宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第72号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘彦香，女，汉族，1982年11月10日出生于宁夏回族自治区银川市。系被害人的妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙某甲，男，汉族，2006年8月25日出生于宁夏回族自治区银川市。系被害人的儿子。
法定代理人刘彦香，系孙某甲的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙焕文，男，汉族，1954年4月1日出生于宁夏回族自治区银川市。系被害人的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）崔延令，女，汉族，1956年1月1日出生于宁夏回族自治区银川市。系被害人的母亲。
上诉人（原审被告人）张萌，绰号圈圈，男，回族，1987年11月1日出生于宁夏回族自治区银川市，初中文化，无业，住银川市。因涉嫌犯抢劫罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王进峰，北京大成（银川）律师事务所律师。
辩护人马晓红，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庞国生，绰号球子，男，汉族，1992年10月10日出生于宁夏回族自治区银川市，初中文化，无业，住银川市。2012年7月6日因犯故意伤害罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三�，缓刑五年。因涉嫌犯抢劫罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人王旭华，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马磊，男，汉族，1993年5月20日出生于宁夏回族自治区银川市，初中文化，无业，住银川市。因涉嫌犯抢劫罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人张萌、庞国生犯故意伤害罪，原审被告人马磊犯故意伤害罪、盗窃罪一案，于2015年8月31日作出（2015）银刑初字第11号刑事附带民事判决。原审被告人张萌、庞国生、马磊，原审附带民事诉讼原告人刘彦香、孙某甲、孙焕文、崔延令不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯�上诉人张萌、庞国生、马磊，听取和审查附带民事上诉人的上诉意见，审阅辩护人的书面辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月21日凌晨2时许，被告人张萌、庞国生、马磊酒后站在银川市兴庆区湖滨街情缘酒吧门口，此时被害人孙兵乘坐出租车在情缘酒吧西侧不远处下车。张萌无故辱骂、挑衅被害人孙兵，孙兵还嘴后向湖滨街公建巷跑去，张萌、庞国生、马磊随即追赶孙兵至公建巷西侧小铁门处，对孙兵拳打脚踢，殴打孙兵的头部和身体其他部位，后三人离开现场回到情缘酒吧。马磊在情缘酒吧处理完手背上的血迹之后，三人再次返回案发现场，庞国生跳起后用脚踩踏孙兵头部。孙兵失去意识后，马磊从孙兵裤兜中拿走白色“苹果”手机一部�经鉴定价值2000元）、现金300元，后三人逃离现场。孙兵被120送往医院抢救，2014年7月31日凌晨2时许，孙兵因抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人孙兵系头部受钝性外力作用致重度颅脑损伤继发呼吸循环衰竭死亡。
另查明，被告人庞国生2012年7月6日因犯故意伤害罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
被告人庞国生、马磊于2014年7月15日主动到公安机关投案自首。被告人张萌自愿认罪，如实供述犯罪事实。
庭审过程中，庞国生亲属赔偿被害人亲属2万元。
被害人孙兵2014年6月21日住院，2014年7月31日凌晨2时许，因抢救无效死亡。附带民事诉讼原告人刘彦香、孙某甲、孙焕文、崔延令因孙兵住院支付医疗费183165.62元。孙兵系宁夏天予货物运输有限公司职工，月收入3200元。
原判认为，被告人张萌、庞国生、马磊酒后无故殴打被害人孙兵，致使孙兵重度颅脑损伤继发呼吸循环衰竭死亡，三被告人的行为已构成故意伤害罪。三被告人殴打被害人的手段残忍、情节恶劣，依法应予以严惩。马磊趁孙兵无意识的情况下窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于被告人马磊的辩护人提出马磊的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，有三被告人的供述、证人证言等证据证实马磊返回作案现场，在孙兵没有意识的情况下，产生了占有被害人财物的犯意，后拿走孙兵的手机及现金，其行为构成盗窃罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。马磊一人犯两罪，应当数罪并罚。庞国生在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。在共同犯罪中，三人作用相当，不划分主从犯。庞国生、马磊主动投案并如实供述犯罪事�，系自首，依法可从轻处罚。张萌如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。庞国生亲属赔偿被害人亲属部分损失，可酌定从轻处罚。
被告人张萌、庞国生、马磊的犯罪行为给被害人亲属造成的经济损失应予赔偿。附带民事诉讼原告人主张的丧葬费26094元、住院伙食补助费4000元，符合法律规定，予以支持；医疗费，依据附带民事诉讼原告人提供的住院票据及门诊费票据认定为183165.62元；交通费酌情支持1000元；孙兵误工费4267元，有孙兵的收入明细予以证实，予以认定；护理费，因无法提供有效收入证明，依据2014年居民服务业平均收入计算，两人护理费8065.3元；丧葬误工费，因无法提供有效收入证明，依据2014年居民服务业平均收入计算，三人为1512.2元；对附带民事诉讼原告人主张的亲属丧葬花费、殡仪服务费，应包含在丧葬费内，不予支持；主张的财产�失、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持，以上共计228104.1元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、五十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第三十六条、第五十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张萌犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴刑初字第341号刑事判决对“被告人庞国生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”中的缓刑部分；三、被告人庞国生犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，与原判有期徒刑三年合并，数罪并罚。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；四、被告人马磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑十六年，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人张萌、庞国生、马磊赔偿附带民事诉讼原告人刘彦香、孙某甲、孙焕文、崔延令的经济损失人民币228104.1元。
上诉人张萌的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审对三上诉人没有划分主从犯，张萌在共同犯罪中并非起主要作用，且张萌具有坦白情节，一审对张萌的量刑相比其他二上诉人过重。
上诉人庞国生的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，本案应当划分主从犯，庞国生在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚；庞国生具有自首情节，其亲属赔偿被害人亲属部分损失，一审对庞国生量刑过重。
上诉人马磊的上诉理由是，其不�成盗窃罪，其没有对被害人的头部进行殴打，仅对被害人腿部和肩部进行了殴打，被害人的致命伤不是由其造成，一审对其量刑过重。
上诉人刘彦香、孙某甲、孙焕文、崔延令的上诉请求是，要求张萌、庞国生、马磊赔偿被害人亲属各项经济损失1194322.27元，其中医疗费183385.27、住院伙食补助费4000元、死亡赔偿金465700元、丧葬费26094元、被扶养人生活费390688元、交通费3000元、误工费4267元、护理费8080元、亲属丧葬花费2020元、殡仪服务费4700元、财产损失2300元、精神损害抚慰金100000元。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。上述事实，有经原审当庭举证、质证并确认的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书，证明案件来源、银川市公安局兴庆区分局立案的情况。
2．抓获经过，证明2014年7月15日庞国生、马磊到银川市兴庆区公安分局文化街派出所自首。2014年7月16日，公安民警在银川市兴庆区丽景湖康居新村74-3-203号将张萌抓获。
3．现场勘验笔录及照片，证明（1）案发中心现场位于银川市兴庆区公建巷西侧小铁门处。（2）侦查人员对现场情况进行勘验、检查、拍照及提取物证、痕迹的情况。
4．银川市公安局银兴公（刑）鉴通字（2014）第1297号法医物证鉴定书，证明（1）送检中心现场小门台阶边沿处、中心现场台阶东侧偏南30厘米处地面上、被害人所穿蓝色牛仔裤上检测出的血斑DNA分型一致，且为孙兵的可能性大于99.99999999﹪。（2）鉴定意见已送达被害人亲属及各上诉人。
5．银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（尸）字（2014）031号法医学尸体检验鉴定书及照片，证明（1）被害人孙兵系头部受钝性外力作用致重度颅脑损伤继发呼吸循环衰�死亡。（2）鉴定意见已送达被害人亲属及各上诉人。
6．尸体辨认笔录，证明孙焕文辨认出死者是其儿子孙兵。
7．指认现场照片，证明经依法组织三原审被告人辨认，银川市兴庆区公建巷西边的小铁门处就是三人殴打被害人的地方。
8．检查笔录及照片，证明上诉人马磊右手背关节处的伤情，系殴打被害人时造成。
9．银川市兴庆区价格认证中心银兴价（认）字（2014）244号鉴定意见，证明（1）被害人孙兵携带的一部白色“苹果”5手机价值2000元。（2）鉴定意见已送达被害人亲属及各上诉人。
10．监控录像，证明2014年6月21日凌晨2点44分，上诉人张萌、庞国生、马磊出现在银川市兴庆区湖滨东街与公建巷路口东北角，马磊在看右手上的伤。
11．证人孙焕文、刘彦香的证言，证明2014年6月21日零时孙焕文和儿子�兵在家里喝酒，后孙兵出门至凌晨2时许没有回家。孙焕文、刘彦香出外寻找孙兵，在公建巷看到孙兵被打伤躺在地上，孙兵所带现金及手机都不见了，两人将孙兵送至医院抢救并报警。
12．证人夏某某的证言及辨认笔录，证明（1）其是情缘酒吧服务员。案发当天，“圈圈”在酒吧门口辱骂一男子，该男子回嘴后，马磊、“圈圈”、庞国生殴打了该男子。三人回到酒吧后，马磊的右手破了且胳膊有血迹、庞国生鞋面上有血迹。（2）经夏某某辨认，马磊、张萌、庞国生就是在湖滨街附近巷子殴打被害人的人。
13．证人朱某某的证言及辨认笔录，证明（1）其是情缘酒吧老板。2014年6月20日21时许，马磊、“圈圈”在情缘酒吧喝酒。（2）经朱某某辨认，确认照片模板中10号照片上的人就是马磊。
14．证人王某某、徐某某的证言，证明案发时其听见有人喊，你往死里打，打死算我的。随后，看见两个胖子（张萌、马磊），一个瘦子（庞国生）同时用脚踹被打男子头部大约4-5分钟。三男子跑了以后，其中一个较瘦的男子又回到现场在被打男子头部踹了几脚。
15．证人刘某某的证言及辨认笔录，证明（1）案发当天，其到情缘酒吧找朋友夏某某时与三个男子一起喝酒。后三个男子与一个出租车上下来的男子互骂，三个男子追打该男子至公建巷。胖点的男子（马磊）打人后，手背在流血。夏某某告诉其公建巷小铁门就是那个三男子打架的地方。（2）经刘某某辨认，庞国生、马磊就是追打出租车上下来男子的人。
16．证人陆某某的证言及辨认笔录，证明（1）其是情缘酒吧服务员。案发当天，马磊、“球子”、“圈圈”三人在情缘酒吧喝酒，其看见马磊的手背烂了，且马磊说把刚才的人打的挺�重的，鞋底下都沾着血，其在被害人脸上打了几拳，拳头打在被害人的牙齿上，拳头都碰烂了。“球子”说其鞋底下也沾着血。（2）经陆某某辨认，庞国生和马磊就是在公建巷打人的男子，“球子”就是庞国生。
17．证人孙某乙的证言，证明其是恋爱吧服务员。在酒吧上班时看见三个男子追打一个男子进了公建巷，后三个男子乘坐出租车离开。
18．上诉人张萌的供述，证明案发当天，其和庞国生、马磊到湖滨街情缘酒吧喝酒。酒后其在酒吧门口辱骂一男子，该男子回骂后向湖滨街公建巷跑去，其追赶至公建巷西侧小铁门处看到庞国生先用拳头殴打该男子头、面部十几拳，接着用脚踢该男子肚子、脸和嘴，该男子满嘴流血。随后，其用巴掌打该男子脸，用脚踢该男子肚子。后马磊赶到现场先用拳头殴打该男子头部和上身，然后又用脚在该男子头、面部乱踢。期间，被害人向三人求饶。三人回到酒吧后又再次返回现场，看到被打男子躺在地上哼哼。庞国生双手扶着栏杆腾空在该男子头部踩踏约1分钟。后马磊将该男子的现金及一部“苹果”手机拿走，此时该男子满脸是血，没有反应。
19．上诉人庞国生的供述，证明其和张萌、马磊酒后站在湖滨街情缘酒吧门口，张萌辱骂一男子，该男子回骂后，其和张萌追打该男子进公建巷西侧小铁门处。张萌用右拳殴打该男子脸部数拳，又用脚踩踏该男子上半身及脸部。其殴打该男子面部一拳，用脚踹了该男子肚子两脚。随后，马磊也追进巷子，用脚踢该男子上身，用拳殴打该男子面部。三人回到酒吧后又再次返回现场，张萌蹲下拍了拍该男子的脸，又朝该男子身上轻轻踢了两脚，其朝该男子脸上拍了拍，该男子没有动弹。随后，马磊从该男子身上搜出现金、“�果”手机一部。马磊对其说手机在逃跑过程中扔了。
20．上诉人马磊的供述，证明其和张萌、庞国生三人酒后站在湖滨街情缘酒吧门口，张萌辱骂一个从出租车上下来的男子，该男子回骂后，张萌、庞国生追赶进公建巷，随后其也追进巷子。张萌用脚踢该男子头部和肩膀，还把脚抬起来踏了一脚，庞国生用脚踢了该男子脸部几脚，其用拳打在该男子左肩膀后拳头划开碰伤，其又用脚踢该男子右肩和肚子两下。三人回到酒吧后又再次返回现场，看到被打男子已经没有反抗能力，庞国生双脚跳起踩踏该男子头部好多下。其从该男子身上搜出现金300元、“苹果”手机一部，看手机没电就顺手扔了。
21．银川市兴庆区人民法院（2012）兴刑初字第341号刑事判决书，证明2012年7月6日庞国生因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
22．户籍�明，证明上诉人张萌、庞国生、马磊的身份情况及犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
23．收条，证明庞国生的亲属已赔偿被害人家属2万元。
24．出院结算单及门诊票据，证明原审附带民事诉讼原告人刘彦香、孙某甲、孙焕文、崔延令因抢救孙兵支付医疗费183165.62元。
25．介绍信及工资表，证明被害人孙兵系宁夏天予货物运输有限公司职工，月收入3200元。
上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张萌、庞国生、马磊酒后无故殴打被害人，致使被害人重度颅脑损伤继发呼吸循环衰竭死亡，三上诉人的行为已构成故意伤害罪。马磊以非法占有为目的，在被害人无意识的情况下，窃取被害人财物，价值共计人民币2300元，其行为已构成盗窃罪。�诉人马磊一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人庞国生在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。在共同犯罪中，三人作用相当，不划分主从犯。上诉人庞国生、马磊主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人张萌如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人庞国生亲属赔偿被害人亲属部分损失，可酌定从轻处罚。张萌、庞国生、马磊的犯罪行为给被害人造成的物质损失，依法应当予以赔偿。
关于上诉人张萌提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案首先是因张萌辱骂被害人引发，且张萌与庞国生首先动手殴打被害人头部等身体部位，庞国生、马磊具有自首情节，庞国生的亲属赔偿了被害人家属的部分损失，原判根据三上诉人在共同犯罪中的具体事实及量刑情节区别量刑并无不当，�该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人庞国生提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本起伤害案是由三上诉人共同实施的行为所致，被害人的死亡经法医鉴定，系头部受钝性外力作用致重度颅脑损伤继发呼吸循环衰竭死亡。原判在对庞国生量刑时，已经综合考虑了其的犯罪事实、情节及量刑情节，并在量刑时予以了充分体现，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马磊所提上诉理由，经查，三上诉人的供述能够证实马磊再次返回作案现场，在被害人没有意识的情况下，将被害人的手机及现金拿走，其行为构成盗窃罪。同案犯张萌、庞国生的供述，证人王某某、徐某某、陆某某等人的证言等证据均证实马磊对被害人拳打脚踢，殴打被害人的头部及上身，原审法院综合考虑马磊的犯罪性质、�节、手段及造成的严重后果，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘彦香、孙某甲、孙焕文、崔延令提出的上诉请求，经查，原审判决张萌、庞国生、马磊对上诉人的物质损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、误工费、交通费承担赔偿责任符合法律规定，上诉人提出的赔偿亲属丧葬花费、殡仪服务费，应包含在丧葬费内，主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费、财产损失、精神损害抚慰金不符合法律规定，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，附带民事判决并无不当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以故意伤害罪判处被告人张萌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。
审 判 长 张 明
代理审判员 黄新建
代理审判员 李 妍
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 葛宏超
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判�事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。