云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终360号
上诉人（原审被告、反诉原告）：左有华，男，1965年11月11日生，汉族，高中文化，普洱市思茅区人，务农，现住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：朱渝志，男，系张思伟律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉被告）：中国大地财产保险股份有限公司普洱中心支公司。住所地：普洱市思茅区人民中路**号。
法定代表人：李忠频，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张植森，男，系该保险公司职员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何雨航，男，1992年2月5日生，哈尼族，大学文化，普洱市思茅区人，原为个体户，现为无生活能力人，现住云南省普洱市思茅区。
法定代理人：何某（系何雨航父亲），男，1958年9月2日生，汉族，高中文化，普洱市思茅区人，自由职业者，现住云南省普洱市思茅区。
法定代理人：左某（系何雨航母亲），女，1970年10月12日生，哈尼族，初中文化，云南省普洱市江城县人，自由职业者，现住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：李永康，男，系云南新南疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人左有华、中国大地财产保险股份有限公司普洱中心支公司（以下简称大地保险）因与被上诉人何雨航机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
左有华上诉请求：1、依法对一审民事判决书进行改判；2、请依法支持左有华的一审诉讼请求。3、诉讼费判由何雨航承担。事实及理由：一审人民法院认定事实不清，适用法律不当。一、关于何雨航主张的护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定了护理费的计算标准及年限，但没有明确规定护理费必须一次性支付。左有华对一次性支付20年的护理费有异议。首先，何雨航提供的司法鉴定意见书没有鉴定何雨航需要终生护理的依赖。其次，人民法院应当对何雨航的身体健康角度考量，如果判令左有华一次性赔偿20年的护理费，受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，实际同时占有了赔偿义务人的赔偿款的利息，未必对受害人进行很好的照顾和护理。第三，如果一次性赔偿，可能造成执行困难。二、关于何雨航的误工费的问题。何雨航于2011年lO月16日已经发生了交通事故，从交通事故发生受伤之日起，即2011年10月l6同开始至2012年1月20日止这个期间一直在住院治疗，2013年7月9日经普洱市笫二人民医院智力测验结果分析报告示：智力45分，总体智力评估：智力缺陷。日常生活动能力评定：43分。而何雨航提供的营业执照的办理登记时间为2011年11月16日，是在交通事故发生后一个月后，而此时，何雨航根本没有任何的时间和能力去经营奶茶店。为此，一审法院支持何雨航的误工费的诉讼主张，显然为认定事实不清。三、关于被扶养人的生活费问题。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款规定，侵权人要赔偿被侵权人的被扶养人的生活费的前提条件必须是被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。何雨航的父母在其发生交通事故之前已是通过打工为生，在其发生交通事故后，也没有必然改变其父母通过打工为生的现状，一审中何雨航没有提供任何其父母没有生活来源和已经丧失劳动能力的证明。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。一审法院已经支持了何雨航主张的残疾赔偿金，为此，判决被扶养人的生活费没有事实依据；四、关于精神抚慰金的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定：“精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”本案中原告已在诉讼请求中主张了残疾赔偿金。故一审法院支持40000元的精神抚慰金属适用法律不当。
针对左有华的上诉，何雨航辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回左有华的上诉请求，维持原判。
大地保险辩称，对左有华的上诉请求无异议。
大地保险上诉请求：一、撤销一审民事判决书第二项、三项判决；二、依法改判支持大地保险承担的上诉请求。事实及理由：2011年10月16曰，左有华醉酒驾驶云Ｊ×××××号小型汽车，在茶城大道地质队路口与何雨航驾驶的云5104**号摩托车相撞道路交通事故，经交警认定左有华醉驾且对本次交通事故负同等责任。大地保险对以上一审法院认定事故经过及案件事实没有异议，但认为适用法律错误，本案中左有华醉酒驾驶，属于保险责任免除范围，保险人仅在交强险限额内存在垫付义务，而商业第三者责任保险不应承担承担。1、《机动车第三者责任保险条款》第五条第五款规定：驾驶员饮酒，吸食或注射毒后使用机动车的，保险人不承担赔偿责任。本案中左有华不但饮酒而且属于酒后严重醉酒状态，保险人商业险依法不应承担赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，醉酒驾驶作为保险合同免责条款的免责事由，首先，保险人在保单正本及保险合同适用的保险条款上对责任免除部分作出醒目提示，左有华已签收，在法定时间内并未对保险条款提出异议，视为默示同意。其次，当前酒驾已入刑，《刑法》作为全照执行。另依据我国民事诉讼法第九条下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（三）根据法律规定或者已知事实和国通用的基本法律具有普遍约束力，各项规定属众所周知的事实，全体公民均需遵循，日常生活经验法则能推定出的另一事实；本案中驾驶员醉酒不能驾驶机动车属于上述法律规定及众所周知的常识，保险人依法不存在告知义务。故驾驶员饮酒，吸食或注射毒后使用机动车的，保险人不承担赔偿责任之合同条款不存在不生效事由，应得到法院支持。3、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。上述可知保险公司在交强险内尚且只应当承担垫付义务，对垫付的费用享有对侵权人追偿的权利，商业险保险人更不应该承担责任。一审法院在没有法律依据的情况下判令大地保险在商业险限额内对醉酒驾驶的情况进行赔偿，实属法律适用错误。
针对大地保险的上诉，何雨航辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回左有华的上诉请求，维持原判。
左有华辩称，虽然饮酒驾驶，事发时检测结果没有显示醉酒。
何雨航向一审法院起诉请求：一、何雨航因道路交通事故造成的各项损失共计1973464.95元，扣除大地保险在交强险责任限额为赔偿120000.00元，余下1853464.95元，由何雨航与左有华各承担50%即926732.47元，对左有华赔偿的926732.47元，扣除左有华已支付153000.00元，左有华实际应赔偿原告773732.47元；二、本案诉讼费用由左有华、大地保险共同承担。
左有华的反诉请求：请依法判令何雨航、大地保险在该起交通事故保险责任限额内赔偿左有华的车辆修理费49633.00元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：左某、何某系何雨航父母。肇事车辆云Ｊ×××××号小型普通客车车主及保险人系左有华。2011年10月16日3时25分许，何雨航驾驶云Ｊ×××××号二轮摩托车由位于思茅区地质大队路口左转弯至茶城大道过程中与茶城大道直行的左有华驾驶云Ｊ×××××号小型普通客车相撞，造成何雨航重伤，两车不同程度损坏的交通事故发生，事故经普洱市公安局思茅分局交通交警大队作出2011第00007号道路交通事故认定书，认定何雨航、左有华负该起交通事故的同等责任。何雨航的伤情经住院医疗单位即普洱市人民医院诊断为：1、重型颅脑损伤，（1）左侧丘脑出血破入脑室、（2）蛛网膜下腔出血、（3）颜面部及颅底多发骨折、（4）脑脊液耳漏；2、双肺挫伤。2013年5月30日，CT检查诊断为：1、右侧颞叶软化灶；2、脑萎缩。昆明医学院第二附属医院诊断为：1、重型颅脑外伤并植物状态；2、急性出血性肠炎恢复期；3、下肢深静脉血栓。普洱市第二人民医院智力检测结果为：智力45分，总体智力评估为智缺陷，日常生活能力评定为43分。何雨航共住院治疗97天，支付住院医疗费164441.65元、门诊医疗费32768.36元、康复治疗费10499.00元，合计207709.01元；期间按医嘱购买住院期间的用品和自用药5414.00元、医疗辅助器具费7001.30元及支付交通费7682.00元（含思茅到昆明，昆明到思茅救护车费），上述费用共合计227806.31元。另查实，左有华驾驶的云Ｊ×××××号车已在大地保险分别投保交强险和商业险，其中交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000.00元、医疗费用赔偿限额10000.00元、财产损失赔偿限额2000.00元，另商业险即第三者责任险责任限额为200000.00元及家庭自用汽车损失保险责任限额为370000.00元，并购买商业险中所有险种的不计免赔特约险。再查实，何雨航住院期间，左有华共支付何雨航费用153000.00元。何雨航的伤情，经云南鼎丰司法鉴定中心2013年8月2日作出云鼎【2013】临鉴字第普20260号司法鉴定意见书，内容为：何雨航的伤评定为重型颅脑损伤致智力下降（45分）的伤残等级为Ⅳ（四）级；左侧上下肢瘫肌力4级的伤残等级为Ⅳ（四）。何雨航支付鉴定费1200.00。另此次事故造成左有华驾驶的云Ｊ×××××号小型普通客车经济损失即修理费为49633.00元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。何雨航驾驶云Ｊ×××××号轻便二轮摩托车由地质大队路口左转弯至茶城大道过程中与茶城大道直行的左有华驾驶云Ｊ×××××号小型普通客车相撞，造成何雨航重伤，两车损坏的交通事故。针对该起交通事故，普洱市公安局思茅分局交通警察大队已作出了事故认定书，明确了何雨航与左有华对该起事故负同等责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条规定，对何雨航要求本案左有华、大地保险承担赔偿责任的主张，予以确认支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，何雨航主张的赔偿数额和计算方式，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，结合本案实际案情，进行分析认定。1、何雨航医疗费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，何雨航主张234597.25元，根据何雨航提交的证据材料，何雨航受伤住院治疗后，实际支付的医疗费用（含门诊费、康复治疗费、医嘱买药费、医疗辅助器具费）为220124.31元，故确认支持220124.31元；2、何雨航护理费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，何雨航住院天数97天，护理按一人进行护理，护理费按每天100.00元计算，确认支持护理费9700.00元；3、何雨航住院伙食补助费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准，每人每天补助伙食补助费100.00元，原告住院治疗97天，每天补助标准100.00元，故确认支持住院伙食补助费9700.00元；4、何雨航营养费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，但根据何雨航的伤情，酌情支持支持营养费4850.00元。5、何雨航误工费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，何雨航受伤前是从事经营冷饮店（奶茶店），其主张从2011年10月17日至2013年8月2日止共计655天误工，每天误工标准按同行业75.98元计算为49766.90元，在合理范围内，故确认支持误工费49766.90元。6、何雨航残疾赔偿金问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，何雨航的残疾赔偿金为（0.7+0.08）×26373.00元×20年=411418.80元；7、关于被扶养人生活费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，因何雨航现已丧失生活自理能力，其母亲左某因无固定收入，只能靠务工维持生活，左某的被扶养人生活费应为353500.00元（17675.00元×20年=353500.00元）；何雨航父亲何某的被扶养人生活费，因何某也是靠务工维持生活，何某的被扶养人生活费应为353500.00元（17675.00元×20年=353500.00元），但何某与左某结婚前，因何某系再婚，何某与前妻生育一男孩（已年满30岁），故何某的被扶养人生活费应减50%即303120.00元中的50%为151560.00元，故左某、何某的被扶养人生活费合计为454680.00元。8、何雨航交通费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，本案中，何雨航提交的证据及所主张的交通费7682.00（含思茅到昆明，昆明到思茅治疗的救护车费），因于法有据，予以支持。9、何雨航主张的鉴定费1200.00元，因该费用是合理范围开支的费用，故予以支持。10、何雨航终身护理费的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，何雨航已终身不能自理，其主张赔偿20年，每天一人护理，护理费60.00元/天为438000.00元的主张在合理范围内，故予以确认支持何雨航终身护理费438000.00元。11、何雨航精神抚慰金问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，因何雨航的伤残程度及后半身生活不能自理，确给何雨航及父母带来巨大的精神打击，在残疾赔偿金不足弥补的情况下，应以适当的给予支持。何雨航主张100000.00元精神抚慰金的请求数额偏高，根据本案案情，酌情考虑支持40000.00元。综上所述，对何雨航所主张的上述各项赔偿费用，一审法院予以支持的费用合计1647122.01元。另对左有华的反诉请求即云Ｊ×××××号小型普通客车的经济损失即修理费49633.00元，因于法有据，予以确认支持。本案中，因左有华驾驶的云Ｊ×××××号车已在大地保险投保了交强险及商业险，何雨航伤后产生的各项经济损失即1647122.01元先由大地保险在交强险责任限额内即死亡伤残赔偿限额内及医疗费责任限额内向何雨航赔偿120000.00元。另鉴定费1200.00元，不属保险公司理赔范围内。本案中，对何雨航的经济损失1647122.01元，扣除大地保险在交强险责任限额内理赔的120000.00元后，余下的1527122.01元，根据事故责任认定书认定，何雨航与左有华负同等责任的认定即各承担50%的责任。应由何雨航自行承担经济损失763561.00元，左有华承担赔偿763561.00元。对左有华承担赔偿的763561.00元的问题，因左有华先前已支付153000.00元，该款应在左有华承担的赔偿款中扣减，故左有华赔偿何雨航610561.00元。又因左有华驾驶的云Ｊ×××××号车，左有华在大地保险投保商业险即第三者责任险200000.00元，按照谁保险谁受益的原则，对左有华向何雨航赔偿的610561.00元，扣减保险公司负责理赔的第三者责任险200000.00元后，左有华实际负责向何雨航赔偿410561.00元。对左有华在本案中反诉成立的车辆损失修理费49633.00元，因左有华已在大地保险已投保商业险即家庭自用汽车损失险370000.00元，且投保不计免赔特约险，故大地保险应在商业险中即左有华投保的家庭自用汽车损失险370000.00元内向左有华理赔49633.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：一、被告左有华一次性赔偿原告何雨航医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、终身护理费、被扶养人生活费、误工费，共计410561.00元，该款于本判决书生效后二十日内付清；二、被告中国大地财产保险股份有限公司普洱中心支公司在交强险责任限额内向原告何雨航理赔120000.00元及在商业险责任限额内即第三者责任险理赔200000.00元，合计理赔320000.00元，该款于本判决书生效后二十日内一次理赔清；三、被告中国大地财产保险股份有限公司普洱中心支公司在商业险责任限额内即家庭自用汽车损失险向被告左有华理赔云Ｊ×××××号肇事车修理费49633.00元，该款于本判决书生效后二十日内一次理赔清；四、驳回原告何雨航的其他诉讼请求。案件受理费4584.00元、反诉费1041.00元，合计5625.00元，由何雨航负担2812.50元，左有华负担2812.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
关于何雨航赔偿费用如何计算的问题，本院认为，护理期限是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。本案二审审理期间，左有华对于何雨航因本案交通事故致其需要终身护理的事实予以认可，据此，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，从受害人因残疾不能恢复生活自理能力，及受害人年龄、健康状况等因素，支持何雨航终身护理费20年，一人护理，护理费每天60.00元计算，有事实及法律依据，本院予以确认支持何雨航终身护理费为438000.00元；对于何雨航误工费问题，何雨航受伤前刚大学毕业，从事经营冷饮店，其无固定收入，也不能证明最近三年平均收入状况。一审法院按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，符合法律规定，本院予以维持。
关于被扶养人生活费问题，本院认为，被扶养人生活费，是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属对生活支出。本案经审理查明，何雨航因本案交通事故致其需要终身护理，现已丧失生活自理能力。其因交通事故遭受人身损害而致使其劳动能力丧失，从而导致其收入丧失，进而使被扶养人的利益和生活受到损伤。这种损害是道路交通事故致人伤残而丧失劳动能力的直接后果，应当获得赔偿。故一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，确认被扶养人生活费合计为454680.00元并无不当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本案何雨航因交通事故致其需要终身护理，现已丧失生活自理能力，已造成严重精神损害，其有权利请求精神损害赔偿，故对左有华的该项上诉理由，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国保险法》第十七条“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案大地保险主张左有华醉酒驾驶，属于保险责任免除范围。大地保险主张的条款属于格式免责条款，大地保险未提供证据证明已就该免责条款的内容向投保人作出明确说明，依据保险法的规定，该免责条款不产生效力。故对大地保险的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，左有华、大地保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4584元，由左有华、大地保险各负担2292元。
本判决为终审判决。
审判长 韩瑞斌
审判员 周 鑫
审判员 熊西南
二〇一七年六月五日
书记员 李馨珂