湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑终229号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何碧泉，男，1964年12月13日出生，汉族，湖南省益阳市人，大专文化，益阳市赫山区岳家桥镇计生办原副主任，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，于2015年7月14日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，同年10月29日被取保候审，2016年5月20日被重新取保候审。
辩护人何花，湖南激扬律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2016）98号起诉书指控被告人何碧泉犯贪污罪一案，于2016年10月14日作出（2016）湘0903刑初229号刑事判决书，原审被告人何碧泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案，益阳市人民检察院指派检察员聂资钝、代理检察员伍倩出庭支持公诉，上诉人何碧泉及其辩护人何花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人何碧泉在2008年至2014年担任益阳市赫山区岳家桥镇计生办副主任期间，利用职务上的便利，单独或者伙同他人侵吞公共财物186400元,个人所得赃款67300元。
原审法院认为，被告人何碧泉身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人侵吞公共财物186400元，数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人何碧泉起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人何碧泉认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人何碧泉违法所得的赃款应予以追缴，上缴国库。根据本案的犯罪事实和情节，结合被告人何碧泉的认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何碧泉犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金十万元；二、对检察机关扣押的被告人何碧泉的违法所得赃款57300元予以追缴，上缴国库。
何碧泉上诉提出:1、原审判决认定其贪污数额中有部分事实不清，证据不足；2、他有立功表现，系从犯，在案发前，其主动退赃，案发后积极配合办案机关，帮助办案机关破案，到案后如实供述贪污的犯罪事实，认罪态度较好，请求改判其免予刑事处罚。
经审理查明，2008年4月至2014年初，上诉人（原审被告人）何碧泉在担任岳家桥镇计生办副主任期间，受主任万某台（另案处理）指使，伙同万某台、夏某强利用职务上的便利，在账外收取社会抚养费172300元，以发放工作补助的名义予以侵吞，何碧泉个人分得54100元。2010年至2014年，上诉人何碧泉利用职务上的便利，以虚报燃油费、维修费、道路通行费、检测费、停车费等费用的手段非法占有公共财物13200元。侦查机关立案前，上诉人何碧泉与万某台、夏某强三人共同退还贪污赃款7.5万元，其中何碧泉退还1万元。案发后，上诉人何碧泉被益阳市赫山区人民检察院传唤到案，该院扣押其违法所得7.5万元。
另查明，2016年5月，上诉人何碧泉协助公安机关抓获涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人贺某某、黄某某、李某某，经查证属实。
上述事实有如下证据予以证明：
（一）书证
1、中共益阳市岳家桥镇委员会文件、公务员登记表等书证，证明何碧泉在2008年至2014年期间担任赫山区岳家桥镇政府计生办副主任。
2、69份收款收据复印件、非税收入一般缴款书，证明何碧泉、万某台等人自2008年9月至2014年3月在账外共计收取172300元社会抚养费，由何碧泉经手开具69份收据的情况。2015年7月，由肖某经手将账外收取的社会抚养费上解给了区财政，并开具非税收入一般缴款书。
3、报销发票单据复印件，证明何碧泉自2010年至2014年8月虚报私车费用所使用的票据及报销金额情况。
4、户籍资料，证明上诉人何碧泉的身份信息。
5、到案经过说明，证明赫山区人民检察院于2015年7月13日对被告人何碧泉以涉嫌犯贪污罪立案侦查，同日将其传唤到案。
6、益阳市赫山区人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、非税收入一般缴款书，证明该院扣押了被告人何碧泉的违法所得7.5万元。
（二）证人证言
1、证人肖某的证言，证明2015年5月，何碧泉给了她一份名单，要她按名单开具非税收入发票，她看了名单，一共是60余人，金额共计172300元，她对照名单上的名字、金额开好了60多张非税收据。同年5月28日，她按照夏某强的要求到镇财政所借款20万元。2015年6月5日，她向区财政上缴了23万余元，中间除了172300元还包括这段时间需要上缴的社会抚养费6万余元。2015年6月8日上午，何碧泉来到她的办公室，交给她75000元现金，她通过岳家桥镇信用社交到了镇财政。
2、证人何某仁的证言，证明他是岳家桥镇计生办法规员。从2008年7、8月至案发，计生办的社会抚养费一直由肖某负责收取和保管。肖某请假或临时不在办公室时，会委托何碧泉和他临时代收社会抚养费，肖某回办公室上班以后，他们会将临时代收的社会抚养费及票据及时交给肖某，由肖某查看票款是否相符。计生办没有规定可以补助私车油费，他没听说过可以报销私车油费，计生办的工作人员包括分管领导的私车公用均报销了租车费。
3、证人谭某祥、汤某祥、张某才的证言，证明在他们分别担任岳家桥镇党委书记期间，对于计生办的经费，是由区财政返还到镇财政后，镇财政全额下拨给计生办，实行专款专用，财务上实行报账制，具体的费用报销程序先由经手人签字，证明人签字后交由部门负责人审核，再交分管领导审批，500元以上的费用报销，需由书记、镇长签字核准。在他们担任岳家桥镇党委书记期间，从来没有相关的制度规定计生办的分管领导和正副主任可以补助或者报销私车油费、修理费。计生办的分管领导及正副主任没有向党委政府报告过补助或者报销私车油费、修理费的事情。党委政府也没有研究过补助或者报销私车油费、修理费的事情。
4、证人陈某权的证言，证明他是益阳市赫山区人口和计划生育局局长。2015年5月，赫山区计生局召开迎检工作会的时候，检察院反贪局的工作人员到计生局调取相关账务资料，他在会议上跟各乡镇的计生办主任通报了尽快将不规范的、违规的收费处理好的要求。2015年6月底，他和张某才在何碧泉的办公室找何碧泉谈话，何称2014年年底搞集中清理，清退了47万余元的乱收费，但是还有17万余元没有入账，钱和票据都在其保险柜里。
5、证人杨某勋的证言，证明他是岳家桥镇财政所的所长。镇财务制度没有规定站所工作人员开自己的私车上、下班可以报销私车油费和修理费。
6、证人蔡某东、唐某军、蔡某余等21人的证言，证明万某台、何碧泉对违反计划生育政策的多个对象进行罚款只开具收款收据，未出具非税收入一般缴款书。
（三）上诉人、同案人的供述与辩解
1、同案人万某台的供述，证明2008年下半年，在他接任杨某华的岳家桥镇计生办主任后的一天，他和计生办副主任何碧泉、分管计生办工作的副镇长杨某华三人在办公室商量工作，将一些轻微违法行为人缴纳的社会抚养费收取不上缴，用于计生办不好开支的费用，由何碧泉经手开具收款收据收取、保管不上缴的社会抚养费。2008年下半年至2014年初，何碧泉经手收取172300元社会抚养费未上缴。该笔款项由他、何碧泉及分管领导（2011年底分管领导谢某某除外）于每年农历年底商量决定，以发放工作补助的名义平均发放给了他、何碧泉和分管领导。2008年至2014年，他从隐瞒的172300元社会抚养费中分得58900元。
2010年，他和分管领导杨某华因没有使用公车，他、杨某华、何碧泉在计生办办公室商量确定每月补助他和杨某华400元的私车油费，何碧泉因为使用了公车，没有商量给何碧泉补助私车油费。
2、同案人夏某强的供述，证明2012年农历年底，万某台喊他和何碧泉到万的办公室，万告诉他现在计生办收了一笔钱，是由何碧泉收的轻微违法对象的罚款，没开正式的非税收入缴款书，是开的一般收据，这些轻微违法对象都是有一定关系的人，比较可靠不会出问题。万还说要何碧泉统计一下总数，然后三人平分。他问万某台这是什么时候收的钱，万说是2012年收的钱，原来也是这么处理的，当时他没有明确表态。第二天要下班时，万某台将他和何碧泉叫到办公室，万某台要何碧泉将钱拿来分掉，当时他看到何碧泉手中拿了三叠钱，每叠钱差不多，何碧泉将三叠钱交给万某台，万某台递给他一叠，每叠大约两三千元，他拿过钱放进自己包里，另外两叠钱，万某台自己拿了一叠，还有一叠给了何碧泉。2013年农历年底，他在万某台的办公室，万对他说今年又收了一笔没有上解的轻微违法对象的社会抚养费，等何碧泉把账算清再发给他们。第二天快下班的时候，他到万某台的办公室，万某台叫何碧泉将钱拿过来，钱已经分成了三叠，每叠大约两三千元，万从中拿了一叠给他，剩下两叠钱万某台和何碧泉一人拿了一叠。2014年，万某台调任鱼形山办事处前，万某台当着他的面问何碧泉，2014年收了多少轻微违法对象未上解的社会抚养费。何碧泉说没有多少，大约12000元至14000元，三人平均分了。三年中，他共计分得1万元左右未上解的社会抚养费。
2015年5月中旬，区计生局召开全区的计生会议，要求整改全区计生系统乱收费、不规范收费、未入账等问题，他没有去参加会议，后来有人向他汇报了会议精神。他听后，担心和万某台、何碧泉私分未上解的社会抚养费的事情败露，马上要何碧泉、万某台到计生办办公室商量处理办法。三人在何碧泉的办公室商量决定尽快将所有隐瞒的社会抚养费上解，经何、万统计，2008年至2014年共有172300元的社会抚养费未上解被私分。经过向党委政府汇报，批示按计生局的文件精神迅速整改到位，肖某按照172300元的原收款收据重新开出正式缴款书，然后到财政所从计生办的专项资金中提出20万元，其中172300元用于上解之前隐瞒收取未上解的社会抚养费。后来他凑了45000元，万某台凑了30000元，一共75000元交给了肖某，肖某将这75000元上解到财政所。过了十多天，何碧泉给了1万元给他，这1万元算何碧泉凑的钱。2015年6月份，万某台叫了他和何碧泉在鱼形山水库堤上和杨某华碰面，四个人碰面之后，万某台告诉了杨某华之前他们三个人商量的处理方案，杨某华讲要的，就按商量的这个方案处理，统一口径。2012年他接手分管计生办后，按照计生办的惯例，他和万某台、何碧泉三人商量，他和万某台每月可以在计生办报销私车油费，他每月可以报销800元私车油费，万某台每月可以报销600元，何碧泉当时没有私车，便没有报销私车油费。2013年何碧泉购买了新车后，他们三人重新商量报销私车油费的事情，他和万某台按照2012年的标准报销，何碧泉按照其车辆的行车距离计算，每公里补助1元钱私车油费。2014年没有按照商量的标准报销油费，只是报销了少量的私车油费。
3、上诉人何碧泉的供述，2008年的一天，万某台要他收了几个违法对象的社会抚养费，万某台对他讲这些钱先放着，不要上解。在他开始经手在账外收取社会抚养费之前，万某台、杨某华和他三个人一起在办公室有过商量，要他经手收取一部分社会抚养费，先不要入账和上解，怕有一些不好处理的费用要从这些钱中处理，到时候再看怎么搞。在具体开始实施的时候，万某台拿了收据给他，要他具体负责在账外收取社会抚养费。他还问了万某台，杨某华知不知道已经要实施账外收取社会抚养费的这个事情，万某台讲：“我会跟杨某华讲的”。过了一段时间，万某台问他收了多少社会抚养费，要他拿点钱给他，他就拿出收据跟万某台一起算账，统计这段时间总共收了多少社会抚养费。算清楚账以后，万某台在最后一张收据背面注明“已结”等字样，表示算清楚了这段时间收的社会抚养费。过了不久，他就将已经算清楚账的社会抚养费交给了万某台，万某台从中拿了一部分钱给他。从2008年9月3日至2014年3月18日，他经手收取的社会抚养费共计金额172300元，分几次由他、万某台、杨某华、夏某强以发放工作补助、辛苦费的名义分了，他分得54100元。
2015年5月12日，区计生局召集各乡镇的计生办主任开了会，主要是要求整改乱收费、乱罚款、乱摊派以及收取社会抚养费不规范的问题。同年5月底前后，万某台、夏某强和他在夏某强的办公室商量如何处理这172300元社会抚养费的问题，经商量决定一起凑齐82300元交到财政，以后他们几个人再算账。后来，他们一共凑了75000元，由他交给肖某，由肖某经手交给了区财政，事后他给了1万元给夏某强。
2010年至2014年，他、万某台、杨某华、夏某强在计生办报销了私车油费。开始的时候，万某台对他说正副主任和分管领导，每月可以补助几百块钱私车油费，万某台和杨某华每月补助400元钱，他每月补助200元钱，因他负责公车管理，私车油费的报销由他负责。他听万某台这么说，他也可以报销私车油费，便同意了。后来他们一直在计生办按照这个标准报销了私车油费，杨某华、夏某强、万某台都是按每月400元的标准在计生办报销私车油费，他按每月200元的标准报销私车油费。
上述证据均经原审庭审举证、质证，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人何碧泉的辩护人向本院提交益阳市公安局赫山分局受案登记表、立案决定书、拘留证、情况说明等证据，拟证明何碧泉具有立功情节。公诉机关认为辩护人提交的证据有待完善，上诉人何碧泉对上述证据均无异议。本院依职权调取益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初481号刑事审判案卷中的受案登记表、拘留证、询问笔录等证据，该组证据证明何碧泉有立功情节，公诉机关及上诉人对该组证据均无异议。本院认为，上诉人何碧泉的辩护人提交的证据及本院依职权调取的证据符合证据的真实性、客观性、关联性，证据间能相互印证，本院对其证明效力予以确认。
本院认为，上诉人何碧泉身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人何碧泉起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人何碧泉揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻处罚。上诉人何碧泉认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实和情节，结合上诉人何碧泉的认罪态度、立功和悔罪表现，上诉人何碧泉犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免除处罚。针对上诉人何碧泉提出原审判决认定其贪污数额中有部分事实不清，证据不足的上诉意见，经查，何碧泉的犯罪事实有其账外收取社会抚养费的收款收据等书证，相关证人证言及何碧泉、万某台等人的供述等证据予以证明，证据确实、充分，足以认定犯罪事实，上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人何碧泉提出其系从犯，有立功表现，认罪态度较好，积极退赃，请求免予刑事处罚的上诉意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初229号刑事判决的第二项，以及第一项中对上诉人（原审被告人）何碧泉的定罪部分。
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初229号刑事判决的第一项中对上诉人（原审被告人）何碧泉的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）何碧泉犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 蕾
审 判 员 邹 隽
代理审判员 李 捷
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 何武岷