湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀中刑二终字第132号
抗诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某，原中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会书记。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月11日被会同县人民检察院决定取保候审，同年6月5日被会同县人民法院决定监视居住。同年8月6日被会同县人民法院决定逮捕，同年8月11日由会同县公安局执行逮捕，现押会同县看守所。
上诉人（原审被告人）粟某，中共党员，原中共会同县坪村镇铺坪村支部委员委员。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月13日被会同县人民检察院决定取保候审，同年6月5日被会同县人民法院决定监视居住。同年8月6日被会同县人民法院决定逮捕，同年12月31日由会同县公安局执行逮捕。现押会同县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，中共党员，原中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员、会同县坪村镇铺坪村村民委员会委员。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月12日被会同县人民检察院决定取保候审，同年6月5日被会同县人民法院决定监视居住。同年8月6日被会同县人民法院决定逮捕，同年8月11日由会同县公安局执行逮捕，现押会同县看守所。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控被告人唐某、粟某、张某甲犯贪污罪一案，于二0一五年八月十一日作出（2015）会刑初字第５２号刑事判决，会同县人民检察院提出抗诉，原审被告人唐某、粟某、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴出庭履行职务，原审被告人唐某、粟某、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定，2009年12月，时任中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员、主持铺坪村村民委员会全面工作的被告人唐某，与时任中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会书记的被告人粟某、时任中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员及铺坪村村民委员会委员的被告人张某甲、时任铺坪村村民委员会委员的唐才成（已故）经预谋后共同贪污“以工代赈”扶贫款人民币40000元，每人分得人民币10000元，具体事实如下：
2009年11月份，被告人粟某联系蒋某的挖掘机修建一条从该村七组至村园艺场的公路，经被告人唐某、粟某、张某甲等人与蒋某协商，双方议定工程造价为�民币40080元。同年11月9日，蒋某从铺坪村预领工程款人民币10000元作为燃油费并出具一张同等金额的收条。同年11月14日，工程竣工验收后，双方在铺坪村委办公室结算工程款时，被告人唐某、粟某、张某甲和唐才成（××故）均提出该工程造价过高，要求蒋某削减部分工程款，经协商，双方同意削减工程款人民币12000元，由此铺坪村只需支付蒋某工程款人民币28080元。但被告人唐某等人仍要求蒋某出具工程款为人民币40080元的领条，因蒋某2009年11月9日已出具一张预领工程款为人民币10000元的收条，于是，蒋某当日又出具了一张工程款为人民币30080元的领条。当日，铺坪村将应付的工程款人民币18080元支付给蒋某。
2009年9月，会同县发展和改革局给铺坪村安排“以工代赈”扶贫资金人民币50000元，同年12月份的一天，被告人唐某、粟某、张某甲和唐才成四人在铺坪村村部商量，决定从该局安排的“以工代赈”扶贫资金人民币50000元中私分人民币40000元，每人分人民币10000元。因为蒋某已先后出具了共计金额为人民币40080元的收条、领条，通过冲账，可以套取人民币12000元，对于差额的人民币28000元，被告人唐某提议到张某乙经营的水泥代销店虚开一张水泥销售发票冲账。
2009年12月23日，会同县国库集中支付核算局将会同县发展和改革局安排的“以工代赈”扶贫资金人民币50000元支付到铺坪村村级财务账上。同年12月28日，被告人唐某、粟某和唐才成3人一起从铺坪村在坪村镇农村信用社设立的村级财务账户上取款人民币40000元，然后到张某乙的水泥代销店补开了一张金额为人民币33800元的水泥销售发票，扣除村里实际购买水泥的费用人民币5800元外，虚开水泥款人民币28000元。当日，被告人唐某、粟某、张某甲和唐才成在铺�村村部将套出的人民币40000元进行私分，每人分得人民币10000元。
2014年6月19日，被告人粟某到中共会同县纪律检查委员会（以下简称会同纪委）检举唐某的违法违纪问题。次日，被告人粟某到会同纪委主动交代自己的违法违纪问题，被告人张某甲委托其丈夫唐宏先到会同纪委反映她的违法违纪问题。
2014年8月5日，会同纪委对唐某违纪一案党内立案调查；同年8月28日，会同纪委对粟某、张某甲违纪一案立案调查。鉴于三人的行为已涉嫌犯罪，会同纪委于同年12月18日将本案移送湖南省会同县人民检察院立案侦查。
2015年3月30日，湖南省会同县人民检察院决定对被告人唐某、粟某、张某甲涉嫌犯贪污罪一案立案侦查。同年3月31日、4月1日、4月2日，被告人唐某、粟某、张某甲分别到湖南省会同县人民检察院主动交代共同私分“以工代赈”扶贫资金人民币40000元。
2015年4月24日，湖南省会同县人民检察院委托湖南省明信司法鉴定中心对被告人唐某、粟某、张某甲涉嫌贪污人民币40000元的财务事实进行司法鉴定，该中心于同年5月5日作出湖南省明信司法鉴定中心湘明信司鉴中心[2015]会鉴字第15号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：2009年10月至12月，时任铺坪村代理村主任唐某，党支部书记粟某，村妇女主任兼出纳张某甲，村委会委员唐才成（××故）四人在共同管理铺坪村财务期间，伪造与粟泽明签订的施工合同并虚开水泥发票获得“以工代赈”扶贫资金50000元，尔后利用蒋某出具的40080元工程款收条、领条和张某乙虚开的33800元水泥销售发票冲账的方式，从“以工代赈”扶贫资金中套出人民币40000元，每人分得人民币10000元，所有权属国家所有的人民币40000元资金被个人侵吞。
案发后，被告人唐某、粟某、张某甲已分别向会同纪委退缴涉案款人民币10000元。
上述事实，有证人证言、书证、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证明。
湖南省会同县人民法院认为，被告人唐某、粟某、张某甲作为村基层组织人员，在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物等行政管理工作时，应认定为第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即以国家工作人员论。三被告人利用职务范围内主管、支配、管理公共财物所形成的便利条件，采取虚开票据的手段，非法占有国家“以工代赈”扶贫资金40000元，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人唐某、粟某、张某甲均起主要作用，系主犯。被告人粟某、张�甲犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人唐某、粟某、张某甲积极退赃，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决：一、被告人唐某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人粟某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；三、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
抗诉机关提出：1、被告人唐某有自首情节，一审判决未予认定。2、三被告人仅有一次贪污行为，一审判决认定为多次贪污，属事实认定错误。3、在引用法条时适用了1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项，未引用《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款，均属适用法律条款错误。4、对三被告人宣告实刑属量刑畸重。
支持抗诉机关提出：1、一审判决没有认定唐某的自首情节，属认定事实错误。2、本案贪污数额不满5万元，且不是多次贪污，一审判决对本案适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项及该法条第二款,属适用法律条款错误；在共同贪污犯罪中，三原审被告人均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，一审判决没有适用第四款，属适用法律条款错误。3、对原审被告人唐某、粟某、张某甲应当宣告缓刑。
上诉人唐某、粟某、张某甲均提出自己有自首情节且主动退缴�款，认罪悔罪表现好，请求适用缓刑。
经审理查明：
2009年11月份，上诉人粟某联系蒋某的挖掘机修建一条从该村七组至村园艺场的公路，经上诉人唐某、粟某、张某甲等人与蒋某协商，双方议定工程造价为人民币40080元。同年11月9日，蒋某从铺坪村预领工程款人民币10000元作为燃油费并出具一张同等金额的收条。同年11月14日，工程竣工验收后，双方在铺坪村委办公室结算工程款时，上诉人唐某、粟某、张某甲和唐才成（××故）均提出该工程造价过高，要求蒋某削减部分工程款，经协商，双方同意削减工程款人民币12000元，由此铺坪村只需支付蒋某工程款人民币28080元。但上诉人唐某等人仍要求蒋某出具工程款为人民币40080元的领条，因蒋某2009年11月9日已出具一张预领工程款为人民币10000元的收条，于是，蒋某当日又出具了一张工程款为人民币30080元的领条。当日，铺坪村将应付的工程款人民币18080元支付给蒋某。
2009年12月的一天，上诉人唐某、粟某、张某甲和唐才成得知会同县发展和改革局给铺坪村安排的“以工代赈”扶贫资金人民币50000元即将到账，四人在铺坪村村部商量，决定从该“以工代赈”扶贫资金中私分人民币40000元，每人分人民币10000元。因为蒋某已先后出具了共计金额为人民币40080元的收条、领条，通过冲账，可以套取人民币12000元，对于差额的人民币28000元，上诉人唐某提议到张某乙经营的水泥代销店虚开一张水泥销售发票冲账。
2009年12月23日，会同县国库集中支付核算局将“以工代赈”扶贫资金50000元支付到铺坪村村级财务账上。同年12月28日，上诉人唐某、粟某和唐才成3人一起从铺坪村在坪村镇农村信用社设立的村级财务账户上取款人民币40000元，然后到张某乙的水泥�销店补开了一张金额为人民币33800元的水泥销售发票，扣除村里实际购买水泥的费用人民币5800元外，虚开水泥款人民币28000元。当日，上诉人唐某、粟某、张某甲和唐才成在铺坪村村部将套出的人民币40000元进行私分，每人分得人民币10000元。
2014年6月19日,上诉人粟某与唐宏先（上诉人张某甲的丈夫）一起到会同纪委递交举报材料《联名举报湖南省会同县平村镇铺坪村党支部书记唐某违法乱纪的检举报告》。2014年6月23日，粟某主动到会同纪委交代其与唐某、张某甲、唐才成合伙贪污的事实并上交涉案款人民币10000元。2014年6月24日，张某甲主动到会同纪委交代其与唐某、粟某、唐才成合伙贪污的事实并上交涉案款人民币10000元。唐某听到粟某与张某甲到会同纪委反映情况后，在会同纪委没有调查核实前，于2014年6月25日主动到会同纪委交代其与粟某、张某甲、唐才成合伙贪污的事实并上交涉案款人民币10000元。2015年3月31日、4月1日、4月2日，三上诉人分别主动到会同县人民检察院交代了共同私分“以工代赈”扶贫资金人民币40000元的犯罪事实。
另查明：2008年5月7日，上诉人粟某当选为铺坪村村民委员会主任，上诉人张某甲当选为铺坪村村民委员会委员；2009年5月22日，上诉人粟某当选为中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员、书记，上诉人唐某、张某甲当选为中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员；上诉人唐某自2009年5月至2011年6月期间主持铺坪村村委会全面工作。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、证人蒋某的证言，证明2009年11月初的一天，铺坪村的粟书记（即被告人粟某）找到他，要他用挖掘机给铺坪村修一段到村园艺场的路，大概700多米。粟书记与他谈的�程造价大概是人民币42000元。第二天，粟书记打电话，要他到铺坪村村部去商量修铺坪村园艺场路的事情。他到铺坪村村部后，粟书记和铺坪村的其他几个村干部在场。他们谈妥用挖掘机修路到铺坪村园艺场的工程款是人民币40000元，但大家为了图吉利，最后决定这段路的工程款是人民币40080元，当时他身上没有钱了，就跟铺坪村的村干部讲要先预支人民币10000元工程款，用作挖掘机的油料款，他们同意了，他就预领了人民币10000元的现金，还打了一张收条给铺坪村。铺坪村园艺场的路修好后，他打粟书记的手机，要他们进行工程结算，粟书记和其他村干部一起验收完路后，他就和铺坪村的村干部一起到村部。铺坪村的村干部讲这段路的工程造价太高了，要求他少一点，粟书记当时还讲要给他们这些村干部也考虑一点，意思就是村干部也要拿一点钱。他就讲少多少，�们决定，只要不让他太吃亏就行了。最后确定少人民币12000元，这样他还应得人民币18080元工程款。但粟书记要他按照以前讲好的工程款打领条，于是，他就打了一张领到人民币30080元修路费的领条。当时铺坪村的村干部讲村里没有这么多的现金，要到信用社去取钱。那天坪村赶集，他是和铺坪村的粟书记，还有其他两个男的村干部一起去信用社取的钱；粟书记他们取钱后就把18080元工程款给了他。
2、证人张某乙的证言，证明他和铺坪村结算完水泥款的当月，铺坪村村支部书记粟某和村长唐某一起到他的水泥销售点，讲他们丢了一张水泥款的收款收据，要他补开一张，他看书记和村长都来了，就讲补就补一张，然后他就给他们补开了一张收款收据，补开的收款收据有30000多或40000多元的样子，现在己不清楚了；确认坪村镇财政所提供的铺坪村2011年1月24日#6�记账凭证附件中的收款收据系他本人所开。
3、证人粟泽明的证言，证明会同县财政局提供的《坪村镇铺坪村村部及学校公路工程承包合同》上面的签字不是他所签；铺坪村进团入户人行便道路面的水泥硬化工程不是他搞的，是村民各自负责自己入户人行便道的硬化，村上出水泥。
4、中共坪村镇委员会中坪发［2008］10号文件、中共坪村镇委员会中坪发［2009］11号文件，证明2008年5月7日，上诉人粟某当选为铺坪村村民委员会主任，上诉人张某甲当选为铺坪村村民委员会委员；2009年5月22日，上诉人粟某当选为中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员、书记，上诉人唐某、张某甲当选为中共会同县坪村镇铺坪村支部委员会委员。
5、中共会同县坪村镇委员会出具的证明，证明上诉人唐某自2009年5月至2011年6月期间主持铺坪村村委的全面工作。
6、会同县公安局出具的户籍证明，证明上诉人唐某、粟某、张某甲犯罪时均已达到刑事责任年龄。
7、湖南省非税收入一般缴款书，证明上诉人唐某、粟某、张某甲分别在纪委退违纪款10000元。
8、会同县财政局农业股提供的怀化市财政扶贫资金报账申请单003228号，证明铺坪村村委会于2009年11月25日填报的怀化市财政扶贫资金报账申请单003228号载明：铺坪村农村道路建设“以工代赈”50000元。
9、证人蒋某出具的收条、领条，证明蒋某2009年11月9日出具了收到坪村镇铺坪村委会修路园艺场公路预付的燃料费款壹万元整（10000元）的收条和2009年11月14日出具了领到坪村镇铺坪村园艺场修路费款叁万零捌拾元（30080元）的领条。
10、证人张某乙出具的收款收据，证明张某乙2009年12月28日向铺坪村出具了一份销售水泥款的收据，金�为33800元。
11、怀化市发展和改革委员会怀发改赈（2009）6号文件，证明怀化市发改委在怀化市2009年财政预算内“以工代赈”建设计划中给铺坪村安排“以工代赈”扶贫资金人民币50000元。
12、会同县财政局农业股提供的财政直接支付入账通知书（编号12720号），证明2009年12月23日会同县国库集中支付核算局以财政直接支付入账的方式给铺坪村拨付人民币50000元。
13、湖南会同农村商业银行股份有限公司电子银行科技部提供的信用合作社现金取款凭条及铺坪村民委员会银行账户的交易明细表，证明2009年11月14日铺坪村村民委员会支取人民币10000元用于付园艺场修路费；2009年12月28日铺坪村村民委员会支取人民币40000元用于支付水泥款。
14、会同县坪村镇农村经济工作站提供的2009年12月30日7号记账凭证，证明2009年12月23日会同县国库�中支付核算局支付“以工代赈”扶贫资金人民币50000元到铺坪村。
15、会同县坪村镇农村经济工作站提供的2009年12月31日11号记账凭证，证明蒋某2009年11月9日出具的收条、11月14出具的领条金额共计人民币40080元。
16、会同县坪村镇农村经济工作站提供的铺坪村2011年1月24日6号记账凭证，证明铺坪村将2009年从张某乙处虚开的33800元水泥款收据已作财务支出。
17、《坪村镇铺坪村村部及学校公路工程承包合同》，证明铺坪村依据该合同申请获得“以工代赈”扶贫资金人民币50000元。
18、《国家以工代赈管理办法》、《湖南省以工代赈管理办法》，证明以工代赈系一项农村扶贫政策。
19、会同纪委出具的证明、会同纪委提供的上诉人唐某、粟某、张某甲的谈话笔录，证明上诉人粟某、张某甲到会同纪委检举他人违法违纪问题�主动交代自己的问题，积极退赔涉案资金；上诉人唐某在组织调查之前主动交代有关问题，积极退赔涉案资金。
20、会同纪委提供的初步核实呈报表，证明上诉人粟某于2014年6月20日到会同纪委主动交代自己的违法违纪问题；同日，上诉人张某甲委托其丈夫唐宏先到会同纪委反映她的违法违纪问题。
21、会同纪委提供的来信来访来电举报件工作处理单及举报材料，证明上诉人粟某于2014年6月19日到会同纪委检举唐某的违法违纪问题。
22、会同县人民检察院反贪污贿赂局出具的三上诉人的归案说明，证明三上诉人主动到检察机关交代犯罪事实。
23、湖南省明信司法鉴定中心湘明信司鉴中心[2015]会鉴字第15号司法会计鉴定意见书，证明2009年10月至12月期间，上诉人唐某、粟某、张某甲将“以工代赈”扶贫资金人民币40000元进行私分，每人分得人民币10000元，构成对国家财产所有权的侵害。
24、上诉人唐某、粟某、张某甲的供述和辩解，证明三上诉人对其贪污犯罪的事实供认不讳。
本院认为：上诉人唐某、粟某、张某甲作为村基层组织人员，在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物等行政管理工作时，应认定为第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即以国家工作人员论。三上诉人利用职务范围内主管、支配、管理公共财物所形成的便利条件，采取虚开票据的手段，非法占有国家“以工代赈”扶贫资金人民币40000元，三上诉人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，唐某、粟某、张某甲均起主要作用，系主犯。唐某、粟某、张某甲犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻处罚。唐某、粟某、张某甲积极退赃，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
抗诉机关及上诉人唐某提出唐某有自首情节的理由，经查，在二审审理期间，抗诉机关提供了会同纪委出具的证明材料，证明唐某系在纪委没有调查核实前主动交代其与粟某、张某甲、唐才成合伙贪污的事实并上交涉案款10000元，该证据经查证属实，本院予以采信，故依法认定唐某具有自首情节。抗诉机关提出本案适用法律条款错误的理由，经查，2015年8月19日，一审法院已裁定将原判决书第13页第6行“第（二）项”更正为“第三项”，对此不应当认定为适用法律条款错误；但一审判决判对本案适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款、未适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款，属适用法律条款错误，故该抗诉理由部分成立，本院予以部分采纳。抗诉机关及三上诉人均提出对三上�人应当适用缓刑的抗诉及上诉理由，经查，三上诉人贪污的系扶贫特定款物，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（法发〔2012〕17号）第二条第（六）项的规定，对三上诉人不宜适用缓刑，故该抗诉及上诉理由均不能成立，本院不予采纳。但根据三上诉人的犯罪情节和悔罪表现，可以从轻处罚。
综上，原判认定三上诉人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律条款有误。一审法院基于一审公诉机关提供的证据不予认定唐某有自首情节并无不当，但因二审期间抗诉机关提供了新的证据，因此，对唐某的自首情节应予认定；且因相关法律规定进行了修改，导致原判对三上诉人的量刑偏重，本院依法予以纠正。同时，根据从旧兼从轻原则和上诉不加刑原则，对三上诉人不并处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十八条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见>》第二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省会同县人民法院（2015）会刑初字第52号刑事判决；
二、上诉人唐某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月11日起至2016年8月10日止。）
三、上诉人粟某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月31日起至2016年9月30日止。）
四、上诉人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月11日起至2016年5月10日止。）
五、上诉人唐某、粟某、张某甲违法所得人民币三万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫劲枝
审 判 员 欧晓林
代理审判员 刘 应
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 蒋艳群