广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第80号
上诉人（原审原告）：冯晓定，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司。住所地：茂名市站前路**号。
负责人：肖海成，经理。
委托代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。
上诉人冯晓定因与被上诉人茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司劳动争议纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告冯晓定与广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司于2010年10月20日签订劳动合同一份，合同主要约定：合同期限为无固定期限，从2010年8月2日起至法定终止条件出现时止；工作部门为车队，岗位和职务均为工人；每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。2012年10月，广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司通知原告冯晓定到保卫办门岗岗位工作。
2014年7月7日，原告冯晓定向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付休息日加班费、三八妇女节加班费及加付赔偿共计26436.78元，该委于2014年8月19日作出茂劳人仲案终字（2014）45号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。
庭审中，原告冯晓定称其每天上班时间为上午八点到十一点半，下午二点半到五点半，每月可以休假6天，并提供了1份中心站安检班考勤表和7份客运中心站考勤公布表，上述8份考勤表均没有被告的印章，被告茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司对考勤表的真实性亦不予认可。
另查明，原告冯晓定参加社会保险的参保单位为被告茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司。
原审法院认为：本案双方争议的焦点为：一、原、被告是否存在劳动关系；二、原告请求被告支付2013年6月1日至2014年5月31日休息日加班33天的加班工资12643.68元是否有依据；三、原告请求被告支付2010年至2012年三八妇女节加班3个半天即1.5天的加班工资574.71元是否有依据；四、原告请求被告支付加付赔偿金13218.39元是否有依据。
关于焦点一原、被告是否存在劳动关系的问题。原告冯晓定原与广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司存在劳动关系，被告茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司组建成立后，接收了广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司的部分业务及其部分在岗人员。现原告冯晓定参加社会保险的参保单位为被告茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司，可见被告茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司亦接收了原告冯晓定作为其工作人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”及第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，被告应继承广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司在与原告签订的劳动合同中的权利及义务，因此，原、被告存在劳动关系。
关于焦点二原告请求被告支付2013年6月1日至2014年5月31日休息日加班33天的加班工资12643.68元是否有依据的问题。原、被告的劳动合同约定原告每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，并没有明确哪一天为休息日，传统的周六日为休息日的观念不能适用。而根据原告在庭审中的自述，其每天工作时间为6.5小时，每月可以休假6天，可见原、被告的劳动合同约定的作息时间已有变更。原告的工作属于服务行业，被告根据其工作实际情况以及经营需要，可以在合理限度内变更原告的工作时间。变更后原告每月可以休假6天不少于原合同约定的每周至少休息一天，因此，虽然变更劳动合同未采用书面形式，但其变更的内容并没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”和第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，亦没有损害原告的利益，且原告已实际履行超过了一个月未提出异议。因此，原告请求被告支付2013年6月1日至2014年5月31日休息日加班33天的加班工资12643.68元没有依据，本院不予支持。
关于焦点三原告请求被告支付2010年至2012年三八妇女节加班3个半天即1.5天的加班工资574.71元是否有依据的问题。原告主张其在2010年至2012年三八妇女节加班3个半天即1.5天，但其提供的考勤表均没有被告的印章，被告对考勤表的真实性亦不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告未能就加班的事实提供证据予以证实，其也没有证据证明被告掌握其加班事实存在的证据，原告应承担举证不能的不利后果，故原告请求被告支付2010年至2012年三八妇女节加班3个半天即1.5天的加班工资574.71元没有依据，本院不予支持。
关于焦点四原告请求被告支付加付赔偿金13218.39元是否有依据的问题。因原告请求被告支付2013年6月1日至2014年5月31日休息日加班33天的加班工资12643.68元及支付2010年至2012年三八妇女节加班3个半天即1.5天的加班工资574.71元均没有依据，故其请求被告支付加付赔偿金13218.39元亦没有依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：驳回原告冯晓定的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告冯晓定负担。
上诉人冯晓定不服原审判决，上诉称：一、关于上诉人加班工资的问题。庭审时被上诉人已经承认被上诉人的证据8《关于茂东分公司员工双休日休假的规定》（以下简称规定），此规定明确写明“经分公司领导班子研究决定”，并未知会工会，更未经工会大会或职工代表大会通过，违反了《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，明显程序违法，但一审判决书却从未提及。既然程序违法，前提是程序违法，一审判决书里的“实际履行超过一个月未提出异议”则不能成立，难道违法的程序过了一个月后就可以变合法了吗？未经民主程序的规章制度永远都不会合法！一审法院是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定作出的判决，上诉人认为不妥，变更后的劳动合同内容违反法律程序，不应适用。这规定已经直接涉及劳动者切身利益，出此规定前后，上诉人都是每天工作6.5小时，每天工作时间不变，但休息日却被无情地剥夺了。2013年6月至2014年5月的一年中共有365日，双休日有105天，未出台此规定前，上诉人只需工作260天（365天-105天），出台此规定后上诉人却要工作293天（365天-6天×12月），多工作了33天（293天-260天）。这是非常重大的事项，被上诉人未经职工代表大会或者全体职工讨论，亦未与员工协商一致，难道违法程序造成的加班不算加班？二、关于上诉人加班事实的问题。上诉人的证据10《职工请（休）假申请表》、11《通知》，都是庭审时被上诉人承认的，里面清楚写明上诉人是按每月休息6天的时间作息的，一审判决书中却说被上诉人的加班请求没有证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动音主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。上诉人的证据10、11就证明了用人单位掌握加班事实存在的证据，但一审判决书中却否认。证据5《中心站安检班考勤表》和证据13《三八补休申请表》，被上诉人虽然否认，但证据5中的“黄少伟”是班长，排班表系黄少伟编制，里面明确排到2012年三八当天，上诉人是上早班的；证据13中的“余东浩”系部门股长，其证实上诉人的二年三八没休假，才同意呈分公司领导批示，领导没批才交回上诉人。上诉人要求作笔迹鉴定，若笔迹为真，费用由被上诉人承担，否则上诉人愿承担。三、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。以上是针对主要上诉请求事项的上诉事实与理由的具体阐述，上诉人为维护自身合法权益，特上诉请求：1、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第781号民事判决；2、一审、二审的诉讼费用由被告承担。3、以上l、2项合计26456.78元。
被上诉人茂名市交通建设投资集团有限公司茂东运输分公司答辩称：上诉人上诉主要是要求加班工资和确认加班的事实。被上诉人认为上诉人主张加班的事实和加班工资都没有依据，加班的举证责任应该由劳动者承担，上诉人在一审中也没有提供证据证明其加班。被上诉人目前的工作时间是符合劳动法的规定，并没有存在变相加班的情况，没有违反劳动法的规定。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，根据本案事实及上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是上诉人于2013年6月1日至2014年5月31日的休息日及2010年至2012年的三八妇女节是否存在加班的事实、上诉人要求被上诉人支付加班工资是否有依据。上诉人与广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司于2010年10月20日所签订的劳动合同约定上诉人每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。被上诉人接收广东省茂名市交通运输集团有限公司快车客运分公司包括上诉人在内的部分在岗人员后出台了《关于茂东分公司员工双休日休假的规定》，规定员工每月双休日共安排六天休息。该规定与上诉人自述的每天工作6.5小时、每月可以休假6天相符合，既未违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条关于工作时间及休息日的规定，也符合原劳动合同关于“每周至少休息一天”的约定，亦未损害上诉人的合法利益。因此，上诉人主张该规定程序违法并要求按照一年双休日105天计算休息日加班时间没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人在一审时提供了2012年3月的《中心站安检班考勤表》及2013年1月至2013年7月的客运中心站考勤公布表等证据，但未能证明其在2013年6月1日至2014年5月31日休息日及2010年至2012年的三八妇女节加班的事实，因此，上诉人要求被上诉人支付加班费的依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯晓定的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯晓定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 庞亚文
赖杰宁