广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民再字第1号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上�人）：石从发，男，汉族，1966年3月15日出生，住湖北省仙桃市。
委托代理人：马洪祖，广东国锋律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：圣益饰品（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市桥头镇屋厦村。
法定代表人：张朝宗，该公司总经理。
委托代理人：刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。
委托代理人：谢伟光，广东旗轩律师事务所律师。
申诉人石从发与被申诉人圣益饰品（东莞）有限公司劳动合同纠纷一案，不服本院（2014）东中法民五终字第993号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民(行)监[2015]44000000186号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2015）粤高法审监民抗字第148号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另�组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派东莞市人民检察院检察员蔡晔、助理检察员钟淑仪出庭。申诉人石从发及其委托代理人马洪祖，被申诉人圣益饰品（东莞）有限公司的委托代理人刘蓉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定圣益公司以石从发违反规章制度为由解除劳动合同以及认定石从发未举证证明法定节假日加班，属于认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
一、圣益公司以石从发违反规章制度为由解除劳动合同没有事实和法律依据，适用法律错误。1.圣益公司安排石从发工作的时间超过了法定标准，违反了《中华人民共和国劳动法》的禁止性规定，与石从发工作出现失误有因果关系。根据原审法院查明的事实，石从发申请劳动仲裁前两年平均每月上班28.5天、每天11.5小�（扣除吃饭的0.5小时），石从发每月工作时间为327.75小时。由此，圣益公司安排石从发的工作时间超过法定时间100.56小时，违反了《中华人民共和国劳动法》的禁止性规定。长期超长时间的工作将导致员工精神疲惫，烦躁，注意力涣散。石从发是保安，实行两班倒，每天在岗12小时，吃饭也不能离开岗位。依圣益公司的主张，石从发违反厂规4次，其中2次是在夜间值班打瞌睡，另外2次为不按规定执行公司门禁制度查验厂牌，石从发的工作失误与圣益公司长期安排石从发超时工作、造成石从发精神状态欠佳有直接的因果关系。2.石从发的违规行为不属于严重违反劳动纪律和企业规章制度。圣益公司《员工手册》第三条之（五）规定“员工有下列情形之一的，属于严重违反劳动纪律和企业规章制度，企业给予辞退处分。”该款设有17项，116项明细地列举了16种具体的违规行为，第17项为兜底条款：“其他应当辞退的情形。”经比照，石从发的违规行为并不符合该款所列的16项严重违纪行为。第17项兜底条款具有不确定性，不像前16项已向劳动者明确公示和告知，因此对此条款的适用应更为谨慎和严格，不允许用人单位利用兜底条款的不明确性任意设置侵害员工切身利益的条件和障碍。根据上述员工手册的规定，兜底条款的评判标准是“严重违反劳动纪律及规章制度”，员工违规行为所造成损害后果的程度应与前16项列举的具体情形所造成损害后果相当，在给公司造成损失方面一般须达到人民币500元以上。石从发确有违规行为，但圣益公司在诉讼中并未举证证明石从发的违规行为严重到给公司造成了500元以上的实际损失或者其他严重损失。考虑到圣益公司安排石从发长期超时工作的因素，石从发的违纪不构成严重违反企业规章制度。虽然圣益公司履行了公告员工手册、经工会同意辞退决定等程序，但程序合法不证明圣益公司辞退决定内容的合法性。综上，石从发的违规行为不构成严重违反企业规章制度，圣益公司解除与石从发的劳动关系违法，理应承担违法解除合同的法律责任。
二、现有证据已证明石从发在法定节假日期间加班，二审以石从发未举证为由不予认定，认定事实和适用法律均有错误。首先，现有证据足以证明石从发在法定节假日加班。石从发在起诉时已向法院提交了2012年9月至2013年10月的工资单，该工资单记载有石从发在此期间的出勤天数。常识可知，国庆、元旦、春节共有法定节假日7日，2012年10月、2013年1月、2月石从发的出勤日期分别为32天、30天、31天，尽管日期有误差，但证明石从发在这3个月内全部出勤没有休息日。上述证明足以证明石从发在7天法定节假日期间加班的事实。圣益公司虽有支付加班费，但是否足额支付，二审法院未予查清。石从发在上诉时提出应区分平日加班和节假日加班分别计费，未超过一审诉求，该主张有事实和法律依据，二审法院以石从发未举证证明加班事实为由，不采信石从发的主张，系认定的基本事实缺乏证据证明。其次，加班事实的举证责任应由圣益公司承担。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”石从发提交的14个月工资单均有“出勤天数”一栏，足以认定圣益公司对劳动者建立了考勤制度并掌握石从发的加班事实，按照上述司法解释的规定，应当由圣益公司承担石从发加班事实的举证责任。二审判决认定由石从发承担，系不当分配举证责任，适用法律有错。
石从发称，一、石从发工作认真负责，圣益公司于2013年10月26日对石从发作出辞退处理，是违法解除劳动关系，应支付赔偿金。理由如下：1.圣益公司一审列举的证据是其单方制作，没有辅证或第三方证据印证，不应采信；2.石从发的行为没有达到严重程度，石从发并不存在违反《员工手册》第12页第(五)条所列的任何一条应被辞退的行为；3.圣益公司工会出具的两份《证明》过了一审的举证期限，是在一审开庭当天提交的，明显是伪造的假证据；4.工会出具《证明》的调查程序违反了《员工手册》第13页第六条的规定。综上可以看出是圣益公司违法解除劳动关系。二、即使石从发的行为严重违反圣益公司的规章制度，达到被开除的程度，但因圣益公司开除程序违法，没有事先�知工会，照样应该支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十二条“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外“的规定，圣益公司在一审开庭当日才举证关于通知工会的相关材料，该工会材料是事后补的假证据，并且已经超过了举证期限，同时也不符合“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，故圣益公司应向石从发支付赔偿金。综上，一审、二审认定事实不清，导致判决错误，请求法院：1.维持一审判决的第一、第二、第四、第六项；2.改判一审判决第三项为圣益�司向石从发支付2011年11月8日至2013年10月25日的平时、休息日加班费7195.36元外，还应支付2年时间的法定节假日的加班费差额5714元；3.改判一审判决第五项为“圣益公司向石从发支付违法解除劳动合同关系的赔偿金93600元”。
圣益公司辩称，1.如果不安排劳动者加班，劳动者待遇低是无法生存的，所以很多劳动者都主动要求加班。2.人的生理周期是可以调整，抗诉机关提出的石从发长期连续加班使得其犯困，生理周期无法调整的主张是不成立的。3.抗诉机关提出石从发犯困的主张，超出了石从发的诉求，超出了抗诉机关审查的范围。4.抗诉机关主张的关于严重违纪行为，应造成损失500元以上的主张，与当前的用人单位对员工的管理是不吻合的。如果员工天天迟到早退屡教不改，或者员工经常顶撞上司，不履行工作职责等，这些现象都不可能造成500元以上的损失�但对于公司的管理就造成了极大的困扰，严重影响了公司的运行。石从发在2013年内，连续4次违反规章手册，且屡教不改，如果对这种行为都不能辞退的话，公司如何管理？所以员工手册都使用兜底的条款，因为无法涵盖所有的情况，如果影响到公司的正常运行，就可以辞退。石从发是一个保安，两次不检查进入工厂的人员身份，且当上级领导发现后直接顶撞领导，该行为可能引发不明来历的人混入公司，是否一定要等盗窃行为发生、损失扩大才可以辞退不称职的保安？圣益公司认为抗诉机关也不一定认同这个观点。任何事都应防范为主。石从发不检查进入工厂人员的身份，被发现后不主动认识错误，反而顶撞领导，可以认定石从发对其错误没有改正的意思，以后也不可能再改正，圣益公司认为其不可能再担任工作，对其辞退没有违反任何法律强制性规定，也符合防范于未然、保证公司安全的需要。5.抗诉机关主张的2012年10月、2013年1月、2013年2月，石从发的工作时间分别是32天、30天、31天，这不是时间的误差。例如2013年2月是28天，为何考勤是写了31天？是因为圣益公司已经将相关的加班时间直接折算在上面。这反而可以证实圣益公司已经在计算出勤日的时候，将法定节假日工资足额支付给石从发。6.关于补正工会程序的问题，法律有规定要求在起诉前补正工会的程序，并无要求何时提交已经补正相关程序的证据。在法庭辩论终结前，圣益公司已经提交了已补正该程序的证据，故可认定辞退的程序合法。综上，圣益公司认为抗诉机关的抗诉虽然是负责任的抗诉，但与客观事实以及公司的管理要求不相符，也没有考虑人是可以适应生物钟调整的情况，抗诉不具有推翻原一、二审判决的事实和法律依据。特别说明，抗诉机关主张�益公司违反法律强制性规定的问题，因为石从发没有主张被迫离职，所以不应作为本案审查的内容。综上，请求再审维持原一、二审判决。
石从发向一审法院起诉请求：1.圣益公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金93600元；2.圣益公司支付2013年9月1日至10月25日的工资6600元及25%经济补偿金1650元；3.圣益公司支付2011年8月1日至2013年10月25日加班费差额30000元及25%的经济补偿金7500元；4.圣益公司支付2011年至2013年带薪年休假工资6000元；5.圣益公司承担本案诉讼费。
一审法院认定以下事实：2001年2月22日，石从发入职圣益公司工作，2011年8月起任保安；入职后，石从发、圣益公司已签劳动合同，圣益公司已为石从发参加社会保险；2013年10月26日，圣益公司以石从发“不按公司门禁制度执行规定，还与高层领导顶撞、争吵，并在当保安期间多次在执班岗位上睡觉，不按公司规定查验厂牌，且屡教不改，工作责任心不强”为由将石从发辞退；圣益公司提供了《员工手册》、四份处罚公告、稽核报告、工资条、圣益公司工会两份证明等证据证实其辞退石从发理由的事实；后石从发与圣益公司因支付赔偿金等问题发生争议并按本案诉讼请求的项目于2013年11月7日申请劳动仲裁；东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭作出东劳人仲桥庭案字[2013]364号仲裁裁决书，裁决：一、由圣益公司在裁决书生效之日起三日内，负责通知并支付石从发：1.2013年9月1日至10月25日工资共4828元；2.2012年11月2日至2013年10月25日加班费差额共8773.18元；3.2012年度年休假工资差额2497.20元；4.2013年1月1日至10月25日年休假工资2684.16元；5.赔偿金68321.50元；二、驳回石从发其他申诉请求。石从发、圣益公司均不服裁决，分别诉至一审法院。
一审法院另查明，石从发离职前12个月平均工资2627.75元/月；石从发申请劳动仲裁前2年，平均工资2627.75元/月，平均上班28.5天/月,平均上班11.5小时/天；一审庭审中，双方确认且圣益公司同意支付石从发：1.2013年9月至10月25日的工资4828元；2.2011年至2013年带薪年休假工资2000元。
一审法院认定以上事实的证据，有工商登记资料、厂牌、员工手册及签名表、参保凭证、工资表及工资条、工资领取凭单、携物放行证、计帐凭证、公告及照片、稽核报告、工会证明、信函、仲裁裁决书及一审庭审笔录等。
一审法院认为，石从发入职圣益公司工作，双方已签劳动合同，建立了劳动合同关系，所产生劳动争议纠纷适用劳动法律规定处理；圣益公司2013年10月26日辞退石从发，故确认双方的劳动合同关系于辞退日解除；圣益公司以石从发“不按公司门禁制度执行规定，还与高层领导顶撞、争吵，并在当保安期间多次在执班岗位上睡觉，不按公司规定查验厂牌，且屡教不改，工作责任心不强”为由辞退石从发，圣益公司提供了《员工手册》、四份处罚公告、稽核报告、工资条、圣益公司工会两份证明等证据证实其辞退石从发理由的事实，因此，一审确认石从发已严重违反劳动纪律，圣益公司辞退石从发，无须支付石从发赔偿金，故石从发请求圣益公司支付解除劳动合同关系赔偿金93600元，一审不予支持；关于加班费问题，由于石从发于2013年11月7日申请劳动仲裁，一审依法审理石从发申请劳动仲裁前2年的加班费差额，结合石从发的诉讼请求，一审只审理2011年11月8日至2013年10月25日的加班费差额；又因石从发申请劳动仲裁前2年，平均工资2627.75元/月，平均上班28.5天/月,平均上班11.5小时/天；因此，可折算石从发正常工作时间为443.44小时/月[即8小时×21.75天+（11.5小时8小时）×21.75天×150%+11.5小时×（28.5天21.75天）×200%]，小时工资为5.93元/小时（即2627.75元/月÷443.44小时/月）；可见，石从发工作的小时工资低于东莞市2011年3月1日至2013年4月30日期间的最低工资6.32元/小时，圣益公司应补足支付石从发2011年11月8日至2013年4月30日加班费差额3073.14元{即（6.32元/小时－5.93元/小时）×443.44小时/月×[23/30个月（即2011年11月）+17个月（即2011年12月至2013年4月）]}；石从发工作的小时工资也低于东莞市2013年5月1日起的最低工资7.53元/小时，故圣益公司亦应补足石从发2013年5月1日至10月25日加班费差额4122.22元{即（7.53元/小时－5.93元/小时）×443.44小时/月×[5个月（即2013年5至9月）+25/31个月（即2013年10月）]，即圣益公司应支付石从发2011年11月8日至2013年10月25日的加班费差额7195.36元（即3073.14元+4122.22元�；双方确认且圣益公司同意支付石从发：1.2013年9月至10月25日的工资4828元；2.2011年至2013年带薪年休假工资2000元；一审加以确认；石从发请求圣益公司支付拖欠工资25%的经济补偿金1650元及加班费差额25%的经济补偿金7500元，无法律依据，一审予以驳回。
一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认石从发与圣益公司的劳动合同关系于2013年10月26日解除；二、限圣益公司于判决发生法律效力之日起五日内支付石从发2013年9月至10月25日的工资4828元；三、限圣益公司于判决发生法律效力之日起五日内支付石从发2011年11月8日�2013年10月25日的加班费差额7195.36元；四、限圣益公司于判决发生法律效力之日起五日内支付石从发2011至2013年的带薪年休假工资2000元；五、驳回石从发其他诉讼请求；六、驳回圣益公司其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由石从发、圣益公司各自负担5元。
石从发不服一审判决，上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第四项、第六项；2.改判一审判决第三项为圣益公司向石从发支付2011年11月8日至2013年10月25日的加班费差额30000元及25%经济补偿金7500元；3.改判一审判决第五项为圣益公司向石从发支付违法解除劳动合同关系的赔偿金93600元；4.本案一审、二审诉讼费由圣益公司负担。
二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。
二审法院认定以下事实：双方在一审庭审中均确认石从发申请劳动仲裁前两年的月平均工资为2627.75�，平均上班每月28.5天、每天11.5小时。石从发在一审庭审中又确认了员工手册签名表，该签名表上有石从发的签名。
对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院二审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有两点，一是圣益公司应当补发的加班费差额，二是圣益公司依法应否支付解除劳动关系的经济补偿。
对于圣益公司已经支付的工资，双方均无异议，但双方均未提供工资约定的证据，故应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，一审以东莞市同期最低工资标准来判断圣益公司的工资支付方式是否合法是合理的。双方在一审庭审中确认了石从发的月平均工作时间，根据该工作时间，圣益公司支付的工资数额折算后低于东莞市同期最低工资标准，圣益公司应当补足差额。石从发在二审上诉时又主张在每年11天的法定节假日有加班，但未能提供相关证据予以证实，本院二审不予采信。
关于第二个焦点。圣益公司以“不按公司门禁制度执行规定，还与高层领导顶撞、争吵，并在当保安期间多次在执班岗位上睡觉，不按公司规定查验厂牌，且屡教不改，工作责任心不强”为由辞退石从发。从圣益公司工会出具的两份证明可知，圣益公司辞退石从发已告知工会。根据圣益公司提供的处罚公告、稽核报告、工资条等，一审认定石从发严重违反劳动纪律是有事实依据的。综上，圣益公司依法无须支付解除劳动关系的经济补偿。
综上，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审�件受理费10元，由石从发负担（已预交）。
本院再审查明，原一审、二审查明的基本事实属实，再审依法予以确认。
本院再审认为，本案为劳动合同纠纷，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。结合双方当事人的诉辩主张及检察机关的抗诉意见，本案再审争议焦点有以下两个：一是石从发所主张的2011年11月8日至2013年10月25日期间的法定节假日的加班费能否得到支持;二是圣益公司是否应向石从发支付解除劳动关系的经济补偿。
关于焦点一。
本院认为：本案中，石从发和圣益公司均未提供工资约定的证据，原审以东莞市同期最低工资标准作为参照，结合双方在一审庭审中确认的石从发的月平均工作时间及月平均�资数额来计算石从发的加班费数额，并以此来判断圣益公司是否已足额支付加班费合法且合理。
根据再审查明的事实，在再审庭审中，石从发对于其再审请求明确如下：原审主张的30000元是包括平时及周末加班的，在再审我方不主ＸＸ时及周末加班费工资了，仅主张每年11天的法定节假日加班费差额5714元。本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。本案中，石从发原审的诉讼请求为平时及周末的加班费，并未请求法定节假日的加班费，因此，其在再审中所主张的法定节假日加班费已超出原审诉讼请求，再审依法不予审理。
关于焦点二。
本院认为，圣益公司依法无须向石从发支付解除劳动关系的经济补偿。理由如下：
其一，根据再审查明的事实，石从发对于其在2013年9月14日在保安室上班期间睡觉被公司记大过及罚款100元的事实是确认的。对于上述事实，双方确认的工资条上也有此罚款100元的记录。因此，工资条上的“罚款”本身就是对员工违反厂规厂纪的记录。
其二，《员工手册》第五章第二条了规定了员工签收确认工资单的，视为对当月工资无异议。如有疑问的应当在两日内到人事部填写《工资异议单》提出书面异议。根据再审查明的事实，石从发每月的工资条上均有石从发的签名确认，石从发本人对于工资条也是确认的，也没有证据证明石从发有对每月领取工资提出过异议。而工资条上，除了上述100元罚款记录外，还有1次100元及2次10元的罚款记录。结合圣益公司提供的处罚公告、稽查报告及�会出具的两份证明，再审对于圣益公司关于石从发4次违反劳动纪律的主张予以采信。再审认为，石从发作为公司保安，负责公司的安保工作。而保安在上班时间睡觉及不按公司规定执行门禁制度均属于严重失职的行为。因此，原审认为石从发在上班时间睡觉及不按公司规定执行门禁制度属于严重违反劳动纪律，并据此判决圣益公司无须支付解除劳动关系的经济补偿并无不当，再审予以维持。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款及前引法律条文的规定，判决如下：
维持本院（2014）东中法民五终字第993号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 何小玲
审 判 员 彭书红
代理审判员 陈彩玲
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 叶敏华
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序�，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审�求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。
被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。
人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。