北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2547号上诉人（原审被告）：张春舒，男，1964年5月18日出生，住河北省承德市。委托诉讼代理人：李承伟，河北山庄律师事务所隆化分所律师。上诉人（原审被告）：北京中天人建设工程有限公司，住所地北京市密云区大城子镇政府东侧海惠诚综合楼101室-1342。法定代表人：兰士英，董事长。委托诉讼代理人：郑永胜，河北兴蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛雨庭，男，1961年2月10日出生，住河北省承德市。委托诉讼代理人：薛冰，北京卓航律师事务所律师。上诉人张春舒、北京中天人建设工程有限公司（以下简称中天人公司）因与被上诉人薛雨庭合伙协议纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初9907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春舒委托诉讼代理人李承伟，上诉人中天人公司委托诉讼代理人郑永胜，被上诉人薛雨庭及其委托诉讼代理人薛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春舒上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薛雨庭一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，中天人公司与张春舒不知道2017年1月11日的《协议书》，更没有中天人公司项目部及北京锐视康科技发展有限公司（以下简称锐视康公司）盖章、签字。这个协议书是薛雨庭伪造的，前期工程补偿款65万元系薛雨庭虚构，实际上前期工程仅值40多万元。第二，薛雨庭与张春舒既然是双方合伙，薛雨庭所有支出都应当征得张春舒的同意，而且双方应该对其支出审核对账。薛雨庭说支出了85万多元，但是没有与张春舒核对确认。第三，关于租房、现场看护的费用，从未有商定。纵观一审判决事实认定，均为薛雨庭自述，且很多事实没有有效证据支持。二、一审判决认定法律关系不清。一审判决认定薛雨庭与张春舒是合伙关系，那么薛雨庭与张春舒应当是合伙与中天人公司系共同挂靠关系。薛雨庭要么起诉张春舒合伙纠纷，要么与张春舒共同起诉中天人公司挂靠合同纠纷，才符合合同相对性原则。然而本案中薛雨庭起诉所列主体，突破合同相对性，主体法律关系错误。三、张春舒不是给付主体。薛雨庭既然与张春舒合伙，二人就都是实际施工人。锐视康公司工程款一笔65万元已经付到中天人公司账户，还有一笔100万元没有支付。因此张春舒没有得到工程款，也就没有给付义务，因此薛雨庭起诉张春舒索要工程款是错误的。薛雨庭辩称，同意一审判决，不同意张春舒的上诉意见。中天人公司述称，同意张春舒的意见。中天人公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令薛雨庭承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。实际情况是，除《建设工程施工合同》外，中天人公司未授权张春舒对外签订合同。张春舒只是和中天人公司联合承接了锐视康公司的工程。按照中天人公司与张春舒在《联合承接工程协议书》中的约定，中天人公司派人监管工程施工的过程，项目经理为宋存保，张春舒负责工程全部管理工作，是实际施工人，独立核算、独立经营。约定不准拖欠材料款和工人工资，更不准以公司的名义借款、贷款。工程的全部税金及工程相关的费用全部由张春舒承担。但是，张春舒以项目部委托人的名义和发包方恶意解除了中天人公司与发包方签订的《建设工程施工合同》，张春舒擅自签订解除《建设工程施工合同》协议书的行为是张春舒个人行为，未经中天人公司授权，且存在恶意，行为属于无效。本案并不是因履行施工合同产生的债务，和履行施工合同没有任何关系；中天人公司并没有同意解除协议，更不同意协议的内容，解除协议对中天人公司不生效，至于一审法院称中天人公司没有交付发票，怠于履行相应义务，没有依据。中天人公司和薛雨庭之间不存在合同关系，双方没有合作，薛雨庭没有权利以中天人公司的身份签订任何协议。薛雨庭称其与张春舒是合伙关系，没有在中天人公司处备案，没有口头、书面告知中天人公司。薛雨庭没有任何法律及事实依据向中天人公司主张权利。二、一审判决适用法律错误。一审判决裁判依据或已作废、或与本案无关。三、一审法院在未经各方明确表示同意合并审理的情况下进行审理，且本案案情复杂，又涉及案外人提出执行异议，北京市密云区人民法院组成合议庭进行了书面审查并下达执行裁定书，中天人公司认为，本案应该组成合议庭进行审理。薛雨庭辩称，同意一审判决，不同意中天人公司的上诉意见。张春舒述称，同意中天人公司的意见。薛雨庭向一审法院起诉请求：１．请求张春舒、中天人公司返还薛雨庭合伙出资853000元；２．请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭工资54000元；3.请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭房租10000元；4.请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭生活费3600元；5.请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭应得利润（以核算为准）。一审法院认定事实：薛雨庭与张春舒系同乡关系。二人口头达成合伙协议，约定双方共同出资承包锐视康公司医学影像项目，由张春舒作为显名施工人借用中天人公司的资质。2016年10月18日，中天人公司（甲方）与张春舒（乙方）签订了《联合承接工程协议书》。约定：甲方向乙方提供承接工程的相关手续（工程总造价不低于4000万元，条件成熟的）。也可以在条件成熟的情况下单独给乙方开设账户，刻制项目部的行政章。甲方派两人监管施工过程的财务和工程。乙方按工程总造价1%上缴公司管理费等等。签订协议后，中天人公司派两人监工，工资及福利待遇由张春舒负担。中天人公司为张春舒刻制了项目部行政章（中天人公司第二十项目部），张春舒按照走账的1%向中天人公司缴纳管理费。2016年11月30日，中天人公司（承包人）与锐视康公司（发包人）签订了《合同协议书》。约定：中天人公司承包锐视康公司医学影像项目装饰装修工程等。工期80天，自2016年12月1日起至2017年2月20日止。工程造价暂定1500万元等等。张春舒在中天人公司委托代理人处签字。合同签订后，张春舒向锐视康公司指定人员王某（王某）账户汇款100万元保证金，张春舒与薛雨庭为实际施工人。2017年1月11日，锐视康公司（甲方）、北京唐荣昊华建筑安装工程有限公司（乙方）与中天人公司第二十项目部签订了《协议书》。约定：乙方承接甲方的医学影像项目1#综合站房装修改造工程，现甲方与乙方终止合同。已完工程不进行质量验收和计量核定，该部分工程作价65万元，由丙方直接支付乙方。丙方进场接管并施工乙方未完工部分。上述协议甲方由王某（王某）签字，丙方由薛雨庭签字。协议签订后，薛雨庭将前期工程补偿款65万元支付给了北京唐荣昊华建筑安装工程有限公司。前述协议签订后，张春舒与薛雨庭组织工人进场施工。施工过程中，张春舒向锐视康公司借款40万元用于工程施工。双方约定，施工期间两人各自租房，标准每人每月2000元，生活费每人每天30元，上述费用记入施工成本予以报销。2017年2月19日，张春舒和薛雨庭因工程施工缺乏资金，张春舒（甲方）与鲍某、王某1（乙方）签订了《项目施工合作协议》。约定：双方合作承包锐视康公司医学影像项目，双方各占一半份额。乙方向甲方交纳50万元入股保证金，协议签订前项目投资属于甲方。乙方应投资继续施工至第一批工程进度款到位，总投资不超过300万元。一切有关工程项目事宜由三人共同商议决定等。协议签订前后，鲍某、王某1带领施工队进场施工。同年3月9日，锐视康公司通知中天人公司因工程施工资金紧张、设计变更，要求中天人公司暂停施工。次日，中天人公司（第二十项目部）向锐视康公司送达了《关于锐视康项目撤场回复的函件》。载明：在锐视康公司未对中天人公司撤场清算费用解决前，工人滞留现场所发生的一切问题，包括工人工资、住宿、水电、送饭车辆、管理人员工资等现场持续发生的一切费用均由锐视康公司负责。张春舒与鲍某商定，由薛雨庭与赵某、王某2看护施工现场，按照每人每日180元计。2017年4月21日，张春舒与鲍某核算各方的工程投入。经核算，张春舒投入共计2434573元（含保证金100万元、薛雨庭的投入以及锐视康公司给付的工程款40万元），鲍某（含王某1）投入共计224857元。鲍某施工方尚欠工人工资、材料款等约798716元。2017年4月28日，锐视康公司支付张春舒工程款115万元。张春舒与鲍某对工程欠款进行复核，经核鲍某方实欠工人工资、材料款等673953元，张春舒实欠工人工资、材料款等178460元。双方所欠欠款均由115万元工程款中支出，剩余工程款274267元由张春舒保管。双方所欠工人工资、材料款等均已结清。鲍某为张春舒出具《承诺书》，承诺锐视康医学影像项目所欠工人工资、材料款等共计673593元，由鲍某委派李某发放，与中天人公司及张春舒无关。2017年9月22日，锐视康公司与中天人公司（第二十项目部）签订了《解除建设工程施工合同协议书》。约定：解除原合同（《合同协议书》），锐视康公司向中天人公司支付包括工程款、履约保证金、补偿款及补充协议余款265万元，具体支付时间如下，9月29日前支付65万元；10月31日前支付100万元（向张瀚文直接支付）；11月30日前支付100万元。此前借款40万元随合同解除而消除，锐视康公司将归还借据或开具借款已还收据等。协议签订后，锐视康公司已直接支付张春舒（张瀚文）100万元，支付中天人公司65万元。庭审中，各方认可如下事实：张春舒共计投资1181573元（含100万元保证金），从工程款中受领1274267元。薛雨庭共计投资85.3万元，尚欠薛雨庭看护施工现场报酬30240元、房租8000元以及生活费3600元。鲍某、王某1投资224857元，尚欠其两名工人赵某、王某2报酬分别为28260元、21240元共计49500元。已经缴纳了55万元的管理费5500元（已纳入工程成本），尚有165万元未缴纳管理费。一审法院认为，本案的争议焦点是张春舒与薛雨庭是否构成合伙关系、张春舒与鲍某、王某1之间合伙协议未履行约定投资的情况下如何分配盈利以及中天人公司是否应当承担连带清偿责任。关于张春舒与薛雨庭是否构成合伙关系的问题。张春舒虽开始否认与薛雨庭构成合伙关系，但是认可薛雨庭投入了资金，并参与了工程。综合鲍某、王某1的当事人陈述，法院认为现有证据足以证明张春舒与薛雨庭构成合伙关系。鉴于张春舒与薛雨庭口头合伙协议意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于张春舒与鲍某、王某1之间合伙协议未履行约定投资的情况下如何分配盈利的问题。张春舒与鲍某、王某1在《项目施工合作协议》中约定鲍某、王某1投资继续施工至第一批工程进度款到位，总额不超过300万元，鲍某、王某1占一半份额。但实际上鲍某、王某1投资224857元而施工不足一月的情况下，即发生了工程停建的情况。在此前提下，如何认定合伙人分配合伙盈利成为争议之重。法院认为，在合伙事务未继续下去的问题上，张春舒与鲍某、王某1均无过错，张春舒、薛雨庭与鲍某、王某1对于合伙盈利应以其实际投资作为分配基础。关于中天人公司是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中，张春舒为不具有资质的实际施工人（挂靠施工人），挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人）中天人公司，并以该企业的名义签订建设工程施工合同。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。故中天人公司应与张春舒向薛雨庭连带承担给付盈利的义务。鉴于剩余工程款100万元，首先应由中天人公司与张春舒向锐视康公司交付发票，其怠于履行相应义务，即便该工程款尚未领取，不影响中天人公司与张春舒的给付义务。张春舒出资1181573元，薛雨庭出资85.3万元，鲍某、王某1出资224857元，三方合计出资2259430元。锐视康公司共计给付工程款420万元，除去施工中支出的40万元以及875733元，尚有工程款2924267元。扣除各方出资、债务（含薛雨庭看护场地报酬30240元、房租8000元以及生活费3600元，赵某、王某2看护场地报酬49500元）以及预留中天人公司管理费1.65万元，合伙盈利为556997元。张春舒应分盈利为291283元，薛雨庭应分盈利为210282元，鲍某、王某1应分盈利为55432元。张春舒除收回投资外，已收取盈利92694元。综上所述，对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司返还合伙出资85.3万元的诉求，法院予以支持。对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司给付工资（报酬）54000元的诉求，法院支持30240元。对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司给付房租10000元的诉求，法院支持8000元。对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司给付生活费3600元，法院予以支持。对请求张春舒、中天人公司给付应得盈利的诉求，法院支持210282元。据此，一审法院判决：一、张春舒、中天人公司于判决生效之日起七日内返还薛雨庭合伙出资八十五万三千元；二、张春舒、中天人公司于判决生效之日起七日内给付薛雨庭报酬三万零二百四十元；三、张春舒、中天人公司于判决生效之日起七日内给付薛雨庭房租八千元；四、张春舒、中天人公司于判决生效之日起七日内给付薛雨庭生活费三千六百元；五、张春舒、中天人公司于判决生效之日起七日内给付薛雨庭盈利二十一万零二百八十二元。二审中，当事人没有提交新证据。另查，2017年12月13日一审开庭笔录第9页载明，法官询问：“关于各方的投入情况如下：……薛雨庭投入85.3万元，尚欠工资30240元，房租8000元，生活费3600元……双方认可吗？”张春舒代理人李承伟回答：“认可。”本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。上述事实，有《联合承接工程协议书》、《合同协议书》、《协议书》、《关于锐视康项目撤场回复的函件》、《解除协议书》、庭审笔录及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：根据二审期间各方当事人的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：其一，如何分配合伙盈利；其二，中天人公司是否应对张春舒所负债务承担连带责任。具体分析如下：对于争议焦点一，张春舒主张前期工程补偿款65万元及85.3万元支出均系薛雨庭虚构，且双方未就房租与现场看护费用进行商定。本院认为，张春舒与薛雨庭合伙挂靠中天人公司承接工程，相应权利义务应由合伙承担，前期工程补偿款65万元经锐视康公司、北京唐荣昊华建筑安装工程有限公司以及中天人公司三方确认，且薛雨庭于丙方签章处签名，张春舒否认该笔钱款缺乏事实依据，本院不予支持。二审期间，张春舒主张薛雨庭支出85.3万元不实，与其一审期间认可薛雨庭投入85.3万元事实矛盾，且未提交证据加以证明，本院对其该项主张不予采信。对于欠付薛雨庭的工资、房租与生活费，并不属于薛雨庭的投资款，且经各方在一审庭审中进行过确认，故应在计算投资盈利部分之前予以扣除。经查，工程款均由张春舒受领或享有权利，故薛雨庭有权向张春舒主张出资、盈利及相应债权，具体金额以各方确认及法院核算为准。对于争议焦点二，中天人公司主张不应对张春舒的债务承担连带责任，本院对该项主张予以支持，具体分析如下：张春舒与薛雨庭口头达成合伙协议承接工程，后鲍某、王某1与张春舒签订《项目施工合作协议》加入合伙，从合伙的角度而言，张春舒、薛雨庭及鲍某、王某1均应视为挂靠人的整体范围，其因合伙和挂靠而引发的内部纠纷，要求中天人公司承担连带责任缺乏法律依据，故本院对中天人公司的主张予以支持。一审法院对此认定有误，本院依法纠正。中天人公司主张一审法院在未经各方明确表示同意合并审理的情况下进行合并审理，且本案案情复杂应组成合议庭进行审理。对此，本院认为，一审法院适用简易程序对本案进行审理符合法律规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理，且一审庭审过程中，中天人公司并未对合并审理提出异议，故中天人公司该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2017）京0118民初9907号民事判决；二、张春舒于本判决生效之日起七日内返还薛雨庭合伙出资八十五万三千元；三、张春舒于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭报酬三万零二百四十元；四、张春舒于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭房租八千元；五、张春舒于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭生活费三千六百元；六、张春舒于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭盈利二十一万零二百八十二元；七、驳回薛雨庭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费4785元，由张春舒负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费7489元，其中由薛雨庭负担171元（已交纳），由张春舒负担7318元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费29492元，其中由张春舒负担14746元（已交纳），由薛雨庭负担14746元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 蓉审 判 员  全奕颖审 判 员  陈 静二〇一八年四月二十七日法官助理  佳 丽书 记 员  高 明