四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川09刑终28号
原公诉机关四川省射洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）敬洪伟，男,1980年6月29日出生于四川省射洪县,汉族，高中文化，无业，住射洪县。因吸食毒品，2015年11月24日被射洪县公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年11月30日被射洪县公安局刑事拘留，经射洪县人民检察院批准，同年12月31日被射洪县公安局执行逮捕。现羁押于射洪县看守所。
辩护人谢卫东，四川今辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，又名赵兵，男，1982年4月18日出生于四川省射洪县，汉族，小学文化，无业，住射洪县。因吸食毒品，2015年8月27日被射洪县公安局行政拘留十五日。因吸食毒品，2015年11月24日被射洪县公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年11月30日被射洪县公安局刑事拘留，经射洪县人民检察院批准，同年12月31日被射洪县公安局执行逮捕。现羁押于射洪县看守所。
原审被告人邓某某，曾用名邓满红，女，1986年1月1日出生于四川省射洪县,汉族，高中文化，无业，户籍所在地射洪县。因吸食毒品，2015年11月24日被射洪县公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年11月30日被射洪县公安局刑事拘留，经射洪县人民检察院批准，同年12月31日被射洪县公安局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
四川省射洪县人民法院审理四川省射洪县人民检察院指控原审被告人敬洪伟、邓某某、赵某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月23日作出（2016）川0922刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人敬洪伟、赵某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派代理检察员苏钰程出庭履行职务，上诉人（原审被告人）敬洪伟及其辩护人谢卫东，上诉人（原审被告人）赵某某、原审被告人邓某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人敬洪伟、邓某某、赵某某均系吸毒人员，以贩养吸。敬洪伟将部分涉案甲基苯丙胺（冰毒）存放于邓某某家中。邓某某、赵某某分别帮助敬洪伟贩卖毒品，并获取一定利益。
1．2015年10月底左右，敬洪伟、邓某某在邓某某位于射洪县的家楼下三次向唐兵、“星娃”贩卖甲基苯丙胺共约1.2克，获款现金人民币400元。
2．2015年11月23日晚，敬洪伟、邓某某在邓某某家楼下向唐兵贩卖甲基苯丙胺一次约0.3克，获款现金人民币100元。
3．2015年11月18日下午，敬洪伟、赵某某在射洪县太和镇银行口向陈赞贩卖甲基苯丙胺一次约0.6克，获款现金人民币200元。
4．2015年11月，敬洪伟、赵某某二次向苟勤蓉贩卖甲基苯丙胺，每次约0.3克，苟勤蓉用“支付宝”二次合计向敬洪伟支付人民币200元。
5．2015年11月的一天，敬洪伟、赵某某在射洪县某镇向苟勤蓉贩卖甲基苯丙胺一次约0.3克，获款现金人民币100元。
6．2015年11月24日下午，敬洪伟、邓某某在邓某某家楼下向唐兵贩卖甲基苯丙胺一次0.33克，获款人民币100元。交易刚完成，邓某某，唐兵即被射洪县公安局民警抓获。随后，民警在邓某某家中将敬洪伟、赵某某抓获。民警在敬洪伟所租用的轿车中搜查出白色晶体可疑物13袋，净重10.49克；在邓某某家中搜查出敬洪伟放置于此的白色晶体可疑物7袋，净重3.95克；在唐兵身上搜查出红包一个，内装白色晶体可疑物0.33克。
2015年11月24日，射洪县公安局禁毒缉毒大队从敬洪伟处扣押现金人民币1138元，OPPO牌手机一部，手机盒一个及搜查出的白色晶体可疑物，川Bxx**汽车及该车钥匙、租赁合同；从邓某某处扣押酷派手机一部，人民币100元，铁盒二个及搜查出的白色晶体可疑物；扣押唐兵当日购买的白色晶体可疑物0.33克。2015年12月9日，扣押机关将Bxxxx汽车及该车钥匙发还给车辆所有人四川铭坤商贸有限公司。
经遂宁市公安局物证鉴定所鉴定，从敬洪伟、邓某某，唐兵处搜查的白色晶体可疑物中均检出甲基苯丙胺。
综上，敬洪伟伙同他人共贩卖毒品甲基苯丙胺9次共计约17.77克，获赃款人民币1100元；邓某某共参与贩卖毒品甲基苯丙胺5次共计约1.83克；赵某某共参与贩卖毒品甲基苯丙胺4次共计约1.5克。
原判认定上述事实的证据有立案决定书、拘留证、逮捕证，
户籍信息、行政处罚决定书、汽车租赁合同及营业执照、发还清单、通话记录、扣押清单、搜查笔录、称重、取样笔录、理化鉴定意见、尿检笔录、辨认笔录，证人苟勤、陈强、唐兵的证言，被告人敬洪伟、邓某某、赵某某的供述与辩解等证实。
原审法院认为，被告人敬洪伟、邓某某、赵某某违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖，敬洪伟多次贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款；邓某某、赵某某多次贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款；三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应当承担与其罪刑相适应的刑事责任。贩卖毒品的过程中，赵某某主要从事递送毒品活动，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；敬洪伟、邓某某在实施最后一次贩卖毒品犯罪时，由于意志以外的原因无法得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；决定对赵某某减轻处罚,对敬洪伟、邓某某从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，判决：一、被告人敬洪伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。二、被告人邓某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2000元。四、扣押的作案工具、违禁品予以没收，由扣押机关依法处理。五、扣押的被告人敬洪伟、邓某某、赵某某违法所得人民币1100元予以追缴并由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人敬洪伟提出上诉称,1.原判将从其租用轿车内以及邓某某家中查获的毒品作为其贩卖数量认定错误，该毒品是用于自己吸食；2.原判认定其在共同贩卖毒品中为主犯不当，部分毒品是邓某某擅自贩卖，不认识购买毒品的吸食人员；3.侦查机关在审判环节取证以及一审法院对补充证据未经质证就作出判决，均系程序错误；综上，认为原判量刑过重。其辩护人与其意见一致。
原审被告人赵某某提出上诉称,贩卖的毒品是敬洪伟提供，毒资是他收取，自己只是帮忙送毒品，原判对其量刑过重。
原审被告人邓某某对原审判决认定的事实及量刑无异议。
四川省遂宁市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）敬洪伟、赵某某、原审被告人邓某某贩卖毒品的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）敬洪伟、赵某某、原审被告人邓某某违反国家对毒品的管制规定，明知是甲基苯丙胺类毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；在贩卖毒品的共同犯罪中，贩卖的甲基苯丙胺均系敬洪伟所有、提供，毒资由敬洪伟收取、使用，其所起作用大，应系主犯；赵某某、邓某某系帮忙贩卖，所起作用较小，系从犯。敬洪伟贩卖毒品的数量在十克以上不满五十克，赵某某、邓某某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量在十克以下，但系多次贩卖，属情节严重；敬洪伟、邓某某实施的最后一次贩卖毒品行为已经实施完成，是犯罪既遂，但原判认定系犯罪未遂不当，本院予以纠正。敬洪伟及其辩护人提出原判将用于吸食的毒品认定为贩卖毒品数量错误的意见，经查，敬洪伟虽系吸毒人员，辩称从其租用轿车内以及存放于邓某某处被查获的毒品是用于自己吸食，但根据相关法律、司法解释及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，在有证据证实敬洪伟有贩卖毒品行为的情况下，对其被挡获时查获的毒品应作为贩卖毒品的数量认定。另提出原判认定敬洪伟为主犯不当的意见，经查，在共同贩卖毒品的过程中，贩卖给唐兵、陈赞、苟勤容等人的毒品以及被查获的毒品均系敬洪伟所有、提供，毒资由敬洪伟收取、使用等，应认定其系主犯；另提出侦查机关在审判环节调取证据以及原审法院存在先判后审等问题，系程序错误的意见，经查，侦查机关对本案的补充侦查以及原审法院的审理程序均符合法律规定，程序合法。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。赵某某提出原判量刑过重的意见，经查，原判对其量刑时，已综合其在共同贩卖毒品过程中的地位、作用，认定其系从犯，并予以了减轻处罚。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定主要犯罪事实清楚，审判程序合法，量刑适当。四川省遂宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑继兵
审判员 王 静
审判员 谢 超
二〇一七年二月十四日
书记员 赵清锐