湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第202号
上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司（原审被告）。
法定代表人陈建武，该公司董事长。
委托代理人肖启斌，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人刘胜男，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人常宁市东亿小额贷款有限公司（原审原告）。
法定代表人秦阳球，该公司董事长。
委托代理人易志华，常宁市法律援助中心法律援助律师。
被上诉人李建兴（原审被告）。
被上诉人常宁市盛和房地产开发有限责任公司（原审被告）。
上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称“湖南黄建集团”）因与被上诉人常宁市东亿小额贷款有限公司（以下简称“常宁东亿公司”）、李建兴、常宁市盛和房地产开发有限责任公司（以下简称“常宁盛和公司”）小额借款合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2014）常民一初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人湖南黄建集团的委托代理人刘胜男、被上诉人常宁东亿公司的委托代理人易志华、被上诉人李建兴、被上诉人常宁盛和公司的委托代理人刘萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月23日，湖南黄建集团通过竞标，承建常宁盛和公司开发的常宁市盛和大厦工程，同年5月10日，湖南黄建集团与李建兴签订《项目工程内部承包合同》，合同约定：“该工程实行项目经理负责制，常宁市盛和大厦工程由李建兴承包建设并为项目经理，湖南黄建集团从工程款中收取1.5%管理费”等内容。同年6月9日，湖南黄建集团与常宁盛和公司分别签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充条款》各一份，上述合同均约定：“由湖南黄建集团承建常宁市盛和大厦工程，工程承包范围为整栋大厦土建工程及内外墙装修、铝合金窗”等内容。李建兴以湖南黄建集团的名义向常宁盛和公司缴纳了工程履约金4000000元。嗣后，李建兴因工程建设资金困难，于2012年9月17日向常宁东亿公司申请贷款5000000元，并提供了下列资料交常宁东亿公司留存：李建兴身份证、法定代表人授权委托书、湖南黄建集团的企业法人营业执照副本、安全生产许可证副本、组织机构代码证副本、湖南黄建集团与常宁市盛和公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充条款》、两张共计4000000元履约金收据及2012年9月17日李建兴的《承诺函》等资料复印件各一份。同日，双方签订《借款合同》，约定贷款本金为5000000元，月利率为18.6‰，2013年3月17日到期，借款用途为房地产开发等内容。李建兴为此支付财务咨询费342000元。2012年9月12日，常宁盛和公司向常宁东亿公司出具《承诺函》。该工程于2012年12月停工至今，常宁东亿公司多次要求李建兴偿还贷款本息未果，遂于2014年4月14日提起诉讼，要求湖南黄建集团、李建兴、常宁盛和公司连带偿还贷款本金5000000元及利息和罚息2410250元（利息计算至2014年5月20日），后续利息、罚息至还款日止，并承担本案诉讼费用。常宁东亿公司系经湖南省人民政府批准，于2011年11月22日在常宁市工商局注册登记的有限责任公司，企业法人营业执照经营范围为：“发放小额贷款、提供财务咨询”。湖南黄建集团中标承建常宁市盛和大厦项目，将该项目转包给李建兴，并出具《法定代表人授权委托书》，同时提供该公司的《企业法人营业执照》副本、《安全生产许可证》副本和《组织机构代码证》副本给李建兴对外开展业务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条的规定，湖南黄建集团为适格被告。常宁盛和公司出具的《承诺函》，仅承诺优先支付常宁东亿公司的贷款本息，且该承诺附条件、附期限，而非为常宁东亿公司主张的贷款本息提供担保，故常宁盛和公司不是本案适格被告。常宁东亿公司与李建兴约定的月息18.6‰的借款利率没有超过法律规定的最高限额。李建兴向常宁东亿公司申请贷款时，出示并提供上述材料，加上施工现场大型广告表明常宁市盛和大厦是湖南黄建集团承建，常宁东亿公司有理由相信李建兴向其借款是履行职务的行为。同时，湖南黄建集团无证据证明常宁东亿公司明知李建兴无权或越权代理，也无证据证明常宁东亿公司与李建兴有恶意串通损害其利益的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，李建兴向常宁东亿公司贷款的行为是职务行为，构成表见代理，湖南黄建集团应承担偿还本息责任。
原审判决认为：李建兴以筹措工程资金为由向常宁东亿公司借款，常宁东亿公司按照约定将款项出借给李建兴，双方的借款关系依法成立，李建兴接受款项后，除按照双方约定向常宁东亿公司支付342000元的财务咨询费后，未按期还本付息，构成违约。李建兴与常宁东亿公司对借款利息与财务咨询费的约定，没有超出常宁东亿公司营业执照核定的经营范围，也未违背法律、行政法规强制性规定，合法有效。常宁东亿公司有理由相信李建兴对外借款是履行职务行为，构成表见代理，有权代表公司借款，湖南黄建集团承担偿还贷款本息责任。湖南黄建集团主张不承担还款责任的抗辩意见，于法无据，与事实不符，不予采纳。常宁东亿公司为维护其民事权益，诉请偿还贷款本息，与李建兴的行为是否构成伪造公司印章犯罪没有直接因果关系，对湖南黄建集团主张该案应中止审理的抗辩意见不予采纳。常宁盛和公司出具的《承诺函》无论从形式要件上还是从实质要件上，均不具备担保行为的法定要件，故对常宁东亿公司要求常宁盛和公司承担担保责任的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条第二款、第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、湖南黄建集团在本判决生效后十日内还常宁东亿公司借款5000000元；二、湖南黄建集团偿还自2012年12月24日至2014年5月20日止贷款利息及罚息2410250元；三、湖南黄建集团按月息利息18.6‰支付常宁东亿公司自2014年5月21日至还款之日止的利息；四、驳回常宁东亿公司对常宁盛和公司承担担保责任的诉讼请求；五、驳回常宁东亿公司对李建兴的诉讼请求。案件受理费53800元，财产保全费5000元，共计58800元，由湖南黄建集团负担。
湖南黄建集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定李建兴向常宁东亿公司借款是职务行为错误。李建兴签订《借款合同》事先并未向湖南黄建集团报告，又是以个人名义签订，且借款用途是房地产开发，故该《借款合同》是李建兴与常宁东亿公司的约定，不是湖南黄建集团的意思表示，对湖南黄建集团不产生合同约束力；2、原审判决认定李建兴向常宁东亿公司借款构成表见代理错误。2012年5月10日，湖南黄建集团向李建兴出具了一份《法定代表人授权委托书》，委托书明确李建兴的权限仅是“负责常宁市盛和大厦施工合同签订及办理该工程报建手续等相关事宜”，并无授权李建兴签订借款合同，因此李建兴无权代理湖南黄建集团签订借款合同。常宁东亿公司在签订合同之前没有尽到审慎审查义务，不能认定为表见代理中主观善意且无过失的第三人。故李建兴的借款行为不构成表见代理，应是无权代理，而湖南黄建集团没有追认，不能对湖南黄建集团发生效力；3、原判认定湖南黄建集团承担还本付息责任错误。李建兴签订《借款合同》并无湖南黄建集团授权，事后，湖南黄建集团又没有追认，李建兴系无权代理。湖南黄建集团不是《借款合同》当事人，基于合同相对性原则，其没有向常宁东亿公司还本付息的义务，该《借款合同》产生的法律后果应由李建兴个人承担。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判，由常宁东亿公司、李建兴、常宁盛和公司负担案件全部诉讼费用。
常宁东亿公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据合理充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李建兴答辩称：借款的5000000元没有用于个人开销，都用于了常宁市盛和大厦项目建设。
常宁盛和公司答辩称：湖南黄建集团将常宁盛和公司列为被上诉人不妥，常宁盛和公司出具的《承诺函》不具备担保行为的法定要件，其不是本案适格被告，没有承担责任的基础。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
二审期间，上诉人湖南黄建集团向本院提交了一份证据即湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第151号判决书，拟证明李建兴与常宁东亿公司签订《借款合同》的行为系无权代理行为。
常宁东亿公司质证认为，该证据与本案无关，本案与该判决书审理的雷润国案有较多区别，明显表现雷润国案中，李建兴提供的《法定代表人授权委托书》、《承诺函》等加盖的公章系伪造，而本案李建兴向常宁东亿公司提交的材料所盖公章均是真实的；李建兴质证认为不清楚该证据；常宁盛和公司对该证据的证明目的有异议，认为该证据不能证实李建兴在本案中对外借款也是无权代理。
被上诉人常宁东亿公司、李建兴、常宁盛和公司未提交证据。
本院经审查认为，湖南黄建集团提供的证据来源合法、内容真实、与本案有关联，本院予以采信。
经本院审理查明：原审法院审理查明的湖南黄建集团通过竞标，承建常宁盛和公司开发的常宁市盛和大厦工程，嗣后，与李建兴签订《项目工程内部承包合同》，约定由李建兴承包该工程并为项目经理，李建兴向常宁东亿公司缴纳4000000元工程履约金；2012年12月17日，李建兴与常宁东亿公司签订贷款1000000元的《借款合同》，并提供李建兴身份证、法定代表人授权委托书、湖南黄建集团的企业法人营业执照副本、安全生产许可证副本、组织机构代码证副本、《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充条款》、两张共计4000000元的履约金收据、李建兴的《承诺函》等资料复印件；2012年9月12日，常宁盛和公司向常宁东亿公司出具《承诺函》等相关事实的认定清楚，本院予以确认。
另查明，李建兴与常宁东亿公司签订的《借款凭证》、《个人贷款申请表》、《借款合同》中借款人均系李建兴个人，未加盖常宁市盛和大厦项目部公章。李建兴向常宁东亿公司提供的湖南黄建集团的企业法人营业执照副本、安全生产许可证副本、组织机构代码证副本上盖有“加盖本章后，此资料仅用于到接洽业务，不作为签订合同的凭证，本资料再次复印无效．．．”字样；同时，《项目内部承包合同》载明：“李建兴自愿实行自负盈亏，即本工程一切成本、风险、责任由李建兴承担，．．．本工程所得利润亦全部由李建兴享有。湖南黄建集团仅收取本合同约定的费用，不承担任何风险、责任，也不享有任何盈利。”2012年12月17日借款未进入湖南黄建集团账户。
本院认为：李建兴与常宁东亿公司签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。上诉人湖南黄建集团上诉称李建兴对外借款不是职务行为。根据湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第151号判决确认，李建兴不是湖南黄建集团的员工，与湖南黄建集团并无劳动合同关系，其系挂靠湖南黄建集团承建盛和大厦项目，其对外行为不构成职务行为。本案中李建兴虽以湖南黄建集团的名义承建项目，但从湖南黄建集团出具的《法定代表人授权委托书》来看，其授权内容为“李建兴负责常宁市盛和大厦项目现场施工管理及相关事宜”，并无对外借款的授权；从常宁东亿公司提交的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》、湖南黄建集团企业法人营业执照副本、安全生产许可证副本、组织机构代码证副本、两张履约保证金收据、《内部承包合同》等间接证据来看，亦未形成证据锁链证明李建兴有代理湖南黄建集团对外借款的权限。同时，李建兴与常宁东亿公司签订的《借款合同》、《借款凭证》、《个人贷款申请表》中借款人均是李建兴个人，既未加盖常宁市盛和大厦项目部公章，亦未盖有湖南黄建集团印章，故上述借款文件仅是李建兴以个人名义与常宁东亿公司签订，湖南黄建集团未参与，借款亦未进入湖南黄建集团的账户。综上，上诉人湖南黄建集团主张李建兴对外借款属于越权代理，且不构成表见代理的上诉请求成立。借款后，李建兴未按约还款，构成违约，应承担本案借款本息的偿还责任，原审法院判令湖南黄建集团偿还本案借款本息不当，应予纠正。被上诉人常宁盛和公司出具的《担保函》不具备担保行为的法定要件，一审法院判决常宁盛和公司不承担连带责任适用法律正确。本案各方当事人对原审法院认定的借款本金及利息数额未提出异议，本院对该数额予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2014）常民二初字第473号民事判决第四项；
二、变更湖南省常宁市人民法院（2014）常民二初字第473号民事判决第一项为：由被上诉人李建兴在本判决书生效后十日内偿还常宁市东亿小额贷款有限公司借款
5000000元；
三、变更湖南省常宁市人民法院（2014）常民二初字第473号民事判决第二项为：由被上诉人李建兴偿还自2012年12月24日至2014年5月20日止贷款利息及罚息
2410250元；
四、变更湖南省常宁市人民法院（2014）常民二初字第473号民事判决第三项为：由被上诉人李建兴按月息18.6‰支付常宁市东亿小额贷款有限公司自2014年5月21日至还款之日止的利息；
五、撤销湖南省常宁市人民法院（2014）常民二初字第473号民事判决第五项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53800元，财产保全费5000元，二审案件受理费53800元，共计112600元，由被上诉人李建兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴雪峰
代理审判员 吴 敏
代理审判员 文 芳
二〇一五年三月十日
书 记 员 曾 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知方式作出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。