广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终192号
上诉人(原审原告)：广州市光大电力工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：刁金祥。
委托代理人：杨雪峰，系广东法盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：温伟才，住广东省五华县。
委托代理人：申勤君，系广东梵意律师事务所律师。
上诉人广州市光大电力工程有限公司（下称光大公司）因与被上诉人温伟才民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法金民初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月17日，光大公司（出借人）、温伟才（借款人）、案外人张汝平（担保人）签订《借款合同》，约定：光大公司同意借款100万元给温伟才，借期2014年10月21日至2015年1月20日（借期3个月），借款以现金转账方式支付，利息每月2%，按月付息；如温伟才未能按期足额偿还任何一期利息的，光大公司有权宣布借款提前到期，并要求温伟才立即偿还全部借款本金及利息；如温伟才在借款到期时未能全额还清借款本息，则剩余本金按每月2%计算利息直至全额还清，除此之外温伟才尚须每日支付借款本金的3‰作为逾期付款违约金；光大公司为追索债权支出的诉讼费、律师费，温伟才应予以赔偿，律师费不应超过借款本金30%，光大公司在此限额内支出的律师费，温伟才应予认可并负责赔偿等。同日，温伟才向光大公司出具《收条》，载明：今收到光大公司出借借款1,000,000元。2014年10月21日，光大公司通过转账汇款向案外人广东红某物流股份有限公司（账号20×××74）支付款项100万元，用途为往来款。经质证，温伟才称并未收到上述转账款项100万元。原审庭审中，一、光大公司称温伟才至今未归还案涉款项的本息，温伟才辩称因未收到案涉款项100万元，故不存在归还案涉款项100万元本息的问题；二、光大公司称曾以电话、见面形式向温伟才催讨案涉款项，温伟才否认存在上述催讨事实。
光大公司向原审法院起诉时请求判令：一、温伟才偿还光大公司借款本金100万元及利息（利息自2014年10月21日起按照月息2%计至实际付清之日止）；二、温伟才赔偿光大公司律师费300,000元；三、本案诉讼费用由温伟才承担。
原审法院认为：光大公司主张实际将100万元款项出借给温伟才应当就此承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。关于光大公司是否实际出借了100万元给温伟才的问题。第一、借款合同乃实践性合同，虽然《借款合同》载明借款的金额为100万元，但光大公司需要进一步举证证明其已经将案涉款项出借给温伟才，否则应承担举证不能的法律后果；第二、光大公司提交《转账凭证》并主张其于2014年10月21日将案涉款项100万元向温伟才指定的账户（案外人广东红某物流股份有限公司、账号20×××74）转账汇款。因光大公司未提供证据证明该账户为温伟才指定收款账户，且温伟才对此予以否认，故原审法院对光大公司提交的《转账凭证》及该项主张不予采信；第三、光大公司提交《收条》并主张温伟才已收到案涉款项100万元。《收条》载明：温伟才于2014年10月17日收到光大公司出借借款1,000,000元；《转账凭证》显示：案涉款项100万元交易时间为2014年10月21日；因《收条》载明的收款时间与《转账凭证》显示交易时间自相矛盾，且温伟才对此予以否认，故原审法院对光大公司提交的《收条》及该项主张不予采信；第四、根据《借款合同》的约定：借期3个月，按月付息，如温伟才未能按期足额偿还任何一期利息的，光大公司有权宣布借款提前到期，并要求温伟才立即偿还全部借款本金及利息。本案中，光大公司称温伟才至今未偿还过案涉款项本息，光大公司称自款项出借之日（2014年10月21日）至提起本案诉讼之日（2015年3月24日）期间曾向温伟才催讨案涉款项，但未能提供证据予以证明，温伟才对此予以否认，故原审法院对光大公司曾向温伟才催讨案涉款项的主张不予采信；综上，原审法院认定光大公司没有实际履行《借款合同》约定的出借义务。现光大公司要求温伟才偿还借款本金100万元及利息、律师费的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：驳回广州市光大电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元、公告费500元，均由广州市光大电力工程有限公司负担。
光大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，适用法律错误，应支持光大公司关于温伟才向光大公司偿还借款本息及维权费用的诉讼请求。温伟才系案外人广东红某物流股份公司(下称红某公司)控股股东、董事长。2014年10月17日，温伟才因红某公司资金周转需要且温伟才并未履行实缴出资义务向光大公司提出借款要求。双方并签订《借款合同》，约定光大公司向温伟才提供借款100万元；借款期限自2014年10月21日至2015年1月20日；利息为每月2%，按月付息；合同第六条并约定，“如借款人在借款到期时未能全额还清本息的，除偿还借款本息外，出借人为追索债权支出的诉讼费、律师费等费用，借款人应予赔偿，关于其中的律师费，出借人和借款人在此共同确认：律师费不应超过借款本金的30％，如发生上述诉讼，出借人在此限额内支出的律师费，借款人应予认可并负责赔偿”。借款合同中，双方特别注明温伟才及担保人工作单位均为红某公司(事实上，温伟才与担保人共同持有了红某公司100％的股权，完全控制该公司)，并注明了红某公司的地址。合同签订同时，温伟才向光大公司出具了《收据》。三日后，即2014年10月21日，光大公司将上述借款转账至温伟才工作单位，即红某公司账户。上述法律关系明确、具体，然而原审法院以光大公司提交的转账记录系红某公司账户，且合同中未明确注明由该公司账户收取借款为由，驳回光大公司的诉讼请求。尽管借款合同中并未明确指明收取款项的账户为红某公司账户，但双方以借款人、担保人工作单位的形式表明了该借款实际用途为红某公司，且借款人、担保人共同持有了红某公司100％的股份，借款人(温伟才)同时系红某公司控股股东、董事长。温伟才要求光大公司将出借款支付至其作为董事长及控股股东的红某公司账户的指令并无不合情理之处，事实上，温伟才向光大公司借用该款项也明确说明系用于红某公司的日常经营。二、如果原审法院认为红某公司账户不是温伟才指定收款账户，那么应职权追加红某公司作为本案第三人或共同被告，不应径行驳回光大公司的诉讼请求。原审庭审过程中，温伟才以其与担保人共同作为红某公司的股东之间的纠纷抗辩光大公司的债权。无论温伟才与担保人之间有何种纠纷，都不能作为抗辩光大公司债权的理由。光大公司并非红某公司的控制人或关联企业，无法让红某公司的法定代表人出庭接受质证；原审法院应要求温伟才通知红某公司出庭或依职权追加红某公司作为第三人或共同被告，以查清事实。原审法院径行驳回光大公司的诉讼请求的行为既未查清事实，亦未履行法定的追加职权，属程序错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十七条之规定，本案中，红某公司系必须参加诉讼的当事人，原审法院未行使追加职权，应撤销原判决，发回重审。上诉人光大公司请求本院判令：一、撤销原审判决，发回重审或直接判令温伟才向光大公司偿还借款本金100万元及利息至实际付清日(自2014年10月21日起按照合同约定月息2％暂计至一审起诉日为300000元)；二、温伟才按合同约定向光大公司赔偿债权实现费用30万元；三、本案一审、二审诉讼费由温伟才承担。
被上诉人温伟才答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。温伟才不是红某公司的控股股东，仅是名义上的第一大股东。2014年10月17日借款当天，温伟才明确涉案借款用于个人其他经营事实，不是用于红某公司经营。同日，温伟才向光大公司出具收条，是因为温伟才信任担保人。关于2014年10月21日光大公司向红某公司的转账，光大公司在原审时称收条本身代表收到钱，尽管其陈述不属实，但表明涉案借款和上述转账并不是同一笔借款。温伟才不同意把红某公司追加为本案第三人，光大公司可另案解决其与红某公司之间的纠纷。
本院经审理查明，温伟才系广东红某物流股份有限公司（下称红某公司）的大股东。红某公司收到光大公司的100万元款项后，并未退回光大公司。温伟才向光大公司出具收据但称一直未收到汇款后，也从未向光大公司索回借款合同及收据。
对原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要问题在于：光大公司向红某公司转账100万元，是否是为履行光大公司与温伟才之间的借款合同义务。对此本院认为，虽然光大公司无法提供温伟才指令付款的直接证据，但根据查明的事实，光大公司向红某公司转账100万元。汇款时间与借款合同约定的借款期间一致。温伟才作为红某公司的大股东，其指令红某公司接受汇款合情合理。上述事实足以形成证据链，证明红某公司收到的汇款即为光大公司向温伟才交付的借款。相反，温伟才在未收到巨额借款的情况下，却从未要求光大公司返还借据及红某公司在收到与其无任何业务往来的光大公司汇款后，不问缘由不予返还的行为有违常理。因此，本院认定光大公司向红某公司支付的100万元款项，即为温伟才向光大公司的借款。温伟才抗辩未收到借款的理由不成立，本院予以驳回。光大公司虽不具有金融借款资质，但其出借款项的对象为个人而非企业。故光大公司与温伟才之间签订的借款合同没有违反法律的强制性规定，也未损害第三人的合法权利。该借款合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。温伟才应当依照借款合同约定的利息及还款时间，履行支付利息和清偿借款本金的义务。关于上诉人光大公司主张支付违约金及律师费问题。因双方约定的借款利率及违约金总计已超过年利率24%，故对于超出年利率24%的违约金部分，本院不予支持。光大公司未能提供律师费用的转账付款凭证，故本院对光大公司要求温伟才支付律师费的请求亦不予支持。
综上所述，上诉人光大公司关于借款合同有效，其已实际交付借款的上诉主张成立，本院予以支持。原审法院对此认定事实错误，本院予以纠正。光大公司关于温伟才应当支付违约金及律师费的主张，没有法律依据，证据不足，本院予以驳回。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法金民初字第01383号民事判决;
二、被上诉人温伟才于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市光大电力工程有限公司偿还借款本金100万元及相应利息（利息自2014年10月21日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）；
三、驳回广州市光大电力工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19200元，公告费500元共计19700元，由广州市光大电力工程有限公司负担1970元，温伟才负担17730元；二审案件受理费19200元，由广州市光大电力工程有限公司负担1920元，温伟才负担17280元。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年三月二十日
书记员 赖贵兰