广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂09民终1470号
上诉人（一审原告）：玉林市建筑安装工程公司，住所地广西玉林市东岳路38号。
法定代表人：甘全湖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁国政，男，1944年1月30日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：梁康第，男，1985年6月29日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。
被上诉人（一审被告）：玉林市玉州区城西街道办事处，住所地广西玉林市城西镇。
法定代表人：黄霞，该办事处主任。
上诉人玉林市建筑安装工程公司因与被上诉人玉林市玉州区城西街道办事处合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初906号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人玉林市建筑安装工程公司上诉称：玉林市中级人民法院作出（2005）玉中民一初字第4号民事判决，判决玉州区城西街道办事处支付工程款1923233.28元、违约金384646.66元及利息。该判决生效后，上诉人申请强制执行，玉林市中级人民法院作出裁定，裁定被上诉人所有的4126.99平方米土地抵债给上诉人。但被上诉人为了建设所需，上诉人与被上诉人于2013年3月18日签订了一份协议，但被上诉人没有履行协议书第五条，上诉人的财产因此受到了侵害，故提起本案诉讼。一审裁定驳回起诉错误，请求撤销一审裁定并指令一审法院对本案立案受理。
被上诉人玉林市玉州区城西街道办事处未提交书面意见。
上诉人玉林市建筑安装工程公司向一审法院起诉称：原告与被告因建设工程施工合同纠纷一案，玉林市中级人民法院作出的（2005）玉中民一初字第4号民事判决书已发生法律效力，原告已依法向玉林市中级人民法院申请执行。在执行过程中，玉林市中级人民法院作出（2005）玉中执字第205-5号民事裁定书。2013年3月18日，原、被告达成执行和解并签订《协议书》。《协议书》第五条约定：“甲（即被告）、乙（即原告）双方确认甲方全权为乙方办理1554.65平方米土地使用权证到乙方名下。办理土地使用权所有费用（包括土地出让金、税费等）按下述条件执行。乙方承担40万元办理1554.65平方米土地使用权的费用，超出40万元的全部由甲方承担；若办理税费不超过40万元的，乙方不再向甲方追索，乙方需承担的40万元从250万元工程欠款及利息中予以扣减。”协议签订后，被告仅按约定协助原告办理1554.65平方米土地使用权证过户到原告名下，没有按上述约定支付土地过户税费和土地出让金，原告被迫垫支上述所有土地出让金和税费，包括玉林市国土资源局的土地出让金1201745元、玉林市地税局和玉林市国税局税费421966.61元，合计1623711.61元。依据《协议书》的约定，扣除应当由原告承担的40万元后，余下的1223711.61元应当由被告承担。为此，请求法院判如所请。请求判令：1.判令被告支付土地出让金税费共计1223711.61元及利息36711.33元（利息的计算方式：以1223711.61元为基数，自2016年7月19日起至2017年1月18日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算，之后利息以所欠款项为基数按上述方式计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：因原告玉林市建筑安装工程公司与被告玉林市玉州区城西街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，玉林市中级人民法院于2005年5月8日作出（2005）玉中民一初字第4号民事判决，判决被告玉林市玉州区城西街道办事处支付工程款1923233.28元及违约金（计算办法：2002年7月1日至计至2003年6月30日止的违约金为384646.66元，2003年7月1日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，以1923233.28元为基数，按照中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）给原告玉林市建筑安装工程公司。上述判决已发生法律效力，原告玉林市建筑安装工程公司已依法向玉林市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，玉林市中级人民法院于2006年12月28日作出（2005）玉中执字第205-5号民事裁定[裁定：1.对被执行人玉林市玉州区城西街道办事处所有的位于城西镇沿江综合楼西面的土地使用权（面积4126.99平方米）及沿江综合楼一楼房屋及其占用范围内的土地使用权以人民币2222191元的价格抵偿给申请执行人玉林市建筑安装工程公司所有；2.用拍卖成效被执行人位于江岸开发二区的土地使用权价款47000元扣除被执行人应承担的评估费19700元后，余下的27300元偿还申请执行人的债务；上述第1、2项共偿还申请执行人玉林市建筑安装工程公司的债务为2249491元，不足部分由被执行人玉林市玉州区城西镇人民政府继续清偿。3.对本院作出的（2005）玉中执字第205号民事裁定书所查封的土地使用权及房屋予以解除查封]。2013年3月18日，原告玉林市建筑安装工程公司（乙方）与被告玉林市玉州区城西街道办事处（甲方）经协商达成执行和解并签订一份《协议书》。该《协议书》约定：“……第二条：甲、乙双方确认截止2012年3月30日，甲方尚欠乙方的工程款及利息共计人民币250万元，不再计算新产生利息。第三条：因甲方建设的需要，乙方同意从沿江综合楼西侧4126.99平方米土地中划出2572.34平方米给甲方，余下的1554.65平方米由甲方负责协助办理好土地使用权证给乙方。第四条：甲、乙双方确认1554.65平方米（最后面积以土地局测量为准）折价人民币150万元，该150万元抵扣甲方拖欠乙方的工程款及利息。第五条：甲、乙双方确认甲方全权为乙方办理1554.65平方米土地使用权证到乙方名下。办理土地使用权所有费用（包括土地出让金、税费等）按下述条件执行。乙方承担40万元办理1554.65平方米土地使用权的费用，超出40万元的全部由甲方承担；若办证费不超40万元，乙方不再向甲方追索，乙方需承担的40万元从250万元工程欠款及利息中予以扣减。……第八条：如甲方没有履行本协议，乙方有权申请法院继续恢复执行2006年12月28日玉林市中级人民法院作出的（2005）玉中执字205-5号民事裁定书和其他法律文书。”因双方的申请，玉林市中级人民法院于2013年8月23日作出（2005）玉中执字第205-6号民事裁定[裁定：1.撤销本院（2005）玉中执字第205-5号民事裁定书；2.以被执行人玉林市玉州区城西街道办事处所有的位于城西镇沿江综合楼西面的土地使用权证（面积1554.65平方米）以人民币150万元抵偿给申请执行人玉林市建筑安装工程公司所有；3.对本院作出的（2005）玉中执字第205号民事裁定书所查封的土地使用权予以解除查封。]之后，被告玉林市玉州区城西街道办事处协助原告办理将上述1554.65平方米土地使用权过户到原告名下，但没有按协议约定支付土地使用权过户税费和土地出让金，原告为此向玉林市国土资源局垫付了土地出让金1201745元，向玉林市地方税务局和国家税务局缴纳税费421966.61元，共计1623711.61元。被告玉林市玉州区城西街道办事处未按约定支付上述超过40万元部分的1223711.61元（1623711.61元-40万元=1223711.61元），原告为此提起诉讼。一审法院认为，当事人的起诉必须符合法律规定的条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”原告玉林市建筑安装工程公司与被告玉林市玉州区城西街道办事处就（2005）玉中民一初字第4号民事判决书的履行在执行过程中自愿达成了和解协议并签订涉案的《协议书》，但是之后被告玉林市玉州区城西街道办事处没有按照《协议书》第五条的约定支付超过40万元外的土地出让金及税费共计1223711.61元（1623711.61元-40万元=1223711.61元），属于不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议即《协议书》。虽然该1223711.61元不属于双方在《协议书》中重新确定的250万元部分，但是双方重新确定债权债务为250万元是基于执行和解才达成的数额，如果被告没有履行完毕协议约定的事项，原告有权依照法律规定申请恢复执行，重新核算双方之间的债权数额。而且《协议书》第八条也明确约定了如果甲方即被告玉林市玉州区城西街道办事处没有履行本协议，乙方即原告玉林市建筑安装工程公司有权申请法院恢复执行。故原告玉林市建筑安装工程公司应当向玉林市中级人民法院申请恢复执行原生效法律文书，而非向本院提起诉讼。故原告玉林市建筑安装工程公司提起本案诉讼，没有法律依据，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，据此裁定：驳回玉林市建筑安装工程公司的起诉。
本院认为，本案被上诉人玉林市玉州区城西街道办事处未完全履行2013年3月18日当事人双方所签订的《协议书》，该《协议书》属于当事人双方在执行过程中达成的和解协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，上诉人玉林市建筑安装工程公司应依据上述规定申请人民法院执行原生效法律文书。一审法院对该案裁定驳回起诉有事实和法律依据，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
上诉人玉林市建筑安装工程公司一审所预交受理费16144元，由一审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 张业忠
审判员 梁 冰
审判员 钟 荣
二〇一七年十月二十六日
书记员 陈 楚