重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终943号
上诉人（原审被告）：重庆联军物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路53号A栋5层，统一社会信用代码915001077842148150。
法定代表人：张国全，职务执行董事。
委托诉讼代理人：袁霞，重庆合融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾格格，重庆合融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘浩，男，汉族，1970年1月6日生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：周小榆，重庆坤博律师事务所律师。
上诉人重庆联军物业管理有限公司（以下简称：联军公司）与被上诉人甘浩劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初14672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日受理后，依法由审判员邓方彬担任审判长，并与审判员江信红、审判员韩艳共同组成合议庭对本案进行了审理。上诉人联军公司委托诉讼代理人袁霞、曾格格，被上诉人的委托诉讼代理人周小榆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联军公司上诉请求：撤销一审判决，依法该判或发回重审。事实和理由：上诉人认为一审判决审理查明事实不清，应依法改判或发回重审。上诉人举示的证据在判决书中未提及，也未进行审查。一审没有查明被上诉人系为了享受低保待遇而自愿不购买社会保险，且经上诉人多次催告后仍拒绝配合办理，其自身存在很大过错。上诉人发给被上诉人工资中包含的200元社保补贴及260元生活费应当从工资中扣除。根据上诉人提交的《重庆联军物业管理有限公司签到表》显示，被上诉人2017年4月11日之后没有去公司签到并提供劳动，被上诉人通过擅自离开工作单位的形式向公司表明不再继续到上诉人公司上班，其性质应当认定为2017年4月11日自动离职，而不应当认定2017年4月28日上诉人收到被上诉人《解除劳动关系通知书》之日解除双方劳动关系。
被上诉人甘浩答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
甘浩向一审法院起诉请求：一、确认甘浩、联军公司双方的劳动关系已于2017年4月28日解除。二、联军公司支付甘浩经济补偿金8317.98元。三、本案诉讼费由联军公司承担。
一审查明：2014年10月20日，甘浩进入联军公司工作，双方建立劳动关系。甘浩的工作岗位为保安，甘浩的计薪周期为按月发放工资，联军公司每月15日（公历，遇节假日顺延）支付甘浩上一自然月工资。2017年4月27日，甘浩作为申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决确认解除劳动关系、经济补偿金、失业保险待遇损失争议。该委于同年6月29日作出编号：渝九劳人仲案字[2017]第674号《仲裁裁决书》，裁决：“一、双方劳动关系于2017年4月25日解除；二、驳回申请人本案的其他仲裁请求”。甘浩遂向一审法院提起诉讼。
庭审中，甘浩向一审法院举示了《解除劳动关系通知书》、《顺丰速递及快递查询单》，据此证明甘浩因联军公司未为其缴纳社会保险的理由而解除双方劳动关系，解除时间为2017年4月25日。联军公司质证称，对该证据的真实性无异议，但不认可甘浩的离职理由，甘浩系自动离职。经查，该《解除劳动关系通知书》的内容为：“重庆联军物业管理有限公司：本人于2014年10月20日到贵公司工作，从事保安一职，但贵公司未依法为本人缴纳社会保险费，因此现本人通知贵公司自本函件发出之日解除与贵公司的劳动关系。通知人：甘浩”，落款时间为2017年4月25日。该《解除劳动关系通知书》通过顺丰速递邮寄联军公司，于2017年4月28日由联军公司签收。
庭审中，甘浩向一审法院举示了甘浩本人的《三峡银行借记卡客户对账单》、《中国银行新线存款历史交易明细清单》、《重庆三峡银行特种转账贷方凭证》，据此证明联军公司向甘浩发放待遇情况及甘浩的工资水平。联军公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但认为甘浩的月工资中包含了200元/月社会保险补贴和260元/月的生活补贴，在计算甘浩离职前12个月平均工资时应当予以扣除。经查，上述证据显示联军公司于每月15日左右以转账形式向甘浩支付上一自然月工资，金额在2000元至3300元之间不等，未显示有工资的构成内容。其中，甘浩2017年3月15日领取2月份工资2612元、2月15日领取1月份工资3212元、1月17日领取2016年12月工资2612元、2016年12月15日领取11月工资2612元、11月15日领取10月工资3036元、10月17日领取9月工资2736元、9月14日领取8月工资2586元、8月16日领取7月工资2586元、7月19日领取6月工资2736元、6月16日领取5月工资2736元、5月16日领取4月工资3196元。庭审中，甘浩、联军公司双方确认2017年4月15日甘浩领取的3月份工资数额为2612元。
庭审中，联军公司向一审法院举示了《不购买社会保险申请书》，据此证明联军公司未为甘浩购买社会保险的原因系甘浩自愿提出，且联军公司发放给甘浩的工资中每月包含有200元的社会保险补贴。甘浩质证称，对该证据的真实性无异议，但该申请系公司统一打印要求员工统一签订的，且该申请的内容违反法律的强制性规定，应属无效，联军公司应当自用工之日起1个月内为甘浩缴纳社会保险.经查，该《不购买社会保险申请书》载明：“......因本人多方面原因，且经慎重考虑，本人特向重庆联军物业管理有限公司申请不为我购买社会保险，且申明公司不承担未给本人办理社会保险的相关责任。公司将未购买社保每月补贴人民币200元随工资发放本人......”。
庭审中，联军公司向一审法院举示了《申请》，据此证明甘浩每月工资中包含了生活补贴260元，应当在计算离职前12个月平均工资时予以扣除。甘浩质证称，认可该证据的真实性，但不能达到联军公司的证明目的。经查，该《申请》载明：“......本人自愿放弃在新东福花园伙食团就餐，请将生活费260元随本人工资一并发放......”。
庭审中，联军公司向一审法院举示了《重庆联军物业管理有限公司签到表》，据此证明甘浩的离职时间为2017年4月11日。甘浩质证称该证据与本案无关联性，不能证明甘浩就于当天离职，甘浩同时辩称离职时间为其向联军公司出具解除劳动关系书面通知的时间，即2017年4月25日。经查，该《重庆联军物业管理有限公司签到表》显示，甘浩自2017年4月11日起未在签到表上签名，该证据加盖有联军公司公司印章。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于甘浩、联军公司双方劳动关系何时解除的问题。解除劳动关系是当事人所享有的一项形成权，即一方当事人将解除劳动关系的意思表示有效送达至相对方时，便产生了劳动关系解除的法律效果。虽然联军公司所举示的《重庆联军物业管理有限公司签到表》上显示甘浩自2017年4月11日起未去联军公司签到，并加盖有联军公司印章，但甘浩辩称其离职时间为其向联军公司出具解除劳动关系书面通知的时间，同时亦未有证据证明联军公司对甘浩自此时未上班做出了相应处理，故不能达到联军公司证明甘浩自此时自动离职的证明目的。而甘浩在庭审中举示的《解除劳动关系通知书》、《顺丰速递及快递查询单》显示，甘浩于2017年4月25日，以联军公司未为甘浩购买社会保险的理由，作出了解除双方劳动关系的意思表示，且该意思表示通过邮寄方式于4月28日到达联军公司，双方劳动关系至此解除。
关于经济补偿金的问题。首先，联军公司在庭审中虽举示了《不购买社会保险申请书》以证明联军公司未为甘浩购买社会保险的原因系甘浩自愿放弃，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位之法定义务，不能因劳动者的自动放弃而免除。故甘浩以联军公司未为甘浩购买社会保险为由解除双方劳动关系，主张联军公司向其支付经济补偿金的请求正当，一审法院予以支持。其次，关于甘浩工资标准的问题。联军公司虽在庭审中举示了《不购买社会保险申请书》和《申请》以证明甘浩每月工资中包含有260元的生活补贴和200元的社保补贴，应当在计算甘浩离职前12个月的平均工资时予以扣除，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位法定义务，用人单位将缴纳社保的相应款项直接支付给劳动者的，应直接计入劳动者的工资组成部分。至于每月260元的生活补贴，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，该补贴应作为劳动者工资的组成部分，故联军公司主张在计算甘浩离职前12个月平均工资时，应将260元的生活补贴和200元的社保补贴予以扣除的意见于法无据，一审法院不予采纳。结合《三峡银行借记卡客户对账单》、《中国银行新线存款历史交易明细清单》、《重庆三峡银行特种转账贷方凭证》以及甘浩、联军公司双方陈述，一审法院确认甘浩离职前12个月的工资分别为：2017年3月工资2612元、2月工资2612元、1月工资3212元、2016年12月工资2612元、11月工资2612元、10月工资3036元、9月工资2736元、8月工资2586元、7月工资2586元、6月工资2736元、5月工资2736元、4月工资3196元，即甘浩离职前12个月的平均工资为2772.66元[（2612元+2612元+3212元+2612元+2612元+3036元+2736元+2586元+2586元+2736元+2736元+3196元）/12个月]。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”鉴于甘浩离职前12个月的月均工资为2772.66元，结合甘浩、联军公司劳动关系的存续期间为2014年10月20日至2017年4月28日，甘浩在联军公司处工作已满2年半不足3年，联军公司应当支付甘浩经济补偿金为8317.98元（2772.66元／月×3个月）。
依照《中华人民共和国劳动法》第二条，第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、甘浩与重庆联军物业管理有限公司之间的劳动关系已于2017年4月28日解除。二、重庆联军物业管理有限公司自一审判决生效之日起十日内向甘浩支付经济补偿金8317.98元。三、驳回甘浩的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、双方当事人劳动关系的解除时间以及原因；2、被上诉人解除劳动关系前12个月工资中是否包括社会保险补贴200元和生活补贴260元；3、上诉人联军公司应否支付被上诉人甘浩经济补偿金。现评述如下：
关于上诉人与被上诉人双方劳动关系解除的时间及原因。因劳动关系的解除系当事人所享有的一项形成权，即一方当事人将解除劳动关系的意思表示有效送达至相对方时，即产生劳动关系解除的法律效果。本案中，虽然上诉人所举示的《重庆联军物业管理有限公司签到表》上显示被上诉人自2017年4月11日起未去上诉人公司签到，并加盖有上诉人公司印章，但被上诉人辩称其离职时间为其向上诉人公司出具解除劳动关系书面通知的时间，上诉人亦没有证据证明其对被上诉人自此时未上班做出了相应处理，故不能达到上诉人证明被上诉人自此时自动离职的证明目的。被上诉人在庭审中举示的《解除劳动关系通知书》、《顺丰速递及快递查询单》显示，被上诉人于2017年4月25日，以上诉人未为其购买社会保险的理由，作出了解除双方劳动关系的意思表示，且该意思表示通过邮寄方式于4月28日到达上诉人公司，双方劳动关系至此解除。关于解除原因，上诉人公司在庭审中虽举示了《不购买社会保险申请书》以证明其未为被上诉人购买社会保险的原因系被上诉人自愿放弃，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位之法定义务，不能因劳动者的自动放弃而免除。故一审法院认定双方劳动关系于2018年4月28日因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险致使双方劳动关系解除并无不当。
关于被上诉人解除劳动关系前12个月工资中是否包括社会保险补贴200元和生活补贴260元。上诉人虽举示了《不购买社会保险申请书》和《申请》以证明被上诉人每月工资中包含有260元的生活补贴和200元的社保补贴，应当在计算被上诉人离职前12个月的平均工资时予以扣除，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位法定义务，用人单位将缴纳社保的相应款项直接支付给劳动者的，应直接计入劳动者的工资组成部分。关于每月260元的生活补贴，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，该补贴应作为劳动者工资的组成部分，故上诉人主张在计算被上诉人离职前12个月平均工资时，应将260元的生活补贴和200元的社保补贴予以扣除的意见于法无据，一审对此认定并无不当。
关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。上诉人虽举示了《不购买社会保险申请书》以证明上诉人未为被上诉人购买社会保险的原因系被上诉人自愿放弃，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位之法定义务，不能因劳动者的自动放弃而免除。故被上诉人以上诉人未为被上诉人购买社会保险为由解除双方劳动关系，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，上诉人的该项上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆联军物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 江信红
审判员 韩 艳
二〇一八年三月十五日
书记员 肖 姗