湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1223民初1572号原告：程柏奎，男，1970年10月23日出生，汉族，住崇阳县，委托诉讼代理人：王思斌，崇阳县白霓镇法律服务所律师。被告：卢天兵，男，1969年8月12日生，汉族，住崇阳县，委托诉讼代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。原告程柏奎诉被告卢天兵农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程柏奎及委托诉讼代理人王思斌、被告卢天兵的委托诉讼代理人丁清辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程柏奎向本院提出诉讼请求：一、请求判决由被告承担所建房屋质量损失；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年10月28日，被告明知自己无建筑资质，与原告签订了一份包工不包料建房协议书，在该协议书中明确约定“如被告施工不当所造成的经济损失，由被告赔偿”，在整栋楼房完工的质量保证期内，该协议楼房出现大批质量问题：1、主体倾斜；2、大梁断裂；3、多出墙体裂缝；4、大面积平顶漏水；5、墙面瓷砖未贴等多处施工质量问题。原告多次要求被告返工修复，但修复后再行多退少补，但被告在返修一部分后停止不返修了，延误至今。综上所述，被告明知自己无建筑资质，还要对外承包建筑合同是违法行为的，施工过程中又偷工减料，不严格按照施工要求施工，造成了该房屋巨大损失，所以该房全部损失应由被告人承担赔偿责任。原合同确定了原、被告的权利与义务，被告在返工不完成又不赔偿原告损失的行为严重损害了原告合法权益。为维护事实真相和法律的公平、公正。特具状起诉，请求判准原告所求。原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交如下证据：1、原告的身份证，证明原告的基本情况；2、被告的身份证，证明被告的基本情况；3、协议书，证明原、被告签订协议的情况；4、判决书（二份），证明诉讼时效；5、照片，证明房屋出现的质量问题。被告卢天兵辩称，1、原告诉称房屋存在质量问题无证据证实；2、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而本案的建筑工程原告在2013年8月就已经投入使用，因此现在原告的房屋损失赔偿的主张无法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据1、2、3、4，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据5，本院认定如下：原告提供的证据5能否证明由被告施工建筑的原告房屋存在质量问题。被告认为，原告提供的照片不能证明房屋有质量问题，必须由相应的机构作出司法鉴定才能得出结论。本院认为，原告提供的房屋照片，系原告房屋使用后由原告自行拍摄所形成，并且在第一次诉讼时二审法院已认证该证据属于单一证据，不能单独证明原告房屋存在质量问题，且与被告卢天兵有关，不能作为认定案件事实的依据。为此本院对此不作重复评价。根据采信的有效证据及当事人的自认，认定案件事实如下：2012年10月28日，程柏奎（甲方）与卢天兵（乙方）签订了一份建房协议书，程柏奎将住房工程（四层）承包给卢天兵承建（包工不包料），以正负零以上，每平方米120元计算，计算面积一平面滴水为准，分层计算。一、乙方责任。1、乙方按甲方提供的图纸严格施工，在施工过程中，如乙方施工不当所造成的经济损失，由乙方负责赔偿。2、乙方应负责做砖、模板、道平顶、扎钢筋、元钉、钢丝、水泥土浇灌，正前方贴瓷砖、其它三方粉粗沙。3、平顶封顶面由乙方负责抹光，地平由甲方负责。二、甲方另补9000元（用于吃饭、机械费），其中包括1000元的保险费。三、地脚梁每米25元计算，柱脚补1000元，水泥土倒完付清。四、付款方式。每层主体砖完工付10000元，倒平顶付10000元。其他粉刷完工后，付清全部工资，不得拖欠。以上协议望共同遵守，任何一方不得反悔，签字之日生效，此协议一式二份，双方各执一份。卢天兵、程柏奎在协议上签字。协议签订后，卢天兵开始施工，房屋完工后，程柏奎在协议上签字。协议签订后，卢天兵开始施工，房屋完工后，程柏奎于2013年8月入住该房。程柏奎在施工过程中向卢天兵付了部分工程款。2014年1月23日，程柏奎经结算向卢天兵出具50000元的欠条一份，尔后，程柏奎以房屋出现质量问题为由拒付工程款。为此，卢天兵于2016年向本院提起诉讼，要求程柏奎支付所欠工程款。本院审理后认为，程柏奎将其农村住房发包给卢天兵施工，因该房屋系农民自建高层住宅建筑，卢天兵未取得建筑资质承包该房屋建设工程，违反了法律强制性规定，当属无效合同。但工程完工后，原告向被告交付了房屋，且双方对工程款进行了结算，故原告要求被告按结算付款的请求，依法应予支持。为此，本院于2016年3月21日作出（2016）鄂1223民初第66号民事判决书，依法判决程柏奎支付卢天兵建房工程款50000元。程柏奎不服该判决，以房屋存在质量问题，卢天兵应当承担赔偿责任为由，向咸宁市中级人民法院提起上诉。咸宁市中级人民法院经审理认为，上诉人提供的证据（即本案原告提供的15张照片）不能证明房屋有质量问题及该质量问题与卢天兵有关，其证明目的不能成立；在一审诉讼中，程柏奎经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提出反诉，视为放弃了自己的诉讼权利，其在二审中提出该项上诉请求本院调解不成不作审理，程伯奎可另行主张权利；程伯奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。为此，于2016年7月28日作出（2016）鄂12民终421号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。终审判决生效后，程柏奎于2016年11月10日向本院提起诉讼，要求判令由卢天兵承担所建房屋质量损失。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告程柏奎与被告卢天兵间签订的农村建房施工合同，因卢天兵未取得建筑资质承包该房屋建设工程，违反了法律强制性规定，当属无效合同；因该工程虽未经竣工验收，但原告擅自使用后双方办理了工程结算，应视为工程合格并应支付工程款。以上事实，已经人民法院生效判决所确认，无须赘述。现原告以所建房屋存在质量问题为由主张权利，要求被告赔偿房屋质量损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。为此，原告为支持其诉讼请求，依法应当举证证明以下法律事实：1、所建房屋在合理使用寿命内存在地基基础工程和主体结构质量问题；2、房屋存在的上述质量问题与承包人卢天兵的施工行为有因果关系；3、因房屋质量问题所造成的具体财产损害结果。4、承包人卢天兵对损害的发生有过错；5、其他案件需要证明的事实。但原告在诉讼中未举证证明其诉讼主张所应依据的法律要件事实，为此应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告程柏奎的诉讼请求。案件诉讼费1050元，由原告程柏奎承担。被告如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  戴继池人民陪审员  程光正人民陪审员  曾蒲生二〇一七年七月十八日书 记 员  郭剑鑫