江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第53号
上诉人（原审原告、反诉被告）：帅志高，男，1968年6月1日出生，汉族，江西省高安市人。
委托代理人：况伟龙，江西雪辰律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州银兴装饰工程有限公司。住所地：江西省赣州市文明大道***号。
法定代表人：胡良杏，该公司总经理。
委托代理人：白ＸＸ，江西实创律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：袁建国，男，1956年2月13日出生，汉族，该公司员工，代理权限：一般代理。
上诉人帅志高与上诉人赣州银兴装饰工程有限公司（以下简称银兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2013）高民二初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成由审判员陈文建担任审判长，代理审判员马文利、代理审判员巢澍望参加的合议庭，书记员谢琤担任记录，并于2014年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人帅志高的委托代理人况伟龙、上诉人银兴公司的委托代理人白ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月26日，帅志高与银兴公司签订了一份高安上游宾馆装修施工合同，合同约定：一、工程名称：上游宾馆装修工程。二、工程承包范围：按施工定价内容，定价表中未列出的项目再另行协商。三、合同工期：开工日期2012年7月28日，竣工日期2012年11月28日，合同工期总日历天数为120天。四、质量标准：优良，验收标准按现行《工程验收标准》。五、合同价款：按竣工实际发生量进行结算。六、组成合同的文件：1、本合同协议书；2、双方签字认可的施工单价表、工程结算表；3、双方签字认可的签证单、验收单、单据等。七、付款方式：2012年7月30日前付200000元，2012年8月20日前付200000元，2012年9月20日前付200000元，2012年10月20日前付150000元，2012年11月30日前付100000元。工程完成后进行总结算，留总工程款的5%作为质保金。自竣工之日起一年后支付2%，第二年后无质量问题支付3%。八、图纸设计：由银兴公司方提供，按帅志高方认可的图纸设计方案施工。九、工程监理：帅志高指派吴昭庚为帅志高方驻工地代表。十、帅志高方义务：1、在开工前三天提供施工期间的水源、电源。2、协调邻里与物业的关系，缴纳相应费用。3、及时提供自购材料，如材料不能及时到达应及时通知银兴公司并签延期。4、进行施工进度、质量、安全的监督。十一、银兴公司方义务：1、严格执行施工安全规范，承担因施工不当造成的一切损失。2、确保施工进度、施工质量、按期竣工。3、严格执行施工管理规定，不得搅民及污染环境，做好成品与半成品的保护等。4、按合同规定提供合格材料进行施工，办理好各项材料验收及施工验收。5、提前15天以书面形式告知帅志高需要购买的材料清单。十二、违约责任：1、帅志高逾期支付工程款按3000元／天计算违约金，工期顺延；银兴公司逾期竣工按3000元／天计算违约金，合同签订后，除不可抗力任何一方无故终止合同必须赔偿另一方工程总价的5%作违约金。2、卫生间如出现漏水，出现一处罚金10000元。帅志高方代表漆建年、银兴公司方代表袁建国在合同上签字，并加盖了高安市上游商务宾馆、赣州银兴装饰工程有限公司公章并附有高安上游宾馆装修工程施工单价定价表。2012年8月20日报高安市城乡规划建设局备案。2012年9月20日，因帅志高方增加了共26个房间的装修工程量，经友好协商，在原双方签订的合同基础上，装修竣工时间由原来的2012年11月28日顺延至2012年12月5日，如乙方每延迟一天竣工时间，帅志高将对银兴公司进行罚款叁仟元的处理，依此累加。其他合同条款不变，本合同与原合同具有同等法律效力。
合同及补充合同签订后，银兴公司方对帅志高方的高安上游宾馆进行了装修。帅志高方按合同规定于2012年7月30日支付工程款200000元，2012年8月19日支付工程款200000元，2012年9月20日支付工程款200000元，2012年10月13日支付该项工程款25000元，2012年10月21日支付工程款70000元，2012年10月25日支付工程款40000元，2012年10月31日支付工程款20000元，2012年11月3日支付工程款20000元。由于在装修过程中，因工程质量出现问题，高安市建筑工程质量安全监督站于2012年11月20日对该工程下达了2012-A-04号《工程质量整改通知书》。2012年11月30日，帅志高与银兴公司双方经协商又签订了一份补充协议，协议规定，出于前面装修过程中，银兴公司方代表做事不够严谨，与帅志高方代表的沟通不够仔细，没有及时把问题反映到帅志高方代表负责人那里，导致工地发生了一系列不规范和不合格项目，为了维护这次整改的公平性，特做出以下补充协议：一、整改时间从2012年11月28日至2012年12月27日止，每延期一天银兴公司方支付帅志高方违约金10000元，整改一星期后帅志高方支付人民币50000元进度款，整改好后支付50000元人民币以作工地周转，施工结束后再付100000元进度款，剩下工程款根据决算在一个月内付清，留5%作为质保金。二、整改问题责任制，根据整改内容，银兴公司方做出了整改措施，并和帅志高方商议，统一意见后整改，采取单项逐一突破，并在整改后希望帅志高方及时配合验收，签订验收项目单。三、关于防火一项重点说明，在木工施工过程中，由于有些地方不好直接固定，采用了木方固定，主要用于周边墙上。经过双方沟通达成共识，能处理的地方尽量去刷防火漆两遍，全是木龙骨打底的房间必须强制性拆除石膏并把木龙骨做好防火处理。四、墙面油漆，帅志高与银兴公司双方经过商量，帅志高方决定把这个项目自己请施工队伍处理，关涉到这一块的整改也由帅志高方处理。五、帅志高方应该配合银兴公司方把前面的变更单以及加工程量找出来清算，主要是合同处追加的工作量，要先有个决算方式。六、如果其他变更，按实际签单为依据，帅志高方代表漆建军、银兴公司方代表肖磊冰在补充协议上签字。补充协议签订后，帅志高按补充协议于2012年12月6日支付了50000元工程款给银兴公司方，至此帅志高共支付工程款825000元给银兴公司。但由于双方争议较大，银兴公司没有按补充协议进行整改，于领款后第二天（即2012年12月7日）就离开了装修现场，帅志高于2012年12月8日与他人签订清理合同。2012年12月15日，银兴公司方代表肖磊冰向帅志高方出具了一份《关于中止高安上游宾馆装修的补充协议》，决定终止与高安上游宾馆所签订的装修合同。2012年12月19日，帅志高委托对高安市上游商务宾馆装修工程质量现状进行鉴定，高安匡正司法鉴定中心出具了（2012）高建鉴字第15号司法鉴定意见书，认定高安市上游宾馆装修工程质量不合格。2013年1月22日，高安市上游商务宾馆委托高安匡正司法鉴定中心对高安市上游商务宾馆装修返工工程造价进行了鉴定，高安匡正司法鉴定中心出具了（2013）高建鉴字第1号建筑装修工程返工造价司法鉴定意见书。认定高安市上游商务宾馆装修返工工程的返工费用、替换材料及运费等，合计人民币561777元。帅志高为此花去鉴定费20000元。2012年12月，帅志高为重新装修分别与赵细清、卢卫荣、杨解峰、陈小华等人签订了装修合同，共花去装修费581777元。由于银兴公司的装修质量存在问题，给帅志高造成巨大损失，为此帅志高向法院提起诉讼，要求银兴公司赔偿帅志高损失581777元，并支付260000元违约金。银兴公司向法院提起反诉，认为银兴公司的工程量为1666905.45元，帅志高仅支付800000元，还有866905.45元工程款未支付，要求帅志高支付工程款866905.45元，并支付100000元违约金。在案件审理过程中，银兴公司因对帅志高提交的（2012）高建鉴字第15号司法鉴定意见书以及（2013）高建鉴字第1号司法鉴定意见书不服，申请该院重新鉴定。该院于2013年5月29日将案件移送高安市人民法院司法技术室进行鉴定，高安市人民法院司法技术室根据帅志高与银兴公司双方的选定，委托江西求实司法鉴定中心对高安市上游宾馆装修工程工程质量、工程造价、装修返工工程造价进行鉴定，共花去鉴定费50000元。2013年10月16日，江西求实司法鉴定中心出具了赣求司（2013）建鉴字第23号建筑工程鉴定意见书。鉴定意见为：（一）高安市上游宾馆装修工程现有的施工图纸设计过于简单，不能满足现场施工需要，不能指导现场施工。（二）卫生间瓷砖铺贴、室内墙面粉刷、卫生间隔墙垂直度平整度偏差、卫生洁具安装施工质量较为粗糙，影响美观。不能满足双方合同要求的质量等级。（三）卫生间门未设置门过梁。有的户门设置了过梁，但门洞留置过大，有的户门没有设置，不符合规范要求。（四）洗脸盆下端排水管软管连接，未进行等电位设置。出地面管道未设置套管，设置止水做法不符合规范要求。（五）吊顶龙骨施工质量粗糙，线管走向凌乱，不符合规范要求。（六）高安市上游宾馆方反映室内走道地面砖全部铲除，重新返工铺贴。双方当事人未提供相关资料支持，查看现场无法判断。（七）高安市上游宾馆方反映卫生间地面防水及地砖重新铺贴。抽查卫生间确有重新返工铺贴的现状。同时江西求实司法鉴定中心出具了赣求司（2013）建鉴字第24号建筑工程鉴定意见书。鉴定意见为：（一）赣州银兴已完高安市上游宾馆装修工程造价鉴定如下：1、争议部分装修工程造价是289670.31元；2、无争议部分装修工程造价是859994.09元。（二）赣州银兴其装修工程返工工程造价鉴定为207680元。根据该鉴定意见，银兴公司反诉请求变更为要求帅志高支付工程款525160.20元并支付400000元违约金。
原审法院审理认为：双方签订的高安上游宾馆施工合同、补充合同、补充协议是双方真实意思的表示，且符合法律规定，该施工合同、补充合同、补充协议合法有效。一、关于银兴公司工程量的问题。1、对于没有争议的工程量，江西求实司法鉴定中心在出具的鉴定报告中认定没有争议的工程量为859994.09元，经本院审查认为，在鉴定报告中双方都认为应剔除的保洁费6000元也计算在其中，因此该6000元应予以扣除。报告中的工程造价取费表中税金和社保，在庭审中银兴公司也明确表示没有交纳，因此该笔费用也应剔除。在工程造价取费表第一页计算社保1291.54元、税金4566.55元，第二页计算社保20677.74元、税金18519.61元，第三页计算社保11061.01元、税金5811.07元，合计61927.52元。因此没有争议的银兴公司工程量为792066.57元。2、对于有争议的工程量，江西求实司法鉴定中心在出具的鉴定报告中认定有争议的工程量为289670.31元，通过庭审查明三、四、五楼砌24CM墙体有吴昭庚签字确认，点工工资300元有帅志高签字，原材料均有吴昭庚签字，但封堵门窗洞、砌门洞、砌门边均在江西求实司法鉴定中心没有争议部分已进行了鉴定。一楼也未砌24CM墙体，因此有争议部分的工程量三楼砌24CM墙体23148元、四楼砌24CM墙体11121.62元、五楼砌24CM墙体5511.4元、点工工资300元、塑料管件等10789.63元，合计争议部分工程量为50870.65元，应为帅志高应支付给银兴公司的工程款。因此综合上述1、2，银兴公司的实际工程量为842937.22元。二、关于帅志高已支付工程款问题。帅志高总共支付给银兴公司的工程款为825000元，其中25000元银兴公司认为是维修款，不是工程款。因银兴公司出具给帅志高的收据上明确记作是工程款，因此可以确认帅志高已支付银兴公司的工程款为825000元。三、关于装修工程返工工程造价问题。江西求实司法鉴定中心在出具的鉴定报告中给出高安上游宾馆装修工程返工部分工程造价为207680元。对此帅志高提出异议认为只计算了返工的人工费，没有计算返工的材料费，认为鉴定不公平。该院审查认为江西求实司法鉴定中心在鉴定返工部分工程造价时只是根据帅志高提供的装修合同进行累加，其实质只计算了帅志高的人工费，没有计算材料费用。根据帅志高提供的材料清单，该院确认帅志高188499元材料费中的135932元材料费是用于返工材料，在计算返工部分工程造价时应计算在内，因此该院确认帅志高的装修工程返工工程造价为207680＋135932=343612元。帅志高为鉴定工程质量及返工工程量问题，委托高安匡正司法鉴定中心进行鉴定，共花去鉴定费20000元，因此帅志高的整个装修工程损失为363412元。四、关于违约问题。1、对于银兴公司方是否存在违约。在2012年7月26日双方签订合同时约定开工日期为2012年7月28日，竣工日期为2012年11月28日，逾期竣工按3000元／天计算违约金，双方签订延期例外。卫生间如出现漏水，出现一处罚金10000元。合同签订后，任何一方无故终止合同必须赔偿另一方总价的5%作违约金。2012年11月30日双方又签订了补充协议，协议规定：“整改时间从2012年11月28日至2012年12月27日，每延期一天银兴公司支付帅志高违约金10000元。但在2012年12月15日双方因整改问题达不成一致，解除了合同。在庭审中，帅志高未能提供卫生间漏水的具体房间数量，无法计算罚款金额。补充协议签订的整改时间为2012年11月28日至2012年12月27日，而双方在2012年12月15日就解除了合同。帅志高计算违约金从2012年12月28日至起诉时止超过1000000元，帅志高只要求银兴公司承担260000元。但由于银兴公司在2012年12月15日就解除了合同，并且于2012年12月7日就终止了整改装修，造成帅志高的工程延期。因此对2012年12月8日至2012年12月27日（20天）的延期工程，银兴公司应按违约责任支付违约金。但双方约定的一天10000元，约定过高，该院酌情调整为每天支付违约金5000元，因此银兴公司实际应支付的违约金为20天×5000=100000元。2、对于帅志高是否存在违约。银兴公司认为由于帅志高未按合同约定支付工程进度款，依据第十四条第2项约定，每逾期一天帅志高应支付银兴公司3000元违约金。从2012年11月至今已逾期330天，则帅志高应承担990000元违约金，同时，帅志高将合同内项目共344913元工程交由他人施工，依据合同第十四条第3项约定，应承担违约金105898.64元，但银兴公司仅要求帅志高承担400000元。该院认为在补充协议中没有了约定逾期付款的条文，且帅志高已按合同约定的进度支付了工程款给银兴公司，对于将合同内项目共344913元工程交由他人施工，银兴公司没有向法庭提供证据予以证明。因此对银兴公司要求帅志高承担违约金400000元的诉讼请求该院不予支持。总之，银兴公司在施工过程中存在质量问题是引起本案纠纷的原因，应承担本案的民事责任。为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由帅志高支付银兴公司工程款17937.22元。二、由银兴公司赔偿帅志高因质量问题返工的工程款207680元、材料款135932元及鉴定费20000元，合计363612元。三、由银兴公司支付帅志高违约金100000元。以上一、二、三项相抵银兴公司还应支付帅志高工程款、违约金合计445674.78元。限在判决生后十日内履行，如逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。四、驳回帅志高的其他诉讼请求。五、驳回银兴公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费12218元、诉讼保全费4770元，合计16988元，由帅志高承担5964元，银兴公司承担11024元。反诉案件受理费6735元，由银兴公司承担6487元，帅志高承担248元，银兴公司交纳的鉴定费50000元，由帅志高承担10000元，银兴公司承担40000元。
银兴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决帅志高仅支付工程款17937.22元错误。2012年我公司投标取得上游宾馆装修资格，双方签订施工合同的工程预算是1619684元，签订补充合同后，工程量增加447506.38元。我公司按合同已经基本完成约定工程，求实鉴定我公司已完成的工程造价为1149664.4元，但鉴定漏算了383175.8元，我公司已完工造价为1532840.2元。二、原审判决将有争议的工程量289670.31元核减为50870.65元没有事实依据。我公司虽然只能提交部分证据证明，但因帅志高不能提供证据证明双方变更了合同，应当推定是我公司完成的。原审没有认定鉴定遗漏造价383175.8元的工程款错误，减去帅志高支付的800000元工程款，其还应当付我公司732840.2元。三、原审判决我公司赔偿363612元错误。我公司对返工造价207680元认可，但对135932元返工材料费不予认可。帅志高单方委托的鉴定花费的20000元不应当计入其损失，该费用应当由其自行承担。四、原审判决我公司支付帅志高100000元违约金没有事实和法律依据。工期延误是由于帅志高不按时支付工程款造成。即使由我方承担违约责任，根据合同第十四条约定也不能超过工程造价的5%。五、原审不支持我公司要求帅志高支付违约金400000元错误。根据双方合同十四条约定，逾期付款一天，帅志高应当承担3000元违约金，至今其已逾期支付330天，应当承担990000元违约金。帅志高还将合同项目内的344913元工程交给他人施工，还应当承担违约金105898.64元，故我公司要求帅志高支付违约金400000元合理。综上，请求二审撤销一审判决，改判帅志高支付我公司工程款732840.2元，并支付我公司违约金400000元，同时我公司赔偿帅志高返工损失207680元，几项相抵，帅志高应支付我公司925160.2元。本案一、二审诉讼费用由帅志高承担。
对银兴公司的上诉，帅志高没有提交书面答辩意见。
帅志高不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、无争议部分的工程造价仅仅是574979.75元，不是一审认定的859994.09元。本案所涉工程属于议标没有进行招投标，事实上签订合同也仅有工程单价，没有合同总价，鉴定以定额计价与事实不符。返工的工程造价计算错误，鉴定一方面对银兴公司施工的所有工程按定额取费计价，但对返工部分却采取协议单价计算，求实鉴定中心作出的鉴定基础是错误的，其鉴定结论也是不合理的。二、违约金计算过低。银兴公司在承包施工过程中，存在出借资质等违法行为，造成存在一系列明显的施工质量问题，根据双方签订的补充协议，约定延期一天支付违约金10000元，一审擅自将违约金调整为5000元一天是错误的。三、银兴公司的反诉请求无事实和法律依据。我按约支付了工程款，不存在违约行为。双方在2012年11月30日的补充协议中也明确，是由于银兴公司工作不够严谨，导致发生了一系列不规范和不合格项目，由银兴公司派代表进行整改，整改后我支付50000元进度款。我也按照协议支付了50000元进度款，故我不存在违约行为。综上，请求二审撤销一审判决一、三、四项，改判银兴公司返还我多支付的工程款250020.25元并支付违约金260000元。本案鉴定费、诉讼费由银兴公司承担。
对帅志高的上诉，银兴公司没有提交书面答辩意见。
双方当事人在二审过程中没有向法院提交新的证据。
本院除认定原审法院查明的事实外，另查明：帅志高在银兴公司中止补充协议后另请他人整改，并于2013年1月15日最后完工。
本院认为：江西求实司法鉴定中心对上游宾馆的装修工程鉴定分为三部分，一是无争议部分工程量，二是有争议部分工程量，三是返工工程造价。而对于工程造价的取费，鉴定计价依据是银兴公司与帅志高双方确认的《单价定价表》，对于定价表缺项的项目才执行现行的江西省工程定额计价标准和计价政策及有关规定。故该鉴定结论即尊重了双方的意思自治，也符合相关行业标准，应该予以采信。银兴公司提出价值383175.8元的工程量没有鉴定到，但因其没有提供该部分工程量的签证，也没有提供其他证据能证明其完成了该部分工程，故对其要求增加383175.8元工程量的上诉主张不予支持。对于返工工程量，因鉴定的返工工程仅包括人工费，原审审核帅志高提供的材料费用票据后增加135932元材料费作为返工工程造价合理。
关于帅志高和银兴公司哪方存在违约的问题。双方补充协议约定工程完工时间为2012年12月27日，逾期一天银兴公司支付违约金10000元。2012年12月15日，银兴公司单方面中止补充协议，导致帅志高另找他人对工程进行整改，根据整改合同显示，装修工程最终于2013年1月15日完工。故从2012年12月28日至2013年1月15日，应认定银兴公司逾期19天。本案争议的起因是因为银兴公司装修存在质量问题所致。虽然帅志高在最初装修合同约定的第三次付款时没有付够150000元，但因其此前已经付了大部分款项，且因为装修存在质量问题双方此后签订过补充协议，而帅志高亦按补充协议约定付了款，故本案中最主要的违约方系银兴公司。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。鉴于本案情况，原审将逾期完工违约金由10000元一天调整为5000元一天合理。故银兴公司应当承担95000元违约金。对于帅志高单方进行鉴定花费的鉴定费20000元，本院依照一审判决对求实鉴定中心鉴定费的分摊比例进行分配，由银兴承担16000元。综上，原审处理结果不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省高安市人民法院（2013）高民二初字第250号民事判决第（一）、（五）项。其中涉及金钱给付义务的，限在判决生效之日起十日内履行完毕；
二、撤销江西省高安市人民法院（2013）高民二初字第
250号民事判决第（二）、（三）、（四）项；
三、由上诉人赣州银兴装饰工程有限公司在判决生效之日起十日支付上诉人帅志高返工工程款项343612元、违约金95000元，共计438612元；
四、驳回上诉人帅志高的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12218元，诉讼保全费用4770元，合计16988元，由帅志高承担6014元，由赣州银兴装饰工程有限公司承担10974元，反诉案件受理费6735元，由帅志高承担248元，由赣州银兴装饰工程有限公司承担6487元。二次鉴定费用共计70000元，由帅志高承担14000元，由赣州银兴装饰工程有限公司承担56000元。二审案件受理费预交28033元，实际应当收取18953元，由帅志高承担6172元，由赣州银兴装饰工程有限公司承担12781元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文建
代理审判员 马文利
代理审判员 巢澍望
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 谢 琤