浙江省上虞市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍虞刑初字第111号
公诉机关上虞市人民检察院。
被告人林某。因犯容留、介绍卖淫罪于2002年1月18日被临海市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元，2005年8月1日刑满释放。因本案于2012年10月16日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2013年1月25日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
上虞市人民检察院以虞检刑诉（2013）27号起诉书指控被告人林某犯诈骗罪，于2013年1月25日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，于2013年2月1日公开开庭审理了本案。上虞市人民检察院指派代理检察员徐涟红出庭支持公诉，被告人林某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上虞市人民检察院指控，2012年10月13日至10月15日期间，被告人林某在上虞市曹娥街道乌氏超市等地，以购买真香烟，再将真香烟用假烟替换退还给香烟经营者的方式，作案四起，骗得被害人财物合计人民币18，200元，其中人民币5，850元为未遂。为证明上述事实，公诉机关向本院提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人林某部分犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，是未遂。故提请本院对被告人林某应分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定处罚，并建议对林某判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
经审理查明：
1、2012年10月13日上午，被告人林某在上虞市曹娥街道乌氏超市内购买10条软中华香烟，将其中的8条香烟用假香烟替换后，将冒充的假烟退还给该店，骗得丁某8条中华牌香烟（软壳），合计价值人民币5，200元。被告人林某在退还香烟的过程中每条支付人民币10元的费用，实际骗得数额为人民币5，120元。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
证人丁某的证言、辨认笔录及照片：证明其是在上虞市开发区花园新村35幢118号开乌氏超市。2012年10月13日9时左右，有一女子（经辨认，该女子系林某）到其店中购买10条中华牌香烟。该女子对其店中营业员说她买香烟是为了送礼，如果送不掉还是要还给其超市的。当时其同意了并抄下香烟的条形码。第二天中午13时左右，该女子来其店中要退上次购买的10条香烟，其同意了，但根据行业规矩，退货要比购买价每条是要低10元钱。当天晚上7时许其朋友打电话给其说该女子可能是骗子，让其注意。后其将该女子退的香烟送去鉴定，结果其中有八条是假的。
被告人林某对上述事实供认不讳，其供述能与上列证据相互印证。
2、2012年10月14日傍晚，被告人林某在上虞市百官街道时代潮城君娣卷烟店内购买4条软中华香烟，将4条香烟用假香烟替换后，将冒充的假烟退还给该店，骗得李某4条中华牌香烟（软壳），合计价值人民币2，600元。被告人林某在退还香烟的过程中每条支付人民币10元的费用，实际骗得数额为人民币2，560元。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
证人李某的证言、辨认笔录及照片：证明其是上虞市百官街道时代潮城经营君娣卷烟店的店主。2012年10月14日17时左右，有一女子（经辨认，该女子系林某）到其店中购买了4条中华牌香烟送礼，并对其店员说若送不出去的话，就退到其店中。当晚21时左右，下午买烟的女子拿来四条中华烟来退。当晚22点左右其发现香烟被掉包了。
被告人林某对上述事实供认不讳，其供述能与上列证据相互印证。
3、2012年10月15日上午，被告人林某在上虞市曹娥街道德济路香烟店内购买7条软中华香烟，将7条香烟用假香烟替换后，将冒充的假烟退还给该店，骗得陈某甲7条中华牌香烟（软壳），合计价值人民币4，550元。被告人林某在退还香烟过程中每条支付人民币10元的费用，实际骗得数额为人民币4，480元。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
证人陈某甲的证言、辨认笔录及照片：证明其是上虞市曹娥街道德济路香烟店的店主。2012年10月15日上午10点左右，一女子（经辨认，该女子系林某）到其店中买7条香烟送人，并说若送不出去就还回来。到下午14点左右，该女子过来退烟，并且每条给其10元的手续费，当时其也同意并给其退了7条香烟。
被告人林某对上述事实供认不讳，其供述能与上列证据相互印证。
4、2012年10月15日下午，被告人林某在上虞市百官街道恒利小区越秀卷烟店内购买9条软中华香烟，将9条香烟用假香烟替换后，于当晚欲将假冒的9条香烟退还给该店店主俞某，被俞某发觉并报警而未得逞。经鉴定，九条软中华香烟价值人民币5，850元。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
证人俞某的证言：证明其系上虞市恒利小区越秀卷烟店店主。2012年10月15日15时许，其店中来了个女子要买九条中华烟送人，并说若送不掉的话就退还给其。当时其答应了。后其听同行说有人专门用这种方法来行骗的，其就多留个心眼。晚上19时许，下午买烟的女子来其店中退烟，其就叫同行和烟草公司的人过来把那女子当场抓住。
被告人林某对上述事实供认不讳，其供述能与上列证据相互印证。
另查明，案发后，公安机关已将涉案的假香烟予以扣押；被告人林某的亲属帮助其退赔人民币12，350元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
证人陈某乙的证言：证明其系林某的姐夫，其帮助林某退出赃款。
扣押、发还物品清单及照片：证明案发后，公安机关对涉案的三十七条八包中华牌（软壳）香烟进行了扣押；同时在陈某乙处扣押其帮助被告人林某退出的赃款人民币18，850元。发还给丁某人民币5，200元、发还给李某人民币2，600元、发还给陈某甲人民币4，550元，余款人民币6，500元退还陈某乙。
被告人林某对上述事实供认不讳，其供述能与上列证据相互印证。
收录在卷，并经法庭质证、认证的证据还有：
辨认笔录及照片：证明被告人林某对其实施诈骗的场所进行了辨认，结果被告人林某均能辨认出并且用照片固定在卷。
烟草鉴别检验报告：证明浙江省烟草质量监督检测站对公安机关送检的香烟进行了真伪鉴别。经鉴定，涉案香烟中除其中的1条8包中华牌香烟（软壳）是真品外，其余均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
浙江省涉案烟草专卖品价格证明：证明浙江省烟草专卖局对涉案烟草专卖品出具了价格证明，证实每条中华牌香烟（软壳）价格为每条人民币650元。
前科判决书及释放证明：证明林某因犯容留、介绍卖淫罪于2002年1月18日被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元，2005年8月1日刑满释放。
抓获经过：证明被告人林某在作案现场被公安民警当场抓获。
户籍证明：证明被告人林某的基本身份信息以及犯罪时已具备完全刑事责任能力。
关于本案中被告人林某诈骗数额的认定问题。经查，根据被告人林某供述及相关被害人的陈述可知，香烟购买者向香烟经营者退还香烟需支付一笔费用是行业习惯。具体在本案中，该笔费用为每条人民币10元。被告人林某诈骗各被害人香烟共计28条，其中第4节中诈骗9条香烟行为未遂，按照烟草主管部门的鉴定意见，其中诈骗既遂的19条中华牌香烟（软壳）价值为人民币12，350元，退烟费用共计人民币190元。本院认为，被告人林某在支付给各被害人的每条人民币10元的退烟费用后，各被害人获得了该部分的财产利益，使得各被害人的实际损失得以降低，同时支付该笔费用亦是被告人隐瞒犯罪行为的一种手段。因此，在计算被告人林某的诈骗犯罪数额时，应把被害人获得的财产利益即人民币190元从诈骗数额中扣除。按被告人林某诈骗既遂的19条中华牌香烟（软壳）合计人民币12，160元来认定犯罪既遂数额是适当的。公诉机关指控被告人林某诈骗数额不当，本院予以纠正。
本院认为，被告人林某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人林某具有前科，可酌情从重处罚；部分犯罪行为已着手实施，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚；已全部退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间被取保候审的，刑期终止日相应顺延，即自二〇一二年十月十六日起至二〇一三年十月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、假中华牌（软壳）香烟三十六条（现扣押在上虞市公安局），予以没收；中华牌（软壳）香烟一条八包（现扣押在上虞市公安局），返还给被害人丁继平。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孔 敏
代理审判员 王 永
人民陪审员 王玠文
二〇一三年三月六日
书 记 员 王银芬