四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6095号
上诉人（原审被告）青羊区织金清江商务休闲茶楼。住所地：四川省成都市青羊区清江东路***号（清江雅居）*栋***楼。
经营者黎洪昌，男，汉族，1969年7月1日出生，住四川省仪陇县金城镇状元街**号*楼*号。
委托代理人谭锋铓，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人余珏莹，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲜金作，男，汉族，1983年11月13月出生，住四川省南充市高坪区。
委托代理人段炼，四川蜀中律师事务所律师。
委托代理人段勇，四川蜀中律师事务所律师。
上诉人青羊区织金清江商务休闲茶楼（以下简称“织金茶楼”）因与鲜金作劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，鲜金作于2011年12月1日到织金茶楼从事泊车员工作，月工资1?505元。织金茶楼未与鲜金作签订书面劳动合同，未为鲜金作缴纳社会保险。
2012年2月3日凌晨1时许，织金茶楼员工刘晓亮与周建将正在上班的同事鲜金作叫到该茶楼楼下，理论工作上的琐事后相互发生口角，继而发生打斗，鲜金作被刘晓亮用折叠刀刺伤臀部，后被送往成都大学附属医院治疗，诊断为：1.左臀部刀刺伤；2.直肠损伤；3.腹膜后血肿。并于2012年2月18日出院，共计住院治疗15天。2012年5月10日至6月8日，鲜金作在成都大学附属医院住院治疗29天，住院医嘱：继续门诊换药。织金茶楼支付鲜金作两次住院治疗医疗费共计40?862.62元。2012年6月16日，鲜金作支付门诊医疗费494.40元，2012年6月17日，鲜金作支付门诊医疗费357.50元。鲜金作受伤后未再到织金茶楼工作。
2012年7月25日，鲜金作向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2012年8月29日作出成青劳人仲委裁字（2012）第250号裁决书，裁决：鲜金作与织金茶楼是劳动关系。2012年10月12日，鲜金作向成都市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年11月23日，该局作出（2012）02-267号认定工伤决定书，确定鲜金作受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。织金茶楼不服该工伤认定决定，向四川省人力资源和社会保障厅申请行政复议，四川省人力资源和社会保障厅于2013年3月19日作出川人社复决（2013）37号行政复议决定书，维持267号工伤决定。织金茶楼向成都市青羊区人民法院提起行政诉讼，要求撤销成都市人力资源和社会保障局的工伤认定决定，成都市青羊区人民法院判决驳回织金茶楼的诉讼请求。织金茶楼上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2014年1月13日作出（2014）成行终字第53号终审判决，维持原判。
2013年1月25日，成都市劳动能力鉴定委员会对鲜金作所受工伤鉴定为八级伤残。鲜金作支付鉴定检查费619元。
2014年2月19日，鲜金作向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决织金茶楼向鲜金作支付工伤保险待遇。该委于2014年6月10日出具超期未审结结案证明。鲜金作起诉至原审法院。
另查明，1.织金茶楼于2012年2月18日支付鲜金作2?000元。2.2012年11月5日，成都市青羊区人民法院作出（2012）青羊刑初字第738号刑事判决书，判决刘晓亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零四个月。3.根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，鲜金作所受损伤的停工留薪期为六个月。
原审法院认定以上事实，采信的证据包括：双方当事人身份信息、认定工伤决定书、劳动能力鉴定表、鉴定及检查费用发票、出院证明书、病情证明书、住院及门诊费用发票、工资发放记录、成都市中级人民法院（2014）成行终字第53号行政判决书、讯问笔录、成都市青羊区人民法院（2012）青羊刑初字第738号刑事判决书、收条、仲裁裁决书、超期未审结结案证明、当事人陈述。
原审法院判决认为，用人单位应当为职工购买工伤保险。鲜金作自2011年12月1日在织金茶楼工作，织金茶楼未与鲜金作签订书面劳动合同，未为织金茶楼购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故鲜金作受到工伤的工伤保险待遇应由织金茶楼承担。
在工伤保险待遇与侵权责任竞合的情况下，受害人可自行选择先寻求何种救济途径，故鲜金作可以直接向织金茶楼主张工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条、《成都市人民政府转发关省政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定通知书的通知》第三条的规定，用人单位应当支付职工治疗工伤的医疗费41?714.52元（40?862.62元＋494.40元＋357.50元）、住院伙食补助费704元（44天×16元／天）、护理费3?520元（44天×80元／天）。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，用人单位应当支付停工留薪期间的工资，时间从职工受伤之日至评定伤残等级前一日，最长不超过12个月，标准为职工本人工资。根据相关规定，结合鲜金作的伤情，鲜金作的停工留薪期原审法院认定为6个月。鲜金作提出其所发1?500元工资系扣除了300元保证金后的金额，其停工留薪期工资应按1?800元的标准计算，因未提供证据予以证明，根据鲜金作提交的工资发放记录，原审认定其月工资为1?505元。故织金茶楼应当支付鲜金作停工留薪期间工资9?030元（1?505元／月×6个月）。因鲜金作受伤后未再到织金茶楼上班，故停工留薪期届满即2012年8月3日后，双方劳动关系即解除。根据《工伤保险条例》第三十七条以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条的规定，鲜作金被评定为8级伤残，用人单位应当支付11个月本人工资的一次性伤残补助金，即16?555元（1?505元／月×11个月）。按统筹地区即成都市上年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金8个月、一次性伤残就业补助金18个月，共计26个月，2011年成都市职工月平均工资为2?834元（34?008元／年÷12个月），故织金茶楼应当支付鲜金作一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计73?684元（2?834元／月×26个月）。鲜金作进行劳动能力鉴定检查的费用619元应由织金茶楼承担。鲜金作要求织金茶楼支付营养费8?000元、交通费3?000元、食宿费3?000元，因鲜金作受伤后未到外地就医，其上述主张于法无据，原审法院不予支持。织金茶楼已支付医疗费40?862.62元、支付鲜金作现金2?000元，扣除上述金额后，还应支付鲜金作工伤保险待遇102?963.90元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鲜金作主张双方于2011年11月20日建立劳动关系，因织金茶楼不认可，且鲜金作未提供相应证据予以证明，根据鲜作金、织金茶楼双方均认可的工资发放记录，双方建立劳动关系的时间为2011年12月1日。故鲜金作可主张织金茶楼支付2012年1月1日至2012年8月3日期间的二倍工资。鲜金作于2014年2月19日才向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，已超过一年的仲裁时效，故对鲜金作要求织金茶楼支付未签订劳动合同二倍工资3?600元的请求，原审法院不予支持。鲜金作要求织金茶楼支付周末加班工资2?482元，因未提交证据证明存在有加班的事实，故对该诉讼请求，不予支持。
双方因社会保险费的缴纳而发生的争议，不属于人民法院民事案件的受案范围，原审法院不予处理，鲜金作可向劳动行政部门申请解决。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、织金茶楼于判决发生法律效力之日起十日内向鲜金作支付工伤保险待遇102?963.90元；二、驳回鲜金作的其他诉讼请求。案件受理费5元，由织金茶楼负担。
宣判后，原审被告织金茶楼不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院适用法律错误，程序违法。本案中被上诉人鲜金作受伤系其与刘晓亮打架斗殴所致。根据四川省人力资源和社会保障厅《关于因第三方责任造成职工工伤（亡）的民事赔偿与工伤保险补偿问题的批复》的规定，鲜金作应当首先向刘晓亮主张人身损害的民事赔偿责任，织金茶楼仅对不足部分承担补充赔偿责任。现鲜金作未向刘晓亮主张赔偿，织金茶楼可能承担的责任金额暂时无法确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”的规定，本案应中止诉讼。综上，请求二审将本案发回重审。
被上诉人鲜金作答辩称，原审认定事实正确，适用法律无误，请求二审依法维持。
二审审理查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，根据2014年9月1日开始实行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。由此可见，在因第三人造成职工伤害情形下，受害职工主张工伤保险待遇的应当支持。本案中织金茶楼未为鲜金作购买工伤保险，应当承担支付工伤保险赔偿金的责任。因此，织金茶楼主张适用的四川省人力资源和社会保障厅《关于因第三方责任造成职工工伤（亡）的民事赔偿与工伤保险补偿问题的批复》，已经被生效在后的，且效力更高的司法解释替代，本院对织金茶楼的上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确认的金额和方式支付；二审案件受理费10元，由青羊区织金清江商务休闲茶楼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 徐苑效代理审判员史洁
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 杜 平