湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1087号上诉人（原审原告）：程某1，男，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：严永，湖南湘晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪辉，韶山市韶峰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：韶山ＸＸＸ纪念园有限公司，住所地湖南省韶山市韶山冲。法定代表人：毛雨时，该公司董事长。委托诉讼代理人：向文，湖南公畅律师事务所律师。原审第三人：程某2，男，汉族，住湖北省阳新县大王镇。原审第三人：湖北黄冈市海图植物组培苗有限责任公司，住所地湖北省阳新县大王镇下堰村五组。法定代表人：马月梅。上诉人程某1、韶山ＸＸＸ纪念园有限公司（以下简称纪念园公司）与原审第三人程某2、湖北黄冈市海图植物组培苗有限责任公司（以下简称海图公司）民间借贷纠纷一案，湖南省韶山市人民法院于2015年3月30日立案受理，2016年3月8日作出（2015）韶民二初字第33号民事判决，程某1、纪念园公司均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月12日作出（2016）湘03民终633号民事裁定将本案发回重审。湖南省韶山市人民法院于2017年4月11日作出（2016）湘0382民初546号民事判决，程某1、纪念园公司仍不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人程某1及其委托诉讼代理人严永、刘雪辉，上诉人纪念园公司委托诉讼代理人向文到庭参加诉讼。原审第三人海图公司、程某2经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程某1上诉请求：1、依法改判纪念园公司向其支付违约金460833元和逾期利息（按年利率24%计算）；2、本案一、二审诉讼费用全部由纪念园公司承担。事实和理由：一审判决没有支持违约金与事实不符，与法律相悖。2008年8月29日的《借款资金占用费确认账》中明确了纪念园公司按口头协议承担延期费每年7万元，此费用相当于违约金，即双方对支付违约金有明确的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，上诉人可以一并主张逾期利息和违约金，无需提供证据证实有其他实际损失。一审法院以上诉人未提供证据证实有其他实际损失为由驳回了违约金的诉请，不符合法律规定。纪念园公司辩称，程某1的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。事实和理由如下：2003年9月1日、12月10日、12月12日，邹忠益在程某1的联系协调下，从海图公司、程某2处筹借资金各30万元，加上程某1提供10万元，共计70万元，但无借款合同及利息等约定。2008年8月29日，借款协调人未取得60万元的出借人海图公司、程某2授权委托情况下，私自与邹忠益签署《借款资金占用费确认账》，但从整个资金出借过程可以看出，程某1不是本案所涉资金的主要出借人，充其量只是担保人，故其与邹忠益私下确认的利息、违约金应认定为无效。根据第四十三条“保证人自履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，确认账中对违约金、利息之约定不属于主债权范围内，应认定为无效。纪念园公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审案件受理费全部由程某1承担。事实和理由：一、一审判决前后矛盾，借款协议应认定不成立。1、一审判决在证据认证部分认定借款协议与本案不具有关联性，在争议焦点分述中认定借款合同成立有效，存在矛盾，判决结果没有证据支持。2、一审判决认定借款协议合法有效，存在错误。因该借款协议出借主体文都集团浦东教育辅导中心未签字盖章，借款合同缺少出借主体，且没有实际出借资金，借款协议不成立。黄冈市三资公司及程某1作为合同担保方，不是出借主体，程某1为纪念园公司高级管理人员，未取得董事会或股东会同意与纪念园公司签订合同，属《中华人民共和国公司法》禁止之行为。二、一审判决认定事实不清，判决结果无证据支持，应予撤销。1、上诉人纪念园公司的借款主体资格及借款事由、性质均不成立。2、借款协议不成立，本案所涉的所谓“借款”只能算作汇入资金，不能作为纪念园公司的借款认定，借款协议、借款主体、借款性质及借款数额均不成立，不能计算利息，只应返还本金。3、本案所涉款项只能由资金实际使用人承担。一审庭审中，原韶乐宫建设实际负责人邹忠益出庭证实案涉款项实际用于韶乐宫建设，与纪念园公司无关，同时有纪念园公司出具的财务会计账目佐证，该资金与上诉人纪念园公司无关。4、2008年8月29日，邹忠益与程某1所签资金确认协议112.19万元，只能认定为邹忠益代表韶乐宫之确认行为。理由是：第一，邹忠益确认资金已用于韶乐宫，与纪念园公司无关；第二，资金确认协议上没有加盖纪念园公司公章，只有邹忠益个人签字，只能认定为邹忠益个人或代表韶乐宫之行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，并结合案件事实，本案应将邹忠益列为被告或第三人，判定其为还款主体。5、一审法院以2008年8月29日邹忠益与程某1所签确认协议判决纪念园公司偿还程某1借款112.19万元并支付相应利息，无证据证明，应予撤销。三、邹忠益与程某1所确认的112.19万元欠款，没有证据证明双方约定了利息，故不应支持利息。本案中，程某1汇入的70万元只能认定为普通汇款，不能计算利息，故协议确认的112.19万元之中86.89万元的利息，双方没有约定，不应支持。四、一审判决适用法律错误，判决不公，应予撤销。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条中规定“借款人在借款期间届满后应当支付的利息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”。一审判决以112.19万元（本金70万元）为还款基数，并支付相应利息，违反了上述规定，明显过高，应予改判。五、本案已超过诉讼时效，一审法院认定诉讼时效中断错误。2007年6月16日《上海70万元借款资金占用费确认账》中约定的还款时间为2008年6月16日，程某1没有证明其在诉讼时效期间内向纪念园公司主张过权利。纪念园公司在诉讼时效期限届满后虽然还支付了部分款项，但也只失去了对自愿履行部分债务的诉讼时效抗辩权，对其他债务纪念园公司仍具有诉讼时效抗辩权。程某1辩称，一、一审法院判决认定借款关系成立正确，不存在前后矛盾。1、2003年9月1日，文都集团浦东教育辅导中心与纪念园公司及答辩人程某1签订借款协议确实与本案不具有直接关联性，因为该借款协议中的甲方文都集团浦东教育辅导中心并非本案当事人一方，且没有实际履行该借款协议，本案也非因为此借款协议而产生诉争。答辩人此后之所以借款70万元给被答辩人，正是因为该借款协议没有得到履行，而被答辩人当时为了公司发展需要对外借款，答辩人从中牵线搭桥，又因为文都集团浦东教育辅导中心不熟知被答辩人，要求提供担保，故而有答辩人作为借款协议中的担保方。在借款协议没有得到实际履行而被答辩人又需要借款的情况下，答辩人才通过第三人程某2、海图公司以及本人共计借款70万元给被答辩人。因此，答辩人之所以提供该借款协议，意在证明出借给被答辩人70万元的前因后果。答辩人从第三人处借款再转借给被答辩人，并按被答辩人提供的账户实际交付借款，同时被答辩人承诺向答辩人还款，并且事实上已偿还部分借款，故答辩人与被答辩人借款关系成立。2、答辩人作为被答辩人高级管理人员，在被答辩人资金困难需要对外借款的情况下，向被答辩人提供借款没有损害公司的任何利益，且《公司法》中规定的高级管理人员不得与本公司签订合同的规定，属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，不能因此而否定借款关系的成立和合法有效。二、一审法院判决有充分的证据支持。1、尽管双方没有签订书面借款合同，但根据答辩人在一审中提交的银行汇款凭证三份、收据两份，事后被答辩人原法定代表人邹忠益于2005年12月7日出具的便函、2007年6月16日和2008年8月29日的资金确认账以及还款证明等证据，足以充分证明双方存在借款的合意和借款事实的真实发生，借款关系依法成立、合法有效。2、被答辩人一方面极力否认借款关系，另一方面又上诉称：“只能算作汇入资金、不能计算利息，只能返还本金”，前后显然自相矛盾。答辩人是因为被答辩人需要借款才汇入资金。既然认可为汇入资金，被答辩人之后又对借款资金签字确认（其中2007年6月16日的同时盖章确认），本金、利息一清二楚，借款事实毋庸置疑。3、本案所涉借款行为发生时，邹忠益是被答辩人法定代表人，其借款行为系职务行为，而非个人行为。邹忠益为2003年向答辩人借款的具体经办人，其既是被答辩人的法定代表人，同时又担任公司董事长，因当时公司经营发展需要，其以被答辩人名义向答辩人借款并未超越其相应职权。2007年6月16日的资金确认账中不但有邹忠益的签名，还有公司盖章，被答辩人显然是借款人。况且，被答辩人借款时已明确用于纪念园公司，且当时纪念园公司与韶乐宫资产混同，故被答辩人将所借款项用于何处、如何使用，不影响答辩人与被答辩人之间借款关系的成立和被答辩人应当承担的偿还责任。被答辩人要求追加邹忠益为被告或者第三人，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。三、一审法院以112.19万元为基数从2008年8月29日起以1.5%的月利率计算利息正确。2003年借款总金额为70万元，有付款凭证为据。因为一直未予还款，至2008年8月29日确认账为112.19万元。这个确认账的性质为双方对前期的借款本息、还款进行结算后将利息计入后期借款本金，并重新出具的借款凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，只要前期利率没有超过24%，重新出具的借款凭证载明的金额能够作为借款本金。四、纪念园公司于2014年6月30日向答辩人支付了5万元，该5万元在资金确认账中亦有体现，这能说明答辩人一直在主张权利，故本案没有超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律明确，请求依法维持一审判决第一项，并改判支持答辩人要求支付逾期违约金的上诉请求。程某1向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款112.19万元；2、判令被告给付原告自2008年8月29日起至2015年3月29日止的利息100.971万元及延期支付违约金46.833万元；3、判令被告给付原告自2015年3月29日起至实际清偿日止按年利率36%计算的利息；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：纪念园公司原名为韶山ＸＸＸ之路景园有限公司，于1998年7月变更为纪念园公司，2000年3月，该公司股东有韶山市故园建筑工程公司（邹忠益为法定代表人）和黄冈市三资企业物资公司（法定代表人为程某1）及另三家公司，2009年3月前邹忠益一直为该公司法定代表人，之后未再担任该公司法定代表人，其时公司登记股东分别为韶山市故园经济开发投资部和邹忠益、程某1等10个单位和个人，2012年1月之后邹忠益不再是该公司工商登记股东。海图公司，成立于2000年1月28日，经营场所位于湖北省黄冈市黄州东门路42号，法定代表人马月梅及其他高管分别为董事长兼总经理涂喜咏、副董事长程某1、监事蔡芳，目前公司已被吊销营业执照但未注销。程某2系程某1之弟程功河之子。2003年9月1日，程某1应纪念园公司法定代表人邹忠益要求以海图公司为汇款人向纪念园公司账户1904032209024507230汇款30万元，同年12月10日以程某1为汇款人向纪念园公司账户1904032209024507230汇款10万元，同年12月12日以程某2为汇款人向纪念园公司账户1904032209024507230汇款30万元。2003年9月1日至2004年9月1日被告向原告还款5.3万元，2004年9月1日至2005年9月1日被告向原告还款5万元，之后程某1向邹忠益提出偿还借款及支付利息事宜，2005年12月7日，纪念园公司法定代表人邹忠益向程某1出具条据，其内容是“纪念园财务科：公司在主席诞生110周年庆典活动在上海借款70万元，委托程（陈）经理抵押办理，月息1.5%，至今本息未还，从今年12月起每月还款3万元，付清利息为止（由程某1办理），纪念园邹忠益”。2005年9月1日至2006年9月1日被告向原告还款15万元。2007年6月16日，纪念园公司法定代表人邹忠益向程某1出具“上海70万元借款资金占用费确认帐”中对上述未偿还情况计算为资金占用费，借款本金70万元及欠付的资金占用费为21.6万元，共计91.6万元予以确认，邹忠益本人在尾部署名，并加盖纪念园公司的公章。2007年10月4日，程某1代表黄冈市三资企业物资公司与韶山市故园经济开发投资部（原韶山市故园建筑工程公司）签订的股权转让协议书中约定：将黄冈市三资企业物资公司在纪念园公司所占比例为5.4%的股权转让给韶山市故园经济开发投资部，并在协议第三条第4项中提及“纪念园公司委托所欠程某1同志在上海欠款（上海程某1所欠债务，见2007年6月欠条复印件），韶山市故园经济投资开发部作为纪念园的大股东，同意协调、督促纪念园公司在二至三年之内（按每月3万元以上）优先偿还程某1同志的以上债务”。该协议经韶山市公证处予以公证。2008年5月10日，程某1收到纪念园公司归还欠款20万元并出具收条，写有“收到纪念园还欠款贰拾万元整（以财务科还款数据为准或收到现金数为准），程某1”。2008年7月26日，第三人海图公司收到程某1还款30万，并出具条据，写有“今收到程某1交来2003年9月1日代借汇韶山ＸＸＸ纪念园汇款人民币叁拾万元整，收款人郭，交款人程某1”，收款单位海图公司在尾部盖章。2008年8月29日，程某1出具“借款资金占用费确认帐”，其内容：…2006年9月1日本息为91.6万元，2006年9月1日至2007年9月1日资金占用费16.48万元，由于四年还本按口头协议承担延期费每年7万元，合计为115.08万元，从中转借程小雁（程某1侄女）20万元，…截至2008年9月1日为112.19万元，邹忠益签字“情况属实”。2009年6月3日，第三人程某2收到程某1还款30万，并出具证明，写有“收到程某1还欠款叁拾万元整，（即还完2003年12月2日汇给韶山ＸＸＸ纪念园有限公司汇款30万元），程某2”。此后，纪念园公司分别于2012年1月20日通过程小雁付程某12万元，2012年8月31日通过程小雁付程某13万元，2014年6月30日付程某15万元。2014年8月30日，纪念园公司收到程某1“关于严格执行股权协议书的函”，其内容提及上述股权转让协议和相关内容，并在该函中程某1另书“2007年与村所签协议，因村乡换届及纪念园新股东等原因，还款再延期半年至一年，如不上帐由法律裁定。”之后程某1以纪念园公司未偿还借款为由，遂于2015年3月30日诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点是：1、借款主体是否为被告纪念园公司，借款合同是否成立有效；2、被告应当向原告偿还借款本息及其他损失如何确定；3、本案是否超过诉讼时效；4、海图公司及程某2是否应当追加为本案的第三人。对此该院分述如下：一、被告纪念园公司是借款主体，借款合同成立有效，被告应当承担向原告程某1偿还借款的义务。理由如下：1、《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。经审理查明的事实表明，被告纪念园公司在向原告提出借款时的经办人是邹忠益，其既是公司出资股东的法定代表人，同时担任被告纪念园公司的董事长，又是被告纪念园公司的法定代表人，从当时公司经营发展情况看，邹忠益以公司名义向外借款，未超过其相应职权，为此提供公司账户收取借款，是其代表公司的职务行为，被告纪念园公司应对此承担相应的民事责任。2、原告提交了交付借款的凭证，被告对以其公司账户收取上述借款不持异议，审理中经核实，上述借款由公司财务人员进行了相应的财务处理，款项交付真实，同时邹忠益在偿还情况及未偿还数额的结算依据上签字确认，其证据能够证实原告相应的主张，从付款凭证、债权债务确认及偿还情况看，借款人为被告纪念园公司，没有证据显示韶乐公司或邹忠益为借款人，至于款项的流向，最终受被告纪念园公司支配，借款用途不足以影响借款主体的认定。3、被告提出的所收取的借款进入公司账户而未在公司财务入账，或者提出该款用于韶乐公司建设等意见，均涉及公司内部经营管理，可根据相关规定另行处理，在本案中不予处理，被告的上述意见不影响其对原告应承担的责任。4、公司法中关于董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的规定以及不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，目的在于规范公司董事及高级管理人员的相关行为，属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，且此意见与实际情况并不相符，被告以此否认其借款行为的效力的理由不能成立，且不影响其应承担的责任。5、被告提出出借人并非原告，依据为汇款凭证中汇款来源分别为程某2及海图公司，及提出原告受邹忠益委托对外借款并非出借人，依据为海图公司收取还款出具的收据与原告出具的资金确认帐，以及提出依据程某2答辩状，原告最多是追偿权人并非出借人等意见，与查明的事实不符，原告作为出借人，有款项交付凭证及收取还款凭证与未偿还数额资金确认依据证实，原告虽受被告法定代表人邹忠益委托向第三人借款，但本案第三人与被告并无直接借款关系，有事实表明原告从第三人处借款后再转借被告，且被告已承诺向原告还款，因此，被告辩解意见理由不充分，不影响原、被告之间借贷关系的成立，被告并不能因此而免于承担相应的责任。6、被告提出原、被告之间未就借款达成一致意见及不存在书面借款合同的意见，从原告实际交付借款与被告提供账户收取借款及后续行为来看，被告意见不能否认借款关系的存在，且相关法律规定，对虽未采用书面形式订立合同，但一方已履行主要义务且对方接受的，不影响合同有效成立，被告意见理由不充分不予采纳。二、原告程某1向被告纪念园公司提供的借款应以2008年8月29日确认112.19万元及月息1.5%为欠款本金、利息计算方式，其要求被告另行支付自2008年8月29日起至2015年3月29日的利息和违约金1470543元及之后至实际清偿之日止按年利率36%计算的利息依据不足，该院不予支持。其理由是：1、原告于2003年9月至12月期间向被告提供借款70万元，之后偿还了部分利息，2007年6月16日和2008年8月29日双方就此偿还情况进行结算，邹忠益分别对此前欠款及未支付的利息计算欠款总额91.6万元和112.19万元签字予以确认，是其真实意思表示，并未违反相关法律规定，应予确认。2、对借款月利息约定1.5%有邹忠益给财务科的便条及资金占用费的确认账等证据证实，明确、具体，不违反相关利率的限制性规定，该院予以确认。3、原、被告之间没有约定借款的偿还期限，在对借款利率进行约定情况下，没有就违约金的标准和方式进行约定，且相应利息是对原告损失的补偿，原告没有提供其他证据证明其还有其他损失，其要求另行支付违约金，没有法律规定和相应约定，该院不予支持。4、根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限以及该条第二款第（二）项：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持之规定，因借款双方对借款期内的利息有约定，因此逾期利息应当参照借期内的利息标准计算且不应当超过年利率24%，原告主张按年利率36%计算逾期利息违反相关规定，故不予支持。5、被告提出2007年6月与2008年8月，原告与被告法定代表人邹忠益先后两次签订两份资金确认帐的行为违反公司法规定董事、高级管理人员对公司忠实义务的行为及属于违反民法通则规定恶意串通损害公司利益的无效行为的意见，没有提供证据证实，且与庭审查明的事实与认定的证据不符，对该意见该院不予采纳。三、本案没有超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。现有证据表明，原、被告先后两次对双方往来进行结算确认，原告最后于2014年6月30日收到了被告支付的5万元，此前原告曾于2010年9月13日向被告纪念园公司及韶山市故园经济开发投资部去函要求严格执行股权转让协议，被告于2014年8月30日收到该函，不管该款支付主体如何，能够表明原告未放弃相应权利，均应视为原告一方提出要求或者被告履行其相应义务，诉讼时效依法中断，其相应的诉讼时效重新计算，被告称原告债权的诉讼时效超过的理由没有据，故不予采纳。四、第三人海图公司及程某2与本案无实际关联。理由如下：1、从第三人程某2的答辩意见看，原、被告之间借款关系属实，且原告已向第三人程某2偿还了借款，被告应当向原告偿还借款。2、从汇款凭证及还款凭证看，第三人程某2及海图公司的汇款已全部得到清偿，没有权利向本案任何一方要求还款。3、从后续原告要求被告还款，被告纪念园公司法定代表人邹忠益与原告签订的资金确认帐等法庭确认的证据来看，本案借款关系存在于原、被告之间，与第三人无任何关系。本案第三人海图公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，原告请求被告偿还借款并支付利息的理由，符合法律规定和相应约定，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告韶山ＸＸＸ纪念园有限公司在本判决生效后三十日内偿还原告程某1借款112.19万元并支付自2008年8月29日起至实际偿还之日止以1.5%的月利率计算的利息（已支付的10万元应当予以核减）；二、驳回原告程某1的其他诉讼请求。案件受理费31800元，由原告程某1负担7950元，被告韶山ＸＸＸ纪念园有限公司负担23850元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。但纪念园公司对程某1在一审中提交的证据三（即2007年6月16日《上海70万元借款资金占用费确认账》）、证据五（即2008年8月29日《借款资金占用费确认账》）在一审质证意见的基础上重新发表补充质证意见。对上述二证据，纪念园公司在一审中的质证意见为：对证据三的真实性和关联性有异议，该款项未为纪念园公司财务所反映，实系邹忠益个人借款用于韶乐宫公司经营；对证据五的合法性和关联性有异议，认为其内容系程某1书写，不是借款人邹忠益书写，且该借款系邹忠益个人借款，与纪念园公司无关。二审中的补充质证意见为：对证据三的真实性无异议，但对证据的合法性、关联性有异议；对证据五的真实性无异议，但对证据的合法性、关联性有异议。本院认为，程某1、纪念园公司双方对上述两份确认账的真实性均无异议，且其与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据，但这两份确认账内容是否合法将由本院依法认定，并在本院认为部分予以阐述。此外，程某1在一审中提交的证据一中的两份《借款协议》，一审法院以与本案无关为由不予确认，但结合双方当事人的陈述及案件相关事实，可知这两份《借款协议》并没有实际履行，之后程某1通过第三人程某2、海图公司及本人共计借款70万元给纪念园公司，程某1由《借款协议》中的担保方转为实际出借人，《借款协议》可以证明纪念园公司向外借款的起因、经过等相关情况，与本案具有一定的关联性，应予采信。二审经审理查明，2003年9月1日、2003年12月6日，纪念园公司作为借款人欲向文都集团浦东教育辅导中心分别借款30万元及40万元，借款利息分别为月利息1.2%及1.5%，程某1均作为借款担保方在借款协议中签名，但文都集团浦东教育辅导中心并未在借款协议上签章，亦未按协议内容实际向纪念园公司提供借款。程某1对此陈述为“文都集团浦东教育辅导中心是因为不信任纪念园公司，所以没有实际提供借款给纪念园公司。”程某1于2003年9月1日至12月12日通过本人及程某2、海图公司分三次向纪念园公司转账共计70万元，后纪念园公司法定代表人邹忠益在上述两份借款协议上注明“款以实收”并签名。二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否超过诉讼时效。纪念园公司分别于2007年6月16日、2008年8月29日出具《借款资金占用费确认账》，对涉案借款本息进行结算，虽然第一份确认账明确约定了一年的还款期限，但第二份确认账中并没有约定还款期限，依据相关法律规定，债权人可以随时向债务人主张还款，只需要给债务人一定的宽限期即可，诉讼时效应从债权人向债务人主张还款之时开始计算。另纪念园公司分别于2012年1月20日付程某12万元，2012年8月31日付程某13万元，2014年6月30日付程某15万元，该三次付款行为系纪念园公司履行还款义务，应认定其对该债务的认可。因此，程某1于2015年3月30日向法院提起诉讼并没有超过诉讼时效。二、2003年9月至12月程某1及其通过第三方向纪念园公司转账70万元的性质及主体的认定问题。1、2003年9月1日及2003年12月6日，纪念园公司（借款人）与文都集团浦东教育辅导中心（出借人）、程某1（担保人）签订了两份《借款协议》，虽然文都集团浦东教育辅导中心未在借款协议上签章，也没有实际提供借款给纪念园公司，但程某1对此作出了合理的解释，即文都集团浦东教育辅导中心是因为不信任纪念园公司，所以没有实际提供借款给纪念园公司。而通过这两份《借款协议》的内容可以得知纪念园公司有向外借款的意向，借款金额共计70万元。2、2003年9月至12月，程某1通过本人及程某2、海图公司的账户共向纪念园公司账户转账70万元，而程某1系程某2的伯父，当时任海图公司的副董事长，且经审理查明纪念园公司与程某2、海图公司并无其他经济往来。结合程某1的陈述及已查明的案件相关事实，可知程某2、海图公司是受程某1委托向纪念园公司汇款，程某1亦已向程某2、海图公司偿还相应款项。3、程某1与纪念园公司于2007年6月16日签订的《上海70万元借款资金占用费确认账》中也明确了本案所涉70万元为借款。4、结合以上三点分析可得知，纪念园公司有向外借款的意向，文都集团浦东教育辅导中心不愿意借钱给纪念园公司之后，程某1便向程某2、海图公司筹集款项出借给纪念园公司，故本案所涉70万元应认定为借款，出借人为程某1，借款人为纪念园公司。5、本案所涉款项汇入纪念园公司账户后，款项的实际用途及流向均受纪念园公司支配，借款用途不影响借款主体的认定，纪念园公司不能以此为由对抗债权人程某1。因此，纪念园公司上诉称本案所涉款项不能作为借款，只能算作汇入资金及款项只能由实际使用人承担的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。三、本案所涉两份资金确认账的效力认定问题。第一，2007年6月16日的《借款资金占用费确认账》系程某1书写，纪念园公司当时的法定代表人邹忠益在尾部注明“以上数据属实共本息共币—玖拾壹万陆千元整”，并签名同时加盖了纪念园公司公章，该确认账中确认的利息在法律允许的范围之内。该份《借款资金占用费确认账》的效力应予以认定。第二，2008年8月29日的《借款资金占用费确认账》，内容系在2007年6月16日确认账数额基础上对涉案借款本息的延续计算，纪念园公司时任法定代表人邹忠益签名予以确认，邹忠益的签字行为应认定为履行职务行为，故该份《借款资金占用费确认账》的效力亦应予以确认。但第二份确认账在第一份确认账的基础上增加了每年7万元的资金延期费，如按年利率18%的标准计息再加收每年7万元的延期费，已超过了年利率24%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院对超过年利率24%的部分不予支持。四、本案借款能否计算利息及延期费的问题。对该争议焦点具体分析如下：1、2007年6月16日的《借款资金占用费确认账》中确认借款需要支付利息，且双方以签署确认账的形式对前期应付利息及已付利息部分进行了结算。2、2005年12月7日，纪念园公司法定代表人邹忠益给公司财务科的便条中也明确记载借款月息为1.5%。3、虽然2003年9月1日及2003年12月6日签订的两份《借款协议》没有实际履行，但该两份协议中均有利息的约定，亦从另一方面证明了本案借款需要支付利息。因此，能够认定本案借款应按月利率1.5%的标准支付利息。4、如前所述，如按年利率18%的标准计息再加收每年7万元的延期费，已超过了年利率24%的标准，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，对超过年利率24%的部分不予支持。因此，本院对借款利息及延期费总额认定为以年利率24%的标准为限。本案中，一审法院根据第二次结算金额判决纪念园公司偿还程某1借款112.19万元并支付自2008年8月29日起至实际偿还之日止以1.5%的月利率计算的利息。如按一审判决计算至2017年10月止的利息为1851135元（112.19万元×1.5%月利率×110个月），本息之和为2973035元（1121900元+1851135元）。而按最初借款本金70万元计算至2017年10月止的利息为2324000元（70万元×2%月利率×166个月），本息之和为3024000元（700000元+2324000元），减去纪念园公司已支付的45.3万元，尚需支付本息之和为2571000元（3024000元-453000元）。按一审判决计算所得出的本息之和为2973035元已超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和2571000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，一审判决按第二次结算之后的前期利息计入后期本金，所得出的本息之和超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，违反了上述规定，应予纠正。具体应分段计算为：（一）纪念园公司偿还程某1借款30万元，并按年利率24%的标准支付自2003年9月2日起至借款实际偿还之日止的利息；（二）纪念园公司偿还程某1借款10万元，并按年利率24%的标准支付自2003年12月11日起至借款实际偿还之日止的利息；（三）纪念园公司偿还程某1借款30万元，并按年利率24%的标准支付自2003年12月13日起至借款实际偿还之日止的利息。但已支付的45.3万元应当予以核减。因此，纪念园公司认为一审判决以112.19万元为还款基数并支付相应利息，明显过高，应予改判的上诉请求，依法成立，本院予以支持。综上所述，程某1、纪念园公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省韶山市人民法院（2016）湘0382民初546号民事判决；二、韶山ＸＸＸ纪念园有限公司偿还程某1借款本金70万元及至清偿之日止的利息（第一笔30万元借款利息的起算时间为2003年9月2日，第二笔10万元借款利息的起算时间为2003年12月11日，第三笔30万元借款利息的起算时间为2003年12月13日，利率按年利率24%计算，已支付的45.3万元应予核减）；三、驳回程某1的其他诉讼请求。以上金钱给付义务限在本判决生效之日起十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31800元，由程某1负担7950元，由韶山ＸＸＸ纪念园有限公司负担23850元；二审案件受理费30750元，由程某1负担7950元，由韶山ＸＸＸ纪念园有限公司负担22800元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  贺振中审判员  章业尧审判员  戴 伟二〇一七年十一月一日书记员  曾庆琼附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。