河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4830号
上诉人（原审原告）：李宝骏，男，1966年5月1日出生，汉族，住河北省黄骅市。。
委托诉讼代理人：曹迎宾、刘峰，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：李栋，男，1976年6月28日出生，汉族，原籍河北省沧州市沧县，现住河北省沧州市新华区。。
委托诉讼代理人：张国庆，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心。住所地：河北省沧州市新华区华泰国际五金城**************号。注册号：130902600178117。
经营者：孟凡军，男，1980年2月16日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。。
被上诉人（原审第三人）：于爱宾，男，1989年8月6日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。。
被上诉人（原审第三人）：路洪展，男，1991年8月2日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。。
上诉人李宝骏、李栋因与被上诉人沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心、于爱宾、路洪展侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李宝骏的委托诉讼代理人刘峰、上诉人李栋的委托诉讼代理人张国庆、被上诉人于爱宾、路洪展到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人李宝骏上诉请求：依法改判增加赔偿给上诉人158585元，各被上诉人承担连带赔偿责任。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）原判决认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误。上诉人出于安装电梯的需要，将该业务交由被上诉人沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心负责安装，该中心的经营者为孟凡军。沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心与上诉人之间为承揽合同关系，不存在任何发包和承包的关系。(二)上诉人不存在任何过错。上诉人选择被上诉人沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心作为承揽该项业务的主体具备电气设备资质，而且在该中心营业场所门口有明显专业电梯安装的标牌。上诉人作为一个独立的自然人，在选任相应资质的过程当中，无论是形式选任或者实质选任，均已充分的尽到了注意义务。上诉人作为非专业的定作人，对电梯的安装情况以及使用情况并不能做出专业的评价，被上诉人沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心是具备安装电梯资质的机构，上诉人李栋、被上诉人路洪展、于爱宾实际参与了安装电梯的全部过程，在此前提下原判决认定上诉人存在重大过错显然有失公允，同时其他人应承担连带赔偿责任。二、原判决适用法律错误。上诉人与李栋及各被上诉人之间，根本不存在任何的发包和承包关系，不适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释的相关规定，同时该解释中的规定与侵权责任法的相关规定冲突，同样不应适用。
针对上诉人李宝骏的上诉内容，李栋辩称，李栋与李宝骏之间没有任何法律关系，不应承担赔偿责任。
上诉人李栋上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。本案的案由为侵权纠纷，但是上诉人与李宝骏之间并没有侵权法律关系。首先，上诉人也并非法律意义上的侵权人。本案导致上诉人及其他人受伤的电葫芦是由李宝骏提供的，而且李宝骏并未对上述设备的风险尽到告知说明义务。同时，上诉人一再劝告李宝骏不要乘坐电葫芦，但是李宝骏一意孤行才导致惨案的发生，因此，李宝骏的伤害完全是由于其自身原因导致的。其次，上诉人与李宝骏伤害之间没有任何因果关系。本案惨案发生的之间因果关系应当是电葫芦的缺陷造成的，同时，由于载物的电葫芦不当乘坐造成的。因此，李宝骏受伤的原因是电葫芦的质量问题和超载造成的。退一万步讲，即便认定上诉人承担责任，正是由于其他被上诉人非法乘坐电葫芦才加重本案的发生。因此，其他被上诉人理应承担连带责任。二、原审法院程序违法，上诉人诉讼地位错误。上诉人与本案不属于必要共同诉讼人，依据最高法的意见，不能随便追加上诉人为无独立请求权的第三人。即便原审法院认为要求上诉人承担责任，亦应当将上诉人列为被告。根据法律规定，原审法院应当予以释明，如李宝骏拒绝变更，则应当驳回其诉讼请求。
针对李栋的上诉内容，李宝骏辩称，一、李宝骏不存在任何过错，李宝骏作为独立自然人选任没有过错，李栋及其他被上诉人承揽并安装案涉电梯，作为专业人员对危险的程度以及相关的事故发生概率认识程度远远超过李宝骏，因此李宝骏在本次事故中不应当承担任何责任；二、根据民事诉讼法的相关规定判决第三人承担责任，第三人即享有当事人的权利义务，故判决第三人承担责任并无不当，且本案的其他被上诉人均应当承担连带责任。
针对二上诉人的上诉内容，被上诉人于爱宾、路洪展辩称，二被上诉人均是给上诉人李栋打工，不应当承担赔偿责任。
上诉人李宝骏向一审法院起诉请求：判令被告及第三人连带赔偿原告各项损失338808.66元，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李宝骏称，原告购买了新华区华泰国际五金城门市需要安装电动葫芦，经他人推荐选择了被告沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心作为该安装工程项目的承揽方，被告所在地招牌上有“电梯安装”的字样，原告到被告所在地由第三人李栋负责接待，而后指派其他第三人从事该项业务，工程施工前原告与被告及第三人均不认识。原告在工程安装承揽人的选取上不存在过错，在选任的形式及内容上均做到了充分认知，对于被告指派的人员是否具备资质原告无考察的能力。原告因电梯坠落导致身体受伤，被告应承担相应的赔偿责任。为此，原告提交了如下证据：1、原告的身份证、户口页，用以证明原告的主体身份、户籍性质；2、于爱宾案庭审笔录，用以证明原告受伤的事实；3、被告沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心经营场所的现场照片两张，用以证明其对外宣称的经营范围；4、被告沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心的工商登记信息，用以证明被告的经营范围包括电气设备。
被告沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心质证认为：开庭笔录无出处来源，对其真实性、合法性、关联性不予认可；照片没有显示形成时间，说明不合法；对工商登记信息的真实性认可，但我批发中心注册日期为2015年10月12日，而原告称案件发生在2015年8月22日，故该侵权行为发生时我批发中心尚未成立，我方与本案没有任何关系。被告沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心对其事实主张举证如下：1、营业执照复印件，用以证明该批发中心注册日期；2、起诉状，用以证明原告要求加工承揽电梯，以及2015年8月22日发生侵权事实时我中心还没有成立，侵权发生时我方没在现场，没有任何关系；3、本院（2016）冀0902民初351号、（2016）冀0902民初243号民事判决书，用以证明该加工承揽行为实际的承担主体是本案第三人，与我方没有任何关系。
第三人李栋质证称，同意被告的质证意见，并主张：我是一个中间介绍人，给李宝骏干活。我只是给路国杰介绍，我和路国杰是盟兄弟，那期间没活干，我给他找活，他卖我的材料。给李宝骏干活没用我的材料，是他自己的材料。李宝骏问我我给介绍的路国杰，路国杰在五金城干活期间已经干了几个活了，都是由路国杰来组织人员施工、操作。我与路洪展、于爱宾其他施工人员不认识，没有通过话。在施工中下来时电葫芦把我和李宝骏、于爱宾、路国杰相关人员都摔了。那天路国杰少一个干活的，喊我去帮忙。路国杰与李宝骏争议一个干活技术上的事到十二点多说去吃饭，李宝骏要求坐电葫芦下去。电葫芦是不让载人的，是他自己上去的，与我没关系，起诉我是不对的，要求撤回对我的起诉，我也是受伤人员。第三人李栋对其事实主张举证如下：1、电动葫芦使用说明书；2、证人张某、李某的出庭证言；张某作证称，其与李栋是朋友，与原告在一个院从事五金水暖工作，与被告沧州市新华区远东锅炉水暖批发中心的经营者孟凡军认识，不熟，李栋与孟凡军是亲戚关系；原告和路国杰联系的这个活，李宝骏的活也是路国杰做的，电梯着落之后五个人摔伤了。李某作证称，通过张某介绍活认识的李栋，路国杰给我干过活，与其他当事人不认识；上五金城找李栋看活去，我也想安装，找路国杰干活，我听见电梯掉了下来，坠落过程没看到，当时看到电梯上放了四至六个人，他们都受伤了。
第三人于爱宾质证称，开庭笔录看不清，不予认可，对其他证据，没有异议；并主张：我是给李宝骏干活的，李宝骏是主家，干活的共五个人，没开过工资，工友马洪建喊我去的。当头的是李栋，李宝骏、路国杰都是工地负责人。那天他们一直商量楼梯怎么安，李栋上了电梯叫我和路洪展上去，我们都是被叫上去的，我们没有叫过原告上电梯。电梯掉下的原因应该是质量问题，不是我们施工的原因。我们不是电梯的所有者或者施工负责人，没有赔偿义务。
第三人路洪展表示对证据不予质证，并主张：2015年8月17日李宝骏工地开工，李栋承包了该工程，李栋叫路国杰找人给他去打工，路国杰就喊了路洪展、于爱宾等人给李栋去打工。2015年8月22日路洪展、于爱宾等人在李宝骏三楼干了一上午的活，下去吃饭。老板李栋说我们坐电梯下去吧，路国杰、路洪展都说不能坐，李栋说没事，坐吧。在李栋的劝说下坐了电梯，瞬间电梯坠落出了事。李栋是专门安装电梯的，他和工人们一起干活，安装的效果质量都得李栋点头同意为止。路洪展是个小工，电梯与我方无关，路洪展在李栋包活的工地受了重伤，李栋、李宝骏需为路洪展负责。第三人路洪展对其事实主张提交了路国杰出具的证明一份，路国杰称，2015年8月17日李宝骏工地开工，李栋承包了该工程，李栋叫我找人给他去打工，我叫了路洪展、于爱宾等人给他打工。2015年8月22日，路洪展、于爱宾等人在李宝骏三楼干了一上午的活，中午下去吃饭。老板李栋说，我们坐电梯下去吧。我和路洪展都说不能坐，李栋劝说坐吧，一点事没有。在李栋的劝说下还是坐了电梯，瞬间电梯坠落出了事。李栋是专门安装电梯的，他和工人们一起干活，安装的效果、质量都得李栋点头同意为止。路洪展是打工的，电梯事和路洪展一点关系没有。路洪展在李栋包活工地干活受了重伤是工伤，李栋、李宝骏得为路洪展的伤负责任。安装电梯时路洪展没有在安装现场，坐电梯时路洪展制止两次不让坐。
事故发生后，原告于2015年8月22日至2015年10月27日入住沧州中西医结合医院住院治疗，住院66天，期间被诊断为：腰1椎体压缩骨折、右桡骨远端骨折、有胫骨远端骨折、右跟骨粉碎性骨折、右胫骨踝间嵴骨折、左踝关节骨折、左足舟骨骨折、头面部外伤、肛周外伤、高血压病。经一审法院委托沧州渤海法医鉴定中心对原告伤情进行鉴定，该中心于2016年11月18日出具沧渤[2016]临鉴字第987号法医临床鉴定意见书认定：李宝骏腰1椎体1／3以上压缩骨折，构成交通事故十级伤残；跟骨粉碎骨折致其一足弓破坏1／3以上，构成交通事故十级伤残；其出院后误工期建议为150日，营养期限为60-90日，护理期限为60-90日，住院期间二人护理；其后续治疗费建议为28000元左右；其后续治疗期间误工期为60日，营养期限建议为30日，护理期限建议为30日。
原告主张的各项损失及相关证据如下：1、医疗费158979.94元，证据为住院病历、诊断证明书、住院费用明细汇总单；2、住院伙食补助费6600元，原告住院66天，按照100元／天标准计算；3、营养费6000元，根据司法鉴定意见所认定的营养期主张营养期限为120天，按照50元／天标准计算；4、后续治疗费28000元，证据为司法鉴定意见书；5、误工费24507元，根据司法鉴定意见所认定的误工期主张误工期限为210天，按原告月工资3500元计算；证据为原告所在单位沧州市金泰衡器有限公司的营业执照、扣发工资证明、事发前三个月的工资表；6、护理费30749.5元，原告主张护理期间包括原告住院66天、出院后90天及后续治疗期间30日，住院期间二人护理，护理人员工资标准在住院期间和后续治疗期间按2016年度河北省在岗职工年平均工资52409元计算，出院后90天护理期间按月工资2500元计算；证据为护理人员李敏、于洋所在单位沧州市金泰衡器有限公司的营业执照、扣发工资证明、事发前三个月的工资表、护理人员结婚证、身份证、常住人口登记卡；7、残疾赔偿金62746.8元，按照河北省2016年度城镇居民人均年可支配收入26152元标准和两处十级伤残（赔偿系数12%）计算20年；证据为司法鉴定意见书、原告所在单位沧州市金泰衡器有限公司的营业执照、事发前三个月的工资表、身份证、常住人口登记卡；8、鉴定费2600元，证据为鉴定费收费票据；9、精神损害抚慰金6000元，证据为司法鉴定意见书；10、被抚养人生活费11607.42元，被扶养人为原告之女李明慧（2004年11月23日出生），主张按河北省2016年度城镇居民人均年消费性支出17587元标准、抚养年限11年和抚养人两人计算；证据为被扶养人的常住人口登记卡；11、交通费1000元。上述各项损失合计338808.66元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告主张被告承揽了原告的电梯设施安装工程，并指派第三人（被告的人员）实际施工，第三人为展示电梯优良性能，邀请原告一同乘电梯下楼，但电梯突然坠落，导致原告身体受伤。对于原告所主张的事实，其依法应当承担举证责任。但其现有证据，经庭审质证，尚不能证明其事实主张。综合原、被告、第三人各方对案件事实的陈述、质证意见和所提交的证据和施工的事实经过，可以认定原告的电梯设施安装工程是由李栋和路国杰共同组织、管理、指挥、监督于爱宾、路洪展等人实际施工的，原告为该项工程的发包人，李栋和路国杰为接受发包业务的雇主，于爱宾、路洪展等人系负责实际施工的雇员。2015年8月22日，原告李宝骏、李栋、路洪展、于爱宾、路国杰等人一同乘坐电梯从三楼下楼时，因电梯坠落致使原告在内的多人不同程度受伤。因涉案电梯设施安装工程尚未经验收合格交付使用，且是为展示、验证电梯性能，故本次事故对原告的损害应属雇员在从事雇佣活动中的致人损害，李栋和路国杰作为雇主依法应当承担赔偿责任。因原告未向路国杰主张权利，在第三人李栋承担赔偿责任后，其可另行处理与路国杰之间的权利义务关系。对于原告基于与被告存在工程承揽关系要求被告承担赔偿责任的请求，因被告否认与其存在承揽合同关系，且原告未能提交有效证据证明，故对其主张法院不予支持。因原告系该项工程的发包人，其对涉案电梯（电动葫芦）严禁超载、斜拉、重物下作业或站人，且未经验收合格交付使用是明知的，故其对事故的发生存在重大过错，依法应当减轻侵权人50%的赔偿责任。因第三人于爱宾、路洪展在实际施工中对导致原告人身损害并无故意或重大过失，故其不应承担赔偿责任。对于原告所主张的各项损失，应当依法认定。其中医疗费158979.94元，住院伙食补助费6600元，营养费6000元，后续治疗费28000元，误工费24507元，残疾赔偿金62746.8元，鉴定费2600元，精神损害抚慰金6000元，因证据确实充分，计算公平合理，法院予以认定。对于护理费，原告住院66天（住院期间二人护理）、出院后90天及后续治疗期间30日期间的护理费标准应按河北省2016年度居民服务业职工年平均工资33543元元计算，出院后护理期应按75天和月工资2500元计算，护理费共计21137.58元。对于被抚养人生活费，因原告伤情伤残等级较轻，且未经丧失劳动能力程度鉴定，故对该项请求法院不予支持。对于交通费，因原告未提交支付交通费的正式票据，但考虑到其就医治疗的实际，酌情认定600元。以上各项损失合计317171.32元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、第三人李栋于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计158585.66元；二、驳回原告李宝骏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6382元，原告承担3359元,第三人李栋承担2987元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，本次事故中，共有五个人同时受伤，分别是本案上诉人李宝骏、李栋、被上诉人路洪展、于爱宾及案外人路国杰，事故发生后被上诉人路洪展、于爱宾以二上诉人、案外人路国杰为被告分别起诉至一审法院要求赔偿其相应的损失，一审法院分别作出（2016）冀0902民初351号、（2016）冀0902民初243号民事判决，均判决李栋、路国杰连带赔偿二被上诉人的各项损失、上诉人李宝骏对二被上诉人的损失承担连带赔偿责任；上诉人李宝骏对以上二份判决均不服，上诉至本院，本院经审理后，分别作出（2017）冀09民终1727号、（2017）冀09民终1719号民事判决，均驳回上诉，维持原判，并已发生法律效力。
本院经审理查明的其他事实，与一审判决认定事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”；第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”。本案所发生事故中另外二起诉讼本院已经作出生效判决，判决中均认定：上诉人李栋和路国杰共同组织、管理、指挥、监督被上诉人于爱宾、路洪展等人施工，二被上诉人系为上诉人李栋和路国杰提供劳务，案涉“电动葫芦”系上诉人李宝骏购买后交由上诉人李栋和路国杰等人安装，其未对安装电动葫芦的安全注意事项进行告知，上诉人李宝骏作为发包方存在过错，上诉人李栋系接受发包业务的雇主不具备安全生产条件及相应的资质。本案一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对双方争议的事实，一审法院已经依照法律规定公开了判断的理由和结果，且与已经发生法律效力的判决所确认的事实相一致，对该判断本院予以支持。二上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6943元，由上诉人李宝骏负担3471元，由上诉人李栋负担3472元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一七年九月二十日
书记员 张 晔