广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2698号
上诉人（一审原告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地：广西玉林市陆川县温泉中路65号。
法定代表人：饶英明，董事长。
委托诉讼代理人：蒋培文，广西五和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄智川，广西五和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：桂林福盈置业有限公司，住所地：桂林市临桂区临桂镇建设路67号。
法定代表人：宋世权，总经理。
委托诉讼代理人：黄永京，男，1968年9月2日出生，汉族，桂林福盈置业有限公司副总经理，住湖南省江永县。
委托诉讼代理人：陶政清，男，1977年7月1日出生，汉族，桂林福盈置业有限公司职员，住广西阳朔县。
上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）因与被上诉人桂林福盈置业有限公司（以下简称福盈公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2017）桂0326民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄智川，被上诉人的委托诉讼代理人黄永京、陶政清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人桂川公司上诉请求：请求二审法院依法撤销(2017)桂0326民初273号民事判决，将本案发回重审或予以改判。事实与理由：一、一审法院对停工原因的认定错误。一审法院认为上诉人停工的原因存在主、客观因素，主观是上诉人、被上诉人不遵守《建筑法》等法律规定，未尽完善合同约定义务的过错，客观是本案所涉项目未具备开工条件，因此上诉人也存在错误。上诉人认为，一审法院对此的认定是错误的。其一，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第1款“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”之规定，办理开工证是被上诉人的义务，而作为施工单位是无法办理开工证或者获悉开工证办理信息的，所以上诉人只能通过被上诉人以及监理单位的通知才能知道工程是否进入开工程序。就本案而言，上诉人是在收到被上诉人及监理单位广西天柱建设管理有限公司联合下发的《开工令》才进场施工的；其二，被上诉人作为发包方，办理规划、设计、立项等方面的手续均是被上诉人的义务，该条件是否成就也是被上诉人促成的。就本案而言，被上诉人无法具备开工条件是因其自身原因导致的，而不是上诉人。一审法院不应当将该责任归责于承包方，即本案的上诉人。综上，上诉人根本不存在有过错的情形。二、一审法院对停工损失的计算方式认定错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同补充协议书》证实，双方已经明确约定了停工损失的计算方式，即“按未付工程款的2‰每日支付违约赔偿金”，然而一审法院却按年利率6%计付上诉人的停工损失，一审法院按年利率计算违约既无法律依据也不符合合同法原则。根据我国《合同法》的立法原则，人民法院裁判首先要尊重合同双方当事人的意思自治，其次才是适用法理，最后才适用公平原则。本案中，在合同双方当事人已有明确约定的情况下，一审法院无视合同双方当事人的意思自治，采用公平原则进行裁判明显是错误的。退一万步来说，即便在合同履行过程中，上诉人存在一定过错，那么对损失的计算标准也应当是按照合同当事人双方约定的违约金计算标准即按未付工程款的2‰每日，在区分双方责任比例后进行违约金的赔付。三、一审法院适用《侵权责任法》来审理合同法律关系的事实错误。一审法院认为本案所涉的工程项目无法继续进行建设是因为建设手续和条件尚未完全成就，而非被上诉人的故意毁约行为，因而判决被上诉人不承担违约责任。上诉人认为，“故意”是侵权责任法律关系的构成要件，而不是合同法律关系的构成要件，合同的违约责任不以违约方是否故意来决定承担的后果，“故意”并不是合同违约的免责事由。现本案所涉的工程项目因被上诉人的原因导致已经无法继续进行，被上诉人构成根本违约，本合同已经无法继续履行，那么被上诉人就应当承担相应的违约责任。
被上诉人福盈公司辩称，上诉人上诉认为其在停工方面没有过错是完全错误的。2011年12月27日，被上诉人因上诉人承建的工程存在不符合规定的情形，被上诉人责令上诉人整改，并发了联系函给上诉人，该联系函上清楚注明了停止施工整改应将两点落实到实处，经被上诉人和监理公司同意后方可施工，否则后果自负。但是上诉人却置若罔闻，在没有接到被上诉人及监理公司复工通知的情况下，依然强行施工至2012年3月底，在此过程中被上诉人几次口头通知上诉人整改，但是都没有得到结果，因此才造成了后面上诉人的一系列停工损失。该停工是由上诉人过错造成的，损失应当由上诉人自行承担，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
上诉人（一审原告）桂川公司向一审法院起诉，要求：1.被告支付原告已完成工程量的工程款及相关费用1203066.12元；2.被告赔偿原告停工损失341670.78元；3.被告赔偿原告违约金130万元。
一审法院认定事实：2011年11月15日，原、被告经协商一致签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定由原告承包建设被告开发的苏桥分公司2#、15#、16#楼土建、水电、消防等工程项目。由于当时苏桥项目在规划、设计、立项、准建等方面的手续和条件尚未完全成就，原、被告对在工程建设施工过程中关于工程进度、质量要求以及各阶段的违约情形、违约责任、违约金的支付等许多重要细项方面的权利义务尚未明确，双方仅就基本的承包条件、工程履约担保金、毁约、违约责任等进行概括式的约定。其中，第二十一暂停施工项，发包人暂停施工的责任中有约定：由于非承包人引起的暂停施工造成工期延误的，发包人需延长工期和增加费用，按暂停施工栋未付工程款的2‰每日支付违约金，承包人有权停工，由此引起的停工损失由发包人另行计算给承包人；第23、24页补充条款项6中有约定：如一方毁约，毁约方按本协议工程造价的2%赔偿给守约方。合同签订后，2011年12月5日，被告在建设项目尚未取得建设主管部门颁发的施工许可手续情况下与监理单位广西天柱建设管理有限公司向原告联合下达了开工令，原告接到被告的开工令后即按被告的要求组织施工队伍进场施工建设。2011年12月27日，被告以原告承建施工2#楼工程中基础沙垫层换填没有出专项施工方案及基础沙垫层没有提供配合比为由，向原告及监理单位发出《工程联系函》，责令原告停止施工整改，要求原告把以上两点落实到位，经被告及监理单位同意后方可进行施工，否则后果自负。原告收到被告的《工程联系函》后仍然继续施工到2012年3月底才停工，停工后至今没有复工。2012年8月20日，被告组织监理单位与原告三方共同对原告已建设完成的工程量进行了确认。2012年8月31日，原告作出《建筑工程结算书》，证明工程价款1203066.12元，要求被告结算，被告不予认可不同意结算。2013年9月9日，原、被告经协商一致签订《合同解除协议书》，约定原《建设工程施工合同补充协议书》中的2#楼合同保留，15#楼、16#楼两栋的合同从2013年9月9日正式解除。2014年4月9日，被告对原告已完成的2#楼基础工程量价款同意按801480元与原告结算，原告不同意。经协商未果，2016年1月12日原告向桂林市临桂区人民法院提起民事诉讼。在案件审理过程中，被告申请临桂区人民法院对原告的工程量价款进行司法鉴定，但由于原、被告双方均无法向鉴定机构提供完整的建设施工图纸、设计变更、签证单、原始地坪标高、基础钎探报告等建设手续和资料，司法鉴定无法进行。2016年12月9日，临桂区人民法院作出（2016）桂0312民初170号民事裁定，以该院对本案无司法管辖权为由，将本案移送永福县人民法院审理。
一审法认为，原、被告经协商一致签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定由原告承包建设被告开发的苏桥分公司2#、15#、16#楼土建、水电、消防等工程项目，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。但由于当时苏桥项目在规划、设计、立项、准建等方面的手续和条件尚未完全成就，原、被告在对工程建设施工过程中关于工程进度、质量要求以及各阶段的违约情形、违约责任、违约金的支付等许多重要细项方面的权利义务尚未明确情况下，仅就基本的承包条件、工程履约担保金、毁约、违约责任等进行概括式的约定。这样的合同属于尚未完善的合同，在工程建设实践中如不进一步完善必然会给当事人造成许多不确定的因素和隐患，妨碍工程建设顺利进行。然而，原、被告双方无视所建设工程的条件是否成就，在未取得工程建设主管部门颁发的施工许可手续情况下即贸然进场施工，最后导致双方在施工建设过程中出现无法继续合作进行的状况而停工。因此，本案中造成原告停工的原因存在主、客观方面的因素，主观方面原、被告均有不遵守《建筑法》等工程建设法律法规规定，不尽到完善合同约定义务的过错；客观方面是苏桥项目当时在规划、设计、立项、准建等方面的手续和条件尚未完全成就，尚未具备开工条件。由此，造成原告停工的过错不完全是被告的责任，原告也存在一定的过错。工程停工确实给原告造成了一定的损失，原告的损失应当根据造成的原因，结合原、被告存在的过错大小来承担。原告主张按照《建设工程施工合同补充协议书》约定的条款，由被告按未付工程款的2‰每日支付违约金赔偿其142天停工损失共计341670.78元，理由不充分，缺乏事实依据，不予支持。但从公平原则考虑，酌情支持原告以被告未付的工程款金额为基数，按银行同期贷款年利率6%计付原告停工142天的损失给原告较为合理。原告诉称，被告以实际行动明确表达了不再履行原来双方签订的合同，被告的行为已构成毁约，根据《建设工程施工合同补充协议书》的约定被告应按本协议工程造价的2%赔偿原告违约金共130万元。如上所述，被告的工程项目无法继续进行建设，是因为其建设的手续和条件尚未完全成就，而非被告的故意毁约，被告至今仍没有向原告提出要单方解除全部合同的意思表示，因此，原告的该项诉请与客观事实不符，不予支持。原告诉称，已完成被告工程的工程量价款及相关费用为1203066.12元，要求被告及时付清。该主张被告不认可，原告对此有责任提供合法有效的证据证实，由于原告没有合法有效的证据证实，不予采信。但被告承认原告的工程价款为801480元，原告对此无需再举证证明，被告应当及时将该工程价款付清给原告。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定的，依法予以支持；缺乏事实依据，与法律规定不符的，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定，判决：被告桂林福盈置业有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内付清原告广西桂川建设集团有限公司已完成的工程量工程款801480元、停工期间损失18968元；驳回原告广西桂川建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29558元，由原告广西桂川建设集团有限公司负担8867元，被告桂林福盈置业有限公司负担20691元。
上诉人桂川公司不服一审判决提出上诉，并对一审认定的事实提出以下异议：1.一审认为双方只是对合同进行了概括性的约定，不完整是错误的，上诉人认为合同和约定是符合合同的要素，是完整的合同，双方应受合同的约束；2.一审认定被上诉人向上诉人发出了联系函也不当，上诉人实际上没有收到工程联系函，被上诉人在一审时也没有提供证据证实上诉人收到过该联系函。
被上诉人福盈公司对一审查明的事实无异议，亦未提供新的证据。
本院二审期间，上诉人桂川公司围绕上诉请求提交的证据有：1.广西建设厅桂建管(2006)51号文件，拟证明上诉人与被上诉人双方工程款的结算，除了被上诉人确认的801480.88元之外，还应当承担在施工过程中产生的税费等一系列费用；2.其他费用清单，拟证明被上诉人除了应付工程款之外，还应当承担其他费用的数额。
本院对当事人在二审期间提供的证据及争议的事实，分析与认定如下：1.从本案查明的事实看，双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》的确对在工程建设施工过程中的工程进度、质量要求以及各阶段的违约情形、违约责任、违约金的支付等重要事项未细化双方的权利义务，但涉及本案双方争议焦点的条款有：“由于非承包人引起的暂停施工造成工期延误的，发包人需延长工期和增加费用，按暂停施工栋未付工程款的2‰每日支付违约金，承包人有权停工，由此引起的停工损失由发包人另行计算给承包人；如一方毁约，毁约方按本协议工程造价的2%赔偿给守约方。”2.2011年12月27日，被上诉人福盈公司以上诉人桂川公司承建施工的2#楼工程中基础沙垫层换填没有出专项施工方案及基础沙垫层没有提供配合比为由，向上诉人及监理单位发出《工程联系函》，责令桂川公司停止施工整改，要求桂川公司将以上两点落实到位，经福盈公司及监理单位同意后方可进行施工，否则后果自负。广西天柱建设监理公司负责人签收并加盖了公司的公章。上诉人桂川公司陈登洲签收了该《工程联系函》。桂川公司否认签收了该《工程联系函》，称：无法确认陈登洲是不是上诉人公司的员工，也没有办法证实陈登洲签名为陈登洲本人所写，同时认为即使陈登洲是项目经理也要有公司的委托书，但上诉人对其陈述未提供证据证实，也未申请对陈登洲签名的真伪进行司法鉴定。本院根据该《工程联系函》有三方当事人签字盖章，即有发文单位福盈公司负责人的签名盖章及监理公司负责人的签名盖章和陈登洲的签名，可以认定上诉人桂川公司是收到了福盈公司发出的《工程联系函》。3.本院对上诉人提交的广西建设厅桂建管(2006)51号文件予以采信，该文件证明了建设工程应支付的相关费用，其中包括施工过程中产生的税费等一系列费用。一审认定的事实属实，本院予以认定。
本院另查明，本院二审期间，双方当事人根据一审判决认定的工程造价801480元，分别对涉案工程造价及应支付的税费进行了计算，上诉人桂川公司计算出的工程造价及应支付的税费为907045.16元，福盈公司计算出的工程造价及应支付的税费是893308.91元。桂川公司认为综合双方对工程造价及应支付的税费的计算，折中取值应为90万元。福盈公司认为本案按应90万元全部解决。桂川公司则要求福盈公司除支付工程造价及应支付的税费90万元外，还应支付工程的误工费和违约金共计140万元。因双方分歧过大，经本院调解，双方无法达成调解协议。
归纳本案争议焦点为：1.涉案工程造价及税费为多少;2.造成本案工程停工的原因是什么，责任在哪一方；3.停工损失和违约金是否支持，应按何标准计算。
本院认为，一、关于涉案工程造价及税费为多少的问题。2012年8月20日，福盈公司组织监理单位及桂川公司对桂川公司已建设完成的工程量进行了确认后，桂川公司于2012年8月31日作出《建筑工程结算书》，要求福盈公司结算工程款1203066.12元，福盈公司不予认可不同意结算。2014年4月9日，福盈公司同意按801480元与桂川公司结算第2#楼基础工程量价款，而桂川公司不同意。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》第二十九条第3、（1）约定，“土建工程套用2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》、2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比例机械台班参考价》；费用定额执行2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》的计价规定及有关文件及有关的政策性调整文件执行”，双方已对本案所涉工程的价款及价款的计算标准进行了明确的约定。根据双方的约定，福盈公司除应支付桂川公司直接工程费外，还应支付相关的税费。根据桂川公司的计算结果907045.16元及福盈公司计算的结果893308.91元，本院确认涉案工程价款及应支付相关的费用合计为90万元。
二、关于造成本案工程停工的原因是什么，责任在哪一方的问题。被上诉人福盈公司在涉案工程未取得规划、设计、立项等方面的手续，未取得工程建设主管部门颁发的施工许可手续情况下，与监理单位广西天柱建设管理有限公司联合向上诉人桂川公司下达开工令。桂川公司根据福盈公司的开工令进场施工不存在过错。桂川公司在施工过程中接到福盈公司要求停工整顿的《工程联系函》后，继续施工到2012年3月底停工。桂川公司停工后，福盈公司未对桂川公司已经完成的工程提出质量问题等异议，而是于2012年8月20日组织监理单位与桂川公司三方共同对桂川公司已建设完成的工程量进行了确认。福盈公司组织三方共同对桂川公司已建设完成的工程量进行确认的行为，表明了福盈公司认可桂川公司完成的工程量及主观上不愿再履行双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》。导致双方在施工建设过程中出现无法继续合作进行的原因是由于福盈公司未取得涉案工程的规划、设计、立项等方面的手续，未取得工程建设主管部门颁发的施工许可手续。2013年9月9日，双方经协商一致签订《合同解除协议书》，约定原《建设工程施工合同补充协议书》中的2#楼合同保留，15#楼、16#楼两栋的合同从2013年9月9日正式解除。
三、关于停工损失和违约金是否支持，应按何标准计算的问题。
上诉人桂川公司于2012年3月底停工，福盈公司于2012年8月20日组织监理单位与桂川公司共同对桂川公司已建设完成的工程量进行了确认，此间停工142天。工程停工确实给桂川公司造成了一定的损失，桂川公司要求从2012年4月1日起计算至2012年8月20日止，共142天的停工损失，本院予以支持。双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》第二十一条约定，由于非承包人引起的暂停施工造成工期延误的，发包人需延长工期和增加费用，按暂停施工栋未付工程款的2‰每日支付违约金，承包人有权停工，由此引起的停工损失由发包人另行计算给承包人。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，桂川公司主张按暂停施工栋未付工程款的2‰每日支付142天的违约金，折算成年利率达73%，属于标准过高。本院综合上诉人桂川公司属于守约方、涉案工程逾期支付工程款时间等损失情况及被上诉人福盈公司的给付能力，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则综合判断，认为一审调整违约金按年利率6%计付过低，不足以弥补上诉人桂川公司的损失。本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，对被上诉人福盈公司应支付给上诉人桂川公司的暂停施工违约金调整为按年利率24%计算，即142天停工损失按福盈公司未付款项90万元及年利率24%计算为84032.87元（90万元×142天×24%÷365天）。
桂川公司停工后，双方经协商于2013年9月9日签订《合同解除协议书》，约定《建设工程施工合同补充协议书》中的2#楼合同保留，15#楼、16#楼两栋的合同从2013年9月9日正式解除，但被上诉人福盈公司在此后以其行为不再履行“2#楼合同保留”的约定。按照双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》第23、24页补充条款项6中约定，“如一方毁约，毁约方按本协议工程造价的2%赔偿给守约方。”但该协议书对解除《建设工程施工合同补充协议书》后的违约责任并未约定，应视为不再追究15#楼、16#楼两栋的违约责任。现桂川公司仍要求按照《建设工程施工合同补充协议书》约定的涉案工程造价总额约6500万元，主张按2%的标准计算违约金为130万元，与其同意解除15#楼、16#楼两栋的合同，放弃追究15#楼、16#楼两栋的违约责任相悖，且过高，本院对该违约金主张不予以全部支持。由于双方对2#楼合同的工程造价为多少，双方没有明确。合同约定的2#楼、15#楼、16#楼三栋楼的工程造价总额约为6500万元，但这只是个约数，不是确定的数额，故不能以工程造价总额约为6500万元的三分之一主张2#楼的违约金。但考虑到福盈公司不再履行2#楼合同，给桂川公司带来实实在在的损失，本院判令福盈公司赔偿桂川公司一定的损失。该损失按福盈公司于2014年4月9日同意按801480元与桂川公司结算已完成的2#楼基础工程量价款的日期起算毁约违约金，即按未付款90万元的年利率6%计算至本判决规定的履行期届满之日止。
综上所述，上诉人桂川公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2017）桂0326民初273号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区永福县人民法院（2017）桂0326民初273号民事判决第一项为：被上诉人桂林福盈置业有限公司支付上诉人广西桂川建设集团有限公司工程款（包括相关税费）90万元和停工期间损失84032.87元；
三、被上诉人桂林福盈置业有限公司赔偿上诉人广西桂川建设集团有限公司毁约违约金，毁约违约金以90万元为基数，按年利率6%，从2014年4月9日计算至本判决规定的履行期届满之日止。
一审案件受理费29558元，由上诉人广西桂川建设集团有限公司负担8867元，被上诉人桂林福盈置业有限公司负担20691元；二审案件受理费29558元，由上诉人广西桂川建设集团有限公司负担8867元，被上诉人桂林福盈置业有限公司负担20691元。
上述给付金钱义务，义务人应于本判决送达生效之日起十五日内履行完毕；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
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二〇一七年十一月三十日
书记员刘文静