湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2181号
上诉人（原审被告）：宜昌鹏荣土石方工程有限公司，住所地宜昌市夷陵大道256-1号。统一社会信用代码9142050075703806XN。
法定代表人：张真荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甘艳，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周国君，男，1987年4月6日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：冯晨泉，湖北君任律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宜昌鹏荣土石方工程有限公司（以下简称鹏荣土石方公司）因与被上诉人周国君劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏荣土石方公司的委托诉讼代理人甘艳，被上诉人周国君及其委托诉讼代理人冯晨泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏荣土石方公司上诉请求：发回重审，或查明事实后依法撤销一审判决第二项，并予改判[1、医疗费应扣除无相应病历对应的、与工伤无关的费用18851.72元(其中没有对应病历的费用17818.4元；眼部治疗费用1033.32元)，对医疗费用是否属工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准应进行鉴定；2、住院伙食补助费应为1155元；3、护理费依据不足；4、延长停工留薪期间的工资不符合法律规定，不应支持]。事实和理由：一、对医疗费认定不当。1、周国君提交的医疗费凭证中有17818.4元不能与病历对应，是否为治疗工伤，是否为工伤治疗所必须，不能认定，即不应赔偿。2、周国君住院期间另行就诊的费用，既不合理，也与工伤关联性不足，不应赔偿。3、应对费用进行鉴定，确定相关治疗行为、项目、药品是否在工伤保险治疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围内。鹏荣土石方公司在一审期间，已就医疗费中是否属工伤保险待遇项目和标准支付费用的部分申请鉴定。但一审未予采纳。对此，上级人民法院应发回重审，或经鉴定并查明事实后依法改判。二、护理费依据不足。周国君在77天的住院期间是否需要全程护理，无医嘱证明。三、工伤住院伙食费补助标准过高。我市实际执行的为15元/天，一审判决与现实不符，也无法律依据，应予改判。四、一审认定延长停工留薪期工资的法律依据不足。本案情况不适用《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条第四款之规定，应适用第十一条的规定，按病假工资处理，即可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。综上所述，一审认定事实的依据不足，造成判决不当。为此，特提出上诉。
周国君辩称：1、周国君的17818.4元医疗费没有病历记载并不代表没有治疗。医生是经过会诊以后再开药，在宜昌市中心医院和同济医院的诊断证明中都有说明。2、眼科检查费用1033.32元，因为周国君受伤后眼部不适，医生做的全面检查，这是必要的费用。在宜昌市中心医院2015年4月13日出具的情况说明中有建议到上级医院做视觉电生理检查的内容。3、对于住院伙食补助费，符合现在的生活水平。4、关于延长停工留薪期的工资，按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，应该予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，二审应予以维持。
周国君向一审法院起诉请求：一、判令周国君与鹏荣土石方公司解除劳动关系；二、判令鹏荣土石方公司支付周国君养老保险补偿费20000元；三、判令鹏荣土石方公司支付周国君未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元（5000元/月×11月）；四、判令鹏荣土石方公司支付周国君解除劳动合同的经济补偿金10000元；五、判令鹏荣土石方公司支付周国君工伤保险待遇298194.3元。包括：1、医疗费69266.79元，2、护理费7800元（78天×100元/天），3、住院伙食补助费3900元（78天×50元/天），4、交通费1957.5元，5、住宿费3070元，6、停工留薪期工资60000元（12月×5000元/月），7、生活津贴35000元（7月×5000元/月），8、一次性伤残补助金45000元（9月×5000元/月），9、一次性工伤医疗补助金28880元（8月×3610元/月），10、一次性伤残就业补助金43320元（12月×3610元/月）。
一审法院认定事实：2014年7月，原告周国君到被告鹏荣土石方公司工作，在公司工程车作业发生故障时从事修理工作，鹏荣土石方公司通过银行转账的形式从2014年7月23日起每月向周国君发放工资3500元，周国君、鹏荣土石方公司之间未签订任何书面协议。2015年1月22日，周国君在外修理鹏荣土石方公司工程车时脑部受伤，被送往宜昌市中心人民医院进行住院治疗，鹏荣土石方公司为其垫付医疗费3万余元。嗣后周国君向宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与鹏荣土石方公司之间存在劳动关系，该委于2015年8月31日作出了宜劳人仲字[2015]第20号裁决书，认定周国君、鹏荣土石方公司之间劳动关系成立。鹏荣土石方公司不服该裁决，遂向宜昌市伍家岗区人民法院起诉。2015年12月23日，宜昌市伍家岗区人民法院作出（2015）鄂伍家岗民初字第00135号民事判决书，判决鹏荣土石方公司与周国君存在劳动关系。2016年3月31日，宜昌市人力资源和社会保障局作出的宜人社工认【2016】0256号工伤认定书，认定为工伤。2016年7月8日，宜昌市劳动能力鉴定委员会出具的宜劳鉴字【2016】240号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》。证明周国君的工伤（职业病）的致残程度为九级，停工留薪期自2015年1月22日至2016年1月21日。2016年11月9日，宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会作出的宜伍劳人仲裁字（2016）40号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人未签劳动合同的双倍工资38500元。2、被申请人支付申请人经济补偿金7000元。3、被申请人支付申请人9级工伤待遇合计198534元。
一审法院另查明，周国君因工受伤后，于2015年1月22日被送往宜昌市中心人民医院救治。住院61天，经诊断为：1、脑外伤恢复期。2、眩晕综合征。3、带状疱疹，枕神经痛。4、双侧枕叶病灶性质待查。5、焦虑抑郁状态。出院医嘱：全休半月，注意饮食、休息；门诊耳鼻喉及眼科就诊；不适随诊。2015年4月12日，周国君进入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，入院诊断为脑外伤，住院天数为17天，出院医嘱为休息二月，定期复查，二月后门诊复查，不适随诊。周国君在宜昌市中心人民医院住院所花费的医疗费用已由鹏荣土石方公司全部支付，另有周国君在宜昌市中心人民医院以外花费的医疗费用为69266.79元，其中2016年1月17日，周国君到同济医院门诊就诊，医师建议休息一月，2016年4月15日，周国君因脑外伤就诊，医师建议休息1月，7月22日，医师建议休息一月。
一审法院认为，本案系工伤待遇案件，本案争议的焦点是周国君所主张的养老保险补偿费是否应得到支持？周国君所主张的双倍工资差额应如何计算？解除合同的经济补偿金是否能够支持？周国君所主张的医药费是否属于工伤保险待遇项目之内？周国君所主张的生活津贴是否应当予以支持。
一、一审法院（2015）鄂伍家岗民初字第01326号民事判决书已经确认周国君与鹏荣土石方公司之间存在劳动关系，而周国君在从事为鹏荣土石方公司修理工程车这一工作时脑部受伤，说明鹏荣土石方公司未向周国君提供劳动保护，且期间鹏荣土石方公司亦未为周国君缴纳社会保险费。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第（三）项之规定，周国君、鹏荣土石方公司之间的劳动关系应当予以解除。《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十四条、第十五条规定，劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险。因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补办、补缴的，应裁决用人单位到社保经办机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。对因政策性周国君因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。从该规定可以看出，当鹏荣土石方公司未为周国君办理社会保险时，鹏荣土石方公司应为周国君补办、补缴社保，只有当因政策周国君因无法补办、补缴时，鹏荣土石方公司才有义务补偿周国君相应损失，周国君主张鹏荣土石方公司因未为其缴纳社保而要求鹏荣土石方公司向其支付养老保险补偿费，但周国君并未举证证明因政策性原因导致其社保无法补办、补缴。因此，周国君要求鹏荣土石方公司支付养老保险补偿费的诉讼请求缺乏成立的基础，不予支持。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”依据该规定，双倍工资应当自用工之日起超过一个月不满一年开始计算，周国君自2014年7月开始在鹏荣土石方公司处工作，自用工之日超过一个月开始计算11个月的用工时间，鹏荣土石方公司虽在其答辩及代理意见中只认可7个月的用工时间，但超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同而支付双倍工资系属于对用人单位不签订劳动合同的惩罚性措施，与周国君后来是否在岗无关，故周国君所主张的双倍工资差额，支持38500元（3500元×11个月）。
三、周国君、鹏荣土石方公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，依法鹏荣土石方公司应向周国君支付经济补偿金。周国君、鹏荣土石方公司存在劳动关系的时间已满两年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，鹏荣土石方公司应向周国君支付相当于两个月工资的经济补偿金。周国君主张其每月工资为5000元，但其每月的工资流水为3500元，周国君虽称鹏荣土石方公司年底补发有18000元工资，但并未举证证明，故认定周国君每月工资为3500元，鹏荣土石方公司应向周国君支付经济补偿金7000元。
四、对于周国君所主张的工伤保险待遇，其中医疗费69266.79元，鹏荣土石方公司虽认为应当核定用药清单，但周国君已经被鉴定为工伤，则周国君因受伤花费的医药费均应由其用人单位负担。工伤系职业伤害，周国君受伤与周国君在鹏荣土石方公司做工有直接因果关系，故而鹏荣土石方公司作为用人单位应支付周国君因工伤而负担的医药费，周国君、鹏荣土石方公司并非商业保险合同关系，用药清单中的项目是否在工伤保险核销范围内不影响鹏荣土石方公司应当承担的责任。故对于该69266.79元医药费，应由鹏荣土石方公司负担。对于鹏荣土石方公司所主张的护理费，因周国君提供的护理评估单中有要求家属24小时留陪的记录，故周国君主张护理费损失合理合法，周国君住院天数合计为77天，但其并无证据证明其所支付的护理费标准为100元/天，一审法院参照2017年度湖北省居民服务业人均年平均工资计算为6893.81元（77天×89.53元/天）。对于周国君所主张的住院伙食补助费，支持3850元（77天×50元/天）。对于周国君所主张的交通费、住宿费，因周国君在武汉住院确属事实，在转院情况××亦××宜昌市中心人民医院签章，因周国君提供的住宿费、交通费票据部分关联性不强，酌情支持交通费1800元、住宿费2000元。对于周国君所主张的停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条，《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条之规定，周国君可以主张最长12个月的停工留薪期工资，故周国君的停工留薪期工资应为42000元。对于周国君所主张的生活津贴，依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条第四款之规定，实际为延长停工留薪期工资，周国君于2015年1月22日受伤，其停工留薪期计算12个月至2016年1月22日为止。2016年1月17日，同济医院病休证明单载明其应病休一月，其延长的停工留薪期应从2016年1月23日开始算起，计为25日，2016年4月15日、2016年7月22日同济医院分别开具病休一月的证明单，故周国君的延长停工留薪期时间为85日。故鹏荣土石方公司应向周国君支付延长停工留薪期期间的工资9916.67元（即周国君所主张的生活津贴）。对于周国君所主张的一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，周国君有权获得相当于九个月工资的一次性伤残补助金31500元。依据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，按照2015年度宜昌市职工月平均工资计算，鹏荣土石方公司应向周国君支付一次性工伤医疗补助金28856元（8月×43282元/12个月）及一次性伤残就业补助金43282元（12月×43282元/12个月）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条、第十条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告周国君与被告宜昌鹏荣土石方工程有限公司之间的劳动关系。二、被告宜昌鹏荣土石方工程有限公司于判决书生效之日起十日内向原告周国君支付双倍工资38500元、经济补偿金7000元、医疗费69266.79元、护理费6893.81元、住院伙食补助费3850元、交通费1800元、住宿费2000元、停工留薪期工资42000元、延长停工留薪期期间的工资9916.67元（即周国君所主张的生活津贴）、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金28856元、一次性伤残就业补助金43282元，合计284865.27元。三、驳回原告周国君其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由宜昌鹏荣土石方工程有限公司负担。
本院二审中当事人未提交新证据。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点有两点，一是周国君治疗工伤期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费如何认定；二是关于周国君延长停工留薪期的认定及相应的工资支付问题。
一、关于周国君治疗工伤期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费的认定问题。1、关于医疗费，鹏荣土石方公司上诉称周国君主张的医疗费中有17818.4元的费用无相应病历对应，且眼部治疗费用1033.32元与治疗工伤无关。根据查明的事实，鹏荣土石方公司对周国君主张其支付医疗费69266.79元不持异议，且诉讼中，鹏荣土石方公司虽提出周国君的部分医疗费开支没有相应的病历以及周国君到眼科就诊产生的费用与治疗工伤无关，但其并未举证证明周国君的医疗费用中无病历记载的部分存在治疗工伤以外疾病的事实，亦无证据证明周国君住院期间出现的“眼部不适”与工伤无关，故鹏荣土石方公司主张应从周国君的医疗费用中扣减18851.72元的请求没有事实依据，本院不予支持。另外，因鹏荣土石方公司未依法为周国君办理工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，周国君因治疗工伤所产生的医疗费用应当由鹏荣土石方公司承担，周国君的医疗费用开支是否属于工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，并不影响鹏荣土石方公司责任的承担。故对鹏荣土石方公司关于应对周国君开支的医疗费用是否属工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准进行鉴定的主张本院不予支持。2、关于住院伙食补助费及护理费，一审根据周国君的受伤程度、住院天数以及结合医嘱，对其主张的住院伙食补助费按50元/天的标准确定，对住院期间的护理费用参照2017年度湖北省居民服务业人均年平均工资标准计算，并无不当。鹏荣土石方公司认为应按15元/天的标准计算住院伙食补助费以及一审支持周国君主张的护理费依据不足的理由不能成立，本院不予采信。
二、关于周国君延长停工留薪期的认定及相应的工资支付问题。根据《工伤保险条例》中关于工伤职工停工留薪期的相关规定，一审法院依法支持周国君12个月停工留薪期工资后，在没有经过市级劳动能力鉴定部门确认的情况下，认定周国君需要延长停工留薪期不当。但由于周国君因工受伤后一直处于持续治疗和康复期，未能正常劳动，且周国君在继续治疗过程中医疗机构也出具了需要休息的病休证明，因此，鹏荣土石方公司应向周国君支付相应期间的工资。
综上，鹏荣土石方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人宜昌鹏荣土石方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年九月十三日
书记员 张 萍