山西省原平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0981刑初142号
公诉机关原平市人民检察院。
被告人贺新明，男，1960年12月6日出生，汉族，初中文化，原平市人，农民。1994年2月28日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑四年六个月。又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年4月10日被原平市公安局取保候审。现住原籍。
原平市人民检察院以原检公诉刑诉（2016）152号起诉书指控被告人贺新明犯合同诈骗罪，于2016年9月18日向我院提起公诉，本院于2016年12月7日作出（2016）晋0981刑初172号刑事判决书，判决被告人贺新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。判后，被告人贺新明不服，提起上诉。忻州市中级人民法院以（2017）晋09刑终11号刑事裁定书裁定：撤销本院(2016)晋0981刑初172号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原平市人民检察院指派检察员赵凤英出庭支持公诉，被告人贺新明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原平市人民检察院起诉书指控：201５年１月12日，被告人贺新明在没有履行能力的情况下，与被害人宋某某签订了“买卖羊协议书”。协议约定：被告人贺新明以16万元的价格购买被害人宋某某的160只绒山羊，三天内交付3万元，余款于2015年5月前交清。当日，被告人贺新明将160只绒山羊全部拉走，并于1月15日支付了2万元现金。之后，被害人宋某某多次催要剩余钱款，被告人贺新明均以各种理由推诿拖延，并失去联系。经查，2015年11月左右，被告人贺新明已将购买的绒山羊全部卖掉，所得款项用于替儿子偿还赌债及自己花销。
公诉机关认为，被告人贺新明在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关随案移送全部证据卷宗支持公诉。
被告人贺新明的辩解意见：当时自己家里有200多只绵羊，肯定能履行合同。但买了受害人的羊后，把自己的羊也传染了，病死30多只，加上山上发洪水，冲走20多只羊，就没有履行合同的能力了。本人没有诈骗被害人。
被告人贺新明向法庭提供了李某某、王某1、闫某某、贺某2、曾某某、宣某某、曾某某的证明以及黄松洞村委会证明材料，证实自己因羊生病死亡以及被洪水冲走羊，造成了经济损失的事实。
经审理查明，201５年１月12日，被告人贺新明以忻州一学校欠其煤款，要回来就能付清羊款为由，与被害人宋某某签订了“买卖羊协议书”。协议约定：被告人贺新明以16万元的价格购买被害人宋某某的160只绒山羊，三天内交付3万元，余款于2015年5月前交清。当日，被告人贺新明将160只绒山羊全部拉走，并于1月15日支付了2万元现金。之后，被害人宋某某多次催要剩余钱款，被告人贺新明均以各种理由推诿。2015年11月份，被告人贺新明将羊全部卖掉，离开本村到外地居住，宋某某多次去贺新明住地寻找未果。卖羊后，被告人贺新明将部分羊款替儿子偿还了赌债，一部分用于自己花销。
在审理过程中，被告人贺新明退还宋某某购羊款40000元，被害人宋某某对被告人贺新明的行为予以谅解，并建议法院对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
2017年10月10日，经本院委托，原平市司法局对被告人贺新明作出调查评估意见书，结论为:贺新明身体差，患有心脏病、糖尿病、通风等疾病，与村民相处好，无吸毒、赌博等不良嗜好。虽曾因犯盗窃罪于1994年2月28日被原平市人民法院判处有期徒刑四年六个月，但刑满释放后，在村表现良好。其家属、邻居和村干部都认为对其进行社区矫正不会对周围社会环境产生不良影响，表示愿意配合司法行政机关做好他在社区矫正期间的教育管理工作，并自愿签订社区矫正监督保证书。评估意见为：建议对贺新明适用社区矫正。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人贺新明的户籍证明，证实了被告人贺新明的身份情况。
2、被害人宋某某的报案材料及陈述证实：2015年1月12日，其与贺新明签订了买羊协议，约定贺新明以16万元购买其160只绒山羊，三天内交3万元，剩余款5月份前交清。协议由武某某代笔书写，协议签订当天，贺新明将绒山羊拉走。过了三天，贺新明给其2万元现金。当时签协议时，贺新明说忻州的一个学校欠他20多万元煤款，2015年5月1日前，把煤款要回来就能付清羊款，所以协议约定付款日期是5月1日。期间，其多次向贺新明催要，贺新明总是推诿，有段时间电话也不接，后来打电话，他说卖了羊就能给了。等到秋后羊已经卖开了，其又打电话催，贺新明连面也不见，其提出不给钱就退羊，贺新明说羊在苏龙口镇匙村了，其到匙村找也没找到。最近听说他早就把羊卖了。村里人说卖了羊后，贺新明就一直不在村居住。
3、证人武某某证言证实：宋某某叫他给写一下协议，他去了后，他们给其介绍说按每只羊1000元，160只共16万元，三日内付3万元，余款2015年5月份前交清。他还说：“你们都得守信用”，贺新明说：“没问题，忻州的学校欠他煤款，他下去要回来就给了”，协议签订后，当天贺新明就把羊牵走了。
4、忻州市忻府区播明初级中学校证明证实：播明学校尚欠贺某（1）4.7万元，同时证实，2015年学校给过贺某（1）2万元。
5、证人李某甲证言证实：从2015年正月至秋天卖羊，其给贺新明放羊，贺新明一共有三百多只羊，其中有二百多只绒山羊，一百多只绵羊，绒山羊是从北贾村买的。农历大概八、九月，贺新明卖给文殊庄村一家内蒙收羊的200多只，板市村一家买了些，最后剩下30多只卖到轩岗。2015年夏天，其放羊时，山上发洪水，冲走了18只羊，镇政府具体给了他多少钱不清楚了。
6、证人张某证言证实：2015年12月份，其到黄松洞村找到贺新明，花了10000元，买了贺某(1)29只羊。卖了羊，贺新明说去太原呀，具体在哪不清楚。
7、证人贺某2证言证实：贺新明是其父亲，贺新明从北贾村买了160只绒山羊，花了16万，当时给了2万，其余的到现在也没有付清。买回去后，因为疫情死了一部分，去年洪水冲走一部分，大约还剩200只羊。去年秋天，先卖了好的绵羊和山羊，卖到什么地方不清楚，后来卖羊羔时，其和贺新明一起去的，羊羔卖给三吉村40多只，卖下约1万元，剩下约三、四十多只卖给轩岗的一个人，卖下1万元。去年正月，因其“推板板”输了1万元，后来卖了羊，贺新明替其还了1万元赌债，除了这1万元，还替其还过3000元的借款。之后，贺新明有时在忻州，有时在太原。证人王某2证实的主要内容与贺某2基本一致。
8、被告人贺新明供述证实：其与宋某某签订买羊协议，内容是160只绒山羊，每只1000元，一共16万元，先给3万元，剩余款在2015年5月前交清。其准备卖了自己的绵羊还清宋某某的欠款，后绵羊价格一天比一天低，还有羊病死了些，洪水冲走了些，其就还不起了。去年8月份，宋某某相跟的一个人到村里要欠款，其说忻州学校欠煤款，要回来还他。去年11月份，其把羊都卖了，卖羊的钱其花了2万看病，替儿子还了1万多元赌债。卖了羊，其四处看病，一直没回村住。
9、买卖羊协议书证实了宋某某和贺新明于2015年1月12日签订协议书的事实，执笔证人是武某某。
10、欠条证实：贺新明欠宋某某卖羊款16万元。2015年1月15日收到2万元。
11、原平市人民法院（1994）法刑初字第17号刑事判决书证实：贺新明曾因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑四年六个月。
12、被害人宋某某出具的谅解书以及原平市司法局对被告人贺新明的调查评估意见书在案佐证。
以上证据均经法庭举证质证，予以核实认定。
本院认为，被告人贺新明在履行买卖羊协议过程中，以忻州一学校欠其煤款，要下钱就能给付被害人宋某某羊款，骗取了被害人的信任，且其将买来的羊全部出卖以后，仍未履行给付义务，并离开居住地，致使被害人无法找到被告人贺新明，给被害人造成巨大经济损失，被告人贺新明的行为构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人贺新明有前科犯罪，酌情从重处罚。被告人贺新明购买了被害人山羊后，发生了部分羊得病死亡以及遭受洪水冲走，造成一定的经济损失等情况，客观上减弱了被告人履行合同的能力。根据本案的实际情况，且被告人贺新明已退还了被害人部分购羊款，并得到被害人谅解，结合原平市司法局对被告人贺新明的社区矫正评估意见，可对被告人适用缓刑。除被告人已退还被害人的4万元外，余款10万元，依法应由被告人贺新明退赔。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。（罚金限判决生效后执行）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、追缴被告人贺新明违法所得十万元，返还被害人宋某某。
如不服本判决，可自接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 谢美珍
审判员 郭志强
审判员 王 瑛
二〇一七年十月十九日
书记员 郭 敏