四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民提字第456号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：杨仕录，男。
委托代理人：张绪林，四川知行律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中国电信股份有限公司威远分公司，住所地四川省威远县严陵镇三河路193号1幢。
负责人：雷飞虎，总经理。
委托代理人：李桉花，威远县中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：廖勇。
申请再审人杨仕录因与被申请人中国电信股份有限公司威远分公司（简称电信威远分公司）委托合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2013）内民终字第616号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月4日作出（2014）川民申字第405号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杨仕录及委托代理人张绪林，电信威远分公司的委托代理人李桉花、廖勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月26日，一审原告、反诉被告电信威远分公司起诉至威远县人民法院称，2011年12月31日，双方签订了《农村电信业务代理协议》，合同期限为2012年1月1日至2013年4月30日止。电信威远分公司于2013年6月30日就2012年4月至2013年4月的“买断话费”到账情况进行核对，杨仕录仍欠话费298087元。故请求：判令杨仕录支付所欠话费款298087元。
一审被告、反诉原告杨仕录答辩及反诉称，2008年2月6日起，威远县新场镇的电信线路维护业务和电信营运业务均由杨仕录独家代理，其话费也由其买断收取。2009年8月，电信威远分公司擅自允许众城科技公司从事其电信营运业务，2010年众城科技公司又从事话费的收取业务，导致杨仕录无法收取话费64262元，造成其经济损失。故请求：判令电信威远分公司向杨仕录赔偿经济损失90400元；电信威远分公司返还已多收取的话费64262元。
威远县人民法院一审查明，2008年2月6日，电信威远分公司将威远县新场镇的电信线路维护业务和电信营业业务交由杨仕录代理，电信威远分公司在新场镇的电信话费由杨仕录买断收取。电信威远分公司电信费用的收取有预付收取和使用后收取两种方式，其中使用后收取的话费称为“后付费”，杨仕录买断收取“后付费”后，电信威远分公司另付杨仕录报酬，杨仕录承担不能收取该费用的风险。2009年8月，电信威远分公司委托众城科技公司从事新场镇的电信营运业务，2010年3月5日，众城科技公司也从事话费收取业务。2011年12月11日，电信威远分公司与杨仕录签订《农村电信业务代理协议》约定，电信威远分公司委托杨仕录在威远县新场镇开办电信营业厅，代理电信业务。其中第五条约定，杨仕录采取话费全额买断方式代电信威远分公司收取约定区域内电信客户的“后付费”话费，非“后付费”客户缴纳的电信费用按照电信威远分公司营业资金方式管理。杨仕录必须于每月23日前（节假日顺延）按照上月所管辖“后付费”用户业务收入的90%向电信威远分公司预缴当月话费买断费，次月13日前，电信威远分公司向杨仕录提供话费清算表，杨仕录必须在18日前将上月话费清算款上缴电信威远分公司指定账户。
另查明，杨仕录抗辩的死账64262元系2009年8月至2012年3月向电信威远分公司买断的话费，该费用已向电信威远分公司支付。2012年3月到2013年4月，杨仕录欠电信威远分公司的“后付费”48711.35元，该话费包含在电信威远分公司起诉的标的额298087元内。用户号为8726036欠费4123元、成自泸公路B2段项目部2012年1月至2012年9月欠费18647元不包括在电信威远分公司起诉标的额298087元内，与本诉无关联。电信威远分公司欠杨仕录垫付的房租费10000元，电信威远分公司同意抵消。安装设备的电费1360元因杨仕录未提供证据，电信威远分公司不予认可。
威远县人民法院一审认为，对于电信威远分公司允许众城科技公司从事威远县新场镇的电信营运业务是否构成违约的问题。因双方签订的《农村电信业务代理协议》明确约定，杨仕录买断的是“后付费”，而不是独家经营权，故电信威远分公司允许众城科技公司从事新场镇的电信营运业务不构成违约。杨仕录未按照合同约定履行给付“后付费”的义务已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，电信威远分公司主张杨仕录给付“后付费”298087元的请求成立，应予支持。电信威远分公司同意抵消杨仕录为其垫付的房租费用10000元，应予准许。抵消后，杨仕录还应当向电信威远分公司支付288087元。杨仕录辩称，因电信威远分公司违约，请求在欠费中扣除48711.35元的理由不能成立，不予采纳。对于用户号为8726036欠费4123元和成自泸公路B2段项目部2012年1月至2012年9月欠费18647元，因不包括在电信威远分公司起诉标的额298087元内，与本诉无关联，应不予处理。对于安装设备的电费1360元与本案无关，应另行处理。因杨仕录提交的证据不能证明电信威远分公司违约，故杨仕录要求电信威远分公司返还收取的“后付费”64262元的请求不能成立，应不予支持。因双方之间的委托代理不是独家代理，电信威远分公司委托众城科技公司代理电信业务是依法行使民事权利，众城科技公司依法获利与电信威远分公司有无损失无法律上的关联。杨仕录以众城科技公司获利作为其损失即无约定又无法律规定，故杨仕录估算众城科技公司的营业收入作为其损失，要求电信威远分公司赔偿损失90400元的请求不能成立，应不予支持。据此，威远县人民法院于2013年9月22日作出（2013）威民初字第1702号民事判决：一、杨仕录于判决生效后30日内给付电信威远分公司电信费用288087元；二、驳回杨仕录的反诉请求。
杨仕录不服，向四川省内江市中级人民法院提起上诉称，一审判决认定事实不清。2013年6月1日的《话费汇总表》所载明的298087元，不是双方话费清算数额，双方只是对其中的231198.74元进行了核对和确认，对于其中的66888.35元，双方并未最终结算、核对和确认，杨仕录并未认可欠电信威远分公司298087元的话费。杨仕录已经预交但未实际收取的话费有64242元＋4123元＋18647元＝87017元，电信威远分公司，应当退还87017元给杨仕录，不应当由杨仕录赔偿，只能由电信威远分公司另行追收。对于垫付的房租费10000元和电费1360元，电信威远分公司在一审庭审时已经认可进行扣除抵消。为此，双方品迭后，杨仕录最终应向电信威远分公司支付132826.74元。请求：撤销一审判决。
被上诉人电信威远分公司辩称，本案系双方签订的《农村电信业务代理协议》中所涉及的买断话费委托代理合同关系。杨仕录反诉称，电费和门面租金及2009.8-2011.12期间的预交话费6万多元和小灵通欠费均不属于本案反诉范畴，与本案无关，不应支持其反诉请求。双方在结算中，对于如意山庄的欠费，网上的欠费及成自泸B2段项目部的费用，虽杨仕录提出了异议，电信威远分公司暂时没有要求其支付，但并不等于电信威远分公司对上述的费用不请求杨仕录予以支付，故请求：驳回杨仕录的上诉请求。
四川省内江市中级人民法院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，一审庭审中，电信威远分公司对杨仕录垫付的电费1360元认可并进行扣减。
四川省内江市中级人民法院二审认为，杨仕录与电信威远分公司签订的《农村电信业务代理协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。杨仕录应按照合同约定履行给付“后付费”的义务，杨仕录未按约给付“后付费”已构成违约，电信威远分公司主张杨仕录给付“后付费”298087元的请求合法有据，应予支持。杨仕录上诉认为未收取的87017元话费应予扣减，但无事实和法律依据，其请求不予支持；对于杨仕录垫付的电费1360元，一审庭审中电信威远分公司同意扣减，应予品迭。再抵消杨仕录为电信威远分公司垫付的房租费用10000元，故杨仕录应支付电信威远分公司的电信费用为286727元。因杨仕录提交的证据不能证明电信威远分公司违约，且双方之间的委托代理不是独家代理关系，杨仕录以众城科技公司的营业收入作为其损失没有法律依据，故一审判决不支持杨仕录的反诉请求并无不当，应予维持。据此，四川省内江市中级人民法院于2013年11月29日作出（2013）内民终字第616号民事判决：一、维持威远县人民法院（2013）威民初字第1702号民事判决的第二项，即驳回杨仕录的反诉请求；二、撤销威远县人民法院（2013）威民初字第1702号民事判决的第一项，即杨仕录于判决生效后30日内给付电信威远分公司电信费用288087元；三、杨仕录于判决生效后30日内给付电信威远分公司电信费用286727元。
杨仕录申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。从双方签字的2013年6月1日《话费汇总表》上，可证明网上欠费48711.35元不属于“买断话费”之例，也不属于双方合同约定的“后付费”代收的范围。2013年7月1日的通知函及2013年6月30日的《会议纪要》证明，双方对于2013年6月1日《话费汇总表》上载明的298087.09元中只确认无异议的金额为231198.74元，即应当给付的“后付费”买断话费金额为231198.74元，另外的66888.35元未经双方最终确认应不属于杨仕录应当支付的“后付费”。对于原审查明的2009年8月至2012年3月，杨仕录已经向电信威远分公司预交，但杨仕录至今未收到的预交话费64262元以及用户号8726036所欠费4123元，电信威远分公司应当退还或者在本案中扣减。对于原审已查明的2012年1月至2012年9月成自泸高速公路B2段项目部欠费18647元杨仕录已预交，电信威远分公司新场片区经理刘南池于2012年11月7日出具的《证明》予以证实。依据双方合同约定，未能回收的欠费经双方确认后应当由电信威远分公司承担风险，杨仕录不需要承担风险。
电信威远分公司答辩称，根据双方合同约定，杨仕录应向本公司先行交纳费用，再由本公司支付酬金。现电信威远分公司已将酬金支付给了杨仕录，但杨仕录并未按合同约定向本公司支付话费。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审认为，杨仕录与电信威远分公司于自2008年2月起就有业务往来。电信威远分公司将威远县新场镇的电信线路维护业务和电信营运业务交由杨仕录代理，该公司在新场镇的电信话费由杨仕录买断收取。电信威远分公司电信费用的收取有预付收取和使用后收取两种方式，其中使用后收取的话费称为“后付费”。杨仕录买断收取“后付费”后，电信威远分公司另付杨仕录报酬，杨仕录承担不能收取“后付费”的风险。因2011年12月11日，电信威远分公司与杨仕录签订的《农村电信业务代理协议》只能反映双方2011年至2012年的合同关系，不能全面反映双方自2008年以来的合同关系；2013年6月1日，杨仕录虽在电信威远分公司的《话费汇总表》上签名，但杨仕录只对其中231198.74元话费表示无异议，对66888.35元话费提出了异议。此外，2013年6月30日的《会议纪要》载明的内容证明，电信威远分公司承诺对网上欠费金额48711.35元、如意山庄待核实金额8177元、新场二渠门面租金大概垫资10000元三笔费用进行清理确认，并对买断话费死帐进行清理。对此，本案现有的证据不能充分的证明杨仕录与电信威远分公司对2008年至2013年双方开展业务以来的电信费用已进行了最终的清理和结算，故原审判决认定杨仕录未按照双方签订的《农村电信业务代理协议》的约定履行给付“后付费”义务构成违约，并判令杨仕录给付电信威远分公司电信费用286727元的事实不清、证据不足。为了便于查清本案事实，化解纠纷，充分保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省内江市中级人民法院（2013）内民终字第616号民事判决和威远县人民法院（2013）威民初字第1702号民事判决；
二、本案发回威远县人民法院重审。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陈明克
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（三）项原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当撤销原判决，发回重审。