安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖15民终1564号
上诉人（原审原告）：彭本姚，男，1964年2月14日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托代理人：杨硕，安徽卓邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭保友，男，1972年10月1日生，汉族，住叶集区。
委托代理人：沈大全，安徽事顺律师事务所律师。
上诉人彭本姚因与被上诉人彭保友民间借贷纠纷一案，不服六安市叶集区人民法院于2017年6月10日作出的（2017）皖1504民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭本姚的委托诉讼代理人杨硕、被上诉人彭保友的委托诉讼代理人沈大全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中彭本姚诉称，被告彭保友为叶集试验区鑫友置业有限公司的股东并为法定代表人，被告公司因开发金寨县金桂苑小区项目需要资金，被告便以个人名义向原告借款400万元，并以被告个人名义出具400万元欠条，约定利息1.5分，此款分别汇入被告公司股东卢丙富账户。原告由于资金紧张于2016年向被告主张债权，被告均以各种理由搪塞，拒不还款，现要求被告偿还借款400万元本金及利息。
原审中彭保友辩称，原告彭本姚于2013年10月29日和2013年10月30日向叶集试验区鑫友置业有限公司交纳承揽工程保证金400万元是事实，但这是叶集试验区鑫友置业有限公司与彭本姚之间的纠纷，与彭保友个人无关。此款纠纷应是原告彭本姚同叶集试验区鑫友置业有限公司之间工程承包中的工程保证金纠纷而不是民间借贷纠纷，更不是原告彭本姚同彭保友个人之间的民间借贷纠纷，被告彭保友不是适格的被告，应驳回原告的诉讼请求。
原审查明，被告彭保友为叶集试验区鑫友置业有限公司的股东及该公司的法定代表人，被告公司因开发金寨县金桂苑小区项目需要资金，叶集试验区鑫友置业有限公司便向原告彭本姚借款400万元，并承诺项目发包给原告实际施工。合同签订时该借款转为履约保证金。2013年10月29日彭本姚的会计祝世明通过银行转账汇入鑫友置业公司另一股东卢丙富个人账户200万元，同日，彭本姚让彭万磊通过银行转账汇入卢丙富个人账户160万元;2013年10月30日原告再次让彭万磊通过银行转账汇入卢丙富账户40万元，上述三笔400万元后均转入公司的账户，属于公司的收入。由于该项目未能及时审批，造成原告经济损失，被告彭保友于2014年1月25日以个人名义向彭本姚出具400万元欠条，约定月利率1.5%。2014年3月25日，彭俊松代彭本姚领取叶集试验区鑫友置业金寨县分公司金桂苑售楼部支付12万元利息，此款通过银行转账汇入彭本姚会计祝世明账户。叶集试验区鑫友置业有限公司同安徽金开建设集团有限公司签订对金桂苑小区建设工程承揽建设合同，并在合同中对履约担保条款约定，承包人在开工前将400万元打入发包方专用账户，主体完工分批返还，叶集试验区鑫友置业有限公司金寨分公司同挂靠安徽金开建设集团有限公司的实际施工人彭本姚于2014年5月27日签订具体施工协议，该借款应转为履约保证金。后原、被告因工程款产生纠纷，原告遂诉讼来院，要求被告彭保友偿还借款400万元本及利息。
原审认为，原告彭本姚借款400万元给叶集试验区鑫友置业有限公司属实，尽管彭保友以个人名义向彭本姚出具欠条，但被告彭保友系叶集试验区鑫友置业有限公司的法定代表人，且原告的400万元均汇入该公司另一股东卢丙富账户，后均入公司账户，原告方收取利息12万元也由该公司支付，显然被告彭保友的行为系职务行为。彭保友不是本案的适格被告。故原告彭本姚要求被告彭保友偿还400万元本及利息的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第（三）项之规定，作出判决：驳回原告彭本姚的诉讼请求。案件受理费38800元，由原告彭本姚负担。
彭本姚上诉称：一、一审认定事实错误。原审认定彭保友出具借条的行为系职务行为，而彭本姚在庭审中明确提出该借条是彭保友以个人名义出具的，如果该出具借条的行为代表公司，应当由公司人书面授权，或者借条中应有公司的盖章。如果该款属公司借款，应汇入公司账户而非股东的个人账户。后期对于借款的使用是借款后彭保友基于个人原因对于该借款使用权的处分，并不能强行解释为代表公司的职务行为。另原审法院认定彭本姚收取的利息12万元是有叶集试验区鑫友置业有限公司，属事实认定错误。彭保友为其股东又为法定代表人，该款为叶集试验区鑫友置业有限公司代为彭保友支付利息，而非公司支付利息。二、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成损失的。企业法人应当承担民事责任”，由此可以推断，构成职务行为应当符合两个条件：1、必须是且正在是企业法定代表人；2、法定代表人在从事民事活动时必须以法人的名义进行。显然在本案中彭本姚已经举证证明该份借条的出具是彭保友以个人名义出具的，并没有加盖公司法人印章，也没有公司法人书面授权，所以该行为不属于职务行为。至于彭保友所说将该笔借款用于公司业务也仅仅属于其个人处分行为。请求撤销一审判决，支持彭本姚的一审全部诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是本案借款的性质应如何确定，是彭保友个人借款还是履行职务的行为。
一、从本案借款发生过程看，2013年10月29日彭本姚的会计祝世明通过银行转账汇入鑫友置业公司另一股东卢丙富个人账户200万元，同日，彭本姚让彭万磊通过银行转账汇入卢丙富个人账户160万元;2013年10月30日原告再次让彭万磊通过银行转账汇入卢丙富账户40万元，上述三笔400万元后均转入公司的账户，属于公司的收入，事实清楚。
二、彭保友于2014年1月25日以个人名义向彭本姚出具400万元欠条，约定月利率1.5%。是否是基于该项目未能及时审批的原因。经查，从2014年3月25日，彭俊松代彭本姚领取叶集试验区鑫友置业有限公司金寨县分公司金桂苑售楼部支付12万元利息，此款通过银行转账汇入彭本姚会计祝世明账户。从彭本姚侄子彭俊松出具的收到金桂苑售楼部12万元的收条，以及其出具的情况说明看，其出具12万元收条是受其叔叔彭本姚的指派收取叶集试验区鑫友置业有限公司借款400万元的二个月利息。
三、叶集试验区鑫友置业有限公司同安徽金开建设集团有限公司签订对金桂苑小区建设工程承揽建设合同，并在合同中对履约担保条款约定，承包人在开工前将400万元打入发包方专用账户，主体完工分批返还。叶集试验区鑫友置业有限公司金寨分公司同挂靠安徽金开建设集团有限公司的实际施工人彭本姚于2014年5月27日签订具体施工协议。由此可见，彭本姚对其承包金桂苑小区建设须交纳保证金的事实不持异议，二审中，要求其提供另外交纳保证金的证据，但其未能提供。因此，对其否认本案400万元是工程保证金的辩解不予支持。
综上，从本案400万元条据的形成及彭本姚的前后行为看显然系其为承包工程而交纳的工程保证金，彭保友出具条据的行为系职务行为，故彭本姚要求被告彭保友偿还400万元本及利息的请求无事实和法律依据。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由彭本姚负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾德明
审判员 王 军
审判员 卢文乐
二〇一七年十一月二十七日
书记员 夏雅俊
附法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；