上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民五（商）初字第7869号
原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司［原中国投资担保有限公司上海华东分公司］。
负责人闫钧。
委托代理人凌凌，上海中夏旭波律师事务所律师。
委托代理人朱海婴，上海中夏旭波律师事务所律师。
被告上海五和金属材料有限公司。
法定代表人郑义全。
被告上海庚高物资有限公司。
法定代表人汤须华。
被告上海西航钢铁发展有限公司。
法定代表人黄燕。
被告上海钰镥金属材料有限公司。
法定代表人刘贺良。
被告上海文吕金属材料有限公司。
法定代表人詹陈斌。
被告汤须华。
被告李立兰。
被告黄燕。
被告何仙华。
被告刘贺良。
被告郑美容。
被告詹陈斌。
被告张明花。
被告郑义全。
被告汤贵芳。
被告上海竹苑建筑安装工程有限公司。
法定代表人陈秀平。
原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司［原中国投资担保有限公司上海华东分公司］（以下简称中投融保华东分公司）诉被告上海五和金属材料有限公司（以下简称五和公司）、上海庚高物资有限公司（以下简称庚高公司）、上海西航钢铁发展有限公司（以下简称西航公司）、上海钰镥金属材料有限公司（以下简称钰镥公司）、上海文吕金属材料有限公司（以下简称文吕公司）、汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳、上海竹苑建筑安装工程有限公司（以下简称竹苑公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告中投融保华东分公司委托代理人凌凌、朱海婴到庭参加诉讼。被告刘贺良、郑美容经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。被告西航公司、庚高公司、钰镥公司、文吕公司、五和公司、汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳、竹苑公司因下落不明，经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告中投融保华东分公司诉称：原告与五和公司于2012年2月28日签订《担保授信及追偿合同（最高额）》（以下简称《担保授信及追偿合同》），约定：原告为交银国际信托有限公司（以下简称交银国信）根据《交银国信·中小企业债权3号集合资金信托计划借款合同》（以下简称《借款合同》）向五和公司发放的信托贷款提供保证担保，授予五和公司最高不超过人民币38，750，000元（以下币种均同）的担保授信额度，授信期为2012年3月30日至2013年3月30日。合同第三条约定，原告依据合同约定履行了保证责任后，有权要求五和公司归还原告为履行保证责任支付的全部款项和自支付之日起的利息（利率为每日万分之五）以及原告的其他费用和损失，包括律师费损失，并在合同6.2条约定，被告五和公司未履行或未完全履行向原告清偿代偿款项义务的，应按本合同担保授信额度的20%向原告支付违约金。
为确保原告履行担保义务后追偿权得以实现，原告与被告五和公司、庚高公司、钰镥公司、文吕公司、西航公司签订《共同担保合同》一份，约定被告五和公司、庚高公司、钰镥公司、文吕公司、西航公司共同组成联保小组，互相为小组成员对原告的债务承担连带保证责任；被告汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳向原告出具《无限连带责任担保函》，承诺对五和公司的债务向原告承担无限连带保证责任；原告与被告竹苑公司签订《抵押反担保合同》，由竹苑公司以其所有的房产向原告提供抵押反担保，并办理了抵押物登记手续；原告与被告五和公司、案外人上海民金钢材市场经营管理有限公司签订《动产质押及监管合同》，以质押财产作为被告五和公司履行《担保授信及追偿合同》项下对原告所负债务的担保，五和公司和上海民金钢材市场经营管理有限公司合作对质押财产进行占有和监管；合同明确约定，在发生合同约定的实现质权的情形时，原告有权依照法律规定以质押财产折价，或者依法拍卖、变卖该质押财产以所得价款优先受偿。
2012年2月28日，原告与交银国信签订《保证合同》，为五和公司向交银国信的借款提供保证担保，担保最高额总计为43，322，500元；同日，被告五和公司与交银国信签订《借款合同》，约定五和公司向交银国信借款额度为38，750，000元；同年3月30日，交银国信向五和公司放款38，540，000元，后因五和公司逾期未还贷款，原告于2013年4月8日为被告五和公司代偿了借款本息共计34，105，860元，被告五和公司经催告未向原告清偿代偿款项，其他反担保人及抵押人也均未承担相应责任。
据此，原告请求判令：1、被告五和公司尽快向原告清偿原告代被告五和公司偿还的债务34，105，860元；2、被告五和公司向原告承担未履行合同约定义务的违约金7，750，000元；3、被告五和公司向原告承担原告承担代偿债务34，105，860元自2013年4月8日起至实际清偿之日止每日万分之五利率计算的利息；4、被告庚高公司、钰镥公司、文吕公司、西航公司、汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳对上述1-3项债务承担连带清偿责任；5、对被告竹苑公司提供的抵押物依法拍卖或变卖，原告有权以拍卖、变卖所得价款优先受偿；6、对被告五和公司提供的质押物依法拍卖或变卖，原告有权以拍卖、变卖所得价款优先受偿；7、本案诉讼费、保全费、律师费（163，708元）由被告方共同承担。
原告中投融保华东分公司为此提交以下证据材料：《担保授信及追偿合同》；《共同担保合同》、《无限连带责任担保函》、《抵押反担保合同》及抵押登记证明；《动产质押及监管合同》、2013年3月22日、2013年5月7日《库存货物清单》；《借款合同》、《保证合同》、《借款申请及担保确认函》、借款借据、记账回执；《担保代偿履约通知书》、《代偿确认函》、代偿债务付款凭证、《履行债务通知书》、《代偿通知书》、EMS单据；律师委托协议及律师费发票。
各被告均未作答辩。
各被告均未提交证据材料。
鉴于各被告均未到庭应诉，对原告中投融保华东分公司的陈述及提供的证据，本院进行核对予以认可。本院经审理查明：
1、2012年2月28日，原告与五和公司签订编号为2012－A010202-HDDBY-002-DBS-3号《担保授信及追偿合同》，合同约定，原告同意为五和公司对交银国信的债务以保证的方式提供担保，根据五和公司的申请，原告授予五和公司38，750，000元的担保授信额度。担保授信期为2012年3月30日至2013年3月30日。合同第三条约定，原告在按照保证合同的约定履行了保证责任后，即代位取得债权人对五和公司所享有的权利，并有权要求五和公司归还原告为履行保证责任支付的全部款项和自支付之日起的利息（利率为每日万分之五）以及原告的其他费用和损失，包括但不限于因保证合同无效而导致原告支出的赔偿费、原告为代偿追偿产生的律师费、调查取证费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、公证费、差旅费、抵押财产或质押财产的处置费等。合同第5.1条约定，五和公司应向原告交纳基础担保费和特别担保费。合同第5.1.4条约定，五和公司按合同约定向原告交纳的保证金产生的收益（包括但不限于利息）作为特别担保费，其产生之时即由原告所有。合同第5.2条约定，五和公司应在原告履行保证责任后立即向原告清偿本合同第三条约定的全部款项。合同第6.2条约定，五和公司未履行或未完全履行本合同第5.2条约定的义务的，应按本合同担保授信额度金额的20%向原告支付违约金。
2、2012年2月28日，原告与五和公司、庚高公司、钰镥公司、文吕公司、西航公司签订《共同担保合同》，约定根据编号分别为2012－A010202-HDDBY-002-DBS-1、2、3、4、5号《担保授信及追偿合同》的约定，五公司组成联保小组，为其中任一公司对原告所负债务承担连带保证责任，保证范围为原告为履行保证责任支付的全部款项和自支付之日起的利息，主债务人应向原告支付的担保费本息、违约金、赔偿金以及原告为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。
3、2012年2月28日，被告汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳向原告出具《无限连带责任担保函》载明，根据原告与五和公司签订的《担保授信及追偿合同》的约定，为确保原告的合法权益，上述各担保人愿以个人及家庭所有财产共同为五和公司对原告所负债务提供连带责任保证，并承诺对主合同中债务人的所有债务承担无限连带保证责任，担保范围为主合同中约定的债务人应向原告支付的全部款项。
4、2012年2月28日，原告与竹苑公司签订《抵押反担保合同》（编号为2012-A010202-HDDBY-002-DYF-6），约定竹苑公司以其所有的上海市水电路XXX号XXX、XXX室房屋为五和公司在《担保授信及追偿合同》项下债务向原告提供抵押担保。合同签订后，竹苑公司与原告就抵押财产办理了抵押登记，登记证明号为虹XXXXXXXXXXXX，抵押权利人为原告。
5、2012年2月28日，原告与被告五和公司、案外人上海民金钢材市场经营管理有限公司签订《动产质押及监管合同》（编号为2012-A010202-HDDBY-002-DCZ-3），约定被告五和公司以其合法所有的钢材向原告提供最高额质押反担保，具体质押财产明细详见附件《库存货物清单》，同名附件内容不一致的，以日期最新的为准。五和公司、上海民金钢材市场经营管理有限公司合作对质押财产进行占有和监管。2013年3月22日、5月7日，上海民金钢材市场经营管理有限公司分别出具两份库存货物清单记载了当时五和公司针对原告的质押财产信息。庭审中，原告未提交五和公司质押给原告的质押财产的品名、型号、数量等最新信息的相关证据。
6、2012年2月28日，原告与交银国信签订《借款合同》（合同编号为2012X02DX035-4-3），约定交银国信为五和公司提供38，750，000元贷款，贷款利率为固定年利率11.8%。同日，原告与交银国信签订《保证合同》，约定原告为五和公司在《借款合同》项下的信托贷款本金与利息支付义务提供连带责任保证，担保上限金额合计43，322，500元，保证期间为自保证合同生效之日起，至信托计划终止之日起算满两年之日。
7、2012年3月30日，交银国信向五和公司放款38，540，000元。2013年4月1日，因五和公司未按约还款，交银国信向原告发出《担保代偿履约通知书》，要求原告承担保证责任。2013年4月8日，原告向交银国信转帐支付34，105，860元（其中本金31，832，000元，利息2，273，860元）；交银国信向原告发送《代偿确认函》，确认原告已经履行完毕担保责任。2013年4月25日，原告向被告五和公司发送《履行债务通知书》并向其余各被告发送《代偿通知书》，要求各被告承担相应的还款责任，各被告均未还款。
8、2014年3月6日，经上海市工商行政管理局批准，原告企业名称由“中国投资担保有限公司上海华东分公司”变更为“中国投融资担保有限公司上海华东分公司”。
9、原告为本案诉讼支付聘请律师费163，708元。
本院认为：一、原告与五和公司签订的《担保授信及追偿合同》依法成立，当属有效，缔约双方应恪守各自权利义务。原告已为五和公司对交银国信的债务承担保证责任，按约取得对五和公司的追偿权，其有权要求五和公司归还原告为履行保证责任支付的款项，并按照合同约定要求五和公司承担违约责任。《担保授信及追偿合同》中关于五和公司应按每日万分之五的利率支付自原告履行保证责任向交银国信支付款项之日起利息的约定，符合法律规定，本院对此予以支持。关于原告要求五和公司按照担保授信额度的20%支付违约金的诉请，本院认为，原告作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任，履行代偿义务，即产生了公司资金被占用的损失。本院综合考虑原告的公司性质及五和公司的违约事实等相关因素，对原告要求五和公司支付违约金的诉讼请求酌情支持，以原告实际支付的代偿金额的10%为标准计算。
二、关于担保责任，本院认为，被告庚高公司、钰镥公司、文吕公司、西航公司与原告签订《共同担保合同》，约定为五和公司的债务承担反担保责任；被告汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳向原告出具《无限连带责任担保函》承诺对五和公司的债务承担反担保义务；被告竹苑公司与原告签订《抵押反担保合同》，约定以其自有房产为五和公司提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。上述合同均合法有效，上述被告理应按照合同约定为五和公司的债务承担相应的反担保责任，担保责任范围按照上述合同约定均包括五和公司应向原告支付的所有款项，包括代偿本金、利息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。原告中投融保华东分公司要求对五和公司质押的钢材行使质权，但其提供的证据不足以证明该质押物的真实存在，故本院对原告中投融保华东分公司的该项请求不予支持，如嗣后原告中投融保华东分公司发现其他相关证据，可就该项主张另行寻求救济。原告中投融保华东分公司的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，鉴于本案中原告于2014年3月6日经上海市工商行政管理局批准更名为“中国投融资担保有限公司上海华东分公司”，上述各被告应向更名后的原告中投融保公司华东分公司履行相应的义务。据此，本案中的《担保授信及追偿合同》、《共同担保合同》、《无限连带责任担保函》、《抵押反担保合同》均合法有效，相应的抵押权亦依法成立，各被告理应按照合同的约定履行还款义务及承担反担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上海五和金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司代偿款人民币34，105，860元；
二、被告上海五和金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司支付自2013年4月8日起至实际清偿之日止的利息（计算公式：本金人民币34，105，860元×万分之五×天数）；
三、被告上海五和金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司支付违约金人民币3，410，586元；
四、被告上海五和金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司支付律师费损失人民币163，708元；
五、被告上海西航钢铁发展有限公司、上海庚高物资有限公司、上海钰镥金属材料有限公司、上海文吕金属材料有限公司、汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳对被告上海五和金属材料有限公司上述第一项至第四项付款义务承担连带清偿责任；上述被告履行保证责任后，有权向被告上海五和金属材料有限公司追偿；
六、若被告上海五和金属材料有限公司不履行上述第一项至第四项付款义务，则原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司可以与被告上海竹苑建筑安装工程有限公司协议，以其抵押的位于上海市水电路XXX号XXX、XXX室房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物的所得价款，在人民币9，630，000元及其相应利息、违约金、律师费限额内对上述第一项至第四项确定的债权享有优先受偿权；拍卖、变卖该抵押物超过债权的部分归被告上海竹苑建筑安装工程有限公司所有；不足部分，由被告上海五和金属材料有限公司继续清偿，被告上海竹苑建筑安装工程有限公司在履行了担保义务后，有权向上海五和金属材料有限公司追偿；
七、原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币251，079.30元，由原告中国投融资担保有限公司上海华东分公司负担人民币26，030.7元，由被告上海五和金属材料有限公司、上海西航钢铁发展有限公司、上海庚高物资有限公司、上海钰镥金属材料有限公司、上海文吕金属材料有限公司、汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳、上海竹苑建筑安装工程有限公司共同负担人民币225，048.6元。财产保全费人民币5，000元、公告费人民币860元，均由被告上海五和金属材料有限公司、上海西航钢铁发展有限公司、上海庚高物资有限公司、上海钰镥金属材料有限公司、上海文吕金属材料有限公司、汤须华、李立兰、黄燕、何仙华、刘贺良、郑美容、詹陈斌、张明花、郑义全、汤贵芳、上海竹苑建筑安装工程有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 姜海清
代理审判员 张娜娜
人民陪审员 厉慧芬
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 金 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第二百零三条第一款为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。