陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终443号
原公诉机关陕西省西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王策，男，1979年4月14日出生，汉族，大专文化，系陕西丰环担保有限公司业务总监，住西安市。2015年5月21日因涉嫌非法吸收公众存款罪被西安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
原审被告单位陕西丰环担保有限公司，住所地西安市经济技术开发区御道华城B幢2503室，法定代表人杨永杰。
诉讼代表人杨永杰，男，1980年3月2日出生，农民，初中文化，系陕西丰环担保有限公司法定代表人，住陕西省咸阳市武功县。
原审被告人张战备，男，1969年10月14日出生，汉族，大学本科文化，系西安群杰医药科技有限公司法人代表、杨凌关天医院有限公司法人代表，住西安市莲湖区。2014年12月15日因涉嫌非法吸收公众存款罪被西安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2015年1月16日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院以西未检公诉刑变诉[2016]02号变更起诉决定书指控被告单位陕西丰环担保有限公司、被告人张战备、王策犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月4日作出（2016）陕0112刑初248号刑事判决。宣判后，王策不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年年初，被告人张战备在陕西省杨凌区立项建杨凌关天医院；同年10月份，该医院项目开始动工急需资金，被告人张战备为解决资金紧张事宜，遂谋划向社会不特定群众吸收公众存款。2012年初，被告人张战备与赵某飞预谋，由赵某飞为被告人张战备接手他人转让的陕西丰环担保有限公司。被告人张战备在其亲戚杨永杰不知情的情况下，将陕西丰环担保有限公司的法人更换为杨永杰；但该公司实际由被告人张战备控制。并约定让赵某飞以陕西丰环担保有限公司的名义，以杨凌关天医院建设可投资为由，采取支付高额利息的方式面向社会宣传诱骗群众吸收资金。被告人张战备与赵某飞之间72.4%比27.6%的比例分成。2012年年底赵某飞离开后，被告人张战备雇佣他人继续向社会不特定对象非法吸收资金。被告人王策自2012年6月以业务员的身份加入陕西丰环担保有限公司，从事吸收社会群众资金业务。2014年5月前后，被告人王策担任陕西丰环担保有限公司的业务总监，负责吸收资金业务；经其手吸收资金约400万元左右，获总提成约45万元左右。经陕西尚华司法会计鉴定所鉴定：陕西丰环担保有限公司吸收公众存款（涉及群众606人）80911000元，其中用于杨凌关天医院建设支出54821780.30元。2014年12月15日被告人张战备被公安机关口头传唤到案；2015年5月21日被告人王策被公安机关抓获。在侦查阶段，公安机关依法查封已停工在建的杨凌关天医院。在本院审理期间陆续有李某、陈某等10人因故未报案，向法院登记并提交与陕西丰环担保有限公司【借款担保合同】数额共为155万元。
上述事实，被告人张战备、王策在开庭审理过程中亦无异议，且有报案材料、立案决定书、抓获经过、借款合同及资料、银行资料、营业执照、证人证言、提取扣押笔录及照片、鉴定报告、丰环担保有限公司宣传单、被告人供述等证据证实。据此，原审法院院认为，被告单位丰环担保有限公司未经中国人民银行批准，采用高息借款的手段向社会不特定的对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序；被告单位丰环担保有限公司法定代表人虽登记为杨永杰，但该单位由被告人张战备直接控制、负责、决策、组织实施所有非法吸收公众存款的行为，属直接负责的主管人员；被告人王策在公司安排下作为业务员直至业务总监，亦参与非法吸收公众资金；其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，西安市未央区人民检察院指控被告单位陕西丰环担保有限公司、被告人张战备、王策犯非法吸收公众存款罪的事实成立，依法应予惩处。陕西丰环担保有限公司法人虽为杨永杰，但杨永杰未参与丰环担保有限公司的经营，故杨永杰不应对陕西丰环担保有限公司非法吸收公众存款的行为承担责任。关于被告人张战备的辩护人称，张战备有自首情节与庭审查明的事实相符应予支持，可依法从轻处罚；唯辩称，张战备在吸收公众存款活动中作用较小，与事实不符，张战备不仅成立陕西丰环担保有限公司，还具体负责、决策、组织实施所有非法吸收公众存款行为；故该辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人王策辩护人称，王策系从犯，认罪态度较好之辩护意见与庭审查明事实相符，应予采纳，可依法从轻处罚。唯对公诉机关指控王策经手吸收的金额有异议及王策可能存在自首的情节一节，虽对吸收金额有异议，但其又提供不出证据予以证实；其次，被告人王策是被公安机关抓获归案的，归案后虽能如实供述自己的罪行，但并非系主动投案，该情节不符合自首条件。故该辩护意见不予采纳。鉴于二被告人当庭表示自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决：被告单位陕西丰环担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金30万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；被告人张战备犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；被告人王策犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；被告单位陕西丰环担保有限公司及被告人张战备违法所得继续依法予以追缴；被告人王策违法所得45万元依法予以追缴；西安市公安局经济技术开发区分局查封的杨凌关天医院，由查封机关依法处置后按比例发还各投资人。
王策上诉提出，原审法院判决认定的部分事实不清，其本人所担任的业务总监实为虚职，并非实际上全盘负责公司的全盘业务，基于此原判量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人王策及原审被告人张战备及原审被告单位陕西丰环担保有限公司未经中国人民银行批准，采用高息借款的手段向社会不特定的对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪的事实清楚。认定上述事实的证据均经原审法院公开开庭质证和认证，证据确实充分，足以认定。本院审理期间，上诉人王策对上述证据未提出异议，亦未提交新的证据，故本院对原审法院判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人王策在被告单位陕西丰环担保有限公司安排下作为业务员直至业务总监，参与非法吸收公众资金；原审被告单位陕西丰环担保有限公司未经中国人民银行批准，采用高息借款的手段向社会不特定的对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序；原审被告单位陕西丰环担保有限公司在实际经营中由原审被告人张战备直接控制、负责、决策、组织实施所有非法吸收公众存款的行为，张战备系直接负责的主管人员，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，依法应分别惩处。对王策上诉提出，原审法院判决认定的部分事实不清，其本人所担任的业务总监实为虚职，并非实际上全盘负责公司的全盘业务，基于此原判量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑的上诉理由，经查，王策归案后即对其在陕西丰环担保有限公司担任业务员、业务经理及业务总监所得的提成数额有过供述，原审法院庭审中对此仍供认不讳，即共获得提成45万余元，其中转账39.2万元，现金6万元。原审法院依据上诉人王策在陕西丰环担保有限公司的整个非法吸存活动中的作用认定其为从犯是正确的，对其的量刑是适当的。唯在本院审理期间，王策的亲属代为其本人向原审法院退缴了非法所得5万元，依照上诉人王策在整个犯罪中的地位、作用及悔罪表现，依法可减轻处罚，故原判量刑有重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市未央区人民法院（2016）陕0112刑初248号刑事判决的第一、二、四、六项对被告单位、被告人张战备的定罪量刑及第三项对王策的定罪及财产刑部分。即，被告单位陕西丰环担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金30万元。（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；被告人张战备犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；被告单位陕西丰环担保有限公司及被告人张战备违法所得继续依法予以追缴；西安市公安局经济技术开发区分局查封的杨凌关天医院，由查封机关依法处置后按比例发还各投资人；被告人王策犯非法吸收公众存款罪，并处罚金5万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、撤销陕西省西安市未央区人民法院（2016）陕0112刑初248号刑事判决第三项对被告人王策的量刑部分和第五项，即王策有期徒刑三年和被告人王策违法所得45万元依法予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）王策犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年又二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年5月21日起至2017年7月20日止），并处罚金5万元（限判决生效后三个月内缴纳）；
四、上诉人王策违法所得40万元依法予以追缴；
五、上诉人王策退缴的人民币5万元由查封机关西安市公安局经济技术开发区分局按比例发还各投资人。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建国
审 判 员 吴 冬
代理审判员 杨海明
二〇一七年六月十九日
书 记 员 张宝乐