吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终409号
上诉人(原审被告)：吉林柳河农村商业银行股份有限公司（原柳河县农村信用合作联社），住所地吉林省柳河县柳河镇。
法定代表人：蒋涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人:郑晓民，该公司职员。
委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林通航房地产开发有限公司，住所地吉林省柳河县。
法定代表人：勾伟航，该公司总经理。
委托诉讼代理人：辛明，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘沫含，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人吉林柳河农村商业银行股份有限公司（以下简称柳河商业银行）因与被上诉人吉林通航房地产开发有限公司（以下简称通航公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民二初字第31号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳河商业银行的委托诉讼代理人郑晓民、王双、被上诉人通航公司的委托诉讼代理人辛明、刘沫含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳河商业银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回通航公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定本案中合同成立但没有生效，系认定事实不清，适用法律错误。一方面，双方对于是否购买房屋虽有过接触，但没有最终对购买房屋达成合意，亦没有对房屋的价格达成一致意见；另一方面，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。本案中双方并未签订书面合同，故一审判决认定合同成立明显违反法律规定。2.一审判决认定柳河商业银行承担缔约过失责任没有事实和法律依据。一审庭审调查的事实可以证明，通航公司明确知晓更改后的图纸要上报省联社审批通过后，并经过柳河商业银行职工代表大会表决通过后，柳河商业银行才能购买该房屋。但通航公司在没有接到柳河商业银行通知的情况下，就私自进行施工，并以此要求柳河商业银行承担缔约过失责任没有事实和法律依据。3.一审判决认定柳河商业银行赔偿通航公司房屋损失4650696元是错误的。如上所述，柳河商业银行不应承担缔约过失责任。同时，通航公司亦未提交任何证据证明其主张的房屋单价13500元系双方认可的数额，一审判决在没有任何证据的情况下认定房屋单价为13500元，没有事实依据，故在此基础上酌定损失的数额为合同总价款的40%亦没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。
通航公司辩称,1.根据马洪祥的证言可以证实，双方就合同标的以及初步价格均已达成一致意见。虽然《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产买卖应签订书面合同，但此规定是管理性规定，而非效力性规定，即上述规定不影响合同成立，亦不影响合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，应认定双方房屋买卖合同成立。2.马洪祥的证言同时可以证实，柳河商业银行就通航公司报送的方案已经认可了其中一套，并已上报至省联社。现因柳河商业银行更换法定代表人致使原已达成的房屋买卖合同不再继续履行，对此给通航公司造成的损失，应由柳河商业银行承担。3.关于损失的计算，通航公司已经明确列明了计算依据。一审法院自由裁量和综合评定后予以确定。
宝泉公司向一审法院起诉请求：1.判令长安公司承担新天府一号楼外墙整体修复费用11269075元；2.请求判令长安公司承担工期延误损失2000万元；3.由长安公司承担案件诉讼费、鉴定费。
通航公司向一审法院起诉请求：1.判令柳河商业银行承担缔约过失责任，赔偿通航公司建房损失共计10795873元；2.诉讼费由柳河商业银行承担。
一审法院经审理查明：2013年通航公司着手开发水岸公馆项目。2013年5月，通航公司委托柳河县建筑设计有限责任公司出具争议楼房的设计平面图，一层、二层为普通门市房，三层至九层为办公用房。2013年9月，争议楼房设计变更为一层、二层为商业网点用房，系银行专用营业网点设计风格。三层以上为部分住宅。按照变更后的设计，2013年11月，通航公司开发施工水岸公馆项目，现该工程已完工，争议房屋已按变更后的设计方案建成。2013年柳河商业银行原理事长马洪祥在任期间，曾与通航公司协商过购买争议营业网点事宜。
一审法院认为，双方当事人之间系房屋买卖合同纠纷。双方当就下列问题存在争议，本院评判如下：
合同是否成立？通航公司主张合同成立，双方系口头约定。柳河信用社主张不成立，房屋买卖合同必须签订书面合同。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”争议房屋买卖合同的当事人系通航公司与柳河商业银行，标的系柳河县水岸公馆D区D6107号门市房，面积是861.24平方米。合同的基本信息可以确定，双方就房屋单价等具体信息尚未达成协议。综上,可以确定合同成立。依据马洪祥的说明及柳河商业银行提供的《吉林省农村信用社固定资产管理暂行办法》，因本案买卖标的系房屋，且柳河商业银行对外签订房屋买卖合同须经审批，双方虽就合同基本内容达成口头协议，但尚未签订书面协议和未完成审批程序，故该合同按照双方约定未生效。二、柳河商业银行是否承担缔约过失责任？依照柳河县建筑设计有限公司的情况说明及李树军的证言、马洪祥的证言，可以证实通航公司系按照金融机构营业网点的结构变更的设计图纸，并实施施工。图纸变更系为满足柳河信用社购买后的使用要求，因此通航公司为合同的生效及履行投入建筑成本，更改了设计方案。而柳河信用社因马洪祥工作调动，不再继续履行审批义务，甚至不再承认与通航公司存在口头协议的事实。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定：“当事人在签订合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任:(一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条的规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对此产生费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，故柳河商业银行因领导更换不再继续履行审批手续，有违诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，赔偿通航公司的实际损失。三、通航公司的实际损失是多少？通航公司主张与柳河商业银行协商的价格为每平米13500元，柳河商业银行因否定合同的存在，对价格问题未提出主张。现对房屋出售价格降低，且由于争议房屋系按银行营业网点的使用需求建造，销售的市场明显缩小，现尚未售出。因此，根据房地产市场的行情及银行类门市销售价格与普通门市房销售价格及市场范围的宽窄，酌情认定通航公司的损失为其主张合同价款的40%，即总面积861.24平方米×房屋价款13500元/平方米×40%=4650696元。综上所述，通航公司与柳河商业银行之间的合同最终未能生效并得到履行的原因，是柳河商业银行造成的，构成缔约过失，通航公司为履行合同进行了大量的投入，柳河商业银行应当赔偿通航公司合理的损失。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决：一、柳河商业银行于判决生效之日立即赔偿通航公司损失4650696元；二、驳回通航公司的其他诉讼请求。案件受理费91560元，由柳河商业银行负担54944元，由通航公司负担36616元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，(一)关于柳河商业银行与通航公司之间的房屋买卖合同是否成立和生效的问题。
本案中，柳河商业银行与通航公司之间主要争议焦点即为双方的房屋买卖合同是否成立和生效。依据《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定，涉案房屋的转让应当采取签订书面转让合同的方式，即以书面形式确定合同的订立。通航公司主张双方就涉案房屋虽未签订书面买卖合同，但从双方的行为能够推定，双方有订立合同的意愿，且双方已经达成口头协议，故应认定双方的房屋买卖合同成立。对于通航公司的上述主张，一方面，通航公司并未提交证据证明其与柳河商业银行之间已经就涉案房屋的价款、交付时间以及双方的违约责任等合同必备条款达成了一致意见，即双方房屋买卖合同的具体内容并未确定。即使双方就通航公司将涉案房屋出售给柳河商业银行这一买卖行为达成一致意见，该合意的形成仍属于合同订立过程中的一个环节，而非最终合同的确定；另一方面，如上所述，涉案房屋的买卖应当签订书面合同。房地产转让，不仅涉及到买卖双方的权利和义务，同时作为不动产交易，也关系到其他人的交易安全和信赖利益，亦影响到国家对于房地产市场的调控和管理政策，故房地产转让不仅应签订书面合同，还应进行相应的合同备案，以及权属登记，以便确保房地产交易的安全和调控政策的时效性。鉴于通航公司与柳河商业银行就涉案房屋的买卖既未就价款和交付时间达成合意，亦未签订书面合同，故对于通航公司主张的双方已就涉案房屋以口头形式或者其他形式形成买卖合同的主张，本院不予支持。本院认定通航公司与柳河商业银行之间的房屋买卖合同尚未成立。
由于双方就涉案房屋的买卖合同尚未成立，故亦不存在合同生效的情形。一审法院关于双方房屋买卖合同成立，并因未经审批而导致合同尚未生效的认定，属于适用法律错误，应予以纠正。
（二）关于柳河商业银行应否承担缔约过失责任的问题。
依据柳河县建筑设计有限公司的情况说明及李树军和马洪祥的证人证言，可以认定柳河商业银行曾就购买涉案房屋与通航公司达成一致意向，并对设计图纸进行了确认。正是由于柳河商业银行在双方买卖合同订立的过程中，前期存在上述行为，导致通航公司对柳河商业银行能够购买涉案房屋产生了信赖，并因此按照有关金融机构营业网点的结构要求进行了施工建设。现柳河商业银行明确表示不再购买涉案房屋，这将使通航公司的信赖利益受损，产生的损失应由柳河商业银行依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）由其他违背诚实信用原则的行为”的规定，承担赔偿责任。
同时，从一审庭审查明可以看出，通航公司对于柳河商业银行有关设计图纸、房屋价款以及购买决定的确定均需上报省联社进行审批是明知的，其在未接到柳河商业银行确认购买或者同意施工的通知下，擅自施工建设，其对于损失的产生亦存在一定的过错，故对于损失的产生，应由柳河商业银行与通航公司按照双方过错比例分担。
（三）关于赔偿损失数额的确定问题。
通航公司一审向法庭提交了《关于水岸公馆D6#楼减少利润的计算说明表一份，计算出设计变更前后，少建房屋利润损失6410495元、多承担土地出让金价款2433222.89元和加固承重107号门市房增加建筑成本20万元，合计损失数额为9043718.22元。另，通航公司主张其与柳河商业银行口头约定涉案房屋的单价为13500元/㎡。从上述主张可以看出，通航公司若与柳河商业银行履行完毕涉案房屋的买卖合同，其预期可得利益应为2583021.78元（13500元/㎡×861.34㎡-9043718.22元）。鉴于通航公司与柳河商业银行在涉案房屋买卖合同订立的过程中，均存在违背诚实信用原则的行为，双方对于房屋买卖合同未能订立和履行均存在一定的过错，考虑双方过错程度大小，以平均分担损失较为适宜。对于通航公司预期可得利益损失2583021.78元，由通航公司和柳河商业银行各承担一半，即由柳河商业银行赔偿通航公司各项损失1291510.86元（2583021.78元×1/2）。
综上所述，柳河商业银行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民二初字第31号民事判决；
二、吉林柳河农村商业银行股份有限公司于本判决生效后立即赔偿吉林通航房地产开发有限公司损失1291510.86元;
三、驳回吉林通航房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费91560元，由吉林通航房地产开发有限公司负担80614元，由吉林柳河农村商业银行股份有限公司负担10946元；二审案件受理费44005.6元，由吉林柳河农村商业银行股份有限负担11000元，由吉林通航房地产开发有限公司负担33005.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘彦峰
代理审判员 刘 阳
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 张 巨