山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民初字第28号
原告：镇江建工建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市黄山南路17号。
法定代表人：陶运平，该公司董事长。
委托代理人：徐立功，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
委托代理人：吉磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
被告：大同市云中水泥有限责任公司，住所地山西省大同市南郊区上窝寨村。
法定代表人：封桂英，该公司经理。
委托代理人：陈卫华，山西华瑞律师事务所律师。
原告（反诉被告）镇江建工建设集团有限公司（以下简称镇江建工集团公司）与被告（反诉原告）大同市云中水泥有限责任公司（以下简称大同云中水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告镇江建工集团公司的委托代理人徐立功、吉磊，被告大同云中水泥公司的委托代理人陈卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告镇江建工集团公司诉称：2009年7月2日原、被告双方签订《建设工程施工合同》,约定由原告承建被告”4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程”。2010年1月5日,双方又签订了《补充协议》，进-步明确了双方的权利义务。合同签订后，原告依约完成了全部施工任务，涉案工程经被告竣工验收后交付使用。此后，原告向被告提交了竣工结算资料，但被告至今未完成涉案工程造价审核义务，同时拒绝支付剩余工程款。另查明，被告作为涉案工程建设单位，至今未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等合法建设手续，导致双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》归于无效。综上所述，原告为维护企业合法权益，诉至法院请求：1、判令被告向原告支付拖欠的建设工程款8000万元（工程造价确定后再做调整）。2、判令被告承担本案诉讼费用。3、判令被告承担本案鉴定费用。
本诉被告大同云中水泥公司答辩称：第一，原告的诉讼请求超过诉讼时效，依法应予驳回。第二，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告承建被告案涉的工程，被告已将工程款项付清，原告的投标报价合计为96086799.04元，被告已实际支付原告104979448.38元。第三，原告在施工过程中存在重大违约行为，包括延误工期，工程质量出现问题予以返工，工程结束后没有按照国家规定将全部的施工资料交付被告，致使该项工程至今不能经过政府验收。第四，组成本次施工合同的文件合法有效，所有文件都是双方真实意思表示，且合同内容不违反国家法律关于施工合同效力性强制性规定。综上所述，原告的诉讼请求依法应予驳回。
本诉原告镇江建工集团公司为支持自己的诉讼主张，向法庭提供以下证据：
1、原、被告签订的建设工程施工合同和补充协议各一份。证明原、被告于2009年6月29日签订4500T/D熟料新型干法水泥生产线一期工程施工合同，合同中对于原告承建工程的承包范围、质量、工程款的计价方式和取费方式等均作了约定。原、被告在6月29日所签订施工合同基础上，又于2010年1月5日签订补充协议，约定将工程分为A标段和B标段，项目负责人分别为李平、周英男，同时对工期和工程款支付进行了详细约定，如果被告不及时支付工程款，原告的施工工期顺延。
2、竣工验收证明书一组。证明原告已按合同约定完成工程承包范围内施工任务，各分项工程经过建设方、监理方、施工方三方签章确认，己通过了竣工验收并交付被告使用。
3、原告编制的造价汇总表一份。证明原告于2011年5月31日向被告交付造价汇总表，总造价为200923373.74元，但因被告故意迟延审核，致使到目前为止双方仍未完成最后的造价审定。因此，原告请求法院依法指定具有相关资质的造价鉴定机构对于原、被告诉争的工程进行鉴定。
4、决算资料送审汇总表和工程资料交接记录。证明2012.11.2和2012.11.8原告在工程竣工验收后根据合同约定，将完整的工程决算资料和工程资料交付给被告，供其审计，被告未能在合同约定的2个月内审核完毕。
5、原告收到工程款清单。证明截止到2011年11月17日共收到工程款共计104817748.38元。
反诉原告大同云中水泥公司反诉称：2009年6月，就反诉人技改建设的4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程,反诉人与被反诉人达成合同，双方约定了承包范围、工期、质量标准、价款、权利义务、违约责任等内容，并签订了《大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程施工合同》。工程如期开工后，被反诉人未全面适当地履行施工义务。施工技术措施不科学不合理，施工机械设备老化、欠缺，施工组织、工序混乱，施工人员不足，未按期完成所承建的工程，施工资料严重欠缺。为此，反诉人多次以口头、电话、函件等方式与被反诉人协调。鉴于该状况，为了竣工诉争工程，反诉人与被反诉人又签订了补充协议。被反诉人的行为，造成整体工程未能按期竣工投产，错过了市场机遇、盘活投资的局面，给反诉人造成了巨大的经济损失。根据双方的约定被反诉人应承担违约责任，赔偿给反诉人造成的全部损失。综上所述，依据民事诉讼法相关规定，提起反诉请求：1、判令被反诉人承担违约金1200万元；2、诉讼费由被反诉人承担。
反诉被告镇江建工集团公司答辩称：答辩人不存在延误工期情形，被答辩人要求支付工期违约金1200万元人民币没有事实和法律依据。首先，答辩人承建被答辩人”4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程”自开工后，被答辩人存在边设计边施工情形，造成施工设计图纸提供时间经常滞后于施工进度要求。其次，被答辩人工程进度款-
直未按照合同约定按时、足额支付，造成答辩人人工、材料、机械等设施无法予以及时配套。根据双方事后达成的《补充协议》第九条约定：2010年1、2、3、4月份及以后工程进度款按合同执行，如不能按合同时间支付，则被答辩人承担违约责任，且工期顺延。因此，即使部分工程存在延误工期的情形，责任在于被答辩人。根据补充协议约定，工期顺延，答辩人没有延误工期。故答辩人请求法院依法驳回被答辩人的反诉请求。
被告大同云中水泥公司（反诉原告）针对原告镇江建工集团公司（反诉被告）的本诉主张及为支持自己的反诉请求，一并向法庭提供以下证据：
1、（1）晋经信办字（2009）264号文件；（2）建设项目选址意见书;（3）规划选址意见书；（4）同规函字（2009）63号文件；（5）晋国土资函（2009）126号文件；（6）晋环函（2009）553号文件;（7）晋环函（2003）898号文件。证明工业生产线技改建设项目经国家审批机关审批核准。
2、投标文件。证明原告投标、投标报价等。
3、施工合同、补充协议。证明被告技改建设的4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程原告中标，原、被告签订了施工合同，之后签订了补充协议。
4、谅解协议。证明原、被告在施工期间就工程款支付等达成了谅解。
5、建设工程委托监理合同。证明被告技改建设的4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程委托河北众诚建业工程项目管理有限公司监理。
6、监理工程师通知单。证明原告施工情况。
7、施工组织设计方案。证明被告的施工组织设计，分A、B两个标段。
8、监理总结。证明监理公司对工程监理总结。
9、工程子项目监理报告、工作联系单。证明施工情况、工程质量。
10、43次监理例会会议纪要。证明施工情况。
原告镇江建工集团公司（反诉被告）针对被告大同云中水泥公司（反诉原告）的反诉请求，向法庭提供以下证据：
1、被告（反诉原告）支付工程款清单。证明被告未能按照支付节点支付工程款。
2、2010.5.5原告给付被告函件-份。证明被告多次迟延交付工程款是导致原告施工过程中材料、人员、机械调配不能及时组织到位，最终导致工程施工无法继续，催促被告支付工程进度款。
3、2010.9.9原告给付被告函件-份。证明被告违约，没有按照合同约定支付工程进度款，如果被告不再及时支付工程款，原告将追究被告的违约责任。
4、镇江建工集团在2011.6.15和2011.9.6给付被告的函件两份。证明原告在被告未能支付工程款的前提下，原告垫资完成工程的施工；原告多次催促被告进行工程造价审计。
经双方当事人庭审举证、质证，本院查明如下事实：
2009年7月2日，原告镇江建工集团公司（承包方、乙方）与被告大同云中水泥公司（发包方、甲方）签订《施工合同》，该合同第一部分”协议书”中约定：工程名称为大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程。工程地点：大同市口泉乡上窝寨村。工程内容：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程以及其他配套工程及零星工程等全部内容。承包范围：包括但不限于前述大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程以及其他配套工程及零星工程等全部内容的土建、电、给排水、供电，竣工和保修。开工日期：2009年6月29日（以发包方开工令为准）；竣工日期：2009年11月5日。合同总工期：130个日历天，乙方必须按进度施工，所完成的土建工程必须按施工进度达到设备安装条件。工程质量标准：按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001的要求，达到合格标准。质量目标：一次性验收合格。合同价款：本合同为可调价格。金额为：96，000，000.00元（暂定价）。合同第二部分”通用条款”中约定，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分”专用条款”中约定，23、合同价款及调整。23.2本合同价款方式确定。（1）采用可调总价合同，合同价款中包括的风险范围：包括施工设备、劳务、管理、材料等各项应有费用。（2）合同价款的确定。以当月完成的全部工程量（含变更）按照《山西省建筑装饰工程消耗量定额（2005）》和山西省造价管理部门颁布的有效文件并结合施工期间的造价部门发布的大同材料信息价编制预算，执行（直接费+材差）×（1+11.5%）形成工程总价。除向发包方购买的材料按施工期间当月《大同市工程造价管理信息》下限据实调整，其他材料以大同市场6月份造价信息下限为基准，材料价格增减在3%以内不考虑价差。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同期内根据资金情况，每月按完成工程量造价（发包人提供的备设、材料不计入合同额）的85%支付。全部完成时，按结算审定计算工程合同金额的95%支付；留工程合同总价的5%作为保修金，其余部分一次付清。33、竣工结算。33.1工程竣工验收后，承包人在约定的时间内向发包人递交竣工结算报告及完整的资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后的二个月内审核完毕，并按审核价扣除工程应扣款项后予以支付。35、违约。35.1本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的责任：工期顺延。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的责任，按同期贷款利率向承包人支付利息。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任；每推迟一天罚50000元；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应当承担的违约责任；承包人无偿返工，延误工期，每推迟一天罚50000元。
2010年1月5日，原、被告双方又签订了《补充协议》，约定工程分为A段和B段，双方成立两个项目部，李平负责A段，周英男负责B段；同时对部分子项工程施工工期及工程进度款的支付进行了约定。在施工期间，双方就延迟支付2009年8、9、12月、2010年1、3月工程进度款达成谅解协议。
2009年-2010年期间，各分项工程经竣工验收，2010年底工程竣工。原、被告未对工程进行竣工结算。截止到2011年11月17日，镇江建工集团公司共收到大同云中水泥公司工程款104817748.38元。
镇江建工集团公司在法定期间内向本院申请对大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程总造价进行鉴定。基于双方签订的《施工合同》约定合同价款为可调价格，9600万元是暂定价，且双方对工程价款没有结算，本院予以准许。经组织双方选定鉴定机构，山西万兴工程造价咨询有限责任公司对案涉工程总造价进行了鉴定。后作出晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书，鉴定意见为：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程总造价为：116526304.94元。
上述事实，有施工合同、补充协议、竣工验收证明书、谅解协议、工程款清单、晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书等证据在案佐证。
本院认为，根据原、被告的本诉、反诉请求和答辩意见，本案当事人争议的焦点为：1、原、被告签订的《施工合同》、《补充协议》的效力；2、原告主张被告支付拖欠8000万元工程款的事实与法律依据；3、原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效；4、被告主张原告承担1200万元违约金的事实与法律依据。
关于原、被告签订的《施工合同》、《补充协议》的效力。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七、第三十八条规定，在城市、镇规划区的建设项目，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请领取建设用地规划许可证。第四十条规定，在城市、镇规划区内进行工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，被告大同云中水泥公司作为建设单位，就4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程项目至今未取得行政主管部门核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证。据此，原告镇江建工集团公司与被告大同云中水泥公司签订的《施工合同》及《补充协议》，因违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定《施工合同》及《补充协议》无效。
关于原告主张被告支付拖欠8000万元工程款的事实与法律依据。镇江建工集团公司在法定期间内向本院申请对大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程总造价进行鉴定。因双方签订的《施工合同》约定合同价款为可调价格，9600万元是暂定价，且双方对工程价款没有结算，本院予以准许。后经双方选定鉴定机构，山西万兴工程造价咨询有限责任公司对案涉工程总造价进行鉴定。鉴定机构作出初鉴意见书后，针对双方当事人提出的异议，鉴定机构组织双方当事人到工程现场核查。后出具晋万鉴字[2017]001号鉴定意见书，鉴定意见为：大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程总造价为：116526304.94元。本院组织双方当事人对工程造价鉴定意见进行质证，鉴定机构派员出庭接受质询，对于镇江建工集团公司提出的异议，鉴定人员在庭审中都予以答复。该鉴定意见可以作为本案判决的依据。镇江建工集团公司认可截止到2011年11月17日共收到大同云中水泥公司工程款104817748.38元。大同云中水泥公司虽提出异议，但因没有提供已支付工程款数额的相关证据，据此可认定大同云中水泥公司已向镇江建工集团公司支付工程款104817748.38元，尚欠工程款为11708556.56元（116526304.94-104817748.38），故镇江建工集团公司主张大同云中水泥公司支付拖欠8000万元工程款的诉请，本院不予支持。
关于原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效。因原、被告双方对工程价款没有进行结算，在诉讼中需通过委托鉴定的方式确定工程造价，原告的诉请应从工程款数额确定的时间起算，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效。
关于被告主张原告承担1200万元违约金的事实与法律依据。因原告镇江建工集团公司与被告大同云中水泥公司签订的《施工合同》及《补充协议》无效，故合同中有关违约责任的约定对双方均无约束力，大同云中水泥公司主张镇江建工集团公司承担1200万元违约金的诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告大同市云中水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告镇江建工建设集团有限公司工程欠款11708556.56元。
二、驳回原告镇江建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告大同市云中水泥有限责任公司的反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费441800元，由镇江建工建设集团有限公司负担377200元，大同市云中水泥有限责任公司负担64600元。反诉受理费46900元，由大同市云中水泥有限责任公司负担46900元。鉴定费1200000元，由镇江建工建设集团有限公司负担1000000元，大同市云中水泥有限责任公司负担200000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 邱国义
审判员 王 迪
审判员 董晓华
二〇一七年六月二十六日
书记员 张 橙