湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂06行终126号
上诉人（原审原告）孔凡洲，男，汉族，农民，住保康县歇马镇歇马村
上诉人（原审原告）孔祥金，男，汉族，1农民，住保康县歇马镇歇马村。系孔凡洲之子。
上诉人（原审原告）李红英，女，汉族，农民，住保康县歇马镇歇马街。系孔祥金之妻。
上诉人（原审原告）孔令浩，男，汉族，住址同上。系孔祥金、李红英之子。
法定代理人孔祥金、李红英。
上诉人委托代理人孔祥菊，系孔祥金的妹妹，代理权限为放弃、变更、增加诉讼请求等特别授权。
上诉人委托代理人金永保，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）保康县城市管理执法局（以下简称保康县城管局）住所地保康县城关镇清溪路86号。
法定代表人史述海，保康县城管局局长。
委托代理人柳永馗，保康县城市管理综合执法大队执法人员，代理权限为一般代理。
委托代理人罗彬，湖北巨天律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人孔凡洲、孔祥金、李红英、孔令浩因诉被上诉人保康县城管局行政强制侵权并请求行政赔偿一案，不服保康县人民法院〔2016〕鄂06**行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人孔祥菊、金永保，被上诉人保康县城管局委托代理人柳永馗、罗彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告孔凡洲、孔祥金、李红英、孔令浩因无房居住，2015年3月6日保康县歇马镇歇马街村委会同意原告新建房屋，原告于2016年2月24日（农历1月17日）在保康县歇马镇歇马街村兴建房屋。保康县城管局执法人员于2016年3月8日在原告建房现场进行了勘验，经勘验：该建设东临结义桥，南临高大生3层房屋，北临孔祥福1层砖木棚房，该建设正�行基础布筋，东西向长13.1米，南北向长18.4米，占地面积为241.04平方米。保康县城管局于2016年3月8日给原告下达了《行政执法停止违法行为通知书》和《查封施工现场通知书》，查封了原告在保康县歇马镇歇马街村建设施工现场，并异地查封施工工具。2016年3月14日原告到保康县国土资源局歇马中心所申请办理用地手续，保康县国土资源局歇马中心所作出《农村村民住宅用地申请不予受理告知书》，认为“1、不符合歇马镇集镇规划；2、占用耕地不符合土地利用总体规划”。2016年3月23日保康县城管局执法人员对原告孔祥金进行了调查询问，同时执法人员对原告的建设施工现场进行了第二次勘验，经勘验：该建设座东朝西，框架结构，免烧砖和实心水泥砖砌体；东临结义桥街，南间距通道临高大生三层房屋，西临空地（间距空地临余大学猪圈），北临孔祥福一层砖木�构房屋；柱规格40×50厘米，柱高3.2米，墙体均高2.4米；本次勘验时，南北两侧墙体基本完工，西北部分墙体已砌；该建设占地面积为266.814平方米，东西长14.58米，南北长18.3米。当日保康县城管局在保康县国土资源局歇马中心所调取了相关资料。2016年3月28日保康县城管局给歇马镇发送《关于孔祥金房屋建设处理征求意见函》，歇马镇人民政府于2016年3月29日给保康县城管局复函，认为孔祥金的房屋建设位于歇马镇总体规划范围内，未办理任何建房手续，该地块规划为公共绿地。保康县城管局于2016年4月1日作出【2016】保城规划强公告字第（020）号《强制拆除决定公告》，2016年4月1日保康县城管局部分执法人员将孔祥金安排在歇马镇歇马街村委会进行强制现场笔录（询问时间8时30分至11时30分），并送达《强制拆除决定公告》，另一部分城管执法人员在原告的建设施工现�采取强拆措施，拆除了原告所建的房屋（强拆时间2016年4月1日9时30分至10时12分）。后原告起诉要求确认保康县城管局拆除行为违法，同时要求赔偿损失。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”、湖北省人民政府鄂政函【2009】303号《省人民政府关于保康县开展相对集中行政处罚权工作的批复》、襄樊市人民政府襄樊政函【2010】5号《市人民政府关于在保康县开展相对集中行政处罚权工作的通知》、保康县人民政府办公室保政办发【2010】92号文件《县人民政府办公室关于印发保康县城市管理执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》和保康县人民政府保政函【2011】20号《县人民政府关于批准县城市管理执法局实施行政处罚强制执行权的批复》、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”及第六十五条“在乡、村庄规划区内依法未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，保康县城管局享有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权�保康县歇马镇属建制镇，保康县城管局对原告在歇马镇规划区内的违法建筑行为具有处罚权。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。2016年3月8日保康县城管局给原告送达《行政执法停止违法行为通知书》和《查封施工现场通知书》后，原告继续施工，经保康县人民政府批准，保康县城管局可以对原告在建房屋强制拆除。综上，保康县城管局对原告在建房屋的强拆行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，并经院审判委员会讨论决定，判决驳回原告孔凡洲、孔祥金、李红英、孔令浩的�讼请求。案件受理费50元，由原告孔凡洲、孔祥金、李红英、孔令浩负担
上诉人不服原审判决，向本院上诉称，原审开庭时未让原、被告双方陈述起诉理由、请求和进行答辩，程序严重违法。原审认定原告房屋是违法建筑事实证据不确实充分。保康县城管局享有行政处罚权，但并不必然享有行政强制权。保康县城管局强制拆除原告房屋超越职权，且违反法定程序，不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。原审依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十五条、六十八条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告诉讼请求适用法律错误。请求二审撤销原判改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人保康县城管局辩称，城管局2016年4月1日拆除的只是3月8日对施工现场�封后上诉人续建的部分，上诉人建设工程的其他部分并未拆除。上诉人未取得建设工程规划许可擅自建设明显违反城乡规划法第三条、第四十条的规定，被上诉人拆除上诉人正在进行的违法建设行为，符合城乡规划法第六十八条的规定。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人为支持其诉讼请求向原审提交了以下证据：
1、孔祥金要求建房申请报告1份、2015年3月6日歇马街村民委员会同意孔祥金建房申请复印件1份；2、2016年3月14日保康县国土资源局歇马中心所给孔祥金所发的《农村村民住宅用地申请不予受理告知书》（NO：2016002）复印件1份；3、申请书1份；4、保康县城管局2016年3月8日[2016]保城规划通字（020）号《当事人到场通知书》和2016年3月8日[2016]保城规划查封字（020）号《查封施工现场通知书》复印件各1份；5、2016年4月1日保康县城管局[2016]保城规划强公告字第（020）号强制拆除决定公告复印件1份；6、租房合同1份；7、搬迁告知2份；8、硬盘一个；9、照片一组；10、建房花费条据、清单8份，金额486883.45元。以上证据用于证明原告无房居住，歇马镇歇马街村民委员会同意建房，保康县城管局违法拆除原告房屋，造成原告损失486883.45元。
被上诉人保康县城管局向原审法院提供了以下证据和依据，用于证明拆除原告违建行为事实清楚、程序合法、适用法律正确：
1、2016年3月8日保康县城市管理行政处罚案件立案登记表复印件1份；2、2016年3月8日保康县城管局行政执法停止违法行为通知书复印件1份；3、2016年3月8日保康县城市管理行政执法现场勘验笔录、附图、物证照片复印件各1份；4、2016年3月8日歇马镇城建环保服务中心证明复印件2份�5、2016年3月8日保康县城市管理执法文书拟文审批表复印件1份；6、2016年3月8日保康县城管局[2016]保城规划查封字第（020）号查封施工现场通知书和[2016]保城规划通字（020）号当事人到场通知书及送达回证复印件各1份；7、2016年3月8日查封施工现场监管通知书复印件1份；8、2016年3月18日歇马镇政府办公室通知及2016年3月21日《关于孔祥金违法建设处理意见的会议纪要》复印件各1份；9、2016年3月23日保康县城市管理行政处罚案件调查询问笔录复印件1份；10、2016年3月23日保康县城市管理行政执法现场勘验笔录、附图及物证照片复印件各1份；11、孔祥菊提供的歇马街村民委员会同意建房申请、要求建房的申请报告、借房协议、搬迁告知、给县城建局的建房申请复印件各1份；12、2016年3月14日保康县国土资源局歇马中心所给孔祥金出具的《农村村民住宅用地申请不予受理告知书》（NO：2016002）复印件1份；13、2016年3月28日保康县城管局给歇马镇政府发的《关于孔祥金房屋建设处理征求意见函》复印件1份；14、2016年3月29日歇马镇政府给保康县城管局《关于孔祥金房屋建设处理征求意见的回复函》复印件1份；15、2016年3月31日歇马街村村民委员会告知书及租房合同复印件各1份；16、2016年3月31日保康县城管局给县政府的《关于强制拆除孔祥金违法建设的请示》复印件1份；17、2016年3月31日保康县城管局《关于歇马镇歇马街村孔祥金违法建设强制拆除预案》复印件1份；18、2016年4月1日保康县城管局强制拆除决定公告拟文审批表复印件1份；19、2016年4月1日保康县城管局[2016]保城规划强公告字第（020）号强制拆除决定公告及送达回证复印件1份；20、2016年4月1日保康县城市管理执法强制措施现场笔录及物证照片复印件4份；21、保康县城管局执法人员证件�印件10份；22、《中华人民共和国城乡规划法》1份；23、2009年12月17日湖北省人民政府鄂政函【2009】303号《省人民政府关于保康县开展相对集中行政处罚权工作的批复》复印件1份；24、2010年1月19日襄樊市人民政府襄樊政函【2010】5号《关于在保康县开展相对集中行政处罚权工作的批复》复印件1份；25、保康县人民政府办公室保政办发【2010】92号文件复印件1份；26、2011年5月4日保康县人民政府保政函【2011】20号《关于批准县城市管理执法局实施行政处罚强制执行权的批复》复印件1份；27、2013年8月12日行政复议决定书(宋永刚)复印件1份；28、保康县城管局事业单位法人证书及法定代表人身份证明书、身份证复印件各1份;29、保康县歇马镇总体规划（2009-2025年）1本。
上述证据均已随案移送本院。
二审经审理查明的案件事实�原审判决认定的案件事实一致。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地；第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。上诉人在未取得用地规划许可、用地批准和工程规划许可的情况下，于保康县歇马镇总体规划控制区范围内动工兴建住宅，明显不符合城乡规划法和土地管理法的相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚�的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。被上诉人保康县城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政主体，依法享有城乡规划法规定行政处罚和行政强制措施的行政职权。保康县城管局发现上诉人的违法建设行为后，遂立案进行调查，收集了相关证据，并于2016年3月8日向上诉人下达了停止违法建设通知书和查封施工现场通知书。但上诉人不停止建设，继续进行施工。后经保康县人民政府批准并责成，由保康县城管局作出的、对上诉人未停止建设的建筑物强制予以拆除的行政强制措施，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。该强制拆除行为，是城乡规划法第六十八条特别设定的行政强制种类，作为行政强制措施不同于行政强制法规定的行政强制执行行为。因此，上诉人认为本案强制拆除房屋行为违反行政强制法�四十四条关于行政强制执行的规定的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 付士平
审判员 龚开宇
审判员 曾建彬
二〇一七年一月十日
书记员 袁 昭
原告孔凡洲、孔祥金、李红英、孔令浩诉称，原告一家自建国以来一直无房居住，1984年歇马街村村民委员会在歇马街村大桥头西侧给原告一家划了一块大约200平方米的宅基地，当时原告家庭困难，只能在这200平方米的宅基地上搭建了三间窝棚，作为一家人的居住之所，因为是窝棚，多年来一直没有办土地使用权证和房屋产权证。直到1996年，窝棚腐烂，时刻有倒塌之危险，原告一家才借住在原告孔祥金的三叔孔凡清的三间土坯房中，一直居住到2015年3月1日。由于借住的房屋也出现大量裂缝，随时有倒塌的危险，原告一家人才不得已搬出该借住的房屋。2015年3月6日歇马街村村民委员会在原告《建房申请书》上批示“同意新建”，并加盖歇马街村村民委员会公章，证明歇马街村民委员会同意原告在原宅基地上建房。2016年3月14日原告向保康县国土资源局歇马中心所申请住宅用地，保康县国土资源局歇马中心所当天就向原告下达了《农村村民住宅用地申请不予受理告知书》，告知原告孔祥金“你于2016年3月14日申请使用位于歇马镇歇马街村5组集体土地，用于兴建住宅。经现场勘查，因：1.不符合歇马镇集镇规划；2.占用耕地不符合土地利用总体规划，现决定不予受理。特此告知。”对于该《告知书》，原告有异议，认为：一、原告申请使用位于歇马镇歇马街村5组集体土地，应该适用乡村规划，而不是适用歇马镇集镇规划；二、原告是在原宅基地上建房，而不是占用耕地。原告又向歇马镇政府及保康县政府多次申请乡村建设规划许可证，可是一直不予核发，原告一家就一直不敢建房。直到歇马街村村委书记再次指定，并且歇马镇镇长也亲自点头同意原告在原宅基地上建房，原告才于2016年2月25日开始在原宅基地筹建住房。2016年3月8日，保康县城管局向原告下达了《查封施工现场通知书》，竟声称原告未取得建设工程规划许可证，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定和保康县人民政府授权，决定从2016年3月8日上午11时20分起查封原告在保康县歇马镇歇马街村的建设施工现场，并采用断水断电的方式阻止原告的施工。保康县城管局向原告下达的《查封施工现场通知书》中给了原告六十日的行政复议或者行政诉讼的期限。原告一家人在这期间一方面要照顾受伤住院的老人，一方面向有关部门陈述及申辩，积极寻求解决建房的合法性问题和批文问题，根本无暇“继续进行建设”。被告保康县城管局忽然于2016年4月1日以原告“在查封期间继续进行建设”为由，向原告下达[2016]保城规划强公告字第（020）号《保康县城市管理执法局强制拆除决定公告》，并于当天采取将原告一家人拘禁在村委会的方式，强行将原告即将建起的楼房当场拆除夷为平地，造成原告直接经济损失达50万元。保康县城管局作出《强制拆除决定公告》，并当天强制拆除原告新建�房的行为，是超越职权、滥用职权的违法行为。由于歇马镇人民政府行政不作为才导致原告的乡村建设规划许可证迟迟没有核发下来，但是歇马镇镇长亲自点头让原告使用原有宅基地进行住宅建设，原告才开始筹建住房。在建设中，歇马镇人民政府并没有责令原告停止建设、限期改正，更没有因为原告逾期不改正，而下达拆除决定。同样，保康县土地部门也没有因为原告非法使用土地，而下达责令退还非法占用的土地，并限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。这充分证明，原告使用原有宅基地进行住宅建设的行为，并没有被歇马镇人民政府和保康县土地行政主管部门认定为违建和非法使用土地，即证明原告的建房行为是合法的；保康县城管局作为城市管理执法部门，却超越职权、滥用职权，包揽了歇马镇人民政府“认定违建”的权力、“决定查封”的权力及�作出拆除决定”的权力，并直接执行强制拆除的行为。保康县城管局向原告下达的《查封施工现场通知书》，将原告作为村民在乡、村庄规划区内进行的村民住宅建设理解成在城市、镇规划区内进行建筑物，被告保康县城管局错误适用了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，而没有正确适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。就算被告保康县城管局对原告新建的房屋有强制拆除的执法权，那么它在对原告新建的房屋行使强制拆除措施的过程中，被告保康县城管局并没有作强制拆除公告，也没有限期原告自行拆除，而是越俎代庖地替保康县城乡规划局作出“强制拆除决定”公告后，当天就将原告新建的住宅房屋强制拆除夷为平地，被告的强制拆除行为也违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及《中华人民共和国行政强制法》第八条的规定，原告特提起行政诉讼，要求：1、依法确认被告暴力强制拆除原告位于保康县歇马镇歇马街村的在建住宅的具体行政行为违法；2、依法判令被告赔偿因其具体行政行为违法造成原告的经济损失50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告保康县城管局辩称，我局2016年2月接到保康县歇马镇政府举报，指派执法人员对原告的建设情况进行了初步调查，原告没有办理任何规划审批手续，当时正在进行地基处理，考虑到原告家庭确实困难，且未形成建筑物，遂通知原告通过正常审批手续办理证件，未下达相关法律文书。2016年3月7日歇马镇政府再次举报，我局于2016年3月8日对施工现场进行查封，同时对施工现场进行第一次勘验。我局于2016年3月23日对当事人进行了询问，进行了第二次�验，同时告知原告不准施工，原告不听劝阻继续施工，我局在完成调查取证工作后，我局认为严重影响规划，于2016年4月1日作出【2016】保城规划强公告字（020）号强制拆除决定公告，完成了强制措施笔录，即时予以强拆；原告的建设位于歇马集镇规划区内，应适用城镇规划；原告称查封时给予六十日行政复议和六个月行政诉讼期限，期间一方面照顾老人，一方面向有关部门陈述和申辩，无暇建设，与事实不符，行政复议和诉讼是当事人的程序性保护权利，其行使并不必然引起行政机关行政行为的中止，我局多次告知原告的救济途径，不必然引起实体处理的中止；《中华人民共和国城乡规划法》是规划类行政处罚案件的法律依据，我局按照省、市批复依法对违反城乡规划的相关案件进行处罚，主体适当。我局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条强制拆除�查封后继续建设部分，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，我局对原告所采取的强制拆除措施，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请人民法院对我局作出的行政强制拆除措施依法予以维持。
经庭审质证，原告对被告提供的证据21、28、29没有异议；对被告提供的其他证据，原告认为这些证据、依据恰恰证明原告建房没有违法，是歇马镇人民政府不作为造成的，保康县城管局超越职权，违法办案，违法拆除原告在建的房屋，不听原告的陈述，剥夺原告的复议权和行政诉讼的权利，造成原告近五十万元的损失。对原告提供的证据1-9，被告没有异议，认为这些证据证明原告违法建房；对原告提供的证据10，被告对收条的真实性有异议，且其中1张钢材的出库通知单，不是发票，不能证明与原告建房有关系。
对以上原、被告没有异议的证据，本院予以采信。对被告提供的证据、依据1-20、22-27，因上述证据是被告行政执法过程的真实证据、依据，原告仅对证明的目的有异议，本院予以采信。对原告提供的证据10，因该证据不影响对本案的实体处理，本院不作评判。
于2016年3月8日作出【2016】保城规划停字第（060）号《行政执法停止违法行为通知书》和【2016】保城规划查封字第（020）号《查封施工现场通知书》，认定孔祥金在保康县歇马镇歇马街村五组未取得建设工程规划许可证违法建设，责令孔祥金停止建设行为；查封建设施工现场，并异地查封施工工具。2016年4月1日保康县城管局作出【2016】保城规划强公告字第（020）号《强制拆除决定公告》，保康县城管局并于2016年4月1日采取强制措施，拆除了孔祥金在建的房屋