广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第881号上诉人（原审原告）：麦佩玲，女，汉族，1987年1月25日出生，住所地：广东省东莞市，委托代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。委托代理人：莫博盛，广东理正明律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：吴智雍，男，汉族，1985年11月1日出生，住所地：广东省东莞市，委托代理人：刘伟东，广东海联泰达律师事务所律师。委托代代理人：万焕棠，女，汉族，1962年8月3日出生，住所地：广东省东莞市虎门镇镇兴大道二十巷*号，公民身份号码为，系吴智雍的母亲。上诉人麦佩玲、吴智雍因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦佩玲因本案于2014年10月22日向原审法院提起诉讼，请求判令吴智雍赔偿麦佩玲受伤的医疗费17867元、护理费1900元、伙食补助费1800元、营养费1800元、误工费10800元、交通费2000元、10级残疾赔偿金65197.4元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，共计78364.4元。原审法院经审理查明，2013年7月21日21时许，麦佩玲和其男友黄建新一起到高埗文华酒店KTV223房玩。因黄建新与吴智雍此前有一些矛盾，故案外人袁增庆在与黄建新商量后就给吴智雍打电话，让吴智雍也到文华酒店KTV223房来玩，以消除双方的误会。至当晚23时许，吴智雍与其女友到达文华酒店KTV223房喝酒唱歌。期间，吴智雍要求麦佩玲离开，麦佩玲不肯，吴智雍遂用力推麦佩玲，致其摔倒在地。受伤后，麦佩玲被送至东莞市高埗医院检查，显示左股骨颈头下横断性骨折，后前往东莞市中医院，因该院表示无法立即手术，遂又即时前往广州市第一人民医院住院治疗，同样被诊断为左股骨颈骨折，自2013年7月22日住院至2013年8月2日出院，花去医疗费11837.61元，出院医嘱：1.注意休息，适当进行功能锻炼，应按康复计划进行锻炼，避免深蹲等极限动作；2.定期门诊复查，不适随诊，一般出院后建议1月、3月、6月，以后每年均要复诊。其后，麦佩玲于2014年5月19日至2014年5月26日期间在广州市第一人民医院住院，拆除内固定，花去医疗费5435.06元。另麦佩玲提交了四张金额合计为570.33元的门诊医疗费票据，显示检查费为主。另查：吴智雍在打伤麦佩玲后，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月2日被羁押并被刑事拘留，2013年9月7日被逮捕，后东莞市第一市区人民检察院指控吴智雍犯故意伤害罪，向东莞市第一人民法院提起公诉。东莞市第一人民法院于2014年9月15日作出（2014）东一法刑初字第683号刑事判决书，判决：吴智雍犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。原审法院认定上述事实的证据：有（2014）东一法刑初字第683号刑事判决书、检查报告单、出院小结、手术记录、诊断证明书、医疗费票据、交通费票据，当事人陈述以及本案一审庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院《关于适用的解释》（法释〔2012〕21号）第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”根据上述规定，对于被追究了刑责的被告，其仍有向受害人进行民事赔偿的义务。本案中，吴智雍故意伤害麦佩玲，虽然被追究了刑事责任，但仍应对麦佩玲作出民事赔偿。具体的赔偿项目及赔偿标准计算、认定如下：1.医疗费为17843元。麦佩玲两次住院花费17272.67元（11837.61元+5435.06元），有出院小结、诊断证明书、医疗费票据为凭，事实清楚，证据充分，予以认定。吴智雍以麦佩玲未经其同意或初次就医医院许可即转院为由抗辩，理由不能成立，不予采纳。对于麦佩玲主张的四张金额合计为570.33元的门诊医疗费票据，虽没有门诊病历印证，但鉴于该医疗费票据显示的主要为检查费，而根据医嘱显示，麦佩玲确实有出院后继续门诊复查之必要性，故对该四张门诊医疗费票据予以认可。综上，麦佩玲的医疗费合计为17843元。2.护理费为950元。麦佩玲两次住院，时间为19天。因麦佩玲未能提供充分证据证明护理人员的身份及工资收入，故参照当地护工从事同等级护理的劳动报酬50元/天计算，即：19天×50元/天=950元。3.交通费为1000元。麦佩玲往来住处及就医医院、转院等必然发生交通费支出，结合其提供的交通费票据，酌情认定1000元为宜。4.误工费为10800元。麦佩玲没有证据证明其受伤前的工作及工资情况，故依法按照本市最低工资1310元计算其误工费；麦佩玲自2013年7月22日受伤接受治疗，后于2014年5月19日至2014年5月26日期间住院拆除内固定，确实存在持续误工的情况；该误工时间也与《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定相符，故麦佩玲主张误工时间为自2013年7月22日起至2014年5月26日止有理，即误工费计算为：1310元×（10天/31天+9个月+26天/31天）=13309.6元。现麦佩玲仅主张10800元，予以支持。5.住院伙食补助费为1800元。麦佩玲两次住院，时间为19天。按照100元/天的标准，住院伙食补助费依法计算为：100元/天×19天=1900元。现麦佩玲仅主张1800元，予以支持。6.营养费为1000元。麦佩玲因受伤接受治疗，后被鉴定构成十级伤残，故其主张营养费，存在合理性，予以支持，但酌情认定为1000元为宜。7.麦佩玲主张的残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金，依据不足，不予支持。综上所述，麦佩玲的损失合计为33393元。扣除已赔付的30000元，吴智雍尚应赔付3393元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，规定，判决：吴智雍应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿麦佩玲各项费用合计3393元。本案收取案件受理费880元，由麦佩玲负担842元，吴智雍承担38元。原审判决后，麦佩玲不服，向本院提起上诉称：一、麦佩玲伤情经《广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定，构成十级伤残，且麦佩玲是东莞市城镇人口，应按东莞2013年度城镇居民人均纯收入的标准计算，而吴智雍没有提供证据否定该伤残鉴定，应当承担不利的法律后果；二、根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“残疾赔偿金”应属于精神损失赔偿，不属于刑事附带民事诉讼受理范围，但根据之后颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、三十一、三十六条的规定，可理解为司法解释实际上已废止了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定，另《关于适用的解释》第一百五十五条中虽未明确表述残疾赔偿金和死亡赔偿金是否在赔偿项目范围内，但《侵权责任法》第十六条对上述未明确的加以明确，对于精神损害赔偿问题也在该法第二十二条单独表述，故麦佩玲的上诉请求有法律依据；三、审判实践中也是支持对伤残赔偿金及精神抚慰金的诉求。综上，麦佩玲请求本院：1.撤销原判决第7项，改判吴智雍支付麦佩玲10级伤残赔偿金65197.4元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，共计71997.4元；2.本案全部诉讼费由吴智雍承担。针对麦佩玲的上诉，吴智雍答辩称：一、麦佩玲无正当理由，未经吴智雍同意也未经高埗医院许可，擅自跨区医院就医，扩大了吴智雍的合理赔偿数额，故吴智雍对麦佩玲所提交的医疗费发票单据，在没有其他证据佐证的情况下坚决不予认可；二、关于伙食补助费和误工费，基于同样理由，该票据是跨区域产生的，对票据的真实性无法像当地票据般向有关部门核实，故对麦佩玲根据票据上载明的二次住院时间而计算来的以上费用也不予认可；三、关于10级残疾赔偿金，这不但是麦佩玲单方去找无相应资质的鉴定机构鉴定，而且也没有法律依据；四、关于精神抚慰金，也没有法律依据；五、关于转院问题，吴智雍父母不同意，看望和打钱不等于同意其转院，而且转院当晚麦佩玲能动，自己上车，其是第二天早上去的广州医院，当时有个医托吕顺娣说是广州通，可以找到好的医生做手术，3万元是借出去的，到广州探望麦佩玲时，其可以坐起来，其同一病房的人说麦佩玲前天晚上没有做手术。吴智雍不服，向本院提起上诉称：一、对一审认定的麦佩玲损失合计33393元这一事实不予认可。麦佩玲无正当理由，擅自到另一个地区医院就医，其动机甚至受伤真实性值得怀疑，故要求麦佩玲出示住院用药清单及检验材料予以佐证其医疗费用支出相当合理，若这些票据产生于东莞市内医院，属于完全正常的医疗行为，而且一方若放弃对发票证据的疑问，那法庭认定下来是合情合理，但麦佩玲提交的票据不是这种情况，另，商业保险公司和国家的社会保险对票据的报销、赔付，不论票据产生于市内还是市外，都必须有医疗清单检验材料来作证，否则不予赔付或报销；二、吴智雍在一审期间提出调查取证申请，包括调取能够直接证明麦佩玲受伤的高埗X光片，广州市第一人民医院医务部存档的医疗用药清单及检验材料证据，一审法院均不予理会；三、对事实方面，虽然有生效的东莞市第一人民法院的《刑事判决书》，且吴智雍也没有上诉，但这主要原因是一审拖延时间太多了，实际情况是，在刑事阶段，对麦佩玲受伤是新伤还是旧伤的问题,拖延了很长时间，且现有证据证明麦佩玲舍近求远的去广州市第一人民医院就医，是由一个职业医托操作而为的，另，又有证据证明麦佩玲的臀部有旧伤且其自始隐瞒。综上，吴智雍请求本院：一、撤销一审判决；二、改判驳回麦佩玲全部诉讼请求；三、本案诉讼费由麦佩玲承担。针对吴智雍的上诉，麦佩玲答辩称：一、吴智雍诉称“麦佩玲无正当理由，擅自到另一个地区医院就医…”不是事实，事实是麦佩玲先到高埗医院拍片，显示胫骨骨折，恐怕伤及骨盆，不敢手术，即便手术，凌晨也没有医生做手术，故麦佩玲的父亲多次联系多家医院后，在吴智雍父母没有异议的情况下才转去广州的医院，且吴智雍父母又打款到广州第一人民医院，还探望麦佩玲；二、麦佩玲是被吴智雍殴打致伤的事实清楚、证据确凿。吴智雍的行为被（2014）东一法刑初字第683号刑事判决判定为故意伤害罪，对此吴智雍没有上诉，也服刑完毕，又无证据推翻该生效判决，故吴智雍怀疑麦佩玲没有受伤是凭空臆想的；三、吴智雍认为麦佩玲就诊发票、伤情、伤残均是虚假的，却未提供证据，对法官询问是否申请重新鉴定伤残结论，又每次回答不申请，在举证期限内不提供证据，又不申请重新调查，应承担不利的法律后果；四、本次伤害可能影响麦佩玲生育问题和造成其股骨坏死的结果，到现在腿部仍在治疗，要等治疗终结才能评残。综上，吴智雍既无事实依据，又无证据证明，麦佩玲请求驳回吴智雍的无理诉求。各方当事人均无在二审阶段提交证据。经询问当事人与阅卷，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，广东岭南法医临床司法鉴定所作出[2014]临鉴字第1602号司法鉴定意见书，结论为：麦佩玲左股骨颈骨折行切开复位内固定术后，参照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》及粤鉴协指[2012]2号附件1：《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》之规定，麦佩玲伤残等级评定为十级。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。首先，吴智雍打伤麦佩玲的事实，已经经过刑事判决查明并认定，吴智雍并无任何证据可以推翻该事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。广东岭南临床司法鉴定所司法鉴定意见书具备上述要件，而且刑事案件涉及民事赔偿的受伤人员伤残等级评定，鉴定机构应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》评定伤残等级；东莞市公安司法鉴定中心作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》进行的是《中华人民共和国刑法》规定的伤害他人身体健康的法医学鉴定，其目的在于确定轻伤或重伤，并非民事侵权案件赔偿的鉴定标准，《法医学人体损伤程度鉴定书》并不能推翻广东岭南临床司法鉴定所的司法鉴定意见书。吴智雍并无证据可以推翻鉴定机构作出麦佩玲伤残等级为十级的结论，本院对该司法鉴定意见予以采信。其次，受害人有权根据病情和医疗机构治疗水平、技术条件、服务质量等具体情形选择正规医院接受治疗，法律并无限制受害人必须以“就近就地”为原则接受治疗。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定,吴智雍对麦佩玲转院治疗及用药的合理性提出异议，应当就此进行举证，但吴智雍并无确实的证据用以支持自己的主张，吴智雍应当赔偿麦佩玲就医的医疗费用。再次，麦佩玲主张残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金应获得赔偿，原审判决适用的最高人民法院《关于适用的解释》是现行有效的司法解释，原审判决关于残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金的处理恰当，本院予以维持。综述，两上诉人的上诉均理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费上诉人麦佩玲预交人民币1600元，由麦佩玲负担，上诉人吴智雍预交人民币635元，由吴智雍负担。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  黄运祎审判员  涂林宗二〇一五年十月二十三日书记员  黎志均