福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清刑初字第2号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人邓小强，男，1970年4月20日生。
辩护人邓昌广，清流法律援助中心律师。
清流县人民检察院以清检公刑诉（2013）109号起诉书指控被告人邓小强犯开设赌场、敲诈勒索罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院于2014年1月14日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，清流县人民检察院在2014年3月18日建议本院延期审理，同年4月17日又向本院建议恢复审理。同年7月4日又再次向本院建议延期审理，同年8月1日向本院建议恢复审理。清流县人民检察院指派检察员黄梓明出庭支持公诉，被告人邓小强及辩护人邓昌广到庭参加诉讼。现已审理终结。
清流县人民检察院指控：
一、开设赌场罪
（一）在2010年9月份左右，被告人邓小强（绰号“矮子”）及邹某某、张某某（均另案处理）等人加入胡某某、曾某某、李某某（均另案处理）的赌场，被告人邓小强占赌场20%的股份，该赌场经营至11月份，被告人邓小强从中获利。
（二）2010年5月间，被告人邓小强伙同江某某、叶某某、巫某某、陈某某（均另案处理）等人在清流城关附近山头上、农户家中、清流步行街三楼茶庄等地开设赌场，其中由被告人邓小强占该赌场20%的股份。赌场经营十余天时间，被告人邓小强从中获利。
（三）2010年5-6月间，被告人邓小强又伙同王某某、叶某某、吴某某（均另案处理）等人继续在清流城关附近山头上、农户家中、清流步行街三楼茶庄等地开设赌场，该赌场经营一个多月，盈利一百余万元，被告人邓小强从中获利。
二、敲诈勒索罪
2010年2月5日，被告人邓小强伙同王某某、陈某辉（均另案处理），将黄某文叫到清流宾馆309客房内，逼迫被害人黄某文将所欠陈某来的420万元赌债转至陈某辉名下，并威逼其写下一张“兹向陈某辉借到人民币现金伍佰玖拾万元正，到2010年5月5日前还清。本人自愿将拥有福建清流长灌煤矿有限公司的股权作为抵押。到期如未还清，超过两月期限，本人自愿将本人长灌煤矿的股权20%抵偿给陈某辉，并办理股权转让给陈某辉的一切手续”的借条。到期后，王某某、陈某辉多次打电话给被害人黄某文索要债务，并企图变现所抵押的长灌煤矿的股权。2011年3月31日，被告人陈某辉去清流县公安局报案称黄某文合同诈骗，后被害人黄某文被上网追逃。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人邓小强，宣读和出示了相关的证据材料。
公诉机关据此认为，被告人邓小强经营赌场的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人邓小强以非法占有为目的，伙同他人以暴力相威胁迫使他人交付财物，价值人民币590万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百�十四条，应以敲诈勒索罪追究其刑事责任；被告人邓小强在已经着手实施敲诈勒索犯罪，由于意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邓小强在判决宣告以前一人犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚，提请本院依法惩处。
被告人邓小强对起诉书指控的犯罪事实辩解称，开设赌场部分，指控的第一起其没有参与，第三起的获利十余万元，其没有拿到。关于敲诈部分，其没有参与敲诈勒索，所指控敲诈的420万元，300万元左右是黄某文的赌债，一部分是欠款并由其担保，否则没有其担保，黄某文是借不到钱，其没有威逼他还钱，不存在凭空捏造敲诈他，房间是黄某文叫其所开。
辩护人的辩护意见是：对指控被告人开设赌场罪的定性没有异议�但认为被告人所开设的赌场时间均是在2010年5、6月份，起诉书指控被告人参与第一起开设赌场，不能认定。且证人所证实被告人邓小强的股份不一致，对获利情况也是个人的主观判断，因此只能按查明的就低数额认定。对于被告人的敲诈勒索行为，认为黄某文欠陈某来的钱不完全是赌博款，也有真实的借款且所转移借款行为，是黄某文与陈某辉双方的共同真实意思，而本案的被告人没有采用威胁、要挟等手段，迫使被害人交出财物，也不存在协助陈某辉等人强要被害人黄某文写借条，因此被告人不构成敲诈勒索罪。案发后，被告人邓小强具有自首情节，可从轻处罚，建议对被告人给予从轻处罚。
经审理查明：
一、开设赌场的事实
（一）2010年5月，胡某某、曾某某、李某某等人在清流城关附近山头上、农户家中等地开设赌场，在李某某、张某生等人退出赌场后，在2010年9月份左右，被告人邓小强及邹某某、张某某等人加入该赌场，该赌场的股份由其他人占25%，被告人邓小强等三人共同占有该赌场剩余股份的50%。该赌场经营至11月份，被告人邓小强从中获利。
认定上述犯罪事实的证据，经庭审举证、质证，本院予以确认：
1、证人胡某某的证言，证明在2010年8月份，邓小强的赌场停开后，过去与他们的赌场合伙，其中扣除“猫”的股份25%，其余股份按十成，由其、曾某某、魏某某、“阿扁”共占50%，其中其占3%的股份，分到4万多元。邓小强、邹某某和姓张的共占50%，该赌场一直开到11月份，邓小强他们在这个赌场至少获利在40万元以上等事实。
2、证人郑某某的证言，证明在2010年9月份，邓小强、“小小邹”、“张大炮”等人参股加入李某某、巫某生、“胡子”等人的赌场，该赌场的盈利至少在200万元以上等事实。
3、证人张某生的证言，证明其和吴某珍、江某宏、李某某退股后，邓小强、邹比利等人入股开设赌场的事实。
4、同案人胡某某、郑某某的辨认笔录，证明指认伙同他们共同开设赌场的人员的事实。
5、被告人邓小强的供述，亦对在2010年9月加入胡某某、曾某某等人的赌场的犯罪事实供认不讳。
（二）2010年5月间，2010年5月间，被告人邓小强伙同江某某、叶某某、巫某某、陈某某等人在清流城关附近山头上、农户家中、清流步行街三楼茶庄等地开设赌场，其中被告人邓小强等人占该赌场40%的股份。赌场经营十余天时间，共获利二十六、七万元，被告人邓小强庭审供述承认从中获利24，000元。
认定上述犯罪事实的证据，经庭审举证、质证，本院予以确认：
1、证人叶某某的证言，证明在2010年5月，其和江某某、曾某某等人与邓小强合伙开设赌场，其中邓小强持有四成股份。经营十多天后，该赌场停开，其拿赌场盈利的钱三十多万元给邓小强和江某某等事实。
2、证人江某某的证言，证明在2010年5月份时，其与叶某某、邓小强、巫某某等人在清流城关周边山头上开设赌场，该赌场由其占60%，邓小强占40%，经营十多天共盈利30多万元的事实。
3、证人巫某某的证言，证明在2010年5月份时，其与叶某某、邓小强、江某某等人在清流城关周边山头上开设赌场，该赌场由江某某占60%，邓小强占40%，邓小强的股份中还有其他人的事实。
4、证人陈某某的证言，证明2010年5月份时，其与叶某某、邓小强、江某某等人在清流城关周边山头上开设赌场，邓小强对其说，该赌场由他占三成以及邓小强将股份分四分之一的股份分给其，其从中获得6，000元的事实。
5、证人曾某某的证言，证明在2010年5月，其和江某某、叶某某等人与邓小强合伙开设赌场，其中邓小强有股份等事实。
6、同案人曾某某的辨认笔录，证明在案发后，曾某某指认伙同他人开设赌场的地点等事实。
7、被告人邓小强的供述，亦对在2010年5月份，江某某、巫某某等人已经开设了一个赌场，事后江某元、巫某某叫其一起合开赌场，该赌场由江某某、巫某某几人占60%，其和李某彤、“猴沟”占40%，其中其占20%，李某彤、“猴沟”各占10%。到赌场停开后，其分到二、三万元以及该赌博场所由曾某某负责寻找和安排等犯罪事实供认不讳。
（三）2010年5-6月间，被告人邓小强与江某某、巫某某等人开设的赌场，在江某某、巫某某等人退出赌场后，被告人邓小强又继续伙同王某某、叶某某、吴某某等人继续在清流城关附近山头上、农户家中、清流步行街三楼茶庄等地开设赌场，其中被告人邓小强占该赌场15%的股份。该赌�经营一个多月，盈利一百余万元，被告人邓小强庭审供述认可分到利益十万元。
认定上述犯罪事实的证据，经庭审举证、质证，本院予以确认：
1、证人叶某某的证言，证明在与江某某、巫某某等人合开的赌场停开后，其又与邓小强、“文仔”、“猫”、魏某某等人重新合开赌场，该赌场由“猫”和邓小强二人占一半的股份，其余股份由其、“文仔”、魏某某等人占有，赌场开起来后，每天盈利在二、三万元以上，该赌场开了近一个月等事实。
2、证人吴某某的证言，证明在江某某、巫某某等人开设的赌场停开后，其与邓小强、叶某某、“猫”、魏某某等人重新合开赌场，该赌场由“猫”和邓小强二人占一半的股份，其、叶某某、李某彤三人占四成并平分，事后罗某富也加入，邓小强分给他部分的股份。赌场开起来后，每天盈利在二、三万元以上，多的时候在十万元以上，该赌场开了近一个月，按其股份可分二十万元左右等事实。
3、证人罗某富的证言，证明在2010年5月份时，邓小强打电话告诉其，他准备和“猫”、叶某某、“文仔”、“拐子”等人开设赌场，叫其参与且邓小强告诉其，其占8%赌场股份，“猫”占赌场20%的股份、邓小强占赌场15%的股份以及该赌场每天的抽水盈利至少在四、五万元以上等事实。
4、证人伍某某的证言，证明在2010年4月至6月间，邓小强与王某某、曾某某、叶某某、罗某富等人合开赌场的事实。
5、证人黄某龙的证言，证明在2010年夏天五、六月份，邓小强叫其到赌场帮忙做事，该赌场的股东有“猫”、邓小强、叶某某、“拐子”、曾某某等人以及该赌场一共开设四十多天，中间没有停过，平均每天的抽水盈利在四、五万�以上等事实。
6、证人陈某龙的证言，证明在2010年四、五月份，其有到“猫”、邓小强等人开设的赌场上赌博的事实。
7、被告人邓小强的供述，亦对在与江某某、巫某某等人开设的赌场停开后，其又伙同“猫”、吴某某、叶某某等人重新开设一个赌场，其中其占赌场股份的15%，这个赌场开设了一个月左右并从中分到十万元左右红利的犯罪事实供认不讳。
二、敲诈勒索罪的事实。
2009年7月中旬的一天，邓小强、陈某来、黄某俊等人与被害人黄某文在厦门陈某来担保公司内赌博，导致被害人黄某文欠下420万赌债并出具一张欠420万的借条给陈某来，注明担保人为邓小强，但被告人邓小强未支付任何款项给陈某来。2010年2月5日，被告人邓小强未征得陈某来的同意下，伙同王某某、陈某辉，将黄某文叫到清流宾馆309客房内，逼迫被害人黄某文将所欠陈某来的420万元赌债转至陈某辉名下，并威逼其写下一张“兹向陈某辉借到人民币现金伍佰玖拾万元正，到2010年5月5日前还清。本人自愿将拥有福建清流长灌煤矿有限公司的股权作为抵押。到期如未还清，超过两月期限，本人自愿将本人长灌煤矿的股权20%抵偿给陈某辉，并办理股权转让给陈某辉的一切手续”的借条。2011年3月31日，陈某辉去清流县公安局报案称黄某文合同诈骗，后被害人黄某文被网上追逃。
认定上述犯罪事实的证据，经庭审举证、质证，本院予以确认：
1、被害人黄某文的陈述，证明其在陈某来厦门的担保公司内赌博两次，共计欠陈某来赌债420万元，邓小强为黄某文担保赌债。至2010年2月4日前，邓小强多次找其要钱未果的情况下，在2010年2月4日由王某某打电话给其，要求其来到清流城关，其在当月5日上来清流宾馆后，来到邓小强事先开好的房间内，�王某某的胁迫下，其不得不同意将欠陈某来的420万元赌债转给陈某辉并以长灌煤矿20%的股份作为抵押，后因陈某辉报假案，造成其被侦经大队以涉嫌合同诈骗罪被上网追逃的事实。
2、证人陈某来的证言，证明黄某文所欠其的借款中，有300万元左右是赌博所欠，当时邓小强有告诉其，黄某文玩牌时欠他的钱，事后邓小强叫其找黄某文写欠条，由其向黄某文更好讨债。同时还证明邓小强对其说，要拿欠条回清流找黄某文要钱，事后其把欠条给了邓小强以及听说该欠条的债权人又转为陈某辉等事实。
3、证人陈某辉的证言，证明黄某文没有向其借款，是因为三角债，黄某文欠邓小强的钱、邓小强又欠其的钱，事后将黄某文的债务转移给其以及其有安排黄某华、俞某华、林某峰、洪某某去公安机关做伪证，叫他们都把其事先写好的借条提供给公安机关和事后，其向邓小强核实，也知道黄某文欠邓小强的钱是赌博债的事实。
4、证人王某某的证言，证明目睹陈某辉借现金590万元给黄某文的事实。
5、证人林某峰、黄某华、俞某华、洪某某的证言及陈某辉出具的借条，证明他们在陈某辉的授意下，到清流县经侦大队作伪证欲证明陈某辉向他们借款并向公安机关提供假借条，系陈某辉要求他们所为等事实。
6、证人黄某志的证言，证明在2008年间，其与黄某文共同经营长灌煤矿，因黄某文把投入煤矿的钱抽走后，黄某文把他的股份转让给其，事后王某某、陈某辉在2010年6、7月份时，叫其林某麟到龙津国际大酒店，其和林某麟到酒店后，看见有十几个年轻人站在王某某、“猴迪”身边，王某某和“猴迪”向其质问黄某文在长灌煤矿的股份情况以及其有听黄某文说过，黄某文欠陈某来的400万元系赌博款，事后是“猴迪”和王某某把黄某文叫到清流宾馆，让黄某文重新写一张欠条给“猴迪”，金额是590万元并以长灌煤矿20%的股份作抵押等事实。
7、清流宾馆住宿登记表，证明被告人邓小强在2010年2月4日入住清流宾馆的事实。
8、借条，证明被害人黄某文出具给陈某辉的借条，并以长灌煤矿20%的股份作为抵押的事实。
9、黄某文申诉材料，证明其被陈某辉敲诈后，在2012年8月9日有向相关部门提出申诉的事实。
10、接受刑事案件登记表、立案决定书、撤销案件决定书，证明陈某辉以被害人黄某文合同诈骗向公安机关报案后，公安机关在2011年3月31日受理，同年4月6日立案，后于2012年10月19日撤销案件等事实。
11、被告人邓小强的供述，亦对黄某文欠陈某来的钱，大部分是赌博款，其中第一次赌博输了近200万元，第二次黄某文赌博时又输钱加上陈某来借给黄某文的钱一共是200万元，加起来是400万元，欠条是写给陈某来，该款是由其担保，但其没有支付该笔钱给陈某来。事后其要向黄某文讨债时，找陈某来要欠条回来清流找黄某文要钱，因黄某文居住在清流，其找黄某文要钱在时间方面不方便以及其还欠陈某辉的钱，加上陈某辉主动提出把该款转给他，他帮忙把这笔钱要回来后抵扣其欠陈某辉的钱，因此其把此款的债权转移给陈某辉，由陈某辉向黄某文要钱以及将债权转移给陈某辉时，没有经过陈某来的同意等犯罪事实供认不讳。
此外，公诉机关还向法庭提供以下证据并经当庭质证，本院予以确认：
1、清流县公安局行政处罚决定书，证明被告人邓小强在2000年1月5日因赌博被治安处罚3，000元的事实。
2、到案经过，证明在2012年6月22日，清流县公安局民警在清流县龙津镇文华新城将被告人邓小强抓获的事实。
3、户籍证明，证明被告人邓小强的出生时间、住址等基本事实。
针对控辩双方意见，本院综合相关事实和法律规定，评判如下：
1、关于被告人邓小强对起诉书指控开设赌场部分辩解称，第一起没有参与，第三起的获利十余万元其没有拿到，以及辩护人认为被告人所开设的赌场时间均是在2010年5、6月份间，无法认定被告人有参与第一起开设赌场的辩护意见。经查，同案人胡某某、郑某某、张某生等人的证言，均证实到被告人邓小强在第一起开设的赌场中，是在李某某、吴某珍、江某宏等人退股后，邓小强、邹比利等人入股开设赌场，足以证明被告人邓小强所开设的赌场时间是经营到2010年的11月份和被告人邓小强有参与入股，与被告人邓小强在公诉机关的供述在2010年9月份，其加入曾某某、胡某某等人的赌场开设赌场的供述能够相互印证。关于第三起开设赌场的获利，被告人邓小强庭审供述承认其占20%的股份，同案人叶某某、吴某某、罗某富等人也均证实该赌场有获利，被告人邓小强辩解称没有拿到钱的事实，并未向法庭提供相关证据相佐证。因此，被告人邓小强及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人邓小强对起诉书指控参与敲诈勒索部分辩解称没有参与以及辩护人认为，被告人邓小强不构成敲诈勒索罪的辩护意见。经查，黄某文欠条上所体现的债权人不是邓小强，而是陈某来且被告人邓小强也未履行担保人的责任。在债权转移过程中，债权人陈某来也没有授权给邓小强，同意将该债权转移且该债权债务系非法的赌博款。被告人邓小强明知被害人黄某文与陈某辉之间不存在债权债务的关系以及其明知无权处分该债权的情况，在没有债权人陈某来授权的情况下，从陈某来处拿回欠条并提供给陈某辉、王某某后，伙同陈某辉、王某某强行�求被害人黄某文将该笔非法债务转移到陈某辉名下，并要求被害人提供长灌煤矿的股权作为担保，其目的是想将此款清偿其欠陈某辉的钱，其行为已符合敲诈勒索罪的构成要件。因此，被告人邓小强及辩护人提出的辩解和意见，本院不予采纳。
3、关于辩护人认为被告人邓小强有自首情节，建议对被告人给予从轻处罚的辩护意见。经查，2012年6月22日被告人邓小强在清流县龙津镇文华新城被清流县公安局民警抓获。被告人邓小强在事先并未向相关部门投案或告知其要回来投案的真实表示，其行为不符合自首条件的主动性。因此，辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人邓小强以营利为目的，伙同他人开设赌场供他人赌博，从中获取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人邓小强伙同陈某辉、王某某强行索要他人财物计人民币590万�，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，但被告人的行为是发生在《中华人民共和国刑法》修正案（八）以前的行为，根据刑法从旧兼从轻的原则，对被告人的敲诈勒索行为定罪处罚应在十年以下处罚。公诉机关指控被告人邓小强犯开设赌场罪、敲诈勒索罪的罪名成立。被告人邓小强曾被治安处罚，酌情从重处罚。被告人邓小强伙同他人敲诈勒索黄某文财物，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人认为对被告人邓小强在开设赌场中的获利情况，应就低认定的辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对被告人邓小强提出的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二十五第一款、第二十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人邓小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币56，000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年。总刑期六年，并处罚金人民币56，000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币56，000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月22日起至2017年12月21日止。罚金于判决书生效后十日缴纳。）
二、被告人邓小强向本院退交的违法所得人民币124，000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹洪标
审 判 员 马 敏
人民陪审员 张盛群
二〇一四年九月三日
书 记 员 伍祯珍
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场罪】“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二百七十四条【敲诈勒索罪】“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”