浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3671号上诉人（原审原告）：浙江国圣律师事务所。住所地：杭州市文三路***号联强大厦*座**楼。代表人：黄侃，主任。委托代理人：施瑞涛，浙江国圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈正威，男，1975年7月7日出生，汉族，住杭州市下城区。上诉人浙江国圣律师事务所（以下简称国圣律所）为与被上诉人陈正威民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年12月30日，陈正威出具《借条》一份，载明：今借到浙江国圣律师事务所人民币贰拾万元整，于2017年12月30日前归还。此款由徐某担保归还。（不计利息）。陈正威作为借款人在落款处签字，国圣律所作为出借单位在落款处盖章。徐某未签字。同日，国圣律所支付给陈正威20万元。2015年11月26日，国圣律所向陈正威寄送《关于限期提供借款担保的函告》，该函于次日由陈正威住所地的E邮柜代收，陈正威收到领取快递的短信通知后未领取快递。2016年4月1日，原审法院向陈正威送达副本材料。审理过程中，陈正威愿以其名下位于杭州市下城区房屋（杭房权证下移字第××号）为案涉借款提供担保。双方确认该房屋价值约为200万元。原审法院认为：本案的争议焦点在于国圣律所能否以徐某未作为担保人在借条上签字为由要求陈正威提前还款。根据陈正威出具的《借条》，其中明确载明借款应于2017年12月30日前归还，现借款期限并未届满。借条中虽约定“由徐某担保归还”，但国圣律所自认案涉借款由徐某提供担保系由国圣律所提出并由国圣律所与徐某协商，徐某未提供担保并不必然导致陈正威履行债务能力的丧失，国圣律所亦未提供证据证明陈正威有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。并且《借条》中并未约定由徐某提供担保系陈正威的义务且陈正威违反该义务国圣律所有权提前收回借款。国圣律所亦未举证证明陈正威有合同约定或法律规定的可提前还款的情形。而担保的设立系保障债权人债权的实现，审理过程中陈正威愿意以其名下价值远超借款本金的房屋为案涉借款提供担保，即使陈正威存在丧失履行能力的情形，现陈正威已在合理期限内提供适当担保，国圣律所拒绝陈正威提供担保却仍要求陈正威提前还款，该主张于法无据，亦不合乎情理。综上，本案借款期限尚未届满，陈正威并未有违约行为，故对国圣律所要求陈正威归还借款本金并支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该于2016年5月13日作出如下判决：驳回国圣律所的诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由国圣律所负担。国圣律所不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决有悖本案客观事实，又违反相关法律规定。1.本案借贷纠纷发生的事实经过。2014年12月30日上午，国圣律所负责人接到其朋友徐某的电话，告知其有一磐安老乡需借20万元急用，且该老乡已到国圣律所，请求国圣律所帮忙先借20万元给其老乡，并说其会提供担保的。基于对徐某的信任，国圣律所同意出借20万元。在陈正威提供借条及收款账户后，国圣律所才知道其要求借款的老乡名字叫“陈正威”,且陈正威在借条上明确载明“此款由徐某担保归还（不计利息）”。在陈正威再三承诺徐某肯定会提供担保的情形下，国圣律所出纳于当日下午到开户银行办理汇款手续，因银行要求必须有借款合同才能汇款，故国圣律所才在陈正威出具的借条上根据银行的要求补写上出借单位名称、账号和时间，并加盖国圣律所公章，银行据此从国圣律所账户将20万元借款汇入陈正威在借条上载明的银行账号。但汇款后第二日，徐某突然给国圣律所负责人打来电话称“陈正威是个骗子，不要把钱借给他”。得知钱已汇入陈正威账户后，徐某要求国圣律所自己向陈正威追回该借款。国圣律所立即拨打陈正威前来借款时留下的手机号码、要求其归还20万元借款，但陈正威却答复徐某会来归还该笔款项的，然后挂断电话。此后，国圣律所多次拨打陈正威的电话，陈正威均拒绝接听。国圣律所又多次联系徐某，徐某要求国圣律所自行向陈正威追回借款，并借故推脱不向国圣律所提供担保。国圣律所耗费半年多的时间才通过陈正威在借条上留下的身份证号码查找到陈正威的住址和房产座落，并于2015年11月26日以EMS向陈正威发送了《关于限期提供借款担保的函告》。但陈正威在收到该函告后仍既不提供担保，又不归还借款。上述事实证明：第一，国圣律所与陈正威素不相识，之所以出借20万元是基于徐某的联系和对徐某的信任。徐某提供担保是国圣律所出借给陈正威的前提条件，且陈正威在借条上载明“此借款由徐某担保归还”，并再三承诺会叫徐某提供担保的。原审判决认为“国圣律所自认案涉借款由徐某提供担保系由国圣律所提出并由国圣律所与徐某协商”毫无事实和法律依据。第二，由徐某提供担保系陈正威在借条上白纸黑字亲笔所写，而不是国圣律所提出的。提供担保是债务人的义务，如债务人未履行提供担保的义务，债权人有权拒绝签订合同或解除合同。陈正威未根据借条的承诺履行其促使徐某提供担保的义务，就构成借条项下的根本违约，导致国圣律所的债权处于没有担保的风险状态，但原审判决却错误地认定“借条中并未约定由徐某提供担保系陈正威的义务”。第三，担保债务属于或然性债务，与债务人自身的债务履行能力无关，其所担保的是债务人不能履行债务的可能性，而不是必然性。因此，哪怕陈正威履行债务的能力再强，也不能免除其提供债务担保的合同义务，原审判决认为“徐某未提供担保并不必然导致陈正威履行能力的丧失，国圣律所亦未提供证据证明陈正威有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”是对担保制度的曲解，且违反举证责任分配原则。第四，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第一百零八条对在合同履行期限届满前当事人可以解除合同和要求对方承担违约责任的情形有明确的规定。而且，国圣律所已根据合同法的规定于2015年11月26日向陈正威发送了要求其限期提供担保、否则应于2015年12月5日前返还20万元借款的函告。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方的借贷关系自2015年11月26日解除，且陈正威也未在法定期限内提出异议，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原审判决认为“国圣律所亦未举证证明陈正威有合同约定或法律规定的可提前还款的情形”，这不仅有悖法律规定，而且完全背离事实。二、原审判决关于国圣律所寄送的《关于限期提供借款担保的函告》“于次日由陈正威住所地的E邮柜代收，陈正威收到领取快递的短信通知后未领取快递”的事实认定缺乏证据佐证，且违反民事诉讼证据审核认定的原则。第一，陈正威的E邮柜就在其住所地的单元通道内，系陈正威每天上下班的必经之地，且陈正威也确认收到其E邮柜有快递的短信，正常情况下不可能不去领取。即使真的没有去领取快递，也只是因为其知道国圣律所邮寄的快递而故意不去领取，恰恰证明陈正威故意逃避债务，以其行为表明不履行债务。第二，在陈正威未提供任何证据证明“未收取快递”的情形下，原审判决就错误采信了其谎言，违反了民事诉讼证据的审查认定规则。陈正威必须对“没有收取快递”承担举证责任，否则应依法承担举证不能的不利后果。第三，根据本案查明的客观事实，陈正威的E邮柜确实已收到函告，且陈正威也收到E邮柜收到快递的短信确认，至于陈正威是否到自己的E邮柜领取和查阅内容系其自身责任，不能认为陈正威没有收到该函告，更不能作为陈正威逃避违约责任的抗辩理由。三、原审判决认为“审理过程中陈正威愿意以其名下价值远超借款本金的房屋为案涉借款提供担保，……国圣律所拒绝陈正威提供担保却仍要求陈正威提前还款，该主张于法无据，亦不合乎情理”，违反民诉法规定。1.国圣律所系因陈正威未根据借条的承诺由徐某提供担保，且长时间逃避，并在发函敦促其于2015年11月30日前提供担保未果的情形下才提起本案诉讼的。因此，陈正威在一审庭审过程中承诺愿意提供担保并不能证明陈正威没有违约行为。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，对于陈正威在本案调解过程中承诺愿以其房产提供担保而国圣律所予以拒绝的事实，不得作为陈正威没有违约的证据，更不得作为对国圣律所不利的证据。四、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，从而作出错误判决。陈正威的行为已证明其将不履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，具有解除合同的法定情形。国圣律所在其债务履行期限届满前解除合同并要求其承担违约责任，有事实与法律依据。原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决驳回国圣律所的诉讼请求明显适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零八条的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持国圣律所的原审诉讼请求。被上诉人陈正威答辩称：陈正威承认本案的借款事实，借款期限到2017年12月31日止，且不计利息，当时已明确与国圣律所的黄侃说过肯定会还钱的，后来黄侃就没有任何消息了。收到起诉状后，陈正威还奇怪国圣律所为何要起诉。1.国圣律所提到的由徐某担保归还的情况与本案事实不符。黄侃作为徐某的代理律师，他们之间的关系很熟，而陈正威与黄侃、徐某都不太熟。当时由徐某提供担保的表示也是由黄侃提出来的，其写了一个范例，陈正威根据其书写的范本抄写了借条，之后才有借款事实的发生。2.国圣律所称其于2015年11月26日向陈正威邮寄了催告函，但陈正威一开始并不知情，后经原审法院电话告知，陈正威才知道国圣律所提起了本案诉讼，并于2016年3月26日才拿到存放在E邮柜里的国圣律所寄送的函告。期间，虽然陈正威收到手机短信提示存进来、又退出去，但其一直以为是别人送错了。此外，国圣律所寄出该函告时，并未打电话告诉过陈正威。国圣律所起诉要求陈正威归还借款是无理的要求，案涉借条中对权利义务已经约定明确，虽然徐某是国圣律所自己找的担保人，哪怕没有担保的环节，借贷关系也是明确、没有异议的。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：国圣律所与陈正威之间的民间借贷关系合法有效。双方之间具有对价的义务是国圣律所交付约定金额的借款的义务以及陈正威按约定还款期限归还借款的义务，而陈正威是否向国圣律所提供担保与国圣律所履行出借义务并不能构成相应的对价关系。国圣律所关于徐某提供担保是其出借款项给陈正威的前提条件的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。况且，国圣律所上诉称其向素不相识的陈正威出借款项系基于徐某的联系及对徐某的信任，而国圣律所作为一家为社会提供法律服务的律师执业机构，其在未经徐某作为担保人签字的情况下即向陈正威出借款项，应自行承担对由此产生的法律后果。此外，双方的借贷关系是否已发生解除的法律效力，应审查本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的条件，而国圣律所所提供的现有证据不能证明本案存在该条款规定的情形，故国圣律所关于双方的借贷关系已解除的意见，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。综上，国圣律所的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人浙江国圣律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  陈 剑代理审判员  张 蕊二〇一六年八月十九日书 记 员  韩 斐