浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温瑞商初字第1083号
原告钱××。
委托代理人林××。
被告余甲。
被告叶××。
被告余乙。
被告余丙。
委托代理人蔡××。
原告钱××为与被告余甲、叶××、余乙、余丙民间借
贷纠纷一案，于2009年6月16日向本院起诉。本院于同日立案
受理后，依法适用简易程序，由审判员朱李江独任审判，于20
09年7月24日公开开庭进行了审理。原告钱××的委托代理人
林××、被告余甲、余乙、余丙及被告余乙、余丙的委托代理
人蔡××到庭参加诉讼，被告叶××经本院传票传唤，无正当
理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告钱××诉称：被告余甲、叶××系夫妻。因生产经
营需要，2009年4月18日，被告余甲、叶××、余乙、余丙与
原告钱××订立了保证、抵押借款合同，约定：被告余甲、叶
××向原告借款200000元，借款期限至2009年5月17日止；利
息按月利率3%计算；如逾期还款，每日加付债务总额的1.5‰
逾期付款违约金，并承担诉讼、代理费及实现债权费用等。被告余甲、叶××以自己所有的座落于瑞安市汀田镇南潮村寺前
路6、8号房产作抵押担保，但没有办理抵押登记手续。被告余
乙、余丙为借款提供连带责任保证担保，担保的范围包括主债
权及其利息、违约金、诉讼代理费和实现债权的费用等。合同
订立后，原告钱××向被告余甲、叶××交付了借款200000元
；被告余甲、叶××、余乙、余丙分别以借款人和保证人的名
义出具借条交原告钱××收执。被告余甲还将上述房屋的所有
权证和集体土地使用权证交给了原告钱××。上述借款至今分
文未还。原告催讨无果，为实现债权，支付了诉讼代理费4500
元，委托法律工作者林××代理，向本院提起诉讼，请求判令
：1、被告余甲、叶××偿还借款200000元及其从借款之日（
即2009年4月18日）起，以月利率3%计算至履行完毕之日止的
利息；2、以债务总额200000元，从借款之日起，按日利率1.5
‰计算的逾期还款违约金；3、原告钱××的上述债权，对被
告余甲的抵押房地产的拍卖、变卖价款优先受偿；4、被告余
甲、叶××承担原告为实现债权费用4500元；5、被告余乙、
余丙对上述借款本息、逾期还款违约金及实现债权费用承担连
带清偿责任。
原告钱××在举证期限内，提供了以下证据：证据1、原
告钱××、被告余甲、叶××、余乙的身份证复印件和被告余
丙的户籍证明各一份，以证明原、被告的主体身份。证据2、
被告余甲和被告叶××的结婚证复印件一份，以证明被告余甲
、叶××系夫妻。证据3、保证、抵押借款合同和借条各一份
，以证明原告与四被告订立借款合同及被告余甲、叶××已向原告借到借款200000元的事实。其中，保证、抵押借款合同约
定：被告余甲、叶××向原告钱××借款200000元，利息按月
利率3%计算；借款期限从2009年4月18日起至2009年5月17日止
；如逾期，被告余甲、叶××每日按未偿还债务总额的1.5‰
支某某告逾期付款违约金；被告余甲以自己所有的座落于瑞安
市汀田镇南潮村寺前路6、8号（产权证号000120**）房地产为
借款担保抵押担保，并办理抵押登记手续，抵押担保的范围包
括包括主债权及其利息、违约金和实现债权的费用等；被告余
乙、余丙为借款提供连带责任保证担保，保证担保范围同抵押
担保范围。借条载明，被告余甲、叶××借到原告200000元，
并另行约定：“如迟延履行……甲方……承担实现债权费用等
”。保证、抵押借款合同和借条上均有原告与四被告的签名。
证据4、代理费收据一份，以证明原告为本案已经支出代理费4
500元的事实；证据5、被告余甲所有的座落于瑞安市汀田镇南
潮村寺前路6、8号房屋的所有权证和集体土地使用权证各一份
，以证明被告余甲将该房屋设定抵押的事实。
被告余甲辩称，他与妻子叶××向原告借款200000元及
其支付利息和违约金的约定均属实；以他所有的的座落于瑞安
市汀田镇南潮村寺前路6、8号房屋作抵押担保也属实，但没有
办理抵押登记手续；被告余乙、余丙为借款作保证担保亦属实
。该借款至今没有偿还。被告余甲没有举证。
被告叶××没有答辩，也没有举证。
被告余乙、余丙辩称：1、被告余甲、叶××向原告钱×
×借款200000元属实，是以被告余甲所有的的座落于瑞安市汀田镇南潮村寺前路6、8号房屋作抵押担保的。2、他们是在上
述抵押担保成立的前提下，才作保证担保的。由于原告钱××
与被告余甲没有办理抵押登记手续，抵押担保不成立，因此，
他们的保证担保未生效，不必承担保证担保责任。3、即使他
们的保证担保已生效，因有被告余甲房屋作抵押担保，根据《
中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，他们只须在抵押
物价值外承担保证责任。4、他们提供担保，是被原告钱××
与被告余甲窜通好后欺骗的结果，不是他们的真实意思表示，
不应承担担保责任。因而，他们请求本院驳回对他们的诉讼请
求，或判令他们在抵押物价值之外承担保证责任。被告余乙、
余丙没有举证。
原告钱××提供的上述证据，经庭审出示，被告的质证
意见如下：
被告余甲均无异议，并证实证据3原、被告的签名，均系
原、被告各自本人所签。
被告叶××无正当理由拒不到庭，视为放弃质证。
被告余乙、余丙对证据1、证据2均无异议。对证据3的真
实性无异议，并确认他们的签名均系他们自己所签。但对关联
性提出异议，认为被告余甲应当办理抵押登记而没有办理抵押
登记，他们不必承担保证责任，至多也是在抵押物价值之外承
担保证责任。对证据4的真实性无异议，但关联性有异议，认
为代理费金额过高。对证据5，如在他们承担保证责任之前，
拍卖、变卖该房地产，则无异议，否则有异议。
本院认证意见如下：证据1、证据2，符合证据客观性、合法性、关联性，本
院予以采信，确认原、被告的主体身份，并确认被告余甲、叶
××系夫妻。
证据3，被告余乙、余丙的质证异议，实质上是确定他们
在本案应承担责任的辩论意见，因此，该证据也符合客观性、
关联性、合法性，本院予以采信。但对借条上的另行约定中的
“甲方”不明确，该另行约定无效，本院不予以采信。
证据4，被告余乙、余丙认为代理费金额过高的质证意见
，法律依据不足，本院不予以采纳，因此，对该证据予以采信
，确认原告为实现债权支付了代理费4500元。
证据5，被告余乙、余丙并无实质异议。该证据系国家有
权机关颁发的具有法律效力的权利凭证，本院予以采信。
据上，本院对原告钱××诉称的事实，除对被告余甲、
叶××关于逾期还款须承担诉讼、代理费及实现债权费用的约
定不予认定外，其余予以确认。
本院认为，原、被告订立的抵押、保证借款合同合法有
效，受法律保护，但当事人约定的利息利率和逾期还款违约金
过高，宜由本院在同期商业银行贷款基准利率的4倍范围内，
酌情确定利率，计算利息和逾期利息。原告与被告余甲、叶×
×虽约定以被告余甲的房屋设立抵押担保，但因没有办理抵押
登记手续，抵押权未设立。原告与被告余甲约定为抵押担保并
办理抵押登记手续而没有办理，致使抵押权未设立，依照《中
华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，加重了被告余
乙、余丙的保证担保责任，本院应酌情予以减轻。因此，被告余乙、余丙的答辩意见部分合法合理，本院予以部分采纳；其
余部分不予采信。被告余甲、叶××在原告主张权利后，应及
时履行还款义务；被告余乙、余丙也应在一定程度上承担相应
的保证担保责任。原告要求被告承担诉讼代理费，因原告与主
债权人没有约定主债务人偿还主债务时须支付诉讼代理费，因
此，对该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法
》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》
第十八条、第三十一条的规定，判决如下：
一、被告余甲、叶××于本判决生效后十日内偿还原告
钱××借款200000元及其利息、逾期利息（利息、逾期利息按
本金200000元，从2009年4月18日起，按月利率2%，计算至判
决确定偿还之日止）。款交本院转付。
被告余乙、余丙对被告余甲、叶××的上述债务，酌情
在100000元的范围内承担连带清偿责任。
被告余乙、余丙承担连带清偿责任后，有权向被告余甲
、叶××追偿。
四、驳回原告钱××的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4480元，减半收取2240元，由原告钱××负
担240元，被告余甲、叶××担2000元（被告负担的受理费，
定于判决书生效之日起10日内向本院缴纳；原告应当自判决书生效之日起15日内来本院退回预交的诉讼费余额4240元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江
省温州市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上
诉案件受理费4480元，款汇温州市中级人民法院，浙江省省级
财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，账号：319
－299901040006651。逾期按自动撤回上诉处理）。
审判员 朱李江
二〇〇九年七月二十八日
书记员 叶 宇