辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽民终946号
上诉人（原审原告）：赵秋菊，女，1960年10月27日出生，汉族，住址辽宁省营口市站前区。
委托诉讼代理人：朱利，系赵秋菊丈夫，营口沿海银行职员。
委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵冬梅，女，1970年12月24日出生，汉族，住址辽宁省营口市站前区。
委托诉讼代理人：周忠君，辽宁恒生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵冠，辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安伯维，男，1962年6月15日出生，汉族，住址辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：宋达，辽宁宋达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔波，辽宁宋达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口市万腾耐火材料有限公司，住所地辽宁省大石桥市。
法定代表人：赵冬梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王跃岩，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智律师事务所律师。
赵秋菊与赵冬梅、安伯维、营口市万腾耐火材料有限公司（以下简称万腾公司）合伙协议纠纷一案，营口市中级人民法院曾于2014年11月11日作出（2014）营民二初字第00064号民事判决。赵冬梅、安伯维、万腾公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院经审理，以（2015）辽民一终字第00040号民事裁定，将该案发回重审。一审法院经重审，于2016年8月23日作出(2015)营民二初字第00178号民事判决。赵秋菊、赵冬梅、安伯维对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。赵秋菊及其委托诉讼代理人朱利、刘育伟，赵冬梅及其委托诉讼代理人周忠君、赵冠，安伯维及其委托诉讼代理人宋达、崔波，万腾公司法定代表人赵冬梅及委托诉讼代理人王跃岩、孙桂帅到庭参加诉讼。
赵秋菊一审诉称：2012年5月18日，原告与第一、第二被告签订《合作协议》（以下简称5.18协议），约定以第三被告的名义共同投资经营XXXX炼制镍铁热炉及其相应配套设施，并约定三方出资30,000,000.00元，原告占25%的投资份额，第一被告占25%的投资份额，第二被告占50%的投资份额。同时约定三方每年支付租金380万元。合同签订后，原告先后投入投资款10,500,000.00元；交付租金950,000.00元。近日，原告得知，第一被告与第二被告、第三被告于2012年7月31日又签订了一份《合作协议书》（以下简称7.31协议），约定第一、第二、第三被告共同投资合作经营XXXX炼制镍铁热炉及其相应配套设施，并约定第一被告占30%份额，第二被告占30%份额，第三被告占40%份额。至此，原告才知道第一、第二被告早已不再履行与原告签订的5.18协议。并在第一、第二、第三被告于2012年7月31日另签订7.31协议的情况下，对原告隐瞒该事实，仍要原告继续投资。
原告认为，第一、第二被告以自己的行为明示其不履行与原告签订的5.18协议，第一、第二被告的行为即属违约，同时也损害了原告的合法权益。为此，原告特诉至贵院，请求：（1）解除原告与第一、第二被告于2012年5月18日签订的《合作协议》；（2）要求第一、第二、第三被告返还原告投资款10,500,000.00元；（3）要求第一、第二、第三被告返还原告交付租金950,000.00元；（4）要求第一、第二、第三被告共同赔偿原告损失，从原告投资款投入之日起，以投入的款额为基数，按银行同期贷款利率四倍的标准计算损失额，直至第一、第二、第三被告将原告的投资款全部返还原告之日止；（5）诉讼费由各被告共同承担。
赵冬梅一审辩称：1、原告要求解除5.18协议既不符合协议约定的解除事由和条件，也不符合法律规定的解除事由。原告以答辩人与第二被告签订7.31协议的行为对其构成违约，导致签订的5.18协议合同目的不能实现，据以提出解除5.18协议，是没有事实和法律依据的。虽然答辩人与第二被告签订7.31协议，但不等于7.31协议生效并履行。并且在后续的合作经营中，原告与第一被告、第二被告仍继续履行的是5.18协议。从原告对外签订的施工合同、购销合同及在2014年3月份，原告与第一被告、第二被告共同制定的《关于合营公司资金收支的有关规定》等合伙文件，可以看出原告一直参与管理合伙事务，履行合伙义务及行使合伙权利。因此，原告要求解除5.18协议的诉讼请求毫无事实及法律依据。2、原告要求返还投资款、租金、赔偿损失等请求不应得到支持。如上所述，原告与答辩人及第二被告签订的5.18协议已经实际履行，并且从2012年4月6日就已经开始筹备，直至原告起诉前，一直参与制定规章制度及在管理合伙事务中。原告要求返还投资款的前提应是5.18协议没有履行或无效，但从原告所述的事实可以得知5.18协议是合法有效并且也实际履行了。因此，原告要求返还投资款、租金、赔偿损失的请求毫无理由和法律依据，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
安伯维一审辩称：答辩人同意原告提出的解除5.18协议的诉讼请求，本案中5.18协议并没有实际履行，实际履行的是7.31协议，原告诉称的损失是由第一被告造成，应由第一被告承担损失，答辩人不存在过错，不应承担责任，原告的投资款并未全部实际到账，原告主张的租金也是交给第一被告，答辩人没有实际收取，返还租金的请求也应由第一被告承担。
万腾公司一审辩称：答辩人不是5.18协议的当事人，原告与第一、第二被告合伙租赁我公司的场地进行经营，向我缴纳房租，故原告起诉我是错误的。
一审法院查明：被告万腾公司成立于2005年5月，经营范围：电熔镁生产、加工；销售耐火材料。赵冬梅系万腾公司法定代表人，原告赵秋菊与被告赵冬梅系姐妹关系。2012年5月18日，原告与被告赵冬梅、安伯维签订《合作协议》，甲方赵冬梅、赵秋菊，乙方安伯维。协议约定，甲乙双方以万腾公司的名义共同投资经营XXXX炼制镍铁矿热炉以及相应配套设备，共同经营、管理合作后的万腾公司。合作期限：从2012年5月18日起至经双方同意转产或解体时止。从2012年5月1日起新建厂房、购买土地及设备等为双方所有。关于出资方式及比例，甲方以现金方式出资占总投资50％份额，乙方以现金方式出资占总投资50%份额，三方共出资3000万元。合同签订七日内甲乙双方须各自出资600万元，余下1200万元在三个月内分期注入。投资资金汇到双方指定的专项卡内。关于租赁经营场所，根据合伙公司原有经营场所，现投资双方同意每年分别各付190万元用于原经营场所租金。甲方中的赵冬梅提供生产经营场所、营业执照及具备生产所需电能等。原有经营场所土地、办公楼、变电所、地磅、设备、铲车及其它车辆、原有备案物品等产权归甲方赵冬梅所有，合伙人同意指定赵冬梅为代表。利润分配，甲乙双方共担风险，共负盈亏，盈余分配以出资比例分配合伙企业当年的税后利润。关于解除合同的形式，协议约定1、不可抗力；2、由甲乙双方共同协商同意；3、行业市场不景气、企业亏损并经甲乙双方同意的情况下，可以解除合伙企业合约。
协议签订后原告开始向企业投资，被告万腾公司于2012年11月4日给赵秋菊出具《收条》：“收赵秋菊投资款7,550,400元。万腾公司出具的赵秋菊投资情况表载明赵秋菊投资款合计10,500,000.00元。被告赵冬梅认可原告的投资数额为10,492,500.00元。被告安伯维只认可原告汇入万腾公司指定账户的金额2,000,000.00元，对赵秋菊和赵冬梅个人之间的财务往来不予认可。被告赵冬梅提供了其投资数额及明细，证明其投资数额为12,038,700.00元,原告赵秋菊与被告安伯维对于赵冬梅的投资数额表示不予认可。原告赵秋菊与被告赵冬梅对于被告安伯维已按照约定投入投资款项均没有异议。合作后的万腾公司于2013年10月30日正式生产运行。
另查，2012年7月31日，赵冬梅（甲方）、安伯维（乙方）、万腾公司（丙方）签订《合作协议书》。协议书约定，甲乙丙三方就共同投资，合作经营XXXX炼制镍铁矿热炉及其相应配套设施生产项目订立协议。甲方出资1500万元，参股比例30%，乙方出资1500万元，参股比例30%，丙方名下原有的土地、房产及变电、车辆设备为丙方现有资产，经三方估价后参股比例为40%.出资期限：1、甲乙双方于协议签订之日起七日内将各自承诺的出资款汇于三方共同指定的银行账户。2、2012年4月6日由乙方汇给丙方的投资款800万元，视为乙方出资部分，剩余700万元按本条第一款约定时间支付。盈亏分担：三方按出资比例分享利润、分担亏损。以后乙方不再增资，甲丙方无论增资与否，乙方仍按30%的参股比例分享利润、分担亏损。协议书还约定本协议经全体合作人签名、盖章后生效，同时，甲乙双方于2012年5月18日签订的《合作协议》解除。三被告签订《合作协议书》时并未告知原告，原告于2014年3月得知三被告签订了《合作协议书》。
庭审中，原告提供营口银行客户对账单，站前区人民法院（2015）站民二初字第325号民事判决，证明赵冬梅私自动用合伙资金，偿还原企业银行贷款，为其他企业借款提供担保，侵害合伙人的利益。被告安伯维提供XX专审字（XXXX）第XXX号审计报告和通用记账凭证，证明赵冬梅在管理企业过程中，存在白条入账、公章、财务章及支票由一人保管，多笔资金自赵冬梅个人账户对外收支等严重财会管理缺陷，赵冬梅使安伯维的财务人员无法介入正常的财务职责，通用记账凭证证明赵冬梅向安伯维提供了虚假的记账凭证，骗取安伯维出资。赵冬梅对以上内容均不予认可，且与本案无关，应以清算时审计结果为准。
庭审中，被告赵冬梅提供三方制订的《关于合营公司资金收支的有关规定》、《关于借款和报销的规定》，证明原告是股东，三方共同履行的是5.18协议，并提供《彩钢板安装协议》、《工矿产品订货合同》，《挖掘机租赁协议》证明原告参与合伙事务的经营管理，对于已经履行的协议，要求返还投资款及利息没有法律依据。原告称其经手签字的报销凭证仅几十万元，而合伙企业经营期间年产值两个亿。其根本没有参加合伙企业的经营管理，赵冬梅让原告在部分文件上签字不属于参与经营管理范围。
在本案审理过程中，原告赵秋菊向一审法院提交了一份由营口融信联合会计师事务所作出的营XX鉴[XXXX]XX号鉴定意见书，该意见书系一审法院正在审理的安伯维诉赵冬梅、万腾公司一案中由安伯维申请，一审法院技术处委托，对万腾公司新组建的合伙企业2012年4月6日起至2014年7月31日的经营状况及财会收支情况出具的鉴定意见书。该报告鉴定意见：
一、截至2012年5月25日，甲方（赵冬梅、赵秋菊）没有按5.18协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款；截至2012年7月31日甲方（赵冬梅、赵秋菊）没有按5.18协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款；截至2012年8月7日，甲方（赵冬梅）没有按7.31协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款。截至2014年7月31日三人将投资款存入投资专户或以其他方式支付的与投资有关的资金投入总额50,679,904.27元，其中安伯维投入23,780,000.00元，赵冬梅投入18,952,104.27元，赵秋菊投入7,947,800.00元。（赵秋菊账面投入资金10,492,500.00元，其中2012年6月30日赵秋菊现金缴纳投资款2,544,700.00元，经鉴定现金明细账，此款由原万腾公司使用，没有存入新设合伙企业投资账户，不予确认投资）。
二、新组建的合伙企业投产后（2014年7月31日）鉴定调整后资产总额75,304,391.25元，负债总额72,228,922.63元，所有者权益总额3,075,468.62元，其中未分配利润2,059,154.65元。如果考虑无发票列支的费用4,165,624.15元，将增加新组建的合伙企业投产后利润总额4,165,624.15元（未考虑企业所得税）。
三、新组建的合伙企业会计核算不规范，不能及时、完整准确的反映财务状况及经营成果。企业的银行账与银行对账单不及时核对，鉴定发现未达事项183笔，金额26,467,592.38元，会计核算不完整，现金管理不符合现金保管制度的规定，现金月平均余额达4,387,684.14元，不及时缴存银行，坐支严重，现金账实不符；无发票费用支出51笔金额4,165,624.15元，为不合法凭证入账，无发票费用入账导致企业所得税纳税风险；往来账款与应收票据、个人往来混乱，往来账款核算不准确；会计处理不规范，原始凭证与会计处理不符，不能正确反映经济业务活动；大量支出业务无经办人、审批人签字，内部管理制度不健全；应收票据管理混乱，不能正确核算往来账款和应收票据。
四、截至2014年7月31日账面反映赵冬梅用新组建的合伙企业资金偿还银行贷款1,000,000.00元，偿还银行贷款利息51,964.40元，支付自然人利息316,640.00元，总计1,368,604.40元。
庭审中原告赵秋菊、被告赵冬梅、被告安伯维三方均表示同意解除5.18协议，经询问各方当事人是否申请对合伙进行清算，原告同意对2012年5月18日至2012年7月31日合伙账目进行清算，被告赵冬梅同意对整个合伙期间账目进行清算。被告安伯维称合伙人投资款没有到位，不能清算。现各方当事人均未向一审法院提交清算申请。
一审法院认为，原告赵秋菊、被告赵冬梅与被告安伯维于2012年5月18日签订的5.18协议，是各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，原告陆续履行了出资义务，营XX鉴[XXXX]XX号鉴定意见书载明赵秋菊账面共投入资金10,492,500.00元。该鉴定报告虽为另案委托，但其反映的是合伙企业关于投资、账目的客观情况，故一审法院予以采信。此后，被告赵冬梅、安伯维、万腾公司又于2012年7月31日签订7.31协议，变更了合伙人及出资比例，将原告赵秋菊排除在外，同时约定5.18协议解除。即被告安伯维与赵冬梅已经以其行为明确表示不履行其与赵秋菊签订的5.18协议。三被告在签订该协议后并未告知原告，原告在不知情的情况下继续投资，在2014年3月份原告得知7.31协议后，即要求退出合伙理应得到支持，故原告赵秋菊要求解除5.18协议，被告赵冬梅、安伯维返还其投资款的请求符合法律规定，一审法院予以支持。因万腾公司并不是5.18协议的合伙人，故原告要求万腾公司承担返还责任没有法律依据，一审法院不予支持。但根据鉴定意见书载明，原告赵秋菊的10,492,500.00元投资款中，有2,544,700.00元没有存入合伙企业投资账户，赵冬梅在该笔款项的使用上存在违约，故应由赵冬梅负责向原告返还，安伯维对该笔款项不承担返还责任。关于利息的请求，因5.18协议对此没有明确约定，一审法院不予支持。另外原告要求返还其给付的租金95万元，因鉴定意见书载明其账面投入资金共10,492,500.00元,原告没有提供充分的证据证明在此之外还另有95万元租金的投入,故对该项请求一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零八条，《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第七条的规定，判决：一、解除原告赵秋菊、被告赵冬梅与被告安伯维于2012年5月18日签订的《合作协议》。二、被告赵冬梅返还原告赵秋菊投资款2,544,700.00元。三、被告赵冬梅、安伯维返还原告赵秋菊投资款7,947,800.00元。四、驳回原告赵秋菊的其他诉讼请求。上列给付义务限于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99,800.00元，诉讼保全费5,000.00元，合计104,800元，由被告赵冬梅负担25,152元，被告赵冬梅、安伯维负担79,648元。
赵秋菊的上诉理由和请求是：
原审认定解除5.18协议是正确的，但是对合伙纠纷中涉及的其他问题的判决，上诉人认为与事实不符，且存在法律适用错误的问题。
一、返还上诉人投资款的责任主体问题。1、上诉人认为投资款应该由三位被上诉人共同承担返还，原审认定由赵冬梅和安伯维二人承担是错误的。理由是：如果出现退伙，依照法律规定退伙款应该由其他合伙人承担（合伙企业法51条）；可是本案的情况是5.18协议直至7.31协议之间，合伙企业没有发生任何经营，故不存在盈亏分担清算的问题。上诉人要求万腾公司承担返款责任，理由是：7.31协议的合伙人除了原合伙人赵冬梅、安伯维之外，万腾公司也作为合伙人加入进来。万腾公司十分清楚上诉人的投资款都在合伙公司运营着，上诉人的投资款由三位被上诉人共同使用、占有并收益，所以上诉人要求万腾公司与赵冬梅和安伯维共同承担返款责任，无论是从新的合伙人身份角度上，还是从无偿获利的角度上，都是合情合理合法的。2、原审判决赵冬梅本人返还投资款2,544,700元，上诉人不服。上诉人认为应该由三位被上诉人共同承担返款责任，因为赵冬梅的个人银行卡是合伙公司财务使用的，且其是法定代表人，赵冬梅要求上诉人将款汇入其本人银行卡，上诉人没有理由不服从，且5.18协议未约定投资款打入哪个账号。
二、上诉人的投资数额问题。原审认定上诉人的投资款是10,492,500元，上诉人实际投资款是1050万元。除了合伙投资款外，还有95万元的房租（见5.18协议）。关于已经支付95万元的证据，原审中上诉人已经请求法院取证，但是原审没有予以取证，因此此项诉请被驳回。二审中上诉人将提交799,600元（汇款）+150,400元（现金）=95万元房租的新证据。
三、投资款的利息（违约责任）问题。原审已经认定三位被上诉人签订7.31协议，将上诉人排除在外，导致5.18协议履行成为不可能，实际是认定了赵冬梅和安伯维违反5.18协议的违约行为，因此依据《合伙企业法》103条合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任之规定，上诉人要求其承担违约责任，即承担返款及利息的诉请责任符合法律规定。上诉人请求计息时间是从7.31协议签订之日起至给付之日止，利率是同期银行贷款利率的二倍（提供计算利息的明细）。
综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求；2、判决相关诉讼费用由被上诉人承担。
赵冬梅对赵秋菊的上诉辩称：
一、针对上诉人所述解除协议，造成错误，我方认为双方应对合伙企业进行清算，按照股比进行分配。
二、针对投资数额问题，一审认定上诉人的投资款依据赵秋菊提供的鉴定意见书中确定的投资数额10,492,500元，其中已包含95万元，因此不存在一审法院漏判问题。
三、不同意返还投资款的利息。因为协议是三方履行的5.18协议，7.31协议并未实际履行。
安伯维对赵秋菊的上诉辩称：
5.18协议已经经过股东三人在大连协商解除。之后安伯维与赵冬梅及万腾公司签订7.31协议，在5.18协议履行过程中安伯维没有违约，但合同甲方没有出资到位，所以安伯维不承担5.18协议的违约责任。5.18协议签订后赵冬梅（应为赵秋菊)如何支付房租及如何对企业进行投资，安伯维不知情，也没有收取赵冬梅(应为赵秋菊)的投资款，所以不应承担返还责任。
万腾公司对赵秋菊的上诉辩称：
一、被答辩人上诉请求撤销（2015）营民二初字第00178号判决，答辩人同意。
二、被答辩人认为投资款应由答辩人承担，缺乏依据。首先，5.18协议一直履行，不具备解除条件，不存在返还投资款的问题。若返款，也应是先进行清算。其次，本案所涉协议为5.18协议，答辩人并不是5.18协议的合作方，一审未判决答辩人承担责任是正确的。第三，一审判决赵冬梅本人返还投资款2,544,700元确实错误，但被答辩人要求答辩人承担返还责任，缺乏事实依据和法律依据。
三、关于被答辩人的投资款10,492,500元，一审判决认定是准确的。被答辩人所称的房租是当时在合作协议中约定的，但实际上95万元房租是包含在被答辩人10,492,500元的投资款中的，并未单独额外支付。
四、被答辩人主张给付投资款的利息缺乏依据。一审判决解除合作协议缺乏依据，合作各方应当经过清算后依法处理。合作各方虽然签订了7.31协议，但7.31协议是无效的，实际履行的仍然是5.18协议，不存在违约，被答辩人要求按同期银行贷款利率的二倍支付利息，缺乏事实依据和法律依据。
综上，被答辩人的上诉请求不能得到支持，请求法院查清事实后依法判决。
赵冬梅的上诉理由和请求是：
一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案从事实和证据上都不难看出上诉人、被上诉人以及一审被告人实际履行的是5.18协议。5.18协议签订后，三方为了达到合作目的的实现，履行了合作协议，购置了设备、土地、房产、原材料等，并于2013年10月投产，生产出合作的产品。赵秋菊起诉时，协议三方仍在履行该协议。7.31协议约定：本合作依法组成合伙企业。但该协议签订后并未在工商部门登记注册，因此并没有实际履行。7.31协议是在安伯维要撤资、要解除5.18协议、并向上诉人主张赔偿的情况下签订的，也是上诉人不得已而为之，并不是上诉人的真实意思表示，上诉人并不是故意隐瞒被上诉人，而是认为7.31协议没有被上诉人签字，也没有实际履行，就是无效的。两份协议的签订主体并不相同，7.31协议的签订主体无权对本协议以外的主体设定义务。那么，7.31协议约定解除5.18协议的条款明显违反法律规定，因此7.31协议约定解除5.18协议的条款从签订时就是无效的条款。退一步讲，即便签订了7.31协议，更未分配利润，并未侵犯被上诉人赵秋菊的合伙人利益。
被上诉人赵秋菊所举的“营XX鉴[XXXX]XX鉴定意见书的报告鉴定意见并非是因本案合伙纠纷所委托，该鉴定机构也不在辽宁省司法鉴定机构名册内，做出的结论不客观、不全面，且不是对合伙事项进行清算的鉴定意见，不能作为清算依据。实际上，被上诉人投资的2,544,700元都已经用在了合伙事项上。一审法院以此鉴定意见书为依据，判决上诉人返还被上诉人投资款显然证据不足。
事实上，上诉人与安伯维没有实际履行7.31协议,三方依旧履行的是5.18协议。被上诉人一直参与经营管理，还与上诉人及安伯维共同制定了《关于借款和报销的规定》及《关于合营公司资金收支的规定》等合伙文件。在7.31协议签订后，被上诉人还与上诉人、安伯维一同购买厂房的钢结构，参与对外签订基础设施的土建施工合同、镍铁炉砌筑材料购销合同，以上合同均已实际履行，三方还共同聘用了厂长。这些行为说明，“7.31协议签订后，被上诉人作为5.18协议的合伙人仍然在经营合伙事务。履行合伙义务，行使合伙权利。如果履行7.31协议，上诉人与安伯维理应通知赵秋菊解除5.18协议,进行清算，不会让赵秋菊再交纳投资款，赵秋菊更没有权利参与经营管理。所以，赵秋菊、赵冬梅、安伯维实际上依旧履行的是5.18协议，而不是履行的7.31协议。一审判决解除合伙协议，却未查清合伙事项的经营情况以及债权债务，在未进行清算的情况下，判决上诉人返还被上诉人的投资款项，显然事实不清。
二、一审判决上诉人返还被上诉人赵秋菊投资款是错误的。现三方已经明确表示同意解除合作协议，法院在解除合作协议的同时应依法组织进行清算，而不应判决返还赵秋菊投资款。合伙事项生产运行至2014年被上诉人起诉，各合伙人投入的投资款，已成为合伙财产，合伙体仍然存续。5.18协议约定“甲乙双方共担风险，共负盈亏”。一审开庭时，三方均表示同意解除，即合伙事项终止，依法进行清算。被上诉人同意解除合作协议，并同意清算，那么，被上诉人的投资款已经用于合伙事项，并不是上诉人个人使用，其无权要求直接返还投资款。可是，一审法院完全无视合伙项目已经实施的事实和协议对共同承担风险的约定及法律规定，在没有组织进行清算和查明合伙企业盈余时，直接判决赵冬梅返还赵秋菊投资款是缺乏证据和法律依据的，是完全错误的。
三、一审判决与营口市中级人民法院另案安伯维起诉上诉人的判决相矛盾。本案与安伯维起诉上诉人一案都是基于同一事实合伙纠纷，理应合并审理。依据辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00040号民事裁定意见，本案应在查清债权、债务及事实的基础上，按照我国合同法及有关合伙的法律规定处理，依法进行清算。
综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判（驳回赵秋菊的全部诉讼请求）；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
赵秋菊对赵冬梅的上诉辩称：
一、一审法院判决解除5.18协议，是对案件事实的准确认定，且法律适用正确。
虽然5.18协议当时被7.31协议所代替的事实赵秋菊不知，但是赵秋菊的诉请已经清楚地表明赵秋菊同意并接受5.18协议已经被解除的既成事实。赵秋菊提出解除5.18协议的诉讼，是基于被欺骗的事实，而不是合伙利益上的损失。赵秋菊没有参与经营管理，7.31协议签订之后，之所以没有将赵秋菊剔除合伙企业，并非是为了履行5.18协议让赵秋菊参与管理，而是因为赵冬梅资金能力有限，为了稳住赵秋菊留在合伙企业才能继续投资。254.47万元已经投入到万腾公司，其应该承担返款责任，应该由合伙人和合伙企业共同承担偿还责任。另外，一审法院已经认定，由于各方均未提交清算申请，故一审中未作清算。同时一审中安伯维还明确表示，因为5.18协议解除产生的亏损，安伯维一人承担。更为关键的是，通过《鉴定意见书》的结论，可以看出5.18协议至7.31协议之间，没有生产，故没有亏损可言，因此赵秋菊的诉请不受是否清算的影响。赵秋菊同意该鉴定中对投资数额的结论，如果赵冬梅不同意，则其应该承担举证责任，一审中赵冬梅没有提出再次鉴定的申请，故在二审中提出该主张不符合法律规定。
二、本案是否应该与安伯维诉赵冬梅一案合并审理的问题。
对于赵冬梅提出应该合并审理的问题，赵秋菊持不同意见。本案是赵秋菊要求解除5.18协议之诉，而另案是安伯维依据7.31协议之诉，两个案件依据的事实不同，依照相关法律规定，不符合合并审理的规定。同时赵冬梅提出本案一审判决书中已经认定了7.31协议有效并履行，这与事实不符，因为一审判决书中并没有这个认定。
综上，答辩人认为赵冬梅的上诉观点，与事实不符，与法律相悖，故请求支持赵秋菊的答辩意见。
安伯维对赵冬梅的上诉辩称：
原审认定解除5.18协议正确，因为该协议已经各方当事人协商解除，并且在7.31协议签订时已经确认，7.31协议并非无效。赵冬梅签订7.31协议，应对其有效力，7.31协议是对另行成立公司有效，两份协议约定不同，不应合并审理。
鉴定机构是合法的，本案造成两份协议履行的争议是赵冬梅向赵秋菊隐瞒7.31协议的存在，另一方面赵冬梅向安伯维提供虚假证明诱使安伯维投资，本案中赵秋菊与安伯维均是与赵冬梅合作的受害者，解除5.18协议给赵秋菊造成的损失应由赵冬梅和其名下的万腾公司承担。
此外，关于清算的问题，赵冬梅代理人提到企业财产处理方式应按照合同法和相关法律处理，合同法97条规定了解除合同的后果，可见法律对合同解除处理的原则是要回到合同签订的初始状态，即各自归还各自投资。本案并没有成立法律意义上的合伙企业，仅仅是建立了合伙关系。清算有两种方式，但不存在破产清算的情况，自然清算应各方协商同意。
万腾公司对赵冬梅的上诉表示，其同意赵冬梅的上诉请求及理由。
安伯维的上诉理由和请求是：
一、5.18协议由于甲方赵冬梅、赵秋菊投资款没有到位，并存在隐瞒公司负债、提供虚假出资证明、向投资人收取不合理租金的情况，签订协议的各方在大连均同意解除5.18协议。上诉人已依约定履行完出资义务，被上诉人赵冬梅、赵秋菊作为合同的一方，没有投资到位。对于赵冬梅、赵秋菊两人各自投资数额，上诉人不知情。
二、上诉人分文未收取过赵秋菊的投资款，并且上诉人连同赵秋菊的投资款全部交予赵冬梅及万腾公司。因此，一审法院认为“万腾公司并不是5.18协议合伙人，故原告要求万腾公司承担返还责任没有法律依据，是认定错误的。
三、5.18协议没有实际履行，赵秋菊对解除协议是知情的。赵秋菊在该合同解除后，投入资金的情况，上诉人不知情。因此，5.18协议履行过程中只有上诉人不存在过错，也没有收取过投资款，因此对赵秋菊的投资款不具有返还义务。
请求二审法院：1、判令撤销一审判决并依法改判判项中第三项由赵冬梅及万腾公司返还赵秋菊投资款；2、一审、二审案件受理费、诉讼保全费由赵冬梅及万腾公司承担。
赵秋菊对安伯维的上诉辩称：
一、赵秋菊认为万腾公司应该承担返款责任，故在此问题上同意安伯维的上诉意见。
二、按照营口市中级人民法院（2014）101号判决书，安伯维和赵冬梅均存在过错，故其也应该承担返款责任。
赵冬梅对安伯维的上诉辩称：
不同意安伯维的上诉请求及事实理由。5.18协议并未经过三方协议解除，否则就不会出现赵冬梅在一审中提供的第三组证据中说明的情况，因该证据有安伯维亲笔所写，5.18协议一直在履行，7.31协议未履行，7.31协议的签订是基于安伯维投资利益最大化的保护，赵冬梅在无奈的情况下因安伯维提出撤资才签订安伯维提供的7.31协议。因此三方依旧履行的是5.18协议，应按5.18协议的约定及法律规定对合伙事务的债权债务进行清算。
关于上诉人提出的事实，一审没有证据支持，如果说三方在一起同意解除5.18协议，也不会产生今天的诉讼，就不存在7.31协议的欺骗，7.31协议中没有赵秋菊，为何让赵秋菊作为股东参与，所以这些事实是不存在的。
万腾公司对安伯维的上诉辩称：
一、被答辩人上诉请求撤销（2015）营民二初字第00178号判决，答辩人同意，被答辩人请求判令答辩人返还赵秋菊投资款，缺乏依据。
被答辩人与赵秋菊、赵冬梅签订合作协议（即5.18协议），约定以答辩人名义共同投资经营，该合作协议不具备解除条件，不存在返还投资的问题，即便返还投资，也是被答辩人与赵秋菊、赵冬梅之间清算解决，与答辩人无关，所以被答辩人请求答辩人返还赵秋菊投资款缺乏依据。
二、被答辩人称签订协议的各方在大连均同意解除5.18协议，这与实际不符。
2012年7月31日签订的合作协议书不是答辩人的真实意思表示，该协议签订的背景和原因是由于被答辩人安伯维在答辩人与赵秋菊当时出资不到位、安伯维认为租金不公平的情况下，提出要撤资，要解除2012年5月18日签订的协议，在答辩人非常担心的情况下，安伯维起草了7.31协议，答辩人不得已，与安伯维签订了该协议，实际上该协议是无效的，也没有实际履行，后期三方履行的仍然是5.18协议。被答辩人称各方在大连均同意解除5.18协议明显与实际不符。
三、一审判决认定答辩人不是5.18协议的合伙人，不承担返还责任是正确的。根据合同相对性的原理，答辩人并不是合伙人，要求答辩人返还投资款缺乏事实依据和法律依据。
四、被答辩人称5.18协议没有实际履行，这是错误的。实际是7.31协议没有实际履行，5.18协议一直履行。法院在未清算的情况下判决返还投资款是错误的，因此该判决错误，请求二审法院予以纠正。
综上，被答辩人的上诉请求不能得到支持，请求法院查清事实后依法判决。
本院经审理认为，一审法院认定赵秋菊、赵冬梅、安伯维于2012年5月18日签订的《合作协议》（即5.18协议）合法有效并予以解除，是正确的，缔约的各方当事人对此亦均无异议。
本案作为合伙协议纠纷，5.18协议已经实际履行，且7.31协议签订后，赵秋菊、赵冬梅仍在履行5.18协议，赵秋菊也仍在执行合伙事务，各合伙人的合伙出资已在合伙事务中予以经营使用，且合伙人均未曾进行利润分配。因此，合伙协议解除、合伙事务终止及合伙解散必须进行合伙清算，这是由合伙协议履行和合伙事务开展的实际情况和相关法律规定决定的。在全体合伙人并未形成全面而具体的散伙协议的情况下，散伙而不通过清算程序，不查清现有合伙财产、合伙债权债务及占有使用、管理情况，即直接判决两个合伙成员向另一成员返还合伙投资款，这既不符合合伙协议的约定和法律规定，实际也难于执行。至于合伙人在合伙协议履行及合伙事务执行中是否存在违约及过错，是否因此对合伙事务造成损害，应否向其他合伙人承担责任，均应视合伙清算情况并在此基础上做出认定和处理。
本案一审中，原审法院虽已询问各方当事人是否申请对合伙进行清算，但在当事人意见不一致的情况下，原审法院并未因清算是本案中合伙解散及合伙纠纷解决的必要程序，而就合伙清算的必要性、合伙清算的范围、清算申请的具体要求和费用预交，以及相关的举证责任等问题进行充分释明，更未依职权实际对本案的合伙，组织清算。本案原审法院判令赵冬梅、安伯维返还赵秋菊投资款的判项缺乏合伙清算的前提和基础，不甚妥当；各方当事人对此亦均有各自的异议。关于赵秋菊的投资款数额如何认定，投资款应否予以返还，返还的责任主体如何认定，应否给付投资款利息等问题，均有待于对合伙进行清算，现尚不具备裁判条件，一审判决的相关判项应予撤销。本案在合伙协议解除而不启动合伙清算程序的情况下，合伙人迳行请求返还合伙投资款及利息，缺乏合理的起诉事由，不符合我国民事诉讼法对民事案件起诉条件的规定，对该部分诉讼请求，应驳回起诉。
本案中原审法院对于合伙清算问题未尽到释明职责，处理不当。赵秋菊可于本案裁定后重新起诉，通过合伙清算程序，并结合相关事由主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、维持辽宁省营口市中级人民法院(2015)营民二初字第00178号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省营口市中级人民法院(2015)营民二初字第00178号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、对于赵秋菊的其他诉讼请求，驳回起诉。
本案当事人预交的一审案件受理费、二审案件受理费分别予以退回；诉讼保全费5,000.00元，由赵冬梅、安伯维负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄立君
审判员 唐云涛
审判员 王 隽
二〇一七年四月二十八日
书记员 刘宗雳