新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再210号
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：巴音郭楞蒙古自治州人民医院。住所地:新疆库尔勒市人民东路56号。
法定代表人：赵华伟，该院院长。
委托代理人:刘海蓉。
委托代理人：薛永忠。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢国美，住新疆库尔勒市。
委托代理人：钱新明，新疆阳光律师事务所律师。
申请再审人巴音郭楞蒙古自治州人民医院（以下简称巴州医院）因与被申请人谢国美医疗损害责任纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2014)巴民一终字第1057号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出（2015）新民申字第1090号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，申请再审人巴州医院的委托代理人刘海蓉、薛永忠、被申请人谢国美及其委托代理人钱新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月11日，一审原告谢国美起诉至库尔勒市人民法院称，2009年8月26日，谢国美因急性胆囊炎入住巴州医院治疗，同年9月3日在巴州医院接受胆囊腹腔镜微创手术治疗，13点手术结束，15点30分谢国美被巨疼疼醒，出现呼吸困难，全身发黄，昏迷高烧。医生和护士对此情况置之不理。9月5日谢国美出现昏迷，其主治医生称就是周六、周日病人有问题也不安排手术，等星期一再处理，并将手机关机。在谢国美家人的强烈要求下，科室主任对谢国美进行查看，发现谢国美的胆汁全部流入体内。当天中午，巴州医院给谢国美实施了第二次手术，术后谢国美出现胃部鼓胀无法平躺入睡，背部针刺一样痛，后谢国美家属要求复查，9月16日检查结果为急性水肿性胰腺炎伴假性囊肿形成，且腹腔内有大量积液，插入导管后，第三天导管脱落，体内仍然存在大量积液。在反复的治疗过程中，谢国美至今腹腔内仍有积液，病情时常发作，和巴州医院协商无果，请求判令给付医疗费85051.33元、住院伙食补助费18000元、交通费15260元、护理费89244元、营养费18000元、残疾赔偿金75268.20元、精神损害抚慰金100000元、住宿费3688元、专家出诊费20000元、误工费289526元，共计714037.53元。巴州医院辩称，巴州医院诊断明确，治疗符合医疗规范和常规，不存在过失和过错，巴州医院不承担赔偿责任。
库尔勒市人民法院一审查明，2009年8月26日，谢国美因”反复性右上腹疼痛2月余”入住巴州医院普外科治疗，出院诊断为：1、急性重症胰腺炎；2、胰腺假性囊肿；3、萎缩性胆囊炎伴结石急性发作；4、低蛋白血症；5、低钾血症。医嘱建议：避免劳累，注意休息，调节饮食，不适随访。9月3日在全麻下行”腹腔镜胆囊切除术”，术后谢国美持续腹痛、腹胀，9月5日在全麻下行剖腹探查术，术中证实胆囊切除术造成胆管漏。谢国美此次住院期间为2009年8月26日至2010年11月1日，住院费用总额为101673.05元，谢国美自费部分为58867.61元。因谢国美的病情需进一步诊疗，巴州医院同意谢国美可以进行转诊治疗，谢国美在新疆医科大学第一附属医院检查用去1658.20元。2011年3月6日至3月16日谢国美继续在巴州医院住院治疗，用去医疗费6087.92元，其中自费部分为1293.73元。2012年1月20日至1月27日谢国美在巴州医院住院治疗，用去医疗费5315.67元，其中自费部分为1341.98元。2012年6月14日至7月6日谢国美在巴州医院住院治疗，用去医疗费11571.83元，其中自费部分为2607.91元。2013年10月10日至10月20日谢国美继续在巴州医院住院治疗，用去医疗费3850.52元，其中自费部分为1162.82元。2013年4月8日至4月25日谢国美在塔里木油田医院住院治疗，用去医疗费6104.72元，其中自费部分为1196.19元。2013年9月16日至9月23日谢国美在塔里木油田医院住院治疗，用去医疗费3635.42元，其中自费部分为974.81元。2013年11月20日至12月7日谢国美在塔里木油田医院住院治疗，用去医疗费4919.71元，其中自费部分为1450.28元。2014年3月3日至3月日谢国美在塔里木油田医院住院治疗，用去医疗费1271.29元，其中自费部分为467.08元。2013年9月16日至9月23日谢国美在昌吉州人民医院住院治疗，用去医疗费3635.42元。2013年11月20日至12月7日谢国美在新疆医科大学第一附属医院住院治疗，用去医疗费4919.71元。
庭审中，谢国美、巴州医院均要求对谢国美在巴州医院诊疗期间，是否存在过错进行司法鉴定，鉴定意见为谢国美在巴州医院住院诊疗期间,巴州医院的医疗行为存在部分过错,属于诱发因素,参与度为16%-44%。对新疆康正司法鉴定所的鉴定结论双方均不服，要求重新鉴定。故该院根据双方的申请重新委托新疆交通事故司法鉴定所进行司法鉴定，分析认为：巴州医院在诊疗过程中存在未按手术指征规定手术和未履行术后密切观察病人的义务及违反告知规定等过错。其过错与被鉴定人后果存在直接因果关系。鉴定意见为：谢国美在巴州医院诊疗期间医方存在医疗行为过错。
谢国美申请对其伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行司法鉴定。鉴定结论为：1、胆囊切除伤残程度评定为九级；2、胆管漏行修补术治疗伤残等级为十级；3、护理期限为24个月；4、营养期限为24个月；5、误工期限为24个月。
另查，谢国美转诊产生交通费15260元，住宿费3688元。谢国美住院期间用去专家会诊费2000元，用去自费药13430元。
库尔勒市人民法院一审认为，该案件医方在诊疗过程中存在未按手术指征规定手术和未履行术后密切观察病人的义务及违反告知规定等过错。致使发生术后并发症，巴州医院的过错与谢国美的诊疗后果存在直接因果关系，鉴于谢国美在巴州医院诊疗期间医方存在医疗行为过错，谢国美由此造成的损害后果应当由巴州医院承担相应的赔偿责任。谢国美支出的医疗费85051.33元、住院伙食补助费18000元、交通费15260元、护理费89244元、营养费18000元、残疾赔偿金75268.20元、住宿费3688元予以认定,对于谢国美主张按照其工资收入证明的误工费,因谢国美没有提供因误工减少的证明,故对谢国美主张的误工费按照自治区上年度在岗职工社会平均工资认定为89244元。对于专家出诊费认定2000元，对于谢国美主张的精神损害抚慰金，根据谢国美的实际状况酌情认定为5000元。以上共计400755.53元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，库尔勒市人民法院于2014年7月7日作出（2012）库民初字第2414号民事判决：一、被告巴音郭楞蒙古自治州人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告谢国美各项损失400755.53元；二、驳回原告谢国美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10940.38元由巴州医院负担（原告预交，在给付上述案件款时一并支付），司法鉴定费共计12160元均由巴州医院负担（其中原告预交9160元，巴州医院在给付上述案件款时一并支付）。
巴州医院不服，向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提起上诉称：1、《司法鉴定意见书》所做鉴定结论，有失科学、客观真实性，不能作为本案定性的依据；2、一审认定赔偿项目和计算标准错误。综上，巴州医院在对谢国美的诊疗过程中没有过错，不应承担赔偿责任。请二审法院查明事实予以改判，驳回谢国美的一审的诉讼请求。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审查明事实及证据与原审相同
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。从本案来看，2009年8月26日，谢国美，因”反复性右上腹疼痛2月余”入住巴州医院普外科治疗属实，双方形成了医疗合同关系。诉讼中，巴州医院不能提供其医疗行为没有过错或损害结果与其没有因果关系的证据，应承担不利后果。但根据新疆交通事故司法鉴定所进行司法鉴定认为：巴州医院在诊疗过程中存在未按手术指征规定手术和未履行术后密切观察病人的义务及违反告知规定等过错。其过错与被鉴定人后果存在直接因果关系。对该《司法鉴定意见书》予以采信。原审判决认为，巴州医院在给谢国美治疗期间存在医疗行为过错，巴州医院由此造成的损害后果应当由谢国美承担相应的赔偿责任。对此，予以支持。巴州医院称一审认定赔偿项目和计算标准错误。且二审中又不能提供相应的反驳证据，其称赔偿项目和计算标准错误的理由，不予支持。据此，巴州医院上诉改判理由不予该院支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2015年1月21日作出（2014）巴民一初字第1057号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7311.33元，由上诉人巴音郭楞蒙古自治州人民医院承担。
巴州医院申请再审称，原审仅凭新疆交通科学院司法鉴定中心违反科学全面性原则作出的《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的依据，违反了司法公正性。谢国美因萎缩性胆囊炎伴结石性发作入住巴州医院治疗，该鉴定规避原发性疾病的事实，没有对原发性疾病对损害后果的参与度进行分析判断，从而导致鉴定意见缺乏全面性、客观性和科学性；2、该鉴定意见前后矛盾，一方面在检验过程中陈述”B超检查显示”，另一方面又在分析说明中第（二）款第1项中表述为”术前未见X线报告及B超报告单”。鉴定意见前后矛盾，显失公正；3、鉴定意见分析认定巴州医院未按手术指征规定手术违反本案事实。该鉴定书中所列的4种手术指征是必须立即进行手术治疗的手术指征。谢国美经检查显示胆囊内有结石、息肉、又反复炎症表现，影响患者生活、睡眠，经患者同意也可以行手术治疗。本案中，患者行使知情权同意并终选择手术治疗，且在告知、知情同意书中签名确认。巴州医院术后严格履行了密切观察的注意义务，符合治疗规范；4、最原审法院依据该鉴定确认赔偿项目、计算依据错误。护理费、营养费、误工费应当依据医疗机构的意见和建议认定，不应当按照鉴定意见结论认定。且该鉴定意见书认定胆囊摘除手术等级为九级没有依据；5、谢国美在同一时间、不同区域在多家医院住院不符合事实。请求撤销一、二审判决，驳回谢国美的诉讼请求。谢国美辩称，巴州医院与谢国美均同意由法院委托新疆交通科学院司法鉴定中心进行鉴定，且鉴定结论具有科学全面性，应作为定案依据。《司法鉴定书》没有规避原发性疾病的事实，导致损害后果的原因是巴州医院对谢国美的病情作出错误诊断，巴州医院在错误的手术下由于其直接过错造成胆总管破损未及时修补，之后又未履行密切观察的注意义务，巴州医院的错误医疗行为是造成谢国美急性重症胰腺炎、胰腺假性囊肿的直接原因；参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准，新疆康正司法鉴定所所鉴定谢国美为伤残九级是正确的；谢国美不存在多家医院同时住院的情况，可能是法院判决书笔误。请求驳回巴州医院的再审申请。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。另补充查明，谢国美于2013年9月16日至9月23日在昌吉州人民医院住院治疗，用去医疗费3635.42元；于2013年11月20日至12月7日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗，用去医疗费4919.71元。没有证据证实谢国美曾于2013年9月16日、2013年11月20日、2014年3月3日在塔里木油田医院住院治疗。新疆交通科学研究院司法鉴定中心作出的新交司鉴所（2013）法临鉴字第156号鉴定意见书，载明：根据巴州医院353323号病例入院时主要症状及体征记载”患者谢国美、女性、43岁，主因持续性右上腹疼痛不适1周加重3天入院，入院查体：一般情况可，生命体征平稳，心肺查无异常。专科腹部膨隆，未见胃肠型及蠕动波，未见腹壁静脉曲张，腹软，右上腹压痛明显，以上记载中可看出被鉴定人临床症状并非急性胆囊炎伴结石发作表现持续疼痛，阵发性加剧、恶心、呕吐和发热等。手术治疗指征：1、肝内、外胆管、结石有严重梗阻或感染性休克或多发肝脓肿者；2、胆道梗阻和感染反复发作，经积极中西医治疗效果欠佳者；3、X线造影或临床检查发现胆管有疤痕狭窄，结石嵌顿等机械梗阻者；较大的胆囊结石症状频繁或胆囊积水和积脓或急性坏死性胆囊炎，胆囊穿孔等。而该医院违反了上述手术指征并在无相关检查情况下行手术。术前经过相关抗炎治疗患者病情好转。””在护理记录见2009年8月31日01时33分考虑患者因月经，遵医嘱停止手术，由此可见该院在对谢国美病因清楚的情况下，首选手术违反了手术指征规定”。”从第一次术后48小时病历记录情况和被鉴定人陈述。认为医院未认真履行手术后密切观察病人的义务，使应及早发现急腹症......化学性腹膜炎，胆总管因手术破损未被及时修补导致腹腔脏器胆汁和炎性物质侵润造成一些列病变。未尽注意义务导致损害后果发生”。”从手术记录可确认胆总管小孔系手术时误伤，而在后期治疗中未见医方如实将病因、病情告知患方。并以各种疾病来掩盖手术中误伤胆总管引起一系列病变”。
本院再审认为：关于鉴定结论是否应予采信的问题。新疆交通科学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系因谢国美与巴州医院均不服新疆康正司法鉴定所作出的康正司鉴（2012）法临鉴字第774号司法鉴定书并申请重新鉴定的情况下，原审法院准许重新鉴定并委托新疆交通科学院司法鉴定中心重新鉴定符合法律规定。新疆交通科学院司法鉴定中心出具的鉴定书对巴州医院的诊疗行为进行了详细的分析、认定。对该鉴定结论，巴州医院虽提出异议，但没有提供证据证明新疆交通科学院司法鉴定中心的鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的事实，故应确认新疆交通科学院司法鉴定中心鉴定结论的证明力，原审据此作为定案依据并无不妥；
关于巴州医院在诊疗过程中是否存在过错的问题。谢国美2009年8月26日入院时门诊就以”反复性右上腹疼痛2月余”之诊断收住院。据谢国美病历记载，谢国美入院时”一般情况可，生命体征平稳，心肺查无异常。专科腹部膨隆，未见胃肠型及蠕动波，未见腹壁静脉曲张，腹软，右上腹压痛明显”，谢国美临床症状并非急性胆囊炎伴结石发作表现，且”术前经过相关抗炎治疗患者病情好转”的情况下首选手术违反了手术指征的规定。术后医方在谢国美持续腹痛、腹胀2日后行”剖腹探查术”，医方未尽到密切观察病人的义务，未及早发现急腹症及胆总管因手术破损未被及时修补导致腹腔脏器胆汁和炎性物质侵润造成一些列病变。故医方存在延误诊断、未尽危险注意义务的医疗行为过错；医方在对患方的诊疗过程中，医方未履行知情告知义务，未将病情、病因告知患方，造成患方无法在巴州医院（二甲）以上医院选择治疗的权利。故医方未尽履行知情告知义务的医疗行为过错。综上所述，医方在对患方的诊疗过程中，医方存在延误诊断，延误治疗，未尽危险注意义务，未尽知情告知义务的医疗行为过错。原审判决以认定巴州医院医疗行为与谢国美的伤残的后果之间具有间接因果关系，判令巴州医院承担相应的民事赔偿责任正确；
关于原审对谢国美伤残等级确定及具体赔偿数额是否正确的问题。诉讼期间，谢国美对其伤残等级进行司法鉴定，经法院委托新疆康正司法鉴定所作出康正司鉴（2013）法临鉴字第1147号司法鉴定书，鉴定意见为：谢国美胆囊切除术伤残等级为九级；谢国美胆管漏行修补术治疗伤残等级为十级；谢国美因医疗损伤误工期限为24个月；谢国美因医疗损伤营养期限为24个月；谢国美因医疗损伤护理期限为24个月。经质证，巴州医院虽然对该鉴定结论不予认可，认为该病例不构成伤残，应当依据医疗机构的意见和建议确定误工期限、营养期限、护理期限。但是并未申请重新鉴定。原审据此认定谢国美构成伤残并判令巴州医院承担相应赔偿责任并无不当，至于相关赔偿的数额的问题，其中医疗费，谢国美分别于2013年9月16日至9月23日在昌吉州人民医院住院治疗、2013年11月20日至12月7日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗，不可能于2013年9月16日至9月23日、2013年11月20日至12月7日在塔里木油田医院住院治疗。该部分费用在一审判决书中系重复罗列，但是并未计算在医疗费总额85051.33元，该部分费用包括谢国美一审主张有票据支持的医疗费用71621.33元及谢国美住院期间自备药品人血白蛋白的费用13430元；关于误工期限，谢国美所在单位新疆塔里木油田建设工程有限公司出具证明，证实谢国美在2009年8月至2013年12月期间因重症胰腺炎多次住院治疗，造成谢国美28个月时间无法正常工作。原审法院按照自治区上年度在岗职工平均工资标准，根据新疆康正司法鉴定所出具的”谢国美因医疗损伤误工期限为24个月”的期限计算误工费亦无不当；关于营养费，原审法院考虑谢国美系九级伤残，且因医疗损伤后确实需要补充营养，参照根据新疆康正司法鉴定所出具的”谢国美因医疗损伤营养期限为24个月”，将谢国美营养费酌定为18000元亦无不妥；关于护理费，原审法院考虑谢国美因重症胰腺炎多次住院治疗的实际情况，根据新疆康正司法鉴定所出具的”谢国美因医疗损伤护理期限为24个月”的鉴定结论，按照自治区上年度在岗职工社会平均工资标准计算护理费较为妥当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巴州医院申请再审理由不能成立，应不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民一终字第1057号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李阿丽
代理审判员 李 刚
代理审判员 宋振芹
二〇一六年七月十八日
书 记 员 翟伟妙