河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终302号
上诉人（原审被告）：河南水建集团有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：克金良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李良熙，该公司职工，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：刘晓鹏，河南宇萃律师事务所三门峡分所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：高继东，男，汉族，住河南省罗山县。
委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：余福德，男，汉族，住河南省郑州市金水区。
原审被告：灵宝市城市建设投资有限责任公司，住所地河南省灵宝市金城大道中段。
法定代表人：陈荣亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：屈刚锁，该公司副主任，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：宋卫革，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人河南水建集团有限公司（以下简称“水建公司”）因与被上诉人高继东、原审被告余福德、灵宝市城市建设投资有限责任公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2016）豫1282民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水建公司的委托诉讼代理人李良熙、刘晓鹏，被上诉人高继东的委托诉讼代理人蔡志超，原审被告城投公司的委托代理人屈刚锁、宋卫革到庭参加诉讼；原审被告余福德经本院传票合法传唤，无正当理由未�庭。本案现已审理终结。
水建公司上诉请求：1、我公司为灵宝市断密涧河河道治理工程一工区、四工区垫付的工程款253019.48元，应从一审判决确认的工程欠款中扣除。2、判令高继东承担罚款124900元，该款项从一审判决确认的工程款中扣减。3、我公司所欠工程款利息应从2016年11月23日起计算，一审法院多计算利息27万元。4、一、二审诉讼费由高继东承担。事实和理由：1、一工区施工过程中，我公司项目部向施工人李选杰和董昌胜垫付机械费共42692元，四公司施工过程中，我公司项目部向施工人赵敏生垫付机械费86333元，向陈刚强垫付土方运输费52213.98元，向李选杰垫付柴油款71780.5元。我公司垫付的上述工程款，一审中提交有相关证据，应依法认定为已付工程款。2、高继东在施工过程中，未遵守安全、防汛等相关管理规定，按照其与我公司约定，其应承担�应罚款，其中一工区罚款70600元，四工区罚款54300元。3、工程完工后，我公司多次通知高继东进行对账结算，高继东拒不对账。在一审法院主持对账前，双方未就工程价款数额达成一致意见，我公司并非不支付工程款，而是高继东怠于行使权利，不与我公司对账。因此我公司应从有义务支付工程欠款之日起承担利息，即从工程欠款确定之日2016年11月23日起计算利息，而不应从2014年8月7日起计算利息。
高继东辩称，1、关于一工区机械费，水建公司提交的证据材料均无一工区人员签字确认，李选杰和董昌胜并非一工区施工人员，水建公司向其付款与高继东无关。关于四公司机械费，水建公司一审提交《机械租赁费用协议》欲证明赵敏生机械费，但高继东并非协议一方当事人，赵敏生履行该协议产生的机械费不应由高继东承担。关于四工区柴油款，本案中，四�区人员胡德军未就该笔款与李选杰对过账。关于四工区土方运输费，陈刚强并非四工区人员，其在四工区施工内容不属于高继东承包工程范围，且该笔费用无高继东或四工区人员签字。此外，以上人员出具的证明属于证人证言，证人未出庭作证，证言不能作为认定事实的依据。2、水建公司无权对高继东罚款，双方也未就罚款进行约定，水建公司对高继东罚款没有合同依据，且高继东也未签字认可该罚款。3、本案工程于2014年7月24日竣工且通过验收，根据合同约定应当在14天内支付工程款，一审判决自2014年8月7日期计算欠付工程款的利息符合双方合同约定。综上，请求维持原判。
城投公司述称，1、我公司对水建公司和高继东的工程款纠纷不清楚，因此对水建公司的上诉理由不发表意见。2、我公司认为，一审判决驳回高继东要求我公司承担连带责任是正确�，请二审予以维持原判。
高继东向一审法院起诉请求：1、依法判决余福德、水建公司支付高继东工程款4856100.78元及利息2525172.34元（以4856100.78元为基数，按年息24%计息，自2014年7月13日起至2016年9月8日止），共计7381273.12元；并以4856100.78元为基数从2016年9月9日起按年息24%计算至实际履行完毕之日止的利息；2、依法判决城投公司对上述工程款及利息承担连带责任；3、依法判决余福德、水建公司退还高继东履约保证金224500元及利息152660元（以224500元为基数，按年息24%计算，自2013年11月11日起至2016年9月8日止），共计377160元；并以22450元为基数从2016年9月9日起按年息24%计算至实际履行完毕之日止的利息；4、本案诉讼费用由水建公司、余福德、城投公司共同承担。
一审法院认定事实：2010年7月28日，水建公司与城投公司签订了《工程总承包合同》，合同约定水建公司以工程总承包的方式对断密涧河工程进行施工。合同签订后，水建公司成立了断密涧河项目部，任命余福德为项目部负责人。
2010年10月15日，项目部（甲方）与高继东（乙方）签订了《灵宝市断密涧河河道治理工程第一施工标段劳务合同》，合同价款为12486864元。2011年1月15日，项目部又与高继东签订了《灵宝市断密涧河河道治理工程第四施工标段劳务合同》，合同价款为17115233元。两份合同均约定甲方负责采购供应的材料包括水泥、钢筋、块石、橡胶止水带等，供应价分别为：300元/吨、4300元/吨、80元/成品方、80元/延米，甲方供材根据施工方进度分次分批提供给乙方，在月底工程结算时根据领料单及上述单价在工程结算款中扣除。工程付款：本工程每月工程款支付比例为已审定的月工程结算款的85%；剩余款项待乙方工程全部�成经初步验收达到预定质量目标后，甲方在14天内支付给乙方10%的工程款；剩余的5%作为质量保证金。质量保证金在本标段工程完工经甲方和业主初验合格且无重大遗留问题后两年内支付。乙方需向甲方交纳履约保证金为工程价款的5%，待乙方全面完成合同任务后，甲方在14天内将履约保证金无息退还给乙方。
协议签订后，高继东于2010年8月22日向项目部缴纳图纸押金2000元，2010年10月27日向项目部缴纳履约保证金222500元。高继东组织人员施工，2014年7月24日，断密涧河河道治理工程竣工且通过验收。后高继东与水建公司因工程款的支付问题发生纠纷，引发诉讼。
审理中，在灵宝市人民法院释明与指导下，高继东与水建公司进行了对账。双方均认可一工区（第一施工标段）应付工程款为13634199.83元。高继东对一工区向项目部借款5739782.13元、水建公司垫付一工区的钢材款960758.63元、水泥款287850元、柴油款900608.98元、块石款785400.80元、混凝土款2899336.05元、混凝土泵送费199978.20元、水电费及其它零星材料费用182519.79元、伸缩缝处理费用31616.16元、验收后整改费用3239.16元均予以认可；对水建公司垫付一工区的机械费用42692元、罚款费用70600元均不予认可。双方均认可四工区（第四施工标段）应付工程款为18739805.33元。高继东对四工区向项目部借款7551214.83元、水建公司垫付四工区的块石款790054.40元、混凝土款3232990.80元、混凝土泵送费239042.40元、水电费及其它零星材料费用341470.85元、伸缩缝处理费用52646.83元、验收后整改费用1264.99元均予以认可；对水建公司垫付四工区的钢材款1018257.10元中的80吨钢材款344000元不认可、对水泥款240540元中的28吨水泥款8400元不认可、对柴油款2923926.61元中的668488.38元不认可、对土方运输费用167983.22元中的52213.9元不认可、对机械费用161985元、罚款费用54300元均不认可。
一审法院认为，高继东属无施工资质的自然人，其与水建公司签订的两份合同，违反法律法规的强制性规定，但该工程已竣工验收，且已投入使用，高继东要求参照合同约定支付工程款，符合法律规定，予以支持。
关于一工区的已付工程款，双方分歧为水建公司垫付的机械费用42692元、罚款费用70600元。机械费用，水建公司提交的证据材料上均无高继东工作人员的签字，不能证明该笔费用用于高继东承包的工程，不能认定为水建公司已付的工程款。罚款，合同当事人属于平等的民事主体，不属于管理与被管理的关系，双方均无权向对方进行罚款，故水建公司将罚款70600元作为已付工程款，没有法律依据，不予支持。综上，认定一工区水建公司已付工程款为11991089.9�。
关于四工区的已付工程款，双方分歧为水建公司垫付的80吨钢材款、28吨水泥款、柴油款中的668488.38元、土方运输费用中的52213.9元、机械费用、罚款费用。针对80吨钢材款，水建公司提交了刘中成证明，证明该80吨钢材款仅是在10-12月份的支付不扣，待下次支付时扣除，对此高继东认为该款不在已审定工程量中，不应扣除，但未举证证明，灵宝市人民法院认为该钢材款水建公司已实际垫付，应予以认可。针对28吨水泥款，水建公司提交有四工区的水泥出库单予以证实，该笔款予以认可。针对柴油款，水建公司提交的2011.12.21、2011.12.22、2011.12.31的3张柴油出库单共计71780.5元没有高继东工作人员的签字，不能证明系用于高继东承包的工程，提交的2011.1.20出库单326985.18元高继东签字认可309068.1元，提交的其他出库单均有高继东工作人员签字，予以认可，综上本院�可的柴油款为2834229.03元。针对机械费用，水建公司提交的2011年1月28日高继东签字的关于四工区前期施工车辆租赁事项的处理意见中高继东对75652元机械费用是认可的，对其它机械费用，因无高继东工作人员的签字，不予认可。针对土方运输费用，高继东认可115769.24元，对其它土方运输费用因无高继东工作人员的签字，不予认可。罚款费用同一工区，无法律依据，不予支持。
根据以上计算，一工区水建公司已付工程款为11991089.9元，未付工程款为1643109.93元。四工区水建公司已付工程款为16493132.47元，未付工程款为2246672.86元。合计未付工程款为3889782.79元，应由水建公司向高继东支付。按照双方约定，剩余工程款及履约保证金应在工程验收后14天内支付，5%的质保金应在验收后两年内支付，该工程验收于2014年7月24日，水建公司应于2014年8月7日前支付剩余工�款及履约保证金，于2016年7月23日前支付5%的质保金。水建公司未按约支付，应承担逾期支付的利息。关于逾期支付工程款的利率，高继东要求按照年利率24%计算，与法律规定的按中国人民银行同期同类贷款利率计算不符，不予支持。高继东诉请的履约保证金224500元，经查其中2000元系图纸押金，该笔款项水建公司同意退还，予以支持。
余福德系水建公司的项目部负责人，高继东要求余福德承担责任，无事实和法律依据，不予支持。
城投公司将工程发包给具有施工资质的水建公司，不属于违法发包，高继东要求城投公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。
高继东在法庭辩论结束后变更第一项诉讼请求，将原先主张的4856100.78元变更为4317834.81元，并请求退回因减少诉请而产生的诉讼费，不符合法律规定，不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、水建公司支付高继东工程款3889782.79元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，其中2271082.53元自2014年8月7日起计息，1618700.26元为质保金自2016年7月23日起计息，均计算至本院确定的还款之日止。）；二、水建公司支付高继东履约保证金222500元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，自2014年8月7日计算至本院确定的还款之日止）；三、水建公司退还高继东图纸押金2000元；四、驳回高继东的其他诉讼请求。上述一、二、三项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66109元，财产保全费5000元，由高继东负担30395元，水建公司负担40714元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于四工区柴油款，水建公司提交李选杰出庭证言与“3#漫水桥河道整治工程河道粘土铺盖及砂卵石回填结算明细”一份（以下简称结算明细），欲证明四工区李选杰柴油款71780.5元应从一审法院确定的欠付工程款中扣除，高继东对上述证据及事实表示认可，本院对以上事实予以确认。关于一、四工区机械费、四工区土方运输费，水建公司提交章明出庭证言，根据章明陈述，其对土方运输费不清楚，也不是机械费的经手人，对为何由水建公司项目部租赁机械并付款给具体施工人的原因不清楚。本院认为章明证言不能证明水建公司的证明目的，对其证言不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于水建公司上诉称应扣减垫付工程款253019.48元，其中的一工区机械费42692元和四工区土方运输费52213.98元，水建公司提交的相关证据均发生在水建公司项目部和机械出租人、土方运输人之间，以上证据并没有高继东本人或其授权的工区长签字或通过其他方式认可，不能证明这两笔费用系高继东施工的一、四工区产生。对四工区机械费86333元，根据水建公司提交的机械租赁协议，赵敏生是出租方，水建公司项目部是承租方。该机械租赁协议约定，承租方水建公司项目部负有向赵敏生付款的义务。协议中没有约定施工地点是高继东的一、四工区，水建公司也没有提交证据证明这部分机械费约定系由高继东承担，高继东亦不予认可。水建公司要求扣减四工区机械费86333元的上诉请求不能成。对四工区柴油款71780.5元，根据本院查明的事实，该款项属李选杰所领柴油款，由水建公司垫付，并实际用于四工区施工，二审庭审中，高继东对该事实予以认可，并同意从其工程款中扣除，本院予以确认。
对罚款1249000元，水建公司和高继东是平等民事主体，不属于管理与被管理关系，水建公司主张由高继东承担罚款，没有法律依据。
对工程款利息起算时间，根据高继东和水建公司项目部签订的劳务合同第9.4条工程付款约定：“本工程每月工程款支付比例为已审定的月工程结算款的85%，剩余款项待乙方（高继东）工程全部完成经初步验收达到预定质量目标后，甲方（项目部）14天内支付给乙方10%的工程款，剩余5%作为质量保证金”。第9.5条质量保证金约定：“5%的质量保证金在本标段工程完工经甲方（项目部）和业主初验合格且无重大遗留问题后两年内支付。”因此，一审法院判决剩余工程款利息从2014年8月7日起计算，质量保证金利息从2016年7月23日起计算，并无不当。
综上所述，河南水建集团有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省灵宝市人民法院（2016）豫1282民初2858号民事判决第二、三、四项；
二、变更河南省灵宝市人民法院（2016）豫1282民初2858号民事判决第一项为河南水建集团有限公司支付高继东工程款3818002.29元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，其中2199302.03元自2014年8月7日起计息，1618700.26元为质保金自2016年7月23日起计息，均计算至本院确定的还款之日止。）；
上述款项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费66109元，财产保全费5000元，由高继东负担30395元，河南水建集团有限公司负担40714元。二审案件受理费10279元，由河南水建集团有限公司负担9000元，高继东负担1279元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 李 剑
代理审判员 韩 点
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 申卓玺