云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民再14号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郭家法，男，1978年12月30日生，汉族，云南省师宗县人，无业，现住云南省曲靖市麒麟区南宁西路集祥小区*幢*座***室。身份证号：5303021978********。
委托代理人：吕碧超，云南知志律师事务所律师。特别授权代理。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：云南省曲靖信誉集团有限责任公司。住所地：云南省曲靖市南宁南路。
法定代表人：贾策胜，该公司董事长。
委托代理人：王永川，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。
申诉人郭家法因与被申诉人云南省曲靖信誉集团有限责任公司（以下简称信誉公司）追偿权纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2011）曲中民终字第1061号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2012年11月7日作出云检民抗（2012）227号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月8日作出（2013）云高民抗字第12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员何星涛、丁萍出庭。申诉人郭家法及其委托代理人吕碧超、被申诉人信誉公司的委托代理人王永川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明如下事实：郭家法与信誉公司于2007年签订有固定期限的劳动合同，合同约定郭家法为信誉公司的员工（驾驶员），合同期为二年，即2007年11月14日至2009年11月13日。2008年9月6日13时55分，郭家法在为信誉公司提供劳动期间，驾驶信誉公司所有的云D×××××号客车，在曲靖市麒麟区法古村路口因观察不足、操作不当，撞伤李程兵。李程兵受伤后，经曲靖市中级人民法院于2010年8月19日以（2010）曲中民终字第879号民事判决书判决：“……三、由云南省曲靖信誉集团有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿给李程兵损失143642.62元，扣除已支付的5500元，还应支付138142.62元。”判决生效后，经李程兵申请，一审法院签发（2011）麒执字第8号《执行通知书》后，信誉公司履行了判决义务。
2011年4月25日，信誉公司向曲靖市麒麟区人民法院起诉，认为郭家法的行为给其造成了法院执行的判决履行内容及信誉公司支付给李程兵的医疗费，在扣除保险公司赔付范围及郭家法在其公司工作期间应得收入后，还剩129610.15元的经济损失，要求向郭家法予以追偿。
曲靖市麒麟区人民法院一审认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第九条的规定，本案中，郭家法驾驶云D×××××号客车撞伤李程兵的交通事故，属在完成信誉公司交付的工作过程中所致；且在李程兵的诉讼赔偿案中，郭家法作为案件当事人之一，信誉公司未对郭家法的行为是否存在故意或者重大过失作出相应主张；曲靖市中级人民法院（2010）曲中民终字第879号民事判决书也未判决郭家法承担连带责任，故信誉公司主张的追偿权缺乏事实依据。同时，信誉公司以其与郭家法签订的劳动合同中已作了明确约定，对郭家法因交通肇事所造成的损失，郭家法应承担赔偿公司支付损失的主张，因《劳动合同》不属民事法律调整的范畴，故一审法院对信誉公司在本案中的上述主张，不予采纳。依照《人损解释》第九条的规定，判决：驳回信誉公司的诉讼请求。案件受理费2892元，减半收取1446元，由信誉公司承担。
一审判决作出后，信誉公司不服，向曲靖市中级人民法院提起上诉称：信誉公司为郭家法的侵权行为承担了替代责任后向郭家法追偿扣除保险赔款后的实际损失，符合法律规定。一审认定信誉公司主张的追偿权缺乏事实依据是完全错误的，导致了对本案实体处理的严重显失公平。请求二审改判支持信誉公司的全部诉讼请求。
曲靖市中级人民法院二审认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案是用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害，由用人单位作为赔偿责任主体，为其工作人员致害的行为承担损害赔偿责任的特殊侵权责任。这种侵权行为的责任形态是替代责任，如果工作人员致人损害有过错，用人单位赔偿被侵权人的损失以后，即对工作人员取得追偿权。本案中，郭家法在驾驶过程中因观察不足、操作不当，以致发生交通事故，造成李程兵受伤的损害后果，其存在过错，用人单位信誉公司在承担替代赔偿责任后即对郭家法取得了追偿权。（2010）曲中民终字第879号民事判决书判决由信誉公司赔偿李程兵在此次交通事故中的各项损失143642.62元，扣除已支付的5500元，还应支付138142.62元，信誉公司一审向人民法院起诉的诉讼请求为129610.15元，属其对实体权利的处分，予以确认。原判认定事实清楚，但适用法律错误。信誉公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决：1.撤销曲靖市麒麟区人民法院（2011）麒民初字第773号民事判决；2.由郭家法给付信誉公司因交通肇事赔偿款人民币129610.15元（于判决生效后一月内付清）。一审案件受理费2892减半收取为1446元及二审案件受理费人民币2892元，合计人民币4338元由郭家法负担。
郭家法不服曲靖市中级人民法院（2011）曲中民终字第1061号民事判决，向检察机关申诉。郭家法认为：1.二审法院适用法律错误。本案的侵权行为、结果均发生在2008年，《侵权责任法》尚未生效实施，二审适用《侵权责任法》错误；2.在本案中，申诉人郭家法不存在故意或者重大过失的情形，不应承担连带责任；3.二审法院适用程序不当，二审法院在认定事实与一审法院有较大差距的情况下，未开庭审理，程序不当；4.信誉公司在车辆保险上有明显的过错，应由其承担责任；5.此案适用公平原则更合适。
云南省人民检察院审查后抗诉认为，曲靖市中级人民法院（2011）曲中民终字第1061号民事判决适用《侵权责任法》第三十四条的规定属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条、第二条的规定，本案郭家法的侵权行为、损害结果均发生于2008年9月6日，在《侵权责任法》生效的时间2010年7月1日之前，且《侵权责任法》第三十四条第一款规定系对用人单位责任的规定，并未对追偿权作出规定。本案郭家法作为信誉公司的员工，在完成交付的工作中发生交通事故，致人损伤，信誉公司承担了赔偿责任，现向郭家法主张追偿，故应依据侵权行为当时的法律规定进行裁判。根据《人损解释》第九条第一款的规定，在雇佣活动中，雇员执行职务的行为是按照雇主的意志实施，带来的利益亦归于雇主，因此，雇主责任主要是一种替代责任，雇员从事雇佣活动致人损害的，只有在雇员有故意或重大过失的情形下，才与雇主承担连带赔偿责任，且此情形下雇主具有追偿权，也即雇员承担连带责任是由于其主观上具有对雇佣活动不负责任，对自己行为和后果毫不顾及，对他人利益极不尊重，故而应对自己的侵权行为承担责任。本案中，郭家法在从事公司交付的工作中，发生交通事故，造成李程兵的损伤后果。交警的事故认定书中认定其过错行为是观察不足，操作不当，该认定反映出郭家法在驾驶中只是对路面情形观察不够充分，操作有不当，郭家法未在驾驶中毫不遵守交通法规，违法操作车辆，不顾及车辆和他人的安全，其客观行为反映出主观上虽有一定过错，但不同于上述法律规定的放任或希望不当后果的发生的故意或重大过失。
申诉人郭家法同意检察机关的抗诉意见，补充提出：1.观察不足，操作不当只能说明其对路面不熟悉，不属于重大过失，只是一般过失；2.在李程兵案件中，也起诉了郭家法要求承担连带责任，但一、二审法院均没有判决郭家法承担连带责任，说明郭家法的行为不是重大过失；3.事故认定书只是对事故原因进行认定，但不是对郭家法当时的主观意志进行认定。
被申诉人信誉公司认为，依据《人损解释》第九条的规定，郭家法作为专职的客车驾驶员，没有尽到基本的观察义务，系违反法律要求的注意义务，在交通事故中系重大过失。郭家法在事故中给信誉公司造成303373.05元的损失，属重大交通事故并负事故全部责任，信誉公司已承担了相应的赔偿责任，依法可向郭家法追偿。
再审中，申诉人及被申诉人对原审认定的事实均无异议，也未向本院提交新证据。对原审认定的事实本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.二审法院适用法律是否错误；2.郭家法是否应向信誉公司支付交通肇事赔偿款人民币129610.15元。
本院再审认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”本案中郭家法的侵权行为、损害结果均发生于2008年9月6日，而《侵权责任法》的生效时间是2010年7月1日。虽然本案是侵权损害赔偿后的追偿权纠纷，但追偿的基础还是侵权行为。信誉公司承担了赔偿责任，现向郭家法主张追偿，应依据侵权行为发生时的法律规定进行裁判。因此，曲靖市中级人民法院（2011）曲中民终字第1061号民事判决依据《侵权责任法》第三十四条作出判决属适用法律错误。
第二，关于郭家法是否应向信誉公司支付交通肇事赔偿款人民币129610.15元的问题，《人损解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，郭家法作为信誉公司的工作人员在完成公司交付的工作过程中发生交通事故，造成李程兵损伤的后果。交警的事故认定书认定郭家法的过错行为是观察不足，操作不当，负事故的全部责任，但交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任。郭家法的驾驶行为虽然有一定过错，但其行为并未超出法律赋予的职权和单位的授权范围，不属于民事责任认定中的故意或者重大过失，不应当与信誉公司承担连带赔偿责任。同时，生效的（2010）曲中民终字第879号民事判决也未判决郭家法承担连带责任，信誉公司主张对郭家法的追偿权也缺乏事实依据。
综上，曲靖市麒麟区人民法院的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；曲靖市中级人民法院的二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销；检察机关的抗诉理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2011）曲中民终字第1061号民事判决；
二、维持曲靖市麒麟区人民法院（2011）麒民初字第773号民事判决。
二审案件受理费人民币2892元由云南省曲靖信誉集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐美泉
代理审判员 万芃圻
代理审判员 马 渊
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 刘东云