浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第712号
上诉人（原审原告、反诉被告）温州天乙物业管理有限公司。
法定代表人陈颖汉。
委托代理人吴安傍。
委托代理人黄志腾。
被上诉人（原审被告、反诉原告）温州市公安局交�警察支队。
法定代表人胡松权。
委托代理人伊娜。
上诉人温州天乙物业管理有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，温州市火车站站南商贸城EF幢209室的房屋建筑面积为571.83平方米，交警支队为该房屋的所有权人。2004年12月6日，天乙物业公司与交警支队签订《物业管理服务入住合约》，双方约定由天乙物业公司为交警支队提供物业有偿服务并代收水电费，物业服务费按每月每平方米1.2元收取，原告可以向被告预收公共设施养护费6元／年·平方米、公共水电费600元／年·户，年终按实际发生额分摊结算。另，按合同约定，被告应按每季的第一个月向原告交纳物业服务费、水费等相关费用，若逾期交纳的，原告有权�逾期之日起按每日3‰向被告收取违约金。物业管理服务入住公约签订后，被告天乙物业公司为原告交警支队提供物业服务至2008年4月底，交警支队应向天乙物业公司交纳从2006年1月至2008年4月间的物业服务费19213.5元，至2008年4月间的水费5215元。被告没有向原告预交2006年1月至2008年4月间的公摊水电费，及2005年12月至2008年4月间的公共设施养护费。原告亦没有与业主结算公共设施养护费及公摊水电费。为此，原告委托温州华明会计师事务所有限公司，对原告为站南商城E、F幢公共用电明细账及公共设施养护费用支出情况进行专项审计。原审法院对审计报告进行审查确认，2005年1月至2008年4月，原告为站南商城E、F幢公共设施养护费用支出448598元。2008年4月17日，站南商贸城小区业主委员会与惠中物业公司签订物业服务合同，约定由该公司为站南商贸城小区提供物业服务。同年9月17日，交警支队与惠中物业公司签订协议书，约定该公司为交警支队提供物业服务。交警支队已向惠中物业公司支付相关物业服务费用。另查明，原告在提供服务期间，向部分业主预收了公共电费，已支付了站南商城E、F幢的公用电费。但原告未经业主同意，使用站南商城E、F幢的公共用电，并擅自将公共用电供给其他单位作日常办公使用，现相关用电量无法区分。
原判认为，原被告签订的物业服务合同依法成立，双方均应按约履行。被告尚欠原告物业服务费19213.5元、水费5215元的事实清楚，被告应予支付。根据原被告间的约定及温计价（2004）452号文件规定，原告可以向业主预收公共设施养护费、公摊水电费，但应在年终按实际发生额与业主进行分摊结算。在本案起诉时，已过结算年度，并且原告已终止为被告提供物业服务。因此，原告应按实际支出额向被告�摊收取公共设施养护费及公摊水电费。原告认为应由被告与其他E、F幢业主分摊的公共设施养护费为818429.68元，但根据原告提供的证据，仅能证明应当合理分摊的公共设施养护费用为448598元，故对原告的公共设施养护费的请求，予以部分支持。另因原告未经业主同意，使用公共用电，并擅自供给其他单位使用，侵害了全体业主的合法权益，又无法证明业主的公用水电情况，原告应为此承担不利的后果。因此，原告要求被告支付公摊水电费的请求，不予支持。根据双方约定，被告应按每季的第一个月向原告交纳物业服务费、水费等相关费用，现被告没有按约履行付款义务，应按约向原告支付违约金，但原告主张按每日3‰计算违约金过高，应予调整，被告应按每日万分之二点一向原告支付违约金。关于反诉，原判认为，选聘及解聘物业服务企业系业主的权利。站南商�城小区业主委员会解聘天乙物业公司，并聘用惠中物业公司为该小区业主提供物业服务，而交警支队作为该小区的业主，有选择物业公司的权利。反诉原被告签订的物业管理服务入住公约未约定履行期限，反诉原告交警支队有权随时解除合同。从2008年5月初开始，天乙物业公司不再为站南商贸城小区包括被告在内的业主提供物业服务，此后交警支队也没有向天乙物业公司交纳物业服务费，并于同年9月17日与惠中物业公司签订协议书及向该公司交纳物业服务费，应视为交警支队通过自己的行为解除物业管理服务入住公约的意思表示。因此，从2008年5月开始，反诉原被告之间的物业服务关系事实上已不存在，合同事实上已无法履行。反诉原告要求解除同反诉被告之间的物业管理服务入住公约的诉讼请求，符合法律的规定，予以支持。反诉被告的抗辩理由不成立，不予采�。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条，《物业管理条例》第七条第（五）项的规定，判决如下：一、被告温州市公安局交通警察支队应于本判决生效之日起10日内支付原告温州天乙物业管理有限公司物业服务费19213.5元、水费5215元、公共设施养护费3979.93元及违约金（按每日万分之二点一，从2009年5月4日起计算至实际履行之日止）；二、解除反诉原告温州市公安局交通警察支队与反诉被告温州天乙物业管理有限公司于2004年12月6日签订的《物业管理服务入住公约》；三、驳回原告温州天乙物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费657元，反诉受理费25元，合计682元，由原告温州天乙物业管理有限公司负担172元，�被告温州市公安局交通警察支队负担510元。
宣判后，温州天乙物业管理有限公司不服，上诉称，一、原审判决对公用水电费部分认定错误，具体如下：1、原审法院认定：“该两份证据（即指2006年1月至2008年4月的公共用水、用电抄表）均系原告自行制作，未经被告或站南商城小区业主代表确认，只能作为原告的主张，故本院不予采用”的错误的。上诉人认为，原审法院不应当仅仅只看到抄度表是上诉人自行制作的，就对该证据的真实性予以否认，在审查该证据时还应当考虑以下几点：①上诉人是小区的物业公司，对公共用水、用电进行抄度是其职责所在。②上诉人提供的2006年1月至2008年4月的公共用水、用电抄表是在相应的年度及月份产生的，是原始资料，而不是为了诉讼而自行制作。③上诉人提供该抄表是为了证明应当从公用水电费中扣除的部分，而不是证明公用水电费电表及水表的抄度，其证明作用是减轻被上诉人的举证责任，是代被上诉人举证，如果上诉人想隐瞒该情况的话的完全可以不拿出这份证据。④该抄表不可能在制作时要求第一位业主进行签字确认，该抄表在产生时站南小区也没有成立业主委员会也没有业主代表。2、原审法院认定：“因原告未经业主同意，使用公共用电，并擅自供给其他单位使用，侵害了全体业主的合法权益，又无法证明业主的公用水电情况，原告应当为此承担不利的后果”是错误的。上诉人没有擅自使用公共用电也没有擅自将公人用电供给其他单位使用，公共用电线路不是上诉人设置的，而是房开公司设置的，上诉人只是按照原公共用电线路的设置履行职责，进行抄度，进行收费，这并没有侵害全体业主的合法权益，反而是维护了全体业主的合法权益。如果上诉人没有去抄度，对其他单位没有收费，只要是供用电表的度数就一律分摊到业主头上，这才是侵害全体业主的合法权益。二、原审判决对公共设施养护费金额（448598元）认定错误，应当采纳温州华明会计师事务所有限公司出具的华会专（2009）0074号审计报告中的审计结果，认定公共设施养护费为818429.68元。1、原审法院对未注明用于E、F幢的公共设施养护费全盘否定是错误的。华会专（2009）0074号审计报告对未注明用于E、F幢的公共设施养护费是按照E、F幢与A、B、C、D幢的面积比例来进行分摊的。这样的分摊方式是客观并符合会计准则的，而法院在没有理由的情况下对该部分费用全盘否定，显然与事实不符，难以令人信服。2、原审法院认为审计报告中的垃圾清运费、培训费、垃圾筒及清洁养护工的薪资费用不合理是没有依据的。审计报告中的垃圾清运费、培训费、垃圾筒、清洁养护工的薪资等费用是因为养护公共设施而发生的，审计报告认定这些费用属于公共设施养护支出是真实、合理的。原审法院在没有依据的情况下，主观认为这些费用属于“公共性卫生、保安服务及日常管理服务”有失偏颇。综上，原审法院对公共设施养护和公摊水电费部分事实认定错误，理当撤销并依法改判。三、判决解除双方签订的《物业管理服务入住公约》是完全错误的。1、法院认定我公司自2008年5月起就没有提供物业服务是错误的。2、被上诉人根本不具备解除合同的条件。3、被上诉人在起诉前从未向上诉人提出解除合同。4、物业管理实行住商分离是合法有效的。故请求：一、撤销（2010）温瓯民初字第611号民事判决中第一项判决对公共设施养护和公摊水电费部分的判决并依法改判，判令被上诉人向上诉人立即支付公共设施养护费8233元、公摊水电费1619.2元及违约金（按每日3‰，从原起诉之日起计算至实际履行之日止）。二、撤销第二项判决依法确认维持上诉人与被上诉人于2004年12月6日签订的《物业管理服务入住公约》的法律效力。三、本案一审、二审诉讼费用由对方当事人承担。
被上诉人温州市公安局交通警察支队答辩称：我方认为一审法院判决是不正确的。一审法院判决支付水费、公共设施养护费是错误的。
经审理查明，本院根据当事人陈述以及原判认定的证据，对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点问题如下：一、原判对公用水电费部分的认定是否合理；二、原审认定温州天乙物业管理有限公司在2005年1月至2008年4月期间为站南商城E、F幢公共设施养护费用支出为448598元是否得当；三、原审判决解除双方于2004年12月6日签订的《物业管理服务入住公约》是否正确。关于焦点一，上诉人温州天乙物业�理有限公司为了证明业主应承担的公共水电费等事实，在一审中提供了自行制作的E、F幢公共水电费分摊表和《用电量清单》，经审查，均属于上诉人温州天乙物业管理有限公司自行制作的证据材料，既未经过站南商城小区业主代表的确认，亦无其他证据予以佐证，况且也无法确认是否属于原始证据，故原判在本案中不予认定，是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款以及第65条之规定的。因此，上诉人温州天乙物业管理有限公司主张的公用水电费，由于证据尚不足，本案不予支持。另，由于上诉人温州天乙物业管理有限公司在提供物业服务期间，未经业主同意擅自将E、F幢的公共用电供予其他单位作为日常办公使用，故审计报告关于公共电费的审计结果也不能真实地反映E、F幢公共用电的实际费用。现上诉人温州天乙物业管理有限公司称自�没有向其他单位供电，与事实不符，不予采纳。关于焦点二，原审根据上诉人温州天乙物业管理有限公司所提供的证据材料并结合审计报告内容和附表的数据剔除不合理的费用，经计算后确认2005年1月至2008年4月期间其为E、F幢公共设施养护费已实际支出的累计费用为448598元，经二审审查，原判认定的数额是合法有据的。由于上诉人温州天乙物业管理有限公司对站南商城小区提供物业服务还包括A、B、C、D幢等业主，故原判予以剔除相关不合理的费用，并无不当。对有关属于清洁养护工薪金支出部分，由于已包括在物业服务费的开支之列，原判不再由E、F幢业主分摊，也无不当。因此，上诉人主张应认定公共设施养护费为818429.68元，理由不充分，不予采纳。上诉人的其余上诉请求因为理由不成立，本院不予支持。综上，原判正确，本院予以维持。据此，依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人温州天乙物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年七月二十二日
书 记 员 姜 益