浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1430号
上诉人（原审原告）：向震。
委托代理人：向明菊。
上诉人（原审被告）：张一平。
委托代理人：陈继平，浙江剑正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜雪东。
委托代理人：许中樑，江苏中智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡市亚杰科技有限公司，住所地：江苏省无锡市锡山区安镇镇查桥前锋村马巷。
法定代表人：钱明伦，董事长。
委托代理人：倪晓军，江苏锡州律师事务所律师。
上诉人向震、张一平、杜雪东与被上诉人无锡市亚杰科技有限公司（以下简称亚杰公司）产品责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东南民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人向震的委托代理人向明菊，上诉人张一平及其委托代理人陈继平，上诉人杜雪东的委托代理人许中樑，被上诉人亚杰公司的委托代理人倪晓军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
向震起诉称：2012年8月23日，向震和吴某在东阳市大联一平摩托车修理部购买了一辆品牌为五羊公主的燃油助力车（以下简称涉案车辆）。同年11月4日凌晨1时许，向震骑涉案车辆从东阳市后葛线行驶至澄塘村路段时，因车辆油门不回未及时降速，撞在公路中间扶栏上导致向震严重受伤。向震受伤后相继在东阳市横店集团医院、东阳市巍山医院、湖南省保靖县中医院、保靖县人民医院、湘西州人民医院等医院治疗。经诊断，向震的伤情为：颈椎损伤伴高肢位瘫痪，日常生活自理能力无，需完全他人介入等。经司法鉴定，向震的损伤评定为一级伤残；护理依赖程度为需要完全护理，护理人数确定为2人。向震因本案事故造成的损失有：医疗费175542.65元、后续治疗费50000元、误工费20933元、护理费1643391元（其中住院期间的护理费42271元、后期护理费1601120元）、残疾赔偿金426359元、交通费10000元、住院伙食补助费8420元、营养费5000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1600元、残疾辅助器具费5000元，合计2396245.65元。张一平所出售的涉案车辆附带的使用说明书及检验合格证上标注的涉案车辆的最高车速为49KM/h、工作容积为49.5ML、整车装备质量为94KG等相关技术参数，远不符合《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）规定的最高车速不大于20KM/h、气缸工作容积不大于30ML、整体净重不大于40KG的技术标准，属于缺陷产品。同时，对于燃油助力车，早在2011年3月27日国家发改委就发布第9号令《产业结构调整指导目录（2011年本）》将其明令淘汰。同年12月13日，国家质量监督总局也发布了2011年第184号公告，删除了涉及汽油机助力车的有关规定，取消了汽油助力车的生产许可证。综上，张一平违反《中华人民共和国产品质量法》等法律规定，销售不符合国家标准、存在严重安全隐患及国家明令淘汰的产品，给向震造成了重大人身、财产损失，依法应予赔偿。故诉至法院，请求判令：一、张一平赔偿向震损失2399707.65元。二、张一平退还向震购车款2000元。在该院追加亚杰公司、杜雪东为被告后，向震将诉请变更为判令：一、张一平、亚杰公司、杜雪东连带赔偿其损失合计2396245元。二、张一平返还购车款2000元并赔偿损失2000元。
张一平在原审中辩称：首先，张一平对向震的不幸遭遇深表同情，向震与吴某确实是在张一平经营的摩托车修理部买了一辆助力车，但该车登记在吴某名下，吴某是车主，向震在起诉状中称车子油门没有及时回位未及时降速导致发生事故，一方面没有证据证明，另一方面也与事实不符，实际上向震家属在本案事故发生后还一直在使用涉案车辆，包括到向震家属来法院立案的时候也是骑着涉案车辆来的，也没有油路上修理的证据。对于向震受伤的程度及严重性，张一平不发表意见，向震受伤也是事实，但张一平卖给吴某的涉案车辆不存在缺陷，缺陷是指在安全上存在的问题和隐患，现在向震也没有证据证明涉案车辆存在缺陷，国家发改委的文件并不能证明涉案车辆是缺陷产品，事实上在我国与涉案车辆类似的车辆系大量广泛存在的，因此向震没有证据证明涉案车辆缺陷确实存在，即使车辆有缺陷，向震也有义务证明产品的缺陷与交通事故的发生及向震受到的伤害之间存有因果关系，如果不存在因果关系，那张一平无须承担赔偿责任。如果本案经法院审理，确认涉案车辆系缺陷产品，与本案事故的发生有因果关系，根据相关法规，销售者如果在销售过程中由于所销售产品的缺陷导致损害后果的发生，那么也应当由生产者承担责任。虽然《民法通则》里有规定产品销售者也要承担相应责任的规定，但是相对于《民法通则》，《产品质量法》、《侵权责任法》等是特殊法，根据新法优于旧法、特殊法优于普通法的法律适用原则，应当适用《产品质量法》及《侵权责任法》来认定各方责任。另外即使涉案车辆存在缺陷，应由车主吴某来承担责任，吴某把涉案车辆出借给向震，且向震在本案交通事故中负事故全部责任。综上，请求法院驳回向震对张一平的诉请。
杜雪东在原审中辩称：首先，向震的诉请与杜雪东无关，不应由杜雪东承担相应的赔偿责任，因为杜雪东与张一平之间存在的是车辆配件买卖关系，而并非是燃油助力车的买卖，杜雪东不是涉案车辆的出卖人；其次，向震受损害的原因系其负全部责任的道路交通事故引发的，事故责任认定和事故原因中都没有涉及到涉案车辆的质量问题，因此向震在诉状中所称的油门未能及时回位这一情况，完全没有证据证明。
亚杰公司在原审中辩称：首先，向震系因交通事故受伤，与涉案车辆本身无任何关系，依据事故认定书，向震自己负事故的全部责任，其损失也应由其本人承担。其次，亚杰公司与张一平没有任何业务往来，涉案车辆也不是亚杰公司生产的，向震要求亚杰公司承担赔偿责任，是没有事实与法律依据的。请求法院驳回向震对亚杰公司的诉请。
原审法院认定：向震（1989年12月13日出生）系农业家庭户居民。其与妻子吴绍英于2012年3月25日生育一女向雨辰。2012年8月23日，向震与其同乡吴某一起到东阳市南市街道大联村高塘大联一平电动车店（业主为张一平）购买了涉案车辆，购买价格为2000元。因购车时向震随身携带现金不足及未携带身份证等原因，吴某为向震垫付了500元现金并将其身份证借给向震用于办理东阳市电动车登记证（系用于防盗登记用途），随后办理的车牌号为东阳E96303。向震购买涉案车辆后至本案事故发生时，涉案车辆均由向震驾驶使用。2012年11月4日2时52分，向震驾驶车牌号为东阳E96303号的涉案车辆携带彭德进、罗正权从东阳市后葛线行驶至澄塘村路段时，摔倒在地，造成向震等人受伤的交通事故。东阳市公安局交通警察大队作出的事故认定书认定：当事人向震未确保安全行驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，负事故全部责任。向震受伤后分别在横店集团医院住院治疗24天（2012年11月4日至2012年11月28日）、在东阳市人民医院巍山分院住院治疗37天（2012年11月28日至2013年1月3日）、在湖南省保靖县中医院住院治疗27天（2013年1月5日至2013年2月1日）、在湖南省湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗17天（2013年2月9日至2013年2月26日）、在湖南省湘西土家族苗族自治州民族中医院住院治疗126天（2013年2月26日至2013年7月2日），共花费医疗费用合计175542.65元。经向震母亲彭图琴委托，湘西州擎天司法鉴定中心于2013年5月13日出具的司法鉴定意见书的主要内容为：被鉴定人向震颈椎多发骨折致使颈髓损伤伴高位截瘫之伤残程度已构成一级伤残；其日常生活活动能力项目评分总分为0分，护理依赖程度评定为需要完全护理依赖；其护理人数确认为2人。向震花费鉴定费1600元。2013年11月11日，经保靖县残疾人联合会认定，向震的残疾类别为肢体壹级残疾。为治疗损伤，向震及其家属花费交通费6000元。向震因事故造成的损失至今未从张一平、亚杰公司、杜雪东处获得赔偿。本案审理过程中，该院准予张一平提出的对向震的伤残等级、护理时间、医疗费合理性委托鉴定的申请（后变更为仅对医疗费合理性委托鉴定），依法委托金华职业技术学院司法鉴定所东阳分所进行鉴定，该所于2014年2月19日向该院出具终止鉴定决定书一份。终止鉴定决定书的主要内容为：你院于2013年12月16日委托本机构对向震进行伤残程度重新评定、护理时限重新评定、医疗费合理性审核司法鉴定一案，现因2014年1月15日接到法院电话通知要求撤销伤残程度评定、护理时限重新评定等项目，变更为医疗费合理性审核，经多次通知向震代理人要求补充医疗费用清单，至今未能提供，依据《司法鉴定程序通则》第二十七条第三款规定，决定予以终止鉴定。张一平于2014年7月24日向该院书面申请不再要求对向震花费的医疗费合理性进行鉴定。另查明，2012年至2013年前后，胡艳凤、汪文、李建受杜雪东雇佣从事含涉案车辆生产及买卖业务。152××××6652、158××××6388均系胡艳凤使用的手机号码。2012年8月6日，张一平在中国邮政储蓄银行股份有限公司东阳大联支行向胡艳凤指定的杜雪东账户中转入2000元购买助力车的定金后，通过短信通知了会计鲁静。张一平与案外人蒋新军（同系助力车、电动车销售者）在2012年期间曾一同向杜雪东购买助力车。2012年8月10日，张一平向蒋新军妻子楼武英账户转入35000元，同日，蒋新军通过其妻子楼武英向杜雪东账户转入75770元后，张一平、蒋新军一同到亚杰公司的厂房内提取并运回了订购的助力车。2012年8月20日，张一平与胡艳凤通过短信联系下订单的方式向杜雪东订购了含涉案车辆在内的助力车38辆（其中鹰王新机4辆、旧机6辆、魔战10辆、五羊公主5辆（其中一辆为涉案车辆）、帅哥双碟3辆、金戈本田碟10辆）及汽油发动机4台（125机2台、110机2台），总金额为76180元。上述车辆及发动机系张一平和蒋新军拼单购买。同日，张一平通过其中国农业银行账户向蒋新军妻子楼武英转账47940元，蒋新军通过妻子楼武英的账户向杜雪东转账汇款75980元，用于购买上述订单所列明的汽油发动机及助力车。款项到账后，杜雪东派人将含涉案车辆在内的车辆及发动机送货上门。2013年10月份，因张一平自称涉案车辆的合格证丢失，与李建及胡艳凤的女儿鲁静电话及短信联系后，二人向张一平补发了涉案车辆的机动车整车出厂合格证，该份合格证记载的内容为：车辆品牌为五羊公主，发证日期为2012年8月20日，车辆型号为助力车，车身颜色为黑色，车架号为201208695820835，发动机号为120600086，整备质量为95KG，额定载质量150KG，最高设计车速为75KM/H，车辆制造日期2012年8月20日。产品经过检验，准予出厂，特此证明并加盖了检验合格章。2013年11月7日，曾和张一平拼单购买助力车的蒋新军曾就向震驾驶涉案车辆发生事故受伤一事与胡艳凤电话沟通。另查明，杜雪东在2012年期间与同在东阳范围内从事电动车、助力车销售的范恒田之间的资金往来次数频繁，涉及金额达数百万元。杜雪东在庭审中辩称其与张一平及范恒田之间系配件买卖关系，而非整车交易关系，但其至今未提供证据予以证明。另查明，《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）的内容为汽油机助力自行车是装有汽油机、具有两个车轮，能实现脚踏、机动两种功能的特种自行车，并应具备下列基本条件：助力车的气缸工作容积应不大于30ML；助力车的整车净重不大于40KG；助力车在机动离合器脱开状态下，应能由人力脚踏驱动；30Min脚踏行驶距离应不小于7KM；助力车的最高车速应不大于20KM/h。涉案车辆随车附带的机动车整车出厂合格证上记载的车辆品牌为五羊公主，发证日期为2012年8月20日，车辆型号为助力车，车身颜色为黑色，发动机号为120600086，车架号为201208695820835，排量和功率为49.5ML、3.0KW，整备质量为94KG，额定载质量100KG，最高设计车速为49KM/H，排放标准为GB17284-1998。本产品经过检验，符合GB17284-1998的要求，准予出厂，特此证明。另查明，2009年7月29日，亚杰公司将国税登记注销，2009年9月21日，亚杰公司将地税登记注销。亚杰公司的工商登记至今未注销或被吊销。亚杰公司的一般经营项目包括电动车、助力车及配件、摩托车配件、汽车配件、塑料制品、五金的制造、加工、销售；电动车、助力车、塑料制品的开发、研制（上述经营范围涉及专项审批的项目凭许可证经营）。亚杰公司在2011年9月因未取得生产许可证擅自生产汽油机助力自行车被无锡市锡山质量技术监督局被处以行政处罚，处罚内容为：没收违法生产的汽油机助力自行车16辆；处以货值金额1.5倍的罚款36000元。2013年，亚杰公司的厂房内仍有助力车在生产（具体生产者不详）。另查明，向震在事故发生时未取得机动车驾驶证。根据《机动车运行安全技术标准》（GB7258-2004）中关于轻便摩托车的定义：无论采用何种驱动方式，其最高设计车速不大于50公里/小时，且若使用内燃机，其排量不大于50毫升的两轮或三轮车辆，包括两轮轻便摩托车和三轮轻便摩托车，涉案车辆应属于机动车范畴，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，驾驶人应该到交管部门办理上户、上牌手续，驾驶者办理驾驶执照，并在机动车道上行驶，违反规定也按机动车进行处罚。另查明，张一平在购买及出售涉案车辆时并没有仔细查验涉案车辆的合格证上有无载明生产厂家、厂家地址信息，也没有按照国家标准对涉案车辆进行必要的产品内在质量的检查。
原审法院认为：综合本案向震的诉讼请求及张一平、亚杰公司、杜雪东的抗辩意见，可以分析出本案中向震是以产品质量缺陷造成其人身损害为由向张一平、亚杰公司、杜雪东提出诉讼，即向震系从侵权责任角度向张一平、亚杰公司、杜雪东提出诉求以实现其损害赔偿请求权，据此认定本案属侵权纠纷中的产品责任纠纷。由此本案可归结以下争议焦点：一、涉案车辆的所有人是谁？二、涉案车辆的生产者是谁？三、涉案车辆是否属于缺陷产品？四、缺陷产品的销售者、生产者对受害人的损失承担是过错责任还是无过错责任？五、受害人同时起诉销售者和生产者，销售者和生产者对外如何承担责任及对外承担责任的性质？六、造成原告损伤的交通事故与涉案车辆是缺陷产品有无因果关系及原因力大小？七、在缺陷产品的销售者、生产者对原告的损失承担无过错责任的前提下，是否适用过失相抵原则？八、原告主张双倍退还购车款有无依据？对于上述争议焦点，逐一分析如下：对争议焦点一，证人吴某的当庭陈述的内容与及其庭某证人证言的内容相一致，以及出于防盗登记用途要求提供购车者的身份证予以登记的要求，虽然电动车登记证上登记的所有人姓名为吴某，但结合吴某的陈述及电动车登记证仅限于电动车防盗登记之用途及涉案车辆根据涉案车辆从购买后到本案事故发生一直由向震使用及向震持有涉案车辆的电动车登记证及合格证、使用说明书等随车材料的事实，应认定为涉案车辆的实际购买人及所有人为向震。对争议焦点二，产品责任中的生产者是指以制造、加工该产品为业者；或者自己作为该产品的生产者在该产品上表示其姓名、商号、商标及其他表示者，或误认为该产品的生产者而为姓名等的表示者；或者根据该产品的制造、加工或有关贩卖形态的其他事项可以认为是该产品的实质的生产者的自然人或者法人。本案中结合张一平与胡艳凤之间在2012年8月20日的订货短信及张一平与蒋新军妻子楼武英之间的资金往来记录及蒋新军妻子楼武英与杜雪东之间的资金往来情况及蒋新军与李建、胡艳凤的通话内容能与蒋新军的证人证言内容互相印证，故该院确认蒋新军的证人证言具有证明张一平与蒋新军拼单从杜雪东处购买包含涉案车辆的事实的证明力。杜雪东在庭审中陈述其只是从事助力车、电动车配件销售业务，其与张一平、范恒田等人之间发生的配件买卖关系，从未将整车销售给范恒田、张一平等人，但其始终未提供与张一平等人之间发生配件买卖关系业务的证据，且结合范恒田与杜雪东之间的资金往来数额及频率并结合助力车在东阳的市场容量及份额等因素，在杜雪东不能提供证据证明其与张一平等人之间发生的系配件买卖业务及杜雪东雇佣的业务员胡艳凤等人与张一平的短信内容均涉及助力车整车销售的前提下，应认定为其与张一平等人之间发生的系整车买卖业务，在杜雪东收取了含涉案车辆在内的购车款及其不能指明涉案车辆的生产者也不能证明其与张一平等人发生的具体业务类型的情况，依法应认定涉案车辆的生产者系杜雪东。虽然亚杰公司在庭审中一再辩称其在2009年税务登记注销后从未生产过助力车等车辆，但其辩称与无锡市锡山质量技术监督局出具的情况说明的内容相矛盾。因此亚杰公司的上述辩称意见不成立。但是本案中，仅凭亚杰公司在庭审中的陈述及其提供的证据的内容与无锡市锡山质量技术监督局出具的情况说明的内容相互矛盾和其在将税务登记注销后仍在2011年9月生产过助力车以及2013年在亚杰公司的厂房内仍有助力车在生产的事实，尚不足以证明涉案车辆的生产者系亚杰公司。对争议焦点三，我国《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”产品存在缺陷是产品提供者承担产品责任的首要条件。该条规定的所谓“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，是指不符合该标准。由此可以确定判断产品是否存在缺陷有二个标准，其一为产品是否存在不合理的危险；其二为看产品是否符合有关保障人体健康和人身、财产安全的国家标准或行业标准。从本案来看，显然应适用第二个标准来衡量涉案车辆是否存有缺陷。由于涉案车辆的国家行业性标准《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）的内容为汽油机助力自行车是装有汽油机、具有两个车轮，能实现脚踏、机动两种功能的特种自行车，并应具备下列基本条件：助力车的气缸工作容积应不大于30ML；助力车的整车净重不大于40KG；助力车在机动离合器脱开状态下，应能由人力脚踏驱动；30Min脚踏行驶距离应不小于7KM；助力车的最高车速应不大于20KM/h。涉案车辆随车附带的机动车整车出厂合格证上载明的排量为49.5ML，整备质量为94KG，最高设计车速为49KM/H，明显超出《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）的规定，进而可以确定涉案车辆确实存在质量缺陷的客观事实。对争议焦点四，《侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”从本条规定中可以看出，生产者本身承担的是无过错责任，即生产者是否存在过错在所不问，只要符合以下三个要件：1、产品本身存在缺陷；2、须有造成他人人身及财产的损害后果或危险；3、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。若无《产品质量法》第四十一条第二款规定的情形：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”生产者就要向受害人承担产品责任。《侵权责任法》第四十二条规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”从本条规定中可以看出：（一）产品责任中销售者承担的是过错责任。销售者对外承担责任后，对缺陷产品没有过错的，可以向生产者、运输者、仓储者等第三人追偿。如果销售者因自己的过错使产品存在缺陷，则无权向他方追偿。（二）特殊情形下销售者承担无过错责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者的情形既包括，缺陷产品的标志上未注明厂名、厂址，销售者进货时未严格执行验收制度，没有验明产品标志。当发现产品存在缺陷时，销售者无法找到缺陷产品的生产者和供货者。但是需要注意的是，销售者的过错责任仅仅适用于销售者与生产者之间的内部责任分担，在对外责任上，产品销售者承担的依然是无过错责任。换言之，无论销售者对产品缺陷造成的损害有无过错，其都应该根据无过错责任原则首先对外承担赔偿责任。对争议焦点五，《侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”从本条规定可以看出，对外责任是指生产者和销售者向被侵权人所承担的责任，这是以无过错责任为归责原则。即无论产品的生产者或销售者是否存在过错，只要产品的使用人因使用缺陷产品造成损害，并且损害和缺陷产品之间有因果关系的，被侵权人就有权选择向生产者或者销售者要求赔偿。产品的生产者和销售者需要证明存在免责事由方可免责。由此可见，缺陷产品的受害人有权选择向谁要求赔偿的权利。无论是生产者还是销售者，一旦作为被告确定承担产品责任，都应该全部赔偿。法律这样规定是为了方便受害人获得及时有效的赔偿，防止生产者、销售者之间互相推诿，影响对受害人的救济。生产者和销售者对外承担产品责任的归责事由都是无过错责任，两者对被侵权人承担赔偿责任均不以其存在过错为前提，对被侵权人的请求均应承担全部的侵权责任，责任人之间不存在责任份额的划分。但在其中一方向被侵权人承担赔偿责任之后，可以向有过错的另一方追偿，这种追偿是最终责任承担意义上的追偿，生产者与销售者之间对外承担的不是连带责任，而是不真正连带责任。生产者和销售者对外承担不真正连带责任的理由为：首先，生产者对被侵权人承担赔偿责任系基于其对产品缺陷的控制力，而销售者承担赔偿责任系基于买卖合同中的瑕疵担保责任，两者承担责任的原因不同，并无意思联络，两个法律关系发生竞合，从而出现了《侵权责任法》第四十三条所规定的责任形态。其次，生产者、销售者承担对外承担侵权责任的内容相同，且各负全部赔偿责任。对争议焦点六，由于涉案车辆严重不符合国家行业性标准《汽油机助力自行车》（GB17284-1998），助力车的气缸工作容积大于30ML；助力车的整车净重远远大于40KG；助力车的最高车速远远超过20KM/h。因该车标示的技术性能及车辆类型与实际不符，对向震的安全驾驶存在一定安全隐患，对向震是否决定考取驾驶证后驾驶存有一定影响，故赔偿义务人应对向震的合理损失承担相应的赔偿责任。当然，向震无机动车驾驶证且未确保安全驾驶并超出涉案车辆的合格证上载明的助力车额定载质量限制携带两个成年人导致本案交通事故的发生，系交通事故发生的主要原因，向震应对其损失承担主要责任，杜雪东生产的涉案车辆并由张一平出售的涉案车辆严重不符合国家技术标准，对本案交通事故的发生及向震的损伤有一定影响，根据涉案车辆对事故原因力的大小，酌情确定由赔偿义务人张一平、杜雪东承担百分之三十五的责任比例。其他责任应由向震自负。对争议焦点七，虽然在产品责任的外部责任中，生产者和销售者均承担无过错责任，但是无过错或者不考虑过错是指不考虑加害人的过错，而不是意味着不考虑受害人的过错。产品责任中，如果受害人明显不当使用缺陷产品，对损害的发生也有责任的，可以减轻赔偿义务人的责任。虽然从《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”及《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”可以看出只有侵权人存在过错的时候才能适用过失相抵原则，但是结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定来看，即使是在无过错责任的特殊侵权中，如果受害人存在重大过失的，侵权人的责任才可以减轻。本案中，向震无机动车驾驶证且未确保安全驾驶并超出涉案车辆的合格证上载明的助力车额定载质量限制携带两个成年人导致本案交通事故的发生，并且被东阳市公安局交通警察大队认定负事故全部责任，应认定其对交通事故给自身造成的损伤存在重大过失，故依法可以减轻侵权人的赔偿责任。对争议焦点八，《消费者权益保护法》（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修正）第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的借款或者接受服务的费用的一倍。”结合本案案情，张一平作为电动车、助力车销售者，没有严格执行进货验收义务，将明显存在缺陷且没有标明厂家名称、厂家地址的涉案车辆销售给向震的行为应认定为欺诈行为，故向震主张要求按照其返还购买涉案车辆的价款并增加赔偿涉案车辆价款一倍的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于向震的合理损失的认定：向震系农业家庭户居民，其相关损失应按农村居民标准计算。根据相关司法解释的规定和本案客观事实，本院对向震的合理损失认定如下：医疗费，根据向震提供的有效医疗票据，认定为175542.65元，后续治疗费，因尚未实际发生且向震主张的数额较大，故应待实际产生后由向震另行主张。误工费，因向震未提供证据证明其收入减少情况，故按照农村居民误工赔偿标准62元/天作为其误工费计算标准，从向震受伤之日（2012年11月4日）起计算至定残日前一天（2013年5月12日）止，合计为11780元。护理费，住院期间的护理费酌情按照东阳市当地医院护工从事同等级护理的劳务报酬150元/天按照双人护理计算231天为69300元，向震诉请要求按照42271元计算其住院期间的护理费，减轻了赔偿义务人的负担，予以准许。故住院期间的护理费认定为42271元。非住院期间的护理费参照“2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元”标准酌情确定按122元/天标准计算，参照鉴定意见中确定的2人护理依赖及需要完全护理依赖计算20年为890260元。残疾赔偿金，根据相关法律及司法解释的规定计算为422080元（16106元/年*20年+11760元/年/2*17年）；交通费根据上述认证意见确认为6000元，住院伙食补助费依法应为18830元（其中金华地区医院30元/日标准计算61天为1830元；住浙江省外医院按照100元/日计算170天为17000元），但向震诉请中主张按照8420元计算住院伙食补助费，减轻了赔偿义务人的负担，不违反法律、法规的强制性规定，故将住院伙食补助费认定为8420元，营养费5000元，低于法定标准，予以认定，鉴定费1600元，购车款2000元，予以认定。残疾辅助器具费5000元，因向震未提供证据证明，不予支持。精神损害抚慰金，由于向震的损伤已构成一级伤残，其健康权确实受到了严重的侵害，故其起诉要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求成立，但根据司法解释关于确定精神损害赔偿数额的相关规定，其要求赔偿50000元的诉请金额过高，考虑到被侵权人及侵权人的过错程度，酌情确定由张一平赔偿17500元，杜雪东赔偿17500元。经计算，张一平应赔偿向震损失564533.78元。杜雪东应赔偿向震损失564533.78元。张一平、杜雪东中一人或两人合计给付向震赔款564533.78元后，向震不得再要求给付上述赔款。张一平另应返还向震购车款2000元并赔偿损失2000元。综上，根据我国《侵权责任法》第四十三条之规定，可以确认下列事实：即因涉案车辆存在缺陷造成向震人身及财产损害，向震作为被侵权人享有的损害赔偿请求权系一种选择性的请求权，即其既可以向产品生产者杜雪东主张权利，也可以向产品销售者张一平主张权利。本案向震择定以生产者与销售者为共同被告以实现请求权，属其对自己民事权利的自愿处分，予以认可。但对向震要求张一平、亚杰公司、杜雪东对其损失承担连带责任的诉请，由于连带责任是民事责任中最严厉的一种责任，其成立的前提是必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据，而根据我国《侵权责任法》第四十三条的立法精神，该法条并未规定产品的生产者和销售者应对被侵权人的损害承担连带责任，而是产品的生产者和销售者应对被侵权人的损害承担不真正连带责任。杜雪东作为胡艳凤、李建、汪文的雇主，依法应对其雇员在从事雇佣活动中产生的后果承担赔偿责任。故对向震要求张一平、亚杰公司、杜雪东承担连带责任的诉请无法律依据，也与本案事实不符，对该诉请不予支持。故向震的诉讼请求，部分成立，予以支持。部分不能成立，不予支持。张一平关于涉案车辆不属缺陷产品，其作为销售者并无过错无需承担赔偿责任等辩称意见，于法无据，不予采纳。亚杰公司认为其并非涉案车辆的生产者和销售者等辩称意见成立，予以采纳。杜雪东关于其并非涉案车辆的生产者或销售者以及向震的损伤由涉案车辆无关等辩称意见，与本案客观事实和相关法律、司法解释规定不符，不予采纳。张一平、杜雪东的部分辩称意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第三十二条、三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议关于修改部分法律的决定修正）第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告张一平应于判决生效后十日内赔偿原告向震损失564533.78元（包括精神损害抚慰金17500元）。二、被告杜雪东应于判决生效后十日内赔偿原告向震损失564533.78元（包括精神损害抚慰金17500元）。三、被告张一平、杜雪东中一人或二人合计给付原告向震赔款564533.78元后，原告向震不得再就上述第一或二项确定的赔偿义务再向被告张一平、杜雪东要求给付。四、被告张一平应于判决生效后十日内返还原告向震购车款2000元并赔偿损失2000元。五、驳回原告向震的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12101元，减半收取6050.5元，由原告向震负担4625.5元，由被告张一平、杜雪东负担1425元，财产保全费5000元，由被告杜雪东负担。
宣判后，向震、张一平、杜雪东均不服，向本院提起上诉。向震上诉称：一、亚杰公司的营业执照核准经营范围包括电动车、助力车的制造、加工、销售业务，涉案车辆从亚杰公司厂房内出厂，杜雪东并无任何生产经营资质，亚杰公司2011年9月因违法生产助力车受到了质监部门行政处罚，可以推定亚杰公司就是涉案车辆的生产者。亚杰公司在一审中提交的两份房屋租赁协议系其与杜雪东恶意串通伪造的，杜雪东不是涉案车辆的生产者，杜雪东收受张一平涉案车辆购车款仅能证明杜雪东是亚杰公司的工作人员或涉案车辆的销售者之一。二、向震非住院期间的护理费不应按“2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元”标准的50%计算，应为1780520元（44513元×20年×2人）；被抚养人生活费不应从定残之日起开始计算，应从向震受伤之日起计算为102279元。三、涉案车辆存在设计车速过高、整车净重大大超重、油门不能自动回位等严重缺陷，导致向震在正常使用过程中因车速过快且油门不回不能及时降速而发生事故，造成向震高位瘫痪的人身损害后果。涉案车辆缺陷是造成该损害的最根本最直接原因，应由张一平、杜雪东、亚杰公司承担主要责任。类似案例在浙江省绍兴市中级人民法院有判例，由生产者承担了50%的赔偿责任。此外，根据新修正的《消费者权益保护法》的规定，张一平等应三倍赔偿向震的损失。因此，原审判决张一平等承担35%的赔偿责任明显不公，应提高至70%。综上，请求二审法院撤销原判第一、二、三、五项，改判张一平、杜雪东、亚杰公司连带赔偿向震各项损失的70%（即1753873元）；一、二审诉讼费由张一平、杜雪东、亚杰公司承担。
张一平针对向震的上诉答辩称：和其上诉意见一致，亚杰公司是涉案车辆的生产者，其他按照法律规定处理。
杜雪东针对向震的上诉答辩称：杜雪东和亚杰公司之间的租赁关系是事实，杜雪东没有和张一平进行过整车交易，更没有生产过整车。
张一平上诉称：一、一审判决既已否定了亚杰公司与杜雪东之间存在厂房租赁关系，又肯定了亚杰公司在将税务登记注销后仍在生产助力车及2013年仍在生产助力车的事实，未认定亚杰公司系涉案车辆的生产者不当。亚杰公司与杜雪东之间既然不是租赁关系，就是承包关系或挂靠关系，亚杰公司均应作为生产者承担连带责任。一审判决未查明向震因事故造成的损害与车辆的缺陷是否存在因果关系。二、法律明确规定了生产者承担无过错责任、销售者承担过错责任或推定过错责任。《侵权责任法》第43条和《产品质量法》第43条是从程序上对赔偿权利人的保障，不是从归责原则上立法。本案被侵权人同时起诉生产者和销售者，不存在中间责任，应按照法律规定的归责原则作出判决。三、鉴定机构于2014年2月19日作出了终止鉴定的决定，原因是向震不配合，但一审法院隐瞒真相，于2014年7月24日欺骗张一平说向震已撤诉，要求张一平撤回鉴定申请，一审法院程序违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判张一平不承担赔偿责任。
向震针对张一平的上诉答辩称：亚杰公司就是涉案车辆的生产者；其他请求二审法院按照法律规定处理。
杜雪东针对张一平的上诉答辩称：对张一平上诉理由第一点有异议，同针对向震上诉的答辩理由一致。对其余上诉理由，认可一审判决。
杜雪东上诉称：一、杜雪东从未销售整车（包括涉案车辆）给张一平。双方之间存在摩托车零配件交易，没有发生过整车交易，涉案事故与杜雪东无关。张一平一审提交的证明双方存在整车交易的证据均无真实性或关联性，证据内容本身也未直接涉及整车交易。二、向震因其过错对所发生的单方交通事故承担全部责任，且无证据证明涉案车辆性能与事故存在因果关系。综上，请求撤销一审判决第二、三项，改判驳回向震对杜雪东的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由向震、张一平、亚杰公司承担。
向震针对杜雪东的上诉答辩称：一审已予以回应，认可一审判决。
张一平针对杜雪东的上诉答辩称：一审时已提交过整车合格证，双方发生的是整车交易；其余意见希望二审法院按照法律规定处理。
亚杰公司针对向震、张一平、杜雪东的上诉共同答辩称：一、亚杰公司将部分厂房租赁给杜雪东，杜雪东亦认可，亚杰公司在一审第一次开庭时提交了租赁协议的原件，向震在上诉状中以推定的手法来认定亚杰公司是涉案车辆的生产者没有事实和法律依据；本案所有证据都无法证明亚杰公司是涉案车辆的生产者，向震也未提供任何证据给予证实；在一审法庭调查时，张一平都确认自己是和杜雪东发生业务往来，从张一平的证据亦可看出，张一平从来没有和亚杰公司有任何的经济往来；同样，张一平在上诉状中第一条称亚杰公司和杜雪东是承包关系或者是挂靠关系，这更能说明张一平是和杜雪东发生业务往来，张一平对所谓的承包关系或者挂靠关系没有提供任何证据给予证实，故亚杰公司不是本案涉案车辆的生产者。二、向震并未提供相应证据证明向震发生事故的损害和车辆本身存在因果关系，事故原因是向震未安全行驶而且带两个成年人超载而导致，和车辆本身无关，应由向震自行承担全部损失。关于向震非住院期间的护理费问题，应按照浙江省赔偿标准进行计算，护理期限直接判决20年过高，应分期判决，先行判决5年的护理期限较为合适。综上，请求二审法院根据查明的事实依法判决。
二审中，张一平、杜雪东未向本院提交证据，向震向本院提交亚杰公司招聘信息网页打印件3页，证明2012年时亚杰公司还在网上发布招聘工作人员的信息，亚杰公司一直在从事生产。张一平对该证据无异议。杜雪东质证认为：对真实性有异议，即使是网页打印件，也不能确认就是亚杰公司发布的招聘信息，内容和亚杰公司无关。亚杰公司质证认为：对真实性有异议，亚杰公司是否招聘员工和本案没有关联性，也不能达到向震所要证明的目的。
本院认证认为：网页打印件仅能显示有关亚杰公司的招聘信息，尚不能证明亚杰公司生产了涉案车辆，本院不予认定。
亚杰公司向本院提供行政处罚决定书及亚杰公司助力车的合格证各一份，证明亚杰公司2011年5月被行政处罚的车辆都具备合格证，都标注亚杰公司助力车；亚杰公司有生产许可证，仅是过期，亚杰公司被行政处罚的车辆品牌、合格证都和涉案车辆完全不同。向震质证认为：该证据不属于新证据，对关联性有异议，合格证系亚杰公司自行制作，并不能否定亚杰公司在2012年8月20日生产涉案车辆的事实。张一平质证认为：对行政处罚决定书真实性没有异议，合格证不是国家颁发，随时可办，正是因为亚杰公司被行政处罚了，其才换了涉案车辆这样的合格证。杜雪东对证据的真实性没有异议。
本院认证认为：有关行政处罚事实已在一审判决中予以认定，合格证系亚杰公司自行制作，本院不予认定。
向震向本院申请调取无锡市锡山质量技术监督局对亚杰公司行政处罚卷宗中的调查笔录，以查明杜雪东和亚杰公司之间的关系及亚杰公司生产助力车的牌子。本院认为，亚杰公司已向本院提交了该行政处罚决定书，决定书已载明处罚对象系2011年5月亚杰公司为上海客户无证生产16辆汽油机助力自行车的行为，无锡市锡山质量技术监督局在一审中亦向一审法院发函回复，杜雪东在2011-2013年度并无被该局行政处罚的记录。因此，向震的上述调查取证申请与本案审理并无关联，本院不予准许。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案的二审争议焦点一是涉案车辆的生产者是否为亚杰公司。虽然亚杰公司的营业执照核准经营范围包括电动车、助力车的制造、加工、销售业务，亚杰公司2011年9月因违法生产助力车受到了质监部门行政处罚，但从涉案车辆及随车合格证、使用说明书来看，涉案车辆并未标明生产厂家名称、厂家地址，合格证中亦载明涉案车辆系2012年8月20日制造，张一平与杜雪东的雇员通过短信订购，向杜雪东的账户支付货款，由杜雪东派人送货到张一平处。因此，现有证据仅能证明杜雪东与张一平之间发生了涉案车辆的买卖行为，而向震、张一平未能提供证据证明杜雪东系亚杰公司员工或杜雪东与亚杰公司系承包或挂靠关系，亚杰公司虽辩称曾将厂房租赁给杜雪东，杜雪东亦认可，但厂房租赁协议尚不能推定亚杰公司与杜雪东之间系承包或挂靠关系，故本案无法认定涉案车辆系亚杰公司生产。杜雪东并未提供证据证明其与张一平之间系配件买卖而非整车销售，而杜雪东的雇员与张一平的短信内容均涉及助力车整车销售，结合范恒田与杜雪东之间的资金往来数额及频率等因素，在杜雪东收取了购车款并不能指明涉案车辆的生产者及杜雪东认可租赁亚杰公司厂房的情况下，一审法院认定涉案车辆系杜雪东生产并无不当，应予维持。二是涉案车辆是否存在产品缺陷及该产品缺陷与本案事故的发生是否存在因果关系。涉案车辆系汽油机助力自行车，有相应的国家行业性标准，故审查涉案车辆是否存在产品缺陷应审查涉案车辆是否符合该标准。根据已查明的事实，涉案车辆的最高车速远远超出20km/h；整车重量远远大于40kg，均不符合《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）的规定，可认定涉案车辆存在产品缺陷。虽然没有直接证据表明涉案助力车的缺陷直接造成了本案事故的发生，但考虑到涉案助力车的最高车速远远超出20km/h、整车重量远远大于40kg，而向震购买涉案助力车系作为一种交通工具上路行驶，该车标示的技术性能及车辆类型与实际不符，上述产品缺陷明显增加了涉案助力车使用中潜在的危险性，对向震的安全驾驶造成一定的安全隐患，增加了发生本案事故的可能性，因此可以认为该缺陷与本案事故发生之间具有一定的因果关系。三是涉案产品责任赔偿主体及比例问题。根据《侵权责任法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”之规定，生产者和销售者对外向被侵权人所承担的责任的归责事由都是无过错责任，两者对被侵权人承担赔偿责任均不以其存在过错为前提，对被侵权人的请求均应承担全部的侵权责任，责任人之间不存在责任份额的划分。这是为了更高程度地保障被侵权人的合法权利，以实现诉讼公正和实体公正。但在其中一方向被侵权人承担赔偿责任之后，可以向有过错的另一方追偿，这种追偿是最终责任承担意义上的追偿，故生产者与销售者之间对外承担的是不真正连带责任。因此，杜雪东作为涉案车辆的生产者、张一平作为涉案车辆的销售者，均应对向震的损失承担赔偿责任，两者之间系不真正连带责任。关于赔偿比例问题，根据涉案事故认定书，向震未确保安全驾驶并超出涉案车辆的合格证上载明的助力车额定载质量限制携带两个成年人，系交通事故发生的主要原因，向震应对其损失承担主要责任。向震上诉称涉案车辆存在油门不能自动回位等严重缺陷系事故发生的根本原因，但未提供证据予以证明，本院难以采信。一审法院根据事故发生经过及涉案车辆对事故原因力的大小，酌定由张一平、杜雪东负35%赔偿责任，向震自负65%赔偿责任并无不当，应予维持。四是非住院期间护理费及被抚养人生活费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款之规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。向震构成一级伤残，需要长期护理，一审法院根据向震护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定向震的护理级别，对向震非住院期间的护理费按照护理期限、护理级别，参照“2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元”标准，结合鉴定意见中确定的2人护理依赖及需要完全护理依赖计算20年为890260元并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条明确规定残疾赔偿金自定残之日起开始计算，故一审法院对被抚养人生活费自定残之日起计算于法有据，应予维持。张一平上诉称一审法院程序违法，但未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，向震、张一平、杜雪东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理妥当，但适用《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条系适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8869元，由上诉人向震负担3023元，本院依法予以免交；由上诉人张一平负担2923元，由上诉人杜雪东负担2923元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年十二月八日
代书 记员 盛 菲