浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第364号
上诉人（原审原告）周海。
委托代理人胡贤焕。
被上诉人（原审被告）浙江万锦房地产开发有限公司。
法定代表人陈水友。
被上诉人（原审被告）浙江皇冠控股集团有限公司。
法定代表人黄伟兴。
二被上诉人之共同委托代理人（特别授权）于泷、刘俊科。
上诉人周海与被上诉人浙江万锦房地产开发有限公司（以下简称为万锦公司）、浙江皇冠控股集团有限公司（以下简称为皇冠公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义廿三里民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告周海起诉称，2008年1月22日，其与被告签订两份商品房买卖合同，向被告购买坐落于义乌市廿三里街道华盛路与永泰路交叉口东北侧皇冠花园第51幢1单元803A号和803B号二套商品房，建筑面积分别为81.28平方米、85.24平方米，单价均为5520元每平方米，房屋价款分别为448665元、470525元，首付购房款分别为174665元、194525元。合同第九条第1项约定：出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过90日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金。合同第二十五条约定：商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向义乌市房管处申请登记备案。其已支付购房款369190元。嗣后，被告没有向义乌市房管处申请登记备案，也没有通知其交款。自2009年6月30日至今，其曾多次要求被告履行合同交付房屋，但是，被告一直以各种理由推辞，至今未履行交付房屋的合同义务，为此，请求判令两被告履行双方签订的商品房买卖合同，将坐落于义乌市廿三里街道华盛路与永泰路交叉口东北侧皇冠花园第51幢1单元803A号和803B号房屋交付给其，并支付违约金（以已付购房款369190元自2009年7月1日起至实际交付之日止，按每日万分之六计算）。对违约金计算的依据，周海补充陈述称：合同约定被告应于2009年6月30日前交付房屋，又约定违约金从最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖�按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金，故其据此主张违约金。
原审被告万锦公司答辩称，周海和万锦公司签订二份《商品房买卖合同》属实，但由于周海未按合同约定如期支付购房款，其按照合同第七条的约定行使了合同解除权，解除了二份《商品房买卖合同》，周海现以已被解除的合同要求其交付房屋和支付违约金是没有依据的。根据合同第六条及第七条的约定，其在多次催促周海按合同约定付款无果后，以电话、信函等多种方式告知周海解除了双方签订的二份《商品房买卖合同》。根据合同第七条约定，周海尚需向其支付91919元的违约金。由于经济形势的下滑，周海通过不按时支付购房款的方式恶意违约，最终导致万锦公司解除了二份合同，2009年房屋暴涨，周海利用已经解除的购房合同，寻求法院保护不当利益，本案的实质就在这里。
原审被�皇冠公司答辩称，根据周海与万锦公司签订的两份《商品房买卖合同》显示，讼争房屋的出卖人是万锦公司，根据合同相对性原则，其与周海不存在商品房买卖合同关系。另根据义乌市房地产管理处预售房产证明中显示，讼争房屋的开发商系万锦公司，因此其与周海就讼争房屋的出售不存在任何法律关系，周海要求其承担责任没有事实和法律依据。
针对上述答辩，原审原告周海又补充陈述称，合同签订后，其一直在履行合同，支付了第一、二期的购房款，后来也办理了申请按揭贷款的手续。根据被告的安排，先到工商银行办理按揭贷款，将所有资料都交给银行，后来被告又通知其到中国银行办理按揭，又到中国银行签了一系列文件，后来被告就没有通知其办理按揭和付款的情况。合同签订后三十日内被告应向义乌市房管处登记备案，被告到现在都没有去登记备案。2007年3月其购买的是皇冠公司出售的房屋，支付的第一笔购房款300000元也是按皇冠公司指定，汇给该公司法定代表人黄伟兴的，皇冠公司收取款项后向其出具了收款收据，加盖了皇冠公司的公章，该收据后来才被皇冠公司收回，并补了二份万锦公司开具的收款收据。违约不在于其，在于被告，被告一开始就没有办理备案登记，先后到二家银行办理按揭，后来银行没有把钱支付给被告，但被告没有通知其。被告有一房二卖的行为被他人起诉到法院的情形，不是其看到经济下滑反悔，是被告有故意的违约行为。周海认为合同没有解除，被告也没有通知其解除合同。
原审判决认定，万锦公司系房地产开发企业，其经营开发义乌市廿三里街道华盛路与永泰路交叉口东北侧的皇冠花园房地产项目，并取得了商品房预售许可证。周海与万锦公司于2008年1月22日签订《商品房买�合同》二份，约定：周海向万锦公司购买义乌市皇冠花园51幢1单元803A号（建筑面积为81.28平方米，合同编号为2008-01-00035）和803B号（建筑面积为85.24平方米，合同编号为2008-01-00036）商品房二套，该二套商品房单价为每平方米5520元，价款分别为448665元和470525元；合同第六条付款方式及期限约定，买受人按下列第3种方式按期付款：1、一次性付款，买受人须在本合同签订之日付清总房款；2、分期付款，工程进度达到±0.00时付／元，主体结顶时付至总房款的95%，余款在房屋交付使用前一次性付清；3、其他方式，选择办理个人住房按揭贷款的工程进度达到±0.00时付174665元，工程进度达到主体结顶时余额在按揭时全部付清；合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加），�逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之六的违约金。2、买受人按揭贷款购房的，如不按期办理并办妥按揭贷款手续的，按本条第1款承担逾期付款的违约责任，因买受人不符合银行按揭条件而无法办理按揭贷款的，买受人须按第六条第2款付款方式付款，否则按本条第1款承担逾期付款的违约责任；合同第八条交付期限约定，出卖人应当在2009年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买收人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金；合同第二十五条约定，商品房预售的，自本�同生效之日起30天内，由出卖人向义乌市房管处申请登记备案。双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，周海于2008年5月28日支付了购房款194525元、174665元。2008年6月，根据万锦公司通知，周海曾向中国银行股份有限公司义乌支行申请办理按揭贷款550000元，以支付购房余款，但一直未办妥。
原审法院认为，本案中双方主要争议为万锦公司与皇冠公司是否应当在本案中共同承担民事责任，双方订立的《商品房买卖合同》是否已经解除，被告是否应将讼争房屋交付给周海并支付违约金。关于责任承担主体，由于本案的房屋买卖合同关系的主体是周海和万锦公司，周海要求皇冠公司共同承担民事责任证据不足，不予支持。关于合同解除问题，万锦公司辩称与周海订立的《商品房买卖合同》早已于2008年12月解除，但万锦公司对其抗辩并未提供充分有效的证据予以证明，故对其抗辩，不予采纳。关于周海能否要求万锦公司交付讼争房屋并支付违约金问题，根据双方订立的合同相关条款精神可知，周海作为买受人应履行交付购房款义务在前，万锦公司作为出卖人履行交付商品房义务在后，而周海至今未支付购房余款，在此情况下，万锦公司依法可行使先履行抗辩权，即在周海作为先履行一方履行债务不符合约定的，万锦公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。综上，周海的诉讼请求依据不足，不予支持。万锦公司以周海违约为由抗辩要求周海向其支付违约金91919元，但审理中万锦公司明确表示就此不提起反诉，根据“不告不理”的法律原则，对万锦公司的该项抗辩主张不作认定处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，判决：驳回周海的诉讼请求。案件受理费13749元，由周海负担。
宣判后，原�原告周海向本院提起上诉称，一、涉案房产系皇冠公司出售，该公司法定代表人黄伟兴收取其购房款的行为，系代表皇冠公司的行为，出具的收款收据也是盖有皇冠公司的财务章，结合同一楼盘相关案件中的住宅定位协议书、催款函等证据，一审判决认定周海要求皇冠公司共同承担民事责任证据不足，显然错误。二、被上诉人一方自始至终未提出先履行抗辩，一审法官主动提出，违背司法中立的原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判万锦公司与皇冠公司继续履行商品房买卖合同，交付房屋，支付违约金，并承担一二审诉讼费用。
被上诉人万锦公司答辩称，一、上诉人周海未办妥按揭，亦未按约定支付购房款，根据双方签订的商品房买卖合同，其已行使合同解除权，并将通知函件以快递形式送给周海。二、一审法院依照法律规定，以先履行抗辩作出判决正确。三、其在行使合同解除权后，已将讼争房产转卖给第三人，不具备交付房屋之可能。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人皇冠公司答辩称，本案系商品房买卖纠纷，其非开发商，与周海之间无合同关系，故周海要求其承担民事责任的请求无事实和法律根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人万锦公司向本院提交义乌市房地产管理处预售房产证明及商品房买卖合同各二份，以证明讼争房产已于2009年5月21日出售给案外人徐红英，并经预售登记之事实。上诉人周海认为，上述证据不属于新证据，且一审期间未举证，已超过法律规定的举证期限，不予质证。本院认为，该证据足以影响本案事实认定，应予确认其证明力。
经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明，坐落于义乌市皇冠花园51幢1单元803A号和803B号涉案商品房已被万锦公司于2009年5月21日再次出售给徐红英，并在义乌市房地产管理处办理了预售房产登记。
本院认为，本案主要争议焦点为皇冠公司是否应与万锦公司共同承担民事责任，以及上诉人周海与万锦公司之间的《商品房买卖合同》能否继续履行。关于皇冠公司的责任承担问题，因本案系商品房预售合同纠纷，根据双方自愿签订的《商品房买卖合同》看，合同主体为周海与万锦公司，且现有在卷证据亦无法认定系皇冠公司与万锦公司共同出售讼争房产给上诉人周海，故周海要求皇冠公司共同承担民事责任，无相应的事实和法律根据，本院不予支持。另，一审庭审中，万锦公司已抗辩周海未依约支付购房款，故上诉人周海提出万锦公司“自始至终未提出先履行抗辩”之意见，本院亦不予采纳。仅凭在卷证据，尚不能证明被上诉人万锦�司已于2008年12月依法行使合同解除权，但二审中万锦公司提供的义乌市房地产管理处“预售房产证明”等证据表明，讼争房产已被案外人徐红英购买并办理了预售房产登记，故周海要求继续履行该合同已无可能，其购房目的无法实现，周海可依法要求万锦公司承担相应的违约责任。鉴于本案中周海的诉请是要求继续履行商品房买卖合同，故本院对该诉请不予支持。然导致本案中周海无法实现购房合同目的之根本原因在于被上诉人万锦公司，故本案产生的诉讼费用理应由万锦公司承担。原判认定基本事实清楚，实体处理正确，审判程序合法。唯诉讼费分担不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2010）金义廿三里民初字第126号民事判决的“驳回原告周海的诉讼请求”内容；
二、变更一审诉讼费负担部分为：案件受理费13749元，由被上诉人浙江万锦房地产开发有限公司负担。
二审案件受理费13749元，由被上诉人浙江万锦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 黄良飞
代理审判员 单晓剑
二〇一一年四月十八日
代书 记员 金庆蓉
代书 记员 陈晓笑