广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）万刑初字第202号
公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
被告人李某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人姚天留，广西东中律师事务所律师。
被告人李某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院以梧万检诉刑诉（2015）175书指控被告人李某甲、李某乙犯诈骗罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。�院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市万秀区人民检察院指派代理检察员黄俊君出庭支持公诉，被告人李某甲、李某乙及辩护人姚天留、温海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控，被告人李某甲和李某乙受人雇佣后经事前合谋决定去到广西通过伪基站群发虚假短信实施诈骗。2015年1月15日上午，被告人李某甲和李某乙去到梧州市新兴一路太阳广场附近，由被告人李某乙负责打开伪基站设备令其正常运行，然后推着装有伪基站设备的自行车向前行走；由被告人李某甲紧跟在李某乙身后，使用手机通过伪基站设备群发内容为“你好，我行内部有少量高额信用指标5-50万，凭身份证即可，前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”的虚假诈骗短信。截至当日9时33分许二被告人在梧州市万秀区文澜路桂山商务酒店对开人行道被公安人员抓获之时，共群发虚假诈骗短信16905条。
对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人李某甲、李某乙利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信数量五千条以上的，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李某甲、李某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院对被告人李某甲、李某乙依法惩处。
被告人李某甲及其辩护人对公诉机关指控李某甲的犯罪事实及罪名均无异议。被告人李某甲的辩护人还提出李某甲系从犯，且属犯罪未遂，李某甲在归案后如实�述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，建议法庭对李某甲减轻处罚，并适用缓刑。
被告人李某乙对指控其共同利用伪基站设备发送信息的行为没有异议，并表示自愿认罪，希望法庭对其适用缓刑。
被告人李某乙的辩护人对指控李某乙的犯罪事实及罪名均无异议，但提出李某乙系犯罪未遂，归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，建议法庭对李某乙减轻处罚。
经审理查明，2015年1月初，被告人李某甲、李某乙接受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信，并合谋去到广西梧州市区发送诈骗短信。2015年1月15日9时30分许，被告人李某甲、李某乙携带伪基站设备一套（含主机一台、锂电池一个、逆变器一台、信号发射器一根）、联想手机一部、诺基亚手机一部及自行车一辆，去到广西梧州市新兴一路太阳广场，并沿新兴一路向河东方向步行，期间由被告人李某乙负责启动伪基站设备并推动装有伪基站设备的自行车向前行走，李某甲紧跟在李某乙身后，通过诺基亚手机查看移动信号强度，并使用联想手机操控伪基站，编辑端口为155××××7196的号码，利用移动公司信号强行向沿途不特定的多数移动手机用户发送内容为“你好，我行内部有少量高额信用卡指标5-50万元，凭身份证即可，前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”的诈骗短信，共计有5117个移动手机用户接收到上述诈骗短信。
案发后，公安机关依法扣押了作案工具主机一台、锂电池一个、逆变器一台、信号发射器一根、联想手机一部、诺基亚手机一部、自行车一辆。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的来源。
2.被害人黄某的陈述，证实其系移动公司�州分公司的员工，2015年1月15日，其陆续接到客户投诉称接到号码为155××××7196发内容为“你好，我行内部有少量高额信用卡指标5-50万元，凭身份证即可，前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”的短信，其本人的移动手机（号码为138××××7399）也于2015年1月15日10时37分在本市新兴一路接收到上述内容的短信，上述短信应是伪基站发出的诈骗短信，目的就是骗取客户的财物，伪基站流动性极强，但频繁出现在太阳广场到梧州红十字会医院一带，因举报及投诉该类信息的客户不断增加，严重损害公司形象，故其到公安机关报案。
3.证人余某的证言及其提供的租车单、租车合同、机动车行驶证、银行刷卡清单，共同证实李某甲、李某乙于2015年1月5日在广西桂林市租借鄂A×××××小轿车的事实经过。
4.证人唐某的证言及其提供�梧州市金潢金宾馆按金单，共同证实李某甲、李某乙于2015年1月14日21时入住梧州市金潢金宾馆的事实经过。
5.搜查笔录、扣押清单及作案工具照片，证实案发后，公安机关依法扣押了被告人的作案工具主机一台、锂电池一个、逆变器一台、信号发射器一根、联想手机一部、诺基亚手机一部、自行车一辆。
6.辨认笔录及照片，证实李某甲、李某乙分别对作案地点、作案工具进行了指认。
7.诈骗短信照片，证实2015年1月15日，李某甲、李某乙在梧州市区通过伪基站发送诈骗短信的内容为“你好，我行内部有少量高额信用卡指标5-50万元，凭身份证即可，前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”。
8.中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司出具的简易鉴定证明书，证实155××××7196号码归属南宁联通，并非中�移动所属号码。中国移动集团下属任何分支机构、部门及员工个人未使用该号码发送任何短信息。
9.广西壮族自治区工业与信息化委员会梧州市无线电管理处关于梧州市公安局万秀区分局送检的李某乙、李某甲诈骗案无线电发射设备的核验证明及送检设备照片、核验照片、证明及附件，证实送检的无线电发射设备（含主机一台、锂电池一个、逆变器一台、信号发射器一根）系未经过国家无线电管理机构型号核准，属于违规生产、销售、使用的自制无线电发射设备，该设备的发射功率为16瓦，发射的频率为935-960MHz（该频段属GSM公众移动通信频率，共124个信道），且该设备手机接入（发送信息给手机）功能及阻断手机接入运营商基站信号功能均验证通过。该设备于2015年1月15日9时33分至12时39分许利用“155××××7196”手机号码发送内容为“你好，我行内部有少量高额信用卡指标5-50万元，凭身份证即可，前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”诈骗短信共16905条。
10、梧州市公安局万秀区分局调取证据通知书，证实梧州市公安局万秀区分局于2015年6月23日向中国移动梧州分公司调取有关本案中收到李某甲、李某乙通过伪基站发送的诈骗信息的移动客户的开户信息及电话清单。
11、中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司出具的调取证据清单、电话清单及证明，证实中国移动梧州市分公司根据梧州市公安局调取证据要求，出具了客户的电话清单，并对清单上的138××××7399等5117个移动手机号码进行了核查，经核查138××××7399等5117个移动手机号码均于2015年1月15日12时39分前均收到过“155××××7196”手机号码发送的内容为“你好，我行内部有少量高额信用卡指标5-50万元，凭身份证即可�前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”的诈骗短信。（补充材料）
12.抓获经过，证实被告人李某甲、李某乙被公安机关抓获的事实。
13.户籍证明，证实被告人李某甲、李某乙身份基本情况。
14.被告人李某甲供述，其和李某乙于2015年1月初，接受一湖南籍朱姓老板的雇佣利用伪基站发送诈骗短信，并与李某乙合谋去到梧州市区通过伪基站发送诈骗短信，2015年1月15日9时30分许，其与李某乙携带事先准备好的伪基站设备以及一部联想手机、一部诺基亚手机、一辆自行车去到梧州市万秀区新兴一路太阳广场，并从太阳广场出发向河东方向行走，期间利用伪基站向沿途的移动手机用户发送内容为“你好，我行内部有少量高额信用卡指标5-50万元，凭身份证即可，前期无任何费用，5-8天下卡后收2%手续费，155××××7196王主任”的诈骗短信，其中李某乙负责打开伪基站并推动装着伪基站设备自行车向前行走，其就负责跟在李某乙身后，利用诺基亚手机查看周围移动信号强度，并使用联想手机操控伪基站设备发送诈骗短信。
15.被告人李某乙在侦查阶段供述，其与李某甲于2015年1月初，接受一湖南籍老板的雇佣利用伪基站发送诈骗短信，并与李某甲事先商量去到梧州市区通过伪基站发送诈骗短信。2015年1月15日9时30分许，其与李某甲去到梧州市万秀区新兴一路太阳广场，并从太阳广场出发向河东方向行走，利用伪基站向沿途的移动手机用户发送诈骗短信，当行走至梧州市文澜路与新兴一路交界处桂山商务酒店对开人行道上时被公安人员当场抓获。
以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某甲、李某乙合伙利用发送短信的电信技术手段向不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信达5117条，属其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人李某甲、李某乙已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。对二被告人的辩护人提出是犯罪未遂对被告人减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人李某甲、李某乙积极实施作案，均是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但二被告人系罪责相对较轻的主犯，对其可酌情从轻处罚。对李某甲的辩护人提出李某甲系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人李某甲、李某乙归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。对二辩护人均提出被告人具有上述从轻处罚情节，本院予以采纳；但对被告人李某甲的辩护人以及被告人李某乙提出适用缓刑的意见，本院综合考虑二被告人的犯罪事实及情节，认为不符合适用缓刑的条件，故不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2016年1月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制�纳。）
二、被告人李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2016年1月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、公安机关扣押的作案工具主机一台、锂电池一个、逆变器一个、信号发射器一根、联想手机一部、诺基亚手机一部以及自行车一辆，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 易维铭
代理审判员 覃青青
人民陪审员 刘 彬
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张治珍