山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终767号
上诉人（原审原告）何兰花何某（曾用名何倩），女，汉族，1968年12月19日出生，住西安市新城区长乐中路**号，住西安市新城区。
上诉人（原审原告）陶春阳陶某（曾用名陶阳），男，汉族，2003年2月10日出生，住西安市新城区长乐中路**号，住西安市新城区。
法定代理人何兰花何某（曾用名何倩），女，汉族，1968年12月19日出生，住西安市新城区长乐中路**号，住西安市新城区，系陶春阳陶某母亲。
被上诉人（原审被告）山西杰昊律师事务所，住所地山西省侯马市新田路**号巾帼大厦*层。
负责人王妙红，该事务所主任。
委托代理人张铜铃，山西杰昊律师事务所律师。
上诉人何兰花何某、陶春阳陶某因与被上诉人山西杰昊律师事务所法律服务合同纠纷一案，不服侯马市人民法院（2017）晋1081民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何兰花何某、被上诉人山西杰昊律师事务所委托代理人张铜铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，何兰花何某与陶诗贵相识后共同生活，双方没有办理结婚登记，于2003年2月10日生育一子陶春阳陶某。2012年12月14日陶诗贵在山西省曲沃县杨谈乡下院村山西省××县一矿井下因公死亡。2012年12月18日陶春阳陶某法定代理人何兰花何某因陶诗贵工亡一事与山西杰昊律师事务所签订了一份《委托代理合同》，合同约定：该律师事务所指派王妙红律师为何兰花何某在诉讼（包括仲裁、非诉讼调解等）阶段中的代理人，何兰花何某应向代理律师出具注明委托权限和委托期限的授权委托书，代理费用为赔偿金额的4%等内容。委托代理合同签订后，当日何兰花何某向山西杰昊律师事务所支付了600元交通费。随后王妙红与矿方协调处理陶春阳陶某父亲陶诗贵的工亡事宜。2012年12月24日下午14:44:15何兰花何某给王妙红发信息：”同意”。14:57:18给王妙红发信息”同意在协议上签字，传真已发，快收，不公平我要告，请你一定要和四川人讲清，不能坑我娘俩，头发留下以后备用，陶的遗像留下，钱拿到再让四川人走，否则我告夏老板”后，王妙红作为何兰花何某的委托代理人代表陶春阳陶某与矿方及陶诗贵四川的家人达成了《陶诗贵工亡赔偿协议》，在该协议中约定：矿方一次性赔偿陶诗贵生前直系亲属丧葬费及抚恤金共计820000元，矿方一次性转入陶诗贵父母指定的账户。在协商陶春阳陶某应得的赔偿份额时，陶诗贵家人以陶春阳陶某的身份证明上的年龄与实际年龄不符以及矿方不再负担吃住费用为由，坚持立即回四川安葬陶诗贵，而与此同时，何兰花何某在西安办理陶春阳陶某的身份信息没有赶回来，故陶诗贵父母拿走820000元赔偿款回到了四川。2012年12月26日，陶诗贵父母的委托代理人将100000元赔偿款汇入王妙红的账户，次日，王妙红将90000元转入何兰花何某的账户，剩余10000元作为代理费，山西杰昊律师事务所给何兰花何某出具了一份代理费收据。2012年12月29日陶春阳陶某的法定代理人何兰花何某与山西杰昊律师事务所签订了第二份《委托代理合同》，合同约定：何兰花何某应在本合同生效两日内根据《律师业务收费管理办法及收费标准》的规定缴纳案件代理费10000元；律师办案、取证的交通、差旅费由何兰花何某负担，因属异地办案，如何兰花何某上述费用未到位，山西杰昊律师事务所有权拒绝出庭等内容。《委托代理合同》签订后，2012年12月30日何兰花何某向山西杰昊律师事务所支付了5000元代理费，何兰花何某没有再缴纳剩余5000元代理费，山西杰昊律师事务所将该案件前期资料准备好交付何兰花何某，何兰花何某于2013年1月10在西安另行委托了其他律师代理该起诉讼，山西杰昊律师事务所未履行出庭代理义务。通过四川省苍溪县人民法院的一审以及四川省广元市中级人民法院的二审，最终判决陶春阳陶某在已获得100000元抚恤金的基础上，再分得83233.34元的工亡补助金和84388.5元的抚恤金，两项共计167621.84元。死者陶诗贵父母陶启发、张多会对四川省广元市中级人民法院作出的民事判决申请再审，四川省高级人民法院于2014年10月15日作出裁定，驳回了陶启发、张多会的再审申请。2014年6月12日何兰花何某向太原仲裁委员会提出仲裁申请，请求山西杰昊律师事务所赔偿何兰花何某及陶春阳陶某诉讼费、律师代理费、差旅费、生活费、误工费、精神损害抚慰金等共计150000元，并立即退还律师代理费15600元以及承担仲裁的费用。太原仲裁委员会于2015年8月31日做出了（2014）并仲裁字第209号裁决书，裁决内容为：山西杰昊律师事务所于该裁决生效之日起十日内退还何兰花何某代理费6000元，仲裁费由何兰花何某承担9430元，山西杰昊律师事务所承担400元。何兰花何某对该裁决不服，于2015年10月28日向山西省太原市中级人民法院提出撤销该项裁决的申请，山西省太原市中级人民法院于2015年12月21日作出了（2015）并立民仲字第29号民事裁定，撤销了（2014）并仲裁字第209号裁决。由于通过仲裁手段诉求没有得以实现，何兰花何某、陶春阳陶某向法院提起了诉讼。经原审法院向矿方负责人张麦斗调查核实，在协调陶诗贵工亡一事中，张麦斗认为王妙红交给矿方的《代理非诉讼事务授权委托书》系复印件。同时张麦斗表示签订《陶诗贵工亡赔偿协议》时，没有约定对陶诗贵四川的家人和陶春阳陶某具体赔偿的分割比例。
原审认为，何兰花何某与山西杰昊律师事务所签订的《委托代理合同》是双方真实意思表示，山西杰昊律师事务所亦按照《委托代理合同》履行了代理行为。关于委托授权书的问题，何兰花何某称山西杰昊律师事务所出具的《代理非诉讼事务授权委托书》系伪造，并提出因该委托书的虚假授权给其造成了巨大经济损失。矿方负责人表示当时协商处理陶诗贵工亡赔偿事宜时，陶春阳陶某的代理律师王妙红出具的《代理非诉讼事务授权委托书》确系复印件，而山西杰昊律师事务所也否认持有此原件，导致法庭对该授权书是否何兰花何某本人出具无法进行司法鉴定。本案中，授权委托书是证明山西杰昊律师事务所代理何兰花何某协商处理陶诗贵工亡赔偿事宜的权证文件，是向他人证明代理律师有代理权的文书，而委托代理合同则是用于确定当事人双方权利义务的凭证，是在双方协商一致的基础上订立的委托代理律师代为处理事务的有偿合同。因双方在委托代理合同中就具体的授权范围以及何兰花何某所要达到的目的均未作明确约定，但从何兰花何某与代理律师王妙红之间的短信沟通内容以及何兰花何某在四川向死者陶诗贵父母等人提起的共有物分割诉讼的事实可以认定，何兰花何某对山西杰昊律师事务所的代理行为是认可的。至于何兰花何某在短信中要求山西杰昊律师事务所拿不到赔偿款不能让陶诗贵四川家人走的事宜，因山西杰昊律师事务所无权限制他人人身自由，何兰花何某此目的非山西杰昊律师事务所所能达到。陶诗贵四川的家人在未能将何兰花何某所应得赔偿款全部给付给何兰花何某的情况下，执意离开曲沃县回到四川的结果，并非山西杰昊律师事务所过错造成的，故何兰花何某请求赔偿损失于法无据，该院不予支持。根据双方首次签订的《委托代理合同》，该合同明确约定律师的代理费用为获得赔偿额的4%，代理律师王妙红在履行该合同中为何兰花何某争取的直接赔偿额为100000元，按合同约定，山西杰昊律师事务所应收取代理费用为4000元，而山西杰昊律师事务所实际收取了10000元代理费以及600元交通费，因陶诗贵工亡发生地并非在当地，属于异地办案，故何兰花何某应承担律师办案的交通费用600元，而多收的6000元代理费用应予以退还何兰花何某。关于双方于2012年12月29日签订的《委托代理合同》，合同约定何兰花何某需在合同生效后两日内以现金方式缴纳10000元代理费用，而何兰花何某于合同签订次日仅支付了5000元代理费，并未缴纳剩余的5000元。在此情况下山西杰昊律师事务所仍按照合同约定履行了部分合同义务，随后何兰花何某于2013年1月10日在西安重新委托了其他律师代理该诉讼，并未在法定期限内申请撤销山西杰昊律师事务所的代理。根据双方合同约定，若何兰花何某不按约定支付代理费用，则山西杰昊律师事务所有权不履行双方签订合同所约定的义务，直至解除合同。何兰花何某未能履约缴纳剩余代理费用已违约在先，又另行委托他人进行代理，造成山西杰昊律师事务所没有出庭的后果，故何兰花何某要求山西杰昊律师事务所退还5000元代理费的理由不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告山西杰昊律师事务所于本判决生效后十日内退还原告何兰花何某、陶春阳陶某代理费6000元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3930元，由被告山西杰昊律师事务所负担50元，原告何兰花何某负担3880元。
何兰花何某、陶春阳陶某上诉请求，撤销原判，改判被上诉人退还律师代理费15600元，赔偿上诉人因维权诉讼所造成的差旅费、误工费等损失共计165600元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案举证责任分配不公。授权委托书是本案的关键证据，其真假与否直接影响被上诉人是否拥有合法的授权，被上诉人是否越权或者无权代理。王妙红称火化人前已将授权委托书原件交给矿方，但矿方负责人张麦斗和矿方代表何国涛一致证明，火化人前王妙红交给矿方的委托书系复印件而非原件，因上诉人与被上诉人从未签署过授权委托书，被上诉人根本不可能持有该委托书原件。本案的被上诉人应当负有证明其具有合法授权的举证责任，被上诉人不能提供有力证据来证明该事实，应承担不利后果，即应认定其不具有合法的授权，是无权代理行为，存在过错，由此给上诉人造成因维权诉讼损失165000元的重大经济损失应当承担赔偿责任。2、被上诉人提供的两条短信，2012年12月24日下午14:44:15何兰花何某给王妙红发信息：”同意”。14:57:18给王妙红发信息”同意在协议上签字，传真已发，快收，不公平我要告，请你一定要和四川人讲清，不能坑我娘俩，头发留下以后备用，陶的遗像留下，钱拿到再让四川人走，否则我告夏老板”。该证据明显不合常理，只有上诉人的回复内容，却没有被上诉人告知具体或主要的工亡赔偿协议内容的短信，隐瞒了足以影响公正裁决的证据。故法庭应当责令被上诉人提交完整证据，否则其提供的片面证据不予采信。3、双方签订的《委托代理合同》第二条约定”甲方委托乙方律师代理权限以甲方签署的授权委托书为准。”依据该条约定，在申请人未签署授权委托书，未明确授权的情况下，被上诉人律师事务所的律师王妙红伪造假的授权委托书，并代理上诉人签署赔偿协议，属于违反该合同的越权行为。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条”有偿的委托合同因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”以及第一百一十二条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当赔偿损失”的规定，被上诉人作为受托人不具有合法的授权，其无权与矿方进行非诉讼事务代理，且存在过错，应当赔偿给上诉人造成的损失，而原判仅支持退还被上诉人多收的6000元律师代理费，明显不公，依法应予改判。
被上诉人山西杰昊律师事务所答辩称，1、在非诉阶段，被上诉人代理陶阳向矿方协商工亡赔偿事宜，收费是按照协议约定且是事后收取的；在诉讼阶段，被上诉人代理陶阳起诉共有物分割，两个阶段重点不同、方向不同、诉求不同，从法律服务业务上必然要与上诉人产生两次代理两次收费。两阶段的代理人均与上诉人签有合同，并得到上诉人的授权。2、被上诉人在两阶段的代理行为无任何过错或过失之处，签订的委托代理合同中也没有约定双方过错赔偿的相关条款，上诉人的所谓损失与被上诉人的代理行为之间无因果关系，同时上诉人诉求的赔偿数额重复、扩大、无关的甚多，没有事实根据和法律依据。3、关于非诉事务委托书的真假及举证责任的分配问题，被上诉人已将非诉讼事务授权委托书的原件交给矿方，原件不能提供与被上诉人无关，且本案审查的是被上诉人的代理行为是否符合合同约定或法律规定，是否因被上诉人的过错给上诉人造成损失，这与非诉事务委托书的原件存在与否没有关联，更无从谈起承担举证不能的后果。在签署《陶诗贵工亡赔偿协议》前，代理律师通过电话告知了上诉人协议内容，为慎重起见，要求上诉人以短信的形式回复是否同意在协议上签字，代理律师处理工亡事宜前得到了上诉人的授权委托，然上诉人却称律师无权强行在赔偿协议上签字，与事实不符。2012年12月24日14点57分上诉人发来短信”同意在协议上签字，传真已发，快收”，公证处工作记录证明，公证处工作人员下午4点开始在存尸处取证，4点18分取证结束，之后尸体才从曲沃拉侯马火化场，中途需近一小时车程，至少在下午6点后才能火化，然上诉人却称火化前五分钟电话威胁其同意，证据何在，被上诉人虽不应退还6000元代理费，并应收取诉讼阶段上诉人所欠的5000元代理费，但认为原判基本公正合理，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人山西杰昊律师事务所是否应当退还上诉人代理费以及退还的数额；2、被上诉人是否应当赔偿上诉人损失以及赔偿的数额。关于被上诉人山西杰昊律师事务所是否应当退还上诉人代理费以及退还的数额问题。2012年12月18日，上诉人何兰花何某与被上诉人山西杰昊律师事务所签订了一份《委托代理合同》，该合同第七条约定：何兰花何某应在合同生效后根据《律师业务收费管理办法及收费》的规定缴纳案件代理费4%元，缴纳方式为现金，若何兰花何某不按约定支付上述费用，则山西杰昊律师事务所有权不履行本合同所约定的义务，直至解除合同，因此造成案件延误的后果，山西杰昊律师事务所不承担任何责任。第八条约定：山西杰昊律师事务所所办理本合同项下法律事务涉及的下列费用，由何兰花何某另行向其他收费机构或个人支付：（一）人民法院、行政机关、仲裁机构、鉴定机构、公证机构等部门收取的费用；（二）经何兰花何某同意的专家论证费用；（三）交通费、异地办案差旅费。2012年12月29日上诉人陶春阳陶某的法定代理人何兰花何某与被上诉人山西杰昊律师事务所签订了第二份《委托代理合同》，合同第七条约定：何兰花何某应在本合同生效两日内根据《律师业务收费管理办法及收费标准》的规定缴纳案件代理费10000元，缴纳方式为现金，若何兰花何某不按约定支付上述费用，则山西杰昊律师事务所有权不履行本合同所约定的义务，直至解除合同，因此造成案件延误的后果，山西杰昊律师事务所不承担任何责任。第八条约定：山西杰昊律师事务所所办理本合同项下法律事务涉及的下列费用，由何兰花何某另行向其他收费机构或个人支付：（一）人民法院、行政机关、仲裁机构、鉴定机构、公证机构等部门收取的费用；（二）经何兰花何某同意的专家论证费用；（三）交通费、异地办案差旅费。第十一条约定：山西杰昊律师事务所律师办案，取证的交通、差旅费由何兰花何某负担，因属异地办案，如何兰花何某上述费用未到位，山西杰昊律师事务所有权拒绝出庭。根据双方当事人签订的上述合同约定，以及双方当事人履行合同的实际情况，原判判处被上诉人山西杰昊律师事务所退还上诉人代理费6000元，并无不当。关于被上诉人是否应当赔偿上诉人损失以及赔偿的数额问题。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，2012年12月18日，上诉人何兰花何某与被上诉人山西杰昊律师事务所签订的《委托代理合同》，系双方当事人真实意思的表示，双方在该合同中就具体的授权范围未作明确约定，但从何兰花何某与代理律师王妙红的短信沟通内容，可以认定何兰花何某对山西杰昊律师事务所王妙红的代理行为是认可的，何兰花何某未能提供充分证据证明山西杰昊律师事务所在代理何兰花何某与矿方协商处理陶诗贵工亡赔偿事宜中存在过错，亦未能充分证明其所称的各项支出与山西杰昊律师事务所在该代理事务之间具有直接的因果关系。故何兰花何某该项请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人何兰花何某在二审中，以申请人的名义提出从矿方调取上诉人与被上诉人之间的《代理非诉讼事务授权委托书》原件的申请一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款”当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，结合矿方负责人张麦斗在一审法院调查中所称”王妙红交给矿方的《代理非诉讼事务授权委托书》系复印件”的意见，对上诉人何兰花何某该申请，本院不予准许。上诉人何兰花何某、陶春阳陶某上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3612元，由上诉人何兰花何某、陶春阳陶某负担。
本判决为终审判决。
审判长柴卫红审判员张俊青
审判员梁祥伟
二O一八年五月十五日
书记员张琳洁