黑龙江省七台河市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑09行终9号
上诉人七台河市东海建筑安装工程有限公司，住所地七台河市新兴区经济技术开发区盛辉路西侧。
法定代表人张书军，该公司经理。
委托代理人柴永新，黑龙江政通律师事务所律师。
被上诉人勃利县人力资源和社会保障局，住所地黑龙江省七台河市勃利县康华街354号。
法定代表人石元庆，该局局长。
委托代理人李晓彤，黑龙江李晓彤律师事务所律师。
被上诉人康会春，男，1967年4月21日出生，住所地黑龙江省勃利县。
委托代理人徐海英，新兴区兴盛律师事务所法律工作者。
上诉人七台河市东海建筑安装工程有限公司（东海建筑公司）因工伤行政确认一案，不服七台河市茄子河区人民法院(2016)黑0904行初5号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东海建筑公司委托代理人柴永新、被上诉人勃利县人力资源和社会保障（以下简称勃利县人社局）委托代理人李晓彤、被上诉人康会春以及委托代理人徐海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月20日，七台河市仁合房地产开发有限公司与原告七台河市东海建筑安装工程有限公司签订了《黑龙江省建设工程施工合同》，将勃利县林海新邨楼前小车库工程1#、3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#、16#发包给原告施工，原告又将该工程的砌护坡工程转包给不具有营业执照的包工头姚凤臣，第三人康会春系姚凤臣招用的工人之一。2013年8月4日，第三人康会春在砌筑护坡时，被石头砸伤，经勃利县中医院诊断为“右手中指末节粉碎性开放性骨折”。被告勃利县人力资源和社会保障局于2016年6月29日作出勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书,认定康会春为工伤。并在决定书中告知了复议权、诉权和维权期限。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，2014年5月26日被告勃利县人力资源和社会保障局作出勃人社伤险认决字（2014）44号工伤认定决定书,认定康会春为工伤，原告七台河市东海建筑安装工程有限公司不服向勃利县人民法院提起行政诉讼。勃利县人民法院于2016年3月22日作出（2015）勃行初字第15号行政判决书，判决撤销勃人社伤险认决字（2014）44号工伤认定决定书，责令被告勃利县人力资源和社会保障局一个月内重新作出行政行为。勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书系被告在补充新证据后重新作出的行政行为。
原审判决认为，《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞若干规定》第十八条规定：用人单位实行承包经营，承包给有营业执照一方生产经营的，应当由承包方承担工伤保险责任；承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的，由用人单位负责追偿。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，有第三人工友康会有、岳喜奎、杨宝金、王君财等证明原告将该工程的砌护坡工程转包给姚凤臣，与第三人均为姚凤臣招用的工人及第三人在工作中受伤的事实，又因原告未能举出将工程承包给有营业执照一方生产经营的有效证据，故应当认定第三人与原告形成了事实劳动关系。第三人康会春在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害应当认定为工伤。被告勃利县人力资源和社会保障局认定第三人康会春为工伤的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告七台河市东海建筑安装工程有限公司的诉讼请求。诉讼费用50.00元由原告承担。
上诉人东海建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：一、撤销七台河市茄子河区人民法院（2016）黑0904行初5号行政判决。二、撤销被上诉人勃利县人力资源和社会保障局作出的勃人社伤险认定书（2016）100号工伤认定决定书。三、诉讼费用由被上诉人勃利县人社局和康会春承担。
事实与理由：一、本案被上诉人勃利县人社局作出的勃人社伤险认定书（2016）100号工伤认定这一行政行为无事实根据和法律依据，且程序严重违法，依法应予撤销。本案被上诉人康会春未与上诉人东海建筑公司单位建立劳动关系，上诉人东海建筑公司既不认识并且也没有招用被上诉人康会春提供劳务。被上诉人康会春是否受伤以及因何受伤均与上诉人东海建筑公司无关，被上诉人勃利县人社局仅凭被上诉人康会春单方的主张及提供的几个并没有在上诉人东海建筑公司工地出过劳务的同村证人证言就认定上诉人东海建筑公司“将工程转包给不具有营业执照的包工头姚凤臣，姚凤臣招用了被上诉人康会春”。这种对事实的认定毫无根据。事实上，上诉人东海建筑公司做为施工企业，在勃利县林海新邨小车库工程时是安排专业人负责施工的，从未将该工程转包给上诉人东海建筑公司公司以外的人员姚凤臣，更何况上诉人东海建筑公司从未见过姚凤臣，根本不认识其人。2、没有法律依据。其一，被上诉人勃利县人社会保局在作出工伤认定行政行为时，适用《工伤保险条例》第14条第1项和《工伤认定办法》第17条规定，同时又引用了《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（黑政发【2016】5号）第18条规定是错误的，因为这些规定是适用前提应有劳动关系存在客观事实，且用人单位与劳动者对劳动关系的存在无争议才可适用，本案上诉人东海建筑公司没有招用被上诉人康会春出劳务，这是不争的事实。被上诉人康会春所谓的上诉人东海建筑公司“将工程转包给了不具有营业执照的姚凤臣，姚凤臣招用了康会春”是不成立的，是主观虚构出来的情节，在没有事实根据。其二，被上诉人勃利县人社局是按勃利县人民法院的生效判决规定重新做出的行政行为，被上诉人勃利县人社局第一次做出的行政行为时不通知上诉人东海建筑公司，已因证据不足，程序违法被撤销，此次重新做出的勃人社伤险认决字【2016】100号工伤认定决定与已被撤销的原行政行为（勃人社伤险认决字【2014】44号）工伤认定决定书基本一致，内容相同，这是违法的。《中华人民共和国行政诉讼法》第71条明确规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。3、程序严重违法。被上诉人勃利县人社局在重新做出行政行为的过程中，上诉人东海建筑公司已向其出具了一份“关于康会春不是我公司职工，也未与我公司建立事实劳动关系的说明”，被上诉人勃利县人社局已明知上诉人东海建筑公司与被上诉人康会春之间对是否具有事实上的劳动关系存在争议。被上诉人勃利县人社局就告知被上诉人康会春依法应先申请确认劳动关系仲裁，然后才能按仲栽的确认结果申请工伤认定。被上诉人勃利县人社局不但没有向被上诉人康会春示明，而且又在无劳动关系仲裁确认结果的情况下，直接进行工伤认定，实属程序违法。2005年，劳动和社会保障部便下发了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【（2005）12号】，其中第五条明确规定“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系此发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。2008年《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》颁布实施，该法第2条规定“中华人民共和国劳动争议调解仲裁法”颁布实施，该法第2条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生下列争议适用本法：（二）因确认劳动关系发生争议的”，上述规定充分说明：其一，发生劳动关系争议应由仲裁机构进行仲裁；其二，对劳动关系争议应由仲裁机构独立仲裁，而不能在工伤认定行政行为中直接确认。因工伤认定是依据《工伤保险条例》进行的，《工伤保险条例》调整的是在劳动关系存在并且无争议的前提下对劳动者所受之伤是属于工伤还是非工伤、应否享受工伤待遇做出行政认定，本案被上诉人勃利县人力资源和社会保障局的行政行为明显地违背了上述规定，把依法应由仲裁机构进行仲裁确认的劳动关系争议事项直接纳入了其自己行政职权范围，在没有仲裁机构对上诉人东海建筑公司与被上诉人康会春之间劳动关系争议依法做出仲裁裁决结果的情况下，直接做出工伤认定显系违法。
综上，本案原审判决及被上诉人勃利县人社局的行政行为均属错误。上诉人东海建筑公司与被上诉人康会春之前不存在劳动关系，请二审法院对原审判决依法予以纠正。
被上诉人勃利县人社局辩称，2014年2月21日，被上诉人康会春向工伤认定人员递交身份证复印件、工伤认定申请表、工伤认定申请书、诊断书、康会有身份证复印件、证人证言、岳喜奎身份证复印件、证人证言、勃利县中医院住院病志，上诉人东海建筑公司企业法人营业执照。2014年3月10日，被上诉人勃利县人社局工伤认定人员向证人康会有、岳喜奎核实被上诉人康会春受伤经过等情况。被上诉人勃利县人社局工伤认定人员向上诉人东海建筑公司送达工伤认定举证通知书时，由于上诉人东海建筑公司地址搬迁，无法送达工伤认定举证通知书，被上诉人勃利县人社局在七台河市日报进行公告，限定上诉人东海建筑公司在60日内进行举证，逾期不举证，可认定被上诉人康会春为工伤。2014年5月26日，被上诉人勃利县人社局根据《工伤保险条例》的有关规定，作出勃人社伤险认决字（2014）44号工伤认定决定书，认定被上诉人康会春属于工伤。2014年5月26日，被上诉人勃利县人社局向被上诉人康会春送达勃人社伤险认决字（2014）44号人伤认定决定书。2014年5月26日，被上诉人勃利县人社局在七台河市日报公告向上诉人东海建筑公司送达勃人伤险认决字（2014）44号工伤认定决定书。上诉人东海建筑公司不服提起行政诉讼，经勃利县人民法院审理，作出勃利县人民法院（2015）勃行初字第15号行政判决书，判决：撤销被告勃利县人力资源和社会保障局作出的勃人社伤险认决字（2014）44号工伤认定决定书。责令被告勃利县人力资源和社会保障局在本判决生效的一个月内重新作出行政行为。2016年5月3日被上诉人康会春向勃利县人社局提供两份黑龙江省建设工程施工合同、证人杨金宝、王君财，被上诉人勃利县人社局工伤认定人员向证人杨金宝、王君财，核实被上诉人康会春受伤经过、用人单位等情况。2016年5月13日被上诉人勃利县人社局工伤认定人员向上诉人东海建筑公司送达勃人社伤险认举字（2016）2号工伤认定举证通知书，法定代表人张书军接收勃人社伤险认举字（2016）2号工伤认定举字通知书，但未签字。2016年5月18日上诉人东海建筑公司向被上诉人勃利县人社局提交公司营业执照、关于被上诉人康会春不是我公司在籍职工、也未与上诉人东海建筑公司建立事实劳动关系的说明。2016年6月29日被上诉人勃利县人社局根据《工伤保险条例》的有关规定，作出勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书，认定被上诉人康会春属于工伤。2016年6月19日被上诉人勃利县人社局向上诉人东海建筑公司送达勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书，上诉人东海建筑公司会计柏元红打电话给法定代表人张书军后同意接收，但是拒绝在送达回证上签字。2016年7月19日，被上诉人勃利县人社局向被上诉人康会春送达勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书。
理由如下：1、被上诉人勃利县人社局认定被上诉人康会春属于工伤是根据康会有、岳喜奎证人证言；被上诉人康会春提交工伤认定申请表、工伤认定申请书、诊断书、被上诉人康会春受伤时间、被上诉人康会春补充提供两份黑龙江省建设工程施工合同、证人杨金宝、王君财，答辩人处工伤认定人员向证人杨金宝、王君财，核实被上诉人康会春受伤经过、用人单位等情况等综合确定的，这些证据之间具有关联性、客观性，证据之间形成完整的证据链条，完全是可以采集的，认定的事实是合法的。2、被上诉人勃利县人社局是工伤认定职能部门，是法规授权部门，与工伤认定申请人、被申请人没有法律上利害关系。勃利县人民法院行政判决撤销答辩人作出勃人社伤险认决字（2014）44号工伤认定决定书后，责令答辩人在判决生效一个月内重新作出行政行为。被上诉人勃利县人社局作为工伤认定职能部门，只能作出工伤认定决定，不能作出其他行政行为。被上诉人勃利县人社局在被上诉人康会春补充提供证据、证人、经答辩人调查核实，向上诉人东海建筑公司送达工伤认定举证通知书告知权利后，按照法规重新作出勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书，程序完全符合法律规定。综上所述，被上诉人勃利县人社局作出勃人社伤险认决字（2016）100号工伤认定决定书，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，希望法院在查明事实的基础上，依法作出公正的判决。
被上诉人康会春辩称，一、被上诉人勃利县人社局做出的（2016）100号工伤认定决定书和原审法院判决认定事实已经非常清楚、证据确凿。被上诉人康会春是姚凤臣介绍，到直诉人施工的林海新村的楼前小车库，砌护坡时受伤，此事实通过被上诉人康会春递交的工伤认定申请材料，以及对其同被姚凤臣招工去的证人询问证实，再经过工伤认定科调查，认定康会春是在工作时间、工作地点、因工作原因遭受事故伤害事实已经非常清楚。即被上诉人康会春在申请工伤认定时提供的证明材料是具有最直接的证明力。
二、被上诉人勃利县人社局做出的工伤认定行政决定及原审法院判决合法有据。根据《合同法》和《建设法》及相关规范性文件的规定，承包建设工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，禁止将工程转包给不具有相应资质条件的单位和个人。故姚凤臣和康会春与被上诉人康会春都是职工身份关系。按照承担工伤保险衙内和主体划分，也应当由上诉人东海建筑公司承担被上诉人康会春的工伤保险责任。《黑龙江省贯彻工伤保险条例若干规定》，用人单位实行承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的由用人单位负责追偿。故二者虽然没有签订劳动合同，但该法律都是由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。都是认定事实劳动关系的规定。
被上诉人勃利县人社局认定工伤行政行为符合法律规定程序。而原审法院依法维持也是合法有效的。1、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定了劳动行政译劳动关系的认定权，是固有职权。《工伤保险条例》第十九条明确规定了劳动保障部门对事故伤害的调查权，纵观《工伤保险条例》，对“先通过劳动仲裁确认关系、后进行工伤认定的程序”没有明文规定。故确认劳动关系不是工伤认定的前置程序和必然程序。2、勃利县人民法院因为送达程序不合法责令被上诉人一个月内重新作出行政行为，故被上诉人勃利县人社局根据<工伤保险条例>第十八条二款之规定，被上诉人康会春补充新证据。十九条第二款规定，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，故被上诉人重新作出工伤认定行政行为重新送达并告知了复议权、诉权和维权期限都是依据法律规定且程序合法。综上，被上诉人勃利县人社局作出的勃人社伤险认定书（2016）100号工伤认定决定事实清楚，适用法律正确且程序合法。故七台河市茄子河区人民法院依法维持被上诉人勃利县人社局认定被上诉人康会春的工伤行政行为，适用法律，法规正确，维持一审判决。
上诉人东海建筑公司在二审期间向本院提供以下证据：
工程预结算核合汇总表复印件1份、中介机构企业营业执照复印件、工程结算书复印件7份，证明上诉人东海建筑公司施工的勃利县林海新邨小区车库工程的项目负责人是白治国。
被上诉人勃利县人社局质证认为：对该组证据的真实性无异议。该份证据证实被上诉人勃利县人社局所认定的上诉人东海建筑安装有限公司确实于2013年4月20日承包了勃利县林海新邨小区车库工程，与被上诉人勃利县人社局认定被上诉人康会春为工伤的证人证言完全是一致的。并且与被上诉人康会春所提交的材料完全是相符的。
被上诉人康会春质证认为：与被上诉人勃利县人社局质证意见一致。
证人白治国出庭证言：2013年5月份，上诉人东海建筑公司在勃利县林海新邨施工该小区的小车库，由证人白治国负责，从开工到结束并未发生工伤，上诉人东海建筑公司的工程并未对外发包过。
上诉人东海建筑公司质证认为，证人证言属实，证人白治国当时是项目负责人，证人白治国能证明这个工程没有发包给姚凤臣，而县姚凤臣没在工地干过活。被上诉人康会春没在在工地出过劳务。被上诉人康会春受工伤从来没找过单位及项目负责人。
被上诉人勃利县人社局质证认为，部分证人证言具有真实性，证人白治国所述工程的施工时间地点均是正确的。但证人白治国仅对刘广斌负责，刘广斌下面的施工人员证人白治国具体没有印象，不能提供工人开资明细。
被上诉人康会春质证认为，与被上诉人勃利县人社局质证意见一致。
被上诉人勃利县人社局、康会春在二审期间未向本院提供证据。
本院对各方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，被上诉人勃利县人社局作为社会保险行政部门，有权负责其行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定决定的法定职责。依据《工伤保险条例》第十四条第一款“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”、《工伤认定办法》第十七条”职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”、《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞若干规定》第十八条“用人单位实行承包经营，承包给有营业执照一方生产经营的，应当由承包方承担工伤保险责任；承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的，由用人单位负责追偿。”的规定，2016年5月13日被上诉人勃利县人社局向上诉人东海建筑公司送达勃人社伤险认举字（2016）2号工伤认定举证通知书。2016年5月18日上诉人东海建筑公司向被上诉人勃利县人社局提交公司营业执照、关于被上诉人康会春不是我公司在籍职工说明。且在庭审过程中证人白治国出庭证实，证人白治国负责勃利县林海新邨小区车库工程，只对接上诉人东海建筑公司的另一位职工刘广斌，其余职工证人白治国并不认识。
在被上诉人勃利县人社局作出认定工伤程序中，有证人康会有、岳喜奎、杨金宝、王君财等人证明被上诉人康会春是在勃利县林海新邨小区车库工程的砌护坡工程中受伤。在一审庭审时证人杨金宝、王君财等人均能证实，证人杨金宝、王君财以及被上诉人康会春均是由姚凤臣招工去被上诉人东海建筑公司承包的勃利县林海新邨小区车库工程上班，并且姚凤臣承包了勃利县林海新邨小区车库工程的砌护坡工程。由于姚凤臣并未有营业执照，故上诉人东海建筑公司与被上诉人康会春存在事实劳动关系。被上诉人勃利县人社局依据上述证据作出认定被上诉人康会春为工伤的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人七台河市东海建筑安装工程有限公的上诉主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人七台河市东海建筑安装工程有限公承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 崴
审判员 石 军
审判员 李文军
二〇一七年三月二十二日
书记员 张丽丽