甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第1号
上诉人（原审被告）白小勇，男，生于1978年11月2日，汉族，天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
被上诉人（原审原告）天水陆桥交通工程有限公司。住所地天水市秦州区。
法定代表人后志刚，该公司总经理。
委托代理人郭大明，该公司副总经理。
委托代理人李世平，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人白小勇与被上诉人天水陆桥交通工程有限公司（以下简称陆桥公司）劳动争议纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2013）天秦民三初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白小勇，被上诉人天水陆桥交通工程有限公司的委托代理人郭大明、李世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月6日，白小勇经人介绍到陆桥公司承建的天水陆桥212线LGSG3标段从事内勤工作，双方未签订书面劳动合同。该工程实施结束后，天水陆桥武罐高速便道TDLMl标段建设开工，因两项目均由陆桥公司的一个工程队实施，白小勇便到武罐高速便道TDLMl标段从事办公室和安全管理工作。2012年10月陆桥公司计划从内部转正一批人员，白小勇经公司经理同意报名参加了招聘，但因不符合招聘条件，2013年2月27日，白小勇接到陆桥公司经理口头通知，称公司经会议研究决定将其辞退。同年3月23日，白小勇与陆桥公司经理通电话再次确认了公司与其解除劳动关系一事。陆桥公司于3月底停发白小勇工资，同时让其移交工作并离职。2013年3月底，白小勇向天水市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出天劳仲案字（2013）第08号裁决书裁决：1.由陆桥公司支付白小勇2010年2月、2012年2月工资3550元；2.由陆桥公司支付白小勇2009年5月至2010年9月、2011年1月至2013年2月休息日、节假日加班工资43140.7元；3.由陆桥公司支付白小勇2009年至2012年带薪年休假工资3686.25元；4.由陆桥公司支付双倍工资2.2万元；5.由陆桥公司支付违法解除劳动合同赔偿金1.6万元；6.由陆桥公司支付无故拖欠工资及延长工作时间工资报酬经济补偿金11672.67元；7.由陆桥公司按照当地社会保险经办机构核定的标准为白小勇补缴2009年5月至2013年3月企业应当缴纳的各项社会保险费；8.由陆桥公司为白小勇出具解除劳动合同证明，15日内为白小勇办理档案转移手续。另查明，白小勇在陆桥公司工作期间2010年2月调休1月、2012年2月调休15天，2010年至2013年春节期间正常享受法定节假日，其余每月工作时间为30天或31天。每年月平均工资为：2009年1468.75元、2010年1691.67元、2011年1876.67元、2012年2000元、2013年2000元。2009年至2013年休息日加班天数分别为：2009年66.85天，2010年79天，2011年89天，2012年89天，2013年22天。2009年至2013年法定节假日加班天数分别为：2009年5天，2010年8天，2011年和2012年均是8天；2013年1天。2009年至2013年白小勇领取节日福利7700元。在白小勇工作期间陆桥公司未给其办理相应的养老、医疗和失业等社会保险，白小勇以个体形式参保。陆桥公司解除劳动关系后未给白小勇出具解除或者终止劳动合同的书面证明。
原审法院认为，被告白小勇自2009年5月至2013年3月被原告陆桥公司聘用为临时用工人员，双方虽未签订书面劳动合同，但被告持续数年从事了原告安排的工作，成为原告单位的成员，接受原告的管理和监督并获得了相应的劳动报酬和相关福利待遇，已形成事实劳动关系，双方应按劳动法律的有关规定履行各自的权利义务，对原告应承担的法律责任，原审法院逐项认定如下：
关于原告陆桥公司是否按照被告要求的以合同制职工月平均工资5609元为标准补发2009年5月至2013年5月工资差额175109元及经济补偿金43777.25元的问题。原审法院认为，同工同酬是劳动法确立的一项基本制度，用人单位本应严格遵守，但由于劳动者存在个体差异，因此不能简单的以不同劳动者是否在相同的岗位工作作为同工的标准，而应综合考虑劳动者的工作内容、工作技能、个人能力、单位职级管理制度等因素综合衡量。本案中，被告同工同酬比较的案外人系原告单位正式职工，且该案外人与被告分属不同岗位，被告欲以案外人的工资作为同工同酬待遇的标准，缺乏法律依据，此项原告不予支持。
关于原告是否向被告支付2010年2月份工资、2012年2月份半月工资以及经济补偿金12772.5元的问题。从被告提供的当年的工资表反映，其2010年2月份工资为1550元、2012年2月份半个月工资1000元，故原告支付拖欠的工资应为2550元；同时根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，原告还应加发经济补偿金637.5元。
关于原告是否向被告支付2009年至2013年期间休息日加班费、节假日加班费及经济补偿金288078.57元的问题。原审法院认为，原告安排被告在2009年至2013年部分法定节假日工作后，未按照《劳动法》规定的日工资标准的300％支付工资报酬，故原告应予补发。原告关于已发放了法定节假日工资的辩称，原审法院认为，原告发给被告的7700元名称为“中秋、春节等节日福利”，同时结合考勤表看出其他职工无论出勤多少均享有该福利，所以该款不能认定为法定节假日工资。根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，法定节假日工资计算如下：(1468.75元×5天+1691.67元×8天+1876.67元×8天+2000元×8天+2000元×l天)÷21.75天×200％=4955.45元。原告未经合法审批手续采用不定时工作制，被告在休息日被安排工作又未补休，原告应当补发休息日加班工资，该项如下：（1468.75元×66.85天+1691.67元×79天+1876.67元×89天+2000元×89天+2000元×22天)÷21.75天×100％=28544.90元。对被告要求该项的经济补偿金于法无据，原告不予支付。
关于原告是否给被告支付2009年至2013年带薪年休假工资及经济补偿金19341元的问题。因未休年休假折算工资属于福利待遇，而非劳动工资报酬，依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，而被告迟于2013年3月才提出请求，故其主张2012年底之前的带薪年休假工资已过仲裁时效，原审法院不予支持。故原告应支付2012年带薪年休假工资2000元÷21.75天×5天×200％=919.54元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×(职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数)，即2013年被告的休假天数为(90÷365)×5=1.23天，故原告应支付被告当年带薪年休假工资2000元÷21.75天×l天×200％=183.91元。对被告要求该项的经济补偿金19341元于法无据，此项原告不予支付。
关于原告是否向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资共计422597.58元的问题。根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付2倍的工资。被告在2009年5月6日至2013年3月在原告处工作，双方未签订书面劳动合同，依据上述规定，被告可主张2009年6月6日至次年5月5日期间的双倍工资差额；但同时依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，而被告于2013年3月才提出申请，其请求已超过仲裁时效期间，且被告未能提交证据证明存在申请仲裁期间中止、中断的情形，故对被告要求2009年6月至2010年5月期间双倍工资不予支持。同时，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案被告在2010年5月后仍在原告处工作，此时视为双方已订立无固定期限劳动合同，被告要求的2010年6月至2013年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求缺乏事实和法律依据，此项原告不予支付。
关于原告是否给被告支付违法解除劳动合同赔偿金90912.51元的问题。因从2010年5月6日起，视为双方已订立无固定期限劳动合同，原告没有证据证明双方协商一致或者存在法定事由而于2013年3月口头通知与被告解除劳动关系，违反了法律规定，应当认定原告违法解除劳动关系并按照经济补偿金标准的两倍向被告支付赔偿金，即该项为2000元×4×2=1.6万元；
关于原告是否给被告支付工资差额、加班费、经济补偿金的100％的加付赔偿金539078.07元的问题。劳动者就此项应向劳动行政部门提出并由劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期支付的，行政部门责令用人单位按金额50％-100％加付赔偿金，被告并未提供证据证实已向劳动行政部门提出、且该部门向陆桥公司发出限期支付通知，故被告要求加付100％赔偿金没有法律依据，对此项原告不予支付。
关于原告是否给被告补缴2009年5月至2013年3月期间的各项社会保险费用的问题。根据有关法律规定，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保机构对用人单位欠缴保险费负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构之间就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属行政管理的范畴，应由劳动行政部门处理，并非法院受案范围，故此项原审法院不予处理。
关于原告是否给被告出具解除劳动关系证明，因在法定的时限内不出具解除劳动关系证明，给被告赔偿从2013年4月1日至今无法再就业而造成的损失1.6万元的问题。根据《劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的应承担赔偿责任。因被告未对造成的损害提供证据，此项原告不予支付。但依据法律规定，原告应给被告出具解除劳动关系的相关证明。
关于原告是否给被告办理社会保险关系转移以及因在法定的期限内不办理社会保险关系转移，给被告赔偿至今无法申领失业保险金和相关损失9.6万元的问题。因被告自进入原告单位后，原告未给被告办理社会保险的相关手续，被告要求转移手续无事实依据，另外被告也未提供给其造成损失9.6万元的证据，此项原告不予支付。
关于原告是否给被告办理人事档案转移，并赔偿因不按照法律规定为被告办理人事档案转移手续造成在人事档案管理方面的损失4.8万元的诉请。因被告进入原告单位后原告一直未给被告建立档案，同时被告也未提供给其造成损失4.8万元的证据，此项原告不予支付。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条(二)、(三)项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、第八十九条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、原告天水陆桥交通工程有限公司支付被告白小勇2009年至2013年期间休息日加班工资28544.90元；二、原告天水陆桥交通工程有限公司支付被告白小勇2009年至2013年期间法定节假日加班工资4955.45元；三、原告天水陆桥交通工程有限公司支付被告白小勇2012年、2013年带薪年休假工资1103.45元；四、原告天水陆桥交通工程有限公司支付被告白小勇2010年2月、2012年2月未发的工资2550元及经济补偿金637.5元；五、原告天水陆桥交通工程有限公司支付被告白小勇违法解除劳动关系赔偿1.6万元；以上第一至五项共计53791.30元原告在判决生效后10日内履行完毕。六、原告天水陆桥交通工程有限公司在判决生效后15日内向被告白小勇出具解除劳动关系证明。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告天水陆桥交通工程有限公司负担。
宣判后，原审被告白小勇不服原审判决，上诉认为：1、上诉人申请增加被告（被上诉人的上级主管部门天水市交通局）为本案当事人，应承担连带责任，原审法院对此未作出说明和裁判；2、被上诉人违反了最低工资制度，上诉人应享受合法的工资标准，原审法院对上诉人请求认定为企业职工身份享受同等待遇并按照企业合同制职工工资补发工资差额及经济补偿金的请求未予支持错误。原审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，严重违反法定程序，故请求二审法院依法撤销天水市秦州区人民法院（2013）天秦民三初字第113号民事判决，发回原审法院重审或支持上诉人在（2013）天秦民三初字第112号案件中的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。
被上诉人陆桥公司答辩认为，关于工资标准问题，因每个人的工作不同，工作年限也不同，所以不存在被上诉人同工不同酬的问题；关于社保参保问题，上诉人一直自己交纳，故原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致，且有双方当事人的陈述，工资表、考勤表、补助发放表、被上诉人下发的调整工资的文件、上诉人的失业证、养老证予以佐证，依法应予确认。
本院认为，上诉人白小勇与被上诉人陆桥公司虽未签订正式的书面劳动合同，但上诉人白小勇自2009年5月至2013年3月期间一直在被上诉人陆桥公司所承包的工程中工作，双方形成了事实劳动关系，上诉人白小勇作为劳动者享有的合法权益应受到法律保护。
本案中上诉人白小勇所请求的各项加班工资、经济补偿金及损失均是以合同制职工月平均工资5609元的标准来计算的，故本案的关键问题在于上诉人白小勇的工资标准应如何确定。被上诉人陆桥公司是天水市交通局下属的一个事业编制企业化管理的公司，内部人员的转正需要上级部门批准，上诉人白小勇于2009年5月经人介绍到被上诉人陆桥公司工作，先后从事了内勤及安全管理工作，但并不属于被上诉人陆桥公司正式员工。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，同工同酬的条件是指劳动者的工作岗位、工作内容相同，在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量，同样的工作量取得了相同的工作业绩，即应综合考虑到劳动者的工作内容、职务级别、工作年限等因素，故上诉人白小勇要求以单位正式职工的工资标准确定工资数额无事实依据。本案中双方当事人对原审法院认定的发放工资数额并无异议，双方在近4年的劳动关系履行过程中对工资数额也未提出过异议，且被上诉人陆桥公司支付给上诉人的工资不低于本地的最低工资标准，故对于上诉人白小勇要求每月按5609元的标准领取工资的请求于法无据，依法不予支持。
关于被上诉人陆桥公司应给上诉人白小勇支付的加班工资及法定节假日加班工资的数额应为多少的问题，首先，根据《甘肃省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，被上诉人陆桥公司未经劳动保障行政部门审批企业自行实行非标准工时工作制，应视为实行标准工时工作制，应按法律规定给劳动者支付加班工资。根据劳部发【1998】489号《工资支付暂行规定》第十三条的规定，“……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”，劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条第一款规定，对于符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数支付劳动报酬，即凡是安排劳动者在休息日工作而又不能补休的，应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人日工资标准200%的工资，安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人日工资标准300%的工资。原审法院在计算法定休假日加班工资和双休日加班工资时应分别按300%和200%的标准计算，故被上诉人陆桥公司应给上诉人白小勇支付休息日加班费为：（1468.75元×66.85天+1691.67元×79天+1876.67元×89天+2000元×89天+2000元×22天)÷21.75天×200％=57089.80元；被上诉人陆桥公司应给上诉人白小勇支付法定节假日加班费为：(1468.75元×5天+1691.67元×8天+1876.67元×8天+2000元×8天+2000元×l天)÷21.75天×300％=7433.18元。
关于被上诉人陆桥公司应给上诉人白小勇支付2009年至2013年带薪年休假工资的数额问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”被上诉人陆桥公司应给上诉人白小勇支付2012年带薪年休假工资为：2000元÷21.75天×5天×300％=1379.3元，2013年带薪年休假工资为：2000元÷21.75天×1天×300％=275.87元。
关于上诉人白小勇要求被上诉人陆桥公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉请求，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当给劳动者每月支付二倍的工资。本案中上诉人白小勇于2009年5月6日起在被上诉人陆桥公司工作，被上诉人陆桥公司应当与上诉人白小勇签订书面劳动合同，如未签订书面劳动合同应当向上诉人白小勇支付自2009年6月6日至2010年5月5日期间的双倍工资差额。根据该条的规定，对于双倍工资的规定并非是用人单位拖欠劳动者的工资报酬，而是对用人单位不依法签订书面劳动合同的一种惩罚，上诉人白小勇对于双倍工资的请求申请应按一年的仲裁时效，于2011年5月5日前提出，故上诉人白小勇的该项请求已超过仲裁时效，依法不予支持。
关于上诉人白小勇诉请要求被上诉人按照当地社会保险经办机构核定的标准补缴2009年5月至2013年3月企业应当缴纳的各项社会保险费并赔偿造成的损失1.6万元，以及为其办理社会保险关系转移，并赔偿因在法定期限内不办理社会保险关系转移而给其造成的无法申领失业保险金和相关损失9.6万元的问题。原审法院关于社会保险费用的补缴以及办理社会保险关系转移的问题认定正确。关于被上诉人陆桥公司给上诉人白小勇赔偿因上述两项造成的损失问题，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，对于该条的适用应以社会保险经办机构不能补办社会保险手续为前提，但本案中关于社会保险费用能否补缴的问题需由劳动行政部门先行处理，故对于上诉人白小勇所诉的损失问题应待劳动行政部门处理后另行主张，本案不再处理。
原审法院关于被上诉人应支付给上诉人违法解除劳动合同赔偿金的数额、是否应给上诉人支付工资差额、加班费、经济补偿金的100%的加付赔偿金、是否应给上诉人出具解除劳动关系证明、是否应给上诉人办理人事档案转移及赔偿损失问题判处正确，依法应予以维持。
关于上诉人白小勇上诉认为原审法院对其在一审中申请增加被上诉人的上级主管部门天水市交通局为本案被告并承担连带责任的请求未作出说明和裁判的问题，经庭审查明，天水市交通局是被上诉人陆桥公司的上级主管部门，被上诉人陆桥公司属于独立的法人机构，上诉人白小勇作为劳动者，其是与被上诉人陆桥公司之间成立了事实劳动关系，用人单位应为被上诉人陆桥公司，故原审法院虽未在判决中对是否追加天水市交通局为本案当事人做出说明，但原审法院未将天水市交通局作为案件当事人并无不当，不属于严重违反法定程序的情形。
此外，被上诉人陆桥公司作为原审原告在一审时的诉讼请求为确认其与上诉人白小勇解除劳动关系行为合法，并请求不支付上诉人白小勇劳动报酬和赔偿金。原审法院的判决结果与（2013）天秦民三初字第113号案件，即上诉人白小勇作为原告一案的判决结果完全一致，在履行判决时易使当事人产生歧义，并且，也存在判决结果与被上诉人陆桥公司一审时的诉讼请求不符的问题，应予纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但判处结果不妥。上诉人白小勇的上诉理由部分成立，依法应予支持，但关于上诉人白小勇的上诉请求中关于被上诉人陆桥公司应给其支付休息日及法定节假日加班工资，带薪年休假工资、拖欠工资、经济补偿金、违法解除劳动关系的赔偿金已在（2014）天民三终字第2号案件中作出判决，本案不再重复处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市秦州区人民法院（2013）天秦民三初字第113号民事判决；
二、被上诉人天水陆桥交通工程有限公司与上诉人白小勇解除劳动关系的行为违法；
三、驳回上诉人白小勇的其他上诉请求。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人白小勇负担5元，被上诉人天水陆桥交通工程有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 岚
审 判 员 周俊英
代理审判员 张小莉
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 高 敏