安徽省肥东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0122刑初252号
公诉机关肥东县人民检察院。
被告人开祥荣，男，1970年10月19日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，住安徽省肥东县。曾因犯开设赌场罪于2014年9月3日被肥东县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年,并处罚金人民币26000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月19日被肥东县公安局刑事拘留，同年6月20日经肥东县人民检察院批准被逮捕，现羁押于肥东县看守所。
被告人开风雷，男，1978年2月28日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，住安徽省肥东县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月30日被肥东县公安局取保候审，2017年6月28日被肥东县人民检察院决定取保候审。
肥东县人民检察院以肥检公诉刑诉[2017]234号起诉书指控被告人开祥荣、开风雷犯开设赌场罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。肥东县人民检察院指派检察员杨明朝出庭支持公诉，被告人开祥荣、开风雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肥东县人民检察院指控：1.2015年3月至2015年12月，被告人开祥荣、开风雷伙同梁某1、侯某（两人已判决）等人在肥东县石塘镇龙城社居委、东明村等地的农户家中开设流动牌九赌场，赌场每天六七十人聚赌，每天上午八九点开始聚赌至晚上六七点左右结束。赌场按庄家每赢一条数额的5%进行“打花”，待庄家赢钱结板时再从赢钱总数中按照10%抽取“水钱”，每天抽水营利达十多万元。期间，被告人开风雷非法获利七八千元。
2.2016年1月至4月，被告人开祥荣、开风雷伙同郑某3、蔡某、梁某2（三人已判决）等人在肥东县石塘镇龙城、东明村等地的农户家中开设流动牌九赌场，赌场每天五六十人聚赌，每天下午开始聚赌至晚上结束。赌场按庄家每赢一条数额的5%进行“打花”，待庄家赢钱结板时再从赢钱总数中按照10%抽取“水钱”，每天抽头营利数万元。期间，被告人开祥荣非法获利三四千元、被告人开风雷非法获利二三千元。
公诉机关认为，被告人开祥荣、开风雷伙同他人以非法营利为目的，开设赌场，聚众赌博，并从中牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人开祥荣在缓刑考验期间内再犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑数罪并罚。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。
被告人开祥荣辩解称：其不是股东，构成自首。
被告人开风雷对起诉书指控的犯罪事实和公诉机关提供的证据均无异议。
经审理查明：
1.2015年3月至2015年12月，被告人开祥荣、开风雷伙同梁某1、侯某（两人已判决）等人在肥东县石塘镇龙城社居委、东明村等地的农户家中开设流动牌九赌场，赌场每天六七十人聚赌，每天上午八九点开始聚赌至晚上六七点左右结束。赌场按庄家每赢一条数额的5%进行“打花”，待庄家赢钱结板时再从赢钱总数中按照10%抽取“水钱”，每天抽水营利达十多万元。期间，被告人开风雷非法获利七八千元。
2.2016年1月至4月，被告人开祥荣、开风雷伙同郑某3、蔡某、梁某2（三人已判决）等人在肥东县石塘镇龙城、东明村等地的农户家中开设流动牌九赌场，赌场每天五六十人聚赌，每天下午开始聚赌至晚上结束。赌场按庄家每赢一条数额的5%进行“打花”，待庄家赢钱结板时再从赢钱总数中按照10%抽取“水钱”，每天抽头营利达数万元。期间，被告人开祥荣非法获利三四千元、被告人开风雷非法获利二三千元。
另查明，2017年5月18日，被告人开祥荣主动到公安机关投案，如实供述第二起犯罪事实，但未如实供述第一起犯罪事实；2016年12月30日，被告人开风雷主动到公安机关投案，到案后如实供述其犯罪事实。审理期间，被告人开祥荣退缴违法所得5000元，被告人开风雷退缴违法所得10000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
户籍信息、归案经过、前科证明、刑事判决书等书证，证人袁某、王某、李某、郑某1、郑某2、开某、菊金美等人的证言，同案犯郑某3、梁某1、侯某、梁某2、徐某的供述，被告人开祥荣、开风雷的供述与辩解，勘验、辨认笔录，现场图、照片等证据。
被告人对认定上述事实的证据不持异议，本院对上述证据的证明力依法予以确认。
本院认为，被告人开祥荣、开风雷等人以营利为目的，开设赌场聚众赌博，并从中牟利，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，两被告人均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人开祥荣在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人开风雷自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人开祥荣虽主动投案，但是到案后未能如实供述其主要罪行，不构成自首，故其辩解其构成自首的辩解意见不成立，不予采纳。被告人开祥荣当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人开祥荣在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人开祥荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元；撤销安徽省肥东县人民法院（2014）肥东刑初字第00257号刑事判决以被告人开祥荣犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万六千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金四万六千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起，至2018年8月18日止。）
二、被告人开风雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、对被告人开祥荣、开风雷退缴的违法所得和现场查获的赌资予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员 张正兵
二〇一七年八月十四日
书记员 夏 梦
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。