广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤17刑终80号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪恩念，男，1971年7月15日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，待业，户籍地广东省阳春市，住广东省阳春市。因本案于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年9月14日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人洪恩念犯诈骗罪一案，于2017年12月12日作出（2017）粤1781刑初367号刑事判决。宣判后，原审被告人洪恩念不服，提出上诉。本院于2017年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人洪恩念，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月，熊兴万（已判决）联系被害人张某谎称要购买一批沉香树，张某遂联系其合伙人陈某以确定是否有沉香树出售。2016年5月7日，熊兴万和张某商量确定购买沉香树的棵数和价钱。张某要求熊兴万支付定金，熊兴万派熊兴华（已判决）随同张某、陈某一起去到广西东兴市。5月下旬，由熊兴华支付了19000元定金给张某、陈某，期间熊兴万和熊兴华、洪恩念合谋蒙骗张某，暗中运走沉香树而不付货款，先找地方种生沉香树然后卖出，三人再分钱。2016年5月24日13时许，张某、陈某在广西东兴市购买了12棵沉香树，并由苏某驾驶货车运送沉香树往广东顺德市方向行驶，熊兴华和张某等人跟车前去。途经广东省湛江市路段时，熊兴万按事先的计划打电话给张某要求先将沉香树运到阳春市。5月25日凌晨，经熊兴华和张某的同意，司机苏某根据洪恩念的要求将沉香树运到阳春市工业园管理局附近的空地处停放，洪恩念与熊兴华见面时假装互不相识。熊兴万假意和张某商量要等到天亮后验货并支付货款才能卸货。后熊兴万和熊兴华联系，要求熊兴华带张某去宾馆开房住宿，为偷偷运走张某的沉香树创造条件。5月25日凌晨3时许，熊兴华驾驶洪恩念的摩托车搭张某去到阳春市春城皇朝商务宾馆406房住宿，司机苏某及其妻子则在车上休息。期间，熊兴万发信息给熊兴华，要求熊兴华通知司机苏某配合卸货。熊兴华即发信息给司机苏某，要求苏某收到运费后配合卸货。洪恩念将9000元运费交给司机苏某后，指挥工人将12棵沉香树卸下车并用其他车辆运到阳春市河西街道安顺驾校训练场的空地处堆放。同日早上6时多，熊兴华乘张某睡熟之机离开了皇朝商务宾馆。张某睡到早上9时许醒来，发觉熊兴华不在房间，遂打电话、发信息给熊兴华、洪恩念等人，但均已无法联系。后张某去到停放现场发现自己的沉香树不见了，才知受骗即到阳春市公安机关报案。案发后，该12棵沉香树被公安机关追缴回并返还给被害人张某。经阳春市物价局价格认证中心鉴定，该12棵沉香树价值190000元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书：证实本案于2016年5月26日受案，次日立案侦查。
2.常住人口个人信息表、证明：证实洪恩念于1971年7月15日出生，无前科。
3.抓获经过：证实2016年11月20日抓获洪恩念。
4.上诉人洪恩念的供述与辩解：2016年5月24日18时左右，熊兴万说当晚拉树回阳春，叫我准备运费，熊兴万请吊机，我请了货车。5月25日凌晨1时许，我根据熊兴万的要求，告诉广西货车司机走罗阳到阳春南出口然后左转第一个红绿灯路口等我。大概过了半小时，我骑着女装摩托车去到过境公路一片天门口路边见到了货车，后带着货车去到了阳春市工业园停车。货车上有熊兴华、货车司机两夫妻以及一名男子说是树的老板。我见到熊兴华时熊兴华问我说“工头”你来了啊，之后我们就没有讲话。我上到货车检查沉香树后说可以卸货，这时树的老板（张某）说还没给钱，不能卸货。我就打电话给熊兴万问他有没有给钱人家以及跟车过来的那名男子是不是树老板，熊兴万说是熊兴华欠那名男子的钱。我听到后就说等明天说好之后再卸货。然后就带着货车开到工业园旁边的空地停车，货车上是司机两夫妻看树。货车停好之后，熊兴万打电话来说树老板同意卸货了，还叫我告诉司机。我见司机打了个电话说同意卸货了，我就叫熊兴万通知吊机过来卸货。后来熊兴华开我的摩托车搭我和跟车来的男子一起去了阳春大酒店红绿灯那里停车，这时跟车来的男子对我说卸树时要通知他，他同意后才能卸。熊兴华和跟车来的男子走去皇朝宾馆开房，我骑着摩托车返回阳春市工业园，路上我打电话给熊兴万说跟车来的男子要求卸货时要通知他，熊兴万说不管跟车来的那名男子的事，是熊兴华欠他钱。凌晨3点多，我回到工业园，见到熊兴万也到了，就和他一起等吊机。差不多凌晨5点的时候吊机来了，之后我打电话给陈亮准备带货车过来。熊兴万没有带吊车及货车到卸货现场，是我带的。我给了9000多元运费给广西货车司机后，就把沉香树从广西货车上卸在地上，熊兴万在距离我们卸货地点约40米远的位置站着看我们卸货，之后广西司机将货车开到距离沉香树几百米远的地方停车睡觉。卸完树后，广西的货车开走了熊兴万才走到我身边。后来吊机就将地上的沉香树放到我请来的两辆货车上装好，运去我家对面的驾校训练场。去训练场路上我问熊兴万广西货车司机打电话后怎么就同意卸货了，熊兴万说司机只有熊兴华的电话，司机联系的是熊兴华。在训练场卸完货后，我给了货车和吊机运费，大家就都回去睡觉了。
2016年5月25日16时多，我睡醒后看见有那个司机和跟车来的那名男子的未接电话，于是我打电话告诉熊兴万，熊兴万叫我不要理他，那名男子是追熊兴华要钱的。
到了5月26日13时许，城南派出所座机打电话过来叫我14时30分去到刑警队。我挂了电话之后打电话给熊兴万说对方报警了。熊兴万说不可能并拔回刚才的座机电话，但对方说不清楚什么情况。这时我就知道25日卸货那晚和广西货车司机通话的不是真正的树老板。26日19时许，我去到碧桂园搭熊兴华，当走到锦湖下坡路口拐弯的时候听见有人叫“华哥”，熊兴华说那个人是树的老板，叫我开车离开。我开车到万豪门前就叫熊兴华下车了，我就回家了。26日22时许，我和熊兴万、熊兴华在名树公园篮球场见面。当时我怕被人认出我的摩托车，是搭车去的。见面后我说对方已经报警了。
2016年5月28日我父亲去了公安局，当晚回来了。熊兴万叫我关机一段时间，然后我就没有用我1354260****的号码了，使用我老婆的13680683288号码了。28日晚这批树被公安机关发还给树老板。
6月份期间熊兴万联系我，告诉我如果被抓了就说是帮他做工的。之前熊兴华没有叫过我做“工头”的。庭审中又作了上述辩解。
辨认笔录、照片：洪恩念辨认出熊兴万、熊兴华、树的老板（张某），指认出涉案的沉香树、涉案的教练场及卸树地点。
5.证人熊兴万（同案人）的证言：在2016年4月底、5月初的时候我就联系到以前认识的做风景树的张老板讲要购买沉香树。大概过了两、三天的时间，张老板就给电话我，讲找到沉香树，有11棵直径是40至49公分的，每棵价格是19000元；有一棵是50公分的，价格是28000元，一共237000元。我就对张老板讲我没时间看树，张老板就叫我安排个伙计到广西看树，后来我就找到熊兴华，叫他到广西和张老板去看树。2016年5月7至8日的时候，熊兴华到广西和张老板去看树，熊兴华和我讲沉香树的质量还可以，还将沉香树的相片发给我看。我觉得沉香树的质量还不错，就要求一个星期之后必须到货。到了2016年5月中旬的时候，具体时间我不记得了，沉香树一直没有拉回来，这时我就打电话给熊兴华，和他讲将这批树偷偷拉回阳春种了，不给钱张老板，当时熊兴华也同意了。然后我又找到洪恩念，因为我之前就已经和洪恩念讲过我有批沉香树从广西回来，现在买树的老板不要树了，我这边没有钱给卖树那边，准备将这批树偷偷拉回阳春种，叫洪恩念找个地方种树。洪恩念就讲他家附近有个教练场可以种，洪恩念就问我沉香树什么时候到，我就讲时间还未确定，当时我还和洪恩念讲明白了，如果沉香树种生了，卖出去后，就给回一些钱他。2016年5月下旬，具体时间我也不记得了，在动工挖树之前，我汇了2万元给熊兴华，由熊兴华交给张老板作为沉香树的定金。
2016年5月24日这天下午，熊兴华打电话讲已经发车了，他和张老板一起跟车回来。当时我就给电话黄老板，问他还要不要这批沉香树，黄老板讲超期不要了，我就决定在不给钱张老板的情况下，先将树拉回阳春，再找机会将树偷偷拉回到洪恩念找到的教练场，将沉香树栽好再卖。之后我就给电话熊兴华，叫他将沉香树拉回阳春牛梗桥附近的工业园，后来我又打了一个电话给张老板，叫他先将沉香树拉回阳春，当时张老板是不同意将树拉回阳春的，后来可能是熊兴华和他讲了，张老板又同意将树拉到阳春。到了25日凌晨0时多，我就打电话给洪恩念，讲那批沉香树准备到阳春了，熊兴华跟车回来，叫他扮作不认识熊兴华，接货回到工业园，到时再找机会将这批沉香树偷偷拉回去教练场种。当时洪恩念就同意了，接着我又将货车司机的电话发给了洪恩念，叫他联系司机，之后我又联系熊兴华，也交代他扮作不认识洪恩念，要叫洪恩念为“工头”。
到了25日凌晨1至2点的时候，张老板就打电话给我，讲这批树已经拉回到阳春了，张老板就要求我这边将剩余的货款付清，付清货款后才能卸货，当时我要求张老板退回2万元定金，张老板不同意。之后我就将这件事和熊兴华讲了，熊兴华就讲：“张老板这边我会支开他，到时你付清运费给司机后，叫人偷偷将树卸下来就行了”。我以天黑为由，和张老板讲好第二天验货。后来熊兴华带张老板去开房，我也去到工业园，就叫洪恩念先支付9000多元运费给广西司机，我叫洪恩念先出，到时我再给回洪恩念，我们就用我找来的吊机和洪恩念找来的货车，将沉香树卸车并拉回教练场藏匿。
当时熊兴华是和张老板跟车过来的，货车司机可能会觉得熊兴华也是老板之一，熊兴华叫我给司机运费后，就可以卸货，讲他自己搞掂司机那边，我安排卸货就可以了。
2016年5月中旬，我因隔离寨的人购买牛树根、仁面树和拉沙头，当时曾打电话向洪恩念借过50000元，但这次借钱和购买沉香树是没有关系的，这时未和他提及沉香树的事。
辨认笔录、照片：熊兴万辨认出洪恩念，指认出涉案的沉香树、涉案的教练场及卸树地点。
6.证人熊兴华（同案人）的证言：2016年5月6日熊兴万打电话叫我跟张某一起去广西买一批沉香树拉到广东顺德，他还将张某的电话给我，叫我直接联系张某。5月8日，我和张某从东莞坐车去广西东兴。到了东兴市后，张某那方的人就开始联系沉香树树源，当时因为天气一直下雨的原因，张某那边一直没有找到熊兴万需要的沉香树。5月15日，熊兴万打电话说顺德那边不要沉香树了，叫我催张某那边快点出货，到时候三个人一起将张某的沉香树骗走，卖得的钱三人分。我后来我才知道那第三人是指“阿念”（洪恩念）。5月23日，熊兴万叫我发银行卡给他，他分几次转账20000元到我的农业银行卡，作为购树定金，我取钱后给张某那边19000元作为沉香树定金，另外1000元自己带着花了。5月24日，将沉香树装车后，我和张某跟车，开货车的是一对夫妻，在车上我将货车司机的手机号码发给了熊兴万，一开始我们这边和张某说的还是将沉香树拉到顺德。5月25日凌晨1时许，“阿念”打电话给货车司机，告诉司机要将沉香树拉到阳春市。后来熊兴万又和张某通了电话，并在电话里面和张某达成了协议：沉香树可以拉到阳春市，不过要先付钱才能卸货。张某同意之后，司机就驾驶车大货车往阳春市方向开去，大货车在阳春南高速出口下高速。下高速后，熊兴万发信息给我，说是“阿念”来接货，还叫我见到“阿念”要假装不认识，要称呼“阿念”为工头，我以前没有叫过“阿念”为工头的，这时我才知道第三个人是“阿念”（洪恩念）。后来到了过境公路路段时，“阿念”骑着摩托车来带路，将大货车带到了阳春市工业园停车。“阿念”看过货后联系熊兴万说天太黑，看不清沉香树的质量怎样，然后张某又打电话给熊兴万。后来熊兴万打电话叫我带张某去宾馆开房睡觉，等张某睡熟后偷偷离开。我接到熊兴万的通知后就和张某说现在天还没亮，先去宾馆开房休息。然后我就驾驶“阿念”的摩托车搭张某去了皇朝商务宾馆开了406房休息。我在406房间休息期间，熊兴万发信息给我，叫我稳住张某，其他的事情他来搞掂。还叫我安排司机卸货，差不多同一时间我也收到货车司机的信息，货车司机说这边要卸货，问我怎么办。接着我就发信息给货车司机，叫货车司机收到运费之后就配合卸货，我还叫货车司机不要打电话到我这边。到了早上6点多，我发现张某睡熟之后就偷偷的离开了房间。
从5月25日10时多开始，张某打了很多电话给我，我都没敢接。后来熊兴万联系了我，叫我要回信息给张某，要拖着张某，不要让张某去报警。后来我就和张某发了很多信息。我来公安机关投案自首后也将手机信息内容提供给了办案民警。我们从广西一共拉回12棵沉香树，直径50厘米的1棵，直径40厘米的11棵。张某卖给我们这边树的价格是：直径50厘米的沉香树28000元一棵，直径40厘米的沉香树19000元一棵。一共237000元。我这边只支付了19000元定金给张某一方。后来到了阳春市卸货的时候，我们这一方也支付了货车的运费约9000元。
辨认笔录：熊兴华辨认出熊兴万、“阿念”（洪恩念）、张海（张某）。
指认笔录：熊兴华指认出涉案的沉香树、教练场、货车停放点以及皇朝宾馆。
7.提取笔录：民警提取熊兴华手机短信，证实熊兴华与张某短信联系的情况。
8.被害人张某的陈述：我被熊兴华、熊总（熊兴万）、绰号“工头”（洪恩念）的人盗窃了一批沉香树。2016年4月份中旬的一天，熊总向我购买11棵直径40cm和1棵直径50cm的沉香树。2016年5月7日我和拍档陈某与熊总确定了价格，直径40厘米的每棵19000元，直径50厘米的28000元。确认价钱后，我们要求熊总先支付3万元订金，但是熊总担心会被骗，他就派了熊兴华过来广西东兴市找我们，他当时给了2万元熊兴华作为订金给我们，熊兴华花了其中的1000元，就剩19000元给我们作为订金。熊总说余款等到了目的地后一次性给清，给清了货款后再将这批沉香风景树卸货。5月24日13时许，我们在广西东兴市将12棵沉香树装在一辆车头牌号为N80717、拖车号码为NA625的拖头车，装车后我和熊兴华、司机苏某以及他的老婆许文坚就出发拉树去广东顺德，但我们经过湛江时，熊总打电话叫我们先去阳春，要在阳春先卸下一部分树，于是我们更改路线去阳春。5月25日2时左右，“工头”发了地址给苏某，叫我们在阳春市高速南出口转左行使4公里，在一个红绿灯处等他。去到那个红绿灯处，“工头”驾驶一辆女装摩托车在等我们，后带领我们去到阳春市春城工业区的一间幼儿园附近的路边，示意要在这里验货，随后熊总打电话来说天太黑了，要等到明天早上银行开门取钱出来才能付钱，随后熊兴华带我去到阳春市皇朝宾馆406房入住，苏某和他老婆则在车上睡觉。当时熊兴华说玩一下手机再睡，我很累就先睡着了。我睡到早上9时多，我没有看见熊兴华、房门也没有锁，我以为他去楼下吃早餐了，于是我就打熊兴华的电话，但是他没接电话，再打电话给熊总和“工头”，均打不通，随后发现我挎包里的5100元现金和一个价值4000元的手表被盗窃了。我意识到被盗窃后，在皇朝宾馆老板的带领下去到了阳春市春城工业区拖车头停放的位置，没有看到拖车头和沉香树。后来我打电话给拍档陈某，他告诉我熊兴华发信息叫苏某收运费后卸货，之后有一台吊机将树卸下来，到早上9时左右才运走。随后我就来到城南派出所报案了。事后我与熊兴华短信沟通，他意思是先欠我这些货款。
辨认笔录：张某辨认出熊兴华、熊总（熊兴万）、“工头”（洪恩念）、苏某。
9、被害人陈某的陈述：2016年4至5月份我和拍档张某与熊总商议沉香树的价格、挖树、装树的过程与熊兴华、张某的讲法基本一致。
还陈述：2016年5月25日凌晨，张思海告诉我熊总要求拉沉香树去阳春。当日10时许，张某问我要苏司机的电话号码，我打给苏司机，苏司机说凌晨4时许就卸货了，我立刻告知张某。张某说他的钱和手机被偷了，打熊兴华电话也不接，我就从广西东兴赶到阳春了。熊总是我之前认识的叫“阿万”的男子，2013年他想向我购买沉香树时有过交流。
辨认笔录：陈某辨认出熊兴华、熊总（熊兴万）。
10.证人苏某的证言：苏某的证言与张某的陈述基本一致。证实事发当晚（5月25日凌晨1时许）收到号码为1354260****的短信写到“过程村收费站走罗阳高速阳春南出口左走4公里左右”，经问过车上两位老板后，并按短信发来的位置去到一个红绿灯处，“工头”开着一辆摩托车带到阳春市春城工业区一间幼儿园门口的路边停车。随后熊兴华就说等第二天再卸货，当晚先找地方睡觉，随后熊兴华和张某离开了。到了约3时40分，熊兴华发短信叫我先收运费再卸货。过了一段时间，一台吊机来到，下来3名工人，后“工头”来到现场给了9000元运费我后指挥卸货，卸货过程约2个小时。
11.证人张某1的证言：2016年5月25日4时多我和我父亲、工人肥仔健（开吊机一名40多岁、中等身形、手机号码为1354260****的男子）去到阳春市工业园粤能公司门前的路边。路边已停有一辆装有树的拖头车，司机是一男一女。我们按照那名带路来的男子的要求，将车上的树木吊下到路边的人行道上，那名男子给钱后，我们就开吊机走了。
12.证人洪某1的证言：2016年5月中旬的一天中午12时许，我儿子洪恩念和他朋友阿万说他们合伙栽风景树，叫我问一下对面教练场的老板可否在教练场里面空地处栽十多棵风景树。过了几天，我对洪恩念说教练场老板同意了。2016年5月24日17时许，洪恩念回到家说准备第二天拉树来。5月25日上午9时许，洪恩念和阿万带着两台平板车拉来12棵树放到教练场内的一块空地。
辨认笔录：洪某1辨认出阿万（熊兴万）、洪恩念。
13.证人黄某1的证言：2016年上半年，在我舅舅熊兴万做沉香树出事前的那段时间，我和熊兴万在春城红旗路行街，我听到熊兴万打电话向洪恩念借钱用来购买牛根树。
14.调取证据通知书、临时住宿登记表、旅馆业系统查询单：证实2016年5月25日熊兴华在阳春市皇朝宾馆住宿。
15.银行卡交易明细：熊兴华农业银行卡（尾号0075）记录情况，其中显示2016年5月22日分四次收入20500元，支取20000元。
16.调取证据通知书、通话记录：证实熊兴万、熊兴华、洪恩念、张某的手机通话记录情况。
17.账号交易明细：证实洪恩念（尾号4719）、熊兴万（尾号7428）银行的交易明细。
18.价格认定资料、结论书、通知书：证实涉案的12棵沉香树价值人民币190000元，该鉴定意见已告知洪恩念。
19.现场方位图、平面示意图、现场勘验笔录、照片：证实公安民警对案发地点阳春市春城工业园管理局西边空地及阳春市河西街道国信公司北侧安顺驾校训练场进行勘验并拍照。
20.扣押清单、发还清单：证实公安民警在阳春市春城国信公司北侧安顺驾校训练场内扣押被盗的沉香树，2016年5月28日将被盗的沉香树返还给被害人张某。
21.刑事判决书：证实2016年12月27日，熊兴华因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月；熊兴万因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年。
原审判决认为，洪恩念无视国家法律，伙同同案人以非法占有为目的，以购买为晃子，以骗取为目的，以给付定金为诱饵，诱使他人上当，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于洪恩念在共同犯罪中相对于其他同案人的作用要小，依法可以从轻处罚；被骗财物已被缴获发还被害人，挽回了损失，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控洪恩念犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：被告人洪恩念犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金15000元，罚金限本判决发生法律效力后十日内交纳。
上诉人洪恩念提出的上诉理由：1.其没有与同案人熊兴万、熊兴华密谋，其是不知情且被同案人利用的；2.其在本案共同犯罪中起的作用小，且认罪态度好，请求二审法院在三年以下量刑或适用缓刑。
经审理查明，原审判决据以定案的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人洪恩念提出的上诉理由，经查，同案人熊兴万供述其案发前已经与上诉人洪恩念密谋将涉案沉香树偷偷拉回阳春种植，并就如何与被害人张某接头的细节进行商议；同案人熊兴华供述案发前已知道诈骗由其与熊兴万、洪恩念三人共同实施，并在接头时假装不认识洪恩念，称洪恩念为“工头”。上诉人洪恩念并没有购买涉案沉香树的意愿，亦明知熊兴万未支付货款，却配合同案人熊兴万、熊兴华，假扮“工头”参与验货卸货。上述事实，有上诉人洪恩念的供述，同案人熊兴万、熊兴华的供述，被害人张某的陈述，证人证言等证据在案证实，足以认定。因此，上诉人洪恩念上诉提出其没有与熊兴万、熊兴华密谋骗取涉案沉香树的理由不能成立，不予采纳。原审判决在认定上述事实的基础上，考虑了上诉人洪恩念在诈骗共同犯罪中相对于其他同案人的作用较小，并结合其犯罪性质和社会危害程度，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金15000元，量刑适当。上诉人洪恩念上诉提出原审判决量刑过重的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人洪恩念无视国家法律，以非法占用为目的，伙同同案人，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人洪恩念在共同犯罪中的作用相对较小，依法可以从轻处罚。上诉人洪恩念的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭海蛟
审判员 余荣灿
审判员 胡铃铃
二〇一八年二月二日
书记员 陈慧雯
潘俊杰