广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终593号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司江门开平支行，住所地：广东省开平市长沙区东兴大道爱民路2号东兴。
负责人：曾锐波，该支行行长。
委托代理人：毛艳萍，该支行职员。
委托代理人：王飞雄，该支行职员。
被上诉人（原审原告）：何巨源，男，汉族，住所地：开平市三埠街道办事处长沙，身份证号码：×××7259。
委托代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。
委托代理人：余惠玲。
上诉人中国建设银行股份有限公司江门开平支行(以下简称“建行开平支行”)因与被上诉人何巨源借记卡纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民二初字第407号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年12月31日，何巨源向建行开平支行申请办理了一张龙卡(储蓄卡)，卡号为43×××67。至2015年5月12日，何巨源龙卡(储蓄卡)的账户内有余额113297.28元。2015年5月16日，何巨源到建行开平支行取款时发现账户内的存款少了113215元，即告知建行开平支行并查账和办理了银行卡挂失手续。建行开平支行查询了该储蓄卡的交易情况，显示2015年5月14日被转出49905元、2015年5月15日被转出49905元、2015年5月16日被转出13405元，三笔款项均转账至898310194984001商户，交易摘要均为〝跨行还款〞。何巨源在当天（即2015年5月16日）上午11时向开平市公安局长沙派出所报警。建行开平支行经向银联查询并向公安机关出具了《客户何巨源资金受损事件概述》：客户资金被转入工商银行个人账户，转入卡号：62×××07，持卡人姓名：李荣彬。交易渠道：手机设备；交易介质：磁条。操作方式：不法分子通过〝全民付〞业务工具中的信用卡还款功能转走资金。此后，中国建设银行股份有限公司广西分行查询了李荣彬卡号为62×××07的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，清单显示该账户于2015年5月14日通过POS转入49900元、2015年5月15日通过POS转入49900元、2015年5月16日通过POS转入13400元，且每笔款项到账后的当日即通过POS从该账户转出。此后，何巨源与建行开平支行对款项赔偿协商无果，诉至原审法院。〝全民付〞是银联商务为〝服务社会，方便大众〞而开展的全国性便民支付服务业务，依托公司遍布全国的ATM、POS、自动终端、网上支付等各种支付渠道，为广大持卡人提供公共事业缴费、信用卡还款、手机充值、账单号支付等丰富业务内容。转账手续费标准：金额1万元以上至5万元(含)的，每笔支付5元的交易手续费。
原审法院经审理认为：本案属借记卡纠纷。何巨源向建行开平支行申办龙卡(储蓄卡)，建行开平支行接受何巨源的申请，并为何巨源开具龙卡(储蓄卡)，双方之间的借记卡法律关系是双方的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，内容合法、有效，依法受法律保护。本案争议的焦点是：（一）本案是否属于伪卡交易；（二）建行开平支行应否赔款给何巨源？
关于本案是否属于伪卡交易的问题。从何巨源提交的、由建行开平支行出具的《客户何巨源资金受损事件概述》及李荣彬卡号为62×××07的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》证据可以看出，本案交易的三笔款项是〝不法分子〞通过〝全民付〞业务工具中的信用卡还款功能，采用手机设备、磁条的方式通过POS转出的。既然转出该三笔款项是〝不法分子〞所为，那么就可以排除持卡人亦即何巨源本人使用其所持的龙卡(储蓄卡)将自已账户里的三笔款项转出的可能，本案使用的交易卡并非是何巨源所持的龙卡(储蓄卡)，而建行开平支行未能提供证据证明本案交易卡与何巨源所持的龙卡(储蓄卡)为同一卡，应承担举证不能的责任。其辩称〝并不排除支取存款乃何巨源的真实意思。〞的意见没有事实根据，该院不予采纳。据此，本案应认定为伪卡交易。
关于本案责任分担的问题。何巨源虽然为建行开平支行开的龙卡(储蓄卡)设置了密码，有责任妥善保管和正确使用密码，避免密码透露，但这应是交易卡与持卡人持有的龙卡(储蓄卡)为同一卡的情况下才承担该责任，而本案属于伪卡交易，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”商业银行较之储户来讲，有着更大的信息优势和资源优势，从而也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。本案中，建行开平支行作为发卡行，允许建行龙卡(储蓄卡)在〝全民付〞支付系统使用，应采取必要的管控措施和完善用卡风险的防范措施。而〝全民付〞支付工具未能识别伪卡，导致伪卡通过系统认证，并作为真卡进行交易，从而导致何巨源龙卡(储蓄卡)账户款项被转出，未能充分保障合法银行卡持有人的资金安全，建行开平支行应承担赔偿责任。鉴于银行借记卡的密码私密性和唯一性，持卡人何巨源应妥善保管密码，但建行开平支行未能提供相关证据证明原告何巨源在使用建行龙卡(储蓄卡)过程中存在不规范使用银行卡和密码的情况，建行开平支行亦承担举证不能的责任。因此，何巨源没有过错，不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此，何巨源要求建行开平支行赔偿其卡内存款113215元的主张，理据充分，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，该院依法做出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：中国建设银行股份有限公司开平支行应在本判决生效之日起十日内向何巨源赔偿龙卡(储蓄卡)资金损失113215元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2564元，由建行开平支行负担。
上诉人建行开平支行不服原审判决，向本院上诉称：原审法院在没有查清本案交易流程，甚至在没有查清本案交易是通过刷卡完成，还是通过网上支付完成的情况下，认定本案是伪卡交易，属认定事实不清。建行开平支行请求第二审人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，撤销原审判决，发回重审；或者查清事实后改判。
被上诉人何巨源答辩称：建行开平支行提出的上诉理由，依据不足，明显属于拖延时间。理由：关于本案是否属于伪卡交易的问题。何巨源提供的证据足以证明本案属于伪卡交易。第一，龙卡（储蓄卡）、存折原件、挂失申请书、报警回执可以证明，涉案的卡号为43×××67的龙卡（储蓄卡）一直由何巨源持有，何巨源从未于2015年5月14日、5月15日、5月16日将卡内款项合共113215元转出。2015年5月16日，何巨源到建行开平支行处提款时发现存款少了113215元，即马上告诉了建行开平支行并根据其提示办理了挂失手续；当日上午11时何巨源向开平市公安局长沙派出所报警。到目前为止，涉案的龙卡和存折一直保存在何巨源处。第二，由建行开平支行出具、开平市公安局派出所加盖印章的《客户何巨源资金受损情况事件概述》可以证明，款项是“不法分子”通过全民付的方式转走的，并不是何巨源。第三，《事件概述》及交易查询可以证明，转账的类型为“信用卡还款”，但还款的对象却是个人户“李荣彬”，而且款项是采用手机设备、磁条的方式通过POS大额转出的，不正常的交易现象不可能也不应当发生在何巨源所持有的龙卡（储蓄卡）交易过程中。另外，建行开平支行在没有取得何巨源的许可授权“全民付”进行交易，而且没有充分的管理及防范措施，存在重大过错。建行开平支行也未能提供证据证明本案交易卡与何巨源所持龙卡（储蓄卡）为同一卡。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回建行开平支行的上诉请求，维持原判。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
另查明：银联商务“全民付”开通需要通过持卡人预留在发卡行的手机号码发送短信验证码进行注册或登陆，并需要提供借记卡账号、密码、持卡人姓名、身份证号码以及预留在发卡行的手机号码发送短信验证码绑定银行卡，发起信用卡还款交易时需要刷银行卡并输入该银行卡密码。
再查明：根据何巨源提供的建设银行存折收支显示，该案涉账户在2012年4月16日，2013年4月16日，2014年4月16日各有“短信通扣服”30元支出，2015年4月16日无该支出，该短信通知业务至2015年4月止，至4月底该账户余额224.09元；在5月12日收入两笔，信息摘要均为“证券系统”共计113073.19元。该账户在2015年5月14日、5月15日、5月16日分三笔跨行还款合计113215元，余额82.28元。
本院认为：本案属借记卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：（一）案涉银行卡113215元的交易是否构成伪卡交易；（二）建行开平支行是否应当承担赔偿责任。
（一）关于第一个争议焦点。伪卡交易是指持卡交易人并非持卡人本人或者委托代理人，持非真实的银行卡与银行或特约商户进行交易，导致持卡人本人银行卡内账户资金受损失的行为。伪卡交易的构成要件：一是持卡交易人并非持卡人或者委托代理人；二是持非真实的银行卡进行交易；三是持卡人账户资金受损。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明”的规定，持卡人本人主张伪卡交易，应当对伪卡交易导致银行卡资金减少或者透支额度增加的事实承担初步举证责任。本案中，首先交易系通过“全民付”手机平台进行的交易，为移动形式。交易地点、交易人员均未能查明，即未能排除交易人不是持卡人本人或者委托代理人，交易人为何人仍然处于待证的状态。虽然何巨源报案后，建行开平支行向派出所出具了《客户何巨源资金受损事件概述》，提及“操作方式：不法分子通过“全民付”业务工具中的信用卡还款功能转走资金”，但该概述只是建行开平支行根据何巨源报警、公安机关调查而作出的回应，并不是公安机关查清案情后所作出的结果认定，即“不法分子”这一提法并无事实认定的意义，也不能据此推定持卡交易人非何巨源本人或其委托代理人，不符合伪卡交易的第一个构成要件。其次，案涉交易系通过第三方支付交易渠道的线上交易，需要通过持卡人预留在发卡行的手机号码发送短信验证码及借记卡卡号、密码、持卡人姓名、身份证号码才能绑定借记卡并通过输入密码发起交易。因此，不能推定该交易是持非真实银行卡进行交易，不符合伪卡交易的第二个构成要件。最后，因持卡人并无举出足够证据证明本次交易并非其本人或委托代理人持伪造的银行卡进行交易，故是否造成其账户资金真实受损的事实也因而不能证实。综上，涉案交易不属于伪卡交易。
（二）关于第二个争议焦点。伪卡交易中之所以判决发卡行承担一定的责任，是因为持卡人与发卡行之间有储蓄或者委托合同关系，发卡行对其发出的银行卡、储户账户资金均有安全保障的义务。一旦银行卡被伪造，并通过ATM、POS机等设备被盗取账户资金，则认定银行未尽到安全保障义务，有过错，因而应当承担赔偿责任。本案中，如前所述，涉案交易并非伪卡交易。“全民付”业务并非银行业务，是银联商务推出的便利支付工具，客户通过提交身份证件、银行账号和密码、手机号码发送短信验证码才能绑定借记卡并发起交易。在此过程中，因不涉及银行借记卡和银行提供的设备的安全性，故不能直接认定银行有过错。持卡人请求发卡行承担赔偿责任，仍应承担发卡行有过错的事实的举证责任。持卡人何巨源并未能举出充分证据证明银行有过错，其请求银行赔偿损失的请求不能成立。
综上所述，涉案交易并非伪卡交易，不适用伪卡交易的裁判规则。持卡人请求发卡行建行开平支行承担赔偿责任，仍应负建行开平支行有过错的举证责任。何巨源未能举证证明建行开平支行有过错，其请求建行开平支行承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2015）江开法民二初字第407号民事判决；
二、驳回被上诉人何巨源的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费2564元，二审案件受理费2564元，合共5128元，由被上诉人何巨源负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴春梅
审判员 李 海
审判员 张萍辉
二〇一六年六月二日
书记员 刘亚龙