河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民三终字第50号
上诉人（原审原告）宋冬艳。
委托代理人李殿君，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）河南中冠置业有限公司济源分公司。
代表人曹建峰，该公司总经理。
委托代理人李海伟，河南九威律师事务所律师。
委托代理人王菲菲，河南九威律师事务所律师。
宋冬艳与河南中冠置业有限公司济源分公司（以下简称中冠置业济源分公司）商品房预售合同纠纷一案，宋冬艳于2012年2月10日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令中冠置业济源分公司：1、交付房屋并根据双方合同约定支付延期交房的违约金74750.4元；2、双倍返还暖气开口费9634元。济源市人民法院于2013年11月30日作出（2012）济民一初字第531号民事判决。宋冬艳、中冠置业济源分公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月23日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋冬艳及其委托代理人李殿君，被上诉人中冠置业济源分公司的委托代理人王菲菲、李海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年4月7日，宋冬艳与中冠置业济源分公司签订商品房买卖合同。合同第三条约定：宋冬艳购买中冠置业济源分公司开发的位于济源市济水大街中冠华庭第一幢东五单元1505号住宅，建筑面积120.43平方米，单价为2461.56元，总金额为296446元。合同第六条约定：付款方式为宋冬艳于2010年4月13日前交清总房款30%后，余款办理银行按揭贷款并承担银行按揭手续所产生的费用。合同第七条约定，宋冬艳逾期付款的违约责任为：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，宋冬艳按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，中冠置业济源分公司有权解除合同。中冠置业济源分公司解除合同的，宋冬艳按累计应付款的5%向中冠置业济源分公司支付违约金。宋冬艳愿意继续履行合同的，经中冠置业济源分公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，宋冬艳按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之八的违约金。合同第八条约定：交付期限为中冠置业济源分公司应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付宋冬艳使用：（1）该商品房经验收合格；（2）该商品房经综合验收合格；（3）该商品房经分期综合验收合格；（4）该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。合同第九条约定，中冠置业济源分公司逾期交房的违约责任为：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向宋冬艳支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，宋冬艳有权解除合同。宋冬艳解除合同的，中冠置业济源分公司应当自宋冬艳解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按宋冬艳累计已付款的0.5%向宋冬艳支付违约金。宋冬艳要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向宋冬艳支付已交付房价款万分之八的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，中冠置业济源分公司应当书面通知宋冬艳办理交付手续。双方进行验收交接时，中冠置业济源分公司应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，中冠置业济源分公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，中冠置业济源分公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，宋冬艳有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由中冠置业济源分公司承担。合同附件四补充协议第二条约定：宋冬艳分别应于《商品房买卖合同》备案（一次性付款或分期付款）或抵押已完成，公积金贷款手续办理完毕之日起按照国家规定的标准及期限及时缴纳契税和其他相关费用，双方明确约定商品房买卖合同价款中仅包括房价款，不包含地下室、车库、车位使用费、燃气初装费、暖气初装费、有限电视初装费等，由双方另行签订协议。合同签订后，宋冬艳按照合同约定履行了交付房款义务。2011年5月30日，中冠置业济源分公司在《济源日报》上刊登公告，并以电话等形式通知了宋冬艳等业主。但是中冠置业济源分公司在交房时，却不能提交齐全的交房证明文件，而且房屋设计（如出现门打人和门打门现象、车位达不到使用数量）及质量（墙体空洞、墙面粉刷脱落等现象）都存在诸多严重的问题，由此宋冬艳拒绝接收房屋，并向市政府信访局进行信访。2011年9月19日，济源市住建局在中冠华庭商业住宅门前张贴告知，指出中冠华庭项目未履行竣工验收程序，但部分已交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定，该局正在进行立案处理。2011年11月29日，市信访联席会议办公室出具了关于中冠华庭业主反映问题的协调意见：对已办理入住手续的业主，热力组装费减半收取，对各业主反映的其他问题，由开发商一次性解决。具体是100平方米以上的补2000元，100平方米以下的补1000元。大部分业主同意该意见并已入住，但宋冬艳等部分业主不同意该意见。2012年3月7日，中冠华庭又组成竣工验收小组进行验收，但仍然发现问题，未通过验收，现正在整改阶段。
另查：中冠置业济源分公司已于2012年8月27日将房屋交付给宋冬艳，宋冬艳写出承诺书，自愿放弃本人所购房屋质量问题（不包括设计变更问题），不再主张权利。关于交付门的问题，以法院组织双方当事人现场勘验为准，如交付房屋的门存在开启方向需要更改或者更换的，由双方具体协商解决，协商不成，由法院裁决。另外关于违约金的问题，宋冬艳只要求中冠置业济源分公司承担从2011年6月1日起至房屋实际交付之日的违约金，放弃以后的请求。交付房屋之前的具体违约金问题，由法院裁决。
原审法院认为：2010年4月7日，宋冬艳、中冠置业济源分公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，系有效合同，应受法律保护，原审法院予以确认。中冠置业济源分公司辩称其不具备本案的诉讼主体资格，称其系河南中冠置业有限公司在济源设立的分公司。但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，中冠置业济源分公司应属于“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”的其他组织，并且与宋冬艳签订合同、加盖印章的也是中冠置业济源分公司，根据合同相对性的原则，中冠置业济源分公司具备本案的诉讼主体资格。
根据宋冬艳、中冠置业济源分公司签订的合同约定，中冠置业济源分公司应于2011年5月31日前交付房屋。中冠置业济源分公司辩称其没有违约，其已按照合同约定于2011年5月30日在《济源日报》上刊登公告，并通知各业主，已经按时交付房屋，宋冬艳对中冠置业济源分公司的刊登公告并进行通知行为无异议，但是中冠置业济源分公司向宋冬艳交付的是并不符合合同约定交付条件且存在诸多问题的房屋，对中冠置业济源分公司的该辩称理由，原审法院不予支持。中冠置业济源分公司另辩称即使其违约，也只应承担从2011年6月1日至2011年7月30日之间的违约金。但是根据其向原审法院提供的单位工程质量竣工验收记录内容显示，在“综合验收结论”一栏中是空白，并且该工程质量竣工验收记录不能证明该工程已经综合验收合格，且中冠置业济源分公司至今未向原审法院提供合同约定交付使用相关验收合格材料及批准文件，而宋冬艳向原审法院提供的2011年9月19日济源市住建局在中冠华庭商业住宅门前张贴告知，以及原审法院在济源市质监站调取的2012年3月7日中冠华庭组成竣工验收小组名单，证明中冠华庭商业住宅项目没有经过综合验收，现在仍处于整改阶段，故中冠置业济源分公司在履行合同过程中，未能在合同约定的期限内交付宋冬艳所购商品房是违约行为，应承担违约责任。根据《城市房地产开发经营管理条例》第17条、2002年建设部、国土资源部等7部委联合发出《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》第二条第（四）项、《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，且根据2012年8月27日宋冬艳做出的承诺书，双方已交接房屋，证明宋冬艳也同意违约金计算至实际交房日2012年8月27日止，故中冠置业济源分公司应当从2011年6月1日起支付违约金，直至2012年8月27日，对此原审法院予以确认。
宋冬艳诉称中冠置业济源分公司应当按照合同约定支付每日万分之八的违约金。中冠置业济源分公司则认为该违约金过高，根据《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，请求予以减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”之规定，宋冬艳、中冠置业济源分公司签订的合同约定违约金每日按万分之八计算显然过高，应予减少。结合本案中市信访联席会议办公室的协调意见、中冠置业济源分公司在验收过程中主观上并无恶意等具体案情，违约金应按照同期中国人民银行贷款利率计算。而同期中国人民银行贷款利率为：2011年4月6日开始调整贷款利率为6.1%、2011年7月7日开始调整贷款利率为6.65%、2012年6月8日开始调整贷款利率为6.4%，按照该利率计算，宋冬艳的房款为296446元，故从2011年6月1日至2011年7月6日之间的贷款利息为1783.5元（296446元×6.1%÷365×36天=1783.5元）、2011年7月7日至2012年6月7日之间的贷款利息为18201.4元（296446元×6.65%÷365×337天=18201.4元）、2012年6月8日计算至2012年8月27日的贷款利息为4210.3元（296446元×6.4%÷365×81天=4210.3元），故中冠置业济源分公司应支付宋冬艳违约金24195.2元。宋冬艳诉中冠置业济源分公司应当双倍返还收取的暖气开口费，但是根据双方所签合同附件四补充协议第二条明确约定房屋买卖合同价款中仅包括房价款，不包含地下室、车库、车位使用费、燃气初装费、暖气初装费、有限电视初装费，故宋冬艳该项请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条之规定，判决如下：一、中冠置业济源分公司于判决生效后十日内支付宋冬艳违约金24195.2元；二、驳回宋冬艳要求中冠置业济源分公司双倍返还交付的暖气开口费9634元的诉讼请求。如未按判决确定期限履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费1438元，由中冠置业济源分公司负担。
宋冬艳上诉称：一、原审判决认定中冠置业济源分公司延期交房的行为已经构成违约，中冠置业济源分公司应当承担违约责任。根据双方签订的商品房买卖合同约定，中冠置业济源分公司应当按照已交纳房款按每日万分之八支付宋冬艳违约金。根据合同法第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以适当减少，虽然中冠置业济源分公司一审中认为违约金过高，但并未明确要求减少违约金的抗辩理由，一审也未将该抗辩理由作为审理焦点。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，中冠置业济源分公司应当就约定的违约金明显高于宋冬艳的损失这一事实提供证据，以证明其主张，但一审法院在中冠置业济源分公司未完成举证责任的情况下，在未按民事诉讼证据规则的规定，向宋冬艳释明举证责任的分配和承担的情况下，将未被归纳为一审审理焦点的中冠置业济源分公司要求减少违约金的抗辩理由采纳明显不当。二、关于宋冬艳交纳的燃气、暖气初装费，因中冠置业济源分公司开发的楼盘在济源市人民政府的有关文件后，并且该文件已明确宋冬艳交纳的房款中包含配套费用，也就是燃气、暖气初装费应当包括在房价中，中冠置业济源分公司另外收取燃气、暖气初装费明显是对消费者的欺诈，应当双倍返还。综上，请求撤销原审判决，改判中冠置业济源分公司支付宋冬艳违约金74750.4元并计算至实际交房之日止。
针对宋冬艳的上诉意见，中冠置业济源分公司辩称：一、一审法院关于违约金的调整并无不当。此批涉案房屋是其公司在济源市所建造的第一批房屋，在不赔付各业主违约金的前提下，已处于亏损状态，在同行业中也并不存在万分之八这么高的违约金。关于宋冬艳的损失，包括利息损失和其他损失。利息损失不需要宋冬艳提供依据，其他损失需要宋冬艳来证明，一审中宋冬艳并没有提供损失证明。一审法院认为万分之八的违约金过高，按照同期中国人民银行贷款利率计算并无不当。二、其公司在房屋验收过程中主观上并无恶意。涉案房屋在合同约定的交房之日前已经竣工，2011年5月29日，其公司通过公告等方式通知各业主交付房屋，多部分业主顺利接收房屋，少部分业主由于房屋绿地、电梯、车位、手续等问题进行上访，不肯接收房屋。其公司积极主动在市政府的协调下与各业主达成处理意见。交付房屋的设计是经过政府部门设计，其公司严格执行，主观上并无恶意。三、关于燃气费用的问题，并不包括在房价中，其只是负责代收，燃气费用交给了燃气公司，一审判决并无不当。
中冠置业济源分公司上诉称：宋冬艳已于2011年6月11日在其公司办理了房屋移交手续，自愿接受了其公司移交的房屋，但一审法院却错误的认为至2012年8月27日宋冬艳没有收到房屋，故一审法院认定事实错误。据此，因宋冬艳已于诉前接收了房屋，应视为其放弃了接收房屋前的权利，且接收房屋后不存在购买房屋的利息损失。综上，请求撤销一审判决，改判驳回宋冬艳的一审诉讼请求。
针对中冠置业济源分公司的上诉意见，宋冬艳辩称：其截止2012年8月27日未接收房屋。
本院认为：一、关于本案延期交房违约金的计算标准问题。2010年4月7日，中冠置业济源分公司与宋冬艳签订的《商品房买卖合同》第七条约定，宋冬艳逾期付款的违约责任为：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，宋冬艳按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，中冠置业济源分公司有权解除合同。中冠置业济源分公司解除合同的，宋冬艳按累计应付款的5%向中冠置业济源分公司支付违约金。宋冬艳愿意继续履行合同的，经中冠置业济源分公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，宋冬艳按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之八的违约金；第八条约定，中冠置业济源分公司应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备条件的商品房交付宋冬艳；第九条约定，中冠置业济源分公司逾期交房的违约责任为：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向宋冬艳支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，宋冬艳有权解除合同。宋冬艳解除合同的，中冠置业济源分公司应当自宋冬艳解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按宋冬艳累计已付款的0.5%向宋冬艳支付违约金，宋冬艳要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向宋冬艳支付已交付房价款万分之八的违约金。从该合同中可以看出，双方当事人对付款及交付房屋的期限均作出了约定，同时对逾期付款及逾期交房的违约责任也作出了明确约定，该合同应视为双方真实意思的表示。宋冬艳在合同约定的期限内支付了购房款，但中冠置业济源分公司于2012年8月27日在有关部门的协调下才交付了房屋。因此，中冠置业济源分公司应承担2011年6月1日至2012年8月27日期间的违约责任。宋冬艳上诉要求中冠置业济源分公司每日按所交纳房款的万分之八支付延期交房的违约金，中冠置业济源分公司认为违约金过高，宋冬艳也不能够证明自己损失，应当予以减少，因该合同虽然约定迟延交付房屋的违约金是日万分之八，但根据合同第七、九条约定的违约金最低也不小于日万分之五。为了体现公平原则，违约金支付标准按照购房款296446元的日万分之五符合法律规定。违约金支付时间从2011年6月1日起至2012年8月27日止，共454天，故中冠置业济源分公司应支付宋冬艳违约金67293.24元（296446元×0.05%×454天）。二、关于中冠置业济源分公司上诉称宋冬艳已接收房屋的问题。因中冠置业济源分公司提供的证据并不足以证明宋冬艳已于2011年6月11日接收了房屋，所以中冠置业济源分公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2012）济民一初字第531号民事判决第二项；
二、撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第531号民事判决第一项；
三、河南中冠置业有限公司济源分公司于本判决生效后十日内支付宋冬艳违约金67293.24元；
一审案件受理费1438元，由河南中冠置业有限公司济源分公司负担。二审案件受理费1064元，由河南中冠置业有限公司济源分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 商 敏
代理审判员 吕海波
二〇一四年十月三十日
书 记 员 刘生亮