北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京03刑终341号
原公诉机关北京市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘×，男，28岁（1988年4月1日出生）。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2015年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于同年12月25日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
原审被告人朱×1（别名朱×2），女，37岁（1978年10月21日出生）。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2015年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于同年12月25日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人朱×1、刘×犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2016年4月26日作出（2016）京0112刑初264号刑事判决。原审被告人刘×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派助理检察员刘×出庭履行职务，上诉人刘×、原审被告人朱×1到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民法院判决认定：2015年4月至11月期间，被告人朱×1出资购买伪基站设备，雇佣被告人刘×驾驶其提供的白色东风×牌小型轿车（车牌号：×××）在本市×区内轻轨×线沿线附近通过使用伪基站设备，向周边群众手机发送广告信息；同年11月18日，被告人刘×在×区×镇×大厦发送信息时被当场抓获，被告人朱×1随后在×区×北区×号楼×单元×室被抓获；经中国×通信集团北京有限公司×分公司勘验，涉案设备共计发出255877条信息，影响199988名手机用户；作案工具天线、手机、笔记本电脑、电瓶、稳压器、短息发射器各1个及白色东风×牌小型轿车1辆（车牌号：×××）已被公安机关扣押。
北京市通州区人民法院认定上述事实的证据有：证人王×的证言，被告人朱×1、刘×的供述，辨认笔录、扣押笔录，现场设备勘验报告，微信、短信和物证照片，伪基站设备认定书及检测报告，书证接报案经过、到案经过、破案经过、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、电话查询记录、常住人口基本信息等证据。
根据上述事实及证据，北京市通州区人民法院认为，被告人朱×1、刘×违反国家规定，擅自设置无线电台，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，二被告人之行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予惩处。被告人朱×1到案初期未如实交代主要犯罪事实，但随后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘×到案后即全面如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人朱×1、刘×无犯罪记录，当庭认罪、悔罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人朱×1、刘×在共同犯罪的具体行为和作用，在量刑时予以考虑。据此判决：一、被告人朱×1犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；二、被告人刘×犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的天线、手机、笔记本电脑、电瓶、稳压器、短息发射器各一个及白色东风×牌小型轿车一辆（车牌号：×××），予以没收。
上诉人刘×的主要上诉理由为：其系从犯，并协助公安机关抓捕同案犯朱×1，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。在案扣押手机不属于作案工具，应予以返还。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见为：朱×1、刘×设置使用伪基站群发短信的行为，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，二人系共犯，刘×具有立功情节。关于上诉人刘×提出其在共同犯罪中属于从犯的上诉理由不能成立，关于上诉人刘×提出其带民警抓获朱×1系立功的上诉理由成立。一审判决定性准确，对于朱×1的量刑适当，但对于上诉人刘×立功的情节未予认定，建议二审法院查清事实后依法改判。
本院审理期间，上诉人刘×、原审被告人朱×1均未提交新证据。
经二审审理查明：2015年4月至11月期间，原审被告人朱×1出资购买伪基站设备，雇佣上诉人刘×驾驶其提供的白色东风×牌小型轿车（车牌号：×××，登记在王×名下）在本市×区内轻轨×线沿线附近通过使用伪基站设备，向周边群众手机发送广告信息。同年11月18日，上诉人刘×在×区×镇×大厦附近被抓获，后上诉人刘×带领侦查人员在×区×北区×号楼×单元×室抓获朱×1。经中国×通信集团北京有限公司×分公司勘验，涉案设备共计发出255877条信息，影响199988名手机用户。作案工具天线、手机、笔记本电脑、电瓶、稳压器、短信发射器各1个及白色东风×牌小型轿车1辆（车牌号：×××，登记在王×名下）已被公安机关扣押。
一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
在本院庭审过程中，就下列证据进行了举证、质证：
1.公安机关出具的工作说明证明：关于朱×1、刘×涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，民警电话询问×派出所民警高×，其称抓获刘×后，刘×带民警到朱×1暂住地，后民警将朱×1抓获。
2.证人高×亲笔书写的证明材料证明：2015年11月18日15时许，民警在×区×镇×大厦北侧路边将刘×抓获。后对刘×讯问，刘×能明确指认出其老板的在京暂住地，后在刘×的带领下民警到达×区×北区×号楼×单元楼下，将其老板的住址告诉民警，后民警在×区×北区×号楼×单元×室将朱×1抓获，将朱×1带上警车，将刘×、朱×1二人一同带回派出所审查。
3.上诉人刘×供述：案发当天其被民警抓获以后告诉民警其是受朱×2（即朱×1）指使。民警问其是否知道朱×2具体住址在哪，其说朱×2住×家园北区，具体单元门牌号说不上来，但是其能找到她家。天快黑的时候，民警把其带到一辆警车上，让其坐在最后一排指路去找朱×2。车到了小区以后，其给民警指明具体哪栋楼（楼号其没记住）×单元×层楼梯右面的门。其指了楼和单元门。民警让其待在车里，几个民警上楼，几分钟后把朱×1带下楼并带上警车，之后就回派出所了。其被抓获时电脑处于关机状态。在案扣押车辆车主是王×，主要用来发信息和接送客户。
4.原审被告人朱×1供述：其被抓当天，民警敲其家门，说有事其就被抓了，把其带下楼，下楼后带上警车，在车上看见了刘×。其在通州区看守所的供述属实。发短信的机器是其出钱，其和刘×一起去买的。在案扣押车辆登记在其爱人王×名下，主要是用来发送短信和接客户。
5.公安机关出具的工作说明证明：抓获刘×时，民警无法确定刘×被抓获时是否正使用伪基站设备。
6.中华人民共和国机动车登记证书、车辆购置税完税证明、北京市旧机动车买卖合同、二手车销售统一发票、机动车交通事故责任强制保险批单、北京市公安局公安交通管理局车辆管理所出具的机动车综合信息查询单证明：白色东风×牌小型轿车（车牌号：×××）登记在王×名下。
对于经庭审举证、质证的上述证据，经查，上述证据的来源合法，证明内容客观、真实，本院予以确认。
对于上诉人刘×所提其系从犯的上诉理由，经查，在案证据证实上诉人刘×与原审被告人朱×1在共同犯罪中分工不同，刘×受雇于朱×1直接实施了使用伪基站设备向周边群众手机发送广告信息的行为，刘×系主犯，故对上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人刘×所提在案扣押手机不属于作案工具，应予以返还的上诉理由，经查，本案中刘×利用该手机与朱×1联系犯罪事宜，该手机与犯罪行为具有密切联系，应认定为供犯罪所用的本人财物，依法应予没收，故对上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人刘×所提其协助公安机关抓捕同案犯朱×1，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚，并适用缓刑的的上诉理由，经查，刘×所提其协助公安机关抓捕同案犯朱×1属实，依法构成立功，可依法对其从轻处罚，但结合刘×犯罪的事实、犯罪的性质、情节，不宜对其适用缓刑，故对刘×的相关上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘×、原审被告人朱×1违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法均应予惩处。鉴于刘×协助司法机关抓捕同案犯，系立功，能够如实供述自己罪行，故对其依法予以从轻处罚。北京市人民检察院第三分院的出庭意见本院予以采纳。鉴于朱×1能够如实供述自己罪行，对其予以从轻处罚。随案移送的白色东风×牌小型轿车（车牌号：×××，登记在王×名下）并非专门用于犯罪活动，综合考量该因素以及本案朱×1犯罪的实际情况，没收该轿车与朱×1所犯罪行的社会危害性不相适应，罪刑失衡，故原判对该轿车予以没收不当。原审人民法院根据朱×1、刘×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，对朱×1量刑适当，审判程序合法，应予维持，惟原判没有认定刘×具有立功情节，对刘×的量刑不当，且对随案移送的白色东风×牌小型轿车（车牌号：×××，登记在王×名下）予以没收不当，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2016）京0112刑初264号刑事判决主文第一项，即被告人朱×1犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
二、撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112刑初264号刑事判决主文第二项、第三项，即被告人刘×犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的天线、手机、笔记本电脑、电瓶、稳压器、短息发射器各一个及白色东风雪铁龙牌小型轿车一辆（车牌号：×××），予以没收。
三、上诉人（原审被告人）刘×犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2017年5月17日止。罚金自判决生效之日起7日内缴纳）。
四、在案扣押的天线、手机、笔记本电脑、电瓶、稳压器、短信发射器各一个，予以没收。
五、在案扣押的白色东风×牌小型轿车一辆（车牌号：×××）发还王×。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴海地
审 判 员 陈旭艳
代理审判员 段 伟
二〇一六年八月十八日
书 记 员 刘 奥