广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第390号
上诉人（原审原告）：聂来苟。
上诉人（原审原告）：聂阳洲。
上诉人（原审原告）：钟招。
上诉人（原审原告）：聂智鸿。
上诉人（原审原告）：聂智深。
上列上诉人共同的委托代理人：丘金杏，系聂来苟妻子。
被上诉人（原审被告）：广东浈阳律师事务所。
负责人：张豫林，主任。
委托代理人：李文方，该所律师。
上诉人聂来苟、聂阳洲、钟招、聂智鸿、聂智深（以下简称聂来苟等五人）因与被上诉人广东浈阳律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月23日，聂来苟驾驶粤RBH9**号二轮摩托车由大湾往浛洸方向行驶，当车行驶至S347线164KM+320M处时与曹永保驾驶的粤18-520**号手扶拖拉机发生碰撞，造成聂来苟受伤及摩托车损坏的交通事故，事故发生后，聂来苟被送往英德市浛洸医院及英德市人民医院治疗，后转入中国人民解放军四二一医院医治，聂来苟住院期间由其妻子丘金杏护理。英德市公安局交通警察大队作出第2011B00712号道路交通事故认定书，认定曹永保负事故的主要责任，聂来苟负事故的次要责任。
2012年1月5日，聂来苟等五人就上述交通事故人身损害赔偿纠纷一案委托广东浈阳律师事务所作为其一审诉讼代理人代为诉讼，代理权限为：代为起诉、代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、代签法律文书。同日，广东浈阳律师事务所为聂来苟等五人书写诉状，诉讼请求：一、判令曹永保赔偿聂来苟等五人医疗费203451.7元、伙食补助费2150元、误工费1741.6元、护理费3483.23元，共210826.53元中的70%的赔偿责任，即147578.57元，扣除已支付16000元后，还应赔偿131578.57元（不包含伤残补助费等费用，伤残补助费以鉴定为准）。二、判令钟观苟对上述款项承担连带赔偿责任，诉讼费、保全费由曹永保、钟观苟负担。该诉状分别由聂来苟等五人签名确认。2012年2月10日，聂来苟等五人以机动车交通事故责任纠纷一案向原审法院提起诉讼，原审法院依法受理后于2012年3月8日、10月16日公开开庭进行了审理。诉讼期间，广东浈阳律师事务所增加了诉讼请求，但未表示放弃其他诉讼请求。2012年11月21日，原审法院以（2012）清英法浛民初字第33号民事判决书判决曹永保、钟观苟连带赔偿聂来苟等五人医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、误工费、护理费及定残后护理费、残疾赔偿金、住院交通费、评残鉴定费、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金共计人民币476524.3元。宣判后，聂来苟等五人未提出上诉，该案发生法律效力后，聂来苟等五人于2013年3月4日委托广东浈阳律师事务所代理申请执行。
2013年10月25日，聂来苟等五人以广东浈阳律师事务所失职造成其巨大损失为由提起诉讼，请求法院判决广东浈阳律师事务所赔偿损失488699.03元。
另查明，丘金杏是聂来苟的妻子，非农业人口，在聂来苟受伤之前，丘金杏在英德市浛洸镇从事制衣工作，但未提供收入状况证明。
原审法院认为：聂来苟等五人与广东浈阳律师事务所签订的诉讼代理合同是双方在平等自愿的基础上订立的，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同。在合同履行过程中，广东浈阳律师事务所为聂来苟等五人书写诉状、申请缓交诉讼费、出庭参加诉讼等，依法履行其代理职责。对于聂来苟等五人认为广东浈阳律师事务所未尽职责造成其损失的问题，首先，从聂来苟等五人、广东浈阳律师事务所提供的证据来看，广东浈阳律师事务所接受聂来苟等五人的委托后，及时为聂来苟等五人书写诉状，申请缓交诉讼费、准时出庭参加诉讼。特别是民事诉状所述的事实与理由、各项赔偿计算方法及赔偿的金额均经过聂来苟等五人审阅后签名确认，而且聂来苟等五人在收到原审法院送达的（2012）清英法浛民初字第33号民事判决书后未提出上诉，至此，广东浈阳律师事务所的代理事项已经完成。在该案发生法律效力后，聂来苟等五人又再次委托广东浈阳律师事务所代为申请执行，由此表明聂来苟等五人对广东浈阳律师事务所上述代理行为是认可的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损失的，应当承担民事责任”的规定，因广东浈阳律师事务所在（2012）清英法浛民初字第33号一案中已依法履行职责，故不应当承担民事责任。对于聂来苟等五人认为广东浈阳律师事务所失职，造成其巨大损失的主张，因聂来苟等五人未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因此，聂来苟等五人请求广东浈阳律师事务所赔偿488699.03元属于证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回聂来苟、聂阳洲、钟招、聂智鸿、聂智深要求广东浈阳律师事务所赔偿人民币488699.03元的诉讼请求。案件诉讼费4315.24元，由聂来苟、聂阳洲、钟招、聂智鸿、聂智深负担。
宣判后，聂来苟等五人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判广东浈阳律师事务赔偿488699.03元；2、一、二审诉讼费用由广东浈阳律师事务承担。主要事实和理由是：原审法院认定事实错误，适用法律错误。聂来苟等五人委托广东浈阳律师事务所代理民事案件，但委托律师张豫林不出庭参加诉讼，只派实习律师赵菁出庭，严重失职。在计算护理费损失数额时发生严重错误，少算部分被法院判决认定为放弃权利，没有依法维护当事人利益，严重损害当事人利益，应当承担赔偿责任。1、案件《开庭笔录》证实，受托律师张豫林没有出庭参加诉讼，只有实习律师赵菁出庭。赵菁在法庭调查时明知丘金杏为非农户口，原来在制衣厂工作，后因聂来苟受伤辞工在家护理，但错误计算护理费用，被法院判决确认视为放弃权利，损害了聂来苟等五人的合法利益。2、聂来苟等五人虽授权广东浈阳律师事务所承认、放弃、变更诉讼请求，但律师的职责是恪守职业道德和遵守执业规范，维护当事人的合法利益。由于代理律师严重失职，没有依法计算受害人应得的赔偿费用，其错误的行为损害了聂来苟等五人的合法利益。广东浈阳律师事务所辩称放弃了当事人利益是基于当事人的授权而未违反规定与职责相悖。况且，代理人放弃当事人的利益必须取得当事人书面同意。广东浈阳律师事务所违反职业规范，造成当事人损失，应当承担赔偿责任。3、广东浈阳律师事务所在代理聂来苟等五人提起诉讼时没有依法申请查封侵害人的房产，导致至今不能有效执行生效判决，存在过错。
被上诉人广东浈阳律师事务所答辩称：广东浈阳律师事务所代理聂来苟等五人交通事故责任纠纷案件过程中，不存在过错和失职，不应承担赔偿责任，原审判决合法正确。（一）广东浈阳律师事务所与聂来苟等五人签订《委托代理合同》后，依职责代理聂来苟等五人就其与曹永保、钟观苟交通事故责任纠纷向法院提起诉讼，聂来苟等五人出具授权委托书，授权委托书权限载明为特别授权，包括代为增加诉讼请求权限等。英德市人民法院于2012年2月10日予以立案，当时聂来苟尚未出院，为此，广东浈阳律师事务所做了大量代理工作，包括同医院协调出具证明，申请伤残鉴定，带聂来苟前往广州的南方医科大学进行伤残鉴定和法院提出额外增加护理依赖鉴定，期间尽责尽力。考虑聂来苟等五人家庭困难，差旅费均是广东浈阳律师事务所律师自行垫付。最终该案由英德市人民法院作出民事判决书，判决曹永保、钟观苟连带赔偿聂来苟等五人476524.3元，整个代理过程广东浈阳律师事务所已尽责完成代理事务。（二）代理过程中，广东浈阳律师事务所并不存在任何过错或失职。1、聂来苟等五人在委托广东浈阳律师事务所指派的律师代理时，已注明有两名律师代理，其中赵菁律师早已于2013年2月20日正式取得律师资格，转为正式律师，并不存在广东浈阳律师事务所指派实习律师出庭的情况。2、广东浈阳律师事务所计算聂来苟等五人护理费标准并不存在错误。（1）在起诉前，广东浈阳律师事务所已详细告知聂来苟等五人起诉要求赔偿的项目及标准、数额，其中护理费是参照农业行业年平均收入计算，对此聂来苟等五人均已确认并在民事起诉状上签字。（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及第二十一条第二款的规定，护理费并不因户口性质而有所区别，而应以护理人员的误工收入数额作为依据。当时聂来苟等五人向广东浈阳律师事务所陈述，聂来苟事故发生后由其妻子丘金杏护理，丘金杏当时在浛洸镇一个制衣厂流水线工作，每月工资约为1000多元，但未能开具工资收入数额证明，因此，广东浈阳律师事务所在计算护理费时，结合丘金杏每月收入实际数额、没有工资收入证据和举证程度及支付诉讼费能力、曹永保和钟观苟赔偿能力等情况综合考虑，采用举证责任要求最低的相近农业行业标准15933元/年计算其护理费收入，符合聂来苟等五人护理人员的实际收入，亦符合法律规定，聂来苟等五人也已签字确认，并不存在任何错误。（3）聂来苟等五人家庭本身异常困难，按当时增加诉讼请求的赔偿额即375571.63元，诉讼费就已达6000多元，当时聂来苟等五人无能力支付，要求广东浈阳律师事务所为其申请解封起诉前查封拖拉机的担保金10000元用于准备交费及家庭生活支出，而且当时曹永保下落不明、钟观苟年老贫穷，明显无赔偿能力，如果广东浈阳律师事务所在此证据不足的情况下仍按如此高的标准计算护理费，不仅导致聂来苟等五人承担高额的诉讼费缴纳，还承担高额的律师费，因此，广东浈阳律师事务所在按相近农业行业收入的标准计算出护理费及赔偿总额后，已向聂来苟等五人在电话中清楚告知计算的依据和缘由，当时聂来苟等五人表示同意，但现聂来苟等五人将责任归结于广东浈阳律师事务所，明显没有任何依据。（4）英德市人民法院（2012）清英法浛民初字第33号民事判决所认定护理费属于法院行使自由裁量权，具有偶然性，并非明确法律规定，不能以此认定广东浈阳律师事务所存在错误或失职。（5）在庭审法庭调查中，广东浈阳律师事务所已向法庭陈述丘金杏在制衣厂工作的情况并经由法庭当庭确认。而且聂来苟等五人众多亲戚包括丘金杏及聂来苟等五人众家属，均于当日参与庭审旁听，对广东浈阳律师事务所所陈述的情况及诉求当庭己陈述从未提出过异议，均认可广东浈阳律师事务所增加诉讼请求的数额及项目，而广东浈阳律师事务所从未代聂来苟等五人声明放弃任何诉讼请求。（6）聂来苟等五人在收到（2012）清英法浛民初字第33号民事判决书后，从未提出过异议，并在判决生效后继续委托广东浈阳律师事务所律师申请强制执行。如果聂来苟等五人当时提出异议，完全可以通过上诉将该判决书中对于护理费的认定予以纠正或释明，现聂来苟等五人自行放弃了该案上诉及纠正判决的权利而申请执行，现见执行款项无望便意图广东浈阳律师事务所为此承担责任，明显没有法律和事实依据。3、对申请查封房产一事，当时起诉时广东浈阳律师事务所律师已将申请查封房产的申请书提交法院，但因该房产登记为曹永保及其妻子共同共有，英德市人民法院口头答复鉴于交通事故为个人债务，不同意查封该房产，为此广东浈阳律师事务所已多次电话告知、清楚解释给聂来苟等五人，聂来苟等五人也表示确认。更何况，现曹永保当时对房产的恶意转移也已被乳源法院依法撤销，该转让及过户已经无效，因此，上述事项根本未实质影响聂来苟等五人的权利。（三）聂来苟等五人认为广东浈阳律师事务所行为造成其损失“488699.03元”于法无据。1、聂来苟等五人所称“损失”的赔偿数额，根本不可能实现。英德市人民法院受理该案的执行申请，至今无法找到曹永保，钟观苟，无法执行到任何款项，曹永保、钟观苟根本没有执行赔偿能力，甚至连判决书判决的赔偿都一分也没有获得，根本无损失可言。2、聂来苟等五人认为“488699.03元的损失，是将法院自由裁量认定的743627.03元减去诉请计算的254928元所得，并没有乘以责任比例70%，整个损失计算本身就存在严重错误。3、广东浈阳律师事务所起诉计算的数额本身符合聂来苟等五人护理人员的实际收入情况，对此，原一审庭审时聂来苟等五人也已承认其为制衣厂工人，工资为1000多元的事实，因此，本案聂来苟等五人实际并无任何损失可言。
二审期间，聂来苟等五人未向法庭提交证据，广东浈阳律师事务所提交如下证据：1、赵菁的律师执业证，拟证明赵菁已于2012年2月20日转为正式律师，不存在指派实习律师出庭的情况。2、乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法审监民再字第2号之一、二民事裁定书，拟证明曹永保恶意转移财产的行为已被乳源法院撤销的事实。聂来苟等五人质证认为：对证据1真实性无异议，但赵菁出庭时还是实习律师，还挂着实习律师的牌子。对证据2的真实性无异议，但是聂来苟等五人到乳源法院申请撤销的。本院经审查认为，双方对广东浈阳律师事务所的提交的证据的真实性均无异议，且与案件具有关联性，本院予以采纳。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年1月5日，聂来苟等五人向广东浈阳律师事务所的张豫林、赵菁出具授权委托书，委托张豫林、赵菁作为其诉讼代理人。赵菁于2012年2月20日取得14418201211071666号专职律师执业证，转为正式律师。
再查明，乳源瑶族自治县人民法院于2012年1月10日对曹永保与侯金妹离婚后财产纠纷一案作出（2012）韶乳法民调确字第2号确认书，将曹永保、侯金妹位于英德市浛洸镇保民路第二排的一栋三层房屋所有权转移给侯金妹。聂来苟得知后，于2013年8月15日向乳源瑶族自治县人民法院申请撤销（2012）韶乳法民调确字第2号确认书。2014年5月20日，乳源瑶族自治县人民法院作出（2014）韶乳法审监民再字第2号之二民事裁定书，撤销（2012）韶乳法民调确字第2号确认书。
本院认为，本案系诉讼代理合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应当围绕聂来苟等五人上诉请求的范围进行审查。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为广东浈阳律师事务所应否承担赔偿责任的问题。
本案中，聂来苟等五人委托广东浈阳律师事务所代理其与曹永保、钟观苟交通事故责任纠纷一案诉讼，并支付相应律师费，双方成立诉讼代理合同关系。该合同当事人意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，聂来苟等五人以广东浈阳律师事务所在诉讼代理过程中存在过错（失职）造成其损失为由请求广东浈阳律师事务所承担赔偿责任，应就广东浈阳律师事务所存在过错行为、聂来苟等五人受有损失及两者之间具有因果关系承担举证责任。经审查聂来苟等五人的具体理由，本院认为，首先，赵菁作为聂来苟等五人的委托代理人之一，其独自参加（2012）清英法浛民初字第33号案第一次庭审之前，已经是正式律师，聂来苟等五人主张广东浈阳律师事务所派实习律师出庭与事实不符。其次，在（2012）清英法浛民初字第33号案中，聂来苟等五人起诉时所请求的护理费，是经聂来苟等五人在民事起诉状中签名确认。诉讼过程中，广东浈阳律师事务所对护理费增加的请求经（2012）清英法浛民初字第33号民事判决处理后，聂来苟等五人并未提出异议。在上述判决发生法律效力后，聂来苟等五人继续委托广东浈阳律师事务所代为申请执行，表明聂来苟等五人对广东浈阳律师事务所代理行为的认可。聂来苟等五人仅以广东浈阳律师事务所提出的护理费与（2012）清英法浛民初字第33号民事判决的认定存在差距为由主张广东浈阳律师事务所失职理据不足。第三，确认将曹永保、侯金妹的房产转移给侯金妹的乳源瑶族自治县人民法院（2012）韶乳法民调确字第2号民事确认书，已被乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法审监民再字第2号之二民事裁定书撤销，即使广东浈阳律师事务所在代理聂来苟等五人提起诉讼时没有申请查封加害人的上述房产，并不会对生效判决的执行产生实质阻碍从而最终损害聂来苟等五人的权利。因此，聂来苟等五人要求广东浈阳律师事务所承担赔偿责任的请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费8630元，由上诉人聂来苟、聂阳洲、钟招、聂智鸿、聂智深负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一四年十月十五日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。