山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滨中刑二终字第52号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘承生，男，1978年2月14日出生于山东省邹平县，汉族，中专文化，2009年3月至2010年12月任山东魏桥铝电有限公司邹平二电食堂班长，2010年12月至2012年3月任该公司邹平三电食堂班长，2012年3月至2013年7月任该公司邹平三电一期食堂班长，住邹平县邹魏二园第二生活区，户籍所在地邹平县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月28日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于邹平县看守所。
辩护人张姗，山东中捷律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人潘承生犯职务侵占罪一案，于二○一四年六月十九日作出（2013）邹刑初字第113号刑事判决。宣判后，原审被告人潘承生不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派代理检察员王超、张艳出庭履行职务。上诉人潘承生及其辩护人张姗均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1．自2009年12月至2010年12月，时任山东魏桥铝电有限公司邹平二电食堂班长的被告人潘承生，伙同食堂会计王某甲（另案处理），利用职务上的便利，在猪肉供应商李某甲、鸡蛋供应商于某甲供应货物过程中，采用在开具付款凭证时多于实际收货金额填写货款，待供应商凭付款凭证从山东魏桥铝电有限公司结算货款后，再从供应商处取回多报货款的方式，侵占山东魏桥铝电有限公司资金24000元。潘承生、王某甲每人分得12000元。
2.自2011年6月至2011年11月，时任山东魏桥铝电有限公司邹平三电食堂班长的被告人潘承生，伙同食堂会计岳某甲（另案处理），利用职务上的便利，在猪肉供应商李某甲、鸡蛋供应商于某甲供应货物过程中，采用在开具付款凭证时多于实际收货金额填写货款，待供应商凭付款凭证从山东魏桥铝电有限公司结算货款后，再从供应商处取回多报货款的方式，侵占山东魏桥铝电有限公司资金8000元。潘承生、岳某甲每人分得4000元。
3.自2012年7月至2013年5月，时任山东魏桥铝电有限公司邹平三电一期食堂班长的被告人潘承生，伙同会计张某甲（另案处理），利用职务上的便利，在猪肉供应商李某甲、鸡蛋供应商于某甲、牛奶供应商王某乙供应货物过程中，采用在开具付款凭证时多于实际收货金额填写货款，待供应商凭付款凭证从山东魏桥铝电有限公司结算货款后，再从供应商处取回多报货款的方式，侵占山东魏桥铝电有限公司资金50000元。潘承生分得30000元，张某甲分得20000元。
综上，被告人潘承生利用职务便利，先后三次伙同他人侵占公司资金合计82000元，其个人分得46000元。
2013年7月2日，被告人潘承生向山东魏桥铝电有限公司缴纳退赃款64000元。
2013年7月28日，被告人潘承生被山东魏桥创业集团工作人员扭送至邹平县公安局经济犯罪侦查大队。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某甲、于某甲、怀某证言，共同作案人王某甲、岳某甲、张某甲供述，书证案件来源、到案经过，常住人口信息、任职证明，于某甲的餐饮经营单位食品采购与进货验收台账、山东魏桥铝电有限公司邹平三电一期食堂采购鸡蛋来往账目明细、山东魏桥铝电有限公司邹平二电食堂走账明细、供应牛奶期间各食堂少卸货物记账单、潘承生、张某甲在山东魏桥铝电有限公司邹平三电一期食堂采购牛奶来往账目明细三张、王某乙的付款凭证、于某甲的付款凭证、收款凭证，外商投资企业登记信息、股东名录、内资公司设立登记情况，山东魏桥创业集团有限公司、山东魏桥铝电有限公司、山东宏桥新型材料有限公司的企业变更情况，山东魏桥铝电有限公司证明、邹平县公安局办案说明，被告人潘承生供述。
原审法院认为，被告人潘承生身为非国有公司的工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人潘承生归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；缴纳退赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款之规定，以被告人潘承生犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月。
宣判后，上诉人潘承生上诉称：1.原审认定事实是依靠证人回忆、进货台账、记账单、食堂内部走账明细付款凭证等非正规单据，价格与数额没有权威专业机构认定结论；2.未传唤证人到庭，程序有误；3.如实供述，积极退赃，原审在量刑中未体现，犯罪数额均匀在五年的时间内，情节轻微，请求适用缓刑。
其辩护人除提出与上述上诉理由相同辩护意见外，还提出”上诉人在本单位第一次谈话时，当即如实供述了自己的犯罪行为，明知单位已报案，但仍自动到案，属自首”的辩护意见。
滨州市人民检察院出庭意见认为，原审认定事实清楚、证据确实充分，证据之间均能印证；一审庭审中已告知上诉人有申请证人出庭作证的权利，其表示不申请，上诉人及辩护人均未对证人证言提出异议，上诉人提出的未传唤证人到庭作证，程序错误的上诉理由不成立；关于其上诉提出的如实供述、积极退赃，量刑重的上诉理由，原审均已考虑采纳；上诉人是在山东魏桥铝电有限公司审计后发现收支不平衡找其谈话才承认了本案事实，该公司随即报案，其行为不构成自首；其在长达四年多的时间内持续作案，时间长侵吞数额大，危害性持久，影响恶劣，原审量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审检察机关提交山东魏桥铝电有限公司出具的证明及邹平魏桥集团公司经济监察部对潘承生的询问笔录一份，证明山东魏桥铝电有限公司内部审计发现食堂收支不平衡，找到潘承生谈话后，潘承生交待了本案事实的情况。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致。
关于上诉人及辩护人提出的“原审认定事实是依靠证人回忆、进货台账、记账单、食堂内部走账明细付款凭证等非正规单据，价格与数额没有权威专业机构认定结论；未传唤证人到庭，程序有误”的上诉理由和辩护意见，经查，原审认定的证人证言、记账单、台账等证据来源合法有效，原审庭审中上诉人及辩护人均未对上述证据提出异议，二审庭审中也未对上述证据提出新的意见，上诉人也未申请证人到庭，证人证言、上诉人供述、共同作案人供述及证人证言之间数额相互印证，另有台账、记账单等证据予以佐证，原审认定事实正确。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“如实供述犯罪事实，积极退缴赃款，原审并未体现，犯罪数额均匀在五年时间内，情节轻微，请求适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，原审对上诉人如实供述犯罪事实、积极退赃的情节已认定并在量刑时予以考虑，其犯罪过程长达五年，犯罪情节并不属轻微，原审对其量刑适当。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“上诉人在本单位第一次谈话时，当即如实供述了自己的犯罪行为，明知单位已报案，但仍自动到案，属自首”的辩护意见，经查，山东魏桥铝电有限公司作为被害单位，在公司内部审计后发现潘承生有侵占财物事实与其谈话，实际已发现潘承生的犯罪行为，随向公安机关报案，并将其扭送至公安机关，有二审检察机关提交的山东魏桥铝电有限公司出具的证明及原审认定的案件来源及到案经过予以证实，被告人的到案属于其犯罪事实被被害单位发现后将其扭送至公安机关，并非主动接受被害单位或公安机关的控制，其行为并不属于自首。该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘承生身为非国有公司的工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人潘承生归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；缴纳退赃款，可酌定从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张建彬
审 判 员 胡秀琴
代理审判员 刘超元
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 范 群