江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）余民三初字第14号原告申国海，男。委托代理人廖小勇，江西山南律师事务所律师。被告赣商联合股份有限公司，住所地：上海市虹口区四川北路1717号2312室。法定代表人胡著平，该公司董事长。委托代理人朱志敏，江西振萍律师事务所律师。第三人赖欠根，男。原告申国海（以下简称原告）与被告赣商联合股份有限公司（以下简称被告）、第三人赖欠根（以下简称第三人）执行异议之诉一案，本院于2015年9月1日立案受理后依法组成合议庭于2016年1月11日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人廖小勇，被告的委托代理人朱志敏到庭参加了诉讼。第三人赖欠根经本院公告送达无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，新余市中级人民法院（以下简称新余中院）于2013年9月3日作出的（2013）余民一初字第15号民事判决书已经生效，该判决判令第三人向原告支付各项费用共计10903672元。后因第三人未履行该判决，原告遂向新余中院申请强制执行。据此，新余中院向分宜县城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）送达了协助执行通知书，提取第三人以阳江建安集团有限公司名义（以下简称阳江公司）承建的清宜公路工程款4500000元。在执行过程中被告向新余中院提出执行异议，认为新余中院的执行行为违反了合同的相对性原则，且在未确定第三人是否是借阳江公司的名义承建该工程及工程尚未结算的情况下，该执行行为不当。后新余中院采纳了被告的异议主张，裁定中止对该工程款的执行。但原告认为该裁定是错误的，清宜公路是第三人以阳江公司的名义承建的，承建合同也是第三人以阳江公司的名义签订的，第三人是实际施工人，被告是转包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，可以突破合同相对性原则，因此应当允许对上述款项的执行。故请求法院判令：1、撤销新余中院（2014）余执异字第14号裁定书；2、准许对第三人以阳江公司名义所承建清宜公路工程款本息共计2219193.28元（本金1789672元，利息429521.28元）的执行。被告辩称，其与第三人不存在施工协议书，其是与阳江公司存在施工协议，第三人不是被告的合法债权人。因此在未经法庭审理的情况下，新余中院不得执行被告方在该工程中所享有的债权。故原告的起诉没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人未进行答辩。为支持其主张，原告提交了如下证据：1、第一组证据：被告的营业执照，拟证明：被告为适格被告。被告对该组证据无异议。2、第二组证据：新余中院（2014）余执异字第14号执行裁定书。拟证明：新余中院于2015年8月10日作出（2014）余执异字第14号裁定书，裁定中止对被告在分宜城投工程（清宜公路）工程款的执行。被告对该组证据无异议。3、第三组证据：执行裁定书、（2013）余执字第133-1号协助执行通知书。拟证明：新余中院于2014年1月6日已经通知被告不得向任何单位和个人支付清宜公路的任何工程款项，被告已经签收上述文书。在此后新余中院执行扣划工程款期间，被告长期未提出异议，可以证明第三人在被告处确有债权。被告对该组证据的真实性无异议，但认为其并非没有异议，因为此时只是法院采取了保全措施，针对保全措施被告是无法提出执行异议的。4、第四组证据：《清宜公路（分宜段）路基改建工程（BT）协议书》。拟证明：2009年10月16日，被告与分宜县人民政府、分宜城投签订一份《清宜公路（分宜段）路基改建工程（BT）协议书》，协议约定：分宜县人民政府将清宜公路（分宜段）路基改建工程（即清宜线一级公路河下至分宜段路基改建工程C标段，工程款为4000万元，并约定了工期、质量、投资款返还、违约责任等。分宜城投以担保人的身份签字盖章。同时该协议书上所列权利义务与阳江公司和被告签订的承包合同基本一致，可以印证被告承包的清宜公路工程已经转包给了阳江公司。被告对该组证据无异议，但认为其跟第三人不存在债权债务。5、第五组证据：《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》、法人授权委托书。拟证明：（1）、2009年12月3日，第三人以阳江公司的名义与被告签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》，协议对所改建的工程地点、质量、工程总价及付款方式、付款时间及违约责任作出相应的约定。（2）、另外能够证明被告将主体工程全部违法转包给阳江公司属于无效合同。（3）、被告和阳江公司在该工程款中不存在实质权益。被告对该组证据无异议，但认为其与第三人不存在施工合同关系。且在未经法院判决的情况下，不能认定为无效合同。6、第六组证据：2013年7月10日第三人及阳江公司向原告及被告出具的《确认函》一份。拟证明：第三人系以阳江公司的名义与被告签订施工合同协议书，确认该合同项下的所有工程款归第三人所有，并确认由被告直接向第三人支付剩余工程款。第三人与阳江公司系挂靠关系，第三人属实际施工人，可以在拖欠的工程款范围内直接主张债权。被告对该组证据的真实性无异议，但认为该确认函仅是阳江公司与第三人之间的债权转让行为，该转让行为无效，因为工程款并非均属于第三人，且第三人的股权也已进行了转让。7、第七组证据：阳江公司新余分公司（2014）2号文一份，该公司营业执照一份，《清宜公路改建工程项目股东协议》一份。拟证明：（1）、第三人与阳江公司属挂靠关系，第三人是实际施工人。（2）、第三人与黎明之间的股权转让行为不真实，与《确认函》所述只有其一个股东相矛盾。（3）、清宜公路工程款尚未付清。（4）、阳江公司与被告均属于被挂靠公司，仅收取挂靠费，第三人才是真正的权利人。被告对该组证据无异议，但认为该工程是阳江公司承建的，被告与第三人之间不存在债权债务关系，且第三人与黎明之间的股权转让行为真实。8、第八组证据：原告的执行异议申请书一份，城投公司《关于要求中止执行（2013）余执字第133-1号执行裁定书、（2013）余执字第133-1、（2013）余执字第143号协助执行通知书的函》、被告发给城投公司的《关于依法支付赣商联合股份有限公司工程款的函》，拟证明：1、被告直至2014年11月3日才提出执行异议；2、被告认可工程已经竣工并投入使用，故该债权属于到期债权。被告对该组证据无异议，但认为其已在合法期间提出的执行异议，且该债权并非到期债权。9、第九组证据：执行笔录三份，被告公司的付款说明一份，拟证明：1、被告已配合法院支付给了原告执行款20000000元，能够证明被告长期以来认可第三人是实际施工人的地位；2、第三人在执行笔录中认可清宜公路的股东只有其本人，占股比例为60%，陈燕为40%。因此2014年1月27日《清宜公路改建工程项目股东协议》中所说还有其他股东并非属实。3、被告的特别代理人邹苏萍在2015年7月17日的执行笔录中认可第三人以阳江公司的名义承建清宜公路并认可其在被告处享有工程款。被告对该组证据的真实性无异议，但认为其协助执行工程款是因为法律规定在执行裁定复议期间不停止执行，因此其只是依法履行义务，而并不表示其认可该裁定的内容。也正是因为这个原因，才会有2015年7月17日的执行笔录。10、第十组：新余中院（2013）余民一初字第15号民事判决书和庭审笔录一份，2013年4月26日第三人的授权委托书一份，2013年4月27日的承诺书一份。拟证明：1、新余中院（2013）余民一初字第15号民事案件中，原告和第三人均认可第三人委托原告到清宜公路阳江公司项目部领取3000000元左右。2、能够证实第三人认可其与阳江公司为挂靠关系。被告对该组证据无异议，但认为仅能证明第三人与阳江公司之间的关系，但该承诺书对被告不具有约束力。被告未提交证据。本院认为，对于原告方提供的上述10组证据，因被告对该10组证据的真实性无异议，且证据来源合法，与待证事实之间具有关联性，本院对该10组证据均予认定。结合诉辩双方的主张以及质证情况，本院经审理查明如下事实：2009年10月16日，被告与分宜县人民政府签订一份《清宜公路（分宜段）路基改建工程（BT）协议书》，约定由被告承包清宜公路（分宜段）路基改建工程（即清宜线一级公路河下至分宜段路基改建工程C标段），里程桩号：东起分宜与渝水交界处罗家山至树林园（K5+792.6至K8+265）,长2472.4米；县苗圃至第六加油站（K10+969.3至K17+190.552），长6221.252米。路线总长为8693.652米。城投公司以担保人的身份在协议书中签字盖章确认。2009年12月3日，被告与阳江公司签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》，约定阳江公司承包清宜线一级公路第B、C1、C2合同段由K2+395.5至K8+265和由K10+969.3至K17+192.552的工程。并约定：1、被告保证在合同路基工程交工验收合格之日起计算的第12个月底向承包人支付路基工程决算造价总额的40%，第24个月底支付路基工程决算造价总额的60%。2、被告保证在承包人完成路面工程部分当月工程量并提交当月工程量报告后，应该在隔月上旬支付月工程量的65%；在路面工程交竣工验收合格之日起第2个月向承包人支付路面工程量价款的15%；在路面工程决算批复之日的第2个月向承包人支付到路面工程决算款的95%。第三人在该协议书中授权代理人处签名。2013年6月5日原告与第三人因合伙承建创业大道、世纪路道路工程等事宜发生纠纷，原告遂向新余中院提起诉讼。在该案的审理过程中，新余中院查明：2013年4月26日第三人向原告出具了一份授权委托书，该授权委托书载明：“清宜公路项目部欠创业大道3000000元左右（以财务数据为准），全委托申国海结账，此结款项为申国海个人工程款。”2013年7月10日，阳江公司与第三人共同向被告出具《确认函》一份，该函载明：1、第三人系清宜公路的实际承包人，该工程项下的所有工程款均归第三人所有；2、被告拖欠阳江公司的工程款应直接付给第三人；3、此后的结算事宜均由第三人与被告结算。2013年9月3日，新余中院做出（2013）余民一初字第15号民事判决书，判令第三人向原告支付投资本金和利润共计10812000元。据此原告向新余中院申请强制执行第三人在清宜公路中的工程款，此后，新余中院向担保人城投公司送达协助执行通知书，要求扣留第三人在清宜公路分宜段的路基改建工程的工程款并由新余中院扣划，不得向被告、阳江公司及第三人支付。2014年11月3日，被告向新余中院提出执行异议，认为在清宜公路工程中被告与分宜县人民政府才是签订合同的双方，第三人不是合同的相对人，故新余中院的执行行为违反了合同的相对性原则，损害了其合法权益。2015年8月10日，新余中院作出（2014）余执异字第14号执行裁定书中止对被告在城投公司处的工程款的执行。后原告对该裁定不服，遂向本院提起诉讼。本院另查明，被告、分宜县人民政府、阳江公司与第三人四方之间均未对清宜公路工程款进行结算。本院认为，本案属申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”据此法院在执行被执行人对他人的债权时，该债权要属于到期债权方可执行，若不属于到期债权，则不得执行。本案中，首先，阳江公司与第三人共同向被告出具的《确认函》确认第三人系清宜公路的实际施工人，因该《确认函》是阳江公司与第三人真实意思的表示，且被告对该《确认函》的真实性无异议，故可以认定第三人是清宜公路的实际施工人，第三人可以依据法律规定参照《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》向被告和分宜县人民政府主张清宜公路的工程款。但是根据该协议约定，被告向承包人支付工程款应以工程竣工验收合格为前提，本案中，原告并未提供证据证实该工程已经竣工验收合格，因此清宜公路工程应予付款的条件是否已经成就无法确认，故不得认定为到期债权。其次，被告、分宜县人民政府、阳江公司与第三人四方之间均未对清宜公路工程款进行结算，第三人在被告处还有无工程款，有多少工程款也均无法厘清。综上，被告对其在城投公司处清宜公路的工程款享有阻却强制执行的民事权益，原告要求准许对第三人以阳江公司名义所承建清宜公路工程款本息共计2219193.28元进行执行的诉讼请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告申国海的诉讼请求。案件受理费24553.55元，由申国海承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  熊 乔审 判 员  张思红代理审判员  汪群惠二〇一六年四月二十日书 记 员  章丽姣