四川省广元市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）广行终字第34号
上诉人（原审原告）青川县李家坝砂石有限责任公司。
法定代表人王登勇，男，生于1989年2月1日，汉族，四川省剑阁县人，系该公司董事长。
委托代理人向传宗，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青川县林业和园林局。
法定代表人向国宏，局长。
委托代理人杜学平，四川秦兴律师事务所律师。
委托代理人何文剑，四川秦兴律师事务所律师。
青川县李家坝砂石有限责任公司因与青川县林业和园林局林业行政执行及行政赔偿一案，不服四川省苍溪县人民法院（2014）苍溪行初字第7号行政判决提出上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2015年9月21日公开开庭审理了本案，上诉人的法定代表人王登勇及委托代理人向传宗、被上诉人的何文剑出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月原告青川县李家坝砂石有限责任公司将三河口分公司的厂址建在竹园镇金子山乡金石村（三河口）三社村民李玖芳、李文金两人的林地上，共占用林地面积3.5827亩（2389.677平方米），该厂一部分位于国家重点项目西成高铁的用地范围内。2014年5月19日，被告因原告未经其批准，擅自改变青川县金子山乡金石村三社李玫芳、李文金二人自留山用材林地用途，用于生产砂石，对原告作出青林罚决字（2014）第23号林业行政处罚决定书。内容为：1、限期30日恢复原状；2、处叁万伍仟元人民币罚款。原告对该处罚决定不服，于2014年6月3日向广元市林业和园林局申请行政复议，2014年6月30日，广元市林业和园林局作出广林复（2014）1号行政复议决定书，维持被告对原告作出的青林罚决字（2014）第23号林业行政处罚决定。原告不服向本院提起行政诉讼，本院于2014年12月29日作出（2014）苍溪行初字第6号行政判决书，维持被告对原告作出的青林罚决字（2014）第23号林业行政处罚决定书。原告不服向广元市中级人民法院提起上诉，广元市中级人民法院于2015年4月24日作出（2015）广行终字第15号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2014年6月23日，因原告30日内未恢复林地原状，被告对原告作出青林执字（2014）第23号执行处罚决定书，决定对原告公司违法占用林地执行恢复原状，并于当日对原告的厂房和机器设备进行了部份拆除，将拆除物存放于金子山乡政府。原告对该执行处罚决定书以及被告采取的行政强制执行行为不服，并提起行政赔偿，起诉到青川县人民法院，经广元市中级人民法院指定管辖，我院于2014年10月30日，受理本案。
同时查明，原告三河口分公司未在青川县国土资源局办理企业用地审批手续，属于违法用地。青川县国土资源局相继向其发出《责令停业违法行为通知书》、《行政处罚告知书》；该公司违反环境保护相关法律规定，未依法通过环境影响评价审批，青川县环保局对原告作出川H青罚字（2014）01号《环境行政处罚决定书》，后经广元市环境保护局复议，因青川县环保局执法人员无行政执法证件，执法主体不合法而撤销了青川县环保局作出的川H青罚字（2014）01号环境行政处罚决定；该公司不符合项目规划，属违规建设项目，青川县发展和改革局于2013年10月21日向其发出青发改发（2013）253号《关于青川李家坝砂石有限责任公司擅自建设三河口分公司项目行政处理的通知》，要求原告立即停止建设，不予备案；另外，该公司项目建设对天然气主管道造成严重安全隐患，危及公共安全。2014年3月20日，青川县经济商务和信息化局对原告三河口分公司发出《告知书》，告知原告在10日内拆除占原天然气管道的厂棚，并不得在管道500米范围内挖砂、采石、挖泥、爆破。另查明，原告未提供三河口分公司在青川县金子山乡金石村三社村民李玖芳、李文金两人林地上修建房屋建（构）筑物、金子山炸药库已经审批的证据。原告三河口分公司已于2013年8月停止生产。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、被告的行政行为是否合法；二、被告的行政行为有没有对原告的合法权益造成损害以及损害大小（赔偿范围及金额）。
对于第一个争议焦点：原审认为：《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”即行政机关行使行政强制执行，必须有法律的明确规定，本案被告青川县林业和园林局在没有法律规定其享有行政强制执行权的情况下对原告作出行政执行处罚书以及实施的行政强制执行行为，属于超越职权的行为，应予撤销。鉴于已拆除的地方现已修建西成高铁桥墩，撤销该行政行为会给社会公共利益造成重大的损害。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第一款第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”之规定，判决确认被告行政行为违法。
对于第二个争议焦点，原审认为：按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，原告有权依照本法对因被告的违法行为造成合法权益损害，有取得国家赔偿的权利。据此，应首先确定原告合法权益的范围。
原告认为其在三河口修建的房屋建（构）筑物、以及为生产砂石修建的金子山炸药库，停产停业损失、机器设备均属于其合法权益，应受到法律的保护。因原告三河口分公司未经批准违法占用林地修建厂房，并用于生产砂石的事实，已经本院（2014）苍溪行初字第6号行政判决书和广元市中级人民法院（2015）广行终字第15号行政判决书确认。同时，原告未能提供其修建的房屋建（构）筑物、金子山炸药库取得了其他相关部门审批，属于合法建筑物的证据。故此，原告认为其在违法占用林地修建的房屋建（构）筑物、以及为生产砂石修建的金子山炸药库和停产停业损失属于其合法权益的理由不成立，本院不予支持；机器设备属于原告三河口公司所有，属于其合法权益，应予以保护。综上，原告在本案中合法权益的范围仅限于机器设备。
其次，应确定因被告的违法行为对原告的合法权益造成损害的赔偿数额。本案被告超越职权，对原告作出青林执字（2014）第23号行政执行处罚决定书，并对原告的机器设备和厂房进行了部分拆除，其行为属于违法行为。因被告的违法行为对原告合法权益造成损害的，被告应承担赔偿责任。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”之规定。原告要求被告按资产评估报告原值5245954.60元对其三河口房屋建（构）筑物、金子山炸药库、机器设备进行赔偿，无法律依据，因原告三河口房屋建（构）筑物、金子山炸药库不属于原告合法权益，故其要求本院不予支持。对于已拆除的机器设备，因被告在拆除过程中采用电焊切割、挖掘机和装载机搬运，没有聘用专业技术人员对机器设备进行专业拆除，而且直接将拆除物堆放于金子乡人民政府露天院内，没有通知原告领取物品，现造成已拆除部分的机器设备无法使用，因被告的拆除不当、保管不善造成原告已拆除部分机器设备损害的，应由被告就已拆除部分机器设备不赔或减少赔偿承担举证责任。被告不能提供证据证实的，由被告承担举证不力的后果。被告认为对于已拆除部分机器设备中的传送带与高、低压线路不管是谁、采用何种方式拆除，都会造成损害，不能再使用，所以不予赔偿，只赔偿已拆除部分机器设备265032.5元的理由不成立，本院不予支持。因为是被告的违法行为导致原告已拆除部分机器设备损害，而且原告已拆除部分机器设备损害与被告的违法行为之间存在必然的因果关系，所以对于已拆除部分机器设备损害由被告承担全部赔偿责任，即654247.50元。对于未拆除机器设备，原告与被告均未提供证据证明已拆除的机器设备对未拆除机器设备的使用功能及其价值有无影响，在此情况下，因被告已违法对部分机器设备进行拆除，应承担其违法行为对未拆除机器设备没有损害或减少损害的事实举证责任，被告未向本院提供证据证实，为保护相对人合法权益，被告应对未拆除机器设备499113.25元承担赔偿责任。对于已拆除部分建筑物因其不具有合法性，原告主张对已拆除部分建筑物按原值进行赔偿缺乏法律依据，本院不予支持；另外，原告主张被告赔偿其停产停业损失27万元，因其不具有合法性，本院不予支持；原告主张被告赔偿其挖田方120万元、搬迁费104919.09元、安置补偿费310万元亦无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第一款第一项及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第一款第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告青川县林业和园林局对原告青川县李家坝砂石有限责任公司作出的青林执字（2014）第23号行政执行处罚决定书以及实施的行政强制执行行为违法；二、被告青川县林业和园林局于本判决生效之日起三十日内赔偿原告机器设备损失1153360.75元，已拆除和未拆除机器设备归被告所有。如被告未在本判决指定的时间内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求；四、评估费44516.00元，按照被告在本案中应赔偿的金额比例进行负担，由被告负担16545.00元，由原告负担27971.00元，因原告已预交评估费，由被告负担的费用16545.00元，被告在赔偿原告损失时一并交于原告。
宣判后，青川县李家坝砂石有限责任公司不服原审判决提出上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失7958339.13元，赔偿评估鉴定费44516元。庭审中，上诉人将上诉请求第一项变更为请求维持原判第一项，撤销第二、三、四项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失7958339.13元，赔偿评估鉴定费44516元。理由是：1、原审认定基本事实部分错误，原审认定上诉人砂石公司违法占用林地建厂房、未经青川县国土局批准占用土地建砂石加工厂属违法、未经青川县环保局办理环评行政审批手续受到青川环保局的相关行政处罚的事实错误；原审认定青川县发改局因上诉人砂石公司未办理三河口加工厂项目备案手续而擅自开工建设，通知上诉人立即停止建设，不予备案的事实是错误的；原审认定上诉人砂石公司办理三河口分公司砂石加工厂项目未在《青川县灾后恢复重建总体实施规划》之内，就认定不属于灾后重建优惠项目之列错误；原判使用（2014）苍溪行初字第6号与（2015）广行终字第15号行政判决所认定的事实作为本案认定案件事实证据错误。2、原判认定本案部分事实在举证责任分配上适用法律错误，被上诉人无权强拆，致使公司部分证据灭失；评估报告显示挖填方场平费用无法评估系无法提供原始地貌所致，该证据的灭失系被上诉人所致，灭失的证据应由被上诉人提供；被上诉人应提供强制拆除财产不是合法财产的证据。3、上诉人已提供充分证据证实本案所涉财产在强拆时属于合法财产。4、被上诉人无权作出执行（2014）第23号行政处罚决定，并采取行政强制执行措施，且在执行强制拆除措施程序上严重违法。5、上诉人要求赔偿损失具有法律和事实依据。6、原判按比例承担评估费错误。
青川县林业和园林局答辩认为，拆除青川县李家坝砂石有限责任公司的违法建筑、设施是不可逆的事实，青林罚决字（2014）第23号《林业行政处罚决定书》合法、有效，应予履行。本案不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，被答辩人对违法、违规建设项目不具有合法权益，主张就不具有合法权益的砂石厂给予赔偿于法无据。答辩人青川县林业和园林局强制撤除的施工方式不存在不当之处，没有扩大其损失的情形，赔偿范围仅限于拆除部分的设施设备。资产评估报告中部分评估项目，如钢筋混凝土的存在不具真实性，不应采信。被答辩人在金子山乡建三河口砂石加工项目实质是为了骗取国家补偿而实施的行为，违背常理在此建厂，且又从不生产，占用西成高铁建设用地，就是想以此得到拆迁补偿，从而骗取国家财产。
经审理查明，本院二审对原审法院审理查明的事实予以确认。另查明，在原审法院审理中青川县李家坝砂石有限责任公司于2014年12月1日书面申请请求法院准许评估机构对该公司所属三河口分公司所涉范围的全部资产进行价格评估，经委托四川五岳联合资产评估有限责任公司进行资产评估，2015年4月8日，作出川五岳评报字（2015）第8号《青川县李家坝砂石有限责任公司三河口分公司所涉范围的资产价值资产评估报告》，该报告显示已拆除部分中三河口房屋建（构）筑物评估价值931，544.80元，三河口机器设备评估价值654，247.50；未拆除部分中三河口房屋建（构）筑物评估价值535，107.10元，金子山炸药库房屋建（构）筑物评估价值309，493.92元，三河口机器设备评估价值499，113.25元；停工停产损失173815.96元。
二审庭审中，上诉人当庭提交了证据：证据1，青川县林业局金子山林业站《通知》。拟证明林业局未办理用地手续并处罚，以此证明原处罚决定属重复处罚。被上诉人质证认为该证据不属二审中的新证据，对其真实性无异议，对其关联性有异议，并认为与本案没有关联性。证据2系两段录音资料并当庭播放，形成时间为2015年5月17日14时2分，2015年5月18日15时40分。上诉人提交对话录音书面情况说明，拟证明提出过用地申请，证明目的同上。被上诉人质证认为该录音系证人证词，第一段录音不能确认接听电话人身份；该组证据形成不合法，对该证据三性存有异议，认为不属新证据。本院认为，该两组证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的证据，不属本案二审新证据，且与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，本案系国家重点建设项目西成高铁过境段所涉用地范围内因行政机关行政行为所引发的行政争议和赔偿纠纷。青川县林业和园林局于2014年6月23日作出的青林执字2014第23号执行处罚决定，并于当天组织实施林地恢复中对上诉人厂房和机器设备进行了部分拆除，青川县林业和园林局作出的青林执字2014第23号执行处罚决定和所实施的强制拆迁行为是本案行政诉讼所指向的行政行为，对于所涉林业行政处罚的执行，《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》未作规定，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”的规定，因此，作出原行政处罚决定的行政机关青川县林业和园林局在原行政处罚决定未履行的情况下所作出的青林执字2014第23号执行处罚决定和所实施的强制拆迁行为违法；在本院二审庭审中双方对此无异议，并认同原审判决第一项所作出的性质认定。关于上诉所称原审法院认定基本事实部分错误的问题，原审通过证据认证对青川县国土资源局、青川县环保局、青川县发改局等行政机关所作行政处罚、通知等行为是否合法并未作出认定，原审根据有效证据及当事人质证意见确认事实仅叙述上列机关行政行为所依据的事实和理由，上列机关行政行为与本案所要审理的行政行为没有实质牵连。
关于损失赔偿问题，由于行政机关违法行为所导致的损失应当赔偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，上诉人有权取得因被上诉人的违法行为造成合法权益损害的国家赔偿。由于本案双方均存在违法行为，被上诉人青川县林业和园林局对其违法行为损害上诉人合法权益的部分承担赔偿责任；上诉人青川县李家坝砂石有限责任公司违法占用林地的事实已经本院发生法律效力的（2015）广行终字第15号行政判决所确认。因此，本案赔偿范围应当以上诉人青川县李家坝砂石有限责任公司合法权益为限；其上诉所称挖填方、停工停产损失、搬迁安置费不属本案赔偿范围；上诉人青川县李家坝砂石有限责任公司未经批准占用林地所修建房屋建（构）筑物应属违法占用林地行为，其所修建的房屋建（构）筑物不应当在本案赔偿范围之内。对于举证责任的分配，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，上诉人青川县李家坝砂石有限责任公司对于其合法权益的损失承担举证责任，被上诉人青川县林业和园林局对不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据承担举证责任，原审法院对于双方举证责任的分配是正确的。根据举证责任分配和原审中双方提交的证据，评估报告，本院生效行政判决书，对于从事生产经营活动的机器设备，属于上诉人拥有的合法财产，由于被上诉人的违法行为导致上诉人机器设备损坏，客观上不能使用或者影响使用功能，在评估机构无法作出使用功能损害情况判断下，原审法院将机器设备按评估价值计算损失以及对机器设备残值的处理符合本案实际。对于评估费的分摊，原审法院按照赔偿数额所承担的份额确定相应比例进行分摊，并无不当。
综上所述，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青川县李家坝砂石有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 赵冬梅
代理审判员 李 华
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 哈 慧