福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第124号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人沈某甲，男，1986年5月25日出生，汉族，福建省东山县人，初中文化，个体户，住东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年4月18日被取保候审在家至今。
辩护人陈平生，福建三和律师事务所律师。
辩护人沈淑芳。
被告人沈某乙，男，1964年8月28日出生，汉族，福建省东山县人，初中文化，个体户，住东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审在家至今。
东山县人民检察院以东检公刑诉（2014）101号起诉书指控被告人沈某甲、沈某乙犯非法占用农用地罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。东山县人民检察院指派检察员陈小慧、代理检察员蔡丽珊出庭支持公诉，被告人沈某甲及其辩护人陈平生、被告人沈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2009年10月份，被告人沈某乙与东山县樟塘镇南埔村村委会签订了林地承包合同。2010年10月被告人沈某甲与沈某乙合作经营奇美种养殖场，该养殖场地点、范围为沈某乙在南埔外沙的承包林地。2013年12月25日，在未经林业主管部门批准的情况下，被告人沈某甲、沈某乙协商一致要在承包的南埔“外砂”的林地内挖蓄水池，并由沈某甲雇佣他人用推土机等工程设备，将部分土地植被损毁并形成三个蓄水池。2013年12月28日，东山县国土资源局、东山县林业局向被告人沈某甲发出责令停止违法行为通知书。2014年1月7日被告人沈某甲继续施工形成第四个池子，同年1月14日东山县林业局再次向被告人沈某甲、沈某乙发出责令停止违法行为通知书。经鉴定，被告人沈某甲、沈某乙非法占用、损毁林地（属生态公益林地，生态保护级别为省级）共计35.64亩。
为支持指控，公诉机关提交了户籍证明、归案情况等书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录及照片、鉴定结论等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人沈某甲、沈某乙违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，二被告人的行为均应当以非法占用农用地罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人沈某甲辩称，其对起诉书指控其未经批准在涉案地块上挖蓄水池的行为没有异议，因涉案地块每逢雨季低洼地大面积积水，出现树苗被浸泡淹死的现象，其挖池子是作为雨季排涝、蓄水所用。如果其行为依法构成犯罪，请求从轻处罚。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲的行为不构成犯罪，主要理由有：1、被告人沈某甲没有非法占用农用地，属于合法使用；2、涉案地块用于林木种植并没有改变土地用途，被告人挖掘蓄水池的目的是为了种植树木，不让树木浸泡淹死；3、挖掘蓄水池的行为没有造成土地被严重损毁；4、被告人也没有损毁林木。因此，被告人沈某甲挖掘蓄水池面积虽然达到入刑标准，但是只是一般的违规行为。
被告人沈某乙辩称，其对起诉指控的事实没有异议，虽被告人沈某甲在平整土地前有电话告知其，但具体实施行为均系被告人沈某甲所为。如果其行为构成犯罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2009年10月份，被告人沈某乙与东山县樟塘镇南埔村村委会签订了林地承包合同。2010年10月被告人沈某甲与沈某乙合作经营奇美种养殖场，该养殖场地点、范围为沈某乙在南埔外沙的承包林地。在未经林业主管部门批准的情况下，被告人沈某甲、沈某乙经协商要在承包的南埔“外砂”的林地内挖蓄水池。2013年12月25日至27日，沈某甲雇佣他人用推土机等工程设备，将部分林地毁坏并形成三个蓄水池。2013年12月28日，东山县林业局向被告人沈某甲发出责令停止违法行为通知书。2014年1月7日，被告人沈某甲继续施工形成第四个池子，同年1月14日东山县林业局再次向被告人沈某甲、沈某乙发出责令停止违法行为通知书。经鉴定，被非法占用、损毁林地（地类是有林地，属生态公益林地，生态保护级别为省级）总面积为35.64亩。
案发后，经公安民警电话通知，被告人沈某甲于2014年4月18日、被告人沈某乙于2014年6月10日到公安机关投案，归案后如实供述了各自主要的犯罪事实。
在本案审理过程中，本院委托东山县司法局对二被告人进行审前社会调查，该局经调查后认为二被告人符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人林义保的证言，证实其系东山县樟塘镇林业站负责人，2013年12月27日，其在巡查中发现被告人沈某乙的林地已被推成三个水池，并且未经主管部门批准，故向公安机关报案等事实。
2、证人谢福坤的证言，证实其系南埔村委会主任，涉案地块沈某乙承包给沈某乙用于种植花卉树木用，作为农林综合开发及旅游观光配套。该地块最近有砍伐树木及推挖水池，村土地管理员报村委会后及时报土地局和森林公安进行调查等事实。
3、证人林少添的证言，证实其别名叫“阿坤”，从事铲车驾驶作业，沈某甲曾于2013年12月27日下午叫其去推林地，及涉案地块被破坏的情况等事实。
4、证人林宝元的证言，证实其别名叫“阿弟”，2013年12月25日9时其曾到涉案地块整地，同月27日约16时铲车被国土局扣押，后来沈某甲支付其工钱人民币1700元。2014年1月7日其又到涉案地块整地，及涉案地块被破坏的情况等事实。
5、证人林育伟的证言，证实2013年12月，沈某甲通过电话联系其到他承包的林地整地。2013年12月25日，其开铲车到现场，由沈某甲现场指挥其操作，后来沈某甲嫌一个人施工太慢，叫其再联系一台铲车，其便叫来林宝元到现场施工。同月27日上午，其铲车坏了，沈某甲让其再联系人来，其便叫来“阿坤”到现场，中午时，国土局执法人员到达现场，当场扣押了二台铲车。此外，证实了其在涉案地块施工及现场情况等事实。
6、证人林振华、戴伟煌的证言及辨认笔录，证实其系旗滨蔚蓝海项目的工作人员，他们曾在2013年12月底的一天，涉案地块上曾有一台挖掘机在施工，后来有挖成一个大池子等事实。经林振华其辨认，现场指挥的人便是沈某甲。
7、户籍证明，证实二被告人已具有完全刑事责任能力。
8、立案决定书，证实本案的立案情况。
9、东山县国土资源局关于沈某甲非法占用林地建设高位养殖池的告知函，证实该局在执法监察动态巡查中就有关沈某甲的行为予以制止，并将有关情况于2013年12月30日函告东山县林业局等事实。
10、责令停止违法行为通知书，证实东山县林业局于2013年12月28日向沈某甲、2014年1月14日向沈某甲、沈某乙送达责令停止违法行为通知书，并经二被告人签收等事实。
11、涉嫌犯罪案件移送书，证实东山县林业行政执法大队于2014年1月26日将二被告人涉嫌违法犯罪的事实移送东山县公安局森林分局审查。
12、东山县林业局提供的关于南埔外沙林地排涝系统改造的报告、关于南埔外沙林地因排涝需要保留一个集水池的报告，证实被告人沈某乙于2013年12月27日后、被告人沈某甲于2014年7月5日向有关部门申请在涉案地块挖排水沟等事实。
13、东山县林业局关于南埔外沙林地因排涝需要保留一个集水池的报告的复函，证实经该局实地调查后于2014年7月11日答复结论为林地内没有挖集水池的必要，具体理由有：1、恢复原状，疏通原有水沟，林地不至于成涝；2、挖水池不能起到排涝作用；3、该林地属于生态林地，经营目的主要是生态效益，如防风固沙、保持水土、净化空气等，而非直接经济效益，且该林地土地贫瘠，不宜种名贵树种。
14、土地租赁合同，证实涉案地块由被告人沈某乙于2009年10月4日向南埔村委会承包，用于农林综合开发及旅游观光配套等事实。
15、合作协议书，证实二被告人于2010年10月10签订合伙协议，共同出资创办“东山奇美种养殖场”，法人由沈某乙担任，沈某甲负责日常管理等事实。
16、东山县公安局出具的归案情况说明、前科查询证明，证实被告人沈某甲、沈某乙分别于2014年4月18日、6月10日经民警电话通知后自行到该局接受调查。经公安机关查询，二被告人在本案之前没有违法犯罪记录。
17、现场勘验笔录、平面示意图、照片，证实案发现场等情况。
18、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定意见书，证实东山县樟塘镇南埔村林业基本图的第2大班第5、6、12、13小班范围内被占用林地总面积35.64亩；地类是有林地，生态林种为护岸林和防风固沙林，属生态公益林地，生态保护级别为省级；被占用林地现场已被整为平地，原有植被（林木）已被严重毁坏等事实。
19、审前社会调查报告，证实经东山县司法局调查，二被告人符合社区矫正条件。
20、被告人沈某甲的供述，沈某乙系其姑丈，2009年沈某乙向东山县樟塘镇南埔村承包了“外沙”林地。后来由于资金问题于2010年10月找到其合作共同开发，主要用于种花圃，并由其负责日常管理，所产生的费用及收益各占一半。2013年12月，因考虑到旗滨蔚蓝海项目工地打桩排出的半咸水及淤泥流到其种植地致使靠近该项目低洼处的发财树部分死亡，于是其就打算在靠近该项目工地及砂矿路的承包地范围内挖几个蓄水池。在作业前其曾经通过电话告诉沈某乙要去整这块地，他告诉其说：“你自去弄就可以的，但是我资金不足无法再投资了”。后来在一起坐的时候其也有告诉沈某乙该地需要做排水沟和挖蓄水池。2013年12月25日，其让人开始整地挖蓄水池，同月27日下午东山县国土局和林业局有去现场制止并于次日向其发出责令停止违法行为通知书。当时靠近砂矿路边的2个池子基本已经形成，与其相邻的另一个正在施工，靠近围墙地方的池也基本完成。因被制止时靠近砂矿路边的第三个池子还没完工，马上到雨季，其想把第三个池子抢建起来，所以于2014年1月7日又叫推土机再次施工，于同月14日被东山县林业局发现，该局再次向其和沈某乙发出责令停止违法通知书。期间，其雇佣林育伟、林宝元、林少添开推土机进行施工整地。作业前其委托叔叔沈汉龙向有关部门递交申请书，但为了赶工期，其没等林业主管部门批准就开始作业了。具体整地挖蓄水池的位置一个是旗滨蔚蓝海项目与沈某乙承包交接处靠近风墙处，一个是东圣宾馆围墙后，另外两个是靠近砂矿路边。
21、被告人沈某乙的供述，其系沈某甲的姑丈，涉案地块由其与东山县樟塘镇南埔村委会承包。大约2010年其与沈某甲合作，由其提供土地，沈某甲投资，收益平分。2013年年底，沈某甲通过电话跟其联系，说要在其承包地外沙建2-3个蓄水池，用于灌溉承包地上的树木，其认为沈某甲说的有理由就同意了。沈某甲要怎么挖池子都有跟其说，他说靠西边是低地，准备在此挖2-3个池子。2014年5月，其才去看，是和沈某甲当初说的位置是一致的，地面上的绿化树是移植到管理房和砂矿路边。移植绿化苗的工人是由其负责联系的，后来由沈某甲具体和工人联系。挖池子的面积是不合理的，当时考虑到以后该地块可能会被政府征用，所以才挖那么大，可以获得较多的补偿款。
上述证据，来源、形式合法，内容能相互印证，本院予以确认，可以作为定案依据。
庭审中，被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲挖掘蓄水池的行为事前有向相关部门申请，其目的是为了种植树木、不让树木浸泡淹死，并没有改变土地用途；且挖掘蓄水池的行为没有造成土地被严重损毁，涉案地块仍可以继续种植，被告人沈某甲的行为仅是一般违规行为，不构成犯罪；此外还提出本案林业物证司法鉴定意见书对于土地是否被毁坏至不能种植树木并没有鉴定，不能作为证据使用等的辩护意见。被告人沈某乙辩解虽然被告人沈某甲在平整土地前有电话告知其，但具体实施行为均系被告人沈某甲所为。
经查，被告人沈某甲在涉案地块挖蓄水池及平整土地的行为虽有提出申请，但未经有关主管部门批准前，违反土地管理法规，擅自改变被占用土地用途，在被责令停止违法行为后仍继续施工，最终造成林地大量毁损，其行为已经构成非法占用农用地罪。本案林业物证司法鉴定意见书系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，可以作为证据使用。被告人沈某乙系涉案地块的土地承包人，与沈某甲共同开发合作，约定收益平分，且沈某甲违法施工前已告知其要用于做排水沟和挖蓄水池用，其同意且事后亦清楚施工情况，对沈某甲的违法行为予以放任，其与沈某甲具有共同犯罪的故意，依法与被告人沈某甲构成非法占用农用地罪。故被告人沈某甲的辩护人及被告人沈某乙提出的辩护及辩解意见均不能成立。
本院认为，被告人沈某甲、沈某乙违法国家土地管理法规，未经批准擅自改变土地用途，数量较大，造成林地毁坏面积为35.64亩，二被告人的行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人沈某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈某乙与被告人沈某甲比系作用较次的主犯，量刑时予以考虑。案发后，二被告人经民警电话通知后自行到公安机关接受调查，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻处罚。鉴于二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且审前社会调查符合社区矫正的条件，可以对二被告人宣告缓刑，但必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人沈某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人沈某乙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 徐旭曦
人民陪审员 欧为民
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 苏云松
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。