南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑二初字第123号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人关文超，男，1982年5月24日生，汉族，专科文化，无业。2013年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年1月10日被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人陈磊，江苏金路律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2014）466号起诉书指控被告人关文超犯诈骗罪，于2014年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员王苏出庭支持公诉，被告人关文超及其辩护人陈磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2012年4月12日至同年5月31日间，被告人关文超以办理承兑汇票业务等理由骗取被害人王某人民币319万元（以下均为人民币），并将该款用于赌博和偿还个人债务。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人关文超的人口信息、出入境情况查询、借款合同、银行账户往来明细、银行业务查询材料、担保协议、还款计划书、欠款说明、借款及还款明细、案发及抓获经过等，证人郝某、胡某、张某甲、张某乙、赵某等人的证言，被害人王某的陈述，被告人关文超的供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人关文超诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人关文超辩解，与被害人王某系合伙经营关系，其确曾欠王某款400余万元，但因往来款项很多，具体金额不清楚；借款之前均无诈骗目的；收到上述资金后其可全权支配，转与他人系正常的经营资金拆借或商业投资；即便用于赌博，也不应认定使用了王某的钱款。其行为不构成诈骗罪。
辩护人认为，被告人关文超在患恶性传染疾病时被关押，公安机关对其讯问所取口供不合法，不能作为证据使用；所指控的犯罪数额未将已偿还的全部钱款计算在内，事实不清；借款合同系关文超未在场时所书，现仅以借款合同所载借款用途与实际使用不同即指控关文超存在诈骗的主观故意，证据不足。故关文超的行为不构成诈骗犯罪。就其辩护意见，提交关文超病历材料5份、银行账户往来明细2份。
经审理查明，被告人关文超与被害人王某原系同事关系。2012年2月开始，关文超以做银行承兑汇票等为由向王某借款。王某通过网上银行转账交付款项后，两人在王某位于本市鼓楼区中山北路281号虹桥中心1号楼2026室的办公室内签订书面借款合同，合同载明了做“承兑贴现”的用途及归还期限等。自同年4月12日至同年6月，关文超以上述理由向王某所借款项大部分用于赌博或偿还个人债务。此间，王某通过网上银行付给关文超款项共计734.02万元，关文超向王某返还款项共计269.38万元。同年7月10日，王某与关文超对账后书面约定，关文超所欠借款450万元，以汽车1辆抵款30万元后，余款420万元分期偿还。同时，关文超签名确认了一份欠款说明，承认其自2012年4月开始为获取赌资，以做银行承兑汇票业务为名向王某借款，并将借款用于赌博的事实。此后关文超的亲属代为偿还1万元后，余款未再偿还。
2013年5月26日，被害人王某以被告人关文超诈骗其450万元为由向公安机关报案，在其提供关文超签名的借条中有100万元载明发生于2012年4月12日之前。2013年12月3日，关文超在本市鼓楼区草场门大街96号中青大厦2楼西江月茶社被公安人员抓获。关文超归案后供述了自己骗取王某借款用于赌博或偿还个人债务的事实。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告人关文超的人口信息，证实其具有完全刑事责任能力。
2、被害人王某的陈述及其报案材料、借款合同、还款计划书、担保协议、欠款说明，证实其与被告人关文超原系同事关系，分开后联系较少。2012年关文超与其联系称，做承兑汇票贴现业务，希望能予借款。联系了多次后，其才同意借款。2012年2月10日第一次借款10万元，约定用于承兑汇票业务，年息30%，月息2.5%，期限至2012年8月9日止。后关文超又多次借款，每次均由其先通过网银将借款支付给关文超，关文超再到其位于本市鼓楼区中山北路281号虹桥中心1号楼2026室的办公室签订借款合同。到6月份打电话催款，关文超开始推脱，之后也不再接电话。后其得知关文超去了澳门，便找到关文超父亲询问。关文超父亲告知：关文超在外欠债很多，钱款拿去赌博了。经多方帮忙才联系上关文超，关文超却告之在澳门赌博又输光了。同年6月19日，其与关文超等人见面商谈关文超赌博情况及还款之事，关文超表示要还钱。双方确认关文超尚欠450万元。后关文超将一辆宝马车作价30万元过户抵债。同年7月10日，其与关文超一同至关文超父亲的公司签订了还款计划书及担保协议，约定关文超分期偿还420万元，关文超的父亲作为担保人。8月份，关文超偿还1万元，之后就再未还过任何款项。故其向公安机关报了案。
3、被告人关文超的供述、欠款说明，证实其与王某在2004年从事销售工作时相识。后其从事银行承兑汇票贴现业务，便联系王某商谈合伙开公司做该项业务。王某因有工作，又不放心让其做，故而借钱给其，谈好收益后王某拿大头。从2012年2、3月份开始借款，王某每次先将钱款通过网银转至其账户上，其再前往王某的办公室内签订借款合同，写明借款用于承兑汇票贴现，虽写有利息，但实际约定每单生意不管赚多少，给王某拿约十分之七、八。初期的确是用王某的款项做承兑汇票，每次赚钱后均通过网银转给王某。同年4、5月份，其开始在百家乐赌博网站赌博，并将款项打入一个户名为陈XX的账户上。慢慢玩上了瘾，越玩越大。同年5月份中的一、二天内就输了三、四百万元，输了就翻倍再打款。输的钱都是从王某处借来的，以及向赵某、郝某所借。为了翻本，其在同年6月5日左右去了澳门赌，带去的90万元也全部输光，还借了赌场的钱。后家人借款凑足了钱支付给赌场，其才得以回家。回宁后其由父亲陪着和3人谈了自己赌博的经过以及还款计划，并以车抵款30万给了王某。同年7月11日，王某按照其所述赌博及借款的情况打印了一份欠款说明，其确认与事实一致后签了名。所欠420万由父亲担保帮着还钱，后因赚不到钱，就不再还款。
4、银行账户资金往来明细清单、协助查询财产通知书及回函材料、被告人关文超的供述、被害人王某的陈述及其出具的与关文超账户资金收支情况表，证实自2012年4月12日至同年6月，王某支付关文超的款项共计734.02万元，关文超返还王某的款项共计269.38万元，两项差额为464.64万元。同时证实，关文超将收到王某的款项分别转给关文超所称用于赌博的陈泽坚名下账户及证人郝某、赵某、张某乙、胡某等人的账户情况。
5、证人郝某、赵某的证言及借条、还款计划、银行个人业务凭证等，证实被告人关文超以做承兑汇票贴现业务为由分别向其两人借款的情况，扣除已偿还的款项外，尚欠郝某60万元、赵某95万元。关文超从澳门返宁后向赵某出具了还款计划书。
6、证人张某乙的证言、借款证明、收条，证实其与被告人关文超为一起长大的朋友。2008年其开办了南京X**贸易有限公司经营化工塑料原料。2011年左右，又开办了XX投资管理咨询有限公司从事咨询业务，偶尔也做承兑汇票贴现业务。2011年底，曾帮关文超偿还过150万元的债务。后关文超来其公司就职，工作至2012年6月份。听说关文超在澳门赌博被扣了下来，关文超的母亲向其借款25万元，其将款项打入珠海某个人账户后，关文超才得以回宁。上述借款偿还了11万元，余款未再还。关文超的银行卡向其个人或其公司账户的转款，系关文超偿还借款或借用关文超账户与他人业务之间的转款。
7、证人胡某的证言、委托收款、产品购销合同、江苏增值税专用发票、银行承兑汇票，证实张某乙因与其的业务往来，曾借用被告人关文超的个人账户转款100万元，其与关文超无经济往来的情况。
8、被告人关文超出入境记录，证实被告人关文超于2012年6月8日前往澳门的情况。
9、证人鲍某的证言及当票、承诺书、南京市房地产抵押合同、房地产借款合同，证实被告人关文超与其存在数十万元的债务关系。
10、案发及抓获经过、受案登记表，证实2013年12月3日，公安人员接到被害人王某报警后至本市鼓楼区草场门大街96号中青大厦2楼西江月茶社将被告人关文超抓获。关文超对其在2012年2月至6月期间，以做承兑汇票为名从王某处借款几百万元，后将大部分钱款用于赌博、还债等，至今欠王某420万元的事实供认不讳。
本院认为，被告人关文超以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人关文超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。被告人关文超及其辩护人提出关文超不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，本院均不予采纳。理由如下：
1、关于被告人关文超在羁押期间所作有罪供述的证明效力问题。辩护人提出关文超在被羁押期间患有恶性传染疾病，其所作供述不能作为证据使用的理由不能成立。首先，辩护人未就关文超在羁押期间因患病导致意思表达不真实提出相应的事实和法律根据，而就肺结核疾病患者在发病期间能否进行讯问，法无限制性规定。其次，经查关文超患有肺结核病，2013年12月4日因本案被刑事拘留，2014年1月8日被诊断为肺结核进展期（抗酸杆菌阳性1＋），具有传染性，同年1月10日被取保候审。在看守所被羁押期间，公安机关对关文超有6次讯问，其供述均为有罪供述。上述供述，与被害人王某的陈述、证人郝某等人的证言、欠款说明、借款合同、银行账户资金往来明细等证据材料相互印证，证实了关文超在被羁押期间供述的真实性。可见，侦查机关对关文超在羁押期间的讯问程序合法，所收集的讯问笔录客观真实，对证明关文超构成诈骗犯罪具有证明效力，应予采信。
2、关于犯罪数额的认定问题。被告人关文超在审理中对被害人王某回忆的关文超还款明细，提出另有三笔共计3.37万元未计入，王某对该辩解予以认可，辩护人就此提出本案事实不清的辩护意见。从王某的陈述、关文超的供述及银行账户资金往来明细来看，双方之间的资金差额为464.64万元。两人订立的还款计划书确认关文超以车抵款30万元后尚欠王某420万元，少于上述实际差额；即便从实际差额中扣除关文超补充的三笔款项，其欠款金额仍高于双方自认的420万元。公诉机关根据对被告人有利的原则，按双方自愿认可较低的420万元为基数，排除王某提供的借款合同中发生于犯罪之前的借款100万元，减去案发前偿还的1万元后，以319万元作为关文超犯罪数额的指控，事实清楚，证据确实充分，应予采信。
3、关于被告人关文超的行为是否构成犯罪的问题。就该争议焦点，关文超提出其借款之前无诈骗犯罪故意，借款后向他人转款属于正常经营中的资金拆借或商业投资，即便用于赌博也因其有支配权而不构成犯罪的辩解。辩护人提出了借款合同系关文超未在场的情况下书写，现仅依据实际使用与借款合同内容不符即指控关文超有罪的证据不足，不构成诈骗犯罪的辩护意见。首先，关文超及其辩护人对其辩解及辩护意见均未提出相应证据，证明在2012年4月12日以后关文超利用王某的资金进行正常经营的事实。其次，经查借款合同均由关文超签名确认，而关文超归案后的有罪供述、被害人王某的陈述、证人郝某等人证言、银行账户资金往来明细、借款合同、欠款说明等证据，相互印证，形成证据锁链，能够证实关文超为获取赌资或偿还个人债务，具有以虚构事实及“借款”的方式非法占有被害人财物的主观故意及客观行为。再则，在合法的合同关系中，当事人应当围绕合同约定实施正当的履约行为，以实现共同的合同目的。但若明知无偿付能力，仍将合同一方的财产用于他途甚至用于违法活动，导致合同相对方不仅未实现合同盈利，相反遭受财产损失，则非民事的违约行为，而是侵害财产权利的违法犯罪。关文超在其无资金的情况下，将王某的钱款用于赌博活动及偿付个人欠款，造成王某数百万元的财产损失，与双方约定的合同目的严重背离。因此，关文超的行为构成诈骗犯罪。
据此，为保护公民私有合法财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人关文超犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人关文超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2027年11月10日止，已扣除先行羁押期37日。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳。）
二、责令被告人关文超退出犯罪所得319万元，发还被害人王滨。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 燕
人民陪审员 侯瑞琪
人民陪审员 汪巧莲
二〇一四年六月十九日
书 记 员 章雪蕾