山东省广饶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0523刑初79号
公诉机关广饶县人民检察院。
被告人冉元元，女，汉族，1982年10月24日出生于山东省利津县，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2016年4月28日被广饶县公安局刑事拘留，2016年6月2日被逮捕。2016年9月23日经广饶县人民检察院决定取保候审。现住利津县。
辩护人刘忠，山东钧钰律师事务所律师。
被告人汪柏茂，男，汉族，1990年11月14日出生于广东省电白县，中专文化，个体工商户，捕前住广东省电白县。因涉嫌犯非法经营罪，2016年6月25日被广饶县公安局抓获，2016年6月28日被刑事拘留，2016年8月3日被取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，2016年10月18日经广饶县人民检察院批准逮捕，2016年10月27日被北海市公安局抓获，2016年11月1日被广饶县公安局逮捕。
辩护人王国红，山东广胜律师事务所律师。
辩护人詹建军，广东政邦律师事务所律师。
广饶县人民检察院以广检公诉刑诉（2016）204号起诉书、广检公诉刑追诉（2017）1号追加起诉决定书指控被告人冉元元、汪柏茂犯非法经营罪，于2017年3月1日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。广饶县人民检察院指派检察员翟文慧出庭支持公诉，被告人冉元元及其辩护人刘忠、被告人汪柏茂及其辩护人王国红、詹建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
广饶县人民检察院指控：
1.被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可，2015年4月27日在东营市东营区金水小区门口及其经营的名品世家聚宝斋内查扣烟草制品共计265条。经鉴定，假冒劣质卷烟95条、真品卷烟170条，价值合计人民币38384.13元。
2.被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可，2016年1月13日，在其经营的名品世家聚宝斋内查扣烟草制品共计88.8条。经鉴定，假冒劣质卷烟24.9条、真品卷烟63.9条，价值合计人民币14273.01元。
3.2016年4月27日，在毛某经营的祥峰茶庄查扣中华香烟36.6条、软金砂苏烟23.8条。经查，以上香烟均从被告人冉元元处购买。经鉴定，中华香烟及软金砂苏烟均为假冒劣质卷烟，价值合计人民币37044元。
4.被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可，2016年4月28日，在其经营的名品世家聚宝斋内查扣烟草制品共计80.2条、14听。经鉴定，假冒伪劣卷烟9.6条，真品卷烟70.6条、14听，价值合计人民币12769.7元。
5.2015年4月至2016年4月，被告人汪柏茂在没有取得国家烟草专卖许可证的情况下，出售越南卷烟及假冒国内卷烟给程某（另案处理）、冉元元（已起诉），非法所得人民币38255元。
6.2015年6月至8月，被告人汪柏茂在没有取得国家烟草专卖许可证的情况下，出售越南卷烟给王某，非法所得人民币4527元。
7.2015年以来，被告人汪柏茂在没有取得国家烟草专卖许可证的情况下，出售越南卷烟给史某，非法所得人民币14680元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子数据等证据，认为被告人冉元元、汪柏茂未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖烟草制品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人冉元元对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人冉元元于2015年4月27日、2016年1月13日的两起行为已经被烟草行政主管机关进行行政处罚，不应再追究刑事责任。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于非法经营烟草专卖品价格计算的规定，2016年4月27日查扣的烟草价格应为4832元，2016年4月28日查扣的烟草价格为9328.18元。被告人冉元元自愿认罪、认罪态度好，坦白。
被告人汪柏茂对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对涉案数额定性为非法所得有异议，被告人汪柏茂的涉案金额应认定为非法经营数额。被告人汪柏茂有坦白情节，自愿认罪、认罪态度好。
经审理查明：
被告人冉元元非法经营事实
1.被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品。2015年4月27日，东营市东营区烟草专卖局根据群众举报联合东营市公安局治安支队在东营市东营区金水小区门口当场查获被告人冉元元销售的卷烟共计265条。经鉴定，假冒劣质卷烟95条、真品卷烟170条，价值共计人民币38384.13元。
上述事实，被告人冉元元在开庭审理过程中亦无异议，并有证人程某证言，东营市东营区烟草专卖局说明、卷烟明细，山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，山东省烟草专卖局关于出具2015年度涉案烟草专卖品价格证明的通知，广饶县烟草专卖局关于查获卷烟价格统计表等证据证实，足以认定。
2.被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品。2016年1月13日，东营市东营区烟草专卖局在被告人冉元元经营的名品世家聚宝斋内查扣卷烟共计88.8条。经鉴定，假冒劣质卷烟24.9条、真品卷烟63.9条，价值共计人民币14273.01元。
上述事实，被告人冉元元在开庭审理过程中亦无异议，并有证人程某证言，东营市东营区烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、证据先行登记保存通知书、移送财物清单，山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，山东省烟草专卖局关于印发2015年下半年《山东省涉案卷烟零售价格目录》的通知，广饶县烟草专卖局关于查获卷烟价格统计表等证据证实，足以认定。
3.2016年4月份，被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，出售假冒中华香烟、软金砂苏烟给毛某。2016年4月27日，广饶县烟草专卖局在毛某经营的祥峰茶庄内查扣中华香烟36.6条、软金砂苏烟23.8条。经鉴定，上述卷烟均为假冒劣质卷烟，价值共计人民币37044元。
上述事实，被告人冉元元在开庭审理过程中亦无异议，并有证人毛某证言，从被告人冉元元手机内提取的冉元元与毛某的微信聊天记录，广饶县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、证据先行登记保存批准书、通知书、抽样取证物品清单，山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，山东省烟草专卖局关于出具2016年度涉案烟草专卖品价格证明的通知，广饶县烟草专卖局关于查获卷烟价格统计表等证据证实，足以认定。
4.被告人冉元元未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品。2016年4月28日，广饶县公安局对被告人冉元元经营的名品世家聚宝斋进行搜查，当场查扣卷烟共计80.2条、14听。经鉴定，假冒伪劣卷烟9.6条，真品卷烟70.6条、14听，价值共计人民币12769.7元。
上述事实，被告人冉元元在开庭审理过程中亦无异议，并有广饶县公安局扣押清单、查获卷烟照片，山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，山东省烟草专卖局关于出具2016年度涉案烟草专卖品价格证明的通知，广饶县烟草专卖局情况说明、关于查获卷烟价格统计表等证据证实，足以认定。
综上，被告人冉元元非法经营数额共计102470.84元。
另查明，2015年9月7日，广饶县烟草专卖局到广饶县公安局报案称：2015年6月份以来，广饶县城区、大王镇发现多家商店内出售假冒中华香烟，涉案价值巨大。广饶县公安局立9.07非法经营案侦查。经侦查发现，系程某伙同冉元元在东营市东营区、广饶县境内在无烟草经营许可证的情况下大肆贩卖国外香烟及假冒香烟。2016年4月28日，广饶县公安局民警在东营市东营区银河路名品世家聚宝斋内将冉元元抓获。
上述事实，被告人冉元元在开庭审理过程中亦无异议，并有广饶县公安局发破案经过、抓获经过及被告人冉元元的户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人汪柏茂非法经营事实
被告人汪柏茂未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，于2015年4月至2016年4月期间，先后出售卷烟给冉元元等人，非法经营数额共计人民币57462元。具体事实分述如下：
1.2015年4月至2016年4月，出售越南卷烟及假冒国内卷烟给程某、冉元元，销售额共计人民币38255元。
上述事实，被告人汪柏茂在开庭审理过程中亦无异议，并有证人程某、毛某证言，包裹快递查询单，程某对被告人汪柏茂的辨认笔录，广饶县公安局办案说明，程某给汪柏茂转账的微信支付照片、微信聊天记录、货物清单，程某的与微信支付绑定的中国农业银行银行卡交易明细清单等证据证实，足以认定。
2.2015年6月至8月，出售越南卷烟给王某，销售额共计人民币4527元。
上述事实，被告人汪柏茂在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某证言，王某对被告人汪柏茂的辨认笔录，王某给被告人汪柏茂通过支付宝转账的电子数据等证据证实，足以认定。
3.2015年以来，出售越南卷烟给史某，销售额共计人民币14680元。
上述事实，被告人汪柏茂在开庭审理过程中亦无异议，并有证人史某证言，史某对被告人汪柏茂的辨认笔录，史某给被告人汪柏茂通过支付宝转账的电子数据等证据证实，足以认定。
另查明，2016年6月25日，被告人汪柏茂在北海市亚世达商贸城二楼lili商行内被广饶县公安局抓获，临时羁押于北海市第一看守所，2016年6月28日被押解至广饶县看守所，2016年8月3日被取保候审。2016年10月18日广饶县人民检察院批准逮捕汪柏茂，2016年10月27日，被告人汪柏茂在北海市亚世达商贸城二楼lili商行内被北海市公安局海东派出所抓获，临时羁押于北海市第一看守所，2016年11月1日被押解至广饶县看守所。
上述事实，被告人汪柏茂在开庭审理过程中亦无异议，并有发破案经过，抓获经过，北海市第一看守所羁押证明及被告人汪柏茂的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冉元元、汪柏茂违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人汪柏茂的辩护人提出“被告人汪柏茂的涉案金额应认定为非法经营数额”的辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人冉元元的辩护人提出“被告人冉元元于2015年4月27日、2016年1月13日的两起行为已经被烟草行政主管机关进行行政处罚，不应再追究刑事责任”的辩护意见，被告人冉元元及其辩护人均没有提交烟草行政主管机关对被告人冉元元的行政处罚决定书来证明被告人冉元元已经被行政处罚，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于其提出“2016年4月27日查扣的烟草价格应为4832元，2016年4月28日查扣的烟草价格为9328.18元”的辩护意见，经查，2016年4月27日、2016年4月28日查扣的卷烟，根据现有证据无法查清其销售或者购买价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条的规定“无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”。公诉机关指控的数额是基于该解释的方法计算出来的，应予以支持。上述辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人冉元元、汪柏茂到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见成立，本院予以采纳。被告人冉元元的店内被查扣的烟草制品尚未流入市场，可酌情予以从轻处罚。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冉元元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、被告人汪柏茂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万五千元（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
三、扣押于东营市东营区烟草专卖局的涉案卷烟353.8条、扣押于广饶县烟草专卖局的中华香烟36.6条、软金砂苏烟23.8条、扣押于广饶县公安局的卷烟80.2条、14听，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐 利
人民陪审员 王重泉
人民陪审员 马曰会
二〇一七年五月五日
书 记 员 张晓通