广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初3380号
原告吴强兵，男，汉族，1981年8月21日出生，住所地为四川省营山县，
委托代理人韩林，广东恒耐律师事务所律师。
被告林理汉，男，汉族，1962年10月30日出生，住所地为广东省东莞市，
委托代理人田华山，广东競秀律师事务所律师。
被告陈东，男，土家族，1988年1月6日出生，住所地为重庆市石柱县，
委托代理人刘建业，河南忠良律师事务所律师。
原告吴强兵诉被告林理汉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月9日立案受理后，依法由审判员汤文锋适用简易程序独任审判，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。原告吴强兵及其委托代理人韩林，被告林理汉及其委托代理人田华山，均到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序并追加了陈东作为被告参加诉讼，依法由审判员汤文锋担任审判长，与人民陪审员莫敏如、人民陪审员朱萍秀组成合议庭，于2016年8月22日再次公开开庭进行了审理。原告吴强兵及其委托代理人韩林，被告林理汉及其委托代理人田华山，被告陈东及其委托代理人刘建业，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴强兵诉称，2015年9月15日，林理汉雇佣吴强兵在为东莞西湖游泳馆施工过程中，吴强兵被火焰多处烧伤。事故发生后，林理汉将吴强兵送到东莞台心医院治疗，由于病情严重，吴强兵出院后需休息一年及长期门诊治疗。2015年12月30日，经广东康怡司法鉴定所鉴定报告确定：吴强兵全身多处烧伤，经治疗后遗留疤痕总面积占体表面积12.5%，伤残等级为九级。吴强兵受伤后，即与林理汉商谈赔偿事宜。林理汉仅支付部分费用后，拒绝协商赔偿事宜。吴强兵因该事故伤害致全身多处烧伤，导致行动不便，不仅不可能从事原工作，而且后期治疗还需要巨额资金。吴强兵受伤后，不但经济上受损，而且精神上受到极大伤害。吴强兵上有年迈老人要赡养，因受伤己致家中经济雪上加霜，无以支撑。吴强兵认为，林理汉雇佣吴强兵从事工程工作，依法应对吴强兵从事雇佣工作中所受损害承担赔偿责任。吴强兵为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：一、林理汉支付吴强兵九级伤残残疾赔偿金30192.9元×20年×20%=120771.6元；二、林理汉支付吴强兵后期医疗费用40000元、住院期间护理费49天×l00元=4900元、伙食补助费100元×l人×49天=4900元；三、林理汉支付吴强兵2015年9月15日至2015年11月3日治疗期间误工费49天×250元/天=12250元及出院后误工费300天×250元/天=75000元；四、林理汉支付吴强兵交通费2000元；五、林理汉支付吴强兵精神损害抚慰金10000元；六、林理汉支付吴强兵鉴定费1940元；七、林理汉承担本案诉讼费用。以上合计：271761.6元。
原告吴强兵对其上述主张提供的证据材料有：工伤补偿协议书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、病历本、出院记录、检查报告单、诊断证明、手术记录、医疗费发票、居住证明、照片、特种作业操作证。
被告林理汉辩称，林理汉于2015年9月份，承包东莞西湖游泳馆的工程，并将清理原游泳馆地上的杂草、垃圾及拆除旧铁棚的工作承包给陈东，总价按200个工，每个工300元的价钱，总承包价60000元，陈东承揽此工作后，找了吴强兵进行工作，吴强兵在切割旧铁棚时受伤。吴强兵在受伤住院医治期间和出院后，在林理汉不懂法的情况下，采用欺骗的方法让林理汉承担相应的费用，用显失公平的手段签订一份《工伤补偿协议书》，进而再起诉协议人林理汉。事实是：一、林理汉与陈东之间是承揽合同关系，从陈东签名的三份收据和证人证言可以确认双方间的承揽关系。《中华人民共和国合同法》251条明确规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。很明显，定作人要的是工作成果，而不是工作过程，此成果不是单纯的一种劳动，可以由承揽人完成，也可以由他人完成，在承揽人完成工作的过程中，要付出一定的劳动，也承担一定的风险，对工作成果的完成负全部责任，定作人所支付的报酬包含有一定的劳动，同时也有一定的利润。二、吴强兵与陈东之间存在劳务关系，吴强兵是陈东请来的工人，替陈东切割拆除旧铁棚，其工作报酬由陈东支付。从证据显示：陈东向林理汉收取的是工程款，吴强兵从未向林理汉领取过工资。三、吴强兵受伤时是从事切割工作，从相关证据显示，吴强兵并没有专业从事焊接切割工作的特种作业证，对事故的发生存在有一定的过错。综合以上答辩意见可以确定：林理汉与陈东之间是承揽合同关系，陈东与吴强兵之间是提供劳务关系；所以吴强兵的伤残赔偿应由陈东承担，吴强兵也应承担相应的责任，在此林理汉保留追偿已支付给吴强兵的财产的权利。四、吴强兵诉讼请求要求过高，其本身是农业户口，不应该按城镇标准计算。故林理汉答辩请求判决：一、驳回吴强兵对林理汉的全部诉讼请求；二、由陈东赔偿吴强兵的赔偿金；三、本案诉讼费由陈东和吴强兵承担。
被告林理汉对其上述主张提供的证据材料有：三份收据、两份证人证言。
被告陈东辩称，陈东与吴强兵是工友，同时受雇于林理汉做工，陈东与林理汉也是雇佣关系，陈东只是代表吴强兵等人到林理汉那里领取工资，是帮林理汉带工的带班人员，与林理汉并不是承揽合同关系，从林理汉与吴强兵签订的工伤补偿协议书也可以显示陈东与本案无关联关系，双方的协议未违反法律的强制性规定，也没有受胁迫、欺诈的情况存在，应合法有效，且双方已经实际履行完毕，吴强兵的住院期间的医疗费等也是林理汉支出，可以证实林理汉与吴强兵是雇佣关系；吴强兵提供的属于城镇居民的证明只有居住证单一证据，没有提供其他如社保的缴费证明，有连续一年以上的银行交易记录，因此，陈东认为应按照农村标准计算赔偿。
被告陈东对其上述主张没有提供任何证据材料。
经审理查明，2015年9月15日，吴强兵在为东莞西湖游泳馆工程进行焊接切割拆除旧铁棚作业，走上旧铁棚去切割时不慎从铁棚上摔落，全身多处被手持的风割枪烧出的火焰烧伤。事故发生后，吴强兵遂即被工地上的人员送至东莞台心医院抢救治疗。入院时，被东莞台心医院诊断为全身多处火焰烧伤，收入普外科住院治疗至2015年11月3日出院（共住院49天）。吴强兵住院期间发生的医疗费用合计37698.44元，已全部由林理汉通过曾浪实际支付给医院，出院医嘱为：“1、注意保持伤口清洁干燥，定期门诊伤口换药。2、加强功能锻炼。3、避免辛辣刺激饮食，避免日晒。4、如有不适，及时回院就诊。”同时，东莞台心医院出具《疾病诊断证明书（住院）》，上面载明医师意见或建议为：“1、出院后继续休息及门诊治疗1年，创面瘢痕软化前避免过多摩擦；2、加强功能锻炼；3、避免辛辣刺激饮食，避免日晒；4、定期复查，根据创面瘢痕情况决定是否行二次植皮手术。”吴强兵确认，住院期间有收到林理汉通过陈东转交的生活费1470元（30元/天×49天），也支付了护理人员的伙食费，护理人员的工资则不清楚。陈东则主张，已垫付了吴强兵及护理人员住院期间的伙食费和护理人员的工资，共计8000元，该8000元已由林理汉在结清款项时补回给陈东。
2015年11月3日，吴强兵（作为工伤工人）与林理汉（作为工程总承包负责人）签订了一份《工伤补偿协议书》，主要内容为：在本工程（东莞西湖游泳馆）施工中，吴强兵因意外烧伤，现经三方协商好同意补偿所有费用（含人工、休养费、保养费）给受伤工人共37000元（不含医疗费、住院费），一次性付清；之后三方不得再争议任何经济对本工程无关，确认后签名生效；本协议书三方各执一份。林理汉在该协议书落款“总包方负责人”处签名捺印，吴强兵在落款“工伤工人”处签名捺印，谭小伯作为证人在该协议左下方空白处签名捺印，该协议上还列有“承包方负责（包工）”一栏，但该栏内容空白，相应落款“承包方负责人”处亦无人签名捺印。吴强兵确认，在签署该协议的同时林理汉通过曾浪支付了35000元，后在陈东家养伤时林理汉又通过陈东支付了2000元。
2015年12月21日，吴强兵委托广东康怡司法鉴定中心对其所受伤害进行伤残等级法医学鉴定，该鉴定中心于2015年12月30日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：吴强兵全身多处烧伤，经治疗后遗留瘢痕总面积约占体表面积12.5%，相当于道路交通事故九级伤残。吴强兵为此鉴定支出了鉴定费1940元。
吴强兵主张：其与陈东是老乡，常一起打散工，哪里有活干需要人就由陈东叫上吴强兵等几个人一起去做；事故发生前陈东打电话跟吴强兵讲林理汉那边有活，叫吴强兵一起去干，吴强兵不清楚这个活是否陈东承揽下来的，陈东只告诉吴强兵其在林理汉那里结算工钱300元/天/人，工具由陈东来提供，工钱按250元/天/人计算，生活费35元/天/人则由陈东先垫付，然后由各工友分摊，另外各工友分摊工具磨损费15元/天；吴强兵以前也帮林理汉干过活，都是陈东联系吴强兵跟几个人一起去干的。吴强兵认为，其是受雇于林理汉，在工地上干活由林理汉负责指挥，陈东对其受伤没有责任，事发后陈东除了代为领取结清工钱和先行垫付过抢救费用及生活费用外以外无需亦没有向吴强兵支付任何费用补偿，吴强兵有金属焊接切割作业的特种作业操作证，事发时有穿带手套、工作服及安全帽，自身对所受伤害亦无过错，故要求林理汉承担全部赔偿责任。至于《工伤补偿协议书》，吴强兵主张，是因为住院后期林理汉不再愿意出医疗费，告知要么打官司要么就不管吴强兵的医疗费，吴强兵还在住院就由陈东代为去和林理汉谈判，后来林理汉叫曾浪、陈东带上钱和协议书到医院让吴强兵签署，当时吴强兵的伤情在医院有药物控制没那么严重，吴强兵想着休息几个月后就可正常上班，于是就签署了该协议，故该协议是经林理汉、陈东及吴强兵三方同意才签署的，因陈东跟这个赔偿无关故其未签名。此外，吴强兵其自2014年4月起一直在东莞市清溪镇居住并工作至今，但为此只提供了一份显示由东莞市清溪镇三中村村民委员会出具的《居住证明》拟以证实，无法提供租房合同等其他证据佐证，吴强兵当庭确认该份《居住证明》的落款日期是起诉后由其倒签的。
林理汉抗辩主张：其承包东莞西湖游泳馆的工程后，已口头约定将清理原游泳馆地上的杂草、垃圾及拆除旧铁棚的工作分包给陈东，按200个工、每个工300元计算总承包价为60000元；林理汉只跟陈东联系，不干预陈东找谁来做，不对陈东聘请的人进行管理，也不派人到现场指挥，从林理汉以300元/工向陈东结算工程款，而陈东以250元/工向其聘请的人结算工钱，以及陈东收取林理汉支付的8000元伙食费及护理费但只向吴强兵支付了部分伙食费和护理费可知，陈东承包该工程是存在一定的利润空间，从而印证林理汉与陈东之间是承揽合同关系；而吴强兵是陈东聘请的工人，吴强兵的伤残赔偿等责任应由雇主陈东来承担；吴强兵在住院医治期间和出院后，在林理汉不懂法的情况下，采用欺骗的方法让林理汉承担了相应的费用，并用显失公平的手段诱导林理汉签订了《工伤补偿协议书》，进而据此起诉林理汉；《工伤补偿协议书》是经过吴强兵、陈东及林理汉三方协商同意的，因陈东没有钱就协商好由林理汉先行垫付，在后续陈东承包林理汉的小工程中另行结算垫付款项；签署协议时林理汉未到场，是让曾浪带着协议书和35000元到医院，因吴强兵要求增加补偿2000元，陈东不愿意承担该2000元，所以陈东不愿意在协议书上签名，增加的2000元曾浪当时未带，林理汉只能在吴强兵签订协议书后将该2000元交由陈东转给吴强兵；即使林理汉对吴强兵的受伤存在过错，最多也是承担30%的责任，而林理汉除了向陈东结清了工程款外，已先后通过陈东向吴强兵支付补偿费用总计82698.44元（医药费37698.44元+伙食费及护理费8000元+协议补偿款37000元），该费用已远远超过了整个事故造成吴强兵损失的30%；吴强兵为农村户口，其诉请的残疾赔偿金应按农村标准来计算，其诉请的其他项目存在过高且部分没有证据佐证的情况。此外，林理汉主张，其不审查陈东及其所请的工人有无相应的作业资格证，但认可吴强兵有金属焊接切割作业的特种作业证书。
陈东抗辩主张：其与吴强兵是工友关系，共同受雇于林理汉，林理汉告知陈东东莞西湖游泳馆有活干并让陈东帮找人干，因陈东一个人做不来且林理汉未要求找多少人找哪些人，陈东遂叫吴强兵等五六名工友一起做，工具由陈东提供，现场由陈东带班管理指挥，林理汉只聘请了个管材料的蓝铨盛负责计算陈东等人做工的天数和人数，不用特别派人到现场指挥；工钱由陈东负责按300元/工、共200个工的标准向林理汉结算代领，扣除各工友应分摊的伙食费及工具磨损费后按250元/天/人分发给吴强兵等工友；吴强兵受伤后，陈东只从林理汉手中结清了包括吴强兵在内的所有工钱，没有从林理汉手中领取过用于支付吴强兵的款项，陈东垫付吴强兵住院期间的生活费及护理费合计8000元，已在结算工钱时由林理汉给回陈东；《工伤补偿协议书》签订时陈东及跟陈东一起拉工具开车的谭小伯在场，该协议显示陈东与本案无关联，双方的协议未违反法律的强制性规定，也没有胁迫、欺诈的情况存在，且双方已实际履行完毕，理应合法有效，吴强兵住院期间的医疗费等也是林理汉支出的，可以证实林理汉与吴强兵是雇佣关系；此外，吴强兵只提供了一份《居住证明》，没有提供其他如社保的缴费证明、连续一年以上的银行交易记录等证据佐证其已连续在东莞市居住工作满一年，故陈东认为残疾赔偿金应按照农村标准计算。此外，陈东确认其没有金属焊接切割作业的特种作业证书，认可吴强兵有该证书。
林理汉提供的经吴强兵及陈东认可真实性的三份收据显示，一份收据显示陈东自9月25日至10月30日期间从林理汉处分八次支取款项合计32000元，一份落款日期为2016年2月1日的收据显示陈东确认“东莞西湖泳馆工程合计工资32000元，已支付32000元，余28000元”和领取“补工人吴强兵（烧伤）伙食费和其他费用8000元”，另一份落款日期同样为2016年2月1日的收据显示领取“林理汉支付的东莞西湖游泳馆工程款余额28000元”并确认“此工程款已全部结清”。蓝铨盛出具书面《证人证言》称，其于2015年9月至2016年1月在东莞市湖大酒店游泳馆负责看管材料，游泳馆由林老板承建，拆除铁棚和清理铁棚杂物是林老板承包给陈东做，吴强兵是陈老板聘请的工人，吴强兵在拆除铁棚时用风割割铁堕落被手持的风割枪烧伤；蓝铨盛还出庭作证称，林理汉聘请其在东莞西湖游泳馆工地上看管材料，事发前一晚林理汉交代蓝铨盛铁棚拆下来后要怎么清走时才知道拆除铁棚和清理铁棚杂物是发包给陈东做的，吴强兵受伤时蓝铨盛在场而林理汉不在场，陈东也不在出事现场不知是否在工地，事发时吴强兵只是带了安全帽未系安全带。曾浪出具书面《证人证言》称，其知道林理汉承包了东莞西湖游泳馆的工作，后又将拆除铁棚和清理垃圾的工作承包给陈东，由陈东聘请工人进行工作，吴强兵是陈东请的工人，在拆除铁棚时受了伤；曾浪还出庭作证称，其是从林理汉处承包土建工程的，中间有赚取利润，其与林理汉及陈东聊天时得知拆除铁棚及清理垃圾是承包给陈东的，吴强兵是陈东叫来干活，事发当天曾浪外出时看到吴强兵在工地上干活，等曾浪回来时吴强兵已受伤被送往医院，陈东是在曾浪回到工地后才回到工地的。
另查明，庭审中，吴强兵坚持认为雇主是林理汉，要求林理汉承担全部赔偿责任，陈东对其受伤事故没有责任，多次明确表示确定不向陈东主张任何权利。
以上事实，有前述证据材料及庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：一是雇佣吴强兵对案涉旧铁棚拆除进行施工作业的主体是谁，吴强兵受伤的主要责任在谁；二是林理汉对吴强兵的受伤是否存在过错或过失，应否承担相应的赔偿责任，该责任是否已实际承担并履行完毕。具体分析如下：
首先，吴强兵、陈东及林理汉三方实际上均一致认可，案涉旧铁棚的拆除和清理工作是由陈东联系从林理汉处获得，陈东与林理汉约定好了计价方式及总价，林理汉对于陈东具体找谁找多少人来完成这项工作并无明确具体的要求，吴强兵是由陈东叫来从事该项工作实施作业的人员之一，包括吴强兵在内的作业人员的工钱均由陈东从林理汉处结款后再予以分发，吴强兵与林理汉在事故发生前并无直接的联系和交集，现场的施工作业也是由陈东负责带班管理指挥，林理汉并未派人在场指挥。由此可见，林理汉与吴强兵之间并未明确有建立雇佣关系的意思表示，反而是陈东与吴强兵之间有建立雇佣关系的连接点和相应特征。其次，陈东从林理汉处接到案涉旧铁棚的拆除和清理工作是按200个工、每个工300元计算总价为60000元，林理汉不管具体找谁找多少人来完成这项工作，而陈东实际上只叫了五六名工人进行作业，作业过程由陈东负责管理和指挥，分发给该五六名工人的工钱为250元/天，作业的工具由陈东提供，陈东从中收取工具磨损费及伙食费。由此可见，陈东在这过程中确实是赚取了一部分差价存在一定利润的，陈东与林理汉之间的关系符合承揽合同的性质，而吴强兵与陈东之间符合雇佣关系的性质。再次，吴强兵、陈东及林理汉三方实际上均一致确认，因吴强兵是陈东叫去实施作业的，遂由陈东代表吴强兵与林理汉商谈补偿事宜，经过三方同意才签署《工伤补偿协议书》，该协议将林理汉列为“工程总承包负责人”，同时还列有“承包方负责（包工）”及“承包方负责人”，只是由于额外增加的2000元补偿款由谁承担的问题争议后，陈东才未在该协议上签名确认，而是由同样被陈东请去拉工具开车的谭小伯作为证人签名见证。结合吴强兵受伤住院时陈东曾垫付生活费和护理费及出院后吴强兵一直在陈东家养伤可知，吴强兵及陈东实际上是认可吴强兵由陈东直接雇请的事实，否则陈东完全没有义务为吴强兵垫付生活费和护理费、提供住所以供养伤，更加没有必要代表吴强兵去向林理汉争取赔偿。最后，从陈东从林理汉处结算款项的收据可知，陈东分次结算领取的为工程款，并非按照实际施工作业的人员及人数结算工钱。综上，本院认定雇佣吴强兵对案涉旧铁棚拆除进行施工作业的主体应为陈东，陈东与吴强兵之间存在雇佣关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；……”。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”由此可见，在雇员从事雇佣活动中遭受人身损害的侵权责任纠纷中，采用归责原则的是过错主义原则，承担赔偿责任的主体是接受劳务的一方即雇主。因此，吴强兵在接受陈东雇请从事雇佣活动过程中受伤的直接及主要责任主体应为雇主陈东，但因吴强兵明确在本案中只向林理汉主张索赔的权利，确定不向陈东主张权利，故陈东及吴强兵双方的过错程度如何、在吴强兵的损害赔偿中应如何分责，本院在本案中不作分析。
关于林理汉是否存在过错或责任的问题。如前所述，吴强兵在从事案涉旧铁棚的拆除和清理工作的过程中是与陈东形成劳务雇佣关系，其与林理汉之间并不存在劳务雇佣关系，林理汉对吴强兵的受伤结果不存在法律上规定的故意侵权行为，涉案事故亦未被相应部门认定为安全生产事故。因此，吴强兵诉请林理汉承担全部侵权赔偿责任，缺乏充足事实和法律依据，依法依理均应不予支持。至于在林理汉与陈东之间形成的承揽合同关系中，林理汉作为定作人对承揽人的选任或者指示是否存在过失，陈东承担相应的赔偿责任可否向林理汉追偿，本应是林理汉与陈东之间的权利义务关系范畴，与吴强兵对其雇主的侵权赔偿请求权行使并无因果关系或关联性。至于吴强兵受伤事故发生后，林理汉自愿承担了吴强兵住院治疗期间的医疗费用、补回给了陈东所垫付的生活费和护理费，并经与陈东及吴强兵平等自愿协商一致同意签署协议额外补偿吴强兵37000元，为各方当事人的意思自治行为，本院对林理汉的自愿承担费用及补偿行为不作干预。退一步而言，即使林理汉在吴强兵的受伤事故中存在一定过错或过失，双方亦已通过由林理汉承担住院期间医疗费用、生活费用及护理费用和经协商一致同意签署协议进行额外一次性补偿的方式予以了结，林理汉的责任已经承担并履行完毕，现吴强兵再向林理汉起诉追讨赔偿违反了诚信原则。故对吴强兵在本案中对林理汉提出的诉请，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告吴强兵的全部诉讼请求。
本案受理费5376元，由原告吴强兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 汤文锋
人民陪审员 莫敏如
人民陪审员 朱萍秀
二〇一六年十月八日
书 记 员 殷佩君
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。