云南省曲靖市麒麟区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0302刑初927号
公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院
被告人陈达孝，男，汉族，1968年9月10日生，云南省曲靖市宣威市人，初中文化，无业，家住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月25日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年10月26日被麒麟区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于麒麟区看守所。
辩护人徐淑娥，云南谦泰律师事务所律师。
被告人侯兴文，男，汉族，1968年7月18日生，云南省曲靖市沾益区人，小学文化，农民，家住曲靖市沾益区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月28日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年10月26日被麒麟区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，同年11月23日被取保候审，现居住在家。
被告人侯建飞，男，汉族，1980年11月15日生，云南省曲靖市沾益区人，初中文化，农民，家住曲靖市沾益区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月28日被曲靖市公安局麒麟分�刑事拘留，同年10月26日被麒麟区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，同年11月23日被取保候审，现居住在家。
被告人阮永华，男，汉族，1968年12月16日生，云南省大理州祥云县人，初中文化，无业，家住曲靖市宣威市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月25日被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年10月26日被麒麟区人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局麒麟分局执行逮捕，现羁押于麒麟区看守所。
辩护人缪姗姗，云南谦泰律师事务所律师。
辩护人姜德飞，云南权仲律师事务所律师。
曲靖市麒麟区人民检察院以麒检公诉刑诉（2016）650号起诉书指控被告人陈达孝、侯兴文、侯建飞、阮永华犯非法经营罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。麒麟区人民检察院指派检察员何龙出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月，被告人陈达孝伙同侯兴文、侯建飞在曲靖市沾益区炎方乡来远村委会郝家凹子村种植烟草，待烟草成熟、烘烤之后，三人又决定将初烤烟叶运至马某贩卖。2016年9月24日21时，陈达孝雇佣被告人阮永华驾驶云Ｄ×××××号货车从炎方乡出发，准备将三人合伙种植的10080千克初烤烟叶从沾益运至马某贩卖，当日23时许，车辆行至沾益区天生桥收费站时被人赃俱获。经鉴定，被查获的初考烟叶共价值人民币475272元。
公诉机关针对指控的事实，宣读、出示了公安机关收集的下列证据予以证实：
一、被告人供述，（1）被告人陈达孝的供述，证�2016年9月24日15时许，其把自己在沾益炎方租地种的烤烟请阮永华用货车拉去马某卖，在沾益天生桥被警察查获的情况。与其合伙种植烤烟的是被告人侯兴文、侯建飞。（2）被告人阮永华的供述，证实2016年9月24日11时左右，陈达孝打电话告诉我晚上自己一个人开车送货，白天睡觉。晚上陈达孝叫人把烤烟装进货车货箱，告诉其一个人开着拉烟的货车往昆明方向走，具体去哪没说，走到沾益后陈达孝告诉其调头回花山，走到天生桥收费站就被警察拦住了，发现车厢里全部是烤烟。其帮陈达孝开车快三年了，车和烟叶都是陈达孝的。烟叶净重10080千克。（3）被告人侯兴文的供述，2015年12月份，陈达孝找其商量合伙种植烤烟，2016年3月，陈达孝就与其、侯建飞一起种植烤烟，烤烟卖了之后陈达孝与其、侯建飞分利润。其种植的烤烟没有和政府签订收购合同。烟叶烤完后，一直没有人来收，其就和侯建飞、陈达孝商量把烟叶拉到马某去卖，后来听说陈达孝被曲靖市公安局的警察抓住了，后其与侯建飞就被传唤到派出所。（4）被告人侯建飞的供述，证实其与陈达孝、侯兴文一起种植烤烟的情况。陈达孝投资其的土地，也投资侯兴文的土地，种出来的烤烟是陈达孝与其分利润、陈达孝与侯兴文分利润，其与侯兴文不牵扯利润分配。去马某卖烟是其与侯兴文、陈达孝商量决定的。二、证人证言：1、证人董某的证言，证实2016年9月24日晚，其拉了一个乘客在沾益天生桥附近乘客被警察查获说涉嫌非法运输烟草。2、证人李某的证言，证实其与陈达孝是夫妻，陈达孝在沾益炎方承包土地种植烟草，当地一些村民种植后卖不完就委托其丈夫卖，阮永华是请来的司机，负责帮陈达孝运输烟草。2014年，陈达孝和阮永华涉嫌非法经营被保山市公安局隆阳�局取保候审。三、其他证据:1、抓获经过，证实被告的到案经过，其中被告人侯兴文、侯建飞具有自首情节。2、检查笔录、扣押决定书、笔录、清单、物证照片、称量笔录及照片、检测报告、价格认定意见，证实被告人的烟叶被查获的经过及对查获烟叶的价格认定、检测情况。3、四被告人的户口证明及前科证明，证实被告人的身份，均已达完全刑事责任年龄。
公诉机关认为，被告人陈达孝、阮永华、侯兴文、侯建飞未经许可，经营专卖物品，且情节特别严重，应以非法经营罪追究刑事责任。属共同犯罪，其中陈达孝、侯兴文、侯建飞系主犯，阮永华系从犯。此外，被告人侯兴文、侯建飞属自首。请依法判处。
经质证，被告人陈达孝认为烟叶分等次，价格鉴定没有分，鉴定结论不成立。陈达孝的辩护人提出，抓获经过存在瑕疵，不能排除诱惑侦查的可能。陈达孝运输的烟草并未流入社会，未对社会造成影响，不构成犯罪的辩护意见。被告人侯兴文、侯建飞对价格鉴定意见认为不合理。被告人侯兴文提出烟叶是自己买的、自己种的，也还没有卖出去，自己觉得不构成犯罪。被告人阮永华对证据无异议。其辩护人提出被告人阮永华起次要作用，未对社会造成危害，也没有违法所得，请求对阮永华从轻减轻处罚。阮永华的另一辩护人提出，被告人在返回途中被抓获，没有贩卖，不构成犯罪，即使构成犯罪，也是中止行为，鉴定意见适用依据错误，被告人没有违法所得，不构成犯罪，请求依法判决的辩护意见。
经审理查明，2016年3月，被告人陈达孝伙同侯兴文、侯建飞在曲靖市沾益区炎方乡来远村委会郝家凹子村种植烟草，待烟草成熟、烘烤之后，三人又决定将初烤烟叶运至马某贩卖。2016年9月24日21时，陈达孝雇佣被告人阮永华驾驶云Ｄ×××××号货车从炎方乡出发，准备将三人合伙种植的10080千克初烤烟叶从沾益运至马某贩卖，后被告人陈达孝电话通知阮永华将其驾驶拉烟叶的车开回炎方，阮永华驾驶车辆从小坡返回，当日23时许，车辆行至沾益区天生桥收费站时被人赃俱获。经鉴定，被查获的初考烟叶共价值人民币475272元。
上述事实有经公诉机关举证、被告人及其辩护人质证的被告人供述、证人证言、扣押笔录、物证、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。以上证据查证属实，予以确认为定案根据。
关于查获烟叶的非法经营数额的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算非法经营数额。”根据现有证据，查获被告人非法经营的烟叶，不能够查清销售价格，鉴定过程和意见符合相关司法解释的规定，辩护人提出辩护意见与司法解释不符，不予采信。
本院认为，被告人陈达孝、侯兴文、侯建飞、阮永华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人陈达孝、侯兴文、侯建飞共同预谋、参与实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人阮永华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人侯兴文、侯建飞主动配合公安机关调查，如实供述犯罪事实，属自首，可减轻处罚。被告人陈达孝非法经营的烟叶经价格认定，属情节特别严重，综合考虑其烟叶来源于自己和被告人侯兴文、侯建飞合伙种植，犯罪行为的社会危害性相对较小，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，未造成实际危害，有悔罪表现等情节，可从宽处罚。非法经营罪是行为犯，只要实施了非法收购、运输、销售烟叶行为中的任何一个环节，即扰乱了正常的市场秩序，即使在运输途中被查获，也应认定为犯罪既遂。辩护人提出应认定为中止的辩护意见及价格鉴定意见的异议与法律和司法解释规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑�》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈达孝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人侯兴文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
三、被告人侯建飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人阮永华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
五、查扣的初烤烟叶10080千克，由扣押机关予以没收上缴国库。
（四被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 崛
人民陪审员 杨丽华
人民陪审员 何云春
二〇一七年二月十三日
书 记 员 刘 姣