山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1635号
上诉人（原审被告）仇某。
上诉人（原审被告）栾某甲。
上述二上诉人共同委托代理人刘海冰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）栾某乙。
被上诉人（原审原告）庞某。
被上诉人（原审原告）栾某丙。
被上诉人（原审原告）栾某丁。
上述四被上诉人共同委托代理人杨道兴、孙明圣，山东志伟律师事务所律师。
上诉人仇某、栾某甲因与被上诉人庞某、栾某乙、栾某丙、栾某丁法定继承纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2010）城少民重初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，审判员牛珍平担任本案主审，与代理审判员赵玉霞共同组成合议庭，依法审理了本案，现已审理终结。
原告庞某、栾某乙、栾某丙、栾某丁在一审时诉称，栾某亭与庞某共有两儿两女，分别是栾某乙、栾某先、栾某丙、栾某丁。位于城阳街道栾家沟岔社区×号房屋是栾某亭与庞某的夫妻共同财产。1996年栾某亭去世后该房屋一直由栾某先与妻子仇某、女儿栾某甲居住。2009年栾某先去世，现该房屋由仇某和栾某甲居住，至今没有进行遗产分割。根据《中华人民共和国继承法》的规定，特诉至法院，请求依法对位于栾家沟岔社区×号八间房屋进行分割，其中庞某享有其中的四间房屋，另四间房屋四原告各享有五分之一，两被告享有另外四间房屋的五分之一。诉讼费由被告承担。
被告仇某、栾某甲在一审时辩称，原告的诉请无法律和事实依据，应予以驳回。原告所主张的涉案房屋不是栾某亭的遗产，而是栾某先的遗产，该房屋早在1983年就通过分家析产由栾某先所有，后又经过山东康捷律师事务所韩玉兰代书证明原告庞某口述并按手印再一次明确了该房的权属归栾某先所有，有村干部宋永纲在场见证，原告栾某丙也签字确认，以上足以证明该房的权属由栾某先完全所有，原告的诉请没有任何依据，故应依法驳回。
原告为证明其主张提交的证据和被告的质证意见如下：
1，城阳区人民医院病历复印件及沟岔社区居委会出具的证明复印件各一份，证明2000年2月6日，庞某因重度急性一氧化碳中毒，患有老年痴呆症，丧失民事行为能力，社区指定栾某乙为其监护人。
被告对该病历不认可，事实上原告庞某于1997年有过一次煤烟中毒，是轻度的，经过治疗已经完全恢复，因此并不存在因为中毒导致无民事行为能力的事实。2009年栾某先去世后庞某由于老年痴呆神志不清，之前的思维意识很清楚。居委会的证明真实性无异议，但庞某之前已经明确陈述涉案房屋归栾某先所有，因此本案诉讼并未表达庞某的真实意思。
2，青岛市公安局正阳路派出所常住户口登记表复印件两张，证明栾某亭与原告庞某系夫妻关系，其他三原告及栾某先系其子女。
被告对该证据真实性无异议，原告栾某乙并不是栾某亭的亲生子女，其生父另有其人，其他子女都是栾某亭与庞某的亲生子女。庞某嫁给栾某亭的时候是二婚，栾某乙是庞某带过来的，当时他已经5岁了。
3，青岛市公安局正阳路派出所出具的证明复印件1份，证明栾某亭于1997年1月31日去世的事实。
被告对该证据无异议。
4，城阳街道沟岔社区居委会出具的证明复印件1份、宅基地申报登记表复印件1份及土地登记卡复印件2张，证明城阳街道栾家沟岔社区×号八间房屋归栾某亭所有，应作为栾某亭遗产进行分割。
被告认为土地登记卡、宅基地申报登记表不能证明原告所要证明的事实，登记卡中有多处涂改，从程序上居委会无权确定土地权属，应当由相关政府部门予以审批确认，因此登记卡及登记表并不能确认涉案房屋的权属。更为关键的是栾某先于1993年已经办理了涉案房屋的土地权属证，证号为崂集建（93）字第88801－288号，可以证明涉案房屋归栾某先所有。
5，城阳法院（2010）城行初字第36号、青岛中院（2010）青行终字第324号行政判决书各1份，证明被告手中持有的原青岛市崂山区人民政府颁发的土地使用者为栾某先的崂集建（93）字第88801-288号集体土地建设用地使用证并非依法取得，且该证没有地籍管理档案，该证的记载与村委保存的地籍管理档案是相互矛盾的，已被撤销。
被告对该证据真实性无异议，该两份判决书虽撤销了土地建设用地使用证，但该证在当时颁发时仍能证明各当事人的真实意思，即确认涉案房屋归栾某先所有。（2010）青行终字第324号行政判决书中的第7页有明确表述“土地证的撤销原因是因为颁证程序问题，并不确认当事人之间的土地权属关系”，该表述说明了土地证虽撤销，但不妨碍当事各方在当时的真实意思，即将涉案房屋确认由栾某先所有。
被告为反驳原告主张提交的证据和原告质证意见如下：
1，崂集建（93）字第88801-288号集体土地建设使用证复印件一份，证明涉案房屋于1993年由政府颁发了土地使用证，是栾某先的遗产。
原告认为该证已被法院依法撤销，不具法律效力。
2，1983年分家单复印件一份，证明1983年栾某亭将涉案房屋分给了栾某先，在该分家单中也确定了债务由栾某先付还，该分家单已经完全履行完毕，后来栾某乙由村委审批了新的宅基地，有土地使用证，全家帮栾某乙建造了四间正房。
原告认为该分家单是复印件，不认可。原告从未见过该分家单，事实上从未分过家，不存在分家的事实。该证据与本案所争议的八间房屋无任何关系。且该分家单上没有栾某乙、栾某先、庞某、栾某亭及见证人的签字，不具有证据的形式要件。
3，分家单见证人栾某戊出具的证明复印件一份，证明分家单中所载明的分家情况是真实有效的。
原告认为被告应提交原件，不能证明该证据是栾某戊本人出具的，因系证人证言，按法律规定，证人应出庭接受双方质证。
4，2002年4、5月份由山东康捷律师事务所代书原告庞某口述并按手印的证明复印件一份，证明涉案房屋是由栾某先分得的五间旧房翻新而来的，所有权归栾某先所有，庞某仅有居住权，原告之一栾某丙在场并签字按印确认了上述是由庞某口述，当时的村会计（现村委委员）宋永纲在场见证并签字确认。
原告认为该证据应提交原件，该证据没有形成时间，缺乏证据的形式要件，在城阳法院（2010）城行初字第36号判决中已对该证据予以否定，被告在一审开庭时认可2000年后庞某就已无民事行为能力，患有老年痴呆，出具的该证明肯定不是庞某本人真实意思表示，对庞某的手纹是否是其本人所按不确定，栾某丙的签字及按印都不认可，在被告能够出具该证据原件的情况下，原告申请对该证据的形成时间进行鉴定。既然被告手中有涉案房屋的土地证，被告本人是心虚的，没有必要做该证明，该证明与原告手中持有证是相互矛盾的，被告的该行为是想掩盖某些事实。
5，栾家沟岔社区居委会出具的证明复印件两份，证明栾某先于2009年9月18日去世的事实，另证明分家后栾某先获得5间旧房的所有权，并按分家约定，其父母在该房屋内有居住权，与父母共同居住，栾某先于1993年翻新房屋，结婚后栾某先、仇某夫妇继续与父母同住，涉案房屋原告栾某乙、栾某丙、栾某丁从未居住过，栾风雷曾用名栾某先。
原告认为该证据均为复印件，不认可。栾某先的去世时间及曾用名认可，其他的不能证明分家及房屋权属事实，栾某亭与庞某从未与被告一起居住过，庞某一直由其他三原告轮流赡养。
6，原村书记矫某某出具的证明两份，证明1993年栾某先与其父栾某亭共同居住，在村集体统一规划下，拆除了原五间旧房翻盖成八间新房。栾某亭在1995年上半年到村委找矫某某，让他在百年后作证，证明1993年批给他们的八间宅基地是栾某先挣钱建的，栾某亭年事高不能挣钱了，且有病，百年后房屋归栾某先所有。
原告对该证据真实性有异议，不能证明是矫某某出具的，按法律规定，证人应出庭接受质证，不认可该两份证明。对被告所要证明的内容也有异议，当时涉案房屋已经有土地证，1995年就没必要去找村委，相互矛盾，且1995年上半年也没有具体的时间，显示了该证据是不真实的。
被告申请对由律师代书庞某证明中，栾某丙的名字与捺印真伪进行鉴定，因未能获得鉴定材料，鉴定工作无法进行，青岛正源司法鉴定所将该鉴定申请退案。
原告对该证据真实性无异议，认为因被告不能提供鉴定材料原件，导致鉴定无法进行，被告对此应当承担不利法律后果。
被告认为一审时被告提交过该证明原件，经庭审质证，原告仅对该证明的形成时间提出异议，但未对该证明原告栾某丙的签字捺印提出异议。二审时被告已将作为鉴定材料的证明向二审法院申请鉴定，因本案原告方不配合鉴定，导致二审时未鉴定，现在该证明已丢失。
原审法院查明和认定的基本事实是：栾某亭与原告庞某系夫妻关系，二人共有两子、两女。分别是大儿子栾某乙、二儿子栾某先、大女儿栾某丙、二女儿栾某丁。栾某先与被告仇某系夫妻关系，生育一女即某。栾某亭生于1927年7月31日，于1997年1月31日去世。栾某先生于1972年9月3日，于2009年9月18日去世。栾某亭原有宅基地一处，建有正房五间，厢房两间。1983年，栾某亭主持两子分家，将厢房两间分给长子原告栾某乙，正房五间分给次子栾某先。1993年，栾某亭将原有宅基地上的房屋拆除，翻建成正房八间。被告称1993年5月25日，青岛市崂山区土地管理局为该八间房屋颁发崂集建（93）字第88801-288号集体土地建设用地使用证，记载土地使用人为栾风雷（即栾某先），用地面积287.5平方米，建筑占地126.6平方米。该证已被法院判决撤销。本案庭审中原告申请对被告提交的山东康捷律师事务所韩玉兰代书的证明的形成时间进行鉴定，被告申请对上述证明中栾某丙的签字与捺印真伪进行鉴定。以上申请均因被告未能提交证明原件致鉴定无法进行。
原审法院认为，关于1983年分家单的效力问题，原告以该分家单上没有栾某乙、栾某先、庞某、栾某亭及见证人的签字，不具有证据的形式要件进行抗辩，法院认为，此分家单实质为赠与行为，不需受赠人栾某乙、栾某先的签字认可。且该分家单系按照当地习俗，由家族长辈主持，其后该房屋的居住事实也证明了该分家单的处分行为系栾某亭、庞某的真实意思表示，因此，法院对该分家单的效力予以确认。后栾某亭又将上述房屋拆除，在原址上翻建成八间房屋，该八间房屋建成后，由栾某亭和次子栾某先分别各住四间，因此，虽然栾某亭在生前没有明确表示该八间房屋如何分配，再结合其当年分家的意图，应当认定栾某亭和次子栾某先各占有、使用四间房屋。其他继承权人亦在多年的共同生活中未对上述处分提出异议，应视为其他继承权人均同意栾某亭对上述八间房屋的分配。这样八间房屋中，栾某亭和原告庞某占有、使用其中四间房屋，另外四间房屋应归栾某先占有、使用。由栾某亭与原告庞某占有、使用的四间房屋中应有两间房屋属于栾某亭的个人遗产。对栾某亭遗产享有继承权的第一顺序继承人有原告栾某乙、原告庞某、原告栾某丙、原告栾某丁和栾某先。该两间房屋应由上述继承人各分得其中的五分之一。因栾某先已于2009年去世，故栾某先享有的份额应由其法定继承人转继承。被告主张该八间房屋系由栾某先分家分得的五间正房翻建而来，所有权归栾某先，其证明该事实的主要证据因被告无法提供证明原件，依法应承担不利后果。综上，对四原告要求继承栾某亭遗产的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第一款第二项、第十条第一款、第十三条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十二条之规定，判决：一、确认位于青岛市城阳区栾家沟岔社区×号房屋由栾某亭与原告庞某占有、使用的四间房屋，由原告庞某分得五分之三份额；由被告仇某、被告栾某甲共同分得十分之一份额；由原告栾某乙、原告栾某丙、原告栾某丁各分得十分之一份额。二、驳回四原告其他诉讼请求。案件受理费1300元，由四原告负担585元，两被告负担715元。
宣判后，原审被告仇某、栾某甲不服，上诉至本院。
上诉人仇某、栾某甲上诉称：一审判决认定事实错误，涉案房屋系分家单确认分给栾某先的五间房屋，由栾某先翻建而成八间，庞某夫妻只有居住权，没有所有权，不应作为庞某夫妻的共同财产予以分割。
被上诉人提交书面答辩状答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院在二审审理期间，仇某申请证人矫某某、郭某出庭作证。1、证人矫某某证实，涉案房屋是栾某先持分家单到村里申请翻建的，分家单上是5间，因为旁边是卫生死角，村里同意栾某先翻建成八间。村里1992年以后就不再发放土地使用证了。按照村里的规定，房屋都是登记在老人名下。栾某先的父亲栾某亭生前找到证人矫某某，当时矫某某是村委书记，栾某亭让矫某某给其作证，证明房屋是栾某先盖的，房子在他们百年后都是栾某先的。栾某亭去世后，为养老问题，栾某先找到矫某某，让其帮忙协调一下，将来别为了房子吵。第二天，矫某某叫来韩律师，调解主任宋永纲在场，律师给庞某做了笔录，内容是房子是小儿子栾某先的，栾某先的姐姐也在场签了字。当时庞某是正常人。2、证人郭某证实，栾某先在1993年四五月份盖房子时，借了郭某5000元，一直到2006年、2007年才还的钱。当时盖房时，栾某先找了很多人去帮忙。被上诉人针对上述证人的证言质证，认为庞某2000年2月6日因为一氧化碳中毒住院，自此得了老年痴呆症，是无民事行为能力人，律师代书的证明不具有法律效力。涉案房屋翻建的时间是1997年的7月，与证人证实的时间相互矛盾。
本院二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本案经调解，各方当事人未达成协议，调解未果。
本院认为，本案为法定继承纠纷。继承的遗产为公民死亡时遗留的个人合法财产。本案被上诉人诉请分割的城阳街道栾家沟岔社区×号八间房屋系由五间房屋翻建而来，1993年5月25日，青岛市崂山区土地管理局为该八间房屋颁发崂集建（93）字第88801-288号集体土地建设用地使用证，记载土地使用人为栾风雷（即栾某先），地号为I9-32（1）-288号，用地面积287.5平方米，建筑占地126.6平方米。而土地管理部门保存的I9-32（1）-288号地块地籍档案为同社区仇志潮的崂集建（92）字第88801-288号集体土地建设用地使用证档案。栾家沟岔社区居委会保存的涉案土地登记卡记载：涉案土地地号是I9-32（2）-430和I9-32（2）431号，土地证号为88801-430和88801-4**，土地使用者均为栾华停（亭），土地面积均为143.8㎡。崂集建（93）字第88801-288号集体土地建设用地使用证经城阳区人民法院（2010）城行初字第36号、青岛中级人民法院（2010）青行终字第324号行政判决书确认，因涉案土地使用证的记载事项不真实、颁证程序不合法，予以撤销。现该八间房屋是否属于合法建筑，以及合法建筑的范围不明。上诉人与被上诉人均未提供证据对上述事实予以证实。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人不能证实诉请的房屋为被继承人的合法遗产，应当依法驳回其诉讼请求。被上诉人可在涉案房屋取得合法权属证明后，另行起诉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2010）城少民重初字第41号民事判决；
二、驳回被上诉人被上诉人庞某、栾某乙、栾某丙、栾某丁对上诉人仇某、栾某甲的诉讼请求。
一审案件受理费1300元，由四被上诉人负担。二审案件受理费117元，由上诉人仇某、栾某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一五年十月三十日
书 记 员 侯 钰