浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1184号
上诉人（一审被告）：刘雯雯，女，1995年4月20日出生，汉族，户籍地为浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：郑华建，浙江诚源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘辉，男，1986年10月24日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
一审第三人：方雪妹，女，1962年1月10日出生，汉族，户籍地为浙江省衢州市柯城区，住浙江省衢州市。
一审第三人：刘北老，男，1961年9月15日出生，汉族，户籍地为浙江省衢州市柯城区，住浙江省衢州市。
第三人共同委托诉讼代理人：蔡小米，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人刘雯雯因与被上诉人刘辉以及一审第三人方雪妹、刘北老房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘雯雯上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的理由不属于表见代理的构成要件。上诉人与方雪妹系母女关系且尚在上学没有分家、签订案涉合同时方雪妹打电话给刘北老以及中介要求方雪妹在合同上添加“刘雯雯（代）本人代刘雯雯签订天和家园11幢1单元402室房屋出售相关事宜，如出现由此产生的法律责任均由本人承担”等内容，均不构成有权代理的表象。被上诉人已知案涉房屋不属第三人所有，却未要求方雪妹出示刘雯雯的委托书，也未进行核实，其非属善意且未尽合理注意义务。一审判决一方面认定方雪妹的行为构成表见代理，一方面又认定方雪妹为有权代理，相互矛盾。二、上诉人无任何行为使被上诉人有理由相信方雪妹为有权代理。截止合同签订时，上诉人与被上诉人未见过面、联系过；上诉人一直在校上学，对母亲方雪妹出售房屋一事一无所知，也从未以口头或书面形式授权任何人出售房屋；上诉人也不存在知道方雪妹以自己名义签订合同而不作否认表示。三、被上诉人无任何证据可以证实有使其相信方雪妹具有代理权的事实或理由。上诉人于2017年5月份回衢州后才得知房屋买卖一事，双方于5月17日协商时，上诉人希望不伤和气地处理，协商中对合同的签订是否经过本人同意未涉及，并不表明上诉人认可该房屋买卖合同。在协商过程中，被上诉人提及：当时方雪妹如果问一下女儿，可能合同就不会存在问题。该陈述进一步表明被上诉人明知方雪妹未经上诉人同意签订合同。四、一审判决代替被上诉人主张权利，有失公正。一审中被上诉人从未以方雪妹行为构成表见代理来主张权利，但一审判决代被上诉人提出新的观点，认为本案属于表见代理，违反不告不理原则。五、假定合同有效，根据合同约定，卖方违反约定不予出卖，卖方以双倍退还定金并在解除合同时赔付，该约定属解约条件，上诉人有权据此解约。六、一审承办法官先入为主，有失公正。一审中在双方无法调解的情况下，承办法官直接提醒被上诉人变更诉讼请求、提出价格评估申请；在调解中也直接表达其观点，让被上诉人坚定了胜诉的信心。
刘辉辩称，其不清楚方雪妹有无打电话给上诉人；协商合同过程中，方雪妹明确陈述家里人、女儿同意卖房，也是方雪妹大女婿开车回去替方雪妹拿来签订合同的相关证件，不存在怂恿方雪妹签字的事实；因为该买卖合同系中介促成，其无需与上诉人直接接触。因上诉人恶意拖延办理房屋产权证，导致其无法保全该房屋。坚持一审的意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
方雪妹、刘北老述称，其同意上诉人意见，案涉房屋不属第三人，方雪妹卖房未经上诉人同意，事后上诉人也不同意卖房，方雪妹的行为不构成表见代理。
刘辉向一审法院起诉请求：判令被告刘雯雯履行房产过户登记手续，将坐落于衢州市柯城区天和家园11幢1单元402室房屋过户登记至原告名下，并由其承担诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.解除原告与被告、第三人签订的《房地产转让定金协议》；2.由被告、第三人方雪妹、刘北老共同双倍返还定金100000元，赔偿房屋差价损失262000元。
一审法院认定事实：第三人方雪妹、刘北老系夫妻关系。被告刘雯雯系第三人女儿，2017年5月大学毕业，之前在外地学习生活，至今尚未成家，亦未与第三人分家。2016年11月，第三人与被告所在村由于政府拆迁征收，其共有房屋被政府征收。2016年11月11日，第三人刘北老作为家庭代表与衢州市柯城区白云街道办事处签订《衢州市城中村（严家圩村）房屋征收搬迁补偿安置协议书》，其中坐落于衢州市柯城区天和家园11幢1单元402室房屋作为安置房提供给被告，该房屋的钥匙已于2016年交付被告，但尚未办理产权过户登记手续。2017年3月18日，经衢州市康美房产中介居间服务，第三人方雪妹与其丈夫刘北老电话协商后，以方雪妹、刘北老名义与原告签订了《房地产转让定金协议》，因衢州市柯城区天和家园11幢1单元402室房屋系安置被告名下，为保证合同能够履行在中介的要求下，第三人方雪妹在合同甲方签名处刘北老、方雪妹下方加添“刘雯雯（代）本人代刘雯雯签定天和家园11幢1单元402室房屋出售相关事宜，如出现由此产生的法律责任均由本人承担”并捺印。合同约定：1.第三人方雪妹代表被告将坐落于衢州市柯城区天和家园11幢1单元402室房屋（建筑面积92平方米）以800000元价格转让原告。2.付款时间及方式：2017年3月18日原告支付定金50000元，2017年7月31日前办理过户手续并支付首付款300000元（含定金），余款500000元在公积金贷款发放后7日内支付。3.办理房产过户的费用负担：被告承担第一次办证产生的物业维修基金、燃气费及相关税费，从被告过户至原告名下的相关税费由原告负担；2017年4月30日之前的物业费由被告承担，之后物业费由原告承担。4.违约责任：原告违反合同（不买），被告有权没收原告所付的定金；被告违反合同（不予出卖），双倍返还定金并在解除合同时赔付。协议签订后，原告当日支付定金50000元，第三人方雪妹出具了定金收条。之后，被告及第三人以该房屋自己要住为由不同意出卖。2017年5月17日，第三人方雪妹、被告刘雯雯与原告刘辉在衢州市康美房产中介处就房屋转让合同事项进行协商，被告及第三人提出解除合同双倍返还定金，原告要求继续履行合同或者赔偿差价损失，因意见不一未能达成协议。故原告于2017年7月3日诉至法院要求依法解决。诉讼中，原告申请对坐落于衢州市柯城区天和家园11幢1单元402室房屋进行鉴定评估，经评估该房屋于2017年9月4日价值时点的价格为1062000元。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，三方的主要争议焦点：一、第三人方雪妹与原告签订《房地产转让定金协议》是否构成表见代理。原告认为第三人方雪妹的行为符合表见代理的构成条件，构成表见代理。被告及第三人认为方雪妹未经被告授权签订合同系无权代理行为，并且方雪妹的行为也不符合表见代理的构成条件，不构成表见代理。我国合同法第四十九规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案，首先被告刘雯雯系第三人方雪妹、刘北老的女儿，其在2017年3月18日合同签订时正在学校求学，尚未与父母分家独立生活，属于共同生活的家庭成员。其次，签订合同时第三人方雪妹与其丈夫即第三人刘北老经过电话协商沟通后才签字；第三，基于涉案房屋系安置被告名下，为确保合同能够顺利履行在中介的要求下，第三人方雪妹在合同甲方签名处刘北老、方雪妹下方添加“刘雯雯（代）本人代刘雯雯签定天和家园11幢1单元402室房屋出售相关事宜，如出现由此产生的法律责任均由本人承担”，第三人方雪妹上述行为再次向原告及中介方表明其有权代理被告签订合同出售房屋。第四、原告在本案中已尽合理的注意义务，对合同的签订是善意且无过失。第五、从被告提供的2017年5月17日三方协商录音文字稿中内容分析，也印证被告对第三人方雪妹出售案涉房屋系知情且同意。综合上述情况，基于第三人方雪妹与被告间的母女关系及方雪妹上述系列行为，符合表见代理的构成条件，足以让原告有理由相信第三人方雪妹有权代理被告出售房屋，第三人方雪妹的代理行为有效。被告及第三人认为方雪妹的行为不符合表见代理的构成条件，不构成表见代理，与法不符，不予采信。二、第三人方雪妹与原告签订的《房地产转让定金协议》是否具有法律效力。被告及第三人均辩解涉案房屋尚未过户至被告名下，被告仅取得涉案房屋的购买权，尚未取得房屋产权登记证书，依据我国房地产管理法第三十八条规定未依法登记领取权属证书的不得交易，双方签订的房屋转让合同无效。原告认为只有违反法律、法行政规的效力性强制性规定才能导致合同无效，而房地产管理法第三十八条规定属于管理性规范，并不属于效力性强制规范。同时我国物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故案涉房屋虽未登记至被告名下，但不影响合同的效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，原告与第三人方雪妹自愿签订的房屋转让合同，双方主体合格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。被告及第三人辩解被告尚未取得涉案房屋产权登记证书，双方签订的房屋转让合同无效，与法不符，不予采信。三、被告及第三人应否承担违约赔偿责任。我国合同法第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，被告于2017年5月17日明确向原告表示不同意继续转让涉案房屋，并提出解除合同双倍返还定金，被告的行为已构成根本违约。原告认为被告违约不履行合同，基于案涉房屋尚登记在案外人衢州市基础设施投资有限公司名下，无法继续履行合同，要求解除合同，双倍返还定金并赔偿差价损失，具有事实与法律依据，予以支持。对于损失额的确定，根据评估报告涉案房屋在诉讼时的价值为1062000元，与原房屋转让合同价800000元相差262000元，该差额属于因被告不履行合同给原告造成的损失。同时，被告因违约要双倍返还定金，故对定金不够补偿原告损失的部分，应由被告予以赔偿。因第三人方雪妹系代理被告签订房屋转让合同，表见代理人代理实施的民事法律行为所产生的后果应由被代理人即本案的被告承担，原告要求第三人方雪妹、刘北老双倍返还定金并赔偿损失，于法无据，不予支持。被告及第三人认为合同约定“被告违反合同不予出卖，双倍返还定金并在解除合同时赔付”，故被告方有权以双倍返还定金方式解除合同。法院认为，案涉房屋转让合同中并未明确约定买卖双方分别可以通过定金放弃或双倍返还定金方式取得合同解除权，不具有解约定金的性质，被告及第三人的上述辩解与法不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，判决：一、解除2017年3月18日刘辉与方雪妹签订的《房地产转让定金协议》；二、刘雯雯于判决生效之日起十日内双倍返还刘辉定金100000元，并赔偿房屋差价损失212000元；三、驳回刘辉其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6730元，减半收取3365元，由刘辉负担465元，刘雯雯负担2900元，鉴定费3655元，由刘雯雯负担，限于判决生效之日缴纳。
二审中，上诉人申请证人夏某出庭作证，拟证明方雪妹签订案涉房屋买卖合同未经刘雯雯同意，且不属表见代理。夏某当庭陈述，案涉房屋系方雪妹挂到其任职的房产中介出售，在签订案涉房屋买卖合同时，刘辉才知道房屋属方雪妹女儿所有，但他们未提出其他异议，只是叫方雪妹写一个“代”字。被上诉人质证认为，其当时问过，上诉人的身份号码是否要写上去，方雪妹说不用，因为上诉人在外面上学。第三人对证人的陈述无异议。本院审查认为，该证人证言不属二审新证据，且其也无法证明方雪妹的行为不构成表见代理，故不予认定。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，民法通则第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，方雪妹在与刘辉签订案涉《房地产转让定金协议》时，虽无房产权利人刘雯雯的书面委托授权，但刘雯雯在知道其母亲方雪妹与刘辉已签订该房地产转让协议，将案涉房屋出售给刘辉后，未向刘辉提出方雪妹未经其同意签订房屋转让协议且其不同意出售该房屋，相反，二审中其认可在与刘辉以及中介方协商处理该协议相关事宜时，是基于该协议的约定进行协商，并愿意根据协议约定双倍返还定金。协商期间其陈述“这不是说合同，合同是没问题，然后上面也有说违约金，所以说的话，我们没有逃避责任，我们也说给你一些补偿”等，表明其已同意、追认该协议，方雪妹也陈述“我们按合同来办事”，故该协议对刘雯雯具有约束力，应由其承担民事责任。何况刘雯雯在协商过程中明确陈述“那时候你也说买房的时候特别急，我们家刚好锦西苑装修，我们家没钱，所以想等着这笔钱装修，现在已经装下去，那笔钱确实来讲不是特别急。所以说现在这个房子我打算以后回衢州的话，不愿意和父母住一起，而是自己有一个房子”，其也认可中介关于“之前那个当时那个房子拿出来卖，是你女儿同意的，卖掉了，后来你女儿说要拿来自己住，那是后面的事情”的陈述，故一审判决根据各方当事人协商的录音资料认定刘雯雯对方雪妹出售案涉房屋系知情且同意，非属无据。双倍返还定金罚则系收受定金一方当事人违约应承担的违约责任，而非其只需双倍返还定金即可任意解除合同且不承担其他违约责任的条件，上诉人提出其愿意双倍返还定金即可解除合同的主张，没有法律依据。
综上所述，刘雯雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由上诉人刘雯雯负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒红胜
审判员 王琳琳
审判员 刘小伟
二〇一七年十一月二十二日
书记员 毛树曦