中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4937号
上诉人（原审原告）品啜公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山市伯拉纳恩大街808号。
授权代表人安东尼·法尔宗，副总法律顾问
。
委托代理人李海娟，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人张海若，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人黄会芳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人品啜公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1312号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：品啜公司。
2.申请号：国际注册第1140599号。
3.申请日期：2012年12月29日。
4.标志：
5.指定使用的服务（第42类，类似群4220）：提供以能够使互联网用户获得创建、上载、登记、观看、注释以及共享数据、信息以及多媒体为内容的技术的平台，计算机服务，即为已注册的用户参与讨论、从他们同事处获得反馈、建立虚拟社区以及从事一般兴趣方面的社会化网络服务创建在线社区，提供不可下载软件为内容的网站，提供不可下载软件为内容的平台，用于上载、发帖子、展示、显示、加标签、共享以及传送短信息、评论、多媒体内容、照片、图片、图像、文字、信息以及其他用户制作内容的交互式平台和在线不可下载软件的托管，用于通过此类服务器进行电子商务的全球计算机网络上的服务器的开发和托管，用于移动装置通讯的平台和设施，用于网络化通讯的平台和设施，提供以支持互联网用户创建、做书签、注释和共享数据技术为特色的网站。
二、引证商标二
1.注册人：上海敏行文化传播有限公司。
2.注册号：10513073。
3.申请日期：2012年2月21日。
4.初审公告日期：2013年1月20日。
5.核准日期：2013年4月21日。
6.专用权有效日期至：2023年4月20日。
7.标志：
8.核定使用服务（第42类，类似群4220）：托管计算机站（网站）、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件维护、计算机软件出租、提供互联网搜索引擎、替他人创建和维护网站、网络服务器出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、把有形的数据或文件转换成电子媒体。
三、其他事实
2014年2月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据2001年修改的《中华人民共和国商标法》第二十八条、第二十九条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
2014年4月17日，品啜公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
四、被诉决定
2015年9月1日，商标评审委员会作出商评字[2015]第60161号《关于国际注册第1140599号“PINTEREST”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：至本案审理时，第10602016号“PINTEREST”商标（简称引证商标一）被商标评审委员会驳回复审程序中予以驳回，该决定已生效，申请商标与引证商标一已不存在权利冲突。引证商标二为有效商标。根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，本案应适用2014年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。申请商标与引证商标二在文字构成、呼叫、整体视觉效果方面相近，申请商标与引证商标二共存于同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标指定使用在第42类复审服务上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
在本案诉讼过程中，品啜公司提交了引证商标二权利人的检索情况。商标评审委员会对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。
在本案庭审过程中，品啜公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议,并对申请商标与引证商标构成近似商标，以及二者分别指定、核定使用的服务构成类似服务均无异议。品啜公司提出已经对引证商标二申请无效宣告，正在评审审查过程中，要求中止审理本案。商标评审委员会表示，引证商标二的无效宣告程序仍处在形式审查阶段。
北京知识产权法院认为：本案申请商标提出申请注册时，引证商标二尚未初审公告，因此申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似服务上的相同或近似商标，应当适用商标法第三十一条进行判断。被诉决定适用商标法第三十条作出被诉决定属于法律适用错误。因商标法第三十条和第三十一条对商标是否构成近似问题的判断并无本质差异，因此法院对申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似服务上的相同或近似商标一并予以评述。
申请商标与引证商标引证商标二构成近似商标。品啜公司对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务不持异议，法院经审查予以确认。若将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。品啜公司提交的证据材料不足以证实申请商标在申请日之前经宣传使用获得较高知名度，并与其建立唯一对应关系，对品啜公司提出申请商标应予核准注册的相应主张不予支持。
品啜公司以申请宣告引证商标二无效为由，主张本案应当中止审理缺乏法律依据，不予支持。
引证商标二的权利人系对申请商标的恶意抢注不属本案审理范围。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回品啜公司的诉讼请求。
品啜公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。主要上诉理由是：一、申请商标是品啜公司独创并在先使用的商标，具有较高知名度和影响力，可以与引证商标相区别，应当核准注册；二、引证商标二的权利人恶意抢注pinterest商标，品啜公司已经对引证商标二提起无效宣告申请，引证商标二不应当成为申请商标的注册障碍，请求待上述无效宣告申请审查结束后再审理本案；三、品啜公司有充分证据怀疑引证商标二的注册人已不存在，请求二审法院予以查明。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有申请商标及引证商标二的商标档案，被诉决定，当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼过程中，品啜公司向本院提交了“暂缓审理申请书”。
本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。第四条第三款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。具体到本案，申请商标与引证商标二的构成要素、整体外观及视觉效果较为接近，在申请商标与引证商标二指定使用的服务构成类似服务的情况下，易导致相关公众对服务的来源产生混淆误认。在案证据尚不能证明申请商标标志在申请商标指定使用的服务上具有较高知名度，足以使申请商标与引证商标二相区分。因此，申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反商标法第三十一条的规定，不应予以核准注册。被诉决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。品啜公司主张申请商标具有一定的独创性，但具有著作权意义上的独创性并不意味着其必然不与在先权利冲突。品啜公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。品啜公司虽然对引证商标二提起无效宣告请求，但商标评审委员会尚未对此作出裁决，更未进入诉讼程序。因此，作为对被诉决定合法性进行审查的本案行政诉讼，不属于必须中止诉讼的情形。品啜公司请求暂缓审理本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在案证据不能证明引证商标二的权利人已被注销，其作为法律主体的资格已经灭失，故引证商标二仍然构成申请商标的权利障碍。品啜公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。品啜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由品啜公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员
樊雪
二〇一七年三月三日
书 记 员 王梦丹