广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深前法商初字第136号
原告：深圳某某威基金管理有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区。
法定代表人：李某，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：黎某，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李某，男，系该公司员工。
被告：黄某，男，1973年2月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：王某，广东某某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋某，广东某某律师事务所律师。
原告深圳某某威基金管理有限公司（以下简称柯塞威公司）与被告黄某场外股票融资合同纠纷一案，本院于2015年10月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳某某威基金管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除《投资咨询服务协议》；2、被告赔偿原告损失2219631元；3、被告向原告支付固定收益人民币88000元；4、被告向原告支付违约金人民币88000元；5、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：被告赔偿原告损失2001346.4元；变更第三项诉讼请求为：被告向原告支付固定收益176000元（按原告提供的管理资金800万元的月利率1.1%，自2015年8月24日计算至2015年10月23日）；原告撤回了第四项诉讼请求。事实和理由：2014年11月24日，原、被告签订了《KCV投资咨询服务协议》，约定被告向原告提供投资咨询服务。被告缴存保证金200万，原告配资800万元，合计1000万元作为账户初始资产。原告提供股票交易账号及密码供被告买卖股票。双方同意每日计算交易账户资产净值并将0.95元设置为预警线，0.92元设置为平仓线。当账户资产净值小于或等于预警线、平仓线时，被告应当在约定时间内追加保证金，使资产净值高于预警线、平仓线，否则原告有权采取限制交易或强制平仓措施。协议终止前3个交易日内，发生全部变现的资产净值不足以支付原告本金及预期收益的情形时，被告应无条件追加资金，并对应付而未付的追加资金承担连带付款责任。被告每月按照管理资金的1.1%缴付收益。若每月10号前连续2个交易日账户资产净值高于初始资产的110%以上，被告有权提取投资咨询服务收益。协议签订后，被告开始操作原告配置的股票账号，并按照约定累计提取服务收益742万元。2015年8月25日，大盘连续下跌，被告账户达到了平仓线。因被告未按照约定及时追加保证金，原告开始采取平仓措施，对未停牌的股票先后完成平仓。由于股票01lydyh01洪涛股份01lydyh01处于停牌状态，无法平仓。2015年9月14日01lydyh01洪涛股份01lydyh01复牌后连续跌停不能及时卖出。至同年9月22日涉案账户清仓时，原告共损失管理资金2001346.4元。此外，被告自2015年8月24日起未再向原告支付固定收益。
被告辩称，1、原告经营股票配资业务，违反了证券法的强制性规定，双方签订的投资咨询服务协议应认定无效。2、原告无权要求被告赔偿损失：（1）原告作为专业公司，明知违反法律规定，却哄骗被告签订协议，属过错方。（2）未追加保证金并非被告自身原因所致。（3）2015年8月29日，原告对除01lydyh01洪涛股份01lydyh01之外的股票进行平仓。当日原告修改操作权限，致使被告无法操作账户。而当时并未达到平仓线。01lydyh01洪涛股份01lydyh01复牌后连续跌停，导致无法及时平仓造成损失，属于市场风险，而非被告的过错。3、2015年8月29日，涉案账户被证监会强制清理，被告对账户资金失去控制权，无需支付之后的固定收益。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。
围绕其诉讼请求，原告向法庭提交了36份证据，被告向法庭提交了3份证据（均详见证据目录）。本院组织双方进行了证据交换和质证。
被告对原告提交的证据1－34的真实性、合法性、关联性均无异议。对于证据35、36，其在庭前会议时表示对真实性不认可，理由是原告提交的证据32显示2015年9月30日股票01lydyh01洪涛股份01lydyh01尚未卖出，而证据36显示2015年9月22日该股票已清仓卖出。后在原告作出说明后，被告向本院补充提交书面质证意见，认可该两份证据的真实性。本院经审查认为，原告提交的证据32显示，截至2015年9月30日被告账户内尚有洪涛股份226875股，资金账户余额为3300625.47。而其提交的证据35、36显示截至9月22日，被告账户内已无股票，资金账户余额为5998653.6元。上述证据显然存在矛盾。原告当庭称由于9月22日以后Homs系统无法正常使用，导致9月30日的账户截图反映的数据不属实。经征求被告意见，其认可原告提交的证据35、36的真实性。本院对原告提交的证据32不予采信。对其提交的其他证据，均予采信。
原告对被告提交的3份证据均有异议，认为与本案无直接关联性。经审查，本院认为被告提交的《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》真实、合法，反映了双方履行合同期间中国证券监督委员会的相关监管要求，与本案事实有关联，可以作为定案的依据。被告提交的洪涛股份历史股价截图反映了被告持有的洪涛股份股票被平仓之后的股价，与本案无关联性，本院不予采信。
诉讼中，为进一步查清涉案账户的股票交易情况，本院依职权向杭州某某网络技术服务有限公司发出协助调查函，要求查明：一、深圳某某威基金管理有限公司开立的股票操作系统根目录账号信息；二、该账号下操作账号为98042070账号自2015年5月20日以来的详细交易情况和资产情况；三、上述根目录账号及98042070账号从何时开始无法登陆。该公司复函称：一、投资公司：KVC基金，系统公司编号9804，登录账号98042358。分配给投资者的登录账号均由投资公司自行开立，本公司不参与开立的过程。借资账户98042070，通过HOMS系统发起交易的成交流水共4236条、资金记录流水共4702条。复函同时附有保存交易数据的光盘。经质证，双方当事人对杭州某某网络技术服务有限公司的复函及交易数据均无异议，本院予以采信。
原、被告对以下事实存在争议：
一、原告开始采取平仓措施的时间；二、平仓时是否符合约定的平仓线。
关于第一个问题，原告称2015年8月25日开始平仓，被告则称平仓时间是2015年8月29日。关于第二个问题，原告主ＸＸ仓时符合约定的平仓线，被告则称尚未达到平仓线。
对于有争议的事实，本院结合相关证据分析认定如下：
首先，根据杭州某某网络技术服务有限公司提供的交易流水，2015年8月27日是系统记录的最后交易日，当日卖出大连控股80100股，收盘时账户资金余额为3300625.47元。而原告提交的2015年9月11日的股票交易截图显示，当日被告仅持有股票洪涛股份226875股，账户内资金余额为3300625.47元。
通过比对，2015年8月27日与9月11日收盘时，被告账户内资金余额均为3300625.47元，且9月11日时被告仅持有洪涛股份，而洪涛股份从2015年6月3日至9月13日一直处于停牌状态，由此可以确定在2015年8月27日收盘时除洪涛股份外，涉案账户内其他股票均已卖出。
其次，在上述分析的基础上，结合交易流水，可以统计出：2015年8月24日收盘时，涉案帐户有大连控股330700股（收盘价6.75元）、南方航空180000股（收盘价8.79元）、洪涛股份226875股（市值5644650元），资金余额8023.82元，账户资产总额为9467098.82元；2015年8月25日收盘时，涉案账户有大连控股330700股（收盘价6.08元）、南方航空144000股（收盘价7.9元）、洪涛股份226875股（市值5644650元），资金余额295226.57元，账户资产总额9088132.57元；2015年8月26日收盘时，账户有大连控股80100股（收盘价5.47元）、洪涛股份226875股（市值5644650元），资金余额2868462.19元，账户资产总额8951259.19元；2015年8月27日收盘时，涉案账户有洪涛股份226875股（市值5644650元），资金余额3300625.47元，账户资产总额8945275.47元。
第三、2015年8月24日收盘时，交易账户资产净值占初始资产的94.67%，高于平仓线。而2015年8月25日收盘时，交易账户资产净值占初始资产的90.88%，已经低于平仓线。按照合同，被告应当在8月26日下午1：00前追加资金，否则原告有权采取平仓措施。交易流水显示，8月25日、26日被告均未追加资金，且8月26日被告尚有买入股票。由此可以推断，原告不应在8月25日平仓，而应当是在8月26日下午1：00后采取的平仓措施。由于当日大连控股跌停，有80100股未能卖出，8月27日将除洪涛股份外的股票全部卖出。
综上，本院认定，原告从2015年8月26日开始采取平仓措施，平仓时符合约定的平仓线。
经审理查明，原、被告于2014年11月24日签订一份《投资咨询服务协议》，编号SZ20141124。约定原告委托被告为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益。协议第2.3款约定，原告应为被告提供协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时为被告提供资产专用的账号和密码。初始资金的构成为原告出资额800万元、被告出资额200万。合同签订之日，被告向指定账号打入保证金200万元。第3.2款约定原告向被告提供账号的授权，授权被告对这些账户具有一定操作权限，时间为协议生效时间至终止时间。授权范围至少包括：资产的交易权限、资产的查询权限。被告将投资顾问保证金200万元划转至原告备案账户时，授权即生效，同时宣告协议正式生效。第3.4款约定，投资顾问授权期限从2014年11月24日至2015年11月23日。如根据协议约定或双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准。第4.3.1款约定，每日计算交易账户资金净值并将0.95元设置为第一预警线，将0.92元设置为第二预警线，并以此为平仓线。若T日收盘时，经原告估算的交易账户单位净值小于等于第一预警线的，原告应及时提示被告风险，并告知被告，被告有义务于T+1日下午1：00以前追加资金（以资金实际到账时间为准），使原告估算的交易账户单位净值大于第一预警线。自T+1日下午1：00起，若被告未按期足额追加保证金，则原告有权自主决定变现品种，直接卖出部分股票直至以市值计算的账户资产总额持仓比例不超过60%。若T日收盘时，经原告估算的交易账户单位净值小于等于第二预警线的，原告应及时提示被告风险，并告知被告，被告有义务于T+1日下午1：00以前追加资金（以资金实际到账时间为准），使得原告估算的交易账户单位净值大于第二预警线。自T+1日下午1：00起，若被告未按期足额追加保证金，则原告有权自主决定变现品种，直接卖出部分股票直至以市值计算的交易账户持仓比例不超过资产总值的20%。在交易账户存续期内任何一个工作日（T日），当经原告估算的结果显示前一日（T-1）日的交易账户净值不高于平仓线时，原告应在当日股市开市前向被告提示投资风险，并提示其应于T日下午1：00前追加保证资金使交易账户资金净值高于平仓线。在被告按时足额追加保证金前，原告只接受卖出证券的投资建议。若被告未在规定时间内足额追加保证金使账户资金净值高于平仓线，则自T日上午10：30起，原告将拒绝被告或者指令权人的任何投资建议，并对该交易账户进行平仓操作，直至账户资金全部变现为止。若T日上午10：30以前，在被告出具有效划款凭证的前提下，追加保证金仍未实际到账的，原告可延迟至T日下午13：00起开始平仓操作。如果被告在平仓变现完成后的2个交易日内追加保证资金使交易账号资金单位净值大于等于1元，原告重新开始接受被告指令权人的投资建议，交易账户可以断续运作，否则，原告可以自行决定提前终止本协议。协议第4.3.2款约定，原告进行平仓操作后或本协议终止前2个交易日内，发生全部变现的交易账户资产净值不足以支付原告本金及收益时，原告应立即电话或传真通知被告当日追加保证资金。被告在收到通知后无条件追加资金，并在收到通知后一个工作日内将追加资金划入原告指定的备用专户。被告如未能满足上述要求，原告有权提前终止本协议。协议5.1.1款约定，被告承诺原告收益按1.1%/月的固定年化收益率，按月支付。即每月以合同生效日的提前一天从场外支付到原告备案账户。协议第5.5.1款约定，在协议终止前3个交易日内，发生全部变现的资产净值不足以支付原告本金及被告承诺的预期收益的情形时，原告应通知被告追加资金。第5.5.2款约定，被告应在收到原告通知后无条件追加资金，并在收到通知后1个工作日内将追加资金划入备案账号，追加资金在计入财产后应使现金类财产不低于协议终止时需支付的本金和预期收益。协议第9.1条约定，任何一方违背义务或因其自身违反法律法规规定的行为，而使他方的权利不能实现或遭受损失时，违约方应给予赔偿。
2014年11月24日被告向原告备案账户支付保证金200万和利息88000元。同日，原告将1000万资金转入西藏信托有限公司名下账户01lydyh0109西藏鸿禧2－401lydyh01的子账户，操作号为98042070。之后被告按照约定操作进行股票交易，陆续向原告缴纳了2015年8月23日之前的固定收益，并分六次提取了收益共742万元。2015年6月3日股票01lydyh01洪涛股份01lydyh01停牌。2015年8月26日下午1：00，由于涉案交易账户资金净值低于平仓线，原告按照约定开始采取平仓措施。当日因股票01lydyh01大连控股01lydyh01跌停，有80100股未能卖出。8月27日，原告将80100股01lydyh01大连控股01lydyh01卖出。同年9月14日股票01lydyh01洪涛股份01lydyh01复牌，之后连续跌停，原告于9月22日平仓卖出。涉案股票账户清仓后，总资产为5998653.6元。
本案原告经营证券业务未经国务院证券监督管理机构审批。2015年6月13日，中国证券监督管理委员会对各券商下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，要求证券公司对信息系统外部接入管理开展自查，全面梳理外部接入情况及业务开展情况，深入排查信息技术风险和业务合规风险。再次重申各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利。同年7月12日，中国证券监督管理委员会公布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，要求各证监局督促证券公司规范信息系统外部接入行为，并于2015年7月底前后完成对证券公司自查情况的核实工作。中国证券登记结算公司严格落实证券账户实名制，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。证券公司开立证券账户时，对客户申报的姓名或名称、身份的真实性进行审查，保证同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称一致。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。对通过外部接入信息系统买卖证券情形，证券公司应当严格审查客户身份的真实性、交易账户及交易操作的合规性，防范任何机构或者个人借用本公司证券交易通道违法从事交易活动。证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。
另查，2016年12月29日，原告以正在庭下与被告协商为由向本院申请撤回起诉。因法庭辩论已终结，本院遂征求被告意见，被告表示并未与原告协商，也不同意原告撤回起诉。本院已裁定不准原告撤回起诉。
本院认为,公正处理本案应当解决原被告双方当事人的如下争议焦点：一、本案《投资咨询服务协议》的合同效力如何？二、本案原告主张的损失应基于什么原则处理？三、本案原告主张被告向其支付固定收益的条件和时限如何确定？
本院根据我国有关法律规定及原被告双方的诉辩意见和证据，分析判断如下：
一、本案《投资咨询服务协议》的效力问题
涉案合同效力问题是本案的争议焦点，究其原因在于合同效力是影响纠纷处理的重要因素。关于合同效力问题，法学理论一般认为应该分析以下情况：一、行为人是否具有相应的民事行为能力；二、意思表示是否真实；三、合同是否具备法律所要求的形式；四、是否违反法律和社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条也明确规定了无效合同的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。结合本案中原被告当事人的诉辩理由，本院需要对《投资咨询服务协议》是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定进行分析判断。
首先，关于本案中涉案《投资咨询服务协议》的合同性质。该协议中，原告以被告交纳一定数量的保证金为基础，按照杠杆比例向被告出借资金；同时，保证金及出借资金均进入原告指定的第三方证券账户，在该账户下设立子账户，由被告根据原告授权的密码进行股票交易；被告将买入的股票及保证金让与原告作为担保，双方约定警戒线和平仓线，原告有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息；被告在符合一定条件时可以提取收益；原告按固定比率收取资金管理费。由此可见，原、被告双方的关系具备以下两种主要法律特征：一是借贷法律关系。双方对于借款的金额、期间、借款期间的管理费（利息）有明确约定。合同的基础法律关系是借贷。二是让与担保法律关系。被告以买入的股票及保证金作为偿还借款的担保。当资产市值达到平仓线后，如被告不在规定时间内足额追加保证金，原告有权强行平仓卖出股票以保证偿还借款本息。涉案交易方式与证券公司的融资融券业务相比，有一定相似性，不同之处在于其资金来源于场外并且业务未经金融监督管理部门批准。因此，涉案合同的性质应认定为场外股票融资合同。
其次，关于场外股票融资行为是否违反法律法规规定。场外配资泛指证券公司融资融券业务之外的借钱炒股行为，其典型特征是未受到金融监管。对于此类行为的规范，我国法律有明确规定，开展证券业务实行特许授权。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：01lydyh01设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务01lydyh01，第一百四十二条规定：01lydyh01证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准01lydyh01。同时国家对证券交易账户实行严格管理，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：01lydyh01禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。01lydyh01第一百六十六条规定：01lydyh01投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。01lydyh01本案原告柯塞威公司并无证券业务经营资质，属于违规经营证券活动；本案被告并未以本人实名在中国证券市场开立账户进行股票交易，而是借用他人账号（西藏信托有限公司名下账户01lydyh0109西藏鸿禧2－401lydyh01），上述行为违反了《中华人民共和国证券法》关于股票账户实名制的规定。
再次，本案的场外股票融资行为违反《中华人民共和国证券法》的规定是否构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的01lydyh01违反法律、行政法规的强制性规定01lydyh01的情形。关于法律、行政法规的具体范围在法律解释上有通说，法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，行政法规是指国务院制定的行政规范。关于01lydyh01强制性规定01lydyh01,一般来讲，以规定的约束力为标准，法律条文可以分为任意性规范和强制性规范。任意性规范不要求当事人必须执行，而只是提供了一种行为标准。而强制性规范要求当事人必须严格遵守而不得通过协商加以改变。《中华人民共和国证券法》关于证券业务经营、证券账户使用的规定显然属于强制性规定。按照行为违反强制性规定是否会对私法上的效力产生影响，强制性规定又可以区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的01lydyh01强制性规定01lydyh01，是指效力性强制性规定。由此可见，按照该司法解释的规定，在判断合同效力时，应当区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定直接影响到无效合同的认定。因此，本院需要判断，本案中场外股票融资行为违反的《中华人民共和国证券法》的规定是否为01lydyh01效力性强制性规定01lydyh01。在认定效力性强制性规定的标准上，中国人民大学王利明教授认为，一是法律法规明确规定将导致合同无效，此法律规范属于效力规范；二是法律法规虽未明确规定合同无效，但合同履行将损害国家利益和社会公共利益，此种法律规范也属于效力规范。本院认为，此观点被学术界和司法实践广泛引用，具有科学性和合理性，可以作为本案认定效力性强制性规定的相关标准。结合本案来看，我国证券法虽未明确规定，违反证券经营批准制度和股票账户实名制的规定，会导致合同无效的法律后果。但证券市场作为现代市场经济体系的重要组成部分，不但是联系资金供应者与资金需求者的桥梁，也是企业筹集社会资金的另一渠道，更是社会资金重新配置的调节机构，它不仅反映和调节货币资金的运动，而且对整个经济的运行具有重要影响，是关系个人、社会、国家利益的重要市场经济活动平台。国家对证券市场的监督管理是严格的、也是必要的，也需要对违法行为做出私法上最为严重的否定性评价。本院认为，金融市场的依法有序是社会经济秩序稳定的重要基础。本案原告柯塞威公司在未取得证券业务经营资质的情况下，开展证券经营活动；本案被告借用他人账号（西藏信托有限公司名下账户01lydyh0109西藏鸿禧2－401lydyh01）进行股票交易，事实上已将此证券活动脱离出国家的证券监管之外，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对个人利益、社会利益和国家利益造成了损害。因此，本案的场外股票融资行为违反《中华人民共和国证券法》的规定为违反效力性强制性规定。
综上，本院对被告提出的原被告双方签订的《投资咨询服务协议》应认定无效的主张予以支持。
二、本案原告主张的损失赔偿应基于什么原则处理
关于合同无效的法律后果认定是处理本案原被告之间关于损失赔偿问题的基础。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，合同被确认无效后，自始无效，当事人之间不再履行约定，不发生双方在订立合同时所预期的法律效果。一般而言，违约责任条款的适用应以有效合同存在为前提，如果合同的效力被消灭或者否定，违约责任条款也应随其消灭。合同无效并不是不产生任何法律后果，合同被确认无效或者被撤销后，当事人也要承担返还财产、折价补偿、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院对原告主张的损失赔偿的处理，从以下方面进行分析：
第一，涉案合同被认定无效后如何对原被告双方的过错进行判定。从导致涉案合同无效的原因来看，本案中的《投资咨询服务协议》被认定无效的直接原因，是其违反了《中华人民共和国证券法》的效力性强制性规定。该协议是双方合意形成的，无论是作为证券经营方的原告、或是证券投资者的被告，对证券规定均应有一定认知，可以认定原被告都存在明知违反国家规定而故意为之的情形。从造成原告管理资金损失的原因来看，原告具有强行平仓的权限并进行了实际操作，被告未追加保证金是因证券市场监管措施使其丧失追加的可能性，而且未追加保证金是强行平仓的条件，而非造成原告管理资金损失的直接原因。原告管理资金损失的直接原因是合同约定及技术设计的损失保护措施，因无法控制的市场风险因素而丧失保障功能，使得原告无法有效运用强行平仓措施以保护自身管理资金免受损失。
在此可以具体分析原告管理资金损失的过程及相关因素，在2014年7月至2015年6月，我国股票市场整体上经历了一场快速上涨的过程，其特点是具有空前的交易规模和杠杆融资。场内融资融券规模迅速扩大，而场外股票融资交易也在短时间内快速发展，证券风险的因素逐渐增大。原被告签订场外股票融资合同属于场外借贷场内操作，其盈亏取决于投资者对于市场趋势和个股走势判断的正确与否，本身就具有非常大的商业风险。2015年8月26日被告尚有买入股票，当日收盘时其账户总资产为8951259.19元，占初始资产总值的比例为89.5%，已经低于平仓线0.92。在被告未补交保证金的情况下，原告于2015年8月26日开始采取平仓措施。随后在洪涛股份复牌后又及时采取措施进行平仓，其行为并无不当，但由于市场原因导致股票连续跌停，最终造成了原告管理资金的损失。2015年6、7月份中国证券监督管理委员会连续下发相关通知，要求严查账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式进行证券交易，不得借用他人账户买卖证券。在此背景下，被告实际上已经无法追加保证金，最终也损失了全部保证金200万元。
因此，造成原告管理资金损失的直接原因是无法预估的市场风险。在此情形下，本院认为，要有效处理原告管理资金的损失问题，需要以过错原则为基础，结合公平原则，考量和判定原被告双方的过错因素、以及各自的过错大小以及损失承担方式。
第二，有效处理原告主张的损失赔偿问题应遵循公平原则。虽然原被告双方签订的场外股票融资合同被认定无效，但场外融资行为本质上属于市场行为，具有风险与收益共存的特点。对于这一特点需要从合同约定的权利义务以及查明的事实分析。本案中，原告为配资方，被告为融资方，各自承担相应的权利义务。按照融资合同双方达成的约定，被告需要提供保证金并有义务在一定条件下追加保证金，否则将承担不利后果，此保证金具有担保性质，也是其承担市场风险和享有市场较大收益的基础，市场波动影响首先是由被告承担风险，其也具有获取较大市场收益的可能性。原告作为配资方，按照双方约定享有按照1.1%/月的固定年化收益率提取收益的权利，此权利与被告的市场收益可能性似乎有较大差距，但这与其承担的风险相匹配。按照合同约定，原告享有强行平仓的权利，而且为保证该权利的实现，协议约定一系列的保障和预警措施，按照涉案合同第4.3.1款约定，每日计算交易账户资金净值并将0.95元设置为第一预警线，将0.92元设置为第二预警线，并以此为平仓线。在被告未按照约定履行追加保证金的义务时，原告享有强行平仓的权利。上述约定的强行平仓线，要明显高于保证金在融资总额中的比例，事实上原告的管理资金具有较强的市场保障，这与其享有的收益权利相适应，符合公平的原则。本案中原告还享有对资金账户管理的主动权，其可以根据合同约定和市场变化主动作为，以保障权利规避风险。从查明的事实来看，原告在本案中已经接管了账户，并实施了强制平仓的行为。只是由于市场不可预知的风险，导致原告一系列的保证管理资金安全的措施未取得预期的效果。原被告双方的融资行为既然为市场行为，就应该遵守市场规则，任何商事主体都不能仅仅享有市场权利而不承担市场风险。深圳市中级人民法院《关于审理场外股票配资合同纠纷案件的裁判指引》第十条也规定，股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的,人民法院不予支持。这也是基于公平原则考量对于因市场风险造成损失的合理分配。
综上，本院认为原告提出的由被告赔偿损失的主张，意在转移自身需要承担的必要市场风险，有违公平和市场风险自担原则，本院不予支持。
三、本案原告主张被告向其支付固定收益的条件和时限如何确定
借贷法律关系是场外股票融资合同的两个法律特征之一。原、被告双方在合同中约定的原告按照1.1%/月的固定年化收益率提取收益的问题，本质上属于被告借用资金期间的利息，应按照被告实际控制、支配、占用资金的期间计付。从查明的事实看，被告已经付清2015年8月23日之前的固定收益。被告在2015年8月26日上午尚对账户进行实际操作。当日下午1点后原告开始采取平仓措施。那么，从平仓时起被告实际上失去了对账户的控制支配权，也就不应再支付相应的固定收益。因此，被告仅应支付2015年8月24日至26日上午期间的固定收益7333元（88000÷30×2.5天）。对于原告超出该部分的请求，本院不予支持。
综上所述，原、被告签订的《投资咨询服务协议》属于无效合同，原告请求予以解除并赔偿损失，本院不予支持。对于2015年8月24日至26日上午期间的固定收益，本院予以支持，超出部分不予支持。原告自愿撤回要求被告支付违约金的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告黄某于判决生效后五日内给付原告深圳某某威基金管理有限公司占用资金的固定收益7333元。
二、驳回原告深圳某某威基金管理有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币24219元，由原告负担24169元，被告负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 马占举
人民陪审员 黄任德
人民陪审员 林立徐
二〇一七年一月九日
本件与原本核对无异
书 记 员 刘 欢
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国证券法》
第八十条禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
第一百二十二条设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。
第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
第一百六十六条投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
附：证据清单一（原告提供）：
序号
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证据名称
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1
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投资咨询服务协议
2
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资金调拨审批表
3
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网上银行电子回单
4
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资金结算审批表
5
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确认书
6
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划转收益的截图
7
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网上银行电子回单
8
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资金结算审批表
9
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网上银行电子回单及划转收益的截图
10
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资金结算审批表
11
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确认书
12
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划转收益的截图
13
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网上银行电子回单
14
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资金结算审批表
15
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确认书
16
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划转收益的截图
17
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企业QQ聊天记录
18
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资金结算审批表
19
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确认书
20
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划转收益的截图
21
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网上银行电子回单
22
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资金结算审批表
23
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确认书
24
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划转收益的截图
25
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网上银行电子回单
26
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资金结算审批表
27
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确认书
28
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划转收益的截图
29
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网上银行电子回单
30
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网上银行电子回单
31
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网上银行电子回单
32
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9月30日账户截图
33
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被告账户资金流水
34
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7、8月的账户资金截图
35
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账户资金截图
36
|
账户资金截图
证据清单二（被告提供）：
序号
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证据名称
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1
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关于加强证劵公司信息系统外部接入管理的通知
2
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关于清理整顿违法从事证劵活动的意见
3
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01lydyh01洪涛股份01lydyh011002325历史股价