河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）焦刑再二终字第1号
抗诉机关焦作市人民检察院。
原审被告人张某甲，又名张某，男，1974年2月3日出生，汉族，初中文化，住温县。曾因犯强迫卖淫罪于2000年1月29日被温县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；又因涉嫌挪用公款罪于2013年9月6日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现在温县看守所服刑改造。
原审被告人张喜根，男，1951年8月8日出生，汉族，初中文化，中共党员，住温县。因涉嫌挪用公款罪于2013年9月6日被刑事拘留，9月18日被取保候审，2013年12月5日被逮捕。现在温县看守所服刑改造。
原审被告人张天军，男，1965年8月14日出生，汉族，小学文化，住温县。因涉嫌挪用公款罪于2013年9月6日被取保候审，2013年12月5日被逮捕。现在温县看守所服刑改造。
温县人民检察院指控被告人张某甲、张喜根、张天军犯挪用公款罪一案，温县人民法院于2013年12月12日作出（2013）温刑初字第194号刑事判决，已经发生法律效力。焦作市人民检察院于2014年1月2日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员王晓斐、秦嵩阁出庭履行职务。原审被告人张某甲、张喜根、张天军到庭参加诉讼。现已审理终结。
温县人民法院一审查明，2012年初，温县黄河路向东推进占用张圪垱村土地，该村二组获得补偿款490万元。被告人张某甲得知后，便让被告人张喜根（张某甲之父）给被告人张天军说想使用该款进行公司验资，也对张天军说用款之事。张喜根同张天军说了此事后，张天军表示同意。2012年7月12日，张喜根、张天军和会计朱学玲去温泉镇财政所办理了该款的转账手续，该款转到了温泉信用社张天军个人账户，当日在人民路信用社张天军将此款转到了张某甲账户上，用于张某甲成立的温县银河房地产开发有限公司验资。当月18日，张某甲将挪用的490万元归还。
温县人民法院认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述
1、被告人张喜根供述，我给张天军说过让张某甲用这490万元用于验资。2012年7月12日，我和张天军、朱学玲去财政所办理这490万元转给张天军的财务手续。
2、被告人张天军供述，2012年7月的一天，张喜根在村委大院对我说，把二组的490万元土地补偿款让建敏用一下，我同意了。张某甲也对我说急用钱，后张喜根让我把分配方案表制定出来。方案定出来后，7月12日我和张喜根、朱学玲、张某甲一起去温泉镇财政所把490万元转到温泉信用社我个人的账上了。后张喜根让我一起把手续办一下，随后我和张某甲一起到人民路信用社把钱转到张某甲的卡上了，四五天后，张某甲给了我一张信用社的卡，说490万元转到卡上了。2013年7月底8月初的时候，张某甲让我去他家里后。张某甲和张喜根说不要让我和建明把张喜根介绍让建敏使用490万元的事说出来，让我说是建明介绍的，张喜根也打电话给我让我到检察院不要乱说。张某甲在城里住，我和他平时没有什么往来，没有张喜根的介绍，我不会将钱借给张某甲使用。
3、被告人张某甲供述，2012年7月份，我成立的银河房地产开发公司注册资金缺口500万元。我对张天军说，我成立的公司验资缺500万元，让我用用组里490万元，我不会白用的。第二天中午，我和张天军、张某乙一起到人民路信用社把这钱转到我在中国银行的个人账户上了，我验资后我就把490万元从银河公司账上转到张天军在信用社的卡上了。我给了张天军3000元利息，2013年春节后张天军将这钱退还给我了。
（二）证人证言
1、证人张某乙证明，2012年6、7月份，张某甲给张喜根打电话让张喜根帮他联系一下用二组的490万元去验资。张喜根后来给张某甲打电话说他给张天军联系好了，这钱让张某甲用，并把张天军的电话号码给了张某甲，张某甲给张天军打电话说了用钱去验资的事。2013年7月，张某甲通知我到他家后，对我和张天军说不让我们说这钱是张喜根交待让他用的，不要把张喜根说出来，让我和张天军把这事担起来。2013年8月20日晚上，我到张某甲家后，看到茶几上放着两个录音机好像在录音，张某甲让我说借款与他父亲无关。当时刘国保也在张某甲家里。
2、证人朱学玲证明，2012年7月12日，我和张喜根、张天军去镇财政所办理了转账手续，这钱转给张天军后，张天军对我说张喜根想用几天，问我敢不敢让张喜根用，我说让他自己把握。
3、证人刘国保证明，银河公司有我和张某甲两个股东，公司成立时我没有投资，2013年5、6月份，张某甲让我把持有的银河公司30%的股份又转给了张某甲。2013年8月的一天晚上，张某甲把两个手机放在茶几上和张某乙说用钱的事了，张某乙说你让我说实话就是你爸打电话给天军说让你用钱了，说到这，张某甲就把手机关了。后来张某甲对我说他要把我们谈话的录音制成光盘。
4、证人张辉、职艳香证明，2012年7月，张喜根、朱学玲、张天军去办理转账手续，出具了转账支票转入了张天军名下。
（三）书证
1、张喜根、张天军任职证明，张某甲公司营业执照复印件。
2、现金转账证明及票据。
3、银河房地产开发公司验资报告及相关手续。
4、张天军、张喜根、朱学玲、张某乙分别谈话的书面材料，显示张喜根不让张天军说张喜根知道借钱的事；张天军就张喜根让张某甲用钱给朱学玲说过；张某乙说知道张某甲给他爸打电话用钱的事。
温县人民法院一审认为，被告人张喜根、张天军作为村、组基层组织负责人利用受委托管理土地补偿款的便利，将公款借与他人进行营利活动；被告人张某甲明知是公款而与张喜根、张天军共谋使用该款进行公司验资活动，其行为均已构成挪用公款罪。张喜根、张天军对公款负有监管职责，在公款被挪用中其主要作用系主犯；张某甲起次要作用系从犯。鉴于所挪用公款案发前已及时归还，对三被告人均予以从轻处罚。温县人民法院于2013年12月12日作出（2013）温刑初字第194号刑事判决：一、被告人张喜根犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人张天军犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。
温县人民法院一审判决生效后，焦作市人民检察院提出抗诉，称《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重的，处五年以上有期徒刑。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》及河南省高级人民法院《关于我省挪用公款犯罪数额认定标准的规定》中规定，挪用公款数额巨大是“情节严重”的情形之一，二十万元为“数额巨大”的起点。本案中，三被告人挪用公款数额高达490万元，是法定数额巨大标准的二十余倍，情节严重，依法应当对三被告人处五年以上有期徒刑，而温县人民法院判决未对本案认定“数额巨大”、“情节严重”，并在没有法定减轻处罚情节的情况下，对三被告人在法定刑以下适用刑罚，显然于法无据。
原审被告人张某甲辩称，他挪用的土地补偿款在使用三天时间后就归还了，没有造成实际损失，并且当时并不知道是公款。
原审被告人张喜根辩称，张某甲和张天军协商好用款事宜后，才告诉他，他让张某甲和张天军自己办，事情是他们干的，他不清楚。
原审被告人张天军辩称，当时，张喜根说是完银行存款任务，公司注册验资的事他不知道，只知道这钱转到了张某甲的账上。
再审经审理查明的案件事实与原审相一致。
本院再审认为，原审被告人张喜根、张天军作为村、组基层组织人员在协助人民政府从事土地征收补偿款行政管理工作时，利用职务上的便利，与原审被告人张某甲共谋，挪用公款归个人进行营利活动，数额巨大，均已构成挪用公款罪。三名原审被告人挪用公款达490万元，数额巨大，情节严重。其中，原审被告人张喜根、张天军在共同犯罪中起主要作用系主犯；原审被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用系从犯。案发前公款已全部归还，依法对原审被告人张喜根、张天军从轻处罚；张某甲系从犯，依法减轻处罚。检察机关的抗诉意见成立，本院再审予以采纳。原审被告人张某甲辩称，当时不知道是公款，土地补偿款被挪用三天就归还了，没有造成实际损失的辩解理由，与其之前供述的知道是公款的事实以及张天军的供述和证人张某乙的证言等证明的事实不符，该辩解缺乏证据支持，再审不予采纳。另法律规定挪用公款数额较大，进行营利活动的，不受挪用时间的限制，故张某甲的辩解亦没有法律依据，再审不予采纳。原审被告人张喜根辩称张某甲和张天军协商好用款事宜后，才告诉他，事情是张某甲和张天军干的，他不清楚的辩解理由，与张喜根在悔过书中自认的事实以及证人张某乙的证言等证明的事实不符，该辩解缺乏事实依据，再审不予采纳。原审被告人张天军辩称，张喜根说是完银行存款任务，公司注册验资的事他不知道的辩解理由与张喜根的供述、张某甲的供述以及证人张某乙的证言等证据证明的事实不相一致，该辩解缺乏事实依据，再审不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条以及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温县人民法院（2013）温刑初字第194号刑事判决中对原审被告人张喜根、张天军、张某甲的定罪部分。
二、撤销温县人民法院（2013）温刑初字第194号刑事判决中对原审被告人张喜根、张天军、张某甲的量刑部分。
三、原审被告人张喜根犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即2013年12月5日起至2019年5月22日止。）
四、原审被告人张天军犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即2013年12月5日起至2018年12月4日止。）
五、原审被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即2013年9月6日起至2016年9月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
审 判 员 徐世魁
代理审判员 毕 蕾
二〇一四年三月三日
书 记 员 ＸＸ阳