山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青少民终字第209号
上诉人（原审被告）青岛某公司。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人戴军，山东谦德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭某某（曾用名郭某某）。
法定代理人张某。
法定代理人郭某。
委托代理人王新华，山东昌圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某。
上诉人青岛某公司（以下简称某公司）因与被上诉人郭某某、被上诉人李某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂少民字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由徐颖慧担任审判长，与张伟红、高广鹤共同组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的法定代表人王某某及其委托代理人戴军，被上诉人郭某某的法定代理人张某、郭某及其委托代理人王新华，被上诉人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭某某在一审中诉称：2014年9月8日，郭某某法定代理人与某公司口头达成协议，推荐李某某与郭某某法定代理人达成雇佣育婴师协议，期限34天，费用5600元。郭某某法定代理人当日交给某公司定金300元，并替李某某交给某公司300元，剩余款项于服务完毕后一次性付清。2014年9月16日，李某某抱着10个月大的郭某某在漳州二路太古广场玩耍时摔倒，并把郭某某压在身下，导致郭某某受伤住院23天。事发后，郭某某法定代理人多次与某公司协商，但某公司一直拒绝。为维护郭某某合法权益，特诉至法院，请求判令某公司和李某某赔偿各项损失126224.54元，某公司退还郭某某法定代理人所缴纳定金600元，诉讼费由某公司和李某某负担。
李某某在一审中辩称：对损害事实无异议，郭某某请求过高。李某某应与某公司一起承担责任。
某公司在一审中辩称：对损害事实无异议，但认为应该由李某某承担责任，某公司没有责任，郭某某不应该起诉某公司。
原审法院审理和认定的基本事实是：2014年9月8日，郭某某法定代理人与某公司联系，要求其帮助推荐育婴师，某公司一共推荐三人，最终由郭某某法定代理人确定由李某某担任育婴师。郭某某法定代理人当日向某公司支付定金300元，收据载明“育婴师34天”；替李某某向某公司支付300元，李某某的收据上载明的是“育婴师员工服务费”。2014年9月16日，李某某抱着10个月大的郭某某在漳州二路太古广场玩耍时摔倒，导致郭某某受伤。某公司主张其系提供中介服务，向郭某某法定代理人介绍育婴师，李某某并非其公司雇员。经查，李某某系在某公司参加培训并参加育婴师资格考试，某公司称向郭某某法定代理人介绍李某某时其已经获得育婴师资格证，并称其公司北京总公司已经告知李某某已经通过了资格考试；李某某也认为自己已经获得该资格证；郭某某法定代理人称核实过李某某的健康证和身份证，育婴师证因李某某说在公司，因路程比较远，没有去核实。但李某某的高级母婴护理师资格证系2014年10月22日颁发，该证发放后截止到原审庭审结束之日一直在某公司处，李某某面试时穿着某公司的工装。某公司的经营范围内并不包含提供中介服务。李某某称某公司给其介绍过工作，之前干小时工，每次工作结束后把工资拿回某公司，在结算后把剩下钱给李某某，介绍费某公司要扣除20%。郭某某受伤后至青岛妇幼保健医院门诊住院治疗，住院23天，花费医疗费5951.54元。在医院停车花费120元，郭某某主张2人的伙食补助费，每人每天15元，共计690元。2015年6月19日，青岛青大司法鉴定所作出（2015）医鉴字第1391号司法鉴定意见书，认定郭某某构成10级伤残，护理期为90-120天。郭某某系青岛市城镇居民，主张残疾赔偿金按照2014年青岛市城镇标准计算。因郭某某受伤时不到1岁，主张2人护理，护理期120天，其中15天是由李某某护理，按照每天165元，郭某某应支付其护理费，该款尚未支付。剩余是由郭某某母亲张某陪护38天，并提交张某的劳动合同、完税证明及单位扣发工资证明，载明扣发工资6500元，另主张一部分按照3个月每月3500元计算，总计护理费为19475元。郭某某花费鉴定费花费1400元。对李某某护理每天165元价位某公司认为合理。郭某某主张营养费120天，按100元／天计算共12000元。郭某某主张精神损害抚慰金10000元。
原审法院审理认为：对于李某某在看顾郭某某期间摔倒导致郭某某受伤的事实，双方均没有异议，本案争议的焦点就在于某公司与李某某之间是什么法律关系。根据庭审调查的事实，原审法院认为某公司与李某某之间应系雇佣关系。理由如下：1、某公司称其系提供中介服务，而根据营业执照记载某公司的经营范围中并不包含中介服务的内容，因此即使其提供的是中介服务，也属于违规经营。庭审中，某公司和李某某均认可在本次李某某提供育婴师服务之前，某公司曾经安排过李某某从事钟点工劳动，李某某将劳动所得交给某公司，由某公司扣除20%的费用后再将工资发放给李某某，而郭某某替李某某支付的300元收据载明的是“育婴师员工服务费”而非中介费，因此对于某公司所称系提供中介服务不应承担责任的主张，法院不予采纳。2、郭某某法定代理人到某公司处要求其提供育婴师进行服务，李某某系某公司向郭某某推荐的人选之一，李某某在进行面试时穿着的是带有金月家政字样的工装，郭某某法定代理人亦有理由相信李某某系某公司的雇员。综上，可以认定某公司与李某某之间系雇佣关系。郭某某法定代理人要求某公司提供育婴师服务，李某某在服务过程中导致郭某某受伤，应该由其雇主某公司承担郭某某损失的赔偿责任。郭某某法定代理人已支付的定金300元、替李某某支付的300元，共计600元，因某公司已经提供了人员进行服务，故郭某某要求返还没有依据，对郭某某的该请求法院不予支持。
对郭某某的费用分析：1、医疗费5951.54元，有病历及医疗费单据佐证，法院予以确认。2、住院伙食补助费，郭某某住院23天，主张按照15元／天计算不违反法律规定，法院予以支持，计算住院伙食补助费为345元（15元／天×23天）。3、护理费，（2015）医鉴字第1391号司法鉴定意见书，认定护理期为90-120天。根据郭某某伤情及年龄，法院确认郭某某需要二人护理，护理期120天。对于其中李某某护理15天按照165元／天，对该护理标准某公司认为合理。郭某某母亲护理38天扣发工资6500元，有劳动合同、完税证明及单位扣发工资证明，法院予以确认，郭某某主张护理费总计为19475元，不违反法律规定，法院予以确认。4、残疾赔偿金，（2015）医鉴字第1391号司法鉴定意见书，认定原告构成10级伤残。郭某某系青岛市居民，故可按照2014年青岛市城镇标准计算残疾赔偿金为76588元（38294元／年×20年×10%）。5、停车费120元，有收据佐证，法院予以确认。6、营养费，郭某某虽未提交医院证明，但考虑郭某某年龄尚幼，受伤后需要补充营养，对该请求法院予以支持。对郭某某主张120天期间，参考郭某某护理期间120天，法院予以确认。郭某某主张数额过高，参照2014年青岛市城镇居民人均消费性支出24016元／年计算营养费为7896元（24016元／年÷365天×120天）。7、精神损害抚慰金。因郭某某在本次事件中受伤，必然对郭某某的精神造成损害，郭某某的请求符合法律规定，但郭某某要求赔偿的数额过高，法院酌情确定精神损害抚慰金以5000元为宜。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛某公司赔偿郭某某医疗费人民币5951.54元。二、青岛某公司赔偿郭某某住院伙食补助费人民币345元。三、青岛某公司赔偿郭某某护理费人民币19475元。四、青岛某公司赔偿郭某某残疾赔偿金人民币76588元。五、青岛某公司赔偿郭某某停车费人民币120元。六、青岛某公司赔偿郭某某营养费人民币7896元。七、青岛某公司赔偿郭某某精神损害抚慰金人民币5000元。上述一至七项共计人民币115375.54元，青岛某公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭某某。八、驳回郭某某对李某某的诉讼请求。九、驳回郭某某的其他诉讼请求。案件受理费2824元，鉴定费1400元，共计4224元，由郭某某负担363元，由青岛某公司负担3861元（此款郭某某已预交，由某公司于判决生效之日起10日内直接付给郭某某）。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人李某某之间不是雇佣关系，是中介关系。一、虽然上诉人的经营范围不包含中介服务，但根据我国法律规定，虽超经营范围但不违反国家限制经营、许可经营和法律法规禁止经营的，其经营行为是有效民事行为。二、虽然收据载明“育婴师员工服务费”而不是“中介费”，但从被上诉人郭某某的法定代理人与被上诉人李某某订立的育婴雇佣协议看，育婴费5600元，双方各自向上诉人交纳300元，如果上诉人与被上诉人李某某之间不是中介法律关系，上诉人理应直接收取服务费5600元，而不是向双方各自收取300元服务费。三、上诉人根据北京总部的要求，为推广“金月时代”的品牌，所有育婴师必须穿着带有金月家政标示的工装，所以被上诉人李某某穿着带有金月家政标示的工装，不能说明被上诉人李某某就是上诉人的雇员。综上，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》的规定，上诉人与被上诉人李某某之间不是雇佣关系，是中介关系，两被上诉人之间是雇佣关系，理应由被上诉人李某某承担赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人郭某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
被上诉人李某某答辩称：其在某公司接受培训，之后由某公司安排工作，认为其就是某公司的雇员。
二审经审理查明：二审期间，被上诉人李某某主张其完成上诉人安排的工作时要给服务家庭出具上诉人盖章的单子，上诉人认可有时有此单子，有时没有，单子上除了注明收取的费用数额，还注明服务时间。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成调解协议。
本院认为：本案的诉争焦点是上诉人与被上诉人李某某之间的法律关系。上诉人主张其与两被上诉人之间是中介法律关系，但在本案中，首先，上诉人与被上诉人郭某某的法定代理人之间订立口头合同，商讨服务费用，并出具盖有公司财务章的收据，收据上载明“育婴师员工服务费”，合同并非在两被上诉人之间订立；其次，上诉人对被上诉人李某某进行培训，被上诉人李某某每次完成上诉人安排的工作后，回到上诉人处，交回客户支付的报酬，由上诉人按照一定比例收取提成后再支付给被上诉人李某某费用，被上诉人李某某等待上诉人给其安排新的工作，另外，被上诉人李某某主张工作时持有上诉人出具的派工单，因此，上诉人实际履行了对被上诉人李某某的跟踪管理责任。综上，上诉人与被上诉人李某某之间并非其主张的中介关系，原审认定上诉人与被上诉人李某某之间系雇佣关系，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2608元人民币，由上诉人青岛某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐颖慧
审 判 员 张伟红
代理审判员 高广鹤
二〇一五年十二月一日
书 记 员 侯可超
书 记 员 李延鹏