天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民三终字第0005号
上诉人（原审被告）：天津万科金钻装饰设计工程有限公司，住所地天津市河西区大沽南路895号登发装饰基地3A255。
法定代表人：王德立，总经理。
委托代理人：梁宏刚，北京大悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万科企业股份有限公司，住所地深圳市盐田区大梅沙环梅路33号万科中心。
法定代表人：王石，董事长。
委托代理人：王秀锦，天津德熙律师事务所律师。
委托代理人：戴庆博，天津德熙律师事务所律师。
上诉人天津万科金钻装饰设计工程有限公司（以下简称天津万科金钻公司）与被上诉人万科企业股份有限公司（以下简称万科股份公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2014年11月11日作出(2014)二中民三知初字第89号民事判决。天津万科金钻公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案,上诉人天津万科金钻公司法定代理人王德立、委托代理人梁宏刚，被上诉人万科股份公司委托代理人王秀锦、戴庆博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年10月7日，深圳万科企业股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了“万科”商标，注册证号为第769104号，核定服务项目为第36类（不动产出租，信托基金，资本投资业，不动产管理，公寓管理业，证券和公债经纪业，金融分析），续展注册有效期自2004年10月7日至2014年10月6日。深圳万科企业股份有限公司于1993年12月28日办理企业名称变更登记，变更后的企业名称为“万科企业股份有限公司”。2001年9月7日，国家工商行政管理局商标局核准第769104号商标注册人名义变更为“万科企业股份有限公司”。2002年10月28日，万科股份公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了“万科”商标，注册证号为第1949356号，核定服务项目为第37类，即仓库建筑和修理；拆除建筑物；防湿业务（建筑物）；粉饰；工厂建设；工程进度查核；建筑；建筑结构监督；建筑施工监督；建筑信息；汽车装潢；清洁建筑物（内部）；清洁建筑物（外表面）；清洗窗户；清洗建筑物（内部）；清洗建筑物（外表面）；商业摊位及商店的建筑；室内外油漆；室内装潢修理；水下建筑；维修信息；砖石建筑，续展注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。2005年6月22日，国家工商行政管理局商标局以商标驰字[2005]第56号文件，认定“万科企业股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第36类不动产出租、不动产管理服务上的‘万科’注册商标为驰名商标”。
天津万科房地产有限公司成立于1996年3月29日，经营范围为“房地产开发销售及物业管理”，万科股份公司是天津万科房地产有限公司的股东发起人之一。
2014年5月20日，天津万科房地产有限公司向天津市南开公证处提出申请，称天津万科金钻公司涉嫌侵犯商标权，申请进行保全证据公证。同日，公证员樊海雁和公证人员李林林在公证处监督天津万科房地产有限公司的代理人卢思含对天津万科金钻公司在网络上涉嫌侵权的内容进行了保全，保全过程如下：点击电脑桌面上“InternetExplorer”，先后在百度搜索栏内输入“天津万科金钻装饰设计工程有限公司”、“万科金钻”进行搜索，在搜索结果中分别点击“天津万科金钻装饰设计有限公司”、“公司简介”、“联系我们”等，进入相关页面，显示页面并打印，共取得打印件23页。打印件显示，网站上有天津万科金钻公司的公司主页及“天津万科金钻装饰工程有限公司成立于1996年，专业从事各类家庭装饰设计、公用装饰、施工及其他配套服务的大型综合性企业。2009年，公司以打造‘津门绿色环保装饰第一品牌’的理念为支持”等内容，打印件还显示，在天津万科金钻公司作为商标使用的菱形图案旁均有“天津万科金钻装饰”字样。上述过程由天津市南开公证处进行了公证，并于2014年5月26日出具了（2014）津南开证经字第149号公证书。
天津万科金钻公司成立于2008年1月30日，经营范围为“室内外装修设计；室内外装修；展台展柜设计、制作；橱柜设计、制作；建筑材料、五金交电批发兼零售”。天津万科金钻公司曾获得天津市市场诚信促进会、渤海早报社授予的“2008年度装饰行业信誉单位最具环保责任心公司”、“2009年度装饰行业信誉企业最佳标准工艺”、“2010年度装饰行业‘金口碑’信誉企业”，并成为天津市环境装饰协会的会员单位。
天津万科房地产有限公司曾就天津万科金钻公司未经允许擅自在公司名称中使用“万科”字样，涉嫌构成商标侵权及不正当竞争，向天津万科金钻公司发出律师函。
在原审法院庭审期间，通过当庭拨打天津万科金钻公司的法定代表人王德立的电话，其铃声内容显示为“欢迎致电津门环保装饰第一品牌天津万科金钻，大品牌，值得信赖”。经原审法院当庭询问，天津万科金钻公司表示其并非津门绿色环保装饰第一品牌。
原审法院认为，天津万科金钻公司的被诉侵权行为自实施之日延续至今，应适用2013年新修订的《中华人民共和国商标法》。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。万科股份公司是第36类（含不动产管理）、第37类（含室内装璜修理）“万科”注册商标的权利人，在上述商标的核准使用范围内依法享有专用权。天津万科金钻公司作为经营室内外装修等业务的企业，未经许可擅自将“万科”字样作为企业名称中的字号使用，并在网站及经营宣传中使用“天津万科金钻装饰”等字样，足以引起相关公众的混淆和误认，构成不正当竞争。万科股份公司成立于1984年，是具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业，“万科”是其企业名称中的字号。天津万科金钻公司未经许可，擅自在经营宣传中使用“万科”字样，引人误认是他人的商品或服务，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名”，构成不正当竞争。此外，天津万科金钻公司在企业成立时间、企业资质上作引人误解的虚假宣传，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，亦构成不正当竞争。
万科股份公司主张天津万科金钻公司停止在公司名称及经营活动中使用“万科”字样并赔偿损失，应予以支持。关于赔偿数额，万科股份公司主张损失数额为600000元，但未提供证据予以证明。因万科股份公司的损失和天津万科金钻公司的获利难以确定，综合考虑天津万科金钻公司侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉及万科股份公司为诉讼支出的合理费用等，酌情判令天津万科金钻公司赔偿万科股份公司200000元，对万科股份公司主张的赔偿数额不予全部支持。关于万科股份公司要求天津万科金钻公司在报纸及网络上道歉、消除影响的诉讼请求，因万科股份公司不能提供充分证据证明天津万科金钻公司的行为使万科股份公司的商誉受到严重影响，对其该项诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第五条第（三）项、第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起，被告天津万科金钻装饰设计工程有限公司停止在公司名称及经营活动中使用‘万科’字样；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津万科金钻装饰设计工程有限公司赔偿原告万科企业股份有限公司经济损失包括因制止侵权行为产生的合理开支共计200000元；三、驳回原告万科企业股份有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行上述给付款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告万科企业股份有限公司负担3267元，被告天津万科金钻装饰设计工程有限公司负担6533元。”
上诉人天津万科金钻公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销天津市第二中级人民法院（2014）二中民三知初字第89号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人规范使用合法注册的企业名称，不存在商标侵权及不正当竞争行为。首先，上诉人规范使用企业名称。上诉人的企业名称在工商局合法注册，自注册至今上诉人从未声称或宣传与被上诉人存在任何关联性，即使在广告中也是宣传为天津万科金钻装饰或天津万科金钻装饰工程有限公司，也未收到过消费者的投诉和工商局的处罚。上诉人在任何场合都是规范使用自己名称，从未单独使用“万科”字样，也没有突出使用，而且上诉人的企业名称中有行政区域、企业字号、行业特点，属于企业名称的规范性使用。其次，没有任何证据证明上诉人使用企业名称误导公众。被上诉人的业务为房地产开发，未见其在装修装饰行业取得任何成就，而且两个行业不存在竞争关系。消费者对装修公司的选择，不可能仅依据商标或名称进行选择，必然谨慎考察，包括价格、设计师、公司实力等，而上诉人在外宣传以及办公场所，显然与被上诉人没有关联性。二、原审法院违反法不溯及既往的原则，错误适用了修订的商标法第58条的规定。修订的商标法于2014年5月1日生效，上诉人的企业是2008年注册登记，当时该法尚未作出相应的规定。依据修订的商标法第58条规定，认定侵权或不正当竞争必须符合两个条件：一是在修订后的商标法生效之后企业实施的行为，企业将他人的注册商标用作字号使用；二是，必须达到“误导公众”的程度，根据一般消费者的认知程度，误将该企业提供服务认为注册商标所属企业的服务。上诉人的企业字号包含了注册商标，但没有误导公众，不符合该条的规定。三、原审法院认定上诉人违反反不正当竞争法第五条第（三）项，没有事实依据，而且适用法律错误。上诉人从未单独使用“万科”作为企业名称或者字号进行宣传，而是完整使用自己的合法企业名称和字号“天津万科金钻装饰”进行宣传。四、原审法院判决上诉人赔偿200000元没有事实和法律依据。上诉人不存在侵权也不存在不正当竞争。即使根据商标法第58条的规定，认定上诉人侵权，也只能从2014年5月1日之后起算，不能从上诉人公司成立之日起算。
被上诉人万科股份公司答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，本案上诉费用由上诉人承担。主要理由：一、上诉人的行为构成商标侵权及不正当竞争，企业名称经工商登记不能成为其侵权行为合法化的理由。上诉人在其公司名称中擅自使用被上诉人的驰名商标和注册商标——“万科”的行为，以及在经营活动中将“万科”作为商标用于其网站及推广宣传活动中，均构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。上诉人将“万科”商标用于其名称中的字号使用，且在公司网站及经营活动中使用“万科”字样，并进行虚假宣传等行为，足以误导公众，造成混淆和误认，构成不正当竞争。上诉人的公司名称虽经工商行政管理部门登记注册，但工商行政管理部门在进行公司名称检索和登记注册时并没有义务进行商标检索，也不负责审查公司名称是否侵犯他人的其他在先权利，而登记注册人有义务自行查询，以确保其公司名称权的合法性、稳定性。因此，工商登记注册并不代表上诉人的公司名称不侵犯他人的合法权益，更不能成为其侵权行为合法化的理由。二、上诉人的行为构成对公众的误导。上诉人侵权的商标既包括同类商品上的注册商标，也包括驰名商标。首先，侵犯第37类注册商标的专用权，即注册商标的同类保护，是不以误认和混淆作为认定侵权的条件的。其次，对于驰名商标侵权以及将注册商标用于企业名称上的不正当竞争，已经足以引起混淆和误认。根据最高人民法院和国家工商局的相关规定，误导公众和产生混淆也不以实际发生误导和混淆的后果作为认定条件，只要存在误导和混淆的可能性，容易引起不良后果的，即构成侵权。由于上诉人从事的装修行业与被上诉人从事的房地产行业具有非常大的关联性，何况被上诉人也销售带装修的房屋，因此容易使相关公众产生误认和混淆。此外，从被上诉人提交的公证书中的百度搜索结果也看到，“天津万科金钻”和“天津万科”以及“天津万科的多个开发项目”是放在一起的，属于“相关搜索”，具有极大关联性，无疑会使公众产生联想和误解，更何况上诉人还大肆进行虚假宣传和误导性陈述，其目的是进一步促使相关公众产生误认，借助被上诉人的品牌效应谋取不当利益。所以，上诉人在其公司名称、网站、推广宣传活动中使用“万科”商标的行为，足以引起相关公众的混淆和误认，已构成侵权。三、原审法院适用2013年修改的商标法完全正确。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中，上诉人的侵权行为自2008年开始，一直持续至今，因此，原审法院适用修改后的商标法第58条的规定是完全正确的。四、原审法院判决上诉人赔偿20万元有充分的法律和事实依据。根据商标法、反不正当竞争法、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，人民法院有权根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素综合确定赔偿数额。上诉人侵权影响范围广、后果严重，在网络及报刊上通过广告等方式进行对外宣称其为津门环保第一品牌。上诉人侵权行为持续时间长，自2008年成立至今已长达6年多时间。上诉人获利数额大，上诉人在庭审中承认年营业额至少二、三百万元，六年多时间营业额最少也在千万以上。五、原审判决在适用法律方面存在一些遗漏，请求依法纠正。被上诉人认为，原审判决对于上诉人构成商标侵权未予以认定，但判决结果正确，能够起到制止和惩罚侵权行为的相应作用，故被上诉人未提出上诉，请求法院依法审理后予以纠正。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院认为，被上诉人万科股份公司享有“万科”注册商标专用权，该商标的核定服务项目为第36类，同时在服务项目为第37类上注册了“万科”商标。被上诉人万科股份公司依法享有“万科”注册商标专用权，其合法权益应当受到保护。
本案争议的焦点问题是：一、上诉人天津万科金钻公司的行为是否构成不正当竞争；二、原审法院判决天津万科金钻公司赔偿被上诉人万科股份公司经济损失200000元是否适当。
一、关于上诉人天津万科金钻公司的行为是否侵犯了被上诉人万科股份公司的商标权以及是否构成不正当竞争。
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”被上诉人万科股份公司自1984年成立起，即以“万科”为其企业字号在全国范围内从事房地产开发、物业管理等经营活动，其亦销售精装修商品房。1994年10月7日，被上诉人万科股份公司注册了“万科”商标，核定服务项目为第36类，2002年10月28日，万科股份公司注册了“万科”商标，核定服务项目为第37类。1996年3月29日，万科股份公司作为股东发起人，成立了天津万科房地产有限公司。上诉人天津万科金钻公司成立于2008年1月30日，经营范围为室内外装修设计；室内外装修；展台展柜设计、制作；橱柜设计、制作；建筑材料、五金交电批发兼零售。由此可见，被上诉人万科股份公司依法享有权利的“万科”商标以及企业字号的使用时间均早于上诉人天津万科金钻公司的成立时间。2005年6月22日，万科股份公司在第36类不动产出租、不动产管理服务上的“万科”注册商标即被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。且早在1996年，天津万科房地产有限公司即已成立并使用“万科”商标从事房地产开发销售及物业管理等经营活动。作为从事与不动产开发及管理等相关联业务的企业，上诉人天津万科金钻公司在2008年登记注册该企业名称时，理应知晓被上诉人万科股份公司及其“万科”商标，也应当了解“万科”品牌在相关市场具有较高知名度的事实，仍将与“万科”企业名称及商标相近似的“万科金钻”字样为其企业字号，并在网站宣传中称其成立于1996年，是专业从事各类家庭装饰设计等的大型综合性企业，明显具有攀附“万科”商标商誉的主观意图，违反了诚实信用原则。
关于上诉人天津万科金钻公司主张其规范使用该企业名称不致误导公众的问题。《中国人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”。虽上诉人天津万科金钻公司在企业名称中除了使用与被上诉人万科股份公司涉案商标相同的“万科”字样外，还包含“金钻”两个字，但是“万科”一词不是生活中常用的词汇，而“金钻”一词是生活中常用的词汇，通常用来描述稀有罕见、等级较高的事物，加之“万科”商标在市场中的较高知名度，相关公众看到上诉人天津万科金钻公司的企业字号时，极易联想到涉案“万科”企业字号及与之对应的万科股份公司，而且在“万科”字样之后附加了“金钻”字样，加之上诉人天津万科金钻公司从事的还是房屋装修装饰业务，被上诉人万科股份公司恰恰也经营销售不动产房屋，使得市场中的相关公众误以为上诉人天津万科金钻公司与被上诉人万科股份公司具有某种关联关系。故上诉人天津万科金钻公司虽然主张其规范使用了企业名称，但是其擅自使用被上诉人万科股份公司字号的行为，足以造成市场混淆及消费者的误认。
关于上诉人天津万科金钻公司上诉主张其与被上诉人万科股份公司不属于同一行业，不存在竞争关系的问题。上诉人天津万科金钻公司的经营范围包括室内外装修设计、室内外装修等，与涉案“万科”商标的核定项目虽不完全相同，但上诉人天津万科金钻公司的经营范围包括为消费者提供不动产房屋的装修装饰设计服务，而被上诉人万科股份公司所从事业务及“万科”商标的核定项目均与房屋等不动产相关联，对房地产领域的相关公众而言，两者属于相类似的服务，亦存在竞争关系。
综上，上诉人天津万科金钻公司在明知被上诉人万科股份公司具有较高知名度的“万科”企业字号及商标的情况下，在类似服务类别经营中登记使用与“万科”相似的“万科金钻”字样作为企业字号，具有明显的攀附“万科”商标商誉的主观故意，且足以造成相关公众误认为其与被上诉人万科股份公司具有关联关系，违反了诚实信用原则，亦侵犯了被上诉人万科股份公司的企业名称权，构成不正当竞争，应承担停止在企业名称及经营活动中使用“万科”字样的责任。
关于上诉人天津万科金钻公司是否构成虚假宣传的问题。根据反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”上诉人天津万科金钻公司成立于2008年，但其在网站宣传中声称成立于1996年，并在法定代理人王德立的电话铃声内容中声称“津门环保装饰第一品牌”。1996年被上诉人万科股份公司成立天津万科房地产有限公司。上诉人天津万科金钻公司在网站中虚假宣传成立时间，意图引导相关消费者误认为其与被上诉人万科股份公司具有关联关系，属于在服务提供者方面作引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。
上诉人天津万科金钻公司上诉主张其登记使用该企业名称时，新修订的商标法尚未生效，根据法不溯及既往的原则，原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”上诉人天津万科金钻公司登记注册该企业名称虽在商标法修改决定施行前，但其使用该企业名称的行为持续到商标法决定施行后，根据上述司法解释规定，应当适用2013年新修订的商标法。
二、原审法院判决天津万科金钻公司赔偿被上诉人万科股份公司经济损失200000元是否适当。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的赔偿数额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”被上诉人万科股份公司未提供证据确定其因侵权所受到的损失以及上诉人天津万科金钻公司获取的利润，依据上述法律及司法解释规定，综合考虑上诉人天津万科金钻公司侵权行为的性质、持续的时间、被上诉人万科股份公司涉案商标的知名度以及维权所支付的合理费用等，原审法院酌情确定上诉人天津万科金钻公司赔偿被上诉人万科股份公司经济损失200000元符合法律规定。上诉人天津万科金钻公司关于赔偿数额过高的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
被上诉人万科股份公司答辩认为上诉人天津万科金钻公司构成商标侵权，但是被上诉人万科股份公司并未对原审判决提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”故本院审理中不再涉及该问题。
综上所述，上诉人天津万科金钻公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费11352元，由上诉人天津万科金钻装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王屹松
代理审判员 张 胜
代理审判员 裴 然
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张军强