贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔行终985号
上诉人（一审被告）贵阳市观山湖区人民政府，住所地贵阳市观山湖区北京西路8号。
法定代表人唐矛，区长。
委托代理人张曼曼，贵州富迪律师事务所律师，执业证号15201201311175216，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审原告）刘天顺，男，1967年4月21日生，汉族，户籍地贵州省毕节市，现住贵阳市观山湖区。
委托代理人李观碧，女，1964年9月16日生，汉族，住贵州省毕节市，系刘天顺之妻，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审原告）刘军，男，1976年7月21日生，汉族，户籍地贵州省毕节市，现住贵阳市观山湖区。
一审第三人贵阳市观山湖区城市综合执法局，住所地贵阳市观山湖区金麦社区服务中心8楼。
负责人钱正良，局长。
上诉人贵阳市观山湖区人民政府（以下简称观山湖区政府）与被上诉人刘天�、刘军及一审第三人贵阳市观山湖区城市综合执法局（以下简称观山湖执法局）房屋行政强制一案，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01行初50号行政裁定，驳回刘天顺、刘军的起诉。刘天顺、刘军不服该裁定，向本院提起上诉，本院作出（2016）黔行终786行政裁定书，撤销（2016）黔01行初50号行政裁定，指令贵州省贵阳市中级人民法院继续审理。经审理后，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01行初6号行政判决。观山湖区政府不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，刘天顺系贵州省毕节市海子街道五十亩村刘家寨组村民。刘军系贵州省毕节市流仓桥办事处碧玉村瓢儿塘组村民。贵阳市观山湖区金源社区服务中心给刘天顺、刘军出具的《信访答复意见》载明：2014年1月21日，观山湖区控制和拆除违法建筑指挥部带领区城市执法等单位组织实施了对观山湖区上麦村九组杨家路与环城高速匝道相邻地块内的建筑进行了强拆，其中涉及到刘天顺、刘军等几户的房屋被拆除，但因刘天顺、刘军对自己被拆除的房屋提供不出任何合法的手续，故对刘天顺、刘军提出的信访事项不予支持。刘天顺、刘军认为观山湖区政府组织人员对其居住的位于贵阳市观山湖区的房屋进行了强拆，因此提起行政诉讼。观山湖区政府否认有拆除刘天顺、刘军房屋的行为。在诉讼中，一审法院依职权追加观山湖执法局为第三人。
另查明，刘天顺、刘军位于观山湖区上麦村九组杨家路与环城高速匝道相邻地块内房屋在此次拆违行动中被拆掉一部分，并未被全部拆除，现在已由刘天顺、刘军自行修复。刘天顺、刘军诉讼中未提供所诉房屋的权属证据。观山湖区�府否认有拆除刘天顺、刘军房屋的行为。一审法院在诉讼中，依职权追加观山湖执法局为第三人。
一审法院认为，根据贵阳市观山湖区金源社区服务中心出具的《关于对周朝发等人信访事项的答复意见》可知，组织被诉强拆行为的是“区控场指挥部”，而该指挥部系观山湖区政府下设的一个职能机构，其行为所产生的权利义务应当由观山湖区政府承担，所以观山湖政府系本案适格被告。观山湖区政府提出的拆除行为系观山湖执法局所为，其并非具体行政行为人的辩解理由，不予采信。
根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定，�章建筑需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除，并给予当事人法定的行政复议或者提起行政诉讼期限。当事人在法定期限内不自行拆除，也不申请行政复议或提起行政诉讼的，行政机关方可依法强制拆除。本案中，观山湖区控制和拆除违法建筑指挥部于2014年1月21日带领区城市执法等单位组织实施了对刘天顺、刘军位于观山湖区上麦村九组杨家路与环城高速匝道相邻地块内的房屋的强制拆除。观山湖区政府虽然提交了行政执法调查通知书、责令限期改正通知书、现场勘验笔录、行政处罚告知通知书、案件查处审批表、限期拆除决定书等证据，但其并未就其已经向刘天顺、刘军进行了送达进行举证，应当承担举证不能的法律后果，即视为其并未向刘天顺、刘军送达过以上文书，所以其不能证明其在作出强拆行为前履行了法定程序。此外，观山�区政府也没有给予刘天顺、刘军法定的申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，故该行政强制行为程序违法。
综上，观山湖区政府作出的拆除刘天顺、刘军房屋的行政强制行为程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：。（三）违反法定程序的；”之规定，观山湖区政府行政强制行为依法应予撤销。但鉴于该行政行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的;。”之规定，应判决确认行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认观山湖区政府于2014年1月21日强制拆除刘天顺、刘军位于贵阳市观山湖区××与环城高速××道相邻地块内房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由观山湖区政府承担。
一审宣判后，观山湖区政府不服,向本院提出上诉称：1.仅凭《信访答复意见》不足以认定拆除行为系观山湖政府所为，原告的起诉没有事实依据，其起诉应予驳回；2.被上诉人没有提交任何证据材料证明其对房屋拥有权属，不是本案适格原告。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人刘天顺、刘军在二审法定的期限内未提供书面的答辩材料。
一审第三人观山湖执法局在二审法定的期限内未提供书面的陈述材料。
本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是本案中拆除涉案房屋的行政行为是否合法。本案系本院指令继续审理的案件，案件符合法定的起诉条件，刘天顺、刘军是本案适格的原告。虽然观山湖区政府否认作出拆除刘天顺、刘军房屋的行政行为，但组织实施拆除行为的观山湖区控制和拆除违法建筑指挥部系观山湖区政府成立的专门部门，其行为的责任应由观山湖区政府承担，故观山湖区政府是本案的适格被告。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”、第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”、第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》的有关规定送达”、第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，行政强制执行程序需经催告、作出强制执行决定书并送达当事人等行政程序，只有当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，也不自行拆除的，行政机关最后才可依法强制拆除。就本案而言，2014年1月21日，观山湖区控制和拆除违法建筑指挥部带领观山湖区城市执法等单位组织实施了对被上诉人位于观山湖区上麦村九组杨家路与环城高速匝道相邻地块内的房屋进行强制拆除的行政行为。该行政行为并不符合上述法律规定的法定程序，应认定该行政行为程序违法。观山湖区控制和拆除违法建筑指挥�系观山湖区政府成立的专门部门，故该强拆行为的法律责任应由观山湖区政府承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，观山湖区政府实施的强制拆除行为依法应予撤销，但该强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依法应确认违法，故一审法院确认该强制拆除行为违法并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予采信，对其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人观山湖区政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �安克佳
审 判 员 申 有 量
审 判 员 滕 学 东
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 易 思 波
书 记 员 严 洪 杰