河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀03刑终67号
抗诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
原审被告人石某，男，1993年10月28日出生于河北省秦皇岛市，汉族，小学文化，无业。经常居住地：秦皇岛市海港区。2012年4月13日因犯盗窃罪被秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元，2013年5月5日刑满释放。2015年3月19日因涉嫌犯盗窃罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年3月31日被天津市公安局南开分局取保候审；同年5月6日因涉嫌犯盗窃罪被秦皇岛市公安局海港分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人石某犯盗窃罪一案，于2015年12月17日作出（2015）海刑初字第498号刑事判决。秦皇岛市海港区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员郝武出庭履行职务。原审被告人石某到庭参加诉讼。现已审理终结。
海港区人民法院经审理查明：被告人石某在2014年7月至2015年5月间，在天津及秦皇岛市海港区盗窃三次，盗窃财物合计人民币3912元。现分述如下：
1、2014年7月26日21时35分许，被告人石某在其打工的天津市南开区庆丰路“龙潭洗车店”趁其店内无人之机，将店内铁皮柜中存放的当日营业款1755元及员工张某2的200元人民币盗走。案发后，被告人石某已退赔了被害人全部经济损失。
2、2015年5月6日下午15时许，被告人石某在秦皇岛市海港区东港镇东寨村附近盗窃被害人张某3人力三轮车一辆。经鉴定：价值人民币175元。案发后，该被盗三轮车已退还被害人。
3、2015年5月6日下午16时许，被告人石某在海港区东港镇东寨村小博士幼儿园附近盗窃被害人董某三轮摩托车一辆（该车工具箱内有现金人民币11551元，直到该车被公安机关扣押时，工具箱未打开过，现金在工具箱内）、鸡蛋45斤、鸡蛋筐16个。经鉴定：被盗三轮摩托车价值人民币1478元，鸡蛋价值人民币171元，鸡蛋筐价值人民币133元，合计人民币1782元。案发后，被盗三轮摩托车及车内现金、鸡蛋筐已被公安机关扣押并退还被害人。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人石某的供述和辩解、辨认笔录证实：2014年7月份其在天津龙潭洗车店内盗窃人民币1955元。
2015年5月6日15时许，我走到海港区东港镇东寨村小博士幼儿园那里时，看到在一个院子的门前处停放着一辆拉鸡蛋的三轮摩托车就想偷走卖钱去。我走到车子跟前，发现摩托车的车钥匙在上面，我就把三轮摩托车打着火向西寨的方向跑了。准备到东港里去把三轮车给卖了。当我开着三轮摩托车沿港城大街走到了西寨村与上营村公交站点附近时，被后面赶上来的一辆红色摩托车的两名男子给拦下来，说车是他们的。之后他们就报警了。当时三轮摩托车上拉的是鸡蛋。我不知道车工具箱里有钱，我也没打开过工具箱。
2015年5月6日9时许，我看到我家不远处有一辆人力三轮车就想把他偷走卖钱，当时人力三轮车也没有锁，我就把他给骑走了，骑到了村北的一个地里，我就将车放在一个路边处等有时间取走卖掉。
2、被害人张某2的陈述证实：2014年7月26日晚上，我和刘某1等人发现，龙潭洗车店内被盗现金1955元，其中200元是我自己的。我就报案了。
3、被害人刘某2的陈述证实：店内当天1755元营业款被盗。
4、证人刘某1的证言证实：2014年7月26日21时许我和张某2、李书宁一起出去玩，店里只有石某在睡觉，等27日凌晨1点我们回来发现店里被盗后，发现石某也不见了。
5、被害人张某3的陈述证实：杨某骑着我家的人力三轮车去同村的孙守珍家，把车停在她家门口了。半小时后发现车丢了。同村的冯某告诉杨某是石某偷的我家的车。我就报警了。
6、证人杨某的证言证实：2015年5月6日下午3点多，我骑三轮车到我们东寨村孙宝珍家去串门，当时我把三轮车停放在大门口一侧了，过半个多小时，我出门取车发现三轮车不见了。我村冯某说见到石某刚才骑一辆三轮车往东寨村北边地里去了。我村赵某说石某联系过他卖一辆三轮车，赵某认出石某要卖的就是我家的三轮车。石某被抓后，我家三轮车被派出所扣押了。
7、证人冯某的证言证实：2015年5月6日下午15时许，我看见石某骑着一辆蓝色人力三轮车由南向北走，左拐进入了下地的土道。过一会，张某3的妻子就来找她们家的三轮车了。
8、证人赵某的证言证实：2015年5月6日下午我在村里北头地里，石某推着一辆三轮车来找我，问我买不买，我说要买的话就给你五元，石某啥也没说推着车就走了。
9、被害人董某的陈述证实：下午4点多，我去东寨一家做煎饼果子的家里送鸡蛋。我把摩托车停在他家门口，熄火了车钥匙没拔。出来时发现停在门口的摩托车不见了。当时我吓坏了，因为我把今天卖鸡蛋的一万一千多货款放在摩托车的工具箱里了。我和买鸡蛋的人骑摩托车在秦皇东大街的十字路口看见有一男子骑着我的三轮车往西跑了。我就在上营村附近把他截住，并报警了。民警到场后将盗贼和我的摩托车扣押后一起带到东港派出所。到东港派出所门口，我才打开工具箱一看，发现一万一千多元钱还在。
10、证人张某1的证言证实：老董给我送鸡蛋来，他把摩托车停在我家门口，就进屋给我卸鸡蛋。进屋大概2分钟，老董拿着换的空箱子出门准备走的时候，发现他停在我家门口的红色三轮摩托车不见了。然后旁边邻居说有一个骑三轮车的人往南走了。我就骑摩托车带着老董往南追，追到秦皇东大街快到上营的位置我们在马路北侧发现那个偷摩托车的男子在马路北侧由东向西骑着老董被盗的摩托车，我们就把他拦下了。
11、扣押清单证实：在石某处扣押红色福田三轮车一辆（车工具箱内有人民币11551元），鸡蛋筐16个，鸡蛋45斤。
12、案件来源及抓获经过证实：被告人石某系被公安机关抓获。
13、户籍证明证实：被告人石某犯罪时已年满十八周岁。
原审法院认为，被告人石某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控成立。被告人石某在刑罚执行完毕五年内再犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人对被害人董某三轮摩托车工具箱内的现金不知情，且无证据证实被告人石某对该现金有非法占有的目的，该现金不应计入被告人石某的犯罪数额。考虑被告人石某能够自愿认罪，主动或被动退还大部分赃物等具体情节，故对被告人石某依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，判决被告人石某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。
秦皇岛市海港区人民检察院抗诉主要提出：原判认定事实错误，量刑不当。主要理由：1、被告人石某有非法占有被害人董某三轮摩托车及车上财物的主观故意。2、被告人石某并没有针对特定财物进行盗窃，连摩托车带鸡蛋、鸡蛋筐及工具箱内现金都偷走，所以应以实际窃取数额认定。3、被害人董某在三轮摩托车被盗后，对三轮摩托车及车内财物（45斤鸡蛋、16个鸡蛋筐及工具箱内11551元现金）已丧失控制，客观上被告人石某已经取得了该现金的控制权，即石某已经实际占有该现金。秦皇岛市人民检察院支持海港区人民检察院的抗诉意见，认为被告人石某盗窃被害人董某的三轮车及车上财物的行为均符合盗窃罪主客观要件，应以盗窃罪的事实追究其刑事责任。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以定案的证据均经一、二审法院庭审时举证、质证，具有法律效力，本院予以采信。
本院认为，原审被告人石某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，且数额较大，其行为确已构成盗窃罪。原审被告人石某供述其看见一个院子的门前停放一辆拉鸡蛋的三轮摩托车，其就想把它偷走卖钱去，其将车骑走后在半路上被失主等人截获。该三轮摩托车驾驶座位左侧车斗上挂有一工具箱且箱内有现金一万一千余元，但原审被告人石某供述其对该工具箱内有现金的情况并不知情，也没有证据证实其主观上能够认识到这样一辆三轮摩托车上工具箱内有一万一千余元现金的事实。根据主客观相一致的原则，原审法院未将该现金计入原审被告人石某的犯罪数额，并无不当。抗诉机关所称也应将该现金计入犯罪数额的抗诉理由，理据不足。原审法院考虑原审被告人石某系累犯，能够自愿认罪，主动或被动退还全部赃款、赃物等情节，对其判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元，亦无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴臻喜
审 判 员 张贵林
代理审判员 康冬强
二〇一六年五月五日
书 记 员 王 倩