新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1794号
上诉人（原审原告）：杜鸿，男，1973年5月1日出生，汉族，特克斯县教育局职工，住特克斯县。
被上诉人（原审被告）：赵喜军，男，1981年2月17日出生，汉族，个体工商户，住特克斯县。
被上诉人（原审被告）：吴莺，女，1975年9月8日出生，汉族，个体工商户，现住特克斯县。
二被上诉人的委托诉讼代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。
上诉人杜鸿因与被上诉人赵喜军、吴莺合伙纠纷一案，不服特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜鸿上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赵喜军、吴莺支付其承包费122000元。事实和理由：1、双方合伙资产一直由赵喜军、吴莺占有使用收益至2016年5月20日，其有权分享赵喜军、吴莺占有使用共有财产期间产生的收益。2、双方未对承包费2000元达成任何书面协议。
赵喜军、吴莺辩称：1、双方合同约定承包期限截止到2015年2月3日，该时间应认为系双方合伙协议终止时间。2015年1月，其办理了自己的营业执照。2015年2月10日，杜鸿也办理了营业执照，双方的合伙应在2015年2月10日已经终止。2、双方未达成新的合伙协议，杜鸿要求支付此后的合伙利益不成立。3、双方已协议将承包费降至每月2000元。原判正确，请求维持。
杜鸿向一审法院起诉请求：1、解除合伙关系并分割合伙资产；2、赵喜军、吴莺支付承包费122000元；3、赵喜军、吴莺支付本案的涉诉费用。
一审法院认定事实：2011年6月16日，杜鸿、赵喜军与第三方唐兴合合伙经营中意快照数码照相馆，2012年2月2日，经资产清算，第三方唐兴合退出合伙。2012年2月3日，杜鸿与赵喜军经协商后签订一份《承包经营合同》,约定：“1、杜、赵分别投入的10万元股金留存在中意快照，双方都不撤股。杜仍为中意快照法人，拥有店名所有权、使用权。赵仍为股东，承包期内拥有本店完全独立的自主经营权；2、因杜无时间参与经营，同意将位于县城二环县疾控中心门口的老店和县委对面的新店一并整体承包给赵经营，老店未拆除前执行本合同。老店撤除后本合同另议；3、经营期间，赵负全部的店面经营责任，拥有独立的经营自主权，杜不参与和过问经营状况、财务账目的管理、经营业绩，赵以保障付清承包费的前提下，实行成本自理（水、暖、电、房租、房屋出租税、工商税务、卫生费等）、独立核算、自负盈亏。承包期内，赵不得以任何理由拒交承包费或提前单方终止合同；4、杜负责办理2012年上半年的工商年审、证照办理、税务登记事务，但办理时唐还未退股，仍属合伙阶段，故费用应由唐退股前的公积金支付；5、承包期限：3年（2012年-2014年）；6、承包费：承包期内按照每月6000元（大写：每月陆仟元整）的标准赵付给杜当月承包费；7、承包费支付方式：2012年年内为每季度最后一个月的28日支付一次3个月的承包费18000元（壹万捌仟元），分4次付清当年全额承包费72000元（柒万贰仟元）。2013年-2014年内赵每月28日按月支付承包费6000元（陆仟元）；8、承包期满，赵应负责保证电脑、冲印机、摄影灯运行正常、无损移交。在签约30天内经双方认可的财产清单内的其他物品也属于双方共有财产都不得无故丢失损坏；9、合同期满，在同等条件下赵享有优先承租权；10、承包期内，赵不得将店转包、转租、转卖他人。中途不得随意更改、终止合同。赵一旦有此行为及未能按要求准时支付承包费时，杜有权立即终止其承包经营权，赵承担对杜造成的一切经济损失的赔偿责任；11、合同签字后即产生法律效力。一旦违约，违约方承担一切损失和法律责任。本合同一式3份，各执一份。”。在该合同的落款处，有赵喜军、杜鸿、证人剡宁伸签字。杜鸿与赵喜军在按照《承包经营合同》的约定履行合伙事务期间，位于县城二环县疾控中心门口的老店于2014年4月20日拆迁，位于县委对面的新店于2014年6月1日搬迁。后赵喜军另外租房经营照相馆。赵喜军于2012年2月3日至2014年4月20日向杜鸿交纳承包费6000元，自老店拆迁后即2014年4月20日起向杜鸿交纳承包费2000元，赵喜军、吴莺于2014年12月19日向杜鸿打款28666元。
另查明：吴莺于2015年1月5日在特克斯县工商行政管理局注册登记了特克斯县老地方照相馆，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的个体工商户营业执照载明的经营者姓名为杜鸿,于2015年2月10日变更至刘杉名下。至今，双方合伙的共有资产为多丽激光数码彩扩机一台未予分割，至庭审结束时该彩扩机存放在赵喜军、吴莺处。
再查明：赵喜军于2015年3月30日向特克斯县人民法院起诉杜鸿，请求判令杜鸿向其退还100000元。该院审理中，认定杜鸿与赵喜军之间系合伙关系，遂驳回了赵喜军的诉讼请求。赵喜军不服上诉至本院，本院（2015）伊州民二终字第489号民事判决书认定：“2012年2月2日，第三方唐兴合退伙后，照相馆财产属于赵喜军、吴莺与杜鸿共有财产，赵喜军、吴莺与杜鸿之间的合伙关系仍然存续”，并判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式。杜鸿将中意快照老店的现有设备及已经支付新店房租、装修、办理工商税务、缴纳水电暖、房屋出租税、进货等方式折合10万元与分别出资10万元的赵喜军、第三人唐兴合共同经营中意快照数码相馆，形成个人合伙关系。2012年2月2日，第三人唐兴合退伙后，杜鸿与赵喜军、吴莺仍系合伙关系，出资份额为等额出资。关于杜鸿主张解除合伙关系并分割合伙资产的诉讼请求。因双方约定的承包期限为3年，即自2012年2月2日至2015年2月3日。在该合伙期间内，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的个体工商户营业执照载明的经营者姓名一直为杜鸿。自2015年2月3日后，双方未就合伙事宜另行制作协议，2015年2月10日，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的营业执照的经营者变更登记至刘杉名下，至此双方合伙经营的数码相馆的营业执照已变更登记在他人名下，双方的合伙经营已无法实际履行下去，且在赵喜军、吴莺提供的照片中于2015年2月11日并行存在两个中意照相馆，故至2015年2月10日起双方的合伙关系自动解除。关于合伙资产的分割。双方经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的合伙资产除多丽激光数码彩扩机一台外的其他资产已由双方分割完毕。对于剩余的该多丽激光数码彩扩机，经庭审释明，双方均不申请评估清算及作价拍卖，双方均认可该多丽激光数码彩扩机现在的价值为14000元，且赵喜军、吴莺表示不要该彩扩机，故该多丽激光数码彩扩机归杜鸿所有，杜鸿向赵喜军及吴莺给付7000元；关于杜鸿主张赵喜军、吴莺向其支付承包费122000元的诉讼请求。杜鸿与赵喜军签订的《承包经营合同》的第二项约定“因杜无时间参与经营，同意将位于县城二环县疾控中心门口的老店和县委对面的新店一并整体承包给赵经营，老店未拆除前执行本合同。老店撤除后本合同另议”，该约定中的县城二环县疾控中心门口的老店于2014年4月20日拆迁，县委对面的新店搬迁，后赵喜军另租房经营双方合伙的照相馆，同时自2014年4月20日起赵喜军向杜鸿交纳承包费2000元，直至2015年2月10日合伙协议自动解除时，杜鸿并未对该变更后的承包费2000元表示异议，且本案杜鸿在（2015）特民初字第317号与赵喜军合伙协议纠纷一案中，经法庭审理释明下仍不主张对承包费提起反诉，故视为对该承包费2000元的认可，自2014年4月20日起承包费已由6000元变更为2000元。在庭审中，赵喜军辩称承包费已经按照2000元的标准给付完毕，但未能提供证据证明至2015年2月3日前的承包费确已全部给付完毕。结合吴莺向杜鸿出具的欠条中，其中落款日期为2014年12月5日的字据内容为“还欠26266元（贰万陆仟贰佰陆拾陆元）”，故认定赵喜军、吴莺按照每月2000元的标准向杜鸿给付承包费至2014年12月5日。综上，赵喜军、吴莺尚欠杜鸿自2014年12月5日至2015年2月10日期间的承包费，共计4333元（2000元×2个月+2000元÷30天×5天）。故，对杜鸿主张由赵喜军向自己给付承包费122000元的诉讼请求，依法支持4333元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《中华人民共和国物权法》第一百条、第一百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜鸿与赵喜军、吴莺的合伙资产多丽激光数码彩扩机归杜鸿所有，于判决生效后十日内赵喜军、吴莺向杜鸿交付多丽激光数码彩扩机，杜鸿向赵喜军、吴莺给付7000元；二、赵喜军、吴莺于判决生效后十日内向杜鸿给付承包费4333元；三、驳回杜鸿的其他诉讼请求。案件受理费1370元，由杜鸿承担1000元，赵喜军、吴莺承担370元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院二审另查明：2014年4月27日，吴莺给杜鸿出具欠条一张，写明“截止到2014年4月30日欠杜鸿48666元，在此之前的欠条全部作废。在该欠条下方，吴莺书写：已还款22400元，2014.12.1。还欠26266元，2014.12.5。”2014年12月19日吴莺向杜鸿打款28666元。
2015年3月9日，杜鸿向特克斯县人民法院申请诉前保全。特克斯县人民法院作出（2015）特执保字第5号民事裁定，查封扣押了赵喜军、吴莺店铺中的多丽激光数码彩扩机一台。
本院认为，本案争议焦点是：1、赵喜军、吴莺与杜鸿之间合伙关系终止的时间；2、杜鸿主张122000元承包费的理由能否成立。
关于争议焦点一。2012年2月3日，唐兴合退出合伙后，赵喜军、吴莺与杜鸿经协商签订了《承包经营合同》，约定：“承包期限为3年，从2012年至2014年，老店未拆除前执行本合同，老店撤除后本合同另议”。因双方除该合同外未签订其他合伙协议，该承包合同应视为双方之间就合伙经营数码相馆的约定。履行过程中，老店于2014年4月20日拆迁，双方在承包合同三年期满后再未另行签订合同，双方各自登记注册并经营新的数码相馆营业执照；况且2015年2月10日，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的营业执照的经营者已变更登记至刘杉名下，至此双方的合伙经营已无法实际履行下去。故一审法院据此确认双方之间的合伙关系终止于2015年2月10日并无不当。
关于争议焦点二。双方签订的《承包经营合同》约定：将位于县城二环县疾控中心门口的老店和县委对面的新店一并整体承包给赵喜军经营，老店未拆除前执行本合同。老店撤除后本合同另议。根据该合同约定，老店于2014年4月20日拆迁，赵喜军此后经营的只有一个店，双方将承包费从每月6000元降至每月2000元也符合实际情况；同时自2014年4月20日起杜鸿对赵喜军实际交纳每月2000元亦予以接收；况且从吴莺出具的欠条及其对欠条数额的计算解释和杜鸿收取该欠条及在（2015）特民初字第317号与赵喜军合伙协议纠纷一案中经法庭审理释明下仍不主张对承包费提起反诉的情形看，一审法院认定双方已将承包费从每月6000元调至每月2000元符合逻辑，并无不当。但一审法院对赵喜军、吴莺应付承包费的计算有误，应予纠正。从吴莺所打欠条及还款情况看，2014年12月19日吴莺向杜鸿支付的28666元应当是对截止到2014年4月30日的欠款48666元的还款，并多支付了2400元。吴莺还应支付杜鸿自2014年5月1日至2015年2月10日期间的承包费16199元（2000元×9个月+2000元÷30天×9天-2400元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决第一项；
二、撤销特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决第三项和诉讼费负担部分；
三、变更特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决第二项，即“赵喜军、吴莺于判决生效后十日内向杜鸿给付承包费4333元”为“赵喜军、吴莺于判决生效后十日内向杜鸿给付承包费16199元”。
四、驳回杜鸿的其他诉讼请求。
一审案件受理费1370元，二审案件受理费50元，合计1420元，由杜鸿负担1000元，由赵喜军、吴莺负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 周丽萍
二〇一六年九月九日
书 记 员 王泉红