河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再终字第132号
抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司。
法定代表人刘泰远，该公司董事长。
委托代理人晁华，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）李更新，男，汉族，1958年5月29日出生。
委托代理人陈继民，河南青屏律师事务所律师。
委托代理人翟海燕，河南青屏律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）刘殿卿，男，汉族，1960年2月8日出生。
北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司（下称泰远公司）与李更新、刘殿卿委托合同纠纷一案，新密市人民法院于2008年7月24日作出（2008）新密民一初字第319号民事判决。泰远公司不服，提起上诉。本院于2009年1月19日作出（2009）郑民二终字第38号民事裁定，发回新密市人民法院重审。李更新申请追加刘殿卿为被告。新密市人民法院于2009年10月20日作出（2008）新密民一初字第319-1号民事判决。泰远公司不服，提起上诉。本院于2010年8月12日作出（2010）郑民二终字第656号民事判决，已经发生法律效力。河南省人民检察院于2013年3月26日以豫检民抗（2013）72号民事抗诉书提出抗诉，河南省高级人民法院于2013年5月6日作出（2013）豫法立二民抗字第67号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员崔学斌、袁路出庭履行职务，泰远公司的委托代理人晁华，李更新及其委托代理人陈继民、翟海燕到庭参加诉讼。刘殿卿经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
李更新以其与泰远公司签订代理合同，后因泰远公司违约双方达成解除该合同的协议，泰远公司不履行退还信誉保证金、预付货款、赔偿损失及支付违约金的约定为由，诉请：1、泰远公司退还其信誉保证金10万元、预付货款3万元；2、泰远公司赔偿其房屋租赁费和支付工人工资等损失8.5万元；3、泰远公司支付其违约金2万元；4、泰远公司承担本案诉讼费用。
一审认定：2007年1月30日，李更新与以泰远公司工作人员名义的刘殿卿签订了代理合同书一份，约定由李更新作为泰远公司在新密、登封的代理商，宣传、销售及售后服务泰远公司生产的“泰远”牌汽车防撞器。李更新于2007年2月10日如约交纳信誉保证金和预付货款共计l3万元。后因泰远公司违约，双方于2007年8月14日签订协议一份，约定：双方解除代理合同；泰远公司退还李更新信誉保证金10万元和预付货款3万元；泰远公司赔偿李更新房屋租赁费和支付工人工资等损失8.5万元；泰远公司支付李更新违约金2万元。因泰远公司未履行协议，李更新于2007年12月17日诉至新密市人民法院。该院经审理于2008年7月24日作出（2008）新密民一初字第319号民事判决，判令泰远公司退还李更新保证金及预付货款13万元，赔偿李更新损失8.5万元，并支付违约金2万元，以上共计23.5万元。宣判后泰远公司提起上诉。在原二审期间，刘殿卿归还李更新款7万元。
一审认为：李更新与泰远公司签订的解除代理合同的协议是双方真实意思表示，合法有效，应当履行，故对李更新的诉讼请求，予以支持。泰远公司辩称其未与李更新签订过任何代理合同，而刘殿卿与李更新签订合同是个人行为，与泰远公司无关；因泰远公司任命刘殿卿为其下属工作人员，至今未提供足够证据证明刘殿卿已非泰远公司工作人员，况且，刘殿卿现仍以泰远公司工作人员的名义从事销售活动，李更新及他人有足够的理由相信其是职务行为，为维护诚实信用和良好的经济秩序，对泰远公司的该项辩称理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、泰远公司于判决生效后十日内退还李更新保证金及预付货款和赔偿李更新损失、违约金共计16.5万元；二、驳回李更新对刘殿卿的诉讼请求。案件受理费4825元、保全费1820元，两项共计6645元，由泰远公司负担。
泰远公司上诉称：本案中，代理合同书用章为私刻，还款证据等都证明是刘殿卿与李更新合谋串通侵占泰远公司利益；协议用章是李更新所刻，也没有刘殿卿签名和盖章，此协议无效。网上登载泰远公司苏州分公司，该分公司于2004年8月23日被撤销，刘殿卿2006年1月2日已经被泰远公司除名，各种广告、名片不能证明李更新与泰远公司合同成立，只能由刘殿卿个人承担责任。综上所述，请求撤销原判，改判案件上诉费及代理人车旅费计33000元，名誉损失登报道歉费用5万元由李更新、刘殿卿承担；查封账号损失500万元（影响公司走业务）由李更新承担。
李更新辩称：泰远公司所述不是事实，刘殿卿一直不到庭，有两份证明本在刘殿卿手里，却到泰远公司那里。刘殿卿的身份，泰远公司前后说法相矛盾。刘殿卿是泰远公司的员工，证据已提交，本案中刘殿卿的行为是职务行为，泰远公司理应对刘殿卿的代理行为承担法律责任。李更新与泰远公司是委托代理销售关系，泰远公司欠其款事实清楚、证据确凿。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘殿卿辩称：原判认定事实错误，代理合同书及收条上的公章是其本人私刻，其于2006年2月以后就从泰远公司辞职了。2007年8月14日协议，公章是李更新私刻，并申请鉴定。以前开庭其不知道，这次开庭知道。泰远公司的损失是李更新造成的，应由李更新全部承担。综上，请求撤销原判，驳回李更新的诉讼请求。
二审中，泰远公司提交新密市工商行政管理局存档的《公司变更登记审核表》一份，以证明财产担保书中的担保人是虚假的。李更新对证据的真实性无异议。对该证据的真实性予以采信。刘殿卿申请鉴定2007年8月14日协议上印章是否与代理合同书及刘殿卿出具的收条上印章系同一枚。因刘殿卿没有提供李更新私刻印章的证据，该鉴定结果假设为该协议上加盖的印章与代理合同书及刘殿卿出具的收条上印章不是同一枚，也不能完全证明2007年8月14日协议上加盖的印章是李更新私刻的，故对刘殿卿该鉴定申请，不予准许。二审庭审后，刘殿卿向法庭提供书面说明，称其委托代理人是泰远公司找的，庭审中其陈述与实际情况不符，李更新陈述的都是实情。本院在人民法院报向刘殿卿登载开庭公告，公告费200元。李更新、刘殿卿均未提供新的证据。
二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。
二审认为：泰远公司与李更新于2007年8月14日签订的协议是双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规禁止性规定，一审认定该协议合法有效，并无不当，予以确认。泰远公司称该协议没有刘殿卿的签名和盖章，系李更新私造的，李更新与刘殿卿合谋串通侵害泰远公司利益，该协议无效。庭审中刘殿卿陈述其与李更新签订的代理合同书及其出具的收条上公章是其本人私刻的，其于2006年2月以后就从泰远公司辞职了。庭审后，刘殿卿向法庭提供书面说明，称其委托代理人是泰远公司找的，庭审中其陈述与实际情况不符，李更新陈述的都是实情。作为原审被告的刘殿卿陈述的私刻泰远公司公章等事实前后矛盾，对刘殿卿二审中的陈述作不利于原审被告一方的解释。鉴于此，因证据不力，故泰远公司主张李更新与刘殿卿合谋串通侵害泰远公司利益、协议无效的上诉请求，不予采纳。泰远公司称刘殿卿2006年1月2日已被除名，各种广告、名片不能证明李更新与泰远公司之间有合同关系，只能由刘殿卿个人承担责任。因泰远公司任命刘殿卿为其下属工作人员，其未提供足够的证据证明刘殿卿已非其公司工作人员，李更新及他人有足够的理由相信刘殿卿是履行职务行为，为维护诚实信用和良好的经济秩序，泰远公司应全面履行2007年8月14日签订的协议，故泰远公司主张由刘殿卿个人承担责任的理由不能成立，不予支持。刘殿卿称2007年8月14日协议上没有其签名，加盖的印章系李更新私刻的。刘殿卿没有提供李更新私刻该印章的证据，虽刘殿卿申请鉴定，但该鉴定申请可能产生的结论不能证明李更新私刻印章。故刘殿卿称2007年8月14日协议上的印章系李更新私刻的主张，证据不力，不予采纳。刘殿卿称其给李更新两台产品价值3.98万元及李更新扣其子轿车一辆造成损失折抵后李更新还应赔偿其损失。因刘殿卿该主张与本案并非是同一法律关系，对此不予并案审理。泰远公司称李更新申请财产保全提供的担保人是虚假的。虽提供证据《公司变更登记审核表》显示该担保人法定代表人变更，但是不能充分证明该担保人为虚假的，故对此不予采信。泰远公司称李更新申请财产保全查封其账号，李更新应赔偿损失500万元。因李更新申请财产保全符合相关法律规定，泰远公司该理由不成立，不予支持。泰远公司称案件上诉费、代理人车旅费计33000元，造成名誉损失登报道歉费用5万元由李更新、刘殿卿承担。根据相关法规规定，诉讼费由败诉方承担，车旅费、名誉损失费的证据不足，理由不成立，故对此不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由泰远公司负担，公告费200元，由刘殿卿负担。
抗诉机关抗诉意见：1、原判认定刘殿卿与李更新签订委托代理协议系履行职务行为证据不足。第一，泰远公司作出2006第（02）号文件，已对刘殿卿予以除名；第二，虽然是刘殿卿以泰远公司名义签订的合同，但印文却是“北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司市场开发中心”，且泰远公司并无该公章，合同中“甲方”的名称前后不一致，泰远公司对李更新提供的刘殿卿任职书复印件不予认可，李更新所提供书面互联网网页与任职书上关于刘殿卿的身份并不一致；第三，李更新支付13万元货款转账到刘殿卿个人账户上，不符合常规，单位工作人员履行职务签订合同，应收货款应当支付给单位；2、原判对应当鉴定的2007年8月14日协议不予鉴定直接认定案件的基本事实缺乏证据证明。本案中协议证据的真实性只能通过司法鉴定来予以认定，原判未同意鉴定，认定协议合法有效，缺乏证据支持。
泰远公司对抗诉机关的抗诉意见没有异议，并申诉称：1、李更新与刘殿卿签订代理合同及协议是刘殿卿被公司除名后而与李更新合谋侵害泰远公司利益的行为，该代理合同及协议是虚假的；2、刘殿卿原系泰远公司苏州分公司经理，因工作不作为于2006年1月5日被公司除名，刘殿卿持有的“泰远公司市场开发中心主任”任命书不符合泰远公司的聘书样式，刘殿卿在与李更新签订代理合同及协议时已经不是泰远公司的工作人员，其该行为与泰远公司无关；3、原判采纳刘殿卿二审庭审后提交的与其庭审中答辩意见相矛盾的书证，属适用法律错误。综上所述，原判认定2007年8月14日协议合法有效及刘殿卿签订协议是代理公司的职务行为并由公司承担责任，是错误的。请求撤销原判，驳回李更新的诉讼请求。
李更新辩称：1、李更新与泰远公司之间是委托代理销售关系，泰远公司欠李更新款事实清楚，证据确凿；2、刘殿卿是泰远公司的员工，本案中刘殿卿代理泰远公司签订代理合同及协议的行为是职务行为，泰远公司应对刘殿卿的代理行为承担法律责任；3、泰远公司在整个纠纷中所表现的行为不符合常理。泰远公司在其账户被冻结时即应知道其公司已被起诉，而不应为其所说原审判决后才知道本案的存在；泰远公司对刘殿卿以公司名义行骗的行为不追究其任何责任；原审中泰远公司称联系不上刘殿卿，但却向法庭提交了刘殿卿的证明和李更新出具的收到7万元的收据两份证据，说明泰远公司与刘殿卿有联系；如果刘殿卿存在诈骗、私刻公章等行为，按常理，刘殿卿不会主动给泰远公司提供证言和收据，说自己打着泰远公司的旗号、私刻公司公章。原判认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。
刘殿卿未提供答辩意见。
再审庭审中，泰远公司提交国家图书馆科技查新中心2009年11月17日文献复制证明（复印件）一份（编号：2009-NLC-
GCZM-327），附2005年11月10日《新京报》B12版经济新闻·纵横1页（复印件），该版载有泰远公司《声明》一份，内容：从2004年8月23日起撤销“北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司苏州分公司”，即日起北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司苏州分公司公章作废。证明目的：刘殿卿2004年8月23日之后不属于泰远公司的人员，其与李更新签订合同的行为不属于职务行为。泰远公司提交郑州市公安局郑东新区分局九如路派出所2010年9月27日证明（复印件）一份，载明：“今证明2010年6月29日9时39分，我所接到李更新（男，52岁，新密市文凡路）报警：在郑州市中级法院门口看到诈骗他的人了。出警民警了解到：李更新两年前在新密市代理一种汽车产品，并签订了合同，后产生经济纠纷。根据属地原则，告知李更新到合同签订地新密市立案。13时3分，我所再次接到任彩瑕（女，安徽省安友律师事务所律师，电话号码：1395579****）报警：在中级人民法院门口，有一人被两辆车带走。接报后，值班民警迅速出警，经询问，与9时39分所接的经济纠纷是同一警情。特此证明”。证明目的：刘殿卿在2010年6月29日对本案的庭审中所述真实，刘殿卿于二审庭审后所提交的材料内容与事实不符。李更新对上述两份证据材料的真实性不持异议，但不认可泰远公司主张的证明目的。关于上述两份证据材料，泰远公司的声明仅显示泰远公司将其苏州分公司予以撤销，并不能够证明刘殿卿不属于该公司工作人员；公安机关的证明内容不能证实刘殿卿向法庭提供的说明材料系刘殿卿在被限制人身自由的情况下出具、提交的。因此，对泰远公司提交的上述两份证据，不予采信。
再审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为：关于刘殿卿与李更新签订解除代理合同书的协议是否履行职务行为的问题。李更新称在签订代理合同书之前，刘殿卿曾向其出示泰远公司对刘殿卿的任命书，刘殿卿在庭审中亦认可了上述事实。故李更新有理由相信刘殿卿是泰远公司的代理人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故刘殿卿代理泰远公司所做的行为应为有效。刘殿卿以泰远公司名义与李更新签订代理合同书和协议，并加盖“北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司市场开发中心”印章。刘殿卿以泰远公司名义与李更新20**年8月14日所签解除2007年1月30日代理合同书的协议是双方真实意思表示，原审认定该协议合法有效，并无不当。关于协议上的“北京泰远汽车自动防撞器制造有限公司市场开发中心”印章，李更新称该印章是刘殿卿所加盖，刘殿卿二审出庭时虽予以否认，但其于庭审后即出具书面材料又认可李更新所述均为事实。故泰远公司再审称该印章系李更新私刻、刘殿卿已于2006年1月5日被公司除名、刘殿卿因被除名而对泰远公司法定代表人怀有成见，与李更新合谋侵害泰远公司利益等理由，证据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）郑民二终字第656号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 董忠智
审判员 王明哲
二〇一四年三月二十五日
书记员 周 钰