福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第753号
上诉人（原审原告）刘成同，男，1971年11月5日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人陈志祥，福建闽江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐秋玉，女，1950年10月10日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人吴永东，男，1948年1月17日出生，汉族，住仙游县。
委托代理人陈新财，仙游县鲤城法律服务所法律工作者。
上诉人刘成同因与被上诉人徐秋玉房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月13日，被告徐秋玉与原告刘成同签订《房屋租赁合同》，约定被告将其位于仙游县龙华镇红星村开坡组的4坎店面及二层的房屋出租给原告作为经营超市使用。《房屋租赁合同》第一条约定，租期为8年，自2013年5月1日至2021年4月30日止；第二条约定，租金前两年一层店面每坎每月1000元，二层房间每间每月330元，第三、四年一层店面每坎每月1300元，二层房间每间每月370元。第五年起一层店面的租金按上一年的租金逐年递增10％。租金每半年付一次，即在每半年中的第一个月付清，以此类推，租金可付现金或存入被告方指定的银行卡。租金拖欠7天以上，被告方有权单方终止合同，并相应扣除原告方保证金；第三条约定，在签订合同时原告应付给被告12000元作为合同保证金及原告方定金，该保证金在合同期满被告方交还本合同所租的房屋后无息退还；第五条第一款约定，合同期内，被告不得提前收回房屋，若因被告方强行收回房屋造成的损失，由被告方全权负责并承担一切经济损失；第九条“补充协议”约定，在原告方筹备阶段，被告方应加快建房进度，在一层地面内应铺好沙石、一二层四周墙壁及天花顶应粗磨、店面一层户外广场应铺设水泥地等。合同签订后，原告依约支付给被告保证金及定金12000元。2013年9月23日，被告徐秋玉又将其与原告所签订的《房屋租赁合同》中的租赁物再租赁给仙游县大家乐生鲜超市，现仙游县大家乐生鲜超市已实际占有、使用该租赁物。2014年1月3日，原告刘成同向本院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。
原审法院认为，本案原、被告双方所签订的《房屋租赁合同》，该合同主体适格、意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力，双方均应按约履行。本案被告于法、于理应履行合同义务，将租赁物交付给原告使用，但由于被告又将该租赁物再租赁给仙游县大家乐生鲜超市，且现仙游县大家乐生鲜超市又已实际占有、使用该租赁物。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；……。”《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。”故此，现原告请求被告按合同约定履行合同义务，将租赁物交付给原告使用，原告的诉讼请求本院难以支持，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十条第（一）项和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项之规定，判决：驳回原告刘成同的诉讼请求。本案案件受理费人民币一万零四百零一元，由原告刘成同负担。
一审宣判后，上诉人刘成同不服，向本院提出上诉。
上诉人刘成同上诉称：一、原审法院未追加仙游县大家乐生鲜超市作为第三人参加诉讼，程序违法。在原审诉讼过程中，被上诉人提交其与大家乐生鲜超市签订的《租赁合同》四份，以证明被上诉人已将讼争的房屋出租给案外人大家乐生鲜超市，并以此排除被上诉人对诉争房屋的履行交付上诉人的责任。因本案的审理结果与大家乐生鲜超市具有法律上的利害关系，人民法院为了查明被上诉人与大家乐生鲜超市签订的租赁合同的真实性及其法律效力，应当依法追加大家乐生鲜超市作为第三人参加本案诉讼，否则即为程序违法。二、原审法院在庭审过程中，未依法行使释明权，剥夺了上诉人变更诉讼请求的诉讼权利，程序严重违法。上诉人在起诉状及庭审过程中一直向被上诉人提出交付房屋的主张，且认为被上诉人未将诉争房屋交付给大家乐生鲜超市使用。换句话说，即使被上诉人已经将诉争房屋交付给大家乐生鲜超市使用，上诉人在庭审中仍然认为被上诉人的交付行为是无效的，双方签订的租赁合同可以继续履行。原审法院在认定被上诉人已经将诉争房屋交付给大家乐生鲜超市使用，上诉人与被上诉人双方签订的房屋租赁合同“在法律上或事实上不能履行”的情况下，依法应当向上诉人行使释明权，告知上诉人享有变更诉讼请求的权利。但原审并未在原审庭审中向上诉人行使释明权，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利，程序严重违法。三、原审法院未对涉案证据作出分析认定，未查明案件的基本事实，判决认定事实不清，证据不足。综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，程序违法，判决有误。上诉请求：撤销原审判决并将本案发回重审，或改判被上诉人继续履行合同，将位于仙游县龙华镇红星村开坡组一层4坎店面约280平方米及二层四间房屋约300平方米交付给上诉人使用。
被上诉人徐秋玉答辩称：一、2012年12月13日上诉人和被上诉人签订《房屋租赁合同》时，租赁的房屋尚未竣工，上诉人情况清楚，该租赁合同系为意向合同。二、被上诉人已积极履行合同义务，加快施工进度，没有违约。三、上诉人诉称被上诉人违反合同，已构成严重违约理由不成立。四、上诉人违反《房屋租赁合同》，不按合同第二条规定支付租金及第四条规定办理消防手续、装设消防设备、迟迟不接管租用房，其行为严重违约，致使不能实现房屋租赁合同目的。合同履行已不必要。被上诉人现不同意将店房及房间出租给上诉人，并不同意把出租的店房及房产交上诉人使用。五、上诉人违反合同，严重违约，致使不能实现合同目的，被上诉人依法按约解除合同，属正当行为，与法有据。综上，被上诉人认为，被上诉人按合同履行，没有违反合同，而上诉人无正当理由拒交租金等，截止今天二审法院开庭审理之日上诉人分文租金没有支付，上诉人诉讼请求无理，与法无据，上诉人其行为违反合同，构成严重违约，不能实现合同目的，继续履行租赁合同已不必要。被上诉人已将上诉人原租赁的店房、房屋全部出租给案外人大家乐生鲜超市使用，案外人大家乐生鲜超市已善意实际占有使用，早已开业经营。而且上诉人、被上诉人双方及一审法院办案人特地到案外人大家乐生鲜超市现场确认案外人已实际占有使用租赁房屋，上诉人始终没有主张追加案外人大家乐生鲜超市参加诉讼，一审法院办案人也向上诉人当面释明后，上诉人并表示不追加案外人参加诉讼。综上，原审法院判决认定事实清楚、程序合法、与法有据、公平公正。据此，被上诉人请求二审法院判令驳回上诉人诉讼请求，维持仙游县人民法院（2014）仙民初字第707号民事判决。
经审理查明，上诉人对原审法院查明的事实中“2013年9月23日……使用该租赁物”有异议，认为实际上徐秋玉一层的店面大家乐超市并没有实际占有、使用；上诉人对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均没有异议的事实予以确认。
本院认为，本案被上诉人将讼争的标的物另行出租给案外人仙游县大家乐生鲜超市，并已把该标的物交付给仙游县大家乐生鲜超市，仙游县大家乐生鲜超市接收后，已对本案讼争的标的物进行装修、并投入营业使用。上诉人主张要求被上诉人履行合同，交付本案讼争的标的物给其使用无法兑现，并考虑到上诉人在提起诉讼时明知案外人仙游县大家乐生鲜超市已占有使用本案讼争的标的物，而不将案外人仙游县大家乐生鲜超市列为本案当事人，且原审法院在庭审时已告知上诉人是否要变更诉讼请求，上诉人明确表示不变更，故原审法院依照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；……”及《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人上诉理由及诉求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10401元，由上诉人刘成同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利强
代理审判员 黄珊珊
代理审判员 许秋红
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 吴恩华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。