浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终356号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李荣，男，1962年8月13日出生，汉族，大专文化，原系杭州萧山机场汉莎航空食品有限公司总经理、董事长，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2014年12月2日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人方志华、汪俊青，浙江浙杭律师事务所律师。
原审被告人傅剑英，女，1970年12月21日出生，汉族，大学本科文化，原系汉莎食品公司综合事务部经理，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2014年12月2日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，2017年3月10日转为取保候审。
原审被告人杨月珍，女，1970年2月20日出生，汉族，大学本科文化，原系汉莎食品公司安全品质部经理，户籍所在地杭州市上城区。因本案于2014年12月1日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，2017年3月10日转为取保候审。
原审被告人张军，男，1970年1月28日出生，汉族，大专文化，原系汉莎食品公司原财务部经理，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2014年12月8日被取保候审，2016年12月8日被监视居住。
原审被告人沈涛，男，1970年1月27日出生，汉族，大学本科文化，原系汉莎食品公司生产部经理，户籍所在地杭州市拱墅区。因本案于2014年12月9日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2017年3月10日转为取保候审。
原审被告人戴平，男，1972年2月28日出生，汉族，大专文化，原系汉莎食品公司航机服务部经理，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2014年12月8日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2015年2月4日被取保候审。
原审被告人毛爱民，男，1960年10月16日出生，汉族，中专文化，原系汉莎食品公司后勤保障部经理，户籍所在地杭州市上城区。因本案于2014年12月8日被取保候审，2015年11月12日被逮捕，2015年12月25日被取保候审。
原审被告人熊锡民，男，1966年12月18日出生，汉族，高中文化，原系汉莎食品公司市场部经理，户籍所在地杭州市江干区。2007年因饮酒驾车被行政拘留七日。因本案于2014年12月9日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民犯贪污罪一案，于2017年3月10日作出（2015）杭萧刑初字第2064号刑事判决。李荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，杭州萧山机场汉莎航空食品有限公司（以下简称汉莎食品公司）系国有资本参股的中外合资企业，由杭州萧山国际机场有限公司（系国有资本占65%的国有控股公司）、德国汉莎（亚洲）控股有限公司、原杭州萧山国际机场航空货站有限公司（2012年2月更名为杭州萧山国际机场航空物流有限公司、系杭州萧山国际机场有限公司全资子公司）等三家单位共同投资设立的有限责任公司，成立于2001年6月18日，注册资本2000万元，其中杭州萧山国际机场有限公司出资340万元，占注册资本的17%，德国汉莎（亚洲）控股有限公司出资500万元，占注册资本的25%，原杭州萧山国际机场航空货站有限公司出资1160万元，占注册资本的58%。汉莎食品公司总经理、部门经理系杭州萧山国际机场有限公司二级和三级管理人员，总经理李荣由杭州萧山机场有限公司直接任命，财务部经理张军由杭州萧山机场有限公司委派至汉莎食品公司，其余部门经理由汉莎食品公司选聘后报杭州萧山机场有限公司党委审核。
2008年上半年至2012年下半年，被告人李荣在担任汉莎食品公司总经理期间，经与时任财务部副经理的被告人傅剑英、时任综合事务部经理的被告人杨月珍、时任财务部经理的被告人张军事先合谋，商定以发放公司员工超时费、奖励基金等名义，采用虚列发放汇总表及明细清单、部门经理代签等手段，从汉莎食品公司账上套取资金。后被告人李荣在中层以上干部参与的会议上将该商定结果告知了被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民等人，并授意上述人员在虚列的发放汇总表及清单中各部门员工签名栏处代为签名。自2008年至2012年期间，上述人员采用前述手段，从汉莎食品公司套取资金共计人民币653万余元，并以开具现金支票等形式将资金陆续转移存入个人账户内，由被告人傅剑英和杨月珍共同保管。2009年1月至2014年5月期间，被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民等人，以发放“总经理奖励基金”等名义，共同侵吞“小金库”内款项337.05万元。其中，被告人李荣实得人民币95万元，被告人傅剑英实得人民币34.55万元，被告人杨月珍实得人民币34.5万元，被告人张军实得人民币35万元，被告人沈涛实得人民币34.5万元，被告人戴平实得人民币34.5万元，被告人毛爱民实得人民币34.5万元，被告人熊锡民实得人民币34.5万元。具体分述如下：
1.2009年1月21日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项55.9万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币14万元，被告人傅剑英实得人民币3.55万元，被告人张军实得人民币4万元，被告人杨月珍、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币3.5万元。
2.2009年7月30日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项30万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币5万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币3万元。
3.2010年2月11日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项42.6万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币7万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币4万元。
4.2010年7月28日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项43.8万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币9万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币4万元。
5.2011年1月27日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项50.5万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币20万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币4万元。
6.2011年8月3日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项36万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币8万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币4万元。
7.2012年1月19日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项33万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币5万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币4万元。
8.2013年3月12日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项30万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币9万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币3万元。
9.2014年5月16日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出款项45万元用于小范围内侵吞。其中，被告人李荣实得人民币10万元，被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民均实得人民币5万元。
10、2014年5月21日，经事先合谋并经被告人李荣决定，被告人傅剑英、杨月珍从“小金库”帐户中支出人民币8万元用于被告人李荣个人侵吞。
案发后，被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民主动向办案部门投案。被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民已退出涉案款共计人民币337.05万元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条之规定，以贪污罪，分别判处被告人李荣有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50万元；判处被告人傅剑英、杨月珍、张军各有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民各有期徒刑三年，缓刑四年；判令随案移送的赃款人民币237.05万元发还给被害单位
被告人李荣上诉提出：（1）在前5节事实中，原判将公司经理、部门经理领取奖金的行为与一般员工领取奖金的行为完全割裂，从而错误认定为贪污。（2）涉案款项不属于公共财物，不符合贪污罪的客观要件，应认定为违纪。（3）即便认为其构成贪污罪，原判量刑亦畸重，请求本院予以改判。
被告人李荣的辩护人除提出与李荣上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：李荣等人提取的资金未超出绩效工资提取额度；李荣作为公司总经理，有权决定公司员工的待遇，其提取工资额度及二次分配属职权行为。原判证据不足，事实认定错误，李荣的行为应构成私分国有资产罪。
经审理查明，原判认定被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民贪污的事实，有杭州萧山国际机场有限公司、杭州市萧山区国有资产经营总公司、杭州金融投资集团有限公司（杭州市投资控股有限公司）、浙江机场集团有限公司营业执照、情况说明、领导班子成员表、公司组织史、华东管理局文件、协议书、公司党委文件、备忘录、《关于印发<中共杭州萧山国际机场有限公司>委员会（扩大会）议事规则》，杭州萧山国际机场航空物流有限公司营业执照、公司变更登记核准通知，汉莎食品公司营业执照、组织机构代码证、外商投资企业批准证书、外商投资企业财政登记证，杭州萧山机场有限公司文件《关于下发公司二级机构职责和三级机构设置及编制的通知》，萧山机场公司二级机构管理人员考核聘任工作情况汇报（2008年），公司党委扩大会第二次会议记录，萧山机场公司二级机构管理人员任期届满考核情况报告及调整任用建议，公司党委扩大会第四次、第十三次会议记录，2009年公司三级机构管理人员考核选聘第二阶段工作汇报、党委（扩大）（第十三次）通知，杭萧机发（2001）11号、（2008）13号、（2011）39号、杭萧机函（2013）24号、杭萧机党发（2014）35号文件，杭萧汉食发（2007）6号、（2009）11号、（2012）19号文件，杭萧机发（2007）27号、（2014）89号文件，关于李荣等人的职级的说明、《关于进一步规范使用公司各二级机构名称的通知》，李荣干部任免审批表、职工登记表、干部履历表，关于汉莎食品公司劳动合同签订情况的说明，汉莎食品公司2001年至2013年董事会会议纪要，汉莎食品公司2009年至2012年董事会决议，汉莎食品公司章程、规范管理手册、《杭州萧山机场汉莎食品有限公司职工工资分配管理办法》、《杭州萧山机场汉莎食品有限公司职工工资分配管理办法实施细则》、《杭州萧山国际机场有限公司经营性公司放权改革实施办法》、《杭州萧山汉莎食品公司职工薪酬暂行管理制度》、调取证据清单、《经营责任书》、《关于2009年至2012年度经营责任考核结果的通报》、汉莎食品公司绩效考核制度（2007）、汉莎食品公司绩效考核制度（2012）、《杭州萧山机场汉莎航空食品有限公司绩效考核奖励暂行办法》，汉莎食品公司2007年至2012年应付职工薪酬科、职工奖励与福利基金科目明细账、汉莎食品公司职工奖励与福利基金支出记账凭证、汉莎食品公司2010年至2012年薪酬调整明细及相应记账凭证，各航空公司年配餐量情况，杭州萧山机场汉莎航空食品有限公司出具的说明，2007至2014年中层管理人员绩效考核表清单、情况说明，收入清单、工资表、收入证明，证人周某、魏某、包某、戴某,4、高某、洪某、潘某、俞某、吴某、戎某、黄某的证言，中国银行尾号为1800、3583的历史交易清单、中信银行尾号为7055的账户明细、工商银行尾号为0829的账户明细、汉莎食品公司记账凭证、2007年年终奖励发放汇总表、2008年第二季度绩效（超时劳动工资）发放汇总表、2008年第三季度绩效（超时劳动工资）发放汇总表、2008年年终奖励（超时劳动工资）发放汇总表、2009年第四季度（超时劳动工资）汇总表、2010年元旦过节奖励发放表、2010年第二季度超时费发放汇总表、2010年超时劳动工资补发发放汇总表、工行客户存款对账单，2008年至2012年部分绩效（超时劳动工资）发放汇总表及清单，奖金发放表、黑色值班工作笔记、蓝色A5笔记本，两份中国银行活期一本通，记录钱款分发情况的信封和信笺纸、历年钱款分发情况、总经理奖金发放表，中国银行、中信银行、建设银行相关银行凭证、银行账户存取款凭证及理财产品、基金申购，汉莎食品公司工资奖金支出明细、2011年李荣补发工资表格，存折复印件、商品房买卖合同、公证书、银行账户明细，搜查笔录、查封、扣押财物、文件清单，浙江省政府非税收入一般缴款书、现金存款凭证、网上银行电子回单，纸板回收机及清运协议、废油脂回收协议，协助查询存款、汇款、股票、债券、基金份额通知书、查询犯罪嫌疑人金融财产通知书，审计报告、杭州德亿会计师事务所有限公司专项审计报告补充材料，关于机场汉莎航空食品公司李荣等管理人员涉嫌贪污等问题的移送处理书、案发经过等证据证实。被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民亦有供认在案，所供能互为印证且与上述证据反映的情况相符。上述证据原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。
关于被告人李荣及其辩护人的诉辩意见。经查，（1）在案证据表明，根据汉莎食品公司的规定，在不超过公司董事会确定的工资总额的前提下，企业有权自主分配，但必须据实制定分配方案，履行必要的审批手续。而被告人李荣指使其他被告人虚增员工绩效奖金等名目，从本公司账上套取资金，这些资金部分除作为正常奖金发放给全体职工外，涉案资金则被李荣在小范围内随意分发，李之行为显然与公司的相关规定不符，不属依照职权的正常奖金分配行为。（2）在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，中方和国有资产占控股地位或主导地位，其财产可视为公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的财物，属于侵犯公共财物的所有权。原判根据汉莎食品公司的企业股本结构及各被告人的身份，认定涉案财产为公共财物并无不当。（3）国有资产都是公共财产，但公共财产并不一定是国有资产。私分国有资产罪的犯罪对象仅限于国有资产，行为属“集体私分”，在单位内部带有普遍性和公开性，而贪污行为则带有各中性和隐秘性。结合本案，无论是犯罪对象还是分配人员的范围，被告人李荣等人行为均应符合贪污罪的构成要件。（4）被告人李荣等人共同贪污人民币337.05万元，根据法律规定应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判充分考虑被告人李荣犯罪的具体事实、性质、情节、对社会的危害程度等，结合其自首情节，减轻判处其有期徒刑七年六个月，量刑适当。综上，被告人李荣及其辩护人对于李荣的行为性质、罪名以及量刑等方面的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。且系数额特别巨大。在共同贪污犯罪中，被告人李荣起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李荣、傅剑英、杨月珍、张军、沈涛、戴平、毛爱民、熊锡民在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李荣之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 马 骏
代理审判员 张茂鑫
二〇一七年五月十八日
书 记 员 徐亚慧