浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第444号
上诉人（原审原告）：钟宏鸣。
委托代理人：金志海。
被上诉人（原审被告）：浙江浙大安达科技有限公司。
法定代表人：李银凤。
委托代理人：刘莺、练良火。
上诉人钟宏鸣因与被上诉人浙江浙大安达科技有限公司（以下简称安达公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年8月28日，宁海县公共建设管理中心（以下简称公建中心）与浙江省东冠信息技术有限公司（以下简称东冠公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由东冠公司承建宁海县妇幼保健院智能化工程，东冠公司须向本工程的主体工程中标单位支付现场配合及交叉施工影响费60000元，包干使用，其费用由智能化中标单位直接支付；水电使用费按实计量支付给主体工程中标单位，如难以计量时，按本工程合同总价的0.3％支付；工程款（进度款）支付的方式和时间约定：⑴东冠公司每月月初将上月完成的工程进度月报表报智能化监理工程师，经智能化监理工程师审核后，报公建中心审定，公建中心根据审定的工程进度月报表支付工程进度款，支付限额为审定工程进度月报表完成工程量造价的80％，竣工并通过验收后，付款至全部完成工程量造价的90％（含安全防护、文明施工措施项目费用），余款待工程结算审核完成后（如列入年度审计项目计划，则以审计结论为准），除留结算价3％质保金外一次性付清。合同中并约定双方的具体权利义务等内容。同年11月16日，东冠公司与安达公司签订《工程分包合同》一份，约定将宁海县妇幼保健院智能化工程分包给安达公司施工，工程结算中约定根据工程进度，东冠公司每收到业主单位支付的工程款后，应在五个工作日内将已收到的工程款扣除3％的工程管理费、2％的质量保证金及3.54％（暂按）的税金后足额凭票支付给安达公司；未经东冠公司书面同意，安达公司不得将本工程再次分包，否则东冠公司有权随时终止本工程分包合同。
2009年12月31日，钟宏鸣（合同乙方）与安达公司（合同甲方）签订《工程分包合同书》一份，约定由乙方承包宁海县妇幼保健院弱电工程的劳务工程（包工包料）及设备安装工程，1.3工程范围：弱电工程各个子系统的线、管、桥架及辅材的采购、敷设和安装（含预埋、墙面开槽及相关孔洞开设）、及工程所有设备的安装和初调。配合供应商或甲方作最后工程总调。2.分包工程内容：甲方将甲方与东冠公司所签的宁海县妇幼保健院弱电工程合同中工程劳务及安装部分分包于乙方，合同规定的承包人责任全部由乙方承担，甲方有监督权；分包工程量见附件。4.工程质量及验收：4.1.3乙方在施工过程中必须遵守下列规定：⑴由甲方提供的主要原材料、设备、构配件、半成品，由甲方发运，乙方负责接收；乙方在接收到甲方提供的设备后应妥善保管和安装，并对设备的安全负完全责任，若发生遗失或偷窃，则由乙方照价赔偿；4.1.4乙方提供的管、线材、桥架及配件的型号规格及品牌等必须严格按照甲方的投标文件、施工图纸及监理、业主要求执行，质量应符合国家及行业规范和规定，不得使用假冒伪劣产品，一旦被查出无条件更换，并承担由此引起的所有损失。5.结算及付款：附件为甲方与发包方所签合同中相应管、线及桥架等分包给乙方的安装工程部分，附件只作为支付乙方工程进度款的依据。本合同最终与乙方结算的单价为东冠公司与发包方结算的相应子项的综合单价（经审计后）扣除20％后为结算单价，工程量按东冠公司与发包方最终审计确认的工程量为准。支付乙方的款项按照甲方领取的工程进度款额度同比例支付于乙方，支付时乙方应提供相应的增值税发票（宇风公司，占分包额的50％）或普通发票（安达，占分包总额的40％）给甲方。为鼓励乙方及时进行工程索赔及合理及时的签署工程联系单，作如下奖励：若因乙方的努力签署的工程设备联系单，则该联系单所产生的甲方利润部分的20％作为奖励结算给乙方。8、违约责任约定：8.1若甲方不按合同规定拨付工程款，每延迟一个工作日，甲方偿付乙方按照未付款金额0.2％的违约金。8.2若乙方没有按照合同规定的时间完工，每延迟一个工作日，乙方偿付甲方按照未付款金额0.2％违约金。8.3若乙方施工质量达不到验收要求，乙方应负责整改或返工，并因此承担为此产生的一切费用。附件中约定分包工程量为1043649元，最终分包合同价为80％计834919元。合同中并约定了工程时间和进度、工程质量和验收等其他内容。2009年12月31日，钟宏鸣签署《安全生产责任书》一份。
合同订立后，钟宏鸣开始施工。施工过程中，钟宏鸣使用了不符合招标文件及合同约定品牌的线缆施工，停车场系统中两项支架立杆安装工程未实际安装。履行过程中，安达公司已实际支付给钟宏鸣753729.6元。2012年5月22日，安达公司发给钟宏鸣《通知》一份，其上载明：“本公司在宁海的三个（宁海县妇幼保健院智能化工程、宁海县办证中心智能化工程、宁海县科技创业服务中心一期智能化工程）在建工程由你承包实施，根据2012年5月21日宁海县公共项目管理中心所发函件要求及公司自检结合现场监理的反馈意见，你所承包实施的项目存在工程进度严重滞后、现场管理混乱、随意改变合同中规定的材料品牌及经监理和公司多次警告拒不改正等一系列严重问题，为切实落实业主的进度和质量的要求、挽回公司形象、减小公司损失，现公司决定，即日起免除你在宁海各项目上的现场负责人的职务，由公司工程部直接接管，请你即日起二日内（即2012年5月23日前）向公司移交各在建工程的项目章及相关资料，妥当安排现场人员。之前你对各个工程所做的工作，请按清单的形式列表交公司，公司将根据合同和现场实际情况即有关规定，对清单进行审核后依约处理。”同日，钟宏鸣于该通知上签署“以上内容已获悉，请公司明示是否解除承包合同”的意见，并离开施工场地。2012年6月27日，安达公司发给钟宏鸣《催告函》一份，其上载明有关要求钟宏鸣返还设备等内容以及“另，公司再次要求你在收到本函后5天内将宁海县西店卫生院、妇幼保健院、办证中心、科技创业服务中心四个工程的所有施工资料移交公司，同时需在收到本函后5天内一并交回宁海县妇幼保健院、办证中心、科技创业服务中心三个工程的项目章。”钟宏鸣于《催告函》中签署“以本人签的收货单和现场清点数量为准”等意见。2012年5月30日，钟宏鸣交给安达公司其自行编制的《宁海项目决算文件》，其中“宁海县妇幼保健院智能化工程决算价为1207589元”。同日，安达公司收到该决算文件。同年6月1日，钟宏鸣再次交给安达公司《关于决算文件汇总表的说明》，其上主要载明：“就决算文件说明：1.决算汇总表已扣减了工程总价中贵公司的扣点。2.对于决算文件，请贵公司务必于收到之日起15日内核算并给予答复，如贵公司在15天内未向本人答复的，则视作贵公司认可并接受上述决算文件。3.如对上述决算文件有异议，请尽快与本人联系。”同日，安达公司签收该说明。
2012年5月25日，宁海县妇幼保健院智能化工程通过验收。同年12月28日，东冠公司出具《有关网线降级的报告》，表示“由我公司承建的宁海县妇幼保健院智能化工程中的综合布线子系统，由于线及接线工艺等问题，造成部分点位不能通过六类线的测试要求，但能满足超五类线的要求（见第三方检验报告），此结果已能符合医院使用要求（见设计院说明）。鉴于上述情况，我公司要求将该批类的六类线全部降级为超五类使用，价格按五类线当时的信息价，没有信息价的按当时的市场价结算。”2013年1月18日，公建中心于该报告签署“同意”意见。
东冠公司与安达公司之间的工程款已付至90％。现宁海县妇幼保健院智能化工程仍在结算审计中。
钟宏鸣于2013年4月17日诉至原审法院，请求：1、安达公司立即支付工程款354348元及违约金216152元（按每延迟一日，支付未付款金额0.2%的违约金，自2012年6月1日暂计至2013年4月1日，计305天），共计570500元；2、本案诉讼费用由安达公司承担。
原审法院审理认为：本案主要争议在于讼争双方订立的分包合同之效力，双方就工程款具体支付的争议以及安达公司结算支付工程款的条件是否成就。
焦点一、讼争双方订立的分包合同效力之认定。讼争双方订立的系工程劳务及安装部分的分包合同。根据东冠公司与安达公司之间的合同约定，未经东冠公司书面同意之前，安达公司不得将本工程再次分包。现讼争双方均未能提供证据证明订立案涉分包合同时已经东冠公司书面同意。且钟宏鸣系自然人，其作为工程实际承包施工人，并不具备相应的建筑施工资质。讼争双方订立的分包合同应认定无效。
焦点二、关于钟宏鸣请求结算支付工程款的请求是否成立。讼争双方订立的分包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故钟宏鸣作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，关于安达公司支付工程进度款是否符合约定。因案涉分包合同中约定附件作为支付工程进度款的依据，支付于钟宏鸣的款项按照安达公司领取的工程进度款额度同比例支付于钟宏鸣。安达公司亦确认其已收到东冠公司支付的合同价90％的工程进度款。故按上述约定，安达公司应支付给钟宏鸣相应工程进度款，按分包合同价834919元的90％计为751427.1元，现安达公司已经实际支付753729.6元，该款项支付已符合分包合同中同比例支付于钟宏鸣的约定。其次，因分包合同中约定最终双方结算的单价为东冠公司与发包方结算的相应子项的综合单价（经审计后）扣除20％后为结算单价，工程量按东冠公司与发包方最终审计确认的工程量为准。依该约定可以确定，讼争双方最终决算的依据系按照东冠公司与发包方之间经审计后确定的工程量及相应的子项综合单价。钟宏鸣未举证证明其已实际施工的工程量，且其施工中使用不符合约定的线缆，相应的线缆等价格亦需待审计加以确定。钟宏鸣主张案涉分包合同系固定包干价一节，与分包合同约定不符，原审法院不予采信。现案涉工程仍由东冠公司与发包方决算审计之中，故钟宏鸣主张安达公司应支付工程款之请求，缺乏相应事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年12月17日判决：驳回钟宏鸣的诉讼请求。案件受理费9505元，由钟宏鸣负担。
宣判后，上诉人钟宏鸣不服原审判决上诉称：通过原审法院三次庭审，对本案的事实已经基本查清，但对于2010年4月8日的7万元这笔款项，原审法院认为该款项为钟宏鸣收取，但无法证明是工程的总包配合费，故应当认为该款项为钟宏鸣收到的7万元工程款。原审法院对于该事实的错误认定，剥夺了钟宏鸣获得7万元工程款的权利，故对该款项判决部分提出上诉。在庭审过程中，该款项的性质一直是明确的，就连安达公司自己也认为这是总包配合费，只是存在需要法院判定该费用应当由谁承担的问题。在庭审中，安达公司认为总包配合费应当由钟宏鸣承担，支付给钟宏鸣的6万元应当算在工程款之内。钟宏鸣认为该6万元为总包管理费，应当由安达公司承担。故对于该款项的性质问题，钟宏鸣与安达公司已经达成一致意见，都认为是总承包配合费。同时，钟宏鸣在收到安达公司6万元总承包配合费后，已经支付给相关单位，在钟宏鸣提供的证据9中已经明显的体现了。在该款项性质得到确认的情况下，原审法院判决该总承包配合费由谁承担才是正确的，而不是直接否定该款项的性质，让钟宏鸣替安达公司埋单。该总承包配合费应当由安达公司承担，理由如下：1、合同中“甲方将甲方与东冠所签的宁海妇女保健医院弱电工程合同中工程劳务及安装部分分包于乙方，合同规定的承包人责任由乙方承担”的约定，不应当僵硬的理解，应当挖掘合同本意。该条款的本意是原合同中工程劳务及安装部分在施工过程中的责任由钟宏鸣承担，而不包括整个智能化工程的总包配合费。从法律角度讲，作为管线铺设的承包人需要去支付整一个智能化工程的配合费，是安达公司单方面提高上诉人责任，而免除了安达公司应有的责任，依法不应得到支持。2、在双方签订的合同中，最终分包合同价款已经只占总工程价款的80％，在已经扣除了工程款20％的情况下，钟宏鸣认为总包配合费应由安达公司承担，合同中同时明确也说了，这部分工程为整一个工程极小部分，如果让钟宏鸣去承担整个工程的总包配合费也是不合常理的。3、钟宏鸣每一次领款，都会遵守安达公司财务制度，需要提供相应款项的发票及用款申请单或者用款说明。钟宏鸣称在当时领取7万元款项的时候也提供了相应的手续性材料，在用款申请单或者用款说明上写了7万元的用途，但在庭审过程中提供的财务资料却没有相应的手续性材料。钟宏鸣有合理理由怀疑，安达公司故意不提供对其不利的证据，希望法院责令提供。4、《工程分包合同书》附件《宁海妇保安装分包工程量清单》已经确定了分包合同价为834919元，只要钟宏鸣达到工程量清单要求即可领取该工程款，这里并不包含总承包配合费，故双方在总承包配合费支付问题上的真实意思也是由安达公司承担。请求：1、依法撤销（2013）杭西民初字第906号民事判决，予以改判；2、判令安达公司承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人安达公司答辩称：一、根据一审法院已经查明的事实结合钟宏鸣在上诉状中的陈述，钟宏鸣实际已收取了2010年4月8日支票存根所载的70000元款项，双方对于钟宏鸣已收到该笔款项这一事实并无争议。至于该款项的性质，针对钟宏鸣所领取的前述款项，安达公司认为这完全是基于双方签订的《工程分包合同书》而支付的工程进度款，而并非钟宏鸣在上诉状中的所称的“安达公司自己也认为这是总承包配合费”，安达公司从未作此认为，钟宏鸣的该等说法毫无依据，在此安达公司特别予以纠正和澄清。二、钟宏鸣虽然主张其已将前述款项用于向相关总包单位缴纳总包配合费，但并未能提交真实、有效的证据予以证明（其提供了一份收条，原审证据9，但该份证据的真实性安达公司不认可，原审法院也没有予以认定），所以钟宏鸣认为该笔款项用于支付案涉工程和其他工程的总包配费的主张也缺乏事实依据。三、退一步，如果钟宏鸣有确凿证据可以证明其实际缴纳了案涉工程的总包配合费，那么根据双方所签订合同的约定及工程施工惯例，宁海妇保医院弱电工程的总包配合费理应由钟宏鸣承担。因此，钟宏鸣是否将前述70000元款项用于缴纳总包配合费与安达公司无关。四、钟宏鸣仅仅针对安达公司的已付工程款金额有异议，但是对涉案工程是否具备结算条件并未提出异议，而原审法院最终驳回钟宏鸣的请求的主要依据是分包合同并非固定包干价，鉴于案涉工程仍在决算审计中，钟宏鸣主张支付工程款缺乏事实依据，因此，无论二审对已付款金额的认定是否做出调整，都不影响原审判决书的判决内容。综上所述，安达公司认为一审法院事实认定清楚，适用法律准确，钟宏鸣的上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院驳回钟宏鸣的全部上诉请求，维持原判决，并由钟宏鸣承担本案的上诉费用。
二审调查中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2009年12月31日，钟宏鸣与安达公司签订《工程分包合同书》一份，钟宏鸣系自然人，其作为案涉工程的实际承包施工人并无相应的施工资质，原审法院认定双方签订的案涉工程分包合同无效正确。原审法院认定在合同履行过程中，安达公司已支付钟宏鸣工程款753729.60元，对此安达公司没有异议。而钟宏鸣也仅对于2010年4月8日支付的7万元认为系支付的总包配合费，对于原审法院认定安达公司已支付的其余工程款并无异议。本案二审的争议焦点，即2010年4月8日安达公司支付给钟宏鸣的7万元款项的性质及该款项是否应计入钟宏鸣已收到工程款范围内的问题。在一审审理过程中，钟宏鸣对于收到安达公司于2010年4月8日支付7万元并无异议，但认为其中6万元是依据东冠公司与发包方的约定支付给总包单位的配合费。而双方签订的工程分包合同中并无委托钟宏鸣支付总包配合费的相关约定。钟宏鸣亦未提供有效证据证明该笔款项中6万元系安达公司委托其根据东冠公司与业主单位公建中心签订的建设工程施工合同第9.1（10）条约定支付的总包配合费，其主张另1万元系支付另一工程总包配合费亦无有效证据证明。钟宏鸣在一审审理过程中提供的证据9，系案外人李忠军出具的收条一份，该收条中虽言明“收钟宏鸣代浙江东冠信息技术有限公司交给湖南建工宁海县妇幼保健院迁建工程总包配合费现金陆万元”，但钟宏鸣未提供证据证明出具收条的人有权代表主体工程中标单位收取该款项，或主体工程中标单位已认可收到相关合同约定的总包配合费。故原审法院对该证据不予认定，并认定2010年4月8日支付7万元属于安达公司支付钟宏鸣工程款并无不当。钟宏鸣认为2010年4月8日支付7万元不属于工程款的上诉理由不成立。案涉工程分包合同约定的结算条件尚未成就，而安达公司已按合同约定足额支付了工程进度款，故钟宏鸣主张安达公司目前仍应支付工程款7万元的上诉请求亦不成立。双方签订的工程分包合同中对于东冠公司与公建中心约定的6万元总包配合费由谁承担并无明确约定，在二审审理过程中，安达公司亦明确表示其目前未支付过6万元总包配合费，双方就此争议可以在工程款最终结算过程中一并解决。综上，钟宏鸣的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由钟宏鸣负担（钟宏鸣已预交二审案件受理费9505元，应退还7955元，于本判决生效后十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年三月十二日
代书 记员 丁 晔