宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终840号上诉人（原审被告）：王晓信，男，1973年9月1日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：王晓丽，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉兴，北京市中银（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张升，男，1971年1月19日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：赵国保，宁夏古峡律师事务所律师。原审被告：宁夏万通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市复兴路。法定代表人：张学斌，该公司经理。原审被告：灵武市北沙窝林场，住所地宁夏回族自治区灵武市林秀苑小区内*层楼。法定代表人：潘禄，该林场场长。委托诉讼代理人：李生，宁夏迪通律师事务所律师。上诉人王晓信因与被上诉人张升、原审被告宁夏万通建设工程有限公司、灵武市北沙窝林场建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵民初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人王晓信及其委托诉讼代理人王晓丽，被上诉人张升及其委托诉讼代理人李国保，原审被告灵武市北沙窝林场委托诉讼代理人李生到庭接受询问。本案现已审理终结。王晓信上诉请求：请求二审法院判决由上诉人承担181082元工程款。事实和理由：一审法院认定涉案工程应以每平米135元结算属认定事实错误。《建设工程劳务分包合同》中约定的为暂定单价每平方米135元，而非固定单价，理由如下：1、分包合同的关键部分如姓名、价格及建筑面积等内容均为手写并由上诉人与被上诉人加摁手印，在合同第三条1.1中明确载明水电暖按建筑面积每平方米暂定价135元，并由上诉人加摁了手印予以确认。而在第九条结算方式中按实际建筑面积135元每平米，实则由被上诉人事后填写，也没有被上诉人加摁的手印。2、分包合同第十一条中约定“甲方（上诉人）预算员对单价、工程量及乙方（被上诉人）的其他履约情况等进行逐项核实，核实结果经工区经理确认后，报公司成本部终审”，该条约定也和前述第三条每平米暂定价135元的约定统一，因前文约定的是暂定单价才会进而在竣工验收条款中约定对单价进行核实报送成本部终审，这一合同条文设定的目的明确，逻辑清晰，能够进一步确认本案涉案工程约定的结算方式为暂定单价。二、上诉人与被上诉人在工程造价存有争议的情况下，上诉人主动提出鉴定申请，一审法院却未予答复不符合法定程序，从而剥夺了上诉人的诉讼权利。原审法院对于审理查明中的余款5%达到验收条件后支付属于事实认定错误，涉案分包合同中，第10条的七款内容，是对支付工程款进度的约定，其中前三款约定到应支付50%工程款，而第四条约定施工全部完成后甲方支付全部总造价，原审法院按照被上诉人陈述将第十条第四款和第六款内容混为一谈，事实认定错误。张升辩称，一审法院按照单价135元支持被上诉人诉请系双方合同约定，事实认定正确。余款5%认定同样属于双方合同约定，工程交付后，应当予以支付。综上，上诉人上诉事实理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院维持原判。宁夏万通建设工程有限公司未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。灵武市北沙窝林场述称，上诉人与被上诉人之间的工程款与灵武市北沙窝林场没有关系。张升向一审法院起诉请求：1.被告万通公司、王晓信向原告支付工程款876074.1元及利息72157.35元（利息按年利率6.56%计算，从2015年1月1日至2015年8月17日）；2.被告北沙窝林场在未付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2013年9月27日，被告万通公司中标了被告北沙窝林场开发建设的灵武市城乡综合整治安置房（朔方路北侧片区二标段）工程，建设安置房面积40014.09平方米，合同价款52616249.88元。被告王晓信挂靠被告万通公司施工，2013年10月，被告王晓信与原告签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定原告分包涉案工程中13#、15#、17#、20#楼（面积合计18341.29平方米）的水暖工程，承包方式为包工包料,每平方米按135元计算，付款方式按进度付款，工程达到验收条件，被告付工程总造价的55%，剩余40%的工程款被告王晓信承诺以房抵顶，余款5%达到验收条件后支付完毕。协议签订后，原告按约施工，于2014年11月15日工程完工。2015年7月，被告支付原告工程款162万元，下剩款项未予支付。被告自认，承诺以房屋抵款，但无房可抵，未实际履行。原告因此诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，被告北沙窝林场与被告万通公司签订的《协议书》，是双方当事人真实意思表示，合法有效。被告王晓信挂靠被告万通公司施工，将涉案工程转包给不具备资质的原告，根据相关法律规定，原告与被告王晓信签订的《建设工程劳务分包合同》属无效协议。涉案工程已竣工，原告作为实际施工人，有权主张被告支付工程款。虽然《建设工程劳务分包合同》无效，因被告王晓信与原告签订的《建设工程劳务分包合同》中明确约定按每平米135元结算，被告王晓信抗辩按每平方米115元计算无事实依据，认定以每平米按135元计算，工程总价款为2476074.15元（18341.29平方米×135元/每平方米），扣减被告王晓信已付的162万元，下剩856074.15元未付，故对原告主张的工程款支持856074.15元。因原告施工的工程已完工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告主张被告承担迟延支付工程款期间利息的诉讼请求，符合法律规定，原审法院按照中国人民银行同期同类贷款年利率5.85%予以支持。本案利息应从2014年11月15日开始计算，现原告主张自2015年1月1日起计算，予以支持，自2015年1月1日至2015年8月17日止，利息为31420.3元（856074.15元×5.85%÷365天×229天）。因被告王晓信挂靠被告万通公司施工，并将涉案工程分包给没有资质的原告进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，被告万通公司应当对被告王晓信的行为承担连带责任，故原告主张被告万通公司承担责任的诉讼请求成立，予以支持。而被告北沙窝林场作为发包方，应在未付工程款范围内承担付款责任。因被告万通公司、北沙窝林场均未到庭参加诉讼，导致无法确认工程款是否结算及付款数额。被告万通公司、北沙窝林场经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第二百零三条之规定，判决：一、被告宁夏万通建设工程有限公司、王晓信于本判决生效后十日内向原告张升连带支付工程款856074.15元及逾期付款利息31420.3元，共计887494.45元；二、被告灵武市北沙窝林场对上述工程款及利息在未付工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告张升的其他诉讼请求。案件受理费13282元，由被告宁夏万通建设工程有限公司、王晓信、灵武市北沙窝林场负担12352元，原告张升负担930元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。其中上诉人王晓信提交如下证据：证据一、付款凭证共37张，证明上诉人向被上诉人支付工程款1928133元。被上诉人认为该份证据不是新证据，一审中法院组织双方对工程款进行结算，已经结算清楚，该证据与本案没有关系，这是水泥的付款单，张升的工人在工地上代王晓信收的材料款，已付款也不是上诉人的上诉理由与事实。原审被告认为该份证据与灵武市北沙窝没有关系。证据二、《竣工验收备案表》一份，证明涉案工程实际竣工验收备案时间是2016年1月12日，本案起算保修期的时间应从2016年1月12日起计算两年，即上诉人应在2008年1月12日以后退还被上诉人工程总造价5%保修金。被上诉人对证据的真实性认可，对证明目的有异议，该备案表记载本案工程验收文件于2016年1月12日备案登记，但在竣工验收文件意见中，施工单位意见于2014年12月18日已经验收合格。原审被告灵武市北沙窝林场认为该证据与其没有关系。被上诉人与原审被告均未提交新证据。经审查，上诉人提交的证据均不是二审新证据，且双方在一审时对已付款已经核实，共同认可已付款为162万元，上诉人提交的付款凭证并未超过双方一审认可的已付工程款数额，故本院对原告提交的付款凭证不予采信；水泥收据因上诉人与被上诉合同约定为包工包料，被上诉人否认涉案工程使用水泥，水泥收据的与本案关联性无法确定，本院不予采信；《竣工验收备案表》中上诉人验收合格时间和工程验收时间不同，该证据无法达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人张升不具备相应施工资质，上诉人王晓信与被上诉人张升签订的《建设工程劳务分包合同》属无效协议，涉案工程已竣工，被上诉人张升作为实际施工人，有权主张支付工程款。《建设工程劳务分包合同》中价款的结算方式明确约定按实际建筑面积每平米135元结算，上诉人王晓信上诉称按每平方米115元计算无事实依据，该上诉理由不能成立。因双方对结算方式约定明确，故无需对涉案工程款造价进行鉴定，一审程序合法。对上诉人称工程款的5%作为保修金的意见，因双方对保修期约定不明，且双方合同为无效合同，涉案工程已经于2014年11月15日完工，故该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12675元，由上诉人王晓信负担。本判决为终审判决。审 判 长  邢雪梅审 判 员  张旭霞代理审判员  张建国二〇一六年九月八日书 记 员  耿宇华附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。