内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内09刑终36号
抗诉机关四子王旗人民检察院。
原审被告人刘文祥，男，1961年9月24日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，高中文化，系内蒙古自治区乌兰察布市，现住内蒙古自治区乌兰察布市。因涉嫌贪污罪，经四子王旗人民检察院决定，于2016年1月28日被四子王旗公安局取保候审；因涉嫌贪污罪，经四子王旗人民检察院决定，于2016年7月5日被四子王旗公安局取保候审；因涉嫌贪污罪，经四子王旗人民检察院决定，于2016年10月18日被四子王旗公安局刑事拘留，于2016年11月1日被四子王旗公安局逮捕；因涉嫌贪污罪，经四子王旗人民法院决定，于2017年1月4日被取保候审。
四子王旗人民法院审理四子王旗人民检察院提起公诉的原审被告人刘文祥犯贪污罪一案，四子王旗人民法院于2017年1月4日作出（2016）内0929刑初82号刑事判决。四子王旗人民检察院不服，以四检公诉诉刑抗〔2017〕1号刑事抗诉书提起抗诉，乌兰察布市人民检察院以乌检公支刑抗〔2017〕1号支持刑事抗诉意见书支持四子王旗人民检察院抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌兰察布市人民检察院检察员胡文韬出庭履行职务，原审被告人刘文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、刘文祥2000年4月开始担任红格尔苏木脑木更嘎查嘎查长。被告人刘文祥在1988年一轮草场承包时，以其父亲刘某的名义分得草场6138亩，之后刘文祥从其父亲刘某名下顺延继承了6138亩草场，2005年四子王旗草原监理局给刘文祥颁发了6138亩草场使用证，2009年全旗启动第二批国家重点公益林生态补偿，刘文祥的1800亩符合国家重点公益林划分标准，2010年开始领取公益林补偿款。2011年四子王旗红格尔苏木脑木更嘎查开始实施禁牧政策，按禁牧政策的要求，以草场使用证上的禁牧面积发放禁牧补贴。刘文祥利用担任脑木更嘎查长的职务便利私自将其草场使用证和底册的亩数从6138亩经两次凃为7938亩，上报7938亩。按照旗政府的规定牧民承包的草场在国家禁牧补贴和公益林补贴中只能享受一项，且就高不就低。根据2005年草原监理站给刘文祥颁发的草场使用证，刘文祥应该领取4338亩的国家禁牧补贴和1800亩公益林补贴，共计6138亩，但刘文祥通过私自将草场使用证亩数6138亩涂改为7938亩，按照多套取1800亩禁牧补贴。（2011年-2012年，每亩补贴5．1元，合计18360元；2013年-2015年，每亩补贴6元合计32400元）。五年来，被告人刘文祥一共套取国家禁牧补贴50760元。
认定上述事实证据如下：
1、案件移送函、中共四子王旗纪律检查委员会案件登记表、案件移送呈批表、调查表、举报材料、立案决定书证实，案件的来源，立案时间是2016年1月28日。
2、被告人刘文祥户籍证明证实，其年龄、身份。
3、取保候审决定书、拘留证、逮捕证证实，被告人刘文祥被采取强制措施情况及时间。
4、四子王旗红格尔人民政府出具的刘文祥简历证实，刘文祥2000年4月-2015年6月担任红格尔苏木脑木更嘎查嘎查长。
5、02360号草原使用证证实，小写7938亩，大写柒仟玖百三十八亩有明显的改动痕迹。
6、四子王旗草原监督管理局2016年1月26日，关于红格尔苏木脑木更嘎查嘎查长刘文祥承包草场的情况说明证实，2014年7月13日，四子王旗信访局会同四子王旗草原监理局对刘文祥承包草场情况进行了调查核实，刘文祥于1988年草木场一轮承包时，以其父亲刘某为户名承包嘎查集体草场6138亩；1998年6月5日嘎查出具介绍，将学校所分600亩草场分给了刘文祥，该600亩草场没有办理《草场使用证》；根据嘎查会议纪要，2011年4月27日经嘎查委员会研究同意，将嘎查的集体草场1200亩以10000元的费用租给张某、康某使用，该草场属于集体草场，不属于1998年集体统一承包草场范围，没有给任何人办理过《草场使用证》。
7、四子王旗草原监理局说明、牧户草原承包情况确认表、草场图证实，1号图面积1200亩，张某、康某租赁脑木更嘎查集体草场；2号图面积600亩，曹某租赁脑木更嘎查集体草场；3号图，实地面积7708．2亩，刘文祥承包脑木更嘎查集体草场，草原使用证面积6138亩；刘文祥1998年6月5日由嘎查出具介绍所分学校剩余草场600亩因当时是联户草场，在地形上找不到实地位置。
8、林某、郭某说明证实，红格尔苏木脑木更嘎查牧民刘文祥，草场面积6738亩，2009年8月，有1800亩划为国家重点公益林，给刘文祥发放了1800亩的林某，从2010年享受国家生态效益补偿。
9、公益林发放清册证实，刘文祥领取公益林补偿资金情况。
10、草场生态保护补助奖励项目禁牧补助资金发放清册、内蒙古农村信用社调取刘文祥开户记录及交易明细，证实刘文祥领取禁牧款情况。
11、草场租赁合同证实，2011年5月1日，脑木更嘎查将1200草场租赁给张某，将600亩租赁给曹某。
12、证人白某证言证实，2011年4月27日，我、额某、朝某去刘文祥家开会，刘文祥说，听说国家给禁牧款呀，拿张某租赁的1200亩集体草场顶欠他的10000元公务费，草场继续由张某使用。当时刘文祥并没有真的要承包这1200亩草场，然后、额某说你要能把草场本办出来你就领取1200亩的禁牧补贴顶欠你的10000元公务费。你要办不上草场本，10000元公务费也就不还了，当时刘文祥也同意了，当时没有记录。2015年纪检委查刘文祥的时候，刘文祥拿着一份写好的会议纪要找到我，让我重新抄一遍，我就抄了一份给了刘文祥。
13、会议纪要证实，2011年4月27日，脑木更嘎查干部，在刘文祥家开会，额某、白某参加，讨论嘎查三户牧民因房屋越界，决定给每户承包600亩，其中曹某同意承包600亩，其他两户不承包了。为了解决嘎查拖欠办公费的问题，决定将1200亩草场以10000元承包给嘎查长刘文祥。
14、证人额某证言证实，曹某、康某、张某三人是白音花苏木刀力布嘎查的牧民。三人将他们的住房水井越界到了脑木更嘎查。通过和三人协商，将他们占脑木更嘎查的1800亩草场租赁给这三个人。曹某租了600亩草场，后来他说想承包，当时我就同意了。康某不租草场，张某租了1200亩草场，张某说他不承包，只用来放牧，1200亩草场的国家政策性补贴他也不享受。2011年4月27日，我、白某、朝某去刘文祥家开会，刘文祥说，听说国家给禁牧款呀，拿张某租赁的1200亩集体草场顶欠他的10000元公务费，草场继续由张某使用。当时我说你要能把草场本办出来你就领取1200亩的禁牧补贴，顶欠你的10000元公务费。你要办不上草场本，10000元公务费也就不还了，当时刘文祥也同意了，后来我碰到刘文祥问他，1200亩草场领上国家的政策性补贴没，刘文祥说，领上了。
15、证人曹某证言证实，我是白音花苏木刀力布嘎查的牧民。我承包的草场在脑木更嘎查和刀力布嘎查的交界处。我的住房水井越界到了脑木更嘎查。当时嘎查书记额某让我和张某、康某承包1800亩草场，2011年，嘎查同意承包给我600亩草场。后来我和额某去草原监理所办了手续，后来我领了草原使用证。
16、证人张某的证言证实，我承包的草场在脑木更嘎查和刀力布嘎查的交界处。我的住房水井不在我承包的草场上。后来我租赁了脑木更嘎查的1200亩草场，我交了租赁费，我没有领取国家补贴，因为我不是承包，也没有草场证。
17、证人莫某证言证实，我在红格尔苏木工作，一直负责脑木更嘎查包队工作。2011年我参与禁牧工作，当时牧民拿来户口本和草原使用证，嘎查长刘文祥他们核实草场使用证的亩数与嘎查保存的草场底账，我负责上报清册，云某负责草场使用证照相，我当时给刘文祥上报清册的依据是刘文祥草场使用证7938亩和嘎查底账相一致后登记的。后报草原监理所发现他还享受1800亩公益林补贴，按照规定应该减去1800亩，我就把7938亩改成6138亩，并且我在清册上注明修改的原因。
18、证人云某证言证实，2011年我参与禁牧工作，当时牧民拿来户口本和草原使用证，嘎查书记刘文祥他们核实草场使用证的亩数与嘎查的底册核对，我负责草场使用证照相，嘎查牧民的草场情况只有嘎查长刘文祥清楚，所以清册的数据以刘文祥提供的资料为准。
19、证人邸某证言证实，脑木更嘎查的禁牧是2011年开始实施的，当时嘎查和苏木负责摸底排查牧民信息、核对草场使用证，根据核对后的情况上报。
20、证人张某证言证实，大约2006年或2007年，刘文祥找到我说，他虽然草场面积6138亩，但实际大于6138亩，让我按他实际面积办理一个新的草场使用证，之后我从草原管理局红格尔苏木脑木更嘎查草场划分地形图，查看刘文祥的使用面积是7900亩，我就给他办了7900亩的草场使用证。2011年启动草原生态补奖政策，刘文祥登记时使用了更改为7938亩的草原使用证。刘文祥应该享受6138亩禁牧款，刘文祥一直多使用的1762亩草场。
21、证人杨某证言证实，1998年一轮承包联户023606号草场的实地面积大于该联户草场各户草场本面积总和，在划分时每户都要多划分点，刘文祥实地面积7708．2亩比他草场证6138亩大，当时刘文祥作为嘎查的划分小组成员，他也知道个人名下多划了一部分草场。
22、证人崔某证言证实，这个草场本是四子王旗草原监理局给刘文祥办的，面积是6138亩，不是7938亩，面积是刘文祥私自涂改的。我们对张某租赁的1200亩草场没有发过草场使用证，刘文祥也没有申请办理这1200亩草场使用证，这1200亩草场和刘文祥6138亩草场不在一块，即使这1200亩办理草场使用证也不可能跟刘文祥旧的草场办一个草场使用证，应该是一地一本。
23、被告人刘文祥供述证实，1998年6月份，曹某给我一个证明，经嘎查同意，将学校所分剩余600亩草场给了我，上面有刀力布嘎查和白音花苏木的公章，我的草场就成了6738亩，我就把草场证6138亩自己，改为6738亩。2011年4月，嘎查干部在我家开会研究，讨论嘎查三户牧民因房屋越界，决定给每户承包600亩，其中曹某同意承包600亩，为了解决嘎查拖欠我10000元公务费的问题，决定将1200亩草场承包给我，以抵消我支出的公务费。2011年秋天，全旗草场入网国家发放补贴款，我是嘎查长，我私自将1200亩草场加到我以前的6738亩的草场证上，总数变成7938亩，我把底册的亩数也改成7938亩上报。
二、2011年被告人刘文祥找到时任红格尔苏木民政助理双某（已于2015年因交通事故死亡）说，他父亲刘某有新内人党的平反书，希望给他父亲办理“三民”待遇。过了一段时间，双某回复刘文祥说：“现在给你父亲刘某的三民待遇办理不了，要不在你名义下办理军人优抚待遇，这个军人优抚待遇比待遇少点钱，但比“三民”待遇好办点，你看行吗？刘文祥听后表示同意，之后双某利用担任民政助理职务便利，私自在民政系统内给没有当过兵的刘文祥办理了军人优抚待遇，从2011年-2015年期间，被告人刘文祥共领取国家军人优抚补贴款人民币24863元。
认定上述事实证据如下：
1、四子王旗民政局提供的刘文祥领取军人优抚补贴的明细表，内蒙古农村信用社提供的刘文祥一卡通的明细表证实，刘文祥领取优抚补贴情况。
2、四子王旗民政局提供的情况说明证实，红格尔苏木脑木更嘎查牧民刘文祥，由于红格尔苏木原民政助理在工作中擅自操作造成，刘文祥在我局从2011年开始享受军人优抚待遇，但没有退伍军人信息和优抚档案。
3、四子王旗红格尔苏木提供的双某的职务证明、双某的死亡注销证明证实，双某2006年-2015年任红格尔苏木民政助理，2015年7月因交通肇事死亡。
4、证人柳某证言证实，从2011年刘文祥开始享受在乡退役人员定量补助，刘文祥一共领取了24863元。刘文祥没有当过兵，在优抚科没有档案以及材料。我这里也没有审批过。
5、证人刘某2证言证实，四子王旗民政局发放民政救济款的程序。
6、被告人刘文祥的供述证实，2010年或者是2011年，我拿着我父亲的内人党平反证找红格尔苏木民政助理白双某，让他给我父亲办理享受“三民”待遇，白双某和我说，“三民”给你办不成，要不在你名下办一个军人优抚吧，这个钱虽然少点，但是比那个好办，当时我也同意了，之后就给我办理了一个军人优抚补贴，这个钱我一直领的了。
上述证据经庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
原审法院认为，被告人刘文祥作为村民委员会基层组织人员，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，具备贪污罪的主体资格，其以非法占有为目的，客观上利用职务上的便利，加大草场本亩数，套取国家禁牧补助元共计人民币50760元；第二，被告人刘文祥伙同双某，利用双某担任民政助理的职务便利，私自在民政系统内部给没有当过兵的刘文祥办理军人优抚待遇，共骗取国家军人优抚补贴24863元。已构成贪污罪，两项贪污数额共计75623元。公诉机关指控的罪名成立，指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持，被告人刘文祥自愿认罪，并退赃，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第五十二条、第七十二条第二款、第七十三条第二款、第三款、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人刘文祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10万元。
四子王旗人民检察院抗诉称：1、原审被告人刘文祥在侦查过程中拒不承认自己的罪行，对抗侦查，增加侦查成本，没有悔罪表现，态度极为嚣张，行为极其恶劣。2、原审被告人刘文祥没有当过兵，但在民政局工作人员询问他是否当过兵时，其谎称自己当过兵，可以看出其没有悔罪表现。作为一名基层干部，原审被告人刘文祥伙同他人造假，贪污特定款物，主观恶性极大。3、法院对原审被告人刘文祥的判决量刑畸轻，判处缓刑不能够体现法律的惩罚力度，造成了不良的社会影响。
乌兰察布市人民检察院支持抗诉称：原审被告人刘文祥实施的两项贪污行为，均以单独够罪。且骗取国家军人优抚补贴的贪污行为所涉财物系“特定款物”。根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条、第二条第四款、第六款之规定，不应对其判处缓刑。一审法院仅凭刘文祥自愿认罪及退赃的情节，判处其有期徒刑一年、缓刑一年，属于适用法律错误、量刑及适用缓刑明显不当。
经二审审理查明事实及对证据的认定与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为，一、原审被告人刘文祥作为依照法律从事公务的人员，具备贪污罪的主体资格，其以非法占有为目的，客观上利用职务上的便利，贪污所套取的国家禁牧补助元共计人民币50760元；二、原审被告人刘文祥伙同双某，利用双某担任民政助理的职务便利，私自在民政系统内部给没有当过兵的刘文祥办理军人优抚待遇，共骗取国家军人优抚补贴24863元。综上，原审被告人刘文祥已构成贪污罪。被告人刘文祥自愿认罪，并退赃，可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第（六）款，即犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫等特定款物的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚之规定，原审被告人刘文祥贪污军人优抚款属该《意见》规定范围，不应判处缓刑。原审法院认定犯罪事实清楚，但量刑不当，四子王旗人民检察院抗诉意见正确，应予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第五十二条、第七十二条第二款、第七十三条第二款、第三款、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第（六）款的规定，判决如下：
一、维持四子王旗人民法院（2016）内0929刑初82号刑事判决中的定罪部分，即原审被告人刘文祥犯贪污罪；
二、撤销四子王旗人民法院（2016）内0929刑初82号刑事判决中的量刑部分，即撤销原审被告人刘文祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年缓刑一年；
三、原审被告人刘文祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 范 平
审 判 员 程晓文
代理审判员 黄思雨
二〇一七年八月一日
书 记 员 任静萍