山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终59号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年2月29日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。
辩护人周海滨、孙硕，山东万桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某。因犯容留他人吸毒罪于2015年被判处有期徒刑六个月，2015年4月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月28日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。
辩护人潘卫霞，山东岩清律师事务所律师。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控被告人马某、江某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月23日作出（2016）鲁0203刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人马某、江某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员颜璐、曲全沛出庭履行职务。上诉人马某及其辩护人周海滨、孙硕,上诉人江某及其辩护人潘卫霞到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，建议延期审理一次，本院依法予以准许。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月初某日，被告人江某在青岛市城阳区东果园社区x号楼x单元x户马某住处拿走一包甲基苯丙胺（冰毒）后向外贩卖。
2016年1月23日20时许、2月8日15时许、2月26日20时许，被告人江某在青岛市崂山区孙家村280号附近，先后三次分别以人民币200元的价格卖给毕某1甲基苯丙胺0.2克，共计0.6克。
2016年1月30日8时许、2月12日15时许、2月26日21时许，被告人江某在青岛市崂山区孙家村280号附近，先后三次分别以人民币200元的价格卖给毕某2甲基苯丙胺0.2克，共计0.6克。
2016年1月25日20时许，被告人江某在青岛市市北区登州路x号x单元x户，以人民币1000元的价格卖给杨某2甲基苯丙胺5克。
2016年2月27日7时许，被告人江某在青岛市崂山区孙家村280号被公安机关抓获。现场查获白色晶体52包，经公安机关物证检验部门鉴定，共重58.3克，均检出甲基苯丙胺成分。
被告人江某被抓获到案后，配合公安机关电话联系被告人马某称要到其处拿另一包冰毒向外贩卖。2016年2月28日13时许，被告人马某在青岛市城阳区东果园社区56号楼楼下准备与江某交接毒品时被公安机关抓获，现场查获白色晶体1包。经公安机关物证检验部门鉴定重150.3克，检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人马某被抓获时查获毒品甲基苯丙胺150.3克；被告人江某贩卖毒品甲基苯丙胺7次，共计6.2克，被查获毒品甲基苯丙胺58.3克。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
1、青岛市公安局市北分局登州路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，吸毒人员杨某2在公安机关供述其吸食的冰毒是从江某处购买的。2016年2月27日公安机关将涉嫌贩卖毒品的江某抓获，江某到案后对其曾贩卖冰毒给毕某1、毕某2、杨某2的犯罪事实供认不讳，同时，供述其贩卖的冰毒来自马某处，马某有两包其丈夫杨某1留下的冰毒，给了江某一包，还有一包。2016年2月28日，江某打电话给马某说有人要买另外一包冰毒，马某拿着冰毒等江某时被公安机关抓获，并当场缴获159.1克冰毒。马某到案后对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。
2、青岛市公安局城阳分局城阳派出所出具的马某的户籍证明、青岛市公安局崂山分局北宅派出所出具的江某的户籍证明证实，被告人马某、江某身份情况。
3、青北公登行罚决字[2016]00002、00004、00005号行政处罚决定书证实，证人杨某2、毕某1、毕某2因吸毒分别被青岛市公安局市北分局决定行政拘留十五天。
4、山东省崂山区人民法院（2015）崂刑初字第98号刑事判决书、山东省青岛市第一看守所刑满释放证明证实，江某曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，2015年4月27日刑满释放。
5、青岛市公安局市北分局出具的的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关于2016年2月27日对江某人身及住处青岛市崂山区北宅孙家村280户进行搜查，发现白色透明塑料袋装的白色颗粒状晶体1包，重40余克；白色透明塑料袋装的白色颗粒状晶体1包，重20余克；白色透明塑料袋装的白色颗粒状晶体50包，重10余克。公安机关对上述物品进行扣押。
公安机关于2016年2月28日对马某人身及住处青岛市城阳区东果园社区x号楼x单元x户进行搜查，在其身上搜查出1包用红色塑料袋包装的约30*20cm的透明自封口塑料袋装的白色颗粒状及粉末状晶体混合物，毛重159.1克。公安机关对上述物品进行扣押。
6、青岛市公安局市北分局登州路派出所出具的毒品疑似物称量记录证实，公安机关对从江某处扣押的52包白色透明塑料袋装的冰毒进行称量，毛重70克。
公安机关对从马某处扣押的红色塑料袋包裹的透明自封口塑料袋包装的白色颗粒状和粉末状晶体混合物进行称量，毛重159.1克。
7、青岛市公安局市北分局登州路派出所绘制的现场示意图证实，案发现场方位情况。
8、青岛市公安局市北分局出具的提取笔录、现场检查报告书证实，公安机关经提取被告人江某、证人杨某2、毕某1、毕某2尿样的检测样本进行现场检测，结果均呈阳性。
9、青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的青公刑鉴理字[2016]264号毒品检验报告证实，江某处缴获的晶体52包，共重58.3克；均检出甲基苯丙胺成分。
马某处缴获晶体的1包，重150.3克，检出甲基苯丙胺成分。
10、证人杨某2证实，其于2016年1月25日以人民币1000元的价格从被告人江某处购买5克冰毒，当时江某将冰毒送到了其位于市北区登州路58号3单元104户的住处。江某还于2016年2月13日，其行政拘留后送给其一包冰毒。
经杨某2辨认，确认江某就是贩卖给其冰毒的人。
11、证人毕某1证实，其分别于2016年1月23日、2月8日、2月26日在青岛市崂山区孙家村280号附近，三次找被告人江某购买冰毒，每次均以人民币200元购买0.2克冰毒。
经毕某1辨认，确定江某就是贩卖给其毒品的人；指认崂山区北宅孙家村280号门口就是他们毒品交易的地点。
12、证人毕某2证实，其分别于2016年1月30日、2月12日、2月26日在青岛市崂山区孙家村280号附近，三次找被告人江某购买冰毒，每次均以人民币200元购买0.2克冰毒。
经毕某2辨认，确定江某就是贩卖给其毒品的人；指认崂山区北宅孙家村280号门口就是他们毒品交易的地点。
13、证人杨某1证实，其于2015年底因涉嫌非法持有毒品犯罪被逮捕。马某是其妻子，其被司法机关抓获后没有通过其他渠道或者关系捎话给马某，让马某将自己的旧衣服交给江某。其与江某是2013年认识的，后因吸毒被司法机关抓获后，再就与江某没有联系了。其与马某的衣服均存放在一个衣橱里，其从未将盒子、塑料袋之类放在衣橱里，也从未将冰毒放在衣服里面藏着。马某以前不知道其持有毒品或者吸毒的事情，是其被抓以后才知道的，她本人也不吸毒。其在放衣服的衣橱所在的卧室只睡了一晚上就被抓了，其从未把任何冰毒带回家。为其辩护的律师是马某的三姐马兰花给介绍的，叫什么名字忘记了，其从未让律师给任何人捎过话。
14、被告人马某供述，江某是其丈夫杨某1的朋友，其与江某认识。2015年10月，杨某1因涉嫌毒品犯罪被公安机关抓获了，后杨某1通过律师捎信说其租住的房子里有些不穿的衣服让其给江某。2016年1月初一天，其去以前租住的房子里收拾衣服，发现放衣服的箱子里有一个黑色塑料袋和一个红色塑料袋，其摸了摸，觉得里面是用塑料袋包装的颗粒冰糖状一块一块的，还有些是细砂状的，其当时不知道是什么，其就把这些东西拿回现在住处（城阳区东果园社区x号楼x单元x户）。2016年1月初的一天18时许，江某给其打电话说到其家问问杨某1的情况，其从东卧室里拿出从租房处箱子里找到的那两包颗粒冰糖状物品，问江某是什么东西。因其丈夫杨某1涉嫌毒品犯罪，其觉得这些东西应该是毒品，但其不确定。江某打开两个塑料袋看后说都是冰毒。江某提出要将两包冰毒都带走，其没答应，江某就只带走了一袋。其觉得江某找人关照杨某1得用钱，其现在没有钱给他，就有些冰毒，他拿走后卖了能变成钱，能继续关照杨某1。江某临走时说让其把另一包放好了，其就把另一包放在大衣橱的衣服夹层里，一直没有与江某再联系。直到2016年2月28日13时许，江某给其打电话说他要来拿另一包东西，还说他有个朋友要买，让其给他送到楼下。其从家中拿出剩下那包冰毒到了楼下，在等江某过程中被警察抓获了。警察从其身上查获了冰毒，当面称重，电子秤显示159.1克。其没有让江某卖冰毒。江某拿走冰毒后没有给过其钱。
经马某辨认，确定江某就是从其家中拿走冰毒的人；确认青岛市城阳区东果园社区x号楼x单元x户即其住处，其曾将冰毒放在南卧室衣橱内；指认了被抓获当日从其上衣右侧口袋中缴获的用红色塑料袋包装的冰毒（约159.1克）。
15、被告人江某供述，其从2010年左右开始吸食毒品，认识不少吸毒贩毒人员，有杨某1和杨某2。2015年11月杨某1因为贩毒被抓，其就托人照顾杨某1，杨也通过律师给其传话，让其好好照顾他的两个孩子和家里。2016年1月初杨某1的老婆马某给其打电话，说杨某1捎话说他的两件衣服不能穿了，要给其。其就到他家里去拿，到了她家，马某跟其说，杨某1托律师带话说有两件衣服不穿了要给其，马某收拾衣服的时候发现两包东西，马某怀疑杨某1就是这个东西出的事，让其看看是不是。说完马某就进卧室拿出两个塑料袋装的物品，其打开袋子后看了看用鼻子闻了闻，告知马某这些都是冰毒。后其拿走一袋冰毒，马某没说让其帮忙卖冰毒。其贩卖冰毒的钱也没给马某。其被公安民警抓获后于2016年2月28日下午2、3点左右给马某打电话，说有人要买剩下的冰毒，后马某在她住的楼下等其时，被警察抓住了。
其以前在村里因为涉毒被抓，村里的人都知道，所以经常有人问其是否有冰毒。其分别于2016年1月23或24号、2016年2月8日、2016年2月26日三次卖给同村的毕某10.6克冰毒；分别于2016年1月30日、2月12日、2月26日卖给毕某20.6克冰毒；于2016年1月25日下午4点左右，在杨某2居住的市北区登州路58号3单元104户，其以1000元的价格卖给杨某25克冰毒。
经江某辨认，确定马某就是给其冰毒的人；江某指认了分别与毕某1、毕某2、杨某2进行毒品交易的地点。
原审法院认为，被告人马某、江某贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成贩卖毒品罪，均应予惩处。被告人马某系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人江某有立功表现，可从轻处罚；该又系累犯，应从重处罚且不得假释。被告人马某无前科，贩卖毒品存在特情介入情节，本院酌情予以考虑。被告人马某、江某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第二十三条、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第六十八条、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪判处马某有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处江某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元，不得假释。
上诉人马某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一是马某的行为不构成贩卖毒品罪，其不明知是毒品，没有贩卖行为，并且未从中获利；二是在公安侦察阶段马某遭受警方办案人员的刑讯逼供；三是马某第二次给江某毒品存在特情介入；四是马某家庭困难，家中有身患疾病的老人和尚未成年的孩子，请求二审法院查清事实后，依法改判。
上诉人江某的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：一是江某到案后主动交待了给毕某1、毕某2贩卖毒品的犯罪事实，其行为系自首，应减轻处罚；二是江某揭发并配合公安机关抓获马某，属重大立功表现，应当减轻处罚；三是江某系有吸食情节的贩毒人员，应酌定从轻；四是江某到案后认罪态度好，应当依法从轻处罚；五是原审判处的财产刑数额过高，应依法裁减。
经二审审理认定的事实与一审相同。
认定上述事实除原审法院质证，确认的证据外，还有经庭审质证，本院确认的下列证据证实：
青岛市公安局市北分局登州路派出所出具的情况说明、公安机关2016年1月28日对杨某2的询问笔录证实，2016年1月28日公安机关将吸毒人员杨某2抓获，并于2016年1月29日对其行政拘留15日，2016年1月28日杨某2在公安机关并未提及江某，其交待吸食的毒品是从一新疆人手中购买的，后于2016年2月26日杨某2在公安机关交待其吸食的毒品是从江某手中购买的，并提供了江某的个人信息，2016年2月27日公安机关将涉嫌贩卖毒品的江某抓获。
关于上诉人马某及其辩护人所提马某的行为不构成贩卖毒品罪，其不明知是毒品，没有贩卖行为，并且未从中获利的上诉理由及辩护意见，经查,根据公安机关出具的发破案经过、江某和马某在侦查阶段的供述证实，马某非吸毒人员，2016年1月初马某在其曾经的租住处发现两包疑似冰毒的物质，因其丈夫涉毒犯罪被判处刑罚在先，其推定这两包物质是毒品，后又经吸毒人员江某辨认确定是冰毒，江某取走一包冰毒后在未与马某沟通的情况下部分用于贩卖，马某一直持有另一包冰毒。2016年2月28日，江某被警方抓获后，在公安的控制下打电话给马某说有人要买马某持有的另一包毒品，并约好到马某家楼下取毒品，马某拿着毒品在其居住的城阳区果园社区56号3单元门口等江某时被公安机关抓获，现场查获毒品一包。本院认为，马某在明知江某要取毒品用于贩卖的情况下仍然欲将自己非法持有的毒品给江某，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了提供毒品、欲行贩卖的行为，根据主客观相统一的原则，马某构成贩卖毒品罪。故该项上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。鉴于，本案马某在贩卖毒品的犯罪中只限于在明知江某欲贩卖毒品的情况下为其提供毒品，在案证据证实贩卖毒品的犯意是由江某提起并负责实施，江某与马某未约定获利分配事宜，马某也从贩卖毒品中获利，故马某与江某构成贩卖毒品犯罪的共犯，且马某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；本案中，马某还未将毒品交到其同案犯江某手中即被抓获，其持有毒品未进入交易环节，上诉人马某系犯罪未遂。
关于上诉人马某及其辩护人所提在侦查阶段马某遭受刑讯逼供，其在侦查阶段的供述不属实的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马某虽在二审庭审时提出其在侦查阶段遭受刑讯逼供，但并未提出具体的线索或证据，而上诉人马某在侦查阶段有五份稳定的供述并且其中还有亲笔供词，供述中对犯罪过程的描述与在案的其他证据相印证。故该项上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。
关于上诉人马某及其辩护人所提马某第二次给江某毒品存在特情介入；马某家庭困难，家中有身患疾病的老人和尚未成年的孩子，请求从轻判决的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已将特情介入情形作为酌定从轻的量刑情节予以考虑，本院不予重复评价；其所提家庭困难的情况不宜作为量刑情节予以考虑。故该项上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。
关于上诉人江某及其辩护人所提江某到案后主动交代了给毕某1、毕某2贩卖毒品的犯罪事实，其系自首应减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，根据公安机关出具的发破案经过证实，吸毒人员杨某2在行政拘留期间，于2016年1月28日供述其吸食的冰毒是江某贩卖给他的，后公安机关将江某抓获，江某到案后供述了贩卖毒品给杨某2的事实，并且供述其还贩卖毒品给毕某1、毕某2的事实。二审期间，检察机关提交公安机关出具的行政处罚决定书、公安机关对杨某2的询问笔录、情况说明证实，2016年1月28日公安机关将吸毒人员杨某2抓获，并于2016年1月29日对其行政拘留15日，2016年1月28日杨某2在公安机关并未提及江某，其交代吸食的毒品是从一新疆人手中购买的，后于2016年2月26日杨某2在公安机关交待其吸食的毒品是从江某手中购买的，并提供了江某的个人信息。根据二审补充侦查的证据证实，公安机关是2016年2月26日通过杨某2获取了江某贩卖毒品的线索，并非发破案经过中所述的2016年1月28日，上诉人江某于2016年2月27日被抓获到案。本院认为，综合当前在案证据，能够证实在上诉人江某被抓获之前公安机关已掌握其贩卖毒品给杨某2的线索，江某到案后也对其贩卖毒品给杨某2的犯罪事实予以供认，该笔犯罪事实足以确认。故其行为依法不构成自首。故该项上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。
关于上诉人江某及其辩护人所提上诉人江某揭发并配合公安机关抓获马某，属重大立功表现，应当减轻处罚；其到案后认罪态度好，其系有吸食情节的贩毒人员，应酌定从轻的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人江某协助公安机关抓获同案犯马某，确系有立功表现但并不构成重大立功，原审法院已对其立功表现作出正确认定，本院综合考量其犯罪事实、罪后情节，并充分考虑其人身危险性等因素，认为可对其减轻处罚。故，对该项上诉理由及辩护意见中的合理部分本院予以采纳。
关于上诉人江某及其辩护人所提原审判处的财产刑数额过高，应依法裁减的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人江某贩卖毒品64.5克，原审判处没收其财产人民币四万元，符合法律规定。故该项上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人马某、江某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但原审判决对上诉人马某的犯罪地位认定不当，未能充分考量其犯罪未遂，系从犯等量刑情节，量刑过重；对上诉人江某之立功情节、吸食毒品因素未能充分考虑，量刑偏重，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十八条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203刑初395号刑事判决对被告人马某、江某的定罪部分即“被告人马某犯贩卖毒品罪”、“被告人江某犯贩卖毒品罪”。
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203刑初395号刑事判决对被告人马某、江某的量刑部分，即“判处被告人马某有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二万元”、“判处被告人江某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元，不得假释”
三、上诉人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2021年2月28日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)
上诉人江某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元，不得假释。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月28日起至2029年2月27日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛传勇
审 判 员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一七年六月三十日
书 记 员 赵振华
书 记 员 栾树君