内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终3012号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马某，男，1969年5月16日出生，汉族，公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某，男，1964年1月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：房某，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
上诉人马某因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第4398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人房某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马某上诉请求：请求依法改判，上诉人对被上诉人不承担继续给付施工费的责任。被上诉人支付上诉人违约金11372.4元，返还上诉人垫付的彩钢施工费2100元，返还上诉人为被上诉人支付的未到合同履行期限的施工费1765.6元，赔偿上诉人因被上诉人违约而增加的施工费24276元，合计39514元。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人违约事实部分，认定事实错误。双方履行过程中，张某已经于2013年7月24日以没钱为由，单方解除了合同，给马某造成巨大损失，依法应当由张某进行赔偿。依据双方约定，合同总价款为113724元。施工费按工程进度分四期进行支付，其中，基础完工付30%，主体完工再付30%，装修完工付30%，完工后剩余10%工程款于上诉人入住后确定无质量问题5个月内付清，前三期每一期的施工费为34117.2元。上诉人于2013年5月19日给付被上诉人第一期施工费35000元，被上诉人又于2013年7月7日以借钱的方式从上诉人处提前十九天支取第二期施工费35000元，被上诉人已经从上诉人处多支取1765.6元。但是，2013年7月20日，被上诉人再次违反合同约定，又无理要求上诉人提前支付即将施工的第三期施工费，上诉人不予同意是遵守合同约定，不是违约。被上诉人刚刚进行第三期装修施工就以没钱为由拒绝继续履行合同。是被上诉人根本违约，而非马某。事实是被上诉人把上诉人的房子盖歪了，在与被上诉人协商时，被上诉人的亲家母韩树云无理取闹，要被上诉人不给上诉人继续干了，导致发生纠纷。上诉人从未让任何人去工地上抽掉板子，事实是被上诉人在2013年7月25日为隔壁王学伟家施工，支使不动其他雇员，他的亲家于亚民替他撤设备卸架子的过程中不小心滑落下来的，与上诉人无关。被上诉人张某把上诉人向其支付的工程款一小部分支付雇员工资，其余被其挥霍，是被上诉人无力履行合同的原因。二、原审判决适用法律错误。被上诉人无建筑施工资质，技术拙劣，给上诉人浪费了大量建筑材料，房屋承重柱严重歪斜，承重柱内部质量极为粗劣，上下两层房屋勉强连接，各房屋尺寸不一，被上诉人又一再延误工期，停工，直至拒不履行合同，给上诉人造成了多重损失。上诉人要求被上诉人按照合同约定支付上诉人违约金11372.4元，返还上诉人为被上诉人垫付的彩钢施工费2100元，返还上诉人为被上诉人支付的未到合同履行期限的施工费1765.6元，赔偿上诉人因被上诉人违约而增加的施工费24276元，依法应当得到支持。原审法院违反法定程序，严重超出法律规定的审限，应予纠正。庭审中，补充上诉称，一审的法院的鉴定程序违法，鉴定内容有很多内容不存在，有的内容（墙内外抹灰）属于主体部分，合同对装修有约定。因为双方的合同约定，包括基础、主体、装修三部分施工费都是每平米324元。而不能通过鉴定的方式对整体的合同价款进行肢解和分割。这样，造成未经鉴定部分的合同金额降低。实际上上诉人已经多支付了工程费。合同的总价款是113724元，如果按鉴定的方式去肢解、分割鉴定，合同的总价款要远远超出这个数。这是对上诉人是不公平的。
被上诉人张某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，第一，上诉人所说作为被上诉人张某活白干，在盖好房子的情况下还要再付上诉人39514元，这是不符合情理的，上诉人与被上诉人签订的合同明确，造成被上诉人完成90%以上不能继续施工的原因，是上诉人在工地进行监工的姐姐造成的，上诉人的姐姐两次到工地打架，并且摔伤工人，派出所有记录，张某把工人送到医院进行治疗，这种情况下，被上诉人及时通知上诉人找其他人干活，并没有影响上诉人施工，造成无法施工的是上诉人，与被上诉人无关，上诉人起诉按工程量给付施工费是合理合法的，该楼房就在大庙镇，无任何质量问题，上诉人称有质量问题是不符合事实的，作为被上诉人要求给付施工款是合理合法的，一审支持是正确的。第二点，一审对施工量进行鉴定评估，上诉人在一审时对评估量有异议，所以对施工量进行评估，评估鉴定书是合法有效的。上诉人在一审为了拖延给付时间，又再次提出鉴定，一审法院依据该案的情况没有同意上诉人提出的鉴定申请，所以，作出了一审的判决，造成该案累诉是上诉人造成的。第三点，上诉人称被上诉人违约，多借了1765元钱是无理的，双方的工程是有帐可算的，这一点在一审说得很清楚了，作为被上诉人完成的工程量，被上诉人只是要他施工的部分的钱，并没有要其他人施工的钱。作为被上诉人停止干活的情况下又及时通知上诉人找其他人干活并没有违约，真正的违约是上诉人造成。第四点，上诉状中上诉人称张某用工程款购买车不给工人发工资与上诉人无关。此工程是张某组织民工，承包他自己干的，是否给工人发工资是张某的事，与上诉人无关，与上诉人有关的是上诉人应按工程量给付被上诉人钱，所以在评估的情况，张某要求按自己所干的工程量要求上诉人给付工钱是合理合法的，请求二审法院依据维持原审判决，维护被上诉人的合法权益。上诉人说抹灰是属于主体工程是不对的，应当属于装修工程。
被上诉人张某一审向法院请求要求上诉人马某给付所欠施工费及民工工资28726元，赔偿窝工损失6000元，合计34726元。
上诉人马某提起反诉要求张某支付违约金11372.4元，返还其为张某垫付的彩钢施工费2100元，返还多给付张某的施工费1765.6元，赔偿其因张某违约而增加的施工费24276元，合计39514元。
一审法院认定事实：2013年4月1日，张某与马某签订了《建设工程承包合同》。合同约定：马某将位于赤峰市××区邮局对面的房屋建造工程以大清包的形式承包给张某，马某负责提供建筑材料、施工用水用电，张某负责施工；工程造价为330元/米，建造面积以实际为准；施工期限为2013年4月27日至2013年8月10日；马某在张某完成基础工程后给付工程款30%，完成主体后给付30%，装修完工后给付30%，剩余的10%工程款在入住后确定无质量问题情况下五个月内付清。合同还约定了其他事项。合同签订后，张某按合同约定的时间为马某进行施工，完成了基础工程、主体工程及部分装修工程。马某于2013年5月19日给付张某第一期施工费35000元，于2013年7月7日给付第二期施工费35000元。在装修过程中，双方发生矛盾致使工程停工。庭审中，双方均认可工程实际建造面积为351平方米，施工费按每平方米324元计算。本案在审理过程中，张某于2013年12月22日向法院提出鉴定申请，要求对其为马某完成的装修工程及其他未结算的工程造价进行鉴定。根据张某的申请，法院委托赤峰广联建筑经济服务有限责任公司进行了鉴定并出具了《工程结算造价鉴定报告》。鉴定结果确定张某申请鉴定的相关工程量施工结算造价为24483元。2014年5月23日，马某向法院提出鉴定申请，要求对张某未完成的装修工程部分的造价进行鉴定，法院根据案情，未同意其进行鉴定。
一审法院认为，张某与马某签订的《建设工程承包合同》合法有效，双方应根据合同的约定履行各自义务。张某在为马某施工过程中，双方因发生矛盾而导致合同终止，对于导致合同不能继续履行的原因双方各执一词，均未能提供证据证明对方存在过错。因此，马某应根据张某所完成的工程量向张某给付施工费，马某要求张某给付违约费用的请求不能得到支持。尽管马某向法院提出了鉴定申请，但考虑到其与本案的处理结果没有关联性，故法院未依该申请进行鉴定。根据合同约定，张某应对所完成的基础工程、主体工程向马某收取施工费68234.4元，而实际张某收取70000元，对超出部分应视为其收取了装修工程部分施工费。由于双方签订的合同中约定张某负责彩钢瓦的安装，且马某因安装彩钢瓦支出安装费2100元具有合理性，故对于马某因此垫付的安装费2100元应由张某予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告马某于本判决生效后十日内给付原告张某施工费22717.4元；
二、反诉被告张某于本判决生效后十日内返还反诉原告马某为其垫付的彩钢施工费2100元；三、驳回原告张某及反诉原告马某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人马某上诉称被上诉人张某拒绝继续履行合同，属根本违约。被上诉人张某称不能继续施工的原因是上诉人在工地监工的姐姐两次到工地打架，摔伤工人，造成的合同不能履行。双方因发生矛盾而导致合同不能履行，双方均主张对方存在过错，对此均未能提供充分有效证据予以证明。上诉人要求被上诉人支付违约金11372.4元，赔偿因被上诉人违约而增加的施工费24276元的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人马某应当向被上诉人张某支付已经完工部分施工费，对此一审法院委托赤峰广联建筑经济服务有限责任公司对完工工程量及人工费进行鉴定，并依据鉴定结论确定马某应当支付张某完成的装修工程部分结算造价为24483元，并无不当。
综上所述，上诉人马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1156元，由上诉人马某负担。邮寄送达费60元，由上诉人马某和被上诉人张某各负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 雷 蕾
审判员 孙 磊
二〇一六年十月十九日
书记员 刘 月