安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00051号
原告：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地阜阳市颖泉区人民东路86号。
法定代表人：郑其义，该公司总经理。
委托代理人：常光辉，男，该公司法律顾问。
被告：耿忠，男，1969年5月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人：李东风，安徽重信众合律师事务所律师。
原告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司（以下称鸿顺公司）与被告耿忠合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。原告鸿顺公司的委托代理人常光辉、被告耿忠及其委托代理人李东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿顺公司诉称：2009年10月21日、2010年3月8日，耿忠以鸿顺公司的名义承建了安徽谓博中药股份有限公司（以下称谓博公司）的饮片车间、提取车间建设工程。2010年4月30日，双方又补签了工程项目承包合同，约定工程实行“四包”，即包安全生产、包工程质量、包施工工期、包成本费用。鸿顺公司按1％收取管理费，并约定建设方工程款必须转入鸿顺公司账户，工程由耿忠自负盈亏，施工与外部所涉及一切经济活动产生的民事纠纷，耿忠自行承担。由此给鸿顺公司造成的损失，由耿忠赔偿。施工期间，耿忠未按合同约定将工程款转入鸿顺公司账户，未按合同约定将工程施工完工，且私刻项目部印章对外大量赊购建筑材料。2011年建材供应商、土建承包人蒋文友等人，为追偿货款、工程款、工资款等，将鸿顺公司诉至亳州市谯城区人民法院，该院判决耿忠付给魏利钢材款360000元、给付蒋文友木材款406108元、季云工资款92605元、吴江平工资款63928元、闫瑞力脚手架款503815元、柴敬新基础工程款111556元、葛献红钢材款1185866元及其违约金355759.8元，鸿顺公司负连带责任，鸿顺公司不服一审判决提起上诉，二审有的维持原判，有的发回重审、有的调解，但均为鸿顺公司败诉。亳州市谯城区人民法院根据魏利等人的执行申请，采取划扣等强制措施，鸿顺公司无奈为耿忠垫付拖欠的材料款、工程款、农民工资3447775.4元，因诉讼支付上诉费、执行费48380元。耿忠的行为，给鸿顺公司带来了诉累。请求判令耿忠给付鸿顺公司垫付的建筑材料款、工程款、农民工资3447775.4元及利息407796元，以及因诉讼支付的上诉费、执行费48380元，合计4416084元。
被告耿忠辩称：鸿顺公司起诉要求耿忠支付垫付的材料款、工程款、农民工资无事实和法律依据。鸿顺公司与谓博公司没有进行结算，鸿顺公司与耿忠之间对工程价款也没有结算，无法确定耿忠是否拖欠鸿顺公司款项。耿忠是谓博公司项目的实际出资人，耿忠与鸿顺公司系挂靠关系，鸿顺公司与谓博公司未算账的前提下，要求耿忠承担工程款等无依据。耿忠与鸿顺公司签订的合同应是无效合同，明为承包，实为挂靠。耿忠对项目是自筹资金建设，鸿顺公司只收取管理费，不参加施工，不承担质量责任等。鸿顺公司应与谓博公司结算后再与耿忠结算，在没有结算的情况下，耿忠是否拖欠鸿顺公司的相关费用待定，即使结算结果耿忠欠鸿顺公司费用，也不应由耿忠全部偿还，应依据导致合同无效的责任承担。请求驳回鸿顺公司的起诉。
原告鸿顺公司为支持其诉讼主张，提供如下证据，被告耿忠发表了质证意见：
第一组:1、企业法人营业执照1份、2、组织机构代码证1份、3、建筑资质等级证书1份、4、鸿顺公司出具的企业法定代表人身份证明1份。
证明原告的主体身份。
耿忠对该证据无异议。
第二组：耿忠身份证1份，证明被告耿忠的身份。
耿忠对该证据无异议。
第三组：1、2010年4月30日原告与被告签订的饮片车间和提取车间工程项目承包合同各1份、2、亳州市中级人民法院(2011)亳民一初字第00014号民事裁定书1份、3、亳州市中级人民法院法官对耿忠的询问笔录1份、4、耿忠从建设方直接领取的各种款项条据。
证明目的:(1)证明耿忠以原告的名义承揽谓博公司饮片车间和提取车间建设施工工程，耿忠是实际施工人，应按1%向原告交纳管理费。(2)工程项目承包合同约定实行“四包”，即保安全生产、包工程质量、包施工工期、包成本费用;并约定建设方工程款必须转入原告账户，工程成本被告自负盈亏，项目施工与外部所涉及的一切经济活动所产生的民事纠纷，被告自行承担民事责任，因此给原告造成损失，由被告赔偿一切损失;施工期间如被告不按照协议约定条款施工，造成后果原告有权终止合同，赔偿原告损失，按工程款的10%支付违约金。(3)证明耿忠违背合同约定，未将工程款转入原告账户4434096元。
耿忠对该证据真实性无异议，但认为不是耿忠将工程款转入鸿顺公司而是业主谓博公司。
第四组证据：
1、亳州市谯城区人民法院(2011)谯民二初字第0112号民事判决书、亳州市中级人民法院(2011)亳民二终字第00077号民事判决书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯法民执字第676号执行裁定书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯执字第676号协助扣划存款通知书、中国银行汇兑支付往账凭证、安徽省政府非税收入专用收据各1份。
证明被告违背合同约定，擅自以鸿顺公司亳州谓博药业项目部的名义赊欠蒋文友木材，蒋文友通过法院诉讼保全查封了原告的银行账户，并从原告账户上直接扣划走存款410000元，原告为上诉人支付二审案件受理费7392元。
2.亳州市谯城区人民法院(2011)谯民二初字第0085号民事判决书、亳州市中级人民法院(2011)亳民二终字第00076号民事判决书、亳州市谯城区人民法院（2011）谯法民执字第673号执行裁定书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯执字第673号协助扣划存款通知书、中国银行特种转账付出传票、安徽省政府非税收入专用收据各1份。
证明被告违背合同约定，擅自以鸿顺公司亳州谓博药业项目部的名义赊欠魏利钢材，魏利通过法院诉讼保全查封了原告的银行账户，并从原告账户上直接扣划走存款360000元，原告为上诉支付二审案件受理费6700元。
3、亳州市谯城区人民法院(2011)谯民一初字第02435号民事判决书、亳州市中级人民法院(2012)亳民二终字第00107号民事判决书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯民一初字第02436号民事判决书、亳州市中级人民法院(2012)亳民二终字第00111号民事判决书、阜阳市颖泉区人民法院执行通知书(2013)泉执委字第00003号执行通知书、原告与季云、吴江平签订的执行和解协议、中国建设银行网上银行电子回单、安徽省政府非税收入专用收据。
证明原告为被告垫付季云、吴江平劳务工程款15万元、执行费2347元、上诉费3513元。
4、亳州市谯城区人民法院(2011)谯民二初字第00156号民事判决书、亳州市中级人民法院(2012)亳民二终字第00112号民事裁定书、亳州市谯城区人民法院(2012)谯民二初字第00553号民事调解书、中国银行结算业务申请书、闫瑞立出具的收条。
证明原告为被告垫付闫瑞立脚手架款38万元、案件受理费4419元。
5、亳州市谯城区人民法院(2011）谯民一初字第00509号民事判决书、亳州市中级人民法院(2011)亳民一终字第00678号民事判决书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯民二初字第0209号民事判决书、亳州市中级人民法院(2011)亳民二终字第00125号民事判决书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯法民执字第0087-1号执行裁定书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯法执字第864、870号协助扣划存款通知书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯法执字第864-3号执行裁定书、中国银行汇兑支付往来凭证、亳州市谯城区人民法院(2011)谯法执字第864-1号执行裁定书、亳州市谯城区人民法院(2011)谯法执字第864号执行通知书、亳州市谯城区人民法院（2011）谯法执字第864号协助扣划存款通知书(回执)。
证明原告为被告垫付柴敬新工程款115698元、葛献红钢材款650341.4元、柴敬新案上诉费2531元、葛献红案上诉费10031元。
6、亳州市谯城区人民法院(2011)谯民二初字第00208号民事判决书、亳州市中级人民法院(2012)亳民二终字第00022号民事判决书、亳州市谯城区人民法院(2012)谯法执字第405号执行裁定书、亳州市谯城区人民法院(2012)谯法执字第405号执行通知书、网上转账汇款电子回单、中国银行网上银行电子回单(3份)、中国工商银行特种转账凭证、亳州市中级人民法院(2013)亳民二终字第O0062号民事调解书、亳州市谯城区人民法院(2012)谯民二初字第00271号民事判决书、中国工商银行网上银行电子回单、安徽省政府非税收入专用收据(2张)。
证明原告为被告垫付葛献红钢材款741736元十180000元，合计共921736元，支付上诉费11447元。
7、中国银行网上银行电子回单(2份)、交纳农民工工资保证金证明书。
证明原告为被告垫付农民工工资460000元。
耿忠对该组证据1－6无异议，对证据7中情况说明中12万元是其本人所交，其余无异议。
被告就其答辩意见未提供证据。
根据原、被告双方的举、质证意见，本院对原告鸿顺公司的举证认证如下：
对鸿顺公司提供的第一组、第二组、第三组及第四组中除证据7部分，耿忠无异议，予以认定。对第四组证据中的证据7，扣除12万元部分以外的215840元部分予以认定。
根据对以上证据的认证，本院确认如下事实：
2010年4月30日，鸿顺公司（甲方）与耿忠（乙方）签订工程项目承包合同，约定乙方承包谓博公司的饮片车间、提取车间工程，承包方式“四包”，即包安全生产、包工程质量、包施工工期、包成本费用。承包价款按主体合同内容及该协议承包方式，乙方自负盈亏。乙方依据甲方与业主签订的工程合同付款内容相同，其工程款转入甲方账户。乙方因施工与外部涉及的一切经济活动所产生的民事纠纷，乙方自行承担民事责任，甲方不负连带责任。由此造成甲方的损失，乙方赔偿一切损失。此前的2009年10月21日，耿忠以鸿顺公司名义与谓博公司就上述工程签订了建设工程施工合同。耿忠按照其以鸿顺公司名义与谓博公司签订的合同进行施工，施工期间，耿忠为建设该项目，购买建设材料，租赁脚手架等。耿忠并直接从谓博公司领取了部分工程款。后因多项款项未付，蒋文友等人起诉并申请执行生效法律文书。因法院判决鸿顺公司对耿忠负连带责任，故鸿顺公司支付了部分款项，其中：蒋文友木材款410000元、诉讼费7392元；魏利钢材款360000元，诉讼费6700元；季云、吴江平劳务款150000元，执行费2347元、诉讼费3513元；闫瑞立脚手架款380000元，诉讼费4419元；柴敬新工程款115698元、诉讼费2531元；葛献红钢材款650341.4元、诉讼费10031元；葛献红第二笔钢材款921736元，诉讼费11447元。垫付农民工工资215840元。以上合计3251995.4元。鸿顺公司因向耿忠追偿该款致讼。
本院认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。耿忠无相应资质，借用鸿顺公司的名义与谓博公司签订建设工程施工合同，故该合同无效。耿忠因该工程为挂靠鸿顺公司与鸿顺公司于2010年4月30日签订的工程项目承包合同，亦应为无效。
本案争议的焦点之一为：鸿顺公司是否为耿忠垫付了拖欠工程款、材料款及工人工资等。
鸿顺公司提供的生效的民事判决书、执行裁定书等法律文书及相关银行转账凭证，证明鸿顺公司因对耿忠负连带责任，经法院执行，偿还了耿忠因该工程所欠蒋文友等人的材料款、工程款等。提供的社保局证明能够证明垫付的部分工人工资。耿忠提出鸿顺公司垫付工程款无依据的理由不成立，本院不予支持。
本案争议的焦点之二为：鸿顺公司与谓博公司结算是否应作为鸿顺公司向耿忠追偿垫付款的条件。
谓博公司的项目，耿忠为实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以以发包人为被告提起诉讼。鸿顺公司作为被挂靠单位，并不掌握施工期间的相关资料，其与谓博公司直接结算在实际操作中存在困难。且并无法律规定，被挂靠单位必须与发包人结算后，才能向实际施工人行使追偿权。鸿顺公司依据其与耿忠签订的挂靠合同，向合同的相对方耿忠行使权利，要求耿忠赔偿因合同无效给其造成的损失并无不妥。
综上，鸿顺公司与耿忠于2010年4月30日签订的工程项目承包合同无效，因该合同鸿顺公司为耿忠垫付了拖欠工程款等款项。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故耿忠应赔偿鸿顺公司因该项目给鸿顺公司造成的损失，即因该项目为耿忠垫付的拖欠工程款、材料款及工人工资合计3251995.4元。鸿顺公司作为有资质的建筑公司，允许无资质的个人以其名义与他人签订建筑工程施工合同，因此对于合同的无效，鸿顺公司亦存在过错，故对其要求垫付款利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告耿忠于判决生效后十日内支付原告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司垫付工程款等合计3251995.4元；
二、驳回原告鸿顺公司的其他诉讼请求。
被告耿忠如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42129元，原告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担11105元，被告耿忠负担31024元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费42129元，由银行转账的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05，单位编码：05301，项目编码：053101，务必在汇款用途栏中注明“05301-053101；缴纳现金的，请直接到安徽省高级人民法院计财处办理，壹佰元以下的可以通过邮局汇往省高院计财处。缴费后，即请及时将有关凭证提交给本院立案庭。预期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 许 林
代理审判员 陈 芹
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 赵昱昱