浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙04民终249号
上诉人（原审被告）：青岛鲁银商品现货交易中心有限公司。住所地：山东省青岛市市北区延吉路**号*号楼中海大厦***户。
法定代表人：夏显勤，执行董事。
委托诉讼代理人：于喆，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：朱坚越，女，1962年1月2日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司嘉兴东升路支行。住所地：浙江省嘉兴市东升路市委组织部培训大楼西起3-5间。
负责人：吴惠芳，行长。
委托诉讼代理人：岳丛啸，浙江国傲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严奕铄，浙江国傲律师事务所实习律师。
上诉人青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（以下简称鲁银公司）因与被上诉人朱坚越及原审被告中国建设银行股份有限公司嘉兴东升路支行（以下简称建行东升路支行）期货纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭进行了审理，鲁银公司、朱坚越、建行东升路支行各自委托的诉讼代理人于喆、曹晋义、岳丛啸，到庭参加了诉讼。
鲁银公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回朱坚越的诉讼诉求；2.一、二审诉讼费用由朱坚越负担。事实和理由：1.一审法院认定本案为非法期货交易，属于越权。2.鲁银公司系经行政部门批准成立的合法现货交易平台，没有从事期货交易，朱坚越自愿参与交易，应自负盈亏。
朱坚越辩称；1.一审法院有权就是否构成期货交易作出认定。2.案涉交易对象是一个标准化合约，不是实物，鲁银公司为其交易平台制定的规则，相当于期货交易规则，因此本案交易属于非法期货。
建行东升路支行述称，其不是该案适格主体，没有参与朱坚越与鲁银公司间的交易，请求依法裁判。
朱坚越向一审法院起诉请求：1.确认朱坚越在“鲁商所交易系统”交易软件中的开户（账号89×××20）和全部交易无效；2.鲁银公司返还朱坚越交易资金人民币364170元；3.建行东升路支行承担连带责任。
一审法院认定：鲁银公司成立于2012年11月19日，经营范围为批发、零售及网上销售：工艺品、集邮票品、文化用品、贵金属（黄金除外），燃料油（仅限重油渣油），橡胶制品，化工产品（不含危险品），铜，铝，钢，煤炭，农副产品（不含国家专营、专控产品）；【为以上商品和石化产品（不含危险品）贸易活动提供电子平台交易的经纪服务，经济信息咨询】（不得经营金融、证券、期货、理财、集资、融资等相关业务）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。鲁银公司无期货交易资格。2015年3月23日，鲁银公司与中国建设银行青岛市分行签订《企业级电子商务支付服务合作协议（日终清算交易模式）》，建设银行为鲁银公司及其会员的交易提供资金划拨、结算托管等服务。据该合作协议，朱坚越与鲁银公司、中国建设银行股份有限公司共同签署了《E商贸通业务客户服务协议》，约定E商贸通服务是依托建设银行结算网络和支付渠道，为朱坚越提供业务服务的电子商务管理平台，可为朱坚越提供资金结算等服务，朱坚越首先在鲁银公司开立会员席位，经鲁银公司备案后，并通过建设银行经办网点开通E商贸通服务，确定会员指定交易账户，方可办理相关业务等。
2016年1月，朱坚越通过鲁银公司网上平台注册了89×××20的交易账户，并将交易账户与其在建行东升路支行开立的尾号为9216的银行账户进行绑定。朱坚越在开设账户时，系统会进行交易风险提示，包括商品现货报价交易业务具有一定的杠杆比例，可能导致快速的盈利和亏损等。交易在鲁银公司“鲁商所交易系统”平台上进行。自2016年1月11日至1月18日，朱坚越在该交易账户入金500000元，出金135830元，出入金差额为364170元。期间自2016年1月11日至1月15日，朱坚越在鲁商所交易系统中产生LCE聚丙烯、LCE沥青等交易订单并成交，交易订单均在5日内以对冲平仓方式了结，未进行实物交割。所有交易除价格未确定外，其交易品种、交易单位、报价单位、最小变动单位等要素均已在交易前确定，交易者只需要缴纳一定金额的保证金即可进行交易。
一审法院认为：本案系一起合同纠纷。本案的主要争议焦点在于朱坚越与鲁银公司的交易是否构成期货交易。根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。根据中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，判断是否属于现货市场非法期货交易应采取目的要件和形式要件相结合的方式；就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物；就形式要件而言，现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。本案中，根据鲁银公司制定的交易规则，除商品价格未确定外，交易品种、交易单位、报价单位、最小变动单位等要素均已在交易前确定，交易者只需要缴纳一定金额的保证金即可进行交易，交易时根据鲁银公司提供的实时报价确定交易价格，涉案交易的标的实际上是以“LCE聚丙烯”“LCE沥青”等为名称的标准化合约。鲁银公司通过其网上交易平台安排朱坚越及众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排，已构成集中交易。朱坚越在交易平台中的所有交易均未进行实物交割，而是通过平仓方式了结交易，可见双方交易目的并非是转移商品的所有权，而是通过价格变化获取差额利润，不符合现货交易目的在于货物所有权转移的特点，故应认定为期货交易。即使鲁银公司提供的仓储保管合同真实存在，也不能证明涉案交易进行了实物交割，故鲁银公司抗辩涉案交易为现货交易的主张，缺乏事实依据，其认为非法期货交易应由青岛市商务局等行政机关进行前置认定的主张，也没有事实和法律依据，不予采纳。
国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行；禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。该条例第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。鲁银公司无期货交易资格，未经批准开展非法期货交易活动，违反了行政法规的强制性规定，根据我国《合同法》第五十二条第（五）项之规定，涉案交易应属无效。
同时，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，朱坚越所受资金损失为364170元。目前虽无充分证据证明朱坚越的亏损均由鲁银公司赚取，但鲁银公司组织非法期货交易在先，是导致朱坚越交易亏损的根本原因，应当对朱坚越的交易亏损承担主要责任，而朱坚越作为投资者，进行大额投资时，未妥善、审慎地选择合法投资平台，且涉案的交易均为其自行操作，应对损失的发生承担相应责任。故综合全案情况，酌定由鲁银公司承担朱坚越交易亏损90%的责任，其余部分由朱坚越自行承担。建行东升路支行未参与涉案交易，仅为朱坚越提供开户、资金划拨等服务，故建行东升路支行在本案中不应承担责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《期货交易管理条例》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、朱坚越在鲁银公司交易系统中的开户（账号89×××20）及全部交易无效；二、鲁银公司于判决生效之日起七日内赔偿朱坚越损失327753元；三、驳回朱坚越的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3381元，由朱坚越负担273元，由鲁银公司负担3108元，于判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人未提供新的证据。
本院经审查认为，根据朱坚越的诉由及当事人举证、质证、辩论等情况，案件争议焦点在于朱坚越与鲁银公司的交易是否构成期货交易，故本案属于期货纠纷。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，期货纠纷案件由中级人民法院管辖，故一审法院审理本案违反级别管辖规定，应予以纠正。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（二）第一条规定，以期货交易所为被告或者第三人的因期货交易所履行职责引起的商事案件，由期货交易所所在地的中级人民法院管辖，故本案应移送山东省青岛市中级人民法院处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十一条规定，裁定如下：
一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5331号民事判决；
二、本案移送山东省青岛市中级人民法院处理。
本裁定一经作出即生效。
审判长 宁建龙
审判员 汪先才
审判员 赵 超
二〇一八年三月十六日
书记员 蒋佳莲