广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五提字第2号
申请再审人（原审被告）：罗某某，女。
委托代理人：刘某某，北京市XX律师事务所深圳分所律师。
被申请人（原审原告）：何某某，女。
委托代理人：郑某某，广东XX律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世X房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：吴某某，总经理。
委托代理人：梁某某，女，系公司员工。
申请再审人罗某某因与被申请人何某某、原审第三人深圳市世X房地产投资顾问有限公司（以下简称世X公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2008）深福法民三初字第1544号民事判决，向本院申请再审。2010年3月4日，本院以（2010）深中法民五申字第4号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗某某及其委托代理人刘某某，何某某及其委托代理人郑某某，世X公司的委托代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2008年7月10日，何某某（卖方）与罗某某（买方）和世X公司（居间方）签订了一份《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》（以下简称合同），约定：何某某将位于深圳市福田区福荣路XXX花园1栋的23B房出售给罗某某，房地产用途为住宅，登记建筑面积为118.91平方米，套内建筑面积为95.55千方米。该房地产没有设定抵押，卖方对该房地产享有完全的处分权。该房地产没有租约。该房地产的转让总价款为1093000元，不含税费。该房地产的交易定金为5万元，于合同签订时支付，上述定金建议交由买卖双方约定的银行第三方账户监管，买方将定金在合同约定期限内存入监管账号，即视为卖方收讫。定金在买卖双方办理过户手续自动转为楼款，但另有约定的除外。买卖双方同意在本合同签订时从交易总价款中预留1万元作为交房保证金，此款在卖方实际交付房地产及完成产权转移登记时进行结算，此交房保证金交居间方托管。买方所支付的款项（包括定金、购房款），除有特别约定，建议以银行第三方托管的方式进行资金监管。买方在2008年7月21日前将定金、交房保证金以外的购房款1033000元支付买卖双方约定的银行第三方监管账户。买方逾期付款的（因银行贷款原因导致买方逾期付款的除外），卖方有权要求买方以未付款项为基数，按日万分之四支付违约金，合同继续履行。任何一方不履行合同约定的义务，致使合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房产总价款20％的违约金。合同附件一为本合同的有效组成部分，具有同等法律效力。当事人填写的通讯地址为送达地址。合同附件一补充约定：当事人在《地址确认书》中填写的通讯地址即为送达地址，本合同履行过程中所有文件及通知以特快专递或挂号信邮寄至上述地址即视为送达，收件人拒收或未签收导致退回的，仍视为送达。1033000元购房款的付款时间由原定的2008年7月21日延期至2008年7月28日。罗某某在《地址确认书（买方）》中填写的通讯地址为新洲XX新苑A栋812室。
同日，何某某、罗某某又签订了一份《关于﹤深圳市二手房预约买卖及居间服务合同﹥补充协议》（以下简称补充协议），约定：原合同约定的价款仅为买卖双方向国土部门登记的过户价格，各方均同意将房产价款修改为193万元，各方均按本协议确定的总成交价执行，原合同各条款涉及以总成交价为基准计收违约金的亦按此成交价为基准执行，各方对此均无异议，否则视为违约。如买卖双方任何一方要求以本协议约定的价格作为登记价格，则由提出要求一方承担全部交易税费。买方应于2008年7月21日之前将除定金、交房保证金之外的购房款187万元支付至买卖双方约定的银行第三方监管账户。定金的金额和支付时间保持不变。交房保证金1万元在办妥房地产交接手续、扣除卖方结欠杂费及擅自转移、毁损装修、家私之市值后5日内多退少补。本协议未作补充约定的，仍按原合同执行。
合同签订后，罗某某未如期向何某某支付定金和购房款。2008年7月11日和同月28日，世X公司按罗某某预留的通讯地址向罗某某发出两份《履约催告函》，要求罗某某继续履行合同，按时支付定金和购房款。之后，罗某某仍未履行付款义务，合同至今没有履行。
本案审理过程中，何某某向本院提供了《合同》的原件，不能提供《补充协议》和两份《履约催告函》的原件，称《补充协议》和《履约催告函》，存放在世X公司处，被世X公司遗失。世X公司对此予以确认，承认《补充协议》和《履约催告函》在该公司搬迁过程中遗失。
何某某原审起诉请求：判令罗某某支付违约金38.6万元，并承担本案诉讼费用。
一审经审理认为，何某某、罗某某及世X公司签订的《合同》及《补充协议》符合各方的真实意思表示，其内容除登记交易价格与实际交易价格不符，涉嫌偷税漏税外，其余部分合法有效，应受法律保护。虽然何某某不能提供双方签订的《补充协议》和两份《履约催告函》的原件，但该事实有世X公司为证，并且从当时房地产市场交易价格飙升的实际情况来看，涉案房产的实际交易价格不可能只有《合同》约定的109.3万元，从而进一步证明了《补充协议》和《履约催告函》的真实性，一审法院对此予以确认。罗某某未如期支付定金和购房款，致使合同无法履行，应依约承担违约责任，何某某要求罗某某支付38.6万元违约金的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，判决：一、何某某与罗某某、世X公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》及何某某与罗某某签订的《关于﹤深圳市二手房预约买卖及居间服务合同﹥补充协议》部分有效；二、罗某某应于本判决生效之日起10日内向何某某支付违约金38.6万元。如罗某某未在上述期限内履行金钱支付的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元（已由何某某预交），由罗某某承担。
判决生效后，罗某某不服，向本院申请再审，请求：撤销原审判决，依法予以改判。其主要理由有：一、原审判决认定罗某某曾与何某某及世X公司当日在签订正式合同之外又签订过一份《补充协议》没有事实依据，证据不足。何某某一审提交的证据不论其真伪，均仅提及深（福）房居间字（2008）第69XX号《合同》，未见有《补充协议》。如果真有《补充协议》，就没有不提的道理。至于世X公司关于《补充协议》丢失的说法更是缺乏客观性，不具有可信性，同一合同资料不可能只丢失一部分，另一部分仍存在。该《补偿协议》系何某某为了增大索赔数额串通世X公司伪造后复印的。二、何某某2008年11月28日将该房卖与案外人卢某某，售价仍为109.3万元，与罗某某前一份合同价款相同。经到深圳市档案大厦调档，且经深圳市福田区公证处（2008）深福证字第173XX号《公证书》公证，两份售房合同价款分文不差，在房价未降的一年中，不可能存在2008年7月10日可卖193万元的房产，半年后少卖近90万元之事实。综上，一审判决认定事实不清，程序不当，请求再审予以纠正。
何某某再审答辩称：一、罗某某与何某某签订的合同之外，又签订了一份补充协议，这份补充协议确实存在，具有同等的法律效力。二、造成一份合同的交易价格分为两部分书写的原因是由于深圳的二手房交易市场的现状造成的，且根据二手房交易的惯例，补充协议原件应交由中介公司保管。三、罗某某所述正好说明了深圳二手房买卖基本采取了阴阳合同的方式进行交易。综上，请求维持一审判决。
世X公司再审答辩称：2008年7月10日罗某某与何某某通过世X公司签订涉案房产的二手房买卖预约居间合同，合同第六条约定，该房产交易的定金为5万元，罗某某在签署合同后没有向何某某支付定金和其余房款，通过世X公司多次催告，罗某某也没有履行合同，导致合同无法继续履行。
本院再审查明，原审查明事实除是否存在补充协议外，其余事实基本清楚，本院予以认可。
另查明，2008年11月28日，何某某将涉案房屋卖与案外人卢某某，售价为109.3万元。
本院认为，本案的争议焦点是罗某某应当如何承担违约责任的问题。根据合同约定，任何一方不履行合同，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付房产总价款20％的违约金。现罗某某没有支付定金和房款，导致合同无法履行，应当承担违约责任，原审对此认定准确，本院予以认可。何某某主张应当按照房产总价款193万元作为计算违约金的依据，其应当提供相应证据。现其提交的《补充协议》是复印件，并辩称补充协议原本有三份，但根据市场惯例，均交由中介公司即世X公司保管，但因世X公司原因遗失了。本院认为，合同以及补充协议涉及到双方的权利义务，各方均应妥善保管，现双方均持有合同原件，但对于与合同同样重要的补充协议却没有原件，何某某的主张不符合常理，不予采信。在何某某提供的证据为复印件，且罗某某不予确认的情况下，何某某主张按照房产总价款193万元作为计算违约金的依据没有证据支持。此外，根据再审另查明事实，何某某其后又以109.3万元的价格将该房产卖与第三人，故本案的违约金计算标准应以何某某、罗某某二人合同约定的109.3万元作为依据，罗某某应当支付该价款的20％，即21.86万元作为违约金。原审适用法律正确，但认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2008）深福法民三初字第1544号民事判决；
二、罗某某应于本判决生效之日起十日内向何某某支付违约金21.86万元；
三、驳回何某某的其他诉讼请求。
如罗某某未在上述期限内履行金钱支付的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7090元，由何某某承担；再审案件受理费人民币7090元，由罗某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
代理审判员 胡 劭
代理审判员 张乐雄
二〇一〇年六月十八日
书 记 员 郭春暖