广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终364号
上诉人（原审原告）：谢胡生，男，1957年9月16日出生，汉族，住广东省雷州市，
委托诉讼代理人：谢发龙，男，1991年12月25日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）：符秀荣，女，1962年8月12日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）：伍某，女，1985年8月10日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）：谢某1，女，2006年12月11日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）：谢某2，女，2008年1月27日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）：谢某3，男，2009年7月6日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审原告）：谢某4，男，2011年7月9日出生，汉族，住址同上，
上述四上诉人的法定代理人：伍某，基本情况同上，系其母亲。
上述七上诉人的委托诉讼代理人：何岳，广东粤海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟汉兴，男，汉族，1974年1月10日出生，住广东省湛江市霞山区，
委托诉讼代理人：钟佩娟，广东海东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周景东，广东海东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军91889部队，住所地：广东省湛江市坡头区麻斜街122号。
法定代表人：邵曙光，主任。
委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢超锋，中国人民解放军91889部队干部。
原审被告：湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司，住所地：广东省湛江市人民大道中45号祺祥大厦M层。
法定代表人：张春江，总经理。
委托诉讼代理人：吴俊杰，该公司副总经理。
上诉人谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某及上诉人钟汉兴因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员郑玉莲、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员林菲菲担任记录。上诉人伍某，上诉人谢胡生的委托诉讼代理人谢发龙，上诉人谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某的委托诉讼代理人何岳，上诉人钟汉兴及其委托诉讼代理人钟佩娟，被上诉人中国人民解放军91889部队（以下简称“91889部队”）的委托诉讼代理人吴国志、卢超锋到庭参加诉讼。原审被告湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司(以下简称“耀华公司”)经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年2月初，91889部队与钟汉兴口头约定，由钟汉兴为部队训练中心楼制作及安装铝合金窗和不锈钢防盗网。其中防盗网的制作安装报酬约6000多元，完工后由91889部队向钟汉兴支付报酬。钟汉兴于2016年2月28日开始雇请谢发石及其妻子伍某为其制作安装防盗网，与谢发石夫妇约定按防盗网每平方米28元计发工钱，并于3月8日预支1500元给谢发石、伍某作为生活费。2016年3月10日上午，钟汉兴安排其工人谢发石、伍某、梁福松将制作好的防盗网拉到现场进行施工。在安装过程中，谢发石不幸从三楼坠落至一楼地面，经四二二医院抢救无效死亡。谢胡生等七人为此支付医疗费9991.03元。
事故发生后，伍某到坡头区麻××街道综治信访维稳中心（下简称“维稳中心”）请求协助其取得合理的死亡赔偿。维稳中心组织各方进行调解。钟汉兴与伍某于2016年3月11日达成协议，约定由钟汉兴暂付41720元给伍某作为死者安葬费及在2016年3月20日前支付60000元作为死者亲属的生活费用。伍某在协议书中确认钟汉兴在3月10日已支付20000元。2016年3月29日，钟汉兴按协议内容向谢胡生等七人的亲属谢发龙转账5000元。此后，各方因谢发石的死亡赔偿问题未能达成一致意见。2016年4月18日，维稳中心作出《关于谢发石人身损害赔偿纠纷案件终止调解通知书》，载明：“经查，钟兴汉以个人名义承包有驻麻斜部队训练中心楼房的防盗网安装工程。3月10日上午，谢发石与梁福松站在三楼窗户墙体突出楼板处（约30公分）吊装宽1.72米、长2.03米不锈钢防盗网，2人腰部都有安全带，一头扣着窗户铁柱上，因窗户40公分高的地方有突出的水泥横板，2人需解开安全带带扣，关上玻璃才能将防盗网插入窗户。12时10分左右，谢发石不幸在施工现场三楼窗户跌至一楼，经送422医院医治无效，梁福松亦摔伤……因三方意见分歧大，调解不下，根据《人民调解法》，我中心现决定终止调解。”2016年5月11日，谢胡生等七人向原审法院提起诉讼，请求：1、判令钟汉兴向谢胡生等七人赔偿谢发石的医疗费21000元、交通费5000元、死亡赔偿金603858元、被抚养人生活费369531.63元、精神损失费50000元、丧葬费32395元及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等费用2250元，共计人民币1084034.63元；2、判令91889部队与钟汉兴承担连带赔偿责任；3、本案全部诉讼费由钟汉兴、91889部队承担。庭审中，谢胡生等七人变更死亡赔偿金数额为695140元，请求总额变更为1175316.63元。
钟汉兴以2016年9月8日的《协议书》是其在对委托湛江市赤坎区谢发石不锈钢加工部定作承揽加工合同性质重大误解的情况下签订的为由，向原审法院另案提起撤销之诉。
另查明：谢发石的父母均系农业家庭户口，其父谢胡生出生于1957年9月16日，其母符秀荣出生于1962年8月12日，两人共生育了包括谢发石在内的四个子女（均已成年）。谢发石系农业家庭户口，其与伍某于2006年12月11日生育谢某1，于2008年1月27日生育谢某2，于2009年7月6日生育谢某3，于2011年7月9日生育谢某4。谢发石具有焊工技能，从2014年9月12日起在赤坎区经营“湛江市赤坎区谢发石不锈钢加工部”，从事不锈钢加工制作，自2014年12月1日起至事故发生时一直居住在湛江市赤坎区××田村××房。
又查明：钟汉兴属个体户自主经营安装业务，但未办理相关营业执照。
原审法院审理认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，91889部队与钟汉兴口头约定，由钟汉兴为部队训练楼加工制作并安装铝合金窗户、不锈钢防盗网，完成工作后由91889部队支付报酬给钟汉兴。该工作成果由钟汉兴提供设备技术和劳力完成，故91889部队与钟汉兴之间应属于承揽关系。谢胡生等七人主张91889部队与钟汉兴之间为安装工程承包合同关系的依据不足，不予采信。钟汉兴使用耀华公司过期的营业执照及资质证书复印件并以耀华公司代表的名义与91889部队签订的《安全协议》，未得到耀华公司的授权及追认，故对91889部队称其与耀华公司间存在承揽关系，并要求耀华公司承担安全事故责任的主张，不予支持。钟汉兴接受上述承揽业务后，雇请谢发石和伍某加工制作及安装防盗网，谢发石与伍某按照钟汉兴的指示进行工作，并按防盗网每平方米28元支付劳动报酬，双方间未进行结算工钱，但钟汉兴已向伍某夫妇预支了1500元作为生活费。这一事实由钟汉兴在公安机关的询问笔录予以证实。由此可见，钟汉兴承揽业务后雇请谢发石一起作业，钟汉兴系接受劳务一方，谢发石系提供劳务一方，钟汉兴与谢发石之间已形成事实的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”伍某确认事发时谢发石系着安全带，并认为在施工现场将防盗网升上去后把安全扣解开才能完成安装，但不清楚谢发石有无解开安全带，也未提供证据证明安全带自身存在质量问题。91889部队抗辩称谢发石违章操作，擅自解开安全带，而导致掉落坠地，其对事故的发生存在重大过错，应当承担主要责任，并提供现场照片、梁福松的视频资料及现场演示安全带的使用予以证明，对91889部队主张谢发石擅自解开安全带而坠落的抗辩予以采信。谢发石作为完全民事行为能力人，应当预见在三楼窗户墙体突出板处作业存在安全隐患及自行解开安全带具有危险性，自身未采取恰当的安全保护措施和排查相关安全隐患，导致其不慎坠落地面，其对自身损害存在一定过错，应承担相应责任，确定承担事故50%的责任；钟汉兴作为接受劳务者既未做好安全防范措施，也未尽到监督、提醒注意安全防范义务，亦应承担相应的赔偿责任，确定承担事故50%的责任。我国现行法律法规对于为房屋安装防盗网的业务没有强制性的施工资质要求，对91889部队作为定作人，谢胡生等七人无证据证明91889部队在定作、指示或者选任上存在过失，故谢胡生等七人请求91889部队承担连带责任的理据不足，不予支持。由于钟汉兴就《协议书》另行提起撤销之诉，本案对该协议书的效力不予审查，但对该协议书中关于伍某确认钟汉兴支付了安葬费的事实予以认定。钟汉兴主张事发后向谢胡生等七人支付了60000元，谢胡生等七人予以否认，根据伍某在协议书中确认收到钟汉兴20000元及钟汉兴向谢胡生等七人家属谢发龙转账5000元的凭证，确认钟汉兴在事发后向谢胡生等七人支付25000元的事实。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称“《解释》”）的规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，对谢胡生等七人的损失认定如下：
1、医疗费：结合中国人民解放军医疗门诊收费票据、《病人费用清单》、《病人费用明细表》，确定医疗费总额为9991.03元（6709.63元+3281.40元）；
2、交通费：谢胡生等七人未能提交票据，但考虑到费用是必要合理的支出，酌情认定为500元；
3、死亡赔偿金（被扶养人生活费计入死亡赔偿金内）：⑴虽然谢发石属农业家庭户口，但其在事故发生前已在赤坎区草苏独××（××城××）居住超过一年，且以不锈钢加工制作作为生活经济主要来源，故谢胡生等七人主张按城镇标准计算谢发石的死亡赔偿金，予以支持。按2015年广东省城镇居民人均纯收入计算20年为695140元（34757元/年×20年）。⑵被扶养人生活费：谢胡生（1957年9月16日出生）系谢发石的父亲，符秀荣（1962年8月12日出生）系谢发石的母亲，在事发时均未满六十周岁。根据《解释》第二十八条的规定，因谢胡生等七人提供的证据不足以证明谢胡生、符秀荣丧失劳动能力又无其他生活来源，故对谢胡生等七人关于赔偿谢胡生、符秀荣的生活费的诉讼请求不予支持；谢发石与妻子伍某于2006年12月11日生育谢某1（抚养时限9年），于2008年1月27日生育谢某2（抚养时限10年），于2009年7月6日生育谢某3（抚养时限12年），于2011年7月9日生育谢某4（抚养时限14年）。上述四个子女的生活费应按照2015年度广东省一般地区城镇居民人均生活消费支出22171.9元/年计算。前12年被抚养人为四人，谢发石每年应承担四个子女的抚养费等于22171.9元，第13至第14年的被抚养人为谢某4一人，有两个抚养义务人，故计算为：22171.9元×12年+22171.9元/年×2年÷2=288234.7元(四人的年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额)。死亡赔偿金总额为：983374.7元（695140元+288234.7元）；
4、精神损害抚慰金：谢发石死亡，对谢胡生等七人造成较大的精神损害，但谢发石在事故中存在一定的过错，故对于该项请求，酌情支持25000元；
5、丧葬费：谢胡生等七人请求按照一般地区上一年度职工月平均工资标准以六个月的总额计算为32395元（64790元/年÷12×6），予以支持；
6、受害人亲属办理丧事交通费、住宿费误工费：因谢胡生等七人未能提供相关的依据进行佐证，考虑到该费用属于必要、合理的费用，酌情支持2000元。
综上，谢胡生等七人的合理损失共计1053260.73元，谢胡生等七人应自负50%。钟汉兴应赔付谢胡生等七人539130.37元（1028260.73元×50%+精神抚慰金25000元）。扣除钟汉兴已支付的25000元，钟汉兴应赔付谢胡生等七人514130.37元（539130.37元-25000元）。谢胡生等七人的其他请求理据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、十八条、十九条、二十二条、二十七条、二十八条、二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、钟汉兴于判决生效之日起十五日内赔偿谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某514130.37元；二、驳回谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费案件受理费15377元，由谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某负担7688.5元，钟汉兴负担7688.5元。
上诉人谢胡生等七人不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定钟汉兴与91889部队之间属于承揽关系，属认定事实不清，适用法律错误。原审法庭调查查明，91889部队将不锈钢遮阳棚、铝合金窗及不锈钢防盗网发包给钟汉兴施工，具体的工程内容包括：不锈钢遮阳棚的现场制作和安装、铝合金窗的制作和安装、不锈钢防盗网的制作和安装，总工程款金额为59450元。施工开始前，先由钟汉兴进入现场进行测量获取数据，然后进行设计和制造，最后到现场进行安装。钟汉兴与91889部队之间的关系，并非是一般的加工承揽关系，还包括现场勘查、设计及安装，明显属于建筑安装工程合同关系。二、原审法院认定谢发石擅自解开安全带证据不足，故原审法院认定谢发石承担事故50%责任明显不当。谢发石发生事故时，钟汉兴本人不在现场，谢发石的妻子伍某和91889部队的人员则身处训练中心楼的一楼，对于身处训练中心楼三楼的谢发石究竟是如何使用安全带的，本案中没有充分证据能够反映。91889部队主张谢发石擅自解开安全带，并没有事实依据，纯粹是91889部队一方的推理和推测。原审法院采纳91889部队所提出的上述主张，明显事实不清、证据不足。鉴于事发时，谢发石和梁福松均佩戴了安全带，且两人都从三楼坠落这一客观事实，事发时并非谢发石“擅自解开安全带”，而是当时的施工环境和条件根本无法使用安全带。在现有证据不能证明谢发石有过错的情况下，原审法院不但认定了谢发石存在过错，还认定谢发石承担50%的责任，该认定明显错误且对谢发石一方明显不公平，实体处理不当。三、原审法院认为91889部队在定作、指示或者选任上没有过失，故无须承担赔偿责任，明显认定事实错误。91889部队在本案事故中明显存在如下五点过错：1、91889部队在明知钟汉兴不具备不锈钢加工和安装的资质的情况下，将该项工程发包给钟汉兴。2、根据钟汉兴在麻斜派出所的笔录，事发当天由于天气情况不佳，不适合施工。但91889部队却以催促、威胁的方式强令钟汉兴派人进行施工，这正是造成事故发生的重要原因之一。3、根据安装不锈钢防盗网的现场情况可知，现场安装不锈钢防盗网，属于高空作业，而91889部队并没有为施工人员搭建安全架栅或提供足够的安全措施。4、涉案不锈钢防盗网长1.72米、宽0.4米、高为2.03米，不锈钢防盗网钢材为海利304牌1.0料，属于市场上质量最好、最厚、最重的材质，仅靠人力谢发石和梁福松两人根本无法将该体积庞大且非常沉重的防盗网升到三楼进行安装。再加上安装现场的窗户外有一块突出的水泥挡板挡到安装位置，让安装难度加大。91889部队提供的照片显示，现场没有任何辅助升降的设施和安全保障措施，且91889部队明明有人员在现场监工，却由始至终没有派任何人员进行协助，坐视危险情况的存在和事故的发生。5、事故发生的时间是在2016年3月10日的中午12时，正常情况下当时应当是午休或吃饭的时间，但因为91889部队不断地催促谢发石等人施工，未保障其正常的休息和进食补充体力，导致事故的发生。因此，原审法院认为91889部队在定作、指示或者选任上没有过失，明显错误。四、原审法院对不支持谢胡生、符秀荣的生活费，明显不当。谢胡生和符秀荣早年靠务农为生。由于谢胡生天生体质残疾，符秀荣前两年脑肿瘤动过手术，两人均已丧失劳动力。谢胡生、符秀荣没有固定的经济收入，全靠几名子女赡养。谢发石是家中的长子，是两位老人的主要赡养人，故原审法院对于谢胡生和符秀荣的生活费请求不予支持，明显不当。综上，请求二审法院：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2106)粤0804民初758号民事判决；二、支持谢胡生等七人的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由91889部队与钟汉兴承担。
上诉人钟汉兴亦不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定钟汉兴与谢发石构成雇佣关系与事实不符，应予纠正。原审判决认定“钟汉兴于2016年2月28日开始雇请谢发石及其妻子伍某为其制作安装防盗网，与谢发石夫妇约定按防盗网每平方米28元计发工钱，并于3月8日预支1500元给谢发石、伍某作为生活费”，上述认定与事实不相符的。首先，钟汉兴并不是“雇请”谢发石、伍某进行防盗网加工制作及安装，而是钟汉兴承揽了91889部队的铝合金窗及防盗网工程后，由于自己没有不锈钢防盗网加工、安装的技术和资质，所以通过他人介绍联系了谢发石不锈钢加工部，并将不锈钢防盗网部分的业务交给了谢发石加工部承揽加工，原审法院认定钟汉兴雇请谢发石、伍某是错误的。其次，钟汉兴支付给谢发石、伍某的1500元并非“生活费”，而是向谢发石、伍某支付的定作防盗网的定金，该事实钟汉兴也在原审的庭审笔录（第14页）中予以阐述：“审：钟汉兴，向原告提出定作有没有缴纳定金？被钟:有预付原告1500元，没有收据。”伍某亦承认收到钟汉兴1500元，只是辩称不知道是什么钱。再者，原审法院根据向麻斜派出所调取的询问笔录来认定钟汉兴与谢发石构成雇佣关系也是不正确的。从上述询问笔录第一页的内容可见，麻斜派出所是以治安案件对钟汉兴进行传讯，派出所民警称钟汉兴若不赔钱就要拘留钟汉兴，再加上钟汉兴在此之前被谢发石的亲属40多人围攻，致使钟汉兴在录口供时精神上遭受了巨大压力。而且，钟汉兴已经将如何包工给谢发石、报酬的计算方式、定作的内容等说得很清楚，派出所民警单单以“雇请”二字概括钟汉兴与谢发石之间的关系是错误的。因此，原审法院以麻斜派出所的询问笔录认定钟汉兴与谢发石构成雇佣关系不正确，应当根据雇佣关系与承揽关系的区别来认定钟汉兴与谢发石之间的法律关系。二、钟汉兴与谢发石不构成雇佣关系，而是构成加工承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”而雇佣是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。承揽合同与雇佣合同的明显区别在于：（一）双方当事人的地位不同。雇佣合同中当事人的地位不平等，雇主与雇员之间是指挥与听从、管理与被管理的关系，雇员要完全听从雇主的安排进行劳动，才能获得劳动报酬；承揽合同中当事人的地位平等，定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，承揽人在其工作范围内有独立的自主权。（二）两者的报酬的给付方式不同。雇佣合同中，雇员提供的劳务是连续性的，报酬的给付一般是计时工资；承揽合同中，承揽人提供或交付的是劳动成果，报酬的给付是一般是计件工资。在本案中，根据钟汉兴提交的证据，已充分证明谢发石并非钟汉兴的工人。从钟汉兴与谢发石之间的地位来说，谢发石的工作具有独立自主权，其不需要向钟汉兴进行考勤，钟汉兴与谢发石之间不存在管理与被管理的关系。再者，原审也查明了钟汉兴与谢发石之间的报酬结算方式是以安装的防盗网按每平方米28元进行结算，是按件工资，符合承揽关系的法律要件，因此，综合钟汉兴与谢发石之间的地位及报酬结算方式，应当认定钟汉兴与谢发石构成承揽关系而非雇佣关系。三、钟汉兴对谢发石的死亡不存在定作、指示或选任过失，不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，在承揽关系中，定作人对承揽人造成自身损害承担责任的归责原则是过错责任原则。在本案中，谢发石是谢发石加工部的经营者，并且拥有《技工证》，说明了谢发石本人具有不锈钢防盗网加工、安装的资质，并且钟汉兴对其工作要求就是负责加工不锈钢防盗网并进行安装，指示明确，因此钟汉兴在定作、指示、选任上不存在过失。之所以会发生涉案事故完全是因为谢发石罔顾高空作业安全守则，私自解开部队提供的安全带以致失足坠楼，与钟汉兴无关，因此钟汉兴不应当对谢发石的死亡承担赔偿责任。四、谢发石四个子女的抚养费不应当按照城镇居民标准计算。虽然伍某提交了其及谢发石在城镇居住并工作的证据，但这些证据并不能证明其子女也在城镇居住，原审法院按照城镇居民标准计算谢发石四个子女的抚养费并无证据支持。再者，根据原审判决中关于谢某1、谢某2、谢某3、谢某4的身份信息，谢某1等四人的住址均在雷州市××谢家村，因此，原审法院按照城镇居民的标准计算谢某1等四人的抚养费不当，应当按照农村居民的标准计算。综上所述，原审法院认定钟汉兴与谢发石构成雇佣关系与事实不符，钟汉兴不应当对谢发石的死亡承担赔偿责任，请求二审法院：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2106)粤0804民初758号民事判决；二、驳回谢胡生等七人的全部诉讼请求；三、本案诉讼费全部由谢胡生等七人负担。
被上诉人91889部队答辩称：一、原审判决认定91889部队与钟汉兴之间属于承揽合同关系，该事实清楚，证据确凿。91889部队房屋的窗户因受台风影响损坏需要更换，遂于2016年2月初与钟汉兴口头约定，由钟汉兴为91889部队训练楼制作及安装铝合金窗和不锈钢防盗网，完成之后91889部队支付相应的报酬给钟汉兴。该工作成果是由钟汉兴提供设备技术和劳力完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，91889部队与钟汉兴之间成立承揽合同关系。谢胡生等七人上诉称91889部队与钟汉兴之间是建筑安装工程合同关系，没有事实和法律依据。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同包含建设工程安装合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同与承揽合同的区别在于建设工程需要立项审批，且投资大、技术复杂。而涉案工程是不需要立项审批，投资小，技术筒单的防盗网安装工作，因此91889部队与钟汉兴之间形成的是承揽合同关系，而不是建设工程合同关系。二、91889部队在定作、指示及选任上没有过失，依法无需承担赔偿责任。我国现行法律法规对于为房屋加工制作及安装防盗网没有强制性的施工资质要求，91889部队选任钟汉兴为承揽人并无过错。91889部队作为定作方，已尽到相应的监督、提醒注意安全防范义务。首先，在事发当天上午，91889部队的教练员吴梦思发现谢发石、梁福松在安装防盗网时没有带安全带，便马上到部队的装备库里找来安全带并要求施工人员必须扣上安全带才能工作。该事实有当天到场安装空调的工人谢辉浪佐证。其次，91889部队在谢发石及梁福松安装防盗网的途中并不存在盲目催促等情况，反而是多次提醒安装人员务必要戴好安全带保证安装工作安全进行。再次，事故发生后，91889部队立即申请麻斜岸勤部医院救护车第一时间将谢发石送往四二二医院救治。最后，谢胡生等人在一审期间已确认事发时谢发石系着安全带，但不清楚谢发石有无解开安全带，也未提供证据证明安全带自身存在质量问题。综上，原审判决认定91889部队依法不应承担赔偿责任事实清楚，证据确凿，依法应予维持。
原审被告耀华公司述称：钟汉兴并非耀华公司的员工，耀华公司也从未授权委托钟汉兴对外联系工程。耀华公司从未与91889部队有过任何业务来往，更加没有签订过任何合同。本案纠纷与耀华公司无关。
本院经审理查明：原审判决关于“钟汉兴于2016年2月28日开始雇请谢发石及其妻子伍某为其制作安装防盗网，与谢发石夫妇约定按防盗网每平方米28元计发工钱，并于3月8日预支1500元给谢发石、伍某作为生活费。2016年3月10日上午，钟汉兴安排其工人谢发石、伍某、梁福松将制作好的防盗网拉到现场进行施工”的事实认定有误，本院纠正认定为：2016年2月28日，钟汉兴与谢发石口头约定，由谢发石及其妻子伍某制作及安装涉案防盗网（由钟汉兴提供材料），防盗网按每平方米28元计算报酬。2016年3月8日，钟汉兴预支了1500元给谢发石、伍某。2016年3月10日上午，钟汉兴通知谢发石、伍某将制作好的防盗网拉到91889部队的训练中心楼安装，并安排其工人梁福松协助谢发石、伍某安装该防盗网。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：2016年3月11日的《协议书》第四条约定，后续的赔偿问题再由双方协议或法院判决。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人谢胡生等七人及上诉人钟汉兴上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人谢胡生等七人、上诉人钟汉兴的上诉理由，被上诉人91889部队的答辩意见，及原审被告耀华公司的陈述意见，本案各方当事人二审争议以下问题：
一、关于91889部队、钟汉兴、谢发石之间的关系应如何定性的问题。（一）、关于91889部队与钟汉兴之间是承揽关系，还是建筑安装工程承包合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同可采取书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。建筑安装工程承包合同是指从事建设建筑安装工程过程中，建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务而明确相互权利义务关系而订立的合同。建筑安装工程承包合同必须采用书面形式。本案中，91889部队与钟汉兴口头约定，91889部队向钟汉兴定作防盗网，钟汉兴制作并安装好防盗网后，91889部队按防盗网的实际面积支付相应报酬给钟汉兴，故91889部队与钟汉兴形成的明显是承揽合同关系。谢胡生等七人关于91889部队与钟汉兴之间是建筑安装工程承包合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于钟汉兴与谢发石之间是承揽关系，还是雇佣关系。要确定钟汉兴与谢发石之间是承揽关系还是雇佣关系，应从以下几个方面分析：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。若存在，即为雇佣;若不存在，即为承揽。本案中，钟汉兴与谢发石之间是平等的，不存在控制、支配和从属关系。2、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。若是定期给付劳动报酬，则为雇佣;若是一次性结算劳动报酬，则为承揽。本案中，钟汉兴与谢发石约定按28元/㎡的标准计算制作及安装防盗网的报酬，并是一次性结算。3、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。若是提供劳务，则为雇佣；若是一次提供劳动成果，则为承揽。本案中，谢发石依约需要向钟汉兴交付的是劳动成果，并非只要提供了劳务就可拿到报酬。由此可见，钟汉兴与谢发石之间应属于承揽关系。原审判决认定钟汉兴与谢发石之间属于雇佣关系不当，本院予以纠正。
二、关于91889部队、钟汉兴应否对谢发石的死亡承担责任，及应承担多少责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失时，应承担与其过失相应的赔偿责任。本案中，因涉案防盗网是要安装在三楼，安装该防盗网属于高空作业，故安装人员需要有高空作业的相关资质。在谢发石并没有高空作业的相关资质的情况下，钟汉兴将涉案防盗网的安装工作交给谢发石完成，存在选任过失，故钟汉兴应承担与其过失相应的赔偿责任。虽然91889部队与谢发石之间并不存在直接的承揽合同关系，但因91889部队选任的承揽人钟汉兴并没有高空作业的相关资质，而钟汉兴选任的实际安装人谢发石亦没有高空作业的相关资质，故91889部队亦存在选任过失，应承担与其过失相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院酌情确定钟汉兴、91889部队对谢发石的死亡分别承担20%、10%的赔偿责任。谢胡生关于91889部队、钟汉兴应对谢发石的死亡承担全部责任，及钟汉兴关于其不应对谢发石的死亡承担责任的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
三、关于91889部队、钟汉兴应否赔偿谢胡生、符秀荣生活费的问题。谢发石死亡时，谢发石的父母谢胡生、符秀荣均未满六十周岁，且谢胡生、符秀荣并未提供证据证明其在谢发石死亡时已丧失劳动能力且又无其他经济来源，故谢胡生等七人上诉主张91889部队、钟汉兴应赔偿谢胡生、符秀荣生活费于法无据，本院不予支持。
四、关于谢某1、谢某2、谢某3、谢某4的抚养费应按何标准计算的问题。因谢发石生前是在城中村居住，且是以不锈钢加工制作作为经济来源，从其抚养子女的经济能力来考虑，原审判决按城镇居民人均消费性支出标准确定谢某1、谢某2、谢某3、谢某4的抚养费并无不当，本院予以确认。钟汉兴关于谢某1、谢某2、谢某3、谢某4的抚养费应按农村居民标准计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
五、关于91889部队、钟汉兴应支付的赔偿款数额问题。涉案事故给谢胡生等七人的合理损失为：医疗费9991.03元、交通费500元、死亡赔偿金983374.7元、丧葬费32395元、交通费2000元，合计1028260.73元。另外，根据91889部队、钟汉兴的过错程度及本地区的生活水平等因素，本院酌情确定91889部队、钟汉兴应分别支付5000元、10000元精神损害抚慰金给谢胡生等七人。故91889部队应支付给谢胡生等七人的赔偿金数额为107826.07元（1028260.73元×10%+5000元）。钟汉兴应支付给谢胡生等七人的赔偿金数额为215652.15元（1028260.73元×20%+10000元），扣除钟汉兴已支付的25000元，钟汉兴还应赔偿190652.15元（215652.15元-25000元）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初758号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初758号民事判决第一项为：限钟汉兴于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某190652.15元；
三、限中国人民解放军91889部队于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某107826.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15377元，由谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某负担9877元，钟汉兴负担3500元，中国人民解放军91889部队负担2000元；二审案件受理费7688.5元，由谢胡生、符秀荣、谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、伍某负担2188.5元，钟汉兴负担3500元，中国人民解放军91889部队负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小红
审 判 员 郑玉莲
代理审判员 林 竹
二〇一七年五月十六日
书 记 员 林菲菲
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。