海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1365号上诉人（原审原告）:戴俄华。委托诉讼代理人廖文，澄迈金江法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:海南亚国涂装工程有限公司。法定代表人陈亚国，该公司总经理。委托诉讼代理人喻飞，系该公司工程部经理。被上诉人（原审被告）:陈林。上诉人戴俄华因与被上诉人海南亚国涂装工程有限公司（以下简称亚国公司）、陈林劳务合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18立案后，依法组成合议庭，经询问，不开庭进行了审理。上诉人戴俄华及其委托诉讼代理人廖文、被上诉人亚国公司的委托诉讼代理人喻飞、被上诉人陈林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人戴俄华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法改判被上诉人亚国公司及陈林共同支付上诉人戴俄华工资29000元及延迟付款的利息1000元;2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。涉案的工程在上诉人起诉时工程已经全部完工并交付使用，并且被上诉人陈林承包了被上诉人亚国公司外墙涂料工程，上诉人戴俄华在该工程做刮腻子膏的工作。前述的事实庭审中各方当事人都是认可的。但是工程完工后，两被上诉人以各种理由拖欠上诉人的工资，直至一审开庭，两被上诉人仍拒不支付工资给上诉人。原审法院以工程完工无法进行评估，驳回了上诉人的诉求是不对的。上诉人的工作量根据每栋楼的平米数完全是可以计算出来的。被上诉人亚国公司答辩称：答辩人从未聘用过戴俄华进行工作，戴俄华也无证据证明其和答辩人存在劳务关系，因此戴俄华和答辩人之间亦不存在任何劳务纠纷。被上诉人陈林答辩称：1.戴俄华没有做完刷涂料的收尾工作。2.工钱并不是戴俄华所称的5元每平方米而是3元每平方米。3.戴俄华施工的面积是11634平方米，不是戴俄华所说的14000平方米。4.我支付给戴俄华的款项为25000元的工资加上伙食费5600元，共计40600元，已经超过他的工资34902元（11634平方米×3元/平方米）。原告为了维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.请求判令被告陈林支付工资人民币29000元，被告亚国公司承担连带责任；2.请求判令被告陈林承担延迟付款的利息人民币1000元，被告亚国公司承担连带责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，被告亚国公司承建澄迈县老城镇后海温泉小镇项目部分工程。2013年5月28日，被告亚国公司与被告陈林签订《劳务承包合同书》（以下简称《合同书》），约定由被告陈林承建澄迈县老城镇后海温泉小镇外墙涂料工程。《合同书》第四条工程量约定施工面积约27000平方米，最终以实际施工工程量，业主认同的平方数为准；第五条合同价款约定施工单价12元/平方米（明细价目工费：刮第一道腻子3元，刮第二道腻子2.7元，……）。《合同书》签订后，被告陈林雇佣原告戴俄华等工人进行施工。原告戴俄华作为组长组织工人刮腻子膏。施工过程中，被告陈林先后向原告支付劳务款25000元，生活费5000元。因被告陈林认为原告未完成对涉案工程刮腻子膏，要求原告继续完成涉案工程刮腻子膏工作，而原告则认为其已完工，故双方一直未对原告完成的工程量进行结算。2014年4月1日，被告亚国公司向原告支付劳务款10000元。另查，截止到原告起诉时涉案工程已经完工并交付使用。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷，主要争议焦点为原告完成多少工程量的问题。对此，原、被告双方各执一词，从原告提供的证据来看，其无证据证明其完成了多少工程量，亦无证据证明被告陈林尚欠多少劳务款未向其支付，庭审中原告也明确表示其主张的工程量是其本人测算的结果，但是这一结果既没有得到被告陈林的认可，也没有其他证据相佐证。双方对原告完成的具体工程量尚未结算，分歧较大，且涉案的工程也早已完工，无法进行评估与勘测，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，对原告要求被告陈林支付工资人民币29000元及延迟付款的利息人民币1000元，并要求被告亚国公司承担连带责任之主张，无事实依据，该院不予认可。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告戴俄华的全部诉讼请求。案件受理费人民币550元，减半收取275元，由原告戴俄华负担。本院二审期间，上诉人戴俄华向本院提交两份证据：1.13张涉案工程的11栋楼房照片，拟证明上诉人所做的工程量是14000平方米左右；2.陈林与亚国公司的结算清单，拟证明石头漆是16.5元每平方米不是陈林说的12元每平方米。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对2份证据认证如下：1.13张涉案工程的楼房照片为建成后的整栋楼的照片，在上诉人没有提交其他证据作为佐证的情况下，单凭照片本身无法证明诉人施工的面积为14000平方米。因此，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明力不予确认；2.对于陈林与亚国公司的结算清单，陈林与亚国公司对清单的真实性予以认可，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明力不予认可。被上诉人亚国公司、陈林二审中没有提交证据，陈林在二审询问中表示其与戴俄华双方虽然没有实地测量，但是根据其与公司的结算清单，上诉人施工的面积为11634平方米。上诉人戴俄华与被上诉人陈林对于戴俄华施工的工钱没有书面约定，戴俄华主张口头约定的工钱为5元每平方米，陈林主张工钱为3元每平方米。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实,亚国公司将外墙涂料工程承包给陈林，陈林雇佣戴俄华等工人进行施工，陈林与戴俄华之间形成劳务合同的法律关系。本案二审的争议焦点是：1.被上诉人陈林是否还应向上诉人戴俄华支付施工劳务费；2.亚国公司是否应承担连带责任。本院结合证据和查明的事实，对争议焦点综合评议如下：一、关于被上诉人陈林是否还应向上诉人戴俄华支付施工劳务费的问题。首先，关于上诉人戴俄华完成的涂料施工面积的问题。上诉人戴俄华主张其完成的涂料施工的面积为14000平方米左右。该施工面积为上诉人自己单方测量，不仅没有具体的面积，也未与被上诉人陈林进行核算，陈林对此亦予以否认。戴俄华虽在二审中提交整栋楼的外部照片拟证明其施工的面积，但施工的面积应要经过具体测量以及双方核算确定，因此在无其他证据作为佐证且陈林对该证据证明力不予认可的情况下，仅凭该照片无法证明施工的面积。故本院对于戴俄华关于施工面积为14000平方米左右的意见，不予采纳。上诉人戴俄华虽未提交充分有效的证据证明其施工的面积，但被上诉人陈林以其与亚国公司的结算单为依据主张戴俄华施工的面积为11634平方米，该主张为被上诉人陈林的自认，且以结算单为依据，故本院确认上诉人戴俄华的涂料施工面积为11634平方米。其次，关于陈林、亚国公司已经支付给戴俄华劳务费数额问题。双方对于陈林支付的2.5万元以及亚国公司支付的1万元并没有异议，只对支付的生活费有异议，陈林主张生活费为5600元，但对此未能提交证据证明，加之戴俄华对此不予认可，认为只支付了5000元，故本院对其主张不予采纳，一审认定陈林、亚国公司已经支付给戴俄华劳务费数额为40000元正确，本院予以维持。最后，关于上诉人戴俄华施工劳务费数额的问题。上诉人戴俄华与被上诉人陈林对于每平方米的施工劳务费各执一词，戴俄华主张为每平方米5元、陈林主张每平方米3元。双方对此没有签订书面合同，也没有提交证据证明双方之间口头约定的内容。但如按每平方米3元计算则戴俄华劳务费总额为34902元，而陈林及亚国公司向戴俄华支付的劳务费为40000元，已经超过了戴俄华的劳务费。而按照行业惯例，雇主不仅不会向雇员支付超出约定的施工劳务费，且可能还会扣除一定比例的劳务费作为质量保证金。故陈林主张劳务费每平方米3元，但又支付超出其主张的劳务费，不符合日常的交易习惯以及行业惯例。因戴俄华对于每平方米5元的劳务费也未能提交证据证明，故本院结合双方当事人的陈述，综合考量全案案情，酌定戴俄华的施工劳务费为每平方米4元。因此，陈林应向戴俄华支付的劳务费为46536元（11634平方米×4元/每平方米），减去已支付的40000元，还应向戴俄华支付6536元劳务费。至于戴俄华主张的延迟付款的1000元利息，因其没有提交证据证明双方约定了逾期付款的利息，本院对此不予支持。二、关于亚国公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，连带责任的承担须有法律的规定或者合同的约定。上诉人戴俄华由被上诉人陈林雇佣进行涂料的施工工作，双方之间形成劳务合同关系，亚国公司虽向戴俄华付款10000元，但仅凭付款这一事实仍不足以证明其与被上诉人亚国公司之间具有劳务关系的合意，存在劳务合同关系及雇佣关系，戴俄华主张亚国公司承担责任没有法律依据，且也没有证据证明亚国公司仍有工程款项未向陈林支付，故本院对于其关于亚国公司承担连带责任的主张不予支持。综上所述，上诉人戴俄华的上诉请求部分成立。原审判决认定事实不清，适用法律欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初95号民事判决;二、被上诉人陈林应于本判决生效之日起十日内向上诉人戴俄华支付6536元劳务费；三、驳回上诉人戴俄华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币275元，由上诉人戴俄华负担人民币175元，被上诉人陈林负担100元；二审案件受理费人民币550元，由上诉人戴俄华负担350元，被上诉人陈林负担200元。本判决为终审判决。审判长  陈海燕审判员  陈 杰审判员  白玉琳                                                                   二〇一六年九月二十二日                                                                        法官助理林珍                                                                        书记员邱飞丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈海燕 撰稿：陈海燕 校对：邱飞丽 印刷：赖 佳海南省第一中级人民法院 2016年9月26日印制（共印25份）