重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）渝二中法行终字第00005号
上诉人（一审原告）王柱辉，男，汉族。
委托代理人王元祥，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）巫溪县城乡建设委员会，住所地巫溪县马镇坝新城建委大楼，组织机构代码：73396040-4。
法定代表人黄文军，主任。
委托代理人赵启疆，男，巫溪县城乡建设委员会工作人员。
委托代理人周定伟，重庆峡郡律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）童永开，男，汉族。
上诉人王柱辉诉被上诉人巫溪县城乡建设委员会请求履行法定职责一案，不服巫溪县人民法院（2014）巫法行初字第00021号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年6月10日，童永开与巫溪县信德资产运营有限公司签订关于巫溪�文峰镇政府原办公楼房产买卖合同。2010年7月9日，童永开获得巫溪县国土资源和房屋管理局颁发的319房地证2010字第01063号权属证，该证载明“权利人为童永开、坐落在文峰镇新镇街、土地使用权类型为出让、土地用途为综合用地、土地面积为1400.83㎡，土地使用权终止日期为2060年6月11日”。该证宗地图还载明“西齐幼儿园阳台、西齐电站阳台”。2011年，童永开将巫溪县文峰镇政府原办公楼等建筑物拆除重建。2013年9月25日，龙玉珍、杨孝林申请巫溪县人民政府、县规划部门、县国土部门等查处童永开违法建房。巫溪县城乡建设委员会（以下简称巫溪建委）认为童永开无建设工程规划许可证擅自建设房屋的行为，为违法建设行为，依照《重庆市城乡规划条例》第七十条的规定，于2014年2月27日作出溪建停字（2014）第0227号决定，责令童永开立即停止违法建设行为，听候�理。对拒不停止的，将依照《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款规定处理。该决定书同日送达童永开。2014年3月28日，巫溪建委作出溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知书，告知童永开在巫溪县文峰镇新镇街（原文峰镇政府拍卖地）无建设工程规划许可证擅自建设的行为，违反《重庆市城乡规划条例》第七十条，拟作出处工程造价百分之十罚款。该告知书同日送达童永开。但童永开一直未完全停止建设。因王柱辉房屋与巫溪县文峰镇政府原办公楼相邻，2014年6月2日，王柱辉向巫溪建委邮寄信件，请求对童永开违法建设的地下建筑进行查封、强制拆除并回填。2014年6月5日，王柱辉以巫溪县城乡规划局对童永开违反规划行为不履行处罚职责为由，起诉至人民法院。该案审理中，巫溪县城乡规划局表示其局还在设立中，尚未行使职权。后，王柱辉申请撤回对巫溪县城乡规划局的起诉，巫溪县人民法院以（2014）巫法行初字第00014号行政裁定，准许王柱辉撤回起诉。2014年6月9日，巫溪县人民政府信访办公室以巫溪来访转字（2014）41号交办单，对童永开违法建设行为要求巫溪建委及时查处。2014年6月30日，县建委作出关于王柱辉反映童永开违法建房信访事项办理情况的回复，称该委已对童永开进行了拟行政处罚的告知，童永开现已停工等待处理，并与文峰镇政府联系，共同协调业主补办手续事宜。王柱辉以巫溪建委对童永开继续违法建设不予以处罚，属行政不作为为由，起诉至人民法院，请求确认巫溪建委对童永开违法建筑未依法进行处罚的行为违法；未提请巫溪县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填决定的行为违法；并判决巫溪建委提请巫溪县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填决定。
另查明，巫溪县机构编制委员会以巫溪编委发（2013）4号关于设立巫溪县城乡规划局的批复，同意在“巫溪县城乡建设委员会”内加挂“巫溪县城乡规划局”的牌子，人员编制内部调剂。
一审法院经审理认为，巫溪县机构编制委员会巫溪编委（2013）4号关于设立巫溪县城乡规划局的批复已同意在“巫溪县城乡建设委员会”内加挂“巫溪县城乡规划局”的牌子，人员编制内部调剂。巫溪县城乡规划局正在筹备之中，故巫溪建委具有负责本行政区域内的城乡规划管理职责。王柱辉房屋与童永开在建房屋相邻，王柱辉认为巫溪建委不履行法定职责，侵犯其合法权益提起行政诉讼，符合行政诉讼法规定的起诉条件，且诉讼主体资格适格。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款第（三）项规定在城市、镇规划区内其他不属于本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处。童永开在巫溪县文峰镇新镇街（原文峰镇政府拍卖地）上修建建筑物，没有办理建设工程规划许可证，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。巫溪建委收到龙玉珍、杨孝林举报后，虽于2014年2月27日对童永开作出了溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定，于2014年3月28日对童永开作出溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知，但童永开未停止建设，巫溪建委亦未作出终局性处理决定。王柱辉于2014年6月2日再次提交申请，巫溪建委在接到申请之日起60日内，无证据证实已经按照法律规定履行全部查处职责，故巫溪建委在接到王柱辉申请之日起60日内未履行全部查处职责违法，巫溪建委提出已履行了法定职责的理由不能成立，巫溪建委应当对童永开的违法建筑进行查处。
《重庆市城乡规划条例》第七十七条规定，有关主管部门和镇（乡）人民政府按本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强制执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填等决定。区县（自治县）人民政府应在实施强制拆除或者回填七日前发布公告。强制拆除或者回填所需费用由违法建设当事人自行承担。本案中，巫溪建委没有作出行政处罚决定，没有作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，故不具备提请巫溪县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或回填的决定的前提条件。王柱辉要求确认巫溪建委未提请巫溪县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填决定行为违法的理由不能成立。要求判决巫溪建委提请巫溪县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填决定的理由亦不能成立。遂判决一、限巫溪建委于该判决生效之日起六十日内履行�处职责；二、驳回王柱辉的其他诉讼请求。
王柱辉上诉称，巫溪建委已查明童永开违法建设的事实，已具备了提请巫溪县人民政府作出决定的条件，而一审法院却驳回其请求，为判决错误，请求二审人民法院依法改判。
被上诉人巫溪建委、童永开未作书面答辩。
王柱辉一审庭审中举示如下证据：1、王柱辉身份证复印件；2、王柱辉2014年6月2日寄出的要求巫溪建委查处童永开申请书的邮政快递单；3、王柱辉要求巫溪建委查处童永开的申请书；4、法院审理王柱辉诉巫溪县城乡规划局行政不作为案的庭审笔录；5、巫溪县人民法院（2014）巫法行初字第00014号行政裁定书；6、巫溪建委2014年2月27日作出的溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定书；7、巫溪建委2014年3月28日作出的溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知书（存根）；8、巫溪县违法建设整治行动领导小组办公室2014年4月18日向巫溪县经信委发出的溪打违办函（2014）10号《关于请求提供工作协助的函》；9、巫溪县违法建设整治行动领导小组办公室2014年4月18日向巫溪县水务局发出的溪打违办函（2014）13号《关于请求提供工作协助的函》；10、巫溪建委2014年6月30日作出的《关于王柱辉反映童永开违法建房信访事项办理情况的回复》；11、王柱辉拍摄的照片；12、重庆市人民政府令第259号《重庆市城市规划管理技术规定》；13、《重庆市城镇房屋解危改造规划管理办法》。
巫溪建委对王柱辉举示的证据质证认为，对1、4、6、7、10号证据无异议；认为2、3、5、8、9、12、13号证据与本案无关联性；对11号证据的真实性有异议。
童永开对王柱辉举示的证据质证认为，对1、5、6、7、8、9、10、12、13号证据无异议；对2、3、4号证据本身真实性无异议；对11�证据的真实性有异议。
巫溪建委法定期限内提交，并在一审庭审举示如下证据：1、巫溪建委组织机构代码证；2、巫溪建委法定代表人身份证明；3、巫溪县机构编制委员会巫溪编委发（2013）4号《关于设立巫溪县城乡规划局的批复》；4、龙玉珍、杨孝林2013年9月要求查处童永开的申请书；5、巫溪县文峰镇人民政府2013年9月24日的调解记录；6、巫溪县违法建设整治行动领导小组工作人员2013年9月28日现场查处童永开违法建设行为的照片5张；7、现场询问笔录；8、巫溪建委2014年2月27日作出的溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定书（存根）及送达回证；9、巫溪建委2014年3月28日作出的溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知书（存根）及送达回证；10、童永开就巫溪建委拟对其作出行政处罚决定的陈述申辩意见；11、巫溪县文峰镇人民政府2014年4月23日组织调解的记录；12、巫溪县人民政府信访办公室巫溪来访转字（2014）41号交办单；13、巫溪建委2014年6月30日作出的《关于王柱辉反映童永开违法建房信访事项办理情况的回复》；14、2014年8月8日拍摄的执法现场照片6张；15、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《重庆市城乡规划条例》第七十七条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定。
王柱辉对巫溪建委举示的证据质证认为，对1、2、4、6、8、9、10、12、14、15号证据无异议；对3号证据真实性无异议；对5号证据证明内容有异议；对7、11号证据的真实性有异议；对13号证据内容的合法性有异议。
童永开对巫溪建委举示的证据质证认为，均无异议。
童永开一审庭审中举示如下证据：1、319房地证2010字第01063号权属证；2、巫溪县房地�管理处2010年7月9日出具的证明；3、土地房屋资产买卖合同；4、巫溪建委2014年3月28日作出的溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知书、巫溪建委2014年2月27日作出的溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定书；5、巫溪县文峰镇人民政府暂扣物品清单；6、巫溪县文峰镇人民政府2014年3月18日出具的证明；7、巫溪县文峰镇详细规划图及放大图；8、巫溪分水河电站房屋出售协议；9、余国友2014年8月16日出具的证明；10、巫溪县汾水河电站2013年10月14日出具的证明。
巫溪建委对童永开举示的证据质证认为，均无异议。
王柱辉对童永开举示的证据质证认为，对4号证据无异议；
对1号证据合法性有异议；对2号证据合法性、真实性、关联性均有异议，对3、6、7、8、9、10号证据真实性有异议。
一审法院上述证据认证认为，巫溪建委举示的5号证据、�永开举示的2、5、6、7、9、10号证据与本案无关联性，故不予采信；王柱辉举示的证据、巫溪建委与童永开举示的其他证据因证据本身具有真实性，来源合法，与本案具有关联性，认为可以作为本案证据使用。
前述证据，已随案移送本院。经审查，一审法院对证据认证意见正确，本院依法予以确认。二审认定的事实与一审无异。
本院认为，《重庆市城乡规划条例》第六条第三款规定：市城乡规划主管部门负责本市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县（自治县）城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作；镇、乡人民政府按照本条例和市人民政府规定的职责承担本行政区域内的城乡规划管理工作。城乡规划主管部门可将其行政处罚权委托有关执法机构行使。本案中，巫溪县城乡规划局虽经巫溪县机构编制委员会巫溪编委（2013）4号批复同意已取得编制，但该局尚在筹备之中，未正式对外行使职责，巫溪行政区域内对违反城乡规划的违法建设行为的查处现由巫溪建委负责。
王柱辉以其房屋与童永开在建房屋相邻，认为童永开未取得建设工程规划许可而建设房屋，侵犯其合法权益，故其申请巫溪建委履行查处违法建设行为的职责，并无不当。巫溪建委收到王柱辉申请及巫溪县人民政府信访办的交办单后，虽对王柱辉给予了书面回复，称因无相关规划手续，在童永开拆除原房重建时其委已下达过停工通知，童永开当时也停止了建设。2014年童永开又动工建设时，其委根据《重庆市城乡规划条例》第七十条规定再次对童永开作出了责令停止违法建设行为的决定，现童永开已停工等待处理。但根据《重庆市城乡规划条例》第七十条第一款“城乡规划主管部门对本条例第六十二条第一款第（一）、（二）、（三）项所列的违法建设行为，应当责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或违法收入，可并处建设工程造价百分之十的罚款”规定，责令停止建设为程序性决定。巫溪建委在对童永开作出责令停止违法建设行为决定后，直至本案诉讼中，都尚未作出最终的行政处理决定。巫溪建委提出已履行了对违法建设行为查处职责的理由不能成立。
虽《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款规定“有关主管部门和镇（乡）人民政府按本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强�执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填等决定。区县（自治县）人民政府应在实施强制拆除或者回填七日前发布公告。强制拆除或者回填所需费用由违法建设当事人自行承担”，但因巫溪建委对童永开违法建设行为尚未作出最终的行政处理决定，故王柱辉本案中要求确认巫溪建委未提请巫溪县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填决定行为违法，以及判决巫溪建委履行提请巫溪县人民政府作出决定的理由不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。王柱辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法�第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王柱辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈克梅
代理审判员 程鸿声
代理审判员 刘红霞
二〇一五年二月十二日
书 记 员 韦 玮