安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终633号
上诉人（原审原告）：铜陵铜官劳务有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官大道2665号附楼二层。
法定代表人：王卫南，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：严锐，安徽创元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊树莉，安徽创元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：铜陵世纪联华超市有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道中段。
法定代表人：常于冰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陶然亭，安徽宪达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱真珣，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人铜陵铜官劳务有限公司（以下简称铜官劳务公司）与上诉人铜陵世纪联华超市有限公司（以下简称世纪联华公司）劳务派遣合同纠纷一案，两上诉人均不服安徽省铜陵市铜官区人民法院于2017年7月14日作出的(2016)皖0705民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人铜官劳务公司委托诉讼代理人樊树莉、上诉人世纪联华公司委托诉讼代理人朱真珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜官劳务公司上诉请求：改判世纪联华公司赔偿损失52677.92元。事实和理由:一审判决认定基本事实无误，但适用法律错误。依合同法第119条规定，守约方负有“止损义务”的前提条件是损失不能扩大，守约方有客观可能性采取弥补损失的措施。本公司主张的赔偿损失范围没有超出双方合同约定的范围，即派遣合同期限的终止时间2015年10月31日，主张损失计算的时限未超出此时间；如世纪联华公司按合同约定期限履行，本公司就不存在“损失扩大”。损失发生时，暂无法确定世纪联华公司是否违约。世纪联华公司退工时，双方合同未到期，且被退员工提起诉讼，合同可能继续履行；被退员工如系违反劳动纪律被退，则本公司可解除劳动合同，不发生减少损失情形。本公司当时没有采取减损措施的可能性。在双方劳务派遣合同未到期的情形下，本公司若为减损另行安排被退员工工作，即属违约行为。
世纪联华公司上诉请求：撤销一审判决，改判世纪联华公司一审的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由:1.本公司退工不构成违约。双方以劳务派遣合同约定被派遣员工存在严重违反本公司规章制度的，本公司可以将其退回。本公司员工手册规定：“累计旷工二次或连续旷工三天及以上”，“涂改、伪造公司档案、资料、各种原始凭证、原始记录及重要文件”为丁类过错，本公司可以解除合同。被退员工提供的医院两张诊断证明书联号（医院于2013年12月30日和2014年1月14日开具），前后开具时间相差半个月的诊断证明书联号，明显违背常理。一审法院认定两张诊断证明真实有效，并据此否定本公司抗辩理由，属认定事实错误。2.被退员工因从2013年11月底起一直未上班，且提供虚假的病假证明，违反了本公司相关制度规定。因此本公司将其退回，符合双方合同约定，不应承担违约责任。双方提出的答辩意见与各自的上诉理由相同。
铜官劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令世纪联华公司赔偿经济损失52677.92元（具体构成：2014年3月至2015年10月31日，铜官劳务公司为陆春兆缴纳的社保费31877.92元，铜官劳务公司给付陆春兆的最低工资20800元）；2.本案诉讼费用由世纪联华公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月1日，铜官劳务公司与世纪联华公司签订《劳务派遣协议书》。约定：1.铜官劳务公司向世纪联华公司提供劳务派遣服务，世纪联华公司向铜官劳务公司支付服务费，协议期间为2013年11月1日至2015年10月31日；2.世纪联华公司按同工同酬或者工资指导线标准支付被派遣劳动者的工资，施行正常的工资调整机制；铜官劳务公司为被派遣劳动者缴纳社会保险；保险费中属于铜官劳务公司承担的部分由世纪联华公司承担，属于员工个人承担的部分由铜官劳务公司代扣代缴；3.被派遣劳动者到世纪联华公司处工作后，世纪联华公司应当及时告知相关规章制度，并与被派遣劳动者签订《劳务协议》；4.被派遣劳动者存严重违反规章制度的，世纪联华公司可提前五个工作日以书面形式通知铜官劳务公司，并说明理由、提供证据，将被派遣劳动者退回或要求铜官劳务公司更换。合同签订后，铜官劳务公司即依约派遣劳动者至世纪联华公司处工作。2014年3月12日，世纪联华公司以《退工通知函》向铜官劳务公司告知，被派遣人陆春兆病假数月却提供不实病假证明，严重违反世纪联华公司员工手册规定，将其退还。世纪联华公司向陆春兆支付工资截止于2014年2月28日，之后未再支付工资及费用。陆春兆不服世纪联华公司退工决定，遂以违法退工为由将世纪联华公司以及铜官劳务公司诉至法院，要求赔偿。二审法院于2015年3月17日作出终审判决，认定世纪联华公司退工依据不足，判令世纪联华公司支付铜官劳务公司工资款7019.82元；铜官劳务公司自2014年3月起每月支付陆春兆最低工资1040元至重新派遣上岗时止。另查明：2014年3月至2015年10月31日，铜官劳务公司共计向陆春兆支付最低工资20800元，缴纳陆春兆社保费31877.92元，以上两项合计52677.92元。2017年3月16日，铜官劳务公司以与本案相同的事实理由及诉讼请求，对世纪联华公司提起诉讼，后于2017年4月11日撤诉。
一审法院认为，铜官劳务公司与世纪联华公司所签订的《劳务派遣协议》，系双方真实意思表示，合法有效。双方均应当严格依约履行义务。世纪联华公司主张劳动者存在连续数月请病假却提供不实病假证明的事实，系对世纪联华公司规章制度的严重违反，已符合退工条件。但是世纪联华公司仅依据一张诊断证明书中日期存在改动，另两张诊断证明书连号且落款时间存在间隔，即作出病假证明虚假的推论，从而认定劳动者严重违反规章制度，显然事实依据不足。世纪联华公司作为用工单位，在作出退回被派遣劳动者的决定时应持谨慎态度，制作留存完备的证据材料以及处理流程材料。世纪联华公司无证据材料表明就相关病假证明向劳动者本人核实询问，并要求其作出解释；也无证据材料表明世纪联华公司向出具病假证明的医疗机构查询真实性。世纪联华公司员工手册所列内容，与本案相关的“丁类过失”表述为“违反公司规章制度，屡教不改者”。根据该项表述，即便本案病假证明存在虚假情形，但无证据表明世纪联华公司曾对劳动者进行过相关说服教育工作。综上，根据本案现有证据，不足以认定陆春兆存在严重违反公司规章制度，屡教不改的事实。世纪联华公司作出退工决定的程序不规范，且依据不足；违反了其与铜官劳务公司所签订的劳务派遣协议中关于退工条件的约定，对铜官劳务公司构成违约。根据劳务派遣协议约定，被派遣劳动者的工资及社保费中单位承担部分均应由世纪联华公司承担。因世纪联华公司违约，导致铜官劳务公司支付协议剩余期间的陆春兆最低工资和社保费用，应认定为铜官劳务公司的损失，世纪联华公司应予以赔偿。基于诚信原则，铜官劳务公司负有防止损失扩大的减损义务。世纪联华公司已于2014年3月将陆春兆退回铜官劳务公司。铜官劳务公司作为与陆春兆存在合法劳动关系的用人单位，应积极采取措施，将陆春兆重新派遣上岗，而不应任由损失持续。结合对世纪联华公司违约以及发生损失具体实际原因的综合考量，酌定铜官劳务公司延迟重新派遣陆春兆上岗的合理期间为1年，故铜官劳务公司的相应损失只应计算至2015年2月28日止（52677.92元÷20个月×12个月），对之后发生的工资及费用，应认定为铜官劳务公司不当行为扩大的损失，世纪联华公司不应再予赔偿。另外，本案世纪联华公司将劳动者陆春兆退回后，陆春兆即以违法退工为由向法院起诉要求赔偿，故本案世纪联华公司的退工行为是否合法，以及违约给铜官劳务公司造成的损失范围均须待劳动争议案终审判决后确定。二审法院终审判决于2015年3月17日作出，铜官劳务公司在本案诉讼前，曾于2017年3月16日以相同事实理由及诉讼请求提起诉讼。根据上述事实及分析，本案原告不存在怠于行使诉讼权利的情形，故不应认定本案起诉超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条规定，判决：铜陵世纪联华超市有限公司于本判决生效后五日内赔偿铜陵铜官劳务有限公司损失31606元。案件受理费558元（已减半），铜陵铜官劳务有限公司负担224元，铜陵世纪联华超市有限公司负担334元。
本案二审中，双方当事人在举证期限内均没有提交新的证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：双方当事人以订立劳务派遣合同约定，被派遣劳动者患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，世纪联华公司可将被派遣劳动者退回（应提前四十日书面通知铜官劳务公司及被派遣劳动者）。2014年10月30日原审法院作出（2014）铜官民一初字第00485号民事判决。判决：一、世纪联华公司自判决生效后三日内支付陆春兆工资款3388.08元（即自2013年12月至2014年2月止被扣减的三个月工资差额）、2013年的年休假工资3631.74元，合计7019.82元；二、铜官劳务公司自2014年3月起每月支付陆春兆1040元至陆春兆被派遣上岗时止；三、世纪联华公司与铜官劳务公司对上述第一、二项判决的履行义务互负连带给付责任；四、驳回陆春兆的其他诉讼请求。陆春兆不服该一审判决提出上诉后，本院于2015年3月17日作出（2015）铜中民一终字第00028号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案双方当事人在二审阶段的争议焦点为：世纪联华公司将铜官劳务公司派遣的员工退回是否构成违约；铜官劳务公司是否负有减损义务。
世纪联华公司主张铜官劳务公司派遣的员工被退回，系由于派遣的员工“累计旷工二次或连续旷工三天及以上”，“涂改、伪造公司档案、资料、各种原始凭证、原始记录及重要文件”。世纪联华公司于2014年3月14日邮寄给铜官劳务公司《退工通知》，称退工原因是铜官劳务公司派遣员工陆春兆病假数月、提供不实病假证明。陆春兆向世纪联华公司提供的诊断证明与医院病历记录相符，医院于2013年12月30日和2014年1月14日出具的两份诊断证明，并非系陆春兆伪造世纪联华公司资料、原始凭证。因此，世纪联华公司以陆春兆伪造世纪联华公司资料、原始凭证和以陆春兆虚假病休属旷工的理由，向铜官劳务公司退回派遣员工陆春兆，不符合双方当事人的合同约定。铜官劳务公司被派遣的员工因长期病休无法提供劳务，世纪联华公司可向铜官劳务公司请求更换派遣的员工。世纪联华公司在未先行提出更换派遣人员的情形下，单方强行退回劳务派遣员工的行为构成违约。
关于铜官劳务公司负有减损义务的争议。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该减损规则适用于合同一方违约后，相对方即守约方未采取适当措施以减轻损失的发生。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有事实上不能履行、或债务的标的不适用于强制履行、或债权人在合理期限内未要求履行的除外。世纪联华公司履行用工义务属于非金债务，且不适用于强制履行。铜官劳务公司派遣的员工因长期病休被退回后，被退员工已无法继续向世纪联华公司提供劳务。铜官劳务公司为避免自己利益持续受损，应当重新派遣员工提供劳务，并另行安排被退员工陆春兆工作。因此，铜官劳务公司即使在派遣合同履行期限内，也应当及时采取措施避免自己的损失扩大，即铜官劳务公司负有减损义务。铜官劳务公司以其没有采取减损措施的可能性为由主张自己不负有减损义务。此主张于法无据，本院不予支持。
综上，双方当事人主张的上诉理由不能成立，故本院对双方当事人的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，二审应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916.95元，由铜陵铜官劳务有限公司负担326.8元，铜陵世纪联华超市有限公司负担590.15元。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 徐际双
审判员 陈锦松
二〇一七年十二月五日
书记员 陶 志
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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