湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第421号
上诉人（一审原告）余俭耕。
委托代理人周园，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）华融湘江银行股份有限公司常德分行，住所地湖南省常德市武陵区城北北堤社区（朗州路318号）。
负责人潘杰，该分行行长。
委托代理人鄢霞，系该行员工。
委托代理人吴湘铭，系该行员工。
被上诉人（一审被告）湖南四达建设开发有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场3001房。
法定代表人姜伯伦，该公司董事长。
委托代理人曹赛群。
被上诉人（一审被告）姜伯伦。
委托代理人曹赛群。
被上诉人（一审被告）湖南华清环境工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段163号新时代广场。
法定代表人姜振宇，该公司执行董事。
被上诉人（一审被告）姜振宇。
被上诉人（一审被告）黄中。
上诉人余俭耕因与被上诉人华融湘江银行股份有限公司常德分行（以下简称华融湘江银行常德分行）、湖南四达建设开发有限公司（以下简称四达建设公司）、湖南华清环境工程有限公司（以下简称华清公司）、姜伯伦、姜振宇、黄中第三人撤销之诉一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2015）常民撤字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余俭耕委托代理人周园，被上诉人华融湘江银行常德分行委托代理人鄢霞、吴湘铭，被上诉人四达建设公司、姜伯伦委托代理人曹赛群到庭参加诉讼。被上诉人华清公司、姜振宇、黄中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年12月18日，余俭耕与四达建设公司签订《长沙市商品房买卖合同》，以总金额463144元的价格购买位于长沙市芙蓉中路一段163号新时代广场第1幢17层1716号商品房1套。该合同第二十条约定，合同在履行过程中发生争议，双方当事人可协商解决；也可依法向人民法院起诉。2010年12月21日，四达建设公司收取余俭耕所交的印花税、契税、产权费、维修资金等费用共23151元。2012年6月14日，四达建设公司开具付款方为余俭耕，金额为463144元的销售不动产统一发票1份。
2012年6月15日，四达建设公司作为抵押人与抵押权人华融湘江银行常德分行签署编号为华银（常）最抵字第（2012年060301号）的《最高额抵押合同》，约定为确保2012年6月15日至2015年6月15日期间，债务人华清公司与华融湘江银行常德分行签订的或将要签订的多个主合同项下债务人债务得到切实履行，四达建设公司愿意在最高债权额限度内为上述主债权向华融湘江银行常德分行提供抵押担保。担保的范围包括：因主合同而产生的全部债务本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和其他所有应付费用；担保的债权本金为2200万元；主合同债务人履行债务的期限依主合同之约定；抵押物有关情况详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为本合同附件，具有同等法律效力；抵押物经抵押人、抵押权人一致确认（无法一致确认时，由抵押权人认可的有关中介机构评估），在本合同签字之日的价值为人民币44140800元，抵押率为50%；抵押权人在行使抵押权时，有权依据法律规定，直接变卖、拍卖抵押物或与抵押人协商对抵押物折价以所得价款优先受偿；主合同履行期届满，债务人未清偿债务本金、利息的，抵押权人有权处分本合同项下的抵押物；出现下列情形之一时，有权提前处分抵押物，并从处分所得价款中优先受偿：（一）依据主合同约定或法律规定解除主合同；（二）依据主合同约定的其他情形提前收回债务，其主合同项下的债权未实现或未能全部实现。《最高额抵押合同》签订后，双方于2012年6月19日就上述抵押物到相关部门办理了抵押登记，他项权证号为房他证开福字第5120282**号。本案1716号房屋位列《抵押物清单》之中，该房屋抵押人、所有权人均为四达建设公司，所有权证号为长房权证开福字第××号。
2013年7月1日，华融湘江银行常德分行与华清公司签署编号为华银（常）流资贷字（2013）年第（070301）号《流动资金贷款合同》，贷款金额2200万元人民币，贷款期限1年，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借款借据为准；借款人华清公司于2013年7月1日之前一次性提清贷款；贷款采用抵押及保证担保方式，贷款担保为最高额担保的，对应的最高额担保合同为编号为华银（常）最抵字第（2012年060301号）《最高额抵押合同》，担保人为四达建设公司。
2014年5月16日，华融湘江银行常德分行向一审法院提起借款、抵押、保证合同纠纷之诉。一审法院2014年8月18日作出（2014）常民二初字第15号民事判决。该判决就与本案1716号房屋抵押有关的事实认定与以上查明事实一致。
该判决认为，华融湘江银行常德分行与华清公司签订的《授信额度合同》、《流动资金贷款合同》，华融湘江银行常德分行与四达建设公司签订的《最高额抵押合同》均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，均合法有效。华融湘江银行常德分行以华清公司未尽通知义务和华清公司经营处于停产状态为由，宣布华清公司未到期的贷款立即到期并诉诸法院，是其根据合同约定所享有的权利；贷款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。华融湘江银行常德分行依据主合同约定的其他情形提前收回债务，其主合同项下的债权未实现或未能全部实现，华融湘江银行常德分行有权提前处分抵押物，并从处分所得价款中优先受偿。由于借款人华清公司的生产经营处于停产状态，合同约定的宣布未到期的贷款立即到期的条件确已成就，华融湘江银行常德分行提起诉讼的理由成立。华清公司按照《授信额度合同》、《流动资金贷款合同》的约定，应对华融湘江银行常德分行承担偿还借款本金及利息、罚息和复利的义务。四达建设公司以其所有的房屋作为华清公司向华融湘江银行常德分行借款2200万元及利息等的担保，并到相关部门办理了抵押登记，华融湘江银行常德分行对该抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。四达建设公司应依《最高额抵押合同》的约定，以其抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还华融湘江银行常德分行的担保债权，即借款本金2200万元及利息、罚息、复利。
综上，遂判决：一、华清公司于判决发生法律效力后10日内偿还华融湘江银行常德分行借款本金2200万元及利息293301.66元，共计22293301.66元（利息已计算至2014年7月9日，此后的利息按照基准利率上浮30%计算至借款本金全部清偿之日止）；二、华清公司如未按上述第一项规定的期间偿还华融湘江银行常德分行的借款本金及利息，四达建设公司以其抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还华融湘江银行常德分行抵押债权本金及利息22293301.66元（利息已计算至2014年7月9日，此后的利息按照基准利率上浮30%计算至借款本金全部清偿之日止）。
经余俭耕申请，余俭耕与四达建设公司在长沙仲裁委员会仲裁庭的主持下于2014年6月13日达成调解协议，主要内容为：一、四达建设公司在收到调解书之日起三日内协助余俭耕办理好长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场1716号住宅的房屋权属证书（涉案房屋的《商品房买卖合同》编号为200759591716，房屋面积110.8㎡），并承担办理相关手续所需支付的全部费用及逾期办理房屋权属证书期间的违约金人民币231元；二、四达建设公司若未在2014年6月18日前协助余俭耕办理好涉案房屋的权属证书，则应按余俭耕已支付的购房款463144元的双倍即926288元向余俭耕承担赔偿责任。2014年6月18日，长沙市开福区人民法院根据提请人长沙仲裁委员会所提交的余俭耕请求冻结的申请，裁定：一、准许余俭耕的财产保全请求；二、冻结四达建设公司名下位于长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场1716号房屋的全部产权。
常德市中级人民法院（2014）常民二初字第15号民事判决生效进入执行程序后，余俭耕对一审法院在执行该民事判决过程中查封1716号房屋的行为提出执行异议。一审法院2015年1月6日以华融湘江银行常德分行未提交足够证据证明余俭耕存在过错为由裁定中止执行，同年5月5日解除查封。
余俭耕在本案的诉讼请求为：1、判令撤销常德市中级人民法院（2014）常民二初字第15号民事判决主文的第二项部分内容，判决华融湘江银行常德分行与华清公司、四达建设公司就长沙市芙蓉中路一段163号新时代广场北栋的1716号房屋设定的抵押权不得对抗余俭耕，华融湘江银行常德分行不得以上述房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还抵押权本金及利息；2、确认长沙市芙蓉中路一段163号新时代广场北栋的1716号房屋所有权人为余俭耕；3、判令四达建设公司、华融湘江银行常德分行、华清公司于判决生效后10日内协助将上述房屋过户给余俭耕。
一审法院认为，本案争议的焦点为：华融湘江银行常德分行对长沙市芙蓉中路一段163号新时代广场第1幢1716号房屋所设立的抵押权是否成立，是否享有优先受偿权。
首先，尽管余俭耕与四达建设公司签订了《长沙市商品房买卖合同》，但并未按照相关法律的规定办理所有权变更登记，该合同所确定的房屋在登记机构登记的所有权人仍为四达建设公司。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案诉争1716号房屋的所有权人是四达建设公司，依法不能确认余俭耕为本案诉争房屋的所有权人。
其次，四达建设公司与华融湘江银行常德分行签署《最高额抵押合同》后，办理了抵押物登记并取得了《他项权证》。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，该《最高额抵押合同》自登记之日起生效。此后，华融湘江银行常德分行与华清公司于2013年7月1日签署《流动资金借款合同》，约定的贷款担保方式有最高额担保，最高额担保合同即为四达建设公司与华融湘江银行常德分行签署《最高额抵押合同》。而该《最高额抵押合同》的抵押物清单包含1716号房屋。
最后，余俭耕与四达建设公司之间因《长沙市商品房买卖合同》而产生债权债务关系。余俭耕对四达建设公司享有的债权与华融湘江银行常德分行享有的抵押物权存在冲突。在此情况下，根据物权优先原则，应优先保护抵押物权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，是为了调整已交付全部或者大部分款项的购买商品房消费者的债权，与建筑工程的承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权之间的冲突所作规定。本案纠纷不属该批复的调整范围。
综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，华融湘江银行常德分行与四达建设公司签署的《最高额抵押合同》合法有效，华融湘江银行常德分行对1716号房屋所设立的抵押权成立，对该房屋享有优先受偿权。一审法院根据查明的事实所作出的（2014）常民二初字第15号民事判决符合法律规定，余俭耕申请撤销该判决第二项部分内容的理由不能成立，不予支持。因本案属第三人撤销之诉，在余俭耕申请撤销的理由不成立的情况下，其诉讼请求的第二项、第三项，不属本案的审理范围，不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款（三）项之规定，判决：驳回余俭耕的全部诉讼请求。案件受理费8248元，由余俭耕负担。
余俭耕不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决遗漏余俭耕已经实际占有并使用房屋的事实，导致判决错误。余俭耕在支付全部购房款和相关税费后，四达建设公司开具发票将房屋交给余俭耕使用，余俭耕随即将房屋出租，此事实在（2014）常执异字第8号民事裁定书中已认定并最终中止了对1716号房屋的执行，但一审法院遗漏这一关键事实，造成事实不清。二、一审法院违背立法原则，适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定，消费者在支付完毕全部或大部分购房款之后其所获得的权利是优先于抵押权的。三、四达建设公司与华融湘江银行常德分行均存在过错。四达建设公司与华清公司系关联公司，四达建设公司为华清公司提供担保，在明知1716号房屋已出售给余俭耕的情况下，仍将房屋抵押给华融湘江银行常德分行，甚至欺骗余俭耕和长沙仲裁委员会达成一个根本不可能履行的《调解协议》。而华融湘江银行常德分行未按基本操作流程对1716号房屋的出售及占有情况进行调查，故意帮助四达建设公司套现，损害余俭耕的权益。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判撤销常德市中级人民法院（2014）常民二初字第15号民事判决第二项部分内容，判决华融湘江银行常德分行不得以1716号房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还抵押权本金及利息；依法改判确认1716号房屋所有权人为余俭耕；依法改判四达建设公司、华融湘江银行常德分行、华清公司在判决生效后10日内协助将上述房产过户给余俭耕。
华融湘江银行常德分行答辩称：一、一审判决认定事实清楚。根据物权优先性法律原则，答辩人对涉案的房屋的担保物权优先于被答辩人因购买该房屋形成的债权。四达建设公司与余俭耕签订了《长沙市商品房买卖合同》，但并未办理权属变更登记，而华融湘江银行常德分行与四达建设公司签署了《最高额抵押合同》后依法办理了抵押物登记并取得了《他项权证》，故华融湘江银行常德分行对诉争房屋享有法定的担保物权。（2014）常执异字第8号《民事裁定书》是在执行程序中基于形式审查认为标的房产存在争议而作出了执行程序上的中止，但并不是对标的房产的所有权争议等实体问题和争议本身作出的判决。如果经审判查明余俭耕对标的房产不享有所有权，银行有权申请继续执行。余俭耕虽与四达建设公司签订了商品房购买合同，但预售后未进行预告登记，不发生物权效力，余俭耕只能向四达公司追究违约责任，以获赔偿。二、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是为了调整已经交付全部或者大部分款项的购买商品房消费者的债权与建筑工程的承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权之间的冲突所作的规定，而本案不涉及建筑工程承包事项，本案涉及的纠纷不属于该批复的调整范围。三、本案中华融湘江银行常德分行无任何过错，相反余俭耕购房的真实性存疑，且存在明显过错。华融湘江银行常德分行在贷款前，已经对借款人及抵押担保的财产进行了详尽的调查，核实争议房屋的所有权人为四达建设公司。而余俭耕始终无法提供真实的付款凭证，余俭耕作为房地产公司的高管，明知应该向产权登记机关进行预告登记，以阻止其它权利设定其上，却未进行预告登记，也未以其他法律程序来保障自己的预告登记权，没有尽到合理注意义务，存在明显过错。四、本案诉争房屋的所有权人是四达建设公司，并非产权存在争议，所有权人享有对其所有之物处分的权利，华融湘江银行常德分行与四达建设公司签署的抵押合同有效，其抵押权依法成立。五、余俭耕第3、4项诉讼请求不属于本案审查范围，应予驳回。综上所述，一审判决认定的事实基本正确，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
四达建设公司、姜伯伦答辩认为其没有其他意见，请求法院公正判决。
二审中，被上诉人华融湘江银行常德分行向本院提交了两份证据，即1、普通贷款发放情况，拟证明华融湘江银行常德分行向华清公司发放了2200万元的流动资金贷款。2、商品房买卖合同，拟证明余俭耕和四达建设公司之间的交易是虚假的。
余俭耕对以上两份证据的质证意见是：虽核对了原件，但对证据1的真实性、合法性没有办法考证，不发表意见，且与本案无关。证据2与本案无关，余俭耕在一审提交了证据证明从2011年开始交纳物业费，余俭耕的付款和房屋买卖是真实的。
四达建设公司和姜伯伦质证认为对证据1发放贷款的凭证无异议，但是否发放也不能肯定。对证据2无异议。
余俭耕、四达建设公司和姜伯伦均未向法院提交证据。
本院认为，华融湘江银行常德分行提交的证据1真实合法，应予采信。证据2系四达建设公司与张希签订的商品房买卖合同，与本案无关联性，不予采信。
根据双方当事人提交的证据及庭审情况，本院另查明：华融湘江银行常德分行提交的贷款发放凭证显示，2013年7月1日，华融湘江银行常德分行向华清公司86011258000103461贷款账号发放贷款2200万元。
除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，四达建设公司与华融湘江银行常德分行签订的《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，抵押人四达建设公司与债务人华清公司虽系关联企业，但并无证据证明华清公司系四达建设公司为恶意融资设立的企业，也没有法律禁止企业为其关联企业提供担保，故涉案《最高额抵押合同》未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方在签订合同后即办理了抵押登记，华融湘江银行常德分行依法取得了对涉案房产的抵押权。抵押登记办理之时，涉案房产已经登记在四达建设公司名下，华融湘江银行常德分行基于物权登记的公示效力与四达建设公司签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记，并无过错。四达建设公司在与余俭耕签订《长沙市商品房买卖合同》后，仍将涉案房产所有权办理至自己名下并作为抵押物为华清公司在华融湘江银行常德分行的贷款提供抵押担保，存在明显的违约行为，但余俭耕并无证据证明华融湘江银行常德分行与四达建设公司之间存在恶意串通，亦无证据证明华融湘江银行常德分行在办理抵押过程中有违法违规行为，故华融湘江银行常德分行依法取得了涉案房产的抵押权。
关于华融湘江银行常德分行是否因抵押有效而取得对涉案房产的优先受偿权的问题。首先，公民的生存权和发展权是基本人权，是实现其他人权的基本前提，关系到社会的和谐稳定。虽然涉案房产的抵押合法有效，华融湘江银行常德分行依法取得了涉案房产的抵押权，但这一抵押权是华融湘江银行常德分行为通过发放贷款获取经营收益而采取的保障措施，是一种经营权利。而余俭耕购买商品房归属于公民的生存权利，生存权应当优于经营权受到法律保护。这一理念在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中亦得以体现。该批复第一条明确建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条进一步明确在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由这两条可以推断出，消费者在支付了购房款的全部或大部分后，可以对抗抵押权。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，在房屋买受人支付了全部价款并实际占有房屋，且对未办理过户登记没有过错的，人民法院不得对涉案房屋进行查封、扣押、冻结。本案余俭耕支付了全部购房款且实际占有涉案房屋，亦无证据证明其对未办理产权证存在过错。再次，在常德市中级人民法院（2014）常民二初字第15号民事判决进入执行程序后，余俭耕提出的执行异议被执行法院采信，法院已经解除对涉案房产的查封。因此，余俭耕申请撤销（2014）常民二初字第15号民事判决第二项关于华融湘江银行常德分行对1716号房产享有优先受偿权的判项有法律依据，依法应予支持。余俭耕同时还提出了确权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条的规定，在第三人请求成立且确认其民事权利的主张成立的，改变原判决内容的错误部分。本案中余俭耕与四达建设公司签订的《长沙市商品房买卖合同》虽然合法有效，但在（2014）常民二初字第15号民事判决中并未涉及对涉案房屋权属的确认，故不能通过改变（2014）常民二初字第15号民事判决的错误部分来进行确认，也不宜直接在二审程序中对房屋权属予以确认。余俭耕可以另行提起诉讼主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2015）常民撤字第3号民事判决；
二、撤销（2014）常民二初字第15号民事判决第二项关于湖南四达建设开发有限公司以其抵押的1716号房产折价或拍卖、变卖价款优先偿还华融湘江银行股份有限公司常德分行债权的内容；
三、驳回余俭耕的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8248元，二审案件受理费8248元，由华融湘江银行股份有限公司常德分行、湖南四达建设开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹德辉
代理审判员 王 莉
代理审判员 张赛红
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 申书琴