江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3533号
上诉人（原审被告）：周建勋，男,1978年7月24日生，汉族，居民，住沛县。
委托诉讼代理人：孟建国，江苏沛翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹厚超,男,1972年1月15日生，汉族，农民，住沛县。
上诉人周建勋因与被上诉人曹厚超申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周建勋上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的赔偿请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定周建勋保全了曹厚超的木方，造成查封的木方损失错误。周建勋在与曹厚超民间借贷纠纷一案中只申请保全了搅拌机一辆，钢筋制作机三台，保全价值5000元。2、涉案木方早在财产保全之前已被曹厚超以6万元的价格出售给胡见明，2015年5月24日胡见明电话告知曹厚超后将木方模板全部拉走，曹厚超未提出任何异议。3、一审认定涉案木方缺失没有依据。堆放在建筑工地的旧木方数量曹厚超自己都无法确定，木方恢复原状时，曹厚超拒不到场查看，其事后主张木方缺失，没有证据支持。胡见明购买木方模板时是按堆购买而不是按吨购买，买卖双方都不知道涉案木方的吨数。综上，一审认定查封曹厚超木方损失，判决周建勋赔偿木方损失2万元缺乏事实与法律依据，请求依法改判。
曹厚超辩称，周建勋说只封了我的搅拌机，我的木方也被他们贴了封条，如果不贴封条的话，我的木方已经卖过了。我是以6万元卖给胡见明的，他给了我3万元订金，但是他没有拉走木方，我是以我的车作为抵押抵了3万元放在胡见明那，木方是在贴了封条诉讼期间拉走的。一审法庭一直追问拉没拉走，周建勋回答没拉。公安机关介入后周建勋才承认拉走了木方。况且木方在贴了封条拉走的情况下还借给了邻居施工队，公安机关都有证明，卷宗里都有。一审法庭没有通知我去认木方，只因数量不够，木方长短不一，所以我才没认，保管权也不属于我，我没有权利保管。2004年8月5日给我送达的解封裁定，那时已经没有木方了。到现在我的搅拌机等一切工具我都不知道在哪。其他事实证据一审法庭已经查明了。
曹厚超向一审法院起诉请求：判令周建勋返还价值12万元的木方、赔偿损失3万元，诉讼费由周建勋承担。
一审法院认定事实：一审法院于2014年3月26日立案受理周建勋诉曹厚超民间借贷纠纷一案，根据周建勋的财产保全申请，作出（2014）沛栖民初字第00125号民事裁定书，裁定：“查封被告曹厚超价值5000元的财产”，并对曹厚超堆放在沛县杨屯镇康居小区工地的两堆木方等财产张贴了封条。一审法院于2014年7月2日作出（2014）沛栖民初字第00125号民事判决书，判决：“驳回原告周建勋的诉讼请求。案件受理费2300元，保全费50元，合计2350元，由原告周建勋负担。”该判决已生效。一审法院于2014年8月4日作出裁定，解除了对曹厚超所有的搅拌机一辆，钢筋制作机三台及木方的查封，并于2004年8月5日向曹厚超送达了解封裁定。
2014年6月份，周建勋私自将一审法院查封的木方拉至沛县栖山镇王店的一家罐头厂内露天存放。经一审法院要求，周建勋于2014年10月份将木方拉回至木方原存放场地。曹厚超对周建勋返还的木方有异议，在一审法院通知接收后，曹厚超没有接收，也没有派人看管。
2013年11月，曹厚超以6万元价格将其在杨屯镇康居小区工地的所有木方、模板出卖给案外人胡见明。胡见明预付了3万元货款，但没有拉走货物。2015年5月24日，胡见明自行将上述工地属于曹厚超所有的木方拉走。
在建筑市场中，需要使用木方一般通过购买获得，木方一般不租赁。
一审法院认为，因申请诉中财产保全错误，侵害他人财产，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
一、周建勋应当赔偿曹厚超木方损失2万元。
1、涉案木方总价值为6万元。曹厚超主张周建勋拉走的木方价值12万元，其中被查封的两堆木方（约占总数量95%）以6万元价格卖给胡见明了，还有零散存放的木方曹厚超亦主张价值6万元。但在一审法院对案外人胡见明所作笔录中，胡见明陈述以6万元价格买走曹厚超在工地上所有的木方、模板，曹厚超对胡见明的陈述并无异议。周建勋认可曹厚超卖给胡见名明的木方价格为6万元。综上，确认涉案木方总价值为6万元。
2、周建勋应对木方缺失的损失承担赔偿责任。曹厚超主张周建勋对全部木方承担返还责任。一审法院认为，周建勋虽私自拉走了曹厚超的木方，但在一审法院要求下又予以返还，在一审法院通知曹厚超接收周建勋返还的木方、并告知不接收的法律后果情况下，曹厚超仍拒不接收，也不予以看管，木方灭失的风险应由曹厚超承担。因此，周建勋仅对返还木方与原物不符及数量不足的部分承担赔偿责任。
曹厚超主张周建勋返还的木方与原木方规格不一致，但未提供证据证明。因曹厚超对周建勋返还的木方拒不接收，也不予以看管，木方被他人全部拉走，导致现在也无法通过现场勘验等方式确认周建勋返还的木方与原木方是否存在规格差异，不利后果应由曹厚超承担。故对曹厚超的主张不予采纳。
曹厚超主张周建勋返还的木方数量不足。在一审法院对胡见明所作的调查笔录中，胡见明陈述购买木方时总吨数约45-50吨，拉走木方时总吨数为26吨。曹厚超对胡见明陈述的木方吨数无异议，周建勋虽有异议，但未提供相反证据证明。且公安机关对周建勋及康居小区建设施工人员刘邵彬、谭志强等人所作调查笔录中，周建勋等人均认可木方被查封后存在私自借给他人施工使用的情况，使用后的木方亦存在损耗。综合本案相关证据及原、被告，可以确认胡见明拉走的木方数量不足其购买时的数量。
关于木方返还后、胡见明拉走前他人拉走的木方数量，胡见明陈述附近村民装修房屋拉走大约3吨，但具体多少不知道，因该陈述系胡见明猜测、推断性语言，不能作为认定案件事实的依据。曹厚超、周建勋均未提供其他证据证明被他人拉走木方的数量。因此，无法确认木方返还后、胡见明拉走前这一期间木方缺失的数量。
曹厚超、周建勋对木方损失均有过错，且木方已全部被他人拉走的情况下，结合曹厚超、周建勋过错程度、木方的价值、缺失的数量等因素，酌定周建勋对曹厚超木方缺失的损失承担2万元的赔偿责任。
二、曹厚超主张周建勋赔偿因木方被查封等原因造成不能使用的损失3万元，无事实依据。
曹厚超主张木方自2014年3月被查封，后周建勋又私自拉走木方，曹厚超无法使用的损失为3万元，但未提供证据证明。周建勋对曹厚超主张的损失不认可。
在一审法院查封前胡见明已经购买了涉案木方并预付了3万元货款，根据双方约定，胡见明可以随时拉走，因此曹厚超已不能继续使用涉案木方。且木方一般不租赁使用，也无法以租赁费用等标准确定曹厚超的损失。故，对曹厚超要求周建勋赔偿不能使用木方损失3万元的诉讼请求不予支持。
一审判决：一、周建勋于本判决生效后十日内赔偿曹厚超损失20000元；二、驳回曹厚超的其余诉讼请求。案件受理费3300元，由曹厚超负担2860元，由周建勋负担440元。
二审庭审中，上诉人提供证人刘某，拟证明2013年11月胡见明已经将涉案木方装车准备运走，由于曹厚超与刘某有经济纠纷，刘某阻止胡见明拉走木方。刘某同时证实其与周建勋为合伙关系。上诉人质证意见认为，证人陈述是亲身经历，应当作为证据予以采信。被上诉人质证意见认为，买卖不成立，木方所有权还是被上诉人的。鉴于证人刘某与周建勋为合伙关系，且其当庭证明阻止胡见明拉走木方的事实已经一审查明事实确认，故对刘某二审中证人证言不予采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于涉案木方是否被查封问题。经查，2014年3月，一审法院立案受理周建勋诉曹厚超民间借贷纠纷一案，并根据周建勋的财产保全申请，作出（2014）沛栖民初字第00125号民事裁定书，裁定查封曹厚超价值5000元的财产。后一审法院对曹厚超堆放在沛县杨屯镇康居小区工地的两堆木方等财产张贴了封条。2014年6月，周建勋私自将被查封的木方拉至他处存放，经一审法院要求，周建勋又于2014年10月份将涉案木方拉回原存放场地。从上述事实可知涉案木方的确被一审法院查封，同时一审法院于2014年10月15日对周建勋所做调查笔录，亦可反映出周建勋明知涉案木方被查封，却将其拉走后又归还的过程。因此周建勋关于涉案木方没有被查封的上诉理由不能成立。二、关于涉案被拉走的木方被拉回时是否有缺失以及是否产生损失问题。本案中，1、虽然2013年11月曹厚超以6万元价格将案涉木方、模板出卖给案外人胡见明，胡见明亦预付了3万元货款，但因他人阻拦，导致涉案木方没有交付，因此可以认定曹厚超与胡见明之间的买卖合同标的物没有交付。2、从2014年6月周建勋私自将涉案被查封的木方拉走，至2014年10月份周建勋将涉案木方拉回原存放场地是否缺失问题。首先有案外人胡见明陈述其购买木方时总吨数约45-50吨，拉走木方时总吨数为26吨，可以证明2014年10月份周建勋将涉案木方拉回有缺失存在。其次周建勋擅自将涉案木方拉走并拉回，其间对木方是否产生缺失负有自证责任。最后，一审法院结合公安机关对周建勋及康居小区建设施工人员刘邵彬、谭志强等人所作调查笔录中，周建勋等人均认可木方被查封后存在私自借给他人施工使用的情况，使用后的木方亦存在损耗的陈述，综合全案证据，认定胡见明于2015年5月24日拉走的木方数量不足其购买时的数量是正确的。3、鉴于周建勋擅自转移被查封木方及曹厚超对木方被拉回后未及时确认数量、规格并接收，因此二人对木方损失的发生均存在过错。另鉴于案涉木方已全部被他人拉走，丧失价值评估条件，因此一审法院结合曹厚超、周建勋过错程度、木方原出售价格、原数量及缺失数量等因素，酌定周建勋对曹厚超木方缺失的损失承担2万元的赔偿责任是正确的。
综上所述，周建勋的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2570元，由上诉人周建勋负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 韩 军
审判员 周美来
二〇一七年一月十七日
书记员 郭晓艳