浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7028号上诉人（原审原告）：钟国林，男，1976年10月12日出生，汉族，住杭州市上城区被上诉人（原审被告）：杭州西湖保安服务公司，住所地：杭州市西湖区西溪路421号（庆丰农贸市场4楼），统一社会信用代码：91330106143227173K。法定代表人：张杭兴，总经理。委托诉讼代理人：王鑫波，浙江康城律师事务所律师。上诉人钟国林因与被上诉人杭州西湖保安服务公司（以下简称西湖保安公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年4月27日，钟国林与西湖保安公司签订《全日制劳动合同》1份，约定：合同期限自2014年2月28日起至法定解除或终止合同条件出现时止，钟国林从事人防工作，工作地点在杭州地区及下属各区，月工资1650元，等等。2016年3月22日，西湖保安公司向钟国林送达《通知书》1份，通知钟国林于2016年3月31日前至三墩（西湖科技园区）保安队徐起明处新岗位报到上班，否则按旷工处理。次日起，钟国林未再上班，亦未按通知要求到岗报到。2016年4月12日，西湖保安公司出具《解除劳动合同通知书》1份，载明因钟国林未按通知到相应工作地点报到，连续缺勤超过20天，严重违反公司规章制度且严重失职，故决定解除与钟国林的劳动合同关系。钟国林于2016年4月19日签收该通知书并对西湖保安公司的调岗决定表示不满。2017年2月4日，钟国林向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求西湖保安公司支付钟国林2016年4月工资2800元及违法解除劳动合同赔偿金28万元。该委于2017年3月27日作出裁决，驳回了钟国林的申诉请求。原审另查明，西湖保安公司的《员工工作手册》规定，对无故旷工连续超过三天以上的员工，西湖保安公司有权解除劳动合同。现钟国林起诉至原审法院，要求西湖保安公司向钟国林支付违法解除合同赔偿金28万元。原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。西湖保安公司将钟国林调岗至三墩（西湖科技园区）并未超出双方《全日制劳动合同》约定的工作内容及工作地点的范围，且钟国林并无证据证明该次调岗对钟国林的劳动报酬及其他劳动条件存在不利变更，故西湖保安公司的调岗行为并不违反法律规定及合同约定。根据《员工工作手册》规定，对无故旷工连续超过三天以上的员工，西湖保安公司有权解除劳动合同。即使不存在《员工工作手册》，钟国林未按西湖保安公司通知的要求到岗上班，已构成旷工，且持续长达20天，属于严重违反劳动纪律，西湖保安公司有权解除与钟国林的劳动合同。故对钟国林要求西湖保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院不予支持。综上所述，钟国林的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：一、驳回钟国林的诉讼请求;二、驳回钟国林的其他请求。本案免收案件受理费。宣判后，钟国林不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。1、2016年3月22日西湖保安公司无故解除了钟国林大队长职务，通知钟国林去做保安员。两者的工作岗位及工作职责、内容完全不同，西湖保安公司的这一行为属于降职行为，其目的是逼迫钟国林辞职。西湖保安公司没有证据证明本次降职、调岗的合理性、企业经营必要性和目的的正当性。2、大队长和普通保安员的工资待遇完全不同。3、通过审理查明，西湖保安公司单方面解除与钟国林的劳动合同，事先并未将解除理由通知工会，没有履行法定程序，根据相关司法解释的规定，应当认定为违法解除劳动合同。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持钟国林的全部一审诉讼请求。被上诉人西湖保安公司在二审期间辩称：1、西湖保安公司的调岗通知内容并未涉及双方劳动合同约定的工作内容及范围，钟国林并无证据证明西湖保安公司对其劳动报酬及其他劳动条件有不利变更。西湖保安公司根据自身业务需要，要求钟国林至三墩保安队报到并开展工作，西湖保安公司所指派的劳动范围并未超出双方劳动合同约定的范围，也未降低劳动报酬，钟国林应当服从。即使钟国林对西湖保安公司的工作指令存在不满，应当以书面形式向西湖保安公司或者劳动监管部门提出。在西湖保安公司未对钟国林作出不利变更的情况下，钟国林不能以旷工方式拒绝工作。钟国林已经收到了西湖保安公司发出的工作指令，后未提出异议，说明钟国林对西湖保安公司的工作安排是认可的。2.一审认定钟国林旷工20日，事实清楚，正确充分。根据劳动仲裁及一审中的证据及钟国林自认，可以认定钟国林在2016年3月22日收到西湖保安公司的工作指令通知书后并未向西湖保安公司请假或者提出异议，但其在收到后并未到岗，连续缺勤22天，钟国林的行为严重违反公司规章制度及劳动纪律，西湖保安公司有权解除与钟国林的劳动合同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。二审中，钟国林向本院提交以下新的证据：1、证人吕远喜、叶小林的证明，并申请了叶小林出庭接受质询，欲证明西湖保安公司大队长的劳动合同版本、工资岗位、职责、工作时间以及工资待遇与普通保安员是不一样的。2、关于钟国林、肖德云同志职务任免的通知，欲证明钟国林曾任大队长职务的事实。3、荣誉证书，欲证明西湖保安公司存在工会组织，西湖保安公司解除与钟国林的劳动合同未事先通知工会的事实。西湖保安公司认为证人吕远喜未出庭接受质询，其出具的情况说明依法不能作为有效证据使用。证人叶小林的身份无法确认，而且其证言也无法证明钟国林与普通保安员之间的工资待遇差别情况。本院经审查后认为西湖保安公司的质证意见正确，对该组证据的证明效力，不予确认。西湖保安公司对证据2、3的真实性无异议，本院予以确认。二审中，西湖保安公司提交工会证明材料一份，欲证明西湖保安公司解除与钟国林的劳动合同系经过工会同意的。钟国林认为该份证明材料不属于二审新证据的范围，同时认为该材料系西湖保安公司在一审审理结束后补办，不符合司法解释关于用人单位解除劳动合同应事先征得工会同意的相关规定，对该工会证明材料的形成时间申请司法鉴定。本院经审查后认为，就本案而言，根据现有的材料无法就该证明材料的形成时间进行客观的鉴定，故对钟国林的该鉴定申请，不予准许。至于该证明材料的证明效力，在本院认为部分加以阐述。原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。本院认为，双方当事人的争议焦点系西湖保安公司解除与钟国林的劳动合同是否属违法解除。根据审理查明，双方当事人签订的劳动合同中明确约定了钟国林的工作地点为杭州地区及下属各区，故西湖保安公司将钟国林调岗至三墩（西湖科技园区），并未违反合同约定。双方劳动合同中约定钟国林的工作岗位系人防工作，钟国林虽曾在西湖保安公司担任大队长职务，但该职务系西湖保安公司根据钟国林的工作表现、业绩、能力等方面综合确定任命，属于西湖保安公司经营自主权的范围，并非劳动合同明确约定的钟国林的工作岗位，西湖保安公司有权根据其对钟国林的考核决定其是否继续担任大队长职务。同时，钟国林亦未提交充分有效的证据证明其调岗后的工资待遇较之前有所下降。故钟国林认为西湖保安公司的调岗行为违反劳动合同约定的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。现钟国林在接到调岗通知后无理由未到新岗位报到亦未上班的事实是清楚的，西湖保安公司以钟国林长时间旷工为由解除双方之间的劳动合同，理由充分，具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院》第十二条的相关规定，用人单位在解除与劳动者的劳动合同之前应当将解除理由通知工会，未通知工会的，用人单位应在起诉前补正有关程序。本案中，虽然西湖保安公司直至二审才提交工会证明材料，程序上存在瑕疵，但现有证据尚不足以证明西湖保安公司所提交的工会证明材料系在二审期间形成，而该工会证明材料的落款时间为2016年4月12日，应当认定西湖保安公司在解除与钟国林劳动合同的同时，已经将解除事由通知工会，工会亦表示无异议。故钟国林以此为由认为西湖保安公司解除劳动合同系违法解除的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟国林负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 徐 丹审判员 陈 艳审判员 毕克来二〇一八年二月二日书记员 赵 勤???*MERGEFORMAT?7?