吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）松民一终字第1382号
上诉人（原审原告）孙亚波，现住公主岭市。
委托代理人刘晓龙，吉林刘文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王子元，住吉林省前郭县。
原审被告长春建工集团有限公司，地址长春市南关区，组织机构代码证74840888-2。
法定代表人王永君，董事长。
委托代理人于圣泽，吉林石力律师事务所律师。
孙亚波诉王子元、长春建工集团有限责任公司建工合同纠纷一案，宁江区人民法院做出（2014）宁民初字第2794号民事判决，长春建工集团有限责任公司提出上诉，我院因程序上遗漏诉讼主体发回原审法院重新审理。重审法院做出（2015）宁民重初字12号民事判决后，孙亚波、王子元均不服原审法院判决提出上诉，本院依法公开审理。上诉人孙亚波及其代理人刘晓龙，王子元以及原审被告长春建工集团有限公司委托代理人于圣泽到庭参加诉讼，本案现已审理终结
孙亚波原审诉称，2012年长春建工集团承包了松原市体育馆工程，王子元系该工程具体负责人。2013年5月19日，王子元与孙亚波签订《松原市体育馆水电清包合同》，并约定承包形式：包工不包料；工程内容：室内给排水管道安装，室内强电线路管内穿线，开关插座灯具安装，暖通安装，电缆铺设，母线桥安装，消防铺管，钢线到位完工，弱电铺管，钢线到位完工；工程造价：每平方米44元，按建设面积算；付款方式：按工程进度付款，工程完工验收合格付工程总造价的95%。余款作为一年内的维修费，即保修金。合同签订后，孙亚波依约履行。本案争讼工程建筑面积为26988.41平方米。2013年9月6日，经王子元确认水暖、电气工程量人工费已完成75%，按照合同约定，该工程人工费共计1187490.04元，长春建工集团与王子元应支付孙亚波工程款890617.53元，但直至今日，王子元仅支付724300元，尚欠180617.53元。此外，在孙亚波履行上述工程活动中还有签证工程款10万元（人工费），长春建工集团与王子元亦未给付。另外，2013年9月21日，王子元与孙亚波签订《松原市体育馆电器工程协议书》，工程造价20000元，现已竣工交付，此笔工程款被告一直未给付。综上，扣除质保金6万元，剩余25万元，原告多次索要，被告未予给付。故诉至法院，要求判令长春建工集团与王子元给付孙亚波工程款25万元。
长春建工集团原审辩称，王子元系挂靠长春建工集团，负责本案争讼体育馆工程。长春建工集团不同意支付孙亚波主张的25万元工程款。孙亚波现有证据无法证明已完成的工程量，从施工现场看，孙亚波只完成50%左右的工程量，具体工作量需鉴定。虽然王子元在水暖专业工作量及电器工作量清单中书写的75%系指水暖电器的工程量已经完成75%但此清单并非给孙亚波出具且75%存在虚报，故孙亚波主张75%的工作量，于法无据。王子元代表长春建工集团与孙亚波签订的合同中，双方已就合同价款约定为44元/平方米，按建筑面积计算（27000平方米），属于死包价格，不可能再出现合同以外的签证。签证工程虽系孙亚波完成，工程量亦达到10万元，但与孙亚波无关。2013年9月21日，王子元与孙亚波签订《松原市体育馆电器工程协议书》，工程造价2万元，但该工程尚未完工。按照合同约定，王子元已经陆续支付孙亚波工程款及孙亚波给王子元造成的损失合计922300余元，已经超额支付报酬，不应再支付报酬。另外，孙亚波每次收到报酬后就找不到人，多次找孙亚波要求与土建同步施工，孙亚波不理，最后土建不得不放弃与水电暖同步施工，上述事实从现场照片可以看出，孙亚波的原因致使工程逾期不能交工，应支付工程总造价3%的违约金。孙亚波仅承揽了强电安装部分，没有负责弱电工程，故因从电气安装总造价减除弱点安装费用7万元，还有因工程施工需要另雇案外人柳洪宇来完成本应由孙亚波来完成的虹吸排水部分工作，并已支付柳洪宇报酬7.8万元，应予扣除。另有刘彪支付给孙亚波的5万元亦应扣除。因孙亚波原因给被告造成的损失，现长春建工集团正在准备起诉。综上，请求法院依法驳回孙亚波的诉讼请求。
王子元原审辩称，工程承包合同是我与孙亚波签订的，对孙亚波完成的工程量有异议，工程量认证单不是签发给孙亚波的，75%的工程量签证单是打给政府的，我不欠他钱，应驳回孙亚波的诉讼请求。
经原审法院审理查明，案外人姜珍（已去世）挂靠长春建工集团承包松原市体育馆土建工程，在施工过程中姜珍去世，工程停工，2012年长春建工集团将部分工程分包给王子元。王子元又将部分工程转包给孙亚波，双方于2013年5月19日签订《松原市体育馆水电清包合同》，并约定工程内容：室内给排水管道安装，室内强电线路管内穿线，开关插座灯具安装，暖通安装，电缆铺设，母线桥安装，消防铺管，钢线到位完工，弱电铺管，钢线到位完工；工程造价：每平方米44元，按建设面积算；付款方式：按工程进度付款，工程完工验收合格付工程总造价的95%。余款作为一年内的维修费，即保修金。该工程建筑面积为26988.41平方米。
2012年5月-9月建设单位、监理单位及施工单位签订多份工程量现场认证单，签证理由为电气专业没有随土建施工预埋电线管、接线盒，部分有预埋，但不通，均需要剔线槽和剔接线盒墙洞。强电汇线槽与通风管道碰车，拆除并重新铺设。
2013年9月21日王子元与孙亚波又签订《松原市体育馆电器工程协议书》一份，内容为松原市体育馆主馆二层电缆桥架铺设，二层增加照明设施，工程造价：二层电缆桥架铺设14000元，吊顶增加照明6000元。
2013年9月6日负责水暖工程师王成国出具水暖专业工程量结算单一份载明给水管线、排水管线已完成，工程量人工费已完成75%-80%。采暖管线已完成工程量人工费占总人工费50%。王子元对该工程量清单按照75%签字确认。同日王子元对电器工程量清单按照已完成75%工作量签字确认。孙亚波按照借款、收条形式在王子元处领取款项总计724300元。2013年10月份王子元与孙亚波发生纠纷，孙亚波撤出工地。
2013年10月20日，王子元与刘振华签订承包合同，施工范围：施工现场孙亚波水电班组专项工程遗留项目（雨排水、虹吸排水、雨水污水外网对接及水电图纸所含其它项目），王子元支付刘振华工程款78000元。
现孙亚波按照其与王子元签订的承包合同主张被告给付工程款25万元（按照设计图纸涉案工程建筑面积26988.41平方米,单价每平44元，工程造价120元。按照王子元签字认可的已完工程量75计算，已完工程量工程款为90万元，扣除已经给付的71万尚欠19万元，按照协议约定5%尾款为质保金，故尚欠19万元尾款扣除质保金6万元尚欠13万元应给付。签证工程款10万元，2013年9月21日协议书工程款2万元）。长春建工集团与王子元对孙亚波的主张予以否认，主张合同总工程款没有异议，但对工程量不予认可，王子元签订的75%已完工程量确认书不是给孙亚波出具的，该确认书是为了和建设单位（市政府）结算阶段性进度工程款使用。签证单并不是给孙亚波出具的，孙亚波的工程是一次性包死，不存在签证问题，签证是建设单位结算使用。2013年9月21日协议书内容孙亚波并未完工，不应支付工程款。
原审法院认为，长春建工集团将体育馆的部分工程包给王子元，王子元以长春建工集团的名义施工。王子元又将其中的水电项目清包给孙亚波，王子元与孙亚波因履行建筑工程合同而引发的争议，故本案案由应确认为建筑工程施工合同纠纷。孙亚波按照合同约定进行施工，完成工作量的75%，有建工集团工地负责水暖工程师王成国出具水暖专业工程量清单一份，王子元在该清单上对工程量进行确认为75%。王子元虽抗辩该确认书是为了和建设单位（市政府）结算阶段性进度工程款使用，并不是给孙亚波出具的，王子元作为工程具体负责人，其签订合同、出具相关文件的行为对其具有约束力，此清单是否出具给孙亚波并不影响王子元对工程量的认可，王子元的抗辩不能成立，本院不予采信。王子元应当按照自行确认的工程量为孙亚波结算工程款。该工程的建筑面积为26988.41平方米,约定单价每平44元，工程款总计为1187490.04元，扣除5%的质保金59374.50元，扣除已付724300元，王子元应支付工程款106743.03元。（1187490.04元x75%-724300元-59574.50元）。王子元与孙亚波签订的《松原市体育馆水电清包合同》约定的付款方式为按工程进度付款，王子元抗辩该工程未验收未结算的主张不能成立，本院不予支持。王子元辩解给付刘振华的7.8万元应从孙亚波的工程款中扣除，经查，刘振华承包的是孙亚波的遗留工程，有王子元与刘振华签订的合同在卷为凭，孙亚波主张的是工程款75%，王子元的此点抗辩亦不成立，本院不予支持。王子元认为合同中弱电工程实际由案外人施工，应在工程款扣除此部分工程造价7万元，但未提出充分证据予以证实，故对此项辩解，本院不予支持。现孙亚波提供认证单及预算书主张工程签证款10万元，经查该签证施工单位是长春建工集团有限公司松原体育馆工程项目部，不是王子元给孙亚波出具的，王子元与孙亚波之间签订的《松原市体育馆水电清包合同》约定工程造价为每平方米44元，按建筑面积算。现孙亚波据此主张签证款依据不足，本院不予支持。孙亚波主张按照《松原市体育馆电器工程协议书》约定给付其工程款2万元，但未提出充分证据证实该工程已经完工并验收合格，故对孙亚波此项主张，本院不予支持。王子元认为案外人刘彪代其给付过孙亚波5万元，应在工程款中扣除，但未提出充分证据证实曾经给付5万元的事实，同时孙亚波否认，故对此项辩解，本院不予支持。根据合同相对性原则，长春建工集团在本案中不承担给付义务。综上，王子元应给付孙亚波工程款106743.03元。
综上，依据《合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条之规定，判决如下一、被告王子元于本判决生效之日立即给付原告孙亚波工程款106743.03元。二、被告长春建工集团有限公司不承担给付义务。三、驳回原告孙亚波在本案中的其他诉讼请求。
孙亚波上诉以及庭审意见，王子元和长春建工集团之间是挂靠关系，应当承担连带责任。一审法院认定长春建工集团将部分工程转包给王子元是错误的，因此做出长春建工集团不承担责任错误。本案经理了三个程序，长春建工集团以及王子元均承认双方只挂靠关系，双方应当承担连带责任。原审法院认定签证是建工集团出具给体育馆项目部的，不是王子元出具给孙亚波的是错误的。我该的是烂尾工程，进工地就现开始刨凿，签证就是这部分内容。本案中被上诉人一直承认签证款十万元的工程量是孙亚波完成，原审法院仅依据不是给孙亚波出具的签证就否认孙亚波完成的工程量明显违背法律规定。诉讼费2850元不应该是孙亚波承担。本案是因为被上诉人拒绝承担给付义务产生，因此上诉人负担诉讼费用明显错误。综上，请求改判二被上诉人给付签证款10万元，长春建工集团承担连带给付义务，案件受理费二被上诉人负担。
上诉人王子元上诉以及庭审意见，原审判决已完成工程量达75%不是事实，也没有证据支持。上诉人对于孙亚波提出的证据有三点异议，1、上诉人提交的不是原件。2、王成国已经出庭作证，证明统计的也就是一个大概，不是准确的，无法证实电工作量已完成的部分。3、上述证据不是结算的依据，和本案没有关联性。无法证实已经完成水电工程量的75%。双方之间就已经完成的水电工程量存在重大分歧，必须通过鉴定来完成，否则被上诉人应当承担举证不利后果。原审法院认定刘振华完成的合同是75%之外的没有证据，该部分是被上诉人应该完成而没有完成的应当承担的责任。应该在总工程款中予以扣除。原审法院认定弱电部分也应给付错误，双方在合同中的约定不包括弱电部分。综上原审法院认定事实不清，证据不足，请求改判驳回原审原告的诉讼请求。
二审中，王子元主张涉案工程王子元已经和发包方对完成并且合格的部分（含转包给孙亚波完成并合格的部分）已经进行的最终验收确认，双方就确认的部分按照图纸工程量进行结算。并申请建设局住现场施工代表王成国证实孙亚波提交的两份证据是为了当时要工程的形象进度产生，该证据是出具给甲方，是大致的形象进度的估算并未决算。同时，王子元提交孙亚波水暖未完成工程量内容为1、卫生器具未安装。2、淋浴设备未安装。3、强排水泵、管线未安装。4、给水系统增压泵未安装。5、散热器片均未安装。6、连接散热器的支管线未安装（二层以上的立管线未安装）。7、五个卫生间给水管线未安装。8、排水地漏未安装。9、虹吸管线未安装。10、所有完成部分未经过给水打压验收以及证实竣工验收。孙亚波意见为1、2、3、不属于合同内，7、9已经完成，其他没有完成。王子元提交孙亚波电气未完成工程1、全部配电箱体、柜体未安装。2、所有电缆未铺设接线、3、三楼母线桥架未安装。4、主馆定马道桥架均未安装。5、二楼、三楼走廊布线未完成。6、所有吸、排风机未布线、未连接。7、所有开关、插座板面未安装。8、弱电系统未施工（包括监控系统、闭路系统、网络系统）。9、所有电器元件未安装。10、配电室所有配电柜未安装、接线。11、避雷系统未安装。12、所有完成项目均未正式竣工验收合格。孙亚波意见为1、6、8、9、10、11都不在施工内，5已经完成，其他确实没有干。
孙亚波提出签证工程量确实是其完成，应当得到相应的工程款。
本院认为，因二审期间，孙亚波提出签证工程量是其完成，应当支持该部分工程款的主张。该工程量是多少以及是否包含在双方承揽合同范围内应当进一步查清。同时王子元提交的证据能否支持其主张也需要综合其他情况进一步查明。故原审法院判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定裁定如下：
一、撤销宁江区人民法院（2015）宁民重初字12号民事判决。
二、发回宁江区人民法院重新审理。
二审案件受理费10100元本院退还上诉人孙亚波、王子元各5050元。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一六年五月十日
书记员 康 瑞