江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第2号
上诉人（一审原告）南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟公司），住所地在南京市玄武区红山路115号2幢301室。
法定代表人周兵，同舟公司主任。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏省广播电视总台（以下简称省电视台），住所地在南京市北京东路*号。
法定代表人卜宇，省电视台台长。
被上诉人（一审被告）长江龙新媒体有限公司（以下简称长江龙公司），住所地在南京市北京东路4号。
法定代表人景志刚，长江龙公司总经理。
上述两被上诉人的委托代理人王彬彬、王辛，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人同舟公司因与被上诉人省电视台、长江龙公司侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄知民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日、7月29日公开开庭进行了审理。上诉人同舟公司的法定代表人周兵（第一次开庭）及其委托代理人王帆（第二次开庭），被上诉人省电视台、长江龙公司委托代理人王彬彬（第一次开庭）、王辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同舟公司一审诉称：同舟公司是“非常了得”第41类注册商标专用权人，该商标已投入正常使用。经原告调查核实后发现，2012年7月起，省电视台所属江苏卫视于每周三22：00点播出的《非常了得》娱乐竞赛节目侵犯了同舟公司的“非常了得”注册商标专用权。同舟公司委托律师事务所专门致函被告，要求省电视台立即停止使用含有“非常了得”字样的商业性节目制作、宣传及传播，但省电视台一直不予理睬仍然继续实施侵权行为。长江龙公司制作了该节目，省电视台认为是长江龙公司实施了侵权行为，故长江龙公司与省电视台共同侵犯了同舟公司的“非常了得”商标专用权。故诉至法院，请求：判令省电视台、长江龙公司立即停止侵犯原告“非常了得”注册商标专用权的行为；并赔偿同舟公司用于制止侵权所支出的合理费用30000元。
省电视台一审辩称：1、本案争议节目《非常了得》系由长江龙公司独立制作并出品，长江龙公司已于2012年6月19日依法取得了“非常了得”Logo的著作权登记证书；2、长江龙公司作为《非常了得》节目的著作权人，已经取得了“非常了得”第38类注册商标，商标注册证号10280003，核定服务项目为电视播放、电视广播等；3、省电视台所属江苏卫视播放的《非常了得》节目已经过长江龙公司的合法许可，因此江苏卫视播出《非常了得》节目的行为不构成对同舟公司注册商标专用权的侵犯。
长江龙公司一审辩称：1、本案争议节目《非常了得》是由长江龙公司制作并出品，许可省电视台播出，长江龙公司已取得了《非常了得》益智答题电视节目及“非常了得”Logo的著作权登记证书；2、长江龙公司已经取得了“非常了得”第38类注册商标专用权，商标注册证号10280003，核定服务项目为电视播放、电视广播、新闻社等，长江龙公司制作《非常了得》节目并许可省电视台播出，是合法使用其注册商标的行为，并未侵犯同舟公司的注册商标专用权，也不存在与同舟公司注册商标近似或相类似的情形，不会造成相关公众的误认；3、同舟公司作为一家知识产权事务所，其名下有大量注册商标，不少都是电视台知名节目，且注册之后并未实际使用，这样的行为已经构成了不正当竞争，是恶意抢注商标的行为；4、《非常了得》节目开播时间为2011年6月8日，而同舟公司注册商标申请日期为2011年6月22日，针对同舟公司的恶意抢注行为长江龙公司已依法向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出了商标争议。
一审法院查明：
2011年5月26日，甲方同舟公司与乙方北京首达知识产权代理有限公司签订《商标委托代理协议书》，甲方委托乙方代理申请“非常了得”商标注册。2011年5月27日，同舟公司支付商标注册费1800元。
2011年6月22日，同舟公司向国家商标局申请注册“非常了得”商标，2012年7月21日，国家商标局核准注册第9628616号“非常了得”商标，商标注册人为同舟公司，核定服务项目第41类，包括学校（教育）；组织教育或娱乐竞赛；婚庆主持（司仪）；流动图书馆；图书出版；无线电文娱节目；娱乐；体操训练；动物训练；为艺术家提供模特（截止）。有效期限自2012年7月21日至2022年7月20日止。该商标图案为“非常了得”四个汉字。
2012年10月29日，同舟公司与南京市红山街道红山公园社区共同举办了首届“非常了得”才艺展示有奖活动。
2013年2月8日，同舟公司向省电视台发出告知函，要求省电视台立即停止使用含有“非常了得”字样制作、宣传及传播商业性节目。江苏蓝海律师事务所接受同舟公司委托也向省电视台发出过律师函。
2013年3月1日，同舟公司与江苏蓝海律师事务所签订法律服务和收费合同，同舟公司委托江苏蓝海律师事务所代理侵犯“非常了得”商标侵权纠纷，律师代理费30000元。2013年3月7日，江苏蓝海律师事务所向同舟公司开具法律服务费发票一份，金额为30000元，备注为未付。
2012年6月19日，长江龙公司就其于2011年4月28日创作完成、并于2011年6月8日在江苏省南京市首次发表的美术作品《非常了得LOGO》和作品《〈非常了得〉益智答题电视节目》分别向中华人民共和国国家版权局进行了作品自愿登记，并取得了著作权登记证书。
2013年2月14日，国家商标局核准注册第10280003号“非常了得”文字＋图形的商标，商标注册人为长江龙公司，核定服务项目第38类，包括电视播放；电视广播；新闻社；通讯社；有线电视播放；信息传送；移动电话通讯；电子邮件；卫星传送；提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）（截止）。有效期限自2013年2月14日至2023年2月13日止。该商标图案上部为经变形处理的“非常了得”四个汉字，下部为倒置的三角锥体。
2013年1月16日，长江龙公司对同舟公司注册的第9628616号“非常了得”商标提出争议申请，2013年12月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2013）第121727号争议裁定书，裁定对争议商标予以维持。
同舟公司设立于2010年7月14日，注册资本30万元，经营范围为知识产权代理；知识产权信息咨询；市场调查。另同舟公司申请并取得注册商标专用权的注册商标有100多个，其中包括“一站到底”、“老公看你的”等电视节目名称。
长江龙公司设立于2004年9月6日，注册资本5000万元，经营范围为电视剧、电视综艺、电视专题、电视动画节目制作、发行等。
《非常了得》系由长江龙公司制作并出品的一档热播电视节目，该节目由郭德纲和孟非联合主持，节目主要形式为嘉宾每人带来自已的表述，表述内容包罗万象，如果参加者猜对表述真假，就能获得相应的旅游大奖。该节目由长江龙公司授权省电视台在江苏卫视频道播出，首次播出时间为2011年6月8日。
上述事实有商标注册证、中国商标网的查询信息、照片、视频光碟、告知函、律师函、EMS邮寄凭证、律师代理合同、律师费发票、商标委托代理协议书、著作权登记证书及原、当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：
同舟公司作为第9628616号“非常了得”注册商标专用权人，其所享有的注册商标专用权受法律保护，未经注册商标专用权人的许可，在相同或类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，造成相关公众混淆和误认的是侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，长江龙公司制作和出品的《非常了得》节目，将“非常了得”文字作为节目名称和标志，该名称和标志可以起到识别服务来源的作用，应当视为商标。
同舟公司第9628616号“非常了得”注册商标核定服务项目包括组织教育或娱乐竞赛；无线电文娱节目；娱乐等，长江龙公司制作和出品的《非常了得》节目系一档电视娱乐节目，故长江龙公司制作和出品《非常了得》节目并许可省电视台播出，所提供的服务基本包含在同舟公司第9628616号“非常了得”注册商标核定服务项目之中。
同舟公司第9628616号“非常了得”注册商标与长江龙公司制作和出品并由省电视台播出的《非常了得》节目所使用的长江龙公司第10280003号“非常了得”注册商标，前者仅为文字，后者为文字加图形，相比较存在构图上的差异，虽然两个商标的主要构成部分均为“非常了得”文字，但并不会造成相关公众对服务的来源产生误认，其理由如下：1、长江龙公司系专业从事电视综艺、电视专题制作、发行的公司，其制作和出品的《非常了得》节目首播于2011年6月8日，策划、筹备、宣传和录制工作更在此之前，而同舟公司第9628616号“非常了得”注册商标的申请时间为2011年6月22日，故长江龙公司并无侵犯同舟公司注册商标专用权的故意；2、同舟公司虽然取得了第9628616号“非常了得”注册商标专用权，但其提供的证据仅证明曾在社区举办过一次群众性文化活动，其影响力非常有限，而《非常了得》节目在江苏卫视频道播出，产生了广泛的影响力，并在全国范围内获得一定的知名度，故长江龙公司并无攀附同舟公司注册商标的必要；3、相关公众在享受电视文娱服务时，除通过节目名称进行识别外，更多的会附加播放节目的电视媒体、主持人、节目形式和内容等相关信息，因同舟公司并未举证证明其在注册商标核定服务项目无线电文娱节目领域进行使用，故长江龙公司制作和出品并许可省电视台播出《非常了得》节目，不足以使相关公众误认为其与同舟公司注册商标所核定的服务项目源于同一主体，或者误认为二者之间存在事实或法律上的关联，不足以使相关公众产生误认和混淆。
综上，长江龙公司制作和出品《非常了得》节目，并许可省电视台播出，其使用的“非常了得”商标与同舟公司第9628616号“非常了得”注册商标不构成近似，不足以导致相关公众的混淆和误认，因此同舟公司主张省电视台、长江龙公司侵犯其注册商标专用权，证据不足，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告南京同舟知识产权事务所有限公司的诉讼请求。
上诉人同舟公司上诉称：上诉人在第41类服务上注册了“非常了得”商标，该商标已投入正常使用。被上诉人长江龙公司制作和出品的《非常了得》电视节目将“非常了得”文字作为节目名称和标志使用，应视为商标性使用，其提供的服务类别包含在上诉人的核定注册类别之中，两项标识构成近似，足以造成公众混淆和误认，在上诉人已经发函提醒的情况下，两被上诉人仍然不停止制作和播放行为，两被上诉人具有侵权的主观故意，侵犯了上诉人的注册商标专用权，故请求二审法院对一审判决加以改判，支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求，并判令由两被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人省电视台、长江龙公司答辩称：“非常了得”电视节目的首播时间是2011年6月8日，而上诉人申请涉案注册商标的时间是2011年6月20日，上诉人称我方具有侵权故意是没有依据的；长江龙公司在第38类服务上注册了“非常了得”图文商标，两被上诉人播放的“非常了得”节目属于电视播放，两被上诉人并未侵犯上诉人商标权；商标的意义在于区分商品或服务的来源，上诉人仅在一次群众性活动中使用了“非常了得”商标，被上诉人在电视节目上使用标识的行为事实上不会导致公众将被上诉人与上诉人提供的服务的来源发生混淆或误认。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判。
二审审理过程中，两被上诉人明确表示其对一审判决认定的事实和证据均无异议；上诉人同舟公司表示其对一审判决认定同舟公司的注册资本金额为30万元及被控侵权《非常了得》电视节目的首播时间为2011年6月8日有异议，对一审判决认定的其他事实和证据无异议。本院对一审判决认定的事实和证据中双方当事人均无异议的部分予以确认。
上诉人同舟公司在二审中当庭提出其认为互联网站上对于《非常了得》电视节目的相关报道中使用的“非常了得”字样与其享有专用权的注册商标完全相同，并提供6页互联网网页打印件复印件作为证据，上诉人称该证据复印件系由被上诉人在一审期间向法院提供，其后法院向上诉人转交而来；被上诉人否认上述证据系由其在一审期间提供，同时对该证据的真实性、关联性均不予认可，理由是：该证据不符合法律规定的证据的形式要件，且该证据所反映的内容是媒体对《非常了得》电视节目的报道，并非节目本身，在报道中使用“非常了得”字样与节目本身使用标识是两个不同的概念。对此，本院认为，该组证据系由上诉人在二审当庭提供，根据上诉人自述是由互联网形成证据，但其提供的证据形式不符合法律规定的互联网证据形式要件，本院对其真实性不予确认；同时，该组证据的内容是由第三方发表的对《非常了得》电视节目的评述，与上诉人指控侵权的《非常了得》电视节目并非同一事物，其中使用的“非常了得”文字并非当然与《非常了得》电视节目中使用的标识具有同一性，故该组证据与本案亦不具有关联性。因此，本院对该组证据不予采信。
两被上诉人在二审期间提供四份新证据，分别是：证据1、卫视标清晚间编播流程表3页，证明《非常了得》节目于2011年6月8日首播；证据2、互联网网页打印件23页，证明从互联网上新闻报道的时间和内容来看，《非常了得》节目早在2011年5月31日就已经向社会公布节目名称；证据3、来自于中国版权保护中心的查询报告两份，证明被上诉人长江龙公司于2012年6月19日取得《〈非常了得〉益智答题电视节目》、美术作品《非常了得LOGO》著作权登记，其中载明上述两项作品于2011年4月28日创作完成，并于2011年6月8日首次发表；证据4、（2014）宁钟证经内字第1822号公证书一份，证明从中华人民共和国国家工商行政管理总局的网站上查询到上诉人同舟公司名下注册有113项商标。上诉人对证据1的真实性不予认可，认为证据提供者与被上诉人具有利害关系，不应采信；上诉人对证据2的真实性不予认可，认为不符合证据的形式要件，且不能达到被上诉人的证明目的；上诉人对证据3、证据4的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性。对此，本院认为，证据1是由江苏省广播电视总台（集团）电视传媒中心卫视频道加盖印章出具的节目编播流程表，出具人为本案当事人之外的第三人，对于被上诉人来说，其就相关事实所履行的举证责任已经相对充分，上诉人虽主张该份证据的出具人与被上诉人具有利害关系，但并未提供相应证据加以证实，亦未针对该份证据提供可资参考的反证，故本院对该份证据予以采信；证据2是由互联网产生的证据，被上诉人所提供的证据形式不符合法律规定的证据形式要件，故本院对该组证据不予采信；证据3、证据4可以用于证明双方当事人的主观心理状态以及被上诉人是否在涉案商标被申请前即使用被控侵权标识，故与本案具有实质性的关联，本院对该两项证据予以采信。
根据双方当事人的陈述及其在二审期间提供的新证据，本院经审理查明：
上诉人同舟公司向一审法院提供的《企业法人营业执照》载明：注册资本与实收资本均为30万元，公司类型为有限公司，经营范围是：知识产权代理；知识产权信息咨询；市场调查。上诉人虽对一审法院认定的公司注册资本数额提出异议，但并未提供相应证据加以证实。
2012年6月19日，长江龙公司就《〈非常了得〉益智答题电视节目》、《非常了得LOGO》进行著作权登记并取得登记证书，证书记载上述两项作品均于2011年4月28日创作完成，并于2011年6月8日在江苏省南京市首次发表，被上诉人称证书上所载的首次发表即指《非常了得》电视节目首次播出。其中，从《非常了得LOGO》登记证书所附材料可见，该美术作品与被上诉人制作并播出的《非常了得》电视节目中所使用的标识相同；《〈非常了得〉益智答题电视节目》以文字及电视节目截图方式记述了作品的详细内容，并记载该节目于2011年3月2日开始构思，着手创作，于2011年4月28日完成，于2011年6月8日晚正式播出第一期，由孟非、郭德纲联袂主持，在每周三晚21：20分开播。
由江苏省广播电视总台（集团）电视传媒中心卫视频道加盖印章出具的《卫视标清晚间编播流程（播出日期：2011-06-08）》载明，当天21：20开始播出《非常了得》电视节目，时长1小时27分47秒。
双方当事人对《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识系商标性使用均无异议。经当庭对比，上诉人认为《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识与其享有专用权的注册商标的文字部分完全相同，前者仅做了轻微的艺术处理，在文字下方增加了一个三角形的图形；被上诉人认为《非常了得》电视节目中使用的“非常了得”标识与涉案商标之间存在三个方面的区别：一是前者使用的标识是文字加图形组合形式，而后者仅是文字商标；二是文字部分的字体不同，前者的字体通过艺术处理，并不是标准的汉字字体；三是前者标识是彩色的，后者是黑白的。
（2014）宁钟证经内字第1822号公证书记载了通过中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局“中国商标网”网站查询到以上诉人同舟公司名义申请注册的商标有113项，其中除本案涉讼“非常了得”商标外，还包括“一站到底”、“老公看你的”等商标。
本案二审争议的焦点是：《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识是否足以导致相关公众产生混淆或误认，是否侵害了上诉人同舟公司的注册商标权。
本院认为，商标是具有一定显著性、用于区分商品或服务来源的标识，商标的主要功能在于区分商品或服务不同的生产者、销售者或提供者，法律对于注册商标保护的初衷在于避免普通消费者对不同商品或服务的来源产生混淆或误认。因此，是否足以导致混淆或误认，是判别是否构成侵害商标权的要件之一。本案中，《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识中的文字部分虽与涉案商标文字相同，但并不足以导致相关公众对该服务的来源产生混淆或误认，两者并不构成近似商标，理由是：1、主观上，被上诉人不具有侵权故意。从被上诉人的著作权登记证书可见，被控侵权的《非常了得》电视节目的文案及节目标识早在2011年4月28日即创作完成，该节目于2011年6月8日首次播出，被上诉人提供的节目编排表对此予以佐证，上诉人虽对节目首播时间提出异议，但未能提供有效反证，故本院认为，《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识在上诉人的涉案商标申请日之前即已形成并投入实际使用，被上诉人作为节目的制作者和播出者继续在节目使用《非常了得》标识具有正当理由，其不存在攀附涉案商标的主观故意。2、客观上，被上诉人使用被控侵权标识的行为不足以造成相关公众的混淆或误认。涉案商标注册的类别包括“无线电文娱节目、娱乐”等内容，上诉人提供证据证明其实际使用涉案商标的行为仅为举办一次“非常了得”才艺展示有奖活动，该活动与被控侵权的电视节目在具体内容、展示形式、受众范围等方面均具有较大差异，尚不足以导致相关公众产生混淆和误认。而且，《非常了得》电视节目业已在全国范围内产生较大的影响力，该节目的独特形式、活动规则、主持风格均与其所使用的被控侵权标识共同形成了不可分割的整体，从而使节目标识具有相当的显著性，不会导致相关公众产生混淆和误认。
综上，两被上诉人在《非常了得》电视节目中使用被控侵权标识的行为不足以导致相关公众产生混淆或误认，未侵害上诉人的商标专用权。上诉人称两被上诉人具有侵权的主观故意，侵害了上诉人的注册商标专用权，但未提供相应证据加以证实，本院对其上诉理由不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照修正前的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由同舟公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雁
审 判 员 叶波平
代理审判员 梁 凯
二〇一四年九月一日
书 记 员 吴乐园