山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1244号
上诉人(原审原告)阳光财产保险股份有限公司山西省分公司，住所地太原市双塔西街50号安业商务区C座二、三层。
负责人赵荣宾，副总经理。
委托代理人郭彬艳，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李卫，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司太原营业部副经理。
委托代理人张世平，山西金强律师事务所律师。
委托代理人李艾梅，山西金强律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司山西省分公司因与被上诉人李卫劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第2255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司山西省分公司的委托代理人郭彬艳，被上诉人李卫的委托代理人张世平、李艾梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年4月1日，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司与李卫签订《劳动合同书》，内容是：1、李卫从事保险管理岗位，合同期限为2007年4月1日至2010年3月31日；2、在劳动合同履行过程中，根据岗位职责要求或阳光财产保险股份有限公司山西省分公司对李卫的考核情况，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司可调整李卫的工作地点、工作岗位、工作内容和职责；3、李卫违反阳光财产保险股份有限公司山西省分公司规章制度或劳动纪律，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司有权给予李卫相应纪律处分，或解除本合同。李卫任阳光财产保险股份有限公司山西省分公司营业部副总经理。合同期满后，李卫仍在原岗位工作。阳光财产保险股份有限公司山西省分公司对员工进行2012年年度考核，李卫总得分92.2分，被列为一般等次。2013年3月6日，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司向总公司人力资源部发出《关于设立小店营销服务部负责人岗位的申请》，内容是：根据绩效考核及民主测评结果结合平时工作表现，决定给予李卫降职降薪处理，拟调任营业本部小店营销服务部负责人。经过审批，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司将李卫的职位调整至本部小店营销服务部负责人，职级由13级降为11级。2014年2月28日，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司以李卫长期未上班，作出《解除劳动关系的决定》，但该决定未送达李卫，李卫也表示从未收到该决定书。庭审中，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司提供该单位《关于印发员工绩效管理暂行办法的通知》，该通知载明根据绩效考核得分，考核等级分为卓越、优秀、良好、一般、需改善，其中一般和需改善为不胜任工作；考核结果为一般的，可以根据情况降薪，并给一定观察期，观察期内绩效仍无改善的，予以降职降级，相应降薪。李卫提供了2012年5月以后的工资明细，李卫降薪前11个月（2012年5月至2013年3月）的月平均工资是7179元。2013年11月起至今停发工资。
另查明，2014年李卫向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省劳动人事争议仲裁委作出裁决：1、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司与李卫订立无固定期限劳动合同；2、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司支付李卫2013年4月至2013年10月的工资差额15884元；3、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司支付李卫2013年11月至2014年10月的工资86148元；4、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司为李卫补缴各项社会保险；5、驳回李卫其他仲裁请求。在仲裁期间，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司出示了一份与李卫签订的劳动合同续订书，签订日期为2010年3月31日，合同期限为2010年3月31日至2013年3月30日。李卫否认续订劳动合同中李卫的签字为本人签字。李卫申请笔迹鉴定，山西省劳动仲裁委委托山西警官高等专科学校司法鉴定中心对劳动合同续订书中李卫的签字进行笔迹鉴定，2014年9月5日鉴定中心出具文件检验鉴定书，结论表明：阳光财产保险股份有限公司山西省分公司提供的劳动合同续订书中李卫的签字非李卫书写。
原审法院认为，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司提供的李卫与其签订于2010年3月31日的劳动合同续订书，因李卫签字非本人所写，该合同应为无效劳动合同。阳光财产保险股份有限公司山西省分公司与李卫于2007年4月1日签订的为期3年的书面劳动合同，合同期满后，双方未再续签劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故双方应订立无固定期限劳动合同。
阳光财产保险股份有限公司山西省分公司依据该单位《绩效考核办法》结合其他情况作出对李卫降薪降职的决定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司并未举证证明其所依据的单位内部的相关规章制度“已向劳动者公示”，故阳光财产保险股份有限公司山西省分公司作出的上述降薪降职的决定于法无据，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司应比照李卫降薪前月平均工资7179元补足被告2013年4月至2013年10月的工资差额15884元。
阳光财产保险股份有限公司山西省分公司以李卫旷工为由单方作出解除双方劳动关系的决定，针对旷工的情况阳光财产保险股份有限公司山西省分公司提供本单位员工的证人证言予以佐证，上述证人均未出庭，该证据的真实性本院不予采信，同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司未履行通知工会和劳动者的法定义务，综上，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司作出的上述解除劳动关系的决定无事实和法律根据，不予支持。阳光财产保险股份有限公司山西省分公司从2013年11月停发被告工资，因双方仍存在劳动关系，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司应比照李卫降薪前月平均工资7179元支付李卫2013年11月至2014年10月的工资86148元。关于缴纳社会保险的诉讼请求不属于法院受理案件的范围，阳光财产保险股份有限公司山西省分公司应向相关行政部门主张权利。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十八条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，判决如下：一、驳回阳光财产保险股份有限公司山西省分公司的诉讼请求；二、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司与李卫订立无固定期限劳动合同；三、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司支付李卫2013年4月至2013年10月的工资差额15884元；四、阳光财产保险股份有限公司山西省分公司支付李卫2013年11月至2014年10月的工资86148元。阳光财产保险股份有限公司山西省分公司于本判决生效之日起15日内履行上述第二、三、四项判决内容。案件受理费10元由阳光财产保险股份有限公司山西省分公司负担。
一审判决后，原审原告阳光财产保险股份有限公司山西省分公司不服，向我院提起上诉，上诉人阳光财产保险股份有限公司山西省分公司的上诉请求为：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2014）迎民初字第2255号民事判决书；2、依法判决上诉人与被上诉人不签订无固定期限劳动合同，驳回被上诉人要求补发工资的请求；3、诉讼费由被上诉人承担。上诉人阳光财产保险股份有限公司山西省分公司的上诉理由为：上诉人与被上诉人于2007年4月1日签订了三年的劳动合同，合同期满之后双方续签劳动合同，有效期至2013年3月30日。对于第二次所签的劳动合同，经鉴定结构作出鉴定结论，认定该合同非李卫本人所签，仲裁过程中上诉人认为该鉴定分析以主观推断，缺乏合理性，故申请重新鉴定，但未得到允许，仲裁委以此结果所作的裁决结果严重失实；一审法院在审理过程中，上诉人再次对该结论提出异议，但一审法院置之不理，对有重大问题的证据不予核实，直接将其作为定案依据有违法律规定，也严重侵害了上诉人的合法权益。依据《劳动合同法》第十四条的规定，签订两次劳动合同之后，仍需用人单位与劳动者达成合意才能签订无固定期限劳动合同。对于《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解适用问题，首先从立法原则来讲，该法第三条规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，因此，订立劳动合同应是劳动者与用人单位应遵循前述基本原则，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。即使劳动法具有其社会性属性，注重“倾斜保护”劳动者利益，但倾斜应当有一个限度，否则用人单位将不堪重负，最终也会损害到劳动者。其次，从立法目的来讲，该法第十四条之规定，是为了解决当前无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短期化的问题，如果按照上诉人的理解，实际上无法达到解决劳动合同短期化的问题，因为在此仅以签订合同次数为判断标准的情况下，将导致用人单位在第一次劳动合同期满后，将不再与劳动者续签，从而加剧劳动合同的短期化问题。最后，从条款文义解释来讲，该法第十四条第二款第（三）项与第（一）、（二）项的规定的区别就在于“续订劳动合同的”，该项规定应在劳动者与用人单位有签订第三次劳动合同的合意为前提，一审法院判决第二项要求上诉人与被上诉人之间签订无固定期限劳动合同有违法律规定，且无事实依据。另外，签订两次劳动合同之后，上诉人依据被上诉人的年度考核结果做出调岗调薪决定属于用人单位自主权，该处分决定有理有据，符合《员工绩效管理暂行办法》的规定，且不违反劳动合同法及劳动合同的约定；2013年3月份对被上诉人李卫作出调岗调薪决定之后，李卫再未到单位上班，违反了《劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人为其发放工资只能是作为一种经济补偿，一审法院在事实审查不清的情况下，直接撤销用人单位的内部决定是错误的，基于此该错误的认定判决要求用人单位补发工资显然也是错误的，请求二审法院予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人李卫辩称，1、山西警官高等专科学校司法鉴定中心的鉴定结论是科学的、真实有效的。上诉人提供的劳动合同续订书以及2012年年度员工考核评价表中“李卫”的签名非本人的签字。该鉴定机构是双方认可同意的。在仲裁时由于上诉人申请过重新鉴定，但由于不符合重新鉴定的条件，故被驳回。2、一审判决上诉人和被上诉人签订的无固定期限劳动合同既有事实依据又有法律依据。3、上诉人对被上诉人调岗调薪的事实基础不存在。4、被上诉人不存在旷工，上诉人在一审中提供的证人证言证明李卫旷工是不真实的，证人并未出庭，事实上李卫一直上班。从程序上看，解除劳动合同应当先通知工会，再由工会作出处理意见，但该程序未进行。李卫直到仲裁看到证据才知道被解除了劳动关系，故上诉人单方解除劳动关系是违法的。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明，根据山西警官高等专科学校司法鉴定中心出具的警专司鉴中心[2014]文鉴字第184号鉴定书，2012年年度员工考核评价表中被考核人签名“李卫”并非被上诉人所写。
本院认为，（一）关于鉴定书效力的问题。2014年8月29日，经双方当事人同意由山西省劳动人事争议仲裁委员会委托山西警官高等专科学校司法鉴定中心对劳动合同续订书及2012年年度员工考核评价表中李卫的签名进行笔迹鉴定。上诉人认为该鉴定分析以主观推断为主，缺乏合理性，但未提供证据以及合理的理由以支持其主张，故其对鉴定书提出的异议本院不予支持。（二）双方是否应视为签订了无固定期限的劳动合同。因上诉人提供的劳动合同续订书中“李卫”的签字并非被上诉人所写，故该合同应为无效劳动合同。双方于2007年4月1日签订的为期3年的书面劳动合同，合同期满后，双方未再续签劳动合同，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，认定双方应订立无固定期限劳动合同，并无不当，应予维持。故上诉人认为原审判决要求上诉人与被上诉人之间签订无固定期限劳动合同有违法律规定，且无事实依据的主张，本院不予采纳。（三）关于上诉人对被上诉人调岗调薪的合理性及必要性的问题。上诉人依据被上诉人的年度考核结果作出调岗调薪决定，但该年度员工考核评价表中“李卫”的签字并非被上诉人所写，故对该份证据本院不予采信。用人单位单方决定调岗调薪是变更劳动合同的行为，应当与劳动者协商一致确定。用人单位以生产经营需要为由，未经与劳动者协商，单方决定调整劳动者的工作岗位、工作地点和劳动报酬的，应当具有一定的合理性和必要性。用人单位与劳动者为此发生争议后，应当由用人单位举证证明其调整工作岗位具有充分的合理性和必要性。本案中，因上诉人未就其对被上诉人调岗调薪具有充分的合理性和必要性提供证据，故上诉人主张其作出的调岗调薪决定属于用人单位自主权，该处分决定有理有据的理由不能成立，本院不予支持。（四）关于上诉人是否应当支付被上诉人工资差额及工资的问题。鉴于上诉人作出的对被上诉人降薪降职的决定缺乏依据，上诉人应比照被上诉人降薪前月平均工资7179元补足被上诉人2013年4月至2013年10月的工资差额15884元。上诉人从2013年11月停发被上诉人工资，因双方仍存在劳动关系，上诉人应比照被上诉从降薪前月平均工资7179元支付被上诉人2013年11月至2014年10月的工资86148元。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司山西省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云英
代理审判员 张 新
代理审判员 段晋文
二〇一五年七月十五日
书 记 员 王 瑛