湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2313号
上诉人（原审被告）：宜昌市东风水利水电工程建设有限公司，住所地宜昌市夷陵区马林路12号。
法定代表人：周付坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：郑文菊，女，1973年6月13日出生，汉族，农民，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：张国成，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人宜昌市东风水利水电工程建设有限公司（以下简称东风水利水电公司）因与被上诉人郑文菊地面施工损害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东风水利水电公司的委托诉讼代理人田斌、被上诉人郑文菊的委托诉讼代理人张国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东风水利水电公司上诉请求：请求二审法院依法改判驳回被上诉人郑文菊的原审诉讼请求，判令郑文菊承担上诉费用。事实和理由：一审法院在郑文菊既无口头申请，又无书面申请人民法院调查取证的情况下，调查取证不符合国家法律规定。本案在一审开庭时，郑文菊没有任何证据证实其骑摩托车回家发生交通事故是在东风水利水电公司切割路面的作业点发生的。就这一基本事实，郑文菊应当提供证据证明其主张。否则应当承担举证不能的法律后果。东风水利水电公司在一审庭审中对郑文菊提供的长湖村委会的证明、证人证言都提出了异议，都不能证实郑文菊在东风水利水电公司的作业点摔伤的事实。一审判决声称对当地居民进行核实，东风水利水电公司不认为是核实，而是调查取证，程序上不符合法律规定。二、一审判决东风水利水电公司承担全部赔偿责任不正确。一审法院认为郑文菊没有取得驾驶证骑行摩托车违反的是行政管理法上的相关规定，与其摔伤没有直接的因果关系，郑文菊对损害后果的发生没有过错，显然是错误的。郑文菊无证驾驶车辆，违反《道路交通安全法》的禁止性规定，对交通事故发生理应承担责任。在本案中，东风水利水电公司仅切割路面3-5公分，且在作业点旁边设置警示标识（在柑桔树上挂红塑料袋）。正是因为郑文菊无证驾驶机动车，对道路交通的基本理论常识、机动车操作不当，在遇道路路况差，有障碍，对设置的警示标识不懂，超速行驶或操作不当所发生的事故，是交通事故发生的直接原因。郑文菊应当承担主要责任。路况不是事故的直接原因。一审判决东风水利水电公司承担全部赔偿责任是不公平的，请求二审法院依法改判。
郑文菊辩称：1、东风水利水电公司称“一审法院主动调查取证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干问题》第17条之规定，对东风水利水电公司不公平，程序上不符合法律规定”，这是东风水利水电公司对法律的曲解。郑文菊向法庭提交了长湖村委会、证人马某、杨某三份证人证言，证明郑文菊受伤时间、地点和报警救治过程，同时也提交了现场照片6张。东风水利水电公司对此证据和受伤地点提出异议，人民法院依职权到实地查看核实现场和公路路面切割开挖程度以及对其事故现场证人核实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。”同时该法第六十四条规定“……或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”人民法院依照职权核实证据无可非议。2、东风水利水电公司认为郑文菊没有摩托车驾驶证是发生事故直接责任，这是推卸责任的说词。在农村或乡村公路上无证驾驶摩托车的现象比较普遍，不是东风水利水电公司施工开挖和堆放石头也不可能发生意外事故。3、本次事故是由于东风水利水电公司在安装埋设地下管道时，对公路路面开挖，没有设置明显安全标志和采用安全措施，才导致郑文菊晚上下班回家通过该路段时摔倒受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，“在公共场所或者道路挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采用安全措施，造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。综上所述，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当，适用法律正确，东风水利水电公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郑文菊向一审法院起诉请求：依法判令东风水利水电公司赔偿郑文菊各项经济损失225446.59元。
一审法院认定事实：2015年9月11日，东风水利水电公司承接了夷陵区2015年农村饮水安全工程鸦鹊岭长湖管网和黄金堂管网延伸工程。东风水利水电公司在施工中因埋设管道的需要，对长湖村4组赵某门前的水泥面进行了开挖，未回填恢复原状。同年10月12日晚7时许，郑文菊下班回家，骑行踏板车路过该处时，因路面不平摔倒受伤。赵某及妻子听到门外响声，开门发现摔倒在地的郑文菊和踏板车，打120求救，并将郑文菊扶起、坐下。路过的杨某发现郑文菊摔倒受伤，电话告知同事马某，马某立即骑摩托车来到现场，郑文菊的丈夫郑勇闻讯后，与郑文强一起也赶到事故现场。众人一起将郑文菊送上120救护车。郑文菊在宜昌市第五人民医院接受治疗38天后，即2015年11月19日出院。出院诊断为：1、重型颅脑损伤；2、右侧动眼神经损伤；3、右侧面神经损伤；4、全身多处软组织挫伤。医嘱：1、全休三月、加强营养；2、定期复查，每月一次，复查三次，一月后复查血常规、小便常规、肝肾功能、电解质；3、必要时赴眼科入五官科就诊；4、住院期间及出院后两月留陪一人，不适随诊。郑文菊支付医疗费用30597.19元，其中新农合报销了13905.60元，自费16691.59元。2016年1月18日，郑文菊委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期予以司法评定。同年1月22日，该所作出宜仁和司法鉴定所（2016）临鉴字第xx号司法鉴定意见书，评定郑文菊伤残8级、误工日180日、护理时间60日、营养时间60日。郑文菊支付鉴定费3200元。为追索损失，郑文菊向一审法院提起诉讼，要求东风水利水电公司赔偿医疗费16691.59元、住院伙食补助费1140元、营养费900元、护理费7467元、误工费16800元、伤残赔偿金149112元、被扶养人生活费22136元、法医鉴定费3200元、精神损害抚慰金8000元，合计人民币225446.59元。另查明：1、郑文菊与丈夫郑勇2004年11月5日生育儿子郑立凡。郑文菊之母胡兆会，鸦鹊岭镇新场村4组村民，1950年4月5日出生，生育了郑文平、胡达议和原告郑文菊三个子女。2、事故发生前，郑文菊在冯长明经营的宜昌市猇亭区黄龙山庄打工。一审法院认为，东风水利水电公司作为夷陵区2015年农村饮水安全工程鸦鹊岭长湖管网和黄金堂管网延伸工程的承包方，在施工中因安装埋设管道的需要，在长湖村乡村水泥公路路面上开沟，没有设置明显的安全标志和采取安全措施，造成郑文菊骑行踏板车夜间通过时摔倒受伤，违反了法律规定的注意义务。东风水利水电公司辩称已在开沟的地方挂了一个红色的塑料方便袋作为安全警示标志，一是没有提供证据予以证明，二是即使作了如此设立，该标志也不足以保障他人的安全，尤其是对夜间通行的人而言。东风水利水电公司还辩称郑文菊提供的证据不足以证实郑文菊是在骑车通过其施工开沟处的路面摔倒受伤。郑文菊提供了当地村委会的证明、参与救治人员的证人证言，虽然证人未能到庭作证，但当地村委会的证明与证人证言基本吻合。一审法院依法对参与救治的人员和东风水利水电公司开挖路面附近的居民进行了核实，均能证实郑文菊确实在2015年10月12日晚7时许，骑车通过东风水利水电公司开沟处的路面时摔倒受伤。故郑文菊因此受伤与东风水利水电公司未尽到谨慎、勤勉的注意义务有直接因果关系，应对郑文菊的损失承担全部民事赔偿责任。东风水利水电公司抗辩称郑文菊没有驾驶证，不具备驾驶摩托车上路行驶的资格，自身存在重大过错。一审法院认为，郑文菊没有取得驾驶证骑行摩托车，违反的是行政管理法上的相关规定，与其摔倒受伤没有直接因果关系。郑文菊对损害后果的发生没有过错，东风水利水电公司抗辩的理由不能成立，不予采信。郑文菊主张的医疗费16691.59元、住院伙食补助费1140元、营养费900元、护理费7467元、被扶养人生活费22136元、法医鉴定费3200元，证据充分、依据恰当，计算正确，予以确认；主张的误工费16800元，误工期限正确，但2800元／月的依据不足，根据郑文菊的务工性质，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的居民服务行业28729元／年，确认为14168元；主张的残疾赔偿金149112元，伤残等级有法医鉴定意见可以证明，但是提供的证据不足以证实应当按照城镇居民人均可支付配收入24852元／年来确定，应当按照农村居民人均纯收入10849元／年来计算，故确认其残疾赔偿金为65094元；主张的精神损害抚慰8000元过高，根据其伤残程度、住院时间、治愈状况，酌情支持5000元。综上，郑文菊的各项损失，认定为人民币135796.59元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、第十六条、第二十二条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：宜昌市东风水利水电工程建设有限公司在判决发生法律效力后立即赔偿原告郑文菊各项损失人民币135796.59元。案件受理费人民币2341元（已减半），由郑文菊负担931元，宜昌市东风水利水电工程建设有限公司负担1410元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、本案为地面施工损害责任纠纷，根据法律规定，应由施工人东风水利水电公司就其是否尽到了应有的安全注意义务负举证责任。本案中，上诉人东风水利水电公司因承接夷陵区2015年农村饮水安全工程鸦鹊岭长湖管网和黄金堂管网延伸工程，为埋设管道的需要，对长湖村4组赵某门前的水泥路面切割并开挖出一道带型断面，虽该断面不深，但由于东风水利水电公司的切割及开挖行为改变了道路的原有状况，且未在该路段设立明显的警示标志，亦未采取其他安全防护措施，导致郑文菊骑踏板车途经此路段时不慎摔倒受伤。东风水利水电公司称其在作业点旁边设置了警示标识（在柑桔树上挂红塑料袋），但东风水利水电公司没有对其主张提供相应证据予以证实，且该标志的设立显然不属于明显标志，对通行的人不足以起到警示作用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条关于“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”以及《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条关于“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。”的规定，东风水利水电公司应当对郑文菊的损害后果承担民事赔偿责任。东风水利水电公司称郑文菊无证驾驶摩托车是发生事故的直接原因。本院认为，郑文菊未取得合法的驾驶资格便驾驶踏板车上路行驶，其违法行为属于公安机关交通管理部门对其进行行政处罚的范围，不能以此认定郑文菊在本起事故中存在过错。故对东风水利水电公司认为郑文菊应当承担事故的主要责任的理由不能成立，本院不予采信。二、关于一审法院依职权调查取证是否违反法定程序的问题。经查，一审法院在一审庭审后，依职权找相关人员对本案事故发生的经过进行调查取证，实际是对当事人所主张的事实作进一步核实，该行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据的规定。
综上所述，东风水利水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4682元，由宜昌市东风水利水电工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一六年十一月二日
书记员 余 丹