福建省龙岩市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽08行终112号
上诉人（原审原告）连城县林伯矿业有限公司，住所地福建省连城县揭乐乡黄坊村乐太平自然村，组织机构代码证：76406797-7。
法定代表人陈汉平，总经理。
委托代理人池昌斌，福建津都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省连城县国家税务局稽查局，住所地福建省连城县莲峰镇莲塘北路步行街路口国税新大楼，组织机构代码证：34526921-6。
代表人罗昌银，局长。
委托代理人范圣平，福建金灶律师事务所律师。
委托代理人李晖，连城县国家税务局工作人员。
上诉人连城县林伯矿业有限公司因税务行政处罚一案，不服武平县人民法院（2017）闽0824行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被诉行政行为：连城县国家税务局稽查局（以下简称“连城县国税稽查局”）于2016年9月2日作出连国税罚(2016)03号税务行政处罚决定书，认定连城县林伯矿业有限公司于2011年9月至2014年5月生产经营期间采取不列、少列收入等手段取得销售原煤（煤矸石）收入37005991.93元，换算为不含税销售收入31629052.97元，未申报纳税，导致偷逃增值税5376938.94元（其中2011年386994.67元、2012年1505250.09元、2013年2616122.75元、2014年1-5月868571.43元）的违法事实。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定，对连城县林伯矿业有限公司采取不列、少列收入的偷税行为，处不缴或者少缴的税款一倍的罚款，即予罚款5376938.94元。
原审查明，2014年7月9日被告连城国税稽查局根据龙岩市国家税务局举报案件交办，决定对原告涉嫌税收违法立案查处。2014年7月9日上午10时35分被告连城国税稽查局向原告送达连国检通一(2014)14号税务检查通知书，对原告2012年1月1日至2013年12月31日期间涉税情况进行检查，同日下午16时20分被告连城国税稽查局向原告送达连国检通一(2014)14-1号税务检查通知书，对原告2010年1月1日至2014年5月31日期间涉税情况进行检查。2014年7月11日、7月14日、8月4日、8月5日被告连城国税稽查局分别向原告送达连国税通(2014)01、02、03、04号税务事项通知书，通知原告检查相关事项。被告调取了原告的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料；检查了原告相关人员的存款账户；询问了相关当事人。2015年5月13日连城国税局向原告送达连国税罚告(2015)第02号税务行政处罚事项告知书，告知原告作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。2015年5月14日原告向连城国税局提出听证申请，2015年5月21日连城国税局向原告送达连国听通(2015)1号税务行政处罚听证通知书，并于2015年5月28日在连城国税局大楼三楼会议室举行听证。2015年6月24日连城国税局对案件处理集体讨论，2015年6月26日连城国税局作出连国税罚(2015)02号税务行政处罚决定书，认定原告于2011年9月至2014年5月生产经营期间采取不列、少列收入等手段取得销售原煤(煤矸石)收入37005991.93元，换算为不含税销售收入31629052.97元，未申报纳税，导致偷逃增值税5376938.94元的违法事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定，对原告采取不列、少列收入的偷税行为，处不缴或者少缴的税款一倍的罚款，即予罚款5376938.94元。该处罚决定书于2015年6月30日送达给原告，原告于2015年7月30日向龙岩市国税局申请行政复议，龙岩市国税局于2015年9月22日作出岩国税复决字(2015)1号行政复议决定书，维持连国税罚(2015)02号税务行政处罚决定书，并于2015年9月28日送达给原告。原告不服连城县国税局作出的连国税罚(2015)02号税务行政处罚决定及龙岩市国税局作出岩国税复决字(2015)1号行政复议决定，向法院提起行政诉讼。龙岩市中级人民法院审理认为被诉行政行为程序违法，于2016年7月20日作出终审判决，撤销了连城县国税局作出的连国税罚(2015)02号税务行政处罚决定及龙岩市国税局作出岩国税复决字(2015)1号行政复议决定。2016年8月16日，被告连城国税稽查局对案件处理集体讨论，制作《重大税务案件审理委员会会议纪要》。2016年8月29日，被告连城国税稽查局向原告送达连国税罚告(2016)第03号税务行政处罚事项告知书，告知原告作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利(含要求听证权利)。原告在法定期限内未要求听证。被告于2016年9月2日作出上述被诉行政行为(连国税罚(2016)03号税务行政处罚决定)，处罚决定书于2016年9月2日送达给原告。原告不服该处罚决定，于2017年2月20日向本院提起诉讼，要求撤销连国税罚(2016)03号税务行政处罚决定。
原审认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款规定“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”被告连城国税稽查局有权行使税务管理、税务征收和税务检查，并对违反税收法律、法规的行为进行行政处罚，权源合法。被告连城国税稽查局在对原告于2011年9月至2014年5月生产经营期间采取不列、少列收入等手段取得销售原煤（煤矸石）收入37005991.93元，换算为不含税销售收入31629052.97元，未申报纳税，导致偷逃增值税5376938.94元的违法事实作出税务行政处理决定，同时根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条的规定对原告处不缴或者少缴的税款一倍的罚款，证据确凿，适用法律正确。被告连城国税稽查局向原告送达连国税罚告(2016)第03号税务行政处罚事项告知书，告知原告作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。原告在法定期限内未要求听证，被告在集体讨论后作出税务行政处罚决定，符合法定程序。原告诉称被告税务检查程序不合法、询问证人罗广东程序不合法、以诱供方式取得笔录，依据不足，本院不予采纳。龙岩市中级人民法院以被诉行政行为程序违法为由，判决撤销连城县国税局作出的连国税罚(2015)02号税务行政处罚决定及龙岩市国税局作出岩国税复决字(2015)1号行政复议决定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，被告重新作出的连国税罚(2016)03号税务行政处罚决定不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。被告连城国税稽查局作出的连国税罚(2016)03号税务行政处罚决定证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，原告要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，遂判决：驳回原告连城县林伯矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告连城县林伯矿业有限公司负担。
宣判后，原审原告连城县林伯矿业有限公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误。被上诉人福建省连城县国家税务局稽查局作出税务行政处罚决定的大部分事实，主要证据不足且与客观事实不相符。主要表现在：以违反法定程序收集取得的罗广东笔记本作为认定事实的主要证据，属认定事实错误；对销售煤炭客户为三明元讯贸易有限公司、林丽珠、梁苑、连城鸿泰化工有限公司的销售行为进行处罚所依据的主要证据不足且与事实不符；运费和销售煤炭收入适用税率不同，但处罚中有部分地方未分别换算成应纳税额。2、被上诉人福建省连城县国家税务局稽查局作出税务行政处罚决定书和税务处理决定书的行政行为过程，违反法定程序。主要表现在：在原处罚被法院撤销后，在没有新的事实和理由、证据的情况下又作出与原处罚决定一模一样的处罚；2014年7月8日稽查工作人员只出示检查工作证，未出示检查通知书的情况下进行税务检查；询问证人罗广东时稽查工作人员存在威逼行为，并强行要求罗广东签字，拖其手指按手印；以诱供方式取得笔录，以笔记本记录数据来诱导当事人作出笔录。3、一审法院适用法律错误。被上诉人连城县国税局在发现上诉人违法行为时，已于2015年6月26日作出行政处罚决定书和税务行政处理决定书同时，又于2015年9月15日向连城县公安局以上诉人涉嫌逃税报案，连城县公安局也于同日作出受理（连公经侦受案子【2015】00033号）决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条以及《中华人民共和国税收征收管理法》第七十七条，不能既作出行政处罚又作出移送司法机关进行处理，被上诉人连城县国税局作出行政处罚决定和行政处理决定明显属程序不合法，依法应予以撤销。一审法院未予以正确处理适用法律，直接驳回上诉人的诉讼请求，明显属适用法律错误。综上，请求：撤销（2017）闽0824行初5号行政判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人连城县国税局辩称，一、上诉人上诉称罗广东笔记本系违反法定程序收集取得，且仅仅是黄联春个人调运煤炭、煤矸石和上诉人大坑尾采区一小部分的煤炭销售情况汇总不符合事实。该笔记本的真实性已经得到罗广东的证实，对于该笔记本中所记录的销售数据，答辩人已经向笔记本中的人员进行了核实，所以，该笔记本是真实记载上诉人的煤炭销售情况。二、税务行政处罚决定书的各项处罚有事实证据予以支撑。对煤炭销售客户为三明元迅贸易有限公司、林丽珠、梁苑、连城鸿泰化工有限公司的销售行为进行处罚均有充分证据证实。至于有部分为运输费用应当分别换算成应纳税额问题，经调查显示，上诉人只有销售货物的行为，并没有运输费用的结算，上诉人的财务账中也未体现运输费用票据，所以并不存在分别计算税率的问题。三、答辩人作出行政处罚符合法定程序。原处罚决定系因听证程序违法被法院撤销，依法可以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政处罚决定。答辩人在2014年7月9日送达《税务检查通知书》，无证据证明答辩人于2014年7月8日在没有通知的情况下进行税务检查。没有证据证明答辩人对罗广东存在威逼行为，罗广东还自行写下“此笔记本记录是本人记的大坑尾采区调煤情况”这么一大串书写工整的文字。答辩人只是经罗广东笔记本的记录为线索展开调查，且相当部分煤款是经过银行转账，只要根据当时煤价，客户均能计算出销售数量，不存在诱供。四、、一审法院适用法律正确。根据《行政处罚法》第38条的规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：1、确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定……4、违法行为已构成犯罪的，移送司法机关……”该条使用的字眼为“分别”，所以，只要是符合其38条规定中任何一种情况的，可以根据该情况逐一作出决定，而不是择其一作出决定。同时刑事处罚和行政处罚两者所侵害的法律关系不一样，处罚种类、处罚力度也不一样，两者并不冲突。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人连城县林伯矿业有限公司提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料全部随案移送本院，二审诉讼期间双方当事人均未提交新的证据。上诉人连城县林伯矿业有限公司除对原审查明的“2014年7月9日上午10时35分被告连城国税稽查局向原告送达连国检通一(2014)14号税务检查通知书，对原告2012年1月1日至2013年12月31日期间涉税情况进行检查”这一事实有异议，认为实际上被上诉人是2014年7月8日去上诉人经营场所，并且没有出示工作证件和检查税务通知书，对原审查明的其他事实无异议；被上诉人对原审查明的事实无异议。根据被上诉人提供的连国检通一[2014]14号连城县国家税务局稽查局税务检查通知书及税务文书送达回证，可以证明“被上诉人是在2014年7月9日上午10时35分向上诉人送达连国检通一(2014)14号税务检查通知书，对上诉人2012年1月1日至2013年12月31日期间涉税情况进行检查”这一事实，故上诉人提出的异议不成立，依法不予采信。
综上，本院查明事实及采用的证据与原审法院一致。
另查明，连城县国家税务局于2015年6月26日作出（2015）连国税处（02）号《关于连城县林伯矿业有限公司涉税问题的处理决定》，已于2015年6月30日留置送达，连城县林伯矿业有限公司至今未提起行政复议或行政诉讼。
本院认为，一、《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款规定：“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”第六十三条第一款规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”连城县国税稽查局有权行使税务管理、税务征收和税务检查，并对违反税收法律法规的行为进行行政处罚。对于连城县国税稽查局作出被诉行政行为的执法主体资格无异议，本院予以确认。
二、对于被诉行政行为的程序方面，被上诉人向上诉人送达连国检通一(2014)14号税务检查通知书后进行税务检查，送达连国税罚告(2016)第03号税务行政处罚事项告知书，告知上诉人作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利，上诉人在法定期限内未要求听证，被上诉人在集体讨论后作出税务行政处罚决定，符合法定程序。上诉人主张被诉行政行为存在如下程序违法问题：在原处罚被法院撤销后，在没有新的事实和理由、证据的情况下又作出与原处罚决定一模一样的处罚；2014年7月8日稽查工作人员只出示检查工作证，未出示检查通知书的情况下进行税务检查；询问证人罗广东时稽查工作人员存在威逼行为，并强行要求罗广东签字，拖其手指按手印；以诱供方式取得笔录，以笔记本记录数据来诱导当事人作出笔录。根据本案已经查明的事实，本院系以听证程序违法为由撤销原行政处罚决定并责令重作，根据《最高人民法院执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，被上诉人再次重作行政处罚决定时不受《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的限制；被上诉人是在2014年7月9日上午10时35分向上诉人送达连国检通一(2014)14号税务检查通知书，对上诉人2012年1月1日至2013年12月31日期间涉税情况进行检查，现有证据不能认定被上诉人在2014年7月8日就对上诉人进行税务检查的事实；亦无证据证实被上诉人对罗广东存在威逼行为、对其他涉案人员进行诱供的事实，因此，上诉人关于被诉行政行为程序违法的主张无事实依据，本院不予支持。
三、对于被诉行政行为的证据和事实认定方面，被上诉人进行了充分的调查取证，对各项违法事实均有充分证据相互印证，证实上诉人于2011年9月至2014年5月生产经营期间采取不列、少列收入等手段取得销售原煤（煤矸石）收入37005991.93元，换算为不含税销售收入31629052.97元，未申报纳税，导致偷逃增值税5376938.94元的违法事实。并于2015年6月26日作出税务处理决定中予以确认，上诉人对该税务处理决定并未提出申请行政复议或行政诉讼，现该处理决定已生效，可以作为定案依据予以确认。上诉人主张被诉行政行为存在以下事实认定错误问题：以违反法定程序收集取得的罗广东笔记本作为认定事实的主要证据，属认定事实错误；对销售煤炭客户为三明元讯贸易有限公司、林丽珠、梁苑、连城鸿泰化工有限公司的销售行为进行处罚所依据的主要证据不足且与事实不符；运费和销售煤炭收入适用税率不同，但处罚中有部分地方未分别换算成应纳税额。本院认为，被上诉人在2014年7月9日送达连国检通一(2014)14号税务检查通知书后进行检查，查获罗广东的笔记本，罗广东在税务稽查过程中还自行写下“此笔记本记录是本人记的大坑尾采区调煤情况”书写工整的文字，该证据取得程序合法，具有真实性、关联性，具有证据能力和证明力，被上诉人以该笔记本为证据来认定相关事实合法；被上诉人对销售煤炭客户为三明元讯贸易有限公司、林丽珠、梁苑、连城鸿泰化工有限公司的上诉人的销售行为进行处罚，查明的违法事实均有真实合法的证据予以证明，证据确凿、充分，不存在事实认定错误的情形；在销售货物中没有运输费用的结算亦未体现运输费用票据，不存在运费和煤炭销售收入分别换算成应纳税额的问题，因此，上诉人的被诉行政行为事实认定错误的该项主张，本院不予支持。
四、对于被诉行政行为的法律适用方面，被上诉人针对查明的违法事实作出税务行政处理决定，同时根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条的规定对上诉人处不缴或者少缴的税款一倍的罚款，适用法律正确。上诉人认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条以及《中华人民共和国税收征收管理法》第七十七条，不能既作出行政处罚又作出移送司法机关进行处理，被上诉人作出行政处罚决定和行政处理决定明显不合法，依法应予以撤销。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条以及《中华人民共和国税收征收管理法》第七十七条并未完全明确行政执法机关作出行政处罚与向公安机关移送处理之间的先后关系，而根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第三款规定：“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”此规定理顺了行政执法机关作出行政处罚与向公安机关移送处理之间的关系，在向公安机关移送处理之前已经依法给予行政处罚的，不产生排斥关系，并不导致行政处罚被撤销，而是在人民法院判处罚金时罚款依法折抵相应罚金，因此，本案中，于2015年9月15日向连城县公安局以上诉人涉嫌逃税报案移交司法机关追究刑事责任前，就已经启动行政处理程序于2015年6月26日作出行政处罚决定，因听证程序违法被撤销后于2016年9月2日重作行政处罚决定，是在移送司法机关前已启动的行政处理程序的延续，并不违反法律法规的规定，不导致本案被诉行政处罚决定被撤销，而只是导致罚款依法折抵相应罚金的法律后果。上诉人关于不能既作出行政处罚又作出移送司法机关进行处理、行政处罚决定依法应予以撤销的主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，被上诉人作出的连国税罚(2016)03号税务行政处罚决定证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，原审判决据此驳回上诉人要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉主张不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人连城县林伯矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 静
审 判 员 黄智勇
审 判 员 丁建岩
二〇一七年十月二十三日
法官助理 严丽梅
书 记 员 谢冰燕
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。