广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终449号
上诉人（原审被告）：四会市权盛陶瓷有限公司，住所地广东省肇庆市四会市龙甫镇工业园内。
法定代表人：罗朋成。
委托诉讼代理人：陈泳，广东圣禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨红艳，女，土家族，住湖北省咸丰县。
委托诉讼代理人：吴岳烽、李雪群，均为广东万林律师事务所律师。
上诉人四会市权盛陶瓷有限公司（以下简称权盛陶瓷公司）因与被上诉人杨红艳劳动争议一案，不服四会市人民法院(2016)粤1284民初1716号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人权盛陶瓷公司的委托诉讼代理人陈泳、被上诉人杨红艳的委托诉讼代理人吴岳烽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
权盛陶瓷公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判权盛陶瓷公司仅向杨红艳支付赔偿款5224元；2、判令本案一、二审诉讼费用由杨红艳承担。事实与理由：1、杨红艳因工受伤，被送至万隆医院住院治疗至出院，权盛陶瓷公司己支付全部的医疗费和住院伙食费，一审法院判令权盛陶瓷公司再次支付住院伙食费980元给杨红艳，明显构成不当得利，请二审法院不予支持。2、2015年4月16日，杨红艳进入权盛陶瓷公司工作，于2015年11月10日因工受伤，共工作8个月，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条之规定，杨红艳月平均工资为〔(1851元＋4268元+4082元+986元+3967元+3499元+4075元+1517元）－(367元+811元+783元+15元+777元+687元+789元+289元）〕÷8个月=2462元。一审法院以杨红艳2015年5月、6月、8月、9月、10月份的工资为正常出勤上班工资为由，剔除杨红艳2015年4月、7月、11月份的工资计算本人工资，明显违反了《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第六十六条之规定，2015年4月、7月、11月份的工资均为杨红艳受伤前12个月内的工资，且劳动合同约定计件支付工资报酬，杨红艳是否足月正常出勤上班，自主权在于杨红艳。同时一审法院扣减2015年9月份的经济补偿金有误，该月的经济补偿金为687元，而不是678元。因此，杨红艳的月平均工资应当按照2462元计算。3、权盛陶瓷公司己经支付社会保险费用给杨红艳，杨红艳没有自觉购买社会保险，责任在于杨红艳，造成的额外损失即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应由杨红艳自行承担。权盛陶瓷公司向杨红艳支付的赔偿项目包括停工留薪期工资、鉴定费300元，合计5224元。综上，请求二审法院支持权盛陶瓷公司的上诉请求。
杨红艳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回权盛陶瓷公司的上诉请求，维持原判。
2016年8月26日，杨红艳向一审法院起诉请求：1、确认杨红艳与权盛陶瓷公司解除劳动合同关系；2、权盛陶瓷公司支付杨红艳住院期间伙食补助费100元/天×14天×70%=980元；3、权盛陶瓷公司支付杨红艳交通费2000元；4、权盛陶瓷公司支付杨红艳护理费100元/天×14天=1400元；5、权盛陶瓷公司支付杨红艳停工留薪期工资3954元/月×2个月＝7908元；6、权盛陶瓷公司支付杨红艳一次性伤残补助金3954元/月×7个月=27678元；7、权盛陶瓷公司支付杨红艳一次性工伤医疗补助金3954元/月×1个月=3954元；8、权盛陶瓷公司支付杨红艳一次性伤残就业补助金3954元/月×4个月=15816元；9、权盛陶瓷公司支付杨红艳自2015年4月16日至解除劳动合同期间（暂计算至2016年6月）未购买社保解除劳动合同的经济补偿金3954元/月×1.5个月=5931元；10、权盛陶瓷公司支付杨红艳评残费用300元；11、案件受理费由权盛陶瓷公司承担。2016年8月30日，权盛陶瓷公司向一审法院起诉请求：1、权盛陶瓷公司不需向杨红艳支付25418.75元；2、杨红艳承担案件受理费和仲裁费用。
一审法院审理查明：2015年4月27日，杨红艳与权盛陶瓷公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年3月31日起至2016年3月31日止，实行计件奖励工资，合同期内权盛陶瓷公司每月将社会保险待遇的相关款项以社保补贴的形式支付给杨红艳，由杨红艳自行办理有关社会保险，该合同第十六条约定权盛陶瓷公司在结算和发放杨红艳每月应得工资总额的同时，给付经济补偿金，作为对核销杨红艳工龄的对价。合同第二十五条约定杨红艳在工作日如需请假应当向权盛陶瓷公司提出书面的请假申请并说明请假事由，如不履行书面申请请假手续，视为杨红艳旷工处理；累计旷工三天后，视为自动离职，双方劳动关系就此终止。
2015年11月10日，杨红艳在车间工作时，不慎被机器皮带绞伤左手，造成伤害事故，经送至四会万隆医院医治，诊断结论为：左环指远节复合组织缺损伤，共住院14天，权盛陶瓷公司已支付杨红艳全部医疗费。2016年3月17日四会市人力资源和社会保障局作出四人社工认〔2016〕66号认定工伤决定书，认定杨红艳所受伤为工伤。2016年5月19日肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，确认杨红艳的劳动功能障碍等级为拾级，停工留薪期为2015年11月10日至2016年1月10日，杨红艳为鉴定伤残等级支付了鉴定费300元。杨红艳停工留薪期满后没有回到权盛陶瓷公司上班。2016年6月28日，杨红艳向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年8月5日四会市劳动人事争议仲裁委员会依法作出四劳人仲案字（2016）89号仲裁裁决书，裁决：一、杨红艳与权盛陶瓷公司的劳动合同关系，自2016年3月31日期满终止。二、权盛陶瓷公司应自该裁决书生效之日起十日内一次性支付给杨红艳工伤医疗期待遇共6866元、十级伤残的三项补助金共33516元。三、驳回杨红艳其他的仲裁请求。裁决后，双方均对该仲裁裁决不服而诉至一审法院。根据两个案件的性质及当事人的申请，一审法院决定合并审理，并以先起诉一方，即杨红艳为原告，后起诉一方，即权盛陶瓷公司为被告。
另查明，杨红艳2015年4月应发工资为1851元（包括当月经济补偿金367元）、2015年5月应发工资为4268元（包括当月经济补偿金841元）、2015年6月应发工资为4082元（包括当月经济补偿金783元）、2015年7月应发工资为986元（包括当月经济补偿金15元）、2015年8月应发工资为3967元（包括当月经济补偿金777元）、2015年9月应发工资为3499元（包括当月经济补偿金687元）、2015年10月应发工资为4075元（包括当月经济补偿金789元）、2015年11月应发工资为1517元（包括当月经济补偿金289元），其中杨红艳2015年5月、6月、8月、9月、10月份的工资为正常出勤上班工资，所支付的工资中经济补偿金是权盛陶瓷公司根据双方劳动合同约定作为核销杨红艳工龄的对价。
肇庆地区因公出差伙食补助标准为每人每天100元。
一审法院审理认为：本案为劳动争议。杨红艳在工作中遭受工伤，丧失劳动能力程度为拾级，双方的劳动关系解除后，其要求权盛陶瓷公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定费的请求，符合法律规定，该院予以支持。
一、关于双方解除劳动关系的时间、原因及是否支付经济补偿金问题。权盛陶瓷公司主张杨红艳自动离职，提供了江桂萍、江森兰的证明，虽杨红艳不予认可，但杨红艳在停工留薪期满的2016年1月10日后没有回到权盛陶瓷公司上班的事实是确定的。根据杨红艳与权盛陶瓷公司签订的劳动合同第二十五条“如不履行书面申请请假手续，视为杨红艳旷工处理；累计旷工三天后，视为自动离职，双方劳动关系就此终止”的约定，该院对权盛陶瓷公司提出杨红艳系2016年1月20日自动离职的主张予以支持。对于杨红艳主张权盛陶瓷公司未购买社保而解除合同的理由，双方劳动合同关系解除的主要原因是杨红艳在工伤停工留薪期满后没有履行请假手续而没有回到权盛陶瓷公司上班，且权盛陶瓷公司在之前支付的工资中已将经济补偿金作为工龄代价先行支付，故该院对杨红艳此请求不予支持。
二、关于住院伙食补助费的问题。根据《广东工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，诉讼中，权盛陶瓷公司主张其已支付杨红艳住院伙食补助费，但没有提供相应证据证明，杨红艳不予认可，故权盛陶瓷公司应支付杨红艳住院伙食补助费100元/天×14天×70%=980元。
三、关于交通费、护理费的问题。对于杨红艳主张交通费，诉讼中，根据谁主张谁举证原则，杨红艳应提供其因伤已经支付交通费的证据，但其没有提供相应的支付单据，故对杨红艳该项请求不予支持。对于杨红艳主张护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，杨红艳应提供其在停工留薪期间生活不能自理需要护理的证据证明需要护理费的事实，由于杨红艳没有提供相应依据，该院对杨红艳此项请求不予支持。
四、关于杨红艳的月工资及停工留薪期工资问题。双方在诉讼中均无法提供杨红艳解除劳动关系前的月缴费工资，杨红艳的月平均工资以其正常出勤工作月工资减去其中经济补偿金的平均数进行计算为宜，即月平均工资为3206.4元（4268元-841元+4082元-783元+3976元-777元+3499元-678元+4075元-789元÷5=3206.4元）。杨红艳停工留薪期为2个月，根据《广东省工伤保险待遇》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，权盛陶瓷公司应支付杨红艳的停工留薪期工资为3206.4元×2=6412.8元。
五、关于杨红艳一次性工伤医疗补助金、伤残补助金、伤残就业补助金的数额问题。杨红艳的伤残等级为十级，受伤前月平均工资为3206.4元，双方劳动关系已解除，权盛陶瓷公司未为杨红艳缴纳工伤保险。根据《广东省工伤保险条例》规定的标准，杨红艳依法应获得一次性伤残就业补助金12825.6元（3206.4元／月×4个月）、一次性工伤医疗补助金3206.4元（3206.4元／月×1个月）、一次性伤残补助金22444.8元（3206.4元／月×7个月）。对于伤残鉴定费300元，杨红艳主张权盛陶瓷公司承担，权盛陶瓷公司对此无异议，该院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨红艳与四会市权盛陶瓷有限公司的劳动关系于2016年1月20日起解除；二、四会市权盛陶瓷有限公司于该判决生效后十日内支付杨红艳一次性伤残补助金22444.8元、一次性工伤医疗补助金3206.4元、一次性伤残就业补助金12825.6元、停工留薪期工资6412.8元、住院伙食补助费980元、鉴定费300元，合计46169.6元；三、驳回杨红艳其他诉讼请求。四、驳回四会市权盛陶瓷有限公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20元，由杨红艳负担10元，由四会市权盛陶瓷有限公司负担10元。
二审期间，杨红艳没有提交新证据；权盛陶瓷公司提交医疗收费票据，拟证明医疗收费票据中的其他项是伙食费，权盛陶瓷公司已支付杨红艳在医院治疗时的伙食费。
经质证，杨红艳认为：对该票据的真实性没有意见，对证明内容有意见，这是杨红艳住院时的医疗费用发票，并没有记载关于伙食费用的情况，根据医疗发票常识，医疗费发票是不包括伙食费用的，若权盛陶瓷公司有另行支付伙食费用的话，应该有另外的伙食费用票据。
一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，权盛陶瓷公司提交医疗收费票据的备注，载明其他项包括床位、护理、药事服务、医学鉴证、医学鉴定等费用。
本院认为：本案系劳动争议，杨红艳于2015年4月16日入职权盛陶瓷公司，双方的劳动关系合法有效，应受法律保护。2015年11月10日杨红艳在车间发生事故，被认定为工伤。权盛陶瓷公司未依法为杨红艳缴纳工伤保险费，应承担支付杨红艳工伤保险待遇的民事责任。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、杨红艳的月平均工资如何计算；2、权盛陶瓷公司是否已支付住院伙食费给杨红艳；3、权盛陶瓷公司应否支付杨红艳相关工伤保险待遇。
关于杨红艳的月平均工资如何计算的问题。因杨红艳于2015年4月16日入职、2015年7月没有正常出勤上班、2015年11月10日受伤，杨红艳在2015年4、7、11月份期间并没有实际完全工作，权盛陶瓷公司仅发放部分工资，不能真实反映杨红艳正常的应有工资水平，为了公平起见，该段期间不纳入杨红艳平均工资的计算，一审法院以杨红艳2015年5、6、8、9、10月份的工资计算其月平均工资为3206.4元并无不当，本院予以维持。权盛陶瓷公司上诉认为应以杨红艳在2015年8个月的工资计算其月平均工资的理据不充分，本院不予采纳。
关于权盛陶瓷公司是否已支付住院伙食费给杨红艳的问题。在二审中，权盛陶瓷公司提交医疗收费票据，认为该票据的其他项属住院伙食费，其已支付住院伙食费给杨红艳。但杨红艳予以否认，且该票据的备注载明其他项包括床位、护理、药事服务、医学鉴证、医学鉴定等费用，并没有包括住院伙食费项目，权盛陶瓷公司上诉主张其已支付住院伙食费给杨红艳的证据不足，本院不予采纳。
关于权盛陶瓷公司应否支付杨红艳相关工伤保险待遇的问题。权盛陶瓷公司上诉认为其己支付社会保险费用给杨红艳，杨红艳没有自觉购买社会保险，责任在于杨红艳。但杨红艳对此予以否认，权盛陶瓷公司又没有提供证据证明其上诉主张，应承担举证不能的民事责任。且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”的规定，用人单位为劳动者购买工伤保险是法律规定用人单位必须承担的强制性义务，本院对该上诉主张不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时交纳工伤保险的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，权盛陶瓷公司没有依法为杨红艳缴纳工伤保险费，应承担支付杨红艳工伤保险待遇的民事责任。至于一审法院扣减杨红艳2015年9月份经济补偿金678元确实有误，该月经济补偿金应为687元，因对实体处理数额相差不大，可由双方当事人在履行判决时予以扣减，本院不予调整。
综上所述，上诉人权盛陶瓷公司的上诉请求证据不足，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人权盛陶瓷公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年六月十五日
书记员 谢煌霖