福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽03刑终263号
抗诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林德良，男，1948年8月18日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县，因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人谢平健，福建侬来律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林德良犯诈骗罪一案，于2017年4月20日作出（2016）闽0322刑初594号刑事判决。福建省仙游县人民检察院以事实错误、适用法律不正确和量刑不当为由提出抗诉。原审被告人林德良不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌出庭履行职务。上诉人林德良及其辩护人谢平健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年4月29日，被告人林德良在仙游县遇见朋友黄某2及被害人黄某1，被告人林德良谎称随身携带的木材为越南黄花梨，因欠下赌债，欲贱卖还债，被害人黄某1信以为真，以每斤人民币(下同)200元的价格购买，共计5800元。此后至5月3日，被告人林德良利用被害人黄某1辨不清真假越南黄花梨木材的弱点，又5次以低价向他人购买藤香木，然后冒充越南黄花梨，以上述同样价格倒卖给被害人黄某1，共计613400元。被告人林德良在本案中付出成本价为119716元，即其6次出售给黄某1的藤香木依次分别为29斤(每斤12元购进)、22斤(每斤12元购进)、178斤(每斤20元购进)和307斤、960斤、1621.6斤(均为每斤40元购进)。案发后，公安机关向黄某1扣押涉案木材3117.6斤，并扣押被告人林德良58340元。经福建省木雕古典家具产品质量监督检验中心鉴定，涉案木材为蝶形花亚科黄檀属非香枝木类木材。经仙游县价格认证中心证明，涉案木材市场统货平均价格为每公斤30元。
原判认定上述事实，有经原审举证、质证并认定的下列证据予以证实：
(一)物证、书证
1、扣押物照片、扣押决定书、扣押清单，证实2016年5月4日，警方从黄某1处扣押一批重量为3117.6斤的疑似越南花梨木碎木料，同月26日从林德良处扣押58340元。
2、指认照片证实，2016年5月26日，林德良指认购买木头的店铺分别为榜头镇溪尾村“批发出售越南黄花梨”店、“和生辉木业”店，指认称重的地点为“阿丽废品回收”店，交易地点为鲤城街道君隆小区旁，指认实施诈骗的木料。
3、抽样取证笔录、取证清单、照片，证实2016年5月5日，对扣押的疑似越南黄花梨木材中抽取4样重量、规格大小不一样本作检材。
4、交易明细(黄某1提供)、签购单(黄某1提供)、存根凭证(陈某提供)、存款明细、存根凭证，证实黄某1分别于2016年5月1日、5月3日，以黄一敏户先后转账给林德良196400元、320000元；同月3日，林德良在和生辉木业店消费66600元。
(二)被害人陈述、辨认笔录
黄某1述称，2016年4月29日下午，其与朋友黄某2在个老人(即林德良)骑着一辆电动车载着几块木头，林与黄某2打招呼并聊天，黄某2问林到该处做什么，林就告诉说他最近因为欠了赌债，想把车后座的那几根越南花梨木头拿去卖掉还赌债，因为自己跟黄某2都对越南花梨不熟悉，自己就问林那几根是不是真的越南花梨木，林说这些木料是真的越南花梨木。自己看林说得有板有眼，且是本地人，跟黄某2又互相认识，就相信林。故自当天起至同年5月3日，林先后6次以每斤200元共出售给自己3117.6斤，自己向林支付619200元，其中第1次购29斤、付给林5800元。同年5月4日上午，自己让他人帮着“鉴定”所购买的是否为越南花梨木时得知该木料是市面一斤就20元左右，发现被骗，故而报案。
(三)证人证言、辨认笔录
1、黄某2述称，2016年4月29日至5月3日，林德良以便宜的降香木假冒越南黄花梨木先后6次以每斤200元共出售给黄某一3117.6斤，黄共向林德良支付619200元，所述林德良诈骗黄某1的过程与被害人黄某1所述基本一致。
2、吴某1述称，其在榜头镇溪尾租了一家店铺用来批发出售越南黄花梨木料，店里的越南黄花梨木料都不是真正的越南黄花梨木而是一种藤香木，其外观、形状、香味都跟越南黄花梨木很像，经常有顾客前往挑选。2016年5月1日劳动节前后几天，林德良老人4次到本店里购买这种木料共计1428元，每次价钱或每斤12元(第一次购40多斤)，或每斤18元，或每斤40元。林德良知道本店里都是经营这种假越南黄花梨木也就是藤香木，真正的越南黄花梨木一斤价格要800-1000元左右，稍微差点的也要500-600元。林德良就是要购买这种假越南黄花梨木而且还是要购买品相差的，稍微好点的他都不要。自己有听店里其他客户说林德良经常拿着这种假越南黄花梨木到别处冒充真正的越南黄花梨木卖，他平时也会装傻装可怜，经常骗人说赌六合彩输很多，没办法才把家中的木料拿出来便宜卖。
3、吴某2(吴某1之父)述称，2016年4月30日下午，林德良到店里选购木料，问吴某1说有没有品相较差，价格便宜的假越南黄花梨木料。其余所述与证人吴某1所述基本一致。
4、陈某述称，其在溪尾村经营“和生辉”木材店，主要出售一种外观、气味和越南黄花梨很相似的藤香木。2016年5月2日下午，林德良到店里就问自己地上摆的是什么木料，答说都是假的越南黄花梨，是藤香木。林德良听了就说他刚刚在旁边另外一家木材店里买了一车的假越南黄花梨，还不够，想去再买一些，并提出每斤按40元，自己答应。5月3日9点多，林德良一个人到店里，说他要一吨假越南黄花梨木，让自己用编织袋给他装起来。之后，自己按照林德良的意见将木头运到君隆社区旁边的一家废品收购站门口，并将货卸下来，经过称重，这批木材重1666斤。当天自己收了林66600元。
5、卢某述称，她在东门社区经营“阿丽废品回收”店。2016年五一节前后，有个年纪较大的老人多次运送木材到店里称重，有一次他用拖拉机运大批木材过来称重时，她问是什么木材，当时那个老人说这些是越南黄花梨木材。
(四)鉴定意见
1、福建省木雕古典家具产品质量监督检验中心检验报告，证实抽取的四号样品均为蝶形花亚科黄檀属非香枝木类木材。
2、仙游县价格认证中心于2016年5月18日出具的价格证明，证实，本案黄檀属非香枝木平均统货价格为每公斤30元。
(五)被告人供述和辩解
林德良述称，2016年4月29日下午，其用电动车运了两三块假的越南黄花梨木料去仙游城关，想拿到城关那些做工艺品的店去看有没有人要，当行至城关公交车站旁一个君隆小区旁时，遇到了朋友“阿庭”，就在一旁聊，“阿庭”问电动车上载的是什么东西，自己就告诉说是越南黄花梨木，“阿庭”表示看不懂，黄某1应该看得懂木料。时黄某1到旁拿起电动车上的木料看，看完后问自己说这些木料是从哪里来的是不是真的越南黄花梨木，自己告诉黄某1说这些越南黄花梨是自己从家中偷偷拿出来卖的，因为自己赌博输钱欠了很多债，想把家中的木材拿出来便宜卖，黄某1就点燃了下木料并说味道闻起来很像越南黄花梨木但是木料的品质不大好，他就问自己要卖多少钱。见黄某1也看不出来这些花梨木是假的，误把自己载来的假花梨当成是越南黄花梨，遂一时起了贪念，心想着可以把这些假的越南黄花梨冒充越南黄花梨木卖给黄某1，可以靠此赚到钱。经互相砍价，最终双方定下以每斤200元价格交易，后就把这几块木料拿到小区旁边的一处废品回收站去称重。交易后二人就互相留下联系方式，自己还问黄某1说，仙游城关这边自己还有一些同样的木料，如果要的话，自己就过去拿过来一并卖给，黄表示如果还有的话可以一并卖给他。此后，又先后5次将假的越南黄花梨卖给黄某1。总共出售给黄某16次，共3023斤左右，黄某1共支付约600000元。卖给黄的木料是一种价格便宜的假越南黄花梨木，其跟真正的越南黄花梨木的形状、气味都极其相似，也可以拿去做工艺品。自己第一次交易时有当面告诉黄某1和“阿庭”说这些是越南黄花梨，黄某1跟“阿庭”也都不识货，都相信所卖给的木料是越南黄花梨木。卖给黄的木料自己进价为每斤或20元、或40元。自己是用这种假的越南黄花梨木冒充越南黄花梨木，再以越南黄花梨木的价格跟黄某1交易。
原判认为，被告人林德良以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计499484元，数额巨大，其行为侵犯他人的财产所有权，构成诈骗罪。被告人林德良多次实施诈骗，可予酌情从重处罚。鉴于部分赃款被追回由公安机关扣押可用于发还被害人，故可予酌情从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人林德良犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押在公安机关的赃款人民币五万八千三百四十元由公安机关发还被害人黄某1。三、扣押在公安机关的赃物蝶形花亚科黄檀属非香枝木类木材三千一百一十七点六斤发还被害人黄某1。四、责令被告人林德良在判决生效后三日内退赔给被害人黄某1余额人民币四十四万一千一百四十四元。
上诉人林德良及其辩护人诉辩称：被告人不存在有实施虚构事实或隐瞒真相的行为，本案纯属重大误解的民事纠纷，并非刑事案件，原审判决认定事实不清、证据不足，故被告人不构成诈骗罪，请求宣告无罪。
福建省仙游县人民法院抗诉提出：一审认定被告人林德良诈骗被害人黄某1财物共计人民币499484元以及将赃物3117.6斤藤香木发还被害人黄某1确有错误，导致量刑不当，应以被害人黄某1实际被骗取的全部损失619200元来认定诈骗数额为特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑,且藤香木作为被告人的作案工具应当予以没收。
莆田市人民检察院支持抗诉，提出：1、一审认定被告人林德良诈骗金额有误，应以被害人交付的619200元认定为诈骗数额，不应扣除被告人购买成本；2、一审判决将涉案3117.6斤藤香木返还给被害人黄某1不当，上述藤香木应当认定为作案工作，依法予以没收。3、一审判决量刑不当。被告人的诈骗数额为619200元，应当判处十年以上有期徒刑，一审判决林德良有期徒刑九年八个月，属于量刑不当。
经审理查明，原判认定2016年4月29日至5月3日间，被告人林德良出资先后多次共支出119716元向他人指定购买藤香木并分六次以越南黄花梨的名义出售给被害人黄某1并骗取货款619200元等事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。
二审另查明，2016年5月4日，被害人黄某1发现所购木材并非越南黄花梨木后致电给被告人林德良要求返还货款，被告人林德良即失联逃匿。2016年5月25日，仙游公安机关通过秘密手段将被告人林德良抓获。
关于上诉人林德良的上诉理由和抗诉机关的抗诉意见，本院分析评判如下：
1、关于本案的定罪问题。经庭审当庭播放上诉人林德良在侦查阶段所做供述的同步录音录像证实上诉人林德良供述其故意将藤香木当做越南黄花梨木出售给被害人黄某1牟利的事实，结合上述事实能与被害人黄某1的陈述、证人黄某2、吴某1、吴某2(吴某1之父)、陈某、卢某的证言及辨认笔录等证据相互印证，证实林德良先后多次向不同的上家以每斤12元至40元不等的价格收购此类假越南黄花梨木，而后又多次以每斤200元的价格出售给被害人黄某1，被发现为假越南黄花梨之后上诉人林德良又失联逃匿的事实。从交易细节、购销价格具体差异、事后失联等诸多细节，足以证实上诉人林德良以非法占有之目的，隐瞒了藤香木并非越南黄花梨木的真相，骗取了被害人黄某1的货款后逃匿。上述行为侵害了被害人的财产权，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故上诉人及其辩护人关于其无罪的诉辩意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。
2、关于本案的诈骗数额认定。根据最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定；对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除。该司法解释明确了诈骗罪的诈骗数额就是被告人实际骗取到的数额，且已归还被害人的财物应当予以扣除。本案中，上诉人林德良交付给被害人黄某1的藤香木多达3117.6斤，上诉人林德良的购进价合计为119716元，该数额系被告人为实施诈骗行为所支付的犯罪成本，不应从诈骗数额中扣除,应当将上诉人骗取被害人的全部货款即619200元认定为诈骗数额，故原审法院将上诉人的支出成本扣除后计算诈骗数额认定不当，应予纠正。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
综上，本院认为，上诉人林德良以非法占有为目的，隐瞒木材实为藤香木（学名为黄檀属非香枝木类）的真实情况，大量低价采购后冒充成越南黄花梨木予以出售，骗取他人财物共计619200元，数额特别巨大，其行为侵犯他人的财产所有权，构成诈骗罪。原判适用罪名准确，但认定诈骗数额错误并导致量刑不当，依法予以纠正，抗诉机关及出庭检察员此节抗诉意见和支抗意见成立，予以采纳。鉴于上诉人与被害人的买卖合同因涉及刑事犯罪而无效，交易该批藤香木违背被害人的意志，被害人不能当然取得涉案藤香木的所有权，故原审判决将其发还被害人不当，抗诉机关及出庭检察员此节抗诉意见和支抗意见成立，予以采纳。但上述藤香木不应作为作案工具予以没收，可作为被告人财产责令退赔给被害人。故抗诉机关及出庭检察员关于没收藤香木的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持仙游县人民法院（2016）闽0322刑初594号刑事判决第二项，即扣押在公安机关的赃款人民币五万八千三百四十元由公安机关发还被害人黄某1；
二、撤销仙游县人民法院（2016）闽0322刑初594号刑事判决第一项、第三项、第四项，即被告人林德良犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币十万元；扣押在公安机关的赃物蝶形花亚科黄檀属非香枝木类木材三千一百一十七点六斤发还被害人黄某1;责令被告人林德良在判决生效后三日内退赔给被害人黄某1余额人民币四十四万一千一百四十四元。
三、上诉人林德良犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年五月二十六日起至二〇二六年五月二十五日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
四、责令上诉人林德良在判决生效之日后三日内退赔给被害人黄某1人民币五十六万零八百六十元(扣押在公安机关的三千一百一十七点六斤蝶形花亚科黄檀属非香枝木类木材可作为上诉人林德良财产责令退赔)。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 星
审 判 员 蔡志阳
代理审判员 胡国瑞
二〇一八年二月六日
书 记 员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。