广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1462号
上诉人（原审被告）：豆武辉，男，汉族，1963年7月2日出生，住广东省湛江市市辖区。
上诉人（原审被告)：豆梅菜，女，汉族，1969年9月24日出生，住广东省湛江市市辖区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：林县连，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：豆福球，男，汉族，1946年3月24日出生，住湛江市市辖区。
委托诉讼代理人：窦永青（曾用名豆永青），男，1975年9月18日出生，汉族，系豆福球的儿子。
原审第三人：湛江经济技术开发区硇洲镇人民调解委员会，住所地：广东省湛江市经济技术开发区硇洲镇政和路1号。
主要负责人：庄何泉，主任。
委托诉讼代理人：张瑞强，广东国邦律师事务所律师。
原审第三人：湛江经济技术开发区硇洲镇谭北村民委员会，住所地：广东省湛江市经济技术开发区硇洲镇谭北村。
主要负责人：窦旺明。
原审第三人：湛江经济技术开发区硇洲镇谭北村谭郁经济合作社，住所地：广东省湛江市经济技术开发区硇洲镇谭郁村。
主要负责人：林李桂。
上诉人豆武辉、豆梅菜因与被上诉人豆福球，原审第三人湛江经济技术开发区硇洲镇人民调解委员会（下称硇洲镇调解委员会）、湛江经济技术开发区硇洲镇谭北村民委员会（下称谭北村委会）、湛江经济技术开发区硇洲镇谭北村谭郁经济合作社（下称谭郁合作社）物权保护纠纷一案，不服广东省湛江市经济技术开发区人民法院做出的（2017）粤0891民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人豆武辉、豆梅菜的委托诉讼代理人林县连，被上诉人豆福球及其委托诉讼代理人窦永青，原审第三人硇洲镇调解委员会的主要负责人庄何泉、谭北村委会的主要负责人窦旺明、谭郁合作社的主要负责人林李桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豆武辉、豆梅菜上诉请求：1、请求二审法院依法撤销湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891初33号民事判决；2、驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1、一审法院审理程序错误，依法应发回重审。被上诉人在一审期间提过三次诉讼请求：2016年12月19日提出起诉请求、2017年3月10日开庭辩论后变更起诉请求、2017年3月16日被上诉人再次变更、增加诉讼请求。然而，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，豆福球增加诉讼请求只能在案件受理后，法庭辩论结束前。本案在2017年3月10日己经法庭辩论结束，一审法院再同意被上诉人增加诉讼请求，明显程序违法。其次，被上诉人在2017年3月16日才增加、变更诉讼请求，一审法院在2017年3月28日就安排开庭，为此剥夺了上诉人15天答辩期的诉讼权利。2、一审判决对本案的法律关系没有查清，案由适用不当。一审判决认定本案的案由为承包经营权互换合同纠纷，然而判决书的认定事实及判决确定为确认承包经营权及适用侵权责任法认定上诉人侵权。为此，一审法院并没有查明本案是合同纠纷还是确权纠纷、侵权纠纷。3、一审判决对案涉土地进行承包经营权确权，已经超出民事诉讼受案范围，且判决严重影响第三人谭北村谭郁经济合作社调整承包土地。首先，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的人民法院应当依法受理农村土地承包民事纠纷中并没有农村土地承包经营权确权纠纷。其次，《物权法》第一百二十七条己经明确规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。取得土地承包经营权和确认土地承包经营权不是同一个法律关系。一审判决确认土地承包经营权己经侵犯了行政权。再者，一审判决的第一项表述为“确认豆福球实际取得对位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩土地承包期内（包括延包期内）的承包经营权。”那么，该土地的承包期的日期究竟是多少，“延包期内”又是什么期限，该判决都没有说明。该判决己经把案涉的土地永远判决给被上诉人，己经严重侵犯了谭北村谭郁经济合作社调整、收回承包土地的权利，侵犯了广大村民的合法权益。4、上诉人按约定将土地换回来是双方当事人真实意思的表现，完全合法，不存在任何侵权行为。5、上诉人与被上诉人已达成第二次的口头换回土地协议。6、被上诉人没有任何证据证明自己的损失，而一审法院判决上诉人承担赔偿责任，显属错误。
豆福球辩称：原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
硇洲镇调解委员会述称：1、答辩人是政府支持、依法设置的调解机构，而本案是民间纠纷之一，答辩人有权作出《调解处理意见书》。2、答辩人作为第三人参加诉讼属主体不适格，不应参与诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，答辩人作为一、二审的第三人，没有法律依据，答辩人作为第三人参加诉讼属主体不适格。3、答辩人认为一审判决存在以下事实不清的错误,请求二审法院依法发回重审或改判。第一，一审判决书第6页顺数第10行：“三、答辩人作出调解处理意见书，原告原本同意，后又反悔，在调解过程中无故退场。”，是一审法官故意的歪曲。一审答辩是“原告原同意退回对调土地，调解时未到场，在豆永权有意见后又反悔至起诉”。第二，一审判决书第7页倒数第2行“，原告明确表示不同意解除互换土地协议，没有在《调解处理意见书》上签字”。也是严重歪曲事实的。被上诉人豆福球从未向答辩人明确表示不同意解除互换土地协议。4、一审法院没有查清承包土地（案涉土地）的期限事实，一审判决适用法律错误，对上诉人不公平。首先，一审判决适用了《农村土地承包法》第三十二、四十条的规定，对本案在《农村土地承包法》实施前的行为具有溯及力，而根据《农村土地承包法》第二十条“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”的规定，耕地的承包期为三十年是”强硬性规定的不变期，它不能多也不能少。因本案承包土地在发包时没有明确期限，故此，不存在延包期问题，适用《农村土地承包法》时，应以30年为不变期。本案案涉土地自承包至今有36年了，所以上诉人与被上诉人的对调承包土地应已超过期限。超过的部分不应在对调耕作的法律保护范围了。其次，一审判决参照农业部《农村土地承包经营流转管理办法》第十七条的规定违反了2016年10月30日《中共中央办公厅、国务院办公厅〈关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见〉》的规定。是错误的。
谭北村委会和谭郁合作社述称：同意硇洲镇调解委员会的陈述意见。
豆福球向一审法院起诉请求：1、确认双方当事人订立的互换承包土地协议合法有效；2、确认豆福球承包期内（包括延包期内）对位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩土地具有经营权；3、判令豆武辉赔偿豆福球香蕉损失3850元、杂木损失100元、塑料硬管、喷带材料费550元、塑料硬管、喷带材料重新安装费400元、重新平整土地费500元，合计5400元，豆梅菜承担连带清偿责任；4、本案全部费用由豆武辉、豆梅菜承担。2017年2月27日，豆福球增加一项诉讼请求：请求判决豆武辉、豆梅菜立即停止对豆福球互换所得位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩土地上的经营权侵害。2017年3月16日，豆福球将诉讼请求增加、变更为：1、确认豆福球承包期内（包括延包期内）对位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩土地具有经营权；2、判令豆武辉、豆梅菜停止侵害、排除妨碍、返还案涉1.1亩土地；3、判令豆武辉赔偿豆福球香蕉损失3850元、杂木损失100元、塑料硬管、喷带材料费550元、塑料硬管、喷带材料重新安装费400元、重新平整土地费500元，合计5400元，豆梅菜承担连带清偿责任；4、本案全部费用由豆武辉、豆梅菜承担。
一审法院认定事实：1981年间，湛江市东海岛硇洲镇谭郁村进行责任田分配，豆福球分得东至豆武林承包地，西至陈国弄承包地，南至豆武文承包地，北至驻岛营部部队土地的0.7亩土地承包经营权，豆武辉、豆梅菜分得东至硇洲岛中线公路(S288)，西至豆福球承包地，南至驻岛营部部队土地，北至豆解放承包地的1.1亩土地承包经营权。该次责任田分配完毕后，谭郁村民委会一直没有向县级以上地方人民政府申请确权，硇洲镇村民至今均未取得县级以上地方政府发放的土地承包经营权证。
因案涉的该0.7亩和1.1亩土地均毗邻对方耕种的另两块土地，为便于耕种管理，2000年间，双方当事人口头协商一致同意，豆福球将位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村南公路西的0.7亩土地与豆武辉、豆梅菜位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩土地进行互换。互换后，双方对互换的土地均无纠纷，豆福球一直在案涉1.1亩土地种植香蕉至今，长达16年。2016年5月，豆武辉、豆梅菜以双方约定随时可换回为由，要求豆福球解除互换协议，归还1.1亩案涉土地经营权，并向第三人提出调解，豆福球明确表示不同意解除互换土地协议，没有在《调解处理意见书》上签字。2016年12月1日、2016年12月2日，豆武辉、豆梅菜以第三人已作出案涉1.1亩土地应由其经营的处理意见为由，将豆福球在案涉1.1亩土地上种植的香蕉、树木全部清理，并将喷淋灌溉香蕉使用的设备塑料硬管及喷带毁坏，造成豆福球经济损失。豆福球提起诉讼期间，2017年2月，豆武辉、豆梅菜将案涉土地强行收回耕种，种植花生。
一审法院认为，本案属于土地承包经营权确认纠纷和财产损害赔偿纠纷。
一、本案属于人民法院民事诉讼受理范围，确权诉讼与侵权诉讼可以合并审理。1、第三人湛江经济技术开发区硇洲镇谭北村民委员会于1981年将位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩耕田分配给了豆武辉一户用，豆武辉一户自1981年至2000年一直在该地上耕种农作物，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，虽未经县级人民政府发证确权，但豆武辉一户实际取得该案涉1.1亩土地的原承包经营权、豆福球也已实际取得案涉0.7亩土地的原承包经营权。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，豆福球没有诉求承包经营权互换合同纠纷，而是主张确认土地承包经营权及追究豆武辉侵权责任，故不属于承包合同纠纷范畴，而属于承包经营权侵权纠纷和承包经营权流转纠纷范畴，故符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第三项的规定，人民法院应当依法受理，故本案属于人民法院民事诉讼受理范围。2、豆福球基于双方的土地互换合同及交换土地的行为而诉求确权，并非诉求县级人民政府给予办证确权，故不属于人民法院行政诉讼受理范围。3、豆福球基于同一事实诉求侵权赔偿，虽然确权诉讼与侵权诉讼是两个法律关系，性质不同，但确是同一双方当事人，基于同一事实产生的纠纷，故可以合并审理。
二、一审法院确认豆福球基于互换合同和交换土地的行为实际取得了案涉土地承包期内（包括延包期内）的承包经营权。第一,土地承包经营权互换行为合法有效。本案双方当事人互换土地的口头合同是双方的真实意思表示，也没有损害国家、集体以及其他村民的利益，双方在互换后的土地上持续耕作16年，各方当事人在庭审中均不否认该16年前的互换土地的口头合同和16年前已经实施了的互换土地的行为，故该土地承包经营权互换行为合法有效。第二，关于双方当事人土地承包经营权互换期限的问题。豆福球对豆武辉、豆梅菜“双方当时约定了随时可以换回来”予以否认，豆武辉、豆梅菜亦未能举证证明该约定的存在以支持其抗辩。据此，一审法院认为，该土地互换口头合同没有约定期限。最高人民法院《关于审理涉及涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，仅对承包土地转包、出租未约定流转期限的，可参照《中华人民共和国合同法》232条规定处理；对土地互换未约定期限的，未作相应规定，即不能参照《合同法》第232条规定处理。因双方当事人未能达成补充协议，根据农村土地承包经营权互换习惯、合同的诚实履行原则和保护农村土地承包关系长期稳定原则，互换期限应为整个承包期，包括延包期。第三，土地互换后该土地承包经营权权利主体已经发生变更。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”的规定，参照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续”的规定，土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，土地互换后，双方对互换土地原享有的权利义务也随之互换，当事人还可以办理土地承包经营权变更登记，也就是说，原土地承包经营权人已丧失了对原承包土地的经营权，对新换的土地取得了经营权。土地互换有别于土地转包、土地出租等方式的土地经营权流转，后两者并不发生土地承包经营权权利主体变更的法律关系。本案中，双方当事人互换关系从双方相互交付土地时即告成立，案涉的土地承包经营权的权利主体已经发生了变更，双方当事人互换土地后是否进行土地变更登记是当事人的权利，不是土地互换有效的必要条件，进行土地变更登记只是为了对抗第三人。豆武辉、豆梅菜若对土地承包经营权权利主体进行再次变更，应当采取合法手段，而不应该实施毁坏对方财物、强行收回土地等的侵权行为。第四，家庭承包的承包方是集体经济组织的农户，本案即为豆福球一家，豆福球现年71岁，虽然与其长子豆永权分户，但没有析产，其长子豆永权帮家庭、父亲耕作，并不产生流转的法律效果。
三、豆武辉毁坏豆福球财物、强行收回土地，应当承担侵权责任，向豆福球赔偿损失3800元，豆梅菜承担连带责任。本案中，双方当事人通过口头互换合同和交付土地的行为已经完成了土地承包经营权的流转，土地承包经营权主体已经变更并维持了16年之久，豆武辉、豆梅菜如有证据证明双方“随时可以换回来”的约定，应当通过合法手段实现再次变更土地承包经营权主体的诉求，而不应该破坏农村耕种的稳定性，实施毁坏对方财物、强行收回土地等的侵权行为。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失均为承担侵权责任的方式，豆福球停止侵害、排除妨碍、返还土地、赔偿损失的诉求依法有据，一审法院予以支持。对于损失数额的认定问题，一审法院认为，豆福球诉求5400元有其合理的部分，且豆福球要恢复原状，必然需要支出一笔重置费用，故此，一审法院酌情认定豆武辉应当赔偿豆福球3800元。豆梅菜是豆武辉妻子，与豆武辉共同实施了侵权行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，豆福球对豆梅菜承担连带清偿责任的诉求，依法有据，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条的规定，作如下判决：一、确认豆福球实际取得对位于湛江经济技术开发区硇洲镇谭郁村北园1.1亩土地承包期内（包括延包期内）的承包经营权；二、豆武辉、豆梅菜应停止侵害、排除妨碍，应在判决生效之日起十日内返还案涉1.1亩土地；三、豆武辉应在判决生效之日起十日内赔偿豆福球3800元，豆梅菜承担连带清偿责任；四、驳回豆福球其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由豆武辉、豆梅菜共同承担。
二审期间，当事人均没有提交新的证据，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系物权保护纠纷。综合当事人上诉的事实、理由和答辩意见，本案的争议焦点为：1、一审法院同意被上诉人增加诉讼请求是否违法及一审法院是否剥夺了上诉人的答辩期；2、一审法院确定案由为土地承包经营权确认纠纷和财产损害赔偿纠纷是否正确；3、上诉人与被上诉人之间是否口头达成换回土地协议；4、一审判决对案涉土地承包经营权进行确认是否超出民事案件的受案范围及是否侵犯了谭郁合作社收回或调整承包地的权利；5、一审判决上诉人承担赔偿责任是否正确。
关于一审法院同意被上诉人增加诉讼请求是否违法及一审法院是否剥夺了上诉人的答辩期的问题。经查，一审法院于2017年3月10日第一次开庭的法庭调查阶段，因豆福球需要变更诉讼请求，一审法院宣布休庭和另定辩论时间。同年3月16日开庭时一审法院明确该次庭审接着3月10日的庭审。在豆福球提出变更诉讼请求的内容后，一审法院询问两上诉人和三原审第三人是否需要答辩期，两上诉人和三原审第三人均明确回答不需要答辩期，随后都发表了答辩和辩论意见，不存在法庭辩论终结后才变更诉讼请求的违法问题，也不存在剥夺上诉人答辩期的问题，本院对该上诉意见不予采纳。
关于一审法院确定案由为土地承包经营权确认纠纷和财产损害赔偿纠纷是否正确的问题。豆福球的三个诉讼请求分别为用益物权确认、返还原物、财产损害赔偿，均系因互换土地承包经营权而起，并形成三个法律关系，均为诉争法律关系，可以确定并列的三个案由。但考虑到用益物权确认纠纷、返还原物纠纷、财产损害赔偿纠纷均是物权保护纠纷的子案由，确定案由为物权保护纠纷更加恰当，一审法院确定案由欠妥，本院予以纠正。由于三个法律关系之间具有牵连关系，可以合并审理，故一审法院合并审理并无不当，不存在适用法律不当的问题。
关于上诉人与被上诉人之间是否口头达成换回土地协议的问题。上诉人主张被上诉人于2016年5月口头同意换回原来互换的土地，但被上诉人予以否认，硇洲镇调解委员会主持调解并制作的《调解处理意见书》上没有反映被上诉人同意换回土地，被上诉人也没有在该意见书上签字，该意见书依法对被上诉人不发生法律效力。故上诉人提供的证据不足以证明双方已口头达成换回土地的协议，应承担举证不能的不利后果。
关于一审判决对案涉土地承包经营权进行确认是否超出民事案件的受案范围及是否侵犯了谭郁合作社收回或调整承包地的权利的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，承包方是依据双方民事法律行为取得土地承包经营权，依法属于民法的调整范围，政府是否颁发土地承包经营权证不影响承包方已依法取得的土地承包经营权，政府颁发土地承包经营权证仅是对承包方已取得的土地承包经营权进行登记办证以加强产权保护。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因土地承包经营权流转或侵权而产生的纠纷属于人民法院的受案范围，故一审判决对土地承包经营权进行确权并据此解决经营权流转或侵权的纠纷符合法律规定，不存在侵犯行政权的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条规定承包期内不得收回或者调整承包地，同时对何种情形下可以收回或者调整土地也作了规定，只要符合法定的情形，谭郁合作社有权收回或调整承包地，不存在一审判决己经把案涉土地永远判决给被上诉人的问题。根据中央的政策精神和土地承包法的规定,农村土地承包宜长期不变,土地承包期满后,不需要调整的,原承包合同自然延续30年；需要调整的，依民主议定程序确定新的承包方案后重新发包。故一审法院的确权行为并不会导致谭郁合作社丧失收回或调整承包地的权利。
关于一审判决上诉人承担赔偿责任是否正确的问题。上诉人主张其根据《调解处理意见书》清理案涉土地时，被上诉人已完全收获了香蕉，被上诉人不存在任何损失。经查，被上诉人一审时提供了案涉土地上香蕉树被清理后的照片和视频资料，反映了现场倒地香蕉树仍有挂果存在，故上诉人主张被上诉人已完全收获了香蕉与事实不符，其应当赔偿被上诉人的合理损失。一审法院结合本案的实际情况和参考了东海岛征地拆迁补偿安置方案确定的补偿标准，酌情认定上诉人赔偿被上诉人损失3800元并无不当。上诉人关于其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人豆武辉、豆梅菜负担。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 梁 旗
审判员 吴春蕾
二〇一七年十一月二十九日
书记员 黄嘉豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。