江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民再抗字第7号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：廖小鸾，女，汉族。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：何翀奇，男，汉族。
委托代理人：何国匡，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：上海绿地集团南昌绿都置业有限公司。
法定代表人：孙志文，该公司总经理。
委托代理人：祖铁军，上海嘉华律师事务所律师。
廖小鸾、何翀奇与上海绿地集团南昌绿都置业有限公司（以下简称绿地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）洪民三终字134号民事判决，向江西省人民检察院提出申诉，江西省人民检察院于2014年1月15日作出赣检民（行）监字（2014）7号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院于2014年2月28日作出（2014）赣民抗字第16号民事裁定，指令本院再审。据此，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派南昌市人民检察院杨小红、邓文萃到庭支持抗诉。廖小鸾、何翀奇的委托代理人何国匡、绿地公司委托代理人祖铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南昌县人民法院一审查明：2007年4月15日，原告与被告签订商品房买卖合同一份，合同约定，原告购买被告开发的座落于南昌县绿地山庄322栋302室房屋一套，建筑面积为168.09平方米，价款为604906元。合同第八条约定，被告应当在2007年10月31日前，经综合验收合格，将符合本合同约定的商品房交付原告使用。合同第九条规定：逾期交房不超过30日，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金；逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止。合同平面图示，322栋302室房座落于自东向西第二套。合同签订后，原告交纳了购房款604906元，煤气配套设施费3200元，有线电视初装费380元。2007年10月25日，被告向原告发出进户通知书，因原告对房屋门窗及其附属设施等提出异议，原告、被告之间没有办理验收交房手续。2008年5月5日，原告在声明保留有关意见的前提下，与被告进行了验收交房手续，被告将322栋3-4层自西向东第二套房屋交付给了原告。原告随即进行装修，在装修期间，因双方对交付的房屋主体是否符合合同约定产生争议，原告停止装修，双方至今交涉未果。
另查明，原告装修所花费的材料和装修工资等费用为94525元，其中能拆除的有太阳能热水器，其余的不能拆除或拆除将导致价值损毁。
本案在审理过程中，原告提出申请，要求对其所购买的322栋302号房屋的建筑面积进行鉴定。本院依法进行了委托，2010年8月17日，江西省测绘产品质量监督检验站出具测量报告一份，报告经测量得出的结果为322栋3-4层自东向西第二套房屋建筑面积为168.85平方米。
南昌县人民法院一审认为，原告廖小鸾、何翀奇与被告绿地公司签订的《南昌县商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人双方均应遵照履行。合同签订后，原告按约交纳了房款，被告向原告交付了322栋302房。双方的争议焦点是所交付的房屋是否系合同约定的302房。根据庭审中提供的相邻房屋104及301号房的产权证和业主的居住情况，可得知301号房位于322栋3-4层自东向西第一套，104号房位于322栋1-2层自东向西第四套。依照日常生活经验和正常的逻辑推理，可明确得知原告购买的322／302房，应属322栋3-4层自东向西第二套，而被告交付给原告的房屋系自东向西第三套，显然，被告未按合同约定向原告交付特定的房屋。因被告交错房行为，导致原告一直不能占有、使用按双方合同约定所购的302房，按双方合同约定，被告未能在约定的2007年10月31日前交付给原告双方约定购买的302房，视为逾期交房，被告应承担相应的违约责任。原告要求被告按合同第九条约定承担已付房款日万分之二的违约金请求，理由正当，本院予以支持。根据原告的请求，计算至2010年10月31日止，应为132474.41元。同时被告交错房行为导致原告把被告已交付的303房当成302房进行了地面、门窗、栏杆等装修工程，除太阳能热水器能拆除外，其余装修材料已不能拆除或拆除将损毁实际价值，应属原告的损失，被告亦应进行赔偿。根据庭审原、被告举证、质证情况，本院进行了认证，确认原告装修损失在扣除太阳能热水器后为89875元。原告请求的橱柜定单费用等以及定单违约需赔偿的费用无事实和法律依据，本院不予支持。原、被告签订合同后，因被告交错房行为，导致至今未按合同约定的期限办理原告的房产权属证书手续，原告要求被告按合同约定承担已付房款1%的违约金的请求，理由正当，应予支持。原告提出门窗质量不符合同约定，应赔偿差价或更换的请求，未提供充足证据证明，本院不予支持。原告提出房屋建筑结构不属合同约定的框架结架的意见与事实不符，其以此要求赔偿的请求，本院不予支持。原告提出房屋面积比合同约定的面积少的请求无充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告上海绿地集团南昌绿都置业有限公司将座落于南昌县上海庄园路绿地山庄322栋3-4层自东向西第二套房交付给原告廖小鸾、何翀奇；二、被告上海绿地集团南昌绿都置业有限公司支付给原告廖小鸾、何翀奇逾期交房违约金132474.41元；三、被告上海绿地集团南昌绿都置业有限公司支付给原告廖小鸾、何翀奇因未按期办理房产权属证书手续而导致的违约金6049.06元；四、被告上海绿地集团南昌绿都置业有限公司赔偿给原告廖小鸾、何翀奇因交错房而产生的装修损失89875元；五、上述四项限被告上海绿地集团南昌绿都置业有限公司在本判决生效后十日内一次性履行完毕；六、驳回原告廖小鸾、何翀奇其他诉讼请求。案件受理费7745元，由被告上海绿地集团南昌绿都置业有限公司承担4647元，由原告廖小鸾、何翀奇承担3098元。
宣判后，廖小鸾、何翀奇、绿地公司均不服，向本院提起上诉。
廖小鸾、何翀奇上诉称：一、原判认定事实错误，理由是1、被上诉人所售绿地山庄322／302房建筑面积严重缩水19.64平方米，应退还及赔偿上诉人123219.49元违约金。2、被上诉人按合同规定应交付“框架结构房产”；而实体房和业主手中真实的房产证上的建筑结构是“混合结构”应支付“框架”与“混合”结构的建造差价和违约金39165.06元。3、被上诉人在322／302房中使用的15扇门窗不是其宣传和样品陈列处摆放的“罗普金斯”品牌产品。而且替代的“力帆”品牌，产品质量低劣，五金配件更是伪劣不合格，严重影响了功能和使用。要求更换或者支付违约金8000元。二、对被上诉人逾期交房的违约赔偿诉求，原审已判决部分，上诉人表示接受。但原判决尚遗漏最少有110天的逾期交房天数，原审判决逾期截止日仅计算到2010年10月31日。这仅是一个暂定日。上诉人要求二审补判遗漏110天的逾期违约金13307元。
绿地公司辩称：1、廖小鸾、何翀奇关于面积异议的上诉理由不能成立。法院已委托省级测量单位出具的《测量报告》，证明诉争的房屋建筑面积168.85㎡，比合同规定的168.09㎡，多交房0.76㎡，被答辩人应补交房款2735元及滞纳金。2、关于房屋结构不符的上诉理由不能成立。被答辩人提供的证据十一《框架结构设计书》，证明诉争的房屋系框架结构，符合《合同》第三条第三款约定的框架结构。3、关于门窗用材异议的上诉理由不能成立。答辩人提供的证据十《门窗定做加工合同》，证明门窗铝合金为普列斯金铝优质用材，而且《合同》无具体品牌要求。
绿地公司上诉称：原判认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。1、自2008年5月5日起至今廖小鸾、何翀奇故意占有、使用我公司的房屋，依法据实廖小鸾、何翀奇应偿付房屋使用费54000元（房屋使用费比照月租金1500元计算，自2008年5月5日至2011年5月5日计36个月）。2、《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方可以采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。廖小鸾、何翀奇自2008年6月就认为错交房屋，其最迟应当于2008年6月底把占有、使用的房屋交还给我公司调换。但廖小鸾、何翀奇未采取交还房屋用以调换的措施，特别是在2008年6月底起，我公司持续找廖小鸾、何翀奇解决调房事项。廖小鸾、何翀奇自2008年6月底起，没有采取适当措施致损失扩大，依法不得就2008年7月起就扩大的损失要求赔偿。原判认定2010年10月31日起，将扩大损失部分判归被告承担132474元，实属适用法律错误。3、原判认定原告装修费数额没有合法的证据证明；判决被告赔偿装修费89875元，认定事实不清证据不足，违反《民诉法》第七十二条关于专门问题应鉴定的法律规定。4、逾期办证是因两原告不提供材料，应当责任自负。
廖小鸾、何翀奇辩称：1、绿地公司的四条上诉事实和理由是自相矛盾。其代理交房的胡姓负责人于2008年9月21日写给当事方303房业主的简单说明为凭，证明我们明确交错房的时间是2008年9月，而不是2008年6月。在303、302房归属不明的情况下，我们没有必要交出钥匙。绿地公司的书面、口头答辩和庭审中依然否认其交错房的事实。所以对方根本就无意向，要我们交出钥匙。2、按合同第八条，第十一条“交接”条款规定：“商品房交付，买卖双方进行验收交接时，出卖人应当出示该商品房的综合验收合格证，以及住宅质量保证书和住宅使用说明书。出卖人不出示文件或者证明文件不齐全的，买受人有权拒绝交接。由此产生的逾期交房责任由出卖方承担”。可是从合同应交房的2007年10月31日到今日2011年5月19日，历经3年7个月了，绿地公司都未出示，应承担逾期交房的违约责任。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为：2007年4月15日廖小鸾、何翀奇与绿地公司签订的《南昌县商品房买卖合同》合法有效，当事人双方均应按约履行，绿地公司应将合同约定的座落于南昌县上海庄园路绿地山庄322栋302房即3-4层自东向西第二套房交付给廖小鸾、何翀奇。依照日常生活经验和正常的逻辑推理，可明确得知绿地公司交付给廖小鸾、何翀奇的房屋系自东向西第三套，显然，绿地公司确实交错了房。因绿地公司交错了房，导致其未能在2007年10月31日前交付302房，绿地公司应承担已付房款日万分之二的违约责任。但按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方可以采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，廖小鸾、何翀奇于2008年9月明知交错房后，不应继续占用303房屋。继续占用303房，不得就扩大的损失要求赔偿，即不得就2008年9月以后逾期交房的损失要求赔偿。因此，一审法院关于涉案房产逾期交房责任的认定正确，但具体损失的计算有误，应予以纠正，绿地公司应承担自2007年10月31日至2008年9月30日止已付房款日万分之二的违约责任，共计40528.7元。因绿地公司交错房，导致未能按合同约定的期限办理房产权属证书手续，廖小鸾、何翀奇要求绿地公司承担已付房款百分之一的违约金的理由正当，予以支持。廖小鸾、何翀奇提出门窗质量不符合同约定，应赔偿差价或更换以及房屋面积比合同约定的面积少的请求，未提供充足证据证明，本院不予支持。廖小鸾、何翀奇提出房屋建筑结构不属合同约定的框架结架的意见与事实不符，要求赔偿的请求，本院不予支持。一审法院认定廖小鸾、何翀奇装修费89875元是根据装修情况以及相关的凭证认定的，绿地公司提出没有合法的证据证明的理由不能成立，本院不予采纳。绿地公司主张廖小鸾、何翀奇应偿付房屋使用费和多余面积差价的请求，因其未提起反诉，本院不予采纳。综上，廖小鸾、何翀奇的上诉请求没有足够的事实和法律依据，本院不予支持，绿地公司的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。原判认定事实正确，但部分处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌县人民法院（2009）南民初字第219号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更南昌县人民法院（2009）南民初字第219号民事判决第二项为：上海绿地集团南昌绿都置业有限公司支付廖小鸾、何翀奇逾期交房违约金40528.7元；上述二项限上海绿地集团南昌绿都置业有限公司在本判决生效后十日内一次性履行完毕。三、驳回上海绿地集团南昌绿都置业有限公司的其它上诉请求；四、驳回廖小鸾、何翀奇上诉请求。一审案件廖小鸾、何翀奇预交的受理费按一审判决执行；二审案件受理费廖小鸾、何翀奇预交的3974元自行承担，上海绿地集团南昌绿都置业有限公司预交的7745元由廖小鸾、何翀奇承担5000元，上海绿地集团南昌绿都置业有限公司承担2745元。
江西省人民检察院抗诉认为，二审判决认为廖小鸾、何翀奇于知晓交错房后，不应继续占用303房，继续占用，不得就扩大的损失要求赔偿，系认定事实不清，划分责任不当，判决不支持其2008年9月以后逾期交房的损失赔偿请求显失公正。理由如下：
（一）廖小鸾、何翀奇于知晓交错房后及时停止装修，有效防止了损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”2008年5月5日绿地公司将322栋303房错误交付给廖小鸾、何翀奇后，廖小鸾、何翀奇在不知道房屋交错的情况下开始对该房屋进行装修。同年9月绿地公司通知其交错房并要求其停止装修后，其随即停止了装修。由此，本案廖小鸾、何翀奇在知晓交错房后立即停止了装修，有效避免了因绿地公司违约交错房而造成的装修损失的进一步扩大，符合《合同法》的规定。
（二）绿地公司虽然通知廖小鸾、何翀奇交错了房，但是没有提供证据证明其通知了廖小鸾、何翀奇调换房屋。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”绿地公司交错了房，违约在先，应积极主动采取补救措施。如与对方协商核实装修损失、协商办理房屋调换事宜等。原审据以确定涉案房产逾期交房损失计算的主要依据是廖小鸾、何翀奇在起诉书中作出的2008年9月绿地公司的物业经理电话通知其交错房屋，并要求其停止装修，配合事情处理的陈述。从该陈述中只能看出，绿地公司在交错了房后，只是电话通知了廖小鸾、何翀奇“交错房屋，并要求停止装修，配合事情处理。”除此以外，绿地公司在本案诉讼过程中，没有提出证据证明其采取了什么措施让廖小鸾、何翀奇“配合事情处理”，也没有提出证据证明其通知了廖小鸾、何翀奇调换房屋。因此，在绿地公司通知交错房后，廖小鸾、何翀奇所受逾期交房的损失的进一步扩大，责任不在廖小鸾、何翀奇，而在绿地公司。原审在无证据证明绿地公司交错房后有为正确履行的行为或表示的情况下，免除绿地公司通知廖小鸾、何翀奇交错房屋以后的逾期交房违约金责任明显不当，判决不支持廖小鸾、何翀奇2008年9月以后逾期交房的损失赔偿请求显失公正。
（三）对错交房屋进行了装修的廖小鸾、何翀奇有权在绿地公司采取合理措施之前，保护自己合法权益不受损害。2008年5月5日廖小鸾、何翀奇与绿地公司办理验收收房手续，随即在不知房屋交错的情况下开始对322栋303房进行装修，装修一直进行到2008年9月绿地公司通知其交错房屋才停止，至此，廖小鸾、何翀奇已对错交房屋装修四个月左右，进行了地面、门窗、栏杆等装修工程。而除太阳能热水器能拆除外，其余装修材料已不能拆除或拆除将损毁实际价值（廖小鸾、何翀奇装修损失经原审法院确认在扣除太阳能热水器后为89875元）。如前所述，绿地公司在明知交错房后，始终未通知廖小鸾、何翀奇调换至合同约定的302房，也始终未采取适当措施解决装修损失赔偿及违约金问题，因此，廖小鸾、何翀奇继续占有该房屋使已完成的装修得到妥善保管，是为保护自己合法权益不受损害的合理行为。
综上所述，南昌市中级人民法院（2011）洪民三终字第134号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
廖小鸾、何翀奇申请再审称：二审判决称“2008年9月后廖小鸾、何翀奇继续占有303房要承担逾期交房扩大损失的责任”，该判决是在绿地公司一份证据都拿不出来的前提下作出的，违背了当事人合同约定，造成错误的改判，廖小鸾、何翀奇已装修的302房只有待二审法院判决交错房确定无疑后，其装修项目是要进行赔偿时作证据保全之用，岂能随意退出去，绿地公司逾期交房应负全责。二审改判明显适用法律错误，二审在绿地公司既无证据又无抗辩的情况下进行改判。二审判决认定“房屋面积比合同约定少的请求未提供充足证据证明，本院不予支持”是无视民事诉讼证据法审核认证一系列规定的违法判决，关于房产建筑结构合同约定是框架，而实际是混合的诉求，二审判决认定“廖小鸾、何翀奇意见与事实不符”是违反证据规定的判决，设计单位连印章都未盖的“设计说明”无真实性合法性。15扇假冒伪劣门窗，用绿地公司对外转包加工合同明显不能成为证据。
绿地公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回抗诉。绿地公司按时于2007年10月31日委托物业公司向廖小鸾、何翀奇交付房屋，2008年9月21日之前，就明知交错房的事实，绿地公司和物业公司自2008年6月起，先后采取各种方法与廖小鸾、何翀奇协商，并以补偿其5万元为对价，请求给其置换到第322幢第302号房，廖小鸾、何翀奇继续强占第303号房屋，并自2008年5月起不顾绿地公司和物业公司的制止，继续实施装修行为与强占行为，应承担损失故意扩大的过错责任，即2008年9月后的损失自负。廖小鸾、何翀奇占用诉争房屋数年，已造成绿地公司无法向303号业主交房，303号房业主于2011年起诉绿地公司，导致绿地公司承担无法及时交房的损失11万余元，该损失是廖小鸾、何翀奇强占房屋不接受调换直接造成的。二审判决和省高院裁定认定事实适用法律是正确的。另外绿地公司开发的全部房屋面积数字是政府部门指定的测绘部门实地测量，并出具实测面积表，廖小鸾、何翀奇提出异议后，测绘部门于2009年4月进户重新测量，出具书面答复和《重新测量的面积计算表》，一审诉讼期间法院又委托对房屋面积进行司法鉴定，鉴定部门再次证明了诉争房屋建筑面积符合合同约定。廖小鸾、何翀奇提出的诉争房屋结构、门窗品牌不符的再审理由均与事实不符，原审不予支持是正确的。
除原审查明的事实外，本院再审期间绿地公司代理人提供一份南昌县人民法院（2010）南小民初字第128号民事判决，该判决系购买322栋303号房屋的业主徐国星起诉绿地公司，判决书载明“原告徐国星诉称：……2008年9月原告竟然发现有人在自己购买的商品房中进行装修，原来是物业公司在交房时，错将原告的303房交给了302房业主，原告多次要求按照合同规定交房，并要求被告承担逾期交房的违约责任。物业公司受被告的委托，提出过换房并给予原告9.7万元补偿的约定。原告表示同意，但因302房业主要求退回自己的302房，致使问题的解决陷于流产。时至今日，302房业主既没有退回至302房，也没有退出303房。……”，该院判决绿地公司支付原告逾期交房违约金117194元。
本院再审认为：双方签订的商品房买卖合同合法有效，原审对此认定正确。合同约定的绿地山庄322栋302房应为自东向西第二套房，而绿地公司委托的物业公司实际交付给廖小鸾、何翀奇的房屋系自东向西第三套即303房，虽然该两套房屋面积、结构相同，绿地公司仍应承担未按合同约定履行交付房屋义务的违约责任，同时廖小鸾、何翀奇作为购房业主，在签订商品房买卖合同之时，就应清楚所购房屋的具体朝向、位置，对于交错房其自身也有一定责任，在2008年9月双方均明知交错房屋后，廖小鸾、何翀奇未及时对303号房屋室内装修情况进行证据保全，并调换至302号，造成303号房屋业主向绿地公司追索截止实际交房时止的逾期交房违约责任，从而扩大了绿地公司的损失，因此，原审判决对于廖小鸾、何翀奇2008年9月后的逾期交房的损失赔偿不予支持并无不当。对于廖小鸾、何翀奇再审提出的关于本案涉及房屋的结构是否系框架及面积是否比合同约定少的问题，房屋面积经过了有关部门测绘以及诉讼过程中委托的鉴定部门测量报告证实，房屋的结构有框架结构设计书及产权证为证，廖小鸾、何翀奇并未提供充足、有效证据推翻上述证据，因此其该项再审请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零八条的规定，判决如下：
维持本院（2011）洪民三终字第134号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 龙 超
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 施 毅