呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3009号
上诉人（原审被告）：杭艳霞，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛晓霞，内蒙古典和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：呼和浩特市沃华商业管理有限公司。
法定代表人：丁宏伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵明程，内蒙古卓能律师事务所律师。
上诉人杭艳霞因与被上诉人呼和浩特市沃华商业管理有限公司（以下简称沃华公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杭艳霞及其委托诉讼代理人刘利军、牛小霞，被上诉人沃华公司的委托诉讼代理人赵明程均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭艳霞上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8621号民事判决，改判驳回沃华公司的全部诉讼请求;2.本案诉讼费由沃华公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，杭艳霞签订《房屋租赁合同》的目的是行使经营活动并获取利润，但沃华公司交付出租房屋后，其经营项目及招商情况未达到双方签订合同时沃华公司的承诺；其次，沃华公司虽然交付了出租房屋，但并未实现合同签订时对于商业综合体的整体规划、招商情况及组织开业的承诺，而且在经营期间擅自进行消防改造，损害商铺承租者的权益在先，故杭艳霞不存在无理拖欠房租的情形。二、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，杭艳霞具有法定抗辩权，未交付租金的行为是合法的，一审法院认定错误。
沃华公司辩称，第一、沃华公司在签订《房地产租赁合同》及交付房屋时并没有对杭艳霞作出过经营状况的承诺。双方签订的租赁合同中并没有对商场是否开业及各商户开业的状态以及是否为城市商业综合体还是社区商业综合体作出约定，合同签订后，沃华公司依约履行了合同义务，杭艳霞没有按照约定支付租金，杭艳霞构成违约，应当承担违约责任，杭艳霞的上诉理由不能成立。第二、先履行抗辩权的前提是要求先履行的一方瑕疵履行或者没有履行，针对本案，双方当事人签订合同后沃华公司依约交付了符合合同标准的租赁物，不存在瑕疵履行或未履行的情况，所以杭艳霞不存在法定抗辩权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杭艳霞的上诉请求不能成立。
沃华公司一审诉讼请求：1、杭艳霞向沃华公司支付拖欠的租金176955.92元（从2015年2月16日暂计算至2016年6月30日）、物业管理费26795.14元（从2015年4月16日至2016年6月30日），采暖费4051.94元，共计207803元；2、杭艳霞向沃华公司支付违约金14923.52元（计算至2016年6月30日）。
一审法院经审理认定事实如下：2014年12月14日，沃华公司（出租方）与杭艳霞（承租方）签订《房地产租赁合同》，约定沃华公司将位于呼和浩特市××区号鹏欣金游城项目S8-101至S8-102部位出租给杭艳霞，面积122.12平方米，该房屋仅作为零售经营使用，业态限于服装。租赁期限为5年，自2014年12月28日至2019年12月27日，该房屋于2014年12月15日向杭艳霞交付房屋。租金为2014年12月28日至2016年12月27日，每月固定租金为10772元，租金每两个月支付一次，按照先付后用的原则，杭艳霞需在当期租金到期末月的第25日或之前支付下期2个月的固定资金。租赁期限内，杭艳霞应向沃华公司或沃华公司指定的管理公司支付物业费和广告管理费，物业管理费定为每平方米租赁面积每月15元，自2015年2月16日至2019年12月27日，每月物业管理费1857.24元。其中合同3.6条约定，在免租期内，杭艳霞无需缴纳租金，但在该期间内杭艳霞需向沃华公司或沃华公司指定的管理公司缴纳物业管理费或装修免租期以及其他相关费用，包括但不限于所发生的通讯费、水费、电费、燃气费等。杭艳霞逾期支付相应费用（包括但不限于租金、保证金、物业管理费、代收公用事业费等费用）的，每逾期一日，杭艳霞需按照应付费用总额0.03%向沃华公司支付违约金。2016年7月19日，沃华公司向杭艳霞发出催款函一份，内容为通知杭艳霞欠付租金176955.92元、物业费26795.14元，采暖费4051.94元，共计207803元，杭艳霞应于2016年7月26日前到沃华公司处缴纳所欠费用，若未能在通知的日期办理交款的，沃华公司将依照合同约定和法律规定解除双方签订的租赁合同。2016年4月15日，沃华公司向杭艳霞发出《鹏欣?金游城关于租费优惠政策的告知函》，优惠政策内容为：未缴纳首期租金的商户，租金从2016年5月1日开始记收；其与商户的租金起算日根据已缴纳首期租金金额自2016年5月1日相应顺延。未缴纳首期物业费的商户，物业费从2015年9月1日开始记收，其于商户的物业费起算日根据已缴纳首期物业费金额自2015年8月1日相应顺延。本优惠内容以商户与原告订立的《租赁合同补充协议》为准，若贵商户未能于2016年4月30日前与沃华公司签订补充协议并交纳保证金的，沃华公司视为贵商户放弃享受上述优惠政策，同时沃华公司将按原《租赁合同》主张其权益。后杭艳霞未按照告知函所载日期与沃华公司签订《租赁合同补充协议》。2014年12月17日，杭艳霞向沃华公司支付21544元，沃华公司给杭艳霞开具收据，载明收到保证金21544元。
另查明，庭审中，沃华公司自认在2016年3月26日开始在商场内进行消防改造，持续了40天左右。
一审法院认为，沃华公司与杭艳霞签订的《房地产租赁合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。对于杭艳霞租用沃华公司的房屋，该房屋已经由杭艳霞从事经营，已经实际使用了该房屋，且租金开始起算的日期为2014年12月28日，交付租金不能以商场是否开业作为基准，关于杭艳霞对商铺没有住满，沃华公司存在诱导和欺骗的抗辩理由，租赁合同中并没有约定沃华公司应当保证商场住满的义务，杭艳霞的抗辩不能成立。对于杭艳霞提出的按照优惠政策告知函来履行合同的抗辩，由于其并未按照告知函的日期与沃华公司签订补充协议，故杭艳霞无权享受告知函的优惠，杭艳霞的该项抗辩亦不成立。对于合同约定的履行期届满的租金，杭艳霞应当向沃华公司支付。对于杭艳霞向沃华公司支付21544元租金的抗辩，收据载明为保证金，《房地产租赁合同》第5.1条约定保证金不得冲抵应付租金，该抗辩理由一审法院不予采纳，杭艳霞亦未举证证明其已经支付2015年2月16日之后的房屋租金，故应当承担举证不利的后果，故对于沃华公司主张租金的诉讼请求一审法院予以支持，但在庭审过程中，沃华公司自认在商场于2016年3月26日开始进行消防改造，在过道搭建脚手架和产生阻挡的情况，对此一审法院认为，2016年时合同已经开始履行，消防改造应当在交付租赁房屋之前已经改造完成，在过道搭建脚手架的行为势必会对杭艳霞的经营产生相关影响，杭艳霞称改造从2015年持续到2016年，但并未提供证据加以证明，故一审法院采纳沃华公司自认的期间40天，对于改造期间40天的租金共计14363元一审法院予以核减，最终计算得租金为162593元。对于沃华公司主张物业费26795.14元的诉讼请求，合同第6.1条约定，租赁期限内，杭艳霞应向沃华公司或其指定的管理公司支付物业费，庭审中，沃华公司明确其指定的物业公司为呼和浩特市春川物业服务有限责任公司（以下简称春川物业），其为物业服务的主体，沃华公司并未举证其已经垫付物业费，故其替春川物业收取物业费无依据，一审法院不予支持。对于采暖费的诉讼请求，根据沃华公司所提供的发票，付款单位为春川物业，支付的主体亦非沃华公司，其向杭艳霞主张无依据，一审法院亦不予支持。对于沃华公司主张违约金的诉讼请求，合同第十四条第五款约定日0.03%已经过高，杭艳霞对此亦提出抗辩，一审法院依法调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，合同约定至迟于当期租金到期末月的第25日支付下两个月的租金，2014年12月28日至2016年12月27日的租金为每月10772元，两个月共计21544元，经计算截止2016年8月30日租金产生的违约金共计11568元，对此一审法院予以支持。对于沃华公司主张律师费的诉讼请求，由于其并未提供相关代理合同和相关费用的发票，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杭艳霞于本判决生效之日起十五日内向呼和浩特市沃华商业管理有限公司支付租金162593元（暂计至2016年6月30日，实际支付至合同约定的给付租金履行期届满之日）；二、杭艳霞于本判决生效之日起十五日内向呼和浩特市沃华商业管理有限公司支付违约金11568元；三、驳回呼和浩特市沃华商业管理有限公司的其他诉讼请求。
二审中，围绕上诉请求，杭艳霞向本院递交了两组新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。杭艳霞提交的第一组新证据：1.《告知函》、2.《交接书》，拟证明杭艳霞与沃华公司签订的《房地产租赁合同》已于2017年4月10日解除，且杭艳霞已于2017年6月12日完全搬离店铺。3.《房地产租赁合同》，拟证明根据合同5.4之约定杭艳霞交纳的21544元保证金应当抵扣租金。4.2016年12月5日在巧报派出所的对话录音及对话视频，以及照片十一张，拟证明由于商场封闭改造以及消防改造，沃华公司承诺租金应从2016年5月1日起算。沃华公司质证认为：对于《告知函》、《交接书》的真实性、合法性、关联性及证明问题均予以认可；对于《房地产租赁合同》的真实性、合法性认可，对证明问题不认可，沃华公司诉请2016年6月30日之前的租金，但是合同并没有解除，不存在抵扣保证金的问题；对于对话录音、对话视频以及照片的真实性、合法性、关联性及证明问题均不予认可，一审法院已经认定改造时间为40天，且已经扣减了40天的租金。本院认为，对于该组证据中的《告知函》、《交接书》本院予以确认，杭艳霞与沃华公司的《房地产租赁合同》于2017年4月10日解除，2017年6月12日杭艳霞搬离涉案租赁房屋。对于《房地产租赁合同》的真实性、合法性本院予以确认，根据《房地产租赁合同》第五条约定”5.2租赁期限内，乙方（杭艳霞）不得主张将上述保证金冲抵乙方应付之租金、物业管理费或者其他费用。......5.4租赁期限届满或发生本合同提前解除的情形，上述保证金除用以抵充本合同约定由乙方承担的费用或由甲方先行支付的乙方对第三方损害赔偿外......”，沃华公司主张的是2016年6月30日之前租金，该期限内杭艳霞与沃华公司尚未解除合同，杭艳霞以保证金冲抵租金的主张不成立，对其该份证据要证明的问题本院不予确认。对于对话录音、对话视频以及照片，本院认为对话录音、对话视频是巧报派出所就金游城业主与商户之间纠纷进行调解的过程，对于该调解过程是否达成调解协议再无其他证据印证，故对于杭艳霞要证明的租金从2016年5月1日起算的内容本院不予确认，照片无法印证改造地点以及改造的开始时间及结束时间，本院对照片要证明的问题也不予认可。杭艳霞提供的第二组新证据包括：1.保证金收据，拟证明杭艳霞交纳保证金21544元，应当抵扣租金；2.王晓东与沃华公司签订的补充协议，拟证明本案一审期间，仍有商铺享受优惠政策，杭艳霞也应享有优惠政策；3.装修押金收据、装修管理费收据拟证明合同已经解除，装修押金3000元、装修管理费1953元应当抵扣租金。沃华公司质证认为：保证金收据的真实性、合法性、关联性认可，但证明问题不认可，保证金不能抵扣沃华公司诉请主张期间的租金，其主张的抵扣应当另案主张；对于王晓东与沃华公司签订的补充协议真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可，与本案无关；对于装修押金收据、装修管理费收据的真实性沃华公司予以认可，证明问题不认可。对于本组新证据本院认为，关于保证金收据的真实性、合法性本院予以确认，对于证明问题不予确认，理由在上文中已经分析。对于王晓东与沃华公司签订的补充协议与本案不具有关联性，本院不予认可。对于装修押金收据、装修管理费收据的真实性本院予以确认，但证明问题不予认可，合同中对于装修押金的退还条件进行了约定，但并未约定退还装修管理费，装修押金及装修管理费能否抵扣租金并无约定，杭艳霞应当另诉主张，不属于本案审查范围。
对于一审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决杭艳霞向沃华公司支付拖欠租金162593元（暂计至2016年6月30日，实际支付至合同约定的给付租金履行期届满之日）及违约金11568元有无事实及法律依据。第一、根据《中华人民共共和国合同法》第二百一十二条”租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，本案中，2014年12月14日杭艳霞与沃华公司签订《房地产租赁合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当依约履行各自义务。杭艳霞认可2014年12月沃华公司交付了租赁房屋，租金从2014年12月28日开始计算。承租房屋后，2014年12月17日杭艳霞向沃华公司交纳保证金21544元，未交纳房物租赁期间的租赁费，杭艳霞未依约履行合同约定，应当履行支付房屋租金的合同义务并承担支付违约金的责任。杭艳霞上诉主张沃华公司未能履行对于该项目的经营状况以及招商进展的承诺以及沃华公司未妥善经营鹏欣金游城项目，从城市商业综合体降格为社区商业综合体，没有组织统一开业的情况，首先，杭艳霞主张的上述内容并非双方《房地产租赁合同》中约定的合同义务，且租赁房屋已经在2014年12月交付杭艳霞使用，杭艳霞以此作为抗辩不支付租金的理由不能成立；其次，商业投资是具有风险的经营活动，且经营风险具有不可预知性，在经营中的风险应当由经营者自行承担。故杭艳霞的该项上诉理由不能成立。第二、《中华人民共共和国合同法》第六十七条”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，是对于先履行抗辩权的规定，所谓先履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。本案租赁合同中双方当事人的义务分别为出租人沃华公司将租赁物交付承租人使用、收益，承租人杭艳霞向沃华公司支付租金。沃华公司已经将合同约定的房屋交付杭艳霞，履行了合同约定的先义务，杭艳霞以沃华公司未妥善履行合同义务，未能履行对于该项目的经营状况以及招商进展的承诺以及沃华公司未妥善经营鹏欣金游城项目，从城市商业综合体降格为社区商业综合体，没有组织统一开业而不履行其支付房屋租金的后履行义务，及缺乏事实依据，也不符合法律规定，对此上文应经分析，在此不再赘述。故杭艳霞关于先履行抗辩权的上诉理由不成立，本院不予支持。第三、关于杭艳霞提交新证据的主张保证金、装修押金收据、装修管理费抵扣租金的问题，以及租金从2016年5月1日收取的主张，在证据认定中已经具体分析，在此不再重复，杭艳霞的该主张不能成立。
综上所述，杭艳霞的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2320元，由杭艳霞负担。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
审判员李婷婷
代理审判员刘伟
二〇一七年十月十三日
书记员曹建飞