陕西省旬阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）旬阳刑初字第00014号
公诉机关旬阳县人民检察院。
被告人陈士金，男，汉族，出生于1970年6月6日，浙江省临海市人，高中文化，无业。1997年因盗窃罪被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑10年，2004年7月13日刑满释放。2013年9月7日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10�12日经旬阳县人民检察院批准逮捕，现羁押于旬阳县看守所。
辩护人牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。
被告人刘某，女，汉族，出生于1984年7月22日，初中文化，陕西省清涧县人，捕前暂住陕西省西安市雁塔区西影路阳光小区**栋*单元***室，无业。2013年9月7日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日经旬阳县人民检察院批准逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉（2014）12号起诉书指控被告人陈士金、刘某犯非法经营罪，于2014年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。旬阳县人民检察院指派检察员师芳娥出庭支持公诉，被告人陈士金、刘某以及辩护人牛雁到庭参加诉讼。现已审理终结。
旬阳县人民检察院指控：2005年9月至2005年11月，被告人陈士金多次从上线徐世龙手中购买假冒伪劣卷烟40多件进行销售，支付上线假冒伪劣卷烟款46100.00余元，非法获利4000.00余元。
2011年至2013年9月，被告人陈士金先后多次通过电话联系、银行打款、伪装外包、物流运输等方式从天津、河南上线手中购买软硬中华、芙蓉王、红好猫、利群、蓝白天沙、紫云烟等品牌假冒伪劣卷烟，加价向下线顾某某（另案处理）、刘某某（另案处理）、王某某、轩某某（另案处理）、高某某（在逃）等人销售以非法获利，支付上线假冒伪劣卷烟款62780元；在此期间，被告人陈士金还从顾某某、刘某某手中购进各类低档假冒伪劣卷烟，加价向轩某某、高某某等人销售以非法获利，支付顾某某、刘某某假冒伪劣卷烟款19288元。共非法获利20000.00余元。
2011年至2013年9月，被告人刘某明知其丈夫陈士金长期非法经营假冒伪劣卷烟活动，仍协助陈士金多次向王某某、高某某等下线送�和收取假冒伪劣卷烟货款。
上述事实有证人证言、检测鉴定书、辨认笔录以及相关书证等证据在卷佐证，二被告人亦供认不讳。
公诉机关认为，被告人陈士金未经烟草专门行政主管部门许可长期从事非法经营烟草专卖品，被告人刘园明知其丈夫销售假冒伪劣卷烟，仍协助其向下线送货并收取货款，二被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈士金于2004年7月在刑罚执行完毕后于2005年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯、主犯，被告人刘某在共同犯罪中起辅助作用，为从犯。二被告人归案后认罪态度较好，依法可以从轻处�，请依法判处。
被告人陈士金的辩护意见：对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有意见，自己在2006年到2007年有烟草专卖许可证，因生计所迫销售了假烟，触犯了法律，现认罪、悔罪，请法院从轻判处。
辩护人的辩护意见：起诉书指控被告人陈士金第一笔犯罪事实，发生在2005年，是否构成犯罪存在异议，且超过了法定的追诉时间，因此，陈士金不构成累犯。被告人陈士金的罪名应定性为销售伪劣产品罪，被告人归案后认罪态度较好，家庭比较困难，请法院从轻处罚，其没有销售的假烟，应属犯罪未遂。
被告人刘某的辩护意见：对起诉书指控的犯罪事实没有意见，但她是从2013年以后才知道陈士金销售假烟，且作用较小，希望法院从轻处罚。
经审理查明：2005年9月至2005年11月，被告人陈士金多次从制售假烟的上线徐某某（浙江临海市人，已判刑）及其女友胡某某手中购买假冒伪劣各种卷烟40多件，批发销售给西安市木塔寨的一个下线，支付假烟款46100.00余元，获利4000.00余元。
陕西省合阳县公安局在侦办徐某某等17人非法经营一案中，因被告人陈士金涉嫌销售伪劣产品罪，于2008年1月1日被合阳县公安局刑事拘留，陈士金在交纳2万元保证金后于同年元月8日取保侯审。
2011年至2013年9月，被告人陈士金先后多次通过电话联系、银行打款、伪装外包、物流运输等方式从天津、河南等地制售假烟上线购进软硬中华、芙蓉王、红好猫、利群、蓝白天沙、紫云烟等品牌假冒伪劣卷烟，支付烟款62780.00元，后加价批发给经营假烟的下线顾某某（另案处理）、刘某某（另案处理）、王某某、轩某某（另案处理）、高某某（在逃）等人，在此期间，被告人陈士金还从顾某某、刘某某手中购进各类低档假冒伪劣卷烟，支付顾某某、刘某某假冒伪劣�烟款19288.00元，加价批发给轩某某、高某某等人销售。
2013年以后，被告人刘某明知其丈夫陈士金长期经营假冒伪劣卷烟活动，仍提供身份证给陈士金取货时使用，在其住所藏匿假冒伪劣卷烟，并协助陈士金向王某某、高某某等下线送各种品牌假烟250条（其中芙蓉王25条、蓝白沙50条、紫云50条），另外协助收取假冒伪劣卷烟款4500.00元。
2013年9月7日，公安机关在对二被告人采取强制措施时，从二被告人住处扣押的19个品牌1151.8条卷烟，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。旬阳县烟草专卖局核定假烟货值178580.00元。
在审理过程中，被告人陈士金亲友代其缴纳罚金10000.00元。
上述事实，有大量证人证言、检测鉴定书、辨认笔录、书证等证据在卷佐证，二被告人亦供认不讳，可以作为本案定罪量刑依据，本院予以确认。
本院认为：�告人陈士金以非法盈利为目的，大量购进和销售假冒伪劣卷烟、被告人刘某积极协助陈士金销售假冒伪劣卷烟，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，旬阳县人民检察院指控二被告人犯罪事实成立。虽然二被告人在经营假冒伪劣卷烟时没有办理相关手续，与销售伪劣产品同属破坏社会主义市场经济秩序的行为，但二被告人的行为直接危害的是国家对产品质量的管理制度，扰乱了质量监督管理秩序，最直接侵犯广大消费者的合法权益。故二被告人的行为更符合销售伪劣产品罪的特征，应以销售伪劣产品罪定罪和量刑，旬阳县人民检察院指控二被告人犯非法经营罪，定性不当应予变更。辩护人牛雁关于公诉机关指控罪名不当，应以销售伪劣产品罪定罪量刑的辩护意见，本院予以采纳。
被告人陈士金长期购买假冒伪劣卷烟后，向下线批发销售，进货金额即达120000.00余元，且有货值170000.00元假冒伪劣卷烟未销售，其中未销售部分属犯罪未遂，社会危害性较大，应从重处罚；被告人陈士金于2004年7月在刑罚执行完毕后于2005年9月再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪属累犯，应从重处罚；在共同犯罪过程中起主要作用为主犯，亦应从重处罚；鉴于被告人陈士金归案后，较能如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度较好，并主动缴纳罚金，依法可从轻处罚。被告人刘某于2013年后，在陈士金销售假冒伪劣卷烟活动中，予以配合，系共同犯罪，但作用相对较小，属从犯，依法可从轻处罚。
辩护人关于被告人陈士金于2005年销售假冒伪劣卷烟是否构成犯罪存疑，继而不构成累犯的辩护意见，经查，被告人陈士金于2004年7月刑满释放，又于2005年9月从事假冒伪劣卷烟销售，有可能被判处有期徒刑以上刑罚，陕西省�阳县公安局于2008年元月9日对陈士金采取取保候审措施，不属于超过追诉时效情形，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。
综上，为维护社会主义市场经济秩序，严厉打击生产、销售假冒伪劣产品犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条并参照【最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》】第一条一款、第二条的规定，判决如下：
一、被告人陈士金犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2015年5月6日止），并处罚金人民币100000.00元（已缴纳10000.00元），余款限判决生效之日起30内付清。
�、被告人刘某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2014年5月6日止），并处罚金人民币10000.00元，限判决生效之日起30内付清。
三、被告人陈士金犯罪工具手机四部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖爱平
审 判 员 乔安斌
人民陪审员 吴广远
二〇一四年四月十四日
书 记 员 陈 芳
本案适用的有关法律规定：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的�部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的�人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅�制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。