新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）兵1202刑初52号
公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
被告人张志强，男，1976年8月30日出生，住哈密地区。因涉嫌职务侵占罪，2016年6月11日被第十三师公安局刑事拘留，2016年7月21日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
辩护人姚震，新疆廉正律师事务所律师。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院（以下简称哈密垦区人民检察院）以新兵哈垦检刑诉［2016］48号起诉书指控被告人张志强犯职务侵占罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日、2016年12月27日公开开庭审理了本案。哈密垦区人民检察院指派检察员王风丽出庭支持公诉，被告人张志强及其辩护人姚震到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
哈密垦区人民检察院指控：2015年11月30日，新疆红星镁业有限公司与无锡复拓金属材料有限公司签订78吨镁锭购销合同。2015年12月1日，时任新疆红星镁业有限公司销售部经理张志强，私自以自己名下公司酒泉市宏信商贸有限公司的名义，与江阴金帆金属材料有限公司签订了镁锭销售合同，欲将红星镁业有限公司发往无锡的镁锭私自销售。12月2日，被告人张志强代表红星镁业公司找到了李锋元车号为甘G168**的半挂车，以发往无锡复拓公司名义从红星镁业公司拉出38.7995吨镁锭，后张志强告诉李锋元联系青海苏锡铝厂（江阴金帆金属材料有限公司下属企业）业务员苏文兵。经联系，苏文兵让李锋元将镁锭运往青海苏锡铝厂，12月6日，李锋元将镁锭运抵青海苏锡铝厂。12月10日，张志强从江阴金帆金属材料有限公司结算货款490813.68元。12月16日，支付李锋元运费14400元。与此同时，被告人张志强向红星镁业公司隐瞒镁锭被自己私自出售的事实，虚构货物在河南省境内丢失的事实，直至案发。案发后，被告人张志强经网上追逃被抓获归案。张志强退还红星镁业公司现金120000元，抵押一辆C5轿车。其余赃款被张志强用于个人支出。
被告人张志强的行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张志强对公诉机关指控的罪名有异议，认为自己不是红星镁业公司的正式职工，未享受签订劳务合同中的待遇，认为合同属无效合同。在销售镁锭时，运输、人员都是以自己名义，没有使用红星镁业的资源。在销售镁锭时，自己给红星镁业出具了担保书，以担保人的名义销售镁锭。隐瞒货物的去向，自己已经受到红星镁业的处理，愿意根据担保书承担赔偿责任，自己与红星镁业已经达成协议。
辩护人提出的辩护意见：一、公诉机关指控被告人张志强的罪名证据不足，定性错误。被告人的主体身份不符合犯罪要件；被告人与红星镁业公司系销售合作关系；根据红星镁业公司对涉案货物的处理决定，应当认定张志强及酒泉市宏信商贸有限公司与红星镁业公司存在的是民事纠纷，被告人不构成犯罪。二、酒泉市宏信商贸有限公司享有对红星镁业公司60余万元的债权，被告人张志强作为宏信商贸有限公司的法人，对该债权享有追偿权，有权互相抵销。三、即使被告人构成职务侵占罪，公诉机关存在以下问题：犯罪金额认定、被告人是否存在自首、劳动合同真实性。故被告人张志强的行为不构成职务侵占罪。
经我院开庭审理查明：2015年11月30日，新疆红星镁业有限公司（以下简称红星镁业）与无锡市复拓金属材料有限公司（以下简称复拓公司）签订《镁锭购销合同》一份，双方约定由红星镁业向复拓公司供应金属镁78吨，红星镁业先向复拓公司发了一批镁锭，12月2日，红星镁业向复拓公司发第二批镁锭后，要求被告人张志强将该批货物（38.7995吨镁锭）另行发往无锡市恒镁物资有限公司（以下简称恒镁公司）。
2015年12月1日，时任红星镁业销售部经理张志强，私自以自己名下公司酒泉市宏信商贸有限公司（宏信公司）的名义，与江阴金帆金属材料有限公司（以下简称金帆公司）签订了《金属镁销售合同》一份，宏信公司向金帆公司供应金属镁39吨，欲将红星镁业发往复拓公司的镁锭私自销售。12月2日，被告人张志强代表红星镁业找到了李锋元车号为甘X的半挂车，以发往恒镁公司名义从红星镁业拉出38.7995吨镁锭，后被告人张志强告诉李锋元联系金帆公司的下属企业
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青海苏锡铝业有限公司（以下简称苏锡公司）的业务员苏文兵。经联系，苏文兵让李锋元将镁锭运往青海苏锡铝厂，12月6日，李锋元将镁锭运抵该厂。12月10日，被告人张志强从金帆公司结算货款490813.68元。与此同时，被告人张志强向红星镁业隐瞒镁锭被自己出售的事实，虚构货物在河南省境内丢失。案发后，被告人张志强经网上追逃被抓获归案。被告人张志强退还红星镁业现金120000元，抵押一辆C5轿车。其余赃款被张志强用于个人支出。
上述事实有以下证据证实：
一、书证
1、报案书：证明2015年12月28日，红星镁业公司向第十三师公安局报案，该公司38.7995吨镁锭丢失，该公司销售部经理被告人张志强谎称已报案。
2、户籍证明：证明被告人张志强达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、归案情况说明：证明被告人张志强无自首情节。
4、营业执照（副本）：证明红星镁业属于有限责任公司（国有控股）。
5、《金属镁购销合同》三份：证明红星镁业与复拓公司签订了销售78吨金属镁锭的合同；红星镁业与恒镁公司签订了销售38.7995吨金属镁锭合同；宏信公司与金帆公司签订了销售39吨金属镁锭合同。
6、红星镁业随车码单、产品出库单：证明红星镁业发出38.7995吨镁锭，发往复拓公司（恒镁公司）。
7、聘任书：证明2014年10月29日，红星镁业聘任被告人张志强担任销售部经理一职。
8、《劳动合同书》一份：证明2011年5月30日，被告张志强与红星镁业签订了劳动合同。
9、张志强2015工资发放情况表：证明被告人张志强在红星镁业领取工资。
10、红星镁业处理决定、收条、销售部张志强给红星镁业的情况说明、承诺书：证明红星镁业对被告人张志强将货物丢失事情进行了处理，被告人张志强退赔了部分损失。
11、李锋元手机短信打印件：证明被告人张志强让司机李锋元联系金帆公司的经理苏文兵。
12、银行承兑汇票、转账信息各一份、甘肃增值税发票五张：证明金帆公司给宏信公司转账490000元、813.68元。被告人张志强给金帆公司开具增值税发票。
13、银行卡交易明细，证明被告人张志强银行卡来往明细。
14、情况说明一份：辩护人申请，本院依法向红星镁业调取的情况说明一份，证明被告人张志强在每次销售金属镁的过程中没有给红星镁业另立担保书。
二、证人证言
1、证人刘X证言：证明2015年11月30日，担任红星镁业销售部经理的张志强代表公司与复拓公司签了一份合同，约定由红星镁业提供78吨、价值982800元的金属镁镁锭。红星镁业按约定先向对方发了一车货。12月2日，红星镁业发第二车货后即镁锭38.7996吨、价值465594元，未收到对方的承兑汇票，红星镁业认为该批货物有风险，委派张志强联系负责运输的司机，将该批货物另发往恒镁公司。张志强称货物丢失在河南省新乡市，并报警。公司派人去新乡了解情况，发现张志强说谎，故红星镁业报案。
2、证人王X证言：证明2015年12月初，红星镁业的张志强联系王先锋，让他联系一辆货车拉镁锭去江苏，王先锋联系了一个甘肃的半挂车。
3、证人李X证言：证明2015年12月2日，哈密北出口一货运部与李锋元签订了合同，约定将一批镁锭拉往无锡。李锋元当天去红星镁业装了一车39吨的镁锭，并在出库单签字。第二天李锋元拉货至张掖时，张志强让李锋元与苏文兵联系，苏文兵让李锋元把货拉到青海省湟中县甘河滩工业园广鑫大道青海苏锡铝厂，5、6号，李锋元将货物卸在该厂。12月16日，张志强将运费打入李锋元银行卡内。李锋元的车号为甘X。
4、证人胡X证言：证明红星镁业的鲍总给胡耀明打电话，称公司本来销售给复拓公司的镁锭，因为复拓公司没有钱，想卖给恒镁公司，胡耀明表示同意。第二天胡耀明给张志强打电话，张志强称货物在河南新乡丢失。
5、证人魏X证言：证明2015年11月，红星镁业的张志强与复拓公司总经理魏永峰联系，红星镁业与复拓公司签订了购销合同，约定红星镁业向复拓公司销售78吨金属镁。有38吨金属镁没有实际交易。2015年12月，张志强带一女的来过无锡见过魏永峰。
6、证人陆X证言：证明苏锡公司的法定代表人是刘国会、销售经理是苏文兵，苏锡公司的总公司是金帆公司。2015年12月6日，收到车号为甘X车辆拉的货重为38.7995吨的镁锭，是金帆公司与对方签订的合同。
7、证人何X的证言：证明宏信公司的法定代表人是张志强，该公司有张志强和会计何英两名工作人员。2015年年底，宏信公司与江苏江阴一家公司有销售镁锭业务。2016年1月，宏信公司给金帆公司开过增值税发票五张，合计40余万元。
8、证人陶X证言：证明2015年12月13日，陶利芸给一个不是江苏本地人（张志强）贴现了承兑汇票，给其转账481620元，收取了手续费。
9、证人苏X证言：证明2015年12月1日，金帆公司的业务员与红星镁业的销售人员张志强通过传真签订了《金属镁购销合同》，经张志强要求，金帆公司是与宏信公司签订的合同。12月2日，张志强告诉苏文兵货已发出，货车司机联系了苏文兵，苏文兵让司机将货拉到青海省湟中县甘河滩工业园广鑫大道青海苏锡铝厂。12月6日，38.7995吨镁锭货物运到。12月10日，张志强去江阴拿走了承兑汇票，货款为490813.68元，金帆公司给付金额为49万元的承兑汇票，剩余的支付现金。2016年1月，张志强以宏信公司名义给金帆公司出具了增值税发票。
三、被告人供述
2016年11月14日11时03分，被告人张志强在第十三师看守所第二讯问室供述（摘抄）：问：张志强，你为何要将公司的镁锭私自倒卖?答：第一，我有怨气，就是我联系的客户，有信誉，价格合适，公司不认可不同意，反而以低于市场价格销售给其他客户，同时宁可存在欠款也销售给这些公司；第二，红星镁业还欠我名下酒泉商贸公司的货款，给他人付款的同时，也没有给我名下的公司货款；第三，想用这笔钱款归还我欠他人的钱，打个时间差，后期再还公司。
问：你把事情的整个经过再详细的讲一下?答：2016年11月期间，我联系了多家客户要销售红星镁业有限公司的镁锭，其中包括无锡复拓金属材料有限公司、江阴金帆技术材料有限公司(青海苏锡铝厂是其下属单位)，结果最终公司与无锡复拓金属材料有限公司签订供销合同，向其销售78吨镁锭，分两次运输。第一次货运往了无锡复拓金属材料有限公司，拉第二批货的时候，由于双方价格产生异议，鲍总决定将第二批货发给无锡恒美（镁）物资有限公司，在此期间我曾经提议了两家客户，公司不同意，执意将货卖给无锡恒美（镁）物资有限公司，于是第二批38.7995吨镁锭拉出的前一天，也就是2016年12月1日，我私自以酒泉商贸有限公司的名义与江阴金帆技术材料有限公司签订了供销合同，当天找的货运部，联系的司机，12月2日我联系好的司机就将第二批38.7995吨镁锭拉出厂，我把江阴金帆技术材料有限公司联系人苏经理的电话以短信方式发给了司机，他们之间取得联系，最终当时拉到哪里了我也不清楚，因为江阴金帆技术材料有限公司有三家工厂，最后我到了江苏拿承兑汇票的时候才知道货拉到青海苏锡铝厂。货已经被我卖给江阴金帆技术材料公司后，按照公司要求，我到的无锡，还是见了恒美（镁）公司的胡老板、无锡复拓公司的魏老板，以免红星镁业公司产生怀疑，之后我又去了江阴市，联系了苏经理，对方给了我49万余元的承兑汇票，具体数额记不清楚了。之后我在无锡随便找了一家代办公司，付了一些手续费，我印象里是1万多，具体记不清楚了。贴现了48万多。之后我坐火车去了天津，然后拼车去得宁夏中卫，开了自己的雪铁龙C5，先去的北京要自己个人欠款去了，没有要到钱，之后开车又回到天津，在天津通过POSS机支付了一个做外贸的姓朱的16.5万的货款，取了6000元现金，之后直接开车回哈密了，在此期间我向红星镁业谎称货物丢失，根据货物出厂吨数，并表示愿意承担损失，公司给我下了处分决定，我给公司写了承诺书，同时我将这笔货款剩余的10万交给公司，作为赔付，并将C5抵押给公司，后期又给了公司2万元赔偿款，事情就是这样的。
问：这批货款的去向?答：在天津支付我个人欠款16.5万，给公司缴纳了10万，买进增值税发票给四川成都籍人金雷潮2.6万元，无锡贴现花了1万多，运费结了1.4万多，付邹爱东房租1.04万元，给亲戚赵欣借款5万元，给亲戚李霞借款3万，给前妻刘萍1万生活费，交酒泉国税、地税大概3万多，剩余的钱自己办事花掉了。
上述证据均经庭审举证、质证、且证据彼此关联、相互印证、足以证实本案犯罪事实。
本院认为，被告人张志强利用担任红星镁业工作人员之便，私自盗卖公司镁锭，侵吞公司货款490813.68元。数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张志强及其辩护人认为，“被告人的主体身份不符合犯罪要件；被告人与红星镁业公司系销售合作关系”的辩解意见，经查，2011年5月30日，被告人张志强与红星镁业签订了《劳动合同书》之后，2014年10月29日又被红星镁业聘任为该公司销售部经理，红星镁业也一直给被告人张志强发工资，被告人张志强的主体身份适格，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人认为：“在销售镁锭时，自己给红星镁业出具了担保书，以担保人的名义销售镁锭。”的辩解意见，无事实依据，本院不予采纳。对于辩护人的其他辩护意见，无法律依据、事实依据，本院均不予采纳。鉴于被告人张志强能够退还部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。本院综合考虑被告人张志强所犯罪行、犯罪情节、认罪态度及对社会造成的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人张志强犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月11日至2018年6月10日止）
二、责令被告人张志强退赔赃款370813.68元，退还给新疆红星镁业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 阿依夏木·托呼逊
审判员 徐 林 东
审判员 史 妙 子
二〇一七年二月二十日
书记员 许 娜