黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终478号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海林长石生态园有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市柴河镇。
委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：位在全，男，1957年1月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人海林长石生态园有限公司(以下简称长石公司)因与上诉人位在全渔业承包合同纠纷一案，不服海林市人民法院(2016)黑1083民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
长石公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销海林市人民法院（2016）黑1083民初238号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求，即改判一审判决第一项确认原告与被告解除渔业承包合同有效。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院判决认定事实不清、证据不足。一、原审法院认定被告不存在违约行为是错误的。1、被上诉人不履行喂鱼的义务。2、被上诉人所管理的鱼池存鱼量不够，当上诉人需要调鱼时，被告不能提供足量的鱼，而是临时在海林市永安村进鱼，通过原审庭审上诉人提供的证据七可以证明水库鱼存量没有达到被上诉人所称的数量及哈尔滨中孚资产评估事务所鉴定结论所定鱼量平均为177870斤。3、被上诉人不按时缴纳电费，通过上诉人在原审法庭中出示的用电明细可以证实，2013年电费3.8万元是由上诉人缴纳的。4、被上诉人不购买鱼饲料，通过上诉人向法庭出示的电子转账凭证及证人证言均可以证实，被上诉人不购买鱼饲料是上诉人自行向牡丹江新中旭牧业有限公司购买的5万元鱼饲料，用于喂鱼。5、被上诉人在其经营过程中，未按照合同约定完成供鱼量，同时被上诉人还私自对外发放鱼票供第三方钓鱼，严重影响了上诉人的经济利益。被上诉人私自发放钓鱼票的行为，已经违反了合同第二条之规定。6、一审法院审理本案时，对证据的审核与认定存在错误。二、因被上诉人的上述违约行为，上诉人依据《合同法》第96条之规定，于2014年4月20日、4月29日分两次以书面形式向被上诉人送达解除合同通知书。而被上诉人并未按照《合同法解释二》第24条之规定，在三个月内就解除合同通知书的效力问题提起诉讼。因被上诉人未在法定期限内提起诉讼，至法定起诉期间届满之日上诉人与被上诉人之间的解除合同通知书已经生效，双方于此前签订的合同已经解除。一审法院没有就上诉人向被上诉人发出解除合同通知后，被上诉人没有按照《合同法》解释》规定向法院提起诉讼，确认解除合同效力予以认定。对上诉人不利的证据一概不予认定，法院这样判决显然违背了以事实为根据，以法律为准绳的原则。三、一审法院审理本适用法律错误。四、一审法院保护被上诉人的反诉请求于法无据。五、一审法院本院认为部分论理不充分、论述内容相互矛盾，应予纠正。
位在全答辩称：原审原告上诉的事实和理由不成立，请求二审法院驳回上诉，支持答辩人的上诉请求，具体理由同上诉理由。
上诉人位在全上诉称：上诉人因不服海林市人民法院（2016）黑1083民初238号民事判决，提出上诉。请求二审法院查明事实，在依法维持原审判决的基础上，判决被上诉人1、被上诉人赔偿上诉人因其违约给上诉人造成的经济损失即2014年、2015年的承包收入损失各134157元。2、被上诉人支付上诉人应捕捞6万斤鱼的鱼款折合人民币60万元。3、本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人并无违约，上诉人原审的其它反诉请求亦应予以支持。1、被上诉人应赔偿上诉人因其违约给上诉人造成的经济损失即2014、2015年的承包收入损失各134157元。按双方合同约定，被上诉人尚欠上诉人2013年应捕捞的1万斤鱼10万元及2014年的5万斤鱼50万元，该50万元是上诉人在达到合同约定的条件即库存达到15万斤鱼的情况下，上诉人可以捕捞5万斤鱼，该鱼款50万元既是上诉人应得的承包收入，同时又是以随时捕捞随时投放为原则的资金周转之需，该5万斤鱼未捕捞不是因为上诉人未履行审批，而是因被上诉人强行占有水库致使上诉人无法履行审批和实施捕捞，因此更谈不上上诉人随时投放，况且投放是为捕捞之后的存鱼量是先捕捞后投放。故原审法院对此事实的认定存在错误，该6万斤鱼折合人民币60万元应由被上诉人承担。
长石公司答辩称：驳回位在全的上诉请求，支持长石公司的上诉请求
长石公司向一审法院起诉请求：1、要求与被告解除双方签订的渔业承包合同；2、要求被告给付原告垫付的电费38000元、购买鱼饲料款50000元；3、要求被告给付原告17511斤鱼或者鱼款175110元；4、要求被告返还库下鱼池；5、申请人撤回起诉状第一项诉讼请求中“返还山庄”的诉讼请求；6、撤回起诉状中第二项、第三项诉讼请求；7、本案诉讼费由被告承担。
位在全向一审法院反诉请求：1、请求法院确认原、被告双方于2013年4月4日签订的渔业承包合同合法有效，解除合同无效，继续履行该合同，原告交回水库由被告经营；2、要求反诉被告赔偿反诉原告因其违约给反诉原告造成的经济损失，即2014年的承包收入损失134157元；3、要求反诉被告支付尚欠的鱼池转让款30万元人民币；4、要求反诉被告支付反诉原告应捕捞6万斤鱼的鱼款，折合人民币60万元；5、要求反诉被告支付反诉原告其所借3000斤鱼鱼款3万元人民币及修路补贴款5000元；6、本案一切诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：海林市水务局管理的长石水库及鱼池，承包给了被告位在全经营。2011年12月2日，原告长石公司与被告位在全签订了《转让协议》，协议第一条约定被告位在全将长石水库及附带资产的转让,原告转让价为300万元；第二条约定允许被告无偿经营使用水坝下方鱼塘及南侧耕地20年。该转让经过海林市水务局的同意。
2013年4月4日，原、被告又签订了《渔业承包合同》。合同约定：一、承包范围：水库及库下原渔业组养殖作业区(共12个鱼池，9个使用，3个没有使用)；包括原有水下库存鱼的经营，渔业部门专属设施的使用权；非专属设备按要求可协商使用；不包括库区大雁组的水面放牧权。二、承包的基本条件：（1）乙方（被告位在全）根据甲方（原告海林长石生态园有限公司）经营需求，保质、保量、及时、无偿按甲方具体对品种、规格、包装的要求，提供20万斤鱼作为甲方前期投入的补偿；为配合乙方持续经营，甲方承诺不少于5年分批抽调；该部分鱼的提供形式分为：A、山庄餐厅、上海餐厅自用，该部分及时供应、不分品种；对于特殊珍贵鱼种，如鳌花、白鱼等另行折算；B、经营中所使用的规格、品种一律按要求供应，对于外地调拨品种无条件按要求屠宰包装；计数重量按屠宰前称重，内脏中可使用品由甲方处置；C、凭卡垂钓、接待垂钓时不分规格及品种；（2）乙方经营中所涉及的所有费用由乙方承担，包括但不限于水库的承包金、涉及使用土地的税金、电费（包括公摊）、饲料、人工等。（3）乙方应确保甲方资产的安全性与保值性，具体解析为：A、原告固定资产服从甲方按需调拨，在使用期间负责维修保养及更新，确保资产的价值；丢失损坏需照价赔偿。B、库存鱼的数量要随时大于尚欠甲方的数量，确保甲方权益；因此设置水库垂钓以外捕捞的审批制；2013年度1万斤以内，2014年度在库存评估不少于15万斤的情况下允许分批捕捞5万斤以下的总量，捕捞的目的是为了周转经营之需，本着随捕捞随投放的原则进行；2015年度起每年的捕捞量在保障15万斤库存鱼的前提下（评估方法参照投料量、捕捞量、垂钓量、死亡量等数据计算）均根据库存及投放量制定审批额度，确保双方经营之需及甲方流动资产的安全性；每次捕捞均本着先审批后捕捞的原则进行，另每月垂钓的数量应及时通报甲方，便于随时评估鱼的库存。C、乙方终止承包时，如已不欠上交甲方之鱼，允许乙方清空水库下鱼池、水库在不放水的前提下采取甲方认同的方法适度捕捞作为乙方承包期间的经营所得；（4）乙方不能以任何借口、方式对外转让、抵押承包期间的经营所得；（5）乙方应努力钻研技术，确保能产出高品质的有机产品，配合甲方获取认证及对外展示，从而进一步扩大市场份额，实现真正的双赢。（6）乙方及所属人员应遵守园区的各项规章制度，做好防火、防盗管理，维护企业形象、声誉。对违规行为甲方有权进行处罚，对情节严重的个人可要求限期离开园区；如是乙方本人则可以单方终止协议。（7）乙方不得从事渔业以外与山庄内其他经营体相冲突的项目，甲方对此有没收冲突所得并追究损失的权利。三、承包期限的约定：自2013年3月起，在符合下列条件后暂不硬性设定终止时间；（1）乙方能完全遵守第二条的所有条款；（2）乙方的身体条件能主导生产的有序进行；该承包权仅针对乙方个人，乙方没有转让权及继承权。四、合同的终止：在符合下列条件时，甲方有权随时终止该协议，对乙方所欠上交鱼斤数的差额一次性按每斤10元收取。（1）乙方违反了第二款的任何一项；（2）乙方随年龄增长或因病丧失劳动能力时；（3）乙方离开山庄一个月以上时；（4）在不欠甲方鱼时乙方主动放弃承包权时；（5）无法及时提供甲方所需时；（6）无论任何原因所带来的合同终止，乙方后添置的所有设施、库存鱼均无条件归属甲方所有。五、前期事宜解决办法：（1）甲方从乙方处所借之鱼按3000斤计数；（2）在政府安排修路前每年甲方补贴乙方每年5000元修路补贴，该补贴由餐厅的实际经营人支付；该款每年年终支付；（3）2012年度所欠乙方工资90000元，扣除甲方购买乙方山庄所有资产过户乙方分摊费用50000元，2013年度水库承包金25000元后，本月一次性支付甲方。六、该协议一式三份，甲方两份，乙方一份。双方未尽之事宜，以双方协商书面补充为准。渔业承包合同签订时，原、被告对转让协议中第二条约定的：“被告无偿经营使用水坝下方鱼塘及南侧耕地20年”作出了变更，由原告以50万元收回水坝下方鱼塘及南侧耕地20年的使用权。2012年4月，被告以借款的形式向原告出具了借条，收取了原告20万元转让款。餐厅的实际经营人为原告。原、被告双方均认可按10元每斤计算鱼的价格。2014年1月20日，原告交纳了被告应承担的2013年电费30373元。原告2013年8月22日购买鱼饲料50000元，用于水库及库下鱼池养鱼之用。自2014年5月份起，被告没有经营管理水库，只管理经营库下鱼池。原、被告认可：原告2013年刷卡垂钓的鱼12190斤，2014年垂钓的鱼9334斤，价格是134157元。原、被告于2014年4月为解除合同曾经发生过争执，原告于2014年4月份两次向被告送达了解除合同通知函，双方最终没有达成协议。2014年10月5日，经原、被告双方在诉讼外调解，双方确认，原告尚欠被告30万元的转让款，扣除原告交纳的30373元电费、50000元鱼饲料、10000元拖拉机款，尚欠被告209627元。哈尔滨中孚资产评估事务所鉴定意见书鉴定意见：最低水位时（水库）鱼产量134064斤；最高水位时（水库）鱼产量187866斤；现场勘查时（水库）鱼产量211680斤。
一审法院认为：原、被告签订的渔业承包合同符合法律的相关规定，为有效合同。原、被告均应当全面履行合同的义务。关于电费及饲料款的问题。原告虽举证证明，其在被告承包期间交纳了被告应交纳的电费，以及在被告承包期间购买了被告应当购买的饲料，但不足以说明被告存在违约行为。因为，根据双方签订的渔业承包合同第二条第（2）项的规定：该两项费用由被告承担，而未明确被告应如何交纳及交纳的期限，且原告未举证证明被告拒绝承担的事实，故就交纳电费及购买饲料而言，被告不存在违约行为。关于钓鱼票的问题。钓鱼票虽有被告的签字，但不能排除是在原、被告签订承包合同之前由被告发放。且承包合同未绝对限定被告不可以经营钓鱼活动。所以，在被告承包期间收到被告签字的钓鱼票，不能证明被告存在违约行为。关于是否投放饲料的问题。被告已提供购买饲料的证据，原告未予以有效反驳，且原告未提供证据证实被告承包期间鱼的生长（速度、品质）情况与在正常投放饲料的情况下存在差异。所以，在饲养方面，被告亦不存在违约行为。因此，被告不存在渔业承包合同中第二条所约定的终止行为或者情形，也不存在第四条规定的情形；原、被告双方在2014年4月份，就协商解除合同未达成一致意见；被告亦不存在合同法规定的可以解除合同的法定情形。所以，原告请求解除渔业承包合同没有事实根据，该渔业承包合同不应解除，应继续履行。渔业承包合同第五条约定了前期事宜解决办法，其中包括原告购买山庄所有资产的过户分摊费用。所以，渔业承包合同与转让合同在关于水坝下方鱼塘及南侧耕地20年的使用问题、过户费问题及30万元转让款如何抵顶的问题，有紧密联系。故本案对于被告的主张的209627万元转让款应与本案合并处理。
关于原告的诉讼请求。根据上述情况，对于原告请求解除双方签订的渔业承包合同及返还库下鱼池的主张，不予支持。对于原告要求被告给付38000元电费，因实际只垫付30373元，且已由双方确认从拖欠的30万元转让款中抵付，故对原告的该主张不予支持。对于原告主张的垫付的50000元饲料款，亦因双方同意从拖欠的30万元转让款中抵付，对于原告的该主张亦不予支持。原告主张被告给付17511斤鱼或者鱼款，因渔业承包合同第二条第（1）项约定甲方承诺不少于5年分批抽调。故自2013年4月4日以来，不少于5年的分批抽调期间尚未届满，且原告未举证证明被告有阻止原告分批抽调的行为，因此，原告的该项主张没有合同根据，不予支持。综上，对于原告的诉讼请求应予驳回。
关于被告的反诉请求。原、被告双方于2013年4月4日签订的渔业承包合同有效，原、被告应继续履行。原告收回水库无法律依据，其应将水库交由被告承包经营管理。被告请求原告赔偿2014年的承包收入损失134157元（原审中，原、被告一致认可的原告在2014年钓鱼9334斤，价值134157元）及2015年的承包收入损失134157元（按2014年的标准），因原告在2014年钓鱼的斤数，应计算在不少于5年的20万斤鱼抽调数额内，原告的该行为，不是违约行为，被告主张的损失没有合同根据，也不应如此确定，原告的行为与被告的所谓的损失也不具有因果关系。故对于被告主张的2014的、2015年的损失，不予支持。被告请求原告给付209627鱼池转让款，应予支持。被告要求原告支付应捕捞6万斤鱼的鱼款60万元，因原、被告双方在签订渔业承包合同时设置了水库垂钓以外捕捞审批制及先审批后捕捞的原则，而在审理中，被告未提供证据证明应捕捞的6万斤鱼经过了审批，以及2013年因何未捕捞1万斤鱼，并且存在周转经营之需（渔业承包合同第二条第（3）项B点约定的捕捞目的）；2014年，在库存评估不少于15万斤的情况下允许分批捕捞5万斤以下的总量，捕捞的目的是为了周转经营之需，本着随捕捞随投放的原则进行，但原告在2014年已将水库收回，故不存在审批问题，被告也未提供证据证明，其履行了投放义务。所以，捕捞存在审批制，应根据原、被告的一致意见确定是否应捕捞及捕捞多少，此事既符合渔业承包合同的约定，也符合当事人意思自治的原则。另，捕捞是为了周转经营之需，不能以此确定原告的赔偿义务。故对被告的该项请求，不予支持。被告要求原告给付所借3000斤鱼的鱼款30000元，修路补贴5000元（2013年的补贴），合计35000元，原告不持异议，应予支持。综上，对于被告的反诉请求，应部分予以支持。故判决如下：1、确认原告（反诉被告）长石公司于2013年4月4日与被告（反诉原告）位在全签订渔业承包合同有效，双方应继续履行该渔业承包合同，原告（反诉被告）长石公司于本判决生效后15日内将水库交由被告（反诉原告）位在全经营管理；2、原告（反诉被告）长石公司于本判决生产后15日内给付被告（反诉原告）位在全转让款209627元；3、原告（反诉被告）长石公司于本判决生产后15日内给付被告（反诉原告）3000斤鱼的鱼款30000元，修路补贴5000元，合计35000元；4、驳回原告（反诉被告）长石公司的诉讼请求；5、驳回被告（反诉原告）位在全的其他反诉请求。原告（反诉被告）长石公司预交案件受理费5800元，退回减少诉讼请求案件受理费553.35元，案件受理费为5246.65元，减半收取2623.33元，由原告（反诉被告）长石公司负担；反诉费14816.47元，减半收取7408.24元，由被告（反诉原告）位在全负担5778.43元，原告（反诉被告）长石公司负担1629.81元。鉴定费15000元，由原告（反诉被告）长石公司负担。
本院二审期间，当事人双方没有提交新证据，对二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人长石公司与上诉人位在全签订的渔业承包合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。
关于上诉人长石公司提出上诉人位在全存在违约，一审没有认定及转让款30万一并审理是错误的问题。
上诉人长石公司与上诉人位在全已确认从30万元转让款中抵付电费，垫付的饲料款及拖拉机款，不存在违约，同时上诉人提出转让款与本案一并解决错误也没有依据，本院不予支持。
关于上诉人提出在2014年4月20日、2014年4月29日分两次以书面形式向上诉人位在全送达解除合同通知书，上诉人位在全未在三个内提起诉讼，证实双方签订的渔业承包合同已解除，一审判决认定合同没有解除并确认合同有效是错误的问题。
上诉人长石公司与上诉人位在全在履行合同过程中，双方产生纠纷，上诉人长石公司于2014年4月20日给上诉人位在全通知函，内容为：“在2014年4月19日进行协商时，上诉人位在全中途退场至协商破裂，上诉人长石公司认为上诉人位在全单方终止合同约定，致函上诉人位在全于2014年4月20日起，进入合同终止清算期。并要求上诉人位在全在接到本函3日内通知或函复。”该通知函不是解除通知函，不具有解除合同法律效力。上诉人长石公司认为上诉人位在全没有对通知函作出意思表示后，其于2014年4月29日又向上诉人位在全下发了通知函，该通知函以上诉人位在全已经构成合同违约，决定要求终止合同即解除合同，并向上诉人位在全邮寄送达了通知函，上诉人位在全在2014年4月30日收到了上诉人长石公司终止合同通知函。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，上诉人位在全接到通知函后没有对终止合同即解除通知函进行诉讼或仲裁，而在上诉人长石公司提出解除合同诉讼后上诉人位在全提出反诉，反诉时间为2014年7月30日。根据最高人民法院《关于合同法司法解释二》第二十四条的规定：“……;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”现上诉人位在全在三个月内提起诉讼，没有超过诉讼时效，上诉人长石公司主张上诉人位在全已超过提出诉讼时限没有依据，本院不予支持。
关于上诉人位在全提出要求上诉人长石公司赔偿上诉人位在全人因其违约给上诉人位在全造成的经济损失即2014年、2015年的承包收入损失各134157元及上诉人长石公司应支付上诉人位在全应捕捞2013年1万斤鱼、2014年5万斤鱼款折合人民币60万元的问题。
首先上诉人长石公司在2014年5月上旬占有水库，致使上诉人位在全无法行使承包权，造成上诉人位在全承包经济损失，现上诉人位在全认可上诉人长石公司在2014年钓鱼9334斤，价值134157元。其主张由上诉人长石公司赔偿其损失134157元，一审法院以按上诉人长石公司钓鱼斤数应计算在不少于5年20万斤鱼数内，上诉人位在全上诉提出其经营收入与上诉人长石公司5年内抽调不少于20万元斤鱼不是一回事，不能混为一谈，要求上诉人长石公司赔偿其2014、2015年的经营收入。上诉人位在全主张经营收入与上诉人长石公司在5年内抽调不少于20万斤鱼不能混为一起符合法律规定，本院予以支持，上诉人长石公司在未与上诉人位在全解除合同情况下占有上诉人位在全承包的水库已构成违约，上诉人长石公司应承担占有水库的违约责任，应赔偿占有水库的经济责任，故应予赔偿上诉人位在全2014年承包经营收入损失134157元，对上诉人位在全提出由上诉人长石公司赔偿2015年承包经营收入损失134157元，因其反诉诉讼请求没有提出2015年经营收入，属于超出其请求范围，本院不予支持。
其次，按双方签订的渔业承包合同规定，捕捞是为了周转经营之需，不是经营收入且随捕捞随投放的原则进行即捕捞多少，应投放多少，捕捞还应根据双方一致意见进行，捕捞不能作为赔偿义务，上诉人位在全提出由上诉人长石公司支付60万元鱼款作为赔偿款没有法律依据，本院也不予支持。
综上所述，上诉人位在全上诉提出应由上诉人长石公司赔偿其2014年承包经营收入符合法律规定，本院予以支持，上诉人位在全其它的上诉请求及上诉人长石公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持海林市人民法院（2016）黑1083民初238号民事判决;
二、上诉人长石公司于本判决生效后15日内给付上诉人位在全2014年承包经营收入134157元。
如当事人未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，退回减少诉讼请求案件受理费553.35元，案件受理费为5246.65元，减半收取2623.33元，由原告（反诉被告）长石公司负担；反诉费14816.47元，减半收取7408.24元，由被告（反诉原告）位在全负担4783.61元，原告（反诉被告）长石公司负担2624.63.元。鉴定费15000元，由原告（反诉被告）长石公司负担；上诉人长石公司二审案件受理费8507元由上诉人长石公司负担；上诉人位在全二审案件受理费16272元，实际为12483元，应退费为3789元，上诉人位在全负担10554元，上诉人长石公司负担1929元。
本判决为终审判决。
审判长 周晓光
审判员 于 尧
审判员 李冬梅
二〇一七年七月十四日
书记员 王诗瑶