浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再1号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州梧都贸易有限公司。住所地：杭州市富春路***号***室。
法定代表人：俞建午，该公司执行董事。
委托代理人：ＸＸ宇，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：曹嘉磊，浙江泽大律师事务所实习律师
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莱茵达控股集团有限公司。住所地：杭州市西湖区文三路***号莱茵达大厦**楼。
法定代表人：高继胜，该公司董事长。
委托代理人：赵婷，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：陈佳，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：杭州波茵金属材料有限公司。住所地：杭州市下城区庆春路***号****室。
法定代表人：赵永兴，该公司总经理。
一审被告：陈卫新。
委托代理人：沈俊杰，浙江万新律师事务所律师。
再审申请人杭州梧都贸易有限公司（以下简称梧都公司）因与被申请人莱茵达控股集团有限公司（以下简称莱茵达公司）、一审被告、二审被上诉人杭州波茵金属材料有限公司（以下简称波茵公司）、一审被告陈卫新借款合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第2187号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月1日作出（2015）浙民申字第867号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案。再审申请人梧都公司的委托代理人ＸＸ宇，被申请人莱茵达公司委托代理人陈佳、一审被告陈卫新委托代理人沈俊杰到庭参加了诉讼。波茵公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
梧都公司于2013年6月8日向杭州市江干区人民法院诉称：2012年4月18日，由于波茵公司资金缺乏、经营困难，故梧都公司与波茵公司、莱茵达公司、陈卫新了签订一份《借款协议》，该协议约定因波茵公司经营活动需要，梧都公司借给波茵公司3000万元，月息2%，波茵公司应当于2012年12月31日将3000万元归还给梧都公司，若逾期还款，则每逾期一天，按借款总额的千分之三计算违约金；莱茵达公司与陈卫新作为保证人自愿承担连带保证责任。借款协议签订后，梧都公司将自有资金3000万元借给波茵公司。截至2013年6月1日，波茵公司尚有借款本金1100万元及利息4657333.34元没有归还给原告，为此梧都公司曾多次催要均未果。梧都公司诉至法院，要求判令：1、波茵公司返还梧都公司借款本金人民币11000000元，利息4657333.34元（暂计算至2013年6月1日）、违约金13590000元（暂计算至2013年6月1日），合计29247333.34元；2、波茵公司承担梧都公司为实现债权所支出的公证费2000元；3、莱茵达公司、陈卫新对上述每1、2项诉求中波茵公司的义务承担连带责任；4、、波茵公司、莱茵达公司、陈卫新承担本案诉讼费用。
波茵公司辩称：对于梧都公司所述的借款事实没有异议，在梧都公司起诉以后，波茵公司于2013年6月21日归还了400万元，2013年7月29日归还220万元。因为本案借贷属于企业之间的借贷，借款合同属于无效合同，梧都公司主张利息没有法律依据。
杭州市江干区人民法院一审查明：2012年4月18日，波茵公司与梧都公司签订借款协议，按照协议约定，波茵公司因经营活动需要向梧都公司借款人民币3000万元，莱茵达公司、陈卫新承担该笔借款连带保证责任。波茵公司应在2012年12月31日前归还上述借款，月利率2%，若逾期归还借款，则每逾期一天按照借款总额的千分之三计算违约金。
另查明，2012年4月19日，梧都公司按照协议约定将借款人民币3000万元转入波茵公司在上海浦东发展银行浙江省杭州市求是支行设立的账号为95×××99的账户。2012年4月28日，波茵公司向梧都公司归还借款本金人民币1000万元。2013年1月18日波茵公司向梧都公司归还借款本金100万元。2013年1月21日波茵公司向梧都公司归还借款本金400万元。2013年1月23日波茵公司向梧都公司归还借款本金400万元。2013年6月8日梧都公司起诉后，波茵公司向梧都公司归还款项620万元。
杭州市江干区人民法院一审认为，梧都公司与波茵公司、莱茵达公司、陈卫新签订的借款协议，系双方真实意思表示。梧都公司向波茵公司出借资金事实清楚，借款人民币3000万元业已实际出借。根据双方约定，上述借款期限已经届满，波茵公司应当归还借款，对于梧都公司要求波茵公司归还借款本金一项，该院予以支持。
对于梧都公司主张的借款期内利息，因该借款协议系双方真实意思表示，也未侵害其他第三人利益。梧都公司给予波茵公司的资金支持，波茵公司必然从此项借款得到相应经济利益。出于对双方利益的公平考量，波茵公司应当为其长期占用梧都公司的资金支付梧都公司相应的利息，该院予以支持。
因借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。对于梧都公司主张的逾期利息（暂计算至2013年6月1日），虽双方借款协议并未对此作出约定，但根据法律规定借贷双方仅约定借款期内利率，没有约定逾期利率的，出借人可参照约定的利率向借款人主张逾期利率，现梧都公司按照借款协议约定的借款期内的月利率2%主张逾期利息符合法律规定，应予支持。
对于梧都公司主张的违约金（暂计算至2013年6月1日），因双方借款协议约定，借款人若逾期归还借款，则每逾期一天，按借款总额的千分之三计算违约金。双方借款协议约定借款人应当于2012年12月31日前归还本金，现波茵公司未归还借款本金，故梧都公司主张违约金符合协议约定，该院予以支持。但因梧都公司主张按照每日千分之三计算违约金，与逾期利息月利率2%合计，已超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，故予以修正。
对于波茵公司应支付的借款利息、逾期利息、违约金（均暂计算至2013年6月1日）合计为4657333.34元，根据梧都公司陈述，波茵公司于2013年6月21日归还4000000元、于2013年7月29日归还2200000元，因波茵公司支付的款项已超过双方借款协议约定的利息、逾期利息、违约金（均暂计算至2013年6月1日），故应将波茵公司多支付的款项冲抵本金，因波茵公司已支付6200000元，故冲抵本金为1542666.66元，综上，对于波茵公司在梧都公司起诉后支付的款项6200000元中应认定1542666.66元为波茵公司归还梧都公司的本金。
对于梧都公司为追讨案涉债务产生的公证费损失人民币2000元，波茵公司应予承担。
莱茵达公司、陈卫新自愿对波茵公司的债务承担连带保证责任，故应对上述债务承担连带还款责任。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年10月22日作出（2013）杭江商初字第757号民事判决：一、波茵公司归还梧都公司借款本金人民币9457333.34元，于本判决生效之日起十日内付清；二、波茵公司支付梧都公司逾期利息、违约金按照银行同期同档贷款利率四倍的标准计算（自2013年6月2日至本判决确定的给付日止），于判决生效之日起十日内付清；三、波茵公司支付梧都公司公证费损失人民币2000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、莱茵达公司、陈卫新对上述波茵公司应负债务承担连带清偿责任；五、驳回梧都公司的其他诉讼请求。案件受理费188047元，由梧都公司负担124800元，波茵公司、莱茵达公司、陈卫新负担63247元。
莱茵达公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。主要体现在借款协议的效力及担保条款的效力上。1、借款协议系企业间借贷，违反有关金融法规，应属无效。2、莱茵达公司在本案中不承担担保责任。理由为：（1）借款合同无效后导致借款合同中约定的担保条款也无效。（2）莱茵达公司的对外担保并未经其股东会决议通过，依据公司法相关规定其担保行为应认定为无效。二、原审法院认定事实错误。1、按一审法院查明的波茵公司已经归还梧都公司的款项及相应利息计算，截止2013年6月1日，波茵公司仅剩5709761.11元本金及利息338218.87元未予归还。理由为：（l）借款合同无效导致利息约定无效，但毕竟波茵公司占用了款项，故依据相关规定，波茵公司应按银行同期贷款利率计算借款期内（自2012年4月19日——2012年12月31日止）的利息。（2）对于逾期后的利息（自2013年1月1日
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2013年6月l日暂计）也应按银行同期贷款利率计算。（3）由于借款合同未约定利息的支付时间，故按合同法规定，利息于借期届满时（即2012年12月31日）一次性支付。（4）按规定，波茵公司归还的款项，以利息发生的先支付利息，利息未发生的先冲抵本金的原则扣减。因此，截止20l3年6月1日，波茵公司未归还本金5709761．11元及利息338218.87元。2、公证费损失人民币2000元，非波茵公司未按期还款而发生的必然损失，故不应由波茵公司承担。理由为：（1）借款合同中并未对该项费用发生后的承担主体有约定。即使有约定，因借款合同的无效而无效。（2）非依合同，则梧都公司的该项费用并非必须发生。事实上，波茵公司逾期还款后，梧都公司发送未经公证的催款函同样能起到催款的作用。所以，梧都公司擅自采用公证形式向波茵公司发催款函所发生的额外费用，并非波茵公司逾期还款行为所必然导致，故相关费用应由梧都公司自行承担。综上，莱茵达公司认为原一审法院适用法律错误，导致认定事实错误，为此请求二审法院：一、依法撤销一审判决书第一、二项判决，改判为：1、波茵公司归还梧都公司借款本金5709761.11元及截止2013年6月l日止的利息338218.87元，于判决生效之日起十同内付清；2、波茵公司支付梧都公司逾期利息按照银行同期同档贷款利率计算（自2013年6月2日至判决确定的给付日止），于判决生效之日起十日内付清。二、依法撤销原审判决书第三、四项，即驳回梧都公司提出的关于公证费损失的诉请及要求莱茵达公司承担连带责任的诉请。三、由梧都公司、波茵公司承担一、二审的诉讼费用。庭审中，莱茵达公司变更上诉请求，请求改判波茵公司归还梧都公司借款本金480万元及相应的利息，其余上诉请求不变。
杭州市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
该院另查明：1、在本案一审期间，波茵公司于2013年6月21日归还梧都公司400万元、2013年7月29日归还220万元，加上此前归还的1900万元，已累计还款2520万元。2、一审判决书送达后，波茵公司于2013年11月18日提出上诉，后于2013年12月24日该院提交撤诉申请书，要求撤回上诉，该院对此予以准许。
杭州市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为：一、关于案涉借款合同、保证合同是否有效？二、波茵公司拖欠梧都公司借款本金是480万元，还是570万元，还是原审法院所认定的金额？对于焦点一，《中华人民共和国商业银行法》规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位都不得从事商业银行业务。梧都公司未经银行业监督管理机构批准，向波茵公司发放贷款，违反了法律强制性规定，双方订立的借款协议应认定无效。据此，莱茵达公司要求确认借款协议无效的上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》的规定，波茵公司因该合同取得的财产，应当予以返还，对占用资金期间给梧都公司造成的损失，应按照银行同期同类贷款基准利率予以赔偿。波茵公司已经于2012年4月28日至2013年7月29日期间累计归还梧都公司2520万元。对已经归还的款项，按前述利率标准进行分段计算，应扣除利息损失1347274元，余款23520876元应作为借款本金扣除。至此，波茵公司尚欠借款本金6147274元，并应支付从2013年7月29日至2014年6月10日止利息损失331850元，合计应返还和赔偿梧都公司款项6479124元。主合同无效，担保合同无效，莱茵达公司、陈卫新明知梧都公司发放贷款违反法律规定，仍为波茵公司提供担保，存在一定过错，其对波茵公司不能清偿的部分应当承担三分之一的赔偿责任。关于梧都公司为向波茵公司、莱茵达公司、陈卫新追讨本案债务而支出的公证费损失2000元，虽然借款协议约定由波茵公司承担，但由于案涉借款合同无效，波茵公司、莱茵达公司、陈卫新对此无需承担责任。对于焦点二，二审在对波茵公司提交的企业询证函和梧都公司提交的相关反驳证据的认证中作了充分的分析说理，在此不再赘述。很显然，莱茵达公司仅以企业询证函要求确认案涉借款本金余额为480万元的上诉理由，既与当事人之间的合同约定不符，亦与生活常理不符，且与法律关于先计算利息、再返还本金的规定相悖，二审对莱茵达公司的该上诉理由不予采信。至于波茵公司在2012年6月28日转账2000万元给莱茵达公司的事实，应由波茵公司与莱茵达公司另行处理，与本案无涉。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理有误，予以纠正。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2014年6月9日作出（2013）浙杭商终字第2187号民事判决：一、撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第757号民事判决。二、波茵金属公司返还梧都公司借款本金6147274元，并赔偿自2013年7月29日至2014年6月10日止的利息损失331850元，合计应返还和赔偿款项6479124元（自2014年6月11日起至款项付清之日，另按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率赔偿利息损失），限于判决生效后十日内付清。三、莱茵达公司、陈卫新对上述第二项波茵公司付款义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。四、驳回梧都公司的其余诉讼请求。一审案件受理费188047元，由梧都公司负担120000元，波茵公司、莱茵达公司、陈卫新共同负担68047元；二审案件受理费83960元，由梧都公司负担30000元，波茵公司、莱茵达公司、陈卫新共同负担53960元。
梧都公司申请再审称：二审法院适用《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）认定梧都公司与波茵公司签订的《借款协议》无效，适用法律错误。其一，商业银行法非调整普通企业之间的借贷法律关系；其二，商业银行法禁止性事项指从事商业银行服务，本案中梧都公司将自有资金出借给波茵公司，不存在吸收存款及从事放贷情形，故不属于商业银行业务的行为，而是普通的民间借贷关系；其三，本案《借款协议》符合最高人民法院会议纪要及浙江省高级人民法院指导意见中所指的有关企业间临时性资金拆借行为的情形；其四，最高人民法院及浙江省高级人民法院与本案类似的案件中认定企业之间的借款协议为有效。请求撤销一审判决，维持一审判决。
莱茵达公司答辩称：一、梧都公司将资金出借给波茵公司，借款期限长达8个多月，收取高额利息，其行为属于商业银行发放贷款的行为，二审法院适用商业银行法是正确的。二、本案借款协议约定的借款期限、利息等不符合最高人民法院的会议纪要及浙江省高级人民法院的指导意见中关于临时性资金拆借、非以获取高额利息为目的等的规定，因此，上述指导意见不适用本案。三、判例不是法律规定，故浙江省高级人民法院的判决不能作为裁判依据。四、本案借贷是企业之间的借贷，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。请求驳回梧都公司的再审申请。
再审期间，各方当事人均无新证据提交，本院对一、二审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案各方发事人的诉辩意见，本案争议在于案涉《借款协议》的效力问题。对于合同的效力，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定进行认定。经审查，本案借贷双方梧都公司与波茵公司均不属于金融性企业，二者之间发生的借贷关系应属于企业借贷关系。本案借款合同约定的借款时间为8个月，应当认定为梧都公司向波茵公司提供经营周转所需而为的临时资金调剂行为，两公司之间亦不存在其他借款行为，且本案中没有证据证明梧都公司有从事资金出借的长期行为和以资金经营为常业的情况。故双方在自愿平等的基础上签订的本案《借款协议》，并不违反法律、行政法规的强制性规定，本案借款合同应不作无效处理。故本案担保合同也不应作无效合同处理，莱茵达公司、陈卫新应当依约对波茵公司的债务承担连带责任。波茵公司应按双方《借款协议》约定的月利率2%支付相应的利息。梧都公司提出的再审申请理由成立，应予支持。二审法院认定案涉《借款协议》无效并依据主合同无效认定担保合同无效有误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：
一、撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第2187号
民事判决。
二、维持杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第757号
民事判决。
一审案件受理费188047元，由梧都公司负担124800元，波茵公司、莱茵达公司、陈卫新负担63247元；二审案件受理费83960元由莱茵达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 钱晓红
代理审判员 樊清正
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陈小青