福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第317号
抗诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1981年11月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月27日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人林某某犯诈骗罪一案，于2014年9月26日作出（2014）龙刑初字第580号刑事判决，龙海市人民检察院提出抗诉。原审被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员陈富盛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）林某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：2013年10月至2014年2月27日间，被告人林某某在漳州台商投资区角美镇龙池开发区华坤花园4栋B梯912室，通过拨打手机并提供虚假的六合彩中奖号码信息的手段，共拨打诈骗电话达590余人次，骗取不特定多数的六合彩彩民钱财，共计人民币6998元。
原判认定上述事实的依据有：证人陈某全、陈某池、郑某贵、黄某猛、林某朝的证言，抓获被告人林某某的经过，银行卡的交易明细表，公安机关出具的被告人林某某的户籍证明、扣押物品清单，现场勘查笔录，手机通话清单，被告人林某某的供述等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。
原判认为，被告人林某某以非法占有为目的，向不特定多数人拨打诈骗电话590余人次，发布虚假信息骗取他人钱财共计人民币6998元，情节严重，其行为已构成诈骗罪。被告人林某某自愿认罪并缴交了全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第二款第（二）项之规定，判决，一、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。（已缴交）二、被告人林某某缴交的赃款人民币6998元予以没收。三、扣押在案的作案工具手机6部等物品，予以没收。
龙海市人民检察院抗诉认为，龙海市人民法院（2014）龙刑初字第580号刑事判决书适用法律错误，量刑不当且严重违反法定诉讼程序。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员亦以相同的理由发表出庭意见。
上诉人林某某上诉称，原判认定其行为构成情节严重系适用法律不当，且违法加重其罪刑。原判遗漏适用刑法第67条第3款的规定。原判刑期与执行刑期存在错误。其积极退赃，并缴交了罚金，依法可从轻处罚。要求二审改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经庭审查证、举证、质证属实，本院予以确认。
关于龙海市人民检察院抗诉及漳州市人民检察院检察员出庭认为，龙海市人民法院（2014）龙刑初字第580号刑事判决书适用法律错误，量刑不当且严重违反法定诉讼程序的意见。经查，该刑事判决书中原判认为被告人林某某以非法占有为目的，向不特定多数人拨打诈骗电话590余人次，发布虚假信息骗取他人钱财共计人民币6998元，情节严重，其行为已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。原判对该事实表述不完整及适用法律条文不全，并非适用法律错误、量刑不当。龙海市人民检察院起诉书指控林某某拨打诈骗电话550余人次，而原判认定590余人次，虽超出指控范围。但多出40余人次拨打诈骗电话的情节，原判根据庭审中林某某供认其被扣押在案的4本笔记本中，有记载姓名、生肖的手机号码其都有拨打。据实认定林某某拨打诈骗电话590余人次，并无违反法定诉讼程序。况且在二审开庭举证、质证和答辩时，林某某对拨打诈骗电话590余人次也予以确认。检察机关的相关抗诉意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人林某某提出原判认定其行为构成情节严重系适用法律不当，且违法加重其罪刑的上诉理由。经查，上诉人林某某以非法占有为目的，向不特定多数人拨打诈骗电话590余人次，发布虚假信息骗取他人钱财共计人民币6998元，依法应认定为有其他严重情节，上诉人林某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，诈骗未遂，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；据此，原判并未违法加重其罪刑。并无适用法律错误和量刑不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人林某某提出原判遗漏适用刑法第67条第3款的规定的上诉理由。经查，上诉人林某某在一审时虽然承认诈骗数额为人民币6998元，但对向不特定多数人拨打诈骗电话590余人次没有如实供述，原审不适用《中华人民共和国刑法》第67条第3款的规定并无不当。关于上诉人林某某提出原判刑期与执行刑期存在错误的理由。经查，（2014）龙刑初字第580号刑事判决书执行刑期的确存在错误，（2014）龙刑初字第580-1号刑事裁定书已予以补正。关于上诉人又提出其在原审时已积极退赃，并缴交了罚金，依法可从轻处罚的理由，经查，原审在量刑时已对上述理由充分考虑。上诉人林某某要求再从轻处罚的理由不能成立。不予采纳。
本院认为，上诉人林某某以非法占有为目的，向不特定多数人拨打诈骗电话590余人次，发布虚假信息骗取他人钱财共计人民币6998元，依法应认定为有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上诉人林某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。龙海市人民检察院抗诉及漳州市人民检察院检察员出庭提出的意见和上诉人林某某的上诉理由，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款、第二款第（二）项、第六条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。