广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1319号
上诉人（原审被告）：黄健伟，男，汉族，1988年1月23日出生，住四会市。
委托代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四会市蓝天科技智能工程有限公司，住所地四会市城中街道新风路三十一座1号（首层）。
法定代表人：潘雪峰，系该公司总经理。
上诉人黄健伟与被上诉人四会市蓝天科技智能工程有限公司（下称蓝天科技公司）劳动争议一案，不服四会市人民法院(2015）肇四法民一初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：蓝天科技公司成立于2002年10月18日，经营范围为批发、零售电器、净水器、五金及安装和维护等。黄健伟从事空调安装工作。蓝天科技公司与黄健伟就安装空调的报酬及其他等事项均没有签订书面协议作出明确的约定。黄健伟就确认双方之间存在劳动关系及要求蓝天科技公司支付未签订劳动合同的两倍工资差额问题提起仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字（2015）137号仲裁裁决书，裁决如下：一、黄健伟与蓝天科技公司之间构成劳动关系。二、驳回黄健伟的其他仲裁请求。蓝天科技公司不服上述仲裁裁决，遂于2015年12月22日诉至原审法院，请求判令：1、依法确认蓝天科技公司与黄健伟之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由黄健伟承担。
黄健伟辩称其没有固定的工作场所，时间允许的情况下每天需要到蓝天科技公司报到，但没有打卡，安装空调后，蓝天科技公司将报酬发放给欧某2，再由欧某2以现金的形式按件向黄健伟发放。蓝天科技公司称有客人下订单都是由欧某2与蓝天科技公司直接交涉的，黄健伟则辩称是由蓝天科技公司公司的工作人员通知黄健伟领取客户订单的。蓝天科技公司、黄健伟均未为其以上所述提供相关的依据。
蓝天科技公司为了证明双方不存在劳动关系，申请证人陶某出庭作证。陶某依法出庭作证。陶某述称其不是蓝天科技公司的员工，其大概34年前开始帮蓝天科技公司安装空调，蓝天科技公司有活就找他干，如果安装不了，就由陶某自己请伙计安装，安装费由蓝天科技公司直接支付给陶某，由陶某与伙计分成，不需要安装空调的话陶某不用到蓝天科技公司报到。黄健伟提交了落款签名为欧某1、欧某3等人的证明，上述证明人证明黄健伟是蓝天科技公司的工人，蓝天科技公司对该证明的真实性、合法性和关联性均有异议。黄健伟为证明其与蓝天科技公司存在劳动关系，申请证人欧某1、欧某2、欧某3出庭作证。黄健伟于庭审中表示因上述证人有工作安排，撤销上述证人出庭作证的申请。根据黄健伟的申请，为查明案件事实，该院依法向四会市人力资源和社会保障局调取了黄健伟在申请认定工伤过程中，该局向欧某1、欧某3、欧某2三人所做的三份《调查笔录》。三人在调查笔录中均称是自己和黄健伟在蓝天科技公司从事空调安装工作，欧某2还称他们的上班时间没有固定，平时不需要打卡上班，他们按照蓝天科技公司的安排到客户处安装空调。
另外，黄健伟申请原审法院向平安养老保险股份有限公司肇庆中心支公司调取蓝天科技公司为黄健伟购买的团体人身保险保险单及被保险人清单的原件。为了查明相关案件情况，该院去函该保险公司，要求其协助提供经与上述材料原件核对一致的副本。该保险公司函复该院称无法提供与上述材料原件核对一致的副本，但经查证，四会市蓝天科技智能工程有限公司在该保险公司投保团体人身意外险，保单号为GP04122005657893，保险期限是2015年7月17日2016年7月16日，其中首期被保险人包括黄健伟（身份证：。根据蓝天科技公司提供的收据显示，收到黄健伟等人的2015年保险费，经手人为欧某2。
原审法院认为，本案争议的焦点是蓝天科技公司、黄健伟之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”上述规定对劳动关系成立的情形作了明确界定。结合本案，四会市蓝天科技智能工程有限公司成立于2002年10月18日，经营范围为批发、零售电器、净水器、五金及安装和维护等。黄健伟确认安装空调后，蓝天科技公司将报酬发放给欧某2，再由欧某2以现金的形式按件向黄健伟发放，黄健伟平时也不需要到蓝天科技公司处打卡上下班，不受蓝天科技公司内部管理制度的约束。蓝天科技公司虽然为黄健伟购买团体人身意外保险，但仅凭此不足以认定蓝天科技公司、黄健伟之间存在劳动关系。黄健伟也未能提供合法有效的依据证明其接受蓝天科技公司的管理且同时存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中的三种情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黄健伟应承担举证不能的后果。故黄健伟辩称与蓝天科技公司存在劳动关系的意见，原审法院不予采信，确认蓝天科技公司、黄健伟之间不存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：蓝天科技公司与黄健伟之间不存在劳动关系。本案受理费10元，由黄健伟负担。
上诉人黄健伟不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，理由：黄健伟作为一名空调安装工人，其工作由蓝天科技公司指派，工作地点不确定，且工作根据客户安排时间，因此，无需上下班打卡考勤。蓝天科技公司根据黄健伟的工作表现进行奖惩评价。原审法院以“黄健伟平时不需要到蓝天科技公司处打卡上班”为由，认定“黄健伟不受蓝天科技公司内部管理制度的约束”理据不足。原审法院认为蓝天科技公司为黄健伟等员工购买人身意外保险不能作为双方存在劳动关系的依据错误。黄健伟提供的团体意外保险单上第21号至25号人员均是蓝天科技公司的工作人员，且黄健伟于2015年8月18日向蓝天科技公司借款3.5万元用于治疗工伤，借条是蓝天科技公司员工打印，故黄健伟是蓝天科技公司员工，蓝天科技公司也确认了黄健伟的伤情系工伤。若双方不存在劳动关系，蓝天科技公司就无需为黄健伟购买保险并支付医疗费。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）项之规定，其他劳动者的证言可以作为认定劳动关系的依据。四会市人社局对欧某2等3人所作的调查笔录均可证实黄健伟与蓝天科技公司之间存在劳动关系。欧某23人的调查笔录合法有效，原审法院未予采纳错误。综上所述，原审法院判决错误，请求二审：撤销原判，确认黄健伟与蓝天科技公司之间于2015年2月26日至10月12日期间存在劳动关系，由蓝天科技公司承担本案诉讼费用。
被上诉人蓝天科技公司答辩称：原审法院认定我司与黄健伟之间不存在劳动关系事实清楚、证据确实充分，应予维持。我司实行空调安装工作承揽制，也是当前中国空调安装行业的行规。我司将空调安装工作发包给欧某2，欧某2按照承揽约定交付工作成果即按要求安装好空调后获得工程安装费，并对其空调安装质量承保一年，若有空调安装质量问题，费用和安全均由欧某2负责。通常，我司在出售空调后需安装的，电话联系欧某2，由其自备工具，自行组织人员安装，待装好验收后，我司与欧某2按照工程量结算安装费，以银行汇款的方式将安装费支付予欧某2。我司联系欧某2安装时，如果欧某2没空或有其他事情可以不接受安装，我司会另行找人安装。欧某2也可以承揽其他公司的空调安装工作，欧某2无需遵守我司的考勤、劳动纪律等规章制度，不受我司直接支配和管理，我司与欧某2之间是承揽关系而非劳动关系。欧某2承揽安装空调工程后，如何组织人员进行安装，怎样支付报酬给相关人员均由其处理，与我司无关也无权干涉。黄健伟是欧某2自行雇请的安装人员，从欧某2处获取报酬，无需在我司考勤及受劳动纪律等制度约束，我司未向其发放工资、安排工作和办公场所，也无其入职资料和档案纪律，故我司与黄健伟之间不符合《劳动合同法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，即蓝天科技公司与黄健伟之间不存在劳动关系。黄健伟主张与我司存在劳动关系应举证证明。我司未与欧某2签订书面的承揽合同，但是我司于一审提交的安装费明细结算表及安装费汇款单均证实与欧某2形成承揽关系，虽未签订承揽合同但不能否定双方成立承揽关系。对欧某2承揽空调安装质量进行奖惩评价是空调安装的行规。关于医疗费问题，黄健伟受伤后因欧某2缺乏资金，我司基于情谊而借款给欧某2，再由欧某2付给黄健伟，我司与黄健伟并无任何法律上的权利义务关系。关于保险单问题，是我司基于与欧某2的承揽关系，为更好配合欧某2工作，应欧某2的要求由其提供人员名单及保险费，挂靠在我司名下以方便欧某2为雇请人员代买保险，我司仅代为购买。代为购买保险是我司为维持与欧某2之间承揽关系的一种合作方式，不能证明我司与黄健伟之间存在劳动关系。关于调查笔录，被调查人员非我司员工，不能作为本案的证据使用，且四会市人社局工工伤认定办公室已不予受理黄健伟工伤认定申请，建议黄健伟依法向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，故而印证了我司与黄健伟之间不存在劳动关系。安装单、空调安装费证明我司与欧某2之间形成承揽关系而非劳动关系。欧某2在承揽我司空调安装后，按我司要求进行安装，经验收合格后，由我司与欧某2按照工程量进行结算，我司付予欧某2安装费，双方形成承揽关系。
欧某2、欧志飞的证言形成不符法律规定，不能采纳。证人与黄健伟有利害关系，所作证言与客观事实不符，证言完全偏帮黄健伟，不能客观真实的反映各方法律关系。一审时，欧某2、欧志飞未出庭作证，根据《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，该证人证言已无合法有效的证据效力，不能作为本案认定依据。故欧某2、欧志飞的证言不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定。综上所述，我司与欧某2之间形成承揽关系，黄健伟是欧某2的雇员，我司与黄健伟之间不存在劳动关系事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回黄健伟的上诉，维持一审判决。
二审期间，黄健伟申请证人欧某2、欧某1出庭作证，证明黄健伟是蓝天科技公司员工。经质证，蓝天科技公司对该证人证言的真实性、合法性不予认可，认为证人证言违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，属于超过举证期限举证，应不予认定。
案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议，争议焦点是黄健伟与蓝天科技公司之间是否存在劳动关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，蓝天科技公司安装空调时联系欧某2，由欧某2组织包括黄健伟等人进行安装，蓝天科技公司根据欧某2班组的安装数量结算报酬，并统一支付至欧某2账户，再由欧某2以现金方式向黄健伟发放，黄健伟在未与蓝天科技公司订立书面劳动合同的情况下，其未能举证与蓝天科技公司存在劳动关系的初步证据，亦无法证实其工作受蓝天科技公司各项规章制度的制约和劳动管理，并从事单位安排的劳动工作，且黄健伟直接向欧某2领取劳动报酬，黄健伟虽主张蓝天科技公司为其购买团体人身意外保险及证人证言等证据，但该事实不足以证实双方存在劳动关系，应由黄健伟承担举证不能的法律后果。故原审法院认定黄健伟与蓝天科技公司不存在劳动关系正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，本院予以维持。黄健伟的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄健伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二○二○一六年十二月十五日
书记员 何桂好