汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民二终字第00069号
上诉人（原审原告）陕西建工集团第十建筑工程有限公司。
法定代表人王晓明，该公司董事长。
委托代理人许期烈，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王元瑞。
委托代理人潘新民，陕西正钢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张冰。
委托代理人潘新民，陕西正钢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张海龙。
委托代理人潘新民，陕西正钢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余玉斌。
上诉人陕西建工集团第十建筑工程有限公司（以下简称陕建十公司）、王元瑞、张冰、张海龙因缔约过失责任纠纷一案，不服南郑县人民法院（2014）南民再初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕建十公司委托代理人许期烈，上诉人王元瑞、张冰、张海龙委托代理人潘新民，被上诉人余玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年11月14日，4被告对其位于南郑县大河坎镇竑皓休闲会所—汉文化休闲会所负1楼及1、2、3楼进行装修，向原告发出投标邀请书、招标文件、设计图纸（含施工图、效果图），并定于同年12月2日开标。原告得到被告的投标邀请书后，立即组织人员审阅图纸，进行实地考察，编制工程预算和施工方案，积极准备筹措前期所需垫支资金。临近开标时被告推迟开标时间，12月8日才进行开标，被告方当场宣布原告和汉中晶晶公司为中标候选单位。此后被告方要求原告对中标价予以降低，经双方进一步磋商后形成750万元中标的初步意向。此后未参加招投标的广东省建筑装饰工程有限公司（简称广东人）介入了被告方的装修工程事宜，王元瑞要求将原定的782.4万元标书修改为540余万元，并提出让广东人来做此工程，余玉斌因此与其发生争议，此后中标人选最终确定工作再未往下进行。2013年1月25日被告方给原告发出工作函，明确告知：由于会所内部股东意见不一致，无法与原告签定中标施工合同。原、被告双方为此发生纠纷，原告遂向本院起诉，诉讼请求如前所述。另查明：1、原审被告南郑县大河坎镇竑皓休闲会所，其营业执照登记为个体工商户，经营业主余玉斌，但实际为王元瑞、张冰、余玉斌、张海龙4人合伙，其出资情况：王元瑞235.3336万元，张冰180万元，张海龙50万元，余玉斌49.5万元；上述四人共同口头推举余玉斌为该会所经营负责人；2、原“南郑县大河坎镇竑皓休闲会所”已于2013年9月11日经工商行政管理部门登记注销，并变更登记为个体工商户“南郑县大河坎南岸休闲会所”，核准日期为2013年9月5日；3、本案在原审执行中，2013年7月24日余玉斌与其他3个合伙人协议退伙，王元瑞、张冰、张海龙均无异议；王元瑞表示在余玉斌退伙后承继向原告履行本院（2013）南民初字第00668号调解书中所负义务。4、在原审执行中，本院曾以（2013）南执字00256号执行裁定书，追加王元瑞、张冰、张海龙为本案被执行人向申请执行人陕建十建公司清偿债务并承担案件受理费及执行费。5、被告余玉斌已于2013年9月25日领走退伙现金47.3725万元；6、在再审中，本院于2013年11月21日作出（2014）南民再字第00001-2号民事裁定书，对已在执行局存放的被告王元瑞、余玉斌现金121614.40元以及张海龙个人银行存款余额204185.30元，均予以冻结，并对王元瑞已提供的执行担保物“丰田凯美瑞”（陕ANW2**）小车一辆，予以查封扣押。该裁定送达后，被告张海龙提出复议申请，经合议庭评议，已作出决定予以驳回。
一审法院认为，本案原审在案件合伙事实尚未查清，原告诉讼请求又未经其他共同合伙人分别质证核实的情况下仅以被告余玉斌超越代理权的自认，就与原告达成调解协议，从而影响了本案其他合伙人的实体权益，故原审调解应予撤销，因原执行依据被撤销，故原执行裁定依法亦应予撤销。被告对其室内负1楼及1、2、3楼进行装修，经过招投标程序向原告发出投标邀请书、招标文件、设计图纸（含施工图、效果图），并确定了开标时间，原告在得到被告的投标邀请书后，即组织人员审阅图纸，进行实地考察，编制工程预算和施工方案，准备筹措前期所需垫支资金事宜并与被告形成意向后，被告因内部意见分歧，再未按照《中华人民共和国招标投标法》规定公布中标候选人的最后中标确定结果，也未与原告订立施工合同，后将其室内装修工程交由投标人以外的单位施工，被告违背诚信原则，四被告作为合伙人应对原告承担缔约过失责任，被告余玉斌辨称已退伙，不应成为本案被告及不应再承担责任，经查本案纠纷发生在四人合伙期间，对外负债依法仍应共同担责，故余玉斌的上述辩称不能成立。原告的部分诉讼请求依法应予支持，但其要求赔偿交通费、人员工资、接待费用等3万元之请求未提供相关款项的支出凭证，其主张融资利息18万元损失也未提交该借款资金交付使用之事实证据，其主张的可期得利润损失25.2750万元亦证据不足，且超出了缔约过失责任的赔偿范围，故本院对原告以上的三项诉讼请求均难以支持。对被告方在再审中辨称的不予赔偿原告编制工程投标预算文件费41550元、编制工程施工方案费5000元的意见因不符合本案实际，不予采纳；对被告张海龙、王元瑞、张冰的共同代理人潘新民，当庭辩称的本院向叶立明调取本案相关的证据并恢复法庭调查进行质证，系超过原告举证期限，属于程序违法的观点，经查：相关法律及司法解释并未规定人民法院在案件审限内依照职权调取证据，查明案件事实要受当事人举证期限的限制，且原告的该调取证据申请时间迟后于本院依照职权对叶立明调查取证的决定时间，故对被告方此观点本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百条第（二）项和《中华人民共和国招标投标法》笫五条、第四十六条以及《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项之规定判决：一、撤销本院（2013）南民初字第00668号民事调解书及本院（2013）南执字第00256号执行裁定书。二、限被告王元瑞、张海龙、张冰、余玉斌在本判决生效后三日内共同一次性退还原告陕西建工第十建设集团有限公司（原陕西建工集团第十建筑工程有限公司）投标保证金10000元、图纸押金2000元；并同时赔偿原告编制工程投标文件费用41550元、编制工程施工方案费用5000元，（以上合计58550元），由被告王元瑞、张海龙、张冰、余玉斌互负连带清偿责任。三、驳回原告陕西建工第十建设集团有限公司的其他诉讼请求。
陕建十建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1，撤销原判，维持南郑县人民法院（2013）南民初字第00668号民事调解书的效力；2，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、原告起诉的主体合法，原审法院在再审中违背当事人意愿，擅自变更被告诉讼主体，与民诉法规定相违背。上诉人在2013年5月以缔约过失责任为由起诉的被告是南郑县大河坎竑皓休闲会所，并不是再审中的四个自然人，工商登记的竑皓休闲会所为个体工商户，而非合伙人或股份制，招标亦是以该会所进行的，再审判决列王元瑞等其他三人与招标缔约事实无任何关系，再审判决却擅自将所诉被告擅自改变为没有发标资格的四个自然人，以原告起诉漏列当事人为由撤销原已生效的调解书，人为制造错案。2，原调解书程序合法，原、被告双方自愿达成协议已经生效，审判活动完美，合法，原审法院撤销该调解书与法无据。3，原执行程序不应中止，原审法院在对生效调解书的执行中，开始并未涉及王元瑞等人，王元瑞等人主动要求执行法官协调与余玉斌之间合伙关系内部的债务分担，协调中王元瑞等人认同该调解书，当余玉斌履行了约定义务后，王元瑞等人却出尔反尔拒不履行承诺，违反了民事诉讼法诚实信用原则。4，再审判决撤销原调解书所作的重审判决程序违法，实体处理错误。合同法及相关法律规定，并没有规定缔约过失责任不包括可期得利润损失，对于该损失只要双方认可，法院应当予以确认。
上诉人王元瑞、张冰、张海龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1，上诉人不承担缔约过失责任；2，维持一审判决第一条和第三条，改判第二条，只退投标保证金10000元，其他均应予驳回。事实与理由：1，我们在招标中设置标的541万元，是招标人的权利，是完全合法的。最终没有签订合同的责任不在我方，让我们承担缔约过失责任缺乏证据支持，2，判决让我们赔偿41550元和编制施工方案费用5000元的白条子有明显瑕疵，白条子是否真实发生的费用，无法证实，不排除伪造的嫌疑。，
余玉斌答辩称：经南郑县法院执行法官调解，我已按照要求把我的法人营业执照等交了出去，所有的债权债务与我没关系。
经审理查明，南郑县大河坎镇竑皓休闲会所（以下简称南郑竑皓会所），其营业执照登记为个体工商户，经营业主余玉斌，但实际为王元瑞、张冰、余玉斌、张海龙四人合伙，其出资情况：王元瑞235.3336万元，张冰180万元，张海龙50万元，余玉斌49.5万元；上述4人共同口头推举余玉斌为该会所经营负责人。2012年11月14日，四合伙人对其位于南郑县大河坎镇竑皓休闲会所—汉文化休闲会所负1楼及1、2、3楼进行装修，向上诉人陕建十公司发出投标邀请书、招标文件、设计图纸（含施工图、效果图），并定于同年12月2日开标。陕建十公司得到投标邀请书后，立即组织人员审阅图纸，进行实地考察，编制工程预算和施工方案，积极准备筹措前期所需垫支资金。临近开标时四合伙人推迟开标时间，于12月8日开标后，当场宣布陕建十公司和汉中晶晶公司为中标候选单位，并要求对中标价予以降低，经双方进一步磋商形成750万元中标的初步意向。此后，未参加招投标的广东省建筑装饰工程有限公司介入了南郑竑皓会所的装修工程事宜，王元瑞要求将原定的782.4万元标书修改为540余万元，并提出让广东人来做此工程，余玉斌因此与其发生争议，导致中标人选最终确定工作再未往下进行。2013年1月25日南郑竑皓会所给陕建十公司发出工作函，明确告知陕建十公司由于会所内部股东意见不一致，无法与该公司签定中标施工合同。双方为此发生纠纷，陕西建十公司遂提起诉讼，要求南郑竑皓会所退还投标保证金10000元，图纸押金2000元，保证编制工程投标文件费用41550元，编制工程施工方案费用5000元，交通费、人员工资、接待等费用30000元，融资利息损失180000元，可期得利润损失252750元，总计516300元。一审法院通知原南郑竑皓会所业主余玉斌到庭参加了诉讼，经调解双方达成调解协议，被告南郑县大河坎镇竑皓休闲会所自愿于2013年6月25日前一次性退还原告陕西建工集团第十建筑工程有限公司投标保证金10000元、图纸押金2000元；赔偿原告陕西建工集团第十建筑工程有限公司编制工程投标文件费用41550元、编制工程施工方案费用5000元，赔偿交通费、人员工资、接待费等费用20000元，赔偿融资利息损失150000元，赔偿可期得利润损失252750元。以上合计481300元。该调解书生效后，原审法院作出（2013）南执字00256号执行裁定书，追加王元瑞、张冰、张海龙为本案被执行人，向申请执行人陕西建工集团第十建筑工程有限公司清偿债务并承担案件受理费及执行费。原调解书执行中张海龙向一审法院院长写信，反映原审调解中遗漏当事人，未通知其他三合伙人参加诉讼，草率形成了严重损害他们实体权利的调解书，恳请启动审判监督程序，予以纠正。一审法院院长经提交审批委员会讨论，认为原调解书所列被告主体不当，未通知原竑皓会所其他合伙人参加诉讼，原审执行裁定书变更、追加执行主体不当。决定另行组成合议庭，对本案进行再审，原审法院于2013年11月21日，作出（2014）南民再字第00001一1号民事裁定书，变更原“南郑县大河坎镇竑皓休闲会所”为被告余玉斌、王元瑞、张冰、张海龙参加诉讼。另查明，被上诉人余玉斌与王元瑞等合伙人协商退出南郑竑皓会所，于2013年1月离开该会所。南郑竑皓会所已于2013年9月11日经工商行政管理部门登记注销，变更登记为个体工商户“南郑县大河坎南岸休闲会所”。
本院认为，原南郑竑皓会所对其负1楼及1、2、3楼进行装修，向陕建十公司发出投标邀请书、招标文件、设计图纸。上诉人陕建十公司在得到原南郑竑皓会所投标邀请书后，即组织人员审阅图纸，进行实地考察，编织工程预算方案，筹措前期所需垫支资金事宜。由于该会所合伙人内部对该工程招标意见产生分歧，未与上诉人陕建十公司签订施工合同，将该装修工程交由投标以外的人施工，应负缔约过失之赔偿责任。南郑竑皓会所名为个体工商户，实为王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌四人合伙，被上诉人余玉斌在原审法院调解时已实际离开了原南郑竑皓会所，与陕建十公司达成的调解协议严重损害了其他合伙人的利益。原审法院依照审判监督程序，撤销原调解书，再审后作出的判决，程序合法，判处正确。上诉人陕建十公司上诉称，原审法院在再审中违背当事人意愿，擅自变更被告诉讼主体，与民诉法规定相违背。经核查，原南郑竑皓会所由王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌合伙形成，原审法院再审时该会所已被工商行政管理部门登记注销，且原审法院裁定变更被告诉讼主体后，上诉人陕建十公司未提出异议，故原审法院再审变更原会所为四合伙人，并不违背我国法律的规定。上诉人陕西建十公司上诉称，原调解书程序合法，原、被告双方自愿达成协议已经生效，审判活动完美，合法，原审法院撤销该调解书与法无据。经审查，原调解书虽系原审原告与余玉斌自愿达成，但该调解协议并未得到全体合伙人的认可，且调解协议损害了其他合伙人的利益，对此，撤销原调解书并无不当。上诉人陕建十公司上诉称，再审判决撤销原调解书所作的重审判决程序违法，实体处理错误。本院经核查，原审原告起诉请求中，要求赔偿交通费、人员工资、接待费用等3万元之请求未提供相关款项的支出凭证，主张融资利息18万元损失亦未提交该借款资金交付使用之事实证据，主张的可期得利润损失25.2750万元亦证据不足，超出了缔约过失责任赔偿的范围，故原审实体处理并非错误。上诉人王元瑞、张冰、张海龙上诉称，让其承担缔约过失责任缺乏证据支持，判决让其赔偿41550元和编制施工方案费用5000元的白条子有明显瑕疵，白条子是否真实发生的费用，无法证实。本院认为，该三上诉人违背诚实信用，任意改变招标标的，其行为构成违约，让其承担缔约过失责任并赔偿给对方造成的损失符合法律规定。对原审判决赔偿费用计算，系实际产生损失费用，经核对无误，其上诉理由不成立。被上诉人余玉斌答辩称，经原审法院调解已按照要求把法人营业执照等交了出去，所有的债权债务与自己没关系。本院认为，被上诉人系合伙人之一，对合伙期间对外债务有清偿的义务，其上诉理由不成立，本院亦不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费8520元，由陕建十公司负担5000元，由王元瑞、张冰、张海龙负担2620元，由余玉斌负担900元；二审案件受理费1014元，由陕建十公司负担500元，由王元瑞、张冰、张海龙负担514元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李 毅
审 判 员 陈传汉
代理审判员 王莎莎
二〇〇一年七月二十八日
书 记 员 张龙朋