内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0402民初5656号原告：赤峰市蒙原化工有限公司，住所地赤峰市红山区长青街东段。法定代表人：王淑艳，董事长。委托诉讼代理人：武恩成，公司职工。委托诉讼代理人：王绩浩，内蒙古正勋律师事务所律师。被告：翁牛特旗皇姑屯铅锌矿产有限责任公司，住所地赤峰市翁牛特旗。法定代表人：林伟丰，经理。委托诉讼代理人：文伟娜，广东华文律师事务所律师。原告赤峰市蒙原化工有限公司（以下简称蒙原公司）与被告翁牛特旗皇姑屯铅锌矿产有限责任公司（以下简称翁旗矿产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理，依法适用简易程序于2016年12月2日公开开庭进行了审理。原告蒙原公司的委托诉讼代理人王绩浩、被告翁旗矿产公司的委托诉讼代理人文伟娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒙原公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告违约金1156196元。事实与理由：原、被告系多年的关系客户，买卖标的物均为化工产品，如硫酸锌、硫酸铜等。2015年6月12日，被告给原告出具的还款协议函件认可截止到2015年3月31日就尾欠货款拟分三期付清，尾欠货款金额为1154627元，但被告仅给付了30万元后，就未履行承诺。2015年10月14日，原告就被告尾欠货款854627元及违约金1156196元诉至红山区人民法院，后双方协商，被告同意在原告撤诉后立即给付货款854627元，因原告急需资金，被迫同意撤诉后被告给付了854627元，但违约金1156196元却一直未付。被告翁旗矿产公司辩称，涉案的合同是原告提供的，违约金条款属于格式条款，原告免除了自己的责任加重了对方的义务，违约条款无效。在合同履行过程中，原告未按照合同约定时间供货也存在违约，但合同中却未约定原告的违约责任。原告第一次起诉后，双方于2015年6月12日达成了买卖合同纠纷的调解协议，双方均同意被告分三期支付货款1154627元并免除违约责任，故原告不能再按照原合同要求被告承担违约责任。原告第二次起诉后，双方又达成了一致的调解协议，约定原告撤诉并解封后，被告在一个月内支付剩余的尾欠货款854627元，双方的权利义务终结。被告也已经按照第二次的调解协议完成了义务。2015年11月26日，原告的撤诉申请称双方已私下和解申请撤诉，说明原告已表示放弃违约金。被告认为，被告已经按照协议约定，完成了相应的付款义务，就不应再承担违约金责任，应驳回原告的诉讼请求。从本次诉讼原告提交的起诉状中称：”2015年10月14日，原告就被告尾欠货款854627元及违约金1156196元诉至赤峰市红山区人民法院，后经原被告私下和解，被告同意在原告撤诉后立即给付货款854627元，因原告急需资金，被迫同意撤诉后被告给付了854627元”，这说明原告同意被告仅给付货款并放弃其他诉讼请求。原告称被迫撤诉，应提交相应的证据证明。争议焦点：1、违约金条款是否属于格式条款，是否有效；2、原告是否存在迟延发货的违约情形；3、原告是否曾明确表示放弃逾期付款违约金；4、被告是否应原告支付违约金及支付数额。针对第1个争议焦点，原告提供了产品销售合同31份，欠据46枚，证明原、被告签订的产品销售合同中双方约定了违约金及支付标准，原告供货后被告为其出具了欠据。被告对上述证据的真实性无异议，但认为违约金条款属于格式条款，无效。被告对上述证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。被告未提交证据。针对第2个争议焦点，被告未提交证据。针对第3个争议焦点，被告提交了2015年7月24日的撤诉申请书、（2015）红商初字第48号民事裁定书、2015年11月26日撤诉申请书，（2015）红商初字第149号民事裁定书、2015年6月12日调解协议、本次诉讼的起诉状，证明原告两次的撤诉申请，均是因为双方私下进行了和解，结合2015年6月12日的调解协议可以证明原告放弃了违约金。原告对上述证据的真实性无异议，但认为原告仅是撤诉，并未明确表示放弃违约金。原告对上述证据无异议，对该证据的真实性本院予以确认，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。针对第4个争议焦点，原告提供了对帐函、2015年6月12日的调解协议、银行回单、2015年10月14日的起诉书、欠款明细表，证明被告欠款、还款情况及被告应支付的违约金。被告除对欠款明细表的真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议。对于被告无异议的证据的真实性，本院予以确认，该证据与本案具有关联性，本院直接予以采信，作为定案依据。欠款明细表系原告单独制作形成，不符合证据形式，不能作为证据使用。根据上述已确认的证据及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：原告蒙原公司自2012年11月8日至2014年5月23日期间多次向被告翁旗矿产公司供应化工产品，金额总计3834627元，每次供货均有双方签订的《产品销售合同》，合同中记载了货物种类及金额、结算方式、付款期限及逾期付款违约金条款。违约责任条款约定如需方逾期付款，应向供方支付合同货款违约金。关于违约金支付标准，部分合同约定是按照合同货款总额的20%计取，部分合同约定按照中国人民银行同期贷款的4倍或2倍计取。合同签订后，原告如约向被告供应了货物，被告亦为原告出具了欠据。2015年3月31日，经原、被告对帐，被告尚欠原告货款1154627元。2015年4月29日，原告蒙原公司向本院起诉被告翁旗矿产公司，要求被告立即给付尾欠货款1154627元及违约金1432213.01元。诉讼中，原、被告私下进行了和解，并提供了双方均认可的2015年6月12日”关于买卖合同纠纷调解协议”，该协议主体为蒙原公司（乙方）与翁旗矿产公司为（甲方），协议内容为：”乙方多年来供应甲方选矿药剂，由于经济形势不好，且甲方矿山正在扩建工程，双方货款未能及时结清，现经甲乙双方协商，就甲方还款事宜达成如下协议，以资双方严格遵守。一、经甲乙方双方对帐核实，截止2015年3月31日双方未结清货款为人民币1154627元。二、乙方同意甲方尚未结清的货款分三期还清：第一期于2015年6月20日前还款30万元，第二期于2015年8月底前还款人民币50万元，第三期余款354627元，甲方应抓紧时间及时处理完毕。三、本协议经甲乙双方签字后，乙方负责向法院办理甲方被查封设备、被冻结账户的解除查封及解除冻结的手续，前述手续办理完结后2日内甲方将第一期还款金额人民币30万元转入乙方指定银行帐户。”2015年6月17日，翁旗矿产公司如约将30万元货款汇入蒙原公司帐户。2015年7月24日，蒙原公司向本院申请撤回对翁旗矿产公司的起诉，对此本院裁定予以准许。剩余货款854647元翁旗矿产公司未再支付。2015年10月14日，原告蒙原公司再次向本院起诉，要求翁旗矿产公司支付货款854647元及违约金1156196元。2015年11月26日，原告称因双方私下和解请求撤回起诉，对此本院裁定予以准许。2015年12月25日，被告将剩余货款清偿完毕。诉讼中，原告申请放弃如下货款的违约金：2013年3月14日的2898元、2013年5月15日的83754元、2013年12月27日的5100元、2014年4月17日的7440元、2014年5月21日的3725元、2014年5月23日的214096元货款，合计金额317013元。本院认为，被告主张案涉合同中的违约金条款属于格式条款，加重了其责任而免除了对方的义务。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。而本案当事人所签订的产品销售合同，虽合同文本是由原告事先拟定，但该拟定文本对被告并无拘束力，合同是经被告确认后才签订的，属于双方协商的结果。虽然合同中仅约定了需方的违约责任，但该违约金支付条件是在被告未如约支付货款时才能成就，而被告在支付货款前已收到货物，该约定不违反公平原则，并未免除被告的权利并加重其义务，故案涉合同的违约金条款不属于格式条款。至于合同中仅约定了被告的违约责任，而未对原告设置违约条款，对此法律并无禁止性的规定，故原、被告所签订的产品销售合同合法有效。双方均应按照合同约定全面履行义务，原告供货后被告应如期履行给付货款的义务。被告辩称原告存在迟延发货的违约情形，但未提供相应证据证明，故对被告关于原告违约抗辩理由，本院不予支持。现被告对其迟延给付货款无异议，但认为通过双方之前的涉诉案件中原告的撤诉申请及双方签订的调解协议内容，可以证明双方已协商确认在被告清偿货款后，原告放弃追究被告的违约责任。对此，本院认为，根据被告提供的现有证据，其中并无原告明确表示放弃违约金主张的记载，亦无法从中推定原告存有该意思表示，故对被告辩称原告已放弃主张违约金，无事实依据，本院不予支持。被告存在违约事实，故其应按照合同约定给付违约金，鉴于被告已将货款本金全部支付，并结合被告实际的履约情况及其迟延给付货款给原告带来的利息损失，本院认为原告按每次货款总金额为基数计取20%、四倍或2倍的利息过高，根据公平原则，本院酌情予以调整，违约金的计取基数应以实际应付货款金额为基数扣除回款数额自各货款应付日开始分段进行计算，计息标准20%则应调整为月利率2%，其他利率标准不变（具体计算详见违约金计算清单）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告翁牛特旗皇姑屯铅锌矿产有限责任公司于本判决生效后立即给付原告赤峰市蒙原化工有限公司违约金390921.45元；二、驳回原告赤峰市蒙原化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7603元，邮寄送达费40元，诉讼保全费5000元，合计12643元（原告已预交），由被告翁牛特旗皇姑屯铅锌矿产有限责任公司负担，于本判决生效后立即给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员  杨宁宁二〇一七年一月十日书记员  张仲妍