广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗番法刑初字第654号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人申某甲，男，1973年3月23日出生，汉族，河南省沈丘县人，文化程度初中，户籍地沈丘县。因本案于2013年9月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人陈凝，广东纵横天正律师事务所律师。
被告人申某乙，男，1973年4月22日出生，汉族，河南省沈丘县人，文化程度高中，户籍地沈丘县。因本案于2013年9月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人叶秀雄、李皖娜，广东天地正（广州）律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以番检公刑诉（2014）606号起诉书指控被告人申某甲、申某乙犯合同诈骗罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员罗少威出庭支持公诉。被害人沈某、孙某某、谌某某的共同委托代理人广东博浩律师事务所王金水、被告人申某甲、申某乙及辩护人陈凝、叶秀雄、李皖娜到庭参加了诉讼。并经延期审理，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2012年，被告人申某甲、申某乙在本区东环街龙美村环城北路23号合伙经营“恒旺科技”店买卖游戏机箱，截至同年12月9日，共拖欠广州市番禺区华佳美木制品厂、广州市智超金属制品有限公司、广州市彤弓金属制品有限公司、广州市番禺区昱帆结构性金属制品厂、广州市智迅达空调配件有限公司、广州市番禺区鑫亚金属制品有限公司货款人民币几十万元。2012年12月10日，被告人申某甲、申某乙将银行账户中资金转走人民币40万元，同日至2012年12月14日，被告人申某甲、申某乙继续向广州市番禺区华佳美木制品厂、广州市智超金属制品有限公司、广州市彤弓金属制品有限公司、广州市番禺区昱帆结构性金属制品厂、广州市智迅达空调配件有限公司进货（共价值人民币25180元），并将大部分货物卖掉后于2012年12月14日结清银行账户，次日携款逃匿。公诉机关就其指控的事实向本院提供了被害人的报案陈述、证人证言、辨认笔录、银行账户明细清单、现场勘查笔录、现场图、现场照片、抓获经过及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人申某甲、申某乙无视国家法律，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其二人刑事责任。提请本院依法判处。
被害人沈某、孙某某、谌某某共同委托代理人王金水认为被告人申某甲、申某乙一开始就有预谋，先以支付部分货款为诱饵骗取被害人的信任，然后加大进货量，延长结账期，累积到一百多万元后逃匿，且逃匿前低价出货，整个行为不可分割，诈骗金额应认定为1，087，936元，而不是指控的25，180元。
被告人申某甲承认控罪，但辩称没有拖欠几十万元的事实，称双方一直有生意往来，亦有支付货款。
辩护人辩称：1、被告人申某甲没有通过虚构的单位或冒用他人的名义进行生意往来，且积极履行合同，没有“非法占有”对方财物的故意。2、被告人申某甲从未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，指控的25，180元货款属于拖欠的货款。3、本案涉案财物属于违禁品，不应给予合法保护。4、被告人申某甲与几名被害人之间的纠纷系民事合同纠纷，行为不构成犯罪。
被告人申某乙承认控罪。
辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称：1、被告人申某乙在本案中起辅助作用，是从犯。2、本案涉案金额存疑，犯罪情节较轻，并无造成严重后果。3、被告人申某乙自愿认罪，且已经积极退赃，弥补被害人的经济损失，建议对被告人申某乙判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的处罚。
经审理查明，2012年间，被告人申某甲、申某乙在本区东环街龙美村环城北路23号合伙经营“恒旺科技”店，进行游戏机箱买卖的生意；期间，被告人申某甲、申某乙曾向供货商广州市番禺区华佳美木制品厂（范某某）、广州市智超金属制品有限公司（沈某）、广州市彤弓金属制品有限公司（阮某）、广州市番禺区昱帆结构性金属制品厂（谌某某）、广州市智迅达空调配件有限公司（孙某某）、广州市番禺区鑫亚金属制品有限公司（陈某某）购进不同规格的游戏机箱用于经营，结算方式为货到付款或月结，后被告人申某甲、申某乙与上述供货商对于同年10-12月的生意往来未有对账结算，到2012年12月10日，被告人申某甲、申某乙从用于经营的银行账户转走人民币40万元，及后同日至2012年12月14日，被告人申某甲、申某乙继续向广州市番禺区华佳美木制品厂、广州市智超金属制品有限公司、广州市彤弓金属制品有限公司、广州市番禺区昱帆结构性金属制品厂、广州市智迅达空调配件有限公司进货（共价值人民币25，180元），并将大部分货物卖掉后于2012年12月14日结清用于经营的银行账户，次日携款逃匿。
另，本案审理过程中，被告人申某甲、申某乙均表示愿意退还起诉认定的人民币25，180元，并通过家属将上述款项暂存本院用于退还上述被害人损失。
上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：
1、抓获经过，证实被告人申某甲、申某乙归案的时间、经过等。
2、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实现场位于本区东环街龙美村环城北路23号恒旺科技公司。现场照片已向被告人申某甲、申某乙展示。
3、银行账户开户资料、明细账单及银行账户取款凭条，证实被告人申某甲用于经营上述店铺的农业银行账户流水明细，其中于2013年12月10日转支40万元（转入申玉璧账户20万元），同月14日取款14万余元后销户。
4、送货单，证实上述各被害人与被告人申某甲、申某乙发生生意往来的情况。
5、被害人沈某的陈述及辨认笔录，证实自2012年3月开始与申某甲的恒旺科技公司有游戏机箱生意往来，每月生意额在5万元至10万元左右，方式月结。2012年11月，申某甲加大订购机箱数量，金额有32万元，同年12月也继续订购，之后其就开始向申某甲、申某乙追款，到12月13日其送最后一台机箱后就再也联系不上申某甲、申某乙两人，公司和仓库也已经搬走。听其他客户讲申某甲以低于出厂价100-200元的价格将机箱变卖套现。
申某甲于2012年12月13日曾支付过8万元，那是10月份的余款，他们欠其11月、12月的货款共32万多元。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是诈骗其机箱的人。
6、被害人孙某某的陈述及辨认笔录，证实申某甲、申某乙的恒旺科技公司与其有游戏机五金机箱的生意往来，到2012年10月以后对方开始拖欠货款共228776元。同年11月其追款时对方答应12月15日全部付清，后对方关机，公司关门。其了解到申某甲、申某乙将其公司的机箱低于进货价变卖。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是诈骗其公司游戏机箱的男子。
7、被害人范某某的陈述及辨认笔录，证实申某乙的恒旺科技公司从2012年10月开始拖欠其公司货款共35640元，开始时对方还有电话联系，到同年12月15日后电话就打不通，在龙美村的公司也关门。申某乙还有一个兄弟申某甲与他一起做的。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是诈骗其的人。
8、被害人阮某的陈述及辨认笔录，证实姓申的兄弟俩在龙美村环城北路23号开了一个卖游戏机箱的档铺，自2012年5月起从其公司进货出售，每月10号结账。在2012年11月之前都无问题，到同年12月10日最后一次送货后对方讲过两天再付款，但到同月15日就找不到对方，档铺和库房里的货物都被搬走，其共损失货款共33800元。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是诈骗其的人。
9、被害人谌某某的陈述及辨认笔录，证实2011年11月申某乙向其公司购买游戏机箱出售赚取差价，同年12月就开始拖欠货款，到2012年2月申某乙欠货款63000元。到2012年3月，申某乙哥哥申某甲的恒旺科技公司向其要货，并提出货到付款，之后就月结，到同年10月底前货款均收取正常，只是到同年11月订货时对方要求在12月收取货款。12月15日其打电话给申某甲但对方不听，其被诈骗五金机箱一批价值214440元。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是诈骗其20多万元的男子。
10、证人陈某某的证言及辨认笔录，证实申某甲、申某乙的恒旺科技公司从2012年2、3月份开始向其购买游戏机箱，开始是货到收款的，后来月结，至同年9月底前均正常收款。到10月开始对方要求11月份收款，但到期追收时申某甲讲要到12月15日才付款，后来当晚对方就已经关机，公司也关门了。其被诈骗了五金机箱一批，价值226280元。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是诈骗其机箱的人。
11、证人梁某某的证言及辨认笔录，证实其名下龙美村环城北路23号一楼的店铺于2012年4、5月出租给候枝强，当时他与申某甲、申某乙两兄弟合办恒旺科技公司卖游戏机箱。3、4个月后申某甲、申某乙讲三人已经散伙，其兄弟愿意以4000元承租店铺继续经营，到同年12月12日左右申某甲停租离开，后打电话也不接。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是租其店铺的人。
12、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实2012年5、6月开始其通过购买机箱认识申某甲、申某乙，当时他们的机箱比市场价格低100-200元。同年12月5-10日期间其刚结清货款后又向申某甲购买三台机箱，约5000元，次日申某甲就向其催收货款。
经辨认照片，指认出被告人申某甲、申某乙。
13、证人黄某某的证言及辨认笔录，证实其东沙村茔头下街西11号楼下铺面于2012年10月出租给一名河南籍男子两个月，之后那人用作存放游戏机箱仓库，到12月底左右，听说他们逃跑了，其就打开铺面发现里面还有4个游戏机箱。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是租其铺面的男子。
14、证人宾某某的证言及辨认笔录，证实2012年11月初两名男子向其承租东沙村茔头下街西2号楼下铺面，双方签订了一年的合同。后对方将游戏机箱运到铺里存放，天天有游戏机箱出入。2012年12月1日其向对方催收租金看到铺里面有很多游戏机箱，到12月15日其看见铺面关闭，有债主上门，其打开铺面发现里面有游戏机箱等。
经辨认照片，指认被告人申某甲、申某乙是租其铺的人。
15、证人熊某的证言，证实申某甲、申某乙兄弟是做游戏机箱生意的，向其广州市智超金属制品有限公司拿货，案发前几天其听他们的竞争对手说申某甲兄弟低价贱卖货物套现，可能在诈骗，之后直到联系不上，其才知道被骗。其后问向申某甲、申某乙拿过货的人，他们都说申某甲兄弟卖出的价很低，而且要求现金或者马上转账。
16、被告人申某甲的供述。2012年5月其与哥哥申某乙在番禺区龙美村环城北路经营一间恒旺科技公司，期间拖欠过沈某、谌某某等六家做游戏机箱的厂商货款，是2012年11月到12月的货款，之前的应该支付了。2012年10月之后没有支付货款是因为其父亲有心脏病，在同年12月15日那天其兄弟俩驾车将父亲送回河南。离开前其没有与客户、房东说过去向，因那天着急来不及。其于2012年12月10日将其账户名下40万元转走，分别转到父亲申玉璧和妻子梅小凤的账户，同月14日其又将账户内剩余的13万元取出并销户，之后偿还了8万元给沈某。回家后，其的电话在父亲下葬时丢失了，一直没有补办，后来要守孝，番禺这边机箱又查得严，所以就没有回来处理货款的事。恒旺科技公司是其与哥哥申某乙一起经营的，所有事情都是其和哥哥共同决定的。
17、被告人申某乙的供述。2012年5月其与弟弟申某甲合伙经营一间恒旺科技公司卖游戏机箱至2012年12月，期间欠六家做游戏机箱厂商的货款约几十万元，主要是2012年11月份的货款，因为当时其父亲快不行，其兄弟不想父亲死在外地，于是赶忙将父亲送回老家，申某甲当时和智超厂的老板沈某发过信息，并让他帮忙转告其他老板。在公司其弟弟申某甲管钱和联系客户，其负责跑业务和签收供货商送发货的单据。其后来之所以换手机号码，是因为手机在父亲下葬时丢了，当时没有想那么多，母亲也生病了，就没有补办。
以上证据，本院予以确认。
庭审中，被告人申某乙辩护人向法庭提交了被告人申某乙户籍所在地村委会及派出所出具的证明，内容为被告人申某甲、申某乙父亲申玉璧（申玉备）于2012年12月17日因病死亡；其家乡风俗习惯是父母去世后子女须在家守孝一年；用以证明被告人申某甲、申某乙留在家乡没有回来的事由。
对于被害人对本案认定的被告人申某甲、申某乙的合同诈骗金额提出的异议，本院综述如下：1、本案几名被害人与被告人申某甲、申某乙生意往来并没有签订具体的书面合同，均是货到付款或者是月结；虽然被害人沈某等人报案称被诈骗损失合计达1，087，936元，但被告人申某甲、申某乙对此并不确认，只是承认欠款；根据双方的交易习惯等，被害人与被告人申某甲、申某乙是凭送货单等对账结算的，现就2012年10月、11月及12月14日前的交易双方未曾对账结算，被害人等只提供了其中一联的送货单，被告人申某甲期间又曾支付部分被害人（如沈某）部分的货款，对被害人陈述的欠款不予确认，故暂无法核实被害人与被告人申某甲、申某乙双方的交易数额及欠款金额。2、根据被告人申某甲、申某乙的供述及其户籍地村委会、派出所出具的证明、银行出具的被告人申某甲的银行账户流水明细反映，截止至2012年12月8日被告人申某甲用于经营的账户内尚有存款约57万元，到同年12月10日因两被告人的父亲病重需治疗而转支40万元，其后被告人申某甲又有支付此前部分货款的情节，即至此被告人申某甲、申某乙不具有非法占有货款的主观故意；且现公诉机关亦只是指控被告人申某甲、申某乙合同诈骗行为的金额为25，180元，故本院根据起诉的相关证据及事实进行审理并作出相应的认定，合同诈骗的金额为25，180元。
对于被告人申某甲辩护人提出被告人申某甲没有非法占有及没有诈骗行为的辩护意见，经查，被告人申某甲、申某乙两人在合伙经营“恒旺科技”店与被害人沈某等生意往来中，明知存在未有结清货款且经营店铺账户资金不足的情况下，仍然继续向上述供货商进货并销售，不久又在未有告知上述供货商及店铺、仓库出租人的情况下离开返回家乡，提走经营账户内的全部款项并销户，最后不再与供货商联系，其两人非法占有转款后继续购买的货物的主观故意明显。这有被告人申某甲、申某乙以往的供述及被害人沈某等人的陈述、证人梁某某等人的证言及相关的银行账户流水明细等证据证实，足以认定。被告人申某甲、申某乙行为已符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪对其两人定罪处刑。被告人申某甲上述的辩解及辩护人该辩护意见理据不充分，本院不予采纳。
对于被告人申某乙的辩护人提出被告人申某乙是从犯的辩护意见，经查，被告人申某乙与被告人申某甲合伙经营“恒旺科技”店过程中骗取对方财物，其所起作用并不是次要和辅助，与被告人申某甲的作用未有达到区分主、从犯的程度，不是从犯；但被告人申某乙作用的确稍次与被告人申某甲，在量刑上予以体现。
本院认为，被告人申某甲、申某乙无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人申某甲、申某乙犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人申某甲、申某乙积极自愿退还所诈骗的款项，就此可以酌情从轻处罚。被告人申某甲、申某乙自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人申某乙辩护人提出对被告人申某乙适用缓刑的意见据理不足，本院不予采纳。综合本案的犯罪情节、犯罪性质、社会危害性及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人申某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月30日起至2014年9月29日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、被告人申某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月30日起至2014年9月29日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
三、被告人申某甲、申某乙退出的违法所得人民币25，180元，予以退还被害人范某某7，680元、沈某3，600元、阮某7，200元、谌某某5，400元、孙某某1，300元（款项存于本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉应交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 麦雄杰
人民陪审员 周建军
人民陪审员 郭洋铺
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 谢艳芳
黄秋霞