浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第338号
上诉人（原审被告）：长兴五洲投资发展有限公司。
法定代表人：傅建华。
委托代理人：黄立科。
委托代理人：叶根贵。
被上诉人（原审原告）：路国成。
委托代理人：应朝阳。
委托代理人：陈振华。
上诉人长兴五洲投资发展有限公司（下称五洲公司）为与被上诉人路国成承揽合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2009）湖长商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月19日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、代理审判员陈静和沙季超参加评议的合议庭审理本案，书记员陈蓉担任记录。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年6月15日，路国成、五洲公司签订了《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》一份，该合同约定由路国成承揽长兴吴山工业集中区（横涧）一期挖方、填方工程，根据浙江省测绘大队的土方预测报告，填方量约为35万立方米，挖方工程量约为570万立方米。该合同的第十条对违约责任具体约定如下：1、任何一方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，违约金按本条2、3计算；2、当路国成付款逾期时（包括保证金），五洲公司向路国成发出书面催款通知书，路国成在收到五洲公司催款通知书后一个月内仍不能支付完毕的，五洲公司可立即单方终止合同，由此带来的经济损失由路国成承担，路国成逾期付款违约金按应付金额每日1‰计算；3、因任何一方原因造成一方延误工期，责任方要承担延误期间一天5000元的违约金；4、非五洲公司原因路国成单方终止合同的，五洲公司不支付填方工程款，任一方单方终止合同，责任方向另一方支付违约金100万元。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍继续履行合同。合同签订后，路国成依约先后向五洲公司交纳矿渣预付款280万元，合同保证金60万元。路国成为完成土方、矿渣出站，先后投资修建了红山码头，改建了青山码头，疏浚了航道。由于五洲公司未及时办妥临时采矿许可证、安全生产许可证及生产经营所必须的行政许可手续。2007年12月4日，湖州市安全生产监督管理局向五洲公司发出湖安监强第（2007）61号《强制措施决定书》，责令五洲公司立即停止一切采掘活动，抓紧办理安全生产许可证手续。但嗣后，五洲公司一直未能办理安全生产许可证等行政许可手续。2008年6月24日，五洲公司与路国成签订了《协议书》，双方就《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》的款项支付及有关事项达成协议，主要内容如下：路国成、五洲公司双方于2008年6月15日解除《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》，双方互不追究违约责任，路国成对园区延续工程无权干涉，如路国成继续施工需同五洲公司另行签订合同；原合同履行过程中涉及的所有工程款项，双方已于2008年6月15日全部结算完毕；如路国成继续施工两只码头由路国成继续使用，如路国成退出施工，码头的具体转让手续在2008年6月30日前双方另行商定；本协议履行完毕后双方互不追究责任。根据上述《协议书》的约定，五洲公司应分三期支付路国成工程款2016247元。协议签订后，五洲公司支付路国成工程款1916247元，余款100000元未付。在诉讼过程中，五洲公司将工程款100000元直接支付给了路国成的债权人吕火洪。另查明，2008年10月8日，路国成发函给五洲公司，要求五洲公司履行《协议书》中关于办理两只码头的具体转让手续，并支付尚欠的工程款，但五洲公司对此一直未予解决。对于路国成投资修建的红山码头和改建的青山码头，经该院委托湖州江南工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为红山码头工程造价为140773元，青山码头工程造价为154091元；长兴县吴山乡红山码头、青山码头工程航道水下土方疏浚工程造价可确定单价为18.12元／立方米。该院结合路国成与湖州吴兴国荣疏浚队签订的航道疏浚合同及工程量决算清单，确定航道水下土方疏浚工程量为72306立方米，故航道水下土方疏浚工程造价为1310184.72元。又查明，路国成在履行《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》过程中，已经完成挖方工程量为105万立方米，填方工程量为30万立方米。
路国成于2008年11月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、五洲公司给付路国成工程款100000元；二、五洲公司赔偿路国成建造码头及疏浚河道的投资款1451528元。在诉讼过程中，五洲公司已将工程款100000元直接支付给了路国成的债权人吕火洪，故路国成撤回第一项诉讼请求，请求判令五洲公司赔偿路国成建造码头及疏浚河道的投资款1451528元。
五洲公司在原审辩称：路国成、五洲公司签订的《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》不是公司内部承包合同，而是平等主体之间签订的施工合同。路国成、五洲公司签订的上述施工合同已经协议解除，双方对合同履行的工程量及工程款已经进行结算。在诉讼过程中，五洲公司已将尚欠路国成的工程款100000元支付给了路国成的债权人吕火洪。路国成要求五洲公司赔偿建造码头及疏浚河道的投资款1451528元，没有事实和法律依据，路国成建造码头和疏浚河道系其个人的投资行为，五洲公司未承诺收购路国成的码头，并且双方在解除合同的协议上明确约定，双方互不追究违约责任，故五洲公司要求驳回路国成的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：路国成、五洲公司双方签订的《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》，双方已于2008年6月15日协议解除，为此双方签订了解除合同的《协议书》一份，该《协议书》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在该《协议书》中明确约定如路国成退出施工，码头的具体转让手续在2008年6月30日前双方另行商定，但五洲公司未按上述协议履行，因此对路国成所造成的损失应由五洲公司承担相应的赔偿责任。五洲公司抗辩在《协议书》中约定双方互不追究违约责任，故不同意承担责任，但路国成上述损失不属于《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》中第十条规定违约责任的范畴，而是五洲公司解除挖方、填方工程施工合同后，未履行《协议书》对路国成所造成的直接损失，故五洲公司该项抗辩理由不能成立，该院不予采纳。路国成疏浚航道是为了修建码头的需要，而码头只有与航道结合一起才能发挥其应有的作用，故路国成为此花费的费用亦应属于路国成的直接损失。经该院委托鉴定，红山码头、青山码头及航道疏浚的工程造价合计为1605048.72元，而路国成诉讼请求中码头及航道疏浚的实际费用合计为1451528元，未超过鉴定工程造价，该院基于路国成的诉讼请求，确定路国成修建红山码头、青山码头及航道疏浚花费的实际费用为1451528元。对于路国成直接损失的承担，该院结合路国成、五洲公司解除挖方、填方工程施工合同的原因及路国成已经完成的挖方、填方工程量，酌情确定由五洲公司承担路国成上述直接损失的50%，即725764元。另对于路国成诉讼请求不当部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、五洲公司赔偿路国成损失725764元，限五洲公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回路国成其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件理费18764元，鉴定费35000元，合计53764元，由路国成负担26882元，由五洲公司负担26882元，限五洲公司于判决生效之日起十日内径直交付路国成。
五洲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、路国成不具有向五洲公司索赔的权利。1、路国成所主张的修建红山码头、青山码头以及航道疏浚都没有经过合法的审批，也没有取得该些财产的合法产权，路国成对码头、航道疏浚是没有权利转让的；2、路国成与五洲公司是平等的承包关系，根据施工合同和安全生产的相关规定，路国成作为施工人应当依法办理安全生产许可证，但是事实上路国成没有办理，从而导致五洲公司与路国成所签订的工程施工合同无法履行。因此，造成无法履行的责任应当由路国成承担；3、路国成确实对码头进行了整修，航道进行了疏浚，但是该些事实都是履行工程施工合同，而不是因双方未履行2008年6月15日所签的补充协议产生的损失；4、在2008年6月15日所签的补充协议，已经明确约定双方互不追究责任。二、五洲公司认为原审法院认定路国成损失145万余元证据不足。1、鉴定单位江南公司出具的鉴定报告不真实、不合法，不能作为有效证据。该鉴定单位具体的鉴定人不具有相应的鉴定资质，而且其鉴定时所依据的鉴定资料也是虚假的，并且鉴定内容也超出了法院委托鉴定的范围。原审法院对委托事项仅仅是委托了两个码头工程造价的鉴定，而没有对航道疏浚进行委托，所以鉴定单位是超范围鉴定；2、路国成原审时自行提供的码头建设和航道疏浚的证据是虚假的，因为疏浚队事实上根本没有进入吴山乡进行施工，该疏浚队在长兴河道管理部门也没有进行任何的施工备案。根据浙江省河道管理办法对河道管理和码头的建设都需要到相关部门备案。红山码头和青山码头也不是新建的码头，只不过是路国成承租了该码头之后在原有的基础上进行了适当的整修和加固。另外，吴山乡矿区航道疏浚并非路国成投资所为，而是由王志祥施工完成。这是湖州中兴建筑工程工程公司在2005年11月承接五洲公司开发的吴山工业集中区的挖方、填方工程后将吴山乡矿区航道疏浚任务承包给王志祥；3、该码头建造和航道疏浚都是路国成实施的，原审判决也没有考虑到该码头是路国成承租使用，并且实际使用时间已经超过了租赁期限的大部分时间。三、退一步说路国成的损失是存在的，原审判决五洲公司赔偿路国成50%的损失也没有法律和客观的依据。不能造成施工是由于路国成没有办理安全许可证书，更何况路国成所要转让的码头没有经过合法的审批，本身就不具有可转让性。四、原审判决适用法律错误，五洲公司与路国成之间是施工承包关系，而并不是定作承揽关系。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
路国成在二审中辩称：1、原审判决的证据认定并无矛盾，一审中路国成提供了证据3、4、5反应了结算时实际发生的工程造价，而司法鉴定报告中由于对疏浚方面的工程套用了定额的标准计算，因此报告中的工程造价高于路国成的实际结算价格，应属正常；2、路国成事实上就是对两个码头、航道进行了修建、改造、疏浚。如果路国成不进行投资、改造，该码头就无法使用。五洲公司认为路国成对两码头不存在投资，所谓的王志祥是实际疏浚人，这个理由是不成立的。湖州中兴建筑工程有限公司的承包行为在路国成承包之前已经终结，该公司发包给王志祥的疏浚河段与本案的疏浚河段不是同一区域，该事实在一审庭审中均已经查明。五洲公司认为吴兴国荣疏浚队没有在相关部门备案，对这个情况路国成不清楚，但是这并不能证明不能在河道上施工，只是程序上登记问题；3、关于本案所做的鉴定报告，在程序和内容上都是合法的，首先原审法院依职权指定的江南公司是有相关资格的，一审也召集过双方当事人对鉴定的报告、方案、内容进行过一次调查，当时五洲公司并没有提出异议，包括鉴定机构以及鉴定的范围。当时五洲公司的张经理也亲自到场。所以对鉴定资质、范围都应该是明确的；4、路国成租赁两个码头以及疏浚航道这些行为的目的是为了完成工程施工合同，运送矿石。根据当时施工合同确定工程量，路国成确定了码头的租用期限是三年左右，在三年的期限里面路国成有合法的使用权，路国成对码头的修建、改造就体现在三年的使用权上。如果五洲公司在路国成退出承包工程以后，自行施工或者另外发包他人施工，这两个码头仍然有使用价值的，由于五洲公司始终没有办出安全生产许可证等相关手续，导致无法继续矿山的施工工程，或者发包他人继续施工，这两个码头自然就没有了价值。这是五洲公司违反08年《协议书》，不与路国成协商码头事宜的真正原因。由于五洲公司故意拖延以及拒绝协商导致码头转让时间一拖再拖，到目前为止两码头的租用期限一个已经届满，一个即将届满。尽管码头事实存在，但是使用价值已经丧失。事实上，路国成对两码头的投资是已经形成，损失已经造成；5、原判由五洲公司承担50%的赔偿责任是完全合理的。工程施工合同不能履行的原因是五洲公司没有能够履行形成许可的相关审批手续。该施工合同实际上是一个内部的承包合同，因为路国成所有对外办理相关的手续都必须以五洲公司的名义，由于五洲公司在经营范围上缺陷，导致事实上始终不可能得到相关的审批手续，在路国成一审时举证的多次交涉的函件中都得到充分的肯定。因此，《施工合同》解除的原因完全在五洲公司。五洲公司与路国成双方解除《施工合同》时，对两码头转让的事宜作了明确约定，该约定显然明确表明五洲公司承认路国成对码头的投资、改建的价值，受让的意向也是同意补偿给路国成因解除合同造成的损失。路国成在工程施工合同中完成的工程量只有合同约定的工程量的三分之一，原审判决按照50%的比例确定让路国成承担该部分损失实际上已经考虑了五洲公司的利益，所以是公平合理的。对安全生产许可证，一系列的手续都必须公司来办的，路国成是自然人，个人没有权利办证的。故五洲公司的上诉理由不能成立。
二审中，五洲公司向法庭提交一份证据：采矿许可证，证明五洲公司具有采矿资格。
路国成质证认为：真实性没有异议，没有安全生产许可证仍然不能实施采矿行为。导致路国成不能开采的原因是没有安全生产许可证。
路国成向法庭提交一份证据：两份发票，一份07年7月25日路国成付给浙江省湖州地质技术开发公司，矿山办理许可证时许可该公司出具矿山开采安全措施方案；一份是路国成为了办理安全生产许可证而付的款项，收款单位是诸暨兴达安全技术有限公司，服务项目是安全现状评价服务费。证明路国成在施工过程中所有手续办理全部以五洲公司的名义进行的。
五洲公司质证认为：证据的真实性没有异议，对该证据的关联性有异议，是路国成缴纳的，不是五洲公司授权的。即使其以五洲公司的名义缴纳款项，也不能取消其作为施工企业应办理安全生产许可证的义务。
对于上述两份证据，本院审核认为：该两份证据与本案均无关联性，本院不予认定。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是：1、路国成有无权利向五洲公司主张赔偿损失；2、路国成直接的损失数额的确定；3、五洲公司是否应当承担50%的损失比例；4、本案的法律适用问题。
针对焦点1，本案中，路国成修建红山码头、青山码头以及航道疏浚，是为履行与五洲公司签订的《长兴吴山工业集中区一期挖方、填方工程施工合同》（下称《施工合同》），完成土方、矿渣出站而实施的。由于安全生产许可证未能及时办理而最终导致《施工合同》的解除。五洲公司认为路国成作为施工方应当依法办理安全生产许可证，但路国成作为个人无法取得生产许可证，五洲公司在签订《施工合同》应当明知签订合同的对方是自然人而非企业，个人本身就不符合获取安全生产许可证的条件。五洲公司应当配合路国成办理安全生产许可证。在此情况下，五洲公司在合同解除上存在责任，对路国成因此造成的损失，五洲公司理应承担赔偿责任。此外，五洲公司与路国成在2008年6月24日所签的协议中对两只码头的转让作了约定，该约定应当理解为是对码头使用权的转让而非产权的转让。至于五洲公司提出路国成修建码头及航道疏浚没有经过合法的审批，该行为违反的是管理性规范，管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。
针对焦点2，原审法院确定路国成直接的损失数额主要依据是原审法院委托的湖州江南工程咨询有限公司的鉴定结论。原审法院在提交鉴定前曾让双方当事人进行鉴定协商，对鉴定的范围以及鉴定需要的材料进行了确定，鉴定机构不存在超范围鉴定，且鉴定人已经到庭接受质询。对于五洲公司提出鉴定人不具有相应的鉴定资质，但未能提供相应的证据予以证明，故鉴定结论应当认定为合法有效。五洲公司认为路国成在原审时提供的修建码头和航道疏浚的证据是虚假的，但未能提供相反的证据予以证实。五洲公司在一审中申请出庭作证的证人王志祥也未到庭接受质询。对于湖州吴兴国荣该疏浚队在长兴河道管理部门没有进行过施工备案，仅违反的是管理性规范，并不能因此而否认该行为在民商法上的效力。
针对焦点3，如前所述，《施工合同》不能继续履行是因为安全生产许可证未能及时办理，而在此问题上，五洲公司存在过错。考虑到合同解除的原因，路国成已经完成的挖方填方工程量即对《施工合同》的已履行部分，以及码头的已使用期限，原审法院酌情确定由五洲公司承担路国成损失的50%并无不妥。
针对焦点4，本案的纠纷是由于《施工合同》解除后引起的，而《施工合同》的主要内容是完成挖方、填方工程，可以理解为承揽合同的一种表现形式，故原审法院对本案的法律适用正确。
综上，五洲公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18764元，由上诉人长兴五洲投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 窦修旺
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇〇九年十二月十七日
书 记 员 陈 蓉