉人（原审被告）鸿一建设（福建）工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区。
法定代表人姚群智，董事长。
委托代理人郭剑斌，福建思阳律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人刘聪明因与被上诉人鸿一建设（福建）工程有限公司（以下简称鸿一公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第2163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘聪明自2014年4月初被鸿一公司招用，任切割工，双方没有签订书面劳动合同，鸿一公司有为刘聪明办理并缴纳工伤保险。2014年6月27日上午9时30分许，刘聪明在鸿一公司承建的黄石桥兜安置区5号楼切割横板时，左手掌不慎被电锯锯伤。刘聪明受伤后当日被送往莆田市荔城区医院住院治疗，经诊断为：1、左拇长屈肌腱断裂；2、左中指指浅屈肌腱、指深屈肌腱断裂；3、左食指指深屈肌腱断裂；4、左手正中神经肌腱断裂；5、左手大鱼际肌腱断裂；6、左手皮肤软组织挫裂伤；7、左小指末节指骨开放性骨折等，于2014年9月4日出院，共住院69天，住院期间医疗费已由鸿一公司支付。2014年9月12日，莆田市人力资源和社会保障局作出莆人社工认[2014]42号《认定工伤决定书》，认定刘聪明受到的事故伤害为工伤。2015年1月8日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2014]第576号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘聪明劳动功能障碍七级。2015年3月9日，刘聪明（申请人）向莆田市荔城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人（鸿一公司）之间的劳动关系；2、鸿一公司向刘聪明支付一次性伤残补助金9000元/月×13个月＝117000元；一次性工伤医疗补助金（74-42）×0.4月/年×49328元/年/12月＝52617元；一次性伤残就业补助金（74-42）×0.4月/年×49328元/年/12月＝52617元；停工留薪期工资300元/天×180天＝54000元；住院期间亲属护理费69天×150元/天＝10350元；营养费6000元，交通费500元，双倍工资赔偿9000元×8个月＝72000元，共计人民币368534元。2015年4月23日，该仲裁委作出闽莆荔劳仲案[2015]017号仲裁裁决书，裁决如下：一、准予申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付给申请人一次性伤残就业补助金人民币四万二千二百零九元，停工留薪期工资人民币三万六千五百四十元，住院护理费人民币六千一百八十二元，交通费五百元，以上合计人民币八万五千四百三十一元。2015年4月10日，刘聪明向莆田市社会劳动保险中心申请工伤保险待遇，该中心已按刘聪明本人工资每月人民币2198元给予一次性伤残补助金13个月，计人民币28574元。另查，莆田市2014年度职工平均工资为人民币43963元，月平均工资为人民币3664元，男性平均寿命为71.8岁，刘聪明现年43岁，与平均寿命相差28.8年。2015年5月13日刘聪明诉至原审法院后，案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。
原审法院认为，刘聪明自2014年4月初起与鸿一公司建立劳动关系，事实清楚，原审予以确认。刘聪明的日工资双方约定为280元/天，故其月平均工资应以日工资280元×21.75（月计薪天数）＝6090元计算。莆田市人力资源和社会保障局于2014年9月12日依法作出莆人社工认[2014]42号《认定工伤决定书》，认定刘聪明受伤害性质为工伤。莆田市劳动能力鉴定委员会于2015年1月8日依法作出莆劳鉴[2014]第576号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘聪明劳动功能障碍七级，上述认定依法可以作为刘聪明受伤害性质及劳动功能障碍等级的依据，原审予以采信。刘聪明的伤情经鉴定为劳动功能障碍七级，故其请求与鸿一公司解除劳动关系，享受工伤保险待遇，于法有据，原审予以支持。刘聪明可享受的一次性伤残就业补助金为（71.8-43）×0.4×3664元＝42209.28元；其主张住院期间护理费人民币10350元（150元/天×69天），不符合法律规定，原审予以调整为护理费人民币6636.42元（96.18元/天×69天）；其主张交通费人民币500元，符合法律规定，原审予以支持；其请求营养费人民币6000元，于法无据，原审不予支持；其请求停工留薪期工资，于法有据，原审予以支持，停工留薪期自2014年6月27日发生工伤起至伤残评定前一日（即2015年1月7日）止，计6个月，故刘聪明的停工留薪期工资为36540元（6090元/月×6个月）；上述一次性伤残就业补助金、护理费、交通费、停工留薪期工资共计人民币85885.7元。刘聪明系从事建筑行业，考虑工程项目的特殊性，其周期性和流动性均较强，施工周期和场地没有固定，故其主张未签订劳动合同的双倍工资补偿，不符合客观事实，原审不予支持；根据《工伤保险条例》规定，刘聪明的工伤保险待遇分为两部分，一是由工伤保险基金支付的部分工伤保险待遇（住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金），二是由用人单位即鸿一公司支付的部分工伤保险待遇。因鸿一公司已为刘聪明办理工伤保险，由工伤保险基金支付的部分工伤保险待遇（住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金），鸿一公司应当提供相关资料，由刘聪明直接向工伤保险机构申领，不属于人民法院受理民事案件的范围，原审不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条的规定，判决：一、解除刘聪明与鸿一公司的劳动关系；二、鸿一公司应在判决生效之日起十日内支付给刘聪明一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费计人民币85885.7元；三、驳回刘聪明对鸿一公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由鸿一公司负担。
一审宣判后，刘聪明不服，向本院提起上诉。
上诉人刘聪明诉称：1、双方没有签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应当支付二倍工资。法律未规定从事建筑行业的就要考虑工程项目的特殊性、周期性、流动性，可以不予签订书面劳动合同。因此，原审判决不予支持二倍工资是错误的。2、被上诉人向工伤保险机构缴纳上诉人的工资基数为2198元，明显低于上诉人的实际工资，导致上诉人向工伤保险机构理赔一次性伤残补助金时，出现巨大差额。根据上诉人的实际工资标准，被上诉人应给付实际差额50596元。请求二审依法撤销原审判决，并判令：1、由被上诉人向上诉人支付因未签订劳动合同的二倍工资12180元；2、被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金的差额部分。
被上诉人鸿一公司辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。上诉人要求支付二倍工资和一次性伤残补助金差额部分的请求，其理由不能成立。1、上诉人从事的是建筑行业，必须考虑这一行业的特殊性。首先，建筑行业中工程项目存在层层分包，承建公司根本就不认识底下施工员招用的劳动者。其次，建筑工人的工资一般以日工资计算，人员流动大，劳动者一般也不愿意与公司签订书面劳动合同。再次，由于受天气、工程进度的限制，建筑行业劳动者具体工作时间不确定，造成无法签订书面劳动合同。2、一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，上诉人要求补足差额部分，该诉请不属于劳动争议的审理范围。而且，被上诉人的缴费行为不存在过错。由于上诉人的工作时间不确定，月工资也是不确定的，因此被上诉人按照劳动保障部门核定的标准缴纳是合法的。请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方均未提交证据。
因双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：1、关于被上诉人是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。原劳动部和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里的“承担用工主体责任”并不意味建筑企业与劳动者之间存在劳动关系，而是通过该条规定，在建筑企业和劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质，其前提是用人单位与劳动者之间要有建立劳动关系的合意。而本案中，上诉人是由案外人（工地上的包工头）招用到被上诉人所承建的工地上从事切割工，其工资也是与案外人约定的并由案外人发放，可见上诉人与被上诉人之间并没有建立劳动关系的合意，故其要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资，不符合上述法律和规章的立法本意和立法精神。因此，上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求，不予支持。2、关于被上诉人是否需要支付一次性伤残补助金的差额问题。《社会保险法》第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”由于建筑业农民工工资具有特殊性，根据《工伤保险条例》第十条第三款的授权制定的《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定：“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。”即用人单位应按照其单位职工的工资总额以及工伤保险经办机构核定的费率进行缴费，建筑施工企业作为难以按照工资总额缴纳的行业，可以按照项目工程总造价的一定比例进行缴费。故上诉人主张应按照其个人实际工资缴纳工伤保险费，缺乏法律依据。工伤保险费的核定属于工伤保险经办机构的职能，被上诉人作为建筑企业，根据相关法律法规的规定以及工伤保险经办机构的核定缴纳工伤保险费，并无不当，故上诉人以被上诉人未按照其实际工资缴纳工伤保险费为由，要求被上诉人支付一次性伤残补助金的差额部分，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘聪明的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘聪明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 凡
代理审判员 吴伟凡
代理审判员 黄冰晶
二〇一六年三月三十日
书 记 员 沈跃日
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。