湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00410号
上诉人（原审原告）王继华。
委托代理人杨雷，宜昌市法律援助中心律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）宜昌新奥建筑有限责任公司。
法定代表人罗爱明，系该公司经理。
委托代理人周远国，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邓青林。
委托代理人张华春，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）周祖楷。
委托代理人周远国，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人王继华与上诉人宜昌新奥建筑有限责任公司（以下简称新奥建筑公司）、被上诉人邓青林、周祖楷提供劳务者受害责任纠纷一案，王继华、新奥建筑公司均不服宜昌市夷陵区人民法院于2015年6月20日作出的（2014）鄂夷陵民初字第01471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：新奥建筑公司承接了宜都市买卖超市某店及商务酒店工程，周祖楷任该工程的项目经理，周祖楷为处理工地上的模板与邓青林达成口头协议，每装一车600元，运费700元，另外由周祖楷负责工人一餐饭，总价格大约在1400元，装车的人员由邓青林帮忙找。协议达成后，邓青林邀请了经常跟随其做事的王继华、王某某、孙某某三人，加上其丈夫韩某某（既负责装货车辆的驾驶也参与做事）和邓青林本人一共五人，于2014年7月8日到宜都新奥建筑公司的工地上转运模板，邓青林在当天出发时将当天的工作对象和任务都告知了三人，即当天是到宜都为工地上的老板装卸模板。到达目的地后，王继华、王某某及孙某某三人先徒手装模板，后因模板装高且地上的模板散落不集中，邓青林与周祖楷安排在工地上负责的周祖某协商后启用航吊将散落的模板吊到邓青林的车上。王继华、王某某及孙某某三人负责在车上将航吊运来的模板码好，在航吊将模板吊到车上后抽取钢丝绳的过程中，因为力道过大，导致王继华及孙某某从车上摔落，造成王继华腰1椎体骨折并椎管狭窄，胸11、12椎体骨折、骶骨骨折，全身多处软组织损伤。经住院治疗后，鉴定为伤残八级，需后期治疗费12000元。审理中，邓青林对王继华的伤残等级申请重新鉴定，宜昌市夷陵医院法医司法鉴定所于2015年1月14日鉴定为伤残九级。另查明，王继华受伤后，新奥建筑公司向其垫付医疗费25000元；王继华系农村户口。
2014年10月30日，王继华诉至法院，请求判令邓青林、周祖楷、新奥建筑公司连带赔偿各项经济损失共计人民币90091.82元［其中医疗费4777.82元，后续治疗费12000元，误工费6502元（26008元／年÷12个月3个月），护理费3310元，住院伙食补助费840元（30元／天28天），营养费2360元（20元／天118天），交通费500元，残疾赔偿金53202元，鉴定费1600元，精神损害抚慰金5000元］。
原审认为：关于王继华的损失，认定为医疗费28837.76元，后期治疗费12000元，住院伙食补助费560元（20元／天28天），营养费560元（20元／天28天），护理费1995元（71.25元／天28天），误工费6502元，残疾赔偿金35468元（8867元／年20%20年），交通费200元，法医鉴定费1500元（800元＋700元），精神抚慰金4000元，上述各项损失合计91622.76元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，王继华是在为新奥建筑公司装卸模板的过程中受伤，故新奥建筑公司应对王继华的损失承担70%的责任即64135.93元；周祖楷系新奥建筑公司的项目经理，其行为属于职务行为，故其责任应由新奥建筑公司承担。邓青林作为王继华到新奥建筑公司装卸模板的邀约人，虽未从中营利，但在启用航吊这个决定上负有责任，因为不启用航吊，全部用人工装模板的话，虽然劳动量会加重，但至少会减少风险，故邓青林应对王继华的损失承担10%的责任即9162.28元；王继华作为长期在外从事装卸工作的务工人员，应当具有安全常识和危险意识，在事发当时，在航吊抽钢丝绳时王继华应当考虑到应有的安全风险，应当作出正确的判断和选择即离开而不是压着模板，用人力与机械设备之力相抗衡，王继华自身对于损害结果的发生也应当承担20%的责任。故判决：1、被告宜昌新奥建筑有限责任公司在判决生效后十日内赔偿原告王继华损失共计人民币64135.93元，扣除其已经支付的25000元，被告宜昌新奥建筑有限责任公司尚应赔偿原告王继华39135.93元。2、被告邓青林在判决生效后十日内赔偿原告王继华损失共计人民币9162.28元。3、驳回原告王继华的其他诉讼请求。案件受理费1020元（减半收取），由被告宜昌新奥建筑有限责任公司负担714元，由被告邓青林负担102元，由原告王继华负担204元。
王继华不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。理由其一，一审判决认定王继华自身对损害结果的发生承担20%的责任明显错误。由于新奥建筑公司、周祖楷与邓青林之间系工程非法分包，施工过程中安全管理不规范，安全生产条件不具备，由此直接导致王继华在为新奥建筑公司、周祖楷、邓青林从事雇佣活动中遭受到人身损害，王继华根本无过错，不应自身承担20%的责任。理由其二，原判少算部分赔偿费用。护理费少算2137.5元（30天71.25元／天），营养费少算1800元（90天20元／天），误工费少算7128元（99天72元／天），出院后的检查费用和医药费漏算940.06元（121.06元＋819元），住院伙食补助费每天少算10元、共计280元。
新奥建筑公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判邓青林承担80%责任，王继华承担20%责任，新奥建筑公司不承担责任。理由其一，原判对法律关系认定不清。原判仅仅因为邓青林在雇请王继华、王某某、孙某某时，口头告知三人当天的任务是到新奥建筑公司的工地上转运模板，就认定新奥建筑公司与王继华之间存在劳务关系，既无法律依据，又违背生活常识。新奥建筑公司项目经理周祖楷与邓青林达成口头协议，由邓青林负责将工地上的模板运输到枝江，并由邓青林负责装卸，劳动报酬一共1400元。该协议以“交付劳动成果”为标的，由邓青林自己带车带人来完成任务，且报酬一次性结清，属于承揽合同。邓青林为了完成劳动成果，雇请了王继华及王某某、孙某某来装卸模板，在整个装卸过程中，三人都受邓青林丈夫韩某某指挥、管理，向韩某某和邓青林索取劳动报酬，邓青林与三人之间存在劳务关系。其二，原判适用法律错误。在本案中，王继华和邓青林均有过错。
新奥建筑公司、周祖楷针对王继华的上诉，答辩认为原判认定的赔偿费用正确。
邓青林答辩认为原判事实清楚，对王继华赔偿费用的认定正确，请求二审法院驳回上诉。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，予以确认。另查明，在一审庭审中，王继华和邓青林均认可邓青林已支付王继华住院期间护理费1050元，邓青林还支付了重新鉴定费用700元。王继华在一审已举证证实其出院后另支付了医药费819元，但未能就支出的121.06元门诊检查费用提供相应证据。
本院认为：王继华上诉提出新奥建筑公司、周祖楷与邓青林之间系工程非法分包关系，新奥建筑公司上诉提出与邓青林之间系承揽关系，邓青林答辩认为王继华、邓青林均与新奥建筑公司形成劳务关系，各自观点完全对立。综合王继华、邓青林、新奥建筑公司、周祖楷的陈述，王继华提供的证人孙某某、王某某的证言，周祖楷提供的证人周祖斌的证言，王继华诉称的事实和理由，可以认定邓青林与代表新奥建筑公司的周祖楷成立了装卸运输模板的口头合同，邓青林遂雇请王继华、孙某某、王某某为其装卸模板。在往邓青林的农用货车上码放模板过程中，因模板码放越来越高，新奥建筑公司应邓青林丈夫韩某某要求提供航吊便于码放，新奥建筑公司员工在操作航吊抽出捆扎模板的钢丝绳时，王继华、孙某某压住模板被钢丝绳的机械力带滚至车下受伤。王继华与邓青林之间显然形成提供劳务关系。在广义上，运输合同属于提供劳务的合同，但对履行运输合同中产生的人身损害赔偿，不可简单按劳务关系确定侵权责任。王继华在为邓青林提供劳务时受伤，邓青林未提供安全的作业条件和采取必要的安全防范措施，应承担主要责任，赔偿比例为王继华所受经济损失的50%。新奥建筑公司出于好意提供码放模板的航吊但忽视安全操作，应承担一定责任，赔偿比例为王继华所受经济损失的40%。新奥建筑公司上诉提出其不应当承担赔偿责任，没有法律依据。王继华自身疏忽安全作业，其对自身损失应承担相应责任。王继华上诉提出其在本案中没有过错，与查明的事实不符，该上诉理由，本院不予采纳。但根据本案事实，王继华自身以承担10%的责任为宜。本院对一审认定王继华承担20%的责任比例予以适当调整。
王继华的经济损失二审据实认定为：医疗费29656.76元（28837.76元＋819元）；王继华出院时医嘱“绝对卧床一个月”，护理费应调整为4132.5元（58天71.25元／天）；王继华出院时医嘱“全休三个月”，王继华一审时只主张了三个月误工费，二审中邓青林、新奥建筑公司并未明确表示反对本院对误工费进行审理，故误工费调整为8524.84元（26008元／年÷12个月3个月＋26008元／年÷12个月0.93个月（28天÷30天）］；原判认定后期治疗费12000元、营养费560元（28天20元／天）、住院伙食补助费560元（28天20元／天）、残疾赔偿金35468元（8867元／年20%20年）、交通费200元、法医鉴定费1500元（800元＋700元），符合相关法律、司法解释规定。上述各项损失合计92602.1元。原判认定精神抚慰金4000元，符合相关规定，但将精神抚慰金计入赔偿总额，按各方当事人的过错划分比例不当，本院予以纠正。王继华上述各项损失及精神抚慰金，由邓青林赔偿48501.05元（92602.1元50%＋2200元精神抚慰金），由新奥建筑公司赔偿38840.84元（92602.1元40%＋1800元精神抚慰金）。
鉴于二审认定事实出现变化，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第01471号民事判决的第一项为宜昌新奥建筑有限责任公司在判决生效后十日内赔偿王继华损失共计人民币38840.84元，扣除其已经支付的25000元，宜昌新奥建筑有限责任公司尚应赔偿王继华13840.84元；
二、变更宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第01471号民事判决的第二项为邓青林在判决生效后十日内赔偿王继华损失共计人民币48501.05元，扣除其已经支付的1750元，邓青林尚应赔偿王继华46751.05元；
三、变更宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第01471号民事判决的第三项为驳回王继华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1020元（系减半收取，王继华已预交）、二审案件受理费2040元（王继华、宜昌新奥建筑有限责任公司已分别预交2040元），共计3060元，由王继华负担306元（其预交的二审案件受理费全部退还）、宜昌新奥建筑有限责任公司负担1300元（其预交的二审案件受理费不予退还）、邓青林负担1454元（分担的一二审诉讼费，由邓青林、宜昌新奥建筑有限责任公司在履行本判决时一并与王继华结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘乾华
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 周菁芳