广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1045号
上诉人（原审被告）：东莞市钜汉金属制品有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇良边胡屋工业区。
法定代表人：马志丽，总经理。
委托代理人：吴岗、邓伟明，分别系广东砝码律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审原告）：李操勇，男。
委托代理人：谭冬梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
上诉人东莞市钜汉金属制品有限公司（以下简称钜汉公司）因与被上诉人李操勇劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李操勇于2013年4月入职钜汉公司，任职操作工，双方没有签订书面劳动合同，钜汉公司已为李操勇购买社会保险。2013年8月18日晚，李操勇在钜汉公司车间操作机器生产过程中，被机器打伤左眼，伤后被送至寮步医院治疗，后转至东莞东华医院和东莞光明眼科医院治疗。2013年9月11日，东莞市社会保障局做出工伤认定，2014年7月3日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李操勇为伤残七级。东莞市社会保险基金管理中心于2014年7月7日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付李操勇一次性伤残补助金20800元，于2014年10月24日再次作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付李操勇一次性医疗补助金11139元。后李操勇向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，该庭做出的东劳人仲院寮步庭案字（2014）430号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2013年4月20日起建立劳动关系，于2014年9月7日解除劳动关系；二、钜汉公司支付李操勇停工留薪期工资41333元；一次性伤残补助金差额50700元、一次性伤残就业补助金137500元；三、驳回李操勇其他仲裁请求。
庭审中，双方确认李操勇于2013年4月19日填写入职登记表。李操勇主张其于2014年9月4日向钜汉公司提交辞职申请，要求双方于9月7日解除劳动关系，钜汉公司主张其未收到李操勇的申请。李操勇主张双方约定李操勇入职前三个月工资为6000元，三个月之后工资为7000元。李操勇每天工作时间白班从8点到18点，晚班从18点至第二天的4点，每月上班28天。一个星期换一次白班和夜班，白班只有吃饭时间，没有休息时间，晚班也没有休息时间，并提供工资条主张其2013年5月至8月期间的应发工资分别为5867元、6760元、4748元、4378元，该工资条显示李操勇2013年7月上班22天，请假9天。钜汉公司主张李操勇工作时间早班从7点30分到17点30分，晚班从17点30分到第二天3点30分，一个星期换一次白班和夜班，李操勇上夜班没有休息时间，李操勇每周上班6天，星期天休息。并主张李操勇月基本工资1800元，白班有1.5个小时加班，晚班有2个小时加班，李操勇工资加上加班费和全勤奖共计每月2700元左右，但钜汉公司无法提供李操勇的考勤情况和工资签收单。钜汉公司主张于2013年11月2日支付李操勇2013年7月1日至2013年8月18日工资为4546元，其中2013年7月工资2706元，8月工资1840元，并提交费用报销单予以证明，李操勇确认已收到钜汉公司支付的2013年7月、8月工资，并撤回要求李操勇支付工资8500元的诉讼请求，但对钜汉公司应支付的7月和8月份的工资数额不确认。
关于停工留薪期，李操勇主张其因工伤于2013年8月19日至2013年8月29日在东莞东华医院住院10天，于2013年8月29日至2013年9月13日、2013年9月25日至2013年11月9日、2014年3月19日至4月1日在东莞光明眼科医院住院治疗，共83天，李操勇的停工留薪期应从2013年8月18日计至2014年5月28日即评残之日，不应该按照医嘱应该按照实际情况计算，因为李操勇出院后每月有2到3次的复查和就诊，等到伤残稳定后才进行伤残鉴定。钜汉公司主张李操勇的住院记录并无出院后全休的医嘱，根据李操勇的伤情，其医疗期为1至3个月，因此应在1至3个月内确定停工留薪期。双方确认李操勇向钜汉公司借款10000元，双方同意在钜汉公司应支付李操勇的款项中扣除借款10000元。
原审法院认定上述事实的证据，有李操勇提供的仲裁裁决书及送达回证、工资条、辞工申请书、病历资料、工伤认定书、劳动能力鉴定书，钜汉公司提供的仲裁裁决书及送达回证、费用报销单、借款单、入职登记表及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，双方形成的劳动关系，依法受到法律的保护。因李操勇于2013年4月19日已填写入职登记表，因此依法确认李操勇于2013年4月19日与钜汉公司建立劳动关系。钜汉公司未对仲裁裁决认定的双方劳动关系解除的时间提起诉讼，依法确认双方劳动关系于2014年9月7日已解除。
关于钜汉公司应按何种标准支付李操勇的工伤待遇。双方确认李操勇伤残七级，钜汉公司未按李操勇月平均工资为李操勇购买社会保险，钜汉公司应向李操勇补足工伤待遇。钜汉公司主张应按东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位计算李操勇伤残补助，由于工伤待遇应以李操勇发生工伤前的月平均工资为计算标准，因此对钜汉公司的该项主张不予采纳。由于《广东省工资支付条例》规定，用人单位应当保存工资支付台账至少二年，钜汉公司未能提供李操勇的工资发放情况，应承担举证不能的责任。对李操勇主张的其2013年5月和6月期间的应发工资分别为5867元、6760元，依法予以采纳。由于钜汉公司未能提供李操勇2013年7月的考勤情况，双方对李操勇2013年7月的考勤情况存在争议，因此以李操勇2013年5月和6月的工资计算李操勇工伤前的月平均工资，对李操勇主张其发生工伤前的月平均工资为5500元，依法予以采纳。李操勇发生伤残七级，因此钜汉公司应向李操勇支付一次性伤残补助金差额50700元（5500元×13-20800元）、一次性伤残就业补助金137500元（5500元×25）、一次性工伤医疗补助金差额21861元（5500元×6-11139元）。上述钜汉公司应支付李操勇的伤残待遇共计210061元，扣除李操勇向钜汉公司的借款10000元，钜汉公司应支付李操勇的伤残待遇为200061元。
关于李操勇正常工作时间工资。由于钜汉公司未能提供李操勇的考勤情况和工资支付台账，采纳李操勇的主张，确认李操勇每月工作28天，每天工作时间白班为9.5小时，晚班为10小时，白班和晚班每周轮换一次，每月可得工资为6000元。因此李操勇的正常工作时间工资为2958元，即6000元÷［（28-21.75）×（9.5＋10）÷2×2＋21.75×8＋21.75×（9.5＋10-8-8）÷2×1.5］×21.75×8。
关于李操勇停工留薪期的工资，由于李操勇2013年8月18日发生工伤，其后一直未上班，且多次住院治疗和到门诊进行复诊检查，最后一次是于2014年3月19日至4月1日在东莞光明眼科医院住院治疗，因此依法确认李操勇的停工留薪期应从2013年8月19日计至2014年4月1日。由于停工留薪期内并不存在加班情况，因此停工留薪期应以李操勇正常工作时间计算工资为每月2958元，因此钜汉公司应支付李操勇停工留薪期工资为21988元，即2958元×7＋2958元÷30×13，李操勇主张以加班时间工资计算停工留薪期工资没有法律依据，依法不予支持。
关于李操勇要求钜汉公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，由于钜汉公司没有证据证明双方有签订书面劳动合同和未签订书面劳动合同的原因在于李操勇，确认未签订书面劳动合同的原因在于钜汉公司，因此钜汉公司应向李操勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于李操勇于2013年4月19日入职，因此钜汉公司应向李操勇支付二倍工资差额的时间为2013年5月19日至2014年4月18日。因李操勇申请仲裁的时间是2014年9月11日，因此李操勇诉请的2013年5月19日至2013年9月10日期间的二倍工资差额已超过仲裁时效，依法不予支持。由于李操勇在2013年9月11日至2014年4月18日期间未回到钜汉公司处上班，钜汉公司客观上无法与李操勇签订劳动合同，李操勇要求钜汉公司支付该期间的二倍工资差额没有事实依据，依法不予支持。
关于李操勇要求钜汉公司支付住院期间的护理费，因没有法律依据，依法不予支持。李操勇庭审中放弃向钜汉公司主张2013年7月和8月的工资，予以确认。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认李操勇于2013年4月19日与钜汉公司建立劳动关系，双方劳动关系于2014年9月7日已解除；二、限钜汉公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李操勇停工留薪期工资21988元；三、限钜汉公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李操勇伤残待遇200061元；四、驳回李操勇的其他诉讼请求；五、驳回钜汉公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由李操勇负担5元，由钜汉公司负担5元。
一审宣判后，钜汉公司不服，向本院提起上诉称：一、钜汉公司已提供证据证明了李操勇受伤前的工资数额，不应承担举证不能的法律责任。钜汉公司提交了李操勇妻子刘春莲签收的2013年7月1日至2013年8月18日的工资签收单，显示李操勇上述期间的工资总额为4546元，折合月工资为2700元，而李操勇在仲裁及一审阶段均明确放弃2013年7月1日至2013年8月18日期间的工资，完全可以证明其在职期间的月工资仅为2700元，而非其主张的5500元。一审法院对此认定错误。即使钜汉公司无法提交李操勇在职期间全部的工资签收单，因李操勇无法举证其本人在职期间的工资数额，按照东莞市法院司法实践，完全可以按照东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位确定的行业工资标准计付李操勇的工伤保险待遇。二、一审法院认定李操勇停工留薪期间过长，停工留薪期工资计付标准过高。李操勇的诊断证明及出院记录并无出院后全休时间的医嘱，其停工留薪期应按其医疗终结期的标准确定。而根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结期鉴定标准》相关规定，根据李操勇伤情，其医疗终结期为1-3个月，应在1-3个月内确定其停工留薪期，李操勇出院后固然多次进行门诊治疗，但进行门诊治疗并不代表其暂时丧失劳动能力，一审法院按照李操勇最后一次门诊时间确定停工留薪期理由过于牵强。李操勇在职期间基本工资仅为1800元，应按照每月1800元的工资标准计付其停工留薪期工资。三、一审法院判决钜汉公司支付李操勇一次性工伤医疗补助金差额没有法律依据。双方劳动关系的解除尚未被生效的法律文书确定，暂时不能向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，但因一次性工伤医疗补助金的数额以申领当时确定的数额为准，故尚不能确定一次性工伤医疗补助金的具体数额，李操勇应在向工伤保险基金申领该工伤保险待遇后再行主张，一审法院判决钜汉公司现在支付差额部分显然没有法律依据。综上所述，上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、五项，改判驳回李操勇诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费由李操勇承担。
被上诉人李操勇未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕钜汉公司的上诉，本案二审争议焦点如下：一、钜汉公司应以何工资标准支付李操勇相应的工伤待遇；二、钜汉公司应支付李操勇停工留薪期的工资数额为多少。
焦点一。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，虽李操勇确认已收到钜汉公司支付的2013年7月、8月工资，并撤回要求支付上述期间工资的诉请，但对钜汉公司应支付的7月和8月份的工资数额不确认。钜汉公司未能提供李操勇的工资支付台账及考勤情况，故原审酌情采信李操勇的主张，认定其发生工伤前的月平均工资为5500元，并无不当，本院予以维持。对钜汉公司主张应按东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位计算李操勇工伤待遇，本院不予采纳。钜汉公司未按李操勇实际工资为李操勇购买社会保险，应向李操勇补足工伤待遇。李操勇伤残七级，东莞市社会保险基金管理中心已支付李操勇一次性伤残补助金20800元、一次性工伤医疗补助金11139元。故钜汉公司应向李操勇支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额一次性伤残就业补助金。原审对此处理正确，本院予以维持。
焦点二。由于李操勇受伤后多次住院治疗和到门诊进行复诊检查，考虑李操勇的伤情，原审认定李操勇的停工留薪期从2013年8月19日计至2014年4月1日，并无不当，本院予以维持。钜汉公司并无证据证明李操勇在职期间的基本工资仅为1800元，故对其主张应按此标准计算李操勇停工留薪期工资，本院不予采纳。原审对此处理亦无不当，本院予以维持。
综上所述，钜汉公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市钜汉金属制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月九日
书 记 员 张珊珊