湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终7409号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，该公司职员。
被上诉人（原审被告暨原告）：樊勇，男，汉族，1971年8月17日生，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人樊勇劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
晨鸣公司上诉请求：撤销一审判决，改判晨鸣公司不向樊勇支付2017年2月、3月工资差额3681.11元、4057.95元、年休假工资17782.40元、经济补偿金169943.14元，并由樊勇承担全部诉讼费用。事实与理由：一、樊勇是单方解除劳动关系，不应向其支付经济补偿金。晨鸣公司多次要求樊勇休年休假，樊勇对此知晓，其不休年休假具有主观恶意，应视为其放弃年休假，故不应向其支付未休年休假工资。二、晨鸣公司制定的《工资管理制度》规定，当月工资当月发。樊勇于2017年3月26日离职，晨鸣公司已支付其该月工资。且晨鸣公司的工资方案是绩效考核工资制度，所谓的工资差额也是绩效考核结果，根据绩效考核，晨鸣公司对樊勇正常支付了当月工资。
樊勇辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
晨鸣公司向一审法院提出诉讼请求：1.晨鸣公司不对樊勇支付经济补偿金92,796.81元；2.晨鸣公司不对樊勇支付未休年休假工资4,413.60元；3.晨鸣公司不对樊勇支付2017年2月工资差额404.89元、2017年3月工资3,199.89元；4.晨鸣公司不对樊勇支付一次性伤残就业补助金56,497.20元；5.案件诉讼费用由樊勇承担。
樊勇向一审法院提出诉讼请求：1.晨鸣公司支付樊勇被迫解除劳动合同的经济补偿金187,807.19元;2.晨鸣公司支付樊勇2017年2月工资差额3,681.11元、2017年3月工资6,476.11元；3.晨鸣公司支付樊勇2009年1月1日至2017年3月27日期间未休年休假工资共计73,246.50元；4.晨鸣公司支付樊勇2016年4月至2017年3月27日期间休息日加班工资36,325.50元、法定节日加班工资5,955元，共计42,280.50元；5.晨鸣公司支付樊勇一次性伤残就业补助金56,498.04元，并依法办理申领及支付一次性工伤医疗补助金；6.晨鸣公司为樊勇办理失业保险手续。
一审法院认定事实：樊勇于1988年12月20日进入湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，樊勇进入晨鸣公司工作，双方于1998年3月20日首次签订书面劳动合同。湖北省汉阳造纸厂与樊勇解除劳动关系，但未支付经济补偿。樊勇与晨鸣公司签订履行期限从2009年3月20日起的无固定期限劳动合同，约定每月15日发放上月工资。2013年4月21日9时左右，樊勇在处理污泥脱水机故障时右手不慎被脱水辊带入压伤，晨鸣公司为樊勇申报工伤，武汉市人力资源和社会保障局于2013年9月25日作出武人社工险决字（2013）第2545号认定工伤决定书，认定樊勇所受伤害为工伤。2014年3月20日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2014）0461号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，认定樊勇工伤致残程度为九级。2017年2月26日，山东晨鸣纸业集团股份有限公司处理通报中载明“武汉晨鸣水处理车间在汇报日处理水量时，使用集水井重复计量数据，汇报不准确，影响会议效果。根据《工作汇报管理制度》对水处理车间主任樊勇考核1,000元”，晨鸣公司据此对樊勇罚款1,000元，并从樊勇2017年3月21日发放的工资中扣减，樊勇该月实际领取的工资为953.80元。2017年3月27日，樊勇以晨鸣公司未及时足额缴纳职工社会保险、违法降低工资、未足额支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资为由，向晨鸣公司邮寄解除劳动合同通知书，晨鸣公司于2017年3月28日收悉。樊勇于2017年4月7日向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付樊勇被迫解除劳动合同经济补偿金148,950.53元、2017年2月差额工资3,681.11元、2017年3月工资6,476.11元、2008年至2017年3月27日期间未休年休假工资61,336.50元、2016年4月至2017年3月27日期间休息日加班工资36,325.50元及法定节日加班工资5,955元、一次性伤残就业补助金56,498.04元；晨鸣公司为樊勇依法办理申领及支付一次性工伤医疗补助金；晨鸣公司为樊勇办理失业保险手续。该委经过审理后，于2017年5月19日作出汉劳人仲裁字［2017］第110号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付樊勇解除劳动关系经济补偿金92,796.81元、2017年2月工资差额404.89元、2017年3月工资3,199.89元、未休带薪年休假的待遇损失差额4,413.60元、一次性伤残就业补助金56,497.02元；晨鸣公司协助樊勇办理一次性工伤医疗补助金申领手续；驳回樊勇的其他仲裁请求。晨鸣公司和樊勇均不服该裁决，法定期间分别起诉至法院。
晨鸣公司为樊勇缴纳了2005年5月起的失业保险、2006年7月起的工伤保险、2008年1月起的基本医疗保险和生育保险，于2016年3月24日至2017年2月22日通过银行代发樊勇工资总计55,909.53元。樊勇的工资由司龄、平日加班工资及其他、绩效考核工资等组成，应发工资合计70,321.30元，2017年3月工资发放表显示平日加班工资及其他栏为0元，绩效考核工资基数低于此前标准，该月实际发放金额与2017年3月21日晨鸣公司通过银行代发樊勇工资953.80元金额一致。
一审法院认为：用人单位与劳动者应当严格依照法律规定和劳动合同的约定履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，保障劳动者的休息休假权利。本案中，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，樊勇没有证据证明其在2008年至2014年期间未休年休假，晨鸣公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定提供至少两年的支付劳动者工资的书面记录，证明樊勇从2015年以来的休假情况或休假工资支付情况，现晨鸣公司未提供证据证实樊勇2015年以来年休假休息情况及未休年休假工资支付情况，则应支付樊勇2015年度15天、2016年度15天及2017年至解除劳动合同时按已工作时间折算的3天的未休年休假工资报酬；因晨鸣公司平日加班工资及其他具有不可分性，在计算年休假工资基数时无法剔除加班工资，故晨鸣公司应按樊勇应发工资标准支付樊勇33天的未休年休假工资报酬计17,782.40元（70,321.30÷12÷21.75×33×200%），樊勇主张晨鸣公司支付年休假工资73,246.50元的诉讼请求超过上述金额的部分，不予支持，晨鸣公司主张不支付樊勇未休年休假工资4,413.60元的诉讼请求不予支持。
关于工资，本案中，晨鸣公司与樊勇在劳动合同中明确约定当月发放上月工资，晨鸣公司最后一次通过银行代发樊勇工资时间是2017年3月21日，该工资应为樊勇2017年2月份工资，晨鸣公司认为是3月份工资有悖常理，也未能举证推翻双方在劳动合同中的约定，且根据《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准……”的规定，因晨鸣公司降低樊勇工资待遇未能举证其合理性和必要性，也未提供证据证实考核扣款的依据，该月绩效工资基数较此前存在明显降低，且实际发放金额低于最低工资标准，存在非法克扣情形，应参照樊勇此前的月均实发工资标准补发樊勇2017年2月份工资及发放樊勇2017年3月份工资；关于2017年2月份、3月份工资如何计发，晨鸣公司无证据证实樊勇存在缺勤或其他应扣款的情形，于2017年3月21日通过银行代发樊勇2017年2月份工资仅953.80元，远低于樊勇此前的平均工资水平，应参照实发工资标准予补足计3,705.33元（55,909.53÷12-953.80），樊勇主张晨鸣公司支付2017年2月工资差额3,681.11元的诉讼请求，予以确认；樊勇于2017年3月27日向晨鸣公司邮寄解除劳动合同通知书，在晨鸣公司于次日收悉时产生劳动合同解除的效力，2017年3月份工资参照此前的月均实发工资标准，并结合当月自然天数折算，计4,057.95元（55,909.53÷12÷31×27），樊勇主张晨鸣公司支付2017年3月份工资6,476.11元的诉讼请求超过该金额的部分不予支持，晨鸣公司主张不对樊勇支付2016年2月工资差额404.89元及2017年3月工资3,199.89元的诉讼请求不予支持。
关于经济补偿，晨鸣公司存在未依法为樊勇缴纳社会保险、未支付樊勇年休假工资、非法克扣工资等情形，樊勇依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，提出解除劳动合同并要求晨鸣公司支付经济补偿符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，樊勇从1988年12月20日入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，计算樊勇经济补偿金的工作年限为29.5年，樊勇主张计算经济补偿金的工作年限29年未超过法定标准，予以确认；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，计算樊勇经济补偿的月工资标准为月平均应发工资，樊勇主张月平均工资6,476.11元超过本人应发工资的部分，不予认可，晨鸣公司应支付樊勇经济补偿169,943.14元（70,321.30÷12×29），故樊勇主张晨鸣公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金187,807.19元的诉讼请求，超过法定标准的部分不予支持，晨鸣公司主张不支付樊勇经济补偿金92,796.81元的诉讼请求，不予支持。
关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，樊勇未举证证实存在加班事实，也无证据证实晨鸣公司持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由樊勇承担举证不能的法律后果，对樊勇主张的休息日加班工资、法定节日加班工资的诉讼请求不予支持。
关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条“以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残一次性伤残就业补助金为12个月”的规定，结合武汉市2016年度职工月平均工资4,708.17元，樊勇一次性伤残就业补助金为12个月上年度武汉市职工月平均工资计56,498.04元，故樊勇主张晨鸣公司支付其一次性伤残就业补助金56,498.04元的诉讼请求予以支持，晨鸣公司主张不支付樊勇一次性伤残就业补助金56,497.20元的诉讼请求不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金，晨鸣公司于2006年7月起为樊勇缴纳了工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付，晨鸣公司有义务协助樊勇申领，并在收到工伤保险经办部门支付的一次性工伤医疗补助金的合理期间据实支付樊勇，故樊勇主张晨鸣公司依法办理申领一次性工伤医疗补助金的诉讼请求予以支持，樊勇主张晨鸣公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求部分予以支持。
关于失业保险待遇，樊勇因晨鸣公司未及时足额发放工资、未安排年休假等，被迫提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业保险金申领条件，且晨鸣公司已为樊勇缴纳了失业保险，应根据该法第五十条规定及时为樊勇出具终止或者解除劳动关系的证明，并将樊勇的失业情况自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，樊勇持晨鸣公司为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，故樊勇主张晨鸣公司为其办理失业保险手续的诉讼请求部分不符合法律规定。
综上所述，樊勇的诉讼请求部分予以支持，晨鸣公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十五条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付樊勇被迫解除劳动合同经济补偿金169,943.14元；二、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付樊勇2017年2月份工资差额3,681.11元、2017年3月份工资4,057.95元；三、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付樊勇未休年休假工资17,782.40元；四、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付樊勇一次性伤残就业补助金56,498.04元；五、晨鸣公司于判决生效之日起15日内协助樊勇办理一次性工伤医疗补助金的申领手续，并在收到工伤保险经办部门支付的款项之日起15日内据实支付樊勇；六、晨鸣公司于判决生效之日起15日内协助樊勇办理失业保险申领手续；七、驳回樊勇的其他诉讼请求；八、驳回晨鸣公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由樊勇负担5元（免予交纳）、晨鸣公司负担5元（已交纳）。
二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，晨鸣公司未提交证据证明该公司的绩效考核制度系经过晨鸣公司民主程序制定，亦未提交证据证明樊勇知道该绩效考核制度以及相应的评分、扣款标准。对于《工资管理制度》，晨鸣公司亦未提交证据证明已向樊勇告知。
本院认为：关于晨鸣公司应否向樊勇支付未休年休假工资的问题。晨鸣公司所称樊勇系故意不休年休假，应视为主动放弃年休假，故不应向樊勇支付未休年休假工资的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院按照樊勇应休而未休年休假的天数，判决晨鸣公司向樊勇支付相应的未休年休假工资并无不当。
关于晨鸣公司应否向樊勇支付经济补偿金的问题。晨鸣公司存在未依法为樊勇缴纳社会保险、未依法向樊勇支付未休年休假工资的行为，樊勇以此为由解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，一审法院判决晨鸣公司向樊勇支付经济补偿符合法律规定。晨鸣公司主张不向樊勇支付经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于晨鸣公司应否向樊勇支付2017年2月、3月工资的问题。
双方在劳动合同中明确约定当月发放上月工资，晨鸣公司未提交证据证明双方就工资的发放时间重新进行了协商变更并已履行，故一审法院确认晨鸣公司在2017年3月发放的是樊勇2017年2月的工资、对晨鸣公司主张已发放樊勇2017年3月工资不予支持并无不当。在樊勇2017年2月的实发工资仅为953.80元，且晨鸣公司未能举证证明该工资金额远低于樊勇平均工资水平的合理性的情况下，一审法院按照樊勇的平均工资水平的标准判决晨鸣公司向樊勇支付2017年2月工资差额3,681.11元、2017年3月工资4,057.95元并无不当。
综上，晨鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易齐立
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一七年十二月十五日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚