浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初714号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人熊某，男，1987年生，汉族，初中文化程度，农民，住江西省进贤县。2010年11月24日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被江西省进贤县人民法院判处管制一年，并处罚金人民币五千元。因本案于2016年12月20日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人沈晨（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]386号起诉书指控被告人熊某犯强奸罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，因涉及个人隐私，故不公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员陈斐出庭支持公诉。被告人熊某及其辩护人沈晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年8月13日凌晨，被告人熊某伙同张某（已判刑）驾驶电动自行车到杭州市余杭区**街道**村村委往北约100米路边。被告人熊某遇到单身行走的被害人朱某，即将朱某拦下并拖拽至路边树丛，强行抚摸、亲吻朱某，朱某反抗并逃离树丛。张某看到被告人熊某和朱某从树丛里出来，后采用强拖硬拽的方法，将朱某拖拽至****园东面村道路边树丛，欲强行与被害人朱某发生性关系，因朱某反抗而未得逞。张某走出树丛后，被告人熊某再次进入树丛，强行亲吻、抚摸朱某，欲强行与朱某某发生性关系，因朱某反抗及其朋友前来寻找而未得逞。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；辨认笔录、现场勘验检查笔录；法医物证鉴定书；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人熊某的行为已构成强奸罪，系轮奸，且系犯罪未遂，被告人熊某系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十三条、第六十七条第一款之规定惩处。
被告人熊某对公诉机关指控的事实无异议，唯提出不应认定其的行为构成轮奸。
辩护人提出，（1）不应认定被告人熊某的行为构成轮奸；（2）被告人熊某系犯罪中止；（3）被告人熊某有自首情节，犯罪情节较轻，社会危害性较小。综上，恳请对被告人熊某从轻处罚。
经审理查明：2014年8月13日凌晨，被告人熊某到杭州市余杭区**街道**村村委往北约100米处附近路边时，拦下独自行走的被害人朱某并将朱某拖拽至路边树丛，强行猥亵朱某，朱某反抗并逃离树丛。之前与被告人熊某在一起的熊的朋友张某刚好见到被告人熊某与朱某走出树丛，便上前与被害人朱某搭讪，被告人熊某先行离开。之后，张某采用强拖硬拽的方法，将朱某拖拽至**村六组距村道与**路相接的丁字路口东北方向50米左右的村道绿化带内，欲强行与被害人朱某发生性关系，最终因朱某反抗而未得逞，其间，被告人熊某回到张某与朱某所在的绿化带外。之后，张某走出绿化带时，被告人熊某在明知张某与朱某发生性关系的情况下进入该绿化带，强行亲吻、抚摸朱某，欲强行与朱某发生性关系，因朱某反抗及其朋友前来寻找而未得逞。
案发后，被告人熊某主动向公安机关投案，归案后如实供述自己的主要罪行。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人朱某的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年8月13日凌晨1时许，其与男友徐某一起吃夜宵（期间饮酒）回到小区门口时二人吵架，后徐某以到其家等其为由先行离开，其独自走到距离**，一穿黑衣服的矮个男子（经辨认系被告人熊某）骑一辆电动车从其身后经过并在其前面绕了一圈后继续往前骑，其走到**桥十字路口大概30米左右时，熊某又从其身后骑过，且边骑车边与其搭讪“你去哪里啊，要不要送你”，其回答不用后继续往前走，熊某停下电动车将其推进路边的树丛，并将其推到树边摸其、亲其，欲脱其裤子，其拼命反抗，期间熊某还说过一些话，意思是想与其发生性关系，之后熊某走到路上，其从树丛里出来时见到一高个男子（经辨认比较像张某）从**桥的方向走来，见到其与熊某时很吃惊，高个男子与熊某还聊了几句，熊某还笑了笑，二人往北面走了大概五米左右，熊某骑车离开，高个男子回到其身边问其去哪里，并与其说话，其甩开高个男子的手，高个男子数次欲将其拉进路边树丛其拼命反抗，一直到一个三岔路口后，高个男子使劲将其拖进树丛将其按倒在地，强行与其发生性关系并体内射精后走出树丛，其还未穿好裤子时被告人熊某到树林里亲其、摸其，其反抗，熊某还打其耳光、捂其嘴巴，过了会，高个男子说了句其听不懂的话，熊某离开，后其发现徐某过来了，徐某报警的事实；
2、证人徐某的证言，证实2014年8月13日凌晨2时许，其与被害人朱某吃夜宵（期间朱某饮酒）后回***村途经**村桥洞时，朱某某下车，其骑电动车到朱某住处与朱某弟弟聊天，朱某弟弟在其要求下数次拨打朱某电话均无人接听，发信息也未回，其遂骑电动车沿途找朱某，期间其拨打朱某电话仍无人接听，其途经**村一苗木地三岔路口时听见哭声，拨打被害人朱某电话听见手机铃响了，其见到三岔路口向东二十余米处有一高个男子，边上停着一辆电动车，后又从树林里走出另外一名男子，二名男子骑电动车离开，其过去后见到被害人朱某站在树林里，正在提牛仔裤，即问什么事情，朱某哭着不肯说，之后其觉得朱某可能被二名男子欺负了，于是打电话报警的事实；
3、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场的情况，以及从案发现场的东侧樟树西南侧地面树叶上提取可疑斑迹（棉签擦拭提取），该树叶东侧地面发现一包“清风”纸巾，纸巾的东侧地面有一处可疑印痕（棉签测试提取）的事实；
4、案件人身检查（医学）单、情况说明，证实2014年8月13日，经杭州市余杭区妇幼保健院医师检查：被害人朱某外阴（-），阴道通畅，内见少许分泌物，未见明显破口及裂伤，宫颈光滑，宫口闭，无活动性出血，背部未见明显伤痕，淤血，并提取阴道内外拭子（棉签转移各2根）的事实；
5、人身检查笔录及照片，证实2014年8月13日，经检查：被害人朱某的右侧颈部及右手手腕分别见一约2厘米长的皮下出血，并提取被害人的十指指甲及左右乳头拭子、口腔拭子，及被害人的淡蓝色衣服、深色牛仔裤、蓝色内裤备检的事实；
6、提取笔录，证实侦查人员提取被告人熊某的口腔拭子备检的事实；
7、法医物证鉴定书，证实经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定：送检的现场地面树叶上可疑斑迹棉签转移拭子检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持为被害人朱某所留，不支持为其他随机个体所留；送检的被害人朱某阴道外拭子、被害人朱某内裤裆部可疑斑迹均检出人精液成分，检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下支持为张某所留，不支持为其他随机个体所留；被害人朱某阴道内拭子检出人精液成分，检出混合DNA分型；被害人朱某的乳头拭子检出混合DNA分型，可以由被告人熊某及被害人朱某的DNA分型混合形成；被害人朱某双手指甲末端、现场清风纸巾东侧地面印痕拭子、被害人朱某上衣右胸口处可疑斑迹均未检出DNA信息的事实；
8、证据制作说明、光盘，证实案发现场附近监控的情况，其中部分监控录像显示：2014年8月13日凌晨2时45分至57分许，一男子（经辨认为被告人熊某）或骑电动车或步行或跑步数次来回经过**村30花围丁字路口，2时58分许，另一男子（经辨认为张某）强拉一女子经过该路口的事实；
9、人口信息全项查询、刑事判决书，证实被告人熊某的身份及犯罪前科情况；
10、到案、破案经过，证实被告人熊某主动向公安机关投案的事实；
11、同案人员张某的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人熊某），证实2014年8月中旬的一天晚上，其与熊某二人合骑一辆电动车吃夜宵并饮酒，回去途中因电动车没电了，其到农贸市场附近充电，熊某自行向大井方向走去，十几分钟后其骑电动车找熊某，走到**街道**村村委往北约100米处见到熊某与一正在哭的女子从路边树丛出来，其问熊某“这个女孩子你认识吗”，熊某讲不认识，其就搂上该女子的肩膀，问“干嘛在哭，为什么在哭，可以告诉我”，女子一直哭，未回答，其搂着女子向大井方向走，想与女子搭讪、调戏，此时其见到熊某推车后不清楚熊某的去向，其与女子走到三岔路口后将女子拉到右转的路上时，想与女子发生性关系，然后走了20米左右后其将该女子拉进右边的树丛并将女子按倒在地，亲、摸女子，女子咬其，边哭边讲不要这样，其又脱二人的裤子，最后因女子反抗未能插入，后体外射精，其穿好裤子走出树丛，发现被告人熊某从停电动车的地方走过来，后进入树丛，其走到停电动车的地方，约七八分钟后，被告人熊某从树丛跑出来讲“有人”，其与熊某骑电动车逃跑，路上其问熊某“在干吗，搞了没？”，他说“没搞，你搞了没”，其讲“没搞”等事实；
12、被告人熊某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年8月的一天晚上，其与张某骑一辆电动车途经余杭区**街道**村村委会往北100米左右路段时，见到前方有一独自行走的女子便上前搭讪，张某问其敢不敢去亲该女子，其讲有什么不敢的，便上前强行抚摸、亲吻该女子，并将该女子往树丛里拽，女子将其推开后其推着电动车离开，张某强行将该女子往路边树丛里拽，其顾自离开三、四分钟后，便返回至**村六组距村道与**路相接的丁字路口附近路段，听到树丛里有张某说话、女子叫喊哭泣的声音，其进去后见到张某压在女子身上，张某让其到外面等，一会儿后，其再次进入树丛，见到张某在穿裤子，女子躺在地上，胸部裸露、裤子被脱至膝盖位置，其便控制不住自己，欲与女子发生性关系，便扑到女子身上，亲吻女子嘴巴、颈部等处，三、五分钟后，因该女子反抗，其听到有他人的声音后，便走出树丛与张某一起逃离现场的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人熊某伙同他人违背妇女意志，欲强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，且具有轮奸情节。公诉机关指控的罪名成立。被告人熊某及其辩护人均提出不应认定被告人熊某的行为构成轮奸，经查，被告人熊某明知张某对被害人实施强奸行为时在外等候，并在张某强奸被害人后立即对同一被害人实施了强奸行为，其主观上有轮奸的犯罪故意，客观上实施了轮奸行为，依法应认定被告人熊某具有轮奸情节，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人熊某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人提出被告人熊某系犯罪中止，经查，在案的被害人的陈述、被告人及同案人员的供述和辩解相互印证，证实被告人熊某系在被害人反抗及听见有他人声音的情况下而放弃犯罪的，不应认定为犯罪中止，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人熊某犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人熊某在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳，但辩护人所提被告人熊某犯罪情节较轻、主观恶性小的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人熊某犯强奸罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月20日起至2020年12月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 楼志明
人民陪审员 许亚新
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 沈国峰