广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第649号
上诉人（原审第三被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区。
负责人郭振雄。
委托代理人刘超、范文钊，系广东同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑正烈。
委托代理人廖赞斌。
原审第一被告黄卷雄。
原审第二被告叶XX。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人郑正烈、原审被告黄卷雄、叶XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年3月4日,原审原告郑正烈向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、请求人民法院依法判令被告黄卷雄、叶XX、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（在交强险122000元以及第三者责任商业险50万元保险额范围内优先赔付)依100%的民事连带责任向原告赔偿医疗费59123.87元、住院伙食补助费3500元、营养费3500元、护理费5250元、伤残赔偿金84754.28元、被抚养人生活费2781.16元(郑XX1390.58元,查XX1390.58元)、误工费15800元、鉴定费2500元、后续治疗费10000元、交通费2000元、精神抚慰金30000元，共计203409.31元,其中被告已支付医疗费30000元，故原告的实际诉请为189209.31元。二、本案诉讼费用由被告承担。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司辩称：一、本案应当严格按照保险合同约定进行处理。其中根据交强险条款约定和最高人民法院（2012)民一他字第17号批复，本案应当严格按照交强险限额及项目规定赔偿：其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额10000元。答辩人已经先行支付10000元，应当在答辩人的赔偿范围内予以扣除。二、本次事故为三方事故，原告未起诉另一无责方及其保险公司，原告损失应当先行扣除另一无责方交强险无责赔付限额12100元，然后才应当进行计算。三、原告的部分诉讼请求与法律规定不符，答辩人不承担本案的诉讼费。1、关于医疗费，原告必须提供医药费发票及用药清单原件，对于非正规票据以及与本次交通事故无关的治疗费用、重复计算的医疗费，不应当由答辩人承担。根据《机动车第三者责任保险条款》第十四条约定：保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。因此，请求法院依法扣除非医保用药费用及及与本次交通事故无关的治疗费用。2、关于营养费，原告没有提供购买任何营养品的支付凭证，并且已经诉请住院伙食补助费，因此对该项诉讼请求不予认可。3、关于护理费,原告没有提供护理人员的身份信息及因护理而收入减少的证明，因此对该项请求不予认可。4、关于残疾赔偿金，首先，答辩人对原告构成九级伤残等级有异议，并己向法院申请重新由法院指定鉴定机构对原告的伤残等级重新鉴定，其它具体理由详见重新鉴定申请书。其次，原告为农村户口，己达退休年龄，没有提供任何证据证明原告有固定收入，也没有提供居住证、租赁合同、水电气费用缴纳单据等证据证明原告在城镇居住一年以上。同时，原告计算残疾赔偿金计算13年没有依据，即使计算残疾赔偿金，也应当待对原告的伤残等级重新鉴定后，自定残之日起，按照上一年度农村标准计算。5、关于被扶养人生活费，原告本人事发时己近68岁，丧失劳动能力，本身就是被扶养的对象，既没有提供证据证明原告仍然有固定收入，也没有提供任何证据证实原告父母及其兄妹情况，同时答辩人亦对原告伤残等级有异议，请求法院依法驳回原告的该项诉讼请求。6、关于误工费，原告已达退休年龄，也没有提供任何证据证明其因本次事故造成误工损失，计算天数也不合理，误工费不应当计算。7、关于鉴定费，该费用并不在保险赔偿范围之内，并且对原告伤残等级有异议，答辩人承担该费用的赔偿责任。8、关于后续治疗费，鉴定结论与医嘱不一致，应当根据医嘱建议，该费用待实际发生后再行根据实际票据主张。9、关于交通费，原告没有提供任何交通费票据，请法院酌定交通费在300元以内。10、关于精神损害抚慰金，原告主张的精神损害抚慰金过高，对原告的伤残等级有异议，且答辩人并非本案的实际侵权人，故对该项请求不予认可。四、本案庭审程序完整合法，对于原告或其他被告方补充提交证据或者法院同意答辩人重新鉴定的申请，我方请求法院将相关材料邮寄一份给我方，我方发表书面的质证意见，不再到庭参加诉讼。鉴定机构同意由法院依法指定，鉴定材料根据原告提供的完整的住院及治疗的病历材料及医院出具的相关材料为主。综上所述，答辩人认为原告的部分请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。原告当庭增加的门诊费用，并没有相关医嘱、病历，无法证明与本次事故的关联性，同时该费用与原告主张的后续治疗费相重合，原告重复主张，没有依据。请法院支持答辩人的以上意见。
被告黄卷雄辩称：同意第三被告保险公司的答辩意见，我已经支付了22000元医疗费，应当补回给我。我们的车购买了交强险和第三者险50万元（含不计免赔），保险期限到2015年8月3日。
被告叶XX辩称：我是车主，我的车买了全保，应当由保险公司赔偿。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2014年12月24日14时08分许,第一被告黄卷雄驾驶粤L号轿车从三环装饰城方向往三环南路方向行驶，至演达九聪广场路段更车道右转弯时，与同方向行驶由原告郑正烈驾驶的惠州D1414号电动车发生碰撞，导致惠州D1414号电动车失控又与由朱X驾驶的粤L**号小型轿车发生碰撞，造成郑正烈受伤、三车损坏的交通事故。2015年1月20日，惠州市公安局交警支队江南大队作出441302【2014】第D03449号道路交通事故认定书，认定：原告郑正烈和案外人朱X不负事故责任,第一被告黄卷雄负事故全部责任。事故发生后，原告郑正烈被送往惠州第三人民医院住院接受治疗，被诊断为右股骨中上粉碎性骨折；全身多处皮肤软组织挫裂伤等伤情，住院35天，从2014年12月24日至2015年1月28日，产生医疗费59123.87元，其中第三被告支付10000元，第二被告支付22000元，其余27123.87元由原告支付（含门诊产生医疗费1367元）。出院医嘱为：全休4个月；住院期间留陪人一名，出院后加强营养等。
另查一：粤L号轿车车主为第二被告，其在第三被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司处投保机动车交通事故强制责任保险限额122000元，其中：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者险500000元，不计免赔；保险期限均为2014年12月24日至2015年1月23日，本次事故发生在保险期限内。
另查二：经原告的申请，本院依法委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的损伤与本次交通事故关联性及伤残等级进行鉴定，广东惠中法医临床司法鉴定所于2015年4月3日对原告的损伤进行鉴定，鉴定结果为：1、郑正烈右股骨中上1/3粉碎性骨折、全身多处皮肤软组织挫擦伤、双肺挫伤、双侧胸腔少量积液、左侧肩锁关节半脱位，与本次交通事故具有直接的因果关系。2、郑正烈右股骨中上1/3粉碎性骨折，结合被鉴定人年龄偏大、个休差异明显、术后效果不佳，目前其右下肢整体功能严重障碍，整体丧失功能达27.6%，构成IX（9）级伤残。3、郑正烈后期内固定拆除费用为人民币12000元。产生鉴定费2500元，由原告支付。
另查三：原告儿子郑朱X于2009年9月15日购买了惠州市三环南路18号XXX花园2栋2单元4层01号房屋，原告跟随其儿子郑朱X在该房屋居住生活多年，原告需抚养的人有其父亲郑XX（1926年5月8日出生），母亲查XX（1926年1月10日出生），农村居民，原告与其六兄弟共同抚养。
另查三：2015年1月22日原告向本院提出诉前财产保全申请，要求查封被告叶XX（车主）价值人民币200000元的车辆。本院以（2015）惠城法立保字第93号《民事裁定书》裁定：查封被告叶XX名下的[现扣押在惠州市公安局交通警察支队江南大队、交通事故认定书：441302[2014]第D03449号]为粤L号小型轿车及所有权(查封期限为一年),查封价值以人民币200000元为限。被告叶XX提供200000元作担保，本院以（2015）惠城法立保字第93-1号《民事裁定书》裁定解除对该车辆的查封。
以上事实有：身份证、户口本、组织机构代码证、企业信息查询、驾驶证、行驶证、交通事故认定书、交强险保单、住院病历、住院小结、证明书、医疗费用证明、证明、抚养关系证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、（2015）惠城法立保字第93号、93-1号《民事裁定书》及庭审笔录等为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。公安交警部门事故认定书认定原告郑正烈和案外人朱X不负故责任,第一被告黄卷雄负事故全部责任，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案应该由第三被告在交强险责任范围内承担赔偿责任，超过交强险的部分损失，根据过错的程度由承保商业三者险的保险公司（第三被告）根据保险合同予以赔偿。原告年龄己超过60周岁，其请求误工费缺乏证据予以证明。关于原告在门诊产生检查费1367元的问题，虽然没有病历，但出院医嘱要求门诊复查，不适随诊，其门诊产生检查费1367元属于正常的检查费用，本院予以认可。第三被告提出重新鉴定，其申请的理由，与本案鉴定机构进行鉴定所依据的规则、规范不同，不符合重新鉴定的法律法规的规定，故第三被告重新鉴定的申请，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算，除被告支付的医疗费外，本次交通事故造成原告的损失还有：1、医疗费27123.87元，2、住院伙食补助费3500元（100元/天35天），3、营养费1750元（酌情），4、护理费3500元（100元/天35天），5、残疾赔偿金78236.88元（32598.7元/年12年20%），6、被抚养人生活费2781.16元〔（8343.5元/年5年20%÷6）2人〕，7鉴定费2500元，8、后续医疗费12000元，9、交通费2000元（酌情），10、精神损害抚慰金20000元，车辆修理费及评估费1682元，合计人民币155073.91元。由于案外人朱X驾驶的为机动车且不负故责任，依法在交强险分项中各赔付10%，即医疗费用1000元，残疾赔偿金11000元，财产损失赔偿168.2元（1682元10%），合计12168.2元，庭审中，原告同意在赔款中扣除12168.2元，由其与案外人朱X理顺。第三被告己支付医疗费10000元，应在机动车交通事故强制责任保险死亡伤残赔偿限额为110000元内向原告赔偿（残疾赔偿金78236.88元+护理费3500元+被抚养人生活费2781.16元+鉴定费2500元+交通费2000元（酌情）+精神损害抚慰金20000元），合计109018.04元，扣除11000元后为98018.04元，在财产损失赔偿限额2000元内向原告赔偿1682元，合计扣除1513.8元。在商业第三者险500000元内向原告赔偿44373.87元（155073.91元-109018.04元-1682元），扣除1000元后为43373.87元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十条的规定，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、第三被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起十日内，在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告郑正烈98018.04元；在财产损失赔偿限额2000元内赔偿原告郑正烈1513.8元，共计人民币99531.84元。二、第三被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起十日内，在商业第三者责任保险限额500000元内赔偿原告郑正烈43373.87元。上述赔偿款合计人民币142905.71元存入如下帐户，户名：郑正烈，开户行：建设银行惠州瑞和支行，帐号：6217003170012875268。三、驳回原告郑正烈的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1135元，由第一被告黄卷雄负担。
当事人二审的意见
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：一、请求二审法院撤销一审法院不同意对被上诉人伤残等级重新鉴定的认定，撤销对医疗费、残疾赔偿金、抚养费、精神损害抚慰金、后续治疗费的认定，依法改判由二审法院指定鉴定机构对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，改判伤残赔偿金应当待重新鉴定后按照农村标准计算，改判原告费用中扣除非医保用药，改判抚养费、后续治疗费不应当计算，改判精神掼害抚慰金过高不应当计算；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决不同意上诉人对被上诉人伤残等级重新鉴定的申请没有依据。被上诉人提交了广东惠中法医临床司法鉴定所出具的惠中法司鉴所【2015】临鉴字第133号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书对被上诉人作出九级伤残的鉴定结论。经查，广东惠中法医临床司法鉴定所出具的惠中法司鉴所【2015】临鉴字第133号《司法鉴定意见书》的鉴定意见明显不合理，依据广东司法鉴定协会粤鉴协指[2012]2号粤鉴指南，该指南要求股骨干骨折遗有畸形，或角≥30。或旋转≥30。才能构成九级伤残，从被上诉人提供的出院小结等看出，被上诉人骨折对位对线良好，并未成角，评定被上诉人构成九级伤残依据明显不足。而一审法院对上诉人的重新鉴定申请不予同意没有依据。故申请二审法院指定鉴定机构对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，以便查明事实，依法做出公正的判决。一、一审法院不同意扣除被非医保用药没有依据。根据上诉人提交的《机动车第三者责任保险条款》第十四条的约定，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。因此，对于本案被上诉人因事故产生的医疗费用中的非医保用药部分保险人依照约定不予理赔。而一审法院对于被上诉人非医保用药不予扣除明显错误，请求二审法院改判对被上诉人的医疗费用中非医保用药予以扣除。三、一审判决按照城镇标准计算被上诉人残疾赔偿金及计算抚养费没有依据。被上诉人为农村户口，事发时近68岁，本身就属于被扶养的对象，同时也没有提供任何客观有效的证据被上诉人在城镇居住一年以上并有固定收入。一审法院就此认定残疾赔偿金按照城镇标准计算没有依据。在被上诉人丧失劳动能力情况下，计算被抚养人生活费亦没有依据。残疾赔偿金应当待重新鉴定后，按照农村标准计算，抚养费不应当计算。四、一审法院关于精神损害抚慰金、后续治疗费的认定错误。关于精神损害抚慰金。上诉人并非本案的实际侵权人，一审法院计算精神损害抚慰金过高，同时对于被上诉人伤残等级有异议，精神损害抚慰金不应当由上诉人承担。关于后续治疗费。一审判决认定过高，该费用也不合理。被上诉人在一审开庭审理时已经当庭增加了后续治疗费，并且医嘱建议拆除内固定费用为7000元，但内固定一般在出院一年左右拆除，事故发生至今一年半左右．显然被上诉人没有任何证据证明该费用的产生。请求二审法院改判后续治疗费待实际发生后另行主张。综上所述，请求二审法院撤销一审法院不同意对被上诉人伤残等级重新鉴定的认定，撤销对医疗费、残疾赔偿金、抚养费、精神损害抚慰金、后续治疗费的认定，依法改判由二审法院指定鉴定机构对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，改判伤残赔偿金应当待重新鉴定后按照农村标准计算，改判原告费用中扣除非医保用药，改判抚养费、后续治疗费不应当计算，改判精神损害抚慰金过高不应当计算。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郑正烈答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。维持原判，一、二审诉讼费由上诉人承担。一、一审法院不同意上诉人对披上诉人的伤残等级重新鉴定，理由是根据最高院关于民事诉讼证据的问题，必须符合四个条件，但是上诉人并不符合条件。二、一审法院不扣除医保费，是合法合理的，被上诉人在本次交通事故有因果关系，三者险的约定是投保人和保险人的约定。三、一审法院对伤残赔偿金按照城镇居民计算，也是合理合法的，被上诉人提供的证据理由，该证据有其社区居委会和派出所出具的证明，证明被上诉人2011年已经居住在城区，也提供了被上诉人儿子的房产证以及被上诉人在城镇购买电动车的证据，已经证明了被上诉人在城镇居住了一年以上的证明。四、被上诉人的抚慰金是合理的，后续治疗费是鉴定过的。
被上诉人黄卷雄答辩称，对一审判决没有异议。
被上诉人叶XX经本院合法传票传唤并未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定黄卷雄负事故全部责任，郑正烈、朱X不负事故责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于伤残等级重新鉴定、精神损害抚慰金以及后续治疗费的问题。原审法院依法委托具有伤残等级鉴定资质的广东惠中法医临床司法鉴定所对被上诉人郑正烈进行伤残鉴定，鉴定程序合法，依据充分。上诉人申请重新鉴定理由不充分，原审法院不准许重新鉴定并无不当，本院予以维持。根据《司法鉴定意见书》作出的鉴定结论，原审法院认定的精神损害抚慰金和后续治疗费无误，本院予以维持。
关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的问题。根据被上诉人提交的居住证明，证实被上诉人从2011年1月起跟随子女在城镇居住，其生活消费均在城镇，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。对于被抚养人生活费的问题，子女有赡养父母的义务，并不能因为被上诉人已过退休年龄就免除该义务，且并无证据表明被上诉人丧失了劳动能力，故被抚养人生活费应当予以支持。原审法院对上述费用认定无误，应予维持。
关于是否扣除非医保用药的费用的问题。上诉人未提供证据证明其就相关的免责条履行提示说明义务，故原审法院认定无误，本院予以维持。对于原审被告垫付的医疗费用22000元，由于被上诉人诉请的赔偿金额已扣除了该垫付的医疗费，且原审法院计算的赔偿总额亦未包括该垫付费用，故无需在本案中扣除垫付费用，原审被告垫付的费用应按保险合同的约定向上诉人另行主张权利。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1135元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 肖静雅
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。