吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第21号
上诉人［原审被告（反诉原告）］：青岛泽林建材有限公司。住所：山东省青岛市胶州市胶东镇三官庙村。
法定代表人：李云伟，该公司经理。
委托代理人：李树芳。
委托代理人：孟繁印，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］：吉林建工集团有�公司吉林市富为分公司。住所：吉林省吉林市重庆街****号。
负责人：李富为，该公司经理。
委托代理人：曲红智，吉林金风律师事务所律师。
上诉人青岛泽林建材有限公司（以下简称青岛泽林公司）因与被上诉人吉林建工集团有限公司吉林市富为分公司（以下简称富为分公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民二初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛泽林公司的委托代理人李树芳、孟繁印，被上诉人富为分公司的委托代理人曲红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月9日，富为分公司与青岛泽林公司签订了《金刚砂耐磨地坪工程承包协议书》，2010年8月26日（最后一方签订日期）又签订了《补充协议书》。根据�议书及补充协议约定，青岛泽林公司负责吉林财富广场（D座）地下停车场金刚砂耐磨地坪工程及1号、2号地下停车场坡道金刚砂耐磨地坪的施工。由青岛泽林公司负责包工包料、出设计图；质量保证；正常使用15年以上，地面平整、不退色、不起砂，不开裂、表面无破损等；工程质量严格按照国家现行相关质量标准施工，如有质量问题，青岛泽林公司必须无条件进行返工，质保期两年。按照工程进度富为分公司分期给付青岛泽林公司工程款，工程款的5%作为工程质保金，两年质保期满，无任何质量问题后无息返还给富为分公司。其中吉林财富广场（D座）地下停车场金刚砂耐磨地坪工程工程量暂定14150㎡×24元／㎡=339600元；1号、2号地下停车场坡道金刚砂1号耐磨地坪工程量735㎡×138元／㎡=101430元，2号耐磨地坪工程量739㎡×138元／㎡=101982元。2010年5月16日，青岛泽林�司为富为分公司出具工程质量信誉承诺保证书，承诺工程质量实行终身负责制。金刚砂体积密度为3.96-4.10g／㎡，铁铝榴石﹥93%。青岛泽林公司按照约定完成工程后交付给富为分公司使用，（D座）地下停车场金刚砂耐磨地坪工程完成实际工程量为14700㎡×24元／㎡=352800元。1号、2号地下停车场坡道金刚砂耐磨地坪工程量按照合同约定完成。富为分公司已给付青岛泽林公司工程款386000元，尚欠工程款170212元。2011年富为分公司在使用该工程过程中在质保期内发现该工程出现多处开裂、破损现象，经协商青岛泽林公司无偿负责了维修，后仍存在开裂、破损现象。
2013年1月29日经吉林建设监理有限公司专业监理工程师张利等人对吉林财富广场（D座）地下停车场耐磨工程进行质量检查，30日监理工程师张利发出通知单，载明：发现吉林财富广场（D座）地下停车场�磨地面工程存在多处大面积“地面裂缝”现象，经测量，①、A区通道地面裂缝区域3970㎡；B区通道地面裂缝区域2300㎡。②1号坡道地面裂缝区域100㎡；2号坡道地面裂缝区域100㎡。即6270㎡×24元／㎡=150480元；200㎡×138／㎡元=27600元，合计178080元。
另查明，依据富为分公司申请，中国科学院长春应用化学研究所国家电化学和光谱研究分析中心出具分析测试报告单及质疑意见书的回复，检测结果，未发现金刚砂和铁铝榴石两种物质的存在。
富为分公司诉称：工程完工后，使用过程中该工程出现多处开裂、破损现象。虽经青岛泽林公司维修，仍无法正常使用。富为分公司提起诉讼，请求法院判令：1.青岛泽林公司赔偿富为分公司经济损失50万元；2.请求判令青岛泽林公司承担本案诉讼费用。经过司法鉴定，根据目前证据能证明青岛泽林公司提供的材料不符合合同约定，现在依据鉴定结论及监理通知单，确认的地面开裂面积是6270平方米；1号、2号坡道共开裂面积200平方米。庭审中变更诉讼请求：1.青岛泽林公司赔偿富为分公司经济损失178080元，放弃了321920元；2.判令青岛泽林公司承担本案诉讼费用。
青岛泽林公司反诉称：按照协议约定履行，经验收合格，现已投入使用，经决算总计拖欠我公司工程款441810元。富为分公司在诉状称该金刚砂耐磨地坪工程和1号地下停车场坡道耐磨地坪出现开裂、破损现象均与我公司施工质量无关，赔偿经济损失178080元没有事实和法律依据。我公司依据金刚砂耐磨地坪工程承包协议书及相关证件，请求法院判令：1.富为分公司支付拖欠青岛泽林公司工程款441810元（其中工程款203810元，人工费238000元）；2.诉讼费由富为分公司承担。
原审法院认为：一、关于本案的法律关系性质，富为分公司主张承揽合同关系，青岛泽林公司主张工程承包合同关系，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。在本案中，青岛泽林公司承揽了富为分公司的吉林财富广场（D座）地下停车场金刚砂耐磨地坪工程及1号、2号地下停车场坡道耐磨地坪的施工工程，由其包工包料，完成工作成果，富为分公司分期支付价款。故本案的法律关系的性质为承揽合同纠纷。二、关于青岛泽林公司是否因提供的材料不符合合同约定而应赔偿富为分公司经济损失178080元；原审法院认为，本案富为分公司与青岛泽林公司签订的金刚砂耐磨地坪工程承包协议书及2010年8月26日的补充协议书，是富为分公司和青岛泽林公司双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。富为分公司、青岛泽林公司双方均应按照合同约定，全面履行各自的义务。依据合同约定，青岛泽林公司负责包工包料，在青岛泽林公司为富为分公司出具工程质量信誉承诺保证书中，青岛泽林公司承诺工程质量实行终身负责制。金刚砂体积密度为3.96-4.10g／㎡，铁铝榴石﹥93%。而经中国科学院长春应用化学研究所国家电化学和光谱研究分析中心出具分析测试报告单及质疑意见书的回复，根据现场取样检测结果，却未发现金刚砂和铁铝榴石两种物质的存在。青岛泽林公司负责包工包料，却提供了不符合约定的材料，已构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百五十五条：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”2012年施工现场出现裂缝后，青岛泽林公司积极进行了修复，但并没有修复好，至2013年仍然有6470㎡的裂缝存在。青岛泽林公司虽对该裂缝面积提出异议，但其未能提供相反的证据，也未申请鉴定，故青岛泽林公司抗辩不予支持。现富为分公司仅依据双方的合同约定的费用，要求青岛泽林公司赔偿经济损失178080元，是对自己权利的选择，符合法律规定，应予支持。三、关于富为分公司是否应当给付青岛泽林公司拖欠的工程款203810元；原审法院认为，由于双方均自认D座的实际工程量为14700㎡×24元／㎡=352800元。1号、2号地下停车场坡道金刚砂1号耐磨地坪工程量735㎡×138元／㎡=101430元，2号耐磨地坪工程量739㎡×138元／㎡=101982元，双方均自认富为分公司已给付工程款386000元。因青岛泽林公司交付的绝大多数工程是完好的，并未出现裂缝和破损，富为分公司正在使用，且富为分公司已主张青岛泽林公司赔偿其因裂缝造成的经济损失178080元，应包含青岛泽林公司的质保金，故尚欠的工程款富为分公司应给付青岛泽林公司。即352800元＋203412元-386000元=170212元应予支持。青岛泽林公司要求的其他部分因无合同依据及其他证据证明，原审法院不予支持。富为分公司关于尚欠的工程款不予给付的抗辩主张不予支持。关于青岛泽林公司提出其交付的工程出现裂缝，不是其责任，是地面工程地下基础开裂才造成其施工工程出现裂缝的主张因其未提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故原审法院对青岛泽林公司的该主张，不予支持。四、关于青岛泽林公司请求富为分公司支付人工费238000元是否是本�受理范围；富为分公司是否应给付青岛泽林公司人工费238000元。原审法院认为，本案所审理的是富为分公司起诉的承揽合同纠纷案件，青岛泽林公司提出反诉应以本诉的法律关系为基础，其除了主张富为分公司拖欠的工程款外，还主张了富为分公司拖欠人工费，主要是帮助富为分公司清理垃圾的费用，与本案的承揽合同关系的地点、内容均不一致，不是同一法律关系，富为分公司不同意合并审理，故原审法院对该部分反诉请求不予审理。青岛泽林公司可就该部分请求另行起诉。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委�会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）青岛泽林建材有限公司于本判决生效后立即赔偿原告（反诉被告）吉林建工集团有限公司吉林市富为分公司经济损失178080元；二、原告（反诉被告）吉林建工集团有限公司吉林市富为分公司于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）青岛泽林建材有限公司工程款170212元；三、驳回反诉原告青岛泽林建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3861.60元，由被告（反诉原告）青岛泽林建材有限公司负担；反诉费3964元，由被告（反诉原告）青岛泽林建材有限公司负担259.74元，由原告（反诉被告）吉林建工集团有限公司吉林市富为分公司负担3704.26元。
上诉人青岛泽林建材有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：原审判决认定事实不清。首先，对中国科学院长春应用化学研究所所出具的鉴定报告的采信错误，该鉴定报告脱离事实，因为对鉴定对象进行目测尚可判断含有金刚砂，而鉴定报告的鉴定结论不含有，因此严重脱离事实，鉴定对象的取样缺乏科学性，样本不能反映鉴定对象的实际情况。故对该鉴定报告的采信不当。其次，被上诉人对其损失的计算缺乏根据，只是被上诉人的一面之辞，不能证实被上诉人有无损失，以及损失的大小。再次，金刚砂耐磨地坪的开裂是基础砼面开裂所致，与金刚砂是否存在质量问题无关。
被上诉人富为分公司辩称：原判决认定事实清楚，证据充分。原审审理过程中，经法院委托�国科学院长春化学应用研究所在法院主持下共同取样鉴定，鉴定结论为：未发现金刚砂及铝镁榴石二种物质的存在，并且已经作出了回函，上诉人违约事实清楚。庭审中，上诉人对于存在裂缝是明确表示认可的，只是认为裂缝不是自己造成的为自己开脱责任，但未提供任何证据加以证明。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失的违约责任。经现场监理实际检验测量地下停车场坡道耐磨地坪出现裂缝、破损现象；1、2号地下坡道各出现100平方米开裂、破损现象。上诉人应依法承担赔偿责任。上诉人主张的人工费没有提供证据原件，对于其真实性，我公司不予认可，且人工费与本案不属于同一法律关系。
上诉人青岛泽林公司二审提供证据：两张照片，画完停车位的时候拍的�时间是2010年年末，证明当时按照双方之间签订的施工合同标准施工的，并且施工达到了发包方的认可予以验收，并且交付使用很长时间。
被上诉人富为分公司发表质证称：上诉人青岛泽林公司应当提交原始载体，即照相机或者摄像机。假如拍照时没有开裂，也不等于以后不会开裂，并且上诉人青岛泽林公司已经对此进行过维修，但是没有修好。该照片不能证明上诉人青岛泽林公司想要证明的问题
被上诉人富为分公司没有提供新证据。
本院认为，上诉人青岛泽林公司所提供的两张照片不足以证明其所施工的工程质量完全符合双方合同的约定。
本院审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：富为分公司与青岛泽林公司所签订的协议及补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据富为分公司的申请，经原审法院委托鉴定机构对本案的工程进行了鉴定，该鉴定结论已经向双方当事人进行送达，如当事人对鉴定结论有异议，应按照正常程序提出。原审法院已经通知双方当事人在指定期限内选定鉴定机构，青岛泽林公司在指定期限内没有选定鉴定机构，富为分公司选定了鉴定机构，后原审法院组织双方共同到鉴定现场进行取样，鉴定机构的鉴定报告及质疑意见书回复已经送达。根据原审卷宗材料证明，青岛泽林公司在原审并没有对鉴定程序提出异议。根据鉴定报告的结论及双方所签协议，可以证明青岛泽林公司存在违约行为。青岛泽林公司对该违约行为给富为分公司造成的损失理应予以赔偿。富为分公司已经举出其损失的计算依据，青岛泽林公司并没有举出反驳证据证明富为分公司的损失不属实。青岛泽林公司认为金刚砂耐磨地坪的开裂是基础砼面开裂�致，与金刚砂耐磨是否存在质量问题无关的主张，因其未提供证据加以证明，又未在原审申请司法鉴定，故该上诉主张本院无法支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3862元，由上诉人青岛泽林建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一五年三月二十六日
代理书记员 宋 扬