福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2307号
上诉人（原审被告）：漳州汇众房地产开发有限公司，住所地福建省漳州开发区涵碧楼花园B区5幢2-1号。统一社会信用代码913506815692871301。
法定代表人：乐声平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：黄山明，福建枫桦律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：江南，女，1977年3月2日出生，汉族，居民，住福建省沙县，
委托诉讼代理人:邹知兴，福建亚太天正律师事务所执业律师。
上诉人漳州汇众房地产开发有限公司（以下简称汇众公司）因与被上诉人江南商品房预售合同纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇众公司的委托诉讼代理人张健超、黄山明、被上诉人江南的委托诉讼代理人邹知兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇众公司上诉请求：撤销原判，查明事实后依法改判。事实和理由：1.汇众公司一审提供的气象报告足以证明讼争商品房施工期间出现暴雨、台风等恶劣天气的天数，暴雨、台风等恶劣天气属于不可抗力因素，其导致无法施工是众所周知的事实，依法无须举证证明，应当根据约定顺延工期。一审认为上述证据不能证明实际影响到工程施工，有悖法律规定；2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条规定，约定违约金不超过损失的百分之三十，一审法院调整为日万分之三，仍远远超过这个标准。逾期交房造成买受人的实际损失就是房租损失，买受人并无证据证明尚有其他损失。根据汇众公司提供的58同城租房信息，漳州港的房租为每平方米20元/月，按该标准的1.3倍调整逾期交房违约金，应为日万分之一点七五。汇众公司一审已对讼争楼盘周边租金标准申请鉴定，一审不予评判违反法定程序。
江南辩称，1.汇众公司提供的气象资料不能说明天气情况是否实际影响工地施工，且暴雨、台风在东南沿海区域属可预见的自然现象，不属不可抗力，即便属于不可抗力，汇众公司未按约定履行告知义务，也不能免除责任；2.《商品房买卖合同》合法有效，应全面履行。汇众公司逾期交房造成的损失不仅仅是租金损失，还包括其他损失。答辩人已自行调整违约金为按日万分之三计付，汇众公司要求调至日万分之一点七五没有法律依据。
江南向一审法院起诉请求：汇众公司按已付购房款431444元的日万分之三支付自2016年4月1日起至合法交房之日止的逾期交房违约金，暂计至起诉之日（2017年2月10日）为40901元。
一审法院认定事实：2013年8月27日，江南与汇众公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：江南向汇众公司购买位于漳州开发区商品房，房屋总价款431444元。合同第八条约定：“出卖人应当在2016年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成；如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：……2、买受人同意接收，出卖人支付买受人1000元违约金。第八条第三款约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、遭遇其他特殊原因，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、政府、政策发生新的变动、法律法规变化、政府主管机关、测量机构原因导致误差、政府部门对验收及市政配套、安装之延误等非出卖人可预见、控制并可避免的事件，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的。合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：即按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之叁的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已付款万分之六的违约金。合同签订后，江南按约支付了全部购房款，汇众公司至今未交房。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：
1、关于是否存在据实延期交房情形的问题
汇众公司主张，逾期交房原因是恶劣天气造成的，存在据实延期交房情形。根据漳州气象台出具的天气记录，包括阵雨、台风天气、高温天气（35°C），这三项恶劣天气总共358天，扣去恶劣天气时间，汇众公司没有违约，不应支付违约金。提供下列证据：1.漳州市华风气象科技服务有限公司出具的气象资料分析报告，以此证明：（1）2013年1月1日至2017年3月1日期间，中雨以上（包括中雨）天气天数188天；（2）35°C高温以上天气天数153天；（3）台风天气天数49天。扣除这三种恶劣天气交叉的部分，恶劣天气总的天数计358天，影响到工程施工，属双方合同约定遭遇其他特殊原因，应予以扣除，据实顺延交房时间。2.福建省龙海市气象局出具的气象报告。3.有关中高考期间“禁噪令”文件。4.58同城网租房信息。
江南质证认为，汇众公司不存在据实延期交房情形，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，作出气象资料分析报告的主体应是气象局，且所谓的恶劣天气不具有客观性和关联性。根据合同约定，可以免责的只有两种情况：一是不可抗力，二是其他特殊原因如自然灾害、战争等，且出卖人在发生之日起30日内应书面通知买受人。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议，高温、暴雨天气是属于正常的气候现象，是可预知的，不能作为免责的理由。汇众公司仅凭气象报告，而没有其他证据佐证，比如施工日志和监理日志来佐证，不能证明这些因素导致工期延期。证据3-4，真实性、合法性、关联性有异议，不能证明讼争房产所在地静海湾附近的租金情况，这是网络资料。高考每年都有发生，而且每年都在高考期间禁止施工，这并非不可预见的。
该院认为，汇众公司作为讼争商品房出卖人，应提供证据证明存在足以影响工程施工的气象事由及重大技术改变、停电、停工等事由，亦应提供证据证明以上事由已实际影响到工程的实际施工。但汇众公司提供的上述证据不能证明天气原因是否已经实际影响到工程施工，或符合双方合同所约定的可据实予以延期的情形，应承担举证不能的法律后果，故对其辩称意见不予采信。
2、关于逾期交房违约金是适用合同第八条或第九条的问题
江南认为，合同第八条的约定是汇众公司为重复使用而预先设定的格式条款，没有与买受人协商过，属于无效条款，本案应适用合同第九条的约定。
汇众公司认为，合同第八条约定，出卖人应当在2016年3月31日前交房，如果在规定期限未达到合同约定交房条件，买受人同意接收，出卖人支付买受人1000元违约金。既然买受人要求接收房屋，请求按合同第八条约定支付违约金。
该院认为，合同第八条是在出卖人存在瑕疵交付，即交付不符合约定条件的违约情形下适用，且仅适用于出卖人在2016年3月31日前交房的情形，但汇众公司并未在该期限内交房，故合同第八条不适用于本案。买受人要求依照合同第九条的约定请求汇众公司承担逾期交房的违约责任，应予支持。
3、关于逾期交房违约金如何计付的问题
汇众公司主张，其虽存在逾期交房，但近年来讼争商品房因客观原因已经大幅升值，从利益衡量的角度，应适当减轻出卖人的违约责任，如按合同约定的标准计付违约金，出卖人难以支付巨额的违约金，极有可能造成出卖人资不抵债的严重后果，进而损害到买受人的核心利益。违约金不能超过损失的130%，逾期交房主要造成租金损失，故应按日万分之一点七五计算违约金，或者委托中介鉴定施工区域附近的租金标准，并提供58同城网租房信息。
江南认为，双方签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，双方应当按照约定履行，江南自行调整为日万分之三理，应予支持。汇众公司要求违约金按照日万分之一点七五的理由不能成立。
该院认为，逾期交房给购房者造成的损失主要是租金损失，但不仅仅是租金损失，因此汇众公司要求按照日万分之一点七五计付违约金，缺乏事实和法律依据，江南自愿按已付购房款的日万分之三计付，可以采纳。
综上所述，该院认为，当事人之间签订的《商品房买卖合同》，内容未违反法律行政法规规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。江南已按合同约定履行付款义务，但汇众公司未能按照合同约定的时间交房，存在逾期交房的违约行为，应依法承担违约责任。江南请求汇众公司按已付款的日万分之三支付自逾期之日至2017年2月10日前的逾期交房违约金40901元（431444元×316天×0.03%），合法有据，予以支持。因目前实际交房日尚不能确定，故对于2017年2月11日至实际交房日的违约金，江南可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：漳州汇众房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江南逾期交房违约金40901元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费823元，由漳州汇众房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
汇众公司二审提供静海湾72幢2012年12月30日至2016年9月15日期间因天气原因停工的监理日志40天，上述监理日记均加盖“厦门高诚信建设监理有限公司项目监理部技术专用章”，欲证明汇众公司因天气原因无法施工55天，因禁噪令无法施工24天的事实。二审庭审中，汇众公司明确其主张无法施工的天气因素仅有暴雨和台风两种情形。因本案合同签订于2013年8月27日，之前的天气因素在签订合同时已经发生，不应顺延工期，故之前的17天监理日志与本案无关，不予审查。根据汇众公司一审提供的降水论证报告，2013年8月28日至2017年2月10日期间出现的暴雨天气共21天，2013年8月28日之后的监理日记共有23天，能够佐证因暴雨天气停工的只有8天；汇众公司一审提供的台风论证报告记载2013年8月28日至2017年2月10日期间出现的台风天气为45天，其中5天与暴雨天气重叠。汇众公司提供的40天监理日志系由第三方监理公司制作形成，其来源较为中立、客观，虽部分日期不能对应星期，存在制作上的瑕疵，但该瑕疵不足以否定其真实性，本院结合气象报告予以认定。上述证据属汇众公司无正当理由逾期提交的证据，因涉及案件基本事实，本院予以训诫后采纳。综上，讼争楼幢2013年8月28日至2017年2月10日期间因暴雨天气停工8天，因台风天气停工45天，扣除暴雨、台风重叠的5天，实际停工48天的事实可以认定。
本院认为，涉案《商品房买卖合同》是出卖人汇众公司与买受人江南在平等、自愿基础上订立，双方意思表示真实，且未违反法律、法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：
一、关于逾期交房违约金的调整问题
商品房解释第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。据此，按同地段同类房屋租金标准确定逾期交房违约金的适用前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，并不适用于本案明确约定违约金的情形，亦不应作为考量逾期交房违约金过高或过低的唯一标准。逾期交房造成的损失并不仅指租金损失，还包括出卖人逾期交房期间无偿占有买受人已付购房款的利息损失等，故汇众公司主张以讼争楼盘周边房租标准的1.3倍调整违约金与事实、与法不符，不予采纳，其二审申请对租金标准进行鉴定并无必要，本院不予准许。一审对该申请是否准许未予评判确有不当，但不构成程序违法。合同法解释二第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审将约定违约金从日万分之六调整为日万分之三，建立在买受人实际损失的基础上，并无不妥。
二、关于认定逾期交房的天数问题
《商品房买卖合同》第八条第三款约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、遭遇其他特殊原因，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、政府、政策发生新的变动、法律法规变化、政府主管机关、测量机构原因导致误差、政府部门对验收及市政配套、安装之延误等非出卖人可预见、控制并可避免的事件，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的。”因二审庭审中，汇众公司仅主张暴雨和台风两种天气因素导致停工的情形，对此，本院仅对暴雨、台风是否符合上述合同的约定予以分析、认定。第一，关于暴雨天气。汇众公司提供的《气象报告》，可以证明双方签订合同时起至起诉时止的暴雨天气情况。暴雨发生的时间、持续的天数等均是双方签订合同时不可预知，属于非出卖人所能控制的客观原因，符合上述合同约定的事由。因此而造成的停工，出卖人二审补充提供了监理方的《监理日志》予以佐证，买受人虽对《监理日志》的真实性提出异议，但其未能提供相反的证据予以反驳，不予采纳。故对于暴雨因素造成停工，结合《气象报告》及《监理日志》，可据实予以顺延交房日期。第二，关于台风天气。台风天气属于法定的不可抗力，其导致的停工非汇众公司所能控制，且根据有关规定应当停工，其天数可直接予以扣除。第三，《商品房买卖合同》虽然约定如果遭遇不可抗力或其他特殊原因，出卖人应在发生之日起30日内履行书面告知义务，但《商品房买卖合同》同时还约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”，综合上述条款，从双方订立合同的目的理解，上述义务履行与否仅影响“双方协商同意解除合同或变更合同”。而该条中的解除或变更均以协商为前提，并非是一种单方的权利。由此可见，履行上述义务的实质仅在于满足合同相对方的知情权，故上述义务履行与否不是认定可否延期交房的依据。综上分析，讼争楼幢2013年8月28日至2017年2月10日期间因出现暴雨天气、台风天气实际停工，应依法依约予以相应顺延交房日期48天。一审认定截至2017年2月10日逾期交房316天错误，应认定为268天。至于中高考期间执行“禁噪令”导致停工的问题，由于每年的中高考的时间是固定的，汇众公司签订合同时即可预见，不属于《商品房买卖合同》约定可以顺延工期的事由，汇众公司二审也未对此提出上诉，不予支持。
三、关于逾期交房违约金计付期间的问题
根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》规定，商品房工程竣工验收合格并通过消防验收或消防备案，才符合法定交付条件。符合法定交付条件后，出卖人还必须履行通知交房义务，才能免除逾期交房的责任。因此，本案的合法交房日尚须届时根据实际情况进行审查判断，目前无法明确，为避免日后对合法交房日产生争议，一审将逾期交房违约金暂计至起诉日正确，买受人主张逾期交房违约金计至合法交房之日止的依据不足，本案中不予支持，但买受人可另行起诉。
综上所述，本案的逾期交房违约金应按江南已付购房款431444元的日万分之三计算268天，计为34688.1元。汇众公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决适用法律正确，审判程序合法，但因汇众公司二审提交新证据的原因导致本院改变了一审部分事实认定，故对一审相关判决结果，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初1241号民事判决为：漳州汇众房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江南逾期交房违约金34688.1元；
二、驳回江南其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费823元，由江南负担100元，漳州汇众房地产开发有限公司负担723元。二审案件受理费823元，由江南负担100元，漳州汇众房地产开发有限公司负担723元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 翁艺晖
审 判 员 李 凌
二〇一七年十一月十日
法官助理 杨 烨
书 记 员 林延龄