浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终179号
上诉人（一审原告）：ＸＸＸ，女，1963年5月9日出生，汉族，住浙江省新昌县。
委托诉讼代理人：范文武，男，1965年5月3日出生，汉族，住浙江省新昌县。
委托诉讼代理人：卜广华，男，1964年3月24日出生，汉族，住上海市徐汇区，系ＸＸＸ表哥。
被上诉人（一审被告）：赵娜加，女，1954年2月16日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托诉讼代理人：徐幼霖，男，1953年5月16日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，系赵娜加丈夫。
原审第三人：蔡幼平，女，1965年5月9日出生，住浙江省新昌县。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人赵娜加、原审第三人蔡幼平案外人执行异议之诉一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人范文武、卜广华，被上诉人赵娜加的委托诉讼代理人徐幼霖到庭参加诉讼。原审第三人蔡幼平经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸＸ上诉请求：一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01民初286号民事判决；二、依法判决在案涉《房屋租赁协议》约定的租赁期内阻止向赵娜加移交杭州市××区闲林街道云山秀水花园23幢房屋；三、本案受理费由赵娜加承担。经本院释明，ＸＸＸ明确其第二项上诉请求为：依法判决对案涉房屋实行带租拍卖（租赁期按照前述《房屋租赁协议》确定）。事实和理由：一、其与蔡幼平于2014年4月2日签订的《房屋租赁协议》真实且符合国家法律法规的规定，该协议签订于案涉房屋抵押之前，按照《中华人民共和国物权法》之规定，其租赁权应得保护；二、案涉《房屋租赁协议》已经被杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1453号民事调解书确认有效，原审将该调解书的效力排除在外，违反法律规定。
赵娜加辩称，对ＸＸＸ二审庭审中明确的诉讼请求予以认可并同意当庭答辩。其在出借款项时曾经去案涉房屋实地看过，房屋是空置的，且蔡幼平也书面承诺房屋没有出租。ＸＸＸ与蔡幼平之间的《房屋租赁协议》是虚构的，具体理由一审判决已经分列九点详细阐明。（2015）杭余商初字第1453号民事调解书与本案没有关系，系ＸＸＸ、蔡幼平预谋诉讼导致。请求驳回ＸＸＸ的上诉，维持原判。
蔡幼平未提交答辩意见。
ＸＸＸ向一审法院起诉请求：一、判决ＸＸＸ与蔡幼平于2014年4月2日签订的《房屋租赁协议》约定的租赁期内阻止向赵娜加移交占有案涉房屋；二、本案全部诉讼费用由赵娜加承担。
一审法院经审理认为：本案争议的焦点是ＸＸＸ与蔡幼平之间关于案涉抵押房屋的租赁关系是否真实存在的问题。ＸＸＸ主张其与蔡幼平之间在抵押权设立前即已存在案涉房屋的租赁关系并提供了双方签订的租赁协议等为证，但根据本案已查明的事实，双方之间的租赁关系存在诸多不合常理之处：一、协议落款时间为2014年4月2日，约定租赁期限为20年，租金为每月3500元，付款方式是20年一次性付清，但ＸＸＸ自述其实际租金支付时间和方式分别为“2014年2月17日支付现金30万元；2014年3月17日转帐支付360514.86元，同日另现金支付5万元。2014年4月2日现金支付两笔，分别是128000元，1486元。以上三次共计支付840000.86元”，明显与约定不符，再结合蔡幼平出具的收条内容显示其是签约当日收到“ＸＸＸ承租杭州市××区闲林街道云山秀水花园23幢贰拾年房租费捌拾肆万元整（￥840000元）现金人民币”，二者显然又存在矛盾；二、蔡幼平从他人处购得的案涉房屋成交金额为4500000元，建筑面积有298.27平方米，但协议约定20年租金仅为84万元，该租金明显过低，有违常理；三、ＸＸＸ虽然认为其在2014年4月2日签约后即实际占有和使用了案涉房屋，但ＸＸＸ直至2016年7月18日才一次性交纳了2014年、2015年两年的物业管理费，不合情理，也无其他有效证据能证实其在2014年3月至2014年11月期间已实际占有使用了案涉房屋。综上，ＸＸＸ现有证据不足以证明其与蔡幼平之间在案涉房屋抵押前已存在真实有效的租赁关系。至于杭州市余杭区人民法院于2016年3月18日出具的调解书能否排除法院强制执行的问题，首先，该法律文书是在杭州市余杭区人民法院张贴执行公告后作出，其次确认合同效力案件依其案件性质而言，属于确认之诉，而合同是否有效，关键取决于该合同是否违反法律法规的强制性规定，不属于私法领域内意思自治的范畴，因此该民事调解书不能作为本案排除法院强制执行的依据。故ＸＸＸ的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此判决驳回ＸＸＸ的诉讼请求。案件受理费11745元，由ＸＸＸ负担。
本案审理过程中，ＸＸＸ申请证人刘某出庭作证。本院依法予以准许。刘某出庭作证称：2014年其在云山秀水××任保安队长；ＸＸＸ前夫范文武于2014年5月5日将《房屋租赁协议》复印件交其，并委托其找装修工人，于2014年7月至8月对案涉房屋进行简单装修；装修过程中范文武给其3万元现金，其根据范文武的电话指示向装修工人支付工钱。赵娜加质证认为，刘某的证言内容不真实，相关陈述不符合情理。本院经当庭询问证人，并结合各方当事人举证质证意见，认证如下：证人刘某除书面诵读其庭前提交的书面证言外，对于本案所涉有关细节信息不能清楚陈述；且其陈述其作为保安队长收到范文武作为租户提交案涉小区内房屋的租赁协议却未向物业公司报备，陈述其收受范文武3万元现金并代为寻找装修工人进行装修、根据范文武的电话指示支付装修工人工资却向法庭陈述其既不知道装修工人姓名也没有装修工人联系方式等，明显不符合常理，故该证人证言的真实性难以确认，本院不予采信。
本院认为：本案系案外人执行异议之诉。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条之规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。ＸＸＸ主张，案涉房屋在2014年6月11日设立抵押权之前已经出租给其，并据此请求排除相关执行行为，应当提交证据予以证明。ＸＸＸ虽在原审中提交了（2015）杭余商初字第1453号民事调解书、《房屋租赁协议》、蔡幼平出具的收条等证据，但综合考虑全案案情，ＸＸＸ提交的证据不足以证明其与蔡幼平就案涉房屋在设定抵押之前已形成了真实合法的租赁关系，理由如下：
第一，案涉《房屋租赁协议》存在诸多不合常理之处。首先，关于租金金额。蔡幼平于2014年初以450万元价格购得案涉房屋，但落款为2014年4月2日的《房屋租赁协议》约定20年租金仅为84万元，租金金额偏低。其次，关于租金支付情况。《房屋租赁协议》写明租金付款方式为20年一次性付清，蔡幼平出具的收条内容也载明签约当日收到ＸＸＸ房租费84万元现金人民币，但ＸＸＸ自述其租金支付情况为于2014年2月17日、3月17日、4月2日分三次共五笔分别支付，二者明显不一致。而且，除2014年3月17日转帐支付的360514.86元外，ＸＸＸ自述剩余近48万元租金均为现金交付，无法提交支付凭证证明是否已经实际支付完毕，亦不合常理。最后，据ＸＸＸ陈述，蔡幼平购房目的系为其子日后使用，但购房后随即出租给ＸＸＸ长达二十年之久；ＸＸＸ还自述其租房目的系作为其子开办工作室的场地，但实际将案涉房屋用作转租，二者均自相矛盾，ＸＸＸ无法作出合理解释。
第二，ＸＸＸ未能举证证明其已在案涉房屋设定抵押之前合法占有使用案涉房屋。一审中，赵娜加提交了蔡幼平2014年6月10日出具的《房屋空置承诺书》，以及2014年6月9日其与杭州顺邦投资管理咨询有限公司员工现场查看案涉房屋时所摄照片。其中，承诺书载明案涉房屋为空置状态，蔡幼平未与任何人签订关于该房产的任何租赁合同；照片显示当时房屋处于毛坯空置状态，无人居住使用。一审庭审中，ＸＸＸ对照片的真实性亦无异议。相反，ＸＸＸ始终未能提交相关客观性证据以证明其已于2014年6月11日前占有使用案涉房屋。
故，ＸＸＸ主张其已与蔡幼平在2014年6月11日之前就案涉房屋形成真实有效的租赁关系并已合法占有使用，但未能提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的责任。至于其提交的（2015）杭余商初字第1453号民事调解书，系在杭州市余杭区人民法院张贴执行公告之后作出，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，不能作为排除执行异议的依据。
综上，ＸＸＸ的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审受理费各11745元，由ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 国 华
代理审判员 张静静代理审判员沈伟
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 来 益 芸