江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2396号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地扬州市文汇西路209号5-02。
负责人：高继荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭玉婷，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白云锋，男，1995年9月2日生，，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：王寅，宜兴市东山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：路玉库，男，1958年3月16日生，，汉族，住扬州市维扬区。
委托诉讼代理人：许长明，江苏征远律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人白云锋、路玉库机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10708号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判医疗费中扣除20%作为非医保用药费用不予赔偿，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费均不予赔偿，或发回重审。事实和理由：1、保险条款明确约定保险公司仅对医疗保险范围内的医疗费用承担赔偿责任，超出医保范围的费用不予赔偿；2、鉴定意见仅笼统描述右侧膝关节活动受限，未明确检验标准及评定标准，评定十级伤残依据不足；3、鉴定费不属于交强险赔偿范围，保险公司不应承担鉴定费用。
被上诉人白云锋未作答辩。
被上诉人路玉库辩称：保险公司未列明相应的非医保用药；一审鉴定程序合法、结果公正；一审判决正确，请求维持原判。
白云锋向一审法院起诉请求：判令保险公司、路玉库赔偿医疗费2884元、营养费1080元、住院伙食补助费738元、护理费5400元、误工费33380元、残疾赔偿金743466元、精神损害抚慰金5000元（在交强险中优先赔偿）、交通费500元、车损3500元。
一审法院认定事实：
2016年3月2日，路玉库驾驶车牌号为苏Ｋ×××××的小型客车，沿宜城路××路口南氿滨路行驶至宜城路××路口南氿滨路南站路口南左转弯时，与同向白云锋驾驶的车牌号为苏Ｂ×××××的普通二轮摩托车发生碰撞，致白云锋受伤，两车受损的交通事故。宜兴市公安局交通巡逻警察大队经调查，以第3202823201605292道路交通事故认定书认定路玉库负全部责任；白云锋无责任。
事故发生后，白云锋两次在宜兴市人民医院两次住院治疗，第一次住院时间为2016年3月20日至2016年4月14日，第二次住院时间为2016年5月11日至2016年5月27日，共计41天。共发生医疗费114309.78元，该款由路玉库支付104309.78元，保险公司支付10000元。
路玉库为苏Ｋ×××××小型轿车登记车主，该车在保险公司投保交强险、商业三者险100万元及不计免赔险，时间为2015年7月21日0时起至2016年7月20日24时止，本次事故发生在保险期内。
经白云锋申请，一审法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对白云锋的伤残等级、误工、护理、营养期限进行了鉴定，该所在2016年12月20日以宜中医司鉴所[2016]临鉴字第574号司法鉴定意见书确定白云锋因交通事故致右膝后交叉韧带（股骨侧止点）断裂，右膝外侧副韧带深层撕裂等，上述损伤及其目前后遗症，评定为十级伤残；误工期150日、护理90日、营养60日。为此白云锋支出鉴定费2520元。
本案一审时双方存在以下争议：
一、司法鉴定意见书能否采纳。保险公司认为鉴定意见书中全文未见法医对被鉴定人白云锋右侧膝关节活动度情况的检测测量情况，也未见鉴定所认定膝关节稳定性异常的检测动作及认定标准，在此情况下鉴定所援引附录评定伤残无相应依据，故在审理中要求鉴定人出具书面意见。后宜兴市中医医院司法鉴定所出具了《关于宜中医司鉴所[2016]临检鉴字第574号司法鉴定意见书有关情况的书面说明》，对保险公司的异议作出了答复：认为其所作出的十级伤残的鉴定意见既符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，也客观反映了被鉴定人白云锋因本次交通事故所致损伤及其后遗症的残情。保险公司对该书面答复不予认可，坚持前述对鉴定意见书的异议并提出重新鉴定。法院经咨询法医，获得法医意见如下：关节韧带损伤，合并临床检查时股四头肌萎缩，侧向应力试验阳性显示关节不稳，存在评残基础，可直接对照附录a.10进行评定。综上保险公司申请重新鉴定的理由不充分，法院不予准许，该司法鉴定意见结论应予以采纳。
二、误工费的标准。白云锋陈述其因交通事故受伤发生误工150天，根据其事故前三个月的平均收入水平主张误工费33380元（6667元/月*150天*30天/月）。为此提供的证据有：1，江苏立霸实业股份有限公司出具的证明两份，上载明：白云锋系其公司职工，2016年3月20日至2016年8月21日休息在家，公司保留劳动关系停发工资，综合收入为：2016年12月6036.5元，2016年1月7159.5元，2016年2月6832元。其公司职工工资发放时间为本月发放上月工资；2、无锡市宜兴地方税务局第四税务分局出具的税收完税汇总证明一份，上载明，白云锋因工资薪金所得而交纳的个人所得税，税款所属时期及对应金额分别为：2015-12月72.58元，2016-01月108.78元，2016-02月228.71元，2016-02月30.6元；3、中国建设银行宜兴龙池路支行出具的银行卡客户交易查询清单，起始日期为2015年12月1日，终止日期为2016年9月30日，上载明江苏立霸实业股份有限公司向白云锋发放工资的情况，对应的时间和金额分别为：2015年12月14日5176.17元，2016年1月4日6080.43元，2016年1月25日5872.93元，2016年3月22日6539.67元，2016年4月18日6376.05元，2016年4月28日3672.28元，另有2016年3月8日伤残补助金18800元，2016年4月20日加班补贴75元。
保险公司质证认为银行流水仅有第一页盖章，故对证据真实性存疑，且银行流水上的金额与误工证明上的金额不能对应，同时白云锋提供的完税证明不完整，未能与工资流水单月份一一对应，故认为根据现有证据不能充分证明白云锋误工收入减少的情况。同时，银行流水中有一项为伤残补助金，故要求法院审查工伤事故处理中是否存在误工费方面得到了赔偿，若已得到赔偿，则根据保险的补偿原则，白云锋不应重复主张误工损失。
对此白云锋陈述，2016年3月8日的伤残补助金是因为其之前在公司工作中受伤，公司为其办理了工伤，这是工伤的伤残补偿金，与交通事故无关。工伤系在2014年发生，与交通事故不存在重复赔偿。
经法院核查：白云锋于2014年8月25日发生工伤，在宜兴市人民医院住院治疗，住院期间为2014年8月25日至2014年9月3日，入院时诊断为“右腓骨中下段骨折”“右小腿中下段肿胀，外侧见皮肤擦伤，局部压痛，右膝及右踝关节活动可”，出院时确认恢复可，右小腿中下段肿胀消退。
一审法院认为，误工费根据实际发生的损失计算。保险公司提出要求法院审查工伤中是否得到误工赔偿，经法院核查，白云锋的工伤发生在2014年8月，而交通事故发生在2016年3月20日，两者之间相隔甚远，明显不存在重复计算误工的可能。白云锋提供的银行流水可充分、客观地反映其工资收入的真实变化情况，可作为判断依据，银行流水显示自2016年5月至2016年9月白云锋未有工资进账，结合公司出具的误工证明，可确认其2016年4月至2016年8月工资停发的事实。因江苏立霸实业股份有限公司出具的误工证明上工资金额与银行流水未能对应，故法院以白云锋事故前的银行流水平均水平确认其的收入水平，自2015年12月1日至2016年4月30日，白云锋工资收入共32011元，故确认其的平均收入为6402.2元每月。综上，白云锋误工费确认为32011元，即（5176.17元+6080.43元+5872.93元+6539.67元+6376.05元+3672.28元+75）/5月*150天*30天/月。
三、非医保用药的扣除。白云锋陈述其发生医疗费114309.78元，该款由路玉库支付104309.78元，保险公司支付10000元。主张赔偿。保险公司对医疗费总额无异议，但要求扣除20%的非医保用药。依据为保险条款，保险公司并提供在住院费用清单上注明的扣减办法。对此路玉库不予认可，并要求返还垫付的医疗费。
一审法院认为，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，本案中保险公司就免除或减轻其责任的条款应当向投保人作出明确说明，现无证据证明免责条款已作出明确说明，由此该条款不发生法律效力，保险公司的抗辩法院不予支持。
以上事实，有交通事故认定书、行驶证、驾驶证、交强险保单、商业三者险保单、入院记录、手术记录、出院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、误工证明、银行流水、完税证明、交通费发票、收条、修理费发票、庭审笔录、谈话笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。宜兴市公安局交通巡逻警察大队对本起事故所作出的责任认定客观公正，法院予以确认。肇事车辆苏Ｋ×××××在保险公司投保了交强险和商业三者险，且本起事故发生在保险期间，由此保险公司应在交强险、商业三者险限额内承担赔偿责任。
有关本案损失的确定，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定：1、医疗费114309.78元，该款由路玉库支付104309.78元，保险公司支付10000元，该款已真实发生，予以确认；2、住院伙食补助费738元(18元／天×41天)、营养费1080元(18元／天×60天)、护理费5400元(60元／天×90天)，上述费用计算符合法律规定，保险公司予以认可，应予以确认；3、残疾赔偿金，白云锋在本起事故中致十级伤残，主张残疾赔偿金37173元/年*20年*10%=74346元，该主张符合法律规定，予以认定；4、精神损害抚慰金，白云锋主张5000元，法院酌情予以确定，该款在交强险中优先赔偿；5、交通费，白云锋主张交通费500元，保险公司予以认可，予以确认；6、车损，白云锋主张摩托车车损3500元，提供的证据为修理费发票，对此保险公司予以认可，予以确认；7、误工费，白云锋主张其因交通事故受伤发生误工150天，故根据其平事故前三个月的平均收入水平主张误工费33380元（6667元/月*150天*30天/月），并提供误工证明2份、银行流水、完税证明。保险公司认为白云锋提供的证据不足以证明其收入减少，并要求法院审查工伤赔偿中是否有误工赔偿。对此法院认为，误工费根据实际减少计算，白云锋提供的银行流水可充分、客观地反映其工资收入的真实变化情况，可作为判断依据，银行流水显示自2016年5月至2016年9月白云锋未有工资进账，结合公司出具的误工证明，可确认其2016年4月至2016年8月工资停发的事实。因江苏立霸实业股份有限公司出具的误工证明上工资金额与银行流水未能对应，故以白云锋事故前的银行流水情况确认其收入水平，自2015年12月1日至2016年4月30日，白云锋工资收入共32011元，故法院确认其的平均收入为6402.2元每月。综上，白云锋误工费确认为32011元，即（5176.17元+6080.43元+5872.93元+6539.67元+6376.05元+3672.28元+75）/5月*150天*30天/月；8、鉴定费2520元，为确定损失的必要费用且已真实发生，法院予以确认，由路玉库根据事故责任赔偿，该款由保险公司在商业险中赔付。以上合计239404.78元。由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（已支付），死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，财产损失赔偿限额内赔偿2000元，合计112000元；超出部分117404.78元由路玉库赔偿，该款由保险公司在商业三者险中赔付。路玉库垫付的医疗费104309.78元，摩托车修理费3500元，合计107809.78元应视作为保险公司垫付的金额，该垫付款应由保险公司直接返还路玉库。路玉库另给付白云锋现金3000元，由白云锋在赔偿款中直接返还路玉库。综上保险公司的赔偿款合计226884.78元，其中支付给白云锋116075元，支付给路玉库110809.78元。
据此，一审法院依照相关法律规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款229404.78元，其中118595元支付给白云锋，110809.78元支付给路玉库。二、驳回白云锋的其他诉讼请求。一审案件受理费790元，由白云锋负担23元，保险公司负担767元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、关于非医保用药问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
二、关于一审鉴定问题。司法鉴定机构依法出具的鉴定意见具有证明效力。本案中，宜兴市中医医院司法鉴定所对白云锋所作的伤残鉴定系受一审法院依法委托进行，经核查，相关鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定结论有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形，一审法院依据该鉴定意见书确定白云锋构成十级伤残，并无不当。保险公司认为鉴定意见仅笼统描述右侧膝关节活动受限，未明确检验标准及评定标准，故评定十级伤残依据不足。针对保险公司提出的异议，宜兴市中医医院司法鉴定所在一审中已经以书面形式进行了答复，该答复详细明确，保险公司虽然仍不予认可，但并无证据推翻鉴定结论。故应当根据鉴定意见确定白云锋构成十级伤残，相应的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，保险公司应予以赔偿。
三、关于鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定项目为白云锋的伤残情况、三期期限，上述项目均为确定白云锋的事故损失所必须查明，相应的鉴定费系为查明保险事故损失所支付的必要费用，依法应由保险公司承担。
综上所述，保险公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1580元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年八月二十二日
书记员 杨 志