湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5437号
上诉人（原审被告）：长沙集美建筑装饰工程有限公司，住所地长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城望江苑市政道路层-1853号。
法定代表人：唐晓文，执行董事。
委托诉讼代理人：熊庆云，湖南崇民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南劲圆商贸有限公司，住所地长沙市天心区黑石铺街道九峰街长沙运诚物流有限公司九峰分公司内A15号门面。
法定代表人：童乐园，经理。
委托诉讼代理人：凌辉，湖南天楚律师事务所律师。
原审第三人：湖南拓朴旅游管理有限公司，住所地长沙市开福区秀峰街道金霞中路秀峰商贸城7栋101房。
法定代表人：左梁，执行董事。
上诉人长沙集美建筑装饰工程有限公司（以下简称集美建筑公司）因与被上诉人湖南劲圆商贸有限公司（以下简称劲圆商贸公司），原审第三人湖南拓朴旅游管理有限公司（以下简称拓朴旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人集美建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，本案诉讼费由劲圆商贸公司承担。事实和理由：《钢结构工程承包合同》明确了钢结构总用钢量包干量为110吨，单价按7100元/吨结算，所以约定的工程款总额包干价780000元并非是不可调整的，实际为单价包干，而非一审法院认定的总价包干。因被上诉人实际使用钢材为810.05吨，故上诉人只需支付568355元，而上诉人及原审第三人已实际支付工程款达723850元，远超出应付款项。
被上诉人劲圆商贸公司辩称：一、《钢结构工程承包合同》约定的780000元系包干总价，只要被上诉人按照施工图完成施工，在业主没有提出重大变更的情况下，合同价款就不能增加和减少。合同写明的钢材量只是估价基础，目的是确保甲方不承担工程量超标的风险。二、上诉人称被上诉人所用钢材量仅为80.05吨，不属实。在施工过程中，被上诉人将钢材型号Q235变更为Q345是为了更好地履行合同，Q345型钢材的市场价格更高，材质也更好。上诉人和原审第三人对此也没有提出异议，进行了验收。故上诉人应当按照合同约定价款进行结算，请求支持被上诉人的全部诉讼请求。
原审第三人拓朴旅游公司未向本院提交答辩意见。
劲圆商贸公司向一审法院起诉，请求判令：一、集美建筑公司向劲圆商贸公司支付合同余款187867元，违约金80000元（暂计至2017年1月17日），合计267867元；二、集美建筑公司承担本案诉讼费用；三、拓朴旅游公司与集美建筑公司对劲圆商贸公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年3月25日，拓朴旅游公司（发包人）与集美建筑公司（承包人）签订《HI悦麓提质改造项目施工合同》，合同约定由集美建筑公司承包位于岳麓山风景名胜区内的HI悦麓提质改造工程，工程内容为钢结构临时建筑，工程承包范围为施工图内除合同约定的发包人分包项目外的全部土建工程、钢结构工程、安装工程和预埋工程的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容。2016年3月31日，劲圆商贸公司（承包方）与集美建筑公司（发包方）、案外人刘兆（施工方）签订《钢结构工程承包合同》，工程名称为岳麓山风景名胜区内的“HI悦麓提质改造钢结构工程”。工程建筑面积约为509平方米，钢结构总用钢量包干量为110吨，工程款总额包干价为人民币780000元；（屋面瓦按实另计）。钢结件（含预埋件）按施工图纸理论重量加损耗（国家标准6%）7100元/吨结算（含制作、安装、运输费用），劲圆商贸公司与集美建筑公司签订合同后，集美建筑公司2天内支付工程款总额的20%作为材料备料款，即人民币156000元；80%主体钢构件进场两日内支付工程款总额的60%作为工程进度款；工程余款在工程竣工验收合格后五日内一次性付款，结算款中预留10000元作为工程质保金，质保期满后一次性无息付清，如因集美建筑公司原因不能按时支付工程款给劲圆商贸公司，应按未支付金额的日千分之五支付资金占用费给劲圆商贸公司；劲圆商贸公司、刘兆共同对工程质量及安全负有绝对性的质量保证，钢结构主体安全质保期为10年，其余部分质保期为2年……合同签订后，任何一方不得以钢材价格浮动等任何原因而提出调整合同单价。合同附件《钢结构分部分合同工程量清单》、《钢结构深化施工图文件》确定涉案工程钢材料的主构件为Q234，次构件为Q345。2016年4月5日，劲圆商贸公司与刘兆签订《钢结构工程承包合同》，合同载明位于长沙市岳麓区岳麓山风景名胜区内的HI悦麓提质改造钢结构工程，工程建筑物面投影面积约为797.88平方米，钢结构总用钢量为108吨制作和安装，工程款约为329400元。劲圆商贸公司在钢材料的实际使用中将主构件调整为Q345，次构件调整为Q234。
另查明，劲圆商贸公司、集美建筑公司及拓朴旅游公司均无钢结构施工相关资质。拓朴旅游公司法定处代表人左梁在2016年5月至2016年7期间共6次向劲圆商贸公司法定代表人童乐园转账210000元；拓朴旅游公司股东傅巍在2016年6月至2017年1月期间共9次向劲圆商贸公司法定代表人童乐园转账263500元；集美建筑公司法定代表人唐晓文于2016年3月31日、5月3日、9月1日向劲圆商贸公司法定代表人童乐园分别转账156000元、150000元、20000元，合计326000元。拓朴旅游公司及集美建筑公司累计向劲圆商贸公司支付799500元，集美建筑公司当庭陈述在扣除麻石款后，已实际向劲圆商贸公司支付工程款723850元。涉案工程现已投入使用。
一审法院认为：劲圆商贸公司承包集美建筑公司发包的涉案岳麓山HI悦麓提质改造钢结构工程，劲圆商贸公司并不具备相应的建筑工程施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，劲圆商贸公司与集美建筑公司之间的建设工程合同关系应属无效，由于涉案工程经劲圆商贸公司实际施工并投入使用，根据前引司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，劲圆商贸公司有权请求集美建筑公司支付工程款。
关于本案是否系总价包干合同的问题，依据双方合同约定，涉案工程的工程款总额包干价为780000元，且在工程款处约定合同签订后，任何一方不得以钢材价格浮动等任何原因而提出调整合同单价，且双方在实际履行合同的过程均系按合同约定的工程进度支付工程款，且合同并无其他有关工程款调整的约定，故双方合同约定条款明确工程价款为总价包干，集美建筑公司辩称涉案合同非总价包干理据不足，不予确认。
关于拓朴旅游公司应否承担相应责任的问题，本案中，拓朴旅游公司系涉案工程的发包人，劲圆商贸公司系实际施工人，依据前引司法解释第二十六条第二款之规定，发包只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，结合庭审查明的情况，拓朴旅游公司有无欠付集美建筑公司工程款的事实无法确定，劲圆商贸公司主张由拓朴旅游公司承担连带责任欠缺事实和法律依据，对此不予支持。
本案有关工程价款的实际支付过程中，根据劲圆商贸公司提交的证据材料，涉案工程款由集美建筑公司法定代表人唐晓文共计支付326000元，由工程发包方即拓朴旅游公司法定代表人左梁支付210000元，拓朴旅游公司股东支付263500元，集美建筑公司及拓朴旅游公司累计向劲圆商贸公司支付799500元，扣减麻石款外实付工程款723850元，前述支付时间均发生于双方合同签订后，且劲圆商贸公司当庭对拓朴旅游公司的付款行为表示认可，故一审法院认定涉案合同约定的工程款780000元已由集美建筑公司及拓朴旅游公司支付723850元，剩余56150元未支付，且依据双方合同约定，结算款中预留10000元作为工程质保金，现涉案工程质保期未届满，故部分质保金应待支付条件具备后再行支付，集美建筑公司仍应支付劲圆商贸公司工程款46150元。劲圆商贸公司主张前述工程款中包含后期装饰装修费用，但并未提交相应证据证明双方仍有其他经济往来需由集美建筑公司及拓朴旅游公司支付相应费用，应由劲圆商贸公司承担举证不能的法律后果。劲圆商贸公司诉请由集美建筑公司支付其工程余款187867元无事实依据，予以部分支持。关于违约金部分，集美建筑公司迟延付款系劲圆商贸公司将钢材型号进行变更，故对劲圆商贸公司损失的发生，劲圆商贸公司自身存在过错，劲圆商贸公司主张集美建筑公司支付其违约金理据不足，不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限长沙集美建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖南劲圆商贸公司有限公司工程款46150元；二、驳回湖南劲圆商贸公司有限公司对湖南拓朴旅游管理有限公司的诉讼请求；三、驳回湖南劲圆商贸公司有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5318元，减半收取2659元，由湖南劲圆商贸公司有限公司负担1994.2元，由长沙集美建筑装饰工程有限公司负担664.8元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，劲圆商贸公司、刘兆与集美建筑公司于2016年3月31日签订的《钢结构工程承包合同》因劲圆商贸公司、刘兆不具备相应的建筑工程施工资质，违法了法律的强制性规定而无效，但集美建筑公司已实际接收使用了经劲圆商贸公司完成的涉案工程，故劲圆商贸公司有权请求参照《钢结构工程承包合同》的约定支付工程款。
关于双方约定的工程总价结算方式，合同第四条第1项约定“工程款总额包干价为78万元”，同时第四条第2项和第11项分别约定“钢构件（含预埋件）按施工图纸理论重量+损耗7100元/吨结算”、“本合同签订后，任何一方不得以钢材价格浮动等任何原因而提出调整合同单价”，另外合同第二条第1项约定“工程钢结构总用钢量包干量为110吨”。从上述合同约定可知，双方约定的工程总价款78万元系由固定单价和工程量计算而得，而且合同中也只是明确约定了合同单价不得调整，并未明确合同总价不能调整；另外，如果按劲圆商贸公司所说工程结算方式为固定总价包干，根据日常交易习惯，合同中无需再就单价及单价调整问题进行约定，因此，集美建筑公司所称本案合同约定的工程结算方式为固定单价结算，较为合理，本院予以采信。
关于劲圆商贸公司实际完成的工程量。根据涉案工程所用钢结构的加工主体长沙市金旭钢结构有限公司于2017年1月28日出具的证明看，劲圆商贸公司和刘兆仅向长沙市金旭钢结构有限公司提供了加工钢结构共计80.05吨，劲圆商贸公司称上述钢量并未包含配套材料，但劲圆商贸公司未提交充分证据证明其实际使用的钢材量，故本院认定劲圆商贸公司实际完成的工程量为80.05吨，集美建筑公司应向劲圆商贸公司支付的工程总价款为568355元（80.05×7100）。因集美建筑公司已支付工程款共计723850元，超出了其应付款项，故对劲圆商贸公司要求集美建筑公司支付工程款的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人集美建筑公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初725号民事判决；
二、驳回湖南劲圆商贸公司有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费2659元，二审案件受理费5318元，共计7977元，由被上诉人湖南劲圆商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘凯
审判员 刘英
审判员 ＸＸ
二〇一八年四月二十日
书记员 刘璇