广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2526号
上诉人（原审被告）：梁鸿泽，男，汉族，1970年1月28日出生，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：张熙雨，广东国硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗志坚，男，汉族，1966年8月29日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：潘家源，广东大良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭文奇，广东大良律师事务所实习律师。
原审被告：广东城发兆业投资集团有限公司，经营场所：珠海市横琴新区宝华路6号105室-21107（集中办公区域）。
法定代表人：何焯明。
上诉人梁鸿泽因与被上诉人罗志坚、原审被告广东城发兆业投资集团有限公司（以下简称城发兆业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初9063号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
梁鸿泽上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.罗志坚诉称2014年1月初，梁鸿泽将新堂村工地打桩基础工程交罗志坚施工。实际上，城发兆业公司于2014年已经将该工地的全部施工项目承包给案外人曾云奎，由曾云奎进场施工和管理。罗志坚和梁鸿泽之间并无直接关联关系。据梁鸿泽了解，该工地打桩工程，实际上是曾云奎非法分包给罗志坚进行施工，则其施工所产生的费用纠纷，应当由非法分包人曾云奎予以解决，而非由梁鸿泽直接解决。2.梁鸿泽出具欠条，是应曾云奎要求，向罗志坚出具，但该欠条并不具备法律效力。因为梁鸿泽和罗志坚之间不是直接发包工程，梁鸿泽也不能直接付款给罗志坚，基于曾云奎非法分包打桩工程的行为，梁鸿泽虽出具欠条认可了罗志坚的数额，但由于非法分包违反法律规定，梁鸿泽不履行欠条的约定是尊重法律和尊重事实的合法行为。3.2014年期间，梁鸿泽虽然是城发兆业公司的法定代表人，但罗志坚实际施工的打桩工程，是由城发兆业公司发包给曾云奎，再由曾云奎非法转包给罗志坚，即该工程发包主体是城发兆业公司，梁鸿泽虽时任城发兆业公司的法定代表人，但其行为应当属于职务行为，其后果应当归属于城发兆业公司，罗志坚将梁鸿泽列为本案被告，是属于主体错误的一种。
二、一审判决适用法律存在矛盾。一审引用民法通则第84条、111条和《担保法》第19条、26条的规定，都说明了一审法院认定债具有特定性。就本案而言，罗志坚的债权应当特定化为曾云奎，不能简单的认为梁鸿泽书写了《欠条》，就等同于认可了曾云奎的债务。同时，按照上述法律规定，本案的保证期间是6个月，但罗志坚没有提供任何证据证明在2014年11月15日至2015年5月15日之间向城发兆业公司提出过债权主张。现梁鸿泽没有收到任何该期间罗志坚的债权主张，也就是说罗志坚早就过了保证期间，按照《担保法》的规定，罗志坚已经丧失了主张保证责任的法律权利。而一审法院既然适用了《担保法》第19条、26条的规定，就应当结合证据，对罗志坚的主张判令无效，但该判令明显和适用的法律法规冲突，具有矛盾性。
本院二审法庭调查中，梁鸿泽补充上诉意见：一、是珠海广大工程有限公司中标，由广大公司非法分包给曾云奎。城发兆业公司是新堂村村委会的项目合伙人，梁鸿泽发包给珠海广大工程有限公司，再由广大公司非法分包给曾云奎；二、罗志坚也不是实际的打桩施工人，梁鸿泽与城发兆业公司在签欠条之前也不认识罗志坚。
罗志坚辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2014年1月初，梁鸿泽将位于珠海市新堂村工业生活配套区工地的桩基础工程交由罗志坚施工，罗志坚施工完成后，因梁鸿泽一直拖延支付罗志坚施工班组的劳务费，罗志坚遂于2014年11月5日要求梁鸿泽出具一份《欠条》，并载明：梁鸿泽欠罗志坚施工班组在珠海市新堂村工业生活配套区工地打桩工人工资83万元，双方约定梁鸿泽在2014年11月15日前付清上述工人工资，若梁鸿泽不能按时付清则按每天5%计算违约金给罗志坚作为工人生活补助。梁鸿泽作为欠款人在《欠条》落款处签字并捺指印，城发兆业公司作为担保人在上述《欠条》担保单位落款处盖章。然而，梁鸿泽及城发兆业公司至今均没有支付过罗志坚任何款项。一审法院对上述事实进行了确认，认定梁鸿泽构成违约，并依据我国相关法律规定，判决梁鸿泽向罗志坚支付83万元劳务费以及24.9万元违约金，城发兆业公司对梁鸿泽上述债务承担连带清偿责任。因此，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。
二、梁鸿泽依法应支付罗志坚全部款项。在2014年4月，案涉工程竣工后，罗志坚已根据打桩的米数全部支付施工班组劳务费，然而此后梁鸿泽一直没有支付罗志坚相应的施工班组劳务费，为此罗志坚在2014年11月5日要求梁鸿泽出具《欠条》承诺在2014年11月15日前向罗志坚付清所欠的83万元施工班组劳务费，该《欠条》已清楚明确载明了该笔费用的支付对象，支付时间及支付内容，且梁鸿泽在欠款人处签字和捺指印予以确认，该《欠条》是梁鸿泽的真实意思表示，梁鸿泽诉称该《欠条》不具备法律效力是没有事实和法律依据的。而关于本案诉争的劳务费却是罗志坚一直与梁鸿泽联系和结算的，且梁鸿泽已就欠付罗志坚施工班组劳务费以书面承诺形式出具《欠条》给罗志坚，罗志坚对此也予以认可，因此该《欠条》约定的内容依法有效，梁鸿泽应当依约履行义务，支付罗志坚全部款项。
三、城发兆业公司依法应对梁鸿泽债务承担连带清偿责任。城发兆业公司未在法定期限内提出上诉，应视为其放弃上诉的权利，由此可知城发兆业公司对于梁鸿泽支付被梁鸿泽83万元劳务费及24.9万元违约金的债务由其承担连带清偿责任是不持异议的，因此梁鸿泽在城发兆业公司未有提出异议的情况下，主张罗志坚未有在保证期间向城发兆业公司提出过债权主张且保证期间已过，是越权处分城发兆业公司的诉讼权利，违反我国法律的规定。并且在本案一审期间，梁鸿泽、城发兆业公司均没有向法庭提出保证期间时效已过，且在二审期间梁鸿泽也没有在举证期限内提交新证据作证保证期间时效经过，根据相关司法解释规定，梁鸿泽提出保证期间时效已过的抗辩依法不成立，因此，城发兆业公司依法应对梁鸿泽债务承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，梁鸿泽的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回梁鸿泽的上诉请求，依法维持原判。
城发兆业公司未提交答辩意见。
罗志坚向一审法院起诉请求：1.请求法院判令梁鸿泽支付罗志坚劳务费830000元及支付违约金249000元，合共1079000元（违约金按830000元的30%计算为249000元）；2.请求法院判令城发兆业公司对第一项请求款项承担连带清偿责任；3.一审案件诉讼费用由梁鸿泽、城发兆业公司共同承担。
一审法院认定事实：罗志坚称梁鸿泽将位于珠海市新堂村工业生活配套区工地的桩基础工程交由罗志坚施工，罗志坚带领施工班组施工完成后，梁鸿泽拖延向罗志坚支付劳务费。罗志坚向一审法院提交一份《欠条》，载明：兹有梁鸿泽身份证号码：，欠罗志坚施工班组在珠海市新堂村工业生活配套区工地打桩工人工资830000.00元（大写“捌拾叁万元正），经双方约定工人工资在2014年11月15日前付清，如到期不能付清按每天5‰的违约金计算给班组作为工人生活补助。梁鸿泽作为欠款人在《欠条》落款处签字并拿指模，城发兆业公司作为担保单位在落款处盖章。罗志坚称，截至一审案件起诉前，梁鸿泽、城发兆业公司均未向罗志坚支付过款项。
另查，珠海市城发兆业投资有限公司于2015年2月6日变更其工商登记信息，企业名称由“珠海市城发兆业投资有限公司”变更为“广东城发兆业投资有限公司”，2015年4月3日，企业名称又变更为“广东城发兆业投资集团有限公司”。罗志坚称，出具《借条》时梁鸿泽尚是城发兆业公司的法定代表人，罗志坚在向梁鸿泽催款时曾提出过要求广东城发兆业投资集团有限公司作为担保人承担担保责任，罗志坚并提交一份其于2016年打印的珠海市城发兆业投资有限公司商事登记薄，显示梁鸿泽为该公司的法定代表人，担任执行董事兼经理，并且是该公司的投资人之一。
一审法院认为，梁鸿泽、城发兆业公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩、举证及质证权利，应自行承担相应的不利后果，一审案件按罗志坚提交的证据及陈述认定事实。梁鸿泽向罗志坚出具《欠条》，确认欠罗志坚施工班组劳务费用83万元，并承诺在2014年11月15日前结清，梁鸿泽逾期未向罗志坚支付上述款项，已经构成违约，应承担相应的违约责任，罗志坚要求梁鸿泽支付拖欠的劳务费83万元，一审法院予以支持。罗志坚同时要求梁鸿泽按照欠款金额83万元的30%支付违约金，不违反法律的规定，一审法院予以支持。珠海市城发兆业投资有限公司作为担保人在《欠条》上盖章，根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。罗志坚称其在保证期间内已经向时任珠海市城发兆业投资有限公司法定代表人的梁鸿泽提出过要求公司承担保证责任，基于梁鸿泽在该公司的职务及投资人身份，一审法院对罗志坚的主张予以采信。综上，一审法院认定珠海市城发兆业投资有限公司应对梁鸿泽的上述债务承担连带保证责任，因珠海市城发兆业投资有限公司现已变更企业名称为“广东城发兆业投资集团有限公司”，故相应的保证责任由城发兆业公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、梁鸿泽自判决发生法律效力之日起五日内向罗志坚支付劳务费83万元以及违约金249000元；二、城发兆业公司对梁鸿泽的上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费14512元，保全费5000元，由梁鸿泽、城发兆业公司负担。
本院二审期间，梁鸿泽提交了如下材料作为证据：一、梁泽鸿对《欠条》的说明，内容为：“本人在2014年11月5日签署的《欠条》，是应曾云奎要求，对曾云奎承建我司在新堂村商业大楼桩基工程中，代曾云奎认可桩基工程所欠款项；本人不认识罗志坚，也从来没找过罗志坚负责新堂村商业大楼桩基工程，我司将新堂村商业大楼建设项目曾发包给曾云奎，（也包括桩基础工程），曾云奎在非法分包给珠海市向日劳务有限公司。在该工程中，包括核算桩基础数量、结算工程款项等，均是曾云奎和罗志坚之间协商和处理，本人和我司均未参加；因我司系曾云奎的发包方，故当曾云奎要求我司签署此《欠条》时，我司认可该欠条数额，但我司和曾云奎尚未结算，故我司与曾云奎之间未结清桩基础工程款项；但我司没有直接和罗志坚或其所在公司（佛山顺德区祥展市政工程有限公司）发生过任何法律关系。同时我本人当时系珠海市城发兆业投资有限公司的法定代表人，在欠款处签字系表见代理行为，也是代表城发兆业公司的履职行为！”对此，罗志坚表示梁鸿泽也确认该欠条是梁鸿泽本人签名确认的，因此双方就桩基础工程的结算是清楚的。二、1.建筑工程施工合同。用于证明城发兆业公司将新堂村商业大楼建设项目发包给曾云奎，曾云奎承建项目包括桩基础工程。2.曾云奎核计新堂村商业大楼建设项目管桩数量表。用于证明曾云奎对商业大楼桩基础数量和建设状态进行核算。3.工程量及工程款结算清单。用于证明曾云奎、黎林钦等工程施工人对商业大楼桩基础工程进行结算。4.收条及收款说明。用于证明曾云奎与佛山顺德区祥展市政工程有限公司代表陈锋对桩基础工程进行付款，其中佛山顺德区祥展市政工程有限公司即罗志坚所有公司，陈锋系其代表。
对此，罗志坚称二审法院不应就梁鸿泽提交的证据组织双方进行质证。梁鸿泽于一审期间没有出庭，也没有在法定期限内举证，法院应当视为梁鸿泽放弃举证权利。梁鸿泽在举证期限届满后提交的证据均是在一审庭审前已经存在的，所以依法不属于新证据，二审法院也不应当采纳上诉人提交的证据作为二审判决的依据。对建筑工程施工合同的真实性不予确认，因为罗志坚并不是合同一方的当事人，罗志坚也不清楚城发兆业公司与曾云奎之间的关系，罗志坚是受梁鸿泽的指示完成涉案桩基础工程的施工。罗志坚表示对工程量结算和工程款结算清单的真实性无异议，罗志坚确认陈锋是罗志坚施工班组的成员，但罗志坚与陈锋不清楚梁鸿泽与曾云奎之间的关系，罗志坚此前只知道施工班组属于梁鸿泽，罗志坚在完成工程后双方进行结算，由此可以印证涉案的桩基础工程确实是罗志坚施工班组完成的。对两份收条的真实性无异议，梁鸿泽与罗志坚工程结算后，梁鸿泽确实在2014年6月30日和2014年7月4日有支付过部分的款项给罗志坚，收条中也记载该部分款项是支付至罗志坚名下的银行账户，结合罗志坚在一审期间提交的借条和梁鸿泽提交的结算清单可以印证梁鸿泽至2014年11月5日仍欠罗志坚83万元劳务费的事实。
本院认为，梁鸿泽提交的证据均形成于一审之前，梁鸿泽一审经一审法院合法传唤无正当理由不到庭，且未提交上述证据，其二审期间提交已构成因故意或者重大过失逾期提供证据，但因该证据与案件基本事实有关，本院结合其证明力予以采纳，并依照民事诉讼法第六十五条第二款的规定对梁鸿泽予以训诫。
二审法庭调查中，当事人对相关案件事实陈述如下：罗志坚称是外面一个姓刘的介绍进来做的。其不认识曾云奎。陈锋是佛山市顺德区祥展市政有限公司的员工，在罗志坚班组里面是主管，负责工程现场管理。罗志坚是佛山市顺德区祥展市政有限公司的法定代表人，但是该工程其是以个人名义接工程，而不是以佛山市顺德区祥展市政有限公司的名义，算是包工头。陈锋与梁鸿泽在工地亲自谈了关于工程的项目，梁鸿泽知道陈锋是现场管理人员。工程款项很多都还没结算，其先垫资给班组成员一部分生活费。从梁鸿泽处取得劳务费之后还需继续分配给班组成员。罗志坚从劳务费中获取差价获益。对于收款证明里面注明的陈锋作为公司的代表没有公司的盖章，不认可。梁鸿泽称城发兆业公司属于新堂村项目合伙人，城发兆业公司受新堂村村委委托。城发兆业将新堂村项目发给珠海广大工程有限公司和曾云奎，珠海广大工程有限公司属于法人，有相应的资质。珠海广大工程有限公司和曾云奎之间或许有协议，城发兆业公司要求分包给曾云奎。曾云奎使用了珠海广大工程有限公司的名义，也使用了自己的名义与城发兆业公司签了建筑合同。
另查明，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：
一、关于本案法律关系的性质。从梁鸿泽二审提交的、罗志坚认可其真实性的工程量及工程款结算清单、收条，结合梁鸿泽提交的《建筑工程施工合同》及双方当事人的陈述，足以认定涉案桩基工程是城发兆业公司发包给曾云奎，再由曾云奎发包给罗志坚的。现罗志坚请求梁鸿泽支付的劳务费，实际应为涉案桩基工程的工程价款。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审因梁鸿泽缺席未查清事实，导致定性有误，本院予以纠正。
二、关于梁鸿泽应否向罗志坚清偿涉争债务。城发兆业公司称曾云奎使用了珠海广大工程有限公司的名义，也使用了自己的名义与城发兆业公司签了建筑合同。本院认为，曾云奎承包涉案工程显然不具有法定资质，而罗志坚同样不具有法定资质，故本案中城发兆业公司发包给曾云奎构成违法发包，曾云奎转包给罗志坚构成违法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。罗志坚为本案实际施工人，城发兆业公司应在欠付工程价款范围内对罗志坚承担责任。
结合梁鸿泽二审提交的工程量及工程款结算清单、收条及双方当事人的陈述，足以认定本案桩基工程尚欠的工程款数额即为梁鸿泽在本案中出具的《欠条》上所载明的劳务费数额，即《欠条》所指的劳务费实质上为上述工程款。城发兆业公司应在该数额范围内对罗志坚承担责任。而梁鸿泽出具该《欠条》的行为，其意思应为自愿共同承担城发兆业公司所欠涉案桩基工程的工程款，属于债的加入，即梁鸿泽与城发兆业公司均成为上述工程款的债务人。据此，一审判决判令梁鸿泽向罗志坚支付劳务费及相应的违约金在数额上并无不当，但如前所述，该劳务费应为工程款，本院依法予以纠正。梁鸿泽上诉主张罗志坚仅能向曾云奎主张权利，于法无据，本院不予支持。梁鸿泽又上诉主张其出具《欠条》为职务行为，此与该《欠条》上明确担保公司为城发兆业公司明显冲突，本院对其上述主张亦不予支持。
三、对一审判决城发兆业公司对梁鸿泽的上述债务承担连带清偿责任，城发兆业公司、罗志坚、梁鸿泽均未提出上诉，视为服判，本院径行予以维持。
综上所述，梁鸿泽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决由于梁鸿泽、城发兆业公司均缺席审理导致认定事实不清，定性有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9063号民事判决第二项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9063号民事判决第一项为：梁鸿泽自本判决发生法律效力之日起五日内向罗志坚支付83万元以及违约金249000元；
三、驳回梁鸿泽的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14512元、保全费5000元，二审案件受理费14512元，均由梁鸿泽、广东城发兆业投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈思绮