山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁06执异19号
案外人：吴晓龙，男，1967年10月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
申请执行人：烟台银行股份有限公司，住所地：烟台市芝罘区海港路25号。
被执行人：林铭洋,男,1964年6月29日出生,汉族,住烟台市莱山区。
被执行人：林华,女,1968年10月12日出生,汉族,住烟台市莱山区。
在本院执行烟台银行股份有限公司与林铭洋、林华清算责任纠纷一案中，案外人吴晓龙对本院在执行过程中裁定查封的被执行人林铭洋所有的、位于烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内5号房屋提出异议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
案外人吴晓龙称，本院于2016年9月13日作出的（2015）烟执字第42-7号执行裁定书查封的烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内5号房屋，其实际所有权人为案外人吴晓龙。该房屋虽然登记在林铭洋名下，但在2015年6月11日，案外人吴晓龙与林铭洋签订了借款担保合同，后因被执行人林铭洋无法还清借款，将该房屋抵顶给案外人，但因该房屋存在按揭贷款未还清，按揭银行又不同意变更借款人信息的事实，案外人吴晓龙以林铭洋的名义继续向银行偿还按揭贷款，并于2015年10月8日，与被执行人林铭洋办理了上述房产实际交付的手续，案外人吴晓龙实际占有、使用、管理该房屋。案外人吴晓龙在2016年8月上旬与被执行人林铭洋多次到房管局办理过户，但被告知没有此房产的信息，本院（2015)烟执字第42-7号执行裁定书是在2016年9月13日做出的，而案外人吴晓龙办理房地产过户是在2016年8月，并且是由房管局告知没有信息才未能办理过户的，过错不在案外人吴晓龙，本院在案外人吴晓龙办理房产过户期间，仍将该房屋查封，实属错误。按照案外人吴晓龙与林铭洋签订的“债务抵顶合同”，林铭洋应该将该房屋过户给案外人，但因房管局的原因未予办理过户手续，案外人为了维护自己的合法权益，多次主张权利，要求办理该房屋的过户手续，林铭洋也认可该房屋产权抵顶给案外人的事实，但一直未予办理过户手续。案外人接收房屋后，一直在实际占有、使用、管理该房屋，并支付该房屋的物业管理费、水电费等费用，房屋所在的物业管理公司和居民委员会也均予以证实案外人就是房屋的业主。因此，案外人与林铭洋签订的房屋抵顶合同系双方的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，对双方产生约束力，房屋的实际所有权人为案外人吴晓龙，案外人早己实际占有、使用、管理该房屋，案外人享有的该房屋的相关权利依法也应当受到法律保护。案外人请求本院依法撤销（2015)烟执字第42-7号执行裁定书，并立即解除对位于烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内5号房屋的查封措施。为支持自己的主张，案外人吴晓龙向本院提交了以下证据：
证据一：烟台永恩绿色新材料有限公司出具的借据。载明：该公司借款800万，但借据上出借人姓名或名称栏中为空白，落款日期处亦为空白。
证据二：吴晓龙于2015年6月10日、6月11日分别向烟台永恩绿色新材料有限公司转账汇款500万元、200万元的回单凭证。
证据三：甲方(林铭洋)与乙方(吴晓龙)于2015年10月2日签订的《房屋抵顶借款协议》。载明：甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规之相关规定，本着自愿、平等的原则，就甲方以房屋抵顶向乙方的借款事宜，为明确双方的义务、权利，经协商一致签订本合同，共同恪守：1、借款金额：甲方巳于2015年6月11日，向乙方借款本金人民币大写：壹佰万元整（1000000.00元），乙方将款项贰佰万元整（2000000,00元）打到甲方指定账户：户名：烟台永恩绿色新材料有限公司，（注明：壹佰万元整为甲方借款，另外壹佰万元整为烟台永恩绿色新材料有限公司借款）开户行：烟台工商银行莱山支行，账号：16×××40。2、抵顶房屋情况：因双方约定2015年8月份以前还款，现甲方一直无现金偿还，双方愿以坐落于莱山区西沟屯新城北街54号内5号房屋（烟房权证莱私字第××号，面积共计102.75平方米)一处抵顶甲方欠下乙方的借款本金共计人民币大写壹佰万元整（注：该房屋属于在中国银行贷款按揭状态，合同签订后，一切相关责任及手续移交乙方负责。)3、房屋的抵顶价款：(1)抵顶的房屋建筑面积共计102.75平方米，详见该房屋所有权证。(2)00元/平米房计算，折合人民币共计1027500.00元。4、本协议签订时，乙方应将所持有的甲方的所有借据、抵押担保或借款协议等手续原件全部移交给甲方（即使乙方不归还以上借据等相关手续，也视为作废，在此前所有往来款项视为结清，互不相欠）。同时，甲方应将上述房屋所有权证、房屋钥匙、水卡、电卡、天然气卡交付给乙方。5、房屋交付日期：经双方商定，甲乙双方共同于2015年10月8日前，双方办理好本协议抵顶房屋的交接事宜。6、本协议签订后，甲乙双方之前形成的（壹佰万元）债权、本息债务全部了结，乙方不得就上述借款再向甲方主张任何权利义务，曱方不再承担任何偿还责任。7、本协议签订后，如乙方需办理上述房屋公证及变更登记手续时，甲方应予以协助乙方及时办理相关手续。8、本协议签订前，因房屋产生的一切费用由甲方负责并承担，本协议签订后，因房屋产生的一切水、电、暖、物业管理费及过户登记等一切税、费全部由乙方负责并承担。9、甲方保证签约前按期偿还中行按揭贷款，签约后由乙方履行中行按揭贷款，对本协议抵顶的房屋享有真实有效的权利。如因本协议祗顶的房屋再现权属纠纷，由甲方负责解决。10、本协议未尽事宜，甲乙双方可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。11、争议解决方式本协议在履行中如发生争议，双方应友好协商；协商不成时，任何一方可向所在地人民法院起诉。本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，本协议自甲乙双方签字之日起生效。
证据四：甲方(出租方)林铭洋与乙方(承租方)吴晓龙于2015年10月8日签订的《房屋租赁抵顶借款合同》。载明：鉴于2015年6月11日，烟台永恩绿色新材料有限公司向乙方借款本金人民币2000000.00元,乙方已将借款支付至烟台永恩绿色新材料有限公司在烟台工商银行莱山支行开立的1606047819100007314账户。甲方作为该公司股东对上述借款以个人名下资产提供连带担保。现因烟台永恩绿色新材料有限公司未能偿还借款，经双方协商一致，同意以乙方租赁甲方名下房屋的形式以租金抵顶借款，现就以上事宜签订本合同共同恪守：1、租赁物情况：房屋坐落于莱山区西沟屯新城北街54号内5号，房屋产权（烟房权证莱私字第××号）的房屋，面积共计102.75平方米。2、租赁租金及期限：租金每年抵顶三万元，租赁期限自甲方担保的借款还清为止。3、承租人的优先权：(1)如果甲方将房产所有权转移给第三方时，合同对新的房产所有者继续有效。(2)甲方如出卖房屋，须在6个月前通知乙方。在同等条件下，乙方有优先购买权。4、争议的解决方法：本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决；协商不成时，双方一致同意提交烟台开发区人民法院起诉。5、其它约定事项：本合同未尽事宜，可由双方共同协商作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
证据五：交接人林铭洋与接交人吴晓龙于2015年10月8日《交接清单》。载明：双方交接电卡一张、水卡一张、天然气卡一张、房产证复印件一张、钥匙三把(大门钥匙一把、进门钥匙两把)。
申请执行人烟台银行股份有限公司答辩称：1、案外人吴晓龙与被执行人林铭洋之间不存在债权、债务关系。从案外人吴晓龙提供的证据看，借款人是烟台永恩绿色新材料有限公司，担保人是烟台欧邦化工原料有限公司，林铭洋虽是借款人的法定代表人，但并未以个人名义提供担保。因此，案外人吴晓龙与被执行人林铭洋之间并不存在债权、债务关系。2、《房屋抵顶借款协议》无效，并已作废。涉案房产已抵押给了中国银行烟台莱山支行，抵押期限自2003年8月8日至2023年8月8日，抵押的事实案外人吴晓龙也是明知的（见《房屋抵顶借款协议》第四条），根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，《房屋抵顶借款协议》无效。同时，《房屋抵顶借款协议》是2015年10月2日签订，2015年10月8日，双方又签订了《房屋租赁抵顶借款合同》，又约定案外人吴晓龙以租赁涉案房产的方式抵顶借款，足以证实案外人也认定涉案房产所有权仍属被执行人林铭洋，并以租赁关系更改了之前的抵顶关系，之前签订的抵顶协议当然也作废了。3、《房屋抵顶借款协议》、《房屋租赁抵顶借款合同》及《交接清单》均是虚假的。2016年9月，烟台市中级人民法院在查封涉案房产时曾落实过涉案房产的使用情况，当时房屋的使用人称是烟台打捞局修船厂的一位职工，租赁的是林华（本案的另一被执行人，林铭洋的配偶）的房子，都是林华来收取房租。由此可见，案外人提交的证据及异议书陈述的事实均是虚假的。综上，案外人吴晓龙在法院查封涉案财产前，并未签订合法有效的书面合同，也未合法占有涉案房产，对涉案房产已抵押不能办理过户也是明知的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，应依法驳回案外人吴晓龙的异议请求。
本院查明，本院在执行烟台银行股份有限公司与林铭洋、林华清算责任纠纷一案中，于2016年9月13日作出（2015）烟执字第42-7号执行裁定书，裁定查封了被执行人林铭洋所有的、位于烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内5号房屋。
另查明，中国银行股份有限公司烟台莱山支行(以下称中国银行莱山支行)于2003年8月8日向林铭洋发放人民币贷款28万元，用于其购买莱山区石沟屯新城北街54号内5号房产，并已办理抵押登记手续。抵押期限为2003年8月8日至2023年8月31日。截止到2017年5月9日，已拖欠本息共计137246.26元。中国银行莱山支行申请对该查封房屋的拍卖、变卖价款主张优先受偿权。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，被执行人林铭洋与案外人吴晓龙于2015年10月2日签订的《房屋抵顶借款协议》，约定由被执行人林铭洋以坐落于莱山区西沟屯新城北街54号内5号房屋一处抵顶所欠案外人吴晓龙债务1027500.00元。之后，双方又于2015年10月8日签订的《房屋租赁抵顶借款合同》，约定：鉴于2015年6月11日，烟台永恩绿色新材料有限公司向案外人吴晓龙借款本金人民币2000000元,林铭洋作为该公司股东对上述借款以个人名下资产提供连带担保，现因烟台永恩绿色新材料有限公司未能偿还借款，经双方协商一致，同意以案外人吴晓龙租赁林铭洋名下房屋的以租金形式抵顶借款。可见，案外人吴晓龙对于被执行人林铭洋所有的莱山区石沟屯新城北街54号内5号房产，先是以房抵债，后又变更为以租金抵债，前后矛盾，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。并且该处房产因中国银行莱山支行于2003年8月8日向林铭洋发放人民币贷款28万元，用于其购买该处房产，并已办理抵押登记手续，抵押期限为2003年8月8日至2023年8月31日。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”和《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”的规定，即使双方之间存在以房抵债的协议，但是，由于案外人吴晓龙与被执行人林铭洋在既未经抵押权人同意，也未通知抵押权人的情形下，转让抵押财产，也不能产生物权变动的效力。综上，案外人吴晓龙的异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：
驳回案外人吴晓龙的异议请求。
如不服本裁定，可以本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 栾焕舸
审判员 傅光波
审判员 吴国荣
二〇一七年五月十五日
书记员 王 洁