辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终6771号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，住址：辽宁省本溪市平山区黎明街。委托诉讼代理人：李树梓，系辽宁新伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁腾达建筑有限公司，住所地：辽宁省本溪市明山区水塔路东沟巷。法定代表人：许建伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴春香（系该公司员工），女，住址：辽宁省本溪市平山区东明二路。被上诉人（原审原告）：沈阳盛益恒远经贸有限公司，住所地：辽宁省沈阳市铁西区北一西路。法定代表人：孔令文，系该公司总经理。委托诉讼代理人:李迪，系辽宁睿金律师事务所律师。上诉人ＸＸ、辽宁腾达建筑有限公司与被上诉人沈阳盛益恒远经贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，并将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决第一项，判决腾达建筑公司给付所欠货款975,993.46元，认定金额有误。被上诉人总计供货给上诉人钢材445.966吨，价值为1,116,411.76元，因上诉人欠款，被上诉人未经上诉人同意，擅自又将其所供的钢材拉走244.1998吨，价值607,210.136元，而不是判决书中所说的“原告方认可拉回的钢材共计91.62吨，价值为人民币140,418.3元”。上诉人对被上诉人拉走的钢材进行认真核对，有现场管理员目击为证并现场拍照；二、被上诉人与上诉人于2015年4月7日签订的《钢材销售合同》，属于无效合同，不应当受法律保护。原审已查明，该合同上的甲方腾达建筑公司盖章不是该公司行为，而是ＸＸ的雇员擅自扫描形成，况且ＸＸ以腾达建筑公司名义与被上诉人所签订钢材销售合同事前没有征得其同意，签订合同后也没有得到追认，ＸＸ代理腾达建筑公司与盛益经贸公司签订钢材销售合同属于无权代理，因违反《合同法》第四十条规定，应当无效。合同中未经双方协商的第四、第五条格式条款，又因违反价格法关于经营者不得在标价之外加价出售商品的规定和价格应当公平公正，经营者应当获取合法利润的原则而当无效，不受法律保护。三、原审判决二、三、四项均以合同第四条第3款逾期付款另加4元/天/吨的财务费为基数，判令上诉人承担上述款项，属于违约金过高。根据《合同法》第一百一十四条规定，上诉人请求法院对逾期付款按照中国人民银行逾期贷款利率，判决上诉人承担利息。四、一审对于被上诉人提供的证据没有质证，该证据无效。上诉人腾达建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：既然原审判决已认定上诉人与被上诉人之间的钢材销售合同印章虽然不是真实而是ＸＸ的业务员扫描形成，同时也清楚此合同不是上诉人所签，更没有委托ＸＸ与被上诉人签订此合同，事后也没有追认，却认定该钢材销售合同有效是错误的。该钢材销售合同上上诉人的印章，经过鉴定，已经证明不是上诉人所盖，原审中ＸＸ当庭承认印章是业务员擅自做主扫描而成，扫描的印章与真实印章有明显的区别，因此，合同无效，不对我方产生约束力。被上诉人ＸＸ辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二上诉人在上诉状中所主张的内容应当提供相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求、维持原判。原告盛益经贸公司向一审法院起诉，请求：判令二被告立即给付货款本金1,116,411.76元，给付截至2015年7月14日增加部分货款334,923.53元，给付2015年7月15日以后的增加部分货款至实际付清之日止，并承担本案全部诉讼费。事实与理由：原、被告之间签订了钢材销售合同，原告向被告辽宁腾达建筑有限公司供货445.966吨，货款总计1,116,411.76元，增加部分货款为89,551.132元，现履行期限早已届满，二被告未履行任何付款义务，故请求法院判令二被告立即给付货款本金1,116,411.76元，给付截至2015年7月14日增加部分货款334,923.53元，给付2015年7月15日以后的增加部分货款至实际付清之日止，并承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：被告ＸＸ与被告辽宁腾达建筑有限公司于2014年9月30日签订了《辽宁腾达施工内部承包协议书》，被告辽宁腾达建筑有限公司将其承建的沈本新城学府雅居一期工程一标段1#、2#住宅楼承包给被告ＸＸ施工，约定承包方式为实行独立核算、自主经营、自负盈亏；乙方在施工过程中实行五包一保，即包造价、施工、质量、安全、回访、维修、保修金按与建设单位签订的合同条款执行，由乙方全部负责。随后，被告ＸＸ以被告辽宁腾达建筑有限公司的名义与本案原告沈阳盛益恒远经贸有限公司经协商于2015年4月7日签订了钢材销售合同，辽宁腾达建筑有限公司为甲方，沈阳盛益恒远经贸有限公司为乙方，合同首先对购买的钢材产品的规格、材质、总量及计价标准做了约定，合同第四条约定了结算方式与付款：结算单价以送货当日沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情作为到货第30日价格，货到第30日付款，实际付款以甲方所签钢材送货单为准，最终结算单价，其货款货到30日未结清的，提货单价按结算日期起另加4元/天/吨的财务费用作为变更后的钢材价格，以甲方首次欠款日期到货款实际到账日期计算；此外，合同对违约责任、争议管辖及双方其他权利义务同时做出明确约定。合同签订后，原告按照合同约定及被告的要求履行了供货义务，但被告未能按约定履行结算货款的义务，原告在催要未果的情况下，于2015年7月14日起诉来院。另查明，涉案合同在合同落款处加盖了原告单位的合同专用章及被告单位的公章，经被告辽宁腾达建筑有限公司申请对合同中辽宁腾达建筑有限公司的印鉴进行了司法鉴定，鉴定结论为该公章不是经过盖印形成，是扫描打印的复制印文。又查明，在被告没有及时履行给付货款的情况下，原告根据合同第五条第三款的约定：“甲方未按期支付货款，乙方有权将乙方工地钢材拉回，甲方承担相应费用”。原告方自行报警后到被告承建的沈本新城学府雅居拉回了部分钢材，入库一部分，按废钢处理一部分，原告方认可其拉回的钢材共计91.62吨，价值为人民币140,418.3元。上述事实，有原告及二被告的陈述，原告提交的原告与被告辽宁腾达建筑有限公司于2015年4月7日签订的钢材购销合同一份，由被告ＸＸ签字的对账明细单一份、被告辽宁腾达建筑有限公司提供的辽宁腾达建筑有限公司施工内部承包协议一份、被告ＸＸ提供的照片一组等证据材料，业经双方当事人当庭质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。合同双方均应依约履行合同中规定的权利义务。本案原告主张已按照与被告辽宁腾达建筑有限公司签订的钢材销售合同履行了供货义务，被告未能依约按期履行给付货款的义务。向本院提供了钢材销售合同、对账明细、财务明细等证据材料，足以证明原告主张事实的成立，原告请求判令被告给付所欠货款并按合同约定给付未按期结算所增加的部分货款，理由正当，应予支持。关于合同上所使用的公章印鉴虽然经过司法鉴定非盖印形成，而是扫描复制印文，但原告没有能力也没有义务鉴别合同上印文的真伪，且原、被告双方均承认，供货所在工地是被告辽宁腾达建筑有限公司承建的，被告ＸＸ与被告辽宁腾达建筑有限公司系内部承包关系，ＸＸ以辽宁腾达建筑有限公司的名义对外签订合同，并加盖了公司的印章，对于原告来说，辽宁腾达建筑有限公司即是合同相对方，所供钢材也确实用到了辽宁腾达建筑有限公司所承建的工程，故辽宁腾达建筑有限公司仅以合同上的印鉴系扫描复制品为抗辩理由，拒绝承担给付货款的民事责任，没有法律依据，本院不予支持。其承担了给付货款的民事责任后，可依据与被告ＸＸ的内部承包合同向ＸＸ主张权利。对于被告ＸＸ主张原告已经拉回部分货物，原告承认拉回了价值140418.3元的钢材，并提供了雇佣的运输人员的证言证明其取回货物的数量、价值及去向，同意从诉讼请求的欠款中扣除，应允许，被告ＸＸ否认该数额，但未能举证证明原告取回货物的具体数额或反驳原告的证据，本院对原告所举证据予以确认。关于二被告在庭审中以答辩方式提出的管辖异议，因未在法律规定的答辩期限内提出，且合同中明确约定了管辖权在合同签订地沈阳市铁西区人民法院，原告的住所地也在沈阳市铁西区，根据中华人民共和国民事诉讼法及相关司法解释的规定，本院对该案有管辖权，二被告提出的管辖异议抗辩本院不予采信。双方经过平等自愿协商签订的合同依法成立并有效，在合同中根据钢材市场的交易习惯约定的未按期结算，按每吨每天4元的费用作为调整后增加的价格是双方当事人的意思自治，应当予以支持。但约定的增加的价格已经是对被告未按期履行结算货款义务的违约惩罚，在此基础上再要求违约金，没有法律依据。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告辽宁腾达建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳盛益恒远经贸有限公司给付所欠货款人民币975,993.46元整（1,116,411.76元-140,418.30元）；二、被告辽宁腾达建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳盛益恒远经贸有限公司给付截至2015年6月16日逾期结算增加的货款37,660.63元；三、被告辽宁腾达建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳盛益恒远经贸有限公司给付2015年6月16日至2015年7月14日期间逾期结算增加的货款39,686.75元；四、被告自2015年7月14日起以欠款本金975,993.46元折合成吨数按约定的每吨每天增加4元计算增加的货款至所欠货款付清时止；五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费18,668元,鉴定费9,500元，由被告辽宁腾达建筑有限公司负担。本院二审期间，上诉人ＸＸ向本院提供了六张收条，证明：被上诉人拉走钢材，给上诉人造成的损失情况。本院组织质证，被上诉人以该证据不属于二审程序中的新证据，且与本案不具有关联性为由，不同意质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。另查明：双方签订的《钢材销售合同》中所载明的钢材送货工地为本溪市高新技术产业开发区学府雅居一标段一#二#楼。而上诉人腾达建筑公司提供的二上诉人之间的《施工内部承包协议书》中载明腾达建筑公司所承包的工程亦是本溪市高新技术产业开发区学府雅居一标段一#二#住宅楼。《钢材销售合同》第三条载明ＸＸ系腾达建筑公司的验收人员，ＸＸ有权在送货单上签字，作为有效凭证。原审法院审理中，ＸＸ自认其与腾达建筑公司之间系挂靠与被挂靠的关系，二审中，腾达建筑公司亦自认与ＸＸ之间系挂靠与被挂靠的关系。在一审中ＸＸ自认《钢材销售合同》上“ＸＸ”的签字系其本人所签，其在签订合同时就清楚甲方是腾达建筑公司，但并没有提出异议。对于《钢材销售合同》上腾达建筑公司的公章，ＸＸ先是自认是其让雇佣的员工拿去盖章，后又自认是其雇佣的员工扫描上去的。又查明：被上诉人就拉回的钢材制作《拉回钢筋明细》一份，并提供给一审法院，上面载明：拉回的91.62吨钢材中，有40吨是已制作完成的钢筋套，拉回后出卖的单价为1,270元/吨，合计50,800元；有9.75吨是废料，拉回后出卖的单价为1,270元/吨，合计12382.5元；剩余均为成品材，按其原出售价格计算合计93,882.28元。本院审理中，被上诉人自认：1、2015年6月16日，从上诉人工地拉回钢材数量为91.62吨，但一审认定金额140,418.3元存在笔误，应为157,064.78元；2、被上诉人主张的损失为上诉人逾期付款造成其利息损失及可预见的利润损失。本院认为：根据二上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：一、盛益经贸公司提供的《钢材销售合同》是否有效，对腾达建筑公司是否发生法律约束力；二、上诉人欠付被上诉人的货款数额是多少，亦即被上诉人拉回的钢材数量是多少；三、一审判决的违约金是否过高，应否予以减少。关于盛益经贸公司提供的《钢材销售合同》是否有效，对腾达建筑公司是否发生法律约束力的问题。被上诉人主张双方之间存在买卖合同关系，并提供了盖有双方公章的《钢材销售合同》，而上诉人腾达建筑公司辩称《钢材销售合同》上加盖的该公司的公章系扫描复印形式的，双方之间并无买卖合同关系。对此，本院认为：虽然《钢材销售合同》上的印文为“辽宁腾达建筑有限公司”的公章，经鉴定是扫描上去的，而且ＸＸ也承认是其工作人员所为，但因该《钢材销售合同》上有ＸＸ在购买方一栏的亲笔签字，而且ＸＸ、腾达建筑公司均承认双方是挂靠与被挂靠关系，且签有《施工内部承包协议书》，因此作为出卖方的被上诉人，有理由相信ＸＸ有代表腾达建筑公司签订合同的权利，至于《钢材销售合同》上的公章是扫描上去的问题，这是买受方人员所为，并不是被上诉人所为和过错，因此不能将该行为的不利后果让出卖方承担，且被上诉人已将该《钢材销售合同》所约定的钢材已送至腾达建筑公司所施工的本溪市高新技术产业开发区学府雅居一标段一#二#楼工地，因此该《钢材销售合同》所约定的权利应由腾达建筑公司承担。本院对腾达建筑公司、ＸＸ提出的该项上诉理由，不予支持。关于上诉人欠付被上诉人的货款数额是多少，亦即被上诉人拉回的钢材数量的问题。依据《钢材销售合同》第五条第3款“甲方未按期支付货款，乙方有权将乙方工地钢材拉回，甲方承担相应费用”及第八条第2款“甲方未按合同约定支付货款前，货物的所有权仍归乙方所有”的规定，在上诉人欠付货款的情况下，被上诉人拉走钢材，具有合同依据。现本案上诉人ＸＸ承认被上诉人向其供货数额为1,116,411.76元，仅是对于被上诉人拉走钢材的数量有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案双方当事人对被上诉人拉走钢材的数量这一事实均负有举证责任。原审法院审理时，被上诉人向法院提供了其拉走钢材时，对上诉人施工现场拍照的照片、被上诉人雇佣拉货司机出具的证明以及当地收废钢的蔡正超、张海军出具的两份收条，来证明其拉走的钢材数额为91.62吨，折价157,064.78元。而上诉人在一审就被上诉人拉走钢材的数量没有提供任何证据，虽然在本院二审中，上诉人提供了一些支付人工费的收条，以证明其因被上诉人拉走钢材所造成的损失，还提供其两名员工出具的证明材料，用以证明被上诉人拉走钢材的数量，但因被上诉人以这些材料均不属于二审程序中的新证据、且与上诉人有利害关系为由拒绝质证，而且上诉人提供的这些收条与待证事实无关，其两名员工出具的证明材料无法对抗被上诉人在一审时提供的现场照片，故本院对上诉人在二审中提供的这些证据的证据效力不予确认。在上诉人举证不能的情况下，本院只能依据被上诉人提供的上述证据，认定被上诉人拉走的钢材数量为91.62吨,价值157,064.78元。至于上诉人ＸＸ主张被上诉人拉走的91.62吨钢材中有40吨是已制作完成的钢筋套，不应按废钢价格出卖的问题。因上诉人按其施工的工程制作完的钢筋套，是特制的规格，不能按原成品钢筋再行出卖，故被上诉人按废钢价格出卖并无不妥，本院对于上诉人提出的该项上诉主张，不予支持。关于上诉人提出的一审判决的违约金过高，应予减少的问题，本院认为，双方在《钢材销售合同》第五条中已约定逾期付款违约金按欠付货款的百分之三十计算，在第四条第3款又约定逾期付款则另加4元/天/吨作为变更后的价格，而该条第1款已经明确约定了结算单价的计算方式，故该条第3款的加价计算单价的约定，其形式上虽为最终结算单价，但实际上应认定是对逾期付款违约金的计算方法的又一次约定，这明显属于对逾期付款的重复、加价惩罚，应属约定过高，上诉人要求本院予以调整，具有事实和法律依据。被上诉人在二审庭审中明确其主张的损失为上诉人逾期付款给其造成的利息损失及可预见的利润损失。现本案上诉人承认被上诉人向其供货数额为1,116,411.76元，减去被上诉人拉回的成品钢材及按废钢出卖部分的价款157,064.78元，实际上诉人欠付被上诉人货款为959,346.98元。因上诉人未按合同约定的付款期限付款，应向被上诉人承担逾期付款的违约责任，本院根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，对本案违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，这是对双方当事人利益的均衡保护。综上所述，上诉人ＸＸ、辽宁腾达建筑有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第1699号第一项为：上诉人辽宁腾达建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被上诉人沈阳盛益恒远经贸有限公司所欠货款959,346.98元；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第1699号第二、三、四、五项；三、上诉人辽宁腾达建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付向被上诉人沈阳盛益恒远经贸有限公司逾期付款违约金（以959,346.98元为基数，自2015年6月16日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算）；如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。四、驳回上诉人ＸＸ、辽宁腾达建筑有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人沈阳盛益恒远经贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18,668元,鉴定费9,500元，均由上诉人辽宁腾达建筑有限公司负担；二审案件受理费，上诉人ＸＸ预交的18,668元，由上诉人ＸＸ负担15,000元，由被上诉人沈阳盛益恒远经贸有限公司负担3,668元；上诉人辽宁腾达建筑有限公司预交的18,668元，由上诉人辽宁腾达建筑有限公司负担15,000元，由被上诉人沈阳盛益恒远经贸有限公司负担3,668元。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年八月二十三日书记员 关瑞婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。