河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑一终字第302号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张素霞，女，1971年4月1日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人郅应勋、康建乔，河南星光律师事务所律师。
原审被告人白新尊，男，1970年10月14日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
原审被告人张花梅（曾用名张划梅），女，1970年11月21日出生。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
原审被告人杨某某，男，1970年9月23日出生，苗族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
原审被告人熊某某，男，1968年4月3日出生，汉族。2013年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
原审被告人王某某，男，1972年7月13日出生，汉族。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
原审被告人张某，男，1985年5月17日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月15日被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
原审被告人白某某，男，1967年8月10日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月15日被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人李某某，男，1968年8月11日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月15日被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人康某某，女，1981年4月7日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月15日被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人蔡某某，女，1968年11月6日出生，汉族。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局刑事拘留，同年10月15日被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人张某某，曾用名张曾某，男，1972年8月19日出生，汉族。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人董某某，男，1972年6月26日出生，汉族。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人张某甲，男，1987年10月23日出生，汉族。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人白某甲，女，1964年1月3日出生，汉族。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人贺某某，男，1970年9月16日出生，汉族。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
被告人白某乙，女，1972年10月14日出生，汉族，初中文化程度，农民，住巩义市河洛镇五龙村刘东沟*号。2013年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被巩义市公安局取保候审。2014年4月17日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被巩义市人民法院取保候审。
河南省巩义市人民法院审理河南省巩义市人民检察院指控原审被告人张素霞、白新尊、张花梅、杨某某、熊某某、王某某、张某、白某某、李某某、康某某、蔡某某、张某某、董某某、张某甲、白某甲、贺某某、白某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一四年七月十日作出（2014）巩刑初字第204号刑事判决。宣判后，原审被告人张素霞提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月份，被告人张素霞、白新尊伙同张某丙（化名李某）、“小某”、程某某（以上三人均在逃），为牟取非法利益，五人商定合伙投资45万元生产假烟，由张素霞、白新尊负责在巩义市寻找生产假烟的地点和招募生产工人，张某丙、“小某”、程某某三人负责招聘技术工人、购买机器设备、原材料及销售。2013年8月23日，张素霞、白新尊在巩义市孝义街道办事处石灰务村租赁一养鸡场开始生产，张某丙、程某某雇佣被告人熊某某、杨某某为技术工人，张素霞、白新尊伙同被告人张花梅（系白新尊之妻）组织被告人张某、白某某、李某某、康某某、蔡某某、张某某、董某某、张某甲、白某甲、贺某某、白某乙为工人分两班进行生产，被告人王某某为司机负责巩义到禹州路段假烟、原材料的运输。2013年9月12日晚，该造假烟窝点被巩义市公安局民警、巩义市烟草局执法人员查获，现场查获YJ14-23型烟机一台、半成品卷烟120万支（其中红梅（白软）34箱6.12万支、白沙（硬）20箱30万支、红梅（软顺）19箱28.5万支、中华（软）4箱6万支、黄金叶（金满堂）3箱4.5万支）、烟丝4392.5千克、卷烟用盘纸2600千克、滤嘴棒5.52万支。经河南省烟草质量监督监测站检验，该120万支卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟；经河南省烟草专卖局价格证明，YJ14-23型烟机价值为43.6万元，120万支半成品卷烟价值41.9625万元（其中红梅（白软）价值7.65万元，白沙（硬）价值7.5万元，红梅（软顺）价值3.5625万元，中华（软）价值21万元；黄金叶（金满堂）价值2.25万元）），4392.5千克烟丝价值21.057645万元，2600千克卷烟用盘纸价值为0.6006万元，5.52万支滤嘴棒价值为0.166968万元。
2013年9月17日，被告人张花梅、王某某、董某某、张某某、张某甲、贺某某、白某甲、白某乙到巩义市公安局经侦大队投案；2013年12月16日，被告人熊某某到重庆市石柱土家族自治县公安局经侦大队投案。
上述事实，有被告人张素霞、白新尊等十七人的供述，证人张某丁的证言，扣押物品清单，辨认笔录，巩义市烟草专卖局的现场笔录、先行登记保存决定书、先行登记保存批准书、证据复制提取单据及照片、情况说明，郑州市烟草专卖局（2013）25号文件，河南省烟草专卖局（2013）4号文件、价格证明，河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，厂房租赁合同，户籍证明，到案经过等证据证明。
根据上述事实和证据，原审判决以被告人张素霞犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人白新尊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人张花梅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万五千元；被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人熊某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人王某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人白某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人康某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人蔡某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人董某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人白某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人贺某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人白某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；涉案YJ14-23型烟机一套、半成品卷烟120万支、烟丝4392.5千克、卷烟用盘纸2600千克、滤嘴棒5.52万支，予以没收；被告人王某某违法所得人民币一千元，被告人张某违法所得人民币九百元，被告人白某某违法所得人民币五百元，被告人李某某违法所得人民币一千元，被告人康某某违法所得人民币六百元，被告人蔡某某违法所得人民币一千一百五十元，被告人董某某违法所得人民币四百五十元，被告人白某甲违法所得人民币五百元，被告人贺某某违法所得人民币一千五百元，被告人白某乙违法所得人民币五百元，予以追缴。
上诉人张素霞上诉及其辩护人辩护称，其生产的假烟应认定为96万支，烟丝、盘纸、滤嘴棒等原材料不应计算为犯罪数额，查获的半成品卷烟按照在销卷烟价格计算涉案价值不当。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于生产的假烟应认定为96万支的上诉、辩护意见，经查，2013年9月12日巩义市烟草专卖局在公安部门配合下对张素霞等人生产假烟窝点进行检查，现场查获半成品卷烟80箱，先行登记保存批准书和先行登记保存决定书上记录的“96万支”后更改为“120万支”。巩义市烟草专卖局在2014年4月8日出具情况说明载明，查获时初查每箱1.2万支，后实查每箱1.5万支，导致先行登记保存批准书和先行登记保存决定书的数字改动。且现场勘验笔录载明当场查获卷烟120万支，张素霞、白新尊签字予以确认并未提出异议，与查扣卷烟的照片相印证。因此，本案查获的卷烟数量应认定为120万支，对该项上诉、辩护意见不予采纳。
关于烟丝、盘纸、滤嘴棒等原材料不应计算为犯罪数额的上诉、辩护意见，经查，张素霞等人进行生产、销售假冒、伪劣卷烟的犯罪活动，后被查获其未实际销售的假冒、伪劣卷烟120万支及烟丝、盘纸、滤嘴棒等物品。其出于生产、销售假冒、伪劣卷烟的目的而购进烟丝、盘纸、滤嘴棒等原材料的目的明确，后因被查获而未能实际用于生产，属于犯罪未遂，应计算为犯罪数额。原判认定系生产、销售伪劣产品犯罪未遂，并将原材料价值计算为犯罪未遂的数额并无不当。故对该项上诉、辩护意见不予采纳。
关于查扣的半成品卷烟按照在销卷烟价格计算涉案价值不当的上诉、辩护意见，经查，河南省烟草专卖局豫烟计（2013）4号文件规定，河南省境内2013年度涉案卷烟、雪茄烟，在《零售指导价格目录》以内的，该文件所附的《零售指导价格目录》作为该品牌规格的价格证明。对本案查获未销售的五种卷烟，巩义市烟草专卖局依据每种卷烟在《零售指导价格目录》上对应的每条零售指导价格，按照每条200支计算出涉案卷烟的价值清单，其计算依据、方法合理，可作为认定涉案卷烟价值的依据。故对该项上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张素霞及原审被告人白新尊、张花梅、杨某某、熊某某、王某某、张某、白某某、李某某、康某某、蔡某某、张某某、董某某、张某甲、白某甲、贺某某、白某乙违反国家产品质量监督管理法规，非法生产伪劣烟草制品，以次充好，货值金额63.787713万元且尚未销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，张素霞、白新尊、张花梅起主要作用，是主犯；杨某某、熊某某、王某某、张某、白某某、李某某、康某某、蔡某某、张某某、董某某、张某甲、白某甲、贺某某、白某乙起辅助作用，是从犯，应减轻处罚。张花梅、熊某某、王某某、张某某、董某某、张某甲、白某甲、贺某某、白某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人张素霞及其辩护人的上诉辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成存启
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 朱新平