中华人民共和国
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民终338号
上诉人（一审原告）：凌万义，男，汉族，1956年12月21日出生，住澳门。
委托诉讼代理人：韦学宇，广西金益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：林家豪，男，汉族，1986年1月17日出生，住广西防城港市防城区。
委托诉讼代理人：温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓雪梅，广西万益（防城港）律师事务所实习律师。
上诉人凌万义因与被上诉人林家豪侵害商标权纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（简称一审法院）于2017年5月4日作出的（2017）桂06民初8号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年9月19日在本院第六审判庭依法公开开庭进行了审理。上诉人凌万义的委托诉讼代理人韦学宇，被上诉人林家豪的委托诉讼代理人温燕飞、邓雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凌万义上诉请求：一、维持防城港市中级人民法院（2017）桂06民初8号民事判决第一项；二、撤销防城港市中级人民法院（2017）桂06民初8号民事判决第二、三项，并依法改判赔偿数额；三、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。其理由主要是：一、商标侵权举证难度很大，上诉人已经尽其所能提供了相应被侵权的损失证据，但一审法院在一审判决中予以认可的部分少之又少，予以支持的赔偿金额远远低于上诉人为制止侵权行为而支出的合理费用。二、上诉人注册商标被侵权的现象十分严重，经过长期的调查取证，目前上诉人已进行证据保全公证100多份，涉及案件100多件，本案的处理结果将直接影响到上诉人后续维权行为的顺利开展。综上，请求本院判如所请。
被上诉人林家豪答辩称，一、被答辩人的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不成立，依法不应当支持。“谁主张，谁举证”，这是基本的证据规则，被答辩人对自己的损失无法举证，同时，也无法证明答辩人的行为对其损失有因果关系，但却在自己无法举证的情况下，上诉认为一审判决的赔偿金额过低，是没有事实和理由的。二、虽然答辩人没有上诉，但那只是答辩人依法放弃自己的诉讼权利，不代表就认同一审判决结果。答辩人不上诉的真正原因是：一审判决由答辩人向被答辩人赔偿4000元，答辩人虽然不服，但不愿意再就4000元与被答辩人发生纠缠。三、答辩人虽然不上诉，但仍然认为一审判决是错误的。一审判决的错误体现在：（一）一审判决认定本案没有超过诉讼时效错误。（二）一审判决认定答辩人的行为构成侵权并承担赔偿责任错误。1、一审法院当庭认定答辩人的商品使用了侵权商标，没有法律依据。根据《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》明确如下：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”因此，一审法院在没有依法对本案的商标进行鉴定而且被答辩人也没有举证证明是侵权商标的情况下，由一审法院当庭作出认定，是错误的。2、一审法院认定答辩人的行为构成侵权并承担赔偿责任，是错误的。答辩人经营的是一个网店，并不是实体店，只有看到市场上有某个产品出售后才在网店上发布，然后如果有顾客下单后才临时去市场上采购发货，实际上并不是真正的卖方，只是相当于中介的性质。而且答辩人的网店于2015年6月29日起屏蔽一个月，一年内淘宝所有活动不能参与，相当于一年内此店铺无法经营，此后该店铺也不再经营车里哥夫的食品。答辩人在顾客下单后，前往市场采购时，根本不知道自己采购的货物是侵权产品。《商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此，结合本案实际，答辩人的行为不构成侵权，不承担赔偿责任。（三）一审法院适用法律错误。四、答辩人有充分的理由怀疑被答辩人是在用合法的形式掩盖非法的目的谋取利益。被答辩人在全国各地已经提起的类似诉讼有十几起，而且都只是起诉网店，并没有起诉真正的侵权人（比如生产者）。网店并不是实体店，本身不生产任何产品，也不会大量存储货物，只有在顾客下单后才到市场上采购，对采购的产品是否属于侵权产品，同样没有辨别力。对于自己的商标或产品被侵权，正常情况下，一般会选择向公安机关或工商部门报警或投诉，并且要追究生产者的责任，而不是仅仅追究类似于购买者性质的网店的责任，这样才能真正从源头上杜绝侵权行为的发生。而被答辩人的行为，恰恰不符合一般常理。综上所述，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请求本院依法裁判。
凌万义在一审提出的诉讼请求：一、判令林家豪立即停止销售侵权产品行为；二、判令林家豪赔偿凌万义人民币4万元（包括合理支出费用及损失）。3.林家豪承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：中华人民共和国第8427926号商标证证实：第8427926号商标注册有效期限自2012年8月7日至2022年8月6日，注册人为凌万义1216536（1）；该商标核定使用商品为第30类，包括：糖果；麦芽糖；甘草（糖果）；杏仁糖；花生糖果；果冻（糖果）；米花糖；曲奇饼干；面包；糕点（截止）。
（2015）京方正内经证字第16917号公证书证实：影印本与北京龙影知识产权服务有限公司（以下简称龙影公司）的法定代表人刘文君出示给公证员的原本相符。影印本中的授权委托书记载的主要内容为：委托人凌万义委托龙影公司、广东安国律师事务所张晓倦律师为代理人，全权处理中国大陆境内侵犯凌万义在大陆注册的第3132002号商标、第8427926号商标的商标权、凌万义的姓名权、肖像权及不正当竞争的行为。代理权限包括：（一）代为对涉及我方在大陆注册之第3132002号、第8427926号商标，本人的姓名、肖像的相关产品进行真伪认定……（四）代为调查取证，代为在诉前和诉讼中申请或解除财产保全、证据保全，代为办理证据保全公证相关的手续，代为领取公证书及公证封存物……。
（2015）京方正内经证字第19897号公证书证实：2015年1月5日，北京市方正公证处的公证人员基于龙影公司的申请，对龙影公司的法定代表人刘文君在该公证处内使用公证处电脑，自淘宝网店铺“响当当越南特产批发零售”购买“澳门车厘哥夫四宝肉松蛋卷250g”2盒的过程进行了监督和记录，上述购物过程由公证处通过电脑截图依次粘贴到WORD文档，共取得公证书后附打印页12张。2015年1月12日，北京市方正公证处的公证人员对通过“EMS国内经济快递”接收到的“林先生（无花）”寄出的商品的外观及开封后的内容进行拍照并取得照片三张，后将上述快递物品封存并加盖北京方正公证处公章后交由申请人保管。
在一审庭审过程中，一审法院当庭拆封北京市方正公证处封存的被控侵权商品，启封前物品封存完整。被控侵权商品为紫菜肉松蛋卷一盒，被控侵权商品正面及侧面标签标注“四宝肉松蛋卷、澳门风味正牌车厘哥夫”字样，有与凌万义第8427926号商标相同的标识。侧面标注制造商为珠海市利联食品有限公司，电话：0756-523****，传真：0756-5235168。经比对，凌万义牌正品蛋卷正面有明显的黄色3D防伪标志，被控侵权商品无3D防伪标志。被控侵权商品包装上的传真、电话与正品电话不一致。一审法院结合被控商品上没有黄色3D防伪标志这一事实，认定被控侵权商品非凌万义或者经其授权的单位或者个人生产、销售。
另查明，林家豪是淘宝网店铺“响当当越南特产批发零售”的经营者。
一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”凌万义是第8427926号商标的注册人，被控侵权行为发生之时，凌万义为涉案商标权利人，有权提起本案诉讼。
一、凌万义的起诉是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款规定，按照小时计算期间的，从规定时开始计算。按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。本案中，根据查明的事实，2015年1月5日，凌万义在林家豪经营的淘宝店铺购买被控侵权商品，自此凌万义已知道其商标权被侵害，因此本案诉讼时效期间应从2015年1月6日起到2017年1月5日止。凌万义于2017年1月5日向一审法院递交起诉状，故凌万义提起本案诉讼没有超过诉讼时效。
二、林家豪是否实施了侵害凌万义第8427926号注册商标专用权的行为，是否应当承担相应的民事责任。第一，被控侵权商品系侵害第8427926号商标权的侵权商品。理由如下：首先，被控侵权商品属于与第8427926号商标核定使用商品类别相同的商品，均属糕点，且被控侵权商品并非凌万义本身或者经凌万义授权的单位或者个人生产、销售。其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。故林家豪未经凌万义许可，在被控侵权商品上使用与第8427926号注册商标相同标识的行为属于侵犯商标专用权的行为，被控侵权商品是侵害第8427926号商标权的侵权商品。第二，林家豪销售被控侵权商品的行为构成对凌万义第8427926号注册商标专用权的侵害。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。根据（2015）京方正内经证字第19897号公证书记载的内容，一审法院认定林家豪实施了销售被控侵权商品的行为。被控侵权商品系侵犯凌万义8427926号商标注册商标专用权的商品，因此林家豪的销售行为侵犯了凌万义第8427926商标注册商标专用权，依法应当承担相应责任。
三、如何确定侵权数额。根据凌万义的诉讼请求，结合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项的规定，林家豪应当承担赔偿损失的民事责任。一审法院因凌万义在庭审中确有律师出席庭审和公证取证过程中确有购物费及公证费用支出这一事实，在确定赔偿数额时结合本案的性质、复杂程度等因素综合予以考虑。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于本案难以确定林家豪因侵权所得利益或者凌万义因侵权所受损失，一审法院综合考虑林家豪的经营规模、经营范围、侵权情节及其主观过错程度、凌万义商标使用范围、凌万义商标的声誉等因素确定林家豪赔偿凌万义经济损失的数额为人民币4000元（包括凌万义为制止侵权行为所支付的合理开支）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、被告林家豪立即停止销售侵犯原告凌万义第8427926号注册商标专用权的商品的行为；二、被告林家豪于本判决生效之日起十日内赔偿原告凌万义经济损失4000元（包括原告凌万义为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回原告凌万义的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由凌万义负担300元，林家豪负担500元。
根据上诉人凌万义的上诉请求、理由及被上诉人林家豪的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一审判决确定的赔偿数额是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。
上诉人凌万义与被上诉人林家豪在二审期间均没有向本院提交新证据。
上诉人凌万义对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人凌万义系中华人民共和国澳门特别行政区居民，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。”以及第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”之规定，本案系涉及澳门特别行政区民事诉讼案件，应参照涉外侵害商标权纠纷处理。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案因被请求保护地在中国大陆，故本案应适用中华人民共和国法律。
一审判决认定被上诉人林家豪销售涉案被控侵权产品的行为侵害了上诉人凌万义第8427926号注册商标专用权，林家豪对此没有提出上诉，本院予以确认，林家豪应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，由于凌万义所举的证据不能证明其因侵权行为所遭受的损失或者林家豪因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑林家豪的经营规模、经营范围、侵权情节及其主观过错程度、凌万义商标使用范围、凌万义商标的声誉等因素确定林家豪赔偿凌万义经济损失的数额为人民币4000元，符合法律规定。凌万义上诉称，一审判决确定的赔偿金额远远低于上诉人为制止侵权行为而支出的合理费用，但在二审期间其未能向本院提交其为制止侵权行为而支出的合理费用的相关票据，故本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人凌万义的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费800元，由上诉人凌万义负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 周 冕
审判员 兰丹丹
审判员 宿 薇
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二〇一七年九月二十一日
书记员 陈雪娇