福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第72号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈常明，男，1984年3月10日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县松城街道。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月14日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人陈常明犯故意伤害罪一案，于2015年1月22日作出（2015）霞刑初字第4号刑事判决。原审被告人陈常明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈舒雅出庭履行职务，上诉人陈常明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年7月17日20时许，被告人陈常明在霞浦县松城街道横街83号京杂店，与被害人钟某某因琐事发生争执、扭打，被告人陈常明先持店内的两个玻璃罐头砸被害人钟某某头部、后持破碎的玻璃罐头砸被害人钟某某眼部，致被害人右眼眼球被摘除，构成重伤二级、五级伤残，全身体表裂伤多达24.5CM，构成轻伤二级。
上述事实有经原审法庭举证质证的被害人钟某某陈述及辨认笔录、证人王某某、林某某、方某某证言及辨认笔录、霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定意见书、霞浦县公安局物证鉴定室出具的被害人钟某某伤情情况说明、伤情照片、手术记录单、疾病诊断证明书、福鼎市公安局桐城派出所出具的到案经过、调解协议书、收条、谅解书、户籍证明、被告人陈常明供述与辩解及辨认笔录等相关证据证实。
原判认为，被告人陈常明以特别残忍手段故意伤害他人，致一人重伤、五级伤残，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈常明在案发后能积极赔偿被害人经济损失，并已取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，判决：被告人陈常明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
上诉人陈常明上诉称：1、原判认定其以特别残忍手段伤害他人身体错误，其只持一个玻璃瓶罐头砸被害人。2、原判所采纳的霞浦县公安局（2010）449号、628号检验鉴定书该两份证据不合法；鉴定人没有资质且没有将被害人伤残等级的鉴定结论依法告知上诉人。3、原判量刑偏重，被害人有过错，上诉人已赔偿被害人经济损失且得到被害人的谅解。综上，请求依法改判并减轻处罚。
出庭检察员提出：1、上诉人先后持两个玻璃罐头瓶不计后果的砸被害人致一处重伤、一处轻伤，有证人证言、被害人陈述等证据证实，足以认定，犯罪手段特别残忍。2、被害人的伤情并不会因为法律的变化而发生变化，故两份鉴定意见应当作为证据予以采信。3、现有证据无法证实被害人有过错，且上诉人赔偿被害人的经济损失并取得谅解可作为酌定从轻情节予以考虑。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，建议裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年7月17日20时许，因被害人钟某某劝上诉人陈常明不要和家人借钱等琐事，上诉人陈常明在霞浦县松城街道横街83号京杂店，与被害人钟某某发生争执、扭打，上诉人陈常明持店内的一个玻璃罐头砸被害人钟某某头部，罐头被打破，上诉人陈常明又持一个玻璃罐头砸被害人钟某某后脑，罐头又被打破，上诉人陈常明遂持破碎的玻璃罐头砸被害人钟某某头面部，致被害人钟某某右眼球破裂伴眼内容物流失、右侧上眼睑裂伤、左手背裂伤伴第四指伸肌腱离断、右手背及上臂皮肤裂伤、头皮裂伤。经霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定，被害人钟某某右侧眼球缺失，伤情属重伤二级、五级伤残，全身体表多处裂伤长度累计24.5CM，伤情属轻伤二级。案发后，上诉人陈常明已赔偿被害人钟某某经济损失人民币128000元，并取得被害人钟某某的谅解。
上述事实，有下列经一审庭审举证质证的证据证实：
1、被害人钟某某陈述及辨认笔录证实，2010年7月16日他和陈常明在网吧上网时，劝陈常明不要向陈清清要钱，二人为此闹的很不愉快。7月17日19时许，陈常明打电话问他在哪里，他说在西关横街的京杂店内。一会儿陈常明坐摩的到达，他帮陈常明付够车费后劝陈常明不要和陈清清借钱，并将手中的扑克牌扔向陈常明，他用手推了陈常明胸口，陈常明朝他左脸打了一拳，二人扭打在一起，后被劝开。他被打后头有点晕，当他靠在京杂店门旁的墙壁时，陈常明用玻璃瓶砸他头部，玻璃瓶碎后，陈常明又用碎玻璃瓶砸他右眼，他感觉眼睛一阵剧痛后就去医院就医了。他左手、后脑、右臂均被砸伤。
2、证人王某某、林某某、方某某证言及辨认笔录证实，2010年7月17日20时许，他们在霞浦县松城街道横街83号京杂店，见到陈常明与钟某某不知何故发生争吵、扭打，陈常明用玻璃罐头砸被害人钟某某头部，砸了几下罐头碎了，陈常明将碎掉的罐头扔掉，又用另一个玻璃罐头砸向钟某某后脑，罐头再次被砸碎，陈常明继续拿碎掉的罐头瓶砸向钟某某右眼，看到血飞溅出来。
3、霞浦县公安局物证鉴定室出具的（霞）公（刑）鉴（临床）字（2010）第449号、第628号法医学人体损伤程度检验鉴定书、霞浦县公安局物证鉴定室出具的钟某某伤情情况说明、被害人的伤情照片及被害人的疾病证明材料证实，被害人钟某某右眼球破裂伤伴眼内容物流失、右侧上眼睑裂伤、左手背裂伤伴第四指伸肌腱离断、右手背及上臂皮肤裂伤、头皮裂伤。被害人钟某某右侧眼球缺失构成重伤二级、五级伤残，全身体表多处裂伤长度累计24.5CM构成轻伤二级。
4、福鼎市公安局桐城派出所出具的抓获经过证实，上诉人陈常明系被抓获归案。
5、霞浦县公安局出具的负担赔偿调解协议书、收条及谅解书证实，上诉人陈常明亲属代为赔偿被害人钟某某人民币128000元，被害人钟某某对上诉人陈常明的行为表示谅解。
6、户籍证明证实，上诉人陈常明作案时已达完全刑事责任年龄。
7、上诉人陈常明供述与辩解及辨认笔录证实，2010年7月16日晚他和钟某某在网吧上网时，钟某某得知他通过QQ向妹妹陈清清借钱时便劝他不要和妹妹借钱赌博。7月17日20时许，钟某某打电话给他质问他为何没钱还要赌博，他便拦了一辆摩的到横街店铺找到钟某某，因摩的车费，钟某某便说他连坐摩的钱都没有还赌博，他拿起一瓶玻璃制的水果罐头朝钟某某头部砸去，瓶子被砸碎后，钟某某让人送去医院，他见钟某某右眼被砸出血。
关于上诉人陈常明提出原判认定其以特别残忍手段伤害他人身体错误，其只持一个玻璃瓶罐头砸被害人的意见。经查，证人王某某、林某某、方某某证言和被害人钟某某供述能相互印证证实上诉人陈常明先后持两玻璃罐头砸被害人钟某某头部，在玻璃罐头被砸碎后，上诉人陈常明继续持碎罐头瓶砸被害人钟某某右眼。从被害人伤情来看，被害人体表有十余处擦伤和锐器伤，被害人左、右手臂大量抵挡伤表明上诉人陈常明在被害人失去反抗能力后持玻璃锐器继续打砸，致被害人右眼被摘除、全身体表裂伤多达24.5CM，应当认定手段特别残忍，故上述上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈常明提出原判所采纳的霞浦县公安局（2010）449号、628号检验鉴定书证据不合法，鉴定意见不能采信的意见。经查，该两份鉴定结论系由具有鉴定资质的机构依照法定程序作出，故鉴定内容客观真实，虽然被害人的伤残等级鉴定结论未及时告知上诉人陈常明在程序上存在瑕疵，但并不影响该鉴定的客观真实性。此外，根据最高人民法院《关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》中规定，损伤行为发生于2014年1月1日前未经审判的案件鉴定时遵循从旧加从轻原则，霞浦县公安局刑事科学技术室情况说明表明被害人钟某某的伤情适用《人体损伤程序鉴定标准》亦构成一处重伤、一处轻伤，故原判采信霞浦县公安局两份鉴定意见并无不当，上述上诉意见不予采纳。
关于上诉人陈常明提出被害人有过错的意见。经查，本案因被害人钟某某劝上诉人陈常明不要向家人借钱等琐事引发，被害人钟某某的行为既不违反法律又不违反道德，现有证据无法证实被害人有过错，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈常明以特别残忍手段故意伤害他人身体，致一人一处重伤、五级伤残，一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈常明在案发后能积极赔偿被害人经济损失，并已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判对上述情节均已作认定，量刑并无不当，上诉人陈常明要求改判的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 鸣
代理审判员 常 虹
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一五年四月十三日
书 记 员 林志远
郑涛
附：本案适用的有关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。