吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）松民一终字第335号
上诉人（原审原告）：吉林百兴牧业有限公司，住所地松原市农业高新技术开发区，组织机构代码证号码77422784－X。
法定代表人：宋井杰，系董事长。
委托代理人：吕树勋，吉林鑫海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常志勇，现住舒兰市。
委托代理人：常书深。
原审原告吉林百兴牧业有限公司诉原审被告常志勇养殖回收合同纠纷一案，扶余市人民法院于2014年10月15日作出（2013）扶民初字第1906号民事判决。吉林百兴牧业有限公司不服上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告吉林百兴牧业有限公司的委托代理人吕树勋，原审被告常志勇及其委托代理人常书深到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告原审诉称，原被告系代养合同关系，依据原被告签订的肉鸡代养委托书进行结算，被告尚有103575.60元鸡雏、药品、饲料款未按约定支付给原告，此款原告多次要求被告给付，被告拒付。原告认为，原、被告签订的肉鸡代养委托书合法有效，被告应按合同约定及时履行给付鸡雏、药品、饲料款的义务，其拒不履行合同给付鸡雏、药品、饲料款系违约，应承担相应的违约责任。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法予以判决。
原告为证实其诉讼请求向法庭提供了如下证据：
1、肉鸡代养委托书一份，用于证明原被告之间签订的代养委托合同，约定了相应的条款，是在平等、自愿、协商的基础上签订的，合法有效。
2、票据1枚，用于证明当时原告给被告提供的鸡苗及保险费，鸡苗费是114000元，保险费是1900元，合计人民币115900元。
3、饲料款票据7枚，用于证明原告给被告提供饲料510、111、113，总计价款人民币298110元。
4、药品票据13枚，用于证明被告使用原告药品的费用是人民币41172元。
5、毛鸡回收结算单9枚，用于证明回收的鸡有提前出栏的，也有按时出栏的，并不都是提前出栏，回收收入款是人民币351606元。
被告原审辩称，被告没有违约，双方签订的合同对被告方要求很严，被告需全程使用原告提供的药品，每只鸡用药款达0.80元以上。这批小日龄出栏的鸡，每只用药已达0.96元，被告根据原告方的指导，全程使用原告提供的药品，加倍超量，还使用国家违禁药原粉（金刚烷胺、新霉素、强力霉素各十公斤）造成药物中毒，导致鸡长势不良，小日龄出栏，此责任应由原告负，根据农业部第278号公告，给他人造成损失的，依法应承担赔偿责任，原告不但要承担药款还要赔偿被告的损失。原告指导被告如此违规用药的原因是因为这批鸡雏质量不好，进雏时已发现，原告的技术指导员说，喂点药就好了，可是越用药鸡病的越严重，死亡率越高，这批鸡进雏38000只，出栏22459只，死亡15541只，原告没有向有关部门申报，反而将小日龄药残病鸡回收出售给德惠岔路口永兴杀鸡厂，低于保底价出售。双方合同约定，原告由于饲料或鸡雏质量原因，造成被告经济损失时，原告应按被告的实际损失予以赔偿，原告纯属违约。合同还约定，原告为被告方代办鸡雏保险，保险费每只0.05元由被告负责，由原告代缴，出栏结算时原告扣回。保险费已代缴，鸡雏已参加保险，保险公司应该理赔，根据双方合同约定，理赔款应归被告方，不给理赔款原告构成违约或骗保。毛鸡回收出售都是由原告安排的，原告和运鸡的车合伙差被告的秤，已经走的车就说不清了，车牌号吉A787**的车，当场被抓住现形，纯属诈骗。原告还送四名痴呆人员，到被告养殖厂乱闹，被告找原告协商解决，原告法定代表人不但不管，还出言不逊恶语相加，差称及影响养鸡的问题一直到现在没得到解决，装病鸡的筐至今留在养殖厂，影响不能养鸡，损失严重，原告应赔偿被告方的损失。每批鸡的检疫证明都是由原告公司销售员在养殖户家当场开的，并非是当地检疫部门开的，应追究原告的法律责任。
被告为支持其反驳请求向法庭提供了如下证据：
1、肉鸡代养委托书一份，用于证明原被告之间签订的代养委托合同，约定了相应的条款，合法有效。
2、药品票据10枚及原告公司技术员何伟给被告书写的药品配比方法5份，用于证明被告所用的药品都是由原告提供的，含有国家违禁药品，且原告公司的技术员写的配比方法超量，最终导致鸡中毒死亡。
3、原告提供给被告的喂鸡剩余药品六种，用于证明其中四种是国家禁止使用的药品，包括强力霉素、新霉素、利巴韦林、金刚烷胺，另二种也是按照原告公司技术员给的方法使用的，最终导致鸡中毒。
4、照片4枚，用于证明被告按照原告的饲养方法，导致死了15000多只鸡，拉走的车辆是原告方联系的车，拉走了四车，拉到德惠岔路口永兴杀鸡厂。
5、毛鸡回收明细四份，用于证明原告回收病死鸡共11265只，计31540斤。
6、票据2枚，用于证明原告方给每只鸡上了保险，但最后没有得到理赔。
7、吉A787**号车主王冠雄书面证言一份，毛鸡回收证明一份，用于证明车辆是原告找的，中间差秤，差秤当时的称重记录。
原审认定，原被告于2012年3月28日签订了肉鸡代养委托书一份，双方对双方责任、履行方式、抵押担保、违约责任等进行了约定。原告按照双方约定向被告提供了鸡雏、饲料、药品，被告全程使用原告提供的饲料和药品，并按照原告方的技术指导喂养鸡，因原告提供的药品含有国家违禁药品，且配比超量，最终导致鸡长势不良，死亡数量较多，小日龄出栏，原告回收时低于保底价出售，给被告造成了损失。上述事实，有原被告当庭陈述及举证过程在卷为凭，足以认定。
原审认为，原被告双方签订的肉鸡代养委托书是双方真实意思表示，是有效合同，对双方具有法律拘束力。此合同为双务合同，双方当事人互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。合同履行有先后顺序，先履行的一方应首先履行，应当先履行的一方不适当履行，后履行的一方可以行使后履行抗辩权。所以本案被告拒绝支付余款是合法的，因为其结清余款的前提是原告所提供的养鸡用品应达标。综上所述，原告的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告吉林百兴牧业有限公司的诉讼请求。案件受理费2371元，由原告自行负担。
吉林百兴牧业有限公司的上诉理由及其代理人的出庭意见是，1、一审判决认定事实错误，上诉人提供的药品均是国家许可生产使用的药品，被上诉人一审提供的强力霉素、新霉素、利巴韦林、金刚烷胺四种药品系上诉人自行购买，非上诉人提供。另药品用量应视具体情况确定并非固定不变，一审在无事实和法律依据情况下认定药品“配比超量”显属错误。2、部分肉鸡长势不良甚至死亡系被上诉人管理不当所致。被上诉人代养的本批肉鸡只有部分长势不良甚至死亡，其余长势良好达到合同约定标准，可见本批雏部分长势不良甚至死亡非上诉人指导所致。事实是鸡长势不良及死亡的原因是被上诉人管理不当所至。3、一审判决适用法律错误。上诉人已按合同约定全面履行了自己的义务，被上诉人依法负有按照约定给付鸡雏、药品及饲料款的义务。一审适用合同法第六十七条的规定驳回原告的诉讼请求，适用法律错误。请求本院撤销原判，改判被上诉人给付上诉人鸡雏、药品及饲料款103575.60元。
常志勇的答辩意见及其代理人的出庭意见是，1、被上诉人是上诉人的肉鸡代养户，鸡雏、饲料、药品、技术指导和毛鸡回收都由上诉人负责，正是由于上诉人提供的这些条件出现违约违法问题，给被上诉人造成了损失，应当依法赔偿。2、在用药方面，上诉人对被上诉人约束很严，合同约定全程使用甲方提供的药品，用药不得低于0.8元／只，小日龄出栏的鸡，按上诉人开的票据已达1.08元／只。被上诉人听从上诉人的指导，全程使用甲方提供的药品，违规超量，还使用国家违禁药原粉（金刚烷胺、新霉素、强力霉素各十公斤），按农业部第278号公告，给他人造成损失的，依法应承担赔偿责任3、上诉人使用违禁药，用药违规超量造成鸡药物中毒，还回收出售小日龄病残鸡，已构成违法犯罪。上诉人说被上诉人自行购买既无事实又无证据。4、上诉人一审中坚持药品有说明书，不承认自己写的药量配比记载，现又称用量视具体情况。实际就是鸡雏质量不好，鸡有病，根据合同约定甲方由于饲料或鸡雏质量原因造成乙方经济损失时，甲方按照乙方的实际损失赔偿。上诉人的视具体情况已视出小日龄残病鸡，且造成15000多只死亡。上诉人称自己提供的药品均有国家许可使用的药品，请拿出有效证件及制度，依据兽药管理规定，需要出具供货单位生产许可证、营业执照、产品批号、质量合格证，兽医需出具兽医资格证、专业技术职称证等证件，所有证件保持2年以上，出具本批鸡雏的动物检疫合格证明，请法院逐项核实。5、死亡和小日龄出栏占总数的70%，剩余部分还不到30%，还另有原因，上诉人与运鸡车合伙差被上诉人的称，上诉人不出面解决耽误出栏，鸡死亡一直没断，怎么说其余部分长势良好呢？上诉人和运鸡的车合伙差秤，车牌号吉A787**的车，当场被抓住现形，已经走的车就说不清了，之后又送四名痴呆人员，到我养殖厂乱闹，被上诉人的父母找到百兴公司，法定代表人不但不管，还出言不逊恶语相加，被上诉人又与百兴公司经理联系，把鸡筐留下作证，这样运鸡车就不走了，运饲料的车都无法进养殖厂。装病鸡的筐留在我养殖厂，影响不能养鸡，损失严重，一直没有解决。6、上诉人将责任推称是被上诉人管理不当所致，可上诉人承认被上诉人连续养四批鸡，前三批鸡均达到合同标准。前三批鸡和这批被上诉人都是正常管理无漏洞之处。被上诉人的养殖厂有专职人员，温度有机器控制，饮水、饲料、粪便有专人负责，不存在管理不当之处，就是鸡质量不好，再加用药不当所致。7、鸡质量不好进雏时就已发现，上诉人的技术员说喂点药就好了，可是越喂药鸡病越重，死亡率越高。上诉人不向有关部门申报，反而将小日龄药残病鸡出售给杀鸡厂11265只，单价2.6元，低于保底价。鸡出栏后，被上诉人找上诉人要求赔偿4万只鸡雏，上诉人只答应给赔1万只。当地的其他养户养1万只，上诉人还给每户赔1万只，这充分说明鸡雏质量不好，按照合同约定，应按照乙方实际损失赔偿。8、合同第五条第六款“甲方为乙方鸡雏保险费每只0.05元，由甲方代缴，乙方负责，出栏结算时由甲方扣回。”鸡雏已参加保险，保险公司应该理赔，根据双方合同约定，理赔款应归被上诉人。9、上诉人违约，鸡雏质量不好，药物中毒，有小日龄出栏和死亡数量为证。药物违规超量，有上诉人提供的药品和票据、药量配比为证。这批鸡实际损失307141元，这是以前三批鸡的收入、损失计算来的。上诉人与运鸡车合伙差称，鸡筐至今还留在上诉人养殖厂，影响不能养鸡，到起时按四批计算损失456000元。与上诉人打官司二年多造成被上诉人经济损失和精神上的损失，上诉人要求赔偿2万元，一共赔偿783141元。建议本院判决上诉人败诉，赔偿被上诉人的损失共计783141元。
本院认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销扶余市人民法院（2013）扶民初字第1906号民事判决；
二、发回扶余市人民法院重新审理。
二审案件受理费2371元，由本院退回上诉人吉林百兴牧业有限公司。
审 判 长 孙世雁
代理审判员 陈洪林
代理审判员 隋靖国
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 董晓娜