吉林省梅河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0581刑初528号
公诉机关：吉林省梅河口市人民检察院。
被告人：严海根，男，1965年2月10日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地及住所地浙江省海盐县;因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月1日被浙江省嘉兴市海盐县武原镇派出所民警抓获，于2016年8月8日被梅河口市公安局刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。
辩护人：ＸＸ，吉林良智律师事务所律师。
梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉［2016］565号起诉书指控被告人严海根犯合同诈骗罪，于2016年11月24日向本院提起公诉，本院经审查于同日受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。梅河口市人民检察院指派检察员董春伟、李东锦出庭支持公诉，被告人严海根及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：2012年6月至2013年12月期间，被告人严海根受浙江省平湖市人潘某雇佣，在梅河口市为潘某收购玉米。严海根与梅河口市人张某、高某1、钟某1口头约定，由三人为其收购玉米，待潘某付款后，将粮款如数付给张某、高某1、钟某1。至2013年10月，潘某已如数将粮款付给严海根，但严海根没履行协议，将部分粮款非法占有后逃匿，至今尚欠张某粮款人民币（以下币种同）25.6073万元、高某1粮款28.3065万元、钟某1粮款13.96万元。
针对以上事实，公诉机关提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人严海根以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，向本院提起公诉，提请本院依法判处。
被告人严海根对公诉机关指控的罪名有异议，称自己不是合同诈骗，是正常的买卖剩下的欠款，是潘某雇佣其联系张某、高某1和钟某1的，欠款的金额没有异议，欠款被自己挪用了，自己有错误，付粮款拖延了时间。
被告人辩护人提出以下辩护意见：一、被告人严海根的行为不构成合同诈骗罪。理由：1、被告人严海根的主体身份，不符合合同诈骗罪犯罪构成中犯罪主体的要求，根据刑法中对合同诈骗罪的规定，合同诈骗罪的主体除与合同一方主体通谋构成共同犯罪情况外，必须是合同一方主体，严海根系受雇于潘某，严海根是业务员，订立收购玉米合同的一方主体应该是潘某及与其合作的浙江某塑料科技有限公司（以下简称某公司），严海根并非收购玉米合同的一方主体，况且潘某和某公司已将收购的玉米款项支付给被告人严海根，潘某和浙江某公司并无合同诈骗罪的主观故意及客观行为，严海根不构成共犯。2、客观行为不符合合同诈骗罪犯罪构成中客观方面的要求。合同诈骗罪的客观方面，要求在签订、履行合同过程中，以虚构的事实或者隐瞒真相的方法骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本案中严海根并未利用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，潘某收购玉米是真实的，只是由于自己侵占了潘某和浙江某公司本应支付给被害人张某、高廷禄、钟某1的粮款，而不能如期支付而已，故严海根的行为不符合合同诈骗罪构成中客观方面的要求。3、严海根主观故意所指向的犯罪对象并非合同诈骗罪的犯罪对象。《刑法》第二百二十四条明确规定，合同诈骗罪要求骗取“对方当事人”财物，被告人严海根确有非法占有的故意，但严海根非法占有的系潘某和浙江某公司应当支付给被害人张某、高廷禄、钟某1的粮款，在该粮款未支付给张某等人前，该部分款项的所有权人应是潘某和某公司，故严海根非法占有的主观故意所指向的犯罪对象是潘某和某公司的财产，并非被害人张某等人的财产，严海根故意犯罪所指向的对象并非合同诈骗罪的犯罪对象。二、被告人严海根涉嫌侵占类犯罪。本案中，通过严海根供述，证人证言、被害人高某1等人的陈述、购销东北玉米合作协议等书证，能够证明严海根系受雇于潘某，其是利用合法占有（经手、管理）潘某、某公司的财产的前提下，侵占潘某、某公司的财产。通过潘某、某公司负责人徐某2等人的证言，否认了严海根系某公司聘用的业务员，而是受雇于潘某，不符合职务侵占罪的主体身份，严海根如拒绝退还则涉嫌侵占罪。侵占罪只有被侵占人提出告诉，且侵占人拒不退还的情况下才构成犯罪，基于存疑有利于被告人的原则和刑法的谦抑性，不宜作出肯定的结论。倘若严海根基于潘某与某公司所签订的合作协议而作为常驻东北的业务员，潘某同某公司合作的“联营共同体”的性质是否属于职务侵占罪要求的“其他单位”，严海根便涉嫌职务侵占罪，但法律及司法解释并未对该“联营共同体”是否属于“其他单位”作出明确规定，况且侵占罪属于绝对的“亲告罪”只有被侵占人提出告诉，且侵占人拒不退还的情况下，才构成犯罪。建议对严海根的主体身份作出审慎认定，进而审慎认定被告人构成何种犯罪，达到罪责刑相适应。三、倘若严海根涉嫌侵占类犯罪，其侵占的数额计算方式应为应支付而尚未支付给张某、高某1、钟某1的金额，减去被告人严海根离职后转交给侯维金的剩余款项。根据潘某和严海根共同确认，尚有21.3万元在侯维金处，且尚未发货，该部分款项应当自其侵占数额中扣除。综上，被告人严海根不构成合同诈骗罪。若认定被告人严海根构成犯罪，亦属于侵占类型犯罪。请法庭对严海根作出公正判决。
本院经审理查明：2012年6月开始，被告人严海根联系梅河口市张某、高某1为其与浙江省平湖市人潘某收玉米，双方口头约定，由二人为其收购玉米，潘某付款后，严海根将粮款付给二人。张某、高某1按约定将玉米发往潘某处，严海根最初将玉米款及时付给张某和高某1，后期谎称潘某未将玉米款付给自己，拒不将玉米款给付张某、高某1，至2013年12月欠张某粮款25.6073万元，至2013年6月，欠高某1粮款28.3065万元。
2013年11月初，严海根为潘某收玉米找到经营粮库的钟某1家，约定收玉米一车一结款，钟某1于2013年11月12日为严海根发了一火车皮玉米，70吨，价值13.96万元，玉米发出后严海根未按约定付款。
至2013年10月，潘某已如数将粮款全部付给严海根，严海根将部分粮款非法占有后逃匿，三被害人联系不上严海根后到公安机关报案。
因潘某欠浙江海盐县人孙某1钱款，2013年2月21日，孙某1、潘某、严海根签订合作经营协议书，约定三人共同经营玉米，孙某1出资300万元，潘某负责资金的进出和玉米原料的经营，严海根负责东北玉米产地的玉米原料采购和发货工作，对于分配，孙某1得中头，潘某得大头，严海根得小头；2013年5月2日，潘某与浙江某公司签订购销玉米合作协议，约定共同购销玉米，双方可聘请销售业务员，潘某聘严海根为业务员，约定每吨玉米给严海根提成5元，月补助2000元。
三被害人报案后，梅河口市公安局立案，将被告人严海根列为在逃人员上网通缉，2016年8月1日浙江省嘉兴市海盐县武原镇派出所将严海根抓获。严海根到案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据证实：
1、书证：孙某1、潘某、严海根于2013年2月21日签订的合作经营协议书、潘某与浙江某塑料科技有限公司签订的购销玉米合作协议、2012年6月-2013年12月严海根受潘某委托在梅河口采购玉米和潘某之间账目统计明细、严海根于2013年11月30日书写的与高某1结账单、高某1中国农业银行银行卡交易明细清单、梅河口市农村信用合作联社存款明细账、高某1发货凭证及记账明细、张某提供的向潘某发玉米记账明细、钟某1提供的其向严海根发货证明及银行交易明细、严海根书写的其受某公司委托收钟某2（钟某1父亲）玉米及付款情况证明、潘某提供的其与严海根、张某、高某1之间收玉米及付款明细及凭证、高某2提供的某公司与潘某之间付款、收款明细及凭证、欠条、经营玉米情况表、与严海根之间粮食记账及付款凭证、孙某1提供的孙某1与潘某之间借款明细及银行对账单、潘某与严海根银行交易明细、关于潘某及严海根欠款情况的民事判决书、调解书。证实严海根为潘某收玉米经过及对账后欠被害人玉米款情况。
2、证人潘某证言证实：2012年6月份到2013年1月是我自己经营玉米，严海根对梅河口比较熟悉，我雇他在梅河口帮我收粮食。我跟浙江海盐的孙某1借了230万元，3分利，孙某1变相写的借款协议，实际他没参与经营，严海根负责收购、发货，我负责销售。2013年1月至2013年11月，是我和浙江某塑料科技有限公司合作经营，签订了合作协议书，我雇严海根在梅河口帮收玉米，每吨给严海根提成5元钱，某公司出资900多万元，发了大概价值660万元左右的粮食，现在还欠某公司305万元的粮款，我把这305万元打给严海根，严没有给我发粮，我给严海根一共打了2218.5万元的粮款，他给我发了8487吨的玉米，他还欠我粮款。欠张某等人粮款的玉米，已经在严海根给我发的8487吨玉米里统计过了，并不是额外给我发的，这些粮款我早已经给严海根了，都是银行转账到严海根个人账户里，还有按严海根要求直接转到张某、高某1个人账户也有一部分，每次收购玉米我都是先给他打钱，包括收购玉米的费用和生活费，严海根还欠我粮款，不清楚哪去了。
3、证人徐某1证言证实：我是潘某的丈夫，潘某收粮我知道，在梅河口收粮，联系、发粮这一系列的活都是由严海根负责，我们每个月给严2000元钱，并且每吨给严提5元提成。严海根为了套现，每次给我报的粮食收购价是低于他实际收粮食的价格，严海根还欠他们238万元的粮款。
4、证人徐某2证言证实：我在浙江某塑料科技有限公司工作，高某2是公司法人，我们公司与潘某合作做玉米生意，当时签订了合作协议，公司陆续给潘打款900多万元，潘只给发了600多万元的粮食，还欠305万元的粮款，潘某是老板，严海根是潘某的业务员。
5、证人高某2证言证实：我是浙江某塑料科技有限公司法定代表人，2013年和潘某合作收购玉米，后潘某欠我们公司305万元，没给粮食也没还钱。
6、证人孙某1证言证实：2011年至2013年我借给潘某260万元，怕潘某还不上钱，我跟潘某和严海根协商后签订的经营玉米合作经营协议，我没参与玉米经营。
7、证人孙某2证言证实：我是严海根的前妻，2011年年底严海根说要和潘某去东北做玉米生意，我当时极力反对，后来离婚了。严海根有时来看孩子。我用动迁房给的补助款给我儿子孙某3买了35万元的车。
8、证人孙某3证言证实：我是严海根的儿子，买汽车花了36万元，是用我叔叔卖拆迁房钱购买的。
9、沈某证言证实：我和潘某和严海根是朋友关系，我于2012年开始负责给潘某和严海根记账，记到2013年底，按他们两人报给我的汇款记录、发货记录和费用记录记的帐。我不清楚他俩是不是合作关系，严海根负责收玉米，潘某负责销售，他们收购玉米数量为8400吨左右，潘某直接打给严海根1758.5万元，潘某给张某387万元，给高某173万元，总数2218.5万元。
10、被害人张某陈述证实：我被严海根骗了25.3万元报案。十年前通过朋友认识的严海根，和他合作收粮食，口头协议我替严海根在梅河口收玉米，他发到嘉兴东和德清西，每吨他给我提10元钱，每次发粮后三天之内严海根给我结粮款，我给老百姓结粮款，严海根收粮挣差价，严海根把粮食卖给潘某了，严海根和潘某应该是合作关系，严海根和潘某都给我打过款，潘某打款也是严海根让的。按我记录的账目统计，我一共给严海根和潘某发了4099吨粮食，一共价值10312073元，付给我9780000元，2013年12月1日我们结账时，严海根欠我们532073元，欠款包括2013年9月13日发到嘉兴东70吨，2013年9月18日发到德清西70吨，2013年9月19日发到嘉兴东70吨，第一车不欠款，第二车后来欠些也给上了，最后一车欠53万元，2013年12月5日要回25万元，然后他就回家了，以后就联系不上了。2014年3月我去他家小区蹲了21天，找到他，他说十天后给，我回家后等了一个月还没给我又去他家，他给了我3万。2015年春节前要回7000元，实际欠24.3万元，后来再也找不到他了。他说潘某没给他粮款，我问过潘某，她说根本不欠严海根粮款，我听潘某说严海根给他儿子买一台凌志汽车花了40万。严海根结粮款有时候现金支付，有时候银行转账。现在严海根找不到，打电话不接，到他住的地方也找不到他。
11、被害人高某1陈述证实：我被潘某和严海根骗了来报案。我是通过张亚夫认识的潘某和严海根，潘某是收粮的，派严海根来梅河口收粮，严海根跟我联系收粮的事情，潘某跟我谈的，让我收粮食然后卖给她。2011年开始收粮食卖给潘某，开始都挺正常的，一般不超过三天就给我打款，结款有银行转账，也有现金结账，都是严海根经手给我的。2013年11月30日我和严海根结账过一次，2012年我给潘某发了14车（火车皮）共计876吨，2013年发了12车722吨，一共1598吨，价值4019080元，截止到2013年9月18日，严海根实付我3715200元，还欠我303880元，欠我的这些应该是2013年6月8日发的60吨，2013年6月12日发的60吨，都是严海根亲手装车、监管发的，之后就没结款，我找过潘某和严海根问什么时候结粮款，他们说让我继续发，一起结，由于之间合作的都挺好，我就相信他们了，一直到2013年6月，他们一直没有给我结粮款，我也没给他们发粮，我开始管他们要钱，刚开始的时候，潘某还在梅河口市，她说她把粮款已经打给严海根了，让我找严海根要，我找严海根，他说潘某没给他粮款，互相推脱，后来我就找不到他俩了。潘某是老板，严海根是经手人，一共欠我303880元。
12、被害人钟某1陈述证实：我被严海根骗了来报案，我家是开粮库的，2013年11月初，严海根通过一个朋友介绍到我家来收玉米，当时谈的是他来我家收粮食，一车一结款，我在2013年11月12日给严海根发一车（火车皮）玉米70吨，价值159600元，发完后，我就找不到严海根了，打电话也不接，2014年9月20日，我对象在梅河口逮到严海根一次，当时他给我们写了一张证明，并还2万元粮款，说其余的粮款过些日子再给，后来又找不到严海根，一直到现在还欠139600元。严海根让我把粮食发到浙江某塑料有限公司了，严海根写的证明上写着是这个公司委托他收的粮食，具体是不是委托关系我不清楚。
13、被告人严海根的供述与辩解：我是做玉米生意的，在梅河口做的。原来我做饲料厂的时候和潘某、沈某有业务往来，后来没生意做了，潘某说有人给她投资，嘉兴地区的饲料厂比较多，可以一起做玉米生意。2012年6月我们来梅河口市考察，高某1给我们发了3车粮食，我们给他结的款，就这样潘某是老板，我长驻梅河口负责联系玉米，负责把关收购玉米的数量和质量，沈某负责帮潘某记账，当时我联系梅河口的张某和高某1，让他俩给我们收购玉米。2012年6月，我、潘某和孙某1签了一份协议，内容是孙某1出资，潘某负责销售，我负责到到东北联系玉米的事情，利益上他俩分成，挣钱就给我一些，没写明白分多少。2013年4月，潘某和某公司签了一份合资采购玉米协议书，写明每个月给我2000元工资。我们是通过张某、高某1、钟某2收的玉米。我经手的是2012年6月份开始到2013年的11月初，我和张某、高某1核对过账目，钟某2的没核对过，但是数目非常清楚，欠他们粮款，钟某2的是最后一车，张某和高某1的大部分是最后一批粮食欠的，因为我当时手里没有资金了。潘某汇给我的粮款应该是够他们三个的粮款，潘某不欠我粮款和费用了，我还欠潘某粮款，钱被我个人陆续花掉了，侯维金欠我21.3万元，我还给陈其林4.5万元，还给我媳妇和大儿子一些钱。我没告诉潘某我截留粮款。欠张某大约25万，高某126.4万，钟某213.3万，张某找我要粮款时我说潘某没打钱，因为我当时把这部分粮款都花了给不上他们，就先拖着，然后再想办法还他们。
另有严海根的户籍证明、抓获经过、辨认笔录、在逃人员登记撤销表等证据予以佐证。
以上证据经庭审质证，与本案具有关联性，形式及来源合法，内容真实且能够相互印证，足以证明本案事实，本院均予以采信。
针对被告人提出其不构成合同诈骗罪，是做买卖欠款的辩解及其辩护人提出严海根不构成合同诈骗罪，订立收购玉米合同的一方主体应该是潘某及与其合作的某公司，严海根并非收购玉米合同的一方主体，收购玉米合同是真实的，其未虚构事实或者隐瞒真相，其行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，符合侵占类犯罪构成要件的辩护意见，经查：一、根据孙某1、潘某、严海根于2013年2月21日签订的合作经营协议书、浙江某塑料科技有限公司签订的购销玉米合作协议以及潘某证实和严海根的供述，可以证实严海根和潘某于2013年5月2日前系合作关系，之后系潘某雇佣严海根为其收玉米。虽然严海根主要系为潘某收玉米，由潘某支付玉米款，张某和高某1也了解此情况，但与张某、高某1联系收购玉米事宜的主要是严海根，结算货款也大部分是和严海根进行，对张某与高某1而言，严海根和潘某同为玉米买卖合同的相对方，系买卖合同的一方主体；对于钟某1而言，系严海根去钟某1家联系收购玉米，钟某1将玉米发出后，严海根未按约定给付玉米款，双方系买卖合同关系，严海根为合同一方。综上，对于被告人辩护人提出严海根不是买卖合同主体，不符合合同诈骗罪主体要求的辩护意见不成立。二、根据潘某证实、严海根的供述，可以证实潘某已将玉米款于2013年10月前全部支付给严海根，在履行合同之初，严海根如数向张某、高某1支付了货款，但在后期收购玉米后却谎称潘某未支付货款而拒不支付，收购钟某1玉米后也未按约定将玉米款支付，后逃匿。据此可以认定严海根具有非法占有他人财物的目的，其行为符合《中华人民共和国刑罚》第二百二十四条第四款“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”的规定，构成合同诈骗罪，犯罪数额为尚未支付给三被害人玉米款的数额，严海根的行为不符合侵占类犯罪的构成要件。对严海根及其辩护人提出的严海根不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人严海根以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，事实清楚，证据充分，本院予以支持。严海根到案后如实供述了主要犯罪事实，当庭如实陈述，系坦白，依法从轻处罚，其对自己行为性质的辩解不影响坦白的成立。根据被告人严海根犯罪的性质、情节、对社会的危害程度、认罪悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人严海根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2024年1月31日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人严海根退赔违法所得，发还被害人张某25.6073万元、高某128.3065万元、钟某113.96万元。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 田 硕
审判员 周亚军
审判员 侯 良
二〇一七年二月二十二日
书记员 王晓玉