湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终7492号
上诉人（原审原告、反诉被告）：美加置业（武汉）有限公司，住所地：武汉市江夏区江夏大道邬树村。
法定代表人：李慈雄，董事长。
委托诉讼代理人：刘登攀，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉天和市政工程有限公司，住所地：武汉市江岸区东立国际3栋1单元202室。
法定代表人：熊望梅，董事长。
委托诉讼代理人：方天河，男，1964年9月11日出生，汉族，公司员工，住武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：李宏国，湖北良朋律师事务所律师。
上诉人美加置业（武汉）有限公司（以下简称美加置业公司）因与被上诉人武汉天和市政工程有限公司（以下简称天和市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人美加置业公司的委托诉讼代理人刘登攀、张旭，被上诉人天和市政公司的委托诉讼代理人李宏国、方天河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
美加置业公司上诉请求：1.天和市政公司承担沥青路面质量问题的单项违约金120364.2元；2.天和市政公司承担路缘石拆除重建费用66474元；3.天和市政公司承担逾期竣工的违约责任76000元（114000元—38000元）；4.天和市政公司承担逾期竣工的单项违约金120364.2元；5.天和市政公司承担路缘石质量问题的单项违约金120364.2元；6.天河市政公司上报的结算额高于美加置业公司最终审定结算价款的5%，承担超出部分20%的违约金共计59184元；7.确认本案的利息起算点为2012年3月1日；8.本案一、二审的诉讼费由天和市政公司承担。事实和理由：原审法院认可《美加湖滨新城三期道路及雨污排水系统工程施工合同》的效力，但均未适用合同违约条款。2.原审法院认定“被告所建沥青路面工程符合合同约定”系事实认定错误。3.原审法院认定“被告城建工程中路缘石部分，质量不符合约定，路缘石工程价款为146126.74元，应从总工程款中扣减，本院不再支持被告重做”系事实认定错误。4.原审法院以“原告未及时验收，导致被告未及时整改修复，存在一定责任”为由，未支持路缘石质量问题的单项违约金120364.2元毫无事实及法律依据。5.原审法院认定“实际竣工日期为2011年3月1日”系事实认定错误，从而造成逾期竣工违约金计算错误。6.原审法院漏掉了上诉人请求被上诉人支付逾期竣工的单项违约金120364.2元的诉求。7.原审法院以“双方履行过程原告未按监理单位通知及时验收，从而导致未结算；另在施工中，原告有增加工程量，且该数量双方未明确价款”为由，未支持被上诉人上报的结算额高于上诉人最终审定结算价款的5%，承担超出部分20%的违约金共计59184元无事实及法律依据。8.原审法院的利息计算起始日期“2011年4月8日”系事实认定错误，应以天和市政公司提交的《工程竣工资料移交确认表》显示的2012年2月28日为竣工资料移交时间，利息起算点为2012年3月1日。
天和市政公司辩称，关于工程质量，上诉人的诉讼请求超过诉讼时效。2010年已经完工，2015年起诉，超过两年诉讼时效。路缘石和沥青路面均非主体工程，上诉人在未完成竣工验收的情况下擅自使用，无权提出质量异议。我方一审明确提出不同意工程质量鉴定。一审的鉴定程序违法，鉴定人员不具有资质，有转委托，鉴定单位没有盖公章，鉴定结论不科学、不公正，没有采用专业术语。关于沥青路面的鉴定，在一审辩论终结前没有提出该项请求，是一审庭审结束后一个月才提出。关于工期问题，上诉人认为超过工期，但其主张超过了诉讼时效。对工期主张索赔是在一审辩论终结后增加的诉讼请求，我方认为不应合并审理，且超过诉讼时效。延长工期是上诉人的原因，我方一审提交了相关证据。关于工程价款的结算。我方已经向发包方提交了工程结算报告，发包方在长达两年时间内未答复，直到开庭前，上诉人才有书面答复，并提出几点异议。上诉人对结算金额提出了异议，即其一审的诉讼请求。违约金无论从工期、质量上，上诉人均无证据证明。同槽开挖和放坡系数是施工单位根据地形状况执行实施的方案，只影响到施工成本，不影响施工质量。因此对价款的计算应当按照施工方案进行，因为施工方案经过了上诉人同意。对此，上诉人一审未提出相应证据，其诉讼请求不成立。
美加置业公司向一审法院起诉请求：1、确认对天和市政公司所建工程中不符合设计要求、存在质量问题的路缘石全部更换重做或按212600元的金额价款处理；2、确认天和市政公司所建工程中关于主干道同槽开挖、沟槽及基坑施工的放坡系数取值为0.67，土方总价为603961元；3、天和市政公司对所建工程中的不合格的沥青路面全部重建或按2465662元重建价款处理；4、天和市政公司支付不符合质量要求的所建道路工程、所建路缘石工程和逾期竣工的单项违约金各120364.2元；5、天和市政公司支付上报结算额高于美加置业公司最终审定结算价款5%的违约金59184元；6、天和市政公司支付逾期竣工违约金1612000元。
对双方当事人无争议的证据和事实，一审法院认定如下：2010年6月24日，天和市政公司经招投标中标美加置业公司发包的美加湖滨新城三期道路及雨污排水系统工程。当日，双方签订了该工程施工合同，约定，由天和市政公司承建。合同价款：工程雨污排水及化粪池工程（不含土方工程）采用总价包干，即3808000元，土方及破除路面部分采用单价包干（详见合同附件三），暂定价款为204140元，数量为暂定数量，最终据实结算，合同总价款暂定4012140元；工期125天，即2010年6月28日开工（以甲方书面通知为准）至2010年10月30日竣工；工程质量标准：合格；该工程验收与结算，1、预验收：天和市政公司按国家工程竣工有关规定，提前15天向美加置业公司提供完整竣工验收资料，进行验收，填写“竣工验收检查表”，对不合格的部分进行整改至合格标准；2、正式验收：美加置业公司要求物业公司代表进行验收，并填写“竣工验收检查表”；3、工程移交；4、工程竣工验收合格后，天和市政公司向美加置业公司提供2套完整竣工资料、竣工验收报告及相应电子文件资料等；5、竣工验收后，双方进行结算，结算中，天和市政公司上报的结算额不得高于最终审定的结算价款5%，否则，承担超出部分的20%违约金；质量保修期2年；付款方式：工程竣工验收合格，支付合同价款80%，工程结算完成，盖章后支付结算款95%，质保期满2年，付清余款。违约责任：天和市政公司存在下列情况，每项违约承担合同价款3%违约金，1、未按合同约定的竣工日期或美加置业公司顺延的工期竣工；2、工程不符合质量标准；3、天和市政公司不履行合同义务，或不按合同约定履行义务的情况；就工期违约问题，双方在合同11.5.2条中约定，因天和市政公司原因不能按约竣工，或美加置业公司同意顺延的工期竣工的，每延续一天承担1000元违约金。合同还约定了其他事项。合同签订时，双方还签订了图纸会审记录，约定：道路排水工程的土方开挖为单管开挖回填，双管间间距土方无需开挖，放坡系数为0.75，沟槽开挖（化粪池）放坡系数也为0.75。会审记录还约定了其他事项。合同签订后，天和市政公司于2010年7月1日进场开工，施工中，于2010年7月3日，因监理公司设计部要求在已完工的道路上增加混凝土面层，增加工期20天。于2010年8月23日，因土建单位进行地下室试水工作，无工作面展开施工，人员机械处于停工状态，增加工期30天。于2011年1月1日，因修建部分工段工程、破除已完成路面、重新浇筑混凝土道路，增加工期15天。于2011年3月6日，因绿化、土建单位施工影响，增加工期10天。合计增加工期75天。施工中，美加置业公司及监理公司于2010年12月23日向天和市政公司去函，认为天和市政公司所建路缘石质量不符合要求，即部分路缘石材料采用石硝制作，未采用细石砼制作，要求天和市政公司对路缘石更换。次日，天和市政公司向美加置业公司回复，已对部分损坏及部分不符合要求的路缘石进行了修复、更换，该情况监理公司确认路缘石修复基本完成，并保证以后严把质量关。2011年3月21日，美加置业公司向天和市政公司去函，认为路缘石应采用C25混凝土路缘石，而天和市政公司所采用的路缘石与设计不符，要求更换。当日，天和市政公司回复美加置业公司，认为设计约定的路缘石为C20。此后，双方就路缘石的材质和质量发生争议。
对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、天和市政公司提交的竣工报告。该报告系天和市政公司向美加置业公司提交的竣工报告及相关验收材料。监理单位于2011年3月1日确认天和市政公司已完成合同内容，安全文明、施工良好、资料全、合格。监理公司已通知美加置业公司进行验收，但美加置业公司认为天和市政公司所建工程有质量问题，未予验收。法院认为，天和市政公司提交了齐全的验收资料，且经监理单位同意和通知，美加置业公司应对工程进行验收，如工程质量有问题，可验收后进行整改，不应拖延验收。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项规定，“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，故天和市政公司所建工程的竣工日期应确定为2011年3月1日。
二、沥青路面的检验报告。该报告系美加置业公司单方委托武汉路通市政工程质量检测中心对沥青路面的相关指数进行了检验，确认，所检验样品不符合设计和标准要求。但同时，天和市政公司提交的武汉市洪山区建设局材料供应中心委托武汉洪建工程质量检测有限公司对天和市政公司所建沥青路面的相关指数进行了检测，确认所检样品符合标准。两报告互相矛盾。合同12.1.3条约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。根据该约定，双方所提交的检验报告均系单方委托，法院均不予采信。沥青路面完工后，虽未经验收，但美加置业公司已接受和使用。现该沥青路面无下陷、垮塌、破裂等现象，证明该沥青路面的主体工程暂无质量问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故法院确认天和市政公司所建沥青路面工程符合合同约定。
三、路缘石的鉴定报告。在履行合同中，双方就路缘石的材质发生争议。美加置业公司认为路缘石的材料应用C25混凝土，而不应用C20与石硝制作，不符合质量要求。天和市政公司认为从选材料到建筑符合质量要求。监理单位认为路缘石有质量问题但已修复，并保证以后严把质量关。本案在审理中，双方仍为此继续纠纷，为此，美加置业公司向法院申请要求对路缘石质量进行鉴定，经一审法院委托，湖北省科学技术咨询服务中心对路缘石质量进行了鉴定，该鉴定中心对天和市政公司所建工程的路缘石随机获取样品进行了鉴定，其平均抗压强度小于设计要求的C20混凝土，鉴定结论确认：1、美加湖滨新城三期道路工程的路缘石，所用材料不是设计所要求的水泥混凝土，而是固结剂石渣混凝土。2、天和市政公司所使用的固结剂石渣混凝土，起抗压强度远小于《中华人民共和国建材行业标准》JC-2002中第6.3.2款表4所列抗压强度值。3、天和市政公司所使用的固结剂石渣混凝土，没有抗折实测值，根据所取试样检测得到的结果，其数值远小于《中华人民共和国建材行业标准》JC-2002中第6.3.1款表3所列数值。对该鉴定结论，天和市政公司认为鉴定所依据的标准为路缘石C30标准，且该鉴定系转委托，鉴定总工程师非道路建筑领域的专业技术人员，故该鉴定不能采信。法院认为该鉴定委托程序合法，鉴定机构具备合法、合格资质，鉴定结论中认为路缘石的平均抗压强度小于合同约定设计要求的C20混凝土，与双方当事人争议的质量相关联，至于天和市政公司提出的该鉴定中存在的相关问题，系鉴定机构自主鉴定方式、方法问题，不影响鉴定结论，故法院对该鉴定结论予以采信。另查明路缘石工程量，天和市政公司报价为146126.74元。
四、天和市政公司所建工程量的相关依据。
1、合同约定雨污排水及化粪池工程（不含土方工程）采用总价包干即3808000元，最终天和市政公司确认该价款为3778845元，美加置业公司确认为3630265元。一审法院认为虽然双方确认的价款存在差异，但合同约定的包干价大于双方确认的价款，且工程已完工，故一审法院采信天和市政公司陈述价款。
2、合同约定土方及破除路面部分采用总价包干、据实结算。现双方当事人对单价无异议，对土方量存在争议。合同设计约定，土方开挖、沟槽的放坡系数为0.75，双管间部分土方无需开挖。美加置业公司认为天和市政公司在施工中开挖的沟槽放坡系数为0.67，双管间无需开挖的土方已开挖，造成土方量计算偏高，故不应按天和市政公司报价土方量计价。沟槽的放坡系数和无需开挖的土方量，双方未提交充分证据证实，现沟槽开挖、回填已于2010年双方在履行合同中完成，至今已7年时间，新旧土壤已结合，不能辨别，无法鉴定。一审法院认为，土方量的计价应按约定结算，无需开挖的土方量自然不应在计价范围，现该土方量无法核定，故法院酌情予以处理。至于沟槽放坡系数大小问题，虽然影响土方量的计算，但由于双方无充分证据证实，又无法鉴定，现工程已交付使用，美加置业公司又未按时验收，视美加置业公司已接受和默认。本案在审理中，美加置业公司确认天和市政公司的土方总价为603961元，天和市政公司确认的土方总价为84万元，双方差异236039元。一审法院考虑到上述因素，其差异部分酌情按60%从天和市政公司报价中予以扣减，即236039×60%＝141623.4元。
3、增加工程量部分。天和市政公司报价与美加置业公司核定价差异171700元，经法院调解，双方均同意差异部分按50%处理，法院依法照准。
4、总价款。美加置业公司确认的结算工程款为5612467元，天和市政公司确认的结算工程款为5063279元，美加置业公司已支付天和市政公司工程款为3296352元。
一审法院认为：美加置业公司与天和市政公司所签订的建设工程合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效，双方当事人应按约履行。在履行合同中，双方当事人发生争议，法院对其争议评判如下：
一、工期违约问题。合同约定工期为125天。天和市政公司实际开工之日为2010年7月1日，施工中，因美加置业公司增加工程等原因，双方协议确定，工期增加75天，故天和市政公司工期应为200天。上述法院已确定天和市政公司实际竣工时间为2011年3月1日，故天和市政公司实际施工用去8个月时间，计238天，工期逾期38天，天和市政公司构成工期违约。合同约定，工期每逾期1天，则承担违约金1000元，故天和市政公司应承担工期违约金38000元。
二、工程质量问题。天和市政公司所建路缘石质量经鉴定存在不符合合同约定的质量标准，构成质量违约。对此，美加置业公司要求天和市政公司重做或按212600元折价处理。法院认为，天和市政公司所建工程中路缘石部分，质量不符合约定，路缘石工程价款146126.74元，应从总工程款中扣减，法院不再支持天和市政公司重做和另行支付违约金，是因为美加置业公司未及时验收，导致天和市政公司未及时整改修复，存在一定责任，且路缘石损失法院已支持弥补。
三、报价违约金问题。合同约定，结算中天和市政公司上报的结算数额不得高出最终审定的结算价款5%，否则承担超出部分20%违约金。双方在履行合同中，美加置业公司未按监理单位通知及时验收，从而导致未结算；另在施工中，美加置业公司有增加工程量，且该数量双方未明确价款，故法院认为导致价款的差异，不能完全归责一方，故美加置业公司要求天和市政公司承担该项违约责任，法院不予支持。
四、工程量结算问题。天和市政公司陈述的工程总价款为5612467元，美加置业公司陈述的工程总价款为5063279元，双方未结算确认，对双方差异部分，法院上述已认定：土方部分酌情扣减141623.4元，增加工程量部分扣减171700元÷2＝85850元，故总工程价款应为5612467元－141623.4元－85850元＝5384993.6元，扣减美加置业公司已付工程款3296352元，再扣减路缘石质量问题工程款146126.74元，美加置业公司还差欠天和市政公司工程款1942514.86元。
五、利息问题。合同约定，工程竣工验收合格支付合同价款80%，工程结算完成并经双方确认盖章后支付95%工程款，质保期满2年付清余款。本案在审理中查明，天和市政公司所建工程存在路缘石质量问题，未达到工程合格条件，但该部分工程款已扣减，剩余工程款应按约支付，但双方未结算导致付款时间约定不明，且工程未办理交付手续，其利息应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：付款时间约定不明，建设工程没有交付的，利息应从交付竣工结算文件之日开始计算，即扣除5%质保金（5384993.6元－146126.74元＝5238866.86元×5%＝261943.34元），差欠工程款1942514.86元－质保金261943.34元＝1680571.52元的利息应自2011年3月1日开始计息，现天和市政公司主张的利息起算时间为2011年4月8日，故差欠的工程款利息从该时间开始计算，质保金利息从2013年3月1日开始计息。
一审判决如下：一、武汉天和市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付美加置业（武汉）有限公司工期违约金38000元。二、美加置业（武汉）有限公司于本判决生效后十日内支付武汉天和市政工程有限公司工程款1942514.86元及利息，利息以1680571.52元为基数，自2011年4月8日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年2月28日止；以1942514.86元为基数，自2013年3月1日起，按上述利率计算至付清之日止。三、驳回美加置业（武汉）有限公司其他诉讼请求。四、驳回武汉天和市政工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27899元，反诉费26676元，合计54575元，由美加置业（武汉）有限公司负担50000元，武汉天和市政工程有限公司负担4575元，鉴定费65000元由武汉天和市政工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，对于原审判决“双方当事人有争议”的事实部分，美加置业公司认为原审判决所确认的竣工日期应为2011年3月11日的说法错误，应该以《竣工验收单》上确认的时间点即2011年5月11日为准，天和市政公司认为验收日期是2011年1月15日；美加置业公司认为原审认定沥青路面的检测符合标准没有证据，因为天和市政公司提交的鉴定报告只是对石头本身质量的认定，而不是对建成路面的鉴定，美加置业公司对石头质量的合格不持异议；美加置业公司认为原审判决确认路缘石的工程量报价为146126.74元错误，因为遗漏了拆除重做费66474元，天和市政公司认为拆除重做费并未实际发生；美加置业公司认为原审以天和公司的主张低于合同约定的总包干价3808000元为由，确认工程总价款是天和公司主张的3778845元错误，因为天和公司的报价已经说明双方变更了合同约定，最终工程价款应该据实结算。
本院认为，本案的焦点是上诉人的上诉请求能否得到支持。
关于沥青路面的质量问题，美加置业公司以鉴定报告为据，拟证明沥青路面质量不合格。本院认为，从程序上看，该鉴定系美加置业公司自行委托，对于当事人自行委托的鉴定，在对方当事人有异议的情况下，不能作为合法有效的证据。由于该沥青路面未经验收而被美加置业公司实际使用多年，再以此为样本做质量鉴定，既有可能得不出科学的鉴定结论，也对施工方明显不公。美加置业公司如果认为该路面不合格，当初就不应当使用。对于该路面未经验收而投入使用的责任，本院认为应当由美加置业公司承担。既然沥青路面已经实际使用，则视为美加置业公司对路面质量认可。
关于上诉人所述的沥青路面质量不合格、路缘石质量不合格、逾期竣工的单项违约金问题，本院认为，这些请求要么不具有前提条件，要么原审法院已经按照案件具体情况酌情予以了支持。对于合同约定的违约条款的适用，人民法院有权根据案件的具体情况酌情进行调整。
关于路缘石拆除重做费用66474元的问题，美加置业公司并未提供相应的证据，且路缘石目前并未拆除，费用亦未发生。
关于天和市政公司上报结算额高于美加置业公司最终审定结算价款的5%的违约金的问题，合同约定了天和市政公司上报的结算额不得高于最终审定的结算价款的5%，该最终审定结算价款是指双方签字并加盖公章确认的结算金额。现美加置业公司以超出自己单方确定的审定结算价款为由请求天和市政公司支付违约金，没有合同依据。
关于实际竣工时间的确认问题，天和市政公司提交的《工程质量竣工验收记录表》表明双方实际验收日期是2011年1月15日，由于竣工验收报告在提交给美加置业公司时，不排除美加置业公司人为拖延了接收报告，导致实际接收该报告日期为2011年5月11日。原判按监理单位完成监理的时间2011年3月1日是一种折中的处理，实际并不损害美加置业公司利益，相反对天和市政公司不利。但天和市政公司并未就此提出上诉，视为对原审判决的认可。现美加置业公司一方面主张提交竣工验收报告的时间为2011年5月11日，一方面又主张以《工程竣工资料移交确认表》确认的2012年2月28日为竣工验收资料提交时间，自相矛盾，也违背了合同的约定。
综上所述，美加置业公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9427.5元，由上诉人美加置业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 新
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一七年十二月六日
书记员 宋 飞