安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终332号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，汉族，1966年10月4日出生于安徽省亳州市，2007年7月至2011年5月任亳州市谯城区颜集镇草寺村村委会主任，2011年6月至2014年5月任亳州市谯城区颜集镇草寺村村委会副主任，住亳州市谯城区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人单玉成，安徽润天律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人冯某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年4月14日作出（2015）谯刑初字第0014号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某不服，提出上诉。本院于2015年7月1日作出（2015）亳刑终字第00241号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2016年7月28日作出（2015）谯刑初字第00462号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员李磊、马潇出庭履行职务，原审被告人冯某及其辩护人单玉成到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定：2010年，亳州市公路管理局直属分局在亳州市谯城区颜集镇草寺村征地建设治超站，拨付给草寺村委会160万元费用，由草寺村委会负责办理征地及建设治超站围墙等事宜。2010年至2013年期间，亳州市谯城区颜集镇政府陆续拨付给草寺村委会62万元用于土地置换，同时期冯某管理的还有部分危房改造资金、“一事一议”资金及办公经费等共计253万元。上述253万元公款由被告人冯某管理并经手开支。在被告人冯某管理、使用上述公款过程中，其利用职务之便，夸大工程量，侵吞公款17.835万元占为已有，挪用公款34.52万元用于其个人料场经营及个人开支。据此认为，被告人冯某在担任颜集镇草寺村委会主任、副主任期间，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，侵吞公款17.835万元并占为己有，且拒不交代赃款去向，致使无法追缴赃款，情节严重，其行为已构成贪污罪；被告人冯某挪用公款34.52万元用于其料场经营及个人开支，数额巨大且不退还，其行为又构成挪用公款罪，应数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第九十二条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人冯某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；违法所得，予以追缴。
冯某上诉提出：亳州市公路管理局直属分局与亳州市谯城区颜集镇草寺村委会签订的征地合同，是平等的民事主体之间签订的合同，其管理相关资金的行为不属于法律规定的协助人民政府从事拆迁工作，其身份不符合以国家工作人员论的情形；原判认定其犯挪用公款罪事实不清，证据不足。
辩护人除同意冯某的上诉意见外，还提出，冯某实施虚假平账行为的目的是隐瞒不规范的公务开支，原判认定冯某挪用公款缺乏依据。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年11月12日，亳州市公路管理局直属分局为建设治超站与亳州市谯城区颜集镇草寺村签订征地协议，以160万元的价格征地35.28亩，并陆续将160万元拨付至上诉人冯某账户。2010年至2013年期间，亳州市谯城区颜集镇政府陆续拨付给草寺村62万元用于土地置换。同时期冯某管理的还有部分危房改造资金、“一事一议”资金及办公经费等共计253.495万元。冯某在管理上述资金过程中，利用职务之便，非法占有17.835万元，挪用34.52万元用于其料场经营，并采用虚假平账的方式应对检查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、中共亳州市谯城区颜集镇委员会证明、户籍信息载明上诉人冯某的身份及任职情况。
2、安徽省人民政府办公厅关于同意设置G311线亳州东段治超站的复函、亳路办（2010）283号亳州市公路管理局、亳州市公路路政支队文件（关于同意建设311国道治超站的批复）、发改投资（2010）386号亳州市谯城区发展和改革委员会文件（关于311国道治超站建设项目立项的批复）证明经相关部门批准，亳州市公路管理局可以在311国道建设治超站。
3、征地协议书载明：该协议甲方为亳州市公路管理局直属分局，乙方为亳州市谯城区颜集镇草寺行政村，甲方征用乙方土地35.28亩，费用为160万元。
4、记帐凭证载明亳州市公路局直属分局向冯某账户汇款160万元。
5、关于支付草寺村罗小新村建设资金的说明、借条证明：自2010年7月15日至2012年1月5日，冯某以修路、支付树木补偿款、土地复垦新村建设款等名义从亳州市谯城区颜集镇财政所领取土地置换资金62万元。
6、罗小新村实施一事一议项目情况的说明、发票、一事一议资金支付审批表证明亳州市谯城区颜集镇政府支付草寺村委会一事一议资金的情况。
7、颜集镇各行政村办公经费拨款清单载明草寺村委会从颜集镇政府领取办公经费的情况。
8、现金日记账及罗某的证言：2011年至2013年，亳州市谯城区颜集镇草寺村收入主要有：公路局拨付的160万元，土地置换资金62万元，危房改造资金10万元，“一事一议”质保金0.9万元，“一事一议”财政奖补资金12.9万元，行政村办公经费3.695万元，开发商王浩支付给行政村的服务费4万元，合计253.495万元。其中，现金日记账载明蔡某领款110.455万元
9、交易记录载明冯某帐户资金流转情况。
10、证人颜某证言：2011年上半年，亳州市公路局要在颜集镇草寺行政村建311国道治超站。公路局和草寺行政村直接谈，颜集镇政府只负责牵线搭桥协调关系，征地费用由公路局直接打到村里提供的帐户上，由冯某具体负责。
11、证人史某证言：其担任颜集镇镇长时，亳州市公路局要在颜集镇草寺行政村建治超站，具体由行政村和公路局商谈，颜集镇政府只负责给他们牵线搭桥。
12、证人王某证言：2008年至2013年2月，其任亳州市公路局直属分局局长。2010年底经亳州市公路局领导与颜集镇领导协商，在颜集镇草寺行政村崔楼征地35亩建治超站，征地费用160万元，用于征地补偿、建围墙等。颜集镇将此事交给冯某办理，160万元费用也打到冯某的个人帐户上。
13、上诉人冯某供述，2010年底，亳州市公路管理局直属分局要在草寺行政村和谐新村东边311国道北征地35亩建治超站，总价是160万元，用于征地补偿、地面附属物包赔、建围墙等。除这160万元外，其还保管着60多万元的土地置换金及一事一议资金和其他资金等。
冯某职务侵占的具体事实
一、2010年下半年，经上诉人冯某同意，建筑商蔡某承包了治超站围墙建设工程，约定工程款为13.2万元。工程结束后，冯某和蔡某补签了一份施工合同，合同约定工程款为28.05万元，并安排蔡某写了一张28.05万元的收条入账。冯某通过该工程套取14.85万元占为已有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、施工承包合同书、收条证明：蔡某以河南润华建筑有限公司的名义与草寺村委会签订合同，合同金额为28.05万元；蔡某已收到该款。
2、证人彭某证言：2013年，冯某拿一张建设超限站围墙包工包料工程款28.05万元，署名蔡某的收条，让其签字。
3、证人蔡某证言：其建设治超站围墙工程，总造价13.2万元。后冯某让其补签了一份合同，合同上的工程造价是28.05万元。冯某说其中的15万元不能给其，要留在村里用，其就同意补签了合同。2013年，冯某和罗某又让其补写了一张28.05万元的收条。
4、上诉人冯某供述：其和蔡某口头约定治超站的围墙工程总价款13.2万元。为了想让公路局再多拨付一些钱，其让蔡某给其补签一份合同，把工程造价提高到28.05万元。后为做平帐目，其让蔡某写了张28.05万元的收条。其把收条和合同交给罗某入帐应付上级检查。其多报的14.85万元被其个人开支了。
二、2007年，亳州市谯城区颜集镇政府在亳州市谯城区颜集镇草寺村罗小村修一座生产桥，工程由蔡某承建，修建费用0.9万元已由颜集镇政府直接支付给蔡某。2013年，冯某让该村会计罗某以蔡某的名义写了一张领取修桥费用2.985万元的收条入账。冯某通过该工程套取2.985万元占为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、收条载明蔡某收到建桥款2.985万元。
2、记帐凭证载明蔡某从颜集镇财政所领取建桥款0.9万元。
3、证人罗某证言：蔡某为其村建生产桥一座，冯某为冲帐，让其以蔡某的名义打一张2.985万元的收条。钱没付给蔡某，这张收条是虚假的。
4、证人彭某证言：2013年，冯某拿一张2.985万元的收条让其签字。其不清楚冯某有没有付给蔡某收条上所写的钱数，不知道该生产桥的价格。
5、证人蔡某证言：其为草寺村修建一座桥，从颜集镇财政所领取0.9万元钱。
6、上诉人冯某供述：颜集镇政府为了招商引资，在现治超站的位置修一座桥，是蔡某承包修建的，费用是镇里和蔡某直接结算。其为占有其保管的征地费用和土地置换资金中的一部分，让蔡某以修生产桥为由写张2.985万元的收据，用于冲帐。其实其没付给蔡某钱。
三、2010年，亳州市谯城区颜集镇草寺村在修建治超站围墙过程中，由于地块调整，已建成西墙墙体需拆除，拆除费用及损失合计3.662万元。上诉人冯某将该款挪用于料场经营。在没有支付该款的情况下，为应对检查，冯某让蔡某写了一张领取3.662万元的收条。由于会计罗某笔误，该款按3.62万元记账。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、收条载明蔡某收到治超站扒墙款及人工费用合计3.662万元。
2、证人彭某证言：2013年，冯某拿着一张因治超站建墙、扒墙款3.662万元，署名蔡某的收条让其签字。其不知道蔡某干这活实际上需要多少钱，也不知道冯某有没有付给蔡某收条上所写的钱数。
3、证人蔡某证言：草寺村建设的治超站围墙需拆除一部分、重建，需补偿其损失3.62万元。冯某并没有把款付给其，反而让其写张3.662万元的收条。
4、上诉人冯某供述：2010年，蔡某承建治超站西墙拆除工程，行政村应支付费用3.662万元。其没有将这笔款支付给蔡某，为了冲帐，其让蔡某为其写张3.662万元的收条。其把收条交给罗某入帐，可能罗某笔误、帐上记载的是支付给蔡某3.62万元。其将该款用于其经营的沙石料厂。
四、2010年至2013年间，蔡某承包了亳州市谯城区颜集镇草寺村罗小自然村、罗元自然村、王庄自然村三个村庄的土地复垦工程，工程款合计20万元。施工过程中，上诉人冯某支付给蔡某工程款4万元。冯某将其余16万元挪用于料场经营。在没有支付下余16万元的情况下，冯某为应对检查，安排蔡某给其写了领款20万元的收条三张。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
收条载明蔡某分别于2012年10月17日、11月10日、12月6日合计收到20万元土地复垦款。
2、亳州市谯城区颜集镇政府出具的情况说明载明颜集镇王庄、罗园、罗小三个项目区工作和罗小中心城美好新村建设由草寺村实施。
3、证人彭某证言：2013年，冯某拿3张共计20万元，署名蔡某的收条让其签字。其不清楚该工程价格是多少，也不知道冯某有没有付给蔡某收条上所写的钱数。
4、证人蔡某证言：其承包罗元村、罗小庄、王庄土地复垦工程，从冯某处领4万元的费用。冯某安排其写3张共20万元的收条。
4、上诉人冯某供述：草寺村委会罗元村、罗小庄村、王庄村的土地复垦工程是蔡某干的。其和蔡某口头约定，复垦费用共计20万元。其支付给蔡某4万元后为了冲帐，其让蔡某写3张收条，共计20万元。其余的16万元用于其经营的一个沙石料厂了。
五、2011年，蔡某承包了亳州市谯城区颜集镇草寺村修建的3条水泥路工程，工程款合计25.85万元。在施工过程中，上诉人冯某扣除蔡某使用其料场的沙子、石料款合计8万元，另支付给蔡某9万元。冯某将其余8.85万挪用于料场经营。在没有支付下余8.85万元的情况下，冯某为应对检查，安排蔡某写了一张领取25.85万元的收条。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
收条载明蔡某收到崔楼新村水泥路工程款25.85万元。
2、证人彭某证言：2013年，冯某拿一张收水泥路工程款25.85万元，署名蔡某的收条，让其签字。其不知道该工程的价格是多少，也不知道冯某有没有付给蔡某收条上所写的钱数。
3、证人蔡某证言：其承建草寺村和谐新村三条路，工程总价23万多元，其从冯某处领取工程款9万元，用冯某提供的沙子和石子总计8万元。2013年，冯某和罗某让其写了一张25.85万元的收条。多出的8.85万元，其不知道怎么处理的。
4、上诉人冯某供述：草寺村委会修建三条水泥路，该工程是蔡某干的，该工程用其沙子和石子共计8万元，其又支付蔡某工程款9万元。其为了冲帐，让蔡某写张25.85万元的收条。其余的8.85万元被其个人占有，投入其经营的沙石料厂。
六、2011年，蔡某承包了亳州市谯城区颜集镇草寺村和谐新村老年房及下水道工程，工程款合计27.55万元。施工过程中，蔡某领取工程款15万元，罗某、彭某垫付材料款7万元。冯某将其余5.55万元挪用于料场经营。在没有支付下余5.55万元的情况下，冯某为应对检查，安排蔡某写了一张领取27.55万元的收条。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、收条载明蔡某收到崔楼村下水道、老年房工程款合计27.55万元。
2、证人罗某证言：其从镇政府领回的危房改造资金10万元，支付给蔡某建下水道、老年房的工程款。在蔡某建房过程中，冯某让其和彭某给蔡某进料，其和彭某共计给蔡某进了7万元的材料，是从这10万元中支付的。
3、证人彭某证言：2013年，冯某拿一张崔楼新村下水道、老年房工程款27.55万元，署名蔡某的收条，让其签字。其不知道蔡某干这活实际需要多少钱，也不知道冯某有没有付给蔡某收条上所写的钱数。其和罗某为蔡某购买建筑材料支付7万元。
4、证人蔡某证言：其于2011年承建崔楼新村下水道、老年房工程，从罗某处领取工程款13万元，从冯某处领取工程款2万元。2013年，冯某和罗某让其补写了一张27.55万元的收条，多出的12.55万元其不知道怎么处理的。
5、上诉人冯某供述：2011年，其村修建崔楼新村下水道、老年房工程，是蔡某承包的。上级拨付给其村10万元危房改造资金，是罗某经手领取和开支的，罗某又付给蔡某3万元，其付给蔡某2万元。其想从保管的公款中开支一些钱，就让蔡某写张27.55万元的收条，其余5.55万元，被其个人占有，投入其经营的沙石料厂。
七、2010年，蔡某承包了位于亳州市谯城区颜集镇草寺村311国道治超站附近的一条南北路平整工程，工程款合计2.4万元。工程结束后，蔡某领取工程款1.9万元。冯某将其余0.5万元挪用于料场经营。在没有支付下余0.5万元的情况下，冯某为应对检查，安排蔡某写张领取2.4万元的收条。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、收据载明蔡某收取工程款2.4万元。
2、证人彭某证言：2013年，冯某拿两张共2.4万元的收条，让其签字。其不知道冯某有没有付给蔡某收据上所写的钱，也不知道工程价格多少。
3、证人蔡某证言：其承建治超站东一条南北生产路平整工程。其只领取工程款1.9万元，写了两张共2.4万元的收条。多出的0.5万元其不知怎么处理的。
4、上诉人冯某供述：2010年，其新村一条南北路平整工程是蔡某干的，其和蔡某口头约定工程造价2.4万元。其支付给蔡某1.9万元，让蔡某写张2.4万元的收据，没支付的0.5万元钱被其用于个人开支，投入其经营的沙石料厂。
本院认为，上诉人冯某利用职务上的便利，非法占有征地补偿金、土地置换金、“一事一议”资金及办公经费数额较大的行为已构成职务侵占罪。对原判认定冯某犯贪污罪、挪用公款罪的意见，本院认为冯某作为基层组织人员，只有在协助人民政府从事行政管理工作时，才符合“以国家工作人员论”的情形。本案中，亳州市公路管理局直属分局与亳州市谯城区颜集镇草寺村委会签订的征地合同，是平等的民事主体之间签订的合同，从合同的内容看，并非人民政府征用草寺村的土地，故冯某管理相关资金的行为不属于立法解释规定的协助人民政府管理土地征用补偿费用；此外，草寺村土地复垦费的使用、“一事一议”资金及办公经费的使用均系村民自治事务，对该三项资金的管理也不是协助人民政府从事行政管理工作，故冯某不符合“以国家工作人员论”的情形，对辩护人与此相同的辩护意见予以采纳，对出庭检察员认为原判定罪准确的出庭意见不予支持，原判认定冯某犯贪污罪、挪用公款罪不当，应予纠正。上诉人冯某在侦查阶段对其挪用草寺行政村资金的行为供认不讳，且其供述与相关书证能够互相印证，故对冯某上诉称其没有挪用草寺行政村资金的上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见不予采纳。冯某挪用资金后，采用虚假平账方式，掩饰其挪用行为，且没有归还的行为应以职务侵占罪论处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2015）谯刑初字第00462号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）冯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2017年11月24日止）
三、责令上诉人冯某将职务侵占所得赃款52.355万元退赔亳州市谯城区颜集镇草寺行政村。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一六年十一月二十一日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。