海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终第3号
上诉人（原审原告）赵鹏，男，1981年4月3日出生，汉族。
委托代理人叶必传，万宁市和谐法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）海南胤隆投资有限公司。住所地：海南省万宁市兴隆旅游区惠康路东侧兴隆美丽春天温泉度假公寓一楼。
法定代表人陈璟，该公司总经理。
委托代理人梁秀龙，男，该公司员工。
上诉人赵鹏因与被上诉人海南胤隆投资有限公司（以下简称“胤隆公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人赵鹏的委托代理人叶必传、被上诉人胤隆公司的委托代理人梁秀龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告于2014年12月9日，在“衍宏*美丽春天温泉度假花园”售楼部签订了《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》，约定原告购买位于万宁市兴隆华侨农场兴隆迎宾大道南段路东“衍宏*美丽春天温泉度假花园”的12号楼6层607号房，《认购书》中第二条约定：买方应在2015年1月17日前与卖方签订《商品房买卖合同》，否则卖方有权对所购房屋另行处理，定金不予退还；第五条规定：被告对认购书条款保留最终解释权。同日，原告将房屋认购定金人民币10万元汇入被告账户（被告出具定金收款凭证两张）。2015年2月8日，原告来到被告售楼部领取了《商品房买卖合同》，后于2015年2月15日给被告销售部写了一封《关于补充必要条款的要求》，提出与被告协商修改相应条款，原、被告双方没有就修改方案达成一致，原告遂于2015年3月17日向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告双方签订的商品房认购书；2、确认认购书第二条、第五条无效；3、被告退还原告购房定金10万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》中的第二、五条是否有效；二、《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》是否可以解除；三、原告支付的10万元定金是否应当返还。
关于《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》中的第二、五条是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款之规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，以及第四十条之规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，结合本案，被告提供的《认购书》第二条只是对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”进行的详细说明，且原、被告双方签订的《认购书》仅有6条条款，并打印在一张纸上，不会存在注意不到的情形，因此不存在格式条款无效的情形。综上，该院认为《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》中的第二、五条有效。因此，对原告请求确认认购书第二条、第五条无效，该院不予支持。
关于《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》是否可以解除的问题。原、被告双方签订的《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制规定，是合法有效的。本案涉案房屋还可以继续交付，原、被告双方仅是对合同条款的修改未协商一致，并不具备解除《认购书》的法定情形。故原告提出解除原、被告双方签订的商品房认购书的请求，该院不予支持。
关于原告支付的10万元定金是否应当返还的问题。原、被告双方签订的《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》中约定了所购商品房的房号、面积、总价、付款方式等基本内容及订立商品房买卖合同的时间，且原告已实际向被告支付了定金100000元，应当认为双方之间存在定金合同关系。因此，根据定金合同的约定，在被告同意以47万元总额出售涉案房屋的条件下，原告应在2015年1月17日前与被告签订《商品房买卖合同》，但原告所称被告提供的买卖合同诸多购房条款属于格式条款且不能协商变更和修改，故要求解除定金合同并退还定金，该院认为，原告在签订定金合同时，理应对主合同重要条款进行了解，且原告不能举证证明在约定的合同签订期限内，因协商不一致而导致被告与原告拒绝签订买卖合同的事实，因此，原告逾期拒绝签订商品房合同，要求被告返还定金没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第九十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条，判决：驳回原告赵鹏的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币2300元，由原告赵鹏负担。
宣判后，赵鹏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销万宁市人民法院（2015）万民初字第395号民事判决；2、改判确认上诉人与被上诉人2014年12月9日签订的《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》第2条、第5条无效；3、改判解除上诉人与被上诉人于2014年12月9日签订的《“衍宏*美丽春天温泉度假花园”认购书》；4、判令被上诉人返还上诉人认购定金人民币10万元；5、本案一审、二审诉讼费全部由被告承担。理由如下：一、一审法院未查明被上诉人在订立《认购书》时是否已经向上诉人提供《商品房买卖合同》范本的事实，属认定事实不清。依据《商品房销售管理办法》第二十三条的规定，房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房买卖合同示范文本》。被上诉人否认在签订《认购书》时未向上诉人提供《商品房买卖合同》范本的事实，显然与上诉人所提供给一审法庭并已被法庭采信的录音等证据相悖，是违背事实的。录音证据直接证明了在签订《认购书》时被上诉人未提供《商品房买卖合同示范文本》，直到2015年2月8日才提供《商品房买卖合同》供上诉人了解的事实。这是2015年2月8日后双方就《商品房买卖合同》条款未达成一致的直接原因，是应该解除《认购书》的依据。一审法院对此事实的忽略显然是认定事实不清，有失公正。二、一审法院认定《认购书》第二条、第五条合法有效，与其适用的法律条文是相违背的。双方签订的《认购书》是由被上诉人方提供的格式条款合同。被上诉人作为提供格式条款《认购书》的一方，其在没有将以后要签订的主合同即《商品房买卖合同》范本给上诉人了解的情况下，在《认购书》中约定“买方应在2015年1月17日（签订《认购书》时被上诉人同意延长一个月）前与卖方签订《商品房买卖合同》，否则卖方有权对所购房屋另行处置，定金不予退回”。被上诉人该格式条款的约定，显然已经剥夺了上诉人对《商品房买卖合同》内容的事先了解权，事先掩盖其合同中违规条款内容及不公平条款，同时也排除了上诉人对合同条款与对方协商的主要合法权利，该格式条款属霸王条款。根据一审法院所适用的《合同法》第三十九条第一款、第四十条之规定，应认定《认购书》第二条、第五条是无效条款。一审法院反而作出有效的认定，适用法律明显是错误的。三、一审法院认为“不具备解除《认购书》的法定解除情形”、“要求被告返还定金……本院不予支持”，这与一审法院所适用的规定也是相违背的。《认购书》仅仅是双方因为商品房买卖行为达成的一种购房意向，并非正式的《商品房买卖合同》。本案中的《商品房买卖合同》是由被上诉人在签定《认购书》事后提供的。双方未能签订《商品房买卖合同》，主要的原因是双方对合同约定条款未能协商达成一致，这与被上诉人未事先向上诉人提供《商品房买卖合同》范本存在直接的因果关系。所以，对未能签订《商品房买卖合同》，上诉人是没有任何过错的，也不构成违约。上诉人在本案中以“因不可归责于当事人双方的事由”来主张被上诉人返还定金10万元，符合最高人民法院司法解释的规定，法院应予支持。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人胤隆公司答辩称，上诉人主张的被上诉人在与其签订《认购书》时没有向其提供《商品房买卖合同范本》的情况与事实不符。胤隆公司已将《万宁市商品房买卖合同》范本公示在公司售楼部的展厅处，并同时公示了《建筑工程施工许可证》等相关许可证书。2014年12月9日，赵鹏到胤隆公司售楼部听取销售人员的介绍并查询公司销售证件及合同示范样本，并未对合同条款提出任何异议。当日，赵鹏与胤隆公司签订《认购书》，约定由赵鹏支付10万元认购定金，并于2015年2月9日前与胤隆公司签订正式的商品房买卖合同并付清尾款，可见赵鹏是清楚地知晓商品房买卖合同的全部内容，《认购书》亦是双方充分协商后自愿签署的，该《认购书》合法有效。赵鹏由于个人原因不想购房涉案房产，不顾其在订立《认购书》时已经认可胤隆公司已公示《商品房买卖合同》内容的事实，提出苛刻的条件要求胤隆公司更改合同条款，以达到合同条款协商不成进而要求退还定金的目的。因此双方未能签订商品房买卖合同是由于赵鹏拒绝签约而造成的，赵鹏应当承担相应的违约责任。依据最高人民法院担保法司法解释的规定，赵鹏在签订认购协议且支付定金后，拒绝签订正式的买卖合同，其无权要求返还定金。故赵鹏的请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另外，赵鹏未经胤隆公司销售人员同意私自录制谈话内容，侵害当事人合法权益，违背公序良俗，该录音证据属于非法证据，不能作为定案依据。综上，请求二审法院驳回赵鹏的上诉请求，维持一审判决。
二审中，上诉人赵鹏向本院提交录音文件一份，拟证明：1、上诉人去被上诉人处签订合同的时间是经被上诉人同意的，不存在逾期违约的情形；2、被上诉人在签订《认购书》时没有向上诉人提供合同范本，而是直到上诉人应邀准备要签订合同时才提供；3、上诉人到被上诉人处准备签订合同时要求修改合同中违反法律的内容，但被上诉人不予修改。
被上诉人胤隆公司对上诉证据材料的质证意见为：我公司已将合同范本及相关证件在营业厅公示，上诉人所述不符事实，上诉人未经许可私自录音，有悖公序良俗。
被上诉人胤隆公司向本院提交照片二幅、《万宁市房产预售许可证》、《万宁市建设工程规划临时许可证》、《建设用地规划许可证》。
上诉人赵鹏对上诉证据材料的质证意见为：照片与其一审陈述不符，即便照片属实也是被上诉人在事后变动后拍照的，其他证件因无原件核对，对其真实性不予认可。
本院对上述双方提交的证据材料的真实性、合法性和关联系予以认定。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人签订的《认购书》内容是对将来签署正式房屋买卖合同事宜作了预先安排，该合同属于预约合同性质，故本案案由为商品房预约合同纠纷。本案二审的争议焦点为：1、涉案认购书第2条、第5条是否有效；2、涉案《认购书》是否应予解除及赵鹏向胤隆公司支付的10万元定金是否应予返还。本院结合本案证据及一、二审庭审查明的情况，对上述争议焦点做如下评述：
一、关于涉案《认购书》第2条、第5条是否有效的问题。上诉人赵鹏主张上述条款系霸王条款，当属无效。本院认为，上述条款的内容主要是约定预购方赵鹏交付订约定金以及定金罚则的适用情况，前者并不违反法律、行政法规的强制性规定，后者则是对《最高人民法院关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条的具体化说明，不存在免除认购书提供方胤隆公司责任或加重合同相对方赵鹏责任的情形，且双方签订的预约合同仅有6条条款，在一张纸的同一面，不存在注意不到的情形。因此上诉人赵鹏主张上述条款无效，不符合《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定，本院不予支持。
二、关于涉案《认购书》是否应予解除及赵鹏向胤隆公司支付的10万元定金是否应予返还的问题。《认购书》作为预约合同，系民事合同的一种，合同的履行及解除应受《中华人民共和国合同法》的约束及规范。预约合同是就将来订立本约合同相关事宜进行的约定，而非对本约内容进行直接确认，因此预约合同的合同标的是本约的签订。具体到本案中，《认购书》的主要内容是约定双方当事人在约定时间签署正式房屋买卖合同，赵鹏向胤隆公司支付10万元作为订约定金，若赵鹏未在认购书约定时间与胤隆公司签订正式合同，则定金不予退还，若胤隆公司在赵鹏无违约行为的情况下将房屋另售他人，则胤隆公司向赵鹏双倍返还定金，也就是说，双方在约定时间内签订正式商品房买卖合同（即签订本约）的行为即是涉案预约合同《认购书》的合同标的，定金罚则即是预约合同违约方的责任承担方式。经双方当事人确认，双方约定签订正式商品房买卖合同的期限是2015年2月8日，而在该期限内双方未能签订正式合同，也即涉案预约合同《认购书》未能得到完全履行。在此情况下，涉案《认购书》是否应予解除及赵鹏向胤隆公司支付的10万元定金是否应予返还，取决于《认购书》履行过程中谁存在违约。
本案庭审过程中，赵鹏主张胤隆公司在签订《认购书》时未向其提供《商品房买卖合同》的范本导致其不知道合同内容，其在签订《认购书》后就拟签订的《商品房买卖合同》部分条款内容与胤隆公司协商不一致导致合同无法最终签订。经查，胤隆公司在其销售大厅所设展台放置了供购房者查阅的合同范本，有胤隆公司提供的现场照片为证，赵鹏所述胤隆公司未向其提供合同范本与事实不符，本院不予采信。赵鹏在签订《认购书》前应当对双方拟签的《商品房买卖合同》主要内容及重要条款进行充分地了解，而其在签订《认购书》之后以不知道合同主要条款、合同条款协商不一致为由拒绝签订《商品房买卖合同》，是不诚信的行为，该行为违反了《认购书》的约定。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有权行使合同解除权的是合同守约方，赵鹏作为违约方，主张解除合同没有法律依据，本院不予支持；赵鹏未在约定期限内与胤隆公司签订正式合同，其请求返还定金10万元没有事实与法律依据，本院不予支持。
原审认定事实基本清楚，判决适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人赵鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 杰
审判员 杨 洁
审判员 陈玫伊
二〇一六年三月十五日
法官助理徐文峥
书记员王天石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：陈杰撰稿：徐文峥校对：王天石印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年3月21日印制
（共印20份）