贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5129号
上诉人（原审被告）:泸州太昌建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区大通路23号楼222号。
法定代表人：王涛，该公司总经理。
委托代理人：罗辉，男，1960年12月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：贵州黔通印务有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县工业园区管委会内。
法定代表人：闵华菊。
委托代理人：李华，男，1968年5月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司经理。
原审被告：泸州太昌建筑安装工程有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳世纪城X组团写字楼A组团1号楼21层3、4号。
负责人：章远，该公司经理。
委托代理人：罗辉，男，1960年12月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。
上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称太昌建筑公司）因与被上诉人贵州黔通印务有限公司（以下简称黔通印务公司）、原审被告泸州太昌建筑安装工程有限公司贵阳分公司（以下简称太昌建筑贵阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太昌建筑公司、原审被告太昌建筑贵阳分公司的共同委托代理人罗辉及被上诉人黔通印务公司委托代理人李华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初159号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的该诉请；二、本案上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对该涉案工程黔通一期厂房1、2、3、4号楼屋面防水予以拆除并按国家相关标准修建至不漏水为止，对2号楼的开裂地面重新修复，缺乏法律依据，适用法律错误。防水与地面不是主体结构，也不是地基工程，被上诉人在竣工验收未通过的情况下，没有取得上诉人或原审被告的同意，擅自使用存在质量缺陷的厂房（除3号楼外），根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，被上诉人应自行承担工程质量责任风险转移的后果；二、一审判决遗漏处理鉴定费9万元的负担问题不当，请二审法院予以纠正。上诉人认为依据谁败诉谁负担的原则，该鉴定费应由被上诉人承担。
被上诉人贵州黔通印务有限公司辩称，房屋是否使用与房屋是否存在质量问题无关联。
被上诉人贵州黔通印务有限公司向一审法院起诉请求：一、被告按照合同约定将1、2、3、4号楼屋顶防水拆除并按国家标准重建至屋面不漏水为止，对2号楼偏位的56/BC柱进行加固，对地面裂缝重新修复；二、由被告向原告支付逾期交付工程的违约金360000.00元；三、由被告向原告赔偿房屋总造价1%的损失65988.22元；四、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年，以原告黔通印务公司为发包人，被告太昌建筑贵阳分公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告将其位于修文县××（××石竹村）的黔通一期厂房、道路、围墙等工程采用包工包料的方式发包给被告太昌建筑贵阳分公司修建，承包方按发包方提供的施工图施工，水电、消防、门窗不包含在承包范围内。工程价格按850.00元/平方米计算，其它按2004年定额下浮3点计算。工程质量标准按国家现行建筑工程质量验收统一标准及各专业工程施工质量验收规范规定标准执行。合同上加盖有原告和被告太昌建筑贵阳分公司印章，在委托代表人处有双方各自工作人员李华、唐明辉的签名。合同中未就工期和合同签订时间作明确。贵州三维工程建设监理咨询有限公司作为该项工程的监理单位。合同签订后被告太昌建筑贵阳分公司进场施工，2013年08月15日、08月25日，以泸州太昌建筑公司黔通印务项目部的名义向原告出具了黔通印务一期厂房1、2、3、4号楼工程施工进度计划表，载明1、2、3、4号楼竣工验收日期为2013年12月20日。2013年08月26日，贵州三维工程建设监理咨询有限公司工程监理部在检查上述工程中发现1、2号楼存在部分满堂架悬空、楼柱筋焊接接头不满足设计及规范要求等问题，当日该监理部就查出的问题及整改要求向被告太昌建筑公司作出《监理工程师通知单》。2013年09月11日，原告与被告太昌建筑贵阳分公司签订《补充合同》，合同第二条第一项约定，“工程完工时间：按双方签订的建设工程施工合同签订的时间为准，超出时间按每天500元扣取”。庭审中，原、被告对该条约定中的“扣取”均解释为在结算时从工程价款中扣除。在随后的施工过程中2号楼56轴/BC柱出现偏位现象，就此问题被告太昌建筑贵阳分公司于2014年03月26日作出了《现场复测报告》，同年04月16日，原告向被告太昌建筑贵阳分公司作出处理报告，内容为：“我公司以厂房2#楼整体柱子偏位26公分一事经过讨论后得出以下处理结果：贵州黔通印务厂房2#楼所有偏位柱子保持原貌，给予两年观察时间，如两年后无任何问题再进行全面加固处理。”2014年04月15日，原告向被告太昌建筑公司及贵州三维工程建设监理咨询有限公司发出停工通知，内容为：“贵州黔通印务公司1#4#楼在建工程，由于内装修做法各分部分项工程要作相应设计调整，特通知监理公司和施工单位暂停工，待设计变更调整后另行通知复工”。后因上述14号楼出现渗漏情况，2014年09月24日，以泸州太昌建筑安装工程有限公司扎佐黔通印务项目部名义向原告出具《贵州黔通印务厂房屋面防水修补方案》，方案确定在2014年09月26日至10月15日期间对存在的漏水问题进行修补，修补后保证能满足国家规定的年限不漏水。后被告太昌建筑公司依据方案对漏水处进行了修补，但在2014年12月29日，原告与被告太昌建筑贵阳分公司及相关单位对上述工程进行竣工验收过程中发现，14号楼外墙、屋面多处渗漏，24号楼地面出现大面积开裂和下沉现象，24号楼1、2层卫生间蹲便器低于地面13公分，2层卫生间地面渗水。2015年03月26日，被告太昌建筑公司针对以上问题向原告作出书面处理方案，主要内容为：“1、防水，14号楼出现的外墙、屋面渗水。处理方案：①全部拆除重新按国家标准。②修补，因14号楼防水已多次修补还是有同样问题，如乙方认为再修补可以彻底去掉此问题，甲方同意修补，但乙方应保证修补后再出现问题乙方无条件全部拆除重新做防水，同时应承担房屋总造价1%的损失给甲方。2、地面，24号楼因回填时夯实不够结实及地面打磨抛光从而改变了地面结构导致下沉。处理方案：①全部拆除，对地面重新分层夯实，再按图纸重新打地皮，并承担打磨费用。②修补，如乙方认为修补后能正常使用不会出现开裂和下沉，甲方同意修补，但乙方应保证修补后如出现地面开裂下沉，乙方无条件全部拆除，应按国家标准对地面分层夯实，再按图纸重新打地皮，并承担地面打磨费用。同时应承担房屋总造价1%的损失给甲方。3、卫生间，24号楼一至二层。处理方案：①全部拆除重新做防水，试水合格后再铺贴地板砖。4、工程处理时间为1个月完成（雨天除外）。”被告太昌建筑公司按照上述方案对相应问题进行修补处理后，仍存在屋面渗漏水，地面裂缝等问题。双方经协商未果，原告遂起诉至法院。本案在审理过程中，经被告太昌建筑公司申请，法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对于上述14号厂房质量问题进行鉴定，于2016年04月23日作出鉴定报告，结论为：一、贵州黔通印务有限公司新建厂房1号楼房屋面板多处渗水，防水处理的质量不符合现行的工程质量验收规范的要求，建议按规范要求对渗漏屋面进行综合防水处理。二、贵州黔通印务有限公司新建厂房2号楼房屋面板多处渗漏水，防水处理的质量不符合现行的工程质量验收规范的要求；2号楼5、6/B、C号柱位置偏移不是外观缺陷是结构质量问题，不足以影响2号厂房的使用功能；2号楼的地面裂缝是由于混凝土收缩变形所致。建议：1、按规范要求对渗漏屋面进行综合防水处理；2、对位置偏移的5、6/B、C号柱按照规范要求进行整改处理；3、对地面的开裂部位注浆封闭处理。三、贵州黔通印务有限公司新建厂房3号楼房屋面板多处渗水，防水处理的质量不符合现行的工程质量验收规范的要求。建议按规范要求对渗漏屋面进行综合防水处理。四、贵州黔通印务有限公司新建厂房4号楼房屋面板多处渗水，防水处理的质量不符合现行的工程质量验收规范的要求。建议按规范要求对渗漏屋面进行综合防水处理。另查明，被告太昌建筑贵阳分公司系被告太昌建筑公司所设分公司。上述黔通印务一期厂房1、2、3、4号楼中，除3号楼外，其余楼房原告黔通印务公司均已经使用。现原、被告尚未就该工程进行结算。在诉讼过程中，被告太昌建筑公司于2016年03月03日申请司法鉴定，本案中止诉讼。2016年05月20日，法院收到《房屋安全鉴定报告》，本案恢复诉讼。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中，一、原告黔通印务公司将其位于修文县××（××石竹村）的黔通一期厂房、道路、围墙等工程采用包工包料的方式发包给被告太昌建筑贵阳分公司修建，并签订了《建设工程施工合同》，双方形成建设施工合同关系，被告太昌建筑贵阳分公司作为承包方，应当严格按照合同约定进行施工，双方合同约定工程质量标准按国家现行建筑工程质量验收统一标准及各专业工程施工质量验收规范规定标准，经鉴定上述厂房现存在1、2、3、4号楼屋面渗漏水、2号楼5、6/B、C号柱位置偏移、地面开裂问题，不符合现行的工程质量验收规范要求，被告太昌建筑贵阳分公司应当承担相应的违约责任。因被告太昌建筑贵阳分公司作为被告太昌建筑公司设立的分公司，不具有法人资格，故相应民事责任应由被告太昌建筑公司承担。依据被告太昌建筑公司于2015年03月26日向原告出具的处理方案，被告太昌建筑公司如选择对存在的房屋漏水及地面开裂问题进行修补后，相应问题仍未消除的，应当对相应工程拆除重作。被告在出具方案后对1、2、3、4号楼屋面渗漏水、2、3、4号楼地面下沉进行了修补，但仍存在1、2、3、4号楼屋面渗漏水、2号楼地面开裂的问题，现原告要求被告太昌建筑公司将1、2、3、4号楼屋面防水拆除按照国家标准重新修建至不漏水为止，对2号楼地面裂缝重新修复，具有事实和法律依据，法院予以支持。参照上述处理方案确定处理时间1个月，法院酌情重作和修复期限为1个月。原告所主张的2号楼5、6/B、C号柱位置偏移，经鉴定不足以影响2号楼的使用功能，故对其要求二被告对该楼柱进行加固的诉请，法院不予支持。二、原告要求二被告支付逾期交付工程的违约金360000.00元，因双方约定该违约金在原告应付工程款中予以扣除，而现双方尚未进行结算，故其现要求二被告支付该违约金的诉请，无事实和法律依据，法院不予支持。三、由于原、被告双方未就工程进行结算，相应工程总造价尚不能确定，故对原告要求二被告赔偿违约房屋总造价1%损失65988.22元的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告泸州太昌建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起一个月内对原告贵州黔通印务有限公司位于修文县××（××石竹村）的黔通一期厂房1、2、3、4号楼的屋面防水予以拆除并按国家相关标准重新修建至不漏水为止，对2号楼的开裂地面重新修复。二、驳回原告贵州黔通印务有限公司其他诉讼请求。案件受理费7690.00元，由原告贵州黔通印务有限公司负担。
二审中，上诉人提交照片3张，拟证明3号楼被上诉人已经使用。被上诉人质证称3号楼并未使用，至今都是空置状态，对照片的真实性与证明目的均有异议。被上诉人无新证据向法庭提交。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，一审庭审笔录载明上诉人对鉴定报告指出的质量问题没有异议，对报告提出的修复建议也表示赞同。上诉人称其于2015年8月将工程交付给被上诉人，电话通知被上诉人可以使用。本案事实，有当事人的陈述，被上诉人提交的营业执照、组织机构代码证、身份证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工合同、补充合同、黔通印务一期厂房1#楼工程施工进度计划表、黔通印务一期厂房2#楼工程施工进度计划表、黔通印务一期厂房3#楼工程施工进度计划表、黔通印务一期厂房4#楼工程施工进度计划表、处理报告、现场复测报告、监理工程师通知单、贵州黔通印务厂房屋面防水修补方案、太昌建筑公司于2015年03月26日出具的处理方案、房屋安全鉴定报告4份、太昌建筑公司、太昌建筑贵阳分公司共同提交的停工通知，一审法院依法制作的现场勘查笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认，作为定案依据。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。上诉人所作工程经鉴定现存在1、2、3、4号楼屋面渗漏水、2号楼地面开裂等问题，不符合现行的工程质量验收规范要求，上诉人对此应当承担违约责任，原审根据被上诉人的请求判令上诉人将本案所涉1、2、3、4号楼的屋面防水予以拆除并按国家相关标准重新修建至不漏水为止，对2号楼的开裂地面重新修复符合法律规定，故本院予以维持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，被上诉人虽已使用本案所涉工程，但根据一审庭审笔录，被上诉人将工程投入使用系接到上诉人的通知，即得到了上诉人的同意，故被上诉人的行为并非擅自使用，上诉人认为根据前述法律规定被上诉人应自行承担工程质量责任风险转移的后果的上诉理由不能成立，故本院不予采纳。上诉人所作工程经鉴定确实存在质量问题且上诉人对此应承担相应责任，故本案鉴定费应由其负担，原审判决对于鉴定费的分担未予明确虽存在不当，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，亦不影响本案判决结果，故本院对此予以纠正后对原审判决结果予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，鉴定费90000元，由上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 付映妤