四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）游民初字第1191号
原告杨廷英，女。
原告蒋成，男。
二原告共同委托代理人李秀琼，四川绵阳蜀兴律师事务所律师。
被告刘兴培，男。
被告绵阳东原建设工程有限公司，住所地绵阳市游仙路31号2楼。
法定代表人罗彩贵，职务执行董事。
委托代理人陈华，四川众城律师事务所律师。
被告绵阳市豪信实业有限公司，住所地绵阳市临园路东段61号岭南大厦8楼。
法定代表人陈兴业，职务董事长。
委托代理人胡光奎，男，绵阳市豪信实业有限公司经理。
原告杨廷英、蒋成诉被告刘兴培、绵阳东原建设工程有限公司（以下简称东原公司）、绵阳市豪信实业有限公司（以下简称豪信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨廷英、蒋成及其二原告共同委托代理人李秀琼，被告绵阳东原建设工程有限公司的委托代理人陈华，被告绵阳市豪信实业有限公司的委托代理人胡光奎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杨廷英、蒋成诉称，2006年12月4日，被告刘兴培将在被告绵阳市东原建设有限责任公司处承包的湖山锦绣山城3#楼主体工程的一半分包给二原告。二原告完成了施工，建筑物已验收合格投入使用。二原告完成的工程量为3#楼5、6、7单元的建筑、安装、装饰部分及震后修复工程，共计价款3782436.00元。被告刘兴培、绵阳东原建设有限公司却不按约定与二原告据实结算，且仅支付2181693.00元，现被告仍欠下工程款1600743.00元未付。起诉要求1、判二被告刘兴培、绵阳东原建设有限公司按3782436.00元与两原告进行结算。2、三被告连带支付工程欠款1600743.00元及应支付工程款相应的利息。3、诉讼费用由被告支付。
被告刘兴培辩称，原告起诉的工程款不属实，原告已领取了290多万（不包括税费），并且与原告之间没有进行结算。按照豪信公司和东原公司提供的工程造价，蒋成、杨廷英已超领了工程款400097.70元。
被告东原公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，理由是：从程序上看，原告是与刘兴培之间签订的书面合同，东原公司不是该合同当事人，不是合同的主体，因此对公司没有约束力，应驳回原告的诉讼请求。从实体上看，如果原告与刘兴培之间的合同有效，仅能约束原告与刘兴培，不能当然约束东原公司；如果原告与刘兴培之间的合同无效，东原公司也只在欠付工程款的范围内承担给付责任，从东原公司举证看，刘兴培已从东原公司领超了工程款，东原公司就不应对刘兴培欠原告杨廷英、蒋成的任何款项承担民事责任。
被告豪信公司辩称，应当驳回原告的诉讼请求，理由是：豪信公司不是原告与被告刘兴培之间签订合同的当事人。豪信公司是将整个工程（豪信·锦绣山城）发包给了东原公司，被告东原公司具有独立的法人资格，依法应就其建筑施工过程中的民事法律行为独立承担法律责任，因此不论是从诉讼程序上还是从实体处理上，不论原告杨廷英、蒋成与被告刘兴培签订的分包合同是否有效，均应驳回原告对豪信公司的诉讼请求。
经审理查明，2006年9月26日，被告豪信公司（发包方）与华夏建筑工程公司（即东原公司）签订《协议书》约定，将锦绣山城1#—8#住宅楼的建筑、安装工程，发包给被告东原公司。2006年11月27日，被告豪信公司（发包单位）与东原公司（承包单位）签订《湖山锦绣山城3#楼工程施工补充协议》，将锦绣山城3#楼以包工包料的方式，承包给被告东原公司承建。被告刘兴培以东原公司代理人身份在该补充协议上签字。2006年12月18日，被告东原公司与刘兴培签订《企业内部项目工程施工任务承包经济责任书》，将东原承接的豪信·锦绣山城的施工任务中的3#楼施工，承包给刘兴培个人。2006年10月18日，被告东原公司（发包方）与四川勇业建筑工程有限公司签订《基础工程分包合同》，将锦绣山城基础部分以包工、包料的形式承包给勇业公司。2006年12月4日，原告杨廷英、蒋成（乙方）与代表四川勇业公司的被告刘兴培（甲方）签订《联合施工协议书》，约定甲方承建的湖山锦绣山城基础四栋（1、3、4、7）3、4#楼的主体工程施工任务，甲方拨一半与乙方施工完成，乙方并负责交工验收……合同签订后，二原告完成了对3#楼5、6、7单元及部分基础的施工。二原告为证明施工量，在施工完成后，就3#楼的安装、建筑、装饰及加固工程编制了四份结算书（分别为建设工程造价3210207元，安装工程402470元，装饰工程101259元，加固工程190041.16元）。对这四份结算书，被告刘兴培的质证意见是：工程款不属实，二原告已领走了290万元。被告东原公司则认为，结算书当中加固工程190041.16元无异议，公司已支付了，其余的结算书仅是原告单方面编制的双方未认可，不能作为工程量的依据。被告豪信公司则认为根据豪信公司与东原公司之间的工程结算书，锦绣山城整个工程款已付清给东原公司，因此，原告编制的这四份结算书不能约束豪信公司，不予以认可。
庭审中，被告刘兴培提交了一份2010年9月自制的结算单，该结算单显示，按照东原公司与豪信公司结算的工程造价标准计算，二原告在刘兴培处已超领了400097.70元，对于该结算单，二原告质证意见是：不能依照东原公司与豪信公司结算标准作为核实工程量的依据，不予以认可。
为证明豪信锦绣山城的工程量，被告豪信公司向绵阳子贡工程造价咨询有限公司申请对锦绣山城进行工程造价咨询，期间，2009年10月22日，东原公司与豪信公司向绵阳子贡造价咨询有限公司提出说明一份，内容为关于审计刘兴培项目部承包锦绣山城工程结算中，关于材料按双方认定的材料信息价的平均价作为材料调整的依据，同时附有原告杨廷英，被告刘兴培，东原公司，豪信公司签字认可信息统计表一份。子贡工程造价咨询公司审计后，于2010年1月4日，绵阳子贡工程造价咨询有限公司向豪信公司发出确认通告，内容为：“绵阳市豪信实业有限公司：贵公司与东原公司委托我司对锦绣山城东原公司刘兴培项目部工程审计确认事项，于2009年审计结束，现将结果送达贵公司进行确认，如有异议，在2010年1月20日前提交异议书，并提交相关证据，逾期本审计报告开始生效，并附审计报告。”该审计报告显示，审计结果为：锦绣山城1#基础、4#基础、3#楼工程总价款10180400.00元。2010年1月20日，被告刘兴培以锦绣山城3#楼项目部名义向绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司回复，大致内容为“收到关于1#、3#、4#楼工程审计通知，3#楼的造价均价才659元／立方米，除地下室外，正负零以上主体造价才549元／立方米。对这个工程的情况和本次结算提出几点异议。一、土方的方量一直都是差18000多方。二、土方的开挖价格给我算的是4.6元／立方米”，孰不知我们是用破碎机和空压机来完成的，我给佳和机械公司是按8.5元／立方米结帐，汽车外运还在外，25元／车。回填时由于柴油、汽油价格猛涨，佳和机械公司是按7元／立方米结帐的，但你们给我才算3.2元／立方米。三、结算中部分材料价格偏低，与施工期间购买时的价格相差较远。鉴于此，上述各项算下来，我就亏了两百多万元，请公司重新再重视、复核结算一下。”
2010年1月27日，绵阳子贡工程造价咨询有限公司向东原公司、豪信公司发出关于审计结果的通知，内容大致为：“我司要求最迟于2010年1月20日前确认或提出异议并提供相关证据，东原公司虽书面向我司提交报告，但未盖东原公司也未附任何证据证明。为对双方负责，我司再次于2010年1月19日书面通知东原公司，将提交有效证据的时间延长到2010年1月25日，但至1月25日止，我司未收到东原公司的补充有效证据。根据上述情况，我与现通知如下：一、根据工程有效资料，审计工程造价总额为1018.04万元，其中含优惠前安全文明措施费14.9050元。……三、该审计报告一旦寄出，开始生效。”
2010年1月15日，东原公司编制了3#楼项目工程款支付明细表一份，该表显示从2007年2月13日至2009年12月10日，共计支付给刘兴培工程款10334507.79元，并附有付款依据。经询问，被告刘兴培认可东原公司已支付给自己10334507.79元，但对2008年2月5日的付款15万元不予以认可，认为不应当由刘兴培承担。
另查明，关于3#楼震后修复工程，工程总价款为190041.16元。原、被告双方对此均无异议，且该工程款二原告已领取。现原、被告所争议的仅为3#楼5、6、7单元的工程量。庭审中，为证明原告所做的工程量，二原告向法院申请司法鉴定，后因未缴纳鉴定费用而作退案处理。
以上事实，有当事人陈述，工程结算单，联合施工协议，补充协议，企业内部项目工程施工任务承包，造价咨询报告，审计结果的通知，说明，确认通知，回复报告等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告豪信公司将“湖山锦绣山城”工程通过发包的方式交给被告东原公司承建，符合《建筑法》的相关规定，合法有效。被告豪信公司委托绵阳子贡造价咨询有限责任公司，对锦绣山城1#基础、4#基础、3#楼所作的咨询报告中，确定工程造价为10180400元。其中，3#楼工程造价9551049.93元。对该份造价咨询报告，被告刘兴培虽以东原公司名义提出了异议，但未提相应证据，该份咨询报告发生法律效力，其所载明的内容，本院予以认定。
被告东原公司在被告豪信公司处承揽锦绣山城工程任务后，将其中的3#楼转包被告刘兴培，因刘兴培系个人，不具有承建建筑工程的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，被告东原公司与刘兴培签订的《企业内部项目工程施工任务承包经济责任书》系无效合同。同理，原告蒋成、杨廷英与被告刘兴培达成的《联合施工协议书》也系无效合同。但根据该《解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，锦绣山城工程3#楼已竣工交付使用，原告蒋成、杨廷英要求支付相应工程款的诉讼请求，应予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，二原告要求被告支付工程款，就应当提出证据证明，由二原告所完工的的工程量是多少，价值为多少。庭审中，就该问题，本院对原告进行了释明，并告知了法律后果。二原告就其所完工的工程量向我院提出工程量鉴定申请，但因未缴纳鉴定费用，被作退案处理。本院认为，既然依豪信公司申请而作出的造价咨询报告可作为认定工程量的依据，则该报告可约束被告豪信公司与东原公司，被告豪信公司与东原公司已结算清楚，对二原告不具有法律上的给付义务，二原告要求豪信公司承担责任的诉讼请求，不能成立。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内承担对实际施工人承担责任。”之规定，被告东原公司在本案的法律地位系违法分包人，按绵阳子贡工程造价咨询有限公司所作的价格咨询报告，东原公司应支付的工程款为10180400.00元，加上震后修复工程款190041.16元，合计为10370441.16元。被告刘兴培已领取10334507.79元，加上应扣的质保金和各项税费，刘兴培已超领工程款629333.50元。虽然刘兴培提出，东原公司已付款当中，有15万元不应由自己承担，但未举证证明，因此认定被告刘兴培已认可收取了东原公司工程款10334507.79元，综上，东原公司已向刘兴培付清了工程款，二原告要求东原公司承担责任的诉讼请求，不予以支持。
关于被告刘兴培，二原告与刘兴培系联合施工。根据举证责任分配原则，二原告应当举证证明完工的具体工程量及工程价值，庭审过程中，二原告申请了工程量鉴定，但在规定的期限内未缴纳鉴定费用，经本院确认后，明确表示不予以鉴定。因此，因原告未申请工程量鉴定，则原告起诉的工程量金额不确定，工程量及价款也不能认定，原告要求被告刘兴培承担支付工程款的诉讼请求，不能成立。
综上，判决如下：
驳回原告蒋成、杨廷英的全部诉讼请求。
本案应征收案件受理费19200元（其中缓交11200元，已交8000元）由原告蒋成、杨廷英共同承担责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 赵德才
审 判 员 何 华
代理审判员 龙京晶
二〇一三年十二月六日
书 记 员 何 政