山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第480号
上诉人（原审被告）王某英。
委托代理人薛勇。
上诉人（原审被告）王某霞。
委托代理人薛勇。
上诉人（原审被告）王某阁。
委托代理人薛勇。
被上诉人（原审原告）王某雁。
委托代理人许金光，山东胜华律师事务所律师。
原审被告朱某磊。
三上诉人王某英、王某霞、王某阁因与被上诉人王某雁、原审被告朱某磊所有权确认纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与代理审判员陈克生共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告王某雁在一审中诉称：王某林与被告王某英分别为原告的父母。2006年5月16日，原告父母将其所有的位于午山社区××号、土地证号崂集建（92）字第52385号宅基地上房屋205.9平方米予以处分。其中分给原告40平方米，赠与被告王某霞50平米，王某阁100平米。2012年11月份，上述房屋进行整村拆迁改造时，三被告竟然以原告下落不明为由，擅自处分了原告享有的拆迁权利，严重侵害了原告的所有权。现请求依法判令分割原位于午山社区××号、土地证号崂集建（92）字第523**号宅基地上房屋的拆迁安置利益，并要求由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告王某英在一审中辩称：1、原告诉状中所说的赠与实际不是赠与，应该是遗赠；2、原告对被告王某英不尽赡养义务，对遗赠给原告的财产已经予以撤销。
原审被告王某霞、王某阁、朱某磊在一审中辩称：拆迁所得的所有补偿均在王某英手中，请求依法驳回原告对该三被告的诉讼请求。
原审法院查明如下事实：
1、王某林与被告王某英系夫妻，二人育有两个女儿，即原告王某雁与被告王某霞，被告王某阁系王某霞之子，被告朱某磊系王某阁之妻。
2、王某林与王某英在青岛市崂山区中韩街道午山社区原有宅基地房屋一处，该房屋地号为I×-×-×，用地面积为205.9平方米，集体土地建设用地使用证号为崂集建（92）字第52385号。2006年5月16日，王某林与王某英立有房屋遗嘱书一份，主要内容为：王某林、王某英夫妻两人有平房一处，共计205.9平方米，门牌××号，房产证号崂集建（92）字第523**号。分数字如下：大女儿王某雁40平方米，二女儿王某霞50平方米，外甥王某阁100平方米，余者15.9平方米两老人自己留着使用，别人不要过问。2006年6月，王某林去世。
3、2012年11月26日，被告王某英、王某霞、王某阁出具承诺书一份，主要内容为：针对位于中韩街道午山社区地号为I×-×-×号宅基地房屋问题承诺如下：一、承诺提交材料为真实的，如本人采取虚构事实、隐瞒真相、提交虚假材料及提交材料不齐全等欺诈手段签订搬迁补偿协议书则相应的一切后果（如民事责任、刑事责任、办理回迁房产权证困难等）由本人自行承担与搬迁人无关；二、如因承诺内容不实，或第三人提供证据足以否认承诺人被搬迁人主体资格等情形出现以及致使搬迁人被任何一方（包括第三人）追索，本人承诺搬迁人有权单方解除所签订的搬迁安置补偿协议并自愿承担由此给搬迁人因被追诉所产生的律师费、诉讼费、差旅费、赔偿金等一切经济损失；三、王某英、王某霞、王某阁承诺由其三人向王某雁支付遗嘱所载的40m2的折价款，如王某雁因搬迁事宜所引发的一切纠纷全部由王某英、王某霞、王某阁承担全部的责任。被告王某英、王某霞、王某阁于当日另出具确认声明一份，主要内容为：声明人王某英、王某霞、王某阁、王某雁（因王某英、王某霞、王某阁无法联系到王某雁，所以无法填写王某雁个人信息），王某林于2006年6月去世，王某英、王某霞、王某阁、王某雁为法定继承人，因拆迁需要，现就登记于王某林名下的位于中韩街道午山社区地号为I×-×-×号房屋声明如下：一、声明人一致确认该房屋在2006年5月16日已经通过分家单的形式分给王某雁、王某霞、王某阁、王某英所有，现声明人认可分家单的真实性，声明人对该房屋所有权无争议；二、声明人确认该房屋由王某阁签订搬迁安置补偿协议书。该声明落款声明人处有王某英、王某霞、王某阁签名及捺印。
4、2012年12月4日，青岛鲁商置地发展有限公司（协议中为甲方）与王某阁（协议中为乙方）签订搬迁补偿协议书（编号：F0527号）。协议书第二条乙方基本情况载明，房屋坐落为午山社区××号，地号为I×-×-×，占地面积为205.9m2，转移面积为54，备注栏载明崂集建（92）字第52385号。协议第四条乙方预选安置房屋情况载明预选房屋户型为95左右两套，建筑面积均为95m2，总计190m2，备注栏载明经村委见证王某阁将其中一套95平方米房屋赠与其子王某宇，身份证号为××。协议第九条其他事项载明：原土地使用权人王某林已故，经村委见证，根据王某林房屋遗嘱书由其妻王某英，其女王某霞、王某雁、其外孙王某阁继承该处宅基地，王某英将其继承的15.9平方米赠与王某阁，从地号I×-×-×转出54平方米给王某刚，地号为I2-252-824（其中50平方米为王某霞继承王某林，4平方米为王某阁赠与王某刚），乙方已于2012年11月26日签过协议。协议第十条载明，因本协议中选择的房屋户型及面积为预选，所以计算的安置面积及各种费用也为预计费用，最终以回迁抓阄定位后的户型面积为准，计算相关费用，回迁时多退少补。协议签订当日，王某阁又与崂山区中韩街道午山社区居委会、青岛鲁商置地发展有限公司签订搬迁补偿协议补充协议。上述搬迁补偿协议及补充协议签订后，该房屋被拆除，但相应的安置房屋至今尚未建成。
5、庭审中，被告王某英提交变更遗嘱决定书一份，内容为：我与丈夫王某林于2006年5月16日立下遗嘱，将我们位于午山村××号房屋分给女儿王某雁40平方米、王某霞50平方米、外甥王某阁100平方米，2006年6月23日王某林去世后女儿王某雁至今从不回家看望我，也不承担医药费更不给生活费，让我非常伤心，此事众所周知，因此我决定撤销分给王某雁属于我的20平方米，将该20平方米分给一直照顾我的外甥王某阁所有，其他不变。以上是我的真实意思表示，按手印生效。该决定书落款处有王某英捺印，落款时间为2012年11月26日。
原审法院认为，关于涉案的原青岛市崂山区中韩街道午山社区××号房屋（地号I×-×-×），形成于2006年5月16日的房屋遗嘱书系王某林、王某英的真实意思表示，该遗嘱书不存在违反法律规定的情形，本院予以确认。遗嘱书中明确载明“因年事已高，在有生之年把房子按俺两人的意见分给自己的女儿和外甥”，因此，虽然该遗嘱书的名称为“房屋遗嘱书”，实际是王某林和王某英对其所有的房屋（包括所占宅基地）进行的一种分家处分，且该处分的生效无需以王某林和王某英的去世为前提。根据被告王某英、王某霞、王某阁于2012年11月26日出具的承诺书和确认声明所载明的内容，结合搬迁补偿协议书中的相关约定，足以说明该三被告对遗嘱书中就房屋所做的处分是完全认可的。依据该处分行为，原告对王某林、王某英的房屋（包括所占宅基地）享有40平方米的权利，被告王某霞享有50平方米的权利，被告王某阁享有100平方米的权利，剩余15.9平方米的权利归王某林、王某英自行保留。关于被告提交的变更遗嘱决定书，因王某林已经去世，且涉案房屋拆迁时被告王某英、王某霞、王某阁均已明确认可原告享有的40平方米的权利，并承诺由其三人向原告支付相应的折价款，在该房屋已被拆迁的情形下，被告王某英主张撤销原告享有的40平方米中的20平方米于法无据，本院不予支持。
综上，原青岛市崂山区中韩街道午山社区××号房屋（包括所占宅基地）共205.9平方米，原告享有其40平方米的权利，即该房屋拆迁后，原告应享有该房屋19.43%（40平方米÷205.9平方米）的拆迁利益。另一方面，该房屋虽已拆迁，就该房屋的拆迁补偿问题也已签订了相关协议，但因安置的房屋尚未建成，房屋的坐落位置、准确的面积等并不具体，即原告主张的所谓拆迁安置利益并不明确，因此对原告主张分割拆迁利益的请求不予支持，原告可在拆迁利益明确后另行主张。
原审法院据此依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告王某雁享有原青岛市崂山区中韩街道午山社区××号房屋（地号：I×-×-×，集体土地建设用地使用证号：崂集建92字第52385号）拆迁利益19.43%的份额。二、驳回原告王某雁的其他诉讼请求。三、驳回原告王某雁对被告朱某磊的诉讼请求。案件受理费7900元，由被告王某英、王某霞、王某阁负担。因案件受理费原告已预交，被告王某英、王某霞、王某阁应承担部分应于本判决生效之日起10日内支付原告。
原审宣判后，原审被告王某英、王某霞、王某阁均不服，共同向本院提起上诉。请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，适应法律错误。被上诉人王某雁不享有午山社区××号房屋拆迁利益19.43%的份额。1、上诉人与丈夫王某林设立的遗嘱依法成立，符合遗嘱的构成要件。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱是单方法律行为，遗嘱继承是由设立遗嘱和遗嘱人死亡两个法律事实所构成，它分别具有设立效力和执行效力。因此上诉人与丈夫王某林设立的房屋遗嘱书，从形式上、内容上、法律上等均符合遗嘱的规定，任何个人和单位无权改变和侵犯遗嘱人的真实意思表示和合法权益！2、原审法院在本院认为中错误的将遗嘱认定为分家析产，开头认定“该遗嘱书不存在违反法律规定的情形，本院予以确认。”既然认定为遗嘱就应适应遗嘱的法律规定。而后面非常可笑的断章取义引用“因年事已高，在有生之年把房子按俺两人的意见分给自己的女儿和外甥”为由认为是一种分家处分，这是认定事实错误、适应法律错误，前后矛盾！难道遗嘱人不在有生之年把真实意思表示出来，等到死亡后再表示吗？3、2012年11月26日为办理拆迁搬迁补偿出具的承诺书、声明书等手续，只证明遗嘱中所涉及的标的物发生变更，但不能改变遗嘱人的遗嘱意思表示！更不能改变遗嘱的性质！二、上诉人撤销变更遗嘱成立，符合撤销遗嘱的法律规定。被上诉人不应享有上诉人所有的20平方米份额。理由如下：1、上诉人有权撤销遗嘱。《继承法》第二十条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第三十九条规定：遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。上诉人撤销变更遗嘱成立，符合撤销遗嘱的法律规定。2、被上诉人不应享有上诉人所有的20平方米份额。根据法律规定：遗嘱中所指定的继承人发生变化，如继承人先于遗嘱人死亡，或继承人对遗嘱人未尽法定义务，甚至有虐待、遗弃行为等情况出现，遗嘱人要求撤销变更遗嘱的，应当依法撤销。然而被上诉人自2006年6月23日王某林去世后至今从不回家看望上诉人，也不承担医药费更不给生活费，不尽赡养义务遗弃老人，让上诉人非常伤心，此事众所周知。但更可恨的是被上诉人看到房屋拆迁了，不顾自己的母亲安危，只为金钱利益将母亲起诉到法院索要利益，天理何在！良心何在！法律何在！因此上诉人决定撤销分给王某雁属于上诉人的20平方米，将该20平方米分给一直照顾上诉人的外甥王某阁所有。对于被上诉人不回家看望上诉人，也不承担医药费更不给生活费，不尽赡养义务，遗弃老人的行为，上诉人将起诉至法院以维护老年人的合法权益。三、假设如被上诉人诉状中诉称的“其中赠与给原告40平方米”，该所谓赠与依法不成立，遗嘱中所涉及的标的物属于不动产，其物权所有权没有发生转移，上诉人仍然有权撤销。四、假设一审法院认定事实正确，计算的份额也是错误的，根据遗嘱，205.9平方米中的15.9平方米不应算在被上诉人的计算份额中。
被上诉人王某雁答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
原审被告朱某磊二审期间未答辩。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三项：一是涉案午山社区××号房屋（以下简称涉案房屋）的原权属应如何认定；二是“房屋遗嘱书”所涉处分行为的性质应如何认定；三是王某英制作的“变更遗嘱决定书”是否有效；四是原审法院的划分比例是否正确。
本院对上述焦点问题作如下分析判定：
一、关于涉案房屋的原权属认定问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人王某雁虽然主张涉案房屋原为家庭共有财产，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故本院认为，在2006年5月16日“房屋遗嘱书”生效之前，涉案房屋属于王某英与王某林的夫妻共同财产。
二、关于“房屋遗嘱书”所涉处分行为的性质认定问题。本院认为，“分家”与“遗嘱”是两个不同的法律概念。分家又分为狭义意义上的分家与广义意义上的分家。狭义意义上的分家是家庭成员基于家庭共有财产而为的民事法律行为。广义意义上的分家除了狭义意义上的分家行为之外，还包括基于夫妻共同财产的分家行为，后者的实质是法律意义上的“赠与”行为。从对夫妻共同财产的处分角度而言，“赠与”行为与“遗嘱”行为根本区别在于前者在处分人生前即可发生执行效力，后者在处分人去世后才发生执行效力。综合分析本案实际情况，本院认为，“房屋遗嘱书”中所涉处分行为应定性为“赠与”，而非“遗嘱”。理由如下：第一，涉案房屋属于王某英与王某林的夫妻共同财产。第二，王某英与王某林在“房屋遗嘱书”中，先后用了两个“分”字来表述如何处分涉案房屋，没有“去世”、“百年之后”等相关表述。第三，王某英在所制作的“变更遗嘱决定书”中，再次用“分”字来表述2006年5月16日对涉案房屋的处分行为。第四，2012年11月26日的“确认声明”第一项内容为“声明人一致确认该房屋在2006年5月16日，已经通过分家单形式分给王某雁、王某霞、王某阁、王某英所有，现声明人认可分家单的真实性，声明人对该房屋所有权无争议”，三上诉人在落款处的签字、捺印行为应视为对该确认声明内容的认可。
三、“变更遗嘱决定书”的效力认定问题。该问题的实质是王某英是否有权对“房屋遗嘱书”的内容作单方面变更。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。如前所述，涉案房屋原属于王某英与王某林共同共有，王某英与王某林有权对涉案房屋进行处分，两位老人于2006年5月16日制作“房屋遗嘱书”正是其行使处分权的表现。该“房屋遗嘱书”的内容是王某英与王某林双方共同意思的表示，如果王某林在世，在涉案房屋产权变更之前，双方仍有权对“房屋遗嘱书”的内容进行协商变更。但在王某林去世后，王某英单方面变更“房屋遗嘱书”的内容于法相悖。涉案房屋只有建设用地使用证，没有办理房屋所有权证，故接受赠与的王某雁、王某霞、王某阁均未能办理产权变更登记。三上诉人以此为由，认为赠与行为并未完成，主张王某英仍有权变更“房屋遗嘱书”的内容与三上诉人同日在“确认声明”上的签字、捺印行为和三上诉人同日在“承诺书”第三条中的承诺内容相矛盾，有违诚实信用原则。故原审法院对王某英的单方变更行为不予采纳并无不当，本院予以确认。至于王某雁是否履行对王某英的赡养义务属于赡养法律关系，于本案不属于同一法律关系，本院不予审查，权利人可以另案解决。
四、关于划分比例的认定问题。王某雁接受赠与的面积为40平方米，涉案房屋的总面积为205.90平方米，两者是部分与整体的关系，故原审法院以总面积为基数计算出王某雁应享有的比例为19.43%并无不当，本院予以确认。至于两位老人在“房屋遗嘱书”中为自己保留的15.90平方米应如何处理属于继承法律关系，于本案不属于同一法律关系，本院不予评判。
综上，三上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人王某英、王某霞、王某阁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
代理审判员 陈克生
二〇一四年八月十一日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 于 雪