山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第876号
上诉人（原审原告）郭德昌。
委托代理人李安家，梁山华梁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）刘广明。
委托代理人徐某。
被上诉人（原审被告）高启民（曾用名高宝生）。
委托代理人耿玉霞，梁山华梁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李明宽。
委托代理人李纲，梁山鸿运法律服务所法律工作者。
上诉人郭德昌、刘广明孟庆秀因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2012）梁民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告刘广明将其楼房以每平方米180元的价格承包给了没有承建资质的被告高启民，被告高启民雇佣原告等人从事楼房的施工。2011年10月22日，在施工时，原告不慎摔伤。原告在梁山县人民医院住院治疗32天，在济宁市第一人民医院住院治疗19天。原告在住院期间花费医疗费53419.80元。原告左眼球萎缩构成五级伤残，牙齿外伤脱落和张口I度困难均属于十级伤残，颌面部内固定物取出费用约6000元，牙齿固定修复费用约9000元，左眼球萎缩行手术整形费用约10000元。被告高启民已给付原告郭德昌医疗费等37000元。另查明，原告郭德昌的母亲殷桂英（身份证号码372927192605026021）现年86岁，无劳动能力，需赡养，殷桂英共有七个子女。原告郭德昌的损失为：医疗费53419.80元、误工费3476元（8342元÷360天×150天）、护理费1182元（8342元÷360天×51天）、住院伙食补助费510元、被扶养人殷桂英生活费2697.60元（5901元×5年÷7人×伤残赔偿指数64%（一处五级伤残、两处十级伤残）】，将被扶养人生活费纳入伤残赔偿金，伤残赔偿金为109475元（8342元×20年×伤残赔偿指数64%＋2697.60元）、后续治疗费25000元、精神损害抚慰金3000元。
原审法院认为，原告郭德昌受雇于被告高启民，作为雇主的被告高启民应对原告的损失承担赔偿责任。被告刘广明将楼房承包给没有承建资质的被告高启民，被告刘广明具有选任过错，应按其过错程度承担相应赔偿责任。综合考虑本案案情及被告高启民、刘广明的过错，分别承担原告损失的40%、30%为宜。原告在施工中未注意安全义务，有一定的过错，其自行承担其损失的30%为宜。被告李明宽并非雇主，对原告之伤无过错，原告要求其承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告高启民于判决生效之日起十日内赔偿原告郭德昌医疗费21368元（53419.80元×40%）、误工费1390元（3476元×40%）、护理费473元（1182元×40%）、住院伙食补助费204元（510元×40%）、伤残赔偿金43790元（109475元×40%）、后续治疗费10000元（25000元×40%）、精神损害抚慰金1500元，共计78725元（被告高启民已给付原告37000元）。二、被告刘广明于判决生效之日起十日内赔偿原告郭德昌医疗费16026元（53419.80元×30%）、误工费1043元（3476元×30%）、护理费355元（1182元×30%）、住院伙食补助费153元（510元×30%）、伤残赔偿金32843元（109475元×30%）、后续治疗费7500元（25000元×30%）、精神损害抚慰金1500元，共计59420元。三、驳回原告郭德昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4266元，由原告郭德昌负担1280元，被告高启民负担1706元，被告刘广明负担1280元。
宣判后，郭德昌不服，向本院提起上诉称，一审法院认定上诉人在施工中未尽到安全注意义务，有一定的过错，一审法院该认定错误。上诉人作为雇员是按照雇主被上诉人高启民的指示从事建筑施工，被上诉人高启民在组织施工中应当采取安全防护措施而未采取才造成了安全事故的发生，被上诉人作为雇主存在主观过错，上诉人无过错。一审法院在上诉人既无故意又无重大过失的情况下认定上诉人具有一定的过错并适用《侵权责任法》的规定，属于适用法律错误。一审判决计算误工费、护理费、住院生活补助费赔偿标准不当。上诉人自2009年开始就受雇于被上诉人高启民从事建筑工程施工，自2011年起工资提高到每人每天100元，对此，被上诉人高启民在庭审时未提出任何异议，故上诉人的误工费应当按照每天100元计算。退一步讲，如果说上诉人没有证据证明每天报酬为100元，那么按照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，应当按照上诉人所从事的建筑业每年平均工资35241元或者按照农业平均工资29315元计算。一审法院按照农民人均纯收入计算误工费错误。上诉人之弟郭德祥护理上诉人，上诉人在一审时提交了郭德祥的劳动合同及工资证明，而一审法院按照农民人均纯收入计算误工费是不妥的。一审法院按照每天10元计算住院伙食补助费也是不当的。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判上诉人不承担过错责任，变更误工费、护理费、住院生活补助费赔偿标准；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高启民答辩称，被上诉人并没有与郭德昌约定报酬为每天50元至60元，对于安全防护措施方面，上诉人郭德昌应当有自我保护意识，与被上诉人高启民无关。对于是否应当按照建筑业标准计算误工费，被上诉人认为一审判决认定正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
被上诉人刘广明答辩称，上诉人郭德昌在施工中未注意安全义务，应当承担责任。上诉人郭德昌发生安全事故不是因为其雇主高启民的设施原因造成的，而是因为郭德昌自身原因造成的，故郭德昌应对自己的损失承担一定责任。原审判决认定的误工费、护理费等正确，上诉人没有证据能够证实其主张，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人李明宽答辩称，一审判决中对于涉及李明宽的部分认定事实清楚，判决结果正确，李明宽与郭德昌同为雇工，双方之间不存在雇佣关系，李明宽不应承担赔偿责任。
宣判后，刘广明亦不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。上诉人作为一审被告不适格，上诉人的岳父井传庆是房主，上诉人仅是协助井传庆盖房，所盖建房屋占用的土地是井传庆租赁的，建房资金也是由井传庆提供，井传庆才是真正的房主，一审法院未查明案件事实，遗漏了当事人。一审判决适用法律错误。本案盖建房屋不适用《建筑法》而应适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，被上诉人高启民是独立的承揽人，其行为属于一般的承揽行为，不需要建设工程所规定的资质要求，定做人选定的承揽人高启民只要具有工匠资格证书或具有当地一般工匠水平就可以承建农民自建低层住房，高启民长期进行农民自建低层住房建设，符合条件，上诉人不应当承担赔偿责任。一审法院认定上诉人具有选任过错，一审法院该认定是错误的。上诉人郭德昌受雇于被上诉人高启民，两者之间系雇佣关系，应由被上诉人高启民承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，遗漏当事人，请求二审法院撤销一审判决，予以改判或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人高启民答辩称，一审判决对于责任划分公平合理，判决结果正确。上诉人的上诉理由没有法律依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人郭德昌答辩称，上诉人刘广明在一审庭审答辩时明确认可其为房主并称与高启民约定了承包价格，高启民、李明宽也在答辩中明确表示是为刘广明建房，建房款也是刘广明支付的。刘广明在一审开庭时也从未提及过房主是井传庆之事，故涉案房主即是上诉人刘广明，一审不存在漏列当事人的问题。上诉人所引用的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》早已被建设部废止，本案中，不论依据哪个法律法规，只要从事建筑施工就必须有从业资格，没有依法取得建筑资质证书就不能承包工程，上诉人选任了没有资质的高启民承建，属于选任错误，应依法承担相应的赔偿责任，原审判决适用法律并无不当。
被上诉人李明宽答辩称，上诉人刘广明将其楼房承包给了被上诉人高启民，高启民雇佣了郭德昌、李明宽等从事楼房施工。本案中，李明宽和郭德昌同是雇工身份，被上诉人李明宽在本案中不应承担任何赔偿责任。
二审审理期间，上诉人刘广明提交了梁山县寿张集镇寿张集村民委员会出具的证明欲证实井传庆为所盖建房屋的房主。对于上诉人刘广明提交的证明，郭德昌认为该证据超过了举证期限，不予发表质证意见。高启民认为上诉人刘广明在一审时已经认可自己为房主，该证据也不属于新证据。李明宽认为该证据与自己无关，不予质证。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，关于上诉人刘广明的责任承担问题，上诉人刘广明与被上诉人高启民之间系承揽法律关系，在被上诉人高启民是否具有相应资质方面，一审庭审时，被上诉人高启民称其没有资质，上诉人刘广明称不清楚。上诉人刘广明在对被上诉人高启民的选任方面存在过错，一审法院根据本案案情及上诉人刘广明的过错判决由上诉人刘广明承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人刘广明在一审时称自己为房主，并称就建房事宜以每平方米180元承包给被上诉人高启民，并约定按照要求由被上诉人高启民交付给上诉人刘广明二层楼房。上诉人刘广明在二审时称房主系井传庆，上诉人刘广明提交的梁山县寿张集镇寿张集村民委员会出具的证明亦不能证实其主张，对上诉人在二审中称自己并非房主的辩解本院依法不予采信。关于上诉人郭德昌在施工中是否未注意安全义务而具有过错的问题，从当事人陈述结合一审法院对闫玉秀、王承国的调查笔录来看，上诉人郭德昌在施工过程中未尽安全注意义务，存在过错，一审法院判决由上诉人郭德昌承担30%的责任，并无不当。关于上诉人郭德昌的误工费标准问题，上诉人郭德昌提交的证据结合当事人的陈述，不能证实上诉人郭德昌受伤前具有每天平均100元的固定收入，亦不能充分证实应当按照建筑业每年平均35241元或按照农业平均工资29315元计算误工费，上诉人的该项上诉理由因证据不足不能成立，本院依法不予采纳。被上诉人提交的郭德祥2011年7月至9月三份工资表均显示其工资为5150元，但未提交相应的纳税证明或所在单位代扣代缴税款证明，上诉人关于应当按照郭德祥减少的收入计算上诉人郭德昌误工费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审法院按照每天10元计算上诉人郭德昌的住院伙食补助费亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人郭德昌、刘广明的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4349元，由上诉人郭德昌负担3063元，由上诉人刘广明负担1286元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一三年十一月十日
书 记 员 楚亭亭