吉林省抚松县人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0621民初1589号原告：辽宁啄木鸟建筑修缮工程有限公司，所在地：沈阳市沈河区奉天街346号。法定代表人：何姝颖，系该公司经理。委托代理人：张铁岩，吉林煜博律师事务所律师。委托代理人：周明明，吉林煜博律师事务所律师。被告：中建二局第二建筑工程有限公司，所在地：郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。法定代表人：魏庆国，系该公司董事长。委托代理人：焦艳超，男，汉族，该公司职员，住河南省宝丰县。委托代理人：赵鹏，男，1985年12月4日出生，汉族，该公司职员，住山东省济南市历城区。第三人：大连艺隆景观装饰工程有限公司，所在地：辽宁省大连市中山区景山街33号3单元3层2号。法定代表人：何亭豫，该公司总经理。委托代理人：戴军，男，汉族，该公司技术员，住长春市南关区。原告辽宁啄木鸟建筑修缮工程有限公司（啄木鸟公司）与被告中建二局第二建筑工程有限公司（中建二局二公司）、第三人大连艺隆景观装饰工程有限公司（艺隆公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告啄木鸟公司委托代理人张铁岩、周明明、被告中建二局二公司委托代理人焦艳超、赵鹏、第三人大连艺隆景观装饰工程有限公司委托代理人戴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。啄木鸟公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决中建二局二公司向啄木鸟公司支付拖欠的工程款1,634,416.00元及利息（以中国人民银行同期贷款利率为准）；2.诉讼费由中建二局二公司承担。事实与理由：啄木鸟公司于2012年年初与中建二局二公司签订了一份《防水堵漏工程分包合同》，约定建设地点位于吉林省白山市抚松县松江河镇的长白山国际旅游度假区南区酒店区、商业街防水堵漏工程(具体以发包方现场指定为准），由啄木鸟公司组织进行承包施工。另约定“待工程竣工验收合格后，付至合同价款的85%，分包结算完毕后二十日内付至结算总价的90%，待业主工程决算完毕付款后，再付至结算总价的95%，留5%的质保金待工程保修期满两年后无息去付”。啄木鸟公司已按照双方约定完成全部工程施工，全部验收合格。双方于2012年7月份对合同内工程进行了工程量及造价的结算，结算总价为215万元，中建二局二公司已付205万元。对合同外完成工程量中建二局二公司已签证，但双方未进行合同外工程价款结算，经啄木鸟公司参照合同内综合单价的标准结算价格为2,630,416.00元（啄木鸟公司后增加了34,000.00元的诉讼请求），截止目前中建二局二公司已向啄木鸟公司付合同外工程款65万元。另外在合同履行过程中，啄木鸟公司在中建二局二公司处购买价款为48万元的商品混凝土，经双方协商，该水水泥款抵顶中建二局二公司拖欠的工程款。综上，啄木鸟公司完成工程量最终结算总价为4,780,416.00元（啄木鸟公司后增加了34,000.00元的诉讼请求），扣除中建二局二公司已付的270万元和商品混凝土抵消款48万元，中建二局二公司尚欠工程款1,600,416.00元（啄木鸟公司后增加了34,000.00元的诉讼请求）。现项目已交付业主使用，中建二局二公司在断断续续支付了部分款项后，剩余的部分经多次催要一直未支付，故诉至法院要求支持啄木鸟公司的主张。中建二局二公司辩称，对啄木鸟公司所诉的“啄木鸟公司于2012年年初与中建二局二公司签订了一份《防水堵漏工程分包合同》，约定建设地点位于吉林省白山市抚松县松江河镇的长白山国际旅游度假区南区酒店区、商业街防水堵漏工程(具体以发包方现场指定为准），由啄木鸟公司组织进行承包施工。另约定“待工程竣工验收合格后，付至合同价款的85%，分包结算完毕后二十日内付至结算总价的90%，待业主工程决算完毕付款后，再付至结算总价的95%，留5%的质保金待工程保修期满两年后无息去付”。啄木鸟公司已按照双方约定完成全部工程施工，全部验收合格”无异议。一、中建二局二公司已按合同约定支付原告工程款，不存在拖欠啄木鸟公司工程款，双方签订的合同总价包干合同，总价215万元，未付金额仅为104,827.00元，为工程质保金，尚未到支付时间；二、啄木鸟公司所主张的合同外签证部分应属合同内施工范围，在合同包干价范围内虽未列入合同施工清单，我方认为是啄木鸟公司对中建二局二公司的优惠，因自工程施工完至今已三年有余，啄木鸟公司从未向中建二局二公司主张过该工程费用。退一步讲，即使有工程签证发生，但啄木鸟公司提供的工程报价单并未经中建二局二公司确认，中建二局二公司对单价不予认可；三、啄木鸟公司主张利息缺乏依据，因双方并未对签证部分进行结算，没有支付时间。第三人述称，因啄木鸟公司与第三人是同一个公司，实际经营者都是何发林，本案中2013年工程因原告的公章在外地，使用不方便，经中建二局二公司同意在工程量签证中使用的是第三人的公章，但本工程实际施工人系啄木鸟公司，相应的工程款应当由啄木鸟公司主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于啄木鸟公司与中建二局二公司长白山国际旅游度假区南区酒店区商业街防水堵漏工程（即合同内工程）质保金数额及是否已过质保期的问题。经双方查询、核实后均认可工程质保金为104,827.00元，对此本院予以确认。双方在《工程质量保修书》第五条约定“……本工程整体交工满贰年（以竣工验收报告书的日期为准）且经业主和发包方认可无质量问题后扣除有关费用无息返还剩余的质量保证金”，因双方均未提供该工程的竣工验收报告书，应以双方均认可的工程结算日期2012年7月28日为工程竣工日期，故该工程已超过两年的质保期。2、啄木鸟公司所主张的合同外签证部分是否应属合同内施工范围或是啄木鸟公司对中建二局二公司的优惠的问题。根据啄木鸟公司提供的证据及庭审调查，啄木鸟公司所主张的合同外签证部分应为10个北区单项堵漏工程、2012年度25个南区单项堵漏工程、2013年度56个南区单项堵漏工程。啄木鸟公司为证明其主张向本院提供了工程现场勘察记录、修缮工程报价单、修缮工程现场验收记录，该91个单项工程施工内容与合同内的71个单项工程的施工地点不同，且合同外工程中的工程现场勘查记录和修缮工程现场验收记录均有中建二局二公司的工作人员的签字确认，故合同外的施工是真实存在且不包括在合同内施工内容之中的。中建二局二公司称合同外的施工有可能是啄木鸟公司对其公司的优惠，但啄木鸟公司对此予以否认，故本院无法认定合同外的施工是啄木鸟公司对其公司的优惠。3、关于2013年度56个南区单项堵漏工程的施工主体问题。虽然该部分工程的工程现场勘察记录、修缮工程报价单、修缮工程现场验收记录的施工单位均注明为艺隆公司，但啄木鸟公司与艺隆公司均称该工程系啄木鸟公司施工，中建二局二公司亦无法提供相应的证据证明其主张，故2013年度56个南区单项堵漏工程的施工主体应为啄木鸟公司。本院认为，民事活动应遵循等价有偿、诚实信用原则。中建二局二公司与啄木鸟公司签订的《工程质量保修书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方应当严格按照约定履行自己的义务，故中建二局二公司应返还啄木鸟公司质保金104,827.00元。啄木鸟公司称曾多次向中建二局二公司相关负责人索要工程款，但因中建二局二公司项目部工作人员变动频繁，且中建二局二公司未否认该情况，亦未在本院限定的期限内提交相关情况说明，故本院无法认定啄木鸟公司的诉求已超过诉讼时效。啄木鸟公司向中建二局二公司提交的工程现场勘察记录、修缮工程报价单、修缮工程现场验收记录，中建二局二公司均未在工程报价单上签字确认报价，却其对合同内的报价进行了总体的审核，而至今对合同外施工的报价未予答复，同时因合同内与合同外的工程施工内容类似，故本院认为现啄木鸟公司主张参照合同内同类或者类似的工程价款进行核算是合理的。经对照计算，合同外施工总价款为2,664,416.00元（其中10个北区单项堵漏工程284,100.00元、2012年度25个南区单项堵漏工程566,900.00元、2013年度56个南区单项堵漏工程1,813,416.00元）。中建二局二公司在审核合同内施工的造价时，除《南区堵漏施工报价及审核造价汇总表》中第48项施工内容外，其他70项施工内容均按照啄木鸟公司报价的90%审核造价，故合同外的工程款亦应按报价的90%确认为宜，即2,397,974.40元。啄木鸟公司自认中建二局二公司已给付合同外工程款65万元，同时啄木鸟公司自认从中建二局二公司处购买了48万元的水泥，故中建二局二公司尚欠啄木鸟公司合同外工程款1,267,974.40元（2,397,974.40元-650,000.00-480,000.00元=1,267,974.40元）。综上，中建二局二公司应再给付啄木鸟公司工程款1,372,801.40元。啄木鸟公司要求中建二局二公司自2016年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十一条的规定，判决如下：被告中建二局第二建筑工程有限公司于本判决生效之日给付原告辽宁啄木鸟建筑修缮工程有限公司尚欠的工程款1,372,801.40元及利息（自2016年7月18日始至还清全部欠款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；驳回原告辽宁啄木鸟建筑修缮工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,601.00元,由原告辽宁啄木鸟建筑修缮工程有限公司承担1,024.00元，被告中建二局第二建筑工程有限公司承担8,577.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  刘增亮二〇一七年七月一日书记员  吴 烨