陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第0120号
上诉人（原审被告）西安金基建设开发有限公司，住所地西安市南关正街109号。
法定代表人徐义道，该公司董事长。
委托代理人王浩公，陕西浩公律师事务所律师。
委托代理人刘震，陕西浩公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙金鑫。
上诉人西安金基建设开发有限公司（以下简称金基公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2008）碑民一初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金基公司之委托代理人王浩公、刘震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月3日，孙金鑫与金基公司签订《商品房买卖合同》，约定孙金鑫以价款人民币280142元购买金基公司位于本市金花南路4号1栋4单元18层41801号房，付款方式为买受人于2007年4月3日付清房款60142元，余款220000元办理银行按揭贷款。合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过60日，自本合同第八条约定的最后交付期限（即2007年12月31日）第二天起到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人累计已付款的2％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限即2007年12月31日的第二天起至实际支付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订之日，孙金鑫向金基公司交纳购房款首付款60142元，并按月向银行交纳贷款。2007年12月30日，西安金基星苑商住楼施工质量经有关单位（建设、设计、勘查、施工、监理）验收为合格。同年12月31日，金基公司在《西安晚报》上发布公告：“尊敬的‘克拉上城’各位业主：由我公司开发建设的位于建工路的‘克拉上城’项目，于2007年12月31日如约交房。请广大业主见报后前来现场办理房屋交接手续。如有不周，敬请谅解！”2008年1月21日，部分业主通过陕西省西安市公证处对位于本市建工路的“克拉上城”商住楼实地拍摄，证实该商住楼现状并未达到合同第十四项约定的交房条件，认为道路不通，水、电不能达到正常使用的条件，电梯正在安装等等。诉讼中孙金鑫以上述证据，坚持认为金基公司已构成违约。金基公司在庭审质证中就孙金鑫提交照片所反映的客观事实未予否认，但称因“克拉上城”一、二层为商场，外墙及内部仍在施工，住宅道路通行方面的延缓施工是由于2007年末天气寒冷等原因，造成了施工不便而推迟工期。当时考虑到业主进出通道方便，临时将地下停车场作为通道，并未影响业主进出。庭审中，因双方各执己见，调解无果。另查，2007年12月19日西安市自来水总公司由编号力字第2007-N12028号证书鉴定水表装置为B级合格；2008年2月2日，陕西省特种设备质量安全监督检测中心对电梯进行检验，验收合格。2008年5月18日，金基公司将本市金花南路4号1栋4单元18层41801号房交付原告孙金鑫属实。
2008年4月，孙金鑫起诉至西安市碑林区人民法院诉称，2007年4月3日，其与被告签订了《商品房买卖合同》合同。合同约定：出卖人应当在2007年12月31日前交付验收合格条件的商品房，同时还约定与该商品房正常使用直接关联的配套设施，即道路、水、电、电梯、户内通讯线路、有线电视安装、户内天然气安装完毕，应于2007年12月31日达到使用条件。合同的第九条中明确约定了逾期交房的违约金计算方式；自合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一违约金。合同生效后，其按约定向被告交纳了全部购房款，因被告构成违约，现请求法院判令被告支付4月30日前的违约金3362元，若在2008年4月30日前不能达到交房条件，按照合同约定持续计算违约金，直至收房，诉讼费由被告承担。
被告金基公司辩称，其已于2007年12月31日在合同约定的期限内通知原告接收具备交房条件的商品房，不存在违约行为，对于原告迟延收房所造成的损失其不应承担责任。原告以银行按揭方式购房，双方合同约定逾期交房的按已付款的比例承担违约责任（已付款指的是首付加月供）原告以全部房款为基数计算违约金与合同不符，故不同意原告的诉讼请求。
原审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。原、被告在《商品房买卖合同》中明确约定商品房交付期限，且又明确约定2007年12月31日该商住房的道路、水、电、电梯应能达到正常使用条件。履行中孙金鑫就金基公司以公告形式通知交房、道路不通、电梯使用情况提出异议，发生纠纷。金基公司称其留有地下通道，不影响进出等理由进行辩驳。从庭审中原告提交的书证反映出2007年12月31日该商住楼道路仍不能正常通行，电梯也不能正常使用，金基公司虽在《西安晚报》上以公告形式通知交房，但实际上该房并未达到合同约定的交付条件，故金基公司未按合同约定时间交房存在过错，应承担违约责任。现孙金鑫要求金基公司偿付逾期交房前的违约金，证据充足，理由充分，依法应予支持。何时具备入住条件，现无法确定，所以之后的违约金孙金鑫可另行起诉，主张权利。关于金基公司称应按首付加月供款为基数计算违约金一节，因孙金鑫办理按揭是与银行发生的借贷关系而形成的月供，故金基公司所述理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：本判决生效之日起十日内，被告西安金基建设开发有限公司偿付原告孙金鑫违约金3362元；若逾期付款，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费50元由被告金基公司承担（此款原告已垫付，被告应于本判决生效后，将负担款项直付原告）。
一审法院宣判后，金基公司不服，向本院提起上诉称，电梯在2007年12月31日前已交付正常使用，仅仅是因为质检单位的排队验收工作滞后，才造成上诉人推迟至2008年2月2日收到电梯验收合格证。因此不存在电梯无法正常使用的问题。至于楼房北侧道路是因天寒地冻不可抗力造成无法正常施工，应免除上诉人的违约责任。且业主并没有什么实际损失。一审法院仅依据被上诉人提供的公证照片就错误的认定该商品房不符合交付条件属于认定事实错误，且适用法律不当。故请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人孙金鑫表示服从原审判决。
经本院审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，2007年4月3日，孙金鑫与金基公司签订的《商品房买卖合同》，是双方在平等自愿的基础上订立，符合有关法律规定，应为有效。双方合同约定了金基公司应当在2007年12月31日前交付具备商品房验收合格条件的房屋，同时道路、水、电、电梯应于2007年12月31日达到使用条件。2007年12月31日，金基公司在《西安晚报》上发布了‘克拉上城’项目的交房公告。2008年5月18日，孙金鑫与金基公司办理了正式的交房手续。本案中，双方所主要诉争的水、电、道路与电梯问题，双方均各自提供了相应证据。经庭审核查，截止2007年12月31日，双方诉争的商住楼部分业主水、电仍存在不能正常使用的情况，商住楼一侧道路仍在施工，电梯只有一部通行，该状况与双方合同约定内容不符，金基公司履行合同存在瑕疵。据此，金基公司应承担一定的违约责任。对于违约责任的承担方式，双方约定参照合同第八条规定的逾期交房的违约金计算，但金基公司的履约情况尚不足以构成根本性违约。因此，应结合本案中双方当事人的约定及金基公司的违约行为、违约性质、给孙金鑫造成的损失，依据公平原则，酌情予以考虑。综上，上诉人金基公司部分上诉请求与法不悖，可予采信。原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
变更西安市碑林区人民法院（2008）碑民一初字第598号民事判决为：本判决生效后10日内，由上诉人西安金基建设开发有限公司给付孙金鑫违约金1681元。
若逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费50元，由西安金基建设开发有限公司承担；二审诉讼费50元，由西安金基建设开发有限公司承担25元，孙金鑫承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 静
审判员 齐 放
审判员 张建社
二〇〇九年三月十八日
书记员 姜海燕