江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3567号
上诉人（原审被告）张志兰。
被上诉人（原审原告）刘长军。
委托代理人孙杰。
上诉人张志兰因与被上诉人刘长军房屋租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志兰，被上诉人刘长军及其委托代理人孙杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：2012年11月6日，张志兰与徐州明腾物业管理有限公司（以下简称明腾公司）签订了一份合同，合同约定明腾公司将坐落于本市解放南路与项山路交叉口，物华停车场临时商铺5号，房屋面积约35平方米的门面出租给张志兰经营使用，房屋租赁期限自2012年11月7日起至2013年11月6日止，月租金为人民币7000元，保证金为20000元；并定有租赁期间被告不准转租、转让或抵押等条款。合同签订后，张志兰将该店铺转让给刘长军使用经营，刘长军于2012年11月9日通过银行向张志兰汇款88800元，包括张志兰签订合同前已付给张志兰的2000元定金，刘长军实际向张志兰缴纳现金90800元，刘长军经营了约两个月，该店面被市政拆除。
另查明，张志兰在与徐州明腾物业管理有限公司签订合同前，与徐州市泉山区物华停车场签订了停车场临时房屋租赁合同，合同约定：将位于徐州市物华停车场临时房屋5号让张志兰经营服装、针织；租赁期2年，自2012年7月1日起2014年6月30日止；该房屋月租金7000元，保证金20000元；该房屋分两次收取租金，租金每半年交付一次，交付日为每年6月1日及12月1日，逾期滞纳金为5%每日，签订时交付首次半年租金及合同保证金；并约定了其他权利义务。张志兰称该合同签订后，张志兰向徐州市泉山区物华停车场缴纳了半年租金42000元及20000元保证金。但该合同并未履行。
又查明，张志兰称向徐州市泉山区物华停车场缴纳的半年租金及保证金共计62000元，徐州市泉山区物华停车场已将该笔款转给徐州明腾物业管理有限公司。经调查，明腾公司不承认徐州市泉山区物华停车场向其单位转交了该笔租金及保证金；并称其与张志兰签订合同并将房屋交付给张志兰使用后，张志兰也未向其交纳租金及其他任何费用；但承认被告租用门面不到两个月。
一审法院经审理认为：被告与徐州明腾物业管理有限公司之间签订的租赁合同合法有效，被告应按照该合同约定履行自己的义务。本案中，被告将承租的门面转让给原告经营使用，原、被告明知合同约定不准转租、转让或抵押，仍口头订立商铺转让合同，且事后未经出租人追认，故原、被告之间的转让合同无效，由此产生的后果，原、被告均应承担相应的民事责任，对此造成的转让费损失，本院根据双方过错程度，酌情确定双方平均承担，对被告收到原告租金42000元，应扣除原告实际使用2个月期间的租金14000元，剩余28000元被告应全部返还，保证金20000元也应予以返还；被告主张将其保证金及半年租金共计62000元交付给了第三方徐州市泉山区物华停车场，第三方又将该笔款项转交给了明腾公司，但未有证据证实，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告张志兰于本判决生效后十日内，一次性返还原告刘长军房屋租金28000元、转让费15000元、保证金20000元；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费2100元，原告刘长军负担1050元，被告张志兰负担1050元（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
上诉人张志兰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。第一，转让行为发生的时间认定错误。上诉人与物华停车场的租赁合同及被上诉人交给上诉人的定金收据能证明上诉人将租赁的门面转让给被上诉人的时间是2012年7月11日，且经一审质证双方对此均无异议。不是一审法院认定的上诉人在与徐州明腾物业公司签订租赁合同以后。第二，一审认定上诉人明知合同约定禁止转租转让、抵押仍与被上诉人口头订立转让合同错误。上诉人并非明知不准转让而转让。第三、在现代商业流转和经营模式中，转让转租比比皆是，法律并未明确禁止，而且上诉人将门面转让与被上诉人之时既不违法违约，也不是明知不准而为之，这是双方自愿的正常的商业行为，如果一味不顾事实，作出机械的否定判决，必将对正常健康发展的商业秩序造成伤害并束缚其发展。二、一审法院依职权调查证据流于形式，有重大疏漏与瑕疵；判决结果直接影响、限制甚至剥夺了当事人的正当权益。第一，一审法院虽依职权对案件进行了调查，但对物华停车场与明腾公司是何关系以及为什么物华停车场与上诉人签订合同后所收取租金的收据明腾公司有权收回并实际收回了等事实未查清。第二、一审判决虽认定是刘长军实际使用了门面，但并未就其在经营期间使用的电费作出判定，而且被上诉人在装修时还拆走了明腾公司的门给卖了，若将来上诉人向明腾公司主张权利时，明腾公司以此为由扣上诉人的租金，以折抵其门款，而上诉人却已经不可能再以上诉人与被上诉人之间因转让纠纷为由向被上诉人主张权利，这明显在诉权上为上诉人设置障碍，限制、剥夺上诉人的合法权益。第三、一审判决刘长军承担两个月的租金不准确。依据租赁合同的约定，租金每月七千元，折算成每天的费用是233.33元，若日后明腾公司主张，刘长军使用了不止60元，而是70天或80天，上诉人将会无端的替被上诉人承担2333元甚至更多的租赁使用费。若加上前条潜在的电费及拆走明腾公司的门的费用，上诉人的损失将可能接近甚至超过万元，显然这并非一审法院所谓的“平均承担”。第四、没有对保证金作出公平的责任划定。从合同转让无效这点出发，若转让合同无效，责任又是双方平均承担，为什么只对转让金作划定。出租方也会根据合同规定扣除履约保证金，保证金的损失要上诉人独自承担不公平。综上，一审法院认定事实错误，依职权调查流于形式，案情疑点多多，判决存有重大疏漏，剥夺正当权利，审限超过时限。上诉人将门面承租合同转让与被上诉人，既是双方自愿，也非明知禁止而为之，更没有因此而损害出租人的既得利益，之所以成诉于本案，完全是第三人明知是违章建筑而出租造成的，上诉人及被上诉人在履行合同的诚意上没有任何瑕疵与过错，故提出上诉，请二审法院在查明事实的基础上作出公正的判决。
被上诉人刘长军答辩称：通过法庭调查能够认定是被上诉人从上诉人处租赁房屋，被上诉人也交纳了所有的租赁费用，明腾公司只认可上诉人作为其承租人，由于出租方的原因导致被上诉人无法正常使用房屋，上诉人应对被上诉人无法正常使用租赁房屋承担所有的责任。原审法院认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、双方当事人法律关系性质是委托代理、合同转让还是房屋转租关系，合同效力如何认定。二、上诉人张志兰应否对被上诉人刘长军主张租金、转让费、保证金等损失承担责任。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，一、双方当事人法律关系性质是委托代理、合同转让还是房屋转租以及合同效力如何认定问题。
1、关于双方是否存在委托代理关系的问题。上诉人主张其代被上诉人和明腾物业签订的租赁合同，而被上诉人不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”首先，上诉人系以其自己的名义与明腾公司签署了合同；其次上诉人不能举证证明在与明腾公司签订合同时被上诉人向其出具过授权委托书或被上诉人事后予以追认，且在一审庭审时上诉人本人陈述其在和明腾公司签订合同时是代其弟弟所签，明腾公司对于合同的相对人不能确定，故上诉人主张其与被上诉人存在委托代理关系不成立。
2、关于双方是否存在合同转让关系的问题。上诉人主张其将和物华停车场签订的租赁合同转让给被上诉人，而被上诉人对此不予认可。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”上诉人主张所谓转让其和物华停车场签订的租赁合同，既没有证据证明其经过物华停车场的同意，也没有证据证明事后物华停车场予以追认，故本案双方当事人亦不构成合同转让关系。
3、关于双方是否存在转租关系的问题。根据查明的事实，上诉人张志兰先与物华停车场就涉案房屋签订租赁合同，其后于2012年7月11日收取了被上诉人刘长军2000元订金，上诉人张志兰于2012年11月6日又与明腾物业签订租赁合同，被上诉人刘长军于2012年11月9日通过银行向上诉人张志兰汇款88800元，通过上述一系列事实足以表明，上诉人张志兰就涉案房屋在交给被上诉人承租前，一直未从原租赁合同关系中脱离，其依据与前手签订的租赁合同而将涉案房屋出租给被上诉人，收取被上诉人订金、转让费和租金，显然属于转租行为。
二、关于上诉人张志兰应否对被上诉人刘长军主张租金、转让费、保证金等损失承担责任的问题。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”由于涉案租赁房屋为临时建筑，无合法批建手续，且在双方转租协议履行过程中被拆除，本案双方当事人就涉案房屋的转租行为应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”经查实，上诉人承认实际收到被上诉人合计90800元，包含半年房租42000元、转让费28800元、押金20000元。1、关于租金问题。虽然本案双方当事人转租行为无效，但合同已实际履行，一审按照被上诉人实际使用房屋2个月扣除房屋占有使用费14000元，剩余租金28000元退还给被上诉人，并无不当。2、关于保证金问题。由于转租行为无效，上诉人收取被上诉人保证金（押金）20000元，无合法根据，亦应予退还。3、关于转让费问题。首先，上诉人与明腾物业签订的租赁合同第十三条中明确约定乙方（即张志兰）私自转让，甲方（即明腾物业）有权终止合同并收回商铺，显然，明腾物业禁止张志兰私自对外转让；其次，被上诉人为了能够履行双方之间的转租协议而向上诉人支付转让费，鉴于双方之间的转租行为无效，被上诉人向上诉人支付转让费的合同目的落空，故一审按照双方当事人的过错程度，判令上诉人返还被上诉人转让费15000元，并无不妥。综上，上诉人张志兰的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人张志兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 陈 颖
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 苗 鑫