浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭民终字第2345号
上诉人（原审被告）淳安县港岛××酒店管理有限公司
，住所地淳安县千岛湖镇××村××楼××室。
法定代表人鲍某某。
委托代理人王某。
被上诉人（原审原告）浙江××××建筑装饰工程有限
公司，住所地杭州市××路××楼××座。
法定代表人徐某某。
委托代理人钱某某。
上诉人淳安县港岛××酒店管理有限公司（以下简称港
岛××）因与被上诉人浙江××××建筑装饰工程有限公司（
以下简称国××公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省淳
安县人民法院（2010）杭淳民初字第22号民事判决，向本院提
起上诉。本院于2010年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进
行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查某：2009年6月，国××公司得知港岛××承
包的港岛大酒店欲进行内部装修，遂与港岛××多次洽谈。20
09年10月25日，港岛××将图纸交给国××公司，国××公司
向港岛××支付图纸押金3000元。国××公司制作了施工投标
文件，以建设工程造价10066792元的标价向国××公司投了标
。2009年10月26日，国××公司、港岛××签订了一份淳安港岛大酒店装修定向发包协议书，约定：经港岛××多方了解和
考察，港岛××决定将港岛大酒店的室内装修交由国××公司
施工，不得更改；施工范围：按发包方提供的室内装饰施工图
纸内容，除水电安装（包括灯具、洁具）、弱电工程、设施设
备、外围景观、外立面幕墙及外立面亮灯工程外的施工报价中
所含的项目。正式施工合同定于2009年11月6日另行签订，国
××公司10月28日进场做标准间样板房，11月10日前全面进行
施工。合同总价款在国××公司投标价总价的基础上优惠到96
00000元整作为该工程某某签订正式合同的合同总价款。在本
协议书签订后立即生效，如一方违约，则应支付另一方合同价
款9600000元整的10%违约金。本协议作为合同附件及签订正式
合同的基础，一式两份，双方各持一份。2009年10月28日，国
××公司支付给港岛××合同履约保证金300000元，国××公
司组织人员进场进行样板房施工时，港岛××告知当天有剪彩
仪式，待接港岛××通知后进场。因港岛××负责办理的建设
施工许可证、消防许可证至今没有办好，所以2009年11月6日
港岛××未与国××公司签订正式合同。此后港岛××一直未
通知国××公司进场施工，也未与国××公司正式签约，现已
由其他单位施工。
国××公司一审诉讼请求：1、港岛××立即归还国××
公司履约保证金300000元，装修图纸押金3000元，并承担支某
某盛某司违约金960000元的违约责任；2、港岛××赔偿国×
×公司因组建该装饰工程某某部及工程前期准备而引起的各项
损失530000元；3、本案诉讼费由港岛××负担。原审法院认为，国××公司、港岛××双方于2009年10
月26日签订淳安港岛大酒店装修定向发包协议书，港岛××于
10月28日收取了国××公司合同履约保证金300000元，该行为
是双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。港岛×
×未按照协议书约定通知国××公司进场做标准间样板房及11
月10日前全面进行施工，而是另行决定由其他单位进场做样板
房，构成违约，应当依约承担违约责任。但港岛××提出违约
金过高，应予调整之主张，可予采纳。港岛××所提2009年10
月28日剪彩后，多次通知国××公司进场施工，但国××公司
迟迟不到场，且2009年12月19日国××公司要求鲍某某退还30
0000元保证金，表明国××公司已放弃该工程的辩解，因证据
不足，法院不予采信。国××公司要求港岛××赔偿因组建该
装饰工程某某部及工程前期准备而引起的各项损失530000元，
因该损失与违约金重复，国××公司已要求港岛××支付违约
金，故该项诉讼请求法院不予支持。国××公司要求港岛××
归还履约保证金300000元，装修图纸押金3000元的诉讼请求，
法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百
零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一、二款
，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问
题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一
、港岛××支某某盛某司履约保证金300000元，装修图纸押金
3000元。二、港岛××支某某盛某司违约金689000元。上述两
项合计，港岛××共应支某某盛某司人民币992000元，此款于
判决生效之日起二十日内付清。三、驳回国××公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20937元，财产
保全申请费5000元，合计25937元，由国××公司负担11672元
，港岛××负担14265元。
宣判后，国××公司不服原审法院上述判决，向本院提
起上诉称：关于某约保证金30万元是否退还的问题。上诉人与
被上诉人之间只发生一笔30万元履约保证金的款项往来，2009
年12月21日上诉人已退还被上诉人。上诉人与被上诉人签订装
修定向发包协议书中并没有约定履约保证金事项。上诉人由于
某某周转困难，向被上诉人提出交纳履约保证金30万元，被上
诉人无异议，于2009年10月28日支付上诉人法定代表人鲍某某
30万元现金，该笔款项并未进入上诉人财务帐目。上诉人写了
一份借款协议和借条，仅是因为银行要求必须出具的材料，该
笔借款根本没有发生。上诉人于2009年12月21日通过银行汇款
给被上诉人法定代表人徐某某个人帐户的是履约保证金，因为
2009年10月28日收到的也是徐某某个人支付的30万元，应当退
还给徐某某。原审法院认定上诉人存在违约行为是错误的，而
且对违约金689000元的数额原审法院也未做说明。上诉人不存
在违约行为，按协议约定被上诉人2009年10月28日进场做标准
样板房，实际上是被上诉人一直拖延不进场做样板房。双方未
签订正式合同的原因在被上诉人而非上诉人。上诉人也同意退
还保证金，被上诉人不再承包酒店的装修。依据法律的规定，
违约金的数额应当以实际损失为准。在签订协议的前后10天时间内，被上诉人到底存在多少损失，损失多少应当由被上诉人
举证。被上诉人提交的证据缺乏关联性和证明力，无法证明被
上诉人的损失。请求二审法院查某事实，依法改判驳回被上诉
人对履约保证金及违约金的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉
人承担。
被上诉人国××公司辩称：关于某约保证金30万元是否
退还的问题，上诉人认为双方仅发生一笔30万元的款项来往。
但实际上发生了二笔30万元。一笔是履约保证金，还有一笔是
上诉人单位出具借条的30万元，但实际上是进入上诉人法定代
表人个人口袋的，这二笔30万元均是现金。后一笔款项已经通
过银行转帐的方式归还给了被上诉人。但履约保证金30万元至
今没有归还。被上诉人也已经提供了相应的证据。为什么两笔
均是30万元，也许只是一个巧合。后面一笔没有借条原件是因
为钱已经归还了，所以借条原件已经归还了上诉人法定代表人
。双方只有借条没有借款协议，后一笔借款与本案没有关联性
。关于被上诉人是否违约的问题。造成被上诉人不能进场的原
因，一方面是上诉人进行剪彩的日子，要被上诉人等上诉人的
通知。一方面是上诉人的一些手续未办到位。上诉人实际上是
采取这种拖延，骗取了多家单位的履约保证金。被上诉人也是
一家受骗单位。违约金的数额认定的问题，被上诉人的法定代
表人实际上也是不满意的，但出于诉讼程序的考虑没有提出上
诉。因为本案被上诉人起诉时曾提出实际损失的问题，故原审
法院依据被上诉人提出的实际损失进行调整，原审法院判决是
正确的。请求二审法院予以维持。在本院调查时，上诉人港岛××提交如下证据：
1、上诉人的中国银行对帐单一份。（原件）
2、上诉人的现金日记帐（复印件）
3、上诉人的开户许可证。（复印件）
以上三组证据证明12月1日上诉人并未收到被上诉人的借
款。上诉人与被上诉人之间并没有发生借款。
被上诉人国××公司没有提交新证据。对上诉人港岛×
×提交的证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。2009
年12月1日的借款虽然是单位出具的借条，但实际上是鲍某某
个人得到。
在本院审理期间，上诉人港岛××申请证人陈某、王某
某出庭作证，欲证明2009年12月1日的借条根本没有发生过借
款事实，以证明上诉人港岛××已归还被上诉人国××公司30
万元履约保证金的事实。被上诉人国××公司同意证人出庭作
证，本院予以准许证人陈某、王某某出庭作证。
被上诉人国××公司对二证人的证言认为，二证人均是
上诉人港岛××的财务，对证言的真实性有异议。2009年12月
1日的借条本来就有的。但是因为钱已经还了，所以把借条收
回去的了。而2009年10月28日的借条并没有还，所以也没有收
回去。实际上二证人也不清楚鲍某某与徐某某之间有多少财务
往来。
对上诉人港岛××提交的书面证据及二证人的证言经被
上诉人国某质证后，本院认证如下：对上诉人港岛××提交的
书面证据的真实性本院予以确认，但对证明目的本院不予确认。对二证人的证言，因为证人系上诉人港岛××的员工，与上
诉人港岛××有利害关系。且二证人作为财务人员并不清楚鲍
某某与徐某某的之间的经济来往，二证人的证言只能证明曾将
30万元款支付给徐某某，而不能证明该30万元就是归还履约保
证金；而且将30万元给予徐某某而不收回鲍某某出具给徐某某
的收条，同时又不要求徐某某出具已领取该30万元的收条有违
常理。故本院对二证人证言欲证明30万元履约保证金已归还的
证明目的不予采纳。
双方当事人对原审法院查某的事实均无异议，本院予以
确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。上诉人
港岛××主张30万元履约保证金已经归还，现被上诉人国××
公司持有上诉人港岛××法定代表人鲍某某书写的收条，而港
岛××提交的证据只能佐证曾归还一笔30万元的款项，而不能
证明归还的该笔款项就是履约保证金，上诉人港岛××应承担
举证不能的相应结果。港岛××上诉主张其已经归还国××公
司履约保证金30万元的理由不能成立，本院不予支持。港岛×
×与国××公司签订定向发包协议书后，港岛××未按照协议
书约定通知国××公司进场做标准间样板房及11月10日前全面
进行施工，而是另行决定由其他单位进场做样板房，已构成违
约，理应承担违约责任。关于港岛××上诉提出的违约金问题
。根据双方当事人签订的淳安港岛大酒店装修定向发包协议书
第七条规定：“在本协议书签订后立即生效如有一方违约则违
约方应支付给另一方合同价款即960万元整的10%的违约金”。原审法院考虑到本案的实际情况，对国××公司主张经济损失
530000元的1.3倍计算出违约金689000元，已对合同约定的违
约金960000元进行了调整，现港岛××仍认为违约金过高的理
由不能成立，本院不予支持。原审法院查某事实清楚、适用法
律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20937元，由上诉人淳安县港岛××酒店
管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 张一文
代理审判员 李国标
二〇一〇年九月十四日
书 记 员 张 怡