河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1269号
上诉人（原审原告）：河北海滨建工集团有限公司。住所地：河北省黄骅市平安大街。
法定代表人：许东兴，董事长。
委托诉讼代理人：王鸿鑫、董洪升，河北新骅法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘洪斌，男，1968年5月8日出生，民族，下岗职工，现住河北省黄骅市。
委托诉讼代理人：韩文武，河北福鑫律师事务所律师。
原审第三人：王树歧，男，1958年3月29日出生，汉族，个体户，住河北省黄骅市。
委托诉讼代理人：王鸿鑫、董洪升，河北新骅法律事务所法律工作者。
上诉人河北海滨建工集团有限公司（以下简称海滨公司）因与被上诉人刘洪斌、原审第三人王树歧建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第3517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人海滨公司上诉请求：1.依法撤销黄骅市人民法院（2014）黄民初字3517号民事判决，改判由被上诉人刘洪斌给付拖欠上诉人的工程款1346734.33元，并按银行同期贷款利率支付利息。2.本案一审、二审诉讼费用和司法鉴定费用由被上诉人刘洪斌承担。事实与理由：一、一审法院未就已查明的事实部分先行判决，有违上诉人和被上诉人的协议约定和法律规定，显失公平，明显错误。按照双方签定的协议：工程造价1752076.79元（暂定），下浮15％后为1489265元。此工程价格为暂定价格，工程结算时，按实际完成工程量分阶段依沧州市造价信息材料价。本工程如有基础处理、设计变更，决算时按增减工程量调整工程价款，本工程为合同工程，海滨公司进入施工现场，刘洪斌拨付工程款10%，其余工程款按形象进度拨付：基础完成拨付15%；一层主体完成拨付15%；二层主体完成拨付15%;三层主体完成拨付15%；主体完工验收合格后拨付10%；装修完成拨付10%；工程竣工验收一个月拨付至95%；其余5%工程竣工验收二年内付清。该工程由上诉人海滨公司项目经理王树歧具体负责施工。协议签定后，上诉人按照合同约定履行了建设施工义务，并按被上诉人的要求，对被上诉人变更协议后新增加的工程量进行了施工。全部工程于2008年9月竣工，同年10月交付被上诉人。但被上诉人没有按照协议的约定履行三层主体完成后拨付70％工程款1226453.75元的付款义务，仅拨付上诉人工程款506305.95元，首先构成违约。以上事实有上诉人项目经理第三人王树歧出具的收取工程款的现金收条为证，事实清楚，证据确实充分，足以证明被上诉人实际拨付工程款506305.95元的事实。一审法院应按照双方协议约定的付款内容，依法对该事实部分先行判决，以维护上诉人的正当权益。二、被上诉人原审中辩称：其以现金或支付材料款的方式，给付第三人王树歧部分工程款81万余元，与事实不符。首先，被上诉人诉称的这81万余元，不仅包括了被上诉人按照协议约定应给付的工程款，还包括了因被上诉人变更协议后新增加工程量所应支付的材料款。新增加工程量的材料款属于被上诉人变更协议后新增加的工程造价，不应计入双方原协议约定的工程价款内；其次，被上诉人一审中提交的材料款票据，没有第三人王树歧及其工作人员签字认可的部分，不具真实性，与本案无关，上诉人不予认可。因此，被上诉人诉称的81万余元，不能否定其实际拨付工程款506305.95元的事实，一审法院应据实认定被上诉人实际拨付工程款506305.95元。本案涉及的工程己于2008年9月竣工，同年10月上诉人将该工程交付被上诉人，并准备了所有资料，催促被上诉人进行验收。但被上诉人以各种理由推拖，寻找借口不予验收。并于2009年4月，以建筑物质量不合格为由提起诉讼，后又撤诉。对上诉人的验收请求被上诉人始终置之不理，恶意拖延，企图以此达到其以没有验收为由，不给付上诉人工程款的非法目的。虽然一审中被上诉人只认可使用了该建筑物的一层，并辩称三、四层存在质量问题，但事实上被上诉人己经实际居住使用，并对外出租了该建筑物剩余的全部房间，坐享其成。以上事实足以证明：该工程没有验收是被上诉人蓄意所为，责任在被上诉人。一审法院不顾被上诉人恶意不予验收且已实际正常使用该建筑物的事实，以本案涉及建筑物未经验收且存在质量问题，驳回上诉人的诉讼请求，显属错误。建设工程存在质量问题，客观上难以避免，不然国家相关法律法规不会设定保修期限。但本案建筑物的质量问题，已经被上诉人和第三人王树歧确认：有2007年7月7日被上诉人、第三人以及张某共同签字的证明和2007年10月20日被上诉人与第三人王树歧签定的解决协议证实。以上证据能够证明，该工程实际上也己经过双方现场验收。况且对以上质量问题，上诉人项目经理王树歧己经按照双方的解决协议及约定进行了维修，被上诉人也已实际接受并使用了该建筑物。被上诉人一审中虽然辩称三、四层存在质量问题，但并未就所谓的质量问题进行实际主张，自上诉人2008年10月交付该工程，距今己过去近8年的时间，早己超过了法定的保修期限和诉讼时效期间。现在被上诉人仍以存在质量问题，予以抗辩，没有事实根据和法律依据，理据不足，一审法院不应支持。五、沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司做出的沧仲鉴字（2012)07号鉴定报告，其鉴定结果为：本案所涉建筑物的工程造价为人民币1853085.28元，该鉴定结果客观真实，合法有据。与上诉人和被上诉人原协议中约定的工程造价1752076.79元以及被上诉人变更协议后又新增的工程造价基本相符，应予认定。另：沧州科技事务司法鉴定中心于2015年9月23日出具的沧科鉴「2015」建字第53号司法鉴定意见书，距上诉人2008年10月交付该工程己达7年之久，被上诉人在一审中要求的该项鉴定已脱离了双方的协议和该建筑物交付及保修期内的客观情况，己不符合客观实际，该鉴定意见书中的鉴定意见在本案中不具证据效力，一审法院不应采信。事实上，被上诉人己实际居住使用并对外出租了该建筑物，由此产生的质量问题，系被上诉人及租户使用管理不当所致，与上诉人无关。
被上诉人刘洪斌辩称：一、由上诉人与被上诉人签订施工合同，第三人王树岐实际施工的涉案办公楼至今没有按照合同约竣工验收，多处没有按照合同图纸进行施工，并且已施工部分多处存在严重的质量问题，上诉人也没有予以修复，按照双方合同约定被上诉人应按照工程进度进行拨付工程款，在主体完工验收合格后拨付至工程款70%，由于主体至今没有验收，只能拨付60%，根据上诉人与被上诉人的约定合同价格为1380611.85元，下浮16％为1159713.54元，而被上诉人已经实际拨付811317.3元，远超过了应付60％的额度，因此上诉人要求拨付剩余工程款的依据严重不足。二、被上诉人在整个施工过程中已经向实际施工人王树歧拨付81万余元的事实清楚，证据充分，除部分工程款由王树岐出具收条实际收款外，由于王树岐欠其他债务，双方约定由被上诉人直接支付材料款，该部分款项也应视为拨付的工程款，该事实由监理人员张某证言予以确认。三、本案涉办公楼至今有部分项目未能按照合同图纸完成施工，多项施工项目存在严重质量问题，根本达不到验收条件，而并非被上诉人不予配合验收。四、沧州市科技事务鉴定中心于2015年9月23日作出的（2015）53号鉴定意见书，明确指出已完工部分存在的问题，且这些问题均是由施工控制不当或擅自变更设计造成，与建筑物交付与否无关，与时间长短无关，与保管使用不当无关。五、一审中沧州中天工程造价咨询事务所做出的（2012）07号鉴定报告，没有进行实地勘验只是根据建筑施工图纸进行的鉴定，对未施工部分的费用没有予以扣除，鉴定结论不客观，不真实，根本不能作为定案依据，（2015）53号司法鉴定意见书对此予以证实。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
原审第三人王树岐认同上诉人海滨公司的上诉意见。
海滨公司一审诉称：2007年5月14日，我公司与刘洪斌签订协议书，双方约定由我公司为刘洪斌承建纸箱厂办公楼一幢，双方约定工程价款为1489265元，工程竣工后，刘洪斌仅给付工程款506305.95元，其余的至今未给，我公司多次催要，刘洪斌以各种理由推托且于2009年4月以建筑物质量不合格为由提起诉讼，后又撤诉。该楼交付后，刘洪斌一直没有按照约定给付工程款。在进行验收时，海滨公司准备了所有材料，但刘洪斌不予理睬，造成没有验收。且海滨公司已经实际交付建筑物，刘洪斌已经际使用，按法律规定应视为合格交付。请求依法判令刘洪斌给付拖欠的工程款（鉴定后）1346734.33元并按银行同期贷款利率支付利息，诉讼费由刘洪斌承担。
一审法院认定事实：2007年5月14日刘洪斌作为发包方与海滨公司作为承包方签订协议书一份，其主要同容为：经发包方与承包方协商，就楼后纸箱厂综合楼工程达成如下协议，本工程定于2007年5月21日开工，2007年12月15日竣工。本工程为包工包料，综合楼造价1752076.79元（暂定），下浮15%后为1489265.00元，此工程价格为暂定价格，工程结算时按实际完成工程量分阶段依沧州市造价信息材料价。本工程如有基础处理、设计变更、决算时按增减工程量调整工程价款。本工程为合格工程。承包方进入施工现场，发包方拨付工程款10%，其余工程款按形象进度拨付，基础完成拨付15%，一层主体完成拨付15%，二层主体完成拨付15%，三层主体完成拨付15%，主体完工验收合格后拨付10%，装修完成拨付10%，工程竣工验收一个月拨付至95%，其余5%，工程竣工验收二年内付清。该工程由海滨公司的项目经理第三人王树歧具体负责施工。同日刘洪斌与第三人王树歧也签订协议书一份，其中工程价款约定下浮16%，其他主要内容与上述协议基本一致。海滨公司主张该建筑物于2008年9月竣工，同年10月交付，因刘洪斌未按约定给付工程款，且不配合验收，故造成该建筑物没有验收，但刘洪斌已实际使用就视为合格交付。原审中海滨公司申请对本案所涉建筑物的价格进行司法鉴定。沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司作出沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告，其鉴定结果为，本案所涉建筑物的工程造价为人民币：1853085.28元。海滨公司认可刘洪斌已付工程款506305.95元，要求刘洪斌支付剩余工程款1346734.33元。刘洪斌对该鉴定有异议，认为首先双方在施工前签订了协议约定了工程价格；其次该鉴定报告包括了王树歧未施工部分，为此提交沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告中多计算内容列项（共计三页），其中列明王树歧未施工项目、由刘洪斌购买村料安装的项目、取消的项目等，提交2007年12月15日海滨公司出具的楼后纸箱厂综合楼预算说明，该说明注明：有变更减少521998.4元、变更增量143347.64元，工程最终造价1380611.85元（未下浮16%）。第三人王树歧称当时是其将2007年12月15日海滨公司出具的楼后纸箱厂综合楼预算说明交给刘洪斌的，对刘洪斌提交的沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告中多计算内容列项（共计三页）认可，承认沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告包括了其未施工部分。刘洪斌主张本案所涉建筑物未验收是因为未施工完毕，且工程质量不合格，其于2008年10月只使用了该建筑物的一层，二、三层存在质量问题未使用，为此刘洪斌提交以下证据：1.建筑物照片。2.刘洪斌与第三人王树歧于2007年10月20日关于三层顶梁裂缝解决协议，该协议主要内容：刘洪斌办公楼三层顶子梁有裂缝，河北省工程质量检测中心鉴定冀建检（G）2007-505检测报告称，造成裂缝原因，由于施工操作不规范造成；由乙方负责维修，承担维修费用。甲方刘洪斌签字，乙方王树歧签字。3.2007年7月7日有刘洪斌、王树歧、张某共同签字的证明一份，该证明内容为：10根柱子钢筋保护层不够，一处倒膜，基础底梁D柚-
C柚施工缝未作处理。4.提交河北省建筑工程质量检测中心作出的冀建检（G）2007-505检测报告，该报告检测结论第3项注明：楼板裂缝为混凝土在初期间产生的收缩裂缝。5.提交河北省建筑科学研究院出具的刘洪斌办公楼砼板裂缝处理技术方案。6.申请证人张某出庭作证。证人张某出庭证实，其是施工现场监理，当时王树歧负责给刘洪斌施工，工程质量出现问题，后王树歧没钱了，由刘洪斌付材料费继续施工，最后也没有干完。7.申请对建筑物是否存在质量问题进行司法鉴定。沧州科技事务司法鉴定中心于2015年9月23日出具沧科鉴2015建字第53号司法鉴定意见书。其鉴定意见载明：涉案房屋三、四层墙体裂缝，檐沟水平裂缝，楼内地板砖空鼓裂缝，部分外墙空鼓裂缝，因施工控制不当造成，为质量问题；楼房承重墙、卫生间隔墙材质、楼内线路、楼房四层与设计施工图纸不符，为质量问题；大门洞南北向挠度超过挠度限值，为质量问题。及16项未按施工图纸完工项目。海滨公司主张对刘洪斌所说的质量问题，已经进行维修。并提交其公司与天泰克斯建设工程有限公司2008年4月26日签订的协议书，由天泰克斯建设工程有限公司于2008年4月27日至2008年5月11日期间对刘洪斌办公楼三层梁板局部粘贴碳纤维加固；并对沧科鉴2015建字第53号司法鉴定意见书有异议，认为与本案没有关联性，因刘洪斌已对建筑物实际使用对外出租，该报告不能够认定其质量问题是由于施工造成的。
刘洪斌主张王树歧在施工过程中，其以给付现金或支付材料款的方式给付王树歧部分工程款81万余元，为此提交有王树歧签字的现金收条及购买材料票据。王树歧对有其及其工作人员签字的票据收条予以认可，对没有签字的票据不予认可。
一审法院认为，海滨公司与刘洪斌签订协议，由海滨公司承包刘洪斌楼后纸箱厂综合楼工程，海滨公司做为工程承包人应按协议的约定向刘洪斌交付合格的建设工程，但本案所涉建筑物至今未经验收。虽双方对未经验收的原因各持一词，但刘洪斌与第三人王树歧于2007年10月20日签字的协议及2007年7月7日有刘洪斌、王树歧、张某共同签字的证明，能够证实该建筑物在施工中出现质量问题。海滨公司虽对建筑物的质量问题进行了维修，但沧州科技事务司法鉴定中心于2015年9月23日出具的沧科鉴2015建字第53号司法鉴定意见书，结论意见载明建筑物仍存在质量问题，并注明质量问题是由于因施工控制不当或与设计图纸不符等原因造成。故对海滨公司称建筑物存在质量问题不是由施工造成的主张，不予采信。刘洪斌认可只实际使用了建筑物的一层。经司法鉴定该建筑物的质量问题存在于三、四层。所以，对海滨公司称刘洪斌已实际使用了建筑物，应视为合格交付的主张，不予采信。因本案涉及建筑物未经验收，且存在质量问题，故对海滨公司要求给付剩余工程款的诉讼请求，不予支持，予以驳回。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法建问题的解释》第十六条之规定，判决：驳回河北海滨建工集团有限公司的诉讼请求。
二审查明：上诉人海滨公司二审中提交了一份关于涉案办公楼的录像光盘一份，以证明涉案办公楼已经为被上诉人刘洪斌使用。被上诉人刘洪斌质证认为，由于涉案办公楼存在质量问题，而上诉人海滨公司未予修复，从办公楼施工至今已经10年之久，被上诉人不能将办公楼一直闲置，被上诉人自己找维修队伍对严重影响人身安全的部分进行了修复，之后使用了部分房间，目的是为了避免损失进一步扩大。
其他查明事实与原审认定事实一致，不再赘述。
本院认为，根据沧科鉴2015建字第53号司法鉴定意见书的鉴定结论以及施工监理张某出庭证言，能够证实上诉人海滨公司施工的涉案办公楼存在多处质量问题，且有部分项目未完工，未达到双方合同约定或国家行业管理的竣工验收的条件，被上诉人刘洪斌有权依约拒付工程款。
上诉人海滨公司虽不认可沧科鉴2015建字第53号司法鉴定意见书的鉴定结论，但是却并不能否定涉案工程本身存在质量问题。上诉人海滨公司主张被上诉人刘洪斌已经接受并使用了涉案建筑物，因此其不能以工程质量为由拒付工程款。被上诉人刘洪斌不认可上诉人海滨公司已经交付了涉案工程，其使用涉案建筑物的部分房间对外出租（其中主要是一楼房间），是为了防止损失的扩大，因此不属于法律规定的未经验收就交付使用的情形。本院经审理认为，双方因涉案工程存在工程质量问题和未完工问题自始就产生了纠纷，在上诉人海滨公司不能举证证明涉案建筑物已经竣工交付的前提下，本院对于上诉人海滨公司的上诉主张不予支持。
综上，上诉人海滨公司的上诉理由缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持；原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16921元，由上诉人河北海滨建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉 旭
审 判 员 刘俊蓉
代理审判员 孙雅静
二〇一七年五月二日
书 记 员 姚胜男