浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终189号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司淳安支行。
代表人：张晓华。
委托代理人（特别授权代理）：叶敏、余和平。
上诉人（原审被告）：杭州通盛房地产开发有限公司。
法定代表人：王志发。
委托代理人（特别授权代理）：吴云飞，浙江励恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楼碧云。
被上诉人（原审被告）：楼永明。
上诉人中国工商银行股份有限公司淳安支行（以下简称工行淳安支行）、杭州通盛房地产开发有限公司（以下简称通盛公司）为与被上诉人楼碧云、楼永明金融借款合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月15日，工行淳安支行与楼永明、楼碧云、通盛公司签订《个人房屋担保借款合同》一份，合同编号为：01202001042008一手贷0000434号，合同约定工行淳安支行向楼碧云发放贷款3540000元，贷款期限为2008年10月15日起至2018年10月15日止，还款方式为按月等额本息还款。楼碧云、楼永明以所购买的位于淳安县千岛湖镇翡翠岛别墅龙瀚苑××幢别墅为上述贷款提供抵押担保，并办理了预抵押登记，工行淳安支行依法领取了房屋预告登记证明（编号为：淳房预千字第00162号）。楼永明作为楼碧云的配偶，向工行淳安支行出具了共同还款承诺书，为上述贷款本息承担共同还款责任。通盛公司为上述贷款本息提供连带责任保证担保。根据合同约定，工行淳安支行于2008年10月22日向楼碧云发放贷款3540000元。但自2008年12月2日起至2014年2月27日，楼碧云已累计14次未按时足额偿还贷款本息。根据借款合同第十二条第四款约定，工行淳安支行已向楼永明、楼碧云、通盛公司宣布贷款立即到期，但楼碧云、楼永明未归还工行淳安支行全部贷款本息，通盛公司也未承担连带清偿责任。故工行淳安支行起诉要求：一、判令楼碧云、楼永明返还工行淳安支行贷款2047797.22元、利息256134.16元（暂计至2015年7月21日止），此后的利息按约定计算；二、判令工行淳安支行对楼碧云、楼永明位于淳安县千岛湖镇翡翠岛别墅龙瀚苑××幢所处置所得享有抵押优先受偿权；三、判令通盛公司对上述债务承担连带清偿责任；四、判令本案诉讼费用由楼碧云、楼永明、通盛公司承担。
另查明，《个人房屋担保借款合同》约定，本合同项下月利率为6.225‰，逾期利率为年利率9.711%。抵押和保证的担保范围均为贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证期间自合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办妥正式抵押登记手续并将他项权利证书及抵押证明文件交付贷款人保管之日止。其中合同第十二条的（四）项约定，借款人连续三个月或在本合同期内累计六个月未按时足额偿还借款本息，贷款人宣布合同提前到期，并通知借款人和保证人，要求借款人和保证人提前清偿贷款本息，或提前处分抵押物。房屋预售登记证明记载，楼碧云于2008年11月28日办理了预告登记，登记种类为抵押权，权利人为工行淳安支行，义务人为楼碧云。
原审法院认为：双方签订的担保借款合同合法有效，楼碧云未能按期返还借款，工行淳安支行要求提前清偿贷款本息，符合合同第十二条第（四）项的约定。根据借款合同的约定及楼永明在共同还款承诺书的承诺，工行淳安支行要求楼碧云、楼永明共同返还借款本息，应当予以支持。本案中，楼碧云以其所购买预售商品房为工行淳安支行设定抵押权，并办理了预告登记，该房屋竣工后至今未办理交付手续，楼碧云也未办理房屋所有权过户登记和抵押登记，工行淳安支行仅作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记之前，其享受的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对楼碧云抵押房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对楼碧云抵押房屋的处分，但并非对楼碧云抵押房屋已享有现实的抵押权，故工行淳安支行要求实现担保物权，以抵押物的价款优先受偿的主张，该院不予支持。本案中，通盛公司为楼碧云的上述债务提供连带责任保证，理应承担连带清偿责任，故该院对工行淳安支行要求通盛公司承担连带清偿责任的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2015年11月23日作出如下判决：一、楼碧云、楼永明于判决生效之日起十日内返还工行淳安支行贷款本金2047797.22元及利息256134.16元，自2015年7月22日起至还清之日止的利息按合同约定利率计算。二、通盛公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回工行淳安支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25232元，减半收取12616元，保全申请费5000元，合计17616元，由楼碧云、楼永明负担，通盛公司连带负担。
宣判后，上诉人工行淳安支行、通盛公司均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
工行淳安支行上诉称：一、法律法规和司法实践支持在建房屋上设定的抵押权应当受到保护。浙高法民二（2013）14号通知中提到“由于预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，因此在审判实践中，如果预先登记的抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权”。案涉房产已完工，作为物的形态已经完全具备，具备交付和办理正式抵押登记的条件，只是因为楼碧云、楼永明涉及其他案件，该房产被义乌市人民法院查封，以及楼碧云、楼永明不配合办理正式抵押登记，故一直未转为正式抵押登记。该房产也符合折价、拍卖、变卖等能流通的条件。《担保法司法解释》第47条规定中提到的“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋”只要经过登记，抵押认定有效，何况案涉房产已建造完工，并且也办理过登记。根据《物权法》第180条的规定，在建房屋上设定的抵押权应当受到保护。《物权法》第20条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，该规定旨在督促预告登记权利人及时办理正式的抵押登记。如果非预告登记权利人原因导致正式登记未及时办理，则当然继续有效。案涉房产仅出卖给楼碧云，并未涉及他人，楼碧云获得房屋所有权后，工行淳安支行便能办理正式抵押登记。工行淳安支行作为预登记的抵押权人，对预登记的房屋享有优先于他人实现债权的请求权，有权以预登记的案涉抵押房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。二、从实务处理上也应支持银行的抵押优先受偿权。从保全、执行实务看，查封当事人的财产就包括当事人购买时经过预告登记的期房，就算该房产未办理房产证，所有权也属于购房者。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定“被执行人购买需要办理过户登记的第三人财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。预购商品房权利人的房屋预告登记与抵押权的预告登记是同时存在并同时变动的，执行法院可以对预告商品房按照正式商品房进行处置，势必也是认同银行预告抵押权的登记效力，赋予银行享有正式抵押权人的权利。国家鼓励开发、购买商品房，银行在其中发放开发贷款以及房屋按揭贷款，为防止金融风险，《担保法》、《物权法》等法律给予银行相应的权益保护，如果银行丧失预告登记的优先受偿权，将会产生一系列金融风险，为维护银行业的合法权益，请求二审法院撤销原判第三项，改判工行淳安支行对楼碧云、楼永明位于淳安县千岛湖翡翠岛别墅龙瀚苑××幢处置所得享有优先受偿权；并判令二审诉讼费用由楼碧云、楼永明负担。
针对工行淳安支行的上诉，楼碧云、楼永明未作答辩。
通盛公司称同意工行淳安支行的上诉理由和请求。
通盛公司上诉称：一、工行淳安支行对预抵押房产应当享有优先受偿权。首先，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，这一规定表明，预告登记的本质是使被登记的请求权具有物权的效力。既然预告登记的抵押物处分后不发生物权效力，说明抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优先于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，登记义务人违反合同约定不履行办理登记手续义务的，权利人可以要求义务人履行，义务人不予配合的，法院可以判令权利人自行办理相关批准和登记手续。因此，在按揭人不予配合办理登记时，银行等预抵押权人有权自行直接办理将预登记转为抵押登记的手续，并以正式抵押权人的身份享有对抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。
关于在抵押权预告登记中，预告登记的权利人对房产抵押预登记是否享有优先受偿权，浙高法民二（2013）14号《浙江省高级人民法院民二庭关于印发﹤关于商事审判若干疑难问题的理解（2013）﹥的通知》中明确规定，如果预告登记的抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。
本案中，案涉房屋目前被多家法院查封导致无法办理正式抵押手续，此外，楼永明因犯罪被羁押于浙江省十里坪监狱亦无法作为共有权人前往房地产管理部门办理相应的手续，而案涉房产已经竣工并验收合格，符合交付条件，可以进行流通。
二、通盛公司仅对抵押物经拍卖、变卖后所得款项不足以清偿的债务承担连带清偿责任。根据我国《物权法》第一百七十六条之规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”楼碧云已将其名下坐落于千岛湖镇翡翠岛别墅龙瀚苑××幢别墅抵押给工行淳安支行，工行淳安支行业已取得相应的房屋预告登记证，因此应当优先行使抵押权，通盛公司对抵押物经拍卖、变卖后不足以清偿的部分承担连带清偿责任。三、支持工行淳安支行的优先受偿权符合预告登记制度之本义。物权法第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权法的这一规定，表明预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，应当属于准物权。权利人对预售房产设定预抵押之本质目的是在预售房屋尚未取得房屋产权证、无法办理抵押登记的情况下，通过预告登记制度保证自己将来对标的物实现正式抵押登记并取得相应的优先受偿权，因此在非基于权利人的原因导致正式抵押无法办理的情况下，这种对将来进行正式抵押登记的合理期待不应被剥夺。本案中如果不是由于楼碧云、楼永明的原因导致房屋被查封且不予配合进行正式抵押登记的话，案涉房屋的正式抵押登记完全可以正常办理。
四、从审判效果上看，支持优先受偿权有利于减轻诉累，保障金融秩序稳定。现实中，有的楼盘因开发商原因烂尾或被冻结，期房无法变成权证齐全的现房，正式的抵押登记无法办理；有的因为按揭人断供，即使期房已经变成了现房，但按揭人往往负债累累甚至下落不明，银行无法要求其配合将预登记转为正式的抵押登记。在预告登记无法转为正式登记或遥遥无期的情况下，法院以预告登记权利人“享受的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对楼碧云抵押房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对楼碧云抵押房屋的处分，但并非对楼碧云抵押房屋已享有现实的抵押权”为由驳回权利人的诉讼请求，即便并未从实体上否定权利人的抵押权，但必将导致权利人在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免讼累的原则，浪费法院司法资源和权利人的维权成本。综上，请求二审法院撤销原判第二、三项；判令工行淳安支行对楼碧云、楼永明位于淳安县千岛湖镇翡翠岛别墅龙瀚苑××幢房屋处置所得享有优先受偿权；判令通盛公司对抵押物经拍卖、变卖后所得款项不足以清偿的债务承担连带清偿责任。
工行淳安支行答辩称：同意通盛公司要求改判工行淳安支行对抵押物享有优先受偿权，不同意通盛公司要求改判对抵押物优先受偿后的不足部分承担清偿责任，因为依据案涉保证合同36条、39条的约定，通盛公司已经放弃了先处置抵押物才就抵押物价值不足部分承担保证责任的抗辩。
针对通盛公司的上诉，楼碧云、楼永明未作答辩。
二审期间，通盛公司向本院提交查询记录一份，欲证明案涉房屋翡翠岛龙瀚苑××幢房屋在诉讼期间被多家法院查封，无法办理正式抵押手续的事实。经质证，工行淳安支行对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议，楼碧云、楼永明未发表质证意见，本院对该证据予以确认。
二审期间，工行淳安支行、楼碧云、楼永明均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，案涉房屋自2012年10月19日起先后被多家人民法院查封。
本院认为：楼碧云、楼永明、工行淳安支行、通盛公司签订《个人房屋担保借款合同》，工行淳安支行向楼碧云发放贷款，楼碧云以其购买的预售商品房为工行淳安支行设定抵押，并办理了预告登记。但在案涉房屋竣工后，楼碧云至今未办理房屋所有权过户登记和抵押登记。虽然案涉房屋尚未办理正式的房屋抵押登记，未能取得不动产物权，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此，享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。同时，根据该条关于“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预抵押权人行使优先受偿权应具备一定的前提条件，即预告登记的抵押权人必须在自能够进行不动产登记之日起三个月内向抵押人催告申请登记，或者证明抵押物无法进行正式登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。根据审理查明的事实，案涉房屋于2012年即被人民法院查封，至今未办理交付手续和产权登记，故本案预告登记无法转为正式抵押登记系非基于抵押权人原因导致，且抵押房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故工行淳安支行的上诉请求依据充分，本院予以支持。通盛公司关于其仅对抵押物经拍卖、变卖后所得款项不足清偿债务部分承担连带清偿责任的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。案涉债权既有债务人提供的物的担保，又有通盛公司提供的人保，且通盛公司与工行淳安支行在案涉合同中并未就人保与物保的清偿顺序作出特别约定，故工行淳安支行应先就抵押物的担保实现债权，不足清偿部分再由通盛公司按约承担连带清偿责任，通盛公司的该项上诉请求法律依据充分，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第1568号民事判决第一项。
二、撤销浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第1568号民事判决第二、三项。
三、楼碧云、楼永明未按上述第一项履行还款义务时，中国工商银行股份有限公司淳安支行有权对楼碧云、楼永明位于千岛湖镇翡翠岛别墅龙瀚苑××幢的抵押财产（详见淳房预千字第00162号房屋预告登记证）以折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。
四、杭州通盛房地产开发有限公司就楼碧云、楼永明的上述第一项还款义务，在抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足清偿部分，对中国工商银行股份有限公司淳安支行承担连带清偿责任。
五、驳回中国工商银行股份有限公司淳安支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25232元，减半收取12616元，保全申请费5000元，合计17616元，由楼碧云、楼永明负担，杭州通盛房地产开发有限公司连带负担。二审案件受理费25232元，由楼碧云、楼永明负担。中国工商银行股份有限公司淳安支行、杭州通盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。楼碧云、楼永明于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 赵 魁
二〇一六年四月八日
书 记 员 余 凯