安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖15刑终11号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，1978年6月21日出生于安徽省霍邱县，2014年8月任霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科科长，户籍地霍邱县，住所地霍邱县。2015年4月24日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被霍邱县人民检察院决定取保候审，同年9月22日被霍邱县人民法院决定取保候审。
辩护人汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。
辩护人方娟，安徽徽安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）花某，男，汉族，1967年8月27日出生于安徽省霍邱县，2007年4月任霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科科长，2013年9月调至霍邱县安监局工作，住霍邱县。2015年4月24日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被霍邱县人民检察院决定取保候审，同年9月22日被霍邱县人民法院决定取保候审。
辩护人刘其明，安徽大鸣律师事务所律师。
原审被告人王某，男，汉族，1980年2月27日出生于安徽省霍邱县，霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科执法人员，住霍邱县。2015年4月24日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被霍邱县人民检察院决定取保候审，同年9月22日被霍邱县人民法院决定取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人花某、何某、王某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2015年12月1日作出（2015）霍刑初字第00343号刑事判决。原审被告人何某、花某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员郑锐、代理检察员刘敏出庭履行职务，上诉人何某及其辩护人汪丹新、方娟，上诉人花某及其辩护人刘其明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：霍邱县卫生监督所是在县卫生局领导下，承担卫生监督任务的行政执法部门，具有规范医疗服务行为，打击非法行医等职责。卫生监督所下设公共场所卫生监督科、医疗机构监督科等科室，对非法行医的监管是医疗机构监督科的职责。
被告人何某、花某、王某是医疗机构监督科的执法人员。2010年以来，该科室先后对非法行医者陈某、吕某、凌某给予责令停止执业、罚款等卫生行政处罚三次，给予非法行医者李某甲、桑某、李某乙卫生行政处罚两次。且在每次行政处罚后较长时间内不正确履行职务，未对被处罚的人员进行监管、依法取缔，并对应当移交公安机关追究刑事责任的不依法移送，放任其继续非法行医。其中李某乙在2014年7月因非法行医造成一人死亡的严重后果。
被告人何某、花某、王某因卫生监督所上交的罚没款，县财政按比例返还后可以发放福利和补充办公经费，在行政执法过程中，不严格监管，对非法行医者随意罚款。2009年至2014年，霍邱县卫生监督所以医疗机构监督科为主共处罚非法行医者163人，罚款合计451120元。
2015年初，霍邱县人民检察院、霍邱县公安局在“查办打击非法行医背后渎职犯罪专项行动”联合调查中发现上述六人仍在非法行医。2015年3月20日，陈某、吕某、江某、李某甲、凌某因涉嫌犯非法行医罪被霍邱县公安局立案侦查，桑某、李某乙正在公安机关审查中。
被告人何某、王某身为霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科执法人员，应当知道吕某、凌某、陈某因非法行医已被卫生行政处罚两次后再次非法行医，已达到刑事立案标准，应当移交司法机关，但为谋取单位利益，不按法定程序办理案件，隐瞒执法情况，只对以上三人进行第三次卫生行政处罚，未依法移交司法机关追究刑事责任。
被告人花某于2007年4月任霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科科长，2013年9月13日调至霍邱县安监局工作，参与了对吕某、凌某、陈某的前两次卫生行政处罚，对李某乙的两次卫生行政处罚，对桑某、江某的第一次卫生行政处罚。并在任职期间，对非法行医者在被卫生行政处罚后较长时间内，不对被处罚者进行监管、依法取缔，履行职守不尽心、不得力，致使已被卫生行政处罚的人员继续从事非法行医活动。
原判依据相关书证、视听资料、现场勘查笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人何某、王某身为霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科的行政执法人员，在行政执法过程中，明知非法行医者因非法行医已被卫生行政处罚两次后，再次非法行医应当移交司法机关追究刑事责任，但为谋取单位利益而仅予以卫生行政处罚，共同徇私舞弊，不移交案件，情节严重，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应依法惩处。被告人花某在任霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科科长期间，对非法行医者在被卫生行政处罚后较长时间内，不进行监管、依法取缔，履行职守不尽心、不得力，致使部分已被卫生行政处罚的人员继续从事非法行医活动，造成恶劣的社会影响和后果，其行为构成玩忽职守罪，应依法惩处。在共同犯罪中，何某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，王某起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。花某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。何某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。王某系从犯，并如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法免予刑事处罚。经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，对何某依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款之规定；对花某依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款之规定；对王某依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，认定被告人何某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处拘役六个月，缓刑一年；被告人花某犯玩忽职守罪，判处拘役四个月，缓刑八个月；被告人王某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
何某上诉称：其没有徇私舞弊的行为，没有不移交刑事案件的犯罪故意，原判认定其参与或明知部分非法行医者被处罚两次以上与事实不符，且原判认定李某乙非法行医致一人死亡，证据不足，不应基于此认定其构成“情节严重”，故其不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，请求宣告无罪。即使认定其构成犯罪，原判认定的事实发生时，其只是一名普通执法人员，与王某的地位、作用相当，原判认定其系主犯不当，应与王某量刑一致，免予刑事处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
花某上诉称：玩忽职守罪是结果犯，在卷没有证据证实有该罪要求的结果发生，且其在工作中对发现的非法行医者都坚决查处，卫生部门无权对非法行医者采取强制措施，但原判将非法行医者被处罚后又继续行医的行为理解为执法人员玩忽职守，加重了其行政执法的责任，请求宣告无罪或免予刑事处罚。
花某的辩护人提出：对非法行医者卫生行政处罚后由乡镇卫生监督管理站管理，花某没有玩忽职守的行为，也没有造成直接损失，不构成玩忽职守罪，应宣告无罪。
出庭检察员的意见：上诉人何某、花某及原审被告人王某的行为造成非法行医者长期非法行医，对社会安全造成隐患，且部分非法行医者应当移交司法机关处理而未移交，造成恶劣社会影响，三人构成犯罪。其中花某构成玩忽职守罪，何某、王某的定性存在争议，一种观点认为二人构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，另一种观点认为二人构成玩忽职守罪。经审查全案证据，二人身为行政执法人员，对非法行医者进行第三次行政处罚时，应当查明之前的处罚情况，对应当移交司法机关处理的依法移交，但最终没有移交，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：霍邱县卫生监督所是在县卫生局领导下承担卫生监督任务的行政执法部门，医疗机构监督科系其下设科室，负责对非法行医的监管工作。上诉人花某任该科科长期间，参与了对吕某、凌某、陈某、李某乙、桑某的卫生行政处罚；上诉人何某系该科行政执法人员，在花某调离后负责科室工作，参与了对吕某、凌某、陈某、李某甲、李某乙、桑某的卫生行政处罚；原审被告人王某系该科行政执法人员，参与了对吕某、凌某、陈某、李某甲、李某乙、桑某的卫生行政处罚。三人对各自参与的卫生行政处罚，均给予非法行医者责令停止执业活动、罚款等行政处罚，但随后较长时间内不对被处罚的非法行医者进行监管、取缔，不认真履行职责，致使多名被处罚的非法行医者得以继续从事非法行医活动，其中李某乙在2014年7月份因非法行医致一人死亡。
上述事实，有下列经过一、二审庭审举证、质证的证据证实：
1、霍邱县卫生局卫生监督所科室设置和科长建议人选文件、关于科室负责人任职情况说明、执法证件、任职批复文件，霍邱县社会人力资源与社会保障局“工作介绍信”及霍邱县机构编制委员会文件证实：花某自2007年4月17日任霍邱县卫生局卫生监督所医疗机构监督科科长，2013年9月13日调至霍邱县安监局工作；何某系该科行政执法人员，并于2014年8月28日任该科科长；王某系该科行政执法人员。
2、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国执业医师法》证实：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。
3、《中华人民共和国卫生部<关于卫生监督体系建设的若干规定>》证实：县级卫生监督机构职责之一是医疗卫生监督职责，对医疗机构的执业资格、执业范围及其医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查，规范医疗服务行为，打击非法行医，同时还负责辖区内卫生监督信息的收集、核实和上报。
4、吕某的卫生行政处罚档案证实：（1）2011-003号行政处罚，吕某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令停止执业活动并罚款2000元，现场检查的卫生监督员为花某、王某，合议人员为花某、何某、王某、孙某；（2）2012-005号行政处罚，吕某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令停止执业活动并罚款1000元，现场检查的卫生监督员为花某、王某，合议人员为花某、何某、王某、孙某；（3）2013-056号行政处罚，吕某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令停止执业活动并罚款5000元，现场检查的卫生监督员为王某、李丙，合议人员为王某、何某、孙某、李丙。
5、凌某的卫生行政处罚档案证实：（1）2010-09号行政处罚，凌某因未取得医师执业证书被决定取缔并罚款1000元，现场检查的卫生监督员为花某、王某，合议人员为花某、王某、胡某乙；（2）2011-057号行政处罚，凌某因未取得医师执业证书被决定取缔并罚款2000元，现场检查的卫生监督员为花某、何某，合议人员为花某、何某、王某、孙某、胡某乙；（3）2013-054号行政处罚，凌某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令立即停止执业活动并罚款5000元，现场检查的卫生监督员为何某、王某，合议人员为何某、王某、孙某、李丙。
6、陈某的卫生行政处罚档案证实：（1）2010-014号行政处罚，陈某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令停止执业活动并罚款1500元，现场检查的卫生监督员为花某、王某，合议人员为花某、王某、胡某乙；（2）2012年12月25日陈某被罚款1000元；（3）2013-008号行政处罚，陈某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令立即停止执业活动并罚款3000元，现场检查的卫生监督员为何某、王某，合议人员为何某、王某、李丙。
7、李某甲的卫生行政处罚档案证实：（1）2014-051号行政处罚，李某甲因未取得《医疗机构执业许可证》被责令立即停止执业活动并罚款2000元，现场检查的卫生监督员为何某、胡某甲，合议人员为何某、王某、胡某甲；（2）2014-067号行政处罚，李某甲因未取得《医疗机构执业许可证》被责令立即停止执业活动、没收医品两箱并罚款5000元，现场检查的卫生监督员为何某、李丙，合议人员为何某、胡某甲、李丙。
8、李某乙的卫生行政处罚档案证实：（1）2012年2月28日李某乙被罚款400元；（2）2013年9月12日李某乙被罚款2000元；（3）2013-006号行政处罚，李某乙因未取得《医疗机构执业许可证》被责令立即停止执业活动并罚款3000元，现场检查的卫生监督员为何某、王某，合议人员为何某、王某、李丙、孙某。
霍邱县公安局关于“岩某非正常死亡”的卷宗材料及对李某乙的询问笔录证实：2014年7月6日，岩某在李某乙的诊所因感冒治疗时出现异常，被送至周集卫生院抢救无效死亡，周集派出所接到报警后，及时联系霍邱县公安局法医及刑侦大队马店中队侦查人员先后赶到现场，但到达李某乙的诊所时，房内已打扫完毕，同时岩某的尸体已运送县殡仪馆。同年7月10日，在公安机关调查过程中，李某乙与死者家属达成和解协议，李某乙赔偿死者家属40万元，死者家属将不要求追究李某乙任何责任、不要求对岩某尸体进行解剖和病理检查的谅解书送至公安机关，要求撤销案件，随后岩某的尸体被其家属火化。
9、桑某的卫生行政处罚档案证实：（1）2010-043号行政处罚，桑某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令停止执业活动并罚款800元，现场检查的卫生监督员为花某、王某，合议人员为花某、王某、何某、胡某乙；（2）2013-009号行政处罚，桑某因未取得《医疗机构执业许可证》被责令立即停止执业活动并罚款3000元，现场检查的卫生监督员为何某、王某，合议人员为何某、王某、孙某、李丙。
10、立案决定书证实：吕某、凌某、陈某、李某甲于2015年3月20日因涉嫌犯非法行医罪被霍邱县公安局立案。
11、户籍信息证实：何某、花某、王某的基本身份情况。
12、视听资料（光盘七张）证实：讯问何某、花某、王某的同步录音录像情况。
13、证人吕某的证言证实：他于1998年在临水镇李集街道开了一个诊所，有乡村医师资格，注册在临水镇魏岗村，属于异地行医。他被行政处罚过三次。2011-003号行政处罚，因为异地行医及未取得《医疗机构执业许可证》，花某带队的。2012-005号行政处罚，听家属说是花某带队的。2013-056号行政处罚，是姓孙的带队的。第三次处罚后就没干了。
14、证人凌某的证言证实：平时街坊邻居也喊他凌某。他开办个体牙科诊所三十多年了，2009年搬到周集镇街道周临路上，2015年3月份检察机关来调查时诊所还开着。他没有乡村医师资格也没有职业助理医师、执业医师资格，每次卫生监督所来检查，问有没有证，他说没有，来检查的人登记后要个电话号码就走了，没说不准再继续干，也没有没收过设备、药品，就是隔几天打电话让他去交罚款，他去把罚款交了就没事了，周集街上有七八家个体诊所都是把罚款交了后还继续干。如果卫生监督所强制不让继续开办，他肯定开办不下去的。2010-09号、2011-057号行政处罚，都是花某带队的。2012年诊所一直在营业，没人来检查，也没有处罚。2013-054号行政处罚，何某参加了。三次处罚都是因为非法行医。第二次被处罚时，没人告诉他再继续干就构成非法行医罪，如果告知了，他不会继续干。他去交第三次罚款时讨价还价，何某还说再不如数交罚款就把他交给司法机关处理。
15、证人陈某的证言证实：她在城关镇东湖西路的诊所一直营业到2015年4月份被公安机关立案。她只有乡村医师资格，注册在腾桥村，属于异地行医，且诊所没有《医疗机构执业许可证》。2010-014号行政处罚，因非法行医被罚款1500元，是花某、何某、王某来的。不久后，她请花某吃饭，想在以后的行医过程中得到花某的关照，花某把王某也带来了，后来2011年就没处罚过，应该是请吃饭起到效果了。2012年12月因非法行医被罚款1000元，花某带队的。2013-008号行政处罚，因非法行医被罚款3000元，何某、王某来的。每次除了罚款，还让她停止执业，但她不会干别的事，只能继续开诊所。
16、证人李某甲的证言证实：他于1981年借用大兴村村部的房子开办诊所，有乡村医师资格，但没有执业医师资格。2008年，他在离村部四十米远处盖了房子，就把诊所搬到自己家，并于2010年医改之后开始到村医疗室上班，平时不上班的时候就在家中诊所给村民看看病，这种状况一直持续到2015年三四月份检察机关来调查时。之前一直没有被卫生监督所检查处罚过，直到2014年4月因没有查出一个来就诊小女孩的手足口病被患者家人举报，他被卫生监督所以非法行医罚款2000元，同年8月，他又因非法行医被人举报到国家卫计委，后被卫生监督所罚款5000元，卫生监督所的人让他不要再干了，他问别人也都在干，怎么老处理自己，卫生监督所的人说别人干没有人举报，谁让他被举报呢。第二次被处罚后，卫生监督所没有人去他家诊所检查过，下班后他还给村民看病。
17、证人李某乙的证言证实：他自2008年起在周集镇地质队路开办口腔诊所，有执业助理医师资格，但诊所没有《医疗机构执业许可证》。2012年秋，花某等人来到诊所说不能再干了并要了号码，几天后花某打电话让他去接受处罚，因为诊所没有《医疗机构执业许可证》被罚款400元，票据是花某开的。2013年冬的一天，他在富矿村卫生室上班时，花某打电话说卫生监督所的人在诊所，让他过去一下，他去了后花某说诊所又开门要接受处罚，当时没说罚多少，过了几天被告知要罚5000元，他当时只交了2000元，花某开的收据，过了一段时间，卫生监督所的人又打电话让把剩余的钱交上，他就又去交了3000元。卫生监督所每次来检查都没有强制关门，就是罚款，交了罚款后可以继续干，如果强制关门他也没有办法，只有不干了。
18、证人桑某的证言证实：他于2011年取得执业助理医师资格，注册在三流乡草墩村卫生室，2005年在三中门口开了诊所，诊所没有《医疗机构执业许可证》，2012年搬到东小街，一直在营业中。2010-43号行政处罚，因非法行医被罚款800元。2013年因非法行医被罚款3000元，何某参加了。2014年卫生监督所来人说现在管理严就不要钱了，让他过了年回到注册地工作。个体行医的归卫生局和卫生监督所管理，如果卫生局和卫生监督所强制他们回原籍开诊所是有办法的，如原来在村卫生室工作的，如果开除，就意味着不是乡村医师，也就不具备行医资格了。
19、证人孙某的证言证实：在城关非法行医的，主要靠卫生监督所的工作人员巡查发现，巡查不是制度性的，一年至少两次，主要是年末；在乡镇非法行医的，主要靠乡镇卫生院设立的卫生协管站巡查、报告。处罚的方式以罚款为主，因为没收器械、药品会与当事人发生冲突。对吕某的三次处罚都是因为非法行医，第一、二次是花某、王某办理的，第三次是何某、王某办理的，按规定，吕某涉嫌犯非法行医罪应当移交司法机关处理，他认为没有移交是两批人经手，经办人把处罚次数忽略了，因为卫生监督所没有对非法行医者被处罚次数统计工作机制或制度、措施，也没有人做相关统计工作。
20、证人胡某甲的证言证实：对非法行医的行政执法活动一般是由卫生监督所统一安排，一年至少全县范围巡查一次，对于举报的随时查处，同时还有卫生监督协管制度，就是设在乡镇卫生院的卫生协管员负责对辖区乡镇的非法行医情况进行巡查、报告。具体处罚决定一般由科室负责人召集具体执法人员进行合议，由科室负责人先拿出处理意见，参与执法的卫生监督员讨论表决，如无异议就通过，如有异议，就讨论出大家认为合适的处理意见，不过这种情况比较少。被卫生行政部门以非法行医名义行政处罚两次后被发现仍在非法行医的，就涉嫌构成非法行医罪，要移交司法机关处理，卫生监督所有对被处罚过的非法行医者的处罚次数统计工作方面的制度、执法回头看的规定及行政执法责任制、行政执法过错责任追究制等，但都没有得到落实。所里对各科室或具体执法人员处罚非法行医者没有下达过任务，也没有相应的奖励或惩戒措施。罚款是经由银行交到财政，2007年开始按比例返还，返还部分存入卫生监督所账户，作为出差车旅费、加班补助等办公支出。除工资外，卫生监督所的福利有每人每月四百元加班费，如果没有财政对罚款的返还，发不了福利。
21、证人胡某乙的证言证实：对非法行医的，卫生监督所每年有一次打击非法行医的专项活动，各科室负责巡查包片区域，对发现的就查处，没发现的就不查处；在专项活动以外的时间，上级交办的或群众举报的也查处。卫生监督所没有对被处罚过的非法行医者的处罚次数统计工作机制或制度、措施，也没有保证被处罚过两次的非法行医者不再继续非法行医的措施，主要还是靠查处。花某调离卫生监督所后，医疗机构监督科的工作暂时由何某负责，但何某是2014年下半年才被正式任命为科长，二人的工作有脱节情况，导致后任对前任的处罚情况不了解，不知道已达到移交司法机关处理的标准。卫生监督所对各科室或具体执法人员处罚非法行医者没有下达过任务，也没有相应的奖励或惩戒措施。非法行医者缴纳的罚款全部上交财政，财政按比例返还，返还部分存入卫生监督所账户，充实办公经费，用于单位日常开支。
22、上诉人何某庭审中对原判认定的事实和证据无异议，证实：卫生监督所对非法行医者的监管方式主要有两种，一是接到举报，二是领导安排。2005年底至2013年底，他被抽调到“两非”专案组，期间卫生监督所处理案件需要时就回去。对吕某第三次处罚时，他不知道吕某已经被处罚两次了；2013年对凌某卫生行政处罚后，有次他到周集去看到凌某的诊所门关着，后来单位没有安排对凌某巡查，就没有再巡查；2013年对陈某进行卫生行政处罚时，没有调查陈某已被处罚的次数，2014年单位没有安排对陈某进行检查，就没有再检查；2014年对李某甲进行卫生行政处罚后，李某甲被处罚时讲坚决不再干了，他就没再去检查，单位也没有安排。对非法行医者缴纳的罚款，听说部分返还给卫生监督所，但他不知道返还比例，也不知道返还后怎么处理。
23、上诉人花某庭审中对原判认定的事实和证据无异议，证实：卫生监督所对非法行医者的监管方式有四种，一是每年一次的打击非法行医专项行动，二是每个季度对美容美发厅、宾馆等公共场所巡查时发现有非法行医的予以立案查处，三是接到举报后进行查处，四是乡镇卫生监督站的日常监管、报告。2012年对吕某进行卫生行政处罚后，他们去看了一次，发现门关着，认为吕某不干了，后期就没再去巡查了.2012年对陈某的罚款，可能是因为医疗废弃物乱丢乱放，他们想等到下一年度年底例行检查时再立案，因为不可能针对陈某一人立案，但到2013年9月他调离时还没有立案。2012年对李某乙的罚款可能因为李某乙违反了《消毒管理办法》，当时他也发现李某乙没有《医疗机构执业许可证》，属于非法行医，准备等到下一年度例行检查时立案查处。卫生监督所的罚款经银行交到财政，财政按比例返还，返还部分由所里作为办公经费使用，如油费、办公生活开支、出差补助等。
24、原审被告人王某庭审中对原判认定的事实无异议，证实：卫生监督所对非法行医者的监管方式有三种，一是靠举报，二是靠乡镇卫生院设的卫生监督协管站发现后报告，三是每年定期巡查两次。对吕某第三次处罚时，没有调查了解吕某已经被处罚两次了。2014年没有接到对凌某的报告及举报，就没有去检查。2013年对陈某进行卫生行政处罚时，没有调查了解陈某已经被处罚过两次。2014年周集卫生院没有接到李某乙非法行医的报告，期间他顺路去看过一次，没有开门，之后就没有专门去检查了。听说非法行医者缴纳的罚款财政有返还，具体多少不清楚。有时一个月有三四百元加班费，年终有六千元绩效工资，但他不知道这钱是财政出还是单位出。
关于何某及其辩护人称何某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应宣告无罪的上诉理由、辩护意见，花某及其辩护人称应对花某宣告无罪的上诉理由、辩护意见，经查，花某、何某、王某多次参与对多名非法行医者的卫生行政处罚，给予非法行医者责令停止执业活动、罚款等处罚，但却不严格按照卫生行政处罚决定书的内容执行，除罚款执行比较到位外，在处罚后较长时间内不对被处罚的非法行医者进行监管、取缔，不认真履行职责，致使多名被处罚的非法行医者得以继续从事非法行医活动，造成恶劣社会影响；同时，何某、王某在后期对非法行医者进行卫生行政处罚时，应当查清该非法行医者之前被卫生行政处罚的情况，对符合移交司法机关处理条件的予以移交，但却严重不负责任，不去调查了解，致使个别非法行医者达到移交司法机关处理的标准而未移交，造成恶劣社会影响。由此，原判认定花某构成玩忽职守罪，事实清楚，证据确实、充分，认定何某、王某构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，证据不足，但二人的行为均符合玩忽职守罪的特征，应以玩忽职守罪定罪处罚，故对花某及其辩护人称应对花某宣告无罪的上诉理由、辩护意见不予采纳，对何某及其辩护人称何某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的上诉理由、辩护意见予以采纳，对何某及其辩护人称应对何某宣告无罪的上诉理由、辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人何某、花某及原审被告人王某身为国家机关工作人员，玩忽职守，造成恶劣社会影响，其行为构成玩忽职守罪，应依法惩处。何某、花某如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。王某如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。根据何某、花某、王某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）霍刑初字第00343号刑事判决第（二）项，即被告人花某犯玩忽职守罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。
二、撤销（2015）霍刑初字第00343号刑事判决第（一）、（三）项，即被告人何某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处拘役六个月，缓刑一年；被告人王某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）何某犯玩忽职守罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人王某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一六年五月六日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；