福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5891号
上诉人（原审被告）：福建省高德工程建设有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中山北路二号。
法定代表人:林忠清。
委托诉讼代理人：戴海莺，福建顺济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶冰冰，福建顺济律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：夏修模，男，1972年5月12日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：黄振来，福建尚品律师事务所律师。
上诉人福建省高德工程建设有限公司（以下简称高德公司）因与被上诉人夏修模建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第7256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高德公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回夏修模的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由夏修模承担。事实和理由：1、原审遗漏必要当事人谢建平，是否追加谢建平为原审被告一审法院也未释明，导致诉讼风险由高德公司承担。本案诉争工程的实际承包人是谢建平，谢建平挂靠高德公司，并以高德公司名义从事活动，属于必要共同诉讼当事人。2、涉案工程款尚未结算。首先，没有证据证明杨少南同意支付夏修模8万元补贴，即使杨少南同意给夏修模补贴，也是损害工程项目部利益的行为，不能代表项目部的意见。其次，吴达山与杨少南不具备结算资格，夏修模提供的结算书只有封面，没有实际工程量清单，也未报高德公司及谢建平结算，故不能直接认定工程款。
夏修模辩称，原审程序合法，适用法律正确。夏修模与高德公司签订的合同，已经明确了双方之间的权利义务，无需追加谢建平参加诉讼。杨少南作为高德公司的现场管理人员，有权决定增补项目的补贴及零星工程的补贴，其意思表示等同于公司的意思表示。吴达山与杨少南有权代表公司进行结算。
夏修模向一审法院起诉请求判令：1、确认高德公司与夏修模于2013年3月2日签订的《泥水施工项目工程协议书》无效；2.高德公司支付拖欠的工程款271300.75元；3、诉讼费用由高德公司承担。
一审法院认定事实：1.夏修模、高德公司于2013年3月2日签订泥水组施工项目协议1份，约定⑴高德公司将其承建的址在晋江市安海宝辉花园二期工程5－9号楼剩余泥水工程分包给夏修模施工。⑵承包方式：包工包机械（除人货电梯、施工用电总配电箱及各层分户箱由项目组负责外的其他所有工具）。⑶承包范围：晋江市安海宝辉花园二期工程5－9号楼工程图纸设计范围内及会审纪要和设计变更的所有室内外（不包括市政）泥水分项工程。⑷承包单价和计算方法：按设计图纸标明的施工建筑面积乘以平方单价计算工程款，本工程泥水分包综合价为9号楼124元/㎡，5－8号楼137元/㎡。2.高德公司员工吴达山、杨少南于2014年1月13日确认夏修模已完成的9号楼工程量6258.423㎡，合同单价122元，总造价763527.6元；5－8号楼工程量9612.972㎡，单价137元，总造价1316977.16元。3.增减项目：⑴吴达山于2013年8月4日确认5－6号楼因土方回填致底楼八角砖墙倒塌而重新砌砖，共计使用“大工”和“小工”各5天；5－8号楼清理土方，共计使用“小工”8人。吴达山于2013年8月7日确认，拉砖使用“小工”1人、修理屋面使用“大工”12人。⑵5－9号楼二层以上的墙体板材干挂变更为粉刷216.443㎡,贴瓷砖216.443㎡；⑶屋面线条粉刷135.87㎡；⑷室外楼梯干挂部分变更为粉刷467.2㎡,为贴瓷砖467.2㎡。4.高德公司已付工程款198.35万元。5.夏修模不具备从事泥水施工作业的相应建筑资质。夏修模完成的总工程款为2166064.8元，高德公司已付1983500元，尚欠182564.80元。一审法院认为：夏修模不具备从事建筑工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故夏修模、高德公司所签订的泥水施工分包合同应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于夏修模已将其劳动物化为建筑产品并已竣工和交付使用，不宜返还，高德公司应按照合同约定折价支付给夏修模工程款。造成合同无效，双方均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条之规定，判决：一、夏修模与福建省高德工程建设有限公司于2013年3月2日签订的泥水施工项目施工协议无效；二、福建省高德工程建设有限公司应于判决生效之日起10日内支付给夏修模工程款182564.80元；三、驳回夏修模的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5370元，因适用简易程序，减半收取计2685元，由夏修模负担710元，福建省高德工程建设有限公司负担1975元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。高德公司提供了（2015）晋民初字第11916号民事判决书一份，欲证明谢建平是本案工程的实际承包者。夏修模质证称，对该判决的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。本院认为，涉案合同由高德公司与夏修模签订，本案属于双方在履行合同过程中产生的纠纷，与谢建平无关，故该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
高德公司向本院提出三份申请，1、工程量鉴定申请；2、谢建平出庭作证申请；3、向晋江恒和地产有限公司核实《关于部分工程结算范围的说明》、《业主通知单》真实性申请。本院经审查认为，对于工程量鉴定，高德公司在一审时已向一审法院申请，但是未在一审法院规定的时间内补充材料及缴纳鉴定费，应当视为已经放弃申请鉴定的权利，故对于其申请本院不予准许；关于谢建平出庭作证申请，因谢建平在一审时已作为高德公司代理人到庭参加诉讼，不符合证人作证的条件，故本院不予准许；3、关于向晋江恒和地产有限公司核实《关于部分工程结算范围的说明》真实性申请，因《关于部分工程结算范围的说明》所附的《业主通知单》的出具的时间均在工程结算单时间之前，应当视为工程结算单已就《业主通知单》的项目进行了确认，故该说明的真实性不影响本案事实认定，且高德公司一审时提交该说明主要欲证明夏修模实际完成工程量的问题，但在一审时又放弃对工程量进行鉴定的权利，故本院不予准许。
对于一审查明事实，除高德公司对夏修模完成的工程量及工程价款有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，对于当事人无争议的事实，本院予以确认。争议事实部分，本院将在下文予以分析。
本院认为，1、关于应否追加谢建平为本案当事人的问题。如前所述，涉案《泥水施工项目施工协议书》由高德公司与夏修模签订，本案双方之间纠纷也因履行该协议书而产生，夏修模直接依据合同向高德公司主张权利，符合法律规定。至于高德公司与谢建平之间是否存在其他合同关系，不属于本案审理范围，亦不影响本案事实的认定。因此，高德公司主张应当追加谢建平为当事人参加本案诉讼的理由不能成立，本院不予支持。2、关于本案尚欠工程价款的问题。高德公司认可吴达山、杨少南为其公司的现场工作人员，同时杨少南又是代表高德公司的涉案合同的签订者，因此，吴达山、杨少南对夏修模施工工程量有权予以确认。涉案《工程结算单》中，5、6、7、8#楼泥水班组的《工程结算单》有吴达山签字，并且注明“工程量属实、杨少南”；9#楼泥水班组的《工程结算单》有吴达山签字，并签有“工程量属实”。虽然高德公司对结算单中“杨少南”及“工程量属实”的签字是否为杨少南本人所签有异议，但其未按一审法院提交书面鉴定申请，应当视为放弃鉴定权利，故应当认定上述两份结算单为杨少南代表高德公司确认的工程量。5、6、7、8#楼泥水班组的《工程结算单》总价1316977.164元，9#楼泥水班组的《工程结算单》总价763527.606元，合计2080504.77元，本院予以确认。对于双方其他争议的工程量及价款，因双方均未交纳鉴定费和补充相关材料，导致无法查清本案的其他事实，应由其自行承担相应的法律后果，故对夏修模所主张的外墙粉刷和贴瓷砖增补项目及高德公司所主张的减项部分，本院均不予认定。对于夏修模主张额外雇佣“大工”和“小工”事实，有吴达山签字确认的字据为证，本院予以认定，其中，“大工”和“小工”的工资分别为220元/人/天和130元/人/天，一审认为该标准符合本地区的用工工资标准，高德公司并未就此提出上诉，视为服判，本院予以维持，该费用共计5560元。因此，本案尚欠工程款的数额应当为102564.77元（总价2080504.77元扣除已支付的1983500元，加上5560元）。3、关于高德公司应否支付夏修模开升降机费用8万元补贴的问题。首先，涉案《泥水施工项目施工协议书》中，双方之间并没有关于补贴的约定；其次，虽然录音材料显示，杨少南同意给予夏修模8万元的补贴，但是录音中杨少南也陈述“我会开个8万的单子给你”，而本案当中，夏修模并未提供关于该补贴的书面凭证；再次，该段录音形成时间为2013年5月31日，而本案工程结算单的时间为2014年1月13日，因此在结算后，双方并没有对此补贴再予确认。综上，即使杨少南本人在该录音证据形成时，曾经做出给予夏修模8万元补贴的意思表示，但是事后并没有再进一步确认，加之没有其他证据可以证明双方之间的该约定，因此，对于夏修模主张的8万元补贴，本院不予支持。
综上所述，高德公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第7256号民事判决第一项、第三项；
二、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第7256号民事判决第二项；
三、福建省高德工程建设有限公司应于本判决生效之日起10日内支付给夏修模工程款102564.77元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5370元，因适用简易程序，减半收取计2685元，由夏修模负担1670元，福建省高德工程建设有限公司负担1015元；二审案件受理费5370元，由夏修模负担3340元，福建省高德工程建设有限公司负担2030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 林良楷
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年三月八日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；