北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第43275号
原告北京风华秋实文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路3号竞园50C。
法定代表人李辉，总经理。
委托代理人王岷，上海市嘉华律师事务所北京分所律师。
委托代理人刘学文，上海市嘉华律师事务所北京分所律师。
被告北京水木同创文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院6号楼30层D（04）室。
法定代表人卢庚戌，总经理。
委托代理人张雅琴，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所实习律师。
被告爱时光（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院3号楼6层707。
法定代表人卢庚戌，总经理。
委托代理人张雅琴，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所实习律师。
被告新疆大晨报股份公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区东风路257号。
法定代表人晏果辉，董事长。
原告北京风华秋实文化传媒有限公司（简称风华秋实公司）与被告爱时光（北京）文化传媒有限公司（简称爱时光公司）、北京水木同创文化发展有限公司（简称水木同创公司）、新疆大晨报股份公司（简称大晨报公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。风华秋实公司的委托代理人王岷，爱时光公司和水木同创公司共同的委托代理人张雅琴、卢校校到庭参加了诉讼。大晨报公司经本院出庭传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告风华秋实公司起诉称：我公司于2011年经核准在第41类服务上注册了“怒放”商标，独家享有该商标的专用权。上述商标注册以来，我公司以“怒放”商标作为主要标识举办了多次演唱会，在演出行业已具有较高知名度。2014年3月，爱时光公司、水木同创公司和大晨报公司在未经我公司授权，也未与我公司签署商标授权使用合同的情况下，在乌鲁木齐市举办了一场以“怒放”为主要标识的演唱会，在演出中突出标注“怒放”文字。并且，爱时光公司和大晨报公司在收到我公司的律师函后，依然未停止举办该场演唱会。我公司认为，水木同创公司和大晨报公司的行为不仅误导公众，而且构成了对我公司“怒放”商标专用权的侵害。此外，爱时光公司负责涉案演唱会的宣传策划以及招商方案的提供，且该公司与水木同创公司的法定代表人均系卢庚戌，故爱时光公司应与水木同创公司和大晨报公司共同承担连带责任。故我公司诉至法院，请求判令如下：1.判令三被告立即停止侵权；2.判令三被告连带赔偿经济损失50万元；3.判令三被告连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除不良影响；4.判令三被告支付我公司为诉讼支出的合理费用1万元。
被告爱时光公司和水木同创公司共同答辩称：首先，我方并非“怒放之青春再见”演唱会的主办方，并非本案适格当事人。根据大晨报公司提交的《演出合同》，涉案演唱会的主办方应为大晨报公司，水木同创公司仅负责安排艺人依约演出，未参与演唱会的宣传等事宜。其次，“怒放之青春再见”的使用并不构成对风华秋实公司涉案“怒放”注册商标专用权的侵害。理由在于：演唱会主题“怒放之青春再见”与涉案注册商标“怒放”不构成近似商标；演唱会主题“怒放之青春再见”的使用行为不是商标性使用，属于叙述性使用，并未侵害风华秋实公司的商标专用权。综上，不同意风华秋实公司的诉讼请求。
被告大晨报公司未出庭应诉，提交书面答辩意见如下：首先，我公司不是本案适格被告，风华秋实公司诉称我公司与水木同创公司共同举办涉案演唱会与事实不符。根据我公司与水木同创公司签订的《演出合同》，2014年3月的演唱会系由水木同创公司负责演出事宜，我公司仅履行支付相关费用义务。该合同还明确约定演出版权归水木同创公司所有。我公司已经按照约定向水木同创公司支付约定的演出费、演出制作费、演出策划费及交通费20万元，该合同已经履行完毕。因涉案演出版权归水木同创公司所有，我公司已向其履行完合同约定的所有义务，如本场演出发生商标或标识等一切侵权事宜与我公司无任何关系，故我公司不是适格被告。其次，风华秋实公司所诉“侵害其商标专用权”的理由不成立。水木同创公司命名的涉案演唱会名称中的“怒放”二字是汉语常用语，任何公民均有权使用；风华秋实公司涉案“怒放”商标系在“怒放”二字上用黑框图标罩住的形式显示，即“图标+文字=商标”的形式，而涉案演出中的“怒放”使用的是两个汉字，与风华秋实公司的涉案商标不相似，也不会造成混同。综上，请求法院驳回风华秋实公司的诉讼请求。
经审理查明：2011年10月14日，北京丰华秋实文化传媒有限公司经核准注册了第8711121号“怒放”文字及图组合商标（简称“怒放”商标），该商标由怒放文字及黑框图标组合而成（见附图一）。该商标核定使用服务项目包括组织表演（演出）；安排和组织音乐会；为娱乐组织时装展览；录像带发行；表演场地出租；表演制作；节目制作；演出；现场表演；票务代理服务（娱乐）（截止）。该商标有效期限为2011年10月14日至2021年10月13日。
2013年8月30日，北京丰华秋实文化传媒有限公司经核准，名称变更为风华秋实公司。
风华秋实公司称其将上述“怒放”商标用于其举办的摇滚英雄演唱会，其为此进行了大量宣传，相关演唱会均成功举办并在演出行业形成了较高的知名度。就此，风华秋实公司提交了其从2010年至2014年在北京、上海、成都、深圳等地举办的“怒放”摇滚英雄演唱会的宣传策划材料、活动现场照片、排练及演出视频以及宣传海报、网络新闻报道等相关证据。水木同创公司和爱时光公司对上述证据的真实性不持异议。
2014年2月，大晨报公司（甲方）与水木同创公司（乙方）签订了一份《演出合同》。双方就甲方邀请乙方负责的演出项目“怒放之青春再见水木年华演唱会”剧场版演出事宜进行了约定，合同主要内容如下：一、演出基本情况。演出名称：怒放之青春再见水木年华演唱会；演出艺人：水木年华组合；演出地点：乌鲁木齐市新疆人民会堂；演出时间：2014年3月29日；演出曲目：15首；演出费用：20万元。二、甲方权利义务。作为本合同演出主办方，享有演出主办方应有的权利，包括与本合同演出各合作方签约权、本合同演出冠名及门票收益权；负责本合同演出的组织筹备工作并承担组织本合同演出所需的所有相关费用；本合同演出版权归乙方所有，甲方应采取有效措施禁止除乙方外其他单位或人员携带录音、录影及摄影器材进入本合同演出及彩排现场对本合同演出进行录音、录像及摄影。三、乙方权利义务。负责安排本合同所指艺人以其良好职业态度和专业水平参加本合同演出；保证按照甲方的安排抵达演出城市并在甲方安排的时间内参加排练及演出；保证乙方艺人对甲方的本合同演出的组织工作；乙方同意提供艺人的宣传素材，供甲方使用于演唱会之宣传语宣传片制作，使用方式应由甲乙双方共同确认，甲方应于演唱会结束时归还以上所有素材予乙方。四、演出费、交通费及付款方式。本合同演出费共计20万元，包括主唱水木年华劳务费用、乐队排练及演出费用、妆发费用、舞台监督等一切费用。上述合同签订后，大晨报公司分别于2014年3月24日、3月27日分两笔向水木同创公司支付了演出费用20万元。
2014年3月26日，风华秋实公司分别向大晨报公司和爱时光公司发出律师函。在上述律师函中，风华秋实公司均声明其在第41类服务（包括但不限于各类演唱会）上注册了“怒放”商标，将在乌鲁木齐市举办的“水清木华之夜——怒放之青春再见”演唱会的形式和类型均与风华秋实公司已经举办的演唱会相同或相似。但并未取得风华秋实公司的书面许可，属于侵犯商标所有权人的注册商标专用权的行为，要求停止一切使用“怒放”或与“怒放”近似商标的行为。
2014年3月29日，“怒放之青春再见水木年华演唱会”如期在乌鲁木齐市举行。水木同创公司委派其签约艺人水木年华组合参加了演出。
2014年7月2日，风华秋实公司的代理人王岷申请北京市方圆公证处对互联网上有关上述演唱会的网页信息进行了证据保全。根据北京市方圆公证处为此出具的（2014）京方圆内经证字第15458号公证书，在亚心网（域名为iyaxin.com）、搜房网（域名为soufun.com）和91票务网（域名为0991piao.com）上分别刊载有题为《水木年华三月乌鲁木齐》、《水木年华之夜：“怒放之青春再见”水木年华演唱会》和《水木年华<怒放之青春再见>新疆站演唱会门票火热销售中》的宣传报道，日期分别显示为2014年2月21日、2月26日、3月4日，报道内容均系有关“怒放之青春再见”水木年华全国巡演新疆站的相关信息。其中，91票务网登载的文章中显示有该演唱会的海报图片，图片上半部显示有水木年华组合成员的肖像，二者肖像中间突出显示有“怒放”二字，“怒放”二字旁以明显偏小的字体显示“之青春再见”字样，图片下半部突出显示有“水木年华2014”、“《怒放之青春再见》”以及“演唱会～新疆站”字样。
诉讼中，爱时光公司和水木同创公司称涉案演唱会的名称由大晨报公司确定，并表示双方在《演出合同》中的约定可以体现此点。风华秋实公司对此不予认可，表示该公司起诉水木同创公司、爱时光公司及案外人的另外一起侵害商标权诉讼所涉案演唱会系在三亚市举办，但演唱会名称与本案相同，由此可以推定该演唱会名称系由水木同创公司确定，水木同创公司则表示演唱会是一个系列，其中一个主办方使用的名称，其他主办方会继续沿用。
风华秋实公司对此不予认可，认为涉案演唱会由大晨报公司与水木同创公司共同举办，且水木年华组合是水木同创公司的签约艺人，该组合成员之一卢庚戌系水木同创公司的法定代表人，故二者应共同承担该演唱会的责任。
诉讼中，风华秋实公司表示其之所以向爱时光公司发出律师函是因为爱时光公司与水木同创公司系关联公司，法定代表人均为卢庚戌，且爱时光公司负责涉案演唱会的宣传策划，且系涉案演唱会招商方案的提供者。就此，风华秋实公司提交了一份北京市方圆公证处于2014年11月19日出具的（2014）京方圆内经证字第22864号公证书，该公证书显示：2014年11月5日，登录演出网（域名为show160.com）上题为“水木年华2014《怒放之青春再见》演唱会”的相关网页，该页面上显示有“水木年华2014《怒放之青春再见》演唱会”的招商宣传方案，发布者显示为“水木年华—双江”，上述方案中显示有演唱会的宣传海报图片、项目总监双江的联系方式、演唱会拟定歌曲等内容。其中，在多幅图片上均显示有“怒放之青春再见”的字样，且“怒放”二字的字体较其他字体更为突出、醒目。上述宣传文案中还显示“导演：卢庚戌”、“2014年3月-2014年12月青春巡回”等信息。显示拟定演唱的歌曲包括《完美世界》、《向青春一样怒放》、《青春再见》等曲目。在文案的尾部显示有“欢迎各地演出商洽谈关于水木年华演唱会、代言、电影相关合作”等字样以及爱时光公司的联系地址和联系方式。爱时光公司确认双江系该公司员工。
另查一，风华秋实公司为包括本案在内的两起诉讼共支出公证费6560元。
另查二，风华秋实公司为证明其主办的“怒放”演唱会的市场影响力及“怒放”商标的品牌价值还提交了该公司与北京红马传媒文化发展有限公司（简称红马传媒公司）就2010年“怒放-
摇滚英雄演唱会”签订的《票务总代理协议》以及后者与其结算票款的记账凭证及工商银行进账回单。上述证据显示红马传媒公司在2010年8月6日至31日期间向风华秋实公司支付的总票款共计4544988元。
以上事实，有商标注册证、企业名称变更通知、宣传策划材料、光盘、《演出合同》、付款凭证、律师函、（2014）京方圆内经证字第15458号公证书、（2014）京方圆内经证字第22864号公证书、《票务总代理协议》、记账凭证、工商银行进账回单、公证费发票及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。上述规定自2014年5月1日起施行。本案中，风华秋实公司本案诉称的商标侵权行为发生在2014年3月，现并无证据显示上述行为持续到2014年5月1日之后，故对诉争侵权行为的认定应适用2001年10月27日修正的《商标法》以及修订前的《商标法实施条例》。
商标注册人对其注册商标享有专用权。风华秋实公司作为涉案第8711121号商标的注册人，依法享有该商标在核定服务范围内的专用权，有权禁止他人在同一种或类似服务上使用相同或近似商标。
本案中，风华秋实公司主张爱时光公司、水木同创公司和大晨报公司共同举办了以“怒放”为主要标识的演唱会，据此认为三被告侵害了商标专用权。爱时光公司、水木同创公司和大晨报公司均主张其不是本案适格被告。就此，本院认为，根据水木同创公司和大晨报公司签订的《演出合同》的约定，大晨报公司系涉案演唱主办方，理应承担该演唱会的相关法律责任。同时，涉案演唱会的名称系由水木同创公司和大晨报公司共同确定，涉案演唱会系水木同创公司所属艺人水木年华组合系列演唱会之一，该演唱组合成员之一卢庚戌同时担任爱时光公司与水木同创公司的法定代表人，其还是涉案演唱会招商宣传方案中载明的导演，且风华秋实公司提供的证据显示涉案演唱会对外的招商宣传由爱时光公司负责，故可以推定“怒放之青春再见”演唱会系爱时光公司和水木同创公司以分工协作方式共同与第三方合作举办的演唱会。故对于三被告提出其不是本案适格被告的辩称，本院不予支持。
根据修订前的《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵害注册商标专用权的行为。
根据本案查明的事实，水木同创公司和大晨报公司的涉案行为系将“怒放之青春再见”作为其演唱会的名称进行使用，且在使用时对“怒放”二字进行了突出使用。具体来讲，涉案演唱会的完整名称系“怒放之青春再见”，但在该演唱会的对外宣传中，“怒放”二字被明显突出使用，上述使用方式客观上使得“怒放”成为了该演唱会名称中具有实质识别意义的部分，再结合上述名称的构成结构，按照相关公众的一般注意力，容易认为“怒放”系演唱会的名称。由于组织表演、演出系风华秋实公司涉案注册商标核准使用的服务项目，而“怒放”系该注册商标的主要构成部分和识别部分，故三被告的涉案行为属于在同一种服务上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为服务名称使用的行为。在此情况下，判断三被告的涉案行为是否侵害风华秋实公司的商标专用权，核心在于该使用行为是否足以误导公众，引起相关公众的混淆。
在考虑是否足以造成误导时，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时还应考虑涉案注册商标的显著性、知名度以及三被告的使用方式。就本案来讲，考虑混淆、误认判断时的相关公众，应是指与组织表演、演出服务有关的消费者和与前述服务的营销有密切关系的其他经营者。从涉案注册商标的显著性和知名度来讲，虽然该商标中的“怒放”二字属于具有一定描述含义的词汇，但该商标被用于组织表演、演出服务上时，因词汇本身的含义与核准的服务项目并无直接的关联，故该注册商标本身具有一定的显著性，尤其是经过风华秋实公司的使用和相关宣传报道，该商标在演出服务领域具有了一定的知名度。从三被告的使用方式来看，其涉案突出使用“怒放”字样的方式使得“怒放”成为了该演唱会实际意义上的名称或者识别标识。在风华秋实公司的“怒放”系列演唱会已经在先使用并具有一定知名度的情况下，按照相关公众的一般注意力和施加的注意程度，三被告的涉案使用行为容易使相关公众对该演唱会的提供者产生误解或者认为该演唱会与风华秋实公司使用“怒放”商标举办的演唱会存在特定联系，故三被告的涉案行为足以对相关公众构成误导，构成了对风华秋实公司涉案注册商标专用权的侵害。
对于爱时光公司和水木同创公司提出“怒放之青春再见”系涉案演唱会的主题，涉案使用行为不是商标性使用，属于叙述性使用的辩称，本院认为，叙述性使用是指使用与注册商标中相同或近似的文字、词汇说明或描述商品特点、内容等的行为。其与商标性使用行为的区别在于：商标性使用行为是将商标用于商品、服务或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为；叙述性使为只是为了说明或者描述自己的商品或服务，只是对商品或服务的某些特征进行描述，使相关公众了解这些特征，不会使相关公众将之与商品或服务的提供者形成联系。本案中，虽然“怒放之青春再见”是涉案演唱会的名称，该名称与其演唱会的主题和内容存在一定关联，但其涉案突出使用“怒放”字样的方式，已经超出了表明、描述演唱会主题和内容的范畴，尤其是在他人已经在先将“怒放”字样注册为商标并在先具有一定知名度的情况下，涉案使用方式足以起到标识服务来源的作用，故属于商标性使用，而非叙述性使用，故对水木同创公司的上述辩称，本院不予支持。
需要指出的是，虽然涉案演唱会的宣传报道中显示了涉案演唱会的演唱者水木年华组合，但演唱会的提供者与演唱会上的表演者并非同一主体，相关公众知晓涉案演唱会的表演者，并不意味着能够区分演唱会的提供者或者不会对演唱会的提供者产生误认。
综上所述，水木同创公司、大晨报公司和爱时光公司在举办涉案演唱会过程中突出使用“怒放”字样的行为侵害了风华秋实公司涉案注册商标的专用权。风华秋实公司要求三被告停止侵害、赔偿损失、消除影响的诉讼请求，于法有据，理应予以支持。鉴于涉案演唱会已经结束，风华秋实公司要求停止侵害的诉讼请求客观上已经实现，故本院不再进行判处，但三被告未经许可，不得再行以涉案方式使用与风华秋实公司涉案注册商标相同或近似的标志。
关于赔偿损失的数额，因风华秋实公司未举证证明其因涉案侵权行为受到的实际损失、三被告因侵权获得的利益，故本院将根据涉案商标的知名度、声誉以及三被告侵权行为的性质、后果等因素酌情确定经济损失的数额；对于风华秋实公司为本案支出的公证费，本院将根据其举证情况以及相关费用与本案的关联程度予以支持。
关于消除影响的方式，应当与涉案侵权行为造成的不良影响的范围相适应。根据风华秋实公司的举证情况以及涉案侵权行为的影响，，三被告在亚心网、搜房网、91票务网或者演出网其中一家网站上上刊登消除影响的声明即可足以起到消除影响的效果，故对于风华秋实公司主张的刊登声明的途径，本院不予支持。
大晨报公司经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本院在查清事实的基础上依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日施行）第五十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告爱时光（北京）文化传媒有限公司、北京水木同创文化发展有限公司、新疆大晨报股份公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京风华秋实文化传媒有限公司经济损失五万元；
二、被告爱时光（北京）文化传媒有限公司、北京水木同创文化发展有限公司、新疆大晨报股份公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京风华秋实文化传媒有限公司为制止侵权支付的公证费一千五百六十元；
三、被告爱时光（北京）文化传媒有限公司、北京水木同创文化发展有限公司、新疆大晨报股份公司于本判决生效之日起一个月内履行在亚心网（域名为iyaxin.com）、搜房网（域名为soufun.com）、91票务网（域名为0991piao.com）、演出网（域名为show160.com）其中一家网站上连续十五日刊登声明的义务，以消除因涉案侵权行为造成的不良影响（声明内容须在本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将依法公开本判决主要内容，费用由爱时光（北京）文化传媒有限公司、北京水木同创文化发展有限公司和新疆大晨报股份公司共同负担）；
四、驳回原告北京风华秋实文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8900元，由北京风华秋实文化传媒有限公司负担3900元（已交纳）；由爱时光（北京）文化传媒有限公司、北京水木同创文化发展有限公司、新疆大晨报股份公司负担5000元（于本判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。
审 判 长 苏志甫
人民陪审员 王璧珠
人民陪审员 刘保军
二〇一五年六月十九日
书 记 员 谭雅文