广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2123号
上诉人（原审原告）：刘学，男，1986年5月3日出生，汉族，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：李凯玲，广东森德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓瑞芬，广东森德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门赛特精密陶瓷有限公司，住所地：广东省江门市江海区外海江睦路128号7幢。
法定代表人：NICOLASRUIZLORENZO。
委托诉讼代理人：周容，国信信扬（江门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小钿，国信信扬（江门）律师事务所实习律师。
上诉人刘学因与上诉人江门赛特精密陶瓷有限公司（以下简称：江门赛特公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘学上诉请求：1.将（2016）粤0704民初617号中由江门赛特公司向刘学支付一次性赔偿金由55558.74元改判为74078.32元；2.一审、二审诉讼费用由江门赛特公司承担。事实和理由：一审法院认定刘学2013年1月1日入职江门赛特公司处有误，刘学的入职时间应为2012年2月14日。刘学2012年2月14日入职开平赛道精密陶瓷有限公司（以下简称：开平赛道公司），岗位是技术员，2013年1月，刘学被调到江门赛特公司工作并重新签订劳动合同，2015年11月27日江门赛特公司违法解除劳动合同关系。一审中刘学提交的证据六企业工商登记信息可以看出开平赛道公司与江门赛特公司是同一股东、同一法定代表人，且江门赛特公司对该证据没有异议。该证据可以充分证明开平赛道公司与江门赛特公司是关联公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，刘学的入职时间应为2012年2月14日，江门赛特公司2015年11月27日违法解除劳动合同，应依法向刘学支付赔偿金74078.32元（9259.79元／月×4个月×2倍=74078.32元）。
江门赛特公司辩称，一审法院对刘学的劳动合同期限认定符合事实，适用法律正确。2、关于刘学工资金额，江门赛特公司坚持以在一审中提交的证据6的平均工资8340元为准，且在一审中刘学也确认其通过银行转款收到工资金额。
江门赛特公司上诉请求：1.判令撤销（2016）粤0704民初617号民事判决中江门赛特公司向刘学支付一次性赔偿金55558.74元的判决；2.判令驳回刘学的诉讼请求；3.本案诉讼费由刘学承担。事实与理由：一审法院判决江门赛特公司因违法解除劳动合同，向刘学支付赔偿金55558.74元，是没有事实与法律依据的。一、一审法院对刘学违规作业的事实认定错误，加重了江门赛特公司的举证责任。首先，刘学在明知其行为违规的情况下，仍然带领下属员工严重违反岗位操作规程和员工手册，违规作业，其行为的违法性是不容质疑的。从同一事件的另一员工的证明来看，刘学在未对产品进行检测的情况下，编造数据填写，作出错误的质量数据分析，亦将给江门赛特公司带来极大的损害。其次，刘学对其2015年11月27日的工作操作流程的表述前后矛盾。刘学在书面说明称其检测的8—10个产品，每个项目有十个检测项目，其在7分钟时间内能检测产品、填写好数据、对数据作出质量分析评定，与其在仲裁和一审中称其提前填写数据的原因是因为项目太多无法完成前后矛盾，足以证明其为了掩饰其未经检测填写虚假数据的事实。第三，一审法院仅考虑数据是否经过检测，忽视了刘学在庭审中多次承认的违反操作规程的事实，忽视了产品检测的合理时间。二、江门赛特公司提交的作业程序、记录表、警告信以及员工手册等证据足以证明刘学提前填写未经检测的数据，刘学的违法性，及江门赛特公司处理的合法性。首先，刘学对岗位操作流程及员工手册的知晓。刘学对员工手册签收表则证明刘学对员工手册的规定的知晓，员工手册规定了出现刘学的违规情况的处理方式。作业程序中详细说明了干压质检控制的整个流程，作业程序和记录表上的信息载明，足以揭示产品质检需要的时间幅度，故江门赛特公司已履行对产品质检的检测时间的举证责任。其次，江门赛特公司在当天作出的对刘东海刘某的警告信中也明确记载了同班次的刘学出现在没检验产品情况下提前填写检测数据的违约行为。上述证据表明刘学的行为违反了员工手册第十一章第6.11条的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，江门赛特公司提供的证据足以证明刘学违反操作规程的事实，且刘学对此已确认，刘学对其反驳其数据是实际检测得出的，根据《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的举证责任原则，其未提供相应的证据，应承担举证不能的后果。
刘学辩称，第一，其不是每天早上一次性把所有机台打开，而是调整好一台叫一个操作工开一台机。第二，虽然一个产品检测项目多达十项，但刘学本人不需要检查那么多，有些是主管助理负责检测并填写到SPC检查表上。而像高度控制等几个项目的检测比较简单，因此，检测产品用时不长，主要耗时在调机和拆装清理模具上。第三，三张工作检测数据表首件检测和机器参数，是调好机器准备开机时填写的，没有填写的是因为有些项目产品没有对应的尺寸。综上，刘学不存在严重违反岗位操作规程的行为，亦没有造成公司损失，江门赛特公司上诉请求缺乏事实和法律依据。
刘学向一审法院起诉请求：1.江门赛特公司支付刘学违法解除劳动合同赔偿金77803.68元；2.江门赛特公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘学于2013年1月1日入职江门赛特公司处，双方于入职当日签订期限由2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同，后分别于2013年12月18日、2015年1月4日续签劳动合同，续签劳动合同期限至2017年12月31日，合同约定刘学月正常工作时间工资为1650元，工作岗位为领班。刘学在江门赛特公司干压部门任领班期间，其岗位职责是每小时从机台上抽取2个产品，检查重量、尺寸、密度、外观是否有裂纹后，填制相应的质检报告并根据模具编号存档。江门赛特公司每月中旬通过银行转账发放刘学上月工资。刘学于2014年6月30日在《员工手册签收表》中签名确认领取江门赛特公司2014年第2版员工手册，江门赛特公司员工手册第十一章第6.11条规定：“以下行为一经出现（或发现），即严重违反规章制度或严重损害公司利益，公司单方解除劳动合同，且不获任何经济补偿或补助。情节严重者，移送有关部门处理，或追究其法律责任：采取任何方式欺骗公司，从而达到个人目的，或从中获得便利或利益”。2015年11月27日，江门赛特公司向刘学出具《解雇信》，以刘学于2015年11月27日将原应按时巡检所得产品检测数据提早完成填写（在早上7点多时已将本应8点巡检后所得的数据填写完成），后被上级发现。如不被及早发现，该伪造数据会极大影响公司产品合格数和报废数的准确率，从而对公司造成严重损失，刘学行为违反员工手册第十一章第6.11条的规定为由，解除双方的劳动合同。刘学2014年12月至2015年10月应发工资分别为：9206.77元、9699.34元、8801.36元、9613.54元、9285.44元、8745.36元、8804.88元、8806.36元、10107.67元、9497.52元、9695.91元，2015年11月工作至27日的应发工资为7968.02元。刘学向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求江门赛特公司向其支付：违法解除劳动合同赔偿金76000元。2016年4月5日，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出江海劳人仲案字（2016）33号仲裁裁决书，裁决：驳回刘学的诉求。刘学不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明：开平赛道公司成立于2011年1月27日，法定代表人NICOLASRUIZLORENZO，住所地为广东省开平市水口镇内环东路2号二层202，具备独立法人资格。
一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辨意见以及本案庭审的情况，本案的主要争议是：江门赛特公司是否应支付刘学违法解除劳动合同的赔偿金77803.68元。
关于江门赛特公司是否应支付刘学违法解除劳动合同的赔偿金77803.68元的问题。刘学为江门赛特公司干压部门领班，其岗位职责是每小时从机台上抽取2个产品，检查重量、尺寸、密度、外观是否有裂纹后，填制相应的质检报告并根据模具编号存档。江门赛特公司主张刘学于2015年11月27日在未经产品检测的情况下填写该日8时的检测数据，而刘学主张其于当日7时50分已进行产品检测并于7时57分检测完毕并填写8时检测数据。刘学确认其于2015年11月27日提前填写检测数据，但否认江门赛特公司关于刘学未经产品检测的情况下填写8时检测数据的主张。一审法院认为：江门赛特公司作为用人单位，其解除与刘学签订的劳动合同，应对解除劳动合同的事由进行充分举证，但其未能提交证据证明刘学是在未经产品检测的情况下填写2015年11月27日8时的检测数据，亦未提交证据证明刘学主张的上述检测时间不可能完成产品检测，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，江门赛特公司应承担举证不能的法律后果，则江门赛特公司关于刘学于2015年11月27日未经产品检测情况下伪造检测数据的主张，一审法院不予采纳，江门赛特公司无法证明刘学的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，其于2015年11月27日解除刘学、江门赛特公司劳动合同的做法，属于违法解除劳动合同，江门赛特公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，支付刘学违法解除劳动关系的赔偿金。江门赛特公司与开平赛道公司为不同的法人单位，刘学主张两公司为关联企业，但并未提交证据予以证明，对其主张一审法院不予采纳，双方劳动关系存续期间为双方劳动合同签订之日即2013年1月1日至2015年11月27日。双方在庭审中均确认江门赛特公司提交的证据银行转款记录为刘学的实发工资并非应发工资，而江门赛特公司并未向一审法院提交刘学的工资签收记录，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，江门赛特公司应负举证不能的法律后果，而根据刘学提交的证据工资单及江门赛特公司提交的证据工资转账记录，刘学工资单上显示的每月实发工资数额与工资转账记录显示数额基本一致，两证据相互印证，可证明刘学证据工资单的真实性，故对刘学证据工资单显示的每月应发工资数额，一审法院予以采纳。年终奖为支付周期超过一个月的劳动报酬，不应作为月平均工资的计算基数，刘学确认其2015年11月工作27日的应发工资为7968.02元，根据刘学提交证据工资单计算刘学劳动合同解除前十二个月的月平均工资为9259.79元（9206.77＋9699.34＋8801.36＋9613.54＋9285.44＋8745.36＋8804.88＋8806.36＋10107.67＋9497.52＋9695.91＋7968.02÷27×30）÷12＝9259.79］，双方于2013年1月1日至2015年11月27日存在劳动关系，据此计算江门赛特公司应支付刘学违法解除劳动合同的赔偿金为55558.74元（9259.79×3×2＝55558.74）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：江门赛特公司在一审判决发生法律效力之日起5日内向刘学一次性支付赔偿金55558.74元。如果未按一审判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由江门赛特公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，刘学与开平赛道公司于2012年2月14日签订书面劳动合同，合同期限为2012年2月14日至2013年2月28日。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对江门赛特公司、刘学的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.江门赛特公司是否需要向刘学支付经济补偿金。2.双方解除劳动合同前刘学的月平均工资计算标准。3.刘学的工作年限计算标准。
关于江门赛特公司是否需要向刘学支付经济补偿金的问题。双方对由江门赛特公司提出解除劳动合同并已解除劳动合同没有争议，本院予以确认。对江门赛特公司解除劳动合同的事由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应由江门赛特公司负责举证。江门赛特公司主张刘学违反《员工手册》第十一章第6.11条规定，解除劳动合同符合法律规定。该主张是否成立，可从以下两方面予以分析。首先，刘学是否违反作业指导书要求进行检测的问题：第一，江门赛特公司主张刘学在数据记录表上9时以后多次检测均未进行而是自己估测数据，但江门赛特公司未提供相关证据予以证明；第二，江门赛特公司主张根据刘学自行提供的情况说明，数据记录表上8：00的数据为刘学7：50开始检测的数据，违反作业指导书中要求的每小时检测一次的规定，对此本院认为按照刘学提供的情况说明，其为7：57检测完毕，符合每小时检测的基本要求，且江门赛特公司未提供证据证明其作业指导书中规定的每小时检测一次的时间误差要求以及刘学提前3分钟检测完毕对产品的实际损害后果；第三，江门赛特公司主张刘学未对数据记录表上要求的7：30的数据进行检测，根据其提供的作业指导书的要求，仅规定“一律每小时从机台抽取2个产品作检查”，并未规定7：30的检测要求和数据填写要求。因此，江门赛特公司对刘学违反《员工手册》第十一章第6.11条规定的主张，未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。其次，江门赛特公司《员工手册》分别在第十一章5.1条、6.1条规定员工违反操作规程未按作业指导书操作的处理为未造成损害或未造成他人伤害的，予以严重警告；致使公司遭受经济损失或致使他人受到伤害的，公司有权解除劳动合同。同时又在第十一章6.11条规定员工采取任何方式欺骗公司，从而达到个人目的，或从中获得便利或利益的，公司有权解除劳动合同。前后规则内容存在矛盾，对何为违反操作规程、何为欺骗公司亦未予以明确，并且第十一章6.11条过于扩大公司解除劳动合同的权利，导致江门赛特公司自己在诉讼过程中提出的主张也存在矛盾，一方面主张刘学的行为属违反操作规程不按作业指导书操作，另一方面又主张应按第十一章6.11条而非第十一章5.1条、6.1条进行处理。综上，江门赛特公司主张其适用《员工手册》第十一章6.11条规定解除与刘学的劳动合同符合法律规定的主张，理据不足。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，认定其应支付刘学违法解除劳动关系的赔偿金，适用法律正确，本院予以维持。
关于双方解除劳动合同前刘学的月平均工资计算标准问题。刘学提供的江门赛特公司制作的工资单记载了应发工资数额和扣除养老、失业、医疗、住房公积金、代扣税后的实发工资数额。根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，工资是用人单位以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。一审法院按其工资单记载的应发工资计算刘学的月平均工资，适用法律正确，本院予以维持。江门赛特公司关于按银行转账记录也即为工资单记载的实发工资数额计算月平均工资的主张，没有理据，本院不予采纳。对一审法院月平均工资的计算起止时间和计算公式等问题，双方未提起上诉，本院予以确认。
关于刘学的工作年限计算问题。对刘学于2012年2月14日与开平赛道公司签订劳动合同，期限从2012年2月14日起至2013年2月28日止，刘学提供了劳动合同予以证明，经本院询问后，江门赛特公司对此既不确认也不否认，本院对刘学提出的于2012年2月14日与开平赛道公司签订劳动合同的主张予以确认。对刘学于2013年1月1日起与江门赛特公司签订劳动合同，并工作至2015年11月27日解除劳动合同时为止，双方没有异议，本院予以确认。刘学主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，其在开平赛道公司的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限。因此，本焦点应审查两个关键问题，一是开平赛道公司与江门赛特公司是否构成关联企业。二是刘学与开平赛道公司、江门赛特公司是否属轮流订立劳动合同的情形。
对开平赛道公司与江门赛特公司是否构成关联企业的问题。参照《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十一条的规定，关联企业，是指在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；在利益上具有相关联的其他关系等情形之一的公司、企业和其他经济组织。因此，判断关联企业的实质要件是不同公司、企业或其他经济组织，是否由其中一家公司实际控制或者同一控制人是否对各个公司有实质性的影响力，而并非以两家企业是否为独立法人为判断关联企业的标准。本案中，从开平赛道公司与江门赛特公司的工商登记信息表可以得知，两家公司的股东均仅有一人，同为“SEDALCETEC，S.L”，法定代表人也为“NICOLASRUIZLORENZO”同一人，两家公司均由同一股东投资设立并且由同一自然人担任法定代表人，符合构成关联企业的标准。一审法院以开平赛道公司与江门赛特公司为独立法人而认定二者不属于关联企业，属适用法律有误，本院予以纠正。
对刘学与开平赛道公司、江门赛特公司是否属轮流订立劳动合同的问题。刘学与开平赛道公司签订劳动合同时间为2012年2月14日起至2013年2月28日，与江门赛特公司签订劳动合同的时间为2013年1月1日，在时间上属连续签订。江门赛特公司与开平赛道公司为同一股东投资设立，又为同一法定代表人，对开平赛道公司掌握的刘学是否在开平赛道公司工作、是否存在主动提出解除劳动合同或已支付在开平赛道公司工作年限的经济补偿的情形及相关证据，江门赛特公司具有可了解和收集的条件，但江门赛特公司对上述情形不确认也不否认，同时也未提出任何证据予以证明，也应承担举证不能的不利后果。因此，刘学在开平赛道公司工作的时间应计入新公司即江门赛特公司的工作年限，即从2012年2月14日至2015年11月27日。一审法院将刘学工作年限计从2013年1月1日起计算，并据此认定赔偿金为55558.74元（9259.79×3×2=55558.74元），适用法律有误，本院予以纠正。江门赛特公司应支付刘学违法解除劳动合同的赔偿金应为74078.32元（9259.79×4×2=74078.32元）。
综上所述，江门赛特公司上诉请求不成立，应予驳回；刘学上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初617号民事判决；
二、江门赛特精密陶瓷有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向刘学一次性支付赔偿金74078.32元；
三、驳回刘学的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由江门赛特精密陶瓷有限公司负担。二审案件受理费10元，由江门赛特精密陶瓷有限公司负担；刘学预缴的二审案件受理费10元本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 何小萍
审 判 员 李 翔
二〇一六年十月二十八日
法官助理 李苏琴
书 记 员 谭秀萍