浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第322号
上诉人（原审被告）：叶云林。
委托代理人：潘东海。
被上诉人（原审原告）：朱勇。
委托代理人：蔡建胜。
原审被告：叶小云。
上诉人叶云林为与被上诉人朱勇、原审被告叶小云民间借贷纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯梧商初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月28日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年至2009年8月4日期间，叶云林多次向朱勇借款。2010年11月24日，经双方结算，叶云林尚欠朱勇借款330万元，借款时间自2010年12月1日至2011年5月1日，月利率4%，每月1日付息，由叶小云提供担保，并由叶云林、叶小云出具借据。嗣后，叶云林仅支付利息至2011年2月底，其余本金及利息均未偿还。朱勇于2011年7月12日向原审法院起诉称：叶云林以经商缺资为由，于2008年10月12日向朱勇借款190万元，口头约定月息4%，借款期限自2008年12月12日至2009年2月10日，并出具借据一份；2009年8月4日，叶云林再次向朱勇借款200万元，口头约定月息4%，叶云林偿还20万元后，于2009年11月22日补签180万元欠据，以上借款共计370万元。经朱勇再三催讨，叶云林承诺于2011年5月1日前偿还余款，并要求朱勇将370万元借款折价为330万元，由叶小云提供担保，并出具借据。但承诺的还款期限届满后，叶云林、叶小云仍以种种理由拒付。故请求法院判令叶云林偿还借款330万元及利息（按月利率4%，从2010年12月1日起计算至履行完毕之日止），叶小云承担连带偿还责任。叶云林一审期间答辩称：一、朱勇主体不适格，叶云林与朱勇之间不存在民间借贷关系，叶云林没有向朱勇借款330万元。叶云林是向朱慧借款，且已经清偿完毕。二、朱勇提供的330万元借据的形成不合法，该借据是叶云林受朱勇胁迫书写的，实际上没有发生任何借贷关系，是无效证据。叶小云一审期间未作答辩。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。叶云林尚欠朱勇借款330万元及自2011年3月起的利息，事实清楚，依法应当偿还。双方约定按月利率4%计算利息，超过法律保护的范围，应依法予以调整。但叶云林已支付的利息，为其自愿履行行为，不予干预。叶小云为上述债务提供保证，但未约定保证方式及保证期间，依法应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，现朱勇起诉尚在保证期内，故叶小云应依法履行保证义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、叶云林应于判决生效之日起十日内偿还朱勇借款330万元及利息（按月利率2%，从2011年3月1日起计算至判决确定的履行之日止）；二、叶小云对上述债务承担连带责任保证，叶小云履行保证义务后，有权向叶云林追偿；三、驳回朱勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费38480元，由朱勇负担3848元，叶云林、叶小云负担34632元。
上诉人叶云林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。2008年至2009年期间，被上诉人的姐姐利用其银行工作人员的身份，向上诉人违规放款370万元，并向上诉人索要月利率四分的高额利息。上诉人截至2011年1月8日，已归还本息共计650万元，远远超过了借款的金额。2010年11月24日，被上诉人的姐姐因其银行工作人员的身份，为防止被追究责任，胁迫上诉人将借款转至其弟弟名下。上诉人在出具欠条后的第三日，在被上诉人姐姐朱慧的指示下向陆恩俊汇款250万元。二、一审法院适用法律错误。民间借贷合同属实践性合同。本案被上诉人是否确有款项支付给被上诉人，一审法院并未查清。上诉人在2008年至2009年间向被上诉人姐姐借款前后，也曾向其他人借款，借款的时间和金额与本案大致相当。上诉人没办法区分款项系上诉人支付或是其他人支付。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应提供相应证据证明已将款项支付给上诉人。一审法院不能仅凭一张欠条就认定被上诉人确有款项出借给上诉人。证人朱慧系被上诉人胞姐，其所作的证言不应被采信。三、一审法院审理程序存在错误。一审法院开庭审理时，本案的另一被告叶小云并未到庭参加诉讼，一审法院系采用公告方式向叶小云送达法律文书。公告系2011年12月1日发出，公告期为60日，本案最早应在2012年的2月开庭，但一审法院在公告期内就开庭对本案进行了审理并作出判决，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人朱勇答辩称：原审判决证据充分、事实清楚、程序合法，应予以维持，恳请驳回上诉人的上诉请求。
原审被告叶小云未作陈述。
上诉人叶云林二审期间向本院提供了一份开庭公告复印件，证明原审法院公告时间是在2011年12月1日，按照公告经过六十日才视为送达的规定，开庭时间应最早在2012年2月，但是原审法院在公告期内就作出判决，程序违法。本院经审核认为：该份证据系复印件，且原审法院系于2011年9月28日开庭，叶小云亦已亲自签收，原审法院在程序上并不存在违法之处，本院对上诉人提供的该份证据不予认定为二审期间的新证据。
被上诉人朱勇、原审被告叶小云二审期间均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人朱勇持有上诉人叶云林作为借款人、原审被告叶小云作为担保人签字的借据，且借据上明确载明债权人为朱勇。叶云林称其与朱勇之间并不存在借贷关系，本案借款系朱勇的姐姐胁迫其转至朱勇名下，但其未能提供证据证实，本院对其主张不予采信。朱勇与叶云林、叶小云之间的借贷及保证合同关系事实清楚，本院予以认定。叶云林称原审法院并未查清本案借款款项是否确有支付。但本案借据明确载明系经结算后出具，且朱勇一审期间提供了款项结算的依据即借款收据及欠条，叶云林亦并未否认上述借款收据及欠条的真实性，仅称款项已经清偿完毕，但其并未能提供充分证据支持其主张，故本院对叶云林的该上诉理由不予采信。关于叶云林称原审法院程序违法的问题。叶小云已亲自签收原审法院送达的开庭传票等相关诉讼文书，原审法院亦系于2011年9月28日对本案进行开庭审理，此后依法作出判决，程序并不存在违法之处。本院对叶云林的上诉主张不予采信。另，朱勇自认已经收取叶云林三个月利息，即396000元。虽然该款项已经支付，但双方约定的月利率4%超过法律予以保护的范围，应予以调整，利息应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算，多余部分应扣除本金。叶云林支付的上述款项中176092元系支付利息，其余219908元予以扣除本金。故，叶云林尚未支付的本金为3080092元，同时叶云林应支付自2011年3月1日起的利息，原审法院将叶云林尚未支付的利息调整为按月利率2%计算，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯梧商初字第254号民事判决第二项、第三项，即叶小云对上述债务承担连带责任保证，叶小云履行保证义务后，有权向叶云林追偿；驳回朱勇的其他诉讼请求；
二、变更温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯梧商初字第254号民事判决第一项“叶云林应于判决生效之日起十日内偿还朱勇借款330万元及利息（按月利率2%，从2011年3月1日起计算至判决确定的履行之日止）”的判决为：叶云林应于本判决生效之日起十日内偿还朱勇借款3080092元及利息（按月利率2%，从2011年3月1日起计算至判决确定的履行之日止）。
本案一审案件受理费38480元，由朱勇负担6156元，叶云林、叶小云负担32324元；二审案件受理费35312元，由朱勇负担2353元，由叶云林负担32959元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 潘海津
代理审判员 宋微余
二〇一二年五月二十九日
书 记 员 黄丽君