广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17586号
上诉人（原审原告）：吴剑兵，男，1974年9月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：陈书伟，男，1972年10月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：陆兆禧。
委托诉讼代理人：常健，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈家俊，北京大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：云南本厚商贸有限公司，住所地昆明市官渡区关上街道办事处万兴印象小区3幢1单元1002号。
法定代表人：罗娴。
上诉人吴剑兵因与被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、被上诉人云南本厚商贸有限公司（以下简称云南本厚公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第8013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人吴剑兵上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、判令云南本厚公司赔偿上诉人10764元并由天猫公司承担担保责任；3、判令云南本厚公司。天猫公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审错误认定上诉人购买数量超过10条手链部分不属于正常消费，不享受惩罚性赔偿权利。上诉人购买涉案产品并未用于生产、经营活动，被上诉人对此也未予举证，购买数量、消费者的工作与是否消费者没有必然关系，故涉案产品应该全部适合惩罚性赔偿。且依2012年《广东省查处生产销售假冒伪劣产品违法行为条例》第十条第（十）项、第（十二）项，涉案所有产品属于假货，被上诉人承诺“假一赔三”，应当支持上诉人全部诉求。
二、原审错误认定云南本厚公司未构成价格欺诈。原审未查清上诉人原审证据5-2、5-3、5-4订单详情上显示的单价为245元，11条新品特价优惠979元，与证据4、证据5-1中的“价格-245-，促销价156”互相印证，云南本厚公司宣称该产品价格是从245元优惠至156元。按照《网络交易管理办法》第三十条，《会计档案管理办法》第八条及附件一，被上诉人保存“新品特价”促销活动时间及该促销活动前七天涉案产品全部交易价格，云南本厚公司未予提供则属于涉案产品之前价格低于245元，其优惠属于虚假折扣活动，依法构成价格欺诈。
三、《民事起诉状》第3点关于涉案产品虚假宣称功效的事实，原审并未有审查。请二审一并审查或发回重审。
四、原审认定天猫公司先行赔付消费者的承诺已失效，与事实不相符，被上诉人天猫公司应当承担担保责任。
上诉人原审证据8-3、证据2以及二审新证据222号电子固化报告，都明确上诉人当初订购时，被上诉人天猫公司白纸黑字承诺“先行赔付”，原审法官于2016年7月19日另案开庭时也亲自上网查看电脑，确认“先行赔付”在当时购物时仍然有效，且天猫公司也收取了原审第三人10万保证金，依《担保法解释》第二十二条和公平原则，担保合同成立。
被上诉人天猫公司答辩称，一、关于商家保证金的问题：1、保证金的缴纳：商家并没有向天猫公司缴纳保证金，而是天猫公司将保证金冻结在商家的支付宝账户中。2、保证金使用的前提条件是消费者的维权成功，在消费者维权成功之前天猫公司无权划扣商家的保证金，只有在法院判决商家对消费者进行赔偿时或者天猫公司能够判断商家对消费者进行侵权时，天猫公司才可以商家的保证金进行划扣。对消费者进行赔偿。二、《消费者如何获得保证金赔付》中所涉及的商家保证金问题，天猫公司会先行赔付的内容在上诉人购买涉案商品时已经失效。2、根据上诉人吴剑兵提交的证据，《消费者如何获得保证金赔付》内容显示在天猫规则的商家入驻招商目录下，这说明此条款只是商家与天猫公司之间的约定，并不是向消费者作出的承诺。上诉人提交的证据8第3页显示卖家信息那一页证明卖家加入的消费者保障服务只包括正品保障、提供发票、七天退货。只有卖家未履行上述承诺时天猫才会使用商家的保证金。另外该证据显示卖家未履行上述承诺，天猫公司使用卖家缴纳的保证金进行先行赔付应当理解为商家才是买卖合同的主体，赔偿责任由商家承担，天猫公司使用卖家的保证金对消费者进行先行赔付的赔偿主体依然是卖家，而不是天猫公司。天猫公司不是保证人，也不是赔偿责任人。三、上诉人吴剑兵提交的其他证据存在问题：1、显示“淘宝网的消费保障服务”的证据，该证据显示淘宝网的消费者保障服务，而不是天猫公司的消费者保障服务。该证据没有关联性。2、显示“支付宝为您提供以下付款方式均可享受担保交易”的证据，该证据没有载明与本案商家的关系，与本案没有关联性。在上诉人提交的证据当中上诉人偷偷放进证据里不具有真实性。四、本案一审当中上诉人吴剑兵仅向天猫公司主张责任，未向被上诉人云南本厚公司主张赔偿，在诉讼请求当中也只是要求天猫公司承担一般担保责任。而根据《中华人民共和国担保法》及担保法解释的规定，一般保证的保证人享有先诉抗辩权。在本案当中，上诉人吴剑兵并没有先向云南本厚公司主张赔偿责任。直接向天猫公司起诉承担一般保证责任，一审中应当驳回上诉人吴剑兵的诉讼请求。五、本案是基于红珊瑚案件的背景产生的。上诉人吴剑兵的购买行为并不符合民事法律行为的构成要件，不应当受到法律的保护。更不符合消费者的身份。其行为无效，违反法律。
被上诉人云南本厚公司未到庭参加诉讼，提交书面陈述意见，本案中的消费者是以获取更多赔偿为目的的人。这种行为本身就不符合立法的本意，违反了法律的公平和正义。他恶意购买以达到高额赔偿的目的，他不是消费者，不适用消费者保护法和中国质量监督法。我方产品具有权威机构的鉴定证书，保证天然。产品宣传我们也积极修改并处理了不当词语，并下架了商品，并没有故意、主观的欺骗消费者。
上诉人吴剑兵向一审法院起诉请求：判令云南本厚公司、天猫公司退还吴剑兵5148元并赔偿15444元共20592元。
原审法院查明，涉案商品销售网页标注“名称：顶级红、黑玛瑙108颗手链、材质：顶级玛瑙。选自巴西天然高品质玛瑙……常佩戴能起到安神配脑作用，促进细胞再生，预防皱纹，防止皮肤老化，促进血液循环，补充人体稀缺的矿物质和微量元素，增强人体免疫力，美容美颜等等药用、保健功能，有辟邪、转运功效。价格￥256.00，促销价￥156.00”等。涉案商品无标注执行标准、厂名厂址。吴剑兵主张天猫公司担保而提交的深圳市版权协会电子证据固化报告固化时间为2014年10月11日；天猫公司辩称，根据杭州市钱塘公证处的保全证据，吴剑兵主张的条款已于2015年2月12日失效。
原审法院认为，吴剑兵诉称涉案商品价格欺诈没有事实依据，法院不予采信。涉案商品宣称“顶级”玛瑙，违反了不得使用“最高级、最佳、顶级”等绝对化用语的法律规定。涉案商品宣称来自于巴西天然玛瑙，但至庭审时，云南本厚公司没有提交证据证明来自于巴西。涉案商品没有标注厂名厂址，违反了《中华人民共和国产品质量法》的规定。涉案商品的上述情形构成欺诈。吴剑兵购买33条手链，不属正常消费，法院酌定以10条为限，其余部分不适用惩罚性赔偿。天猫公司为往来交易平台的经营者，非买卖合同当事人，能提供销售的真实名称、地址和有效联系方式，不承担责任。吴剑兵主张天猫公司承担保证责任的保证金条款在天猫公司购买涉案商品时已失效，吴剑兵依该条款向天猫公司主张担保责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、第四十八条、第五十五条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《中华人民共和国广告法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、云南本厚公司应于判决生效后10日内向吴剑兵退还5148元并赔偿4680元；二、驳回吴剑兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费315元，由云南本厚公司负担50元，由吴剑兵负担265元。
本院二审审理查明，一、云南本厚公司在本案上诉期内亦向本院提交了上诉状，并缴纳了上诉费，但经本院合法传唤未按时到庭参加诉讼。本院已对此情况另行制作民事裁定书。二、天猫公司二审确认云南本厚公司在天猫公司缴纳的保证金余额为5万元。上诉人对此予以确认。三、上诉人二审称根据天猫公司提交的公证书，其一审提交的电子证据固化报告中关于《消费者如何获得保证金》的网页于2015年2月12日已经失效，但上诉人在本案中要求天猫公司先行赔付的依据是另一份关于购物保障的网页证据，该购物保障的网页一直都没有失效。上诉人为此提交了其购买涉案产品时的交易快照的打印件，该交易快照网页列明卖家已加入“假一赔三”、“正品保障”、“七天退换”以及“如实描述”四项消费者保障服务，如不履行上述保障，买家可以向淘宝网申请使用卖家保证金余额进行先行赔付。其中“正品保障”和“如实描述”的保障服务内容中均明确承诺在发生上述问题时买家可以申请淘宝使用卖家保证金进行先行赔付。上诉人当庭打开电脑并上网展示了上述交易快照。天猫公司对此予以确认，但认为该条款未约定天猫公司本身承担担保责任，卖家保证金是冻结在卖家账户内的，天猫公司没有实际控制权，天猫公司不是赔付的主体。而且要求先行赔付的流程是在购物后15日内向淘宝网提出申请。上诉人称其2015年10月25日收到货物，于2015年10月27日向天猫公司申请退款，并要求3倍赔偿，但天猫公司的投诉设置中只有退款退货，没有赔偿这一项。天猫公司确认上诉人的上述陈述。四、天猫公司提交（2015）浙杭钱证内字第21569号公证书，该公证书记载系于2015年9月29日在公证处打开电脑进行公证操作。该公证书第九页的网页记载天猫公司的消费者保障服务规定，先行赔付的款项以买家实际支付的商品价款和邮费为限。上诉人对该证据的真实性予以认可，亦认可关于公证书第九页网页内容的真实性，但主张其在2015年10月购买本案产品时没有看到过该网页，其不知情。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，云南本厚公司销售涉案商品的行为构成欺诈的事实，双方均无异议，本院对此予以确认。根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。因此上诉人吴剑兵一审据此要求被上诉人云南本厚公司退还全部货款5148元并赔偿三倍的货款15444元具有事实和法律依据，原审判决以上诉人吴剑兵购买33条手链不属于正常消费为由，除了认定退还33条手链货款5148元之外，只按照10条手链货款的三倍金额赔偿4680元，没有法律依据，处理不当。上诉人二审对惩罚性赔偿金额的认定提出了上诉，但上诉人吴剑兵二审上诉状中列举的上诉请求为撤销原审判决第二项，要求赔偿的金额仅为10764元，减少了其在一审提出的惩罚性赔偿金额，系对自身权利的放弃，本院予以确认。因此上诉人吴剑兵要求云南本厚公司退还上诉人货款5148元并赔偿10764元，理由成立，本院予以支持。
关于天猫公司的先行赔付责任问题，根据本案查明的事实，天猫公司已经确认上诉人吴剑兵在云南本厚公司购买涉案商品时，云南本厚公司已加入了四项消费者保障服务，在云南本厚公司违反约定的保障时，买家可以向天猫公司申请使用卖家保证金进行先行赔付。本案中，云南本厚公司宣称涉案商品为来自巴西的天然“顶级”玛瑙，违反宣传用语的法律规定，亦没有提交证据证明涉案商品来自巴西，构成欺诈，违反了“正品保障、如实描述”的消费保障约定，符合天猫公司承诺的先行赔付条件，上诉人吴剑兵主张天猫公司应承担先行赔付责任具有事实依据。
关于天猫公司先行赔付的范围问题，涉案商品的购物保障中并未明确天猫公司承诺先行赔付的范围包含卖家的惩罚性赔偿责任，而且根据天猫公司提交的公证书显示，天猫公司的消费者保障服务规定，先行赔付的款项以买家实际支付的商品价款和邮费为限。上诉人吴剑兵亦确认该条款的真实性。因此天猫公司所作先行赔付的承诺并不包括卖家的惩罚性赔偿责任，天猫公司只需在云南本厚公司的保证金限额内对云南本厚公司退还吴剑兵的5148元货款的责任承担连带赔偿责任。上诉人吴剑兵以其购物时不知道该条款内容为由主张天猫公司先行赔付范围还包括惩罚性赔偿，该理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人吴剑兵上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、第四十八条、第五十五条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《中华人民共和国广告法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第8013号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第8013号民事判决第一项：被上诉人云南本厚商贸有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人吴剑兵退还5148元并赔偿10764元；
三、被上诉人浙江天猫网络有限公司在被上诉人云南本厚商贸有限公司保证金限额内对被上诉人云南本厚商贸有限公司退还上诉人吴剑兵5148元货款的债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人吴剑兵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费315元，由上诉人吴剑兵负担73元，由被上诉人云南本厚商贸有限公司负担242元。二审案件受理费69元，由上诉人吴剑兵负担16元，由被上诉人浙江天猫网络有限公司负担53元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰 晖
审 判 员 沈 炬
代理审判员 陈 俊 松
二〇一七年六月十二日
书 记 员 胡谈盛（兼）