北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初5号
原告济源王屋山品牌文化发展有限公司,住所地河南省济源市王屋愚公村。
法定代表人樊双旗，总经理。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龙侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人济源市卢仝食品厂，住所地河南省济源市文昌路。
法定代表人李灯海，总经理。
委托代理人刘瀛，河南力天律师事务所律师。
原告济源王屋山品牌文化发展有限公司（简称王屋山公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月10日作出的商评字[2016]95174号关于第12321851号“卢仝”商标不予注册复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人济源市卢仝食品厂（简称卢仝厂）作为本案第三人参加诉讼。2017年11月23日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告王屋山公司的法定代表人樊双旗，被告商标评审委员会的委托代理人龙侠，第三人卢仝厂的委托代理人刘瀛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对王屋山公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第12321851号“卢仝”商标（简称诉争商标）作出的不予注册决定所提出复审申请而作出的。商标评审委员会在被诉决定中认定：本案的焦点问题为：
一、诉争商标的注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条规定之情形。
商标法第三十二条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，……”商号权为上述在先权利之一。“损害他人现有的在先商号权”系指将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯。本案中，卢仝厂提交的企业资质证明资料显示其自2004年成立起即使用“卢全”作为企业商号，数份经销协议等资料可以证明卢仝厂“卢仝”商号在诉争商标申请日前已在茶相关商品上在先使用并具有一定影响。另本案还考虑王屋山公司与卢仝厂地址同为河南省济源市，二者地域范围临近，王屋山公司更容易知晓卢仝厂企业商号，诉争商标与卢仝厂企业商号完全相同，其注册行为难谓巧合。故诉争商标指定使用在“茶;茶饮料”商品上的申请注册易使相关公众将之与卢仝厂商号相联系进而可能损害卢仝厂的利益，诉争商标已经构成商标法第三十二条所指损害他人在先商号权之情形。卢仝厂提交的证据中未显示其商号在诉争商标注册日前已在“咖啡饮料;糖果；蜂蜜;小蛋糕(糕点);粽子;玉米花;调味料;人食用的去壳谷物”商品上在先使用并有一定知名度，故诉争商标商标在上述商品上未构成商标法第三十二条所指损害他人在先商号权之情形。
商标法第三十二条规定：“申请商标注册，……，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款的适用要件之一为卢仝厂商标在诉争商标注册申请日前已经使用并有一定影响。本案中，卢仝厂提交的证据尚不足以证明其将“茶圣卢仝”作为商标在先使用在“咖啡饮料”等商品上并具有一定影响，故本案中的诉争商标未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形。
二、诉争商标的注册是否构成商标法第十五条第二款规定之情形。
卢仝厂向商标局提交的证据并不足以证明在诉争商标申请注册前王屋山公司与卢仝厂之间存在合同、具有业务往来或者其他关系，进而明知卢仝厂商标的存在。因此，诉争商标的申请注册未构成商标法第十五条第二款的规定所指情形。
三、诉争商标的注册是否构成商标法第十九条第四款规定之情形。
鉴于王屋山公司商标代理资质已被核准注销，故诉争商标的往册不构成商标法第十九条第四款规定之情形。
另诉争商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生商标法所规定的不良影响。因此，诉争商标的注册亦未构成商标法第十条第一款第（八）项所指之情形。卢仝厂在向商标评审委员会提交的意见中称诉争商标注册违反了商标法第三十一条之规定，但该主张在商标异议阶段并未提及，因此并非本案审理范围。故商标评审委员会不予评述。王屋山公司及卢仝厂其他请求缺乏事实及法律依据，商标评审委员会均不予支持。
因此，依照商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十八条第一款的规定，商标评审委员会决定:诉争商标在“茶;茶饮料”商品上不予核准注册，在“咖啡饮料;糖果;蜂蜜;小蛋糕(糕点);粽子;玉米花;调味料;人食用的去壳谷物”商品上予以核准注册。
原告王屋山公司不服被诉决定，向本院提起诉讼称：被诉决定根据商标法第三十二条认定诉争商标在“茶；茶饮料”商品上不予核准注册的理由不充分。一、济源市存在多家企业以“卢仝”做字号的，诉争商标不存在对卢仝厂商号的抄袭。二、原告在第30类茶商品上注册有“卢仝玉川凝祥”、“卢仝琲瓃茶”、“卢仝月团茶”等多件含“卢仝”文字的商标。三、原告的“卢仝茶”远高于卢仝厂的知名度。四、第三人卢仝厂是生产食品的，其以冬凌草为原材料生产冬凌茶属于违法生产。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人卢仝厂述称：一、诉争商标申请注册之前，卢仝厂的冬凌茶产品在济源当地、河南省外多个省市销售，“卢仝”作为卢仝厂的商号已经在冬凌茶行业长期使用。二、诉争商标与卢仝厂的商号“卢仝”字号完全相同，指定使用在卢仝厂生产销售的冬凌茶类似的“茶；茶饮料”商品上，易使相关公众将之与第三人商号相联系，进而损害卢仝厂的在先商号权。三、王屋山公司在申请诉争商标时对卢仝厂的“卢仝”商号完全知悉，其主观上具有抄袭、抢注的恶意。综上，请求维持被诉决定，驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明:
诉争商标系第12321851号“卢仝”商标，由王屋山公司于2013年3月25日申请注册，指定使用商品为国际分类第30类的茶、茶饮料、咖啡饮料、糖果、蜂蜜、小蛋糕(糕点)、粽子、玉米花、调味料、人食用的去壳谷物。
诉争商标经商标局初步审定公告后，卢仝厂在法定异议期内对诉争商标提出异议。王屋山公司在异议程序中向商标局提交了《中华人民共和国药典》、《中华人民共和国食品安全法》、河南省工商局网上多家企业以卢仝作为企业字号注册信息、商标资料、产品照片、获奖文件资料。
2016年1月4日，商标局作出（2015）商标异字第63959号第12321851号“卢仝”商标不予注册的决定（简称第63959号决定），决定诉争商标不予注册。王屋山公司不服该决定，于2016年1月28日向商标评审委员会提出复审申请，并提交了商标详细信息及获奖文件等主要证据。卢仝厂向商标评审委员会提交了商标局相关文件、个人独资企业营业执照、企业名称预先核准通知书、企业信息打印页、美术作品登记证书、经销协议、经销商店面及产品照片、部分销售发票、货款欠条、货运单或运输协议、产品检验报告、纳税证明及各种缴费票据等主要证据。其中，个人独资企业营业执照、企业名称预先核准通知书、企业信息打印页显示卢仝厂于2004年8月24日成立，经营范围及方式为“冬凌茶、代用茶生产销售”。经销协议中包括卢仝厂于2006年3月至2013年3月销售冬凌茶商品的多份经销协议。
商标评审委员会于2016年11月10日作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，王屋山公司向本院提交了以下证据：
1、河南省工商局网站上载明的多家以卢仝作为字号的注册信息及王屋山公司的荣誉证书、商标信息、产品照字号片，用以证明济源市还有多家企业使用“卢仝”字号。
2、卢仝厂的茶包装图片，用以证明卢仝厂的产品包装上很少有其字号，有的只是“茶圣卢仝汉字和人像”。
3、《冬凌草2010版中国药典质量标准》、《中华人民共和国食品安全法》部分内容、药食两用名录，用以证明第三人卢仝厂是生产食品的，其以冬凌草为原材料生产冬凌茶属于违法生产。
在本案诉讼过程中，卢仝厂补充提交了王屋山公司申请注册的多件含有“卢仝”文字的商标信息列表及商标局作出不予注册的决定，用以证明王屋山公司持续进行商标抢注的主观恶意。此外，卢仝厂明确其未针对被诉决定提起行政诉讼。
另查，卢仝厂在本案诉讼中提交的营业执照显示其经营范围为代用茶生产销售。
以上事实，有诉争商标的商标档案、各方当事人在行政及诉讼阶段提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
根据查明事实，第三人在商标评审程序中提交的证据足以证明该厂自2004年即开始使用“卢仝”商号，其经营范围一直包括代用茶的生产销售。经过多年宣传使用，在诉争商标申请注册前，该商号在冬凌茶商品上已产生一定的知名度。本院认为，“茶”最初的含义虽为“用茶叶做成的饮料”，但随着时代的发展，目前“以植物叶泡出的饮品”均可称之为“茶”。本案中第三人生产的冬凌茶亦属于茶的一种。原告申请注册的诉争商标与第三人的“卢仝”商号完全相同，且原告与第三人处于同一地区，原告应当知晓第三人生产的冬凌茶商品具有一定的知名度。诉争商标的注册与使用在茶、茶饮料商品上易使相关公众将其与第三人的商号联系在一起，从而损害第三人在先商号权。原告所主张的济源市存在多家企业以“卢仝”做为字号的情况，并不影响上述认定。原告所称拥有其他含有“卢仝”字样的商标的情况，因其他商标的情况与本案诉争商标情况不同，其他商标获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。此外，第三人生产冬凌茶是否属于违法生产，不属于本案审理范围。综上
被诉决定关于诉争商标申请注册违反商标法第三十二条规定的认定结论正确，本院予以支持。
综上，商标评审委员会作出被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告王屋山公司的诉讼主张均不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告济源王屋山品牌文化发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告济源王屋山品牌文化发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 刘小红
二〇一七年十二月十一日
法官 助理 朱 蕾
书 记 员 高柔宏