广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第230号
上诉人（一审被告）广西电建电力工程有限公司，住所地南宁市长湖路3号。
法定代表人何航，该公司总经理。
委托代理人韦善鹏，广西建开律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何名强，男，汉族。
委托代理人梁伟，广西东晖律师事务所律师。
一审被告广西电网公司百色供电局，住所地百色市右江区龙腾路。
法定代表人郑意，该局局长。
委托代理人苏少珍，系百色供电局职工。
一审被告广西电力开发有限责任公司，住所地广西南宁市民族大道157号财富国际广场2号楼23层。
法定代表人郭开学，总经理。
上诉人广西电建电力工程有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人何名强及一审被告广西电网公司百色供电局（以下简称百色电供局）、广西电力开发有限责任公司（以下简称电开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2013）东民二初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年11月25日到庭进行了审理。上诉人广西电建公司的委托代理人韦善鹏，被上诉人何名强及委托代理人梁伟，一审被告百色供电局的委托代理人苏少珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年11月13日，被告电建公司与被告电开公司签订《110KV思林变电站三通一平工程施工合同》（合同编号：桂开08028），合同约定，由被告电建公司承建110KV思林变电站三通一平工程，工程内容为场地平整、进站道路、挡土墙、护坡、围墙、大门、站外排水、施工电源、站外供水等。承包方式为包工包料、按总价承包；合同价款为2747728元。合同还约定无论工程或劳务，工程原则上不允许分包。2009年1月9日，原告与被告电建公司签订《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》（合同编号：DJDLLW09-001），合同约定，由原告承建110KV思林变电站三通一平工程，承包范围和施工内容为按照变电站施工图及设计修改的工程量完成场地平整、进站道路、挡土墙、护坡、围墙、大门、站外排水、施工电源、站外供水等的施工及区大门的安装和调试，以及完成上述工程所发生的土方外运。合同约定工程承包方式为包工包料机械设备、按总价包干方式承包，各部分工程量均按照被告电建公司与总承包单位被告电开公司所签订的本工程主合同的工程量，施工图实际工程量与合同工程量不符合均不调整，主合同漏项的工程内容和工程量经被告电建分公司办理签证后单独核算。合同还约定各部分施工单价和合同总价按照被告电建公司与总承包单位被告电开公司所签订的本工程主合同各项费用的75%（不含税金）计算，工程施工费用为2045796元，超支不补，结余归己。工程预付款在原告工人机械进场7天后由被告电建公司案工程承包费用的20%支付给原告作为材料准备款，进度款按月或实际工程进度支付，工程进度款支付不超过合同总价的80%。工程完工经业主方验收合格后，于15天内结算并支付剩余工程款一次付清。合同签订后，原告即进场施工，现110KV思林变电站三通一平工程已投产并运行。现因剩余的工程款和增加工程量的工程款引发纠纷，原告遂向一审法院起诉，要求判决1、确认原告与被告电建公司签订的《施工劳务合同》无效；2、判令被告电建公司向原告返还工程款686932元；3、由被告电建公司、百色供电局、电开公司支付原告工程款人民币301690元；4、判令被告电建公司、百色供电局、电开公司按同期同类贷款利率（年利率6.40%）支付自2011年1月1日起至2014年12月31日止所欠工程款301690元的利息77232.64元。5、本案诉讼费由三被告负担。另查明，被告电建公司于2011年3月31日向被告电开公司做出《关于110KV思林变电站三通一平工程结算的报告》及《结算汇总表》，本案所涉工程结算总价款合计为2833024元。本案在审理过程中，原告于2013年1月17日向一审法院申请委托鉴定机构对110KV思林变电站三通一平工程的工程量及工程造价予以评估、鉴定。一审法院依法定程序委托祥浩工程造价咨询有限责任公司进行评估、鉴定。祥浩工程造价咨询有限责任公司于2014年1月7日作出答复，因原、被告未能提供完善的涉案的110KV思林变电站三通一平工程的工程竣工图，故司法鉴定工作不能正常进行，并退还所送资料。另，原告于2013年5月7日向一审法院提出申请，请求法院依职权向广西泰能工程咨询有限公司收集田东县110KV思林变电站三通一平工程相关工程变更设计的批准文件及该工程设计变更前后的设计图纸。广西泰能工程咨询有限公司变电部于2014年10月24日作出《关于签证单无法确认其真实性的说明》，说明经该公司审阅110KV思林变电站三通一平工程的三份签证单（编号：001-003），签证单盖有该公司变电部的部门章，签收人“闭玉川”已离职，但未能联系上签署人本人，无法核实其真实性，同时该公司未能找到这几份签证单留档。
一审法院认为，被告电建公司与电开公司签订的《110KV思林变电站三通一平工程施工合同》中第二十九条工程分包中第一款明确规定工程原则上不允许分包（无论工程或劳务），故被告电建公司与原告签订《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》将110KV思林变电站三通一平工程转包给原告，属于非法转包。且原告作为个人，未取得建筑施工企业资质而签订《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》，其签订的建设工程施工合同应属无效。故原告诉请确认其与被告电建公司签订的《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》无效，该院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。被告电建公司与电开公司签订的《110KV思林变电站三通一平工程施工合同》中合同价款为2727728元（包括施工费用2727728元和安全生产补助费20000元），在被告电建公司与原告签订的《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》却约定工程各部分施工单价和合同总价仅按照被告电建公司于总承包单位被告电开公司所签订的本工程主合同各项费用2727728元的75%即2045796元。故被告电建公司从中扣留的686932元工程款应予以返还。原告诉请被告电建公司返还686932元该院予以支持。对于原告诉讼请由被告电建公司、百色供电局、电开公司支付原告工程款人民币301690元并由被告电建公司、百色供电局、电开公司按同期同类贷款利率（年利率6.40%）支付自2011年1月1日起至2014年12月31日止所欠工程款301690元的利息77232.64元。该建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该院认为，原告与被告电建公司签订的《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》约定工程的承包方式为包工包料机械设备，按总价包干方式承包。现工程已投产并运行，合同总价为2045796元，扣除已支付的1980196.76元，被告电建公司尚欠原告65599.24元工程款，故被告电建公司应按照合同约定向原告支付剩余的工程款65599.24元。原告主张被告尚欠工程款301690元。因原、被告未能提供完善的涉案的110KV思林变电站三通一平工程的工程竣工图，故司法鉴定工作不能正常进行，工程所增加的工程量及其造价无法确定，原告应承担举证不能的责任。原告诉请由被告电建公司、百色供电局、电开公司支付原告工程款人民币301690元并由被告电建公司、百色供电局、电开公司按同期同类贷款利率（年利率6.40%）支付自2011年1月1日起至2014年12月31日止所欠工程款301690元的利息77232.64元，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告何名强与被告广西电建电力工程有限公司签订的《110KV思林变电站三通一平工程施工劳务合同》无效；二、被告广西电建电力工程有限公司向原告何名强返还工程款686932元；三、被告广西电建电力工程有限公司向原告何名强支付工程款65599.24元；四、驳回原告何名强的其他诉讼请求。案件受理费27714元，由原告何名强负担13844元，被告广西电建电力工程有限公司负担8870元。
上诉人电建公司对一审判决不服，上诉称，上诉人为履行与电开公司的合同花费了大量的人力和财力进行协调和管理，又为工程交纳税金等费用9万多元，还垫支了水管迁移费6万多元，被上诉人何名强负责施工仅是工程项目中的一个环节，一审法院将工程施工理解为单纯的施工过程与客观事实不符。上诉人取得的686932元工程款，是上诉人付出大量工作和成本取得的，不是从何名强处取得，不应返还给何名强，何名强已得取其应得的部分。一审法院判决上诉人返还686932元工程款给何名强缺乏法律依据，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人何名强的诉讼请求，并由被上诉人负担一二审诉讼费用。
被上诉人何名强答辩称，双方签订的合同为无效合同，被上诉人作为实际施工人有权取得该工程全部总价款，上诉人扣留总价款的25%没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审法院予以维持。
一审被告百色电供局陈述称，本局与本案无关，对一审判决没有意见。
一审被告电开公司未作陈述。
上诉人电建公司在二审期间提供以下证据材料：第一组材料：施工图纸会审申请、土建工程中间验收申请、施工现场协调会纪要、工程延期申请表、工程中间检查验收纪要、工程质量报验申请表、施工安全环境月报表、开工报审表、施工组织设计报审表、施工图纸会审纪要等材料，拟证实上诉人对工程进行了管理和协调的事实。第二组材料：完税证及发票、价格调节基金收据等，拟证实上诉人已为该工程支付了税费98471.07元。第三组材料：电建公司与田东县思林镇自来水厂《供水分项工程施工劳务协议书》，拟证实上诉人为供水工程支付工程款60176.76元。被上诉人何名强认为上诉人提供的上述材料不属于新证据，不同意上诉人的证据主张。一审被告百色供电局对上诉人提供的证据无意见。本院认为，上诉人提供的上述第一组、第二组材料属实，可以证实上诉人的上诉；上诉人提供的第三组材料无签字落款时间，无相应发票或收据等材料证实上诉人已实际支付了款项，对上诉人提供该证据本院不予采信。
经审理查明，上诉人电建公司与电开公司签订合同后确实履行了部分工程管理和协调事宜，亦为该工程支付了相关税费等98471.07元。除此之外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为上诉人电建公司因本案取得的工程款686932元应否支付给被上诉人何名强。关于焦点，上诉人电建公司承包工程后，未经发包人同意，将合同约定不允许分包的工程转包给不具备建筑施工企业资质的被上诉人何名强，违反合同约定及法律的强制性规定，上诉人电建公司与被上诉人何名强签订的施工劳务合同属无效合同，一审判决确认该合同为无效合同并无不当。上诉人电建公司与被上诉人何名强签订的合同虽为无效合同，但被上诉人何名强作为实际施工人已实际施工完成了工程，故被上诉人何名强可以取得相应的工程价款。因上诉人电建公司与被上诉人何名强签订的合同为无效合同，上诉人电建公司不是实际施工人，故该合同中关于上诉人电建公司享有工程总价款25%的约定不能产生效力，上诉人电建公司在与电开公司结算后扣除工程总价款25%即686932元没有法律依据。鉴于上诉人电建公司虽对工程作了转包，但在工程施工过程中仍有一些管理和协调行为，亦为该工程支付了税费，故上诉人电建公司可以就其管理和协调行为取得一定的工程款作为报酬。因上诉人电建公司未提供证据证实其实际管理和协调行为应当取得的报酬数额，故本院根据案件事实情况酌定工程总价款的5%作为上诉人电建公司应当取得的款项，即上诉人电建公司可以取得的工程款项为137386.40元。扣除上诉人电建公司应取得的工程款137386.40元，加上上诉人电建公司已支付的税费98471.07元及被上诉人何名强已取得的工程款1980196.76元，上诉人电建公司尚应返还511673.77元（2747728元－137386.40元－98471.07元－1980196.76元＝511673.77元）给被上诉人何名强。一审判决由上诉人返还全部的25%工程款不当，本院根据上诉人在二审中提供的新证据予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2013）东民二初字第85号民事判决第一项和第四项；
二、撤销田东县人民法院（2013）东民二初字第85号民事判决第二项和第三项；
三、由上诉人广西电建电力工程有限公司向被上诉人何名强支付工程款511673.77元。
一审案件受理费27714元，由上诉人广西电建电力工程有限公司负担11357元，由被上诉人何名强负担11357元。二审案件受理费27714元，由上诉人广西电建电力工程有限公司负担11357元，由被上诉人何名强负担11357元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案判决规定履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年十二月十日
书 记 员 陈妍妍