江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终475号
上诉人（原审被告）：陆先进，男，1966年8月9日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：郑婷，江苏常立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊熠，江苏常立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡孔伟，男，1972年7月25日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：苏丽芬，江苏剑南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州锦源达塑业有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇三皇庙村。
法定代表人：钱晓晏，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜艳，江苏宏银律师事务所律师。
委托诉�代理人：沈飞雄，江苏宏银律师事务所律师。
上诉人陆先进因与被上诉人胡孔伟、常州锦源达塑业有限公司（以下简称锦源达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆先进上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。胡孔伟在工作时由陆先进在常州俊杰人力资源有限公司（以下简称俊杰公司）代缴了社会保险，应当认定由俊杰公司将胡孔伟劳务派遣于锦源达公司处，真正的用工主体应当为锦源达公司，而非陆先进。此外，锦源达公司与胡孔伟之间并非为劳务关系，而是劳动关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定陆先进与胡孔伟之间存在劳务关系，并因午餐由陆先进提供，认为午餐属于提供劳务进行的必要准备的过程，从而认定胡孔伟是在提供劳务过程中受伤。但对于陆先进向胡孔伟提供午餐或提供相关休息场所，双方既未有约定也没有法律规定必须提供。上午施工完毕直至下午施工开始，期间有将近两个小时不属于施工时间，胡孔伟可以自由安排其时间，陆先进没有义务也没有权利对胡孔伟进行限制或作任何安排。因此在本案中陆先进向胡孔伟提供午餐并非是履行义务的行为，而是情谊行为。胡孔伟在取得陆先进赠送的午餐后应当自己选择适合的场所进行就餐。一审通过午餐由陆先进提供的事实，进而认定陆先进有义务提供场所就餐，显属错误，两者之间不存在逻辑关系。
胡孔伟二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陆先�的上诉请求。
锦源达公司二审辩称：胡孔伟受伤并非是因安全生产事故，胡孔伟与俊杰公司之间存在劳动关系，应当属于工伤。上诉费用理应由胡孔伟承担。
胡孔伟向一审法院起诉请求：陆先进、锦源达公司赔偿胡孔伟医疗费22926.63元、护理费3600元、住院伙食补助费1050元、营养费360元、误工费20880元、残疾赔偿金80304元、被扶养人生活费27754.65元、鉴定费2520元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计141968.65元；诉讼费由陆先进、锦源达公司承担。
一审法院认定事实：锦源达公司（建设单位）与陆先明（施工单位）签订建筑安装施工合同一份，主要约定：1、工程项目及范围：生产车间1层，砖混结构，建筑面积约2047平方米，承包形式双包，工程造价约1334102元；住宅2层，砖混结构，建筑面积约644平方米，承包形式双包，工程造价约450800元；合同总造价：约1784902元；2、工程自2015年6月9日起至10月30日完工；3、其他约定：1、本工程为双包工程；2、安全、文明施工，施工期间由于承包人安全措施不力造成一切大小事故，一切费用由承包人负责。
2015年8月18日，胡孔伟在锦源达公司的上述工地提供劳务。中午午餐时间，胡孔伟端着饭碗走到厂区内另一个车间（非施工车间），打算坐在车间内一个铁框上，刚坐下，铁框滑落，致胡孔伟右脚受伤，随后被送医治疗，住院19.5天，花去门诊及住院治疗费用合计22926.63元，由陆先进全额垫付。因协商赔偿事宜未果，胡孔伟诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，胡孔伟申请追加陆先明为被告。因胡孔伟逾期未能提供陆先明的详细身份信息，对其追加被告申请，法院未予准许。
审理中，根据胡孔伟的申请，经法院委托，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：胡孔伟因人体损伤致右踝关节功能障碍构成十级伤残；误工期以120日为宜，护理期以60日为宜，营养期以30日为宜。胡孔伟支付鉴定费2520元。胡孔伟并提供户口簿、工时记录等证据。胡孔伟明确请求权基础：其受陆先进雇佣在锦源达公司的工地干活，陆先进、锦源达公司未提供合理的就餐环境，且在雇佣过程中，没有安排合理的午餐、休息时间；锦源达公司在发包过程中未核实陆先进的资质，导致事故发生，要求两被告承担连带赔偿责任。陆先进陈述，其系陆先明之兄，陆先明自锦源达公司处承接了工程，其自陆先明处承接了其中的瓦工工程；为涉案工程，陆先进叫了包括胡孔伟在内的6个瓦工，未明确约定报酬，瓦工一般230-250元/天；陆先进通过俊杰公司为胡孔伟等工人办理了工伤保险，但事故发生后未能申报工伤。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，陆先明自锦源达公司承接了厂房施工工程，约定包工包料，二者之间形成承揽合同关系。陆先进自陆先明处承接了其中的瓦工工程，二者之间形成分包关系。陆先进召集胡孔伟等人为其提供劳务，服从陆先进的工作指示，按劳务计算报酬，二者之间形成劳务关系。胡孔伟虽然是在午餐时间受伤，但尚未离开施工工地所在厂区，午餐亦由陆先进提供，属于为提供劳务进行必要准备的过程，应认定为在提供劳务中受伤，应根据胡孔伟与陆先进的过错承担相应责任。事故发生正值午餐时间，陆先进未能提供安全、便利的就餐环境，也未在现场妥善安排工人就餐，对工人的活动范围进行必要的指引，应当对造成胡孔伟的损失承担一定的赔偿责任；胡孔伟�为提供劳务一方，中午就餐时擅自离开施工工地，走到另一处车间，且在未确认安全的情况下坐到车间内的铁框上，其自身未能尽到谨慎注意义务，对损害的发生亦存在过错，按照人身损害赔偿司法解释第二条的规定，可以减轻陆先进的赔偿责任。锦源达公司将厂房、住宅（二层）建设工程发包给陆先明，在陆先进安排工人在厂区内施工、就餐时未进行必要的指引，未能提供安全的就餐条件，对指示有过失，应当承担相应的赔偿责任。综合分析本案各方面因素，结合各方证据及当事人陈述，对于胡孔伟的损失，法院酌情确定由陆先进承担50%，锦源达公司承担20%，其余30%由胡孔伟自理。
关于各项损失的确定：1、医疗费根据票据结算为22926.63元。2、护理费60元/天*60天=3600元。3、住院伙食补助费50元/天*19.5天=975元。4、营养费12元/天*30天=360元。5、�工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陆先进认可瓦工工资标准为230-250元/天，综合考虑该行业的工作性质，参考相关行业工资标准，对于胡孔伟的误工费标准，法院酌情确定为5000元/月，误工费总额20000元。6、残疾赔偿金40152元/年*20年*0.1=80304元。胡孔伟仅提供户口簿，不能证明被扶养人及其丧失劳动能力且无其他生活来源的情况，对胡孔伟主张的被扶养人生活费，法院不予确认。7、鉴定费2520元。8、交通费酌定500元。9、精神损害抚慰金5000元。综上，胡孔伟的各项损失合计136185.63元。由陆先进承担50%计68092.82元，锦源达公司承担20%计27237.12元，胡孔伟自理30%计40855.69元。�除已垫付的22926.63元，陆先进还应向胡孔伟支付45166.19元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，一审法院判决：一、陆先进于判决发生法律效力之日起十日内向胡孔伟支付赔偿款45166.19元；二、常州锦源达塑业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向胡孔伟支付赔偿款27237.12元；三、驳回胡孔伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，由胡孔伟负担544元，陆先进负担389元，锦源达公司负担177元。
本院二审期间，陆先进向法院提交了俊杰公司出具的证明，拟证明俊杰公司认可胡孔伟至锦源达公司提供劳务为劳务派遣行为。该证明内容为“胡孔伟在午餐时间离开吃饭场所，边吃边走进别的车间，导致自己受伤。胡孔伟一不在工作时间，二不在工作地点，三不是工作原因，所以不符合工伤理赔要求。”胡孔伟质证认为该证据与本案无关，不能达到陆先进的证明目的。锦源达公司对该证据的三性认可，认为可以证明俊杰公司与胡孔伟之间存在劳动关系，并认为胡孔伟与陆先进之间并非雇佣关系，胡孔伟应当从工伤保险中获得赔偿。
本院另查明，胡孔伟没有申报工伤，其认为其与陆先进之间存在雇佣关系，与俊杰公司之间�有关系。俊杰公司认为胡孔伟受伤不符合工伤理赔要求，故也未申报工伤。陆先进自认，胡孔伟的工伤保险是陆先进通过俊杰公司为其办理的。
二审查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为：
陆先进上诉称胡孔伟是俊杰公司劳务派遣至锦源达公司工作的，锦源达公司或陆先进均未能提供其与俊杰公司签订的劳务派遣合同，陆先进的上述主张缺乏证据支持，本院不予支持。胡孔伟即便与俊杰公司签订了劳动合同，但并无证据证明其是受俊杰公司的指派到锦源达公司提供劳务，因此胡孔伟在锦源达公司受伤，不应当由俊杰公司承担赔偿责任。根据本院查明的事实，胡孔伟的工资由陆先进负责发放，午饭也是由陆先进提供，并受陆先进的指示在锦源达公司从事瓦工工作，本院认为综合上述情况，可以认定陆先进与胡孔伟之间存在雇佣关系。
按照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陆先进没有能够为胡孔伟提供安全、合适的就餐及午休场所，也未对工人的就餐地点进行必要的指引。胡孔伟在就餐期间受伤，陆先进应当承担一定的赔偿责任，一审法院认定其承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人陆先进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人陆先进负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 红 娥
审判员 刘 岳 庆
审判员 施婷�
二〇一八年四月十一日
书记员 汪 芫 朗