陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终77号
上诉人（原审原告）：刘兵江,男,汉族,1963年02月12日出生,住略阳县。
委托诉讼代理人：李飞龙，略阳县148法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：陕西邦田化工有限公司,住所地略阳县。
法定代表人：高建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭志壮，陕西省磷化工总厂社区法律服务所法律工作者。
上诉人刘兵江因与被上诉人陕西邦田化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
刘兵江上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系这一事实认定不清，适用法律错误。1.依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》以及《中华人民共和国企业破产法》的规定企业在向人民法院申报破产时应当将拖欠劳动者工资以及欠缴的社会保险费等作为企业的债务，一并向人民法院申报。所以，原陕西省磷化工总厂与上诉人之间自略阳县人民法院裁定企业进入破产清算程序开始，双方之间的行政隶属关系已然转换为债权债务关系。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。该法条所指的用人单位被依法宣告破产是企业被人民法院裁定进入破产清算程序，而非企业被人民法院裁定终结破产清算程序。因此，上诉人认为，上诉人与原陕西省磷化工总厂之间的劳动关系早在2005年略阳县人民法院依法裁定宣告原陕西省磷化工总厂进入破产清算程序时就已经解除。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系，明显是事实认定不清。一审法院认为原陕西省磷化工总厂一直为所有职工缴纳相关社会保险，就应当认定劳动关系一直存在的理解是错误的。依据劳社厅函[2001]286号文件以及劳动部办公厅给广西壮族自治区劳动和社会保障厅桂劳社报字[2001]25号批复：根据最高人民法院《关于实行社会保险的企业破产后各种社会统筹费用应缴纳至何时的批复》（法复[1996]17号）中关于“参加社会保险的企业破产时，欠缴社会统筹费用应当缴纳至人民法院裁定宣告破产之日”的规定。因此，因被人民法院裁定宣告破产的企业，从人民法院裁定宣告破产之日起，不再缴纳社会保险费。三.即使上诉人与原磷化工总厂的劳动合同尚未解除，也不影响上诉人与被上诉人之间建立双重的劳动关系。我国现行法律并未禁止双重劳动关系。本案中上诉人在原磷化工总厂破产后已经处于未达到法定的退休年龄，下岗失业状态，符合建立双重劳动关系的法律属性。
陕西邦田化工有限公司辩称，1、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政调整，划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定：“因企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理。”本案属于企业非自主改制，不属于人民法院受理的范围。2、上诉人与磷化工总厂的劳动关系持续至2016年11月30日，在计算上诉人的经济补偿金时，是从上诉人与磷化工总厂签订第一次劳动合同之日起连续计算至2016年11月30日，现上诉人主张其与被上诉人之间系劳动关系，再次予以重复计算工作年限和给付经济补偿金，不符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘兵江向一审法院起诉请求：1.判决被告支付解除劳动合同经济补偿金41340元；2判决被告支付离职前12个月未签无固定期限劳动和双倍工资38160元；3、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金82680元。
一审法院认定的事实：原告刘兵江系国有企业陕西省磷化工总厂职工，签订无固定期限劳动合同。2003年11月6日，隶属于陕西省石化厅、省国资委的陕西省磷化工总厂因企业严重亏损、经营困难，为开展生产自救，解决职工基本生活和社会保险，请示上级主管部门要求组建陕西邦田化工有限公司。2004年1月6日，陕西省石化行业管理办公室根据中共陕西省委、陕西省人民政府“关于进一步深化我省国有企业改革的意见”[陕发（2003）16号文件]批复同意组建陕西邦田有限公司[陕石化行办发（2004）009号文件]。2004年2月24日，陕西邦田化工有限公司注册成立（自然人投资或控股），法定代表人高建平，首次注册资金130万元由原陕西省磷化工总厂以职工集资入股形式筹集。2月28日，陕西省石化行业管理办公室批准同意陕西省磷化工总厂破产[陕石化行办发（2004）130号文件]。3月15日，陕西省石化行业管理办公室复函同意陕西省磷化工总厂将生产经营活动由陕西邦田化工有限公司统一管理和安排[陕石化行办函字（2004）049号文件]。陕西省磷化工总厂于同年3月8日向略阳县人民法院申请破产，略阳县人民法院受理后于2005年12月28日以（2005）略民破字第02号民事裁定书宣告该厂破产还债，刘兵江在陕西邦田化工有限公司上班期间，被聘为管理人员，曾代表公司对外签订合同。陕西省磷化工总厂被人民法院裁定宣告破产后，依法成立了陕西省磷化工总厂破产清算组，负责破产财产保管、清理、估价、处理和分配。破产期间，陕西省人民政府将包括陕西省磷化工总厂在内的汉中市辖区省属国有企业全部划归汉中市国有资产监督管理委员会管理，破产安置资金一直未能落实，破产清算工作进展缓慢，破产清算组未实际终止企业与职工劳动合同关系，职工社会保险费由陕西邦田化工有限公司代扣代缴至陕西省磷化工总厂社会保险账户，职工与原厂社保关系一直延续至2016年11月30日。破产期间，陕西邦田化工有限公司通过破产财产拍卖等方式有偿受让了陕西省磷化工总厂的部分经营性资产及采矿权（节录：2017年4月6日汉中市国有资产监督管理委员会《关于陕西省磷化工总厂部分职工反映企业改制及破产等问题的答复》。2016年初，在市财政、人社部门支持下，争取了1500万破产改制补助资金，破产程序才进入实质性实施阶段。同年8月29日，汉中市国有企业改革领导小组办公室审查同意陕西省磷化工总厂破产安置方案（预案），经陕西省磷化工总厂党委、工会于10月28日组织召开职工代表大会，决议通过该破产安置方案（预案）并报经批准实施。2016年11月21日，破产清算组依据汉中市国企业改革领导小组办公室批准实施的破产安置方案，作出《关于解除陕西省磷化工总厂全体职工劳动合同的决定》[陕磷破清发（2016）05号文件]：“一、陕西省磷化工总厂与全体职工的劳动合同（关系）于2016年12月1日宣告解除。自该日起，双方原签订的劳动合同自动终止，职工的国企职工身份自动消失。二、全厂职工于2016年11月29日至12月5日办理解除劳动合同及领取经济补偿等手续”。随后，陕西邦田化工有限公司于2016年11月29日下发通知：“鉴于陕西磷化工总厂与全体职工宣告解除劳动合同，为理顺关系，决定从2016年12月1日起停产，所有人员停止上班，工资待遇停发，并解除有关管理人员的聘任”。2016年11月29日至12月5日期间，破产清算组开展与原陕西省磷化工总厂所有职工签订《解除劳动合同（关系）协议书》，职工工龄计算至2016年11月30日，按职工工龄领取经济补偿金，并出具《解除/终止劳动合同（关系）证明书》的工作。陕西邦田化工有限公司还与办理上述手续的职工签订了就业意向书,旨在建立新的劳动关系转移。刘兵江拒绝与清算组签订《解除劳动合同（关系）协议书》。2017年1月20日，陕西省磷化工总厂四名职工到汉中市国资委书面反映、该厂企业改制及破产等问题，汉中市国资委就有关问题答复如下：“一、关于陕西省磷化工总厂破产程序问题，按省石化行业办关于省石化行业办《关于陕西省磷化工总厂改制分两步走的意见》，第一步剥离部分经营性资产组建公司进行生产自救以维持职工基本生活；第二步有步骤地实施企业破产。2016年初，破产安置方案报批按程序通过后实施。改制补助资金1500万元拨付清算组专户。二、宣告破产后，由于破产资金难以落实，在职职工没有一次性安置，破产程序一直不能终结，职工劳动关系、社保关系仍需以陕西省磷化工总厂接续”（节录）。2017年3月20日，刘兵江向略阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求陕西邦田化工有限公司支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金。同年4月17日仲裁委作出不予受理决定书，并于次日送达。原告不服仲裁决定，在法定期限内提起劳动争议诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在事实劳动关系，亦即原告诉讼请求是否成立的前提。陕西省磷化工总厂系国有企业改革之政策性破产，本案是否为事实劳动关系应结合国有企业破产背景及当时的法律法规和政策精神来定性：一、陕西省磷化工总厂因企业严重亏损、生产经营困难，经上级主管部门既定为破产国企，同时为开展生产自救，解决职工生活困难及社会保险，报经上级主管部门批准由职工集资入股成立民营性质的陕西邦田化工有限公司，符合当时的法律及政策规定。陕西省磷化工总厂申请破产后，经请示，上级主管部门复函同意该厂将生产经营活动交由陕西邦田化工有限公司统一管理和安排，复函符合劳部发（1996）7号《关于做好困难企业职工生活保障、生产自救和分流安置工作的通知》第7条规定精神，保留原有的劳动关系，由企业与劳务输入单位签订集体劳务承包合同。应视为陕西邦田化工有限公司受委托管理破产企业职工进行生产自救，职工劳动关系并未发生改变，与被告的用工关系属劳务。三、从实际运行效果看，破产企业清算期间，通过开展生产自救、委托管理，陕西邦田化工有限公司不仅给破产企业职工发放了工资，而且解决了职工社会保险问题，保障了职工基本权益，也符合劳动和社会保障部办公厅《关于破产企业生产自救期间应否缴纳社会保险费问题的请示》复函[劳社厅函（2001）第286号]第二条在破产企业清算期间，受清算组委托或同意，进行生产、经营自救活动，并仍在给职工发工资，可以按规定缴纳社会保险的规定。四、“用人单位被依法宣告破产”系《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同法定终止事由，且不说该法的适用溯及力问题，单就终止劳动关系应以办理了终止劳动关系法律手续为准。陕西省磷化工总厂经破产宣告后进入破产清算程序，由于大部分安置资金需由上级主管部门拨付，短时间内难以解决职工安置问题。破产清算组根据企业具体情况保留职工与破产企业劳动关系和社会保险关系，最终在破产清算程序结束后报经上级主管部门批准落实安置方案，通过协议终止职工与破产企业的劳动合同关系。至于原告在陕西邦田化工有限公司的任职情形非本案定性考虑因素。五、破产企业终止职工劳动合同关系、落实安置方案后，陕西邦田化工有限公司通过与破产企业职工签订就业意见书，促进和保障了职工再就业。上述措施有序衔接，不违背法律和政策规定，维护了破产企业职工的合法权益及社会稳定。综上所述，根据最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕41号）第3条“准确把握法律法规与国家相关政策。在审理劳动争议纠纷案件时…对于历史遗留的劳动问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理”的意见，原告刘兵江在陕西省磷化工总厂破产期间，与该厂劳动合同关系和社会保险关系仍然存续，实际终止时间应以破产清算组《关于解除陕西省磷化工总厂全体职工劳动合同的决定》[陕磷破清发（2016）05号文件]宣布时间为准。此前，原告与陕西邦田化工有限公司之间不构成事实劳动关系，应定性为劳务关系。因此，原告诉讼请求缺乏事实根据，不予支持；被告主张双方系劳务关系、请求驳回原告诉讼请求的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定判决：驳回原告刘兵江的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。理由是：1.上诉人与陕西省磷化工总厂的劳动关系一直持续至2016年11月30日。陕西省磷化工总厂系国有企业，因严重亏损，为生产自救、解决职工基本生活和社会保险，经陕西省石化行业管理办公室批准组建陕西邦田化工有限公司，并将经营活动交由陕西邦田化工有限公司统一管理和安排，随后向略阳县人民法院申请破产。陕西省磷化工总厂破产之后，原厂职工的国企职工身份一直保留，社会保险费继续缴纳至陕西省磷化工总厂社会保险账户，退休手续仍由陕西省磷化工总厂办理，且大部分安置资金由上级主管部门拨付，而非企业自身内部解决，故陕西省磷化工总厂在改制过程中的破产具有当时的政策性，符合劳部发（1996）7号《关于做好困难企业职工生活保障、生产自救和分流安置工作的通知》第七条规定的精神，而《中华人民共和国企业破产法》及《中华人民共和国劳动合同法》均是在陕西省磷化工总厂破产之后颁布的，因此上述法律中关于劳动关系终止的相关条文并不适用于本案，陕西省磷化工总厂与上诉人之间的劳动合同解除时间应当以陕西省磷化工总厂作出的《关于解除陕西省磷化工总厂全体职工劳动合同的决定》[陕磷破清发（2016）05号文件]为准，根据该决定，上诉人与陕西省磷化工总厂的劳动关系于2016年12月1日宣告解除，职工的国企职工身份自动消失。2.本案不符合建立双重劳动关系的情形。2004年3与15日，陕西省石化行业管理办公室复函同意陕西省磷化工总厂将生产经营活动交由被上诉人统一管理和安排，此后陕西省磷化工总厂未与上诉人办理任何停薪留职或者未达法定退休年龄的内退等手续，故本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的情形，上诉人与陕西省磷化工总厂的劳动关系持续期间，其与被上诉人之间不存在劳动关系。
综上所述，上诉人刘兵江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘兵江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 冯 婧
代理审判员 徐晓倩
二〇一八年三月二十日
书 记 员 邵育刚