湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00850号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐欣，无业。因犯盗窃罪于2012年11月被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年1月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人陈某，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人吴某，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人张某甲，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲犯盗窃罪一案，于二○一五年七月二十三日作出（2015）芙刑初字第386号刑事判决。原审被告人唐欣不服，提出上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月15日至3月5日，被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲、定某某（未成年人，另案处理）相互纠集，在长沙市芙蓉区、雨花区、开福区的超市、报刊亭，6次盗得现金、烟、酒、饮料等物共计价值人民币3700元。其中，被告人唐欣、吴某、陈某参与盗窃6次，盗窃财物价值人民币3700元；被告人张某甲参与盗窃5次，盗窃财物价值人民币3132元。
2015年3月5日11时许，被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲、定某某在长沙市芙蓉区扬帆小区雅博网吧被公安机关抓获。
原审判决据以认定上述事实的证据有：被害人陈述、书证、鉴定意见及被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物价值人民币3700元，其中，被告人唐欣、吴某、陈某参与盗窃6次，盗窃财物价值人民币3700元；被告人张某甲参与盗窃5次，盗窃财物价值人民币3132元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲均起主要作用，系主犯。被告人唐欣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十四条的规定，原审法院判决：一、被告人唐欣犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；四、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；五、继续追缴被告人唐欣、陈某、吴某、张某甲非法所得3700元，返还各被害人。
原审被告人唐欣上诉提出：原审判决对其量刑过重。
经审理查明，2015年2月15日至3月5日期间，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲与定某某相互纠集，先后窜至长沙市芙蓉区、雨花区、开福区等地的超市、报刊亭，6次盗得现金、烟、酒、饮料等物共计价值3787元，其中：上诉人唐欣、原审被告人吴某、陈某参与盗窃6次，盗窃财物价值3787元；原审被告人张某甲参与盗窃5次，盗窃财物价值3199元。具体事实如下：
1、2015年2月15日凌晨1时许，上诉人唐欣、原审被告人吴某、陈某伙同定某某窜至长沙市芙蓉区远大一路“尝来坐坐”饭店旁的小卖部，由唐欣撬锁进入小卖部，盗得被害人邹某现金100元、共计价值488元的“白沙液”酒1瓶、“邵阳老酒”1瓶、软白沙香烟1条、“皇上皇”槟榔20包、“伍子醉”槟榔20包、熟食鸡腿20个。后低价销赃，每人分得30元网费。案发后，赃款已挥霍，赃物未追回。
2、2015年2月19日凌晨1时许，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲伙同定某某再次窜至长沙市芙蓉区远大一路“尝来坐坐”饭店旁被害人邹某的小卖部，由唐欣撬锁进入小卖部，盗得一些零食。案发后赃物已挥霍。
3、2015年2月20日凌晨2时许，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲伙同定某某窜至长沙市芙蓉区双杨路与远大路交叉路口西南角的报刊亭，五人合力将报刊亭的卷闸门强行抬起，由陈某、唐欣进入报刊亭内，盗得被害人彭某现金100多元、共计价值1160元黄色硬盒芙蓉王香烟32包、白沙二代香烟1条、硬盒白沙香烟1条、利群香烟1条、红双喜香烟1条、软芙蓉王香烟2包、软白沙香烟1包。后低价销赃得款800元，每人分得赃款180元。案发后，赃款已挥霍，赃物未追回。
4、2015年2月22日凌晨2时许，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲伙同定某某窜至长沙市雨花区高桥大市场西门人行天桥西头的报刊亭，使用捡的铁棍将报刊亭的卷闸门强行抬起，盗得被害人王某价值640元的“张新发”、“微爱”槟榔80包，后低价销赃得款600元，每人分得赃款140元。案发后，赃款已挥霍，赃物未追回。
5、2015年3月2日凌晨1时许，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲伙同定某某窜至长沙市开福区鸭子铺路的一报刊亭，将报刊亭的卷闸门强行抬起，盗得被害人周某现金55元、共计价值471元的“微爱”槟榔30包、劲酒10瓶、精品白沙香烟5包、利群香烟1包、硬盒白沙香烟2包、硬盒云烟2包、罐装红牛饮料12瓶、小鱼仔30包。后低价销赃得款200元，每人分得赃款60元。案发后，赃款已挥霍，赃物未追回。
6、2015年3月5日凌晨1时30分许，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲伙同定某某窜至长沙市芙蓉区东郡路与万家丽路交叉路口北侧的报刊亭处，将报刊亭的卷闸门强行抬起，盗得被害人李某甲现金167元、共计价值606元的“张新发”槟榔20包、“老湘潭”槟榔20包、罐装红牛饮料24瓶、罐装旺仔牛奶36瓶、百事可乐24瓶，后低价销赃得款450元，每人分得赃款120元。案发后，赃物未追回，赃款已挥霍。
2015年3月5日11时许，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲与定某某在长沙市芙蓉区扬帆小区雅博网吧被公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人邹某的陈述证明，其在长沙市芙蓉区远大一路922号“尝来坐坐”饭店旁经营一家小卖部。2015年2月15日，其回老家过年，次日8时许，小卖部楼上的老板李新文打电话对其称小卖部被盗了，由于其没时间回来，李新文就将帮其将门锁修好了，2月19日7时许，其租房屋的老板娘打电话对其称小卖部又被盗了。2月24日，其从老家回来，经其清点，被盗物品有：“白沙液”酒1瓶、“邵阳老酒”1瓶、软白沙香烟1条、“皇上皇”槟榔20包、“伍子醉”槟榔20包、熟食鸡腿20个及现金100余元。
（2）被害人彭某的陈述证明，其在长沙市芙蓉区远大路与双杨路交汇处西南角经营一家报刊亭。2015年2月20日2时许，其发现报刊亭被盗，被盗物品有：黄色硬盒芙蓉王香烟32包、白沙二代香烟1条、硬盒白沙香烟1条、利群香烟1条、红双喜香烟1条、软芙蓉王香烟2包、软白沙香烟1包及现金500余元。
（3）被害人王某的陈述证明，其在长沙市雨花区高桥大市场西大门对面桥下经营一家报刊亭，2015年2月22日8时45分许，其发现报刊亭被盗，被盗物品有：“九总”槟榔20包、“张新发”槟榔20包、“湘潭铺子”槟榔40包。
（4）被害人周某的陈述证明，其在长沙市开福区鸭子铺路经营一家报刊亭，2015年3月2日8时许，其发现报刊亭被盗，被盗物品有：“微爱”槟榔30包、劲酒10瓶、精品白沙香烟5包、利群香烟1包、硬盒白沙香烟2包、硬盒云烟2包、罐装红牛饮料12瓶、小鱼仔30包及现金300余元。
（5）被害人李某甲的陈述证明，其在长沙市芙蓉区东郡路经营一家报刊亭，2015年3月5日8时许，其发现自己经营的报刊亭被盗，被盗物品有：“张新发”槟榔20包、“老湘潭”槟榔20包、罐装红牛饮料24瓶、罐装旺仔牛奶36瓶、百事可乐24瓶及800多元硬币。其拨打了110报警。
（6）公安机关出具的上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲指认作案现场的照片。
（7）长沙市芙蓉区价格认证中心鉴定人李某乙、张某乙出具的芙认鉴（2015）047号价格鉴定意见书证明，涉案被盗物品共计价值3365元。
（8）长沙市公安局芙蓉分局荷花园派出所民警出具的抓获经过材料。
（9）上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲的户籍证明材料及前科证明材料。
（10）上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲及其同案人定某某的供述，五人对上述盗窃的事实均供认不讳，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲均起主要作用，均系主犯。上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。上诉人唐欣系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人唐欣提出原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决认定上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲盗窃犯罪数额部分有误，少认定盗窃数额87元，虽不影响对其定罪量刑，但责令退赔的金额有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第386号刑事判决中的第一、二、三、四项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第386号刑事判决中的第五项；
三、责令上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某退赔违法所得五百八十八元给被害人邹娟；责令上诉人唐欣、原审被告人陈某、吴某、张某甲退赔违法所得一千二百六十元给被害人彭茂华，退赔违法所得六百四十元给被害人王琪云，退赔违法所得五百二十六元给被害人周翔，退赔违法所得七百七十三元给被害人李新雨。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 周仁兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。