河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1379号
上诉人（一审原告）：王耀进，男，汉族，生于2009年1月13日，住河南省淅川县。
法定代理人：王荣顺，男，汉族，生于1991年3月27日，住址同上，系王耀进父亲。
法定代理人：唐芳，女，汉族，生于1985年12月12日，住址同上，系王耀进母亲。
委托诉讼代理人：何俊，河南天坤律师事务所律师。特别授权。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淅川支公司。住所地：淅川县灌河路***号。
诉讼代表人：王亦学，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹建军，河南赏春律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（一审被告）：李建东，男，汉族，生于1975年11月5日，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：周飞，河南赏春律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（一审被告）：王国华，男，汉族，生于1962年5月2日，住淅川县。
被上诉人（一审被告）：王荣华，男，汉族，生于1962年7月2日，住淅川县。
被上诉人（一审被告）：唐河县龙城汽车运输有限公司。
住所地：南阳市光武路与明山路交叉口向南100米路东。
法定代表人：钟媛，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈大强，河南雷雨律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（一审被告）：钟媛，女，汉族，生于1986年2月27日，住南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：陈大强，河南雷雨律师事务所律师。特别授权。
上诉人王耀进、上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淅川支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人李建东、被上诉人王国华、被上诉人王荣华、被上诉人唐河县龙城汽车运输有限公司、被上诉人钟媛机动车交通事故责任纠纷一案，不服淅川县人民法院（2015）淅香民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理。上诉人王耀进的法定代理人的委托代理人何俊、上诉人保险公司的委托代理人邹建军、被上诉人李建东的委托代理人周飞、被上诉人唐河县龙城汽车运输有限公司与被上诉人钟媛的委托代理人陈大强到庭参加诉讼。被上诉人王国华、王荣华经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建东答辩称，一审法院判决李建东不承担责任正确，我们也注意到上诉状中提到的人身损害司法解释，但根据侵权责任法第三十五条的规定，雇主对外承担的是无过错责任。
唐河县龙成汽车运输有限公司、钟媛答辩称，王耀进的上诉理由是对公司法断章取义的理解，根据我国公司法第57条规定，独资公司适用的是公司法的规定，本案不涉及法定代表人和公司财产混为一谈的情况，如果上诉人强调我们个人和公司财产混为一谈，则举证责任在上诉方；上诉人要么起诉个人，要么起诉公司，不能一并起诉。一审适用法律正确。
保险公司上诉请求：改判保险公司不在商业第三者险5万元之内承担责任。事实与理由：事故车辆发生事故时，未进行年检，且严重超载。按照最高法院的相关司法解释，保险公司已经对免责事由进行过提示，已经尽到解释说明义务，不应承担责任。
王耀进答辩称，1、一审法院认可是格式条款。2、从商业第三者责任险的立法精神上看，受益人是车之外的第三人，保险公司应当承担赔偿责任。
唐河县龙成汽车运输有限公司答辩称，不过多陈述。
李建东陈述意见为，尊重一审判决。
王耀进上诉请求：改判李建东、王国华、王荣华、唐河县龙成汽车运输有限公司、钟媛连带赔偿其810423.46元（上诉金额218801.32元）。事实与理由：一、一审法院赔偿金额计算方法违反法律规定，对于上诉人的损失应当先扣除交强险限额，然后按照事故责任比例划分计算赔偿金额。二、对于超过交强险部分，一审判决要求被上诉人承担70%的赔偿责任违反法律规定，应当承担80%的赔偿责任。三、李建东因重大过失导致事故发生，承担事故主要责任，应当对上诉人的所有损失与雇主王国华、王荣华承担连带赔偿责任。李建东过失表现在：1、未按操作规范安全驾驶；2、未降低行驶速度；3、严重超载。四、钟媛应当承担责任。其公司是一人有限责任公司，应当对公司债务承担连带责任。一审将证明责任划分给上诉人系分配举证责任错误。五、应当按照护理人员实际减少的收入计算护理费。少计算69211.98元。六、一审判决遗漏鉴定费4000元未予处理。综上，被上诉人应当连带赔偿剩余的810423.46元。
王耀进向一审法院诉讼请求：保险公司、李建东、王国华、王荣华、唐河县龙城汽车运输有限公司、钟媛连带赔偿其各项费用958768.12元。
一审法院认定事实：2015年9月4日21时，李建东驾驶豫Ｒ×××××重型自卸货车，沿S335线由北向南，行驶至淅川县××××组路段时，与横穿道路的王耀进相撞，造成王耀进受伤的道路交通事故。该事故经淅川县公安交通警察大队认定，李建东负事故的主要责任，王耀进负事故的次要责任。王耀进受伤后即被送至淅川县卫生院治疗。因伤势严重于2015年9月5日转至郑州大学第一附属医院进行治疗，经诊断伤情为：1、车祸伤，双下肢毁损伤；2、重度失血性贫血.在该院行五次双下肢清创扩创术，住院至2015年10月7日（32天）。伤势好转又转至河南大学附属南石医院就近治疗，经该院诊断原告的伤情为：1、右小腿截肢术后皮肤缺损并骨髓炎；2、左下肢大面积皮肤缺损，××灶清除术和右小腿截肢术后骨外露残端修整术，住院至2015年12月25日出院（79天）。王耀进共花费医疗费311619.22元（香花卫生院花费5143元，车费4000元，郑大一附院花费283875.32元，南石医院花费26600.9元），其住院期间由其父母护理。其伤情经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定为：右下肢自膝关节以下截肢术后，属于六级伤残，全身疤痕形成，属于九级伤残。王耀进支付鉴定费700元。2016年4月，经河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定，王耀进成年前安装国内普通型右下肢骨骼式镁铝合金SACH脚小腿假肢每次需人民币壹万叁仟伍佰元（13500元）；成年后安装国内普通型右下肢骨骼式钛合金万向踝脚小腿假肢每次需人民币壹万伍仟元（15000元）。且成年前假肢每两年更换一次，成年后假肢每四年更换一次。假肢每年需本假肢2%的维修保养费用。王耀进每年定配硅胶套每次需人民币陆仟元（6000元），每两年更换一次。需定配足部矫形鞋每年需单矫形鞋和棉矫形鞋各一双，定配单矫形鞋一双每次需人民币陆佰贰拾元（620元），定配棉矫形鞋一双每次需人民币柒佰捌拾元伍元（785元），且矫形鞋每年更换一次。在装配假肢和矫形鞋过程中所发生的陪护、住宿、往返次数等：王耀进安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人；更换硅胶套每次需往返一次，成年前更换硅胶套需陪护一人；使用至河南省人均寿命。王耀进定配矫形鞋每次需往返两次，成年前定配矫形鞋需陪护一人。王耀进支付鉴定费3300元。另查明，事故车辆豫Ｒ×××××实际车主为王荣华、王国华（二人系夫妻），该车挂靠在唐河县龙城汽车运输有限公司名下，该车在保险公司投保有交强险和商业第三者责任险（5万元），本次事故发生在保险责任期间内。在治疗期间，王国平、王荣华垫付医疗费2万元，李建东垫付医疗费21500元。一审认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费用和残疾赔偿金。王耀进在事故中负次要责任，应自行承担30%责任，李建东系雇佣司机，造成他人损害应由雇主承担责任，即王国华、王荣华赔偿。李建东自愿垫付21500元医疗费可在赔偿款中予以扣除。王国华、王荣华已垫付的2万元医疗费也应在赔偿款中予以扣除。事故车辆挂靠在唐河县龙城汽车运输有限公司，该公司应和王国华、王荣华承担连带赔偿责任。钟媛是该公司的代表人，没有证据证明公司的财产和其个人财产混同，故钟媛不应承担责任。事故车辆在保险公司投保有交强险和商业第三者责任险（5万元），该损失应由保险公司在交强险各项限额内承担替代责任，不足部分在商业第三者责任险内按责任比例予以支付。商业第三者责任险中的免赔规定系格式条款，保险公司举不出证据证明就该条款对投保人进行充分明确解释说明，该条款对王荣华不产生约束力。本次事故中的损失为：1、医疗费：311619.22元；2、护理费：参照居民服务业和其他服务业标准计算，即30482元/年÷365天×111天×2人=18539.74元；3、住院伙食补助费：50元/天×111天=5550元；4、营养费：10元/天×111天=1110元；5、交通费：本院酌定为5000元；6、残疾赔偿金：10853元/年×20年×52%=112871.2元；7、残疾辅助器具费：1600元；8、（1）假肢费用：13500元×6次+15000元×14次=291000元；假肢更换住宿费：150元×10天×20次=30000元；假肢更换陪护费：30482元/年÷365天×10天×1人×20次=16702.47元；（2）假肢维修费：13500元×11年×2%+15000元×56次×2%=19770元；（3）硅胶套安装及更换：6000元×34次=204000元；硅胶套更换陪护费：30482元/年÷365天×1人×6次=501.07元；（4）矫形鞋安装及更换费：（620元+785元）×67次=94135元；定配矫形鞋更换陪护费：30482元/年÷365天×1人×11次=918.64元；（5）交通费，因假肢、硅胶套、足部矫形鞋均需更换，酌定为250元×2人×68次=34000元。上述费用合计1147317.34元，王耀进应自担1147317.34元×30%=344195.20元，剩余70%即803122.14元，扣除李建东自愿支付的21500元，剩余781622.14元，由王国华、王荣华赔偿，保险公司在交强险和商业第三者责任险合计限额17万元（不包括财产损失2000元）内承担替代赔偿责任，在本案审理过程中先于执行的10万元应予扣除。王国华、王荣华垫付的医疗费2万元应从中扣除。因本案司机和车主均已追究刑事责任，精神抚慰金不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、保险公司在判决生效后十日内，赔偿王耀进医疗费、住院伙食补助费等共计7万元（先于执行的10万元已扣除）；二、王国华、王荣华在判决生效后十日内共同赔偿王耀进医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计591622.14元（其垫付的2万元医疗费已扣除），唐河县龙城汽车运输有限公司对此赔偿款项负连带赔偿责任；三、李建东、钟媛不承担责任；四、驳回王耀进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14329元，保全费1270元，鉴定费4000元，合计19599元，王耀进负担4599元，王荣华、王国华负担15000元，唐河县龙城汽车运输有限公司负连带责任。
本院二审审理期间，合议庭根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、商业险免责条款是否生效；2、李建东是否应当承担连带责任；3、钟媛是否应当承担连带责任；4、一审确认的相关赔偿数额是否正确。各方当事人针对本案的争议焦点均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审确认的事实相同。
本院认为，一、按照《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司首先应当在交强险责任限额内予以赔偿。一审判决对此适用法律并无不当。保险公司未能举证证明其将保险条款交给投保人，并对免责条款详尽向投保人释明，应当认定保险公司未尽提示义务，故免责条款对投保人不生效，保险公司应当在商业第三者险限额内对王耀进的损失承担理赔责任。二、李建东作为肇事车辆的司机，在发生道路交通事故时执行的是职务行为，按照道路交通事故的司法解释，车主王国华、王荣华应对李建东的职务行为承担全部赔偿责任，该原则系无过错责任原则，故不能再按照过错责任原则判令李建东承担责任。且一审按照连带责任的法律规定，已经判决车主的被挂靠经营单位承担连带责任，李建东的责任已经已经由其车主替代承担，李建东不应再承担赔偿责任。三、唐河县龙城汽车运输有限公司是钟媛一人为股东设立的一人有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，钟媛应当承担其个人财产独立于公司财产的举证责任，其在一审以及本院二审审理期间，均未提供其公司财务账目、经营场所、会计记录等，以证明公司财产与个人财产无混同的事实，则应对公司债务承担连带责任，其对唐河县龙城汽车运输有限公司对王国华、王荣华的连带债务承担连带责任。一审对举证责任分担错误，导致处理错误，应予纠正。四、关于王耀进的损失数额问题：王耀进的护理人员，虽然提供工资证明，但无工资表相印证，一审参照居民服务业工资标准计算，基本适当。
综上，上诉人王耀进的上诉理由部分成立；上诉人保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淅川县人民法院（2015）淅香民初字第154号民事判决第一项、第二项、第四项（一、中国人民财产保险股份有限公司淅川支公司在判决生效后十日内，赔偿王耀进医疗费、住院伙食补助费等共计7万元，先于执行的10万元已扣除；二、王国华、王荣华在判决生效后十日内共同赔偿王耀进医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计591622.14元，其垫付的2万元医疗费已扣除，唐河县龙城汽车运输有限公司对此赔偿款项负连带赔偿责任；四、驳回王耀进的其他诉讼请求）；
二、撤销淅川县人民法院（2015）淅香民初字第154号民事判决第三项（李建东、钟媛不承担责任）；
三、李建东在本案中不承担责任；
四、钟媛对唐河县龙城汽车运输有限公司的上述债务承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14329元，保全费1270元，鉴定费4000元，合计19599元，王耀进负担4599元，王荣华、王国华负担15000元；二审案件受理费5649元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淅川支公司负担1050元，由被上诉人唐河县龙城汽车运输有限公司、钟媛负担4599元。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 张继强
二〇一七年四月二十日
书记员 付翔宇