河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第159号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：新乡市银马基业有限公司。住所地：河南省。
法定代表人：张知军，该公司总经理。
委托代理人：孙鹏飞，北京市天平律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：高洁，住河南省。
委托代理人：高占，住河南省。
新乡市银马基业有限公司（简称新乡银马公司）因与高洁拆迁安置补偿协议纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2012）新中民五终字第205号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2014年5月13日作出豫检民抗（2014）18号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年5月30日作出（2014）豫法立二民抗字第00033号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员焦阳、陈军波出庭。新乡银马公司委托代理人孙鹏飞、高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月8日，一审原告徐新萍、李秀芳起诉至新乡市红旗区人民法院称，1、徐新萍、李秀芳与新乡银马公司签订了拆迁安置补偿协议，协议约定新乡银马公司以原地安置办法进行安置和补偿，将一层三套门面房共计183.35平方米安置给徐新萍、李秀芳。请求判令按照协议约定安置徐新萍、李秀芳一层门面房三套。2、新乡银马公司欠付徐新萍、李秀芳210000元周转金，请求判令新乡银马公司偿还该笔欠款。3、依据新乡市人民政府新政文（2005）153号文件《新乡市人民政府关于调整全市划拨土地房屋租赁土地收益租金征收标准和地段类别的通知》（简称新政文（2005）153号文件），新乡银马公司从2005年11月1日起至2011年8月1日止应以每月每平方米100元标准支付周转金，扣除新乡银马公司已支付的按每月每平方米30元计算的周转金后，请求判令新乡银马公司支付徐新萍、李秀芳891081元及利息。4、新乡银马公司未按约定交付房屋，庭审中请求判令新乡银马公司承担违约损失赔偿责任。新乡银马公司辩称，1、其没有和徐新萍、李秀芳签订拆迁安置合同；徐新萍不具有原告的主体资格，协议约定安置位置不是一层门面房，而是一层商铺；因规划调整，原协议安置位置已不存在，新乡银马公司愿意在二次设计方案的商铺范围内对徐新萍、李秀芳进行安置。2、徐新萍、李秀芳的周转金已领，其领取后又借给新乡银马公司，可以偿还。3、双方在协议中对周转金的标准有明确约定，现在提出异议应受到诉讼时效的限制。新政文（2005）153号并不适用本案，处理拆迁纠纷应当适用拆迁方面的文件。4、房屋未按照约定日期竣工，是由于政府规划调整造成的，属于情势变更或者不可抗力，其无责任。
新乡市红旗区人民法院一审查明，2002年7月5日，徐新萍、李秀芳作为被拆迁人与新乡银马公司签订了一份拆迁安置补偿协议，徐新萍、李秀芳为甲方，新乡银马公司为乙方。该协议约定：根据城市总体规划，经批准，在平原路与××交叉口××营业楼××幢。经与该地段拆迁户协商，达成如下协议：一、拆迁：甲方原住私房8间，建筑面积181.86平方米，产权归甲方所有。乙方根据有关规定付给甲方如下补偿费：1、房屋作价181.86平方米，单价2127.5元／平方米，计386907.55元。2、附属物作价，计8450元。3、搬迁费10元／平方米，计1818.6元。……5、营业性补贴每月每平方米20元，按18个月计65469.6元，实行多退少补。6、甲方应按协议于7月8日搬迁完毕，将旧房完整地交给乙方，验收后发给提前搬迁奖金5455.8元。无故过期不搬迁者，乙方有权申请强制搬迁，一切经济后果由甲方负责。合计468101.55元。二、安置：乙方根据政策规定，将甲方采取原地返迁办法进行安置或补偿。将甲方安置在新建平原路营业楼一单元一层1-3、1-4户室厅二套、和平路营业楼一单元一层1-6户室厅一套，建筑面积共计为183.35平方米，产权归甲方所有。甲方应向乙方支付下列各项费用：1、应安置面积（暂定）181.86平方米，单价3600元／平方米，计654696元。2、……。3、……总计665871元。三、结算办法，采取差额结算法：根据一、二条规定，乙方应付给甲方补偿费468101.55元，甲方应付乙方各项费用（暂定）665871元，其差额为197769.45元，从签订协议之日起由甲方在2002年7月9日前先付房款130000元，余款67769.45元在房屋交付使用时，以实际面积为准核实，多退少补，一次付清。四、新建楼工程计划于2004年1月4日竣工后，由新乡银马公司负责通知甲方返回新居（特殊情况例外）等条款。协议签订后，2008年5月8日徐新萍、李秀芳已向新乡银马公司支付协议约定全部房款，但新乡银马公司未按协议约定时间交付房屋。
另查明，一、2003年5月18日，新乡市城市规划局向新乡银马公司发出《关于城市道路红线变更的通知》，其中将涉及新乡银马公司的建设项目的红线调整内容通知新乡银马公司。二、徐新萍、李秀芳从2004年1月5日起到2011年9月底期间定期从新乡银马公司领取周转金。2008年5月5日新乡银马公司向徐新萍、李秀芳出具关于银马保利城营业房安置户李秀芳、徐新萍周转费结算说明，载明“……2008年5月5日以后，安置周转金每季度结算一次，结算后未付出周转费部分以周转金开出之日起，按月息1%计算利息。
新乡市红旗区人民法院一审认为，双方签订的拆迁安置补偿协议是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应全面履行各自的义务。因新乡银马公司的规划变更，致使徐新萍、李秀芳的房屋无法按协议约定位置安置，现二人要求继续履行合同，在银马保利城一层进行安排，新乡银马公司愿意在二次设计方案的商铺范围内对徐新萍、李秀芳予以安置，故对徐新萍、李秀芳的该项请求予以支持。徐新萍、李秀芳要求新乡银马公司返还所欠周转金210000元的诉讼请求，因徐新萍、李秀芳未提交有效证据予以证明，故对此不予支持，但是徐新萍、李秀芳可以另案起诉。按照新政文（2005）153号文件，本案所涉房屋位置属二类地区，非住宅房的租金是每月每平方米70元到100元，时间从该文件的执行时间2005年11月1日起计算，徐新萍、李秀芳要求新乡银马公司自2005年11月1日起至2011年8月1日止按每月每平方米100元价格计算周转金的诉讼请求，该院予以支持，徐新萍、李秀芳已领取的每月每平方米30元，应从中扣除。新乡市红旗区人民法院于2011年11月30日作出（2011）红民二初字第336号民事判决：一、新乡银马公司于判决生效后十日内向徐新萍、李秀芳交付三套位于银马保利城××与××层面积共计为183.35平方米的营业门面房；二、新乡银马公司于判决生效后十日内一次性支付徐新萍、李秀芳周转金（周转金自2005年11月1日起至2011年8月1日止按每月每平方米100元价格计算，徐新萍、李秀芳已领取的从中扣除）。新乡银马公司未在判决确定的期限履行交付房产义务及给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。案件受理费20700元，保全费5000元，合计25700元，由新乡银马公司负担。
新乡银马公司不服一审判决，向新乡市中级人民法院提起上诉称，1、房屋未如期竣工属双方协议书第四条的“特殊情况”。设计方案变更，是因政府道路红线拓宽后不得已的行为。2、徐新萍、李秀芳被拆迁的房屋只有50.73平方米是一楼营业房，其余的131.13平方米均为二层。3、徐新萍、李秀芳一直领取周转金的行为应视为对自己权利的放弃。4、新政文（2005）153号不适用本案。本案为拆迁补偿纠纷，拆迁依据是《城市房屋拆迁管理条例》及《新乡市房屋拆迁及附属物赔偿标准》（新政（2002）7号）。5、本案不适用《合同法》第一百七十五条有关易货交易的规定，也不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十七条的规定，因为案涉房屋执行的是安置价而非市场价。6、双方签订的拆迁安置补偿协议中约定安置位置不是“营业门面房”而是一层商铺。7、一审判决按每月每平方米100元的标准支付周转金显失公平。请求撤销原判并改判。高洁答辩称，1、房屋未能如期交付是客观事实，新乡银马公司构成违约，导致不能使用案涉房产，新乡银马公司应承担责任，其称政府行为的道路红线拓宽影响如期交房的理由不能成立。2、2002年7月5日签订的拆迁安置补偿协议是双方的真实意思表示，合法有效，新乡银马公司应当按照约定安置。3、一直领取周转金是事实，但该领取行为是在新乡银马公司违约之后为了防止损失扩大的合法行为。新乡银马公司将该行为视为答辩人对自己权利的放弃，没有法律依据。且领取周转金后，仍不足以弥补损失的，新乡银马公司应继续赔偿，补足差额部分。4、双方未约定逾期交房违约金数额或损失赔偿额的计算方法，高洁要求参照新政文（2005）153号文计算损失数额是合理的。5、新乡银马公司应当按照双方协议约定为高洁安置房屋。请求驳回上诉，维持原判。
新乡市中级人民法院二审查明的事实与一审查明事实一致。
新乡市中级人民法院二审认为，双方签订的拆迁安置补偿协议是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故双方均应按协议全面履行各自的义务。依据双方签订协议，对徐新萍、李秀芳采取原地返迁办法进行安置或补偿。应将其安置在新建平原路、和平路营业楼。后因政府红线变更导致新乡银马公司规划变更，致使新乡银马公司无法按拆迁安置协议约定对徐新萍、李秀芳进行安置。但政府红线变更并未导致案涉项目无法施工，后经设计方案变更，案涉项目现已竣工。虽然被拆迁房屋并非均为一层营业房，但双方已经就安置房屋情况在拆迁安置协议中予以明确，在案涉项目规划变更之后，新乡银马公司仍应当以双方协议中就安置房屋约定内容为基础进行安置。现高洁要求继续履行合同，于法有据，新乡银马公司应当以双方拆迁安置补偿协议为基础对高洁进行安置，一审判决支持该项诉讼请求并无不当。另因新乡银马公司设计变更导致无法向高洁交房，对此造成的损失其应当承担责任。且依据双方约定采取原地安置的方法进行安置，故一审法院根据《合同法》第一百七十五条的规定以及《解释》第十七条规定，判决新乡银马公司按每月每平方米100元向高洁支付自2004年7月24日起算至新乡银马公司交付房屋之日止的违约金（已领取的30元每月每平方米从中扣除）并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。但鉴于徐新萍、李秀芳已经去世，其继承人高洁作为本案当事人参与诉讼，故应当对一审判决作出变更。综上，经该院审判委员会讨论，于2013年2月4日作出（2012）新中民五终字第205号民事判决：一、变更一审判决第一项为“新乡银马公司于判决生效后十日内向高洁交付三套位于银马保利城××与××层面积共计为183.35平方米的营业门面房”；二、变更一审判决第二项为“新乡银马公司于判决生效后十日内一次性支付高洁周转金（周转金自2005年11月1日起至2011年8月1日止按每月每平方米100元价格计算，已领取的从中扣除）。”一审案件受理费及保全合计25700元、二审案件受理费20700元，由新乡银马公司负担。
河南省人民检察院抗诉认为，一、以“新乡银马公司设计变更导致无法向高洁交房”为由，判令新乡银马公司对此造成的损失承担全部责任有失公允。新乡市人民政府变更道路红线是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，属于不可抗力，对此，二审法院也予以认定，依据《合同法》第一百一十七条规定，新乡银马公司对此造成的损失应当部分或者全部免除责任。二、依照新政文（2005）153号文件规定判令新乡银马公司赔偿损失不当。该文件的适用范围为“市区划拨土地房屋租赁土地收益租金”，土地收益租金不同于房屋租金，且本案涉案房屋土地不属于划拨土地，上述规定不适用于本案。本案属于房屋拆迁安置补偿纠纷，应当依据拆迁安置方面的相关规定进行处理，且当事人在拆迁安置协议中对周转金的具体数额进行了约定。三、判令新乡银马公司按照原拆迁安置协议的约定交付房屋有所不当。因道路红线变更导致新乡银马公司设计方案变更，原协议的目的无法实现。原拆迁安置协议约定的特定房屋未能建成，三套面积共计为183.35平方米的营业门面房不存在，致使该判决内容无法执行。综上，二审判决适用法律错误，判决结果显失公平。
本院再审中，新乡银马公司称，一、新乡银马公司不应承担迟延交房的违约责任。因政府红线变更导致新乡银马公司规划变更，致使新乡银马公司无法按约定对高洁进行安置，符合《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，属于典型的因征收、征用等政府行为导致的不可抗力事件。同时也完全符合拆迁安置补偿协议第四条“特殊情况例外”的约定。拆迁安置补偿协议中没有明确约定其交付房屋使用的具体时间。原审认定未按约交房错误。二、原审判决适用《解释》第十七条第二款的规定将周转金标准改为每月每平米100元是错误的。1、本案系拆迁人以产权调换的方式对特定的被拆迁人进行安置补偿，有别于向不特定的社会范围出卖房屋行为。2、根据2003年5月7日最高人民法院就《解释》答记者问，以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定，用产权调换方式进行安置补偿不属商品房预售行为。3、在协商拆迁阶段能够左右工程进度的因素非常复杂，如要求拆迁人对此承担严格的违约责任，则必然会导致其利益受到损害。本案应当使用专门规范拆迁安置补偿行为的法律、法规及制度。4、高洁一直按双方约定的标准领取周转金，未提出异议，在八年后主张增加提高周转金计算标准，其诉讼请求已过诉讼时效。新乡银马公司在原审期间均已书面方式对此提出主张。5、每月每平方米20元或每月每平方米30元的周转金标准是双方当事人之间的真实意思表示。徐新萍曾以书面的方式明确表示原周转金标准是“按政策规定”计算。三、原审判决新乡银马公司交付其他房产以代替拆迁安置补偿协议约定的特定房产属超越职权，本案属事实上完全不能履行的情形。原协议约定的非独立商铺属特定物，其商业价值远远低于设计变更后的独立联体门面房的价值。原审判决错误地将拆迁安置补偿协议约定的“建筑面积为183.35平方米”改为“面积共计为183.35平方米”不当。高洁辩称，一、新乡银马公司应当承担违约责任。新乡银马公司已经收取了全部房款，却未如期交付房屋，在涉案房产主体工程竣工后，仍拒绝给高洁交付房产。新乡银马公司违约行为导致高洁长期不能使用安置房产，造成了高洁的房租损失，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，应当承担赔偿责任。政府行为属于拆迁安置合同关系之外的第三人行为，不属于不可抗力。二、双方对于逾期交房没有约定违约金数额或损失赔偿额的计算方法，高洁请求参照新政文（2005）153号文规定的同等地段、同类性质的房屋租金市场价计算损失数额是合理的，也符合周边房屋租金价格。一直领取周转金的行为属于在新乡银马公司违约之后所采取防止损失扩大行为，符合《合同法》第一百一十九条的规定。由于领取的周转金，仍不足以弥补高洁房租损失，新乡银马公司有义务继续赔偿，补足差额部分。三、双方签订的拆迁安置补偿协议合法有效，新乡银马公司应全面履行该协议书的约定。虽然约定的特定编号房产不存在，但新乡银马公司在同样位置建设了同样层次同样性质的房产，营业房屋面积超级扩大，有足够能力履行，高洁要求新乡银马公司按照拆迁安置补偿协议安置门面房合理合法，理由正当。
本院再审查明的事实除与一、二审查明事实一致外。另查明，双方认可本案诉讼中所称“周转金”系拆迁安置补偿协议中所约定的“营业性补贴”。本院要求新乡银马公司限期提交经过房屋管理或者规划部门备案的第一次规划的设计图纸，新乡银马公司期限内未提交。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。一、关于新乡银马公司应否承担迟延交付房屋的违约责任问题。道路红线变更以后，新乡银马公司如果认为不宜再继续履行拆迁安置补偿协议，应及时通知高洁，并积极与其协商，依据原协议及现实情况达成新的协议。新乡银马公司并无证据证明实施过以上行为，拆迁安置补偿协议依然合法有效，其延期交房的行为应视为违约行为。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。新乡银马公司与高洁是拆迁安置补偿协议的双方当事人，新乡市政府因变更道路红线成为导致新乡银马公司违约的第三人。根据合同的相对性，新乡银马公司应当向高洁承担违约责任。新乡银马公司未能按照协议约定如期交付房屋，客观上给高洁造成了损失。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故原审判决新乡银马公司向高洁承担迟延交付房屋的违约赔偿责任正确。二、关于依照新政文（2005）153号文件规定判令新乡银马公司赔偿损失是否适当的问题。拆迁安置补偿协议并未对违约损失赔偿额的计算方法作出明确约定，不论依据新政文（2005）153号文件还是依据拆迁安置方面的相关规定的内容来确定违约损失赔偿额，其实质均是对违约损失赔偿额的计算方法的认定。新政文（2005）153号文件对新乡市房屋租赁作出了租金市场估价，由于同一时期、同等地段房屋租赁市场租金水平应是一致的，与房屋所属土地性质并无必然联系。故原审参照新政文（2005）153号文件中对新乡市同类地段房屋租金市场估价，酌情对高洁因新乡银马公司违约而遭受损失数额的计算方法作出认定并无不当。三、关于原审判令新乡银马公司按照原拆迁安置补偿协议的约定交付房屋是否适当的问题。道路红线变更并没有从根本上导致新乡银马公司涉案项目无法施工，只是导致新乡银马公司第一次规划设计方案无法实施，新乡银马公司更改后的规划设计方案经过新乡市规划委员会同意后，已经竣工并交付使用，具备继续履行的条件，且新乡银马公司也表明愿意在竣工后的第二次设计方案项目范围内对高洁进行安置。故原审认为新乡银马公司应当以双方协议中就安置房屋约定内容为基础对高洁进行安置并无不当。双方对具体如何安置存在分歧，新乡银马公司不认可高洁关于依原协议按门面房安置的主张，认为应按商铺进行安置。双方在拆迁安置补偿协议中约定采取原地返迁办法进行安置，拆迁安置房屋是分别处于平原路和和平路新建营业楼的一单元一层1-3、1-4、1-6建筑面积共183.35平方米三套房屋，由于新乡银马公司未提交经过房屋管理或者规划部门备案的第一次规划的设计图纸，无法比对两次规划方案的异同。基于双方认可，高洁被拆迁房屋为上下两层，且一层为门面房。原审根据拆迁安置补偿协议关于房屋交付的相关约定和高洁被拆迁房屋的具体情况判决新乡银马公司交付三套位于银马保利城××与××层营业门面房并无不当，但应明确交付房屋的面积为建筑面积183.35平方米。原审关于高洁的其他诉讼请求虽经审理但未予以判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更新乡市中级人民法院（2012）新中民五终字第205号民事判决第一项为“新乡市银马基业有限公司于判决生效后十日内向高洁交付三套位于银马保利城临平原路与和平路一层建筑面积共计为183.35平方米的营业门面房”；
二、维持新乡市中级人民法院（2012）新中民五终字第205号民事判决第二项判决；
三、驳回高洁的其他诉讼请求。
一审案件受理费及保全费合计25700元、二审案件受理费20700元，由新乡市银马基业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 张 伟
代理审判员 邹新哲
二○二○一四年十二月五日
书 记 员 王 萌