山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终884号
上诉人（原审原告）樵彬。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区食品药品监督管理局。
负责人朱俊萍，职务局长。
委托代理人邵东杰、王耀彬，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府。
法定代表人高健，职务区长。
委托代理人韦润苏，该区政府工作人员。
委托代理人杨石磊，山东加舜律师事务所律师。
上诉人樵彬因诉被上诉人青岛市市南区食品药品监督管理局（以下简称“市南区食药局”）、青岛市市南区人民政府（以下简称“市南区政府”）行政处理及行政复议一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202行初123号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日在本院第二十七法庭公开开庭进行了审理。上诉人樵彬，被上诉人市南区食药局副局长姜锐杰及其委托代理人邵东杰、王耀彬，被上诉人市南区政府委托代理人韦润苏、杨石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年11月10日，被告市南区食药局接到青岛市食品药品监督管理局转来的原告樵彬的投诉举报。被投诉举报人为:深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司。投诉举报请求为:1、查处被投诉举报人的违法行为，并给原告奖励；2、要求被投诉举报人退还原告购物款，并赔偿损失。3、以纸质书面形式回复原告办理结果。事实与理由为：原告在被投诉举报人处购买了广东众康中药饮片有限公司于2015年12月7日生产的“西洋参粉”、2015年12月10日生产的“石斛粉”，该两种中药饮片标签标注药品生产许可证为：粤201103**，后查询得知广东众康中药饮片有限公司取得的药品生产许可的生产范围不包含以上两种中药饮片。另，该两种中药饮片标签标注其执行标准并非《药品管理法》第十条规定的“国家药品标准”�“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范”，故投诉举报。2016年11月11日被告市南区食药局两位执法人员对深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司（山东路6号华润万象城B-116号）进行了现场检查，现场检查笔录记载：该单位取得了营业执照和食品经营许可证，经营范围包括预包装食品、散装食品、保健食品销售，未发现有超范围生产经营行为。
2016年11月15日，被告市南区食药局向广东众康中药饮片有限公司所在地的广东省普宁市食品药品监督管理局发送了青市南食药监[2016]11号《关于对西洋参粉、石斛粉的协助调查函》，请求该局协查：1、广东众康中药饮片有限公司是否为合法企业；2、该企业生产的西洋参粉、石斛粉是否属于中药饮片；3、该企业是否存在超许可范围生产中药饮�行为；4、两种中药饮片生产执行标准是否有问题。2016年12月6日，普宁市食品药品监督管理局作出普食药监稽函[2016]116号《复函》，经调查情况如下：一、广东众康中药饮片有限公司，为我辖区内合法药品生产企业，该公司已于2016年4月27日申报停产；二、执法人员到该公司核查时，该公司已关门停产，且未能与该公司负责人取得联系，故无法落实贵局要求协查的内容。2016年12月30日，被告市南区食药局作出《政府信息公开申请答复》。原告不服，向被告市南区政府提起行政复议，被告市南区政府于2017年2月21日予以受理，于2017年4月6日作出青南政复决字[2017]24号《行政复议决定书》予以维持。
原审法院认为，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）附件2可用于保健食品的物品名单中，石斛和西洋参�在该名单之中。依据该规定，石斛和西洋参具有医疗、保健双重性能。《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定：“立案应当符合下列条件：有明确的违法嫌疑人；有违法事实；属于食品药品监督管理行政处罚的范围；属于本部门管辖……”。本案中，被告市南区食药局对该案予以行政处罚立案的前提条件之一系深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司有违法事实。针对原告的投诉举报，被告市南区食药局虽未作出受理决定书，但根据《食品药品投诉举报管理办法》第十五条“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日�第5日即为受理”之规定，被告市南区食药局实际受理了原告的投诉举报申请，被告市南区食药局对该投诉举报进行了调查，并在法定期限内将办理结果以《回复》的形式反馈至原告，故被告市南区食药局对原告的投诉举报已依法履行其法定职责，其在调查过程中搜集的并向法院提交的证据，以及结合原告向法院提交的证据显示深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司未承认其销售的涉案“西洋参粉”、“石斛粉”为中药饮片。因西洋参和石斛具有医疗、保健双重性能，依据上述涉案商品的包装标示亦不能判断出其为中药饮片，故本案中双方提交的证据不能显示涉案“西洋参粉”、“石斛粉”为中药饮片，不能证明深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司�在违法事实，被告针对原告的投诉举报作出的不予立案决定并无不当，原告对被告市南区政府的行政复议程序亦无异议，原告要求判决撤销被告市南区食药局不予立案决定及被告市南区政府作出的涉案《行政复议决定书》的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告樵彬的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人樵彬不服原审法院判决，上诉称:一、原审判决“因西洋参和石斛具有医疗、保健双重性能，依据上述涉案商品的包装标示亦不能判断出其为中药饮片”属于认定事实错误。1、通过国家食品药品监督管理总局网站查询涉案商品标签标注的“生产许可证：粤201103**”可知，该许可证为广东众康中药饮片有限公司取得的“药品生产许可证”，许可范围为“中药饮片”。2、“西洋参和石斛具有医疗、保健双重性能”仅能说明该两种物质可用于医疗，也可用于保健，并不表示由西洋参和石斛炮制加工而成的“西洋参粉”和“石斛粉”不属于《药品管理法》、《中国药典》中规定的“中药饮片”。二、原审判决并未对被上诉人市南区食药局认定涉案产品“不属于饮片，应属于保健滋补中药材产品”的行为进行审理。被上诉人市南区食药局给上诉人作出的《政府信息公开申请答复》记载有“深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司销售的西洋参粉、石斛粉的性状和用途均不符合药典的定义和炮制规范，不属于饮片，应属于保健滋补中药材产品。”其并据此作出“不予立案决定”，但原审判决并未对此认定进行调查、审理并作出判定。三、被上诉人市南区食药局认定涉案产品“不属于饮片，应属于保健滋补中药材产品”属于认定事实错误。被上诉人市南区食药局认定涉案产品不属于饮片，应属于保健滋补中药材产品的理由是“该两产品的性状和用途均不符合药典的定义和炮制规范”。然而，涉案西洋参粉、石斛粉与《中国药典》记载的中药材“西洋参、石斛”的性状和用途也不一致，故被上诉人市南区食药局认定涉案产品不属于饮片，应属于保健滋补中药材产品明显是逻辑错误。况且，涉案产品是由中药材“西洋参、石斛”经过炮制加工后的粉末状产品，明显属于《中国药典》凡例第十三条规定的“饮片”。加之，《中国药典》、《广东省中药饮片炮制规范》均未记载西洋参粉、石斛粉，故涉案两产品应属于不符合《药品管理法》第十条规定的“中药饮片”。综上，请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202行初123号行政判决；2、撤销被上诉人市南区食药局对上诉人投诉深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司违法行为作出的不予立案决定,并判令其重新作出处理。3、撤销被上诉人市南区政府作出的青南政复决字[2017]24号《行政复议决定书》。
被上诉人市南区食药局答辩称：一、根据现有规定和证据，涉案“西洋参粉”、“石斛粉”不能认定为中药饮片，原审判决认定事实清楚。1、包装标示不是认定涉案“西洋参粉”、“石斛粉”为中药饮片的直接证据。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），西洋参、石斛属于可用于保健食品的物品。而根据《国家食品药品监督管理局关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》（国食药监市[2006]78号），非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，无论这些滋补保健类中药材是否有包装（包装礼品盒），均不需要领取《药品经营许可证》。因此，包装并不是判断涉案“西洋参粉”、“石斛粉”是否属于中�饮片的依据。2、从包装标示看，涉案“西洋参粉”、“石斛粉”既未标示功能主治，也未标示以预防、治疗、诊断等为目的，与《中华人民共和国药品管理法》所规定的药品定义不符。而根据《中华人民共和国药典》2015年版一部（以下简称“药典”），饮片系指药材经过炮制后可直接用于中药临床或制剂生产使用的处方药品。涉案“西洋参粉”、“石斛粉”性状、用途均与药典不符，显然不属于药典规定的中药饮片。二、原判决已对涉案“西洋参粉”、“石斛粉”具有医疗、保健性能做出了认定，也根据上诉人的诉讼请求对被上诉人作出的行政处理依法进行了审理，符合行政诉讼法规�。被上诉人已经在行政复议和原审阶段提交的答辩意见和证据、依据中，结合药典及国务院法制办等答复文件，对“西洋参粉”、“石斛粉”是中药饮片还是保健类中药材产品进行了详细说明。上诉人也对被上诉人提交的证据进行了质证，并对被上诉人提交的药典及国务院法制办等答复文件真实性无异议。而原审法院已经根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）认定石斛、西洋参具有医疗、保健双重性能。可见，原审法院已经对本案事实认定进行了合理的调查、审理。实际上，上诉人诉讼请求的核心是撤销不予立案决定，原审法院已经对被上诉人作出的行政处理从事实认定、法律适用、法定程序等方面进行了审查。原审判决作出的认定并无不当。三、涉案“西洋参粉”、“石斛粉”并非药典规定饮片，也没有明确规定禁止普通商业企业销售，被上诉人不予立案并无不当。根据药典及《对北京市人民政府法制办公室（关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示）的答复》（国法函[2005]59号）、《关于非药品柜台销售以滋补类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》（国食药监市[2006]78号）、《关于普通商业企业销售滋补保健类中药材问题的复函》（食药监办案函[2012]126号）、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫生监发[2002]51号）附件2，涉案“西洋参粉”、“石斛粉”不属于药典规定的中药饮片，而西洋参、石斛又是可用于保健食品的物品，上诉人投诉举报内容并无相应证据予以�持，被上诉人据此不予立案并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原审判决，驳回上诉。
被上诉人市南区政府答辩称：一、原审认定市南区政府行政复议程序合法并无不当，原审判决应当予以维持。上诉人在原审时对行政复议程序无异议，原审认定行政复议程序合法并无不当。二、原审认定市南区食药局作出的不予立案决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法并无不当，原审判决依法应予以维持。根据上诉人及市南区食药局提交的各项证据及答辩人审理查明的事实，上诉人投诉举报的深圳华亿达贸易有限公司青岛分公司销售的西洋参粉、石斛粉的性状和用途均不符合《中华人民共和国药典》对饮片的定义和炮制规范，不属于中药饮片范畴，系保健类中药材产品，且销售中不�要领取《药品经营许可证》，故原审法院认定涉案石斛粉、西洋参粉不属于中药饮片，深圳华亿达贸易有限公司青岛分公司无违法行为，并无不当。市南区食药局依据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定作出不予立案决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，故请求法院驳回上诉，维持原判。
对于原审法院的审判程序，上诉人当庭表示没有异议，经本院审查，确认原审法院审判程序合法。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。另查明，针对上诉人的涉案举报投诉，被上诉人市南区食药局于2016年12月26日作出《关于樵彬投诉举报广东众康中药饮片有限公司超范围生产、深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司超范围经营的答复》，内容与被上诉人市南区食药局2016年12月30日给上诉人作出的《政府信息公开申请答复》基本一致。
本院认为，《食品药品投诉举报管理办法》第十三条规定,投诉举报人应当向有管辖权的食品药品投诉举报机构进行投诉举报。属于县级食品药品监督管理部门职责的，投诉举报人应当向涉嫌违法主体所在地或者涉嫌违法行为发生地县级食品药品投诉举报机构进行投诉举报。本案中，上诉人投诉举报的第1项“经查询广东众康中药饮片有限公司的药品生产许可证认为该公司超范围生产上述两种产品”和第2项“广东众康中药饮片有限公司的这两种产品的执行标准不符合法律规定”，因涉案西洋参粉、石斛粉的生产者广东众康中药饮片有限公司的住所地和生产地均不在被上诉人市南区食药局管辖范围内，被上诉人市南区食药局依照上述规定，告知上诉人向有管辖权的有关食品药品监督管理局投诉举报并无不当。
《食品药品投诉举报管理办法》第十九条规定，投诉举报承办部门应当对投诉举报线索及时调查核实，依法办理，并将办理结果以适当方式反馈投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外。《食品药品行政处罚程序规定》第十五条的规定，食品药品监督管理部门办理行政处罚案件需要其他地区食品药品监督管理部门协助调查、取证的，应当出具协助调查函。本案中，上诉人投诉举报的第3项内容为“深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司未�得药品经营许可证经营上述两种产品属于超范围生产经营，要求执法部门查处违法行为并给予奖励”。被上诉人市南区食药局接到举报后，为查明涉案西洋参粉、石斛粉的生产者广东众康中药饮片有限公司主体的合法性，涉案西洋参粉、石斛粉的生产执行标准，以及是否属于中药饮片等关键问题，向广东众康中药饮片有限公司所在地的广东省普宁市食品药品监督管理局发送了协查函，要求该局协助调查上述有关问题。同时，被上诉人市南区食药局还进行了现场检查，调取了深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司营业执照、食品经营许可证、进货渠道索证索票等相关证据进行审查。以上事实证明，被上诉人市南区食药局接到上诉人的投诉举报后，依照有关规定履行了相应的调查职责。但经广东省普宁市食品药品监督管理局协助调查，由于涉案生产企业广�众康中药饮片有限公司已经申报并关门停产，上述有关涉案西洋参粉、石斛粉的生产工艺、执行标准、产品性质等协查内容已经无法查实。《中华人民共和国药典》凡例第十三条第二款规定，饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品。第三十二条规定，除另有规定外，凡饮片均照本版药典规定的相应方法炮制；……。该药典中有关西洋参饮片、石斛饮片的炮制规范记载，西洋参饮片“本品呈长圆形或类圆形薄片”，石斛饮片“本品呈圆柱形或圆柱形的段”。本案中，被上诉人从被投诉举报单位深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司提取的涉案西洋参粉、石斛粉，均为粉末状，其外观包装上既没有处方药标志，也无属于药品或有关药品的功能与主治、适应症、用法与用量的说明，且与上述药典有关西洋参饮片、石斛饮片的炮制规范不符。故本案上诉人向被上诉人市南区食药局提交的证据，以及被上诉人市南区食药局调取的证据，结合上述规定，均不能认定涉案西洋参粉、石斛粉系上诉人所称的中药饮片。上诉人二审时提交的普宁市食品药品监督管理局的《处理举报线索告知书》和广东省食品药品监督管理局的《咨询答复函》，仅能证明广东众康中药饮片有限公司超范围生产西洋参粉、石斛粉被处罚的事实，但其中并未对涉案西洋参粉、石斛粉是否属于中药饮片的性质作出认定，故上诉人所主张的涉案西洋参粉、石斛粉应系中药饮片的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定的可用于保健食品的�品名单中,将西洋参、石斛均列为可用于保健食品的物品。《国家食品药品监督管理局关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》（国食药监市[2006]78号）明确,非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材,无论这些滋补保健类中药材是否有包装(包装礼品盒),均不需要领取《药品经营许可证》。本案中，被投诉举报单位深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司持有《食品经营许可证》，经营项目包括保健食品销售，在无确切证据证实涉案西洋参粉、石斛粉系中药饮片的情形下，其予以销售，属于其经营范围，依照上述批复均不需要领取《药品经营许可证》，故上诉人投诉举报的深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司超范围经营缺乏事实依据，本院不予支持。
《食品药�投诉举报管理办法》第十二条规定，对符合本办法第二条规定的投诉举报，食品药品投诉举报机构或者管理部门应当依法予以受理。投诉举报具有下列情形之一的，不予受理并以适当方式告知投诉举报人：（一）无具体明确的被投诉举报对象和违法行为的；……。《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定,立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；……。本案中，被上诉人市南区食药局对于上诉人的投诉举报，经调查核实后，认为上诉人所称的被投诉举报单位深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司的违法事实不成立，依照上述规定决定对于上诉人的该涉案投诉举报不予立案，于法有据。《食品药品投诉举报管理办法》第二十条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日�60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。本案中，被上诉人2016年11月10日收到青岛市食品药品监督管理局转办的上诉人的投诉举报，2016年12月26日作出《关于樵彬投诉举报广东众康中药饮片有限公司超范围生产、深圳市华达亿贸易有限公司青岛分公司超范围经营的答复》，并于2016年12月30日向上诉人邮寄送达，未超过上述规定的60日期限，程序合法。
对于被上诉人市南区政府的复议程序，上诉人当庭表示没有异议，经本院审查，确认被上诉人市南区政府复议程序合法。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。被上诉人市南区食药局作出的涉案不予立案决定及被上诉人市南区政府作出的涉案复议决定合法。上诉人的上诉理由缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人樵彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一八年一月二十三日
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩