江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终489号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭木红，男，1973年3月24日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，捕前系南昌市东湖区城市管理执法局公园中队工作人员。2009年10月21日因为他人赌博提供条件被南昌市公安局青山湖分局行政拘留五日；2011年1月4日因为他人赌博提供条件被南昌市公安局青山湖分局行政拘留十五日，并处罚金人民币1800元。2015年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控被告人彭木红犯盗窃罪一案，于2016年9月26日作出（2016）赣0102刑初148号刑事判决书，原审被告人彭木红对定罪不服，提出上诉。
原审判决认定，2015年8月18日10时许，被告人彭木红及胥某某、熊某某、岳某四名城管人员在本市环湖路71号1栋1楼107室内处理违章装修问题，与被害人万某某发生了肢体冲突时，彭木红在现场拾起一根金项链藏匿，岳某将此情况报告胥某某，胥某某要求岳某和熊某某看住被告人彭木红不要让其离开。双方发生冲突后，被告人彭木红与岳某等人离开现场。约一小时后被告人彭木红回到中队。胥某某为了不让彭木红离开，要求队员加班到下午，但午饭时间岳某和胥某某发现彭木红不在，且电话也联系不上。过了一小时左右，彭木红主动联系岳某并回到了中队，中队长胥某某询问彭木红是否捡到一根金项链，被告人彭木红予以否认，并称自己是捡了一个打火机，中队长胥某某进一步问被告人彭木红“发生冲突时你还有心思抽烟？”被告人彭木红不语。另外被告人彭木红与熊某某一起去寻找建筑垃圾的路上，被告人彭木红主动向队友熊某某提到，刚刚在处理违章装修时想抽烟把打火机掉在地上便拾起。后被害人万某某因纠纷受伤，在去洪都医院检查伤情时，发现其佩戴的黄金项链丢失，于2015年8月18日下午16时向公安机关报案称在与城管人员发生冲突时金项链丢失。2015年9月2日，公安机关电话传唤被告人彭木红至公安机关接受调查，其拒不承认捡拾金项链一事。据此认为，被告人彭木红以非法占有为目的窃取他人财物，价值人民币8893元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人彭木红有多次劣迹，酌情从重处罚。为此，根据被告人彭木红的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判处被告人彭木红有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人彭木红提出，没有捡到金项链的事实，不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人彭木红在特定场合拾取他人价值人民币8000余元的财物拒不归还的事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据：
1、被害人万某某的陈述，2015年8月18日，我在南昌市环湖路71号1栋1楼107室内与四名城管因房屋装修问题引发纠纷及肢体冲突，之后房主劝开并报警，经警察协调后，警察和四个城管离开了现场，后我因受伤去医院检查时发现自己脖子上的一根金项链不见，于是向公安机关报案。我佩带的黄金项链是我妻子胡某于2014年11月3日在本市顺外路周六福珠宝店购买的。
2、证人万某一的证言，2015年8月18日10时许，我接到万某某的电话赶去我新装修的房子时看到，万某某和几名城管人员在吵闹并发生拉扯，后来叫万某某去医院验伤。他们吵闹和拉扯时，我都看到了万某某脖子上戴着他经常戴的那根项链，黄金色，一节一节的粗的金项链，拉扯后就没有注意到他的金项链。
3、证人涂某某的证言，2015年8月，我介绍万某某去为万某一家装修房屋，案发当天，万某一打电话给我说万某某与城管发生冲突，我赶到现场将受伤的万某某带到洪都中医院检查，万某某拍片子发现自己脖子上的金项链不见了，万某某说是与城管发生冲突时掉落的。我平时每次看到他，他都戴着，事发当天还看见万某某脖子上戴着。项链的形状为一节一节较粗的黄金项链。
4、就诊记录，证实2015年8月18日，万某某在洪都中医院门诊部就诊。
5、证人胡某的证言、结婚证复印件、胡某的农行卡交易明细、购物小票，证实其于2014年11月3日在本市顺外路周六福珠宝店以旧换新采取补差价的方式购买了9999成色一条黄金项链和一只黄金手镯，并于2014年11月3日通过农行信用卡支付了人民币1300元给金店，后此项链给丈夫万某某佩戴。
6、证人刘某某的证言、周六福珠宝店销售记录及胡某购买项链的一份说明，证实胡某于2014年11月3日在本市顺外路周六福珠宝店通过补差价以旧换新的方式购买了99成色一条黄金项链和一只黄金手镯。
7、涉案物品价格鉴定结论书，证实根据本案被害人提供的购买小票、结合被害人陈述的购置时间、价格、成色等因素，经依法鉴定，涉案的（重38.53克）的周六福一条金项链价值人民币8893元。
8、证人岳某证言，2015年8月18日10时，我和胥某某、彭木红、熊某某四人来到南昌市环湖路71号1栋1楼的一个正在装修的房子进行检查，在劝阻现场施工男子停止施工时，与该男子发生纠纷并引发肢体冲突，之后被一个女房东劝阻分开，在胥某某跟对方说话的时候，我看到彭木红蹲下去，在门旁的水泥袋边捡起一根金项链握在手里，并起身到旁边的房间待了一会就出来了，随后我将此事告知了胥某某，他叫我看住彭木红，别让他把项链藏到别的地方去了，但彭木红跟我们一起离开现场后，还没到单位就单独离开说去取电动车。后来那个跟我们发生冲突的人来说他丢了金项链的事。
9、辨认现场的照片，证实岳某、胥某某、熊某某三人指认案发现场即南昌市环湖路71号1栋1楼的三户聚居的民宅，中间有过道隔离，外有大门。
10、证人胥某某的证言，2015年8月18日10时许，我接到群众举报说南昌市环湖路71号1栋1楼的房子在违章装修，就同熊某某、岳某、彭木红过去处理。在叫装修工人停工时，与装修工人发生纠纷并引发肢体冲突，我被装修工人打了一拳之后便去了楼房外面，这时岳某告诉我说他看到彭木红在过道的三袋水泥旁捡了一根金项链，之后我叫岳某与熊某某跟着彭木红不要让他离开，我为了不让彭木红离开，要求队员加班到下午，但彭木红离开了，电话也联系不上，大约一个小时后，彭木红回中队了。我问彭木红是否捡到一根金项链时，彭木红矢口否认并说自己是捡一个打火机，我还反问他发生冲突时哪有时间抽烟，彭木红不说话。
11、证人熊某某的证言，2015年8月18日10时许，我同胥某某、彭木红、岳某去环湖路71号1栋1楼处理违章的事，在叫装修工人停工时与装修工人发生纠纷并引发冲突，在双方拉扯中，我的眼镜被弄掉了，之后警察过来协调，协调好后我们四人继续在外面巡查，在上营坊社区我同彭木红去寻找建筑垃圾时，彭木红突然提到在处理违章装修时想抽烟把打火机掉在地上并捡了起来，我莫名其妙，不知他是什么意思。后我听说装修工人丢了一条金项链，才知道彭木红有可能捡到了金项链。
12、被告人彭木红的供述，2015年8月18日，我跟着队长胥某某、同事岳某、熊某某共4人一起到南昌市环湖路71号1栋1楼正在装修的房子边，后来，一个正在装修的男子与胥某某扭打到了一起，我将拿在手上想抽烟的一个红色打火机丢在地上，上前抢掉那个男子的工具后，把刚丢在地上的一个打火机捡起来放在口袋里。离开现场后，在路上岳某问我是不是拿了人家什么东西，我说没有，我只是在地上捡起了自己丢的打火机。
上述证据，来源合法，经控辩双方质证，本院予以确认。关于彭木红在案发现场“捡拾”黄金项链的事实，虽然上诉人彭木红未曾供认过，但证人岳某亲眼目睹并当即向中队长胥某某报告，与证人胥某某、熊某某的证言相互印证。岳某告诉胥某某关于彭木红在现场捡拾了金项链时，被害人万某某还未发现自己的金项链丢失，更未向公安机关报案，且岳某与彭木红素无矛盾，因此，岳某的证言不存在合理怀疑，足以采信。证人证言与被害人陈述的事实能够相互吻合，足以认定上诉人彭木红“捡拾”黄金项链的事实。此外，上诉人彭木红关于在现场捡拾的是自己落在地上的打火机的辩解，既没有其他证据印证，又主动向熊某某提起等情节，也不符合情理。所以，上诉人彭木红提出关于没捡拾到金项链的事实，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭木红在被害人可控地点，且未离开的范围之内，以所谓“捡拾”手段取得他人的黄金项链，属于用秘密窃取方法将他人财物占为了己有，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪量刑准确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高登红
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 万 辉