新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终1198号
上诉人(原审原告)：艾尔肯·阿布拉，男，维吾尔族，1967年8月15日出生，住库车县。
委托诉讼代理人：吉力力·买提热依木，新疆阿迪力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏晓琴，新疆阿迪力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建军，男，回族，1984年5月28日出生，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：马玉军，男，回族，1982年12月15日出生，住乌鲁木齐市。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：金国恒，新疆精诚法律服务所法律工作者。
上诉人艾尔肯·阿布拉因与被上诉人马建军、马玉军分期付款买卖合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2017）新2923民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾尔肯·阿布拉及其委托诉讼代理人吉力力·买提热依木、魏晓琴，被上诉人马建军、马玉军的委托诉讼代理人金国恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人艾尔肯·阿布拉上诉请求：撤销一审判决，改判支持我在原审的全部诉讼请求。事实与理由：根据我和马玉军口头买卖黄金金条的协议，我向其支付790000元货款，但其未向我发货，也不退还货款，请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人马建军、马玉军辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人艾尔肯·阿布拉向一审法院起诉请求：1.判令马建军、马玉军向我归还货款本金790000元；2.判令马建军、马玉军向我支付利息352350元；3.本案诉讼费由马建军、马玉军承担。
一审法院认定事实：2013年4月16日，艾尔肯·阿布拉与马玉军协商，以每克272元价格从马玉军处购买3000克黄金。2013年4月16日艾尔肯·阿布拉向马建军账户存入200000元，2013年4月28日艾尔肯·阿布拉向马建军账户转账300000元，2013年5月4日艾尔肯·阿布拉向马建军账户转账290000元。马玉军通过中国南方航空公司乌鲁木齐至库车航班以托运的方式给艾尔肯·阿布拉发货，2013年4月24日运单784-82061910号载明：毛重1.2公斤，计费重量2公斤，货物品名黄金10*12*18CM包装：铁XI；2013年5月25日运单784-83771575号，载明：毛重1.1公斤，计费重量1.5公斤，货物品名黄金18*12*10CM包装：铁XI；2013年5月28日运单784-83788913号，载明：毛重1.2公斤，计费重量1.2公斤，货物品名黄金18*12*10包装：铁XI；2013年6月30日运单784-83754801号，载明：毛重1公斤，计费重量1.5公斤，货物品名黄金18*12*10CM包装：铁XI；上述货物收件人均为艾尔肯·阿布拉。马玉军、马建军认可2013年6月30日运单号为784-83754801所发货物为黄金首饰。
艾尔肯·阿布拉分别于2013年4月24日将货运单号为784-82061910的黄金、2013年5月26日货运单号为784-83771575的黄金、2013年5月28日将货运单号为784-83788913的黄金、2013年6月30日货单号为784-83754801的黄金从库车龟兹机场提走。
另查明，马建军系天山区解放南路忠信珠宝店业主。艾尔肯·阿布拉与马建军、马玉军自2012年开始从事黄金交易，2013年4月之前双方亦发生过其他黄金买卖。2013年12月18日，库车县公安局向艾尔肯·阿布拉明确告知其于2013年10月3日提出的马玉军涉嫌诈骗一案，经审理认为不属于刑事案件属民事纠纷，决定不予立案。
一审法院认为，2013年6月30日，马建军、马玉军向艾尔肯·阿布拉发送的系黄金首饰，扣除该黄金首饰的重量，马建军、马玉军共向艾尔肯·阿布拉发送毛重3.5公斤的货物，货物运单中货物品名均载明系黄金。从货运单可初步判定马建军、马玉军按照约定向艾尔肯·阿布拉发货，从交易行为及交易习惯进一步分析，如果马建军、马玉军在2013年4月24日向艾尔肯·阿布拉所发货物是黄金首饰，艾尔肯·阿布拉于当日收取该货物后，应当退货或者停止支付剩余货款，而艾尔肯·阿布拉依然于2013年4月28日和2013年5月4日向马建军支付金条款项，且亦未提供此期间双方还存在三次黄金首饰交易的证据，其行为间接证明马建军、马玉军已按照约定向艾尔肯·阿布拉发送了金条。本案艾尔肯·阿布拉取货后认为所取货物与约定不符，否认所收货物为金条，应当对此承担举证义务，艾尔肯·阿布拉仅凭证人证言、出库单及账本，以及该院调取的进港货物登记表、询问笔录均无法证明艾尔肯·阿布拉收到的货物是黄金首饰。遂判决：驳回艾尔肯·阿布拉的诉讼请求。
二审中，上诉人艾尔肯·阿布拉提交8份库车县农村信用合作社客户回单，证明其在2013年4月5日至2013年6月28日期间，另向马建军、马玉军汇款1075260元购买黄金首饰，与其诉称的790000元金条款无关；对此证据，被上诉人不予质证，本院认为上诉人艾尔肯·阿布拉在2013年4月5日至2013年6月28日期间，另向马建军、马玉军汇款1075260元的事实有信用社客户回单可以认定，本院确认上述证据对本案的证明力。
二审中，上诉人艾尔肯·阿布拉提交两条手机短信，证明马玉军未给其发运金条，两次发的均是黄金首饰：一条短信为2013年5月25日12时27分，手机号为133XXXX****的马玉军手机发给艾尔肯·阿布拉手机的短信，内容为：952.41克。一条为2013年5月28日2时22分，手机号为133XXXX****的马玉军手机发给艾尔肯·阿布拉手机的短信，内容为：891.93*286=255091+2155=257246+28250=285496。经质证，被上诉人对该两条短信内容不认可，认为双方的交易次数太多，无法确认；本院认为，该两条短信内容均为有零有整的、有准确计量单位的货物重量，不是双方口头协商的、双方一致认可的、重量为整数单位一公斤的金条。本院确认这两条短信内容对本案的证明力。
被上诉人马玉军二审期间提交证人马某，证明在2013年4、5月份，从广东深圳向乌鲁木齐市发运过金条。本院认为，该证人证言与本案无关，对该证人证言本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审另查明：艾尔肯·阿布拉与马建军、马玉军从2012年起，就有黄金生意的交易往来。2013年4月5日至2013年6月28日艾尔肯·阿布拉共向马玉军汇款1878256元，向马建军、马玉军购买黄金金条和黄金首饰。
本院认为，本案的争议焦点是马玉军收取艾尔肯·阿布拉790000元货款后，是否按照双方的口头约定向艾尔肯·阿布拉发货（发运黄金金条）。艾尔肯·阿布拉共汇款1878256元，马建军、马玉军辩称已足额向艾尔肯·阿布拉交付货物（黄金金条和黄金首饰）。根据双方的口头约定，黄金金条的价格是272元/克，而马玉军的短信内容黄金价格是286元/克，故2013年5月28日运单发运的不是黄金金条。马玉军代理人在数次的法院庭审及马玉军本人数次在公安局、检察院、法院所作的询问笔录中，均称在收到790000元货款后，已按照双方的约定向艾尔肯·阿布拉发运了黄金金条，并提交航空货运单证明自己的主张，但其提交的运单不能直接证明其发运的货物是黄金金条，且其发运的黄金首饰艾尔肯·阿布拉也已向其支付了对价。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案艾尔肯·阿布拉向马玉军汇款790000元购买3公斤黄金金条，马玉军认可收到790000元并称已向艾尔肯·阿布拉发运了3公斤黄金金条，同时提交3张航空货运单予以证明。现艾尔肯·阿布拉二审提交马玉军短信内容，证明马玉军向一审法院提交的运单发运的是黄金首饰，不是黄金金条，故马玉军辩称已发运3公斤黄金金条的事实证据不足。马玉军在数次的司法调查中均不能提交充分证据证明其主张，且亦不到庭进行说明，其应当承担举证不能的法律责任。综上，上诉人艾尔肯·阿布拉的上诉理由成立，其上诉请求本院部分予以支持。马玉军应当退还艾尔肯·阿布拉货款790000元，并支付艾尔肯·阿布拉从起诉之日至判决之日的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条规定，判决如下：
一、撤销库车县人民法院（2017）新2923民初220号民事判决；
二、马建军、马玉军于本判决生效之日起十五日内一次性退还艾尔肯·阿布拉货款790000元并支付利息84484.80元（2015年7月6日至2017年10月31日止，本院委托中国人民银行阿克苏地区中心支行计算）；
三、驳回艾尔肯·阿布拉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15081元，二审案件受理费15081元，合计30162元，由上诉人艾尔肯·阿布拉负担9904.64元，被上诉人马玉军、马建军负担20257.36元。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟 力
审判员 姬 冰
审判员 古再丽努尔阿不都热西提
二〇一七年十月三十一日
书记员 王 明 明