湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终840号
上诉人（一审原告）：卢乃雨，男，1969年6月23日出生，汉族，住阳新县。
被上诉人（一审被告）：阳新县兴国镇彭山村四组，住所地：阳新县兴国镇彭山村。
代表人：卢乃发，该组组长。
被上诉人（一审第三人）：卢乃云，男，1966年2月2日出生，汉族，住阳新县。
委托诉讼代理人：司启福，湖北文光律师事务所律师。
上诉人卢乃雨因与被上诉人阳新县兴国镇彭山村四组（以下简称彭山村四组）、被上诉人卢乃云农村土地承包合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2017）鄂0222民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢乃雨上诉请求：撤销一审判决，改判涉案的4.16亩拓荒地的补偿款122，304元归其所有。事实和理由：一审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条错误。耕地的承包权是不能继承的，可以继承的是承包收益，即耕地承包所产生的利益，而不是耕地被征收的补偿。根据有关规定，农村家庭承包土地方式中的家庭成员享有共同经营权，但自愿放弃经营权的不应该认定保留经营权。卢乃云为了逃避国家征收的税费而弃田不耕达二十余年，而在耕地被征收时回来索要补偿费，这对其是不公平的。卢乃云于1992年外出工作开始弃耕至涉案土地被征收时止二十余年从未经营过家庭承包的土地，应认定为弃耕。二、一审判决认定的事实不清，证据不足。其一，农村土地承包经营权应以土地承包证为要件，以承包证上载明的面积为农民承包经营权的用地范围。而一审法院既认定承包证中记载的面积效力，从而确认卢乃云享有共同经营该承包面积的权利，又否认承包证记载的面积，从而否认溢出承包证中记载面积的土地属其拓荒而来的事实。其二，卢乃云未举证证明溢出的面积属于误差或漏记，一审法院不能通过推测作出认定其现在耕种的土地不是其拓荒而来，而是承包登记失误的事实。其多年来在耕种溢出承包面积的土地众所周知，其无需举证该部分土地系其开荒所得。其三，其家庭承包的土地被征收后所获得的补偿费，已经由法院裁决在其与卢乃云之间进行了分配。涉案的土地补偿因土地属其拓荒而来，与卢乃云毫无关系，卢乃云无权取得该部分土地被征收后的补偿。
卢乃云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
卢乃雨向一审法院起诉请求：彭山村四组支付土地补偿款122，304元（29，400元/亩×4.16亩=122,304元），并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：1981年卢乃雨、卢乃云、卢乃风、卢乃雪之父卢孝炎代表家庭取得彭山村四组13.52亩第一轮农村土地承包经营权（当时家庭中有卢孝炎夫妻和三子一女共六人），尔后又取得本组王昌元流转的5.77亩土地承包经营权，合计19.29亩。1989年，长子卢乃风结婚分家时分得上述承包土地三分之一的承包经营权，第三人（次子）卢乃云结婚后于1992年外出务工，剩余部分的土地一直由卢乃雨承包经营至土地被征收时止，期间的农业税等各项负担均由卢乃雨承担，且卢乃雨在土地单独经营期间利用原地的地形基础向周边适当予以扩展。对于涉案土地承包经营权问题，卢乃云与卢乃雨之间并无明确约定，卢乃云既未向村、组办理放弃承包经营权的相关手续，亦未向卢乃雨主张承包经营的收益分配，彭山村四组亦未另行发包土地给卢乃云承包经营，直到土地拟将征收时卢乃云要求收回土地承包经营权。2012年，因阳新县进行城东新区建设，政府决定征收彭山村四组的部分土地，其中包括卢乃雨、卢乃云家庭享有承包经营权的土地，卢乃雨在取得家庭所有的12.56亩土地中6.35亩土地的土地征收补偿款后，主张剩余6.21亩土地的征收补偿费亦应由其取得，卢乃雨、卢乃云因此款项的归属协商无果，卢乃雨遂起诉来院，要求取得127,802元的土地补偿费。经一审法院（2015）鄂阳新民二初字第00021号生效判决确定，土地承包经营权在卢乃雨、卢乃云的父母去世后由子女享有继承权。该土地一直由卢乃雨实际经营，卢乃云未提出异议，因卢乃云未尽相应义务，故卢乃雨应分得补偿款的70%，卢乃云并未分得其他土地，故应适度分得30%。按上述判决结果，卢乃雨及卢乃云已分配完毕。2015年，因阳新县城东开发区继续征地，此次再次征收涉案土地4.16亩，卢乃雨主张此次征收的土地由其个人承包，与原家庭承包的土地没有关系，故应由其个人单独取得此次涉案土地的土地补偿款122，304元，卢乃云认为涉案土地的承包经营权系家庭成员共同共有，其应与卢乃雨平分土地补偿款，双方经村组协调无果，彭山村四组遂拒绝发放土地补偿款，卢乃雨遂起诉法院。
另认定，卢乃雨、卢乃云、卢乃风、卢乃雪之父母在涉案土地征收补偿分配方案公布前均已去世。卢乃风、卢乃雪均明确放弃涉案土地补偿款分配。彭山村四组从1981年后再未对其集体经济组织成员发包、调整过承包地。
在征收过程中，实际丈量核算卢孝炎家庭承包土地的累计面积大于原始登记在册的19.29亩：卢乃风分割承包面积为9.42亩；卢乃雨、卢乃云享有承包权的土地除上次征收的12.56亩土地和此次征收的4.16亩，合计26.14亩，已明确的溢出面积为6.85亩。
一审法院认为，为公共利益需要，依照法律规定的程序依法征收农民集体组织所有的土地，应依法足额支付征地补偿费，任何单位和个人不得贪污、私分、截留征地补偿费。因此，彭山村四组收到政府支付的涉案征地补偿费122，304元后，应当发放给土地承包经营权人。本案所涉的4.16亩土地仍源自于卢乃雨与卢乃云父亲卢孝炎以家庭承包名义取得的19.29亩土地承包经营权范围所溢出，溢出部分与原始承包土地之间存在因果关系。综合庭审调查结果和土地的现实状况，本案土地面积的溢出，既不排除发包时所处的历史背景下出现人为丈量误差甚至少计的因素，同时有卢乃雨通过自身的劳动向承包土地周边拓展的因素，故涉案土地补偿费应在卢乃雨、卢乃云之间按照原因力的大小酌情分配。对承包经营期间溢出的土地面积，卢乃雨既未向法庭提供系其单列异地开荒形成的证据，亦未举证证明卢乃云放弃权利，考虑到卢乃雨对涉案土地经营期间面积拓展溢出以及付出相应管理成本的因素，参照（2015）鄂阳新民二初字第00021号生效判决（且已履行）确定的分配比例，由卢乃雨分得涉案土地补偿费的70%，即85,612.80元；卢乃云适当分得涉案补偿费的30%，即36,691.20元。
综上所述，卢乃雨的诉讼请求及卢乃云的请求权，部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款、第四款、第一百三十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：彭山村四组在本判决生效后十日内支付卢乃雨土地补偿费85,612.80元，支付卢乃云土地补偿费36,691.20元。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：本案争议焦点为涉案的4.16亩土地属于卢乃雨个人开荒拓展的土地还是属于家庭共同承包经营范围内的土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。以家庭承包方式的承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。本案中，涉案的4.16亩土地系卢孝炎家庭承包户于1981年承包的土地、王昌元流转的土地溢出而来。在这三十余年间，除了卢乃风分家时分出上述土地中的部分土地承包经营权之外，卢孝炎家庭承包户的土地没有进行重新调整，卢乃雨、卢乃云一直属于该土地承包户的成员。在承包期内，当承包农户中的一人或几人死亡时，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营，不发生继承问题。涉案的4.16亩土地本应属于其家庭承包户共同享有承包经营权。卢乃雨认为涉案的4.16亩土地属于其单独拓荒而来，12万余元的土地补偿款应支付给其。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卢乃雨提交的证据中仅有一份证明“本人卢乃雨是彭山村四组村民。除父亲留下的土地承包面积之外，除外面积都是我卢乃雨夫妻二人开荒耕种的”。该份证明上有十三人签名，却没有一人出庭作证。卢乃云的证据中，阳新县城东新区彭山村四组、以及原组长谢作友、现任组长卢乃发均证明涉案的4.16亩土地属于卢孝炎名下的承包土地在耕种过程中田间地头自然扩展和增补遗留，不存在卢乃雨开荒的土地。因卢乃雨没有确凿的证据证明涉案的4.16亩土地系其开荒而来以及卢乃云放弃承包权，本院对其上诉理由不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，746元，由卢乃雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二〇一七年八月三十日
书记员 田 梦