湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑再7号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院
申诉人（原一审被告人、二审上诉人）陈国斌，女，1965年12月27日出生，汉族，湖南省人，本科文化，原湘乡市东山街道办事处经营管理站站长，住湘乡市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年10月11日被湖南省人民检察院决定刑事拘留，次日由湘乡市公安局执行刑事拘留，同月25日经湖南省人民检察院决定被取保候审，同年11月22日经湖南省人民法院决定被依法逮捕，2014年1月15日经湖南省人民法院决定被取保候审。现羁押于长沙女子监狱。
辩护人于松林，湖南潭州律师事务所律师。
原审被告人罗扬波，男，1987年11月8日出生，汉族，湖南省人，大专文化，原湘乡市东山街道办事处经营管理站出纳，住湘乡市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年10月11日经湖南省人民检察院决定并由湘乡市公安局执行刑事拘留，同月25日经湖南省人民检察院决定被取保候审，同年11月22日经湖南省人民法院决定被依法逮捕，2014年1月15日经湖南省人民法院决定被取保候审。
原审被告人蔡琼，女，1980年1月4日出生，汉族，湖南省人，本科文化，原湘乡市东山街道办事处经营管理站会计，住湘乡市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年10月12日经湖南省人民检察院决定被取保候审，同年11月22日经湖南省人民法院决定被依法逮捕，同年12月20日经湖南省人民法院决定被取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年4月15日作出（2013）湘法刑初字第329号刑事判决。陈国斌不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月13日作出（2014）潭中刑终字第122号刑事裁定书，将该案发还湖南省湘乡市人民法院重新审理。湖南省湘乡市人民法院于2016年5月10日作出（2014）湘法民初字第335号刑事判决，陈国斌不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年12月27日作出（2016）湘03刑终214号刑事判决。判决已经发生法律效力。陈国斌不服，向本院申诉。本院于2017年3月21日作出（2017）湘03刑申5号驳回申诉通知。陈国斌仍不服，向湖南省高级人民法院申诉。湖南省高级人民法院于2017年6月22日作出（2017）湘刑申13号再审决定书，指令我院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员谭某出庭履行职务。申诉人陈国斌及其辩护人于松林、原审被告人罗扬波、蔡琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民法院一审认定：2010年11月至2013年8月期间，湘乡市东山街道办事处经营管理站站长、被告人陈国斌，与出纳、被告人罗扬波，会计、被告人蔡琼私下商议，在未经上级部门同意情况下，以经管站名义将由该站代管款项两次借给其他单位或公司，挪用金额共计300万元，获得利息共计人民币36.6万元，三被告人从中非法获利共计27万元。案发后，被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼已退回所获利息36.6万元（其中含27万元赃款）。
2013年10月11日，湖南省湘乡市人民检察院渎侦局干警分别在湘乡市东山街道办事处、被告人陈国斌家中，将罗扬波、陈国斌口头传唤到案；次日在东山办事处对被告人蔡琼口头传唤时，因其工作外出，未果。中午12时，蔡琼主动到湖南省湘乡市人民检察院接受调查。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。
湘乡市人民法院一审认为：被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼身为国家工作人员，利用职务上的便利，两次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控三被告人挪用公款借给交易中心的行为构成贪污罪不当，应予纠正。被告人陈国斌作为部门负责人，系犯意的提起者、实行者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人罗扬波、蔡琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人蔡琼案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人陈国斌、罗扬波归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人案发前，归还了所挪用的全部公款；案发后，积极退缴了全部赃款，依法均可以从轻处罚。综合考虑本案全部案情及被告人罗扬波、蔡琼的犯罪情节，对二被告人适用缓刑，不致于危害社会，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第（三）项，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，遂判决：被告人陈国斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人罗扬波犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蔡琼犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
本院二审查明：2010年11月至2013年8月期间，湘乡市东山街道办事处原经营管理站站长、上诉人（原审被告人）陈国斌，与出纳、原审被告人罗扬波，会计、原审被告人蔡琼共同商议后，以经管站名义将由该站代管款项两次借给其他单位或公司，共计300万元，获得利息共计36.6万元，三原审被告人从中非法获利共计27万元。具体事实如下：
一、2010年11月19日，上诉人陈国斌获悉湘乡市国土资源局土地储备交易中心（以下简称交易中心）对外融资的消息，经与罗扬波、蔡琼商议后，以经管站的名义将该站代管的资金200万元以8.4%的年息借给交易中心。2011年8月17日，交易中心偿还借款本金及利息共计212.6万元，将上述款项转入该站银行账户。同年8月29日，三原审被告人商议，由原审被告人罗扬波从经营管理站账户上以工作经费的名义将挪用上述款项所得利息12.6万元取出，三人各分得2万元，其余资金被用于站里日常开支。
二、2012年7月20日，上诉人陈国斌获悉裕源公司借款的消息，经与罗扬波、蔡琼商议后，以经管站的名义将该站代管的资金100万元以2%的月息借给裕源公司，借款期限为半年。借款到期后，三人获得利息12万元，每人各分3万元，余下3万元作为被挪用款项的活期利息，由原审被告人罗扬波存入经管站账户。此后，三原审被告人决定将上述款项继续借给裕源公司。直至2013年8月8日，裕源公司将借款本金归还，三原审被告人将所得利息12万元予以瓜分，每人各分得4万元。
案发后，上诉人陈国斌，原审被告人罗扬波、蔡琼已退回所获利息36.6万元（其中含27万元赃款）。
2013年10月11日，湖南省湘乡市人民检察院分别在湘乡市东山街道办事处、上诉人陈国斌家中，将罗扬波、陈国斌口头传唤到案；次日在东山办事处对原审被告人蔡琼口头传唤时，因其工作外出，未果。中午12时，蔡琼主动到湖南省湘乡市人民检察院接受调查。
上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人证言。
证人丁某、潘某的证言。证实三原审被告人以经管站名义借款给裕源公司的事实。
2、书证。
（1）湘乡市东山街道办事处出具的东山街道办事处经管站情况和东山街道办事处村、社区集体资金代管工作实施办法，证实东山街道办事处经管站的职能和原审被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼各自的职务和职责；
（2）经管站情况、任职通知、湘乡市行政事业单位人员列编审批表、合同书等。证明三原审被告人的任职情况。
（3）湘乡市东山街道办事处和湘乡市东山街道办事处经济发展办公室共同出具的情况说明，证实东山办事处经济发展办公室代管资金账户的资金现无缺失的事实；
（4）借款合同，证实2010年11月12日，原审被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼以湘乡市东山街道办事处经营管理站的名义向湘乡市国土资源储备交易中心出借人民币二百万元，年利率8.4%的事实；
（5）湘乡市国土资源储备交易中心辅助明细账、电子汇划收款和湘乡市国土资源储备交易中心内部原始凭证等，证实湘乡市国土资源储备交易中心向湘乡市东山街道办事处经营管理站借款人民币二百万元，给付借款利息人民币12.6万元的事实；
（6）湘乡市村镇银行进账单数张、涉案单位的账簿、记账凭证等。根据以上单位资金往来明细。证明本案两次出借公款的事实和获得利息情况。
（7）领据三份。证明原审被告人领取借款利息的事实。
（8）到案经过。证明三原审被告人的归案经过。
（9）户籍信息。证明三原审被告人的基本情况。
3、上诉人陈国斌，原审被告人罗扬波、蔡琼的供述能与上述述证据相互印证。
二审开庭审理本案时，检察机关出示下列新证据：1、检察机关对证人贺某的询问笔录，内容为案发时动用经管站代管资金只需经过经管站站长、会计和出纳签字同意，不需呈报上级领导审批；
2、检察机关对证人谢某的询问笔录，内容为案发时经管站领导只有陈国斌一人，未设置副站长职位。2010年10月12日之前，经管站代管资金动用无需经过东山办事处领导签字同意。
3、关于东山街道办事处原经营管理站有关情况的证明，主要内容为2010年9月至2012年9月经管站实际定岗3人，即陈国斌、蔡琼、罗扬波。经管站办理具体业务不需要办事处和市经管局审批。
本院认为，询问笔录及证明具有合法性、真实性和关联性，应予采信。
本院二审认为，上诉人（原审被告人）陈国斌，原审被告人罗扬波、蔡琼身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞经管站代管资金利息，其行为构成贪污罪。上诉人陈国斌作为部门负责人，系犯意的提起者、实行者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人罗扬波、蔡琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人蔡琼案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人陈国斌、原审被告人罗扬波归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三原审被告人案发后，积极退缴了全部赃款，依法均可以从轻处罚。关于上诉人陈国斌提出的“没有挪用公款的主观故意，经营管理站是独立的事业单位法人，出借资金经过了单位领导集体研究决定，因而不构成挪用公款罪”的上诉理由，经查，经管站在出借本案资金时是独立的事业单位法人，在编在岗工作人员为站长陈国斌、会计蔡琼、出纳罗扬波及一般工作人员刘某，其中刘某被抽调到东山新城建设指挥部工作。案发时经管站动用代管资金只需三原审被告人签字审批，无需上报东山办事处领导审批。三原审被告人经商议决定以经管站名义出借代管资金，其行为符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第一项之规定，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”，属于“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用”，不应当以挪用公款罪定罪处罚，原审判决认定三原审被告人构成挪动公款罪系定性错误，应予纠正。故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人陈国斌提出的“有立功情节，应当予以认定”的上诉理由，经查，上诉人陈国斌无法对立功线索的来源合法作合理说明，检察机关无法调查核实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈国斌的辩护人提出的“一审判决将检察院指控的贪污罪名变更为挪用公款罪违反法定程序”的辩护理由，经查，湘乡市人民法院在重审本案的过程中，虽然存在指控罪名与审理认定罪名不一致时未在判决前听取控辩双方的意见等程序上的瑕疵，但依法保障了上诉人陈国斌及其辩护人的会见权、申请取保候审权、申请回避权、辩护权、举证权、辩论权、最后陈述权、上诉权等各项诉讼权利，审判程序基本合法。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈国斌的辩护人提出“上诉人陈国斌具有投案自首情节”的辩护理由。经查，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，上诉人陈国斌是在家中被湘乡市人民检察院渎侦局干警口头传唤到案的，未自动投案。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以部分采纳。此外，原判决对三原审被告人未判处罚金，根据上诉不加刑的刑罚原则，本院对三原审被告人改判时不并处罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但定性及适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，遂判决：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第335号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）陈国斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、原审被告人罗扬波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）四、原审被告人蔡琼犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
陈国斌申诉称：一、陈国斌不构成贪污罪。1、陈国斌没有贪污犯罪的主观故意。陈国斌、同案被告人罗扬波、蔡琼三人的主观意图，是响应政府号召，支援东山新城建设，同时获取相应的利息，弥补经管站经费的不足。2、申诉人陈国斌没有实施贪污犯罪的客观行为。三名工作人员（陈国斌、罗扬波、蔡琼）共同研究决定后，依据湘乡市东山新城建设指挥部于2010年下发的“湘新指（2010）17号”文件以及2012年下发“湘新指（2012）20号”文件关于新城建设相关工作经费提取、管理和使用的规定，按时间段发放了三人部分补助和补贴。经管站与国土局土地储备中心的利息结算是有时间限制的，造成补助补贴不能及时按月发放，只能按实补发，能补多少算多少，加之出纳刚从部队转业不久业务不熟悉，没有及时造表入账，三人应当属于违反财经纪律制度的行为，不应当认定为犯罪。此外，本案即使构成犯罪，按照主、客观及侵害对象，也不应当认定为贪污罪，而是构成私分国有资产罪。二、终审判决认定陈国斌为主犯不当。其一、三被告人分别担任站长、会计、出纳。出借资金是三人共同商量决定的，三人均在借款合同上签字，其中任何一人不同意均无法实施。其二、三人领取的补助款金额一样，没有谁多谁少。因此三被告人的责任相同，不宜区分主、从犯。三、申诉人具有立功情节，应当实事求是的认定。申诉人向原审法院提供了相应的立功方面的证据，办案公安机关向湘潭市人民检察院公诉部门递交了申诉人提供刑事案件线索并协助公安机关抓获犯罪分子的相关证明材料，三名办案的警察出庭为申诉人作证，证明申诉人具有立功情节。二审开庭时，申诉人亦对立功的线索来源进行了说明，二审法院以“检察机关无法调查核实”为由不予采纳不符合法律规定。因为，根据“有利于被告人”，对被告人有利的证据，如果检察机关不能证非，则法院应当采信。综上所述，申诉人恳请撤销错误的二审判决，改判申诉人无罪。
陈国斌的辩护人提出，被告人陈国斌不构成挪用公款罪。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第四条第一项规定：“经单位领导集体研究决定将公款归个人使用，或单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”经管站作为独立的事业单位法人，分别将200万元和100万元资金借给储备交易中心和裕源公司具有合法性和合理性。三原审被告人的主观意图是响应政府号召，支援东山新城的建设，同时获取相应利息，弥补经管站经费不足，没有挪用公款犯罪的主观故意，也不符合挪用公款罪违反规章制度而私自挪用、单位领导集体研究决定或单位负责人决定这一客观要件。
湖南省湘潭市人民检察院出庭检察员提出：申诉人陈国斌、原审被告人罗扬波、蔡琼的行为构成挪用公款罪，陈国斌为主犯、罗扬波、蔡琼为从犯。申诉人陈国斌、原审被告人罗扬波、蔡琼身为国家工作人员，利用职务上的便利，两次挪用公款归个人使用，进行营利活动、数额巨大，其行为构成挪用公款罪，且情节严重。犯罪事实清楚，证据确实、充分。申诉人陈国斌作为部门负责人，系犯意的提起者、实行者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人罗扬波、蔡琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人蔡琼案发后，自动投案，如实供述自已的罪行，系自首。依法可以减轻处罚；申诉人陈国斌、原审被告人罗扬波归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。三原审被告人案发前，归还了所挪用的全部公款；案发后，积极退缴了全部赃款，依法均可以从轻处罚。二审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当，导致量刑不当，建议再审依法予以纠正。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实一致。
本院认为，关于申诉人陈国斌提出“没有贪污犯罪的主观故意，没有实施贪污犯罪的客观行为”的申诉意见，从其两次出借经管站代管资金的行为看主观上是为了获得相应的利息，客观上也实际占有了该利息，故二审判决对其行为的定性准确，其申诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，对检察院提出三原审被告人构成挪用公款罪的意见不予支持。关于申诉人陈国斌提出的“主从不当”的理由。经查，陈国斌、罗扬波、蔡琼三人共同犯罪中，申诉人陈国斌系经管站负责人，系犯意的提起者、实行者，申诉人陈国斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。而另两原审被告人系该单位聘任制工作人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原二审判决确认主从犯并无不当，本院对此申诉理由亦不采纳。关于申诉人陈国斌提出“具有立功情节”的申诉理由，原二审判决做了充分说明其不构成立功表现的阐述，本判决不再赘述。
综上，申诉人陈国斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞经管站代管资金利息，其行为构成贪污罪。申诉人陈国斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人罗扬波、蔡琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人蔡琼案发后，自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以减轻处罚；申诉人陈国斌、原审被告人罗扬波归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人案发后积极退缴了全部赃款，依法均可以从轻处罚。原二审判决认定事实清楚、量刑准确、适用法律正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回申诉人陈国斌的申诉，维持本院（2016）湘03刑事刑终214号刑事判决。
本裁定为终审判决。
审 判 长 冯海燕
审 判 员 刘 文
审 判 员 何 翔
二〇一八年四月二十四日
法官 助理 吴慧娟
代理书记员 赵烜呈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。