山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复24号
复议申请人（异议人、利害关系人）：王庆祥，男，1950年1月25日生，汉族，住济南市市中区。
复议申请人（异议人、利害关系人）：李晨阳，女，1961年5月15日生，汉族，住济南市市中区。
复议申请人（异议人、利害关系人）：戎臻，女，1970年6月14日生，汉族，住济南市市中区。
申请执行人：王卫，男，1970年6月29日生，汉族，住济南市历下区。
被执行人：李翰荣，女，1958年10月17日生，汉族，山东芙蓉山庄生态旅游开发有限公司董事长，住济南市天桥区。
被执行人：高翔，女，1983年7月11日生，汉族，住济南市天桥区。
被执行人：山东芙蓉山庄生态旅游开发有限公司，住所地章丘市垛庄镇下射垛村。
法定代表人：李翰荣，董事长。
被执行人：济南绣阳房地产开发有限公司，住所地章丘市明水经济开发区唐王山路东首路北。
法定代表人：牛玉良，董事长。
被执行人：山东岱美德农牧机械工程有限责任公司，住所地济南市槐荫区槐村街68号综合楼1楼。
法定代表人：李爱华，董事长。
被执行人：山东天银投资担保有限公司，住所地济南市历下区山大路47号数码港大厦B1座601室。
法定代表人：凌志忠，总经理。
复议申请人王庆祥、李晨阳、戎臻不服济南市中级人民法院（2016）鲁01执异451号执行裁定书向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申请执行人王卫与被执行人李翰荣、高翔、山东芙蓉山庄生态旅游开发有限公司、济南绣阳房地产开发有限公司（下称绣阳公司）、山东岱美德农牧机械工程有限责任公司、山东天银投资担保有限公司民间借贷纠纷一案，在执行过程中，济南中院于2015年2月2日作出（2014）济中法执字第20-2号执行裁定书，裁定拍卖被执行人绣阳公司在济南市历下区花园路东首路南、证号为历下国用（2007）第100052号（地号为011126378-1）和证号为历下国用（2011）第0100006号（地号为011126378-3）项下的出让土地使用权及地上建筑物。拍卖过程中，王庆祥、李晨阳、戎臻等要求对拍卖价款优先受偿，并向相关部门反映。济南中院遂于2016年7月21日作出了（2014）济中法执字第20号《通知》，对王庆祥、李晨阳、戎臻等所提要求进行了答复。主要内容为：一、王庆祥等人关于法院应确认其与开发商签订的合同合法有效的要求，属于诉讼程序审理解决的问题，不属于执行程序中解决的问题；二、王庆祥等人关于对拍卖价款优先受偿的请求，因其所购房屋不属于用于居住的房屋，不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）的规定。
王庆祥、李晨阳、戎臻等对《通知》不服，向济南中院提出书面异议，理由为：2009年至2011年，王庆祥等分别与绣阳公司的销售代理商签订购买住宅的《商品房买卖合同》，当时代理商向异议人出示了售房所必须的“五证”。后来异议人发现其中有四个证是伪造的，且至今未能办理预售许可证。但过错全部都在开发商，法院不能就此否定《商品房买卖合同》。此外，异议人已经按照合同足额交付了购房款。异议人购买的是住宅，后来在开发商的胁迫下违心地改签了公寓式住宅的购房合同。但现在该楼的4-19层，外墙是按照办公室装饰的，内部则是按照公寓式住宅施工建设的，因此该楼应定性为商业公寓综合楼，与办公楼无关。《通知》中以异议人购买的房屋不属于居住的房屋为由不支持异议人的优先受偿权，对异议人极为不公。另外，2016年7月29日《山东省人民政府办公厅关于做好房地产领域易发问题治理工作的通知》中明确，“对于债权债务复杂、难以协调接盘的项目，可借鉴三联彩石山庄项目的处理模式，按购房者债权优先受偿的原则，通过司法途径妥善解决，保护购房者权益，维持社会稳定”。综上，异议人请求法院根据有关法律规定以及政府文件精神，保护其优先受偿权。
为支持其理由，异议人提交了绣阳公司与济南风至飞扬房地产顾问有限公司签订的《代理销售协议》、绣阳公司《商品房买卖合同》、绣阳公司与济南市历下区十里河居委会签订的《协议书》、景苑综合公寓楼《建设工程设计合同》等证明材料（均为复印件）。
济南中院认为，《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同……。综合以上法律规定，买受人对作为被执行人的房地产开发企业名下的商品房主张阻却执行的权利，或者以消费者身份主张对抗承包人建设工程价款优先受偿权的权利，应具备的前提条件是在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。对商品房的开发建设及买卖交易等，相关管理部门均有明确的规定。商品房买卖合同是否合法有效，应通过法定程序予以认定；山东省政府的通知中确定的也是通过司法途径妥善解决的原则。本案中，被执行人绣阳公司至今未能取得其所售房产的预售许可证，且上述房产的登记审批手续等载明的建筑性质均为商业及办公用途。异议人与绣阳公司之间的房屋买卖合同是否合法有效以及能否享有优先受偿权，均应通过诉讼程序予以确认，不属于执行程序解决的问题。因此，异议人在执行程序中主张对上述房产拍卖款优先受偿没有事实和法律依据，不应予以支持。据此，济南中院于2016年8月30日作出了（2016）鲁01执异451号执行裁定书，驳回了王庆祥、李晨阳、戎臻的异议请求。
王庆祥、李晨阳、戎臻不服，向本院申请复议，请求：一、撤销《通知》；二、根据《批复》第二条的规定确认其优先受偿权。事实与理由如下：
一、复议申请人与开发商签订了《商品房买卖合同》并已交付首付款（部分人已交全款）。商品房买卖合同真实有效，且开发商未能办理预售许可证系由济南中院的查封造成的，复议申请人对此并无过错。在复议申请人无法诉讼的情况下，济南中院以“无效合同”为由无视复议申请人已经签订商品房买卖合同和交付了首付款（部分已交全款）的事实，将复议申请人拒之门外是毫无道理的。
二、根据《批复》第二条的规定，复议申请人对景苑启城在建工程享有优先受偿权，济南中院越权否定其优先受偿权是错误的。具体为：（一）济南中院在《通知》中认为该楼的土地用途和楼的规划是商业办公，不是住宅是错误的。《批复》第二条指的是商品房，住宅、公寓、办公房都属于商品房的范畴。且复议申请人购买的一直就是住宅，景苑启城应属商业公寓综合楼，而不是办公楼。所谓办公仅是指外墙按照办公楼标准装饰，其4-19层全部是公寓式住宅。（二）济南中院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定进行审查处理是错误的。复议申请人系作为商品住宅购买者主张优先受偿权，并非是作为异议人对济南中院的拍卖提出异议。（三）复议申请人对（2016）鲁01执异451号执行裁定书中关于“异议人与绣阳房地产公司之间的房屋买卖合同是否有效，以及能否享有优先受偿权，均应经过诉讼程序予以确认”的观点予以认可，但济南中院和济南市历下区人民法院均不予受理，向济南市仲裁委申请仲裁也无法解决问题。
综上，复议申请人请求本院根据《批复》第二条并参照借鉴三联彩石山庄项目的处理模式对其优先受偿权做出裁定。另外，复议申请人还请求本院通知济南中院在拍卖成交后将拍卖款暂时冻结，待其申诉程序终结、取得优先受偿权、所有购房人诉讼后，视具体情况进行分配。
本院认为，本案的焦点问题是复议申请人王庆祥等人主张的优先权能否在执行程序中予以确认的问题。根据相关法律规定，在执行程序中可以对优先权进行审查确认的途径有二：一是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法司法解释》）第五百零八条之规定，符合参与分配条件的，可向人民法院申请参与分配。由执行法院在参与分配程序中审查并制作分配方案，必要情况下通过分配方案异议和分配方案异议之诉进一步予以确认；二是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（下称《民诉法执行程序司法解释》）第二十五条之规定，按照多个债权人对同一被执行人申请执行的方式由执行法院制作分配方案，必要情况下仍需通过分配方案异议和分配方案异议之诉做进一步确认。
然而，以上两种救济方式在本案中均不能适用：首先，《民诉法司法解释》明确规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿”。本案中，虽然王庆祥等人主张其享有优先受偿权，但因被拍卖财产所涉之被执行人绣阳公司在主体资格上并非公民或其他组织，不能适用《民诉法司法解释》第五百零八条规定的参与分配程序，王庆祥等人的优先受偿权无法在参与分配程序中得以确认。其次，《民诉法执行程序司法解释》第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”。本案中，王庆祥等人未能就其与绣阳公司的债权债务纠纷取得生效法律文书的确认，更未进入执行程序。因此，在目前条件下王庆祥等人的优先受偿请求亦不能通过《民诉法执行程序司法解释》第二十五条规定的分配程序得到确认。
综上，王庆祥等人主张的优先受偿权问题应当首先通过向有管辖权的法院提起诉讼等方式寻求救济，王庆祥等人关于在执行程序中直接确认其优先受偿权的主张没有法律依据，本院不予支持。济南中院在《通知》和（2016）鲁01执异451号执行裁定书中均明确告知王庆祥等人其优先受偿请求应通过诉讼程序予以确认，王庆祥等人对此也表示认可。至于王庆祥等人提出的济南中院和济南市历下区人民法院均不予受理的问题，应当依法通过上诉或向受诉法院及其上级法院申请监督等途径解决。此外，关于复议申请人请求本院通知济南中院冻结拍卖款的问题，本院认为，如复议申请人认为有必要可以在诉讼前或诉讼中提请受诉法院采取相应保全措施，以维护其合法权益；在执行程序中，复议法院无权要求执行法院冻结拍卖款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
一、驳回复议申请人王庆祥、李晨阳、戎臻的复议请求；
二、维持济南市中级人民法院（2016）鲁01执异451号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈远生
代理审判员 梁 敏
代理审判员 刘 栋
二〇一七年七月三日
书 记 员 孔雪雪