江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6485号
上诉人（原审原告）陆连娣，女，1970年5月25日生。
委托代理人柯晓松，江苏德善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京港（集团）有限公司，住所地南京市鼓楼区江边路19号。
法定代表人沈卫新，南京港（集团）有限公司总经理。
委托代理人欧运祥，江苏君远律师事务所律师。
原审第三人南京明基医院有限公司，住所地南京市建邺区河西大街71号。
法定代表人萧泽荣，南京明基医院有限公司董事长。
委托代理人杨慧娉，女，1988年3月23日生，汉族，南京明基医院有限公司法务。
原审第三人明基（南京）医院管理咨询有限公司，住所地南京市建邺区河西大街71号。
法定代表人萧泽荣，明基（南京）医院管理咨询有限公司董事长。
委托代理人顾萍萍，女，1980年8月28日生，汉族，明基医院管理咨询有限公司法务。
上诉人陆连娣因与被上诉人南京港（集团）有限公司（以下简称南京港公司），原审第三人南京明基医院有限公司（以下简称明基医院）、明基（南京）医院管理咨询有限公司（以下简称明基医院咨询公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年8月24日作出的（2015）鼓民初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月1日公开开庭审理了本案，上诉人陆连娣及其委托代理人柯晓松、被上诉人南京港公司的委托代理人欧运祥、原审第三人明基医院的委托代理人杨慧娉、原审第三人明基医院咨询公司的委托代理人顾萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，南京港口医院（以下简称港口医院）原系南京港务管理局内设医疗机构，不具有独立法人资格。陆连娣于1989年7月入职港口医院工作。2003年8月14日，南京市人民政府印发了《南京港港口管理体制改革的实施意见》，明确南京港务管理局在分离行政职能后，整体更名为南京港公司。但文件下发后，南京港务管理局未能立即实施改制。2011年2月28日，南京港务管理局最终完成改制，并领取了营业执照。
2005年11月16日，南京港务管理局与明基医院、明基医院咨询公司签订了《委托经营管理协议》，约定将其下属的港口医院委托给明基医院及明基医院咨询公司经营管理，期限自2006年4月1日起至2026年3月31日止，期间明基医院及明基医院咨询公司可招聘港口医院职工为自己的正式员工，该职工与南京港务管理局的劳动合同相应解除。2007年4月12日，南京港务管理局与明基医院签订了《关于完善托管协议的备忘录》，该备忘录对托管职工给予了自谋职业、进入明基医院工作及自愿申请回南京港务管理局工作等多种选择就业的方式。其中，自谋职业的职工自该备忘录签署之日起至2007年5月15日止，可向南京港务管理局提出辞职且不进入明基医院工作的，南京港务管理局将给予该职工每满一年一个月的奖励，但此后南京港务管理局及明基医院均不得再行录用该员工。进入明基医院工作的职工，可选择采取与明基医院建立劳动关系、与南京港务管理局保留劳动关系、与明基医院签订上岗协议等方式进入明基医院工作。该备忘录载明：职工与南京港务管理局解除劳动关系，经招聘进入明基医院工作的，南京港务管理局不支付经济补偿金。在明基医院托管期间及双方终止托管协议时，因各种原因申请回南京港务管理局的职工，南京港务管理局予以接收，并按国家规定续签劳动合同，前后工龄连续计算。职工与明基医院解除劳动关系后，回南京港务管理局列入待岗管理，也可经明基医院同意继续进入托管。职工与南京港务管理局解除劳动合同，经招聘进入明基医院工作后，在明基医院的工龄从进入明基医院之日起计算。备忘录还约定：职工选择进入明基医院工作且与南京港务管理局存在劳动关系的，社保统筹等各种费用均由职工自行缴纳。
2009年11月13日，陆连娣向南京港公司提交离职申请表，申请从港口医院离职。2009年11月24日，南京港务管理局向陆连娣出具了解除劳动合同的证明，明确因陆连娣辞职，依据劳动合同法第三十七条之规定，双方的劳动关系自2009年11月30日起解除。陆连娣辞职后与明基医院签订了劳动合同。陆连娣离职前十二个月平均工资为5833.6元。
2012年9月25日，港口医院与其职工董梅签订了《协商解除劳动合同协议书》，明确因董梅无法适应港口医院提供的工作，于2012年8月30日提出与港口医院解除劳动关系的申请，港口医院自2012年9月1日起与董梅解除劳动合同，并一次性支付董梅经济补偿金108024元。南京港公司人力资源部在该协议上加盖了印章。董梅于2012年9月1日与明基医院签订了劳动合同。目前董梅仍在明基医院工作。
2013年10月23日，南京港公司与明基医院、明基医院咨询公司签订了《南京港公司口医院托管终止协议书》，明确双方的托管协议于当日终止。2014年7月7日，南京港公司函告陆连娣，因南京滨江拆迁开发，南京港公司与明基医院及明基医院咨询公司之间的托管协议已正式解除。根据《关于完善托管协议的备忘录》中的相关条款，如陆连娣愿意与明基医院解除劳动合同并回南京港公司，公司将予以接收，但陆连娣须在2014年7月20日前提出书面申请，并在7月25日前办理完毕相关手续。南京港公司将与其签订劳动合同，并列入待岗管理。逾期未办理手续的，视同放弃该权利，此后南京港公司将不再接收。陆连娣收到该函后，没有向南京港公司提出书面申请，目前其仍在明基医院工作。
2015年1月20日，陆连娣向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以逾期未作出裁定为由，于2015年3月24日出具终结审理的决定书。2015年4月7日，陆连娣诉至原审法院，请求判令：南京港公司向其支付解除劳动合同经济补偿金80934元（5781元／月×14个月，自1989年7月至2009年11月）。
南京港公司辩称，陆连娣自愿办理辞职手续，选择入职明基医院工作。在原托管协议无法继续履行的情况下，南京港公司已充分保障了陆连娣的知情权及选择权，没有侵犯其权益，陆连娣主张经济补偿金，无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审第三人明基医院述称，对陆连娣入职港口医院工作的时间并不清楚，但对南京港公司与明基医院、明基咨询公司签订托管协议、备忘录及解除托管协议的事实不持异议。目前，陆连娣仍在明基医院工作，双方存在劳动关系。
原审第三人明基医院咨询公司述称，对陆连娣入职港口医院工作的时间并不清楚，但对南京港公司与明基医院、明基咨询公司签订托管协议、备忘录及解除托管协议的事实不持异议。
原审法院认为，首先，双方的劳动关系因陆连娣单方提出而解除。南京港公司与明基医院、明基医院咨询公司之间签订的托管协议及备忘录，系协议双方对港口医院的经营管理方式及职工工作方式如何安排进行的约定。南京港公司明确了职工可选择的各种方式后，陆连娣自行选择单方解除。南京港公司出具的解除劳动合同证明亦载明系依据劳动合同法第三十七条之规定解除劳动合同的，故双方解除劳动合同的性质属于劳动者单方提出解除劳动合同。故陆连娣并不符合《劳动合同法》第四十六条所规定的领取经济补偿金的条件。其次，陆连娣放弃了与南京港公司建立劳动关系的权利并不导致南京港公司向其给付经济补偿金。南京港公司虽然在备忘录中明确，陆连娣等人可以回南京港公司工作，且工龄继续计算，但陆连娣在接到告知函后并未在规定的期限内回南京港公司工作，而是继续履行与明基医院之间的劳动合同，该行为显然是放弃了再次与南京港公司建立劳动关系的权利。陆连娣据此主张经济补偿金，亦无事实和法律依据。再次，南京港公司向董梅支付经济补偿金与本案争议无关。南京港公司虽向董梅支付了经济补偿金，但因董梅没有在备忘录所规定的2007年5月15日前向南京港公司提出解除劳动合同，且董梅与南京港公司解除劳动合同时就经济补偿金的给付数额进行了约定，故董梅在与南京港公司解除劳动合同后与明基医院签订劳动合同，并不违反备忘录的约定。陆连娣以董梅获得经济补偿金为由请求南京港公司支付经济补偿金的主张，亦无事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，陆连娣主张南京港公司向其支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回陆连娣的诉讼请求。
宣判后，上诉人陆连娣不服，向本院提起上诉称，1.原审判决认定系陆连娣单方提出与南京港公司解除劳动关系，缺乏依据。其离职系因国企改革。在南京港务管理局与明基医院签订的《关于完善托管协议的备忘录》中明确了职工的分流方案，且南京港公司承诺职工入职明基医院并会负责到底，故该情形不属于系陆连娣本人原因解除与南京港公司之间的劳动关系，不符合劳动合同法第三十七条规定的情形。2.本案应当适用劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，南京港公司应当支付经济补偿金。双方按照《关于完善托管协议的备忘录》第四条第2款第（1）项的规定办理相应离职及相关事宜时并未提出异议。按照上述约定，只是其暂时离开国有企业，南京港公司承诺20年的兜底保障。南京港公司传达该备忘录的内容系解除劳动合同邀约，其按照规定履行系承诺，故系双方协商一致解除，符合劳动合同法第四十六条第（二）项的规定。3.其提交辞职申请是按照南京港公司的要求所办理，并非其本人以个人原因主动辞职。4.其不再与南京港公司续签劳动合同，南京港公司应当按照双方协商一致解除的规定，支付经济补偿金。5.南京港公司违反《关于完善托管协议的备忘录》的约定，侵害了其合法权益。按照该备忘录的约定，南京港公司应当提供20年的岗位保障。现非由于陆连娣个人原因，南京港公司不再提供岗位保障，应当承担相应的损失。在其离开港口医院后，南京港公司并未将2011年《职工安置方案及实施工作》的相应文件送达至其本人，剥夺了其选择权，侵害了其相应的合法权益。也未告知拆迁港口医院的事实，也剥夺了其选择享受南京港公司拆迁待遇的权利。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判由南京港公司支付其经济补偿金80934元。
被上诉人南京港公司辩称，1.本案已经过了仲裁时效，因陆连娣与南京港公司于四、五年前已经解除劳动关系，甚至更长。2.陆连娣因个人原因辞职，并非系双方协商一致解除劳动关系，应当是适用劳动合同法第三十七条的规定，而非劳动合同法第四十六条第（二）项的规定。在《关于完善托管协议的备忘录》中明确职工可选择的四种安置方式，并非唯一的一种选择安置方式。董梅选择的是另一种方式。3.虽然在南京港务局与明基医院、明基咨询公司签订的《委托经营管理协议》中约定，托管港口医院的期限为20年，但在实际履行中该20年不可能是不可变更的，且《关于完善托管协议的备忘录》对此也已明确。托管协议的终止不能改变陆连娣辞职的法律属性。4.南京港公司已经完全履行了托管协议和备忘录中的合同义务，托管协议因客观原因提前终止，导致不能继续履行。且在托管协议终止之后，南京港公司按照备忘录的约定，于2014年7月7日向陆连娣发出了书面告知函，通知其限期办理相关手续，但陆连娣选择不回南京港公司工作，而是选择与明基医院继续履行劳动合同。且当时南京港公司职工平均工资低于明基医院职工平均工资，故南京港公司并未损害陆连娣的相应权益。5.没有任何法律规定，因拆迁需要通知职工，并给予职工相应的拆迁补偿。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。陆连娣的上诉请求，缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人明基医院述称，其对相关情况不甚了解，该案与其无关。
原审第三人明基医院咨询公司述称，其对相关情况不甚了解，该案与其无关。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，陆连娣明确，因其与南京港公司协商一致解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，南京港公司应当支付经济补偿金。协商一致解除劳动合同的依据系南京港务局与明基医院签订的《关于完善托管协议的备忘录》。
以上事实，有《委托经营管理协议》、《关于完善托管协议的备忘录》、关于与陆连娣解除劳动合同的证明、港口医院托管终止协议书、告知函、辞职申请表、辞职报、《南京港口管理体制改革的实施意见》的通知、企业注册变更表、工资表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，用人单位与劳动者协商一致，向劳动者提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，陆连娣在其向南京港公司提交的辞职申请中均明确载明系个人原因辞职。在南京港务管理局与明基医院签订的《关于完善托管协议的备忘录》第四条中明确规定了对托管职工灵活安置就业的多种选择方式，其中支付职工奖励（经济补偿金）的情形仅限于向南京港公司提出辞职，且不进入明基医院的托管人员。对于与南京港公司解除劳动关系，经招聘进入明基医院工作的人员，南京港公司不予支付经济补偿金。故可认定在有多种选择就业方式的情形下，陆连娣选择因个人原因自行离职，并入职明基医院，而并非系其与南京港公司协商一致解除劳动合同，该情形不符合《关于完善托管协议的备忘录》中有南京港公司支付（奖励）经济补偿金的规定。其次，依据劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，由用人单位提出解除与劳动者的劳动合同，并经双方协商一致的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。而本案中系陆连娣向用人单位提出解除劳动合同，故其不具有劳动合同法第四十六条第（二）项规定的应予支付经济补偿金的情形。综上，陆连娣关于其与南京港公司系协商一致解除劳动合同，应当适用劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，由南京港公司支付经济补偿金的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人陆连娣的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陆连娣负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 莫欣欣