广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第74号
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区锐富五金铝制品厂。
投资人：梁文滔。
委托代理人：钟北钊，广东巨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐德清。
委托代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区锐富五金铝制品厂（以下简称“锐富五金厂”）因与被上诉人唐德清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年4月18日，唐德清向原审法院提起诉讼，请求判令：1、锐富五金厂向唐德清支付各项赔偿款共计人民币81080.75元；2、本案诉讼费用由锐富五金厂承担。诉讼中，唐德清将第一项诉讼请求变更为：锐富五金厂向唐德清支付各项赔偿款共计人民币88537.53元。主要事实和理由是：唐德清于2008年9月份入职锐富五金厂的氧化车间工作，工种为抛光工。入职时锐富五金厂没有与唐德清签订劳动合同，也未为唐德清购买社会保险，只是每年为唐德清参加了团体意外保险。唐德清的月平均工资为4000元左右，每月发放工资时，唐德清都在工资签领表上签名。
2013年10月4日18时左右，唐德清在单位工作时摔伤，后被送往江门市蓬江区白石正骨医院诊治，被诊断为：1、左侧第7-10前肋骨骨折并左侧少量胸腔积液；2、尿路感染。唐德清于2013年10月4日起入院至同年12月2日出院，共住院59天，住院期间的医疗费及护理费已由锐富五金厂支付。
2014年3月18日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出蓬人社工不受（2014）2号《工伤认定申请不予受理决定书》，以唐德清发生伤害事故时已达到退休年龄为由，不予受理唐德清提出的工伤认定申请。2014年4月8日，广东南天司法鉴定所作出粤南江（2014）临鉴字第137号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定唐德清的伤残等级为X级。唐德清于2013年1月退休，每月领取养老保险金632.8元。
此次事故造成唐德清以下损失：1、住院伙食补助费2950元（59天×50元／天）；2、护理费3540元（59天×60元／天）；3、误工费24400元（4000元／月÷30天×183天）；4、残疾赔偿金57430.75元（30226.71元／年×19年×10%）；5、伤残鉴定费2000元；6、精神损害抚慰金5000元，以上各项合计为95320.7元。事故发生后，锐富五金厂向唐德清支付了误工费10700元及住院期间护理费3540元，余下的损失81080.75元锐富五金厂并未依法支付给唐德清。
诉讼中，唐德清根据广东省统计局公布的《2013年度有关统计调查数据》将住院伙食补助费由2950元变更为5900元（59天×100元／天），残疾赔偿金由57430.75元变更为61937.53元（32598.7元／年×19年×10%），损失总额由95320.7元变更为102777.53元，余下的损失由81080.75元变更为88537.53元。
锐富五金厂答辩称：一、唐德清在2013年11月30日出院时，给锐富五金厂的投资人出具了一份保证书，说明其受的伤以后均与锐富五金厂无关，而唐德清现在向锐富五金厂主张各项赔偿，已经违背了其当初作出的承诺；
二、根据唐德清的主治医生陈述，唐德清这次受伤对其日后的生活及工作都没有任何影响，锐富五金厂对于唐德清的伤残评定结果有异议，并在庭前向法庭提交了重新鉴定的申请；
三、根据唐德清提交的工伤认定申请表中陈述其受伤的经过可知，唐德清是在水槽洗材料时受伤的，当时水槽有吊机在工作，而吊机在工作的时候，下面是不允许有工人作业，唐德清违反了该项安全规定，故唐德清对其本次受伤也是明显存在过错的；
四、对唐德清主张的各项赔偿费用，锐富五金厂发表具体意见如下：对于住院伙食补助费，锐富五金厂已经支付了1100元；对于护理费，唐德清在起诉状中表述很清楚，锐富五金厂已支付其护理费3540元，故对唐德清主张护理费就是住院伙食补助费的说法，锐富五金厂不予认可；对于误工费，根据锐富五金厂提交的证据显示，唐德清在锐富五金厂的工资是3000元／月，而锐富五金厂与唐德清在2014年1月已经终止了双方的劳动关系，唐德清自2014年3月已经退休，所以其根本不存在误工费；对于残疾赔偿金，请求法庭核实残疾赔偿金的计算标准；对于精神损害抚慰金，唐德清的受伤不是基于锐富五金厂的过错而造成的，故唐德清的该项主张没有依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：唐德清是锐富五金厂的氧化车间工作人员，双方没有签订书面的劳动合同，锐富五金厂也未为唐德清购买社会保险。
2013年10月4日，唐德清在锐富五金厂车间工作时摔伤，当天到江门市蓬江区白石正骨医院住院治疗59天，经诊断为：1、左侧第7-10前肋骨骨折并左侧少量胸腔积液；2、尿路感染。后唐德清继续在该院进行门诊治疗。住院期间的医疗费已由锐富五金厂支付。
2014年3月10日，唐德清向江门市蓬江区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同月18日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局以“唐德清发生伤害事故时的年龄已超过法定退休年龄，唐德清的情形不符合《工伤保险条例》规定的受理条件”决定不受理唐德清提出的工伤认定申请。
2014年3月31日，唐德清委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并要求该所按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准评残。2014年4月8日，广东南天司法鉴定所出具粤南江（2014）临鉴字第137号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定唐德清的损伤为X级伤残。2014年4月18日，唐德清诉至原审法院，诉求如上。
2013年11月30日，唐德清向锐富五金厂的投资人梁文滔出具了一份《给梁文滔的保证书》，载明：唐德清本人要求出院，自出院之日起，以后所发生的事均与锐富五金厂或梁文滔没有任何关系，以后所有责任均由唐德清本人承担。
唐德清于XXXX出生，属于农村户口。湖南省常德市鼎城区社会劳动保险处于2014年4月2日出具《证明》一份，证实唐德清每月领取的社保退休金为632.8元。
事故发生后，唐德清确认锐富五金厂已支付其住院期间的医疗费和护理费、2013年10月至2014年1月的工资共计10071元、伙食费1100元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：唐德清已达到法定退休年龄且已办理退休手续并享受养老保险待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案应属于提供劳务者受害责任纠纷。
一、关于本案人身伤害事故的责任问题。本案中，唐德清与锐富五金厂形成劳务关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”）第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，锐富五金厂作为雇主，对唐德清所受到的损失应当承担赔偿责任。同时，唐德清在从事雇佣活动中，也应对作业环境可能存在的风险尽到合理的注意义务，及时离开危险操作区域，现唐德清未尽到审慎的注意义务，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，原审法院酌情认定唐德清自行承担10%的损失。
二、关于本次事故造成的损失问题。根据上述《解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一年度广东省相关赔偿标准，综合本案双方当事人提供的证据及庭审的质证，原审法院确认唐德清的各项损失为：
1、住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”唐德清共住院59天，唐德清请求按100元／天的标准计算为5900元，符合法律规定，原审法院予以支持。
2、护理费。本案中唐德清请求护理费为4720元（60元／天×59天），但因唐德清自认锐富五金厂已经支付其住院期间的护理费，故唐德清再行主张住院期间的护理费，无事实依据，原审法院不予支持。
3、误工费。《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据唐德清接受治疗的医疗机构出具的证明，唐德清住院治疗59天，但其未提供医疗机构出具的休息证明，原审法院无法确定出院后唐德清需要休息的确切期限，故唐德清的误工时间只能计算为59天。关于误工费的计算标准，唐德清诉求其误工费按4000元／月的标准计算，未超过法定标准，锐富五金厂作为用人单位，并未提供唐德清的工资签领表等证据证实唐德清的实际工资情况，应承担举证不能的法律责任。故原审法院对于唐德清的上述请求予以支持。因此，唐德清的误工费应为7866.7元（4000元／月÷30天×59天），对唐德清请求超出部分，原审法院不予支持。
4、残疾赔偿金。唐德清提交的《司法鉴定意见书》有原件，该意见书是由广东南天司法鉴定所对唐德清的受伤情况，并结合事故发生的事实、病历等材料进行鉴定后所作出的伤残意见，该意见书内容客观真实，程序合法，并不存在缺陷，可作为本案认定事实的依据。据此，原审法院对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联系均予以确认，并因此确认唐德清的伤残等级为X级。锐富五金厂虽对该鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但未能提供足以反驳的证据，其申请重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据予以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原审法院不予准许。根据《解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，本案中，唐德清虽为当地农村居民，但其提供了工作证明、居住证明等证据证明其发生事故时在城镇工作和居住一年以上，可以认定以非农收入为其主要生活来源，其伤残赔偿可参照城镇居民计算。而《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的一般地区城镇居民人均可支配收入为32598.7元，故其残疾赔偿金为61937.53元（32598.7元／年×19年×10%）。
5、司法鉴定费。唐德清所进行的伤残鉴定是依法由具备合法资质的鉴定机构所进行的，鉴定程序合法，并且提供了广东南天司法鉴定所开具的正规税务发票，唐德清支出的2000元司法鉴定费与本次事故有直接的因果关系，原审法院予以确认。
6、精神损害抚慰金。唐德清因本次事故造成X级伤残，确给唐德清带来一定的精神损害，唐德清有权请求赔偿精神损害抚慰金。唐德清在本案中主张5000元，锐富五金厂不予认可，且唐德清在本案中也存在过错，因此，本院根据双方的过错程度及当地的生活水平酌情支持精神损害抚慰金2500元。
综上，唐德清因本次伤害事故造成的损失有：住院伙食补助费5900元、误工费7866.7元、残疾赔偿金61937.53元、司法鉴定费2000元，共计77704.23元。另外精神损害抚慰金2500元。
三、关于对本案的经济损失赔偿责任承担的问题。本案中，唐德清的损失共计77704.23元，根据责任认定，锐富五金厂应承担事故90%的责任，故锐富五金厂应赔偿唐德清69933.81元损失（77704.23元×90%）。事故发生后，锐富五金厂已预付给唐德清11171元，应在赔偿金额内予以扣减，因此，锐富五金厂应当向唐德清赔偿各项损失共计58762.81元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、江门市蓬江区锐富五金铝制品厂自本判决发生法律效力之日起十日内向唐德清支付赔偿金58762.81元；
二、江门市蓬江区锐富五金铝制品厂自本判决发生法律效力之日起十日内向唐德清支付精神损害抚慰金2500元；
三、驳回唐德清的其他诉讼请求。
如江门市蓬江区锐富五金铝制品厂不按本判决指定期限向唐德清支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给唐德清。
案件受理费885元，由唐德清负担273元，江门市蓬江区锐富五金铝制品厂负担612元。
当事人二审的意见
锐富五金厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、驳回唐德清的全部诉讼请求；二、由唐德清承担本案两审诉讼费用。主要事实和理由是：一、一审判决判令锐富五金厂向唐德清支付残疾赔偿金、鉴定费和精神损害抚慰金没有依据。唐德清只是在摔倒时与旁边的物品发生轻微碰撞，住院治疗时也仅是外敷药物而没有进行手术。唐德清的主治医生在唐德清出院时也明确表示本次受伤对唐德清日后的生活、工作没有任何影响。唐德清所受的伤害在无须进行手术，没有任何后遗症的情况下，不会导致伤残。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据予以反驳并申请重新鉴定，人民法院应予准许。但是，该规定并未将提供有效证据作为重新鉴定的前提条件，而唐德清的病历记载也已经显示唐德清没有进行手术治疗，仅是外敷药物，该证据足以证明唐德清的伤害不严重。因此，原审法院驳回锐富五金厂重新鉴定的申请，仅凭唐德清单方委托有关部门作出的《司法鉴定意见书》就判令锐富五金厂支付残疾赔偿金没有任何事实依据。二、吊机作业期间不允许人工操作不仅是锐富五金厂的规章制度，也是生活常识，唐德清在吊机作业期间，擅自进入该区域进行人工操作，明显违反注意义务，应承担所有损失30%的责任。
唐德清答辩称：一、涉案的《司法鉴定意见书》是由有资质的司法鉴定机构作出，鉴定程序合法，依据充分，完全可以作为本案的定案依据，锐富五金厂虽然对涉案的《司法鉴定意见书》提出异议，但未提出任何正当理由和反驳证据，一审法院驳回其重新鉴定申请适用法律正确；二、骨折并非均需进行手术，医疗机构根据病人的受伤部位、年龄、身体状况等因素，既可以采用药物保守治疗方案，也可以采用手术方案，而且伤残评定并非以手术为前提，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，肋部骨折四根便可评定为X级伤残；三、唐德清受伤当天是因为水槽吊机清洗物料不干净，只能采用手洗，在此过程中，因为物料抖动摔倒受伤，唐德清自身并无过错，因为考虑到早日结束诉讼得到赔偿，才没有提出上诉，锐富五金厂主张被上诉人违反规章制度缺乏依据。综上，锐富五金厂的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，均不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对锐富五金厂提出上诉的问题。二审中锐富五金厂及唐德清对原审判决认定的各项损失数额及损失总额均无异议，故本院对此予以认可。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、唐德清是否因涉案事故造成伤残？二、唐德清因事故造成的损失应当如何承担？
关于唐德清是否因涉案事故造成伤残的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，锐富五金厂未能提供足以反驳该鉴定结论的证据，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。锐富五金厂主张唐德清仅是外敷药物，没有进行手术治疗，故其伤害不构成伤残。对此本院认为，唐德清提交的《司法鉴定意见书》是由具备相关鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员，根据唐德清的受伤情况所作出的；而且，手术治疗并非构成伤残的必要条件，故对该鉴定意见书关于唐德清的伤残等级为X级的意见，本院予以认可。锐富五金厂的上述主张，理据不足，本院不予采纳。
关于唐德清因事故造成的损失应当如何承担的问题。锐富五金厂主张吊机作业期间不允许人工操作不仅是锐富五金厂的规章制度，也是生活常识，唐德清在吊机作业期间，擅自进入该区域进行人工操作，明显违反注意义务，应承担所有损失30%的责任。对此本院认为，锐富五金厂没有对唐德清进行过相关的培训，也未能举证证明其曾向唐德清告知过该规章制度，故其上述主张，理据不足，本院不予采纳。锐富五金厂是唐德清的雇主，应对唐德清在工作期间所受的伤害承担赔偿责任，但唐德清在工作期间没有尽到审慎的注意义务，可适当减轻锐富五金厂的赔偿责任，原审酌情判令锐富五金厂承担90%的赔偿责任，唐德清自行承担10%的损失，没有明显不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理没有明显不当，本院依法予以维持。锐富五金厂的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费885元，由江门市蓬江区锐富五金铝制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年四月三日
书 记 员 谢惠英