福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终1272号上诉人（原审被告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道聚才路500号华星创业大厦A座11楼，统一社会信用代码91330000253921473W。法定代表人：蒋文龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琦、孙莉，浙江京衡律师事务所执业律师，委托权限特别授权。被上诉人（原审原告）：赵继生，男，1973年8月20日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县,委托诉讼代理人：王冰，江苏谋盛律师事务所执业律师，委托权限特别授权。上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司（下称浙江水电公司）因与被上诉人赵继生建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初2983号民事判决，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。浙江水电公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回赵继生的全部诉讼请求，或撤销原审判决发回重审。2、本案一、二审费用由赵继生承担。事实与理由：一、浙江水电公司是将涉案工程分包给浙江友腾科技有限公司（下称浙江友腾公司）并签订《施工协议书》，赵继生根本不是合同当事方。一审判决认定赵继生作为本案原告主体适格没有任何事实和法律依据，不能成立。二、涉案《工程结算单》和《机械设备进场统计表》真实性无法确认，且袁某某、李某、宓某某三人也无权代表浙江水电公司出具前述单据。一审判决根据前述单据认定“赵继生有理由相信上述人员系有权代理”并以此认定涉案工程款欠款，无事实和法律依据，不能成立。三、根据浙江水电公司了解，袁某某、李某、宓某某事实上对于涉案《工程结算单》和《机械设备进场统计表》的形式及内容等也根本不予认可，但在浙江水电公司申请证人出庭经同意后，证人又在开庭前拒绝出庭，且赵继生明知李某、宓某某、袁某某三人根本没有确认工程量的权利且早已经离职，根本无权进行结算，赵继生还与三人进行结算，浙江水电公司有理由怀疑赵继生与其三人串通骗取浙江水电公司工程款，故本案涉嫌刑事犯罪，故该两份证据不能作为本案定案依据。四、涉案工程的工程款应当按照浙江水电公司和友腾公司签订的《施工协议书》及浙江水电公司与浙江友腾公司员工刘良友签订的工程结算单作为结算依据。按此计算，浙江水电公司欠付的工程款仅为402014元，且按合同的付款条件根本没有成就。《工程结算单》所涉的排水板以外的其他材料，系由华纺公司供货，不应当支付给赵继生。五、本案一审法院未追加浙江友腾公司作为第三人属于程序严重错误。六、一审判决存在多处笔误，甚至将赵继生姓名错写成了“赵继先”，后文中又将“宓某某”错写成了“蜜某某”，应当予以纠正。赵继生辩称，一、浙江水电公司拿出的与浙江友腾公司的合同关系、合同履行情况与本案无关，工程中所需材料为多个主体供货是很普遍的现象，不为法律禁止。浙江水电公司与浙江友腾公司约定的材料仅仅是排水板，而本案浙江水电公司与赵继生所涉及的材料远远超过该第三方，就算浙江水电公司不认可与第三方之间的合同关系也不能否认浙江水电公司与赵继生之间存在工程款的事实，浙江水电公司不能以此排除自己的付款义务。二、赵继生为浙江水电公司供货并承建相关工程是事实，工程款双方也做了最终的结算，且浙江水电公司也已经支付了全部人员的工资，在一审中赵继生已经充分举证，且浙江水电公司在一审中提供的人员工资统计表等证据也可以印证赵继生与浙江水电公司之间存在合同关系，赵继生是本案适格的主体。三、结算单上确认人员为浙江水电公司项目部的工作人员，浙江水电公司称相应的人员离职没有任何的依据，赵继生在结算时也未被告知浙江水电公司员工有任何离职的情况，退一步讲，即使浙江水电公司员工离职，也对在任职期间工程款确认也视为浙江水电公司的意思表示。赵继生向一审法院起诉请求：浙江水电公司支付赵继生工程款1532216元及其利息。一审法院认定事实：浙江水电公司因承建“福建莆田市涵江临港产业园（一期）防洪排涝工程”而出函启用临港项目部公章壹枚，其法定代表人蒋文龙聘任袁某某为项目经理部经理。项目部主要管理人员一览表中，宓某某为施工员、李某为测量员。赵继生为临港项目部中排水板施插班组，组织机械设备、购买土工材料进行施工。经与李某、宓某某（一审该处有笔误，予以纠正）、袁某某或李某、宓某某结算，土工材料款为719616元、299000元计1018616元，机械设备进场租金为382520元、131080元计513600元，共计1532216元。此外工资为180500元、152600元计331000元，该款浙江水电公司已付清。此后，虽经赵继生催讨，浙江水电公司未偿付拖欠的工程款。赵继生遂于2016年4月27日向浙江省杭州市滨江区人民法院提起诉讼，该院审理后，发现本案属专属管辖，遂移送莆田市涵江区人民法院审理。另查明，赵继生未取得建筑施工企业资质。一审法院院认为，本案案由应定为建设工程施工合同。赵继生与水电公司虽无签订书面建设工程施工合同，但其作为临港项目部中的施工班组之一，为临港项目部组织机械设备、购买土工材料进行施工，并与临港项目部的经理袁某某、施工员宓某某、测量员李某就土工材料款、机械设备进场即租金、工资进行结算，该事实符合建设工程施工合同的特征，故本案为建设工程施工合同纠纷。赵继生与水电公司未签订书面建设工程施工合同，但赵继生已承建水电公司的部分工程，且水电公司业已支付部分工程款，故双方的建设工程施工合同关系成立。由于赵继生个人承揽本案部分工程，没有相应的施工资质，属于违反法律强制性的规定，该建设工程施工合同无效。赵继生与临港项目部经理袁某某、施工员宓某某、测量员李某就土工材料款、机械设备进场即租金、工资进行结算，虽然没有加盖临港项目部的公章，但袁某某作为临港项目部的经理，李某、宓某某作为临港项目部的员工，不论结算时是否离职，赵继生都有理由相信上述人员系有权代理。水电公司尚欠赵继生工程款1532216元，法院予以认定。如上所述，赵继生请求水电公司支付该工程款，于法有据，予以支持，但因该建设工程施工合同无效，其请求支付该工程款的利息，缺乏法律依据，应予驳回。水电公司上述抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：一、浙江水电公司应在本判决生效之日起五日内支付给赵继生工程款1532216元；二、驳回赵继生的其他诉讼请求。案件受理费21588元，由浙江水电公司负担。本院二审期间，浙江水电公司提供项目月付款申请表一份，欲证明在2015年8月21日向业主申请首期付款时的项目经理是刘全海的事实，可以印证袁某某在2015年6月后即已经离职的事实。赵继生质证认为，该证据形成时间是在2015年8月21日，在一审庭审过程中浙江水电公司就应该也有能力拿出，该证据不属于在一审判决之后发现的新证据，不应当在二审中采纳，对其真实性赵继生也无法确认，该证据是浙江水电公司内部的材料，对于形成过程赵继生不知情，对浙江水电公司的证明对象也不认可，企业内部的文件并未对外公布，所以赵继生也不知道所谓的刘全海是谁。本院审查认为，从该证据材料看，仅能体现2015年8月21日项目经理为刘全海，无法证明袁某某在2015年6月后即已经离职的事实。对于一审查明的事实，浙江水电公司对“赵继生为临港项目部中排水板施插班组，组织机械设备、购买土工材料进行施工。经与李某、宓某某、袁某某或李某、宓某某结算，土工材料款为719616元、299000元计1018616元，机械设备进场租金为382520元、131080元计513600元，共计1532216元。此外工资为180500元、152600元计331000元，该款浙江水电公司已付清。此后，虽经赵继生催讨，水电公司未偿付拖欠的工程款”有异议，认为1、涉案工程施工方是浙江友腾公司不是赵继生，赵继生不是施工班组，2、对于赵继生与李某、宓某某、袁某某三人结算的情况不清楚，也不认可，3、对于工人工资本来就应当包括在每米0.55元的固定施工费中，不应当单独支付，浙江水电公司是因为浙江友腾公司拖欠农民工工资，在2016年春节前政府为维稳需要，浙江水电公司是被政府强制要求支付的。赵继生对原审查明的事实没有异议，对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将在争议焦点中予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于浙江水电公司的上诉请求，分析如下：2015年3月20日，浙江水电公司因承建“福建莆田市涵江临港产业园（一期）防洪排涝工程”而出函，决定成立“浙江省第一水电建设集团股份有限公司福建省莆田市涵江临港产业园（一期）防洪拱涝工程项目经理部”，法定代表人蒋文龙聘任袁某某为项目经理部经理，张生奎为项目副经理，王继良为项目总工，即日起启用“浙江省第一水电建设集团股份有限公司莆田市涵江临港产业园（一期）防洪拱涝工程项目经理部”公章壹枚。结合，本案的工程结算单、机械设备进场、人员工资统计表上，赵继生分别以供货方及施工班组的名义签字确认，并经李某、宓某某及袁某某或李某、宓某某的签字，可见认定浙江水电公司与赵继生之间形成事实上的建设工程施工合同关系，赵继生为讼争工程的实际施工人，故赵继生有权向浙江水电公司主张权利。浙江水电公司主张袁某某、李某、宓某某虽为其公司员工，但于2015年6月离职，但也没有证据证明其离职时间，赵继生有理由相信袁某某、李某、宓某某与赵继生结算的行为系履行职务的行为，故经李某、宓某某及袁某某签字确认的结算单可以作为本案认定款项的依据。经赵继生与李某、宓某某、袁某某或李某、宓某某结算，土工材料款为719616元、299000元，机械设备进场租金为382520元、131080元。此外工资为180500元、152600元计331000元，该款浙江水电公司已付清，故浙江水电公司应支付给赵继生工程款15332216元。浙江水电公司主张涉案的工程款应以浙江水电公司与浙江友腾公司员刘良友签订的工程结算单作为结算依据及应追加浙江友腾公司作为第三人。因该结算单为浙江水电公司与浙江友腾公司刘良友间的结算，且仅对2016年1月26日前的排水板工程量进行结算，故该结算单不能作为认定赵继生施工的工程量依据。同时，浙江水电公司与赵继生对浙江水电公司就讼争工程已支付331000元工人工资的事实，双方均无异议，且赵继生为讼争工程的实际施工人，讼争的工程亦已经结算，故其主张追加浙江友腾公司作为第三人，不予支持。浙江水电公司主张《工程结算单》所涉的排水板以外的其他材料系由宜兴市华纺土工合成材料有限公司供货，不应当支付款项给赵继生。而经宜兴市华纺土工合成材料有限公司于2016年6月3日出具的说明，明确《工程结算单》上所涉的排水板以外的材料发给浙江水电公司所在的工地福建莆田市涵江临港产业园，并由宓某某签收，该批货物是受赵继生委托所发，货物的所有权及相对的权利义务都归赵继生所有，可见宜兴市华纺土工合成材料有限公司已将货物的权利义务转让给赵继生，浙江水电公司应支付该部分的货款，故对于该主张，亦不予支持。综上所述，本院认为，浙江水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费21558元，由上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  林容萍代理审判员  翁国山二〇一六年七月二十八日书 记 员  刘浪云附：与本案相关的法律法规：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：……