山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再388号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）:青岛碧而佳食品有限公司。住所地即墨市。
法定代表人：何孝琪，董事长。
委托诉讼代理人：韩民，山东元衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东省盛泰建设科技有限公司（原青岛盛泰安装建设工程有限公司)。住所地青岛即墨市。
法定代表人：车云林，董事长。
委托诉讼代理人;孙公东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
再审申请人青岛碧而佳食品有限公司（以下简称碧而佳公司）因与被申请人山东省盛泰建设科技有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1062号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月18日作出（2016）鲁民再388号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人碧而佳公司的委托诉讼代理人韩民，被申请人盛泰公司的委托诉讼代理人孙公东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
碧而佳公司申请再审称，1.盛泰公司一审诉讼请求并未主张解除双方签订的建设工程施工合同，二审认定合同已经解除，程序及适用法律错误。2.盛泰公司构成违约，根据双方合同约定，在工程竣工验收合格之前，碧而佳公司应付工程款总额的50%，碧而佳公司已超付工程款，但涉案工程至今未完工，盛泰公司无权要求支付工程款。3.二审判决否定2008年9月10日付款18万元的事实，属认定事实错误。综上，请求再审撤销二审判决，依法改判。
盛泰公司辩称，1.工程不能继续施工和完工的责任在碧而佳公司，涉案工程部分前期工序未完工，导致盛泰公司无法继续施工。另外，因其拖欠其他工程款导致被封门，致使盛泰公司无法施工。2.根据双方的交易习惯，没有通过现金付款情形，不存在2008年7月10日和9月12日两次付款的事实。3.碧而佳公司已经停业，合同无法继续履行，一审中盛泰公司要求支付全部工程款，实际上就是要求解除合同。综上，碧而佳公司长期拖欠工程款，严重侵害了盛泰公司的利益，请求再审维持二审判决。
盛泰公司向一审法院起诉请求：1.碧而佳公司支付安装工程款1050390元及违约金226800元（自2008年5月份至2012年9月6日，以1050390元为基数，按照合同日万分之五计算）；2.诉讼保全费由碧而佳公司负担。
一审法院认定事实：盛泰公司是由原企业名称青岛盛泰空调工程有限公司于2008年5月9日变更而来。2007年11月10日，盛泰公司、碧而佳公司订立了《冷库中央空调安装工程承包合同》，该合同主要约定：一（合同第一条）、工程概况：第一项：工程名称：青岛碧而佳食品有限公司冷库中央空调送排风工程，工程地点：青岛即墨市孔雀河西路15路。第二项：施工期限：本工程按甲方（碧而佳公司，下同）要求和有关工期定额规定施工工期为90个日历天（具体完成工期自接到甲方书面通知之日起，不超过两个月）。开工日期：2007年11月15日，竣工日期：2008年3月1日。第三项：施工人数：85人；二（合同第二条）、承包范围和造价：（1）车间制冷设备制冷工程、中央空调及制冷电气造价：2583545元，（2）车间送排风造价：417269元，（3）浸味间制冷工程造价：185585元，合计：3186399元，优惠价：3110000元；三（合同第三条）、承包方式：第一项：包工包料，包括设备、材料的采购供应及安装、调试。第二项：交（提）货地点、运输方式及运费的负担：乙方（盛泰公司，下同）代办托运至甲方工地现场，运费由乙方负担；四（合同第五条）、结算方式及期限：第一项：合同签定后5日内，甲方支付合同总额的30%为预付款给乙方，制冷设备进场后再付合同额的20%，安装工程竣工经甲方验收后，再付合同额的45%，余5%为两年的质保证金，质保期满后10日内付清；五（合同第七条）、工期顺延的其他条款：第一项：未及时通知的设计变更。第二项：甲方未按期支付工程款合同工期相应顺延。第三项：不可抗力。第四项：甲方同意工期顺延的其他情况；六（合同第八条）、违约责任：第一项：合同生效后，如单方废止合同，违约方应向对方支付总合同额30%的违约金。第二项：甲方延期付款或付款不足，按总合同额的万分之五每日向乙方偿付违约金。第三项：工程中途停建、缓解及设计变更或设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工倒运，人员和机械设备调迁、材料和构架积压的实际损失。第四项：乙方如不按时完工，按总合同额的万分之五每日向甲方偿付违约金；七（合同第十条）、其他约定事项：第一项：工程竣工后，乙方出具完整的竣工图纸和完整的验收资料。第二项：工程实际施工过程中，所发生的报价范围以外的量，由甲乙双方现场签证，并按实结算。第三项：施工过程中乙方应严格按照国家安全规范施工，所有施工安全问题由乙方负责。第四项：施工期间因甲方原因造成临时停水、停电每次在一天以上的损失由发包方承担，凭签证顺延工期。第五项：自合同签订之日起，十五日内完成一号车间吊顶以上送排风空调系统及冷库系统的工程量。合同约定价款3110000元为固定价格。
2007年12月20日，盛泰公司向碧而佳公司送达了工作联系单，联系单内容为：“根据甲方青岛碧而佳食品有限公司要求一层车间空调系统设备必须使用不锈钢制作，原设计方案及预算报价变更如下：一、原一层风机盘管共12台，设备总价￥24240元，现变更为5台Ｐ×××××和4台Ｆ×××××的空气处理机，设备总价￥69150元，追加￥44910元；二、随设备相配的阀门、过滤器、软接、散流器、风口等做以下变革，总共减少￥46.4元。DN20的钢管减少31米x10.8元／个=334.8元，DN20的铜闸阀减少24个x20元／个=480元，DN20的过滤器减少12个x21.6元／个=256.2元，DN20的不锈钢软接减少24个x13.5元／个=324元，480＊480的的方形散流器减少8个x220元／个=1760元，1380＊200的回风口减少8个x125元／个=1000元，DN40的钢管增加20米x23.7元／个=474元，DN40的铜闸阀增加18个x38.8元／个=698.4元，DN40的过滤器增加9个x76.8元／个=691.2元，DN40的不锈钢软接增加18个x36元／个=648元，300＊300的方形散流器增加10个x160元／个=1600元；三、原空调报价中不含空调水管和风管的保温，根据甲方要求，空调水管和风管的保温均由我方施工，采用橡塑保温材料。现追加主材料￥41500元，辅材费￥11240元，人工费￥9925元，总价￥62665元；四、需追加总费用：￥107528.6元。”碧而佳公司施工代表在该联系单的右下尾部用手写字体写有“优惠价98000元”。工作联系单上加盖了双方的公章。
签订合同后，盛泰公司开始施工。碧而佳公司于2007年11月14日支付盛泰公司工程款933000元，2008年4月23日支付盛泰公司工程款200000元，2008年5月25日支付盛泰公司工程款200000元，2008年6月23日支付盛泰公司工程款140000元，2008年7月10日支付盛泰公司工程款180000元，计款1653000元。另，碧而佳公司还支付了盛泰公司追加工程的工程款98000元。
在审理中，因对盛泰公司施工的合同内工程的工程量有争议，盛泰公司申请对其施工的已完工工程量占总工程量的比例进行鉴定评估。原审法院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定评估，经现场勘验，青岛立信工程造价咨询事务所有限公司于2013年4月2日作出了青立所审基字（2013）第40号涉案工程鉴定，该鉴定报告的鉴定结果为：已完工程量占总工程量的比例为77.59%，已完工程总价为2412962.72元。盛泰公司支付鉴定费35100元。
经对上述鉴定报告和鉴定费发票的质证，盛泰公司对鉴定报告及单据真实性均无异议，有部分工程已经施工，但施工现场已经没有了；碧而佳公司对鉴定报告及单据真实性均无异议，但涉案工程没有进行调试，不能按照全部工程价格进行确认，冷库制冷工程排管价值51万元没有安装，工程现场勘察时只看表面，但实际施工中每完成一项工程碧而佳公司给盛泰公司一项签证，希望盛泰公司提供相关签证以确认工程量，所以对鉴定结论碧而佳公司认为不真实，不客观。补充一点，鉴定费过高，且应由盛泰公司承担。经审核，一审法院对青立所审基字（2013）第40号涉案工程鉴定的鉴定结果和鉴定费单据的真实性予以确认。
盛泰公司持有《建筑业企业资质证书》，盛泰公司主项资质等级为机电设备安装工程专业承包贰级。承包工程范围：机电设备安装工程专业承包贰级和建筑装饰装修工程专业承包贰级。
一审法院认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。盛泰公司持有《建筑业企业资质证书》，其主项资质等级为机电设备安装工程专业承包贰级，说明盛泰公司具备相应的施工安装资质，所以盛泰公司、碧而佳公司于2007年11月10日订立的《冷库中央空调安装工程承包合同》是双方真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定履行。
审理中，盛泰公司施工的合同内工程经鉴定评估：已完工程量占总工程量的比例为77.59%，已完工程总价为2412962.72元，碧而佳公司已支付盛泰公司工程款1653000元，碧而佳公司还应支付盛泰公司工程款759962.72元（2412962.72元－1653000元）。
盛泰公司施工的合同内工程没有完工，已施工工程的工程价款也未结算，盛泰公司没有理由按照合同的约定主张逾期付款违约金，对盛泰公司的该请求，不予支持。应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，碧而佳公司在支付盛泰公司工程款759962.72元的同时，还应支付盛泰公司从2012年9月11日（起诉时间）起至判决生效之日止，以工程欠款759962.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息。
关于鉴定评估费问题。在诉讼中，盛泰公司支付鉴定评估费35100元。关于上述鉴定评估费的承担问题，因盛泰公司施工的合同内工程没有完工，双方对已施工工程的工程价款也未及时结算，盛泰公司和碧而佳公司均负有责任，因此盛泰公司支付的鉴定评估费35100元，应由盛泰公司和碧而佳公司均担，即盛泰公司承担17550元（35100元×50%），碧而佳公司承担17550元。
山东省即墨市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，于2014年1月20日作出（2012）即民初字第5157号民事判决：一、碧而佳公司于判决生效后十日内支付盛泰公司工程款759962.72元；二、碧而佳公司于判决生效后十日内支付盛泰公司从2012年9月11日起至判决生效之日止，以工程欠款759962.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；三、本案鉴定评估费35100元（盛泰公司预交），由盛泰公司承担17550元，碧而佳公司承担17550元。碧而佳公司于判决生效后十日内支付盛泰公司鉴定评估费17550元；四、驳回盛泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16295元（盛泰公司预交），由盛泰公司负担4895元，碧而佳公司负担11400元；诉讼保全费5000元（盛泰公司预交），由碧而佳公司负担。
碧而佳不服一审判决，上诉请求：1、原审认定事实有误。涉案工程未经碧而佳公司验收，盛泰公司已经构成违约，盛泰公司无权要求碧而佳公司再支付工程款。2、原审委托鉴定报告不应作为有效的证据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审期间，经释明，盛泰公司以对碧而佳公司的履行能力有异议为由，于2014年6月26日当庭提出解除合同。二审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本案经调解，未能达成协议。
二审法院认为，碧而佳公司与盛泰公司签订的《冷库中央空调安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因盛泰公司在二审期间已经明确表示解除合同，根据我国合同法的规定，双方合同于2014年6月26日解除。本案的争议焦点是：一、碧而佳公司是否分别于2008年7月10日和2008年9月12日两次支付盛泰公司18万元；二、本案工程不能继续施工的过错责任应由何方承担以及责任形式。
关于第一个焦点问题，根据双方以往的交易习惯，碧而佳公司通过银行转账或者汇款的形式向盛泰公司支付工程款。碧而佳公司二审中主张2008年7月10日向盛泰公司支付现金18万元，盛泰公司对此不予认可。因碧而佳公司主张的以现金付款的交易形式与双方的交易习惯相悖，而且其提交的当日收据与2008年9月12日的汇款金额相一致，二者可以形成对应关系，因此碧而佳公司应当进一步举证证明18万元现金的来源，以补强其证据效力。因碧而佳公司明确表示不能提供相关的证据，因此对于盛泰公司的主张予以采信，即2008年7月10日的收据与2008年9月12日的汇款系同一笔付款。
关于第二个焦点问题，根据双方合同的约定，安装工程竣工验收前，碧而佳公司仅承担工程总造价50%的付款义务。盛泰公司主张碧而佳公司对于工程的停工负有责任，缺乏证据支持，不予采信。根据一审鉴定结论，碧而佳公司的付款总额已经达到工程总造价50%以上，因此，本案工程停工以及合同解除系盛泰公司造成，盛泰公司向碧而佳公司主张工程款利息，不予支持。因合同已经解除，因此双方不再受合同中关于付款条件的约束，碧而佳公司应当将涉案的工程款全额支付盛泰公司。碧而佳公司认为原审鉴定报告制作程序违法，缺乏证据证明，不予采信。碧而佳公司主张应当按照现场存在的材料进行定价，没有考虑到人工费、税金、利润等诸多事项，其主张依据不足，不予支持。
青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》九十四条第（二）项、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2014年12月15日作出（2014）青民一终字第1062号民事判决：一、维持即墨市人民法院（2012）即民初字第5157号民事判决第一、三、四项；二、撤销即墨市人民法院（2012）即民初字第5157号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16295元，由上诉人青岛碧而佳食品有限公司承担1万元，被上诉人青岛盛泰安装建设工程有限公司承担6295元，一审诉讼保全费5000元，由上诉人青岛碧而佳食品有限公司承担；二审案件受理费11400元，由上诉人青岛碧而佳食品有限公司承担1万元，被上诉人青岛盛泰安装建设工程有限公司承担1400元。
再审过程中，盛泰公司提交名称变更登记信息查询结果，显示企业名称于2015年12月16日变更为现名称。对此，碧而佳公司无异议。本院予以确认。
本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：涉案合同是否应予解除及相应工程款的支付问题。本案一审过程中，盛泰公司主张因碧而佳公司原因导致无法继续施工并要求支付欠付工程款，包含了要求解除合同的意思表示。二审过程中，经法院释明，盛泰公司明确要求解除合同。根据涉案合同实际履行情况和现状，双方自合同履行期限届满及涉案工程未全部完工的情形至本案一审诉讼前，均无书面证据证明向盛泰公司主张要求继续履行合同，导致合同履行不能。即便盛泰公司构成违约，涉案合同亦应予解除，碧而佳公司应按实际工程造价，支付相应工程价款。关于2008年7月10日收据和2008年9月12日汇款是否系同笔工程款的问题。根据双方交易习惯和付款时间及金额的一致性角度分析，碧而佳公司无其他证据证明其向盛泰公司支付2008年7月10日收据项下支付18万元现金的事实。因此，对于碧而佳公司主张涉案合同解除违法，合同尚未履行完毕，不应向盛泰公司支付实际工程价款的再审请求，不予支持。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1062号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
代理审判员 王立泽
代理审判员 田晓菲
二〇一七年三月十六日
书 记 员 杨开研