浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0604民初7768号原告：夏兰英，女，1963年3月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：戚平波，浙江左右律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯伟，浙江左右律师事务所律师。被告：周刚，男，1976年1月26日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：郑伟樑，浙江振才律师事务所律师。原告夏兰英与被告周刚合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月16日、10月17日公开开庭进行了审理。原告夏兰英的委托诉讼代理人戚平波、冯伟，被告周刚及其委托诉讼代理人郑伟樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏兰英向本院提出诉讼请求：判令被告立即退还履约保证金（进场费）15万元，2016年8月工资1万元、营销提成款24823元，支付违约金45万元，合计634823元。事实和理由：2016年5月10日，绍兴市上虞区百官天玥金尊娱乐中心（以下简称天玥金尊）与被告签订《合作经营合同》一份，约定：天玥金尊提供经营场所及商品，被告及其所带领的10名酒水促销员负责进场促销；双方的合作期限为2年，自2016年5月10日至2018年5月9日止；被告在合作期间必须完成营业额总业绩150万元，并按完成营业额的15%比例按月提成；在合作经营期间内，若被告无故解除合同，则因全额退还天玥金尊履约保证金（进场费），并承担违约金45万元，同时放弃最近两个月的营销提成。合同签订后，天玥金尊按约履行，并已支付被告履约保证金（进场费）15万元。被告至今已完成的营业额业绩为617170元，并已按约领取了15%的营销提成，其中最近两个月的提成为：8月份12027元，9月份12796元。被告于2016年10月无故解除合同，擅自离开了天玥金尊。天玥金尊系原告投资设立的个体工商户，现已歇业注销。原告认为，被告单方无故解除合同，已构成违约，原告有权依据《合作经营合同》的约定要求其退还履约保证金及最近两个月的提成，并同时要求其承担违约金。被告周刚答辩称：1.原告没有起诉的主体资格。2016年5月10日，被告是与天玥金尊签订《合作经营合同》，现天玥金尊已注销，原告与被告之间没有合同关系，所以原告没有主体资格；2.被告是应天玥金尊的主动要求去工作，2016年5月10日双方签订合同时，只有徐来和被告两方签订。根据合同约定，天玥金尊应支付被告履约保证金225000元，但天玥金尊仅支付被告履约保证金15万元。被告也曾多次催讨，但直到被告离开天玥金尊也未支付其余履约保证金，即天玥金尊违约在先，被告也依法享有解除合同的权利；3.天玥金尊没有按时支付被告工资（营销提成），按约视为解除合同。被告离开天玥金尊的原因，是2016年8月22日天玥金尊的工作人员在KTV包厢内对被告进行殴打。被告在离开天玥金尊以后，也与其总经理徐来签订了书面解除合同的协议，故不存在要向天玥金尊支付违约金的情况。综上，请求驳回原告的诉讼请求，同时被告保留向原告追究违约责任的权利。原告围绕诉讼请求依法提交了《合作经营合同》一份，农业银行客户收付款入账通知一份、领（付）款凭证四份，2016年5月至9月营销提成表五份，个体户登记基本情况一份；被告围绕诉讼请求依法提交了《合作经营合同》照片打印件一份。上述证据经质证，当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的2016年10月营销提成表，被告未签字，故不予认可。被告同时主张其11月份还完成了101000元的营业额，故其实际完成的营业额总额为718000元。本院认为，2016年10月营销提成表，记载了包括被告在内的十一人完成营业额情况的统计、营销提成的计算和发放情况，由被告之外的十人签字领取，同时由天玥金尊负责人及财务人员签字，较为客观可信；对比原、被告各自主张的总营业额完成金额，被告实际对10月份的营业额完成金额并无异议，故对该证据本院予以确认，该证据可以作为认定被告营业额完成金额的证据之一。被告主张其在11月份还完成了101000元的营业额，但未能提供相应证据，本院不予确认。另，该份营销提成表显示发放时间为2016年11月9日，仅被告未签字领取，据此可初步认定被告在此时已离开天玥金尊。2.被告提供通话录音八份，以证明：2016年8月22日晚上，在天玥金尊包厢内，被告遭到天玥金尊负责人顾华坤指使的人员殴打。结合原告质证意见，本院认为，首先，从录音内容看，并不能达到被告主张的证明目的；其次，根据被告陈述，被告经治疗后于2016年9月7日左右恢复工作，即该事件客观上并未导致被告不能继续履行合同，被告实际也未以此为由要求解除合同，故该证据与本案缺乏密切关联，本院不予确认。3.被告提供2016年11月25日徐来与被告签订的《解除合同协议书》一份以及徐来出庭作证提供的证人证言，以证明《合作经营合同》已合意解除。结合原告质证意见，本院认为，⑴《合作经营合同》确系徐来与被告签订，而后加盖天玥金尊公章，但天玥金尊在2016年1月5日即已支付被告进场费10万元，故对于《合作经营合同》的主体为天玥金尊和被告、徐来系天玥金尊管理人员，被告对此均为明知。审理中，被告亦认可《合作经营合同》系其与天玥金尊之间的合同；⑵《解除合同协议书》载明的主体为徐来与被告，徐来在该协议中未表现出代表行为或代理行为的表象，在徐来及被告均明知《合作经营合同》系天玥金尊与被告之间合同的情况下，徐来与被告合意解除该合同没有法律上的意义和效力；⑶徐来系天玥金尊与被告签订《合作经营合同》的签约代表，亦曾系天玥金尊总经理，但根据被告和徐来的陈述，《解除合同协议书》签订时，徐来和被告均已离开天玥金尊，被告系应新工作场所的要求，与徐来补签该协议书，徐来在形式上未代表天玥金尊，在实体上也无权代表天玥金尊与被告解除合同；⑷徐来称之前已在合伙人会议上讨论并征得顾华坤同意故与被告解除合同，未提供相应证据印证，原告方亦不予认可，即徐来取得天玥金尊授权与被告解除合同的证据不足；⑸徐来系签订合同的代理人，并不能当然推定其有解除合同的权限。从《合作经营合同》的履行情况以及被告的举证情况看，被告明知天玥金尊的实际负责人是顾华坤，《解除合同协议书》未采取以签订合同相当的形式即加盖天玥金尊公章并由顾华坤签字，故无论被告是否知晓徐来当时已离开天玥金尊，均不能主张徐来的行为构成表见代理。综上，该组证据不能达到其证明目的，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天玥金尊系个体工商户，于2015年9月18日成立，组成形式为个人经营，登记的经营者为夏兰英，于2017年7月17日注销。2016年5月10日，天玥金尊与被告签订《合作经营合同》一份，约定：天玥金尊提供经营场所与商品，并负担相关费用，被告负责带领10名酒水促销员进场促销，合作经营期限自2016年5月10日起两年（具体以完成营业额为标准）；被告必须完成营业额总业绩150万元，若提前完成，则合同提前履行完毕；合作经营期间，被告按完成营业额的15%比例提成，从合作次月起原则上每月一结，即次月底前付清上月提成款项支付，推迟支付时间最长不超过半个月；天玥金尊提前向被告一次性支付履约保证金225000元，被告完成约定营业额时，该履约保证金归被告所有，如未完成，则合作期限顺延直至被告完成约定营业额；合作经营期间，天玥金尊不得无故解除合同，否则无权要求被告归还履约保证金，并应另行支付被告违约金45万元；被告不得无故解除合同，否则应全额退还天玥金尊履约保证金，并另行支付违约金45万元，同时放弃最近两个月的提成与全额风险抵押金，一并作为违约金支付给天玥金尊；天玥金尊未经被告同意，推迟支付提成超过两个月的，视为无故解除合同；被告未经天玥金尊同意，本人连续未到天玥金尊签到超过七天，或所属酒水促销员签到率连续七天未到上月平均数50%以上时，视为无故解除合同。《合作经营合同》由徐来代表天玥金尊与被告签订，而后加盖天玥金尊公章，并由顾华坤签字。《合作经营合同》签订之前，天玥金尊已于2016年1月5日支付被告履约保证金10万元。合同签订之后，天玥金尊于2016年5月11日支付被告履约保证金1万元、2万元，2016年6月3日支付被告履约保证金2万元。2016年8月15日，被告向天玥金尊预支8月份工资1万元。2016年5月至10月，被告合计完成营业额617170元。天玥金尊已支付被告营销提成款77517元，被告尚未领取2016年10月营销提成款14206元。2016年11月，被告离开天玥金尊，未再继续履行合同。本院认为：天玥金尊与被告签订的《合作经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规，应认定有效。对本案双方当事人争议的问题，结合原告诉讼请求和被告抗辩意见，本院评析如下：一、关于原告主体民法通则第二十九条规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。据此，个人经营的个体工商户的债务，应由经营者承担；根据权利与义务相一致的原则，其债权亦应由经营者享有。个人经营的个体工商户以字号或经营者作为诉讼主体，只是诉讼法上的要求，其实体债权债务均归属于经营者。天玥金尊系个人经营的个体工商户，且已注销工商登记，夏兰英作为登记的经营者，有权作为原告就天玥金尊经营期间的债权提起诉讼。综上，被告关于本案原告主体不适格的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。二、关于履约保证金履约保证金，是根据当事人约定而设立的合同之债的独立担保方式，区别于现有的法定担保方式。《合作经营合同》中的履约保证金条款，对于履约保证金的金额、支付时间、适用条件及后果均作了明确约定，且适用罚则亦对等，据此，天玥金尊与被告之间的履约保证金担保合同成立。参照最相类似的关于定金的法律规定，应认定履约保证金合同亦属实践性合同，即：履约保证金合同从实际交付履约保证金之日起生效；实际交付的履约保证金数额多于或者少于约定数额，视为变更履约保证金合同；收受履约保证金一方提出异议并拒绝接受的，履约保证金合同不生效。《合作经营合同》约定的履约保证金为225000元，除了合同签订之前已支付的10万元，天玥金尊尚需支付被告履约保证金125000元。天玥金尊实际在合同签订后陆续支付5万元，被告未提出异议并拒绝接受，应视为变更履约保证金合同，即履约保证金金额变更为15万元。从《合作经营合同》的约定看，履约保证金225000元的担保对象为被告完成营业额150万元，根据权利与义务相一致的原则，履约保证金金额变更时，其担保对象亦应作相应变更，故被告的合同义务应相应变更为完成营业额100万元。被告在未完成100万元营业额的情况下，未征得天玥金尊同意即离开，属于合同约定的无故解除合同情形。现原告要求被告按约全额返还履约保证金15万元，理由正当，本院予以支持。三、关于违约金《合作经营合同》约定天玥金尊无故解除合同时不得请求返还履约保证金并另行支付违约金45万元，被告无故解除合同时应全额返还履约保证金225000元并另行支付违约金45万元，从整体看是设立了一个类似定金罚则的履约保证金罚则。首先，其中的违约金约定并非真正的违约金条款，只是履约保证金罚则的一部分，可以与返还履约保证金的请求并用；其次，该罚则设立的三倍返还规则，显然超过了弥补损失和惩罚违约行为的必要限度，故违约金应参照定金罚则调整为未履行部分对应履约保证金的一倍；最后，合同约定收受履约保证金一方除了适用上述罚则外，还需放弃最近两个月的提成与全额风险抵押金，而支付履约保证金一方并无相应罚则，不对等，亦超过前述必要限度，该部分约定应认定无效。综上，对被告应支付的违约金金额本院酌情调整为57424.50元。现原告要求被告支付违约金57424.50元，理由正当，本院予以支持；超过上述金额部分违约金请求，以及要求被告返还营销提成款24823元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。2016年10月营销提成款14206元，被告可自行向原告主张领取。四、关于预支工资天玥金尊与被告之间系合作经营关系，并非劳动关系，故2016年8月15日被告向天玥金尊预支的8月份工资1万元，实为预支的营销提成款，应在之后领取营销提成款时扣除。从原告提供的8月、9月份营销提成表看，天玥金尊在之后的营销提成款发放时并未扣除该1万元，但鉴于被告尚未领取2016年10月营销提成款，原告在发放该月营销提成款时作相应扣除即可，并无请求返还的必要，也缺乏请求返还的条件，故对原告要求被告返还预支工资款1万元的请求，本院不予支持。五、关于被告其他抗辩意见《合作经营合同》约定的被告营销提成比例为15%，天玥金尊实际发放时根据完成营业额金额分段确定提成比例为10%、15%及15%以上不等，被告在领取营销提成款时并未提出异议，应视为双方合意对合同进行变更；且整体而言，被告的营销提成比例亦仍为15%左右，故被告关于天玥金尊在发放营销提成时违约的抗辩意见不能成立。《合作经营合同》约定天玥金尊推迟支付提成超过两个月的，视为其无故解除合同。对于2016年10月营销提成款，天玥金尊没有唯独不发放给被告的理由。即使确系天玥金尊的原因未支付被告，根据合同约定，需至2017年1月方可视为其无故解除合同，而被告在2016年11月即已离开天玥金尊，故被告主张天玥金尊未按时支付营销提成款视为无故解除合同不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、周刚于本判决生效后七日内向夏兰英返还履约保证金15万元、支付违约金57424.50元，合计207424.50元；二、驳回夏兰英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10148元，减半收取计5074元，由夏兰英负担2868元，周刚负担2206元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  阮ＸＸ二〇一七年十二月五日书记员  夏玲玲?附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。???