徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第0938号
原告许某某。
委托代理人邵某某。
被告徐州某某房地产发展有限公司。
法定代表人农某某。
委托代理人罗某某。
原告许某某诉被告徐州某某房地产发展有限公司（以下简称某某公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年5月23日受理后，本院依法裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。原告许某某的委托代理人邵某某、被告某某公司的委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许某某诉称，2005年10月28日，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于本市某某广场商厦5层86号商铺，房屋价款为116000元。依照被告于2006年9月7日发布的《致某某广场业主函》，被告应当在2006年12月31日前为原告办理房屋所有权证、2007年3月31日前为原告办理国有土地使用证提供合法有效的手续。由于被告的责任，致使原告于2012年11月20日才拿到房屋所有权证，于2013年4月2日才拿到国有土地使用证。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告向原告支付逾期办证违约金46359元（以116000元为本金，按照同期同类银行贷款利率，从2007年4月1日计算至2013年4月2日止）。
被告某某公司辩称，首先，原告要求支付违约金没有事实和法律依据，原告所称的是双方之间于2005年10月28日签订的老合同，现该合同已经被双方于2012年11月20日签订的合同所替代，新合同中双方对取得产权证书的违约责任重新进行了约定，应当以签订的新合同为准；其次，原告诉称的房屋已委托第三方进行了出租经营，原告按月收取租金，其未取得权属证书并不影响收益，所以，原告并不存在实际损失，因此根据补偿性的原则，在原告不存在实际损失的情况下，原告主张的违约金过高，没有事实和法律依据，不应当得到法院的支持，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：1、原、被告双方于2005年10月28日签订的商品房买卖合同复印件一份、2012年11月20日签订的商品房买卖合同一份，证明原、被告之间存在商品房买卖合同关系，原告起诉被告主体适格；2、购房发票一份，证明原告已支付了合同约定的房屋价款，该房屋属于原告所有；3、2006年9月7日，某某公司作出的《致某某广场业主函》复印件一份，证明被告某某公司曾向原告承诺在2007年3月31日前办理相应的房产证、土地证，而其没有在约定时间内办理两证，应当承担相应的违约责任。因被告违约导致原告未能按期办理相应的权属证书，无法实现该房产的担保物权，也无法顺利的处分该房屋，给原告造成损失；4、涉案房屋的所有权证书、国有土地使用证书各一份，房屋所有权证取得时间是2012年11月26日，国有土地使用权证取得时间为2013年4月19日，证明原告取得两证时间是在被告承诺的时间之后，被告某某公司应当承担违约责任；5、徐州市人民政府办公会议纪要复印件一份、徐州市城乡建筑局关于徐访领交字11076号某某综合楼答复报告，证明原告到2013年取得两证的原因是由于被告私自更改规划构成违约，导致原告未能及时办理两证，被告某某公司应当承担相应的违约责任；6、预约委托出租合同一份，证明原告于2005年10月28日与被告某某公司和徐州丰洋百货有限公司签订出租合同，约定原告许某某将其购买的由某某公司投资建设的徐州彭城某某综合楼5层86号铺位委托徐州丰洋百货有限公司代为对外出租，原告与被告某某公司在2005年10月28日即成立了商品房买卖关系。
经质证，被告某某公司对证据1中老合同的真实性没有异议，但是这个合同在2012年11月20日签订了新商品房买卖合同后就已经解除了，因此，老商品房买卖合同不能证明双方在2005年10月28日建立了商品房买卖关系，而应当以新合同签订的时间为准。对新商品房买卖合同真实性没有异议，该证据可以证明原、被告在2005年10月28日签订的合同已经解除，并且在新合同中对办理产权登记逾期的违约责任重新进行了约定，应该按照新合同第十五条的约定即逾期办证的违约责任应当以总房款的0.5%进行赔偿；对证据2的真实性没有异议，该发票出具时间为2012年11月20日，也可以说明双方之间商品房买卖合同实际上成立于2012年11月20日，收据只能证明被告某某公司收到原告的购房款，不能证明原告的其他主张；对证据3，因为是复印件对真实性不予认可，并且双方之间2005年10月28日签订的商品房买卖合同已经解除，即使在2006年某某公司就双方之间权利义务做任何的陈述或者承诺都已经被双方在2012年11月20日签订的合同所替代；该证据与本案没有关联性，原告不能以此来证明未取得两证存在实际损失。原告已经取得了所购买房屋的租金收益，其所主张的担保物权损失并不存在，且没有证据予以证明；对证据4的真实性没有异议，但是根据合同约定，被告某某公司的义务是协助办理两证，而原告逾期取得权属证书的原因是综合性的，并非被告单方原因造成，因此原告将逾期办证的违约责任强加给被告无法律依据；对证据5的真实性不予认可，因为是复印件；对证据6真实性没有异议，关联性有异议，根据合同第二条第二项的约定，租金支付自原告按合同中全部房款付清之日开始计算，也就是说原告与承租方签订的该合同并不能证明原告已经向被告支付了房款。
根据原告的举证、被告的质证，本院对原告提供的证据认定如下：被告对证据1、2的真实性没有异议，本院予以确认，作为定案依据；对证据3，在本院（2009）鼓民一初字第1310号案件中，业主提交了《致某某广场业主函》的复印件，某某公司的质证意见为：“是在政府协调会时应政府要求作出，政府要稳定民心，到目前所有的房屋都办好了网上备案，不能发证的原因是因为政府把后面的地收走了，无法综合验收，责任不应由被告承担。”被告对该函的真实性并未予以否认，本院对该证据予以认定，作为定案依据；对证据4，被告对真实性不持异议，本院予以确认，作为定案依据；证据5与证据1中的双方于2006年签订的商品房买卖合同与原、被告的陈述相互印证，本院予以认定，作为定案依据。对于证据6、7，原告提交的均是证据原件，被告对其真实性亦不持异议，本院予以确认，作为定案依据。
被告某某公司未提交证据。
为查明案件事实，本院从徐州市住房保障和房产管理局房产登记交易中心调取原、被告之间签订的退房协议一份，退房协议载明“许某某购买徐州某某房地产发展有限公司开发的徐州某某广场商铺1-1-563号商铺，因经济原因申请退房。”
经质证，原、被告对该退房协议均无异议，对该证据本院予以认定，作为定案依据。
根据原告的举证、被告的质证意见，结合双方当事人的陈述，本院确认如下事实：
2005年10月28日，原告许某某与被告某某公司签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于本市淮海东路39号某某广场5层86号房屋，建筑面积共10.65平方米，房价款为116000元，签约当日一次性付款，被告某某公司应于2006年12月31日将诉争房屋向原告交付。该商品房买卖合同的第十五条载明“在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还买受人，并按已付房价款的5%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房款的空白%向买受人支付违约金”。该商品房买卖合同签订后，原告于2005年12月15日向被告某某公司付清全部购房款116000元。
2006年9月7日，某某公司向某某广场业主发布《致某某广场业主函》一份，载明：“某某广场业主：经公司研究就目前业主们反映的问题解决如下：一、公司保证2006年12月31日前必须拿到《房屋所有权证书》；2007年3月31日必须拿到《土地使用证》。如到期不能履行上述承诺，将按每日已交房款的万分之五当日赔付。直至两证拿到为止……”
2012年11月20日，原告许某某与被告某某公司又签订一份商品房买卖合同，该合同约定原告购买被告开发的位于本市淮海东路39号某某广场第1幢1单元563号房屋，建筑面积共10.67平方米，房价款为116000元，合同第十五条的内容为“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.5%赔偿买受人损失”。就本案争议房屋，原告于2012年11月26日取得房屋所有权证、2013年4月19日取得国有土地使用证。本案诉争房屋被告认可在2005年年底之前已经向原告交付。
2012年11月15日，原、被告双方签订退房协议一份，协议载明“许某某购买徐州某某房地产发展有限公司开发的徐州某某广场商铺1-1-563号商铺，因经济原因申请退房。”在本院审理的（2014）鼓民初字第922号案件中，李荣金与某某公司也签订过退房协议，退房协议内容为“李荣金购买徐州某某房地产发展有限公司开发的徐州某某广场商铺1-1-224号商铺，因经济原因申请退房。”同时在该份协议上记载了李荣金在办理退房协议手续时的手写内容“因开发商违规，老合同无法办理房产证，本人被迫申请退房，重新换合同备案。”根据上述事实结合原告在签订退房协议之前或者之后，并未向被告返还房屋，被告也未将之前原告交付的房款退还，可以推定本案原告许某某与被告某某公司签订该退房协议的原因亦是出于为了办理相关权属证书。
就本案争议房屋，原、被告之间于2005年10月28日签订《预约委托出租合同》，约定原告将诉争房屋委托徐州丰洋百货有限公司对外出租，委托出租期限为10年，自2005年12月31日至2015年12月30日。在委托出租期限内，徐州丰洋百货有限公司保证许某某每年获得购买该铺位房款总额一定比例的租金。
原、被告双方于2005年10月28日签订的商品房买卖合同中的5层86号房屋、2012年11月20日签订的商品房买卖合同中的第1幢1单元563号房屋和预约委托出租合同中的5层86号铺位系同一房屋。
本院认为，被告徐州某某房地产发展有限公司已经将本案诉争房屋向原告交付，原告已支付相应的购房款，原、被告之间为商品房买卖合同关系。被告徐州某某房地产发展有限公司于2006年9月7日发布《致某某广场业主函》，函中承诺办理房屋所有权证和国有土地使用权证书的时间及违约的计算方法，该承诺系为其设立义务的条款，且原告认可该函的内容，因此，该函对原、被告均具有约束力，被告徐州某某房地产发展有限公司应当按照该函承诺的内容协助原告办理房屋所有权证书和国有土地使用证。因被告徐州某某房地产发展有限公司违约导致原告未能及时取得房屋所有权证书和国有土地使用证，被告应当承担相应的违约责任。对于逾期办证违约金，被告在致某某广场业主函中承诺的每日万分之五的违约金标准过高，原告主动调减要求按照已付购房款总额参照同期同类银行贷款利率标准计算，经审查，本院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，原告要求按房款116000元，参照同期同类银行贷款利率计算逾期办证违约金的的主张不超过金融机构计收逾期贷款的利息，因此，原告的主张有事实和法律依据，本院予以支持。
对于老商品房买卖合同是否解除问题，依据双方无争议的陈述，本案诉争房屋在2005年年底即向原告交付，双方分别于2005年10月28日和2012年11月20日签订了两份商品房买卖合同，在新商品房买卖合同签订之前，老商品房买卖合同签订之后，被告已经将诉争房屋向原告交付，且在老商品房买卖合同解除之后，原告未向被告返还房屋，被告未向原告返还房款，而在新商品房买卖合同签订之后，原告未再次向被告交付房款，被告未再次向原告交付房屋，结合徐州市人民政府第66号《市政府关于彭城某某综合楼项目信访有关问题的会议纪要》、徐州市城乡建筑局关于徐访领交字11076号某某综合楼答复报告及双方当事人无争议的陈述，本院认定双方就诉争房屋实际履行的是2005年签订的商品房买卖合同，而双方再次就诉争房屋在2012年11月20日签订新商品房买卖合同的原因是未办理房屋权属证书，该商品房买卖合同不是双方的真实意思表示。对于双方因诉争房屋买卖产生的权利义务应适用2005年10月28日签订的商品房买卖合同。因此，对于被告抗辩逾期办证违约金应适用新商品房买卖合同约定的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
被告徐州某某房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许某某一次性支付淮海东路39号某某广场1#-1-563（原-1-563）房屋的逾期办证违约金（（以116000元为本金，按照同期同类银行贷款利息，从2007年4月1日计算至2012年11月26日）×1／2＋（以116000元为本金，按照同期同类银行贷款利率，从2007年4月1日计算至2013年4月2日）×1／2；逾期办证违约金总额以46359元为上限）。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费960元（原告已预交），由被告徐州某某房地产发展有限公司承担（该款项由被告与上述案款一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省徐州市中级人民法院；开户行：中国建设银行徐州永安支行；帐号：32×××02；开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 林佳锟
审 判 员 盛如虎
人民陪审员 范庆成
二〇一五年二月十二日
见习书记员 居 红