福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终1501号上诉人（原审被告、反诉原告）：游自强，男，1958年11月15日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福清市三建建筑工程有限公司，住所地福建省福清市融城镇龙海路11号。法定代表人：林祥钱，总经理。委托诉讼代理人：翁凡，福建宇凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：方国建，福建宇凡律师事务所律师。原审第三人：福清市城区道路改建第四指挥部，住所地福建省福清市融城产塘街27号二层。负责人：陈本华。委托诉讼代理人：林明华，福建向高律师事务所律师。上诉人游自强因与被上诉人福清市三建建筑工程有限公司（以下简称“三建公司”）、原审第三人福清市城区道路改建第四指挥部（以下简称“第四指挥部”）不当得利纠纷一案，不服福建省福清市人民法院作出的（2014）融民初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游自强上诉请求：1.请求撤销（2014）融民初字第825号民事判决，驳回三建公司的诉讼请求，支持反诉请求；2.请求三建公司承担本案一审、二审的诉讼费用；3.请求赔偿19年的误工费、车旅费等费用100000元。事实与理由：1.原审依据闽兴审计报告认定游自强欠三建公司1070513元没有事实与法律依据。（2001）榕经再终字第1号生效终审判决已经做出公正判决，现为重复诉讼、错误判决。双方只存在承包的工程项目未履行结算的纠纷，不存在什么口头借款、代垫款、借款、不当得利。三建公司1994年12月8日202凭证工程收入1070513元购的是“13号楼”，游自强购的是“27号楼”，还利用建设方的“发票”前面空白处伪添“三建”与游自强何干？三建公司在历次庭审中对汇票、购房发票、借款证据、为何借款都无法说明。提供的三张发票与一张支票金额都与游自强两张购房发票不符。本案不是不当得利，游自强从未有过一次性收到1070513元工程款。2.购房款是游自强现金分两次缴纳，1994年12月10日支付450000元，1994年12月18日支付620513元，房款抵工程款不需要汇款，直接在工程款中扣除房价的数额即可。3.原审法院对三建公司支付给第四指挥部的1070513元款一直没有弄清楚。闽兴审计报告中记载游自强1994年12月21日止工程款结算为1290548.30元，再加上第四指挥部转账汇款1070513元，游自强的工程款达到2361061.30元。法院还要判游自强计利息给三建公司，应该是三建公司要计利息给游自强。4.闽兴审计报告结论中，没有领款当领款、伪造领款条冒领工程款、重复收取税收管理费、隐瞒工程款收入、领款当借款收利息、多收借款利息、不该算利息强收利息等等，这些钱远远超出闽兴审计结论中游自强欠三建公司的金额。5.游自强为了本案（1994年事发、1998年起诉）打了19年官司，既耗时又误工，原来的物业公司停了，工作没有了，不但没收入还要垫付诉讼费、律师费，要求赔偿100000元。三建公司辩称，1.三建公司替游自强支付给第四指挥部27#楼购房款1070513元的事实清楚。1994年12月游自强因购买第四指挥部开发的店面，与三建公司口头约定收到预付工程款后，帮游自强支付购房款，工程款应按双方合同约定进行结算。后来三建公司收到1070513元预付工程款后，就以转账的形式支付给第四指挥部购房款1070513元。这个事实有汇款凭证、第四指挥部的陈述、历次庭审笔录、闽兴审计报告、中兴财务咨询报告以及已经发生法律效力的（2001）榕经再终字第1号民事判决予以证明，事实清楚。2.游自强关于现金缴清购房款的说法缺乏依据。其在历次庭审中关于交购房款方式的陈述反反复复，前后自相矛盾，依法应不予采信。3.13#楼是27#楼的笔误，三建公司在历次庭审中已经做了说明，与第三人第四指挥部的陈述一致。4.游自强应承担不能重新审计的不利后果。游自强对闽兴审计报告提出异议并在一审重审期间申请重新审计，但重新审计因其拒交审计费用而无法进行，应承担举证不能的法律后果。这个事实在已经生效的（2016）闽01民再24号民事判决书第18页中已经认定。5.根据已经发生法律效力的（2001）榕经再终字第1号民事判决认定：三建公司支付给第四指挥部的1070513元款项系游自强的工程款转为购房款的过程，并非代垫款。闽兴审计报告中，该笔款项仅作为游自强的工程款收入入账，并未作为其工程款支出入账，因此，游自强另欠三建公司该笔款项，应当偿还。6.按照民诉法规定，案件的一部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决。根据闽兴审计及本案现有证据，可以查明在闽兴审计基础上，游自强另欠三建公司1070513元，游自强应当予以偿还。已经生效的（2016）闽01民再24号民事判决书判决游自强应偿还三建公司421938.72元及利息，合计50多万元，若游自强认为闽兴审计报告有遗漏的，应当提供证据，有证据证明的，可另行处理。7.游自强反诉三建公司赔偿损失100000元，没有事实与法律依据，应予以驳回。请求维持原判，驳回上诉。第四指挥部陈述，1.游自强认为本案争议的1070513元款项，是其承包的工程款，不是其挂靠单位三建公司承包的，但作为建设工程开发单位，所开发建设的工程，承包单位是三建公司，工程款往来结算也是由与三建公司之间进行。游自强与三建公司之间内部工程款项如何结算，或存在债权债务纠纷等均与第四指挥部毫无关系。2.讼争的1070513元款项，是第四指挥部以付工程款从银行转账到三建公司银行账户上的，款到当天，三建公司又一分不少地将第四指挥部所汇付的工程款再汇到第四指挥部的银行账上用于游自强购买的福清市产塘街27号二层店面。因此，不存在游自强自称是以“工程款”或“现金购房”的事实理由。3.福清市人民法院（1998）融经初字第252号案件审理过程中，游自强明确表示并未付现金购房，而是以买卖形式将27号楼二层店面抵工程款，并通过三建公司与第四指挥部办理相关款项收支手续，游自强在这次一审中，也未提供购房以“现金”或“工程款抵购房款”的直接证据来支持其主张。4.讼争的1070513元款项，该款的来源以及工程款用于购房款的事实，早已被生效的（2001）榕经再终字第1号民事判决书以及原一、二审人民法院判决书、裁定书所确认。5.根据闽兴审计报告，确认了三建公司1994年12月20日转账支付购房款1070513元，该款来源于第四指挥部转账支付的承包工程款，第四指挥部与三建公司之间已结算清楚。综上，游自强与三建公司内部长期以来对讼争款项虽存在结算方面债权债务纠纷，均与第四指挥部无关，请依法作出公正裁决。福清三建向一审法院起诉请求：游自强返还不当得利款1070513元及到还款之日的利息（其中自1994年12月21日至2006年10月21日止按建设银行2006年贷款年利率7.312%计算的利息为926265元）。游自强一审反诉请求：三建公司赔偿游自强100000元。一审法院查明：三建公司原名为福清市第三建筑工程公司，系股份合作制企业法人，主要从事房屋工程建筑业务，于2006年9月20日经企业改制更名为福清市三建建筑工程有限公司。游自强于1992年开始挂靠三建公司承包工程施工，1993年7月被三建公司录用为合同制工人。1994年6月17日，三建公司与游自强分别作为甲、乙方签订了《单项工程项目承包经营合同》。游自强于1992年至1998年间先后承接了清宏路工程、清荣大道工程、24号A号工程、旧区土方工程、奎岭工程等。在此期间，游自强在施工中，因资金不足按上述合同约定陆续向三建公司借款；建设单位陆续将工程款汇至三建公司账户上，游自强多次向三建公司支领工程款，三建公司也陆续收回游自强所借的周转金。但在此期间，双方未对工程款及借款等经济往来情况进行结算。1994年11月25日游自强及案外人叶子荣与第四指挥部签订了购买位于福清市店面的售楼合同。合同约定总价款为1070513元，并约定了付款办法和优惠条件等。合同签订后，游自强与案外人叶子荣未直接向第四指挥部支付购房款。第四指挥部于1994年12月18日汇给三建公司奎岭安置区等工程预付款1070513元，三建公司于同月20日又将该款汇给第四指挥部，汇款用途写“购13#楼二层店面款”（因笔误后更改为27#楼），第四指挥部收款后将预先开具的两张购房收费票据的缴款凭证联交给三建公司，但把收据联交给游自强。后第四指挥部于1996年1月9日根据售楼合同约定的优惠条款与游自强及案外人叶子荣进行结算，收回原先出具的两张收费票据收据联，另出具购房价款为1025659元的收费票据，将余款44854元退还给游自强与案外人叶子荣，并交付讼争店屋。1998年间，三建公司以游自强拒不归还三建公司为其垫付的购买产塘街27号楼二层（南端）店面的购房款1070513元为由，诉至原审法院，请求判令游自强偿还该代垫款。原审法院作出（1998）融经初字第252号民事判决，判决游自强、叶子荣应偿还三建公司购房垫付款1070513元。游自强对该判决不服，经申诉由福州市人民检察院提起抗诉。原审法院受理后，于2000年1月10日作出（1999）融经监字第08号判决，维持（1998）融经初字第252号判决。游自强仍不服，提起上诉，福州市中级人民法院2000年8月22日作出（2000）榕经再终字第4号裁定：撤销（1999）融经监字第08号、（1998）融经初字第252号判决，发回原审法院重审。原审法院重审时追加第四指挥部为第三人，于2000年12月18日作出（2000）融经监字第10号判决：一、撤销（1998）融经初字第252号和（1999）融经监字第08号判决；二、第三人第四指挥部应返还三建公司转账工程款1070513元；三、游自强应还第三人“第四指挥部”购房款1070513元。游自强仍不服，又提起上诉，福州市中级人民法院于2001年10月15日作出（2001）榕经再终字第1号民事判决，认定该款项系游自强的工程款转为购房款的过程，并非代垫款，故撤销一审法院前后三次判决，驳回三建公司的诉讼请求，并判决三建公司就与游自强之间的债权债务纠纷另行起诉。为此，三建公司于2002年5月30日在（2001）融民初字第455号案件审理过程中增加诉讼请求，要求游自强增加偿还1070513元及自1998年2月15日至今的利息的诉讼请求。当时由闽兴公司出具的审计报告将该1070513元款项作为游自强的工程款收入入账但未作为购房款支出，一审法院据该审计报告作出（2001）融民初字第455号判决后，三建公司于2006年11月9日以游自强为被告、以第四指挥部为第三人提起不当得利之诉，游自强提起反诉，一审法院于2008年9月1日作出（2007）融民初字第260号民事判决，游自强不服，提起上诉，福州市中级人民法院于2013年12月30日作出（2008）榕民终字第3148号民事裁定：一、撤销福清市人民法院（2007）融民初字第260号民事判决；二、发回福清市人民法院重审。一审法院于2014年1月22日立案受理本案。各方当事人对三建公司支付给第四指挥部的1070513元购房款的性质问题产生争议，一审法院依法予以查明：据现已发生法律效力的（2001）榕经再终字第1号民事判决书认定：三建公司诉称的代垫款1070513元是第四指挥部以工程款转账到三建公司账户中，三建公司一分不少地又以游自强、叶子荣购房款为由转回第四指挥部的账户中，这个过程是工程款转为购房款的过程，并非代垫款，并据此判决驳回三建公司关于偿还代垫款的诉讼请求，判决三建公司与游自强间的债权债务纠纷另行起诉。现游自强主张其向第四指挥部购房系用现金付款，该主张与其在1998融经初字第252号案件审理过程中的陈述截然不同。当时，游自强明确表示其并未付现金向第四指挥部购房，而是以买卖形式将27号楼2层店面抵工程款，并通过三建公司与第四指挥部办理相关款项收支手续。现游自强以购房太多当时忘记怎么付款为由意图推翻原主张，但未能提供相应证据证明其主张，且其陈述的事实与上述已生效判决书认定的事实相矛盾，依法不予采信。综上，三建公司向第四指挥部支付的1070513元款项系游自强的工程款转为其购房款的过程，该笔款项依法应当作为游自强的工程款领取（支出）入账审计。一审法院认为，据已经发生法律效力的福州市中级人民法院（2001）榕经再终字第1号民事判决认定，三建公司支付给第四指挥部的1070513元款项系游自强的工程款转为购房款的过程，并非代垫款。据此，该笔款项即应作为游自强的工程款收入亦应作为游自强的工程款支出入账，但在闽兴会计师事务所于原审法院审理（2001）融民二初字第455号案件期间出具的审计报告中,该笔款项仅作为游自强的工程款收入而未作为其工程款支出入账，从而造成三建公司代付的该笔款项未在（2001）融民二初字第455号案件的裁判中以游自强工程款支出的形式体现，故在该判决生效后，三建公司另行提起不当得利之诉并无不当，不构成重复起诉。现三建公司之所以以不当得利为由主张被告返还该笔款项，实因未全面审计所致，但究其实质，该笔款项亦源于原、被告间基于挂靠承包而产生的借款、工程款纠纷，福州市中级人民法院将该案发回重审时亦明确要求将该案与（2014）融民再初字第1号案件合并审理，故该案的案由宜定为挂靠承包借款、工程款纠纷为宜。因本案与（2014）融民再初字第1号案件合并审理，在审理过程中，游自强虽对闽兴审计不服并提出重新鉴定及审计等申请，但却以要求法院强制闽兴公司审计、从工程款中扣除相关费用、需要时间借款等为由迟迟不预交鉴定及审计费用。三建公司对闽兴审计结论并无异议，但还是根据一审法院重新审计的要求而预交了一半审计费用，在此情况下，一审法院再行多次要求游自强预交另一半审计费用并反复向其释明逾期交费的法律后果，但其最终仍拒交审计费用，致使审计工作无法进行。因可归责于一方当事人的原因未能形成新的审计报告，致使一审法院无法全面查清原、被告间债权债务的实际情况；目前闽兴审计的结论仍系一审法院查明案情事实所能依据的重要证据；依据该审计结论及在案现有证据能够查明的事实，一审法院依法可以就该查明事实部分先行判决。考虑闽兴审计报告中与原、被告间债权债务的实际情况可能存在的出入问题，相关当事人可对未列入审计的款项另行处理。本案讼争的1070513元款项，正是因闽兴审计将第四指挥部支付给三建公司的1070513元款项作为游自强的工程款收入，但却未将三建公司支付给第四指挥部的1070513元款项作为游自强的工程款支出列入审计所致，故应认定在闽兴审计的基础上游自强另欠三建公司该笔款项，游自强亦应当偿还。原告主张按建设银行贷款利率计付利息，缺乏法律依据，予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，应自支付之日即1994年12月21日起计息至还清款项之日止。反诉原告游自强诉请反诉被告三建公司赔偿损失100000元，但未举证证明其损失数额，应对自己的诉讼主张承担举证不能的后果，对其诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，经一审法院审判委员会研究，判决：一、被告游自强应于本判决生效之日起十日内偿还原告福清市三建建筑工程有限公司款项1070513元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自1994年12月21日起计至还清款项之日止）；二、驳回原告福清市三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告游自强的反诉诉讼请求。本案本诉受理费22771元，反诉受理费1150元及诉讼保全费2320元，均由被告（反诉原告）游自强负担。二审中，游自强提供的新证据有：（2016）闽01民再24号判决书，各审计单位接收一、二审法院邀请审计业务退出函若干，证明闽兴审计报告存在多收利息、少还借款等，以及一、二审法院将三建公司无完整审计资料的责任强加于承包者游自强身上。三建公司提供的新证据有：福清市共有临街店面使用合同、福清市商品专用发票、福清市公房出售通知单，证明产塘街13#楼由他人购买，三建公司支付的1070513元不是13#楼的购房款；（2016）闽01民再24号判决书、裁定书，证明双方工程款、借款纠纷案，游自强撤回反诉，游自强应偿还三建公司欠款421938.72元及相应利息，与闽兴报告基本吻合。本院对以上证据真实性予以确认，但不足以证明双方待证事实。游自强于2017年6月26日向本院邮政快递寄送“再次请求调取证据的紧急报告”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，游自强申请调查取证不符合法律规定。根据本案现有证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案存在如下几个争议焦点：一、游自强购买福清市店面购房款1070513元是否系三建公司于1994年12月20日以银行转账方式汇付第四指挥部？游自强对一审判决该项事实的认定有异议，主要理由：一是1994年12月10日第四指挥部购房收据联缴款人是游自强、叶子荣，且收据联由游自强持有；而第四指挥部开给三建公司的记账联缴款人处自行添加“三建”两个字；三建公司开具给第四指挥部的三张发票与购房款两张发票次数、金额不一，三建公司和第四指挥部无法做出合理解释。二是三建公司提供的汇给第四指挥部的1070513元银行汇票上写的是购“13”号楼，后被三建公司篡改为“27”号楼，三建公司汇出的1070513元和游自强支付的购房款无关。三是虽然游自强曾自认未支付购房款现金给第四指挥部，但是由于争议发生时离购房时间间隔太长，其与三建公司、第四指挥部又有多次工程款抵购房款行为，记忆出错，现坚持认为其持有购房收据联以及购房发票即可以证明其两次携现金共1070513元到第四指挥部缴纳购房款。本院认为，1、游自强用于购买位于福清市店面的购房款1070513元系由三建公司于1994年12月20日以银行转账方式汇付第四指挥部的事实，业经本院（2001）榕经再终字第1号民事判决生效法律文书确认；2、游自强提出的购房票据及汇款发票上存在的问题，三建公司历次庭审中均已经说明，同时第四指挥部历次诉讼中均否认收到游自强现金支付的购房款，三建公司与第四指挥部对购房款的陈述一致；3、经调取历次诉讼案卷，游自强在1998融经初字第252号、1999榕检民行抗字第38号、1999榕经监字第08号、2000榕经再终字第4号案卷中，从未陈述其现金支付购房款的事实，案卷中有多份游自强1998年11月、12月亲笔写的“关于三建诉借款购房款事实说明报告”、“关于请求更正游自强与三建公司债权债务的报告”、“紧急报告”，均陈述了诉争店面购房款的操作过程，均未提及现金缴购房款的事实；4、游自强提出现金支付购房款，仅口头陈述分两次一个人携巨额现金缴交给第四指挥部的财务人员，而第四指挥部否认收到其现金缴款，现金缴交购房款并无其他证据支持。综上，游自强关于其购买诉争店面的付款方式系其自行交付现金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、本案案由确定问题。民事案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。三建公司提起挂靠承包合同返还借款、工程款纠纷时，曾提出本案1070513元款项的诉求，法院判决另案处理，因此三建公司有权提起本案诉讼。游自强在本案中抗辩理由为三建公司没有代为支付该款项以及三建公司拖欠其工程款也足够支付该款项，现承包合同返还借款、工程款已由本院作出（2016）闽01民再24号终审判决“游自强应返还三建公司欠款421938.72元及利息；游自强在该案审理中提出其工程款已经足够偿还所有借款的抗辩，因其拒绝交审计费用导致重新审计无法进行，抗辩理由法院不予采纳”；同时，在该案二审审理过程中游自强撤回了一审诉讼中提起的“要求三建公司归还被多扣的工程款以及利息”的反诉请求；根据生效的（2016）闽01民再24号判决，游自强结欠三建公司借款及利息，游自强目前所举证据不足以证明三建公司结欠游自强工程款，三建公司在本案中诉请游自强返还不当得利，因此本案案由可定为不当得利。三、本案是否应当审理游自强和三建公司之间工程款纠纷问题。游自强认为“本案不是不当得利，是工程款纠纷，即使游自强多领出1070513元工程款也是游自强应得的工程款，在承包工程未结算时，用任何案由判决均侵犯其权益。双方工程款纠纷，共有三次审计，作出的审计报告相差400多万元。闽兴审计程序不合法，结论错误，利息转借款、作废凭证再算利息、撕掉的借条再用、交了税费再重复收取、工程款不结算怎么能有依据判决…等等，认为工程款未结算前不存在不当得利；本案应当就第四指挥部预付的1070513元所涉及的‘24号楼、奎岭工程’单独进行结算，未结算前不存在不当得利返还”。本院认为，三建公司要求游自强返还1070513元，游自强否认该付款事实的存在并提出双方应当进行工程款结算，其要求“双方工程款应当进行结算”抗辩理由已经在（2016）闽01民再24号案件中审理。本案游自强提出“工程款未结算，三建公司应当向游自强支付的工程款多于1070513元”仅是抗辩，并不是反诉请求，和本案并非同一法律关系，本案对双方的工程款纠纷不予审理。四、三建公司于2006年12月4日收到的游自强下俄山工程款360212元，能否在本案中抵扣问题。本院认为，三建公司在2006年12月4日收到游自强的工程款360212元，并在本案诉讼过程中申请财产保全，目前该款仍在三建公司账户保管中。虽然本案不审理双方之间的工程款结算问题，但是对双方没有争议的工程款，已经查明的应当予以抵扣，否则会出现三建公司款项被游自强占用期间游自强应支付相应占用利息，而游自强资金被三建公司占有却无法获得占有期间利息的不公平情况。因此，从公平角度出发，双方没有争议的工程款数额应当抵扣不当得利返还的数额，一审法院未予抵扣不当，本院依法予以改判。综上，根据（2016）闽01民再24号判决，游自强应返还三建公司欠款421938.72元及利息。对于本案讼争的三建公司付给第四指挥部的款项1070513元，在历次生效判决中均未予审理，因此，该笔款项系（2016）闽01民再24号判决所确认的三建公司对游自强拥有的债权之外另行向游自强支付的款项；游自强提出的其他争议款项，因双方工程款结算至今未达成一致意见，除360212元工程款外，现有证据无法证明游自强对三建公司拥有债权。一审法院判令游自强返还三建公司支付的1070513元款项及占用期间的利息，予以维持；游自强的360212元工程款，应当从三建公司收到之日起予以抵扣。游自强提出因历次诉讼给予其造成的各项费用损失100000元的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。游自强提出就“24号楼、奎岭工程”应单独进行结算以及双方工程款结算后三建公司还拖欠其工程款问题，并非本案审理范围，不予审理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省福清市人民法院（2014）融民初字第825号判决第一、二项；二、维持福建省福清市人民法院（2014）融民初字第825号判决第三项；三、游自强应于本判决生效之日起十日内偿还福清市三建建筑工程有限公司款项710301元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，以1070513元为基数从1994年12月21日起计至2006年12月4日止，以710301元为基数从2006年12月5日起计至还清款项之日止）；四、驳回福清市三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回游自强的其他上诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费22771元，由三建公司负担7727元，由游自强负担15044元，一审反诉受理费1150元及诉讼保全费2320元均由游自强负担；二审案件本诉上诉受理费22771元，由三建公司负担7727元，由游自强负担15044元（依法予以免交），二审反诉上诉受理费1150元由游自强负担（依法予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 陈雁兰二〇一七年六月二十九日法官助理 蔡 娟书 记 员 郭梦铃