内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2835号
上诉人（原审被告）：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经锡路东小井街。
法定代表人：李某，经理。
委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：翁牛特旗路源建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新华街中段路北。
法定代表人：周某，董事长。
委托诉讼代理人：王某1，男，1965年7月5日出生，汉族，翁牛特旗路源建筑工程有限公司员工，住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新华街全宁小区2号楼4单元6楼东。
被上诉人（原审原告）黄某，男，1977年9月12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
原审被告：胡某，男，1963年2月27日出生，满族，无职业，住内蒙古自治区。
原审被告：王某2，女，1966年1月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。
原审被告：赤峰亿辰置业有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇解放路中段赤峰亿辰置业有限公司。
法定代表人：董某，公司经理。
上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（以下简称巨恒公司）、翁牛特旗路源建筑工程有限公司（以下简称路源公司）因与被上诉人黄某，原审被告胡某、王某2、赤峰亿辰置业有限公司（以下简称亿辰公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
巨恒公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担相应的诉讼费。事实与理由：1、上诉人不是涉案的实际施工单位，克什克腾旗滨东国际小区的建筑单位不是上诉人，上诉人的资质被滨东国际小区的实际投资人借用备案，没有实际施工，因此实际投资人如何将工程外包我公司不知道，但胡某没有使用我公司的资质，故胡某的外债和我公司无关。2、该工程的实际承包人是案外人赵某，赵某和亿辰公司签有合同书，胡某和赵某是承包关系，亿辰公司涉及的施工楼房的施工款已经支付给赵某，因此涉及的材料款应当由实际承包人和受益人支付，和我公司无关。3、我公司不应当承担任何给付责任，为被上诉人出具单据的人员是胡某、王某2，二人是夫妻关系，因此法院不能参照相关错误判例对案件作出错误的判决。综上，一审判决错误，应当撤销予以改判。
路源公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一审法院程序违法，我公司在未接到法院送达传票的情况下，一审法院便进行了庭审并作出判决，这明显剥夺了上诉人参与庭审、主张并维护自身的权利。程序违法的前提下所作的判决应属无效判决。故请求依法判令撤销一审判决。巨恒公司的上诉意见也作为我公司的补充意见。
黄某答辩称，被上诉人与实际施工人胡某达成了口头砂石料买卖合同，由胡某及其妻子出具欠据，15号楼使用上诉人路源公司的资质，16号楼使用巨恒公司的资质。作为被上诉人向法院主张要求被告胡某及妻子、上诉人两公司承担连带给付责任，得到法院支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黄某向一审法院起诉请求：1、请求五被告连带给付原告欠款69000元及利息，利息自2015年2月13日起按照中国人民银行同期贷款罚息利率计算至本金给付之日止；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告胡某和王某2系夫妻关系，被告胡某和王某2借用翁牛特旗路源建筑工程有限公司、赤峰巨恒建筑工程有限责任公司的资质承包了克什克腾旗滨东国际商住楼工程，赤峰亿辰置业有限公司系该工程开发商。原告为被告胡某和王某2的工地提供碎石和沙子，胡某和王某2合计欠原告原料费和运输费合计69000元。
一审法院认定事实：原告黄某提供的被告王某2于2015年2月13日为原告出具的欠据以及申请法院调取的（2015）克民初字第5521号民事案件中的一审、二审民事判决书，与本案具有关联性，能够证实克什克腾旗经棚镇滨东国际项目由董某（亿辰公司法定代表人）、李某（巨恒公司法定代表人）等合伙开发建设，在建设过程中，房地产开发使用亿辰公司的房地产开发资质，建筑施工大部分工程项目使用巨恒公司的建筑施工资质，少部分项目（包含本案15#楼）使用路源公司建筑施工资质。滨东国际项目工程由赵某承揽后实际由被告胡某、宋文举、曹有明三人施工，由赵某垫资，除15#楼等少部分工程使用路源公司建筑施工资质外，三人统一使用巨恒公司建筑工程施工资质进行施工，在建设局备案时名义上由亿辰公司发包给巨恒公司和路源公司，其中，被告胡某实际施工的工程为15#、16#楼，15#楼以路源公司名义施工，16#楼以巨恒公司名义施工。2015年2月13日，原告黄某为被告胡某实际施工的滨东国际15#、16#楼运送砂子、碎石等，由胡某的妻子即被告王某2给原告出具欠据，载明所欠款项为”滨东国际15#、16#碎石、砂子款”，欠款数额为69000元。
一审法院认为，原告黄某与被告王某2之间订立的砂石料买卖合同是双方的真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效。合法有效的合同具有法律上的拘束力，双方当事人均应当按照诚实信用原则全面适当履行合同约定的义务，未按合同约定履行合同义务构成违约，应当承担违约责任。因涉案工程系被告胡某实际施工，且胡某与王某2系夫妻关系，涉案工程应认定为夫妻共同经营共同收益的行为，故胡某应对涉案债务承担给付义务。本案中，被告胡某、王某2未按诚信原则及时给付砂石料款以致原告黄某诉讼索要，构成违约，应当承担继续履行给付砂石料款、承担逾期付款损失的违约责任。关于利息，双方未约定付款时间及利息，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，被告胡某、王某2未给付原告黄某砂石料款，原告主张的逾期利息应自起诉之日即2017年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计算至欠款给付之日止，超出部分本院不予支持。关于被告巨恒公司、被告路源公司是否应当对涉案砂石料款承担连带给付责任及二公司应如何承担责任的问题。法院认为，依据庭审查明的事实，滨东国际15#楼在施工过程中实际以路源公司名义施工，16#楼实际以巨恒公司名义施工，被告胡某作为实际施工人对外购买涉案砂石料时实际使用了滨东国际施工方的名义，故被告胡某在15#楼建筑施工时与被告路源公司存在实际上的建筑施工资质借用关系，在16#楼施工时与被告巨恒公司存在实际上的资质借用关系。又根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案中，被告巨恒公司、路源公司出借建筑工程施工资质，违反了法律的禁止性规定，负有过错，其应对被告胡某对外欠付的砂石材料款承担连带给付责任。被告胡某实际施工的15#和16#楼分别实际使用被告路源公司、被告巨恒公司的建筑工程施工资质，路源公司与巨恒公司应分别对15#楼、16#楼所使用的砂石料按份承担连带责任。但因被告胡某、被告巨恒公司、被告路源公司均未向本院提交15#、16#楼各自所使用的砂石料的数量及价款，因此，本院酌定被告路源公司、被告巨恒公司各承担50％份额的连带给付责任。关于被告亿辰公司是否应当对被告胡某、王某2所欠砂石料款承担连带给付责任的问题。法院认为，本案债务为施工过程中实际施工人所负外债，被告亿辰公司系名义上的滨东国际工程的建设方和发包方，并非建筑施工企业，且本案债务属于买卖合同之债并非建筑施工合同之债，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性向发包人主张权利，故按合同相对性，原告黄某要求被告亿辰公司承担连带责任并无法律上的依据，因此，原告黄某要求被告亿辰公司承担连带给付责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，法院判决如下：一、被告胡某、王某2给付原告黄某砂石料款及运费合计人民币69000元及利息（自2017年1月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率逾期罚息利率计算至本判决确定的履行期限届满时止），前列款项于本判决生效后七日内履行；二、被告赤峰巨恒建筑有限责任公司、被告翁牛特旗路源建筑工程有限责任公司分别对上述第一项判项中的债务的50％承担连带给付责任；三、驳回原告黄某的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人巨恒公司为支持其上诉主张，向本院提交了关于滨东国际项目的合同意向书一份，证明15、16号楼交给赵某施工，工程预算价款是按照19定额进行计算，赵某是实际施工人。黄某质证称，对该证据的真实性无异议，赵某与亿辰签订该意向书后，将涉案工程转包给胡某、宋文举、曹有明三人施工。上诉人同意将资质借给涉案工程使用，应该承担连带给付责任。路源公司质证称，对该证据无异议。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认可，但其仅能证明滨东国际项目工程曾由赵某承揽，不能证明赵某是涉案项目的实际施工人，对证明目的不予采信。
本院二审期间，上诉人路源公司为支持其上诉主张，向本院提交了亿辰公司的情况说明一份，证明只有17号楼包给亿辰公司施工，15号楼是签订了协议后又包给了其他施工单位。黄某质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，当时路源公司同意涉案工程使用其资质，并在建设部门备案。巨恒公司质证称与其无关。本院经审查认为，因该证据系复印件，对其真实性不予认可。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为巨恒公司、路源公司是否应当对涉案砂石款承担连带给付责任以及一审程序是否违法。关于是否应当承担连带给付责任，经查，上诉人路源公司中标滨东国际15#楼后，未实际施工。上诉人巨恒公司中标滨东国际16#楼并与亿辰公司签订合同后，也未实际施工。15#、16#楼的实际施工人是胡某。上述事实已经生效民事判决予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，上诉人路源公司、巨恒公司将本企业中标的工程，交由不具有相应建筑资质的胡某具体施工，负有过错。同时，王某2为黄某出具欠据，认可在滨东国际15#、16#楼施工过程中使用了砂石并拖欠货款，因涉案工程系胡某实际施工，胡某与王某2系夫妻关系，涉案工程应认定为夫妻共同经营共同受益的行为，胡某应对涉案债务承担给付义务，路源公司、巨恒公司应对胡某、王某2拖欠的货款承担连带给付责任,二上诉人关于其不应承担责任的上诉理由不能成立。因被上诉人黄某对原审判决路源公司、巨恒公司对胡某拖欠的砂石款各按50%承担连带责任并无异议，故二审予以维持。关于一审程序是否违法，经查，一审法院已经邮寄了开庭传票，并以电话录音送达的方式向路源公司送达了民事起诉状、应诉通知书、传票等法律文书。路源公司以未收到传票为由请求改判或者发回重审没有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人巨恒公司、路源公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1326元，由上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司负担663元，由上诉人翁牛特旗路源建筑工程有限公司负担663元。邮寄送达费120元，由上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司、翁牛特旗路源建筑工程有限公司、被上诉人黄某、原审被告胡某、王某2、赤峰亿辰置业有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 周振卿
审判员 其其格
二〇一七年八月十七日
书记员 韦羽佳