广东省中山市第一人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤2071民初10312号原告：吕立浩，男，1984年7月16日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，委托诉讼代理人：董良启，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：白彩霞，广东中亿律师事务所律师。被告：周爱荣，女，1976年9月15日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市南区，被告：张家礼，男，1982年11月17日出生，汉族，住山东省蓬莱市，现住广东省中山市南区，被告：郭福林，男，1959年7月16日出生，汉族，住广东省中山市，现住广东省中山市西区，委托诉讼代理人：钟凯恒，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振科，广东品政律师事务所律师。被告：费红雁，男，1975年12月24日出生，汉族，住湖南省岳阳县，现住广东省中山市，委托诉讼代理人：梁宝恩，广东瀛嵪律师事务所律师。原告吕立浩诉被告周爱荣、张家礼、郭福林、费红雁产品责任纠纷一案，本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月10日公开开庭进行了审理。原告吕立浩的委托诉讼代理人董良启、被告郭福林的委托诉讼代理人钟凯恒、被告费红雁及其委托诉讼代理人梁宝恩到庭参加诉讼。被告周爱荣、张家礼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕立浩向本院提出诉讼请求：1.被告周爱荣、张家礼共同承担迟延返还原告购烟款的利息损失（以70250元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年5月26日始至还清日止）；2.被告周爱荣、张家礼共同赔偿原告360750元；3.被告郭福林、费红雁就上述债务承担连带清偿责任。事实及理由：中山市东区鑫海百货商行（下称鑫海商行）系被告周爱荣、张家礼共同经营。被告周爱荣、张家礼自2015年4月至2015年5月期间，以每条130元至150元的价格卖给原告865条假牡丹牌香烟，合计收取原告烟款120250元。原告发现是假烟后，要求退货退钱，被告周爱荣、张家礼共退货350条，退款5万元，尚有70250元烟款没退。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，被告周爱荣、张家礼除应退回120250元烟款，并且按总购烟款的三倍赔偿原告，即应赔偿原告360750元。被告郭福林、费红雁为销售假冒伪劣产品的共同行为人，应当与被告周爱荣、张家礼承担连带责任。为支持其诉讼请求，原告吕立浩向本院提交的主要证据有：1.中检一区刑诉【2016】94号起诉书；2.本院（2016）粤2071刑初129号出庭通知书；3.讯问笔录2份；4.询问笔录2份。被告郭福林辩称，一、根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，对于被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。既然相关刑事判决已经确定剩余的购烟款由法院发还给被害人即本案原告，原告不得就相关的事实另行提起民事诉讼，故对于原告提起的本案诉讼人民法院应当不予受理。二、原告与本人之间没有直接的交易关系，根据刑事判决查明的事实，本人将涉案假烟批发给被告费红雁，费红雁购进假烟的时候是知假买假，至于费红雁再将假烟批发、销售给了谁，本人并不清楚，也没有参与。原告从鑫海商行购进了假烟，其只是相对于鑫海商行是消费者，而本人与鑫海商行没有任何关系，原告依据消费者权益保护法的规定，要求本人承担连带责任缺乏事实及法律依据。就其辩解，被告郭福林向本院提交了本院（2016）粤2071刑初2005号刑事判决书作为证据。被告费红雁辩称，一、原告要求我方承担连带责任缺乏法律依据，理由与被告郭福林的答辩意见相同。从民事法律关系的角度分析，涉案的假烟是由被告周爱荣、张家礼直接销售给原告的，根据合同相对性的原则，退还购烟款的责任应当由周爱荣、张家礼承担。二、关于连带赔偿责任的问题。根据《侵权责任法》第6、8、9、11条的规定，在行为人共同实施侵权行为或者有共同侵权的故意或者是教唆他人实施侵权行为的几种情况下才应当对受害人承担连带的侵权责任。我方是经周爱荣、张家礼的请求将香烟出售给二人，并没有向原告直接售卖假香烟的故意，也没有与周爱荣、张家礼商定出售假烟给原告的共同故意。我方不能预见周爱荣、张家礼向不特定的消费者出售假烟，因此，我方不应当对周爱荣、张家礼向原告出售假烟的行为承担连带责任。三、我方不是涉案假烟的生产者，也不是涉案假烟的最终提供者。涉案假烟均是我方从被告郭福林处拿货，其是假烟的最终的供货商，而我方只是处于中间环节。《消费者权益保护法》第40条规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。根据上述法律规定，我方是有权进行追偿的。为了避免以后要进行追偿产生更多的诉讼，我方认为不宜判决我方承担连带责任。请求法院驳回原告要求我方承担连带责任的诉求。就其辩解，被告费红雁向本院提交的主要证据有：1.收条；2.询问笔录、讯问笔录各一份；3.本院（2016）粤2071刑初2005号刑事判决书。被告周爱荣、张家礼没有到庭应诉、答辩，但其庭后向本院提交了一份书面答辩状，内容如下：一、原告提起本案诉讼违反一事不再理原则，应依法驳回其起诉。根据刑事判决书，本案的事实已经本院（2016）粤2071刑初129号刑事判决认定和判决，该刑事判决第六项已注明“将被告人周爱荣退赔的人民币70250元，依法发还给被害人吕立浩”，且事实上我方已经依照刑事判决支付了退赔款项。我方因销售香烟行为也已受到了刑事处罚，故原告又以同一事实和理由起诉，显然违反了一事不再理的原则。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也已明确规定，本案提起刑事附带民事赔偿或另行起诉的，人民法院均不予受理。二、原告不能以产品责任案由主张权益。本案中，并不存在产品缺陷，也不存在产品缺陷给原告造成人身、财产损害之事实，故原告以产品责任案为由主张权益没有事实依据。另外，我方也只是销售者，能够指明产品的供货者，根据《产品质量法》第41条、第42条之规定，依法也不承担产品销售者责任。三、原告并非《消费者权益保护法》所规定的消费者，不适用消费者权益保护法的相关规定。四、原告不具有诉讼主体资格。原告并非涉案产品的真正购买者，真正的购买者是案外人林镇凯，故原告的民事权益并未受到侵犯，其与本案没有直接利害关系，不具备起诉条件。五、我方并没有实施欺骗并误导消费者的行为，否则所涉刑事案件的罪名就是诈骗罪。就其辩解，被告周爱荣、张家礼向本院提交的主要证据有：1.受案登记表，林镇凯询问笔录，吕立浩辨认笔录；2.百度查询网页打印件，黄圃工商分局公示栏照片；3.短信聊天记录打印件；4.微信聊天记录打印件；5.本院（2016）粤2071刑初129号刑事判决书；6.缴款通知书、缴款凭证；7.《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》及相关文章；8.案例。经审理查明，2015年4月起，郭福林在其经营的位于中山市西区沙××金叶广场Ｂ5-11卡的俊发杂货店分5次将1115条假冒注册商标且伪劣的牡丹牌卷烟（真品价值共计144950元）以每条45元的价格批发销售给费红雁，销售金额共计50175元。费红雁在其经营的位于中山市××区××百货商行（“好便利士多店”）以每条约57元的价格先后5次将上述1115条牡丹牌卷烟销售给张家礼、周爱荣，销售金额共计63555元（最后一次250条货款14000元未收）。张家礼、周爱荣夫妇在其经营的位于中山市××××15卡的鑫海商行以每条约130元的价格将上述1115条牡丹牌卷烟(最后一次250条未收货款)销售给吕立浩，销售金额共计120250元。2015年5月初，吕立浩发现上述牡丹牌卷烟系假烟后要求退货，先后退回了250条(未付货款)和350条假烟给张家礼、周爱荣。张家礼、周爱荣仅退还了部分烟款5万元。随后，张家礼、周爱荣先后将上述假烟250条和350条退回给费红雁，收回350条假烟款20750元。接着，费红雁再将上述250条和350条假烟退回给郭福林并向郭福林收回假烟款27000元。同年5月25日，案外人林凯镇向中山市公安局东区分局起湾派出所报警称，其于2015年4月开始委托战友吕立浩在鑫海商行多次购买牡丹牌香烟，共花费120250元，后发现香烟为假烟。起湾派出所立案受理了该案。2016年1月14日，中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕94号起诉书指控郭福林、费红雁犯非法经营罪，张家礼、周爱荣犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉，本院以（2016）粤2071刑初129号案受理。2016年5月19日，吕立浩提起本案民事诉讼，主张前述实体权利。2016年6月28日，本院作出（2016）粤2071刑初129号刑事判决。判决如下：一、被告人张家礼犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人周爱荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人郭福林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人费红雁犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、缴获的假冒注册商标的卷烟一批，予以没收（由扣押物品的中山市公安局东区分局依法处理）。六、将被告人周爱荣退赔的人民币70250元，依法发还被害人吕立浩（由本院依法处理）。后被告人张家礼不服判决，向中山市中级人民法院提出上诉。同年8月11日，中山市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审理，本院以（2016）粤2071刑初2005号案受理。2016年12月26日，本院依法作出（2016）粤2071刑初2005号刑事判决，判决如下：一、被告人张家礼犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人周爱荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人郭福林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万二千五百二十二元五角。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人费红雁犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人张家礼、周爱荣退赔的人民币70250元，由本院依法发还被害人吕立浩。六、被告人郭福林退缴的犯罪所得人民币50175元，被告人费红雁退缴的犯罪所得人民币28805元，依法予以追缴，上缴国库。七、缴获的假冒注册商标的卷烟一批，由中山市公安局东区分局依法予以没收。该判决已于2017年1月7日生效。另查，上述刑事案件审理期间，周爱荣于2016年6月21日将尚未退还吕立浩的购烟款70250元交存本院代管账户，郭福林、费红艳则分别退缴犯罪所得50175元、28805元。2017年5月4日，吕立浩向本院申请办理了70250元购烟款的退赔手续。本院认为，本案系涉港产品责任纠纷。由于双方当事人未约定解决合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”的规定，因侵权行为发生地为内地，本案侵权纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。周爱荣、张家礼经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未向法庭说明正当理由,视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。根据原被告的诉辩意见，本案的焦点是吕立浩的起诉是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。就周爱荣、张家礼等销售假烟的行为，吕立浩先后采取刑事立案及民事诉讼的方式主张权益。因民事案件事实与刑事案件事实属于同一事实，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，本案中，吕立浩作为刑事案件的被害人，其因各被告的犯罪行为造成的经济损失在刑事案件中已予以查明，刑事判决中已经考虑并处理了被害人财产的追缴或退赔问题，并对各被告的违法所得及其收益依法追缴作出处理，相关刑事判决现已生效，吕立浩也办理了退赔款的领取手续，故吕立浩在没有证据证明其经刑事诉讼程序未能救济损失的情况下，再行提起民事诉讼要求各被告向其赔偿明显有违上述规定，其在本案中的诉求依法不属于人民法院民事案件受理范围。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告吕立浩的起诉。如不服本裁定，原告吕立浩、被告张家礼、郭福林、费红雁可在裁定书送达之日起十日内，被告周爱荣可在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱慧珊审 判 员  曹慧星人民陪审员  黄丹民二〇一七年五月十九日书 记 员  冯瀚杰刘家华