浙江省海宁市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0481民初3540号原告：毛源昌眼镜有限公司，住所地浙江省杭州市上城区南山路新民村3号，统一社会信用代码×××405。法定代表人：金增敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐安，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。被告：陈敬希，男，1971年8月9日出生，汉族，住浙江省海宁市，委托诉讼代理人：吴旭华，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。第三人：海宁毛源昌眼镜有限公司，住所地浙江省海宁市工人路皮都商城一层2号店面，统一社会信用代码×××30Ｕ。法定代表人：曾丽娜，该公司执行董事。第三人：海宁长安毛源昌眼镜有限公司，住所地浙江省海宁市长安镇青年路18-21号（市场外营业用房26-28号），统一社会信用代码×××928。法定代表人：曾丽娜，该公司执行董事。上列二第三人的共同委托诉讼代理人：卢正新，该二公司员工。原告毛源昌眼镜有限公司与被告陈敬希合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月27日公开开庭进行审理。第一次开庭后，为查明事实，原告于2017年6月30日申请追加海宁毛源昌眼镜有限公司（以下简称海宁毛源昌公司）、海宁长安毛源昌眼镜有限公司（长安毛源昌公司）为第三人。本院依法予以准许，并于2017年7月25日再次公开开庭进行审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人徐安、被告委托诉讼代理人吴旭华到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托诉讼代理人徐安、被告委托诉讼代理人吴旭华、二第三人委托诉讼代理人卢正新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告支付违约金100万元；二、被告履行二第三人注销或二第三人公司名称变更义务，变更后的公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号；三、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年8月30日，原、被告签订协议（以下“涉案协议”均指该协议），其中第四条约定被告应于2016年12月31日前完成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更，新的公司名称不得含有“毛源昌”或与“毛源昌”近似字号。同时第五条约定，被告违反协议约定中第一条至第四条中任一条，则赔偿原告100万元，并继续履行协议内容。后，被告未按约定履行协议上述第四条。被告辩称，被告并不是海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的实际控制人，被告自2011年出让该二公司股份后已失去对二公司的控制。涉案争议的协议条款对被告并不具有约束力，被告无权代表该二公司签署协议，且事后二公司未追认，该条款无效，被告无需承担违约责任。即使被告构成违约，被告未造成原告损失，违约金过高。二第三人述称，被告并不是海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的实际控制人和实际经营人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依法调取形成的证据材料，庭审中进行出示、组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．协议（以下以“涉案协议”特指该份协议）1份。该证据，符合证据要件，且该协议的签订双方均无异议，本院予以认定。2．国家工商行政管理总局商标评审委员会商评驰字﹝2015﹞22号文件、“毛源昌”商标注册证2份、杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨知初字第630号民事判决书1份、品牌使用协议书13份、民事起诉状1份、海宁市人民法院受理通知书2份、海宁市人民法院（2013）嘉海知初字第75号民事裁定书1份、证人证言1份、海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第3666号民事调解书1份、海宁市人民法院（2016）浙0481民初2713号民事判决书1份、陈敬希与沈英之间协议1份、杭州西湖公证处公证书10份。其中协议，系复印件，真实性无法确认，不予认定；其余证据，符合证据要件，且被告、第三人对证据真实性均无异议，予以认定。3．增值税发票1份附公司登记基本情况1份。该证据，原告主张系（2017）浙杭西证民字第3021号公证书中所载的购买过程形成，但未能提供证据证实，与本案关联性无法确认，不予认定。4．海宁市人民法院（2014）嘉海知初字第35号民事判决书打印件、嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉知终字第6号民事判决书打印件各1份、商务部办公厅关于继续开展“中华老字号”认定等工作的通知含附件打印件1份、商标信息打印件2页。其中民事判决书，符合证据的形式要件，且原告及第三人对真实性均无异议，予以认定；其余证据，虽系打印件，但经本院核实，内容属实，予以认定。5．本院对被告本人作的调查笔录，当事人对真实性均无异议，本院对证据本身的真实性予以认定，对证明力应结合案件的其他事实综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月30日，被告以毛源昌眼镜香港有限公司、海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司、杭州威尔希眼镜有限公司的实际控制人和实际经营者的名义，与原告签订协议，其中第四条约定：就海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，被告承诺在2016年12月31日前完成公司注销或公司名称变更，被告预使用的新公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号，被告预使用的新公司名称应当事先取得原告的书面同意。第五条约定：被告违反协议第一条至第四条中的任何一条，被告赔偿原告100万元，并继续履行协议。2017年4月1日，原告委托钱晓翀向浙江省杭州市西湖公证处申请对其向海宁毛源昌眼镜公司九个门店购买眼镜的行为进行证据保全。同日，该公证处公证人员汤某、楼春阳及钱晓翀进行保全证据：其中海宁市工人路211号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司总店”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3020号公证书；海宁市水月亭西路159号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3021号公证书；海宁市门牌号显示为“海昌南路228号”及“海州西路”、外立面标有“杭昌海宁毛源昌眼镜公司直营店”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3022号公证书；海宁市（袁花镇）荷溪街外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3023号公证书；海宁市（黄湾镇）登峰路32号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3024号公证书；海宁市（盐官镇）宣德路外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司总店”的店铺，钱晓翀在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3025号公证书；海宁市（长安镇）修川路841号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司直营店”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3026号公证书；海宁市（长安镇）青年路号外立面标有“长安毛源昌眼镜公司”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3027号公证书；海宁市（许村镇）大桥路135号外立面标有“海宁毛源昌眼镜公司直营店”的店铺，钱晓翀亦在该店铺刷卡购买眼镜一副，并取得《配镜定单（顾客联）》一张、《POS签购单》一张。公证人员对所购物品封存并对该物品及店铺门牌、购买过程、店内环境、所取得的票据、进行拍照，出具了（2017）浙杭西证民字第3028号公证书。2017年4月6日，原告委托钱晓翀再次向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全。同日，该公证处公证人员汤某、楼春阳对钱晓翀手机上的保全行为进行了监督：手机从关机状态打开，从手机桌面上点击进入“微信”软件，搜索“海宁毛源昌眼镜公司”公众号，对该公众号关注后查看历史消息，点击时间为“2016年4月29日的“海宁爱心联盟众筹“公益公积金”成立，海宁毛源昌眼镜公司参加众筹”，对出现的相应页面截图；返回微信软件界面，搜索“海宁爱心联盟”公众号，对该公众号关注后查看历史消息，点击时间为“2016年4月23日”的“不得了！全国首个“志愿服务联盟型”综合党委在海宁成立啦”，对出现的页面进行截图。公证人员对上述操作过程进行了摄像并刻录至光盘，出具了（2017）浙杭西证民字第2983号公证书。海宁毛源昌公司，成立于2004年4月14日，经营地址为海宁市工人路皮都商城一层2号店面，被告陈敬希为该公司成立时大股东，占股80%，后多次变更持股比例，至2011年8月22日，陈敬希本人不再持有该公司股份。海宁毛源昌公司在海宁市黄湾××、××市海洲街道××、××、××市××路××、××市海洲街道××、××市袁花镇××街××、××市盐官镇宣德路××号设立了分公司并开设了门店。长安毛源昌公司，成立于2009年5月19日，经营地址为海宁市长安镇青年路18-21号（市场外营业用房26-28号）。被告陈敬希在该公司成立时担任法定代表人，2011年8月22日变更后不再担任职务。长安毛源昌公司在海宁市许村镇建设路31号设立了分公司并开设了门店。另查明，自1999年至2011年，被告以杭州毛源昌海宁配镜（中心）店的名义与原告方签订协议书，被许可在海宁使用“毛源昌”设立经营主体开展经营活动。本院认为，本案的争议焦点有：一、被告是否构成违约及对原告是否应承担违约责任。被告在庭审中提出，其并不是海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的实际控制人和实际经营者，与原告在2013年8月30日签订的协议对被告不具有约束力。对于被告是否是海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司实际控制人和实际经营者，原告未能提供充分证据证实，在本案中不作认定。但涉案协议，被告陈敬希，作为一名完全民事行为能力人，在签订协议时对自己的行为理应能够完全辨认，对自己的行为可能造成的后果具有一定的预见能力和判断力，故该协议系双方当事人的真实意思表示，协议真实、合法，对双方当事人均具有约束力。双方当事人在涉案协议中约定：就海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，被告承诺在2016年12月31日前完成公司注销或公司名称变更，被告预使用的新公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号，被告预使用的新公司名称应当事先取得原告的书面同意。该条款从文义上解释，系被告承诺其会促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司完成公司注销或公司名称变更，两公司预使用的新公司名称不得含有“毛源昌”及近似字号，新公司名称应当事先取得原告的书面同意。该协议约定内容清晰，操作方向明显，具有可履行性。而被告未能在2016年12月底前促成该两公司注销或变更公司名称，已构成违约，应承担相应的违约责任。二、原告请求被告支付违约金100万元，并履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更的义务是否合理。关于原告要求被告支付违约金100万元，原、被告在涉案协议中约定：被告违反协议第一条至第四条中的任何一条，被告赔偿原告100万元，并继续履行协议。该条款从文义上解释，被告违反协议第一条至第四条中的无论哪条，被告均需赔偿原告100万元，被告抗辩该100万元系被告违反协议第一条至第四条的赔偿金总和，按照被告的抗辩，若被告违反了协议第一条并对原告赔偿了100万元，被告对协议第二条至第四条再行违反无需承担赔偿违约金的违约责任，即双方约定的违约责任对被告不再具有约束力，这显然不符合常理，故对被告的该抗辩不予采信。原告按照协议约定要求被告承担100万元的违约金，具有事实和法律依据，应予支持。被告认为100万元的违约金过高，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从实际损失方面看，自1999年开始，被告就被许可在海宁地区使用“毛源昌”开展经营活动，经过多年经营，“毛源昌”眼镜在海宁眼镜市场具有一定影响力。现海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司在海宁地区开设了九家“毛源昌眼镜”门店，分布于海宁市区和各乡镇，在海宁眼镜市场占有一定的市场份额。被告未能按照其与原告在涉案协议中约定的促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司在2016年12月31日前注销或公司名称变更，目前二第三人尚在继续使用“毛源昌”在全海宁范围内开展经营活动，而相关公众并不清楚原、被告之间的变革，不能区分现在市场上海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司开设的“毛源昌眼镜”门店与原告方开设的“毛源昌眼镜”店的区别，故二第三人目前在较大程度上挤占原告在海宁的市场份额，给原告在海宁地区开展经营造成的损失是客观存在的。从合同履行方面看，被告未提供证据证实其为促成海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司名称变更采取积极措施，在履行期限届满后亦未与原告协商并采取补救措施，故被告在履行过程中态度消极，过错明显。从预期利益方面看，原告自1999年开始，授权被告至2013年3月底前在海宁使用“毛源昌”设立经营主体开展经营活动，之后双方对“毛源昌”品牌加盟事宜发生争议，本案原告在2013年向本院先后对本案二第三人的分公司、本案二第三人及本案被告提起了侵害商标权纠纷和企业名称（商号）使用合同纠纷的诉讼，在企业名称（商号）使用合同纠纷诉讼过程中，原、被告签订了涉案协议，该协议第四条约定的“就海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司，被告承诺在2016年12月31日前完成公司注销或公司名称变更，被告预使用的新公司名称不得含有‘毛源昌’及近似字号，被告预使用的新公司名称应当事先取得原告的书面同意”，可以理解为原告鉴于被告的关系，允许海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司继续使用“毛源昌”至2016年12月31日，而自1999年开始至2016年12月31日间，由于被告及二第三人的经营形成的“毛源昌”品牌知名度和商誉在2016年12月31日后应归属给原告，同时原告期待二第三人注销或公司名称变更后，在海宁眼镜市场不再有与原告提供的“毛源昌眼镜”服务相混淆的服务，加上“毛源昌”品牌在海宁十多年经营产生的效应，原告在海宁能顺利开展经营活动，但由于被告未能促成上述二公司注销或变更公司名称，致使原告的“毛源昌眼镜”在海宁辨识度不高，原告在海宁的市场销售受到较大的影响，而二第三人尚在继续占有、利用“毛源昌”品牌的知名度和商誉开展经营，该情况与原告的预期利益相差甚远。另，被告在涉案协议中承认了其存在不正当行为，并愿意对不正当行为承担责任；原告亦承诺鉴于被告陈敬希的关系同意二第三人无偿继续使用“毛源昌”至2016年12月31日，故涉案协议系双方通过协商后对被告存在的不正当行为应承担的侵权责任的约定，原告也作出了一定的让步和妥协，故涉案协议对约定的违约金并非被告违反单个协议条款造成原告实际损失的对价。而被告在与原告签订涉案协议后未能全面履行协议，又提出调整违约金，有违诚信。综合考虑上述因素，无论从公平原则还是诚信原则，被告方提出调整违约金的意见均不能成立。关于原告要求被告履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更，公司注销或名称变更系公司的重大事项，由于原告未能提供充分证据证实被告系海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的实际控制人或实际经营者，即原告未能证明被告对海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司的经营具有决定性的处置权，且该二公司并非涉案协议签订的当事人，依据合同相对性原则，原告要求被告直接履行海宁毛源昌公司、长安毛源昌公司注销或公司名称变更无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告陈敬希于本判决生效之日起十日内支付原告毛源昌眼镜有限公司违约金1000000元；二、驳回原告毛源昌眼镜有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13880元，财产保全费5000元，合计18880元，由原告毛源昌眼镜有限公司负担80元，被告陈敬希负担18800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  范云程审 判 员  张凤妹人民陪审员  严 勇二〇一七年十一月三日书 记 员  江 澍?附页1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?