山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终359号上诉人（原审被告）：山东滨州城建集团有限公司，住所地山东省滨州市黄河三路605号，统一社会信用代码91371600166891413F4—1。法定代表人：曹庆训，董事长。委托诉讼代理人：马卫峰，山东钧钰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华峰建筑装饰工程有限公司，住所地山东省莱州市柞村云峰工业园，统一社会信用代码913706837465091K。法定代表人：宋国章，董事长。委托诉讼代理人：李喜伦，男，山东华峰建筑装饰工程有限公司经理。委托诉讼代理人：杨悦阁，男，山东华峰建筑装饰工程有限公司职工。被上诉人（原审被告）：东营市疾病预防控制中心，住所地山东省东营市东营区黄河路216号，统一社会信用代码12370500493400108Y。法定代表人：于学友，主任。委托诉讼代理人：刘伟光，男，东营市疾病预防控制中心职工。委托诉讼代理人：林更涛，男，东营市疾病预防控制中心职工。上诉人山东滨州城建集团有限公司（以下简称滨州城建公司）因与被上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司（以下简称华峰公司）、东营市疾病预防控制中心（以下简称东营市疾控中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滨州城建公司的委托诉讼代理人马卫峰，被上诉人华峰公司的委托诉讼代理人李喜伦、杨悦阁，被上诉人东营市疾控中心的委托诉讼代理人刘伟光、林更涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人滨州城建公司上诉请求：1.撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1051号民事判决；2.一、二审诉讼费用由华峰公司、东营市疾控中心负担。事实和理由：一、滨州城建公司和华峰公司、东营市疾控中心均不存在合同关系，滨州城建公司不应承担支付工程款的责任。1.一审认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，认定上诉人承担付款责任缺乏事实依据。被上诉人在一审提交的证据一中，该枚印章与上诉人的印章不符，上诉人的公章是有编码的。上诉人在一审中申请对公章的真实性进行鉴定，一审法院未说明理由的情况下直接不予准许。2.涉案建设工程施工合同系华峰公司与东营市疾控中心签订，滨州城建公司既未参与施工，更未参与管理，应认定为涉案工程系东营市疾控中心发包工程的甩项，滨州城建公司不应承担付款责任。华峰公司提交的施工资料中没有滨州城建公司及相关施工人员的盖章或签字，滨州城建公司并未参与工程施工和管理；滨州城建公司并没有在涉案合同中盖章，该部分工程与滨州城建公司无关；滨州城建公司的付款仅是配合履行付款手续，不是履行支付工程款的义务，不能因此认定上诉人负担付款责任。二、一审法院径自采信七组证据，并没有对案件证据的真实性进行审查。华峰公司一审提交的证据一所加盖的公章无需鉴定就能认定是伪造，且滨州城建公司一审申请鉴定，证据二、三的材料未加盖上诉人公章，证据三中的公章也是伪造的，证据四签证中没有上诉人公章及相关人员签字，证据六系华峰公司单方制作，证据七证明涉案合同系东营市疾控中心与华峰公司签订，上诉人并未在该证据中盖章或签字。综上，一审法院以“滨州城建公司未提交相反证据反驳”认定上诉人承担付款责任，缺乏事实依据。三、一审认定东营市疾控中心负担28%的付款责任缺乏事实依据。1.涉案工程与上诉人无关，虽然通过上诉人向华峰公司支付了462万元款项，但是其中150万是华峰公司采取查封措施后，上诉人不得已支付的，其他款项也是因为华峰公司对东营市疾控中心采取闹访等极端手段后，上诉人不得已支付。2.东营市疾控中心未提交任何付款凭证，仅依据东营市疾控中心认可支付工程款的72%，就认定东营市疾控中心付款比例已经达到72%，缺乏事实依据。四、一审法院适用法律错误。上诉人并未与二被上诉人签订合同，依法不应适用《中华人民共和国合同法》，同时，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决是错误的。被上诉人华峰公司答辩称，对上诉人的上诉请求不予认可，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人东营市疾控中心答辩称，涉案工程的发包是通过政府采购经过招投标程序完成的，整个工程由山东滨州城建集团有限公司中标，没有甩项工程问题。上诉人提出关于公章的问题，东营市疾控中心不清楚，是上诉人盖章后交由东营市疾控中心盖章的。东营市疾控中心已经按照合同约定拨付超过合同价款的70%。华峰公司向一审法院起诉请求：1.判令滨州城建公司、东营市疾控中心支付华峰公司工程款7991888元，自2014年11月1日至判决生效之日止的违约金3000000元；2.本案诉讼费由滨州城建公司、东营市疾控中心承担。庭审中华峰公司变更第一项诉讼请求的工程款数额为6491888元。一审法院认定事实：2013年3月，华峰公司与滨州城建公司、东营市疾控中心签订《东营疾控中心检验综合楼外装饰工程施工合同一份》，约定华峰公司以包工包料方式承包该工程外装饰工程制作、安装、调试和维修服务，滨州城建公司每月30日支付华峰公司合格工程量造价的70%（或按东营市财政拨款方式进行拨款），工程完成30日内，滨州城建公司支付至华峰公司完成工程量的90%；工程完工经滨州城建公司验收合格，华峰公司提报结算后30日内滨州城建公司进行核算，核算完成后30日滨州城建公司支付实际工程量造价的95%，剩余5%为质保金，在一年质保期满无质量问题30日内无息一次性付清。如在华峰公司完工后两个月内非华峰公司原因，滨州城建公司未完成工程竣工验收，应视为华峰公司完成合同履约，滨州城建公司应支付华峰公司工程结算款的95%，工程质保期从华峰公司完工之日起计算。滨州城建公司逾期付款，按迟延支付部分金额每天1%向华峰公司支付违约金，工期不予顺延。2015年12月15日，东营市疾控中心出具付款情况说明，证实涉案工程于2014年8月底完工，由于院内配套等其他工程未完成，整体工程没有交工验收，工程质保期从华峰公司完工之日起计算。庭审中东营市疾控中心认可其已支付滨州城建公司合同总工程款的72%。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2016年12月6日出具鉴定报告书一份，认定涉案工程造价为9222304.53元（不含工程所需石材粘结胶9900kg、所需硅酮结构胶4000kg以及工程后置埋板数量的造价）。华峰公司具有涉案工程的施工资质，其认可截至一审法庭辩论终结日，东营市疾控中心共计支付其工程款4620000元，华峰公司为鉴定涉案工程造价支出鉴定费80000元。华峰公司庭审中陈述本案中不主张工程中不含工程所需石材粘结胶9900kg、所需硅酮结构胶4000kg以及工程后置埋板数量的造价的权利。滨州城建公司承包的工程总价款数额为27592768.77元。一审法院认为，华峰公司与滨州城建公司、东营市疾控中心签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，一审法院予以确认。涉案工程已于2014年8月底完工，滨州城建公司逾期支付工程款已构成违约。华峰公司主张滨州城建公司支付工程款，符合合同约定，予以支持。涉案工程造价经审计为9222304.53元（不含工程所需石材粘结胶9900kg、所需硅酮结构胶4000kg以及工程后置埋板数量的造价），扣除滨州城建公司已支付的4620000元，其还应支付华峰公司工程款4602304.53元。东营市疾控中心作为涉案工程的建设单位，应在未拨付工程款2582245.27元（9222304.53×28%）的范围内承担付款责任。华峰公司主张滨州城建公司支付违约金3000000元，滨州城建公司主张违约金过高。一审法院认为，华峰公司未举证证明滨州城建公司违约给其造成的损失数额及双方对违约金的约定足够合理，滨州城建公司亦未举证证实双方约定的违约金过高，但滨州城建公司逾期支付工程款确给华峰公司造成了损失，根据双方约定的付款期限，结合华峰公司的主张及付款情况，违约金调整为以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，对华峰公司主张的超出部分不予支持。关于一审法院依法委托鉴定的鉴定费80000元，系查清案件事实所必须支出的费用，滨州城建公司应予承担。滨州城建公司抗辩涉案工程款的支付条件未成就，一审法院认为，涉案工程已于2014年8月底完工，且非由于华峰公司的原因导致工程未按期完成竣工验收，故涉案工程的付款条件已成就，且双方约定的工程质保期从华峰公司完工之日起计算，至华峰公司起诉之日，工程已过一年保质期，华峰公司有权就工程款主张权利，滨州城建公司的抗辩理由依据不足，不予支持。滨州城建公司抗辩其未与华峰公司签订施工合同，合同上的印章并非由其公司加盖，未提交证据证实，亦在举证期限内提出鉴定申请，且其已实际按合同履行了部分付款义务，对其该项抗辩理由不予采信。滨州城建公司抗辩涉案工程存在多处质量问题，系由于华峰公司的原因导致无法按期验收结算，未提交证据证实，对其该项抗辩主张不予支持。东营市疾控中心抗辩工程质保期应以楼房全部工程竣工验收合格次日起计算，华峰公司未认可，东营市疾控中心在其出具的付款情况说明中已确认工程质保期从华峰公司完工之日起计算，其未举证证实双方对该约定进行了变更，对其该项抗辩主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、滨州城建公司于判决生效之日起十日内支付华峰公司工程款4602304.53元；二、滨州城建公司于判决生效之日起十日内支付华峰公司违约金自2014年11月1日至判决生效之日止的违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率）；三、滨州城建公司于判决生效之日起十日内支付华峰公司鉴定费80000元；四、东营市疾控中心在2582245.27元范围内对上述第一项、第二项、第三项判决内容承担连带清偿责任；五、驳回华峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87751元，由华峰公司负担45950.1元，滨州城建公司、东营市疾控中心负担41830.9元。保全费5000元，由滨州城建公司、东营市疾控中心负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：滨州城建公司是否就涉案工程向华峰公司负有支付工程款的义务。本院认为，华峰公司一审提交的《东营疾控中心检验综合楼外装饰工程施工合同》、结算材料价格确认表、工程签证单等证据中，均加盖滨州城建公司的公章且有工作人员签字，结合滨州城建公司支付涉案工程款所产生的收款收据、银行付款凭证等证据，能够证明滨州城建公司系涉案工程的分包方。东营市疾控中心一审提交的《建设工程施工合同》能够证明其将东营市疾病预防控制中心检验综合楼施工蓝图内所有工程发包给滨州城建公司，滨州城建公司认可其与东营市疾控中心之间存在建设工程施工合同，且涉案工程依法履行招投标程序，其主张涉案工程系甩项工程，与其从东营市疾控中心承包的工程无关，应当提交建设工程施工合同、中标通知书等证据予以证明，但其未提交任何证据证明。同时，滨州城建公司主张其向华峰公司的付款系履行付款手续，但对此未作出合理说明。滨州城建公司主张涉案的建设工程施工合同等证据中加盖的公章系伪造，但是结算材料价格确认表、工程签证单中所显示的“马兴永”系滨州城建公司的项目经理，同时在涉案合同委托代理人处“ＸＸ”签字与滨州城建公司一审提交收据中的签字基本一致，对此滨州城建公司未作出合理解释。综上，根据合同的签订情况，结合滨州城建公司履行了支付工程款的主合同义务的事实，能够认定滨州城建公司作为工程总承包方将涉案工程分包给华峰公司，滨州城建公司提出的与华峰公司、东营市疾控中心就涉案工程均不存在建设工程施工合同关系的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人滨州城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87751元，由上诉人山东滨州城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕审 判 员  崔海霞代理审判员  延 颜二〇一七年四月十一日书 记 员  杨玉洁