贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终1456号
上诉人(原审原告)：贵州塔里木化工有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区山林路新联世纪华庭D幢16层2号。
法定代表人：胡晓琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱应明，男，1966年11月8日出生，该公司法律顾问，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：张擘，男，1979年8月12日出生，该公司职员，住上海市闵行区。
被上诉人（原审被告）：河南鑫通公路工程有限公司，住所地河南省安阳市北关区安漳路东段杏花村阳光大道45号。
法定代表人：左大强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐保庆，河南中丰律师事务所律师，执业证号14105201210219353。
原审第三人：贵州宏阳公路机械有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区野鸭塘。
法定代表人：冉鸿志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ忠，贵州黔浩律师事务所律师，执业证.15201199510630959。
原审第三人：贵阳市修文县鸿驰物流有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县长久镇人民政府。
法定代表人：万红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨阳，男，1991年12月17日出生，该公司职员，至贵州省毕节市。
上诉人贵州塔里木化工有限公司因与被上诉人河南鑫通公路工程有限公司、原审第三人贵州宏阳公路机械有限公司、贵阳市修文县鸿驰物流有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5827号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州塔里木化工有限公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判被上诉人支付货款及相关损失1148813.57元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审以”原告提交的《沥青购销合同》是复印件，并不能证明原告与被告形成买卖合同关系，因此原告以该《沥青购销合同》作为请求权基础向被告主张权利没有事实依据”为理由，驳回上诉人诉讼请求，原审这一判决，不仅对上诉人向被上诉人发运136.92吨沥青这一最重要的客观事实视而不见，而且在审判过程中存在错误。一、本案最重要的事实是上诉人已实际向被上诉人发运136.92吨沥青。这一点上诉人在一审中已举证充分证明了这一事实。1.贵州省公路局物资仓库出具的《沥青发货证明》、《发货清单》、《沥青过磅单》，证实贵州省公路局物资仓库根据上诉人要求，将上诉人存放在其单位的沥青，交付给上诉人指定的承运人贵阳市修文县鸿驰物流有限公司（本案第三人)，收货人为被上诉人，送货地址为绥阳县旺草镇（被上诉人施工地点），发出的沥青重量为136.92吨。被上诉人以该证据只有公章、属证人证言、该单位未出庭作证为由不予认可是错误的。很显然，该证据系书证，并非证人证言，故无需出庭作证，而要求贵州省公路局物资仓库负责人签字则无任何法律依据。2.本案第三人即贵阳市修文县鸿驰物流有限公司出具的《沥青运输证明》、《沥青运费结算清单》、《沥青过磅单》清晰、明确地证实其作为上诉人的承运人，已将136.92吨沥青运送至被上诉人的施工地绥阳县旺草镇并交付给被上诉人。被上诉人以该证据没有经过其公司盖章不予认可同样是错误的。贵阳市修文县鸿驰物流有限公司在本案中作为具有证明作用的第三人，其出具的书证，只要符合客观事实，无需经过被上诉人盖章确认。3.被上诉人与本案第三人贵州宏阳公路机械有限公司及广东易山重工股份有限公司达成的《调解协议书》，充分证明被上诉人欠上诉人沥青货款这一客观事实。该《调解协议书》虽为复印件，但其来源系本案第三人贵州宏阳公路机械有限公司向上诉人提供，该公司不仅系《调解协议书》的参与方，而且系本案的第三人，因此核实《调解协议书》真实性并不困难；二、原审存在的错误：1.本案最关键的事实是上诉人是否向被上诉人发运136.92吨沥青，然而一审判决并未对上诉人提供的相关证据进行评鉴、认定，只是将上诉人与被上诉人对证据的观点作简单的罗列，便草率地认定上诉人的诉讼请求没有事实依据。因此一审判决不仅不负责任，而且十分错误。2.上诉人之所以将贵州宏阳公路机械有限公司列为本案第三人，是因为该公司不仅是绥阳县旺草镇道路工程的发包方，而且上诉人之所以向被上诉人销售沥青是完全基于该公司的介绍，因此该公司对本案的整个事实是清楚的，能完全予以证实。加之后来达成的《调解协议书》，贵州宏阳公路机械有限公司不仅系当事人之一，而且亦持有该《调解协议书》原件。虽经上诉人请求，但一审既未要求第三人贵州宏阳公路机械有限公司出庭，也未对其持有的《调解协议书》原件进行核实。
被上诉人河南鑫通公路工程有限公司答辩称：一、根据举证责任分配原则，上诉人应当举证证实与我公司之间存在买卖合同关系，否则应当承担举证不能的后果。双方之间既然没有书面的买卖合同，也未形成事实上的买卖关系，上诉人的请求没有任何事实和法律依据；二、我公司作为实际施工人，代收沥青是基于与发包人的约定。同时，成立一份合同必须对标的物、价格、数量、运输、结算等达成合意，上诉人举证不能。上诉人提交的《沥青购销合同》系伪造。第一次起诉时上诉人称是传真件，撤诉后再次起诉称原件丢失。故我公司代收并使用沥青的行为不能证明我公司就是购买方。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人贵州宏阳公路机械有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人贵阳市修文县鸿驰物流有限公司答辩称：被上诉人承认沥青实际上是2014年9月收到，从贵阳市公路局沥青站发出，总计136.92吨。
贵州塔里木化工有限公司向一审起诉请求：1、判令被告支付沥青货款739368元、运费41076元、违约金117066.6元、资金占用损失251302.97元共计1148813.57元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告提供《沥青购销合同》（复印件），显示供方为贵州塔里木化工有限公司，需方为河南鑫通公路工程有限公司，产品为微表处改性乳化沥青，数量为1000吨（按实际提货数量为准），沥青出库单价为5400元/吨，运输单价按照实际运输距离以1.00元/吨公里计量运输单价（由供方代为联系承运人，运费由需方承担，供方代收代付），提货时间自2014年8月起至2014年12月；庭审中原告未提供原件，被告对该证据不认可，并表示从未签订该协议。原告提供《沥青发货证明》，其中显示”2014年9月20日至29日期间，我单位根据贵州塔里木化工有限公司要求，将其存放于我单位久长沥青库的乳化沥青向其指定的承运人贵阳市修文县鸿驰物流有限公司发出沥青5车共计136.92吨，沥青卸货地点为绥阳县旺草镇，收货人为河南鑫通公路工程有限公司。”其中盖有”贵州省公路局物资仓库”章。被告对此证据的合法性不认可，理由为该证据只有公章没有负责人签字，该证据属于证人证言，但该单位未出庭作证。原告还提供贵阳市修文县鸿驰物流有限公司《沥青运输证明》，其中显示”2014年9月2日、2014年9月7日、2014年9月9日、2014年9月20日、2014年9月29日，我公司根据托运人贵州塔里木化工有限公司的要求，将其存放于贵州省公路局物资仓库久长沥青库的乳化沥青5车共计136.92吨运送至指定的卸货地点绥阳县旺草镇省道施工现场，并以实际交付给收货人河南鑫通公路工程有限公司。”被告对此不认可，理由为虽然有贵阳市修文县鸿驰物流有限公司的公章但没有其公司的盖章确认。原告提供《调解协议书》（复印件），其中显示甲方为河南鑫通公路工程有限公司，乙方为广东易山重工股份有限公司，第三方为贵州宏阳公路机械有限公司，本协议签订后，乙方给付甲方人民币126万元，各方之间关于贵州省公路局迎国检微表处施工项目建设工程合同纠纷事宜终结，甲方不得以任何形式就该其事宜向乙方及第三方提出任何主张，乙方直接向甲方指定的两家材料供应商支付上述款项，甲方指定以下供应商收款账号，（1）贵州塔里木化工有限公司，开户行……，银行账号……，金额人民币78万元，甲方承诺，自款项到到上述指定账户之日起视同乙方完成付款义务，甲乙双方之间的全部工程项目款项结清。甲乙双方不得向对方或第三方主张其他任何款项或违约责任，乙方在收到甲方指定的两家材料供应商提供的合同和材料款增值税抵扣发票后，将上述款项汇到指定账号。被告认为这是复印件，故不认可该证据。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对因其合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，原告提交的《沥青购销合同》是复印件，并不能证明原告与被告形成了买卖合同关系，因此原告以该《沥青购销合同》（复印件）作为请求权基础向被告主张权利没有事实依据，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告贵州塔里木化工有限公司诉讼请求。案件受理费15139元，由原告贵州塔里木化工有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明:案涉工程总建设方为贵州省遵义公路管理局，该局将案涉工程发包给贵州宏阳交通设施有限公司。再由该公司的关联公司贵州宏阳公路机械有限公司发包给广东易山重工股份有限公司，广东易山重工股份有限公司又发包给河南鑫通公路工程有限公司。河南鑫通公路工程有限公司是工程实际施工人。二审中，被上诉人河南鑫通公路工程有限公司认可收到案涉沥青，但交给了广东易山重工股份有限公司。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人被上诉人之间是否具有买卖合同关系。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证实。本案中，上诉人提交的双方当事人之间的《沥青购销合同》，其虽是复印件，但上诉人通过提供贵州省公路局物资仓库出具的《沥青发货证明》，证实2014年9月20日至29日期间该单位根据贵州塔里木化工有限公司要求，将其存放于该单位久长沥青库的乳化沥青向其指定的承运人贵阳市修文县鸿驰物流有限公司发出沥青5车共计136.92吨，沥青卸货地点为绥阳县旺草镇，收货人为河南鑫通公路工程有限公司。同时上诉人还还提供贵阳市修文县鸿驰物流有限公司《沥青运输证明》，证实该公司于2014年9月根据托运人贵州塔里木化工有限公司的要求，将其存放于贵州省公路局物资仓库久长沥青库的乳化沥青5车共计136.92吨运送至指定的卸货地点绥阳县旺草镇省道施工现场，并已实际交付给收货人河南鑫通公路工程有限公司。二审中，贵阳市修文县鸿驰物流有限公司再次认可该公司从贵阳市公路局沥青站发出总计136.92吨的沥青。同时被上诉人河南鑫通公路工程有限公司认可收到案涉沥青。通过上述查明的事实，本院确认上诉人向被上诉人供应了136.92吨沥青属实，被上诉人之间沥青买卖合同成立。被上诉人抗辩上述合同系伪造，退一步讲，即便当事人之间没有书面合同，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款”当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”之规定，也可通过上述规定来确认双方买卖合同成立。
依法成立的合同受法律保护。上诉人作为出卖方，供应了136.92吨沥青。被上诉人作为买受方，收到了上述沥青，即应当依约按时足额支付货。被上诉人抗辩其收到的沥青交给了广东易山重工股份有限公司，但该公司不是本案购销合同的当事人。根据合同相对性原则，该公司与被上诉人之间是否存在其他法律关系，不能对抗本案买卖合同。再者，被上诉人认为沥青款应由广东易山重工股份有限公司支付，实际上是债务转移，需要得到债权人即上诉人的同意，本案并无证据证实其获得上诉人债务转移的同意。故被上诉人的抗辩不能成立，本院不予采纳。
根据上诉人贵州塔里木化工有限公司因与被上诉人河南鑫通公路工程有限公司签订的《沥青购销合同》，结算方式为根据业主结算进度结算。根据2017年4月28日河南鑫通公路工程有限公司与广东易山重工股份有限公司、贵州宏阳公里机械有限公司达成的调解协议，广东易山重工股份有限公司支付126万元给河南鑫通公路工程有限公司后，双方建设施工合同事宜终结，全部工程项目款项结清。故本案被上诉人与其上家已经结算完毕。其应当支付货款。根据约定，沥青每吨5400元，货款本金为5400元/吨×136.92吨=739368元；运费每吨每公里1元，总计41076元；双方约定的违约方按照未付货款15%支付违约金，故本案违约金为739368元×15%=110935元；对于资金占用损失，应当从2017年4月28日河南鑫通公路工程有限公司与广东易山重工股份有限公司结算完毕开始计算。双方约定为资金占用损失为月息1.4%，至今12个月，为739368元×1.4%/月×12月=124214元。（对上诉人而言，被上诉人逾期支付货款造成的直接损失及资金占用利息。参照民间借贷年月息2%的规定，上述违约金加上资金占用损失为110935元+124214元=235149元。235149元÷739368元÷12个月=0.0265，即2.65%，超过2%月利息）。故本案违约损失（违约金及资金占用费）应当计算为739368元×12月×2%=177448元。对超出部分本院不予支持。
综上所述，上诉人贵州塔里木化工有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5827号民事判决；
二、河南鑫通公路工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付贵州塔里木化工有限公司货款本金739368元、运费41076元、违约损失177448元，总计957892元。
三、驳回贵州塔里木化工有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15139元，由上诉人贵州塔里木化工有限公司负担2516元，由被上诉人河南鑫通公路工程有限公司负担12623元；二审案件受理费15139元，由上诉人贵州塔里木化工有限公司负担2516元，由被上诉人河南鑫通公路工程有限公司负担12623元。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一八年四月二十六日
书记员 梁国相