杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭萧民初字第4962号
原告浙江××建设有限公司，住所地杭州市××区××
号。
法定代表人董某某。
委托代理人周某某。
委托代理人李某某。
被告浙江××实业有限公司，住所地杭州市××经济技
术开发区市心北路××室。
法定代表人王某某。
委托代理人杜某某。
原告浙江××建设有限公司诉被告浙江××实业有限公
司建设工程施某某同纠纷一案，本院于2009年9月16日立案受
理后依法由审判员周全林适用简易程序于2009年11月6日公开
开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议
庭于2010年3月31日公开开庭进行了审理。原告浙江××建设
有限公司委托代理人周某某、李某某，被告浙江××实业有限
公司委托代理人杜某某到庭参加两次庭审诉讼。审理期间，本
院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对浙江××实业有限公
司新建厂区已完成部分造价及停工损失费用进行鉴定。本案现
已审理终结。
原告浙江××建设有限公司诉称：被告因建设其新建厂区，2008年7月28日，原告与被告签订建设工程施某某同一份
，约定原告作为建设工程的承包方，向被告承包施工被告新建
厂区的厂房一、厂房二、综合办公室、宿舍楼、门卫房、室外
道路等施工图纸中的土建及安装的全部内容，总工程款为2838
0000元，工期180天；工程履约保证金3000000元，在工程竣工
验收合格后一次性返还；工程款支付：每月按当月工程形象进
度的70％于次月5日前支付，竣工验收合格后，除留5％的保证
金，其余工程款待结算完毕后6个月内分期分批付清；同时还
对工程辛等内容作了约定。合同订立后，原告支付了3000000
元保证金并依约进场施工，但被告并未按合同约定支付工程甲
款给原告。经原告多方催讨，被告仅支付2345750元工程甲款
。截止目前原告已完成的工程丁达12385933元。原告于是于20
09年6月26日因被告未按约支付工程甲款函告停工，在停工期
间，被告并未支付任何工程款，2009年9月4日原告函告被告解
除双方于2008年7月28日签订的建设工程施某某同。截止目前
，原告已完成的工程价款为12385933元。原告认为，被告未依
约履行义务，应承担民事责任。为此，原告起诉，请求法院判
令：1、被告支付原告工程款10040183元；2、被告返还原告保
证金3000000元及正常工期之外保证金利息损失500000元。（
合同中约定工期从2008年7月28日至2009年1月28日，竣工验收
合格后15天内返还保证金，所以原告是从2009年2月15日开始
计算，以3000000元为基数，按每日万分之五计算，计算至实
际返还之日止）；3、被告赔偿原告损失1000000元。（损失包
括两项，一是逾期支付工程款的损失，二是工程款支付不及时造成的窝工损失）；4、原告对其承包的建筑工程有优先受偿
权；5、被告承担本案全部诉讼费。审理中，原告诉讼请求变
更为：1、解除原、被告于2008年7月28日签订的建设工程施某
某同；2、判令被告支付工程款8128751元；3、返还原告保证
金3000000元及支某某常工期之外保证金利息损失500000元；4
、被告赔偿停工、窝工损失1000000元；5、原告对其承包的建
筑工程有优先受偿权；6、被告承担鉴定费87000元及诉讼费。
被告浙江××实业有限公司辩称：1、被告同意原告要求
解除建设施某某同的要求；2、要求对原告已完成的工程丙行
决算；3、原告要求被告返还履约保证金及利息损失理由不成
立。其缴纳的保证金应在竣工验收后15天内返还，或解除施某
某同后并结算完毕后予以返还，现在项目尚未竣工，合同也尚
未解除。至于利息的计算也不对，不能以约定的工期进行计算
；4、原告未按合同约定进度进行施工，也是造成本案发生的
原因，原告自己也应承担相应的责任；5、对本案中所涉及的
工程，原告不能享有优先受偿权，因其并未完成整个工程的施
工作业，也未对工程进行过验收。
原告浙江××建设有限公司为支持其主张的事实，在举
证期限内向本院提供了下列证据材料：1、建设工程施某某同
一份，证明由原告为被告承建被告公司新建厂区的厂房；2、
支付凭证，证明原告在签订合同后，按约定向被告支付300000
0元保证金；3、函件一份，证明原告支付保证金后，被告未按
合同约定做好工程开工前的各项准备工作；4、催讨函一份，
证明到3月份，原告完成的工程丁经有8000000元，被告未按合同约定支付工程款，原告函告要求支付；5、会议纪要一份，
证明在工程施工中，因被告拖延支付工程甲款，对工程甲款、
施工过程中因被告的管理不到位要求被告配合的相关事务；6
、会议纪要一份，证明目的同证据5；7、函件一份，证明原告
向被告催讨工程甲款的事实；8、停工通知单一份，证明被告
经原告多次催讨，工程款一直未予支付，原告因工程甲款未予
支付，无奈之下予以停工；9、解除合同的函件一份，证明原
告在所建的工程停工期间，被告未能及时支付工程甲款，依法
通知解除双方之间的施某某同；10、建设工程投入证明，证明
截止2009年5月19日，被告确认原告完成的工程戊985万余元；
11、土建决算，证明到起诉前，原告实际完成的土建工程乙12
104630元；12、安装决算，证明到起诉前，原告实际完成的安
装工程戊281303元。
经质证，被告对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9真实性
没有异议，但对这些证据中关于原告工程投入资金的数额，不
能确认。原告工程乙及工程款的计算和确定，应当由相应的专
业机构进行认定，而不是本案原告自己所主张的数额来确定。
本院认为，被告的质证意见比较客观，为此本院对原告提供的
证据1-
9中除涉及工程乙及工程款的计算本院不予确认外，其余内容
本院予以确认。对原告提供的证据10，被告认为当时不是为了
确认原告完成的工程乙，而是原告为了协助被告向银行进行融
资而出具的证明，这与事实不一致。本院认为，具体原告完成
的工程己以有关部门审计决算为准，在工程中途双方作工程投入量结算，不符合交易习惯，为此原告要以此来证明投入的资
金，显然与事实不符，该证据本院不予以确认。对原告提供的
证据11、12、被告认为对工程庚算的问题，工程乙的确定应由
专业机构进行评估后认定，而不是原告单方出具决算报告可以
主张的。本院认为证据11、12系原告自行编制的工程庚算资料
，原告在未提供被告认可或相关司法解释规定据以认定该决算
资料对被告有法律约束力的情况下，该证据对本案无证明力，
本院不予以确认。
被告浙江××实业有限公司为支持其主张的事实，在举
证期限内向本院提供了下列证据材料：会议纪要、列会汇报材
料、监理报告，证明原告在建设被告的项目一开始的时候，存
在人员不到位、施工缓慢的情况，导致不能完成计划的工程乙
，致使整个工期的停顿。因原告所承建的厂房不能及时竣工，
从而不能向其他的金融机构进行融资，导致被告资金周转困难
。
经质证，原告认为，这些材料是监理公司及原、被告双
方在监理过程中形成的监理会议纪要，及相互出具的一些内容
。这些证据中有原告公司参加的会议纪要或者书面签署、签章
的会议纪要及监理内容原告予以认可，除此之外的内容不予认
可。本院认为，被告提出的这组抗辩证据，主要是施工过程中
出现的互相配合、工程建设顺序、材料、施工计划等问题作出
的计划安排。这组证据内容真实，但被告以此组证据用以证明
原告在施工过程中存在人员不到位、施工缓慢的问题，显然缺
乏证明力。本院在审理过程中，原告申请对案涉工程进行工程造价
司法鉴定。对浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告
，原告认为，关于已完成某某款的鉴定，应按10018068元作为
已完工工程乙价款；对于停工、窝工给原告造成的损失，因施
工时间延长，无故发生的费用，应由被告承担。对于已完成某
某量应付的拖欠进度款利息，原告认为应计算至判决生效之日
止。工地留守的2个人员工资，也应计算至判决生效之日。有
关联系单部分的工程款456433元，不包括在合同工程价款之内
。关于300万元履约保证金的利息问题，没有包含在损失里。
按照原合同的约定，原告在施工期限之内不计利息，但由于被
告的原因，延误工期，使得工程保证金的期限延长，在这个期
限内，被告应按同期银行利率的4倍进行计付利息。同时，原
告认为鉴定的只是已完成的工程和停工损失的费用。但对预期
收益的损失，合同解除之后，要给原告计算预期收益，按照原
告的计算为900000元左右。对浙江韦宁工程审价咨询有限公司
出具的鉴定报告，被告质证认为，工程价款计算的方法，应按
原告完成的工程乙10018068元，下浮13.3%，已完成的工程乙
造价应为868.5665万元。对于鉴定中因停工、窝工给原告造成
的各项损失906812元，被告有异议。关于损失赔偿，被告认为
依据不足，原告向别人租了钢管，有多少是用于自己的，有多
少是用于窝工的，应明确。人工工资等应有劳务合同或聘用合
同予以确认。对于已完成某某量进度款的利息计算，被告也有
异议。本院认为，对浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴
定报告，经审查，本院认为该鉴定报告系有资质的相关鉴定机构作出，本院应作为本案的相关证据予以认定，至于报告中对
有关事项的说明，本院结合其他案件查明的事实予以确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，
本院认定以下事实：
2008年7月28日，原、被告签订建设工程施某某同一份，
约定原告作为建设工程的承包方，向被告承包施工被告新建厂
区的厂房一、厂房二、综合办公室、宿舍楼、门卫房、室外道
路等施工图纸中的土建及安装的全部内容；工程承包范围为总
承包，包工、包料、包质量、包安全，合同价款28380000元；
合同工期180天（2008年7月28日至2009年1月28日）；质量标
准，一次性验收合格；工程履约保证金3000000元，在工程竣
工验收合格后一次性返还；工程款支付，每月按当月工程形象
进度的70％于次月5日前支付，竣工验收合格后，除留5％的保
证金，其余工程款待结算完毕后6个月内分期分批付清；同时
合同还对与工程有关的一些通用及专用条款、工程辛及保修内
容等作了约定。合同订立后，原告依约支付3000000元保证金
并进场施工，因被告仅支付2345750元工程甲款，其余工程甲
款被告未按约定支付。为此原告于2009年6月26日函告被告工
程停工。在停工期间，被告也未支付应付工程甲款。2009年9
月4日原告函告被告解除双方于2008年7月28日签订的建设工程
施某某同。因停工期间被告既未支付工程款，亦未同原告进行
结算，为此，酿成诉讼。审理中，本院委托浙江韦宁工程审价
咨询有限公司对浙江××建设有限公司承建浙江××实业有限
公司厂房、办公楼、宿舍楼、门卫房、室外道路等土建及安装工程已完成部分进行工程乙价款及对中途停工、窝工给原告造
成的各项损失进行鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴
定结论为：1、原告承建被告厂房、办公楼、宿舍楼、门卫房
、室外道路等土建及安装工程已完成部分进行工程乙价款按以
下二种前提计算：1.1已完工程乙价款按该工程的投标书（商
务标）结合其建设工程施某某同，则其相应造价为1001.8068
万元＊86.7%=868.5665万元（该造价已按建设工程施某某同价
与投标书中的建筑工程预算书的差价同比例下浮13.3%，具体
详见附件一）。1.2另申请鉴定人浙江××建设有限公司提出
因该工程为中途停工，导致其并未取得相应预期的利润，故要
求已完工程乙价款的工程造价不能优惠，则其相应造价为1001
.8068万元。以上二种前提应采取哪一种，鉴定机构请本院庭
审分析解决。2、因停工、窝工给原告造成的各项损失进行鉴
定经计算其金额为90.6812万元。同时鉴定报告对其他事项的
说明共有六项，分别为：1、该工程的部分联系单监理已签字
、盖章，但建设方一栏仅有人员签字未盖章，经计算此部分造
价为45.6433万元。此部分造价未计入，是否可计入请庭审分
析决定；2、关于300万元履约保证金利息的损失因委托方某某
鉴定的资料中未明确其利率故暂未计此部分金额；3、本鉴定
报告中的塔吊租赁费、脚手架钢管及扣件租赁费、非正常施工
引起的窝工损失（含管理人员工资）的截止日期均按停工日期
2009年6月26日计，原告提出塔吊租赁费、脚手架钢管及扣件
租赁费、管理人员工资计算费用的截止日期应按起诉日期前一
天2009年9月10日计，因鉴定人员在2009年12月勘察现场时塔吊、脚手架钢管及扣件、管理人员均已撤场，故难以断定在工
程停工到起诉这段期间是否均在现场，故未给予计取；4、原
告提出由于被告拖欠工程甲款未按时支付，由其垫资施工，所
垫资金是民间融资，利息要按其实际融资利息计，对此意见在
本鉴定报告中鉴定人未予采纳，而是按施某某同中的约定按同
期银行贷款利率一年期基准利率计算；5、已完工程丙度款拖
欠引起的利息损失其计算基数未包含的造价45.6433万元；6、
停工、窝工给原告造成的各项损失其每天每项所发生的费用已
列在附件中。
本院另查明，被告已支付原告工程款2345750元。
本院认为：原、被告签订建设工程施某某同系双方当事
人的意思表示，内容亦无违反法律强制性规定，合同应认定有
效。合同在履行过程中，原告已按合同约定履行了义务，但因
被告并未按合同约定支付工程款，以致造成双方的合同无法继
续履行，责任在被告，现原告要求解除双方的建设施某某同，
本院应予以支持。原告提出该工程为中途停工，导致其并未取
得相应预期利润，要求已完工程乙价款的工程造价不能优惠的
主张，因原、被告之间建设工程施某某同价与投标书中的建筑
工程预算书的差价同比例下浮13.3%，只能理解为在完全履行
合同的情况下，才发生工程款同比例下浮的情形，但该工程因
被告而导致原告中途停工，本院认为被告应按实际完成的工程
丙行结算，为此本院采纳原告提出的工程造价不能优惠的主张
。对于原告主张返还保证金及支某某常工期之外保证金利息损
失的问题，因工程停工至今，原告所支付的工程保证金被告理应返还，利息损失可按停工日期2009年6月26日的次日起，参
照同期银行贷款利息计付。至于原告主张赔偿停工、窝工损失
，按鉴定报告中的塔吊租赁费、脚手架钢管及扣件租赁费、非
正常施工引起的窝工损失（含管理人员工资）的截止日期均按
停工日期2009年6月26日计算较为合理，对原告提出塔吊租赁
费、脚手架钢管及扣件租赁费、管理人员工资计算费用的截止
日期应按起诉日期前一天2009年9月10日计算的主张，因难以
断定在工程停工到起诉这段期间是否均在现场，该主张本院不
予以支持。有关该工程有优先受偿权问题，原告主张的优先受
偿权只限于工程款范围，原告支付给被告的3000000元属履约
保证金，非工程辛保证金，不应列入工程款范畴，为此原告主
张该款的优先受偿权依据不足。至于被告提出因原告未完成整
个工程的施工作业，也未对工程进行验收，不能享有优先受偿
权抗辩，无法律依据，其主张本院不予采信。据此，根据《中
华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二
百八十六条之规定，判决如下：
一、解除浙江××建设有限公司与浙江××实业有限公
司于2008年7月28日签订的建设工程施某某同；
二、浙江××实业有限公司支付浙江××建设有限公司
工程款8128751元，浙江××建设有限公司对其承包的建筑工
程有优先受偿权；
三、浙江××实业有限公司返还浙江××建设有限公司
保证金3000000元及支付该款自2009年6月27日起至支付之日止
的同期银行贷款利息；四、浙江××实业有限公司赔偿浙江××建设有限公司
停工、窝工损失906812元；
五、浙江××实业有限公司支付浙江××建设有限公司
鉴定费87000元；
六、驳回浙江××建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费109041元，浙江××建设有限公司负担14041
元，浙江××实业有限公司负担95000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉
受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一
审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍
未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户
银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院
，帐号12×××68）
审 判 长 周全林
人民陪审员 张吾平
人民陪审员 徐校琪
二〇一〇年五月七日
书 记 员 赵国琴