四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终86号
上诉人（原审被告）：钟勇，男，汉族，生于1963年6月28日，初中文化，居民，住四川省汶川县威州镇。
委托代理人：郑传友，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川高润和建筑劳务有限公司，住所地：成都市金牛区沙湾路。
法定代表人：张术高，该公司总经理。
委托代理人黄强，四川维信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘显平，男，生于1966年9月18日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省剑阁县下寺镇。
委托代理人贾彦华，四川剑州律师事务所律师。
原审被告：四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地：成都市高新区。
法定代表人熊国斌，该公司董事长。
上诉人钟勇与被上诉人四川高润和建筑劳务有限公司（以下简称：高润和劳务公司）、刘显平及原审被告四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称：四川路桥公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2015）剑阁民初字第448号民事判决，向�院提起上诉。该案立案受理后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人钟勇的委托代理人郑传友，被上诉人高润和劳务公司的委托代理人黄强，被上诉人刘显平及其委托代理人贾彦华到庭参加诉讼，原审被告四川路桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告四川路桥公司所承建的“西成铁路第3标段”工程，因部分工程所需劳动力不足，通过招投标程序，于2013年9月1日，以其组建成立的“四川公路桥梁建设集团有限公司西成铁路工程指挥部第三项目部”名义，与中标单位被告高润和劳务公司在平等自愿的原则下，经过协商一致，签订了“四川路桥西成铁路第三项目部路基5号”《作业班组工序承包合同》一份。合同约定：由被告高润和劳务公司为“西成铁路XCZQ-3标第三项目部区间路基、站场路基附属结构、框架涵及旅客地道施工工程”提供劳务协作。合同主要条款大致约定：1、由乙方（高润和劳务公司）提供劳务人员和施工必需的相应机具设备，整编为甲方（四川路桥公司）的施工班组，按照甲方的施工要求并在其监督下完成合同约定的工程项目施工，并由甲方支付乙方相应施工劳务费；2、乙方不得以各种形式将本工程转包、再分包或变相转包、分包给他人；3、当发生生产安全事故时，发生的医疗费用在10000.00元内（含10000、00元）由乙方承担，若发生的医疗费用超过10000.00元，按保险公司赔付后（减去10000、00元基数）剩余超出费用由甲乙双方按比例承担（乙方承担10%，甲方承担90%）；合同还约定了双方其他权利义务事项，合同尾部由被告高润和劳务公司委托代理人彭洪军与被告四川路桥公司签字。合同签订后，2013年9月20日被告高润和劳务公司于又与被告钟勇就其所承包的工程中的“锚固桩工程”协商共同参与施工，并签订了《劳务合作协议》，协议约定：双方共同组成工程项目部，由甲方（高润和劳务公司）委派项目经理及财务人员各一名，参与工程及财务管理，负责工程施工进度、质量、安全及其他监管工作，并保证在发包方所划拨的劳务费用中扣除管理费税费后在三日内拨付给乙方支付民工工资等内容。
2013年11月11日，原告刘显平经工友张在辉引荐到达被告高润和公司所承包的西成高铁剑门关车站工地务工，次日上午，原告在工地进行锚固桩钢模安装施工过程中，因钢模倒下致使其身体受伤。受伤�原告即被送往下寺镇剑阁县人民医院抢救，当日中午12时30分左右又被转送至广元市中心医院住院治疗，被诊断为：“腰四椎体爆裂骨折，左髋关节脱位”。2013年12月9日原告经治疗好转出院，住院27天，出院时医嘱：1、休息2月。2、院外继续对症治疗.3、每2月复查一次腰椎X线。原告在伤后的住院医疗费20000.00元由原告出具收条后，已由被告高润和劳务公司交于医院并已自行全部承担。原告在住院期间由原告妻子曹广剑护理。2014年10月24日，原告伤情经广元雄关司法鉴定所分别鉴定为：刘显平腰部的损伤为十级伤残；务工损失日为120天。支鉴定费1400元。在审理过程中，被告高润和劳务公司认为广元雄关司法鉴定所参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准而对原告的伤残等级所作出的广雄司鉴所[2014]临鉴字第248号鉴定意见适用标准错误,该鉴定不�采纳为由而要求原告重新鉴定。后原、被告三方于2015年9月24日共同申请法院指定鉴定机构重新鉴定，本院于2015年10月9日委托广元利州司法鉴定中心对原告刘显平的伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行了重新鉴定，鉴定意见为：刘显平的腰4椎体爆裂骨折为九级伤残。支鉴定费750.00元。
2014年5月22日，被告四川路桥公司与被告高润和劳务公司就原告及杨增平等三位受伤工人的赔偿问题达成并签订了赔偿协议。协议主要内容大致约定：1、双方一致确认原告等其他三人身份均系被告高润和公司雇佣的工人;2、由被告四川路桥公司按照《作业班组工序承包合同》第十五条第二款的约定，在2014年6月20日前一次性支付给被告高润和公司三位受伤工人医药费及其他所有赔偿项目费用共计80000.00元，该费用由被告高润和公司与伤者双方自行协商分配；3、被告四川路桥公司不再承担伤者所主张的其他任何费用。协议签订后被告四川路桥公司按约定向被告高润和劳务公司支付了现金80000.00元。
同时查明：被告高润和劳务公司2013年7月4日注册成立；公司类型为：有限责任公司；注册资本1000万元；主项资质等级：砌筑作业劳务分包壹级。被告钟勇作为自然人无相应建筑行业从业资质。原告刘显平生于1966年10月9日，现年49岁，系城镇居民户。
原审法院认为：被告四川路桥公司就其所承建的“西成铁路3标段工程”的建筑劳务，通过招标发包给具有相应建筑行业劳务分包资质的被告高润和劳务公司施工而签订的《作业班组工序承包合同》，是双方在平等自愿，协商一致前提下所达成的真实意思表示，符合建筑行业相关法律法规规定，合法有效。被告四川路桥公司为发包人，被告高润和劳务公司为承包人，双方之间属于承揽法律关系。被告高润和劳务公司与被告钟勇就“锚固桩工程”签订了《劳务合作协议》，约定双方共同组成工程项目部，共同参与施工，故被告钟勇为完成工程劳务雇请原告刘显平提供劳务的事实，应当认定为被告高润和劳务公司与被告钟勇为共同接受劳务的雇主，原告刘显平为提供劳务的雇员。原告刘显平与被告高润和劳务公司之间未签订劳动合同，原告提供的是不具有连续、稳定的短暂临时性劳务，双方之间未形成劳动关系，而属于劳务关系。�且被告高润和劳务公司在与被告四川路桥公司之间就原告等三人因受伤所达成的赔偿协议中，对原告作为其雇员的身份性质已予确认。所以对原告在从事雇佣活动中因安全生产事故所遭受的人身损害，作为发包方的被告四川路桥公司不应承担责任。被告高润和劳务公司及被告钟勇作为接受劳务的雇主，未完全尽到安全监管责任，未采取有效必要安全防护措施，忽视所雇民工的生命安全，导致原告在施工过程中受伤，存在重大过错，原告受伤自身主观上并无过错，被告高润和劳务公司和被告钟勇应当对此共同承担全部责任。对原告所提供的户籍证明、住院病历、医疗费发票、交通费发票、鉴定费发票以及本院委托鉴定的鉴定意见书及当事人的当庭陈述能相互佐证本院所查明的上述事实，该相关证据来源合法，证明内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对原�所主张的合法损失应当认定：1、医疗费用凭医嘱及有效发票应当认定广元市中心医院复查费359.00元；2、对于误工费，参考广元雄关司法鉴定中心的误工损失日120天的鉴定意见含住院27天在内计算，因受害人无固定收入，鉴于其从事建筑行业，可参照四川省2014年度相近建筑行业职工平均工资计算为：38303.00元÷12个月÷30天×120天＝12767.67元；3、护理费，因原告刘显平没有提供护理人员的收入证明，在住院期间一直由其妻曹广剑一人护理，其妻系从事农业，可参照四川省2014年度相近农、林、牧、渔业职工平均工资计算为：34203.00元÷12个月÷30天×27天＝2565.23元；4、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为：27天×30元＝810.00元；5、对鉴定费，因原告提供的第一次残疾鉴定意见所使用的标准错误而产生的700.00元鉴定不予支持，其余鉴定费予以认定1450.00元；6、对残疾赔偿金，因原告未满60周岁，属城镇居民户籍，九级伤残，应计算为：24381.00元×20年×0.2＝97524.00元；7、精神抚慰金，原告系九级伤残，酌情认定4000.00元；另外对营养费540.00元因无医嘱及复印费15.00元不属于赔偿范围均不予支持。其次，对于被告钟勇主张的原告受伤所垫支费用2000.00元，因未提供相应证据，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告四川高润和建筑劳务有限公司及被告钟勇在本判决生效后十日内共同赔偿原告刘显平医疗�359.00元、误工费元12767.67元、护理费2565.23元、住院伙食补助费810.00元、鉴定费1450.00元、残疾赔偿金97524.00元、精神抚慰金4000.00元等共计人民币119475.90元。二、驳回原告刘显平的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人钟勇的上诉理由及请求：一审法院认定事实和适用法律错误。被上诉人高润和劳务公司已承认被上诉人刘显平是其员工，并与四川路桥公司就被上诉人刘显平受伤事宜达成了书面的赔偿协议并从四川路桥公司处收取了8万元的赔偿款，被上诉人高润和劳务公司应当是本案赔偿的主体。上诉人也是为被上诉人高润和劳务公司打工，不应当成为赔偿主体。请求撤销原判，判决上诉人不承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高润和劳务公司答辩称，上诉人钟勇是本案工程的实际施工人，刘显平是在钟勇手下工作，高润和劳务公司与钟勇有协议约定，钟勇应当承担本案责任，一审判决正确。
被上诉人刘显平答辩称，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应由四川路桥公司和高润和劳务公司来赔偿，上诉人的上诉理由成立。
经审�查明，二审举证期间，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实与证据予以确认。
二审同时查明，2015年2月9日被上诉人刘显平向原审法院提起诉讼请求判令被上诉人高润和劳务公司和原审被告四川路桥公司承担赔偿责任，在审理中，被上诉人高润和劳务公司申请追加钟勇为被告，原审法院予以准许。
本院认为，各方当事人对原审原告刘显平在上诉人高润和劳务公司承接的四川公路桥梁建设集团有限公司西成铁路工程指挥部第三项目部劳务分包施工现场从事劳务作业时受伤以及伤残损失的计算结果等均无异议，原审法院认定被上诉人�润和劳务公司与上诉人钟勇就“锚固桩工程”签订了《劳务合作协议》，约定双方共同组成工程项目部，共同参与施工，故钟勇为完成工程劳务雇请被上诉人刘显平提供劳务的事实，应当认定为高润和劳务公司与钟勇为共同接受提供劳务的雇主，刘显平为提供劳务的雇员，并以此判决高润和劳务公司与钟勇共同对刘显平承担责任，但本案一审原告（被上诉人）刘显平是以本案上诉人高润和劳务公司及四川路桥为被告向一审法院提起诉讼的，请求该二被告承担相应责任，原审认为被告四川路桥将其承包的工程的劳务分包给高润和劳务公司合法有效，在本案中不承担责任并无不当，本案的责任主体应当是高润和劳务公司。上诉人钟勇虽与高润和劳动公司签订了《劳务合作协议》，但在一审原告刘显平在本案一、二审中均未主张钟勇承担责任的情况下，该《劳务合作协议》的性质、效力以及双方的权利义务等均不是本案审理的范围，原审法院以高润和劳务公司提出追加钟勇为本案被告为由同意追加钟勇为本案被告，并判决其与高润和劳务公司共同对刘显平承担责任，因本案并不是不可分的必要共同诉讼，刘显平也不向钟勇主张权利，一审追加不当，违反了不告不理的诉讼原则，应予纠正。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省剑阁县人民法院（2015）剑阁民初字第448号民事判决。
二、被上诉人四川高润和建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘显平医疗费359.00元、误工费元12767.67元、护理费2565.23元、住院伙食补助费810.00元、鉴定费1450.00元、残疾赔偿金97524.00元、精神抚慰金4000.00元等共计人民币119475.90元。
三、驳回被上诉人即原审原告刘显平的其他诉讼请求。
一审诉讼费1147元，二审诉讼费997元，均由被上诉人四川高润和建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 斌
审判员 刘 红
审判员 唐 瑞
二〇一六年十一月二十日
书记员 刘雪松