广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第411号
上诉人（原审被告）陈伦茂，男。
委托代理人杨某某，广东××（××）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史国亮，男。
委托代理人钟某某，广东××都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）徐国胜，男。
委托代理人宁某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人欧某某，广东××律师事务所实习律师。
上诉人陈伦茂为与被上诉人史国亮、徐国胜民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告诉称，2008年年初，被告因与他人合作设立公司资金不足，请当时一起参与公司筹备的第三人徐国胜帮忙筹集资金。第三人找到原告说明原委并代被告向原告提出借款请求。被告承诺借款后原告可自主选择要求被告全额偿还借款或用被告新成立公司的股份折抵借款。基于对第三人的信任，原告遂于2008年3月17日委托儿子史某某通过银行转账借给被告15万元。被告在深圳市XXXX网络科技有限公司成立后一直不还款也未以股份折抵，原告多次要求被告还款未果。故原告请求法院判令：1、被告归还原告15万元；2、被告承担本案诉讼费。
被告辩称，1、2008年初，被告与深圳市XX视讯传媒有限公司、王某某投资团队共同投资成立公司，被告须出资60万元。当时被告没有足够资金，只能承担30万元的资金风险，第三人答应与被告共同出资，并要求得到被告所得股份的10%。经过多次沟通，第三人答应第一期出资15万元。公司注册资本为1000万元，包括三部分，即第一期300万元、第二期300万元，另外400万元以技术成果出资。被告第一期须支付225.6万元，其中只有15万元为被告本人的出资，其余款项由第三人（当时公司副总经理）安排其他股东将资金转到被告个人账户，再由被告个人账户向验资账号转款。当时被告个人账户内的资金总数是正确的，故被告没有检查款项来源，并一直认为该15万元是第三人的投资款。2009年，第三人才向被告提出其投资的15万元是从朋友处借的，因其资金困难，故要求被告对该款项承担责任，被告予以拒绝。被告与原告并不相识，直至2011年10月，第三人要求被告与原告当面协商，双方才第一次谈及15万元资金的问题，故原、被告之间不可能存在借贷关系。2、原告的诉讼请求已超过诉讼时效期限。3、该款项系第三人的投资款，如果原告想要股份，被告可以转让。
第三人述称，2008年其参与被告与王某某团队合作项目的运作。按照约定，被告第一期应出资30万元，但由于现金不足，被告让第三人想办法借钱。第三人遂找到自己的老乡即原告帮忙，并向原告介绍了项目情况，原告很感兴趣，问是否可以入股。第三人询问被告意见，被告答复说借款也行或者当做投资入股也行。第三人将此意见转达给原告后，原告于2008年3月17日从其儿子史某某的账户汇了15万元到被告账户。之后，该资金成为被告在深圳市XXXX网络科技有限公司投资的一部分。公司成立后，原告询问第三人其汇给被告的15万元是算借款还是投资款，第三人多次问被告，被告均予以推脱，未明确答复。此后，原告又多次通过第三人向被告要说法，并要求被告出具借款的凭证，被告每次都表示同意，但一直没有写借条也没有还款。
原审法院查明，2008年初，被告与他人合作设立公司，注册资本为1000万元。按照投资计划，第一期须出资300万元，其中以被告名义出资须达225.6万元。因被告自有资金不足，原告在第三人的介绍下于2008年3月17日将15万元通过其儿子史某某的账户转账至被告账户。后被告将包括该15万元在内的资金转入公司验资账户。2008年3月27日，深圳市XXXX网络科技有限公司成立，被告任法定代表人、董事长及总经理，并持有该公司75.2%的股份（登记的出资额为225.6万元），第三人任该公司董事。此后，被告既未将15万元返还给原告也未将部分股份转让给原告。本案一审审理过程中，被告仅提交了录音光盘作为证据，以证明其与原告不认识，不存在借贷关系。原告及第三人对该证据真实性不予认可。一审中，第三人称其在上述项目中负责帮被告融资，其本人并没有投资。以上事实，有转账凭条、情况说明、录音光盘、工商登记资料等证据材料及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。在日常生活中，自然人之间的民间借贷因法律关系较为简单，借贷双方往往不订立书面合同，只有转账凭证作为证据。因此在此类案件中，虽然除付款凭证外原告无法提供其他证据证实存在借贷关系，但被告如果对其取得款项不能作出合理解释，且根据案件具体情况，结合日常生活经验，足以认定原告所主张事实的可能性明显大于被告抗辩理由的，可以采信原告主张的事实。本案中，原告举证证明了其向被告付款15万元的事实。被告辩称，其与原告并不相识，不存在借贷关系，此款项是第三人用于共同设立深圳市XXXX网络科技有限公司的投资款。对此，法院认为，股权投资涉及复杂的法律关系和重大利益，一般而言，当事人会采用书面形式确定各方的权利义务。而本案被告未提交书面协议或其他证据证明其与第三人之间存在相关约定，且原告支付的15万元是直接转入被告账户，并最终作为被告的投资款用于公司的设立，相应的股份也一直由被告持有，故被告关于该款项系第三人投资款的辩解难以令人信服，法院采信原告关于该款项系借款的主张。各方均确认原告是在第三人的游说下将15万元转入被告账户的。第三人系原告的老乡，且当时正在参与公司筹备（被告称第三人是公司副总经理，第三人亦表示自己是帮助被告融资，工商登记资料显示公司成立后第三人担任了该公司董事），即使原、被告互不相识或被告实际未授权给第三人，原告基于第三人的上述身份相信其系被告的代理人而直接将款项转入被告账户，也可构成表见代理，不影响借贷关系的成立。被告借款后，未履行还款义务，其行为已构成违约，原告请求其返还借款15万元，符合法律规定。至于诉讼时效问题，因双方并未约定还款期限，故诉讼时效自原告请求之日起计算，其诉讼请求未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告陈伦茂应于判决生效之日起十日内向原告史国亮返还借款15万元。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由被告负担。原告已预交案件受理费，被告应于判决生效之日起十日内将所负之数迳付原告。
一审宣判后，上诉人陈伦茂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定表见代理有误。两被上诉人均确认涉案15万元是由徐国胜与史国亮联系，由史国亮汇入上诉人账号，后上诉人将此款用于公司注册。这也是史国亮提供的转账凭条所能证明的全部事实。那么此款可能是投资款，也可能借款。如果是投资款，要么只能是史国亮的投资款。如果是借款，可能是徐国胜的借款，作为徐国胜的公司投资款，也可能是徐国胜代上诉人的借款。上述三种可能，前两种认定的障碍是公司股权没有显示，但是实践中存在大量隐名股东的现象，公司法对此也是认可的，而且本案所涉股权仅为0.5％，由于股份太小，实践中往往是由大股东代持的。后一种可能认定的障碍是徐国胜与上诉人之间是否构成表见代理。一审判决判定构成表见代理，理由是徐国胜参与了上诉人组建公司的筹备工作，故史国亮有足够理由确信上诉人在委托徐国胜借款，这个推理非常牵强，也忽略了上述前两种可能性。二、一审违反证据规则，忽略重要证据，在能查清事实情况下回避事实。上诉人于一审中提交了两份电话录音，录音的内容是：史国亮知道徐国胜让他汇的15万元是史国亮的投资款，只是徐国胜现在拒绝还款，史国亮本来想找徐国胜索要涉案的15万元，无奈没有证据，希望上诉人配合他取得徐国胜欠款的证据。但是在一审判决中，仅仅提到“原告及第三人对该证据真实性不予认可”，此外再无任何评论。依照证据规则，史国亮作为录音的当事人之一，如果否认录音的真实性，其有义务申请对该录音进行鉴定，如果有异议但不申请鉴定，不能否认录音的真实性，这一点，一审法院是有义务行使释明权的。但是，一审不仅对此未释明，还直接把这么重要的证据忽略了。如果一审核实本案全部客观证据，不难查明本案事实：徐国胜从史国亮处借款15万，指定汇入上诉人账号，由上诉人转入公司注册账号，徐国胜因而享有公司0.5％的股权，因股份太小，股权在第二期投资进入后还会做调整，故暂时由上诉人代为持有。由于公司经营亏损，第二期投资款没有按时进入，公司前途渺茫。此时史国亮向徐国胜索要借款15万元，徐国胜拒绝归还，无奈之下，史国亮只能凭转款凭证向上诉人追索，徐国胜也乐意配合，以甩掉借款的包袱。两被上诉人恶意串通诉讼，欺骗了一审法院。此外，上诉人提交的录音资料文字说明可以证实是徐国胜向史国亮借款15万元汇入上诉人账户该款用途是徐国胜的投资款。上诉人提交的涉案账户银行流水单证明公司成立时各投资方将现金汇入上诉人帐户，再由上诉人将投资款转让成立公司的帐户，以此证实涉案15万元是徐国胜的投资款。上诉人恳请二审法院对本案重要的录音证据进行核实，查清案件事实，还上诉人一个正义的判决。
被上诉人史国亮答辩称：同意原审判决。
被上诉人徐国胜答辩称：同意原审判决。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另外，各方确认的深圳市XXXX网络科技有限公司的注册登记信息查询单显示，上诉人是该公司总经理和董事长，徐国胜为该公司董事，该公司注册资本为300万元，上诉人出资额为225.6万元，出资比例75.2%，其中无徐国胜出资记录，叶某某出资额为174000元，出资比例为5.8%。
上诉人一审答辩称涉案公司第一期出资300万元，上诉人须打款225.6万元，其中只有15万元是上诉人本人的出资款，其他款项由徐国胜安排股东把款打到上诉人账户，上诉人没有检查打款来源。款项用途是投资款，而非上诉人欠任何股东的私人借款。上诉人一审答辩称，在设立公司的过程中，经过沟通，徐国胜答应共同投资，徐国胜第一期出资的15万元到位，并由其妻子叶海某某持股份。一审时，徐国胜确认叶某某持有的股份是徐国胜的。上诉人二审称叶某某的股份中包括了史国亮转入的15万元，并称徐国胜帮这个项目拉投资，因此给一定股份，加上劳务费用，一共给了5.8%的股份记于叶某某名下。
本院认为：上诉人和被上诉人史国亮均确认涉案15万元转入上诉人账户后，由上诉人作为投资款用于设立深圳市XXXX网络科技有限公司。史国亮主张其转入款项后其未得到折抵的股份也未有还款，故要求上诉人偿还款项。上诉人于一审答辩时称其投资涉案公司的款项225.6万元中仅15万元是自己的资金，其余均为徐国胜安排股东打入其账户的投资款，由此上诉人的225.6万元投资款中亦包括了史国亮转入的15万元。上诉人上诉称徐国胜向史国亮借款15万元因而享有公司0.5%股权，但暂时由上诉人代为持有；上诉人二审审理中又称叶某某持有的17.4万元中包括了史国亮的15万元，上诉人的以上意见与其一审答辩意见存在矛盾，亦与上诉人一审称徐国胜第一期出资的15万元到位，并由其妻子叶海某某持股份有矛盾之处。由此，上诉人实际收到了涉案款项，并将涉案款项作为其投资款225.6万元的一部分用于设立公司，故被上诉人史国亮要求上诉人偿还款项具有事实依据，原审法院认定上诉人应向被上诉人史国亮偿还借款无误，本院予以确认。上诉人主张其提供的录音资料可以证实涉案款项是徐国胜的投资款，应由徐国胜偿还。对此，本院认为，上诉人和史国亮、徐国胜三人并未就涉案款项的来源、用途进行书面约定，无论上诉人是否知道史国亮向其账户转款15万元，上诉人收到该15万元并将该15万元用于设立公司是确定的事实，上诉人作为收款人并实际使用了该款项作为其出资额的一部分，被上诉人史国亮要求其偿还款项并无不当。综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由上诉人陈伦茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年七月八日
书 记 员 徐嘉希（兼）