江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第786号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人唐瑜琳，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王靖球，男，汉族，1932年6月2日生。
委托代理人王强（系王靖球儿子），男，汉族，1966年5月4日生。
被上诉人（原审被告）仲镇，男，汉族，1990年8月17日生，会计。
委托代理人仲斌（系仲镇父亲），男，汉族，1966年9月24日生。
被上诉人（原审被告）南京开泰集装箱储运有限公司，住所地南京市栖霞区龙潭镇花园街东升路18号。
法定代表人仲斌，南京开泰集装箱储运有限公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）因与被上诉人王靖球、仲镇、南京开泰集装箱储运有限公司（以下简称开泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月25日15时55分许，仲镇驾驶苏A×××××号小型普通客车沿本区泰西路由东向西行驶至东门菜场段时，因观察疏忽撞到前方的行人王靖球，造成王靖球受伤的交通事故。此事故经交警部门认定，仲镇在行驶过程中观察疏忽，是导致事故发生的直接原因，负事故全部责任，王靖球无责任。事故发生后，王靖球当即被送往南京市浦口医院急诊，当日转入第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，王靖球的伤情经诊断为左股骨颈骨骨折（头下型），于2013年12月5日行左侧人工全髋关节置换术，至2014年1月29日出院，出院情况为治愈，出院医嘱为：注意休息，避免患肢完全负重及剧烈运动；全休一月，一月后门诊复查；功能锻炼及康复训练；合理营养进食；不适随诊等。后经王靖球申请，南京金陵司法鉴定所于2014年6月11日对王靖球的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王靖球左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残；被鉴定人王靖球护理期限以伤后180日为宜；被鉴定人王靖球营养期限以伤后120日为宜。之后，王靖球诉至法院，要求仲镇、开泰公司及人保南京公司承担赔偿责任。
另查明，苏A×××××号面包车系开泰公司所有，事发时由仲镇驾驶，仲镇系开泰公司员工，事发时系职务行为。该车在人保南京公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）及商业三责险，商业险保额为200000元，并不计免赔，保险期限从2013年7月21日至2014年7月20日。庭审中，人保南京公司向法庭提交了《道路交通事故车辆技术检验报告》一份，证明南京市公安局交通管理局车辆管理所于2013年12月27日对肇事车的车况进行了检验，检验结论为：经南京葛塘机动车检测站检测，苏A×××××号小客车左外灯远光发光强度不合格，右外灯远光发光强度不合格。
又查明，事故发生后，仲镇为王靖球垫付医疗费34994.6元，人保南京公司为王靖球垫付医疗费10000元。
王靖球的损失经审查认定如下：
一、医疗费72976.3元（其中王靖球自付27981.7元，仲镇垫付34994.6元，人保南京公司垫付10000元），有相关票据证实，予以支持。
二、住院伙食补助费1188元。王靖球主张住院伙食补助费1683元，人保南京公司表示异议，法院根据王靖球的住院天数及本地区一般生活标准酌情认定18元／天×66天=1188元。
三、营养费1800元。王靖球主张营养费10000元，仲镇及人保南京公司均表示过高。法院参照本地区一般生活标准并结合鉴定结论认为王靖球的营养费以15元／天×120天=1800元。
四、住院期间的护理费66天×100元／天=6600元，有医院的证明证实，予以支持。
五、出院期间护理费6840元。王靖球主张护理费100元／天，仲镇及人保南京公司表示护理期限过长，标准过高。法院认为王靖球提交护工收条系个人出具，不足以证明王靖球实际损失，故参照本地区一般护工标准及护理期限鉴定意见，认为王靖球的此项损失以60元／天×114天=6840元为宜。
六、交通费740元，法院综合考虑王靖球的住所、就诊医院及复诊次数，认为王靖球的主张较合理，予以支持。
七、残疾赔偿金32538元。王靖球主张残疾赔偿金50000元，人保南京分公司表示不予认可，法院根据相关法律规定，认定王靖球的此项损失为32538元／年×5年×20%=32538元。
八、精神抚慰金10000元，王靖球主张精神抚慰金30000元，人保南京公司表示不予认可，法院根据相关法律规定，酌情认定此项损失为10000元。
九、残疾辅助器具（协步椅）248元，有相关票据证实，且与王靖球伤情相关联，予以支持。
十、王靖球主张子女误工费10000元，没有法律依据，不予支持。
以上合计132930.3元。
以上事实有各方当事人当庭陈述、道路交通事故责任认定书、保险单复印件、医疗费票据、诊断证明书、出院记录、鉴定报告、鉴定费发票等证据在卷证明。
原审法院认为，公民享有生命健康权。王靖球因交通事故受伤，肇事车辆驾驶员应承担相应的民事赔偿责任。因事故发生时驾驶员仲镇系职务行为，根据相关法律规定，应由用人单位开泰公司对原告的损失承担民事赔偿责任，仲镇不承担民事赔偿责任。又因肇事车辆在人保南京公司投保了交强险，且事故发生在保险期限内，人保南京公司应在交强险责任限额内对王靖球的损失承担相应的民事赔偿责任。对于人保南京公司辩称，肇事车辆在事故发生后经检验不合格，保险公司在商业险范围内不承担赔偿责任的辩解意见，原审法院认为，肇事车辆事后经检测系左、右外灯远光发光强度不合格，而此事故发生在11月25日15时55分许，根据交通事故认定书的记载，当日天气晴，事故发生的直接原因系仲镇在行驶过程中观察疏忽，并非因肇事车辆左、右外灯远光发光强度不合格所致，故对人保南京公司的上述辩解意见不予采信。对于人保南京公司辩称应扣除非医保用药及无关用药24183.64元，但并未向法庭举证王靖球的医疗费中所含有的非医保用药及无关用药，故对人保南京公司的辩论意见不予采信。据此，人保南京公司在交强险医疗费用限额10000元项下赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费75964.3元中的10000元；在伤残限额110000元项下赔偿原告护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费共56966元。仲镇为王靖球所垫付的款项应予返还。因王靖球的医疗费用损失超出了交强险的限额，超出的部分65964.3元由人保南京公司在第三者责任险中予以赔偿。综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、人保南京公司于判决生效之日起五日内赔偿王靖球各项损失132930.3元，扣除人保南京公司已为王靖球垫付的10000元以及王靖球应当返还给仲镇的垫付款34994.6元，人保南京公司应实际给付王靖球87935.7元，并直接给付仲镇34994.6元；二、驳回王靖球要求仲镇、开泰公司承担民事赔偿责任的诉讼请求。
宣判后，人保南京公司不服，向本院提起上诉称，根据其与开泰公司的保险合同约定，对于基本医疗保险范围内的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，故上诉人仅对王靖球医保内用药承担赔偿责任。原审法院未扣减20%的非医保用药不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人王靖球辩称，其受伤都是正常看病治疗的，没有非医保以外的用药。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人仲镇辩称：1、其当时是投了不计免赔保险的，其不知道保险合同中有这样的免责条款，保险公司当时并未进行提示告知；2、王靖球当时看病的医院都是正规医院，医院看病都是从治疗救人角度用药的，不存在非医保用药。综上，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人开泰公司未发表答辩意见。
对于原审法院查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为，人保南京公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减王靖球医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，人保南京公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减王靖球医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。其提交的医疗审核报告，系其单方审核的临床用药明细，且未载明相应的替代性药品名称，不能证明王靖球主张的医疗费中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。人保南京公司的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人人保南京公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 周 彬
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 张可欣