四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第16号
抗诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄秋华，男，1979年6月20日出生，身份证号码：，汉族，大学文化，户籍所在地成都市锦江区。捕前系成都发动机（集团）房地产开发有限公司营销策划部经理。2013年2月27日因涉嫌受贿犯罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年3月2日被成都市成华区人民检察院取保候审，2014年10月9日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人傅江，四川川达律师事务所律师。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人黄秋华犯受贿罪一案，于二Ｏ一四年十月九日作出（2013）成华刑初字第617号刑事判决。成都市成华区人民检察院不服提出抗诉，原审被告人黄秋华不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李振波、张肖出庭履行职务。上诉人黄秋华及其辩护人傅江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，成都发动机（集团）房地产开发有限公司（以下简称成发地产公司）于1996年设立，2004年起至今成都发动机（集团）有限公司（以下简称成发集团公司）是其唯一股东。成发集团公司1999年至2012年9月期间系全资国有，2012年9月12日成发集团公司的股东之一中国华融资产管理公司变更为中国华融资产管理股份有限公司。被告人黄秋华2008年7月至案发期间在成发地产公司担任管理岗位工作，从事广告营销管理等相关业务。在成发地产公司与巨扬公司、聚视堂公司、急先锋公司合作期间，被告人黄秋华利用职务上的便利，为前述公司谋取利益，在2010年至2011年期间收受巨扬公司蒲某某的贿赂人民币（以下币种相同）2万元，在2009年至2010年期间收受白马公司梅某的贿赂1万元，在2012年9月收受急先锋公司胡某某的贿赂5万元，以上共计8万元。2013年2月26日，成都市成华区人民检察院反贪污贿赂局根据群众举报线索通知被告人黄秋华到院接受询问，对被告人黄秋华涉嫌犯受贿罪初查，同年2月27日以被告人黄秋华涉嫌犯受贿罪立案。同年3月5日，成华区人民检察院反贪污贿赂局追缴被告人黄秋华受贿赃款34.7万元。
原判认定以上事实并经庭审质证、认证的证据有：1、成华区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明两份、立案决定书，被告人的户籍证明，证明被告人的身份、到案情况以及案件侦破揭发等基本情况。
2、成发集团公司企业法人营业执照、国家工商行政管理总局出具的准予变更登记通知书，成发地产公司企业法人营业执照、组织机构代码、年检报告，证明成发集团公司、成发地产公司性质及关系，以及成发集团公司的股东变化情况。
3、劳动合同、成发地产公司中层干部聘任结果公示、成发地产公司干部任免通知单、成发集团公司中航工业成发人事通知单、成发地产公司出具的黄秋华简历，证明被告人黄秋华在成发地产公司的任职情况。
4、成发集团公司与巨扬公司签订的合同及相关的书面审批材料、租房出租协议、紫东梵谷商品房买卖合同及补充协议、宽带业务安装凭证、证人蒲某某的证言、证人段某某的证言、被告人黄秋华的供述，证明被告人黄秋华利用职务便利，收受蒲某某贿赂，为巨扬公司谋取利益的事实。
5、成发集团公司与聚视堂公司签订的合同及相关的书面审批材料、证人梅某的证言、被告人黄秋华的供述，证明被告人黄秋华利用职务便利，收受梅某贿赂，为聚视堂公司谋取利益的事实。
6、成发集团公司与急先锋公司签订的合同及相关的书面审批材料、证人胡某某的证言、被告人黄秋华的供述，证明被告人黄秋华利用职务便利，收受胡某某贿赂，为急先锋公司谋取利益的事实。
7、扣押通知书、扣押财物清单、刑事执罚专用票据，证明公诉机关追缴赃款的情况。
原判认为，2012年9月12日前，成发集团公司是国有全资公司，成发地产公司是其全资子公司，也是国有全资公司。该期间内，被告人黄秋华在成发地产公司担任管理岗位工作，从事广告营销管理业务，属于国有公司中依法从事公务的人员，系国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。2012年9月12日后，被告人黄秋华不属于国有全资公司工作人员，也不符合“国家出资企业中国家工作人员”的认定标准，不具备国家工作人员身份，应当认定为非国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十三条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人黄秋华犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；被告人黄秋华的违法所得8万元予以追缴。
宣判后，成都市成华区人民检察院不服提出抗诉，提出原判认定事实和适用法律错误：1、黄秋华系国家工作人员，其行为应当认定为受贿罪。2、原判未认定黄秋华收受蒲某某所送4万元、梅某所送1.6万元、徐某所送8万元、张某所送3.2万元、胡元春所送3万元的犯罪事实，系认定事实错误，依法应予改判。
上诉人黄秋华及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、黄秋华不属于依法从事公务的人员，系非国家工作人员。2、黄秋华收受贿赂款应当认定为3万元，原判认定黄秋华收受胡某某5万元的事实不能成立，检察机关指控黄秋华收受其余款贿赂款的事实不清，证据不足不能成立。3、黄秋华具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
辩护人当庭出示的辩护证据“温馨提示”、“装修协议”、“紫东梵谷管理规约”、“租房协议”、《买卖合同》等证据，证实黄秋华在2009年初并未在合欢树街紫东梵谷的房屋内居住。
经二审审理查明的基本事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审另查明，2012年9月，成发集团公司的股东之一中国华融资产管理公司经中国银监会同意改制，变更为中国华融资产管理股份有限公司，改制后该公司的股东为财政部和中国人寿保险（集团）公司，中国人寿保险（集团）公司系国有独资的有限责任公司。
二审认定上述事实并经庭审质证、认证的证据：全国企业信用信息公示系统查询页，证实中国人寿保险（集团）公司系国有独资的有限责任公司。
本院认为，上诉人黄秋华身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受财物8万元，其行为已构成受贿罪。
对于抗诉机关所提黄秋华系国家工作人员，其行为应当认定为受贿罪的抗诉意见，上诉人黄秋华及其辩护人所提黄秋华系非国家工作人员，其行为应当认定为非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，相关书证证实成发集团公司是全资国有的公司，成发地产公司系其全资子公司，其性质为国有公司；其次，上诉人黄秋华系成发地产公司的营销策划部经理，代表公司从事广告营销管理业务，参与相关项目的联系洽谈及合同等的审批工作，属于国有公司中依法从事公务的人员，其应当认定为国家工作人员；再次，上诉人黄秋华利用职务便利为他人谋取利益并收受贿赂，其行为构成受贿罪。综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳，对于上诉人黄秋华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于抗诉机关所提原判未认定黄秋华收受蒲某某所送4万元、梅某所送1.6万元、徐某所送8万元、张某所送3.2万元、胡某某所送3万元的犯罪事实，系认定事实错误的抗诉意见，本院认为，1、关于指控黄秋华收取巨扬公司蒲某某所送的4万元，因指控收钱的地点存在不合理性、行受贿双方对于收钱地点的陈述不一致、所收款项的性质存在借款的可能性，指控证据不足以证实黄秋华的以上行为构成受贿罪；2、指控黄秋华收受聚视堂公司梅某所送1.6万元，因行受贿双方对于款项的数额及发生的时间、地点的言词证据存在诸多矛盾，无法相互印证，该笔指控证据不足；3、指控黄秋华收取主语公司白某、徐某所送8万元，因证人白某的证言与相关书证不符，黄秋华的供述与徐某关于款项发生的时间、地点、金额描述均不一致，无法相互印证，故该笔指控证据不足；4、指控黄秋华收取张某所送3.2万元，因行受贿双方对收钱的数额及性质无法相互印证，证人张某、何某某的证言对所送款项的数额表述也不相符，故指控证据不足以证实黄秋华收取该款是受贿的事实；5、指控黄秋华收取急先锋公司胡某某所送3万元，黄秋华的有罪供述与证人证言关于款项发生的地点描述不一致，该事实亦无其他证据予以证实，故该笔指控证据不足。综上，原判认定受贿事实清楚，因证据不足对以上多笔指控犯罪未予认定并无不当，故以上抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄秋华及其辩护人所提黄秋华的受贿款仅为3万元，收受胡某某所送5万元的事实不能成立的上诉理由和辩护意见，本院认为，相关书证证实成发地产公司与急先锋公司合作过程中，黄秋华参与了相关项目合同的审批工作流程，具有利用职务之便为他人谋取利益的行为，证人胡某某的证言证实了送钱的原因、金额及地点，该事实能得到黄秋华供述的相互印证，上诉人黄秋华其后在庭审中翻供但并不能提供合理的翻供理由，故该笔指控的事实成立，本院对该条上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提黄秋华具有自首情节的辩护意见，本院认为，本案证据证实，侦查机关根据举报材料，掌握相关线索后通知上诉人黄秋华接受调查，其没有自动投案，所供述的事实是办案机关掌握的线索所针对的事实，故其行为不构成自首。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定部分事实不当，适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2013）成华刑初字第617号刑事判决的第四项，即将被告人黄秋华违法所得8万元予以追缴。
二、撤销成都市成华区人民法院（2013）成华刑初字第617号刑事判决的第一、二、三项，即被告人黄秋华犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）黄秋华犯受贿罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月9日起至2020年10月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 飏
代理审判员 李永辉
代理审判员 程哲渊
二〇一五年五月十四日
书 记 员 曹余曦