江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民三终字第12号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司。住所地；江西省宜春市袁州区。
负责人：冯耀平，系该公司经理。
委托代理人：易国林，男，住宜春市袁州区。系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杜尚根，男，住江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）：江西宜春汽车运输股份有限公司二一八车队。住所地：江西省丰城市。
法定代表人：邹宏飞，系该公司经理。
委托代理人：胡兴民，男，住江西省丰城市。系该车队副经理。
被上诉人（原审被告）：张国良，男，住江西省樟树市。
被上诉人（原审被告）：南昌市鸿利汽车服务有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区。
法定代表人：熊小珍，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市西湖区。
负责人：杨银锁，系该公司总经理。
原审被告：余清华，男，住江西省丰城市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司（以下简称人寿财保宜春公司）与被上诉人杜尚根、江西宜春汽车运输股份有限公司二一八车队（以下简称汽运二一八车队）、张国良、南昌市鸿利汽车服务有限公司（以下简称鸿利汽车公司）、渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称渤海财保江西公司）、原审被告余清华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2013）丰民一初字第435号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月24日11时32分左右，余清华驾驶赣C290**中型普通客车途经丰城市煤运公司门口公路处超车时，与杜尚根驾驶的赣C9N9**二轮摩托车发生相撞，同方向由张国良驾驶的赣AH31**轻型厢式货车又与杜尚根驾驶的赣C9N9**二轮摩托车发生相撞，造成杜尚根受伤和三车不同程度损坏的交通事故。受伤后杜尚根先后四次在丰城市人民医院、中国人民解放军第九四医院、南昌大学附属口腔医院抢救治疗，共407天，用去医疗费251789.39元。2011年11月4日，江西省丰城市公安局交通警察大队做出（2011）第4910号事故认定书认定：余清华当日超车时未靠右行驶，未遵守超车规定，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第二款“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车：……（二）与对面来车有会车可能的；……”之规定，是造成此次事故的主要原因，应负事故的主要责任；张国良当日驾驶赣AH31**轻型厢式货车未保持安全车速，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条“机动车上道路行驶时，……。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。……”之规定，是造成此次事故的次要原因，应负事故的次要责任；杜尚根驾驶赣C9N9**二轮摩托车无引发道路交通事故发生的违法行为，在此次事故中无责任。2012年12月21日，丰城丰安司法鉴定中心做出丰司鉴活检医字（2012）第224号法医学鉴定报告书，鉴定意见为：杜尚根因交通事故致右胸第2、3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折，评定为九级伤残一处；建议给予左右上颌骨骨折内固定取出治疗费陆仟元；建议给予肋骨内固定取出费用捌仟元。杜尚根为此支付鉴定费1100元。余清华受雇驾驶的赣C290**中型普通客车，车主为汽运二一八车队，该车在人寿财保宜春公司购买了交强险及商业三者险（责任险限额50万元且不计免赔），事故发生在保险期间内。张国良驾驶的赣AH31**轻型厢式货车，登记车主为鸿利汽车公司，实际车主为张国良，两者为挂靠关系，该车在渤海财保江西公司购买了交强险及商业三者险（责任险限额20万元但未投不计免赔险）。杜尚根与女儿杜某甲（2004年8月27日出生）、女儿杜某乙（2005年8月25日出生）、儿子杜某丙（2009年2月28日出生）、女儿杜某丁（2010年2月22日出生），均为非农业家庭户口。事故发生后，汽运二一八车队、张国良已垫付给杜尚根医药费等252439.39元，杜尚根同意在本案赔偿款中予以返还。2013年6月17日，江西宜春司法鉴定中心对杜尚根的医疗费进行审核，核减金额为49436.27元（其中医保范围用药自负为26742.19元；非医保用药22694.08元）。
原审法院审理认为：杜尚根提供的事故认定书已经质证和原审法院审查，合法有效。虽然人寿财保宜春公司提出对事故责任的划分有异议，但并未提供相应的证据予以证明，因此对其意见不予支持。余清华依法承担主要民事责任；张国良依法承担次要民事责任。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，汽运二一八车队依法承担赔偿责任。余清华作为直接侵权人，依法承担连带赔偿责任。鸿利汽车公司作为被挂靠人对挂靠人即张国良承担的赔偿责任，依法承担连带赔偿责任。人寿财保宜春公司依照交强险的规定和商业险合同的约定，对余清华造成杜尚根的损害承担经济赔偿责任。渤海财保江西公司依照交强险的规定和商业险合同的约定，对张国良造成杜尚根的损害承担经济赔偿责任。关于医疗费核减问题，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定和余清华与人寿财保宜春公司之间的合同约定、张国良与渤海财保江西公司之间的合同约定，杜尚根治疗伤情超过医保范围的用药，人寿财保宜春公司、渤海财保江西公司不承担赔偿责任。由此，根据江西宜春司法鉴定中心2013（第087号）司法鉴定文证审核意见书审核内容，杜尚根治疗伤情超过医保范围用药为计币22694.08元。由于余清华、张国良作为侵权人，分别承担主要、次要民事责任，因此，超过医保范围用药计币22694.08元由余清华、张国良按照过错的比例承担。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，因此，对人寿财保宜春公司提出后续治疗费应以实际发生的票据为准的意见不予采纳。杜尚根提供驾驶证及道路运输从业资格证，并且补充提供了车辆所有人为丰城市通远公司的赣C289**车行驶证及道路运输证，杜尚根、李明科与丰城市通远公司签订的赣C289**车融资租赁合同，杜尚根与上海定仓物流有限公司签订的运输协议，上饶市交通局、龙南县公安局、新干县公安局分别做出的交通违法行为通知书、交通行政处罚决定书、罚没款收据等，形成完整的证据链，充分有效的证明杜尚根在交通事故发生前从事着道路运输行业。关于误工期，根据有关规定，可以计算至定残的前一天。因此，杜尚根要求按49407元÷12月÷30天×413天=56680元计算误工费的意见符合法律规定，原审法院予以支持。关于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。从杜尚根因事故受伤到最后一次在人民医院住院治疗修复牙齿，根据其护理需要只能计算至2012年1月26日。并根据有关法律规定，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准82.9元∕天计算。关于摩托车、手机损失，杜尚根并未提供相关证据予以证明，虽然汽运二一八车队与人寿财保宜春公司提供了摩托车损失情况确认书及修理发票，但没有得到其他原审被告的一致认可，因此在本案中一并解决的意见，不符合法律规定，原审法院不予采纳，其可通过保险理赔另行解决。关于交通费，虽然杜尚根未提供相应的证据予以证明，但根据当事人的陈述和交通状况、就医情况、住院天数、鉴定需要等综合考虑，酌定给予杜尚根交通费1320元（含救护车费）。关于精神抚慰金，综合考虑原告杜尚根的伤残等级及其责任划分等因素，酌定为10000元为宜。根据最高院关于适用《侵权责任法》的通知精神，将被扶养人生活费58735元（11747元∕年×（9年9月＋10年9月＋14年3月＋15年3月）年×20%÷2］计入残疾赔偿金。杜尚根请求赔偿的项目应依法确认，但超过法律规定的标准或与法律规定不符的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、杜尚根因本次交通事故造成损害为医疗费251789.39元、后续治疗费14000元、住院伙食补助费1131元（15元∕天×53天＋8元∕天×42天）、营养费1131元（15元∕天×53天＋8元∕天×42天）、误工费56680元（49407元÷12月÷30天×413天）、护理费7875.5元（82.9元∕天×95天）、残疾赔偿金128715元（17495元∕年×20年×20%＋58735元）、交通费1320元、法医鉴定费1100元、精神抚慰金10000元，合计人民币473741.89元；二、人寿财保宜春公司依照交强险规定，对余清华造成杜尚根损害承担的赔偿责任承担经济赔偿责任，即付给杜尚根人民币120000元；三、渤海财保江西公司依照交强险规定，对张国良造成杜尚根损害承担的赔偿责任承担经济赔偿责任，即付给杜尚根人民币120000元；四、扣除两个交强险240000元后，剩余赔偿款计币233741.89元。余清华承担该赔偿款的70%计币163619.32元，张国良承担该赔偿款的30%计币70122.57元。五、人寿财保宜春公司根据（商业险）合同的约定，对余清华造成杜尚根损害承担的赔偿责任承担经济赔偿责任，即付给杜尚根人民币147733.46（163619.32-22694.08×70%）元；六、渤海财保江西公司根据（商业险）合同的约定，对张国良造成原告杜尚根损害承担的赔偿责任承担经济赔偿责任，即付给杜尚根人民币60148.63（70122.57-22694.08×30%）×95%元；综上（二）、（五）项，人寿财保宜春公司在判决生效后15日内付给杜尚根人民币267733.46元。综上（三）、（六）项，渤海财保江西公司在判决生效后15日内付给杜尚根人民币180148.63元。七、汽运二一八车队、张国良已垫付的252439.39元由杜尚根在赔偿款中返还，但须扣除汽运二一八车队、张国良应承担的非医保用药22694.08元和张国良应负担的5%免赔款。即杜尚根在人寿财保宜春公司、渤海财保江西公司履行义务时付给汽运二一八车队人民币160821.72元［（252439.39-22694.08）×70%］，付给张国良人民币65757.87元［（252439.39-22694.08）×30%-（70122.57-22694.08×30%）×5%］；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、汽运二一八车队对余清华杜尚根的损害承担赔偿责任，余清华承担连带赔偿责任；鸿利汽车公司对张国良承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；九、驳回杜尚根的其他诉讼请求。案件受理费9524元，杜尚根负担1641元，余清华、汽运二一八车队负担4719元，张国良负担3164元。
上诉人人寿财保宜春公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院确认的杜尚根的误工费损失不合理。1、杜尚根的伤情，根据中华人民共和国公安人身损害赔偿受伤人员误工损失日评定准则确定伤者杜尚根所需的误工天数应为120天，杜尚根并无证据证明其受伤后至评残前存在持续误工的情况，一审法院计算杜尚根误工天数至评残前一天不合理。2、一审法院判决的杜尚根误工费计算标准过高。其在一审时并未提供相关的工作证明及工资收入情况以证明其实际发生的误工损失，因此其误工损失应当按照受诉地法院上一年度职工的平均工资予以计算。综上，请求二审法院撤销一审判决第五项，改判上诉人赔偿杜尚根115919.87元。判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杜尚根答辩称：一审法院确认误工费金额合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人江西宜春汽车运输股份有限公司二一八车队、张国良、南昌市鸿利汽车服务有限公司、渤海财产保险股份有限公司江西分公司未提交答辩。
上诉人上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司、被上诉人杜尚根、江西宜春汽车运输股份有限公司二一八车队、张国良、南昌市鸿利汽车服务有限公司、渤海财产保险股份有限公司江西分公司、原审被告余清华在二审中未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为：关于杜尚根误工费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，杜尚根因交通事故致右胸第2、3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折，左右上颌骨骨折，右侧血气胸，闭合性颅脑损伤，创伤性牙脱落等损伤，其受伤后先后四次在丰城市人民医院、中国人民解放军第九四医院、南昌大学附属口腔医院抢救治疗。2012年12月21日，丰城丰安司法鉴定中心做出丰司鉴活检医字（2012）第224号法医学鉴定报告书，杜尚根评定为九级伤残一处。原审法院计算杜尚根的误工时间至定残的前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并无不当；受害人杜尚根在一审时，提供了驾驶证及道路运输从业资格证，并且补充提供了车辆所有人为丰城市通远公司的赣C289**车行驶证及道路运输证，杜尚根、李明科与丰城市通远公司签订的赣C289**车融资租赁合同，杜尚根与上海定仓物流有限公司签订的运输协议，上饶市交通局、龙南县公安局、新干县公安局分别做出的交通违法行为通知书、交通行政处罚决定书、罚没款收据等证据，一审法院认为杜尚根提供的上述证据形成完整的证据链，可以充分有效的证明杜尚根在交通事故发生前从事着道路运输行业，据此计算杜尚根的误工费，符合法律规定，亦无不当。因此，上诉人提出的一审法院确认的杜尚根的误工费损失不合理的上诉请求没有事实和法律依据，难于成立，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费595.34元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆小飞
审 判 员 李福星
代理审判员 赵 东
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 邢 康