江苏省徐州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）苏03执复2号
复议申请人（利害关系人）：杜志祥，男，1939年2月11日生，汉族，住邳州市。
申请执行人：陆华玲，女，1956年10月21日生，汉族，住邳州市。
被执行人：ＸＸ，女，1976年8月19日生，汉族，住邳州市。
被执行人：索飞，男，1973年1月28日生，汉族，住邳州市。
被执行人：李刚，男，1978年6月12日生，汉族，住邳州市。
被执行人：王涛，女，1976年12月4日生，汉族，住邳州市。
复议申请人杜志祥不服邳州市人民法院（以下称原审法院）作出的（2017）苏0382执异40号执行裁定,向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
经审查查明，陆华玲与ＸＸ、索飞、李刚、王涛民间借贷纠纷一案,经陆华玲申请，原审法院于2013年8月29日作出（2013）邳民诉保字第822号民事裁定书：查封登记在ＸＸ名下的位于邳州市运河镇××花园××楼××房产一处（合同号：PZ23670号，保全价值范围50万元）。2013年9月6日，原审法院作出（2013）邳民初字第4464号民事调解书，调解内容为：一、ＸＸ、索飞、李刚、王涛偿还陆华玲借款50万元、利息2万元，合计52万元，于2014年9月5日前付清，并以50万元为本金、按月息2%支付自2013年8月27日起至实际付清之日止的逾期利息。二、李刚、王涛对上述款项负连带清偿责任。案件进入执行程序后，原审法院于2014年9月26日作出（2014）邳执字第3145号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人ＸＸ、索飞、李刚、王涛银行存款527520元及迟延履行利息或者扣留、提取相应收入或者查封、扣押相应价值财产（以查封、扣押财产清单为准）。
另查明，杜志祥与ＸＸ、索飞民间借贷纠纷一案，原审法院作出（2014）邳民初字第0504民事裁定书，于2014年1月27日查封登记在ＸＸ名下位于邳州市运河镇××花园××楼××房产涉案房产一处，并将裁定书及协助执行通知书送达给邳州市房产服务中心。原审法院于2014年8月8日作出（2014）邳民初字第0504号民事判决书，判决：ＸＸ、索飞于本判决生效之日起十日内偿还杜志祥借款578210元，并支付逾期利息。
针对原审法院的上述执行行为，杜志祥异议称：请求停止对邳州市耀邦公馆41幢1101室的执行。事实和理由为：一、邳州法院（2014）邳民初字第0504号民事判决书判决ＸＸ、索飞支付给杜志祥借款578201元及利息。杜志祥向法院申请执行，执行过程中，申请查封ＸＸ、索飞在借款时就已将房产证抵押给异议人杜志祥的位于邳州市耀邦公馆41幢1101室房屋一套；二、2013年6月2日ＸＸ、索飞已将房产两证交给杜志祥，杜志祥已入住涉案房产；三、ＸＸ、索飞是先将涉案房产两证抵押给杜志祥，陆华玲才于2013年9月3日起诉ＸＸ、索飞、李刚、王涛，由于双方关系特殊，进行手拉手调解，是虚假诉讼，原审法院依（2013）邳民初字第4464号调解书进行执行，侵害了异议人的合法权益。综上所述，ＸＸ已经将房屋抵押给复议申请人，请求停止对涉案房产的执行。
再查明，据加盖有邳州市房产服务中心查封专用章的查封登记受理回执中记载：1、涉案房屋耀邦新世界花园41－0－1101登记在ＸＸ名下，抵押债权人为建行邳支，债权额40万，债权期限2011年3月－2036年3月。2、该房产首封为（2013）邳民诉保字第822号和邳州市人民法院（2014）邳执字第3145号，查封起止日期2013年9月3日至2018年8月18日；3、轮候查封先后为：邳州市人民法院（2013）邳民诉保字第824号；邳州市人民法院（2014）邳民初字第0504号。
原审法院认为，（2013）邳民初字第4464号民事调解书已发生法律效力，法院系根据该调解书确定的内容对被执行人的财产实施执行行为，杜志祥认为陆华玲与ＸＸ、索飞、李刚、王涛民间借贷纠纷一案涉及虚假诉讼，应当通过合法的程序予以救济，在异议程序中不予理涉。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）……；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）……”邳州市房产服务中心查封登记受理回执中记载，涉案房产的抵押债权人为建行邳支，杜志祥认为，其对涉案房产享有抵押权，可以依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，通过相应的法律程序予以确认、救济。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”房屋等不动产所有权的变更，应当采取登记生效主义。PZ23670商品房买卖合同已经在邳州市房产服务中心登记备案，房产的买受人为被执行人ＸＸ，本院系依法对涉案房产实施相应的执行措施，并无不当。裁定：驳回异议人杜志祥的异议请求。
复议申请人杜志祥不服上述裁定，向本院提出复议称，请求依法撤销（2017）苏0382执异40号执行裁定书。原审没有查明基本事实。本案被执行人ＸＸ、索飞夫妻二人因借款已于2013年6月2日将涉案房产抵押给复议申请人，复议申请人已入住该房屋。ＸＸ、索飞没有配合复议申请人办理抵押登记手续，并非复议申请人的责任。陆华玲与四被执行人借款纠纷一案的调解笔录没有审判员、书记员的签名，对于陆华玲所主张的50万元的借款的支付情况没有进行调查，该调解书是典型的虚假诉讼。原审法院片面的以登记主义为依据，忽略了案件的基本事实。
本院认为，首先，本案中，复议申请人系以其对涉案房产享有抵押权主张排除执行。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十七条的规定，抵押权人具有优先受偿权，即抵押权人可以优先于其他普通债权人的债权从抵押物的变价所得中优先获得清偿。抵押权人对抵押物享有的抵押权，并非是对抵押物本身的实际支配权。故抵押权人不能以其抵押权排除对抵押物的强制执行，只能以抵押权人身份优先从抵押物变价所得中受偿，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现，而无需排除对抵押物的执行。因此，即便复议申请人对涉案房屋享有抵押权，也无法排除对涉案房屋的执行。
其次，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，以涉案房产设定抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，复议申请人主张其对涉案房屋享有抵押权，即应提供其已就涉案房屋办理抵押权登记的证据，但复议申请人在原审中提交的以ＸＸ名义签订的涉案房屋买卖合同、房地产抵押合同、销售不动产统一发票等证据，无法证明其对涉案房屋享有抵押权。而根据原审法院在邳州市房产服务中心的查询结果显示，复议申请人并未就涉案房产办理抵押登记，涉案房产的抵押权人为建设银行邳州支行。因此，复议申请人关于其对涉案房产享有抵押权并排除执行的主张不能成立。
对于复议申请人提出的本案执行依据（2013）邳民初字第4464号民事调解书违法的主张，不属于执行异议和复议案件审查范围，本案不予理涉。
综上，复议申请人杜志祥的复议请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回复议申请人杜志祥的复议申请；
二、维持邳州市人民法院（2017）苏0382执异40号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张锐
审判员 孙燕
审判员 王青
二〇一八年三月二十一日
书记员 ＸＸ