河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终1571号
上诉人（原审被告）：内黄县巢艺阔达装饰有限公司，住所地内黄县城枣乡大道北段东侧。
法定代表人：柴飞川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董运长，内黄县正弘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：内黄县绿能林业生态园有限公司，住所地内黄县城金星大道东段路南。
法定代表人：邱晓朋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明恩，河南豫红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许志欢，男，1988年5月18日出生，汉族，住汤阴县。
上诉人内黄县巢艺阔达装饰有限公司（以下简称阔达公司）因与被上诉人内黄县绿能林业生态园有限公司（以下简称绿能公司）、许志欢装饰装修合同纠纷一案，河南省内黄县人民法院于2016年6月23日作出（2015）内民三初字第295号民事判决，阔达公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年10月27日作出（2016）豫05民终2897号裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河南省内黄县人民法院于2016年12月19日作出（2016）豫0527民初3589号民事判决，阔达公司仍不服判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
阔达公司上诉请求：撤销内黄县人民法院（2016）豫0527民初3589号民事判决第二项。事实与理由：一审判决认定上诉人占有被上诉人22万元工程款的事实错误，上诉人已经提交了全额支付给施工队长李松37万元和支付设计费10万元共计47万元的八张收据，一审判决对已完成工程的价款未结算情况下，仅仅依据利害关系人的录音认定并判决上诉人返还被上诉人22万元工程款，显属不当，被上诉人也未提交有效直接的证据，事实是被上诉人的涉案工程总造价330万元约2/3的工程已做完，工程量约为200多万元，一审判决认定22万元的来源事实与付款时间前后矛盾，李松是上诉人的施工队，工程转包协议是李松个人私自加盖，不是上诉人真实意思表示，认定上诉人将工程转包的事实错误，依据《民法通则》第92条判决上诉人返还工程款，属适用法律错误，因李松是实际施工人，与本案有利害关系，应追加李松参加本案诉讼，一审判决遗漏当事人。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
绿能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
许志欢未到庭、未答辩。
绿能公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2015年3月14日签订的水疗馆装修合同；2、判令被告返还原告财产289000元；3、判令被告向原告支付违约金151800元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月14日，被告许志欢与原告签订一份水疗馆装修合同，发包方为原告内黄县绿能林业生态园有限公司，承包方为内黄县北京阔达装饰有限公司，合同落款双方签字时，被告许志欢除签了自己的名字外还写了被告阔达公司的法定代表人柴飞川的名字并按了手印。合同约定：合同价款人民币3300000元，工期90天，竣工日期为2015年6月15日，承包方式为大包干，即包工、包料、包安全。工期工程造价一次性包死，发包方应按合同约定时间向承包方支付工程进度款，承包方确保合同工期不得将工程转包，未经发包人同意，承包人不得将本工程的任何部分工程分包。承包人必须按合同约定的竣工日期或发包人确认同意顺延的工期竣工。工期每拖延一天须向发包人支付合同价款1‰的违约金，因一方不按合同约定履行合同、造成对方经济损失的，应由违约方承担违约赔偿责任。工程停建或缓建后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料设备的保护和移交工作。按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，发包人按合同约定支付已完合格的工程价款（具体内容详见合同）。合同签订前，原告绿能公司打给被告阔达公司订金20000元，合同签订后，原告分期分批打给许志欢工程款共计1160000元，其中2015年4月15日向许志欢拨款660000元，根据原告提供的其公司监理与被告许志欢的录音中显示许志欢打给公司460000元，其中有220000元被告阔达公司并未用于原告工程。原告绿能公司为证明许志欢的行为属被告阔达公司的职务行为、被告阔达公司私自转包、占有原告的工程款，向法庭提供了2015年3月14日合同、2015年3月19日工程转包协议、原告与许志欢的通话录音。被告阔达公司质证后认为，装修合同是许志欢与原告签订的，签合同时，公司法人没有参加且没有加盖公章。许志欢虽是公司员工，但公司未委托其与原告签订合同，该合同与公司无关。如果工程是公司承包，工程款应转入公司账户，而是直接转给了许志欢，许志欢才是合同相对方，依据合同相对性，公司不应承担责任。并提供八份取款单据证明被告阔达公司打给李松470000元并没有使用和占用原告的任何资金。对于转包合同因为是复印件被告阔达公司不予认可，但上面盖的公章公司法定代表人柴飞川予以认可，只是辩称公章是别人偷盖得。被告许志欢虽未到庭，但根据法院依职权对其作的调查笔录显示，被告许志欢认为其是公司员工，装修合同的签订是受公司负责人柴飞川的口头授权而实施的行为，其行为系公司的职务行为，相应后果应由公司承担，其不应作为本案被告，且对原一审庭审笔录中的举证质证意见也予以认可，即对原告提供的合同、录音等证据均予以认可。原告绿能公司反驳称，被告阔达公司否认承包工程与事实不符，许志欢代表公司与原告签订承包合同，之后在未征得原告同意的情况下又将该工程转包给李松。从许志欢的转款及采购记录、通话录音均可证明许志欢与原告签订合同是代表公司所签。且被告阔达公司辩称不知情与事实不符，原告绿能公司虽将工程款汇给被告许志欢，其支配权仍由公司掌控。从原告公司监理与被告许志欢的通话录音可以印证被告阔达公司将原告首期付款的660000元中的220000元占为己有，并未用于工程建设。被告2015年7月10日撤场停工，与合同竣工日期2015年6月15日相差25天，被告实际违约天数为25天，每天违约金为3300元（3300000元×1‰），被告应承担违约金为82500元（3300元×25天）。现在工程已经竣工，根据一审法院依职权对原被告的调查笔录原被告双方均不申请对工程量及完工部分的实际工程进行鉴定。以上事实，有原告提供的水疗馆装修合同、转包合同、与许志欢的通话录音、转款凭证、许志欢记录本，被告许志欢提供的转包协议、向被告公司的转款凭证、许志欢与原告方的通话录音、证人证言、被告阔达公司提供的八份取款单据、法院依职权对许志欢作出的调查笔录及当事人当庭陈述，以上证据经庭审认证、质证，可以作为认定本案的事实依据。
一审法院认为,原告绿能公司与被告许志欢之间签订的水疗馆装修合同是其当事人的真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，为有效合同。合同的双方应按照约定履行各自的权利义务，原告应按约向被告支付工程款，被告应按约施工。合同签订前，原告绿能公司打给被告阔达公司法定代表人柴飞川订金20000元，签订后，原告绿能公司分期分批打给被告许志欢工程款共计1160000元，被告许志欢予以认可，法院予以认定。而关于被告阔达公司辩称在签订合同时其公司法人没有参与且没有加盖公司公章，所以此合同是许志欢的个人行为，与公司无关。合同上虽没有公司的公章及法定代表人的签字，但是许志欢作为阔达公司的员工签订合同并替法定代表人柴飞川签字按手印，并在合同的履行过程中，被告许志欢将被告阔达公司打给其的1160000元工程款中的460000元转给了阔达公司，阔达公司对收到该460000元的事实没有异议，并在与李松的工程转包协议上加盖了阔达公司的公章，故对其辩称不知情的意见不予采信，许志欢的行为系职务行为，所产生的后果应由公司承担。根据合同的约定承包人不得将本工程转包，未经发包人同意，承包人不得将本工程的任何部分工程分包，被告阔达公司未经原告同意擅自将工程转包给他人，违背装修合同的约定，已构成根本违约，应承担违约责任。至于被告阔达公司声称转包合同的公章是别人偷盖的辩称，根据原一审庭审中证人李松的当庭证言证明公章是被告阔达公司法定代表人柴飞川自己盖得，且被告阔达公司亦没有提供相关的证据，故对其辩称不予采信。另原告要求被告返还财产289000元的诉请，因目前工程已经竣工且双方均不申请对工程量及完工部分的实际工程造价进行鉴定，故根据原告提供的被告许志欢与原告公司监理崔鹤的录音中关于原告首期支付的660000元工程款中就有220000元没有用于工程装修，且被告许志欢对录音内容予以认可，而被告阔达公司的辩称无证据支持，由此可以认定被告阔达公司占有原告220000元工程款的事实。被告阔达公司占有原告工程款且未经原告同意擅自将工程转包给他人，故被告阔达公司应承担相应的违约责任，被告2015年7月10日撤场停工，与合同竣工日期2015年6月15日相差25天，被告实际违约天数为25天，每天违约金为3300元（3300000元×1‰），被告应承担违约金为82500元（3300元×25天）。鉴于装修合同被告已终止履行，原告要求解除合同符合法律规定，予以支持。对于原告其他的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（二）、（四）项、第一百零七条、第一百零八条；《中华人民共和国民法通则》第九十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告内黄县绿能林业生态园有限公司与被告内黄县巢艺阔达装饰有限公司于2015年3月14日签订的水疗馆装修合同；二、被告内黄县巢艺阔达装饰有限公司应在判决生效后五日内返还原告内黄县绿能林业生态园有限公司工程款人民币220000元并支付违约金82500元；三、驳回原告内黄县绿能林业生态园有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7912元，原告内黄县绿能林业生态园有限公司负担2074元，被告内黄县巢艺阔达装饰有限公司负担5838元。
本院二审期间，上诉人阔达公司提交以下材料作为新证据：1、李松在工程转包协议上书写的公章是其个人私自加盖的书面声明；2、上诉人的法定代表人柴飞川与李松关于本案情况的电话通话录音一份。以证明本案装修装饰工程与其无关，其不应返还220000元工程款和赔偿违约金82500元。本院经组织质证认为，李松在转包协议上写的书面声明与其在原一审当庭作证陈述时的证言不符，且阔达公司在原一审期间也未主张向李松转款的相关事实及提交相应转款手续，其也未作出合理解释，故本院对其提交的上述证据不予采信。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人阔达公司不认可许志欢代表其公司与绿能公司2015年3月14日签订《内黄县水疗馆装修施工合同》及2015年3月19日其将该工程转包并与李松签订《工程转包协议》的理由不能成立，与阔达公司认可该《工程转包协议》上的印章是其公司公章和柴飞川收取绿能公司20000元工程订金及许志欢向公司转款460000元的事实不符，阔达公司主张该公章系李松个人私自加盖，与李松在原一审庭审当庭作证时陈述称该协议上的公章是阔达公司法定代表人柴飞川自己盖得的证言不符，也与阔达公司认可收到460000元工程款并将该款分数次支付给李松，阔达公司没有使用和占用绿能公司的任何资金的事实不符，故阔达公司上诉称其对本案转包协议不知情，公章是李松私自加盖，阔达公司不应对此承担任何责任的理由不能成立，本院不予采信。本案中，阔达公司认可许志欢是其公司员工，李松是其公司的施工队，以及公司收到许志欢转款460000元的事实，阔达公司主张其并未委托许志欢与绿能公司签订合同，其也未将该工程进行转包，与其在转包协议上加盖公章和收款、转款的事实不符，且阔达公司也未提供有效证据证明460000元工程款与其无关的事实，由于许志欢认可其与该工程监理崔鹤关于首期付款660000元中有220000元没有用于该工程装修的通话录音，阔达公司提交的李松书面声明也与其当庭作证陈述的证言相矛盾，阔达公司关于其处理460000元的解释缺乏合理性，且其提供的证据不能相互印证，形成不了完整的证据链条，一审法院认定并判决阔达公司向绿能公司返还220000元工程款及承担违约责任，符合法律规定。阔达公司上诉称其不应返还220000元工程款和承担违约金的理由、证据不足，本院不予支持。
综上所述，阔达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5838元，由上诉人内黄县巢艺阔达装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一七年七月十九日
书记员 张 朋