福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽09刑终8号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭兴玉，女，1975年2月13日出生于重庆市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地古田县，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月28日被刑事拘留，同年4月28日执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
上诉人（原审被告人）钟银秀，女，1975年5月25日出生于江西省全南县，汉族，小学文化，农民，户籍地江西省全南县，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月11日被刑事拘留，同年4月28日执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人赵芳，女，1979年12月4日出生于湖北省天门市，汉族，小学文化，无职业，户籍地湖北省天门市，住古田县。2013年5月15日因为赌博提供条件，被古田县公安局罚款人民币500元（币种下同）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月28日执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人叶金莲，女，1948年5月2日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，户籍地古田县，住古田县。2012年8月15日因为赌博提供条件，被古田县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月12日被古田县公安局取保候审。现在家。
原审被告人汤自西，男，1938年2月7日出生于福建省古田县，汉族，文盲，农民，户籍地古田县，住古田县。因犯开设赌场罪，于2013年1月29日被古田县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。2011年4月22日因为赌博提供条件，被古田县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月16日被古田县公安局监视居住。现在家。
福建省古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人赵芳、谭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西犯开设赌场罪一案，于2017年11月30日作出（2017）闽0922刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人谭兴玉、钟银秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并依法讯问上诉人谭兴玉、钟银秀，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月1日至2017年3月21日间，被告人赵芳、谭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西与林某梨以营利为目的，合伙租赁古田县夕阳红老人会三楼作为赌博场所，并提供桌椅、赌具供他人“捋饼”赌博，从中抽头渔利。赌场开设期间共抽头渔利86000余元。
2017年3月21日，被告人赵芳在该赌场被古田县公安局抓获归案，同年3月27日、4月11日、6月16日被告人潭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西分别到古田县公安局投案。
另查明，2017年2月17日，古田县公安局在古田县黄田镇夕阳红老人会三楼扣押到赌具麻将籽7粒、赌资5948元。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人欧某（夕阳红老人会会长）证言及辨认笔录证实，其是老人会会长，平时就负责老人会的各项工作，其中也包括夕阳红老人会的承包工作。2015年12月左右，夕阳红老人会三楼以7000元的价格,发包给谭兴玉、赵芳和钟银秀，主要靠打麻将、打花牌和赌博“斗钱”收入，其办公室在老人会四楼，平时看见有人在夕阳红老人会三楼赌博。当时林某梨、叶金莲看见有生意，就商议入股潭兴玉、赵芳和钟银秀一起经营赌场。2016年3月1日，林某梨就补签了合同。2016年12月20日，林某梨、叶金莲、潭兴玉、赵芳和钟银秀以18000元承包了夕阳红老人会，合同是林某梨出面签订的。他们利用夕阳红老人会场地和桌椅，利用饼门麻将籽采取“捋饼”方式比大小赌博，一般都是赌博的庄家开庄后给“斗钱”他们，具体一天能收多少“斗钱”不清楚。他们的具体股东情况不清楚，有看见赵芳、潭兴玉、钟银秀、林某梨、叶金莲几个都有在赌场抽取“斗钱”，也有在赌场望风。
2、证人陈某证言证实，2017年2月17日早上，在古田县夕阳红老人会上参与赌博的人有二十个人左右，是用麻将籽饼门用捋饼的方式比大小赌博的。这个老人会赌场有三、四个老板娘在管理，是否还有其他股东就不知道了，就知道其中一个绰号“红某”。这个赌场一般都是由赌场庄家给斗钱，觉得这个赌场平均一天抽斗三、四百元没有问题。
3、证人谢某证言及辨认笔录证实，2017年2月17日早上，在古田县夕阳红老人会参与赌博的有好几十个人。夕阳红老人会的捋饼赌博工具是汤自西的老婆提供的麻将，叶金莲和红某在夕阳红老人会抽斗。2016年初，汤自西、叶金莲和赵芳就在夕阳红老人会提供场所和赌局供别人赌博，前两年是赵芳一个人在管理，2016年叶金莲和赵芳在夕阳红老人会一起管理，赌钱的人越来越多。
4、证人丁某证言及辨认笔录证实，古田县夕阳红老人会赌场从2016年7月份经营到2017年2月份，都是用麻将籽饼门和骰子，用比大小的方式赌博，工具是夕阳红老人会管理人员叶金莲提供的，这个赌场具体的股东其不知道，只知道赵芳和叶金莲。
5、证人黄某1证言及辨认笔录证实，古田县夕阳红老人会那个赌场开很久了，平时有两三个妇女在上面管理，抽取斗钱，其中有叶金莲和赵芳。老人会赌场是用捋饼的方式赌钱，大家都知道上面有个赌场，都是自己上去的。
6、证人黄某2证言及辨认笔录证实，古田县夕阳红老人会的桌子和麻将都是抽斗的老板提供的，其有看见一个矮小的妇女老板。夕阳红老人会是个长期的赌场，老人会正常赌场一天抽斗200元是有的。黄某2能辨认出赵芳、叶金莲是抽斗钱的女子。
7、现场检查笔录、示意图及照片证实，案发现场古田县黄田镇三里街“夕阳红”老人会三楼的基本概况，并扣押麻将牌（筒门）七枚、赌资5948元。
8、受案登记表、立案决定书证实，本案由古田县公安局在工作中发现，2017年3月7日被古田县公安局立案侦查。
9、搜查证、搜查笔录、照片证实，2017年4月6日，在见证人见证下，两名侦查人员对被告人赵芳位于古田县黄田镇三里街夕阳红老人会三楼西侧住处进行搜查，未发现与案件有关的物品，并拍摄照片四张。
10、户籍证明证实，被告人赵芳、潭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西作案时均已达到完全刑事责任年龄。
11、接受证据材料清单、古田县老人协会棋牌活动室承包合同2份证实，2017年4月7日从欧某处接受两份承包合同，老人协会于2016年3月1日、2016年12月20日与林某梨签订承包合同，租期分别为2016年3月1日至2016年12月30日，租金于1月份已交清；2017年1月1日至2017年12月30日，租金18000元。
12、到案经过证实，被告人潭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西分别于2017年3月27日、4月11日、6月16日到古田县公安局投案；被告人赵芳于2017年3月21日在夕阳红老人会内被抓获。
13、古田县公安局提取的老人会水电费支出情况表证实，2016年3月至2017年3月，夕阳红老人会电费支出6775.03元，水费支出741.6元。
14、查询违法犯罪记录情况说明、行政处罚决定书、判决书证实，经查询，未发现潭兴玉、钟银秀有违法犯罪记录；被告人赵芳于2013年5月15日因为赌博提供条件，被古田县公安局处以罚款500元，收缴麻将籽一副；被告人叶金莲于2012年8月15日为赌博提供条件，被古田县公安局处以罚款500元，收缴麻将一副；被告人汤自西于2011年4月22日为赌博提供条件并从中牟利，被处以罚款500元，2013年1月29日因犯开设赌场罪被古田县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金7000元。
15、被告人赵芳（绰号“红某”）供述及辨认笔录证实，2014年、2015年，谭兴玉、钟银秀和其每年均以7000元的价格承包了夕阳红老人会，当时收入主要靠打麻将和打花牌。而后，叶金莲、汤自西、林某梨找到其和谭兴玉、钟银秀，以6000元入股到夕阳红老人会赌场，每人各持一份股份，六个人简单分工，叶金莲主管赌博的斗钱，还负责望风，汤自西给叶金莲打下手，谭兴玉主要负责做卫生，钟银秀负责望风，林某梨由于年纪大就帮忙望风和收“斗钱”，其负责候补。2016年底，由林某梨出面，以18000元继续承包夕阳红老人会，其六个人平摊这18000元的承包费。
16、被告人潭兴玉供述及辨认笔录证实，2014年底、2015年底，其和赵芳、钟银秀分别以每年7000元承包了夕阳红老人会，当时收入主要靠打麻将和打花牌。2016年3月1日左右，林某梨和叶金莲以6000元入股老人会，其中叶金莲分两股，林某梨一股，其和赵芳、钟银秀三个人将6000元分了，也各占一股股份。其和叶金莲、林某梨、赵芳、钟银秀进行分工，账本都是由赵芳和叶金莲管理，一般都是当天有结余的钱就分，扣除营运成本后都是平均分配。2016年3月1日到2017年1月1日，结算下来平均每个月每个股东能分到1300元钱，累计六个股东分到了大概70200元。2016年年底，他们又以18000元的价格将夕阳红老人会承包下来，当时一股每人出资3000元，其将18000元的租赁费交给出纳，合同是由林某梨签订的。2017年三个月内，一个股东平均才分到200元或者500元，故累计抽“斗钱”大约71400元（2017年1月至3月按每个股东分200元计算）。
17、被告人钟银秀（绰号“阿肥”）供述及辨认笔录证实，2014年、2015年，其和谭兴玉、赵芳每年均以7000元的价格承包了夕阳红老人会，当时收入主要靠打麻将和打花牌。2016年3月1日，叶金莲和林某梨入股老人会后，当时由林某梨到老人会补签了合同，对股东进行分工，也对夕阳红老人会赌场进行改革。老人会赌场股东有其和谭兴玉、叶金莲及其老公、赵芳和林某梨，老人会以饼门麻将和骰子进行捋饼的方式进行赌博，截止到同年12月底，赌场经营期间剔除营运成本后，平均一个月每股能够分得1300元左右，2017年1月到3月多，每个股东才分到200元左右。
18、被告人叶金莲（绰号“奶奶子”、“老母”）供述及辨认笔录证实，2016年3月1日左右，其和汤自西、林某梨各自出2000元，共计6000元给夕阳红老人会原股东赵芳、谭兴玉和钟银秀，其和汤自西、林某获得夕阳红老人会一半的股份。六个人进行了分工，斗钱一般是林某梨和赵芳收，钟银秀一般在望风，谭兴玉负责老人会内的卫生。同年12月底左右，其和汤自西、林某梨、赵芳、谭兴玉、钟银秀六人以18000元的价格承包了夕阳红老人会，合同是林某梨去签订的。至同年12月底，一股每个月分红1300元左右，2017年1月至3月，一股只分红200元左右。
19、被告人汤自西（绰号“阿某”）供述及辨认笔录，夕阳红老人会股东有其和林某梨、叶金莲、赵芳、钟银秀，其他人不认识，其出资5000元参与了夕阳红老人会一份股份。因其身体不好，在赌场内没有出多少力，具体如何经营也不大清楚，只记得叶金莲有将赌场内的分红拿回来用于其医药费。2016年3月1日至同年底，大概每个月分得1300元，2017年1月到3月差不多分了200元。
原判认为，被告人赵芳、谭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西以营利为目的，提供赌博场所、赌具，聚集多人赌博，从中抽头渔利86000余元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人赵芳具有为赌博提供条件被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚；被告人赵芳虽未能如实供述渔利数额，但对其他犯罪事实能够如实供述，可酌情从轻处罚。被告人谭兴玉主动投案，可酌情从轻处罚。被告人钟银秀主动投案，对指控的犯罪事实没有意见，只是对其行为性质进行辩解，可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人叶金莲主动投案，到案后并能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其有为赌博提供条件被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。被告人汤自西主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；案发时系年满七十五周岁的人，依法可从轻处罚；有为赌博提供条件被行政处罚的劣迹和前科情节，酌情从重处罚。鉴于被告人叶金莲确有悔罪表现，且其符合社区矫正条件，依法可对被告人叶金莲适用非监禁刑。鉴于被告人汤自西确有悔罪表现,且年事已高，可对被告人汤自西适用非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十七条之一、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出判决：一、被告人赵芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人谭兴玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人钟银秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人叶金莲犯开设赌场罪，判处管制一年四个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人汤自西犯开设赌场罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币20000元；六、扣押到案的赌具麻将籽7粒予以没收、销毁；扣押到案的赌资人民币5948元予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人赵芳、谭兴玉、钟银秀、叶金莲、汤自西违法所得人民币86000元，上缴国库。
上诉人谭兴玉上诉认为，其并非赌场股东，其获得收入系其在老人会打扫卫生的劳动报酬，其行为不构成开设赌场罪，请求二审法院查明事实，予以改判。
上诉人钟银秀上诉认为，原判对其量刑过重，请求二审法院予以轻判。
经二审审理查明，2016年3月1日至2017年3月21日间，原审被告人赵芳、叶金莲、汤自西、同案人林某梨与上诉人谭兴玉、钟银秀合伙租赁古田县夕阳红老人会三楼开设赌场，期间共抽头渔利86000余元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人谭兴玉提出的其并非赌场股东，其获得收入系其在老人会打扫卫生的劳动报酬，其行为不构成开设赌场罪的意见。经查，同案人供述、相关证人证言均指认上诉人谭兴玉为该赌场的股东之一，上述证据亦能与其在侦查阶段的供述相互印证。其在赌场内打扫卫生的行为，是其作为股东的一项分工工作，也是赌场的日常管理事务之一。综上，原判认定其系赌场股东之一，其行为构成开设赌场罪，认定事实清楚，定性准确，该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谭兴玉、钟银秀，原审被告人赵芳、叶金莲、汤自西以营利为目的，提供赌博场所、赌具，聚集多人赌博，从中抽头渔利86000余元，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人赵芳具有被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚；其虽未能如实供述渔利数额，但对其他犯罪事实能够如实供述，可酌情从轻处罚。上诉人谭兴玉主动投案，可酌情从轻处罚。上诉人钟银秀主动投案，对指控的犯罪事实没有意见，只是对其行为性质进行辩解，可认定为自首，依法可从轻处罚。原审被告人叶金莲主动投案自首，可从轻处罚；有被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。原审被告人汤自西主动投案自首，可从轻处罚；案发时年满七十五周岁，可从轻处罚；有被行政处罚的劣迹和前科情节，酌情从重处罚。原判在量刑时已充分考虑上诉人钟银秀所具有的量刑情节，量刑并无不当，故其关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张辅用
审判员 郑新星
审判员 朱 经
二〇一八年一月十七日
书记员 欧园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。