福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑初字第589号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人江某某，男，汉族，1960年1月24日出生，小学文化，无业，住福清市。2012年8月25日因涉嫌销售伪劣产品罪被福清市公安局取保候审。
辩护人廖生营，福建凯峰律师事务所律师。
被告人江祖勇，男，汉族，1984年7月11日出生，初中文化，无业，住福清市。2008年11月24日因犯盗窃罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元，2009年7月15日刑满释放。2012年8月25日因涉嫌销售伪劣产品罪被福清市公安局刑事拘留，同年9月27日经福清市人民检察院批准逮捕，9月29日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人赖发禄、陈虹，福建凯峰律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2013）466号起诉书指控被告人江某某、江祖勇构成非法经营罪，于2013年8月6日向本院提起公诉。本院依法由审判员陈建忠与人民陪审员吴玲娟、罗志民组成合议庭，于2013年8月26日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员林峰出庭支持公诉。被告人江某某及其辩护人廖生营，被告人江祖勇及其辩护人赖发禄、陈虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：
1、2011年7月起，被告人江某某从福建省南安市的陈福安（另案处理）处购进大量假烟，伙同其儿子被告人江祖勇在福清市等地销售给蔡相奇、叶能宪、张慧清、魏进先、李丹、王美琴、吴代林、俞培庆、叶梅玲、林祥官等人。自2011年7月至2011年11月间，被告人江某某、江祖勇共计向上述人员销售假烟金额为人民币39765.2元。2011年11月16日，福清市公安局与福清市烟草专卖局在福清市玉屏街道石井村塘边46号内查获被告人江某某、江祖勇存放的“玉溪”、“七匹狼”、“富健”、“中华”等卷烟共计420条。经鉴定：上述查获的420条卷烟均为假冒注册商标且伪劣产品，价值人民币69255元。
2、2011年12月8日，福清市公安局与福清市烟草专卖局在福清市龙山街道三华中学后山仓库内再次查获被告人江某某、江祖勇存放的“牡丹”、“七匹狼”、“富健”、“芙蓉王”、“中华”等卷烟共计49.8条。经鉴定：上述查获的49.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣产品，价值人民币28118元。
3、2012年8月23日，被告人江祖勇从福清明顺安货运站将假烟取回存放在福清市龙山街道圆亭路一出租房内时，被福清市公安局当场抓获，公安机关在该出租房内查获被告人江某某、江祖勇存放的“牡丹”、“古田”、“七匹狼”、“富健”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“中华”等香烟共计499.7条。经鉴定：上述查获的499.7条卷烟均为假冒注册商标且伪劣产品，价值人民币75692.5元。
2012年8月23日，被告人江某某向公安机关投案。
就以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为，被告人江某某、江祖勇结伙违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，涉案金额为人民币212830.7元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人江某某如实供述上述指控的第一、二起犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人江某某犯罪以后自动投案，如实供述上述指控的第三起犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人江祖勇曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人江祖勇如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人江某某、江祖勇均在有期徒刑三年至四年的幅度内处刑，并处罚金。
被告人江某某对公诉机关指控其犯有非法经营罪，不持异议。但认为，公诉机关起诉书所指控的前两起是其一个人做的，与江祖勇无关。第一起是其自己从机砖厂运回来，并存放租住的房子里，还没卖出去。第二起是其被抓了以后其儿子送药过来才知道其被抓，公安机关与烟草公司均知道其儿子不在场。本人因家庭经济困难，做了违法的事情，请求法庭对其从轻处罚。
被告人江某某的辩护人认为，对公诉机关指控被告人江某某的罪名不持异议。但认为起诉书指控的第一、二起被查扣的420条卷烟，以及49.8条卷烟，均已被行政处罚过，所以其金额不应认定为本案的非法经营数额。另请求法庭考虑到被告人江某某归案认罪态度好以及身体状况等，对被告人江某某予以从轻处罚。
被告人江祖勇对公诉机关对其所指控的犯罪事实供认不讳，请求法庭考虑其家庭的实际困难的状况对其从轻处罚。
被告人江祖勇的辩护人认为，对公诉机关指控被告人江祖勇的罪名不持异议。但认为起诉书所指控的第一、二起犯罪活动与被告人江祖勇没有关系，被告人江祖勇对被告人江某某实施该两起犯罪活动，即不知情，也没有参与。被告人江祖勇在本案中处于从犯的地位，其没有和上线卖家陈福安联系，且参与贩卖假烟的次数比较少，从已经查明的情况来看，存放假烟的地点不是由江祖勇承租的，卖烟得到的钱款也是交给被告人江某某，其主要是因为其父江某某生病才被动地参与了被告人江某某的贩卖假烟活动。且被告人江祖勇归案后认罪态度好，有悔罪表现。请法庭在量刑时考虑到被告人江祖勇上述法定从轻与减轻情节。
经审理查明，1、2011年7月起，被告人江某某从福建省南安市的陈福安（另案处理）处购进大量假烟，伙同其儿子被告人江祖勇在福清市等地销售给蔡相奇、叶能宪、张慧清、魏进先、李丹、王美琴、吴代林、俞培庆、叶梅玲、林祥官等人。自2011年7月至2012年8月间，被告人江某某、江祖勇共计向上述人员销售假烟金额为人民币46000余元。
2、2011年11月16日，福清市公安局与福清市烟草专卖局在福清市玉屏街道石井村塘边46号内查获被告人江某某、江祖勇存放的“玉溪”、“七匹狼”、“富健”、“中华”等卷烟共计420条。经鉴定：上述查获的420条卷烟均为假冒注册商标且伪劣产品。2011年11月16日，福清市公安就此作出融公决字（2011）第5545号公安行政处罚决定书，对被告人江某某处以行政拘留15日的处罚，并通知被告人江某某。后因为被告人江某某身体状况问题，暂不予执行。2013年7月福清市公安局作出了撤销上述行政处罚的决定。
3、2011年12月8日，福清市公安局与福清市烟草专卖局在福清市龙山街道三华中学后山被告人江某某租用的仓库内再次查获被告人江某某、江祖勇存放的“牡丹”、“七匹狼”、“富健”、“芙蓉王”、“中华”等卷烟共计49.8条。经鉴定：上述查获的49.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣产品。2012年1月10日，福清烟草专卖局就此作出融烟处（2011）第243号行政处罚决定书，对被告人江某某上述贩卖假烟行为处以烟草总价28118元（烟草专买局核实单价）45％计12653.1元的罚款，并对所查获的49.8条非法卷烟予以销毁。由于当时被告人江某某未到场，烟草局以公告的形式将决定送达给被告人江某某。
4、2012年8月23日，被告人江祖勇从福清明顺安货运站取回假烟，当被告人江祖勇将所取的假烟存放到福清市龙山街道圆亭路一出租房内时，被公安干警当场抓获，随后公安机关在该出租房内查获到被告人江某某与被告人江祖勇存放在该处的“牡丹”、“古田”、“七匹狼”、“富健”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“中华”等香烟共计489.3条。后公安干警又在被告人位于福清市龙山街道玉峰村205号的家中查获到“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“南京”等香烟共计10.4条。经鉴定：上述查获的499.7条卷烟均为假冒注册商标且伪劣产品。
2012年8月23日，被告人江某某向公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、福清市烟草局的《搜查笔录及扣押物品清单》。证明2011年11月16日，福清市烟草局执法人员对被告人江某某位于福清市玉屏街道石井村塘边46号的仓储点进行搜查，并查获到假烟420条的事实。
2、福清市烟草局出具的《提取笔录和扣押物品清单》。证明2012年12月08日，福清市烟草局执法人员在福清市龙山街道三华中学后山被告人江某某租用的仓库依法查获江某某、江祖勇储存假烟49.8条的事实。
3、福清市烟草局出具的《提取笔录和扣押物品清单》。证明2012年8月23日，江某某、江祖勇在福清市龙山街道园亭路一出租房内储存假烟489.3条的事实。
4、福清市烟草局出具的《提取笔录和扣押物品清单》。证明2012年8月23日，公安干警在被告人江某某、江祖勇位于福清市龙山街道玉峰村家中的二楼储存10.4条假烟等。
5、福清市公安局提供的账单明细。证明被告人江某某与他人的交易假烟的事实。
6、《银行交易明细单》。证明被告人江某某、江祖勇与陈守吉的银行往来交易明细。
7、货运公司出具的运单号。证明被告人江某某、江祖勇的货运交易明细。
8、福清市烟草专卖局出具的《先行登记保存通知书》。证明福清市烟草专卖局从被告人江某某以及被告人江祖勇储存假烟的地点查获各种假烟的数量，以及假烟已由福清市烟草专卖局先行保存的事实。
9、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》。证明福清市烟草局执法人员，2011年11月16日在福清市玉屏街道石井村塘边46号所查获的七匹狼（白）、中华（硬））、玉溪（软）、石狮（软富键）等420条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、福建省烟草专卖局出具的《卷烟真伪鉴别书》。证明福清市烟草局执法人员在福清市龙山街道三华中学后山被告人江某某租用的仓库内所查获的卷烟及卷烟盒等均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》。证明福清市烟草局执法人员，2012年8月23日在福清市龙山街道园亭底巷所查获的假烟及烟盒等均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
12、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价值确认书》。证明经鉴定执法机关扣押的卷烟价值分别为：1.2012年11月16日在福清市玉屏街道石井村塘边46号扣押的420条假烟价值人民币69010元。2.2012年12月08日在福清市龙山街道三华中学后山被告人江某某租用的仓库查获的卷烟价值人民币28118元。3.2012年8月23日在福清市龙山街道园亭路一出租房内以及家中所查获的499.7条香烟价值人民币75692.5元。
13、福清市烟草专卖局出具的《现场勘验、检查笔录》。证明从被告人江某某、江祖勇储存在福清市玉屏街道石井村塘边一出租房、福清市龙山街道三华中学后山被告人江某某租用的仓库内、福清市龙山街道园亭路一出租房、福清市龙山街道玉峰村被告人江某某家中二楼内查扣各种假烟的数量并由福清市烟草专卖局先行保存的事实。
14、证人俞某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向俞某某经营的俞培庆食杂店销售假烟的事实。
15、证人李某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向李某某销售假烟，以及被告人江祖勇协助被告人江某某送假烟、收取货款的事实。
16、证人王某甲的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向王某甲销售假烟的事实。
17、证人魏某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向魏某某销售假烟的事实。
18、证人张某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向张某某销售假烟的事实。
19、证人吴某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某、江祖勇向吴某某销售假烟的事实。
20、证人叶某甲的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向叶某甲销售假烟的事实。
21、证人叶某乙的证言及辨认笔录。证明被告人江某某及江祖勇向叶某乙销售假烟的事实。
22、证人蔡某某的证言及辨认笔录。证明被告人江祖勇向蔡某某销售假烟。
23、证人林某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向林某某寄卖假烟的事实。
24、证人施某某的证言及辨认笔录。证明其通过江某某向某某出售假烟的事实。
25、证人陈某某的证言及辨认笔录。证明被告人江某某向陈某某借出租房来存放假烟的事实。
26、证人王某乙的证言及辨认笔录。证明被告人江某某叫王某乙运送假烟，以及运送假烟被当场抓获的事实。
27、被告人江某某供述，证明被告人江某某从同案犯“陈福安”处购进大量假烟，并伙同江祖勇进行销售的事实。
28、被告人江祖勇的供述，证明被告人江祖勇参与被告人江某某销售假烟的事实。
29、（2008）融刑初字第905号《刑事判决书》。证明被告人江祖勇2008年11月24日因犯盗窃罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元，2009年7月15日刑满释放。
30、烟草、公安机关行政处罚决定，情况说明等。证明江某某曾经于2003年7月、2006年9月、2008年（2010年4月作出决定）、2011年11月16日（已经撤销）、2012年1月10日，因贩卖假烟而被行政处罚。被告人江某某、江祖勇未向烟草专卖机关办理烟草专营许可证。
31、公安机关出具的被告人江某某、江祖勇户籍证明，证明两被告人的基本情况以及刑事责任能力。
32、福清市市公安局宏路派出所出具的《抓获经过》以及《情况说明》，证明2012年8月23日，福清市公安局宏路派出所民警抓获涉嫌生产、销售伪劣产品的被告人江祖勇，根据其供述被告人江某某也参与共同犯罪。后福清市烟草专卖局会同公安机关通过电话通知江某某到烟草局接受调查，公安干警在被告人江某某的供述下在在被告人江某某位于福清市龙山街道玉村峰的家中进行检查，查获假烟、假酒等伪劣产品。
上述证据，经质证，二被告人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人江某某、江祖勇违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，其中，被告人江某某非法经营额为人民币151705元、被告人江祖勇非法经营额为人民币179759.75元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案部分卷烟非法经营数额公诉机关未按照上述规定计算，应予更正。被告人江某某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯。被告人江某某犯罪后能够自动投案，如实供述自己的主要的犯罪事实，属自首，依法可从轻、减轻处罚。案件审理过程中被告人江某某主动缴纳罚金，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。被告人江祖勇曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人江祖勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人江祖勇归案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。本案公安机关曾于2011年11月16日查获两被告人的420条假烟，根据当时查明的涉案金额为69255元，此金额已经超过相关法律规定的非法经营额5万元予以的追诉标准，公安机关仅对被告人江某某作行政处罚，明显不当，现公安机关已就该行政处罚决定作出了撤销决定，据此该起金额依法应计入本案涉案金额。因此被告人江某某的辩护人关于该起不应计入本案涉案金额的辩护意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。公诉机关对被告人江某某已作过行政处罚的49.8条卷烟28054.75元非法经营额再次计入被告人江某某的本案涉案金额，与我国刑法中有关“未经处理的”才累计计算犯罪数额的规定相矛盾，有违立法本意，因此在计算被告人江某某非法经营额时应予扣除该金额。被告人江某某的辩护人该相应辩护意见有理，应予采纳。被告人江祖勇参与本案被告人江某某贩卖假烟的行为，有两被告人供述以及相关证人证言相互印证，事实清楚，证据确凿，被告人江祖勇的辩护人关于本案被告人江祖勇未参与被告人江某某本案第一、二起数的犯罪的辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，经本院审判委员会研究判决如下：
一、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60000元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
二、被告人江祖勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元（已缴纳5000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月25日起至2014年8月24日止。）
三、收缴的违法卷烟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 员 ：陈建忠
人民陪审员 ：吴玲娟
人民陪审员 ：罗志民
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 华 占 梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。