青海省都兰县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）都民一初字第407号
原告：殷占东，男，1970年6月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：李功献，青海大孚律师事务所律师（特别授权）。
被告：青海省都兰县宗加镇农业村村民委员会。
负责人：赵青梅，该村委会主任。
委托诉讼代理人：杨有全，男，1960年5月31日出生，汉族（特别授权）。
委托诉讼代理人：吴海成，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告：李生福，男，1964年2月11日出生，蒙古族。
被告：康保金，男，1954年11月8日出生，汉族。
原告殷占东与被告青海省都兰县宗加镇农业村村民委员会（以下简称：村委会）、被告李生福、康保金土地承包经营权出租合同纠纷一案，本院于2015年8月3日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷占东及其委托诉讼代理人程永凯、李功献，被告村委会负责人赵青梅及其委托诉讼代理人杨有全、吴海成，被告李生福、到庭参加诉讼。被告康保金经传票合法传唤后为到庭参加诉讼。本案按缺席审理。本案现已审理终结。
原告殷占东向本院提出诉讼请求：1、请求各被告依法赔偿11.3亩承包地枸杞树损失91712.20元；2、请求依法判令各被告支付鉴定费1650元；3、本案的诉讼费由各被告承担。事实与理由：2011年4月份，原告与被告李生福就枸杞种植事宜签订了《宗加镇农业村农村土地承包经营流转合同》一份，合同就承包的期限、面积、单价及违约责任等作了明确约定。合同履行期间，原告购买枸杞苗木进行栽种，通过施肥、浇水、修剪等种植活动，投入大量的人力物力，在历经四年的辛勤劳作后初见成效。2014年9月期间，原告与被告多次协商继续承包事宜，遭到拒绝，经镇政府、县政府等有关部门多方调解无果。被告将土地及苗木以更高的价格承包给他人，致使原告无法行使优先承租权，合同目的难以实现。依照合同约定，合同期满，未能继续承包土地的，被告应当赔偿原告的苗木损失；被告不愿赔偿,则由原告清除苗木，平整土地。被告见利忘义、违背诚信原则，置合同期限尚未届满、枸杞种植周期长、见效慢的事实不顾，擅自将土地转包给他人，已构成严重违约。请求依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。
被告村委会及其委托诉讼代理人杨有全、吴海成辩称，2009年被告康保金与宗加镇农业村就该村村民的土地签订了《土地流转承包合同》，期限为一年。合同到期后，康保金与村委会将原租金从500元/亩提高到800元/亩,又于2011年4月19日签订了为期四年的《流转土地承包合同》。承包期间康保金与都兰县林业环保局签订《枸杞苗购销合同》，以每株枸杞苗1.60元的价格购买425048株枸杞苗种植在所承包的土地上，所种植的苗木没有发生过大面积更换或苗木死亡的情况。即：该土地上种植的苗木并非承包人种植，而是由康保金购买，都兰县林业局提供的苗子。故本案原告无权以枸杞苗木所有者的身份主张赔偿苗木损失的权利，村委会不是案件赔偿责任的承担者，所以原告的诉讼主体不适格；原告殷占东与被告李生福于2011年4月19日签订的《土地承包经营权流转合同》是政府职能部门为了方便支持合作社成员，并在其众人强烈要求下为解决种植户资金困难,为实现贷款的帮助行为。因此，不能成为索赔的依据。另外，享受了国家补助资金的枸杞苗木是属于退耕还林项目，只能有条件的清除。但本案所涉及的枸杞苗木是都兰县2009年退耕还林后续产业枸杞基地建设项目的”新造林”，不是国家法律政策规定的”退耕还林”范围内。因此，不能对种植地枸杞苗木的处理沿用退耕还林时的法律规定，双方约定的枸杞苗木处理方式，应从其约定。
被告康保金书面答辩辩称，2009年11月我与村委会将1500亩土地以每亩地承包费500元的价格签订了期限为十年的《土地承包合同》，我将该土地分包给宁夏的32户枸杞种植户。2010年秋，新的村委班子要求变更合同价款，将每亩承包费涨到800元，期限为五年，我没同意就终止了合同。2011年4月经宗加镇人民政府以及县政府有关部门出面协调，决定由32户分包户分别与村民委员会签订流转协议，期限为四年。因此，应当由种植户履行合同约定的各项义务，各项违约责任也应由签订合同的双方当事人承担，与本人无关。2010年因鼓励农民种植枸杞，国家政策每亩红枸杞地发放耕地补助750元，其中每亩300元直接拨给村委会，由于当时我与村委会有签订的承包合同，因此每亩450元补助打到我的卡上，而这些款项用于32家种植户生产经营活动中处理地上的各项开支。被告追加我为本案被告，要求承担合同责任的诉讼请求于法无据，请求依法驳回。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、原告殷占东及其委托诉讼代理人出示以下证据：
1、《宗加镇农业村农村土地承包经营权流转合同》一份拟证实：2011年4月19日原告殷占东与被告李生福达成就被告的11.3亩土地依法流转给原告殷占东种植枸杞，期限自2011年4月1日至2015年4月1日止。
2、《收条》一张拟证实：原告殷占东向被告交纳租金的事实属实。
3、《鉴定申请书》、《委托鉴定申请书》、宁夏农林科学院园艺研究所《司法鉴定意见书》、《司法鉴定机构登记事项》《资质证》、《资格证》各一份拟证实：殷占东种植李生福的土地11.3亩枸杞树的总数量为2465株，枸杞树市场总价值91712.2元，该鉴定结论合法有效。
4、宁夏农林科学院园艺研究所《宁夏增值税普通发票》一张拟证实：原告经合法委托所作出的鉴定费为3150元，本案中所摊费用为1671.13元（11.3亩×3150元/21.3亩）
二、被告村委会及其委托诉讼代理人出示以下证据：
（一）书证部分
1、《宗加镇农业村农村土地承包经营权流转合同》一份拟证实：2011年4月19日被告村委会与被告康保金签订了全村1511.9亩地的枸杞地每亩800元的承包种植合同，期限自2011年4月1日至2015年4月1日止的事实属实。（注：该合同与原告举证的合同主体除发包方为村委会承包方为康保金外，其它条款内容完全一致）。
2、《枸杞苗木购销合同》一份拟证实：2011年4月19日村委会与康保金签订了为期四年的土地承包合同，这个合同是大合同，康保金承包了1500余亩土地后将该土地分包给宁夏中宁县的种植户，都兰县林业局是根据这个大合同将该土地上的国家补助资金发放给村委会300元/亩，剩余450元/亩直接拨付给康保金本人。原告举证的《宗加镇农业村农村土地承包经营权流转合同》是基于大合同之下的一个小合同，此份小合同产生的原因是由于实际种植户无法获得贷款而与村民签订的合同。因此，小合同与村委会无任何关联，原告以小合同要求村委会承担责任的依据不足。
3、都兰县林业局的《转账支票》、中国农业银行《结算业务申请书》各一张拟证实：2010年8月2日都兰县林业局将1500亩土地国家补助款中的450元/亩直接拨付给康保金所有，该款于2010年9月19日由康保金实际领取。
4、海西州林业局〔2010〕55号文件《关于德令哈市、都兰县2009年度新增巩固退耕还林成果枸杞基地建设作业设计的批复》、《造林作业设计卡片》、《都兰县2009年巩固退耕还林成果枸杞基地建设项目县级自查验收汇总表》各一份拟证实：被告康保金所承包的枸杞地属于2009年度新增巩固退耕还林成果项目，国家拨付康保金专项资金680077元专款专用的事实。
（二）证人证言部分
1、证人祝某某的证词拟证实：2009年11月冬天村委会与康保金签订了第一份土地承包合同，当时我是村委会主任。这份合同没有履行，因为是土地对外流转出去的话要召开村民大会，当时没有召开会议。2011年4月份村委会与康保金签订了第二份土地承包合同。签订地为村委会办公室，参加的有司法局、县上好几个单位监督下召开了村民大会，大家自愿签订的，会上村民委托村委会与康保金签订的合同。康保金分包的32户种植户为了获得国家贷款的需要，当天下午32户分包户分别与宗加镇农业村村民签订了第三份承包合同。最后第三份合同是在分包户的强烈要求为了贷款而盖上了村委会的章子，每亩750元国家补助款到位后康保金买了都兰县林业局的枸杞苗木种植在该承包土地上，每亩核定270株，每株1.6元，补助1500余亩地，共计68万余元，其中300元/亩补助款发放到各村民手里。
2、证人潘某某的证词拟证实：2009年村委会把我们村民的土地承包给了康保金，合同价款为500元/亩，第二年村民将土地交给村委会，由村委会重新与康保金签订了一份合同，合同价款为800元/亩。当时土地上没有枸杞苗木，苗子是宁夏中宁县种植户自己拉的，国家补助只有一次，发到村民手里300元/亩。
3、证人王某某的证词拟证实：2009年将村民的土地以500元/亩承包给康保金，2011年4月将村民的土地以800元/亩承包给康保金，我的土地也是通过村委会承包给了康保金，地里的枸杞苗是康保金和宁夏中宁分包户种植的，先是与康保金签订的合同，后来宁夏承包户经济困难，需要贷款，为了方便各承包户与各村民签订了一个合同，我拿到了承包费，是村委会给的，不知道承包费是从哪里来的。
三、法庭依职权调取以下证据：
1、《调查笔录》一份拟证实：都兰县林业局副局长认为，在耕地上种植的成年枸杞林木承包合同到期后能否清除或异地栽种问题可以按照合同约定，但如果享受了国家的补助、补贴的就不能随意清除。因为种植并享受了国家补助以后就形成了林地，就受法律保护，是有法律依据的。苗木清除必须报请由林业局审批，经审批通过后才可以清除，未经允可，视为毁林，要追究刑事责任。
2、国务院第367号国务院令《退耕还林条例》拟证实：国家按照核定的退耕还林实际面积，向土地承包经营权人提供补助粮食、种苗造林补助和生活费。具体补助标准和补助年限按照国务院有关规定执行；退耕还林者擅自复耕,或者林粮间作、在退耕还林项目实施范围内从事滥采、乱挖等破坏地表面植被活动的,依照刑法关于非法占用农用地罪,滥伐林木罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不构成刑事责任的,由县级以上人民政府林业、农业、水利行政主管部门依照森林法、草原法、水土保持法的规定处罚。
以上证据经质证，被告村委会及其委托诉讼代理人认为，对原告举证的承包合同的真实性无异议，但对其证明的方向有异议。此合同是村委会与康保金签订的大合同基础上为了方便实际种植户贷款需要与村民签订的，内容完全一致。康保金与村委会签订合同后，都兰县林业局才将国家补助发放给康保金，并将其中部分款项作为购置枸杞苗木合同价款。被告李生福、康保金对原告举证的承包合同无异议，表示认可；各被告对原告举证的交纳租金的《收条》的真实性、合法性以及与本案的关联性无异议；各被告对原告举证的鉴定意见结论及鉴定费的真实性无异议，但对其证明的方向有异议。认为该鉴定部门基于原告殷占东的委托在双方有争议的情况下单方鉴定的结果，故不予认可，该鉴定与村委会无关联，此份鉴定也未说清楚长在地里枸杞苗子归谁所有；合同约定苗木的价格由当地物价部门评估，所以单方委托鉴定意见不应得到支持；被告李生福认为，鉴定事宜应当告知我们，但没有通知我们；被告康保金认为，此份鉴定我不知道，也不清楚，与我无关。
原告及其委托诉讼代理人对被告村委会举证的村委会与康保金签订的合同的真实性无异议，但认为与本案无关联性；此合同与原告举证的合同是两个相对独立的合同，康保金没有实际履行此合同，是宁夏种植户实际交付了承包费；被告康保金认为，我与村委会签订了土地承包合同，并拿了国家在土地上的补助；被告李生福认为，从来没有见过康保金与村委会的合同，也不知道。
原告及其委托诉讼代理人对被告村委会举证的《枸杞苗木购销合同》、《支票》、《申请书》、《都兰县林业局文件》等证据质证意见是：与原告无关联，原告没有拿到一分钱，枸杞苗木是原告自己付钱栽种的；被告康保金认为，基于这个合同我拿到补助款680077元；被告李生福认为，村委会通知我领取补助款，将11.3亩地的300元/亩打到我的银行卡上。
各原、被告对法院调取的《调查笔录》、国务院出台的《退耕还林条例》均无异议，
以上经双方质证存在争议的事实与证据中：被告村委会及其委托诉讼代理人举证的《宗加镇农业村农村土地承包经营权流转合同》证实：2011年4月19日被告村委会与被告康保金签订了全村1511.9亩地的枸杞地每亩800元的承包种植合同，期限自2011年4月1日至2015年4月1日止的事实以及原告殷占东与被告李生福签订的11.3亩《宗加镇农业村农村土地承包经营权流转合同》的事实均属实，康保金与村委会签订的合同在先，原告殷占东与被告李生福签订的合同在后。两份合同签订后康保金于2010年9月19日领取了2009年度的国家补助款。虽然于2011年4月19日又与村委会签订了土地承包合同，但未履行，由宁夏中宁县32户各承包户实际履行了承包合同，并按期向宗加镇农业村村民交纳了土地承包租赁费，即履行了合同义务。上述事实本院予以确认。被告康保金领取2009年国家补助款后将此款用于购买都兰县林业局的枸杞苗木后，将该苗木种植在所承包的土地上的事实清楚，由于康保金在承包期间所种植的枸杞苗木因自然死亡等原因宁夏种植户自己花钱购置枸杞苗木补种的事实也存在。
上述证据所证实的事实真实性、合法性本院予以认定。
以上对于双方当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2009年11月康保金与宗加镇农业村村民委员会将1511.9亩土地以每亩地承包费为500元的价格签订了期限为十年的土地承包合同，合同签订后康保金将该土地分包给宁夏的32户包括原告殷占东用于种植枸杞。2011年4月19日，新的村委班子要求变更合同价款，将每亩承包费涨至800元，期限为四年。康保金与村委会签订了每亩承包费为800元，共1511.9亩枸杞地的承包合同，随后原告等32户种植户为了获得农业贷款于当天下午与各村民签订了分包流转协议，合同内容与康保金与村委签订的合同内容一致，期限为四年。康保金与村委会签订的合同在先，原告殷占东与被告李生福签订的合同在后。此后，被告康保金没有履行与村委会签订的承包合同，由宁夏中宁县32户各分包户实际履行了与各村民签订的承包合同的各项义务。2010年因鼓励农民种植枸杞，国家政策每亩红枸杞地发放耕地补助款750元，被告康保金领取2009年国家补助款后将此款用于购买都兰县林业局的枸杞苗木后，将该苗木种植在所承包的土地上的事实清楚，其中每亩300元补助款直接拨给村委会，由村委会直接发放给村民；剩余450元/亩的补助款680077元打到康保金的卡上，康保金将该补助款全部用于购买都兰县林业和环境保护局的枸杞种苗木共计425048株，每株1.6元，合计金额为680077元，所购买的枸杞种苗木种植在所承包的地里，而宁夏中宁县32户各分包户对所承包枸杞地的枸杞苗木因自然死亡等原因自行购置苗木进行补种的事实也存在。
本案各方当事人争执的焦点：1、原告殷占东和被告李生福签订的土地承包合同与康保金和村委会签订的合同哪个合同有效？在土地承包经营活动中哪个合同实际履行？2、土地上附着的枸杞苗木所有权归谁所有？能否按合同约定清除苗木、平整土地、恢复原状？3、被告康保金与村委会签订的土地承包合同与本案有无关系？被告康保金领取的国家补助款在本案中有何影响？4、原告委托宁夏农林科学院园艺研究所作出的枸杞树经济价值的鉴定意见是否采纳？原告的诉讼请求是否得到支持？
本院认为，原告殷占东与被告李生福土地承包经营权出租合同纠纷一案中，双方当事人签订的《宗加镇农业村农村土地承包经营权流转合同》虽然是在被告康保金与村委会签订的承包合同之后，但合同当事人没有按照被告康保金与村委会签订的承包合同履行合同权利与义务，而是按照承包人殷占东与村民李生福签订的合同约定双方实际履行。因此，应当以实际履行的合同为准。殷占东种植李生福土地11.3亩事实以及经鉴定所确定的枸杞树总数量为2465株，枸杞树市场总价值91712.2元的鉴定意见客观真实，本院予以确认。原、被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，且当事人已实际履行，应受法律保护。被告康保金所领取的补助是属于2009年度国家林业补助，该补助是由于康保金与村委会在2009年与村委会签订合同时按当时的政策所获得的国家补助，于2011年4月19日与村委会签订的合同无直接的因果关系，故该补助款项与村委会及本案无关联性，原告要求被告村委会和被告康保金承担合同责任的请求于法无据，应予以驳回。根据合同当事人意思自治的原则，原告殷占东与被告李生福在合同中约定：”合同到期后流转土地上枸杞苗木所有权归承包方享有，如发包方不愿意出租，将给予承包方苗木赔偿（价格由当地物价部门公正定价）。如果发包方不愿意赔偿，承包方清除苗木，并平整土地”的条款中关于清除苗木的条款部分无效。理由是2009年土地承包人康保金和宗加镇农业村村民在2010年享受了2009度国家种苗造林补助费和生活补助费，因此，承包地的性质成为国家退耕还林的土地，擅自复耕,或者林粮间作、在退耕还林项目实施范围内从事滥采、乱挖等破坏地表面植被的活动的,依照刑法的有关规定要追究刑事责任。故被告李生福要求清除苗木，平整土地，恢复原状的请求于法无据，其辩解意见不予采纳。
综上所述，原告殷占东自2011年4月19日承包被告李生福所有的11.3亩土地期间在该土地上有经营收益；被告李生福收取被告交纳的土地租赁费共计36160元（800元/年×4年×11.3亩），并自2015年合同到期终止以后至今，因原告所栽培的枸杞苗木至今未予更换品种也有收益。虽然鉴定单位作出11.3亩土地的枸杞树总数量为2465株，枸杞树市场总价值91712.20元的鉴定意见客观真实，但按照双方签订的合同条款，合同到期后被告按合同条款补偿原告殷占东苗木款达91712.20元，是四年承包期间土地租赁费36160元的2.5倍之多，明显显失公平，故该鉴定意见不予采信。根据公平、等价有偿原则，被告应当适当补偿原告苗木款，补偿的原则应当与被告在土地上所获得的土地租赁费的二分之一比例相当，则比较公平、合理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李生福于本判决书生效之日起三十日内一次性给付原告殷占东枸杞苗木款18080元。（11.3亩土地四年承包期间实际收取土地租赁费的二分之一）。
二、驳回原告殷占东对被告青海省都兰县宗加镇农业村村民委员会、被告康保金的诉讼请求以及鉴定费等其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2092.80元，由被告李生福承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审判长张永国
审判员尖措
审判员张海洁
二〇一七年四月二十六日
书记员周倩文