湖北省丹江口市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0381民初1937号
原告：卢敬军，男，生于1962年7月21日，汉族，农民。
委托诉讼代理人：王武子，丹江口市大坝法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权（代为放弃、变更诉讼请求，参与调解、进行和解，提起上诉，代为签收法律文书等）。
被告：湖北深源房地产开发有限公司。住所地：湖北省丹江口市环城南路。统一社会信用代码：9142038158824809xc。
法定代表人：马长青，男，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：董涛，湖北延津律师事务所专职律师。代理权限：特别授权（代为承认、反驳对方诉讼请求，参与调解、进行和解，提起反诉和上诉，代为签收法律文书等）。
原告卢敬军与被告湖北深源房地产开发有限公司（以下简称深源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用简易程序，由审判员徐宗基独任审判，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。原告卢敬军及其委托诉讼代理人王武子，被告深源房地产公司的法定代表人马长青及该公司委托诉讼代理人董涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告卢敬军向本院提出诉讼请求：1.要求被告深源房地产公司清偿其施工欠款共计198719元（其中合同余款123719元、违约金5万元、误工损失等25000元，原告当庭又将其要求赔偿的误工损失数额变更为22110元）；2.本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：原告于2011年10月15日与被告深源房地产公司签订了《东风花苑老虎沟治理工程承包合同》，工程总造价为49万元（大包干，即包工包料）。后原告进场后工程迟迟不能动工（合同约定在合同签订后10天内开工，两个半月内竣工，但工程实际到2012年4月15日才开工），被告当时书面承诺承担一切损失。在老虎沟治理工程中全部是原告方垫资施工，原告当时在社会上高息借款用于施工，但因被告方原因工期一拖再拖，后因急需偿还李方秀的借款，原告曾委托马勇（系被告公司员工）从被告欠原告的工程款中扣除15万元用于偿还李方秀的借款，后该款项也未实际支付，委托付款的委托书也经法院判决撤销。后来在2016年工程结算时，因原告急于还债，被告深源房地产公司乘人之危，严重违反合同，不按合同约定的大包干价款（49万元）给原告兑现工程款，不向原告支付违约金，不计算原告的误工损失，只给原告结算了366281元工程款。之后，原告又多次找被告方要求结算大包干合同的余款，并兑现违约金、赔偿因窝工造成的施工损失等，被告方却一再推诿。为此，特向法院提起诉讼。
被告深源房地产公司经本院送达起诉状副本后，在法定期限内未提交书面答辩意见，但该公司当庭口头辩称，因原告卢敬军不具有相应的施工资质，双方所签订的《东风花苑老虎沟治理工程承包合同》（以下简称工程承包合同）应属无效合同。工程承包合同约定的工程原告卢敬军并没有完成全部的施工任务，并且所施工的工程质量也不合格。原告施工的工程已经双方结算，并签订了《结算协议》，按原告施工的工程量给原告进行了结算，总共结算了366281元，工程款项被告也全部进行了支付（给原告出具的欠工程款的条据被告也已收回），加上原告施工期间在被告公司借支的款项以及抵付的材料款，原告现在还欠被告公司6万余元（被告公司保留向原告追偿的权利），原告要求的违约金和误工损失也无相应的事实和法律依据。请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2011年10月15日，原告卢敬军（为合同乙方）经人介绍与被告深源房地产公司（该公司成立于2012年3月）法定代表人马长青（代表东风花苑项目部，东风花苑项目部全称为“丹江口市均州房地产开发公司东风花苑项目部”，合同甲方，马长青认可该项目部系被告深源房地产公司的前身）签订了一份《东风花苑老虎沟治理工程承包合同书》（以下简称《老虎沟治理工程承包合同》），约定的工程名称及地点为大沟路东风小区老虎沟治理工程（工程任务从武智富房后到铁路涵洞口大约210米），包工包料，工程总造价为49万元，大包干，从签订合同之日后10天内开工，两个半月内竣工；工程验收合格后以房屋（一号楼一单元6楼两套，二单元6楼两套）抵工程款（多退少补），付款期不超过18个月（抵房按第一期工程第一栋楼甲方售出的同等层价执行），乙方（指原告卢敬军，下同）施工期间，遇有超出图纸范围而又必须做的增加工程量（如基土软需加深等原因），甲方（指东风花苑项目部，下同）应及时签证，以便在竣工后并入承包款合并结算，若有一方违约，违约金按伍万元处罚，双方还对其他相关事项进行了约定，被告深源房地产公司法定代表人马长青作为甲方代表、原告卢敬军、被告深源房地产公司员工杜清绪作为见证人均在上述合同上签名并捺有各自指印。后因各种原因，该工程未能及时开工，原告卢敬军与东风花苑项目部于2012年4月8日又签订了一份《补充协议》，协议内容为，关于东风花苑项目部与卢敬军在2011年10月15日签订“东风花苑老虎沟治理工程承包合同书”一事，现已超工期100多天，就超工期原因商讨后，双方经协商后再签订补充协议，供双方履行，工期：沟全长210米，分为30米一段，共分7段，每段工期12天，乙方（亦指原告卢敬军）若提前一天交付使用奖200元，如迟延一天竣工则罚款200元，若有拆迁户故意阻挡、设障等行为妨碍施工的，乙方可通过公安部门主张自己的权利，甲方（指东风花苑项目部）配合解决，如因此耽误的工期可顺延，但必须由甲方现场人员（杜清绪、马勇二人全权代表）说明有效（否则无效），甲方委派杜清绪和马勇负责全面配合乙方检查、验收、签证等事务的全权办理，乙方在施工期间不得另找他人协调事宜，否则每次罚款1000元，如果甲方委派的两名代表拒绝与乙方配合相关事宜，则签字为凭，甲方收到乙方交来的上述拒绝配合的签名条后，即刻调换委派人员（一切空口无凭，以签字为准），本协议未提到的仍按原协议（合同）执行，若与原协议有冲突的地方，以本协议为准；该协议尾部甲方处加盖有“丹江口市均州房地产开发公司东风花苑项目部”的印章，杜清绪、马勇作为东风花苑项目部的委托代理人、原告卢敬军作为乙方均在该协议尾部签名（并加盖有杜清绪、原告卢敬军的个人印章，马勇在签名处捺有指印）。被告深源房地产公司法定代表人马长青于2012年4月13日向原告卢敬军发出通知，要求原告承包的老虎沟治理东风村段工程在2012年4月15日正式开工，必须抢在汛期前完工，如遇闲杂人员敲诈阻挠，要坚持克服困难，不能停工，为此发生的误工损失等经济补偿应有（实际应为“由”）该单位（即被告深源房地产公司）承担一切经济责任。后原告卢敬军组织人员进场施工，工程施工时断时续。2015年3月30日，被告深源房地产公司法定代表人马长青再次向原告卢敬军发出通知，对原告前一天（即2015年3月29日）晚上提出的两条建议进行了答复，主要内容为在原告能按照马长青对施工质量要求（具体为下游顶到沙沟河检查井处，水泥管必须不能超出水面，上游挖沟不得低于原沟底1米）办到的情况下，同意不再安排现场监督人员，有事原告可直接与马长青联系，同意在4月5日水泥管款到位后暂让原告先使用（约壹万元），并要求原告必须在12个晴天内完成老虎沟的了尾工程。之后，原告又组织人员进行了施工。2016年3月30日，被告深源房地产公司组织公司人员（具体参加人员有该公司法定代表人马长青、该公司员工刘国光、闵平）与原告卢敬军（又名“卢精娃”）进行了工程结算，确认了原承包合同的主要内容【即卢敬军承包东风花苑老虎沟治理工程大包干总价49万元，全长210米，工期从2011年10月25日开始，二个半月完成（约定），任何一方违约罚伍万元】、工程押金伍万元至今未退（马长青20**年12月3日出具伍万元押金收条，约定10日内还款）以及2012年4月13日马长青书面通知卢敬军4月15日正式开工，原告卢敬军当时提出了三点意见，一是合同约定10日内进场，其提前进场，由于一直停工，看管设备费四千多（4100元），二是通知2012年4月15日开工，由于房子拆不掉，误工支出3000元，三是甲方（指被告深源房地产公司）违约罚5万元，后被告深源房地产公司法定代表人马长青表示，押金先放一放，待陈会生处付钱后，其再付钱，在垫管道款单据找到后抵冲，多退少补，违约责任双方互不追究，没做的工程不追究，按实际做的长度×49万元／210米计算工程款，即（46＋22＋5＋85）×49万元／210米＝368666.66元（结算协议载明的工程款为366281元），处理结果：出具30万元欠条，余下66280元待有钱支付现金。当天被告深源房地产公司法定代表人马长青与原告卢敬军签订了一份《结算协议》，内容为：卢敬军承包部份（实际应为“部分”）老虎沟建筑工程，经双方结算后确定总结算款叁拾陆万陆仟两佰捌拾壹元整（366281.00元），参加结算人：马长青、卢敬军、刘国光、闵平，马长青和原告卢敬军在该结算协议尾部签名予以确认。被告深源房地产公司法定代表人马长青于当天给原告卢敬军出具了两份欠条（金额分别为30万元、66281元），上述欠款在转付和冲抵后欠条由被告深源房地产公司法定代表人马长青收回。原告卢敬军认为其与被告深源房地产公司法定代表人马长青所签订的《老虎沟治理工程承包合同》约定的承包方式为“大包干”，工程总价款是49万元，而被告深源房地产公司法定代表人马长青只给其结算了366281元工程款，尚有123719元工程款未予结算；并且合同约定若一方违约应向对方支付5万元违约金，本案中因马长青所代表的东风花苑项目部（被告深源房地产公司的前身）违约，应向其支付5万元违约金；加之，因东风花苑项目部拆迁不力，导致工程迟迟未能按合同约定的时间开工，给其造成了22110元的经济损失（包括支付给赵兴国137天的机械看管费4110元、给李成清结算的3000元误工费以及欠马勇的15000元现金），上述款项均应由被告深源房地产公司向其赔付，遂于2017年8月21日向本院提起诉讼。
另查明，原告卢敬军本人不具备相应的建筑施工资质。其在老虎沟治理工程施工过程中先后支付给赵兴国搅拌机看护费4110元（每天30元，自2011年8月24日至2012年2月10日共5个月零17天，扣减已支付的一个月，共4个月零17天，即137天），支付李成清施工费17130元（包括3000元误工费），欠李芳秀工程款92000元（2013年8月20日出具欠条，约定若在2013年12月以前还不清此款，按月息2%计算利息，后因未能及时偿还该款项，截至2015年6月1日，原告卢敬军共欠李芳秀工程款本息共计134200元，该款后由被告深源房地产公司法定代表人马长青从欠原告的工程款中代为偿还），另欠马勇15000元（原告卢敬军认为此款亦是因被告方耽误工期给其造成的损失，但原告卢敬军给马勇出具的欠条上载明为“修老虎沟挡土墙工程款”）。
再查明，原告卢敬军曾于2014年3月17日向被告深源房地产公司法定代表人马长青出具委托书，称其在被告深源房地产公司东风花苑工地承包挡土墙工程中有马勇一部分资金，表示愿意从结账款中留下15万元，委托被告深源房地产公司代扣代付给马勇，后该款并未实际支付，原告卢敬军于2017年3月1日又出具声明，表示原委托付款的委托书作废，不再委托被告深源房地产公司代付马勇款项。被告深源房地产公司为此于2017年5月22日作为原告向本院起诉，要求变更该公司与马勇之间的《结算清单》（清单中包括本案原告卢敬军委托本案被告深源房地产公司代扣代付马勇的15万元，本案原告卢敬军亦作为该案的第三人参加诉讼），后经审理查明，本案原告卢敬军与马勇之间的真实债务实际只有2万元（包括欠马勇修老虎沟挡土墙的工程款15000元），另有5万元（出具的欠条载明的数额为4万元）是本案原告卢敬军许诺给马勇的工程介绍费，剩余8万元由马勇给本案原告卢敬军的妻子陈华出具了一份欠条（属于虚构的债务），本院于2017年7月24日作出（2017）鄂0381民初1166号民事判决（该判决已发生法律效力），判决取消了本案被告深源房地产公司与马勇之间15万元的债务（即本案原告卢敬军委托本案被告深源房地产公司代付马勇的15万元工程款）确认。
根据本案庭审查明的事实，对原告卢敬军所承包的东风花苑老虎沟治理工程未能按期开工和竣工，给原告造成的经济损失共计确认为6270元，即109天（从合同约定的开工时间2011年10月25日计算至2012年2月10日）的搅拌机看护费3270元（按每天30元计算）和支付给李成清的误工费3000元。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中原告卢敬军作为个人并未取得相应的建筑施工资质（其本人庭审中对此亦予以认可），其与被告深源房地产公司法定代表人马长青（代表东风花苑项目部）所签订《老虎沟治理工程承包合同》因违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，上述合同应属无效合同。本案中原、被告双方均未能提交原告所承包施工的工程已经过了竣工验收，但双方于2016年3月30日办理了相应的结算手续，并签订了相应的《结算协议》，后被告深源房地产公司法定代表人马长青亦代表公司给原告出具了相应的欠条（在欠款代付、冲抵后原始欠条被告深源房地产公司已收回），原告卢敬军认为是在其被逼还债，被告深源房地产公司是在乘人之危的情况下与其办理的结算，并无证据证实，其要求按照承包合同所约定的大包干总价款49万元给其结算剩余工程款123719元，因其提交的证据并不能证明其已完成了全部工程并经验收合格，本案中其所承包施工的工程价款应以双方签订的《结算协议》所载明的366281元为准，原告的该项诉讼请求无事实法律依据，本院对此不予支持；原告要求支付违约金5万元，因双方所签订的《老虎沟治理工程承包合同》无效，因此原告的该项诉讼请求亦无相应的法律依据，本院对此亦不予支持；原告要求被告方赔偿因工程未能按期开工和竣工给其造成的经济损失22110元（起诉时主张数额为25000元，后当庭又变更为22110元），虽然原告支付给赵兴国了4110元的搅拌机看护费，但从原告提交的证据证实该看护费支付的是自2011年8月24日至2012年2月10日期间的搅拌机看护费，因双方约定的开工时间为合同签订后10日内（即2011年10月25日），因此2011年10月25日之前的搅拌机看护费不能作为因工程未能按期开工给原告造成的损失，自2011年10月25日至2012年2月10日（共109天）期间的看护费共计3270元（每天30元）可计算为因工程未能按期开工给原告造成的损失，同时，其给马勇出具的15000元欠条明确载明为“修老虎沟挡土墙工程款”，加之该款亦未实际支付，因此该欠款亦不能计算为因工程未能按期开工和竣工给原告造成的损失，本案中因工程未能按期开工给原告造成的损失应以本院审核确认的6270元（搅拌机看护费3270元和误工费3000元）为准，超出部分本院不予确认，原告所提交的证据亦不能证实其所承包的工程未能按期开工导致工期拖延完全是由被告深源房地产公司的过错造成的，原告本人并不具备建筑施工资质却承揽工程项目施工，亦存在一定过错，结合本案实际，本院酌定原告因工程未能按期开工和竣工所产生的损失（共计6270元）由原、被告双方各承担50%的民事责任，即由被告深源房地产公司赔偿原告经济损失3135元，超出部分本院不予支持。被告深源房地产公司提出“原、被告双方所签订的工程承包合同属无效合同。工程承包合同约定的工程原告卢敬军并没有完成全部施工任务，应按双方经结算后所签订的《结算协议》所载明的工程量及价款对原告所施工的工程量进行结算，被告也向原告支付全部的结算价款，原告要求的违约金无相应事实和法律依据”的抗辩理由，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，本院予以采纳；被告深源房地产公司提出的其他抗辩理由，与庭审查明的事实不符，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告湖北深源房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告卢敬军支付损失赔偿款3135元。
二、驳回原告卢敬军的其他诉讼请求。
案件受理费4274元，减半收取2137元，由原告卢敬军负担2100元，被告湖北深源房地产开发有限公司负担37元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 徐 宗 基
二〇一七年九月十九日
书记员 秦道江珠
本案适用的相关法律依据：
1.《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公众利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2.《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3.最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
5.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。