北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第15514号
上诉人（原审原告）深圳市奇迹通讯有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区太宁路85号罗湖科技大厦313室。
法定代表人傅东生，董事长。
委托代理人罗瑜，北京市亿嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）尹涛，男，1979年11月5日出生。
委托代理人祝巧惠（尹涛之妻），女，1982年6月12日出生。
上诉人深圳市奇迹通讯有限公司（以下简称奇迹公司）因与被上诉人尹涛劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第27889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奇迹公司在一审中起诉称：奇迹公司与尹涛签订的《劳动合同》第五条显示“甲方实行每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制”，第七条显示“乙方依法制定的各项规章制度，乙方应严格遵守执行。”由尹涛本人签字确认的《奇迹通讯新员工入职须知》显示“北京、上海公司：周一至周五，核心工作时间9：30-17：00，上班时间8：00-9：30……公司适用指纹考勤打卡，打卡时考勤的依据……。”尹涛2013年10月、11月两月期间考勤记录显示其2013年10月正常工作日有19天、尹涛旷工7天、迟到早退5天，只有7天按照规定打卡；2013年11月尹涛旷工11天，迟到早退4天，只有6天按照规定打卡；2013年12月1日-10日尹涛旷工4天，迟到早退1天，之后2天按照考勤规定打卡。综上，奇迹公司有权扣减尹涛旷工当日的工资。
尹涛的工资由固定薪酬和绩效工资两部分组成，奇迹公司提交的《关于北京移动集团业务企信通DIY业务变更相关信息的告知》证明，因奇迹公司上游渠道供应商于2013年8月关停了集团彩信业务，自2013年9月起尹涛未有任何业绩产生，仲裁裁决奇迹公司支付尹涛绩效工资缺乏依据。奇迹公司同意按照尹涛实际出勤天数支付其2013年10月至12月10日期间工资共计13067元。
当事人对自己提出的主张有责任提供证据，法院及仲裁机构对电子邮件证据应谨慎决定是否采信。因电子邮件易于伪造，尹涛提交的《解除劳动合同通知书》没有相应原件及符合司法实践要求的复制件，无法确认真实性，不能证明奇迹公司违法解除与尹涛之间的劳动合同。综上，请求法院判令：1.奇迹公司支付尹涛2013年10月1日至12月10日期间工资13067元；2.奇迹公司无需支付尹涛违法解除劳动合同赔偿金。
尹涛在一审中答辩称：尹涛同意仲裁裁决。尹涛工作性质决定其不可能每天都到公司打卡考勤，经常有出差及外出办事无法打卡，公司领导及人事知晓并认可。每月发工资前，公司人事会与尹涛核实并确认，对于未能打卡的天数，尹涛会出具一个说明，说明未打卡原因，奇迹公司仲裁时亦承认单位每月做考勤需要向员工确认。自尹涛4月入职以来，没有一个月是全勤打卡，说明这种情况是奇迹公司认可的，尹涛除12月外均向奇迹公司说明了未打卡原因，不存在奇迹公司主张的旷工行为。尹涛工资构成包括基本工资、绩效工资和餐补，入职前即说明是固定发放，根据4-9月工资发放明细也可以看出绩效工资属于全额固定发放，并未存在绩效考核。奇迹公司仲裁庭审中亦承认未进行绩效考核。因此绩效工资属于每月全额固定发放。综上，请求法院驳回奇迹公司的诉求。
一审法院审理查明：尹涛于2013年4月2日入职奇迹公司，双方签订了2013年4月2日至2016年4月1日的《劳动合同》，约定尹涛从事市场营销管理类工作。2013年9月前月工资构成为基本工资8974元、绩效工资5983元、餐补260元，自2013年9月起，月工资构成调整为基本工资11368元、绩效工资13894元、餐补260元。奇迹公司每月打卡发放上月工资，尹涛工作至2013年12月10日，奇迹公司正常发放尹涛工资至2013年9月。2013年12月19日，奇迹公司收到了北京移动公司发送的主题为“关于北京移动集团业务企信通DIY业务变更相关信息告知”的电子邮件，显示“昨日下午我方接到上级部门通知，对所涉及的已经关停使用的集团采信业务进行业务退费处理，贵单位于2013年1月办理的我公司集团业务……该业务于2013年8月左右由于不良短信投诉过高进行关停……。”尹涛对上述邮件真实性不持异议，主张系其被辞退后才收到的邮件，对其证明目的不予认可，且直至2013年12月10日其仍在做相关工作。
关于出勤情况，奇迹公司提交了《奇迹通讯新员工入职须知》显示“北京、上海公司：周一至周五，核心工作时间9：30-17：00，上班时间8：00-9：30……公司适用指纹考勤打卡，打卡时考勤的依据……。”，并显示“奇迹（my7g.cn）邮箱登陆方式……。”尹涛对上述入职须知真实性不持异议。奇迹公司提交2013年10月8日至12月10日期间的打卡记录显示尹涛存在多次迟到情况，另存在仅有上班打卡记录没有下班打卡记录情况。尹涛对考勤记录真实性无异议，但尹涛主张其工作性质决定不能正常打卡，常跑外勤。奇迹公司仲裁庭审中认可尹涛有外勤工作。尹涛就其主张并提交了尹涛（×××）与姚欣（×××）之间的邮件往来记录，其中2013年10月9日姚欣发给尹涛主题“考勤核对”的邮件显示“你好，以下是你9月考勤，10-12、17……无打卡记录……请具体说明……。”；尹涛回复邮件显示内容为“无打卡记录为前往河南上海浙江出差，其他为前往客户或运营商处。”尹涛提交的电子邮件显示与姚欣就2013年10月、11月未打卡情况均进行了核对，尹涛均为外勤情况下未打卡，其中2013年11月25日尹涛邮件告知未打卡原因系病假，尹涛提交的诊断证明显示其2013年11月25日就诊，医嘱休一天。奇迹公司对上述有关考勤核对的电子邮件往来记录真实性不持异议，但对其证明目的不予认可。尹涛就其工资发放情况提交了姚欣发送了主题为工资条的邮件，显示尹涛2013年4月至8月每月实发绩效工资均为5983元，2013年9月实发绩效13894元，2013年5月至9月考勤扣款一栏显示为0。奇迹公司仲裁庭审时认可每月没有绩效考核。
尹涛主张2013年12月10日，奇迹公司人事负责人焦正通过电子邮件告知其终止劳动合同，尹涛就其主张提交了2013年12月10日×××向其发送的主题为“关于劳动关系终止及后期收尾工作的协助安排”的邮件，内容显示“尹涛，你好，从2013年10月起与公司终止劳动关系，在劳动关系终止后本人也承诺协助公司进行企业短信事业部的收尾工作包括：北京移动、南京移动……特此通知，人力资源部，2013年12月10日。”奇迹公司认可焦正系人力资源部总监，认可上述邮箱系焦正邮箱，但否认发送过上述邮件，对上述电子邮件真实性不予认可。
2013年12月27日，尹涛申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第03399号裁决书，裁决奇迹公司支付尹涛：1.2013年10月1日至12月10日期间工资50163.98元；2.违法解除劳动合同赔偿金31338元。奇迹公司不服，诉至该院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于尹涛的出勤一节，奇迹公司提交的考勤记录虽显示尹涛有未打卡情况，但奇迹公司认可尹涛存在跑外勤的情况，尹涛提交的电子邮件显示奇迹公司已经就尹涛2013年10月至11月期间的未打卡进行了核对，且2013年5月至9月考勤扣款为0元，奇迹公司未提交尹涛2013年10月之前的考勤记录，奇迹公司仅提交2013年10月至12月工资未发放期间考勤记录，不足以证明尹涛未打卡系旷工，奇迹公司应当承担举证不能的后果，该院对奇迹公司有关尹涛旷工的主张不予采信。
关于尹涛2013年10月至12月期间的工资标准，根据尹涛2013年9月及之前的工资条，尹涛绩效工资及每月固定发放，奇迹公司亦在仲裁时认可没有绩效考核，奇迹公司主张自2013年9月起尹涛未有任何业绩产生，但2013年9月实发绩效工资13894元。因此，奇迹公司应当按照11368元＋绩效工资13894元＋餐补260元为标准补发尹涛2013年10月至12月10日期间工资，原仲裁裁决的金额不高于尹涛应得数额，尹涛未起诉，该院不持异议。
尹涛提交的电子邮件显示奇迹公司人事经理向其发送了解除劳动合同通知，奇迹公司虽对该电子邮件予以否认，但未提交相应反证，应当承担不利后果。奇迹公司未提交证据证明其解除劳动合同的合法性，该院对尹涛有关奇迹公司违法解除劳动合同的主张予以采信。奇迹公司应当支付尹涛违法解除劳动关系赔偿金31338元（5223×3×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决：一、深圳市奇迹通讯有限公司于判决生效之日起7日内支付尹涛违法解除劳动关系赔偿金31338元；二、深圳市奇迹通讯有限公司于判决生效之日起7日内支付尹涛2013年10月至2013年12月10日期间工资50163.98元；三、驳回深圳市奇迹通讯有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
奇迹公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：奇迹公司从未与尹涛解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形。尹涛存在迟到、早退和旷工等严重违反公司考勤制度的情况。一审法院认定尹涛的工资标准有错误，从2013年9月开始，尹涛负责的业务停止，尹涛没有任何业绩，奇迹公司不应支付尹涛绩效工资。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判奇迹公司无需支付尹涛违法解除劳动关系赔偿金31338元；无需支付尹涛2013年10月5日至2013年12月10日期间工资50163.98元。本案一审、二审诉讼费全部由尹涛承担。
尹涛服从一审判决。其针对奇迹公司的上诉理由答辩称：尹涛有外出的情况，每月都会通过邮件与奇迹公司进行核对，尹涛没有旷工的情形。奇迹公司主张双方没有解除劳动合同，但其在仲裁、一审中均没有提供证据证明。奇迹公司违法解除劳动合同后，尹涛要求进行工作交接，但奇迹公司熟视无睹，奇迹公司的行为明显是违法解除，应给予尹涛赔偿。被叫停的业务不是尹涛业务的主要通道，并不会导致工作减少。奇迹公司没有绩效考核，绩效工资是固定、全额发放，不存在扣除绩效工资的情形。请求驳回奇迹公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、电子邮件、打卡记录、入职须知、双方当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为：奇迹公司上诉主张尹涛存在迟到、早退、旷工的情况，奇迹公司应当对其主张的事实承担证明责任。奇迹公司认可其每月对员工考勤进行核对，以及尹涛存在跑外勤的情况。尹涛提供的其与奇迹公司人事负责人的往来邮件，可以证明奇迹公司对尹涛考勤进行核对，尹涛就其考勤中未打卡情况作出了合理解释。奇迹公司在2013年12月前亦未就尹涛出勤情况作出任何处理。一审法院综合分析尹涛工作性质以及其与奇迹公司对考勤进行核实、尹涛就其考勤情况进行解释的事实，不支持奇迹公司关于尹涛存在旷工的主张，理由正当，本院予以确认。奇迹公司关于尹涛存在旷工，严重违反其规章制度的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
2013年12月10日奇迹公司人事负责人向尹涛发送的电子邮件写明，奇迹公司自2013年12月起与尹涛终止劳动关系。该邮件足以认定奇迹公司单方提出解除劳动合同的事实。奇迹公司关于该邮件仅仅是协商劳动合同解除后的交接问题，没有解除劳动合同意思表示，奇迹公司没有提出解除劳动合同的上诉主张，显然没有事实依据，本院不予支持。在奇迹公司不能举证证明尹涛存在旷工等严重违反其规章制度的情况下，一审法院认定奇迹公司违法解除劳动合同，理由正当，本院予以确认。奇迹公司关于其没有解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于绩效工资一节。尹涛的工资构成中确实包括绩效工资一项。但是奇迹公司在仲裁阶段认可其没有绩效考核，且尹涛2013年9月及之前的绩效工资按月固定发放，一审法院综合分析上述情况，将绩效工资作为尹涛应得工资，理由正当，本院予以确认。奇迹公司关于尹涛2013年9月起没有绩效，不应支付绩效工资的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
综上，奇迹公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由深圳市奇迹通讯有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费10元，由深圳市奇迹通讯有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 王天水
二〇一四年十二月八日
书 记 员 付 哲