福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第399号上诉人（原审原告）胡帮雨，男，1978年1月18日出生，汉族，经商，住安徽省巢湖市无为县。委托代理人林秀福，福建劲节律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴镇怀，男，1958年6月24日出生，汉族，工程承包人，住福建省诏安县，现住云霄县。上诉人胡帮雨因与被上诉人吴镇怀合伙协议纠纷一案，不服东山县人民法院（2014）东民初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡帮雨的委托代理人林秀福到庭参加诉讼。被上诉人吴镇怀经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原判查明：2014年4月25日，原告胡帮雨与被告吴镇怀签订了《工程施工项目合伙承包协议书》，约定双方以“福建省鑫宇工程建设有限公司”的名义承包东山县“君悦.金銮湾项目C区和B区主入口市政景观工程”施工项目，并对经营范围、双方出资的情况、双方的权利义务等事项进行约定。嗣后，工程如期施工，原被告双方也同时履行了各自的合伙权利和义务。2014年9月6日，经被告的同意，原告自愿退伙，双方签订了《退伙协议书》，约定甲方（被告）必须于2014年9月20日付给乙方（原告）退伙款人民币652067元，在此时间内本工地的拨款由乙方（原告）领取和甲方（被告）另行支付相结合组成直至约定日付清；至约定日甲方（被告）未全额还清即视为违约，应无条件一次性支付给乙方（原告）100000元作为补偿，违约每日甲方（被告）另行支付乙方（原告）损失1000元，并承担由此造成的其他一切法律和经济的责任与费用。期届，被告未能依《退伙协议书》约定履行支付全部退伙款的义务，仅于2014年9月22日支付了人民币320000元。原告因此于2014年9月28日诉至本院，请求判令：1、被告支付退伙款人民币332067元及支付至还清之日止每日1000元的损失；2、依照约定支付违约金100000元并承担由此造成的一切经济的责任。本院当天立案并送达副本时，被告即支付了余额退伙款人民币332067元，原告为此变更诉讼请求：1、依法判令被告按约定一次性向原告支付100000元作为违约补偿；2、依法判令被告依约支付每日1000元损失至2014年9月28日计7000元，并承担律师代理费用人民币4000元。原判另查明，2014年9月17日，福建省鑫宇工程建设有限公司漳州分公司帐户有工地的拨款人民币88584.75元，2014年9月25日，福建省鑫宇工程建设有限公司漳州分公司帐户有工地的拨款人民币300000元。原判认为，原被告签订的《退伙协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，依法应当确认其具有法律效力，双方当事人均应当遵循诚实信用和公平原则按照约定全面履行自己的义务。被告于2014年9月22日支付了人民币320000元，于2014年9月28日才还清了全部退伙款，不符合《退伙协议书》约定的应于2014年9月20日还清全部退伙款，已经构成违约；原告明知2014年9月17日，福建省鑫宇工程建设有限公司漳州分公司帐户有工地的拨款人民币88584.75元，2014年9月25日，公司帐户有工地的拨款人民币300000元，均可以扣取而没有扣取，也没有通知被告履行，违反了《退伙协议书》约定，即在《退伙协议书》签订之日（2014年9月6日）至约定日（2014年9月20日）由工程的拨款和被告补足的方式支付，存在过错；原告又未能举证证明被告迟延履行给其造成的损失。故原告主张被告支付100000元作为违约补偿，不具有事实和法律依据，本院不予支持；原告主张被告支付每日1000元至2014年9月28日计7000元的违约损失，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，被告抗辩主张调整，本院依法应当予以调整，以被告迟延履行给原告造成的实际损失（参照银行存贷款利率，按照月利率1％计算的利息损失计1098.7元）为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定为人民币2500元；原告主张被告承担其律师代理费用人民币4000元，虽然《退伙协议书》有“被告违约应承担因此造成的一切法律和经济的责任与费用”的约定，但是，原告明知《退伙协议书》约定帐户有工地拨款可以扣取而没有扣取，也没有通知被告履行，存在过错，而且被告在本院立案当日经通知即履行了退还全部退伙款的义务，说明被告并非故意违约，被告因其违约行为被起诉，且必然应当承担相应的诉讼费已经对其起到惩戒作用，律师代理费用4000元并非必然产生的费用，故原告该项主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴镇怀应于本判决发生法律效力之日起10内支付原告胡帮雨违约金人民币2500元。二、驳回原告胡帮雨其他全部诉讼请求。宣判后，原审原告胡帮雨不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人胡帮雨上诉称：1、一审认定事实不清，判决依据不足，适用法律错误。理由是，一审认定“2014年9月25日拨款300000元”，主要证据未经上诉人质证，而且已经超过约定时间了，也不存在没有通知被上诉人履行的问题，因此上诉人没有违约和过错；被上诉人构成故意违约、无权要求人民法院适当减少违约金；2、一审法院判决显失公平和公正，假设根据被上诉人的请求对违约金进行适当调整，也并非随意的，而应当合情合理，以不高于银行同类贷款利率4倍为宜。被上诉人吴镇怀未作答辩。本院查明，上诉人除对原判查明的“2014年9月25日，福建省鑫宇工程建设有限公司漳州分公司帐户有工地的拨款人民币30万元”这一事实有异议外，其余事实均无异议，对无争议的事实，本院予以确认。另查明，原判认定：2014年9月25日，福建省鑫宇工程建设有限公司漳州分公司帐户有工地的拨款人民币300000元。对该事实的认定，主要依据被上诉人提供的兴业银行网上转账受理单和兴业银行汇入回单两份证据，对这两份证据，原审法院未经庭审质证。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《退伙协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，应确认其合法、有效。被上诉人吴镇怀于2014年9月22日支付了人民币320000元，于2014年9月28日才还清了全部退伙款，不符合《退伙协议书》中应于2014年9月20日还清全部退伙款的约定，已经构成违约，被上诉人应承担违约责任。对于原判认定“2014年9月25日，福建省鑫宇工程建设有限公司漳州分公司帐户有工地的拨款人民币300000元”这一事实的主要证据，因原审法院未经庭审质证，且该笔款项到账时间已超过双方约定的还款期限，原判认为上诉人对该款项“可以扣取而没有扣取，也没有通知被告履行，违反了《退伙协议书》约定、存在过错”的认定不妥，应予纠正。上诉人的该点上诉理由有理，应予采纳；但关于上诉人与被上诉人签订的《退伙协议书》第四条第2点的违约约定：至约定日甲方未全额还清即视为违约，违约甲方无理由及条件必须一次性支付给乙方100000元作为补偿，违约每日甲方另行支付乙方损失1000元。该条款约定的违约金是否过高，是否应予调整的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”等规定，可以据此认定当事人双方约定的违约金过高，且根据被上诉人的抗辩予以调整，上诉人上诉提出被上诉人构成故意违约、无权要求人民法院适当减少违约金的理由于法相悖，不予采纳；关于原判对违约金的调整是否适当、是否合情合理的问题。根据现有的证据，因被上诉人违约给上诉人造成的经济损失为被上诉人逾期未还款本金的银行利息（即652067元的1日加332067元的7日银行利息），即使按上诉人的上诉主张，参照银行同类贷款利率的4倍计算，原判酌定被上诉人赔偿上诉人2500元也已经超出了上诉人的上诉请求数额，因此，上诉人提出一审法院滥用自由裁量权、明显显失公平的理由没有事实和法律依据，不能采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当，应予维持。被上诉人吴镇怀经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2520元，由上诉人胡帮雨承担。本判决为终审判决。审判长唐志忠审判员陈天明代理审判员杨国栋二〇一五年五月六日书记员蒋舒红附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。