陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终744号
上诉人（原审被告）：罗鹏，男，生于1969年11月8日，住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时嫚，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宝鸡市房地产综合开发公司，住所地宝鸡市金台区中山西路38号，统一社会信用代码91610303221301237Y。
法定代表人：沈明怀，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷文川，陕西新纪律师事务所律师
上诉人罗鹏与被上诉人宝鸡市房地产综合开发公司确认合同无效纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0303民初2370号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉罗鹏上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院（2016）陕0303民初2370号民事判决，依法改判2015年4月28日宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司与罗鹏签订的《建设施工合营销商业合同》有效；2、请求依法驳回宝鸡市房地产综合开发公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《建设施工和营销商业合同》约定，双方分配比例是甲方（开发公司）分配净利润30%，乙方（罗鹏）分配净利润70%，如经营净利润为负，双方不得向对方要求任何资金或利益补偿。开发公司的收益与经营成果相关，如果是负数，开发公司没有任何收益。一审判决认为《建设施工合营销商业合同》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，适用法律错误。二、开发公司具有编号为陕建房（2000）0211号二级房地产开发资质，根据司法解释第十五条规定，合同有效。一审判决认定合同无效，适用法律错误，应依法改判合同有效。三、合同约定开发公司独立实施并负责项目土地获取，未能取得项目土地的过错责任应当全部由开发公司承担，一审判决认定开发公司仅承担主要责任，罗鹏承担次要责任，缺乏事实依据和法律根据，并且超过开发公司的诉讼请求，应依法予以纠正。
被上诉人宝鸡市房地产综合开发公司答辩称：原审判决正确，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。
被上诉人宝鸡市房地产综合开发公司向一审法院提出诉讼请求：依法确认原、被告签订的《建设施工和营销商业合同》无效；本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：2015年4月28日，原告宝鸡市房地产综合开发公司属下宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司作为甲方，被告罗鹏作为乙方签订《建设施工和营销商业合同》一份。合同记载“甲方拥有位于宝鸡市金台区新维巷地块土地所有权，并获得了宝鸡市城改部门对该土地进行城市改造开发项目的业主身份认可。乙方拥有丰富的资金资源、市场资源以及成熟的房地产项目开发团队和经验，经甲乙双方友好协商，本着平等互信、友好协商、合作互惠、共同发展的原则，就甲乙双方合作的宝鸡市新维巷旧城改造开发的项目事宜达成如下协议：一，项目概况……；2，用地位置：本项目位于宝鸡市引渭路以南、宝中路以东、新维巷以北、58号楼以西。2、用地面积：总用地面积13.34亩……。二、本项目改造开发内容包括：规划建设20层商住楼2栋，总建筑面积35000平方米，其中1-2层为商业，建筑面积2000平方米，3-20层为住宅，建筑面积为33000平方米，车库1500平方米。四、合作模式与退出机制：4.1甲方独立实施并负责本项目的土地获取、开发行政审批、土地增值税等方面的手续办理和相关费用，确保本项目及时获得合法的开发手续。乙方独立实施并负责本项目的投资、建设、销售、企业管理、营业税费等环节的各项事务和相关费用，确保项目及时开工、回款、交房。4.4本项目全部建成销售完毕后，双方约定分配比例是甲方分配经营净利润的百分之三十（30%），乙方分配经营净利润的百分之七十（70%）。双方约定，[本项目的经营净利润=本项目销售收入总额—甲方投入本项目的非土地类资金—乙方投入本项目的全部资金—本项目全部开发经营成本费用—本项目用于安置、赔付、分配给甲方和甲方职工的各类房屋的总成本]…..。五、双方权利义务：5.1甲方的权利和义务，甲方承诺是城改部门认可的该项目唯一业主地位……。甲方确保本项目真实有效，本项目开发用地的购置及后续全部手续、权属证书、合同协议、资质执照……。5.6甲方不用向本项目提供任何资金，也不承担本项目的任何债务，双方另行约定的除外。六，违约和保密责任。6.3本合同生效后的三十个工作日内，双方应按照本合同约定的内容和精神，协商并签订本项目的《投资借款合同》，并且甲方向乙方出具本项目的《法人委托书及授权书》，生效后的本合同和授权书都应在公证机关公证。6.4项目实施过程中，甲方负责确保项目开发用地的手续合法齐全且无纠纷，并负责及时获得政府有关部门的各类审批文件……。6.6违约方因违约行为而给守约方造成损失或明确风险时，违约方应采取措施补偿损失或消除风险，守约方有权要求违约方支付违约罚金。庭审中，原告自认截止2017年2月14日，该项目拆迁工作还未结束，该宗土地还未在宝鸡市土地储备中心进行该宗地的招拍挂程序，现土地性质为国有土地，原告并未取得土地使用权。
一审法院认为，原、被告签订的《建设施工和营销商业合同》约定了工程名称、工程内容、建筑面积等内容，根据该合同第4.1、4.4、5.1、5.6、6.4条的约定内容，本合同应属于合作开发房地产合同纠纷。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的应当认定为土地使用权转让合同。本案原、被告所签《建设施工和营销商业合同》符合上述第二十四条之规定，但自原、被告签订合同时至本案法庭辩论终结前，原告未能取得涉诉土地使用权的批准文件，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”的强制性规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告就涉诉工程签订的《建设施工和营销商业合同》违反法律的禁止性规定，依法应当认定无效，故对原告确认该合同无效的诉讼请求予以支持。对被告辩称的该合同合法有效的意见，于事实、法律不符，不予采纳。原告明知自己未取得建设项目的土地使用权批准文件或权属证书，仍与被告签订《建设施工和营销商业合同》，其应对合同无效承担主要责任。被告明知该项目存在上述瑕疵而与原告签订合同，亦有过错，应对协议无效承担次要责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，判决：原告宝鸡市房地产综合开发公司与被告罗鹏于2015年4月28日签订的《建设施工和营销商业合同》无效。本案诉讼费100元，减半收取50元，由原告宝鸡市房地产综合开发公司承担30元，被告罗鹏承担20元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人下属的第二分公司签订的《建设施工和营销商业合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。被上诉人取得涉诉土地使用权的批准文件是双方约定的合同履行内容，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。原审法院以被上诉人在法庭辩论终结前未能取得涉诉土地使用权的批准文件为由认为该合同无效没有法律依据。综上，故上诉人的上诉理由成立，本院应予支持。综上，原审认定事实不清、适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、之规定，判决如下：
一、撤销宝鸡市金台区人民法院（2016）陕0303民初2370号判决；
二、驳回宝鸡市房地产综合开发公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元均由被上诉人宝鸡市房地产综合开发公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付金国
审 判 员 吴成君
代理审判员 赵晶晶
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 黄 莎