湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终1065号
上诉人（原审原告）：苏春平，男，1980年4月21日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：高云，湖北关山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张达娣，女，1968年2月8日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：李世雄，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。
委托代理人：万光华，湖北博智律师事务所律师。
上诉人苏春平因与上诉人张达娣侵权责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏春平及其委托代理人高云，上诉人张达娣及其委托代理人李世雄、万光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏春平上诉请求：一、一审认定事实错误。1、被上诉人张达娣因操作不当倒车导致事故，并非原判认为的“被告张达娣在骑行电动三轮车的过程中未注意道路行驶安全。”张达娣在看到、知道有脚手架在施工的情况下，因对借来的电动车不熟悉，又很少骑电动三轮车，在应该采取减速和刹车的情况下乱中按到了倒车健导致事故发生，而非未注意道路行驶安全。2、张达娣驾驶的电动三轮车没有牌照、没有登记，不能上路行驶。3、事故当天交警下达了道路交通事故认定书，认定张达娣违反了道交法第57条的规定，负此次事故的全部责任。4、一审对事实认定错误，责任划分错误。二、一审法律适用错误。一审对被抚养人生活费不予确认违反了法律规定，上诉人因此次事故导致十级伤残，必然影响工作能力和效力，丧失部分劳动能力，直接影响收入，根据法律规定应支持被扶养人生活费，一审不予支持但未说明理由不符合规定。三、原判存在不合理之处，显失公平。1、一审认定的营养费标准过低，天数过少。一审仅支持了住院期间的营养费但未认定出院后的营养费，不符合出院医嘱“加强营养，休息3个月，扶双拐下地，患肢体不负重等”，脚跟粉碎性骨折需经过很长时间才能愈合，仅支持住院期间的营养费显然不合理。一审起诉前，上诉人未对营养期进行鉴定，上诉人主张营养期为90天，符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的规定。2、一审对上诉人主张的误工天数扣减不当、认定的行业标准不当，误工140天是司法鉴定的结果，上诉人从事的行业属于建筑业，不属于制造业，应按建筑业标准计算。3、一审认定的精神损害抚慰金过低，应不低于5000元。故请求撤销原判，依法改判张达娣赔偿上诉人各项损失合计127317.82元，一、二审的诉讼费用由张达娣负担。
张达娣答辩称：1、原判不存在认定事实错误的情形。本案事故认定书已清楚说明，双方发生碰撞，均有一定过错。2、原审认定损失依据合法。张达娣提供的证据证明苏春平的老人有养老保险，不应支持被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，一审确定其住院期间的营养费，合情合理。一审认定的精神损害抚慰金合理。一审依据本案事实和鉴定结论，严格按司法解释的规定和行业标准计算正确。对方在一审三次开庭未提供医疗费发票的原件，对方已将发票拿到相应机构报销了，不能再主张答辩人赔偿。上诉人在开庭当天提出的上诉请求因超过法定时间，不在此赘述。
张达娣上诉请求：一、苏春平对事故的发生有重大过错，一审对事故原因没有全部认定清楚。1、苏春平在给刘莉板栗门面安装广告牌时，占道搭建，脚手架高达4米左右，所搭建的脚手架还安装了活动轮，且无任何保护性安全措施，在脚手架四周也没有设置警示标志，极易发生危险。苏春平作为广告公司专业安装工，安全保护意识应较强，可见危险来自于苏春平本身，上诉人撞到脚手架只是诱因。2、危险在上诉人撞到脚手架之前就存在了，若脚手架四周有拦护措施，上诉人就不会碰到或撞到了。二、一审认定苏春平承担30%的责任过低，至少应承担同等责任。一审没有充分认定危险的产生的原因，交警部门适用简易程序审理本案违反法律规定，该事故认定书不能作为定案的依据。三、上诉人在一审中提起反诉，一审没有裁判不当。故请求撤销原判，依法改判上诉人承担50%的责任，即赔偿苏春平43458.81元。
苏春平答辩称：答辩人搭建的脚手架是搭在黄色单行线的外侧，未占用机动车道和非机动车道，根据道路交通安全法的规定，在没有非机动车道的情形下，不论机动车还是非机动车都应在黄色安全线内行驶。张达娣驾驶的电动三轮车属于超标电动车，应属于机动车，根据道交法第50、57条及湖北省道交法实施条例，张达娣倒车导致事故发生，应承担全部责任。对方的反诉是在一审开庭才口头提出，超出一审规定的反诉时间，形式不符合要求，一审未采纳正确。
苏春平向一审法院起诉请求：请求法院判令：一、请求被告张达娣赔偿原告苏春平医疗费21883.6元、误工费16015.2元、护理费7083.9元、交通费500元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、残疾赔偿金77946元、残疾生活辅助器具费60.9元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2250元、财产损失700元，共计赔偿145889.6元；二、本案诉讼费用由被告张达娣承担。
一审法院认定事实：2015年3月28日上午9时许，张达娣骑行电动三轮车在荆州市两湖干货市场内刘莉板栗门店前倒车时，碰到刘莉板栗门店前施工的铁制脚手架，导致脚手架倒地，架上施工人苏春平掉下受伤的事故。2015年3月28日，荆州市公安交通管理局二大队作出（简易程序）道路交通事故认定书，认定：张达娣承担事故全部责任，苏春平不承担事故责任。当日，苏春平在荆州市第二人民医院住院救治伤情，于2015年4月16日出院，共计住院19天。出院诊断：右跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、注意休息、加强营养，休息3个月，扶双拐下地，患肢不负重，行功能锻炼；2、骨折愈合后行内固定物取出术。3、定期复查X线，不适随诊。为此，苏春平花费医疗费21435.96元。后苏春平经过荆州楚信法医司法鉴定所鉴定伤残程度为十级，后续治疗费9000元，误工损失日为140日。另认定：交警部门对事故发生的现场取证留存现场照片四张，事故发生地段位于两湖干货市场内的人车通行路段，张达娣撞到的活动铁制脚手架位于刘莉板栗门店门前，脚手架底部安装有活动滑轮，该脚手架由苏春平自行拖来并在人车通行路段占道搭建，搭建脚手架离地面有3米多的距离，在为刘莉板栗安装广告招牌时未在施工区域内设置安全警示标志。还认定：张达娣在事故发生后为苏春平垫付费用共计15446.88元。
一审认为，公民享有生命健康权。张达娣在骑行电动三轮车的过程中未注意道路行驶的安全，将苏春平搭建的活动脚手架撞倒，进而导致苏春平从施工的区域坠落倒地受伤，张达娣的侵权行为客观存在且存在过错，苏春平受到的损害后果与张达娣的行为之间存在法律上的因果关系。本案发生的侵权事实原因是张达娣骑行电动车撞到物件后导致物件上的施工人员受伤的侵权行为，因此构成法律上的多因一果的侵权行为，应综合考虑本案各种因素的原因力导致苏春平的损害后果。从查明的事实分析：苏春平作为施工人员在本次事故中未在道路上设置安全警示标志且在施工中未采取安全防护措施，该原因亦可以加大事故发生的概率，因此苏春平自身亦存在一定的过错。苏春平举证了（简易程序）第201520110号事故认定书，并提出了认定书中记载的张达娣承担事故全部责任，苏春平不承担事故责任的交通事故认定结论，以此来主张张达娣应承担全部的侵权赔偿责任，但张达娣对该事故认定的结论提出异议，并提供相应的证据抗辩事故发生时苏春平自身也存在一定过错。一审认为：综合苏春平和张达娣举证以及查明的相关法律事实，交警部门的事故认定书并非责任划分的唯一证据，对本案侵权责任的认定应该结合各方的证据和查明的事实来作出划分，综合事故发生的原因，本案的事故责任按照张达娣承担70%的责任，苏春平自负30%的责任为宜。故对苏春平的各项损失予以确认后，由张达娣承担70%的赔偿责任。对张达娣垫付的15446.88元应在确定赔偿金额后予以冲抵。
对苏春平主张的各项赔偿，根据法律规定，认定如下：1、医疗费：苏春平主张医疗费用共计21883.6元，其中二医住院费21435.96元，其他门诊及复查费用447.64元。扣减其他途径报销费用12682.88元不作为本次计算的医疗费损失，实际未报销费用为9200.72元，予以确认；2、住院伙食补助费：950元（50元／天×19天）；3、营养费：苏春平主张4500元（50元／天×90天），结合苏春平的伤情以及医院的医嘱，酌定15元／天×19天，共计285元；4、后续治疗费：9000元；5、误工费：苏春平主张16015.2元，主张误工日为140日（41754元／年÷365天×140天），张达娣提出误工日和误工费用过高，请求法院核减。一审认为：依照法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合本案的证据和事实，认定苏春平的误工标准按照制造业39237元／年计算为宜，从受伤至定残前一日为103天，共计误工费11072元（39237元／年÷365天×103天）；
6、护理费：苏春平主张7083.9元（28729元／年÷365天×90天），张达娣提出费用过高，请求法院依法核减。一审认为：按照法律规定，护理费的计算应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬予以计算，由于本地区未确定该行业劳务报酬标准，故应参照本地区居民服务行业标准予以计算。故护理费为：1495元（28729元／年÷365天×19天）；7、交通费：酌定500元；8、残疾辅助器具费：60.9元；9、残疾赔偿金项目：⑴苏春平十级残疾赔偿金：49704元（24852元／年×20年×10%），法律规定“残疾赔偿金的计算应当从定残之日起计算二十年”，予以确认。⑵被扶养人生活费：母亲张天兰生活费：17399.3元；孩子苏小杰生活费：10842.7元，不予确认；10、精神损害抚慰金：根据苏春平的伤情、双方的过错承担及本地区实际生活状况，酌定为2000元；11、司法鉴定费：2250元；12、财产损失：苏春平主张700元的手机财产损失，但未提交证据原件予以核对，张达娣对财产损失提出异议。一审认为：考虑到手机的使用以及相应的价值折损，酌定为400元。以上损失共计86917.62元。上列损失，张达娣应按照70%的赔偿比例给付苏春平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾生活辅助器具费、后续治疗费、财产损失、司法鉴定费共计59442元，精神损害抚慰金2000元，合计61442元，扣减张达娣已为苏春平垫付的费用15446.88元，实际支付苏春平45995.12元。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第（二）、（三）、（六）项之规定，判决：一、被告张达娣于本判决生效之日起十日内一次性支付原告苏春平各项损失共计61442元，扣减被告张达娣垫付的各项费用15446.88元后，实际支付原告苏春平赔偿款项45995.12元；二、驳回原告苏春平其他的诉讼请求。案件受理费3218元，由原告苏春平负担965元，被告张达娣负担2253元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中，当事人没有提交新证据。
二审查明苏春平之母张天兰有社保，苏春平之子苏小杰2009年9月22日出生。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审对苏春平的损失认定是否恰当；2、一审责任认定是否恰当。
一审对苏春平的损失认定是否恰当
因当事人仅对营养费、误工费、精神损害抚慰金及被抚养人生活费有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认。对有异议部分损失分别作如下认定：关于营养费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”苏春平因本案事故导致右跟骨粉碎性骨折，根据苏春平住院的荆州市第二人民医院的出院记录中的出院医嘱“1、注意休息，加强营养，休息3月，抚双拐下地，患肢不负重，行功能锻炼”。苏春平据此主张营养期为90日，符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于右跟骨粉碎性骨折营养期的规定，故一审认定营养期为19天不当，营养期应为90日，关于营养费标准，根据本地的消费水平等一审认定每天15元并无不当，苏春平的营养费为1350元（90天×15元），上诉人苏春平主张营养费过低的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持；关于误工费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审将误工时间定为评残的前一天即103天（2015年3月28日至2015年7月8日）并无不当，苏春平主张误工时间应为鉴定意见140天的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审根据苏春平的伤残为十级及当地的生活水平等认定精神损害抚慰金2000元并无不当，上诉人苏春平主张精神损害抚慰金过低的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于被抚养人生活费的认定问题：苏春平因本案事故伤及右根骨，导致十级伤残，必然影响其劳动能力，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”因张天兰有社保有生活能力，故对张天兰的被抚养人生活费不予支持。苏春平之子苏小杰为未成年人，无生活来源，靠父母抚养，故对苏小杰的生活费应予以支持，苏小杰的抚养费9591.58元（16681元×11.5年÷2人×10%，按2015年湖北省城镇居民消费性支出就计算，从2015年3月28日计算至苏小杰18周岁），故上诉人苏春平主张应支持被抚养人生活费的上诉理由部分成立，对有理部分予以支持。苏春平的损失为：医疗费9200.72元、住院伙食补助费950元、营养费1350元、后续治疗费9000元、误工费11072元、护理费1495元、交通费500元、残疾辅助器具费60.9元、残疾赔偿金49704元、被抚养人生活费9591.58元、精神损害抚慰金2000元、司法鉴定费2250元、财产损失400元，合计97574.2元。
一审责任认定是否恰当
苏春平作为常年从事广告制作安装的专业人员，应知道高空作业存在危险。但其在为刘莉板栗店安装广告牌时，搭建3米多高的脚手架，且脚手架底部还安装滑轮，脚手架四周未设置警示牌或围栏，将自己放在危险之中，对自身安全存在盲目自信，也是导致本案事故发生的原因。张达娣在驾驶车辆的过程中不注意周边环境，也是导致事故发生的原因。一审根据苏春平和张达娣的过错程度，酌定苏春平承担30%的责任，张达娣承担70%的责任并无不当，上诉人苏春平、张达娣主张一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据以上损失认定，张达娣应赔偿苏春平68301.94元（97574.2元×70%），扣除张达娣垫付的15446.88元，张达娣应赔偿苏春平52855.06元。
关于张达娣主张一审其提起了反诉，一审未处理，因张达娣没有提交书面的反诉状亦未缴纳相关的诉讼费用，一审未处理并无不当。
综上，一审对苏春平的营养费、被抚养人生活费的认定不当，本院予以纠正。上诉人苏春平的上诉理由部分成立，对有理部分予以支持。上诉人张达娣的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01453号民事判决；
二、张达娣在收到本判决书之日起十日内赔偿苏春平52855.06元；
三、驳回苏春平的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3218元，由苏春平负担900元，由张达娣负担2318元。二审案件受理费2058元，由苏春平负担1029元，由张达娣负担1029元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 覃小飞