重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01669号
上诉人（原审被告）熊启全，男，1962年1月15日出生，汉族。
委托代理人彭善发，重庆宁静�师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）陶于华，男，1966年9月2日出生，汉族。
原审被告熊德炼，男，1952年8月10日出生，汉族。
原审被告张碧英，女，1932年4月19日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。
原审被告吴宗琼，女，1962年7月1日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。
原审被告熊维峰，男，1986年8月5日出生，汉族，现役军人。
上诉人熊启全与被上诉人陶于华，原审被告熊德炼、张碧英、吴宗琼、熊维峰合伙协议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2014年8月15日作出（2014）万法民初字第01089号民事判决。熊启全不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市万州区人民法院一审审理查明：2010年8月，为修建新疆维吾尔自治区哈密市恒顺农业发展有限公司抗震安居房工程，陶于华、熊启全、熊德炼及熊德平四人合伙，对外由熊启全与周伟新签订了《哈密市恒顺安居工程内部施工协议书》。2010年8月17日，熊启全向陶于华出具出资证明，该证明载明“陶于华在修建新疆哈密市二堡镇恒顺公司周伟新工地抗震房中投资现金29500元（大写贰万玖仟伍佰元正）、购买汽车一台460**元（大写四万陆仟元正）。熊启全投资人民币现金108500元正（大写拾万零捌仟伍佰元整）。熊德平投资4000元（肆仟元正）。以上全部投资款项全部由周伟新工地工程款中扣除。决无异议”。2010年11月9日，陶于华与熊启全、熊德炼签订《工程材料处理协议书》，该协议书约定“在四人修建哈密市二堡镇恒顺公司周伟新工地所剩废旧材料有：汽车一台、混泥土车一台、拉直机一台、切割机一台、模板、方条、电线、铁铲等等。经四人协商，折价3.5万元正全部算在陶于华账中，工程结算时，扣除陶于华投资款项。所有材料放在一场化工厂100号房中（此房是熊德炼所租房，汽车除外）所有材料属陶于华所有，所有材料如要处理，除陶于华外，任何人不得干予阻止。除开以上材料后，陶于华余下投资款，由最后结资人支付，亏盈与他无关”。嗣后，熊启全因追要该工程下欠工程款起诉至新疆维吾尔自治区哈密市人民法院，2011年7月15日，经该院主持调解，熊启全与周伟新、哈密市恒顺农业发展有限责任公司就下欠工程款达成调解协议，由周伟新、哈密市恒顺农业发展有限责任公司向熊启全支付工程款209687元。陶于华多次要求熊启全退还其投资款，双方无法协商，陶于华为此于2013年3月25日诉至一审法院，后又申请撤回起诉，一审法院于2013年6月4日裁定准许其撤回起诉。一审法院另查明，熊德平于2013年12月21日去世，其继承人即其母亲张碧英、妻子吴宗琼、儿子熊维峰。
陶于华一审起诉称：因熊启全拖欠人工工资，折价处理给陶于华的部分财产被熊德炼处分支付了工资。熊启全在与陶于华订立合伙终止协议后，经哈密市人民法院调解从周伟新处得到工程款209687元并实际占有，对陶于华的剩余投资款即人工工资没有结算支付，造成陶于华投资款51500元不能收回。请求依法判决熊启全等给付陶于华投资款51500元，并由熊启全等承担本案诉讼费。
熊启全一审答辩称：出资证明是熊启全签的字，但陶于华并未按该证明足额出资，陶于华的出资中有20000元是熊启全妻子转账给的。哈密市人民法院的调解书执行到位后，熊启全实际只得到120000元。整个工程是亏损，对外结算了，但对内根本没有算清。请求驳回陶于华的诉讼请求。
熊德炼、张碧英、吴宗琼、熊维峰一审未作答辩。
一审法院认为：陶于华、熊启全、熊德炼及熊德平（已故）四人合伙承建新疆维吾尔自治区哈密市恒顺农业发展有限公司抗震安居房工程，四人虽未签订书面合伙协议，但陶于华、熊启全对合伙关系均予认可，且合伙事实清楚，合伙关系依法成立，本案系合伙协议纠纷。关于陶于华在合伙事项中投资金额的问题。陶于华主张其在合伙中共投资75500元，熊启全辩称陶于华并未按出资证明如实出资。从熊启全给陶于华出具的出资证明看，陶于华为合伙事项“投资现金29500元、购买汽车一台460**元”共计75500元，熊启全在庭审中亦认可该出资证明所载签名是其本人书写。虽然熊启全辩称陶于华出资中有20000元是其妻子转账给陶于华的，但并未举证予以证明，故熊启全此项辩称理由不能成立，陶于华投资金额应认定为75500元。关于陶于华投资款是否应予返还的问题。工程完工后，合伙四人对工程剩余材料的处理作出�定，并签订了《工程材料处理协议书》，约定工程所剩旧材料折价35000元算在陶于华账上，归其所有；同时约定陶于华剩余投资款由最后结资人支付，亏盈与其无关。根据该协议书，陶于华已与其他合伙人就合伙事项进行了内部清算。熊启全在庭审中亦认可自己是最后结资人，故其作为最后结资人应按照约定退还陶于华投资款。关于陶于华主张折价35000元的材料自己只得到25000元，还有10000元被熊德炼处理的问题。虽然陶于华举示了附有“熊德炼”签名的书面证明，但该证明真实性无法核实，且亦无其他证据相印证，故其此项主张该院不予支持。综上，陶于华为合伙事项投资75500元，抵减合伙剩余材料折价的35000元，熊启全应返还陶于华剩余投资款40500元。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共�国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、熊启全在本判决生效后十五日内返还陶于华剩余投资款40500元；2、驳回陶于华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1088元，由陶于华承担232元，熊启全承担856元。
上诉人熊启全不服该判决，上诉称：（一）一审判决事实不清。熊启全在2010年8月17日与周伟新签订《哈密市恒顺安居工程内部施工协议书》转包周伟新承接的哈密市抗震安置房工程后，与陶于华等人达成口头合伙协议，由陶于华和熊启全均等投资，合伙经营，利润均分。工程完工后，合伙人于2010年11月9日达成工程材料处理协议，将汽车、混凝土三轮车、拉直机等设备及余下材料议价3.5万元交陶于华处理抵偿投资款，�清算时扣除。事后，熊启全通过诉讼实际获得工程款12万元。陶于华见合伙承揽的工程亏损，拒绝清算，强行索退全额投资款，于2013年2月6日带着6个打手闯入熊启全家，将熊启全父亲打伤。上诉事实，充分说明熊启全与陶于华之间只存在散伙清算，而不存在退伙之说。（二）一审判决适用法律不当。陶于华名曰出资7.55万元，但并非现金，且在预感无利可图的情况下拒绝继续投资。合伙的工程在2010年10月底完工，由于发包方尚未付清工程款，从而未清算。通过诉讼，发包方于2012年6月才付清工程款后，陶于华却以全额退投资款为借口拒绝与熊启全清算，并变造了《工程材料处理协议书》，在其结尾处添写了“盈亏与他无关”字样，企图以退伙规避合伙债务。一审引用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，判令熊�全返还陶于华余下的投资款4.05万元。而本案是合伙终止的清算，而不是退伙，一审按退伙作出判决错误。综上，上诉请求：1、撤销本案一审判决；2、依法改判驳回陶于华的一审诉请，或发回重审；3、一、二审诉讼费用由陶于华承担。
被上诉人陶于华二审答辩称：上诉人所陈述的都是合伙人经历的，但陶于华只要求把自己的投资款收回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告熊德炼、张碧英、吴宗琼、熊维峰二审均未发表意见。
上诉人熊启全在本院二审审理中提交田多才的收条及证明、周伟新的证明、财务收据、新疆哈密市人民法院（2011）哈市民二初字第883号民事调解书、调解笔录等书证，并申请证人马亚琴、崔丽华出庭作证。前述证据拟证明合伙经营期间的收入及开支情况。经质证，陶于华对前述证据的真实性提出异议。
二审审理中，上诉人熊启�申请对陶于华提交的《工程处理协议书》中“除开以上材料款后，陶于华余下投资款，由最后结资人支付，盈亏与他无关”字迹与协议书其余字迹是否系同一时间书写进行鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年12月26日作出西政司法鉴定中心（2014）文鉴字第3436号司法鉴定意见：送检的标称落款时间为“2010年11月9日”、由“熊启全”、“陶于华”等签订的《工程材料处理协议书》原件正文倒数第1-2行“除开以上材料款后，陶于华余下投资款，由最后结资人支付，盈亏与他无关”字迹与检材上其它书写字迹不是同一时间书写，上述“除开以上材料款后，陶于华余下投资款，由最后结资人支付，盈亏与他无关”字迹应系其它字迹书写后且纸张被反复折叠后添写形成。该鉴定意见经质证，上诉人无异议，被上诉人否认鉴定意见，但未在本院指定期间提出书面重新鉴定申请，并说明理由，本院视为其放弃重新鉴定。经审查，该鉴定意见鉴定程序合法，分析说明清晰，应采纳作为认定本案事实的根据。
经本院二审审理查明，陶于华提交的《工程材料处理协议书》中“除开以上材料款后，陶于华余下投资款，由最后结资人支付，盈亏与他无关”字迹并非形成于2010年11月9日陶于华、熊启全等人签订《工程材料处理协议书》当时，其余事实与一审查明一致。
本院另查明，熊启全在二审中为前述鉴定支付鉴定费用4400元。
本院认为：根据各方二审诉辩主张，本案争执焦点是陶于华与熊启全等人在2011年11月9日是否约定，合伙盈亏与陶于华无关，并由熊启全负责支付陶于华没有收回的投资款。原判决根据陶于华提交的《工程材料处理协议书》中“除开以上材料款后，陶于华余下投资款，由最后结资人支付，盈�与他无关”内容认定双方进行了约定，但该部分内容经二审司法鉴定与协议书其他内容并非同一时间形成，且形成于其他内容之后，而熊启全否认双方曾达成此约定，故陶于华应对双方达成此约定承担举证证明责任。二审审理中，陶于华未就此提供证据证明，其应承担不利的法律后果。由于熊启全、陶于华等未约定合伙盈亏与陶于华无关，并由熊启全负责支付陶于华没有收回的投资款，故熊启全在本案中不负有返还陶于华剩余投资款的义务。因二审出现新的证据，导致原判决事实错误，本院予以纠正并改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第01089号民事判决。
二、驳回被上诉人陶于华的一审诉讼请求。
三、陶于华于本判决生效后七日内返还熊启全鉴定费用4400元。
四、一审案件受理费1088元，二审案件受理费812.50元，均由陶于华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 龙江莉
代理审判员 李洪武
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张 蕾