湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1221民初569号
原告：殷克本，男，1970年10月1日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾能文，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被告：湖北三三重工有限公司。住所地：嘉鱼县潘湾畈湖工业园。
法定代表人：徐云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张杰，湖北朴诚勇毅律师事务所律师。
第三人：武汉鑫泰通建筑工程有限公司。住所地：武汉市江汉区发展大道***号。
法定代表人：张方平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张华，湖北乾行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董义文（项目经理），男，1963年2月13日出生，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区。
原告殷克本与被告湖北三三重工有限公司、第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告殷克本委托诉讼代理人成和彬、曾能文，被告湖北三三重工有限公司委托诉讼代理人张杰，第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司委托诉讼代理人张华、董义文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告殷克本向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告对第三人欠原告挖机费130210元及利息予以清偿（利息以130210元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年9月9日起计算至实际付清之日止）；2、依法判令本案诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2013年10月18日，第三人承包被告的涉案工程后，将挖机作业交原告施工。2014年9月7日，原告与第三人办理了结算单，双方共同确认，截止2014年9月7日，挖机费总计为145300元，扣除第三人前期支付的15090元，第三人尚欠原告挖机费130210元。第三人项目经理董义文于2016年9月22日确认，因被告未向其支付工程款，原告多次找过第三人催要欠款未果，第三人无力支付。
2013年10月18日，被告与第三人签订《建筑工程施工承包协议》，约定被告将其嘉鱼制造基地的工程发包给第三人承建。协议签订后，第三人进场施工。因被告不能支付工程款，2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止承包合同，由被告委托审计机构对第三人已完成的工程量和工程造价进行审计和核算，被告承诺其聘请的审计机构在2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作。审计结论经被告与第三人确认后，被告承诺在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。在签订该《终止协议》当日，双方又签订《补充协议》1份，将第三方审计出结论的时间顺延至2015年4月1日。但至今未见结算审计结论。2015年1月15日，第三人向被告送达涉案工程的全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元，扣除被告已支付的工程款10770000元后，被告仍欠第三人工程款55628204.69元，加上尚未退还的保证金5000000元，合计60628204.69元尚未支付。另查明，涉案工程早已投入使用，并已办理了该项目的初始登记及相应的不动产权证。截止到目前，第三人未以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张到期工程款，第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害。
原告为证明其所诉事实成立并请求支持其主张，向本院递交了如下证据：
1、原告、被告、第三人三份营业执照信息，证明原告、被告、第三人的诉讼主体适格；
2、结算单，证明：①殷克本为鑫泰通公司实施挖机作业工程量为484.20小时，单价为300元∕小时，挖机费总计为145300元，扣除鑫泰通公司前期支付的15090元，鑫泰通公司尚欠殷克本挖机费130210元，②鑫泰通公司项目经理董义文于2016年9月22日确认，因三三重工公司未支付工程款，殷克本多次找过鑫泰通公司催要欠款未果，鑫泰通公司无力支付；
3、第三人资质证书复印件、建筑工程施工承包协议、施工许可证、授权委托书，证明：①第三人承包被告涉案项目的施工合同合法有效，②第三人委派项目经理董义文全权负责涉案项目的生产施工、项目结算等事宜；
4、终止协议、补充协议、承诺函，证明：①2015年1月14日，被告与第三人约定终止总承包合同，由被告委托审计机构对已完成的工程量和工程造价进行审计，被告承诺在2015年4月1日前完成全部审计工作，最终的审计结论出来后，经双方确认后，被告在2015年3月20日前，支付至工程总决算款的95％，剩余5％的工程款于2016年1月21日前付清；②被告应代第三人支付前期工程人材机欠款及前期管理人员工资，并从工程总决算款中扣除，总额2000万元（含已付的农民工工资770万元）；③被告承诺2015年3月15日前将600万元保证金向第三人退还完毕（后期已退还100万元）；④被告向各材料供应商承诺，所有材料欠款金额，在结算时按月息10%计付；
5、动产抵押登记信息、嘉房籍第CDJ2015000422号、CDJ2015000423号、CDJ2015000424号、CDJ2015000425号、CDJ2017000024号、CDJ2017000025号、CDJ2017000026号、CDJ2017000027号、CDJ2017000028号、CDJ20××29号房屋产权产籍情况证明书，证明：①被告分别于2015年9月9日、2015年9月18日、2016年5月24日分三次在嘉鱼县工商局办理动产抵押登记中的机械设备存放于涉案工程，被告对涉案工程已经实际接收投入使用；②被告已办妥涉案项目初始登记，并于2015年12月17日、2017年3月23日取得了相应房屋的不动产权证书，第三人对被告享有工程款的债权已经到期；
6、涉案工程结算资料提交清单、涉案工程结算汇总表，证明2015年1月15日，被告签收第三人提交的全套结算资料；
7、施工备案合同，证明第三人与被告签订的施工承包合同已经在政府主管部门备案，该合同是合法有效的；
8、（2015）鄂嘉鱼民初字第656号民事判决书，证明第三人施工的项目质量合格，被告诉请工程质量不合格的请求被依法驳回。
被告湖北三三重工有限公司辩称，1、第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司没有施工资质且工程质量不合格，2、债权人行使代位权已过诉讼时效，3、原告应当向法院提交证据证明答辩人还欠第三人多少款项，4、物权与债权属于两个不同的法律关系。
被告为证明其辩称事实成立并请求支持其主张，向本院递交了如下证据：
1、营业执照复印件、法人证明及法人身份证明复印件，证明被告主体适格；
2、建筑工程施工承包协议，证明双方签订了项目总包合同并约定确保本工程质量达合格标准；
3、终止协议，证明被告与第三人达成一致，以第三方评估报告作为结算的依据；
4、检测报告、武汉鑫泰通建筑工程有限公司资质等级，证明：①涉案工程经第三方检测为不合格工程，②第三人无总包资质，③建筑工程施工承包协议为无效合同。
第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司述称，1、第三人对欠付原告的材料款的事实及金额无异议，2、第三人欠付材料款是因为被告拖延付款造成的，3、第三人与被告达成终止协议后，如期向被告送达了工程决算资料，整个工程总造价达66398204.69元，另有500万元的保证金，扣除被告已支付的1000多万元，被告实际欠付第三人工程款达6000多万元，第三人为此工程面临破产，已无钱起诉，原告代位诉讼，于法有据，4、本工程被告已投入使用并办理了产权证，说明工程质量合格，而且第三人在施工过程中，监理公司和建管站等机构都认可已施工部分的质量，被告抗辩工程质量有问题无任何依据。
第三人为证明其述称事实成立并请求支持其主张，向本院递交了如下证据：
1、施工合同、授权委托书、建筑资质及中标通知，证明第三人合法承接被告工程，董义文为该工程项目负责人负责施工结算；
2、终止协议，证明被告至今不按合同约定组织审计、付款；
3、（2015）鄂嘉鱼民初字第656号民事判决书，证明涉案工程无质量问题；
4、结算联系函，证明被告拒绝审计，应以第三人结算报告总价为依据；
5、承诺函，证明材料款欠款利息应由被告支付。
经庭审举证、质证，被告对原告提交的证据1、2无异议，第三人对证据1、2、3、4、5、6、7、8均无异议，对原告的证据1、2，本院予以确认。被告对证据3认为，要求核实第三人2013年10月18日之前的施工资质，对建筑工程施工承包协议无异议，对施工许可证没有原件不予质证，对授权委托书无异议。本院认为，通过核实原件，第三人具备施工的资质，对于该证据本院予以支持。被告对证据4认为，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为终止协议和补充协议中约定以审计结果为依据，并不是原告所称的2000余万元，对第四项证明内容有异议，月息10%不符合法律规定。本院认为，月利率10%过高，本院依法调整为月利率为2%。被告对证据5认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本案是债权纠纷，不是物权纠纷，第三人对被告享有的债权是否到期，与办理不动产权属证书没有关联性，被告将机械设备存放涉案工程，并不能证明涉案工程已投入使用。本院认为，被告办理了不动产权属登记和存放机械设备，表明该涉案工程已可以正常使用，对该证据本院予以支持。被告对证据6认为，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，汇总表由第三人单独制作，没有经过被告认可，需要双方当事人进行最后的决算。本院认为，涉案工程结算资料提交清单有被告经办人签字，表明对涉案工程的结算确认，提交清单中第三项包含了汇总表，故本院对该证据予以支持。被告对证据7认为，对其真实性无异议，对合法性有异议，招标、投标、备案由第三人单独完成，合法性无法核实。本院认为，该施工合同有双方的盖章确认，应认定为合法有效，对该证据本院予以支持。被告对证据8认为，对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份判决书是被告起诉第三人，结果虽是被法院驳回，但客观上工程质量是不合格的，这是由于被告放弃了自己的权力，而不能以此作为工程质量合格的证明。本院认为，被告没有证据证明该涉案工程存在质量问题，对该证据本院予以支持。原告对被告提供的证据1、2、3无异议，第三人对证据1、2无异议，对被告的证据1、2，本院予以确认。第三人对证据3认为，真实性无异议，证明目的有异议，该终止协议对涉案工程的审计评估及工程款的支付都有明确的节点，特别是对保证金的支付具体到某一天，但被告没有一项遵守。本院认为，该终止协议是双方共同达成的，应认定为合法有效，对该证据本院予以支持。原告对证据4认为，检测报告为被告单方聘请，也没有被有效的司法判决确认，不能证明涉案工程为不合格工程。资质形成的时间为2011年8月18日，不能证明第三人没有资质，可以证明第三人有资质，只是资质高低而已。第三人同意原告的质证意见。本院认为，该检测报告为被告单方聘请，且为本院作出了判决驳回诉讼请求后才做出的，对该证据本院不予支持。原告对第三人提供的证据1、2、3、4、5均无异议。被告对证据1认为，对资质有异议，建筑资质没有原件。本院认为，通过核实原件，可以认定其有资质。对证据2认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，第三人是可以通过诉讼的方式主张自己的权力，与被告审计与否没有关联性。本院认为，终止协议明确了原告方应按时审计，对该证据本院予以支持。对证据3认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份判决书不能证明工程质量是否有问题，并不是第三人所说的无质量问题，因为第三人所提交的质量合格没有被法院采纳。本院认为，被告没有证据证明涉案工程质量存在问题，对该证据本院予以支持。对证据4认为，利息过高。本院认为，利息本院将依法予以调整，对该证据本院予以支持。对证据5认为，利息过高。本院认为，利息本院将依法予以调整，对该证据本院予以支持。
本院经审理认定事实如下：2013年10月18日，第三人承包被告的涉案工程后，将挖机作业交原告施工。2014年9月7日，原告与第三人办理了结算单，双方共同确认，截止2014年9月7日，挖机费总计为145300元，扣除第三人前期支付的15090元，第三人尚欠原告挖机费130210元。第三人项目经理董义文于2016年9月22日确认，因被告未向其支付工程款，原告多次找过第三人催要欠款未果，第三人无力支付。
2013年10月18日，被告与第三人签订《建筑工程施工承包协议》，约定被告将其嘉鱼制造基地的工程发包给第三人承建。协议签订后，第三人进场施工。因被告不能支付工程款，2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止承包合同，由被告委托审计机构对第三人已完成的工程量和工程造价进行审计和核算，被告承诺其聘请的审计机构在2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作。审计结论经被告与第三人确认后，被告承诺在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。在签订该《终止协议》当日，双方又签订《补充协议》1份，将第三方审计出结论的时间顺延至2015年4月1日。但至今未见结算审计结论。2015年1月15日，第三人向被告送达涉案工程的全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元，扣除被告已支付的工程款10770000元后，被告仍欠第三人工程款55628204.69元，加上尚未退还的保证金5000000元，合计60628204.69元尚未支付。另查明，涉案工程早已投入使用，并已办理了该项目的初始登记及相应的不动产权证。截止到目前，第三人未以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张到期工程款，第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，第一，第三人对被告的债权合法。2015年1月15日，第三人向被告送达涉案工程的全套结算资料，被告经办人签字进行了确认，涉案工程早已投入使用，并已办理了该项目的初始登记及相应的不动产权证，机械设备也存放于涉案工程中，故该涉案工程视为验收合格。第二，第三人怠于行使被告的到期债权。在被告未支付到期工程款的情况下，第三人在本案一审庭审答辩终结之日止，未以诉讼方式或者仲裁方式主张该到期工程款，致使原告对第三人的债权不能顺利执行。第三，被告的债权已到期。2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止承包合同，被告承诺在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。在签订该《终止协议》当日，双方又签订《补充协议》1份，将第三方审计出结论的时间顺延至2015年4月1日，故被告支付全部工程款的截止时间为2016年4月8日，同时被告同意于2015年3月15日前退还第三人保证金5000000元。第四，第三人的债权不是专属于其自身的债权。综上，原告有权提起代位权诉讼。关于被告辩称原告应提供证据证明被告尚欠第三人多少款项的问题，本院认为被告应付第三人的工程款金额远大于原告对第三人的债权金额，足以代为清偿第三人所欠原告的债务，在此的情况下，具体数额是否确定，不影响原告行使代位权，且代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权具体数额是否确定，不是债权人行使代位权的要件，故被告的辩称不能成立，本院不予支持。关于被告辩称债权人行使代位权已过诉讼时效问题，本院认为被告支付全部工程款的截止时间为2016年4月8日，至原告2017年5月9日起诉时止，没有超过两年诉讼时效，故对被告的辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告湖北三三重工有限公司于本判决生效后十日内对第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司欠原告殷克本挖机费130210元及利息予以清偿（利息以130210元为基数，自2014年9月9日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1450元，保全费1370元，由被告湖北三三重工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人在递交上诉状时，根据不服判决的请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 余 跃
二〇一七年九月二十八日
书记员 李博浪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
(一)债权人对债务人的债权合法;
(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;
(三)债务人的债权已到期;
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十四条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。