江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
赣04民终144号
上诉人（原审原告）九江苏宁云商销售有限公司，住所地江西省九江市浔阳区大中路757号，组织机构代码67243424-X。
法定代表人卞农，经理。
委托代理人万淑英，女，人事经理。
被上诉人（原审被告）袁凌卿，男，1987年5月10日出生，汉族，住江西省九江市永修县。
委托代理人袁清资，男，1958年12月26日出生，住江西省九江市永修县。系被上诉人父亲。
上诉人九江苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）因劳动争议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第1872号民事判决上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月，被告入职原告。3月19日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订书面劳动合同，合同约定期限自2011年3月19日至2016年3月18日，岗位为“作业”，实行综合计算工时制、计件工资制，工作地点为江西。合同中载明：“鉴于甲方属全国连锁企业，因工作需要，可在集团范围内（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以调令为准。”后被告在永修店从事销售工作。2014年3月19日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方再次签订书面劳动合同，约定合同期限为2014年3月19日至2019年3月18日，仍然实行综合计算工时制、计件工资制，并载明：“二、工作内容和工作地点1、乙方工作岗位以及工作内容以甲方制定的岗位说明及工作职责范围为依据，乙方工作岗位因工作需要调整、变更的，具体以甲方正式文件为准。2、甲乙双方约定，乙方工作地点为江西，鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准。”2014年6月，被告被调往原告浔阳区西门口门店从事销售数码产品工作。2014年，原告西门口店数码销售计划任务数为98.07万元，实际完成86.03万元，同比增长-31.37%、计划毛利率8.21%、实际毛利率6.02%；大中路店数码销售计�任务数为59.18万元，实际完成70.11万元，同比增长4.49%、计划毛利率8.02%、实际毛利率3.49%；开门子店数码销售计划任务数为68.79万元，实际完成60.33万元，同比增长-28.03%、计划毛利率8.69%、实际毛利率6.07%。2015年6月15日，原告作出《关于九江公司袁凌卿的处理通报》，称被告2014年整体绩效差（销售任务完成率、增长率均位于西门口店倒数第一，数码品类销售完成率、增长率在九江公司数额中倒数第一），且日常行为松散、组织服从性较差，以被告不服从安排、严重影响工作进度为由对其作负激励500元；以被告绩效持续不达标、无法胜任销售岗位为由对其作出岗位调整的处理，将被告于2015年6月16日调整至九江城市配送中心任操作员。同日，原告作出《工作岗位调整通知书》，载明：“因个人工作绩效不达标，现将你调整至物流公司九江配送点部�操作员岗位工作，工作时间为综合计算工时制，劳动报酬为计时工资制，请你接到本通知后于2015年6月16日到九江配送中心部门报到。逾期未报到，将按公司规定予以处理。”被告明确告知原告不同意调整到该岗位，至6月17日并未到配送中心报到，仍在浔阳区门店打卡下班。原告于2015年6月18日作出《关于对袁凌卿6月17日下午旷工的处罚通报》，确定被告6月17日下午旷工半天，要求被告6月18日必须到配送中心报到，逾期未到按旷工处罚，连续旷工3天将解除劳动合同。被告经与原告沟通未果后，仍拒绝到新岗位报到。2015年6月25日，原告作出《工作岗位调整再次告之通知书》，载明：“根据公司……文件要求最迟于6月18日至九江城市配送中心报到。由于你本人对此工作安排有异议，你本人连同你的父亲已于6月18日晚上及6月19日下午来公司与九江公司总经理、西门口店店�、九江公司人事经理进行了非常诚恳的沟通，通过二次的沟通结果，公司已明确指出调任的理由，以及后期的发展方向，并口头通知需于6月20日至城市配送中心新岗位报到。可是，直到今天你本人一直一意孤行，不听从公司的劝告及派遣，每天来西门口打上、下班卡……现最后再次书面通知你，也是公司给予你的最后一次机会，必须于6月26日上午8：30前至九江城市配送中心新岗位报到上班，逾期未到，按旷工处罚，连续旷工3天公司将予以解除劳动合同！”被告接通知后仍然拒绝到新岗位工作。2015年6月28日，原告向公司工会送达《解除劳动合同通知工会函》，告知工会因被告一直未到新岗位报到，导致连续旷工3天以上，原告决定解除与其的劳动合同。次日，工会作出《关于同意解除袁凌卿劳动合同的决定》，同意原告解除与被告的劳动合同。原告遂制作《解除劳�合同告知书》，以被告6月26日至6月29日期间已连续旷工达4日，按《员工手册》相关条款规定月度累计旷工满3天构成严重违纪为由，决定自2015年6月30日起解除与被告的劳动关系。2015年7月2日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违规解除劳动合同的赔偿金、加班工资、消防津贴及福利待遇共计569100元。2015年8月27日，该会作出九劳社仲案（2015）110号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人违规解除劳动合同的赔偿金31275元（3475元／月×4.5月×2）；二、驳回申请人其它仲裁请求。”裁决书于2015年9月8日向原告送达后，原告不服该裁决，遂诉至本院。
另查明：2014年7月至2015年6月期间被告的应发工资总数为41701.33元，平均月工资为3475.11元／月。原告所采用的《员工手册》中载明：“……5、解除劳动�同情形细则有以下严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不须支付经济赔偿金：11、劳动纪律方面（1）在1个月内累计旷工3天者；（2）在1年内累计旷工5天者；……”
原审法院认为，劳动者所在的工作岗位关系到其工作内容和工作地点，而该两项均属于《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的应当具备的条款，故用人单位调整劳动者的工作岗位实质即是对原劳动合同的变更。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行合同约定；第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。因此，在无法定理由的情况下，用人单位对劳动者岗位的调整仍应与劳动者协商一致。从《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项、《中华人民共和国劳动合�法》第四十条第（二）项所规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”可以看出，劳动者不能胜任工作是用人单位可以进行单方调岗的法定理由之一，原劳动部办公厅在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发（1996）100号文）中亦进一步明确用人单位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位的，属于其用工自主权。故用人单位如因劳动者不能胜任工作岗位而进行合理调岗，基于劳动者在劳动关系中的隶属性，其应当按照用人单位要求执行，否则应承担相应的法律后果。本案中，引发解除劳动合同关系争议的缘由即是原告以被告不胜任销售岗位工作为由而单方要求其调至与销售岗位工作内容截然不同的其他岗位，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动�议调解仲裁法》第六条的规定，对于被告是否胜任销售岗位即应由原告承担举证责任。原劳动部在《关于﹤中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》中明确“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。本案中原告所提交证据仅能证明被告所从事的数码类产品销售2014年业绩的对比情况，而众所周知产品的销售业绩在市场环境下受诸多因素影响，单纯以某类产品销售业绩增减来评定职工是否胜任销售工作过于片面，原告还应对其计划要求的合理性、销售岗位考核体系、业绩增减能否基本排除非劳动者因素、是否亦不适合从事其他产品销售等进行举证，原告对此均未提供证据予以证明，即应承担不利后果。因此本院无法确定原告作出被告不胜任销售工作岗位结论的合理性，对原告所主张的被告不胜任销售工作岗位的事实不予认定。原告在既无合理事实又未协商一致的情况下，将被告调整至与原工作内容、工作性质、计薪方式完全不同的其他岗位，有违法律规定，被告拒绝该调岗决定未到新岗位报到而在原岗位上下班，该情形不应认定为旷工。原告以被告旷工而确认其严重违反规章制度并进而作出的解除劳动合同关系的决定缺乏先行依据，已属于违法解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应赔偿被告双倍的经济补偿金。故对原告关于不须支付经济赔偿金的诉请本院不予支持。原告在被告处工作4年3个月，前十二个月平均工资为3475.11元，仲裁裁决所确定的经济赔偿金31275元不违反法律规定，被告对仲裁裁决也未提起诉讼，应视为对裁决数额的认可，故本院对经济赔偿金仍按�裁裁决数额予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十九条、第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决1、原告九江苏宁云商销售有限公司在本判决生效后十日内向被告袁凌卿支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金31275元。2、案件受理费10元，减半收取5元，由原告九江苏宁云商销售有限公司负担。
上诉人苏宁公司不服原审判决上诉称，1、双方并未明确与认定被上诉人具体的工作岗位，苏宁公司是可以调整袁凌卿的工作岗位；2、调整岗位除了销售业绩差以外，还有行为松散，组织�律差等原因；3、苏宁公司解除与袁凌卿的劳动关系，是因为袁凌卿违反员工手册，连续旷工4天，苏宁公司解除劳动合同的行为符合法律规定。综上，要求撤销原审判决，改判苏宁公司不承担经济赔偿金31275元。
被上诉人袁凌卿辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当，要求驳回上诉，维持原判。
本院在审理过程中双方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实和原审法院查明一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十七条第（四）项的规定，劳动合同应当具备包括工作内容和工作地点在内的必备条款。本案中，苏宁公司提交的劳动合同中有“二、工作内容和工作地点”“1、乙方工作岗位以及工作内容以甲方指定的岗位说明及工作职责范围为依据”�字样，该条款并没有指明被上诉人袁凌卿的工作内容，违反了《劳动合同法》的规定。此后，苏宁公司指定袁凌卿销售岗位，从事电器数码产品的销售工作，袁凌卿亦按照合同约定从事销售工作，应当视为袁凌卿的工作岗位即销售岗位。上诉人主张双方并未明确与认定被上诉人具体的工作岗位，本院不予认可。
关于苏宁公司主张调整袁凌卿工作岗位除了销售业绩差以外，还有行为松散，组织纪律差等原因。本院认为，调整劳动者岗位系对劳动合同的实质变更，根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当与劳动者协商一致，方可调整劳动者岗位，故除非法定事由，用人单位未与劳动者协商一致，不得随意变更劳动者岗位，否则劳动者有权拒绝调整岗位。且劳动者不能胜任工作有着严格的法定情形，用人单位不得随意扩大解释劳动者不能胜任工作的情形，而销售业绩在市场环境下受诸多因素影响，单纯以某类产品销售业绩增减来评定职工是否胜任销售工作过于片面，原告还应对其计划要求的合理性、销售岗位考核体系、业绩增减能否基本排除非劳动者因素、是否亦不适合从事其他产品销售等进行举证，原告对此均未提供证据予以证明，即应承担不利后果，故苏宁公司主张袁凌卿不能胜任销售岗位，本院不予认可。袁凌卿拒绝调整岗位的行为并没有违法法律规定，其继续在销售岗位打卡上下班的行为不应认定旷工，苏宁公司解除与袁凌卿劳动合同的行为违反法律规定，应当支付袁凌卿赔偿金31275元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费10元，由上诉人九江苏宁云商销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 单伶俐
审判员 江龙浔
审判员 周 君
二〇一六年九月八日
书记员 洪 严