安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终218号
上诉人（原审被告）：安徽谢垅建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区乌木家园十二栋六楼。
法定代表人：陆光荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵光峰，该公司副经理。
委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：侯正华，男1962年9月4日出生，汉族，住所地安徽省铜陵市铜官区。
委托诉讼代理人：左冬生，安徽众佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴婷婷，安徽众佳律师事务所实习律师。
上诉人安徽谢垅建设工程有限公司（以下简称谢垅公司）因与被上诉人侯正华建设工程施工合同�纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢垅公司的委托诉讼代理人赵光峰、朱光胜，被上诉人侯正华的委托诉讼代理人左冬生、吴婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢垅公司的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人就丰润达公司工程、绿源大市场工程系分包关系错误，实际情况是丰润达工程系被上诉人亲戚童天山挂靠上诉人施工的，绿源大市场工程系被上诉人以志生装饰公司名义挂靠上诉人公司承包施工的，不存在上诉人、被上诉人间分包关系，故润丰达工程及绿源大市场工程中谢垅公司无需承担付款或退款责任。2.一审法院对上诉人就绿源茶餐厅及人�医院工程支付的工程款认定错误。被上诉人起诉时认可上诉人已支付11万元，加上本次认定的利息抵冲的工程款一共应为113万元，该款除支付被上诉人绿源茶餐厅工程款113万元外，还代垫材料费9万元（经办人方加荣），故一审法院漏算了上诉人已垫付的9万元和已付11万元。3.一审法院判令上诉人支付绿源大市场工程款2873595元缺乏事实和法律依据。首先，该工程尚在业主方审计决算中，一审法院单凭被上诉人以上诉人名义报送业主审计的预决算书的数额认定为我方支付数额，缺乏事实依据。其次，施工过程中，我公司直接担负或担保承诺代扣了大部分材料费或工人工资、上诉人垫付的税金及挂靠费均未结算，该两笔费用最终均由被上诉人承担，一审法院没有扣减，损害了上诉人的合法权益。4.上诉人为童天山承诺向上诉人还款200万元，一审法院只处理了50万元，150万�未与处理是错误的。因大通区法院判决认定的事实是被上诉人的亲属童天山挂靠上诉人承包工程被骗，涉及刑事案件。但就本案来讲，被上诉人系向上诉人承诺还款的，即自认行为，应当承担还款责任。
侯正华答辩称：1.上诉人与被上诉人之间是建设工程挂靠关系，本案事实清楚，上诉人要求被上诉人承担挂靠费用，也说明了双方之间是挂靠关系。2.一审法院没有漏算工程款。3.上诉人要求被上诉人支付税金不属于法院审理范围。4.童天山借款200万元，被上诉人实际已经偿还，铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初1554号民事判决书可以证明。
侯正华向一审法院起诉请求：1.谢垅公司支付侯正华工程款3913000元；2.谢垅公司退还侯正华工程保证金40万元；3.谢垅公司支付侯正华逾期付款利息（以4313000元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至付清时止）；4.本案诉讼费用由谢垅公司负担。
一审法院认定事实：1.2012年12月3日，侯正华出具承诺及借据给谢垅公司，主要载明；本人承诺在谢垅公司借款200万元按时还本付息，此款150万元用于承建丰润达公司科研楼工程的保证金，50万元作该项目流动资金，此款2013年5月份归还，若有违反诺言，本人承担一切经济与法律责任。
2012年12月3日，谢垅公司出具一份收据给侯正华，注明交款人为侯正华，丰润达公司大楼保证金250万元；2012年12月3日，丰润达公司出具一份收据给谢垅公司，注明交款单位为谢垅公司，丰润达公司大楼保证金250万元。
承诺及借据出具后，谢垅公司于当日汇款给侯正华41万元，于2012年12月4日汇款给丰润达公司150万元，对剩余的9万元借款以现金方式支付。侯正华以谢垅公司名义支付丰润达公司保证金80万元，丰润达公司�到谢垅公司230万元保证金。
另查：谢垅公司与侯正华口头约定，谢垅公司将丰润达公司工程转包给侯正华承包施工。方乃成系丰润达公司的法定代表人。2012年10月11日，方乃成以丰润达公司名义将丰润达公司土建、水电、装饰、道路、排水等工程发包给谢垅公司，双方签订了建设工程施工合同，丰润达公司收取了谢垅公司工程保证金230万元，该公司进入场地部分施工后，由于方乃成不能支付工程款，导致施工停止。
淮南市大通区人民法院（2014）大刑初字第00029号民事判决书已生效，判决书中载明“一、被告人方乃成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五十五万元（罚金限于判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2026年8月27日止）。二、违法所得五百三十九万五千元予以追缴，依法处理”。该判决书中追缴的5395000元，包括谢垅公司交纳的保证金230万元。
2.2014年10月，谢垅公司与侯正华口头约定，将铜陵市绿源茶餐厅装饰工程转包给侯正华施工，2014年12月施工结束，2015年4月29日，经决算，侯正华、谢垅公司一致认可总工程款107万元，2015年4月28日，侯正华出具107万元收条给谢垅公司。
谢垅公司支付给侯正华（以出具借条的形式收取工程款）该工程的工程款1033700元，具体如下⑴.2014年5月15日，侯正华出具一份10万元的借条给谢垅公司，2014年5月16日，陆光荣（系谢垅公司法定代表人）通过银行汇款10万元给侯正华，履行了付款义务。⑵.2014年12月17日，侯正华出具一份10万元的借条给�垅公司，同日，谢垅公司通过银行汇款10万元给侯正华，履行了付款义务。⑶.2014年12月31日，侯正华出具一份利息清单给谢垅公司，注明截止2014年12月31日，利息为833750元。2015年1月1日，侯正华以借条确认应付谢垅公司利息833700元。上述⑴、⑵、⑶共计付款1033700元，综上，谢垅公司尚欠侯正华铜陵市绿源茶餐厅工程款36300元未付。
3.2013年11份，谢垅公司将铜陵市绿源大市场工程转包给侯正华挂靠的铜陵市志生装饰有限公司，侯正华系实际施工人，侯正华组织人员施工，2014年8月份工程施工结束。2016年6月，侯正华将在工程的审计部门拿到的工程结算审核汇总表，该汇总表载明审核金额合计8573595元（绿源大市场1A#、1B#、18#楼石材幕墙工程款审核金额为5064280元，绿源大市场9#、10#楼石材幕墙工程工程款审核为3509315元），谢垅公司也加盖印章予以确认审核数额。在庭审中，侯正华、谢垅公司均认可谢垅公司已付给侯正华工程款570万元。
4.2013年7月，谢垅公司与侯正华签订《项目承包协议书》，约定谢垅公司将铜陵县人民医院血透室改造工程转包给侯正华施工，该工程已竣工验收。庭审中，谢垅公司自认该工程与铜陵绿源茶餐厅工程款（即107万元）合计为112万元，而该工程款应当为5万元。
一审法院认为：谢垅公司将丰润达公司的工程、铜陵市绿源茶餐厅装饰的工程、铜陵市绿源大市场部分工程、铜陵县人民医院的工程转包给侯正华施工，因侯正华不具有施工资质，侯正华与谢垅公司达成的上述建设工程转包合同，均为无效合同，但上述工程已竣工验收合格或者无法继续履行，不影响侯正华对工程款及保证金的主张。现侯正华向谢垅公司主张支付工程款3913000元及返还工程保证金40万元的诉讼请求，法院对�程款2459895元（2873595元﹢36300元﹢5万元－50万），符合法律规定，予以支持。对保证金40万元，双方可另行处理。具体如下：1.谢垅公司将其承包丰润达公司的工程转包给侯正华施工，由谢垅公司支付丰润达公司保证金150万元，侯正华以谢垅公司名义支付丰润达公司保证金80万元，保证金共计230万元。淮南市大通人民法院（2014）大刑初字第00029号民事判决书中载明，方乃成犯合同诈骗罪和诈骗罪，该230万元属于方乃成合同诈骗款项，该判决已确认该款属于违法所得予以追缴，法院认为该保证金230万元，生效的判决书已确定予以追缴，法院不宜再处理，待追缴后，双方可另行处理。侯正华向谢垅公司借款200万元，对借款中的150万元系保证金的组成部分，待追缴后，双方可另行处理。对剩余借款50万元，侯正华应返还给谢垅公司。2.谢垅公司将其承包铜陵市绿源茶餐厅装饰的工程转包给侯正华施工，双方一致结算总工程款107万元，但应扣除侯正华以借款形式收到的20万元和应支付给谢垅公司利息833700元，谢垅公司应退还侯正华36300元。3。谢垅公司将承包铜陵市绿源大市场部分工程，由实际施工人侯正华组织人员进行施工，施工结束后，双方对工程款审核金额为8573595元，扣除双方一致认可已付570万元，对竣工验收后，尚欠2873595元，应由谢垅公司予以支付。4。谢垅公司将承包铜陵县人民医院的工程，交由侯正华组织人员进行施工，侯正华未提交双方结算的材料，但谢垅公司庭审中自认工程款5万元，法院对该5万元予以支持，对侯正华主张的剩余3000元，法院不予支持。
侯正华要求谢垅公司支付逾期付款利息，法院依法调整为以工程款2459895元为基数，从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清时止。
谢垅公司辩称铜陵市绿源大市场工程的工程款审计中，最终数额不清楚，在工程结算审核汇总表中，谢垅公司盖章和侯正华签字，双方已认可，就谢垅公司与侯正华之间而言，工程款数额是明确具体的，双方可以暂按该数额结算，建设方最终确定数额后，谢垅公司与侯正华可据实调整，该辩称意见，法院不予采纳。谢垅公司主张方家荣系代谢垅公司付款9万元，侯正华不认可，该款项可另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第九条的规定，判决：一、被告安徽谢垅建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯正华工程款2459895元；二、被告安徽谢垅建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯正华逾期付款利息（以2459895元为基数，从2016年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；三、驳回原告侯正华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41304元，减半收取20652，由原告侯正华负担6652元，被告安徽谢垅建设工程有限公司负担14000元。
二审期间，谢垅公司提交新证据如下：1.绿源公司与谢垅公司签订的《绿源三期外墙石材干挂施工合同》，证明：1号楼和18号楼与谢垅公司存在施工关系，而不是全部工程与谢垅公司存在承包关系。2.谢垅公司与志生装饰公司签订的《绿源三期外墙石材干挂施工合同》，证明：工程是志生公司进行承包的，而并不是侯正华个人名义承包包的。3.侯正华与谢垅公司签订的《项目承包协议书》，约定了要承担管理费用和相应的税金。
侯正华质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，该份合同只是整个工程的一部分合同，还有其他合同，包括1B号、9号、10号楼，上诉人没有提供合同，在双方的工程结算汇总表中能够看到所有的工程详细清单。对证据2，这份合同并不是上诉人与被上诉人之间签订，与本案没有关联性。如果侯正华与志生装饰有关系，也仅仅是借用资质关系。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，正好说明侯正华与谢垅公司之间挂靠关系，但对于证明目的不予认可。
本院认证意见：对上诉人提交的三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予确认。
侯正华向本院提交新证据如下：1.铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初1554号民事判决书，证明侯正华已代童天山归还200万元。2.2015年4月28日陆光荣出具的说明一份，证明谢垅公司支付的工程款中有一部分是属于陆光荣的个人家装款项。
谢垅公司质证意见：对证据1对真实性没有异议，对证明观点有异议，该份判决书实际上判决认定原告所谓的还款是谢垅公司代为偿还的，侯正华并没有偿还。对证据2不予质证，与本案没有关联性，特别是与本案的上诉请求没有关联性。这只是被上诉人作为上诉的证据，因其没有交纳上诉费，并未上诉。
本院质证意见：对证据1的真实性、合法性予以确认，但无法看出该份证据中涉及到的借款与本案200万元借款有关联。证据2真实性无法核实，不予确认。
双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一�，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.在丰润达工程及绿源大市场工程中，上诉人与被上诉人之间产生何种法律关系？上诉人是否应承担两工程付款或退款责任？2.绿源大市场工程款是否已达到给付条件？3.对绿源茶餐厅、人民医院工程款是否计算错误？4.150万元保证金是否应在本案中做处理？
谢垅公司主张丰润达工程是由童天山挂靠谢垅公司施工，依据是安徽省淮南市大通区人民法院刑事判决书中证人张某的证言，该证言并未明确丰润达工程是由童天山挂靠谢垅公司施工。绿源大市场三期外墙干挂工程，承包方虽是志生公司，但谢垅公司与侯正华也签订了《项目承包协议书》，上述两工程的实际施工人均为侯正华，故谢垅公司与侯正华存在实际上的分包关系。
关于人民医院、绿源茶餐厅工程款漏算问题。谢垅公司主张应扣除9万元材料费和侯正华起诉时自认的已收款11万元，第一笔，谢垅公司代付侯正华欠方家荣9万元，二审时，侯正华同意将该笔9万元从本案工程款中扣除，本院予以确认。第二笔，侯正华自认收到11万元，侯正华认为包括在已付款570中，且起诉时已扣除。侯正华收到570万元已付款收条在谢垅公司处，谢垅公司认为已付款中不包括该11万元，应提供证据证明，在无相应证据证明下不能认定一审判决漏算了11万元。
绿源大市场工程的付款条件是否成就及管理费、税金扣除问题。绿源大市场工程虽未办理竣工验收手续，但该工程已实际使用，故付款条件成就。具体工程款数额，谢垅公司已在审核汇总表上盖章确认，谢垅公司主张应�除相关工人工资材料费，侯正华不予认可，谢垅公司未提供具体扣除数额及依据，本院不予支持，谢垅公司可在提供相应依据后另案处理。管理费是否应扣除的问题，侯正华并非谢垅公司职工，其与谢垅公司签订《绿源大市场三期外墙干挂项目承包协议书》，挂靠谢垅公司进行施工，谢垅公司收取工程造价4%的管理费，《建筑法》明确禁止挂靠行为，该约定不符法律规定，应不予支持。关于税金问题，依法纳税是每个公民应尽的义务，税费的征收主体是国家税务机关，谢垅公司并未举证证明已代侯正华交纳税费，故应由侯正华依法向税务机关交纳相关税费。
2012年12月3日童天山向谢垅公司出具承诺，借款200万元，其中150万元用于交纳丰润达工程保证金，另50万元用于项目流动资金。丰润达公司收取的230万保证金，是上述150万元借款加上侯正华另外支付80万元组成，均是以谢垅公司名义交纳，淮南市大通区人民法院（2014）大刑初字第00029号刑事判决书对该笔款项予以追缴，谢垅公司是该笔款项的权利人，双方可待追缴后另行处理，另外50万元借款在本案应付款中扣除。一审对该150万元不作处理并无不妥。
综上，上诉人谢垅公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2182号民事判决第三项，即：“驳回原告侯正华的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2182号民事判决第一、二项，即：“一、被告安徽谢垅建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯正华工程款2459895元；二、被告安徽谢垅建设工程有�公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯正华逾期付款利息（以2459895元为基数，从2016年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）”；
三、安徽省谢垅建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付侯正华工程款2369895元及逾期付款利息（以2369895元为基数，从2016年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26479元，由安徽省谢垅建设工程有限公司负担25510元，侯正华负担969元。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 盛丽娜
二〇一七年七月十七日
�记员汪颖
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……