江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1058号
上诉人（原审原告、反诉被告）何昌春。
委托代理人李华平，律师。
委托代理人谢亦团，律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江精工建设集团有限公司。
法定代表人孙国君。
委托代理人陈昌建。
委托代理人刘功犹，律师。
上诉人何昌春、上诉人浙江精工建设集团有限公司（以下简称浙江精工公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2012）吴民初字第0557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月30日，浙江精工公司与案外人苏州招商南山地产有限公司（以下简称苏州招商地产公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由苏州招商地产公司将招商小石城五期及社区服务中心总承包给浙江精工公司施工。嗣后，浙江精工公司将苏州招商小石城五期二标木工劳务分包给何昌春。
2011年9月11日，浙江精工公司（甲方）与何昌春（乙方）签订《木工劳务分包补充协议》，约定：9#楼、12#楼模板施工承包单价由原合同按建筑面积每平方米71元调增至按建筑面积每平方米83元计算；10#楼施工承包单价按建筑面积每平方米80元计算，其中10#楼承包方式、承包内容、安全、质量、进度要求等均参照其它楼号的承包合同内容。地下车库部位承包单价仍按原合同单价即按照建筑面积每平方米71元承包。此单价为充分协商后的最终单价，乙方不得以任何原因做任何形式的调整。若乙方违约，则乙方无条件退场，已完成工程量按原合同约定承包单价结算。双方约定付款方式为：主体结构封顶支付已完工程量（即承包给小班组实际支付的价款）的75％支付；班组自身采购的材料款班组另行申报，以支票形式支付。工程竣工后支付方式按照原合同约定。
2012年1月9日，浙江精工公司（甲方）与何昌春（乙方）签订《木工劳务分包补充协议（第二次）》，约定：乙方所承接的9#楼、10#楼、12#楼、附属设施及相关区域地库建筑面积按照9#楼建筑面积：16467.39平方米；10#楼建筑面积：22742.36平方米；12#楼建筑面积：9026.33平方米；地库建筑面积：6046.6平方米计算；9#、10#、12#楼主楼模板工程承包单价由原补充协议按建筑面积83元每平方米，现调增至按建筑面积87元每平方米计算。地库部位承包单价由原合同单价建筑面积71元每平方米调整至75元每平方米。本单价及面积为一次性确定的单价和面积，本单价已充分考虑了：1、签订合同至今人工工资有所上涨及2012年节后复工后人工工资可能上涨；2、本工程地下室独立条基、楼层空洞、花架、空中花园、架空层、凸窗等按照建筑工程建筑面积计算规则不予计算而乙方实际施工有所难度；3、本工程二结构按照《江苏省建筑工程质量通病防治》规范施工的复杂性；4、甲方充分考虑承包班组所承担的经济压力等因素。此单价为充分协商后的最终单价且建筑面积按本协议的建筑面积结算，乙方不得以任何原因（包括人工工资上涨、乙方所计算平方面积与附件所提供的平方面积有误、二结构施工工程量大且复杂、工期紧、质量标准高等各种因素）调整。若乙方违约，则乙方无条件退场，已完工程量则按原合同约定单价（主楼每平方米83元、地库为每平方米71元），面积按附件所提供的平方面积的80％结算，双方对此无异议。付款方式约定，本年度已完工程量年终付款按原补充协议价款即主楼每平方米83元、地库每平方米71元的83％支付，主体结构封顶后工程款按照主体结构已完工程量的83％支付，余款农历年底结清。
2012年2月20日，何昌春与浙江精工公司就截至2012年2月18日何昌春退场时，9#、10#、12#楼及周边相关地库等承包范围内所施工及未完成的工程量进行了确认：一、12#楼，主体结构封顶（包括机房层）；二结构导墙及墙体中间板带施工至11层（含11层），11层以上未施工；一层挡土墙施工完成；阁楼层及机房层模板未拆除，所有该部位所用的钢管、扣件、模板等材料未清理至指定地点；构造柱、凸窗板、GRC线条托板、门边柱、窗边柱、圈过梁、放线孔、预留洞均未施工（其中第一层构造柱完成70％）；所有补模用的蛇皮袋、木方未清理；所有涨模、爆模未凿除，且大量遗留在外架及楼层中因涨、爆模原因的砼未凿除清理；外脚手架上大量的木方、模板、钢管未清理；地下室较多外模板未拆除，较多的钢管、扣件、模板、木方未清理，涨爆模未凿除，因涨模、爆模引起的余留砼未打凿及清理。二、9#楼，主体结构施工至15层（含15层）；14层、15层模板未拆除；所有二结构模板工程包括构造柱、凸窗板、GRC线条托板、门边柱、窗边柱、圈过梁、放线孔、预留洞、阳台反梁、卫生间、强弱电井翻边均未施工；所有补模用的蛇皮袋、木方未清理；所有涨模、爆模未凿除，且大量遗留在外架及楼层中因涨、爆模原因的砼未凿除清理；外脚手架上大量的木方、模板、钢管未清理；地下室较多处模板未拆除，较多的钢管、扣件、模板、木方未清理，涨爆模未凿除，因涨模、爆模引起的余留砼未打凿及清理；其中9#楼基础由其他班组施工。三、10#楼，主体结构东单元施工至13层（含13层），西单元施工至14层（含14层）；12层、13层、14层模板未拆除；所有二结构模板工程包括构造柱、凸窗板、GRC线条托板、门边柱、窗边柱、圈过梁、放线孔、预留洞、阳台反梁、卫生间、强弱电井翻边均未施工；所有补模用的蛇皮袋、木方未清理；地下室较多处模板未拆除，较多的钢管、扣件、模板、木方未清理，涨爆模未凿除，因涨模、爆模引起的余留砼未打凿及清理；所有补模、爆模未凿除，且大量遗留在外架及楼层中因涨、爆模原因的砼未凿除清理；外脚手架上大量的木方、模板、钢管未清理。四、9#、10#、12#楼周边相关地库，地库主体结构施工完成；所有后浇带、伸缩缝未施工；所有后浇带、伸缩缝中铁丝网片、大量因漏浆，跑模引起的余留砼均未凿除、清理；地面上较多因跑模引起的砼未凿除、清理；地下室排水沟、设备基础、电线沟模板未施工；所有二结构模板未施工；所有涨模、爆模未凿除；所有补模用的木方、蛇皮袋未凿除清理。
一审审理过程中，因当事人双方对劳务施工面积存在争议，原审法院根据何昌春的申请，委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司（以下简称姑苏所）对何昌春木工组在苏州招商小石城五期二标9#、10#、12#楼以及9#、10#、12#楼周边相关地库的实际施工面积进行鉴定。该所于2013年2月20日出具鉴定意见为：根据计算规范和双方签订的协议，9#楼的建筑面积为9924.751平方米、10#楼的建筑面积为11710.179平方米、12#楼的建筑面积为9017.3平方米；9#、10#、12#楼周边的地下车库的建筑面积为5890.16平方米。该鉴定意见书编制说明：本次建筑面积计算是根据《建筑工程建筑面积计算规则》（GB／T50353－2005）规定的相关规则以及双方签订的协议规定计算得出的；本工程所有阳台的建筑面积均按投影面积的一半计算；建筑物外墙外侧有保温隔热层，按保温隔热层外边线计算建筑面积；架空层和空中花园按照协议不予计算；雨篷、空调板和设备平台、花架、露台、地下室采光天井面积不予计算。为此，何昌春垫付了鉴定费用人民币20000元。
何昌春对上述鉴定意见提出异议：1.应当计算的部位面积存在计算错误，9号、10号楼架空层只有一层，但按两层计算扣除面积，致第一层的面积大大减少。2.漏算部分面积，悬挑部位，地下室底板是条基，条基均是柱子和平板，应当计算而未计算；12号楼构架、机房层有两个，只计算一个；9号、10号、12号楼中的1－4层做的花架，人工量较大，应当计算面积；阳台、飘窗应当计算面积。3.对架空层、空中花园、雨篷、空调板和设备平台、花架、露台、地下室采光天井的面积在鉴定意见未予体现。4.其需要鉴定实际的施工面积，而鉴定意见系按建筑面积进行鉴定。
针对何昌春的上述异议，姑苏所书面回复：1.其根据当事人签订的合同内容进行鉴定，合同中明确约定是建筑面积，根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）的计算规则，雨篷、空调板和设备平台、花架、露台以及地下室采光天井是不应计算面积的。根据双方签订的协议，架空层和空中花园不应计算面积。2.9号、10号的架空层是到三层的板底，且无围护结构，根据规则计算其投影面积的一半，架空层及空中花园是根据合同约定不予计算，故在鉴定意见中没有体现，现将两者数据提供给法院，9号楼架空层面积为133.85平方米、空中花园的面积为313.50平方米；10号楼架空层面积为236.376平方米、空中花园面积为302.40平方米；12号楼空中花园面积为274.56平方米。另何昌春提出12号楼机房层在本鉴定报告中只计算了一个，现说明如下：12号楼机房层有二个机房，每个面积为20.99平方米，合计41.98平方米，本鉴定报告中计算了二个而不是一个，不曾遗漏。一审中，姑苏所的鉴定人员出庭接受了质询。
一审审理过程中，根据浙江精工公司的申请，原审法院委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司（以下简称万隆公司）对何昌春退场前完成的建筑面积中未完成的工程劳务进行评估，浙江精工公司垫付鉴定费用人民币33000元。万隆公司于2013年8月12日作出评估报告：1.按模板接触面积计算，未完人工费9#楼为233387.05元、10#楼为309462.76元、12#楼为224761.37元、地库为18731.49元，劳务价款合计为786342.67元。2.按砼含模量折算模板面积计算，未完人工费9#楼为195206.39元、10#楼为248832.09元、12#楼为181021.56元、地库为18731.49元，劳务价款为643791.53元。该鉴定意见附说明：当事人双方签订的是劳务分包协议，协议中只对建筑面积的计算进行约定，当建筑面积中包含的工作内容完成，按照协议单价执行不存在异议。双方在协议中未对建筑面积中未完成的工程量进行人工单价确认；根据江苏省现行计价规定，砼模板的计算可以采用模板接触面积或砼含模量折算模板面积两种方法，万隆公司根据两种方法分别计算，供法院参考；双方关于未完成工程量的表述中对涨模、爆模、清理等事实虽有确认，但并未折算成劳务人工数量，万隆公司根据表述也无法计量，对此部分未作鉴定，根据浙江精工公司的申请来看，对鉴定结论影响不大。
经质证，浙江精工公司对该鉴定意见无异议，何昌春对鉴定意见提出的异议：9号楼，不存在模板机械人工，存在重复计算；10号楼，东面12－13层模板没有拆除、西面是13－14层模板没有拆除。其中鉴定意见中的二类工计算哪些工程量不明确。地库部分、地下室内墙及外墙的复合木模板已拆除。9号楼、10号楼、12号楼及地库部分不应存在水平挑沿部分，地坑支撑梁复合木模板部分已经完成，圈梁和压顶复合木模板是重复的，过梁复合模板是与地坑支撑梁复合木模板重复。
一审庭审时，万隆公司的鉴定人员出庭接受了质询。鉴定人员陈述：鉴定意见中的二类工系机械人工，机械人工系综合各项人工的汇总，并无重复计算，14－15层模板拆除仅指主体结构的模板拆除，水平挑沿部分是指凸窗板、GRC线条托板两部分；圈梁、地坑支撑梁复合木模板仅为标注该项名称，计算时仅指圈梁；圈梁与压顶模板不重复，圈梁是在墙中间、压顶是梁上无墙的梁；过梁和地坑支撑梁是两个概念，不存在重复，故在单价表中没有计算地坑支撑梁。关于10楼12－14层模板拆除的异议，其系根据双方退场协议所作鉴定。对于地库部分，内墙和外墙仅指后浇带和伸缩缝。
关于工程款项支付情况。浙江精工公司陈述其已向何昌春支付2946638元，该款已扣除了其曾主张的由何昌春领取的573930元，在本案中不再主张，并提供了付款凭证。何昌春质证认为：其未收到浙江精工公司支付的573930元，浙江精工公司已向其支付了2946638元，但其中2011年11月2日的3000元是因为浙江精工公司没有提供钢筋致施工中断，该款系直接给工人的生活补助费；2012年1月4日的6238元系何昌春垫付木工组工人打架的医药费；2012年1月13日的6万元是浙江精工公司给何昌春的补贴；2012年1月14日的5万元系何昌春向浙江精工公司借款而非支付劳务费，上述119238元不应为支付劳务费。
审理过程中，何昌春向原审法院申请通知案外人杨和平、沈尧（晓）林出庭对协议签订情况及573930元是否支付等问题作出说明，原审法院根据其提供的地址通知了案外人杨和平、沈尧（晓）林，但两人均未到庭。
一审庭审中，何昌春陈述第二次补充协议系浙江精工公司负责人沈晓林强迫其在协议上签字，非其自愿意思表示，而根据其自行计算的实际施工面积，根据协议约定的单价，其应得劳务费应为3489954.25元。何昌春还陈述其退场的原因并非其违约，而系浙江精工公司阻止其复工。为此提供了：1.通话记录，证明浙江精工公司负责人沈晓（尧）林于2012年1月6日电话中要求何昌春先签署协议，会按照承诺补偿给其。2.人民调解协议书，证明2012年春节后，其带领工人入场施工时，遭浙江精工公司阻拦，导致工程无法断续，双方产生纠纷，经多部门调解，在苏州市吴中区城南街道人民调解委员会调解下达成协议。3.施工图纸，证明何昌春实际施工面积与浙江精工公司计算的面积存在较大差距。4、证人证言，证明2012年1月9日签订协议情况及当场未领取工程款的情况。证人秦某陈述，2012年1月9日，何昌春与沈晓林签协议时，其在场，签协议时，沈晓林没有给何昌春钱，沈晓林说签了补充协议再拿钱，不签字拿钱就困难。证人高某陈述，其给何昌春开车，何昌春为其发工资。2012年1月9日，双方签订协议时其在场，沈晓林说今天签字明天拿钱，明天签字后天拿钱，其他分包老板也都与浙江精工公司签订了协议。证人许某陈述，2012年2月17日，在解决工人工资问题时，建设局协调时，何昌春说浙江精工公司付了277万元，浙江精工公司说付了283万元，双方没有对帐。证人沈某陈述，2012年2月17日，建设局协调时，其在场，当时协商了工人工资问题，没有讨论过单价、应付款与已付款的问题，浙江精工公司说已付了280多万元。证人张某陈述，何昌春进场施工时，双方没有订立协议，对于双方有无谈过单价不清楚。何昌春还陈述其已完成的工作量按建筑面积鉴定，而未完成的工作量按模板接触面积鉴定，两份鉴定意见对同一事实采取了两种不同的鉴定标准，应对其已完成的劳务量进行重新鉴定。
浙江精工公司经质证认为，其对何昌春自行计算的施工面积不予认可，何昌春的计算缺乏依据，其与何昌春约定的工程款系按照协议约定建筑面积予以计算的，就按照国家标准和施工图纸计算；认为其实际系按照主楼87元每平米、地库75元每平米付款的，何昌春称其系被迫订立第二次补充协议没有依据。何昌春提供的电话记录只是电话号码，无录音内容，与本案无关联。对于人民调解协议，表明其为何昌春垫付了12万元工资，但不能证明其欠付何昌春工程款的事实。对于证人证言，与何昌春有利害关系，其证言不应采信。
上述事实，由《建设工程施工合同》、《木工劳务分包补充协议》、《木工劳务分包第二补充协议》、鉴定意见书、鉴定异议书及回复、鉴定费用发票、邮件送达回执、付款凭证、当事人的陈述等证据予以证实。
原审本诉原告何昌春的诉讼请求为：经其自行核算，实际施工主楼面积35752.977平方米、地库面积5059.27平米，应得劳务费3489954.25元。现浙江精工公司共支付289万元，故诉请判令浙江精工公司支付工程款差额人民币599954.25元；本案诉讼费用由浙江精工公司负担。
原审反诉原告浙江精工公司的反诉请求为：何昌春实际完成的工程量结算成工程款金额应为2514164.48元。根据双方关于违约退场的结算约定，浙江精工公司只需支付劳务费人民币2011331.58元，现已实际支付工程款人民币2946638元（另有573930元不在本案中主张），超额支付935306.41元，应予以返还。请求判令何昌春返还反诉原告人民币935306.41元。
原审法院认为本案的争议焦点为：浙江精工公司是否欠付何昌春劳务费，如欠付，欠付金额为多少；何昌春退场时在已完工的范围内尚未完成的劳务折算成劳务价款为多少。
一、关于浙江精工公司是否欠付何昌春劳务费的问题。
何昌春认为其与浙江精工公司订立的第二次补充协议约定按建筑面积计算劳务费非其真实意思表示，而系浙江精工公司所迫，其分包劳务应当按照其实际施工面积计算劳务费为3489954.25元。浙江精工公司则认为，第二次补充协议系双方协商签订，按建筑面积计算已充分考虑到该劳务承包中施工中的诸多困难因素，双方应当按照建筑面积核算劳务费。
原审法院认为，双方签订的木工劳务分包补充协议、第二次补充协议均约定以建筑面积确定劳务费单价。何昌春主张第二次补充协议系被迫订立，但其提供的电话记录、证人证言、人民调解协议书并不能证明其基于胁迫而订立第二次补充协议；何昌春未提供双方约定以实际施工面积确定单价之依据，故原审法院对何昌春关于应以其实际施工面积作为劳务量计算的主张不予支持。至于何昌春提出不应按建筑面积鉴定而要求重新鉴定的问题，由于双方明确约定以建筑面积确定劳务单价，且该单价明显高于按模板接触面积计价的市场价格，姑苏所的鉴定意见并无不妥。
关于劳务费总额的问题。由于双方对劳务量存在争议，原审法院委托鉴定机构对诉争的劳务量进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员具有鉴定资质，对鉴定事项作出的鉴定意见可信度高，鉴定人员依法出庭接受质询，原审法院对该鉴定意见予以采信。根据鉴定意见。何昌春施工9#楼、10#楼、12#楼的建筑面积共计为30652.23平方米，9#、10#、12#楼周边的地下车库的建筑面积为5890.16平方米，根据双方第二次补充协议关于主楼按每平米87元、地库按每平米75元计算的约定，核算劳务费应为3108506.01元。
关于浙江精工公司支付款项的问题。浙江精工公司主张其已向何昌春付款2946638元，该款中已扣除了付款凭证载明何昌春领取的573930元，并提供了付款凭证予以佐证。何昌春经质证后陈述，其未收到浙江精工公司支付的573930元，浙江精工公司已向其支付了2946638元，但其中2011年11月2日的3000元、2012年1月4日的6238元、2012年1月13日的6万元、2012年1月14日的5万元，合计人民币119238元不应为支付劳务费。庭审中，浙江精工公司陈述其曾主张的由何昌春领取的573930元在本案中不再主张，原审法院尊其自愿，在本案中对该笔573930元不予理涉。由于2011年11月2日3000元的付款凭条载明“借支，此款从工程款中扣除（工人误工没钢管补生活费）”，何昌春在受款人处签名；何昌春未提供证据反证该款不作扣除之事实，原审法院认定该款应为支付劳务费。对于何昌春于2012年1月4日领取的6238元，付款凭证载明“木工组打架医药费”，何昌春在受款人处签字，双方对该款应由哪方负担未明确约定；由于何昌春分包木工劳务，其工人打架产生的医药费应由何昌春自行负担，浙江精工公司以该款抵扣劳务费应予支持。关于2012年1月13日的6万元，付款凭单载明“付苏州小石城9#、10#、12#木工班组春节人工工资款（甲方补贴，见协议书）陆万元”，受款人为何昌春；庭审中双方均提供了未签字确认的协议书一份，浙江精工公司认为其提供的协议书关于该60000元补贴是有条件的，如何昌春节后未能按合同工期完成施工，该款应从合同工程款中扣除，何昌春提供的协议书中未载明该约定条件；由于双方提供的协议书均无双方签字确认，就该笔款项的性质无一致约定，从该份付款凭单及浙江精工公司陈述均有浙江精工公司补贴之意思表示，原审认定该款系浙江精工公司另行补贴何昌春，不应作为劳务费予以扣除。对于2012年1月14日的5万元，双方均确认为借款，但该付款凭条载明“今借到沈尧林50000元”，因涉及案外人的权益，沈尧林未根据原审法院的通知到庭核实案情，故原审法院认为该款不应在本案中作为劳务费抵扣。经核算，浙江精工公司共支付何昌春劳务费2836638元，故浙江精工公司尚欠何昌春劳务费应为3108506.01－2836638＝271868.01元。
二、何昌春退场时在已完工的范围内尚未完成的劳务折算成劳务价款为多少的问题。
当事人双方对何昌春退场时未完成的工程量进行了确认，鉴定机构对何昌春退场前完成的建筑面积中未完成工程劳务进行鉴定，经原审法院审查，该鉴定程序合法，鉴定内容科学，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，鉴定意见应予采信。根据鉴定意见，按模板接触面积计算，未完部分的人工劳务价款应为786342.67元；按砼含模量折算模板面积计算，未完人工劳务价款应为643791.53元。因砼含模量折算模板面积方式系根据混凝土的实际用量折算面积计算，原审法院考虑到当事人双方根据建筑面积约定单价，经征询浙江精工公司意见，采纳鉴定意见按砼含模量折算模板面积计算未完人工劳务价款应为643791.53元。
关于何昌春退场是否存在违约行为的问题。浙江精工公司提出第二次补充协议中约定若何昌春违约，则应无条件退场，已完工程量则按原合同约定单价（主楼83元每平方米、地库为71元每平方米），面积按附件所提供的平方面积的80％结算。虽双方之间曾发生过因工人工资纠纷由政府部门协调处理之事实，但由此无法判断何昌春存在违约行为，浙江精工公司未提供证据证明何昌春违约之事实，且双方于2012年2月20日就何昌春退场时未完成与已完成的工作量及其它事宜达成过协议，因此，原审法院对浙江精工公司该的该项主张不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告浙江精工世纪建设工程有限公司给付原告何昌春劳务费人民币271868.01元。二、反诉被告何昌春给付反诉原告浙江精工世纪建设工程有限公司人民币643791.53元。上述两项付款义务结算，反诉被告何昌春应给付反诉原告浙江精工世纪建设工程有限公司人民币371923.52元，此款由反诉被告何昌春于判决生效之日起十日内履行。本诉案件受理费9800元、鉴定费用20000元，合计人民币29800元，由何昌春负担16390元，浙江精工世纪建设工程有限公司负担13410元。反诉案件受理费6577元、鉴定费用33000元，合计人民币39577元，由浙江精工世纪建设工程有限公司负担12825元，何昌春负担26752元。
上诉人何昌春不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误。何昌春和浙江精工公司签订的两份协议皆属无效，原审判决认定协议有效是错误的。何昌春作为自然人没有劳务分包资质，故劳务分包协议无效。本案是否存在浙江精工公司借用资质给沈尧林的问题，原审判决并未查明。沈尧林在一审中未到庭，如确系浙江精工公司员工不存在送达不到的问题，故可能系浙江精工公司借用资质给沈尧林。涉案工程必须进行招标，未采招标方式，协议无效。即便何昌春有资质，第二份协议系受到浙江精工公司欺诈所签，违背了何昌春真实意思表示，应属无效。
双方当事人约定的计价标准违背相关规定，应属无效。本案系木工分包，双方建立的法律关系性质决定了只能用模板面积结算，建筑面积显然不能直接体现模板面积，根据万隆公司意见，只能采用模板接触面积或砼含模量折算模板面积计算，采用建筑面积没有依据。原审判决对于何昌春已完工程量及未完工程量的计价采用了两套完全不同的鉴定和计算标准，显然不公平。对于已完工程量价款按照建筑面积计算，但对于未完工部分按照砼含模量折算模板面积计算。众所周知，建筑面积远小于模板面积，据此计算出的工程款也明显偏少；计算扣除部分时却并未按照建筑面积计算，结果又明显偏大，导致上诉人工程款大大减少。只有对已完工程量和未完工程量采用同一标准计算才公平合理。上诉人对于两鉴定结论采用不同标准计算已经提出异议，但并未获得合理解释，两个鉴定机构的鉴定结论是互相矛盾的。如协议有效，那么计算未完成部分工程价款时也应当按照建筑面积计算；如协议无效，则对已完工程量也应当按照模板接触面积或砼含模量折算模板面积计算。应当聘请专业机构按照与万隆公司相同的标准计算何昌春已完工程价款。关于浙江精工公司已付款金额的问题。浙江精工公司支付的误工生活费和工人打架医疗费不应作为已付款扣除。
综上所述，原审法院根据两份无效的协议，采用两家不同机构根据不同标准作出的鉴定结论计算工程款导致上诉人不仅拿不到工程款，反而倒欠浙江精工公司40余万元，明显有误。请求撤销原判，依法改判浙江精工公司支付工程款差额599954.25元，何昌春无需向浙江精工公司付款；本案的诉讼费、鉴定费均由浙江精工公司负担。
浙江精工公司辩称：何昌春的上诉理由不成立。1、何昌春认为协议无效是错误的，理由不成立。何昌春本身就没有提供有效资质，如果合同无效主张权利的依据就没有了。2、关于沈尧林是否借用浙江精工资质的问题，应由何昌春举证。沈尧林系浙江精工分公司负责人，相关证据已经提供。3、劳务清包无需招标。4、是否存在欺诈，一审判决已经认定，欺诈没有任何证据支持。关于造价鉴定的问题，根据原审判决载明的内容，两家鉴定机构均到庭，何昌春未对计算方法提出异议，只对判决结果提出异议。浙江精工公司对鉴定方法没有异议。何昌春的上诉理由不成立。
上诉人浙江精工公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决第一项内容，改判浙江精工公司支付何昌春221868.01元，其余维持原判。该金额与原审判决金额差额为5万元。依据是2012年1月14日何昌春领取了5万元，具体内容在原审判决13、14页。浙江精工公司认为该5万元应当作为工程款抵扣。上诉请求以当庭陈述为准。之前的书面上诉状撤回。
何昌春辩称：1.关于5万元，一审法院查明涉及到何昌春与案外人的权利，与浙江精工公司无关。欠条当中没有任何记载为劳务费的表述，这是自然人之间的问题。2、针对浙江精工公司所说其他维持原判的说法，坚持上诉意见。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：浙江精工世纪建设工程有限公司于2013年12月19日取得浙江省工商行政管理局的企业名称变更核准，将公司名称变更为浙江精工建设集团有限公司。
浙江精工公司于一审中提交的付款凭证中，2012年1月14日的《付款凭单》一份，载明：受款人木工组（何昌春）工程款，付款用途“今借到沈尧林人民币50000元（该款从工程款中扣除）”，主管部门杨和平，受款人由何昌春签名。何昌春于二审中确认签名是真实的，“今借到沈尧林人民币50000元”系本人书写，“该款从工程款中扣除”几个字是其签完名后沈尧林下面的项目经理韩其昌当其面写上去的；何昌春主张其当场提出了异议，不同意从工程款中扣除，也打电话给沈尧林，之所以接受了该50000元款项，是因为劳务费拖了很久，答应的钱没有支付，沈尧林说没关系让其先拿钱，其就拿了；沈尧林持有该笔借款的欠条。浙江精工公司主张公司没有韩其昌这个人，有一个韩中其，涉案工程的项目部经理为杨和平，是他经办的，具体情况不清楚；浙江精工公司确认沈尧林系其上海分公司副总。
2012年1月13日，何昌春领款60000元，《付款凭单》载明付款用途为：付苏州小石城9#、10#、12#木工班组春节人工工资款（甲方补贴见协议书）。何昌春及浙江精工公司各提交未有签字的《协议书》一份，协议书第四条均载明：何昌春向沈尧林借贷人民币5万元，由何昌春本人负责于2012年5月归还给沈尧林，不从工程款中扣除。案外人韩中其出具《情况说明》，载明《协议书》由其于2012年1月12日、13日起草，双方未签字是由于对6万元补贴款的付款条件未能达成一致。
二审中，浙江精工公司提交沈尧林出具的《情况说明》一份，载明：2012年1月14日何昌春借我大写：伍万元人民币，已由浙江精工世纪建设有限公司代为归还；证实何昌春的借款5万元已由浙江精工公司代为归还，应由浙江精工公司与沈尧林结算。浙江精工公司明确表示如沈尧林拿出欠条向何昌春讨钱，公司愿意代付。何昌春认为《情况说明》不属于新证据，何昌春从未要求浙江精工公司代为还款，该份证据性质属于证人证言，证人应当出庭作证，对真实性不予认可。
浙江精工公司确认包含涉案工程在内的苏州市招商小石城五期及社区服务中心（二标段）工程已经竣工交付并且已经全部销售。何昌春确认其主张第二份补充协议系受到欺诈签订没有证据予以证实，但一审出庭作证的证人可以证实；浙江精工公司要求先签字后给钱。
关于诉争的劳务工程按照何种标准结算，何昌春主张：补充协议写建筑面积，当场就表示不同意按照建筑面积计算人工费。要求按照模板接触面积计算人工费，模板接触面积的人工费单价低于补充协议载明的建筑面积单价，万隆公司的鉴定报告载明的单价就是模板接触面积劳务费单价。何昌春做的和没做的都要按照统一标准结算。模板接触面积包小材料是36-40块一平方。要求统一标准，吃亏也认了。浙江精工公司主张：姑苏所鉴定报告符合建筑面积计算的国标。关于单价按照万隆公司的方法，当时单价为17元左右，目前32-34元。关于结算方式有约定，应该从约定。万隆公司按照接触面积算是因为无法计算建筑面积，且按照建筑面积扣减对何昌春不利。
上述事实，由浙江精工公司工商登记资料、2012年1月14日《付款凭单》、《协议书》、《情况说明》及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，浙江精工公司将苏州招商小石城五期二标工程中的木工劳务分包给不具有施工资质的个人何昌春，双方签订的两份《木工劳务分包补充协议》均因违反了法律的强制性规定而无效。但浙江精工公司确认涉案工程已经竣工验收并销售完毕，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
何昌春主张《木工劳务分包补充协议（第二次）》系受到浙江精工公司欺诈签订，但未能提供任何有效的证据证实欺诈事实的存在，故本院对何昌春的该项主张不予采信；何昌春的该项主张即便成立，其未提供证据证实已经依照《中华人民共和国合同法》第五十五条之规定在一年的除斥期间内行使撤销权，应当认为前述劳务分包补充协议的约定系当事人双方真实意思表示，可以作为双方结算工程价款的参照。何昌春主张涉案工程属于强制招投标范畴，未能提供证据予以证实，本院对何昌春的该项主张不予采信。关于沈尧林是否挂靠浙江精工公司的问题，何昌春未能提供证据予以证实，本院对何昌春的该项主张亦不予采信。诉争的分包协议虽然无效，但仍应作为双方结算工程款的参照依据。
关于何昌春已完工程量按照何种标准确定工程价款的问题。《木工劳务分包补充协议（第二次）》明确约定按照建筑面积结算工程价款，且施工单价亦是在建筑面积的基础上确定的，故姑苏所按照建筑面积标准计算何昌春已完工程面积并无不当，何昌春要求其已完工部分按照模板接触面积或砼含模量折算模板面积计价的主张没有事实依据，其要求重新鉴定的主张不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予支持。关于何昌春已完施工面积中未施工部分劳务费用如何计算的问题，当事人双方在分包协议中未有约定，在本案审理过程中也未能就此达成一致，应当认定为约定不明；依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之约定，应当按照合同履行地的市场价格确定。万隆公司鉴定意见明确根据江苏省现行计价规定，砼模板的计算可以采用模板接触面积或砼含模量折算模板面积两种方法；鉴定人出庭接受询问时确认在合同没有约定的情况下不能用建筑面积计算出劳务费用，因为没有计价依据；因此原审判决采信了鉴定意见中总价较低的按砼含模量折算模板面积的计价方法并无不当；二审中何昌春及浙江精工公司对何昌春未完工部分按前述标准计价均无异议，本院予以维持。综上，何昌春要求按照同一标准计算其已完工程价款及应扣减工程价款，并对涉案工程进行重新鉴定的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决关于工程价款的认定并无不当，本院予以维持。
关于已付款金额的认定问题。2011年11月2日，何昌春借支生活费3000元，列明“从工程款中扣除”，何昌春主张不应从工程款中扣除没有事实依据，本院不予支持。2012年1月4日何昌春领取木工组打架医药费6238元，何昌春主张应由浙江精工公司负担；本院认为，何昌春作为木工劳务的分包人，其班组内人员打架所发生的费用应由当事人双方及何昌春根据相关事实和法律自行解决，与作为发包方的浙江精工公司无关，何昌春主张应由浙江精工公司负担没有事实依据，原审判决未予认定并无不当，本院对何昌春的该项上诉主张不予支持。关于何昌春于2012年1月14日向沈尧林借款50000元，虽付款凭单载明从工程款中扣除，但该意思表示并未获得沈尧林的确认，何昌春对此也持有异议，且双方各自提供的支付补贴款的《协议书》明确该50000元由何昌春与沈尧林结算，不从工程款中扣除，故浙江精工公司关于该款应作为已付工程款的主张依据不足，原审判决未予采信并无不当；虽然浙江精工公司于二审中提供了沈尧林的《情况说明》，但沈尧林本人未到庭确认相关事实，何昌春主张其并未授权浙江精工公司代偿借款，故本院对浙江精工公司要求以借款折抵工程款的主张不予支持。综上，原审判决对于已付工程款数额的认定并无不当，何昌春及浙江精工公司的相关上诉请求均无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人何昌春、上诉人浙江精工公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决实体处理并无不当，本院予以维持。但浙江精工公司的公司名称在原审判决作出后发生了变更，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，变更（2012）吴民初字第0557号民事判决为：
一、浙江精工建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何昌春劳务费人民币271868.01元；
二、驳回何昌春的其他本诉请求；
三、何昌春应于本判决生效之日起十日内支付浙江精工建设集团有限公司人民币643791.53元；
四、驳回浙江精工建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9800元、鉴定费用20000元，合计人民币29800元，由何昌春负担16390元，由浙江精工建设集团有限公司负担13410元；反诉案件受理费6577元、鉴定费用33000元，合计人民币39577元，由浙江精工建设集团有限公司负担12825元，由何昌春负担26752元。
二审案件受理费32754元，由上诉人何昌春及上诉人浙江精工建设集团有限公司各负担16377元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年六月十一日
书 记 员 李 昂