河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2175号
上诉人（原审被告）河南玉鹤园林工程有限公司。
住所地延津县。
法定代表人王尚志，该公司经理。
委托代理人李林、孙乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。特别授权。
被上诉人ＸＸ亮，男，汉族，1980年2月11日生，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：周传海，系河南子建律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告通许县人民政府。
住所地通许县。
法定代表人耿国庆，任县长职务。
委托代理人郭应照，男，汉族，1978年10月15日生。特别授权。
委托代理人王清酒，男，汉族，1970年8月12日生，住通许县。一般代理。
上诉人河南玉鹤园林工程有限公司（以下简称玉鹤园林公司）与被上诉人ＸＸ亮及原审被告通许县人民政府（以下简称通许县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服通许县人民法院（2017）豫0222民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
玉鹤园林公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费用由ＸＸ亮承担。一审判决认定欠付ＸＸ亮款项的金额错误。玉鹤园林公司在一审中提交的四张转账记录，系向ＸＸ亮支付的工程款，一审中未将上述款项在欠付ＸＸ亮的款项中依法扣减；ＸＸ亮实际履行的并非与玉鹤园林公司签订的《通许县涡河故道景观绿化工程施工合同》，而是与杨新峰签订的《通许县滨河公园B标段工程合同》，该合同由通许县滨河公园工程项目部认可并加盖印章，该合同明确约定该工程施工所产生的管理费及税金由ＸＸ亮承担，一审判决未将上述税费在欠付ＸＸ亮的款项中依法扣减。本案ＸＸ亮承包的工程存在质量问题且造成工期延误，依法应承担违约责任。本案ＸＸ亮所完成的工程质量多处存在问题，并未达到竣工验收标准，多次整改造成工期延误。《通许县滨河公司B标段工程合同》明确约定本案工期为152天，竣工日期应在2013年6月3日，但ＸＸ亮未在约定的工期内完成竣工验收，依法应当承担违约责任。杨新峰系本案必要的当事人，ＸＸ亮履行的是与杨新峰之间签订的通许县滨河公园B标段工程合同。本案的处理结果将直接影响杨新峰费用的结算，因此杨新峰与本案具有法律上的直接利害关系。理应作为当事人参加诉讼，一审遗漏诉讼参与人导致案件基本事实无法查清。
ＸＸ亮答辩称：玉鹤园林公司欠ＸＸ亮128万元的工程款认定是正确的，一审时已经提交了有关合同及押金条、转款凭证等已经清晰证明了欠款的数额。一审时玉鹤园林公司提供的四张转账记录明显是剪切而来，ＸＸ亮不认可。ＸＸ亮与玉鹤园林公司之间不存在管理关系，没有所谓的什么管理费用。税金是行政征收，并不是本案的法律关系，不属于本案的审理范围。一审时根本不存在工程质量的问题和工程逾期问题，一审时玉鹤园林公司也没有提出。ＸＸ亮不认可杨新峰是遗漏第三人，杨新峰代表玉鹤园林公司签订合同责任都是归属于玉鹤园林公司。
通许县政府答辩称：关于税金、管理费等问题通许县政府也不清楚，望二审法院依法判决。当时施工工程逾期是因为资金跟不上所导致，后来县政府组织相关部门进行了审计，工程质量达不到标准是有相关部门审计的依据。
ＸＸ亮向一审法院起诉请求：1.请求玉鹤园林公司、通许县政府支付ＸＸ亮工程尾款1040000元；2.本案诉讼费由玉鹤园林公司、通许县政府承担。在一审审理过程中，ＸＸ亮将诉求变更为请求玉鹤园林公司、通许县政府支付工程款842500元。
一审法院审理查明，2012年7月13日，通许县政府与玉鹤园林公司签订了《通许县基础设施项目投资建设—回购（BT）合同》，该项目是指通许县涡河故道绿化及硬质铺装工程项目。于2013年1月3日，玉鹤园林公司与ＸＸ亮签订《通许县涡河故道景观绿化工程施工合同》，将该项目部工程B标段分包给ＸＸ亮，2013年1月9日，ＸＸ亮向玉鹤园林公司缴纳保证金1000000元。后该项目施工完毕，ＸＸ亮施工部分工程价款为5798835.54元。ＸＸ亮与玉鹤园林公司于2015年12月9日经算账确认，玉鹤园林公司已退还ＸＸ亮保证金1000000元及给付工程款4017800元。通许县政府又分别于2016年2月5日、2016年5月9日、2017年1月17日分别向ＸＸ亮支付工程款100000元、200000元、200000元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，玉鹤园林公司将承包的工程部分分包给ＸＸ亮，违反了法律规定，属违法分包，故ＸＸ亮与玉鹤园林公司签订的《通许县涡河故道景观绿化工程施工合同》应为无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，ＸＸ亮、玉鹤园林公司、通许县政府对工程价款为5798835.54元均无异议，一审法院予以认定。玉鹤园林公司已支付ＸＸ亮保证金1000000元及工程款4517800元（含通许县政府直接支付ＸＸ亮的工程款），现还欠ＸＸ亮工程款1281035.54元，ＸＸ亮变更后诉求842500元未超出该数额，故对ＸＸ亮要求玉鹤园林公司支付工程款842500元的诉求，一审法院予以支持。通许县政府辩称，该项工程尚有842500元工程款未支付玉鹤园林公司，ＸＸ亮对此予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，通许县政府在欠付工程款842500元范围内对ＸＸ亮承担给付责任。对ＸＸ亮的其他诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、河南玉鹤园林工程有限公司于判决生效之日起三日内给付ＸＸ亮工程款842500元；通许县人民政府于判决生效之日起三日内在842500元范围内承担给付ＸＸ亮工程款的责任；二、驳回ＸＸ亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元、保全费5000元，由ＸＸ亮负担3639元，河南玉鹤园林工程有限公司负担15521元。
二审查明事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，ＸＸ亮在一审审理过程中，提交了其与玉鹤园林公司签订的建筑工程施工合同，证明本案的合同当事人为ＸＸ亮、玉鹤园林公司，且在一审审理过程中玉鹤园林公司对其为合同的一方当事人也予以认可，现在二审审理过程中，玉鹤园林公司主张合同的当事人为杨新峰，一审遗漏必要共同诉讼当事人程序违法，其所提供的证据不足以证明其主张，ＸＸ亮对于该主张不予认可，且违反禁止反言原则，故本院对于玉鹤园林公司的该项主张不予采信。关于玉鹤园林公司称一审中提交的四张转账记录应予扣减工程款的上诉意见，玉鹤园林公司提交的该四笔转账记录形式上存在瑕疵，ＸＸ亮也不予认可，不能证明其主张，故对于该上诉意见本院不予采信。关于玉鹤园林公司称该工程施工所产生的管理费及税金应在欠付ＸＸ亮的款项中扣减的上诉意见，双方所签订的建筑工程合同中对此并未约定扣除税金及管理费，故本院对于该上诉意见不予采信。关于玉鹤园林公司称ＸＸ亮承包的工程存在质量问题且造成工期延误，依法应承担违约责任的上诉意见，其在一审审理过程中并未提出反诉请求，一审判决对此并未审理，现二审提出该请求，违反二审终审原则，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。玉鹤园林公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费14160元，由玉鹤园林公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一七年十月十一日
书记员 荀文彬