广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终14号
上诉人（原审原告）：黄茂通，男，1971年4月29日出生，汉族，住广东省连平县。
被上诉人（原审被告）：谢如彬，男，1954年10月24日出生，汉族，住广东省连平县。
上诉人黄茂通因与被上诉人谢如彬合同纠纷一案，不服广东省连平县人民法院(2015)河连法民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人黄茂通上诉请求：1、撤销一审错误判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担违约造成上诉人桃树的经济损失以及耕地的合理赔偿。3、诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定事实不符。1、一审称现场勘查占用原告土地长8米，宽2米，共16平方米，管道埋入地下30厘米厂与事实不符，判决草率。根据实地勘查，管道经过是2米宽，但由于施工造成整块水田是无法耕作的，并不是一审认定的16平方米，埋入地下的管道离地面不到12厘米深，一审没有尊重事实。有实拍图片为证。2、一审委托南天司法鉴定所鉴定评估，本人根据实际情况如实提交相关资料，南天司法鉴定所未能作出经济作物评估报告，由上诉人承担举证不利后果是错误的，违约责任是被上诉人而不是上诉人。3、在管道铺设过程中，本人当时就指出被上诉人谢如彬、谢晋文要求深埋管道两米，被上诉人不予理睬。谢如彬作为中共党员、退休干部置党纪国法不顾，还多次指使谢晋文、谢卫东等黑恶性质社会闲杂人员到我家进行恐吓、威胁，应该从严从重加倍赔偿经济损失。（二）本人桃树树龄十四年，根据近三年平均出售价格和产量计算，2014年每市斤8元，2015年每市斤10元，2016年每市斤13元，三年均价10．30元每市斤，每株桃树产量按400斤乘以2株等于8240元／年。（三）根据(2016)粤16民终168号判决中，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的，因违反合同可能造成的损失。由谢如彬承担赔偿责任，谢晋文承担连带赔偿责任。故此，被上诉人应每年赔偿8240元给上诉人桃树经济损失，被上诉人认为经济赔偿高于管道深埋两米费用，可以履行合同。（四）一审判决以征地补偿标准，判决错误。谢如彬不是国家征地主体，不具备征地资格，用地不是用于国家建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第一章第三条：十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各地人民政府应当采取措施，全面严格管理、保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，没有根据2016粤16民终168号合理合法的判决。希望二审公平公正审理，改判支持上诉人合理合法的诉讼请求。
被上诉人谢如彬辩称：1、原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。被上诉人因建设水电站要用到农户土地，于2008年1月4日与相关农户签订《征用土地协议书》，上诉人也在协议书上签名。协议签订后，被上诉人铺设水电站压力管需要经过上诉人的一块地，8米长，他不同意征用该块土地。后来谢晋文和他协调，签订了协议，但是协议前后我是不知道的。因为签了《征用土地协议书》，认为按协议书约定就可以进场了，所以才铺设压力管的。进场施工时，上诉人从来没有提出有协议要压力管埋二米以下一事，等到电站完工后，上诉人就起诉我方。对于上诉状第一点，上诉人认为不是16平方，而是整块田地，这16平方是法官召集双方到现场测量的，双方均签名确认，有图片为证。上诉状第二点，其在一审委托鉴定评估，我方不知情，违约责任怎么能由我方承担。上诉状第三点，上诉人提到管道铺设过程中，要埋二米以下的压力管以及谢晋文、谢卫东用黑恶势力威胁、恐吓他，都是谎话。2、关于桃树的问题，在管道协议中已经写得很清楚，已经一次性补偿了。3、上诉人称2016粤16民终168号判决让我方赔偿损失，上诉人方提出我方要每年上交8240元，上述判决也没有讲到造成损失多大问题，并且我方与上诉人签订的《征用土地协议书》是黄茂通、又名黄林茂的签名，协议书中约定水田每平方25元计算。现在一审判决是按有关规定计算，且我确实没有埋二米以下，表示服从一审判决。上诉人的上诉请求是违背事实，不切实际的。4、上诉人称我方没有征地资格，非法占用土地。我方的征用土地协议有村户代表签名、管理区合同、镇、县发改委的红头文件，且电站的一切手续都已经交给法院查对。5、一审判决事实不清、证据不足，完全是他自己编造事实和证据。
上诉人黄茂通向一审法院起诉请求：1、判令被告谢如彬按约定全面履行合同义务；2、本案诉讼费由被告谢如彬负担。
一审法院认定事实：被告在陂头镇官岭村黄屋建设一座水电站，其供水管道需要经过原告的土地，谢晋文以被告的名义与原告签订了一份《管道借过协议》。该协议的第二条约定“乙方(被告)在经过路段必须将管道深埋原地面2014年4月7日二米以下，并且恢复原状供甲方(原告)耕作使用，土地所有权属归甲方所有。”原告称“谢晋文是经过被告口头授权才与原告签订《管道借过协议》，被告应按该协议履行义务。”被告则称“其本人并未授权谢晋文与原告签订《管道借过协议》，该协议与被告无关。”法院对谢晋文进行调查时，谢晋文表示“其在签订《管道借过协议》时，并未得到谢如彬的授权，是其个人所为。”
另查明，原审法院(2015)河连法民一初字第335号《民事判决书》认定2014年4月7日谢晋文以谢如彬名义与黄茂通签订《管道借过协议》对谢如彬不发生法律效力。黄茂通不服该判决，上诉至河源市中级人民法院。河源市中级人民法院作出(2016)粤16民终168号《民事判决书》认定，《管道借过协议》对谢如彬发生法律效力；《管道借过协议》约定的“乙方在经过路段必须将管道深埋原地面二米以下”属于不适于强制履行或者履行费用过高的情形，对于管道无法深埋两米以下所造成的违约，由谢如彬承担赔偿责任。
经现场勘查，黄梅斜水电站管道占用原告土地长8米、宽2米，共16平方米；该管道埋入地下30厘米。
对被告未按约定将管道深埋地下二米给原告造成具体经济损失问题，原审法院曾组织双方进行调解，但无法达成一致意见。双方同意委托相关鉴定机构进行鉴定。2016年8月25日，法院委托广东南天司法鉴定所对原告的经济损失进行了司法鉴定，广东南天司法鉴定所发函2016年8月6日法院，要求当事人补充提交收益凭证等相应的证明材料。随后，原告提供了《水稻自种自产实况》、《自种鹰嘴蜜桃产量收益实况》、《收条》，广东南天司法鉴定所认为《水稻自种自产实况》、《自种鹰嘴蜜桃产量收益实况》是黄茂通自己所写，本案资料不充分，无法进行评估。2016年9月8日
一审法院认为，河源市中级人民法院作出(2016)粤16民终168号《民事判决书》认定，《管道借过协议》对谢如彬发生法律效力；《管道借过协议》约定的“乙方在经过路段必须将管道深埋原地面二米以下”属于不适于强制履行或者履行费用过高的情形，对于管道无法深埋两米以下所造成的违约，由谢如彬承担赔偿责任。该判决已经发生法律效力，被告谢如彬应当履行该判决的义务，即谢如彬应当对违反合同约定，未将管道深埋二米，给原告造成的经济损失承担赔偿责任。原告主张的桃树损失，被告已经按《管道借过协议》第三条的约定履行了赔偿义务，被告无需再次赔偿。
关于被告未将管道深埋二米给原告造成的具体经济损失认定问题：法院曾就被告未按约定将管道深埋地下二米给原告造成具体经济损失问题委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，广东南天司法鉴定所表示无法鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，负有举证责任的原告未提供充足的证据证实其损失情况，应当承担举证不能的不利后果。原告的损失应当按照《汕昆、武深高速公路连平段三角、高莞、油溪、陂头、隆街镇征地补偿标准》进行计算，为56．89元／平方米×16平方米：910．24元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）被告谢如彬应在本判决发生法律效力之日起7天内支付赔偿款910．24元给原告黄茂通；二、驳回原告黄茂通其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告谢如彬负担。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：（一）占用土地面积问题。（二）被上诉人未按约定将管道深埋二米造成原告的具体损失问题。对此，本院评判如下：
对于占用土地的面积问题。一审对被上诉人谢如彬占用上诉人黄茂通的土地面积进行了现场测量，测量得该占用土地长8米，宽2米，压力管顶部与地表距离30厘米。上述现场勘查内容由双方当事人的签名确认，故上诉人认为一审法院对此事实认定错误的主张，本院不予支持。
对于被上诉人未按约定将管道深埋二米造成原告的具体损失问题。根据双方签订的《管道借过协议》第二条约定“乙方（谢如彬）在经过路段必须将管道深埋原地面二米以下，并且恢复原状供甲方耕作使用，土地所有权属归甲方所有。”在被上诉人修建水电站压力管道经过上诉人上述土地时并未按约定深埋管道二米以下，被上诉人的行为构成违约，应当承担违约责任。但又因被上诉人管道已铺设完工且水电站已经建成运作，再按约定深埋管道二米以下将造成水电站无法正常运作，属于“法律上或者事实上不能履行”的情形（详见本院（2016）粤16民终168号民事判决书），故应由被上诉人谢如彬赔偿相关损失替代实际履行，上诉人要求被上诉人按合同履行的请求，本院难以支持。对于损失数额计算问题，因上诉人没有提交充分的证据证实其损失情况，且经原审法院委托鉴定也因上诉人提供的资料不充分而无法评估相关损失，故原审法院酌定按照当地的征地补偿标准对涉案土地计算相关损失并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人黄茂通负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 邓天仕
审判员 黄 莉
二〇一七年三月二日
书记员 曾慧舒