江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第116号
上诉人（原审原告）中央储备粮常州直属库。
法定代表人靖峰，该单位主任。
委托代理人曹卫国，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张志勤，男，1964年11月23日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张春龙，男，1964年1月8日生，汉族。
被上诉人（原审被告）夏建中，男，1959年3月17日生，汉族。
被上诉人（原审被告）包金凤，女，1950年4月20日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张春松，男，1953年5月19日生，汉族。
被上诉人（原审被告）汤东良，男，1954年1月17日生，汉族。
被上诉人（原审被告）王琴，女，1973年3月19日生，汉族。
以上七被上诉人共同委托代理人陈烨、陆威，江苏誉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨建娣，女，1963年11月3日生，汉族。
委托代理人薛晓军、陈敏丰，江苏常辉律师事务所律师。
上诉人中央储备粮常州直属库（以下简称常州直属库）因与被上诉人张志勤、张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良、王琴、杨建娣企业承包经营合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人常州直属库委托代理人曹卫国，被上诉人张志勤、张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良、王琴共同委托代理人陈烨、被上诉人杨建娣的委托代理人陈敏丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常州直属库一审诉称：2011年10月31日，常州直属库（原常州中储粮库）与张志勤就合作从事玉米购销事宜签订《合作协议》一份，合作期限自2011年11月1日至2012年10月31日，张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良为担保人，各自在300万元范围内向常州直属库承担连带清偿担保责任。另杨建娣系张志勤前妻，2012年离婚，同年，张志勤与王琴结婚。截止《合作协议》履行期限届满，常州直属库为张志勤投入玉米采购资金及玉米现货共计人民币7084.746228万元，预支销售费用297.10552万元，扣除常州直属库转给张志勤的补差以及回笼货款后，张志勤实际尚欠常州直属库经营款434.598251万元，根据协议，张志勤应承担占用常州直属库资金所付利息为88.5167万元，应上缴常州直属库利润50万元，应承担未按协议履行义务的违约金30万元，以上总计603.114951万元。为维护常州直属库合法权益，故提起诉讼，要求一、张志勤承担所欠垫付款、占用资金应承担的利息、上缴利润、违约金合计603.114951万元（利息计算至2013年5月20日）。二、杨建娣、王琴与张志勤承担连带清偿责任；张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良各自在300万元范围内与张志勤承担连带清偿责任。
张志勤一审答辩称：一、双方签订的合作协议无效。理由：1、常州直属库的资金应为国家专项资金，资金用途为国家收购储备粮食，在合作协议中动用了数额如此巨大的资金进行营利活动明显损害了国家利益，该协议应当认定无效。2、合同的签订和履行必须要遵循公平和诚实信用原则，双方签订的合作协议中规定了相关合同标的物的所有应收款的收取权利均归常州直属库所有，而张志勤不享受任何权利，却要支付利润、利息、违约金并且要承担亏损，明显违背了权利义务相一致的原则，该合同的签订是显失公平的，应当认定无效。3、合同的名称为合作协议，既然是合作协议，那么合同的双方应当是利益共享，风险共担，而在合同的约定中常州直属库不承担任何风险，且在合同中约定了不论经营如何，张志勤都要支付利息的约定，这明显属于保底条款，按照法律规定在合作协议中约定保底条款应当认定无效。二、双方的合作协议没有实际履行，按照协议的约定应当由张志勤负责采购玉米的安全，采购的数量、质量以及销售，而实际上无论是玉米采购合同还是销售合同均由常州直属库以自己的名义与他人签订，张志勤既不是采购合同的当事人也不是销售合同的当事人，根本无法按照合同的约定控制相应的风险，也就是说所有合同的履行都是常州直属库一方进行，所以在交易过程中所产生的亏损和应收款的风险自然应当由常州直属库承担。三、常州直属库不仅签订了所有的采购及销售合同，而且以自己的名义向所有的购买单位催款，并且明确款项不得向张志勤支付，那么在采购及销售过程中产生的风险及经营的亏损和应收款难以收回的情况自然由常州直属库负担。常州直属库起诉要求张志勤负担，明显是转嫁风险。四、经审查，张志勤认为常州直属库所诉金额没有依据，所谓的应收款数额也与实际数额不符。五、常州直属库在诉讼过程中既主张了利润，又主张了利息及违约金，张志勤在合同签订后不存在任何违约责任，违约金无需承担。既然在经营过程中也不存在利润，自然不应向常州直属库支付利润。因合同均系常州直属库一方操作，所谓的利息损失也不应由张志勤负担。综上请求法院驳回常州直属库的诉讼请求。
张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良一审答辩称：一、同意张志勤合作协议无效的抗辩意见，主合同无效，担保合同自然无效。在合同的签订过程中担保不存在过错，故无需承担担保责任。二、同意张志勤合作协议未履行的抗辩意见，既然合作协议未履行，张志勤自然无需承担相关债务，担保人也无需承担担保责任。三、在合同中明确约定了款项的结算是按季度结算，而有关玉米的采购及销售行为在2012年7月份已经停止履行，合同中约定的结算方式为按季度结算，也就是说最后结算期限为2012年7月31日。在此之后常州直属库从未要求担保人履行担保责任。因担保期间已经超过，担保时效丧失，所以担保人也无需承担担保责任。
杨建娣一审辩称：张志勤做玉米生意与我不搭界，我没有参与。我和张志勤已于2011年12月6日协议离婚。
王琴一审辩称：我与张志勤的结婚时间是2012年7月18日，在2012年7月之后合作协议就没有再履行，因此产生的债权债务关系发生的时间是在王琴与张志勤结婚之前，该债务与我无关，不应由我承担责任。
原审法院经审理查明：
2011年10月31日，常州直属库（2012年7月25日变更为中央储备粮常州直属库）与张志勤为合作从事玉米购销事宜签订《合作协议》一份，约定：合作经营由常州直属库统一管理，粮权属常州直属库，发货、库存、资金管理、收付款均由常州直属库安排管理；常州直属库提供办公场所、楼房库、铁路罩棚、机械设备等配套设施，配合张志勤玉米进出库检斤、化验等手续；常州直属库及时按张志勤要求安排所需采购资金，支付货款由张志勤代表签字认可，张志勤负责其采购玉米资金安全，采购玉米的数量、质量、损耗概由张志勤负责；张志勤交常州直属库全年50万元利润保底，年销售6万吨玉米，争取8万吨，超过6万吨部分按10元／吨利润上交；张志勤占用库存资金在1500万元左右，张志勤按常州直属库实际借款利息支付利息费用，张志勤应收款的总量控制在300万元以内；张志勤承担业务过程中的所有费用，包括出差费用、力资、办公费用、工资等；张志勤按季支付常州直属库同期贷款银行利息及利润，逾期支付的，按常州直属库同期贷款利息加倍支付，配合业务科做好库存、销售台账，在合同期满后十天内张志勤须将应收款全部上交给常州直属库；使用期限从2011年11月1日至2012年10月31日。协议同时约定：常州直属库不可干扰张志勤的日常经营活动，若给张志勤造成损失的需进行相应的赔偿；张志勤未按合同约定履行其义务，或未及时向常州直属库支付相关费用的，需向常州直属库交付违约金30万元；张志勤提供担保人为本合同义务进行保证，所列担保人各自在300万范围内向常州直属库承担连带清偿担保责任。协议订立后，张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良分别在担保方签字。2012年11月14日，常州直属库与张志勤达成《承包经营情况确认书》一份，确认张志勤从2011年10月至2012年7月末共计采购玉米29438.32吨，购入成本7084.746228万元，购入均价2406.64元／吨，共计销售玉米29323.024吨，销售收入7297.656684万元，销售均价2489元／吨，损耗115.296吨（其中采购损耗75.714吨，保管、销售损耗39.582吨）。同时确认销售毛利240.658056万元，销售费用（运输、装卸费）285.64272万元，财务费用（占用资金利息）65.6934万元，损耗（115.296吨＊2406.64元／吨）27.7476万元，原来库存转与张志勤补差14万元，利润负124.425664万元。张志勤在该确认书上签字确认。自2012年8月始张志勤便没有从事承包经营活动。
2012年11月12日，常州直属库向张志勤经手的采购玉米客户发送“函”，要求剩余玉米款于2013年1月底前全部付至常州直属库账户，不得支付张志勤、张志勇及其他任何人、任何单位账户。截止2012年11月20日，张志勤占用常州直属库资金产生利息76.1439万元；截止2013年5月20日，张志勤回笼资金6933.253497万元，占用常州直属库资金产生利息88.5167万元。
2011年12月6日，张志勤与杨建娣协议离婚；2012年7月18日，张志勤与王琴登记结婚。
原审法院认为，常州直属库与张志勤签订的《合作协议》，从内容上反映的法律关系是企业关于玉米销售的承包经营关系，张志勤以常州直属库的名义为常州直属库从事玉米的销售经营活动，向常州直属库缴纳固定的经营利润，利润积余部分归张志勤所有；协议中对张志勤经营过程中占用常州直属库资金按同期贷款银行利息支付的约定不违反法律、法规的规定，不存在损害国家利益；经营活动是商事行为，存在经营风险，不能以经营的盈亏来判断协议的效力，故张志勤提出的协议无效的抗辩主张不能成立，该院依法认定该协议合法有效，对协议各方均具有法律约束力。承包经营期满后，常州直属库与张志勤于2012年11月14日对承包经营情况进行了确认，张志勤在该确认书上签字，故该确认书应视为双方对承包经营情况的结算确认。虽然承包经营情况确认书反映张志勤经营亏损，但张志勤承包经营中的资金结算并不规范，不能排除账外账的可能，即使张志勤承包经营亏损，其仍应按协议履行义务，故常州直属库要求张志勤上缴承包费（利润）的诉讼请求，该院依法予以支持。但自2012年8月至10月，张志勤事实上没有再从事承包经营活动，该三个月的承包费（利润）应予以免除，故张志勤应上缴承包费（利润）的金额为37.5万元。因常州直属库于2012年11月12日向张志勤承包期间的采购商发出了催款函，要求各采购商不得向张志勤付款，直接向常州直属库付款，此后，由于张志勤丧失了催款的权利，常州直属库不得再向张志勤主张该应收款部分占用资金的利息，故常州直属库要求张志勤承担占用资金利息的诉讼请求该院酌情计算至2012年11月20日。因常州直属库主张的利息损失已远超合同约定的违约金，在利息损失得到法院支持的情况该院不再支持常州直属库要求张志勤承担30万违约金的诉讼请求。关于至今尚未能收取的张志勤承包期间经手的应收款，由于常州直属库未能举证证明该应收款已经实际由张志勤收取或已遭受到实际损失，故常州直属库在本案中要求张志勤支付该尚未收取的应收款的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良作为担保人在300万元内对张志勤的债务承担连带责任，并在担保方签字确认，但对担保期限未作约定，常州直属库应当在权利受到侵害之日起6个月内向担保人主张担保责任。因常州直属库与张志勤于2012年11月14日进行了承包经营情况确认，自此开始，常州直属库应当知道自己权利受到侵害，现常州直属库未能提供证据证明其在此后的6个月内向担保人主张了担保权利，故张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良不再承担担保义务。张志勤承包经营不久即与杨建娣离婚，双方离婚协议中未涉及张志勤承包经营事项，也未达到协议约定的应缴款项的时点；张志勤于2012年7月18日与王琴登记结婚，该时间与张志勤实际结束承包时间仅差12天，故常州直属库依据我国婚姻法规定要求杨建娣、王琴对张志勤承包经营上缴款及占用资金的利息承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。经调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、张志勤于判决生效之日起十日内支付常州直属库承包上缴款37.5万元及占用资金利息76.1439万元，以上合计113.6439万元。二、驳回常州直属库的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54018元，诉讼保全费5000元，合计59018元，由常州直属库负担38990元，由张志勤负担20028元。
上诉人常州直属库不服原审判决，向本院提起上诉称：1、认定2012年11月14日承包经营情况确认书为结算确认有误。该承包经营情况确认书仅是对承包经营期间的相关业务情况及资金使用情况进行了确认，但销售收入并非实际到账销售收入，包括未到账的销售收入，承包经营期间的应收账款的损失和费用均应由张志勤承担。因此，这不是结算确认，而且判决的结果也没有按该确认的结果处理。2、原审判决认定自2012年8月至10月，张志勤事实上没有再从事承包经营有误。根据《合作协议》的约定，承包经营的活动范围包括采购、运输、存储、销售、催收货款、回笼结账等多个经营环节，常州直属库在履行协议过程中，没有明示和事实妨碍或中止张志勤履行合同的行为，也没有其他任何违约行为，而原审判决不仅没有看到这一点，还将张志勤违反双方约定，中止履行合同义务违约行为视作没有从事承包经营活动而予以认定。3、原审判决把资金占用期间的合理利息承担与违约金混为一谈。4、原审判决将全部未到位应收款认定为常州直属库的是错误的，把常州直属库的善意催收行为认定为张志勤丧失了催款的权利，也是错误的。根据承诺书，承包经营情况确认书、应收款确认、费用明细表，对于常州直属库主张的，2012年7月后发生费用11.4628万元，确认书确定亏损124.42566万元，应收款确认由张志勤已收到未交常州直属库的款项118.63188万元，以上合计254.520344万元，有确实充分的依据，应予认定。5、原审判决认定2012年11月14日常州直属库知道自己权利受到侵害及被上诉人张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良的担保时效丧失是错误的。6、原审判决认定王琴、杨建娣不承担连带责任于法无据。鉴于原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人一审的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由张志勤承担。
被上诉人张志勤辩称：1、在2012年11月14日承包经营情况确认书中已经对承包经营期间的资金经营情况进行了确认，这份证据系常州直属库在一审中作为证据提供的，其上诉理由中认为结算确认有误是自相矛盾的。2、自2012年8月之后，张志勤没有从事任何与承包经营有关的活动，相关款项均由常州直属库收取，同时常州直属库也发函给其他债务人要求款项只能由其收取，不能向张志勤支付，所以一审认定在2012年8月后张志勤没有从事经营活动符合客观事实。3、在原承包协议中既约定高额承包费用，也约定高额利息和违约金。这明显违反法律规定。一审法院对此予以区别处理，理由也是充分。4、因为常州直属库已经向所有债务人发函，其应收款由其自行收取。作为张志勤没有理由和能力收取相应的应收款。即使常州直属库在催收中造成了损失，也应由其自行承担。所以张志勤认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良辩称：一审判决中对有关担保时效的计算符合本案基本情况，不存在回收期限的延长问题，本案的担保时效早已超过，故以上上诉人不应承担相应的担保责任。一审法院对担保问题的认定适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人王琴辩称：一审法院对共同债务的认定符合本案实际情况，在本案中，王琴并没有享受合同带来的利益，相应的时间与履行时间相比非常短暂。所以一审法院认定王琴不承担责任是正确的。
被上诉人杨建娣辩称：张志勤承包经营不久就与杨建娣离婚，双方离婚协议中未涉及张志勤承包经营事项，也未达到协议约定的应缴款项的时点，且双方的夫妻感情早已破裂，有相应的出警记录为证，所以常州直属库根据婚姻法规定要求杨建娣承担责任于法无据。
上诉人常州直属库二审中提交新的证据：2012年11月26日结算确认书，确认张志勤收到了118.63188万元的应收款。
被上诉人张志勤、张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良、王琴、杨建娣对该证据的真实性没有异议。
被上诉人张志勤、张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良、王琴称：对于相关应收款情况，在2012年11月14日承包经营情况确认书中已经进行了明确，以上张志勤所收取的款项在一审中已经提供了张志勤所支付的相关费用。而在一审也查明常州直属库向相关的债务人发出通知，要求向常州直属库支付款项，所以相应的款项支付都是常州直属库在处理，与张志勤没有关系。
被上诉人杨建娣称：承包经营期间的款项杨建娣无需承担责任。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院另查明：2012年11月26日，张志勤确认，玉米经营承包期间的玉米应收款截至2012年11月21日止总额为460.705084万元，其中张志勤已收到而未交给常州直属库财务的玉米营业款共计118.63188万元，剩余的玉米应收款342.073204万元。
还查明：张志勤承包经营期间欠常州直属库的经营款为434.598251万元。
经各方当事人确认，本院归纳二审的争议焦点是：1、张志勤是否应当向常州直属库支付已收的应收账款、亏损部分、承包费、违约金、资金占用费，如果需要支付，则金额是多少。2、被上诉人张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良是否需要承担担保责任。3、被上诉人王琴、杨建娣是否需要与张志勤承担连带清偿责任。
本院认为：
常州直属库（甲方）与张志勤（乙方）、张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良（担保方）签订的《合作协议》是各方真实意思表示，不违反法律强制规定，合同成立且合法有效。
关于争议焦点1，2012年11月26日，张志勤确认的玉米应收款总额为460.705084万元（其中张志勤已收到而未交为118.63188万元，尚未收取的玉米应收款为342.073204万元），张志勤承包经营期间尚欠常州直属库经营款为434.598251万元，因常州直属库发函要求各采购商不得向张志勤付款，导致张志勤丧失了催款的权利，故尚未收取的玉米应收款342.073204万元应抵冲张志勤经营期间对常州直属库的欠款，同时，《合作协议》约定：“在合同期满后十天内，乙方须将应收款全部上交给甲方，如合同续订，则可延期执行”，因此，张志勤已收到而未交常州直属库的118.63188万元应收款应交给常州直属库。应收款总额460.705084万元与经营款欠款434.598251万元的差额部分26.106833万元，冲抵张志勤应当向常州直属库承担的资金占用利息等费用。至于张志勤在承包经营期间的亏损部分，按照《合作协议》约定由张志勤承担，常州直属库要求张志勤支付2012年11月14日承包经营确认书确认的亏损资金及2012年7月后发生的费用的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。按照《合作协议》约定，张志勤每年的承包费是50万元，但因2012年8月至2012年10月，张志勤未再从事承包经营活动，故该三个月的承包费应予免除，张志勤应上缴承包费为50万元×（12-3）÷12＝37.5万元。因合同期满后，张志勤未将收到的应收款返还给常州直属库，违反协议约定，故张志勤应按协议约定向常州直属库承担违约金30万元。因常州直属库发函要求各采购商不得向张志勤付款，导致张志勤丧失了催款的权利，故对原审法院计算至2012年11月20日的资金占用利息76.1439万元，并无不当，本院依法予以维持。
关于争议焦点2，《合作协议》未对张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良的担保期限作出约定，常州直属库应当在权利受到侵害之日起6个月内向担保人主张担保责任。2012年11月12日，常州直属库发函要求各采购商不得向张志勤付款，2012年11月14日，常州直属库要求张志勤对承包经营情况进行确认，自此，常州直属库应当知道自己权利受到侵害，但常州直属库并未提供证据证明其在之后6个月内向张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良主张承担担保责任，因此，张春龙、夏建中、包金凤、张春松、汤东良不再承担担保义务。
关于争议焦点3，张志勤与杨建娣夫妻感情破裂，张志勤承包经营不久即与杨建娣离婚，常州直属库未提供证据证明杨建娣参与张志勤承包经营玉米生意或分享该承包经营的收益。张志勤在实际结束承包前12天与王琴登记结婚，常州直属库亦未提供证据证明王琴参与张志勤承包经营玉米生意或分享该承包经营的收益。因此，常州直属库依据我国婚姻法规定要求杨建娣、王琴对张志勤承包经营上缴款、占用资金的利息、违约金等承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，因二审出现新的证据，常州直属库的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2013）新民初字第1680号民事判决主文第一项即张志勤于本判决生效之日起十日内支付中央储备粮常州直属库承包上缴款37.5万元及占用资金利息76.1439万元，以上合计113.6439万元。
二、张志勤于本判决生效之日起十日内返还中央储备粮常州直属库应收款118.63188万元及利息（自2012年11月21日起至本判决确定的履行之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）。
三、张志勤于本判决生效之日起十日内支付中央储备粮常州直属库违约金30万元。
四、驳回中央储备粮常州直属库其他诉讼请求。
如果张志勤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54018元，保全费5000元，合计59018元，由常州直属库承担30518元，由张志勤承担28500元；二审案件受理费54018元，由常州直属库承担30518元，由张志勤承担23500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 坚
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二〇一四年六月四日
书 记 员 陆岷孜