浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第899号
上诉人（原审原告）：叶建敏。
委托代理人（特别授权代理）：余炳成、徐圆圆，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余慧君。
被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司。
法定代表人：陈秉康。
委托代理人（特别授权代理）：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州永正房地产土地评估有限公司淳安分公司。
负责人：郭延辉。
委托代理人（特别授权代理）：余月海、方旭，浙江杭天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李剑。
上诉人叶建敏、余慧君为与被上诉人杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司（以下简称洪龙公司）、杭州永正房地产土地评估有限公司淳安分公司（以下简称永正分公司）、李剑民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。经查，余慧君未在规定的期限内交纳二审案件受理费，也未提出免交、缓交申请，依法应按余慧君自动撤回上诉处理。
原审法院审理查明：2013年1月5日，淳安永盛联合会计师事务所与杭州永正房地产土地评估有限公司签订了《第四轮承包经营协议书》，承包经营永正分公司。在此之前，李剑已将永正分公司公章移交给淳安永盛联合会计师事务所，但李剑仍然在永正分公司上班。另，李剑自认是洪龙公司的实际控制人。2013年9月，李剑向叶建敏提出借款140万元，经双方协商，叶建敏同意只有洪龙公司为借款人，永正分公司、李剑、余慧君为担保人的条件下才能借款。9月25日，在李剑、余慧君持有盖好洪龙公司、永正分公司公章和他们签字的借条的情况下，叶建敏同意借款并将借款140万元汇入洪龙公司账户。借条写明：归还期限为2013年10月24日，到期不还，洪龙公司承担总借款的20%作为违约金，永正分公司、李剑、余慧君对该借款承担连带担保责任。其中永正分公司的印章是李剑未征得永正分公司同意的情况下用私自雕刻的印章所盖。2014年4月8日，经李剑与叶建敏结算，双方确认所欠借款为本金135万元。对此，李剑代表洪龙公司承诺于4月15日前归还，逾期则承担违约金5万元。另查明，借款发生后，至2014年1月30日止，余慧君通过银行转款支付叶建敏35万元。同时，该笔借款自2013年9月25日始至2014年1月30日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率5.6%的4倍计算的利息为110631.11元。
原审法院审理认为：叶建敏与洪龙公司之间属于民间借贷关系，叶建敏已向洪龙公司提供了借款，故民间借贷关系已依法生效。洪龙公司未按约还款，已构成违约，应承担返还借款并支付逾期利息的违约责任。由于李剑不是永正分公司的法定代表人，其雕刻永正分公司的印章未征得永正分公司同意，其以永正分公司的名义进行担保，并非永正分公司的意思表示，故永正分公司不承担责任。李剑、余慧君自愿为洪龙公司向叶建敏借款提供连带责任保证，意思表示真实，应认定有效，李剑、余慧君应依约与洪龙公司承担连带偿还责任。叶建敏变更后的诉讼请求，其主张的本金数额与事实不符，余慧君支付叶建敏的35万元，除支付案涉借款至2014年1月30日止的利息110631.11元外，其余折抵本金，故借款本金应予相应调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司于判决生效之日起十日内返还叶建敏借款1160631.11元。二、杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司于判决生效之日起十日内支付叶建敏上述借款自2014年1月31日起至本生效判决确定的给付之日止按年利率22.4%计算的逾期利息。三、李剑、余慧君对上述第一、二项债务承担连带保证责任。四、驳回叶建敏的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司负担，李剑、余慧君连带负担。
叶建敏不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定叶建敏与洪龙公司之间的民间借贷金额为140万元，但又认定余慧君归还35万元本金，与事实不符。余慧君与叶建敏之间存在多次借贷和担保关系，该35万元还款与本案并无关联。叶建敏原审庭后提供了相应证据，证明其与李剑、余慧君之间存在其他借款关系事实，但原审法院未组织双方进行质证，且李剑的还款承诺书出具时间晚于余慧君还款，仍确认未归还的本金为140万元。二、李剑的行为系表见代理，永正分公司应承担保证责任，原审法院认定李剑私刻永正分公司公章，故不承担保证责任，与事实不符。李剑是永正分公司的承包人和实际控制人，刻制公司公章是其职务行为，如认定为私刻，也应追究李剑的刑事责任。本案中，公安机关未认定李剑私刻公章，也未立案进行刑事侦查；并且本案所涉公章在永正分公司财务、企业年检等正常业务中也有使用，故叶建敏有理由相信李剑代表永正分公司为案涉借款提供担保系表见代理，永正分公司应当承担保证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判洪龙公司返还叶建敏140万元，并支付该款自2014年4月17日起至还清之日止按年利率22.4%计算利息，并判决永正分公司、李剑、余慧君对上述债务承担连带责任；上诉费用由洪龙公司、永正分公司、李剑、余慧君负担。
洪龙公司答辩称：一、原审判决认定余慧君已经归还了35万元是正确的；至于永正分公司是否需要承担担保责任，洪龙公司同意永正分公司的答辩意见。二、原审判决认定事实错误。根据原审法院向淳安县公安局城区派出所调取的5份询问笔录以及原审判决书第8页最后一段的事实认定，可以证实：1、本案的实际借款人是李剑，而不是洪龙公司，且叶建敏事先知情，并向李剑要求以洪龙公司为借款人。2、洪龙公司从未向叶建敏提出过借款要约，也没有必要向叶建敏借款。3、借条内容系李剑书写，且并无公司法定代表人的签名。结合陈秉康给原审法院的来函，作为公司的法定代表人陈秉康并不清楚本案借款的过程。4、李剑在向叶建敏借款时，并没有洪龙公司授权委托书，更没有提供股东会决议。2014年4月8日的承诺书是由李剑签名，洪龙公司并没有盖章确认。5、借款发生后，实际是李剑和余慧君向叶建敏归还借款，而不是洪龙公司。三、原审判决适用法律错误。1、本案中，叶建敏与实际借款人李剑恶意串通，客观上损害了洪龙公司及其股东的利益，根据相关法律规定，该借款合同应为无效。2、李剑、余慧君归还了本案部分借款，未予归还部分借款属于合同无效而导致的损失，原审法院应当根据过错原则判决由李剑、余慧君连带偿还，同时叶建敏自身存在过错，也应承担相应的责任。
永正分公司答辩称：一、叶建敏主张的担保责任已过保证期间。借条上的时间是2013年10月24日，且未明确约定保证期间，故保证期间应为主债务到期后6个月内。而叶建敏起诉的时间是2014年4月17日，立案肯定在此之后，说明已经超过了6个月的保证期间。二、永正分公司从未对洪龙公司向叶建敏的借款提供担保。1、永正分公司在本案发生前对该担保毫不知情，也从未有过提供担保的意思表示和行为。2、叶建敏提供的借条上加盖的章并非永正分公司的公章。根据原审查明的事实，该借条上永正分公司公章是李剑私刻的印章所盖，并非可合法使用的公章。本案发生后，永正分公司即向淳安县千岛湖城区派出所报案。因而，借条上加盖的章并不能说明永正分公司有为该借款提供担保的意思表示，更不能必然导致保证责任的成立。三、李剑的行为不构成表见代理。1、李剑私刻公章的行为是其个人行为，与永正分公司无关，并非所谓的职务行为。2、叶建敏并未提供证据证明李剑是永正分公司负责人，该说法毫无依据。根据永正分公司工商登记资料，李剑并非法定代表人。叶建敏若在借款前尽到勤勉的调查义务，就不可能仅凭李剑持有一枚私刻公章的表象，相信其具有代表公司为该借款进行担保的权利。叶建敏也并未提供证据证明其有充分的理由相信李剑有相应的代理权。3、叶建敏主张的担保关系发生于2013年9月，但其提供的证据为2014年3月的企业年检信息，该份年检信息的形成发生于担保关系成立之后，叶建敏并不能在案涉借条形成时依据该份年检信息的印章情况相信李剑所持有的公章为永正分公司合法使用的公章。四、永正分公司为分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，不是承担相应偿还责任的适格主体。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，叶建敏的上诉理由不能成立，永正分公司恳请二审法院驳回叶建敏的上诉请求，依法维持原判。
李剑、余慧君未发表答辩意见。
二审期间，叶建敏向本院提交以下证据：1、2011-2012年度的永正分公司年检报告，用于证明年检报告上盖的印章和借款时所盖的印章是同一的。2、借条（复印件）、补充协议（复印件）、汇款凭证（原件），用于证明2013年7月26日，叶建敏借款给李剑270万元，且均已归还，因此原审认定的35万元款项与本案没有关联。洪龙公司质证认为：对证据1真实性没有异议，但无法确认印章是否一致；证据2借条和补充协议都是复印件，对其真实性有异议，并且该证据在原审中就已经存在，不属于新证据，对于叶建敏的消费凭据真实性没有意见，但是叶建敏没有证明房屋是由余慧君购买的，所以不能证明叶建敏在7月25日借款给余慧君270万元的事实。永正分公司质证认为：对证据1真实性没有异议，该章的确是李剑私刻的章，具体需与公司核实，但不属于新证据。并且根据原审法院调取的淳安公安局于2014年5月18日对李剑的讯问笔录，笔录第7页明确记载李剑承认该公章用于年检。当时李剑还在永正分公司上班，相关表格都是负责人签好字后由李剑盖章办理。当时，真章和假章都在李剑手里，所以该证据不能表明永正分公司同意李剑的盖章行为。证据2不属于新证据，对于证据三性不清楚。李剑、余慧君未发表质证意见。本院对上述证据认证为：证据1无法达到叶建敏的证明目的，本院不予认定；证据2中借条及补充协议均系复印件，对其证据效力，本院不予确认；中国工商银行网上银行电子回单与本案具有关联性，本院予以确认。
洪龙公司向本院提交以下证据：1、向淳安县工商行政管理局调取的洪龙公司基本情况和变更登记情况，用于证明洪龙公司的股东身份情况以及李剑并非本公司的实际控制人。2、向淳安县工商行政管理局调取的洪龙公司章程及修正案，用于证明公司股东会、法定代表人、股东的职权，特别涉及到担保借款上的实际职权范围。3、与浙江东禾能源科技有限公司的合作协议一份（复印件），用于证明李剑将120万元打到浙江东禾能源科技有限公司，购买了与李剑合作的杭州千岛湖日月明置业有限公司的房产。叶建敏质证认为：证据1形式真实性没有异议，但是结合公安机关的调查笔录以及李剑的陈述，恰恰证明李剑是洪龙公司的实际控制人，当时公章也是交付给李剑保管的，陈秉康是受李剑指派担任公司法定代表人。证据2真实性没有异议，该证据与本案没有关联。证据3真实性无法判断，但即使真实，也与本案没有关联。李剑挪用洪龙公司的资金，洪龙公司可以向李剑进行追偿。永正分公司质证认为：证据1、2形式真实性没有异议，对证明内容应当以公安相关认定为准，原审中也已经作出认定。证据3三性都不清楚。李剑、余慧君未发表质证意见。本院对上述证据认证为：该些证据与本案缺乏关联性，故对其证据效力，本院不予认定。
永正分公司、李剑、余慧君未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实除与原审法院认定事实一致外，另查明，中国工商银行网上银行电子回单显示，2013年8月21日，叶建敏通过网上银行以转账汇款的方式向余慧君名下的中国民生银行股份有限公司杭州淳安支行账户汇款400000元。
本院认为：本案的争议焦点为余慧君向叶建敏支付的35万元款项是否用于归还本案借款，以及永正分公司是否应当承担保证责任。关于余慧君向叶建敏支付的35万元款项，叶建敏确认收到，但主张该笔款项系余慧君用于归还双方之间的其他债务，并提供其向余慧君汇款40万元的网上银行转账回单予以证明。该笔40万元款项发生于案涉借款前一个月左右，表明在该时间段内，叶建敏与余慧君之间除本案借款关系以外，尚有其他债权债务关系存在。同时，根据淳安县公安局城区派出所向李剑制作的询问笔录，李剑确认其与余慧君系男女朋友关系，且已经摆过酒席，故如果余慧君已经归还部分借款，同为该笔借款连带责任保证人的李剑应当知情。然而在余慧君向叶建敏支付上述款项以后，李剑仍出具《承诺书》确认案涉借款本金为135万元，且并未提及已归还部分借款事宜。在此情形下，余慧君未能进一步提供证据证明其向叶建敏支付的35万元款项系用于归还本案借款，应当承担举证不足的法律后果。原审判决关于该笔35万元款项用途的认定不当，本院予以纠正。关于永正分公司是否应当就案涉借款承担保证责任，本院认为，根据已查明事实，案涉借条上永正分公司的印章系由李剑私刻之公章盖印形成，故不能以此认定为案涉借款提供连带责任保证系永正分公司的真实意思表示；同时，李剑并非永正分公司负责人，叶建敏亦未提供有效证据证明其在客观上有理由相信李剑有权代表永正分公司对外提供担保。故原审法院据此认定永正分公司不承担保证责任，并无不当，本院予以确认。此外，叶建敏主张案涉借款利息自2014年4月17日起算，系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上，原审判决事实认定不清，实体处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第471号民事判决。
二、杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还叶建敏借款1400000元；
三、杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶建敏上述借款自2014年4月17日起至本判决确定的给付之日止按年利率22.4%计算的逾期利息；
四、李剑、余慧君对上述第二、三项债务承担连带清偿责任，其在实际承担清偿责任后有权向杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司追偿；
五、驳回叶建敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费17400元，由杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司负担；二审案件受理费17400元，由叶建敏负担10850元，由杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司负担6550元。李剑、余慧君对杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司应负担的上述费用承担连带责任。叶建敏于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州千岛湖洪龙实业投资有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 沈 冰 洁