安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00321号
上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路。
法定代表人：朱奎涛，该公司董事长。
委托代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽奥泰克置业投资有限公司，住所地安徽省灵璧县花园街。
法定代表人：许建明，该公司董事长。
委托代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。
委托代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王冠军，男，1973年1月7日出生，汉族，居民，住安徽省灵璧县。
上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（简称广厦建筑公司）、安徽奥泰克置业投资有限公司（简称奥泰克置业公司）因与被上诉人王冠军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭进行了审理。广厦建筑公司的委托代理人江亮，奥泰克置业公司的委托代理人张成，王冠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月3日，奥泰克置业公司作为发包人，与承包人广厦建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：广厦建筑公司施工位于灵璧县城北政务新区的灵璧县新河路、铜山路、政府西路、政府东路工程；2011年6月1日开工，2011年11月30日竣工，质量标准合格，合同价款24377641.44元（含预留金）。专用条款26.工程款（进度款）支付：决算审计结束后，付至决算审计价的95%，余款5%待保质期2年期满后一次性付清。《工程质量保修书》约定除绿化工程质量保修期为1年外，其余工程质量保修期均为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，广厦建筑公司将涉案工程整体转包给赵某，并收取赵某相应管理费。其后，赵某与王冠军达成口头协议，约定：赵某将上述合同中约定的政府东路（即铜山东路）工程分包给王冠军；王冠军向广厦建筑公司缴纳5%的管理费。
上述协议达成后，王冠军利用自有资金，于2011年6月20日组织人员进行施工。在施工过程中，奥泰克置业公司、广厦建筑公司分别向赵某支付部分工程款。王冠军将涉案施工技术资料和工程进度资料编制完成后交赵某，赵某向广厦建筑公司申请工程进度款，并陆续向王冠军支付工程款。工程于2012年11月30日经相关单位验收合格。
2013年8月27日，灵璧县审计局对涉案工程造价进行了审计，送审造价为6831803.85元，审计造价为5903255.29元，核减928548.56元。截至2014年4月2日，赵某共向王冠军支付工程款390万元。扣除王冠军应承担的管理费295162.76元（5903255.29元×5%）、税金172100元（3900000元×4.39%）及其自愿承担的工程费用开支16万元，王冠军尚未领取的工程款为1375992.53元（审计造价5903255.29元－管理费295162.76元－税金172100元开支160000元已付款3900000元）。后王冠军多次向广厦建筑公司、奥泰克置业公司主张工程款遭拒，于2014年10月10日起诉至原审法院，请求判令广厦建筑公司、奥泰克置业公司立即偿还所欠工程款138万元及自工程审计之日起至起诉之日止的利息。
原审法院认为：（一）关于王冠军是否为涉案灵璧县政府公路工程的实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的相关规定，实际施工人包括转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。本案中，王冠军提供的施工合同、证人证言、竣工决算资料、审计报告、验收报告等证据能够证明其实际施工涉案工程，且王冠军系竣工决算资料、验收报告、检验报告等第一手施工资料的持有人，该资料载明涉案工程的施工、竣工决算、审计等均以广厦建筑公司的名义作出，王冠军为涉案工程的分包人和资质借用人，结合奥泰克置业公司、广厦建筑公司向赵某付款的事实，可以认定王冠军为涉案工程的实际施工人。广厦建筑公司、奥泰克置业公司辩称王冠军并非实际施工人，其不具备本案原告主体资格，但并未提供该工程由他人施工的相关证据，也未提供任何与施工相关的资料，故广厦建筑公司、奥泰克置业公司关于王冠军并非涉案工程实际施工人的辩解理由不能成立，该院不予采信。
（二）关于王冠军请求广厦建筑公司、奥泰克置业公司支付工程款138万元及利息能否支持的问题。本案中，广厦建筑公司将包括涉案工程在内的工程整体转包赵某，赵某又将涉案工程分包给王冠军，因赵某与王冠军均无施工资质，故广厦建筑公司与赵某之间及赵某与王冠军之间签订或达成的施工协议违法法律、行政法规的强制性规定，均为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王冠军施工的涉案工程已经于2012年11月30日验收合格，故王冠军有权向广厦建筑公司主张其施工的工程价款。广厦建筑公司既未提供涉案工程的施工资料，也未提供其与赵某之间关于转包工程的相关合同，在赵某未与王冠军签订书面协议、不能确定计价方式和计价标准的情况下，王冠军要求参照奥泰克置业公司与广厦建筑公司之间签订的建设工程施工合同确定工程价款，应予支持。扣除赵某向王冠军已付款390万元、王冠军应承担的管理费、税金及王冠军自愿承担的综合支出后，广厦建筑公司应向王冠军支付剩余工程款1375992.53元。由于涉案工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算为2年，该工程自2012年11月30日验收合格至今已超过2年，广厦建筑公司关于即使认定王冠军为涉案工程实际施工人，其在质量保修期内也无权主张剩余工程款的辩解理由无事实和法律依据，不予支持。王冠军、广厦建筑公司均未提供关于欠付工程款利息如何计算的相关证据，王冠军要求广厦建筑公司自涉案工程造价审计作出之日即2013年8月27日至起诉之日止，按同期同类银行贷款利率标准向其支付欠付工程款利息的主张符合上述司法解释的相关规定，应予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，王冠军有权向奥泰克置业公司主张权利。奥泰克置业公司能够提供其已向广厦建筑公司支付工程款数额的相关证据而未予提供，其应承担举证不能的不利后果，故奥泰克置业公司应在广厦建筑公司未支付工程款1375992.53元的范围内承担支付工程款及相应利息的责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、广厦建筑公司于判决生效后十日内向王冠军支付剩余工程款1375992.53元及该工程款自2013年8月27日起至2014年10月10日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准计算的利息；二、奥泰克置业公司在1375992.53元范围内对王冠军承担支付工程款及利息的责任；三、驳回王冠军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17625元，由广厦建筑公司、奥泰克置业公司负担17570元，由王冠军负担55元。
广厦建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求判决其无需向王冠军支付工程款和利息。主要理由为：1、王冠军不是涉案工程的实际施工人。（1）王冠军没有提交书面的施工协议，仅持有相应资料但无法证明资料所记载的事实与其有关。赵某并非涉案工程承包人，也不是广厦建设公司员工或授权代表，无权就涉案工程对外结算，原审法院对赵某的证言未能慎重考证，且王冠军申请向赵某调查的时间已超过法定期限。（2）原审法院认为广厦建筑公司不能举证证明涉案工程系由他人施工，从而认定王冠军为实际施工人，是在王冠军举证不能的情况下转移诉讼风险。2、原审法院在王冠军举证不能的情况下，判决参照奥泰克置业公司与广厦建筑公司之间签订的合同确定工程价款，没有事实依据且适用法律不当。
奥泰克置业公司在二审庭审中答辩称：同意广厦建筑公司的上诉意见，奥泰克置业公司与广厦建筑公司已经进行了结算，奥泰克置业公司不应当支付王冠军剩余工程款及利息。
王冠军在二审中答辩称：王冠军在原审期间已经提交大量的原审证据，并申请原审法院向案外人调查获取证据，完成了举证责任，原审判决认定王冠军为涉案工程实际施工人理由充分，判令广厦建筑公司和奥泰克置业公司支付剩余工程款适用法律正确。请求维持原审判决。
奥泰克置业公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求原审判决第一、二项，驳回王冠军的全部诉讼请求。主要理由为：1、原审程序违法。王冠军在原审开庭审理后申请调查证据并提交其他证据，原审法院不仅进行了调查取证，还强行要求广厦建筑公司和奥泰克置业公司对违规调取及逾期提交的证据进行质证，并据此作出判决。2、原审判决认定王冠军是实际施工人并支持其诉讼请求错误。工程建设过程中，奥泰克置业公司均是与广厦建筑公司办理相关手续，从来不知道王冠军是涉案工程实际施工人，王冠军提交的竣工结算和验收资料不能证明其是资料的合法持有人和实际施工人。奥泰克置业公司向芜湖市华业建筑安装有限责任公司宿州分公司付款不能证明是就涉案工程向赵某支付工程款。赵某无权以个人名义就涉案工程对外进行结算，赵某的陈述不能作为定案依据。3、即使王冠军是实际施工人，原审判决奥泰克置业公司向王冠军支付工程款及利息也是错误的。广厦建筑公司延误工期，应当承担相应责任。审计报告不能确定奥泰克置业公司与广厦建筑公司的最终结算金额。部分工程需要广厦建筑公司承担修复责任，在未处理完毕之前，奥泰克置业公司没有义务向广厦建筑公司支付工程款。
广厦建筑公司在二审庭审中答辩称：认可奥泰克置业公司的上诉请求、事实与理由。
王冠军在二审中答辩称：1、原审判决第一项并没有判令奥泰克置业公司承担责任，奥泰克置业公司无权请求撤销。2、王冠军提交的案外人赵某的证人证言，因赵某被采取强制措施无法出庭，广厦建筑公司和奥泰克置业公司又不认可赵某证言，才申请法院调查取证，符合法律程序。3、关于竣工日期，王冠军原审提交的竣工验收报告记载的完工时间为2012年4月7日。
二审期间，奥泰克置业公司向本院新提交证据2组：第一组：奥泰克置业公司与广厦建筑公司之间的工程决算报告及付款凭证一组，证明奥泰克置业公司基本不拖欠广厦建筑公司涉案工程款，原审判决奥泰克置业公司向王冠军支付137万余元工程款错误。第二组：奥泰克置业公司与安徽华业建工集团有限公司签订的《施工合同》、决算书及付款凭证一组，证明奥泰克置业公司与安徽华业建工集团有限公司之间存在另外的合同关系，双方就另外的工程进行决算并支付了63万余元的工程款，原审判决认定奥泰克置业公司向赵某支付工程款错误。
广厦建筑公司对上述证据质证认为：1、第一组证据中工程决算报告，因系当庭提交，对真实性代理人需要核实，对付款凭证的真实性没有异议。2、第二组证据与广厦建筑公司无关，不予质证。
王冠军对上述证据质证认为：1、对第一组证据中工程决算报告的真实性有异议，原审期间没有提交，是后来补充的。对付款凭证的真实性没有异议，也证明了王冠军提交的合同是真实并实际履行的。2、第二组证据因是当庭提交，无法证实真实性，需要庭后核实。
本院对奥泰克置业公司提交的上述证据认证意见如下：1、第一组证据中的工程决算报告的签署时间为2014年9月5日，在2014年11月26日原审庭审之前。奥泰克置业公司在原审庭审中主张，其与广厦建筑公司之间就工程款尚未进行结算。广厦建筑公司在原审庭审中也陈述，与奥泰克置业公司之间工程还有争议，后面款项还没有结清。工程决算报告的记载与此后双方在原审庭审中的陈述明显相悖。对第一组证据的证明目的不予采信。2、第二组证据与奥泰克置业公司应否在欠付工程价款范围内承担责任并无关联性，不予采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、王冠军是否为涉案工程的实际施工人。2、广厦建筑公司、奥泰克置业公司应否向王冠军支付工程款及利息。3、原审程序是否违法。
（一）关于王冠军是否为涉案工程的实际施工人。王冠军为证明其系实际施工人，提交了涉案工程竣工资料、产品检验报告、工程试（检）验报告、工程联系单、工程变更函等原始的工程经济技术资料，并提交了5份证人证言。证人均证明王冠军系涉案工程实际施工人，其中3位证人出庭作证，证人赵某的证言也经过原审法院调查核实。王冠军已经完成举证责任。广厦建筑公司、奥泰克置业公司否定王冠军为涉案工程实际施工人，有责任提交相反证据予以反驳，但两公司并未提交相应证据。原审判决根据各方当事人的举证情况认定王冠军为涉案工程实际施工人并无不当。广厦建筑公司、奥泰克置业公司关于王冠军不是涉案工程实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于广厦建筑公司、奥泰克置业公司应否向王冠军支付工程款及利息。广厦建筑公司将包括涉案工程在内的工程整体转包给赵某，赵某又将涉案工程分包给王冠军，因赵某与王冠军均系无建筑施工资质的个人，该转包和分包行为均属无效。王冠军实际施工的涉案工程已经于2012年11月30日经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王冠军有权主张工程价款。广厦建筑公司未提供与赵某之间的转包合同，赵某又未与王冠军签订书面协议，故涉案工程计价方式或计价标准无法确定。在此情形下，王冠军要求参照奥泰克置业公司与广厦建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》确定涉案工程价款，并不违反法律规定。原审判决据此确认涉案工程价款，并判令广厦建筑公司支付剩余工程款及利息，并无不当。广厦建筑公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，奥泰克置业公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人王冠军承担责任。奥泰克置业公司未提交充分证据证明其并不欠付广厦建筑公司工程款，或者剩余工程款的支付条件尚未成就，原审判决其在未付工程价款范围内向王冠军承担支付工程款及相应利息的责任，并无不当。奥泰克置业公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原审程序是否违法。在广厦建筑公司和奥泰克置业公司当庭对王冠军提交的证人赵某的证言不予认可的情况下，原审法院根据王冠军的申请，对赵某的证言进行调查核实，并不违反法律规定。王冠军原审庭审后提交的证据对查明本案事实具有关键作用，原审法院为准确查明本案事实，组织当事人进行举证、质证，程序并不违法。奥泰克置业公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。广厦建筑公司和奥泰克置业公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17625元，由王冠军负担55元，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担8785元，安徽奥泰克置业投资有限公司负担8785元。二审案件受理费34368元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担17184元，安徽奥泰克置业投资有限公司负担17184元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
审 判 员 李 家 宏
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年十月十五日
书 记 员 徐珍妮（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。