湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终827号
上诉人(原审被告）：湖北天易置业有限公司，住所地湖北省京山县新市镇城中路246号，统一社会信用代码91420821562702805C。
法定代表人：黄清旺，执行董事。
委托诉讼代理人：李立俊，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：吴永明，男，1946年6月21日出生，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：周习荣，荆门市弘正法律服务所法律工作者。
原审第三人：孙耀华，男，1966年5月26日出生，住湖北省荆门市掇刀区。
上诉人湖北天易置业有限公司（以下简称天易公司）因与被上诉人吴永明、原审第三人孙耀华合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，经询问，各方当事人均未提出新的事实、证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭认为本案不需开庭审理，故二审未开庭审理。本案现已审理终结。
天易公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回吴永明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由吴永明承担。事实与理由：一、一审判决对天易公司、吴永明、孙耀华三者之间的法律关系认识错误。1、吴永明与孙耀华之间是借贷关系，即孙耀华曾向吴永明借款443600元；2、孙耀华与天易公司之间是借贷关系，即孙耀华拟向天易公司借价值453000元的商品房用于还吴永明的个人债务；3、天易公司与吴永明没有债权债务关系，天易公司与吴永明、孙耀华之间的关系是第三者代为履行的关系。二、一审法院对《中华人民共和国公司法》第一百一十五条理解错误。1、虽然该条款编排在第四章第三节，但同样适用有限责任公司；2、天易公司为孙耀华对他人偿还个人债务与直接借款给孙耀华实质是一样的；3、一审判决天易公司支付房款给吴永明就是判决天易公司给孙耀华提供借款。三、一审法院认为天易公司代偿后可以从孙耀华股权分配中扣除属认识错误导致适用法律错误及判决结果错误。1、天易公司只是代偿的第三人，如果第三人不代偿，法律没有规定强制第三人代偿，合同法第六十五条对第三人代为履行有明确的法律规定；2、天易公司能否产生收益是个未知数，如果亏损，如何从分配中扣回。四、一审法院解除合同后，天易公司、吴永明、孙耀华三者的法律关系及法律责任认定错误。合同解除后应恢复到孙耀华与吴永明的借款还款关系，天易公司作为第三人代偿关系消灭了，代偿责任也消灭了。五、一审法院对天易公司的违约责任及解除合同后的赔偿责任认识是错误的。1、合同是相对性的，违约责任的主体是债务人，不应是代为履行的第三人；2、本案所涉的以房抵债的房屋所有权到现在仍属于天易公司，销售房屋的房款也属于天易公司，天易公司无义务赔偿吴永明；3、以房抵债协议解除后，吴永明支付的借款归属孙耀华，偿还借款的责任主体是孙耀华；4、天易公司没有履行三方签订的以房抵债协议，即天易公司作为第三人尚未实际履行代偿义务，依法应由孙耀华直接向吴永明履行，天易公司没必要履行还款义务后再向孙耀华追偿。
吴永明辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回天易公司的上诉请求，保护其合法权利。吴永明、天易公司、孙耀华三方签订以房抵债协议之后，应当由天易公司偿还其债务，天易公司未履行以房抵债协议，违约责任由天易公司承担。以房抵债协议第1条约定的很清楚，孙耀华借款是用于京山天地的在建工程，天易公司自愿承担债务。之后，吴永明与天易公司另外签订了商品房买卖合同，天易公司财务上也给其开出了购房收款收据，且注明了房屋的栋号，其在一审中提交了房屋买卖合同、购房收款收据和以房抵债协议这些证据。
孙耀华述称，一审判决正确，请求驳回天易公司的上诉请求，维持原判。
吴永明向一审法院起诉请求：1.判令天易公司履行《以房抵债协议》，给付吴永明的售房款453000元和违约金45300元，交通费1800元，合计500100元；2.本案诉讼费用由天易公司承担。
一审法院认定事实：吴永明与孙耀华系多年的朋友。从2009年开始，孙耀华以在京山开发房地产（京山天地项目）为由向吴永明借款。截至2015年6月，孙耀华共欠吴永明借款本息453000元。2015年6月26日，吴永明（协议甲方）与孙耀华（协议乙方）、天易公司（协议丙方）签订了编号为7的《以房抵债协议》，协议载明“乙方系被告天易公司股东之一（股权49%），经甲、乙双方核对后确认，截至2015年6月26日，乙方共欠甲方借款本金453000元。协议约定丙方自愿将其开发的京山天地项目的在建房屋或商业门面用于抵偿乙方所欠甲方的借款本息，抵偿的房屋为住宅×号，面积约125.45㎡，按价格3611元/㎡计算，抵偿的房屋总价值为453000元。丙方应在本协议签订当日，与甲方签订正式的《商品房买卖合同》。甲、丙双方签订《商品房买卖合同》后，甲方即取得该房屋或商业门面的处分权，可留作自用，也可另行转让他人。若甲方需将该房转让他人的，可委托丙方与受让人另行签订商品房买卖合同，所得购房款归甲方所有；丙方在收到第三方购房款（或银行按揭款）后七日内必须将该购房款返还给甲方，不得以任何理由截留。因乙方所欠甲方借款及利息共计453000元，已由丙方用房抵偿，待工程竣工结算后，由丙方根据出资比例，在分配给乙方利润中直接扣出。本协议生效，丙方未经甲方同意，不得将该房屋另行出售他人。本协议一经签订，任何人不得违反，否则应向对方承担借款本金及利息（抵房款）总额10%的违约金”。协议签订当天，吴永明与天易公司以协议指定的房屋签订了《商品房买卖合同》，该合同尾部出卖人处加盖天易公司及其法定代表人黄清旺的印章。2015年6月28日，天易公司向吴永明开具了金额453000元的住宅房款收据。
天易公司与梅志强就涉案的京山天地住宅楼×号房屋签订了《商品房买卖合同》（商品房预售许可证号为京房预售许字×号），天易公司收取了购房款，并于2016年9月12日在房管部门办理了购房登记备案手续。后吴永明发现抵偿的房屋已经出售，遂向天易公司催要款项453000元无果后诉至一审法院。
另查明：天易公司于2010年9月27日登记成立，类型为有限责任公司。
一审法院认为，本案涉及的2015年6月26日签订的《以房抵债协议》，是吴永明、天易公司以及孙耀华之间的债权债务协议，协议的内容实质为吴永明与孙耀华之间因借款形成债权债务关系，债务人孙耀华将453000元债务，由天易公司向吴永明履行偿还义务后，再从孙耀华在天易公司的股权分配款中受偿，其权利义务意思表示真实。在协议的签订上，孙耀华虽作为天易公司的股东、高管人员拟定了该《以房抵债协议》，但从天易公司在该协议上加盖公司的印章，后又与吴永明签订的《商品房买卖合同》上还另加盖了天易公司法定代表人黄清旺的私人印章，以及财务人员出具收款收据等这一系列行为均不可能由孙耀华一人完成，天易公司的其他管理人员或者法定代表人应该知晓该协议，在协议上加盖印章视为天易公司作为合同相对人做出的民事法律行为。
天易公司主张，《以房抵债协议》约定的内容是孙耀华借天易公司的房屋抵偿吴永明的借款，这种行为实质就是孙耀华作为高级管理人员向天易公司借款，违反了公司法第一百一十五条禁止性规定，为无效协议。一审认为，《以房抵债协议》为有效协议。第一，公司法第一百一十五条适用的范围是公司不得直接向高级管理人员提供借款，而《以房抵债协议》约定是用天易公司的房屋抵偿其高级管理人员或股东孙耀华欠付吴永明的借款，上述规定不能适用《以房抵债协议》。第二，公司法第一百一十五条的规定是在公司法第四章股份有限公司的设立和组织机构第三节董事会、经理内，适用的范围是股份有限公司，而天易公司是有限责任公司，该条款亦不能适用《以房抵债协议》。故天易公司主张《以房抵债协议》违反了公司法第一百一十五条规定应为无效的理由不成立，不予采纳。
天易公司主张，与吴永明签订《商品房买卖合同》时，不具备销售条件，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，经查，在起诉前，涉案房屋已取得商品房预售许可证，故该《商品房买卖合同》为有效合同，天易公司提出无效的理由不成立，不予采纳。
天易公司主张，公司不得违法向股东分配利润，如果违法分配利润的应当退还。一审认为，从《以房抵债协议》约定由天易公司代偿后从孙耀华的股权分配款中扣除的结果上看，明确约定的是将来孙耀华作为股东可能获得股权分配款，并不存在已经分配利润的情形，天易公司代偿后的追偿权以及追偿方式，其结果并不造成天易公司的损失，故对天易公司该主张，不予采纳。
天易公司主张，已通知吴永明、孙耀华解除《以房抵债协议》，也当庭向吴永明、孙耀华通知解除《以房抵债协议》，孙耀华欠付吴永明的借款应由孙耀华本人偿还，天易公司没有义务偿还。吴永明认为，没有收到解除《以房抵债协议》的通知，但天易公司将涉案房屋已出卖给梅志强，违反了《以房抵债协议》第二条的约定，致使吴永明不能取得涉案房屋，故同意解除《以房抵债协议》。孙耀华认为，不同意解除《以房抵债协议》，据《以房抵债协议》第五条约定，天易公司应将涉案房屋交付吴永明，如天易公司将涉案房屋销售，应将售房款支付给吴永明。一审认为，任何一方解除《以房抵债协议》的前提条件是依法享有解除权。天易公司解除《以房抵债协议》的理由是《以房抵债协议》违反了公司法第一百一十五条禁止性规定，无权行使禁止性的行为，故应解除《以房抵债协议》。前面已认定《以房抵债协议》是有效的，故天易公司提出解除《以房抵债协议》的理由不成立，不予采纳。吴永明解除《以房抵债协议》的理由是天易公司违反协议第二条约定，将抵偿的房屋未经吴永明同意，擅自出售他人，致使合同目的不能实现，而同意解除《以房抵债协议》。该理由与查明的事实相符，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，依据充分，吴永明依法享有解除权。孙耀华虽提出不同意解除《以房抵债协议》，但其提出的理由是要求天易公司按协议第五条履行，但吴永明已依法享有解除权，并提出解除《以房抵债协议》，故孙耀华不同意解除协议的理由不成立，不予采纳。因此，一审确认《以房抵债协议》已解除，解除的时间为2017年3月23日。
天易公司作为违约一方，致使吴永明不能依据《以房抵债协议》取得抵偿的房屋，应承担相应的民事责任。天易公司擅自将抵偿吴永明的房屋销售他人，收取的购房款应依约返还吴永明。在一审要求天易公司提供已收房款金额，其拒不提供已收房款金额的情况下，吴永明依《以房抵债协议》约定的房屋价款453000元主张返还，其诉讼目的符合协议本身受偿债权453000元的意思表示。诉讼中，吴永明已依法解除了《以房抵债协议》，一审予以了确认，天易公司应向吴永明承担解除后的赔偿责任，即对待给付吴永明因《以房抵债协议》应取得收益453000元。对于吴永明主张的违约金45300元，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，由于天易公司的违约，应依《以房抵债协议》第九条约定向吴永明承担借款本息总额10%的违约金即45300元，吴永明的该项请求于法有据，予以支持。对于吴永明主张的1800元交通费，无事实依据，不予支持。天易公司承担债的履行义务后，依约有权向孙耀华另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、湖北天易置业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿吴永明可得的合同收益453000元、并支付违约金45300元，计498300元；二、驳回吴永明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8801元，减半收取计4400.5元，由吴永明负担15.5元，湖北天易置业有限公司负担4385元。
二审中，各方当事人对一审认定的事实未提出异议，本院予以确认。
根据天易公司的上诉请求及询问各方当事人意见，二审的主要争议是：一、一审法院认为本案不适用《中华人民共和国公司法》第一百一十五条是否存在错误；二、在以房抵债协议中，天易公司是否是作为第三人代为履行，如果天易公司不履行该协议，违约责任应由谁承担；三、一审法院判决天易公司赔偿吴永明可得的合同利益45.3万元并支付违约金45300元是否正确。
一、一审法院认为本案不适用《中华人民共和国公司法》第一百一十五条是否存在错误。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。一审中，天易公司以以房抵债协议违反了该条禁止性规定应为无效协议抗辩，而本案所涉的以房抵债协议是由吴永明、孙耀华、天易公司协商达成，将孙耀华对吴永明所欠债务由天易公司以自建的房屋抵债的形式来承担，并非天易公司直接向孙耀华出借款项，以房抵债协议还涉及到吴永明的权利，故一审法院认为本案所涉的以房抵债协议不适用《中华人民共和国公司法》第一百一十五条规定，从而认定以房抵债协议有效正确。
二、在以房抵债协议中，天易公司是否是作为第三人代为履行，如果天易公司不履行该协议，违约责任应由谁承担。
天易公司主张，在以房抵债协议中，天易公司只是作为第三人代为履行，天易公司没有履行协议，责任应由孙耀华承担。
吴永明辩称，其与天易公司、孙耀华签订以房抵债协议后，其与孙耀华就不存在债权债务了，由天易公司承担债务。以房抵债协议第六条约定，协议签订后，甲（吴永明）、乙（孙耀华）双方已以房抵偿部分的借款合同关系即消灭，甲方不得再以本协议签订之前乙方所出具的借条、欠条、转款凭证要求乙方承担还款义务。协议签订后，天易公司不履行协议，由天易公司承担违约责任。
孙耀华述称，天易公司并非第三人代为履行，三方签订的以房抵债协议第六条已约定，三方签订以房抵债协议后，吴永明与孙耀华之间的债权债务消灭，吴永明与天易公司形成了新的房屋买卖关系。天易公司未履行协议，违约责任应由天易公司承担。
本院认为，吴永明（甲方）、孙耀华（乙方）、天易公司（丙方）自愿签订以房抵债协议，该协议约定，一、鉴于乙方借款用于丙方开发的京山天地项目，现无法现金偿还借款本息，丙方自愿将其开发的京山天地项目的在建房屋或商业门面用于抵偿乙方所欠甲方的借款本息。……五、甲、丙双方签订《商品房买卖合同》后，甲方即取得该房屋或商业门面的处分权，可留作自用，也可另行转让给他人。若甲方需将该房转让他人的，可委托丙方与受让人另行签订商品房屋买卖合同，所得购房款归甲方所有。丙方在收到第三方购房款（或银行按揭款）后七日内必须将该购房款返还给甲方，不得以任何理由截留。六、本协议签订后，甲、乙双方已以房抵偿部分的借款合同关系即消灭，甲方不得再以本协议签订之前乙方所出具的借条、欠条、转款凭证要求乙方承担还款义务；甲、丙之间形成商品房屋买卖合同关系，有关商品房买卖所产生的税、费承担按照现行法律、法规、规章及当地人民政府有关政策执行。七、因乙方所欠甲方借款及利息共计453000.00元，大写：肆拾伍万叁仟元整，已由丙方用房(或商业门面)抵偿，待工程竣工结算后，由丙方根据出资比例，在分配给乙方利润中直接扣出。八、本协议生效，丙方未经甲方同意，不得将该房屋另行出售他人。九、本协议一经签订，任何人不得违反，否则应向对方承担借款本金及利息（抵房款）总额10%的违约金。
天易公司在上述协议中是否属于第三人代偿，从以房抵债协议约定的内容来看，1、协议第六条约定了三方签订以房抵债协议后，吴永明与孙耀华之间的债权债务消灭，而是由天易公司与吴永明签订商品房买卖合同；2、协议第七条约定了天易公司根据孙耀华出资比例在分配中扣除该笔款项；3、协议第八条约定了天易公司未经吴永明同意，不得将该房屋另行出售；4、协议第九条约定了违约责任。吴永明、孙耀华、天易公司签订以房抵债协议后，吴永明与天易公司签订了商品房买卖合同，并与天易公司办理了相关的财务手续，孙耀华也与天易公司办理了相关财务手续。综上，天易公司并非第三人代为履行。
关于本案所涉以房抵债协议的解除。一审法院以天易公司将抵债房屋另卖，导致合同目的无法实现，吴永明享有合同解除权为由，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除了以房抵债协议。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，天易公司与吴永明、孙耀华并未在以房抵债协议中作出解除合同的相关约定，三方也未能协商一致解除合同。经查阅一审卷宗，吴永明在一审起诉时并未请求解除以房抵债协议，而是要求天易公司履行该协议，给付其售房款和违约金等。从一审庭审笔录中显示，吴永明在庭审中也未增加解除合同的诉讼请求，而是天易公司以以房抵债协议违反公司法第115条为由提出无效抗辩，同时当庭向吴永明、孙耀华提出解除合同，孙耀华当庭不同意解除合同。无效的合同自始没有法律约束力，合同的解除是建立在合同有效的基础之上，因此天易公司以合同无效抗辩的同时要求解除合同是矛盾的。
吴永明在二审中称其并未请求解除以房抵债协议，是天易公司提出解除合同，其签订以房抵债的目的就是要明确债权，以便出借的资金得到偿还。本案所涉的以房抵债协议中，不仅就抵债的房屋作出了约定，同时还约定了可以房屋价款履行协议，在协议第九条中还约定了违约责任。也就是说，在天易公司不能给付房屋的情形下，吴永明依据三方签订的协议要求天易公司给付抵房款仍能实现合同目的，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定认为天易公司将抵债房屋另卖，导致合同目的无法实现从而解除以房抵债协议错误，本院予以纠正。天易公司未经吴永明同意，将商品房买卖合同中约定的房屋已作他卖，违反了以房抵债协议的第八条约定，已构成违约。据以房抵债协议第九条约定，天易公司不履行协议中约定的义务，应承担违约责任。
三、一审法院判决天易公司赔偿吴永明可得的合同利益45.3万元并支付违约金45300元是否正确。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
本案中，天易公司作为违约一方，应承担相应的民事责任。一审已查明，吴永明出借的本金及利息共计453000元，孙耀华、天易公司对借款本息金额并无异议，以房抵债协议中约定的抵偿房屋价值也是453000元，且吴永明、孙耀华、天易公司在以房抵债协议第九条约定了违约金为借款本金及利息（抵房款）总额10%，故一审法院判决天易公司赔偿吴永明可得的合同利益45.3万元并支付违约金45300元正确。
综上所述，天易公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8770元，由湖北天易置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 丁俊蓉
审判员 徐 英
审判员 向 芬
二〇一七年八月二十七日
书记员 刘 晖