北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终4312号上诉人（原审被告）：北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司，住所地北京市通州区云景北里52号楼10层。法定代表人：于炳超，总经理。委托诉讼代理人：苗运平，北京市汇佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景甜，女，1988年7月21日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李景芳，北京市东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦，北京市东方律师事务所实习律师。上诉人北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司（以下简称于哲铭仁公司）因与被上诉人景甜名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于哲铭仁公司之委托诉讼代理人苗运平，被上诉人景甜之委托诉讼代理人李景芳、陈彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于哲铭仁公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回景甜的全部诉讼请求；2、案件受理费由景甜承担。事实与理由：一、于哲铭仁公司虽然为企业法人，系以盈利为目的，但于哲铭仁公司在《化装培训学校为你解读景甜的纯净裸妆，尽显清新女人味》、《北京化妆学校提示别让浓妆“糟蹋”你的容颜》文章中使用景甜的照片仅是为了对景甜的妆容进行点评，为公众分析化妆的知识。并非在文章中将景甜的肖像用于广告宣传，从文章中的内容来看，也不会使公众误认为景甜是在为于哲铭仁公司代言。因此，于哲铭仁公司使用景甜的肖像与于哲铭仁公司是否盈利没有关联性。于哲铭仁公司不否认，景甜的肖像具有一定的商业价值，但该商业价值只有在商业行为中才能体现，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第139条，景甜没有证据能够证明该肖像与于哲铭仁公司之间是否盈利存在因果关系。二、一审判决于哲铭仁公司承担的赔偿责任明显过高。本案中，于哲铭仁公司主观上不存在恶意，过错程度较小。于哲铭仁公司虽未经景甜同意而使用了景甜的肖像，但于哲铭仁公司并未直接将该肖像用于盈利目的，而仅仅是对其进行了客观分析，而且都是褒奖、赞美之词。于哲铭仁公司对景甜肖像的暴光不仅不会致使其利益受损，也不会造成景甜的社会评价的降低，反而会扩大其社会知名度，增加其肖像的商业价值。于哲铭仁公司的侵权行为影响较小，于哲铭仁公司仅在其公司网站上使用了景甜的肖像，其扩散面有限，社会影响不大。且于哲铭仁公司使用景甜的肖像时间较短，于哲铭仁公司在收到法院传票后就立即删除了景甜的照片，并关闭了网站。另外，于哲铭仁公司经营规模小、赔偿能力弱，目前尚未盈利，无力承担如此高的赔偿责任。景甜虽具有一定的社会知名度，但其社会知名度并不十分突出，另，根据于哲铭仁公司在互联网上搜索查询，景甜在互联网上的照片有近百万张之多，而于哲铭仁公司使用的照片正是源于互联网，于哲铭仁公司认为景甜如果出于维权需要其通过网络平台提供者协商删除相应照片，更容易达到其维权之根本目的，而直接起诉如于哲铭仁公司这样的互联网终端用户，有故意放任侵权继而追逐利益之嫌。于哲铭仁公司认为一审法院判决的赔偿数额过高，与于哲铭仁公司应当承担的法律责任不相当。三、一审法院判处于哲铭仁公司承担精神损害抚慰金没有法律依据。虽然于哲铭仁公司未经景甜同意而使用了其肖像，但该行为不仅未致使其社会评价的降低，反而是对景甜的褒奖、赞美。景甜应当感到精神愉悦，至少于哲铭仁公司的行为未对景甜的精神层面造成损害。即使景甜可能因褒奖和赞美受到精神损害，也不至于造成严重后果。因此，一审法院判决于哲铭仁公司赔偿景甜精神抚慰金没有法律依据。景甜辩称：同意一审判决。于哲铭仁公司未经过景甜本人同意使用了景甜的肖像，构成侵权。景甜向一审法院起诉请求：1、判令于哲铭仁公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其网站www.yzzaoxing.com中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向景甜公开道歉；2、判令于哲铭仁公司向景甜赔偿经济损失18万元和精神损害抚慰金2万元；3、于哲铭仁公司承担合理办案费用5000元。事实和理由：景甜获知，于哲铭仁公司在其宣传的网站www.yzzaoxing.com中题为《化妆培训学校为你解读景甜的纯净裸妆，尽显清新女人味》、《北京化妆学校提示别让浓妆“糟蹋”你的容颜》等文章中擅自使用景甜的照片作为文章插图进行宣传，且在涉嫌侵权页面及网站中多处发布浓妆、学化妆、美妆造型等商业广告。景甜认为，景甜系国内著名女演员、歌手，毕业于北京电影学院，演出了《战国》、《特殊身份》、《警察故事2013》、《澳门风云》、《班淑传奇》等多部知名电影及电视剧，并演唱了多首知名歌曲，于哲铭仁公司未经授权擅自使用景甜肖像用于商业宣传的行为涉嫌侵犯景甜的肖像权，且将景甜照片用于有关商业的宣传中，降低景甜的社会评价，且增加了景甜承担可能存在的不实商业宣传的风险和社会道德责任，损害了景甜的名誉。上海网策公司一审辩称：不同意景甜的诉讼请求。第一，于哲铭仁公司没有侵犯景甜的肖像权，于哲铭仁公司使用景甜的照片没有用于宣传和经营。于哲铭仁公司使用的图片均是来源于百度的图片，用于于哲铭仁公司的网站的目的是为了解读明星与大众的妆容，显示欣赏之意，并无过错，没有侮辱性的表述，对浓妆的评价也没有造成景甜社会评价的降低。第二，照片的位置不会让读者产生是广告、宣传经营的联想。第三，于哲铭仁公司使用照片时间短，于哲铭仁公司收到法院传票后就立即删除了照片关闭了网站，景甜在2016年1月做公证前后并没有通知于哲铭仁公司，属于自行扩大损失。第四，于哲铭仁公司无过错，不存在侵权行为。一审法院经审理查明：景甜系演员、歌手，其演出了《战国》、《特殊身份》、《警察故事2013》、《澳门风云》、《班淑传奇》等电影及电视剧，并演唱了多首歌曲，具有一定的知名度。于哲铭仁公司系从事个人形象设计等项目的有限责任公司，亦系www.yzzaoxing.com网站的主办单位。经景甜申请，北京市方正公证处于2016年1月，作出（2016）京方正内民证字第19014号《公证书》。经公证：在域名为www.yzzaoxing.com的网站中发布的《化妆培训学校为你解读景甜的纯净裸妆，尽显清新女人味》、《北京化妆学校提示别让浓妆“糟蹋”你的容颜》的文章中使用一女性的照片作为文章插图进行宣传，其插图旁配有造型咨询等商业内容。庭审中，景甜提交个人档案，用以证明景甜在演艺领域具有较高的知名度，其肖像具有很高的商业代言价值；提交百度查询照片截图，用以证明于哲铭仁公司所使用的照片为景甜本人照片；提交公证费发票，用以证明其支出公证费用2000元。经询，景甜表示根据《公证书》显示《化妆培训学校为你解读景甜的纯净裸妆，尽显清新女人味》使用其本人照片6张，《北京化妆学校提示别让浓妆“糟蹋”你的容颜》使用其本人照片1张。经询，于哲铭仁公司认可使用了景甜的照片，但表示仅是进行妆容赏析，并无商业目的。于哲铭仁公司提交网页截图，用以证明已将相关网站关闭。一审法院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实可以认定于哲铭仁公司在其主办网站上发布的涉诉两篇文章中使用了景甜的肖像。于哲铭仁公司作为企业法人，在其主办网站上的文章中使用景甜肖像，显然具有营利目的，现无证据证明于哲铭仁公司使用景甜肖像经过景甜同意或有其他合法依据，故于哲铭仁公司的行为构成对景甜肖像权的侵犯。景甜提交的证据不足以证明于哲铭仁公司发布的涉诉两篇文章会造成景甜社会评价的降低，故不能认定于哲铭仁公司的行为侵害了景甜的名誉权。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现景甜要求于哲铭仁公司赔礼道歉于法有据，但于哲铭仁公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，法院将综合考虑于哲铭仁公司使用景甜照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，景甜作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，于哲铭仁公司对景甜肖像权的侵犯，必然导致景甜肖像中包含的经济性利益受损。法院将根据于哲铭仁公司使用图片情况、文章内容及景甜的职业身份等对景甜的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，法院将依据于哲铭仁公司的过错程度、具体侵权情节及造成的影响等酌情确定具体数额。关于维权成本，因侵权行为发生在互联网中，景甜采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费2000元予以支持。景甜主张的其他维权成本缺乏依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，判决如下：一、北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司于判决生效后七日内，向景甜书面赔礼道歉，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司负担；二、北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司于判决生效后七日内赔偿景甜经济损失90000元、精神损害抚慰金10000元、公证费2000元，以上共计102000元；三、驳回景甜的其他诉讼请求。本院二审期间，景甜向本院提交东阳横店景甜影视文化工作室与案外公司的广告服务合同、广告合同补充合同以及营业执照，证明景甜形象的价值。于哲铭仁公司对证据的合法性不予认可，认为不是二审新证据，证据是虚假证据，合同签订时间与补充协议均为同一天，与常理不符，对证据真实性不认可，公证书只能证明复印件与原件字样一致，第一次开庭是3月28日，3月27日签订的合同应当带过来开庭，开庭当日做的公证应该是庭审结束后直接去制作的。没有看到合同的履行情况，汇款凭证、发票等，对证据的关联性不认可。合同约定的履行期限是在本案所谓侵权之后，无法证明本案发生之时的身价几何。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关证据等在案证明。本院认为，关于于哲铭仁公司是否侵害了景甜的肖像权问题。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。根据庭审查明事实显示，于哲铭仁公司在其主办的网站上发布涉诉文章，主旨在于对其经营的服务项目进行宣传和推广，其中在涉案文章中使用了景甜的照片作为配图，目的在于利用影视明星的影响力和商业价值吸引公众关注，达到广告宣传的效果，增加交易机会，具有明显的商业性营利目的。因此，于哲铭仁公司以营利为目的擅自使用景甜的照片，构成对其肖像权的侵害。一审判决对此认定正确，本院对此予以确认。但是，于哲铭仁公司在涉案文章中擅自使用景甜的照片并未提及姓名，且文章内容亦不构成对景甜的社会声望和评价的负面影响，景甜亦未举证证明其因涉案侵犯肖像权的行为遭受精神损害的后果，故对其主张的精神损害抚慰金不应予以支持。一审法院认定因侵害肖像权造成影响从而判决于哲铭仁公司赔偿精神损害抚慰金不当，本院对此予以纠正。关于侵权责任的承担方式，因于哲铭仁公司的侵权行为可以通过互联网传播，侵权影响范围较广，故景甜要求于哲铭仁公司在全国发行的报纸上公开赔礼道歉并未超出合理范围，一审判决确定的道歉方式并无不当，本院予以维持。关于侵害肖像权的经济损失，因景甜作为具有一定知名度的影视明星，其参与商业活动，使用其形象必然会产生经济利益，因此，一审法院综合考虑了景甜的商业价值等因素以及于哲铭仁公司的具体侵权情节，酌情确定的赔偿金额并无不当。景甜为保全本案侵权事实的证据所支出的公证费用属于必要合理费用，一审判决于哲铭仁公司赔偿合理维权开支亦为正确，应予维持。综上所述，于哲铭仁公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决关于精神损害抚慰金一项予以改判；对其他上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54392号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54392号民事判决第三项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54392号民事判决第二项为：北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿景甜经济损失九万元、公证费二千元；四、驳回景甜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费663元，由北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司负担297.5元（于本判决生效后七日内交纳），由景甜负担365.5元（已交纳）。二审案件受理费1326元，由北京于哲铭仁形象艺术设计有限公司负担595元（已交纳），由景甜负担731元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邓青菁审 判 员  宫 淼代理审判员  张 帆二〇一七年四月二十七日法官 助理  胡震霄书 记 员  祖志贤