湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂阳新刑初字第00229号
公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
被告人徐某甲，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月13日被抓获，次日被阳新县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于阳新县第一看守所。
辩护人赵文华。
湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉（2014）113号起诉书指控被告人徐某甲犯职务侵占罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳新县人民检察院指派检察员邢太锁出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人赵文华到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳新县人民检察院指控，2009年9月份，被告人徐某甲进入黄石市中福鸿翔混凝土有限公司（以下简称中福公司）从事业务员一职，后跟随业务经理王某一起代表中福公司对外联系混凝土销售业务。期间，被告人徐某甲利用收取货款的职务便利，侵占中福公司货款73.9万元，具体犯罪事实如下：
1、2010年12月初，被告人徐某甲在业务经理王某代表中福公司与程某甲签订了混凝土买卖合同后，负责向程某甲的黄石港建筑工程公司押运混凝土及相关事宜，2012年6月至2013年2月，被告人徐某甲分三次收取了程某甲货款5万元后，不按规定上交中福公司而留下自用。
2、2011年9月7日，被告人徐某甲联系上刘某工地的混凝土业务后，即告知业务经理王某并与刘某签订了混凝土买卖合同。2012年10月9日，徐某甲代表中福公司收取刘某工地以承兑汇票形式支付的60万元货款后，即将该笔货款私自转借给他人，在对方陆续还款后，徐某甲将部分还款用于个人挥霍。2013年10月10日，徐某甲再次将刘某工地以承兑汇票形式支付的5万元货款侵占，将该汇票找他人贴现后用于个人消费。
3、2012年6月25日，被告人徐某甲在王某代表中福公司与石某甲签订了混凝土买卖合同后，采取同样的只收款不上交中福公司的方式，侵占了石某甲本应支付给中福公司的货款计人民币3.9万元。
对以上指控，公诉机关当庭宣读或出示了：1.商品砼买卖合同、商砼明细账、收款明细、收据、收条、领款单、汇票复印件、银行账户明细、公司委托书、企业法人营业执照、情况说明、到案经过及户籍证明等书证；2.证人喻某甲、王某、俞某、张某甲、孟某、毕某、李某、喻某乙、张某乙、程某甲、刘某、石某甲、张某丙、徐某乙等人的证言；3.被告人徐某甲的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人徐某甲身为中福公司的业务员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人徐某甲辩称他不是中福鸿翔混凝土有限公司员工，收程某甲、石某甲货款都交给了王某，收取刘某65万货款是事实，但交给王某18万，余款未交是王某欠他的介绍费。其辩护人提出徐某甲不是中福鸿翔混凝土有限公司的职工，其不具备职务侵占罪的主体要件，徐某甲不构成职务侵占罪。并向法庭提供：1、黄石市东升建设工程有限责任公司职工录用备案登记表一份；2、劳动合同书一份；3、职工养老保险手册一本；4、湖北省劳动者就业失业登记证一本。
经审理查明：2009年9月份，被告人徐某甲进入黄石市中福鸿翔混凝土有限公司（以下简称中福公司）从事业务员一职，后跟随业务经理王某一起代表中福公司对外联系混凝土销售业务。期间，被告人徐某甲利用收取货款的职务便利，侵占中福公司货款63.9万元，具体犯罪事实如下：
1、2010年12月初，被告人徐某甲在业务经理王某代表中福公司与程某甲签订了混凝土买卖合同后，负责向程某甲的黄石港建筑工程公司押运混凝土及相关事宜，2012年6月至2013年2月，被告人徐某甲分三次收取了程某甲货款5万元后，不按规定上交中福公司而留下自用。
2、2011年9月7日，被告人徐某甲联系上刘某工地的混凝土业务后，即告知业务经理王某并与刘某签订了混凝土买卖合同。2012年10月9日，徐某甲代表中福公司收取刘某工地以承兑汇票形式支付的60万元货款后，即将该笔货款私自转借给他人，在对方陆续还款后，除已交给王某10万元，徐某甲将部分还款用于个人挥霍。2013年10月10日，徐某甲再次将刘某工地以承兑汇票形式支付的5万元货款侵占，将该汇票找他人贴现后用于个人消费。
3、2012年6月25日，被告人徐某甲在王某代表中福公司与石某甲签订了混凝土买卖合同后，采取同样的只收款不上交中福公司的方式，侵占了石某甲本应支付给中福公司的货款计人民币3.9万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、书证
（1）抓获经过证实，徐某甲于2013年12于13日23时许在黄石团城山九阳宾馆212房间被民警抓获。
（2）中福鸿翔混凝土公司出货明细账及收款明细、刘某工地出货单、情况说明，分别证实自2012年2月4日至2012年7月30日，中福公司向刘某工地提供了1530625元的商砼。中福公司自2012年2月6日至2013年12月2日，共收到刘某支付的商砼款862950元，尚下欠667675元。自2010年12月5日至2011年8月11日，中福公司共向程某甲提供1108318元的商砼，至2012年1月17日，程某甲已还货款1058318元，尚欠该公司5万元货款。自2012年7月1日至2012年10月23日，共向石某甲提供185520元商砼，石某甲尚欠该公司64000元货款未支付。
（3）中福公司出具的情况说明证实其公司财务收到刘某工地货款，而刘某提供有徐某甲签字的收款单上显示共支付徐某甲货款1482450元。
（4）刘某提供的收条、王某书写的收条证实至2013年10月24日徐某甲已代表中福公司从刘某手中收走商砼款计1482450。
（5）徐某甲出具给程某甲的收条证实徐某甲以“中福鸿翔徐某甲”的名义收取了程某甲商砼款计5万，分别为2012年6月22日3万，2012年12月15日1万，2013年2月8日1万，王某代表中福鸿翔公司于2012年1月16日收取程某甲商砼款10万。
（6）石某甲提供的收条证实徐某甲2012年9月28日领走3.4万，2012年11月29日1万，2013年2月8日收到曹某建承兑汇票2万，2013年2月8日领走2万，2013年7月25日领走5千，计8.9万。（中福公司提供的还款明细证实2012年9月28日收到还款3万，2013年2月8日收到还款2万）
（7）徐某甲卡号62×××28账户明细证实：2012年10月11日徐某甲转账支取10万至张某（系王某妻子）62270026424103022855账户。
（8）中福鸿翔混凝土有限公司委托书证实，中福鸿翔混凝土公司于2012年1月12日委托包括王某、徐某甲在内的各业务经理、业务员代表公司催收各自所签商品砼销售合同欠款，并交公司财务入账。
（9）商品砼买卖合同证实2011年9月7日，王某代表中福鸿翔公司与刘某的昌某公司签订了商品砼买卖合同；2010年12月2日王某与程某甲的黄石港建签订商品砼买卖合同；2012年6月25日，王某与石某甲签订商品砼买卖合同。
（10）企业法人营业执照证实中福鸿翔混凝土有限公司住所地为阳新县韦源某棋盘村，经营范围为混凝土、砂浆、水泥制品制造、批发；砂石、水泥；建筑机械设备租赁。
（11）户籍证明：证实徐某甲基本情况。
2、证人证言
（1）证人王某证实：中福鸿翔混凝土公司2008年底成立，与所有员工都没有签订正式的劳动合同。徐某甲2009年到中福鸿翔公司从事销售工作，徐某甲是中福公司聘请的业务员，2010年中旬开始跟他一起跑混凝土的销售，主要帮助他开拓市场联系业务，在工地现场协助浇灌，并且负责报料、发货，结算和收款，徐某甲的待遇由他俩参与的业务提成中平均分成，每收回一笔货款当即兑现一笔业务提成，每卖出一立方混凝土公司给业务员提成5元，这5元他和徐某甲平分，而且业务费他都与徐某甲兑现，不存在拖欠业务费的事情。2012年7月前后，因他父亲病重需要照顾，工程款基本上都是让徐某甲一个人去收取。徐某甲侵占中福鸿翔公司货款74万元共涉及到三个混凝土买卖合同，第一个是大冶市昌兴建筑公司刘某签订的商品混凝土买卖合同，这个合同徐某甲侵占了65万元货款。后他找到刘某，刘说欠款已经全部支付给徐某甲，并给他看了徐某甲打的收条，收条显示徐某甲单独向刘某收取了110余万元货款，但公司财务显示徐某甲只上交了43万余元。第二个是他与黄石港建筑工程公司程某甲签订的商品混凝土买卖合同，这个合同徐某甲侵占了5万元货款。第三个是与石某甲签订的混凝土买卖合同，这个关系是徐某甲个人独立去找的，刘某的事情发生后，通过对比公司账目以及徐某甲打给石某甲的收条，发现他有4万元没有上交公司。徐某甲曾经将一笔10万元的货款打到其妻子张某的账上，后他将这笔钱交给了公司管财务的副总俞某或者财务了。徐某甲支付给张某的10万元、支付给俞某的30万元包含在其交给公司的刘某货款822584.5元之内。公司不给他和徐某甲开工资，他们的工资是按销售量来提成后两人再平分，他与徐某甲的工资都结算完毕，不存在欠账问题。
（2）证人俞某（中福公司总经理兼法人代表，主管公司财务）证实：中福鸿翔是家族式的公司，业务员基本都是亲戚朋友，因此没有办理任何手续，徐某甲在公司从事销售业务工作。销售经理和业务员在工地收到货款之后，公司按照回款比例每立方提成5元。徐某甲和王某一组，王某为业务经理，徐某甲是业务员，他们两人的提成由公司给王某，再由王某支付给徐某甲。无论是王某还是徐某甲向公司交钱，公司都只对王某开收据。刘某工地王某经手上交了822584.5元，包含徐某甲给其的30万元。徐某甲还从石某甲工地领走4万元、从程某甲工地领走5万元没有上交公司。
（3）证人刘某证实：2010年12月1日跟中福鸿翔混凝土有限公司签订的商品砼买卖合同是王某和徐某甲一起来签订的，一开始的送货、结算、收款是王某和徐某甲一起经手的，后来是徐某甲一人过来跟他送货、结算、收款。他共支付给王某和徐某甲货款1482450元，还余47395元，2013年11月26日加上利息支付给王某5.5万，至此所有货款全部结清。其中付给徐某甲的两张承兑汇票分别是2012年10月9日开具的票号为22416132、收款人为大冶市华皖再生资源有限公司的60万元承兑汇票，另一张是2013年10月10日开具的票号为30881157、收款人为湖北鄂钢丰地建设有限公司的5万元承兑汇票。汇票是一种现金流动方式，不受收款人限制，只要承兑汇票在谁手上，谁就可以取钱出来，他将承兑汇票支付给徐某甲是用来抵货款的。
（4）证人石某甲证实：2012年6月份的时候，他在大冶市六中附近五里堤接了一个私房的建筑工程，徐某甲找到他，说他是中福鸿翔公司的业务员，而且给了一张名片，上面显示徐某甲是中福鸿翔公司的业务经理。过了两天，徐某甲和王某一起过来签合同，后来混凝土提供、工程结算以及收款，他都是和徐某甲联系的，徐某甲经手收走了9万元的货款。
（5）证人程某甲证实：2010年年底的时候和中福鸿翔的王某、徐某甲签订了商品砼买卖合同，联系送货基本上是徐某甲联系，就算尾款是王某和徐某甲一起经手的。最后一笔5万元尾款是徐某甲分三次领走的，他认为徐某甲代表了中福公司，所以徐单独来收款时他就给了徐。
（6）证人张某甲证实：他于2008年9月进入中福鸿翔上班，2013年2月离职，期间从事调度员工作，负责对外出料。徐某甲2009年夏天到中福公司当业务员，跟着业务经理王某做事，负责王某所有合同工地的报料、报生产方量、跟车等事宜。
（7）证人孟某证实：他于2010年6月份到中福公司从事调度员至今，与公司没有签订劳务合同。调度员主要从事出料工作，如果是新工地，第一次出料时必须征得站长同意，后续的只要是业务员打电话来，都可以出料。徐某甲跟公司其他业务员一样，只要他打电话来报料，都会给他出料。
（8）证人毕某证实：他在中福公司从事销售工作同时任公司实验室主任，徐某甲是中福公司的业务员，中福公司在销售方面没有给业务员工资，而是根据销售人员做的业务来给他们提成，一般每立方混凝土可以拿到2至3元的提成，在外面跟工地价格谈的高的话也可以拿到5元钱每方的提成，业务提成是在每次收到货款交给公司后，公司当时结算。2011年底快过年的时候，公司财务紧张，为方便收款，公司给我们每个销售经理开具了书面的委托书。
（9）证人李某证实：他是08年到中福公司的，他未与公司签订劳务合同，公司的员工除几个技术员以外，其他人员都未签订劳务合同。徐某甲是在王某手下跑业务的，他虽然不是公司的正式业务员，中福公司只对王某发放业务提成，王某再付给徐某甲，除这一点外，徐某甲平时从事的报料、送料、浇灌、收款等活动都是跟公司的正式业务员一样，公司里向这种关系的业务员有好几组，他们作为搭档都在为中福公司工作。
（10）证人徐某乙书写的情况说明证实：他和王某、徐某甲都玩得比较好。2012年的时候，徐某甲跟他炫耀一年的提成起码有十几万，并劝他辞掉工作，跟他一起跑业务。而且他经常看到徐某甲找王某拿钱。2012年大年三十的时候，他看见王某将一大叠约2万元及业务提成明细给徐某甲，当时王某的老婆发脾气，说王某不该自己不留点钱，家里欠了一屁股债等话，王某说不能亏欠做事的人。
（11）证人张某丙证实：徐某甲是2012年上半年来其公司推销混凝土时认识的，他当时自我介绍说是中福公司推销混凝土的，同年10月份的时候，找徐某甲借钱，徐某甲给了他一张60万元的承兑汇票，后他找千叶贸易有限公司的一个朋友兑现，并将钱汇到其公司的账户上，另他还向徐某甲借过10万元钱，所借的款都已还清。
（12）证人喻某乙证实：他于2008年进入中福公司任销售经理，负责混凝土销售工作。徐某甲2009年进入中福公司当业务员后和他一起工作过一段时间，但没有做成什么业务，后来就和王某一起跑业务。中福公司对销售经理、业务员都没有办理聘用手续，因为都是些亲戚或熟人，也不发工资，而是按照销售的混凝土量每立方提成5元，由销售经理将提成款从财务领出来后和业务员五五分成。
（13）证人喻某甲（黄石中福鸿翔混凝土有限公司董事长），证实：2010年徐某甲跟王某一起跑业务，履行的是跟王某一样的职责，包括报料、发货、送货、结算收款等，徐某甲的待遇是由王某从公司给王某的业务提成中再给徐某甲分成每立方提成2元，共同联系的业务是每立方提成2.5元，公司只负责给王某每立方提成5元业务费，不直接给徐某甲业务提成，公司的业务员也没有保底工资。他们的提成款都是在收到货款后交到公司财务时，财务按照每立方5元的提成当场结算。大冶昌某公司刘某老板的65万元货款至今没有收回，但刘某说65万已经给了公司业务员徐某甲，所以他怀疑徐某甲将该笔款项侵占了。徐某甲平时来公司报料时，他问王某给的兑现待遇是否满意，徐某甲回答表示满意，每笔提成都能及时兑现。
3、被告人供述
被告人徐某甲供述，2009年8、9月开始与王某一起跑混凝土销售业务，当时王某答应一个方给他15-20元的提成，并说只能以中福鸿翔混凝土公司的名义跑业务，因为混凝土是从中福公司拉出来的，但他本人和中福公司没有任何关系，该公司和他没有劳动合同，也不给他发工资。他从程某甲、石某甲那里领的钱都已给王某。从刘某那里收取来的65万元承兑汇票，将其中的5万元找一姓魏的朋友兑换成48000元现金后用于个人开支，另60万元汇票借给了张某丙。张某丙后来还给他了，该65万元自己只留下47万，给了王某18万。
对于被告人徐某甲及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见，经查，证人喻某甲、李某、俞某、王某等人的证言均证实徐某甲系中福鸿翔混凝土有限公司业务员，且证人刘某、石某甲、程某甲均证实徐某甲代表中福鸿翔混凝土有限公司与他们发生业务。虽中福鸿翔混凝土有限公司与徐某甲未签订用工合同，但并不影响徐某甲是中福鸿翔混凝土有限公司员工事实的成立。其辩护人提供证据证明徐某甲的犯罪行为发生时间，徐系其它公司员工，根据《劳动合同法》相关条款规定，法律并没有禁止多重劳动关系的存在。故，徐某甲符合职务侵占罪主体要件。据此，此节辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人徐某甲辩解收程某甲、石某甲货款都交给了王某，收取刘某65万货款，交给王某18万，经查，无证据证实徐某甲收程某甲5万元、石某甲3.9万元交给王某。徐某甲在收到刘某65万承兑汇票后进行兑现，其本人供述这65万元已经还了18万元给王某，除现有证据证实徐某甲转账10万元至王某，该10万元不能认定侵占数额，剩余货款无证据证实徐某甲交给王某。
本院认为，被告人徐某甲身为中福鸿翔混凝土有限公司的业务员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年十二月十四日起，抓获时羁押一日折抵刑期一日，至二〇二〇年三月十二日止）。
二、违法所得六十三万九千元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙章华
人民陪审员 何秀开
人民陪审员 张长江
二〇一四年九月十六日
书 记 员 尹合远