云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0902民初1296号原告：郑颖志，男，1969年3月26日出生，汉族，浙江省玉环县人，个体工商户，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：罗正福，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司。住所地：临沧市临翔区凤翔路**号。负责人：黄湘云，该分公司总经理。委托诉讼代理人：梁增辉，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王冬，云南刘胡乐律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。第三人：临沧市临翔区建筑公司。住所地：临沧市临翔区圈掌街**号。法定代表人：周德荣，该公司董事长。原告郑颖志与被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司（以下简称移动通信临沧分公司）、第三人临沧市临翔区建筑公司（以下简称区建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑颖志及其委托诉讼代理人罗正福，被告移动通信临沧分公司的委托诉讼代理人梁增辉和王冬到庭参加诉讼，第三人区建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告郑颖志向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款490483.63元；2.判令被告承担自起诉之日起至款项清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年起，原告郑颖志与第三人区建筑公司达成合意，由原告挂靠第三人的资质，承包被告移动通信临沧分公司的电力工程进行建设施工。挂靠期间原告以第三人的名义自主经营、独立核算、自负盈亏和自行承揽工程。2013年12月18日起，原告以第三人的名义与被告移动通信临沧分公司签订了《2013年4G一期基站配套设施工程施工合同》、《2013年全业务城域传送网四期工程配套设施工程施工合同》、《2014年TD干道覆盖工程施工合同》、《2013年室内分布建设项目工程施工合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程一标段施工结算合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程四标段施工结算合同》。原告对被告位于临沧市××、××、××、××、××、××、××等地的工程进行施工。上述合同承包范围包括配套建设工程及相应站点的征地协调、青苗补偿、土地补偿、林木砍伐等相关工程，承包方式为包工包料、包质量、包进度、包现场安全文明施工的工程总承包方式，并对每个单项的工程工作量、工期以及质量标准、合同价款、付款方式等做了具体的约定。合同签订后，原告作为本案实际施工人严格按照上述合同约定进行工程建设，且工程已于2015年5月交付被告并投入使用，根据上述合同约定总价款为1832914.03元，截至起诉之日止，被告仅支付了1342430.4元，现尚欠原告工程款490483.63元未付。原告已于2016年11月24日向临翔区人民法院提起诉讼，案号为（2016）云0902民初1691号，鉴于当时上述六个合同的审计报告未作出，原告撤回对该部分的起诉。现本案已具备起诉条件，原告依法根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该解释第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合本解释，原告作为本案的实际施工人，现对被告欠付工程价款范围内要求被告承担支付义务，并承担自起诉之日起至款项清偿之日止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告移动通信临沧分公司答辩意见如下：一、原告并不是本案的实际施工人，也不是案涉合同的相对方，原告作为第三人的职工，以代理人的名义代表第三人与被告签订案涉合同。二、第三人未向被告开具发票，致使案涉款项尚不具备付款条件，在符合支付条件之前无法通过司法判决判令被告承担支付义务，案涉六份合同审计尾款已具备启动付款流程的条件，只需第三人向被告提供正规发票，即可申请付款，但是第三人至今未开具发票、也未申请付款，导致该六笔款项尚不具备付款条件，故不存在被告欠付第三人工程款的情形。三、原告主张由被告承担自起诉之日起至款项清偿之日止的利息，缺乏事实依据和法律依据，原告主张的利息，应当根据原告与第三人之间的挂靠合同和法律规定，确定是否实际发生第三人逾期支付的事实，并向第三人提出索赔要求；而根据案涉合同约定，第三人提供合格发票后，被告才会支付工程款，否则，被告有权在收到符合国家法律法规规定的发票后再付款。由于本案第三人未向被告开具发票，致使被告支付工程款的条件并未具备，因此原告主张支付利息没有法律依据和事实依据。四、原告要求被告承担诉讼费用于法无据，诉讼费用由败诉方承担，是因为在通常情况下，由于败诉方的过错才导致了纠纷的发生，导致了诉讼的进行，而本案纠纷出生的原因是第三人未向被告开具发票启动付款流程，被告在向第三人支付工程款上并没有违约行为，也没有任何过错行为。在本案中，第三人属于本案的共同诉讼当事人，且纠纷发生的原因在于第三人怠于履行义务，根据《诉讼费用交纳办法》第29条第三款规定：“共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案诉讼费用应由第三人承担。第三人区建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，答辩意见欠缺。综合各方诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1.原告是否是本案适格的诉讼主体；2.原告的各项诉讼请求是否应该得到支持。针对以上争议问题，原告郑颖志向本院提交如下证据：1.原告身份证复印件1份，用以证明原告是本案适格的诉讼主体；2.《证明》、《收据》、《2013年4G一期基站配套设施工程施工合同》、《2013年全业务城域传送网四期工程电力引入施工合同》、《2014年TD干道覆盖工程施工合同》、《2013年室内分布建设项目工程施工合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程一标段施工结算合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程四标段施工结算合同》各1份，用以证明原告挂靠第三人区建筑公司，以第三人的名义与被告移动通信临沧分公司签订了上述六个合同，原告作为实际施工人严格根据合同约定进行施工，工程已于2015年5月交付被告并已投入使用；3.《基本建设项目工程结算审核定案表》，用以证明案涉合同项下的工程款结算金额为1832914.03元。被告已支付工程款1342430.4元，尚欠原告490483.63元；4.（2016）云0902民初1691号《民事判决书》、《情况说明》各1份，用以证明原告已向临翔区人民法院起诉，第三人同意原告直接与被告结算，工程款项直接由原告享有。经质证，被告对原告提交的第1组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但对证明内容不予认可，认为原告的诉讼主体是否适格取决于原告是否是本案的实际施工人，原告的身份证复印件并不能证明原告就是本案的实际施工人。对第2组证据中的《证明》及《收据》均不予认可，认为单位出具的证明材料应当有单位负责人及制作材料的证明人签名或盖章，但是原告提交的《证明》上没有制作材料的人签名，其次该证据也不能证明原告挂靠第三人；《收据》上没有写明是原告支出的管理费，也没有写明是第三人收到原告的管理费，其次单凭管理费收据并不能证明原告挂靠第三人，原告应当提交第三人扣除管理费后向其打款的第三方银行付款凭证；对第2组证据中六份合同的真实性、合法性和关联性予以认可，但对证明内容不予认可，认为该六份合同的签订主体是被告和第三人，原告并不是六份合同的相对人，原告仅是第三人的工作人员，接受第三人的委托指派为合同的联系人，原告并不是本案的实际施工人。对第3组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但对证明内容不予认可，认为：1.原、被告之间自始至终没有合同关系，被告也不知晓原告与第三人的挂靠关系，被告对原告没有直接支付工程款的义务；2.根据《建设工程合同司法解释》第26条第二款规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而发包人欠付的工程价款必须依赖于发包人和违法分包人之间的工程合同才能确定，而本案中由于第三人在审计后没有向被告开具发票，致使付款条件并不具备，因此本案并不存在发包人欠付工程价款的情形；3.实际施工人必须依赖其与违法分包人签订的挂靠合同主张权利，确定其应得的工程款，进而才能依据建设合同司法解释的规定主张发包人在欠付的工程价款范围内支付价款。对第4组证据中的《民事判决书》真实性和合法性无异议，对关联性不予认可，认为该判决并没有涉及本案六个工程合同的处理，该六个工程合同是相互独立的法律关系，该判决结果不能对本案进行类推适用；对《情况说明》的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该《情况说明》是针对案号为（2016）云0902民初1691号案件作出的特别说明，与本案无关。第三人区建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，质证意见欠缺。在诉讼过程中，亦未向本院提交证据。被告移动通信临沧分公司没有证据向本院提交。本院认为，原告提交的四组证据来源合法、内容真实、与本案相关联，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年12月18日，原告郑颖志以第三人区建筑公司的名义与被告移动通信临沧分公司签订了《2013年4G一期基站配套设施工程施工合同》、《2013年全业务城域传送网四期工程配套设施工程施工合同》、《2014年TD干道覆盖工程施工合同》、《2013年室内分布建设项目工程施工合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程一标段施工结算合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程四标段施工结算合同》。约定了案涉合同的工程建设地点、承包方式、征地协调及合同价款等各项事宜。合同签订后，原告郑颖志对上述案涉合同进行工程建设，2015年5月，工程交付被告并投入使用。根据上述合同约定的工程总价款为1832914.03元，被告支付了1342430.4元，尚欠原告工程款490483.63元。2016年11月24日原告向临翔区人民法院提起诉讼，案号为（2016）云0902民初1691号，鉴于当时上述六份合同的审计报告未作出，原告撤回了对该部分的起诉。现案涉的六份合同的审计报告已完成，原告诉请要求被告支付案涉六份合同的工程价款490483.63元。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。而挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。我国《建筑法》明确禁止挂靠行为。本案中，原告挂靠第三人，以第三人的名义与被告签订多份施工合同，原告作为案涉合同工程的实际施工人对多份合同约定的工程项目进行实际施工，原告系本案适格的诉讼主体，且其所实施的工程已由鉴定机构出具了审计报告，已具备可以支付工程款项的条件，被告应按合同约定支付工程价款。原告起诉要求被告支付的工程款项为490483.63元，被告移动通信临沧分公司亦认可应付款项的金额，故本院对原告主张的该项诉讼请求予以支持。被告提出第三人未开具发票，导致案涉的工程款不具备付款条件，故被告要求第三人开具相关发票符合双方的合同约定及法律规定，本院予以支持。原告主张被告承担该工程款自起诉之日起至款项清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息的诉讼主张，符合法律规定，本院予以支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。在本案审结前，已有人民法院发生法律效力的裁判文书对本案原告所做的部分工程予以确认，被告已经具有支付工程款项的途径及信息，第三人未及时开票系被告与第三人之间的另一法律关系，被告不能以第三人未开具票据而不履行自己的支付工程款项的义务，故本院对被告关于诉讼费用负担的答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第五十二条，《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑颖志工程款490483.63元及利息（从2017年9月21日起至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、第三人临沧市临翔区建筑公司于本判决生效之日起十五日内向被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司开具490483.63元的发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8658元，适用简易程序审理减半收取4329元，由被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审判员 沈 娟二〇一七年十一月六日书记员 徐振岩