辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终2254号上诉人（原审被告）：范堃，男，汉族，住址：沈阳市皇姑区泰山路。委托诉讼代理人：路畅，系辽宁联胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳易德通商务咨询有限公司，住所地：沈阳市皇姑区长江街。法定代表人：陈冠东，系该公司经理。委托诉讼代理人：姜百军、解婷婷，系辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛秀民，女，汉族，住址：沈阳市大东区凯翔一街。委托诉讼代理人：张建，系辽宁华轩律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行，住所地：沈阳市皇姑区岐山中路。法定代表人：ＸＸＸ，系该行行长，委托诉讼代理人：赵路、刘阳，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人范堃、沈阳易德通商务咨询有限公司（以下简称易德通公司）与被上诉人薛秀民、原审第三人中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行（以下简称建行皇姑支行）委托合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2016)辽0105民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安城、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。范堃上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.原审法院认定涉诉协议合法有效实为不妥。涉诉协议所涉内容从实质上看属于期货交易特征。协议的主体，无论是范堃还是易德通公司，都没有代理薛秀民在渤海交易所上交易的资格或资质，故涉诉协议违反了《证券法》与《期货交易管理条例》等相关法律规定，应属于无效协议。2.原审法院认定上诉人为委托合同相对人证据不足。委托协议中抬头与落款处“范堃”字样，均不是上诉人亲笔书写。范堃对该协议内容并不知情。上诉人也没有收到被上诉人的任何钱款，被上诉人的买卖交易资金一直在其自己的账户中。关于“劳务费”与“手续费”，原审法院审查不实。上诉人名下建设银行卡用于原审被告易德通公司的日常工作与经营，该账户虽在上诉人个人名下，但实际上为公司公用账户，并且所得手续费均与本案无关。3.原审法院适用法律错误。上诉人在合同签订时并不知情，当被上诉人到公司主张权利之后，上诉人作为公司股东，代表公司处理相关事宜，属于公司行为，而不是上诉人的个人行为。基于涉诉协议落款处的原审被告沈阳易德通商务咨询有限公司真实有效的公章，可以认定协议的“甲方”，也就是“受委托人”为易德通公司。该协议并不是以上诉人的名义签订的，而是以公司名义签订的，故原审法院不能因为上诉人对公司实施的民事行为没作出否认表示，就视为上诉人对该代理行为的认可。4.原审法院对涉案金额认定有误。被上诉人在起诉状中自认2014年8月30日投资金额为1,000,000元，合同期满后返还610,000元，剩余390,000元未返。原审法院则认定被上诉人实际投入1，051，035元，账户余额631，844元，原告实际损失419，191元。原审法院如此计算涉案金额确有偏袒原告，超出诉讼请求裁判之嫌。二、原审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。1.本案缺少诉讼主体。原审法院在追加第三人建设银行皇姑支行时，应当同时追加天津渤海商品交易所股份有限公司与锦州百信沈阳长江街营业部参与诉讼，以便更准确地查明事实。2.证人未出庭接受质证。天津渤海商品交易所股份有限公司向原审法院出具了一份情况说明。该份《情况说明》应当属于证人证言，根据《民事诉讼法》与《证据规则》等法律规定，证人出具证人证言的，证人应当出庭接受质证，并接受法庭与各方当事人的询问。而天津渤海商品交易所股份有限公司没有出庭参与诉讼，其出具的证人证言就被原审法院所采信并予以确认，明显违反法定程序。综上所诉，请求二审人民法院查清事实，公正判决。易德通公司辩称：事实理由中第二项关于劳务费及手续费的问题，该账户系范堃个人账户，卡里的钱来源于锦州百信。如果认定，其账户应当是锦州百信的账户帐。薛秀民辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审第三人建行皇姑支行述称：本案的上诉人和被上诉人均没有对本行提起任何诉讼请求，一审也没有判决本行承担责任，故本行对上诉人范堃的上诉请求不做答辩。易德通公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人薛秀民对上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足。一、被上诉人薛秀民与上诉人易德通公司没有形成真实合同的条件和事实基础，没有合同意思表示，更没有实际履行。上诉人没有取得渤海商品交易所的交易资格，无法开展业务，没有缔约能力。被上诉人薛秀民是通过另一被上诉人范堃担任负责人的锦州百信沈阳长江营业部在天津渤海交易所股份有限公司开设的交易账户，从开立账户时起一直由范堃管理、使用该账户进行交易。上诉人易德通在合同上盖有公章的行为，因双方没有真实的意思表示，被上诉人没有按合同约定的钱款数额留存100万元，所以与易德通之间没有关系。所盖公章是范堃的个人行为，是为转嫁责任而未取利于公司同意的情况下做出的行为，不能认定有效。二．上诉人易德通公司不是合同相对人，与被上诉人薛秀民之间没有任何资金往来。薛秀民将资金转入百信公司为其开设的交易账户，该账户一直由范堃操作，所得劳务费均进入范堃个人账户。薛秀民在一审出示的开户信息，资金往来等证据都能证明。根据合同权利、义务对等原则，范堃与薛秀民之间有着实际的权利、义务，与上诉人易德通之间没有任何关系。三、因期货交易禁止代客交易，系违反法律强制性规定而无效。综上，一审判决认定事实错误，依法应当改判，驳回被上诉人薛秀民的诉讼请求。范堃辩称：1.本案涉诉协议抬头与落款均不是范堃本人所写，不是范堃的真实意思表示，但是落款处沈阳易德通商务咨询有限公司公章真实有效，可见该协议是沈阳易德通商务咨询有限公司的真实意思表示。2.范堃始终没有操作过本案涉案账户，范堃也不知如何操作，所有的操作行为都是该公司行为。3.范堃名下的建行账户（尾号5644）虽然在范堃名下，但是范堃是沈阳易德通商务咨询有限公司股东，该建行卡的用途用作于易德通公司日常经营与管理，以便于节约公司日常财务成本，该卡上其他款项都能证明用途为公司用途，实质上该卡为公司的卡，仅在范堃个人名下而已。薛秀民辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。建行皇姑支行辩称：本案的上诉人和被上诉人均没有对本行提起任何诉讼请求，一审也没有判决本行承担责任，故本行对上诉人范堃的上诉请求不做答辩。薛秀民向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告到期的委托投资款项39万元及利息（从2015年8月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月30日，原告通过锦州百信沈阳长江街营业部在天津渤海商品交易所股份有限公司开设交易账户（账户代码132162505），通过第三人建行黄河支行办理E商贸通业务，由原告建行名下的银行卡将100万元资金转入在天津渤海商品交易所交易账户。2014年8月30日原告与被告范堃签订《渤商所商品投资协议书》，协议书载明：“乙方（原告薛秀民）需在渤海商品交易所开设账户，甲方（范堃）为该账号在市场中的全权交易委托人，所做的买卖决定，是经乙方授权的，代表乙方意愿。乙方开设渤海商品交易所交易账户132162505，并将100万元作为账户的买卖交易资金，委托甲方进行代理操作。合作期内，乙方不得随意抽动资金，如因此发生的被迫平仓带来的账户亏损部分，则甲方不对其负责。本合同具有一定的交易风险，客户的极限风险为5%，即风险不足5%，其风险由乙方独立承担，若风险超过5%，超过部分甲方承担。协议预期年化收益10%，到期后收益在10%以内，利益归乙方所有，收益在10%以上，则利益超出部分作为服务费由乙方交由甲方。双方约定结算方式，合作到期后，根据协议进行资金结算。亏损超出部分，甲方会在3个工作日内将超出部分交付乙方，乙方并出具相应收据。盈利分配给甲方部分，则需在10日内，交由甲方，甲方出具相应收据。若甲方应获得部分在10工作日内未到账，则相应责任人需要每天缴纳1%的滞纳金于对方。合作期限为12个月，即自2014.8.30起，至2015.8.30止。甲方被告范堃签字，并加盖被告易德通公司公章。乙方原告薛秀民签字。”另查，原告在渤海交易所交易自2013年8月30日起开始交易，到2014年8月29日，原告在渤海商品交易所资金为1111035元，2014年9月2日，原告在渤海商品交易所资金账户出金60000元到原告名下建行卡上，资金账户余额为1051035元。截止到2015年11月13日原告在渤海交易所资金账户出金至建行账户631844元。再查，锦州百信沈阳长江街营业部成立于2011年10月28日，被告范堃为负责人。自2012年4月13日起被告范堃名下建设银行卡（尾号5644）多笔由天津渤海商品交易所有限公司汇入劳务费，该劳务费均系由锦州百信沈阳长江街营业部在该交易所开户的客户买卖期货所得手续费。又查，被告范堃系被告易德通公司股东。一审法院认为：被告范堃与原告薛秀民签订委托代理协议书系双方真实意思体现，该合同合法有效，现因原告预期收益并未达到合同约定数额，给原告造成损失，依据合同约定，被告应承担相应的赔偿责任，故本院对原告诉讼请求予以支持。关于赔偿的数额，依据双方合同约定，原告自行承担5%风险，风险超过5%由被告范堃承担，原告实际投入1051035元，合同结束后原告账户剩余631844元，原告受到损失为419191元，扣除由其自行承担52551.75元风险，剩余366639.25元损失应由被告范堃承担。关于原告主张损失的利息自2015年8月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，故本院予以支持。关于被告范堃称合同名头及尾部签名均不是本人书写，对该份委托合同不知情，不应承担责任的问题，依据法律规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”结合本案，原告在天津渤海交易所开户是由被告范堃为负责人的锦锦州百信沈阳长江街营业部所开，开户后在天津渤海交易所所留联系人是被告范堃，经过我院对范堃本人询问，其自认事后对该委托合同知情，同时提醒注意风险，可以认定虽然委托合同不是被告范堃本人签字，但事后对该委托事项并未作出否认的意思表示，视为其对该代理行为的认可，被告范堃系本委托合同的相对人，且该委托合同签订后，由被告范堃或其属下操作期货买卖，所得手续费均进入被告范堃个人账户，故被告范堃应承担相应的民事责任。关于被告易德通公司称委托代理协议系范堃与原告签订的协议与公司无关，公司不应承担相应的民事责任的问题，因该份委托合同上盖有被告易德通公司公章，且被告范堃系该公司股东，被告易德通公司在合同上加盖公司公章视为合同相对人，应按合同履行义务，其应与被告范堃共同承担合同约定的责任，据此本院对被告易德通公司抗辩不予采信，被告易德通公司与范堃共同承担对原告损失的赔偿责任。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、四百零六条之规定，判决如下：一、被告范堃、沈阳易德通商务咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告薛秀民风险赔偿金305656元。二、被告范堃、沈阳易德通商务咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告薛秀民风险赔偿金305656元的利息（2015年8月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5585元、保全费2470元（原告已预交），由被告范堃、沈阳易德通商务咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：对一审法院认定的事实，本院予以认定。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、二上诉人与被上诉人之间签订的委托代理协议书是否为有效合同；二、范堃及易德通公司是否应当按照委托代理协议书的约定承担违约责任；三、原审法院认定的涉案金额是否有误；四、本案应否追加天津渤海商品交易所股份有限公司及锦州百信沈阳长江街营业部为当事人。对于争议焦点一，本院认为，被上诉人薛秀民是基于对银行推荐的“E商贸通”业务而与范堃签订了《委托代理协议书》，由范堃为薛秀民提供理财服务。范堃虽然没有在天津渤海商品交易所股份有限公司进行交易的资质，但作为锦州百信沈阳长江营业部的负责人（锦州百信商品服务有限公司具备在天津渤海商品交易所股份有限公司进行交易的资质），是可以完成《委托代理协议书》约定的委托事项的。因《委托代理协议书》约定的内容系双方当事人真实意思表示，内容没有违反《证券法》、《期货交易管理条例》的效力性强制性规定，应当被认定为合法有效。对于争议焦点二，本院认为，虽然范堃否认委托代理协议书上的签名系其本人所签，但在原审法院对其本人进行询问的过程中，其自认负责天津渤海商品交易所股份有限公司的业务，并取得了代理权可以在天津渤海商品交易所股份有限公司开户。结合薛秀民在天津渤海商品交易所股份有限公司的开户手续是由上诉人范堃作为负责人的锦州百信沈阳长江营业部所办理；开户后在该交易所留有的联系人系范堃；在委托合同签订之后，所得手续费也均打入范堃个人账户；另外，在被上诉人的亲属张研与范堃的电话录音中，范堃对于被上诉人之间的委托代理协议关系并未予以否认，说明范堃对其与薛秀民之间的委托合同关系是知情并认可的。因此，原审法院认定范堃系涉案委托合同的相对人并无不当。易德通公司作为非金融机构法人，无权接受自然人的委托办理委托理财业务，但其应承担在《委托代理协议书》上盖章给薛秀民造成了实际损失的赔偿责任。而且通过易德通公司的股东范堃所有的尾号为5644的银行卡的交易明细中体现，在取得手续费之后，范堃还曾通过该银行卡向易德通公司的工作人员支付费用并为易德通公司缴纳水电费。因此，可以认定，易德通公司实际参与了薛秀民与范堃之间的委托代理关系并从中获益，因此，应当与范堃共同承担赔偿责任。对于易德通公司主张的范堃作为公司实际控制人，为转嫁责任而利用职务便利在委托合同上加盖公司公章的问题，因其未提供证据予以证明，故本院不予支持。对于争议焦点三，本院认为，委托代理协议中约定的金额虽为1,000,000元，但被上诉人账户中实际金额为1,051,035元，且上述金额均由范堃或其工作人员进行了理财操作并造成损失，故对于损失部分，应当按照《委托代理协议书》约定予以赔偿，故原审认定的返款金额并无不当，应当予以支持。对于焦点四，本院认为，《委托代理协议书》中的所涉的合同当事人为范堃、薛秀民与易德通公司，根据合同相对性原则，本案仅应处理《委托代理协议书》中当事人之间的权利义务关系，故对上诉人范堃要求追加天津渤海商品交易所股份有限公司及锦州百信沈阳长江街营业部为当事人的主张，本院不予支持。综上所述，范堃、易德通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,585元，范堃缴纳的，由范堃负担；沈阳易德通商务咨询有限公司缴纳的，由沈阳易德通商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年四月十九日书记员 关瑞婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；