河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0102刑初399号
公诉机关河南省郑州市中原区人民检察院。
被告人张帆，女，1990年3月24日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，无业，住郑州市中原区（户籍地：郑州市中原区）。被列为网上逃犯后于2016年5月23日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月26日被郑州市公安局须水分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月1日经郑州市中原区人民检察院批准逮捕，于2016年7月2日由郑州市公安局须水分局执行逮捕。
辩护人赵永福，河南新动力律师事务所律师。
辩护人方峙，河南新动力律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2016）343号起诉书指控被告人张帆涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市中原区人民检察院指派检察员侯旭红、代理检察员谢珂出庭支持公诉，被告人张帆及其辩护人赵永福、方峙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控，2013年至2014年2月期间，被告人张帆与李丹（已起诉）假借在荥阳建设加气站等为名，分多次向被害人凌某、赵某2、刘某借款，随后将所借款项用于向外发放高息贷款以及偿还个人债务，现赃款至今未还。经司法鉴定检验，截止2014年12月31日，张帆尚有5688350元未归还上述三名被害人，其中欠被害人凌某2726850元、欠被害人赵某21634550元、欠被害人刘某1326950元。
2016年5月23日，被告人张帆被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人张帆的供述，被害人刘某、赵某2、凌某的陈述，证人艾某、张某1、李某、张某2、张某3、毛某的证言，辨认笔录，司法会计鉴定意见书，借款合同、借据、收条、转账凭证、银行明细、预定协议、购房协议书、年龄证明、到案经过等书证。公诉机关认为，被告人张帆以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张帆辩称：1、其和三名被害人是合作关系。2、李丹没有参与实施诈骗，两年期间，凌某、刘某、赵某2就见过李丹两次。其和李丹没有以建加气站的名义向他们借钱。李丹和他们见面，只是在需要喝酒的时候才去。其他情况李丹跟他们私下没有见过面。3、起诉书指控的数额和事实上的数额差距很大。在合作的两年多时间里，大多数情况下都是利息高于本金，不会出现这么大的差额。其两辆车被刘某开走，这部分费用没有从指控数额中扣掉。其主动将与赵某2合作的丹尼斯城市生活专柜转给赵某2了，期间给赵某2提供货款、租金、包括人员工资，收入全部归赵某2了，这部分钱应该从赵某2的数额中扣除。在其与凌某的来往账目中有100多万元是客户刷信用卡的钱，这笔钱不应计算在凌某的指控数额中。其辩护人提出：公诉机关指控张帆涉嫌犯诈骗罪的事实不清、证据不足；被告人的借款行为不符合诈骗罪的构成要件，张帆的行为表明其不具有非法占有的目的，是否有偿还能力不是认定诈骗罪的依据；张帆没有实施“隐瞒事实、虚构事实”的行为。
经审理查明:
（一）2013年上半年，被告人张帆认识被害人刘某后，与同案犯李丹（另案处理）一起，先使用伪造的结婚证、身份证、工作证明等手续向刘某提供借款担保，后以建加气站为由，在取得刘某信任后，陆续向刘某借款，随后将所借款项用于向外发放高息贷款以及偿还个人债务。经会计师事务所鉴定，截至2014年12月31日，张帆、李丹尚有1326950元未归还刘某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人刘某的陈述，证明2013年上半年的一天，一个叫张帆的女子给其打电话称要借款并付利息，其就让她见面详谈，张帆和她的老公李某（后来得知是李丹）就过来了。张帆、李丹为了骗钱向其出示的伪造的证件有结婚证、身份证、工作证及收入证明等。张帆、李丹在诈骗过程中前几次小额用钱时称是自己在家做POS套现生意,在骗取信任后又大批借款,理由是办加气站需要投资。2014年七八月份，张帆、李丹欠钱还不上，其去找他们要账，他们当时把一辆奇瑞轿车交其抵账。2015年1月份左右，其带十几个人找到李丹并把李丹带到通许县谈还款之事，李丹说用他的奥迪A6轿车抵账，这辆车是分期付款方式买的车，抵不了多少钱。其不同意用车抵账，不要这辆车，只要张帆和李丹还钱，其马上将车还给他们。
附刘某提交的假结婚证、婚姻登记信息查询记录、户口本、身份证、工作证明、收据复印件、购房协议书复印件、借款合同复印件、张涛开具的收条复印件、借据、收到条、852借款合同复印件、银行账户交易明细等书证，与刘某的陈述的相关内容相印证。
2、辨认笔录，证明被害人刘某分别辨认出被告人张帆和同案犯李丹。
3、鉴定意见书（附光盘），证明截至2015年12月31日，张帆、李丹尚有1326950元未退还刘某。
4、被告人张帆的供述，证明为了能从刘某那里借到款，其在网上找办假证的人办理了假结婚证，照片是其和李丹的，但李丹的名字和身份证号用的是李某的，借款合同也是李丹到场签的李某的名字，并将假结婚证给了刘某，刘某还到河南省质检院考察李丹的身份，在质检院待了几分钟，刘某就相信了李丹的身份。在向刘某借款期间，李丹一直借用李某的名字，没有再履行夫妻担保手续，甚至其只要给刘某打电话，就可以从刘某处借到钱，中间李丹以李某的名义给刘某写过借条。其与刘某等人聊天时，说过李某要开加气站，其也想开一个加气站。2014年六七月份，因欠刘某的钱还不上，刘某把其给张涛使用的奇瑞轿车开走。2015年1月份左右，刘某带人到其和李丹的住处，把李丹的一辆奥迪A6轿车一起弄到河南省通许县，这辆轿车一直在刘某那里。
5、同案犯李丹的供述，证明刚开始找刘某借款时，张帆找人伪造了结婚证、工作证明，在刘某借出钱之前，其把刘某带到了河南省质检院看了看，当时其已不在质检院上班了。其跟着张帆一起找到刘某，其在担保合同上签了李某的名字。在借款还不上之后，刘某将其与张帆的两辆轿车开走，一辆是奇瑞A5轿车，另一辆是奥迪A6。
（二）2013年至2014年2月期间，被告人张帆和同案犯李丹谎称有能力在荥阳建设汽车加气站，并以此名义分多次向被害人赵某2借款，随后将所借款项用于向外发放高息贷款以及偿还个人债务。经会计师事务所鉴定：（1）截至2014年12月31日，张帆、李丹尚欠赵某21634550元（不含张帆付赵某24万以下款项）；（2）张帆付赵某24万以下款项计667757元。张帆认可其向赵某2转款中有10万元左右系其与赵某2合伙开店期间的费用。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人赵某2的陈述，证明2013年10月至2014年2月，张帆以生意资金周转和投资建加气站为由，陆续向其借款。李丹知道张帆向其借款的事，张帆有几次安排李丹去找其拿钱。2013年12月以后至2014年2月份，其和张帆、李丹一起吃饭时说过投资建加气站而借款的事。其借款给张帆和李丹，大部分通过其账户转账，有时也会让朋友转账给张帆或张帆指定的人的账户，以给张帆、李丹转账居多。因借款给张帆、李丹，其还向张某3等人借过款。另外，2013年9月份到2013年12月份左右，其和张帆一起在大学路丹尼斯开店，营业执照是张帆的名字，丹尼斯所结的账都转到张帆的中国银行卡上。
2、证人张某2的证言，证明其和赵某2是朋友。2013年12月前后，赵某2称张帆要开加气站，需要很大投资，张帆向赵某2借钱，赵某2没有那么多，赵某2就向其借钱。其不放心，就到赵某2店里去了解情况，刚好张帆也在店里，张帆就给赵某2谈她投资加气站的事，以及加气站的运作。后赵某2说张帆还要借款投资加气站项目。
证人张某3的证言，证明2012年底2013年初其通过赵某2介绍认识了张帆。2013年底，有一次其在赵某2店里看衣服，当时张帆也在场，张帆给赵某2说她要开加气站，之后其与赵某2、张帆、张帆的老公李磊（李丹）等人一起去淮南街的一个饭店吃饭，张帆和李磊说他们要开加气站的事，需要的投资比较多。
3、辨认笔录，证明被害人分别辨认出被告人张帆和同案犯李丹。
4、鉴定意见书（附光盘），证明经鉴定：（1）截至2014年12月31日，张帆、李丹尚有1634550元未归还赵某2（不含张帆付赵某24万以下款项）；（2）张帆付赵某24万以下款项计667757元。
5、被告人张帆的供述，证明其经常去赵某2在兴华南街的店里消费，一般都是刷卡。其在赵某2的兴华南街店里购买有衣服、鞋子、小饰品、袜子等物品，其不认可司法会计审计将其向赵某2四万元以下的转账数额鉴定为其在赵某2店里的消费款，上述物品没有如此贵重。其和赵某2在丹尼斯商场合伙开城市生活皮具店，开业时间是2013年10月1日，工商登记的是张帆的名字。在与赵某2开店期间其向赵某2转过房租、人员工资、丹尼斯管理费和货款，以上费用计10万元左右。
同案犯李丹的供述，证明2013年9月底，张帆和她的一个朋友在郑州大学南边丹尼斯开了一家皮具专柜，雇了两个营业员，每个月25日商场会把营业额转到张帆的中国银行卡上。
（三）2014年2月中旬，被告人张帆和同案犯李丹在郑州市福元路的一个茶楼里谎称其有能力在荥阳建设汽车加气站，并以此名义向被害人凌某借款，随后将所借款项用于向外发放高息贷款以及偿还个人债务。经会计师事务所鉴定，截至2014年12月31日，张帆、李丹尚有2726850元未归还凌某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人凌某的陈述，证明其经朋友介绍，认识了李丹、张帆，李丹自称是公务员，在河南省产品质量监督检验院上班，职务是某个部门的处长，张帆称她在中原万达商场开专柜经营皮具生意。2014年2月13日，张帆约其在福元路与英协路附近的茗蓅茶庄见面，当日下午两点左右，其和张帆、李丹在此见面，在场人还有艾某、张某1和李丹的女儿。李丹、张帆称他们在荥阳筹建一个加气站，向其借款。张帆说她愿意把她的三套房子的买卖合同、两套房子的预定协议及交付定金的收据放在其处，还向其出示了行车证、李丹和张帆的身份证、结婚证复印证。李丹说加气站办好后他会把手续拿过来给其看，或者先放在其处。李丹和张帆分别给其写了借条，共计420万元。随后，其通过银行转账共转去420万元。张帆收到这笔款后又打电话还要求借款，其便在2014年2月14日下午2点多分五次给张帆账户转入100万元，因资金不够，其还让艾某以其名义于2014年2月14日下午4时20分通过手机银行向张帆账户转入10万元，在当日下午其又通过手机银行往张帆账户转入18万元。后来其给李丹、张帆打电话，他们都不接电话了。
附凌某提供的商品房买卖合同、郑州玉安联合置业有限公司收据、玉安联合置业Loft预订协议、借据、收条、个人业务凭证、个人手机银行转款回执、凌某尾号8933账户交易明细、李丹与张帆结婚证复印件、借据、工商银行交易明细与收条复印件等书证，与被害人凌某陈述的相关内容相印证。
2、证人艾某的证言，证明2013年上半年凌某通过其认识了张帆和李丹。2014年2月13日，其在郑州市福元路的一个茶楼里遇到凌某、张帆、李丹等人。张帆说李丹的弟弟是省教育厅的一个处长，关系比较广，李丹和张帆通过他弟弟的关系正在荥阳开发一个加气站，现在需要向政府交保证金，提出向凌某借款，给凌某一定比例的股份和利息，还愿意把他们名下的房产手续放在凌某那里。第二天下午，凌某给其打电话，让其往张帆工商银行账户上转10万元，其就用手机银行给张帆账户上转了10万元，这10万元是凌某向其借的钱。
证人张某1的证言与证人艾某的证言、被害人凌某的陈述相印证。
3、被告人张帆的供述，证明2012年底，艾某将凌某介绍给其认识，以后其再借钱，就直接与凌某联系。其以前与凌某等人聊天时，说过李某要开加气站，其也想开一个加气站。有一次其向凌某借款时，凌某说要借钱李丹也得去，后其与李丹在郑州东区的一个茶社里，把其与李丹的购房合同给凌某看后，向凌某借了一些钱。当时茶社里还有艾某等人，共六个人。2013年底就感觉生意赔钱了，借了那么多钱还不上，其没有办法，害怕出事，只想东挪西借，拆东补西，能把事情捂住一天算一天，最后借凌某的420万元用于拆东墙补西墙了。
同案犯李丹的供述，证明2014年正月十五前后的一天，其与张帆拿着三套房子的购房合同去找凌某周转点资金（借钱），其与张帆带着女儿来到福元路的一个茶社找到凌某，当时还有其他三个男子，其与张帆给凌某看了三套房子的购房合同后，凌某答应借款。签了借条后，当场没给钱，后来转的账。
4、辨认笔录，证明被害人凌某分别辨认出被告人张帆和同案犯李丹。
5、鉴定意见书（附光盘），证明经司法会计鉴定，截至2014年12月31日，张帆、李丹尚有2726850元未归还凌某。
庭审中，公诉机关还出示了以下综合证据：
1、被告人张帆的供述，证明2012年后其开始做贷款中介，从中拿提成，后开始自己向外放款（放贷），一开始只是用自己的钱对外放贷，后来就向他人借款后再对外放贷吃高息，一直到出事为止。
2、证人李某的证言，证明建加气站是其和朋友一起准备干的项目，2012年开始商量此事，2013年公司在郑州成立，具体在哪里建，还没有找到合适的地址。其没有让张帆和李丹参与建加气站前期资金筹集工作。建加气站的股东、股份都是事先定好的，李丹和张帆没有参与建加气站的项目，他们两个最多知道这个事情。
3、证人郭某的证言，证明2013年底，李丹、张帆约其一起吃饭，李丹称他是河南省质量监督局处长，可以拿到开加气站的资质，并且在荥阳已经买了地，正在投资建设中，张帆和李丹等人以一起开加气站投资2000多万元为由向其借款，后发现张帆老公李丹等人的工作和个人信息均是虚假的。
证人赵某1的证言，证明2013年12月底，郭某对其称张帆约一起去吃饭，其与郭某一起到了裕达国贸见到了张帆和李丹。吃饭时，张帆称李丹是省质监局的处级干部，李丹和他的兄弟一起在荥阳准备开个加气站，需要上千万的资金。李丹称他认识很多领导，加气站的关系李丹已经协调到位，特别是质检这一块没有一点问题，李丹还请其帮忙筹集资金。
4、证人毛某的证言，证明河南省质量技术监督培训中心是河南省质量监督局直属的二级机构，其是培训中心鉴定站的科长。李丹是鉴定站于2005年通过人才交流中心招聘的临时工作人员，2007年底竞争上岗时李丹落选，他就离开单位了。
5、身份证明，证明被告人张帆无犯罪记录及身份信息情况。
6、到案经过，证明2016年5月23日，公安人员在河南省荥阳市京城办曹李村将被告人张帆抓获。
以上证据经庭审质证，能够相互印证，可以作为认定本案事实的根据，本院予以确认。
本院认为，本案控辩双方的争议有以下几个：一是同案犯李丹是否参与对三名被害人的“借款”过程；二是张帆、李丹的行为如何定性；三是本案的数额如何认定。
关于同案犯李丹是否参与对三名被害人的“借款”过程。庭审中，被告人张帆辩称，李丹没有参与实施诈骗。经查：在第一次向被害人刘某借款时，李丹与张帆一起向刘某提供了伪造的结婚证、工作证明、身份证等手续，在刘某对李丹、张帆提供的工作证明所载明的工作单位进行考察时，李丹与张帆一起隐瞒李丹彼时已未在该单位工作的事实，在取得刘某信任后，李丹继续冒充他人名字在借款合同上签名，后期伙同张帆又以建加气站为由继续向刘某借款；在向被害人赵某2借款时，李丹按照张帆的要求，陪同张帆或者单独从赵某2处接收赵某2的出借款项；在向被害人凌某借款时，李丹陪同张帆一起与凌某协商借款事宜，并与张帆一起向凌某出具借条，在借款合同上签名。上述事实有被害人刘某、赵某2、凌某的陈述，证人张某2、张某3、艾某、张某1、郭某、赵某1、毛某、李某等人的证言，相应的借款合同、收条、借据，李丹银行账户明细等证据证实，各证据相互印证，足以认定，故对张帆提出的李丹未参与向三被害人“借款”的行为过程的意见及理由，不予采纳。
关于对被告人张帆、同案犯李丹的行为如何定性。辩方提出张帆、李丹不构成诈骗罪，应按民事借贷行为处理的意见及理由，控方认为应以共同诈骗罪追究二被告人的刑事责任。经查：民间借贷是一种民事法律行为，行为人客观上未实施虚构事实、隐瞒真相，主观上不具有非法占有他人财物的目的；诈骗罪的构成要件则要求行为人客观上有虚构事实隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有他人财物的目的。民事借贷行为与诈骗罪的主要区别就是行为人是否客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，主观上是否具有非法占有他人财物的主观故意。关于非法占有目的的认定，2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。关于诈骗罪非法占有目的形成时间，司法实践中主要表现为下列形式：（1）行为人在行为时就存在明显的犯罪故意，即一开始就有非法占有他人财物的目的。（2）行为人采取欺骗手段取得他人财产的当时，并没有非法占有他人财物的目的，但后来由于情况发生变化，进而产生了非法占有他人财物的目的，这种情形也是应认定为具有非法占有的目的。（3）行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗故意，也没有采取欺骗手段，但后来其主观意志发生了变化，而意图非法占有他人财物，并采取了欺骗的手段不归还原来合法占有的财物，这种情形虽有些特殊，但仍应认定为具有非法占有的目的。本案中，张帆、李丹前期使用伪造的身份证明、后期编造加气站等理由骗取被害人刘某信任后，陆续向刘某借款；以建加气站为由陆续向被害人赵某2借款；在明知借款无力偿还情况下，仍于2014年2月份以建加气站为由向被害人凌某借款，在取得上述三被害人借款后，将所借款项用于对外高息放贷及偿还个人债务，赃款至今未还，上述事实有被害人刘某、赵某2、凌某的陈述，证人张某2、张某3、艾某、张某1、郭某、赵某1、毛某、李某等人的证言，相应的借款合同、收条、借据，银行账户明细，司法会计鉴定意见书，以及张帆在侦查阶段的供述等证据证实，各证据相互印证，足以认定张帆、李丹客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有共同非法占有他人财物的目的，二人行为已构成诈骗罪，不符合民事借贷行为的法律特征，故对辩方提出的按民事借贷行为处理，不构成诈骗罪的意见及理由，不予采纳。
关于控辩双方针对本案指控数额的意见及理由。经查：（一）关于被害人刘某的被骗数额。李丹、张帆均辩称刘某扣留了其两辆轿车（一辆奥迪A6，一辆奇瑞A5）,刘某在2016年11月10日的陈述中认可其将该两辆轿车实际控制。但是，被害人扣押该两辆车是在被害人无法按期收回借款的情况下而为的，与被告人虚构事实骗取被害人借款的性质不尽相同；被害人与被告人在有关车辆扣押的原因、所扣押车辆是否用于抵账以及抵账的数额等方面均未形成一致意见，不符合抵销的条件。故本院认定刘某被骗数额为1326950元。被告人若认为被害人侵犯了其合法权益，可通过另行诉讼等渠道寻求救济。（二）关于被害人赵某2的被骗数额。公诉机关的指控数额为1634550元。但是，在鉴定意见书中李丹、张帆向赵某2支付4万以下款项（累计667757元）中，根据张帆庭审中的供述，有10万元左右系张帆与赵某2合伙经营皮具店期间所产生的款项，该10万元不能认定为张帆、李丹返还赵某2的骗款；对于剩余款项567757元（即667757100000），虽然有赵某2的陈述，但李丹、张帆对此均不予认可，根据现有证据，将该部分款项认定为张帆在赵某2经营的服装店内的消费款或者张帆与赵某2合伙开店期间的经营费用的证据不足，不能排除该部分款项系张帆、李丹偿还其对赵某2借款的可能性。故本院将张帆、李丹骗取赵某2的款项数额认定为1066793元【即1634550（667757100000）】。至于赵某2与张帆之间因商品买卖关系或者合伙经营关系而产生的纠纷，赵某2可通过另行诉讼等方式解决。（三）关于被害人凌某的被骗数额。公诉机关提供了李丹、张帆共同向凌某出具的借条，被害人转款银行交易明细，司法会计鉴定意见书等证据，足以认定李丹、张帆共同骗取了凌某款项2726850元。综上，对控辩双方的相应意见及理由予以采纳，对与本案查明的数额不一致的意见及理由不予采纳。
综上，本院认为，被告人张帆伙同同案犯李丹以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，累计5120593元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，已构成诈骗罪，系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控张帆犯诈骗罪一案，事实清楚，证据充分，罪名成立，要求依法处罚的意见，予以支持。
我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对被告人张帆应在该幅度内予以量刑。被告人张帆与同案犯李丹因实施诈骗犯罪而获得的财物依法应责令其退赔三被害人。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月23日起至2029年5月22日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
二、责令被告人张帆退赔被害人刘某人民币1326950元；退赔被害人赵某2人民币1066793元；退赔被害人凌某人民币2726850元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕华红
人民陪审员 于俊霞
人民陪审员 潘桂花
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 沙 丹