吉林省吉林市昌邑区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0202行初28号
原告李山全，住吉林省吉林市。
委托代理人李鄂陵，北京京平律师事务所律师。
被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局，住所地吉林省吉林经济技术开发区九站街道工农路1号。
法定代表人刘汉军，该局局长。
委托代理人范备昌，该局政策法规科科长。
委托代理人姚杰，吉林彰洁律师事务所律师。
原告李山全与被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局（以下简称经开征收局）不服行政强制决定一案，本院于2017年5月27日受理。受理后，于2017年8月8日依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，原告李山全及其委托代理人李鄂陵、被告经开征收局委托代理人范备昌、姚杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告经开征收局以原告李山全于2017年4月6日在九站街道七家子村违法搭建建筑物、附属物、附着物为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，于2017年4月6日向原告李山全下发吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，限原告李山全于3日内将建筑物、附属物、附着物自行拆除。
原告李山全诉称，原告李山全于2017年4月6日收到被告经开征收局作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，被告经开征收局作出的该行政行为在实体上及程序上均违法，严重侵犯了原告李山全的合法权益，现原告李山全依法向人民法院提起行政诉讼，请求法院判令：1、撤销被告经开征收局作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》行政行为；2、诉讼费用由被告经开征收局承担。
原告李山全针对其主张，向法院提供以下证据：1、吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，证明被告做出其行政行为，原告不服提起诉讼；2、集体土地使用证和房屋所有权证，证明《责令排除妨碍、恢复原状决定书》将原告的合法建筑说成违法建筑是错误的；3、照片2张，证明强拆情况，已经被全部拆除。
被告经开征收局辩称，一、被告于2017年4月6日作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法”；第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。原告的违法建筑没有取得建设工程规划许可证，系违法建筑，且其建筑位于吉林铁合金棚户区改造（七家子片区）项目建设规划中的吉林市城市管廊工程建设区域内，不符合区域城市规划，所以被告依法责令其拆除符合法律规定。二、即使被告的行政行为违法，其行为也不具有可撤销性。1、该行政行为涉及社会公众利益，一旦撤销会造成重大损害。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情况之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的......”本案中，被告责令原告拆除违法建筑的目的是为了吉林铁合金棚户区改造（七家子片区）项目建设需要，涉及社会公众利益，一旦撤销将会造成重大损害。2、该行政行为已经履行完毕，无法撤销。原告的违法建筑，因原告没有在规定的期限内主动履行，被告已经委托吉林市吉林经济技术开发区城市管理执法支队代为履行，已经拆除完毕，并且城市综合管廊工程已经开始施工。也就是说该行政行为即使撤销也不可能将原告的违法建筑恢复原状。
被告经开征收局向本院提供了如下证据：1、《吉林市国土资源局关于吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的审查报告》、《吉林市人民政府关于申请吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的函》、《吉林省国土资源厅关于吉林市人民政府2013年城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案11的批复》，证明九站街道七家子村土地已经转为城市建设用地，土地性质为国有土地，原告在国有土地上的建筑未取得规划许可证，系违法建筑，被告作出的《责令排除妨碍、恢复原状决定书》符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，合法有效；2、《吉林市棚户区（危旧房）改造项目联络单》，证明该土地规划用于棚户区改造项目，《责令排除妨碍、恢复原状决定书》行政行为涉及重大公众利益，具有不可撤销性；3、《责令排除妨碍、恢复原状决定书》、《送达回执》，证明被告作出的决定书已经于2017年4月6日依法向原告送达，但原告拒绝签收。
经庭审质证，被告经开征收局对原告李山全所提供证据的质证意见为：对证据1，真实性、合法性均无异议，该证据合法有效，该决定书能证明被告行政行为合法，是依法行政；对证据2，原告的证明问题有异议，证明不了原告的建筑物合法，该涉案土地已经由集体土地变为国有土地；对证据3无异议。原告李山全对被告经开征收局所提供证据的质证意见为：对证据1-3，真实性无异议，关联性、合法性有异议，只是相关的审查报告，并非能证明该土地被征收为国有，并给予相关补偿。根据土地管理法的规定，对土地进行征收的审批条件是国务院和省政府，被告提供的批复文件没有国务院及相关省市的批复，所以不能证明本案涉及的土地被征收为国有，不能证明本案地块成为国有土地。本案土地被征收为国有土地，也不能证明原告的房屋是非法建筑，原告的房屋在该地存在多年，土地性质的改变不代表已经存在的房屋要办理建设规划许可证，证明不了被告要证明的问题；对证据2，与本案不具有关联性，合法性不予认可；对证据3，《责令排除妨碍、恢复原状决定书》是诉争对象，不能作为行政行为合法性的证据，且送达方式不符合法律规定。
本院对证据认证如下：原告李山全提供的证据1为本案涉诉的行政行为，属实性、关联性本院予以认定；证据2真实性本院予以确认，但原告未提供其他证据佐证被拆房屋均在其宅基地上，且均有房屋所有权证，故对其证明问题本院不予确认；证据3被告无异议，本院予以采信。被告经开征收局提供的证据1、2真实、合法、且与本案有关联，本院予以认定；证据3为本案涉诉的行政行为，真实性、关联性本院予以认定。
经审理查明，原告李山全为吉林市昌邑区九站街道七家子村四组村民，其在该村的承包地四至为：东到关英福家，西到村道，南到钱万山和路志才家，北到李国志家房子。其于1984年及2005年在该涉案土地上盖有房屋12间，其中有证房屋4间，无证房屋8间。2015年12月23日吉林市人民政府为实施城市规划需要占用土地，向吉林省国土资源厅出具《关于申请吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的函》，用地基本情况如下：该批次用地位于吉林经济技术开发区九站街道七家子村，共涉案一个街道、一个村，总面积151.3101公顷，其中集体农用地118.8767公顷（耕地117.6160公顷，其他农用地1.2607公顷），集体建设用地30.7992公顷，集体未利用地1.6342公顷。拟开发用途为住宅、商服、交通运输、公共管理与公共服务用地。同日，吉林市国土资源局向吉林省国土资源厅出具《吉林市国土资源局关于吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的审查报告》，认为吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11申请用地情况及报件材料真实，符合土地管理法律法规和有关规定。2015年12月31日吉林省国土资源厅作出吉国土资耕函（2015）492号《吉林省国土资源厅关于吉林市人民政府2013年城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的批复》，同意吉林市人民政府将农民集体用地118.8767公顷（其中耕地117.6160公顷）转为建设用地并办理征地手续，同时同意征收农民集体建设用地30.7992公顷、未利用地1.6342公顷。以上共计批准建设用地151.3101公顷，用于住宅、商服、交通运输和公共管理与公共服务项目建设。原告李山全承包的涉案土地在该范围内，被告经开征收局以原告李山全在九站街道七家子村违法搭建建筑物、附属物、附着物为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，于2017年4月6日向原告李山全下发吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，限原告李山全于3日内将搭建的建筑物、附属物、附着物自行拆除。并于当日将该决定书向原告李山全送达，原告李山全在收到该决定书后一直未履行，被告经开征收局已委托经开执法支队代履行，涉案土地上的建筑物已被拆除。
本院认为，一、被告经开征收局没有作出行政强制决定的法定职权，行政主体不适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”有权作出责令排除妨碍、恢复原状决定的行政主体是乡、镇人民政府，经开征收局并非乡、镇人民政府，其作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》没有法律依据，属超越职权。
二、被告经开征收局作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》未写明违法搭建的建筑物、附属物的坐落、种类、面积，也未写明违法的原因及证据，认定事实不清、证据不足。
三、被告经开征收局作出行政强制决定程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”被告经开征收局未提供证据证明其依上述规定履行了行政强制程序，程序违法。
四、被告经开征收局作出的行政强制决定适用法律错误。被告经开征收局作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》只笼统引用《中华人民共和国城乡规划法》，未援引具体法律条文，无法确定被告经开征收局作出责令原告李山全自行拆除建筑物、附属物、附着物的职权、违法行为认定以及处理结果的法律依据，属适用法律错误。
综上，被告经开征收局作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权。但由于该决定书中限期拆除的建筑物、附属物、附着物已经拆除完毕，该决定书实际无撤销的意义，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局作出的吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》违法。
案件受理费50元，由被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 柴莉莉
代理审判员 邵明强
人民陪审员 张 静
二〇一七年十月二十三日
代理书记员 周双媛