浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终2201号
上诉人（原审原告）：庞晓丽，女，1986年3月19日出生，汉族，户籍地江西省上饶市万年县，现住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：王国栋，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市万博苑置业有限公司，住所地浙江省义乌市戚继光路128号。
法定代表人：龚美娟，执行董事。
委托诉讼代理人：蒋国强，浙江纵伸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。
上诉人庞晓丽因与被上诉人义乌市万博苑置业有限公司（以下简称万博苑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初21152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庞晓丽上诉请求：1、撤销原判，依法支持庞晓丽的一审诉讼请求，判令万博苑公司双倍返还定金420000元。2、由万博苑公司承担诉讼费用。事实和理由：原判决认定事实，适用法律错误，判决结论错误。一、涉案房屋系现房销售，双方签订的商品房认购书约定条款符合商品房买卖合同应具备的主要内容，且庞晓丽已经交付21万的定金（20万为购房定金，1万为车库及储藏室定金）。双方对于购房款的交付约定不明，且在商品房认购合同签订后，双方一直在协商更名事宜，庞晓丽交付了21万定金后即享有了购房房屋、车位、储藏室的权利，庞晓丽一直要购买涉案房屋、车位、储藏室。二、（一）认购合同第3条购房款的支付时间系双方协商确定按揭还是全款付清的付款方式后才能生效的条款。1、在未明确庞晓丽是否符合按揭条件之前，相关的款项支付时间是未确定。对于该条款的理解和解释，双方当事人存在两种解释，该认购合同系格式条款，对于格式条款解释不一致，应适用有利于消费者即庞晓丽的解释。根据一审法院（2017）浙0782民初15032号庭审笔录，可以明确按揭由万博苑公司负责办理，庞晓丽提供协助。故在付款方式未予明确之前，是采用按揭还是全款付清，双方虽未达成一致，该认购合同第3条适用条件尚未满足。前述15032号案件中，庞晓丽愿意全款付清。而万博苑公司与其股东陈新福签订了虚假商品房买卖合同（所签订的房屋买卖合同条款完全虚假），据以抗辩房屋已经出售他人。直至2017年6月12日，庞晓丽还发短信给公司总经理方茂春请求同意更名并继续履行。故万博苑公司为拒绝履行合同一方。2、该条款不具备现实履行可能。（1）如以买受人符合按揭条件并选择办理按揭，首付款107万于2017年2月28日付清，按揭款230万应在接到出卖人通知5日内至出卖人指定地点办理完成按揭，如不符合按揭条件，必须于2017年3月31日前付清该笔房款。从该约定可以得知，107万的首付款是在庞晓丽选择按揭时候支付。庞晓丽在是否符合按揭条件未审核前，并未选择是按揭还是全款付清。该付款时间也是假设性，并不具备实际履行可能。如不符合按揭条件，必须于2017年3月31日前付清该笔房款。该条款为全款付清条款，如果要适用该第3条，那么本协议涉及购房款的履行，加之涉案房屋为现房销售，涉案认购书房屋明确为A座1901室，面积193.04平方，房屋价款为337万元。该协议应认定为商品房买卖合同。（2）第3条：基于该物业现已是现房销售，而按揭是在产权证办理完成后才能进行，因此，若因买受人原因不能将按揭及时办妥，出卖人有权解除合同并收回该物业，并有权没收已交房款（含定金），因此产生一切损失由买受人承担。该表述明确了按揭是在产权证过户后才能办理，产权证过户前提应是撤销抵押。按揭的办理存在法律上的障碍。按揭内容属于商品房买卖合同内容。（二）1、涉案定金分为两部分，20万元为购房定金，1万元为车库及储藏室定金。商品房认购书仅仅对于购房定金约定，未涉及车库及储藏室的约定。万博苑公司不仅拒绝履行购房部分的义务，亦拒绝车库及储藏室部分的履行。2、该协议第5条定金的适用对买受人拘束前提为（协议条款表述为）：如买受人在约定的时间内没有补齐余款，视为违约，定金不予退还，同时买受人向出卖人支付总房款20%金额作为违约，出卖人可将该物业另售他人。该条款表述是适用于协议第2条分期付款，在约定时间买受人未支付余款，定金不予以退还。三、万博苑公司存在故意隐瞒涉案房产现状的事实及第三人浙江顺时针服饰有限公司收取定金款项给庞晓丽造成不安。1、公司出售现房时隐瞒了涉案房屋已经抵押的事实。2、所收取的款项（定金）刷卡至第三人浙江顺时针服饰有限公司。3、现房销售房屋抵押取消才能办理按揭。公司的隐瞒涉案房屋抵押及由第三人收款的行为给庞晓丽造成不安，庞晓丽不敢贸然付款，同时，基于存在的房屋产权瑕疵，庞晓丽有权在双方未协商一致如何支付房款前提下无法支付购房款。同时证明了双方对于款项支付未予以明确。四、基于庞晓丽认购了涉案房屋，双方一直在协商有关事宜，庞晓丽也未明确拒绝涉案房屋的继续履行。作为房地产开发企业应书面告知，其在什么情形下，在何时行使合同解除权。至今庞晓丽未收到通知。前述15032号案件中（卷宗第255页），直至2017年10月24日第二次开庭笔录第11页，公司代理人辩论意见第2点对于定金保留主张权利。因此，直至2017年10月24日，万博苑公司对于涉案房屋定金保留主张。五、证人吴某陈述，其催讨至2017年5月底，万博苑公司也是在2017年5月底才知道款项尚未支付。也就是说双方在2017年5月底对于合同履行方式仍在协商之中，对于首付款的支付并非认购合同所注明应在第二条时间支付，第二条时间是有适用的前提条件，即应符合按揭条件作为前提条件。2017年6月1日万博苑公司即与股东签订虚假的商品房买卖合同（采用分期付款）。六、庞晓丽将涉案房屋转让给案外人的事实可以证明，1、双方直至2017年6月仍愿意履行涉案合同。2、可以证明庞晓丽对于涉案房屋是愿意购买的，违约方为万博苑公司。综上所述，原判决错误，请依法支持庞晓丽的上诉请求，撤销原判，依法改判万博苑公司双倍返还定金420000元给庞晓丽。
万博苑公司答辩称，一、双方之间签订的《商品房认购书》系预约合同，非本约合同。1、从签订的认购书内容看，合同名称即已明确表述为“认购书”；合同第1条对庞晓丽交付定金的性质亦有明确约定是“认购该物业的定金”，作为双方将来签订《商品房买卖合同》的担保，而非商品房买卖定金，认购书第5条更是作了特别约定，“双方在条件允许时签订《商品房买卖合同》”，明确表示庞晓丽在首付款付清后须重新签订《商品房买卖合同》。2、《商品房认购书》不符合商品房买卖合同的认定要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确了将认购书认定为商品房买卖合同应具备两个要件：一是认购书须具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同12项主要内容，二是出卖人已按认购书约定收受购房款。而涉案《商品房认购书》仅对其中的5项主要内容进行了约定，剩余7项未作约定，不足商品房买卖合同所需主要内容的二分之一，同时公司也未收到认购书中约定的首付款107万元，故无法将其直接认定为商品房买卖合同，认购书性质应当为预约合同，即约定双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，是对签订商品房买卖合同的一种担保，并不是商品房买卖合同。二、庞晓丽违约事实清楚，理应承担定金罚则的违约责任。（一）一审庭审中，庞晓丽认为涉案认购书系格式合同，又辩称双方对认购书中第3条的理解有所不同，故应按对其有利的原则进行解释的观点错误。涉案认购书对付款方式进行了约定：第2条系对分期付款的约定，第3条系对按揭付款的约定。本案中，庞晓丽明确选择了按揭付款方式。根据第3条的约定并结合（2017）浙0782民初第15032号案件中证人吴某针对按揭流程时讲到“是客户先交商品房认购定金，签订商品房认购书确定购房意向，认购书里有写付款方式，认购书里面付款方式选择按揭的话确定首付款金额和首付款的付款时间，首付款付了以后客户提供按揭资料，开发商解除抵押，之后签订商品房买卖合同”（2017年10月24日庭审笔录第5页第8行），可见不管庞晓丽是否符合按揭条件，其都应先在2017年2月28日前付清首付款107万元。若银行审核后发现不符合按揭条件的，剩余的按揭款须于2017年3月31日前付清。事实上，庞晓丽既未在2017年2月28日前付清首付款107万元，也未在2017年3月31日前付清全款。同时，证人吴某证实“催讨的内容是要求原告（庞晓丽）付首付款，并提供按揭资料”（2017年10月24日庭审笔录第7页第9行）。故即使双方对该条的理解存在争议，在吴某向庞晓丽催讨首付款时便应有所体现。事实上，直至（2017）浙0782民初第15032号案件庭审结束，仍未体现出双方对该条的理解存在争议。根据最高院司法解释规定及《商品房认购书》第3条、第5条约定，庞晓丽在2017年2月28日前未按约支付首付款107万元，即视为违约，定金不予退还。同时，15032号案件证人吴某陈述中也明确表示在约定期限届满后，曾多次催促庞晓丽交付首付款，签订商品房买卖合同，并办理按揭手续，但庞晓丽仍以各种理由推诿，违约事实清楚。至于“双方一直在协商更名事宜”，说明庞晓丽不想购买房屋，想转让给第三人获取差价收益，不是真正想购房。（二）涉案定金分为两部分，20万元为购房定金，1万为车库及储藏室定金，在认购书落款边备注“定车位1-65价格170000付定金10000”，说明双方认可车位定金10000元，在庞晓丽违约时，根据定金罚则，万博苑公司有权没收全部定金。三、涉案房产是否抵押与本案无关，公司不存在故意隐瞒涉案房产现状的事实。最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条第二款规定出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，所订立的商品房买卖合同是无效或者被撤销、解除的。该条款适用具备两个条件，一是双方已经订立商品房买卖合同，二是存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。本案中，《商品房认购书》系预约合同，作为双方将来签订商品房买卖合同的担保，双方未签订商品房买卖合同，故不存在签订本约时隐瞒抵押的事实。同时，15032号案件庭审中，证人吴某明确在签订正式的商品房买卖合同之前，开发商会解除房产的抵押（2017年10月24日庭审笔录第5页第10行）。故只要双方在签订商品房买卖合同之前，万博苑公司将涉案房产解除抵押，便不会影响庞晓丽的权利义务。定金由谁收取并不损害庞晓丽的利益，房产是现房销售，且庞晓丽之前也购买一套同小区房产，两家公司投资人是同一个。四、庞晓丽的行为既违反诚实信用原则，也违反了民事活动的平等、公平原则。本案中，庞晓丽未按约交付首付款107万元的行为，是导致双方无法签订商品房买卖合同的根本原因，也是导致该纠纷产生的责任所在。而万博苑公司一直以来在行业领域内诚信经营，且本案中是作为合同守约一方。庞晓丽在2月28日前应支付首付款107万元而未支付的违约行为后，又在2017年7月义乌市房价大幅度上涨的情况下，为了谋求一己私利，向法院提起诉讼，有悖民事活动的平等、公平原则，也有悖商业道德行为，理应承担不利的法律后果。五、万博苑公司将涉案房产另行出售他人的行为合法，也符合双方之间的约定。在庞晓丽违约后，公司按双方约定处置涉案房产的行为合法有效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庞晓丽向一审法院起诉请求：1、依法判令解除庞晓丽、万博苑公司签订的《商品房认购书》；2、依法判令万博苑公司返还庞晓丽定金420000元。
一审法院认定事实：2016年12月29日，庞晓丽（乙方）与万博苑公司（甲方）签订《商品房认购书》一份，双方约定：乙方自愿购买甲方开发建设的义乌市梅湖国际公馆A座1901室房产，其建筑面积193.04平方米，认购价合计337万元；双方签订《商品房认购书》时，乙方愿意支付20万元给甲方作为该物业的定金；如乙方符合按揭条件并选择办理按揭，首付款107万元于2017年2月28日前付清，按揭款230万元，乙方应在接到出卖人通知5日内至出卖人指定地点办理完成按揭，如不符合按揭条件，必须于2017年3月31日前付清该笔房款；该物业是现房销售，按揭是在产权证办理完成后进行，若因乙方原因不能将按揭及时办妥，甲方有权解除合同没收已交房款（含定金）；甲乙在条件允许可签订《商品房买卖合同》时，定金抵作购房价款，甲方在乙方未违约的情况下将物业另售他人，甲方双倍返还乙方已付定金，乙方在约定的时间内没有补齐余款视为违约，定金不予返还，甲方可将该物业另售他人。双方还约定了其他的权利义务。签约当日，庞晓丽支付给万博苑公司定金21万元。庞晓丽未于2017年2月28日前支付首付款107万元，后经万博苑公司多次催付未果，致双方《商品房买卖合同》未能订立。2017年6月1日，万博苑公司将涉案房产销售陈新福。2017年9月5日，庞晓丽起诉要求万博苑公司继续履行购房合同，后撤诉。另查明，涉案义乌市梅湖国际公馆A座1901室房产建筑年份2012年，2013年3月21日在金华银行股份有限公司义乌分行设置了抵押。一审法院认为，本案庞晓丽、万博苑公司签订的《商品房认购书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，对双方均有约束力。从《商品房认购书》的内容来看，万博苑公司是通过认购的方式向买受人庞晓丽收受定金作为订立商品房买卖合同担保，达成购房意向。在双方签订的认购书中约定了庞晓丽如选择按揭，应于2017年2月28日前支付首付款107万元，但庞晓丽并未按约支付首付款办理按揭，也未全额付清房款与万博苑公司签订《商品房买卖合同》。双方的商品房买卖合同关系尚未成立，因此也就不存在涉案商品房抵押隐瞒庞晓丽的情形。庞晓丽认购涉案房产办理按揭的前提条件是其支付首付款107万元，因此也就不存在庞晓丽诉称的随着义乌市房价上涨，万博苑公司未依约为其办理房屋按揭贷款的情形。由于庞晓丽未按约支付首付款，万博苑公司按约有权将涉案房产另售他人。综上，导致双方未能签订《商品房买卖合同》的责任在庞晓丽，庞晓丽应承担相应的违约责任。故庞晓丽要求万博苑公司双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：驳回庞晓丽的诉讼请求。案件受理费3800元，由庞晓丽负担。
二审期间，当事人均未向本院提供新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，庞晓丽与万博苑公司签订的《商品房认购书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。从认购书中庞晓丽支付给万博苑公司20万元作为认购定金，以及双方“在条件许可时签订《商品房买卖合同》，定金抵作购房价款”等约定内容分析，庞晓丽主张涉案《商品房认购书》即为商品房买卖合同，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定不符。一审认定涉案定金系作为订立商品房买卖合同的担保正确。本案二审主要争议焦点为庞晓丽是否存在违约事实。经查，双方在涉案认购书第3条“按揭”事项中明确约定，如庞晓丽选择办理按揭，首付款107万元应于2017年2月28日前付清。如不符合按揭条件，必须于2017年3月31日前付清余款（按揭房款）230万元。结合证人吴某的陈述及2017年6月12日短信内容分析，双方对庞晓丽选择按揭支付房款方式并无争议。故庞晓丽至今未足额支付首付款107万元办理按揭，系违反认购书约定义务的行为。双方之间未能签订《商品房买卖合同》的责任在于庞晓丽，原判驳回庞晓丽要求万博苑公司双倍返还定金之诉讼请求，有事实和法律依据。另，双方之间商品房买卖合同关系未成立，庞晓丽主张因万博苑公司隐瞒房产现状等造成其付款不安等上诉意见，不能成立。因庞晓丽违约在先，万博苑公司将涉案房产另行出售给他人，亦未违反双方约定。
综上所述，庞晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人庞晓丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄良飞
审 判 员 宋文茹
审 判 员 盛 伟
二〇一八年五月十四日
代书记员 吕倩茜