广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民二终字第68号
上诉人（原审被告）：云浮市中和石业有限公司，住所：云浮市云城区。
法定代表人：詹晓瑜，该公司总经理。
委托代理人：周叙萌，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阙建章，男，1976年9月6日出生，汉族，户籍所在地福建省上杭县，现住云浮市云城区。
委托代理人：徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。
委托代理人：杨桂标，广东雄量律师事务所律师。
上诉人云浮市中和石业有限公司因与被上诉人阙建章建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2013）云城法河民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月2日，阙建章与云浮市中和石业有限公司签订编号为YIXIN20120216号建设工程施工承包合同。由阙建章以包工、包料方式承包云浮市中和石业有限公司新建钢结构厂房工程，工程位于云浮市云城区腰古镇蛤乸头工业区。合同约定建设工期自合同签订后，工期为35天，开工日期作为2012年3月2日，竣工日期为2012年4月5日。建设面积约为3456㎡，工程造价为278元／㎡，实际面积以工程竣工结算为准。合同还约定，工程竣工结算完毕十天内，云浮市中和石业有限公司支付97%的工程款给阙建章，另3%作为工程质保金。合同签订后，阙建章如期进场施工，并于同年3月底已完工。不久云浮市中和石业有限公司将该工程投入使用，进行了生产经营。云浮市中和石业有限公司于2012年3月13日、4月13日、4月20日、5月24日、9月27日分多次通过不同账户向阙建章支付款项共78万元。
2012年5月19日，阙建章与云浮市中和石业有限公司签订编号为YIXIN20120511号建设工程施工承包合同，由阙建章以包工、包料方式承包云浮市中和石业有限公司新建钢结构厂房工程，工程位于云浮市云城区腰古镇蛤乸头工业区。合同约定建设工期自合同签订后，工期为35天。建设面积约为3456㎡，工程造价为270元／㎡，实际面积以工程竣工结算为准。付款方式为：合同签订，预付款为15万元；钢柱、吊车梁、连系梁、水平支撑、柱间支撑、柱底板制作完工并做好喷砂除锈与油漆等工作，运抵进场之日，支付工程总造价的35%；然后按进度支付工程款，在工程完工后5天内付款完毕。合同签订后，阙建章已如期进场施工，并完成了钢柱、吊车梁、水平梁、水平支撑、柱间支撑、柱底板制作并做好喷砂除锈与油漆等工作，但云浮市中和石业有限公司未按照合同约定支付预付款和相应的工程进度款，阙建章因此停工。经原审法院和基层组织工作人员及双方当事人确认，阙建章运抵施工现场的材料有钢柱51条、牛腿68个、吊车梁28条、连系梁25条、柱间支撑18条、地脚螺丝306个，其中每条钢柱、吊车梁和连系梁均含接头板、喷砂除锈、油漆、氧气等耗材，牛腿为双边牛腿17条，单边牛腿34条，地脚螺丝含钢筋、螺条。双方当事人提交的工厂报价单显示：钢柱、牛腿和吊车梁单价均为4380元、连系梁和柱间支撑均单价为5200元、地脚螺栓单价为60元。
原审法院认为：阙建章并不是建筑施工企业，不具备承建建筑工程资质，且云浮市中和石业有限公司未向建设行政主管部门申请领取施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十二条、第十三条规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，阙建章与云浮市中和石业有限公司签订的两份建设工程施工合同无效。
阙建章与云浮市中和石业有限公司于2012年3月2日签订的编号为YIXIN20120216号的建设工程施工承包合同下的建设工程未经竣工验收，但云浮市中和石业有限公司擅自使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，阙建章请求云浮市中和石业有限公司支付工程价款，原审法院予以支持。云浮市中和石业有限公司应当参照合同约定支付工程价款，该工程价款约为960768元，扣除已经支付的78万元和百分之三的工程质保金，云浮市中和石业有限公司应当支付阙建章拖欠的工程价款151944.96元。
关于阙建章请求解除编号为YIXIN20120511号的建设工程施工承包合同。由于该合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”规定，该合同自始没有法律约束力，阙建章请求解除编号为YIXIN20120511号的建设工程施工承包合同的依据不足，原审法院不予支持。
由于阙建章与云浮市中和石业有限公司于2012年5月19日签订的编号为YIXIN20120511号的建设工程施工承包合同无效，而该工程未完工。因此，该合同不再约束双方当事人，应当终止履行。同时，该合同约定由阙建章以包工、包料方式承包云浮市中和石业有限公司新建钢结构厂房工程，由于合同在履行过程中，阙建章提供的材料部分已经投入在工程中、成为不动产的组成部分，且双方提交的证据均不足以证明成为不动产组成部分和未成为不动产组成部分的材料具体构成及价值，从工程中分割出已经成为不动产组成部分的材料分割并予以返还存在困难和造成资源浪费，也无法确定未成为不动产组成部分的材料，应当认定云浮市中和石业有限公司因合同取得的财产没必要返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，阙建章提供的材料应当归云浮市中和石业有限公司所有，由云浮市中和石业有限公司折价补偿阙建章，并根据双方当事人的过错赔偿损失。由于双方当事人对阙建章提供材料的类型及数量无异议，且双方当事人提交同一报价单，因此，原审法院认为对材料的价款无鉴定必要。根据本案的实际情况和补偿的法律性质，原审法院认为，云浮市中和石业有限公司应当补偿阙建章材料折价款359767元。
云浮市中和石业有限公司主张已经支付了编号为YIXIN20120511号的建设工程施工承包合同的预付款150000元，但提交的证据不足以证明支付的150000元是作为编号为YIXIN20120511号的建设工程施工承包合同的预付款，双方也未约定该款项履行那一份合同，且编号为YIXIN20120216号的建设工程施工承包合同履行期先于编号为YIXIN20120511号的建设工程施工承包合同履行期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条第二款“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”规定，原审法院认为云浮市中和石业有限公司支付的150000元为编号为YIXIN20120216号的建设工程施工承包合同的工程价款。
由于阙建章没有在法律规定的期限内变更诉讼请求，原审法院采纳云浮市中和石业有限公司的意见，不予审理该变更的诉讼请求。
综上所述，云浮市中和石业有限公司应当支付阙建章工程价款151944.96元、补偿材料折价359767元，共计511711.96元。
根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，作出如下判决：一、确认阙建章与云浮市中和石业有限公司于2012年3月2日签订的编号为YIXIN20120216号建设工程施工承包合同和于2012年5月19日签订的编号为YIXIN20120511号建设工程施工承包合同无效；二、限云浮市中和石业有限公司自判决生效之日起七天内向阙建章支付工程价款151944.96元；二、限云浮市中和石业有限公司自判决生效之日起七天内向阙建章补偿材料折价359767元。如云浮市中和石业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10185元，由云浮市中和石业有限公司负担7000元，阙建章负担3185元。
一审宣判后，上诉人云浮市中和石业有限公司不服，上诉请求：1、撤销（2013）云城法河民初字第43号第二、三项民事判决，并依法予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：原审判决部分认定事实不清，部分适用法律错误。
一、关于第一份编号为YIXIN20120216的建设工程施工承包合同的部分。1、原审判决认为被上诉人履行编号为YIXIN20120216的合同于2012年3月底完工，没有任何事实依据。首先，该厂房没有办理竣工验收手续，无法确定其完工日期；其次被上诉人在一审过程中没有提供任何足以证明厂房完工的具体时间的证据，上诉人确认的完工时间与此并不相同。事实上，该厂房约有一百多平方米的侧封板至今仍未完工。因此，一审判决认定该厂房于2013年3月底完工没有任何事实依据。2、原审判决认定上诉人与被上诉人双方所签订的两份建设工程施工承包合同无效是正确的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，合同无效的原因并非因为上诉人没有向建设主管部门申请领取施工许可证（那是另外一个法律关系），而是因为被上诉人没有施工资质。造成合同无效的主要过错应由作为实际施工一方的被上诉人来承担。3、原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定而支持被上诉人请求上诉人支付工程价款是不恰当的。根据该条司法解释规定，上诉人未经竣工验收而擅自使用建设工程，只是不能以使用部分质量不符合约定为由而主张权利而已，并不代表被上诉人施工的工程已完工，做得好不好与有没有做完是两个不同的概念。事实上，该厂房至今仍有部分未完工。因此，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定被上诉人已完成该厂房的施工是法律适用错误的，而在事实认定错误的基础上依据该司法解释的第二条判决支持被上诉人请求支付工程款的主张是没有依据的。在一审过程中，上诉人于2013年5月27日提交了一份《确认函》给一审法院，确认只要被上诉人完成厂房的侧封板施工，就同意参照合同约定给付工程款给被上诉人。因此，被上诉人要想得到参照合同计付工程款的支持，其前提是须首先完成全部厂房的施工。
二、关于第二份编号为YIXIN20120511的建设工程施工承包合同的部分。1、该厂房被上诉人实际施工的只是预埋了连接钢柱和混凝土基础的螺栓，而被上诉人制作的钢柱、吊车梁、连系梁、水平支撑、柱地板等项目只是建筑构件的加工，并没有安装到厂房上，还属于半成品材料，其权属仍然属于被上诉人所有，从未发生过权属的转移，不属于上诉人因该合同而取得的财产，因此并非如原审判决所认为的已构成不能分割的不动产；同时，上述建筑构件都是标准厂房的定型构建，即便用于其它厂房的建设，也不会造成浪费。另外，上诉人与一审法院、基层组织工作人员及被上诉人一起在施工现场清点、确认现场材料时发现，被上诉人提供的构件不符合报价清单的规定，厚度、宽度普遍不足。这正是上诉人不愿意接收被上诉人运到施工现场的材料的主要原因。2、由于被上诉人没有施工资质而造成合同无效，那么无效的合同从一开始就没有法律约束力，而非如原审判决所认为的不再约束双方当事人。因此应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，已预埋、不能返回的地脚螺栓应折价补偿，其余构件由被上诉人运走，由被上诉人承担合同无效的主要过错责任。3、报价单中的钢柱、吊车梁、连系梁等的单价均已包含了构建的制作、安装的材料费、人工费、管理费、合理利润等费用。目前被上诉人只完成了构件的制作工序而已，还没有安装。一审判决却按照已全部完工并且包含管理费和利润的价格计算折价款给被上诉人，被上诉人由于自己的过错造成合同无效，不但不需承担过错责任，反而可以获得过分的利益，这对上诉人来说显然是不公平的。4、原审法院在判决上诉人支付被上诉人材料折价款的同时，却没有判决相应的材料归上诉人所有，这对上诉人来说也是不公平的。
综上所述，一审法院认定事实错误、证据不足，部分适用法律错误。请求二审法院查清事实，撤销一审判决的第二、三项民事判决，依法予以该判，由被上诉人负担本案的全部诉讼费用。
上诉人云浮市中和石业有限公司为其上诉请求在二审期间没有提交新的证据。
被上诉人阙建章答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请二审法院予以维持。事实和理由：一、上诉人否认第一份编号为YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所涉及工程尚未完工是不尊重客观事实的，是其企图推卸付款责任的诡辩。首先，该合同所涉及工程早于2012年3月底已全部竣工，不久上诉人已投入使用，并在该厂房进行生产经营。正因为被上诉人承包的该项工程能按时按质完成，上诉人才愿意与2012年5月19日与被上诉人签订第二份即YIXIN20120511号《建设工程施工承包合同》。如果按上诉人所述第一份合同所涉工程尚未完工，上诉人又如何会再与被上诉人签订第二份合同？其次，如果第一份合同所涉工程尚未完工，上诉人怎可能早早就在涉案厂房开展生产经营？再次，上诉人利用双方未办理竣工验收的书面手续作借口而否定工程尚未完工依据不足的，上诉人早早使用了被上诉人承包施工的厂房，尽管双方未办理书面的竣工验收手续，但除依法应视为质量合格外，亦应视为工程早已完工。因此，上诉人称工程尚未完工、未经竣工验收是完全没有事实依据的。
二、被上诉人依据与上诉人签订的第二份编号为YIXIN20120511号《建设工程施工承包合同》，已经为上诉人完成了钢柱、吊车、水平梁、水平支撑、柱间支撑、柱底板制作并做好配砂除锈与油漆等工作。对于被上诉人已经完成的这些工程数量，被上诉人已经提供了相关的证据并经双方确认；而对于这些材料的价格，双方亦已认可。被上诉人提供的该批材料均是根据上诉人厂房的特定设计要求而选定并特定制作的，部分亦已安装预埋，因此，上诉人请求予以返还是不可能的，更会造成资源上的浪费。因此，原审判决这批材料归上诉人所有并由其折价补偿给被上诉人的处理是正确的。
三、尽管被上诉人对原审确认涉案两份合同无效的判决持保留意见，因为承包涉案工程不一定要求具备相关的资质。但被上诉人尊重原审法院作出的处理结果。即使涉案两份合同无效，造成合同无效的根本原因是上诉人一方的过错。上诉人早知被上诉人不是建筑施工企业，但其由于急需建设厂房，在考察多个承包商后，上诉人认为被上诉人的信誉、质量、价格均比其他的优越，最后选择被上诉人为其施工。因此，相关的过错责任应由上诉人承担。与此同时，本案自2012年12月出现纠纷后，上诉人在政府调处过程中多次违反承诺拒付工程款，只是被上诉人雇佣的工人无法取回劳动报酬回乡过年，造成较为恶劣的影响，此举已反映上诉人严重缺乏诚信。
综上所述，请二审法院对本案依法予以维持，驳回被上诉人的上诉请求。
被上诉人云浮市中和石业有限公司为其答辩意见在二审期间没有提交新的证据。
本院查明：2012年3月2日，阙建章与云浮市中和石业有限公司签订编号为YIXIN20120216建设工程施工承包合同，合同签订后，阙建章如期进场施工，施工完成后不久云浮市中和石业有限公司将该工程投入使用，进行生产经营。
除以上事实，其他查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
另查明：阙建章向原审法院起诉请求：一、解除阙建章与云浮市中和石业有限公司于2012年5月19日签订的建设工程施工承包合同；二、判令云浮市中和石业有限公司立即支付拖欠的工程款共638537元给阙建章；三、由云浮市中和石业有限公司承担本案诉讼费用。
本院认为，阙建章并不是建筑施工企业，不具备承建建筑工程资质，且云浮市中和石业有限公司未向建设行政主管部门申请领取施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十二条、第十三条规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，阙建章与云浮市中和石业有限公司签订的两份建设工程施工合同无效。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所约定的工程项目是否已经完成；2、被上诉人送至上诉人处的工程材料应当如何处理。
关于编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所约定的工程项目是否已经完成的问题。本院认为，编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所约定的工程项目已经竣工，原因有以下几点：一、阙建章按编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》的约定在2012年3月2日进场施工，阙建章施工结束及退场后，上诉人就将该工程投入使用并使用至今。上诉人在二审期间也自认在2012年8月已将该工程投入使用并进行经营。如果该工程项目没有完成，上诉人在工程竣工后不久就将该工程投入使用，且在使用过程中直至双方因上诉人不按合同约定支付工程款而发生矛盾前，上诉人均没有主张被上诉人未完成工程项目，这明显不合符常理。虽然上诉人主张其对工程未完成的问题多次与被上诉人协商并进行催告，但未能提供证据予以证实，本院对该主张不予采信。虽双方均确认工程未进行竣工结算，但云浮市中和石业有限公司在建设工程竣工验收前已经将工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，云浮市中和石业有限公司将工程投入使用之日应视为建设工程实际竣工之日。二、既然上诉人认为被上诉人阙建章未按编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》的约定完成工程项目，且经多次催告被上诉人仍不为上诉人完成工程。即上诉人在明知阙建章不诚信履行合同的情形下，又于2012年5月，再次与被上诉人签订编号YIXIN20120511《建设工程施工承包合同》，将该工程项目发包给被上诉人，明显不符合常理。被上诉人对于编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所约定的工程中有部分侧面没有加装侧封板的事实予以认可，被上诉人认为该部分不加装侧封板是上诉人的施工设计的要求，上诉人虽然不予认可，但综合上诉人在被上诉人退场时未向被上诉人主张工程项目没有完成而是将该工程项目投入使用的事实，本院对被上诉人的主张予以采信。因此，上诉人认为编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所约定的工程项目未完成的主张，本院不予采纳。被上诉人阙建章已经按照合同的约定完成编号YIXIN20120216《建设工程施工承包合同》所约定的工程项目，上诉人应当参照合同约定向被上诉人支付工程款。
关于被上诉人阙建章送至上诉人云浮市中和石业有限公司处的工程材料应当如何处理的问题。双方当事人对于已运抵编号为YIXIN20120511合同所指向的工地上的工程材料的数量没有异议。上诉人对于材料的质量和单价提出异议，认为该批材料的质量与报价单上的质量不一致，且报价单中的单价可能包含管理费和安装费等费用。被上诉人对此予以否认，上诉人未能提供其他证据证明其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，云浮市中和石业有限公司应当承担举证不能的责任。上诉人的上述主张，本院不予采信。上诉人认为运抵工地的工程材料应由被上诉人运走回收处理。由于被上诉人运抵工地的工程材料是为上诉人的工程项目需要而定制的，被上诉人回收后并不能再在其他工程项目上投入使用，回收会造成资源的浪费。阙建章的工程队没有施工资质，上诉人是清楚的，因此造成本案双方签订的合同无效，双方当事人均负有责任。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定及双方当事人的过错，并综合上诉人在一审期间提供的与被上诉人提供的报价单单价及质量、规格一致的报价单，判决上诉人折价补偿被上诉人359767元并无不当，本院予以维持。被上诉人运抵工地的工程材料归上诉人所有。上诉人认为运抵工地的工程材料应由被上诉人运走回收处理的主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人云浮市中和石业有限公司的上诉意见，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费8917.12元，由上诉人云浮市中和石业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一四年五月七日
书 记 员 冯家玲