云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云26刑终141号
抗诉机关云南省西畴县人民检察院。
原审被告人王怀勇，男，1969年3月22日生，汉族，云南省西畴县人，大专文化，西畴县兴街镇水务站原站长，工程师，住西畴县。因本案于2016年11月3日被西畴县人民检察取保候审。
辩护人魏彬，云南诚鸽律师事务所律师。
云南省西畴县人民法院审理西畴县人民检察院指控原审被告人王怀勇犯贪污罪一案，于2017年6月14日作出（2017）云2623刑初4号刑事判决。西畴县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案，文山壮族苗族自治州人民检察院检察员陈新丹出庭履行职务，原审被告人王怀勇及其辩护人魏彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年在实施西畴县畴阳河兴街段治理工程的征地补偿过程中，时任西畴县兴街镇水务站站长的被告人王怀勇，被抽调并负责征地补偿统计上报工作。在征用土地补偿统计上报工作中，被告人王怀勇由于工作失误,将工作人员用笔划掉的1.3亩田进行了统计上报。畴阳河段的治理工作主要是由水务部门牵头负责，发放存折时，有争议的存折均由被告人王怀勇以黄某1的名义签收代为保管，待纠纷解决后再发给有关人员或单位，当被告人王怀勇在以黄某1的名义签收有争议的存折时，发觉错报了1.3田的土地征用补偿存折事宜，便及时向当时分管畴阳河段治理工作的副镇长查某和县水务局副局长张某作了汇报。后被告人王怀勇于2012年6月14日,将该存折上的存款40000元钱取出挪作他用。并于2016年8月底将该款交给了黄某1。2016年10月19日，被告人王怀勇到西畴县人民检察院反贪局投案自首。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第三项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，判决被告人王怀勇无罪。
宣判后，西畴县人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人王怀勇没有非法占有公共财物主观故意的事实错误，适用法律错误，判决结果错误。文山壮族苗族自治州人民检察院支持抗诉认为，一审判决认定事实错误，导致错误判决无罪。
庭审中，检察机关当庭列举了证人黄某1、赵某、孙某、陈某、查某、骆某等人的证言，银行查询明细、兴街财政所出具的情况说明等书证。
原审被告人王怀勇辩称不是故意虚报，是工作失误。庭审后，王怀勇向法庭提交了《认罪悔罪书》，称由于当时自己缺钱用再加上知情的两个领导都已调走和调了岗，没有人监督和催款，自己就抱着侥幸的心理，产生了占有这笔补偿款的想法。辩护人认为，王怀勇没有虚报，是工作失误误报；王怀勇取走4万元征地款主观上是临时起意；案发前已将贪污款归还，未造成实际损失；王怀勇主动投案自首。建议免予刑事处罚。
经审理查明，2011年在实施西畴县畴阳河兴街段治理工程的征地补偿过程中，时任西畴县兴街镇水务站站长的原审被告人王怀勇被抽调负责征地补偿统计上报工作。期间，王怀勇将《征用、征收土地面积明细表》中使用者为王某一行被划掉的0.12亩上方的1.3亩田以兴街镇戈木村委会达嘎村小组集体的名义上报，以时任该村小组组长黄某1的名义办理了补偿款为40021.8元的存折并领取，并向当时分管畴阳河段治理工作的副镇长查某和县水务局副局长张某报称多出一个存折，查某叫王怀勇调查核实后书面向镇上和县水务局报告，后王怀勇未报告也未将存折退还相关部门，于2012年6月14日将该款取出用于建房占为己有。2016年8月，在得知村民查黄某1的账后，王怀勇将该款交给了黄某1，并叫黄某1将收条日期写成2012年10月6日。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明。
1.线索登记表、立案决定书、到案说明，证实2016年10月19日，王怀勇主动到西畴县人民检察院称私自取用征地补偿款的事实，西畴县人民检察院于2016年11月2日立案侦查。
2.户籍证明、前科劣迹查询记录，证实王怀勇自然身份情况，无违法犯罪记录。
3.西畴县畴阳河兴街段治理工程记账凭证、《西畴县畴阳河治理占地补偿农户花名册》、《征收土地公示表》、《征用、征收土地面积明细表》，证实西畴县畴阳河兴街段治理工程实施过程中,征收了戈木村民委员会达嘎村小组土地作为工程用地，土地征收及补偿款发放情况已向村民公示。《征用、征收土地面积明细表》记载最后一页有两行划掉，划掉第一行使用者为王某，地类水田，面积0.12亩，在该划掉的0.12亩上方又写有1.3，土地使用者盖章栏签名黄某1被划掉。《征收土地公示表》中没有黄某1户1.3亩的内容，但《西畴县畴阳河治理占地补偿农户花名册》中有黄某11.3亩田补偿金额40021.8元的内容。
4.中国农业银行取款凭条、黄某1银行账户明细查询结果、王怀勇银行账户的查询明细，证实2012年6月14日，王怀勇以黄某1的名义取用征地补偿款40000元。王怀勇农行尾号9671的账户至2012年6月13日余额为91279.44元，至6月19日余额为101279.44元；农村信用社尾号889的账户至2012年6月21日余额52796.92元；农村信用社尾号997账户至2012年3月2日余额42707.11元。
5.提取笔录及收条复印件，证实2016年8月底，黄某1从王怀勇手中领取40000.21元钱的事实（实际领取40021元，收条写成40000.21元）。
6.兴街财镇所出具的《关于小水窖工程款查账说明》及资金往来票据复印件，证实2010年至2013年预付小水窖工程款给王怀勇的情况。
7.《中共兴街镇委员会兴街镇人民政府关于机构改革岗位设置及人员安排的通知》、兴街镇人民政府文件、西畴县人力资源和社会保障局文件等王怀勇任免职文件、兴街镇水务站工作移交清单、兴街镇水务站现金出纳帐、银行明细账，证实王怀勇为西畴县兴街水务站工作人员及其任免职情况，2014年王怀勇申请创办合作社，并将兴街水务站的工作进行交接，交接手续中无40021.8元征地补偿款。
8.人民群众来访（信）登记表复印件及调查笔录，证实2016年8月4日，达嘎村8名群众向兴街镇政府反映达嘎村账目问题，其中提到建河堤时的补贴钱黄某1没有公布，11日，镇政府工作人员向黄某1调查。
9.资金往来结算票据，证实2016年11月22日，王怀勇将涉案款40021元钱交到西畴县人民检察院。
10.证人证言
（1）黄某1证实，2016年8月份的一天，其跟王怀勇说村民查账了，其要交账，后王怀勇叫其去他家拿了52021元，其中40021元是畴阳河征地补偿款，他叫其将收条日期写成2012年10月6日。王某家土地连着其家的，量地时他家没人，其就说把他家的一起量掉算了，其帮他家签了字，后来他老婆不得在村里骂，其就去追量地的人回去重新量王某家的，所以原来其签的就划掉了。
（2）赵某证实，2011年王怀勇与其参与了畴阳河段的治理工作，王怀勇参与了戈木村委会岔河到坤佩宾馆段的测量。土地面积由时任站长王怀勇汇总上报，公示的名单是孙某从水务站拷了拿去局上，由局上拿给国土局盖章后拿下来公示的，不是其拷给的。存折办下来后，王怀勇说过他手上有几个以“黄某1”的名义办的存折，没说过虚报的事。达嘎村的村民代表找其了解征地补偿的事，其打电话告诉过王怀勇。2014年王怀勇出去办合作社移交账时没有说过他手上还有其它钱。
（3）代某证实，2014年6月10日，王怀勇申请办合作社批准后，将水务站剩余的现金5017.45元移交给其,当时没有交账,直到当年12月25日才交的账。在交钱和交账时,他都未提到他手中还有单位的钱。
（4）张某证实，在征地那段时间,王怀勇说过他手上有几本存折,有的是存在纠纷的,有的是农户不在家,还多出一本存折,并且将情况跟分管领导汇报过,领导叫他去核实了解。
（5）查某证实，王怀勇向其汇报过他手中有一本征地补偿的存折整错了，发不出去，其叫他调查核实后书面向镇上和县水务局报告。
（6）孙某证实，王怀勇在汇总好征地补偿花名册后，叫其用U盘从他电脑里拷贝给县国土局盖章公示。
（7）陈某证实，其主要负责土地的丈量和登记，其等丈量登记的表册最后交兴街水务站负责汇总，达嘎村的土地是其这个组量的，征地测量时王怀勇时不时会在场。
（8）骆某证实，其与王怀勇夫妻二人的存折、银行卡都是各自保管，各人的密码相互不知道，王怀勇的存折、银行卡其不用。
11.原审被告人王怀勇的供述和辩解,证实在2011年畴阳河治理工程征地补偿工作中，其将1.3亩的田以戈木村委会达嘎村小组集体的名义上报,并以村小组组长黄某1的名义领取存折一本,共计人民币40021.80元，其向查某和张某报称多出一个存折，但没有按查某的要求核实上报，2012年6月14日，其将40000元钱取出用于建房。因知情的两个领导都已调走和调了岗，没有人监督和催款，自己抱着侥幸的心理，产生了占有这笔补偿款的想法。
本院认为，原审被告人王怀勇利用职务上的便利，侵吞公款40021.80元非法占为己有,数额较大,其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于王怀勇及其辩护人提出系误报不是虚报的辩解理由和辩护意见，经查，王怀勇将1.3亩田统计上报并以黄某1的名义取得征地补偿款存折后，虽向主管领导报称多出一个存折，领导要求其调查核实后报告，但其事后并未将调查核实情况书面报告主管部门，也未将存折退还相关部门，其明知该款系征地补偿款，属公款，仍然私自取用并占有该款，其行为符合贪污罪的犯罪构成，不论是虚报还是误报，均不影响其贪污罪的成立。辩护人关于王怀勇取走4万元主观上是临时起意的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。王怀勇虽主动到案，但其到案后未如实供述非法占有公款的犯罪事实，自首不能成立，故辩护人关于王怀有投案自首的辩护意见不能成立，不予采纳。关于王怀勇案发前已将贪污款归还的辩护意见属实，予以采纳。原判认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见成立，予以采纳。鉴于原审被告人王怀勇在庭审后主动认罪悔罪，并已退出赃款，犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十四条、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省西畴县人民法院（2017）云2623刑初4号刑事判决。
二、原审被告人王怀勇犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、退出的赃款人民币40021元，依法没收，由西畴县人民检察院上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 董品斌
审判员 杨 宏
审判员 何义龙
二〇一七年十一月二十四日
书记员 王应雄