山东省博兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博民初字第274号
原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司，住所地：山东省博兴县。
法定代表人张金芝，该公司总经理。
委托代理人董春仁，山东圣德律师事务所律师。
被告方波，男，1987年3月19日出生，汉族，住北京市大兴区。
委托代理人王保强，山东王保强律师事务所律师。
委托代理人朱明岭，山东王保强律师事务所律师。
原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司（以下简称海鑫公司）与被告方波工伤保险待遇纠纷一案，本院2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月25日、7月27日公开开庭进行了审理。原告海鑫公司的委托代理人董春仁，被告方波及其委托代理人朱明岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告海鑫公司诉称，1.原告于2014年2月21日收到了原告与被告方波工伤赔偿纠纷一案的博劳人仲裁字（2013）第025号仲裁裁决书。因对该裁决不服，特向法院提起民事诉讼。2.被告方波自2011年11月3日到原告处工作，开始是从事设备维护等工作，在工作一个月后被调整从事彩涂生产线两班轮换制的搅拌油漆等工作，每班工作时间为12小时。2012年5月7日1时许，被告在上夜班进行搅拌油漆时，严重违反安全操作规程，在未停机的情况下用抹布去清理油漆，致使其右前臂离断伤和右肱骨骨折。在方波受伤住院治疗期间，原告已经为其支付了全部的医疗费、生活费、交通费，并委派公司职工彭海涛等人进行护理。方波治愈出院后，为便于其休养和康复治疗，原告在店子镇店子村租用了一个农家宅院供其使用，并从2012年5月开始至2013年1月止，参照公司一般行政人员工资标准每月向其支付2000元的工资，共计支付工资18000元。另外，该期间还向其支付了523元的生活补助费。3.方波自2012年6月9日治愈出院至2013年1月底，其休养时间已达7个月零21天，期间从未向原告提供过医院的休养证明。原告认为方波出院休养和康复的时间远远超出了合理的天数。根据《人身损害受伤人员误工损失的评定准则》第10条的规定，其误工时间应在90天以内。原告从2013年1月底开始，通知其回公司上班，否则按请假处理，不再向其支付工资。4.方波受伤时，在公司实际工作了6个月零5天，第一个月的基本工资是1100元，由公司财务实际发放工资1163元，后5个月实行计件工资，具体工资发放情况由车间主任掌握。方波受伤前6个月的经济收入，在扣除工作餐补助费、加班费之后，平均每月的基本工资为1661元，平均工资为2155元。因此仲裁委员会认定方波工资为3423元是错误的，应以方波的基本工资1661元的标准计算一次性伤残补助金等。5.劳动能力鉴定委员会对被告方波劳动功能障碍程度鉴定为四级是错误的。方波受伤后虽经市、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度四级，但该鉴定结论不符合方波的实际情况。在方波做鉴定的过程中，从来没有人通知我公司参与过，我公司不知道是怎样对其进行鉴定的，也不知道方波被认定为劳动功能障碍程度四级是符合《劳动能力-
职工工伤与职业病致残等级》规定的哪条哪款，鉴定的程序违法，鉴定结论没有明确的事实理由和标准依据，其结论完全错误。我公司先后咨询过多家司法鉴定机构，他们均表示伤者的劳动功能障碍程度不会高于五级，一定不会达到四级。申请法院对方波的劳动功能障碍程度进行鉴定，以便纠正先前鉴定的错误结论，并确定方波的实际劳动功能障碍程度。6.方波在工作中无视公司关于安全生产的规定，严重违反安全操作规程操作搅漆设备，才致其受伤和伤残。虽然方波的受伤和伤残值得同情，同时我公司在一定意义上却是其违规操作设备的受害者。请求判令：1、驳回被告方波要求保留与原告劳动关系并退出工作岗位的请求；2、驳回被告方波要求按月支付伤残津贴至办理退休手续的请求；3、驳回被告方波要求支付停工留薪工资的请求；4、驳回方波的其他错误要求；5、被告负担本案的诉讼费用。
被告方波辩称，1.原告起诉被告已过诉讼时效。博兴县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月20日出具裁决书，被告于2013年12月31日收到。如原告于2014年2月21日收到裁决书，已是裁决书出具后两个月的时间。从博兴县到原告住所地店子镇，通过邮局最多三天即可送达。原告不可能在二个月后才收到裁决书。被告有理由产生合理怀疑，请原告提供邮件单据或送达回执。2.原告陈述严重与事实不符。被告于2011年阴历10月23日到原告处从事精涂工作。2012年5月6日19时，被告在公司领导的安排下转到搅漆房工作。5月7日1时左右，被告在搅漆房工作受伤。原告没有对被告进行岗前培训和生产安全方面的培训，公司没有悬挂任何安全操作规程，也没有尽到安全保护的义务，致使被告在调整工作后的第一个班受到了严重的伤害。原告对被告所受伤害具有不可推卸的责任。原告应依法承担赔偿责任。在被告住院期间，被告的母亲金尚珍进行了全程护理。出院后，被告多次去医院复查，复查期间的交通费都是被告支付的，该部分交通费也是因工伤产生的，原告应当承担。出院后，原告没有支付被告工资和生活补助费523元。3.原告应当支付被告停工留薪期间的工资。被告系右前臂离断伤、右肱骨骨折。经过33天的住院治疗也只是使得伤情稳定下来，还需要长时间的后续治疗，但在被告多次到原告处协商医疗费时，原告不但不支付，而且对被告及被告的父母进行殴打。被告系因工受伤。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，被告右前臂离断伤、右肱骨骨折停工留薪期间不少于12个月。被告也已申请鉴定。原告依据《人身损害受伤人员误工损失的评定准则》的规定称被告误工时间为90天，属于适用法律错误。原告从未支付被告停工留薪期间的工资。被告在停工留薪期间原工资福利待遇不变，原告也不能按照每月2000元支付。因此原告应当按照被告实际发放的工资计算月平均工资，从而按照该月平均工资计算停工留薪期间的工资。4.应以实际发放的工资计算月平均工资。被告自2011年阴历十月二十三日，也就是阳历的11月18日开始在原告处上班。2012年年前是按阴历月份发放的工资，年后是按阳历月份发放的工资。2011年12月16日是发放的阴历十月二十三日至二十九日共7天的工资，2012年1月15日发放的是阴历十一月初一至三十共30天的工资，2012年2月16日发放的是阴历十二月初一至初九共9天的工资。2012年3月18日发放的是2012年2月份的工资，2012年4月16日发放的是2012年3月份的工资，2012年5月16日发放的是2012年4月份的工资，2012年6月16日发放的2012年5月份受伤当月7天的工资。依据《工伤保险条例》的规定，被告的月平均工资为受伤前12个月的月平均工资，受伤当月7天的工资不应计算在月平均工资范围内。被告在原告处工作，因原告发放工资的时间、被告开始上班时间以及春节假期等影响，2011年12月16日发放7天的工资和2012年2月16日发放的9天的工资不能计算在月平均工资范围内。退一步讲，如果2011年12月16日发放的是一个月的工资，该工资也低于滨州市最低工资标准，违反了法律的规定。被告的月平均工资应以足一个月工资计算月平均工资，也就是四个月的平均工资计算月平均工资。被告的月平均工资为5931.75元。原告是通过银行打卡给被告发放工资的，被告的工资情况有银行交易明细予以证实。原告所述被告的工资情况纯属虚构，无任何依据。5.滨州市劳动能力鉴定委员会和山东省劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论是客观、公正、准确的。在被告受伤出院后，原告不积极赔偿。被告只能寻求法律的帮助。原告不申请工伤认定，也不申请工伤鉴定。被告迫于无奈，依据《工伤保险条例》赋予被告的权利，申请了工伤认定和工伤鉴定。在劳动仲裁阶段，原告也申请了重新鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会依法进行了重新鉴定。省、市两级劳动能力鉴定委员会依据法律规定的程序依法做出的鉴定结论是合法的。被告的伤情不是简单的右前臂离断伤及右肱骨骨折，被告右前臂的各种神经遭受到了严重损害，虽然再植，但已不受身体的支配，形同虚设，符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业致残等级》（GB／T16180
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2006）四级的鉴定标准，于法有据。原告只凭住院期间的诊断，未结合被告右前臂再植后的情况，就妄加猜测被告的伤情不会高于五级，毫无依据可言。原告对被告的伤情尚不了解，其所咨询的司法鉴定机构也未实际对被告的伤情进行检查，就根据原告肤浅的表述认定被告的劳动功能障碍程度不会高于五级，是一种毫不负责任的表现。综上，省、市两级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有明确具体的事实与理由，有明确的标准依据，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。原告从仲裁一直纠缠于劳动能力鉴定结论，山东省劳动能力委员会出具的鉴定结论为终结鉴定。原告已不再具有申请重新鉴定的权利。6.被告的劳动功能障碍程度为四级，根据《工伤保险条例》的规定，保留与原告的劳动关系，退出工作岗位。原告应当按月支付伤残津贴直至办理退休手续，原告也应当支付停工留薪期间的工资。被告的其他请求也完全符合法律规定。请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告方波自2011年11月起到原告海鑫公司工作，受伤前为搅漆房搅漆工。2012年5月7日凌晨1时许，被告在搅漆房工作时，右臂不慎被卷入搅拌机中受伤。经过博兴县人民医院简单处理后，被告于当日转入中国人民解放军第八十九医院治疗，经诊断为右前臂离断伤、右肱骨骨折等症，住院33天。被告住院期间，原告海鑫公司派人轮流进行了护理，并支付了伙食费523元。原告自2011年11月至2012年5月的月平均工资为3928.57元。原告海鑫公司称被告在受伤后从原告海鑫公司领取了各项补助费用合计18000元，被告自认领取了11300元。
2012年12月10日，经博兴县人力资源和社会保障局认定，被告方波因该事故所受到的伤害为因工受伤。2013年4月25日，经滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的劳动功能障碍程度为四级，无生活自理障碍。被告支付鉴定费450元。原告海鑫公司对该鉴定结论不服，申请再次鉴定。2013年7月2日，经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的劳动功能障碍程度为四级，无生活自理障碍。该鉴定为最终结论。
2013年5月13日，被告向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求裁决：1.保留与被申请人海鑫公司的劳动关系，退出工作岗位；2.被申请人海鑫公司支付申请人方波住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、鉴定费等共计204756.50元；3.被申请人按月支付伤残津贴4507.50元，直至办理退休手续；4.被申请人依法缴纳基本养老保险金、基本医疗保险费，直至办理退休手续。2013年12月20日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲裁字（2013）第025号裁决书，裁决申请人方波应与被申请人海鑫公司保留劳动关系，退出工作岗位，并享受以下工伤保险待遇：1.被申请人海鑫公司支付申请人方波一次性伤残补助金21个月×3423元=71883元，劳动能力鉴定费450元；2.被申请人海鑫公司支付申请人方波停工留薪期工资3423元×3月=10269元；3.被申请人海鑫公司自2013年5月起按月支付申请人方波伤残津贴3423元×75%=2567.25元；4.申请人方波达到退休年龄后，由被申请人单位为其办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额；被申请人海鑫公司和申请人方波应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。原告海鑫公司对该裁决不服，诉至本院，形成本诉。
以上事实有认定工伤决定书一份，劳动能力鉴定结论通知书两份，仲裁裁决书一份，住院病案一份，检查报告两份，诊断证明一份，门诊收费票据七份，介绍信一份，护理人员身份证一份，交通费票据一宗，银行交易明细两份，鉴定费收据两张，及当事人在庭陈述予以证实。
本院认为，被告方波在原告海鑫公司从事搅漆工作，双方之间存在劳动关系。被告因工受伤，依法应享有各项工伤保险待遇。对于被告的劳动功能障碍程度，山东省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定为最终鉴定结论，原告海鑫公司虽有异议，但未提交相关证据予以证明，其再次重新鉴定的申请，无事实及法律依据，本院不予支持。因被告已构成劳动功能障碍程度四级，应与原告海鑫公司保留劳动关系，退出工作岗位。根据被告方波的诉讼请求和相关法律规定，其工伤保险待遇的标准为：1.一次性伤残补助金82499.97元（3928.57元／月×21个月），以被告受伤前的月平均工资为基数，计算21个月；2.伤残津贴每月2946.43元（3928.57元／月×75%），以被告受伤前月平均工资的75%计算，按月发放；3.被告方波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由原告海鑫公司补足差额；4.原告海鑫公司和被告方波应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；5.停工留薪期工资35842.84元（3928.57元／月×12个月-11300元），被告主张的停工留薪期为12个月，原告认可的停工留薪期为受伤之日至第一次劳动能力鉴定作出之日（已超过11个月），本院据此按照12个月计算，原告主张被告已领取了各项补助18000元，但未提交合法有效的证据予以证实，应承担相应的举证不能的法律后果，被告自认领取了11300元，本院予以采信；6.医疗费1990元，根据原告提交的门诊收费票据及检查报告予以确定，其中已由医保基金支付的40元相应扣减；7.住院伙食补助费467元（30元／天×33天-523元），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告已支付的伙食补助费523元应相应扣减；8.交通费，被告提交的证据存在瑕疵，本院综合考虑其就医地点、时间、次数，酌情支持2000元；9.其他530元，其中鉴定费450元，病历复印费80元。被告主张的护理费，因其住院期间原告已经派人对其进行了护理，本院不予重复计算。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十二条的规定，判决如下：
一、被告方波与原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司保留劳动关系，退出工作岗位；
二、原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告方波各项工伤保险待遇合计123329.81元；
三、原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司自2013年5月起支付被告方波伤残津贴每月2946.43元，至被告方波达到退休年龄并办理退休手续时止，伤残津贴实际金额低于滨州市最低工资标准的，由原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额；
四、被告方波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额；
五、原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司和被告方波应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。
审 判 长 张 莉
审 判 员 李红蕾
人民陪审员 高海兵
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 袁立惠