新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2014）伊州刑二终字第256号
抗诉机关（原公诉机关）伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程翔，男，1956年4月10日出生，居民身份证号码XXXX，汉族，大专文化，原系伊犁州友谊医院骨一科名誉主任（2005年至2011年1月4日任伊犁州友谊医院骨一科主任），住新疆伊宁市XX街XX巷**号**栋**单元**楼左。2013年10月13日因涉嫌受贿被伊犁州人民检察院决定刑事拘留，同年10月29日经新疆维吾尔自治区人民检察院决定逮捕，同日由伊犁州公安局执行逮捕。现羁押于伊宁市看守所。
辩护人金振宇，新疆振宁律师事务所律师。
伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控原审被告人程翔犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年7月16日作出（2014）伊刑初字第270号刑事判决。伊宁市人民检察院提起抗诉。原审被告人程翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。伊犁州人民检察院指派检察员陈玲、韩晓恬出庭支持抗诉，被告人程翔及其辩护人金振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2009年至2013年期间，被告人程翔在任伊犁州友谊医院骨一科主任和名誉主任期间，在实施和指导骨科手术的过程中，利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，收受销售人员医用耗材回扣款，共计人民币417455元，具体事实如下：一、2009年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取丁某某给予的回扣款，共计人民币43558元。二、2010年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取丁某某给予的回扣款，共计人民币55886元。三、2011年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取丁某某给予的回扣款，共计人民币7792元。四、2012年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取丁某某给予的回扣款，共计人民币68558元。五、2013年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取丁某某给予的回扣款，共计人民币72217元。六、2012年至2013年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取马某某给予的回扣款，共计人民币104994元。七、2012年至2013年间，被告人程翔利用在手术中决定使用医用耗材的职务便利，为他人谋取利益，多次收取医用器材销售员王某某给予的回扣款，共计人民币64450元。
另查明，伊犁州友谊医院党委于2005年7月27日任命被告人程翔为骨一科主任，2011年1月4日免去被告人程翔骨一科主任职务，任命被告人程翔为骨一科名誉主任；2010年6月7日，伊犁州友谊医院与被告人程翔签订了事业单位聘用合同书。
原审认定事实的证据有：有立案决定书，被告人的供述与辩解笔录，被告人户籍信息，中共伊犁州友谊医院委员会伊州医党字（2011）2号文件，新疆维吾尔自治区事业单位聘用合同书，伊犁州友谊医院干部花名册，证人证言，搜查证及搜查笔录，伊犁州人民检察院查封、扣押财物、文件清单及退还、返还查封、扣押、调取财物、文件清单，骨一科手术耗材使用清单，医院特殊器械（耗材）使用申请审批表，住院通知单，伊犁州友谊医院证明等证据证实。据此，原审法院认为，公诉机关指控被告人程翔犯受贿罪的罪名定性有误，被告人程翔与医院签订的是聘用合同，其骨科主任的职务并非国家主管的行政部门任命，其身份是医院的医务人员，属于非国家工作人员。被告人程翔利用手术中决定使用医用耗材的职务便利，非法收受医用耗材销售人员回扣款共计人民币417455元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告人程翔及辩护人提出的被告人属于非国家工作人员的意见与查明的事实相符，予以采纳，但提出的被告人没有利用职务便利的意见与法律规定不符，不予采纳。被告人程翔案发后退缴全部赃款、在庭审中表示自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，做出判决：程翔犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。
伊宁市人民检察院的抗诉意见：对伊宁市人民法院（2014）伊刑初字第270号刑事判决认定的“公诉机关指控被告人程翔犯受贿罪的罪名定性有误，被告人程翔与医院签订的是聘用合同，其骨科主任并非国家主管的行政部门任命，其身份是医院的医务人员，属于非国家工作人员。被告人程翔利用手术中决定使用医用耗材的职务便利，非法收受医用耗材销售人员回扣共计人民币417455元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪”这一事实，判决定性有误。理由如下：根据《中华人民共和国刑罚》第九十三条，国家工作人员是依照法律从事公务的人员，依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释，从事公务是指代表国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体等履行组织，领导，鉴督，管理等职责。结合本案，被告人程翔在担任伊州友谊医院骨一科主任期间，利用手术中决定使用医用耗材的职务便利收受贿赂，实际上介入了医院对医用耗材的管理，同时也具有职务行为，存在管理职责。属于利用职务之便受贿。因此，被告人程翔身为国家工作人员，利用手术中决定使用医用耗材的职务便利，收受医用耗材销售人员回扣款共计417455元，其行为已触犯中华人民共和国刑法第三百八十五条之规定，应以受贿罪追究刑事责任。
上诉人程翔的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1，上诉人不具备利用职务便利的情形。依据法律规定，职务便利是指公共事务的职权，既包括利用本人职务的主管，负责承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属制关系的其他国家工作人员的职权，据此，职务便利存在于国家工作人员和承办公共事务两个必要条件。上诉人并非国家工作人员，涉及的耗材也不是具有公共事务性质下的骨科手术，因而不具备职务便利的客观基础。2，上诉人作为骨科名誉主任，收受的款项并非为了个人所得，而是用于整个科室和团队。根据科室医务人员奖励办法，进行分配，共计分配了20万元，此情节起诉书已经明确证实，但原判却没有认定，有失公正。综上，原判事实不清，适用法律不当，量刑畸重，请二审改正。
辩护人金振宇的辩护意见：1，上诉人的身份，并不属于“从事公务的人员，利用职务之便”的国家工作人员。上诉人犯罪时只是骨一科名誉主任，非国家组织部门任命，仅是医院自己内部决定，身份是医院聘用的医务人员，上诉人程翔不在医院国家干部指数里，医院党委出具的证明证实了这一点。2，上诉人是主刀医生，不是什么从事公务的人员。手术是医生技术性劳务，手术中使用什么耗材，根据患者的病情，医生将中标医疗器材企业的目录交给患者或者家属选择，上诉人在耗材使用审批表上签字，是主刀医生作为手术后送器械科前的补充，主要核实是否为招标目录，是否是患者或家属的选择的耗材。耗材供应商根据手术消耗，按比例给主刀医生回扣，这说明，手术决定使用什么耗材，手术后送器械科前的补签表格（因为友谊医院手术耗材是零库存），这个行为不是在国家事务中依法履行组织，管理，监督职责，如果按照抗诉书的意见，那将有悖于立法初衷和立法精神。2，根据医疗器材销售人员的证言，是因为程翔主刀使用了他们的耗材，销售方才给回扣。其他医院，科室同样，只要使用耗材就给回扣，与头衔无关。3，销售方给回扣是给手术团队的，由手术组按劳分配。上诉人将回扣417455元分给其他医生20万元，就证实了这一点。4，手术耗材质量是合格的，患者无损失。5医院制度方面存在问题。由主治医生自己摆平医闹，上诉人所受40余万元，分给其他医生20万元，余款存入银行，以备摆平医闹。6，上诉人认罪态度好，全部退赃。请二审从轻处罚。
伊犁州检察院出庭意见：1，支持原审被告人程翔构成受贿罪的抗诉理由，程翔不只是具有处方权的医务人员，应当视为国家工作人员。2，从医院对特殊医疗器械的使用管理流程上看，骨科耗材的采购存在特殊性，医院采购部门无法一次性集中采购，只能由骨科管理者根据手术实际情况申请设备科逐一采购。3，从医疗处方与审批的规定看，程翔任骨一科主任和名誉主任期间，具有决定和审批自己带领的医疗小组使用哪家特殊医疗耗材的职权。此期间也行使该管理职责。程翔2011年被医院任命为主任后，到2013年9月被立案侦查前，一直在履行上述采购活动中的审批权，其实际职权没有发生变化。4，从收取回扣的去向看，程翔受收的赃款由个人决定，5，从身份上看，原审被告人程翔既是主任医师，又是科室和名誉主任，具有双重身份。综合全案及友谊医院现状，业务科室管理者大多数同时具有医师资格，但不能将身为国家工作人员的管理者利用管理职权实施的犯罪行为归结为医务人员利用处方权实施的犯罪行为。此类犯罪在我国司法实践中多以受贿罪论处，且以受贿罪论处更有利于此类案件的侦查，更有利于加大医疗领域职务犯罪的查办力度。因此，程翔应以受贿罪论处。另外，程翔的上诉理由不成立，如前所述，应以受贿罪而不是非国家工作人员受贿罪追究程翔的刑事责任，程翔对认定数额的上诉理由不成立，程翔接受回扣款后，受贿犯罪已经完成，受贿款的用途不影响受贿犯罪的构成。
本院二审查明的事实与一审一致，一审认定事实的证据二审予以确认。
本院二审庭审中，伊犁州检察院当庭提交三份新的证据。1，证明一份。内容为“兹证明伊犁州友谊医院《特殊医疗器械使用申请审批表》属医院为管理特殊医疗器械使用所采用的制式申请表格，其审批程序为：使用科室提出申请交由主管院长进行审批后方能进入医院进行使用。该审批属于行政审批。非处方类管理审批，《特殊医疗器械使用申请审批表》非临床医师出具的处方，属特殊医疗器械使用审批记载。2，询问笔录。伊犁州友谊医院大外科主任王鹏证实程翔负有管理职责。3，伊犁州友谊医院特殊器材流程表。证明程翔负责审批。
本院认为：上诉人程翔身为国家工作人员，利用职务便利，在特殊医用耗材采购活动中收受他人回扣，其行为构成受贿罪。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《全国法院审判经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款关于从事公务是指代表国家、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理等职务活动，属于从事公务。伊犁州友谊医院是国有事业单位，上诉人程翔是国有事业单位的医生，同时又是伊犁州友谊医院党委任命的骨一科名誉主任，负责骨一科的管理工作及对病人的诊疗。医用植入性耗材具有特殊性，医院采购部门无法一次性集中采购，只能由骨科的管理者或骨科医疗小组的管理者，根据病人手术使用医用植入性耗材的具体情况申请设备科采购。作为骨一科主任的程翔需要履行骨科部门的管理职责，行使对骨科医疗活动，其中包括医用耗材使用的建议权，有权利从医院确定的多家供应商中自主选择，并由其在特殊医疗器械使用申请审批表签字、确认，因此骨一科使用医疗耗材是采购中不可或缺的环节。从其提出采购建议、选择供应商医疗等活动，可以证明程翔履行的是基于身份的管理职权，应视为从事公务行为。故上诉人程翔及其辩护人提出“程翔不属于从事公务的国家工作人员，没有利用职务便利”的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人程翔收受回扣的数额有行贿人的陈述、证人证言及其使用骨科耗材统计，银行的来往账目等证据证实，以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实其收受回扣的数额，故上诉人及其辩护人提出“销售方给回扣是给手术团队的，回扣417455元中分给其他医生20万元”的意见不能成立，不予采纳。原审判决认为上诉人构成非国家工作人民受贿罪错误。应依法予以纠正。原公诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2014）年伊刑初字第270号刑事判决。
二、上诉人程翔犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓刚
审判员 隆 达
审判员 哈那提
二〇一五年六月十八日
书记员 高 鑫