浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终972号
上诉人（原审原告）：许俊杰。
上诉人（原审原告）：吴芸。
二上诉人共同委托代理人（特别授权）：余月海、方旭，浙江杭天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方鹏。
被上诉人（原审被告）：徐一剑。
二被上诉人共同委托代理人（特别授权）：游弋、周哲斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人许俊杰、吴芸因损害股东利益责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第02680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、浙江益和电力科技信息有限公司（以下简称浙江益和公司）成立于2001年2月26日，股东包括：浙江省电力事业电力总公司（以下简称电力实业公司），出资额为120万元；许俊杰，出资额为27万元；吴芸，出资额为3万元。董事会成员包括方鹏、徐一剑、许俊杰，方鹏为董事长。二、浙江益和公司章程规定：公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……；股东会以股东会会议的方式议事，应由全体股东参加，法人股东由法定代表人参加，自然人股东有本人参加；因事不能参加，可以委托他人参加；股东会定期会议一年召开一次，在每年年初召开，代表二分之一以上表决权的股东，二分之一以上董事或者监事，可以提议召开临时会议；公司设董事会，股东会会议由董事会召集，董事长主持……；股东会会议以举手表决方式对方案进行表决，每项方案必须经代表公司二分之一以上表决权的股东通过；每个股东一万元为一票表决权，不足一万元的按四舍五入计算；公司设董事会，其成员为三人，其中电力实业公司二名，自然人股东一名，董事会设董事长一人，董事长由董事会从电力实业公司委派的董事中选举产生；董事会对股东会负责，行使下列职权：（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案，决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案……；董事会以董事会会议的方式议事，应有全体董事参加。三、2011年6月10日，杭州益和电力科技信息有限公司（以下简称杭州益和公司）全资股东浙江益和公司作出将杭州益和公司应付浙江益和公司股利149740509.21元转为借款，借款期限至2011年12月31日，借款利率按银行同期贷款利率的股东决定。四、2013年5月1日，中天运会计师事务所有限公司杭州分公司根据杭州益和公司的委托，对该公司进行清产核资专项审计后出具的中天运（浙江）（2013）普字第00246号专项审计报告确认：截至2013年3月31日，杭州益和公司应付浙江益和公司借款147720241.53元。五、2013年7月1日，浙江益和公司与杭州益和公司签订《借款合同》一份，约定：借款金额为147720241.53元，借款期限自2013年7月1日至2013年12月31日，借款年利率为6%。六、2014年9月5日、2015年5月22日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所分别根据电力实业公司和浙江益和公司的委托，对浙江益和公司进行专项审计后出具的专项审计报告均确认：截至2011年6月，杭州益和公司实际分配的利润为147720241.53元，将2010年及以前账面未分配利润全部用于分配，截至2010年12月31日的利润累计超分配34724846.40元。七、2015年6月8日，浙江益和公司召开董事会，全体董事和监事俞银富到会。方鹏在会上提出《关于调整杭州益和电力科技信息有限公司历史上对浙江益和电力科技信息有限公司利润分配金额的议案》，主要内容为：根据瑞华浙专审字（2015）33040082号专项审计报告，将杭州益和公司分配浙江益和公司的实际利润调整为112995395.13元，并根据调整后的利润分配金额调整杭州益和公司对浙江益和公司的欠款，浙江益和公司同意欠款偿还期限自股东会决议之日起暂定五年的议案。方鹏、徐一剑同意该议案，许俊杰反对该议案。八、2015年6月26日，浙江益和公司召开临时股东会，全体股东到会，电力实业公司的授权代表为上官琳琳，会议由方鹏主持，通过了《关于调整杭州益和电力科技信息有限公司历史上对浙江益和电力科技信息有限公司利润分配金额的议案》，主要内容为：根据瑞华会计师事务所“瑞华浙专审字（2015）33040082号”《关于浙江益和电力科技信息有限公司财务收支专项审计报告》，截止2011年6月，杭州益和向浙江益和实际分配利润为147720241.53元，经分析，杭州益和截止2010年12月31日向浙江益和累计超分配利润34724846.40元。因此，杭州益和应分配浙江益和的实际利润调整为112995395.13元，该款项转为杭州益和欠浙江益和的应付款由147720241.53元调整为112995395.13元，浙江益和根据调整后的金额进行财务处理，杭州益和欠款偿还期限自股东会决议之日起暂定为五年。九、2015年6月27日，方鹏作为浙江益和公司法定代表人代表浙江益和公司与杭州益和公司签订《补充协议》一份，约定：将双方于2013年7月1日签订的《借款合同》的借款金额由147720241.53元调整为112995395.13元，借款年利率不变，依旧为年利率6%，借款期限调整为从2013年7月1日至2020年6月26日。
原审法院认为：方鹏、徐一剑系电力实业公司委派到浙江益和公司的董事，在浙江益和公司董事会上提出议案并对议案行使表决权系履行其作为董事的职责；其召集临时股东会亦符合公司章程的规定；方鹏在临时股东会通过《关于调整杭州益和电力科技信息有限公司历史上对浙江益和电力科技信息有限公司利润分配金额的议案》后，根据议案的内容代表浙江益和公司与杭州益和公司签订《补充协议》亦系执行临时股东会的决议。方鹏、徐一剑的上述行为均非其个人行为，许俊杰、吴芸要求确认其行为损害其股东利益的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回许俊杰、吴芸的诉讼请求。案件受理费80元，由许俊杰、吴芸负担。
宣判后，许俊杰、吴芸不服，向本院提起上诉，称：一审认为方鹏、徐一剑的行为均非个人行为，从而认定其行为未损害上诉人的利益错误。1、本案上诉人主张被上诉人履行董事职责的过程中的行为侵权，并非主张其个人行为侵权。2、方鹏、徐一剑决定把浙江益和公司对杭州益和公司的债权从147720241.53元减少到112995395.13元，同时决定上述款项的偿还期限为5年的行为，无论是否个人行为，均损害了上诉人的股东财产利益。3、在杭州益和公司未提出异议的情况下，方鹏、徐一剑主动向董事会提交议案要求放弃浙江益和公司对杭州益和公司的债权34724846.4元，并在董事会上投赞成票，以致该议案最终提交股东会讨论通过，其主动放弃债权的行为严重损害了公司利益以及上诉人的股东利益。4、方鹏、徐一剑虽为电力实业公司委派，但其作为浙江益和公司的董事，应当以公司的利益为出发点。其提出议案并行使表决权确为其作为董事的职责，但其在履行职责的过程中，主动放弃对外债权，损害了上诉人的股东利益。5、方鹏、徐一剑在担任浙江益和公司董事后，应当有独立的人格，首先维护的是浙江益和公司的合法权益，即使在履行电力实业公司的指令过程中，也不能侵害浙江益和公司的合法利益。6、本案中，方鹏、徐一剑控制浙江益和公司的董事会，在董事会议上强行表决通过减少杭州益和公司的债务。而杭州益和公司是电力实业公司的全资子公司，最终得益的是电力实业公司。方鹏、徐一剑均为电力实业公司的高管，其主观上侵害浙江益和公司及上诉人的合法权益明显。二、一审法院认定的事实，足以明确方鹏、徐一剑滥用董事职权，侵害浙江益和公司和上诉人的利益。1、2013年5月1日，中天运会计事务所有限公司杭州市分公司根据杭州益和公司的委托，对该公司进行清产核资专项审计后出具的专项审计报告确认：截至2013年3月31日，杭州益和公司应付浙江益和公司借款147720241.53元。2、2014年9月5日、2015年5月22日，瑞华会计师事务所根据电力实业公司和浙江益和公司的委托，对浙江益和公司进行专项审计后出具专项审计报告均确认：截至2011年6月，杭州益和公司实际分配利润为147720241.53元，将2010年及以前账面未分配利润全部用于分配，截至2010年12月31日利润累计超分配34724846.4元。3、2013年7月1日，浙江益和公司与杭州益和公司签订《借款合同》一份，约定，借款金额为147720241.53元，借款期限自2013年7月1日至2013年12月31日，借款年利率为6%。上述事实说明，杭州益和公司确认借款14720241.53元的时间是2011年6月10日，而瑞华会计师事务所截至时间是2010年12月31日，上述二个时间节点相差半年多，所谓超分配利润的时间节点明显不对。2013年，浙江益和公司与电力实业公司签订《股权转让协议》，以2013年3月31日为基准日，由电力实业公司收购浙江益和公司持有的杭州益和公司100%的股权。在该协议中，确认杭州益和公司欠浙江益和公司的债务为147720241.53元，且该债务不受杭州益和公司的经营状况影响。2013年5月24日，杭州益和公司召开四届一次董事会，确认杭州益和公司欠浙江益和公司借款147720241.53元。2013年7月1日，杭州益和公司与浙江益和公司签署《借款合同》，明确杭州益和公司欠浙江益和公司借款147720241.53元。方鹏、徐一剑于2015年6月8日召开董事会，将实际借款金额调整为112995395.13元，不符合事实，是滥用董事职权的行为，构成侵权。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审请求或发回重审。判令本案一、二审诉讼费用由方鹏、徐一剑承担。
被上诉人方鹏、徐一剑答辩称：一、答辩人在董事会上提出议案并行使表决权系履行董事职责的行为，并未损害上诉人作为股东的权利。答辩人在董事会上提出《关于调整杭州益和电力科技信息有限公司历史上对浙江益和电力科技信息有限公司利润分配金额的议案》，并在表决时投赞成票，系履行董事职责的行为，没有违反法律或公司章程的规定，不存在损害股东利益的行为。上述议案经董事会通过后，提交公司股东会进行审议，股东会审议通过后，根据股东会的决议，与杭州益和公司签订了《补充协议》，对欠款金额进行了调整。董事会决议仅是形成股东会的议案，董事会通过后还须股东会通过方能执行，答辩人作为董事进行表决不可能损害股东利益。一审判决认定符合事实和法律规定，答辩人系履行职责的行为，不存在过错，也不存在侵权行为。上诉人仅以是否个人行为为是否侵权的判断标准，不符合事实和法律，也不符合一审判决的意思。二、上述调整欠款的议案系根据第三方审计机构出具的报告作出，符合事实。2014年9月，浙江益公司作出董事会决议，同意聘请瑞华会计师事务所对浙江益和公司和杭州益公司进行专项审计。瑞华会计师事务所在审计过程中，发现杭州益和公司历史上存在超分配利润的情形，并出具专项审计报告。而案涉借款系产生于未支付的分红款，故股东会同意调整借款金额，还原事实。上诉人主张超分配利润时间节点错误，属无稽之谈，超分配的部分利润是在审计过程中发现的调整事项，是对历史上不正确的事项进行调整，而2011年6月确认的147720241.53系错误金额，原因即在于截止到2010年12月31日超分配了34724846.4元利润，两者之间不存在矛盾。案涉调整欠款的议案是还原事实，避免了杭州益和公司集体资产的损失，不存在损害公司利益或股东利益的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，根据业已查明的事实，被上诉人方鹏、徐一剑系电力实业公司委派到浙江益和公司的董事，其二人在浙江益和公司董事会上提出议案并对议案行使表决权系履行作为董事的职责；召集临时股东会亦符合公司章程的规定。被上诉人方鹏在《关于调整杭州益和电力科技信息有限公司历史上对浙江益和电力科技信息有限公司利润分配金额的议案》经临时股东会通过后，根据该议案的内容代表浙江益和公司与杭州益和公司签订《补充协议》，该行为亦系执行临时股东会的决议。原审判决认定被上诉人方鹏、徐一剑的上述行为均非个人行为并无不当。上诉人许
俊杰、吴芸提出的要求确认被上诉人方鹏、徐一剑的行为损害其股东利益的请求缺乏事实和法律依据。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人许俊杰、吴芸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 崔 丽
代理审判员 赵 魁
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 张 婷