陕西省定边县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定民初字第03815号
原告（反诉被告）张某某，男，汉族。
委托代理人邹义，陕西三边律师事务所律师。
被告（反诉原告）陕西某装饰设计工程有限公司（以下简称某公司）。
法定代表人常某某，�公司总经理。
委托代理人崔占华，陕西金赞律师事务所律师。
原告张某某（反诉被告）与被告陕西某装饰设计工程有限公司（反诉原告）租赁合同一案，本院于2013年3月16日作出（2008）定民初字第01245号民事判决书，宣判后，原告不服提出上诉，榆林市中级人民法院于2014年4月22日作出（2013）榆中民一终字第00194号民事裁定书，裁定发回我院重审。本院于2014年8月6日立案后另行组成合议庭，于2014年11月19日、12月14日两次公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人邹义、被告陕西一泽新设计工程有限公司的委托代理人崔占华到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2006年5月，被告经中介人仪青焕介绍与原告商谈租赁原告星港大酒店六楼部分房间事宜，双方经过协商，签订了《承包合同》，合同�定：被告使用原告星港大酒店六楼部分房间，承包期为三年，承包费为每年80000元。付款办法为每年年初交清当年的承包费用。合同签订后，被告接收了原告的上述房屋至今。按照合同约定，被告应付给原告三年的承包费用共计240000元，抵过被告为原告装修其他房屋应付的装修费122000元，下欠118000元，另如被告另案诉讼二次装修费，则在该请求中不予抵扣。另外，被告于2007年先后在原告酒店吃饭、住宿欠款64600元，以上共计182600元。被告理应履行给付义务，但其借口推托，故向法院提起诉讼，请求由被告偿付所欠原告的承包费及食宿欠款共计182600元，并由被告承担本案诉讼费用。
原告（反诉被告）本诉与反诉部分向法庭提交以下证据：
1、承包合同一份，主要证明被告承包了原告的六楼部分房间，每年租金为80000元，承包期为三年，共计240000元，被告尚欠原告租�费240000元。
2、调查笔录一份，主要证明被告租赁原告的房屋承包期限确定为三年，被告只承包六楼部分房屋，被调查人仪青焕也是承包的合伙人。
3、欠据24支，金额64600元，主要证明被告在装修期间在原告酒店住宿、吃饭的欠款。
4、合同一份、星港大酒店音响系统设计方案一份、购买空调证明一份、证明材料一份，主要证明七楼上的音响设备、背头、电视等都是张某某投资安装的。
5、证人仪青焕出庭证词，主要证明证人仪青焕与被告常芝荣合伙经营，张某某与常芝当时签订了两个合同，一个是十年期限，一个是八年期限，以证人签字为生效合同，另一合同作废，当时为了好算租赁费将时间写到了2006年5月3日。当时承包原告的六楼和七楼，六楼的五个包间音响、电子系统是证人购买的，电视是张某某买的，原来客房部是张某某的，因为吵的不行也将客房部给�芝荣承包了，客房的设备是张某某的，七楼的设备全部是张某某的，歌厅电视也是张某某的，常芝荣装修费用花了70000多元，证人购买设备花了60000元，这60000元相当于证人的入股款，还有冯国庆也是合伙人，冯国庆投入30000多元，原告是什么时间收回的房屋其不清楚。
被告（反诉原告）辩称，原告在定边县转盘西南角建一星港大酒店，2005年原告与被告达成了装修合同书，由于装修费不能偿还，双方达成美容美发、洗浴合同书，在准备经营的过程中由于浴池渗漏水，所以双方签订的合同不能进行，故解除了该合同，在2006年5月3日双方又达成了原告对六楼部分房屋的选择或者对六楼全部承包的意向性合同，该合同没有写交纳租金的具体时间和方式，该合同原告在诉状中没有提，原告提到的三年合同其实还有承包八年的时间，三年的合同作废，实际履行的是十年期限的租赁合同，原告欠被告装修费90多万元。原、被告签订的合同时间是2006年5月3日，原告诉讼时只有两年零四个月，现在却索要三年的租赁费，原告实际承包的是六楼全部和七楼全部，到2007年3月4日原告强行圈走了六楼18间房屋，剩下六楼和七楼只剩10间，只承包了18个月，价款按28间计算不合理。原告提前撕毁合同，属于违约行为，应承担违约责任。被告从租赁开始一直没有付过租赁费，原告在诉状中称租赁费与装修费互抵一事双方说过，仅仅是因为装修费多少发生了争议。并提出反诉，反诉请求：1、依法判决反诉原告与反诉被告签订的十年《承包合同》有效；2、判决反诉被告赔偿反诉原告KTV装修损失费648000元、物品损失费704405元、赔偿违约金300000元，共计1682429元；3、赔偿日经营损失7000元；4、由反诉被告承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）就本诉与反诉部分向�庭提交以下证据：
1、承包合同书一份，主要证明2006年5月3日原、被告签订了星港大酒店六、七楼28间的承包合同一份，承包期限为十年，承包费每年100000元，由被告改造装修六、七楼，如若违约，甲方必须向乙方支付利润和房租费等，该合同注明生效期为5月4日，双方实际履行的是该合同。
2、承包合同两份（双方于2006年5月3日签订），主要证明承包期限为十年，承包费每年10万元，双方约定违约金是总价款30%；第二份合同虽然签订了但未按合同进行履行，该合同注明当日生效，该合同是意向性合同，没有最终确定。
3、原告诉状一份，主要证明原告在诉状中称反诉只使用了六楼部分是错误的，租赁费就是以装修费进行抵消的。
4、关于张某某非法拉闸停电一事的声明与要求一份，主要证明反诉原告经营的六、七楼KTV已经被停水停电。
5、要求对张某某的非法行�采取强制措施的报告书一份，主要证明2009年4月12日张某某将反诉原告的KTV强行拆除，将库房所有的设备和物品强行拉走，4月13日发现后与法院交涉三次。
6、追加诉讼请求申请书一份，主要证明反诉原告在原审中于2010年5月25日增加了两项诉讼请求装修损失费648000元和物品损失704405元。
7、①星港KTV总结算单一份，主要证明反诉原告经营反诉被告的房屋KTV装修费用是648000元；②协议书一份，主要证明冯国庆、仪青焕、常芝荣三人入股所开KTV，三人各入股的份额；③银川大地音响结算清单一份，主要证明装修KTV花费音响设备款197600元；④装修价格总汇表一份，主要证明装修KTV所花费用共计648000元。
8、陕西某装饰设计工程有限公司经营星港KTV歌厅财产登记表一份，主要证明反诉原告离开星港酒店时库存货物及物品财产登记的种类及价格，说明财产清单是法院的办案人�谷明祥和李占强要求反诉原告对财产进行登记，办案人员与张某某都在场的情况下对财产进行登记的，价格是反诉原告自己核对的。
9、陕西中金司法鉴定中心司法鉴定报告一份，主要证明定边县法院委托榆林中级人民法院，榆林中级法院委托司法鉴定中心支对定边县星港KTV物品进行评估估价为704405元。
10、2008年1-2月反诉原告经营星港七楼五间包间的经营清单，主要证明星港酒店七楼KTV也是由反诉原告进行经营，并不只是六楼部分，七楼的五个包间平均每天经营在2000元左右。
11、证人常军出庭证词，主要证明证人是常芝荣雇佣打工的，2008年8月3日张某某将常芝荣经营的六楼、七楼水电停了，其给常芝荣打电话，常芝荣回来与张某某协商，到了8月20日证人因无法工作就离开了。
12、证人万海洋出庭证词，主要证明证人是常芝荣酒店雇佣在KTV当大堂经理，2007年KTV�部分让张某某收回了，干到2008年8月几日张某某与常芝荣有纠纷，不是今天停电就是明天停水，证人就不干了。
经庭审质证：
1、被告对原告所举的第1组证据有异议，该合同不是双方履行的合同，已经作废，被告实际承包的是六、七楼全部的承包。
2、被告对原告所举的第2组证据有异议，理由是：仪青焕虽是合伙人，但并不清楚签订十年合同一事，且证人不到庭作证，所作证言不能作为证据使用。
3、被告对原告所举的第3组证据中被告签字的无异议，对于其他人签字的不予认可，但条据上所开支的费用是在装修时产生的，被告在另案诉讼中已经剔除了。
4、被告对原告所举的第4组证据均有异议，是反诉被告对其经营酒店进行装修的音响设备，反诉原告主营的是六楼、七楼，与六楼没有关系，七楼有无装修在一审中张某某明确称没有装修过七楼，与反诉原告经营�没有关联性，如果有设备反诉被告应提供双方的移交清单。
5、原告对被告所举的第1组证据有异议，属于未生效合同，从合同内容看没有确定十年期限的费用如何履行，该合同签订时间是次日生效，而三年的合同是当日生效，实际该合同是2006年5月3日之前签订的，当日生效的合同代替了次日生效的合同。
6、原告对被告所举的第2组证据真实性无异议，但十年合同签订后并未履行，是不成熟的合同，在2006年4月20日左右就签订了，写到了5月3日是合同从5月3日起履行，签订后房屋交于常芝荣，签订后合伙人仪青焕要求改造七楼，最后经协商未改造，所以在2006年6月份又签订了一份三年的合同，签订时间写到了2006年5月3日，并注明前面的合同作废。
7、原告对被告所举的第3组证据形式要件无异议，但对证明的问题有异议，并没有约定装修费与租赁费进行抵消。
8、原告�被告所举的第4组证据有异议，那是反诉原告自己写的，是否递交法院反诉被告不清楚，与张某某核实没有拉过电闸。
9、原告对被告所举的第5组证据有异议，经与张某某核实不属实，只是到期之后张某某要求法庭回收房屋，没有抢走物品的现象。
10、原告对被告所举的第6组证据有异议，没有必要质证，不能证明与本案有何关系。
11、原告对被告所举的第7组的第2项无异议，但从协议可以体现出在2006年10月11日双方已经合伙，装修KTV是产生在2007年8月20日，KTV是否装修了那么多钱，仪青焕应该很清楚。对第4项有异议，不予认可，KTV没有进行装修，也没有合伙人的签字。
12、原告对被告所举的第8组证据真实性无异议，但是是常芝荣自己列出的财产登记表，法院拿去与张某某进行核实，表上注张是张某某本人，有是该财产有，无就是现场没有的，待查就是常芝荣说有�张某某说没有，待查清楚后再看，不能证明是反诉原告财产损失的清单。
13、原告对被告所举的第9组证据有异议，只是凭借某公司自己报的财产清单表进行鉴定的，鉴定人没有与张某某进行谈话，也未进行现场核实，鉴定人也未到现场进行核实物品是否存在或食品类的是否过期，作为鉴定方是否见到物品和购买物品的相关凭据。
14、原告对被告所举的第10组证据因来源不清楚，不予质证。
15、原告对证人仪青焕出庭证词无异议。
16、原告对证人常军出庭证词有异议，证人所说事情发生在原告起诉之前，证人证明的是2008年8月3日拉闸停电，拉闸应该在诉讼之后才要求张某某停止侵权。
17、原告对证人万海洋出庭证词有异议，不能证明当时停水停电是张某某造成的，证人在酒店干了几年，并对其进行威胁，无法进行质证。
18、被告对证人常军、万海洋出庭证词无异议。
19、被告证人仪青焕出庭证词有异议，理由是：证人证言虚假，合伙人发生纠纷与常芝荣、冯国庆发生矛盾，证人对反诉人的证言不利，装修完清算时冯国庆入股70000元，仪青焕入股61000元，常芝荣入股147000元，仪青焕现在所说分红一分钱没有拿到不符合事实，原审中证人所说没有见过合同，证人所说全部是假话。
本院对原、被告质证的的证据作如下认定：
1、对原告所举的第1组证据，系双方当事人自愿签订，客观、真实，本院予以认定。
2、对原告所举的第2组证据，该调查笔录与证人出庭作证的证词相一致，本院予以认定。
3、对原告所举的第3组证据，对该欠据中有被告常芝荣本人签字的予以认可，对于不是被告签字的本院不予认可，以及有部分欠据上注明“付清”的不予认可，通过核实该笔费用是58342元。
4、对原告所举的第4组证据，因原告与海马科技公司的合同中，并没有该公司的印章，在该合同中也未注明代表该公司签字的人与该公司是何关系，另两份都是2013年所出具的证明，无购买的相关票据予以印证，本院不予采信。
5、对被告所举的第1组、第2组证据的形式要件予以采信，但对证明的问题不予采信。
6、对被告所举的第3组证据形式要件予以采信，对证明的问题不予采信，因双方未在合同中约定以租赁费抵消装修费这一事实。
7、对被告所举的第4组、第5组证据系被告自己所出具的，又无其他证据互相印证，本院不予采信。
8、对被告所举的第6组证据追加诉讼申请书，客观、真实，本院予以采信。
9、对被告所举的第7组证据，对第1项、第4项系被告自己所列，原告不予认可，本院不予认定；对第2项客观、真实，本院予以采信。
10、对被告所举的第8组证据，因没有法院现场登记财产的清单及现场勘验笔录，该清单是被告自己所列的，本院不予认定。
11、对被告所举的第9组证据形式要件予以采信，但该鉴定结论依据的是申请人自己所列的物品清单进行的价格鉴定，该鉴定部门并未进行现场登记，且在鉴定报告中也反映不出所鉴定每项物品的购买时间及折旧费用，同时该物品是否存在，归属谁并不清楚，故对该鉴定意见书，本院不予确认。
12、对被告所举的第10组证据，因属于自己所记载的经营期间的项目类别，没有所缴纳的收入税收等证据佐证，本院不予采信。
13、对证人仪青焕出庭证词，对证人证明的其与原告、冯国庆合伙的事实及证人作为中介人在三年（八年）期合同上签字的事实予以确认。
14、对证人常军、万海洋出庭证词，由于证人均系被告所雇佣的工人，与其具有利害关系，且其的证明的事实不确定，故本院不予采信。
本院根据原、被告的陈述�举证、质证及本院认证查明以下事实：原告在定边县城转盘西南角建一星港大酒店，2006年5月3日原、被告同一天签订了两份承包合同，其中一份双方约定的内容是：改造七楼两边楼顶加阳光棚，承包期八年，只使用六楼部分房屋，承包期为三年，每年承包费80000元，每年年初交清当年承包费。中介方为仪青焕，并在该合同后页有常芝荣签的“以前合同作废”字样；另一份合同约定主要内容是：承包期限为十年期，每年为100000元，并由双方当事人签字。合同签订后，被告承包了原告的六楼、七楼房屋，租赁费被告一直未付。另被告在原告所经营的星港大酒店住宿、吃饭，经本院核实共计58342元未付。在原审中经反诉原告申请，定边县法院委托榆林市中级人民法院司法鉴定室，该室又委托陕西中金司法鉴定中心对被告提供的物品清单进行价格评估鉴定，鉴定结果为星港KTV的物品价值为人民币704405元，而该鉴定室所依据的是被申请人也就是本案的被告提供的物品清单进行的鉴定，并没有去现场进行实物登记，在鉴定报告上也未反映所鉴定物品的购买时间及折旧情况。后双方由于所履行的合同出现争议，原告要求被告支付租赁、食宿费，被告认为原告未达承包期限而违约要求赔偿提出反诉，双方诉至法院。同时在本案审理过程中，原告自愿撤回原审中提出的装修费用1162522元的反诉请求，反诉被告也无异议，本院予以准许。
本院认为，原、被告于2006年5月3日签订的由甲、乙双方签字、中介方仪青焕签字的承包合同有效，其理由：一是仪青焕是被告的合伙人，又是中介人，出庭证明上述合同有效，二是从对“以前合同作废”的语句逻辑推定与证人证言也相吻合，其一“以前合同作废”的来源，根据调查以前再根本没有出现类似内容的�同书面证据，唯独有一份“十年期”合同，具有唯一性。其二是从习惯上来讲，倘若是作废三年（八年）期那份合同，应在该合同注明“本合同作废”，因此应认定上述合同有效，且在合同签订后，被告不仅只承包了六楼，且还承包了七楼，故应认定承包期限为八年。对于原告所诉的租赁费，因原告张某某于2008年12月21日将被告所承包的六、七楼层停电，导致其无法经营，被告实际租赁的期限截止于2008年12月21日，故该租赁费应按其实际承包的2年7个月18天计算，同时原告在其诉讼的租赁费中扣除二次装修费，由于被告在另一案件中已经将此二次装修费进行诉讼，故原告的租赁费中不再扣除二次装修费。对原告诉请的住宿、吃饭费用，在原告手中持有被告本人签字吃饭、住宿条据的，以及被告认可的其他人吃饭，住宿的条据，本院应予支持，其他人签字的，被告又不�可的，本院不予支持，原告应另案诉讼解决，据此，计算出合理欠款10支条据58149元人民币应由被告承担。对反诉原告反诉的由反诉被告承担KTV装修损失的请求，因反诉原告所提供损失的证据是由被告公司自己所出具的KTV装修总结算证明，无其他证据互相印证，故待其有新的证据后可另行主张。对于被告反诉的要求原告承担KTV物品损失，被告在庭审中称是法院工作人员去现场登记的财产，并以此申请评估作出的价值鉴定，但是在原审卷内并没有任何证据能够证明，且在审理中经核实原审中并没有在现场场登记过物品清单，故被告以其自己所列的财产清单申请鉴定，鉴定机构依据的也是被告自己提供的物品清单作出的价值鉴定，同时鉴定报告上也未所映出所购买物品的年限及折旧情况，故对于该请求，本院不予支持。对于反诉原告要求的由反诉被告承担违约金的请求�因双方均存在过错，应按其过错责任由其各自承担。对于反诉原告诉请的日营业损失，因所提供的均是其自己所作的记录，未有相关部门的评估鉴定及其他证据予以印证，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第（七）项、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告张某某与被告陕西某装饰设计工程有限公司签订的《承包合同》八年期有效，终止履行。
二、由被告于判决生效后五日内给付原告租赁费209802元、食宿费58342元，共计268144元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3950元，反诉费15260元，保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 刘文广
审 判 员 贾树梅
人民陪审员 刘万生
二〇一五年六月十二日
书 记 员 王 飞