湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5673号
上诉人（原审原告）长沙华盛食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城3栋11号。
法定代表人：林东存，总经理。
委托诉讼代理人：聂瑶，湖南揽胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘银龙，湖南揽胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘义。
上诉人长沙华盛食品有限公司（以下简称华盛食品公司）因与被上诉人刘义委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华盛食品公司上诉称：一、本案事实清楚，三个事实可以确认，1、华盛公司将13多万的货物交给刘义代销，一审的庭审刘义也承认了该事实。2、刘义将货物全部都销售出去了，一审我方提交了应收款单和销售单可以证明。3、刘义没有按照双方签订的分销协议将销售出去的货款返还给华盛公司。一审法院没有基于上述事实，主动适用正确的法律规范进行判决。一审法院只是询问当事人基于何种法律关系来请求支付货款，因为当事人的认识能力问题进行了错误的归纳，就直接判决驳回诉讼请求是严重错误的。二、一审程序严重违法，剥夺上诉人的诉讼权利。依据最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定第35条，该规定一审法院没有释明，当事人主张的法律关系与实际的法律关系不一致，若当事人的诉讼请求不正确，还应当告知当事人可以变更诉讼请求的权利。一审法院径直以错误的法律关系来判决程序严重违法应依法发回重审。三、本案确非纯粹的供货合同法律关系，而是融合了合同关系与劳动关系的混合法律关系，本案中根据上诉人的诉请与实施理由来看，上诉人并不认为与被上诉人发生了劳动争议，而仅仅是请求支付货款，其行使的是一种基本的财产返还请求权。本案双方并未对劳动报酬、辞退、离职、工商医疗等问题存在争议，不适用劳动争议调解仲裁法的规定，双方之间的纠纷不属于劳动争议费受理范围，上诉人无法通过劳动仲裁的渠道获得救济。本案一审的错误判决若二审不能依法纠正不仅仅是徒增当事人的诉累，因为同一事实不能在重复起诉。华盛公司没有了其他的救济途径。四、刘义拒不返还公司财产的行为构成刑法第271条规定的职务侵占罪，根据湖南省高院的量刑指导意见，数额巨大的起行点是10万。在民事诉讼中发现刑事犯罪，建议人民法院将该本案移送检察机关。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
刘义辩称，1、13万元刘义没有全收，长沙华盛到益阳的仓库，刘义到益阳拿的。2、刘义没有将货都销售出去。3、长沙华盛的分销协议是根本就没有用的，才签了一个周，公司就说这个协议是没用的。华盛公司根本就没有与我们签订什么协议，当时协议交给了他们，他们后面又还给了我们。
华盛食品公司向一审法院起诉请求：1.判令刘义向华盛食品公司支付货款133582元及利息（利息自2017年3月起按中国人民银行同期贷款利率计至刘义履行全部责任之日止）；2.判令刘义承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月23日，华盛食品公司（甲方）与刘义（乙方）签订《分销协议》，约定甲方授权乙方为益阳市谢林港至桃江区域分销商，甲方给予乙方在经销区域内的指定渠道指定产品的分销权；合同有效期自2016年7月1日至2017年6月29日止；甲方给予乙方的授信额度为面包车运载量一车货的货值，乙方隔天全额上交上一天的销售货款；操作流程见分销业务员岗位职责及分销业务员管理制度，销售提成标准具体见产品提成表，提成结算时间为次月二十号，以现金形式发放；甲方拥有对乙方的管理权，对乙方操作的渠道的管理权；乙方必须遵守甲方公司管理制度，服从甲方管理，乙方须严格按甲方的规定，在指定的区域和渠道内照指定的价格和政策操作市场。上述协议签订后，刘义将华盛食品公司向其发送的货物销售给客户，将收取客户的货款交付华盛食品公司，华盛食品公司则根据产品销售情况给予刘义每件10元或其他固定金额提成。2016年11月之前华盛食品公司按月支付了刘义约定的销售提成，后因刘义未按月结算货款，华盛食品公司停止发放提成，后停止向刘义供货。华盛食品公司提交《华盛商贸调拨单》内载明调出仓库为“短保总仓”，送货地址为“刘义-
益阳办”，部门为“益阳部”，业务员或调入部门为“刘义”；刘义在部分调拨单内签名。华盛食品公司根据刘义填写并向其上交的销售单主张刘义欠付2016年11月至2017年1月货款，所涉销售单抬头为“湖南华盛商贸”，落款备注“业务员”处由刘义签名，部分销售单备注“月结”，部分则备注“未付”。华盛食品公司在庭审中陈述刘义系以其业务员身份与客户进行业务往来，涉案销售单内载明的货物刘义已经向客户收取了货款，但没有将货款交付华盛食品公司。经一审法院询问，华盛食品公司陈述其要求刘义支付货款系基于双方之间为买卖合同关系。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，华盛食品公司提交的《分销协议》、《华盛商贸调拨单》及销售单内均认可刘义系华盛食品公司业务员，根据庭审查明，刘义系将华盛食品公司发送的货物销售给客户，后将代收的货款转付华盛食品公司并收取华盛食品公司销售提成，双方之间并无实际买卖商品的共同意思表示，故华盛食品公司根据买卖合同关系要求刘义支付货款与事实法律关系不符，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回长沙华盛食品有限公司的诉讼请求。本案受理费2972元，因适用简易程序减半收取1486元，由长沙华盛食品有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对于华盛食品公司提交光盘内容的真实性，暂时无法核实，也无其他证据予以佐证，故本院暂不予认可。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，华盛食品公司提交的2016年11月24日至2017年2月27日期间的《销售单》，除2016年11月24日显示为3901元的《销售单》无刘义签字外，其余由刘义签字的《销售单》金额总计110690元。
本院认为，本案的争议焦点为：华盛食品公司、刘义之间属于何种法律关系。本案中，华盛食品公司提交据以证明其与刘义之间法律关系的《分销协议》，具体条款中既包括了华盛食品公司授权刘义为区域渠道分销商、华盛食品公司给予刘义在经销区域内的指定渠道指定产品的分销权及供应价格、结算方式等内容，又包括了分销业务员岗位职责、管理制度及销售提成、退货费用等内容。根据《分销协议》的约定内容及华盛食品公司、刘义当庭陈述的交易习惯可以看出，双方的交易模式实际上系刘义作为华盛食品公司的分销商，从华盛食品公司提取货物并对外以华盛食品公司的名义进行销售，而后将销售所得交付华盛食品公司，并从中提成获取自身的收益。因此，华盛食品公司、刘义之间的主要权利义务，符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”之规定的特征，故本案应定性为委托合同纠纷。
本案中，针对华盛食品公司要求支付货款的诉请，刘义认可确有从华盛食品公司处提货，但对华盛食品公司主张的数额133582元不予认可。经审理查明，华盛食品公司提交的由刘义制作并签字的《销售单》的货款总金额为110690元，刘义虽陈述《销售单》系其虚假制作，但无法就此作出合理、可信的解释，又无法提供其所谓的真实《销售单》，故应当110690元确认刘义的未付货款，依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”之规定，应由刘义向华盛食品公司支付110690元的货款。对于华盛食品公司主张的其他22892元（133582元-110690元）货款，由于华盛食品公司并不能提供确实、充分、有效的证据加以证明，故华盛食品公司应承担举证不能的不利后果。由于刘义未在本案中就货款的提成问题进行抗辩或主张，故对此本案不予审理，当事人可另谋途径解决。根据《分销协议》的约定，华盛食品公司与刘义之间互负给付义务，由于《分销协议》中刘义的提成问题并未解决处理，故对于华盛食品公司主张的逾期付款利息在本案中不予支持。
综上所述，华盛食品公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2597号民事判决；
二、刘义于本判决生效后十日内支付长沙华盛食品有限公司110690元；
三、驳回长沙华盛食品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2972元，因适用简易程序减半收取1486元，由刘义负担1000元，由长沙华盛食品有限公司负担486元；二审案件审理费2972元，由长沙华盛食品有限公司负担972元，由刘义负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年二月五日
书记员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。