湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6621号
上诉人（原审原告）：刘莉，女，汉族，1965年7月31日出生，住湖北省武汉市江岸区。
上诉人（原审被告）：刘敏，男，汉族，1963年11月2日出生，住湖北省武汉市硚口区。
上诉人刘莉因与上诉人刘敏民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一初字第00706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月27日开庭对本案进行了审理。上诉人刘莉及上诉人刘敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘莉上诉请求：一、判令刘敏立即偿还借款本金854664.75元；二、判令刘敏立即按年息偿还利息75000元，5年合计375000元；三、判令刘敏按同期银行贷款利率的4倍计算偿还从2015年2月至2016年5月的逾期借款利息；四、判令刘敏偿还由刘莉为其垫付的503号厂房的房贷290400元；五、判令刘敏立即偿还2013年2月从武汉市黄陂区盘龙工业园丹骊包装厂客户处骗取的贷款62300元；六、判令刘敏立即偿还其擅自抽逃资金为其个人购买的汽车款133752元；七、以上所述的款项从2016年5月后至实际还款日期间的利息按相关法律规定的最高额偿付；八、为确保刘敏能够顺利偿还所欠刘莉债务，请求人民法院对刘敏及其儿子刘琛名下的房产（位于紫润明园北区28栋1单元11层1号住房及位于盘龙城的湖北康泰电力安装工程有限公司盘龙工业园2-5-3号厂房）予以查封执行。九、本案一、二审诉讼费均由刘敏承担，并立即执行。事实和理由：武汉市黄陂区盘龙工业园丹骊包装厂（以下简称丹骊包装厂）是刘莉与丈夫佘世贵于1995年创办，专门从事相册生产的微小企业。2007年已拥有固定及流动资产共计约200余万元、金色港湾别墅一套及别克轿车一辆及各种生产设备若干。而此时，刘敏因生意倒闭，说手上有20多万元要求合伙，刘敏条件最差，我想帮刘敏一下，也正需要一个男人帮我打理外面的事，于是就口头答应了。刘敏从2007年2月至2010年4月，三年时间累计投资201800元到丹骊包装厂，作为合伙经营资金。2009年下半年，刘莉与刘敏选中了盘龙工业园一处两套并在一起的厂房，并签订合同。2009年12月，刘莉用卖掉别墅的资金用来购买厂房。刘敏没钱，盘龙城的503号厂房本打算让刘莉朋友购买，但刘敏想要这套房子，以便合伙经营，但刘敏没钱，要刘莉向朋友借钱替刘敏付购房首付款。于是刘莉向朋友借款并立下80余万元年息8%的借条。刘敏也于2010年1月给刘莉立下854664.75元的欠条。并按照略高于所借本金8%的年利率即75000元计年息。502号厂房的全款及503号厂房的首付款全部由刘莉支付。从2010年9月至2013年1月，503号厂房的银行按揭款一直由工厂垫付，累计290400元。合伙经营时，刘莉负责全盘管理与产品开发，刘敏负责采购与销售，为工作方便，工厂现金银行卡全部由刘敏保管，有会计做账。刘敏利用刘莉的信任及工作便利疯狂挪用、抽逃、贪污资金。从2010年4月至2011年4月刘敏先后挪用工厂资金40余万元，用作自己购房及装修。刘敏不仅抽回了他的全部投资，还挪用了厂里20多万元资金。刘敏私自在外借高利贷，利息全部由工厂承担。由于资金严重不足，刘莉着手办理贷款。当时以刘敏贷款的名义更为便利。于是把工厂的账户改为刘敏。以便增加账户流水，因此刘敏两个账户上的资金全部为丹骊包装厂所有。2012年3月，刘敏未经刘莉同意再次私用资金13万余元购买全顺中巴车，并一直据为已有。2012年4月刘莉收回刘敏手上的银行卡交会计保管。但到2012年6月查账时，刘敏又挪用了几千元资金。2012年11月，经与父亲、弟弟、刘敏协商，决定刘敏不再管理工厂，只负责跑运输、年底结算。2013年1月，由刘敏主持，进行了盘存结算，结果为亏损。刘敏拒绝在清算汇总表上签字，并提出将所有总资产与他四六分成的荒唐要求。2013年底春节前结清了刘敏的运费。2013年刘敏无数次到工厂无理取闹，要求客户的回款打到他的账户。结果在2013年2月又私自收了工厂的两笔货款共计62300元。2013年4月刘莉以归还欠条款为由向湖北省武汉市硚口区人民法院提起诉讼，至此才发现刘敏在欠条上的欺骗伎俩。2013年3月，丹骊包装厂的账户再次回到刘莉名下。2013年4月，刘莉以自己的502厂房做抵押，在中信银行获得贷款200万元，同月，还清厂房欠款。2015年12月30日，湖北省武汉市江岸区人民法院判定刘莉与刘敏合伙关系于2013年1月16日终止。从上述过程及证据可以看出：一、在整个购房过程中，资金全部由刘莉承担，刘敏未拿出一分钱资金。854664.75元的借条真实有效。二、年息75000元仅与银行8%的年利息相当，来历有事实依据也是合理的。但一审对于利息却做出了完全不合逻辑的错误判定。无视借条成因、资金的来源以及利息的产生原由，仅凭借条上的模糊描述来做判定。刘敏在借条中还写了“此款在经营利润中扣除”，是否意味着如果没有经营利润，这笔款他就可以不还了？三、刘敏于2013年1月采用欺骗手段从刘莉客户处获得62300元为非法所得，应立即归还刘莉。四、刘敏从借款起至今未偿还分文给刘莉，且百般抵赖，已过还款期限，刘莉有权要求依法偿付逾期利息。五、刘莉为刘敏垫付房贷及刘敏挪用资金都有真凭实据，湖北省武汉市江岸区人民法院判决合伙纠纷中没有支持刘敏的诉讼请求，足以说明经营期间是没有利润而且亏损是真实的。六、一审存在十分明显的不公与程序违法。申请主审法官回避但未回避，且立案的基础条件虽是欠条，但欠条中说明的还款方式关联到合伙，依照国家法律规定，相同的原被告，如果存在两个法律关系，只要受诉法院有管辖权，应当合并审理。我在一审法院补缴了诉讼费，而一审法院判决书对补缴诉讼费只字不提。
针对刘莉的上诉请求，刘敏辩称，刘莉的陈述都是谎言。本案是民间借贷纠纷，故其陈述与本案无关，利息欠条上约定得很清楚，就应当是75000元。欠条是不真实的，刘敏没有收到欠条项下的款项，而且刘莉也承认了所有的银行卡都在刘敏这里，故刘莉银行卡里所付的房款都应为刘敏付的房款。刘莉称在外举债借款给刘敏没有证据，刘敏是自己付的房贷。也没有占有货款。刘莉没有证据证明。汽车款更是无中生有。一审中，主审法官向刘莉释明本案是民间借贷纠纷，但她坚持提出相关的诉讼请求，坚持补缴了相应的诉讼费用。请求驳回刘莉的上诉，支持刘敏的上诉请求。
刘敏上诉请求：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一初字第00706号民事判决；二、本案一、二审诉讼费由刘莉承担。事实和理由：一、欠条是借贷纠纷一案要件，只要是通过发生了与欠款人任何形式的给付关系作证据，欠条就有效成立。刘莉始终也没拿出与欠款人相关联的证据，拿不出证据作为佐证就是法律规定中所说的没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审凭什么认定双方达成了债权债务协议关系的成立，一审对没有实际给付的欠条进行认定判决，是一个错误。二、本案中的欠条只是一个意向书草稿，与实际发生了的交易房款不相一致，这一点有判决书的内容和实际交易凭证为证，落款未注明日期就可以证明事实中没有给付过程。三、生效的湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民二终字第01020号民事裁定，撤销了湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民一初字第00411号判决，裁定刘莉待约定的条件成就后另行主张。现约定的条件全面遭到刘莉的人为破坏，即未到还款期限将刘敏排除在合伙企业之外，合伙纠纷一案可实现还款方式清算过程中刘莉前后两次同意清算又故意违规不予清算导致清算无果。湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第00029号民事判决的内容可以证实，双方约定的欠款将从经营利润中扣除交由刘莉所有这个还款条件就只能自然消灭。刘莉不清算只能说明一点那就是盈利大于本诉欠款。法定重要条件未能实现刘莉应负全部责任。一审判决未考虑刘莉所犯错误进行判决是个错误。四、从区法院到高级法院七次诉讼，刘敏都是从未收到欠条所载款项。一审中刘敏提供的证据六转账电话交易清单，证明刘莉所付房款是刘敏所付。一审法院错误地将其写成是农业银行转账清单，这样写错不就变相证明刘敏收到了欠款在进行还款吗？五、一审刘莉提供的证据十八，可以证明购厂房共计三套。刘莉在银行系统中逾期达40多次，已被录入征信系统黑名单，向银行贷款被拒，两套厂房只能按全款支付。刘莉提供的购房交易金额总计都没能达到自己所购厂房的总价，哪里能帮另一厂房支付首付款。另一审法院判决书中有多处的笔误，足够证明一审法院工作不严谨。六、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案不属民间借贷关系，应按基础法律关系即合伙关系进行审理。湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第00029号民事判决书和刘敏提供的证据证明刘敏和刘莉前后两次申请对合伙期间的账目进行清算，但刘莉不提供证据材料和缴纳审计费用，导致清算无果。刘莉不想清算只能说明两点：一是盈利不小；二是腾出时间作假或另有图谋。
针对刘敏的上诉请求，刘莉辩称，刘莉是愿意清算的，只是之前清算刘敏不愿意签字，账也很好查。但如果亏损刘敏应承担责任。刘莉没有用于清算的钱，刘敏确实欠我的款项，刘敏的上诉不能成立，请求二审法院予以驳回。
刘莉向一审法院起诉请求：1、判令刘敏偿还刘莉借款854664.75元，利息375000元，合计1229664元；2、判令本案诉讼费用由刘敏承担。一审审理过程中，刘莉变更诉讼请求为：1、判令刘敏偿还刘莉借款854664.75，利息375000元（利息自2010年1月暂计算至2015年1月，之后按照约定支付逾期利息），合计1229664.75元；2、判令刘敏偿还刘莉为其偿还的房屋贷款290400元；3、判令刘敏偿还其擅自抽逃资金为其个人购买的汽车款133752元；4、判令刘敏偿还其私自修改工厂销售单的QQ密码骗取的货款55000元；5、2015年1月起刘莉已将登记在刘敏儿子名下的厂房清退，未在使用，因此该房屋的物业费与刘莉无关；6、本案的诉讼费用由刘敏承担。
一审法院认定事实：刘莉与刘敏系兄妹关系，合伙经营武汉市黄陂区盘龙工业园丹骊包装厂，该厂负责人系刘莉。经双方协商，刘莉为刘敏支付购置武汉市黄陂区盘龙大道盘龙工业园2号楼503房首付款854664.75元，登记于刘敏之子刘琛名下。2010年1月刘敏向刘莉出具欠条，内容为“因购盘龙城厂房，刘敏欠刘莉房款人民币￥854664.75元，币捌拾伍万肆仟陆百陆拾肆元柒角五分。此款将从经营利润中扣除交由刘莉所有。还款时间为伍年。计息另加币柒万伍仟元整。（￥75000.－）提前还另计。刘敏元”。其后，刘莉通过自己转账、找他人借钱代付的方式向上述房产的开发商支付房款。现双方约定的还款时间已到，刘敏拒不还款付息，故刘莉诉至法院，请求判如所请。
刘敏于2014年12月21日以合伙协议纠纷为由将刘莉起诉至武汉市江岸区人民法院，武汉市江岸区人民法院于2015年12月30日作出（2015）鄂江岸民初字第00029号民事判决书，判决刘敏于2013年1月16日丹骊包装厂退伙。该合伙企业尚未进行清算。
一审法院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，审理过程中法院对刘莉进行了释明，刘莉仍坚持此立案案由。就刘莉的诉讼请求而言，其第一项诉讼请求属于民间借贷法律关系；其第二、第三、第四项诉讼请求均不属于民间借贷法律关系的范畴；其第五项诉讼请求属于事实认定，没有具体的请求内容，且与民间借贷法律关系缺乏直接联系。因此，本案的审理范围限于刘莉的第一、六项诉讼请求。刘敏因购房与刘莉达成协议，由刘莉为其垫付购房首付款，承诺还款期限，并约定利息，双方债权债务关系成立。刘敏至今未履行还款义务，理应承担法律责任，故刘莉要求其还款付息的诉讼请求有理，法院依法予以支持。刘敏辩称所借购房款系从双方合伙经营的包装厂的经营利润中支付，并提供了合伙企业存续期间内其名下银行卡向刘莉名下银行卡的转款凭证，刘莉则认为此类转款都是合伙企业的货款。对此法院认为：一、双方合伙经营关系属于另一法律关系，不在本案审理范畴之内，且刘莉、刘敏与合伙企业有关的资金往来金额大大超出了借款金额本身，仅凭转款凭证，不能证明其中部分转款系刘敏在归还欠款；二、刘敏已经从丹骊包装厂退伙，但该合伙企业尚未进行清算，双方与合伙企业有关的资金往来不宜在本案中进行处理，可以另行提起诉讼；三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘莉和刘敏虽有约定“从经营利润中扣除”，但刘敏所提供的转款凭证并不能证明其合伙企业的经营利润归还了欠款，就转款次数和金额而言，刘莉述称的此为合伙企业货款具备合理性，在缺乏其他证据佐证的情况下，刘敏所提供的证据不足以证明其已经向刘莉偿还了欠款，故法院不予采纳刘敏所称已经还款的证明目的和答辩意见。关于刘莉要求刘敏支付利息的诉请，因双方未明确约定年利息为75000元，应当推定双方约定为还款期限五年总利息为75000元，法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、刘敏于判决生效之日起十日内一次性偿还刘莉人民币854664.75元，并支付利息75000元。二、驳回刘莉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7933元由刘敏承担（该款刘莉已预交，刘敏在支付上述款项时一并支付给刘莉）。
二审期间，刘莉向本院提交了以下三组证据：第一组证据系借条三张，证明买房当时的借款利息和用途；第二组证据系农业银行明细对账单三张，证明厂房款是刘莉付的，虽然这个账户名字是刘敏的名字，但账户里的钱实际上是厂里的货款，厂里的货款就是刘莉的钱；第三组证据系补缴诉讼费4244元的收据，证明一审法院受理了增加的诉讼请求，刘莉才会缴纳诉讼费用。
刘敏经质证认为，刘莉在外面的借款与本案无关，与刘敏无关。三张借条上的落款时间都在买房之后，后两张借条的落款时间更是在刘敏退伙之后，对第一组证据的证明目的不予认可。第二组证据农业银行明细对账单一审中质过证，只是现在上面增加了手写的“贷款专用”字样，不认可刘莉的证明目的。对于补缴诉讼费的收据予以认可，刘莉确实交了这个钱。一审法院向她释明过本案是民间借贷纠纷，但刘莉自己坚持要另外增加其他的诉讼请求并缴费。
经本院审查认为，第一组证据的三张借条中所载明的内容无法直接证明该借款行为及约定的利息与为垫付刘敏所购买厂房的首付款有关，且其中两张借条注明的借款时间发生在所购厂房交付使用即刘敏已退出合伙后，故对该组证据本院不予采信。第二组证据农业银行明细对账单经本院核实一审已提交，故不属新证据。第三组证据补缴诉讼费收据的真实性本院予以认可，经查实，刘莉确于2015年10月20日交纳4244元诉讼费。
二审期间，刘敏向本院提交了以下四份证据：证据一系2013年3月25日刘莉的起诉状；证据二系2016年5月16日刘莉的上诉状，证据一、证据二均证明刘莉承认所有的银行卡包括刘莉名下银行卡都在刘敏手中，刘莉名下银行卡付的款就是刘敏付的款；证据三系湖北省高级人民法院（2016）鄂民再199号民事判决书，判决书第八页的表述证明本案不属于民间借贷关系。
刘莉经质证认为，对证据一2013年3月25日刘莉的起诉状及证据二2016年5月16日刘莉的上诉状的证明目的不予认可；证据三湖北省高级人民法院（2016）鄂民再199号民事判决书中的一段话，不能作为证据，不予认可。
本院经审查认为，证据一2013年3月25日的起诉状及证据二2016年5月16日的上诉状均为刘莉本人向法院提交的诉状材料，且刘莉二审对此也作出过相同的陈述，故对证据一及证据二的真实性予以认可，但刘莉虽称银行卡由刘敏保管，却并未认可卡中款项系刘敏所有，故对该两份证据的证明目的本院不予采信；证据三湖北省高级人民法院（2016）鄂民再199号民事判决书中第八页的表述，系法院结合刘莉和刘敏父亲刘国斌及弟弟刘涛的证言，对双方因房屋租赁合同纠纷中的焦点问题的认定，并不能对本案案由不属民间借贷纠纷的定性予以证明，对该证据的证明目的本院不予采信。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合本案双方当事人的上诉及答辩意见，刘莉与刘敏间是否存在真实的借贷关系是本案二审双方诸多争议中最主要的焦点。本案中，刘敏承认欠条系自己亲笔所写，但对其辩称欠条只是意向书，该款系自己用经营利润给付的主张并未提交充分有效的证据予以证实，且对为何没有收回欠条亦未做出合理解释。虽刘莉除欠条外并未提交直接对应欠条中所载明的854664.75元的相关支付凭证，但结合刘莉与刘敏共购买了三套厂房的事实及刘莉向厂房出售方湖北康电力安装工程有限公司及该公司刘凤兰支付购房款项的银行凭证及付款时间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院对刘莉提交的欠条的法律效力予以确认，即对刘莉与刘敏间存在854664.75元借贷关系的事实予以认可。刘敏与刘莉系兄妹关系，出具欠条时系合伙经营丹骊包装厂期间，且欠条中并未明确注明75000元为年息，故一审法院认定欠条中注明利息75000元系五年总计息并无不当，本院予以确认。刘敏出具的欠条中对欠款本金、还款期限及利息均有明确的载明，虽未约定逾期利息，但依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十四条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同期贷款利率计息”的规定，在刘敏未按期归还欠款的情况下，刘莉要求其支付逾期利息的请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。本案是民间借贷纠纷，与刘莉要求刘敏偿还为其子刘琛垫付的房屋贷款290400元、偿还擅自抽逃资金购买汽车款133752元、偿还骗取的工厂货款62300元（一审诉请55000元）及清退刘琛名下厂房后的物业费刘莉不承担的诉讼请求不属同一法律关系，故一审法院未予支持符合法律规定。刘莉上诉提出对其请求的第四至第六项诉请的款项从2016年5月后至实际还款日的利息按法律规定的最高额偿付及第八项要求对刘敏及其子刘琛名下的房产、厂房进行查封执行，系上诉状中新增加的诉请，且对房产、厂房进行查封执行非审判阶段解决的问题，故对该两项请求，本院依法不予支持。刘莉提出一审存在十分明显的不公与程序违法，经本院审查，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四、四十五、四十七、五十二条的规定，一审法院对刘莉提出的回避申请予以驳回及对其增加的其他诉请在本案中未予合并审理符合上述法律规定，并不存在明显不公及程序违法的情形。
刘敏出具的欠条中载明“此款将从经营利润中扣除交由刘莉所有”，系刘敏本人对其与刘莉合伙期间所得个人未来收益的自由处分，且该行为处分的仅为期待利益，不能视为该处分期待利益的行为是欠条生效或约定还款的必备条件，且刘敏与刘莉合伙期间有无利润与双方之间的民间借贷关系并不能产生债权债务上的因果联系，故对刘敏上诉称通过对合伙进行清算了解盈亏状况后再行处理本案的主张，本院不予支持。刘敏上诉称一审法院错误地将其提交的证据六的名称写成是农业银行转账清单及证明目的写成刘敏向刘莉支付借款。经本院审查，刘敏提交的证据六名称为转账电话交易清单，刘敏庭后在该开庭笔录中所说的证据六处签字并进行亲笔注明“其实就是我个人给付的。（用经营利润）”，其对笔录中当时证据名称记载为农业银行转账清单并未改动或提出异议。根据刘敏本人的注明及该证据实际载明的内容，一审法院对该证据的记载及认定并未影响刘敏的实体权利。刘敏提出一审判决书中存在笔误，经本院核查部分属实，但该笔误亦未影响刘敏的实体权利。本案于2015年8月14日立案并启到一审程序，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，故对刘敏要求适用该规定对本案的法律关系及事实进行审查及认定本案系虚假民事诉讼的请求，本院不予支持。
综上所述，刘敏的上诉请求不能成立，本院不予支持。刘莉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一初字第00706号民事判决第一项即：刘敏于本判决生效之日起十日内一次性偿还刘莉人民币854664.75元，并支付利息75000元；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一初字第00706号民事判决第二项即：驳回刘莉的其他诉讼请求；
三、刘敏于本判决生效之日起十日内以854664.75元为本金，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率向刘莉支付逾期利息，从2015年2月1日起计算至实际付清之日止；
四、驳回刘莉的其他诉讼请求；
五、驳回刘敏的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7933元，由刘莉负担3617元，由刘敏负担4316元。一审案件受理费7933元，由刘敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一七年一月五日
书记员 张文浩