四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终632号
上诉人(原审原告)：宜宾天蓝化工有限责任公司，住所地四川省宜宾市南溪区科技产业园区。
法定代表人：陈洪，董事长。
委托诉讼代理人：贾永刚，四川弘泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洪松，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川北方红光特种化工有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区罗龙镇。
法定代表人：赵仁成，总经理。
委托诉讼代理人：倪弘，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶东，泰和泰律师事务所律师。
上诉人宜宾天蓝化工有限责任公司（以下简称天蓝公司）与被上诉人四川北方红光特种化工有限公司（以下简称红光公司）因氢气买卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人天蓝公司的委托诉讼代理人贾永刚、张洪松，被上诉人红光公司的委托诉讼代理人倪弘、叶东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天蓝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.双方签订的《TDA项目氢气合作协议》明确约定，红光公司是天蓝公司的唯一氢气用户，天蓝公司的供气量正常情况下应≥6500Nm³／h,全年≥4500万Nm³／a，双方签订的《合作协议》是双务合同，合作双方互负义务，既然要求天蓝公司的供气量有最低标准，表明红光公司也应按该最低标准使用氢气，如红光公司未按合同约定使用氢气也应承担违约责任；2.2015年3月27日，南溪区政府召集双方协商形成的会议纪要足以证明红光公司长期低负荷运行，给天蓝公司造成损失的事实存在，并要求红光公司从2015年5月30日起执行；3.案涉《合作协议》第6条也明确约定双方均不能以任何方式和理由改变、停止、延缓或减少供气和用气，从而给对方造成损失，如因此给对方造成损失的，受损方有权要求另一方全部赔偿，说明合同对红光公司的用气量是有约定的，原审法院认为约定不明确错误；4.红光公司长期违约低负荷运行，氢气用量不足，给天蓝公司造成的损失经审计已确定，天蓝公司已提交损失依据，红光公司认为该鉴定结果存在不实，应由其申请重新鉴定，但原审法院要求天蓝公司申请重新鉴定，原审法院的作法属违反程序，举证责任错误分配。5.天蓝公司提供了充分证据证明红光公司长期低负荷生产，使用氢气未达到合同约定的最低数量，造成天蓝公司巨大经济损失，天蓝公司要求红光公司赔偿损失应当得到支持，原判驳回天蓝公司的诉讼请求错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持天蓝公司的诉讼请求。
被上诉人红光公司针对天蓝公司的上诉理由作出答辩称：1.双方对红光公司的用气量有最低标准要求缺乏合同依据，双方签订的《合作协议》中只对天蓝公司的供气量有明确约定，并未就红光公司的用气量限定最低标准；2.天蓝公司向红光公司主张的违约责任是从2009年供气开始至2012年，南溪区政府的协调意见与其主张无关联性，且政府无权通过行政手段改变民事合同的约定，天蓝公司以此为据，无法证明其主张；3.原审法院并不存在错误分配举证责任的问题，天蓝公司虽提供了单方鉴定报告，原审法院是以天蓝公司主张红光公司低负荷运行的事实不存在，驳回其诉请正确。原判认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院维持原判。
天蓝公司向原审法院起诉称：红光公司自使用氢气以来长期低负荷运行，其使用氢气的流量和总量均不能满足双方协议的约定，导致天蓝公司根据其用量需求设计的装置无法正常分摊固定成本，由此使天蓝公司生产氢气的单位成本大幅提高，给天蓝公司造成巨大经济损失。请求判令红光公司赔偿经济损失18398150.92元，并承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，2007年4月27日，在原南溪县人民政府的见证下，天蓝公司与红光公司签订《TDA项目氢气合作协议》，该协议第2.1款约定：红光公司投资建设年产3.5万吨TDA项目和发展其它加氢系列产品，需大量的氢气，天蓝公司投资建设年产5万吨甲酸项目，需大量的一氧化碳，氢气和一氧化碳均可通过煤造气，再经分离净化后获得；双方当事人经过反复论证和协商，决定以各自的项目为基础进行战略合作，由天蓝公司向红光公司供应氢气。第2.2款约定:天蓝公司根据红光公司对氢气的需求和自身的实际需要，为红光公司以TDA项目为主的化工生产配套建设煤造气装置和气体分离净化装置，分离净化后的氢气供红光公司使用，供氢气量≥6500Nm³／h，全年≥4500万Nm³／a，氢气质量达到红光公司要求。第2.3款约定：红光公司根据自身生产发展的需要，兼顾天蓝公司氢气供应情况，投资建设从天蓝公司到红光公司生产区的输气管道，保证连续稳定的使用氢气，大力开发加氢系列产品，增加氢气用量，正常生产情况下氢气用量≥6500Nm³／h。第4.1款约定：天蓝公司向红光公司供应的氢气实行装表计量，按表收费，月结月清。第4.2款约定：为了便于计量和管理，供气管路装两块计量表，即在红光公司厂区内装一块，天蓝公司厂区内装一块，两块表由双方人员共同管理，每月底共同抄表，以两块表数值的算术平均值为结算依据。第4.3款约定：红光公司每月氢气的实际使用量经双方有关人员签字确认后，天蓝公司向红光公司开具发票，红光公司收到发票后十日内通过银行付款。第5.1款约定：红光公司确保2008年元月份开始用天蓝公司的氢气，以后根据生产需要逐渐增加用气量。第5.5款约定：任何一方因设备、能源、运输、原料供应等原因造成的临时停车，不向对方索赔；但若任何一方有意或以各种借口停车从而影响对方生产，受影响一方有权要求停车方赔偿因此造成的一切损失。第6条违约责任约定，除不可抗力因素外，本协议签订后双方都不得以任何方式和理由改变、停止、延缓或减少供气和用气，从而给对方造成损失，如因此给对方造成损失的，受损失方有权要求另一方全部赔偿。双方当事人及原南溪县人民政府均在该合作协议上加盖单位公章。合同生效后，天蓝公司根据合同约定和红光公司的用气需求设计、建设了氢气生产装置，该装置在供应红光公司氢气的同时，供应天蓝公司联产甲酸钠所需的一氧化碳。
在红光公司实际正式投产前，即2009年1月5日，天蓝公司生产技术部与红光公司生产指挥部召开了产前会议，并形成《会议纪要》，该纪要就双方之间开车运行时的管道置换、系统安全、生产负荷调整、产品计量等工作进行协商约定：“……二、红光公司计划在2009年2月26日投料试车，此前双方各自要具备送、接合格氢气条件。……四、生产调度安排……（三）、红光公司每月30日提出下月的氢气用量计划，经生产指挥部确认后报天蓝公司，便于天蓝公司及时安排和组织生产。1.双系统正常生产时红光公司最大生产负荷氢气用量为6500Nm³／h；2.单系统正常生产时红光公司最大生产负荷氢气用量为3250Nm³／h；……五、计量：双方均在DCS上接入了流量计，双方的计量表按同一检验周期、在同一地点进行校核，保持双方计量表精度、灵敏度、准确度的一致性。……”。天蓝公司生产技术部与红光公司生产指挥部分别在该《会议纪要》上加盖公章。2009年2月18日，红光公司生产指挥部向天蓝公司作出《关于氢气需求计划的申请》载明：“1.2月24日至25日进行系统置换，氢气约按1500Nm³／h供应。2.2月26日开车投料后按1400-2100Nm³／h供应。3.具体供气时间及实际需求量等事宜届时由调度协调联系。”此后，双方从2009年2月26日至2009年12月进行了试生产。在试生产中，红光公司生产指挥部每月30日前向天蓝公司提出了当月《关于氢气需求计划申请》及《关于氢气需求计划的函》，天蓝公司据此组织供气。2009年12月20日，经南溪县经济商务局、南溪县安全生产监督管理局、南溪县环境保护局见证，经济县9正常生产时被告划，经生产指挥部确认后报原告天蓝公司对五钠CD、煤制氢系统生产线进行72小时考核总结载明：“……五钠CD线在2008年10月开始试生产，煤制氢工程在2009年3月进行了试生产，到2009年6月整个生产系统运行尚不能达到设计要求，不能连续生产，产品质量与设计有较大差距。……公司按照专家组意见对项目进行了整改，直到2009年11月下旬项目整改基本完成。公司12月对工程进行了72小时试生产，试生产结果表明，五钠CD线和煤制氢工程达到了连续生产的能力，特申请进行工程验收。”
合同履行中，双方因氢气价格发生纠纷，天蓝公司于2009年8月21日向原审法院起诉，请求判令红光公司支付其氢气欠款441余万元及其滞纳金，并支付因红光公司低负荷运行给其造成的损失262余万元。庭审中，天蓝公司以诉讼请求中的低负荷运行造成的损失需鉴定为由，当庭放弃该项请求。原审法院于2009年11月4日作出判决，支持了天蓝公司请求红光公司支付其氢气欠款441余万元及其滞纳金的诉讼请求。一审判决宣判后，红光公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年5月5日作出（2010）川民终字第24号民事调解书，与本案有关的条款为：五、从2010年4月起，红光公司在每个月的25日前向天蓝公司书面提交次月的《氢气用量计划单》，同时根据所报计划用气量，并参照上月氢气结算单价，在次月5日前预付50%货款。双方在每个月的28日前结清当月货款。根据上述调解书的规定，从2010年4月起至2012年8月22日止，红光公司每个月向天蓝公司书面提交次月的《氢气用量计划单》，天蓝公司据此供气。且从2010年5月21日起至2012年8月22日止，天蓝公司生产管理部与红光公司科技生产部每个月分别派员参与对氢气输送流量盘点制作《氢气流量计盘点表》，双方根据该盘点表每月进行了结算。该盘点表上载明的氢气输送流量既是天蓝公司实际供气量，也是红光公司实际用气量。
2011年4月19日，天蓝公司以红光公司因生产系统故障及原料等因素影响，氢气需求量不高，且波动较大，造成其生产成本大幅上升为由，向红光公司发出天蓝司（2011）36号《关于协商解决氢气低负荷供应有关事宜的函》要求将氢气供需量确定为6000Nm³／h。2011年4月22日，红光公司以天蓝公司氢气质量问题和突然停供氢气，不能一直保质保量供应氢气为由，向天蓝公司发出红特化综（2011）17号《关于氢气供应和退回发票的回复函》，要求将氢气供气量设为5000Nm³／h。2011年4月26日，天蓝公司再次向红光公司发出天蓝司（2011）43号《关于“氢气供应和退回发票的回复函”的复函》。要求红光公司氢气的使用量不低于6000Nm³／h。2011年4月28日，红光公司据此向天蓝公司发出红特化综（2011）28号《关于氢气供应量赔偿及发票事宜的函》以天蓝公司经常供应量不足，导致我公司生产无法正常为由，要求每小时使用5000标方氢气。因双方各持己见未能就红光公司最低用气量达成一致意见。庭审中，双方均认可该TDA项目工程的供、用气管道上设有调节阀对双方所供、用氢气进行调节控制，所供氢气无法进行储存。
原审另查明，2012年，天蓝公司自行委托四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所对天蓝公司从2009年2月25日22时04分起至2012年8月22日9时35分止，向红光公司供应氢气过程中，因红光公司未按合同约定足额使用天蓝公司所供氢气，给天蓝公司造成的经济损失情况进行审计。2012年9月20日，该所作出川中安会04B（2012）038号《关于宜宾天蓝化工有限责任公司TDA氢气合作项目损失的专项审计报告》，审计报告意见为：于2009年2月25日22时04分起至2012年8月22日9时35分止，红光公司未按合同约定足额使用天蓝公司所供氢气，给天蓝公司造成经济损失为18398150.92元，其中直接经济损失13845203.76元（红光公司少用氢气造成天蓝公司直接经济损失=每立方气理论单位固定成本0.234249845元／Nm³×2009年3月至2012年8月红光公司按合同少用氢气数量59104430.75Nm³）；间接经济损失4552947.16元（红光公司少用氢气影响天蓝公司甲酸钠一氧化碳的供气，致使甲酸钠生产量减少，单位固定成本上升，造成天蓝公司的间接经济损失=天蓝公司甲酸钠各年固定成本×红光公司各年少用氢气量与合同约定使用氢气量占比）。
原审法院认为，2007年4月27日，天蓝公司与红光公司签订的《TDA项目氢气合作协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照协议履行。按照《TDA项目氢气合作协议》约定,红光公司正常生产情况下氢气用量≥6500Nm³／h，全年≥4500万Nm³／a,但双方在实际履行中，经协商于2009年1月5日签订《会议纪要》明确约定,红光公司每月30日提出下月的氢气用量计划，经生产指挥部确认后，报天蓝公司及时安排和组织生产,双系统正常生产时红光公司最大生产负荷氢气用量为6500Nm³／h,单系统正常生产时红光公司最大生产负荷氢气用量为3250Nm³／h。在（2010）川民终字第24号民事调解书中再次明确,从2010年4月起，红光公司在每个月的25日前，向天蓝公司书面提交次月的《氢气用量计划单》，同时根据所报计划用气量，并参照上月氢气结算单价，双方并未按合同约定的氢气用量≥6500Nm³／h履行。
关于天蓝公司损失问题。天蓝公司诉称，因红光公司未能按照协议约定使用氢气，导致实际使用数量比约定的用量少，造成天蓝公司经济损失。天蓝公司提交了《关于宜宾天蓝化工有限责任公司TDA氢气合作项目损失的专项审计报告》证明其损失金额，但该审计报告金额系按照2009年3月至2012年8月红光公司按合同约定少用氢气数量与单位成本计算得出。天蓝公司提供的证据不能证明红光公司未按照《氢气用量计划单》少用氢气数量，也不能证明少用氢气数量是因何种原因造成，故对天蓝公司主张的损失不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款：“当事人对自己的主张有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：驳回天蓝公司的诉讼请求。本案第一审案件受理费132189元，由天蓝公司承担。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，天蓝公司在原审审理期间向原审法院提交了宜宾市南溪区人民政府于2015年3月27日形成的《会议纪要》第28期，拟证明红光公司长期低负荷运转，少用氢气给天蓝公司造成损失的事实存在，且双方就此问题通过当地政府协调后形成的该会议纪要。《会议纪要》载明的主要内容：就解决当前临时供应氢气协议达成一致意见，一是供应量，红光公司按照4000Nm³／h的保底量接受天蓝公司供应的氢气，如果红光公司用量低于4000Nm³／h，按照4000Nm³／h结算，超过4000Nm³／h，按实计算；如因天蓝公司自身原因氢气供应小于4000Nm³／h，经双方确认扣除相应用量和时间；二是氢气结算价格问题。
本院认为，案涉《合作协议》合法有效，应受法律保护。从案涉《合作协议》的内容足以认定，天蓝公司投资建造的案涉煤制氢装置的主要目的是与红光公司合作，为唯一氢气用户是红光公司有偿提供其生产所需的氢气，同时用制氢过程中产生的一氧化生产甲酸，合同明确约定，天蓝公司生产出的氢气只能销售给红光公司，不能销售他人，双方是一对一的特供关系双方为一对一的特供关系。为此为保证红光公司的生产需要，双方在合同中明确约定天蓝公司供应氢气的量双方在合同中明确要求天蓝公司供应氢气的量必须≥6500Nm³／h，全年供气量应≥4500万Nm³／a，同时也对红光公司在正常生产情况下的用气流量作了≥6500Nm³／h的限定，但对全年的用气总量未在合同中予以明确。现双方当事人就红光公司的用气量是否有符合在合同约定有最低标准要求产生争执。，红光公司认为案涉合同仅对天蓝公司的供气量有最低标准要求，对红光公司的最低用气量并无限制，红光公司用气量由其自身的生产需要而确定。天蓝公司则认为双方在用气和供气的限定应当一致。本院认为，究竟双方就红光公司的用气量有无最低要求，应根据双方《合作协议》的文意，并结合双方的合作模式进行综合评定。鉴于本案双方当事人前述的合作关系，使得双方当事人之间的供、用气关系与其他自由选择供、用气对象的氢气买卖关系不同。由于天蓝公司投资建设的煤制氢装置是按红光公司的生产规模和要求建造的，专是根据红光公司的生产为其生产专供应氢气，不得向他人供气，在建造过程中，制氢设备的构造也只能输送红光公司，其投资建设的煤制氢装置也是按红光公司的生产规模和要求建造的，天蓝公司以为红光公司供应氢气为主，同时兼顾生产自己的产品甲酸，如红光公司拒绝使用氢气无销路，天蓝公司单纯生产甲酸成本过高，亏损必然。因此，从双方当事人的合作模式看，天蓝公司生产甲酸的量受制于红光公司的氢气用量，红光公司用氢量越大天蓝公司的回报越高，双方是互利互惠的合作关系。为此，案涉在《合作协议》的第2.3款约定红光公司根据自身生产发展的需要，兼顾天蓝公司氢气供应情况，保证连续稳定使用氢气，大力开发加氢系列产品，增加氢气用量，正常生产情况下，红光公司的氢气用量必须≥6500Nm³／h。《合作协议》第6条还约定，双方不得以任何方式和理由改变、停止、延缓或减少供气和用气。另从双方合同履行情况看，天蓝公司从案涉制氢装置投入生产后，一直要求红光公司增加用气量，双方在往来函件和当地政府组织的协调会议纪要中均用氢气流量（Nm³／h）来要求红光公司的用气量来要求红光公司增加用气量，。以上事实表明，双方在《合作协议》中对红光公司的单位用气流量是有约定的，且从合作模式及双方在履行过程中的协商情看红光公司的用气量双方也应有基本要求的，并非红光公司辩称的对其用气量完全没有要求。现天蓝公司根据红光公司的要求投资建造了案涉煤制氢装置，如果红光公司用气量完全随意，或完全不用均不承担责任或停用氢气均不承担责任，对天蓝公司明显不公平，也与双方合作的初衷及《合作协议》约定的内容不符。
在合同的履行过程中，虽然双方是以红光公司向天蓝公司下计划的方式来供应氢气，但并不能必然得出天蓝公司不再要求红光公司按《合作协议》的要求使用氢气。由于天蓝公司在双方的合作关系中处于被动地位，天蓝公司为减少损失只能按照只能按红光公司的要求下达计划的方式予以供气。从红光公司下达的计划表看，红光公司每月是按其生产计划用氢气的总量向天蓝公司下达计划，并不涉及氢气流量变化的问题。因此，在合同的履行过程中，虽然双方是以红光公司向天蓝公司下计划的方式来供应氢气，但并不能必然得出天蓝公司不再要求红光公司按《合作协议》的要求使用氢气。现有证据证明，天蓝公司投资建造的案涉煤制氢装置于2009年12月经整改后正式投产，在双方合作过程中的往来函件反映出，两公司就红光公司的用气流量是否应达到一定的标准不断进行磋商，直到2015年3月27日，双方仍在当地政府的协调下，解决包括红光公司用气量等相关问题。双方形成会议纪要中，明确了红光公司的保底用气量为4000Nm³／h。但遗憾的是，红光公司仍未按纪要的内容执行，反而减少了氢气用量。以上事实说明，之前双方当事人就红光公司使用氢气的流量标准并未重新达成一致。相反，天蓝公司一直采取边供气，边向对方提异议，甚至采取诉讼的方式主张自己的权利。原审法院关于双方在合同履行过程中，对红光公司的用气量的相关约定进行了变更，变更为按红光公司的生产需要供气的认定，与本案事实不尽吻合。
从双方当事人的往来函件中，天蓝公司要求红光公司单位用气流量从合同约定的≥6500Nm³／h降到≥6000Nm³／h，而红光公司则要求天蓝公司将气压设定为5000Nm³／h，同时这一事实反映出天蓝公司要求红光公司单位用气的流量既在合同约定的范围，也高于红光公司提出的标准，这一事实足以证明，红光公司存在未按合同约定的流量标准使用氢气的情况存在。结合前述双方的合作模式看，红光公司既然存在低负荷运转，用气量不符合双方《合作协议》约定的要求，更未实现协议中关于其“保证连续稳定使用氢气，大力开发加氢系列产品，增加氢气用量”的承诺，红光公司的违约行为必然会给天蓝公司造成一定经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，红光公司应给予天蓝公司适当补偿。现天蓝公司要求红光公司赔偿损失的依据是其单方委托鉴定的《审计报告》，该《审计报告》计算损失的期限是从2009年2月25日至2012年8月22日，其中包括了试生产期间。而在此期间，天蓝公司的煤制氢设备自身运转不正常，不能证明对方用气不足，且该《审计报告》损失数据是按天蓝公司单方提供的依据作出的结论，其真实性、合理性均难以确定。因此，天蓝公司要求红光公司按该《审计报告》的审计结论赔偿其损失有失公允，本院不予支持。但鉴于红光公司低负荷运转，少用氢气的事实存在，天蓝公司因此遭受一定损失亦是客观事实存在。加之，双方合同约定不明确酿成本案纠纷，天蓝公司自身负有部分责任，以及在之后的协商过程中，双方对红光公司用气的标准有所调低等具体情况，本院酌定由红光公司赔偿180万元给天蓝公司，用以弥补天蓝公司因红光公司低负荷运转，少用氢气给其造成的损失。天蓝公司的部分诉讼请求应当得到支持，原判驳回其全部诉讼请求不当。
综上，天蓝公司的部分上诉理由成立，原审判决审理程序合法，但认定事实不够准确，判决结果有失公允。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第40号民事判决；
二、四川北方红光特种化工有限公司于本判决生效后十日内向宜宾天蓝化工有限责任公司支付补偿款180万元；
三、驳回宜宾天蓝化工有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案第一、二审案件受理费各132189元，由四川北方红光特种化工有限公司承担各79313.40元，宜宾天蓝化工有限责任公司承担各52875.60元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 梁红亚
代理审判员 兰 娟
代理审判员 许 静
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 李悦韬