陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第00488号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）亢虎，男。
委托代理人张胜利，陕西世创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）陕西富源水电工程有限公司。住所地咸阳市渭阳中路*号。
法定代表人周勇翔，该公司总经理。
委托代理人刘建锋，男。
委托代理人王俊辉，男。
陕西富源水电工程有限公司与亢虎建设工程施工合同纠纷一案，陕西省咸阳市秦都区人民法院作出（2011）咸秦民初字第02392号民事判决，亢虎不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人亢虎的委托代理人张胜利、被上诉人陕西富源水电工程有限公司的委托代理人刘剑锋、王俊辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审人民法院查明，2010年4月9日富源公司与亢虎签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程内容，框架6层建筑面积3685㎡，承包范围：图纸设计的全部内容，发生变更部分另行计算（另一份合同又约定承包范围，施工图及开工前变更通知单中的全部内容）。2011年元月14日富源公司与亢虎及案外人白小战签订《协议书》，协议约定：亢虎按施工设计图纸及施工规范要求完成全部施工任务；亢虎任何施工方法及其他行为不得影响咸阳市水利工作队的正常办公；从本协议签订之日起，富源公司按相关各方签字确认后的支付资料将工程款拨付案外人白小战，再由案外人白小战将款项转支付予亢虎……，本合同发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决。截止2011年8月29日富源公司已向亢虎支付工程款4627709.29元。2012年元月11日再次向亢虎支付工程款432800元，共计5060509.29元。2011年11月6日亢虎提出工程造价鉴定申请书，2012年11月3日陕西德利信建设工程咨询有限公司作出陕德基报字（2012）076号基本建设工程结算审核鉴定报告，亢虎承建的涉案工程的实际完成工程量金额为5597791.95元。另外，在鉴定说明中注明：1、工程承包范围，设计图纸范围以内的工程内容，该工程2010年4月开工建设，至今未竣工。2、鉴定依据包括现场勘查笔录。3、鉴定中存在的问题，其中有“铝合金窗现场只安装了窗框，窗扇未安装，本次鉴定将铝合金窗计算在内”。2012年6月21日本院派员现场勘查，勘查记录如下：1、安装部分：……电器工程只做配管，其余未做……。2、主体工程已完成。3、装饰工程：……保温，东南北外墙外保温，西外墙内保温，其余保温全部未做……。一层顶及梁未抹灰，……二层、三层、四层、五层六层顶及梁未抹灰，屋面做完，外墙涂料一遍，梁未刷涂料，电梯内：内粉未做……。2011年11月10日富源公司向本院提出工程质量鉴定申请，因在工程施工过程中，咸阳市建设工程质量安全监督站已经出具了一份外墙保温材料不合格的报告，故申请对已施工的外墙保温材料及内外墙涂料工程进行质量检验。2012年7月9日咸阳市中级人民法院作出（2012）鉴退字第34号退案通知书，“因当事人不能提供鉴定所需保温材料，故将该案退回。”原审人民法院认为，法律禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位承建，违反法律强制性规定的合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告富源公司与被告亢虎签订的《建设工程施工合同》，亢虎为个人且无相应资质条件，该合同无效。而富源公司作为发包人审查不严，将工程发包给无资质人员，双方均有过错，应各自承担相应责任。但合同已实际部分履行，截止2012年元月11日富源公司已向亢虎支付工程款5060509.29元涉案工程经委托鉴定实际完成工程量金额为5597791.95元。富源公司因外墙保温材料质量问题提出鉴定，因亢虎不能提供鉴定所需保温材料，故该案被退回，亢虎对此应承担举证不能的法律后果，该部分费用474119.96元应从鉴定报告中予以扣除。另外，在本院现场勘查记录中已注明：部分项目未做，但该鉴定报告中均计算在内应予扣除：其中1、保温隔热墙、内墙……其余保温全部未做，应扣除37512.93元；2、一至六层顶及梁未抹灰应分别扣除747.04元及28976.50元，合计29723.54元；3、电梯井内粉未做应扣除2581.13元。以上三项应扣除69817.60元。关于鉴定报告中注明“铝合金窗现场只安装了窗框，窗扇未安装，本次鉴定将铝合金窗计算在内”一节因该笔费用总共为137069.71元，合同已无法继续履行，故酌定扣减部分费用91380元。另外，鉴定报告在分部分项工程量清单计价表土（石）方回填一项计费51660元，与该鉴定报告在分部分项工程量清单计价表外购黄土一项计费88000元，系重复计算，应以双方签证为准，故此处应扣减51660元。总计应从总费用中扣除686977.56元。综上富源公司应支付亢虎4910814.39元，现富源公司已向亢虎多支付149694.9元，故亢虎应返还工程款149694.9元。关于富源公司诉请亢虎承担建设逾期违约金1471530元及继续履行合同一节，因该合同为无效合同，无法继续履行，其请求应予驳回。关于亢虎反诉请求确认合同无效一节，应予支持。亢虎的其他反诉请求于法无据，不予支持。遂判决，1、原告富源公司与被告亢虎签订的《建设工程施工合同》为无效合同。2、被告亢虎于本判决生效之日起十日内一次性返还原告富源公司人民币149694.9元。3、驳回原告富源公司的诉讼请求。4、驳回反诉原告亢虎的其他诉讼请求。案件受理费18044元减半收取，由原告富源公司承担；反诉费12728元减半收取，由反诉原告亢虎承担。
上诉人亢虎上诉称，被上诉人违法转包是导致合同无效的根本原因；保温材料不能鉴定的责任应由被上诉人承担；铝合金窗已经采购，土石方回填未重复计算，原判不当扣除鉴定报告中部分项目工程款；原判决对工程造价鉴定费的承担未做认定；原审判决认定事实和适用法律错误，请求，1、撤销一审判决第二项、第四项；2、判令被上诉人支付拖欠上诉人的工程款2518883.28元及利息；3、判令被上诉人赔偿上诉人因停工的损失272801.97元及其他经济损失；4、由被上诉人承担一、二审的诉讼费和鉴定费。
被上诉人陕西富源水电工程有限公司答辩称，上诉人的上诉请求超出一审范围且无法律和事实依据；合同无效的根本原因是上诉人无施工资质；外墙保温材料检定不合格，上诉人承担不利后果；原判对鉴定报告中明显重复计算扣除合法；鉴定结论没有支持上诉人反诉主张，鉴定应由其自行承担。请求，驳回上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审人民法院查明的事实一致。
认定以上事实，有《建设工程施工合同》、《协议书》、支付凭证、工程预算书、建设工程劳务合同、承诺书、白小战证言、整改通知书、亢虎的支付证明、现场勘验记录、开工报告、费用汇总表、进度完成记录、付款明细及凭据、会议纪要、《鉴定报告》及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人亢虎与被上诉人富源公司签订《建设工程施工合同》，因亢虎系个人且无相应资质条件，该《建设工程施工合同》属无效合同。双方当事人均有过错导致合同无效，应各自承担相应责任。截止2012年元月11日富源公司已向亢虎支付工程款5060509.29元。涉案工程经委托鉴定完成工程量金额为5597791.95元，对该鉴定结论中未施工项目、重复计算项目及质量不合格项目的费用应予扣减。上诉人亢虎提出的被上诉人违法转包是导致合同无效的根本原因的上诉理由，经查，亢虎作为个人无施工资质，被上诉人富源公司也明知，双方均有过错，现双方对以实际工程量计算实际工程款的鉴定程序均不持异议，本案合同的效力与实际工程款的计算已无必然联系，故该上诉理由不能成立；上诉人亢虎提出的保温材料不能鉴定的责任应由被上诉人承担的上诉理由，经查，在施工过程中，咸阳市建设工程质量安全监督站出具了外墙保温材料不合格的报告，富源公司在诉讼中对外墙保温材料的质量申请司法鉴定，上诉人不能提供鉴定所需保温材料，应承担举证不能的法律后果，该上诉理由不能成立，但鉴于被上诉人的现场负责人和监理对外墙保温材料的质量在安装过程中未提出异议，被上诉人应承担部分责任，外墙保温复合材料虽不符合设计要求，但已实际安装，故对此项费用应扣减10.4万元后，由上诉人承担370119.96元；上诉人提出的土石方回填未重复计算、原判不当扣除鉴定报告中部分项目工程款的上诉理由，经查，鉴定报告中土石方回填与外购黄土均属分部分项工程量（专业土建工程）项下，属重复计算，应以双方签证为准，故土石方回填计费51660元理应扣减，该上诉理由不能成立；经过对鉴定结论的合理扣减，现被上诉人已多支付了工程款，故鉴定费用应由上诉人全部承担；至于上诉人提出的铝合金窗已经采购的理由，被上诉人当庭表示如安装合格的铝合金窗，其对该笔费用可以支付，但上诉人至今未安装铝合金窗，故该上诉理由不能成立；上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2011）咸秦民初字第02392号民事判决第一项、第三项、第四项，即原告陕西富源水电工程有限公司与被告亢虎签订的《建设工程施工合同》为无效合同，驳回原告陕西富源水电工程有限公司的诉讼请求，驳回反诉原告亢虎的其他诉讼请求；
二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2011）咸秦民初字第02392号民事判决第二项，即被告亢虎于本判决生效之日起十日内一次性返还原告陕西富源水电工程有限公司人民币149694.9元；
三、上诉人亢虎于本判决生效之日起十日内一次性返还被上诉人陕西富源水电工程有限公司人民币45694.9元；
二审案件受理费3294元由上诉人亢虎承担994元，由陕西富源水电工程有限公司承担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭永刚
审 判 员 张军海
代理审判员 李海清
二〇一三年五月十七日
书 记 员 柯彦红
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。