浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3505号
上诉人（原审被告）：何资宇，男，1956年11月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：王正善，浙江光正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鸿鸿，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高立成，男，1978年1月31日出生，汉族，住江苏省大丰市。
被上诉人（原审被告）：温州东瓯建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市火车站站前1号地块。
法定代表人：陈晓义，公司董事长。
上诉人何资宇因与被上诉人高立成、温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何资宇上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回高立成要求何资宇承担工程款支付及赔偿利息损失的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序违法，本案应该适用普通程序，组成合议庭审理。根据民事诉讼法规定，适用简易程序的案件应该符合三个要件：审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，若不能同时符合这三个条件，则必须变更为普通程序。适用简易程序审理案件的，应当在立案之日起三个月内审结。人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。本案涉案工程历时时间长，合同法律关系复杂，共同诉讼人员多，上述情形均说明本案不符合简易程序的适用要件。此外，本案于2016年11月17日立案，2017年6月20日作出判决，历时6个多月，审理时间已经远远超出简易程序审理期限，依法应转为普通程序审理。二、原审判决事实认定错误，法律适用有误。1.原审法院认定《内部承包合同》无效，何资宇与东瓯公司属于挂靠关系，明显与事实不符。首先，何资宇与东瓯公司签订内部承包合同，合同明确约定何资宇作为承包人已与公司建立人事关系，何资宇作为公司员工内部承包东瓯公司承建的温州第八中学迁扩建工程2期，双方也签订人事聘用合同。《内部承包合同》系双方真实意思表示，东瓯公司也盖章确认，签订合同之日起，双方便成立了劳动关系。劳动合同自签订之日起生效，东瓯公司也授权何资宇作为公司员工参与项目建设。同时，该合同系何资宇与东瓯公司内部承包约定，内部约束双方。对外而言，温州八中工程中标单位系东瓯公司，何资宇获得东瓯公司授权，作为工程的负责人，参与项目，其行为系东瓯公司职务行为，对外权利义务主体是东瓯公司。且合同约定，工程预付款、进度款、结算款及与工程相关的款项，转入公司指定银行账户，工程承包造假，按公司与建设单位最终确定的总造价经有关部门审计后的总价为准。同时结合高立成提供的结算单据可知，何资宇作为工程负责人签字确认工程量后，东瓯公司的项目经理也在结算单上进一步签字确认。由此可见，本案涉案工程中，工程款付款方系东瓯公司，同时东瓯公司也参与了项目工程量的结算，原审法院因东瓯公司单方面陈诉其未给予支持就认定内部承包合同无效，双方属于挂靠关系，认定事实有误。2.原审法院认定分包合同无效，与事实不符。本案涉案的分包合同上明确载明了甲方系东瓯公司温州市第八中学迁扩建二期工程项目部，同时合同上还加盖了东瓯公司项目部技术资料专用章，可见该份合同真正的合同方是高立成、东瓯公司，且加盖公章说明了东瓯公司对该份合同的认可。3.何资宇对工程款未予确认，原审法院对工程余款事实认定有误。原审庭审中，何资宇已经陈诉并且提交证据证明其已于2014年3月1日退出涉案工程，且庭审中也明确表示对涉案工程的工程量及工程款无法确认，而高立成主张工程款的结算单上既无何资宇的签字确认，也无东瓯公司的确认，高立成也未能提供其他证据材料佐证工程量的事实，原审法院却认为签字人潘显浦有权代表何资宇签字同时何资宇方未提出异议就予以确认，这一事实的认定过于草率。4.原审法院关于本案工程款义务的主体认定有误。何资宇提出充分证据证明已于2014年3月14日与案外人项森迪签订《承包人转让协议》，退出工程项目，东瓯公司也盖章确认该转让行为。而本案涉案工程于2015年6月8日通过检测，即本案债权于2015年6月8日确定，而此时，何资宇已退出涉案工程。东瓯公司作为对外的权利人，内部承包转让一事应由东瓯公司告知高立成，通知不到位的后果应该由东瓯公司承担。且本案涉案工程承建单位是东瓯公司，工程款项由建设单位温州八中按约定拨付给承建单位东瓯公司，再由东瓯公司按工程进度支付给施工团队。综上，本案工程款支付方是东瓯公司，原审法院判决由何资宇承担温八中工程款支付义务，不仅与事实不符，也于法无据。
高立成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。工程开工及工程质量、工程款等都是与何资宇手下的工作人员交涉。高立成不清楚何资宇与东瓯公司之间的关系，但无论是什么关系均不影响高立成取得工程款。一审判决工程款金额正确。高立成现在还欠很多工人工资，希望法院公正判决。
东瓯公司二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
高立成向一审法院起诉请求：一、何资宇支付高立成工程款710355.50元并赔偿利息损失（从2015年7月9日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决确定的履行之日止）；二、东瓯公司对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年12月21日，东瓯公司作为甲方，何资宇作为乙方（项目承包人），双方签订《内部承包合同》一份，载明“公司决定把中标承建的八中二期工程通过内招的形式，以内部责任承包方式发包给项目承包人，双方自愿协商订立本合同。项目承包人系为已与公司建立人事关系之人员，即双方已签订有人事聘用合同或劳务合同。总建筑面积85590平方米，其中含地下室11342平方米。中标总价211550026元。工期要求550日历天。本次承包的形式为风险承包，由项目承包人自负盈亏，项目承包人对所承包项目在承包期间的全部债务独立对外承担全部责任。工程预付款、进度款、结算款及与工程相关的所有款项，转入公司指定银行账户（自有资金投入必须经公司账户）。工程承包造价，按公司与建设单位最终确定的总造价经有关部门审计后的总价为准，扣除公司管理费1%，税金按工程总造价5.5%预扣，在每次工程进度款中整体预扣7%，其它应按规定提取的税费均由项目承包人承担，实行代扣代缴。项目承包人在受公司法定代表人委托事项时方可以公司名义从事与项目有关的外部事务，但仅以委托书上明确的事项、权限为限。项目承包人未获授权或超越委托权限所为之行为，均视为其个人行为，与公司无关，若对公司造成损失，项目承包人应足额赔偿公司由此产生的全部损失。项目承包人在取得公司同意后可以选定具有相应资质的企业承包施工合同中约定的可以分包的部分或选定有资质的劳务承包企业（原则上必须挂靠东瓯劳务公司）承担劳务工作，由公司与之订立分包合同，未经公司同意，其责任及法律后果均由项目承包人自行承担”等。2013年4月25日，高立成在一份打印的《分包合同》乙方一栏签名，《分包合同》载明“甲方：东瓯公司八中二期工程项目部；乙方：桩基班组高立成。承包范围：八中二期工程地下室钻孔灌注桩。承包方式：包清工、包机具维护及修理。承包单价及工程量计算：工程桩170元/立方米，不含税；工程量按施工图纸计算；月完成工程量经甲方项目管理人员签字确认后方可付款。付款方式：每月按完成工程量的80%付款，等打桩结束付至85%，剩下15%经桩检测合格后一个月内付清”等。2013年5月2日，何资宇在该份合同甲方一栏签名，该份合同背面骑缝处盖有“温州东瓯建设集团有限公司温州市第八中学迁扩建工程二期工程技术资料专用章”。《分包合同》签订后，高立成组织人员进场进行桩基作业，并按月以《设备材料进场签收记录》或《工程进度款审批表》的形式上报已完成工程量，经被告何资宇确认后，何资宇指示其手下的项目财务人员通过银行转账方式陆续向高立成付款。2014年1月，桩基施工完成。高立成随后编制《打桩班组工程量价款清单》一份，载明“地下室工程桩工程量13381.48，单价170，合计2274851.6；围护桩工程量4044.02，单位170，合计687483.4；艺术中心工程量2202.65，单位170，合计374450.5；立柱桩……搅拌桩……增补费用……；总工程款3670355.5元，乘以应付85%=3119802.3元，合计已付246万元，余款应付659802.3元”等。2014年1月23日，高立成收到500000元后，又在上述《打桩班组工程量价款清单》上加注“2013年底（指农历）应付659802.3元，实付50万元，已付246+50=296万元”等。2014年1月25日，高立成以《分包合同》约定“等打桩结束付至85%”，故还应支付约160000元（3670355.5元×85%-2960000元）为由，填写《领款凭证》一份，载明“八中二期工程项目部，地下室打桩班组高立成进度款发工资，160000元”；2014年1月26日，证人徐某在该《领款凭证》审批意见栏书写“何总（指何资宇）电话已同意支付”并签名；但因农历年底资金问题，该笔款项未能支付，该《领款凭证》原件仍由高立成持有。2014年3月14日，何资宇作为甲方，项森迪作为乙方，双方签订《承包人转让协议》，载明“八中二期工程，因甲方承包人私人原因无法继续管理完成本工程，为了保质保量如期完成，特次本工程转让给乙方（股东）继续施工……由于前期甲方已施工近半，双方衔接时间短，乙方在短时间内无法核实2012年12月至2014年3月5日期间发生的所有经济帐，核实期应延迟至本工程竣工结算止”等。东瓯公司亦在该份《承包人转让协议》上盖章。2015年2月10日，高立成持其编制的上述《打桩班组工程量价款清单》找潘显浦对账，潘显浦在该清单上加注“根据原项目班组确认单，该班组地下室工程桩、围护桩及艺术中心工程桩工程量属实”并签名。2015年6月8日，涉案工程桩基通过检测。
一审法院认为，本案中，何资宇与东瓯公司签订《内部承包合同》及何资宇以东瓯公司八中二期工程项目部的名义与高立成签订《分包合同》并已开始履行的事实清楚。就各方争议，本院结合各方争议焦点分析如下。关于《内部承包合同》法律关系的性质与效力。高立成主张系违法转包、分包；何资宇主张系合法的内部承包；东瓯公司主张不是内部承包，而是分包。本院认为，该《内部承包合同》双方为何资宇、东瓯公司，其虽名为内部承包，但是否内部承包，关键不在合同名称，而在合同内容，需从以下两个方面分析。一方面，承包人是否系施工人在册职工。庭审中，何资宇陈述其在《内部承包合同》签订前并非东瓯公司的职工，之后按《内部承包合同》约定成为职工；东瓯公司则称《内部承包合同》签订前何资宇并非其职工，之后双方也没有建立劳动关系；证人徐某亦陈述何资宇不是东瓯公司职工；故何资宇并不属于东瓯公司在册职工，其即使在《内部承包合同》签订后与东瓯公司建立劳动关系，也是为规避相关法律规定而采取的临时措施。另一方面，施工人有无在资金、技术、设备、人力等方面提供支持。东瓯公司陈述其在上述方面未给予支持，此节与《内部承包合同》内容基本相符，何资宇陈述有使用东瓯公司的上述支持，但未就此提供证据。综上，该《内部承包合同》在性质上并不属于内部承包关系，而应属于借用资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，该《内部承包合同》应认定无效。需要指出的是，在借用资质的挂靠关系下，挂靠人通常是以被挂靠人名义对外进行与工程相关的经济活动，外部主体（如发包人、分包人、材料商等）通常是以被挂靠人作为合同相对人，但具体到某一外部主体对合同相对人的确认，还需结合具体情况分析。关于《分包合同》法律关系的性质及效力。高立成主张系何资宇违法分包；何资宇主张系东瓯公司与高立成之间的劳务分包；东瓯公司主张系何资宇分包。本院审查认为，根据审理查明的事实，虽《分包合同》所列甲方为东瓯公司八中二期工程项目部，《分包合同》背面骑缝处盖有“温州东瓯建设集团有限公司温州市第八中学迁扩建工程二期工程技术资料专用章”，表明何资宇试图以东瓯公司名义与高立成建立合同关系，但一方面，何资宇并未根据《内部承包合同》相关约定取得东瓯公司同意后订立《分包合同》，另一方面，根据高立成陈述，其对何资宇系八中二期工程实际“承包人”这一真实身份是明知的，高立成并未因《分包合同》记载内容而产生何资宇代理东瓯公司与其订立合同的主观认识，并不存在表见代理制度所要保护的依赖利益，故该《分包合同》相对方应为何资宇。因高立成并无劳务分包相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，该《分包合同》应认定无效。关于高立成主张的余欠工程款金额。高立成主张工程款已与代表何资宇的潘显浦结算，余欠710355.5元；何资宇主张高立成所谓的结算时间点，其已签订《承包人转让协议》退出承包，高立成所谓结算经手人潘显浦也不是其指派，有无结算并不清楚；东瓯公司亦主张其不知情。本院认为，首先，虽《内部承包合同》及《分包合同》均已认定无效，但因《分包合同》项下的桩基工程已于2014年1月施工完成并已通过检测，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，高立成请求参照合同约定支付工程价款，合法有据。其次，根据审理查明的事实，高立成进场施工期间，按月以《设备材料进场签收记录》或《工程进度款审批表》的形式上报已完成工程量，经何资宇确认后陆续付款；而其中2013年5月-8月的四份《设备材料进场签收记录》上，证人徐某在项目部及施工班组评审记录一栏签字，2013年10月、2014年1月的两份《工程进度款审批表》上，潘显浦在审计部评审记录一栏签字，此节表明，徐某、潘显浦均系涉案工程中何资宇手下的工作人员，结合证人徐某在《领款作证》上签署的内容及其出庭作证陈述的内容，潘显浦于2015年2月10日在高立成编制的《打桩班组工程量价款清单》上加注内容并签名，可以认定其有权代表何资宇确认高立成完成的工程量价款。第三，至于何资宇所称的其已于2014年3月14日签订《承包人转让协议》退出承包一节，因并无证据显示已经通知高立成，高立成仍然有理由相信潘显浦有权代表何资宇确认工程量相关事宜。第四，虽《打桩班组工程量价款清单》上关于已付款的内容系高立成自行书写，属于高立成自认，但高立成自认金额与其提供的银行转账凭证能够相互印证，而方对已付款并未提出异议并提供证据，故对已付款，按高立成陈述确认。综上，对高立成主张的余欠工程款，予以确认。关于承担向高立成支付余欠工程款义务的主体。根据前述分析，《分包合同》相对方应为高立成与何资宇，并不能直接约束东瓯公司，故承担向高立成支付余欠工程款义务的主体应为何资宇。至于何资宇提出其已于2014年3月14日签订《承包人转让协议》退出承包一节，属于将《分包合同》项下权利义务一并转让的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五章有关规定，债务转移应征得债权人同意、债权转让应通知债务人，因并无证据显示已经征得高立成同意或通知高立成，故对高立成不发生法律效力。根据《分包合同》约定的付款方式，尾款应在桩基检测合格后一个月内付清，本案桩基于2015年6月8日通过检测，付款条件现已具备，高立成诉请何资宇支付余欠工程款710355.5元，合法有据。至于东瓯公司，高立成援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张其承担连带责任，但一方面，该规定中发包人也仅在欠付工程价款范围内承担责任，并非连带责任，另一方面，东瓯公司在本案中并非发包人，高立成据此主张东瓯公司承担连带责任不能成立；另外，虽根据前述分析，东瓯公司系被挂靠人，但《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定的挂靠人与被挂靠人承担连带责任针对的是工程质量问题造成的损失赔偿，并不适用于本案《分包合同》项下的工程款，东瓯公司也不因此承担连带责任；因此，高立成诉请东瓯公司承担连带责任，缺乏依据。高立成另诉请赔偿利息损失（以余欠工程款710355.5元，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2015年7月9日起计算至判决确定的履行之日止）。根据前述分析，高立成该项诉请合法有据。综上所述，高立成诉请部分合法有据，予以支持；超出部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、何资宇于本判决生效之日起十日内支付高立成余欠工程款710355.50元并赔偿利息损失（以710355.50元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2015年7月9日起计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回高立成对东瓯公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10904元，由何资宇负担。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案一审采用简易程序审理是否正确。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十七条规定，本案并不属于该条规定的情形，结合本案的案情，一审采用简易程序审理并无明显不合理之处，本院对何资宇的该主张不予支持。本案审理过程中由于双方申请需要庭外和解，一审给予四个月的庭外和解时间，该和解期间应在审理时限内予以扣除，因此一审审理期限并未超过简易程序的审理期限。
关于何资宇与东瓯公司之间是否属于内部承包关系的问题，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，首先，东瓯公司与何资宇签订的合同虽名为《工程施工内部承包经营合同》，但是何资宇并非东瓯公司员工，在二审庭审中其本人也确认其并非东瓯公司员工。其次，东瓯公司否认对案涉工程在资金、技术、设备、人力等方面对施工活动作出安排或者实施有效监管，何资宇也未提供相关方面的证据予以反驳。结合证人证言以及涉案工程的管理施工情况，均可以证明东瓯公司与何资宇之间并非内部承包关系。
关于《打桩劳务分包合同》的合同发包人是东瓯公司还是何资宇以及该合同是否有效的问题。虽然该合同中列明甲方为东瓯公司温州市第八中学迁扩建二期工程项目部，并在该合同背面骑缝处盖有“温州东瓯建设集团有限公司温州市第八中学迁扩建工程二期工程技术资料专用章”，但是，项目部并非法律意义上独立的民事主体，且何资宇也未提供证据证明该项目部系东瓯公司设立，东瓯公司亦不予认可。在此的情形下，何资宇应承担举证不能的法律后果，因此，对何资宇称该合同主体为东瓯公司的主张，本院不予支持。根据该合同由何资宇签字，且根据上述查明事实何资宇与东瓯公司非内部承包合同关系，因此，该合同的当事人应为何资宇和高立成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《打桩劳务分包合同》签订主体何资宇与高立成均不具有建筑施工企业资质，因此，该双方签订的合同应为无效。
关于一审对涉案工程款的结算金额认定是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2015年6月8日，涉案工程桩基通过检测，已经具备工程款支付的条件。根据《打桩劳务分包合同》第一条第（三）项承包单价及工程量计算中约定了工程桩170元/平方米，工程量又经潘显浦核对，且潘显浦在《项目组工程进度款审批表》中审计部评审记录中曾有签字，何资宇也在二审中称“潘显浦会对每个月班组做的工程量经跟徐某核对后根据其专业作出预算认定”，一审中证人徐某也称该结算单也有一份，因此，在工程量和工程单价均已经确定的情况下，一审以该结算单作为结算依据并无不当。
关于何资宇是否应支付工程余款。相对于高立成而言，何资宇系涉案打桩劳务分包工程的发包人，高立成负担的打桩劳务分包工程已经完成，根据合同相对性原则，何资宇须负承担支付工程款的义务。首先，涉案桩基工程在高立成组织施工完成后，已由何资宇检查通过，现何资宇又以案涉桩基工程质量不合格作为拒付工程价款的理由，该理由不能成立。其次，何资宇主张其已经将涉案工程转让给项森迪，但其转让时间发生于何资宇与高立成签订分包合同之后，且并未提供证据证明高立成对其该转让行为予以认可，因此，何资宇以此主张不予承担支付工程款义务，本院不予支持。
综上所述，何资宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10904元，由上诉人何资宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
审 判 员 郑文平
二〇一七年八月三十一日
法官助理 郭阳平
书 记 员 戚彬滨