吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终969号上诉人（一审原告）：白山林苑森林资源资产价格评估有限公司。住所：白山市江源区民强街**号。法定代表人：林祗华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘全，男，该公司职员。委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：费跃，住吉林省白山市。上诉人白山林苑森林资源资产价格评估有限公司（以下简称林苑公司）因与被上诉人费跃劳动争议一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林苑公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持林苑公司的上诉请求；诉讼费用由费跃承担。事实和理由：一、费跃虽然以邮件的方式发出辞职信，但是我公司并未同意其离职，费跃擅自离岗，导致我公司无法正常发放7月份工资，不是我公司恶意拖欠工资；一审认定费跃工作时间错误，不是12天，是10天；费跃擅自离岗，所以我公司依据和费跃签订的相关合同，留置其工资，不是恶意拖欠；二、费跃系我公司聘用的高管人员，其岗位涉及公司机密，一审认定《聘用合同》中约定的违约金条款无效错误，我公司没有克扣或无故拖欠费跃的工资，而是双方存有争议，我公司没有违反法律规定，且《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条已被《劳动合同法》替代，根据相关法律规定，应由劳动行政部门责令支付，一审判决适用法律错误；三、一审法院举证责任分配错误。费跃系我公司的高管人员，掌握我公司的商业机密等信息，这不需要我公司再单独举证。但一审法院因费跃否认就要求我公司继续承担举证责任，明显错误。费跃辩称：我认可一审法院和仲裁的判决，我有银行流水证明我是每月22日发当月工资，我的合同上要求我每周工作48小时，每天工作8小时，也就是说我周六也需要上班，我实际也是这么做的，所以给我算12天比较合理，林苑公司说的保密协议我没有签过，我6月22日收到的6月工资，我认为我7月的工资应该在7月的某一天收到，可是我至今未收到。林苑公司未给我缴纳五险一金，迫使我离职。林苑公司向一审法院起诉请求：一、判令解除林苑公司、费跃之间的劳动关系；二、判令费跃向林苑公司办理交接手续，具体包括：公司开业时的庆典流程、方案。林苑公司的人脉资源资料在费跃处保管，要求费跃交接公司和关系单位的联络方式、费跃培训员工的资料、2016年6月份林苑公司全体员工的工资表；三、判令费跃应得工资1万元。事实和理由：费跃于2016年6月1日到林苑公司工作，约定每月工资1万元。费跃工作了两个月之后，于2016年8月13日不辞而别。按照双方签订的合同约定，2016年8月份的12天工资，林苑公司不应承担。并且，林苑公司是每月15日发放上个月的工资，费跃于2016年8月13日私自离开工作单位，林苑公司无法准时为费跃发放2016年7月份的工资，因此，林苑公司不应向费跃支付经济补偿金。费跃在林苑公司负责一些重要工作，并掌握林苑公司一些主要材料，而费跃私自辞职后至今未与林苑公司办理交接手续，致使林苑公司有些工作不能正常进行。综上，林苑公司依法诉至法院。一审法院查明:2016年6月1日，费跃到林苑公司工作，双方建立劳动关系，并于2016年6月2日签订《聘用合同》，约定：合同有效期自2016年6月1日起至2018年6月1日止，合同期满聘用关系自然终止；林苑公司按月支付费跃工资人民币1万元；聘用合同履行期间，费跃要求解除聘用合同的，支付当月基本工资作为违约金给林苑公司；费跃因林苑公司未按照聘用合同的约定支付工作报酬而通知林苑公司解除合同的，林苑公司应按合同约定结算并解除聘用合同的同时支付欠发的工作报酬；合同其他内容略。林苑公司尹赜辉在合同落款处签字并加盖公章，费跃在合同落款处签字、捺印。林苑公司没有为费跃交纳五险一金，因此，费跃于2016年7月27日以邮件方式向林苑公司总经理尹赜辉发出辞职信，于2016年8月13日离职。2016年11月21日，费跃到林苑公司索要工资，林苑公司以双方未就交接事宜达成协议为由拒绝支付。林苑公司已向费跃发放2016年6月份工资1万元，拖欠费跃2016年7月份及2016年8月份的12天工资，至今未付。费跃因与林苑公司拖欠工资及解除劳动关系经济补偿金发生争议，向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，白山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月26日作出白山劳人仲裁字（2017）31号《裁决书》，裁决：一、林苑公司支付费跃2016年7月份工资1万元，支付2016年8月份12天工资5517.24元；二、林苑公司支付费跃经济补偿金3879.31元；三、林苑公司与费跃解除劳动关系。费跃对该裁决无异议，林苑公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。费跃系林苑公司职工，因林苑公司未依法给费跃缴纳五险一金，费跃于2016年8月13日从林苑公司离职，自此，双方之间的劳动关系已实际解除。林苑公司主张解除与费跃之间的劳动合同关系，费跃对此不持异议，对林苑公司的该项诉讼请求，予以支持。林苑公司主张要求费跃办理交接手续，具体包括：公司开业时的庆典流程、方案；林苑公司的人脉资源资料在费跃处保管，要求费跃交接公司和关系单位的联络方式；费跃培训员工的资料；2016年6月份林苑公司全体员工的工资表。费跃否认上述资料由其保管，并称不在费跃处，林苑公司未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对林苑公司的该项主张，不予支持。林苑公司未依法给费跃缴纳五险一金，因此，费跃提出与其解除劳动合同，于法有据，双方之间的劳动合同于2016年8月13日解除。按照《劳动合同法》第二十五条规定，除劳动者违反服务期约定和竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，双方签订的《聘用合同》中约定的违约金条款，因违反强制性法律规定，应属无效。合同解除后，林苑公司非因法定事由而拒绝向费跃支付拖欠工资，应属无故拖欠劳动者工资的情形，参照劳部发（１９９４）４８１号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”、第十一条第一款“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”的规定，林苑公司应向费跃支付拖欠工资及欠付工资百分之二十五的经济补偿金。欠付工资计算如下：2016年7月份工资1万元；2016年8月份的12天工资5517.24元（月工资10000元÷月平均工作天数21.75×12天）；合计15517.24元。经济补偿金计算如下：费跃离职前12个月的月平均工资为1万元，欠付工资数额为15517.24元，经济补偿金数额为3879.31元（15517.24元×25%）。故对林苑公司主张费跃应得工资1万元的诉讼请求，不予支持。林苑公司应向费跃支付欠付工资15517.24元、经济补偿金3879.31元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”、第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”、第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”、第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”、第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第五项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”、第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：“一、白山林苑森林资源资产价格评估有限公司与费跃之间的劳动关系于2016年8月13日解除；二、白山林苑森林资源资产价格评估有限公司于本判决发生法律效力后五日内向费跃支付欠付工资15517.24元、经济补偿金3879.31元，合计19396.55元；三、驳回白山林苑森林资源资产价格评估有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取，由白山林苑森林资源资产价格评估有限公司负担5元。”二审中，林苑公司提供证据四份，证据一、白山市林业经济发展有限公司员工手册一份26页，来源于办公室行政人员，该手册系费跃在职时制定并组织单位职工进行相应学习时发放，证明费跃作为制定人其保管有该手册的电子文本，该手册第24页明确写明当月工资在次月的15日向员工支付，费跃的工资也应是次月的15日支付，其是明知的，并不是其主张的22日；证据二、照片复印件10张印在4张纸上，该照片系费跃组织员工学习员工手册时拍摄，证明费跃制定有学习员工手册的PPT课件，并明知工资发放日为次月15日；证据三、会议纪要复印件4份11张，来源于白山市林业经济发展有限公司行政办公室档案，证明费跃作为主持人，组织单位员工对员工手册进行学习，对公司的市场规划方案进行商讨，对商品林支农融资合作方案进行研讨，费跃保留有公司上述方案的材料，应向公司交接；证据四、2016年6月25日费跃与白山市林业发展有限公司签订了保密协议1份，来源于公司行政办公室档案，证明费跃与林苑公司有保密约定，费跃在劳动合同未到期即离职，其应向公司承担违约责任，同时该协议能证明费跃掌管有公司的计划方案、计划策略、客户名单等资料，其有义务向公司进行交接。费跃质证认为：对证据一真实性、来源、证明问题均有异议，该手册不是我做的，工资15日是否发放我不知道；对证据二真实性、来源、证明问题均有异议，这是我们看大屏幕时拍摄的，不是我们学习时拍的，也不是我组织的；对证据三真实性、来源、证明问题均有异议，我没有林苑公司所说的上述资料；对证据四我没有签过保密约定。本院认定：对于证据一、二，因费跃对该证据的真实性、来源及证明问题有异议，林苑公司又未提供其他证据予以佐证，故对于该二份证据本院不予采信；对证据三，因费跃对该证据的真实性、来源及证明问题有异议，该会议纪要上也没有与会人员签字及白山市林业经济发展有限公司的公章，故对于证据三本院不予采信；对证据四，保密协议上甲方为白山市林业经济发展有限公司，并不是林苑公司，且保密协议上没有载明保密协议出处，故对证据四本院不予采信。本院认为：本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。关于林苑公司上诉主张林苑公司不存在拖欠费跃工资的行为，8月份计算12天工资错误的问题。费跃提供银行流水证明林苑公司6月22日给其发放当月工资，林苑公司虽主张工资以现金形式发放，22日将费跃工资打到其银行卡上系将工资提前出借给费跃，但其并未提供证据证明该主张，并且费跃7月份仍在该公司工作，该公司应在7月份发放当月工资。故对林苑公司主张其拖欠费跃工资不存在过错不予支持。费跃与林苑公司签订的合同为每周工作48小时，每天8小时，即每周工作6天，费跃8月13日离职，扣除周日一天，一审按照12天计算其8月份工资并无不当，故对林苑公司的该项上诉主张本院不予支持。关于林苑公司上诉主张费跃应承担违约金的问题。林苑公司和费跃签订的劳动合同中关于违约金的约定违反了《劳动合同法》第二十五条之规定，故对其该项上诉主张本院不予支持。关于林苑公司上诉主张一审适用法律不当，不应支付费跃经济补偿金且此项请求不应由法院受理，应由劳动行政部门先行处置的问题。林苑公司未支付费跃7、8月份工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，一审法院虽适用法律不当，但林苑公司应当支付费跃拖欠工资的赔偿金；且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”之规定，人民法院有权受理，故对于林苑公司的该项上诉请求本院不予支持。关于林苑公司上诉主张一审法院举证责任分配错误的问题。林苑公司主张费跃离职时带走了其公司的相关机密文件，在费跃否认的情况下，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，应当由林苑公司承担举证责任，一审对举证责任的分配并无不当。综上所述，白山林苑森林资源价格评估有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白山林苑森林资源价格评估有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  闫 靓二〇一七年十二月十六日书 记 员  毕 凝