四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第1028号
上诉人(原审原告)：四川西昌路桥建设集团公司，住所地四川省西昌市西河西路6号。
法定代表人：魏纯强，总经理。
委托诉讼代理人：陈敏，女，汉族，1969年11月20日出生，四川西昌路桥建设集团公司员工，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：李至平，四川高鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：彭昌军，男，汉族，1971年10月12日出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：黄茂松，四川泰维律师事务所律师。
上诉人四川西昌路桥建设集团公司(以下简称西昌路桥公司)因与被上诉人彭昌军建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院(2014)宜民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人西昌路桥公司的委托诉讼代理人陈敏、李至平，被上诉人彭昌军及委托诉讼代理人黄茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西昌路桥公司上诉请求：1.撤销四川宜宾市中级人民法院(2014)宜民初字第86号民事判决；2.改判驳回彭昌军的诉讼请求或发回重审；3.由彭昌军承担全部诉讼费用。事实与理由：一、根据2015年12月15日案涉工程的业主提供的《锦屏至楼东公路工程D标段工程款支付情况》，以及四川宜宾市中级人民法院(2013)宜民再终字9号民事判决认定的事实，案涉工程现场实际完成总产值为35441995元，前期陈敬完成9438635元，还有部分产值(第11期3828047元、杆管线386601.36元)是其他案外人完成，品迭后彭昌军完成的产值实际为21788712元。彭昌军已经领走工程款23067902元。即使按照彭昌军的自认，其做的工程为2800万元左右，那么欠付工程款也就为500多万元，并且其自认的2800万元是没有扣除下浮20%的。如果扣除下浮的20%及其施工给第三方造成的损失200多万元，彭昌军已经多领取了工程款，应当判决驳回其诉讼请求。二、一审判决对彭昌军完成土石方量认定不清，案涉工程总量是固定的，前一施工人(陈敬)完成的部分已有生效判决确认，则总量减去前一施工人的量即为彭昌军完成的量。一审认定彭昌军测量的土石方量，再加上生效判决认定的陈敬的土石方量，显然超过合同总量数据。三、彭昌军主张的工程款范围中，有其他人完成的部分工程，其第11期3828047.39元及杆管线386601.36元，该两部分应当扣除。四、彭昌军没有完工给公司造成了损失，其不能按照整个工程主张工程款。五、一审认定彭昌军的垫付款是不正确的，应该是20多万。
彭昌军答辩认为：一、彭昌军在一审中提交的《锦屏至楼东公路工程D标段剩余土石方复测》、屏山县建设项目资金申报表、锦屏至楼东公路工程D标段工程现场收方单等证据材料，不仅有西昌路桥公司项目部盖章、西昌路桥公司现场管理人员付明签字，还有业主方、监理方、代建方等各方签字，其证据材料客观真实。在一审庭审过程中双方对此都没有提成异议，上述证据应当作为本案的定案事实依据。二、西昌路桥公司主张案涉工程没有进行审计，不能确认最终的工程量。但审计针对的是业主和承包单位西昌路桥公司，其行政审计结果对彭昌军也没有约束力。三、在一审庭审中，双方对彭昌军提交的屏山县建设项目资金申报表中每次申报资金时完成的工程量、支付的工程款及去向等逐笔进行了核对和确认，双方确认下浮20％计价后剩余工程款为4612939元，有笔录佐证。四、西昌路桥公司与前一施工人陈敬之间的纠纷与彭昌军无关，也与彭昌军和西昌路桥公司之间的纠纷无关。彭昌军进场前为了确认剩余土石方工程量，彭昌军与西昌路桥公司共同进行了复测并形成了《锦屏至楼东公路工程D标段剩余土石方复测》书面资料，双方对复测结果进行了确认。因此，西昌路桥公司应当以双方复测的数据作为与彭昌军结算依据。综上，请求依法驳回西昌路桥公司的上诉请求，维持原判。
彭昌军向一审法院起诉请求：1.确认双方2012年3月8日签订的《劳务承包合同》及其补充协议无效；2.判令西昌路桥公司立即偿还彭昌军垫付款1053201元，退还保证金2000000元。3.判令西昌路桥公司立即向彭昌军支付工程款8950497元；4.本案诉讼费用由西昌路桥公司承担。
一审法院认定事实：西昌路桥公司是宜宾市屏山县锦屏至楼东公路工程D标段的中标单位。2009年11月15日，西昌路桥公司与陈敬签订《内部风险工程承包管理责任书》，安排陈敬为标的工程的项目责任人。由于陈敬在施工过程中违反责任书约定，不履行项目负责人的相应义务，西昌路桥公司于2011年12月7日撤除陈敬建立的项目部，收回该项目。2012年3月8日，西昌路桥公司(甲方)与彭昌军(乙方)签订《劳务承包合同》，安排自2011年4月25日入场开始施工的乙方为该项目的负责人，乙方对自己完成的工程负责。合同约定：标的工程全长12公里，工程于2010年5月开工建设，前期劳务由甲方委托四川宁泰建筑工程有限责任公司完成部分路基及其附属工程(高边坡路基未完)、部分楠木沟桥梁和汪家沟覆没的施工(详见附件三《四川宁泰建筑工程有限责任公司已完成部分的完工工程量统计表》)。甲方已收取乙方履约保证金200万元。劳务承包内容：1.自2011年4月25日起，乙方已实际完成的工程量及标的工程未完成工作量及后续变更工程约1800万元、后续路面工程约1500万元。2.标的工程已完工部分统计工程量、签证及变更仅作剩余工程量参考，所有未完成工程量以甲方委派现场项目经理(付明)与乙方现场复核，双方签字认可为准。乙方实施工程涉及的变更工程量以业主方、设计方、监理方签字认可为准。3.标的工程已完工部分的工程质量如有达不到设计、验收规范要求的，由甲方委托乙方完成，甲方按中标清单价计算支付乙方相应费用。4.双方约定合同单价以甲方与业主签订的主合同单价下浮20%为准，混凝土路面结构工程按照甲方与业主方签订的主合同单价下浮15%为准(主合同单价下浮视为甲方向乙方提取的管理费)。工程量以审计审定为准办理结算，单独另有约定的除外。5.甲方负责标的工程所有税费，乙方不承担任何税费。双方补签《补充协议书》中约定：关于土石方工程的认定：1.甲方锦屏至楼东公路工程D标段路基工程设计内剩余未完成土石方约24.8万方由乙方组织实施，单价按甲方中标价，土石比按业主认可土石比计算。2013年9月20日，西昌路桥公司向业主提出案涉工程交工验收申请。2014年3月7日，彭昌军向西昌路桥公司发出进行工程验收和结算的律师函。案涉公路已经通车使用。
经庭审核对，西昌路桥公司认可已收取彭昌军履约保证金200万元，彭昌军为西昌路桥公司垫付管理人员工资、税费等各项费用共964023元。双方在庭审中计算彭昌军完成工程量按合同下浮20%并扣除已付工程款后的剩余工程款为4612939元。
原审法院认为，彭昌军作为自然人，没有相应建筑资质，其与西昌路桥公司签订名义为《劳务承包合同》及《补充协议书》，实质是以彭昌军为实际施工人的建筑工程施工合同，由彭昌军组织人员、机械实际完成西昌路桥公司中标的案涉工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项之规定，应认定为无效合同。本案工程已提交竣工验收报告且已实际通车使用，故对彭昌军请求西昌路桥公司给付剩余工程款，返还履约保证金和支付垫付款的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项、第二条、第六条第二款之规定，判决如下：一、彭昌军与西昌路桥公司签订的《劳务承包合同》及《补充协议书》无效；二、西昌路桥公司于判决生效之日起10日内向彭昌军返还履约保证金2000000元；三、西昌路桥公司于判决生效之日起10日内向彭昌军支付垫付款964023元；四、西昌路桥公司于判决生效之日起10日内向彭昌军支付剩余工程款4612939元。如果未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105335元由彭昌军负担40000元，由西昌路桥公司负担65335元。
本院二审审理查明，除西昌路桥公司对原审法院认定的下浮20%后剩余工程款为4612939元，以及彭昌军垫资金额为964023元有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本案二审中，西昌路桥公司提供了一份据称是来源于屏山县交通运输局的《锦屏至楼东公路工程D标段工程款支付情况》复印件二页，以及《锦屏至楼东公路工程D标段保证金支付情况》复印件一页，拟证明彭昌军完成的工程量及西昌路桥已经超额支付了工程款。
彭昌军质证认为，西昌路桥公司提供的上述证据真实性存疑，既没有任何单位盖章，也没有单位负责人或者经办人签字。同时没有证据印证其与彭昌军之间存在关联性，并且外线覆盖这一块在彭昌军与西昌路桥公司的合同中是没有涉及的，彭昌军也没有主张第11期3828047.39元工程款。故上述证据不能证明西昌路桥公司的上诉主张。
本院对西昌路桥公司提供的上述证据认证如下：因西昌路桥公司提供的《锦屏至楼东公路工程D标段工程款支付情况》及《锦屏至楼东公路工程D标段保证金支付情况》均系复印件，西昌路桥公司称该组证据来源于屏山县交通运输局，但并无屏山县交通运输局盖章签字，也无建设单位、施工单位、监理单位的盖章及任何经办人员的签字，且本案也无其他证据能够证明该组复印件的客观真实性，加之彭昌军对其真实性不予认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对西昌路桥公司提供的上述证据本院不予采信。
本院另查明：
1.原审卷宗第4卷中存有双方当事人签订的《锦屏至楼东公路D标段土石方复测说明》，该说明载明：“由于项目部与原路基队(雍世刚)签订的劳务协议因原路基队(雍世刚)严重违约，造成施工被迫中止。为了使后期工程能顺利开展，项目部与后期路基队双方共同参与，在确保公平公正的原则下，对剩余路基土石方工程量进行准确测量，确定剩余土石方工程量。施测方法如下：一、参与双方依据原设计单位提供的导线点坐标、高程及由公司测量人员引测的导线坐标、高程点，采用全站仪按设计桩号逐一恢复道路中桩及中桩高程。二、复测人员根据恢复的设计中桩，采用抬杆法测出地面线。三、外业测量采集数据后，依据由设计院提供的横断面，采用CAD成图软件，在原设计横断面××现状××路基队开挖后)地面线，采用CAD软件中面域工具计算出到路面高未挖横断面面积。四、采用平均断面法计算出剩余路基土石方工程量。五、对未开挖的路基土石方土石比按原设计计算。依据以上方案，经项目部及路基队双方测量人员精心实测，完成测量后计算出剩余挖土石方为：248615.0M3，其中机械挖土方160614.85M3，机械挖石方88000.16M3，填土石方为23100.7M3。经双方共同参与测量确认的测量横断面地面线及中桩高程原始数据附后。土石方量计算表及横断面图附后。西昌路桥建设集团锦屏至楼东公路工程项目部。二0一一年八月二十三日。项目部负责人：付明。路基队负责人彭昌军。”付明在该说明最后还特别注明：“①本合同段经项目部赵品及施工队测量员张学林测量剩余未完成工程量为：248000M3(贰拾肆万捌仟立方)由路基队彭昌军完成。经双方确认，工程数量无误。②土石比按图纸设计土石比计算。经办人付明。二0一二年六月二十八日。”
2.原审中，经过2014年11月10日、2015年1月19日两次庭审核对，彭昌军当庭表示放弃在本案主张曾通平补偿款6898元、付明借款2000元、爆破公司欠款80280元三笔垫资款，最终确认彭昌军为西昌路桥公司垫支管理人员工资、上半年便道补偿、水池赔偿、解决前期遗留问题、付税款等共计964023元。西昌路桥公司表示，“只要加盖西昌路桥项目部公章的垫付费用，我们都予以确认。”
3.双方当事人均不否认在一审诉讼中共同进行过按约定计算剩余工程款的事实，2015年1月19日庭审笔录显示，案涉工程总产值由三部分组成：(1)建设项目资金申报表6-10次计量共计金额10279186元；(2)现场收方签单计量共计金额15408606元；(3)土石方复测计量金额3813753元。按照约定第(1)及(2)项下浮20%、土石方下浮7.5%，以及西昌路桥公司提取管理费后，计算出来应付款为23675234元，减去双方确认的已付工程款19062295元，剩余工程款为4612939元。
4.西昌路桥公司承建的屏山县公路养护管理段锦屏至楼东公路D标段工程全长12.049公里，2009年12月，西昌路桥公司该标段项目负责人陈敬与宁泰建筑有限公司负责人雍世刚签订《路基工程施工协议书》，将该标段发包给宁泰建筑有限公司施工。宁泰建筑有限公司完成部分(自称40%)施工后，双方发生纠纷并形成诉讼，其诉讼经过一审、二审、再审，四川省宜宾市中级人民法院于2014年5月23日作出(2013)宜民再终字第9号民事判决书，采信四川省华建项目管理有限公司所作的司法鉴定意见，认定宁泰建筑有限公司完成的石方量为123791.45立方米，土方量233952.16立方米，工程总价款为6456101.00元。该再审判决已经发生法律效力。
本案二审中，西昌路桥公司申请对“彭昌军在锦屏至楼东公路工程D标段完成的6-10期工程量及价款(工程造价)进行司法鉴定”，本院依法启动司法鉴定程序后，但西昌路桥公司一直未预交司法鉴定费用。2016年12月23日，本院技术室将鉴定移送资料退回，并出具《委托鉴定退案函》，该函载明：“彭昌军与西昌路桥公司建设工程合同纠纷一案，我室已于2016年3月18日组织双方到场，采用随机方式选定四川中鑫恒德项目管理有限公司进行本案工程造价鉴定事项，并于2016年10月8日向鉴定申请方西昌路桥公司发出委托鉴定交费通知书。经多次告知，申请方均未向鉴定机构交纳鉴定费用，该案已无法完成鉴定。按《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》的相关规定，现将案件退回，同时退回相关鉴定资料。附：退回鉴定资料清单：1．卷宗材料共五宗；2．相关档案资料共一盒。”
本院认为，本案争议焦点是：1.西昌路桥公司欠付彭昌军的工程余款是多少；2.彭昌军为西昌路桥公司垫资金额为多少。现评述如下：
一、关于西昌路桥公司欠付彭昌军工程余款金额问题
关于案涉工程价款的结算方法问题。西昌路桥公司上诉主张原审判决彭昌军已完工程价款的结算方法错误，认为应当以陈敬案生效判决认定的总量减去陈敬完成的工程量计算彭昌军的应得工程价款。根据本案事实，彭昌军是在西昌路桥公司撤除原项目责任人陈敬建立的项目部收回案涉项目后，接手继续完成案涉工程项目，并作为乙方与甲方西昌路桥公司签订《劳务承包合同》，双方明确约定：“1.自2011年4月25日起，乙方已实际完成的工程量及标的工程未完工程量及后续变更工程量约1800万元、后续路面工程量约1500万元。2.标的工程已完工部分统计工程量、签证及变更仅作剩余工程量参考，所有未完工程量以甲方委派现场项目经理(付明)与乙方现场复核，双方签字认可为准。乙方实施工程涉及的变更工程量以业主方、设计方、监理方签字认可为准。3.标的工程已完工部分的工程质量如有达不到设计、验收规范要求的，由甲方委派乙方完成，甲方按中标清单价计算支付乙方相应费用。”后双方就彭昌军应当施工的范围及工程量，在2011年8月23日根据双方实地测量结果进行了确认，并形成了由西昌路桥公司项目部负责人付明、承包人彭昌军签名的《锦屏至楼东公路D标段土石方复测说明》，且西昌路桥公司项目部负责人付明于2012年6月28日对彭昌军已完工程进行了确认签字，其内容为：“①本合同段经项目部赵品及施工队测量员张学林测量剩余未完成工程量为：248000M3(贰拾肆万捌仟立方)，由路基队彭昌军完成。经双方确认，工程数量无误。②土石比按图纸设计土石比计算。”因此，本案双方当事人之间就完成案涉工程建立了事实上的施工关系，其履行合同所涉及相关协议、签单、说明等均与本案纠纷存在密切关联，是审理本案纠纷的重要基础证据，具有本案个案的独立性特征，故西昌路桥公司上诉主张本案结算应以陈敬诉西昌路桥公司建设工程合同纠纷案件生效判决确定的合同总工程量扣除陈敬施工完成的工程量来确定本案彭昌军完成的工程量的理由不成立。本案建设工程价款结算应当根据本案双方当事人建立的法律关系，以及围绕该法律关系所发生的事实为依据进行结算。
关于彭昌军已完工程价款金额问题。西昌路桥公司于2013年9月向业主申请对案涉工程交工验收，并且，案涉工程已经通车使用，因此，实际施工人彭昌军已经完成约定施工，依法享有主张其施工工程价款的权利。2014年6月5日彭昌军提起本案诉讼，其主张的工程款由6至10期计量金额、现场收方签单金额、土石方复测计量金额三部分组成。根据双方合同“工程量以审计审定为准办理结算，单独有约定的除外”的约定，本院二审中，西昌路桥公司申请对彭昌军施工完成的6至10期工程量及造价进行司法鉴定，彭昌军也未对西昌路桥公司提出的对6至10期工程量及造价进行审计鉴定提出异议。据此，本院依法启动司法鉴定程序，委托四川中鑫恒德项目管理有限公司进行司法鉴定。由于经本院多次催告西昌路桥公司预交鉴定费用，西昌路桥公司一直不予预交，导致本案司法鉴定程序被终止。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，西昌路桥公司作为司法鉴定的申请人应当承担司法鉴定程序终止的法律后果，对其主张否定彭昌军已完工程价款金额的事实承担举证不能的法律责任。本院对原审判决根据双方合同约定，以及双方当事人在庭审中的核对情况，认定案涉工程欠付款金额为4612939元予以采信。
关于案涉工程第11期3828047.39元工程款是否包含在彭昌军所主张的工程价款内的问题。西昌路桥公司上诉认为，彭昌军主张的工程价款中包括了其未施工的第11期3828047.39元工程款。其补充提供的《锦屏至楼东公路工程D标段工程款支付情况》及《锦屏至楼东公路工程D标段保证金支付情况》复印件共三页，因该复印件的真实性尚不能确认，故西昌路桥公司应当承担举证不能的责任。本院对西昌路桥公司的该项上诉主张不予支持。
二、关于彭昌军为西昌路桥公司垫资款金额问题
原审判决认定彭昌军为西昌路桥公司垫资金额964023元，西昌路桥公司上诉认为彭昌军仅垫资200000元，但没有提供证据反驳彭昌军提供的证明垫资金额的证据。经查证，彭昌军主张的垫付款项证据均在原审证据第六组中，并经过双方质证，其项目包括发放西昌路桥公司管理人员工资、处理上半年便道补偿、解决前期遗留问题、水池赔偿、垫付税款等事项，相关凭证有领款单、借款情况说明、借条、借支单、领条、借款单、税票等。双方在原审过程中，对于有争议的四笔款项，其中50000元彭昌军补充提供了有西昌路桥公司盖章的支付凭证，对曾通平补偿款6898.67元、付明借支款2000元、爆破公司欠款80280元三笔垫资款，彭昌军在原审中明确表示不在本案主张。故原审判决认定彭昌军垫资金额为964023元的依据是充分的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，西昌路桥公司应当承担举证不能的法律后果。本院对原审判决认定的彭昌军垫资金额964023元予以维持。
综上所述，西昌路桥公司的上诉主张缺乏证据支持，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105335元，由四川西昌路桥建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 敏
审判员 李永晴
审判员 汪秀兰
二〇一七年一月十七日
书记员 胡泓涛