广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4582号
上诉人（原审被告）：广东海富建设有限公司，住所地广州市高新技术产业开发区。
法定代表人：周沐龙。
委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市锦隆石材有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：何文。
委托诉讼代理人：陈贤良，广东品杰律师事务所律师。
原审被告：广州市美晖建筑工程有限公司,住所地广州市越秀区。
法定代表人：王义财。
委托诉讼代理人：周彩彬，该公司员工。
上诉人广东海富建设有限公司（以下简称海富公司）因与被上诉人合肥市锦隆石材有限公司（以下简称锦隆公司）、原审被告广州市美晖建筑工程有限公司（以下简称美晖公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初7149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人海富公司委托诉讼代理人王虎生、被上诉人锦隆公司委托诉讼代理人陈贤良、原审被告美晖公司委托诉讼代理人周彩彬到庭参加诉讼。其中周彩彬在本案庭审将近结束时才出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海富公司上诉请求：1.发回重审或改判撤销一审判决第二项；2.锦隆公司承担诉讼费。事实和理由：第一，一审判决依据错误，认定事实不清。一审法院认为《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》中约定与其他任何公司或个人无关，并无明确免除海富公司付款责任的内容，即不包括海富公司为由，判定海富公司承担法律责任，显然是认定事实不清。第二，一审法院适用法律错误。本案由广州市越秀区人民法院以买卖合同纠纷立案受理，本院出具(2017)粤01民辖终1530号民事裁定书，认定本案是买卖合同纠纷，由被告住所地人民法院管辖(即越秀区人民法院管辖)。但是，一审法院却在庭审中一再追问海富公司在施工工程中的法律关系，并最终确认海富公司与美晖公司存在挂靠关系，将本案定性为建筑施工合同纠纷，并判决海富公司在美晖公司不足清偿的部分承担连带责任。按照建筑法第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、民事诉讼法第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，建设工程合同纠纷案件是由建设工程所在地法院专属管辖。一审法院在以买卖合同纠纷立案审理中，却适用建设工程合同纠纷的理由判决，无论从程序上还是实体上均适用法律错误。另补充意见如下：根据一审确认的事实，本案是买卖合同关系，一审中双方均确认本案采购合同的实际履行人是美晖公司和锦隆公司，是借海富公司的名义签订合同，美晖公司是委托人，海富公司是受托人，与锦隆公司签订协议，锦隆公司是完全知道这一点的。所有货物均送至美晖公司，货款均是美晖公司支付，无证据显示海富公司曾向锦隆公司支付过货款，也无任何证据显示锦隆公司向海富公司主张过付款责任，因此合同的履行相对方是美晖公司和锦隆公司，合同仅仅约束美晖公司和锦隆公司。锦隆公司从来没有要求海富公司履行过相关义务。2016年8月2日，锦隆公司和美晖公司又签订了《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》及涉案合同的补充协议，约定涉案款项全部由美晖公司支付，与其他任何公司和个人无关，并且该协议已经通知和送达海富公司，其实质是美晖公司和锦隆公司对涉案合同的付款义务进行了变更，是双方真实意思表示。按照合同法的规定，锦隆公司已经明确放弃了对海富公司的债权，选择了美晖公司作为付款义务人。按照合同法403条第2款规定，基于美晖公司借用海富公司名义签订合同，即美晖公司委托海富公司签订涉案合同，锦隆公司明知也选择了美晖公司作为合同的相对人主张权利，其在已经选择美晖公司作为权利义务承担人的情况下，按照法律规定不得再变更已经选定的债务人。本案中锦隆公司通过补充协议选定了美晖公司履行付款义务，并且事后也向美晖公司发出了催款函，也没有向其他公司和个人主张过付款义务，现在又以海富公司作为被告提起诉讼，既违反了事实也违反了合同的约定，更违反了相关法律的规定。因此，请求二审法院支持海富公司的上诉请求。
锦隆公司辩称，不同意海富公司的上诉请求。
美晖公司辩称，承认欠付货款，但现在无钱支付。
锦隆公司向一审法院起诉请求：1.海富公司和美晖公司连带向锦隆公司支付拖欠的货款120000元；2.海富公司和美晖公司连带向锦隆公司支付自2017年1月1日至实际清偿之日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期利息；3.海富公司和美晖公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实，锦隆公司与海富公司广州第一分公司于2014年4月28日签订《合肥保利拉菲公馆9#楼精装修石材采购合同》（合同编号为HF-
JL-20140429），采购的货物是大理石，该合同还约定了付款期限以及每逾期付款一日按合同总金额1%支付违约金；海富公司广州第一分公司系海富公司的分公司，已于2015年1月13日注销；美晖公司以及海富公司均确认，美晖公司系借用海富公司第一分公司的名义与锦隆公司签订《合肥保利拉菲公馆9#楼精装修石材采购合同》，该采购合同的实际履行人为锦隆公司与美晖公司，美晖公司以及海富公司之间并无书面协议；锦隆公司、美晖公司确认《合肥保利拉菲公馆9#楼精装修石材采购合同》项下的货物均送至美晖公司的施工地点。2016年8月2日，锦隆公司与美晖公司签订《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》，约定合肥拉菲9#楼精装修工程项目的材料尾款152970.90元由美晖公司支付给锦隆公司并承担相应责任，与其他任何公司或个人无关，美晖公司承诺此款于2016年12月31日前支付完毕；上述《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》中并无明确免除海富公司付款责任的内容。《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》签订后，案外人刘智屏向锦隆公司支付了32970.9元，余款120000元至今未付。无证据显示海富公司曾向锦隆公司支付过本案合同项下的货款。
一审法院认为，锦隆公司与海富公司广州第一分公司签订的《合肥保利拉菲公馆9#楼精装修石材采购合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。海富公司广州第一分公司系海富公司的分公司且已经注销，故《合肥保利拉菲公馆9#楼精装修石材采购合同》项下的权利义务由海富公司承受。合同是民事主体设立、变更、终止民事权利义务的协议，是签订主体各方意思的体现，故应依据各方真实的意思表示以及实际履行情况来审查认定合同的主体。在合同实际履行中，锦隆公司与海富公司和美晖公司均确认锦隆公司将涉案货物送至美晖公司处，海富公司和美晖公司也确认货款均系由美晖公司支付，也无证据显示海富公司曾向锦隆公司支付过货款；而之后美晖公司还与锦隆公司签订《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》承担向锦隆公司支付货款的责任，并约定与其他任何公司或个人无关；同时，锦隆公司在起诉状中称，美晖公司以海富公司的名义签订采购协议。由上述事实可知，锦隆公司知悉美晖公司系借用海富公司的名义与锦隆公司签订采购合同，本案采购合同的实际履行人为美晖公司。美晖公司系借用海富公司名义与锦隆公司签订《合肥保利拉菲公馆9#楼精装修石材采购合同》，美晖公司与海富公司之间构成事实上的挂靠关系。故美晖公司应承担向锦隆公司支付剩余货款120000元的责任。锦隆公司签署《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》，同意尚欠余款于2016年12月31日前支付完毕，故锦隆公司主张海富公司、美晖公司从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率为标准向锦隆公司支付逾期付款利息的请求成立。《合肥拉菲9#楼精装修工程补充协议》约定尾款152970.90元由美晖公司支付给锦隆公司并承担相应责任，与其他任何公司或个人无关，并未明确免除海富公司的付款责任，锦隆公司并未明确表示放弃对海富公司的主张，因此海富公司认为上述合同的权利义务与海富公司无关的抗辩不能成立，基于美晖公司借用海富公司名义与锦隆公司签订采购合同构成挂靠关系的事实，海富公司应对美晖公司不足清偿部分的债务承担补充清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、美晖公司在判决生效之日起十日内，向锦隆公司清偿货款120000元及利息（以欠付款项为基数，从2017年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至判决限定还款之日止）；二、海富公司对美晖公司上述第一项债务不足清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回锦隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由海富公司、美晖公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月2日，美晖公司向海富公司发告知函，告知其欠付锦隆公司货款尾款152970.9元与海富公司无关。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：海富公司是否应对涉案货款承担支付责任。海富公司的下属分公司与锦隆公司签订了采购合同，海富公司和美晖公司均确认是是美晖公司借用海富公司名义签订合同，海富公司在二审抗辩称与美晖公司之间是委托合同关系，货款应由委托人美晖公司负担，其作为受托人不需承担合同责任。对此，本院认为，海富公司主张与美晖公司之间是委托合同关系，但没有相应证据予以证实，且与美晖公司陈述的双方之间是挂靠关系相悖，故海富公司关于与美晖公司存在委托关系的抗辩理据不足，本院不予采信。海富公司抗辩称，美晖公司与锦隆公司签订的补充协议已经免除其付款责任，对此，本院认为，该补充协议并非锦隆公司向海富公司发出的免责承诺，而是美晖公司向锦隆公司作出的付款承诺。因此，海富公司作为合同签订方，在锦隆公司没有明确向海富公司作出免除其付款责任的情况下，一审判决其对涉案货款承担补充清偿责任并未加重其付款义务，本院予以维持。
综上所述，海富公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人广东海富建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一八年五月二十三日
书记员 袁绿凡
何浩