海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南二中民二终字第11号
上诉人（原审原告）儋州理能房地产交易有限公司，住所地海南省儋州市那大镇人民东路46号。
法定代表人邓理文，该公司总经理。
委托代理人赵振华，海南海大平正律师事务所律师。
委托代理人江辉宇，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）儋州吉卉园林工程有限公司，住所地海南省儋州市那大镇兰洋北路恒大名都花园小区21栋1603号。
法定代表人王琼，该公司经理。
上诉人儋州理能房地产交易有限公司（以下简称理能公司）因与被上诉人儋州吉卉园林工程有限公司（以下简称吉卉公司）委托合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月5日，吉卉公司出具《授权委托书》给理能公司，委托理能公司将吉卉公司座落于儋州市那大中心大道开发区东北侧地段（美扶开发区）的房地产［房产所有权证儋州房权证（那大）字第1032**号和国有土地使用权证儋国用（2010）字第1121号］全权代理转让，并以委托人的名义与受让人签订土地使用权和房产所有权转让合同，代为收取定金、房地产转让款。代理期限自签字之日起至2013年9月10日。
同日，吉卉公司与理能公司签订《委托代理协议书》，约定：一、吉卉公司委托理能公司将其国有土地使用权［儋国用（2010）字第1121号］和房产所有权［儋州房权证（那大）字第1032**号］转让给他人。该土地和房产座落在儋州市那大中心大道开发区东北侧地段（美扶开发区），土地面积20.640亩，计13759.93平方米，房产面积2440.39平方米，委托价20640000元。二、理能公司以委托价转让的，吉卉公司支付64万元代理费给理能公司；理能公司以低于委托价转让的，属无效代理，吉卉公司不支付代理费，因此产生的责任由理能公司承担；理能公司以超过委托价转让的，超出的价款全部归理能公司。三、转让土地使用权和房产所有权的价款由受让方先转到理能公司的账户，理能公司扣除代理费和超出委托价的价款后，剩余款额以现金或者转让方式支付给吉卉公司。理能公司收到土地使用权和房产所有权转让款后应当在十五日内按转让合同分期转让给吉卉公司应得款，逾期未转帐或者转交的，按应付款额支付15%的违约金。四、吉卉公司委托理能公司以吉卉公司的名义与受让方签订土地使用权和房产所有权转让合同，由购买方办理该土地使用权和房产所有权过户手续，费用由购买方承担。五、吉卉公司应当确保委托转让的土地使用权和房产所有权无权属争议或者其他权利瑕疵。因其权利瑕疵造成无法转让或者产生其他费用的，吉卉公司除按委托价款的15%承担违约责任外，还应当赔偿因此产生的其他必要费用。六、吉卉公司在委托期限内委托他人代理转让该土地和房产或自已将该土地和房产转让给他人，导致理能公司与受让方签订的土地使用权和房产所有权转让协议无法履行的，吉卉公司应按理能公司与受让方成交价的15%向理能公司支付违约金，并承担因该土地使用权和房产所有权转让合同无法履行给受让方造成的损失及相关责任。七、吉卉公司收到理能公司转入的土地使用权和房产所有权转让价款当日，必须将其国有土地使用权证、房产所有权证原件及该土地的其他材料移交给理能公司，并积极配合受让方办理过户手续。若因吉卉公司原因导致不能过户，吉卉公司应按理能公司与受让方成交价的15%向理能公司支付违约金，并承担因此给受让方造成的损失。
签订合同后，理能公司分别于2013年3月15日、3月30日、4月15日、4月30日、5月15日、5月31日、6月15日、6月30日、7月15日在《海南企业家》报刊登信息，寻找买方，但至今仍未有人购买。
2013年5月6日，吉卉公司发《函告》给理能公司，内容为：“因我公司王琼未经公司另一股东的同意和授权，在公司其他股东不知情的情况下，就独自委托贵公司全权代理转让本公司座落在儋州市那大中心大道开发区东北侧地段（美扶开发区）的房地产［房产所有权证儋州房权证（那大）字第1032**号和国有土地使用权证儋国用（2010）字第1121号］。因此，我公司决定中止王琼于2013年3月5日与贵公司签订的《授权委托书》和《委托代理协议书》。望贵公司同意中止，万分感谢”。
2013年5月9日，吉卉公司发《关于撤销（撤回）2013年5月6日发给儋州理能房地产交易有限公司函告的通知》给理能公司，理能公司未收到通知。2013年6月15日，理能公司发《通知》给吉卉公司，吉卉公司未收到《通知》。2013年8月8日，理能公司向一审法院起诉，请求判令：一、吉卉公司向理能公司支付代理费64万元和违约金3096000元共计3736000元；二、吉卉公司继续履行合同；三、诉讼费由吉卉公司承担。
另查，2011年12月12日，吉卉公司将座落于儋州市那大中心大道开发区东北侧地段（美扶开发区）内的国有土地使用权［儋国用（2010）字第1121号］抵押给中国工商银行股份有限公司儋州支行。
一审法院认为，吉卉公司出具《授权委托书》给理能公司，并与理能公司签订《委托代理协议书》，意思表示真实，委托书及协议书的形式、内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，委托书及协议书合法有效。协议书签订后，理能公司为转让吉卉公司委托转让的土地及房屋，多次在《海南企业家》报刊登信息，寻找买方，但至今仍未能将吉卉公司委托转让的土地及房屋转让成功。理能公司与吉卉公司在《委托代理协议书》中，没有约定吉卉公司不得中止委托代理转让房地产事宜。因此，吉卉公司在理能公司寻找买方的过程中，发《函告》给理能公司，决定中止委托转让房地产行为，并希望理能公司同意，不违反协议书的约定。吉卉公司委托理能公司转让座落于儋州市那大中心大道开发区东北侧地段的房地产的房屋所有权与土地使用权均为吉卉公司享有，房屋所有权与土地使用权不存在权利瑕疵。理能公司诉称吉卉公司以抵押贷款的房地产委托转让，说明房屋所有权与土地使用权存在权利瑕疵，违反合同的约定，没有事实根据与法律依据。综上，理能公司以吉卉公司发《函告》给理能公司中止委托转让房地产、并以已经抵押贷款的房地产委托转让，违反合同约定为由，请求判决吉卉公司继续履行合同，向理能公司支付代理费64万元和违约金3096000元，共计3736000元，没有事实根据与法律依据，依法不予支持。2013年10月18日，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回儋州理能房地产交易有限公司的诉讼请求。案件受理费36688元，由儋州理能房地产交易有限公司负担。
上诉人理能公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）理能公司与吉卉公司订立的协议期限尚未届满，吉卉公司不能积极地阻碍理能公司行使代理权。吉卉公司向理能公司发出《函告》属其对委托事务进行指示，理能公司应按照指示执行，吉卉公司发出的中止理由一直延续至履行期届满，其效果与“终止”合同、解除合同是一致的，导致理能公司不能完成委托事务，且不可归责于理能公司，理能公司已完成委托事务约三分之二，因此，吉卉公司应向理能公司支付相应的报酬。一审判决一方面将解除合同当作吉卉公司的权利，另一方面又认定协议合法有效，应受法律保护，已相互矛盾。（二）一审判决认定理能公司一直没有找到买家错误。《委托代理协议书》签订后，理能公司为寻找合适的受让方做了大量工作，海口美捷达自驾车租赁服务有限公司已经决定于2013年5月16日签订合同，但吉卉公司委托转让的房地产已设定抵押，存在明显的权利瑕疵，并且吉卉公司单方解除合同，导致海口美捷达自驾车租赁服务有限公司放弃签订合同，海口美捷达自驾车租赁服务有限公司出具的《证明》可以证实。（三）一审判决认定吉卉公司委托转让的房地产不存在权利瑕疵错误。吉卉公司与理能公司缔约前已将该房地产抵押，吉卉公司不具有完整的处分权，当然是权利瑕疵，该权利瑕疵足以造成无法转让，吉卉公司应承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。理能公司提供的证据已充分证实吉卉公司违约，但一审判决却根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回理能公司的诉讼请求，并承担全部诉讼费用，属于适用法律错误。三、一审判决违反法定程序。吉卉公司提交的抵押权人出具的《说明》超过举证期限，理能公司明确提出异议，但一审判决却予以采信。而理能公司提交的海口美捷达自驾车租赁服务有限公司出具的《证明》已经庭审质证，但一审判决却只字未提。理能公司在开庭审理时明确表示放弃继续履行合同的请求，一审却审理原诉讼请求。上诉请求：一、撤销海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第1257号民事判决；二、吉卉公司向理能公司支付代理费和违约金共计3736000元；三、吉卉公司承担全部诉讼费。
被上诉人吉卉公司答辩称，吉卉公司委托转让的房地产的权利不存在瑕疵。吉卉公司发出的《函告》只是征求意见函，但理能公司没有回复，并一直履行合同。双方签订的合同第六条显失公平，理能公司称吉卉公司单方解除合同、撤销授权委托书，没有事实根据。即使吉卉公司单方面解除合同，也不违反《委托代理协议书》。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，理能公司提交二份证据：一、2013年10月28日的《证明》。拟证明吉卉公司解除合同后，理能公司曾多次请求第三方儋州市总商会协调解决吉卉公司违约的问题；二、《企业法人营业执照》。拟证明理能公司一直具备经营资格。吉卉公司认为理能公司提供的证据不能证明其主张的事实。吉卉公司则提供《短信照片》4张。拟证明2013年5月12日以后理能公司仍继续履行《委托代理协议书》的事情经过，协议中止履行只有3天时间。理能公司对其真实性不予认可。另外，儋州市总商会向本院提交了2013年12月25日的《决定》。该《决定》撤销其之前出具的包含2013年10月28日《证明》在内的二份证明。
二审查明，2013年5月8日，理能公司收到吉卉公司发出的《函告》。2013年8月12日，海口美捷达自驾车租赁服务有限公司出具一份《证明》，称其有意受让吉卉公司转让的房地产，并与理能公司进行洽谈，鉴于该房地产存在明显的权利瑕疵，决定取消购买该房地产。2013年9月30日，中国工商银行股份有限公司儋州支行出具一份《说明》，该《说明》确认吉卉公司向其借款170万元，其为吉卉公司委托转让房地产的抵押权人，但未对吉卉公司将抵押的房地产委托转让提出异议，并表示若吉卉公司结清借款本息，其将解除与吉卉公司的抵押关系。一审庭审中，吉卉公司与理能公司均确认代理费是房地产转让成功后才支付，双方订立的《委托代理协议书》尚未解除；理能公司还确认其不主张吉卉公司支付广告费，亦未提出赔偿损失的诉讼请求，并撤回其第二项诉讼请求即继续履行合同。理能公司二审中主张吉卉公司应支付相应的代理费。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是：吉卉公司在履行《委托代理协议书》过程中是否存在违约行为，吉卉公司应否支付理能公司违约金及代理费。
关于吉卉公司委托转让的房地产是否存在明显的权利瑕疵，吉卉公司是否因此违约的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该法律规定的出发点在于防止未经抵押权人同意而发生抵押财产所有权变更的法律后果，以保护抵押权人的权利。理能公司与吉卉公司订立《委托代理协议书》时，虽未经抵押权人中国工商银行股份有限公司儋州支行的同意，但抵押权人亦未对理能公司与吉卉公司订立《委托代理协议书》提出异议。吉卉公司委托理能公司转让抵押的房地产属债权行为，并不直接产生抵押权变动的法律后果，因此，吉卉公司委托转让的房地产不存在法律上的障碍，该房地产并不因已设定抵押而不能转让。理能公司主张吉卉公司委托转让的房地产存在明显的权利瑕疵，已构成违约，其请求吉卉公司支付3096000元违约金，没有法律依据，本院不予支持。
关于吉卉公司发出《函告》是否属解除合同及吉卉公司应否支付代理费的问题。吉卉公司发出《函告》的内容仅为中止履行，其内容未明确为解除合同。理能公司于2013年5月8日收到吉卉公司2013年5月6日发出的《函告》，仍继续于2013年5月15日、5月31日、6月15日、6月30日、7月15日在《海南企业家》报刊登转让吉卉公司房地产的信息，亦可说明理能公司仍在履行该合同，故理能公司称吉卉公司发出的《函告》属解除合同而导致其不能完成委托事务，既与《函告》的内容不相符，也与其收到《函告》后仍履行合同的行为不一致，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”理能公司和吉卉公司在一审庭审中均确认《委托代理协议书》约定的代理费是房地产转让成功后才支付，依以上法律规定，应按照合同双方的约定处理代理费的支付问题。因此，理能公司未能将委托转让的房地产转让成功，而主张吉卉公司应支付代理费，既没有合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。
综上，理能公司上诉无理，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36688元，由儋州理能房地产交易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张成信
审 判 员 吴慧明
代理审判员 沈美萍
二〇一四年二月十八日
书 记 员 邓业荣
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国物权法》
第九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国合同法》
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。