湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终659号
上诉人（原审被告）：冷慧玲（原武汉市洪山区建设乡特普饰面板厂经营者），女，1966年6月25日出生,汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗国梁，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉桥，男，1954年12月26日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：曾子文，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：周涛，男，1981年8月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。
原审被告：柳世家，男，1963年12月31日出生,汉族，住湖北省武汉市洪山区。
上诉人冷慧玲因与被上诉人刘玉桥，原审被告周涛、柳世家生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冷慧玲上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00316号民事判决，依法改判冷慧玲不承担刘玉桥各项损失的�偿责任，且不承担本案案件受理费。事实与理由：1.一审认定事实错误。柳世家与冷慧玲之间不存在雇佣关系，是收购交易关系。在洪山区建设乡一带，近几年发展为300家家具厂集中的区域，为这些家具厂提供饰面加工板材的饰面板厂也应运而生，这些饰面板厂烧锅炉经常收购家具厂的下脚料作为燃料以节省生产成本，交易行情为：锯末和木粉对外收购价是380-400元／吨；家具下脚料对外收购价是280元／吨。另饰面板厂包装用的垫板有时也向外收购以节省生产成本，因有利可图，很多人专门从事这一行当，也有很多为家具厂送货的司机，凭借工作便利，零星捡拾这些废旧木板卖给饰面板厂获得些许的收购款，以顺便赚取外快。冷慧玲与同业的其他厂家一样，用于烧锅炉的废料和包装的废板都是靠向市面收购的，从未委托、指使、雇佣任何人收集这些废料和废板，也�有必要委托、指使、雇佣任何人收集这些废料和废板，因为市场收购的交易行为足可以满足这样的需要。本案没有任何证据证明柳世家受雇于冷慧玲从事废弃木板的收集工作。冷慧玲（饰面板厂）明码实价收购废料废板，柳世家只是众前来卖废板人中的一个而己。在本案事发的一年前，2013年9月3日柳世家为前老板刘玉桥开车跑运输时就存在从事捡拾废旧木板赚取外快的行为，后来为现老板周涛开车跑运输也是沿袭他以前赚外快的行为，不存在任何人安排他收集废旧木板，柳世家为自己的利益捡拾废旧木板，与他人发生争执打斗受伤，其损失与冷慧玲无关，冷慧玲不具有赔偿义务。2.一审适用法律错误。一审适用人身损害赔偿司法解释认定冷慧玲的雇主责任，无事实及法律依据。3.本案已超过诉讼时效。刘玉桥的女儿刘小梅在2014年3月9日在公安机关做笔录时陈述，柳�家在冷慧玲饰面板厂工作，可见刘玉桥应当知道向冷慧玲主张权利，但其2015年4月15日才起诉，已超过法定的一年诉讼时效。
刘玉桥二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周涛二审陈述，同意冷慧玲的上诉意见。
柳世家二审未到庭参加诉讼。
刘玉桥向一审法院起诉，请求判令冷慧玲、周涛、柳世家连带赔偿各项损失共计1850635.24元（医疗费724151.94元、残疾赔偿金236880元、误工费39433.30元、护理费622760元、住院伙食补助费1410元、后续治疗费200000元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元、鉴定费3000元），另承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：武汉市洪山区建设乡特普饰面板厂（以下简称特普饰面板厂）为个体工商户性质，经营者为冷慧玲。周涛为鄂Ａ×××××货车的实际车主�挂靠于财发汽车服务武汉有限公司名下，于2014年春节过后，雇请柳世家为该车驾驶员，承包了特普饰面板厂送货业务。
2014年3月9日上午9时左右，柳世家到武汉市洪山区建设乡鑫阳凰家具厂内送货，周涛要柳世家在该家具厂内捡废弃的木板回特普饰面板厂，特普饰面板厂每块支付3元。柳世家在捡废弃的木板时，和同到该厂送货的刘玉桥因争抢废弃木板发生争执，互相推搡，柳世家先用拳头殴打了刘玉桥头部，刘玉桥随后也对柳世家进行了回击，将柳世家左脸抓破，后在旁人劝解下分开。
2014年3月9日上午10时左右，刘玉桥感觉头疼、头晕，身体一侧手脚不能动弹，被送往武汉市第九医院，初步诊断为头部外伤、头皮血肿、高血压病危。后转院至中南医院，3月10日再转至同济医院住院治疗94天，诊断为脑干挫裂伤、脑干梗死、颈椎损伤、肺部感染、气管切开术后、2型糖尿病、高血压病3级极高危。刘玉桥支付了医疗费724152元。经公安机关委托，湖北同济法医学司法鉴定中心对刘玉桥的损伤程度及致伤原因进行鉴定，于2014年10月23日出具（2014）L0398号司法鉴定意见书，认为刘玉桥受伤前自身已存在颈椎退行变、多发性椎间盘突出及脑血管疾病（高血压病3级极高危）、2型糖尿病，故最终造成的四肢瘫后果主要系颈椎变性（挫伤）、脑干出血性梗死（后来发生）等所致，本次外伤与其有较密切的时间关联性，为诱（促）发因素，与损伤后果存在一定因果关系，但自身疾病为根本原因。本例不宜评定损伤程度。经一审法院委托，2015年6月10日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具（2015）L0638号司法鉴定意见书，确认刘玉桥外伤后遗留四肢瘫，伤残程度为一级，外伤参与度为30%；后期治疗费5000-10000元/年；受伤之日起�给予治疗及休息时间12个月；护理依赖为完全护理依赖，生存期间需要长期护理。鉴定费3000元由刘玉桥支付。
一审法院认为，本案争议焦点：一、刘玉桥损失的责任比例分担；二、特普饰面板厂、周涛是否应当承担赔偿责任。
一、刘玉桥与柳世家因为捡废弃的木板发生争执时，双方未能妥善处理，而是采取暴力方法解决矛盾，双方均有过错，基于是柳世家先击打刘玉桥头部，刘玉桥随后回击的事实，刘玉桥应承担次要责任，柳世家应承担主要责任。因刘玉桥自身疾病为导致本次损害结果的根本原因，本次外伤与其有较密切的时间关联性，为诱（促）发因素，外伤参与度为30%。故刘玉桥的损失应首先剔除自身疾病所致的70%后，剩余的30%由刘玉桥自行承担30%，柳世家承担70%。刘玉桥损失经核算为：医疗费724152元、残疾赔偿金236880�、住院伙食补助费1410元、交通费3000元、鉴定费3000元。刘玉桥提出按照20年计算护理费及后续治疗费，考虑到刘玉桥的身体状况，暂定先按10年计算，护理费为311380元、后续治疗费为100000元，后续费用刘玉桥可待期满后再行主张，以上共计1379822元。刘玉桥所主张的误工费，因无证据证明，不予支持。按上述比例，刘玉桥自行承担部分为1090059元[1379822元×70%+1379822元×（100%-70%）×30%]，柳世家承担289763元[1379822元×(100%-70%)×70%]，刘玉桥精神损害抚慰金酌定10000元，柳世家共计应赔偿刘玉桥299763元（289763元＋10000元）。二、柳世家在本案中具有双重身份，既受雇于周涛从事汽车运输工作，又受雇于特普饰面板厂从事废弃木板的收集工作。导致本案损害结果发生的原因是柳世家在收集废弃木板过程中与刘玉桥的肢体冲突，虽然特普饰面板厂是雇佣柳世家收集废弃木板而非与刘玉桥产生肢体冲突，但其冲突与履行职务有着内在的联系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，应认定柳世家为从事雇佣活动，其赔偿责任由作为雇主的特普饰面板厂承担，因柳世家存在重大过失，特普饰面板厂应承担连带赔偿责任，而本案的发生不是因为运输工作所致，故周涛无需承担赔偿责�。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、特普饰面板厂赔偿刘玉桥各项损失299763元，柳世家承担连带赔偿责任；二、驳回刘玉桥的其他诉讼请求。（上述款项于判决书生效之日起十日内付清）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21456元，由特普饰面板厂承担3475元，刘玉桥承担17981元。
二审审理期间，冷慧玲提交下列证据：1.武汉市洪山区建设�明祥木业加工厂出具的证明和该加工厂的工商查询信息，拟证明家具饰面板厂向市面收购木材下脚料和废板作为燃料和包装用品是行业惯例，很多个人捡拾零星的废旧木板，向家具饰面板厂赚取外快是普遍现象。2.柳世家出具的三张收条及特普饰面板厂的入库通知单，拟证明在本案事发的一年前（2013年9月3日），柳世家就存在用废旧木板赚取外快的行为，其与特普饰面板厂之间是收购交易关系，不是雇佣关系。3.吴建文的证人证言及其出具的四张收条，特普饰面板厂的四份入库通知单；李六生的证人证言及特普饰面板厂的四组入库通知单、称重单，拟证明特普饰面板厂从未委托、指使、雇佣任何人收集废料和废板，也没有必要委托、指使、雇佣任何人收集废料和废板，因为市场收购的交易行为可以满足其需求，柳世家是众多前来卖废旧木板中的一个而已。针对上述�据，刘玉桥质证认为，从工商查询信息看，武汉市洪山区建设乡明祥木业加工厂已注销，其出具的证明上无公章，且出具时间在本案事发之后，对该证明的真实性和证明目的均有异议；柳世家签名的真实性无法核实，且无法证明雇佣关系不存在；对吴建文、李六生证人证言、收条的真实性和证明目的均有异议，不能证明柳世家与特普饰面板厂不存在雇佣关系。周涛对冷慧玲所提交证据均无异议。本院认为，武汉市洪山区建设乡明祥木业加工厂已于2015年7月22日注销，其经营者李惠红虽出具证明，但未到庭接受调查核实，因无法核实真实性，对该证明本院依法不予采信。柳世家作为本案实际侵权人，怠于行使抗辩和质证的权利，刘玉桥亦无相反证据推翻柳世家签名的收条及相对应的入库通知单的真实性，对该部分证据的真实性本院依法予以确认。吴建文、李六生到庭�受调查核实，对其签名的收条等予以确认，对吴建文、李六生的证人证言、收条及入库通知单等本院依法予以采信。
二审查明：1.特普饰面板厂已于2015年10月27日注销。2.2013年9月3日，特普饰面板厂向柳世家支付20元垫板收购款；2014年3月3日，特普饰面板厂向柳世家支付2月份垫板收购款705元；2014年3月19日，特普饰面板厂向柳世家支付3月份垫板、铁架子收购款900元。3.2013年9月3日，特普饰面板厂向吴建文支付垫板收购款20元；2013年11月29日，特普饰面板厂向吴建文支付垫板、木架子收购款75元；2014年3月18日，特普饰面板厂向吴建文支付垫板收购款40元；2014年4月9日，特普饰面板厂向吴建文支付垫板收购款12元；2014年4月28日，特普饰面板厂向吴建文支付垫板收购款38元。吴建文系祥盛家具厂司机。4.2014年3月6日、3月9日、3月20日、3月25日，特普饰面板厂分别向李六生支付柴（家具厂下脚料）收购款295元、315元、290元、280元。其他二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，特普饰面板厂于2015年10月27日注销，其作为有字号的个体工商户已不具备诉讼主体资格，依法应由其经营者冷慧玲作为本案当事人。根据冷慧玲的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为特普饰面板厂与柳世家之间是雇佣关系还是收购交易关系。对此本院评判如下：
本案中，周涛系鄂Ａ×××××货车的实际车主，承包了特普饰面板厂的送货业务，双方之间存在承包合同关系。2014年春节过后，周涛雇佣柳世家为鄂Ａ×××××货车的驾驶员，故周涛与柳世家之间形成雇佣关系。刘玉桥主张特普饰面板厂系柳世家的雇主，对此本院认为，从驾驶行为看，柳世家系受周涛雇佣驾驶鄂Ａ×××××货车，其虽为特普饰面板厂送货，但实际雇主为周涛。从捡拾废板的行为看，特普饰面板厂与柳世家之间亦不构成雇佣关系。雇佣关系中，雇员系接受雇主的指令提供劳务，雇主向雇员支付劳动力的对价。其一，本案中，柳世家虽捡拾废板，但该行为并非特普饰面板厂向其作出的特定指示。从冷慧玲二审所提交证据来看，特普饰面板厂对外公开收购废板，柳世家在其还未给特普饰面板厂送货之前即向特普饰面板厂出售过回收的废板；除了柳世家之外，特普饰面板厂也向其他家具厂的司机回收废板，柳世家捡拾废板的行为是基于特普饰面板厂发出的公开收购废板的要约，而非特普饰面板厂作出的特定指令。其二，从特普饰面板厂向柳世家支付的回收款来看，款项根据废板的数量和质量进行定价，可见特普饰面板厂向柳世家支付的系回收废板的对价，而非柳世家所提供劳动力的对价。特普饰面板厂与柳世家之间应为废板收�交易关系。
综上所述，一审认定柳世家受雇于特普饰面板厂从事废板收集工作，该事实认定有误，冷慧玲的该上诉理由成立，本院依法予以支持。刘玉桥于2014年10月23日才进行第一次司法鉴定，至此确定其伤残情况，其于2015年4月15日起诉未超过诉讼时效，对冷慧玲的该项上诉理由本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00316号民事判决；
二、柳世家于本判决生效之日起十日内赔偿刘玉桥各项损失299763元；
三、驳回刘玉桥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费21456元，由柳世家承担3475元，刘玉桥承担17981元；二审案件受理费5849元，由刘玉桥负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一八年二月二十三日
书记员 陈成