浙江省文成县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0328民初861号
原告（反诉被告）：文成县东风房地产开发公司玉壶御景园项目部，住所地浙江省文成县玉壶镇酒厂巷401室，统一社会信用代码913303280974940506。
负责人：应守丰，系该项目部经理。
委托代理人：赵国柱，浙江兆佳律师事务所律师。
转委托代理人：王贵，浙江兆佳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：胡中华，女，1966年10月3日出生，汉族，住浙江省文成县。
委托代理：池仁秋，浙江玉海律师事务所律师。
第三人：胡从欢，男，1961年9月14日出生，汉族，住浙江省文成县。
原告（反诉被告）文成县东风房地产开发公司玉壶御景园项目部（以下简称御景园项目部）与被告胡中华（反诉原告）、第三人胡从欢商品房预约合同纠纷一案。原告于2017年4月11日向本院递交起诉状，本院征求双方当事人是否愿意诉前调解，双方均表示同意本院委托诉前调解。后双方经调解无法达成一致意见，本案于2017年4月17日立案受理。在举证期限内，被告胡中华向本院提出反诉，并申请追加胡从欢作为第三人参加诉讼。本院于2017年5月3日立案受理了反诉，并依法通知胡从欢作为第三人参加诉讼。因需要公告送达第三人胡从欢，本案于2017年5月4日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年8月4日、8月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人王贵，被告胡中华（反诉原告）及其委托代理人池仁秋到庭参加诉讼，第三人胡从欢经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告御景园项目部诉称：原告通过竞投标方式获得文成县玉壶镇御景园商品房开发经营权。2014年10月6日，被告与原告签订了三份《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》，分别预定御景园2幢3单元302室、501室和502室，被告向原告交纳了每套商品房5万元的购房定金。预约协议签订后，原告于2015年6月获得商品房预售许可证，并于2015年7月1日对该项目开盘销售。原告自此开始通知被告签订《商品房买卖合同》等事宜，被告以种种理由拒绝。2016年4月，原告委托律师向被告发出催告函，被告收到后仍不履行义务。之后，原告又多次电话催促被告前来签订协议，被告均未履行义务。根据合同法之规定，原告依法享有合同解除权，并没收每套房屋5万元的购房定金。被告共向原告支付款项60万元（包括15万元定金），除没收定金15万元外，其余45万元原告另行退给被告。据此，请求法院：1.判令解除双方于2014年10月6日签订的三份《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》；2.没收被告每套商品房购房定金5万元，三套计15万元；3.本案诉讼费由被告承担。本案在判决宣告前，原告申请放弃其第2项诉讼请求，即放弃没收被告定金15万元的诉讼请求。
被告胡中华答辩并反诉称：被告与第三人胡从欢系朋友关系。2014年初，第三人胡从欢称玉壶镇行政中心片区CB-06-02地块欲开发地产项目，并称自己系该地块股东，可以以成本价拿到房子，被告基于对朋友的信任，于2014年2月21日向第三人胡从欢支付投资款100万元。2014年4月16日，原告御景园项目部成立。2014年10月，第三人胡从欢称已为被告拿到三套房子，每套房子以成本价，三套共计100多万元给被告，并将他与案外人张大理于2014年10月2日签订的协议书（加盖原告专用章）放在被告处，并带被告到原告的售楼大厅，原告的负责人及工作人员与第三人胡从欢关系很好，工作人员对第三人胡从欢毕恭毕敬，被告有理由相信第三人系原告的老板之一。被告基于对第三人胡从欢及原告的信任，交了15万元的购房定金，并签订了商品房预定协议书。但商品房预售协议书是原告的格式合同，被告无能力做任何更改，被告签订合同的目的是为了确定房子的具体位置，合同中约定的价款并不是实际约定的价款。协议签订后，被告应原告及第三人胡从欢的要求，又分两次共交了45万元的房款，但被告交了房款后，原告迟迟不与被告签订《商品房买卖合同》。被告多次向原告要求，原告均以多种理由拖延。综上，第三人胡从欢的行为，视为原告御景园项目部的行为，构成表见代理，被告已向原告方支付购房款共计160万元，三套商品房的全部购房款均已付清，但被告并未收到原告要求签订《商品房买卖合同》的任何通知，被告不存在违约。故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。同时反诉请求：1.判令反诉被告（原告）御景园项目部与反诉原告（被告）签订三份即御景园2幢3单元302室、501室和502室商品房买卖合同，并协助办理房地产登记、过户手续；2.本案诉讼费由反诉被告（原告）承担。
针对被告（反诉原告）的反诉，原告（反诉被告）辩称：原告仅收到被告交纳的15万元定金和45万元购房款，其余款项并未收到。第三人胡从欢系原告股东之一，但不是原告的法人，原告也没有授权第三人胡从欢从事对外销售的权利，第三人胡从欢于2014年2月向被告胡中华收取投资款100万元，是被告与第三人胡从欢之间的关系，与原告无关。原告以多种形式多次通知被告签订商品房买卖合同，被告在原告通知后未能足额交纳购房款并签订合同，原告有权解除合同并没收被告交纳的定金，故请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原告为证实其主张的事实，向本院提交了如下证据：
1.原告营业执照、单位负责人证明复印件一份，以证明原告的身份情况；
2.被告人口信息一份，以证明被告的身份情况；
3.商品房预定协议书三份，以证明原、被告于2014年10月6日签订了三份商品房预约合同，约定了双方的权利义务，被告缴纳了每套商品房定金5万元；
4.商品房预售许可证一份，以证明原告于2015年6月26日取得预售许可证的事实；
5.收款收据四份，以证明原告仅收到被告胡中华房款45万元，加上定金15万元，合计60万元款项的事实；
6.律师催告函三份，以证明原告委托律师于2016年4月16日向被告发出催告函，告知被告在7日内与原告签订商品房买卖合同，并履行预约合同义务；
7.原告当庭提供通话记录单一份，以证明原告法人应守丰已多次电话通知被告签订合同并交付房款的事实。
被告（反诉原告）为证实其主张的事实，向本院提交了如下证据：
1.被告（反诉原告）的身份证复印件一份，以证明被告（反诉原告）的身份情况；
2.第三人胡从欢于2014年2月21日出具的书面投资凭证、银行汇款凭证各一份，以证明被告胡中华支付购房款的事实；
3.2014年10月2日协议书一份，以证明第三人胡从欢系原告的股东之一，被告有理由相信胡从欢的行为代表原告的行为，第三人胡从欢的行为构成表见代理；
4.申请证人胡某1、胡某2、刘某出庭作证，以证明被告（反诉原告）胡中华已支付完三套购房款的事实。
在审理过程中，本院依法对双方当事人提供的证据及证人证言进行审查、核实，并经当事人当庭质证，本院认证如下：
一、对原告提供的证据，被告质证称：证据1、2无异议；证据3被告签字的真实性和购房事实无异议，但对房屋价款有异议，认为该份协议书中的房价款并不是实际双方约定的价款；证据4由法庭进行核实；证据5的真实性无异议，但对其待证事实有异议，房款分两笔交纳，从交款时间间隔看，能说明原告要求被告支付尾款15万元，被告已经支付完毕，同时反证原告在此期间并没有催告被告签订合同；证据6，未体现出催告时间以及是否已交付，故不能证实原告已履行催告被告胡中华签订合同的事实；证据7已过举证期，不予质证。本院认为：原告提供的证据1、2、3、4、5，经审核符合证据的三性，本院予以确认。被告系一完全民事行为能力人，其在签约时应知悉合同的主要内容，其认为协议书中的房价款不是实际约定的价款，未提供证据予以证实，故对被告质证证据3的意见，本院不予采信；证据6，该催告函为原告单方作出，未得到被告的确认，不能证实被告方有收到该催告函的事实，故其证明力，本院不予确认；证据7，仅显示原告法人与被告的通话时间，无通话内容，且已过举证期，故其证明力，本院不予确认。
二、对被告（反诉原告）提供的证据，原告（反诉被告）质证称：证据1无异议；证据2，其中投资书面凭证，与本案无关联，且真实性也有异议，请法庭核实，对汇款凭证的真实性无异议，但认为仅能证明被告将款项汇给第三人胡从欢，与原告无关联；证据3的真实性无异议，第三人胡从欢是原告的股东之一，但无法证实被告所主张的待证事实；证据4，其中证人胡某1证言反复，应不予采信；证人胡某2证言与本案无关，不能证实待证事实；证人刘某的证言系传来证据，应不予采信。本院认为：证据1系身份关系，予以认定；证据2，只能证明第三人向被告收取款项的事实，但不能证实被告支付本案购房款的事实，与本案无关联，本院不予认定；证据3，能证实第三人胡从欢系原告的股东之一，至于第三人胡从欢的行为是否构成表见代理，本院在后予以阐述；证据4，其中证人胡某1、胡某2陈述被告胡中华是向第三人胡从欢投资100万元，用于买房子，证人刘某陈述听被告胡中华说被告向胡从欢投资100万元，上述证人证言均不能证实被告是向原告支付购房款或投资款的事实，与本案无关联，本院不予确认。
根据上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定的事实如下：
2014年4月16日，原告御景园项目部经工商登记成立，负责人为案外人应守丰，第三人胡从欢系原告的股东之一。2014年10月6日，原告御景园项目部与被告签订了《文成县玉壶镇御景园商品房预订协议书》三份，约定：被告向原告预订购置文成县玉壶镇御景园商品房三套，分别为御景园2幢3单元501室（面积约118.6平方米，单价5180元/平方米，总价为614348元），御景园2幢3单元502室（面积约129.1平方米，单价5900元/平方米，总价为761690元），御景园2幢3单元302室（面积约129.1平方米，单价5500元/平方米，总价为710050元），以上三套商品房总价合计为2086088元。同时协议约定：被告必须缴纳购房定金5万元（每套）；在原告领取预售许可证后，被告应在接到原告通知之日起7日内到御景园销售中心签订上述商品房的买卖合同，并同时办理完毕相应的付款手续，缴清相应房款；如被告未在原告通知的期限内和原告签订商品房买卖合同，原告有权不退还定金五万元（每套），并解除预订协议；未经被告同意，原告擅自变更或撤销被告预订的商品房，原告应加倍返还被告的购房定金。预订协议签订当日，被告按约分别支付了每套购房定金5万元，三套合计15万元。2015年5月19日，原告向被告分别收取每套商品房房款10万元，三套合计30万元。2015年6月26日，原告取得商品房预售许可证。2016年3月30日，原告又向被告收取房款计15万元。本案的诉讼材料于2017年4月23日送达被告。但原、被告至今未签订《商品房买卖合同》。
另查明，2014年2月21日，被告向第三人胡从欢账户汇款95万元，第三人胡从欢向原告出具凭条，凭条记载“投资，收胡中华人民币壹佰万元正（¥1000000），经手人胡从欢”。
本院认为，本案双方主要的争议焦点为：1.第三人胡从欢向被告胡中华收取款项的行为是否构成表见代理；2.本案是否能支持本诉或反诉，即解除双方商品房预约合同，还是双方继续履行签订商品房买卖合同。
一、第三人胡从欢向被告胡中华收取款项的行为是否构成表见代理。本院评析如下：
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案第三人胡从欢向被告收取款项的行为不构成表见代理，理由：第一，被告提交第三人胡从欢出具的书面投资凭证为胡从欢个人签字，并未加盖任何与原告御景园项目部相关的有效印章，且胡从欢并不是原告负责人；第二，凭证上记载为收取投资款，而本案原、被告之间的争议为购房款，被告又未能提交证据证实第三人收取的投资款已作为被告的购房款支付给原告；第三，第三人收取投资款的行为发生在原告御景园项目部成立和原、被告签订商品房预订协议书之前，被告不能以之后第三人在原告处有股份为由来推断第三人的行为就是原告的行为，不能证明其付款当时知道第三人的身份且有理由相信第三人具有代理权，且协议中未涉及第三人收取的款项抵被告购房款的事实。综上，被告提交的证据不足以证明其已尽到合理注意义务，被告所谓的相信第三人胡从欢，仅代表被告相信胡从欢个人，而不是有足够理由相信第三人胡从欢具有代理权。因此，第三人胡从欢向被告收取款项的行为不能构成表见代理。被告主张其向第三人胡从欢付款100万元的行为，视为被告给付原告本案购房款100万元的事实，无事实和法律依据，本院不予采信。
二、本案双方应解除商品房预约合同，还是继续履行签订商品房买卖合同。本院评析如下：
根据双方的预定协议书，原告在领取预售许可证后，应通知被告签订商品房买卖合同，被告在接到原告通知之日起7日内到御景园销售中心签订买卖合同，并同时办理相应的付款手续，缴清相应房款。虽然从原告提供的证据无法证实原告已履行了通知义务，但是根据被告的当庭陈述“被告于2016年下半年开始要求原告签订合同，但原告称要被告付清购房款，被告认为其购房款已付给胡从欢”，说明原、被告曾为签订买卖合同的事实进行过协商。庭审中，原告表示若被告愿意付清房款，原告也愿意继续签订买卖合同，故本案双方未签订买卖合同的主要问题不在于原告没有履行通知的义务，而是被告愿不愿意补交房款的问题。在征求被告的意见后，被告仍坚持认为其已将购房款付给第三人胡从欢，不再继续补交。经本院释明后，被告对其是否要求继续签订买卖合同的问题不作明确回答，应认定被告的行为已表明其不再履行合同的主要债务，即支付相应购房款，那么合同的根本目的已不能实现，故原告要求解除双方之间的商品房预约合同，本院应予以支持；对反诉原告（被告）请求双方签订买卖合同，本院不予以支持。
原、被告之间的商品房预约合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。本案原告愿意在合同解除后将收取的定金15万元和购房款45万元退还给被告，不违反法律规定，也不损害被告的利益，本院在本案中一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告文成县东风房地产开发公司玉壶御景园项目部与被告胡中华于2014年10月6日签订的三份《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》；
二、原告文成县东风房地产开发公司玉壶御景园项目部于本判决生效之日起十日内返还被告胡中华定金和购房款合计60万元；
三、驳回反诉原告胡中华的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告胡中华负担，款限本判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告胡中华负担（已交纳）。
如不服本判决，双方可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 毛爱芬
人民陪审员 张根妹
人民陪审员 胡永催
二〇一七年八月二十二日
法官 助理 戴乐笑
代书 记员 戴若楠