陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）咸中刑终字第00064号
原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙久云，男，1968年7月24日出生于陕西省南郑县，汉族，初中文化程度，农民。2013年7月12日因涉嫌犯诈骗罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于渭城区看守所。
上诉人（原审被告人）刘洪，男，1975年8月12日出生于四川省通江县，汉族，初中文化程度，农民。2013年7月12日因涉嫌犯诈骗罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于渭城区看守所。
辩护人张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。
原审被告人王文正，又名王文军、王文明、王军，男，1970年11月12日出生于重庆市开县，汉族，小学文化程度，农民。2013年7月12日因涉嫌犯诈骗罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于渭城区看守所。
原审被告人乔刚刚，男，1986年7月9日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，农民。2013年11月16日因涉嫌犯诈骗罪被咸阳市公安局渭城分局上网追逃后被西安铁路公安处东站派出所抓获并羁押，同年11月18日被渭城公安分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于渭城区看守所。
咸阳市渭城区人民法院审理渭城区人民检察院指控被告人王文正、龙久云、刘洪、乔刚刚犯诈骗罪，于2014年3月20日作出（2014）渭城刑初字第00076号刑事判决。原审被告人龙久云、刘洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人龙久云、刘洪，原审被告人王文正、乔刚刚，听取辩护人意见�认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7、8月，被告人王文正接受杨某的委托，为其寻找具备资质的建筑劳务公司进行挂靠。王文正随后找到被告人刘洪，并由刘洪出面从付国庆的陕西豪烁建筑劳务有限公司取得相关资质的复印件。2012年11月12日刘洪取回相关资质的复印件后，由于杨军要资质手续急，当日晚上四被告人商量复印件上没有公司公章怎么办，于是龙久云提出刻一个假公章先盖在相关资质复印件上，把杨某的挂靠费骗到手，并商议第二天四人一块去咸阳给杨某送资质手续。2012年11月13日，被告人王文正、龙久云、刘洪、乔刚刚在咸阳市秦皇路一家刻印章的店里私自刻制了“陕西豪烁建筑劳务有限责任公司”的印章，并将假公章加盖在从付某某处取得的资质复印件上，送至杨某的公司，以此骗得杨某挂靠管理费30000元。被告人王文正分得15000元，龙久云分得3000元，刘洪分得10000元、乔刚刚分得2000元。随后，被告人王文正又指使被告人龙久云私刻了“陕西豪烁建筑劳务公司第一项目部”、“陕西豪烁建筑劳务公司第一项目部财务专用章”、“陕西豪烁建筑劳务公司第一项目部合同专用章”等三枚印章，交给杨某。被害人杨某于2013年6月发现被骗后，向公安机关报案。破案后，赃款3万元已追退被害人。
原判认定上述事实主要有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据证实。
原判认为，被告人王文正、龙久云、刘洪、乔刚刚以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人30000元，数额较大，其行为侵犯了他人财产的所有权，触犯刑律，构成诈骗罪。四被告人共同预谋实施诈骗行为，在共同犯罪中都起主要作用，均为主犯，但乔刚刚作用相对较小。被告人王文�、龙久云、乔刚刚能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。四被告人退赔了赃款，被告人王文正、龙久云、刘洪的行为取得被害人谅解，被告人乔刚刚委托其家属积极交纳罚金，被告人刘洪委托其家属交纳部分罚金，故对四被告人可酌情从轻处罚。根据被告人在犯罪中的作用和地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人王文正犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金（人民币）6000元；二、被告人龙久云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金（人民币）6000元；三、被告人刘洪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金（人民币）6000元（已缴纳2000元）；四、被告人乔刚刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月并处罚金（人民�）4000元（已缴清）。
上诉人龙久云提出，他只是替朋友帮忙，在整个犯罪过程中，他没有发表过任何建议和决策，王文正说了算，他只是充当司机，并不是共同犯罪，一审判决对其量刑偏重。
上诉人刘洪提出，本案所有的事情都是王文军和杨某在接触，他主观上不具有诈骗的故意，事前并不知王文军等人要收杨军的钱，事后王文军给的一万元，除还他钱外，另五千元是感谢付总的，他的行为不构成犯罪，请求撤销一审判决。其辩护人提出的辩护意见是本案部分事实不清，一审判决对刘洪的行为定性不准，刘洪拿的钱属于不当得利，不构成诈骗罪，请求撤销一审判决。
经审理查明，2012年7、8月，原审被告人王文正接受杨某的委托，为其寻找具备资质的建筑劳务公司进行挂靠。王文正随后找到上诉人刘洪，并由刘洪出面从付国庆的陕西�烁建筑劳务有限公司取得相关资质的复印件。2012年11月12日刘洪取回相关资质的复印件后，由于杨某要资质手续急，当日晚上四人商量复印件上没有公司公章怎么办，于是上诉人龙久云提出刻一个假公章先盖在相关资质复印件上，把杨某的挂靠费骗到手，并商议第二天四人一块去咸阳给杨某送资质手续。2012年11月13日，王文正、龙久云、刘洪、乔刚刚在咸阳市秦皇路一家刻印章的店里私自刻制了“陕西豪烁建筑劳务有限责任公司”的印章，并将假公章加盖在从付某某处取得的资质复印件上，送至杨某的公司，以此骗得杨军挂靠管理费3万元。原审被告人王文正分得1万5千元，上诉人龙久云分得3千元，上诉人刘洪分得1万元、原审被告人乔刚刚分得2千元。随后，原审被告人王文正又指使上诉人龙久云私刻了“陕西豪烁建筑劳务公司第一项目部”、“陕西豪烁建筑劳务公�第一项目部财务专用章”、“陕西豪烁建筑劳务公司第一项目部合同专用章”等三枚印章，交给杨某。被害人杨某于2013年6月发现被骗后，向公安机关报案。破案后，赃款3万元已追退被害人。
上述事实，有下列证据证实：
1、原审被告人王文正的供述，证明在2012年7、8月份，陈仕斌找他说杨军需要办理一个劳务公司的挂靠手续，让他帮忙给办一下，当时他就答应了。过了一段时间，陈仕斌就给他打电话问挂靠手续办得咋样，他就说事情没问题正在办。2012年11月12日早上他就给刘洪打电话问挂靠手续的事情，刘洪让他过去当面说，那天中午他在龙久云开的饭馆附近见到刘洪，见到刘洪后就将杨军挂靠手续的事情给刘洪说了，而且要的比较急，刘洪说可以。刘洪和龙久云便到那个劳务公司取手续。当天晚上10时许刘洪和龙久云回来了，刘洪说手续拿到了，但是公司的老板现在没有在，公章没办法盖，问他怎么办，他就和刘洪、龙久云商量，商量的时候他的房东乔刚刚也在现场，龙久云说先刻一个假的公章让杨军用，钱到手后再说，他和刘洪当时都同意，乔刚刚也没有说什么。到了2012年11月13日早上他们四个人由乔刚刚的表弟开车赶到咸阳市，并在咸阳市刻了一枚内容为陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的假章子，龙久云将假公章在陕西豪烁建筑劳务有限公司那五张复印件上盖好，之后他们就直接赶到杨军的工地，到工地后，他一个人到杨军办公室将那套假手续给了杨军，其他人在车上，并从杨军那里收了3万元人民币，当时以王文军的名义给杨军打了一张收条，随后他就拿钱离开杨军的的办公室回到车里，他就给刘洪和龙久云说钱拿到了，总共拿3万元，后面他就直接将钱分给刘洪和龙久云、乔刚刚，当时给了龙久云30**元，给了刘洪10000元，给了乔刚刚2000元，剩下的钱他拿着。大概过了一个星期左右，杨军给他打电话让他把剩下的手续拿过来，他说知道了，于是他就打电话让龙久云在西安刻了三枚内容分别为“豪烁劳务公司第一项目部、豪烁劳务公司第一项目部财务专用章、豪烁劳务公司第一项目部合同专用章”的章子交给杨军。2013年4月份的一天，杨军发现手续有问题给他打电话，他接听了电话并进行答复，后来杨军多次给他打电话，并说办不好把钱一退，他就将电话关机。
2、上诉人龙久云的供述，证明在2012年7月份，他和王文正、刘洪在新筑路边他的车上聊天的时候，王文正说其一朋友（指杨军）想挂靠一家劳务公司，问他和刘洪有没有路子。刘洪说他认识一个劳务公司的老板，可以弄一套挂靠手续。过了一阵子到2012年11月份的一天，刘洪打电话给他让他�车和刘洪去一块到户县取挂靠手续，他就开着他的面包车和刘洪去户县拿回一套陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的资质复印件。因杨军那边要的急一直打电话催，王文正就找他、刘洪、乔刚刚商量这事怎么办。在商量的时候，为了能把杨军的挂靠费用骗到手，他就提出刻个章子盖上把杨军应付过去把钱骗到手，他的提议王文正、刘洪、乔刚刚几人都很认同。于是在2012年11月的一天王文正、他、刘洪、乔刚刚乘车给杨军送资质材料，在咸阳找了一家刻章店花了40块钱，他和王文正进去刻了一枚陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的章子，盖在户县拿回的那套陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的资质材料上，随后他们四人就把盖了假章的资质材料送到杨军的工地，王文正和乔刚刚将资质送到杨军办公室，他和刘洪在车上等着。一会儿，两人回来了，钱拿到了，他们就回西安，�文正从杨军那里拿了3万元钱，在回西安的车上，王文正给了他3000元，给了乔刚刚2000元，给了刘洪10000元，剩下的钱王文正都拿着。后王文正又给他打电话，让他刻了三个章子。他就在西安找人刻了三枚豪烁劳务公司第一项目部、第一项目部合同专用章、第一项目部财务专用章的章子。陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的章子在用完之后刘洪就拿走了。
3、上诉人刘洪的供述，证明在2012年7月份，他和王文正、龙久云在一起聊天的时候，王文正说陈仕斌（音译）的一个朋友（指杨军）想办一个劳务公司的挂靠，因劳务挂靠手续要的很急，王文正问他能不能办这事，他说能办。2012年11月12日上午，他给付国庆打了个电话说他的朋友要招标，想借其公司的资质进行挂靠。付国庆说可以。于是他和龙久云在户县取回相关资料复印件，当天晚上10点钟左右回来，他和龙久云将拿的资料给了王文正。因为挂靠资质上没有加盖公章，他与王文正、龙久云、乔刚刚一起商量这事情怎们办，在商量的时候龙久云就提出，要不然刻一枚假章子盖在资料上给杨军送去算了。龙久云的提议王文正当时就同意，他和乔刚刚在旁边也没有表示反对。2012年11月13日一大早七点左右，他和王文正、龙久云、乔刚刚坐着乔刚刚表弟的一辆面包车去了西安龙久云说的刻章店打算刻枚陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的假章，可是到了之后，那家店关着门。最后王文正说算了，直接往咸阳走吧，路上边走边看，说不定路上能遇到刻章店把章刻了。于是他们驱车去了咸阳，到了咸阳之后，他们找到一家刻章店，能刻他们想要的假章。当时他和乔刚刚及其表弟在店外面等，王文正和龙久云进去刻了一枚内容为陕西豪烁建筑劳务有限责任公司的假公章，假公章龙久云�在挂靠的相关复印件上，他们就开车去了杨军工地。到了工地门口，王文正一个人拿着那套盖着假公章的资质复印件去了杨军的办公室，他和龙久云、乔刚刚及其表弟在车上等。过了一会儿，王文正打电话过来，让乔刚刚拿着刚才刻的那个章子到杨军办公室一趟，乔刚刚就拿着那枚章子也到杨军办公室去了。一会儿，二人回来了，王文正上车后就说把那套假手续已经给了杨军，并从杨军那里拿了3万元钱，他知道这3万元是挂靠费。之后他们就开车离开了，在回西安途中，王文正在车上给他分了10000元，给龙久云分了3000元，给乔刚刚分了2000元，剩下的钱王文正自己留下了，之后他们就回去了。回到西安后他就将那个假公章扔到了他们租住火烧村附近的大垃圾箱里面了。
4、原审被告人乔刚刚的供述，与原审审理查明的事实一致。
5、被害人杨军的陈述，与原审审理查明的事实一致。
6、证人付某某、李某、李某、张某、赵某某的证言，与原审审理查明的事实一致。
7、王文正等人诈骗时送交杨某盖假章子的挂靠手续五份。
8、公安机关扣押清单，证明公安机关从赵敏娟处扣押“豪烁劳务公司第一项目部财务专用章、豪烁劳务公司第一项目部、豪烁劳务公司第一项目部合同专用章”各一枚。
9、2013年6月11日公安机关从赵某某手中提取收据一张，证明王文正领取挂靠费3万元。
10、2013年6月9日公安机关从付某某提取其公司印迹一份。
11、咸阳市公安局渭城分局证明一份，证明刘洪丢弃在西安市灞桥区新筑镇火烧村旁一垃圾桶内作案时用的公章“陕西豪烁建筑劳务有限责任公司”经公安民警多方寻找，均未找到。
12、领条，证明杨某在东风路派出所�王文正等人骗取的现金3万元。
13、王文正、龙久云辨认笔录，证明二人从10名不同男性及女性的照片中，辨认出刻假章的人是李某、李某。
14、户籍证明，证明四被告人均已达刑事责任年龄。
上列证据均在一审开庭时出示并质证，来源合法，客观真实，能相互印证。在本院二审期间，上诉人龙久云、刘洪、原审被告人王文正、乔刚刚均没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实与证据予以确认。
关于上诉人龙久云提出他的行为不是共同犯罪，一审判决对其量刑偏重的上诉意见，经查，龙久云明知王文正虚构事实骗取他人钱款，却提出刻假章，参与刻假章，参与一起诈骗他人钱款，其行为构成诈骗罪，且属于共同犯罪。一审根据其犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当。故对上诉人龙久云此辩解意见不成立，不予采纳。
关于上诉人刘洪提出他主观上不具有诈骗的故意，他的行为不构成犯罪的上诉意见和其辩护人提出的本案部分事实不清，一审判决对刘洪的行为定性不准，刘洪拿的钱属于不当得利，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，同案被告人王文正、龙久云、乔刚刚的供述及刘洪本人的供述均能证明刘洪对王文正虚构事实骗取他人钱款不仅知情，而且刘洪本人也参与了诈骗的过程。故上诉人刘洪提出的此上诉意见和其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人龙久云、刘洪、原审被告人王文正、乔刚刚以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人人民币3万元，数额较大，其行为侵犯了他人财产的所有权，构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予�持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽丽
审 判 员 赵国华
代理审判员 路晓娟
二〇一四年六月三日
书 记 员 赵 沛
附裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；