海南省第二中级人民法院法律文书拟稿纸
承办
部门
环资庭
签发
拟稿人
梁晶晶
拟稿
时间
2017年12月1日
打印
份数
合议庭
签署
审判庭负责人意见
校对
校核
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终1366号
上诉人（原审被告）：洋浦兴威物流有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区海滨假日国际社区2栋2单元808室。
法定代表人：杨富兴，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈贤文，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：唐有祥，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：林强，男，1975年8月4日出生，汉族，住海南省洋浦经济开发区儒兰居委会儒兰二居民组17号。
委托诉讼代理人：彭昌妹，海南如瑜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南逸盛石化有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区滨海大道西侧石化功能区海南逸盛石化有限公司厂区。
法定代表人：方贤水。
委托诉讼代理人：李阮飞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：马良，男，该公司员工。
上诉人洋浦兴威物流有限公司（以下简称兴威物流公司）因与被上诉人林强、原审被告海南逸盛石化有限公司（以下简称逸盛石化公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兴威物流公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2017）琼9701民初452号民事判决，改判驳回林强的全部诉讼请求；2.案件受理费由林强承担。事实与理由：一、一审判决不顾林强的诉请，判决上诉人承担林强的加班费，严重违反《民事诉讼法》的规定，剥夺了当事人的处分权。林强在一审庭审中，明确变更第二项诉请为“请求被告二逸盛石化公司支付其加班费40618元”，一审却判决上诉人承担林强的加班费，于法于理不符，违反了当事人的处分原则，也侵犯了上诉人的合法权益。二、林强不仅违反用人单位的管理制度，且在合同期限届满后未提出续签劳动合同。上诉人终止与林强的劳动合同合法有据，无须支付经济补偿金。1.逸盛石化公司提交的考勤表和上诉人提交的投诉记录可知林强不仅存在多次迟到、早退现象，更旷工20多天，严重违反了公司的管理制度。一审判决认定不能排除刷卡机停电、故障等，不符合常理。公司不可能在刷卡机故障半个多月都不管不问。2.林强在合同到期后，未向上诉人或逸盛石化公司提出申请续签合同，而是以实际行为不到公司上班。上诉人依法不应支付经济补偿金。三、一审判决认定林强的加班时间和加班费，与事实和法律不符。1.林强的实际上班时间为258天，与一审认定的加班时间相悖。2.双方劳动合同明确约定，采取综合计算工时工作制。《劳动法》第36条规定，劳动者平均每周不超过44小时的工时制度。一审判决却依据国务院的规定认定，劳动者每周工作不超过40小时的工时制度，适用法律错误。3.根据法律规定，劳动者的加班费应分时段计算，一审判决忽略了林强的旷工时间，又在林强无证据证明其为休息日加班的情形下，按照休息日加班未补休计算加班费，违背法律和事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审予以纠正。
被上诉人林强辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.林强在一审中变更诉讼请求，请求二被告支付加班费，兴威物流公司收到了书面的变更诉讼请求申请书并当庭表示无异议。2.林强一周工作6天，超过了法定工作时间，一审判决根据查明的事实，判决兴威物流公司承担支付加班费的法律责任，并无不当。3.兴威物流主张林强一年的工作时间是258天，是未把考勤记录中缺少的部分计算在内。考勤机故障或其他原因未能刷卡的，事后应及时填写《未刷卡单》，这些证据都保存在兴威物流公司和逸盛石化公司处，它们拒不提供，应承担举证不能的法律后果，而且兴威物流公司已经每月全额发放了工资给林强，说明林强并未旷工。二、兴威物流公司没有合法的规章制度，也未告知劳动者，解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金。兴威物流未按法律规定给劳动者购买社会保险，即使是劳动者提出解除合同也应当支付经济补偿金。请求二审法院依法维持一审法院判决，驳回上诉。
被上诉人逸盛石化公司答辩称，逸盛石化公司与兴威物流公司签订的是劳务外包合同，逸盛石化公司委托兴威物流公司承担逸盛石化公司生产辅助用工、卫生保洁、绿化养护项目。根据劳务外包合同性质，兴威物流公司与其员工之间的劳动争议纠纷与逸盛石化公司没有直接关联。恳请法院维持一审判决。
林强向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令兴威物流公司支付林强解除劳动合同的经济补偿金4500元；2.请求判令兴威物流公司支付林强超过国家法定时间的加班费28,577元；3.案件受理费由兴威物流公司承担。诉讼过程中，林强将第2项诉讼请求变更为：请求判令兴威物流公司、逸盛石化公司共同支付林强加班费40,618元。
一审法院认定事实：2016年2月26日，林强与兴威物流签订劳动合同，约定劳动合同期限自2016年3月1日至2017年2月28日。林强被兴威物流安排到海南逸盛技术部门从事材料工作，约定工资为每月4500元。林强按劳动合同约定工作一年，兴威物流也按月支付了每月4500元的工资。工作时间为每周从周一工作到周五，周六和周日与另一名工友轮班，各工作一天。2017年2月28日，兴威物流以劳动合同期满口头告知林强解除劳动合同。后林强向洋浦经济开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项为：一、裁决兴威物流向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金4500元；二、裁决兴威物流向申请人支付超时间加班费21,528元。该仲裁院于2017年6月21日作出浦劳仲裁字[2017]第37号仲裁裁决：一、兴威物流自裁决书生效之日起10日内向林强支付经济补偿金4500元；二、驳回林强的其他仲裁请求。林强不服，故向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：关于林强主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”和第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，林强与兴威物流公司签订劳动合同，双方之间存在劳动合同关系，劳动合同期满后兴威物流公司未与林强续签劳动合同而终止劳动合同。依照上述法律规定，兴威物流公司作为用人单位应向林强支付一个月工资标准的经济补偿金，即4500元。
关于加班事实。林强主张存在加班事实提交了兴威物流公司的打卡记录，用以证明林强在逸盛石化公司上班时间是早上8时至下午5时30分，工作时间是9个半小时，一周工作6天。兴威物流公司认为劳动合同约定的为综合工时计算工作制，林强加班应提交加班申请单，林强无证据表明自己存在加班的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，一审法院认为，根据林强提交的劳动合同，证实双方约定林强每天工作时间为8小时。林强每周实际工作时间6天，每周工作48小时，违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，林强主张每周六或周日加班1天的事实，予以确认。兴威物流公司辩称与林强签订的合同实行的综合计算工时制度，不予支付加班费。一审法院认为，根据劳动部发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发[1994]503号第五条第一款“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”的规定，林强实际周工作时间（48小时）超过法定标准工作时间（40小时），超出部分应视为延长工作时间。故对兴威物流公司辩称林强不存在加班的事实，不予确认。
关于本案加班工资的支付及如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定，劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。林强实际每周工作6天，每周工作48小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”用人单位应当严格执行劳动定额标准，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
林强认为兴威物流公司与逸盛石化公司系劳务派遣关系，主张逸盛石化公司与兴威物流公司共同支付林强加班费，但对二公司之间的法律关系未提交相关证据予以证实。逸盛石化公司与兴威物流公司对相互之间的关系虽表述为派遣，但并不认可系法律意义上的劳务派遣。从林强提交的林强与兴威物流公司签订的劳动合同来看，双方签订的劳动合同并未载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，林强与兴威物流公司签订的劳动合同并非劳务派遣合同。兴威物流公司辩称与逸盛石化公司之间系劳务派遣关系，但其既未提交证据证实兴威物流公司取得经营劳务派遣业务的行政许可，亦未提交证据证实兴威物流公司与逸盛石化公司之间签订过劳务派遣协议，故对其辩解意见，不予采信。林强主张逸盛石化公司与兴威物流公司支付加班费，其对兴威物流公司的主张，予以支持；其对逸盛石化公司的主张，不予支持。按照每月21.75天的计薪天数计算，林强的月工资为4500元；以每周加班一天计算，林强自2016年3月1日至2017年2月28日的加班天数确定为52天，相应的加班费应为21,517.24元[（4500元／月÷21.75天×52天）×200%]，应由兴威物流公司支付林强。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，判决：一、兴威物流公司于判决生效之日起十日内向林强支付经济补偿金4500元；二、兴威物流公司于判决生效之日起十日内向林强支付加班费21,517.24元；三、驳回林强的其他诉讼请求。如果兴威物流公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由兴威物流公司负担。
二审中，上诉人兴威物流公司向法庭提交证据1.《洋浦兴威物流有限公司员工奖惩暂行规定》，拟证明林强严重违反洋浦兴威物流公司的管理制度。证据2.《洋浦兴威物流有限公司的营业执照》副本复印件，拟证明兴威物流公司具有劳务派遣的资质。
上述证据，经庭审举证质证，林强认为上述证据都不属于新证据，该奖惩规定制定程序不合法，且未向劳动者公示。营业执照与本案无关，兴威物流公司与逸盛石化公司签订的不是劳务派遣合同。
逸盛石化公司认为，对于证据1没有意见，证据2的真实性，无异议，但是与本案无关。
逸盛石化公司向法庭提交一份《2017年生产辅助劳务外包合同》，拟证明逸盛石化公司与兴威物流公司是劳务外包关系，林强与逸盛石化公司之间没有关系。
对于该证据，兴威物流公司对其真实性，没有异议，但认为林强在2017年2月28日之前已经离职。
林强认为，外包合同中没有关于加班费的约定，不能证明逸盛石化公司有理由拒付加班费。
本院认为，上诉人兴威物流公司提交的《洋浦兴威物流有限公司员工奖惩暂行规定》不属于新证据，本院不予采信。该营业执照副本，显示兴威物流公司的注册资本为伍拾万元人民币，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的经营劳务派遣业务注册资本不得少于人民币二百万元的条件，也不能证明其具有经营劳务派遣的资质，本院不予采信。被上诉人逸盛石化公司提交的《2017年生产辅助劳务外包合同》，与本案没有关联性，本院不予采信。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人兴威物流公司是否应当向林强支付解除劳动合同经济补偿金和加班费。
关于林强主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”和第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，劳动合同期满后兴威物流公司未与林强续签劳动合同而终止劳动合同。依照上述法律规定，兴威物流公司作为用人单位应向林强支付一个月工资标准的经济补偿金，即4500元。上诉人兴威物流公司关于不支付经济补偿金的理由不能成立，本院对其该上诉主张，不予支持。
关于兴威物流公司是否应向林强支付加班费的问题。兴威物流公司的打卡记录显示，林强在逸盛石化公司上班时间是早上8时至下午5时30分，其中12点至1点半为午餐及休息时间，一周工作6天。虽然双方签订的劳动合同约定为综合工时计算工作制，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条以及原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业因生产特点不能执行标准工时工作制的，经劳动行政主管部门审批后方可执行不定时工作制和综合计算工时工作制。同时，实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内的实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，即每周不得超过40个小时。兴威物流公司未提供证据证明其实行综合工时工作制经过劳动行政主管部门的批准，而且安排林强每天工作时间8小时，每周实际工作时间6天，每周工作48小时，违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”兴威物流公司安排林强加班，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。按照每月21.75天的计薪天数计算，林强的月工资为4500元；以每周加班一天计算，林强自2016年3月1日至2017年2月28日的加班天数确定为52天，一审判决计算林强的加班费为21,517.24元[（4500元／月÷21.75天×52天）×200%]，并无不当，本院予以确认。
兴威物流公司虽然主张，林强系由兴威物流公司派遣至逸盛石化公司工作，逸盛石化公司应当承担用人单位对劳动者的义务，但兴威物流公司未举证证明其具备《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定的经营劳务派遣业务应当具备的条件，也未举证证明与逸盛石化公司之间的关系。林强与兴威物流公司签订的劳动合同并未载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。由此可见，林强与逸盛石化公司之间不属于劳动法意义上的劳务派遣关系。兴威物流公司主张由逸盛石化公司向林强支付加班费，没有法律依据，对兴威物流公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人兴威物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兴威物流公司负担。
本判决为终审判决。
审判长梁晶晶
审判员钟鸣亮
审判员赖永驰
二○一七年十二月十二日
书记员吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
**第一百七十条** 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：梁晶晶撰稿：梁晶晶校对：吴淑骞印刷：钱婷婷
海南省第二中级人民法院
2017年月日印制