江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6533号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司,住所地苏州高新区运河路8号。
负责人：沈丽敏，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：殷冬冬,男,1979年6月10日生，汉族，住山东省。
原审被告：陆文兵,男,1979年6月27日生，汉族，住张家港市。
原审被告：张家港市唯诺地板有限公司,住所地张家港市锦丰镇镇南路。
法定代表人：陆文兵，该公司总经理。
中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人民保险公司）因与殷冬冬、陆文兵、张家港市唯诺地板有限公司（以下简称唯诺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初1227号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：撤销原判依法改判。理由:陆文兵饮酒驾驶机动车违法法律禁止性规定，根据保险合同的约定，保险公司不负责赔偿。
殷冬冬、陆文兵、唯诺公司未做答辩。
殷冬冬提出的诉讼请求：1、人民保险公司在交强险、商业险范围内赔偿原告损失；2、被告陆文兵承担本案的诉讼费用。
原审法院审理认定事实：2016年4月25日13时许，殷冬冬驾驶苏Ｅ×××××小型轿车（车后乘坐高慧）沿锦绣路由东向西行驶苏闽金属厂路段左转弯过程中，该车左前部与在其左侧同向驾驶陆文兵驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车右前部相撞，之后失控的苏Ｅ×××××小型轿车又撞击路南侧的路灯和树木，事故造成陆文兵、殷冬冬以及乘员高慧受伤，二车损坏，路灯及绿化损坏。事故发生后，殷冬冬于2016年4月25日至同年5月22日在张家港市锦丰人民医院住院治疗，共花去医药费23977.600元，其中陆文兵垫付23595.20元，殷冬冬自付382.40元。2016年6月13日，张家港市公安局交通警察大队（以下简称交警大队）作出张公交锦认字【2016】第078号道路交通事故认定书，其中道路交通事故形成原因、当事人过错责任的内容为：当事人陆文兵忽视安全，饮酒（经检验：陆文兵的血液中的乙醇浓度为72mg/100ml。根据国标：血液中乙醇浓度≥20mg/100ml＜80mg/100ml为饮酒，≥80mg/100ml为醉酒）后驾驶机动车在限速路段超速行驶，遇情况未能及时采取有效措施，是造成本起事故的一方面原因。殷冬冬驾驶机动车在道路上行驶时疏忽大意，左转弯变更车道驶离道路过程中，对道路交通情况未观察清楚，影响相关车道内行驶的机动车的正常驾驶，是造成本起事故的另一方面原因。当事人高慧无与本起事故有因果关系之过错行为。当事人陆文兵的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、第四十二条第一款之规定，当事人殷冬冬的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条第二款之规定，陆文兵、殷冬冬各承担同等责任，高慧不承担责任。陆文兵持有的机动车驾驶证准驾车型为C1E，有效期限为2013年4月20日至2023年4月20日。陆文兵驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车在人民保险公司投保了机动车交通事故责任人强制保险（以下简称交强险）、商业第三者责任险（以下简称商业险），商业险责任限额为100万元且投保了不计免赔率条款，上述交强险保险期限自2015年6月30日16时起至2016年6月30日16时止，商业险保险期限自2015年7月30日16时起至2016年7月30日16时止，交通事故发生在保险期间内。张家港市中医医院受张家港市鑫洲法律服务所委托，对殷冬冬受伤后的伤残程度、误工、营养、护理期限进行鉴定，于2016年11月14日出具张中医司鉴所[2016]临鉴字第951号司法鉴定意见书，认为：殷冬冬颅脑外伤遗留神经功能障碍构成十级伤残，殷冬冬的误工时限为150日，营养时限为60日，护理时限为伤后60日以内1人护理。殷冬冬支付鉴定费2520元。因损失未得到赔偿，殷冬冬提起诉讼。
以上事实，有道路交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、病历、出院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据及庭审笔录予以证实。
审理中，本起交通事故的其他受伤人员高慧表示其虽然在事故中也受了伤，但损失较小，不需要在交强险中为其预留赔偿份额。
审理中，人民保险公司于2017年2月27日递交重新鉴定申请，认为司法鉴定意见书系原告单方面委托，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。原审法院于2017年2月27日向原告殷冬冬的委托诉讼代理人徐亚建、被告陆文兵、维诺公司共同的委托诉讼代理人钱伟妍、人民保险公司的委托诉讼代理人杜益华进行调查，对于人民保险公司申请重新鉴定一事，原告殷冬冬、被告陆文兵、维诺公司均表示同意重新进行鉴定，后对提出重新鉴定方人民保险公司需要预交鉴定费用的责任进行了释明，原被告均表示知情。2017年3月31日，苏州市广济医院司法鉴定所出具《函》称：“贵院2017年3月28日委托的（2017）苏0582法鉴委字第90号对殷冬冬是否存在精神障碍或智力缺损以及日常生活/活动能力受限程度进行鉴定一案，因交费方中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司不肯交纳鉴定费用，致此鉴定无法完成，现将鉴定材料退回。”原审法院于2017年3月31日出具《通知书》，要求提出申请的人民保险公司于收到通知之日起一周内预交司法鉴定费，并告知如逾期交纳，将视为自愿撤回或放弃重新鉴定申请，由此产生的法律后果自负。后人民保险公司未缴纳鉴定费用。庭审中，原审法院出示调查笔录、苏州市广济医院司法鉴定所《函》、通知书，双方对以上证据均无异议。但人民保险公司认为，未重新鉴定不代表原告司法鉴定合法。
以上事实，有说明、调查笔录、函、通知书等证据及本院庭审笔录予以证实。
原审法院认为,张家港市中医医院司法鉴定所系具备法定资质的鉴定机构，有关鉴定人员系具有司法鉴定资格的司法鉴定人，该司法鉴定意见书鉴定程序合法、形式完备、内容具体，并无不当之处；被告人民保险公司并无证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所明确规定的申请重新鉴定之情形，依法采信该鉴定意见书。
本案的争议焦点是，陆文兵饮酒驾驶，是否满足商业三者险免责条件，被告人民保险公司关于商业险不予赔偿的辩称，是否应予以支持？
原审法院认为，因驾驶人员饮酒发生交通事故造成的损失保险公司不予赔付，属于商业第三章责任保险的免责条款，因该条款客观上减轻、免除了保险人的赔付责任，该条款非经保险人向投保人作特别说明和提示，不对投保人发生效力。本案中，驾驶人陆文兵陈述其驾驶的车辆在人民保险公司购买了商业险、不计免赔险，要求保险公司进行赔偿。被告人民保险公司虽辩称陆文兵饮酒驾驶的行为违反了人民保险公司机动车第三者责任保险条款第五条第五款的规定，但人民保险公司未能举证相应的保险条款、保险合同，也未能举证其抗辩的免责事由已在商业三者险投保时明确向投保人告知，视为其未尽提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生效力，因本起交通事故造成的损失，人民保险公司应在交强险、商业险责任范围内依法进行赔付。
审理中，双方确认了原告损失中的营养费3000元、住院伙食补助费1400元、护理费6000元，予以确认，对于原告主张的其他损失，质证及认定意见如下：
1、医疗费。原告提供病历、出院记录、医疗费发票、费用清单等证据证明医药费合计23977.60元。
被告陆文兵表示不同意扣除非医保用药，依法判决。
被告人民保险公司要求扣除20%非医保用药。
原审法院认为，医药费23977.60元有医疗费发票、费用清单等证明，足以认定，被告人民保险公司的抗辩，没有事实和法律依据，不予采纳。原告提供了金额为23977.60元的发票，该医疗费用是本次事故受伤后治疗所需，应由侵权方依法赔偿。认定医疗费为23977.60元。
2、误工费。原告主张误工损失25977元（5195.4元/月*5个月），提供了殷冬冬的道路运输从业资格证书、车辆挂靠合同、道路运输证。
被告人民保险公司表示原告的资格证书不能证明其实际从事该工作，要求原告补充提交单位出具的误工收入减少证明、工资发放证明、完税证明。被告陆文兵、唯诺公司均表示同保险公司意见一致。
原审法院认为，根据原告举证的道路运输从业资格证书、车辆挂靠合同、道路运输证，可以认定原告受伤前从事道路交通运输工作。本院参照上一年度道路运输业61579元/年计算其误工费。结合司法鉴定意见书建议误工时限150日，认定误工费为25657.92元（5131.58元/月*5个月）。
3、残疾赔偿金。原告主张80304元（40152元/年*20年*0.1）。
被告陆文兵、唯诺公司、人民保险公司均表示不认可鉴定结论，对此不予认可。
原审法院认为，张家港市中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定程序合法、形式完备、内容具体，依法采信该鉴定意见书。结合《司法鉴定意见书》被鉴定人殷冬冬构成十级伤残，酌定残疾赔偿金为80304元（40152元/年*20年*0.1）。
被扶养人生活费。原告主张42922.8元（26433元/年*20年*10%÷2+26433元/年*12年*10%÷2），提供了单县公安局终兴派出所出具的户籍证明、单县终兴镇刘寨村委会提供的证明、户表、户口本，证明原告父亲殷青朋、母亲张翠荣、儿子殷浩、女儿殷佳琪需要其抚养。
被告陆文兵、唯诺公司、人民保险公司均表示对被扶养人身份不予认可，对被扶养人生活费不予认可。
原审法院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活消费支出额。原告殷冬冬办理了居住证，在张家港市××一年以上，系本市居民，其主张按照被扶养人生活费按照城镇居民人均消费性支出26433元/年为计算标准，应予准许。原告殷冬冬于2016年11月1日被确定十级伤残，此时原告父亲殷青朋59周岁、母亲张翠荣刚满60周岁，故扶养年限均按20年计算，由原告与另一女儿赡养。原告定残时其子殷浩（2003年7月10日生）年满13周岁，其女殷佳琪（2010年11月25日生）年满6周岁，按照江苏省2016年度城镇居民消费支出26433元，计算被扶养人生活费为52866元（26433元/年*20*0.1）。现原告主张42922.8元被扶养人生活费，是其对自身权利的处分，认定被扶养人生活费为42922.8元（以原告请求为限）。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，综上，认定残疾赔偿金为123226.8元（80304元+42922.8元）
4、精神损害抚慰金。原告主张5000元，在交强险内优先赔付。
被告陆文兵、唯诺公司、人民保险公司均表示不认可。
原审法院认为，原告在本次交通事故中受伤，给原告造成了精神上的痛苦，综合考虑原告所受精神损害程度、原审法院所在地平均生活水平、侵害的手段、场合、行为方式、原告在事故中承担同等责任等因素，依法酌定2500元，在交强险中优先赔付。
5、交通费。原告主张500元，未提供交通费票据。
被告陆文兵、唯诺公司、人民保险公司均表示由法院酌定。
原审法院认为，交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告住院治疗，因就医实际需要发生一定的交通费用，综合考虑就医地点、时间、人数等因素，酌定交通费200元。
6、施救费。原告主张250元，提供了施救费发票。
被告陆文兵、唯诺公司表示无异议。
被告人民保险公司表示不认可。
原审法院认为，施救费属于间接损失，不在交强险中赔偿，但属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要的、合理的费用，被告人民保险公司未举证证明与投保人签订的商业险合同有针对该费用的免责条款，应在商业险范围内赔偿。原告提供的施救费票面金额为250元，认定施救费250元。
7、鉴定费。原告主张2520元，提供了鉴定费发票。
被告陆文兵、唯诺公司请求依法判决。
被告人民保险公司认为不应承担鉴定费。
原审法院认为，鉴定费属于受害人伤残鉴定的合理支出费用，该费用不属于交强险赔偿范围，但属于商业险赔偿范围。原告提供的鉴定费票面金额为2520元，认定鉴定费2520元。
因双方对部分赔偿项目及金额意见不一，调解未成。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担相应的民事责任。原告在2016年4月25日的交通事故中受伤，其主张赔偿的请求权基于法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规和司法解释的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，保险公司应在责任限额范围内及商业三者险合同约定范围内予以赔偿，不足部分由侵权人根据其在交通事故中的责任予以赔偿。根据涉案交通事故责任认定书，殷冬冬、陆文兵各承担事故同等责任。本起事故发生在机动车之间，因驾驶人陆文兵承担同等责任，故应由被告人民保险公司在商业险范围内赔偿50%，仍有不足的，由驾驶人陆文兵承担赔偿责任，其余损失由原告自行承担。
综上，认定原告的损失为：医疗费23977.60元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、护理费6000元、误工费25657.92元、残疾赔偿金123226.80元、精神损害抚慰金2500元、交通费200元、施救费250元、鉴定费2520元，合计188732.32元。由被告人民保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元[医疗费用赔偿限额内10000元+死亡伤残赔偿限额内110000元（含精神损害抚慰金2500元）]，超出交强险部分68732.32元，由被告陆文兵按照事故责任赔偿。因陆文兵驾驶苏Ｅ×××××小型轿车在人民保险公司投保了商业三者险及不计免赔，故对该损失应由人民保险公司在商业三者险范围内按约进行赔付。故其中人民保险公司在商业险范围内赔偿34366.16元[（188732.32元—120000元）×0.5]，人民保险公司共需赔偿154366.16元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条及相关法律之规定，判决如下：
一、原告殷冬冬因2016年4月25日的交通事故中受伤造成的损失188732.32元，由被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在交强险和商业三者险范围内赔付154366.16元，限于本判决生效后十日内履行。
二、原告殷冬冬应返还被告陆文兵垫付款23595.20元。
综合上述第一、二项，为履行方便，可由被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在上述154366.16元理赔款中，向原告殷冬冬支付130770.96元，向被告陆文兵支付23595.20元，均限于本判决生效后十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入张家港市人民法院，开户行：中国银行股份有限公司张家港分行营业部，账号：46×××84）
三、驳回原告殷冬冬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1238元，减半收取619元，由被告陆文兵负担590元，由原告殷冬冬负担29元。被告陆文兵负担的部分，原告殷冬冬已预交，由被告陆文兵于本判决生效后十日内直接给付原告。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人民保险公司虽辩称陆文兵饮酒驾驶的行为违反了人民保险公司机动车第三者责任保险条款的规定，但人民保险公司未能举证相应的保险条款、保险合同，也未能举证其抗辩的免责事由已在商业三者险投保时明确向投保人告知，故视为其未尽提示和明确说明义务，该免责条款对投保人不发生效力。
据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1238元，由人民保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾平
审判员 赵东
审判员 陈斌
二〇一七年九月二十九日
书记员 许炯