吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民三终字第42号
上诉人（原审原告）：李云生，男，1955年3月1日生，汉族，农民，住集安市。
委托代理人：李学友，李云生儿子，1979年10月17日生，汉族，无职业，住集安市。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：集安市宏厦建筑工程有限责任公司。
法定代表人：邹元祥，董事长。
委托代理人：焦志新，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张凤宝，男，1969年10月1日生，汉族，项目经理，住集安市。
委托代理人：王丽媛，吉林星浦律师事务所律师。
上诉人李云生、集安市宏厦建筑工程有限责任公司（以下简称集安宏厦公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服集安市人民法院（2014）集民一初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日决定立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人李云生委托代理人李学友、鞠文华，集安宏厦公司委托代理人焦志新，被上诉人张凤宝及其委托代理人王丽媛均参加了审理。本案现已审理终结。
李云生在一审法院起诉时称：2012年8月17日，集安宏厦公司与集安市公路建设管理办公室签订《下临线三道沟至下套段建设项目第FJ01合同段协议书》，承包了下临线三道沟至下套段建设项目第FJ01合同段建筑工程。集安宏厦公司承包该工程后，将其中六标变电所工程分包给张凤宝。2012年10月16日，经隋世军介绍，其被张凤宝招用，在六标变电所工地做力工工作，每日工资120元。同年11月10日早晨，其和其他工友乘坐于祥驾驶的报废车辆，行至下临公路六标段石湖村时，由于车速过快导致翻车，造成其颈椎三至七节颈椎骨严重损伤，高位截瘫。其被送往通化市中心医院住院治疗，经诊断为：“头颈部外伤、颈髓损伤、四肢瘫、颈3-7间盘突出、左耳外伤”。同年11月13日转院到吉林大学中日联谊医院，后又转回集安市中医医院，现仍住院治疗。其与集安宏厦公司属劳动关系。2013年9月9日，集安市人力资源和社会保障局认定其为工伤。2014年3月20日，经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定其构成一级伤残，完全护理依赖。故向集安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，其不服该裁决，故诉至人民法院，要求：1、解除其与集安宏厦公司之间的劳动关系；2、集安宏厦公司及张凤宝给付其在集安市中医医院欠付的医疗费78873.33元（或由其直接向医院支付）；3、集安宏厦公司及张凤宝给付其垫付的医疗费5672.05元（2013年2月20日至2014年10月）、住院伙食补助费36300元（2012年11月10日至2014年11月6日）、一次性伤残补助金70470元、住院期间误工费87120元（2012年11月10日至2014年11月6日）、一次性领取工伤保险长期待遇501120元、住院期间护理费81620.24元（2012年11月10日至2014年11月6日，扣除集安宏厦公司派人护理60天）、鉴定费260元及鉴定发生的交通费800元；4、集安宏厦公司及张凤宝给付残器具费760元；5、对其康复性治疗所需费用、配置辅助器具及后续治疗费进行司法鉴定，按鉴定数额予以赔偿。集安宏厦公司与张凤宝对以上工伤保险待遇承担连带赔偿责任
集安宏厦公司一审时辩称：事故发生后，其公司积极为李云生求医治病，并已支付医疗费、护理费及借款等20多万元。其们同意与其解除劳动关系。因公司没有给其开过工资，且其工作也不满一个月，因此其按日工资120元为标准计算其工伤保险待遇不妥。李云生主张各项赔偿数额明显过高，其选择适用的法律法规及标准远远超出有关工伤法律法规规定的保险待遇。劳动人事争议仲裁委员会虽对原告停工留薪期间工资及护理费的标准认定稍有偏高，但其们予以认可，请求法院依法查明事实，维持该仲裁裁决。
张凤宝在一审时辩称：李云生是隋某找的临时工，他找谁其不清楚。其没和李云生约定每天工资120元。其同意集安宏厦公司的答辩观点。另外，李云生诉讼请求的事由当中，所计算出的数据缺乏证据，主要表现在医疗费里面的外用药物上，超过了因工伤引起的病症。其将人身损害赔偿与劳动争议补偿的法律法规混淆，所提出的计算标准有于法无据、适用法律政策不正确的地方。
一审法院审理查明：2012年8月17日，集安市公路建设管理办公室与集安宏厦公司签订《下临线三道沟至下套段建设项目第FJ01合同段协议书》，集安宏厦公司承包了下临线三道沟至下套段建设项目第FJ01合同段建筑工程。集安宏厦公司承包该工程后，将其中六标变电所工程分包给本公司项目经理张凤宝。同年10月16日，李云生被张凤宝招用，在六标变电所建筑施工工地做力工工作，双方口头约定工资按日计酬，每日120元。同年11月10日早晨，李云生和王忠发、王德魁等工友乘坐工地汽车上班途中发生交通事故。李云生被送往通化市中心医院住院治疗，经诊断为：“头颈部外伤、颈髓损伤、四肢瘫、颈3-7间盘突出、左耳外伤”，同年11月13日转院到吉林大学中日联谊医院住院治疗，住院20天后，于同年12月3日转回到集安市中医医院继续住院治疗至今。2013年6月19日，经集安市劳动人事争议仲裁委员会裁决，确认李云生与集安宏厦公司建立劳动关系。同年9月9日，集安市人力资源和社会保障局认定李云生为工伤。2014年3月20日，经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定，李云生被评为一级伤残，生活完全护理。李云生因就工伤赔偿事宜与集安宏厦公司及张凤宝协商未果，故向集安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月13日做出裁决：1、集安宏厦公司应在本裁决书生效之日起三日内，给付李云生停工留薪期护理费31961.47元、住院伙食补助费6426元、停工留薪工资余款16720元、一次性伤残补助金32911.65元、一次性领取工伤保险长期待遇390064元，上列款项合计478083.12元。张凤宝承担连带责任。2、集安宏厦公司应在本裁决书生效之日起三日内，与集安市中医医院结清住院医疗费，然后再依法与申请人结算工伤医疗费。3、驳回李云生提出的“被申请人和第三人一次性赔偿交通费800元、鉴定费260元、残器具费580元”的仲裁请求。4、集安宏厦公司支付一次性领取工伤保险长期待遇和工伤医疗费、停工留薪期护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金后，双方终止劳动关系和工伤保险关系。李云生不服该裁决，故诉至本院。
另查明：集安宏厦公司已分别结清李云生在通化市中心医院医疗费3328.89元、吉林大学中日联谊医院医疗费86524.63元及集安市中医医院医疗费14134.18元（2012年12月3日至12月31日）。自2013年1月1日起，集安宏厦公司分13次向集安市中医医院预交住院押金合计27400元，并派专人护理李云生2个月（2012年12月6日至2013年2月6日），支出护理费用3200元。李云生亲属从集安宏厦公司借支生活费、护理费1.46万元。集安宏厦公司未给李云生缴纳过工伤保险费。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，集安宏厦公司未依照工伤保险条例为李云生缴纳工伤保险费，张凤宝虽然是该公司项目经理，但其分包涉及本案的工程项目，双方之间系承包关系。故李云生要求集安宏厦公司给付工伤保险待遇，张凤宝承担连带赔偿责任，应予以支持。李云生要求给付其垫付的医疗费5672.05元，经查，其中5464.55元属李云生就医必要支出。李云生要求给付在集安市中医医院欠付的住院医疗费78873.33元，因集安宏厦公司仅交纳了预交金27400元，待其与集安市中医医院结清住院医疗费或者李云生先行垫付后，可另案处理。（通人社字（2011）44号）《关于确定工伤职工住院伙食补助费和异地就医交通、食宿费用标准的通知》第一条规定：“职工发生工伤、工伤部位旧伤复发或者患职业病需住院治疗的，住院期间享受住院伙食补助费，住院伙食补助费按照每天10.5元标准，从工伤保险基金中支付。”故李云生住院伙食补助费应为7623元（2012年11月10日至2014年11月6日计726天，10.5元×726天﹦7623元）。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”李云生虽在停工留薪期满12个月后继续住院治疗，但未依法到通化市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，因此，只能按12个月计算停工留薪待遇。张凤宝与李云生约定的工资计发办法为计时工资，工资标准为每天120元，依法折算李云生的月工资标准应为2610元（120元∕天×21.75天∕月），故李云生停工留薪期工资为31320元（2610元×12个月）。而李云生要求给付其住院期间误工费87120元（2012年11月10日至2014年11月6日），与上述法律规定相悖，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”在停工留薪期内，集安宏厦公司仅派人护理原告2个月（2012年12月6日至2013年2月6日），其余10个月系李云生亲属护理，故李云生护理费为31961.47元（一级护理10天，二级护理291天，102.77元∕天×10天×2人﹢102.77元∕天×291天﹦31961.47元）。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，……”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”而《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条第一款规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”本案李云生虽在被招用不到一个月就受到事故伤害，但根据其工资标准每天120元，可依法折算其月工资标准为2610元，故李云生一次性伤残补助金为70470元（2610元×27个月）。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条规定：“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇，具体标准为：……（三）50周岁以上：一级伤残为192个月；……”第十三条规定：“工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第十一条、第十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。……未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。”《（吉人社函字（2011）158号）关于〈吉林省农民工参加工伤保险试行办法有关问题的答复意见〉》第二条规定：“长期待遇包括伤残津贴、生活护理费、旧伤复发医疗费、辅助器具配置费等待遇。”李云生因工负伤时已年满50周岁，且被鉴定为一级伤残，其要求解除劳动关系，集安宏厦公司亦表示同意，故应解除双方之间的劳动关系，李云生一次性工伤保险长期待遇为501120元（2610元×192个月）。对于李云生要求对其后续治疗康复及配置辅助器具（防褥疮垫、多功能病床、护理垫、导尿管）所需费用进行司法鉴定，系重复索赔，不予准许。李云生要求集安宏厦公司及张凤宝承担伤残鉴定费260元及鉴定发生的交通费800元、残器具费760元（按摩棒180元、防褥疮垫580元），系其鉴定及治疗康复必要支出，故予以保护。遂判决：1、集安宏厦公司给付李云生医疗费5464.55元、住院伙食补助费7623元、停工留薪期工资31320元、护理费31961.47元、一次性伤残补助金70470元、一次性工伤保险长期待遇501120元、伤残鉴定费260元及鉴定发生的交通费800元、残器具费760元，合计649779.02元（已付14600元）。张凤宝承担连带赔偿责任。2、解除李云生与集安宏厦公司之间劳动关系。上述内容于判决发生法律效力后立即执行；案件受理费10元由集安宏厦公司负担。
判决后，李云生与集安宏厦公司均不服，向本院提起上诉。
李云生的上诉理由是：1、已发生的医疗费78873.33元应由集安宏厦公司及张凤宝给付或者直接向集安市中医院支付。新工伤保险条例第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治，工伤职工因医药费问题而得不到救治时，用人单位负有先行支付的义务。2、误工费应计算至2014年11月6日，共计87120元，一审只保护31320元错误。其住院期间没有休息日，所以根据省高院关于人身损害赔偿执行标准的通知第三条，其住院726天，且工伤保险条例第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，故不能机械地按12个月停工留薪期计算误工期。其在医疗期满12个月后，已向有关部门申请延长停工留薪期，因超过12个月而未予受理；但根据公平原则，其需要继续住院治疗是事实，护理级别至今仍是二级，因其家境困难无钱医治，已将费用降至最低点，很可能导致延误病情。因集安市中医医院是法定医疗机构，从其医嘱可以看出，因欠费原因，正常缴纳医疗费会被扣除偿还已欠的欠款，其是被迫到门诊现金购药维持可怜的治疗，法院应当追求结果公正。3、截止2014年11月6日（一审法院开庭前一日），应保护676天的住院护理费，一审法院只保护291天错误；护理费标准应为每天120.74元，一审适用日标准102.7元错误。护理费应为81620.24元，不应机械地按12个月计算，这结果明显不公正。4、被上诉人应承担其2014年11月7日后的继续治疗费及康复治疗费及配置辅助器具（包括治疗需要的防褥疮垫、多功能病床等），具体金额以鉴定结果为准。
集安宏厦公司的上诉理由是：1、一审判决认定事实适用法律不当，导致赔偿标准及数额明显过高。由于李云生被招用后不到一个月就受到事故伤害，未领取过工资，且其公司未给其缴纳过工伤保险费，故一次性伤残补助金应适用《工伤保险条例》第64条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，并按照本条例第35条及《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第11条第一款之规定，一次性伤残补助金应为32911.65元，而非一审判决的70470元，一次性工伤保险长期待遇应为390064元，而非501120元。2、本案一审判决适用其省实施工伤保险条例办法与《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》相抵触。其省实施工伤条例办法第38条规定，职工因公致残被鉴定为1-4级伤残的，除按工伤保险条例享受待遇外，用人单位和工伤职工应当从领取伤残津贴当日起以伤残津贴为基数，继续缴纳基本养老保险和基本医疗保险，就不能适用《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》，根据这一规定，其公司无须给付李云生一次性工伤保险长期待遇。其省实施工伤保险条例办法自2014年1月1日起施行，李云生事故发生在2012年11月，且在2013年完成工伤认定，故本案不适用本办法。3、一审判决除适用法律不当造成高额给付工伤保险待遇外，还判令其公司承担外购医药费无任何事实和法律依据，且超标准给付住院伙食补助费及护理费。4、一审判决遗漏李云生2013年8月提起刑事附带民事诉讼，被一、二审法院裁定驳回的事实，由于李云生错误诉讼，不仅导致其公司承担过高的相关工伤保险待遇，李云生也未能及时得到该待遇，李云生应承担未能获取工伤保险待遇的直接责任。
张凤宝答辩认为，关于赔偿数额与标准与集安宏厦公司观点一致，其不是适格主体，不应承担连带责任。其与公司之间是职务行为，其与李云生之间是劳务关系。
本院审理中，各方当事人对李云生应得的各项补偿应是多少有争议，本院综合评判如下：
李云生认为：截止2014年11月6日已发生的、尚欠医院的医疗费78873.33元应由集安宏厦公司及张凤宝给付或者直接向集安市中医院支付。误工费计算至评残前一日较合适；住院期间护理发生在2013年及2014年，应适用2012年的标准即每日120.74元，并计算至2014年11月6日。
集安宏厦公司及张凤宝主张：欠医院费用78873.33元，无正式票据，不应在此案解决；李云生被招用后不到一个月就受到事故伤害，未领取过工资，且其公司未给其缴纳过工伤保险费，故一次性伤残补助金应适用《工伤保险条例》第64条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，并按照本条例第35条及《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第11条第一款这规定，一次性伤残补助金应为32911.65元，一次性工伤保险长期待遇应为390064元，而非501120元。其省实施工伤条例办法第38条规定，职工因公致残被鉴定为1-4级伤残的，除按工伤保险条例享受待遇外，用人单位和工伤职工应当从领取伤残津贴当日起以伤残津贴为基数，继续缴纳基本养老保险和基本医疗保险，就不能适用《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》，根据这一规定，其公司无须给付李云生一次性工伤保险长期待遇。一审判令其公司承担外购医药费无任何事实和法律依据，且超标准给付住院伙食补助费及护理费。
二审查明的事实与一审相同。另查明，一审判决作出后，张凤宝给付李云生5万元。
本院认为，1、关于李云生上诉主张的截止到2014年11月6日，一审法院开庭前一日已经发生的医疗费78873.33元，因该款已实际发生，只是由于李云生无力支付给医院而欠费，故应由义务人给付李云生。关于李云生上诉主张的住院期间误工费，即停工留薪工资，一审以李云生未到市级劳动能力鉴定委员会确定为由，只保护了一年不妥。李云生住院救治长达二年，且构成一级伤残，伤势严重，医疗机构已有相关的治疗记载，单纯的以其未到劳动能力鉴定委员会确定为由不予保护，加大了劳动者的责任，损害了劳动者的利益。李云生的停工留薪工资应保护至其被评残前一天，即2014年5月12日，故其停工留薪工资应是49590元。关于李云生上诉主张的住院期间护理费，其主张的护理时间发生在2013年2月7日至2014年11月6日，而其省公布的2012年度国民经济各行业职工平均工资服务业为每月120.74元，一审适用标准错误，李云生护理费应为56355.08元。关于李云生上诉主张后续治疗费及康复治疗费及配置辅助器具等以鉴定为准的主张，一审保护的长期费用50余万元中包含此款，故该部分上诉理由不成立。2、关于宏厦公司上诉提出的一次性伤残补助金问题，应适用2014年以前的工伤保险条例，故应保护24个月有本人工资，而非27个月，这部分费用应是62640元。关于集安宏厦公司提出的一次性长期待遇问题，一审法律适用的是其省2006年作出的农民工参加工伤保险试行办法第十一条的规定，计算正确。集安宏厦公司主张一审判决外购药不合理，且超标准给付住院伙食补助费、护理费的问题，外购药有医疗的证明，住院伙食补助费每天10.5元计算，与张凤宝在一审主张的标准一致，没有高。其主张的护理费标准，已在前部说明。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但部分适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会（2015）第8次会议讨论决定，判决如下：
一、撤销集安市人民法院（2014）集民一初字第459号民事判决第一项，即集安市宏厦建筑工程有限责任公司给付李云生各项费用649779.02元，张凤宝承担连带责任；
二、维持集安市人民法院（2014）集民一初字第459号民事判决第二项，即，解除李云生与集安宏厦建筑工程有限责任公司之间劳动关系；
三、集安市宏厦建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付李云生医疗费84337.88元（至2014年11月6日前），住院伙食补助费7623元，停工留薪期工资49590元、护理费56355.08元、一次性伤残补助金62640元、一次性工伤保险长期待遇501120元，伤残鉴定费260元、交通费800元、残疾器具费760元，合计763485.96元，已付64600元，尚应给付698885.96元。被上诉人张凤宝承担连带责任；
二审案件受理费20元，李云生与集安市宏厦建筑工程有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 ：林立洲
审判员 ：崔红霞
审判员 ：李国庆
二〇一五年七月二日
书记员 ：赵婉岑