四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终762号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司富顺支行，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道东段188号。
主要负责人：唐勇，该行行长。
委托诉讼代理人：童新跃，四川泽仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辜光伟，四川泽仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代伊，女，1989年5月10日出生，汉族，户籍地四川省三台县，现住四川省成都市高新区。
上诉人中国工商银行股份有限公司富顺支行（简称工行富顺支行）因与被上诉人代伊合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2016）川0322民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人工行富顺支行的委托诉讼代理人童新跃，被上诉人代伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行富顺支行上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.中止审理本案，驳回代伊的诉讼请求；3.判令代伊承担全部诉讼费。事实和理由：1.现有证据无法确定刷卡时，该POS机的交易地点，因此无法确定是否存在银行卡被盗刷的事实，无法确定是否存在第二张克隆伪卡，无法认定上诉人在本案中存在过错，应根据“先刑后民”的原则，中止审理本案。2.如果认定存在储蓄卡被盗刷的事实，那么被上诉人的储蓄卡是在上海汇付数据有限公司登记注册的POS机上被盗刷的，因此应当追加上海汇付数据有限公司为必要的共同被告。
代伊答辩称，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
代伊向一审法院起诉请求：要求工行富顺支行赔偿其被盗刷的银行存款97879元及律师费用5000元。
一审法院认定事实：代伊于2016年5月24日在工行富顺支行处开户，办理卡号为6222082303000426307的借记卡一张，截止2016年8月22日，卡内账户余额为97943.07元。2016年8月22日15时59分01秒、15时59分30秒、16时06分23秒、16时12分15秒，该借记卡在网点全称为北京君发福瑞达办公家具有限公司、商户代码为823100050210971的移动POS机上，分别刷卡消费29999元、29880元、24000元、14000元，合计金额为97879元。当日16时12分，该账户余额为64.07元。工行富顺支行通过手机短信方式适时向代伊发出消费提醒。代伊于当日16时14分致电中国工商银行95588客服电话，于16时31分赶到工商银行北京望京支行并同时报警，于17时22分办理了银行卡挂失业务。代伊通过工商银行北京望京支行打印了交易流水，该交易流水显示刷卡商户为“君发福瑞达办公家具有限公司”。其后，代伊即到北京市公安局朝阳分局南湖派出所报案，派出所于当日向其出具了京朝（南湖）受案字（2016）000663号受案回执，于2016年8月30日作出京公朝（南湖）立字（2016）000243号立案决定书，以信用卡诈骗立案侦查。
本案所涉POS机的受理机构为上海汇付数据有限公司，商户代码为823100050210971，使用性质为移动信号，持有人网点全称为北京君发福瑞达办公家具有限公司，统一社会信用代码为91110106571268705C，申请地址为北京市丰台区富丰路4号8层。2016年8月22日本案所涉四笔交易发生时，该POS机分别位于经度119.652474、纬度29.063935，经度119.652744、纬度29.063857，经度119.652584、纬度29.063890，经度119.652773、纬度29.063839的四个地点。经核实，交易发生地为浙江省金华市婺城区保集广场附近。
另查明，本案所涉交易发生时，代伊在ZOOCOFFEE北京望京宝星华庭店喝咖啡。代伊于2016年8月22日15时59分收到第一笔消费提醒短信，并于同日16时31分赶到工商银行北京望京支行。经现地徒步行走勘察，代伊所在的ZOOCOFFEE北京望京宝星华庭店至工商银行北京望京支行徒步行走时间约8分钟。截止2017年3月23日，北京市公安局朝阳分局南湖派出所对本案所涉信用卡诈骗案侦破工作无实质性进展。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案所涉的四笔交易是否为盗刷；2.本案是否适用“先刑后民”原则；3.工行富顺支行是否应该承担赔偿责任，如何承担。代伊在工行富顺支行办理储蓄业务，并办理了借记卡，双方储蓄合同关系真实、合法、有效。代伊的义务是将自己的钱交纳给银行，工行富顺支行的义务是代伊取款时在其存款额度范围内支付钱款给代伊。本案中，代伊提供的证据证明其存款账户中载明的存款减少的额度，不是其本人持卡消费或支取，工行富顺支行不能证明系他人持有代伊的借记卡进行消费或支取。通过双方的举证、质证和本院的调查取证，能证明代伊本人持借记卡身处北京，上海汇付数据有限公司提供的《复函》中显示，代伊的借记卡在2016年8月22日15时59分至16时12分在浙江金华市发生POS机刷卡消费4笔，共计97879元，且代伊在当日16时31分即持卡赶到工商银行北京望京支行办理挂失业务，代伊不可能在短短十多分钟内在浙江金华刷卡消费后赶到千里之外的北京办理挂失业务。为此，可以排除该四笔消费系代伊所为，发生盗刷的可能性极高。公安机关虽对该四笔消费以信用卡诈骗罪立案侦查，但并未有侦查结果，工行富顺支行抗辩代伊不能证明该四笔消费系犯罪盗刷，但并没有举证证明该账户存款的合理减少，应承担举证不能的法律后果，现有证据能够证明代伊的存款减少系非代伊本人持有的借记卡进行的消费所致。工行富顺支行负有保障代伊所持银行卡交易安全的义务，故工行富顺支行应对代伊存款额度的减少承担赔偿责任。工行富顺支行辩称该四笔刷卡消费需凭密码完成，而密码由代伊持有，应视为代伊本人消费。从本案查明事实看，可推定排除代伊本人消费，工行富顺支行的抗辩不具客观性，该抗辩理由不能成立。虽然工行富顺支行没有举证证明代伊泄露交易密码，但如果要由工行富顺支行证明代伊泄露密码，该举证责任对工行富顺支行明显加重，结合代伊所持借记卡的刷卡消费需凭密码才能完成的实际情况和本案所涉的四次消费交易形式，可推定代伊以某种形式泄露了交易密码，未尽到妥善保管交易密码的义务。而且，代伊在2016年8月22日15时59分收到第一笔交易的短信提醒后，并未予以重视，在十多分钟内并未采取有效止损措施，客观上放任了这种非本人刷卡消费行为的持续发生，故代伊对其存款的减少也应承担一定的责任。为督促借记卡持有人更为妥善的保管密码，并在发现异常交易时及时采取有效的止损措施，酌情考虑由代伊承担30%的责任。代伊所主张律师费5000元，并非本案产生的必需的、直接的费用，不予支持。
关于工行富顺支行抗辩公安机关对本案所涉的银行卡诈骗案尚未有侦查结论，应按“先刑后民”的原则，中止本案审理的主张，因本案所涉的合同纠纷与刑事案件并非基于同一法律行为和法律关系，也无须以刑事案件的结论作为本案合同纠纷的依据，故不予支持。但工行富顺支行在本案中承担的民事责任，可依据刑事案件的结论，向直接侵权或受益的第三人进行追偿，代伊也可向直接侵权或受益的第三人就自己在本案中所承担的民事责任部份请求赔偿。
综上所述，代伊要求工行富顺支行赔偿其损失97879元，酌情支持为按损失额度的70%，即68515.3元，予以赔偿；代伊要求工行富顺支行支付律师费用5000元的请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百五十条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：中国工商银行股份有限公司富顺支行在判决生效后十日内向代伊赔偿68515.30元；驳回代伊的其他诉讼请求。案件受理费2358元，由代伊承担707.40元，中国工商银行股份有限公司富顺支行承担1650.60元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.代伊的借记卡是否存在被盗刷的事实，如存在盗刷事实，工行富顺支行是否应当承当相应责任；2.本案是否应当适用“先刑后民”的原则而中止审理本案。
关于代伊的借记卡是否存在被盗刷的事实，如存在盗刷事实，工行富顺支行是否应当承当相应责任的问题。本案中，代伊向工行富顺支行申领借记卡，工行富顺支行经审核后向代伊发放了借记卡，双方形成的储蓄存款合同关系是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。结合代伊和工行富顺支行一审举示的证据和一审法院的调查取证，一审法院认定涉案交易发生地点在浙江金华，但工行富顺支行对此并未提出相反证据予以否认，应当承担举证不能的责任。据此，本案中涉案交易发生期间为2016年8月22日15时59分至16时12分之间，发生地点均在浙江金华，而取款行为发生之时代伊本人在北京，代伊发现所持借记卡账户发生变动后，随即持卡到附近银行办理借记卡挂失业务，并到派出所报案。因此结合取款交易发生时间和交易地点，比照持卡人代伊及所持有的涉案借记卡所在地等时间、空间、距离等常识的判断，持卡人代伊难以使用同一张银行卡往返两地操作，故现有证据能够排除代伊借记卡金额的减少系代伊本人操作所为，进而表明在浙江金华发生的四笔消费系他人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易。该伪卡交易行为表明工行富顺支行发放的借记卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，从一个侧面证明了工行富顺支行制发的此类银行卡及银行卡交易系统存在一定的安全隐患，即银行卡可能被复制且被复制的银行卡不能被交易系统排除。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”和《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，在代伊与工行富顺支行之间存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，工行富顺支行应当保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障的义务，即工行富顺支行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用；其次，工行富顺支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在履行储蓄存款合同关系中明显占有优势地位，应保证其服务场所、系统设备的安全使用，并理应承担伪卡识别义务。据此，工行富顺支行在储蓄存款合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为，应当赔付代伊因此而造成的损失。但另一方面，代伊在2016年8月22日15时59分收到第一笔交易的短信提醒后，并未予以重视，在十多分钟内并未采取有效止损措施，客观上放任了这种非本人刷卡消费行为的持续发生，以致损失的扩大，故代伊对其存款的减少也应承担一定的责任。
关于本案是否应当适用“先刑后民”的原则而中止审理本案的问题，本案中代伊提起诉讼的请求权基础系储蓄存款合同关系，代伊与工行富顺支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，也没有证据证明代伊与公安机关已立案侦查的刑事案件有关。依照合同相对性的基本原则，即使存在案外人涉嫌刑事犯罪的情形，也应当由工行富顺支行向代伊承担违约责任后，依法向犯罪嫌疑人追偿。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案与公安机关已立案侦查的刑事案件属于两个不同的法律关系，本案的审理亦不需要以刑事案件的审理结果为依据，故本案应当继续审理，且上海汇付数据有限公司不是本案储蓄存款合同的必要共同诉讼人，本案无须进行追加。
综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司富顺支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1512.00元，由上诉人中国工商银行股份有限公司富顺支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文
审判员 陈莉
审判员 马超
二〇一七年八月四日
书记员 张旸