山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第152号
原公诉机关山东省蒙阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄国群，无业。2013年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于蒙阴县看守所。
辩护人胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。
原审被告人苟老伍，农民。2013年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2014年4月1日被取保候审。
原审被告人王某，下岗职工。2013年10月9日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。2014年4月1日被取保候审。
原审被告人许某，农民。2013年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2014年4月1日被取保候审。
原审被告人苟某，个体。2013年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
山东省蒙阴县人民法院审理山东省蒙阴县人民检察院指控原审被告人黄国群、苟老伍、王某、许某、苟某犯非法经营罪一案，于二〇一四年四月一日作出（2014）蒙刑初字第60号刑事判决。原审被告人黄国群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年2月至2013年8月期间，被告人王某、苟老伍、苟某、黄国群、许某及刘栓富（另案处理）等人在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，先后多次交叉非法买卖烟末、碎烟叶等烟草专卖品。其中，被告人王某多次卖给被告人苟老伍价值6.635万元、卖给刘栓富价值8.93万元的烟草专卖品；被告人苟老伍、苟某分别多次卖给被告人黄国群价值19.65万元、7.776万元的烟草专卖品；被告人黄国群多次卖给被告人许某价值8.32万元的烟草专卖品。被告人黄国群非法经营数额27.426万元，被告人苟老伍非法经营数额19.65万元，被告人王某非法经营数额15.565万元，被告人许某非法经营数额8.32万元，被告人苟某非法经营数额7.776万元。
归案后，被告人黄国群、苟老伍、王某、许某、苟某如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）张亚潭证实：其丈夫许某经营烟末生意4、5年了，都是从甘肃进货，销售到当地，货款都是许某自己管，她家里现在还有130袋烟末被扣押。
（2）燕春瑞证实：其平时务农，秋冬天贩卖苹果，2011年其妹夫黄国群给帮过忙，和黄国群没有别的业务，黄国群平时贩卖烟末子。
（3）王毛德证实：其在集市上卖烟末有两、三年了，烟末是从礼泉县一个姓黄的进的，以前进的数量记不清了，2013年3、4月份其买了4袋，两袋烟杆末，一袋90斤；另两袋烟叶末，每袋120斤。
2、同案人供述
（1）刘栓富供称，2010年其收烟时认识了王某，2011年至2012年初从王某处购进过7、8次烟叶，通过邮政储蓄银行给王某打款，交易款以储蓄银行交易记录为准。
（2）燕小荣供称，其和黄国群结婚后家里的钱她管着，收到烟末后黄国群让其通过邮政银行打钱给人家，黄国群从苟老伍那里进的货最多，其他的不清楚。有两张邮政储蓄银行卡，平时是黄国群向苟老伍汇款，黄国群有事时让其去汇款，2012年其汇过一次2万元，2013年3月底汇了3万多，6月中旬汇了不到3万，8月1日汇了不到3万。
3、鉴定意见
①山东省烟草质量监督检测站检验报告证实：从被告人黄国群、苟老伍、苟某、许某处扣押的的烟丝进行鉴定，确定为烤烟烟丝。
资质认定计量认证书证实：该检测站经山东省质量技术监督局批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果。
②涉案物品价格鉴定结论书证实：查扣的被告人苟老伍劣质烟丝10960公斤，鉴定金额为103900.8元；苟某劣质烟丝12420公斤，鉴定金额为117741.6元；黄国群劣质烟丝16555公斤，鉴定金额为156941.4元；许某烤烟烟丝4725公斤，鉴定金额为44793元。
4、搜查证、搜查笔录及照片证实：侦查人员对被告人黄国群、苟老伍、苟某、许某住宅进行搜查，并查获黄国群邮政储蓄卡、现金、账单及烟末32110斤；查获扣押苟老伍烟末274袋、烟梗102袋交由临洮县新添镇派出所保管；查获苟某烟末276袋交由临洮县新添镇派出所保管；查获许某烟末135袋、储蓄银行卡及账单一宗。并对被告苟老伍、苟某扣押的烟末予以拍摄照片。
5、扣押决定书及扣押清单证实：对被告人黄国群、苟老伍、苟某、许某的现金、存折、银行卡、烟末、粉碎烟梗等予以扣押的相关情况。
6、书证
（1）受案登记表证实：该案系由蒙阴县烟草专卖局移交蒙阴县公安局。
（2）银行卡查询及转账凭单
①中国邮政储蓄转账凭单证实：刘栓富先后六次向王某账户（62×××28）汇款89300元。
②邮政储蓄查询单证实：王某办理卡号为62×××94的储蓄卡。
③邮政储蓄银行转账凭单、活期账号明细查询卡证实：苟老伍两次向王某汇款40500元、40000元；王某向苟老伍汇款14150元。
④中国邮政储蓄银行转账凭单及账户交易明细证实：黄国群先后十次向苟老伍（账号：62×××18）汇款278400元。
⑤中国邮政储蓄入账汇款凭单、转账凭单证实：燕小荣三次向苟老伍（账号62×××18）汇款80100元。
⑥户名账号查询结果证实：苟某办理账号为60×××55的储蓄卡；许某办理账号为62×××35的储蓄卡。
⑦黄国群账户交易明细证实：黄国群两次向苟某账号60×××55汇款62760元。
⑧黄国群账户交易明细证实：许某通过账号62×××35先后十一次向黄国群汇款86800元。
（3）临洮县公安局证明证实：蒙阴县公安局依法扣押苟老伍烟草末19680斤、苟某烟草末15840斤，并于2013年9月10日焚烧掩埋处理。
（4）临洮县中医院病历证实：被告人苟某患病情况。
（5）发破案经过证实：本案的具体侦破情况。
（6）户籍信息证实：五被告人的身份情况。
（7）办案说明证实：从被告人苟老伍家中予以扣押并交由当地公安机关封存，后苟老伍对扣押烟末的数量及价格有异议，经与当地公安机关联系得知，被扣押的烟末已由当地公安机关根据蒙阴县公安局现场清点的数量为基础做焚烧处理，无法重新做出数量鉴定；与案件相关的其他人员均未到案。
（8）现金存款凭条证实：被告人苟老伍向蒙阴县公安局治安大队缴纳非法所得6万元。
7、被告人供述
（1）王某供述证实：2011年下半年向刘栓富销售过6、7次烟末、碎烟叶，有9万左右烟款。2011年下半年以来多次向甘肃省的苟老伍销售烟末、碎烟叶，2012年2月春节后和2013年7月，苟老伍向其汇过两次烟款，一次40500元，一次4万元，但第二次汇多了钱，他把多余的14150元给苟老伍汇了回去。其没有《烟草经营许可证》，销售给刘栓富、苟老伍的烟末都是从当地烟民那里收购的，不够级别的碎烟叶、烟末，通过配货向他们发送。
（2）苟老伍供述证实：其销售的烟末一是从当地收的，另一方面是从王某那里买的，给王某汇过两次钱，第一次是2012年40500元，是多次购买烟末的烟末款总和；2013年7月份又给汇了4万块钱，王某把多汇的14150元汇回。通过其四哥苟某认识了黄国群，将烟杆（烟梗）或烟杆粉碎的烟末卖给黄国群，黄国群再向别人销售，买不起卷烟的人把烟末买回去用纸卷着吸。其没有烟草专卖经营许可证，从其家里查获的烟末是其收购烟梗时一起收购的，把烟梗粉碎后掺到烟末里以1-2元／斤的价格在当地销售。
出事前其与黄国群对过账，还欠黄国群20多万元，干烟末这行一共挣了7、8万块钱。其借黄国群16万1、2千元用于药材生意，其余邮政交易额都是烟末款。
（3）苟某供述证实：2011年黄国群与其做过几次烟末生意，给其汇过两次共计62760元。其将粉碎后的烟杆（烟梗）给黄国群送去，黄国群通过邮储银行汇货款。其销售的烟末是从当地烟农收购的烟杆（烟梗）加入一定比例的水，用粉碎机加工成烟末。其被抓时还有加工好的烟末2万斤没有销售。
（4）黄国群供述证实：其从2004年开始经营烟末，主要是从苟老伍、苟某那里进的。进过多少次、多少车记不清了，去年通过邮政给苟某打过两次款，一次4万多，一次2万多，还欠苟某15000元左右。
2010年后从苟老伍那里购烟末，每年有一、两车，每车10吨左右。通过邮政储蓄给苟老伍打钱，具体记不清，交易额得有20多万元，这些钱都走的银行。除烟末款外，苟老伍还借了他16万左右做药材生意。其买的烟末从2008年开始销售给西安一个姓赵的，还给许某送过烟末，每年二、三次，每次1-2千斤，最近一次用三轮车给送了20袋，价格6300元，给打的个欠条。其他都是通过银行，除了他借的9900元，其他都是烟末款。
（5）许某供述证实：其从2010年开始经营烟末，2012年从黄国群处拉过500多斤烟末，2013年阳历8月黄国群给其送了20袋有1400多斤，打了6300元的欠条。黄国群给其送货时其支付现金或从邮政储蓄银行打款，具体数额、次数记不清了。黄国群的烟末，有烟杆加工的，还有烟叶加工的，一共打过多少次款记不清了，其中一次9900元是黄国群借他的钱。
原审法院认为，被告人黄国群、苟老伍、王某、许某、苟某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人黄国群情节特别严重、被告人苟老伍、王某、许某情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。鉴于五被告人归案后能够如实供述，部分烟草专卖品已被扣押销毁，且被告人苟老伍的违法所得已被追缴，对五被告人均可从轻处罚。对苟老伍、王某、许某、苟某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人黄国群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人苟老伍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万四千元；被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元；被告人苟某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万二千元。
一审宣判后，原审被告人黄国群不服，以“一审法院认定上诉人经营的系烤烟烟丝错误，经营的系烟杆、烟梗粉碎后的烟末；一审法院认定山东省烟草质量监督检测报告站检验报告有效错误；一审法院认定蒙阴县价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定（认证）结论书有效错误；一审法院适用法律错误，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出与上诉人前述上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
经依法全面审查，本院对山东省蒙阴县人民法院判决认定的罪名、事实及经原审庭审质证、采信的证据予以确认。
关于上诉人黄国群及其辩护人所提“一审法院认定上诉人经营的系烤烟烟丝错误，经营的系烟杆、烟梗粉碎后的烟末”的上诉理由及相关辩护意见，经查，山东省烟草质量监督检测站的检验报告证实所扣押的烟末为烤烟烟丝，上诉人将烟杆、烟梗粉碎后的烟末掺入烟叶制品中予以销售，一审认定上诉人非法经营烟草专卖品并无不当。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄国群及其辩护人所提“一审法院认定山东省烟草质量监督检测报告站检验报告有效错误”的上诉理由及相关辩护意见，经查，山东省烟草质量监督检测站资质认定能力系山东省质量技术监督局审查批准，并经国家烟草质量监督委员会考核合格，该检测站具有合法的资质，该检验报告合法有效。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄国群及其辩护人所提“一审法院认定蒙阴县价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定（认证）结论书有效错误”的上诉理由及相关辩护意见，经查，蒙阴县价格认证中心作出的涉案物品价格鉴定（认证）结论系按照国家发展和改革委员会和国家烟草专卖局文件相关的规定作出，鉴定结论合法有效。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄国群及其辩护人所提“一审法院适用法律错误，量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，上诉人黄国群违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。其归案后认罪态度较好。原审法院鉴于上诉人的犯罪事实及情节，已予从轻处罚，原判量刑适当。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一四年八月十一日
书 记 员 刘文青