北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民再终字第07655号
上诉人（原审原告）：河北恒基建设有限公司（原名称河北省唐县第二建筑有限公司），住所地河北省唐县向阳北街。
法定代表人：崔雪芬，总经理。
委托代理人：魏喜斌，男，1949年9月10日出生。
上诉人（原审被告）：北京都市芳园房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇都市芳园小区。
法定代表人：卢嘉启，总经理。
委托代理人：耿钧，男，1960年2月9日出生。
上诉人河北恒基建设有限公司（以下简称河北恒基公司）与上诉人北京都市芳园房地产开发有限公司（以下简称都市芳园公�）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2011）昌民再初字第3078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河北恒基公司之委托代理人魏喜斌、上诉人都市芳园公司之委托代理人耿钧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河北恒基公司诉称：1995年我单位承建都市芳园（原名为丽水芳园）5—8号住宅楼的工程。1996年上述工程完工并投入使用。1998年9月18日我单位与建设方对工程进行决算，核准该工程总价为人民币15854859.90元。时至今日，被告公司尚欠我单位工程款人民币1568092.90元。我单位虽多次催要，但被告公司以种种理由继续拖欠，被告公司长时间拖欠工程款的行为，严重影响了我单位的正常经营。故起诉要求被告给付工程款人民币1568092.90元，逾期付款违约金人民币737744元。重审过程中，原告河北恒基诉�请求变更为要求被告都市芳园公司给付工程款本金1568092.90元并支付逾期付款违约利息，两项共计450万元，诉讼费由被告承担。
都市芳园公司辩称：1、双方合同内工程款项已支付完毕，合同外项目并没有结算，不同意按照河北恒基公司单方提交的没有盖被告公司公章的决算单进行支付，同时对该决算单起草人陈xx的身份不予认可，陈xx非被告公司授权委托。2、河北恒基公司即原河北省唐县第二建筑有限公司（以下简称河北唐县二建）系与北京三峡集团签订的施工协议，后根据1998一中民初字第3160号民事调解书证明北京三峡集团的债权债务已转入昌平区霍营乡政府，所有债权债务由霍营乡政府承接。原告给北京三峡集团施工时，被告公司尚未成立。被告公司系1999年6月成立，1999年9月与霍营乡政府签订的关于都市芳园项目的合作合同，与三峡集团无任何关系，故原告不应向被告公司主张权利。3、北京三峡集团是中国三峡所属的国有企业，现在中国三峡已更名为国宇总公司。国宇总公司接收了原属于北京三峡集团的财产，故债权债务应该归国宇总公司。故原告起诉都市芳园公司没有任何依据，主体资格错误。被告公司原先支付给原告部分工程款属于一种代偿行为，原告应当返还给被告公司。不同意原告的全部诉讼请求。
经审理查明，1995年原河北唐县二建与北京三峡经济开发集团（以下简称北京三峡集团）房地产部签订了《建筑安装工程协议》。协议约定由原河北唐县二建承建北京三峡经济开发集团房地产部开发的丽水芳园（现名都市芳园）内的五栋公寓住宅楼工程。工程竣工后，双方对工程总造价产生异议。2000年，原河北唐县二建更名为河北恒基公司。2002年，原唐县二建起诉都市芳园公司要求给付剩余工程款及违约利息。�原审审理过程中，都市芳园公司对河北恒基公司提交的丽水芳园项目决算表不予认可，申请对原唐县二建承建的工程进行造价鉴定，原唐县二建不同意鉴定。项目决算表起草人陈xx本人到庭出庭作证，都市芳园公司对陈xx的身份不予认可。另，原审期间，都市芳园公司未对接管北京三峡集团丽水芳园项目的事实提出异议，同时认可接管后曾给付原唐县二建部分工程款40万元。现河北恒基公司与都市芳园公司均认可已支付工程价款为14286767元。
重审过程中，河北恒基公司主张应适用建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2001年11月5日生效、2013年12月11日废止）第十六条第二项：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”河北恒基公司认为陈xx起草的决算表已经交给当时北京三峡集团管�都市芳园项目的负责人洪杨文，而洪杨文未在约定期限内进行答复应当视为认可决算的工程量。都市芳园公司由于对陈xx的身份不予认可，不认为该决算单系竣工结算文件，进而否认该决算表的效力。同时，河北恒基公司重审阶段提交了与决算表所列项目对应的附属工程预算书和验收单（共计99页）。河北恒基公司称预算表为其单方手写制作，但均有原北京三峡集团在施工现场的分管水暖、土架施工等的工作人员验收签字。都市芳园公司对第16-1号预算书上名为“刘田”的签字真实性认可，但不认可增加了工程量，其余预算书及验收单均不予认可。
法院向原被告双方释明是否就诉争工程的工程量进行工程造价鉴定。河北恒基公司坚持认为其原审提交的被告单位专职结算员陈xx起草的决算表具有法律效力，可作为计算依据，故仍不同意进行鉴定。后经多次释明，原被告双方同意进行工程造价鉴定。鉴定过程中，由于施工时间为1996年，诉争工程部分被拆除，部分被掩埋，已不具备鉴定的客观条件，导致工程造价鉴定无法进行。
另查，关于都市芳园公司重审阶段提出都市芳园项目债权债务已转移给原昌平区霍营乡政府、原北京三峡集团改制后已由国宇总公司接收等理由认为河北恒基公司不应向都市芳园公司主张权利的抗辩，经调查核实，中国三峡经济开发公司（以下简称中国三峡总公司）系1991年8月设立的全民所有制企业，原隶属于国务院水利部。1992年11月，经国务院有关部门和中国三峡总公司联合批准，成立了具有独立法人资格的北京三峡经济开发公司（以下简称北京三峡公司），属中国三峡总公司的分支机构，为全民所有制企业。1994年4月10日，北京三峡公司经工商登记更名为北京三峡集团。北京三峡集团后因未依法进行企业�检，于1999年12月被工商机关吊销企业法人营业执照。2000年5月30日，中国三峡总公司更名为国宇经济发展总公司。1994年底，洪杨文受聘担任北京三峡集团房地产处处长，1996年1月，洪杨文担任三峡集团总裁助理后，主管集团投资开发的都市芳园项目。1995年，卢嘉启受聘担任北京三峡集团房地产处总工程师，负责都市芳园项目现场的施工管理工作。原昌平区霍营乡政府因未能在都市芳园项目前期开发过程中获得合同约定的土地补偿款等经济利益，与开发商北京三峡集团和海南阳光实业发展有限公司产生纠纷，并于1998年12月诉至法院。经北京市第一中级人民法院作出（1998）一中民初字第3160号民事调解书，由霍营乡政府收回都市芳园项目的开发权和所有地上建筑物的所有权，北京三峡集团和海南阳光公司均退出都市芳园项目的开发建设。1999年，洪杨文以北京三峡集团及其他公司出资注册的公司作为股东，注册成立都市芳园公司，后卢嘉启担任都市芳园公司的法定代表人。同年9月，洪杨文代表都市芳园公司与原霍营乡政府另行签订合作开发合同后，都市芳园公司取得对都市芳园项目的投资、开发、销售权和土地使用权。此后，洪杨文、卢嘉启因在北京三峡集团改制过程中，涉嫌挪用国有资产设立都市芳园公司及在开发都市芳园房地产项目过程中存在侵吞国有资产等行为被追究刑事责任。2013年5月29日，北京市高级人民法院作出（2012）高刑终字第566号刑事判决。该判决引述被告人洪杨文在侦查阶段的供述称：“后来我代表都市芳园公司与乡政府签了合作协议，内容是都市芳园项目的债权债务全部由公司承接，给乡政府土地补偿收益。”；被告人卢嘉启在侦查阶段供述称：“我和洪杨文一起到霍营乡签了关于都市芳园公司承担三峡集�一切债权债务的协议”。
上述事实，有《建筑安装工程协议》、支付票据、原一审、二审庭审笔录、询问笔录、（2012）高刑终字第566号刑事判决、当事人当庭陈述等证据在案予以佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：一、被告都市芳园公司的主体资格以及是否应当就原北京三峡集团的债权债务向原告河北恒基公司承担责任；二、原告河北恒基公司是否实际施工建设了其所主张的合同外工程以及工程量的多少。现分述如下：
关于被告都市芳园公司的主体资格以及是否应当就原北京三峡集团的债权债务向原告河北恒基公司承担责任的问题，根据北京市高级人民法�刑事判决查明的事实，表明了（1998）一中民初字第3160号民事调解书形成的背景和经过。该调解协议系为了实现北京三峡集团和海南阳光公司撤出都市芳园项目而由洪杨文把项目接收同时保证原霍营乡的权益而达成，而根据洪杨文及卢嘉启的供述可知，实际承担都市芳园项目债权债务的亦为都市芳园公司。该刑事判决除将已冻结及查封的都市芳园公司的银行账户存款及部分尚未出售的房屋发还国宇经济发展总公司之外，并未就都市芳园公司的股权及都市芳园房地产项目整体作出处理。故都市芳园公司的主体资格目前仍存在，且应当就都市芳园项目的债权债务承担相应的法律责任。
关于原告河北恒基公司是否实际施工建设了其所主张的合同外附属工程以及工程量的多少问题，根据本案查明的事实，原告河北恒基公司在重审阶段提交了附属工程预算书和验收单，从该材料制作的细致程度以及文件起草所用纸张、材料、起草人笔体的一致性，可以推断该材料形成的时间较早、且时间跨度较为连贯。虽然欠缺原北京三峡公司一方的派工单或委托施工单，但河北恒基公司确有可能实际施工建设了其所称合同外的附属工程。本案的争议在于客观上不能进行鉴定的前提下，附属工程的工程量如何确定。原告河北恒基公司应当对此负有相应的举证责任。原审时，在合同外附属工程并未实际决算、且原审诉讼时点与原施工时点时间跨度不大、实际仍有鉴定可能的情况下，原告河北恒基公司应当配合法院完成对诉争附属工程量的鉴定。由于原告河北恒基公司原审阶段始终不予配合，导致时至今日，部分诉争工程灭失毁损，无法再行鉴定，原告河北恒基公司应就本案重审过程中无法如实反映附属工程工程量承担不利后果。
鉴于原告河北恒基公�实际施工建设了其所称的合同外附属工程，其合法权益亦应当得到法律保护，故法院将综合全案证据材料对诉争附属工程的工程量进行认定。综合本案查明的事实，原告河北恒基公司与原北京三峡集团未就诉争工程进行最后结算，原告河北恒基公司提交的决算表中亦含有多项待定项目及不同意项目，且原告河北恒基公司未提供证据证明待定项目已变更为确定项目，故原告河北恒基公司仅以陈xx起草的决算表作为结算文件确定剩余工程款数额的依据不足。但决算表所显示的主体工程工程量与被告都市芳园公司认可的主体工程工程量相符，所显示的附属工程工程量与附属工程预算书和验收单亦互相印证，故决算表可作为酌定附属工程工程量的辅助参考。决算表中显示主体工程、其他工程及鱼塘工程的总工程量为15854859.9元，其中其他工程（洽商及室外工程）中待定项目六项，不同意项目两项。决算表中写明待定项目系施工单位不同意，仍需商定。故除了被告都市芳园公司在原审以及重审阶段认可的待定项目四项（P区道路、8号楼变更、5、6、7号楼变更、室外电气）工程量外，其余待定项目及不同意项目应当予以扣除。另，被告都市芳园公司提出8号楼室外暖气和8号楼室外电气属于综合室外工程、5-7号楼试桩路和配沙路为进场施工必备、均不应另行计算的抗辩理由成立，上述8号楼室外暖气、8号楼室外电气、5-7号楼试桩路和配沙路四项工程量亦应当予以扣除。结合原被告双方均认可已支付工程款为14286767元，法院酌定被告都市芳园公司仍需支付原告河北恒基公司工程款70万元。被告都市芳园公司辩称原先支付原告河北恒基公司部分工程款系一种代偿行为、原告起诉被告主体有误，欠缺事实和法律依据，法院不予采信。鉴于原告河北恒基与原北京三峡集团并未就附属工程量进行结算，其要求被告都市芳园公司给付违约金利息的诉讼请求欠缺事实依据，法院不予支持。
综上所述，本案经法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告北京都市芳园房地产开发有限公司给付原告河北恒基建设有限公司工程款七十万元，于本判决生效后三个月内支付。
一审判决后，河北恒基公司及都市芳园公司均不服。
河北恒基公司上诉称：一、判决中关于陈xx身份的问题。我方证据显示：1、陈xx出庭作证证明自己是对方所聘的决算员。2、决算表是原始资料，是陈xx所做。3、原三峡工作人员出具了受聘证明。二、关于陈xx制作的决算表的效力问题。陈xx在原一、二审当庭陈述决算表是她在卢嘉启指导下制作，决算表做好后交给洪杨文，洪杨文没有签字盖章，交给施工单位作为决算依据。根据最高法院民通意见66条的规定，应当认定洪杨文对决算表同意，如果不同意，就不会交给施工单位作为决算依据。综上，陈xx系对方被聘人员，其制作的决算表具有法律效力。依据决算表还有近150万元工程款未支付，按照协议关于违约金的规定，对方应当支付450万元以及诉讼费和利息。故请求：1、撤销本案一审判决。2、判令对方给付我方工程款加上逾期付款部分违约金共计450万元。3、诉讼费及利息由对方承担。
针对河北恒基公司上诉，都市芳园公司答辩称：关于陈xx的身份，原审时陈xx曾出庭作证，但没有其他证据证明，故原审对其身份未认定。她所做的预算，没有加盖我方公章，亦没有洪杨文的签字确认，没有证据证明是从我方拿到。因此对方的说法没有证据支持。双方争议的工程实际上是附属工程，对该部分工程存有争议时，应进行鉴定，但是在原审中，由于对方害怕鉴定结果对自己不利，拒绝鉴定，因此应当承担不利后果。
都市芳园公司上诉称：一、关于合同外工程的结算：1、合同内工程款项（1267.92万元）已支付完毕。2、对方出示的结算单起草人陈xx的身份没有被认定，她起草的决算单不能作为证据使用。3、全部工程施工对方认为1585.4859万元，已支付1438.8490万元，按对方的申请已达到91%，一审判决没有道理认为“其进行了施工，其合法权利应予保护”，因而酌定再给付59.8277万元。二、关于主体问题，根据生效的行政判决，4600多万已经发还国宇公司，本案发生在转让之前，因此本案与我方无关，对方应该找国宇集团。请求：1、撤销本案一审判决第一项中涉及给付对方的工程款七十万元。2、诉讼费由对方承担。
河北恒基公司答辩称：一、关于�同外工程，1、本合同订立五栋公寓总价1620万元，但实际只建了四栋因9号楼地基不能施工，当时崔宁副经理说给你们些零活以弥补工程量的不足。2、关于陈xx身份问题，陈xx原审出庭作证，证明决算表是经卢嘉启多次审核后作出结算数额，然后将决算结果交到当时房地产开发公司经理洪杨文手中。3、关于决算款，如陈xx身份认定为被聘决算员，工程款应为1585.4895万元减去已付部分。二、关于债权债务问题，洪杨文曾向卢嘉启及魏喜斌交代，欠款由卢嘉启支付并做一还款计划，但事后并没有做。
本院二审对一审查明事实及采信的证据予以确认。
本院认为：本案的争议焦点仍为：都市芳园公司是否应当就原北京三峡集团的债务向河北恒基公司承担责任；河北恒基公司是否实际施工建设了其所主张的合同外工程以及陈xx签名的决算表能否作为合同外工程结算依据。
关�都市芳园公司是否应当就原北京三峡集团的债务向河北恒基公司承担责任问题。根据北京市高级人民法院刑事判决查明的事实，表明了（1998）一中民初字第3160号民事调解书形成的背景和经过。该调解协议系为了实现北京三峡集团和海南阳光公司撤出都市芳园项目而由洪杨文把项目接收同时保证原霍营乡的权益而达成，而根据洪杨文及卢嘉启的供述可知，实际承担都市芳园项目债权债务的亦为都市芳园公司。该刑事判决除将已冻结及查封的都市芳园公司的银行账户存款及部分尚未出售的房屋发还国宇经济发展总公司之外，并未就都市芳园公司的股权及都市芳园房地产项目整体作出处理。故都市芳园公司的主体资格目前仍存在，且应当就都市芳园项目的债权债务承担相应的法律责任。
关于河北恒基公司是否实际施工建设了其所主张的合同外工程的问题。本案中，河北恒基公司提交了附属工程预算书和验收单，从该材料制作的细致程度以及文件起草所用纸张、材料、起草人笔体的一致性，可以推断该材料形成的时间较早、且时间跨度较为连贯。虽然欠缺原北京三峡公司一方的派工单或委托施工单，但河北恒基公司确有可能实际施工建设了其所称合同外的附属工程。关于在客观上该工程不能进行鉴定的前提下，工程的工程量如何确定。因在原一审时，在合同外附属工程并未实际决算、且原审诉讼时点与原施工时点时间跨度不大、实际仍有鉴定可能的情况下，河北恒基公司应当配合原一审法院完成对诉争附属工程量的鉴定，由于河北恒基公司不配合的原因，导致部分诉争工程灭失毁损，无法再行鉴定，河北恒基公司应当对此负有相应的举证责任。河北恒基公司应就本案重审过程中无法如实反映附属工程工程量承担不利后果。
关�陈xx签名的决算表能否作为结算依据问题。因河北恒基公司与原北京三峡集团未就诉争工程进行最后结算，陈xx并非都市芳园公司法人和该项目的工程代表，亦没有证据证明其系受原北京三峡集团委托从事该项工程的决算。河北恒基公司提交的陈xx签名的决算表中亦含有多项待定项目及不同意项目，且河北恒基公司未提供证据证明待定项目已变更为确定项目，故河北恒基公司仅以陈xx起草的决算表作为结算文件确定剩余工程款数额的依据不足。但决算表所显示的主体工程工程量与都市芳园公司认可的主体工程工程量相符，所显示的附属工程工程量与附属工程预算书和验收单亦互相印证，故决算表可作为酌定附属工程工程量的辅助参考。原判结合原被告双方均认可已支付工程款为14286767元，酌定都市芳园公司仍需支付河北恒基公司工程款70万元并无不妥。原判认定河北恒基公司与原北京三峡集团并未就附属工程量进行结算，其要求都市芳园公司给付违约金利息的诉讼请求欠缺事实依据，法院不予支持正确。综上，原审法院依据双方当事人提交的证据所查明的事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不妥。
综上，河北恒基公司和都市芳园公司的上诉理由均不能成立，上诉请求缺乏事实和法律依据，本院二审不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四万二千八百元，由河北恒基建设有限公司负担三万两千元（已交纳），由北京都市芳园房地产开发有限公司负担一万零八百元（已交纳三千五百六十二元），于本判决生效后七日内交纳。
二审案件受理费四万二千八百元，由河北恒基建设�限公司负担三万两千元（已交纳四万二千八百元），由北京都市芳园房地产开发有限公司负担一万零八百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 徐 宁
二〇一四年十一月三日
书 记 员 尤 頔