z贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）剑民初字第00519号
原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司。代码：59417455-X。地址：贵州省剑河县屯州工业园区。
法定代表人胡松明，总经理。
委托代理人黄仁贤，剑河县中心法律事务所法律工作者。
委托代理人杨树祥，男，贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司工作人员，1960年1月18日出生，侗族，住剑河县。
被告杨小燕，女，1986年12月27日出生，侗族，贵州省天柱县村民，住天柱县。
被告兼杨小燕的委托代理人陈思炎，男，系杨小燕公公，1963年8月2日出生，侗族，贵州省天柱县村民，住天柱县。
原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司与被告杨小燕、陈思炎买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理。依法由审判员李荣碧独任审判，公开开庭进行了审理。原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司的委托代理人杨树祥、黄仁贤，被告陈思炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司诉称：2013年7月18日，被告陈思炎、杨小菊夫妇到原告公司以杨小燕的名字与原告签订《产品业务代销合同》，原告将自己公司生产的节能照明产品交给被告拿到天柱县区域代销。合同第三条约定：由甲方(原告)提供产品给乙方(被告)，以提货时间为准，货款结算期限约定为三个月，到期乙方无条件按甲方出厂价将货款汇入甲方账户。合同第七条约定：双方必须严格履行合同，如有违约,违约方应承担违约责任，并支付违约总额40%的违约金和赔偿违约所造成的损失。第八条约定：甲、乙双方在履行合同发生纠纷时，应及时协商解决，协商不成时，由甲方所在地人民法院解决处理。《产品业务代销合同》签订后，到2014年5月24日止，原告已将99438元货物送交给被告代销，但被告在通过银行打了5000元钱的货款给原告后，一直不愿意支付拖欠货款，经原告多次追讨，被告一直不愿意支付拖欠的货款。原告上门要求退回代销的节能照明产品，被告也拒绝。原告与被告签订的《产品业务代销合同》是在平等自愿的基础上签订的，是合法有效的，双方都应当履行合同义务，原告已履行交付货物给被告的义务，被告就应当按合同约定在三个月内支付货款给原告，但时间早已超过三个月，被告却不按合同履行义务，其行为构成违约，被告不仅要支付拖欠的货款，还应当按合同约定支付违约金，因此，原告请求人民法院依法判令被告支付原告货款94438元，并按所欠货款30%支付违约金28331元，两项合计122769元。
被告陈思炎、杨小燕辩称：被告与原告是代销合同法律关系，不是货物买卖关系。已售出的商品，我方已按约定向原告支付了货款，并不存在欠原告货款的问题。未售出的商品有的还在仓库里，有的原告已于2015年7月14日来人装车拉走。原告诉称我方违约，应支付违约金的理由也不成立。合同约定的是我方代销原告生产的LED节能灯产品，但原告却在发给我××货中××古镇的产品，说是明原告违约在先。据此，请人民法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年7月18日，被告陈思炎以被告杨小燕（陈思炎儿媳）名义（乙方）与原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司（甲方）签订《产品业务代销合同》一份。合同约定：一、甲方授权乙方在天柱县等区域代理销售甲方节能照明产品，甲方不得授权第二家天柱县代理商。在签订合同六个月内，如乙方没有销售业绩或业绩欠佳，甲方有权在当地增加代理商；二、由乙方自行租赁和装修店面，费用乙方自理，甲方有责任配合乙方做好店面装修设计工作，店面广告由甲方无偿提供；三、由甲方先提供产品给乙方，以提货时间为准，货款结算期限约定为三个月，到期乙方无条件按甲方出厂价将货款汇入甲方账户，乙方销售甲方产品，必须按甲方指定的销售价出售，最高限额不得超出甲方规定的封顶价格，切保代销市场的有序稳定，如乙方擅自抬高销售价造成甲方市场的损失和混乱，按乙方所订该批次产品总价款的10倍处以罚款，以赔付给甲方作为市场信誉的损失费；四、甲方必须将质量达标的产品配送给乙方，由甲方送货到站，产品售后不是人为造成的损坏，甲方必须按二年内包修，如不能修则以旧换新；五、乙方除销售甲方产品外，不可代理甲方承揽亮化工程和亮化工程改造，工程由乙方具体施工，如乙方不能进行施工，可由甲方负责施工，工程利润甲乙双方另行商订；六、甲方视市场行情需调整产品售价的要及时通知乙方，乙方有责任严格执行；七、双方必须严格履行合同，如有违约，违约方应承担违约责任，并支付违约总金额40%的违约金和赔偿违约所造成的损失；八、甲、乙双方在履行合同发生争议纠纷时，应及时协商解决，协商不成时，由甲方所在地人民法院解决处理；九、本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。在合同文本最后，还有如下手写体补充内容：本合同有期为10年，合同到期后，如双方有意继续合作，乙方有优先签订合同权。合同签订后，被告陈思炎、杨小燕出资对其在天柱县邦洞镇集市的自有店面按原告设计要求进行了装修，原告自2013年8月起陆续向被告发货，所发货物除其本公司生产的节能照明产品外，也有少量从其他厂家购买的成品。原告以出厂价格向被告配货，被告收到原告所配发的产品后，按约定的加价幅度（出厂价上浮20%以内）定价在当地售出了一部分，剩余产品积压在其店面库房内。因被告自合同签订后，只向原告账户汇款5000元，双方发生矛盾。2015年7月14日，原告派人到被告店面清货，双方矛盾激化，业务合作停止。因原告举证不能，不能查清其向被告发货的品种、数量、价格以及被告已销售产品的品种、数量。
以上事实，有当事人陈述、《产品业务代销合同》、照片等为据，足以认定。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司与被告杨小燕签订的《产品业务代销合同》，系双方真实意思表示、内容合法，本院对其效力予以确认。根据《产品业务代销合同》的约定，原告与被告之间建立的是产品代理销售法律关系而非货物买卖法律关系。根据产品代销业务商业习惯，按代理商与厂家的交易关系来衡量，产品销售业代理主要分为佣金代理和买断代理两类。佣金代理是指代理商的收入主要是佣金收入，代理商的价格决定权受到厂家限制，代理商不承担产品不能销售的风险。买断代理则与普通的货物买卖法律关系相同，代理商进货时即向厂家付款或收货后在约定的期限内向厂家付款，由代理商承担厂家合格产品交货后的销售风险。根据本案《产品业务代销合同》第三条中“乙方销售甲方产品，必须按甲方指定的销售价出售，最高限额不得超出甲方规定的封顶价格，切保代销市场的有序稳定”的约定，以及被告按原告限定的加价幅度确定价格后在当地销售产品，取得差价金额的事实，该代理应为佣金代理而非买断代理。原告向被告配货后，确实存在被告有相当数量的产品未销售的事实。原、被告在履行合同中应当对存货进行盘点，然后由原告换货或撤回产品，被告对已销售的产品与原告结算货款。原告在本案中以发货单载明的产品数量要求被告支付货款、并承担违约责任，显然与佣金代理的商业习惯及《产品业务代销合同》的约定不符。同时，原告未能举证证明被告已销售产品的品种、数量，不能确定被告应付货款的数额，对此，原告应当承担举证不能的不利后果。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司的诉讼请求。
案件受理费2754元，减半收取1377元，由原告原告贵州剑河县复兴节能照明设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判员 李荣碧
二〇一五年十二月二日
书记员 粟 慧