四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终174号上诉人（原审被告）：攀钢集团工程技术有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区江南二路，统一社会信用代码：91510400204363911G。法定代表人：王术军，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯金昌，男，1986年12月12日出生，汉族，系攀钢集团工程技术有限公司职工，住四川省蓬溪县，现住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人:文彬，四川东荣律师事务所律师，执业证号：15104201110970694。上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路11号12楼28号。法定代表人：蔡华，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐一森，男，1969年11月13日出生，汉族，系华鸿建设集团有限公司项目负责人，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：袁国宪，男，1970年2月16日出生，汉族，系华鸿建设集团有限公司法律顾问，住四川省攀枝花市东区。被上诉人（原审原告）：朱成德，男，1964年2月17日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，现住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：黄馨慧，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201511594444。委托诉讼代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104200820565213。被上诉人（原审被告）：攀枝花市润丰旅游开发有限公司。住所地：四川省攀枝花市仁和区，统一社会信用代码：915104000689524113。法定代表人：赵荣杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：向华，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200910494554。委托诉讼代理人：邓旭，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201311783986。上诉人攀钢集团工程技术有限公司（以下简称：攀钢工程公司）、上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称：华鸿公司）因与被上诉人朱成德、被上诉人攀枝花市润丰旅游开发有限公司（以下简称：润丰公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人攀钢工程公司的委托诉讼代理人冯金昌，上诉人华鸿公司的委托诉讼代理人唐一森、袁国宪，被上诉人朱成德及其委托诉讼代理人黄馨慧、王跃，被上诉人润丰公司的委托诉讼代理人邓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人攀钢工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱成德对攀钢工程公司的诉讼请求，并判令朱成德承担本案上诉费用。事实和理由：一、攀钢工程公司与朱成德没有合同关联性，不是合同相对方，不应承担责任。二、本案是劳务合同纠纷，攀钢工程公司只是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的发包人，只能在欠付工程款范围内承担责任。三、朱成德不是以实际施工人身份主张权利。上诉人华鸿公司答辩称，认可攀钢工程公司的上诉事实及理由。被上诉人朱成德答辩称,攀钢工程公司将工程违法转包给华鸿公司，应承担连带责任。朱成德是实际施工人，润丰公司已按合同约定支付了华鸿公司足额的工程款，攀钢工程公司的上诉请求及理由均不成立，请求二审驳回上诉。被上诉人润丰公司答辩称，一、润丰公司就本案润丰新座工程项目仅与攀钢工程公司签订了建设工程施工合同，攀钢工程公司在润丰公司不知情的情况下，将工程转包给了挂靠华鸿公司的唐一森个人，润丰公司在与攀钢工程公司其他案件中才知晓这个情况，对华鸿公司与朱成德之间所形成的关系，与润丰公司无关；二、润丰公司所有关于工程的结算均是与攀钢工程公司进行的，不存在与华鸿公司结算，包括支付款项和签证签单。对一审判决没有意见。上诉人华鸿公司上诉请求：撤销一审判决，裁定本案中止审理或发回重审，判令朱成德承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。朱成德一审中仅提交了《会议纪要》复印件，华鸿公司对该证据的真实性、合法性、关联性都持有异议，一审法院对该证据未进行核实就作为本案认定事实的主要证据，存在认定事实不清、证据不足的问题。二、一审法院适用法律错误。朱成德与华鸿公司签订的《工程劳务单包合同》第二条2.5明确约定“承包价格：按建筑面积计算，单价为396元/平方米”，第六条6.1明确约定“根据甲方工程进度支付给乙方进度款人工费的60%，其余款项待工程竣工验收合格，交清技术档案材料，业主付款到甲方账户后结算”。现润丰公司与攀钢工程公司、华鸿公司就工程造价正在诉讼中，且就工程造价提出了司法鉴定，故本案合同约定的建筑面积无法确定，劳务费也当然无法确定，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第五款之规定，本案应中止审理。上诉人攀钢工程公司答辩称，认可华鸿公司的上诉事实及理由。被上诉人朱成德答辩称，一审认定事实清楚、证据充分。一审法院已查明《会议纪要》有唐一森签名，唐一森本人也认可该签名。本案不需以另一案件的审理为依据，不需中止审理。就润丰新座工程，润丰公司应当支付3000多万元，实际也支付了3000多万元，故华鸿公司称本案劳务费未达到支付条件是不成立的。被上诉人润丰公司答辩称，本案系朱成德与华鸿公司之间签订的劳务合同，润丰公司并非合同相对人，本案与润丰公司无关。原审原告朱成德向一审法院起诉请求：判决华鸿公司、攀钢工程公司连带支付朱成德劳务费2418516元及逾期支付利息72555元（暂按人民银行同期贷款年利率6%计算，从2016年3月15日起至2016年9月14日止）到付清时止，润丰公司在未付工程款范围内承担支付责任，本案诉讼费由华鸿公司、攀钢工程公司、润丰公司连带承担。一审法院认定的事实：朱成德于2014年3月19日与华鸿公司（原名华鸿建设工程有限公司，2014年4月12日变更为现名）签订了《工程劳务单包合同》，合同约定：工程名称为润丰新座工程。承包方式为单包工。工程内容、范围为润丰新座工程相关图号和施工图中所有施工内容及相关全部设计变更、现场签证、施工方案措施等全部工程内容。承包价格为按建筑面积算，单价为396元/平方米。华鸿公司在甲方一栏上签字盖章，朱成德在乙方一栏上签字盖章。华鸿公司已经支付该工程的劳务费14755300元。在朱成德和华鸿公司的项目经理唐一森都参加并签字的2014年12月4日《会议纪要》中载明了“经各方讨论、一致同意建筑面积按39900平方米进行结算”。华鸿公司认可为保证施工进度，对朱成德提前完成的工作要奖励1万元，但应当在工程结算完成后一并给予。关于该工程的结算问题和造价问题，华鸿公司、攀钢工程公司、润丰公司正在诉讼过程中。一审法院认为，朱成德与华鸿公司约定了劳务费的计算方式，华鸿公司应当“按建筑面积算，单价为396元/平方米”的约定支付朱成德劳务费。朱成德与华鸿公司在2014年12月4日《会议纪要》中已经确认了建筑面积按39900平方米进行结算，故扣除华鸿公司已经支付的14755300元，还应当支付1045100元。对华鸿公司主张的还支付了劳务费10000元的问题，因华鸿公司提供的证据不能证明是支付给朱成德或应当由朱成德承担的，又未得朱成德认可，故不予支持。对朱成德主张的因增加工作量故劳务费应当增加的问题。因双方对此未进行结算，劳务费数额不确定，朱成德也未提供充分的证据证明该工程量属于合同外增加的部分，故对朱成德要求支付增加工作量的劳务费的主张不予支持，当事人可另行主张。对朱成德主张支付工程进度奖励10000元，因华鸿公司认可，予以支持。对朱成德主张的2016年3月15日起至付清时止逾期支付利息，因朱成德未提供证据证明双方的劳务费结算时间即应付劳务费的时间，故不予支持。对华鸿公司认为应当在华鸿公司、攀钢工程公司、润丰公司之间的工程结算完成后才能支付朱成德劳务费的主张。该工程已经验收合格交付使用，按照约定的计价方式，对劳务费确定的部分，华鸿公司可以支付，且华鸿公司、攀钢工程公司、润丰公司之间的工程款问题与本案没有直接的法律关系，故对华鸿公司的此项主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华鸿公司于判决生效之日起五日内支付朱成德工程进度奖励金10000元；二、华鸿公司于判决生效之日起五日内支付朱成德劳务费1045100元；攀钢工程公司对此承担连带支付责任；三、润丰公司在欠付的工程款范围内承担支付责任；四、驳回朱成德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13364.5元，由朱成德负担6364.5元，由华鸿公司负担7000元（该费用已由朱成德垫付，在华鸿公司、攀钢工程公司、润丰公司履行上述义务时一并支付给朱成德）。二审中，上诉人华鸿公司在庭审中出示了以下证据：证据一、朱成德钢筋材料浪费情况统计表复印件、物资申请计划表复印件（14张）、钢材进货发票复印件（96张）；拟证明朱成德施工过程中浪费钢材153吨、浪费材料费153吨×4100元/吨（市场均价）=627300元。证据二、朱成德纸皮砖材料浪费情况统计表复印件、纸皮砖材料申请单复印件（3张）、纸皮砖购货结算单复印件（3张）；拟证明朱成德施工过程中浪费纸皮砖4373.9㎡。浪费材料费4373.9㎡×21元/㎡=91851.9元。证据三、朱成德商砼材料浪费情况统计表复印件、商砼供货计划申请单复印件（62张）、商砼结算书复印件（12份、24张）；拟证明朱成德施工过程中浪费商砼419.447m³，浪费材料费419.447m³×315元/m³（均价）=132125.8元。证据四、朱成德层板材料浪费情况统计表复印件、物资（层板）申请计划表复印件（11张）、层板购货结算单复印件（1张）；拟证明朱成德施工过程中浪费层板5267张，浪费材料费5267张×53元/张=279151元。证据五、《聘用协议》复印件、工资表复印件（10张）；拟证明华鸿公司聘用罗海容为预决算员并支付了工资129000元。证据六、《聘用协议》复印件、工资表复印件（1张）、预支工资借条复印件（6张）、网银转账复印件（1张）；拟证明华鸿公司聘用王永富为现场管理人员并支付了193859元。证据七、《润丰·新座项目钢梯制作安装合同》复印件、《工程结算单》复印件（1张）；拟证明华鸿公司把室内钢楼梯承包给辜建伟施工，价款169000元。证据八、罚款单复印件；拟证明朱成德不按规范施工冒险作业被处以罚款14000元。证据九、4-8层过道梁处理方案复印件（原件已交攀枝花市档案馆，共8张）；拟证明朱成德不按设计施工，造成被迫修改设计施工，应承担合同第六条约定的合同总金额0.5-3%的违约金。证据十、野蛮施工造成成品毁损确认单及图片复印件（17张）；拟证明朱成德野蛮施工造成已经完工的工程毁损及损失38501.07元。证据十一、代为购买应由朱成德购买的施工辅助材料情况说明及明细表复印件（2张）；拟证明华鸿公司代朱成德购买辅助材料费11473元，结算时应予以扣除。证据十二、关于质保电子邮件复印件（17张）；拟证明朱成德未承担质保责任，本工程总质保金的30%应由朱成德承担。证据十三、证人罗海容的当庭证言：罗海容经人介绍在润丰新座工程中作预算、报产值、审核，其工资由华鸿公司支付。开始华鸿公司按月发工资，12000元/月，发了104000元后，罗海容有事没干了，便进行了结算，华鸿公司共应支付134000元，后来罗海容继续干谈成包干价50000元，这50000元没领取。拟证明本案所涉项目的预决算员是罗海容，其工资应从朱成德的劳务费中扣除。证据十四、证人辜建伟的当庭证言：在润丰新座工程中，辜建伟和罗兴仁合伙作的钢结构和水电，总价390000多元，朱成德承担人工费，唐安永承担材料费，一共给了10多万元，具体金额记不清楚了，还差21万元。辜建伟和罗兴仁作钢结构和水电是与唐安永签订的合同。拟证明钢楼梯部分的价格应从朱成德的劳务费中扣除。上诉人攀钢工程公司经二审庭审质证认为，华鸿公司提交的上述证据大部分是华鸿公司与朱成德之间的往来证据，与攀钢工程公司无关，对证据的真实性没有异议，第16页-第118页的证据能够证明攀钢工程公司与华鸿公司之间不是违法转包。对证人证言的真实性无异议。被上诉人朱成德经二审庭审质证认为，证据一：朱成德钢筋材料浪费情况统计表复印件不是朱成德制作，没有朱成德签字，朱成德不认可其内容，与本案没有关联性，真实性无法核实；对物资申请计划表复印件，只是计划表，不能代表实际到货至朱成德承包劳务的润丰新座工程，对2014年3月8日、2014年8月12日的两份物资申请计划表，有朱成德签字的予以认可，但计划内容是朱成德应华鸿公司的要求，提供的用料计划，计划表中的数据与实际用量有出入，不能证明华鸿公司按计划供应物资，对其他计划表，不是朱成德作出，华鸿公司是否按计划送材料到朱成德承包劳务的润丰新座工程，朱成德不清楚，不认可。对钢材进货发票复印件，朱成德认为是真实的，但不能证明发票上的货物用于朱成德承包劳务的润丰新座工程。证据二：朱成德纸皮砖材料浪费情况统计表复印件不是朱成德制作，没有朱成德签字，朱成德不认可其内容，与本案没有关联性，真实性无法核实；对纸皮砖材料申请单复印件（3张），朱成德签字的是计划表，不能证明物资已经到场，物资没有浪费过，朱成德没有签字的，不认可其真实性；纸皮砖购货结算单复印件（3张）系华鸿公司与他人的结算，与朱成德无关。证据三：对朱成德商砼材料浪费情况统计表复印件，朱成德不清楚、不知情，与本案无关；商砼供货通知书（62张），朱成德制作的通知书只有5张，其余与朱成德无关，其余有朱成德签字的不真实，与本案无关，供货通知书只能证实现场需要情况，不能证实已足额到货至朱成德承包劳务的润丰新座工程，物资没有浪费过。结算书复印件（12份、24张）与本案无关，不能证明浪费情况。证据四：朱成德层板材料浪费情况统计表复印件，朱成德不清楚、不知情，与本案无关；物资（层板）申请计划表复印件（11张）上朱成德签字为伪造，不认可其真实性、关联性；层板购货结算单复印件（1张）与朱成德无关，没有浪费过，不能证明浪费情况。证据五：《聘用协议》复印件，华鸿公司聘请预决算员与朱成德无关，预决算员的工资情况不清楚，华鸿公司未将聘用的事告知朱成德，聘用费由华鸿公司支付，朱成德只负责其承包的劳务上的决算；工资表复印件（10张），系华鸿公司管理员的工资，与朱成德无关。证据六：系华鸿公司聘请现场项目负责人，与朱成德无关，工钱支付与朱成德无关。证据七：真实性无法核实确认，依据华鸿公司与朱成德签订的合同约定，华鸿公司违约将此劳务外包，未经朱成德同意。证据八、九、十：由华鸿公司单方开出，朱成德不知情，罚单并非国家机关制作，载明的内容与工程质量合格的验收单不一致。证据十一：无朱成德签字，无发票佐证。证据十二：记载内容为单方陈述，与项目验收合格有矛盾。证据十三：罗海容的证言不足以证实其工资应由朱成德全部支付。证据十四：辜建伟所说基本属实，辜建伟的劳务费由朱成德支付，且已支付大部分，仅有部分尾款未支付。被上诉人润丰公司经二审庭审质证认为，证据的第299至313页，包括第299、301、306、307、313页润丰公司加盖了公章的复印件，华鸿公司未提供原件核对，对证据的真实性有异议；润丰公司确向攀钢工程公司发出过整改函，但华鸿公司未提交原件无法核对；第308页，攀钢工程公司发给华鸿公司唐一森的邮件，且附了函，证明攀钢工程公司在润丰公司不知情的情况下将工程转包给华鸿公司，华鸿公司是实际施工人。对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因润丰公司未加盖印章，对这些事情也不知情。证据十三、十四，证人证言与润丰公司无关。本院认为，华鸿公司二审中提交的证据一至证据四，不能证明系朱成德在提供劳务过程中浪费的材料，故对华鸿公司的证明目的不予采信。证据五和证据六，不能证明系因朱成德在本案中承包的劳务聘请相关人员，故对证据五、证据六的证明目的不予采信。证据七系华鸿公司与辜建伟签订，不能证明产生的具体费用金额及相关费用应由朱成德承担，故对证据七的证明目的不予采信。证据八至证据十二，均未得朱成德签字认可，不能达到华鸿公司的证明目的。证据十三、十四，证人证言不能证明罗海容的工资应由朱成德承担，辜建伟的证言不能证明具体支付金额、欠付金额，且无证据证明已支付款项系华鸿公司支付，故不能达到华鸿公司的证明目的，本院不予采信。上诉人攀钢工程公司、被上诉人朱成德、被上诉人润丰公司在二审中均未提交新证据。一审判决审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院对此予以确认。根据各方当事人在一、二审庭审中的陈述，二审还审理查明，本案所涉润丰新座工程的总发包方为润丰公司，总承包方为攀钢工程公司。后攀钢工程公司将该工程的部分劳务分包给华鸿公司，华鸿公司将该工程的主体结构劳务再次分包给朱成德。润丰公司、攀钢工程公司、华鸿公司、朱成德均认可本案所涉润丰新座工程“已于2016年3月14日验收完毕并交付完毕”。就该工程，润丰公司已支付攀钢工程公司工程款3000多万元，具体的结算在另案诉讼过程中；攀钢工程公司与华鸿公司之间尚未结算，华鸿公司认可攀钢工程公司已向华鸿公司支付工程款2600多万元；华鸿公司已支付朱成德劳务费14755300元。另查明，唐一森在华鸿公司任项目负责人职务，是润丰新座工程的项目经理；2014年12月4日有唐一森、林海峰、朱成德、谯正友、陈世金、龙运志、杨俊忠、周映全、唐和平参加且签字的《会议纪要》上载明“……1.建筑面积问题：各劳务班组（谯正友、陈世金、龙运志、杨俊忠等）提出需要公司明确本项目建筑面积，经各方讨论、一致同意：建筑面积按39900㎡（大写：叁万玖仟玖佰平方米）进行结算。……”。华鸿公司经一审庭审质证认为“2014年12月4日的《会议纪要》不能得出建筑面积为39900平方米，工程于2016年3月14日才竣工验收，只是一个估计，不能证明是最后的建筑面积”；唐一森在二审庭审中陈述“《会议纪要》有这么回事，但是内容和理解是不一致的……”。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案朱成德与华鸿公司签订《工程劳务单包合同》，工程名称为“润丰新座工程”，承包方式为“单包工”，故朱成德不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“实际施工人”，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定对本案作出判决不当。本案朱成德为华鸿公司承包的润丰公司润丰新座工程提供了劳务，故华鸿公司应当承担向朱成德支付劳务费的义务。根据攀钢工程公司、华鸿公司提起上诉的事实和理由，本案的争议焦点有三个，即：一、一审中朱成德提交的2014年12月4日的《会议纪要》复印件能否作为定案依据；二、本案是否需要中止审理；三、攀钢工程公司就华鸿公司欠付朱成德的劳务费是否应承担连带支付责任。第一个争议焦点，即一审中朱成德提交的2014年12月4日的《会议纪要》复印件能否作为定案依据。根据本案审理查明的事实，唐一森在华鸿公司任项目负责人职务，是本案所涉润丰新座工程的项目经理，唐一森认可有达成《会议纪要》这回事，仅认为对《会议纪要》的内容和理解不一致，华鸿公司也未对《会议纪要》的真实性提出异议，仅认为《会议纪要》上的建筑面积39900平方米是估计。故虽朱成德仅提交了《会议纪要》的复印件，但一审法院综合本案基本情况及华鸿公司的质证意见，结合华鸿公司润丰新座工程项目经理唐一森的陈述，对《会议纪要》予以采信，将一审中朱成德提交的2014年12月4日的《会议纪要》复印件作为定案依据并无不当。第二个争议焦点，即本案是否需要中止审理。本案朱成德劳务费的计算方式为“按建筑面积计算，单价为：396元/平方米”，与华鸿公司所提另案关于工程造价的司法鉴定无直接关联性，即本案的审理无需以另案的审理结果为依据，故无需中止审理。关于华鸿公司主张的朱成德与其签订的《工程劳务单包合同》第六条6.1明确约定“根据甲方工程进度支付给乙方进度款人工费的60%，其余款项待工程竣工验收合格，交清技术档案材料，业主付款到甲方账户后结算”，本案现不具备支付条件的上诉理由。本案各方当事人均认可本案所涉工程“已于2016年3月14日验收完毕并交付完毕”，根据朱成德与华鸿公司在《工程劳务单包合同》中约定的劳务费计算方式，足以确定朱成德的劳务费金额，且华鸿公司认可攀钢工程公司已向其支付工程款2600多万元，华鸿公司作为分包方应及时、足额向朱成德支付相关劳务费用，故华鸿公司的该上诉理由不能成立。第三个争议焦点，即攀钢工程公司就华鸿公司欠付朱成德的劳务费是否应承担连带支付责任。参照原建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市〔2005〕131号）：“按照《建筑法》的规定，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业开展劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照协议约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付开展监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任”的规定，攀钢工程公司将涉案工程部分劳务分包给华鸿公司，应对华鸿公司的用工情况和工资支付开展监督，应对相关工程产生的劳务纠纷承担连带责任。故一审判决攀钢工程公司对华鸿公司欠付朱成德的劳务费1045100元承担连带支付责任的判决结果正确，应予维持。攀钢工程公司认为其不应承担责任的上诉请求不能成立。综上所述，攀钢工程公司、华鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28412元，由上诉人攀钢集团工程技术有限公司负担14206元，由上诉人华鸿建设集团有限公司负担14206元。本判决为终审判决。审判长  雷晓芳审判员  李淑群审判员  王 前二〇一七年四月二十六日书记员  许 那