四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川32民终00008号
上诉人（原审原告）黑水县牧兴畜牧有限责任公司，住所地四川省黑水县。
法定代表人水保，该公司执行董事。
委托代理人谢伟，四川秉卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）斯旦真（曾用名斯旦珍），男，藏族，1969年5月27日出生，住四川省黑水县。
被上诉人（原审被告）水保，男，藏族，1961年6月5日出生，住四川省黑水县。
上诉人黑水县牧兴畜牧有限责任公司（以下简称牧兴公司）因与上诉人斯旦真，被上诉人水保返还原物纠纷一案，不服黑水县人民法院（2015）黑水民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月5日立案受理后依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人牧兴公司的委托代理人谢伟，上诉人斯旦真，被上诉人水保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原四川省黑水县国营牧场（以下简称黑国营牧场）于2003年9月8日开始企改工作，并于同年11月29日向黑水县国有企业改革领导小组（以下简称黑企改小组）上报该企业改制方案【方案中上报的存栏数为3755头（匹）】，该方案于2003年12月21日得到黑企改小组批复。斯旦真系原黑国营牧场临时工已按2003年11月27日黑国企改（2003）32号规定，一次性了结。2003年12月29日黑国营牧场职工大会通过，并召开拟成立的“黑水县牧兴有限责任公司”第一次股东大会。2004年1月黑国营牧场各放牧组按企改要求向拟成立的“黑水县牧兴有限责任公司”开始进行工作移交。2004年5月28日正式成立牧兴公司，水保系该公司法定代表人、执行董事。2004年6月20日斯旦真将黑国营牧场在黑水县芦花镇二古鲁沟老牛圈放牧组的牲畜混合头数474头（匹）【其中：牦牛462头（1周岁的85头，2周岁的80头，3－4周岁的297头）；马10匹（1－3周岁的5匹，3－5周岁的5匹）；黄牛2头（5周岁以上）】移交给牧兴公司，牧兴公司于当天将该放牧组的牲畜移交给已与牧兴公司签订老牛圈放牧组生产承包协议（约定：如未完成各项任务，将从个人所持股份中扣减，直至扣完，清偿各放牧组给公司造成的损失）的该放牧点组长水保，并由牧兴公司按黑牧兴纪要（2004）01号文件返聘的斯旦真作为该放牧点的放牧人员。同时斯旦真与水保对该放牧组的具体生产经营予以口头约定。2004年至2014年牧兴公司为斯旦真缴纳了相关保险。自2004年至2014年底，除了2011年禁止销售活畜外，斯旦真和水保每年按约协商销售活畜，在向牧兴公司缴纳企业管理费并扣出各项开支费用后，剩余款项均由斯旦真与水保平均分红。自2011年起至今，斯旦真没有向牧兴公司缴纳企业管理费，而水保以个人名义向牧兴公司缴纳了部分企业管理费。斯旦真于2003年12月3日、2008年1月25日分别向黑企改小组、黑水县人民政府书面申请入股和购买牲畜，黑牧兴（2004）1号决议、黑国企改办（2004）7号、黑水县经济�务局相关情况的调查均以牧兴公司如需向社会聚资入股，可按黑国企改（2003）32号文优先考虑予以回应。牧兴公司于2008年、2009年、2014年多次要求斯旦真交回老牛圈放牧组的牲畜，斯旦真先后以要求入股、牧兴公司未与其签订无固定期限劳动合同、未为其购买养老医疗保险、该牛群产权不明、该牛群系黑国营牧场所有、按黑牧医（2010）2号文件执行为由，拒绝将该放牧组牲畜上交给牧兴公司，并实际控制至今。2009年1月12日牧兴公司将斯旦真起诉至原审法院，原审法院于同年6月21日作出驳回牧兴公司起诉的民事裁定。2009年6月22日经黑水县人民检察院反贪局查实：2003年9月黑国营牧场在改制过程中，向企改领导小组上报的存栏数为3755头（匹），而在2003年末该牧场各放牧组实际移交的各类牲畜数为4680头（匹），与企业改制时上报的存栏数相差925头（匹），由改制后的�体股东共同占有，按照企业改制时各类牲畜存栏评估计算共计人民币172176元。按漏报的混合头数925头（匹）在实际总混合头数4680头（匹）中占有的比例为925÷4680，即：19.765％。故老牛圈放牧组牲畜混合头数474头（匹）中漏报的头数为474×19.765％，即：牲畜93.69头（匹）【其中：牦牛91.31头（1周岁的16.8头，2周岁的15.81头，3－4周岁的58.7头）；马1.98匹（其中：1－3周岁的0.99匹，3－5周岁的0.99匹）；黄牛5周岁以上的0.4头】。老牛圈放牧组474头（匹）中扣除漏报的头数93.69头（匹）后剩余的牲畜380.31头（匹）【其中：牦牛370.69头（1周岁的68.2头，2周岁的64.19头，3－4周岁的238.3头）；马8.02匹（其中：1－3周岁的4.01匹，3－5周岁的4.01匹）；黄牛1.6头（5周岁以上）】属牧兴公司所有。2011年7月28日经牧兴公司指派水保、仁真他等职工到老牛圈放牧组清点各类牲畜混合头数为358头�匹）。2015年9月24日，经四川德正资产评估有限公司作出川德正评（2015）字第0905号价格评估报告书，评估结论如下（均以人民币计价）：1、牦牛：1周岁1头价格为1000元（母牛与公牛均价）；2周岁1头价格为2000元（母牛与公牛均价）；3－4周岁1头价格为3500元（母牛与公牛均价）。2、马：0－1周岁1匹价格为1500元（母马与公马均价）；1－3周岁1匹价格为2500元（母马与公马均价）；3－5周岁1匹公马价格为4000元、1匹母马价格为4500元；5周岁以上1匹公马价格为5500元、1匹母马价格为6000元；3、黄牛：5周岁以上1头价格为5500元（母牛与公牛均价）。
原审认为，侵害国家的、集体的财产或他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。斯旦真系原黑国营牧场临时工已按黑国企改（2003）32号规定，一次性了结。2004年6月20日斯旦真将黑国营牧场在黑水县芦�镇二古鲁沟老牛圈放牧组牲畜（混合头数）474头（匹）移交给牧兴公司后，牧兴公司于当天将该放牧组的牲畜（混合头数）474头（匹）移交给已与牧兴公司签订老牛圈放牧组生产承包协议的该放牧组组长水保，牧兴公司并安排返聘的斯旦真为该放牧组的放牧人员。牧兴公司为斯旦真缴纳了相关的保险。牧兴公司与水保为生产承包关系，水保对牧兴公司负责，斯旦真作为老牛圈放牧组的放牧人员对组长水保负责。牧兴公司于2008年、2009年、2014年多次要求水保和斯旦真交回老牛圈放牧组的所有牲畜，但斯旦真先后以要求入股、牧兴公司未与其签订无固定期限劳动合同、未为其购买养老医疗保险、该牛群产权不明、该群牲畜归黑国营牧场、按黑牧医（2010）2号文件执行等理由，拒绝将该放牧组牲畜上交给牧兴公司。斯旦真作为牧兴公司的返聘放牧人员，无权侵占本属牧兴公司所有的牲畜，自2011年起水保作为老牛圈放牧组组长与斯旦真擅自销售牲畜并共同分红至今，二人的行为属于侵权行为，对造成牧兴公司的损失，应当共同承担连带责任，故斯旦真与水保应返还归牧兴公司所有的牲畜混合头数380.31头（匹）【其中：牦牛370.69头（1周岁的68.2头，2周岁的64.19头，3－4周岁的238.3头）；马8.02匹（其中：1－3周岁的4.01匹，3－5周岁的4.01匹）；黄牛1.6头（5周岁以上）】，不能返还的牲畜折价赔偿。老牛圈放牧组的牲畜混合头数474头（匹）中除了牧兴公司所有的牲畜混合头数380.31头（匹）外，剩余的牲畜混合头数93.69头（匹），由于其涉及企业改制遗留问题，不宜一并审理，故另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法�第八条之规定，判决一、牧兴公司老牛圈放牧组的牲畜混合头数380.31头（匹）【其中：牦牛370.69头（1周岁的68.2头，2周岁的64.19头，3－4周岁的238.30头）；马8.02匹（其中：1－3周岁的4.01匹，3－5周岁的4.01匹）；黄牛1.6头（5周岁以上）】归牧兴公司所有，水保、斯旦真返还牧兴公司牲畜混合头数379头（匹），并赔偿牧兴公司混合头数1.31（0.2＋0.19＋0.3＋0.01＋0.01＋0.6）头（匹）牲畜的折价款4997.5元，于判决生效后次日履行，不能返还的牲畜折价赔偿；二、案件评估鉴定费4000元，牧兴公司负担1000元，斯旦真、水保各负担1500元；该费已由牧兴公司与水保各垫付2000元，斯旦真于本判决生效后次日支付牧兴公司1000元、水保500元。案件受理费13790元，牧兴公司负担2790元，斯旦真负担7000元，水保负担4000元。
一审判决后牧兴公司与斯旦真不服，向本院提起上诉。牧兴�司上诉称，1、一审法院认定事实错误。一审法院仅认定：“老牛圈放牧组474头（匹）中扣除漏报的头数93.69头（匹）后剩余的牲畜380.31头（匹）属于原告牧兴公司所有”是事实错误。2、由于一审法院对本案事实认定错误，导致适用法律错误。综上所述，1．请求依法撤销（2015）黑水民初字第9号民事判决；2．请求依法确认现由斯旦真、水保看管的474头牦（黄）牛、马的所有权为牧兴公司所有以及收回其生产、管理权；3．判令斯旦真、水保立即返还474头牦（黄）牛、马，不足部分作价赔偿；4．一、二审诉讼费由斯旦真、水保承担。
上诉人斯旦真答辩称，牛是国有资产，有1440多头牛没有被改革进牧兴公司。2009年牧兴公司就起诉到黑水法院，黑书县法院因是政府行为驳回。后其中306头牛政府让斯旦真等拿来成立一个新的公司，并划分了草场，股东共有16个，大家都签了统一处理意见书，斯旦真等五人还签订了承诺书承诺不再因为此事闹事。今年一月份起诉到黑水县法院，但最后得到的判决却没头没尾，之前的解决方案在管辖领导走以后就成了一纸空文，没有人承认。斯旦真等人已经按文件上那个方案处理过了，一审法院的判决不正确，与事实不符。
被上诉人水保答辩称，国资这一块不明确，一审法院对此未作出相应判决，导致答辩人无法对现有的16人股东作出交代，不能向他们说明国资这一块到底归谁。
上诉人斯旦真提起上诉称，此案属于2003年原国有牧场改制遗留问题，在2009年县上政府主管部门和相关领导的主持下，已对漏评牦牛及斯旦真等人的安置问题进行了处理，其中就将306头牦牛用来成立一个新的股份公司，以解决列格、斯旦真、斯旦波、泽瓦塔、苏拉公布的放牧问题，股份比例按列格�斯旦真各78头，斯旦波、泽瓦塔、苏拉公布各50头分配。以上处置结果经签字确认，且随后牧兴公司召开了全体股东大会，对企业改革时漏评的牦牛处理办法进行了讨论并通过两条决定，一是漏评牦牛按5：5比例划分处理，二是牧兴公司承担偿还折算后的款项，后县畜牧局以文件形式将以上处理方案报经县政府批准。由此可以看出，一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上所述，1、请求撤销一审判决，按照黑牧医（2010）2号文件的处理方案，依法改判；2、一、二审诉讼费用和评估鉴定费用由牧兴公司承担。
上诉人牧兴公司答辩称，2号文件黑水县政府已经处理过了，但根据政府查明事实此文件并未履行，农业畜牧和水务局也做出为什么没履行的依据。因此对方上诉缺乏事实和法律依据，请法院驳回斯旦真的诉讼请求。
被上诉人水保答辩称，牧兴公司按照政府文件进行了改革，如果答辩人在国企改革中有隐瞒或漏报行为，愿意承担相应责任。
上诉人牧兴公司、斯旦真，被上诉人水保在二审庭审中均无新证据提交。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人斯旦真和上诉人牧兴公司的争议焦点是原国营牧场改制时漏评牲畜的权属问题，黑水县畜牧兽医局作出的黑牧医（2010）2号、黑牧医（2014）36号、《黑水县畜牧兽医局关于牧兴公司﹤关于请求解决临时工手中代理管理牛群交回公司管理的报告﹥的情况说明》等文件均是对未纳入原国营牧场改制时漏评925头牲畜的处理，是政府主管部门在企业改制中对国有资产进行的调整、划转。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三条“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、�转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，本案牧兴公司诉讼请求包含漏评牲畜部分，一审法院对该部分不予审理，并无不当。另，一审法院通过审理查明以占比方式确认牧兴公司所有的牲畜数量，依法作出判决，处理正确。故本院对上诉人斯旦真、上诉人牧兴公司的上诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人牧兴公司负担13790元（已缴），由上诉人斯旦真负担13790元。（已缴）
本判决为终审判决。
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审 判 长 单琦娟
审 判 员 昌 玲
代理审判员 吴延丽
二〇一六年三月十七日
书�记员何怡然