湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第706号
上诉人（原审原告）胡术其，男。
上诉人（原审原告）李建文，男。
以上二上诉人的委托代理人刘晓闰，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周湘南，男。
委托代理人梁国斌，资兴市大成法律服务所法律工作者。
上诉人胡术其、李建文与上诉人周湘南合伙协议纠纷一案，湖南省资兴市人民法院于二○一二年九月十七日作出（2012）资民一初字第222号民事判决。胡术其、李建文不服，提起上诉。本院于二○一三年五月十七日作出（2012）郴民一终字第622号民事裁定，将本案发回重审。湖南省资兴市人民法院于二○一三年七月二十二日作出（2013）资民一重字第2号民事判决，胡术其、李建文、周湘南均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人胡术其，上诉人胡术其、李建文的委托代理人刘晓润，上诉人周湘南及其委托代理人梁国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年2月12日，案外人何边疆与广东省阳山县七拱阳坪矿业选矿厂（以下简称广东阳坪选矿厂）签订承包合同，双方约定由何边疆承包广东阳坪选矿厂回收尾矿中的锡、钨、铜、铅、锌等金属。何边疆承包回收项目后，于2010年5月11日与周湘南签订合作协议，协议约定二人合伙在广东阳坪选矿厂回收铁矿废渣等金属。后何边疆与周湘南又约定，由周湘南承包，财产等归周湘南所有，每月由周湘南支付何边疆14，000元（含何边疆支付给广东阳坪选矿厂的款项6000元）。2012年1月21日，周湘南向胡术其借款100，000元，双方约定利息按利率每月三分计算，同时约定，如胡术其同意正式入股选矿厂，则借款转入选矿厂股金，自胡术其正式签字之日不再支付利息。2012年2月12日，胡术其、李建文（乙方）与周湘南（甲方）签订合股协议书，协议书约定胡术其、李建文与周湘南合伙在广东阳坪选矿厂利用废渣尾矿回收铁、钨、锡等有色金属，其中第一条约定：“甲方将现有废渣尾矿选矿厂估价贰拾万元（小写200，000.00元，包括所有厂房和设备及尾矿库资源价值）作为总股本和股份，甲方同意以壹拾万元（小写100，000.00元）转让给乙方50%的股份，协议在甲乙双方签字后生效，乙方先付清入股金壹拾万元（小写100，000.00元）。甲方股份未经乙方同意，不得转让给另一方，乙方股份可随时转让。甲方不得干涉和阻扰，同等价格下优先转让给甲方。乙方所占的50%股份，胡术其、李建文各占25%”；第四条约定：“乙方垫资负责废渣尾矿选矿厂扩大生产规模后期投资费用约壹拾贰万元（小写120，000.00元），后期投资费用由甲乙双方按股份共同分担，并从甲方分红中支付给乙方”。合股协议书签订后，周湘南和胡术其、李建文共同合伙经营。在合伙期间，胡术其、李建文开支的费用共计113，164元。经营4个月中，周湘南和胡术其、李建文既未分红，也未支付何边疆和广东阳坪选矿厂的费用。尔后，案外人何边疆将合伙项目的财产、场地转让给了他人。庭审中，胡术其、李建文与周湘南均认为其合伙财产已全部损失。胡术其、李建文诉至法院，请求：1、依法解除胡术其、李建文与周湘南的合伙关系；2、周湘南应退还胡术其、李建文的合伙股金100，000元以及后期投资费用116，264元，并支付胡术其、李建文合伙前的借款利息2100元，合计218，364元；3、诉讼费用和财产保全费用由周湘南负担。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
一、关于本案当事人。何边疆承包广东阳坪选矿厂回收矿中的锡、钨、铜、铅、锌等金属。之后，何边疆与周湘南约定合伙经营。再后，何边疆与周湘南约定由周湘南承包，合伙财产归周湘南，每月交何边疆14，000元（何边疆每月得8000元，广东阳坪选矿厂每月得6000元），周湘南经营期间又与胡术其、李建文合伙，其合伙与何边疆、广东阳坪选矿厂无直接关系，因此本案当事人应为胡术其、李建文与周湘南。
二、关于胡术其、李建文与周湘南的合伙关系是否应予解除。胡术其、李建文与周湘南合伙经营仅4个月后，无法继续经营，因合伙财产被他人转卖，场地被他人占有，胡术其、李建文与周湘南也因此散伙，故合伙关系事实上已经终止，不需对此作出判决。
三、关于合伙财产被转卖的责任。周湘南与胡术其、李建文的合伙，是基于何边疆与广东阳坪选矿厂的承包合同，周湘南与胡术其、李建文合伙后，未按周湘南与何边疆的约定，每月上交何边疆14，000元，导致合伙的财产被何边疆转卖他人。对此，周湘南与胡术其、李建文应承担同等的责任。
四、关于合伙亏损的认定与承担。按照法律规定，个人合伙终止或散伙时，合伙人应对合伙终止或散伙时的合伙财产和债务进行清算分割，根据责任承担亏损。双方对合伙财产已全部亏损，均予认可。合伙前，胡术其先借给周湘南100，000元，双方合伙时约定，周湘南将选矿厂的资产等估价200，000元作为合伙财产，借胡术其的100，000元转为入伙所支付的对价，胡术其、李建文占合伙财产份额的50%，周湘南占合伙财产份额的50%。对此，双方均无异议。现合伙财产已全部亏损，胡术其、李建文对此100，000元请求周湘南返回，理由不成立，依法不予支持。合伙后，胡术其、李建文负责财务，为执行合伙事务垫资购买了设备等支出的款项113，164元，已全部亏损，双方应依所占合伙财产份额承担该亏损，即胡术其、李建文承担50%，周湘南承担50%。因该款系胡术其、李建文的支出，周湘南按比例应承担56，582元的亏损。胡术其、李建文主张的合伙前的借款利息2100元，属另一法律关系，可以另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告周湘南于本判决生效后五日内给付原告胡术其、李建文垫资的合伙亏损56，582元；二、驳回原告胡术其、李建文的其他诉讼请求。案件受理费4576元，由原告胡术其、李建文负担2288元，被告周湘南负担2288元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人胡术其、李建文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判；2、改判由周湘南返还胡术其、李建文股金100，000元，赔偿后期投资费用116，242元及支付合伙前借款利息2100元，合计218，364元；3、本案一、二审诉讼费由周湘南负担。理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定合伙财产被转卖，是由于双方没有按周湘南与何边疆的约定每月上交何边疆14，000元，而被何边疆转卖，既无证据证实，也与事实不符。其一，广东阳坪选矿厂为何将尾矿回收项目转卖给他人，何边疆为何毁约，并无选矿厂和何边疆的任何证明，也不是因为没交14，000元而造成。其二，按合伙项目经营需要，胡术其、李建文已投入116，264元，不存在未交14，000元的事实，而是周湘南没有与广东阳坪选矿厂和何边疆协调好合同履行事项所造成。二、过错责任划分不当。双方签订的合股协议书第三条明确约定，周湘南必须保证处理好与原股东何边疆和广东阳坪选矿厂的合伙关系，理顺所有关系，否则承担胡术其、李建文入股资金和投资的全部损失。胡术其、李建文的损失是合伙项目被广东阳坪选矿厂和何边疆转卖给他人所造成。根据该约定，原审判决认定胡术其、李建文承担50%的亏损责任，显然不当。
周湘南答辩称：一、胡术其、李建文请求返还入伙股金100，000元，既不合理，更不合法，应当予以驳回。2011年，周湘南承包广东阳坪选矿厂，胡术其、李建文多次到广东阳坪选矿厂考察，认为广东阳坪选矿厂尾矿资源丰富，有利益，主动要求入伙，并于2012年2月12日签订了合伙协议书。周湘南将300，000元的财产作价200，000元交给合伙组织，并各占50%的股份。虽然在合伙协议书中没有约定盈亏的分担，按照当时合伙的真实意图是盈亏各占50%。合伙之后，胡术其、李建文花100，000元购买了周湘南在广东阳坪选矿厂50%的财产，广东阳坪选矿厂的财产已属合伙双方共有的资产。现在双方共有的财产亏损，周湘南200，000元的财产损失，胡术其、李建文也应承担50%的责任。二、胡术其、李建文请求赔偿后期投资116，242元没有法律依据。第一，合伙后，胡术其、李建文实际支出多少不清楚，虽然有部分实物还在广东阳坪选矿厂，但合伙至今仍未清算，对部分实物予以认可。第二，原审判决认定胡术其、李建文投资了113，164元完全错误。三、合伙后，周湘南也投资了12，000元，应当计入合伙成本，应由合伙双方作为损失来分摊。由于胡术其、李建文没有按合伙协议第四条的约定将扩大生产规模的后续资金到位，仅出资几万元用于扩大生产规模的新机器和零星开支，造成流动资金紧缺，工资不能按时发放，致使选厂无法正常生产，造成严重亏损。四、入伙后的财产属于合伙人的共有财产，未经全体合伙人的同意是不能退伙的。解散合伙，双方应当对合伙的收支和盈余亏损进行清算，再根据各自的责任进行盈余亏损承担。选厂被他人处理卖掉，出现亏损。胡术其、李建文提出退出入伙资金无理，既违反了当时合伙的宗旨，也违反了法律的规定。双方应当进行清算，计算盈亏的实际金额，并根据合同的约定和法律的规定按各自的责任来分担。
上诉人周湘南亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由胡术其、李建文负担。理由：一、原审判决认定事实不清，认定胡术其、李建文在双方合伙期间投资113，164元错误。1、周湘南作为会计，并不知道胡术其、李建文在合伙期间投资了113，164元，按财务管理的约定，投资与开支的数额应当以会计提供的数据为准。2、按法律规定，解除合伙应当进行清算。原审判决认定合伙关系已实际终止，实际上双方之间的合伙关系依然存在，双方既没有协商以书面或口头的方式解除，也没有对合伙期间的盈亏进行清算，况且选厂还有部分财产存在，双方可以共同变卖处理。原审法院认定合伙关系已实际终止，不需要进行清算是完全错误的。3、周湘南对胡术其、李建文自称投资的113，164元，自始至终没有认可。4、双方合伙期间的损失完全可以算出来，再按比例来分摊也是可以的，而原审判决既不要求双方清算，也不委托司法鉴定机构作出鉴定就下判，显然是对案件事实不负责任。二、责任不明，判决不公。在合伙期间，胡术其、李建文违约，致使合伙的后续资金不到位，使选厂无法正常生产，客观上给了何边疆机会。周湘南投资12，000多元，应算损失并按比例来承担。而原审判决将胡术其、李建文的投资作损失来分摊，周湘南的投资就不作损失来分摊，显然不公。也是十分错误的。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，责任不明，判决处理不公，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
胡术其、李建文答辩称：胡术其、李建文在双方合伙期间投现金100，000元，后续还增加投入113，164元，已有相关证据予以证实。协调广东阳坪选矿厂、何边疆的关系由周湘南负责，应由其自行处理。对于周湘南的投入既没有何边疆的证明，也没有广东阳坪选矿厂的证明。
本院二审查明：2013年7月22日，胡术其、李建文在原审庭审中提交证据7即8张收条、票据，拟证明胡术其、李建文与周湘南合伙后又投入资金116，264元。周湘南对其自己书写的收条、设备单并无异议，只对万海祥、李建文出具的收条有异议，但未提供相反证据予以证实。双方投入的资金已全部亏损。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、周湘南是否应返还胡术其、李建文的入股金100，000元以及支付合伙前借款利息2100元；二、双方合伙期间损失数额的认定及责任如何划分。
关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。周湘南于2012年1月21日向胡术其借款100，000元，双方约定利息按月利率三分计算。同时约定，如胡术其同意将借款入股广东阳坪选矿厂，则借款转入广东阳坪选矿厂股金，不再支付利息。同年2月12日，胡术其、李建文与周湘南签订协议，胡术其、李建文以借给周湘南的100，000元作为入股股金，投入在广东阳坪选矿选厂。双方在合伙经营期间，由于经营不善，导致合伙经营的财产、场地被他人转卖，因而无法继续经营，双方均认可合伙财产已全部亏损的事实，故胡术其、李建文请求周湘南返还入股金100，000元没有事实和法律依据，本院不予支持。对于胡术其、李建文主张前期借款利息2100元，因属另一法律关系，本案不作处理。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。胡术其、李建文起诉时主张其在双方合伙后又垫资购买设备等支出款项113，164元，周湘南则认为该113，164元不实，但胡术其、李建文在一审时提供了8张收条、票据予以证实，周湘南对自己出具的收条并无异议，只对万海祥、李建文出具的收条提出异议，但未提供相反证据予以证实，故对该113，164元予以认定。因双方均认可投资已全部亏损，双方应依所占合伙财产份额承担亏损，原审判决依据本案现有的证据判决由周湘南承担损失113，164元的50%的责任即56，582元，并无不当，本院依法予以维持。周湘南主张在合伙经营期间投入12，000元，因没有证据证明，应负举证不能的法律后果，对此，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人胡术其、李建文、上诉人周湘南的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人胡术其、李建文、上诉人周湘南的上诉，维持原判。
上诉人胡术其、李建文预交的二审案件受理费1215元，由上诉人胡术其、李建文负担；上诉人周湘南预交的二审案件受理费1215元，由上诉人周湘南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞
审 判 员 欧阳昆兰
代理审判员 雷 闻
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 杨 丽 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。