新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1239号上诉人（原审原告）：刘祥，男，1986年9月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区北京北路新天润国际社区*期**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信阳市金牛劳务有限责任公司，住所地：信阳市平桥区洋河镇建镇街。法定代表人：王成祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天书，男，1966年5月1日出生，汉族，信阳市金牛劳务有限责任公司副经理，住乌鲁木齐市新市区朗悦盛境二期5号楼2单元201室。委托诉讼代理人：白建新，新疆建州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈天书，男，1966年5月1日出生，汉族，信阳市金牛劳务有限责任公司副经理，住乌鲁木齐市新市区朗悦盛境二期5号楼2单元201室。上诉人刘祥、上诉人信阳市金牛劳务有限责任公司（以下简称信阳金牛公司）因与被上诉人陈天书劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘祥及其委托诉讼代理人管忠，上诉人信阳金牛公司的委托诉讼代理人陈天书，被上诉人陈天书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘祥上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判信阳金牛公司支付我劳务费936600元、延期利息1232280元，陈天书承担连带责任；2.信阳金牛公司、陈天书承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。二层防水工程是先按70%结算，不是只结这么多。孙庆永书写的证明不予认定是错误的，他是陈天书工地上的带班人员，接受陈天书的授权，其所出具的证明与结算单不矛盾，应为有效。二、通过我与陈天书之间的微信记录可以证明，我将35万元转给陈天书及其妻子、儿女是双方协商一致的。因此，我实际收到陈天书付工程款58万元。我代陈天书支付给田善平抹灰工程款17万元是事实，有判决书为证。因此在陈天书付给我的110万元中应当扣减田善平的17万元和我转账给陈天书的35万元，其实际欠付我936600元。三、一审判决对利息计算周期有误，应当从2014年1月1日起计算。四、根据相关法律规定，陈天书应当承担连带责任。信阳金牛公司辩称：刘祥的上诉没有事实和法律依据，一审法院对劳务费的计算也有具体表述，请求二审法院依法驳回刘祥的上诉。陈天书辩称：同意信阳金牛公司的意见。信阳金牛公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回刘祥对我公司的一审诉讼请求；2.判令刘祥承担全部诉讼费和邮寄送达费。事实与理由：第一，我公司与刘祥签订了《劳务协议》，不能仅凭鉴定结论即否定协议落款不是刘祥的签名。第二，我公司另向刘祥支付劳务费100万元，有刘祥出具的收条，该笔款项应予以扣减。针对信阳金牛公司的上诉，刘祥辩称：上诉人的上诉不能成立，2015年12月6日陈天书作为项目的负责人，与我签订了结算单，涉案项目已经做了结算。根据一审法院已经查明的部分事实，刘祥还欠我公司劳务费，并且应当承担相应的利息。针对信阳金牛公司的上诉，陈天书辩称：同意信阳金牛公司的上诉请求。刘祥向一审法院起诉请求：1.信阳金牛公�向我支付拖欠的劳务费936600元；2.信阳金牛公司支付迟延付款期间利息123280元；3.信阳金牛公司承担诉讼保全费5000元；4.陈天书对上述债务承担连带责任；5.信阳金牛公司、陈天书承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月，信阳金牛公司与山东真如建筑工程有限公司签订《建筑劳务合同》，约定由信阳金牛公司以包清工的方式对乌鲁木齐国际物流园瓜果交易批发市场的工程项目进行施工，劳务费按工程建筑面积计算。后信阳金牛公司副经理陈天书将该项目中的涂料粉刷工程、防水工程、不锈钢栏杆工程交由刘祥进行施工。2015年12月6日，陈天书与刘祥签订一份《结算单》，写明：一、由刘祥施工队承建的乌拉泊国际物流园基地B厅（即水果交易市场），经甲乙双方实地测量按协议单价进行结算，工程量清单和协议单价如下：1、涂料粉刷工程：73000㎡×15元㎡=1095000元（壹佰零玖万伍仟元整），共计95000平方米由本施工队施工73000平方米。2、二层防水工程：6000平方米×50元㎡=300000元（叁拾万元整）。3、不锈钢栏杆工程：640米×190元/米=121600元（壹拾贰万壹仟陆佰元整）。二、应付总工程款为：1095000元+300000元+121600元=1516600元。（壹佰伍拾壹万陆仟陆佰元整）。三、已累计支付：按照实际已支付金额扣除支付抹灰工程款计算。四、扣除已支付工程款实际还应支付：按照总工程款减去已支付工程款计算。说明：待双方确认已付款后予以结算。以上价格双方确定签字生效，防水二层的价格多少没有明确，先百分之70结算，借资款按实际借款计算，所有打官司的费用有全部工程量中扣除同意对钱出官司费用。2013年7月18日至2013年12月25日，陈天书通过银行向刘祥汇款合计110万元。庭审中，刘祥认为其中35万元�陈天书掌握其银行卡，将打入刘祥银行卡中的35万元，分别汇给了陈天书的妻子胡守琴、女儿陈佳佳、儿子陈威，刘祥未实际收到35万元。另17万元是陈天书支付给田善平的抹灰工程款，刘祥亦未实际收取17万元，刘祥实际收取陈天书支付的劳务费是58万元。陈天书对刘祥所述不予认可，认为所有款项通过银行打入刘祥卡中，其实际收取金额为110万元。另查，信阳金牛公司提供有刘祥签字收条一份载明“防水40万元整。涂料30万元整。抹灰30万元整。此款是6月9日给他的现金，到第二次付款时才打的收条。陈。刘祥、陈振华、陈林。”信阳金牛公司用此证据证实陈天书向刘祥支付劳务费现金100万元。刘祥对其签字认可，但对其收取陈天书支付的100万元现金劳务费的事实不认可，认为该收条是陈天书为了向山东真如公司要工程款，要求刘祥打这个收条，为了方便�钱所出，并非真实收取了100万元现金。一审法院认为：陈天书作为信阳金牛公司的副经理，将信阳金牛公司承包的乌鲁木齐乌拉泊国际物流园瓜果交易批发市场的部分劳务交由刘祥施工，信阳金牛公司对其与刘祥存在劳务合同关系的事实无异议，原审法院予以确认。本案有如下争议焦点：一、关于刘祥与信阳金牛公司劳务费结算的依据。信阳金牛公司认为双方结算的依据应是2013年6月16日双方签订的两份《劳务协议》，应以双方在该劳务协议上约定的结算方式进行结算。刘祥认为双方并未签订书面的《劳务协议》，信阳金牛公司提供的《劳务协议》上的刘祥签字并非本人所写，不能以此为依据，并主张应以双方2015年12月6日签订的结算单为依据。原审法院认为，信阳金牛公司提供的两份《劳务协议》，经刘祥申请鉴定法院委托鉴定机构进行笔迹鉴定后，鉴定意见为《劳务协议》上“刘祥”签名字迹与刘祥本人字迹不是同一人所写，故《劳务协议》不能作为双方进行劳务结算的依据，应以陈天书与刘祥于2015年12月6日共同签字确认的结算单为依据进行结算。陈天书虽辩称该结算单是在刘祥胁迫下出具，但并未提供有效证据予以证实，原审法院对该辩称意见不予采信。二、信阳金牛公司是否尚欠刘祥劳务费。1、陈天书与刘祥签订的结算单写明应付刘祥总工程款：涂料粉刷工程1095000元、二层防水工程300000元、不锈钢栏杆工程121600元，合计1516600元，按照总工程款减去已支付工程款结算。刘祥主张双方结算单明确总工程款为1516600元，按照该数额计算减去信阳金牛公司已支付的580000元，尚欠刘祥劳务费936600元。原审法院认为，陈天书在该结算单下方写明“防水二层价格多少没有明确，先按百分之70结算”，故二层防水工程金额300000元陈天书并未予以明确，仅确认按百分之70结算，故二层防水工程陈天书确认的金额应为300000×70%=210000元，刘祥按照300000元主张与结算单不符。原审法院确认刘祥与陈天书结算金额应为1426600元。2、信阳金牛公司提供银行流水单证实陈天书通过银行已支付刘祥1100000元。刘祥在庭审中对其中520000元付款不予认可，认为其中35万元其并未实际收取，是陈天书掌控其银行卡将35万元又转给了陈天书家人；另17万元是陈天书支付给田善平的抹灰工程款。原审法院认为，刘祥应对其主张的以上事实承担举证责任，其未提供有效证据予以证实，原审法院不予采信，故陈天书已支付刘祥的1100000元应从总金额中予以扣除。3、信阳金牛公司提供刘祥签字的收条，用于证实陈天书向刘祥支付现金100万元。关于该100万元刘祥是否收取，是否应当予以扣除问题。原审法院认为，陈天书�其将100万元现金全部支付给了刘祥，但刘祥不予认可，陈天书亦未提供其他有效证据证实其向刘祥支付现金100万元的事实，且该收条中除有刘祥签字外，还有陈振华、陈林签字，不能证实此款是刘祥收取，故原审法院对信阳金牛公司辩称支付刘祥现金100万元的事实不予采信。综上，陈天书与刘祥确认双方结算金额为1426600元，已支付刘祥1100000元，尚欠刘祥326600元，原审法院对该金额予以支持。信阳金牛公司未足额支付刘祥劳务费的事实存在，刘祥要求信阳金牛公司支付延迟付款期间利息，符合法律规定，但其从2014年1月1日计算起息有误，应当从双方确认结算之日起计算即2015年12月6日起算，至刘祥主张的截止日期2016年4月30日，信阳金牛公司应付刘祥利息为7695.51元，原审法院对该金额予以支持。刘祥在诉讼中申请了财产保全，并交纳了保全费5000元，原审法院对刘祥�求信阳金牛公司支付保全费5000元的诉讼请求，予以支持。三、关于陈天书是否应当承担连带给付责任。原审认为，陈天书作为信阳金牛公司的副经理与刘祥进行结算，并支付相应款项，应是代表信阳金牛公司，是履行职务的行为，故陈天书不承担责任，刘祥要求陈天书承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。判决：一、信阳市金牛劳务有限责任公司支付刘祥劳务费326600元；二、信阳市金牛劳务有限责任公司支付刘祥利息7695.51元【326600×4.875‰×4个月零25天（2015年12月6日至2016年4月30日）】；三、信阳市金牛劳务有限责任公司支付刘祥保全费5000元；四、驳回刘祥要求陈天书承担连带责任的诉讼请求。本院二审期间，刘祥提交如下证据：1.乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1612号民事判决书，用于证明案外人田善平收到了37万元的抹灰款，其中17万元应从本案诉争款项中扣减。2.微信记录照片四张，用于证明陈天书支付给他的110万元，其中有35万元他又转账给了陈天书的家人，故该款不是陈天书支付的劳务费，只是过账。信阳金牛劳务公司对证据1的真实性认可，关联性不予认可。陈天书对证据1的真实性认可，关联性不予认可，认为刘祥没有给田善平付过款。陈天书对证据2的真实性认可，认为微信确实是其发的，但是刘祥没有给他付过钱。本院认为，乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1612号民事判决书涉及的双方当事人是陈天书和田善平，是两人之间因劳务产生的纠纷，无法证实刘祥所要证明的问题。微信记录虽然是陈天书与刘祥间的对话记录，但通过微信内容不能反映出双方对35万元曾协商是过账的意思表示。故对刘祥提交的该两组证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。信阳金�公司、陈天书未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。本案中，信阳金牛公司与山东真如建�工程有限公司签订《建筑劳务合同》，约定由信阳金牛公司以包清工的方式对乌鲁木齐国际物流园瓜果交易批发市场的工程项目进行施工，劳务费按工程建筑面积计算。后信阳金牛公司副经理陈天书将该项目中的涂料粉刷工程、防水工程、不锈钢栏杆工程交由刘祥进行施工。2015年12月6日，陈天书与刘祥签订一份《结算单》，该结算单是双方真实意思的表示，双方均应遵守。根据结算单上载明的内容，信阳金牛公司尚欠刘祥劳务费1516600元。因在该结算单下方有“防水二层价格多少没有明确，先按百分之70结算”的条件约定，故二层防水工程确认的金额应为300000×70%=210000元，刘祥与陈天书现结算金额为1426600元。信阳金牛公司上诉认为应按《劳务协议》进行劳务结算的意见，本院不予采纳。刘祥上诉认为其收到的110万元工程款中的52万元不是劳务费的问题。刘祥认为其中35万元其并未实际收取，是陈天书掌控其银行卡将35万元又转给了陈天书家人；另17万元是陈天书支付给田善平的抹灰工程款。刘祥认可收到陈天书通过银行向其转账110万元，认为其中35万元他又转付给了陈天书的家人，刘祥收到陈天书款项，其又支付给陈天书家人，两者是不同的法律关系，刘祥又无证据证明两者具有关联性。刘祥认为110万元中的17万元系陈天书支付给田善平的抹灰工程款，其并未收到，这与该17万元转入其账户存在矛盾。综上，刘祥所提供的证据无法证实其主张，对其该上诉意见，本院不予采纳。信阳金牛公司提供刘祥签字的收条，用于证实陈天书向刘祥支付现金100万元。虽然信阳金牛公司提供有刘祥签名的收条，但该收条上除有刘祥签字外，还有陈振华、陈林签字，不能证实此款是刘祥收取，且信阳金牛公司又无其他有效证据证实其向刘祥支付现金100万元的事实，故对信阳金牛公司称已支付刘祥现金100万元的事实不予采信。关于利息的起算时间问题，2015年12月6日，双方对欠付工程款进行结算，陈天书向刘祥出具结算单，故一审法院从此时计算利息并无不当。刘祥上诉认为应该从2014年1月1日其计算利息，无相应的事实依据，本院不予采纳。关于陈天书是否应当承担连带给付责任。陈天书系信阳金牛公司的副经理，代表信阳金牛公司履行职务的行为，故陈天书不承担责任，刘祥要求陈天书承担连带责任的请求，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人刘祥、上诉人信阳金牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17445.27元，由刘祥负担11055.84元（已付）、信阳金牛公司负担6389.43元（已付）。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一七年五月二十二日书记员 赵 可