甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终712号
上诉人（原审被告）：甘肃展业建筑工程有限公司。住所地庆阳市西峰区南庄小区**排*号。
法定代表人：贾崇德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡炯文，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙伟，男，1970年1月7日出生，汉族，农民，住四川省内江市。
委托诉讼代理人：刘自祥，甘肃通联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡科，男，1957年1月20日出生，汉族，农民，住甘肃省庆城县。
上诉人甘肃展业建筑工程有限公司（以下简称展业公司）因与被上诉人孙伟、蔡科建设工程施工合同纠纷一案，不服宁县人民法院（2016）甘1026民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人展业公司法定代理人贾崇德及委托诉讼代理人胡炯文、被上诉人孙伟及委托诉讼代理人刘自祥到庭参加诉讼,被上诉人蔡科经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
展业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回孙伟的诉讼请求，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定建设工程分包合同无效，应当由收取费用者蔡科退还前期费用。一审判决认定蔡科已支付的10万元应当在退还的费用中扣除。一审未判决蔡科承担民事责任，违背合同相对性。
孙伟辩称，一审判决展业公司退还22万前期费用正确，认为应当驳回上诉，维持原判。
孙伟向一审法院起诉请求：1.解除孙伟和蔡科签订的建筑工程分包合同；2.蔡科返还孙伟前期运作费22万元、支付工程款1073010元；3.展业公司承担连带责任：4.诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：2016年9月1日，宁县瓦斜面粉加工厂（发包方，法定代表人魏剑明）与展业公司（承包方，法定代表人贾崇德，蔡科以委托代理人的身份在合同上签名盖章）签订了建设工程施工合同。合同约定：由该公司承建宁县瓦斜乡小康家园1号住宅楼工程，该工程为四单元六层两栋、砖混结构建筑，包工包料，每平方米包干单价为1350元；付款方式为政府扶贫资金到位一次性支付给承包人，住户贷款到位后一次性支付给承包人；发包人支付进度款时间是在承包人第一栋施工至一层封顶时付给承包人10万元，二层、三层、五层封顶时各支付给承包人20万元，剩余工程款除3%的保修费而外在竣工验收合格后两个月内一次性付清。展业公司向蔡科出具了法定代表人授权委托书，委托蔡科为本公司代理人，代理人根据授权，以公司名义参加宁县瓦斜乡小康家园一期住宅楼工程建设施工有关事宜，其法律后果由公司承担，委托期限60日历天（委托书上年月日空白）。2016年9月10日，甲方（总包方）蔡科与乙方（分包方）孙伟签订了建筑工程分包合同，分包合同最后一页加盖有甘肃展业建筑工程有限公司印章。合同约定：将宁县瓦斜乡小康家园住宅楼工程分包给孙伟，三通一平由甲方完成外，其余设计施工图范围内的全部工程，由孙伟以每平方米1350元包工包料，共11单元六层四栋砖混结构建筑，面积约15000平方米；施工队在进场施工前，一次性交清前期运作费每平方米50元，约75万元，并一次交清，否则，无资格进入施工现场；对公账户资金通过公司进入施工队账户，本项目已与展业公司签订了合作协议，为此，展业公司在给施工队拨付工程款时扣回总造价0.7个百分点作为公司管理费，施工队应予以配合缴纳公司管理费；每栋施工至二层、四层、六层封顶时各支付单栋总造价的20%，内外抹灰及安装工程完成，再支付单栋总造价的10%，剩余工程款除3%的保修费而外在竣工验收合格后两个月一次性付清。分包工程完工时，乙方（孙伟）应及时做好分包工程竣工资料，并于分包工程验收前7天交于甲方。2016年9月10日蔡科收取孙伟交纳的前期工程定金2万元，同月20日蔡科收取孙伟交纳的工地前期费用20万元。之后，孙伟开始承建宁县瓦斜乡小康家园住宅楼工程。2016年11月1日蔡科与孙伟签订了补充协议书，约定2、4号楼的4个单元，由孙伟承建，原合同其余条款不变。孙伟完成2号楼的二层封顶及4号楼基础三七灰土碾压工程后，孙伟要求蔡科按合同约定支付工程款时，蔡科未支付，后在相关部门的协调下，蔡科给孙伟支付了10万元。此后，孙伟以未按合同约定支付工程款，停止施工。现孙伟请求解除分包合同、蔡科返还前期运作费、支付工程款，展业公司承担连带责任。审理中一审法院向当事人送达了书面通知书，要求当事人对涉案工程其自行验收并结算或申请对工程质量及工程款进行评定。但当事人未自行验收并结算工程款。孙伟申请对涉案工程价款鉴定，对工程质量未申请鉴定，故未委托鉴定，其他当事人未提出申请。一审法院认为，孙伟以个人名义与展业公司签订了建筑工程分包合同，因孙伟不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”的规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，孙伟所承建的宁县瓦斜乡小康家园住宅楼工程，未竣工验收合格，所以，孙伟要求支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。本案所涉及工程款的支付问题在建设工程经竣工验收合格后另行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，孙伟要求返还前期运作费及定金的请求，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，展业公司有责任予以返还。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二条的规定，判决：一、甘肃展业建筑工程有限公司与孙伟签订的建筑工程分包合同无效；二、由甘肃展业建筑工程有限公司返还孙伟交纳的前期运作费及定金22万元；三、驳回孙伟的其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效后30日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16356元，甘肃展业建筑工程有限公司负担3356元，孙伟负担13000元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”的规定，蔡科代表展业公司将工程分包给无建设工程施工资质的个人孙伟，该合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因该分包合同取得的22万元应当予以返还。展业公司出具的法定代表人授权委托书为”现委托蔡科为我方代理人。代理人以我方名义参加宁县瓦斜乡小康家园一期住宅工程建设施工事宜，其法律后果由我方承担”，根据展业公司的授权委托书，一审判决由展业公司返还孙伟前期费用正确。根据查明的事实，已支付的10万元系支付的工程款并非退还的前期费用，展业公司上诉要求在应退还的前期费用中予以扣除的理由不能成立。至于展业公司与蔡科形成的委托合同关系及双方之间的依法追偿事宜属另一法律关系，不是本案审理范围，应依法另行解决。
综上所述，展业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16356元，由甘肃展业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦高
审 判 员 郭立品
代理审判员 赵 敏
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 苏 妍