浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0185刑初221号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人童涛峰，男，1980年6月2日出生，汉族，大专文化程度，无业，住临安市。因本案于2016年11月2日被临安市公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人陈新生，浙江满江红律师事务所律师。
被告人胡六升，女，1955年4月2日出生，汉族，小学文化程度，农民，住临安市。因本案于2016年12月12日被临安市公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人刘赟，浙江天晟律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2017]219号起诉书指控被告人童涛峰犯诈骗罪、被告人胡六升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派代理检察员黄挺出庭支持公诉，被告人童涛峰及其辩护人陈新生、被告人胡六升及其辩护人刘赟到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：一、合同诈骗事实
2016年10月20日，被告人童涛峰在经济情况较差，无实际履约能力的情况下，与李某、王某1商谈并签订夏威夷果合作销售协议，双方约定由被告人童涛峰负责将李某、王某1一方的夏威夷果原料运往临安，后一同寻找加工厂加工夏威夷果并销售成品，合同约定该批夏威夷果原料价格底价为每斤22.5元，并要求被告人童涛峰支付保证金35万元。后经过磅，王某1等人提供夏威夷果共计重约60余吨。在签订上述合作协议后，被告人童涛峰随即与王某2签订夏威夷果原料订货合同，约定以每斤20.5元的价格向王某2销售夏威夷果原料60吨。在收取王某2以借款名义支付的40万元合同预付款后，被告人童涛峰用其中35万元支付给王某1等人作为保证金，同时让其母亲被告人胡六升以低价大量收购劣质夏威夷果，后被告人胡六升以每斤5元左右的价格收购劣质夏威夷果共计51吨。2016年10月26日晚，被告人童涛峰将王某1等人的63吨夏威夷果原料运至临安市后获知被告人胡六升收购了51吨劣质夏威夷果，遂将王某1等人价值200余万元的51吨夏威夷果原料出售给王某2，将被告人胡六升收来的51吨劣质夏威夷果包装成原样冒充王某1等人的夏威夷果原料。完成调包后，被告人童涛峰通知王某1货物于10月30日运至临安，并将已被调包的夏威夷果连同剩余的夏威夷果运至王某1一方指定的临安市清凉峰镇冷库进行存放。后被告人童涛峰陆续从王某2处收取货款共计88万余元，用于支付收购劣质夏威夷果的钱款及偿还个人债务。2016年10月31日，被害人王某1发现货物已被调包且无法联系被告人童涛峰后向公安机关报案。
案发后，公安机关从被告人童涛峰处追回赃款人民币4.2万元并发还被害人，被告人童涛峰家属另代为赔偿被害人损失人民币4.7万余元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2016年10月下旬，被告人童涛峰在实施上述诈骗过程中，将其诈骗所得的50余万元分多次汇至被告人胡六升的农村信用社账户，用于被告人胡六升低价收购劣质夏威夷果。2016年11月1日，被告人胡六升在接受公安机关调查后，得知被告人童涛峰涉嫌诈骗已被公安机关抓获，且明知被告人童涛峰于10月31日转账至其银行账户内的30万元是赃款，仍于11月2日将上述账户内的30万元赃款取现后转移。11月3日，被告人胡六升又持关联存折将被告人童涛峰持有的银行卡内的2.2万元赃款取走，后于次日被公安机关发现并扣押。案发后，被告人胡六升拒不交代30万元赃款的去向，亦未退出赃款。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、价格鉴定结论、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、监控视频及刻录经过、银行卡、临安市公安局扣押发还物品清单、合作协议、称重结算单、证明、订货合同、借条、收条、入库单、手机银行交易明细、浙江农信电话POS交易凭条、银行分户明细对账单、被告人户籍证明等证据，据此认定被告人童涛峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人胡六升明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第三百一十二条第一款之规定予以惩处。
被告人童涛峰辩称：1、按照合同约定，寻找加工厂由我负责，云南方不管的，2、关于履约能力，我只要付云南方35万元定金就可以了，3、我给王某2的51吨夏威夷果是抵押的，所以我向王某2拿的钱是借款，4、因为我电话关机，李某联系不到我，但李某有我母亲的联系方式，通过我母亲很快就联系到了，因此不存在其无法联系的情况。我没有想非法占有这批货物，只是想利用掺劣质产品的方式获取更多利润，仅是一种商业运作，不是诈骗。
被告人胡六升对对临安市人民检察院的指控无异议。
被告人童涛峰的辩护人提出：1、被告人童涛峰主观上没有非法占有的故意。被告人童涛峰将夏威夷果调包是因为自己资金短缺，为了先行从王某3处获取部分资金用于支付保证金及收购劣质夏威夷果，而支付保证金的目的是为了合作的进行，收购劣质夏威夷果的目的是为了在销售时以次充好从而赚取更高利润。根据《合作协议》，被害人将夏威夷果交给被告人后，由被告人童涛峰安排生产加工和销售，即被告人童涛峰享有独自安排生产加工和销售运营的权利，虽然以次充好有损消费者权利，但仍属销售运营的范畴。从资金用途上看，从王某3处获取的128万元主要用于支付保证金、收购差的夏威夷果、运费等，并未用于挥霍。2、被告人童涛峰在客观上没有实施诈骗的行为，其行为不符合刑法第二百二十四条所列的诈骗行为。如果被告人童涛峰签订合同就为了非法占有被害人的夏威夷果，其根本没有必要去收购差的夏威夷果。差的夏威夷果是面向市场销售的，如果销售不出去，后果将由被告人自行承担。根据《合作协议》，被告人童涛峰仅需支付35万元保证金，并不需要支付货款，是有履约能力的。被告人童涛峰将51吨夏威夷果抵押（或出售）给王某3，其目的不是为占有该夏威夷果，只是为了从王某3处获取部分资金，最终目的是为了合作能顺利进行。此外，2016年10月31日，李某联系不上被告人童涛峰后，即打电话给胡六升，胡六升联系被告人童涛峰后，被告人童涛峰即主动打电话给李某，不存在被告人童涛峰无法联系的事实。因此，被告人童涛峰主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为，因此其行为不构成合同诈骗罪。
被告人胡六升的辩护人提出：对定性无异议，被告人胡六升案发后积极配合调查，现在非常后悔，请求从轻处罚。
经审理查明，一、合同诈骗事实
2016年10月20日，被告人童涛峰在经济情况较差，无实际履约能力的情况下，与李某、王某1商谈并签订夏威夷果合作销售协议，双方约定由被告人童涛峰负责将李某、王某1一方的夏威夷果原料运往临安，后一同寻找加工厂加工夏威夷果并销售成品，合同约定该批夏威夷果原料价格底价为每斤22.5元，并要求被告人童涛峰支付保证金35万元。后经过磅，王某1等人提供夏威夷果共计重约60余吨。在签订上述合作协议后，被告人童涛峰随即与王某2签订夏威夷果原料订货合同，约定以每斤20.5元的价格向王某2销售夏威夷果原料60吨。在收取王某2以借款名义支付的40万元合同预付款后，被告人童涛峰用其中35万元支付给王某1等人作为保证金，同时让其母亲被告人胡六升以低价大量收购劣质夏威夷果，后被告人胡六升以每斤5元左右的价格收购劣质夏威夷果共计51吨。2016年10月26日晚，被告人童涛峰将王某1等人的63吨夏威夷果原料运至临安市后获知被告人胡六升收购了51吨劣质夏威夷果，遂将王某1等人的51吨夏威夷果原料出售给王某2，将被告人胡六升收来的51吨劣质夏威夷果包装成原样冒充王某1等人的夏威夷果原料。完成调包后，被告人童涛峰通知王某1货物于10月30日运至临安，并将已被调包的夏威夷果连同剩余的夏威夷果运至王某1一方指定的临安市清凉峰镇冷库进行存放。后被告人童涛峰陆续从王某2处收取货款共计88万余元，用于支付收购劣质夏威夷果的钱款及偿还个人债务。2016年10月31日，被害人王某1发现货物已被调包，其立即联系童涛峰，但童涛峰手机关机，后即向公安机关报案。
经鉴定，被害人王某1、李某被骗财物价值人民币204万元。
案发后，公安机关从被告人童涛峰处追回赃款人民币4.2万元并发还被害人，被告人童涛峰家属另代为赔偿被害人损失人民币4.7万余元。另被害人王某1从证人王某3处收回货款人民币103万元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2016年10月下旬，被告人童涛峰在实施上述诈骗过程中，将其诈骗所得的50余万元分多次汇至被告人胡六升的农村信用社账户，用于被告人胡六升低价收购劣质夏威夷果。2016年11月1日，被告人胡六升在接受公安机关调查后，得知被告人童涛峰涉嫌诈骗已被公安机关抓获，且明知被告人童涛峰于10月31日转账至其银行账户内的30万元是赃款，仍于11月2日将上述账户内的30万元赃款取现后转移。11月3日，被告人胡六升又持关联存折将被告人童涛峰持有的银行卡内的2.2万元赃款取走，后于次日被公安机关发现并扣押。案发后，被告人胡六升拒不交代30万元赃款的去向，亦未退出赃款。
证明以上事实的证据有：1、被害人王某1的陈述证实，2016年8月，其与李某一起合作做夏威夷果生意。2016年10月5日，被告人童涛峰到达云南与其商讨夏威夷果加工及销售的合作，具体为，其将粗加工的夏威夷果运至临安冷库，童涛峰带其寻找精细加工厂和销售途径，后将夏威夷果卖出，夏威夷果卖出的纯利润与童涛峰八二分成，童涛峰支付35万元保证金。10月23日，童涛峰支付了35万元保证金后，其和李某就将63.79吨夏威夷果运往临安。10月30日凌晨2点童涛峰说已到临安。10月30日上午其赶至临安，其和童涛峰一起到玲珑厂里看了夏威夷果，包装是一样的，所以没有打开看。后来下午4点其到达冷库，夏威夷果全部入库。10月31日早上，其到冷库发现夏威夷果被调包。其立即联系童涛峰，童涛峰电话关机。按照约定，童涛峰没有自行销售夏威夷果的权利，在市场行情不好时，童涛峰也要在其同意的情况下才能将夏威夷果卖掉，原材料的价格不能低于4.5万元每吨（每斤22.5元），加工完的产品价格不能底于5.4万元每吨。后其和王某3方经协商，王某3将103万元货款直接支付给其了。被害人李某的陈述内容与王某1的陈述内容一致。被害人王某1提供合作协议一份及称重结算单，证实其、李某与童涛峰合作的情况及发货的情况。被害人王某1提供合作协议，证实其与清凉丰冷库租赁服务部签订冷库租用的情况。发还清单证实公安机关将人民币4.2万元发还给其的情况，夏威夷果15袋发还给王某1。
2、证人王某3的证言证实，2016年10月初，童涛峰说有一批夏威夷果要卖给其。后来在10月20日，其儿子王某2与童涛峰在云南签订了夏威夷果销售协议，童涛峰让其先汇40万，但因为其还没有拿到货，便以借款的名义给了童涛峰40万元。10月26日左右，童涛峰从云南带货到临安，当晚卸了1300袋夏威夷果给其。后来童涛峰说云南那边的人找到临安来了，让其说是委托其加工销售的。其向童涛峰购买的价格是20.5元每斤。案发后其与云南方协商将剩余货款103万元直接付给了云南方。证人王某2的证言内容与证人王某3的证言内容一致。证人王某2提供夏威夷果原料订货合同、借条、交易明细详细、证人王某3提供的POS交易凭条、收条证实其向童涛峰购买夏威夷果的情况及汇钱的情况。证人王某3还提供收条一份，证实王某1收到王某3支付的夏威夷果货款103万元。
3、证人郑某的证言证实，2016年10月19日，胡六升与其联系要收购劣质夏威夷果，后来其一共收购10万多斤劣质夏威夷果，收取货款45万元，平均价格是4元多每斤。夏威夷果所用的包装袋是胡六升指定的蛇皮袋包装的。
4、证人潘某的证言证实，其在清凉峰镇颊口村下茆冷库工作，2016年10月30日下午，童涛峰将一批夏威夷果放在冷库里，但这批夏威夷果已经坏了，童涛峰出具了一张证明，证实该批货本身就是坏的。10月31日，江苏老板来看货，其就告知货是坏的，江苏老板很吃惊，立即打童涛峰电话，开始电话关机，其就让江苏老板抓紧报警。其提供证明一份，由被告人童涛峰所写，证实入库的夏威夷果“口味有点耗，与仓库保管无关”。
5、证人章某的证言证实，其经营临安都都炒货厂负责人，童涛峰是其妻子的弟弟，2016年9月份，童涛峰曾和其说要去云南收夏威夷果，向其打听夏威夷果的加工费用，但没有说要在其厂里加工，也没有说要把夏威夷果卖给其。
6、证人胡某的证言证实，其是童涛峰的表弟，2016年10月20几号的时候，童涛峰打电话给其，说是从云南运来一批夏威夷果，找不到存放的地方，其就联系了临安新时代装饰纸有限公司的老板，让其暂时放一下夏威夷果。童涛峰之前欠其钱的，2016年10月28日那天童涛峰还给其10万元。童涛峰因为欠银行贷款，其帮童涛峰还了80万元，再加上利息及其他借款，童涛峰共欠其120万元，后来童涛峰共还了40万元（包括10月28日的10万元）。
7、证人王某4的证言证实，其是王某3的儿媳妇，其曾和云南方人员一起将292袋夏威夷果过磅，总重量是11.56吨，每袋重79斤。
8、证人童某的证言证实，其是胡六升的女儿，2016年11月2日，其妈妈胡六升让其一起去农村信用社柜台取款10万元，还说她弟弟童涛峰被派出所抓走了。
9、搜查笔录、扣押决定书证实公安机关在2016年11月2日对临安小小食品有限公司进行搜查，现场查获夏威夷果15.73238吨，并予以扣押。搜查笔录、扣押清单证实对临安市清凉丰冷库租赁服务部进行搜查，在6号冷库内查获1624袋夏威夷果并予以扣押。
10、检查笔录、扣押决定书、清单证实2016年11月1日将被告人童涛峰抓获后，对其人身进行检查，查获银行卡、入库单并予以扣押，并从其身上扣押人民币2万元。
11、发还清单证实在临安小小食品有限公司内扣押的15.73238吨夏威夷果已发还王某3。294袋夏威夷果已发还王某1。
12、调取证据清单证实公安机关从被告人胡六升处调取人民币22000元。调取证据清单、录制经过记录证实被告人胡六升分别在2016年11月2日在钱王街农村信用社柜台取款10万元，另19.8万元在锦西柜台取走。
13、协助查询财产通知书、银行分户明细对账单证实被告人胡六升、童涛峰银行卡交易明细情况，证实被告人童涛峰所有的银行卡无余额及信用卡欠款的情况。
14、价格鉴定结论书证实涉案夏威夷果价格鉴定为每斤20元。
15、委托书证实被告人童涛峰委托章某处理劣质夏威夷果；发还清单证实1315袋劣质夏威夷果发还章某。章某提供的收条复印件证实，其将1315袋劣质夏威夷果出售后，得款47405元已赔偿给王某1。
16、被告人童涛峰的供述证实，2016年10月20日其与李某、王某1签订了60吨夏威夷果合作销售协议，随后与王某2约定将约60吨抵押给王某2，向王某2借款40万元，其中的35万元用于支付给李某、王某1保证金，后货到临安后，将1300袋夏威夷果卸在王某3处，另让其母亲收购了1300袋劣质夏威夷果，连同剩余的夏威夷果一起存至冷库内。其想采用把劣质夏威夷果掺入好的夏威夷果中的方式赚取更多的利益。
17、被告人胡六升的供述证实，2016年10月20日左右，童涛峰让其收购劣质夏威夷果，能收多少收多少，其就联系“陈龙”让其帮忙收购了10万斤左右，所收购的夏威夷果用童涛峰指定的蛇皮袋包装，差不多80斤每袋。童涛峰共汇给其59万元。2016年11月1日，玲珑派出所给其作了笔录，说其儿子涉嫌诈骗罪，第二天，其查了童涛峰给其的钱还有30万左右，其就把30万元取出来了，用于还人和家里修老房子，另有2.2万元被公安机关扣押。
上述证据经当庭举证、质证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
本案犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。
关于被告人童涛峰行为性质的认定。证人王某2、王某3的证言均证实童涛峰将货物卖给其而非抵押给其，该事实足以认定，而根据其与王某1、李某的约定，其并没有私自出售货物的权利。客观上，相关的银行卡查询信息也证实其当时没有经济能力，被告人童涛峰在没有支付保证金的能力的情况下，与王某1、李某签订合同后即以低于合同的价格将货物出售给王某2，取得部分货款，用于支付保证金，其在王某1面前创造了虚假的履约条件、取得了王某1的信任。另其虚构货物到达临安的情况，从而为调包争取时间，其以假乱真、蒙骗王某1一方。将货物卖给王某3后，所得款项用于支付保证金、收购劣质夏威夷果，另有部分用于归还个人其他债务，被告人童涛峰的调包行为就是骗取被害人李某、王某1的财物，希望将劣质产品存入冷库以蒙蔽王某1。而冷库的合同是王某1与冷库方所签，若发生争议，责任在王某1或冷库而与其无关。因此被告人童涛峰实施了虚构事实、隐瞒真相以骗取王某1一方货物的行为，客观上导致王某1一方财物的损失，侵犯了王某1的财产所有权，也侵犯了国家的合同管理制度，破坏了正常的市场经济秩序，其行为构成合同诈骗罪。被告人童涛峰辩称其想通过掺入劣质产品的行为以获取利润，但其所谓的以次充好只是其个人的一厢情愿，按照其所说的用10%的劣质产品掺入90%的正常产品中，但在其当时的经济情况下，其根本没有能力去购买正常产品，其所谓的以次充好的销售模式根本无法实现。因此被告人童涛峰及其辩护人提出无罪的辩护意见本院不予采纳。经鉴定，涉案夏威夷果价格为20元每斤，被调包的夏威夷果重量51吨，价值人民币204万元。被告人案发前支付被保证金35万元，被告人实际诈骗数额为人民币169万元。案发后，公安机关追回赃款4.2万元，其家属代为赔偿4.7万元，被害人王某1从王某3处取得103万元货款，该111.9万元系案发后的追赃情节，可酌情对被告人童涛峰从轻处罚。
本院认为，被告人童涛峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人胡六升明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人胡六升自愿认罪，酌情予以从轻处罚，其辩护人提出认罪的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人童涛峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2026年11月1日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人胡六升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2020年6月11日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人童涛峰、胡六升将违法所得退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 飞
代理审判员 谷敏佳
人民陪审员 陈伟华
二〇一七年六月二十日
书 记 员 孙雨婷
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
……
第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。