江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终98号
原公诉机关江西省于都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘传邦，男，1978年6月1日出生于广东省新丰县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地广东省韶关市新丰县。曾因犯招摇撞骗罪于2008年9月23日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年7月29日被假释；又因犯敲诈勒索罪2012年6月21日被湖南省岳阳市君山区人民法院撤销假释，判处有期徒刑六个月，与前罪合并执行有期徒刑三年六个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于于都县看守所。
辩护人赖翔，江西君实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李娟，女，1970年10月14日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地广东省清远市佛冈县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。
辩护人张同友，江西君实律师事务所律师。
原审被告人王笑媛，女，1965年8月18日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，下岗工人，户籍地及住所地江西省于都县。因涉嫌犯赌博罪于2016年9月27日被取保候审。现在家。
江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人丘传邦、李娟犯诈骗罪，原审被告人王笑媛犯赌博罪一案，于2017年1月5日作出（2016）赣0731刑初163号刑事判决。原审被告人丘传邦、李娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员钟致雅出庭履行职务。上诉人邱某及其辩护人赖翔、上诉人李娟及其辩护人张同友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年2、3月份，被告人丘传邦、李娟商议由李娟去找一个“六合彩”庄家，然后丘传邦等人假装以多人的身份去庄家那里报码投注，如果赚了就由庄家给钱，输了就走掉不给钱的方式来赚钱。2015年4月12日，丘传邦、李娟及曾某（在逃）驾驶一辆黑色丰田凯美瑞轿车（粤Ｆ×××××）从广东省佛冈县出发前往江西。在信丰县城住宿一晚后，于2015年4月14日来到于都县贡江镇。李娟、丘传邦当天通过于都县城一个房产中介在于都县贡江镇滨江小区5楼租了一套房子。之后，按照事先商量好的方式，由李娟寻找“六合彩”庄家。李娟以要购买人民币300万元的保险产品为由，找到于都县太平洋保险公司的业务员肖某1，咨询保险业务的过程中要求肖某1帮忙介绍“六合彩”庄家。肖某1为做成这笔保险业务，通过肖某2找到了被告人王笑媛。王笑媛和李娟相识后，约定每期香港“六合彩”开码前，由李娟只需通过电话向王笑媛报码单，开奖后两人再结算输赢。从2015年4月16日至2015年4月25日，李娟、丘传邦、曾某商议好码单后，五次由李娟通过电话向王笑媛报“六合彩”码单，李娟在向王笑媛报码时跟王笑媛强调，她已将报码的情况进行了录音，要王笑媛开奖后要认账。经结算，这五期“六合彩”前四期王笑媛均需向李娟兑付“奖金”，王笑媛通过银行转账到李娟指定的中国农业银行账户（62×××77，户名丘传邦）人民币36800元、50000元、64400元、72600元，合计人民币223800元。每次到账后，李娟、丘传邦等人均于当日或次日将钱取出，除去在于都等地的开支外，所得钱款三人平分，各分得人民币60000余元。2015年4月25日第五次开奖后，李娟等人报的码未买中，需向王笑媛支付人民币110000余元的码单费用。次日，李娟便将当时的手机联系方式停掉，不再与王笑媛联系。
2016年3月22日，丘传邦、李娟在广东省佛冈县宏泰酒店被抓获归案。2016年9月26日，王笑媛向于都县公安局投案自首。
原审认定上述事实的证据有：证人林某、叶某、刘某、肖某1、毛某、肖某2、张某的证言，辨认笔录，丘传邦及曾某银行卡存取款明细，宾馆住宿清单及记录，高速公路卡口照片及出入记录，王笑媛农业银行卡明细，刑事判决书，抓获经过和到案情况说明，被告人李娟、丘传邦、王笑媛在侦查机关的供述等。
原审法院认为，被告人丘传邦、李娟主观上有“赚了就由庄家给钱，输了就走掉不给钱”这一欺骗他人获取钱财的目的；客观上实施了虚构身份、租赁装修较好的房屋、虚构购买巨额保险等隐瞒真相的行为，使得被告人王笑媛陷入错误认识，认为李娟很有经济实力而同意李娟可以以先报码单待“六合彩”开奖后再结算输赢的方式参与“六合彩”赌博。二被告人诈骗的对象就是让庄家（上线）损失投注赌资。本案中前四期“六合彩”二被告人均“中奖”，王笑媛不需垫付投注赌资，直至第五期二被告人应支付11万余元的码费，王笑媛也相信被告人李娟会依约定支付码费，而二被告人即失去联系，王笑媛遭受11万余元投注赌资损失。丘传邦、李娟以参与地下“六合彩”投注赌博之名，行诈骗之实，诈骗金额11万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王笑媛以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，但指控丘传邦、李娟的诈骗数额人民币223800元不妥。丘传邦、李娟在共同犯罪中分工不同，不区分主从犯，李娟在不区分主从犯的犯罪过程中所起作用较大，丘传邦系累犯，应当从重处罚。丘传邦、李娟认罪、悔罪态度不好，应酌予从重处罚。王笑媛投案自首，依法可以从轻或减轻处罚，并对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人丘传邦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人李娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人王笑媛犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、继续追缴被告人丘传邦、李娟违法所得人民币223800元，上缴国库。
丘传邦上诉提出：1、他在赌输之后未支付赌债的行为不构成诈骗罪，其行为构成赌博罪。2、他归案后如实交待自己的犯罪行为，属于坦白。请求二审依法改判。
丘传邦的辩护人提出，丘传邦的行为不构成诈骗罪，他只是参与赌博，对于参与者不构成犯罪。
李娟上诉提出，她的行为不构成诈骗罪，原审适用法律错误，请求二审依法改判。
李娟的辩护人提出，李娟的行为不构成诈骗罪，她只是参与赌博，对于参与者不构成犯罪。
出庭履行职务的检察员认为：邱某、李娟主观上具有非法占有的目的，二人不是想以赌博来非法获利，而是想以赌博为幌子，非法占有他人的财物。客观上二人实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，该行为导致王笑媛陷入错误认识，处分财物，导致损失22.38万元。邱某、李娟的行为构成诈骗罪，诈骗金额为22.38万元，而非原审认定的11万元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审、二审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人丘传邦、李娟的行为是否构成诈骗罪的问题。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪名是否成立关键在于上诉人获取的财物是否是基于他人的错误认识而主动给付的。本案中，丘传邦、李娟主观上虽然有“赢钱就收，输钱就跑”的约定，并且制造了自己很有经济实力的假象，但这只是骗取六合彩庄家王笑媛的信任同意给予赊账买码而已，输赢是按照香港六合彩的赌博规则来兑付的。王笑媛之所以会四次共计支付给丘传邦、李娟等人223800元，并不是基于错误认识，而是王笑媛根据六合彩的赌博规则给付的。所以检察员认为丘传邦、李娟的行为构成诈骗罪，诈骗金额223800元的意见不能成立。
第五次赌博丘传邦、李娟等人需要支付买码款时逃跑。一审法院认为丘传邦、李娟等人需要支付买码款11万元时却逃跑，王笑媛遭受11万元投注赌资损失，认定丘传邦、李娟的行为构成诈骗罪，诈骗数额11万元。本案并没有证据证明王笑媛向谁支付了11万元，遭受了11万元的损失。因此一审判决认定丘传邦、李娟的行为构成诈骗罪，诈骗数额11万元不当，应予更正。
本院认为，上诉人丘传邦、李娟及原审被告人王笑媛以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。李娟在不区分主从犯的犯罪过程中所起作用较大，丘传邦系累犯，应当从重处罚。王笑媛具有投案自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，并对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省于都县人民法院（2016）赣0731刑初163号刑事判决第一项和第二项中对上诉人丘传邦、李娟的处附加刑部分以及第三项和第四项，即：被告人丘传邦并处罚金人民币三万元；被告人李娟并处罚金人民币三万元；被告人王笑媛犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；继续追缴被告人丘传邦、李娟违法所得人民币223800元，上缴国库。
二、撤销江西省于都县人民法院（2016）赣0731刑初163号刑事判决的第一项和第二项中对上诉人丘传邦、李娟的定罪及处主刑部分，即：被告人丘传邦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；被告人李娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）丘传邦犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月23日起至2018年3月22日止。罚金限本判决生效之日起一个月之内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）李娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月23日起至2018年3月22日止，罚金限本判决生效之日起一个月之内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一七年四月十日
书 记 员 蔡启霞