湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终147号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓丰成，男，1972年12月5日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无职业，户籍地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年4月9日被武汉市公安局取保候审；因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年4月8日被湖北省武汉市江岸区人民法院取保候审，同年9月17日被批准逮捕，由武汉市公安局江岸区分局于同日执行。
辩护人王秀菊，湖北高驰律师事务所律师。
原审被告人程先荣（曾用名：程先容），女，1979年6月30日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省松滋市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年4月4日被武汉市公安局刑事拘留，同年5月9日经武汉市人民检察院批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行；因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月17日被湖北省武汉市江岸区人民法院取保候审。
原审被告人裴松杨，男，1984年10月18日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省松滋市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年4月4日被武汉市公安局刑事拘留，同年5月9日被武汉市公安局取保候审；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月8日被湖北省武汉市江岸区人民法院取保候审。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人邓丰成、程先荣犯假冒注册商标罪、原审被告人裴松杨犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年12月8日作出（2015）鄂江岸知刑初字第00006号刑事判决。原审被告人邓丰成不服，提出上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法由审判员许继学担任审判长并主审，与审判员彭露露、审判员刘畅组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，周黑鸭食品有限公司系第7936086号、第6716524号、第6313764号、第7932619号系列“周黑鸭”注册商标所有人，前述商标核定使用商品类别为《商标注册用商品和服务国际分类》第29类，核定商品使用范围包括腌肉、死家禽、板鸭等，均在注册有效期内。被告人邓丰成、程先荣未经“周黑鸭”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。被告人裴松杨明知其销售的涉案“周黑鸭”商品属于假冒“周黑鸭”注册商标的商品而予以销售。被告人邓丰成、程先荣系夫妻关系。自2012年下半年起，被告人邓丰成开始利用自己掌握的熟食品卤制技术，雇人卤制鸭脖、鸭锁骨等13种食品并予销售。具体销售方式包括网络销售和网络外常规交易。网络销售，即通过以被告人程先荣名义注册的“周黑鸭网络直营店”和以被告人邓丰成名义注册的“武汉周黑鸭网络量贩店”两个淘宝网店铺，以“周黑鸭”商标作为网络宣传，经由快递公司将自制的熟食产品销往全国各地；常规交易，即直接向购买人提供卤制好的食品，本案被告人裴松杨即为主要购买人。期间，被告人邓丰成主要负责食品原料、调料、包装的采购和送货、收款等工作，被告人程先荣主要参与销售。
被告人裴松杨在知晓被告人邓丰成、程先荣假冒“周黑鸭”卤制产品后，自2013年6月起，自被告人邓丰成、程先荣处购进卤制食品，通过登记在其名下的“汇臣美商贸”、“湖北特产周黑鸭店”两个淘宝店铺，以“周黑鸭”商标作为网络宣传并销售涉案“周黑鸭”产品。
2014年4月3日，公安机关将被告人程先荣、裴松杨抓获，并在位于本市江岸区汉黄路岱家山临2号2楼现场查获了被告人邓丰成、程先荣封装的假冒“周黑鸭”注册商标系列食品一批，同时查获了食品卤制用山梨酸钾、水溶辣椒精、牛骨髓浸膏等辅料若干，抽真空机、封口机、台式电脑、笔记本电脑等作案工具若干以及假冒“周黑鸭”注册商标包材19000个，现场还查获了网络销售手写记账本5本、网络外常规交易送货单26本及部分网络销售快递单若干。公安机关另在本市江岸区百步亭小区景兰苑301栋3单元204室查获了被告人裴松杨销售的假冒“周黑鸭”注册商标系列食品一批和日期喷码器等作案工具若干。案发后，被告人邓丰成接公安机关的通知于2014年4月9日向公安机关主动投案，供述了自己的主要犯罪事实。
根据公诉机关指控与被告人邓丰成、被告人程先荣及其辩护人的辩解，原审结合在案证据，综合考虑刑事案件证明标准，认定：被告人邓丰成、程先荣假冒注册商标的非法经营数额合计269921.35元，包括网络销售部分金额256227.45元和网络外常规交易部分金额13693.90元。有关网络销售部分，在案证据主要涉及两被告人供述、支付宝销售记录及现场查获的网络销售手写记账本，其中，支付宝销售记录核算的销售金额为521314.60元，网络销售手写记账本核算的销售金额为256227.45元。有关网络销售部分的金额，因公安机关现场查获的两被告人网络销售记账本系被告人亲自手写，其上记载的买家姓名、购买时间、购买食品类型、交易金额等信息清楚、明确，且可与支付宝销售记录相互印证，应作为认定网络犯罪数额的依据。对于支付宝销售记录，综合考虑两被告人供述及电子商务交易现状等因素，原审认为，两被告人所称的正品交易、虚假交易等情形无法排除合理怀疑，故该证据显示的金额不能单独作为认定本案犯罪数额的依据。有关网络外常规交易部分，在案证据主要有公安机关现场查获的销售给被告人裴松杨的送货单，送货单显示此类交易包括四个类型，即有“周黑鸭”商标的盒装产品和抽真空袋装产品以及无“周黑鸭”商标的抽真空袋装产品和散装卤制产品。两被告人所涉犯罪应限于前两个交易类型，即有“周黑鸭”商标的盒装产品和抽真空袋装产品。对于后两个类型，即无“周黑鸭”商标的抽真空袋装产品和散装卤制产品的销售金额，因未假冒“周黑鸭”商标，对应交易金额不应计入犯罪数额。经核对送货单，应计入犯罪数额的前两个交易行为中，仅“周黑鸭”商标的盒装产品有明确标注可以单独核算，总计13693.90元，对于有“周黑鸭”商标的抽真空袋装产品涉及的销售金额及数量，因记录方式原因，无法与不应计入犯罪数额的无“周黑鸭”商标的抽真空袋装产品和散装卤制产品交易区分，故无法认定此类型交易的犯罪数额。
根据公诉机关指控与被告人裴松杨及其辩护人辩解，原审结合在案证据，综合考虑刑事案件证明标准，认定：被告人裴松杨网络销售假冒注册商标的商品的销售金额合计138378.94元，包括经公安机关走访调查后确认的假冒“周黑鸭”食品交易124685.04元和自被告人邓丰成处购进的有“周黑鸭”商标的盒装产品13693.90元。本案公诉机关指控被告人裴松杨的1387231.58元销售金额中的124685.04元交易，公安机关经走访调查后确认交易标的均为有“周黑鸭”商标的抽真空袋装产品，属于销售假冒注册商标的商品行为，应计入被告人裴松杨的犯罪数额中；另外的13693.90元的交易标的，均系购自被告人邓丰成处的有“周黑鸭”商标的盒装产品，且与前述公安机关走访调查的交易标的互不重合，故亦应计入被告人裴松杨的犯罪数额中。对于被告人裴松杨网络交易的其他部分，因无确实、充分的证据证实均系假冒“周黑鸭”产品，且被告人裴松杨的辩护人提供了部分虚假交易的证据，被告人裴松杨的雇员亦曾证实存在正品交易的情况，在无法区分交易标的合法与否情况下，原审对该部分的金额不作为犯罪数额认定。
原审认定上述事实，有武汉市公安局出具的《抓获经过》、《破案经过》；周黑鸭食品有限公司出具的《企业法人营业执照》、《报案材料》、《商标注册证》、《注册商标变更证明》、《公证书》、《鉴定证明书》；武汉市食品药品监督管理局出具的《证据先行登记保存决定书》及武汉市公安局拍摄的物品照片；自支付宝（中国）网络技术有限公司调取的《淘宝网店后台销售汇总表》、自银行调取的《支付宝提现到银行账户明细》以及网店后台销售额记录汇总视频资料、网络销售手写记账本5本、网络外常规交易送货单26本、武汉市公安局核算的《账目金额明细表》等；《银行卡流水清单》；证人严某等3人的证言、证人杨某1等2人的证言、证人刘某等4人的证言、证人李某等4人的证言、证人孔某等15人的证言、证人王某1等11人的证言，证实被告人裴松杨淘宝网店铺的虚假交易情况、被告人邓丰成、程先荣、裴松杨的供述等证据证实。
原判认为：被告人邓丰成、程先荣未经“周黑鸭”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额合计269921.35元，情节特别严重，应以假冒注册商标罪追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，原审予以确认。在共同犯罪中，被告人邓丰成起主要作用，系主犯；被告人程先荣主要参与网络销售，起次要或者辅助作用，系从犯，本案对被告人程先荣可减轻处罚。被告人邓丰成自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本案可从轻处罚。被告人程先荣归案后能如实供述罪行且自愿认罪，可从轻处罚。被告人裴松杨明知其销售的“周黑鸭”为假冒“周黑鸭”注册商标的商品仍进行销售，且销售金额合计138378.94元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，原审予以确认。被告人裴松杨到案后能如实供述自己的罪行且自愿认罪，可以从轻处罚。原审并认为，有关被告人程先荣对非法经营数额的异议，原审部分予以采纳。有关被告人程先荣辩护人所提的被告人程先荣为从犯的辩护意见，原审予以采纳。有关被告人裴松杨及其辩护人对非法经营数额的异议，原审部分予以采纳。对于被告人邓丰成、程先荣所提的网络销售中有部分食品为散装交易或未使用“周黑鸭”注册商标的真空袋交易，此类交易不涉假冒注册商标行为的辩解，原审认为，两被告人注册的两家淘宝网店铺均以“周黑鸭”商标作为宣传，且其具体的产品描述、图片展示、链接内容均带有“周黑鸭”字样。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”之规定，不论两被告人网络销售的食品本身是否包装成“周黑鸭”商标的食品，因其淘宝网店铺均以“周黑鸭”商标作为宣传，依法属于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”行为，被告人的辩解无理，原审不予采纳。对于被告人程先荣辩护人所提的公安机关立案后的销售金额不应认定为非法经营数额的辩护意见，无事实及法律依据，原审不予采纳。对于被告人程先荣辩护人所提的被告人程先荣没有参与被告人邓丰成与被告人裴松杨之间的交易，对应的犯罪事实与被告人程先荣无关的辩解，与事实不符，原审不予采纳。
原审判决：根据被告人邓丰成犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条；根据程先荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条；根据被告人裴松杨犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：认定被告人邓丰成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元；认定被告人程先荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；认定被告人裴松杨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币130000元；公安机关扣押的涉案物品及作案用生产工具予以没收。
上诉人邓丰成的上诉理由：原审查明事实不清，上诉人有销售正品“周黑鸭”商标食品、为了冲网络平台销量存在虚假交易以及获取销售信誉；上诉人有自首情节，依法可以从轻，且无犯罪前科，属于经济犯罪，可以酌情从轻或减轻量刑；考虑上诉人家庭情况，依法从轻量刑更利于上诉人的改造及社会稳定。其辩护人支持其上诉理由并认为：1、一审认定涉案金额过高，应重新核实证据后予以定罪量刑：上诉人实际从2012年11月左右开始经营网店，一审认定其自2012年6月假冒注册商标罪事实所依据证据不足，且上诉人存在销售正品及虚假交易冲销量情况，上诉人所销售的抽真空包装即“白鸭子”并未假冒注册商标予以销售，另网络销售的邮费不应计算在非法经营额之内；2、上诉人有自首等从轻或减轻量刑情节；3、判处有期徒刑缓刑更利于上诉人改造和社会稳定；4、上诉人罚金刑应充分考量同案被告人程先荣已处以罚金10万元，更好地体现罪责刑相适应。
经审理查明，周黑鸭食品有限公司系第7936086号、第6716524号、第6313764号、第7932619号系列“周黑鸭”注册商标所有人，前述商标核定使用商品类别为《商标注册用商品和服务国际分类》第29类，范围包括腌肉、死家禽、板鸭等，均在注册有效期内。上诉人邓丰成、原审被告人程先荣未经“周黑鸭”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。原审被告人裴松杨明知其销售的涉案“周黑鸭”商品属于假冒“周黑鸭”注册商标的商品而予以销售。
自2012年下半年起，上诉人邓丰成利用自己掌握的熟食品卤制技术，雇人卤制鸭脖、鸭锁骨等食品。上诉人邓丰成以原审被告人程先荣名义注册了“周黑鸭网络直营店”和上诉人邓丰成自己名义注册了“武汉周黑鸭网络量贩店”两个淘宝网店铺，并以“周黑鸭”商标作为网络宣传，通过快递公司向全国各地进行网络销售，又通过直接供货方式进行网络外销售。在此期间，上诉人邓丰成主要负责食品原料、调料、包装的采购，参与并组织人员进行卤制品制作和包装，送货、收款及销售等工作，原审被告人程先荣主要参与销售。
2012年9月28日至2014年4月3日期间，上诉人邓丰成、原审被告人程先荣在上述淘宝网店铺内以“周黑鸭”商标作为网络宣传，销售涉案系列“周黑鸭”产品，经支付宝交易记录核算，其交易金额总计人民币521314.60元。根据查扣的上诉人邓丰成、原审被告人程先荣手写账本记载，经逐笔与支付宝交易记录一一对应并核算，核对加总后其销售金额为人民币256227.45元。有关上诉人邓丰成、原审被告人程先荣网络销售部分的涉案金额，综合考虑上诉人、原审被告人的供述及电子商务交易现状等因素，尽管支付宝销售记录核算的销售金额为521314.60元，但上诉人、原审被告人所称的正品交易、虚假交易等情形无法排除合理怀疑，故该证据显示的金额不能单独作为认定本案犯罪数额的依据。公安机关现场查获的上诉人、原审被告人网络销售记账本系被告人亲自手写，其上记载的买家姓名、购买时间、购买食品类型、交易金额等信息清楚、明确，且可与支付宝销售记录相互印证，故将网络销售手写记账本核算的销售金额人民币256227.45元作为认定网络犯罪数额的依据。根据扣押在案的网络销售手写记账本记载，手写交易记录中确实存在“刷单、空包、散装”等字样，但在与支付宝交易记录逐笔核算中均未将此类交易计入上述核算金额。结合支付宝交易记录、银行卡流水、证人证言及被告人供述，原审以经逐笔核算的网络销售手写记账本金额人民币256227.45元作为认定假冒注册商标罪非法经营数额的依据充分。对于网络下的销售金额，根据公安机关现场查获的销售给原审被告人裴松杨的送货单，2013年6月至2014年3月，上诉人邓丰成、原审被告人程先荣通过直接供货方式销售给原审被告人裴松杨的假冒“周黑鸭”系列产品共计615109.90元，但该送货单显示此类交易包括有“周黑鸭”商标的盒装产品、抽真空袋装产品；无“周黑鸭”商标的抽真空袋装产品、散装卤制产品。经核对送货单，应计入犯罪数额的前两个交易行为中，仅“周黑鸭”商标的盒装产品有明确标注可以单独核算，总计13693.90元。上诉人邓丰成、原审被告人程先荣假冒注册商标的非法经营数额累计269921.35元。
原审被告人裴松杨在知晓上诉人邓丰成、原审被告人程先荣假冒“周黑鸭”卤制产品的情况下，自2013年6月起，从上诉人邓丰成、原审被告人程先荣处购进卤制品，并通过登记在其名下的“汇臣美商贸”、“湖北特产周黑鸭店”两个淘宝店铺，以“周黑鸭”商标作为网络宣传进行销售。结合在案证据，原审被告人裴松杨网络销售假冒注册商标的商品的销售金额合计人民币138378.94元，包括经公安机关走访调查后确认的假冒“周黑鸭”食品交易人民币124685.04元和自上诉人邓丰成处购进的有“周黑鸭”商标的盒装产品人民币13693.90元。
另查明，2014年4月3日，公安机关将原审被告人程先荣、原审被告人裴松杨抓获，并在位于本市江岸区汉黄路岱家山临2号2楼现场查获了上诉人邓丰成、原审被告人程先荣封装的假冒“周黑鸭”注册商标系列食品一批，同时查获了食品卤制用山梨酸钾、水溶辣椒精、牛骨髓浸膏等辅料若干，抽真空机、封口机、台式电脑、笔记本电脑等作案工具若干以及假冒“周黑鸭”注册商标包材19000个，现场还查获了网络销售手写记账本5本、网络外常规交易送货单26本及部分网络销售快递单若干。公安机关另在本市江岸区百步亭小区景兰苑301栋3单元204室查获了原审被告人裴松杨销售的假冒“周黑鸭”注册商标系列食品一批和日期喷码器等作案工具若干。案发后，上诉人邓丰成接公安机关的通知于2014年4月9日向公安机关主动投案，供述了自己的主要犯罪事实。
认定上诉事实，有下列证据予以证实：
1、周黑鸭食品有限公司出具的《企业法人营业执照》、《报案材料》、《商标注册证》、《注册商标变更证明》、《公证书》、《鉴定证明书》，证实上诉人邓丰成，原审被告人程先荣、原审被告人裴松扬所假冒的“周黑鸭”商标为周黑鸭食品有限公司合法注册并取得商标注册证，且被国家工商总局批复认定为“驰名商标”；上诉人邓丰成，原审被告人程先荣、原审被告人裴松扬存在通过网络假冒注册商标并销售假冒注册商标的商品的行为涉嫌犯罪。
2、武汉市食品药品监督管理局出具的《证据先行登记保存决定书》及武汉市公安局拍摄的物品照片，证实现场扣押物品的品种、特征、数量等，上诉人邓丰成，原审被告人程先荣、原审被告人裴松扬制作、销售假冒“周黑鸭”商标食品的窝点现场情况；
3、自支付宝（中国）网络技术有限公司调取的《淘宝网店后台销售汇总表》、自银行调取的《支付宝提现到银行账户明细》以及网店后台销售额记录汇总资料、《银行卡流水清单》等，证实通过调取淘宝网后台交易记录，显示邓丰成、程先荣通过“周黑鸭网络直营店”、“武汉周黑鸭网络量贩店”淘宝店铺以假冒“周黑鸭”商标名义，销售金额合计人民币521314.6元。通过调取淘宝网后台交易记录，显示原审被告人裴松扬淘宝网店“汇臣美商贸”、“湖北特产周黑鸭店”网络销售金额合计人民币1387231.58元，经公安机关走访调查核实确认通过网络销售假冒“周黑鸭”注册商标的商品犯罪数额为人民币124685.04元。
4、扣押的上诉人邓丰成、原审被告人程先荣网络销售手写记账本5本、网络外常规交易送货单26本、武汉市公安局核算的《账目金额明细表》等，证实邓丰成、程先荣网络销售手写记账本，经逐笔与淘宝销售记录相对应核算，核减加总后的销售金额为人民币256227.45元。通过送货单显示，邓丰成、程先荣的销售给裴松扬的金额合计人民币615109.90元。通过直接送货销售给裴松扬的商品中，属于假冒周黑鸭的商品金额计人民币13693.90元，同样，裴松扬从邓丰成处购进有“周黑鸭”商标的盒装产品金额人民币13693.90元。
5、证人严某证实：我是程先荣的表妹，从2013年10月份在老家松滋听说表姐程先荣他们在武汉开网店卖周黑鸭，她要我在网上帮她拍流量，我就知道了他们在武汉开网店。2014年3月到武汉，表姐让我过来跟她学怎么在网上开店。我主要帮忙做网上回答买家提问，手写填快递单，食品包装上打日期等。
6、证人曾某证言证实：我和我老婆严某在表姐程先荣那里帮忙，学习经营网店，从2014年3月14日开始帮表姐和表姐夫在网上销售假冒的“周黑鸭”，他们有没有授权、办没办营业执照我都不清楚。
8、证人赵某证言证实：我经人介绍在邓老板的作坊里面帮工，作坊主要是做假的“周黑鸭”，卖的鸭脖子袋上印的是“周黑鸭”，我主要负责帮忙分装鸭脖子，一个月的工资是2000元。
9、证人杨某1证言证实：我是新星印刷材料经营部负责人，从2012年7月以后带有“周黑鸭”注册商标的真空包装一共做了4次，带有“周黑鸭”注册商标的盒装覆膜做了1次。我向邓要了商标及公司资质文件，他说有，但没有带来，说提货的时候带来，但提货又没有带来，我还是把货给他了。第一次是2012年10月左右，一个40岁左右的男的（邓丰成）到我经营部，拿着“周黑鸭”的真空包装袋让我照着做，我按照他的要求让店里的小朱进行了稍微修改，他确认过样式以后，第一次定了1万个，0.7元一个，我通过浙江苍南县一个印刷厂做好以后发货到武汉，大概有13000个左右，交了大约10000元。2013年4月，换了一种样式的包装袋，他又定了1万个，交货时大约是12000个。2013年6月左右，他又定了10000个，交货大约11000个。2013年6、7月，他定了10000个，拿了几个回去试用，说袋子起泡，要求退给他10000元。另外，他还让我制作了盒装覆膜，制版费是500元，另外每斤20元，不记得多少卷，收费是2000元左右。
10、证人朱某证言证实：我在江汉区新星印刷材料经营部做制版设计，老板是杨某1。2012年10月左右做过一批周黑鸭袋子的版式，2013年4月份做过一批，2013年6月左右还制作了带有“周黑鸭”是商标的覆膜和不干胶，具体对方是跟我老板商谈的。
11、证人李某证言证实：我从2013年11月1日至今经营百世汇通丹水池分部，并承包下来，网点在岱山街31号，从2013年12月至2014年4月3日开始为邓丰成夫妇收取快件。2013年邓丰成夫妇找到我，说以前在我们这里发货，让我们重新报价。我们一般上门提货。我发货只知道是卤鸭制品，上楼收的时候看到的。平均每天收10个快递左右。他们自己领取的快递单和防水袋，然后用纸箱包装好，填好快递单，我们只负责收件。前期我们没有记账，2013年12月至2014年2月8日单据已经交给了邓丰成夫妇，结算了3000余元，2014年2月9日至4月3日我有记录，提供给公安机关。
12、证人杨某2证言证实：我是武汉宏宇中通速递公司的，从2014年承包了区域网点汉黄路沿线、东勤佳苑和十大家工业区。公安机关和食品药品监督管理局联合行动的时候，我在现场，当时把24个包裹全部清出来，执法部门拍了照。我从2014年3月1日到2014年4月3日为邓丰成夫妇收取快件，在我之前是王鑫在承包，2014年3月26日之前已经跟邓丰成结了一回账，单据交给了邓丰成夫妇，结算了2020元，2014年3月26日到4月3日的发货底单我提供复印件给你们共126张，金额为952元。
13、证人刘某、沈某、王某2证实：我们在裴松扬处帮忙，主要是通过淘宝网店售卖糖果、“周黑鸭”，通过顺风、韵达等快递公司送货。
14、证人周某证言证实：我是韵达快递公司岱家山分部的快递员，专门负责送货和收快件。到百步亭景兰苑3单元204室收快件一般是每天晚上7点左右，发件人姓裴，每次收件的时候都已经包裹好了的，不知道是什么。2014年4月3日下午7点钟左右，我又去收件，刚搬了两箱到楼下，就被公安机关查获了，开箱检查以后，其中一箱是“周黑鸭”，另外一箱是糖果。快递单我清理好以后提交给公安机关。
15、证人孔某等15人的证言：我向“湖北特产周黑鸭店”购买过周黑鸭，不知道所购买周黑鸭的真伪，都是通过淘宝网付的款，由快递送到我这里来。
16、证人高某证言证实：我是“周黑鸭”百步亭直营店店长，我不认识裴松扬，通过我们客服系统查询到裴松扬是我公司的会员，但经过客服查询从2013年开始裴松扬就没有在我们“周黑鸭”任何一家门店消费。
17、证人王某1等11人的证言证实：裴松扬让我帮他网店“汇臣美商贸”刷信誉，共刷了3次，后来裴松扬把我在网店购买的现金返还给我，还给我邮寄了白色透明无标识包装的卤鸭脖十多袋。裴松扬还分别赠送给我们没有任何包装、透明包装以及有周黑鸭字样包装的食品若干。
18、上诉人邓丰成、原审被告人程先荣、原审被告人裴松杨多次讯问的供述，证实上诉人邓丰成、原审被告人程先荣涉嫌假冒注册商标罪犯罪事实，原审被告人裴松杨涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实。
上述证据均经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人邓丰成辩护人提出上诉人实际从2012年11月左右开始经营网店。一审认定其自2012年6月假冒注册商标罪事实，从原审认定的犯罪事实及涉案金额看，上诉人邓丰成注册网店的时间有阿里巴巴公司提供的注册时间以及被告人的供述共同予以证实，销售金额均有淘宝网后台交易记录及手写台账相互印证。故原审认定的上诉人假冒注册商标犯罪事实起始时间并无不当。
关于上诉人邓丰成及其辩护人提出的涉案金额中存在销售正品、刷信誉的虚假交易、未假冒注册商标等情形。结合本院认证意见，根据涉案支付宝交易记录与手写记账台账的一一核对，手写台账中存在“刷单”、“空包”记录，但并未计入最终核算的非法经营数额，以上诉人邓丰成、原审被告人程先荣手写记账台账中经核对认定的金额作为非法经营数额不无不当，且上诉人邓丰成注册的两家淘宝网店铺均以“周黑鸭”商标作为宣传，其具体的产品描述、图片展示、链接内容均带有“周黑鸭”字样。故对上诉人邓丰成及其辩护人提出的该项上诉理由不予支持。
关于上诉人邓丰成及其辩护人提出的网络销售的邮费不应计算在非法经营额之内的上诉意见。因本案涉嫌犯罪的网络销售行为以快递方式进行，快递寄件行为属于假冒注册商标犯罪行为不可分割的一个部分，从非法经营数额的认定上来看，快递费用与购买原材料、购买包材费用等均不应从非法经营数额中扣除。故对上诉人邓丰成及其辩护人提出的该项上诉理由也不予支持。
关于上诉人邓丰成辩护人提出的上诉人有自首等从轻或减轻量刑情节、判处有期徒刑缓刑更利于上诉人改造和社会稳定、上诉人罚金刑应充分考量同案被告人程先荣已处以罚金10万元，更好地体现罪责刑相适应等辩护意见。原审已对上诉人的自首情节予以认定，并综合考虑上诉人邓丰成与原审被告人程先荣共同犯罪的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，以及对社会的危害程度，已作综合量刑情节进行考量，且原审认定程序及认定理由合法有据。本院对上诉人邓丰成的该项上诉理由不予支持。
本院认为，上诉人邓丰成与原审被告人程先荣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“周黑鸭”相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪；原审被告人裴松扬明知其销售的涉案“周黑鸭”商品为假冒“周黑鸭”注册商标的商品，销售金额数额较大，构成销售假冒的注册商标的商品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已充分考虑了上诉人邓丰成自首，如实供述主要犯罪事实等量刑情节，原审量刑并无不当。对原判援引法律条文出现的笔误，本院已予纠正。故上诉人邓丰成的上诉理由及上诉人辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许继学
审判员 彭露露
审判员 刘 畅
二〇一六年三月四日
书记员 唐 宁