山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西鸿锐鑫达贸易有限公司。住所地：晋城市城区。
法定代表人：韩勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：李国政，山西衡玛律师事务所律师。
委托诉讼代�人：郭蓝欣，山西衡玛律师事务所实习律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西凯利闽工贸有限公司。住所地：泽州县。
法定代表人：周丽明，该公司经理。
委托诉讼代理人：李国政，山西衡玛律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋城银行股份有限公司晋城分行。住所地：山西省晋城市。
负责人：张胜，该行行长。
委托诉讼代理人：王完中，山西泽州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳瑜华，山西泽州律师事务所律师。
原审被告：张海燕，男，汉族。
原审被告：范韦娥（系张海燕之妻），女，汉族。
再审申请人山西鸿锐鑫达贸易有限公司（以下简称鸿锐公司）、山西凯利闽工贸有限公司（以下简称凯利闽公司）因与被申请人�城银行股份有限公司晋城分行（以下简称晋城银行）、原审被告张海燕、原审被告范韦娥借金融借款合同纠纷一案，不服本院（2015）晋市法民终字第1321号民事裁定及晋城市城区人民法院（2015）城民初字第737号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月1日作出（2017）晋05民申5号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鸿锐公司的委托诉讼代理人李国政、郭蓝欣,凯利闽公司的委托诉讼代理人李国政，被申请人晋城银行的委托诉讼代理人岳瑜华，原审被告张海燕到庭参加了诉讼。原审被告范韦娥经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
鸿锐公司、凯利闽公司申请再审请求：1、撤销晋城市中级人民法院（2015）晋市法民终字第1321号民事裁定和晋城市城区人民法院（2015）城民初字第737号民事判决，依法改判驳回晋城银行的诉讼请求。2、将本案移送公安机关立案侦查。事实和理由：1、晋城市中级人民法院（2015）晋市法民终字第1321号民事裁定程序违法，应予撤销。2、张海燕与晋城银行业务员恶意串通签订的借款合同无效。张海燕办理贷款时提供的挂靠协议是为《建筑法》所禁止的协议，且张海燕所挂靠公司的上级公司已被吊销营业执照，晋城银行对借款人情况未履行法定审查义务。3、担保合同无效。再审申请人与借款人张海燕不认识，也无经济来往。本案担保合同，完全由被申请人的业务员操作完成，担保合同应当认定为无效。4、晋城银行放弃物的担保，申请人不应再承担保证责任。5、原判决仅依照《合同法》、《担保法》相关规定进行裁判适用法律错误。6、本案张海燕涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关立案侦查。
被申请人晋城银行辩称：1、本案所涉借�合同和最高额保证担保合同合法有效。2、被申请人未和范韦娥签订过财产抵押担保合同，不存在放弃物的担保的情况，再审申请人应当承担连带偿还责任。3、本案不属于刑事案件，不需要移送公安机关立案侦查。
张海燕述称：200万元借款实际用于购买建筑材料使用，其与晋城银行业务人员不存在恶意串通签订合同情况，本案借款合同及担保合同为有效合同。
晋城银行向一审法院起诉请求：1、判令三被告按照担保合同约定连带偿还原告本金150万元、截止2013年6月30日利息20695.45元、罚息123.54元以及全部债务清偿之日止的利息、罚息。2、诉讼费、律师费由三被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月11日，晋城银行与张海燕签订了《流动资金借款合同》。双方约定，晋城银行向张海燕提供贷款200万元，贷款期限为12个月，贷款利率为月利率9.34167‰，罚息按约定利率上加收50%确定，张海燕违约，晋城银行有权要求张海燕支付律师费。同日，晋城银行还与鸿锐公司、凯利闽公司签订了《最高额保证担保合同》，约定鸿锐公司、凯利闽公司对张海燕的借款承担连带担保责任，保证期间为借款到期之日起两年，担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费和其他实现债权的费用。此外，张海燕之妻范韦娥向晋城银行出具有财产共有人承诺书，承诺用家庭共有财产为张海燕借款提供连带责任保证。合同签订后，晋城银行向张海燕支付了200万元借款。借款到期后，张海燕未履行还款义务。截止2015年6月24日，张海燕尚欠晋城银行本金150万元、利息633050元。晋城银行支付一审律师代理费19681元，重审一审律师代理费9841元。
一审法院认为：晋城银行和张海燕签订的《流动资金�款合同》，晋城银行和被告鸿锐鑫达公司、被告凯利闽公司签订的《最高额保证担保合同》，合法有效。张海燕未按约归还借款本息，构成违约。晋城银行要求张海燕归还剩余本金150万元及2015年6月24日前利息633050元并按约支付2015年6月24日起至全部清偿之日止的利息、罚息、复利等，应予支持。晋城银行因诉讼而发生的律师代理费用，张海燕也应依约承担。鸿锐鑫达公司、凯利闽公司、范韦娥三方自愿为张海燕借款提供担保，应按约对以上债务承担连带清偿责任。鸿锐鑫达公司、凯利闽公司所述被告张海燕挂靠中航长城大地建工集团有限公司山西分公司的行为违法及中航长城大地建工集团有限公司山西分公司的母公司中航长城工程建设有限公司已被吊销营业执照与本案无直接法律关系，亦不影响本案法律关系的效力。鸿锐鑫达公司、凯利闽公司主张晋城银行业务人�和张海燕存在恶意串通骗取担保嫌疑及张海燕已涉嫌贷款诈骗犯罪，依据不足，不予采信。
一审法院判决：一、被告张海燕自本判决生效后十日内归还原告晋城银行股份有限公司晋城分行借款本金150万元及2015年6月24日前利息633050元并按双方所签《流动资金借款合同》约定支付2015年6月25日起至全部清偿之日止的利息、罚息、复利。二、被告张海燕自本判决生效后十日内支付原告晋城银行股份有限公司晋城分行原审一审律师代理费19681元、重审一审律师代理费9841元。三、被告范韦娥、山西鸿锐鑫达贸易有限公司、山西凯利闽工贸有限公司对上述一、二项中的给付义务承担连带清偿责任。
鸿锐公司、凯利闽公司不服一审判决，上诉请求：撤销晋城市城区人民法院法院（2015）城民初字第737号民事判决，驳回晋城银行起诉，将本案移送公安机关侦查。�实与理由：1、张海燕与晋城银行业务员恶意串通签订的合同无效。（1）晋城银行对张海燕的身份未履行法定审查义务。（2）晋城银行业务员与张海燕恶意串通骗取上诉人担保，担保合同无效。2、晋城银行放弃物的担保，上诉人不应再承担保证还款责任。
二审法院以鸿锐公司、凯利闽公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十五条规定裁定：本案按撤回上诉处理，双方均按照原审判决执行。
再审审理查明，一审判决已予认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案再审争议焦点为：一、本案二审裁定应否予以撤销。二、再审申请人主张本案借款合同无效能否成立。三、再审申请人主张本案担保合同无效能否成立。四、晋城银行�否存在放弃物的担保的行为、再审申请人应否承担保证还款责任。五、原判适用法律是否错误。六、本案应否移送公安机关立案侦查。针对上述争议焦点，认定如下：
一、二审裁定应否予以撤销
审理查明，本院已生效的（2017）晋05民申5号民事裁定书认定，本案二审程序存在未保障当事人辩论权利及未经传票传唤当事人即行裁判问题。审理认为，根据上述已生效裁定确认的事实，可确定本案二审程序不当，二审裁定应予撤销。
二、再审申请人主张借款合同无效能否成立
审理查明，张海燕与晋城银行2012年6月11日签订的200万元借款合同，是双方当事人真实意思表示。张海燕作为施工方代表与建设单位签订的施工合同，张海燕作为采购方负责人与销售方签订的建材供货合同，以及张海燕向晋城银行提交的200万元提款申请、200万元�款委托代理付款通知书、受托支付明细清单等，能够印证张海燕借款200万元用于购买工程材料的事实，本案借款合同，应认定为有效合同。再审申请人以借款双方存在恶意串通为由，主张借款合同无效，虽然有张海燕与第三方违法签订挂靠协议、张海燕所挂靠公司的上级公司负责人因虚假注册被判刑、及张海燕挂靠公司的上级公司工商营业执照已被吊销等作为依据，但上述事实与本案借款合同无直接关系，不能作为认定本案借款合同无效的依据。再审申请人所提理由不能成立。
三、关于再审申请人主张担保合同无效能否成立问题。
审理查明，再审申请人为晋城银行出具的股东会担保决议证实，再审申请人为张海燕借款向晋城银行担保，是再审申请人股东会决议的事项。审理认为，申请人与晋城银行签订的最高额保证担保合同，由双方当事人签�盖章，是双方当事人真实意思表示，担保合同为有效合同。申请人主张担保合同无效，没有事实及法律依据，其主张不能成立。
四、关于晋城银行是否存在放弃物的担保的行为，再审申请人应否承担担保责任问题
审理查明，2012年5月31日，张海燕配偶范韦娥向晋城银行出具《财产共有人承诺书》，承诺愿意用家庭共有财产为张海燕借款提供连带责任保证是事实，但范韦娥与晋城银行并未签订抵押合同并予登记。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者……抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（五）以……其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”范韦娥出具的承诺书不属有效的物的担保。再审申请人援引《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，主张其不应承担保证责任不能成立。
五、一审判决是否存在适用法律错误问题。
审理认为，本案为借款合同纠纷案件，一审法院在已查明事实的基础上，依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》相关条款进行判决，适用法律并无错误。再审申请人所提一审法院适用法律错误的理由不能成立。
六、本案应否移送公安机关侦查
审理查明，张海燕以本人名义与中航长城大地建工集团有限公司山西分公司签订挂靠协议的行为，确属《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定禁止的行为，但建筑法并未规定自然人借用建筑资质的行为属于刑事犯罪，且据本案现有证据也无法确认张海燕的行为涉嫌刑事犯罪。两再审申请人所提本案应移送公安机关侦查的理由不能成立，不予支持。
综上，再审申请人请求撤销本院（2015）晋市法民终字第1321号民事裁定的请求成立，予以支持。再审申请人所提其它再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）晋市法民终字第1321号民事裁定；
二、维持晋城市城区人民法院（2015）城民初字第737号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 王恩锁
审判员 毕 东
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘 璐