广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第670号
上诉人（原审被告）：东莞市奥莱特机械有限公司。住所地：广东省东莞市沙田。
法定代表人：夏军华，董事长。
委托代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。
委托代理人：李淑华。
被上诉人（原审原告）：李光亮。
委托代理人:姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托代理人:杨艳，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人
员。
上诉人东莞市奥莱特机械有限公司(以下简称奥莱特公司因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2014）东二法沙民一初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、李光亮主张于2013年5月25日入职奥莱特公司，离职前任电焊工一职；奥莱特公司则主张李光亮第一次入职时间为2013年5月25日，其于2014年1月22日放假未按规定回厂上班而作自动离职处理，后于2014年3月才重新入职。
二、2014年9月3日，李光亮于奥莱特公司签订一份期限为从2014年9月3日起至2015年2月20日止的书面劳动合同，合同约定“双方于2013年5月所签订的2013年6月至2014年12月31日的劳动合同撕毁作废，一切以本合同为准。”，故奥莱特公司主张其与李光亮于2013年5月有签订另一份合同期限至2014年12月31日止的劳动合同，但该劳动合同已在签订新的劳动合同时予以撕毁。李光亮对2014年9月3日签订的劳动合同上其名字及指模的真实性予以确认，但主张该劳动合同签订时是空白的，并否认存在2013年5月的劳动合同。奥莱特公司仅在2013年7月至8月、2014年6月至9月有为李光亮参保。
三、工资情况：李光亮已领取2014年6月工资1863.7元。李光亮在入职的简历表中所填写的理想工资为4000元，并主张其月平均工资为3800元，每月领取工资需签两份工资表。奥莱特公司否认李光亮的月平均工资为3800元，其提交有李光亮签字确认2014年1月、3月至6月的工资表显示李光亮的月平均工资为2346.36元。从奥莱特公司提交的工资表及考勤表显示出勤天数存在众多矛盾。其中包括：1.各月工资表的出勤天数与考勤表的正常工作天数不一致，其中2014年1月的工资表中显示所有人的出勤天数均为21天，但该月的考勤表却显示均在21天或以上；2.李光亮在2014年3月10日才回奥莱特公司上班，而该月工资表的出勤天数与考勤表的正常工作天数均为20天，显然与李光亮当月出勤不符；3.2014年4月考勤表显示“廖祥坤”、“沈锐2”两人的出勤天数不同，但该月的工资表却显示两人获得一样的基本工资及加班费；4.2014年5月考勤表显示“胡盛兵”、“李光亮”两人的出勤天数不同，但该月的工资表却显示两人获得一样的基本工资及加班费；5.2014年6月考勤表显示“夏志平”、“滕晓东”两人的出勤天数不同，但该月的工资表却显示两人获得一样的基本工资及加班费。在原审法院向奥莱特公司释明其举证义务，要求其补充提交另一份工资表的情况下，奥莱特公司当庭表示没有另外一份工资表而拒绝提交。
四、李光亮于2014年6月19日发生受伤事故，2014年9月26日经东莞市社会保障局认定为工伤，2014年10月8日到东莞市劳动能力鉴定委员会进行伤残评定。
五、李光亮于2014年9月2日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求：1.奥莱特公司向李光亮支付2014年6月至8月期间共3个月的工资11400元及拖欠工资25%的经济补偿金2850元；2.奥莱特公司向李光亮支付2013年5月25日至2014年5月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额41800元。
六、东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭于2014年10月17日作出东劳人仲院沙田庭案字［2014］75号裁决书，裁决：一、由奥莱特公司一次性支付给李光亮2013年9月1日起至2014年1月22日及2014年3月10日起至5月24日期间的二倍工资差额20098.5元；二、驳回李光亮其他请求。
七、其他需要说明的情况：1.双方均对沙田仲裁庭作出的东劳人仲院沙田庭案字[2014]75号裁决书不服，提起诉讼。2.东莞市申明机械有限公司于2013年9月12日经东莞市工商行政管理局核准变更登记为东莞市奥莱特机械有限公司。3.奥莱特公司主张其在2014年3月李光亮再次回厂上班后，多次要求李光亮重新签订劳动合同，但李光亮不予配合，直至李光亮受伤，才要求将合同延续至2015年2月，并重新签订了2014年9月3日的劳动合同；而李光亮则认为奥莱特公司一直未与其签订劳动合同，后李光亮受伤，怕得不到赔偿，故愿意签订合同。4.奥莱特公司主张李光亮诉请的2014年9月的工资未经仲裁前置程序，不应为本案的处理范围，另李光亮在2014年6月20日至8月30日期间已借支工资共9500元，该借支工资已超李光亮的应得工资，故无需发放2014年6月至8月的工资，并提交了借款单、借条、现金支出证明单予以证明，该证据显示李光亮分别于2014年7月8日借支2500元，2014年7月17日分两次分别借支1500元、1000元，2014年7月30日借支500元，2014年8月23日借支3000元，2014年9月26日借支1000元，共9500元；李光亮确认借款单的真实性，但主张2014年7月17日中的1500元并非借款，当时其仅出具了借条，但没有实际取钱，因此仅向奥莱特公司借支了8000元。对此，奥莱特公司回应称李光亮于2014年7月17日当天上午借支的1500元是从老板处直接领取的，下午借支的1000元是到财务处领取的。
原审法院查明上述事实的证据有：特种作业操作证、考勤记录卡、通讯记录、核准变更登记通知书、员工须知、简历表、春节放假通知、通知、参加社会保险增减表、劳动合同、快递单及查询结果、诊断证明书、借款单、借条、现金支出证明单、工资表、考勤表、录音文字资料、光盘、参保人险种缴费明细表、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。
原审法院认为：双方已建立劳动关系，应受法律保护。本案的争议焦点是:一、奥莱特公司是否已足额支付李光亮2014年6月至8月的工资；二、李光亮诉请的2014年9月工资是否属于本案的处理范围；三、李光亮诉请的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否合法。
关于焦点一，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”的规定，奥莱特公司作为用人单位，依法应对李光亮申诉前两年的工资支付台账进行举证。虽然奥莱特公司提供了李光亮2014年1月、2014年3月至6月的工资表，但该工资表与其所对应的考勤表存在众多矛盾，另该五份工资表的平均工资仅为2346.36元，也与李光亮在入职时所填写的简历表中的理想工资4000元有较大的差距。在奥莱特公司不能对上述矛盾作出合理解释的情况下，原审法院对李光亮提出奥莱特公司要求其签名两份工资表的主张予以采信。在原审法院向奥莱特公司释明其举证义务后，奥莱特公司仍拒不提交另一份工资表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌据管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，依法采信李光亮提出其月平均工资为3800元的主张。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，奥莱特公司应当支付李光亮停工留薪期的工资。结合李光亮的月平均工资为3800元，其已领取的2014年6月工资1863.7元及借支9500元，奥莱特公司还应向李光亮支付2014年6月至8月的工资差额为36.3元（3800元/月×3个月－1863.7元－9500元＝36.3元）。至于李光亮主张其并无实际取得于2014年7月17日借支的1500元，但未能对其主张予以举证，对该主张不予采信。因奥莱特公司并非故意拖欠李光亮的工资，且双方对工资的金额存在争议，李光亮诉请的25%的经济补偿金于法无据，对该请求予以驳回。
关于焦点二，对于李光亮诉请的2014年9月的工资与其其他申诉请求具有可分性，且未经过仲裁程序，对该请求不予处理。
关于焦点三，在确定奥莱特公司应否向李光亮支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的关键有两方面：一、李光亮是否存在两次入职；二、奥莱特公司是否在2013年5月已与李光亮签订劳动合同。
奥莱特公司主张李光亮于2014年1月22日离厂后并未在规定时间内回奥莱特公司上班，已对李光亮按自动离职处理，其在2014年3月回厂上班应属重新入职，并提交其单方制作的《通知》、《通告》以及录音光盘予以证实。但奥莱特公司提交的《通知》、《通告》均为其单方制作，在李光亮不予确认的情况下，对该证据不予采信。至于奥莱特公司提交的录音光盘并不能确定录音时间，且从李光亮的录音内容显示，其并不认同重新入职的决定，也不同意重新填写入职表。据此，虽然李光亮在春节假期过后未能及时回奥莱特公司上班，但奥莱特公司并未对李光亮进行及时处理，故李光亮于2014年3月回厂上班应视为双方劳动关系的延续。
奥莱特公司主张其于2013年5月就与李光亮签订了一份合同期限自2013年6月至2014年12月31日的劳动合同，虽然其提交的2014年9月3日所签订的劳动合同有记载“双方于2013年5月所签订的2013年6月至2014年12月31日的劳动合同撕毁作废，一切以本合同为准”的内容，但奥莱特公司未提交2013年5月所签的劳动合同副本。结合李光亮早于2014年9月2日就向劳动仲裁庭申诉要求奥莱特公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，奥莱特公司在持有2013年5月所签订的劳动合同的情况下仍将该劳动合同撕毁，显然与常理不符。且李光亮于2014年9月3日与奥莱特公司签订的劳动合同的期限也仅至2015年2月20日，该合同的期限与奥莱特公司主张的旧合同的期限相差不远，若存在旧合同则完全没有必要重新签订新合同。在奥莱特公司不能提交2013年5月所签的劳动合同的情况下，对奥莱特公司提出已于2013年5月签订了劳动合同的主张不予采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”以及该法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，在李光亮于2013年5月25日入职的情况下，奥莱特公司最迟应于2013年6月24日与李光亮签订书面的劳动合同。又因奥莱特公司超过一年没有与李光亮签订劳动合同，应视为双方自2014年5月25日起已签订无固定期限的劳动合同。现李光亮于2014年9月2日才提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，李光亮2013年6月25日至9月1日期间关于未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过一年的申诉时效，对该部分的请求予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，奥莱特公司依法应向李光亮支付2013年9月2日至2014年5月24日期间的二倍工资差额。结合李光亮的月平均工资为3800元，其于2014年1月22日至3月9日未上班，即奥莱特公司依法应向李光亮支付的二倍工资差额为27233元（3800元×6个月＋3800元÷30天×35天＝27233元）。李光亮主张超出部分于法无据，对超出部分予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限奥莱特公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李光亮2014年6月至8月的工资差额为36.3元；二、限奥莱特公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李光亮未签订书面劳动合同的二倍工资差额27233元；三、驳回李光亮的其它诉讼请求；四、驳回奥莱特公司的诉讼请求。本案受理费10元，因李光亮申请免交诉讼费用5元并得到批准，由奥莱特公司承担5元。
一审宣判后，奥莱特公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定月平均工资3800元错误。出勤表和工资表并不矛盾。奥莱特公司对员工实行调休制度，优先安排员工每月实际工作日的工作，超出实际工作日的天数视为休息日加班天数，平时加班约为2.5小时/天。而工资表中“加班H＊1.5＊2倍”一栏的计算公式为（考勤表中的正常工作天数－实际每月的工作日天数即工资表中“出勤T”一栏）×8小时×2倍+平时加班时间×1.5倍。以赵安据2014年1月为例，实际工作21天，工资表中体现出勤T为21天，考勤表中正常工作天数为23天，赵安据加班时间为(23-21)×8小时×2倍=32小时，能与工资表中“加班H＊1.5＊2倍”一栏相对应。2014年3月正常工作天数为21天，而李光亮出勤表和工资表显示其出勤天数为20天，加班“H＊1.5＊2倍”一栏为零，且2014年3月李光亮出勤表和工资表均签名确认。奥莱特公司上月的出勤表由公司文员本月初制作，员工加班需向厂长提出，并由厂长确认，财务人员根据出勤表和厂长的确认计算工资。廖祥坤2014年4月申请加班，虽打卡，但没有实际加班，厂长确认其加班未5天，所以其正常出勤22天，平时加班为12.3小时，周末加班5天，与沈锐2出勤一致，两人的工资一致并无异常。即使廖祥困、沈锐出勤表、工资表存在矛盾与本案无关。胡盛兵、夏志平分别在2014年5月、6月出差，其工资是参照其他员工发放的。以上案外人员因出差出勤难以统计，具体出勤根据自身提供、厂长确认等，所以出勤表体现的出勤与工资表存在略微差异，是符合常理的，不足以证明李光亮工资表存在虚假。二、一审法院依据李光亮入职表填写的理想工资4000元/月，与其实际月平均工资2346.36元/月差距较大，即认定李光亮月平均工资为3800元/月，显然不合理。三、李光亮于2013年5月入职，双方有签订劳动合同，合同期限至2014年12月31日，李光亮于2014年9月3日称因其发生工伤暂时无法找到新工作，故提出重新签订劳动合同，将劳动合同期限延长至2015年2月20日。奥莱特公司同意逾期重新签订合同，并当场撕毁了旧合同，并在新合同中注明旧合同已撕毁。请求：撤销原审判决，驳回李光亮所有诉讼请求。
被上诉人李光亮答辩称：奥莱特公司提交的工资表漏洞百出，与事实不符，一审认定月平均工资3800元正确。奥莱特公司没有按照法律规定在入职后签订劳动合同。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于2014年6月至8月工资差额。李光亮2013年5月25日入职，2014年6月19日发生工伤，奥莱特公司仅提交了2014年1月、3月至6月的工资表、出勤表，未能提交李光亮完整工资表及考勤表，且工资表及考勤表存在一定的矛盾，奥莱特提交的工资表及考勤表未能真实体现李光亮的工作时间及工资，本院不予采信。原审法院结合本案双方陈述及举证采信李光亮的主张认定月平均工资为3800元，并以此核算2014年6月至8月工资差额并无不当，本院予以维持。
关于未签书面劳动合同二倍工资差额。双方于2014年9月3日签订的劳动合同第十一条第三项约定“双方于2013年5月所签订的2013年6月至2014年12月31日的劳动合同撕毁作废，一切以本合同为准。”李光亮主张以上内容是奥莱特公司事后单方添加。本院认为，双方签订劳动合同，应由双方各持一份，本案中奥莱特公司未能举证有将双方2014年9月3日签订的合同给一份李光亮，且该合同第十一条第三项手写部分是何时添加无法确定，原审法院采信劳动者主张，对奥莱特公司关于已于2013年5月签订劳动合同的主张不予采信并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人奥莱特公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由奥莱特公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 尹钧泰
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