浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终590号上诉人（一审被告）：浙江圣雄皮业有限公司，住所地浙江省平阳县腾蛟镇腾溪皮革基地，统一社会信用代码码91330326716162371T。法定代表人：林圣书。委托代理人：陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司平阳县支行，住所地浙江省平阳县鳌江镇江滨路，统一社会信用代码91330326145693872H。负责人：林圣宽，行长。一审被告：新疆圣雄能源股份有限公司，住所地新疆吐鲁番市托克逊县阿拉沟沟口，统一社会信用代码91650400795776397R。法定代表人：王强。一审被告：林圣雄，男，1966年1月7日出生，汉族，住新疆托克逊县。一审被告：白翠珍，女，1966年3月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人浙江圣雄皮业有限公司（以下简称圣雄皮业公司）为与被上诉人中国银行股份有限公司平阳县支行（以下简称中行平阳支行）、一审被告新疆圣雄能源股份有限公司（以下简称圣雄能源公司）、林圣雄、白翠珍金融借款合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣雄皮业公司上诉请求：一、撤销温州市中级人民法院（2017）浙03民初71号民事判决第一项；二、依法改判（2017）浙03民初71号民事判决第一项中借款本金为59954883.89元（即扣减本金24000元）；三、依法改判（2017）浙03民初71号民事判决第一项中驳回实现债权费用（律师代理费）39000元；四、改判诉讼保全费5000元不由上诉人共同负担。事实和理由：一、原判认定的借款本金数额错误。1、上诉人在原审中已提供8组证据，其中第7组证据《贷款还款回单》系2017年3月27日偿还借款本金48000元（因涉及多个借款合同项下的本金，与（2017）浙03民初72号案件的借款本金各偿还24000元）。该证据来源于被上诉人，系被上诉人提供给上诉人的回单记录，回单且明确记载为“贷款还款回单”，故应当在借款本金中予以扣减。2、原审判决后，上诉人又查找到一份《客户借记回单》，该回单明确记载“贷款还贷”，落款有“中国银行股份有限公司电子回单专用章”，该证据与《贷款还款回单》相互印证，足以证明上诉人偿还借款本金的事实。二、原审法院审判程序严重违法，直接导致实体处理不当。民事诉讼法第六十五条第二款规定：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。本案，上诉人在一审开庭后才知道被上诉人已提起本案诉讼，于是向一审法庭提交了8组证据，用于证明上诉人已经偿还部分本金的事实。原审法院对该证据未组织质证，亦未询问核实证据的三性以及未责令逾期提供证据说明理由，就排除其证明效力，亦未在裁判文书中阐明不予认定、不予采纳的理由，明显违法，直接导致实体处理不当。三、原判支持被上诉人主张的律师代理费39000元，明显不当。当事人在合同中虽然约定的律师代理费由被告承担，但该费用不属于实现债权的必要费用，在温州市各级法院的裁判中均不支持律师代理费，如：(2014)温鹿商初字第3304号民事判决书、(2016)浙0302民初13956号、（2016）浙0326民初812号、（2016）浙0326民初15号等等（案件数量太多，不能一一例举）案件均不支持律师代理费的诉请，本案却作出了不同的判决。若本案支持律师代理费的判决是正确的，那么上述例举的等等大量案件裁判均属于错判，温州中院及省高院应当启动审判监督程序予以纠正。四、原判将诉讼保全费5000元由上诉人共同承担，明显不当。《诉讼费用交纳办法》三十八条第三款明确规定：本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。上诉人认为，财产保全申请费是否应当由被告承担，关键看原告是否在本案中已经明确列入诉讼请求，人民法院不能主动审查并作出裁判。本案，被上诉人的诉讼请求并没有将保全申请费5000元列入诉讼请求，原审原告提供的全部证据（共9组证据）均没有主张财产保全申请费，也没有提供申请费发票、保全裁定书，故原审判决明显错误，应当予以纠正。被上诉人中行平阳支行未答辩，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达公司）自称受让了中行平阳支行本案债权，信达公司在提交给本院的《情况说明》中称，讼争48000万元借款本金已向中行平阳支行领取，并计算出扣减48000元借款本金后，上诉人应当归还的借款和利息数额。中行平阳支行一审诉讼请求：1、圣雄皮业公司立即偿付十四笔借款本金共计人民币60532259.36元及利息、逾期利息、复利（暂算至2016年12月26日的利息、逾期利息、复利合计为人民币570969.32元，此后的利息、逾期利息、复利按合同约定及中国人民银行的规定计算至实际履行完毕之日止），并偿付中行平阳支行已支付的律师代理费39000元；2、如圣雄皮业公司未履行上述第1项债务，则中行平阳支行有权就圣雄皮业公司提供抵押的共十套坐落于平阳县的厂房（所有权证号分别为：平阳县房权证腾蛟镇字第××、00××06、00××08、00××10、00××11、00××12、00××15、00××16、00××17、00××18号）及坐落于平阳县腾蛟镇腾溪皮革基地土地使用权平国用【(2008)第06-8002号】折价或拍卖、变卖所得价款在本金13418万元及利息（包括逾期利息、复利等）的范围内优先受偿；3、林圣雄、白翠珍在本金23000万元及利息（包括逾期利息、复利等）的范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任；4、圣雄能源公司在本金5000万元及利息（包括逾期利息、复利等）的范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任：5、如圣雄皮业公司未履行上述第1项债务，则中行平阳支行有权就圣雄皮业公司提供抵押的现有及将有的存货【包括成品皮、半成品皮、蓝湿皮（蓝皮）、生皮，抵押登记编号：2014-16】折价或拍卖、变卖所得价款在本金26000万元及利息（包括逾期利息、复利等）的范围内优先受偿；6、本案诉讼费、公告费等实现债权费用由各被告承担。庭审中，中行平阳支行变更其第一项诉请借款本金金额为59978883.89元。一审法院经审理认定事实如下：除对中行平阳支行诉称事实予以确认外，另查明，截至2017年5月8日，案涉14份《流动资金借款合同》项下结欠借款本金59978883.89元、期内利息560586.67元、逾期利息1654014.22元、期内利息复利14048.47元。案涉14份《流动资金借款合同》第十七条第10款约定，除依法另行确定或当事人另有约定外，因本协议、单项协议的订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担，同时涉案的相应担保合同也均约定担保范围包括实现债权的费用（包括但不限于诉讼费费用、律师费用、公证费用、执行费用等）。涉案《最高额抵押合同》第十二条以及《最高额保证合同》第五条均约定：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。涉案《最高额动产抵押合同》第十二条也约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押人不得以此抗辩抵押权人。登记编号为2014-16的涉案《动产抵押登记书》载明担保的范围为2014年抵字063021号主合同项下的所有债务，包括但不限于本金、利息、罚息、复利、诉讼费、执行费、律师费、评估费、实现债权的费用和其他从属费用，债务人履行债务的期限为2014年6月18日至2017年6月18日。抵押物情况为：成品皮、半成品皮、蓝湿皮（蓝皮）生皮，所有权归属浙江圣雄皮业有限公司，所在地为平阳县腾蛟镇浙江圣雄皮业有限公司厂房内。中行平阳支行诉称事实如下：2015年11月2日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509032的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为400万元，借款期限为12个月（2015年11月4日至2016年11月2日）。2015年11月4日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509033的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为400万元，借款期限为12个月（2015年11月5日至2016年l1月4日）。2015年11月5日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509034的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为400万元，借款期限为12个月（2015年11月6日至2016年11月5日）。2015年11月9日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509035的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为400万元，借款期限为12个月（2015年11月9日至2016年11月9日）。2015年11月9日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509036的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为400万元，借款期限为12个月（2015年11月11日至2016年11月10日）。2015年11月11日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温Y20150903’7的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为200万元，借款期限为12个月（2015年11月13日至2016年l1月11日）。2015年11月25日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509046的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为350万元，借款期限为12个月（2015年11月27日至2016年11月25日）。2015年11月30日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509046的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为350万元，借款期限为12个月（2015年11月27日至2016年11月25日）。2015年l1月30日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509050的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为350万元，借款期限为12个月（2015年l2月1日至2016年12月1日）。2015年12月3日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509053的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为300万元，借款期限为12个月（2015年12月8日至2016年12月3日）。2015年12月9日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509055的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为500万元，借款期限为12个月（2015年12月l0日至2016年12月9日）。2015年12月10日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509056的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为500万元，借款期限为12个月（2015年12月11日至2016年12月10日）。2015年12月14日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509058的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为500万元，借款期限为12个月（2015年12月15日至2016年12月14日）。2015年l2月16日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY201509059的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为500万元，借款期限为12个月（2015年12月16日至2016年12月16日）。2016年3月17日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为温PY2016129101的《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为1000万元，借款期限为12个月（2016年3月21日至2017年3月17日）。上述《流动资金借款合同》均约定：贷款欠利率为浮动利率，为定价日前一个工作日全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率报价平均利率加27基点，首期年利率为4.57%。以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价日为下一个浮动周期的首日，即起算日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的则为当月最后一日。按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日。借款逾期，按合同约定的逾期罚息利率计收罚息，逾期罚息利率按合同约定的浮动周期及方式浮动，为贷款利率水平上加收50%。对借款人不能按期支付的利息以及罚息，按罚息利率计收复利。合同另约定：借款人未按合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务的，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部立即到期。2012年11月5日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为2012年抵字06302号《最高额抵押合同》，圣雄皮业公司自愿提供其名下共十套坐落于平阳县的厂房（所有权证号分别为：平阳县房权证腾蛟镇字第××、00××06、00××08、00××10、00××11、00××12、00××15、00××16、00××17、00××18号）及坐落于平阳县腾蛟镇腾溪皮革基地土地使用权【土地证号为：平国用（2008）第06-8002号】为圣雄皮业公司与中行平阳支行自2012年11月5日至2015年11月5日期间签署的借款、贸易融资等主合同项下债务提供最高额抵押担保，担保的最高本金余额为13418万元。2015年10月20日，双方签订了编号为2015年抵变字06302号《抵押权变更协议》，将担保的债权发生期间变更为2012年11月5日起至2017年11月5日。2015年10月22日，双方重新办理了抵押登记手续。2014年3月27日，林圣雄、白翠珍与中行平阳支行签订编号为2014年保字06302号《最高额保证合同》，为圣雄皮业公司与中行平阳支行于2014年3月27日至2016年3月27日期间签署借款、贸易融资等主合同项下债务提供最高额连带责任保证，担保的最高本金余额为23000万元。2015年11月2日，圣雄能源公司与中行平阳支行签订编号为2015年保字069080号《最高额保证合同》，为圣雄皮业公司与中行平阳支行自2015年11月2日至2018年10月31日期间签署的借款、贸易融资等主合同项下债务提供最高额连带责任保证，担保的最高本金余额为5000万元。2014年6月18日，圣雄皮业公司与中行平阳支行签订编号为2014年抵字063021号《最高额动产抵押合同》，自愿提供其现有及将有的存货【包括成品皮、半成品皮、蓝湿皮（蓝皮）、生皮，登记编号：2014-16】为圣雄皮业公司、浙江嘉圣贸易有限公司与中行平阳支行自2014年6月18日至2017年6月18日期间签署的借款、贸易融资等主合同项下债务提供最高额抵押担保，担保的最高本金余额为26000万元。2014年6月23日，双方办理了动产抵押登记。上述《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《最高额动产抵押合同》均约定：担保的范围包括债权本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用等）。合同签订后，中行平阳支行于2015年11月4日、11月5日、l1月6日、11月9日、11月11日、11月13日、11月27日、12月1日、12月8日、l2月10日、12月11日、12月15日、12月16日、2016年3月21日分别向圣雄皮业公司发放贷款400万元、400万元、400万元、400万元、400万元、200万元、350万元、350万元、300万元、500万元、500万元、500万、500万元、1000万元。上述借款到期后，圣雄皮业公司未依约支付借款本息。一审法院认为，涉案《流动资金借款合同》、《最高额动产抵押合同》、《最高额抵押合同》及《抵押权变更协议》、《最高额保证合同》均系当事人的真实意思表示，各方应依约履行。但涉案最高额担保合同在本金最高限额外，另计算利息、罚息等的约定有违最高额担保合同债权限额确定的合同本质，导致担保债权的实际发生额难以估算。因此，涉案最高额担保合同约定最高限额应包括全部债权余额。现圣雄皮业公司未依约履行还本付息义务已经构成违约，中行平阳支行有权依约要求借款人立即还清相应的贷款及利息，并支付期内利息复利及逾期利息，但针对逾期利息再计收复利，涉嫌双重处罚，一审法院不予支持。针对中行平阳支行当庭申请变更部分诉请，一审法院认为，当事人未变更诉讼事实及理由，仅单纯减少诉请金额，并不属于民事诉讼法意义上的变更诉讼请求，且未损害到其他当事人的合法权益，一审法院予以确认。圣雄皮业公司提供的两笔最高额抵押已经办理抵押登记，涉案债务属于该两笔该最高额抵押的担保范围，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条第一、二款、第二百零三条第一款的规定，抵押权已自登记时设立。圣雄皮业公司未履行上述债务的，中行平阳支行有权以拍卖、变卖圣雄皮业公司提供的抵押物所得价款在其抵押担保的最高债权额范围内优先受偿。涉案债务也属于圣雄能源公司、林圣雄、白翠珍最高额保证的保证担保范围。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。故各保证人应在各自的最高额保证范围内对相关债务承担连带保证责任。圣雄能源公司关于涉案主债务金额超过其最高担保限额，属于主合同重大变更，其无需再承担保证责任的抗辩事由，于法无据，一审法院不予支持。此外，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。鉴于各担保合同中均约定各担保人放弃担保权利行使顺序的抗辩权利，故债权人中行平阳支行可以按照约定就债务人自己提供物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款的规定，一审法院在判决主文中直接明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。另外，中行平阳支行主张的实现债权费用（律师代理费）支出，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条第一、二款、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告浙江圣雄皮业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还偿付原告中国银行股份有限公司平阳县支行借款本金59978883.89元及相应利息（期内利息560586.67元，截至2017年5月8日的逾期利息1654014.22元和期内利息复利14048.47元；自2017年5月9日起，逾期利息以59978883.89元为基数、期内利息复利以560586.67为基数，均按年利率6.855%计算至判决确定的履行之日止）、实现债权费用（律师代理费）39000元；二、如被告浙江圣雄皮业有限公司到期未履行上述债务的，原告中国银行股份有限公司平阳县支行有权以拍卖、变卖被告浙江圣雄皮业有限公司名下的坐落于浙江省平阳县的厂房（所有权证号分别为：平阳县房权证腾蛟镇字第××、00××06、00××08、00××10、00××11、00××12、00××15、00××16、00××17、00××18号）及坐落于平阳县腾蛟镇腾溪皮革基地土地使用权【证号：平国用（2008）第06-8002号，地号：6-593001-18】所得价款优先受偿，但对包括上述债务在内的本案《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额13418万元为限；三、如被告浙江圣雄皮业有限公司到期未履行上述债务的，原告中国银行股份有限公司平阳县支行有权以拍卖、变卖被告浙江圣雄皮业有限公司所有的位于平阳县腾蛟镇浙江圣雄皮业有限公司厂房内的成品皮、半成品皮以及蓝湿皮（蓝皮）、生皮（动产抵押登记编号：2014-16）所得价款优先受偿，但对包括上述债务在内的本案《最高额动产抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额26000万元为限；四、被告新疆圣雄能源股份有限公司对被告浙江圣雄皮业有限公司的上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的本案《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额5000万元为限；五、被告林圣雄、白翠珍对被告浙江圣雄皮业有限公司的上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的本案《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额23000万元为限；六、驳回原告中国银行股份有限公司平阳县支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费347511元，诉讼保全费5000元，合计352511元，由原告中国银行股份有限公司平阳县支行负担511元，被告浙江圣雄皮业有限公司、新疆圣雄能源股份有限公司、林圣雄、白翠珍共同负担352000元。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。根据现有证据，除借款人归还的借款本金在一审认定的基础上应增加4.8万元外，对一审法院认定的其它事实，本院二审予以确认。本院认为，对一审法院认定的本案借款担保合同的效力，各方当事人不持异议，本院二审予以维持。对借款人圣雄皮业公司归还的借款本金数额，根据被上诉人中行平阳支行出具的《贷款还款回单》记载，圣雄皮业公司确实在2017年3月27日归还了4.8万元借款本金，但该4.8万元在一审法院认定的圣雄皮业公司已经归还的借款本金中未予计算在内，故本院二审对圣雄皮业公司应归还的借款本金及其利息应当予以相应地扣减本金48000元和利息393.02元。至于上诉人圣雄皮业公司提出的39000元实现债权费用和5000元财产保全费问题，因当事人在借款担保合同中已经明确约定债务人应当承担债权人的实现债权费用，上诉人一审败诉，一审法院决定其承担5000元财产保全费用，符合国务院《诉讼费用交纳办法》关于败诉方承担诉讼费用的规定。故上诉人圣雄皮业公司提出的不应承担被上诉人的实现债权费用39000元和财产保全费5000元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。信达公司以受让被上诉人中行平阳支行的本案债权为由，申请变更其为诉讼主体。根据信达公司提供的材料，其受让本案债权行为发生在2017年3月31日本案一审期间，且本案借贷行为发生在一审法院辖区内，债权转让事实本应当在一审期间查明，信达公司完全可以在一审期间申请变更诉讼主体，其在二审期间提出变更诉讼主体，不利于贯彻“诉讼主体恒定”原则，也不利于贯彻一审“事实审”的功能。如本案债权转让属实，则信达公司可在执行阶段申请变更执行主体。上诉人圣雄皮业公司的上诉理由，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初71号民事判决主文第二、三、四、五、六项及诉讼费负担部分；二、变更浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初71号民事判决主文第一项为：浙江圣雄皮业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还偿付中国银行股份有限公司平阳县支行借款本金59930883.89元及相应利息（期内利息560586.67元，截至2017年5月8日的逾期利息1653621.20元和期内利息复利14048.47元；自2017年5月9日起，逾期利息以59930883.89元为基数、期内利息复利以560586.67为基数，均按年利率6.855%计算至判决确定的履行之日止）、实现债权费用（律师代理费）39000元。二审案件受理费2100元，由上诉人圣雄皮业公司负担1100元，由被上诉人中行平阳支行负担1000元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  范启其审判员  孙光洁审判员  王 丽二〇一七年十一月二十七日书记员  王雅倩