湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4434号
上诉人（原审原告）：曾范，男，1986年5月13日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：刘霞，湖南华麟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市泽霖食品贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区二环线中江锦城11栋102房。
法定代表人：高翔，总经理。
委托诉讼代理人：徐琼如，女，1984年11月13日出生，汉族，住长沙市雨花区,该公司员工。
上诉人曾范与上诉人长沙市泽霖食品贸易有限公司（泽霖食品公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初7295号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法审理，本案现已审理终结。
曾范的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、改判泽霖食品公司支付曾范一次性伤残补助金48042元（5338元/月×9月）、一次性伤残就业补助金42704元（5338元/月×8月）、一次性工伤医疗补助金42704元（5338元/月×8月）；3、判令泽霖食品公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定曾范的工资标准错误。曾范受伤前一年的平均工资为6299.86元、离职前一年的平均工资为5338元，各赔偿项目的计算应该按照其实际工资标准计算。曾范于2014年6月在出差途中因交通事故受伤。根据曾范中国建设银行股份有限公司及中国民生银行账户流水显示，曾范受伤前一年（2013年6月至2014年5月）的平均工资为6299.86元；曾范后于2016年7月因泽霖食品公司原因被迫离职，其离职前一年的平均工资为5338元；在根据曾范提交的同事吴谦、王惊华的银行流水做对比，可以确定泽霖食品公司通过彭添笑以及高翔个人账户向曾范发放工资的事实。对于工资的认定，一审法院存在如下错误。（一）受伤前的工资根据开福区法院作出的（2015）开民一初字第02611号民事判决书进行的认定，而该判决只认定了曾范事故前5个月的平均工资，而不是前12个月的平均工资；（二）开福区法院作出的（2015）开民一初字第02611号民事判决书明显存在错误，对于曾范存在的误工以及实际误工损失并未作出正确的认定，然该错误的认定却作为本案一审判决的依据；（三）本案一审在不审查证据的情况下就对泽霖食品公司通过彭添笑及高翔向曾范发放销售提成作出了否定的认定，违背常理，也违背了证据所证明的事实。（四）在雨花区劳动争议仲裁委员会错误计算离职前12个月的平均工资为4487.22元的情况下，引用该金额计算曾范的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，而实际曾范离职前12个月的平均工资为5338元。二、一审法院认定泽霖食品公司通过彭添笑以及高翔与曾范之间的银行交易不属于工资系明显误判。彭添笑以及高翔与曾范之间的银行转账交易属于曾范的工资组成部分。首先，彭添笑为泽霖食品公司的股东，高翔为泽霖食品公司的法定代表人，实践中公司为了避税开设个人账户且通过个人账户交易的情况比比皆是；第二，曾范提交的同事吴谦、王惊华的银行流水做对比，其同事也通过彭添笑及高翔的账户获得工资，且发放的时间、账户来源都是一模一样；第三，在雨花区劳动争议仲裁委员会认定曾范离职前12个月的工资为4487.22元的情况下，泽霖食品公司并未在一审提起任何的异议，而通过公账的银行流水发放给曾范的工资仅为2000多元，由此可推断曾范的工资不止通过泽霖食品公司的公账发放，这点泽霖食品公司心知肚明，因而对认定的4487.22元没提异议。第四，在雨花区劳动争议仲裁委员会的庭审笔录中，泽霖食品公司的证人王义也证实了公司通过老板个人账户发放销售提成的事实。综上，泽霖食品公司通过彭添笑以及高翔的个人账户向曾范发放销售提成具有高度盖然性，应将这些收入认定为工资的组成部分，进而计算出曾范离职前十二个月的平均工资为5338元。综上，曾范的一次性伤残补助金56698.74元（6299.86元/月×9月）、一次性伤残就业补助金42704元（5338元/月×8月）、一次性工伤医疗补助金42704元（5338元/月×8月），因曾范在计算受伤前一年的工资时漏算了两项收入所以导致诉请的金额还低于实际标准。一审法院的判决明显属于认定事实不清，应该对此予以改判。
泽霖食品公司辩称，一审法院判决曾范按每月4487.22元的工资标准对曾范进行工伤赔偿，确有错误，但曾范离职前平均工资为2849.78元，并非如曾范主张的5338元。一审法院认定曾范受伤前平均工资2876元，事实清楚。一审法院根据曾范招商银行户口工资明细等相关证据已经查明，曾范离职前十二个月平均工资应为2849.78元。在该事实已经查明的情况下，虽然一审法院认定泽霖食品公司一审中未对仲裁裁决认定的4487.22元工资标准提出异议，故而采纳该工资标准要求泽霖食品公司支付工伤赔偿费用系认定事实错误，但也并非如曾范主张的平均工资为5338元，而是应按照审理查明的2849.78元平均工资标准支付工伤赔偿。据此曾范可获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为22798.24元（2849.78元/×8月）。一审法院根据（2015）开民一初字第02611号民事判决书认定曾范受伤前平均工资2876元，因该判决书已生效，且曾范主张的其月平均工资为6299.86元明显高于该生效判决认定的标准，故一审法院认定曾范受伤前平均工资为2876元事实清楚，曾范的主张没有事实及法律依据。一审法院认定曾范与彭添笑之间的转账记录不应计入曾范工资数额，事实清楚，适用法律正确。仅凭曾范提交的银行流水中彭添笑给曾范的转款记录，不足以认定彭添笑的转款行为系代表公司发放销售提成。对于曾范提交的同事王惊华、吴谦的证明及相关材料：王惊华与曾范双方涉诉时互为对方作证，双方明显有利益关系及利害关系，应不予采信。吴谦的证明属于证人证言，未出庭接受质证，无法核实其证言的真实性。根据该现有证据无法证明该款项为公司销售提成，不能排除双方之间为私人经济往来。故一审法院不予认可该项转款为工资数额，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，泽霖食品公司请求法院依法查明事实，依法驳回曾范对泽霖食品公司的全部诉讼请求，维护泽霖食品公司的合法权益。
泽霖食品公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决中第一项判决内容，予以改判或发回重审；2、请求二审法院判决曾范承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院判决曾范按每月4487.22元的工资标准对曾范进行工伤赔偿，确有错误，但曾范离职前平均工资为2849.78元，并非如曾范主张的5338元。二、一审判决认定曾范未提交证据证明徐琼如向王义转款50000元实际为曾范所用，且与本案不是同一法律关系，系事实认定错误。三、一审判决适用法律错误，泽霖食品公司已经为曾范办理社会保险，不应适用《湖南省实施<工伤保险条例>》第三十七之规定。
曾范辩称：1、关于工资标准。曾范的工资应根据银行流水上的实际发放工资为准，曾范工资发放有两部分，一部分是通过公司的对公账户发放，另一部分业务提成通过高翔等个人账户发放，两部分工资相加计算可以确定曾范离职前一年的月平均工资为5338元，受伤前一年的平均工资为6299.86元。2、王义支付的5万元费用，交通事故发生时，王义是主要责任，是垫付的曾范的部分医疗费用，事故处理中对王义要承担的赔偿进行了说明及抵扣，在本案工伤赔偿诉讼中曾范未重复主张医疗费用，对垫付的该费用5万元未全部花在曾范的医疗费用上，剩余的款项在王义的账户上，交通事故赔偿跟工伤赔偿不是同一法律关系，一审法院对该5万元的处理是正确的。
曾范向一审法院起诉请求：1.判令泽霖食品公司支付曾范一次性伤残补助金48042元（5338元/月×9月）；2.判令泽霖食品公司支付曾范一次性伤残就业补助金42704元（5338元/月×8月）；3.判令泽霖食品公司支付曾范一次性工伤医疗补助金42704元（5338元/月×8月）；4.判令泽霖食品公司支付曾范医疗期工资48042元（5338元/月×9月）；以上四项共计181492元；5.判令泽霖食品公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：曾范自2012年7月起入职泽霖食品公司处，职务为婴童业务经理，泽霖食品公司为曾范购买了社会保险，双方最后一份劳动合同书约定合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2014年6月16日，曾范在工作时发生交通事故，后被送至医院住院治疗，共住院29天。2015年3月12日，长沙市人力资源和社会保障局认定曾范受到的事故伤害为工伤。2015年4月25日，长沙市劳动能力鉴定委员会确定曾范受伤为九级伤残。长沙市人力资源和社会保障局作出《长沙市工伤职工工伤保险服务告知书》，确定曾范的工伤医疗期为九个月。曾范于2014年9月初继续工作，后于2016年7月离职。曾范以泽霖食品公司为被申请人向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求泽霖食品公司支付：1.一次性伤残补助金48042元；2.一次性伤残就业补助金42704元；3.一次性工伤医疗补助金42704元；4.误工费48042元。该会于2016年8月16日作出雨劳人仲案字（2016）第284号仲裁裁决书，其中认定曾范离职前月平均工资为4487.22元，裁决泽霖食品公司支付曾范一次性伤残就业补助金35897.76元并驳回其他仲裁请求。曾范不服该裁决诉至法院。泽霖食品公司未提起诉讼。查明，1.曾范就2014年6月16日所受交通事故诉至长沙市开福区人民法院，该院作出（2015）开民一初字第02611号民事判决书，其中认定曾范事故发生前5个月的平均工资为2876元（2268.9+2268.9+2240.85+2950.85+2550.85+2100），判决曾范所得赔偿款中包含5个月误工费14380元。上述判决书已生效。2.曾范个人户名招商银行户口历史交易明细表（户口号码：6214837311716041）显示：泽霖食品公司2015年7月至2016年6月各月分别向曾范发放工资2361.02元、1234.35元、571.34元、1282.42元、1240.42元、1290.42元、1290.42元、4179.5元（3050+1129.5）、2468.99元、2759.5元、2759.5元、2759.5元。另因曾范于2014年12月26日向泽霖食品公司借款10000元，泽霖食品公司于2015年9月至2016年2月陆续扣发曾范工资共计10000元。曾范另主张泽霖食品公司通过公司股东彭添笑个人账户向曾范上述账户发放销售提成。曾范提交其个人户名中国建设银行股份有限公司及中国民生银行账户2013年6月至2014年5月交易明细，拟证明泽霖食品公司通过彭添笑及高翔个人账户向曾范发放工资，其受伤前十二个月平均工资为6299.86元，其中受伤前5个月分别发放21076.9元（16400+2268.9+2408）、2268.9元、21163.85元（11000+2240.85+800+6100+1023）、5050.85元（2950.85+2100）、4650.85元（2550.85+2100）。3.泽霖食品公司自工伤保险基金领取曾范一次性伤残补助金18783.70元。泽霖食品公司另主张于2014年6月16日通过公司员工徐琼如个人账户向员工王义转款50000元，该款实际用于曾范住院治疗，花费金额为49281元，曾范应予以返还或抵扣；曾范陈述该款为王义向其支付的交通事故赔偿款。双方均认可泽霖食品公司向曾范发放了其受伤至复工期间的基本工资。
一审法院认为：曾范、泽霖食品公司为合法劳动关系，双方的权利义务均受法律保护。曾范在泽霖食品公司处工作时发生工伤并鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条之规定，曾范应按照上述规定享受相应工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。双方争议焦点为如何确认计算标准。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，其职工受到事故伤害的，经统筹地区劳动保障行政部门进行工伤认定后，由用人单位依据《工伤保险条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，双方劳动关系业已解除，故应按照上述规定以曾范本人工资为基数支付曾范一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，参照《关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》（湘劳社政字【2005】13号）第4条规定，一次性伤残补助金应按照曾范受伤前十二个月实际平均工资计算，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按曾范离职前十二个月的实际平均工资计算。曾范提交案外人向其中国建设银行股份有限公司及中国民生银行账户转款金额与（2015）开民一初字第02611号民事判决书内认定的其受伤前5个月收入不相一致，故曾范主张根据上述账户认定其受伤前月平均工资为6299.86元，法院不予采纳。根据上述生效判决，法院认定曾范受伤前十二个月平均工资为2876元，故曾范可依法获得一次性伤残补助金为25884元（2876元/月×9月），泽霖食品公司已领取不足部分应自行补足后支付曾范。就曾范离职前十二个月平均工资，彭添笑虽为泽霖食品公司股东，但曾范并未提交证据证明彭添笑向其转款系代表公司发放销售提成，因不能排除双方之间为其他经济往来，故曾范主张将该项转款计入工资数额，法院不予采纳。根据曾范招商银行户口工资明细及平账记录，曾范离职前十二个月平均工资应为2849.78元【（2361.02元+1234.35元+571.34元+1282.42元+1240.42元+1290.42元+1290.42元+4179.5元+2468.99元+2759.5元+2759.5元+2759.5元+10000元）/12】，曾范主张为5338元法院不予采纳，因泽霖食品公司未对仲裁裁决认定曾范离职前平均工资为4487.22元提出异议，故法院对该标准予以采纳，据此曾范可获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为35897.76元（4487.22元/月×8月）。为便于曾范工伤待遇的领取，上述一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应由泽霖食品公司先行支付给曾范，之后泽霖食品公司再向工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金，但曾范须配合泽霖食品公司办理相关手续。关于停工留薪期工资。对于第三人侵权造成的工伤事故，具有民事侵权赔偿和社会保险的双重属性，具体本案而言，工伤保险赔偿中的停工留薪期的原工资福利待遇（对应侵权损害赔偿中的误工费）为财产性重复赔偿项目，如重复赔偿违反了民法的填平原则和实际赔偿原则，应采用同一赔偿项目就高进行抵扣。《长沙市工伤职工工伤保险服务告知书》内虽确定曾范的工伤医疗期为九个月，但曾范的停工留薪期应根据其实际复工时间予以确认，即从2014年6月16日至2014年9月初，计算停工留薪期工资为7190元（2876元/月×2.5月）；因泽霖食品公司已向曾范发放该期间基本工资，且曾范通过案外侵权人获得5个月的误工费14380元，故曾范并没有实际差额损失，该项请求法院不予支持。此外，就案外人徐琼如向王义转款50000元，因泽霖食品公司未提交证据证明其为该款项权利人及该款项实际为曾范使用，且泽霖食品公司该项主张与本案不为同一法律关系，故本案不予处理，当事人可另行主张。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》（湘劳社政字【2005】13号）第4条之规定，判决：一、泽霖食品公司于判决生效后三日内支付曾范一次性伤残补助金25884元、一次性工伤医疗补助金35897.76元、一次性伤残就业补助金35897.76元；二、驳回曾范的其他诉讼请求。本案受理费10元，由泽霖食品公司负担。
二审中双方当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、曾范受伤前及离职前12个月的平均工资数额应如何认定。二、泽霖食品公司主张的已垫付5万元是否应抵扣。
关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曾范主张彭添笑的转款系代表公司发放销售提成，曾范受伤前一年的平均工资为6299.86元，离职前一年的平均工资为5338元。经查，已有生效判决认定曾范受伤前十二个月平均工资为2876元，彭添笑虽为泽霖食品公司股东，但曾范并未提交证据证明彭添笑向其转款系代表公司发放销售提成，故曾范主张将该项转款计入工资数额缺乏事实依据，本院对此不予采纳。长沙市雨花区劳动仲裁委作出的雨劳人仲案字（2016）第284号裁决书认定曾范离职前的月平均工资为4487.22元，泽霖食品公司在仲裁委作出裁决后未在法定期限内提起诉讼，泽霖食品公司主张曾范离职前平均工资为2849.78元的上诉主张不能成立，故一审法院认定曾范离职前12个月平均工资4487.22元、受伤前月平均工资2876元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。经审查，泽霖食品公司主张垫付的50000元应抵扣，但未能就徐琼如向王义转账的50000实际为曾范使用提供充分有效的证据证明。泽霖公司主张的50000元与本案不是同一法律关系，一审法院对此不予处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，曾范、泽霖食品公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由长沙市泽霖食品贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 戴 莉
二〇一七年八月十四日
书记员 刘璐莹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。