山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2443号
上诉人（原审被告）：冯旭生，男，1967年6月5日出生，汉族，住临汾市。
上诉人（原审被告）：赵继英，女，1964年4月3日出生，汉族，住临汾市。
委托代理人：武志孝，山西师达律师事务所，律师。
委托代理人：张剑，山西师达律师事务所，律师。
被上诉人（原审原告）：临汾国锦物流有限公司，住所地临汾市尧都区屯里镇西芦村。
法定代表人：乔清年，该公司总经理。
委托代理人：孙蓉蓉，山西德辩律师事务所，律师。
被上诉人（原审第三人）：韩晶，男，1980年7月22日出生，汉族，住临汾市。
上诉人冯旭生、赵继英与被上诉人临汾国锦物流有限公司（以下简称”国锦物流”）、韩晶民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯旭生及上诉人冯旭生、赵继英共同委托代理人武志孝、张剑，被上诉人国锦物流委托代理人孙蓉蓉，被上诉人韩晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案原审审理中，原审法院对双方有争议的证据和事实认定如下：1、2014年4月28日，原告向被告冯旭生账户内转账50万元，2014年5月8日，原告分别向被告冯旭生账户内转账55万元、100万元。原、被告及第三人对转账汇款的真实性不持异议，但原告主张该款项为借款，被告冯旭生主张该笔款项系第三人韩晶向其归还的款项，第三人韩晶称该款项为原告所有，被告冯旭生因倒贷款需要向其借款，其让会计从公司账户给冯旭生转款205万元。被告冯旭生针对其主张，提供了其部分银行交易明细，该交易明细能够证明其向第三人韩晶账户内转过账；第三人韩晶亦向本院提交了其与冯旭生之间的多笔转账记录，称其与冯旭生之间有相互转账的交易往来，该往来系基于其他交易关系产生并非借贷，与本案无关；根据被告及第三人提供的现有证据无法证明被告冯旭生与第三人韩晶之间存在借贷关系，故被告冯旭生的主张本院无法认定。2、第三人韩晶向本院提交了其与被告冯旭生之间的通话记录及协商还款过程的录音资料、视频资料，证明被告冯旭生曾多次对借款事实予以认可，并承诺支付利息的事实。被告冯旭生对该录音资料提出异议，称该视听资料被剪辑，并于庭审结束后向本院申请鉴定，本院依法委托了有鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定，但被告冯旭生要求必须到公安部进行鉴定，且不配合交纳鉴定费用，致鉴定无法进行。本院认为，第三人提供的录音、视频资料是被告冯旭生与第三人在商谈借款还款过程的还原和再现，内容客观真实，符合证据规定。况且除第三人提供的录音、视频资料外，第三人还提供了证人乔某、田某的证言，录音资料中有证人乔某、田某的参与及谈话，证人证言与录音、视频资料基本一致，可以证实第三人韩晶所陈述事实的真实性，即被告冯旭生认可为偿还银行贷款向其借款175万元并承诺支付利息的事实。被告冯旭生既不配合鉴定，也未能提供其它相反证据予以证实，故本院对其主张无法支持。3、关于借款金额的认定及利息。原告通过银行转账向被告冯旭生账户转款205万元，原告诉状中主张抵顶被告设备款30万元，尚欠借款175万元未归还；第三人韩晶称30万元系原告代其向被告偿还的款项，其余175万元未归还；被告冯旭生对借款予以否认，但从第三人韩晶提供的视听、录音资料显示，二人就借款金额多次进行过对账确认，2016年8月25日，冯旭生对借款金额明确认可为173万元，第三人韩晶也予以了认同，因此，未偿还的借款本金应认定为173万元。被告冯旭生承诺支付利息，但对利率并没有做出统一、明确的认可，原告亦未提供相关证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息，故本院结合被告冯旭生与第三人韩晶的录音资料内容、借款来源、当地借款利率等因素确定双方之间的借款利息按月息2%计算。
本案二审审理中，上诉人冯旭生仍主张本案所涉借款系被上诉人韩晶个人向其归还的借款。但对此，被上诉人韩晶否认其个人欠上诉人借款，并主张被上诉人国锦物流在本案中所出借款项系用于归还银行的到期贷款，但上诉人对该转贷过程予以否认。二审审理中，上诉人冯旭生提供了其自2013年10月17日至2015年10月19日向被上诉人韩晶的网银转账记录及归总表以及冯旭生2012年5月30日至2013年12月21日通过信用社柜面向被上诉人韩晶及国锦物流的转账记录及汇总，以及原审中韩晶提供的冯旭生的取款凭条，用于证明冯旭生与韩晶之间一直有大额的资金往来，本案中的钱不能认定为借款。对此，被上诉人国锦物流认为上述证据是冯旭生与韩晶之间的经济往来，且发生时间与本案借款时间不一致，故认为与本案无关联性。对于取款凭条与上诉人国锦物流无关。被上诉人韩晶认为，取款凭条与公司借款无关。经查，上诉人冯旭生所提供的上述转账记录及汇总中，只有一笔时间为2013年3月21日的89550元显示为冯旭生转至国锦物流账户，其余均为冯旭生与韩晶个人之间转账。还查明，在原审中被上诉人提供的与冯旭生的29笔转账明细表中，体现被上诉人国锦物流转入上诉人冯旭生账户的信息除本案三笔款项外，还另有三笔转款，对此，被上诉人韩晶称当时上诉人冯旭生为了做交易流水，以体现出其交易额度大，范围广所以才用了公司的账户。
另审理中，上诉人国锦物流主张虽然本案所涉款项是从案外人所借，但是是借给了公司，且从某物流公司账户转给上诉人，故该款项来源不影响国锦物流的主体资格。证人乔某只能证明款项的来源，并不能证明款项的所有人，同时国锦物流还认为，被上诉人韩晶当时是公司的法定代表人，其行使的是职务行为，并非个人行为。本案在二审审理过程中，证人乔某到庭作证，证明其与韩晶向案外人卫贝贝借款的过程和之后其与韩晶向上诉人冯旭生催要款项以及冯旭生曾出具条据但不知什么原因被韩晶撕了。至于借款人，证人陈述出现不一致现象，其先陈述是韩晶借款；后又陈述韩晶当时是国锦物流公司的法定代表人，并称如没这个情形也不会发生该事情，至于是韩晶欠个人借款还是公司借款，证人表示并不清楚。对该证人证言，二上诉人持有异议，认为无论韩晶是否公司法人，该笔借款是韩晶的个人行为，与国锦物流无关。被上诉人韩晶认为，借卫贝贝的钱虽是个人名义所借，但如韩晶不是公司法人，卫贝贝是不会借的，该款通过韩晶账户打入了国锦物流公司账户，该款的权利人是国锦物流而非韩晶。还查明，本案原审审理中，被上诉人韩晶庭审时也主张所涉款项是公司的。另本案原审审理时，被上诉人国锦物流提供三组证据，证据一、2014年4月28日被上诉人国锦物流转账给上诉人冯旭生的50万元转账凭证；2014年5月8日被上诉人国锦物流转账给上诉人冯旭生的转账凭证两份计155万元。证据二、国锦物流出纳刘亚楠的书面证明。证明公司法定代表人韩晶让证人从某物流账户向冯旭生转账205万元，付款用途默认货款，实际双方之间并无货物往来，但该证人并未到庭；证据三、国锦物流的营业执照及公司变更登记材料，证明公司原法人代表为韩晶，2014年变更。上诉人对证据三不持异议，对证据一证据真实性无异议，对证明目的有异；对证据二认为证人未到庭且数额不对。同时，原审审理时，被上诉人韩晶提供了相关影像、录音资料，并当庭播放。在其提供的通话录音整理材料中，上诉人冯旭生谈话中体现了款项用途为还贷及欠款数额为173万元及有关利息的谈话。对此，被上诉人冯旭生原审时认为该视听资料被剪辑，二审审理时，上诉人冯旭生认可其当庭陈述内容与录音说话时的陈述不一致，并称当时录音时是因有人给韩晶要账，要上诉人帮忙，是韩晶要上诉人说钱是上诉人借的，所以做了类似的陈述。但对其主张并未提供证据，且被上诉人韩晶也予以否认。
以上为本案基本事实。
山西省临汾市尧都区人民法院认为，民事活动应当遵循自愿、平等、诚实信用原则，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。被告冯继生为偿还银行贷款通过第三人韩晶对外借款，第三人韩晶利用原告公司法定代表人的便利条件，将原告单位账户内的资金借贷给被告冯旭生使用，被告冯旭生依法应当对该借款及利息向原告承担偿还责任。被告赵继英与被告冯旭生系夫妻关系，应当对二人婚姻关系存续期间产生的债务承担共同偿还责任。被告冯旭生虽辩称其与原告不存在借贷关系，原告所转款项系第三人韩晶向其还款，但并未提供充分证据予以证明，本院对其主张不予支持。综上所述，被告冯旭生向原告借款本金剩余173万元未偿还，应由二被告共同偿还，并承担自2014年5月8日起至借款全部清偿期间的利息，利息按月息2%计算。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）第二十四条规定，判决如下：被告冯旭生、赵继英于本判决生效后十日内共同偿还原告临汾国锦物流有限公司借款本金173万元，并承担自2014年5月8日起至借款全部清偿期间的债务利息（利息按月息2%计算）。驳回原告临汾国锦物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元、保全费5000元，由被告冯旭生、赵继英负担。
判后，上诉人冯旭生赵继英不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，证据不足。关于本案转款205万元是冯旭生与被上诉人韩晶之间的交易往来，不是冯旭生与被上诉人临汾国锦物流有限公司之间的公司借款。二、视频资料，证人乔某、田某的证言作为定案依据，证据不足。1、录音及视频资料未经过冯旭生同意录制，证据来源不合法。2、视频资料没有原始载体，没有原始载体的视频资料不能作为证据认定。3、证人乔某、田某没有出庭作证，而且他们有利益关系，证人身份质疑。4、开庭双方交换证据冯旭生对对方证据有异议，可判决书却说没有异议，关于鉴定录音冯旭生提出个人意见，并没有说必须是公安部鉴定中心，而法院工作人员说西南鉴定政法大学鉴定中心更好，我当事人说可以，而判决书说当事人不交鉴定费。本案录音证据中，”173万元借款的”债权人是临汾国锦物流有限公司还是韩晶不明确，录音证据没有其他证据予以佐证，因此不能作为定案的依据。三、关于借款金额费认定及利息。一审判决对175万元认定为173万元依据的是视听、录音资料，该款项形成前后矛盾。2014年8月的录音中有”先做坐到一起，把账算清楚在说”的表述。因此，不能认定上诉人冯旭生对借款金额明确认可，不能认定承诺支付利息。四、一审判决认定，”上诉人承担自2014年5月8日起至借款全部清偿期间的债务利息（利息按月息2％计算）”没有事实依据，适用法律错误。五、一审判决仅依据该”借款”发生在冯旭生与赵继英在婚姻关系存续期间，均认定为夫妻共同债务，一审判决认定错误。综上，要求二审法院予以改判。
被上诉人国锦物流答辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分。1、答辩人于上诉人之间无任何业务往来，向其转账完全是因为法定代表人韩晶提出要帮上诉人倒贷款而向上诉人所转账支付的借款。借款用于偿还银行贷款的用途上诉人在其与韩晶的谈话录音中说的非常清楚，因此该笔款项并非上诉人诉称的其与韩晶之间的正常交易往来，之所以没有签订借款合同，一方面是因为借款时间短，再者韩晶与冯旭生是朋友关系才没有让冯旭生出具借据；2、上诉人冯旭生在一审中抗辩答辩人所转账款项系韩晶向其偿还的借款，但并未举证证明双方之间的借贷关系，何时所借？分几笔借的？借款金额是多少？上诉人均不能说明，故其抗辩理由不能成立。3、上诉人虽提供了其向韩晶账户转账的记录，但均是与韩晶个人的往来，并没有与答辩人公司的任何往来，说明韩晶与冯旭生的个人往来于公司行为是分开的。韩晶时任答辩人公司法定代表人，其将企业财产借贷给他人的行为属于职务行为，且韩晶认可该笔款项系公司所有，并非其个人财产，故原审判决认定173万元借款的债权人事答辩人并无不当。二、录音、视听资料及证人证言可以作为定案的根据，足以证明本案基本事实。首先，韩晶提供的通话录音、视频资料均是对冯旭生之间借款事实进行交谈的记录，是对原有事实的一种客观记录，再现了事情发展过程和原貌。其次，证人乔某、田某均系第三人韩晶与上诉人冯旭生谈话的参与者，其证言与通话记录、视频资料可以相互印证。第三、在一审庭审中，韩晶当庭播放了录音资料，并提供了原始载体即录音、录像用的手机，并非没有提供原始载体。上诉人在一审中就申请鉴定，韩晶也将原始载体交给了一审法院鉴定，但因为上诉人的不配合导致无法鉴定，并非答辩人的原因。三、借款金额及利息的认定是依据视听资料中上诉人冯旭生的自认及证人证言，并非无事实及法律依据。四、上诉人冯旭生所借款项系用于投资经营，属于夫妻共同债务。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判！
被上诉人韩晶答辩称：一、上诉人所诉不是事实。第一，我与上诉人原系朋友关系，双方之间交易往来较多，都是互相帮忙倒卡居多。2014年5月份，因为冯旭生在晋商银行的一笔贷款到期，他说着急倒贷款找我帮忙，我才把公司账上的钱款转账给了冯旭生，这笔款项是公司的钱，不是我个人的钱，因为我当时是公司的法人，跟公司说了一下用途，公司股东也同意借，所以就把钱借给了冯旭生。第二、钱借给冯旭生以后，银行贷款没有出来，导致长时间无法归还，而这笔钱是我们公司向别人借款临时周转来的，债权人催要，公司就催我，由于钱是我经手的，所以我就多次找冯旭生催要，冯旭生一直都承认这笔借款，但就是一直推拖不还，也不给我打条子。我害怕他不承认借款事实，才进行了通话录音、找见证人见证。第三，自2016年起，我们没有再发生过任何经济往来，而我与冯旭生的几次见面谈话及通话录音当中，冯旭生均承认借款事实。第四，我本人当时是国锦物流的法人，将公司财产转账给冯旭生，履行的是职务行为，代表的是公司，不是我个人，所以这笔款项的出借人是临汾国锦物流有限公司，不是我。二、录音资料是原场景的真实再现，来源合法，可以作为认定事实的依据。三、原判认定的借款金额及利息是正确的。如果借款没有利息，我公司是断然不会把如此大额的款项借给冯旭生让他无偿使用的。四、上诉人赵继英应当与冯旭生共同承担还款责任。综上所述，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案中双方争议的主要焦点是1、被上诉人国锦物流的诉讼主体是否适格及原审认定的借款数额、利息是否适当；2、二上诉人冯旭生、赵继英应否负担连带还款责任。对于争议焦点一，本院认为，本案审理过程中，双方对从被上诉人国锦物流公司转账至上诉人冯旭生的账户的三笔款项的真实性均不持异议。但上诉人冯旭生认为该款系被上诉人韩晶给其还的款，其与被上诉人国锦物流并不存在合同关系。被上诉人韩晶称本案所涉款项是其任国锦公司法定代表人期间借给的上诉人，其行为系职务行为，而非个人行为。对此，本院认为，首先，对于证人乔某的证言，其证言只可认定本案所涉借款的来源，但对之后所借款项给付至上诉人冯旭生名下的具体过程，证人表示并不清楚，故其证言并不能证明上诉人冯旭生所收款项的合同相对方。但从双方向法庭提供的转账记录可知，上诉人冯旭生与被上诉人韩晶个人之间的诸多经济往来大多是发生在该二人个人账户之间，只有极少几笔体现了国锦公司，而本案所涉三笔款项均系由被上诉人国锦公司转至上诉人冯旭生个人名下，该交易过程与冯旭生与韩晶个人经济往来时的交易习惯不太一致。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本案中，上诉人冯旭生有义务证明其所收款项系归还借款及该款项的权利人是被上诉人韩晶而非被上诉人国锦物流公司，但上诉人针对其主张所提供的证据并无法达到其证明目的，故其依法应负担举证不能的法律后果。对于通话录音的证明效力，该录音中体现本案所涉款项用途为还贷，数额为173万元以及有关利息的谈话内容，原审中，上诉人冯旭生认为该通话有剪辑行为，故持有异议，但其并未提供反驳证据，其申请鉴定但原审认为其不配合鉴定。二审审理中，上诉人冯旭生又认为当时是应被上诉人韩晶要求，才做的有关陈述，但其并未提供相关证据，故上诉人冯旭生所提供证据无法否定上述通话录音的真实性，原审认定该通话录音的证明效力并无不当，同样，原审据此认定双方借款数额为173万元本院不持异议。对于利息的认定，因双方未明确约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，即”自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借款利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”，原审法院认定月息2％符合上述规定内容，本院不持异议。
对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定,即”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理.但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”结合本案，二上诉人系夫妻关系，审理中，上诉人赵继英并未提供证据证明本案中存在上述除外情形，故原审认定本案所涉债务为双方夫妻共同债务并无不当，本院不持异议。
综上，二上诉人冯旭生、赵继英的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20370元由二上诉人冯旭生、赵继英负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一七年十二月十五日
书记员吴临娜