浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终731号
上诉人（原审原告）：项建伟，男，1963年5月19日出生，汉族，住浙江省龙泉市。
委托诉讼代理人：吴志明，龙泉市信用法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司。住所地:东阳市江北街道甘溪东街*号。统一社会信用代码：91330783785663700R。
法定代表人：应培新，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：王钦权，浙江金麟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡燎原，男，1971年10月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人项建伟因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、胡燎原建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2017）浙1181民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人项建伟上诉请求：一、依法撤销（2017）浙1181民初297号民事判决书，依法改判由两被上诉人连带支付上诉人工程款359612.95；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决部分错误。被上诉人海天公司，是龙泉市看守所迁建（一期）工程的承包人，被上诉人胡燎原是实际施工人。俩被上诉人应连带支付给上诉人工程款。1、被上诉人海天公司承包龙泉市看守所迁建（一期）工程后，以内部承包的方式给被上诉人胡燎原施工。同时被上诉人海天公司在该工程的施工过程中，专门派出项目负责人方满荣负责工程的施工，方满荣对相关的工程结算都亲笔签具意见，这一事实不仅有相关证据证实，而且也得到一审法院的认定。从中足以证明方满荣不仅是海天公司的员工，而且是该项目的负责人，履行的是代表海天公司的职务行为，而不是胡燎原的雇员。2、上诉人与胡燎原签订的《工程承包合同》虽没有海天公司的签章，但实际上就是为海天公司承包的龙泉市看守所迁建工程项目中的内外墙体包工包料粉刷。在签订该合同时胡燎原也说明是代表海天公司签订，在具体实施过程中，项目部负责人方满荣也一直在监督负责，并且在相关工程量结算中都签字确认，另外结合业主方龙泉市公安局致海天公司的“函”及海天公司出具的完工报告，可以得出：上诉人与被上诉人胡燎原签订《工程承包合同》系胡燎原代表被上诉人海天公司签订的，即为法律意义上的表见代理。3、海天公司实际上也已履行了部分工程款的支付义务。对于以上事实，一审法院已经查明，但是却认为“本案中胡燎原以其个人名义而非海天建设集团有限公司名义，与原告签订合同……”避开客观事实，片面地以合同相对性原则，否定被上诉人海天公司应承担连带支付工程款的义务，从而导致部分错误。海天公司是涉案工程的承包者并且自始至终都有项目部负责人在负责施工；上诉人已经在涉案工程上进行了施工；涉案工程的一切款项发包方均与海天公司结算，而不是与胡燎原结算。退后十步讲，本案即使由胡燎原承包，海天公司作为转包人或者是挂靠人依法都应当承担连带支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人，违法发包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建设施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。故本案的被上诉人应当依法承担连带支付工程款的责任。
被上诉人海天公司答辩称，一、根据合同相对性，被上诉人并非本案的适格主体。1、胡燎原与项建伟签订合同不符合表见代理的构成要件。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。首先，根据2012年12月6日签订的合同来看，签订合同的双方为项建伟和胡燎原，而项建伟并未提供任何证据（包含但不限于授权委托书、任命文件、印章等材料）可以证明胡燎原系接受海天公司委托或授权，没有任何权利外观；其次，根据项建伟在一审庭审中的陈述以及上诉状，其表明胡燎原是龙泉市看守所迁建工程的实际施工人，项建伟也是明知签订合同是与胡燎原之间进行约定和履行的，不符合善意且无过失。2、胡燎原与项建伟之间签订合同的行为不构成履行职务行为。海天公司承接了由龙泉市公安局发包的龙泉市看守所迁建（一期）工程，将其中部分工程内容分包给了胡燎原进行施工，但是胡燎原并非被上诉人公司员工，被上诉人与胡燎原之间并无劳动合同，并未缴纳社保，因此海天公司与胡燎原之间并非内部承包关系。胡燎原签字仅能代表个人，所有的权利义务应当由他本人负责，海天公司与胡燎原之间的合同关系，并不影响本案中胡燎原与项建伟之间的合同关系。二、项建伟要求海天公司承担连带清偿责任并无任何事实与法律依据。连带责任的判定应当有明确的法律依据，应当坚持合同相对性的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人，违法发包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中海天公司为该工程的承包人，与胡燎原建立合同关系的为项建伟而非被海天公司，且项建伟亦未能提供能够证明海天公司应对项建伟欠付的工程款承担连带责任的相应依据。三、海天公司并未参与项建伟与胡燎原之间合同的履行和结算。合同是胡燎原个人与项建伟之间签订的，后续履行情况和结算情况，海天公司均不清楚。虽然涉案工程发生地确是在海天公司承包的龙泉市看守所迁建（一期）工程内，但是合同的签订及履行均系胡燎原与项建伟之间自主选择的结果，产生纠纷，是交易本身的风险，处理合同纠纷依据就是合同，除了法律规定，不能任意突破合同的相对性，不能以物的性质或物的流转方向来判断合同的相对人。本合同履行过程中，所有的结算和款项支付均是由胡燎原在处理，海天公司从未有过支付工程款的行为，退一步来说，就算是有支付行为，这也是因海天公司和胡燎原之间存在经济来往而产生的正常的委托支付行为，单纯的支付行为并不能认定系作为合同的一方加入合同的履行。
上诉人项建伟向一审法院起诉请求：1.判决胡燎原和海天公司连带支付工程款366570元；2.本案诉讼费用由胡燎原和海天公司共同承担。
一审法院认定事实：2010年11月17日，龙泉市公安局将龙泉市看守所迁建（一期）工程发包给海天公司，双方签订了施工合同，项目负责人为方满荣。胡燎原向海天公司承包了上述工程。2012年12月6日，胡燎原作为合同甲方，项建伟作为合同乙方，双方签订了工程承包合同，约定：1.外墙施工费为30元/㎡，最终结算按实际涂料粉刷面积为准。内墙乳胶漆为19元/㎡（注：803涂料为13.5元/㎡）。2.付款方式：按业主支付甲方70%的支付比例每月5日结算一次，本施工项目完成再支付10%施工费，剩余20%施工费在本施工项目验收后壹个月内付清。质量要求：乙方施工必须听从项目部安排，质量达到合格，包验收，如验收不了由乙方负责。……2012年2月6日，经项目负责人方满荣审核，外墙总计14317.28㎡，乳胶漆内墙20961.815㎡，803涂料内墙12327.56㎡，内墙修补用乳胶漆6桶，260元/桶，胡燎原亦签字予以确认。此外，项建伟支出墙体修补材料费3838元，经方满荣签字确认。龙泉市看守所迁建（一期）工程于2014年8月10日完工，海天公司出具完工报告，要求验收。2014年9月22日，龙泉市公安局发函给海天公司，函中提及，海天公司承建的龙泉市看守所迁建（一期）工程已基本完毕，接下来就是后续的一些整改和结算，但海天公司承建该工程土建项目的承包人胡燎原尚有拖欠本地供货商的材料费，其中拖欠项建伟油漆粉刷37万元。胡燎原在函上写道，情况基本属实，最终按实结算。此外，龙泉市公安局已实际使用龙泉市看守所迁建工程。
一审法院认为，项建伟作为无资质的个人，向胡燎原承包案涉工程，双方签订的《工程承包合同》因违反法律强制性规定而应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，胡燎原系以其个人名义而非以海天公司名义与项建伟签订合同，且项建伟庭审中陈述其在签订合同之前已得知胡燎原向海天公司承包了龙泉市看守所迁建（一期）工程，根据合同相对性原则，项建伟的合同相对方应当是胡燎原。项建伟主张由海天公司共同承担支付工程款的义务无事实与法律依据，不予支持。项建伟虽未提交案涉建设工程已经竣工验收的证据，但案涉工程已由发包方使用，应当视为竣工验收合格，故项建伟的工程款已具备付款条件。关于工程款具体数额，项建伟提交的工程量结算单已经胡燎原签字确认，能作为本案认定事实的依据，结合双方签订的协议的工程款计算方式，胡燎原应当支付的款项为14317.28㎡×30元/㎡（外墙）+20961.815㎡×19元/㎡（乳胶漆内墙）+12327.56㎡×13.5元/㎡（803涂料内墙）+6桶×260元/桶（内墙修补）=995774.95元。此外，龙泉市宇明胶水厂发货清单经方满荣确认，结合此前项建伟的工程量为方满荣签字确认并得到胡燎原认可的事实，该院认为项建伟支出墙体修补材料费3838元亦应当予以确认。综上，胡燎原应支付项建伟工程款共计999612.95元，已支付640000元，尚应支付359612.95元。
二审中，上诉人提交了银行存取款明细2份，拟证明被上诉人海天公司已支付了部分工程款给上诉人的事实，进而证明海天公司不仅是涉案工程承包人，也是案涉分包合同的主体。被上诉人质证认为，如证据为原件且加盖银行公章，则对真实性无异议，但该份证据不能证明付款卡号为海天公司，且即使为海天公司亦只能证明海天公司存在替胡燎原代付的行为，不能证明海天公司参与合同的事实。本院认为，上诉人提交的该份证据不足以证明海天公司系案涉合同的主体，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。本案中，胡燎原以个人名义与项建伟签订《工程承包合同》，虽然该合同因胡燎原无建设工程施工资质而无效，但合同无效后承担责任的主体亦不应突破合同双方主体。项建伟现主张海天公司为合同相对方，但并未提供证据证明，其提出的胡燎原构成对海天公司的表见代理的主张，本院认为，《工程承包合同》的抬头及落款处均明确合同甲方、乙方为胡燎原、项建伟，并没有海天公司的签名或盖章，项建伟亦未提供证明胡燎原有权代理海天公司的相应证据；项建伟在一审庭审中承认其在签订合同前即已知道案涉工程系由胡燎原向海天公司承包的工程，从项建伟签订合同时的主观因素分析亦不符合表见代理构成的善意且无过失，故本案不符合表见代理的构成要件。方满荣作为项目部经理对工程量的审核签字行为并不影响本案合同主体的确定；虽海天公司有向项建伟支付工程款，但项建伟在一审庭审中亦承认，除最后一笔款项为海天公司支付外，其余款项均由胡燎原支付，且海天公司支付款项的行为亦不足以反推海天公司即合同的相对方。综上，上诉人项建伟的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6799元，由上诉人项建伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 聂伟杰
二〇一七年八月九日
代书记员 汪鑫莹