江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3068号
上诉人（原审原告）南京鑫亮交通设施有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区石湫机场科技工业园。
法定代表人王菁，该公司董事长。
委托代理人史定国，江苏彦圣律师事务所律师。
委托代理人李鲲鹏，江苏彦圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）乐清市路通交通设施有限公司，住所地在浙江省乐清市乐成镇清远路315号。
法定代表人倪日昌，该公司总经理。
委托代理人谢亮亮，浙江浙虹律师事务所律师。
委托代理人倪良花，浙江浙虹律师事务所律师。
上诉人南京鑫亮交通设施有限公司（以下简称鑫亮公司）因与被上诉人乐清市路通交通设施有限公司（以下简称路通公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧洪商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月19日公开开庭审理了本案，上诉人鑫亮公司的委托代理人史定国、李鲲鹏，被上诉人路通公司的委托代理人谢亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫亮公司一审诉称：其与路通公司于2013年7月1日签订《购销合同》一份，约定路通公司向鑫亮公司购买热熔涂料、玻璃珠、底油（沥青）、底油（水泥）等标线材料。合同签订后，从2014年7月至2014年10月期间，鑫亮公司依约向路通公司提供了1050887.5元的标线材料，路通公司只付了部分货款，至今尚欠鑫亮公司货款262641.98元。经多次催要未果，故请求判令：1.路通公司支付货款262641.98元及违约金（以262641.98为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，从2015年1月1日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由路通公司负担。
路通公司一审辩称：1.鑫亮公司主张的货款总额与事实不符。热熔涂料依约应按单价3000元／吨计算，黄振荡在合同中未约定单价，应按4000元／吨计算。2015年11月30日，路通公司指示绍兴市越路交通工程有限公司向鑫亮公司支付货款10000元，故路通公司已付货款总额为798245.5元。2.因鑫亮公司未按约定单价计算货物价款，双方对货款尚未结算，故鑫亮公司要求支付违约金无依据。
一审法院经审理查明：2013年7月1日，鑫亮公司与路通公司签订了一份《购销合同》，约定：路通公司向鑫亮公司购买热熔涂料、玻璃珠、底油等产品，热熔涂料3000元／吨，玻璃珠2500元／吨，底油（沥青）11000元／吨，底油（水泥）11500元／吨；供货每达50吨必须结算付款一次，在年底之前付清全部货款；任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应当按照交易总价款每天1%支付违约金；合同另对交货期限、验收标准、合同争议解决方式等事项作了约定。
2013年至2015年，鑫亮公司共向路通公司供应热熔涂料253.5吨、下涂剂6.925吨、震荡涂料26吨、玻璃珠17.7吨。路通公司共支付货款798163.52元。
一审法院认为：鑫亮公司与路通�司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方应当全面履行合同义务。双方对于供应的涂料品种、数量均无异议，有争议的是部分热熔涂料价格和震荡涂料价格。关于热熔涂料的单价，双方在《购销合同》中明确约定3000元／吨，鑫亮公司虽主张双方对于其中182.5吨应当按3200元／吨计算另有口头约定，但是未能提交有效证据，路通公司亦当庭予以否认，故认定热熔涂料价格按3000元／吨计算。震荡涂料价格因双方没有约定，参考同类产品同期市场价格酌定5000元／吨。鑫亮公司共出售涂料价值1014387.5元，路通公司已支付798163.52元，尚欠216223.98元未付。考虑到双方因对于部分涂料价格未作约定，导致货物总价款双方未能结算，最终由法院认定，因此对鑫亮公司主张承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华�民共和国合同法》第六十二条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、乐清市路通交通设施有限公司于判决生效之日起七日内向南京鑫亮交通设施有限公司支付货款216223.98元；二、驳回南京鑫亮交通设施有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5240元，减半收取2620元，财产保全费2220元，合计4840元，由乐清市路通交通设施有限公司负担。
鑫亮公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。因原材料价格上涨，鑫亮公司与路通公司经电话沟通，一致同意从2013年10月27日之后所供热熔涂料的价格上调至3200元／吨，累计供货182.5吨。鑫亮公司开具的增值税发票是按照每吨3200元／吨计算的，路通公司未提出任何异议，并支付了部分货款，且路通公司在录音中对于所欠货款数额予以认可。二、路通公司应当支付违约金。《购销合同》明确约定货款的结算方式及期限，路通公司未按约付款已构成违约，且双方之间就182.5吨热熔涂料不存在价格未作约定的情况，路通公司应承担违约责任。
鑫亮公司为支持其上诉请求，二审提交了以下证据：
1.代码为分别为04622571、03191964、01213910、03191965的增值税发票四张，均载明热熔涂料单价为3200元／吨以上，拟证明其应路通公司指示出具给第三方增值税发票，路通公司及第三方接受了上述发票，并进行了验证，也支付了其中部分款项，路通公司认可该单价；
2.购销合同两份和代码为04623009的增值税发票一张，拟证明路通公司与案外人河南交警支队、无锡星喜交通设施有限公司、扬州远通交通工程有限公司之间约定热熔涂料单价均在3200元／吨以上。
路通公司二审辩称：1.热熔涂料按3200元／吨计算是鑫亮公司单方提出，双方未达成一致意见，且路通公司也从未认可过上述单价，也未确认过拖欠鑫亮公司的货款总额。2.由于鑫亮公司不愿按合同约定的单价计算，致双方未能结算，故其要求路通公司承担违约责任没有依据。关于违约金起算的时间，应当以2015年农历新年开始起算，而不是2015年1月1日。
路通公司二审未提交新的证据，对鑫亮公司二审提交的证据质证称：1.鑫亮公司二审提交的证据均不属于二审新证据；2.对第一组证据的真实性予以认可，但增值税发票上的热熔涂料的单价由鑫亮公司单方开具，故不能证明其目的；3.对第二组证据中的增值税发票真实性予以认可，对两份合同真实性无法确认，对该组证据的关联性均不予认可。
本院认证意见：对鑫亮公司二审提交的增值税发票真实性，鉴于路通公司没有异议，本院予以确认；对于两份合同，由于具备形式上的要件，路通公司虽不予认可，但并未提交证据证明，故对其真实性予以确认。对于两份购销合同及代码为04623009的增值税发票，由于系鑫亮公司与案外人之间发生的交易，与本案没有关联性，故对其证明效力不予采信。对于其他证据的证明效力，将结合其他事实予以综合认定。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：代码为01213910的�值税发票载明：购货单位为温州交通建设集团有限公司，热熔涂料数量为50吨，开具日期为2013年11月1日。代码为04622571的增值税发票载明：购货单位为宁波日月交通安全设施工程有限公司，热熔涂料数量为10吨，开具日期为2014年3月14日。代码为03191964的增值税发票载明：购货单位为温州交通建设集团有限公司，热熔涂料数量为19吨，开具日期为2014年10月21日。代码为03191965的增值税发票载明：购货单位为宁波日月交通安全设施工程有限公司，热熔涂料数量为24吨，开具日期为2014年10月21日。上述四张增值税发票所载的热熔涂料单价均为3295元／吨（含税）。
二审庭审中，路通公司对上述四张增值税发票系其要求鑫亮公司为案涉货款而开具的事实无异议。
2015年11月6日鑫亮公司总经理宋华与路通公司法定代表人�日昌通话录音资料载明：倪日昌：“还差你22万多，是不是啊？”宋华：“就是26万多的。”倪日昌：“大概，我跟你讲大概。我也没算，这个没有关系，有账算的。他说现在打你那里去还要22万多，如果我还差你3万或者4万，到时候你再开个发票，我还是给他公司，叫他公司打过去给你。”
2015年11月8日上述二人的通话录音资料载明：宋华：“我问过财务了，你这边欠我们货款26万多。”倪日昌：“嗯。温州公司说下星期打给你。”宋华：“货款的额度，你和他们讲了吗？”倪日昌：“我去查了，他那里要打给你，发票是22万多，还差几万块钱。”宋华：“付完22万，还差4万多，剩余的4万多谁付？”倪日昌：“这部分发票你还没有开给他。”宋华：“付完22万元后，剩余4万多发票开过去，他也会把4万多元付给我们，是吗？”倪日昌：“那肯定的，我问过他，付给你，他说需要发票。”
再查明，双方签订的《购销合同》中所约定的热熔涂料单价包含税在内。
一审中，鑫亮公司于2016年1月20日确认其于2015年11月30日收到路通公司指示第三方的付款9918元，并同时将一审诉请的货款金额降至252723.98元，相应的违约金以该金额为基数计算。
以上事实有鑫亮公司二审提交的增值税发票四张、鑫亮公司总经理宋华与路通公司法定代表人倪日昌通话录音资料两份、《购销合同》及一审卷宗、二审庭审笔录等在卷为凭。
鉴于双方当事人对鑫亮公司供应的涂料品种、数量及除182.5吨之外的其他涂料单价及欠付金额均无异议，本院予以确认。双方有争议的是182.5吨热熔涂料的单价及违约金，故本案二审争议焦点为：1.182.5吨热熔涂料的单价如何确认；2.鑫亮公司主张的违约金是否应予支持。
本院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿赔偿损失等违约责任。
关于182.5吨热熔涂料单价如何确认。鑫亮公司认为，考虑到热熔涂料原材料价格上涨，双方曾经口头约定182.5吨热熔涂料的单价为3200元／吨。鑫亮公司二审提交的四张增值税发票系补强其一审主张�因此，可以作为二审新的证据采信。上述发票所载热熔涂料单价均为3295元／吨（含税），路通公司对上述发票已被抵税亦未提出异议。鑫亮公司以3200元／吨作为182.5吨热熔涂料的单价，从而计算出路通公司尚欠包括182.5吨热熔涂料在内的货款为262641.98元。而在2015年11月8日录音资料中，路通公司法定代表人倪日昌对欠付总额26万余元并未提出异议。故上述证据相互印证，能够证明双方就182.5吨热熔涂料的单价为3200元／吨合意变更，路通公司虽不认可变更事实，但现有证据能够证明待证事实，因此，对鑫亮公司的此项上诉意见予以采纳。基于此，鑫亮公司共向路通公司供货1050887.5元，路通公司于本案一审诉前及诉中分别支付788245.52元、9918元，合计798163.52元，尚欠252723.98元未支付。
关于鑫亮公司主张的违约金是否应予支持。《购销合同》�确约定，供货每达50吨必须付款一次，在年底之前付清全部货款。鑫亮公司向路通公司所发送的最后一批货物发生于2014年10月份，故路通公司应于2014年年底之前将所欠货款付清。依据《购销合同》，任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，则应按合同交易总价款每天1%支付违约金。现路通公司未按约支付货款，应承担相应的违约责任。但上述条款约定的违约金显然过高，现鑫亮公司以252723.98元为基数，自行调低为按银行同期贷款利率的四倍，从2015年1月1日计算至实际给付之日，并未违反法律规定，应予准许。故对鑫亮公司的此项上诉意见应予支持。路通公司关于因鑫亮公司不愿按合同约定的单价导致双方未能结算，故其不应承担违约金的意见，因本院已认定双方曾经就热熔涂料单价达成一致意见，且增值税发票中亦载明震荡涂料的单价在5000元以上，相应欠付货款与26万余元相一致，故在此情形下，路通公司在合同约定期限内未支付相应货款，应按约就尚欠的货款承担违约责任。路通公司关于违约金的起算点应按2015年农历新年计算的意见，没有事实依据，不予采信。
综上，因鑫亮公司二审提交新证据，导致相应事实应作重新认定，致一审处理结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧洪商初字第216号民事判决第一项“乐清市路通交通设施有限公司于本判决生效之日起七日内向南京鑫亮交通设施有限公司支付货款216223.98元。”为“乐清市路通交通设施有限公司于本判决生效之日起七日内向南京鑫亮交通设施有限公司支付货款252723.98元及违约金（以252723.98元为基数，自2015年1月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至实际给付之日）”。
二、撤销南京市溧水区人民法院（2015）溧洪商初字第216号民事判决第二项，即“驳回南京鑫亮交通设施有限公司其他诉讼请求”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费5240元，减半收取2620元，财产保全费2220元，二审案件受理费713元，均由乐清市路通交通设施有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 陈宏军
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张慧萍
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。