内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内04刑再6号
抗诉机关赤峰市红山区人民检察院。
原审被告人殷守明，男，汉族，1965年9月24日出生于辽宁省建平县，大学本科文化，赤峰市公安局红山分局东城派出所民警，住赤峰市。2014年10月28日因涉嫌危险驾驶罪被赤峰市公安局取保候审。2015年9月10日被赤峰市红山区人民法院取保候审。
赤峰市红山区人民检察院指控被告人殷守明犯危险驾驶罪一案，赤峰市红山区人民法院于2015年9月22日作出（2015）红刑初字第349号刑事判决。殷守明不服，提出上诉，在本院二审审理过程中，殷守明又申请撤回上诉。本院于2015年11月4日作出（2015）赤刑一终字第119号刑事裁定，准许殷守明撤回上诉。殷守明不服（2015）红刑初字第349号刑事判决，又向赤峰市红山区人民法院申诉。赤峰市红山区人民法院于2016年3月23日作出（2016）内0402刑监1号刑事裁定，再审本案。赤峰市红山区人民法院于2016年8月3日作出（2016）内0402刑再1号刑事判决。宣判后，原公诉机关赤峰市红山区人民检察院不服，以红检公诉刑抗〔2016〕3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。赤峰市人民检察院于2016年10月21日作出支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员宋晖、宋春雨出庭履行职务。原审被告人殷守明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月14日19时11分许，原审被告人殷守明醉酒后驾驶×××号捷达牌轿车沿赤峰市红山区一道街由东向西逆行行驶至马军抻面馆前与郝凤武驾驶的电动车相撞，致电动车乘车人鲁某受伤。经中国刑事警察物证鉴定中心鉴定，原审被告人殷守明血液中乙醇含量为245.5mg/100ml，属醉酒。原审被告人殷守明承担此次事故的全部责任。案发后，原审被告人殷守明明知他人报警而在原地等候，到案后如实供述了自己的罪行。在案件侦查过程中，原审被告人殷守明与郝凤武、鲁某达成赔偿协议，原审被告人殷守明赔偿了郝凤武、鲁某经济损失人民币99000元。
上述事实，原审被告人殷守明在原审开庭审理过程中无异议，另有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的证据予以证实，原审认为足以认定。
原审法院认为，原审被告人殷守明违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车，造成交通事故并负事故全部责任，其行为侵犯了社会公共安全和交通管理秩序，已构成危险驾驶罪。公诉机关指控原审被告人殷守明犯危险驾驶罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，该院予以采纳。原审被告人殷守明的血液酒精含量超过了200mg/100ml，造成交通事故并负事故全部责任，酌情从重处罚；案发后明知他人报警而在原地等候，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条、第二百一十条，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条（一）、（二）项之规定，判决如下：原审被告人殷守明犯危险驾驶罪，判处拘役两个月，并处罚金人民币一万元。
原审被告人殷守明申诉称，原审法院量刑过重，殷守明已对受害人的各种损失进行了一次性赔偿并且追加了补偿，已取得受害人的完全谅解，受害人已不再追究其任何责任。特申请法院再审，免除对其的刑事处罚。
检察员再审出庭意见：原审被告人殷守明具有法定从重情节，其血液中每百毫升酒精含量超过200毫克，是245毫克，原审被告人殷守明交通肇事承担全部责任，这两点都是应对原审被告人殷守明予以从重处罚的情节。原审被告人殷守明具有明知他人报警，能够等待，系属自首，可以从轻或减轻处罚，原审被告人殷守明积极赔偿被害人，有酌定减轻处罚情节。综合考虑，在量刑建议中已经对原审被告人殷守明的从轻和从重情节予以考量。因此，原审被告人殷守明构成危险驾驶罪，原审判决正确。
原审法院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
原审法院再审认为，原审被告人殷守明违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车，造成交通事故并负事故全部责任，其行为侵犯了社会公共安全和交通管理秩序，已构成危险驾驶罪。公诉机关指控原审被告人殷守明犯危险驾驶罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，该院予以采纳。关于量刑问题，《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。本案中原审被告人殷守明醉酒驾驶机动车肇事后能够积极赔偿被害人，且认罪态度良好具有自首情节，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2015）红刑初字第349号刑事判决；二、原审被告人殷守明犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
抗诉机关抗诉认为，（2016）内0402刑再1号刑事判决引用《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定并根据原审被告人殷守明具有自首情节对其判处免予刑事处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻。理由：一、原审被告人殷守明，违反交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项的规定，已构成危险驾驶罪，同时经鉴定其血液中酒精含量为245.5mg/100ml，交通肇事承担全部责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二款第（一）项、第（二）项的规定属依法从重处罚情节，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条犯罪情节轻微的规定。二、原审被告人殷守明虽具有自首、赔偿被害人损失并获得被害人谅解的情形，可以从轻或减轻处罚，但赤峰市红山区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款的规定（判决书在本院认为中进行表述，但判决根据中未引用条款），作出的（2016）内0402刑再1号刑事判决书，对原审被告人殷守明免予刑事处罚，系适用法律错误、量刑畸轻。三、赤峰市红山区人民法院（2015）红刑初字第349号刑事判决书认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当。
赤峰市人民检察院支持抗诉意见：原审被告人殷守明醉酒驾驶机动车发生交通事故，其血液酒精含量245.5mg/100ml，且负事故全部责任，造成被害人鲁某蛛网膜下腔出血。虽然事故发生后，殷守明明知他人报警没有离开现场，具有自首情节，并积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，殷守明的行为具有两个应当依法从重处罚的情形，所以红山区人民法院认定其犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚，系适用法律错误，量刑明显不当。检察员出庭意见与支持抗诉书意见一致。另认为，殷守明虽然具有自首情节，但是不应据此对其免除处罚。本案中，交通事故发生后，他人报警，殷守明明知他人报警没有离开现场，能够认定为自首。但是这种自首系被动性的，在量刑时不应适用免除刑罚，可以从轻或者减轻处罚。殷守明积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。但殷守明辩护意见中提到的情况不适用于本案。
原审被告人殷守明的辩护意见：国家用法律约束公民的行动，用法律约束公民的行为，以达到建设法制社会的初衷和初心。赤峰市红山区人民法院作出的（2016）内0402刑再1号刑事判决合情、合理、合法，既保护了受害人的合法权益，也惩戒了被告人的违法犯罪行为，对原审被告人今后的社会责任留有充分的报效空间，而不是对社会的抵触和憎恨。另外，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》对犯罪事实清楚，罪犯认罪悔罪，积极进行赔偿、被害人完全谅解的前提下，公安机关可以作出不立案处理，人民检察院可以作出不起诉决定，人民法院可以作出免予刑事处罚的判决。
本院查明的事实与原审法院原审和再审查明的事实一致。
本院认为，原审被告人殷守明在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人殷守明造成交通事故并负事故全部责任，应从重处罚；原审被告人殷守明的血液酒精含量达到了200毫克/100毫升以上，应从重处罚。原审被告人殷守明案发后明知他人报警而在原地等候，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人殷守明积极赔偿被害人的经济损失，积极缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚。原审法院对殷守明上述情节均已予以考虑。但根据殷守明的犯罪情节，不属于犯罪情节轻微，原审法院再审对其免予刑事处罚适用法律不当、量刑不当。赤峰市红山区人民检察院抗诉意见成立，本院予以支持。赤峰市不属于全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》确定的试点地区，原审被告人殷守明的辩护意见没有事实和法律根据，不能成立，本院不予采纳。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2016）内0402刑再1号刑事判决；
二、原审被告人殷守明犯危险驾驶罪，判处拘役两个月，并处罚金四千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪艳华
审 判 员 赵 杰
代理审判员 段欣宇
二〇一七年三月十七日
书 记 员 于 芳