山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第708号
上诉人（原审被告）孙建国，男，1951年12月25日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人王崇胜，男，1965年5月21日出生，汉族，济南长清弘泰法律服务所法律工作者，住长清区清河街****号。
被上诉人（原审原告）金兴平，男，1967年1月4日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人孟凡麟，山东保君律师事务所律师。
委托代理人徐充平，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人孙建国因与被上诉人金兴平委托合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金兴平原审诉称，我与山东省水利工程局、山东省水利水电建筑工程承包有限公司财产损害纠纷一案，历经济南市长清区人民法院、济南市中级人民法院、山东省高级人民法院审理，2014年6月24日，山东省高级人民法院作出终审生效判决，由山东省水利工程局赔偿我共计193060元。该案在执行过程中孙建国将上述赔偿款代为领走，经多次催要，孙建国拒不归还。请求判令：1、孙建国向我返还代为领取的赔偿款193060元；2、向我支付逾期利息5000元（自2014年10月11日起算至判决生效日止）。
孙建国原审辩称，金兴平请求返还赔偿款193060元并经法院定性为案由不当得利，不符合事实。（2008）长民初字第123号民事判决书中认定的赔偿款193060元是基于生效的判决中认定的山东省水利局侵权事实及2006年3月7日平衡会评核字（2006）第31号评估报告作为基础实现的。金兴平权利的实现是通过我近十年中的不懈努力，经过一审、二审、再审、执行，最终为金兴平打赢了官司。整个诉前准备、评估鉴定及诉讼一系列过程，金兴平分文未花，都是我出资出人、委托律师、夯实证据，对于金兴平的赔偿款，我根据双方协议收取委托劳务报酬合法有据，庭审中我提供了金兴平于2008年4月16日对该案《委托协议书》（该协议书由金兴平之妻李治辉代签），根据双方对该协议中第三条的约定，我按（2008）长民初字第123号民事判决所确定的数额70%收取应得报酬，并无不当，并且双方的纠纷实质应为委托合同纠纷。根据《合同法》第396条、397条、405条之规定，我收取报酬合理合法，且金兴平也已经领走了自己应得款项。我所收取赔偿款的70%作为自己的劳务报酬，不存在显失公平。双方的协议约定我对所委托的事项存有巨大风险，根据诉讼过程中我付出巨大的财力精力，金兴平分文不付出，如果案件未经高院再审胜诉，我所投入的评估费7564.71元、诉讼费10924元及律师费数万元将由我自己承担，双方在协议中的约定不违法。金兴平对自己财产所作出的处分，法院不应主动干预。即使显失公平，也早已超出民法通则、合同法所规定的1年除斥期间。我是金兴平损害赔偿案件的受托人。该案中我已经提交了作为评估报告的委托人及诉讼一审、二审、再审中的出资均可证实我实际履行约定，是负责的人。如果没有我的付出坚持，金兴平就不可能改判胜诉。我按约收取报酬是合法的，不存在不当得利，金兴平违背诚实信用原则恶意诉讼，请求驳回金兴平的诉讼请求。
原审法院认定，2004年，金兴平与山东省水利水电建筑工程承包有限公司、山东省水利工程局之间发生纠纷，2008年金兴平就财产损害赔偿纠纷一案提起诉讼，济南市长清区人民法院2009年12月31日作出（2008）长民初字第123号民事判决书，判令山东省水利工程局赔偿金兴平财产损失193060元。山东省水利工程局不服一审判决，上诉至济南市中级人民法院，该院于2010年12月5日作出（2010）济民一终字第731号民事判决书，撤销济南市长清区人民法院（2008）长民初字第123号民事判决，驳回被上诉人金兴平的诉请。后该案经山东省高级人民法院再审，于2014年6月24日作出（2014）鲁民提字第89号民事判决书，撤销了济南市中级人民法院（2010）济民一终字第731号民事判决，维持（2008）长民初字第123号民事判决书。2014年7月28日，由当事人申请，济南市长清区人民法院立案（2014）长执字第951号强制执行，经金兴平授权并亲自签字同意后，2014年10月11日，孙建国代金兴平将该案的执行款198910元领走，并于同年11月24日将其中的55757.5元转交给金兴平，余款至今尚未转交。金兴平认为孙建国无权占有该款，系不当得利，但孙建国称已经按照双方2008年4月16日签订的《委托协议书》约定，支付赔偿款的30%，剩余70%应系金兴平支付给孙建国的案件风险代理报酬，并非不当得利。金兴平与山东省水利工程局、山东省水利水电建筑工程承包有限公司财产损害赔偿纠纷一案的一审、二审、再审及执行过程中，金兴平仅签过“授权委托书”而未支出过费用，案件的诉讼费、评估费、律师费、证人出庭等费用均由孙建国垫支。且金兴平对该财产损害赔偿纠纷案的3份民事判决书均未提异议，其中一审、二审民事判决书中明确记载，孙建国为金兴平的委托代理人，再审中金兴平的代理人亦为孙建国聘请并支付代理费用。孙建国同时代理批量多起案件，其提供的费用支出系该批案件共同支出的金额。
金兴平承认委托过孙建国处理案子的事情，代理费让孙建国“象征性的提点”，但金兴平的第二委托代理人立即否认金兴平的说法，之后金兴平便改称从未委托过孙建国代理案件，只是委托过孙建国将签字的空白授权委托书转交给律师，但孙建国称其代理行为均经过金兴平授权。孙建国称2008年4月16日双方签订一份《委托协议书》，约定金兴平按照案件赔偿款总额的70%支付代理费，协议书中“代金兴平”几个字是因那天金兴平本人不在家，由金兴平的妻子李治辉电话告知金兴平后代签的，但金兴平称对孙建国提供的协议书及内容不知情，协议书中签字无论是否为其妻子所签，孙建国都因不具备代理资格而无权代理。后孙建国提出对2008年4月16日的《委托协议书》中金兴平的签名进行笔迹鉴定的申请，但因金兴平及李治辉拒不配合提供鉴定所需材料，导致无法进行鉴定。
原审法院认为，孙建国代金兴平处理与山东省水利工程局、山东省水利水电建筑工程承包有限公司财产损害赔偿纠纷一案的诉讼、申请执行、代领赔偿款等事宜，期间发生的费用均由孙建国垫付，后孙建国代金兴平领取执行款并交给金兴平55757.5元，其余部分尚未转交的事实清楚，予以确认。本案争议焦点：一是孙建国代理金兴平财产损害纠纷案件是否经金兴平授权及有无约定报酬；二是如果双方曾约定有案件代理费，该约定是否合法。
关于争议焦点一，金兴平认为从未授权金兴平代理其与山东省水利工程局、山东省水利水电建筑工程承包有限公司财产损害赔偿纠纷一案，但对于法院的一审、二审、再审及强制执行的裁判文书及程序的合法性从未提出异议，法院的一审、二审判决书中明确载明，金兴平的委托代理人之一为孙建国，再审中孙建国虽未以代理人身份参加诉讼，但判决书中载明的金兴平两名代理人均由孙建国聘请并垫支代理费，（2014）长执字第951号案卷中有金兴平给孙建国出具的授权委托书，且诉讼过程中金兴平本人一开始曾承认委托过孙建国处理案子，代理费让孙建国“象征性的提点”，是在其代理人之一立即否认后，才又改称没授权孙建国代理案件，但同时承认案件一审、二审、再审及执行完结整个过程中，其除了签授权委托书外，并没有支出过费用。对于金兴平称即使孙建国提供的《委托协议书》为真，也因孙建国不具备代理资格而无权代理的主张，孙建国经过法院审查作为金兴平的委托代理人参加一审、二审诉讼，在判决书中均已经载明，现金兴平以孙建国不具有资格而无权代理为由否认孙建国代理行为的合法性，系对已经生效的判决提出的异议，但是金兴平庭审时对所有判决均未提异议，存在前后矛盾。故，孙建国的代理行为应当系经过金兴平授权，而且孙建国对金兴平应当是“有偿代理”，否则孙建国显然不可能无缘无故就自愿费神费力且自愿为金兴平案件垫付诉讼费、鉴定费、律师费等诉讼过程中的大量费用支出，而且金兴平的案子系经过一审、二审、再审的多次审理，至2014年10月份执行完毕历时七年之久，孙建国为此案付出的精力及各种成本远超一般的诉讼案件，金兴平称孙建国系未经授权且无偿代理，显然不符合常理。至于双方约定的代理费是否为金兴平所称“象征性的提点”，诉讼中孙建国提供了一份《委托协议书》，称协议书由金兴平的妻子电话告知金兴平后代签，认为金兴平应按约定（赔偿款的70%）支付风险代理费，金兴平不认可，但未能提供任何证据，且当孙建国提出笔迹鉴定申请后，经法院电话联系及邮寄通知，金兴平以其妻子李治辉太忙不能到庭为由拒不配合提供检材，导致无法鉴定。孙建国有偿代理金兴平案件，在双方对代理报酬的约定具体为多少产生争议时，金兴平无法举证证实其“象征性提点给孙建国”的主张，而对孙建国提交的《委托协议书》真实性有异议，但却拒绝配合鉴定，直接导致该关键证据处于真伪不明状态，根据证据规则应由金兴平方承担不利后果，即可以推定孙建国提供的《委托协议书》中签名系金兴平的妻子代金兴平签写，该证据可以证实金兴平与孙建国曾约定风险代理费按照赔偿款总额的70%支付。
关于争议焦点二，金兴平与孙建国2008年4月16日签订的《委托协议书》系当事人自愿签订，因该合同的委托内容系提供有偿的法律服务，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释虽然允许公民代理参加诉讼，但否能收取代理费未作明确规定。在我国从事有偿法律服务及诉讼代理的，应当经过有关行政部门许可，对公民个人提供有偿法律服务虽未明确禁止，但从《民事诉讼法》立法目的看，法律规定允许公民代理是出于公益性和援助弱势群体方面的考量，若公民未取得行政部门许可提供法律服务，并以此获利或作为谋生手段的话，明显与立法精神相悖，不应当受到保护。根据最高人民法院的有关答复意见及精神，公民未经行政许可代理诉讼案件不应收取服务费用，但为案件支出的各项成本及垫付的费用，被代理人应当支付。本案中孙建国为金兴平的案件垫付证人费用、鉴定费、诉讼费及律师费等，并在连续七年时间内付出大量的时间、精力及差旅费，金兴平也因孙建国的付出最终获得了赔偿，故金兴平应当支付孙建国垫支的费用及为案件支出的各种成本，虽因孙建国提供的支出费用证据均为多个案件共同支出，除案件诉讼费外，无法确定本案的其他项目支出数额，但孙建国近七年的付出及金兴平因此获益的事实确凿，根据公平、等价有偿、诚实信用原则，酌情认定由金兴平支付孙建国为代理案件支出的各项费用49727.5元（占案件执行款的25%）。孙建国代金兴平领取的案件执行款198910元属于金兴平，扣除金兴平应当支付孙建国的各项费用49727.5元及已经返还的55757.5元，剩余93425元孙建国无权占有，构成不当得利，应当及时返还金兴平。对于金兴平请求的孙建国支付逾期利息5000元，没有法律依据，不予支持。
本案调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、孙建国于判决生效之日起十日内返还金兴平案件执行款93425元；二、驳回金兴平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4261元，由金兴平承担2242元，孙建国承担2019元；财产保全费1510元，由孙建国承担。
上诉人孙建国不服原审判决上诉称，我与金兴平之间的纠纷实质为委托合同纠纷，不存在原审判决所认定的不当得利之事由。我接受金兴平就财产损害赔偿之事项己被各级法院所认可，不存在违反法律之处。同时我所接受委托的事项并不只是在诉讼过程中的出庭代理，而是全过程的风险代理，在历经十余年的诉讼过程中花费大量财力物力，付出巨大的代价。况且民事诉讼法对公民代理诉讼事项及收取报酬没有法律禁止或限制性规定。原审判决也认定我与金兴平之间的委托合同合法有效，因此原审判决认定我构成不当得利是没有法律依据的，是有失公平公正的。金兴平的诉讼请求违背我国民法通则、合同法规定的诚实信用原则。我与金兴平之间的委托代理关系历经数年，金兴平在此期间从未向法院及我主张过撤销或修改委托协议。金兴平在领取执行款后起诉我，原审判决让我返还金兴平75％的执行款，背离了诚实信用的原则。请求撤销原审判决，驳回金兴平的诉讼请求。
被上诉人金兴平二审辩称，本案确为不当得利纠纷之诉，而非委托合同关系，双方并未签订代理协议，未形成真实自愿的委托关系，原审法院应孙建国请求对《代理协议书》上的签字未能完成鉴定，而该鉴定是第三人所为，孙建国无法证明签字人的身份，也无法证明签字行为是经金兴平授权之后进行的，金兴平不应承担责任。孙建国不具备代理资格，孙建国不符合新民事诉讼法关于代理的规定，也无相应有效证据证明其代理执行行为的有效性。孙建国从未向金兴平提供或者出具过任何证明其付出了代理劳务行为的证据，因此，孙建国是无效代理。即使孙建国有代理资格，根据律师行业的特种行业规范以及律师法等相关法律规定，孙建国无权收取任何报酬。孙建国应将执行中收取的执行款项全部交付给金兴平，由金兴平决定是否给予孙建国基本的劳务付出费用。金兴平与孙建国并没有建立真实有效的委托合同关系，孙建国代领执行款项并私自占有属于不当得利，应当返还及赔偿金兴平。山东省高级人民法院的再审，孙建国并未代理，其仅仅是在一、二审中代理，而一、二审的代理结果是败诉，即使按照孙建国主张的风险代理，其也不应该取得任何代理费。请求维持原判，驳回孙建国的上诉请求。
本院另查明，1、2008年4月16日的《委托协议书》，孙建国主张协议书中“代金兴平”签名及手印，为金兴平的妻子李治辉所签、所捺，金兴平对此予以否认，经孙建国申请原审法院委托技术室进行鉴定，但因金兴平、李治辉拒不配合，导致鉴定无法进行。
2、2014年7月1日，济南市长清区金村村民委员会向济南市长清区人民法院出具《诉讼代理人推荐信》，载明：你院受理我村村民金兴平与山东省水利工程局财产赔偿纠纷一案，应当事人请求，推荐孙建国同志为其代理人，全权代理本案。
3、2014年7月2日，金兴平向孙建国出具《授权委托书》，载明：有权代为申请执行，签署相关法律文件，代为申请中止执行，代为执行和解，代为申请获取生效证明，代领过付款，从事与执行有关的其它事项。
本院另查明的事实有《委托协议书》、《退鉴通知》、《诉讼代理人推荐信》、《授权委托书》和当事人陈述一并在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案有三项争议焦点：一、《委托协议书》的效力；二、孙建国代理金兴平办理案件并领取执行款的合法性；三、孙建国作为公民代理能否收取报酬。
关于争议焦点一，金兴平虽否认《委托协议书》中“代金兴平”签名及手印为其妻子李治辉所签、所捺，但原审期间因金兴平、李治辉拒不配合，导致鉴定无法进行，金兴平应承担举证不能的不利后果，原审法院认定《委托协议书》中签名、手印为其妻子李治辉所签、所捺，并无不当。金兴平否认曾授权李治辉签订《委托协议书》，但在涉案案件的诉讼、执行过程中，金兴平已经实际委托孙建国代理案件，该行为应视为金兴平对于《委托协议书》有效性的追认，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，金兴平应承担相应的民事责任，原审法院认定《委托协议书》为有效合同，并无不当。《委托协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性的规定，合法有效，双方均应依约履行，本案案由应为委托合同纠纷。因此，金兴平主张《代理协议书》无效的意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二，2008年4月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”2013年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条（三）规定：“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，可以被委托为诉讼代理人。”《委托协议书》于2008年4月16日签订，济南市长清区人民法院于2009年12月31日作出（2008）长民初字第123号民事判决书，济南市中级人民法院于2010年12月5日作出（2010）济民一终字第731号民事判决书，以上两案的代理行为应适用2008年4月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法院已许可孙建国作为金兴平的代理人，且金兴平未提出异议，所以孙建国代理金兴平办理以上两案件合法有据。山东省高级人民法院于2014年6月24日作出（2014）鲁民提字第89号民事判决书，该案的执行应适用2013年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依据《授权委托书》、《诉讼代理人推荐信》，可证明孙建国代理金兴平办理执行案件并领取执行款合法有据。金兴平未能证实孙建国违法代理案件并领取执行款，因此，金兴平主张孙建国代理行为无效的意见，本院不予采纳。
关于争议焦点三，金兴平与孙建国签订的《委托协议书》真实有效，双方之间是委托合同关系，诉讼活动中公民代理行为具有合同性和劳务性，公民的劳动权、取得劳动报酬权受法律保护，其权利义务应由《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国合同法》进行调整。《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”；第四百零五条的规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”我国法律没有禁止公民代理行为和公民代理收取报酬。孙建国是涉案案件一审、二审、执行案件的代理人，孙建国虽未代理再审案件，但再审案件的律师由孙建国聘请，且涉案案件所有的诉讼费、鉴定费、律师费及证人费用皆由孙建国支付。因此，孙建国作为公民代理，依据《委托协议书》的约定，收取报酬符合法律规定。
依据济南市长清区人民法院出具的《当事人案件暂存款专用付据》，可证明金兴平应领取执行款198910元。依据《委托协议书》的约定，孙建国应向金兴平返还执行款的30%，孙建国已向金兴平返还55757.5元，因此，孙建国还应向金兴平返还3915.5元（198910元×30%-55757.5元）。依据《委托协议书》的约定，孙建国的报酬为赔偿总额的70%，即139237元（198910元×70%）。原审法院判决孙建国按照执行款的25%收取报酬，属判决不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决有误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2015）长民初字第93号民事判决第二项，即“驳回金兴平的其他诉讼请求”；
二、撤销济南市长清区人民法院（2015）长民初字第93号民事判决第一项及案件受理费部分，即“孙建国于判决生效之日起十日内返还金兴平案件执行款93425元”、“案件受理费4261元，由金兴平承担2242元，孙建国承担2019元，财产保全费1510元，由孙建国承担”；
三、上诉人孙建国于本判决生效之日起10日内向被上诉人金兴平返还执行款3915.5元；
一审案件受理费4261元，由上诉人孙建国承担84元，被上诉人金兴平承担4177元；财产保全费1510元，由被上诉人金兴平承担；二审案件受理费4261元，由上诉人孙建国承担84元，被上诉人金兴平承担4177元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 穆 瑜