黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2509号
上诉人（原审被告）重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号4-1。
法定代表人邓成孝，经理。
委托代理人吴晓荣，该公司重庆办事处负责人，住重庆市渝北区。
委托代理人王可，重庆江渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆乾源建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区解放东路136号14-2#。
法定代表人王登友，经理。
委托代理人隋宜径，重庆恒泽律师事务所律师。
上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）因与被上诉人重庆乾源建筑劳务有限公司（以下简称乾源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2016）黑0126民初第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭对本案进行了审理，上诉人中川公司的委托代理人吴晓荣、王可，被上诉人乾源公司的委托代理人隋宜径到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月30日，中川公司与重庆唐潮公司签订《建筑工程施工合同》，作为业主方的重庆唐潮公司将巴彦县福泽之都小区的建设工程承包给中川公司，并约定中川公司需支付给唐潮公司450万元保证金。2013年9月10日，中川公司与乾源公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定乾源公司需支付给中川公司100万元保证金，并约定一方违约应承担工程总造价5%的违约金罚则。2013年9月16日，乾源公司通过信用社汇给重庆唐潮公司的法定代表人唐勇90万元。因巴彦县福泽之都小区不具备开工条件等客观原因，致使双方合同无法继续履行，乾源公司现已被迫停工，对以上事实双方均不持异议。现乾源公司认为其向业主方唐潮公司支付的90万元保证金是应被告中川公司要求，代替中川公司支付的本应由中川公司支付给唐潮公司保证金450万元的一部分，同时因原告工人进场后2个多月无法开工，导致差旅费、房租费、机具费、人工费等各项损失。2015年3月24日，经与中川公司签订工程分包合同的委托代理人李忠森进行核算，并形成损失结算协议，扣除中川公司返还给乾源公司的30万元保证金，中川公司应向乾源公司退换保证金60万元并支付违约金1453000元，合计2053000元。中川公司认为双方签订的合同是劳务分包合同，合同条款不但约定了乾源公司人工费，还约定了乾源公司提供材料的费用，超出了劳务分包合同范围，因乾源公司仅具有承包劳务的资质，因此合同应属无效。无效的合同不存在违约赔偿，且中川公司公司并未授权李忠森与乾源公司签订结算协议，因此应予驳回。
原审判决认为：一、关于原告请求判令被告返还60万元保证金应否支持的问题。2013年8月30日，重庆唐潮公司与中川公司签订《建筑工程施工合同》，约定由中川公司支付给唐潮公司450万元保证金。2013年9月10日，中川公司又与乾源公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定由乾源公司支付给中川公司100万元保证金，两个合同均指向巴彦县福泽之都小区的工程建设，因不具备开工条件等原因导致乾源公司不能进场继续施工，合同无法继续履行，双方在重庆法院庭审中均同意解除合同，对以上事实双方不持异议。结合乾源公司向法庭提供中川公司一方出具的承诺书、中川公司最初向重庆市荣昌区法院提交的三方协议书原件、乾源公司与中川公司委托的签约人李忠森签订的结算书的相关内容可以认定——乾源公司称在中川公司尚未支付给唐潮公司保证金的情况下，2013年9月16日，通过信用社汇款给唐潮公司的法定代表人唐勇的90万元是应中川公司要求代替中川公司直接支付给唐潮公司的保证金的陈述，符合客观常理，且乾源公司支付的时间是在与中川公司签订合同的第6日。从双方签订合同到支付保证金的时间节点的连续性和汇款数额的相符性也足以推断该笔款项符合乾源公司代替中川公司直接向业主方支付保证金的情理，因此根据民事诉讼证据高度盖然性的要求，乾源公司向法庭举示两个工程承包合同、一个90万元的汇款凭证、一组中川公司汇给乾源公司30万元的汇款凭证，虽然证据中的承诺书、三方协议书存在瑕疵，但从承诺书、三方协议书的内容上看均指向了乾源公司汇给唐潮公司的保证金是替代中川公司应向唐潮公司缴纳保证金这一事实，因此已经形成了相对完整的证据链。中川公司称其汇给乾源公司的这30万元是替唐潮公司汇给乾源公司的，未有相应证据予以证实，应视为中川公司退还乾源公司的保证金。综上，对乾源公司要求中川公司返还60万元保证金的诉讼请求依法应予支持；二、关于中川公司认为双方签订的劳务分包合同违反法律规定，属无效合同的问题。双方签订的劳务合同是双方真实的意思表示，符合当事人意思自治原则。合同内容并未违反《建筑法》及最高人民法院关于审理建筑工程合同中对劳务分包合同的规定。虽然双方在劳务合同中约定了原告在劳务作业中需提供一些相关的辅助材料，属于劳务作业中包含的内容，并不必然导致整个分包合同的无效，因此对中川公司的该项辩驳意见，不予支持。同时在重庆市荣昌区法院的庭审笔录中，双方均表示合同无法继续履行，导致乾源公司被迫停工，因此该合同应予解除；三、关于乾源公司与李忠森签订的结算协议是否构成表见代理，中川公司是否应按照结算协议的约定支付违约金的问题。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理分三类：1.有授权表象的表见代理；2.有未越权表象的表见代理；3.有代理权尚未终止表象的表见代理。李忠森作为中川公司的委托代理人与乾源公司签订了建筑工程分包合同，现案外人李忠森在未有中川公司授权的情况下与乾源公司签订结算协议，事后又未获得中川公司的追认，不能认定李忠森对中川公司构成表见代理。因为李忠森虽然代理中川公司与乾源公司签订了建筑工程分包合同，但作为解除合同进行违约赔偿结算这一重大事项，应由中川公司另行出具被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告等构成认定表见代理的证明文件。现乾源公司不能提供这些证明文件，该结算协议上又无中川公司印章，因此案外人李忠森与乾源公司签订的结算协议的行为对中川公司不构成表见代理。但建筑工程合同因中川公司原因导致无法继续履行而停工，中川公司已构成实际违约，根据双方签订的建筑分包合同上第14页标注的违约责任一项“违约方应支付守约方工程总造价的5%的违约金”的约定，违约金依据合同实际计算金额约为2650000元（10万平米×530元×5%），现乾源公司主张违约金1453000元是对违约金作适当减少的一种调整，对于低于违约金实际计算金额2650000元的部分，原告庭审时明确表示自愿放弃。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、解除乾源公司与中川公司于2013年9月10日签订《建筑工程劳务分包合同》；二、中川公司于判决生效之日起返还乾源公司保证金人民币60万元；三、中川公司于判决生效之日起给付乾源公司违约金1453000元。案件受理费人民币11612元，保全费人民币5000元，由中川公司负担。
中川公司向本院提起上诉称：一、三方协议表明案涉工程的发包人重庆唐潮公司已与乾源公司就保证金返还事宜达成合意，原审判决中川公司返还乾源公司保证金无事实和法律依据。乾源公司原审提交的证据只能证明已向唐潮公司交纳保证金，不能证明系中川公司要求所为，也不能证明系替中川公司交纳。因为三方协议中川公司盖章行为不是担保也非债务承担，《承诺书》载明就李东生退还保证金一事协商解决，而李东生与本案无关联，中川公司在重庆荣昌法院审理中未对此提出异议，不代表认可李东生就是李忠森，汇款凭证是对三方协议的具体落实，不能证明是因中川公司收到乾源公司的保证金予以退还；二、原审确认《结算协议的真实性、合法性、关联性，属于认定错误；三、案涉劳务分包合同名为劳务分包实为施工分包，因违反法律、行政法规的强制性规定应无效；四、无论劳务分包合同有效还是无效，中川公司均不应支付违约金。违约条款虽然约定违约方应支付工程结算总造价的5%的违约金。因该合同未履行，客观上不能结算，原审判决中漏掉“结算”二字，以总造价的5%计算出违约金，无合同依据。综上，一审判决适用法律错误，请求予以撤销，驳回乾源公司诉讼请求，一、二审诉讼费由乾源公司承担。
乾源公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中川公司的上诉请求，维持原判。1.关于保证金是否由中川公司退还的问题。因签订合同的主体是我公司与中川公司，合同约定由我公司承建哈尔滨巴彦县福泽小区的项目，交纳保证金100万元，而中川公司与业主方签订的建筑施工合同约定应交纳保证金为450万元，根据合同相对性的原则，应由我公司缴纳保证金给中川公司，中川公司交纳保证金给业主方。一审审理包括在重庆市荣昌法院审理的笔录中能体现出，中川公司并没有直接向业主方缴纳保证金。包括我公司提供给一审的第2、3组证据证明我公司直接交给业主方90万元，是由中川公司特别授权代理人确认，合同在履行过程中由于项目手续不完善，一审中中川公司代理人已经明确表达合同不能履行，中川公司已经退还给我公司30万元。我公司缴纳的90万元的保证金是替中川公司给业主方缴纳的，因此60万元的保证金应由中川公司继续退还给我们。我公司向业主方缴纳的保证金是应中川公司的请求；2.双方签订的劳务合同合法有效。双方签订的劳务分包合同是符合建筑施工相关法律法规以及最高人民法院的司法解释。劳务合同第二页第二条第四项明确写明承包范围。双方签订的合同虽然有一些辅助材料的提供，但不影响合同的成立、生效；3.双方劳务分包合同第十八条明确约定，单方撤销或终止合同，违约方应按总造价5%支付违约金，本合同无法继续履行的责任人并不是乾源公司。且我公司是接到上诉人的通知已经带来了相关施工人，到巴彦已经2个月，投入了一系列资金，按双方签订的结算协议，我们实际主张了140多万元，没有超过双方约定的违约金，符合法律规定。对于违约金二审法院应当予以保护。4.结算协议虽然没有中川公司的盖章，但是结算协议是有中川公司特别授权代表人李忠森的签字，他是巴彦项目的总负责人，所以该协议对双方具有约束力。
在本院二审庭审中，中川公司举示了如下一组证据：网内收付入账通知书（转账支付类—单笔支付）、中川公司付款单2张、收条、唐建客户首付款入账通知、电子银行交易回单、客户首付款入账通知、电子银行交易回单。
拟证明：中川公司支付乾源公司30万元的款项是业主方唐潮公司的唐勇退还的保证金。
乾源公司质证意见为：对中川公司提供的这组证据，在一审开庭前就存在，不属于新证据。我公司不否认汇给我们30万元的事实，但是更能证明剩余的60万元保证金应该由中川公司退还给我们。
本院认证意见为：该证据能够证明中川公司退还给乾源公司30万元，系经由唐潮公司的唐勇退还给中川公司的保证金。
本院二审对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院另查明：劳务合同第十八条第1项约定：“中川公司或乾源公司未经对方同意，单方面撤销或终止合同，按合同专用条款及合同协议条款执行，违约方应支付给守约方本合同工程结算总造价的5%的违约金”。第7项约定：“乾源公司因自身原因导致工程连续停工七天以上的中川公司有权终止合同，并视乾源公司违约，乾源公司应支付给中川公司本合同总造价5%的违约金。……”
乾源公司在重庆市荣昌县法院开庭审理中提交2014年10月30日有乾源公司盖章的“三方协议”。该协议左下角有中川公司盖章，并注明“该复印件由唐潮物业公司提供”。协议载明：“乾源公司于2013年在巴彦县农村信合转款90万元给唐勇（李忠森出具收条），现同意唐勇逐步转款到中川公司，再由中川公司转给乾源公司（王登友）。”
2015年3月17日，中川公司出具承诺书，载明：中川公司委托吴晓荣于2015年3月20日至3月22日在重庆办事处处理乾源公司与李东生签订的哈尔滨劳务合同所缴纳的劳务保证金，具体准确时间由吴晓荣通知为准，但时间应在2015年3月20日至3月22日之间。
2015年3月24日，李忠森代表中川公司与乾源公司签订结算协议，甲方为中川公司，乙方为乾源公司。双方约定：“1.乙方缴纳的劳务保证金90万元（乙方原按甲方要求打入唐勇卡上）。甲方已退30万元，尚欠60万元；2.从2013年9月10日至2015年3月24日乙方缴纳的90万元的劳务保证金的资金占用费47万元；3.乙方从2013年9月至2013年11月15日进场施工，乙方管理人员工资413000元；4、乙方的房租费和其他机具等杂项支出费用7万元；5、违约金50万元；6.除保证金本金外，2至5项合计1453000元”。
本院认为：关于劳务分包合同的效力问题。从合同约定的内容看，乾源公司主要承包工程的劳务部分，主要的材料、设备、图纸由中川公司提供。乾源公司需接受中川公司的指导、监督、管理、检查，遵守中川公司的项目管理制度，服从建设方及监理工程师的指令。综上，劳务分包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。
关于结算协议对中川公司是否具有约束力的问题。首先，李忠森代表中川公司对外签订了案涉工程施工合同及劳务分包合同，是中川公司针对工程的委托代理人。中川公司在重庆市荣昌县法院庭审中承认李忠森系工程项目经理，在本案原审中也承认李忠森是其委托代理人，负责施工和劳务分包合同的签订。本院对李忠森系工程项目经理和工地负责人的身份予以确认。其次，劳务分包合同第五条规定，甲方委派担任驻工地履行本合同的项目经理（工程负责人）全权履行本合同义务及条款。该条虽未直接列出项目经理是谁，但从上述分析可知，李忠森负责全权履行合同义务及条款。最后，结算协议名为结算，实质是对双方履行合同情况、违约责任承担及相关费用应如何分配所达成的协议。作为中川公司项目经理及全权履行合同义务的工地负责人，李忠森在协议上签字承诺的行为应认定为代表中川公司的职务行为，对中川公司具有约束力。
关于保证金是否应予返还的问题。第一，从劳务合同的约定看，中川公司应向唐潮公司支付保证金，乾源公司应向中川公司支付保证金，乾源公司并无向唐潮公司支付保证金的义务。双方在劳务合同中约定，合同签订时乾源公司向中川公司交纳100万元合同履约订金，在进场后15日自动转为工程质量保证金。双方于2013年9月10日签订合同，2013年9月16日乾源公司汇给唐潮公司90万元。上述保证金给付的数额和时间基本符合合同中的约定和双方当事人的意思表示，即乾源公司代合同相对人中川公司给付符合常理和合同约定。第二，从三方协议及相关票据的内容看，乾源公司给唐潮公司法定代表人唐勇转款90万元，中川公司项目经理李忠森给乾源公司出具了收条，之后唐潮公司同意转款到中川公司，由中川公司转给乾源公司，其中30万元已由中川公司给付乾源公司，保证金的转款、退款通过中川公司支付，证明该给付与中川公司履行合同有关联。第三，从承诺书的内容看，中川公司向乾源公司承诺由吴晓荣处理针对劳务分包合同所缴纳的劳务保证金，也就是说乾源公司劳务保证金的交付与案涉劳务合同相关，交付的是劳务合同所指向的乾源公司应付给中川公司的劳务保证金。最后，从结算协议的内容看，李忠森代表中川公司承认乾源公司按照中川公司的要求将保证金打到唐勇卡上，中川公司尚欠乾源公司60万元。综上，以上证据形成完整的证据链，能够相互印证，证明中川公司对尚欠的乾源公司60万元保证金负有返还责任。
关于中川公司主张的违约金是否应予支持的问题。劳务合同第十八条第1项约定：“中川公司或乾源公司未经对方同意，单方面撤销或终止合同，按合同专用条款及合同协议条款执行，违约方应支付给守约方本合同工程结算总造价的5%的违约金”。第一，该违约条款适用的条件是一方单方面撤销或终止合同，该情形多发生在合同尚未履行、未完全履行或未结算的情况下，以结算总造价确定违约金不利于保护守约方利益，也难以量化、操作。且合同第十八条第7项约定，乾源公司构成违约的，以合同总造价的5%计算违约金，故本案按合同总造价计算违约金有其合理性。第二，乾源公司主张的违约金数额已经较合同约定的金额减少了1197000元（2650000-1453000=1197000元），属于对自己权利的处分，该数额较为合理。第三，中川公司未履行合同义务，具有过错，导致合同无法履行。乾源公司为履行合同作出了准备和前期投入，产生费用和损失，相应的预期利益、信赖利益丧失，中川公司应承担该责任。第四，结算协议中，除60万元保证金外，李忠森代表中川公司承认应给付乾源公司1453000元，该费用包含了对乾源公司各项损失的补偿。原审法院结合双方的过错程度，违约条款及结算协议的约定等综合情况，判决中川公司给付乾源公司1453000元，并无不当。
综上，中川公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11612元，由重庆中川建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐朝晖
代理审判员 孟朋卓
代理审判员 李妮娜
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 白恩奇
于文娟