江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9308号上诉人（原审原告）:顾文喜，男，1960年3月13日出生，汉族，住江苏省江都市。被上诉人（原审被告）：江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路1号。法定代表人：陈红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：仲崇涛，江苏德擎律师事务所律师。上诉人顾文喜因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长途客运公司）劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院于2016年9月21日作出的（2015）玄民初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人顾文喜，被上诉人长途客运公司的委托诉讼代理人孙宝、仲崇涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾文喜上诉请求：1.维持一审判决第一项，责令长途客运公司出具解除劳动合同的证明；2.依法判决长途客运公司按法律规定赔偿未出具解除劳动合同证明给上诉人造成的损失，由长途客运公司按照每月5000元的标准继续发放自2012年10月8日至下发解除劳动关系证明期间的工资;3.撤销一审判决第二项，支持上诉人一审中全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人作为普通的劳动者，从事长途客运驾驶员这样的繁重工作，但在没有任何过错的情况下被解除劳动合同，导致上诉人的合法权益受损，一审法官是故意判错案。2.法律明确规定，用人单位解除劳动合同，应当在三日内出具解除劳动合同的证明，因为用人单位没有出具解除劳动合同证明造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。一审法院已经查明长途客运公司至今未出具解除劳动合同证明，构成违法，应当判决长途客运公司承担违法责任。3.一审法院已经查明长途客运公司将南京至姜堰的班线和车辆的经营权委托给张世海，与张世海合作经营，张世海因此获得该班线的经营、管理、监督的权利，这一做法的实质是倒卖经营线路，属于挂靠经营，构成违法经营的事实。长途客运公司认为上诉人严重违反企业规章制度，但所谓严重违反规章制度必须以是否对企业利益造成严重伤害来作为评判标准，张世海的工作人员在站内组客、站外带客，并从中获利，即使存在对企业的损害，也是合作经营人张世海所为，且该损害与长途客运公司将客运营运线路交由张世海合作经营有着因果关系，是“三私行为”产生的根本原因。因此，长途客运公司与张世海应当共同承担所谓三私行为的责任。一审法院不顾事实，让作为驾驶员的上诉人承担责任，无事实和法律依据。一审判决违反劳动合同法的立法本意，劳动合同法是保护劳动者合法利益的法律，长途客运公司在没有事实依据的情况下，捏造上诉人存在三私行为，解除与上诉人的劳动合同违法。一审法院认定上诉人有三私行为，保护了长途客运公司违法解除劳动合同的行为。4.被上诉人在长期经营活动中将经过行政许可的长途客运线路经营权经非法招标发包给不能取得行政许可的人去经营，牟取非法利益，其行为涉嫌犯罪。被上诉人至姜堰的班车共有三台车辆在经营，均为承包人或合作经营人张世海负责，共有驾驶员七人，在之前十几年的时间里，张世海的工作人员每天都这样组客带客，如果认定上诉人存在三私行为，那么七名驾驶员也应该同样被认定为存在三私行为并同时解除与他们的劳动合同。被上诉人在一审中提交了苏Ａ×××××号车往返姜堰的全程车载录像，这是被上诉人指认上诉人有三私行为的唯一证据，但是该证据不能证明上诉人存在三私行为，反而证明是承包车主的工作人员在组客带客，因为将经过行政许可取得的经营线路承包给不能取得许可的人进行合作经营是被上诉人的违法行为导致，相关责任也应由被上诉人和承包车主承担。5.按照长途客运公司集体合同的规定，解除与劳动者的劳动合同必须提前三十日通知工会。《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位解除劳动者的劳动合同，必须提前30日通知劳动者。解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩罚，必须程序合法，有劳动者违反企业规章制度的事实和相应证据，长途客运公司的解除程序违反了《江苏省劳动合同条例》的规定，违反了集体合同的约定，明显违法。6.民事诉讼法规定，人民法院审理民事案件应当根据原告的诉求进行，不得超出诉讼请求进行审理。长途客运公司在发放法定节假日加班工资时，以基本工资为基数进行发放，克扣了上诉人加班工资，而一审法院超出诉请来审理应不应该发放加班费，违反了民事诉讼法的规定。7.《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。该规定第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。并且一审法院在其他劳动争议案件中处理了带薪年休假，二审法院也予以维持，因此一审法院在本案中未处理带薪年休假工资违法。8.长途客运公司在上诉人不知情的情况下将上诉人派往私营企业长运公司（即南京长运公路运输有限公司）工作。长途客运公司与私营企业长运公司人格混同，涉嫌洗钱犯罪。长运公司作为独立的法人，上诉人驾驶长运公司的车辆，执行长运公司的生产任务，并由长运公司发放劳动报酬，长途客运公司依据其规章制度对上诉人进行处罚，主体存在问题。此外，长途客运公司将上诉人派遣至长运公司，并未与上诉人书面变更劳动合同，违反了劳动合同约定。9.一审法院在庭审中采信了长途客运公司伪造的证据，并且上诉人在一审时提出的申请法庭调查也未被允许，致使案件事实没有查明，导致判决结果的错误。被上诉人长途客运公司辩称，顾文喜认为一审法院对案件审理不公，缺乏事实依据，也未提交相应证据证实其主张。顾文喜违反公司规章制度，事实存在，其行为符合公司规章制度中关于解除劳动合同的情形。被上诉人的规章制度经过民主程序合法制定，应作为处理劳动争议案件的依据。关于顾文喜所称解除劳动合同程序违法的问题，被上诉人组织员工学习规章制度的记录上都有顾文喜的签名，说明其知晓规章制度的内容。对于顾文喜所称的派遣问题，被上诉人和顾文喜签订了书面劳动合同，不存在劳务派遣。对于顾文喜所称主体资格的问题，与本案没有关联性。顾文喜称被上诉人一审中伪造证据，但其并无相关证据和事实依据，纯属臆测。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。顾文喜向一审法院起诉请求：1.依法撤销长途客运公司于2014年12月2日作出的苏宁汽人[2014]107号《关于企业与顾文喜解除劳动合同的决定》，并向顾文喜进行公开赔礼道歉，赔偿顾文喜名誉权费20000元；2.确认长途客运公司解除与顾文喜劳动合同关系违法，判决长途客运公司继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同关系的双倍赔偿金160000元（5000元/月×16个月×2倍）（自1999年9月1日至2015年1月1日）；3.长途客运公司出具解除劳动关系证明，并支付自2014年10月26日至11月25日、2014年11月26日至2014年12月25日、2014年12月26日至2015年1月25日工资人民币各5000元，并一直支付至下发解除劳动关系证明之日止；4.长途客运公司支付2013年、2014年未休的带薪休假工资3448.7元（5000元/月÷21.75天/月×5天×3）；5.长途客运公司支付2013年1月1日至2014年12月1日克扣的22天法定节假日工资9892.41元（5000元/月÷21.75天/月×3倍×22天-240元/天×22天）。一审法院认定的事实：顾文喜与长途客运公司自1999年9月建立劳动关系。2013年1月1日，双方签订了期间为2013年1月1日至2015年12月31日的书面劳动合同。劳动合同记载，长途客运公司安排顾文喜在运输服务岗位从事运输服务工作，实行不定时工作制。工作期间，长途客运公司安排顾文喜驾驶长途客运公司苏Ａ×××××号车从事长途营运工作，班线为往返南京市长途汽车客运东站与姜堰汽车站。2014年11月23日下午，顾文喜驾驶A83877号车从事旅客运输，在往返南京市长途汽车客运东站至姜堰汽车站间，在发车时车载旅客为34人，到达目的地时车载旅客为42人，多出8人；在返程时，中途上车2人。2014年12月2日，长途客运公司经江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司工会复函同意，以顾文喜严重违反规章制度为由，作出《关于企业与顾文喜解除劳动合同的决定》（苏宁汽人[2014]107号），解除顾文喜劳动合同。2014年12月29日，顾文喜向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求同本案一审诉请。该委在五日内没有作出受理或不予受理的决定。顾文喜申请由人民法院继续审理此案，故该委对此案做结案处理。2015年2月3日，顾文喜向一审法院提起本案之诉。一审法院作出（2015）玄民诉初字第7号民事裁定，对顾文喜起诉不予受理。顾文喜不服，上诉至本院。本院经审理，于2015年6月16日作出（2015）宁民诉终字第22号民事裁定，撤销一审法院前述民事裁定，本案由一审法院立案审理。一审法院据此对本案予以立案。一审庭审中，顾文喜明确第二项诉讼请求为要求长途客运公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审法院另查明，顾文喜2014年10月、11月、12月工资已发放。2015年3月18日，长途客运公司向顾文喜邮寄《关于顾文喜领取解除劳动合同材料的通知》：“顾文喜：江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）已于2014年12月2日解除你的劳动合同。2014年12月9日已当面通知你本人领取解除劳动合同决定书及社会保险转移单，但你本人拒绝领取。现再次通知你于2015年3月23日前，到长客公司人力资源部领取《关于企业与顾文喜解除劳动合同的决定》和《南京市职工社会保险关系变动表（本机构）》两份材料，并提供暂住证复印件，方可办理失业保险相关手续。逾期不来，一切责任自负。”2015年6月9日，顾文喜签收《南京市职工社会保险关系变动表（本机构）》。一审法院又查明，2013年6月5日，顾文喜签名愿意参加双向选择，单位及岗位为长运公司。长运公司即南京长运公路运输有限公司，长途客运公司为该公司股东之一。2013年6月19日，长途客运公司第二届职工代表大会第一次会议决定通过了《集团公司13项管理制度》，其中《营运车驾驶员管理条例》规定，驾驶员要：“严格按指定的站点停靠，严禁在高速公路及站外上下客，行驶途中一律不准停车打开行李仓卸货。严禁‘三私’（私自带客；私自带货；私收票、货款）行为”。前述规章制度《公告》公示时间为2013年6月21日至2013年6月30日，顾文喜在《公告》下方的员工签名处签名。2014年10月14日，顾文喜在长运二公司驾驶员综合素质教育培训班课程签到处签名，课程内容是：“江苏快客”规范服务学习、宣传、教育培训；打击“三私”行为专项整治教育活动；秋冬季安全行车专题素质教育。同日，顾文喜签署《承诺书》，承诺：……3、在营运任务执行过程中杜绝“私自带客；私自带货；私收票、货款”三私行为的发生……2014年11月1日，经长途客运公司二届二次工会团组长会议审议通过，长途客运公司作出《关于修改的决定》（苏宁汽人[2014]96号），对《营运车驾驶员管理条例》进行了修改，规定：“有下列行为之一者，解除劳动合同：（1）发生‘三私’行为的；……”。该修订自2014年11月1日施行。2014年11月7日，长运公司组织驾驶员学习上述文件，顾文喜进行了签名。2014年11月23日，顾文喜与长运公司（东站）现场会签，内容为：谨慎驾驶，安全行车，遵章守法，严禁“三超”“疲劳”，严禁“三私”行为，中途不上下客，注意路面行人及骑车人动态。保持好足够的安全行车距离。行车中不接打电话。文明驾驶。一审法院再查明，长途客运公司与案外人张世海签订的《市际客运路牌合作管理协议书》记载，长途客运公司苏Ａ×××××号车委托张世海进行监督，合作期限自2012年12月21日至2015年12月20日；合作期间，长途客运公司负责车辆的日常运行管理，张世海受长途客运公司委托，对车辆运营过程中的驾驶员遵章守纪、交通安全、旅客服务、返程站点的组客及途中稽查和日常运营成本的监督；张世海的报酬采取营业利润提成制计取，即在张世海完成协议约定的义务后，长途客运公司按照姜堰（班线/路牌/车辆）营业利润的一定比例向其支付相应报酬；张世海应当对回程车站的组客和驾驶员“三私”行为进行协调和监督，并对监督结果的后续处理进行再监督。但张世海不得随车售票和站外组客。一审法院还查明，南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第147号民事判决查明，长途客运公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，2013年所发许可证有效期至2015年7月1日。顾文喜不服该判决，上诉至本院。本院经审理，作出（2014）宁民终字第5192号民事判决，驳回顾文喜上诉，维持原判。一审审理中，顾文喜主张所驾驶车辆系由案外人承包，顾文喜在工作中受其管理，途中上下客系承包人所为，长途客运公司把长途营运线路的经营权让与承包车主经营，导致顾文喜所驾驶车辆中途带客，但不是其本人带客。长途客运公司主张，顾文喜驾驶案涉车辆不是承包，是公车公营，不允许有“三私”行为。此外，顾文喜对长途客运公司规章制度的质证意见是，没有经过合法的民主程序制定，一些内容严重违法，理由是：2013年6月19日，长途客运公司让员工代表分别上了车，把他们带到了江宁的某大酒店，到达酒店后才通知开职代会，每人发了400元及一床蚕丝被作为封口费。长途客运公司职代会是秘密召开，违反了法律的规定。上述事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁决定书》及本案一审庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，长途客运公司以其规章制度为依据及顾文喜存在“三私”行为为由解除与顾文喜劳动合同，顾文喜虽对规章制度合法性提出异议，但未提供证据证明，故长途客运公司的规章制度可以作为处理双方争议的依据。对于顾文喜是否存在“三私”行为，其驾驶客运车辆在往返站点及中途旅客人数的变化，足以认定其存在“三私”行为。顾文喜辩称系应案外人要求，非免责理由。因此，长途客运公司解除与顾文喜劳动合同合法，一审法院不予支持顾文喜撤销解除决定并支付赔偿金的请求。顾文喜主张的赔礼道歉，赔偿名誉权费及未休年休假工资，均不属于人民法院劳动争议案件审理范围，一审法院不予理涉。顾文喜主张法定节假日加班工资，因其岗位实行不定时工作制，根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定，故一审法院不予支持顾文喜此主张。法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，长途客运公司未提供证据证明已向顾文喜出具解除劳动关系证明，现顾文喜要求长途客运公司出具，于法有据，一审法院予以支持。顾文喜主张劳动合同解除后的工资，没有依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、长途客运公司于判决生效之日起十日内向顾文喜出具解除劳动合同的证明；二、驳回顾文喜其他诉讼请求。本院审理期间，顾文喜对一审法院查明的事实除上诉状所提及的异议外，还有以下异议和补充：1.长途客运公司安排其到长运公司工作，要求其驾驶承包车；2.私自带客是承包车主的行为，而非其本人的行为；3.按照集体合同约定，解除劳动关系应当提前30日通知劳动者。被上诉人长途客运公司对一审法院查明的事实不持异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人顾文喜依法提交了以下证据：长途客运公司和长运公司的工商登记资料。证明：1.长途客运公司在2012年12月24日即将上诉人安排至长运公司驾驶承包车辆，而双向选择表的填表时间为2013年6月7日，证明长途客运公司安排其到长运公司并没有经过双向选择；2.长途客运公司和长运公司存在人格混同；3.长运公司最大股东是长途客运公司，但工商登记资料显示是由杨锦山自然人控股，涉嫌侵占国有资产和洗钱；4.钱成林作为南京市交通局运管处的处长，却担任私营企业的独立董事，违反国家法律法规和党纪规定，也证明被上诉人长期违法经营。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人长途客运公司发表如下质证意见：对上述证据真实性不持异议，但与本案无关联性，且不能实现上诉人的证明目的，上诉人认为其2012年就到了长运公司，但工商登记资料中显示长运公司的发证日期为2013年6月，与双方签订双向选择时间表的时间吻合。因长途客运公司对该证据的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。本院审理期间，顾文喜主张长途客运公司一审中提交的一份结算单中车牌号为苏Ａ×××××，而其本人驾驶的车辆为苏Ａ×××××，而且该结算单中并非其本人签字。长途客运公司认可在复印证据时将苏Ａ×××××车辆的结算单与顾文喜驾驶车辆的结算单复印在同一张纸上，苏Ａ×××××车辆结算单与本案无关联性，不作为证据提供。对于顾文喜所称结算单上并非其本人签字的问题，长途客运公司认为有可能是他人代签，但即使存在代签情形，也无法改变该班车的驾驶员是顾文喜本人的事实。本院审理期间，顾文喜陈述长途客运公司发放其工资至2014年12月2日，顾文喜明确其第三项诉讼请求为长途客运公司出具解除劳动关系证明，并按照每月5000元的标准支付自2014年12月2日至出具解除劳动关系证明期间的工资。本案的争议焦点为：1.长途客运公司解除与顾文喜劳动合同是否合法；2.顾文喜主张长途客运公司按照每月5000元标准支付自2014年12月2日至出具解除劳动关系证明之日止的工资是否应得到支持；3.顾文喜关于带薪年休假工资的请求是否应予支持；4.长途客运公司是否应向顾文喜支付法定节假日加班工资。关于第一项争议焦点。本院认为：首先，关于规章制度的效力。长途客运公司一审中已提交证据证明其规章制度已经经过了民主程序，且规章制度已经向劳动者公示或告知，故长途客运公司的规章制度可以作为本案处理的依据。顾文喜称其实际为长运公司提供劳动，接受长运公司的管理，故长途客运公司的规章制度对其并不适用。但根据顾文喜所签订的书面劳动合同，其劳动合同的相对方为长途客运公司，且该劳动合同中约定顾文喜的工作地点为“集团内”。顾文喜于2013年6月签署了《双向选择上岗志愿表》，约定其工作单位及岗位为长运公司驾驶岗，长途客运公司据此将顾文喜委派至长运公司从事驾驶员工作，并不违反法律规定及双方劳动合同的约定。顾文喜虽被委派至长运公司的驾驶员岗位提供劳动，但其与长途客运公司的劳动合同关系并不因此而解除或终止，其仍与长途客运公司存在劳动关系，故本院对顾文喜主张长途客运公司的规章制度对其不适用的说法不予采纳。其次，关于顾文喜是否存在违反规章制度的行为。长途客运公司认为2014年11月23日顾文喜在从事驾驶工作过程中存在“三私行为”。为证明其违纪事实，长途客运公司提供了当天车载录像，该录像显示在顾文喜从事驾驶工作期间，存在中途上下客的情形。顾文喜主张系案外人张世海及其控制的人员在站外组客，并私收票款，故中途上下客的行为并非顾文喜所为，而是张世海等人的行为。根据长途客运公司的规章制度，“三私行为”是指驾驶员私自带客，私自带货，私收票、货款的行为，顾文喜虽抗辩并非由其组客、也非其私收货款，而是应案外人张世海的要求，故应由张世海承担相应责任，但顾文喜作为客车驾驶员，在行驶过程中实际对车辆进行控制，中途停车、开启车门等行为也由其直接完成，其行为本身已经违反长途客运公司关于禁止私自带客的规定，故一审法院认定顾文喜存在“三私行为”且违反了公司规章制度，并无不当。另外，长途客运公司在解除与顾文喜劳动合同前，已经告知了公司工会，其解除与顾文喜劳动合同的程序符合法律规定。综上，一审法院认定长途客运公司解除与顾文喜劳动合同合法，并驳回顾文喜主张的撤销长途客运公司解除决定及支付违法解除劳动合同赔偿金等诉请，具有事实和法律依据。此外，顾文喜要求长途客运公司向其公开赔礼道歉，并赔偿名誉损失，无事实和法律依据，且不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故一审法院未支持顾文喜以上诉请并无不当。关于第二项争议焦点。本院认为，长途客运公司于2014年12月2日解除与顾文喜的劳动合同，现顾文喜要求长途客运公司按照每月5000元的标准向其支付解除劳动合同之后的工资，无事实和法律依据，本院对其该项诉请不予支持。关于第三项争议焦点。本院认为，未休年休假工资不属于人民法院劳动争议案件审理范围。顾文喜主张（2014）玄民初字第1352号生效判决中对未休年休假工资进行了审理并支持了劳动者关于未休年休假工资的诉请，但该生效判决中载明：“现被告同意支付年休假期间工资差额1520元，本院予以准许。”该案审理过程中用人单位自愿支付年休假工资，系当事人处分自己民事权利的行为。顾文喜以该案处理结果为由，主张未休年休假工资属于人民法院劳动争议案件审理范围，无法律依据，故本院对其未休年休假工资的诉请不予理涉。关于第四项争议焦点。本院认为，根据《江苏省工资支付条例》第二十五条之规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付加班加点工资的规定。本案中长途客运公司提交的南京市特殊工时工作制许可证证明其公司的高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制；而顾文喜与长途客运公司签订了劳动合同，在劳动合同中双方约定顾文喜从事驾驶员工作、其工作岗位实行不定时工作制，一审法院据此认定顾文喜的岗位实行不定时工作制，并驳回其法定节假日加班工资的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，上诉人顾文喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  冯 驰审 判 员  陈传胜代理审判员  李 斐二〇一七年二月三日书 记 员  尹 琪