贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2476号
上诉人（原审原告）：贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心，住所地贵阳市乌当区新添寨镇北衙路*号。
法定代表人：吴学均，该中心院长。
委托诉讼代理人：张其春，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆承辉，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：颜建，女，1988年9月5日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：朱飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心（以下简称乌当区妇幼保健中心）与颜建医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乌当区妇幼保健中心上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：被上诉人没有委托司法鉴定部门进行司法过错鉴定,未就诊疗行为、疾病因素、病员因素等进行过错参与鉴定，显然未完成举证责任，一审法院直接适用《中华人民共和国侵权责任法》依据不足，法律适用完全错误；一审判决根据《医疗事故鉴定技术鉴定意见书》认定我中心为主要责任，却又排除了上述鉴定意见书已经确定的本次事故为三级戊等医疗事故（对应伤残等级为十级），而是适用颜建单方委托的八级伤残鉴定，缺乏基本的公平公正；一审判决我中心承担90%的赔偿责任，没有事实依据，完全忽略了疾病因素，患者自身因素，加重了医疗机构的责任。
颜建辩称，乌当区妇幼保健中心延误诊治是导致本人输卵管切除的主要原因，本案属侵权纠纷中的医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，我方委托的《法医临床司法鉴定意见书》程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，乌当区妇幼保健中心没有足够的证据足以反驳并重新申请鉴定，或申请鉴定人员出庭作证，应视为对其权利的放弃，应当承担对自己不利的法律后果。
颜建向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等合理费用合计200388.76元；2、律师费用由被告承担；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：原告颜建因“停经40+天，阴道流血1+天”，于2015年4月26日到被告乌当区妇幼保健中心就诊，经相关检查后，诊断为“宫内早孕（胚胎停止发育），盆腔中度积液”。于同月27日在被告乌当区妇幼保健中心进行清宫术。2015年5月12日，原告因“持续腹痛8+h，伴阴道流血”就诊于贵阳市乌当区人民医院，并于同月13日至20日在该医院住院治疗（共7天），经诊断为：1、右侧输卵管壶腹部妊娠（破裂型），2、失血性贫血，行“右侧输卵管部分切除术”。原告上述治疗共产生医疗费用人民币10253.27元。原、被告双方遂为被告医疗行为发生争议，经贵阳市乌当区卫生和计划生育局委托，贵阳市医学会于2016年6月28日出具贵阳市医鉴（2016）47号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。2016年9月6日，经原告委托，贵州中一司法鉴定中心出具贵中一司鉴（2015）临鉴字第1753号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人颜建的伤残等级评定为八级。2、被鉴定人颜建的误工期、护理期、营养期分别评定为：误工90日、护理60日、营养60日。该鉴定费用为人民币1300元。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1、关于本案法律适用问题；2、被告应承担原告损失的比例。
一审法院认为，对于第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，故本案为医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，因而对被告主张根据《医疗事故处理条例》，原告伤残等级对应为十级，并主张按《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准予以赔偿的辩解理由，显属不当，一审法院不予采信。被告应按《中华人民共和国侵权责任法》的有关赔偿范围和标准对原告予以赔偿。本案中，因被告不能证明贵中一司鉴（2015）临鉴字第1753号《法医临床司法鉴定意见书》存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格等情形，故对该鉴定意见书对原告的伤残等级评定为八级，误工90日、护理60日、营养60日的鉴定意见，一审法院予以确认。
对于第二个争议焦点，双方对贵阳市医学会于2016年6月28日出具的贵阳市医鉴（2016）47号《医疗事故技术鉴定书》均不持异议，根据贵阳市医学会的鉴定结论，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。该鉴定书的分析意见表明，医方在患者到院就诊时，诊断依据不足，诊疗行为不足，医方在患者清宫术前、后对患者相关检查欠到位，清宫术同意书未见患者签字，且医方对患者病情的追踪、观察、告知欠到位，患者清宫术后半月发生的右侧输卵管壶腹部妊娠（破裂型）、失血性贫血和手术切除部分右侧输卵管事实，与医方的诊疗行为有一定相关性。可以认定被告对此存在重大过错，虽然诊疗过错和原告自身疾病因素是导致原告目前损害后果的共同参与因素，但被告的过错为主要因素，故原告主张由被告承担90%的责任并无不当，一审法院予以支持。而对于被告其诊疗行为并无不当，不存在漏诊情况，同时履行了告知义务，原告本身对病情的加重具有较大过错，应承担不低于40%的责任的抗辩主张，一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，结合本案查明的事实，参照法庭辩论终结时贵州省上一年度的统计公报，对原告主张赔偿的项目、数额认定如下：
一、残疾赔偿金，按2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元的标准，计算为24579.64元／年×20年×30%=147477.84元；
二、医疗费：10253.27元；
三、护理费：按2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业为31845元／年的标准，计算为：31845元／年÷205天（年工作日）×60=7642.8元；
四、住院期间伙食补助：100元×8天=800元；
五、营养费：100元×60天=6000元；
六、误工费：根据原告于2014年11月至2015年5月在贵阳乌当宾隆芝林大药房就业的情况，按2015年贵州省卫生和社会工作为53107元／年的标准，计算为：53107元／年÷205天（年工作日）×90日=19118.52元，对原告此主张19113.84元，本院予以照准；
七、交通费：虽然原告未能提供相应的交通费票据，但考虑到其在医院住院期间需支出一定的交通费用，根据实际情况，本院对其主张的2000元，酌情支持1000元。
八、鉴定费：1300元；
九、精神抚慰金：因原告伤残的损害后果给其本人造成了巨大的精神损害结果，故对其请求赔偿精神损害抚慰金20000元的主张，应予支持。
以上原告一至八项损失，计人民币193587.75元，被告应按90%的比例即174228.9元，加上第九项精神抚慰金20000元，共计194228.9元向原告予以赔偿。至于原告所主张的律师费用，因无具体请求内容，且未提供相关证据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心于本判决生效后十日内向原告颜建赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计人民币194228.9元；二、驳回原告颜建的其他诉讼请求。案件受理费4305元由被告贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心负担4185元，由原告颜建负担120元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审期间，双方经本院主持调解，均认可将颜建的伤残等级确认为九级伤残，医疗过错参与度，由法庭根据案情酌情判决。由于双方对伤残等级已自认，鉴定费1300元就不再计入赔偿费用中，双方对其他赔偿费用的计算并无异议，故颜建的赔偿费用除残疾赔偿金变更为24579.64元／年×20年×20%=98318.56元外，其余均维持一审的认定。
本院认为，本案的争议焦点为乌当区妇幼保健中心对本次医疗损害的参与度如何认定。根据贵阳市医学会于2016年6月28日出具的贵阳市医鉴（2016）47号《医疗事故技术鉴定书》的分析意见表明，医方诊断依据不足，诊疗行为不足，在患者清宫术前、后相关检查欠到位，清宫术同意书未见患者签字，且医方对患者病情的追踪、观察、告知欠到位，对患者清宫术后半月发生的右侧输卵管壶腹部妊娠（破裂型）、失血性贫血和手术切除部分右侧输卵管事实，与医方的诊疗行为有一定相关性。鉴定结论得出本案中乌当区妇幼保健中心的诊疗应当属于医疗事故范围，且医方承担主要责任。根据颜建的病情，乌当区妇幼保健中心作为妇科诊疗的专业中心，对类似的病案处置应具有成熟的诊疗规范和作业流程，医护人员的临床经验应当是丰富的，但是却出现应承担主要责任的医疗事故，可见乌当区妇幼保健中心的诊疗处置与损害结果的参与度是不低的，鉴于颜建因此次事故被切除部分右侧输卵管，对其生育功能造成在一定程度的影响，本院认为一审判决认定乌当区妇幼保健中心承担90%的责任并无不当，应予以维持。故乌当区妇幼保健中心应承担的赔偿费用为143128.47×90%=128815.62，加上精神抚慰金20000元，共计148815.62元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初1998号民事判决第二项；
变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初1998号民事判决第一项为：贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心于本判决生效后十日内向颜建赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计人民币148815.62元；
驳回颜建的其他诉讼请求;
驳回贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心其他上诉请求。
一审案件受理费4305元，由贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心负担3229元，由颜建负担1076元，二审案件受理费4305元，由贵阳市乌当区计划生育妇幼保健服务中心负担3229元，颜建负担1076元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 陈 伟
审判员 邹爱玲
二〇一七年六月二十九日
书记员 谢立桢