吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉07民终668号上诉人（原审被告）：王晓东，男，1977年2月10日生，汉族，住乾安县乾安镇。委托诉讼代理人：贾景国，吉林东镇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司。住所：河南省安阳市林州市开元区太行路**号。法定代表人：李怀增，系董事长。委托诉讼代理人：迟法利，吉林率真律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景春，男，1960年3月8日生，汉族，工作人员。被上诉人（原审原告）：托威，男，1979年6月11日生，汉族，住乾安县乾安镇传声街19委。委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。上诉人王晓东、林州建总建筑工程有限公司（简称林州建总）因与被上诉人托威建设工程施工合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2016）吉0723民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人王晓东的委托诉讼代理人贾景国、上诉人林州建总的委托诉讼代理人迟法利、李景春、被上诉人托威的委托诉讼代理人宛宝全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州建总上诉请求：撤销一审判决第二项，改判林州建总不承担还款责任。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。托威所出具欠据上的公章及借款协议上的公章均不是其公司的公章，且该借款均为王晓东个人借款，与林州建总无任何法律关系，一审确认林州建总承担责任无任何事实依据。林州建总一审申请对该合同及欠据上的公章进行司法鉴定，一审法院未予准许即直接作出判决，违反了相关法律规定。2、本案一审程序严重违法，托威的一审诉讼请求是请求给付300万元借款，此案也是以借款合同纠纷立案，一审庭审中，王晓东和托威均承认是借款，但一审法院却按照工程款进行判决，严重违反法定程序。3、2015年10月29日王晓东与林州建总已经解除了内部承包合同关系，故林州建总不应承担任何责任。因此，请求二审法院依法改判。王晓东答辩称，不同意林州建总的上诉请求，王晓东本人在借据上加盖林州建总公章的行为是在其与林州建总解除承包合同之前，故林州建总应当承担还款责任。托威针对林州建总的上诉请求答辩称，不同意林州建总的上诉请求。理由：1、依照相关法律规定，案由以人民法院在审理过程中查明的案由确定，本案案由为建设施工合同纠纷，并非借款纠纷。2、林州建总将案涉中标工程全部委托给王晓东实际组织施工，无论公章真伪，王晓东的行为都是职务行为，托威所诉的是施工款和材料费，该工程款由林州建总享有，施工款和材料费亦应由其承担。王晓东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回托威的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，不存在王晓东欠托威民间借贷300万元的事实，托威作为原告并未当庭变更诉讼请求为给付工程款150万元。托威对于王晓东拖欠150万元工程款的事实没有提供任何证据予以证实，仅存在王晓东自认的存在宁江区府宁小区工程款45.24万元及2015年四中工程平整场地和购买钢筋的欠款80万元，但王晓东已经通过现金还款和用丰田霸道吉普车顶账，余额仅为76.54万元，且该部分欠款也不都是工程款。原审认定工程款150万元没有任何事实依据。故请求二审法院依法改判。林州建总答辩称，不同意王晓东的上诉请求。理由：1、本案案涉借款协议上的公章并非其公司公章，林州建总曾向一审法院申请进行公章鉴定，但一审法院未予准许。但不通过鉴定程序无法确认是否为其公司的真实意思表示。一审法院据此判令其承担还款责任证据不足。2、林州建总与王晓东解除承包关系的合同中已经明确，双方解除合同时，债权债务关系已经解除，并已经宁江区人民法院判决确认，故让其承担连带还款责任没有根据。托威针对王晓东的上诉请求答辩称，不同意王晓东的上诉请求，双方于2017年3月15日已就债权债务的数额进行再次核对确认，托威本以为王晓东会撤回上诉。托威向一审法院起诉请求：依法判令王晓东与林州建总连带给付其欠款本金300万元，并自2015年8月10日起至给付之日止每月按照借款总额的3%支付利息。一审庭审中，托威变更诉讼请求为要求王晓东与林州建总连带给付欠付工程款本金150元并自2015年8月10日按照月利3%给付利息。一审法院认定事实：乾安县教育服务中心为乾安县第四中学综合楼工程的发包人，2014年林州建总中标乾安县第四中学综合楼工程。2015年4月27日王晓东与林州建总签订一份内部经营承包责任书，约定：聘王晓东为项目负责人，由其独立承担民事责任，享有相应责、权、利，有权自主经营与分配，并足额缴纳各项税费等。保证工程款进入林州建总公司指定账户，不准帐外循环。且还约定如产值不低于贰亿则上交管理费为总产值的0.6%，如产值达不到贰亿，则管理费调至总产值的1.1%。还有其他关于安全生产等方面的约定。从双方之间的约定来看，其本质就是王晓东借用林州建总的公司资质来承包乾安县第四中学综合楼工程。2015年8月10日王晓东以林州建总的名义与托威签订了一份借款协议，约定：从托威处借款人民币300万元，每月以借款总额的3%支付利息，借款用于支付乾安县第四中学综合楼工程的材料款和工人工资，双方还约定林州建总收到工程款时按照30%以上的比例还款给托威，直至借款全部还清。借款协议上在借款方处有林州建总的公章，但该份公章未带有五星防伪码，故此林州建总对该份借款协议的真实性不予认可。该份借款协议在甲方代表人处有王晓东的签名，且王晓东对该份借款协议的真实性无异议。在2015年8月10日王晓东以林州建总的名义给托威出具了欠据一枚，欠据载明：借款人民币300万元，用于四中工地施工，还款日期2016年12月1日。同样在欠据上加盖了未带有五星防伪码的林州建总的公章，也有王晓东的亲笔签名和按捺的手印。对此枚欠据，林州建总对真实性持有异议，王晓东对真实性无异议。另查明：王晓东抗辩称已经偿还198.7万元，对此提供了20枚票据复印件。经托威充分的质证，其认可的仅为125.1万元，其余不予认可。对托威不认可的部分，王晓东又进一步向本庭出示了票据的原件。经法庭询问，王晓东确认已偿还托威的款项均是双方之间的民间借贷款项而不是工程款，仅有一台丰田霸道车抵顶的是府宁小区的工程款，价值为30万元，托威也确实收到该车辆，但该车因未办理车籍过户等手续暂不能上路。王晓东抗辩主张这300万元，其中150万元系民间借贷，45.24万元系松原市府宁小区王晓东欠托威的工程款，另外80万元系乾安县第四中学综合楼工程购买钢筋、平整场地及土方外运的工程款，合计为275.24万元。王晓东称该借款协议和欠据系2016年4月份形成的，约定2016年12月1日还款，这样就给托威出具了这个300万元的欠条，意欲已经将利息涵盖在这300万元之内了，但对此未能提供证据加以证明。至此关于这150万元，双方均认可系民间借贷，另外关于府宁小区的45.24万元的工程款因托威不予认可，王晓东又未能提供证据加以证实，对此抗辩事实不应予以认定。王晓东认可的乾安县第四中学综合楼的工程款为80万元，但托威主张系150万元，对此托威提交了2015年9月1日林州建总与托威签订的建设工程施工（购料）结算协议一份，用以证实托威转包的乾安县第四中学综合楼工程的工程项目，其中第三项是进场施工前场地平整30万元，第四项是土方外运40万元，第五项是购买指定钢筋200万元，且还约定在2016年12月1日前给付托威工程款450万元。林州建总虽再次抗辩称该公章不是其公司的，但因其在庭审中已自认其公司中标的乾安县第四中学综合楼工程，其违法转包给王晓东，应由其承担连带责任，对其抗辩主张不予认定，故对其要求对公章是否是其公司的公章申请鉴定的请求予以驳回。乾安县第四中学综合楼工程平整场地30万元，土方外运40万元，钢筋200万元，其中王晓东认可的工程项目包括平整场地、土方外运以及购买钢筋，但是认可的工程款为80万元，对此其未能提供合法有效的证据加以证实，故对其抗辩的四中工程款仅为80万元不予认定，结合托威提交的结算协议与托威自认，以150万元的数额来认定王晓东尚欠托威的四中工程款。虽庭审托威自认其已收到一台被告王晓东的价值30万元的丰田霸道车，但车籍、手续均未完全办理完毕，且王晓东认可抵顶的是府宁小区的工程款，故对此款不在尚欠的工程款限额内予以扣除。则目前王晓东尚欠托威工程款人民币150万元。关于利息王晓东已经抗辩这300万元已涵盖利息，但其未能提供证据加以证明，故对这一抗辩不予认定。王晓东与托威之间已约定按照月利3%来支付利息，且结算协议也已经明确约定如到期未还按月利3分支付利息，故此该利息约定对林州建总产生约束力。从王晓东给托威出具的欠据及借款协议来看，虽约定自借款之日起按月利3%支付利息，但该约定系建立在这300万元均是民间借贷的基础上，经庭审查明托威已经明确其中150万元系工程款，且工程款的给付日期为2016年12月1日，则王晓东和林州建总承担利息给付义务的时间均应自2016年12月1日起计算。林州建总是乾安县四中综合楼的中标公司，应该对该笔工程款及利息承担连带给付义务。至今该笔工程款王晓东及林州建总均未给付托威，致使托威诉至法院。一审法院认为：乾安县教育服务中心作为发包人，将乾安县第四中学综合楼工程发包给林州建总，林州建总将其全部工程违法转包给未具备资质的个人王晓东，其应该与王晓东共同承担对实际施工人给付工程款的责任。现王晓东尚欠托威工程款为人民币150万元，且王晓东与托威之间约定的月利3分因利息过高，故仅以月利2分为限。因此对托威要求王晓东给付150万元工程款及自2016年12月1日起至给付之日止按月利2分支付利息的主张予以支持。因林州建总系违法转包人，应对这150万元工程款及利息的给付承担连带责任。因王晓东以林州建总的名义与托威之间签订的建设工程施工（购料）结算协议已经约定自2016年12月1日起按月利3分支付利息，此约定对林州建总产生拘束力，但因利息约定过高，仅以月利2分为限。故对托威要求林州建总对这150万元工程款及利息（自2016年12月1日起至给付之日止按月利2分）承担连带给付责任的主张予以支持。因该150万元系建设工程的价款，依法应当优先受偿。双方之间关于150万元民间借贷纠纷的处理，可另行提起告诉。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条之规定，判决：一、王晓东于本判决生效后立即给付托威工程款人民币150万元，并自2016年12月1日起至给付之日止按照月利2分支付利息。二、林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后对上述150万元工程款及利息承担连带给付义务。三、驳回托威的其他诉讼请求。一审案件受理费应交金额为15400元（现系缓交），由王晓东、林州建总建筑工程有限公司共同负担7500元，并于本判决生效后立即依法交纳；由托威负担7900元，并于本判决生效后立即依法交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议事实，本院认定如下：关于林州建总二审提交的宁江区人民法院（2017）吉0702民初541号民事判决，用以证明王晓东与林州建总已于2015年11月29日解除内部承包关系，双方债权债务已经结清，故其对王晓东的个人债务不应当承担还款责任。王晓东、托威对该份证据的真实性均无异议，但对证明的问题有异议。因各方当事人对证据真实性无异议，故本院对该份证据予以采信。关于托威二审提交的2017年3月15日王晓东出具的证明一份，用于证明庭审之前托威与王晓东对债权债务进行再次核对，确认案涉工程欠款为260万元，此款尚未给付。王晓东对该份证据的真实性无异议，且承认双方约定该260万元其中110万元用车辆和房屋抵顶，剩余150万元从乾安县第四中学综合楼工程的工程款中支付。林州建总对该份证据的真实性虽有异议，但未能提交相关证据证实其主张。故本院对该份证据予以采信。经本院二审查明事实与一审基本一致。另查明，二审庭审中林州建总的委托诉讼代理人称林州建总的公司总部在河南省，在长春设有办事处，办事处负责人为翟永志，长春办事处有公司公章，但其无法确认该公章是否为林州建总的唯一法定备案公章，且其承认该公司在各地的分公司均有公司公章。林州建总承认王晓东并非其公司工作人员，但确系案涉乾安县第四中学综合楼工程的实际承包人，由其负责找人施工。同时，林州建总称其公司就乾安县第四中学综合楼工程成立了项目部，项目经理系秦永吉，同时在王晓东实际施工过程中由公司派人监督管理，但其未能就此主张提供任何证据予以证实。另外，经二审庭审询问，托威承认2015年8月10日借款协议中的150万元工程款为估算数额，2015年9月1日其与林州建总签订的《建设工程施工（购料）结算协议》中第1、2项施工内容为案外人崔雷（音）完成，协议第3、4、5项施工内容对应的款项与8月10日借款协议中150万工程款有重合部分。另外，林州建总称其2015年11月29日解除与王晓东的内部承包关系后在工地张贴了公告，但王晓东、托威对此不予认可，林州建总亦未能就此提交任何证据予以证实，同时该陈述与其在本院审理的（2017）吉07民终460号与于春霞建设工程施工合同纠纷案件的二审庭审中的相关陈述相互矛盾。本院认为，依照我国建筑工程管理的相关法律法规，不允许自然人以个人名义承揽建设工程。正是基于这种原因，为了规避相关法律规定，林州建总作为本案案涉工程的中标建设单位，以所谓的“内部承包经营”方式，将案涉工程全部委托给不具备建筑施工资质的王晓东个人实际负责，并为其出具《内部承包经营责任书》，允许根本不具备施工资质的个人以林州建总项目负责人身份实际施工，以此来掩饰双方之间的“挂靠”经营关系。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故挂靠协议无效。故王晓东与林州建总之间的《内部承包经营责任书》无效，同时王晓东借用林州建工名义与托威达成的建设工程施工合同关系亦为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失……”,故托威与王晓东以林州建总名义达成的工程施工合同关系虽然无效，但托威已按照合同约定对合同项下工程内容进行实际施工，其投入已经物化为本案案涉工程的一部分，客观上已无法返还，且王晓东对托威实际施工部分对应的工程款数额已经确认，故托威要求王晓东支付其欠付工程款及利息的诉讼请求与法有据，应当予以支持。关于林州建总，其虽主张已与王晓东解除内部承包合同关系，但该承包关系的变更属于其企业内部管理问题，该解除协议亦未有效对外公示，作为非合同当事人的托威对此无从知晓。林州建总为了赚取管理费而出借资质，允许根本不具备施工资质的个人王晓东以其项目负责人身份实际组织施工，在整个工程施工过程中，既不参与施工，亦未进行有效监督管理，故林州建总对与整个无效施工合同的订立和履行都具有明显过错，应当与王晓东共同承担工程款给付责任。关于林州建总提出的对本案案涉借款协议、工程款结算协议及欠据上的公章申请鉴定的诉讼主张。本案现有证据足以证实林州建总作为案涉乾安县第四中学综合楼工程的中标单位，曾允许王晓东挂靠其单位借用其资质实际组织施工，而托威的施工内容正是林州建总中标工程项目的组成部分，故案涉合同中所盖公章真伪并不影响林州建总作为被挂靠者所应承担的法律责任。同时，因林州建总的委托诉讼代理人无法确认其长春办事处保管公章为该公司的唯一法定备案公章，且承认其公司在各地的分公司均有公司公章，可见该公司的公章管理比较混乱。因林州建总的公司公章不具有唯一性，故无法确认公章鉴定的比对样本，鉴定程序客观上无法进行，因此对林州建总提出的公章鉴定申请本院不予支持。关于欠付工程款的数额。对于2015年8月10日王晓东以林州建总名义签订的借款协议，双方当事人均承认其中包含150万元工程款，王晓东虽主张其中包含府宁小区工程款40余万元且案涉乾安县第四中学综合楼工程欠款仅80万元，但其未能提交任何证据证实其主张，而托威承认8月10日借款协议中的150万元工程款为估算数额，其提交了2015年9月1日与林州建总签订的工程结算协议，其中第3、4、5项款项合计为270万元，托威承认该笔款与借款协议中的150万元工程款有重合，同时王晓东于2017年3月15日出具的证明中对于欠付托威工程款的数额进行再次确认。故托威要求王晓东偿还其工程款欠款本金150万元并支付相应利息的诉讼请求，应当予以支持。关于林州建总、王晓东提出的本案一审立案案由与结案案由不一致，程序违法的诉讼主张。经二审核实，托威在一审起诉时确按照民间借贷主张要求王晓东、林州建总共同偿还其借款300万元及利息，但庭审过程中因发现当事人起诉的法律关系与双方实际诉争的法律关系不一致，经一审法院释明，托威已明确其诉讼请求为要求王晓东、林州建总连带给付工程欠款150万元及利息，故一审法院按照建设工程施工合同纠纷审理此案，并依法作出判决，程序并无不当，故林州建总、王晓东的此项诉讼主张不能成立。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由林州建总建筑工程有限公司负担15400元，由王晓东负担15400元。本判决为终审判决。审判长  宋作霖审判员  刘祥芬审判员  迟鹏宇二〇一七年五月二十七日书记员  张 丽