安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）马刑终字第00062号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈和平，男，马鞍山市河道管理处、马鞍山市长江河道采砂管理处主任，因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2013年9月26日由马鞍山市人民检察院决定被刑事拘留，同年10月10日经安徽省人民检察院决定被逮捕，同年10月12日由马鞍山市公安局执行，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人陈和平犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年4月21日作出（2014）雨刑初字第00028号刑事判决，原审被告人陈和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员徐惠出庭履行职务，上诉人陈和平及其辩护人李仁厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据经庭审举证质证的书证立案决定书、到案经过、情况说明、干部任免审批表、中共马鞍山市委组织部文件、工程合同及相关资料、拆迁补偿协议书及相关资料、借条、被告人陈和平的户籍证明等；证人王某甲、孙某某、管某某、王某乙、许某某、朱某某、昌某某、范某某、沙某某、陈某某、叶某某、李某某、熊某某、张某、王某丙、朱某某、邱某某、刘某某、张某甲、张某乙等人的证言；被告人陈和平的供述；价格鉴定结论书等证据认定：
被告人陈和平于2004年1月担任马鞍山市长江河道管理处（以下简称：市长江河道处）主任，2007年8月担任马鞍山市河道管理处（以下简称：市河道处）、马鞍山市长江河道采砂管理处（以下简称：市采砂处）主任。
一、受贿事实
被告人陈和平在担任上述职务期间，利用其负责河道管理范围内建设项目建设方案的审查、报批和监督管理等职务上的便利，自2004年至2013年，先后收受或索取王某甲、孙某某、管某某、王某乙、许某某、朱某某、昌某某、范某某、沙某某、陈某某、叶某某、李某某、熊某某、张某的贿赂款及购物卡，共计价值38.6万元及“苹果iPhone5”手机一部，为上述人员谋取利益。具体事实如下：
1、2004年，被告人陈和平利用其负责本市节庆广场北岸土方和硬铺装工程等职务便利，从该工程承包方朱某某手中要到部分土石方工程，后通过管某某转给个体承包人王某甲等人施工，陈、管二人向王某甲索要好处费10万元。管某某在收到10万元现金后与陈和平共同私分，每人分得4万元，约定给陈和平父母2万元。
2、2007年至2009年，被告人陈和平利用其负责涉河建设项目建设方案的审查、报批和监督管理等职务便利，先后三次在其家中收受管某某以孙某某、管某某二人名义送的现金共计6万元。
3、2006年年底至2007年初的一天，被告人陈和平利用其负责本市海螺码头建设工程进行监督等职务便利，在本市一饭店收受管某某送的现金2万元。
4、2010年年底的一天，被告人陈和平利用其负责本市江心洲段河道整治工程等职务便利，向孙某某索要现金2万元。后其安排胥某某收受了孙某某送的现金2万元，并交给胥某某使用。
5、2005年至2011年，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护及涉河建设项目建设方案的审查、报批和监督管理等职务便利，先后收受马鞍山联农建材厂负责人王某乙送的现金共计4万元。
（1）2005年下半年的一天，被告人陈和平安排管某某在本市解放路花鸟市场路口收受王某乙送的现金2万元，后陈和平将其中的1万元分给管某某。
（2）2009年上半年，被告人陈和平分二次向王某乙款共10万元。同年年底的一天，被告人陈和平在其办公室偿还给王某乙万元，王为感谢陈和平的关照，说4万元不要了，并将借条还给了陈和平。后陈和平又补写了一张4万元借条交给王某乙。
（3）2010年上半年的一天，被告人陈和平向王某乙款5万元。2011年年初的一天，被告人陈和平在其办公室偿还给王某乙万元，王说2万元不要了，当时陈和平出具了一张2万元借条交给王某乙
2011年上半年，被告人陈和平将4万元退还给王某乙
6、2010年至2011年，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护及涉河建设项目建设方案的审查、报批和监督管理等职务便利，先后二次收受江苏省水利建设工程有限公司项目经理许某某送的现金及购物卡共计4.6万元。
7、2005年下半年，马鞍山市远安市政公司负责人朱某某通过挂靠承接到本市节庆广场北岸土方等工程。2006年年初，经被告人陈和平的介绍，朱某某挂靠南京振高水利建筑安装工程有限公司投标承接到本市节庆广场南岸土方等工程。2006年年底、2007年年初的一天，被告人陈和平利用其负责本市节庆广场北岸土方和硬铺装工程等方面的职务便利及帮助朱某某承接到工程，向朱某某索要“好处费”。后被告人陈和平在马鞍山市远安市政公司收受了朱某某送的5万元现金支票，并予以兑现。
8、2008年年初的一天，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护等职务便利，在其家中收受个体承包人昌某某通过管某某送的现金1万元。
9、2013年上半年的一天，被告人陈和平利用其负责长江河道采砂监管和对区县采砂管理监督等方面的职务便利，在其小区门口收受个体采砂户范某某通过刘某的购物卡1万元及“苹果iPhone5”手机一部。
10、2006年下半年的一天，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护等职务便利，在本市长江大堤化工段收受本市慈湖乡联农村原副书记沙某某现金5000元。
11、2008年下半年的一天，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护及涉河建设项目建设方案的审查、报批和监督管理等职务便利，在本市采石外滩整治项目现场收受个体承包人陈某某送的现金5000元。
12、2005年至2010年春节期间，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护及涉河建设项目建设方案的审查、报批和监督管理等职务便利，先后六次在其办公室收受安徽省长江河道工程公司总经理叶某某送的购物卡共计6000元（每次1000元）。
13、2010年上半年的一天，被告人陈和平利用其负责河道堤防日常监督、管理和养护等职务便利，在其家中收受个体苗木种植户李某某送的现金5000元。
14、2004年至2007年，被告人陈和平利用其负责本市节庆广场北岸土方和硬铺装工程等方面的职务便利，先后七次收受马鞍山市远安市政公司项目经理熊某某送的购物卡共计6000元。
15、2013年春节前的一天，被告人陈和平利用其长江河道采砂监管和对区县采砂管理监督等职务便利，在其办公室收受和县江砂管理办公室主任张某送的现金3000元。
二、贪污事实
2005年下半年，被告人陈和平在担任马鞍山市长江河道处主任期间，单位原办公地点（马鞍山市长江路60号）因马钢500万吨工程建设需要征迁，被告人陈和平代表市长江河道处负责对外洽谈征迁事宜。被告人陈和平在征迁过程中得知被征迁单位公房住户可以获得住房安置，为了谋取私利，遂与本单位会计陶某（案处理）在本单位拆迁安置协议已签订履行的情况下，以积极配合拆迁工作为条件，向马鞍山市城市房屋拆迁安置办公室（以下简称：市拆迁办）人员提出解决安置房名额。被告人陈和平与陶某在管某某（陈和平原妹夫）、陈某某（陈和平弟弟）、骆某某（陶某母亲）、董某（陶某表弟）四人均非马鞍山市长江河道处公房住户的情况下，以单位名义向市拆迁办出具管某某、董某为单位原住户的虚假证明，同时，二人还向市拆迁办提出陈某某、骆某某也为单位原公房住户，但未提交书面证明。市拆迁办有关人员未按照规定严格审查核实上述人员是否为公房原住户，仅提出需要马鞍山市长江河道处自行审查上述人员是否符合为单位公房住户，在得到被告人陈和平与陶某的确认后，市拆迁办分给市长江河道处安置房名额，管某某等四人按安置房价格支付房款后，获取了四套安置房。经鉴定，四套安置房价值804660元，与原购买价格之间的差额为282214元。
2013年9月9日上午，中共马鞍山市纪委工作人员到市水利局局长办公室，由该局局长电话通知陈和平到局长办公室，后陈和平被带至市纪委接受调查。因陈和平已涉嫌犯罪，市纪委于同年9月25日将该案移送至马鞍山市人民检察院。
原判认为：被告人陈和平在担任马鞍山市长江河道管理处、马鞍山市河道管理处、马鞍山市长江河道采砂管理处主任期间，利用其负责河道管理等职务上的便利，非法收受他人贿赂款物价值38.6万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人陈和平还利用职务便利，伙同他人非法占有公共财物，价值282214元，其行为又构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈和平犯有二罪，应当数罪并罚。鉴于被告人陈和平能如实供述其主要犯罪事实，故对其酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十九条之规定，判决：被告人陈和平犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产5万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产3万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产8万元。
陈和平上诉提出：一、关于受贿数额：1、原判认定其收受王某甲的10万元实质是管某某的经营所得，不应作为其受贿的数额；2、其与管某某是亲戚，有人情往来，其收受管某某2万元及收受孙某某、管某某6万元的行为不应认定为犯罪；3、其与王某某之间余款2万元是借贷关系，不构成受贿罪；4、其收受朱某某的5万元没有利用职务之便，系其劳务所得，不构成犯罪；5、其没有收受昌某某送的现金1万元；二、本案获取安置房名额的权利主体不是单位而是承租户，安置房不是单位的财产，其获取安置房名额的行为不应认定为贪污；三、其在接到局长电话后主动到局长办公室，应是自动投案，且在初次讯问中交代了全部犯罪事实，可认定为自首。
上诉人陈和平的辩护人提出了基本相同的辩护意见，另外提出：认定贪污犯罪中涉案房屋评估价格过高，评估报告不具有真实性、科学性，不能作为本案的定案依据。
经审理查明：原判认定上诉人陈和平利用其负责河道管理等职务上的便利，先后收受或索取相关人员贿赂款及购物卡共计38.6万元及“苹果iPhone5”手机一部，并为他人谋取利益的事实以及陈和平利用负责本单位拆迁工作的职务便利，伙同本单位主办会计陶某采用虚列公房住户的手段，以本单位名义从市拆迁办获取四个公房住户安置名额，并隐瞒本单位私分给两人的亲戚，实际侵占房屋差额282214元的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人陈和平及其辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于陈和平受贿事实方面的问题：1、上诉人陈和平及其辩护人提出的收受王某甲10万元及收受管某某、孙某某6万元不应认定为受贿的意见，经查，上诉人陈和平利用其负责工程的职务便利，使王某甲从工程总承包人朱某某处承接到部分土石方工程，为王某甲谋取了利益，而管某某并没有实际承接该工程，不存在其个人经营所得，陈和平与管某某以“转包费”名义向王某甲索要的10万元应以受贿论处。同样，上诉人陈和平利用职务便利使管某某、孙某某承接到工程，为两人谋取了利益，其收受二人钱款的行为应以受贿论处；2、上诉人陈和平及其辩护人提出的收受王某乙余款2万元是借款的意见，经查，上诉人陈和平分二次向王某乙借款共计15万元，二人存在着借贷关系，事后，陈和平偿还了13万元。王某乙鉴于有工程项目在上诉人陈和平的监督管理之下，其明确表示余款送给陈和平，陈和平没有拒绝。对于余款2万元，陈和平没有拒绝王某乙送钱的意思表示且在有能力的情况下不及时偿还，反映其主观上有将此款据为己有的故意，应属于受贿行为；3、关于上诉人陈和平及其辩护人提出的陈和平收受朱某某的5万元系陈和平劳动所得的意见，经查，朱某某在陈和平几次索要下给陈和平5万元，是基于陈和平负责朱某某承建的市节庆广场北岸工程和帮助朱某某通过挂靠相关单位承接到市节庆广场南岸工程，陈和平客观上利用了其职务便利，为朱某某谋取了利益，其收受朱某某的5万元应当认定为受贿数额；4、关于上诉人陈和平提出没有收受昌某某1万元的意见，经查，上诉人陈和平收受昌某某贿赂款1万元的事实，有证人昌某某、管某某的证言以及上诉人陈和平在检察机关的多次供述相互印证，足以认定。故对上诉人陈和平及其辩护人提出的以上辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈和平是否构成贪污罪的相关问题。经查，1、陈和平等人在单位征迁过程中利用职务便利，采取欺骗手段，以单位名义向市拆迁办提供虚假公房住户证明，获取安置房名额，该安置房名额是市拆迁办根据市拆迁管理办法及被征迁单位提供的公房住户证明给予市河道处的，安置房的申领工作也是陈和平等人以单位名义与市拆迁办办理的，但陈和平等人私自将名额处分给自己的亲属，使非本单位职工以安置房的价格取得涉案的四套房屋，侵占房屋差价28万余元。上诉人陈和平的行为侵占了公共财产，其行为应构成贪污罪。2、关于陈和平的辩护人提出的涉案房屋鉴定价格过高，鉴定报告不能作为定案依据的意见。经查，房屋价格鉴定结论书中鉴定房屋价格的时间是当时购房的时间，鉴定机构考虑综合因素，得出房屋的总价值，不违反相关规定，且依据充分，程序正当，可以作为定案依据。本案贪污数额认定为鉴定出的市场价扣除原购买价后的房屋差价并无不当。故对上诉人陈和平及其辩护人的以上辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈和平是否构成自首的问题。经查，上诉人陈和平是在市水利局被市纪委工作人员带至市纪委办案地点，市纪委在前期初查时，已掌握陈和平收受他人财物及套取安置房的问题线索，陈和平的行为不符合自首的构成要件，故对上诉人陈和平及其辩护人提出的陈和平系自首的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈和平在担任马鞍山市长江河道管理处、马鞍山市河道管理处、马鞍山市长江河道采砂管理处主任期间，利用其负责河道管理等职务上的便利，非法收受他人贿赂款物价值38.6万元，并为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；上诉人陈和平利用职务便利，伙同他人非法占有公共财物，价值282214元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。上诉人陈和平犯有二罪，应当数罪并罚。鉴于上诉人陈和平到案后能如实供述其主要犯罪事实，故对其酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱静平
代理审判员 赵丽萍
代理审判员 谢 彪
二〇一四年七月一日
书 记 员 刘思淇
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当
裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者
量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。