江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3862号
上诉人（原审被告）:河北省第四建筑工程有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区谈固西街**号。
法定代表人：董富强，公司董事长。
委托诉讼代理人：韩柏，女，1967年4月27日生，满族，住河北省石家庄市裕华区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）:林中兴,男，1968年7月27日生，汉族，住江西省宜春市丰县。
委托诉讼代理人：李东海，信丰县新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:河北卓立建筑劳务分包有限公司。住所地：河北省石家庄市长区谈固西街**号。
法定代表人：武丽生，经理。
委托诉讼代理人：刘秀华，1973年3月13日生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人：李立敏，1982年3月10日，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
被上诉人（原审被告）:李国发,男，成年，汉族，住江西省南昌市进贤县。
原审被告：江西省圣塔实业集团有限公司。住所地：信丰县嘉定镇工业园。
上诉人河北省第四建筑工程有限公司因与被上诉人林中兴、河北卓立建筑劳务分包有限公司、李国发、原审被告江西省圣塔实业集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服信丰县人民法院(2015)信丰法民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人河北省第四建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人河北卓立建筑劳务分包公司系上诉人的虚拟主体是错误的，卓立公司是具有相应法定资质的劳务作业承包人，劳务分包合同合法有效。上诉人从江西省圣塔实业集团有限公司承接了圣塔水泥厂第二生产线工程，与卓立公司签订了劳务分包合同，卓立公司是依法成立的公司，具有独立的法人资格，并且有劳务分包资质，上诉人将工程的劳务部分分包给卓立，双方之间订有劳务合同，上诉人按合同约定向卓立支付劳务费，与卓立公司之间形成合法的劳务分包关系。2.一审法院认定被上诉人李国发系上诉人事实上的发包对象是错误的，被上诉人李国发系卓立公司委派的施工代表人，上诉人并未将劳务工程直接分包给被上诉人李国发。一审法院在认定卓立公司系虚拟主体的基础上又认定被上诉人李国发系上诉人事实上的发包对象，属认定事实错误。上诉人将部分工程分包给卓立公司后，卓立公司委托李国发作为项目负责人具体负责管理，李国发与卓立公司之间形成直接的雇佣或委托关系，其代表卓立公司与上诉人进行联系，与上诉人之间并没有任何法律关系，不存在上诉人将劳务工程分包给不具备用工主体资格的个人的情况。3.一审判决认定上诉人与被上诉人林中兴之间形成事实上的劳动关系错误。李国发作为卓立公司的委托代理人及项目负责人与上诉人签订劳务分包合同，卓立公司收取上诉人支付的劳务费后支付给李国发，林中兴受李国发的雇佣为工程提供劳务。根据合同相对性，在上诉人与林中兴之间完全缺乏双方合意的情形下，直接认定双方存在劳动关系与事实不符，林中兴应直接向李国发及卓立公司主张权利。综上，上诉人与卓立公司之间劳务关系合法有效，且双方工程款已结清，请二审法院查明事实后作出正确裁判。
被上诉人林中兴答辩称，原审法院判决事实清楚，请求维持原判。
被上诉人河北卓立建筑劳务分包有限公司答辩称，被上诉人是具有劳务资质的分包公司，与上诉人是劳务分包关系，李国发与被上诉人是劳务分包关系，李国发的工程款已结清。
被上诉人李国发未出庭，未答辩。
原审被告江西省圣塔实业集团有限公司未出庭，未陈述。
被上诉人林中兴向一审法院起诉请求：判令被告尽快承付原告的劳务工资人民币41500元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告“圣塔集团”需对公司熟悉料水泥生产线进行扩建，为此，于2013年6月与被告“河北四建公司”签订了一份《建设工程施工合同》。该合同就双方的权利、义务进行了约定。2013年11月15日，被告“河北四建公司”将承建的上述工程部分劳务项目分包给被告李国发，签订了《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：JXGZST-R014，日期2013年12月10日），封面载明“劳务作业发包方：河北四建三分公司江西赣州圣塔水泥项目部”，“劳务作业分包方：河北卓立建筑劳务分包有限公司（李国发）”；第一页载明“劳务作业发包方：河北四建三分公司江西赣州圣塔水泥项目部（以下简称发包方）”，“劳务作业分包方：江北卓立建筑劳务分包有限公司李国发（以下简称分包方）”；第七页载明“合同订立地点：石家庄市谈固西街75号河北四建三分公司”；河北四建三分公司及河北卓立建筑劳务分包有限公司在合同落款处盖章予以确认该合同，李国发亦在合同落款分包方处签名确认该合同。2013年12月10日，“卓立劳务公司”出具字第[2013]723号委托书，委托李国发作为该公司上述工程劳务分包项目的负责人，全面负责该项目的施工管理，并对工程独立核算，自负盈亏等。被告李国发承包上述劳务项目后，便雇请原告林中兴等完成其中的木工、钢筋工等施工作业，与林中兴等签订了一份劳务合同。施工结束后，经李国发与林中兴等结算，李国发尚欠林中兴等劳务工资81500元，李国发于2014年4月17日向林中兴立具了欠条一张。后经多次催收，已付40000元，余欠41500元，被告互相推诿，拒不支付。引起诉讼。另查明，被告“圣塔集团”与被告“河北四建公司”的建设工程施工合同履行正常，无纠纷。被告“河北四建公司”虽与被告“卓立劳务公司”名义签订的劳务分包合同，实际上却是与被告李国发签订并履行该合同，也是李国发个人进行结算，并向李国发支付劳务报酬等。庭审时，被告“河北四建公司”不能说明被告“卓立劳务公司”的确切具体的办公地址，也无证据证明“卓立劳务公司”的法人资格。庭审后被告“河北四建公司”补交的“卓立劳务公司”企业法人营业执照、安全生产许可证、劳务派遣经营许可证（均系复印件，未加盖发证机关与原件核对一致的印章），仍不能证实“卓立劳务公司”主体的真实性和法人资格。一审法院认为，首先，“河北四建公司三分公司”与“卓立劳务公司”的住所地一致，但经法院实地查找该住所地并无“卓立劳务公司”这个单位，被告“河北四建公司”对此既不能提供有效证据，也未能作出合理说明，难免让人产生“河北四建公司三分公司”与“卓立劳务公司”系一家的合理怀疑，可认定为被告“卓立劳务公司”系被告“河北四建公司”的虚拟主体或者是不具备用工主体资格的组织。其次，虽然“卓立劳务公司”、李国发系共同作为承包方与被告“河北四建公司”签订的《建设工程施工劳务分包合同》，但从“卓立劳务公司”委托李国发作为该公司承包项目的负责人，全面负责该项目的施工管理，并对该项目独立核算，自负盈亏及合同履行情况来看，被告李国发才是“河北四建公司”事实上的发包对象和合同履行人。根据劳社部[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”以及劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，显然，原告等与被告“河北四建公司”形成了事实上的劳动关系，本案中李国发所欠原告的工资41500元应由被告“河北四建公司”承担。被告“圣塔集团”与原告未形成劳动关系，也对原告的工资被拖欠并无过错，依法不应承担本案责任。判决：一、被告李国发欠原告林中兴劳务工资人民币41500元，限被告河北省第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内付清给原告；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，公告费300元，合计1140元由被告河北省第四建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于被上诉人河北卓立建筑劳务分包有限公司提供的付款审批单、建设工程施工劳务分包合同均为复印件，本院不予采纳。关于被上诉人河北卓立建筑劳务分包有限公司提供的营业执照欲证明其为独立的主体，该证据证明对象与本院查明的事实一致，对该份证据本院予以采纳。
本院认为：本案的争议焦点主要为两点，一是上诉人与林中兴是否形成事实上的劳动关系，二是上诉人是否应对林中兴承担责任。一、关于上诉人与林中兴之间是否形成劳动关系。劳动关系的特点是劳动者与用人单位之间是被管理与管理的关系，劳动者向单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬，双方具有身份上的从属性。从本案事实看，林中兴的工作不受上诉人的约束和管理，其与上诉人之间没有隶属关系。而且，本案并无充分证据证明林中兴与上诉人曾经协商建立劳动关系。林中兴在提供劳务中与上诉人事实上也未形成劳动关系。林中兴的劳动报酬由接受劳务方支付还是上诉人直接支付、代付，不能证明其与上诉人存在劳动关系。因此，上诉人与林中兴不存在劳动关系。二、关于上诉人是否应对林中兴承担责任。上诉人将承建的原审被告“圣塔集团”工程项目转包给河北卓立建筑劳务分包有限公司（李国发），违反了建筑法、合同法等法律规定。上诉人作为工程承包人，应承担确保工资足额发放的社会责任。参照劳动和社会保障部《关于建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”及第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，本案中，上诉人作为总承包人，应监督工程款是否发放到工人手中。因其未能履行法定职责，故应对拖欠工人工资承担连带民事责任。其承担责任后，可视其与卓立公司、李国发之间的内部关系行使追偿权。一审法院判决上诉人河北省第四建筑工程有限公司支付林中兴剩余劳务工资41500元并无不当。另外，李国发系林中兴劳务的接受人，应承担支付劳务工资的责任，本案中卓立公司虽未实际参与上述工程的承包、发包以及管理等事宜，但其确实以自己的名义与上诉人签订了建设工程施工劳务分包合同，卓立公司应就李国发欠林中兴工资一事承担连带责任。
综上所述，上诉人河北省第四建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更江西省信丰县人民法院(2015)信民二初字第298号民事判决第一项为：由被上诉人李国发支付被上诉人林中兴劳务工资人民币41500元，于本判决生效之日起三日内付清，上诉人河北省第四建筑工程有限公司、被上诉人河北卓立建筑劳务分包有限公司就上述款项承担连带责任；
二、撤销江西省信丰县人民法院(2015)信民二初字第298号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费840元，公告费300元，二审案件受理费840元，合计1980元，由被上诉人李国发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一七年三月十日
代理书记员 甘美玉