湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07346号
上诉人（原审原告）向丹。
委托代理人龚建平，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江立文。
委托代理人周静芬，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人向丹与上诉人江立文劳动争议纠纷一案，向丹、江立文均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第3538号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：江立文原系长沙市芙蓉区登喜徕珠宝商行（以下简称登喜徕商行）业主，2014年2月28日，登喜徕商行被其注销。
2013年2月22日，向丹入职登喜徕商行，从事珠宝销售。入职时，登喜徕商行收取培训费、工装费、工作牌等费用2000元，双方未签订书面劳动合同，工资构成为：底薪+提成+津贴+中餐补贴+保险补偿金+加班费+奖励等。因经营亏损，2013年11月30日，登喜徕商行黄兴中路店拆柜停业，江立文口头通知向丹，要求向丹停工，过段时间后将向丹调整到其他门店工作。12月1日，向丹离开登喜徕商行。2013年12月9日登喜徕商行结清了向丹的工资，并退还了收取的2000元工装费、培训费。江立文在向丹停工10余天后通知向丹上班，向丹称已找到其他工作，此后向丹不再接听江立文电话。向丹离职前月平均工资为4251.9元，其中含每月固定中餐补助150元，社会保险补偿金410元、加班工资210元。2013年12月12日、2014年9月29日，向丹先后两次向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委均以被申请人主体不适格为由不予受理。
原审法院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。向丹系登喜徕商行员工，登喜徕商行未与向丹签订书面劳动合同，应支付二倍工资。向丹平均工资4251.9元中的中餐补助150元及社会保险补偿金410元、加班工资210元应予减除，减除后月工资为3481.9元。登喜徕商行黄兴中路店因经营问题，江立文要求向丹暂时停工，将向丹调整至其他门店工作，但向丹未接受江立文的安排，并已另谋其他工作，向丹要求支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。因登喜徕商行已注销，向丹要求其业主江立文承担责任的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定，判决：一、江立文在判决生效后五日内支付向丹二倍工资未支付部分27855.2元（8个月）；二、驳回向丹的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
上诉人向丹不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定事实错误，向丹系江立文口头辞退，并非主动离职另谋其他工作。第二、向丹平均工资中的中餐补助、社会保险补偿金和加班工资在计算二倍工资时不应扣除，原审法院扣除属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决江立文向丹支付违法解除劳动合同的赔偿金8503.8元、补足因未签订劳动合同的二倍工资的差额34015.2元，由江立文承担一、二审的诉讼费用。
江立文针对向丹的上诉意见答辩称：第一、江立文与向丹已签订劳动合同，因客观原因遗失，登喜徕商行不应承担未签合同的责任；第二、登喜徕商行是合法解除劳动合同；第三、向丹的工资组成中有中餐补助、加班工资、社保、激励卡、业绩奖、未完成公司任务奖，该项目不属于二倍工资的基数；第四、登喜徕商行是江立文成立的个体工商户，还有共同经营人戴晓玲、张耀荣，应将该两人列为共同诉讼人，本案应发回重审。
上诉人江立文亦不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、原审判决认定的基本事实缺乏证据，登喜徕商行与向丹签订了劳动合同，后因搬迁时遗失，向丹离职后结算时也未提出未签订劳动合同的问题；第二、登喜徕商行黄兴中路店因经营问题，江立文要求向丹暂时停工，并将其调整至其他门店工作，但向丹未接受安排，并另谋其他工作，不应支付向丹经济补偿金；第三、登喜徕商行的注销符合法律规定，江立文是自然人，不是用人单位，其作为诉讼主体不适格，不应承担责任。
向丹针对江立文的上诉意见答辩称：江立文是适格的诉讼主体，其称向丹系自动离职，但未提供证据证明，原审判决适用法律正确，江立文要求发回重审没有依据。
本院二审过程中，上诉人江立文向本院提交以下证据：证据1：询问笔录三份，拟证明登喜徕商行与向丹签订了劳动合同和保险补偿协议，因客观原因丢失。证据2：劳动合同，拟证明登喜徕商行与向丹签订了劳动合同。证据3：合作协议，拟证明登喜徕商行还有其他共同经营人，应将其他共同经营人列为共同诉讼人。
向丹对江立文提交的证据质证如下：证据1的被询问人是单位员工，双方存在利益关系，询问笔录应由三人在场，江立文讲过向丹与登喜徕商行签订有保险购买协议。对证据2的真实性、合法性和关联性有异议，合同中的岗位是空白，用人单位是金嘉福珠宝商行，并非登喜徕商行，不能证明登喜徕商行与向丹签订了劳动合同。对证据3的真实性、合法性和关联性有异议，不能证明该协议与本案有关，内部合作与向丹无关，且协议没有约定有效期和起止日期。
本院对江立文提交的上述证据经审查认为：证据1中有关登喜徕商行与向丹签订劳动合同及劳动合同遗失的陈述与向丹本人的陈述相矛盾，被询问人曾是登喜徕商行的员工，与登喜徕商行存在利益关系，江立文未提供其它证据佐证，故证据1不能证明登喜徕商行与向丹签订有劳动合同。证据2、证据3与本案无关，本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、江立文是否系本案适格的诉讼主体；二、江立文是否应支付向丹二倍工资及二倍工资应如何计算；三、江立文是否应支付向丹赔偿金。
焦点一，江立文系登喜徕商行登记的经营者，2014年2月28日江立文将该商行注销，导致该商行在法律上的诉讼主体地位消失。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”的规定，江立文是本案适格的诉讼主体，登喜徕商行的相关法律责任应由江立文承担。江立文辩称登喜徕商行有其他共同经营人，但其不能就此提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其辩称意见本院不予采纳。
焦点二，登喜徕商行未提供合法有效的证据证明其与向丹签订了书面劳动合同，应承担举证不能的法律后果，即应认定登喜徕商行未与向丹签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……”的规定，登喜徕商行应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向向丹支付每月二倍的工资。根据上述焦点一的分析，该支付责任由江立文承担。向丹认为应按其应得工资作为基数计算二倍工资；江立文认为不应将工资中的各项补贴等作为计算二倍工资的基数。本院认为，中餐补贴、保险补偿金和加班费等不属于向丹正常工作时间所得的工资，故在其计算二倍工资时应扣除中餐补贴150元、加班工资210元和保险补偿金410元，原审法院对二倍工资的计算并无不当。
焦点三，登喜徕商行黄兴中路店因经营亏损拆柜停业，江立文通知向丹停工，在暂时停工期间向丹另谋其他工作，未接受江立文将其调至其他门店的工作安排，向丹以登喜徕商行违法解除劳动合同为由要求江立文支付赔偿金的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。向丹、江立文的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人江立文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 希
审 判 员 戴 莉
代理审判员 龙付送
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。