福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽01刑终852号原公诉机关福建省连江县人民检察院。上诉人(原审被告人)张仁相，男，1989年6月4日出生，汉族，中专文化，户籍地湖南省常宁市。因本案于2016年6月24日被抓获，同日至同月27日被临时羁押于深圳市宝安区看守所，同月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于连江县看守所。辩护人郑文光，福建师法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李沅军，男，1979年9月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省安远县。因本案于2016年5月23日被抓获，�日至同月26日被临时羁押于赣州市看守所，同月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于连江县看守所。上诉人（原审被告人）李琪，男，1981年10月29日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地江西省安远县。因本案于2016年5月24日被抓获，同日至同月26日被临时羁押于安远县看守所，同月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于连江县看守所。辩护人陈捷，福建理争律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈文伟，男，1974年2月28日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省安远县。因本案于2016年5月24日被抓获，同日至同月26日被临时羁押于安远县看守所，同月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于连江县看守所。辩护人周全，福建理争律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘少华，男，1994年6月19日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省安远县。因本案于2016年5月24日被抓获，同日至同月26日被临时羁押于安远县看守所，同月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于连江县看守所。辩护人陈宇翔，福建理争律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖娟，女，l996年1月29日出生，汉族,初中文化,无固定职业,户籍地江西省安远县。因本案于2016年11月2日被抓获，同月3日至8日被临时羁押于安远县看守所，同月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。福建省连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人张仁相、李沅军、李琪、陈文伟、刘少华、赖娟犯诈�罪一案，于2017年6月1日作出（2017）闽0122刑初91号刑事判决。宣判后，各被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月19日至3月中旬，被告人李琪、陈文伟、刘少华、赖娟、陈某2（已判刑）等人在被告人李沅军的组织下多次前往广东省深圳市多家银行开户办理银行卡，后以每张银行卡人民币80元到300元不等的价格卖给李沅军，李沅军又将收购到的银行卡及以自己名义办理的银行卡转卖给被告人张仁相提供给犯罪团伙从事诈骗活动。其中，2016年3月11日，被害人陈某1被骗的1071333元流转至李琪、陈文伟、刘少华、赖娟名下的多个银行卡账户过账，后部分资金在台湾取现。原审法院认为，被告人张仁相、李沅军、李琪、陈文伟、刘少华、赖娟明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为犯罪分子提供银行卡用于转移犯罪所得，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。六名被告人在所参与的犯罪环节中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鉴于各被告人到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人张仁相犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、被告人李沅军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人李琪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。四、被告人陈文伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。五、被告人刘少华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。六、被告人赖娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。七、继续追缴被告人张仁相的违法所得人民币2000元、被告人李沅军的违法所得人民币3600元、被告人李琪的违法所得人民币1900元、被告人陈文伟的违法所得人民币1600元、被告人刘少华的违法所得人民币1500元、被告人赖娟的违法所得人民币2200元，均予以没收，上缴国库。六名上诉人及各辩护人均提出，在办卡时六名上诉人均只被告知所办理的或所收购的银行卡是用于偷漏税或转账等其他违法行为，并不知道是用于实施电信网络诈骗；指控六人构成诈骗罪主观要件证据不足，不应以诈骗罪认定。经审理查明，2016年1月19日至3月中旬，上诉人李琪、陈文伟、刘少华、赖娟及陈某2（已判刑）等人在上诉人李沅军的组织下多次前往广东省深圳市多家银行开户办理银行卡，后以每张银行卡人民币80元到300元不等的价�卖给李沅军，李沅军又将收购到的银行卡及以自己名义办理的银行卡转卖给上诉人张仁相提供给他人从事违法犯罪活动。其中，李琪办理了约9张银行卡，共计获利人民币1900余元；陈文伟办理了约14张银行卡，共计获利人民币1600余元；刘少华办理了约6张银行卡，共计获利人民币1500余元；赖娟办理了约12张银行卡，共计获利人民币2200余元；李沅军办理了约10张银行卡，收购了100余张银行卡，共计获利人民币3600余元；张仁相收购了100余张银行卡转卖给上家，共计获利人民币2000余元。认定上述事实的证据有：1、被害人陈某1的陈述，证实2016年3月11日，其接到自称上海市水上公安局工作人员的电话，称其身份证被盗用，涉嫌洗黑钱，要求将银行账户上的钱汇到对方提供的安全账户上。后其根据对方的要求通过网银转帐、ATM机转帐等方式转给对方人民币1071333元，被扣除手续费人民币85.37元。后查询银行交易明细单后得知第一次网银交易时，钱被转帐到崔海庆的银行账户，第二次至第四次网银交易时，钱被转帐到李艳华的银行账户，ATM机转帐5万元以及无卡转帐9900元，对方都是提供杜卧龙的银行帐户。2、扣押清单，证实扣押陈某2身份证一张，卡号为62×××34、62×××52、62×××03、62×××45、62×××61的银行卡共5张、记事本1本、号码为135××××7571苹果5S银白色手机1部。被扣押的笔记本上记录了陈某2开立银行卡的情况以及赖娟、刘少华、陈文伟开立部分银行卡情况。3、网页截图，证实网页显示中华人民共和国最高人民检察院页面上显示的刑事逮捕令冻结管制令关于陈某1涉嫌参与张某非法洗钱一案需要报告资金流向、备齐财产资料证明、冻�财产等内容。发文单位北京市人民检察院，承办单位上海市水上公安局，经侦支队警官李明坤，项目检察官江红，落款章北京市中级人民法院。4、银行账户明细，证实六名上诉人的银行账户往来情况及陈某1账户于2016年3月11日通过网银转帐情况。5、专项审核报告，证实被害人陈某1被诈骗的资金在陈某2、李琪等人名下银行卡的流转数额合计人民币823507元。其中，李琪有5张其名下的银行卡账户用于本案资金流转，过账金额人民币208032元；陈文伟有6张其名下的银行卡用于本案资金流转，过账金额人民币47998元；刘少华有6张其名下的银行卡用于本案资金流转，过账金额人民币47998元；赖娟有8张其名下的银行卡用于本案资金流转，过账金额人民币64004元。6、同案犯陈某2在侦查阶段的供述，证实�是从2016年1月19日开始受上级指使，使用本人身份证在多家银行开设帐户，并将银行卡提供给上级周某、李琪等人用于实施诈骗。2016年1月17日左右的一天傍晚，李琪说介绍一个事情给其做，称借用其身份证到银行开卡借给他们使用，每开出一张银行卡可以从李琪那里得到100到200元不等的报酬。当天晚上见到李琪的堂哥9010，9010向其保证这事不违法，他们借用卡是用来公司逃税，逃税一般很难查到，其只要帮忙开卡从中收取好处就行。那时候其也缺钱就答应了。18日晚11点左右，其与李琪、刘某、周某一行四人驱车前往深圳。次日凌晨3、4点左右抵达深圳，见到9010。一行人在宾馆开了两个房间住下。次日下午，其与李琪、刘某、周某四人去银行开卡。开卡的银行集中在深圳福永、沙井、宝安几个区，沿街一家一家银行办过去。办卡时，其与刘某一前一后进入银行办卡，李琪、周某在车里等。通过查看笔记本，19日当天，其办理银行卡14张，20日办理银行卡7张，21日办理银行卡3张，22日办理银行卡8张。去哪办卡由李琪说了算，出门办卡前，9010有嘱咐大家今天哪几家银行办普通卡、哪几家办带U盾的卡，从1月19日至22日，只有21日那天9010要求其去办带U盾的银行卡。听说办理带U盾的卡转帐、取款的上限较大，他们需要一部分带U盾的卡进行操作。第一次办卡结束，其将从19日至22日办的卡装在一个塑料袋里交给9010，共计32张，其中普通卡29张，带U盾的卡3张。其是与9010结算报酬，9010将报酬转交给周某，再由周某通过现金支付给其。报酬按办理一张普通卡100元、办理一张带U盾的卡300元的方式计算，扣除其之前向周某借的1000元，其从周某那里实际获得1600元的报酬。因为这当中有几张卡9010说别人不要，并将卡退还，因此其报酬只有2600元。2月21日中午，其与9010、周某、陈文伟、刘少华、赖娟等六人从赣州前往深圳。次日上午，其与周某、陈文伟、刘少华、赖娟出门去银行办卡，办卡地点集中在深圳沙井中心路一带，22日至23日其办理银行卡7张，其中普通卡6张、带U盾的卡1张，扣除退回的银行卡，仅获得200多元的报酬。赖娟是其高中同学，从与9010见面开始，9010便不断怂恿其介绍同学、朋友来做这个事情。那时候赖娟也很缺钱，其便介绍赖娟参与办卡。第二次办卡时其只知道赖娟获得900多元的报酬。2016年3月中旬的一天，其与9010、陈文伟、赖娟及另外两名陌生男子从赣州前往深圳，这一次其没有开卡。其将开办的银行账户记录在笔记本上，上面记录了其开办银行账户的卡号、开户行等信息，以及赖娟、刘少华、陈文伟部分开卡情况。李琪介绍其参与办卡时，其就问9010，当时9010答复是用于公司逃税，第一�办卡回来后其想了想，办那么多卡就知道这是一个具有一定规模和结构、有组织的犯罪团伙，怀疑办理这些银行卡是用来做骗钱等违法的事。第二次办卡时，其就确定了办理这些银行卡就是用来诈骗犯罪了，但其当时确实没有钱花了，就继续办理这些银行卡提供给9010。那时其已经想到办理这些银行卡是诈骗犯罪使用，但其没有告诉赖娟，只说是逃税用的。其辨认出李沅军就是“9010”的男子。7、户籍证明、抓获经过、收押回执单等，证实上诉人张仁相、李沅军、李琪、陈文伟、刘少华、赖娟的身份情况及到案经过。8、上诉人张仁相在侦查阶段的供述，证实2015年3、4月份，李沅军来到深圳并与其住在同一栋楼内，平时李沅军称呼其为小张。李沅军五次卖银行卡给其共六、七十张，其中2016年1月底的时候，李沅军有组�陈某2等人到深圳办卡并进行收购后卖给其。2016年2月份，李沅军组织陈某2等人到深圳办卡并进行收购后卖给其。2016年3月份，李沅军又组织陈某2等人到深圳办卡并收购后卖给其，但这次其基本上没有收购李沅军提供的银行卡。其向李沅军收购银行卡后，再将这些银行卡卖给上家陈岳鹏用于做违法犯罪的事情，共收取1000多元的好处费。其只知道陈岳鹏收购这些银行卡用于违法犯罪活动，但具体用于哪方面的违法犯罪，其就没有多问。9、上诉人李沅军在侦查阶段的供述，证实其受上级指使，使用其本人身份证在多家银行开立帐户，并向陈文伟、周某、刘某、陈某2等人收购银行卡，将本人办理和收购的银行卡提供给其上级小张。小张称收购银行卡用来公司逃税。2016年1月中旬，李琪在赣州介绍陈某2、周某介绍刘某加入办卡行列，其向陈某2等�办卡用途和报酬方式，说银行卡是用来帮公司逃税。几天后，其租了一辆私家车提供给陈某2、李琪、周某、刘某四人，让周某负责开车去深圳。他们四人到达深圳的当天下午，其让他们出去办卡。陈某2等四人一共办了27张银行卡，办理几张陈某2有记录，其将所有卡交给小张，小张支付办卡报酬后，其再转交给周某，让周某分发给大家，每人各自获得多少报酬其不清楚。2016年2月中下旬的一天，其租了一辆车同陈某2等六人从赣州到深圳，次日其指使他们出去办卡。陈某2等人一共办了37、38张银行卡，最后其将卡交给了小张。2016年3月中旬的一天，其租了一辆面包车，与陈某2、刘少华等人从赣州前往深圳，其记得这次陈某2没有办卡，刘少华等人办了20多张银行卡，其最后将这些卡交给小张。周某、陈某2等人是按小卡每张100元、大卡每张300元的方式计算报酬，小张会按�每次办卡的数量和规格将报酬以现金方式结算，其从每张卡抽取20元报酬，共计获得1900元报酬，再将余下的钱按各自办卡的数量和规格支付给周某他们。其辨认出张仁相就是小张。10、上诉人李琪在侦查阶段的供述，证实其有卖了2次借记卡给堂哥李沅军，第一次卖了16张，第二次卖了5张。扣除费用，一共赚了1900多元。2016年1月底，其和李沅军、陈某2等人去深圳，周某开车载着其和陈某2、刘某去银行开卡。开完卡后，其和陈某2等人就将自己所开的卡卖给李沅军。之后，周某和陈某2、刘某还有跟李沅军一起到深圳开卡卖给李沅军。11、上诉人陈文伟在侦查阶段的供述，证实其从2016年2月22日开始受李沅军指使，使用其本人的身份证在多家银行开立账户，并将这些银行卡提供给李沅军。2016年2月21日，其和陈某2等人一起去深圳。次日上午，周某开车送其和陈某2等人出门去银行办卡。办卡时，陈某2教其和刘少华进入银行办卡。陈某2只是说办理普通卡的价格是100元，带U盾的卡价格是300元。陈某2有交代过办卡时填写的联系地址一定要填写深圳市的地址，办卡时预留的电话号码也是事先准备好的，由陈某2提供给其办卡时预留的电话号码，不允许大家擅自填写其他号码。陈某2的预留电话号码是李沅军给的。2016年3月下旬的一天，其和陈某2等人前往深圳，这次其没有办理新卡。其辨认出陈某2。12、上诉人刘少华在侦查阶段的供述，证实是陈文伟让其一起到深圳帮一名叫李沅军的男子办理了多张银行卡用于帮别人转帐、做“流水帐”转帐、收支钱等，其想这个应该是犯法的。第一次到深圳办卡时，李沅军让周某带着其、陈文伟、陈某2等人去办银行卡，陈某2说办一张带U盾的银行卡可以赚300元。第二次是2016年3月份的一天，李沅军带着其和陈某2等人去深圳，这次李沅军将大家办卡时填写的预留手机号码写在张纸上交给了陈某2，办卡时陈某2将写着手机号码的纸发给大家，这次其只办了2张带U盾的银行卡。其辨认出陈某2。13、上诉人赖娟在侦查阶段的供述，证实2016年2月的一天，陈某2叫其一起去办银行卡卖给别人，一次可以有3-4千，于是其与陈某2、陈文伟等人一起到深圳。次日上午，其与陈文伟、陈某2等人一起到银行办卡。住了一个晚上后，第三天又一起去银行办卡。当天晚上，其将开设的银行卡交给李沅军，有U盾的银行卡每张大约150元，没有U盾的银行卡每张80元，此次卖卡获利大概1000元。办卡之前，李沅军有让大家不要一起集中去办卡，这样银行的工作人员会怀疑，而且办卡之前，李沅军都会告诉去哪些银行办理普通卡，去哪些银行办理带有U盾的卡，还要求办卡时填写的联系地址一定要填写深圳市的地址，办卡时预留的电话号码也是事先准备好的，不允许擅自填写其他号码。第二次办卡是在2016年3月份的一天，其与陈文伟、陈某2等人一起去深圳办卡，忘了有开多少张银行卡，卖给李沅军后获利700多元。大约办理了20多张银行卡。其听说办卡是用于公司偷税漏税。关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，各上诉人均供述所办理或收购的银行卡在卖给上家时，并不知道具体用途，只是听说用于公司偷漏税或用于过账等违法行为，现有证据不足以认定各上诉人主观上明知他人实施电信网络诈骗，仍为犯罪分子提供银行卡用于转移犯罪所得，故以诈骗罪共犯认定证据不足；但各上诉人明确供述知道或怀疑自己所办理或收购的银行卡可能是被用于违法犯罪行为，仍予以出售、提供，属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，且所办理的银行卡在被集中收购后，具体被用于实施何种犯罪行为及各张银行卡的具体过账金额，均不在各上诉人的主观意志支配之下，不应以各张银行卡实际过账金额来认定该张银行卡的实际办理人掩饰、隐瞒犯罪所得的具体金额；各上诉人办理银行卡后出售或收购后转卖的行为，属于实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，该行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。本院认为，上诉人张仁相、李沅军、李琪、陈文伟、刘少华、赖娟明知他人收购银行卡系用于实施违法犯罪行为仍予以出售，六人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定性不准确，予以纠正。鉴于六名上诉人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省连江县人民法院（2017）闽0122刑初91号刑事判决第七项，即追缴违法所得部分。二、撤销福建省连江县人民法院（2017）闽0122刑初91号刑事判决第一至六项，即对各被告人的定罪量刑部分。三、上诉人张仁相犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁�的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2019年3月23日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）四、上诉人李沅军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月23日起至2018年8月22日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）五、上诉人李琪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年11月23日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）六、上诉�陈文伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年11月23日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）七、上诉人刘少华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年11月23日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）八、上诉人赖娟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判�执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2018年5月2日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  李 浩审 判 员  郭 翔审 判 员  程 颖二〇一七年九月二十六日法官助理  邱 宁书 记 员  刘小明附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因�如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百一十二条(?javascript:SLC(17010,312)?)第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的�额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释(?javascript:SLC(223984,0)?)》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。