湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终50号
原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张广川，男，1968年7月9日出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，大专文化，原系湖南省衡南，户籍地辽宁省宽甸满族自治县，住陕西省西安市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年7月8日被刑事拘留；因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，于同年8月15日被逮捕。现羁押于衡阳市南岳区看守所。
上诉人（原审被告人）王德刚，男，1965年8月25日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学文化，原系中天宝龙国际投资有限公司总经理，户籍地黑龙江省哈尔滨市，住北京市玉渊潭南路11号院1号楼3B室。因犯诈骗罪，于1996年12月22日被黑龙江省大庆市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2003年8月25日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年9月18日被刑事拘留；因涉嫌犯伪造武装部队证件罪，于同年10月19日被逮捕。现羁押于衡阳市南岳区看守所。
辩护人吴永清，江西华星律师事务所律师。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人张广川犯诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人王德刚犯合同诈骗罪、伪造武装部队证件罪一案，于2014年12月16日作出（2014）石刑初字第57号刑事判决书，原审被告人张广川、王德刚提出上诉，本院于2015年6月11日作出（2015）衡中法刑二终字第18号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回湖南省衡阳市石鼓区人民法院重新审判。该院依法另行组成合议庭，于2016年3月14日作出（2015）石刑初字第87号刑事判决，原审被告人张广川、王德刚仍提出上诉，本院于2016年8月26日作出（2016）湘04刑终126号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回湖南省衡阳市石鼓区人民法院重新审判。该院依法另行组成合议庭，于2016年12月29日作出（2016）湘0407刑初213号刑事判决，原审被告人张广川、王德刚提出上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，同年2月13日交衡阳市人民检察院阅卷审查一个月后，于2017年3月31日、6月26日两次公开开庭审理了本案。审理过程中，湖南省衡阳市人民检察院于2017年7月5日建议本案延期审理，本院于次日决定延期审理；2017年8月2日，湖南省衡阳市人民检察院建议本案恢复审理，本院于8月6日决定恢复审理。衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务。上诉人张广川、王德刚及其辩护人吴永清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、诈骗的事实
2008年6月，被告人张广川经人介绍认识了湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建）的法定代表人何某。在与何某见面时，张广川拿出伪造的军官证（89960部队，职务正团，衔级上校），谎称自己是部队少将军官，能承接部队的工程项目，但没有建筑工程施工资质，想借衡南五建的建筑工程施工资质成立分公司。何某相信张广川是军官身份，表示同意成立分公司。2008年7月1日，衡南五建与张广川签订一份《经营管理责任承包合同》，约定拟成立的衡南五建陕西分公司实行独立核算，自主经营，自负盈亏，定额上交原则，每年向衡南五建上交管理服务费200万元。2008年7月22日，衡南五建陕西分公司成立，张广川担任该公司负责人。该分公司成立后不久，张广川拿出伪造的总参0711028综合基地工程合同书、中标通知等相关资料给何某看，让何某相信其是军人身份，承接部队国防工程是真实的。之后，张广川以公司资金紧张、需要借款为由，骗取何某200万元，并承诺给何某总参0711028综合基地工程5%的股份。2010年7月10日，何某从银行转账200万元至张广川的银行账户，张广川将200万元用于偿还个人债务及消费。另查明，衡南五建陕西分公司自成立之日起至案发时从未向衡南五建上交过管理费。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1、经营管理责任承包合同、搜查笔录、扣押物品清单、中国人民解放军FAUSKX0711028综合基地战防工程专用合同书、中标通知、开工入场通知、资金启动通知、中国人民解放军总参谋部政治部保卫部情况说明、银行个人活期账户信息等书证；2、证人许某某、何某、江某某、张某甲、李某甲、周某某的证言；3、被害人何某的陈述；4、被告人张广川的供述与辩解。
二、合同诈骗的事实
2009年年初，被告人王德刚与被告人张广川相识，并得知张广川是衡南五建陕西分公司负责人，具有建筑工程施工总承包一级资质。王德刚便同张广川商量，利用张广川的建筑工程施工资质，对外签订虚假的工程施工合同，骗取想参与承包工程的建筑商的合同保证金。2011年，王德刚告诉张广川，内蒙古准格尔旗大石圈煤矿管理混乱，要张广川以衡南五建陕西分公司的名义与内蒙古鑫山化工有限公司（以下简称鑫山化工）签订一份内蒙古准格尔旗大石圈煤矿土石方剥离工程施工合同。2011年8月31日，张广川在该施工合同上签名并加盖了衡南五建及衡南五建陕西分公司合同专用章。被害人王某乙等人得知衡南五建陕西分公司有内蒙古准格尔旗大石圈煤矿土石方剥离工程后，于2011年10月25日与张广川签订一份《内部承包施工合同书》，约定土石方剥离工程进场与开工以衡南五建陕西分公司下达的书面进场通知和开工令为准，合同总价格约为6亿元。合同签订当天，张广川收取王某乙的合同保证金480万元，并当天从该笔保证金中转账200万元给王德刚，剩余款项被张广川用于偿还个人债务及消费。2012年3月15日，王某乙接到张广川的开工通知，遂带施工人员及车辆到达鄂尔多斯市，但张广川并未组织他们开工。施工人员在鄂尔多斯市等待开工期间开销较大，为稳住王某乙，张广川先后两次付给王某乙共140万元用于日常开销。因工程一直未开工，王某乙多次找张广川要求开工，张广川问王德刚怎么办，王德刚要张广川再拖一段时间。2013年5月，王某乙对张广川讲，再不开工，就要向公安机关报案。张广川将该情况告诉王德刚，王德刚同意张广川带王某乙到北京见面。张广川向王某乙介绍王德刚是大石圈煤矿老板，大石圈煤矿的配套工程都是由王德刚牵头在做。王某乙问王德刚大石圈煤矿土石方工程为什么现在还未开工，王德刚说，这个工程一直在审批，现在已经审批差不多了。第二天再次见面时，王德刚还对王某乙等人说，你们放心，大石圈煤矿工程的审批手续已经快批好了，再坚持一下，马上就可以开工了。案发时，大石圈煤矿土石方剥离工程仍未开工。案发后，王德刚退缴赃款200万元，已由公安机关发还给王某乙。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1、建设工程施工合同、内部承包施工合同书、内蒙古准格尔旗大石圈煤矿有限责任公司出具的证明、银行个人业务交易单、内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗公安局锡尼镇第一派出所出具的情况说明、在逃人员登记信息表、湖南省非税收入一般缴款书、申请书、湖南省非税收入退付书、领款单等书证；2、证人晏某某、刘某某、廉某某的证言及辨认笔录；3、被害人王某乙的陈述；4被告人张广川、王德刚的供述与辩解。
本案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人户籍信息资料、刑事判决书、释放证明书、破案报告等。
原判认为，被告人张广川以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张广川、王德刚以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。张广川一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控王德刚犯伪造武装部队证件罪的证据不足，指控的罪名不能成立。在合同诈骗共同犯罪中，张广川系主犯，王德刚系从犯，应当减轻处罚。王德刚积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。据此，对被告人张广川适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条的规定；对被告人王德刚适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张广川犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人王德刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
上诉人张广川上诉提出，何某的200万元是借款，不构成诈骗；其前期并不知道大石圈煤矿土石方剥离工程不能履行，没有通过签订合同诈骗王某乙保证金的主观动机，不构成合同诈骗；申请对其本人的供述、被害人何某的陈述、证人江某某、张某甲、许某某、何某、李某甲、周某某的证言认定为非法证据予以排除；原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判无罪。
上诉人王德刚及其辩护人提出，鑫山化工与衡南五建陕西分公司签订的大石圈煤矿土石方剥离工程是客观真实的，王德刚不存在编造施工合同的行为；衡南五建牵头安排与王某乙签订内部施工合同，收取480万元工程保证金，这一行为是公司行为；王德刚与陕西分公司、张广川之间是正常的经济往来，其为在大石圈煤矿工程中赚取每立方1元差价，先后向鑫山化工法人代表黄某某支付工程保证金1000多万元，衡南五建及其陕西分公司收到480万元工程保证金后，付给王德刚200万元合情合理。王德刚不存在诈骗故意，也没有非法占用的目的，原判认定事实错误，请求撤销原判，宣告无罪。
湖南省衡阳市人民检察院发表出庭意见认为，张广川以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人何某财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。张广川、王德刚以非法占有为目的，用欺骗的方式签订合同，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，收取的保证金进入个人账户，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
审理过程中，上诉人王德刚及辩护人申请对在审理期间被抓获归案的黄某某进行取证核实，以查明本案关键事实。经衡阳市公安局、本院与湖南省衡阳市人民检察院两次调查核实，取得以下证据材料：
1、2011年3月18日，由黄某某代表内蒙古鑫城玉投资有限公司出具的承诺书，证明该公司于2011年1月12日与大石圈煤矿有限责任公司签订了煤矿整体转让协议，但该公司至今未履行付款义务。承诺在该公司未履行转让协议付款约定期内，凡因所签转让协议引起的工程承包、融资、再转让等一切行为，均由该公司承担全部法律责任，并负责赔偿因上述行为给转让方造成的所有经济损失，矿方概不负责。
2、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06刑初29号刑事判决书，认定：被告人黄某某在没有购买煤矿能力的情况下，以内蒙古鑫城玉投资有限公司的名义与准格尔旗大石圈煤矿有限责任公司签订了煤矿股权转让合同，由于黄某某没有资金支付合同约定的款项，转让合同未履行。被告人何某某、张某乙向23名被害人发包、转包大石圈煤矿土石方剥离工程，骗取被害人1233万元保证金。黄某某向承包人隐瞒自己未购买煤矿及煤矿不能开工的事实，并收取何某某向其汇的保证金款项，分得赃款680万元的事实。该判决以合同诈骗罪判处黄某某有期徒刑十五年，并处罚金三十万元。
3、2017年6月8日、9月7日对黄某某的两份询问笔录，证明其系鑫城玉投资有限公司、鑫山化工的法定代表人。2011、2012年，其分别以鑫城玉投资有限公司、鑫山化工的名义和内蒙古恒威集团两次签订了大石圈煤矿转让合同，因为没有资金，均转让失败。王德刚知道后，提出将大石圈煤矿的工程给其做。和王德刚签订投资合同的同时，王德刚要求再签一个大石圈煤矿土石方剥离工程的承包合同，以方便用这个工程出去找钱。这个承包合同实际上是无效的，因为其并没有取得大石圈煤矿的生产经营权，王德刚也知道。其代表鑫山化工公司与衡南五建签订了两份大石圈煤矿土石方剥离工程承包合同，知道张广川这个人但没见过面，当时是王德刚找其签的，其先在合同上签了字交给王德刚，他拿走盖章再拿回来。当时大石圈煤矿还没有收购完成，张广川、王德刚都知道，两份合同是无效的，张广川、王德刚也知道。在其和王德刚签订了大石圈煤矿土方工程承包合同后，陆陆续续有很多人找其，说与王德刚签订了大石圈煤矿土方工程转包合同，问工程与王德刚的真实性。当时大石圈煤矿不具备开工条件，很多人找王德刚要钱，王德刚要其下进场通知书稳住局面。王德刚在2011年到2012年期间向其个人帐户转帐了900余万元，其以为王德刚真的在帮他筹集资金，就给了找其的人肯定的答复。但是后来找的人越来越多，从这些人口中了解到，王德刚拿着与其签的大石圈煤矿土方工程承包合同，收取了这些人的工程保证金，其才发觉王德刚在利用鑫山化工和大石圈煤矿的名义在外面行骗。王德刚转帐给其的钱，有些用于公司日常开支，有些用于还债，还有一部分自己用掉了。王德刚知道其没有把钱用在煤矿转让事务上，但是王德刚需要其提供的合同和证明，需要其帮忙打掩护，所以知道了也没有追究这些事情。2013年初，王德刚找到其说，公安机关因为大石圈煤矿的事准备找他，觉得大石圈煤矿的事情圆不下去了，找其又签了一份景富煤矿土方工程承包合同，来帮王德刚掩饰。王德刚出事后，律师吴永清来找其，其就给他以鑫山化工的名义出了证明材料，其当时已被网上追逃，当时知道张广川、王德刚在外诈骗的事实，是想把他救出来。
经举证、质证，上述证据来源合法，内容客观、真实，与两上诉人在公安机关的有罪供述、本案相关合同等相互印证，能够形成证据锁链，证明两上诉人在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的犯罪事实，本院予以确认。
庭审过程中，张广川申请对其本人在公安机关的供述、被害人何某的陈述、证人江某某、张某甲、许某某、何某、李某甲、周某某的证言认定为非法证据予以排除，但均未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的规定，张广川的申请不符合法律规定的申请条件，本院不予受理。
经审理查明，原判认定上诉人张广川犯诈骗罪、合同诈骗罪，上诉人王德刚犯合同诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审质证、查证并已在原审判决中认证的各证据以及证实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，2011年1月10日，黄某某在没有购买能力的情况下，以内蒙古鑫城玉投资有限公司的名义与准格尔旗大石圈煤矿有限责任公司签订了煤矿转让合同。由于黄某某没有在约定期限内支付转让款项，合同未履行。王德刚知道后，与张广川商量，利用其衡南五建陕西分公司的建筑工程施工资质，与鑫山化工签订了一份大石圈煤矿土石方剥离工程施工合同，并以该工程对外转包，收取被害人王某乙的合同保证金480元。为向被害人隐瞒煤矿转让合同未履行、大石圈煤矿不具备开工条件的真相，王德刚联系黄某某以鑫山化工的名义于2011年10月28日向衡南五建陕西分公司下达了一份进场通知书。被害人王某乙等人接到通知后，遂带施工人员及车辆到达鄂尔多斯市准备开工。但直到案发时，大石圈煤矿土石方剥离工程仍未开工。
本院认为，上诉人张广川以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张广川、王德刚以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控王德刚犯伪造武装部队证件罪的证据不足，指控的罪名不能成立。张广川提出“何某的200万元是借款，不构成诈骗”的上诉意见，经查，张广川冒充军官身份，伪造总参0711028综合基地工程资料，骗取何某的信任，以资金紧张为借口，承诺股份作为回报，骗取何某的200万元的事实，有被害人的陈述、证人证言等证实，与张广川的多次供述相印证，足以证明张广川主观上有诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为，张广川的这一辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。张广川、王德刚及其辩护人提出两上诉人不构成合同诈骗罪的辩解辩护意见，经查，两上诉人故意隐瞒大石圈煤矿转让合同未实际履行的真相，以不具备履行条件的大石圈煤矿土石方剥离工程对外进行转包，骗取被害人的合同保证金，两上诉人对合同诈骗犯罪事先有预谋，主观上有利用合同进行诈骗的故意，客观上共同实施了合同诈骗的行为，王德刚向黄某某支付的款项不能证明其主观上没有诈骗故意，故张广川、王德刚及其辩护人的这一辩解辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。张广川一人犯数罪，应当数罪并罚。王德刚积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓亮
审判员 王 玮
审判员 龙 娟
二〇一七年十月八日
书记员 王晓冬
校对质量责任人：王 玮 打印质量责任人：王晓冬
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附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。