宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终536号
上诉人（原审原告）：宝塔实业股份有限公司，住所地宁夏银川市西夏区北京西路630号。
法定代表人：赵立宝，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周学东，男，1968年9月23日出生，汉族，系宝塔实业股份有限公司职工，住宁夏银川市西夏区。
被上诉人（原审被告）：谢永飞，男，1965年6月10日出生，汉族，无业，住宁夏银川市永宁县。
委托诉讼代理人：阮桂芳，宁夏银川市西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。
上诉人宝塔实业股份有限公司因与被上诉人谢永飞劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2016）宁0105民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定通过阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宝塔实业股份有限公司的上诉请求：请求改判确认上诉人宝塔实业股份有限公司与谢永飞的劳动关系于2016年5月终止；改判上诉人无须向被上诉人支付8373.46元的经济补偿金及2535元的失业保险损失；改判上诉人返还被上诉人一次性伤残补助金882.59元；上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补偿金38580元；医保中心不予核报的医疗费9745.17元上诉人无须返还。事实及理由：一、劳动仲裁委虽没有确定双方解除劳动合同的具体时间，但2016年4月上诉人收到被上诉人以仲裁方式要求解除劳动合同的要求，应视为被上诉人通知上诉人解除劳动合同的时间，按劳动合同法30天后即2016年5月应是双方的劳动合同终止的时间。二、一审法院判处上诉人承担被上诉人不予报销的9745.17元没有依据。按照《社会保险法》治疗工伤的医疗费用和康复费用按照国家规定从工伤保险基金中支付。故对工伤保险基金中不予支付的医疗费用已经超出了工伤保险用药的范围，用人单位没有必要买单，由职工自行承担。三、一审法院要求被上诉人于判决生效十日内支付被上诉人一次性伤残就业补助金50240.76元，没有法律依据。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金都是以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费为基数来计算的，而此缴费基数是医保中心最终核定的，据上诉人向医保中心核实被上诉人最新的缴费基数是3215元，上诉人应支付的伤残就业补助金是38580元，而不是一审的50240.76元。四、一审法院要求上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金8373.46元，不符合法律规定。上诉人只有严重违反劳动合同法第三十八条规定，劳动者才享有根据该条解除劳动合同的权利。现上诉人因经营困难暂时欠缴养老和医疗保险，上诉人的欠缴征得社保机构的同意，不是恶意拖欠，故上诉人不应支付经济补偿金。退一步说，即使上诉人支付经济补偿金，一审认定的月工资是错误的，劳动合同法第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据被上诉人工资条证实被上诉人在2016年5月前十二个月的工资是由病假工资和少部分停工留薪工资组成，平均下来1473元，并不是一审认定的4186.73元。因上诉人的平均工资低于当地最低工资标准的，按银川最低工资标准1480乘以2年来补偿。五、一审法院判决上诉人支付被上诉人失业保险损失，上诉人认为实业保险损失尚未发生，不能要求上诉人支付。六、改判上诉人返还被上诉人的一次性伤残补助金为882.59元。
被上诉人谢永飞辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
宝塔实业股份有限公司向一审法院的起诉请求：判令原告宝塔实业股份有限公司支付被告谢永飞停工留薪期工资3211元、一次性伤残补助金28707.80元、一次性医疗补助金17676元、一次性就业补助金17676元。
一审法院认定事实：2014年6月1日，被告入职原告处。双方签订了书面劳动合同，期限为2014年6月1日至2015年5月31日止。合同约定被告岗位为工人，工资标准为岗技工资制，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。2014年12月25日10时许，被告在砂轮库房房顶进行维修时，因石棉瓦破裂导致摔落受伤，经宁夏回族自治区人民医院诊断为腰1椎体爆裂骨折。为此，被告在宁夏回族自治区人民医院共计住院32天，其中，2014年12月25日至2015年1月14日，住院20天；花费医疗费58817.31元，由原告垫付；2016年3月3日至2016年3月15日，住院12天，花费医疗费若干（被告未主张亦未提供证据证明医疗费数额）。2015年1月20日，经银川市人力资源和社会保障局认定被告受伤系工伤，2015年6月9日经宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为八级，综上，综合考虑被告受工伤及评定伤残等级的时间，一审法院认定被告的停工留薪期为5.5个月，即2015年1月1日至2015年6月15日。2016年5月20日，因”支付工伤待遇补偿金等发生争议”，被告（申请人）以原告为被申请人向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委会员申请仲裁，请求依法裁决：1、为申请人补缴2014年3月1日至2016年6月1日期间养老、医疗保险费；2、与申请人解除劳动关系，并支付申请人经济补偿金8400元；3、支付申请人失业保险损失20280元；4、支付申请人2015年2月至2016年4月停工留薪期工资及差额部分的工资40233.13元；5、2014年10月工资4200元及9月-12月期间差额工资共计11194.29元；6、支付申请人一次性伤残补助金差额17492.20元；7、一次性就业补助金46000元；8、返还克扣申请人医疗费11045.17元；9、住院期间伙食补助费960元；10、支付申请人交通费1000元。2016年6月17日，银川市西夏区劳动人事争议仲裁委会员作出银西劳人仲字[2016]第177号裁决书裁决：一、被申请人于裁决书生效之日起十日内，支付申请人以下各项共计人民币壹拾肆万零捌佰伍拾肆元柒角伍分（￥140854.75元）：1、停工留薪期工资23027元（4186.73元/月×5.5个月）；2、一次性伤残补助金17346.23元（4186.73元/月×11个月－28707.80元）；3、一次性工伤医疗补助金50240.76元（4186.73元/月×12个月）；一次性伤残就业补助金50240.76元（4186.73元/月×12个月）；住院伙食补助费480元（15元/天×32天）；二、驳回申请人其他仲裁请求事项。原告对该裁决书不服，诉至法院，请求判如所请。
原告提交的《宁夏回族自治区工伤保险待遇核定表》、《宁夏回族自治区社会保险基金支付凭证》、2014、2015、2016年被告工资发放明细及被告提交的借记卡账户历史明细清单显示：1、原告受伤前月平均工资为4186.73元（2014年6月至12月），其中：2014年6月应发工资总额为3880.20元、2014年7月应发工资总额4170.40元、2014年8月应发工资总额4660.40元、2014年9月应发工资总额4360.40元、2014年10月应发工资总额4385.40元、2014年11月应发工资总额3299.90元、2014年12月应发工资总额4550.40元；2、被告工伤后（2015年1月至2016年4月）原告支付停工留薪期及其他工资共计29432.39元，其中2015年1月至12月分别发放4450.43元、3557.80元、3569.70元、2549.70元、2549.70元、3079元、1035.54元、949.44元、949.44元、1060.44元（含采暖费300元）、1249.44元（含采暖费300元）；2016年1月至4月分别发放983.44元（含采暖费300元）、1249.44元（含采暖费300元）、1249.44元（含采暖费300元）、949.44元；3、被告受伤前本人12个月月平均缴费工资计发基数为2609.80元；4、原告申报被告医疗费58817.31元，银川市医疗保险事务管理中心核定被告工伤医疗费49072.14元，不支付医疗费金额9745.17元，核定被告一次性伤残补助金28707.80元（2609.80元/月×11个月），合计77779.94元，上述款项银川市医疗保险事务管理中心于2016年1月20日支付给原告后，原告扣除其垫付医疗费58817.31元后，实际向被告支付18079.94元。
另查明，原告为被告缴纳工伤、医疗保险至2016年9月，自2014年10月至今未给被告缴纳基本养老及失业保险费。
一审法院认为，因工负伤是由劳动过程中的职业危害因素所致，劳动者由此而丧失或部分丧失劳动能力，用人单位负有保障劳动者生活或劳动权利的义务。本案中，被告在原告处工作期间，因工作遭受事故伤害进行治疗，并经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，原告应享受工伤医疗待遇，因医疗费由原告垫付，原告已进行申报，银川市医疗保险事务管理中心进行核定并已经发放，对于不予支付的医疗费9745.17元，因被告系在劳动过程中受伤，原告作为用人单位负有保障劳动者恢复劳动能力的义务，对于银川市医疗保险事务管理中心不予核报的医疗费9745.17元，理应由原告承担；2016年5月20日，被告向银川市西夏区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，提出解除与原告的劳动合同关系，因该请求符合法律规定，故予以支持。此外，依据《工伤保险条例》（国务院第586号）以及《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》（宁政发〔2012〕115号文件）的相关规定，原告应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据法律规定，被告受伤被评定为八级伤残，应以其本人工资为标准享受11个月的一次性伤残补助金，本案中，原告已依法向银川市医疗保险事务管理中心申请为被告核报一次性伤残补助金28707.80元（2609.80元/月×11个月），符合法律规定，故被告要求原告以其实发工资4200元支付一次性伤残补助金的差额17492.20元，没有法律依据，不予支持；一次性伤残补助金28707.80元，原告仅向被告支付18079.94元，故原告还应返还被告一次性伤残补助金10627.86元；2、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费，根据法律规定，该部分费用由原告为被告向工伤保险部门申报，由工伤保险部门核定并支付，故不予处理；3、一次性伤残就业补助金，一审法院认定以被告本人实际月平均缴费工资4186.73元为标准计算12个月，故原告应支付给被告的一次性伤残就业补助金为50240.76元（4186.73元×12个月）；4、停工留薪期待遇,原告因遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利不变，由所在单位按月支付；被告主张原告应为其发放2015年2月至2016年4月期间的停工留薪期工资及差额部分工资40233.13元，不符合法律的规定；停工留薪期是指自被告受工伤至伤残评定的期间，一审法院认定被告的停工留薪期为5.5个月，原告已发放停工留薪期即2015年1至6月工资4450.43元、3557.80元、3569.70元、2549.70元、2549.70元、3079元，合计19756.33元，扣除2015年6月已支付工资的50%所得金额为18216.83元；被告因工作遭受事故伤害前月平均工资为4186.73元，故原告应支付被告停工留薪期工资总额为23027.02元，扣除原告已支付18216.83元，原告还应支付被告停工留薪期工资4810.19元；二、关于被告提出解除劳动合同是否支付经济补偿金的问题，双方劳动合同关系虽解除，但因原告未依法给被告缴纳养老、失业保险费，根据法律的相关规定，属于应当支付经济补偿金的情形。被告自2014年6月1日就职原告处，至2016年5月被告提出解除劳动关系，不满两年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算......”，故原告应当按照被告正常发放的月平均工资4186.73元向被告支付2个月的经济补偿金，即8373.46元；三、关于被告提出的其他请求：1、被告要求原告为其缴纳2014年3月1日至2016年6月1日期间的养老、医疗保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足，故社会保险费的缴纳属于行政管理范畴，不属于人民法院民事受理范围，故关于被告的该项请求，本案不予处理；2、被告要求原告支付失业保险损失20280元（845元/月×24个月=20280元），因原告未给被告缴纳失业保险费，造成被告不能领取失业保险金，根据《宁夏回族自治区失业保险办法》的相关规定，原告应当按照2016年度银川市最低工资标准1480元的65%即962元以被告在原告处工作缴费年限支付失业保险金，但被告主张以845元/月的标准计算，一审法院以被告主张的标准计算；因被告与原告建立劳动合同关系的期间不足两年，故原告应以累计缴费满1年领取3个月失业保险金的标准向被告支付失业保险金2535元（845元/月×3个月=2535元）；3、被告要求原告支付2014年10月工资4200元及9月至12月期间工资差额共计11194.29元，因原告已向被告发放2014年9月工资4063.48元、10月份工资4092.23元、11月份工资3301.20元、12月份4552.28元，由此被告主张的9月至12月工资，原告已经发放，故对被告的该项请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十七条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》（国务院第586号）第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》（宁政发〔2012〕115号文件）第十条、第三十一条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除原告宝塔实业股份有限公司与被告谢永飞的劳动合同关系；二、原告宝塔实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告谢永飞一次性伤残补助金10627.86元；三、原告宝塔实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告谢永飞一次性伤残就业补助金50240.76元、停工留薪期工资差额4810.19元、解除劳动合同经济补偿金8373.46元、失业保险损失2535元，合计65959.41元。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告宝塔实业股份有限公司负担。
在二审审理期间，上诉人宝塔实业股份有限公司向本院提交如下证据：1.劳动合同一份、续订劳动合同协议一份，证实上诉人宝塔实业股份有限公司与被上诉人谢永飞之间达成的劳动合同从2014年6月1日-2017年1月14日止。2.银川市西夏区劳动人事仲裁委员会送达回证，证实上诉人宝塔实业股份有限公司是在2016年5月26日收到银川市西夏区仲裁委送达的相关材料，上诉人与被上诉人之间的劳动关系应在2016年5月终止。被上诉人答辩，对劳动合同予以认可，上面有被上诉人的签字。对续订劳动合同协议不认可，被上诉人没有见到过，上面也没有被上诉人的签字。送达回证的真实性认可，但不属于新证据，对证明目的不认可。
本院对上诉人宝塔实业股份有限公司提交的证据认定如下：1.对上诉人提交的劳动合同一份，上面有上诉人及被上诉人的签字盖章，本院予以确认。对上诉人提交的续订劳动合同协议一份，上面仅有上诉人的签字盖章，无被上诉人谢永飞的签字，且当庭谢永飞对该续订劳动合同协议不认可，故本院对上诉人提交的续订劳动合同协议不作确认。对上诉人提交的送达回证的真实性予以认可，但是该送达回证证实银川市西夏区劳动人事仲裁委员会给上诉人宝塔实业股份有限公司送达的材料是答辩通知书，是让上诉人行使答辩权的一个仲裁程序，故上诉人所提的上述证明目不予确认。
二审审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除的时间是否为2016年5月。经审查，上诉人所提2016年4月收到被上诉人以仲裁方式要求解除劳动合同的请求无相关证据予以支持，银川市西夏区劳动人事仲裁委员会送达回证及裁决书证实，2016年5月20日银川市西夏区劳动人事仲裁委员会才受理了被上诉人申请劳动仲裁申请，5月26日给上诉人送达答辩通知书，仲裁委给上诉人送达的答辩通知书是让上诉人履行答辩权的一个仲裁程序，且仲裁裁决书并未生效，最终上诉人与被上诉人的劳动关系能否解除由人民法院判决予以确定，故上诉人所提上诉人宝塔实业股份有限公司与被上诉人谢永飞的劳动合同于2016年5月终止的上诉理由不能成立。
二、被上诉人因工伤所发生的医疗费用中对于工伤保险费用中未报销的9745.17元，上诉人是否应承担。经审查，被上诉人在工作期间受伤，被上诉人的因工负伤是由劳动过程中的职业危害因素所致，劳动者由此而丧失或部分丧失劳动能力，用人单位负有保障劳动者生活或劳动权利的义务，故对被上诉人工伤保险费用中未报销的为治疗伤情花费的医疗费9745.17元，理应由上诉人来承担。上诉人所提不应支付9745.17元医疗费的上诉意见不能成立。
三、一审法院判处的上诉人向被上诉人支付的伤残补助金10627.86元、伤残就业补助金50240.76元、解除劳动合同的经济补偿金8373.46元、失业保险金2535元的数额是否正确。经审查，被上诉人受伤被评定为八级伤残，应依法以其本人工资为标准享受11个月的一次性伤残补助金，本案中，上诉人已依法向银川市医疗保险事务管理中心申请为被上诉人核报一次性伤残补助金28707.80元（2609.80元/月×11个月），符合法律规定，上诉人仅向被上诉人支付18079.94元的伤残补助金，上诉人还应返还被上诉人一次性伤残补助金10627.86元，故一审判处上诉人向被上诉人支付10627.86元的伤残补助金并无不当。被上诉人谢永飞是2014年6月1日入职上诉人处，2014年12月25日因公受伤接受住院治疗。结合被上诉人受工伤及评定伤残等级的时间，被上诉人从2015年1月1日开始的5.5个月为停工留薪期，按《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间原工资福利不变，故一审按被上诉人在受伤前工作的6个月的实际月平均缴费工资4186.73元为标准计算12个月（共计50240.76元）为上诉人向被上诉人支付的一次性伤残就业补助金的判处正确。因上诉人未依法给被上诉人缴纳养老、失业保险费，被上诉人申请解除双方的劳动关系，法院也已判处解除双方的劳动关系，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定上诉人作为用人单位应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，被上诉人从2014年6月1日入职上诉人处至2016年5月申请仲裁提出解除劳动关系不满两年，一审法院按照被上诉人工作的年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算的标准，判处上诉人向被上诉人支付的月平均工资4186.73元计算2个月共计8373.46元，为上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金的判处符合法律规定。另上诉人与被上诉人的劳动合同关系期间不足两年，一审依照《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条的相关规定，按照上诉人应以累计缴费满1年领取3个月的失业保险金的标准向被上诉人支付失业保险金2535元的判处符合法律规定，并无不当。故上诉人所提改判上诉人无须向被上诉人支付8373.46元的经济补偿金及2535元的失业保险损失；改判上诉人返还被上诉人一次性伤残补助金882.59元；上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补偿金38580元的相关上诉意见不能成立，不予采纳。
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宝塔实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年四月十八日
书 记 员 郝小梅