浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1273号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江恒盈建设开发有限公司。
法定代表人沈兴海。
委托代理人（特别授权代理）高永华。
被上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴市越城建效纺织厂。
法定代表人沈挸校。
委托代理人（特别授权代理）章剑勇。
上诉人浙江恒盈建设开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第3986号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员冯勤伟、代理审判员丁林阳参加评议的合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告原名称为绍兴县恒立建设开发有限公司。2006年7月16日，原、被告签订一份建设工程施工合同，约定原告承建被告单位的厂区、车间，合同价款为3658096元，并约定合同价款调整方法：按《浙江省九四牌》安装，按全国安装统一预算定额结算，材料差价按（绍兴市信息价）平均值补差，同时下浮18%。被告同时提供的建筑工程预算书中确定的是搅拌砼，并写明本预算钢筋未翻样，暂按定额含量考虑，决算时按实调整。同日，原、被告针对该工程又签订了一工程施工合同，约定工程名称不变；被告为甲方、原告为乙方，约定发包形式：包工包料（一次性包干）；发包范围（一）施工图范围内工程门卫、水电、消防安装工程，底层磨石子工程，除铺地砖外的本色耐磨地面工程，厂房楼梯花岗石工程（按风采石质量）；（二）甲方自理工程，办公楼楼梯铺花岗石及安装，一层地面及混凝土下面工程，由甲方自理，取消办公楼地面和楼面以上的混工程，预算外地砖及安装，下水道、河坎，塘渣工程（缺少塘渣由甲方提供）；（三）厂牌工程，厂内马路及所有合同外工程由乙方施工，工程价格另行计算；工程造价计2801925元整（如建筑面积计算错误按实调整）工程量增减按实结算；工程单价为每平方米525元（含门卫平方），包括水电、消防安装工程、施工图包括门卫项目均在内；付款要求，为了市场材料波动，一次性包干，甲方在开工前甲方支付乙方备料款20万元，完成基础工程甲方支付乙方40万元，一层楼面浇捣完工支付30万元，二层楼面浇捣完工支付30万元，主体封顶支付30万元，主体验收合格支付20万元，竣工验收合格提供完整的技术资料付10万元，竣工验收日期6个月内付30万元后6个月内付30万元。第二年6个月内付20万元后6个月内付15万元；第三年付清51925元整，如甲方按合同提前支付工程款，乙方承担银行贷款利息；工程面积按实结算，因工程需要确需变更的工程联系单，总和金额在1000元以下的不作调整，超过1000元，经双方确认后，价款按实调整；工程内部合同价与办理手续时的合同价，合同差价部分应交有关手续费用，由甲方负责支付；工程期限，开工到竣工计170天，开工时间为8月1日，以开工报告为准，包括停水电、雨水、除重大设计变更等影响工程的各种因素，完成全部工程，并通过竣工验收；本合同生效三天内乙方向甲方支付工程质量保证金5万元，作为项目承包施工的履约保证金，在竣工验收合格后一次性归还给乙方。2006年8月5日，原告收到该工程的施工图设计文件审查合格书，原、被告及该工程的监理公司在该合格书复印件上盖章；2007年1月5日，原被告双方又签订了一份工程施工补充合同，约定由于商品砼质量问题，给甲方造成实际延期损失，乙方同意一次性弥补甲方工程延期损失费10万元及补给甲方保险部分厂房材料工程款5.5万元，合计15.5万元；甲方同意工程施工期延长30天，即原合同170天现改为210天，工程竣工验收期定为2007年4月10日，以有效的书面竣工验收报告为准；如乙方未能在2007年4月10日按期竣工验收并交付使用，乙方按建筑合同法每日赔偿甲方延长损失费1000元，若甲方未能及时办好有关验收工程所需的属于甲方的有关手续而影响乙方竣工验收，以同等条件补给乙方；在施工过程中，工程有变更，根据甲方要求处理变更联系单。其中2006年9月2日，该工程的监理工程师出具通知单给原、被告，载明事由为关于工程使用商品砼的通知，内容为工程砼浇筑必须按市2004-12-02日文件办理；违反市文件精神监理不得签证进行下步工序。原、被告在该通知单签收处盖章；2007年5月18日，原告出具工程竣工报验单，载明原告已按合同要求完成了工程，经自验合格，请予以检查和验收，并注明除场外消防工程及甲方自理工程。该报验单审查意见载明经初步验收，工程合格，被告及工程监理公司当日在该报验单上盖章。2007年8月16日，被告厂房的工程经五方验收合格。2008年7月10日，原告向被告公证邮寄了其自行决算的决算书，并告知被告在十日内予以答复，并付清相关工程款项。至2008年2月4日，被告共支付给原告210万元（包括原告内的商品砼赔偿款15.5万元）。另查明，原告的施工用水系河水，原告已向被告交付了技术资料，该工程资料也已备案。
经该院委托浙江中兴工程项目管理有限公司对原、被告争议的工程进行审计，所得鉴定报告1份，补充说明1份，载明工程造价为2889694元（其中应扣水电费为32228元、水费为2930元），双方争议的造价为466229元（商品砼为224089元、钢筋量差为242140元），审计造价未包括场外的消防工程。
原审法院审理认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系事实。双方签订的两份工程施工合同，根据双方实际履行及合同中的约定，对原、被告实际有效且履行的应为第二份合同，即非备案的工程施工合同。原、被告争议的焦点主要有两方面：一是变更增加的工程造价有多少，二是原告是否存在延长工期并需要支付延期损失费。第一个焦点主要是有四笔争议费用，即图审报告费、施工用水费、商品砼费用、钢筋量差价。首先，根据原告陈述，且从原告提供的施工图设计文件审查合格书上原、被告盖章及工程监理公司盖章、说明可以确定，原告是在2006年8月5日，即双方签订施工合同以后方拿到图审合格书，所以原告主张该图审费用未包括在一次性包干价内，能够成立，该院予以支持。其次，关于施工用水，工程的监理公司已出具证明可证实原告在施工过程中所用的水是自行抽取的河水，原告认为造价中应少扣这部分费用，该院认为原告这一主张成立，根据鉴定报告补充说明，酌情确定这一部分费用为1465元。其次，是商品砼费用及钢筋量差费。原告、被告在实际履行的工程施工合同工程造价条款写明工程量增减按实结算，工程款结算方式及付款方式条款第三款写明工程面积按实结算，因工程需要确需变更的工程联系单，总和金额在1000元以下的不作调整，超过1000元，经双方确认后，价款按实调整。根据这部分合同约定，工程变更需要有相应的工程联系单，可以说工程面积增加或者材料变更应当视为工程量的变更。签订备案合同时，被告提供的预算书是按搅拌砼作预算，而2006年9月2日，监理公司出具的监理工程师通知单告知原、被告本工程需使用商品砼，并且指出违反市政府相关文件不适用商品砼监理不签证进行下步工序，故可以推定原、被告签订工程施工合同一次性包干价时，对砼这种材料的使用确定是搅拌砼，后来工程施工中使用商品砼是对材料的变更，故鉴定报告争议造价中商品砼费用224080元应为增加的工程造价。至于钢筋量差，原告主张被告提供的预算书写明本预算钢筋未翻样，暂按定额含量考虑，决算时按实调整，故钢筋量差费用应为增加的工程造价。该院认为实际履行的工程施工合同中已写明是包工包料，一次性包干，原告也承认在签订实际履行的合同时已拿到了施工图，而图审变更并没有改变钢筋质量或者含量要求，只是工程量有所增加产生材料的增加，而这一部分变更的工程量鉴定机构已经计入造价汇总表，故原告要求将图纸确定的钢筋量与预算书确定的定额含量之差作为造价的增加部分，依据不足，该院不予支持。综上，讼争工程的总造价应为3115248元，另原告诉讼请求中还包括了5万元的保证金。因被告已支付了210万元工程款，故根据双方工程施工合同约定，至2009年8月6日庭前辩论终结前，被告应在2008年8月16日前支付30万元工程款，2009年2月16日前支付20万元，2007年8月16日前返还5万元保证金。关于因工程量及材料变更增加的工程款313323元，因原、被告工程施工合同原约定支付每一期的工程款数额均是定额，双方在明知工程量有变更的情况下未对增加工程款的支付时间作出约定，因建设工程已实际交付，故这部分工程款的付款时间可确定为交付之日，原告请求2007年8月16日为付款日，符合规定，该院予以支持。故原告请求按中国人民银行发布的同期贷款利率分别计算到期未付工程款30万元（2008年8月17日起至判决生效之日止）、20万元（2009年2月17日起至2009年8月6日止）、313323元（2007年8月17日起至判决生效之日止）、应还保证金5万元（2007年8月17日起至判决生效之日止）的利息，符合法律规定，该院予以支持。至于剩余两期工程款因根据工程施工合同约定的本案辩论终结前未到期，故原告可根据合同约定在到期后另行主张。第二个焦点主要分为两方面，首先，确定原告的有效竣工日。实际履行的工程施工合同约定工程期限开工到竣工计170日，补充合同写明同意延长30天，工期从170天改为210天，工程竣工验收期为2007年4月10日。而被告厂房的工程有部分系被告自行制作，原告在2007年5月18日已将其应完成的工程交付给被告，被告及监理公司也初检合格，而最终2007年8月16日五方验收工程也是合格，故该院认为在双方对“以有效的书面竣工验收报告为准”有争议的情况下，从两份合同的内容综合理解及根据公平原则，2007年5月18日原告交付自己应完成的工程而被告与监理公司初检合格，应为原告抗辩工程竣工验收日。其次，原告是否存在工程延期的情况，原告抗辩工程有变更，故并不是其原因延期。该院认为双方签订的工程施工合同中已经谈到工程量增减，但还是约定了工期，说明双方是能够预见到变更工程量的延期，而双方在数月后签订补充合同时，已延长了工期，在这之前工程已有变更，双方仍约定了延期工程的后果，故原告应当预见到工程延期的后果。况且如果因为设计变更或者工程量增加造成工期延误，原告应就延误的工期以书面形式向监理工程师提出报告，由监理工程师予以确认。但原告提供的证据中未有这方面的材料。因此，应认定原告存在工程延期的情况。综上，原告应根据补充合同约定，支付工期逾期损失费38000元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告绍兴市越城建效纺织厂支付给原告浙江恒盈建设开发有限公司到期的工程款及返还保证金共计863323元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中363323元从2007年8月17日起计算至判决生效之日止，300000元从2008年8月17日起计算至判决生效之日止，200000元从2009年2月17日起计算至2009年8月6日止），此条款于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告浙江恒盈建设开发有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告浙江恒盈建设开发有限公司支付给反诉原告绍兴市越城建效纺织厂工程逾期损失38000元，此条款于判决生效之日起三十日内履行完毕；四、驳回反诉原告绍兴市越城建效纺织厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15818元，由原告浙江恒盈建设开发有限公司负担3318元，被告绍兴市越城建效纺织厂负担12500元；反诉案件受理费1440元，由反诉原告绍兴市越城建效纺织厂负担1060元，反诉被告浙江恒盈建设开发有限公司负担380元；鉴定费26448元，由原告浙江恒盈建设开发有限公司负担10974元，被告绍兴市越城建效纺织厂负担15474元。此款于判决生效之日起三十日内结清。
一审宣判后，浙江恒盈建设开发有限公司上诉称：一、原审法院认定诉争总造价3115248元错误。同一天的备案合同，工程造价为3658096元。原审法院在没有阐述非备案合同合法性基础上，以非备案合同的工程造价加上工程量增加部分的造价认定工程总造价错误。被上诉人提供的预算书载明工程预算钢筋未翻样，决算时按实调整。上诉人认为这就是钢筋含量变更依据，一审法院没有将翻样后的钢筋量差计241240元计算在应付工程款中错误。二、一审判决上诉人承担工期延期损失费38000元错误。根据合同延期损失的约定，上诉人延期一天支付1000元，被上诉人未办好有关验收手续而影响上诉人竣工验收，以同等条件补给上诉人。被上诉人拖延竣工工期为89天，则应支付上诉人89000元。综上，原审判决认定事实不清，判决不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人绍兴市越城建效纺织厂辩称：上诉人在一审起诉时提供了一次性包干合同，被上诉人对此没有异议，说明是双方真实意思表示，上诉人不能因自己的利益任意选择合同，一审认定事实是正确的；依据建筑面积和承建价格计算的平均承包价格已远远高于合同约定的价格；关于钢筋差价，双方没有联系单确认，显然该部分价格在一次性包干价格之内；工程延期损失费在2007年1月5日的补充合同中明确约定，原审法院判决有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，本院对一审认定之事实予以确认。
本院认为：当事人间于2006年7月16日就同一施工工程分别签订有《建设工程施工合同》和《工程施工合同》。从当事人陈述及合同签订后的实际履行情况分析，前一合同为满足备案之需，后一合同为双方真实意思表示。由于该工程非必须实施招投标之建设工程，备案行为不是判断合同效力的标准，一审法院以后一合同确定双方权利义务关系正确。关于钢筋量差问题，上诉人要求钢筋翻样后的量差也按实调整。本院认为，由于合同约定包工包料，该部分价差应已考虑在总工程造价内，一审不予调整符合合同约定。工期逾期违约金问题，双方在补充合同中有明确约定，且当事人对逾期时间无异议，一审判决上诉人依约承担违约责任恰当。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决得当，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15818元，由上诉人浙江恒盈建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年一月二十日
书 记 员 卢雅娟