山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第584号
上诉人（原审被告）：平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会。
负责人：马春荣，（平度市人民政府东阁街道办事处临时指定）。
委托代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
委托代理人：吕贤宁，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李明强。
委托代理人：李永智，山东永智律师事务所律师。
上诉人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会（以下简称“菜园村委会”）与被上诉人李明强因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日立案受理后，依法由审判员刘尊知担任审判长及本案主审，与代理审判员孙琦、代理审判员王楷共同组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年4月8日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人菜园村委会的委托代理人吕贤宁，被上诉人李明强的委托代理人李永智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李明强在原审中诉称：2011年4月，菜园村委会将其建设的苏宁电器超市屋面保温防水工程发包给李明强，双方约定工程总造价249426元，完工后按实结算当即付清。同年6月份工程完工后，菜园村委会没有及时付款，一直拖到至今。为此，具状法院，请依法判决：1、令菜园村委会立即付清所欠李明强工程款249426元，2、本案诉讼费由菜园村委会承担。
菜园村委会在原审中答辩称：李明强、菜园村委会之间没有建立屋面保温防水工程的发包关系，所以李明强、菜园村委会之间没有工程款的债权债务关系。请求依法驳回李明强的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：李明强称，2011年4月，菜园村委会将其建设的苏宁电器超市屋面保温防水工程发包给李明强施工，双方没有签订书面施工合同，2011年6月竣工，经村委并有负责基建的张在良在场验收，验收后当年7月苏宁电器超市开始营业。李明强提交该工程施工图预（结）算书，苏宁电器屋面保温防水平面图，还提交李明强的工作人员牟海令与张在良的通话录音，证明该工程造价249426.96元，一直向负责基建的张在良索要工程款，均以村领导不在拖付至今。菜园村委会质证后异议称，该平面图及工程施工图预（结）算书是李明强的单方行为，不具有证明效力。张在良的录音因其不是村委委员，也没有村委授权，不予认可。审理过程中，原审法院于2013年7月23日到菜园村委会办公室向张在良进行了调查。张在良承认2011年应菜园村委会村委聘用，负责村委基建工作，该屋面保温防水工程肯定是菜园村委会让李明强施工的，见过李明强提供的该工程施工图预（结）算书，双方没有签订书面施工合同，该工程没有验收，苏宁电器超市于2011年开始营业。该笔录因张在良以要跟村委马书记汇报一下为由拒绝签名。李明强对调查笔录无异议。菜园村委会质证后异议称，张在良在村委没有职位，也不具体管基建，其表示村委将该工程发包给李明强施工没有证据证明，他是不知情的，该笔录没有证明效力。2013年9月30日。原审法院持调查笔录到菜园村委会处找张在良核实，并进行了录像及录音，张在良称去找马书记汇报，乘机溜走。原审法院随即调查了干过菜园村委会村主任的杨某，杨某称自己在村里管物业，张在良在村里有基建的时候管基建。李明强对该视频无异议。菜园村委会对视频的真实性无异议。但称杨主任不是该工程的具体承办人，该工程是否发包给李明强其不清楚，证人证言不具有证明效力。经李明强申请，原审法院委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行了评估。2013年11月26日作出青兰咨字（2013）第133号鉴定报告，鉴定意见为：本案工程鉴定值198686.87元，李明强交纳鉴定费2980.3元。李明强对鉴定意见无异议，但称鉴定对保温部分有漏项，表示不再主张。菜园村委会质证后称，该鉴定意见与菜园村委会无关，因李明强没有证据证明与菜园村委会有基础关系。
原审还查明，菜园村委会称该工程发包给东恒建筑工程有限公司施工，菜园村委会却不能提供证据证明。菜园村委会的原村委主任张在军因涉嫌犯罪被羁押，尚在审理中。平度市人民政府东阁街道办事处指派马春荣负责菜园村委会处的全面工作。本案因菜园村委会不同意调解，使调解不能。
原审认定的上述事实，有庭审笔录，调查笔录及录像录音光盘，李明强提交的工程施工图预（结）算书，苏宁电器屋面保温防水平面图，牟海令与张在良的通话录音整理稿及光盘，鉴定报告及鉴定费收费发票在案，经质证相互佐证，足以认定。
原审法院认为，综合分析李明强提供的证据和原审法院的调查笔录及录像录音，能够证明苏宁电器超市屋面保温防水工程，系菜园村委会发包给李明强施工的事实。菜园村委会称张在良不是菜园村委会处管基建的及没有菜园村委会的授权，与事实不符，同时李明强也不予认可。菜园村委会的主张，原审法院不予采信。菜园村委会辩称该工程没有验收，但苏宁电器超市自2011年即已经开业使用该工程，菜园村委会拒绝付款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干意见》的规定，原审法院不予采信。涉案工程造价经评估值198686.87元，并且李明强交纳鉴定费2980.3元，菜园村委会应予给付。菜园村委会辩称该鉴定与其无关，原审法院不予采纳。综上，该工程虽双方没签订书面合同，但李明强为菜园村委会施工的屋面保温防水工程已竣工交付使用，并经评估造价，菜园村委会欠李明强工程款事实清楚，因此，李明强的诉讼请求，应按照评估价值予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会于本判决生效后十日内付给李明强工程款198686.87元；二、平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会于本判决生效后十日内付给李明强鉴定费2980.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5041元，邮寄费60元，合计5101元。由平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会负担4081元，由李明强负担1020元。
宣判后，菜园村委会不服原审判决，向本院提起上诉。主要理由：一、一审判决错误认定上诉人与被上诉人之间存在保温、防水工程发包关系。关于苏宁电器的承建人为东恒建筑公司，屋面保温、防水均属于承建人施工范围，上诉人与被上诉人不存在发承包关系。二、一审判决认定由被上诉人承建苏宁电器屋面保温、防水工程无事实依据。被上诉人对其诉讼请求未完成举证责任，一审认定本案事实没有相应的证据支持。故请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李明强答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉应予驳回。1、关于公章，在一审中上诉人已经放弃鉴定，应视为对自己权利的放弃，即对被上诉人提供证据的认可，不存在上诉人所称的重大瑕疵。2、上诉人所认为一审法院的逻辑问题，是上诉人主观方面的想象，没有任何证据证明被上诉人非法使用印鉴。故请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人菜园村委会称，苏宁电器的承建人为东恒建筑公司，屋面保温、防水均属于承建人施工范围，上诉人与被上诉人不存在发承包关系。但上诉人并未提交有效证据证明自己的这一主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其该项上诉理由不予采信。被上诉人李明强为证明其主张，在一审中提交了工程施工图预（结）算书、苏宁电器屋面保温防水平面图，牟海令与张在良的通话录音整理稿及光盘，鉴定报告及鉴定费收费发票等证据，原审法院亦对张在良进行了调查并制作了调查笔录及视听资料，上述证据互相印证，已经形成了完整的证据链条，一审认定由被上诉人承建施工了苏宁电器屋面保温、防水工程具有充分事实依据。上诉人的第二个上诉理由亦不成立，本院不予采信。
综上，上诉人菜园村委会的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4325元，由上诉人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘尊知
代理审判员 孙 琦
代理审判员 王 楷
二〇一四年五月十三日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 张 燕