云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤5302民初1416号
原告：云浮市宝马山饮料有限公司，住所：云浮市云城区南盛镇黎明村委上贡岭村。
法定代表人：黄友容。
委托代理人：梁苗锋。广东科顺律师事务所律师。
被告：张志勇，男，汉族，1961年1月5日出生，住址：广东省云浮市云城区。
原告云浮市宝马山饮料有限公司诉被告张志勇劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月11日受理后，依法适用简易程序于2017年10月26日公开开庭进行了审理，原告云浮市宝马山饮料有限公司（下称“宝马公司”）的委托代理人梁苗锋，被告张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝马公司诉称，被告自2016年12月31日擅自离开公司，至今仍未回公司上班，原告从来没有解雇被告，也没有向其发出解除劳动合同的通知书，而且原告曾打电话通知其回公司继续工作，但被告拒绝，并于2017年1月9日回公司要求将其自身的人事档案取走，系以其行为表明了离职的意愿，原告同意若被告在规定期限内回公司上班的话，双方的劳动关系仍可继续，被告在庭审时被告也承认了原告曾打电话通知他回来公司的事实，但是被告却将通知的内容故意扭曲，违背事实，但退一万步说，即使如被告所称原告是通知其回公司协商签订协议，但其通知的内容也从来没有解雇被告的意思，但被告却拒绝回公司继续上班，至今已经旷工八个多月的时间，原告一直认为这是一种极其严重的违反公司及法律的规定旷工的行为，而并非解除劳动合同，但仲裁委员会在毫无事实依据的情况下一厢情愿的认为是原告提出且经双方协商一致解除劳动合同，是与事实完全违背，其适用法律依据的前提都不成立，因此，云浮市云城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月24日作出的云区劳人仲案字[2017]092号仲裁裁决缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予改判。被告自2017年1月1日就擅自离开公司，没有在原告单位工作，至今仍未回公司上班，并且其于2017年1月9日回公司要求将其自身的人事档案取走，系以其行为表明了辞职的意愿，依据原劳动部办公厅就关于自动离职与旷工除名如何界定的复函当中明确了自动离职是指职工擅自离职的行为且职工未经企业批准而擅自离职的，企业有权对其自动离职处理。而且根据劳动合同法第九十条规定及原劳动部办公厅在关于企业处理擅自离职职工问题的复函的规定，申请人未经企业统一擅自离职给企业造成损失的，可视其给企业造成损失的大小，责令其给予企业一定的经济赔偿。而最重要的是，即使被告至今已经旷工八个多月的时间，原告也同意若他的规定的期限内回来公司工作的话，双方的劳动合同关系仍可继续。但若被告仍拒绝回公司上班的话，那么，其行为就已经是明确表明其辞职的意愿，则双方的劳动合同关系解除。仲裁委员会依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。该条规定的前提条件是用人单位作出解除劳动合同决定的，但本案中，原告从来没有作出过“解除劳动合同”的决定，如何就根本不存在的事实进行举证？而且被告在仲裁委员会开庭的的过程中也确认，原告没有向其发出过解除劳动合同的通知书，他只是单方认为是原告与其解除了劳动合同关系，所以就自行决定不回原告公司上班，而且被告于2017年1月9日回公司要求将其自身的人事档案取走，原告是推断其行为是被告向原告标明辞职的意愿而已，原告一直认为被告自2017年1月1日起至今仍未回公司工作的行为是一种极其严重的违反公司及法律的规定旷工的行为，而并非解除劳动合同，所以原告之前曾打电话通知其回来公司上班，但被告拒绝回公司上班，至今已经长达八个多月的时间，在这过程中，被告从来没有向原告提出过任何工作请求或回公司工作，若按被告所称，他只是因为就协商劳动合同的内容没有与公司的新承包者之间达成协议的，原告也没有和他解除劳动合同关系，那么他完全可以正常上班，被告在庭审时也称，他没有回公司上班的原因是因为原告没有安排工作给他，这也是完全不符合常理的，因为工作的安排必须是被告回公司上班了以后才进行工作安排的，但他连班都没有上，也没有回公司，试问公司如何安排工作给他呢？由此可见，被告的陈述是完全违背事实及常理的。仲裁委员会依据被告的错误陈述，在毫无事实和法律依据的情况下，就错误地适用法律条文，对本案作出错误的裁决，依法应予以改判。二、即使退一步讲，原、被告于2016年12月31日解除劳动合同，但仲裁裁决书所认定的被告的月平均工资也是错误的。根据被告所提供的证据五（工资卡的银行流水清单）进行计算，被告自2015年11月至2016年11月的平均工资只有1500元，并没有1700元，由此可证实劳动仲裁委员会于2017年7月24日作出的云区劳人仲案字[2017]092号仲裁裁决完全是脱离了本案的事实，仅仅是依据被告单方面陈述就作出裁决，这对原告来说，是完全不公平的，也是违背法律规定的，依法应予以纠正。鉴于被告的行为已严重损害了原告的合法权益，故原告特向法院起诉，请求：1、判令撤销云浮市云城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月24日作出的云区劳人仲案字[2017]092号仲裁裁决书。2、判令驳回被告的仲裁申请；3、仲裁费用及诉讼费用由被告负担。
原告宝马公司向本院提供了以下证据：
证据一、云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会，证明：原告对该仲裁认定事实认为是错误的，我方认为从来没有解雇被告，也没有向其发出解除劳动合同的通知书，被告于2017年1月1日擅自离职，直到现在被告仍然没有回来公司上班。仲裁书所依据的法律条文前提是双方是已经解除劳动合同为前提，但是我方一直都没有向被告发出解除劳动合同通知书，也没有主动解雇被告，所以我方认为仲裁裁决错误。
证据二、全球邮政特快件，证明：原告在法律规定期限内提出诉讼。
原告于2017年10月26日庭上补充证据如下：
证据一、2017年1月9日被告擅自取走人事档案凭证的签收记录，证明：被告在2017年1月9日将其自身的人事档案从原告处取走，以其自身行为表明其辞职的意愿，至今尚未回公司上班，被告没有回公司上班的时间已经达到了十几个月。
证据二、原告于2016年11月1日所发出的通知，证明：由于原告经营管理需要，原告自2017年1月起将该公司交与刘计君进行承包经营，并且通知员工是否愿意继续在原告处公司工作，愿意在公司继续工作的人要在2016年11月25日前报办公室。发出通知后，有大部分已经提交辞职申请书，有部分人继续留在公司工作。
证据三、原告于2010年11月所出具的要求公司优化人员对工作岗位报名表进行申报。2016年12月30日所出具的一份通知，证明：当时有部分人员主动留任公司，并申报了工作岗位，由于被告当时没有申报，所以将被告纳入经营销售部门进行管理，原告从来没有解雇过被告。
被告张志勇辩称，被告请求云浮市云城区人民法院依法驳回原告全部诉讼请求，请求维持云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年7月24日作出的“云区劳人仲案字[2017]092号的裁定，该裁定认定事实正确，适用法律正确；请求法院判决诉讼费用均由原告承担。”二、原告在起诉状所述不是事实,(1)被告在原告处工作至2016年12月31日，原告要求被告签订《自愿离职协议》，被告拒绝后，原告在2016年12月31日后不再安排被告任何工作。被告没有擅自离职，被告从2003年8月1日至2016年12月31日止一直在云浮市宝马山饮料有限公司工作，被告的岗位在经营部，被告的职责是负责接听电话，安排送水员送水，被告与原告签订了书面的劳动合同，双方没有约定具体工资，被告每个月的工资是根据当月的销售情况而定，被告的工资有时候是发放现金，有时候是通过工商银行或农村信用社转账支付。2016年12月30日原告经营模式发生变化，2016年12月31日，原告法定代表人亲自到被告所工作的经营部说，原告不再给被告安排工作，新工作安排去找“新老板”。之后被告在二楼办公室找到新老板安排工作，新老板说，现在新公司正在组建营销团队销售支装矿泉水，每卖一箱支装矿泉水可以获得0.6元收入，如果签订销售协议，可以在公司现提取矿泉水卖了后再还货款，但签订销售协议签，必须先签订自愿离职协议（提出因个人原因自动离职），签订销售协议后新公司与员工之间的关系不是劳动关系，被告也不是新公司的员工，新公司不会和被告签订劳动合同，不会发工资给被告，不会帮被告购买社保。被告认为这样是不合理和不合法的，所以被告没有同意签订自愿离职协议。原告在2016年12月31日明确告诉被告不会安排工作给被告，实质上也没有工作安排给被告，所以被告在2016年12月31日之后就没有了工作，因此根本不存在被告擅自离职的事情。希望法院查清事实，保障被告作为一名劳动者的合法权益。（2）原告未曾通知被告回公司上班。原告称：“曾经打电话通知被告回去公司继续工作，而被告拒绝”的事实不存在，被告坚决否认，原告从来没有打过电话叫被告回去上班。被告只是在云城区仲裁庭讲过，被告听到其他同事将可以回去新公司签订销售协议，但是也是必须要先和原告签订自愿离职协议才可和新公司签订销售协议，而销售协议根本就不是劳动合同。被告从来没有在云城区仲裁庭上承认原告有打电话通知被告回宝马公司工作的事情。希望法官查清事实，保障被告作为一名劳动者的合法权益。（3）被告是应原告的要求自行保管人事档案。被告从来没有擅自要拿回自己的人事档案。被告是在2017年1月9日左右在收到原告的办公室人员祝亚海的通知：各人自觉回来公司办公室拿回自己的个人档案，如果不回去拿的，原告就不再保管。被告是收到这样的通知之后才回去原告处拿回自己的人事档案，根本就不存在原告讲的“被告自己要拿回被告的个人档案和以被告的行为表明辞职的意愿”的事实。（4）被告工资为1700元/月。被告的工资每月都有1700元，有银行流水记录为证。被告恳请法院查明事实，保障被告作为一个劳动者应有的权益。
被告向本院提供了以下证据：
证据一、本人参加社会保险证明表，证明：被告与云浮市宝马山饮料有限公司存在合法劳动关系。
证据二、工资发放银行流水记录，证明：①2003年8月至2007年10月的被告工作的工资，宝马山饮料有限公司委托云浮市工商银行支付2007年11月至2016年12月被告工作的工资，宝马山饮料有限公司委托云城区农村信用社支付，被告自2003年8月至2016年12月被告在宝马山饮料有限公司工作的工资是由银行发放，有时候是现金发放。②被告的月平均工资为人民币1700元。③被告自2003年8月1日起与是宝马山饮料有限公司存在合法劳动关系。
证据三、转账通知书，证明：云浮市宝马山饮料有限公司将拖欠被告的2016年12月31日的工资（人民币1628.05元）于2015年7月18日转账给被告。
证据四、仲裁裁决书，证明：是被告在2017年7月24日云城区劳动仲裁庭的裁决结果。
证据五、档案领取签名表，证明：是宝马山饮料有限公司员工领取档案的签名。
证据六、平均工资的计算表，证明：是被告的银行的账单组合计算方法。
经审理查明，被告于2003年8月1日入职原告单位从事销售工作。被告入职后，原告与被告双方每年签订一次书面劳动合同，但没有约定工资额，被告的工资是按当月销售情况而定，工资的发放形式，有时发放现金，有时通过银行转账支付。近年来，双方没有签订书面劳动合同，被告的工作、工资没有变动。2016年12月30日，原告的经营模式发生变化，双方因工作协商不一致后，被告于2016年12月31日离开原告单位。2017年6月20日，被告向云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求原告付清2016年12月工资及由原告支付经济补偿金22100元。2017年7月18日，原告付清了2016年12月的工资给被告，被告为此撤回了要求原告支付2016年12月工资的仲裁请求。2017年7月24日，云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会作出云区劳人仲案字【2017】092号《仲裁裁决书》裁决，原告自裁决生效之日起三日内向被告一次性支付人民币22100元。原告不服，于2017年8月11日向本院提起诉讼，请求：1、判令撤销云浮市云城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月24日作出的云区劳人仲案字[2017]092号仲裁裁决书。2、判令驳回被告的仲裁申请；3、仲裁费用及诉讼费用由被告负担。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系的事实清楚，双方权益均应依法保护。
一、关于被告张志勇的月工资问题。
原告与被告双方没有明确约定月工资，被告主张其月工资为1700元，云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会在仲裁裁决中亦确定被告的月工资为1700元，原告又未能提供证据证明被告的月工资数额情况。根据《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资。银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”，第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，原告作为用人单位，应当按照被告的工资支付周期如实编制工资支付台账，并在举证期限内予以提供，但原告未能提供。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告对此应承担举证不能的不利后果。因此，对云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会确定被告张志勇的月工资标准1700元，本院予以采纳。
二、关于解除劳动关系及经济补偿金的问题
对劳动关系的解除时间，被告主张其与原告的劳动关系于2016年12月31日解除，原告对此未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，认定双方解除劳动合同的时间为2016年12月31日；原告认为是被告擅自离开公司，原告从来没有解雇被告，也没有向被告发出解除劳动合同的通知书，被告是2017年1月1日擅自离职的，且至今没有回公司上班。而被告不认同是其擅自离职，被告认为是原告公司转包业务给新老板后，新老板要求被告签订自动离职协议后才能重新签订销售协议，被告认为新老板的要求不合法，才于2016年12月31日离开原告公司。由于双方均未能提供有效证据证明双方解除劳动关系的原因。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干部问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，应视为原告提出且经双方协商一致解除劳动合同，原告应支付经济补偿给被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，结合被告的工作年限及提起劳动仲裁的时间，原告应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金。经本院核算，原告应支付的经济补偿金高于仲裁裁决的经济补偿金。由于被告没有对仲裁裁决提起诉讼，视为服从仲裁裁决，因此，原告应支付的经济补偿金共22100元（1700元/月×13个月=22100元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、限云浮市宝马山饮料有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金22100元给被告张志勇。
二、驳回原告云浮市宝马山饮料有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告云浮市宝马山饮料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 黄秀萍
二〇一七年十月三十一日
书记员 叶丽英