广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)崇民初字第5号原告（反诉被告）：南宁市人民防空战备工程公司，住所地广西壮族自治区南宁市望州路86号。法定代表人：黎宏，公司总经理。委托诉讼代理人：孙贵文，广西贵文律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉凤，广西贵文律师事务所律师。被告（反诉原告）：龙州南华纸业有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路21-11号。法定代表人：闭道灿，公司总经理。委托诉讼代理人：李玲，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。委托诉讼代理人：韦炳贵，广西广合律师事务所律师。原告（反诉被告）南宁市人民防空战备工程公司（以下简称人防公司）与被告（反诉原告）龙州南华纸业有限公司（以下简称南华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日立案后，南华公司于2016年9月23日提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理，人防公司法定代表人黎宏第二、三次开庭、人防公司委托诉讼代理人孙贵文一、二、三、四次开庭、人防公司委托诉讼代理人李玉凤第一、二、三次开庭、南华公司委托诉讼代理人李玲、韦炳贵一、二、三、四次开庭到庭参加诉讼，人防公司法定代表人黎宏第一、四次开庭、人防公司委托诉讼代理人李玉凤第四次开庭、南华公司法定代表人闭道灿一、二、三、四次开庭未到庭参加诉讼。鉴定人丁明进、周生柏第二次开庭，鉴定人莫汝琼第四次开庭到庭接受当事人质询。本案现已审理终结。人防公司向本院提出诉讼请求，1、判令南华公司支付人防公司工程余款3616.35元；2、判令南华公司支付拖欠人防公司工程款利息164.71万元（计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付。其中以未付工程款608.01万元为基数，自2012年5月10日至2014年11月30日止；以未付工程款468万元为基数，自2014年11月30日至2015年1月24日止；以未付工程款3616.35万元为基数，从2015年1月24日至2015年4月24日止，以后顺延计算，直至南华公司全部付清）。在诉讼过程中，人防公司于2016年12月7日变更诉讼请求为：1、判令南华公司支付人防公司工程余款31312656.6元；2、判令人防公司不予退还履约定金1559000元；3、判令南华公司支付拖欠工程款的利息4616863.75万元（计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付。其中以未付工程款608.01万元为基数，自2012年5月10日至2014年11月30日止，利率4.9%。以未付工程款468万元为基数，自2014年11月30日至2015年1月24日止，利率4.75%。以未付工程款31312656.6元为基数，从2012年11月30日至2015年4月24日止，利率4.9%。以后顺延计算，直至南华公司全部付清）。事实与理由：2010年10月18日，人防公司与南华公司双方签订一份《9.5万吨/年浆项目A标段土建工程施工合同》合同约定：由人防公司承建南华公司9.5万吨/年浆项目A标段土建工程,合同概算造价暂定3108.8万元。施工过程中由于施工图纸设计未出来,导致实际造价与合同概算造价偏差较大,经双方两次调价后,工程概算造价暂定4677万元。该工程于2010年10月18日开工建设,2012年5月30日竣工验收合格并交付南华公司使用。2014年7月24日南华公司签收人防公司提交的结算资料及结算书,该工程核算实际总造价为9020.9万元,经在该项目工程建设中,南华公司陆续支付部分工程款,剩余工程款3616.35万元至今未付。双方约定涉案工程禁止转包或分包，人防公司必须亲自完成所有的工程施工，否则视为人防公司违约，人防公司须按合同概算总价款的20%向南华公司支付违约金。在合同履行过程中，南华公司擅自将人防公司承建的标段范围内其他配套土建工程分包给广西建工集团第一建筑工程有限公司承建，已构成违约，应适用定金罚则。人防公司多次要求南华公司支付剩余工程款,但南华公司以各种理由拒绝支付。综上所述,南华公司的行为已经违反双方约定,并且严重影响了人防公司的正常经营及资金正常流转,给人防公司造成巨大的经济损失,特提起诉讼,请求维护人防公司的合法权益。南华公司答辩并反诉称：1、人防公司单纯以其送审价作为本工程最终核算既不符合本合同规定，也不符合法律规定；2、双方合同已经对工程价款的结算方式、结算依据做了约定，应按约定方式和流程进行价款结算。本工程双方已在合同中约定，工程结算由南华公司所属集团即广西洋浦南华糖业集团股份有限公司工程预结算中心审核，以该中心的审核价为最终结算价，该中心最终审核价为48049367.91元，该金额即为结算金额。在诉讼中，因双方对工程造价有异议，法院委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司进行鉴定，经鉴定，工程造价为41465464.27元，已付42093000元，故南华公司提出反诉，要求人防公司退还多支付的工程款627535.73元及利息、承担诉讼费用及南华公司已支付的鉴定费用150000元。南华公司提交的三组证据，第一组证据：证据1为工程联系单、证据2为工程签证单，共同证明人防公司施工力量不足影响工程进度，经协商一致后南华公司将部分工程分包给其他单位施工；证据3为附表1附表2附表3，证明人防公司已施工的部分道路及周边地面硬化土方开挖、铺设毛石、碎石工程量，南华公司已进行了确认和结算；第二组证据：证据1建设工程施工合同（编号：桂（2010）NO：542）、证据2为建设工程施工合同（编号：桂（2010）NO：570）、证据3为建设工程施工合同（编号：桂（2010）NO：659），共同证明以上三个合同均约定适用人防公司现在不认可的两个附件，人防公司早已知晓这两个附件（洋浦南华标准）并且已经适用。证据4为龙州纸业综合楼、生产调度指挥中心土建工程合同（编号：桂（2010）NO：348）、证据5为9.5万吨/年浆项目B标段土建工程合同（编号：桂（2010）NO：558）、证据6为建设工程施工合同（编号：桂（2011）NO：513），共同证明南华公司工程均适用洋浦南华标准。证据7造价鉴定资料中提交的《洋浦南华糖业集团广西片土建工程结算执行标准（2010年版）》和《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程签证管理办法（试行）》，证明洋浦南华2010版标准是真实唯一的，且普遍适用于南华集团广西片区下属企业的工程项目，其中约定适用的计价依据与南华公司提交的附件内容完全一致，故本案应以洋浦南华2010版标准为计价依据；第三组证据：证据1关于工程结算时建安劳保费如何支付的咨询函，证明在涉案工程款结算时南华公司曾咨询如何支付建安劳保费一事；证据2关于工程结算时建安劳保费如何支付的答复，证明南华公司应按结算总造价的2%向管理站交纳劳保费，即使存在少缴纳的情况也不是直接支付给人防公司；证据3广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法，证明建安劳保费由工程项目所在地的建安劳保费管理机构收缴；证据4已缴工程劳动保险费凭证，证明南华公司已向有关部门缴纳建安劳保费合计445414元。人防公司针对南华公司的反诉答辩称，南华公司反诉请求人防公司退还627535.73元工程款及鉴定费150000元没有事实与法律依据。人防公司对南华公司提供的证据质证意见如下：第一组证据真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明部分项目分包给案外人已经征得人防公司同意；第二证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，南华公司与案外人所签订的施工合同，不能约束和确认南华公司与人防公司双方之间的合同内容；第三组证据真实性、合法性、关联性无异议，但恰恰能证明，南华公司在履约过程中存在严重的违约行为。综合本案证据，本院确定如下事实：2010年10月18日，人防公司与南华公司双方签订一份《9.5万吨/年浆项目A标段土建工程施工合同》，合同约定：由人防公司承建南华公司9.5万吨/年浆项目A标段土建工程,合同概算造价暂定3108.8万元。双方按实际施工图纸及设计变更、图纸会审记录、工程联系单、施工方案及《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程签证管理办法（试行）》确认实际发生的工程量，按《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程结算执行标准》（2010年版）结算，项目结算下调率为：16.6%。付款方式：工程开工后十五个工作日内向人防公司支付土建工程概算造价的30％（其中20％为履约定金，10％为工程预付款，工程结算时抵做工程款），每月5日前按上月完成进度的85％付工程进度款（含预付款分摊），工程进度款的支付均以概算暂定造价为计算基数，无论最终审定的结算造价如何均以不予调整概算造价支付进度款，全部工程竣工验收合格并结算且人防公司开具全额有效税务发票后十个工作日内付至最终审定结算造价的95%。后双方分别于2011年7月29日和2011年9月7日签订《龙州南华纸业公司9.5万吨/年浆项目A标段土建工程施工合同补充协议》和《龙州南华纸业公司9.5万吨/年浆项目A标段土建工程施工合同补充协议（二）》,对工程造价进行两次调价，工程概算造价最后暂定为4677万元。该工程于2010年10月18日开工建设,2012年5月30日竣工验收合格并交付南华公司使用。2014年7月24日南华公司签收人防公司提交的结算资料及结算书,该工程核算实际总造价为9020.9万元，南华公司已支付4209.3万元。在诉讼过程中，由于双方对人防公司完成的工程造价达不成协议，人防公司申请本院委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定。本院于2015年7月21日委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司（执业证号：乙001045000107）对龙州南华纸业有限公司9.5万吨/年浆项目A标段土建工程进行鉴定。2016年8月，广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出金钰【2016】鉴字第1607号龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、按国家相关规定进行计算，龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程造价为42385237.05元；二、按《广西洋浦南华糖业集团广西片土建工程结算执行标准》（2010年版）的结算标准进行计算，龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程造价为41465464.27元。人防公司对广西金钰工程造价审计事务所有限公司（执业证号：乙001045000107）的鉴定资质有异议，认为广西金钰工程造价审计事务所有限公司不具有对涉案工程进行鉴定的资质，遂向本院申请有资质的鉴定机构对南华公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程（人防公司施工部分）重新进行鉴定。本院于2017年5月31日委托广西德胜工程造价咨询有限公司（资质证书编号：甲150945001474）进行鉴定，广西德胜工程造价咨询有限公司于2017年12月13日作出编号分别为：2017DS（2）137J079-1龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程【附件有效即双方约定的适用《广西洋浦南华糖业集团广西片土建工程结算执行标准》（2010年版）有效】工程造价鉴定文件和2017DS（2）137J079-2龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程【（附件无效即双方约定的适用《广西洋浦南华糖业集团广西片土建工程结算执行标准》（2010年版）无效】）工程造价鉴定文件。鉴定造价分别为：未下浮含养老保险金额为57287120.14元，按主施工合同规定下浮16.6%后含养老保险金额为47777458.2元，付工程款时养老保险费按相关文件扣除；未下浮含养老保险金额为58315860.17元，按主施工合同规定下浮16.6%后含养老保险金额为48635427.38元；付工程款时养老保险费按相关文件扣除。在庭审中，双方认可南华公司已向龙州县建筑安装工程劳动保险费管理站缴纳了劳动保险费445414元。至今南华公司已支付工程款4209.3万元。在诉讼过程中，人防公司向本院申请财产保全，要求冻结南华公司名下的所有银行帐户总金额为500万元，并提供保单号为PZDM201645010000000019中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函（责任限额500万元）进行担保。南华公司提供规格为GF4080-1、现价值共为6587730元的2#、3#两台真空洗浆机作为反担保。本院于2016年3月24日作出（2015）崇民初字第5号民事裁定书，查封南华公司所有的位于龙州县上金乡新旺村活易屯39号即南华公司厂区内的2#、3#真空洗浆机（规格型号为CF4080-1)两台，期限为二年，查封期间由南华公司保管、使用，但不能出售、转让、拍卖、变卖、赠与、抵押、质押等方式转移财产所有权。2018年4月10日人防公司向本院申请财产保全，要求对南华公司所有的位于龙州县上金乡新旺村活易屯39号即南华公司厂区内的2#、3#真空洗浆机（规格型号为CF4080-1)两台进行保全续保。本院于2018年4月12日作出作出（2015）崇民初字第5-3号民事裁定书，裁定查封南华公司所有的位于龙州县上金乡新旺村活易屯39号即南华公司厂区内的2#、3#真空洗浆机（规格型号为CF4080-1)两台，期限为二年，查封期间由南华公司保管、使用，但不能出售、转让、拍卖、变卖、赠与、抵押、质押等方式转移财产所有权。另查明，在施工过程，南华公司要求人防公司加快施工进度，并经人防公司同意南华公司将人防公司承建施工的A标段范围内厂区道路、排水沟及周边地面硬化部分工程分包给其他施工队进行施工，双方对人防公司已施工部分厂区道路及周边地面硬化土方开挖、装车运输、基槽压实，铺设毛石、碎石进行了签证确认。南华公司于2012年2月13日前已付工程款40689900元，于2014年10月31日付款400000元，于2014年11月28日付款671080元，于2014年12月15日付款332020元，共付42093000元。根据人防公司的起诉（答辩）和南华公司的答辩（反诉），本案的争议焦点为：1.涉案工程即南华公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程的造价如何确定，南华公司是否尚欠人防公司的工程款，如果尚欠，数额应如何确定，南华公司应否支付该欠款及利息；2.南华公司在本案中是否存在违约行为，人防公司是否退还南华公司的履约定金；3.南华公司是否已经多支付人防公司的工程款，如果多支付，数额如何确定，人防公司应否予以退还。本院认为，一、关于涉案工程即南华公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程的造价如何确定，龙州南华公司是否尚欠人防公司的工程款，如果尚欠，数额应如何确定，南华公司应否支付该欠款及利息的问题。本案诉讼中，本院根据人防公司申请，委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司（执业证号：乙001045000107）对涉案工程进行鉴定。2016年8月，广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出金钰【2016】鉴字第1607号龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程造价鉴定意见书。因人防公司对广西金钰工程造价审计事务所有限公司（执业证号：乙001045000107）的鉴定资质有异议，并申请重新鉴定，本院予以准许，故广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出金钰【2016】鉴字第1607号龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程造价鉴定意见书不再作为本案定案的依据，人防公司、南华公司各自交纳的鉴定费用各自负担。本院根据人防公司的申请，委托广西德胜工程造价咨询有限公司（资质证书编号：甲150945001474）对人防公司施工部分进行鉴定。广西德胜工程造价咨询有限公司于2017年12月13日作出编号分别为：2017DS（2）137J079-1龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程【附件有效即《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程结算执行标准》（2010年版）】工程造价鉴定文件和2017DS（2）137J079-2龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程【附件无效即《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程结算执行标准》（2010年版）】工程造价鉴定文件。虽然双方签订的《9.5万吨/年浆项目A标段土建工程施工合同》中约定按《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程结算执行标准》（2010年版）结算，项目结算下调率为：16.6%，但南华公司没有证据证实将《洋浦南华糖业集团广西片区土建工程结算执行标准》（2010年版）交给人防公司，故南华公司主张按洋浦南华糖业集团广西片区土建工程结算执行标准（2010年版）进行结算，项目结算下调率为：16.6%,没有事实与法律依据，不予采信。故应采信广西德胜工程造价咨询有限公司2017DS（2）137J079-2龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程（附件无效）工程造价鉴定文件的鉴定结论即未下浮含养老保险金额为58315860.17元。扣除南华公司已于2011年8月12日前已缴纳的建筑安装工程劳动保险金445414元及已支付的工程款4209.3万元，南华公司应支付工程款为15777446.17元（58315860.17-42093000元-445414元）。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人没有对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程于2012年5月30日竣工验收合格并交付南华公司使用，因此，南华公司应于2012年5月30日起向人防公司支付利息（利息计算方式为：以17180546.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2012年5月30日起计至2014年10月31日止；以16780546.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2014年11月1日起计至2014年11月28日止；以16109466.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2014年11月29日起计至2014年12月15日止；以15777446.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2014年12月16日起计至实际付清之日止）。二、关于南华公司在本案中是否存在违约行为，南华公司是否退还人防公司的履约定金的问题。人防公司主张南华公司在合同履行过程中未经其同意将其承包的龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段土建工程范围内的部分工程分包给第三方广西建工集团第一建筑工程有限公司承建，南华公司存在违约行为，但南华公司提供的工程联系单、工程签证单可证实人防公司对南华公司将人防公司承建龙州南华纸业有限公司年产9.5万吨/年浆项目A标段范围内厂区道路、排水沟及周边地面硬化部分工程另行分包给其他施工队施工予以认可，且南华公司申请工程造价鉴定的范围为其施工的部分，因此南华公司不存在违约行为；人防公司以南华公司存在违约行为并承担相应的违约责任没有依据，不予支持。三、关于南华公司是否已经多支付人防公司的工程款，如果多支付，数额如何确定，人防公司应否予以退还的问题。如本院论述的第一点所述，南华公司尚欠人防公司工程款为15777446.17元，不存在南华公司多支付人防公司的工程款问题。南华公司反诉要求人防公司退还已多支付的工程款627535.73元，并支付相应利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、龙州南华纸业有限公司于本判决生效后十日内向南宁市人民防空战备工程公司支付工程款15777446.17元及利息（利息计算方式为：以17180546.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2012年5月30日起计至2014年10月31日止；以16780546.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2014年11月1日起计至2014年11月28日止；以16109466.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2014年11月29日起计至2014年12月15日止；以15777446.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2014年12月15日起计至实际付清之日止）；二、驳回南宁市人民防空战备工程公司其他诉讼请求；三、驳回龙州南华纸业有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费230853元，保全费5000元，反诉受理费10075元减半收取5037.5元，鉴定人出庭费2600元（丁明进、周生柏）共243490.5元，由南宁市人民防空战备工程公司负担130890.5元，由龙州南华纸业有限公司负担112600元；第一次鉴定的鉴定费650000元（广西金钰工程造价审计事务所有限公司收取，其中南宁市人民防空战备工程公司交纳500000元，龙州南华纸业有限公司交纳150000元），由南宁市人民防空战备工程公司负担500000元，龙州南华纸业有限公司负担150000元。第二次鉴定的鉴定费900000元（广西德胜工程造价咨询有限公司第一分公司收取，南宁市人民防空战备工程公司交纳），由南宁市人民防空战备工程公司负担500000元，龙州南华纸业有限公司负担400000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。审 判 长  林文标审 判 员  黄 秀人民陪审员  农作祥人民陪审员  张静钰人民陪审员  农仁锋二〇一八年四月十三日书 记 员  苏梦晓