四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川刑再4号
抗诉机关四川省人民检察院。
原审被告人林其明，男，1963年10月18日出生，汉族，四川省资中县人，初中文化，个体建筑商，住四川省资中县。因涉嫌犯行贿罪于2014年7月9日被取保候审。
四川省威远县人民法院审理四川省威远县人民检察院指控原审被告人林其明犯行贿罪一案，于2016年6月16日作出（2014）威刑初字第191号刑事判决。四川省威远县人民检察院向四川省内江市中级人民法院提出抗诉。四川省内江市中级人民法院二审审理，于2016年10月31日作出（2016）川10刑终56号刑事裁定，该裁定已发生法律效力。四川省人民检察院于2017年2月28日作出川检公一审刑抗〔2017〕3号刑事抗诉书，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院检察员谢某出庭履行职务，原审被告人林其明到庭参加诉讼。合议庭对本案进行了评议并报经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
四川省威远县人民法院一审查明，1.2008年上半年，资中县球溪镇人民政府（简称球溪镇政府）决定修建庙儿山、鸡公山、黄沙坡村公路建设工程（简称鸡公山公路建设工程），并进行公开招投标。资中华强建筑公司（简称华强公司，项目负责人为黄某）中标后，于2008年3月与球溪镇政府签订了工程承包协议书。期间，黄某向球溪镇政府提出增加工程预算未果后，时任资中县球溪镇党委书记严某、副镇长朱某4、经发办主任李某章商议由曾参与投标的林其明承建鸡公山公路建设工程，林其明遂出资20万元将鸡公山公路建设工程从黄某手中转包下来，并继续履行华强公司与球溪镇政府签订的工程承包协议。工程完工后，林其明于2011年年初分别送给严某、李某章、朱某4各10万元；2.2008年下半年，球溪镇政府决定修建松山坪村通村公路建设工程（简称松山坪村通村工程），并进行公开招投标。严化森、朱波、李明章事先商量松山坪村通村工程由林其明来承建，林其明遂借用华强公司、双某建筑工程有限公司、永旺建筑有限公司的建筑资质，并以这三家公司名义对松山坪村通村工程进行围标，最后华强公司顺利中标。2009年资中县球溪镇实施灾后重建工程，本有四家工程队参与竞争性谈判，但严某、朱某4指定林其明实施和平街社区灾后重建项目。2010年资中县球溪镇实施五里沟村通村公路通畅工程（简称五里沟村通村工程），李某章、朱某4、严某事先商定由林其明承建，让林其明借用其他建筑公司资质参与竞标，使林其明顺利取得了该工程承包权。严化森、朱波、李明章分别利用职务上的便利使林其明顺利承包到松山坪村通村工程、灾后重建工程、五里沟村通村工程。在工程款陆续拨付到位后，林其明于2012年年初分别送给严某、朱某4各6.7万元、李某章5.5万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.立案决定书，证实案件的来源；2.四川省内江市中级人民法院指定管辖决定书，证实本案由该院指定管辖；3.户籍资料，证实林其明身份信息；4.取保候审决定书、保证书、取保候审执行通知书，证实对林其明采取强制措施情况；5.中共内江市纪律检查委员会出具的林其明到案情况说明，证实林其明到案情况；6.银行账户交易记录：证实2008年4月20日、7月16日朱某4前妻伍某通过中国农业银行分别向林其明划款20万元、25万元；2010年3月10日、5月22日严某妻子陈某通过中国农业银行分别向林其明划款10万元、10万元；2014年2月16日严某妻子陈某到农村信用社存款49万元；2011年1月30日华强公司通过中国农业银行转款134263.20元给李某章妻子郝淑英；7.建设工程承包协议书、招标和评标的相关资料、工程开工申请表及工程结算表、工程的部分付款明细及李龙辉说明，证实鸡公山公路建设工程的基本情况；8.建设工程承包协议书、招标和评标等相关资料、工程开工申请表、工程概况表、工程结算情况、工程的部分付款明细，证实松山坪村通村工程的基本情况，工程招投标的情况；9.工程项目建设申请、工程质量监督申请、工程概况表、五里沟村村民大会及球溪镇人民代表大会决议、工程的部分付款明细，证实五里沟村通村工程的基本情况；10.资中县人民政府办公室资中府办发（2010）187号文件、球溪镇政府球府发（2009）128号文件、会议记录、结算单、承包协议及统计表、工程的部分付款明细，证实资中县球溪镇灾后重建工程的基本情况；11.工程协议书、工程的部分付款明细、资中县人民政府办公室文件、球溪镇政府文件，证实资中县球溪镇成渝高速公路沿线农房风貌改造工程的基本情况；12.证人黄某的证言，证实鸡公山公路建设工程中标后，提出增加工程款未果，后自己无偿将鸡公山公路建设工程转让给了林其明；13.证人郑某1的证言，证实黄某以华强公司名义中标鸡公山公路建设工程，并交纳了2万元管理费。2008年林其明以华强公司名义中标松山坪村通村工程，并交纳了1000元管理费；14.证人伍某的证言，证实自己分两次银行转账给林其明45万元；15.证人朱某1的证言，证实球溪镇公路工程的报账流程是：首先承包人确认工程款的数额，以借款方式，借条上要李某章、朱某4、郑某2签名，后财政所开具预算拨款申请单交财政所所长签字、镇长签字，后安排打款给工程承包人。然后再以正式发票冲借款；16.证人兰某的证言，证实自己以评审组成员身份参与资中县球溪镇公路建设的招投标工作，但是评分是走过场；17.证人朱某2的证言，证实以朱某3的名义以陪标的方式参与了松山坪村通村工程的投标；18.证人张某1的证言，证实林其明通过自己找三个公司的建筑资质去围标工程；19.证人朱某3的证言，证实其是别人冒名在四川双某建筑工程有限公司开的介绍信、法人授权证明书等材料；20.证人肖某的证言，证实其是四川省盛林建设工程有限公司的董事长，松山坪村通村工程是林其明借公司的资质用于围标；21.证人刘某的证言，证实其是四川省永旺建筑有限公司总经理，其借用资质给他人参与松山坪村通村工程的投标；22.同案人严某供述，2008年上半年资中县球溪镇实施鸡公山公路建设工程，其对工程总负责，郑某2负责质量、安全及资金拨付等，镇分管领导朱某4及经发办主任李某章具体负责落实实施。球溪镇政府进行招投标实施的是暗标，华强公司的黄某报价最低中标，黄某要求追加预算。其与朱某4、李某章以合伙干工程的名义让林其明来做这个工程，该项工程中其、朱某4、李某章没有与林其明签订合伙协议，也没有出资，其中朱某4借过钱给林其明，但是林其明给了朱某4利息的。工程由林其明具体负责修建，政府对工程质量、进度、资金拨付进行监管的同时给予林其明帮助，让林其明顺利完成工程，拿到工程款。2010年年底，林其明送给其10万元现金。后其与朱波、李明章、林其明做了松山坪村通村工程。工程完工后，林其明送给其6.7万元；23.同案人李某章供述，2008年资中县球溪镇修建鸡公山公路建设工程，通过招投标由华强公司中标，其委托人黄某以缺水缺电运输困难为由不想干，由林其明把工程从黄某手里接过来。其和严某、朱某4没有具体参与，只是代表球溪镇政府对工程质量、进度等实施监管，在工程资金拨付的时候履行相关审核签字盖章的手续。农历2010年年底春节前的一天，林其明打电话说，华强公司通知其有一笔13.4万元已经到了，其就让华强公司将该笔款项转入了妻子郝淑英的银行卡上。这13.4万元有10万元是林其明修建鸡公山公路建设工程给其的好处费。2012年春节前的一天，林其明来给了其15.5万元，说其在松山坪村通村工程和五里沟村通村工程上帮了忙，给其考虑5.5万元；24.林其明供述，2008年年初，球溪镇鸡公山村公路需要修建，球溪镇政府组织公开招投标，中标的华强公司黄某不想干，让其拿20万元从黄某手里买下工程，同严某、朱某4、李某章一起干。工程接过来之后，严某、朱某4、李某章不出资也不参与工程管理，都由其一个人在干该项工程，严某、朱某4、李某章只是代表球溪镇政府对工程质量、进度和工程款拨付等方面给予其方便，在该项工程实施过程中，由于资金出现困难，向朱某4借过40万元左右的资金，并支付了利息。工程款陆续到位后，其于农历2010年春节前分别给了严某、朱某410万元现金，给李某章的10万元是让华强公司将应拨给其的工程款13.4万元，直接转给了李某章老婆的账户里。其后，又陆续修建了松山坪村通村工程、灾后重建工程、五里沟村通村工程，在工程完工后于农历2011年年底分别送给严某6.7万元现金、朱某46.7万元现金、李某章5.5万元现金；25.视听资料，林其明的审讯同步录音录像。
四川省威远县人民法院一审认为，被告人林其明为谋取不正当利益，给予国家工作人员严某、朱某4、李某章财物达48.9万元的行为，已触犯刑律，构成行贿罪。林其明在被追诉前主动交代了行贿行为，可以减轻处罚。案发后，林其明退清全部违法所得，庭审中，林其明认罪悔罪态度好，且属初犯，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第七十二条第一款与第三款、第六十四条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条之规定，四川省威远县人民法院于2016年6月16日作出（2014）威刑初字第191号刑事判决，以行贿罪判处林其明有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；违法所得赃款予以没收，由收缴机关上缴国库。
四川省内江市中级人民法院二审审理查明的事实与四川省威远县人民法院一审查明的事实一致。
四川省内江市中级人民法院二审认为，关于没收违法所得的判项是否正确的问题。经查，林其明因行贿取得工程，并通过工程获得利润，该利润属于违法所得，对于违法所得依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定应予追缴，故一审判决追缴林其明的违法所得并无错误，林其明的辩护人要求”撤销”判项的意见不能成立。林其明向纪检部门上缴的44.7万元中包含其合法取得的第三项工程所得利润，其合法取得的利润应受法律保护。
林其明为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿的行为，构成行贿罪。林其明在被追诉前主动交代了行贿行为，可从轻处罚。《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的刑罚在主刑未变的情形下，增加了财产附加刑，虽然《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加了附加刑，但与之配套的司法解释将行贿罪情节严重的标准予以了上调，按照从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法规定更有利于被告人。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。一审判决认定事实与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
四川省人民检察院提出抗诉认为，二审裁定对林其明犯行贿罪适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定并处罚金刑确有错误。其理由：1.根据《中华人民共和国刑法》第十二条确立的从旧兼从轻原则，对林其明所犯行贿罪应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条进行处罚。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对于行贿罪的犯罪构成和基础法定刑并未改动，但是新增罚金刑处罚，加重了对行贿罪的处罚。因此，对林其明犯行贿罪应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定量刑；2.对林其明犯行贿罪适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的同时，对其犯罪情节的认定应当适用2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之后制定，但其不是《中华人民共和国刑法修正案（九）》的配套解释，而是对所有涉及贪污贿赂犯罪刑法条款的诠释，因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾，其有关行贿罪的判罚标准应当溯及修正前的行贿罪相关规定。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：”对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案认定林其明行贿金额为48.9万元，根据2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，属于”情节严重”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定不属于”情节严重”，对林其明行贿犯罪应当适用新的司法解释。
林其明的辩护意见，同意抗诉机关的抗诉意见。
本院再审查明的事实与四川省内江市中级人民法院二审查明的事实一致。
本院认为，二审裁定认定林其明犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但对本案的法律适用问题和对林其明的量刑问题，本院认为，依照《中华人民共和国刑法》（1997修订）第三百九十条的规定，被告人犯行贿罪被判处的刑罚有三档量刑幅度，即”对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”，每一档量刑幅度均无并处罚金刑的规定。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对于行贿罪的法定刑进行了修正，在原三档量刑幅度基础上均新增了并处罚金刑的规定，加重了对被告人犯行贿罪的处罚。本案中，林其明行贿的事实发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条确立的从旧兼从轻原则，对林其明应当适用《中华人民共和国刑法》（1997修订）第三百九十条规定进行量刑，一、二审法院适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》认定林其明犯行贿罪对其并处罚金刑，属适用法律错误，应当予以纠正。抗诉机关提出的二审裁定适用法律错误的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第十二条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑法》（1997修订）第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市中级人民法院（2016）川10刑终56号刑事裁定和四川省威远县人民法（2014）威刑初字第191号刑事判决；
二、原审被告人林其明犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
三、原审被告人林其明违法所得赃款予以没收，由收缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 羊 斌
审判员 冯一平
审判员 曾 蕾
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李 静