安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行终454号
上诉人（原审原告）合经区翠微苑小区第二届业主委员会，住所地安徽省合肥市经开区芙蓉路翠微苑。
负责人张华，业委会主任。
委托代理人杨成炬，安徽和源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市房地产管理局，住所地安徽省合肥市宿州路252号，组织机构代码00299047-4。
法定代表人汪菊喜，局长。
委托代理人储湛，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人夏勇，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）合肥丹霞房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区丹霞西路合肥大学城商业中心。
法定代表人海道勇，董事长。
委托代理人朱清，安徽奥成律师事务所律师。
委托代理人林超，安徽奥成律师事务所律师。
上诉人合经区翠微苑小区第二届业主委员会（以下简称翠微苑业委会）因诉合肥市房地产管理局（以下简称合肥市房管局）不履行法定职责一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定:翠微苑小区位于合肥市××与翡翠路交口西南角，由合肥丹霞房地产开发有限责任公司（以下简称丹霞房地产公司）开发建设。该小区二期已于2008年交付业主使用。2016年2月17日，翠微苑业委会向合肥市房管局提出了《关于责令开发商移交翠微苑小区物业用房等的申请》，请求合肥市房管局：一、责令丹霞房地产公司限期将物业用房移交给翠微苑业委会使用；二、责令丹霞房地产公司限期将违法所得退还翠微苑业委会账户；三、依法对丹霞房地产公司的违法行为进行处罚。合肥市房管局成立工作组，主动联系翠微苑业委会询问了解情况，并于2016年3月15日约谈丹霞房地产公司，指出该公司对改变物业用房使用性质负有责任，要求依法解决。后翠微苑业委会于2016年3、4月将与第三人协商情况告知合肥市房管局。合肥市房管局于2016年5月9日向丹霞房地产公司作出合房监（2016）第05号《限期整改通知书》：根据《物业管理条例》第三十七条规定，“物业管理用房的所有权依法属于业主……”，你公司不得擅自处分，现责令你公司恢复翠微苑物业用房用途。合肥市房管局再次约谈丹霞房地产公司，责令恢复物业用房用途，限期报送整改情况。丹霞房地产公司与翠微苑业委会协商后，于2016年5月24日向合肥市房管局报送了《关于翠微苑小区原物业用房整改情况的报告》，承诺在2016年12月31日前将腾空的原规划物业用房陆续移交业委会。2016年9月10日，翠微苑业委会向合肥市房管局提出《关于请求贵局完全履行法定职责的申请》，请求合肥市房管局对丹霞房地产公司处以5万元以上20万元以下罚款，并将物业用房租赁收益全额退还翠微苑小区公共账户。合肥市房管局认为丹霞房地产公司不具备处罚条件，未予处罚。翠微苑业委会向一审法院提起诉讼，要求一审法院判令合肥市房管局限期完全履行法定职责并承担诉讼费用。
原审另查明：2016年6月27日，翠微苑业委会向安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区法院）起诉丹霞房地产公司、合肥市志郎商贸有限责任公司返还不当得利纠纷，该院于2016年7月1日向丹霞房地产公司送达了诉状及应诉通知书。2016年12月，翠微苑业委会再次向高新区法院起诉丹霞房地产公司、合肥市志郎商贸有限责任公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、合肥经济技术开发区采蝶轩巴莉甜甜翠微苑蛋糕店返还不当得利纠纷，该院于2017年2月8日向丹霞房地产公司送达了诉状及应诉通知书。
原审认为：本案争议焦点为合肥市房管局是否存在不完全履行法定职责的情形。经庭审查明，翠微苑业委会系翠微苑小区第二届业主委员会，丹霞房地产公司作为开发商，自2008年小区二期房屋交付使用以来，该小区原业委会是否实际认可物业用房置换等是存有争议的遗留问题，在翠微苑业委会提交《关于责令开发商移交翠微苑小区物业用房等的申请》后，合肥市房管局依照法律法规已对丹霞房地产公司下发了《限期整改通知书》，并联系翠微苑业委会、政府有关部门和丹霞房地产公司做了大量协调、督促工作，翠微苑业委会庭审中对合肥市房管局上述工作也表示认可，合肥市房管局已履行其法定职责。后因翠微苑业委会认为丹霞房地产公司未兑现整改承诺，再次申请要求合肥市房管局对丹霞房地产公司作出罚款及返还物业用房租赁收益等，合肥市房管局认为该案不具备行政处罚条件，未予处罚。其间，翠微苑业委会作为民事诉讼原告两度向高新区法院提起民事诉讼案件，该两起民事案件均涉及本案诉请事宜，合肥市房管局关于丹霞房地产公司并非没有配置物管用房，对其改变物管用房用途的行为，不能违法处罚的辩称，丹霞房地产公司关于本案原告诉请是关于物业用房纠纷，翠微苑业委会已经向高新区法院提起两起民事诉讼，且涉案民事诉讼正在审理过程中，本案诉请实质属于民事诉讼范畴的述称，与查明事实相符，一审法院予以采信。合肥市房管局未按照翠微苑业委会第二次申请对丹霞房地产公司进行罚款等处罚，系因其诉求属于民事诉讼，丹霞房地产公司不符合行政处罚条件，合肥市房管局未满足翠微苑业委会诉求，并不等于不完全履行法定职责。综上，合肥市房管局已适当履行其工作职责，翠微苑业委会的诉请无事实和法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回翠微苑业委会的诉讼请求。
翠微苑业委会上诉称：本案双方对案件事实无争议，关键在于对《物业管理条例》第六十三条的理解，即该条是否只适用于物业公司而不适用于建设单位。一审判决认为本案诉请实质属于民事纠纷，混淆了行政法律关系与民事法律关系的区分，回避了《物业管理条例》第六十三条是否应适用于被上诉人的争议焦点，且对此争议焦点没有给予任何法理阐明。特提起上诉，希望二审法院依法裁决。
合肥市房管局答辩称：原审判决正确，上诉人的观点不符合《物业管理条例》的本意。
丹霞房地产公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于一审法院认定的案件事实，上诉人无异议。关于法律适用，上诉人认为国务院《物业管理条例》第六十三条适用于建设单位擅自改变物业管理服务用房的用途情形，该上诉理由与法律规定不符。其一，该条的适用对象明确指向物业服务企业，而非建设单位；其二，第三人并非擅自改变物业管理服务用房用途，而系将原规划的翠微苑二期15#原规划物管用房，与16#二楼现物管用房交换使用多年，此事实行为亦经高新区法院数份民事判决书认可。二、翠微苑业委会未经过业主大会授权，不具备诉讼主体资格。根据《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会是业主大会的执行机构。业主委员会自身并不能独立享有权利、承担责任，必须经过业主大会的授权才可进行相关活动，所产生的法律后果由全体业主承担。翠微苑业委会并无证据证明其提起本案诉讼及本案的诉讼请求，已经过业主大会的授权，因此其不具备诉讼主体资格。其所称的业主大会议事规则的授权，仅系概括性授权，而非针对具体案件的特别授权。三、翠微苑业委会与丹霞房地产公司关于物业用房的纠纷正在通过民事诉讼程序解决，其诉请的相关争议属于民事争议。翠微苑业委会关于物业用房的民事纠纷已经一审判决，目前在二审审理中。本案一审判决认为上诉人的诉请属于民事诉讼以及我公司不符合行政处罚条件，完全正确。四、合肥市房地产管理局已履行法定职责，翠微苑业委会的诉讼请求无法律依据。上诉人向合肥市房管局投诉以后，该局多次约谈我公司，并向我公司发出了《限期整改通知书》，但由于涉及历史遗留问题，相关纠纷正通过协商和民事诉讼途径解决。上诉人要求对我公司行政处罚无法律依据，依法不应支持。五、翠微苑二期15#原规划物管用房，与16#二楼现物管用房交换使用多年，前期物业服务企业及广大小区业主并无异议，应视为有法律效力的默认。丹霞房地产公司在翠微苑小区刚建成，周边商业配套设施尚不健全的情况下，为方便小区居民，将翠微苑二期15号楼第一层原规划物管用房，与16号楼第二层部分房屋交换使用，前期物业管理公司及广大业主均无异议，并予以接受，应视为各方的默认。关于该事实，相关民事诉讼的一审判决已确认交换使用的事实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
合肥市房管局向一审法院提供了以下证据、依据：证据一：1.关于责令开发商移交翠微苑小区物业用房等的申请；2.开发商约谈笔录。证明其2016年3月15日的工作情况。证据二：1.关于翠微苑物业用房协调情况的进展汇报；2.关于翠微苑小区物业用房等业主共有权纠纷一案的意见。证明目的：2016年4、5月的进展情况。证据三：1.限期整改通知书；2.2016年5月10日开发商约谈笔录，关于翠微苑小区原物业用房整改情况的报告。证明目的：2016年5月份责令整改情况。证据四：1.关于翠微苑16号楼第二层移交的通知；2.关于翠微苑物业用房移交事宜的回函。证明目的：2016年6月份协商情况。证据五：1.《关于请求贵局完全履行法定职责的申请》；2.2016年9月18日开发商约谈笔录；3.2016年9月18日业委会约见笔录。证明目的：2016年9月份工作情况。法律依据：1.《物业管理条例》（节选）；2.《安徽省物业管理条例》（节选）。
翠微苑业委会向一审法院提交了以下证据：证据一、证据二：原审原告、被告身份信息，证明目的：原审原告、被告主体资格。证据三：限期整改通知书，证明目的：对开发商违法的行政认定。证据四：关于翠微苑小区物业用房整改情况的报告，证明目的：丹霞房地产公司承诺2016年12月31日整改到位但未兑现承诺。证据五：《关于请求贵局完全履行法定职责的申请》，证明目的：翠微苑业委会请求合肥市房管局完全履行法定职责但其没有履行。证据六：房屋租赁合同，证明目的：开发商擅自改变物业用房用途，存在经营所得。
丹霞房地产公司向一审法院提交了以下证据：证据一：应诉通知书、民事起诉状各2份，证明目的：翠微苑业委会与丹霞房地产公司关于物业用房的纠纷正在通过民事诉讼程序解决。证据二：翠微苑二期15#房屋测绘报告、翠微苑二期16#房屋测绘报告，证明目的：翠微苑二期15号楼第一层原规划物业管理用房面积1039.9723平方米，与实际作为物业管理用房使用的翠微苑二期16号楼第二层面积1036.335平方米，二者互换使用的面积基本相等，使用功能未受到影响，翠微苑小区业主未受到实际损失。并且前期物业管理公司及广大业主均无异议，并予以接受，应视为各方的默认。证据三：1.《翠微苑一期门面房排水沟盖板工程竣工结算审核验证情况说明》（附《维修工程承包合同书》），皖正源审字（2009）028号；2.《翠微苑供水改造项目零星工程审核验证报告》（附《施工合同》），鑫诚造审字[2013]100号；3.翠微苑二期供水改造工程《建设工程施工合同》（附审核验证报告）；4.翠微苑停车场系统维修协议（附基建工程结算审核验证初审意见表）；5.2011年翠微苑零星维修工程（公共部位）结算说明（附安徽安建工程造价有限责任公司“皖安工审[2015]121号”《结算审核报告》）；6.2012年翠微苑零星维修工程（公共部位）结算说明（附安徽安建工程造价有限责任公司“皖安工审[2015]125号”《结算审核报告》）；7.2014年翠微苑零星维修工程（公共部位）结算说明（附安徽国华建设工程项目管理有限公司“国华审计2015－010－2”审计报告《审核验证报告》）；8.2015年翠微苑零星维修工程（公共部位）结算说明（附安徽省鑫诚工程咨询有限公司“鑫诚造审字2016[107]号”《结算审核验证报告》）；9.《翠微苑小区绿化带内井盖更换及修缮工程合同》；10.《翠微苑二期1#商铺维修整改工程（土建部分）造价审核验证报告》，国华审计2011－306号；11.《翠微苑二期1#商铺维修整改工程（装饰部分）造价审核验证报告》，国华审计2011－305号；12.翠微苑地下车库维修合同（时进公司）；13、翠微苑二期地下车库维修工程承包合同（安庐公司）。证明目的：1.丹霞房地产公司为翠微苑小区物业共用部位、共用设施设备的维修、养护等，投入部分费用合计1549842.64元；2.第三人在翠微苑小区的公共投入远大于已收取的原规划物业管理用房租金，并无违法所得。
本院经审查，根据采信的证据，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案的审查重点为被上诉人是否完全履行了其法定职责。合肥市房管局作为物业管理行政主管部门，具有负责对本行政区域内物业管理活动进行监督管理的职责。本案中，上诉人先后两次向被上诉人提出履行法定职责的申请，第一次提出的《关于责令开发商移交翠微苑小区物业用房等的申请》有三个请求，内容为：一、责令丹霞房地产公司限期将物业用房移交给翠微苑业委会使用；二、责令丹霞公司限期将违法所得退还翠微苑业委会账户；三、依法对丹霞公司的违法行为进行处罚。被上诉人接到申请后，于2016年5月9日向丹霞房地产公司发出了《限期整改通知书》，责令丹霞房地产公司恢复翠微苑物业用房用途。2016年9月10日上诉人向合肥市房管局再次提出《完全履行法定职责的申请》，认为合肥市房管局依法满足了其第一项请求，但忽略了其第二、三项请求，请求合肥市房管局依据《物业管理条例》的规定，对丹霞房地产公司进行处罚以及责令丹霞房地产公司将租赁收益全额退还至上诉人小区公共账户。对上诉人此次提出的申请事项，合肥市房管局应根据相关法律、法规的规定及时作出处理，并将处理结果对上诉人进行回复。被上诉人虽对丹霞房地产公司进行了约谈，和上诉人进行了谈话，但未将处理结果正式回复上诉人，有违依法行政的程序正当原则，未完全履行法定职责，原审判决认定事实清楚，但认为被上诉人已适当履行其工作职责，并判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103行初13号行政判决；
二、责令合肥市房地产管理局于本判决生效之日起30日内对合经区翠微苑小区第二届业主委员会的《完全履行法定职责的申请》作出处理。
本案一审、二审案件受理费各50元，由合肥市房地产管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施光远
代理审判员 张 俊
代理审判员 都 宏
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 吴铃铃
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……