河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16640号
上诉人（原审被告）：刘全锋，住河南省长葛市。
被上诉人（原审原告）：刘辛芳，住河南省长葛市。
委托诉讼代理人：李肖成，河南若讷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈政伟，河南若讷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许昌铁信建筑劳务服务有限公司，住所地许昌市望田路毓秀新村11号楼西单元三楼东户。
法定代表人：张焕章。
上诉人刘全锋因与被上诉人刘辛芳、许昌铁信建筑劳务服务有限公司（以下简称铁信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月08日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘全锋、被上诉人刘辛芳的代理人陈政伟到庭参加诉讼，被上诉人铁信公司经本庭合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘全锋上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初995号民事判决，改判刘全锋不承担侵权责任，由实际侵权人铁信公司承担赔偿责任；2、上诉费及一审诉讼费由刘辛芳、铁信公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，本案应使用过错原则，但一审判决刘全锋承担全部赔偿责任，不符合法律规定。
刘辛芳辩称，自己并不存在过错，不应当承担责任。
刘辛芳向一审法院起诉请求：判令刘全锋、铁信公司支付刘辛芳医药费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费等费用共计121367.34元。
一审法院认定事实：2016年7月5日，刘辛芳接受刘全锋雇佣到新郑市孟庄镇双湖大道民航国际馨苑C区26#楼2层从事钢梁吊顶工作。2016年8月20日，刘辛芳在工作过程中被工地塔吊钩机甩下楼层致伤。当日，刘辛芳被送至河南省××人民医院新郑市中心医院治疗，出院诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；1、左桡骨远端骨折；3、全身多处软组织受伤；4、左股骨骨挫伤；5、左膝关节软组织损伤。2016年8月20日住院，2016年9月8日出院，共计住院治疗20天，住院期间一人护理，花费医疗费14247.37元。2016年9月9日，刘辛芳转入长葛市第二人民医院继续住院治疗，2016年9月12日出院，共计住院4天，花费医疗费469元。2016年9月13日，刘辛芳转入长葛市人民医院继续住院治疗，2016年10月9日出院，共计住院26天，花费医疗费14927.29元，另外在接受手术前，长葛市人民医院聘请他院医生共同会诊，支付会诊手术费3000元，由长葛市人民医院出具《证明》。经刘辛芳申请，河南同一法医临床司法鉴定所对其伤情进行了伤残等级鉴定，并出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为刘辛芳右桡骨远端粉碎性骨折术后构成十级伤残，刘辛芳支付检查费590元，鉴定费700元。另查明，刘辛芳户籍位于河南省××村，女儿刘玉萍，2011年11月12日出生，父亲刘士元，1930年10月26日出生，母亲商大花，1936年4月17日出生，父母由刘辛芳弟兄三人共同赡养。刘全锋主张已经垫付相关费用将近14000元，提供河南省第二人民医院门诊费票据两张共计1164.89元，提供2016年8月21日至2016年8月29日期间住院预交款收据共计11张，金额共计8300元，另提供门诊收费280元票据复印件一张，2016年8月20日住院预交款收据2000元复印件一张。刘辛芳对刘全锋所提供的票据中的原件予以认可，复印件均不予认可，并陈述其诉讼请求中的医疗费不包含刘全锋已经预交部分。对该组证据，本院对刘全锋所提供的票据原件的真实性予以认定，对其提供的复印件未有其他证据佐证，不予认定，门诊费票据未包含在刘辛芳所主张的医疗费中，不予扣除，对住院预交费8300元予以认定，可从住院医疗费中扣除。刘辛芳提供泰宏建设发展有限公司与铁信公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份，拟证明泰宏建设发展有限公司将案涉楼房的劳务工程分包给铁信公司，铁信公司将脚手架挑钢吊顶劳务转包给刘全锋。刘全锋对此不予认可。刘全锋提供与罗根州签订的《民航馨苑C区外脚手架挑钢吊顶协议》一份，约定由刘全锋承包民航馨苑C区外脚手架挑钢吊顶工程。刘全锋据此主张罗根州系代表泰宏建设发展有限公司与其签订合同，并陈述其所收到的工程款均由泰宏建设发展有限公司向其支付。刘辛芳于2016年向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与泰宏建设发展有限公司存在劳动关系，后主动提出撤诉，并递交书面撤诉申请。上述事实，有当事人的陈述、病历材料及医疗费票据、常住人口登记卡、鉴定意见书、《民航馨苑C区外脚手架挑钢吊顶协议》、仲裁决定书等证据予以证明。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。双方在庭审中均认可刘辛芳系由刘全锋雇佣到工地从事劳务，本院对其之间的雇佣关系予以确认。刘辛芳在雇佣活动中所遭受的人身损害，应当由刘全锋承担赔偿责任。对刘辛芳应获赔偿数额，本院作出如下认定：一、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据，确定医疗费共计24343元（医疗费32643.66元，扣除刘全锋已预交的8300元）；二、误工费：参照2015年建筑业职工平均工资113.1元／天计算，误工期限参照《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员误工日评定标准》之规定及住院期间，确定为140天（20+4+26+90），可计其误工费为15834元；三、护理费：参照居民服务业和其他服务业职工平均工资92.76元／天计算，结合原告的伤情酌定护理期限为住院50天，出院护理90天，护理人数按1人计算，可计其护理费为12986.4元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算50天，可计住院伙食补助费为1500元；五、营养费：参照15元／天的标准计算，计算50天，可计营养费为750元；六、交通费：结合就医时间及地点，酌定为1000元；七、残疾赔偿金：残疾赔偿金按照河南省农村居民人均可支配收入11697元/年的标准来计算，计算20年，结合其伤残等级（十级）计算赔偿比例为10%，可计其残疾赔偿金为23394元；被抚养人生活费：参照河南省农村人均生活消费支出8587元/年，计算女儿刘玉萍生活费5581.55（8587元/年X10%/2X13），父亲刘士元及母亲商大花生活费共计2862元（8587元/年X10%X5年X2/3）；八、鉴定费700元、检查费590元；九、精神损害抚慰金：综合考虑本案案情及当地居民平均生活水平等，酌定为5000元；以上共计94540.95元。对该损失应由刘全锋予以赔偿，对刘辛芳主张的过高部分不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。刘辛芳主张铁信公司非法将工程转包给刘全锋个人，仅提供了泰宏建设发展有限公司与铁信公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》复印件，无法与原件核对，亦无法证明该合同是否履行及履行情况，且刘全锋不予认可系从铁信公司处承包工程，刘辛芳提供的证据不足，应当承担举证不利责任，本院对其该主张不予采纳，对其要求铁信公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、刘全锋应于本判决生效后十日内赔偿刘辛芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计94540.95元；二、驳回刘辛芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2727元，由刘辛芳负担564元，被告刘全锋负担2163元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘辛芳、刘全锋在一审庭审中均认可刘辛芳系由刘全锋雇佣到工地从事劳务，原审法院对其之间的雇佣关系予以确认并判令由刘全锋承担赔偿责任，与法有据，并无不当。刘辛芳主张铁信公司非法将工程转包给刘全锋个人，但其仅提供了泰宏建设发展有限公司与铁信公司之间签订的分包合同复印件，因该分包合同无法与原件核对，亦无法证明该合同是否履行及履行情况，且刘全锋认可系从铁信公司处承包工程，故刘辛芳提供的证据不足，应当承担举证不利责任，原审法院对其要求铁信公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上所述，刘全锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2727元，由上诉人刘全锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 王东黎
审判员 邢彦堂
二〇一七年十二月八日
书记员 陈俊涛