浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6670号
上诉人（原审原告）：夏智慧，女，1974年10月24日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托诉讼代理人：魏宏岩，浙江瀛高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华数探索商务咨询（杭州）有限公司，住所地杭州市西湖区文二西路777号福堤6号楼104室。
法定代表人：赵志峰。
委托诉讼代理人：谢晓竞，系公司员工。
上诉人夏智慧因与被上诉人华数探索商务咨询（杭州）有限公司（以下简称华数探索公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月1日，夏智慧与华数探索公司签订劳动合同一份，双方约定：劳动期限自2014年8月1日起至2019年6月30日止，工时制为不定时工时制；夏智慧的工资标准参考双方的《薪资确认单》；夏智慧有下列情形之一的，华数探索公司可以解除本合同：4.同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成华数探索公司工作任务造成严重影响，或者经华数探索公司提出，拒不改正的；夏智慧确认其劳动关系管理相关文件、文书的送达地址为湖北省黄冈市黄州区八一路65号。夏智慧入职后，在华数探索公司处担任公司营销副总监一职，负责管理公司营销部门。华数探索公司于每月月初发放夏智慧上月工资及上上月的奖金，其中，基本工资为每月12000元；奖金为每季度前两个月发放每月2400元，第三个月根据考核结果浮动发放奖金。2016年6月，夏智慧与他人就设立公司的相关事宜进行商榷。2016年7月1日，夏智慧作为四名股东之一，成立杭州隽视文化传媒有限公司（以下简称隽视公司），占股25%。该公司的经营范围为，服务：制作、复制、发行：专题、专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧，演艺经纪，平面设计、制作，文化艺术交流活动策划（除演出及演出中介），广告设计、制作、代理，企业形象策划，市场营销策划，企业管理咨询，体育赛事策划，公关活动策划，舞台设计……。华数探索公司的经营范围为：企业管理咨询服务，技术服务，营销策划，软件技术开发及配套服务，知识产权咨询服务（涉及许可证的凭证经营）。2016年10月25日，华数探索公司向夏智慧发送邮件，称：因夏智慧已对自己在外另开公司及担任高级管理人员的事实的承认，暂停对夏智慧在公司涉及核心业务的一切工作，并要求夏智慧在10月31日前以书面形式对现有情况进行真实说明及承诺，华数探索公司将视夏智慧的书面汇报所涉情况的严重程度根据相关制度及流程进行处理。2016年10月30日，夏智慧通过电子邮件的形式回复称：纯粹是由于无心之举参与到其他公司的注册，因为与公司所签订的劳动合同并未明确说明不允许本人参与其他公司的注册活动，因此确认本人是否违规还请公司提出处理依据。2016年11月16日，华数探索公司向夏智慧发送邮件，载明：本公司于2016年11月4日发函解除你与公司的劳动合同关系，说明了解除合同的理由并要求你在收到函件后7日内来公司办理交接手续，你一直未办理，现再次通知……。2015年2月1日，华数探索公司向夏智慧发放年终奖15960元、超额奖37000元；2016年2月5日，华数探索公司向夏智慧发放年终奖25920元。2016年10月，华数探索公司扣除夏智慧2016年7至9月奖金共计7200元，实际向夏智慧发放工资3630.09元。2016年11月，华数探索公司未向夏智慧发放工资。2016年12月21日，夏智慧向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.华数探索公司向夏智慧支付违法解除劳动合同经济赔偿金83862元；2.华数探索公司向夏智慧补足2016年10月及11月（截止2016年11月16日）工资不足部分26299.71元；3.华数探索公司为夏智慧补缴2016年11月社会保险；4.华数探索公司向夏智慧支付年终奖47139.75元；5.华数探索公司向夏智慧支付自2016年7月之后的差旅费、业务招待费、通讯费等报销款合计12750.29元；6.华数探索公司为夏智慧办理解除劳动关系后续手续及档案、社会保险关系转移手续。为此，仲裁委裁决：华数探索公司支付夏智慧2016年10月至11月4日期间工资9406.9元，并驳回夏智慧的其他申诉请求。夏智慧不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令：1.华数探索公司向夏智慧支付经济赔偿金83862元；2.华数探索公司向夏智慧补足2016年10月及11月（截止2016年11月16日）应发工资共23043.95元；3.华数探索公司向夏智慧支付2016年年终奖47139.75元；4.华数探索公司向夏智慧支付自2016年7月以来向华数探索公司申请报销的差旅费、业务招待费、通讯费等合计12750.29元。
原审庭审中，夏智慧、华数探索公司确认，隽视公司的法定代表人及其他股东均曾系华数探索公司员工。
原审法院认为，关于华数探索公司与夏智慧解除劳动合同的行为是否属于违法解除双方的劳动合同。竞业限制系劳动者在用人单位工作期间应当履行的劳动义务，夏智慧在华数探索公司单位工作期间擅自设立与华数探索公司经营范围有重合的公司，违反了竞业限制的义务。并且，根据夏智慧与华数探索公司签订的《劳动合同》及劳动合同法之规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成华数探索公司工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，华数探索公司有权解除双方签订的劳动合同。本案中，夏智慧未经华数探索公司同意，与华数探索公司单位的其他同事一同擅自设立从事部分同类业务的公司，该行为远比同时与其他用人单位建立劳动关系对华数探索公司造成的影响更为严重。而华数探索公司发现该情形向夏智慧提出后，夏智慧并无退股或其他改正的意思表示，至今仍系隽视公司的股东。因此，华数探索公司解除与夏智慧的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除。故夏智慧要求华数探索公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。关于夏智慧要求的2016年10月至11月的工资，因华数探索公司未提供其具体奖金发放办法，华数探索公司要求扣回夏智慧2016年7月至9月的奖金7200元无依据，应予以补发。至于2016年11月的工资，因华数探索公司向夏智慧邮寄解除劳动关系通知书的地方并非夏智慧在《劳动合同》中确定的送达地址，亦无其他证据证明该地址系夏智慧的实际居住地，故应以夏智慧收到通知解除劳动合同之邮件的时间即2016年11月16日为双方解除劳动合同之日。故华数探索公司应支付夏智慧2016年11月工资6620.69元（12000元÷21.75×12天）。因此，华数探索公司应支付夏智慧2016年10月、11月工资13820.69元。关于夏智慧要求的2016年年终奖，因夏智慧与华数探索公司并未就奖金的发放形式及金额进行明确约定，夏智慧亦未提供证据证明华数探索公司需向夏智慧支付固定奖金及奖金的计算方式，而夏智慧两年收到的年终奖差异较大，因此，夏智慧要求华数探索公司支付2016年年终奖的诉讼请求，原审法院不予支持。关于夏智慧要求的差旅费、业务招待费、交通费、通讯费，华数探索公司对其中的6971.48元无异议，原审法院予以支持。关于2016年1月至4月的招待费，夏智慧早已将票据交予华数探索公司，并于2016年7月向华数探索公司申请报销，但华数探索公司仅以现任总经理不清楚情况为由不予报销，未陈述具体无法报销的原因。夏智慧已经按照华数探索公司的报销流程向华数探索公司申请报销，华数探索公司应当予以支付。至于其他费用，因夏智慧未提供有效证据证明款项支出系用于差旅费，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华数探索商务咨询（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内支付夏智慧2016年10月、11月期间工资13820.69元；二、华数探索商务咨询（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内支付夏智慧交通费、业务招待费、通讯费合计11899.28元；三、驳回夏智慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，夏智慧不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将夏智慧正常的投资行为认定为违反《劳动合同法》和劳动合同的“与其他单位建立劳动关系”，适用法律错误。夏智慧入股隽视公司是正常合法的投资行为，与夏智慧在华数探索公司工作并不冲突。夏智慧仅是入股隽视公司，并未与隽视公司签订劳动合同，也无事实劳动关系，对夏智慧在华数探索公司工作也不产生任何影响，不能适用劳动合同关于“与其他单位建立劳动关系”以及劳动合同法就该方面的相关规定。二、仅凭工商登记的经营范围不能认定夏智慧违反竞业限制，原审判决认定事实不清。三、夏智慧不存在“经用人单位提出，拒不改正”的情形，原审判决认定事实不清。四、原审判决未认定华数探索公司解除劳动合同程序违法，认定事实不清。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。虽然华数探索公司在一审第一次开庭后补充提交了通知工会的两份函件，但该两份函件从未向夏智慧出示，在仲裁开庭及原审法院第一次开庭时也未作为证据提交，可以推定华数探索公司在单方解除劳动合同的过程中，并未履行这一程序，应当认定华数探索公司单方解除劳动合同的程序违法。五、夏智慧出差差旅费及2016年年终奖是其应得的垫付费用和奖金，原审未予认定，属于认定事实不清和适用法律错误。1、夏智慧出差南京的差旅费已经在OA系统中提交审批，华数探索公司总经理转发了夏智慧的出差报告也即认可了出差的事实，相关证据也提交给原审法院，但原审法院却认为证据不足，属于认定事实不清。2、双方当事人虽未在劳动合同中对年终奖的发放形式及金额进行明确约定，但夏智慧提交的工资单等可以证明，华数探索公司在2014年、2015年均发放了年终奖，即确认了年终奖的发放事实。年终奖属于劳动报酬的组成部分，属于奖金。原审法院应当根据华数探索公司向其他员工发放的2016年度年终奖的计算方式，计算出夏智慧在2016年度应得的年终奖金额，原审判决仅因夏智慧2014年、2015年年终奖数额差异较大就驳回该项诉请，属于适用法律错误。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第三项，改判支持夏智慧提出的要求华数探索公司支付违法解除劳动合同赔偿金83862元、2016年年终奖47139.75元及未报销的差旅费890元的诉讼请求。
被上诉人华数探索公司在二审期间答辩称：夏智慧在华数探索公司工作期间，未经公司同意，与华数探索公司其他员工共同成立与华数探索公司业务范围有重合的隽视公司，其行为远比与其他单位建立劳动关系更严重，属于违反了竞业限制的行为，故华数探索公司解除与夏智慧的劳动合同，符合合同约定及法律规定。关于年终奖的问题，双方并未就年终奖的发放形式进行约定，而且年终奖是根据华数探索公司的经济效益和员工表现相挂钩的，并非必须发放的费用。关于夏智慧主张的890元南京出差差旅费，该次出差并未经公司同意。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案二审双方当事人争议的问题之一为华数探索公司是否违法解除与夏智慧的劳动合同。经审理查明，双方当事人签订的《劳动合同》第八条第（二）款第4项约定劳动者存在“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的”情形的，华数探索公司有权解除合同。现夏智慧在华数探索公司工作期间参与投资成立与华数探索公司经营范围存在重合的隽视公司的事实是清楚的，且夏智慧在华数探索公司向其提出该问题后并未退出隽视公司的股份，夏智慧在职期间的这一行为不仅违反了双方劳动合同的约定，亦违反了其作为劳动者在履行与华数探索公司的劳动合同过程中应负的诚信原则和忠诚义务，故在华数探索公司已经举证证明其解除劳动合同已经向工会进行了通报的情况下，原审判决认定华数探索公司据此解除与夏智慧的劳动合同属于合法解除，并无不当。夏智慧要求华数探索公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。本案二审双方当事人争议的问题之二为华数探索公司是否应当支付夏智慧2016年度在职期间的年终奖。双方当事人之间的劳动合同就年终奖并未作出明确约定，而根据举证责任分配，夏智慧应当对其该主张进行举证。现夏智慧在诉讼过程中并未举证证明华数探索公司应当支付年终奖及年终奖的金额计算方式，故原审法院未支持该诉讼请求，并无不当。关于夏智慧主张的890元出差差旅费，夏智慧在诉讼过程中所提供的证据尚不足以证明其该次出差行为得到华数探索公司许可，也未能证明其已经将差旅费发票交予华数探索公司进行报销并已经审核同意的事实，故原审未予支持，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏智慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 丹
审判员 陈 艳
审判员 毕克来
二〇一七年十二月二十二日
书记员 赵 勤