安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2211号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司滁州中心支公司，住所地安徽省滁州市开发区花园东路999号，统一社会信用代码913411000931621986。
负责人：姜晓春，该公司经理。
委托诉讼代理人：殷枝波，男，1988年11月15日出生，汉族，该公司员工，住安徽省滁州市南谯区，
被上诉人（原审原告）：夏胡林，男，1954年8月4日出生，汉族，工人，住安徽省天长市经济开发区，
法定代理人：张某(系夏胡林之妻)，女，1957年7月19日出生，汉族，工人，住安徽省天长市经济开发区，
委托诉讼代理人：张文明，安徽扬天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萍，安徽扬天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王维民，男，1990年5月16日出生，汉族，职工，住安徽省天长市，
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称安盛天平保险公司）因与被上诉人夏胡林、王维民机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安盛天平保险公司上诉请求：撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初2594号民事判决，依法改判。事实与理由：1、一审判决未扣除医药费中超过基本医疗保险同类医疗费用标准部分与法律不符。经鉴定，夏胡林因事故受伤治疗用药中超过基本医疗保险同类医疗费用85387.6元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（三）》第十九条，“保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。故上诉人要求扣除医药费中85387.6元符合法律规定；2、一审判决将人血白蛋白费用认定到医药费中缺乏法律依据。3、一审判决认定肇事车辆皖Ｍ×××××驾驶员王维民承担事故主要责任与事实不符。王维民在交警部门询问笔录上自述，事故发生时夏胡林自西向东行驶左转弯。结合事故发生时间以及夏胡林居住天长市经济开发区草湖社区××组恰好××大道北侧，上诉人认为王维民陈述是真实可信的，肇事车辆皖Ｍ×××××驾驶员王维民至多承担事故同等责任。至多承担事故同等责任。
夏胡林答辩称：对于上诉人提出的三点上诉理由，夏胡林已经在一审中作出了明确的答辩。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
王维民未提交答辩意见。
夏胡林向一审法院起诉请求：判令由王维民、安盛天平保险公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费等合计人民币1476673元。
一审法院认定事实：2016年10月13日17时40分，王维民驾驶的皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车，沿天长市天康大道由西向东行驶，途经西城区××报××路段处，与前方夏胡林驾驶的“爱玛”牌二轮电动车发生相撞，造成两车受损、夏胡林受伤的道路交通事故。2016年10月15日，安徽天正司法鉴定中心接爱天长市公安局交通事故警察大队事故处理中队的委托，对皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车与无号牌“爱玛”二轮电动车的事故形态进行鉴定；对皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车与无号牌“爱玛”二轮电动车的事发时的行驶速度进行鉴定。2016年11月1日，安徽天正司法鉴定中心出具的[2016]痕迹鉴字第1319号痕迹司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1、事故发生时，皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车由西向东行驶，其前部右侧与无号牌“爱玛”二轮电动车左侧后部发生二维斜交型碰撞；2、因条件不具备，皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车与无号牌“爱玛”二轮电动车事发时的行驶速度无法计算。2017年元月20日，天长市公安局交通管理大队出具的天公交认字（2016）第161207号道路交通事故证明：因事故当事人夏胡林受伤处于抢救状态至今无法陈述事故发生的经过，现有证据不足以认定事故主要事实，无法证明事故发生的所有成因。根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，该起交通事故因无法查清，故此起交通事故的责任无法认定。
事故发生后，夏胡林在天长市中医院住院治疗187天（2016年10月13日到2017年4月18日），天长市中医院的出院记录载明：出院诊断：1、极重症颅脑损伤；2、右侧额颞顶硬膜下血肿清除+去骨瓣减压术、右侧枕部硬膜外血肿清除+扩大骨窗减压术；3、左侧额颞顶亚急性硬膜下血肿钻孔冲洗外引流术；4、左侧额颞顶硬膜下积液-
腹腔直通分流术；5、脑室-
硬膜下（y型阀门）-腹腔分流手术；6、颅骨修补术；7、颅内感染、肺部感染；8、气管切开术后；9、脑外伤后遗症。出院时夏胡林生命体征平稳。出院医嘱：办理出院手续走司法程序。夏胡林支付的医疗费为534248.70元。天长市中医院住院的诊断证明书：夏胡林治疗共用人血白蛋白107支。天长市中医院出具的出院证：注明住院期间陪护2人。夏胡林于2016年10月至2016年12月间在汤建萍处购买人血白蛋白共107支，合计人币45080元。汤建萍出具的收条，共24张。庭审中，安盛天平保险公司称，本起交通事故发生后，其公司为夏胡林垫付的医疗费为1万元。夏胡林称，安盛天平保险公司为夏胡林支付的垫付款，情况属实。
2017年5月19日，夏胡林向法院书面申请其伤残等级、三期及护理依赖程度的法医学鉴定。2017年6月6日，安徽正宇司法鉴定所出具的（2017）法临鉴字第442号司法鉴定意见书载明：1、被鉴定人夏胡林因道路交通事故受伤致极重症颅脑损伤、广泛性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶硬膜下血肿、右侧额颞顶叶脑挫伤、右侧颞骨骨折延及中颅底、枕骨粗隆间骨折伴少量气颅、现遗有植物状态伴四肢瘫痪肌力3级以下属I（一）级伤残；2、被鉴定人夏胡林本次外伤后，建议其误工期720天，护理期720日，营养期720日；3、被鉴定人夏胡林本次外伤后，其人体损伤护理依赖程度属于完全护理依赖。鉴定费3250元，诉讼期间，安盛天平保险公司向法院书面申请夏胡林因交通事故造成的治疗用药中超出基本医疗保险同类医疗费用部分进行法医学鉴定。2017年7月60日，安微金盾司法鉴定所出具的（2017）法临鉴字第363号司法鉴定意见书载明：被鉴定人夏胡林治疗用药中超出基本医疗保险同类医疗费用共计人民币捌万伍仟参佰拐拾柒元陆角（￥85387.6元）。
另查明：原安徽天长经济开发区成立于2003年，建成区面积达12平方公里。安徽省人民政府于2017年3月11日下发皖政秘（2017）34号文件，安徽省人民政府关于安徽天长经济开发区更名为安徽滁州高新技术产业开发区的批复：滁州市人民政府：同意安徽天长经济开发区更名为安徽滁州高新技术产业开发区。天长街道西湖社区拥庄居民组位于安徽滁州高新技术产业开发区的经二路范围内。2013年9月30日，天长街道办事处（甲方）与天长街道西湖社区拥庄居民组（乙方）订立预征地协议书一份。该协议载明：“为加快我市经济建设，促进地方经济发展，甲方拟预征用乙方土地。依据《土地管理法》等相关法律、法规、政策规定，经甲乙双方自愿平等协商，签订如下协议：二、预征地方法、范围、补偿标准及乙方的交地期限：1、方法：由甲方根据规划、土地指标供应情况及建设需要，四年内进行统征。2、预征范围：凡属乙方的所有农村集体土地都在统征范围内，包括乙方所有的耕地、非耕地、水面、宅基地、滩地、自留地、坟地、田埂和机耕路等。3、补偿标准：执行开发地前期补偿政策，采取实物补助和货币补助相结合。实物补助为人均65平方米安置面积，安置价格执行开发区第五安置小区标准，同时，甲方按乙方统一拆迁时享受征地补偿费分配人口数，按前期标准即人均7.138平方米、6680/平方米对小区部分门面进行收购。4、乙方的交地期限：（1）甲、乙双方在本协议书签订后，甲方将根据《土地法》要求，进行报批后合法合规使用土地。甲方保证四年内统征，乙方于2017年9月30日前净地交出。三、征地补偿费给付方式：协议书签订后，甲方给付乙方200万元预征地定金（定金最迟于2013年10月31日前给付）。到2017年9月30日前，甲方按1.68万元/亩一次性付清征地补偿款，期间如甲方因项目或路网建设需要提前使用乙方土地，则甲方提前一次性付清乙方征地补偿款。六、甲方预征收土地范围内，乙方农户的防污剂附属物，由甲方根据有关政策规定，委托有资质的房地产评估机构和房屋征收事务部门，按相关规定予以评估和进行征收。预征地范围内的乙方公共设施（桥、路、涵、闸）一律不予补偿，乙方净地交甲方后，集体水面补偿。七、为照顾被征地农民的利益，在乙方预征土地协议书签订后，甲方负责与相关行政部门协调，将乙方农业户口转为非农户口，同时从2014年元月份起，甲方对乙方男性满60周岁、女性满55周岁居民按月发放被征地农民生活补助费，标准为150元/月，同时享受人社部门发放的被征地农民基础养老保障金110/月……”。夏胡林提交的农村商业银行西湖分理处于2017年7月25日出具的银行储蓄对账单载明：户名夏满铭，卡号：62×××46，2017年6月28日两笔转账均为67003.36元。天长市天长街道西湖社区居民委员会于2017年7月25日在上述储蓄对账单上加盖单位印章并注明此上二次转账记录，属拥庄组土地补偿款，特此证明。天长市天长街道西湖社区居民委员会于2017年5月24日出具的证明：兹证明天长市经济开发区草湖社区拥庄组23号夏胡林，土地已全部征收，情况属实，特此证明。天长市天长街道西湖社区居民委员会于2017年6月7日出具的证明：我社区居民夏胡林在交通事故发生前，卖蔬菜、水果为生，特此证明。
2016年8月23日，法院依职权对天长市天长街道西湖社区居民委员会主任吴正龙的调查笔录。吴正龙称，2013年9月30日，天长街道办事处与天长街道西湖社区拥庄居民组订立《预征地协议书》一份，按照该协议，从2013年起，天长街道西湖社区拥庄居民组土地、房屋被征用，主要用于安徽滁州高新技术产业开发区建设。夏胡林家庭共4口人，其家庭的房屋已被拆迁，耕地已被征用，其社区于2017年7月10左右已发放土地补偿款，每亩16800元，每人33500元，现夏胡林家庭户由农业户口转为非农户口。
再查明：皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车的行车证登记所有人郑修凤、被保险人郑修凤，该车在安盛天平保险公司投保了交强险。保险期间从2015年10月25日至2016年10月24日止。该事故发生在保险期限内。
一审法院认为：本案争议焦点：一、王维民驾驶的皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车、夏胡林驾驶的“爱玛”牌二轮电动车在本起交通事故中各自应承担的责任比例；二、夏胡林的医疗费中是否应当扣除非医保用药、人血白蛋白费用是否应予支持；三、夏胡林主张的医疗费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续护理费、精神损害抚慰金、鉴定费是否应予支持。
关于焦点一：安盛天平保险公司认为本起事故的发生时夏胡林驾驶的“爱玛”牌二轮电动车从慢车道行驶至快车道所发生的交通事故，应由王维民、夏胡林共同承担本起事故的同等责任为抗辩意见。2016年10月13日17时40分，王维民驾驶的皖Ｍ×××××“北京现代”牌小型轿车，沿天长市天康大道由西向东行驶，途经西城区××报××路段处，与前方夏胡林驾驶的“爱玛”牌二轮电动车发生相撞，造成两车受损、夏胡林受伤的道路交通事故。公安机关交通管理部门根据王维民、夏满铭的询问笔录、道路交通事故现场图，安徽天正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，因本起交通事故无法查清，公安机关交通管理部门对本起事故出具的道路交通事故证明。根据相关法律的规定，公安机关交通管理部门未对事故责任作出认定，并且有的证据难以认定交通事故责任或各方当事人过错的，可按下列规则确定当事人的民事责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故的，由机动车一方承担全部责任。本案中，安盛天平保险公司未举证证明本起事故发生时，夏胡林驾驶的“爱玛”牌二轮电动车从慢车道行驶至快车道的证据，故对安盛天平保险公司的抗辩意见不予支持。本起事故发生时，因夏胡林驾驶的“爱玛”牌二轮电动车未戴安全头盔，造成其颅脑部位损害结果的发生，会产生一定影响，故其应承担事故一定的责任。综上，由王维民负本起事故的主要责任，夏胡林负本起事故的次要责任。
关于焦点二：对夏胡林主张的医疗费581328.7元（其中，医疗费534248.7元，人血白蛋白费用47080元），安盛天平保险公司认为医疗费中应核减非医保用药85387.6元及不认可人血白蛋白费用为抗辩意见。关于医疗费是否应当扣除非医保用药的问题。尽管保险公司的商业三者险保险条款第二十七条约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，但该条款并未明确约定非医保用药保险公司不予赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。其次，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，性质上与商业三者险不同。商业三者险是商业性保险，不具有公益性质，保险人收取的保险金额远高于国家基本医疗保险，投保人对加入保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果保险公司按照商业性质收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，明显减轻其理赔责任，限制了投保人的权利。由此可见，安盛天平保险公司提出扣除非医保用药的意见违背了合同权利义务对等的原则。最后，受害人因交通事故受伤进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，安盛天平保险公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制。故安盛天平保险公司的抗辩意见于法无据，不予采信。关于人血白蛋白费用的问题，根据医疗机构出具的诊断证明并结合夏胡林所举的外购药的证据，确认夏胡林外购的人血白蛋白费用为45080元。
关于焦点三：
1、对夏胡林主张的住院伙食补助费5610元（187天×30元/天）、护理费57354元（237天×2人×121元/天）、残疾赔偿金524808元（29156元×18年×100%），安盛天平保险公司无异议，应予以确认。
2、对夏胡林主张的营养费21600元（720天×30元/天）、后续护理费220825元（5年×365元/年×121元/天），安盛天平保险公司认为营养期过长，认可后续护理费2年为抗辩意见。关于营养期的问题。根据司法鉴定意见，确认夏胡林的营养期为720天。关于后期护理费的问题。根据相关法律的规定，定残后的护理期限一次性判决一般不超过10年，之后确需护理的，受害方可按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定另行起诉。根据司法鉴定意见，评定夏胡林遗有植物状态伴四肢瘫痪肌力3级以下属I（一）级伤残，现夏胡林主张定残后的护理期限为5年，应予以支持。
3、对夏胡林主张的误工费23700元（237天×100元/天），安盛天平保险公司认可其误工费按城镇赔偿标准73元/天为抗辩意见。夏胡林为城镇居民，现年62周岁，夏胡林提交其所在社区的证明，仅证明其在社区附近拖着小车从事卖水果、蔬菜业务，未提供相关的营业执照等证据，不能完全证明其日平均工资100元，但考虑到其仍然参加工作或实际劳动，其误工费可参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算，即：每日按80元（29156元/年÷365天）的标准进行计算。
4、对夏胡林主张的精神损害抚慰金70000元，安盛天平保险公司认可精神损害抚慰金50000元为抗辩意见。根据夏胡林的过错程度、侵权行为造成的后果等因素，酌情确定夏胡林的精神损害抚慰金为60000元。
5、对夏胡林主张的鉴定费用3250元，安盛天平保险公司以其公司不承担鉴定费用为抗辩意见。该费用是为了鉴定夏胡林劳动能力丧失程度以确定其具体损失所支付的必要的、合理的费用，故对安盛天平保险公司的抗辩意见，不予支持。综上所述，确认夏胡林因事故造成的损失有：1、医疗费579238.7元；2、住院伙食补助费5610元（187天×30元/天）；3、营养费21600元（720天×30元/天）；4、护理费57354元（237天×2人×121元/天）；5、误工费18960元（237天×80元/天）；6、残疾赔偿金524808元（29156元×18年×100%）；7、精神损害抚慰金为60000元；8、后续护理费220825元（5年×365元/年×121元/天）；9、鉴定费用3250元。上述费用合计1491645.7元。
夏胡林损失总额为1491645.7元，由安盛天平保险公司在交强险责任限额内赔偿12万元，超出交强险责任限额内部分1371645.7元的80%，即：1097316.56元，由安盛天平保险公司在商业三者险责任限额内赔偿100万元，侵权人王维民承担赔偿97316.56元。因夏胡林收到安盛天平保险公司向其支付的垫付款1万元，安盛天平保险公司在交强险限额内实际赔偿11万元（12万元－1万元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司滁州中心支公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内共赔偿原告夏胡林各项损失费用合计人民币1110000元。二、被告王维民赔偿原告夏胡林各项损失费用合计人民币97316.56元。三、上述赔偿款项于本判决生效后五日内支付，直接汇入天长法院执行专户。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行。开户账号：93×××37。四、驳回原告夏胡林的其余诉讼请求。案件受理费18225元，由原告夏胡林负担3474元，被告安盛天平财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担13562元，被告王维民负担1189元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经对一审中双方当事人提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、上诉人要求扣除非医保用药的费用85387.6元是否有事实和法律依据；2、夏胡林在治疗期间使用的人血白蛋白费用是否应当认定为医疗费用；3、原审判决认定王维民承担事故的主要责任是否有事实和法律依据。
虽经安盛天平保险公司的申请，经鉴定夏胡林医药费中非医保用药的费用为85387.6元，但安盛天平保险公司并未举证证明夏胡林非医保用药中符合国家医疗保险标准的替代药品及其替代药品与非医保药品的差价，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（三）》第十九条规定的是保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。而安盛天平保险公司并未提供“同类医疗费用标准”的证据，故对安盛天平保险公司要求扣除夏胡林医药费中非医保用药的费用85387.6元的上诉请求，本院不予支持。天长市中医院出具的诊断证明书证明，夏胡林在抢救治疗中共用人血白蛋白107支，因此，夏胡林在抢救治疗中所用人血白蛋白的费用应当计算在夏胡林的医疗费用中。根据相关规定，公安机关交通管理部门未对事故责任作出认定，并且现有的证据难以认定交通事故责任或各方当事人过错的，可按下列规则确定当事人的民事责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故的，由机动车一方承担全部责任。原审考虑到夏胡林驾驶二轮电动车时未戴安全头盔，造成其颅脑部位损害结果的发生会产生一定影响，应承担一定责任，确定王维民负本起事故的主要责任，夏胡林负本起事故的次要责任符合相关规定。
综上所述，安盛天平保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14790元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董乃康
审判员 闫 真
审判员 蔡太传
二〇一七年十二月四日
书记员 王 蕾
本案适用的法律条款：
第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；