四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第710号
上诉人（原审被告）广元市阳晨汽车修理厂。
法定代表人陈红，厂长。
委托代理人张联平，四川力法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周金银，男，生于1971年5月2日，汉族，小学文化。
被上诉人（原审被告）韩永忠，男，生于1963年10月26日，汉族，初中文化。
上诉人广元市阳晨汽车修理厂因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014））广利州民初字第1440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年2月，被告阳晨汽车修理厂厂内需要整平地坪，遂喊被告韩永忠找几个工人来完成此项工作，韩永忠便叫来原告周金银等人共同做工，并和原告周金银约定工钱按天计算，工钱由阳晨汽车修理厂支付给韩永忠后，再由韩永忠向原告支付。后阳晨汽车修理厂为加快工作进度购买了一台搅拌机，遂喊原告负责使用。同年2月23日，因搅拌机皮带松动，无法正常运转，原告在检查原因的过程中左手不慎被搅拌机绞伤，立即被送往医院治疗。原告于2月25日在广元湘康医院住院治疗，3月4日出院，共计住院8天。同年4月8日，原告所受伤害经广元利州区司法鉴定中心评定为十级伤残。
另查明，原告在湘康医院住院期间花去医疗费1537.40元，在湘康医院住院前花去的医疗费均由被告养成汽车修理厂垫付。被告阳晨汽车修理厂在庭审中要求对原告的伤害进行重新鉴定，但未在本院指定的期间内向本院提交重新鉴定的书面申请。原告在庭审中提交了一份《建筑施工企业劳务用工合同书》，该证据证实了原告系从事建筑的工作人员。
原审认为，原告为被告阳晨汽车修理厂平整厂内地坪提供劳务，因此，原告周金银与被告阳晨汽车修理厂形成事实上的雇佣关系。被告阳晨汽车修理厂在庭审中辩称“原告与我厂的雇佣关系不能成立，我厂是将活路承包给被告韩永忠，原告的各种工资收入均由韩在安排，韩是雇主也是获利者”。因阳晨汽车修理厂未提供相应的证据证实其将平整地坪的工作承包给了被告韩永忠，韩从中获取利益的事实，故该辩解意见本院不予采纳。2014年2月23日原告在使用阳晨汽车修理厂购买的搅拌机时不慎受伤，根据“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告要求被告阳晨汽车修理厂承担赔偿责任的诉讼诉请理由成立，被告应承担民事赔偿80%责任。原告周金银明知自己不具备使用搅拌机资格，且在搅拌机出现故障时未请求专业人员的帮助而擅自进行检查，导致其受伤住院的后果，原告有一定的过错，应当承担民事赔偿20%的责任。被告阳晨汽车修理厂又辩称原告的伤残标准应按交通事故的标准进行评残，因原告与被告之间系劳务关系，且被告未在本院指定的期限内向本院提交重新鉴定的书面申请，故其意见本院不予采信。原告诉请的医疗费1537.40元，该费用系其在本次纠纷发生后住院治疗过程中实际产生的费用，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款收据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定相符，本院依法应予支持。由于原告在湘康医院住院前的医疗费已由被告阳晨汽车修理厂垫付，又未提供医疗费票据，本院不作处理。原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，原告的误工费为44天（计算至定残前一天）X35289元／365天=4254元。原告诉请的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳动报酬计算标准。”的规定，原告的护理费为8天X28005元／365天=613.80元。原告主张的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，原告的住院伙食补助费为30元／天X10天=300元。原告主张的营养费100元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告未提供医疗机构对营养费的意见，故本院对该主张不予支持。原告主张的残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告的残疾赔偿金为22368元X20X0.1=44736元。原告主张的精神抚慰金，因原告伤残较轻，本院酌情考虑给予赔偿2000元。原告主张的鉴定费700元，属本案实际损失，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告广元市阳晨汽车修理厂在本判决生效后十日内向原告周金银赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币52141.20元的80%，即41712.96元，其余损失由原告周金银自行承担；二、限被告广元市阳晨汽车修理厂在本判决生效后十日内向原告周金银赔偿精神抚慰金2000元。三、驳回原告周金银的其他诉讼请求。案件受理费672元，由原告周金银负担134元，被告广元市阳晨汽车修理厂负担538元。
上诉人广元市阳晨汽车修理厂称，一审认定事实不当，被上诉人周金银是为被上诉人韩永忠提供劳务，与上诉人没有建立劳务关系，一审判决没有就韩永忠与周金银的关系进行说明；其次，上诉人没有安排过周金银操作搅拌机，是被上诉人周金银擅自操作造成事故，一审判定周金银仅承担20%的责任，显失公平。故请求二审查明事实，判令上诉人不承担责任。
被上诉人周金银称，是韩永忠介绍我去上诉人处做工，上诉人安排我负责操作搅拌机，我在工作过程中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩永忠未作答辩
在二审举证期间，本院向上诉人提供的证人夏玉明进行了询问，夏玉明陈述“是韩永忠喊我跟周金银去阳晨修理厂做工，没有跟我们有约定，韩永忠是我们的领头人……我跟周金银都是负责搅拌机打混凝土的……到现在没有拿到工钱……阳晨修理厂跟韩永忠没有签订合同……”
一审查明的案件事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人证人的证实以及查明的事实，在本次事件中，上诉人与被上诉人韩永忠没有签订承包合同，被上诉人韩永忠与上诉人周金银等其他工人之间也没有签订劳务合同，韩永忠作为领头人仅起到召集作用，没有证据证实韩永忠承包了该工程。被上诉人周金银虽然与上诉人也无书面劳务合同，但形成了事实上的劳务关系，被上诉人周金银在劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条的规定，上诉人作为雇主，应当承担赔偿责任。被上诉人周金银在做工过程中，没有依专业的方式操作搅拌机，其自身也有一定过错，一审法院综合全案，认定上诉人承担80%主要责任，被上诉人周金银承担20%次要责任，不违反法律规定。因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人广元市阳晨汽车修理厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 宋开新
代理审判员 袁 峻
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张 伟