广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终2285号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市建德制衣有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇绩东一万安工业区，注册号：442000000054473。
法定代表人：甘平，该公司厂长。
委托代理人：李彦彬，广东丰邦律师事务所律师。
委托代理人：林绮华，广东丰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市康之伴服装有限公司。住所地：广东省东莞市南城区新城鸿福路***号第一国际汇一城*号办公楼1109，注册号：441900000614523。
法定代表人：周川，该公司董事长。
委托代理人：刘玉华，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人：黄笑娴，广东弘名律师事务所辅助人员。
上诉人中山市建德制衣有限公司（以下简称建德公司）因与被上诉人东莞市康之伴服装有限公司（以下简称康之伴公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
康之伴公司向原审法院诉称：2013年5月20日，康之伴公司与建德公司签订一份《委托加工合同》，约定康之伴公司将服装委托给建德公司加工，建德公司按照康之伴公司的要求包工包料包质量生产，双方约定2013年9月4日为交货日期。后康之伴公司先行向建德公司支付了货款280275元，但建德公司却仅于2013年9月23日交了部分货物，剩余货物至今未能提供，且上述货物实际产生费用177172.5元，康之伴公司多支付的103102.5元建德公司拒不归还。康之伴公司特诉至法院，请求判令：1.建德公司归还康之伴公司多支付的货款103102.5元；2.建德公司支付康之伴公司逾期交货违约金122502.5元（以644750元为本金，从2013年9月5日起按每日1%计至2013年9月23日）；3.本案诉讼费由建德公司承担。
建德公司向原审法院答辩称：一、康之伴公司、建德公司双方平时的交易习惯是先支付货款后发货。双方签订的《委托加工合同》中关于付款条款的约定并非双方的真实意思表示，且实际操作过程中双方均以实际行动证实了双方是先付款后交货的情况，故康之伴公司主张的事实与理由不成立。二、双方约定2013年9月28日交付首批货物，建德公司已于2013年9月16日寄出，康之伴公司承认于2013年9月23日收到货物，且康之伴公司从未催促建德公司交货或投诉货期延迟，因此，建德公司没有逾期交货，无须向康之伴公司支付逾期交货违约金。康之伴公司支付了30%的定金，在未付60%货款前请求出部分货物，建德公司已给予配合。在建德公司的一再催促下，康之伴公司拖延半年之久才先后两次共支付86850元。时至今日，建德公司一直等待康之伴公司付款提货，造成建德公司资金积压长达两年之久，但建德公司仍然妥善保留了货物，等康之伴公司付款。三、康之伴公司一直以其实际行动证明建德公司提出的付款方式才是符合逻辑的，且康之伴公司利用之前的交易习惯博取建德公司的信任，下单生产完成后无故拖延不付款提货，建德公司在整个交易过程中没有任何过错，建德公司享有先履行抗辩权。康之伴公司的行为严重丧失诚信，其诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
建德公司向原审法院提起反诉称：2013年5月20日，建德公司与康之伴公司签订了一份《委托加工合同》，约定康之伴公司将服饰委托给建德公司包工包料加工生产，并且约定2013年9月28日交付首批货物。按照交易习惯，双方口头约定了先支付货款后发货，且实际操作过程也是这样操作的。建德公司已于2013年9月23日前交付了首批货物，且建德公司全部货物均已在2013年9月26日完成了，但康之伴公司一直没有支付剩余货款。建德公司一直通过电话、邮件、上门催收等多种方式催收货款，但康之伴公司仍置之不理。后康之伴公司于2014年3月28日支付36850元、2014年4月30日支付50000元给建德公司，但仍不足总货款的60%。康之伴公司再未向建德公司支付货款，建德公司于2014年10月24日要求康之伴公司对所欠货款进行确认，康之伴公司也确认了所欠货款，但之后再未向建德公司支付货款。2014年11月22日建德公司再次向康之伴公司催收货款，双方发生纠纷，并已报警，康之伴公司怕建德公司再次上门收款引起其他纠纷，所以利用口头变更先付款后交货未签书面合同的瑕疵，以建德公司逾期交货为由诉至法院。虽然双方签订了《委托加工合同》，但其中关于付款条款的约定并非双方的真实意思表示，且实际操作过程中双方均以实际行动证实了双方是先付款后交货的情况，因此是康之伴公司违反了先付款后交货的口头约定，导致建德公司货物未发积压仓库及货款损失。建德公司特提起反诉，请求判令：1.康之伴公司支付剩余货款377609.8元；2.康之伴公司向建德公司支付保管货物而产生的仓储费用10500元（按每月500元计算，从2013年10月11日起暂计至2015年7月10日止）；3.本案诉讼费由康之伴公司承担。
康之伴公司针对建德公司的反诉，向原审法院答辩称：双方并没有对《委托加工合同》中约定的付款条件和交货条件进行变更，建德公司拒不按照合同的约定交货，因此康之伴公司有权拒付相应货款。
原审法院经审理查明：2013年5月20日，康之伴公司与建德公司签订一份《委托加工合同》，约定：康之伴公司委托建德公司加工服装，建德公司包工包料，按康之伴公司提出的质量要求进行加工；签订合同后7天内康之伴公司向建德公司支付总货款的30%作为定金；建德公司生产完大货，经康之伴公司验收质量合格后，康之伴公司在收齐大货后支付总货款的60%给建德公司；建德公司向康之伴公司交付完合同所涉的产品，康之伴公司于一个月内向建德公司支付剩余尾款10%；建德公司必须严格按照双方规定的时间交货，如未经康之伴公司同意而延期交货的，每延迟一天建德公司向康之伴公司支付合同总金额的1%。合同附件《下单明细》载明交货日期为2013年9月4日，货款总金额为644750元。上述合同签订后，康之伴公司于2013年5月23日向建德公司支付了合同约定的定金193425元。建德公司于2013年9月23日向康之伴公司交付了价值共计177172.5元的货物。康之伴公司于2014年3月28日向建德公司支付货款36850元，2014年4月30日向建德公司支付货款50000元。
康之伴公司主张双方约定交货日期为2013年9月4日，建德公司在2013年9月23日交付部分货物属于逾期交货；建德公司则主张双方对交货日期进行了变更，康之伴公司的员工于2013年6月29日向建德公司发送电子邮件《2013年秋冬菲越订单时间进度计划表》，约定首批货物交货时间为2013年9月28日，清单期为2013年10月10日，建德公司提交电子邮件为证。另，康之伴公司主张双方对付款方式在《委托加工合同》中进行了约定，并无其他口头约定；建德公司则主张双方的交易习惯为先付款后交货，建德公司提交一份双方于2012年4月1日签订的《委托加工合同》为证，该合同中有“建德公司生产完大货，经康之伴公司验收质量合格后，康之伴公司需支付总货款的60%给建德公司，建德公司需当日送货”的约定；建德公司并主张康之伴公司在案涉合同履行过程中对先付款后交货的方式予以确认，建德公司提交一份对账单为证，该对账单上有康之伴公司的法定代表人周川于2014年10月24日书写的：“经与甘平厂长面谈，商定于本月底答复付款事宜”的内容。另，建德公司主张其已于2013年9月26日完成全部货物的加工，并提交照片及实物出仓单为证。
以上事实，有康之伴公司提交的委托加工合同、入库时间表、招商银行对账单，建德公司提交的委托加工合同、欠款对账单、对账明细单、录音、邮件、初步预料表、存货照片、实物出仓单，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：康之伴公司与建德公司签订的《委托加工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，原审法院予以确认，双方应依约履行各自的义务。在上述合同的履行过程中，康之伴公司向建德公司支付了货款共计280275元，建德公司向康之伴公司交付了价值177172.5元的货物，康之伴公司主张建德公司没有依约交货，建德公司则主张在康之伴公司付款后才交付剩余货物，对此，原审法院认为，《委托加工合同》对付款方式已有明确约定，即“建德公司生产完大货，经康之伴公司验收质量合格后，康之伴公司在收齐大货后支付总货款的60%”，建德公司主张上述约定并非双方的真实意思表示缺乏依据。虽在双方2012年4月1日签订的《委托加工合同》中曾有约定康之伴公司先付款建德公司后交货，但并不能以此推定双方此后的交易均须按此方式履行。付款方式属于合同的重要内容，在合同已有明确约定的情况下，如双方协商一致进行变更，理应以书面方式进行约定，建德公司主张双方口头约定先支付货款后交货，并无相应证据予以证明，原审法院不予采纳。建德公司提交的电子邮件仅能反映建德公司向康之伴公司提出先付款后交货的要求，但不能反映出康之伴公司对建德公司的要求表示同意，故变更付款方式仅是建德公司的单方意思表示，并非双方协商一致的结果。康之伴公司的法定代表人在建德公司提交的对账单上写有“商定于本月底答复付款事宜”的内容，也仅能证明康之伴公司与建德公司在对付款事宜进行协商过程中，康之伴公司并未明确表示同意先支付货款给建德公司。康之伴公司对建德公司提交的录音的真实性不予确认，即使该录音是真实的，由其内容来看，基本上是建德公司法定代表人的单方陈述，康之伴公司法定代表人没有做出明确的答复，故该录音也不足以证明双方对付款方式进行了变更。综上，建德公司主张双方约定先付款后交货缺乏依据，原审法院不予采纳。双方应按合同约定履行，康之伴公司已依约支付定金给建德公司，建德公司应依约向康之伴公司交付货物，在建德公司未交付全部货物的情况下，康之伴公司未支付剩余货款给建德公司，并不构成违约。
《委托加工合同》约定的交货日期为2013年9月4日，建德公司主张双方对交货日期进行了变更，并提交了电子邮件为证。建德公司提交的电子邮件显示其于2013年6月29日收到《2013年秋冬菲越订单时间进度计划表》，其中约定首批货物交货时间为2013年9月28日，清单期为2013年10月10日，康之伴公司在原审庭审中并未明确表示其是否发送过变更交货日期的邮件给建德公司，仅是以员工已离职为由表示对邮件的真实性无法确认，在康之伴公司未举证反驳该邮件真实性的情况下，原审法院对该邮件的真实性予以确认，并据此认定双方对合同约定的交货日期进行了变更。按变更后的交货日期，建德公司应于2013年10月10日前将全部货物交付完毕，但建德公司仅于2013年9月23日向康之伴公司交付了部分货物，其余货物至今仍未交付。建德公司主张其于2013年9月26日已完成全部货物的加工，建德公司提交的照片及实物出仓单并不足以证明其主张，即使建德公司确已完成全部货物的加工，建德公司超出双方约定的交货日期两年多时间仍未交货，建德公司迟延交货的行为已构成严重违约，康之伴公司有权解除合同，康之伴公司在原审庭审中亦明确表示不同意接收货物继续履行合同，对建德公司主张应继续履行合同，原审法院不予采纳。康之伴公司已向建德公司支付货款280275元，而建德公司仅向康之伴公司交付了价值177172.5元的货物，对于建德公司多收取的货款103102.5元，建德公司应返还给康之伴公司。对康之伴公司诉请建德公司返还货款103102.5元，原审法院予以支持。因双方对合同约定的交货日期已进行变更，约定建德公司交付首批货物的时间为2013年9月28日，建德公司于2013年9月23日交付首批货物，不构成逾期交货，故康之伴公司诉请建德公司支付逾期交货违约金122502.5元缺乏依据，原审法院不予支持。如前所述，原审法院认定案涉《委托加工合同》不再继续履行，则建德公司诉请康之伴公司支付剩余货款377609.8元缺乏依据，原审法院不予支持。建德公司对其主张的仓储费用并未提交任何证据予以证明，即使存在该费用，也是因建德公司迟延交货而产生，应由建德公司自行承担，建德公司诉请康之伴公司支付仓储费用10500元缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、建德公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向康之伴公司返还货款103102.5元；二、驳回康之伴公司的其他诉讼请求；三、驳回建德公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费4684.08元，已由康之伴公司预交，由康之伴公司负担2322.03元，建德公司负担2362.05元；反诉受理费3560.82元，已由建德公司预交，由建德公司负担。
上诉人建德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的焦点是建德公司与康之伴公司的支付方式是先付款后交货还是先交货后付款。原审法院认定“在合同已有明确约定的情况下，如双方协商一致进行变更，理应以书面方式进行约定，建德公司主张双方口头约定先付货款后交货，并无相应的证据证明，因此在建德公司未交付全部货款的情况下，康之伴公司未支付剩余货款给建德公司，并不构成违约”属认定事实错误。双方在履行合同过程中，一直是按照先付款后交货进行的，即双方均默认变更了合同的交易方式。合同签订后，康之伴公司先向建德公司支付30%定金，即193425元，建德公司开始履行合同，包括选材料、供货商等，并且建德公司按照双方变更后的交货时间，提前交付了首期货物。2013年9月26日，建德公司完成了全部货物，按双方的约定（无论是付款方式变更前还是变更后），货物生产完毕后，发邮件要求康之伴公司派QC到建德公司验收货物。如果康之伴公司称建德公司违约逾期交货是事实，那么为了康之伴公司的正常经营以及货物的流转，康之伴公司应该多次发函催促建德公司交货，但事实是康之伴公司连一次催函通知都没有发给建德公司，反而是建德公司为了要求康之伴公司继续履行合同而多次发函要求验货，甚至到康之伴公司讨结果。康之伴公司的诉称与实际并不相符。在到交货期限后，康之伴公司不仅不向建德公司催讨货物，反而于2014年3月28日转账支付36850元及2014年4月30日转账支付50000元给建德公司。双方一直以实际行动按照先付款后交货的原则来履行合同，根据《中华人民共和国合同法》以及合同法相关的司法解释，法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，此处为对合同成立的默认。针对双方的实际情况，虽然双方没有针对变更付款方式而签订协议，但应当视为康之伴公司对康德公司先付款后交货的付款方式的认可。现康之伴公司没有按照实际履行合同，导致建德公司大量货物积压仓库处理不能，经济损失巨大，严重侵犯了建德公司的合法权益。二、根据民事诉讼证据规则第60条规定，本案康之伴公司所签订的委托加工合同就是孤证，而实际履行过程中，关于加工合同的付款方式，从建德公司一审提交的双方最开始合作的合同、邮件以及康之伴公司实际转账记录、建德公司上门催收货款等证据可证明双方之间以实际行动证明了先付货款后发货的事实，一审法院忽略了该事实，也回避了该事实，导致认定事实错误。三、一审判决认定双方邮件往来的真实性，建德公司一审提交的邮件证明康之伴公司自行提货的事实，因此提货应当被认定为事实，但一审认为建德公司没有证明是康之伴公司自行提货，这是一审查明事实错误。建德公司发送邮件的事实导致康之伴公司日后支付货款，康之伴公司作为经营多年的公司，不会无缘无故向建德公司转账，该转账行为应视为其支付货款的行为，案涉货款建德公司无需退还，建德公司没有违约，康之伴公司应当向建德公司支付剩余的货款。综上，建德公司请求二审法院判令：1.变更原审判决第一项，改判建德公司不需要向康之伴公司返还货款103102.50元；2.依法追究康之伴公司的违约责任，判令康之伴公司与建德公司继续履行双方之间签订的《委托加工合同》；3.本案一审、二审诉讼费用由康之伴公司承担。
被上诉人康之伴公司向本院口头答辩称：一、案涉加工合同是双方的法定代表人亲自签署并加盖公司印章，是双方的真实意思表示。对于合同中关于管辖以及付款的条件，合同均有作明确约定，双方应当按照合同履行，但是建德公司在履行合同过程中要求变更合同内容，康之伴公司不同意。在康之伴公司起诉之前，建德公司多次纠集社会人员到康之伴公司进行骚扰，这反映出建德公司没有按照合同履行。二、合同对管辖进行明确约定，但建德公司一审提出管辖权异议，这从侧面反映建德公司不按照合同履行。三、在合同中明确约定付款方式的情况下，建德公司坚持认为案涉合同约定是合同瑕疵，而不愿意遵守案涉合同。综上，不诚信的是建德公司。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：双方二审庭审中均确认：康之伴公司有到建德公司验货，案涉货物质量合格，但由于建德公司要求康之伴公司先付款，康之伴公司不同意，所以建德公司未交付剩余的货物。
以上补充查明的事实，有二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：建德公司根据康之伴公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为康之伴公司制作成品，康之伴公司接受该成品并支付报酬，建德公司与康之伴公司之间已形成定作合同关系，本案系双方因定作合同所产生的纠纷，因此本案的案由应定为定作合同纠纷，原审法院将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。双方于2013年5月20日签订的《委托加工合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。原审法院对康之伴公司有关逾期交货违约金的诉讼请求予以驳回，康之伴公司未就此提起上诉，应视为康之伴公司服从原审法院该项认定，本院对此予以确认。原审法院对建德公司有关支付剩余货款377609.8元以及仓储费用10500元的诉讼请求均予以驳回，建德公司亦未就此提起上诉，应视为建德公司服从原审法院该项认定，本院对此亦予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人建德公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点在于：合同履行过程中究竟是谁违约，康之伴公司诉求解除合同是否合法有据。
首先，双方于2013年5月20日签订的《委托加工合同》第八条约定“乙方生产完大货，经甲方验收质量合格后，甲方在收齐大货后支付总货款的60%给乙方”。建德公司主张该约定并非其真实意思表示，但建德公司未能提交任何证据予以证明，也未在法定期间内撤销该条款，原审法院对建德公司该项主张不予采纳并无不当。其次，建德公司主张双方在合同履行过程中将交货与付款的方式变更为先付款后交货，并提交了录音、2012年4月1日签订的《委托加工合同》、对账单等证据予以证明。对此本院认为，第一，康之伴公司对建德公司提交的录音真实性不予确认，即使该录音真实性可确认，但从录音内容来看，康之伴公司的人员在录音中也没有明确表示对建德公司提出的先付款后送货的要求予以认可。第二，单凭2012年4月1日签订的《委托加工合同》并不能认定双方之间存在先付款后交货的交易习惯，也不能推定出双方对2013年5月20日签订的《委托加工合同》中付款与交货方式的变更。第三，康之伴公司的法定代表人周川在对账单上写明“经与甘平厂长面谈，商定于本月底答复付款事宜”，只能表明双方对付款事宜进行过协商，并不能代表双方已经对先付款后交货达成一致意见。第四，康之伴公司在2014年3月28日、4月30日向建德公司支付了部分货款，亦并不代表双方已经对合同约定的付款与交货方式的变更。综上，建德公司提交的证据不足以证明双方已经协商一致将付款与交货方式变更为先付款后交货，建德公司要求康之伴公司在履行合同过程中先付款再交货，不符合合同的约定，康之伴公司有权予以拒绝。建德公司未按期交付货物已经构成严重违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，康之伴公司有权解除合同。康之伴公司在一审庭审中明确表示不愿意接收货物继续履行合同，原审法院对建德公司诉求继续履行合同的主张不予采纳并无不当。康之伴公司已向建德公司支付价款280275元，建德公司仅向康之伴公司交付价值177172.5元的货物，原审法院根据康之伴公司的诉求判令建德公司向康之伴公司返还价款103102.5元并无不当。
综上所述，上诉人建德公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2362.05元，由上诉人中山市建德制衣有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 邓晓畅
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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