广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终9639号
上诉人(原审原告)：东莞市金宝粘合剂有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇石潭埔万年埔工业区。
法定代表人：黄泽洪，总经理。
委托代理人：梁伟能、钟小峰，分别系广东吉径律师事务所律师及辅助人员。
上诉人（原审被告）：李建立，男，汉族，1969年12月27日出生，住广东省东莞市，
委托代理人：尚德义，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人东莞市金宝粘合剂有限公司（以下简称“金宝公司”）与上诉人李建立劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4274号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、金宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向李建立支付2015年12月1日至2016年1月11日的工资16632元；二、金宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向李建立支付2014年度、2015年度应休未休年休假工资差额13546元；三、金宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向李建立支付2014年、2015年高温津贴1500元；四、金宝公司无须向李建立支付违法解除劳动合同的赔偿金41400元；五、驳回金宝公司的其他诉讼请求；六、驳回李建立的其他诉讼请求。本案受理费20元，由金宝公司负担。
一审宣判后，金宝公司与李建立均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
金宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，依法改判李建立的工资按2300元/月的标准计算，2015年12月1日至2016年1月11日工资应为3116元；2.撤销一审判决第二项内容，依法改判金宝公司无须向李建立支付2014年1月至2016年1月带薪年休假工资；3.撤销原审判决第三项内容，依法改判金宝公司无须向李建立支付2015年6月至10月高温津贴；4.案件诉讼费用全部由李建立承担。主要事实与理由：一、李建立于2008年6月5日开始在金宝公司任职，2015年度李建立基本工资为2300元/月。关于入职时间，金宝公司提供了社保登记资料，证明李建立于2008年6月5日开始在金宝公司任职的事实。关于李建立离职前12个月的月平均工资认定问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《广东省工资支付条例》第五十四条规定，用人单位有自主薪酬制定权，只要其支付给劳动者的小时工资不低于最低工资标准，即在法律层面上认定其工资支付制度合法有效。同时用人单位有权按其公司制定的符合法律要求的工资支付制度，以劳动者一定期限内的工作数量和质量为判断，来确定应支付给劳动者的一定时期内的工资。本案中，一审法院根据2015年《个人所得税明细》认定李建立的工资总额及月平均工资属于事实认定错误。根据《中华人民共和国个人所得税法实施细则条例》第八条第一款的规定，工资、薪金所得，是指个人因任职或者受雇佣而取得的工资，薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及任职或者受雇佣有关的其他所得。因此，个人所得税纳税基数，除每月劳动者应得工资外，还包括了不应纳入法定的工资计薪标准的劳动者的其他所得。依据《2015年李建立工资表》得知，李建立工资结构为：基本工资+加班费+补贴+其他，因此，仅凭李建立庭审期间提供的其2015年1月至12月的《个人所得税明细》，不能证明其2015年实际工资总额及实际月均工资。故本案中李建立经济补偿金标准应按其签名确认的2300元/月标准计算；二、金宝公司无须支付李建立2014年1月至2016年1月带薪年休假工资。李建立于2008年6月5日进入金宝公司工作，未超过十年期限，李建立2014年度、2015年度依法可享受的应休年休假天数为5天。金宝公司已经安排李建立休了带薪年休假9天，李建立庭审时确认春节带薪休假9天的事实、且已经领取了年休假的正常工资。因此，金宝公司无须再支付李建立的2014年1月至2016年1月带薪年休假工资；三、金宝公司无须支付李建立高温补贴。李建立在金宝公司处任业务员一职。根据《关于高温津贴发放的管理办法》的规定，在每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作及用人单位不能采取有效措施将作业场所降温至33℃以下的（不含33℃），用人单位应向劳动者发放高温津贴。李建立的工作岗位不属于露天岗位，李建立在仲裁庭审中承认办公室内也安装了空调设备，不符合发放高温津贴条件，故金宝公司无须支付李建立高温补贴，综上所述，为维护金宝公司合法权益，请求法院依法改判。
李建立答辩称：李建立的平均工资是12000多元，已经税务局认定，有缴纳税务的明细，这具有法律效力的证据，因为李建立的工资是按照业务提成发放的。金宝公司制作的2300元的工资表是虚假的，原审认定李建立的工资额是有法律效力及根据。金宝公司没有支付李建立带薪年休假期间的工资，9天假是放了，但实际上没有发放工资，原审判决扣除了9天的年休假是错误的。原审法院只支持了6天是认定事实错误，应当按照30天支付带薪年休假。金宝公司没有支付高温补贴，李建立作为员工经常在室外活动，金宝公司不可能将室外温度降至33度以下，请求依法驳回金宝公司的上诉请求。
李建立上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、四、五、六项；2.改判支付2015年12月份工资14009元、2016年1月份工资12470元；3.改判金宝公司支付非法解除劳动合同的赔偿金214218元；4.改判支付2014年1月16日至2016年1月16日星期六加班工资123631.2元；5.改判支付2015年未发工资60000元、2015年年终奖4900元、购车补贴10000元、业务招待费995元、业务扣点7840元。李建立在二审法庭调查中增加上诉请求如下：按照原审的请求支付带薪年休假工资17661.6元。主要事实与理由：一、一审认定金宝公司制定有规章制度以及李建立严重违反规章制度，判决不支付李建立解除劳动合同的赔偿金，是事实上的认定错误。规章制度方面：1.李建立在金宝公司工作9年中，金宝公司只制定业务员待遇方面的制度，没有制定过对员工的处罚甚至开除制度；2.即使有规章制度，该规章度也从未进行公示，让员工学习；3.该规章制度没有股东签名，也没有职工代表签名。竞业限制方面：李建立在职期间设立公司，并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第24条有关竞业限制的规定，也不存在《中华人民共和国劳动劳动合同法》第39条用人单位可以解除劳动合同的情形。李建立是普通员工，根据最高人民法院公报2011年第10期案例，普通员工在职期间不负有竞业限制义务。竞业限制义务属于劳动合同约定内容，应由用人单位与劳动者协商，不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业限制条款，用人单位在规章制度中以劳动纪律的形式作出的竞业限制的规定，并非法律意义上的竞业限制的约定，不能据此追究劳动者竞业限制的违约责任。其他解除劳动合同方面：注册公司不是金宝公司解雇李建立的理由，因为金宝公司作出解雇决定时，并不知道李建立已注册公司，而是在解雇很长时间后才发现的情形。李建立只是办理营业执照，没有进行实际的经营。因此构不成解雇的合法理由。一审判决以李建立不能举证证明自己没有实际经营为由，判令违反规章制度，而判决金宝公司不支付赔偿金是错误的。二、一审法院没有按照地税局认定的工资数额判决支付2015年12月和2016年1月份工资，是违法和错误的。金宝公司向塘厦地税分局申报的个人所得税纳税工资是李建立真实的工资，经塘厦地税分局查证而得出的实际工资，有法定效力，且双方对个人所得税工资明细信息真实性均确认无异议，金宝公司无论是否承认是李建立业务提成而得的工资，双方对2015年12月和2016年1月个人所得税申报的工资数额均认可的，应按照《个人所得税详细明细信息》2015年12月纳税申报工资17637元和2016年1月份纳税申报工资10330元认定并给予支持。三、改判支付2014年1月16日至2016年1月16日星期六加班工资123631.2元。双方约定的工作时间为标准工时制即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。双方约定劳动报酬按时计算工资，并不得低于当地最低工资标准。在诉讼中，李建立主张每周工作6天，金宝公司主张5天，否认星期六加班。双方均认可没有考勤记录，但并不能合理推定没有加班的事实存在，考勤记录是工资支付制度中计算劳动者工资报酬的合法依据，根据广东省《工资支付条例规定》规定，金宝公司没有提供考勤记录，应承担不利后果。金宝公司应对李建立未加班的事实负有举证责任，否则应承担不利后果。双方签订劳动合同约定双方工作时间为标准工时制，双方约定劳动报酬是按计时工资计算。一审法院认定金宝公司作为用人单位可以在法律规定的范围内适用不同工时制度与双方约定事实不符，认定是错误的。业务提成是公司规定工资的一部分，周六日加班是法定必须支付加班费的情形，并没有例外。四、关于2015年未发的业务提成工资。从证据上看，李建立一审中提供了未发工资的全部明细，上面载有客户的名单、交易数额和时间，用人单位否认该证据，但是支付货款的证据在金宝公司掌握之中，因此应由金宝公司举证；从原因上分析，因为金宝公司在与客户的交易中，分当场或延迟几天现金结算的客户及月结30-60天的客户，在2016年1月中旬被开除前后，现金结算的客户还没有计算和发放，再则李建立离职后两个月最多三个月，月结客户已将货款付清，所以当时没有计发工资，因为按照业务提成规定，要等客户付款之后计发工资。五、关于奖金和年终奖、业务招待费、购车补贴、扣发7845元工资等问题。1.金宝公司在一审二次开庭时，承认有年终奖20多万元，并且认为是分摊到每个月，而李建立只主张4900元的年终奖，双方当事人都确认的事实，原审判决不予认定错误。2.业务招待费是真实存在的，李建立对此举证了有客户的名单、金额、时间、用途及招待对象的凭据，金宝公司否认，应当让客户证明没有发生业务招待。3.扣发业务提成点工资，在每个月提成表中有明确的显示，事实清楚，应当认定；扣发业务提成工资是违法的，即使在具体执行中当时扣除了，但是根据业务制度，在年底的时候，只要非个人原因都要返还。综上所述，李建立在一审中提供了大量证据，这一系列证据是真实、合法且是关联的，足以证明李建立在一审中主张的事实。而金宝公司负有举证责任的证据都没有提供，即使有提供的证据在真实性等方面也存在诸多瑕疵。李建立在二审法庭调查中补充事实与理由如下：1.因为金宝公司放了九天假但没有支付工资，李建立工作时间已经达到20年以后，每年年薪假15天，因此2年就有30天年休假，李建立的要求低于法定的标准。2.金宝公司成立时间是2005年1月21日，而提供的规章制度是2005年1月1日的，公司尚未成立，规章制度从何而来，明显是诉讼中新制作的。在仲裁阶段，金宝公司没有提供规章制度，并称由于公司小，管理不规范，所以没有制订相应的规章制度，而在一审阶段却出现规章制度，明显是造假，规章制度上面没有股东的签名、法人代表或职工代表签名，也没有李建立本人的签名，且没有进行任何公示，无论规章制度来源是否真实，均对劳动者不具有约束力。
金宝公司答辩称：双方在一审庭审时已经共同确认有9天的带薪年休假的事实。李建立在公司担任业务员，平时处理与客户业务对接的事务，任职期间却私自在外设立同种类别的公司，且使用金宝公司的厂房、办公室、产品的相片用于宣传，该行为与李建立的实际工作内容存在重大利益冲突，严重损害了金宝公司的合法权益，金宝公司据此解除双方的劳动合同关系，合法有据。其他意见与原审判决、上诉状意见一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉与答辩，本案二审的争议焦点如下：
关于未支付的工资问题。李建立于2015年12月1日至2016年1月11日为金宝公司提供劳动，金宝公司应向李建立支付相应的劳动报酬。至于该期间的工资数额，李建立提供了东莞市地方税务局塘厦税务分局出具的《个人所得税纳税情况详细明细信息》及《个人所得税纳税清单》等，证明金宝公司向税务机关申报的李建立2015年12月的收入总额为17637元，缴纳税款为2529.25元，2016年1月的收入总额为10330元，缴纳税款为881元，金宝公司对上述证据的真实性亦予以确认。而金宝公司提供的《工资表》显示的李建立工资数额与上述证据显示的收入情况差距甚大，而金宝公司未能作出合理解释，其主张应以《工资表》计算的月平均工资2300元为标准计发上述期间的工资依据不足，本院不予支持。本院采信李建立提供的上述纳税信息，认定金宝公司应支付李建立2015年12月工资15107.75元（17637元-2529.25元），而李建立诉请仅主张14009元，系对自身权利的自由处分，本院予以支持；金宝公司应支付李建立2016年1月工资9519元（10330元-811元）。因此，金宝公司共应支付李建立2015年12月1日至2016年1月11日期间的工资23528元（14009元+9519元）。原审以李建立的月平均工资核算上述期间的工资处理不当，本院对此予以纠正。
关于金宝公司是否属于违法解除劳动关系的问题。根据金宝公司出具的《辞退通知书》，金宝公司是以李建立严重违反公司的相关规章制度为由将李建立解雇，而该通知书并没有列明李建立具体的违反公司规章制度的行为，亦没有列明所违反的公司规章制度的具体内容。金宝公司主张李建立存在打架斗殴、在外私设企业、贪污、辱骂上司等行为，并在一审期间举证了一份《东莞市金宝粘合剂有限公司员工日常管理制度》，欲证明李建立的行为已经严重违反上述管理制度，属合法解雇。但该管理制度的落款日期为2005年1月1日，此时金宝公司尚未成立，该管理制度却已经制定，并使用金宝公司的名称作为抬头，在落款处加盖金宝公司的公章，有违常理。且金宝公司在仲裁阶段并没有提供上述管理制度。故不能排除该管理制度系事后制作的可能性。其次，金宝公司并没有举证证明上述管理制度经民主程序制定，亦没有举证证明已送达李建立且李建立知悉相关内容。综合上述情况，本院对金宝公司提供的该管理制度不予采信。对于金宝公司主张的李建立违规行为，李建立于2014年11月19日与员工打架一事发生时间已久，且当时已处理完毕，金宝公司再以此为由解雇理据不足。至于李建立在外私设公司，该行为确有不当，应予以批评，但金宝公司未能证明在解雇李建立前已发现李建立有私设公司的行为并是以此为由对李建立予以解雇的，亦不能证明李建立的该行为已严重违反公司的规章制度。至于金宝公司主张的李建立散发公开信造成公司恶劣影响、多次发短信恐吓管理人员等，金宝公司未能提供充分证据予以证明李建立存在上述行为，亦不能证明已严重违反规章制度。综上，本院认为，金宝公司解除与李建立的劳动关系依据不足，属于违法解除双方的劳动关系，依法应向李建立支付违法解除劳动合同赔偿金。原审认定金宝公司属合法解除，处理不当，本院予以纠正。而原审对李建立离职前十二个月的月平均工资及李建立的入职、离职时间认定正确，本院予以确认。由于李建立的月平均工资超过了同时期东莞市上年度职工月平均工资3489元的三倍，其赔偿金应以东莞市职工月平均工资的三倍即10467元为基数计算。故金宝公司应向李建立支付的违法解除劳动合同赔偿金应为：10467元/月×9个月（工作年限为8年10个月）×2倍=188406元，李建立诉请的赔偿金超出部分，本院不予支持。
关于应休未休年休假工资差额的问题。首先，李建立主张的2014年度未休年休假工资差额已超过仲裁时效，不应予以支持，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。而对于2015年度未休年休假工资，如前所述，本院已确认原审认定的李建立的入职时间为2007年3月1日，而李建立提交的《养老保险个人账户对账单》证明其于2015年已累计工作年限满20年，因此李建立2015年度可享受带薪年休假天数为15天。而双方在原审庭审中均确认金宝公司每年安排了李建立休9天带薪年休假，李建立现又主张属无薪假，与其在庭审中的陈述不符，其又未提供证据予以推翻，本院不予采信。故，本院认定金宝公司在2015年已安排李建立休9天带薪年休假。对于李建立要求金宝粘合剂公司支付2015年度应休未休年休假工资差额，予以支持，具体数额为：12276元/月÷21.75天×（15天－9天）×200%＝6773元。至于高温津贴，原审处理并无不当。故金宝公司上诉主张无需支付2014年度应休未休年休假工资差额，本院予以支持；主张无需支付2015年度应休未休年休假工资差额及2014年、2015年高温津贴，理据不足，本院予以驳回。李建立上诉主张金宝公司应支付带薪年休假工资17661.6元依据不足，本院不予支持。
至于李建立上诉主张的周六加班工资、2015年未发工资、年终奖、退还扣发工资提成、报销业务招待费、购车补贴等问题，原审论理清楚，处理恰当，本院予以维持，不再赘述。
综上所述，上诉人金宝公司及上诉人李建立的上诉理由成立部分，本院予以支持，不能成立部分，本院予以驳回。原审判决部分适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4274号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4274号民事判决第五、六项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4274号民事判决第一项为：东莞市金宝粘合剂有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向李建立支付2015年12月1日至2016年1月11日期间的工资23528元；
四、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4274号民事判决第二项为：东莞市金宝粘合剂有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向李建立支付2015年度应休未休年休假工资差额6773元；
四、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4274号民事判决第四项为：东莞市金宝粘合剂有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向李建立支付违法解除劳动合同的赔偿金188406元；
五、驳回东莞市金宝粘合剂有限公司的全部诉讼请求；
六、驳回李建立的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，分别由东莞市金宝粘合剂有限公司、李建立负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 李瑞峰
审判员 陈美苑
二〇一七年九月七日
书记员 朱光明