河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10804号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南时代显示技术有限公司，住所地郑州高新区长椿路11号1号孵化楼306号。
法定代表人：张子会，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁冰，河南优泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南东方魅力餐饮娱乐有限公司，住所地郑州经济技术开发区商英街北69号1号楼。
法定代表人：张冲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈殿波，男，该公司法务人员。
被上诉人（原审被告）：苏宝磊，男，汉族，1981年10月1日出生，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：蔡志军，河南正方圆律师事务所律师。
上诉人河南时代显示技术有限公司(以下简称时代显示公司)、上诉人河南东方魅力餐饮娱乐有限公司（以下简称东方魅力公司）因与被上诉人苏宝磊买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭于2016年10月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人时代显示公司的委托诉讼代理人梁冰、上诉人东方魅力公司的委托诉讼代理人陈殿波，被上诉人苏宝磊的委托诉讼代理人蔡志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时代显示公司上诉请求：１.请求依法撤销一审判决，依法改判东方魅力公司除支付剩余货款1657500元之外，还须承担向时代显示公司支付延期付款违约金1950000元（从2012年11月12日至2013年3月6日）的义务。2.被上诉人苏宝磊对上述款项承担连带清偿责任。3.判令东方魅力公司、苏宝磊承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认为时代显示公司存在违约行为，直接与东方魅力公司的严重违约行为相抵，对时代显示公司所提出的要求东方魅力公司支付合同约定的延期付款违约金的请求不予支持是错误的。合同签订后，时代显示公司依约全面履行了制作和安装工作，东方魅力公司接收且无异议。但东方魅力公司却一直迟延履行合同约定的后续款项支付义务，其严重的违约行为致使时代显示公司遭受重大经济损失。假使时代显示公司安装迟延几日构成违约，但该违约行为的影响也远远低于东方魅力公司拖延数年不予支付货款的违约行为严重影响。原审法院认为双方均有违约，就更应该依据违约行为的严重程度来评价和确认各方责任的大小，而非直接抵销所负责任。二、一审判决遗漏当事人，未对时代显示公司所提诉求作出全面裁决，二审法院应当依法予以纠正。原审法院亦认为被上诉人苏宝磊应按合同约定承担连带清偿责任，但判决却未提及。综上，请求二审法院公正审理，支持时代显示公司的上诉请求。
东方魅力公司针对时代显示公司的上诉答辩称，一、时代显示公司未按合同约定进行安装调试显示器存在违约，且提供的产品经常出现故障，不能正常使用。时代显示公司的违约行为严重影响了东方魅力公司的正常运营，给公司造成一定经济损失。二、一审中东方魅力公司提出对显示器进行鉴定，但时代显示公司不予配合，导致无法鉴定，时代显示公司应承担鉴定不能的不利后果。三、因时代显示公司的行为导致合同不能履行，东方魅力公司不符合继续付款的条件，也不存在违约，不应承担违约责任。四、东方魅力公司从未收到对方要求支付违约金的诉状。综上，应驳回时代显示公司的上诉请求。
苏宝磊针对时代显示公司的上诉答辩称，一审判决驳回时代显示公司要求苏宝磊承担保证责任的请求是正确的，无需纠正。
东方魅力公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回时代显示公司对东方魅力公司的诉讼请求，并支持东方魅力公司的反诉请求。二、时代显示公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.时代显示公司作为先履行义务的一方，没有按照约定的时间向东方魅力公司交付涉案设备，其行为明显构成违约；显示屏安装调试后部分存在问题，无法通过验收，东方魅力公司付款条件未成就；之后显示屏经过使用，发现存在明显质量问题，故时代显示公司违约在先，东方魅力公司拒付货款系合理抗辩。2.东方魅力公司在一审时提交了产品质量鉴定申请，不可能拒绝现场勘验，由于时代显示公司的不配合导致最终未能完成鉴定，时代显示公司应当承担不利法律后果。一审法院推定显示屏运转正常没有事实和法律依据。3.一审判决认定时代显示公司逾期安装显示屏构成违约，但却认为东方魅力公司的反诉请求无事实依据，相互矛盾。时代显示公司提供的产品存在质量问题，因此东方魅力公司提出解除合同理由正当；因时代显示公司交付的产品无法正常使用，东方魅力公司提出返还货物，时代显示公司返还货款系合理要求，法院应予以支持。二、一审判决适用法律不当。一审法院认定事实错误，必然导致适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判，驳回时代显示公司的起诉，支持东方魅力公司的反诉请求。
时代显示公司针对东方魅力公司的上诉答辩称，一、一审认定事实正确。时代显示公司依合同约定完成了显示屏的安装调试工作，迟延交付是由东方魅力公司造成的，交付的产品东方魅力公司已正常使用，东方魅力公司提出的所谓质量问题是由其使用和保存不当造成的，时代显示公司已按合同约定进行了维修。东方魅力公司提出解除合同拒绝付款的请求不符合法律规定。二、东方魅力公司所称2013年1月23日向法院提交产品质量检验不真实。三、关于苏宝磊的保证责任问题，本案一审判决明确表述苏宝磊应承担连带保证责任。
苏宝磊针对东方魅力公司的上诉答辩称，同意东方魅力公司的上诉意见。
时代显示公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告东方魅力公司、苏宝磊向原告时代显示公司支付东方魅力夜总会LED显示屏工程项目剩余货款共计1657500元；2.判令被告东方魅力公司、苏宝磊依据合同约定支付从2012年11月12日至2013年3月6日的延期付款违约金1950000元，并判令被告东方魅力公司、苏宝磊继续承担支付合同约定的延期付款违约金责任至其实际履行足额履行合同约定的付款义务之日止；3.本案的诉讼费由被告承担。东方魅力公司向一审法院反诉请求为：1.依法确认解除合同告知函有效；2.由时代显示公司拆除并收回不符合质量标准的LED显示屏，并返还东方魅力公司已支付292500元货款；3.由时代显示公司赔偿东方魅力公司损失和违约金1755000元（该数额暂计算至2013年1月15日，以后损失计算到时代显示公司履行之日止）。
一审法院认定事实：2012年6月19日，时代显示公司（乙方）与东方魅力公司（甲方）签订了《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》载明：合同总价款1950000元；工期为25个工作日，工期计划：7月10日前屏体设备安装完成；7月15日前所有设备及系统安装调试完成，7月15日前验收；合同签订后三日内甲方预付合同总额的15%计309000元；显示屏生产完毕，LED屏幕屏体、配件等货到甲方工地，开始安装后（最迟不超过7月9日）甲方再支付15%计309000元；系统现场安装调试完成（2012年7月15日）起一个月内甲方再支付35%计721000元；剩余35%计721000元自系统安装调试完成起三个月内，即2012年10月30日前一次性付清，该项货款支付条款严格按照本合同约定的时间执行，不因其他任何条件（包括验收迟延、工期延长等）变更而变更；乙方公司对本项目提供终身维护，并提供自设备安装调试完成之日起二年的免费维修、保养、更换配件、更换设备的服务；乙方延期交货及未能按合同约定工期安装完工，视为乙方违约，应向甲方支付延期违约金，每延期一天按合同金额的千分之五计算，如果交货延期超过一个月，按千分之十计算违约金；被告苏宝磊作为甲方（河南东方魅力餐饮娱乐有限公司）的担保方，如果甲方不能履行该项目义务时，担保方无条件代为履行。合同最后有手写添加的备注：本合同总价按195万元执行。合同落款处加盖有时代显示公司与东方魅力公司的印章，担保方一栏有被告苏宝磊的签字。合同签订后，被告东方魅力公司依约向原告支付了第一期预付款292500元，原告时代显示公司为被告东方魅力公司提供并安装LED显示屏。被告东方魅力公司该项目现场负责人张伟分别于2012年6月29日、2012年7月7日、2012年7月18日对原告出具的工程联系函回复并签字，联系函显示：原告于2012年6月28日将LED大屏幕控制室安置在一楼楼梯间内，并对控制台进行设计；2012年7月4日原告方组织工作人员进行现场勘验并对散热风机位置及安装方式进行设计；2012年7月15日，原被告双方就显示屏钢架结构修改情况进行沟通。在2013年3月7日本案原一审庭审时，被告确认显示屏于2012年9月安装完毕，法院在征询双方意见到现场查勘显示屏运转情况时，被告以无技术人员为由予以拒绝。
被告东方魅力公司于2014年1月3日向原告发出解除合同通知书：因你公司提供的产品不能正常使用，导致合同无法履行，特通知你公司解除该合同，不再继续履行。
在案件审理过程中，被告东方魅力公司申请对原、被告《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》项下LED显示屏进行质量鉴定，经该院依法委托，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所于2015年5月22日出具苏华碧司鉴【2014】物鉴字第297号司法鉴定意见书，载明：“现场与委托人、申被双方共同商定，样品的邮寄工作由申请人负责，取样工作由被申请人负责，取样要求于2015年4月25日前完成，取样完成后由申请人在7个工作日内进行寄送样品。截至报告出具，我所仍未收到第二次现场勘验抽取的涉案样品，故对涉案LED显示屏是否符合双方合同中的技术参数，我所不做判定。”该意见书所载的现场勘验照片显示有部分模块不能正常显示。被告东方魅力公司预交鉴定费6万元。
一审法院认为，原告与被告东方魅力公司签订的《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中双方在合同中约定了分批付款的期限，并明确约定：“该项货款支付条款严格按照本合同约定的时间执行，不因其他任何条件（包括验收迟延、工期延长等）变更而变更。”根据合同约定，被告应在显示屏于2012年9月安装完毕后三个月内支付最后一笔款项，但根据被告仅支付合同约定的第一笔款项，下余三笔款项均未按约定期限支付，明显已构成违约，现被告在诉讼中对质量问题提出异议，但在2013年3月7日本案原一审庭审时，法院在征询双方意见到现场查勘显示屏运转情况时，被告以无技术人员为由予以拒绝，应由被告承担无法现场勘验的不利后果，即推定当时显示屏运转是正常的。本案中，被告申请对显示屏进行质量鉴定，因取样问题导致最终未能完成鉴定，因设备在被告处，取样需要双方配合，仅因原告没有完成鉴定机构分配的取样任务就承担不利后果，对原告显然不公平，鉴定过程现场勘验图片现实部分显示屏模块未能正常运转并不能说明原告提供的显示屏自始就存在质量问题，在安装后使用过程中也会存在正常损耗或者使用不当问题，均可以通过合同约定的维修、保养、更换配件、更换设备等途径予以解决，而被告并未提交有效证据证明原告提供的显示屏不能正常使用且已向原告提出维修要求被拒绝。综合上述分析，该院认为，被告仅支付合同约定的第一笔款项，自第二笔款项开始即存在违约行为，在安装使用后合理期限内未要求原告进行维修，应推定产品质量合格，本案中，合同总价为195万元，扣除被告支付的第一笔款项292500元，下余1657500元均早已超过合同约定的付款期限，故原告请求依法判令被告支付剩余款项1657500元，该院予以支持。对于原告请求的延期付款违约金，根据庭审查明情况，原告的安装存在逾期情形，即原告亦存在违约行为，原被告均负担相应的违约责任，故对原告该项请求，该院不予支持。对于被告苏宝磊，则应按合同约定承担连带清偿责任。被告支出的鉴定费用因鉴定并未完成，应由鉴定机构收取必要的差旅费后予以退还。对反诉原告的请求，无事实依据及法律依据，应予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告河南东方魅力餐饮娱乐有限公司支付原告河南时代显示技术有限公司剩余款项1657500元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告河南时代显示技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南东方魅力餐饮娱乐有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延发行期间的债务利息。本诉案件受理费35660元，及诉讼保全费5000元，共计40660元，由原告河南时代显示技术有限公司负担5660元，被告河南东方魅力餐饮娱乐有限公司负担35000元。反诉案件受理费11590元，由反诉原告河南东方魅力餐饮娱乐有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为,本案的争议焦点是：一、时代显示公司与东方魅力公司是否存在违约行为。二、时代显示公司所供显示屏是否存在质量问题，东方魅力公司所发解除合同告知函解除双方买卖合同是否符合法定或约定的解除条件。东方魅力公司请求时代显示公司返还货款赔偿损失承担违约责任有无事实和法律依据。三、时代显示公司要求东方魅力公司支付延期付款违约金的请求应否支持。四、苏宝磊应否承担本案保证责任。
时代显示公司与东方魅力公司签订的《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效协议，双方均应按照合同约定全面、诚信履行自己的义务。合同明确约定了显示屏及配套设备安装调试的时间以及分批的付款时间。根据交接单显示，时代显示公司安装调试显示屏及配套设备的时间为2012年9月19日，比合同约定的时间存在延迟。虽然根据时代显示公司的联系单，安装延迟有东方魅力公司的原因，但双方直至2012年9月19日才交接完毕，时代显示公司存在违约行为。交接后，东方魅力公司已经实际使用了该显示屏，并经过维修，时代显示公司基本的合同义务已经履行完毕。
东方魅力公司虽然认为显示屏存在质量问题，但并未提交证据证明时代显示公司提供的显示屏自始存在质量问题不能正常使用。在2013年3月7日本案原一审庭审时，东方魅力公司以无技术人员为由拒绝现场勘验；在本案此次一审中，东方魅力公司申请对显示屏进行质量鉴定，因取样问题导致最终未能完成鉴定，即并无有效证据证明时代显示公司提供的显示屏不能正常使用。东方魅力公司于2014年1月3日向时代显示公司发出解除合同通知书，不符合合同约定和法律规定的解除事由，东方魅力公司的通知行为并不发生解除双方合同的效力。东方魅力公司仅向时代显示公司支付了第一期预付款
292500元，合同约定的其他进度款项均未依约支付，虽然时代显示公司的安装存在延误，但自2012年9月19日交接完毕后的三个月内，东方魅力公司未再付款，构成违约，应当承担违约责任。
根据双方合同约定，时代显示公司延期交货及未能按合同约定工期安装完工，视为时代显示公司违约，应向东方魅力公司支付延期违约金，每延期一天按合同金额的千分之五计算，如果交货延期超过一个月，按千分之十计算违约金；东方魅力公司无正当理由不按时支付当期货款视为东方魅力公司违约，影响时代显示公司支付延期付款违约金，每延期一天按合同金额的千分之五计算，如果付款期延期超过一个月，按千分之十计算违约金。根据本案双方违约的程度，本院酌定，东方魅力公司承担未按约定支付货款的违约责任，承担未支付部分货款的利息，自时代显示公司起诉之日起（即2013年1月4日）按照银行同期贷款利率向时代显示公司支付利息至款项付清之日止。
《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。时代显示公司与东方魅力公司签订合同第7条合同保证条款约定，苏宝磊作为东方魅力公司的担保方，如果东方魅力公司不能履行该项目义务时，担保方无条件代为履行。苏宝磊在合同尾部担保方处签字。根据约定以及，苏宝磊在东方魅力公司不能履行义务时代为履行，苏宝磊应当承担一般保证责任。
综上所述，时代显示公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；东方魅力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第4988号民事判决；
二、上诉人河南东方魅力餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人河南时代显示技术有限公司剩余货款
1657500元及利息（以1657500元为基数，按照银行同期贷款利率，自2013年1月4日至款项清偿之日止）；
三、被上诉人苏宝磊对本判决第二项承担一般保证责任；
四、驳回上诉人河南时代显示技术有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人河南东方魅力餐饮娱乐有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费35660元，诉讼保全费5000元，共计40660元，由河南时代显示技术有限公司负担5660元，河南东方魅力餐饮娱乐有限公司负担35000元。一审反诉案件受理费11590元，由河南东方魅力餐饮娱乐有限公司负担。二审案件受理费47250元，由河南时代显示技术有限公司负担30000元，由河南东方魅力餐饮娱乐有限公司负担17250元。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 柴雅琳
审判员 黄跃敏
二〇一七年一月二十四日
书记员 姬会晓