上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0101民初19221号
原告：徐文秀，女，1949年11月15日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：徐明政，上海市杰豪律师事务所律师。
被告：陈忆文，女，1968年3月19日出生，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：李杨，上海市天一律师事务所律师。
原告徐文秀与被告陈忆文房某买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用简易程序，于同年9月22日公开开庭进行了审理。原告徐文秀及其委托诉讼代理人徐明政，被告陈忆文及其委托诉讼代理人李杨到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序，于2016年11月9日再次开庭审理。原告徐文秀及其委托诉讼代理人徐明政，被告陈忆文及其委托诉讼代理人李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐文秀向本院提出诉讼请求：1、被告归还定金4万元；2、被告赔偿律师费5千元。事实与理由：2015年11月17日，原告通过房产中介得知被告有意出售其所有的位于本市局门路XXX弄XXX号XXX室房某(以下简称涉案房某)，原告遂上门与被告谈妥以总房价223万元，首付房款30%购买涉案房某。2015年11月20日，经被告要求原告上门当场支付买房定金4万元，被告书写收据一份。由于当时上海房价正值上涨，几天之后，当原告要求继续办理购房手续时，被告希望原告一次性付清房款，原告回复需要另想办法。2015年12月29日，当原告要求被告办理购房事宜时，遭被告拒绝。不久，被告将涉案房某转让他人。鉴于原、被告双方并未签订交易合同，原告多次要求被告返还定金，遭拒遂起诉。
被告陈忆文辩称：2015年11月20日，房产中介人员带原告夫妇至被告所有涉案房某看房，当时被告挂牌价为225万元。原告看房后表示对房某十分满意，而被告则对原告的付款方式比较满意，故当场同意原告提出的223万元总价。后原告来电表示欲前来支付定金，因被告当时也正在置换房某，故告知原告待被告与上家谈妥后，再接受定金。被告经与案外人协某某，通知原告前来支付定金。原告夫妇当晚即赶至被告处，欲填写一份空白的房某买卖合同。填写至一半时，应原告要求被告在未填写完成的合同反面，手写了一份收到定金4万元的收据。2015年11月21日，被告与案外人(梁兆华)签订了房某买卖合同，并支付定金10万元。2015年12月7日，原告来电称因家中变故，原告欲与儿子共同居住，所以不再购买涉案房某。被告告知原告，其行为属违约，且被告急需以原告的首付支付上家首付，要求原告继续履行合同。但原告再三表示房子不要了，让被告重新挂牌出售。2015年12月8日，被告因为原告违约一事，四处奔波重新挂牌及筹集资金支付上家首付款。2015年12月26日，被告在无奈之下与案外人签订了总价222万元的意向书，导致被告承受重大损失。原告称12月29日要求办理购房事宜时，遭被告拒绝毫无事实依据。原、被告约定223万元的总价以及30%的现金首付方式，均比被告之后成交的总价及付款方式优惠，充分说明双方未履行交易，完全系由原告违约所致，按照法律规定，定金不予返还，故被告请求驳回原告诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提供的收据、上海市房地产登记簿登记信息、律师费收据，以及被告提供的收据、房地产买卖合同、房某买卖居间协议、上海市房地产买卖合同、发票等本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及当事人庭审陈述，本院确认以下事实：
2015年11月20日，原告为购买被告所有的涉案房某，赴涉案房某与被告进行协商。双方对房某总价、定金等内容经协商达成合意，但在填写原告带来的空白房某买卖合同时，因对其中部分条款无法确定，双方同意先由原告向被告支付定金4万元，被告在该合同反面手写内容为“今收到买房客(乙方)徐文秀，房总223万，人民币肆万元正(40,000元)定金。特此收据。收款人：陈忆文(甲方)、付款人：徐文秀(乙方)”收据一份。
2015年12月7日原告致电被告。2015年12月26日，被告经上海家标堂房地产经纪有限公司居间，与案外人余某某签订了房地产买卖居间协议，约定涉案房某转让价格为222万元。2015年12月30日原告赴涉案房某，与被告母亲进行协商。2016年1月1日，被告为购买案外人梁兆华所有房某，与梁兆华签订房地产买卖合同，约定被告已于2015年11月21日转帐10万元定金到案外人账某。2016年1月3日，被告致电原告。
2016年2月5日，被告与案外人王某某、余某某就购买涉案房某签订上海市房地产买卖合同(合同编号：XXXXXXX)。2016年3月10日，被告通过上海市地方税务局黄浦区分局开具内容为销售涉案房某、金额为222万元的发票一张。2016年3月24日，涉案房某经核准，权利人登记为案外人王某某、余某某。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于被告提供的2016年1月3日的电话录音，证明原告在交付定金后，曾打电话给被告称因为家庭原因，不再购买涉案房某，故系原告导致买卖合同未能履行。原告确认2016年1月3日，双方当事人曾电话联系的事实，但认为首先被告是在已经与案外人签订房地产买卖居间协议的情况下，主动打电话给原告，企图达到引诱原告提出不买房的证据，故该证据程序不合法，不能作为对被告有利的证据。其次，从被告提供的录音内容来看，原告表示已经得知被告已将涉案房某另售他人，因此打算与被告协商处理善后事宜，且原告并未明确表示不再购买涉案房某，双方亦同意“5月1日”以后再商量等事实。鉴于该证据确系被告在与案外人签订房地产买卖居间协议后，与原告联系的电话录音，结合原、被告在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2016年1月3日,被告致电原告，双方就涉案房某买卖相关事宜进行协商，原告表示已经得知被告将涉案房某另售他人，当时因为原告儿子欲与原告夫妇共同居住，而涉案房某面积太小，加之动迁房某亦未获得，表示愿与被告共同通过中介公司再找下家，同时提出被告在与他人签订协议之前未与原告协商，最后双方同意相关事宜以后再协商。另双方当事人均确认，2015年12月7日原告曾致电被告，原、被告在庭审中主要对原告在电话中提出不再购买涉案房某的原因表述不一致。原告在庭审中坚称2015年12月7日致电被告，系要求被告前去审税，因被告拖延不肯审税，原告才表示不购买涉案房某。被告对此不予认可，原告需进一步提供证据加以证明，否则须承担举证不能的不利后果。
本院认为：双方当事人争议焦点一：原告支付给被告的4万元是否系定金。本案中，双方当事人关于购买涉案房某事宜，经过协商就房某价款以及定金金额已达成合意。双方虽未签订合同，但根据被告出具收据内容、双方当事人磋商过程以及原告已实际交付等事实，能够确定当事人姓名、价款以及定金金额，故应当认定双方当事人合同成立。原告交付的4万元，当属担保合同缔结与履行的定金。争议焦点二：导致合同未继续履行的违约主体问题。双方当事人均主张对方违约导致合同未继续履行。本院认为，根据双方当事人均确认被告与原告协商出售涉案房某时,正在购买案外人房某，原告在交付定金后于2015年12月7日致电被告等事实，结合原告在庭审及电话记录中多次提到原告动迁房某未获得、原告儿子欲与原告共同生活、原告愿与被告共同寻找下家等情况，以及原告未能举证证明被告拖延审税的事实，应当认为原告违约导致合同未能履行。根据担保法的相关规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。
综上所述，对于原告徐文秀要求被告陈忆文返还定金4万元以及赔偿律师费5千元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定判决如下：
一、对原告徐文秀要求被告陈忆文返还定金40,000元的诉讼请求不予支持。
二、对原告徐文秀要求被告陈忆文赔偿律师费5,000元的诉讼请求不予支持。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费925元，由原告徐文秀负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 程 珊
审 判 员 霍 毅
人民陪审员 毛伟新
二〇一七年四月十四日
书 记 员 诸 婧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。