浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2014）东民初字第2217号原告：杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道杜湖村。法定代表人：张益松，总经理。委托代理人：杨彬明、陈生有，浙江康城律师事务所律师。被告：浙江正见建设集团有限公司，住所地东阳市青春南路**。法定代表人：吴正见，董事长。委托代理人：王策来，男，1949年10月26日出生，汉族。委托代理人：郭向良，男，1970年12月12日出生，汉族。原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司（以下简称千秋公司）为与被告浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）建设工程合同纠纷一案，于2014年9月28日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨彬明，被告的委托代理人王策来、郭向良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告千秋公司起诉称：2009年5月25日，原、被告签订施工合同，约定由原告承建被告位于内蒙古阿尔山市阿尔山酒吧一条街项目工程（以下简称涉案工程）。承包内容为东院施工图中的装饰、安装工程及西院部分土建工程。工程造价暂定为1500万元。施工过程中的工程变更、增加项目，实际工程量按实结算，材料价格按双方经过市场询价后确定的签证价进入直接费进行结算。同时约定被告应于2009年5月底前支付500万元，6月20日前支付500万元，原告提交竣工结算书起3个月内审核完毕并支付至工程造价总额的95%，其余5%在一年保修期限满后一周内付清。如被告不能按时支付工程款的，除承担银行同期贷款利息外，按拖欠工程款每天万分之三作为违约金。合同签订后，原告积极按施工图履行施工义务，并于2010年7月底按施工图纸施工完工，此后被告未再提供任何后续工程施工图纸。2010年6月24日，原、被告双方现场工作人员签订西院土建移交施工联系单，并对工程量进行现场交接。2011年1月12日，原告将包括设计图纸、施工联系单等工程决算资料交由被告工地代表签收，并多次催促被告尽快造价审计。此后，被告将上述工程投入经营使用，并将上述工程决算资料移交浙江韦宁工程审价咨询有限公司（以下简称韦宁审价公司）进行审计，但因被告未支付决算款导致审计未果。另，施工期间被告未及时支付工程进度款已构成违约。经原告多次催讨至今被告仅支付原告工程款1547万元。原告曾于2013年向法院提起诉讼，经法院委托造价审计，本案工程总造价为19935351元，后因故撤回起诉。请求判令：1、解除原、被告于2009年5月25日签订的施工合同；2、被告支付原告工程款4465351元；3、被告支付违约金1466867元（已自2011年4月17日计算至2014年4月16日，此后仍按未付工程的每天万分之三计算至实际履行之日止）；4、被告承担鉴定费用197245元；5、被告承担本案诉讼费用。原告千秋公司举证如下：一、2009年5月15日的《施工合同》1份，以证明原、被告双方签订施工合同及被告未依约支付工程进度款等事实。二、2010年6月24日的施工联系单1份，以证明原、被告就西院土建移交与工程量现场统计交接的事实。三、2011年1月12日《关于阿尔山酒吧一条街工程决算资料的送审说明》1份，以证明被告于2011年1月17日收到原告提交的竣工结算资料的事实。四、浙江省工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》、鉴定费发票各1份，以证明涉案工程经本院委托鉴定造价为19935351元及原告支付鉴定费用197245元的事实。【上述证据均为与原件核对一致的复印件，原件保存在本院（xxxx）东民初字第xxx号案卷内】五、施工图纸28份（复印件），以证明原告已按设计施工图纸确定的范围已然全部施工完毕的事实。其他的没施工完毕是因为被告未给原告提供图纸，原告提供的图纸中的内容已全部施工完毕。六、本院（xxxx）东民初字第xxx号民事裁定书1份，以证明原告已就本案曾向本院起诉并撤回起诉的事实。被告正见公司书面答辩称：1、原告未完成施工合同约定的全部工程，其中东院尚有30%的工程量未完成，西院也尚有部分工程未完成，故应当驳回原告的起诉。2、涉案工程合同造价为1500万元，而被告已支付了1547万元，故原告诉称被告未依约支付工程款进度款不能成立。3、原告提供的《关于阿尔山酒吧一条街工程决算资料的送审说明》系伪造，请求不予采纳，理由如下：送审说明的形成时间为2011年1月12日，当时签署人赵巍离开被告公司已一年多，被告派驻现场工地的负责人为张永浩，此后的联系单中签署人也均为张永浩，对此原告也非常清楚；原告明知赵巍离开被告公司的事实，仍让赵巍补签送审说明，其伪造证据的意图十分明显。为证明其辩称的原告未施工完成合同约定全部工程的事实，被告正见公司当庭提供了朱成林、张永浩于2010年6月25日签署的施工联系单1份（附图纸若干份）。对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：关于原告千秋公司提供的证据：证据一，被告对真实性、合法性均无异议，予以采纳，确认其具有证明原、被告签订施工合同及合同约定的具体内容等事实的证明力，但是否存在被告迟延支付工程进度款的事实应结合其他证据依法认定。证据二，被告对真实性、合法性无异议，但认为其恰恰证明工程量在交接时是未完成施工合同约定的全部工程量。本院认为，本案中原告并未主张其已全部完成涉案工程的施工合同约定的工程量，且被告对真实性、合法性无异议，审核具备有效证据的其他认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据三，被告认为系伪造，因赵巍在2011年1月17日的一年以前即已离开被告公司，其已不能行使被告公司的权利。本院认为，原、被告签订的施工合同中约定被告派驻工地负责人为赵巍，且被告未提供证据证明证据三中赵巍的签字系伪造，也未能提供证据证明赵巍在2011年1月签署意见时已离开被告公司并将相关情况已通知了原告，同时结合被告自认其已于2011年就原告完成的涉案工程造价委托韦宁审价公司进行鉴定，故对证据三予以采纳，确认其具有证明原告主张的其于2011年1月已将涉案工程决算书送交给被告的事实的证明力。证据四，被告对证据三性无异议，但对鉴定结论有异议，认为其中金属电线管kbg、ppr管材、ktv包房内镀锌管及换气扇等鉴定结论与实际安装数量差距较大。本院认为，被告未在浙江省工程咨询有限公司在鉴定过程中向其送达鉴定结论初稿的合理期限内提出异议，且其对证据四的证据三性均无异议，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据五、六，被告均无异议，予以采纳。关于被告正见公司提供的证据：原告对真实性无异议，认为施工联系单是经过原、被告双方协商中止的，后面工程量的图纸是双方没有结算的图纸说明，对图纸内的原告已按照被告提供的图纸全部施工完毕了。本院认为，原告对真实性无异议，予以采纳，但仅能证明未完成工程量系经原、被告双方协商终止履行施工合同的事实的证明力。根据本院确认的有效证据及原、被告的陈述，经审理查明本案事实如下：正见公司的原名称为浙江振进市政建设有限公司，于2007年7月3日变更为浙江振进建设集团有限公司，又于2011年5月26日变更为现名称。2009年5月25日，原、被告签订施工合同，约定由原告承建被告开发的涉案工程。承包内容为东院施工图中的装饰、安装工程及西院部分土建工程，约定工期暂定为100日历天。施工合同第二条2.1项内容为：发包人委派赵巍任驻工地代表，承包人委派张益松任驻工地代表。第五条5.2项内容为：工程造价：本工程造价暂定为1500万元。5.4项内容为：工程款支付因工期紧，路途远，工程款分阶段支付：2009年5月底前支付500万元，6月20日前支付500万元，工程完工一周内支付400万元，发包人在承包人提交竣工结算书起3个月内审核完毕并支付至工程造价总额的95%，其余5%在一年保修期限满后一周内付清。第八条8.2项内容为：如发包人不能按时支付工程款的，除承担银行同期贷款利息外，按拖欠工程款每天万分之三作为违约金，并工期顺延。合同签订后，原告于2009年5月底进场施工，原、被告双方现场工作人员于2010年6月24日签订西院土建移交施工联系单，并对工程量进行现场交接，后原告于2010年7月底在未完成合同约定的全部施工内容后停工。原告陈述未完成合同约定的全部内容的原因系被告未提供后续的施工图纸，被告予以否认，但被告未提供证据证明其已及时提供施工图纸。2011年1月，原告将工程决算资料交由被告，被告工地代表赵巍于2011年1月17日签收。嗣后，被告委托韦宁审价公司对原告施工完成的工程造价进行鉴定，但因故审计未果。被告将上述工程中原告已完工部分于2011年投入经营使用。原、被告一致确认截止目前被告已付工程款1547万元。原告为本案纠纷曾于2013年4月向本院提起诉讼【案号为（xxxx）东民初字第xxx号】，在该案审理过程中，本院准予原告的申请并经原、被告一致同意委托浙江省工程咨询有限公司对原告施工完成的工程造价进行鉴定，该公司于2014年5月28日作出的鉴定结论为：19935351元，其中西院土建造价为5448864元；东院装饰工程造价为9699135元；东院安装工程造价为4787352元。原告交纳了鉴定费197245元。后原告因故撤回了该案起诉。本院认为，原、被告就涉案工程的施工建设（包括土建、装饰及安装工程）签订了建设工程施工合同，原告依约完成涉案工程中部分工程的施工建设，被告已将部分工程实际投入使用的事实清楚，证据确实充分，且原、被告均无异议，本院予以确认。原、被告签订的施工合同系双方一致的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。根据原、被告双方于2010年6月24日对原告施工完成的工程量进行现场交接的事实，结合此后被告已自行委托韦宁审价公司对原告施工完成的工程造价进行鉴定的事实，应当确认双方已对终止施工合同的后续履行形成合意，故原告要求解除双方签订的施工合同的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。原告施工完成的工程造价已在本院审理（2013）东民初字第702号案件过程依照程序委托浙江省工程造价咨询有限公司的鉴定结论予以明确（即19935351元），且被告已于2011年将原告施工的涉案工程中已完成部分实际投入使用，合同约定的一年保修期限业已届满，被告也未提供证据证明上述已完工部分存在质量问题，故根据施工合同关于一年保修期满一周内全部付清工程款的约定，被告应支付原告尚欠的工程款数额为4465351元（19935351元-15470000元）。关于被告应否支付原告逾期支付工程款的违约金的问题：首先，虽然施工合同中约定“发包人在承包人提交竣工结算书起3个月内审核完毕并支付至工程造价总额的95%，其余5%在一年保修期限满后一周内付清”及“如发包人不能按时支付工程款的，除承担银行同期贷款利息外，按拖欠工程款每天万分之三作为违约金”，但本案中原告并未全部完成施工合同约定的工作内容，其提交的结算资料也不能认定为竣工结算书；其次，涉案工程款的结算审计迟迟不能解决，双方均有责任；再次，依照双方签订的施工合同约定，暂定价款为1500万元，而被告已实际支付1547万元，原告提供的证据尚不能证明被告迟延支付工程款的事实。故被告不需支付原告自本案判决前的上述欠款违约金。但本案判决后，上述欠款的支付金额和支付期限确定，对涉案工程款的结算审计应视为已经结束，确定自本案判决后被告应支付原告违约金符合双方签订的施工合同的本意，故被告应自该日起支付原告违约金，违约金计算方式按双方签订施工合同约定的尚欠工程款每天万分之三确定。基于上述同样的理由，原告要求被告承担全部造价鉴定费用的诉请不符合本案事实及相关法律规定，鉴定费用应由原、被告各半承担。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司与被告浙江正见建设集团有限公司于2009年5月25日签订的施工合同终止履行。二、被告浙江正见建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司工程款4465351元。三、被告浙江正见建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司违约金（以4465351元作为计算基数，自2014年12月2日起按每天万分之三计算至被告实际履行之日止）。四、被告浙江正见建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司鉴定费98622.5元。五、驳回原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54706元，由原告杭州千秋杭艺石材装饰工程有限公司负担11394元，被告浙江正见建设集团有限公司负担43312元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴 玻人民陪审员  张晓帆人民陪审员  虞 萍二〇一四年十二月二日代书 记员  方俊欢