广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤05刑终264号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某，男，1957年8月8日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，中共党员，原系汕头市潮南区司马浦镇司上居委党总支委、居委副主任兼莲花片负责人，户籍地汕头市潮南区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2012年10月12日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年10月12日被逮捕。
辩护人钟学庆，广东练江律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人廖某某犯非法转让土地使用权罪一案，于2016年10月11日作出（2016）粤0514刑初263号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2000年8月至2012年8月期间，被告人廖某某先后担任汕头市潮南区司马浦镇司上居委党总支委、居委副主任兼莲花片负责人，负责汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社的全面工作。在被告人廖某某任职期间，汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社在没有经过合法程序，且未经国土等有关部门批准的情况下，先后出让潮南区司马浦镇司上居委莲花片的土地给廖某3、廖某8等人共60宗，收取地皮款共人民币6,233,943元。其中收取的廖某耀、廖某生、廖某升、廖某德的地皮款5宗共1,065,750元于2007年6月30日退还廖某耀、廖某生、廖某升、廖某德。
2012年10月12日，被告人廖某某主动到公安机关投案，并如实交代非法转让土地使用权的事实。
原审判决认定上述事实的证据有汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过说明材料、证实材料，汕头市公安局潮南分局司马浦派出所出具的户籍证明、证实材料，中共汕头市潮南区司马浦镇委员会出具的廖某某同志基本情况材料，中国共产党汕头市潮南区纪律检查委员会关于给予廖某某同志党内警告处分的决定，中华人民共和国组织机构代码证、广东省农村集体经济组织证明书，汕头市潮南区农业局审计意见书潮南审意【2007】59号、【2009】21号、【2010】136号潮南区农业局关于司马浦镇司上居委莲花经联社财务收支的审计意见，汕头市潮南区司马浦镇人民政府审计意见书潮南司审意【2012】3号关于司上居委莲花经联社财务收支的审计意见，收款收据，汕头市潮南区农村经联社统一收据，司马浦镇农村经联社统一收款收据，记账凭证，汕头市潮南区农村经联社记账凭证，支出证明单，汕头市潮南区国土资源局关于司马浦镇司上居委莲花经联社原负责人廖某某任职期间用地批准的情况材料，中华人民共和国建设用地规划许可证（复印件），汕头市潮南区司马浦镇喜得利制衣厂规划用地红线图、总平面图，广东省汕头市服务业发票，中国农业银行电汇凭证（回单），汕头市潮南区规划与国土资源局用地税费预交通知书，中国农业银行现金管理收费凭证、现金缴款单，司上村基础设施配套费缴款通知书，广东省企业基本建设投资项目备案证，广东省汕头市潮南区建设工程项目选址意见书，汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社两委干部会议记录，证人廖某1、廖某2、廖某3、廖某4、廖某5、廖某6、郑某、廖某7、廖某8、廖某9、廖某10、廖某11的证言及相关辨认材料，被告人廖某某的就供述等。
原审法院认为，汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社违反土地管理法规，非法转让土地使用权，被告人廖某某身为汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社直接负责的主管人员，其行为已构成非法转让土地使用权罪。汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社非法获利一百万元以上，依法应当认定为“情节特别严重”。公诉机关指控被告人廖某某犯非法转让土地使用权罪的罪名成立。鉴于被告人廖某某案后主动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，且莲花经济联合社已退还部分购地款，依法对被告人廖某某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人廖某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三十五万元。
上诉人廖某某上诉提出：1、原审判决认定本案非法获利6233943元与事实有出入。2、其有自首等法定从轻、减轻或免除处罚情节，原审判决量刑畸重。请求二审法院改判并对其适用缓刑。
上诉人廖某某的辩护人提出：1、原审判决认定本案非法获利数额为6233943元不妥。2、上诉人廖某某有自首等法定从轻、减轻或免除处罚情节，原审判决量刑畸重。3、原审判决对被告人廖某某并处35万元罚金不妥。建议二审法院依法改判并对上诉人廖某某适用缓刑。
经审理查明，认定上诉人廖某某犯非法转让土地使用权罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人廖某某及其辩护人均没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。
本院认为，汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社违反土地管理法规，非法转让土地使用权，获利一百万元以上，情节特别严重。上诉人廖某某身为莲花经济联合社直接负责的主管人员，应以非法转让土地使用权罪对其予以定罪处罚，鉴其案后主动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，且莲花经济联合社已退还部分购地款，依法对上诉人廖某某予以减轻处罚。关于上诉人廖某某上诉提出的原审判决认定本案非法获利6233943元与事实有出入的辩解意见，其辩护人提出原审判决认定本案非法获利数额为6233943元不妥的辩护意见。经查，汕头市潮南区司马浦镇司上居委莲花经济联合社两委干部会议记录，审计意见，收款收据，统一收款收据，记账凭证，支出证明单和证人廖某1、廖某2、廖某3、廖某4、廖某5、廖某6、郑某、廖某7、廖某8、廖某9、廖某10、廖某11的证言等证据，能相互印证证明上诉人廖某某于2000年8月至2012年8月任莲花片负责人期间，莲花经济联合社非法出让莲花片区的土地共60宗，收取地皮款共人民币6,233,943元的事实。故上诉人廖某某及其辩护人所提辩解、辩护意见，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人廖某某提出的原审判决量刑畸重，请求对其适用缓刑的上诉意见；其辩护人提出的原审判决量刑畸重，且对被告人廖某某并处罚金人民币三十五万元不妥，建议对上诉人廖某某适用缓刑的辩护意见。经查，莲花经济联合社非法转让土地使用权获利一百万元以上，属于情节特别严重。上诉人廖某某身为莲花经济联合社直接负责的主管人员，应依法以非法转让土地使用权罪对其予以定罪处罚，且上诉人廖某某的行为也不符合适用缓刑的条件。原审判决考虑到被告人廖某某的犯罪事实、犯罪情节及其行为的社会危害程度等，对其予以减轻处罚，判处有期徒刑二年三个月、并处罚金人民币三十五万元是适当的。故上诉人廖某某及其辩护人所提，没有事实和法律依据，理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑家强
审判员 张章宜
审判员 江炯坤
二〇一六年十一月二十二日
书记员 郑党育
附相关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。