吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第540号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司延边中心支公司。住所：延吉市人民朝阳小区**号。
代表人：吕彪，该公司总经理。
委托代理人：金长青，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：费彩凤，女，1971年11月27日出生，满族，无职业，住和龙市。
委托代理人：李春艳，女，1983年3月3日出生，满族，图们市市场管理监督局科员，住图们市。
被上诉人（原审被告）：马泽鹏，男，1985年9月17日出生，满族，个体工商户，住和龙市。
被上诉人（原审被告）：黄德丰，男，1982年4月24日出生，汉族，司机，现住龙井市。
被上诉人（原审被告）：李德湖，男，1964年3月1日出生，汉族，个体工商户，住龙井市。
上诉人天安财产保险股份有限公司延边中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人费彩凤、马泽鹏、黄德丰、李德湖机动车交通事故责任纠纷一案，不服和龙市人民法院（2014）和民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次庭审，上诉人保险公司的委托代理人金长青，被上诉人费彩凤及其委托代理人李春艳，被上诉人李德湖到庭参加诉讼，马泽鹏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。第二次庭审，上诉人保险公司的委托代理人金长青、被上诉人费彩凤到庭参加诉讼，李德湖、马泽鹏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
费彩凤在原审中诉称：2013年8月8日14时30分许，黄德丰驾驶吉H027**号解放牌重型自卸货车，与马泽鹏驾驶的吉HT54**号比亚牌出租轿车相撞，造成原告损伤。经交警部门认定被告黄德丰负此事故主要责任，被告马泽鹏负次要责任，原告无责任。要求三被告赔偿原告各项损失67617.45元，本案诉讼费用由被告承担，并且要求被告承担因被告不履行调解协议给原告造成的误工损失750元。
马泽鹏在原审中辩称：我已给原告垫付了医药费8000多元。其他事项按法律规定同意赔偿。
李德湖在原审中辩称：按法律规定同意赔偿。
保险公司在原审中辩称：对于原告所说调解书合法有效问题，保险公司不是当事人，保险公司无法承认该调解书。因该案是法律竞合，所以希望原告将三被告的赔偿分清楚。肇事车辆是被告保险公司投保车辆，应按照交强险的赔偿范围内赔偿，医疗费限额为10000元，因此次事故中多名受伤，医疗费应按比例分配。依据交强险规定保险公司不承担诉讼费以及鉴定费。
原审法院认定：2013年8月8日14时30分许，黄德丰驾驶吉H027**号解放牌重型自卸货车，与马泽鹏驾驶的吉HT54**号比亚牌出租轿车在老松线189公里加500米处相撞，造成马泽鹏、乘客许粉女、费彩凤、谢琦受伤、车辆损坏的道路交通事故。经和龙森林公安交警大队道路交通事故认定：被告黄德丰的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（三）项，“转弯的机动车让直行的车辆先行；”之规定，是导致此起事故的主要过错。马泽鹏的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十二条“闪光警告信号灯为持续闪烁的黄灯，提示车辆、行人通行时注意瞭望，确认安全后通过。”之规定，是导致此起事故的次要过错。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定，黄德丰应负此起事故的主要责任，马泽鹏应负此起事故的次要责任，许粉女、费彩凤、谢琦无责任。
原告受伤后，于2013年8月8日至2013年9月6日入和龙市中医院住院治疗29天，入院诊断为：颅底骨折、右侧上颌骨右眼眶内侧壁骨折、鼻骨骨折、头部外伤、头皮挫裂伤、左胸部、左肘、左小腿挫伤，共支出医疗费8756.31元，2013年9月2日，原告在延边大学附属医院治疗检查花费720元。2013年10月25日，吉林延平司法鉴定中心所出具了吉延司鉴所（2013）临鉴字第559号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人费彩凤本次损伤评定为拾级伤残；2.被鉴定人费彩凤本次损伤误工损失日评定为玖拾日；3.被鉴定人费彩凤本次损伤住院期间需壹人护理。
另查：原告在和龙市公安局从事后勤工作，月收入为2000元。原告住院期间由其夫李树深护理，其为城镇户口。被告黄德丰驾驶吉H027**号解放牌重型自卸货车车辆登记所有人是李德泉，李德湖是车辆实际所有人，经本院释明原告不追加李德泉为共同被告，被告李德湖是被告黄德丰的雇主，上述事故是被告黄德丰在提供劳务过程中发生的。该车参加了机动车第三者责任强制保险。中国保险监督管理委员会于2008年1月11日将机动车交通事故责任强制保险期限责任限额调整为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；中国保险业协会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第（四）项规定：死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。事故发生后，被告马泽鹏已经支付给原告医疗费8756.31元，原告亦表示承认。乘客许粉女共住院34天，花费医疗费27848.17元（已另案诉讼），乘客谢琦共住院5天，花费医疗费2364.57元，马泽鹏门诊花费496元，上述三人均未构成伤残。本案在审理过程中，原告放弃要求对道路交通事故损害赔偿调解书的确认有效的诉讼请求，要求以机动车交通事故责任纠纷进行审理，依法要求三被告承担赔偿责任。
原审法院认为：被告马泽鹏与被告黄德丰之间发生的事故属机动车之间发生的交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，对未超过保险责任限额的部分，由第三人保险公司负责赔偿，对超过保险责任限额的部分，根据事故发生的原因及过错程度看，被告黄德丰的过错较大，其行为是事故发生的主要原因，被告马泽鹏对事故的发生相对而言，过错较小，综合上述双方的过错及事故发生的原因，由被告黄德丰承担70%的赔偿责任，由被告马泽鹏承担30%的责任为宜。因被告黄德丰受被告李德湖雇佣，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告要求被告李德湖承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，原告因本次交通事故所遭受的各项损失为：医疗费9483.31元，住院期间伙食补助费1450元［29天（住院天数）×50元／天］，残疾赔偿金40416.08元［法庭辩论终结前的上一统计年度即2012年度吉林省城镇居民人均可支配收入20208.04元／年×20年（定残之日为2013年10月25日）×伤残赔偿系数10%］，护理费3501.46元（法庭辩论阶段前的上一年度即2012年吉林省居民服务和其他服务业标准120.74元／日×护理天数29天×1人），误工费10866.6元（法庭辩论阶段前的上一年度即2012年吉林省居民服务和其他服务业标准120.74元／日×误工天数90天），鉴定费1900元，鉴定人员出庭费用400元。上述原告的各项损失中，属于在死亡伤残赔偿限额下的项目为：残疾赔偿金40416.08元，护理费3501.46元，误工费10866.6元，合计54784.14元，未超过死亡伤残赔偿限额（110000元）；属于医疗费用赔偿限额下的项目为：医疗费9483.31元，住院期间的伙食补助费1450元，合计10933.31元，超过医疗费用赔偿限额（10000元），且在该起事故中，乘客许粉女、谢琦、司机马泽鹏亦受伤，故被告保险公司在医疗费用赔偿限额下应赔偿原告费彩凤2508.1元［（费彩凤医疗费9483.31＋伙食补助费1450元）÷（费彩凤医疗费9483.31＋伙食补助费1450元＋许粉女医疗费27848.17元＋住院伙食补助费1700元＋谢琦医疗费2364.57＋住院伙食补助费250元＋马泽鹏医疗费496元）×10000元］。原告受伤超过限额部分为8425.21元。故对强制保险责任限额范围内的5792.24元（死亡伤残赔偿限额54784.14元＋医疗费用赔偿限额2508.1元），由被告保险公司负担，超过强制保险责任限额部分的8425.21元、鉴定费1900元、鉴定人员出庭费用400元，合计10725.21元，由被告李德湖负担70%，即7507.65元，被告马泽鹏负担30%，即3217.56元。因被告马泽鹏已经向原告支付8756.31元，故被告马泽鹏无需再承担责任。
对于原告要求被告承担因被告不履行调解协议给原告造成的误工损失750元，原告未举出具体证据证明其主张，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告没有举出足够的证据证明自己的主张，对该诉讼请求，不予以支持。因被告李德湖经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第二十五条之规定，判决被告天安财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任强制保险责任限额内一次性赔偿原告费彩凤各项损失57292.24元；被告李德湖于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告费彩凤各项损失7507.65元；驳回原告费彩凤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1509元，由被告天安财产保险股份有限公司延边中心支公司、李德湖负担1420，由原告费彩凤负担89元。
保险公司不服原审判决，上诉称：吉延司鉴所（2013）临鉴字第559号司法鉴定意见依据费彩凤颅底骨折和病历中入院时的描述，“右侧鼻腔有淡红色血性液质流出量不多”，认定费彩凤鼻漏，并评定十级伤残，不客观不科学。费彩凤提供的和龙市中医院的出院诊断以及病历中均未体现鼻漏，同时没有对症治疗的相关情况。费彩凤鼻骨骨折，鼻腔内肯定会有少量淡红色液体流出，必须确定所流出的是脑脊液才可诊断为鼻漏。原审法院对我方提出重新鉴定申请予以支持，但又委托了原鉴定机构进行重新鉴定，我方不认同并提出异议，原审法院在未告知重新鉴定已终止的情况下，于开庭前一日通知开庭，并当庭进行质询，使我方丧失了举证和聘请专业人员进行质询的时间和权利。原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，公正判决。
费彩凤答辩称：脑脊液鼻漏是脑脊液通过颅底（颅前、中或后窝）或其他部分骨质缺损、破裂处流出，经过鼻腔，流出体外，主要表现为鼻腔间断或持续流出清亮、水样液体，早期因与血混合，液体可为淡红色。单侧多见。吉延司鉴所（2013）临鉴字第559号司法鉴定意见依据颅底骨折和入院病历描述认定漏液症状，符合临床表现。保险公司认为因鼻骨骨折鼻腔内肯定会有少量淡红色液体流出，充分肯定是淡红色液体，且为右侧单侧漏液，如是鼻骨骨折应为双侧大量深红色液体。费彩凤先由龙井市医院初步包扎，从事故发生到和龙中医院经过3小时，如是单纯的鼻血，应有结痂。入院描述应为暗红色血凝块，依据医学和临床常识，该谈红色液体为临床治疗的一项重要指标。和龙市中医院无针对鼻漏液体的检测手段，无法在病例中写出鼻漏的结论，正展现了院方客观、严谨的医学态度，而院方对流出物的重要描述和CT造影的详细检测所显示出的颅底骨折状况，为鉴定提供了宝贵资料。吉延司鉴所（2013）临鉴字第559号司法鉴定意见程序合法有效，在索赔过程中，保险公司以未参与鉴定程序、对鉴定不满意为由，拒绝理赔，为敦促保险公司及时履行理赔义务，费彩凤才同意再次鉴定，原审法院予以支持，双方通过摇号确定鉴定机构，并由双方签字确认，鉴定委托程序合法有效，因保险公司拒不交纳鉴定费，放弃鉴定，为保障保险公司合法权益，原审法院通知吉延司鉴所（2013）临鉴字第559号司法鉴定意见鉴定人出庭接受质询，鉴定人也出庭接受了质询，在原审庭审中保险公司放弃申请有专门知识的人出庭，应承担相应的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
李德湖、马泽鹏未答辩。
保险公司在二审中提供如下证据：
证据一：专家证人王树军出庭证言。证明和龙市中医院出院诊断书中对费彩凤诊断为颅底骨折依据不充分，流出的淡红色血性液质不能确定是脑脊液流出。
证据二：吉林正达司法鉴定中心吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1282号司法鉴定意见书一份。证明费彩凤本次受伤不构成伤残。
证据三：鉴定费收据一份。证明保险公司向吉林正达司法鉴定中心交纳鉴定费2500元，该鉴定推翻了原鉴定，鉴定费应由费彩凤负担。
费彩凤在二审中提供吉林博信司法鉴定中心退案函一份。证明吉林博信司法鉴定中心退回费彩凤的鉴定申请。李德湖、马泽鹏在二审中未提供新证据。
费彩凤对保险公司提供的证据一有异议，认为依据材料能够看出是骨折，鉴定专家也进行了骨折鉴定。对保险公司提供的证据二，费彩凤认为该鉴定意见中的鉴定人王树军是保险公司二审中的专家证人，应当回避而未回避，鉴定程序违法。对保险公司提供的证据三的真实性无异议，但认为鉴定费不应由自己承担。李德湖对保险公司提供的证据无异议。马泽鹏对保险公司提供的证据未发表质证意见。保险公司对费彩凤提供的证据真实性无异议，认为费彩凤自动放弃鉴定，应承担相应的法律后果。李德湖、马泽鹏对费彩凤提供的证据未发表质证意见。
经庭审质证，本院认证如下：因吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1282号司法鉴定意见鉴定人王树军曾作为保险公司的专家证人出庭，后又以鉴定人身份出具鉴定意见，鉴定程序违法，故对保险公司提供的证据一、二均不予采信。对保险公司提供的证据三，费彩凤对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。费彩凤提供的退案函，保险公司无异议，费彩费也认可是其向鉴定机构表示不作鉴定后鉴定中心予以退回，对该退案函本院予以确认。
经二审审理查明，保险公司不服吉延司鉴所（2013）临鉴字第559号司法鉴定意见，并提供吉林正达司法鉴定中心法医王树军作为专家证人出庭。2014年11月6日，保险公司提出对费彩凤颅底骨折的诊断是否正确、依据是否充分及伤残等级进行重新鉴定。吉林正达司法鉴定中心于2014年12月22日作出吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1282号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人费彩凤此次外伤医院诊断为“颅底骨折”是不正确的，依据是不充分的，此诊断是不成立的。2、被鉴定人费彩凤此次外伤医院诊断“颅底骨折”不成立，依此诊断不能评定伤残等级。”鉴定人：王树军、蔡宏伟。保险公司向吉林正达司法鉴定中心交纳鉴定费2500元。
费彩凤以鉴定人王树军未回避、（2014）法临鉴字第F1282号司法鉴定意见鉴定程序违法为由，于2015年3月13日申请重新鉴定，法院委托吉林博信司法鉴定中心进行鉴定，后费彩凤向吉林博信司法鉴定中心表示不作鉴定，吉林博信司法鉴定中心于2015年5月26日退案。原审庭审中，费彩凤放弃对黄德丰的诉讼请求。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：费彩凤因交通事故受伤后，通过和龙市公安局交通警察大队委托吉林延平司法鉴定所进行鉴定，程序合法，但费彩凤的住院病例及出院诊断书中并没有脑脊液鼻漏的记载，颅脑CT扫描未见异常，吉林延平司法鉴定所根据和龙市中医院病历、影像片及本室检查，分析认为费彩凤外伤性脑脊液鼻漏评定为拾级伤残，没有明确医学诊断依据，评定拾级伤残的鉴定意见依据不充分，本院不予采纳。在重新鉴定过程中，保险公司的专家证人王树军未回避，且作为鉴定人出具了吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1282号司法鉴定意见，程序违法，该鉴定意见不能作为定案依据，相应鉴定费用由保险公司自行承担。在法院启动第三次鉴定后，费彩凤自行放弃鉴定，对自己构成拾级伤残的主张未能提供充分的证据予以证明，其要求保险公司赔付伤残赔偿金的诉讼主张不能得到支持，有关伤残鉴定的费用也应由费彩凤自行负担。
费彩凤此次损伤共产生医疗费9476.31元（8756.31元＋720元），住院伙食补助费1450元，护理费3501.46元，误工费6000元。保险公司在医疗费限额内按各受伤人员医疗费比例应赔付给费彩凤医疗费2484.30元，在死亡伤残限额内赔付费彩凤9501.46元（3501.46元＋6000元），合计11985.76元（2484.30元＋9501.46元）。超出交强险医疗费限额的8442.01元由马泽鹏、黄德丰按责任比例进行赔偿。黄德丰在提供劳务过程中造成他人损害，应由接受劳务的李德湖承担侵权责任。马泽鹏应赔偿给费彩凤2532.60元（8442.01元×30%），李德湖应赔偿给费彩凤5909.41元（8442.01元×70%）。因马泽鹏已向费彩凤支付了8756.31元，马泽鹏无需再向费彩凤进行赔偿。鉴定费属于诉讼费用，应在诉讼费负担中予以分配。
综上，原审判决认定部分事实不清。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销和龙市人民法院（2014）和民初字第270号民事判决；
二、上诉人天安财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力之日立即赔付被上诉人费彩凤11985.76元；
三、被上诉人李德湖于本判决发生法律效力之日立即赔付被上诉人费彩凤5909.41元；
四、驳回被上诉人费彩凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1509元，二审案件受理费1135元，鉴定费4400元，鉴定人出庭费400元，合计7444元，由上诉人天安财产保险股份有限公司延边中心支公司负担2824.60元，由被上诉人费彩凤负担3108.71元，由李德湖负担1057.48元，由马泽鹏负担453.21元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 张 丽
代理审判员 李 成
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 池宥贞