广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第210号
上诉人（一审被告）田阳县建筑工程公司，住所地田阳县田州镇博爱街29号。
法定代表人雷日东，该公司经理。
委托代理人黄惠琴，广西澄碧律师事务所律师。
上诉人（一审被告）叶朝桂，男，1958年11月7日出生，汉族，户籍地广西百色市右江区，住百色市右江区中山二路**号。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人罗安晟，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西苏源投资股份有限公司，住所地田阳县头塘镇二塘村。
法定代表人苏文，该公司总经理。
委托代理人黄党生，广西龙翔律师事务�律师。
上诉人田阳县建筑工程公司、上诉人叶朝桂因与被上诉人广西苏源投资股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年11月18日到庭进行了审理。上诉人田阳县建筑工程公司的法定代表人雷日东及委托代理人黄惠琴，上诉人叶朝桂的委托代理人黄伟旗、罗安晟，被上诉人广西苏源投资股份有限公司的委托代理人黄党生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，被告田阳县建筑工程公司是田阳县金业100小区A地块1#楼住宅（百盛房地产A地块1#楼）工程的承建单位，在该工程的施工中，被告田阳县建筑工程公司和被告叶朝桂共同签订《田阳县建筑工程公司内部承包合同》。被告田阳县建筑工程公司和被告叶朝桂之间，对田阳县金业100小区A地块1#楼住宅工程（百盛房地产A地块1#楼）尚未进行结算。2011年7月13日，被告叶朝桂以被告田阳县建筑工程公司名义和原告广西苏源投资股份有限公司签订《广西苏源商品混凝土购销合同》，合同主要约定：供方广西苏源投资股份有限公司，需方田阳县建筑工程公司金业园小区A地块1#楼，工程名称百盛房地产A地块1#楼；供方按混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土；如需方不能按合同约定时间付款，需方向供方按所欠货款总额每天万分之五支付违约金。合同签订后，原告作为供方向百盛房地产A地块1#楼供应商品混凝土，2014年1月16日，原告和被告叶朝桂进行对账，双方签订了《对账函》，主要内容为：2011年7月至2013年2月，提货金额988807.50元，汇款金额666485元，未付款322322.50元。同时，被告叶朝桂向原告出具《欠条》，主要内容为�今欠到广西苏源投资股份有限公司混凝土款人民币322322元，如超期每天按所欠货款总额万分之五支付违约金。2014年8月15日，原告向一审法院提起诉讼，请求人民法院判决：1、被告向原告支付混凝土货款322322元；2、被告向原告支付违约金96696.60（以拖欠混凝土货款322322元，从2014年1月16日起至全部还清货款之日止，每日按千分之五计算，现暂计算60天）；3、本案受理费由被告承担。本案在审理过程中，因被告田阳县建筑工程公司申请，一审法院依法委托广西公众司法鉴定中心对《广西苏源商品混凝土购销合同》上的印章和被告公司的印章是否一致进行鉴定，该鉴定中心于2015年1月23日作出了（2014）文鉴字第106号《广西公众司法鉴定中心印章印文鉴定意见书》，鉴定意见为：2011年7月13日签订的《广西苏源商品混凝土购销合同》上所盖印的“田阳县建筑工程公司”印章�文与田阳县建筑工程公司提供的“田阳县建筑工程公司”印章印文不是同一印章盖印形成。因被告叶朝桂申请鉴定，该院依法委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定，但是，被告叶朝桂没有按要求预交鉴定费用，鉴定部门不予鉴定。
一审法院认为：一、关于被告叶朝桂是否属于本案的适格被告问题。1、被告田阳县建筑工程公司是田阳县金业100小区A地块1#楼住宅工程（百盛房地产A地块1#楼）的承建单位，被告田阳县建筑工程公司和被告叶朝桂共同签订《田阳县建筑工程公司内部承包合同》，该承包合同名为内部承包，实为被告叶朝桂以挂靠被告田阳县建筑工程公司的形式从事民事活动，被告叶朝桂是该工程的实际施工人。2、原告广西苏源投资股份有限公司提供的《广西苏源商品混凝土购销合同》，该合同上的印章，经鉴定部门作出鉴定，鉴定意见为：2011年7月13日签订的《广西苏源商品混凝土购销合同》上所盖印的“田阳县建筑工程公司”印章印文与田阳县建筑工程公司提供的“田阳县建筑工程公司”印章印文不是同一印章盖印形成。该鉴定意见客观真实，该院予以认定，因此，原告提供的《广西苏源商品混凝土购销合同》，该合同上的印章，不是被告田阳县建筑工程公司的印章，合同也没有公司法定代表人的签字认可，被告叶朝桂以被告田阳县建筑工程公司的名义和原告广西苏源投资股份有限公司签订合同；在结算中，被告叶朝桂和原告进行对账，并向原告出具了《欠条》，由此，被告叶朝桂是该合同的实际行为人。原告关于“鉴定结论只说明合同的印章与另一印章不一致，不能排除被告田阳县建筑工程公司有两个印章的可能”的质证意见，没有证据证实，该院不予采纳；被告叶朝桂关于“鉴定书在程序上不合法�没有取用在公安机关备案的印章作为样章鉴定，违背了双方在2014年11月14日在鉴定笔录中提出的意见，不能排除被告田阳县建筑工程公司有两个印章的可能”的质证意见，因被告叶朝桂申请以被告田阳县建筑工程公司在公安机关备案的印章作为样章进行对比鉴定时，被告叶朝桂没有按要求预交鉴定费，鉴定部门不予鉴定，被告叶朝桂应承担举证不能的后果，被告叶朝桂这一质证意见，没有证据证实，不予采纳。3、被告叶朝桂提供的《聘任书》和《授权委托书》，《聘任书》明确其职责范围是施工安全生产管理；《授权委托书》委托权限不明确，不足以证明被告叶朝桂为被告田阳县建筑工程公司的工作人员，受公司委托与原告签订合同、进行对账及立下欠条。综上所述，应当认定被告叶朝桂为本案的被告。被告叶朝桂提出不是本案适格被告的抗辩，该院不予以采纳。二、关于被告尚欠原告的混凝土货款是多少问题。被告叶朝桂作为《广西苏源商品混凝土购销合同》的实际行为人和工程的实际施工人，对原告举出的《对账函》和《欠条》没有异议，《对账函》和《欠条》明确尚未支付原告混凝土货款322322元，该院予以认定。三、关于被告叶朝桂、被告田阳县建筑工程公司是否应向原告支付混凝土货款问题。被告叶朝桂作为《广西苏源商品混凝土购销合同》的实际行为人和工程的实际施工者，依法应承担向原告支付混凝土货款322322元的责任。本案买卖合同标的物混凝土，涉及到田阳县金业100小区A地块1#楼住宅（百盛房地产A地块1#楼）工程的施工，被告田阳县建筑工程公司作为被挂靠单位，其应在欠付被告叶朝桂在田阳县金业100小区A地块1#楼住宅（百盛房地产A地块1#楼）的工程款范围内，对被告叶朝桂尚未支付原告混凝土货款322322�承担连带偿还责任。四、关于被告叶朝桂、被告田阳县建筑工程公司是否应向原告支付违约金问题。如上述认定，被告叶朝桂对合同主债务混凝土货款承担支付责任，被告田阳县建筑工程公司在欠付被告叶朝桂工程款范围内承担连带责任。被告叶朝桂逾期向原告支付混凝土货款，属于违约行为，应承担违约的民事责任，即被告叶朝桂应向原告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚�信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，因被告叶朝桂违约致使原告实际损失数额，没有证据加以证明，在此情况下，根据公平原则，该院以被告逾期支付货款数额，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准分段计付违约金，显然，双方关于“需方向供方按所欠货款总额每天千分之五支付违约金”的约定过高，该院依法予以调整减少。违约金的计算方法为：以322322元为基数，从2014年1月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止；按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准分段计付。被告提出双方约定违约金过高要求减少的辩解，该院予以采纳；原告请求被告支付违约金过高部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八、第一百零九、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、被告叶朝桂向原告广西苏源投资股份有限公司支付混凝土货款322322元；二、被告叶朝桂向原告广西苏源投资股份有限公司支付违约金（违约金的计算：以322322元为基数，从2014年1月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准分段计付）；三、被告田阳县建筑工程公司在欠付被告叶朝桂在田阳县金业100小区A地块1#楼住宅（百盛房地产A地块1#楼）的工程款范围内，对被告叶朝桂上述债务承担连带偿还责任；四、驳回原告广西苏源投资股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7585元，鉴定费用4250元，二项合计11835元，由被告叶朝桂负担。
上诉人田阳县建筑工程公司对一审判决不服，上诉称，上诉人与被上诉人之间不存在任何的买卖关系，上诉人与叶朝桂之间属工程施工内部承包关系，叶朝桂与被上诉人双方自行对账，自行约定利息，并由叶朝桂以个人名义出具欠条给被上诉人的行为属叶朝桂个人行为，与上诉人无关，叶朝桂所承建的项目所产生的各项费用应由叶朝桂承担。上诉人在叶朝桂承建的工程中，并没有欠付叶朝桂的工程款。上诉人不应对叶朝桂的债务承担连带偿还责任。请求二审法院撤销一审判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
上诉人叶朝桂对一审判决不服，上诉称，因上诉人不是《广西苏源商品混凝土购销合同》的签订主体，上诉人作为�际施工人只是履行内部承包合同的约定，上诉人只是代田阳县建筑工程公司结算，根据合同的相对性，上诉人不应承担本案违约金的责任。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担本案违约金。
被上诉人广西苏源投资股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。两上诉人的上诉所称的事实与实际事实不符，上诉理由不成立。请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持一审判决。
双方当事人在二审期间均未提供新证据材料。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、上诉人叶朝桂应否支付本案欠款的违约金；2、上诉人田阳县建筑工程公司应否对叶朝桂的债务承担连带偿还责任。
关于焦点一，上诉人叶朝桂并非田阳县建筑工程公司的职工，叶朝桂与田阳县建筑工程公司签订的《田阳县建筑工程公司内部承包合同》虽名为内部承包合同，但实为叶朝桂以挂靠的形式从事建筑施工行为，叶朝桂系该工程的实际施工人，因此叶朝桂应对其从事本案建筑施工过程中产生的债务承担偿还责任。叶朝桂在施工过程中与被上诉人进行了对账结算，并出具欠条确认了欠款总数及逾期付款的违约金计算方式，该行为系当事人的真实意思表示，除其中的违约金计算方式因过高于对方的实际损失故而应作调整外，叶朝桂对欠条中确定的欠款数额无异议，仅以其不是合同的相对人，不应当承担违约金的给付责任为由提起上诉，该上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决确定由上诉人叶朝桂支付违约金及违约金的计算方式正确，本院予以维持。
关于焦点二，上诉人田阳县建筑工程公司作为涉案工程的承包�设单位，准许叶朝桂以挂靠的形式实际施工了工程，上诉人田阳县建筑工程公司主张已与叶朝桂结算并支付工程款完毕，但田阳县建筑工程公司在诉讼中没有提供任何证据证实该主张，且叶朝桂也明确表示双方未结算及付款完毕，故上诉人田阳县建筑工程公司以其不是买卖关系的相对人，不应对叶朝桂的债务承担连带偿还责任理由不成立。一审判决由上诉人田阳县建筑工程公司在欠付叶朝桂涉案工程的工程款范围内，对叶朝桂的债务承担连带偿还责任是正确的，本院予以维持。
综上所述，上诉人叶朝桂及田阳县建筑工程公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7885元，由上诉人田阳县建筑工程公司负担7585元，由上诉人叶朝�负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陈妍妍