山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1189号
上诉人(原审原告、反诉被告)张慧蓉，无业。
委托代理人王宝峰，山西赛诺律师事务所律师。
委托代理人刘杰。
被上诉人(原审被告、反诉原告)张明亮，农民。
上诉人张慧蓉因与被上诉人张明亮建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第01921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张慧蓉及其委托代理人王宝峰、刘杰，被上诉人张明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月，张明亮带领施工队为张慧蓉建房。2012年4月19日，张慧蓉（甲方）与张明亮（乙方）签订《建房承揽合同书》一份，约定甲方计划新建楼房一幢，预计为四层，四层以上有水箱房，砖混结构，委托乙方施工。工程位于黄陵村内东大街西一排五号，南北长14.5米，东西长13.95米。结构前后37墙，其他全是24墙，北面水泥抹完，两侧能抹的水泥抹完，内墙水泥沙浆压平。层顶炉渣找坪，红砖漫顶，座浆灌缝。上下水、电、地暖按装。电线主线6平米，插座线2.5平米，开关线1.5平米，电表一户一表，每间有网线、有线，地暖使用每米2.2元的专用管。地砖用600*600耐磨砖，每块4元。楼梯、楼道大理石铺面，并负责院内铺砼方砖。甲方自住的一套房屋，厨房、卫生间满贴，其它内墙不再贴砖，地砖800*800，每块40元左右，内墙瓷砖每块1元，外墙瓷砖8.5元一箱，厨房、卫生间贴1.5米高瓷砖，地脚线楼道及房间内均12。各间安装防盗门每个250元，塑钢门窗每平米120元，自用门窗安装双层中空玻璃。楼梯围栏均使用不锈钢扶手。各卫生间装洗漱池一个，坐便马桶130元一个，每个厨房装洗菜池一个，卫生间、厨房门装铝合金门窗。楼顶垒女儿墙0.8米。锅炉房、院墙、大门以及造型、照壁由乙方负责修葺，甲方再付13000元。其余未尽事宜严格按照图纸内容施工。承包方式为乙方包工包料，每平米建筑价格700元，建筑面积按外墙满外尺寸计算，所有房檐不计算面积，工程完工按实际面积计算，甲方负责拆房，乙方负责挖地基。施工期间自2012年4月16日起至2012年9月20日止，逾期违约由乙方按照工程总价的10%承担违约金。付款方式为进场付款30000元，其余款项按照工程进度支付，锅炉房、大门完工后付至合同总价款的95%，至完工除5%的质保金驻收后付清外全部付款到位。乙方施工中按图施工，乙方每一步施工经甲方验收后可进行下一步施工，下一步施工开始上一步工程质量甲方认可合格，本工程为合格工程。乙方提供所有施工用具，把好质量关。合同还约定双方其他权利义务。自2012年4月19日至2012年8月14日，张慧蓉共计支付张明亮工程款570000元。2012年8月20日左右，张明亮与张慧蓉因支付工程款发生纠纷，张明亮带领工人撤离工地。张明亮撤离时尚有一层部分楼道未铺地面，楼梯地面未铺，楼梯栏杆未安装。2012年9月，张慧蓉找到李某对四层楼房遗留工程及路南房屋进行施工。自2012年9月23日至2013年5月29日，张慧蓉支付李某工程款共计241000元。现四层楼房和路南房屋已经全部施工完毕。
另查明，张明亮系个体包工头，没有承建房屋的资质。四层楼房的施工面积为859.5平方米，工程价款为601650元，张慧蓉已经支付工程款570000元，尚欠31650元未付。刮家和回填地基施工由张明亮完成。张慧蓉代张明亮支付铝合金款20000元。
庭审中，张慧蓉陈述双方就修建路南房屋达成口头协议，张明亮对此不认可。张慧蓉陈述张明亮撤离工地时尚有防盗门、洁具未安装、电线、地暖、上下水等未完成、铝合金窗未安装等，张明亮仅认可一层部分楼道未铺地面，楼梯地面未铺，楼梯栏杆未安装。张明亮离场时双方未对遗留工程情况进行确认，张慧蓉提供了录音、照片及李某的证言证明其主张，但张明亮对录音的真实性不认可且录音中仅有张慧蓉的丈夫刘杰对遗留房屋情况的陈述，张明亮对此内容也未明确认可。张明亮称不能确定张慧蓉提供的照片内容是否为涉案四层房屋。张慧蓉陈述其于2012年9月8日代张明亮支付卜福贵铝合金款20000元且张明亮未偿还，张明亮则主张在未实际收取工程款的情况下已由其儿子张俊峰于2012年8月6日给张慧蓉打了20000元收条，抵顶了该笔款项，张慧蓉提供的收条中也包括该收条。张慧蓉就该主张提供了署名为卜福贵的情况说明，但卜福贵本人未出庭作证，情况说明的真实性无法核实。张明亮陈述合同范围外增加的工程量有房后地面硬化、下水、建造化粪池、卫生间、厨房瓷砖增加高度，另还有张慧蓉自住房间瓷砖也并非按照合同约定购买，存在差价。张慧蓉不认可上述工程系张明亮施工，自住房间的瓷砖也是按照合同约定购买，不存在差价。张明亮陈述2012年5月停工15天，张慧蓉陈述当时仅停止二层以上的施工，二层以下的土建及内部工程仍在施工。张明亮陈述为张慧蓉提供拆房、搬家、拆楼道门的劳务，离场时张慧蓉扣留其施工设备，张慧蓉对此均不予认可。
在本案审理过程中，张慧蓉明确其诉讼请求主张的施工损失56000元，包括四层楼房遗留工程施工产生的人工费30000元、材料费36000元和垫付的铝合金款20000元，其在起诉时主动核减未支付的工程款30000元，故只主张56000元。双方对锅炉房、院墙、大门及造型、照壁工程款为13000元无异议，对该部分工程张明亮未施工也无异议，张明亮当庭放弃对该13000元工程款的诉讼请求，将反诉请求第一项变更为判令张慧蓉支付工程欠款31650元。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，施工范围包括房屋主体施工，因张明亮不具备施工资质，双方签订的《建房承揽合同书》无效，故对张慧蓉要求张明亮支付违约金61465元及张明亮要求张慧蓉支付违约金70075.7元的诉讼请求，均不予支持。对张慧蓉主张张明亮赔偿损失32320元及四层楼房遗留工程施工的人工费30000元、材料费36000元及代付铝合金款20000元的诉讼请求，依现有证据无法证明其主张，故本院不予支持。对张慧蓉主张张明亮赔偿损失20000元的诉讼请求，因张慧蓉将该工程交付给没有资质的张明亮施工，未尽到审查注意义务，双方均存在过错，且延期完工并非张明亮单方原因所造成，故对张慧蓉的该项诉讼请求，本院不予支持。对张明亮主张张慧蓉支付工程款31650元的诉讼请求，虽双方对尚欠工程款31650元未付均无异议，但支付时应核减完成遗留工程支出的工程款及材料款，但现有证据不能证明完成遗留工程支出的工程款及材料款数额，故核减后张慧蓉应支付张明亮的工程款数额也不能确定，因此对张明亮的该项反诉请求，本院不予支持。张明亮主张张慧蓉应支付刮家的工程款56727元，因建房承揽合同书约定“内墙水泥砂浆压平”、“其余未尽事宜严格按照图纸内容施工”，张慧蓉也未提供图纸证明刮家属于合同约定的施工范围，可以认定刮家不包括在合同范围内，张慧蓉应另行支付张明亮刮家的工程款。但张明亮也未能提供充分的证据，证明其主张的刮家面积、单价及总价56727元的合理性，故对张明亮的该部分反诉请求，本院不予支持。虽建房承揽合同未明确约定回填地基属于施工范围，但回填地基应为建房的善后工作，对张明亮该部分反诉请求，本院不予支持。对张明亮主张张慧蓉赔偿其他超出合同范围施工的工程款及自住房间瓷砖差价29380元（包括房后地面硬化、下水3780元、建造化粪池12000元、卫生间、厨房瓷砖增加高度12800元及自住房间瓷砖差价800元）、误工损失76500元、其他劳务费4600元（包括拆房1440元、拆楼道门1000元、搬家2160元）、返还价值12900元的建筑工程用具的诉讼请求，其证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回张慧蓉的诉讼请求。二、驳回张明亮的反诉请求。本诉案件受理费3696元，财产保全费958元，由张慧蓉负担，反诉案件受理费2877元由张明亮负担。
一审判决后，原审原告张慧蓉不服，向我院提起上诉，上诉人张慧蓉的上诉请求为：1、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民初字第01921号民事判决书第一项；2、依法判令由于被上诉人的行为给上诉人造成的损失共计108320元，其中包括因其重新找工程队完成剩余工程多支付北路四层的损失56000元以及南楼二层多付工程款的损失32320元、被上诉人逾期完工造成的直接经济损失20000元；3、一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。上诉人张慧蓉的上诉理由为：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。对上诉人在庭审过程中提供的诸多证据，一审法院仅凭被上诉人单方口头狡辩，即不予采信，明显是故意偏袒被上诉人一方。2012年4月19日，上诉人与被上诉人签订《建房承揽工程合同书》，后双方在施工过程中，又口头订立由被上诉人向上诉人承建南楼二层楼房的建设。在合同履行过程中，上诉人依约向被上诉人支付北楼工程款59万元，其中包括代被上诉人向铝合金业主支付的铝合金窗户款万元，按照合同约定，被上诉人已经依约支付被上诉人工程款95%，但被上诉人确未按照合同完成工程，并于2012年8月左右以当前不需要从多工人进行施工为由，分批次将施工工人和施工设备调离施工场地，导致工程停工。后经上诉人多次向被上诉人催促，上诉人明确表示不依照合同履行，留下未完成工程后不知去向，上诉人在万般无奈的情况下，只能在高于原合同价格的情况下重新雇佣新的工程队，完成剩余施工建设，导致北楼多支付工程款56000元，南楼工程款32320元。上诉人在与被上诉人合同到期后，于2012年9月23日与另一工程队包工头李某达成合意，由李某进行承建。为了依法保护自己的权益，上诉人通过录音、照片对工地现场进行了确认，并由当时安装铝合金窗户的卜某在安装出具了证明材料，且在另一工程队包工头李某到达后又一起对未完成工程进行了确认，但一审法院歪曲事实，对证据进行错误认定，仅凭被上的人口头不认可，即进行错误认定，显然偏袒被上诉人一方。一审判决审理查明中仅凭被上诉人口头认可一层部分楼道未铺地面，楼梯地面未铺，楼梯栏杆未安装就进行了错误的部分认定，而对上诉人提供的证据不管不顾。上诉人在一审中提供的照片资料中，明确载明了照片拍摄时间、地点及未完成工程内容，包括整幢楼房四层水、电、管道未铺设、防盗门、防护网、扶梯未安装、出租房卫生间以及自租房卫生间马桶、洗漱池未购买、未安装，地暖管道未接通。对此在上诉人丈夫与被上诉人的录音材料中，被上诉人也予以确认，但一审法院确以张明亮未对录音资料的真实性及内容未明确认可为由，作出错误认定，显然违背事实。另外上诉人又当庭提供了证人李某的证言，且证人李某也到庭作证，以上证据均可以证明被上诉人未完工的事实。关于上诉人代付铝合金窗户款20000元的问题。证人卜某在被上诉人停工撤离后，为了防止我方在与被上诉人的纠纷中出现困扰，卜某于2012年9月8日安装铝合金窗户时即出具了情况说明，被上诉人庭审中辩称该款项是在未收取工程款的情况下由其子于2012年8月6日打下了20000元的收条进行抵顶，但从时间上看卜某打条的时间是2012年9月8日显然自相矛盾。其子于2012年8月6日打收条真实原因是因为被上诉人在另外工地上，暂时由其子负责我处工地施工，由于拉砖、拉沙人员向其索要费用，并且声称不给费用就不离场的情况下，被上诉人电话通知上诉人先给其子支付的工程款，对此卜某于2012年9月8日情况说明中也明确说明是被上诉人不给支付的情况下才从上诉人丈夫处支取现金20000元。关于上诉人主张由于被上诉人逾期完式造成的损失20000元的问题。上诉人当庭出示了太原市物价局并价商字（2009）151号关于居民供热价格的通知，证实上诉人交纳供暖费的情况。且当庭提交了58同城中登载与上诉人房屋相近公寓式出租房屋的出租价格，由于被上诉人的无故撤离场地行为，导致上诉人房屋拖延8个月之久才符合出租条件，被上诉人显然应当承担损失，上诉人只是象征性的要求被上诉人赔偿20000元，目的只是处罚被上诉人的背信行为，该主张并无不妥。关于上诉人因被上诉人北楼剩余工程未完工造成损失56000元的问题。一审庭审过程中，证人李某出具情况说明及出庭作证，证明了剩余的工程量，当庭提交了其购买材料款36000元的相关票据，且从该票据开具的时间来看符合李某承建上诉人北楼剩余工程期间，可以相互印证。上诉人对此也提交了李某在烂尾楼施工期间其出具的收款证明，当庭李某也予以认可，故可以相互印证。关于卜某出庭作证的问题。在一审第一次开庭后为了进一步查明案件事实，上诉人申请证人卜某出庭，证人亦表示愿意出庭作证，但在一审法院确定第二次开庭日期后，被上诉人以身体不适为由，拒不出庭，导致庭审再次拖延。一审法院重新确定二次开庭时间后已将近年终，证人卜某在开庭前一天才电话通知上诉人，表示年终正是其索要工费期间，且在离石工地，无法赶回。证人卜某系河南籍铝合金窗户个体户，其当庭无法出庭，也充分证明了证人与上诉人无任何利益关系。故其出具的证人证言应当予以采信。关于上诉人因被上诉人的行为多支付南楼工程建设费32320元的问题。在一审庭审中上诉人出具的录音材料中，被上诉人已经明确对上诉人丈夫所列未完工情况进行了认可，表示南楼已拆迁一个多月未开始施工。且证人李某的证言中也证明造成上诉人多支付32320元的原因是由于北楼遗留工程锁碎，作业难度大，部分可见工程质量不合格，且由于被上诉人的无故停工，导致南楼剩余工期短，需天气转暖施工，所以双方才达成每平米860元的价格，致使上诉人多支付南楼工程款32320元。2、一审适用法律错误，违反民法的公平原则和诚实守信原则。一审法院简单使用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，认定本案非承揽合同，而系建设工程施工合同，因双方签订合同时被上诉人不具有资质，就简单认定合同无效，而对上诉人提出的由于被上诉人的行为给上诉人造成损失的诉讼请求，只字不提。一审法院错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对提出自己的主张，有责任提供证据，但事实上一审中上诉人已经提供了充分的证据，但一审法院偏听偏信，不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。在庭审中被上诉人当庭表示不能确定上诉人提供的照片内容是否为涉案四层房屋，对此上诉人申请一审法官进行实地调查。正当上诉人等待一审法院进一步调查核实时，一审法院确突然下达一审判决书。综上，恳请二审人民法院查明事实，维护法律的公正，保护当事人的权益，作出公正的判决。
被上诉人张明亮辩称，（一）上诉人在上诉状中所述与事实不符。1、关于上诉人一审提供的电话录音。电话录音无原始载体，来源不合法。对该证据的真实性、合法性、关联性被上诉人不认可。2、关于上诉人的称被上诉人逾期完工造成20000元损失的问题。上诉人于2012年8月已经入住被上诉人所建四层楼，说明上诉人对被上诉人所建四层楼的质量无异议，并且已接收了工程。李某的证词与上诉人在一审当庭陈述相矛盾。3、关于证人李某提供的36000元票据的问题。该证据是在一审第二次开庭时提交的，已过举证期限，被上诉人只作了说明，未予质证。4、对一审时李某出庭作证的其他说明。一审第一次开庭时，证人李某对购买的建材说不清，道不明，显然是在编造谎言。5、关于上诉人提供的照片的问题。上诉人提供的照片无法证明是其现场所拍，不具有真实性、合法性，也无关联性。另外，照片未在举证期限内提供，被上诉人在一审时只做了说明，未予质证。6、关于被上诉人抵顶卜某20000元铝合金款的问题。被上诉人在未实际收取上诉人工程款的情况下，被上诉人之子张俊峰于2012年8月6日给上诉人出具20000的收条，抵顶了被上诉人应支付卜某20000元的铝合金窗户款。（二）关于本案有关诉讼情况。从2014年12月24日一审第一次开庭时的法庭调查、质证等情况看，事实和证据对上诉人明显不利，而一审法院通知第二次开庭质证，在2015年2月6日第二次开庭时法庭又向双方当事人提出到施工工程现场查看，后因故未去现场。一审判决未支持上诉人在一审中的诉请是合理合法的，而对被上诉人在一审中所提供的证据及出庭证人有利于被上诉人的事实证据未作明确认定，并且未按市场行情支持被上诉人一审中的超出工程量的反诉请求，于法于理都相悖。综上，恳请二审法院在进一步调查、核实的前提下，为真正维护当事人的合法权益作出公正的判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，张慧蓉陈述其于2012年9月8日代张明亮支付卜福贵铝合金款20000元且张明亮未偿还，张慧蓉就该主张提供了卜福贵出具的的情况说明，但卜福贵本人未出庭作证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中因张明亮为自然人，显然不具有建筑施工企业资质，故双方订立的《建房承揽合同书》无效。涉案建设工程在张明亮撤出工地后未进行工程验收、资料交接，也未实际交付使用，双方也未对实际完工的工程价款进行核实，上诉人也未对实际已支付工程款与应付工程款的差额提出自己的主张，在此情况下，上诉人依据双方签订的合同主张被上诉人因未完工造成的施工损失36000元以及因南楼施工多支出的费用32320元，缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人提交的卜某的情况说明，因卜某未出庭作证，也无其他证据佐证，本院不予采纳。故上诉人主张的铝合金窗户款20000元，本院不予支持。因双方签订的《建房承揽合同书》无效，原审判决认定双方均有过错，没有支持张慧蓉主张的逾期完工造成的损失20000元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2466元，由上诉人张慧蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云英
代理审判员 张 新
代理审判员 段晋文
二〇一五年七月十五日
书 记 员 王 瑛