山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第113号
上诉人（原审被告）：宋殿发。
委托代理人：邹大勇，山东方向明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海成源装饰工程有限公司。住所地：威海火炬高技术产业开发区怡心苑**号***室。
法定代表人：刘广元，经理。
原审第三人：威海昀卓酒店管理有限公司。住所地：威海临港经济技术开发区江苏东路**号。
法定代表人：刘昀卓，经理。
委托代理人：赵福忠，该公司法律顾问。
上诉人宋殿发因与被上诉人威海成源装饰工程有限公司（以下简称成源公司）、威海昀卓酒店管理有限公司（以下简称昀卓公司）追偿权纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区商初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成源公司一审诉称：2011年，原告从第三人处承包了位于威海临港经济技术开发区江苏东路北威海昀卓国际商务大厦太阳能、空调室外机钢结构支架安装工程，并将其中的太阳能支架安装部分转包给被告施工。由于被告施工质量不合格，故原告没有将施工费全部支付给被告。2013年1月28日，被告起诉原告索要剩余的施工费，原告以质量问题为由抗辩，后威海市环翠区人民法院作出了（2013）威环民初字第264号判决，该判决认为，对于质量问题，“被告成源公司可有权重新安排人员修复。如修复费用超过质保金额，成源公司可向原告另行追索，但不能以此作为拒绝付款的理由”，判决原告支付被告工程款9700元。原告上诉至威海市中级人民法院，二审法院认为，“上诉人（即本案原告）应当支付剩余工程款。上诉人虽主张工程存在质量问题，但其在原审中未提起反诉，对于质量问题可以另行主张权利”，后判决驳回上诉，维持原判。第三人关于质量问题重新委托他人进行了维修，花费38616.40元，在所欠原告的工程款中进行了扣除，故原告因被告的行为产生了38616.40元的损失，请求判令被告赔偿原告损失38616.40元。
宋殿发一审辩称：被告仅就太阳能支架的安装进行了清工作业，除锈喷漆工程与被告无关，原告的诉讼请求亦与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人昀卓公司一审述称：第三人发包给原告后，由被告具体施工。被告施工过程中质量低下，偷工减料，出现严重质量问题，第三人多次通知原、被告进行整改，但被告置之不理，后第三人不得不另行委托威海经区英杰金属制品厂进行返工和维修，实际花费维修费40000多元，其中有工程决算单的是38616.40元，还有部分电费、人工费等还未计算在内，对该38616.40元损失第三人已经在应当支付给原告的工程款当中予以扣除。
原审法院审理查明：2011年，原告从第三人处承包了位于威海临港经济技术开发区江苏东路北威海昀卓国际商务大厦太阳能、空调室外机钢结构支架安装工程，并将其中的太阳能支�安装部分转包给被告施工。2011年10月份，被告进行了施工。关于施工的范围，原、被告陈述不一致，原告主张由原告提供钢材，被告进行打磨、喷漆、制作、安装的工作，被告主张其只负责安装的清工工作，安装之前的喷漆工作系原告另行委托他人完成。2012年1月19日，原、被告签订一份“协议书”，确认：总造价为23000元，已付12000元；因质量不合格，要求在2012年3月底前整改修复完毕，验收合格后付全款的95%，预留5%质保金于9月底支付；3月底前未修复完毕，原告有权重新安排人员修复，剩余工程款不付。原告主张该协议中的质量不合格包括本案诉争的喷漆问题，被告主张协议中的质量不合格仅是指太阳能基座晃动的问题，且被告已于2012年3、4月份进行了加固。
原告为证明被告施工存在质量问题，提交一份2012年8月7日的《关于屋面太阳能钢结构问题答复的回复》，主要内容为：威海成源装饰工程有限公司，2012年4月12日对贵司的答复意见已收悉，现回复如下，1、太阳能基座下浇灌不严实，2、梁支座方式不合理，3、屋面支架能晃动，4、螺栓连接无垫片，5、防锈喷漆前未将基层清理干净，上述5项问题下方均有详细描述，其中第5项问题的详细描述为，“施工现场本身就是一个污染较大的地方，且发泡施工不可避免的会污染周围的东西。施工单位喷漆时，不注意基层条件，不用心施工，根本就是对甲方、对施工质量不负责。更有甚者，钢结构上面还有许多砂浆附着在钢架上，都是被喷漆喷在里面。如今，还有许多地方向外返锈”。该回复上有第三人及工程监理单位北京佳益工程咨询有限公司工作人员签字，成源公司处的签字为“代理字：宋殿发”。被告质证后对其签字的真实性没有异议，但主张喷漆除锈工程�在被告承揽清工范围之内，被告仅是作为代理人进行签字，不代表被告认可文书记载的内容，之后的庭审中，被告又主张其签字是代收该回复，且代收后即将该回复转交给了原告法定代表人刘广元；第三人对该证据无异议。
第三人主张其另行委托威海经济技术开发区英杰金属制品厂（以下简称英杰金属制品厂）进行了除锈喷漆工程，提交证据如下：1、盖有英杰金属制品厂印章的工程量决算单一份，内容为昀卓大酒店屋面锡架除锈喷漆工程量明细，并写明总金额为38616.40元。2、2012年11月12日中国建设银行电子转账凭证一份，金额为20000元，凭证左下方“附加信息及用途”栏打印有“屋面钢架预付款”，另有手工书写的“二十层太阳能支架”（系碳素笔书写）、“防护漆”（系圆珠笔书写）。3、2012年11月12日盖有英杰金属制品厂财务专用章的收款收据一份，�记载交款单位为原告，项目为屋面钢架预付款，金额为20000元，左下方另外书写了十层太阳能支架防护漆。4、2012年12月21日中国建设银行电子转账凭证一份，金额为14750元，凭证左下方“附加信息及用途”栏打印有“屋面钢构除锈喷漆工程”。5、2012年12月21日盖有英杰金属制品厂财务专用章的收款收据一份，上记载交款单位为原告，项目为工程款，金额为14750元，左下方另外书写了屋面除锈喷漆。6、2014年1月6日盖有英杰金属制品厂财务专用章的收款收据一份，上记载交款单位为原告，项目为除锈喷漆工程，金额为3860元，第三人主张该笔款项系现金支付。原告对上述证据的真实性均无异议，但申请对该维修是否用于修复不合格之处以及维修费用是否合理申请鉴定；被告对上述证据的真实性均不予认可，并主张该工程与被告无关。
在委托鉴定的过程中，原告�交书面说明，撤回鉴定申请，并对第三人支出的上述费用予以认可，同意第三人自应向其支付的工程款中扣除。原审法院将该情况向被告释明，被告认为除锈喷漆与被告无关，不申请对费用的合理性进行评估。
另查，2013年1月22日，原告出具证明一份，载明欠被告人工费26000元。同日原告法定代表人与被告确认实际欠11000元。2013年1月28日，被告诉至威海市环翠区人民法院要求原告支付欠款11000元。2013年5月21日，威海市环翠区人民法院以（2013）威环民初字第264号民事判决判令原告支付被告工程款9700元，余款1300元作为质保金留取。原告不服该判决，提起上诉，2014年1月25日，威海市中级人民法院作出（2013）威民一终字第577号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：本案争议的焦点是：第一，被告是否进行了除锈喷漆工作；第二，原告是否有权要求被告赔偿损失以及损失的数额。关于焦点一，原审法院认为，首先，根据原、被告庭审陈述及（2013）威环民初字第264号民事判决书可以确认，原告将其承包的部分工程分包给了被告，且被告实际进行了施工，施工时间为2011年10月份；第二，从2012年1月19日原、被告签订的协议书中可以看出，被告的施工质量不合格，双方协议由被告在2012年3月底前整改修复完毕；第三，被告作为原告的代理人在《关于屋面太阳能钢结构问题答复的回复》上签字的时间是2012年8月7日，签字时距工程完工时间已有10个月之久。被告陈述该回复上列举的除锈喷漆工程并非其施工，其仅作为代收人签收或作为代理人签字，该解释与常理不符。通常情况下，在工程出现质量问题时，应由建设单位召集施工单位、监理公司共同协商并形成书面意见。本案中，第三人召集监理公司及被告在《关于屋面太阳能钢结构问题答复的回复》上签字的时间系2012年8月7日，在工程完工10个月之后，被告并非原告的员工，如其不是工程的实际施工人，则第三人不会要求被告参加并在回复上签字，故应当推定被告系回复中所记载施工项目的实际施工人。综上，应当认定被告实际进行了喷漆的工程，且该喷漆工程存在质量问题。关于焦点二，原、被告已于2012年1月19日达成书面协议，约定由被告在2012年3月底以前对质量问题进行修复，同时，被告于2012年8月7日签字的回复中亦列举了喷漆存在质量问题，在被告未按约定进行修复的情况下，第三人自行委托案外人进行修复并无不当。关于维修的费用，第三人提交的决算单、银行进账单、收款收据相互印证，可以形成完整的证据链，根据上述证据，可以确认第三人因重新对屋面太阳能钢结构进行除锈喷漆支出38610元（20000元+14750元+3860元）。在本庭释明之后，被告不申请对工程价款是否合理进行评估，视为放弃该权利，现原告已认可该费用并同意该费用从第三人对原告的应付款中扣除，原告要求被告赔偿该损失，理由正当，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第一百零七条规定，判决：被告宋殿发于判决生效之日起十日内支付原告威海成源装饰工程有限公司款项38610元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费766元，由原告负担1元，被告负担765元。保全费120元，由被告负担。
上诉人宋殿发不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人给被上诉人成源公司干清工，只是被上诉人成源公司工程的一部分。被上诉人与原审第三人恶意串通，被上诉人的损失不存在。
被上诉人成源公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人昀卓公司述称：上诉人的上诉请求没有道理，请求依法驳回上诉人的上诉。
本院二审审理查明：在威海市环翠区人民法院审理的（2013）威环民初字第264号宋殿发诉请成源公司支付工程款（人工费）案件中，宋殿发称“底座其中的混凝土灌冲是被告（成源公司）找人做的，这部分问题不是我们的原因。至于油漆问题，油漆是被告（成源公司）提供的，我们只负责刷”，成源公司则称“并不是油漆质量的问题，而是对支架进行打磨后进行喷漆，而原告（宋殿发）没有进行打磨直接喷漆，所以才会不合格”。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉�的损失能否认定，上诉人称被上诉人与第三人恶意串通是否有事实和法律依据；二、上诉人施工的范围如何确定，被上诉人要求上诉人赔偿损失是否有事实和法律依据。
关于焦点一，被上诉人的损失能否认定的问题。原审第三人在原审中提交了工程量决算单、财务收款收据、银行转账凭证等证据，相互印证证实原审第三人因除锈喷漆工程支出38616.40元，且已实际支付案外人，原审第三人已从其应支付被上诉人的工程尾款中扣除，上述证据来源、形式符合法律规定，形成证据链证实因工程质量不合格，原审第三人昀卓公司为修复进行除锈喷漆花费38616.40元，并从其应支付被上诉人的工程尾款中扣除，被上诉人主张因工程质量不合格导致其损失38616.40元，证据充分，原审予以认定并无不当。上诉人称被上诉人与原审第三人恶意串通，但未提交证据证实，对其该�诉理由，无事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，被上诉人的上述损失应否由上诉人负担的问题，涉及到上诉人施工的范围、内容及上诉人的施工与该损失是否有因果关系。从上诉人施工的内容看，本案一审中，上诉人认为其只负责安装的清工工作，安装之前的喷漆工作系被上诉人另行委托他人进行，但在威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第264号案件中上诉人认可其负责喷漆工作，上诉人本案及另案关于施工内容的陈述不一致，且未提交证据证实，原审法院结合上诉人作为被上诉人代理人在工程完工10个月后在原审第三人《关于屋面太阳能钢结构问题答复的答复》上签字等事实认定上诉人进行了喷漆的工程，应对喷漆工程质量问题承担赔偿责任并无不当。本案中被上诉人主张的损失系因除锈喷漆问题引起，因此被上诉人要求上诉人承担赔偿责任理由正当，应予支持。上诉人在本案中称其只负责安装的清工，除锈喷漆工程与其无关，与其另案陈述不一致，也未提交充分证据证实，上诉理由不当，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费766元，由上诉人宋殿发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年六月十七日
书 记 员 李亚男