湖北省洪湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂洪湖民初字第00030号
原告谭业凤。
原告王炎松。
原告王凯。
委托代理人李银海，系湖北玉沙律师事务所律师。
被告孙克浩。
第三人杜先勇。
委托代理人余建南，系湖北兴湖律师事务所律师。
原告谭业凤、王炎松、王凯诉被告孙克浩、第三人杜先勇物权保护纠纷一案，原告曾于2011年9月27日以合作开发房地产合同纠纷为由对被告孙克浩和第三人杜先勇提起诉讼，后撤诉。2012年8月15日，原告再次向本院提起诉讼，本院于2013年12月30日作出（2012）鄂洪湖民初字第01990号民事判决书。第三人杜先勇不服提起上诉，荆州中院于2014年9月17日作出（2014）鄂荆州中民二终字第00299号民事裁定，将本案发回重审。本院另行组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭进行了审理。原告谭业凤、王炎松及其委托代理人李银海，第三人杜先勇及其委托代理人余建南到庭参加诉讼，被告孙克浩经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2001年2月11日，原告谭业凤代表原告一家与被告孙克浩签订1份《合作开发土地合同》，合同约定，原告出土地，被告孙克浩出资金合作建房。房子建成后，2001年9月18日，双方签订了《房屋合作开发结算协议》，协议约定，楼上六间住房归被告孙克浩所有，楼下五间门面归原告所有，其中一间门面给孙克浩无偿使用十年，十年后孙克浩无条件将门面归还给原告。另外，原告支付1.8万元现金给孙克浩。协议签订后，原告支付了1.8万元现金。2011年9月18日，门面十年使用期满后，原告要求被告孙克浩归还门面，但该门面却被孙克浩转给第三人杜先勇，被告孙克浩拒不归还门面，其行为侵犯了原告的权利，请求依法判令被告将位于洪湖市新堤办事处赤卫路七巷一幢里巷第二间门面返还给原告；要求第三人赔偿占用原告房屋给原告造成的损失17000元（截止2014年9月18日），从2014年9月19日起，按每天16.4元计算至被告和第三人返还房屋之日止；诉讼费用由被告负担。
原告为支持其诉讼主张，向合议庭提交了下列证据：
证据1.三原告的身份证、户口簿、特保儿优待证，证明三原告的主体资格及基本情况。
证据2.《合作开发土地合同》，证明原告谭业凤出土地、房屋，被告孙克浩出资金共同开发建设房屋。
证据3.《房屋合作开发结算协议》，证明原、被告对共同开发的房屋进行了结算，原告支付现金1.8万元之后分得楼底五间门面，其中一间门面由被告使用10年（至2011年9月18日），到期后，被告无条件归还给原告，楼上的房屋归被告所有。
证据4.孙克浩的收条，证明原告为履行协议向被告支付1.8万元。
证据5.洪湖国用（2012）第56号土地使用证及新堤字第01××62号房权证，证明原告已取得争议门面的土地使用权及房屋所有权。
证据6.《关于申请房产证免税的情况说明》，证明第三人杜先勇及其他集资购房户都知道，争议的门面为原告所有。
证据7.争议门面的钥匙及杜先勇的便条，证明杜先勇在2011年9月26日答应把门面归还原告，把门面钥匙交给了原告，并且出具便条证明门面内的的物品种类及数量。
证据8.证人罗某的证明，证明与本案争议门面同地段、同面积门面2011-2014年的租金。
被告孙克浩在本案审理中未答辩，亦未提交相关证据。
第三人杜先勇起诉兼答辩称，一、2001年2月，原告谭业凤与被告孙克浩签订了《合作开发土地合同》，该合同约定原告提供土地使用权，被告出资合作建房出售，同时约定，原告从售房价款中优先取得固定的土地收益，不承担合作开发的任何风险责任。原、被告的上述约定证明原、被告之间的《合作开发土地合同》依法应当认定为转让土地使用权合同关系。合同成立后，被告作为受让方，即成为所受让土地的使用权人。第三人后加入合伙关系，成为被告一方的合伙投资人，是被告所受让土地使用权的共有人。二、原、被告签订《合作开发土地合同》以后，被告开始投资建房，因资金不足，在建工程难以为继。原告谭业凤为了自己合同利益的实现，力邀第三人加入其与被告之间的合作开发关系中来，在原告的主导、协调下，第三人加入到原、被告的合作关系中，作为投资方被告的合伙人，并与原、被告签订了合同。合同不仅设立了被告和第三人之间的投资和收益分配关系，而且应原告要求，约定了售房“商量同一价格”，销售资金“三人到场”，售完“按合同统一结账”，对合作开发土地合同的内容进行了补充，以保证原告固定土地收益的顺利实现。其后，第三人依约提供了建房资金8.2万元。房屋建成后，被告与第三人协商合伙收益分配，第三人分得三楼住宅一套（作价4.5万元）、一楼里巷门面一间（作价5万元），第三人一直占有、使用、收益至今。因此，一楼的门面房是被告与第三人协商后，对因共同投资建造的事实行为而取得本物权的房屋，是第三人分配合伙收益所取得的财产，依法应当确认属第三人所有。三、虽然原、被告签订了《合作开发土地合同》，但在原、被告合作开发关系存续期间，第三人成为被告的合伙人参加到原、被告之间的合作开发房地产合同关系中，成为《合作开发土地合同》投资方的显名当事人。第三人按合同约定，履行了出资义务。被告与第三人共同投资开发的房屋竣工后，其房屋所有权属被告与第三人共有。但原告无视以上事实，撇开第三人与被告私下实施结算行为，双方恶意串通，订立所谓的《房屋合作开发结算协议》，“分配”被告与第三人合伙投资建造房屋，其以向被告支付1.8万元的手段，换取被告损害第三人的利益，牟取《合作开发土地合同》以外的利益。被告为一己私利，在第三人毫不知情的情况下，将“里巷第二间门面房”分配给原告以换取1.8万元的利益，串通原告对第三人隐瞒其双方之间关于“里巷第二间门面房十年使用期”约定的事实真相（一女二嫁）。第三人在对“里巷第二间门面房”行使十年所有权后才知道事实真相。因此，在第三人缺位的情况下，原、被告实施的结算行为对被告与第三人共有房屋的处分行为是无权处分，是恶意串通、损害第三人利益的行为。同时，原告以与被告订立分房协议的形式，掩盖其以行政划拨土地合作开发房地产的事实，以达到逃避交纳商业性开发用地出让金的义务，非法获取土地收益之目的，并最终导致将应由原告交纳土地出让金的义务转嫁给了各购房户（各购房户购房十年后，无法办理房屋产权使用权登记），损害了社会公共利益。因此，原、被告签订的《房屋合作开发结算协议》是无效民事行为。四、原告在起诉状及重审中增加的诉讼请求，是基于其与被告签订了《合作开发土地合同》和《房屋合作开发结算协议》，因被告不履行十年后无条件归还房屋的合同义务的违约行为，在请求权竞合的情况下选择主张侵权之债，诉请被告和第三人承担侵权责任，“返还”房屋、赔偿损失。但是，因合同违约产生的侵权责任，须有侵权行为，且其责任之成立以违约的原因行为存在为前提条件。根据合同相对性原则，违约的原因行为只可能发生在合同当事人之间。第三人对“里巷第二间门面房”占有的原因行为不是《房屋合作开发结算协议》，而是与被告的合伙结算、分配合伙收益行为。第三人不是《房屋合作开发结算协议》的当事人，对原告不可能有任何合同义务，对原告不可能构成违约。既然第三人对原告不可能构成违约，则与原告之间不可能有侵权之债的原因行为发生，也就不可能成为本案侵权之债的债务人，更不可能对原告负有所谓的房屋侵权之债。因此，无论原告在实体上对被告的请求权是否成立，其在程序上对第三人的返还和赔偿请求权都不成立。同时，原告王凯、王炎松均不是《房屋合作开发结算协议》的合同当事人，其不是本案适格的原告。综上，原告的诉讼请求没有法律依据，应依法予以驳回，并请求法院判决：一、确认原告与被告暨第三人之间的《合作开发土地合同》是转让土地使用权合同；二、确认原告与被告之间签订的《房屋合作开发结算协议》无效；三、确认位于洪湖市新堤办事处赤卫路七巷一幢里巷第二间门面属第三人杜先勇所有。
第三人为证明其诉讼主张和抗辩理由，向本院提交了下列证据：
证据9.《合同书》1份，证明：1.在原、被告合作开发土地合同关系存续期间，第三人成为被告的合伙投资人，参加到合作开发土地合同关系中，成为原、被告签订的合作开发土地合同投资方的显名当事人。2.合同第一条、第三条为原告谭业凤设立了权利义务，是对原、被告签订的《合作开发土地合同》的补充，是调整三方合作关系的条款，构成《合作开发土地合同》组成部分，原告谭业凤虽然在形式上是证明人，其实质上是该合同的当事人。
证据10.（2011）洪民初字第675号民事裁定书、庭审笔录及原告谭业凤的收据各1份，证明第三人履行了三方协议的义务，提供了建房资金8.2万元，且根据三方协议的约定，将部份建房资金交给了原告谭业凤管理，与谭业凤形成直接法律关系。
证据11.被告孙克浩在（2011）洪民初字第675号案件中的答辩、孙克浩在2001年10月16日书写的字据各1份，证明：1.被告与第三人合伙关系的建立是在原告谭业凤的主导和协调下形成的。2.原告谭业凤与被告孙克浩签订结算协议，第三人不知情。3.原告谭业凤与被告孙克浩结算时，协商主街三个门面房作价20万元，里巷二间门面房各作价5万元。4.本案诉争的门面房是作为被告与第三人的合伙收益分配给第三人，在第三人的要求下，被告孙克浩于2001年10月16日出具字据，确认以上事实。
证据12.原告谭业凤书写的《合作开发房屋造价明细和销售房价明细》，拟证明：1.第三人通过合伙收益分配所分得的住房作价4.5万元。2.合伙开发的房屋投资额233534元，售房收益额235500元（含分给第三人的房屋计价4.5万元），不计一层门面房价值，收益为1966元，第三人分得本案诉争的门面房具有合理性与正当性。
证据13.洪湖市国土局关于王凯（2012）第565号土地使用证的权源资料1组；关于申请房产证免税的情况说明（系原告谭业凤书写）1份；证人邓某、杨某的证言各1份。拟证明：1.原告谭业凤与被告签订的《合作开发土地合同》约定原告提供合作开发的土地是划拨土地使用权，且原告取得该土地使用权所支付的补偿费（抵债额）为6万余元，而通过合作开发实现了土地收益20万元。2.原告谭业凤与被告订立《合作开发土地合同》后，没有办理土地使用权转让登记。2003年3月，原告谭业凤将提供开发的土地在内的386.06平方米划拨土地的使用权赠与原告王凯，王凯成为该块土地的使用权人。3.2010年，原告王凯虚构无房居住、个人建房的事实，申请办理了386.06平方米划拨土地使用权中已经开发建房的174.77㎡土地的出让手续，取得了（2010）363号土地使用权证。但土地出让金是由各购房户按房屋面积分摊支付的，原告王凯将缴纳土地出让金的义务转嫁给了各购房户。4.2012年，原告王凯隐瞒了其与第三人存在房屋产权归属争议的事实，将含本案诉争的门面房在内的一楼门面房分出，取得了（2012）565号土地使用权证。5.原告谭业凤通过与被告订立结算协议，分配合作开发的房屋，掩盖了提供划拨土地使用权从事房地产开发的事实，规避办理土地使用权转让手续，逃避应缴纳土地出让金和土地增值税的义务，并导致各购房户十年无法办理房屋产权登记。原告与被告的结算行为损害了国家利益和社会公共利益。
以上证据经庭审质证，第三人对原告提交的证据1-7的真实性无异议，对其证据的关联性和证明目的均堤出异议，认为证明8与本案无关联。原告对第三人提交的证据9-13的真实性无异议，对其证据的关联性和证明目的均提出异议。
证据1即三原告的身份证、户口簿、特保儿优待证，能证明三原告身份关系和诉讼主体资格，本院对证据1予以采信。证据2即《合作开发土地合同》能证明原告谭业凤与被告孙克浩达成了内容为原告谭业凤出土地、房屋与被告孙克浩出资金共同开发建设房屋的协议之事实。该证据对本案具有证明作用，本院采纳为本案证据使用，但该证据能否达到原告的证明目地，本院另行认定。证据3本院采纳为本案证据使用，但该证据能否达到原告的证明目地，本院另行认定。证据4能证明其目的，本院予以采信。证据5、6、7对本案具有证明作用，本院予以采纳，但对其证明目的不予采信。证据8不足以证明其目的不予采信。证据9该证据对本案具有证明作用，本院采纳为本案证据使用，但该证据能否达到原告的证明目地，本院另行认定。对证据10、11、12能证明其目的，予以采信。证据13予以采信，但其不能足以证明结算协议损害国家和集体利益。
经原、被告、第三人举证、质证及合议庭的认证意见，合议庭查明以下案件事实：
原告谭业凤原系洪湖市农机总公司会计，被告王炎松系谭业凤之夫，原系洪湖市国土资源局干部，原告王凯系谭业凤和王炎松夫妇之子。第三人杜先勇系洪湖市农机总公司下岗职工。1999年9月21日，因洪湖市农机总公司欠原告谭业凤集资款本金及利息共计131560.83元，双方在本院主持调解下达成协议在当年12月31日前一次性偿还。因市农机总公司未按期清偿，谭业凤向本院申请强制执行。本院于2000年7月24日裁定将市农机总公司一处土地面积为386㎡的临路仓库抵偿给谭业凤。谭业凤据此向市国土局申请办理产权变更。2000年8月2日，洪湖市国土局批准了原告谭业凤的该宗386.06㎡的国有土地使用权登记申请。原告谭业凤于2001年2月11日以其中的174.77㎡的土地使用权与被告孙克浩签订《合作开发土地合同》，该合同约定原告谭业凤提供土地使用权，被告孙克浩提供建设资金合作建房出售，原告的合同利益是保底取得20万元的土地收益，不承担合作开发的经营风险。待工程完工乙方（孙克浩）所投资金全部收回后，甲方（谭业凤）在利润中分得2-3万元。被告孙克浩在进行建房的过程中资金不足在建工程难以为继。原告谭业凤与第三人杜先勇原系单位同事，为了能顺利实现其土地收益便邀第三人杜先勇与被告合作建房（此前被告孙克浩与第三人杜先勇彼此间不熟悉），成为投资方被告孙克浩的合伙人。在谭业凤的主导、协调下，被告孙克浩与第三人杜先勇于2001年6月23日签订了1份《合同书》。该合同约定乙方杜先勇投资7万元用于建房，如果7万元不够，由双方共同筹资。此款交由谭业凤管理，专款专用。销售利润按四六分成，甲方孙克浩六成、乙方杜先勇四成，如亏本各承担50%。售房“统一定价”，销售资金“三人到场，同时存入银行，输入各自密码，售完后按合同统一结账”。第三人按协议共投入建房资金8.2万元。该栋房屋建成后，第三人杜先勇与被告孙克浩分配合伙所建房屋分得所建房三楼的住房一套（当时作价4.5万元），一楼（内巷）门面房一间（当时作价5万元）。应杜先勇要求，被告孙克浩于2001年10月16日向杜出具“证明农机仓库门面南边第一间由杜先勇所有，注：建房合作分配”的书证一份。此后，该门面房由第三人杜先勇占有、使用支配至今。房屋建成后被告与原告谭业凤也进行了结算，原协议是谭业凤土地使用权的保底收益20万元及利润收益以所建房屋临街3间门面房作价20万元及里巷一间门面房作价5万元相折抵。后双方于2001年9月18日签订1份《房屋合作开发结算协议》。该协议主要内容为：“甲方交乙方壹万捌仟元后分得楼底4间门面、乙方分得楼上6套住房出租或出售不受限制，另外乙方分得一间门面，使用期壹拾年，使用期内不得损坏房屋结构，到期后乙方（孙克浩）无条件将门面归还给甲方（谭业凤），归还日期2001.9.18-2011.9.18。”2003年4月22日，原告谭业凤与原告王凯签订了1份“赠与书”，谭业凤将含本案诉争房屋在内的386.06㎡的国有划拨土地使用权赠与给其子王凯。王凯于同年5月22日进行了变更登记。2010年11月23日，王凯以“无住房”为由向市国土局提交“个人建房用地申请书”，申请用地总面积为174.77㎡建房用地（即被告孙克浩和第三人杜先勇合伙投资于2001年建成的房屋占地面积）。2011年9月27日，三原告以合作开发房地产合同纠纷为由，向本院起诉被告孙克浩和第三人杜先勇。该案在2011年11月25日公开开庭后，三原告以“由于两老体力不支，身体欠佳”为由向本院提出撤诉申请，本院同日裁定准许撤诉。2012年4月5日，原告王凯以自己的名义在洪湖市房管局就本案诉争房屋在内的1楼门面房办理了“房权证”，同年5月8日在洪湖市国土局就本案诉争房屋的土地37.94㎡办理了土地使用权证。
本院认为，原、被告及第三人争议的焦点为：1.原告与被告及第三人合作开发土地建房的合同性质；2.原告谭业凤与被告孙克浩之间签订的房屋合作开发结算协议是否有效；3.本案诉争的门面房归谁所有，应否返还给原告，损失应否得到赔偿。
关于合同性质。原被告之间订立的《合作开发土地合同》，约定由原告谭业凤提供土地使用权，保底收益20万元，不承担开发的经营风险，被告提供建设资金合作建房出售。由此可见，其双方不是为了改善居住条件需要合建自住房屋，而是以经营为目的，通过对房地产的开发、销售手段，追求土地、资本的增值，以实现其各自合同的利益。该合同是1份合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。其法律后果表现在提供土地使用权一方与土地使用权相分离，投资建设方即成为受让土地使用权人，投资建设方因实施建造的事实行为，成为合作开发房屋的所有权人。因而原被告之间订立的合同名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。被告孙克告与第三人杜先勇对原告谭业凤提供的国有土地进行合伙开发建房，双方之间成立的是合伙开发房地产的合同法律关系，原告谭业凤在该合同中是见证人身份，并非合同当事人，只不过其为了自身利益还对该合同的履行进行了监管。上述合同是当事人的真实意思表示，均为有效合同。
关于原告谭业凤与被告孙克浩之间签订的《房屋合作开发结算协议》效力。原告谭业凤与被告孙克浩均明知第三人杜先勇与被告是对原告提供的土地进行开发建房的合伙投资人，被告与第三人是合伙关系，各方之间的结算均应三人共同进行，但各方当事人事实上并没有共同结算，且现在被告下落不明，本案证据不能足以证明原被告结算和被告与第三人的结算违法和无效。
关于诉争的门面房归谁所有，应否返还给原告，应否赔偿原告的损失。本院认为，在原告方已取得本案讼争的房屋产权证的前提下，第三人主张门面所有权证据尚显不足。而尽管原告方取得了产权证，但不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，其并不具有代表不动产物权的功能，其作用仅是证明证书所载法律事实或法律行为曾经发生，至于文书的有无和存在与否不能直接决定实体法律关系的存在与否。各方当事人未共同将本案所涉的土地使用权转让合同和合作建房合同结算清楚，原告取得门面所有权的原因行为不明。
综上，本案当事人没有共同进行结算，各方权利义务不确定，各方均没有足够证据证明本案争议的门面所有权归属。对原告的诉讼请求依法不予支持。对第三人杜先勇的第一项诉讼请求依法予以支持，对其他诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告谭业凤与被告孙克浩签定的《合作开发土地合同》系转让土地使用权合同。
二、驳回原告谭业凤、王炎松、王凯的诉讼请求。
三、驳回第三人杜先勇的其他诉讼请求。
本案案件受理费300元，由原告谭业凤、王炎松、王凯负担。反诉费80元，由第三人杜先勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费380元，款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号17×××30，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯元林
人民陪审员 王 林
人民陪审员 孙爱国
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 雷 佳