湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民终914号上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司，住所地：湖北省孝感市交通大道145号。统一社会信用代码：91420900739111913H。法定代表人：王福民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张继文，湖北名流律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，申请执行，代签收法律文书。委托诉讼代理人：沈晓霞，湖北名流律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，申请执行，代签收法律文书。上诉人（原审被告）：陈光耀，男，1967年12月21日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：汪敏霞，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为提交证据，参与庭审，代签收法律文书，申请与本案有关的事项。被上诉人（原审原告）：喻春祥，男，1971年4月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：张仁清，湖北瀛楚律师事务所律师，代理权限：代为应诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参加和解、调解，代签收法律文书等特别授权。原审被告：应城市四里棚街道办事处刘杨社区居民委员会(原应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会)，住所地：湖北省应城市四里棚街道办事处刘杨村。法定代表人：田仕俊，该社区居民委员会主任。原审第三人：武汉市昌盛建筑施工有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道458号。法定代表人：万储秉，该公司经理。委托诉讼代理人：叶红英，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为出庭，参加诉讼，代领法律文书。上诉人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）、陈光耀因与被上诉人喻春祥，原审被告应城市四里棚街道办事处刘杨社区居民委员会（以下简称刘杨社区居委会）、原审第三人武汉市昌盛建筑施工有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2015)鄂应城民初字第00895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人远大公司上诉请求：1.撤销应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00895号民事判决书；2.确认远大公司与昌盛公司签订的《劳务分包合同》合法有效；3.依法改判远大公司不承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，程序违法，应依法予以撤销。（一）一审法院认定远大公司与昌盛公司签订的《劳务分包合同》为违法工程分包是错误的，一审查明，远大公司与昌盛公司具备相应资质，且远大公司在该工程的施工过程中实施了工程施工管理、建筑材料的供应等一系列工作。同时，一审查明昌盛公司明知喻春祥系个人无相关资质的情况下与之签订《劳务合同》并就该工程的工程款结算签订了《最终结算协议》，却在实体判决中未就该事实作相应处理，导致应承担法律责任的昌盛公司置身事外，于法相悖。（二）一审法院在本案审理过程中，应喻春祥申请对涉案工程的造价进行了鉴定，在鉴定前，一审法院既没有按照程序通知远大公司到庭协商选择鉴定机构，又没有通知远大公司及案件相关当事人到工程现场，鉴定机构就直接作出了鉴定报告。远大公司在接到一审法院送达的鉴定报告后才知晓，并在庭审中就程序非法提出异议，但一审法院对此并未给予答复。（三）一审法院应喻春祥的请求追加昌盛公司参加诉讼，依法应通知其他诉讼参与人。但一审法院并未向远大公司及其他当事人送达相关文书，只在通知开庭时才口头告知。同时，喻春祥提出增加的诉讼请求后，远大公司提出异议，并要求一审法院依照法律规定给予答辩期和举证期，但一审法院未予理会，主审法官当庭口头宣布“经合议庭合议，对提出给予答辩期和举证期的请求予以驳回”，违反法定程序。一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法予以撤销。二、远大公司不应在本案中承担法律责任，请求二审法院依法改判。一审查明，昌盛公司与喻春祥签订《劳务合同》及《最终结算协议》，陈光耀系昌盛公司的委托代理人。喻春祥结算工程款的主体应为昌盛公司，如果没有昌盛公司的行为，不会引发喻春祥转包工程及结算工程款的行为，一审法院直接将昌盛公司撇开，判令陈光耀承担支付工程款及远大公司承担连带清偿的法律责任错误。承担支付工程款的民事责任主体应为昌盛公司，其擅自非法转包的行为远大公司并不知情，喻春祥一直以昌盛公司名义进行劳务施工，相应的法律责任应由昌盛公司自行承担，远大公司不应承担连带清偿责任。上诉人陈光耀上诉请求：1.撤销湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00895号民事判决，将本案发回重审或依法改判陈光耀不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由喻春祥承担。事实与理由：一、一审程序违法。（一）喻春祥在2015年起诉时，提出的诉讼请求第一项为“要求支付工程款5101602.75元以及迟延给付的利息损失”，但其在2016年4月27日的庭审中，当庭增加、变更诉讼请求为“要求支付工程款6238361.25元，迟延给付利息计算至2015年7月13日则为681079.07元”，属于法律规定的增加、变更诉讼请求。陈光耀、远大公司、昌盛公司依法向一审法院申请答辩期和举证期，但一审法院当庭驳回，程序违法。（二）一审追加昌盛公司为第三人，未依法向陈光耀、昌盛公司、远大公司等送达追加通知书，致使陈光耀等当事人失去了针对昌盛公司进行举证等权利。（三）本案司法鉴定过程中，未通知当事人协商选择鉴定机构，而是直接指定鉴定机构，程序违法。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致实体判决错误。（一）陈光耀受昌盛公司委派，在涉案工程中担任昌盛公司具体事务负责人，负责日常管理，不需要项目经理资质。昌盛公司与远大公司签订了合法的《劳务分包合同》，昌盛公司以《法定代表人授权委托书》合法委托陈光耀代表该公司处理涉案工程的日常事务，包括相关合同的签订，相关款项的支付等；昌盛公司向喻春祥支付过工程款项(陈光耀证据六信用社支票、领条)；喻春祥与昌盛公司在2014年1月6日签订《最终结算协议》。以上事实均表明昌盛公司参与涉案工程，陈光耀只是昌盛公司的委托代理人，没有任何法律规定必须有劳动合同才能够作为公司的委托代理人负责公司的项目。综上，一审以陈光耀未提交劳动关系证明、不具有项目经理资质等理由，认定陈光耀挂靠昌盛公司，喻春祥向陈光耀主张工程款，与事实相悖。（二）本案工程属于纳入行政审计范畴的工程。本案工程发包方（业主方）为四里棚办事处刘杨社区，该社区在庭审中反复陈述涉案工程的拨款和最终结算需要以政府相关部门的审计为准。实际从涉案工程业主方向总承包人远大公司的付款方式(应城市非税收入管理局账户付款给远大公司)也可以看出，涉案工程最终的结算需要以应城市政府相关部门的最终审计为准。喻春祥在与昌盛公司签订协议时，明确约定以业主方和应城市审计局的最终审计结论为准，是双方当事人的真实意思表示，并不违反任何法律规定，也与本案事实相符。一审法院不顾此事实，也不根据实际案情前往应城市政府相关部门进行调查，直接以喻春祥在签订《最终结算协议》“不可能预料到行政审计必将会发生”的理由，否定《最终结算协议》，导致实体判决错误。三、本案不属于应当进行鉴定的情形，一审采信鉴定结论作为定案依据不合法。（一）本案中，《最终结算协议》应当作为结算的依据，无需进行司法鉴定。剩余工程款的确定，应该严格依据《最终结算协议》，该协议为昌盛公司与喻春祥合法签订的协议，具有法律约束力。《最终结算协议》约定：“暂定工程量为人民币994万元；此数据在年后最终结算完成后，据实按照业主和应城市审计局最终核实工程量结算，甲乙双方同意多退少补”。根据上述《最终结算协议》的约定，且本案确属需要业主刘杨村和应城市审计局审计的工程，故本案有两种处理方式：1.在审计结果出来前，如果喻春祥主张权利，只能依据994万的工程量来主张。在按照994万主张后，根据业主方和应城市审计局的审计结果，昌盛公司或者喻春祥可以根据审计的实际情况再行主张权利。2.因主张工程款的条件不成熟，驳回喻春祥的诉讼请求。以上处理方式，均无需进行司法鉴定，一审启动鉴定程序违法。（二）一审认定《最终结算协议》中管理费的约定无效是错误的。管理费的约定合法有效，且与其他结算条款是相互独立的，应当在结算时计算管理费。（三）喻春祥为个人，即使必须以司法鉴定确定结算依据，也应当在总造价中扣除工程间接费(施工管理费、规费等)、利润等。（四）本案鉴定程序违法，未依法组织当事人调取材料、勘察现场，均是喻春祥自行与鉴定机构联系。三、一审判决承担责任的主体错误。本案承担支付工程款责任的主体应当是昌盛公司，因昌盛公司系合法分包劳务，并将工程的部分劳务再行分包给喻春祥，符合法律规定，喻春祥主张权利的对象应当是昌盛公司。陈光耀只是昌盛公司的委托代理人，依法不应当承担责任。被上诉人喻春祥针对远大公司、陈光耀的上诉一并答辩称：一、一审法院审理程序合法，认定事实证据充分，适用法律正确，被上诉人喻春祥一审诉讼请求应当予以支持。二、本案事实是远大公司从刘杨社区承包案涉工程后，将该工程未做变动转包给昌盛公司，而昌盛公司实际为陈光耀用以承接工程的挂靠单位，陈光耀将以昌盛公司名义所接工程转给喻春祥完成，该工程已经验收合格。远大公司的行为不是分包，而是违法转包，从远大公司与刘杨社区签订的合同及与昌盛公司签订的合同进行比对可知，合同的施工内容等条款基本一致，不符合劳务合同的规定，为工程转包。而该转包行为是法律禁止的，而陈光耀与昌盛公司之间并无劳动关系，无隶属关系，且喻春祥所交付的保证金及相关工程款收取均为陈光耀个人。实际上，在2013年春节前，喻春祥不知道昌盛公司参与案涉工程，2013年年底春节时的结算协议是喻春祥为讨要民工工资不得已在该协议上签字。三、一审进行司法鉴定确有必要。远大公司与喻春祥有一份结算的协议，喻春祥与昌盛公司之间有结算协议，上述两份协议一审法院认为存在瑕疵，我们亦认可存在瑕疵不能作为正式结算的依据。2013年底与昌盛公司签订的协议系被胁迫所签，相关内容没有事实依据，以政府的审计为准的约定不符合双方真实情况，上诉人也没有证据证明审计结果与本次鉴定有不一致之处。关于鉴定程序问题。一审案卷清楚载明一审法院通知了上诉人，是上诉人拒不到场。鉴定在程序性、必要性及结论上均合法有效。关于间接费的问题，鉴定机构依据工程类别而非施工主体计算间接费，合法有据。关于程序问题，喻春祥对于诉请的相关金额、数字进行明确，并非增加变更诉讼请求，没有增加上诉人的负担，一审法院当庭合议后驳回上诉人的请求并无不当。关于第三人昌盛公司应否承担责任的问题，应是喻春祥的权利，其只向远大公司、陈光耀及刘杨社区主张权利，法院予以支持，合法有据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人陈光耀针对远大公司的上诉答辩称，一、一审程序违法。二、一审判决承担责任的主体错误，远大公司系合法分包给昌盛公司，陈光耀系昌盛公司委派的事务负责人，喻春祥主张权利的对象应是昌盛公司。上诉人远大公司针对陈光耀的上诉答辩称，一、一审程序违法。二、本案承担责任的主体应为昌盛公司。昌盛公司针对陈光耀和远大公司的上诉一并答辩称，一、一审程序违法。一审追加第三人时未向第三人送达相应追加通知书等文书。一审法院对于喻春祥在2016年4月27日提出的增加、变更诉讼请求，远大公司、陈光耀和昌盛公司当庭均提出异议并要求给予答辩和举证期，一审法院未予理会并当庭驳回。一审法院在本案审理过程中，应喻春祥申请对案涉工程造价进行了评估，在评估鉴定前，一审法院既没有通知远大公司、陈光耀和昌盛公司到庭协商选择鉴定机构，又没有通知案件相关当事人到工程现场就径行作出了鉴定报告。二、一审程序违法致使事实认定错误，导致实体判决错误。远大公司与昌盛公司签订的《劳务分包合同》合法有效，昌盛公司具备相应资质，昌盛公司以《法定代表人授权委托书》合法委托陈光耀代表公司处理案涉工程的日常事务，陈光耀的所有行为均是履行职务行为。且没有任何法律规定必须有劳动合同才能作为公司的委托代理人负责公司的项目。本案不属于应当进行鉴定的情形，应按昌盛公司与喻春祥签订的《最终结算协议》为结算依据，协议明确约定以业主和应城市审计局的最终审计结论为准，这系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应作为结算依据，本案无需进行司法鉴定。刘杨社区居委会针对陈光耀和远大公司的上诉未进行答辩。喻春祥一审诉讼请求：1.陈光耀、远大公司连带清偿下欠工程款人民币5101602.75元以及迟延给付工程款的利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清时止，自2013年6月14日起至2015年7月13日止的利息为25个月×5.25%÷12个月×5101602.75元＝557987.8元)；2.刘杨社区居委会在欠付该项目三组团附属工程款的范围内承担给付工程款的责任；3.本案诉讼费由陈光耀、远大公司承担。庭审中，喻春祥将上述诉讼请求第一项中工程款的数额增加到人民币6238361.25元，迟延给付利息计算至2015年7月13日为人民币681079.07元。一审查明，2011年11月16日，刘杨社区居委会(原应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会，业主)与远大公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”中的三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程，发包给远大公司施工总承包。2011年12月5日，远大公司与昌盛公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》即《12.5劳务分包合同》，将上述总承包项目工程中的部分工程分包给了昌盛公司。合同约定：工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”；分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；提供分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”；开始工作日期2011年12月18日，结束日期2012年6月25日，总日历工作天数为200天；工程质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定合格等级；合同第11.2条约定，依据总包合同负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；第11.9条约定，在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任；第11.5条约定，依据总包合同及时自行组织材料、设备，所自行组织的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要；第11.15条约定，本工程施工过程中分包人不得将本项目进行再次转包，必须组织相应的人员、材料、机械及用于工程的所有资源进行施工；第16.1条约定，劳务分包人应在接到图纸后，全面依据总包合同配合工程承包人对用于工程的所有材料、设备、构配件供应计划并参与采购，劳务分包人应按总包合同对材料采购要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，并承担所有的材料采购费用；第17.1条约定，本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款；第17.2条约定，本工程总包管理费按工程结算总造价的1%计取，在每次支付工程款时扣除；第18条工时及工程量的确认约定，按总包合同约定执行等内容。该合同在工程承包人一栏加盖的是远大公司公章，委托代理人栏加盖的是远大公司原法定代表人付正洪的印章。劳务分包人一栏加盖的是昌盛公司公章，签名的委托代理人是陈光耀。2011年12月19日和2012年11月26日，喻春祥和陈光耀分别签订《建设工程施工劳务分包合同》即《12.19劳务合同》及《建设工程施工劳务合同补充协议》即《补充协议》，就上述三组团分包项目中的全部附属工程即案涉附属工程，由陈光耀分包给了喻春祥。在签订的《12.19劳务合同》上，工程承包人全称记载为“湖北远大建设集团应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目部三组团负责人陈光耀”，合同的落款处签字的工程承包人则为陈光耀个人及其所捺手印，并无“刘杨村新农村建设项目部”的印章。《补充协议》甲方的签字人处为陈光耀个人及其手印。《12.19劳务合同》第2条约定，劳务分包范围为“应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目第三组团中全部附属工程，按照甲方提供的施工图纸全部设计内容”，分包劳务内容为本项目中的所有附属工程工作；第4条约定的工程质量标准必须达到合格等级；第17条工程造价及结算约定按照合同附件执行。该合同附件约定：……2.工程金额按照甲方公司投标的三组团全部附属工程价款为依据以最终结算为准。3.结算方式按照甲方公司与发包方签订的付款方式。4.税费管理费由甲方承担，甲方按照工程决算总价款的18%扣除工程管理费……后双方签订《补充协议》约定：“经甲乙双方协商，甲乙双方于2011年12月19日签订的《应城市刘杨村新农村建设劳务分包合同》工程项目情况发生变动，其具体内容作如下调整。一、于2011年12月19日签订的实际预算工程量减少。二、由于整个工程量减少，原先签订的劳务分包合同附件1的第4条作如下调整。税费及管理费由甲方承担，甲方按照工程新的结算款的18%调整至8%，扣除工程税费及管理费。三、本协议一式三份，双方签字盖章生效。”上述案涉附属工程，喻春祥在向陈光耀交纳施工履约保证金人民币940784.00元后，于2012年10月16日进场开工。2013年7月11日经远大公司、刘杨社区居委会、监理单位组织竣工验收确认附属工程建筑施工质量合格。喻春祥陈述验收合格前的2013年6月14日，其带着相关工程施工资料找到陈光耀要求进行工程款的结算。经陈光耀审核后吩咐有关负责人卢耀东向喻春祥出具了一份《应城市四里棚办事处刘杨新农村建设附属工程结算表(三组团)》即《6.14结算协议》，主要载明：附属工程项目造价合计人民币14209481.25元；已付款为人民币2970000.00元；所列项目全部是喻春祥承建；下欠喻春祥工程款为人民币11239481.25元。但该《6.14结算协议》上面并无陈光耀或其委托授权人的签名，仅加盖有“刘杨村新农村建设项目部”的印章。对于上述案涉附属工程价款的结算和支付问题，2014年1月6日陈光耀和喻春祥双方另签订有一份《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》即《1.6最终结算》，记载：甲方武汉市昌盛建筑施工有限公司，乙方喻春祥。经甲乙双方友好协商，就应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程建设最终结算办法达成如下协议：1.工程量。本工程结算工程量为业主和应城市审计局最终核算量为准。2.价格。本工程结算价格和计算方法按照甲方提取附属工程总结算款的18%作为税费和管理费用，扣除已拨付给乙方的工程款，余额一次性支付给乙方。本次结算以业主出具的附属工程结算表暂定附属工程工程量为依据，暂定工程量为人民币994万元；此数据在年后最终结算完成后，据实按照业主和应城市审计局最终核实工程量结算，甲乙双方同意多退少补结算。3.维修保证。由于乙方施工原因造成结算后的维修费用，全部由乙方全额承担。4.本协议之前的所有甲乙双方签订的附属工程协议、合同全部作废，所有结算按照本协议执行。5.本协议为甲乙双方最终结算依据，本协议一式两份，甲乙双方各一份。该《1.6最终结算协议》甲方加盖有第三人昌盛公司的公章，另有陈光耀个人签字；乙方是喻春祥的个人签字。由于喻春祥主张案涉附属工程应按照《6.14结算协议》所确定的下欠工程价款总额进行结算，而远大公司、陈光耀以及昌盛公司庭审中均一致认为本案应按照《1.6最终结算协议》进行结算支付，双方各执一词。一审法院在征询各方仍难以达成协商一致的情况下，根据喻春祥的申请，于2016年5月5日委托进行司法鉴定。2016年6月15日，拓展工程造价咨询公司作出了“工程结算编审造价金额为人民币10860989.06元”的《工程造价咨询报告》。对该司法鉴定，喻春祥无异议，远大公司、陈光耀、昌盛公司均有异议，主要认为1.本案不属于应当鉴定的情形；2.鉴定前未通知协商选定鉴定机构，且鉴定机构未出具鉴定意见初稿，程序不合法；3.鉴定机构没有向远大公司、陈光耀收取材料了解情况；4.没有证据证明该鉴定机构有资质；5.咨询报告书形式不合法，没有编制人、审核人的印章和证号；6.咨询报告内容模糊，项目取费不清楚，喻春祥是自然人不应按企业资质取费，规费属间接费不应计取。针对当事人的上述异议，一审法院通知鉴定人出庭接受了质询。其中，对于案涉附属工程各项目的取费问题，鉴定人庭审答复工程造价应以工程类别而非企业资质等级进行取费，即使作为自然人也可取费。经一审法院庭审组织核对，陈光耀经其个人银行账户转账支付的方式，向喻春祥支付的款项数额为人民币8911904.00元(其中含退还的履约保证金人民币940784.00元)。对此金额喻春祥无异议，但认为扣除履约保证金后，实际收到的案涉附属工程款应为人民币7971120.00元。一审法院对该无异议的金额予以确认，认定就案涉附属工程价款在扣除履约保证金后，喻春祥实际已领取的工程款为人民币7971120.00元。刘杨社区居委会庭审答辩时称，实际已支付给远大公司的总包工程款为人民币1.873269亿元，占工程总结算价款的96.9%。对于剩余工程款将根据合同约定和审计认定的价格，按时按价格向远大公司支付。另查明，远大公司具有从事建筑工程施工、总承包资质。其中，地基与基础工程专业承包和建筑装修装饰工程专业承包为壹级；土石方工程专业承包为贰级。昌盛公司于2002年7月2日设立，注册资本人民币100万元。其主项资质等级为砌筑作业分包贰级，承包范围还包括模板作业分包贰级、钢筋作业分包贰级、混凝土作业分包和抹灰作业分包，并且各单项业务合同额均不得超过企业注册资本金的5倍。该公司在2011年5月25日进行了企业年检，此后是否年检不明。2011年11月24日，昌盛公司出具有一份《法定代表人授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及万储秉个人的签名，但庭审中及庭审后昌盛公司或者陈光耀均未向一审法院提交二者之间存在有劳动关系的证明。还查明，庭审中陈光耀、昌盛公司均表示并不清楚应城市审计局是否已将案涉附属工程列入了审计范围，亦未提交证据证明本案案涉附属工程(非主体工程)确需纳入行政审计或已纳入行政审计的具体时间。诉讼期间，远大公司原法定代表人付正洪，经工商变更登记为法定代表人王福民，职务为总经理。原应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会经行政审批后变更为应城市四里棚街道办事处刘杨社区居民委员会。一审法院认为：刘杨社区居委会将工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”中的三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程发包给有资质的远大公司施工总承包，双方于2011年11月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》，合法有效。2011年12月5日，远大公司将上述总承包项目工程中的部分工程“三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”分包给昌盛公司并签订一份《12.5劳务分包合同》。虽然该合同名为劳务分包，但实为违法工程分包。一是该劳务分包合同中并无任何按工时、工量或是固定价计取劳务报酬的明确约定；二是对比刘杨社区居委会与远大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及远大公司与昌盛公司签订的《12.5劳务分包合同》的内容可知，两份合同在部分工程的内容、工程承包范围上基本相同(除五组团外)。其中《12.5劳务分包合同》第17.1条约定的“本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款”也明显不符合劳务分包的特征，而属于独立的工程承包。因此，双方合同所涉交易的实质是，远大公司将其承包项目中的部分工程又分包给了昌盛公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，应认定为无效合同。远大公司和昌盛公司主张属于合法的劳务分包进而合同有效的观点不能成立。同时，《12.5劳务分包合同》虽然名义上是昌盛公司与远大公司所签，但实际上是陈光耀挂靠借用昌盛公司的资质而进行的非法分包，双方之间应属于挂靠关系，亦为无效。理由是，没有任何证据证明陈光耀与昌盛公司建立有合法的劳动用工和社会保险关系，也无证据证明陈光耀具有国家授予的项目经理资质主体身份。2011年12月19日，陈光耀挂靠昌盛公司从远大公司分包到上述工程后，将其中的案涉附属工程再次以劳务分包的名义又分包给无资质的自然人喻春祥组织施工，双方为此签订的《12.19劳务合同》及《补充协议》同样无效。喻春祥主张陈光耀是以远大公司项目部三组团负责人的身份与其签订了施工合同，进而认为陈光耀与远大公司之间存在挂靠关系，因与查明的事实不符，一审法院未予采信。喻春祥作为实际施工人身份，其施工工程经竣工验收合格并交付使用至今，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，喻春祥可参照合同约定，要求陈光耀与其结算案涉附属工程价款。关于案涉附属工程价款的结算依据问题。喻春祥主张案涉附属工程应按照《6.14结算协议》确认的下欠工程款进行结算，而陈光耀则主张《1.6最终结算协议》应作为本案的最终结算依据。一审法院认为，对于《6.14结算协议》的来源，喻春祥主张是其提交竣工资料经与陈光耀结算后获得，但该协议之中并无陈光耀本人或其委托授权人的签名。根据查明的事实，《12.19劳务合同》及《补充协议》的签约方是陈光耀与喻春祥，合同施工范围内工程款的支付也均发生在陈光耀与喻春祥之间。故喻春祥与陈光耀才是案涉附属工程合同权利义务关系的双方主体，在该协议没有得到陈光耀本人或其委托授权人签名确认而仅加盖有“刘杨村新农村建设项目部”印章的情况下，不能证明系陈光耀对工程款结算作出的真实意思表示。对于《1.6最终结算协议》，虽然该协议双方约定，工程量以业主方和应城市审计局的最终核算为准；工程款按照业主方和应城市审计局核实的工程量在提取附属工程总结算款的18%作为管理费和税金据实结算后，双方同意多退少补；本次结算暂定工程款人民币994万元等内容。但由于行政审计属行政法律关系调整的范畴，并不受民事主体的合意约束，如果陈光耀与喻春祥约定一定要将行政审计结论作为案涉附属工程结算的依据，则应当具备在签订该结算协议时，应城市审计局确已将该案涉附属工程列入了审计范围这一前提条件。庭审中，陈光耀的委托代理人在接受一审法院对该条件询问时却称并不清楚，亦未提交任何证据证明案涉附属工程在协议签订时已纳入了行政审计的范围。故陈光耀与喻春祥在签订协议时，不可能就已经预料到行政审计必定将会发生，在此情况下，双方将此作为结算付款的必要条件，显然不能成立。陈光耀据此抗辩案涉附属工程付款条件未成就，目前只能按照双方暂定工程量人民币994万元进行结算的观点，一审法院未予支持。因此，在《6.14结算协议》不能确认当事人对工程价款约定的真实意思表示，而《1.6最终结算协议》约定的结算付款条件不能成立的情况下，该二份结算协议均不能作为案涉附属工程价款结算的依据。关于《工程造价咨询报告》的效力问题。由于上述二份结算协议均不能作为结算工程价款的依据，本案亦无法参照合同约定进行结算，且双方也不能协商一致，为解决当事人的讼争，只能通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定报告对当事人争议的工程价款作出司法认定。2016年6月15日，拓展工程造价咨询公司作出了案涉附属工程“工程结算编审造价金额为人民币10860989.06元”的《工程造价咨询报告》。一审法院认为，鉴定机构依据有关工程签证原始材料以及现场勘验情况，出具了鉴定报告，并派员出庭接受了双方当事人的质询，鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法。远大公司、陈光耀、昌盛公司虽然对鉴定报告所依据的工程量材料、项目取费等问题提出了异议，但没有提交反驳证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，在远大公司、陈光耀、昌盛公司没有足以反驳的相反证据和充分理由证明其对鉴定报告的质疑成立的情形下，一审法院认定该《工程造价咨询报告》具有法律效力。关于案涉附属工程款具体数额如何确定及支付的问题。1.对于案涉附属工程的税金。根据庭审查明，喻春祥承认不由其缴纳，故税金应从总造价中予以扣减。2.对于项目取费中的措施费、施工管理费、规费。陈光耀主张喻春祥因系自然人不应取费。一审法院认为，企业资质只是确定企业承包工程的范围，取费标准应当根据工程的类别来计取。不管是个人还是企业施工，物化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量都是一致的，施工中必然会产生相关的措施、现场管理、规费等费用，由于案涉附属工程已经竣工验收合格并交付，鉴定机构根据工程类别而非施工企业资质等级计取有关费用，符合客观实际，故陈光耀的该抗辩意见，一审法院未予支持。3.对于工程利润。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但上述司法解释对取得的“非法所得”规定的是“可以”进行收缴而非应当。由于陈光耀通过借用昌盛公司的资质违法取得分包工程后，明知喻春祥无资质又再次进行分包，待工程合格后却又以无资质为由拒付，有违诚实信用原则。如果不支持实际施工人应该取得的利润，而将该部分利润留给违法分包方，将会导致一方遭受重大损失，而另一方却获得了很大的非法利益，也有违公平合理。故对于陈光耀抗辩不应计取工程利润的意见，一审法院结合全案的实际情况，裁量不予支持。4.对于约定的提起管理费。虽然陈光耀与喻春祥对管理费的提起比例有约定，但该施工合同因违法分包而无效，因此该约定的管理费条款亦无效，喻春祥无需向陈光耀支付约定的管理费用。综上，本案案涉附属工程款的具体数额，应依据《工程造价咨询报告书》的结论意见，在扣除相关税金后，余额应作为认定涉案附属工程款的结算依据。经审核，案涉附属工程的税金为人民币352049.46元(3840.63元＋1112.89元＋3682.83元＋1166.53元＋1693.90元＋25136.29元＋2337.39元＋54587.07元＋89240.44元＋22120.44元＋889.10元＋146241.95元)，扣除税金后的工程款数额应为人民币10508939.60元(10860989.06元－352049.46元)。陈光耀已支付喻春祥的工程款为人民币7971120.00元，故剩余工程款2537819.60元(10508939.60元－7971120.00元)，陈光耀应支付给喻春祥。对于工程款利息，因陈光耀与喻春祥并未明确约定付款的具体时间，故应当以案涉附属工程交付之日作为起算利息的时间节点。案涉附属工程于2013年7月11日经远大公司、刘杨社区居委会、监理单位组织竣工验收确认施工质量合格，故在无证据证明案涉附属工程于何时交付的情况下，一审法院以竣工验收之日视同交付之日，确定陈光耀应当从2013年7月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付剩余工程款的利息。关于民事责任的承担问题。一审法院认为，因案涉附属工程合同的双方主体为喻春祥和陈光耀，故根据合同的相对性，陈光耀理应承担支付剩余工程款及利息的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，因喻春祥并未主张要求被挂靠的昌盛公司与陈光耀连带承担支付剩余工程款及利息的民事责任，系其对民事权利的自由处分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，虽然实际施工关系发生在陈光耀与喻春祥之间，远大公司与喻春祥没有直接的合同权利义务关系，但是作为总承包人的远大公司存在以劳务分包之名，行违法分包之实，陈光耀借用(挂靠)昌盛公司的资质违法承包远大公司的分包工程后，又再次进行违法分包。远大公司既存在违法分包的行为，同时又存在未尽监管职责。故根据上述司法解释的规定，远大公司应对案涉附属工程剩余工程款及利息一并承担连带清偿责任。作为发包人刘杨社区居委会，庭审中承认对总承包人远大公司仍欠付部分工程款，故刘杨社区居委会应在其欠付工程款的范围内与陈光耀、远大公司承担连带清偿责任。关于其他问题。陈光耀和昌盛公司均主张替喻春祥垫付了水电费人民币9452.22元以及另支付人民币250万元。因该相关事实证据不充分，且与案涉附属工程无关联，一审法院未予采信。诉讼中，喻春祥申请司法鉴定，为此花费鉴定费用35000元属实。由于喻春祥与陈光耀就涉案附属工程款无法达成结算意见，现通过委托鉴定的方式进行结算，鉴定费用应当由双方各负担50%。另外，关于陈光耀、远大公司、昌盛公司均认为喻春祥增加诉讼请求，法院应当重新给予答辩期和举证期限的程序问题。一审法院认为，虽然喻春祥将其诉讼请求第一项剩余工程款的诉请额在原基础上做了增加，但该增加并非是变更诉讼请求，并未改变本案的审理范围，亦未增加陈光耀、远大公司的答辩和举证负担，故一审法院无需重新给予答辩期和举证期限。综上所述，喻春祥诉讼请求主张要求给付剩余工程款及利息的合理部分，一审法院予以支持，对超出此数额的部分，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、陈光耀于判决生效之日起十日内支付喻春祥工程款人民币2537819.60元及利息(利息以人民币2537819.60元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年7月11日起至判决确定的履行期限届满之日止)。二、远大公司对上述第一项陈光耀承担的付款义务对喻春祥承担连带清偿责任。三、由刘杨社区居委会在欠付远大公司工程价款范围内对陈光耀应付喻春祥的工程款承担连带清偿责任。四、驳回喻春祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55468元，财产保全费5000元，共计60468元，由喻春祥负担35857元；陈光耀、远大公司共同负担24611元。鉴定费由喻春祥负担17500元；陈光耀负担17500元。本案审理中，上诉人陈光耀向本院提交一份《调查取证申请书》，要求法院依法向湖北省应城市人民政府（应城市财政局、应城市审计局）调查案涉应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设工程项目的最终结算，是否需要应城市审计局审计核算。本案二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，1.陈光耀受昌盛公司的委托处理案涉工程相关事务。2.经在全国企业信息网（湖北）公示信息网站上核实，昌盛公司系具备相关施工资质的独立法人，目前状态为存续。本案的争议焦点：陈光耀与昌盛公司是挂靠关系还是委托关系，是否应承担支付工程款的责任。本院认为，2011年11月24日，昌盛公司出具有一份《法定代表人授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书明确载明昌盛公司对陈光耀在案涉工程投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，均予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，陈光耀在案涉工程中的相关行为是代表昌盛公司履行职务的行为，其行为后果应由被代理人昌盛公司承担。且昌盛公司、陈光耀、远大公司在一、二审始终坚持认为，陈光耀是受昌盛公司委派作为案涉工程项目的负责人管理工程，处理与工程有关的事项，其行为后果应由昌盛公司承担。因喻春祥未对合同的相对方昌盛公司提出诉讼请求，其要求陈光耀、远大公司、刘杨社区居委会支付案涉工程款的诉讼请求，失去了事实基础和法律依据。本院不予支持。关于上诉人陈光耀对案涉工程是否需要由应城市审计局审核核算，请求本院到应城市有关部门调查取证的问题。本院认为，根据上述评判，此调查取证申请在本案中已无必要，本院对此申请不予准许。综上，一审判决认定基本事实属实，但有遗漏，实体处理不当，二审予以纠正。上诉人陈光耀和远大公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省应城市人民法院(2015)鄂应城民初字第00895号民事判决；二、驳回喻春祥的诉讼请求。一审案件受理费55468元、鉴定费用35000元、财产保全费5000元，共计95468元，二审案件受理费27103元，均由被上诉人喻春祥负担。本判决为终审判决。审判长  汪书力审判员  代绍娟审判员  胡 红二〇一六年十二月二十日书记员  潘 洁本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。