海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼97刑终19号
原公诉机关海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）冼生照，男，1972年3月15日出生于乐东县，汉族，小学文化，住乐东县。2006年12月5日因犯贩卖毒品罪被乐东县人民法院判处有期徒刑五年。2012年7月27日因犯贩卖毒品罪被乐东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年9月20日刑满释放。因本案于2016年6月17日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于乐东县看守所。
辩护人周才仁，海南椰树春律师事务所律师。
乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人冼生照贩卖毒品一案，于2016年12月8日作出（2016）琼9027刑初378号刑事判决，原审被告人冼生照不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员刘永超出庭履行职务，上诉人冼生照及其辩护人周才仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月17日9时许，乐东县公安局佛罗边防派出所民警在佛罗镇中心学校前的G225国道巡逻时，对经过该路段涉嫌吸毒的被告人冼生照所驾驶的一辆黑色本田牌SUV汽车（老款CRV，车牌号：琼BE10**为假牌）进行拦截。民警将被告人冼生照及其驾驶的本田牌SUV汽车带回佛罗边防派出所进行检查。经搜查，从被告人冼生照所驾驶的本田牌SUV汽车驾驶室中央扶�处发现一个米色花纹单肩包，在该包内发现一个玻璃瓶，该玻璃瓶内有淡红色晶体状可疑物；在该车的驾驶室中央扶手储物盒内发现一个棕色硬盒，在该硬盒内发现一个透明封口塑料袋包装的白色块状可疑物；从该车的副驾驶座位上发现一个“ZTE中兴”纸盒，在该纸盒内发现两个玻璃瓶（瓶内有淡红色晶体状可疑物）和一个牙签塑料盒，该牙签塑料盒内装有三个玻璃瓶（两个玻璃瓶内有红色药丸状可疑物，一个玻璃瓶内有红色粉末状可疑物）和两包透明封口塑料袋（一个透明封口塑料袋内装有红色粉末状可疑物，一个透明封口塑料袋内装有白色晶体状可疑物）。经搜查还发现车内有三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌（车牌号均为琼BPD3**）、人民币62625.36元（其中旧版人民币321.86元）、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡、三部手机、两个钱包、一个电子秤、一包塑料吸管。民警依法扣押了所查获的上述物品和车辆。经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，从被告人冼生照所驾驶的本田牌SUV汽车内查获的毒品可疑物经检验：1瓶枣红色晶体净重8.51克，检出甲基苯丙胺成份；1包白色块状物净重24.7克，检出海洛因成份；2瓶红色晶体净重2.37克，检出甲基苯丙胺成份；1瓶深红色块状物净重1.06克，检出甲基苯丙胺成份；1包粉色晶体粉末净重0.04克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；1瓶可疑混合物，其中：红色药片净重2.62克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；白色块状物净重0.04克，检出甲基苯丙胺成份；1包米黄色晶体净重0.06克，检出甲基苯丙胺成份；1瓶可疑混合物，其中：红色药片净重0.97克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；粉红色药片和粉红色�状物，净重1.55克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；粉红色晶体颗粒净重0.03克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
原判另认定，被告人冼生照于2006年12月5日因犯贩卖毒品罪被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑五年；2012年7月27日因犯贩卖毒品罪被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2013年9月20日刑满释放。同时还查明缴获的人民币62625.36元（其中旧版人民币321.86元）、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡系被告人冼生照的合法财产。
原判认定上述事实的证据有：1、物证毒品可疑物（三包毒品可疑物、六瓶毒品可疑物，均已检验、拍照固定）、一辆黑色本田牌SUV汽车（车牌号琼BE10**为假车牌）、一个单肩包、三个盒子、三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌（车牌号均为琼BPD3**）、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、人民币62625.36元（其中旧版人民币321.86元）、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡、三部手机、两个钱包、一个电子秤、一包塑料吸管。2、书证乐东县公安局抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、现场检测报告书、乐东人民法院（2006）乐刑初字第169号刑事判决书、（2012）乐刑初字第242号刑事判决书及刑满释放证明书，常住人口登记表。3、证人倪某某、符某某、张某某、唐某某的证言。4、现场勘查笔录、现场方位图及照片。5、海南省公安厅司法鉴定中心琼公司法（理化）字[2016]第790号检验报告书。6、被告人冼生照的供述与辩解等。
原判认为，被告人冼生照为达到以贩养吸的目的，违反国家关于毒品管理的相关规定，非法�有大量毒品及毒品称重、分装工具，且无法合理说明其非法持有毒品的目的，而且被告人冼生照又系贩卖毒品的累犯、再犯，其中持有海洛因24.7克，持有甲基苯丙胺17.25克，其行为已符合贩卖毒品罪的罪质特征，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人冼生照犯非法持有毒品罪的罪名不当，应予纠正。被告人冼生照曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人冼生照在法庭上自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。缴获的违禁品海洛因24.7克、甲基苯丙胺17.25克及作案工具一辆黑色本田牌SUV汽车（车牌号琼BE10**为假车牌）、一个单肩包、三个盒子、三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌（车牌号均为琼BPD3**）、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、�部手机、两个钱包、一个电子秤、一包塑料吸管应予没收；缴获的人民币62625.36元（其中旧版人民币321.86元）、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡系被告人冼生照的合法财产，不属于作案工具，应予返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人冼生照犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。二、缴获的违禁品海洛因24.7克、甲基苯丙胺17.25克及作案工具一辆黑色本田牌SUV汽车（车牌号琼BE10**为假车牌）、一个单肩包、三个盒子、三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌（车牌号均为琼BPD3**）、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、三部手机、两个钱包、一个�子秤、一包塑料吸管，依法予以没收。
宣判后，原审被告人冼生照不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：一审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。其系长期吸毒人员，被公安抓获时，从其车上查获的海洛因24.7克、甲基苯丙胺17.25克，是其买来供自已和妻子倪某某及好友林某某等人吸食的，而不是其以营利为目的向他人出售毒品的；案发后其如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，且主观恶性较小，应予从轻处罚，但一审判处其有期徒刑七年，量刑过重。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
海南省人民检察院第二分院提出的检察意见认为：原判认定上诉人冼生照犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，故上诉人冼生照上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2016年6月17日9时�，乐东县公安局佛罗边防派出所民警在佛罗镇中心学校前的G225国道巡逻时，对经过该路段涉嫌非法持有毒品的冼生照驾驶的一辆琼BE10**黑色本田汽车进行拦截。经搜查，从该车上发现一个米色花纹单肩包（包内的一个玻璃瓶装有淡红色晶体状可疑物）、一个棕色硬盒（盒内有一个白色块状可疑物）、一个“ZTE中兴”纸盒（盒内的两个玻璃瓶装有淡红色晶体状可疑物）、一个牙签塑料盒（盒内的三个玻璃瓶，两个装有红色药丸状可疑物，一个装有红色粉末状可疑物）、两包透明封口塑料袋（一个装有红色粉末状可疑物，一个装有白色晶体状可疑物）、三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌、人民币62625.36元、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡、三部手机、两个钱包、一个电�秤、一包塑料吸管。经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，从冼生照车上查获的可疑混合物，其中海洛因24.7克，甲基苯丙胺17.25克。缴获的人民币62625.36元、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡系犯罪嫌疑人冼生照的合法财产。2006年12月5日冼生照曾因犯贩卖毒品罪被乐东县人民法院判处有期徒刑五年；2012年7月27日又因犯贩卖毒品罪被乐东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2013年9月20日刑满释放。
另查明，在二审庭审中，上诉人冼生照向本院申请证人林某某、邢某某出庭作证，以证实其经常与林某某或邢某某在一起吸食毒品；所购毒品是用于吸食的。
上述事实，有下列经一、二审庭审时举证和质证的证据证实：
物证海洛因24.7克、甲基苯丙胺17.25克、一辆黑色本田牌汽车�一个单肩包、三个盒子、三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两个琼BPD3**假车牌、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、三部手机、两个钱包、一个电子秤、一包塑料吸管（均为相片）。证实乐东县公安局佛罗边防派出所于2016年6月17日巡逻时，对涉嫌非法持有毒品的冼生照驾驶的琼BE10**汽车进行拦截，并从其车上查获了上述物品。
书证
（1）抓获经过。证实2016年6月17日9时许，乐东县公安局佛罗边防派出所民警根据情报信息，在佛罗镇中心学校前的G225国道将涉嫌非法持有毒品的冼生进行拦截，并将其带回派出所讯问。经讯问，冼生照对其非法持有毒品的事实供认不讳。
（2）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实2016年6月17日9时许，乐东县公安局佛罗边防派出所民警从冼生照驾驶的本田汽车驾驶室中央扶手处搜查到一个米色花纹单肩包（包内发现一个玻璃瓶，该玻璃瓶内有淡红色晶体状可疑物）；在该车的驾驶室中央扶手储物盒内搜查到一个棕色硬盒（盒内发现一个透明封口塑料袋包装的白色块状可疑物）；从该车的副驾驶座位上搜查到一个“ZTE中兴”纸盒，（盒内有两个玻璃瓶，瓶内有淡红色晶体状可疑物）和一个牙签塑料盒（盒内装有三个玻璃瓶，其中，两个玻璃瓶内有红色药丸状可疑物，一个玻璃瓶内有红色粉末状可疑物）及两包透明封口塑料袋（一个袋内装有红色粉末状可疑物，一个袋内装有白色晶体状可疑物）；三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌（车牌号均为琼BPD3**）、人民币62625.36元（其中旧版人民币321.86元）、台币1000元、美元3美元、港币90元、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、一张身份证、三张银行卡、一张居民健康卡、三部手机、两个钱包、一个电子秤、一包塑料吸管，并于当日决定将上述物品进行扣押。
（3）现场检测报告书。证实2016年6月17乐东县公安局佛罗边防派出所对冼生照进行尿液检测，结果呈阳性。
（4）刑事判决书、刑满释放证明书。证实冼生照于2006年12月5日曾因犯贩卖毒品罪被乐东县人民法院判处有期徒刑五年；2012年7月27日又因犯贩卖毒品罪被乐东县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年9月20日被释放。
（5）常住人口登记表。证实冼生照于1972年3月15日出生。
证人证言
（1）倪某某的证言。证实其与冼生照系夫妻关系，2015年8月31日生一男儿，但没办理结婚手续。准备结婚时，冼生照就叫其向其父母要钱，其母亲就向其二姨借了三万元和其母亲开麻将室赚的钱给其，其将这些钱全部给了冼生照，但其不知道冼生照把钱拿去哪了。其知道�生照吸毒。
（2）符某某的证言。证实冼生照是其女婿，其女儿与冼生照还没有办理结婚手续，但已经生了一个男孩。男孩出生后冼生照在佛罗镇办了一次满月酒，办酒时他收了红包，收多少不知道。冼生照没有固定的收入，但听说冼生照和别人在乐东县种植哈密瓜。大概一年前，具体时间记不得了，冼生照与其女儿在东方市八所镇向其借了3万元，借钱用于做什么其没有问，现在还没有还钱。
（3）张某某的证言。证实冼生照是吸毒人员，他有一个妻子和一个儿子。他儿子出生年他办了满月酒，记不得什么时候办了，办酒时他收红包了，当时其给了一个500元的红包，他大概办了五、六桌。
（4）唐某某的证言。证实冼生照是吸毒人员，他和妻子生了一个儿子。他儿子出生后他办了满月酒，办酒时他收红包了，当时其给了500元的现金红包�其他人也给了，但给多少其不清楚。他大概办了十桌。
（5）林某某、邢某某的证言。证实其二人是冼生照的朋友，他们经常与冼生照一起吸食毒品，其没看见过冼生照卖毒品给别人。有一次冼生照用称来称毒品，其就问他为什么这么麻烦，他说前段时间吸的太多了，为了孩子，要减量。
4、现场勘查笔录、现场方位图及照片。证实案发现场位于乐东县公安局佛罗镇中心学校前的G225国道及从冼生照车上搜查到一些可疑物等情况。
5、鉴定意见书。证实经海南省公安厅司法鉴定中心琼公司法（理化）字[2016]第790号鉴定，从被告人冼生照驾驶的车内查获的1瓶枣红色晶体净重8.51克，检出甲基苯丙胺成份；1包白色块状物净重24.7克，检出海洛因成份；2瓶红色晶体净重2.37克，检出甲基苯丙胺成份；1瓶深红色块状物净重1.06克，检出甲基苯丙胺成份；1包粉色晶体粉末净重0.04克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；1瓶可疑混合物，其中：红色药片净重2.62克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，白色块状物净重0.04克，检出甲基苯丙胺成份；1包米黄色晶体净重0.06克，检出甲基苯丙胺成份；1瓶可疑混合物，其中：红色药片净重0.97克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；粉红色药片和粉红色块状物，净重1.55克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；粉红色晶体颗粒净重0.03克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
6、被告人冼生照的供述与辩解。证实2016年6月17日8时许，其驾驶一辆黑色本田牌越野车（车牌琼BE10**）从东方八所镇向佛罗镇方向开，在乐东县佛罗镇中心学校前的G225国道被派出所民警拦下。民警发现其车上有毒品就带其回派出所。经搜查，在其车上找到一个米黄色花纹单肩挎包、一根电棍、三部手机、一个电子称、�管、一张假驾驶证、一张行驶证、一张身份证、两银行卡（其中一张绿色的是其大嫂借钱给其的）和冰毒等物品。毒品是其在三亚与“五哥”购买的，是用来自已和朋友吸食的。用电子称是因自己毒瘾太大，为了孩子，每次称重可以知道自己吸多少，吸管是用于吸食冰毒的。其1997年吸食海洛因，2013年开始吸食冰毒。公安抓获其时被尿检出阳性。其没有贩卖毒品给他人。
以上证据来源合法，内容客观真实，且与案件事实具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人冼生照违反国家规定，采用套牌汽车运输毒品，其中海洛因24.7克、甲基苯丙胺17.25克。在运输过程中被查获，虽然没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，但其运输毒品数量较大，且又系吸毒人员，根据相关法律规定，故其行为应以运输毒品罪定罪处罚。原判根据其犯罪的事实和累犯、毒品再犯以及自愿认罪等情节，判处其有期徒刑七年，量刑并无不当，应予支持。但认定上诉人冼生照构成贩卖毒品罪，定罪不准确，应予纠正。上诉人冼生照及其辩护人关于原判认定其贩卖毒品事实不清、证据不足的意见成立，应予采纳。海南省人民检察院第二分院关于原判定性准确的检察意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，判决如下：
维持乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027刑初378号刑事判决中的第二项，即“缴获的违禁品海洛因24.7克、甲基苯丙胺17.25克及作案工具一辆黑色本田牌SUV汽车（车牌号琼BE10**为假车牌）、一个单肩包、三个盒子、三把小刀、两把折叠剪刀、一根电棍、两张假车牌（车牌号均为琼BPD3**）、一张假驾驶证、一张假机动车行驶证、三部手机、两个钱包、一个电子秤、一包塑料吸管，依法予以没收。”
撤销乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027刑初378号刑事判决中的第一项，即“被告人冼生照犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。”
上诉人（原审被告人）冼生照犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2023年6月16日止；罚金限于判决生效之日起五日内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 周永高
审判员 王德红
审判员 黄 灿
二〇一七年五月二十二日
书记员 马 康
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条?非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。