辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终876号
上诉人（原审被告）杨伟军，男，汉族，1971年5月15日出生，住址辽宁省本溪市明山区。
委托代理人冯丹，辽宁平正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志刚，男，汉族，1973年7月16日出生，住址辽宁省本溪市明山区。
委托代理人曹文强，辽宁六合律师事务所律师。
原审第三人本溪鑫城房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人黄锡锐，该公司董事长
委托代理人孙长山，该公司工作人员。
原审第三人辽宁新盛建筑工程有限公司混凝土搅拌站，住所地辽宁省本溪市明山区。
负责人刘新盛，该搅拌站经理。
上诉人杨伟军因与被上诉人张志刚及原审第三人本溪鑫城房地产开发有限公司(以下简称鑫城公司)、辽宁新盛建筑工程有限公司混凝土搅拌站(以下简称新盛公司)申请执行人执行异议之诉一案，辽宁省本溪市明山区人民法院(以下简称明山区法院)于2015年9月22日作出（2015）明民一初字第00429号民事判决，宣判后，张志刚不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月4日作出(2015)本民二终字第00232号民事裁定，裁定：撤销明山区法院（2015）明民一初字第00429号民事判决；发回明山区法院重审。2016年3月29日，明山区法院作出（2016）辽0504民初70号民事判决，宣判后，杨伟军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2013年5月7日，鑫城公司与新盛公司签订商品房抹帐协议书，鑫城公司以座落于本溪市明山区某某广场商住小区2-2#1单元1001号面积148.42平方米、2-2#1单元1002号面积124.15平方米两处房屋抵顶所欠新盛公司1887198元欠款。2013年5月8日，新盛公司与张志刚签订房屋买卖协议两份，内容为：新盛公司将上述两处房屋以1635420元价格抹账给张志刚，用以抵顶欠1754115元中的部分欠款。2014年11月3日，张志刚以相同事由将新盛公司诉至明山区法院并对两处房屋申请诉前保全，经明山区法院（2014）明民二初字第00941号民事调解书确认，双方达成协议：新盛公司欠张志刚货款1754115元于2014年11月9日前给付。
2014年1月14日，新盛公司与杨伟军签订商品房抹账协议书，内容为：新盛公司欠杨伟军水泥款用上述两处房屋抵顶其中的1698478元，并于当日为杨伟军开具授权委托书一份，授权其到鑫城公司办理两处房屋事宜。同日，杨伟军到鑫城公司，在台账电脑上作了相应登记。2014年10月17日，新盛公司在本溪日报上发表声明称给杨伟军开具的授权委托作废。之后，张志刚以调解书为依据对上述两处房屋申请执行，杨伟军作为案外人向明山区法院提出执行异议，经审查明山区法院作出了中止执行的裁定书。张志刚诉至法院，要求裁定继续执行；诉讼费用由杨伟军承担。
原审法院认为：鑫城公司因欠新盛公司货款而达成商品房抹账协议，将两处房屋抵顶所欠债务，后新盛公司又将尚未交付及办理产权变更手续的两处房屋抵债给张志刚、杨伟军,张志刚、杨伟军虽分别与新盛公司签定了以房抵债协议,但均未到房产部门办理过户手续,亦未实际占有,相当于两份以房抵债协议均未履行。尽管杨伟军在鑫城公司的内部认购记录进行登记,但内部认购记录对外不具有公示性,不发生公示、公信效力,根据《中华人民共和国物权法》的规定,不动产的物权变更,经依法登记,方可发生效力,故张志刚和杨伟军均未取得涉案二处房产的物权,综上，张志刚要求继续执行的诉讼请求,于法有据,予以支持。据此判决：张志刚申请执行的涉案标的物继续执行。案件受理费500元，由杨伟军负担。
上诉人杨伟军提出的上诉请求：一、撤销原审判决，终止张志刚申请执行的涉案标的物，支持杨伟军的执行异议。二、一、二审诉讼费用由张志刚承担。其依据的主要事实及理由：原审认定杨伟军、张志刚均未取得涉案两处房产的物权，属于认定事实不清，适用法律错误。一、杨伟军与新盛公司存在债权债务关系，2014年1月14日，双方签订的《商品房抹帐协议》合法有效。杨伟军受新盛公司合法委托在签订协议当日就到鑫城公司办理了变更原始登记手续，合法成为此房屋的所有权人。二、张志刚与新盛公司的债务纠纷与涉案房产无关，此房产已由杨伟军合法所有，法院执行本不属于新盛公司的房产，可谓无米之炊、无源之水，故原审法院对该房产进行查封是违法的。杨伟军与新盛公司属合同之债，双方自愿以房抵债，且已经实施了原始变更登记，并通知了鑫城公司，得到了鑫城公司的认可。杨伟军是目前此房产唯一、合法的所有人。三、本案不是房屋买卖纠纷，也不是一房数卖纠纷，故不应该以不动产是否具有公示性，是否办理产权证来确认此房产的权属。鑫城公司亦证明原始登记是办理房产证的必经途径。鑫城公司的原始台帐也充分证明杨伟军是唯一、合法的登记人。
被上诉人张志刚辩称：一审判决正确，应予以维持。杨伟军对执行标的，不享有排除强制执行的民事权益，请二审维持一审判决。
第三人鑫城公司辩称：谁到我公司去办手续，只要手续齐全，我公司就给谁登记。
第三人新盛公司未作答辩。
本院经理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明：2014年10月21日，鑫城公司给本溪市公安局交通分局出具一份证实材料。内容为：2013年5月，杨伟军到我公司说新盛公司欠他水泥款，新盛公司同意给他抹房，到我某某广场项目地址选了两套房子，房号为2-2#-1单元1001号和2-2#-1单元1002号。2013年5月7日，新盛公司和我公司签订了抹房协议，我公司将上述两户房屋抹给了新盛公司，顶替了我公司所欠新盛公司的混凝土款，共计1887198元。2014年1月14日，杨伟军持其与新盛公司的房号为2-2#-1单元1001号和2-2#-1单元1002号抹房协议到我公司办理了登记手续。2015年4月1日，鑫城公司又出具了一份内容相同的证实材料。
本院认为：张志刚依据（2014）明民二初字第00941号民事调解书所确认的内容来执行新盛公司的财产，而该民事调解书所确定的内容是：新盛公司欠张志刚货款1754115元，于2014年11月9日前给付。张志刚与新盛公司之间存在债权债务关系。在新盛公司不履行义务时，张志刚可以对新盛公司的财产申请强制执行。但在本案中，张志刚申请执行的座落于本溪市明山区某某广场商住小区2-2#1单元1001号面积148.42平方米、2-2#1单元1002号面积124.15平方米两处房屋是否属于新盛公司的财产。第一，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。而对上述两处房屋鑫城公司与新盛公司并没有依法进行登记。第二，上述两处房屋是否进行了交付的问题。庭审中各方均认可房屋没有交付。通过上述二点可知，虽然鑫城公司与新盛公司签订了商品房抹帐协议书约定以上述两处房屋抵顶所欠新盛公司1887198元欠款，但在签订协议后，鑫城公司并未向新盛公司履行变更登记或履行交付义务，上述两处房屋的物权还不属于新盛公司。因此张志刚依据民事调解书要执行新盛公司的财产，而本案所涉的两处房屋的物权到目前为止还不属于新盛公司，故张志刚申请对上述两处房屋进行执行没有事实和法律依据，不予支持。
关于新盛公司在鑫城公司是否还有债权可供张志刚执行的问题。因鑫城公司所欠新盛公司的债务双方通过签订《商品房抹帐协议书》约定以两处房屋抵顶欠款，在鑫城公司与新盛公司确定用两处房产抵顶欠款后，新盛公司又与杨伟军签订了《商品房抹帐协议书》，将新盛公司所拥有的鑫城公司的债权以抹帐的形式抵顶所欠杨伟军的欠款，实际相当于新盛公司将其所拥有的对鑫城公司的债权转让给了杨伟军，而且新盛公司又为杨伟军出具了授权委托书，委托杨伟军到鑫城公司办理了相应的抹房手续。鑫城公司依据双方签订的《商品房抹帐协议书》和新盛公司出具的授权委托书为杨伟军办理相应的更名。此时新盛公司对鑫城公司的债权已经转让给了杨伟军。新盛公司对鑫城公司已不再拥有债权。因此在新盛公司已不再对鑫城公司拥有债权的情况下，张志刚又申请法院查封杨伟军在鑫城公司登记备案的房产，进而对其申请执行，显然没有事实和法律依据。
本案中，新盛公司分别与张志刚、杨伟军洽谈以房抹帐事宜，并签订协议，虽然从新盛公司与张志刚签订的《房屋买卖协议》和新盛公司与杨伟军签订的《商品房抹帐协议书》的落款时间上来看，张志刚签订的《房屋买卖协议》的时间早于杨伟军签订的《商品房抹帐协议书》的时间，但购买房屋属于日常生活中一种重大交易行为，买房人负有审慎审查买卖标的物的瑕疵及安全义务，从维护自身交易安全的角度出发，张志刚、杨伟军都负有对抹帐房屋的来源是否真实，是否存在重复抹帐尽到充分的审查注意义务。张志刚既没有到房屋产权管理处办理登记备案手续，也没有到鑫城公司办理登记备案手续；反之，杨伟军却到鑫城公司办理了登记备案手续。张志刚、杨伟军二人各自的风险防范意识强弱凸显，高下立判。因鑫城公司当时不具备到房屋产权管理部门办理备案登记手续的条件，那么杨伟军到鑫城公司办理登记备案手续的行为显然比张志刚更注重对交易风险的防范，更注重对自身交易安全的保护，更尽到了买受人合理的注意义务。因此杨伟军的行为理应得到法律的认可。其上诉请求理应得到法律的支持。
综上所述，杨伟军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初70号民事判决；
二、驳回被上诉人张志刚的诉讼请求。
一、二审案件受理费各五百元，由被上诉人张志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明辉
审 判 员 赵丹阳
代理审判员 宋 新
二〇一六年九月七日
书 记 员 郭 晨
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。