江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01995号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司海安县支公司，住所地海安县海安镇江海西路13号。
负责人李友军，该公司总经理。
委托代理人倪爱华，该公司职员。
被上诉人（原审原告）韦钦凤。
委托代理人王伟战，江苏启星律师事务所律师，南通市法律援助中心指派。
原审被告肖丽。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司海安县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人韦钦凤、原审被告肖丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年6月3日18时53分许，肖丽驾驶苏F×××××号小型轿车由东向西行驶至海安县海安镇长江中路与新宁南路红绿灯路口时，遇韦钦凤驾驶自行车由东向西亦行经上述地段，双方发生事故，致韦钦凤跌倒受伤。2014年6月20日，海安县公安局交通巡逻警察大队对该起事故作出责任认定，认定肖丽承担本起事故的主要责任，韦钦凤承担本起事故的次要责任。事故当日，韦钦凤被送至海安县人民医院住院治疗，诊断为：右胫骨下段骨折，右第3、4近节趾骨骨折，右跗距关节开放性脱位，右第2楔骨骨折。同年6月10日行切开复位内固定术。2014年6月26日好转出院。出院诊断除确认入院诊断外，认定韦钦凤右距骨骨折、双侧基底节区腔梗。韦钦凤共花去医疗费27025.55元，其中住院医疗费26146.16元，门诊医疗费879.39元。2015年5月5日，经海安县曲塘法律服务所委托，海安县人民医院司法鉴定所对韦钦凤的伤情进行了司法鉴定，同年5月13日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人韦钦凤因交通事故致右足踝部损伤后致右足弓结构部分破坏，评定为十级伤残。伤后一人护理120日，营养期限120日。韦钦凤支付司法鉴定费1560元。为赔偿事宜，韦钦凤诉至法院，请求判令肖丽及保险公司赔偿其各项损失合计154085.7元。
原审另查明，肖丽所驾车辆在保险公司投保了机动车交强险、商业三责险（限额50万元、不计免赔），保险期限自2014年4月2日至2015年4月1日止。肖丽具有适格的驾驶资格。事故发生后肖丽已垫付17000元，保险公司已垫付1万元。
原审中，韦钦凤为证明其误工标准和××赔偿金的计算依据，申请证人包文言、温某、韦某出庭作证。证人包文言陈述：韦钦凤家中有5、6亩田，由韦钦凤的妻子耕种，韦钦凤正常在外打工，已有10多年了。韦钦凤原先是小工，后来做钢筋工，正常在建筑工程队干活。事故发生前韦钦凤跟在一个老板后面做钢筋工。韦钦凤做小工的收入不超过100元／天，做钢筋工的收入正常120-130元／天。证人温某陈述：我与韦钦凤住房一河之隔，韦钦凤家中的田正常由其妻子耕种，韦钦凤常年在外打工，原先是做小工，后来做钢筋工。事故发生前韦钦凤在海安打工，做钢筋框。证人韦某陈述：我与韦钦凤是本家，无直属亲戚关系，我家与韦钦凤家相距较近。韦钦凤家中有约6亩田，正常由韦钦凤妻子耕种。韦钦凤一直在外打工，打工的时间很长了，起初是做小工，后来做钢筋工。去年出事故前，韦钦凤在外打工。
原审认为，本起交通事故经交警部门调查，作出事故认定，认定韦钦凤承担本起事故的次要责任，肖丽承担本起事故的主要责任，该认定准确，予以采信。因交通事故致韦钦凤受伤，其有权主张医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等，上述各个项目的赔偿应有相应的事实依据，计算标准应符合法律规定。对于韦钦凤主张医疗费27046.16元，根据其提供的票据，经审核为27025.55元。韦钦凤主张营养费1200元（120天×10元／天），期限、标准恰当，予以支持。韦钦凤主张住院伙食补助费460元（23天×20元／天），期限符合实际，但其主张的标准与本地平均生活水平不符，法院按照18元／天的标准支持414元。韦钦凤主张误工费46457元（11个月×50680元／年÷12个月），根据查明的相关事实，结合证人证言陈述，韦钦凤虽已达法定退休年龄，但其长年一直在工程队打工，有着较为稳定的收入，误工费可参照2012年度江苏省建筑业104.45元／天（38124元／年÷365天）为标准。关于误工期限，经原审咨询法医认为经查阅韦钦凤的诊疗记录，结合韦钦凤的伤情，其休息期限以伤后六个月为宜，故对韦钦凤的该项损失支持18801元（38124元／年÷365天×180天）。韦钦凤主张护理费15795元［（120＋15）天×117元／天］，韦钦凤经鉴定以伤后一人护理120天为宜，韦钦凤主张117元／天，举证不充分。对于韦钦凤该项损失原审支持9600元（当地护工平均标准80元／天×120天）。韦钦凤主张××赔偿金54953.6元（16年×34346元／年×10%），结合证人证言可见，韦钦凤在事发前一直在建筑工地打工，并非单纯以农业为生，××赔偿金可参照城镇居民标准计算。保险公司认为韦钦凤在海安县人民医院治疗，在海安县人民医院司法鉴定所鉴定，系单方委托鉴定，不符合法定程序。且韦钦凤内固定在位，韦钦凤未对内固定在位对伤残等级是否有影响进行鉴定，需要韦钦凤提供摄片加以确定。原审认为当事人单方送检进行伤残评定，本质上是收集证据的方式之一，法律并无规定所有取证活动均要在诉讼过程中且在双方当事人均参与的情况下才有效，单方委托鉴定并未违反法律禁止性规定。韦钦凤的司法鉴定由有鉴定资质的鉴定机构和具有相应资质的鉴定人员鉴定。原审经咨询法医，法医认为经查阅韦钦凤的诊疗及影像资料，结合韦钦凤的伤情，韦钦凤的内固定未涉及关节面，内固定在位对其伤残等级的评定没有影响。韦钦凤右足多发性骨折，足弓破坏，评定为十级伤残等级，客观恰当。故对韦钦凤的该项损失予以支持，对保险公司的相关辩称意见不予采信。韦钦凤主张精神损害抚慰金5000元，韦钦凤因本起交通事故构成××，给韦钦凤精神上造成较大的痛苦，原审综合考虑侵权人的过错程度、侵权后果以及本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金3000元。韦钦凤主张××辅助器械费139元，保险公司予以认可，原审予以支持。韦钦凤主张二次手术费6000元，未能提供充分有效的证据予以证明，原审不予支持，韦钦凤可待实际发生后另行主张。韦钦凤主张交通费600元，根据韦钦凤就医的时间、人数、往返治疗的次数等情况，原审酌情支持200元。韦钦凤主张车辆损失费200元，但未能提供证据证明，对该项损失原审不予支持。韦钦凤实际支出司法鉴定费1560元，予以支持。综上，韦钦凤因本起交通事故造成的损失合计116893.15元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述规定，韦钦凤的各项损失先由保险公司在交强险限额内全额承担，超过交强险的损失由肖丽承担80%，其余20%由韦钦凤自行承担。因保险公司为肇事机动车承保了商业三者险，且设定了不计免赔，故应由肖丽承担的赔偿责任转由保险公司以支付保险金形式直接赔付给韦钦凤。保险公司抗辩要扣除15%的非医保用药，但未能提供证据，法院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿韦钦凤医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、××辅助器具费、交通费合计96693.6元。二、保险公司在商业三者险限额范围内赔偿韦钦凤保险金14911.64元。上述一、二两项合计111605.24元，扣减保险公司已垫付的1万元，应再赔偿101605.24元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。如保险公司未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、肖丽赔偿韦钦凤鉴定费1248元。与事故发生后肖丽已垫付的17000元相抵后，韦钦凤在获得保险公司上述赔偿款后3日内返还肖丽15752元。四、驳回韦钦凤的其他诉讼请求。案件受理费1170元，减半收取585元，由韦钦凤负担117元，肖丽负担468元（肖丽应负担部分已由韦钦凤代垫，与第三项相抵扣后，韦钦凤尚应返还肖丽15284元）。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：原审仅依据三份证人证言，在无其他书面证据的情况下判决支持误工费以及按城镇居民标准计算××赔偿金明显不当。证人证言具有主观性，证明力较低，言词孤证不能作为定案依据：证人包文言与韦钦凤系何关系，原审未查清，该证言的真实性、可信度无法确认；证人温某虽证明韦钦凤原先做小工，后来做钢筋工，但未具体明确跟谁做、工资如何计算、在农村还是在城镇以及做工是否连续，故该证言无事实出处；证人韦某与韦钦凤系同村本家，实质与韦钦凤有利害关系，该证言不可信。韦钦凤系农村户籍，有承包地，在城镇无住房亦未长期生活居住于城镇，其××赔偿金应按农村居民标准计算。韦钦凤年逾60、已达法定退休年龄，不应支持误工费且原审确定的误工期限并未经过鉴定，仅凭法医咨询意见没有根据且无从考证合法性。鉴定意见系海安县曲塘法律服务所委托，该单方委托鉴定的意见从证据来源、形式和实体方面均不合法。韦钦凤内固定在位明显影响关节功能，此情况下所作的鉴定意见不能作为定案依据。依据双方保险合同约定，非医保用药费用应当扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人韦钦凤答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。其原审中提供的证据能够证明其虽是农民，但常年从事非农业生产活动，收入来源于打工收入，三位证人证言相互印证；其虽超过60岁，但受伤前仍实际从事工作，具有稳定收入且因案涉事故产生误工损失；原审经过咨询法医确定的误工期限符合客观实际；其委托法律服务所代其委托鉴定，是证据收集的过程，原审中保险公司并未对鉴定意见提出实质性否定意见，鉴定机构及人员具有合法资质。其虽内固定在位，但不影响最终鉴定结论；保险公司关于非医保用药问题的上诉理由也不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告肖丽未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、××赔偿金标准应如何确定。2、误工费应否支持，误工期限应如何确定。3、鉴定意见应否采信。4、非医保用药费用应否扣除。
关于争议焦点1，××赔偿金的赔偿标准，原则上按照受害人在交通事故发生时系城镇居民或者农村居民确定，但符合一定情形的，可按城镇居民标准计算。韦钦凤原审中提供工伤认定系列材料、证人证言以及一、二审审理中的陈述等证据，证明其事故发生前长期打工、并非以务农为主的相关事实。保险公司虽持异议，认为证人证言的证明力较低不足以达到韦钦凤意欲达到的相应证明目的，但保险公司并未提供足以推翻的相反证据，原审经综合分析决定参照城镇居民标准计算案涉××赔偿金，本院予以认可。
关于争议焦点2，受害人男年满60周岁、女年满55周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。韦钦凤原审中提供的工伤认定相关材料，尤其是南通顺宇建设工程有限公司关于韦钦凤交通事故情况汇报、海安县人力资源和社会保障局所做的调查笔录，以及韦钦凤原审中提供的证人证言、一、二审审理中的陈述等证据，能够证明事故发生前其在建筑工地工作并因案涉事故实际收入发生减少的相关事实，原审因此支持其误工费，并无不当。韦钦凤因交通事故致右足踝部损伤后致右足弓结构部分破坏，评定为十级伤残，鉴定意见确定其伤后需一人护理120日，故其因治疗及伤后康复必然存在相应的误工休息期限。原审结合韦钦凤的伤情及咨询法医的意见确定6个月的误工期限，与韦钦凤的右胫骨骨折，右3、4近节趾骨骨折，右中间及外侧楔骨折、右距骨骨折，右跗距关节开放性脱位的伤情基本相符。保险公司虽有异议，但未能提供任何相反证据，故本院对其上诉意见不予采纳。
关于争议焦点3，韦钦凤因交通事故致右胫骨骨折，行右胫骨骨折钢板内固定术。案涉鉴定意见虽系单方委托，但在韦钦凤外伤发生近10个月、治疗达到稳定之后作出，且对韦钦凤进行了法医学临床检验，鉴于韦钦凤右足踝部损伤后致右足弓结构部分破坏，评定韦钦凤构成十级伤残的鉴定意见，该鉴定程序合法、鉴定机构与鉴定人员均具备相关鉴定资质，鉴定意见客观公正。保险公司虽认为韦钦凤内固定在位对关节活动度存在影响，但其并未提供相应证据予以佐证，原审咨询法医认为韦钦凤的内固定未涉及关节面，内固定在位对伤残等级的评定没有影响，故采信案涉鉴定意见，并无不当。
关于争议焦点4，保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，保险公司并未提供证据证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，且保险公司亦未举证受害人韦钦凤的医疗费用中具体哪些系基本医疗保险范围外的医疗项目及非医保医疗项目清单对应的医保范围内费用标准，应依法承担相应不利后果，原审因此认定韦钦凤的合理的医疗费，符合法律规定。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1170元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司海安县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 陆媛霞