浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第336号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章晖。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）孙停。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）田立波。因本案于2014年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
原审被告人宋某。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人章晖犯诈骗罪、非法持有毒品罪、原审被告人孙停、田立波、宋某犯诈骗罪一案，于2015年2月12日作出（2014）杭下刑初字第650号刑事判决。原审被告人章晖、孙停、田立波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月6日，被害人郭某为寻找资金，在QQ群内发布信息：平安银行杭州分行6000万元企业存款冲量业务，存期一年，并留有联系电话。被告人孙停、章晖得知后预谋通过“撤单”的方式，骗取被害人郭某的2000万元企业存款贴息；由被告人孙停出面商洽并提供收取贴息款的银行账户，被告人章晖负责寻找资金。
随后，被告人孙停化名“李波”与被害人郭某联系，二人商定：由孙停提供企业存款6000万元，存入杭州市下城区庆春路32号平安银行杭州分行营业部，存期一年并由存款企业出具不撤资书面承诺；郭某向孙停支付存款贴息（贴息率3.05%），贴息款汇至存款企业指定的银行账户。同时，被告人章晖联系被告人田立波，告知欲采用上述方式骗取郭某2000万元的存款贴息，要求田立波联系资金方提供2000万元企业存款，存期一周、但需开具一年期定期存单；田立波同意联系资金方并商定分享的存款贴息（贴息率约1.5%）。
同年3月9日，被告人田立波电话联系冯某，商定由冯某联系2000万元企业存款存入平安银行杭州分行营业部，存款期限一周，但开具一年期定期存单，由田立波支付给冯某存款贴息。
同年3月10日上午，被害人郭某在杭州市庆春路65号银江宾馆二楼两岸咖啡店内，向被告人孙停支付定金2万元，孙停以“李波”的名义向郭某出具收条1张。经被告人孙停指使，被告人宋某申领中国农业银行卡1张（户名：宋某，账号：62×××79）并交付给孙停，孙停将该卡交给章晖；经被告人章晖、孙停指使，由被告人田立波提供昊菱公司的相关信息，被告人宋某按照吩咐至某刻章店伪造了昊菱公司印章，并将该印章交给章晖。当日下午，经冯某等人联系，杭州昊菱汽车有限公司存入平安银行杭州分行营业部钱款2000万元，并开具一年期定期存单。随后，该存单照片经冯某、田立波等人通过微信传递给被告人章晖。被告人章晖在该存单照片的打印件上，以昊菱公司的名义书写不撤资承诺，并加盖伪造的昊菱公司印章；被告人孙停在银江宾馆910房间先后将2份承诺书交给被害人郭某，还谎称承诺书上落款处签名的宋某系昊菱公司经办人，以诓骗郭某向承诺书上的宋某名下农行账户支付贴息款。
同年3月11日上午，被害人郭某通过银行转账从其名下的农行账户将贴息款49万元转至宋某名下的农行账户（账号：62×××79）、将贴息款10万元转至孙停名下的农行账户（账号：62×××79），孙停仍以“李波”的名义向郭某出具10万元收条1张。当日，被告人章晖从宋某名下的上述农行账户内通过银行转账，将5万元分赃给被告人孙停、将31.5万元划转至田立波控制的银行账户，将12.5万元转账至其及女友控制的账户。同年3月14日，昊菱公司从平安银行杭州分行营业部提前支取2000万元定期存款。
同年4月8日，被告人章晖在其住处被公安机关抓获，还查获可疑晶体3包（共计净重20.9388克，均检出甲基苯丙胺）、白色三星牌N7100型手机1部、苹果5S手机1部（电子串号：358699051749791）。同年4月15日，被告人宋某被公安机关抓获，并暂扣白色苹果5S手机1部（电子串号：013630006359482）。同年4月16日，被告人孙停被公安机关抓获，并暂扣白色苹果5S手机1部、土豪金苹果5S手机1部（电子串号：35876805212708）、银行卡6张、承诺书1份。同年6月29日，被告人田立波被公安机关抓获，并暂扣三星牌Galaxy型手机1部。
另查明：案发后，公安机关冻结交通银行账户（户名：孙停，卡号：62×××27）内的钱款8.2万元；被告人章晖的亲属向郭某代为退赔10万元，郭某对章晖的行为表示谅解。
上述事实有被害人郭某的陈述，证人陈某甲、冯某、韩某、陈某乙等人的证言，银行交易账户明细、银行卡取款凭条、联网核查凭证、银行监控录像截图、微信聊天截图、短信照片、承诺书、印文鉴定书、搜查笔录、扣押物品清单及照片、调取证据清单、毒品检验报告、毒品上交清单、协助冻结财产通知书、收条、谅解书、情况说明、抓获经过、户籍证明、被告人章晖、孙停、田立波、宋某的供述及辩解等证据证明。
原审法院认为，被告人章晖、孙停、田立波、宋某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人章晖违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，应当二罪并罚。被告人章晖、孙停、田立波在共同犯罪中分工合作、积极实施，均系主犯；被告人宋某在共同犯罪中起辅助作用、且未分得赃款，系从犯，予以减轻处罚；被告人章晖诈骗一节到案后交代态度较好，退赔部分赃款并取得被害人的谅解，可以从轻处罚；非法持有毒品一节，章晖到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人宋某到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，以诈骗罪，判处被告人章晖有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；以非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币5.2万元；判处被告人孙停、田立波各有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人宋某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元；扣押的犯罪工具，予以没收，上缴国库；冻结的被告人孙停账户内人民币8.2万元，予以追缴，发还被害人郭某；未追回的违法所得，责令四被告人向被害人郭某退赔。
上诉人章晖认为，其并未与他人合谋，其对郭某拥有合法债权，其行为只是维权，主观上不具有非法占有目的；若其行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，且其对郭某的合法债权，应当在犯罪数额中予以扣除；其已退赃款10万元，得到被害人谅解，有坦白情节，原判未在量刑上充分体现，请求改判。
上诉人孙停认为，其并未与他人合谋，其行为只是一般的民事违约行为，其主观上没有诈骗的故意；若其行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，且章晖、田立波与被害人之间的合法债权债务以及2000万元存期5日的贴息款，应当在犯罪数额中予以扣除；其系受章晖指使，系从犯；系自首。请求改判。
上诉人田立波认为，其不知道通过“撤单”的方式骗取被害人贴息款，其并未与他人合谋，其与郭某之间原本就存在债务纠纷，其所得20万是用于抵扣原本债务的；若其行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，请求改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉理由，评判如下：
（1）在案有被告人田立波的供述，证明章晖告知其郭某有6000万元存一年的口子后，提出让其去找资金存7天，但开具一年的存单，通过这种方法赚取贴息款的差价，其表示同意，要借此把以前郭某欠其的钱拿回来，并事先约定按1.6%获得贴息的事实，与被告人章晖的供述、证人冯某等人的证言能够相互印证。并有银行交易账户明细、各被告人的供述、证人韩某等人的证言印证证明，田立波明知长期存款的贴息率明显高于短期资金冲量的贴息率，其作为中间人实际按1%获得贴息款，获利20余万元，其取得被害人1年长期存款的贴息，却跟资金提供方称只存7天，足以证明被告人田立波明知以“撤单”方式骗取被害人贴息款的事实。
（2）在共同犯罪中，形成合谋的关键在于各行为人对将要实行的行为性质及可能造成的结果有一致认识。本案中，田立波与孙停之间是否相识、三上诉人是否共同讨论犯罪实施过程的具体细节，均不影响合谋的认定。其三人均就通过“撤单”方式骗取贴息款有共同认识，均积极参与其中，对获取非法利益存在直接故意，故其三人形成合谋，系共同犯罪。
（3）章晖、田立波与郭某之间的债务纠纷与本案并非同一法律关系，被告人采取非法手段获取被害人钱财，其行为侵害了刑法保护的客体，且其诈骗数额远高于纠纷数额，主观上非法占有目的明确。被告人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款，其行为均符合诈骗罪的构成要件。三上诉人提出如果构成犯罪，应构成合同诈骗罪的意见，于法无据。
（4）在案有被害人郭某的陈述、被告人章晖、孙停、田立波的供述及银行账户明细、收条等证据证明，四被告人诈骗犯罪数额为61万元。章晖、田立波与郭某之间的债务纠纷与本案的犯罪数额无关，2000万元存款的五日贴息款是被告人为实施诈骗犯罪而筹集资金、支付给资金提供方的，均不应从犯罪数额中扣除。
（5）被告人孙停提起犯意、预谋策划、出面洽谈，非法获利17万元，其在共同犯罪中积极实施，作用较大，不能认定为从犯。其缺乏投案的主动性，归案后未如实供述犯罪事实，不能认定为自首。
综上，上诉人章晖、孙停、田立波提出的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判定罪及适用法律正确，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，量刑适当。审判程序合法。对上诉人章晖、孙停、田立波提出的改判请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）章晖、孙停、田立波的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 徐 华