黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终1269号
上诉人（原审原告）：李锋，男，1978年2月12日生，汉族，黑龙江延寿农村商业银行股份有限公司电子银行部部长，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：李永昌（系李锋父亲），男，1955年4月25日生，汉族，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：韩晋，黑龙江五洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑军，男，1967年7月20日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
上诉人李锋与被上诉人郑军民间借贷纠纷一案，黑龙江省延寿县人民法院于2016年10月7日作出（2016）黑0129民初1063号民事判决。郑军不服，上诉于本院。2017年5月4日，本院作出（2017）黑01民终1816号民事裁定，撤销（2016）黑0129民初1063号民事判决，本案发回黑龙江省延寿县人民法院重审。黑龙江省延寿县人民法院重新组成合议庭，于2017年12月11日作出（2017）黑0129民初1757号民事判决。李锋不服，提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李锋委托诉讼代理人李永昌、韩晋，被上诉人郑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李锋上诉请求：撤销（2017）黑0129民初1757号民事判决书，支持李锋的全部诉请。事实和理由：李锋与郑军的民间借贷纠纷已由延寿县人民法院作出（2017）黑0129民初1757号民事判决，李锋认为认定事实不清、适用法律错误，应改判。一、一审认定贷款票据不能作为李锋的出资实力凭证错误。李锋作为黑龙江延寿农村商业银行职工，完全有能力和实力筹措到300万元，有足够的经济实力予以借款。二、郑军在一审过程中，提交了哈尔滨市中级人民法院笔录，承认双方系合伙关系，并要求对合伙期间的债权债务予以分割。法院应认定双方存在合伙关系的事实。三、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案，双方之间有《合作协议书》，且郑军承认有合伙关系，就是对《合作协议书》的认可。一审法院认定事实不清，应当认定双方为借贷关系。四、郑军给李锋提供的借据本是完好的，没有任何毁损，该借条纸张和打印均是郑军事先准备好，并予以签字。如果郑军对自己提供借条提出异议，只能证明郑军早已设计好这一步，为自己逃避债务埋下伏笔。五、郑军对自己出具的借条不能提出合理的抗辩事由，应承担给付借款的义务，合法的借贷关系应当受到法律保护，一审有失公允。综上所述，在双方有合作协议的前提下，又约定不承担风险，仅收取固定利润，应当视为名为合作、实为借贷的法律关系。
郑军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。借条是伪造的，发回重审后，郑军提出司法鉴定，并依法提交了申请和鉴定机构的联系方式，因李锋不同意，才没有鉴定。李锋在前几次庭审中述称，2014年在银行贷款300多万元，用于借给郑军，并提供了两份借条复印件，2014年6月末前借给郑军现金245万元。可是，在2014年6月份之前，李锋贷款还没有放款，这300万元的借款人根本不是李锋。李锋陈述的事实和提供的证据自相矛盾，明显捏造事实。
李锋向一审法院起诉请求：1.请人民法院认定李锋、郑军系民间借贷关系，责令郑军给付借款300万元；2.责令郑军给付利息9万元（按年利率6%计算利息，自2016年4月7日至2016年10月7日）；3.郑军按年利率6%（给付）自2016年10月8日起至全部借款履行完毕时止的逾期利息；4.诉讼费由郑军负担。
一审法院认定事实：李锋称，与郑军于2014年4月份商定合作开发建设延寿县福山小区5号楼项目；李锋于2014年5月至7月上旬先后给付郑军245万元用于项目投资；于2014年7月20日与郑军签订《合作协议书》，约定李锋投资300万元，无论盈利与否，李锋均收取100万元的房产作为投资利润；李锋于2014年7月30日给付郑军48万元，2014年8月26日，李锋的父亲交付给郑军7万元；郑军给李锋出具300万元的借据一份。李锋认为，与郑军签订的《合作协议书》存在只享受收益不承担经营风险的约定，双方法律关系名为合作，实为民间借贷，请法院支持李锋的各项诉求。
一审法院认为，李锋主张郑军偿还借款300万元，郑军否认发生了借款300万元的事实，李锋应当提交款项交付、有出借300万元的经济能力的证据。李锋提交了贷款凭证，但未提交其他证据予以佐证，不能证明李锋有出借300万元的经济能力。李锋提交的300万元借条，因郑军对其真实性提出异议，并申请司法鉴定，李锋不配合参加鉴定，且未提交其他有效证据证明向郑军交付了300万元借款，故对李锋提交的借条不予采信。因李锋未提交有效证据证明李锋有出借300万元的经济能力，亦未提交向郑军交付300万元借款的证据，故李锋主张郑军偿还借款300万元、利息9万元的诉讼请求，不予支持。判决：驳回李锋的诉讼请求。案件受理费41360元，保全费5000元，由李锋负担。
本院二审期间，李锋提交了《授权委托书》复印件、《施工许可申请书》《申请施工许可材料清单》《单位工程竣工验收通知单》、李锋代赵某偿还银行贷款利息的还款凭证（原件）、李锋用自己的房子和李永昌的房产进行抵押贷款的两份《承诺书》复印件、“借条原件”的复印件，并申请证人赵某、王某出庭作证。拟证明：李锋有出借300万元的能力，并实际交付郑军；“借条原件”长21厘米、宽11.8厘米，借条不存在郑军所称经裁剪，将有其签名捺印的借条再打印内容的情况。
证人赵某称：李锋给赵某担保，赵某在延寿县农村信用社贷款，在2013年一共贷了6、7次，一共贷了191万元；2013年1、2月份下的款，每次数额不等；赵某是给李锋贷的款，只是用赵某的名，每次放款后就给李锋，都是现金。
证人王某称：2014年7月份，王某在李锋的英大保险公司打算工作；7月中旬，李锋合伙人郑军来到公司，找到李锋说给你打个收条，然后在王某面前签了字，李锋给王某看了，当时借条是打印的字，款项是245万元，收条是A4纸大小，是郑军带来的，然后李锋就把收条收起来了。
郑军质证认为，两个证人是李锋的朋友，证言不可信。赵某所述借款日期在2013年，与李锋陈述时间不一致。赵某是2013年1、2月份贷款，正常贷款一年一还，2013年贷款与本案无关。本案发生在2014年。经李锋代理人反复询问时间，赵某就说是2013年1、2月份，故该证言与本案无关。王某所述245万元收条不存在，其证言无效。
李锋称：赵某证言整体客观真实。赵某说的贷款日期，李锋认为是记错了，应当以卷宗中借款票据记载的日期为准，应是2014年。事情发生至今已经有5年，说错可以理解。赵某的贷款是滚动贷款，借后偿还，偿还后再借。王某证实了郑军给李锋出具245万元收条的客观情况，这个收条签字人是郑军，该证据虽是复印件，但具有法律效力，而且245万元收条原件已经随同48万元的收条原件在郑军向李永昌出具300万元借条之时还给郑军了。
郑军未提交证据。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
另查明，李锋举示的《借条》，内容为：“人民币叁佰万元整。（在此款未还清前不独自售楼）2014年8月26日借款人：郑军（签名及手指印）。”该《借条》为打字件，只有郑军的签名为手写。该《借条》共三行文字，第一行为标题“借条”；第二行为“人民币叁佰万元整。（在此款未还清前不独自售楼）”；第三行为“2014年8月26日借款人：”及郑军的手写签名，郑军的签名上有红色手指印。该《借条》系打印在经裁剪的纸张上，全部打印文字，宽约12.5厘米，高约2.5厘米，标题“借条”和“人民币叁佰万元整。（在此款未还清前不独自售楼）2014年8月26日”为同一字体字号，“借款人：”为黑体加粗。
2017年4月14日的庭审笔录记载，郑军述称：“他（李锋）总共出资了126万元，100万元现金给了尚志房地产开发公司了，作为合伙的土地出让金；18万元转账、7万元现金交给我本人手里了。后来我又给了他（李锋）两套房子，这些都是基于合伙，债权债务还没有清算”“（李锋与郑军）存在（合伙关系），从2014年5月1日开始，一直到现在还没有结算”。
李锋不能举示《合作协议书》原件。郑军不认可李锋举示的《合作协议书》复印件真实。
李锋举示《合作协议书》复印件，主张适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，其与郑军为借贷关系。经释明，李锋坚持主张其与郑军是民间借贷法律关系，坚持其诉讼主张和请求。
本院认为，一、李锋与郑军之间存在合伙关系
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”李锋在上诉状中自认：“郑军在一审过程中，提交了哈尔滨市中级人民法院笔录，承认双方系合伙关系，并要求对合伙期间的债权债务予以分割。法院应认定双方存在合伙关系的事实。”郑军在2017年4月14日的庭审笔录承认：“他（李锋）总共出资了126万元，100万元现金给了尚志房地产开发公司了，作为合伙的土地出让金；18万元转账、7万元现金交给我本人手里了。后来我又给了他（李锋）两套房子，这些都是基于合伙，债权债务还没有清算”“（李锋与郑军）存在（合伙关系），从2014年5月1日开始，一直到现在还没有结算”。李锋、郑军对双方的法律关系先后有多次不同的陈述，但上述双方存在合伙关系的陈述一致，且均没有相反证据足以推翻其陈述，结合全案证据，根据本案情况，能够认定李锋与郑军之间存在合伙关系。
二、关于李锋主张的合作开发房地产合同关系及借款关系
1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的；第六十五条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系”；第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。李锋举示的《合作协议书》系复印件，没有原件或者其他相应证据佐证，郑军不认可，依法不能认定和采信。李锋关于双方系合作开发房地产合同关系的主张没有证据证明，不能认定。
2.不能将合作开发房地产合同关系简单地等同于合伙关系。李锋在上诉状中称：“双方之间有《合作协议书》，且郑军承认有合伙关系，就是对《合作协议书》的认可。”李锋的此项主张混淆了合作开发房地产合同关系与合伙关系，在其不能证明双方存在合作开发房地产合同关系的情况下，将双方存在的合伙关系解释为合作开发房地产合同关系。
按照相关法律规定，个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。无论合伙合同是否有效，合伙各方当事人均应当承担经营风险。共担风险，是合伙的本质特征之一。合伙人不可以不承担经营风险，而只收取固定数额的货币。投入合伙的财产不能视为借款，不能按照借款处理。李锋将合伙关系与合作开发房地产合同关系混为一谈，将双方的合伙关系解释为合作开发房地产合同关系，进而引用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，将其投入合伙的财产解释为借款，主张双方系借款关系。李锋的此项主张，法律根据和法律逻辑错误，不成立。本案，根据现有证据，能够认定李锋与郑军存在合伙关系，但不能认定双方存在合作开发房地产合同关系，不具有适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提条件，李锋根据该规定主张本案按照借款合同关系审理，其主张不成立，不应支持。
三、关于李锋举示的《借条》及其主张的基础法律关系
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果；”第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。郑军对李锋举示的经过裁剪的《借条》的真实性提出异议。李锋是《借条》持有人，应当对所举示的《借条》的真实性及影响《借条》真实性的《借条》完整性承担举证责任。李锋关于郑军出具的《借条》原始形态就是不完整的主张根据不足，不能认定；其关于郑军应当对《借条》的完整性承担举证责任的主张不符合法律规定。李锋不能证明郑军出具的《借条》的原始形态，不能证明郑军出具的《借条》就是经过裁剪的，应当对其主张承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”李锋举示的《借条》本身并不能证明双方是借款合同关系或者合作开发房地产合同关系。李锋将双方存在的合伙关系解释为合作开发房地产合同关系，进而主张双方系借款关系不成立。同时，李锋的此项主张等于承认双方之间的基础法律关系是合伙关系，不是借款关系。经释明，李锋坚持主张本案系借款合同关系，要求按照借款合同进行审理，不变更诉讼请求。因李锋主张的借款合同关系不成立，故对李锋的诉讼请求不应支持。
综上所述，李锋的诉讼请求根据不足，其上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费31520元，保全费5000元，由李锋负担，多收取的9840元退还李锋。二审案件受理费31520元，由李锋负担，多收取的9840元退还李锋。
本判决为终审判决。
审判长 吴 征
审判员 杨宝鑫
审判员 杨 欣
二〇一八年四月十二日
书记员 张思佳