江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）徐行终字第00157号
上诉人（原审原告）李君。
委托代理人李云珍。
委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）睢宁县规划局，住所地在睢宁县天虹大道北路（睢宁县体育馆院内）。
法定代表人王平，局长。
行政机关指派出庭负责人庞晖，该局副局长。
委托代理人陈向东，江苏千秋业律师事务所律师。
上诉人李君因不服被上诉人睢宁县规划局规划管理行政处罚一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢行初字第0006号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人李君及委托代理人李云珍、张琨，被上诉人睢宁县规划局指派的出庭负责人庞晖、委托代理人陈向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李君系睢宁县双沟镇双东村五组村民，住双东村286号，在该地址拥有农村宅基地一处，其宅基证载明的使用权面积为2**平方米，临时用地204.5平方米。2012年4月至9月间，李君在未取得建设工程规划许可证的情况下，将坐落在该宅基地上原房屋拆除，利用自己的宅基地，另租赁了本村村民的部分零用土地，共建楼房二层，计建筑面积1325.16平方米。睢宁县规划局接到举报后，于2014年2月对李君的违建行为立案查处，经过调查取证，于2014年8月7日对李君作出睢规罚字（2014）05号行政处罚决定，李君不服该处罚决定，向徐州市规划局申请行政复议。2014年12月31日，徐州市规划局作出徐规复决字（2014）第8号《行政复议决定书》，维持了睢宁县规划局的行政行为。2015年1月10日李君收到后，向该院提起行政诉讼，请求确认睢宁县规划局作出的睢规罚字（2014）05号《睢宁县规划局行政处罚决定书》违法并予以撤销；本案诉讼费用由睢宁县规划局承担。
原审法院另查明，睢宁县人民政府以睢政复（2011）4号文件，批复同意《睢宁县双沟镇总体规划（2010-2030）》。根据该总体规划，李君建设的房屋坐落在规划绿地范围内。
原审法院认为：睢宁县规划局作为睢宁县规划主管部门，具有对辖区内城市、建制镇规划区内的违法建设行为进行查处的法定职责。本案中，睢宁县规划局在对李君的违建行为进行立案后，经过调查取证，处罚前进行了事先告知，根据查明的事实，依法作出了涉诉处罚决定并送达，认定事实清楚，证据确实充分。李君在建制镇规划区内在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，利用临时用地、租用他人零地建设永久性建筑，该建设行为违法。睢宁县规划局在行政处罚程序中对涉案法律文书的补正事项，没有影响李君的陈述、申辩权的行使。关于公告送达问题，本案睢宁县规划局在无确切的证据证明被送达人下落不明或使用其他方式无法送达的情况下，使用公告送达的方法，属于送达不规范，提请睢宁县规划局在以后的工作中予以规范，但在本案中，该送达方式没有影响李君权利的行使。综上，李君的诉讼理由不能成立，其诉讼请求无事实和法律依据，该院依法予以驳回。该院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回李君对睢宁县规划局的诉讼请求。案件受理费50元，由李君负担。
上诉人李君上诉称：1.上诉人持有宅基地证，土地使用权面积234㎡，临时用地204.5㎡。该宅基地证记载范围内的土地上的建筑物，不属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，被上诉人责令上诉人将全部1325.16平米建筑物自行拆除，违反了《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定。2.行政处罚决定书中确认的上诉人违章建筑1325.16平方米与事实不符，因其中119.52平方米上诉人拥有村镇房屋所有权证，被上诉人调查确认的基本事实与客观现实不符。3.被上诉人委托双沟镇人民政府（园区管委会）行使行政处罚权，违反《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条的规定。对于上诉人房屋是否存在违法建设的调查取证并非由被上诉人依法完成，整个过程均由拆迁办人员完成，故应撤销被上诉人作出的行政处罚决定。综上，原审判决认定事实不清，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人睢宁县规划局答辩称：上诉人李君提出的上诉理由不能成立，被上诉人作出的涉案行政处罚完全正确，请二审法院依法驳回上诉。1、2014年4月至9月期间，上诉人李君在在未取得建设工程规划许可证的情况下，在睢宁县双沟镇城镇规划区内双东村286号建房1325.16平方米（包括将老宅基地上房屋拆除翻建和扩建两部分），违反《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定。上诉人拥有房屋所有权证的119.52平方米建筑已经不存在，早已翻建和扩建成1325.16平方米，所以上诉人再用原先的村镇房屋所有权证证明房屋的合法性没有实际意义。涉案房屋建设在《睢宁县双沟镇总体规划（2010-2030）》规划的绿地上，属于无法采取改正措施消除影响的建筑，根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第一项的规定应当予以拆除。2、被上诉人仅是将前期的调查取证和相关的规划管理以及责令停止建设的监管行为委托给地方政府进行，最终的处罚是由被上诉人作出的，故本案不存在委托执法。综上，请求二审法院公正审理后作出裁判。
一审证据已随卷移送至本院。二审庭审中，上诉人李君提供如下证据：村镇房屋所有权证、宅基地使用证，以证明：上诉人并没有将宅基地上的房屋拆除，是在原基础上进行扩建。被上诉人对该组证据的质证意见为：1、对真实性不持异议，但其在一审前就已存在，上诉人一审中未提交，故不属于二审中新的证据，二审中也不应提交。2、该证据与本案缺乏直接的关联性，不能证明上诉人的观点，因为所有的老房子均已被上诉人翻建，上诉人再提交房产证失去实际意义。按照规划管理规定，翻建和扩建房屋都是进行建筑的行为，都应到规划部门取得建设工程规划许可证，否则不能翻建和扩建。
本院认为：上诉人提供的上述证据均系原件，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但两份证据仅能证明其所载明的房屋原来的情况及使用宅基地情况，不能证明涉案1325.16平方米建筑是在原宅基地房屋基础上进行扩建，故不能证明上诉人的主张。
本院二审审理后另查明如下事实：1.被上诉人睢宁县规划局于2014年3月7日作出《睢宁县规划局行政处罚事先告知书（一）睢规告字（2014）第05号》，告知李君拟处罚决定及其享有的陈述、申辩权，于2014年3月10日向李君送达。李君于2014年3月11日提交申辩书，睢宁县规划局于2014年3月17日决定对李君的陈述申辩理由不予采纳。2014年5月23日睢宁县规划局作出睢规告字（2014）第05号《睢宁县规划局听证告知书》，告知李君有申请听证的权利，于2014年5月24日在《徐州日报》向李君公告送达。2.2014年8月8日睢宁县规划局在《徐州日报》向李君公告送达睢规罚字（2014）05号《睢宁县规划局行政处罚决定书》，李君于2014年11月10日以特快专递的方式向徐州市规划局邮寄行政复议申请。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人李君在未取得建设工程规划许可证的情况下进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。被上诉人睢宁县规划局作为睢宁县城乡规划主管部门，对上诉人的违法建设立案查处，系履行法定职责的行为，依法应予支持。上诉人称涉案行政处罚系被上诉人委托执法，该主张与被上诉人睢宁县规划局履行立案、调查取证、告知陈述申辩权、作出行政处罚事先告知书、告知听证权并最终作出涉案行政处罚决定的客观事实不符，并无相应的证据予以证实，本院对上诉人的上述主张不予支持。上诉人李君主张其宅基地证记载范围内的土地上的建筑物，不属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，但其提供的证据并不能证明涉案1325.16平方米建筑是在原有房屋进行增建，故本院对上诉人的该主张不予支持。关于被上诉人采用公告方式向上诉人送达听证告知书、行政处罚决定书的问题。本院认为，一、在作出涉案行政处罚决定前，睢宁县规划局作出了行政处罚事先告知书并送达给李君，李君已行使了法定的陈述、申辩权，且涉案行政处罚决定并不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的必须进行听证的事项，故公告送达听证告知书实际并未影响李君的权利。二、2014年8月8日睢宁县规划局向李君公告送达涉案行政处罚决定书后，李君于2014年11月10日向徐州市规划局申请行政复议，证明睢宁县规划局公告送达行政处罚决定书并未实际影响李君申请行政复议、提起行政诉讼的权利，原审法院在指出被上诉人的该程序瑕疵并要求在以后的工作中予以纠正的基础上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定判决驳回李君要求撤销涉案行政处罚决定的诉讼请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人李君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 赵 涛
代理审判员 于 博
二〇一五年九月八日
书 记 员 李 静