江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9640号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张晓慧，女，1962年2月25日生，汉族，住江苏省南京市六合区。
法定代理人：陈某（系张晓慧之女），女，1990年10月2日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：赵国凯，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈明，男，1957年2月4日生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：徐建萍，江苏益和律师事务所律师。
上诉人张晓慧因与被上诉人陈明占有物返还纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张晓慧上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审查明事实部分有如下错误：1、上诉人购买涉案房屋，总价48万元，支付首付款26万元，其余公积金贷款22万元，无商业贷款，首付款由向张国民借款11.5万元、向被上诉人陈明借款4万元及上诉人自己积蓄10.5万元构成。一审对房屋购买情况查明错误；2、上诉人购买涉案房屋前从未与被上诉人共同居住，在交房后，应女儿陈某的请求，给予被上诉人一房间居住，但上诉人与被上诉人一直居住在不同房间，各自生活，不属于法律意�上的“持续性同居生活”。依据被上诉人提供的证人证言及其女儿陈某所述，家中家具也是张国民等人购置，与被上诉人无关，一审查明家电家具由被上诉人出资添置明显错误；3、上诉人工资卡原先一直由其自行保管，后因被电话诈骗数万元，上诉人哥哥张国民将工资卡及其他银行资料交由被上诉人，并委托其代为缴纳每月公积金还贷。然而，一审判决表述模棱两可，在事实明显查清的基础上表述极其不当，偏袒之意明显。
二、一审法院将被上诉人的借贷行为认定为购房出资明显错误。1、上诉人购买本地区房屋不是为了与被上诉人共同生活，而是出于女儿陈某日常上班方便考虑。上诉人与被上诉人于2002年离婚，离婚后至入住涉案房屋前，在这近十年里未与前夫陈明有过多的接触，因离婚后女儿陈某由上诉人抚养，因其上学在大厂，才在学校附近租房居�，前夫陈明所谓的来往也只是前去上诉人处看望女儿陈某，后为了女儿卫校毕业后在南京市江北人民医院上班方便购买天玑苑房屋，与前夫陈明无关，相反，如果上诉人欲与前夫共同生活，大可不必再大费周章向他人借款购买房屋，而是应该带着女儿继续住在前夫家中。因此，一审法院主观臆断上诉人购买的房屋在大厂就是为了与前夫“共同生活”明显是错误的，没有事实依据。2、被上诉人购买涉案房屋时均以个人名以购买，与被上诉人无关，本案被上诉人的4万元应为借款。被上诉人在购房时以个人名义签订房屋预售合同，以个人名义办理公积金贷款，并且在日后以自己工资以及退休金还贷，办理产权证时也仅有自己的名字，这些行为均与被上诉人陈明无关。如果被上诉人的4万元为购房出资，依据一般的生活习惯，被上诉人势必会在出资前签署出资凭证，在签�预售合同时作为共同主体，在贷款时作为共同还贷人，在数年后办理产权证时列为共同产权人。相反，所有办理材料中仅有上诉人名字，与被上诉人无关。一审庭审中，被上诉人证人张国民陈述，上诉人购房时陈明借款4万元，被上诉人女儿陈某同样表述该4万元是陈明借给上诉人的购房款，这些证人证言及所有书面凭证均能证明本案陈明的4万元是借款而非购房的出资款。一审法院未认真审查本案证据材料，片面认定为“出资”，明显错误。
陈明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张晓慧向一审法院起诉请求：1、陈明腾空南京市六合区健民路365号天玑苑13幢一单元103室房屋并交付张晓慧；2、陈明向张晓慧支付房屋使用费48000元（自2012年3月至2016年3月，按每月1000元计算）；3、陈明�清从使用房屋至迁出期间的房屋所有费用（管理费、卫生费、水电费、无线电视费等）；4、陈明承担本案的诉讼费用。
陈明向一审法院反诉请求：1、南京市六合区健民路365号天玑苑13幢一单元103室房屋由张晓慧、陈明共同共有；2、张晓慧承担反诉费用。
一审法院认定事实：
张晓慧、陈明原系夫妻关系，二人于2002年10月10日经原南京市大厂区人民法院调解离婚，双方协议婚生女陈某由张晓慧抚养。离婚后，张晓慧居住在其哥哥张国民处，但与陈明仍有来往。2011年10月19日，张晓慧与荣盛房地产股份有限公司签订一份《荣盛水景城商品房预售合同》，购买了南京市六合区健民路365号天玑苑13幢103室房屋（以下简称涉案房屋），总价48万元，包括首付款18万元、商业贷款10万元、公积金贷款20万元，其中首付款由张晓慧的积蓄、张国民的借款11万余元和陈明的4万元组成，公积金贷款由张晓慧的公积金账户按月归还，商业贷款则每月还款2000余元。2012年初，张晓慧、陈明入住涉案房屋并开始持续性同居生活，陈明还出资添置了部分家电家具，此后不久，张晓慧的工资卡交由陈明掌管，陈明负责二人的生活的开支、商业还贷和每月到南京脑科医院为张晓慧取药等事务。2014年12月24日，涉案房屋所有权证下发，房屋所有权登记在张晓慧名下。
2014年，张晓慧、陈明的女儿陈某怀孕，张晓慧和陈明一起到无锡照顾女儿，2015年1月陈明回到南京，二人自此分开。2015年3月，陈某挂失了陈明持有的张晓慧工资卡，此后由其代办还贷和取药事务。2015年5月26日，经张国民申请，一审法院作出（2015）六民特初字第7号民事判决书，判决确定张晓慧为限制民事行为能力人，陈某任张晓慧监护人。
以上事实，�张晓慧、陈明的陈述、（2002）大民初字第558号民事调解书、（2015）六民特初字第7号民事判决书、商品房预售合同、抵押合同、银行卡交易明细等为证，一审法院予以采信。一审中，张国民出庭作证称，张晓慧与陈明离婚后一直有来往，张晓慧购房时陈明借了4万元，拿房后二人共同生活，关系较之前融洽，张晓慧曾有复婚想法。
一审法院认为：
本案的争议焦点是：陈明在张晓慧购房时出的4万元，应认定为共同购房还是借款？考量借贷关系的成立，不能仅凭一方当事人的表态，应考察双方间是否存在借贷合意。综合本案，张晓慧、陈明原系夫妻关系，离婚后素有来往，张晓慧特意选定陈明居住地区购买房屋，明显有“为了共同生活”的目的，嗣后双方亦真正共同生活在一起。如若借贷，既无借款凭证，也不符合人之常情，且在本案中主张借贷一方始终未提及还款之意，故陈明关于共同出资购房的主张，更合乎双方最初意图，一审法院予以采信。因张晓慧、陈明同居期间并非夫妻关系，不受婚姻制度保护，故应按双方各自出资额推定为按份共有，即陈明出资4万元，占该房价的1/10份额。陈明作为房屋共有权人，对所属房屋享有占有、使用的权利，故张晓慧要求陈明迁出和支付房屋使用费的请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、六合区大厂健民路365号天玑苑13幢一单元103室房屋由张晓慧和陈明共有，且分别占有该房屋的9/10和1/10份额；二、驳回张晓慧的各项诉讼请求；三、驳回陈明的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1160元、反诉案件受理费580元，分别由张晓慧、陈明各自负担。
二审中，上诉人提交南京市公安局化学工业园区分局西厂门派出所对陈某、陈明、案外人刘飞等人做的询问笔录复印件一组，证明被上诉人陈明的4万元为借款，并且之后也要求上诉人归还借款，但上诉人无钱归还。被上诉人认为，其中记载的其陈述的内容并不完全属实，存在笔误，不能证明陈明自认向上诉人借款4万元。本院认为，上诉人提交的该组询问笔录虽系复印件，但被上诉人对该组证据形式上的真实性并未提出异议，且与上诉人的上诉意见相关，故本院作为本案证据采信。
一审法院查明的事实，被上诉人陈明不持异议。上诉人对一审查明的以下事实有异议：1、“包括首付款18万元、商业贷款10万元、公积金贷款20万元，其中首付款由张晓慧的积蓄、张国民的借款11万余元和陈明的4万元组成”，认为涉案房屋首付款26万元，没有商业贷款，公积金贷款22万元，张国民借款11.5万元，陈明的4万元是借款；2、“商业贷款则每月还款2000余元”，认为每个月2000余元是还公积金贷款；3、“2012年初，张晓慧、陈明入住涉案房屋并开始持续性同居生活”，认为陈明入住涉案房屋是因陈某的要求，而非基于上诉人与被上诉人以夫妻名义入住；4、“陈明还出资添置了部分家电家具”，认为家电家具系上诉人哥哥出资购买，只是考虑陈明入住，为了维修保护而在购置发票上写了陈明的名字；5、“此后不久，张晓慧的工资卡交由陈明掌管，陈明负责二人的生活的开支、商业还贷和每月到南京脑科医院为张晓慧取药等事务”，张晓慧的工资卡是上诉人哥哥交给陈明保管，陈明并未负责二人的生活开支，只是受上诉人哥哥和陈某的要求帮助上诉人还贷，陈明甚至从上诉人卡中取钱用于个人生活开支。上诉人对一审查明的其他事实没有异议。对一审查明的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院二审另查明：
涉案《荣盛水景城商品房预售合同》约定总价48万元，定金2万元，第一期购房款16万元，商业贷款10万元，公积金贷款20万元。2012年1月，中国工商银行股份有限公司南京大厂支行向张晓慧提供公积金贷款22万元。
涉案房屋内购置家电家具的相关票据记载的付款单位（个人）为陈明。
二审中，双方当事人确认，陈明为涉案房屋支付的4万元并无借条。上诉人张晓慧陈述，被上诉人多次向上诉人主张归还借款，但上诉人没有钱归还，上诉人的收入扣除公积金还款后就没有余额了。被上诉人陈述，其从未向上诉人主张归还4万元，如该4万元系借款，被上诉人可以在保管上诉人工资卡期间从中取钱还款�
二审中，上诉人提交的南京市公安局化学工业园区分局西厂门派出所对陈某、陈明、案外人刘飞等人做的询问笔录显示：陈明陈述涉案房屋的相关情况时提到，上诉人买房子的时候向其借了5万元，其没有钱又向外甥借了4万元等。
以上事实，有《南京市房地产抵押合同》、《南京市个人住房公积金/组合性购房贷款合同》、家电家具购置票据、询问笔录、本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：被上诉人为涉案房屋支出的4万元系借款还是出资。
本院认为，被上诉人为涉案房屋支出的4万元系出资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事�或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人均认可陈明为涉案房屋支出4万元的事实，但对于该4万元款项的性质双方各执一词，上诉人认为系借款，被上诉人认为系出资，本院认为结合本案现有证据，一审认定系出资并无不当。首先，上诉人主张陈明为涉案房屋支出的4万元系借款，但并未提供相应的借款合同或借条等证据予以证明，上诉人认为被上诉人多次向其主张归还借款，但被上诉人不予认可，上诉人亦未提供被上诉人向上诉人主张还款的证据。至于上诉人二审中提交的询问笔录复印件即便真实，但关于争议款项是否为借款的问题，被上诉人认为其中记载的陈明陈述的意见并不完全属实，存在笔误。本院认为，该询问笔录涉�另案陈明、案外人刘飞与陈某丈夫之间打架的纠纷，且其中被上诉人的陈述意见显示的内容均表述为上诉人向其借款，本案中被上诉人并不认可其支出的4万元系借款，故该组证据尚不足以证明双方当事人就争议款项达成借款的合意。
其次，双方当事人的关系有别于一般离婚的夫妻，被上诉人不仅入住涉案房屋且与上诉人关系密切。本案中，双方当事人虽已于2002年10月10日经原南京市大厂区人民法院调解离婚，但上诉人与被上诉人离婚后一直有来往，涉案房屋交付后被上诉人与上诉人均入住涉案房屋，为涉案房屋购置的家电家具票据上均记载付款人为被上诉人，被上诉人还保管上诉人的工资卡、办理涉案房屋公积金还贷事项，并处理定期为上诉人取药等生活性的事务，可见，被上诉人在入住涉案房屋期间与上诉人关系密切。上诉人在本案中否认其与被上诉�同居生活，但上诉人系限制民事行为能力人，其陈述均由法定代理人女儿陈某及委托诉讼代理人转述，是否同居生活系关乎个人隐私的问题，并不能完全由他人代替陈述，且上诉人女儿陈某和委托诉讼代理人的陈述亦与上诉人哥哥张国民在一审中的陈述相矛盾，张国民在一审中出庭作证陈述，“拿房后二人共同生活，关系较之前融洽，张晓慧曾有复婚想法”。事实上，上诉人在购买涉案房屋之前，不仅住在张国民处，上诉人购买涉案房屋时也向张国民借款，张国民还作为上诉人限制民事行为能力人的申请人，故关于上诉人与被上诉人之间的关系以及是否共同生活，张国民的证言更为可信。上诉人认为张国民在一审中出庭作证陈述上诉人购房时陈明借款4万元，但对于张国民陈述的上诉人与被上诉人拿房后共同生活以及二人的关系却不予认可，本院不予采信。
再次，上诉人在本案中的部分陈述相互矛盾。上诉人认为，被上诉人并未负责二人的生活开支，只是帮助上诉人还贷，被上诉人在保管上诉人工资卡期间从上诉人卡中取钱用于个人生活开支，但上诉人又陈述上诉人的收入扣除公积金还款后已无余额，前后陈述相矛盾。故本院认为一审采信被上诉人主张4万元系出资，并无不当，但一审计算双方的出资比例有误，陈明出资4万元，应占涉案房屋价款的1/12份额。
综上所述，上诉人张晓慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算双方当事人的出资比例有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1953号民事判决第二、三项；
二、变更南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1953号民事判决第一项为六合区大厂健民路365号天玑苑13幢一单元103室房屋由张晓慧和陈明共有，且分别占有该房屋的11/12和1/12份额。
二审本诉案件受理费人民币1160元，反诉案件受理费人民币580元，合计人民币1740元，由上诉人张晓慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年二月三日
书 记 员 王 慧