广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12109号
上诉人（原审被告）:广州国之旅国际旅行社有限公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：何其幸，该公司总经理。
委托代理人：刘立健，广东国道律师事务所律师。
委托代理人：陈唯真，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:广东南湖国际旅行社有限责任公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：赵祁，该公司董事长。
委托代理人：曾智，广东天穗律师事务所律师。
原审第三人：杜宇明，身份证住址：广州市海珠区。
上诉人广州国之旅国际旅行社有限公司（以下简称国之旅公司）因与被上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅）、第三人杜宇明旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第746号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月3日，国之旅公司（乙方）与案外人方圆标志认证集团广东有限公司（甲方）签订合同编号�CNITGJ140031《广州市出境旅游组团合同参考文本》,合同其中约定：甲方自愿参加乙方组织的旅行团旅游，旅行团名（团号）日本团体，报名人数70人，初定出团日期5月14、21日，旅游费用单价成人5999元/人，总价419930元；同时在合同双方其他约定的第3点由国之旅公司的经办人杜宇明在2014年6月16日书写注明：出发前有两人退团，退团款￥5208元/两人，总团款需支付￥414722元；等。甲方的签约代表为梁某乙。除上述出团人员外，该公司还有另外26人团员家属，亦跟随上述团员分别出团，但费用自负；同时该26人亦没有与国之旅公司签订旅游合同。
国之旅公司签订上述协议后，将上述团员全部委托南湖国旅公司组团出发到日本。针对国之旅公司的上述委托，约于2014年4月期间，南湖国旅公司（乙方）将盖有其公章、空白的合同编号为NO.CX0012212《广东省出境旅游组团�同》交给国之旅公司（甲方）的具体经办人第三人杜宇明，杜宇明在合同的空白处填写了相应的内容后将合同拿回其所在部门交给主管办理盖章等流程，之后其部门主管将盖有“广州国之旅国际旅行社有限公司”公章的上述合同交回杜宇明，杜宇明再将该合同交回给了南湖国旅公司。该合同其中约定：甲方自愿参加乙方组织的本次旅游；本合同甲方应为依据法律、法规规定允许出境的团体或个人，乙方应为具有出境旅游经营资格的旅行社；甲方报名参团时，应自备有效期半年以上的因私护照或通行证；甲方应在报名时付清团费，乙方收取团费应出具发票；团费包括本次行程签证费用，行程表所列往返交通费、机场税（费）、……行程表所列景点第一道大门票；团号：日本（高某）团体，旅游线路“东某六天”，出发日期2014年5月14、21、22日三天，参团人数95人（94大1小），收费标准，大人￥5585元人民币/人，小孩4985元人民币/人，收费公式￥5585×94+4985=￥529975等；国之旅公司承诺于2014年5月14日前支付团费总额80%，即人民币423980元；若甲方未能在前述期限内向乙方付清前述款项的，属于甲方根本违约，乙方有权解除合同，给乙方造成实际损失的，甲方应予赔偿；另外，第三人杜宇明在合同的其他约定处填写：1、费用已含小费、保险，2、总团款￥529975元，其94成人1小童，以实际产生费用结算等。庭审中，国之旅公司确认第三人杜宇明系与南湖国旅公司办理上述组团出发的经办人，其所在部门亦是办理组团出游的部门。
对上述合同的出团人数变更为95人的问题，第三人杜宇明确认多出的人员是方圆标志认证集团广东有限公司员工的家属。
另外，南湖国旅公司（甲方）与案外人广州市丽景国际旅行社（乙�）在2014年1月1日签订《合作协议》，约定甲方在本合同期内，乙方接受甲方委托的旅游接待服务，为甲方旅游团提供目的地行程所需全部或部分项目的预订、安排服务；乙方为甲方提供交通、门票、游轮、机票、……、代签证等9项产品的代订服务；合同有效期至2015年12月31日；等。
南湖国旅公司接受国之旅公司的组团出发委托后，委托广州市丽景国际旅行社为其出团人员办理了团队番号为南湖高某的出发日本本州六天团的签证+机票事宜，其中2014年5月14日-2014年5月19日33人、2014年5月21日-2014年5月26日32人、2014年5月22日-2014年5月27日32人，合计97人，并附有全部出团人员的信息清单。
国之旅公司与南湖国旅公司签订上述旅游合同后，国之旅公司在2014年4月11日向南湖国旅公司支付了机票款180620元，南湖国旅公司则按照合同约定的时间将上述97个团员分三批组团出发日本，以国之旅公司的名义组团，实际带团地接社则为南湖国旅公司。其中第一批出团人数为33人，第二批出团人数为32人，第三批出团人数为32人，合计出团人数实际为97人，比合同约定的多了2人。南湖国旅公司称由此相应增加了团费6992元，同时称该团费的计算是基于出团的人员超过九成，故对最后的一个团员给予了折扣。第三人杜宇明亦确认出团的实际人员有97人。
2014年5月30日，国之旅公司向南湖国旅公司支付了团费136577元；2014年7月1日，国之旅公司向南湖国旅公司支付了团费100000元，之后没有再支付，合计共向南湖国旅公司支付了团费417197元。
2014年11月11日，南湖国旅公司通过律师发函给国之旅公司，要求国之旅公司在收到律师函的五个工作日内向南湖国旅公司支付拖欠的旅游团费（含增加的费用6992元）119770元。国之旅公�于次日收到，但没有按南湖国旅公司要求向南湖国旅公司支付剩余的团费。南湖国旅公司遂于2015年5月13日向原审法院提起诉讼。
诉讼期间，国之旅公司对合同编号为NO.CX0012212《广东省出境旅游组团合同》中落款盖有“广州国之旅国际旅行社有限公司”印章提出鉴定真伪的申请，认为该印章不是其公司的公章。经原审法院委托，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所2015年12月4日作出穗司鉴15010090600155号《鉴定意见书》：《广东省出境旅游组团合同》中“广州国之旅国际旅行社有限公司”印章印文与样本印文不是同一枚印章盖章。南湖国旅公司对上述鉴定书的真实性合法性没有意见，但是认为鉴定结果与本案南湖国旅公司诉请陈述的事实是符合的，因为合同中公章的真假有相关的证据证明双方有实际的合同关系，而且国之旅公司也支付了款项。所以认为该鉴定意见对本案没有参考意义，请求法院不予采纳。国之旅公司对鉴定意见书没有异议。其认为对合同提出鉴定不是否认双方合同事实的存在，而是认为双方存在旅游合同关系，但是不能以该份合同来确定旅游人数。其认为真实的旅游人数是70人。第三人杜宇明对鉴定意见书没有意见，但表示不清楚为何鉴定的合同公章与备案公章为何不一致。国之旅公司就上述鉴定垫付了鉴定费3798元和现场检验费1000元。
2016年4月19日原审法院向方圆标志认证集团广东有限公司发出《协助调查函》，要求该公司核实其在2014年5月14日、21日、22日参加国之旅公司组织出发日本“东某六天”旅游的实际人数、签订协议等问题。该公司于2016年4月21日向原审法院作出“情况说明”，证实其司在2016年5月14日、21、22日参加国之旅公司组织的日本团队旅游，并与国之旅公司签订旅游合同�其司并无委托南湖国旅公司组团出发，也不清楚南湖国旅公司、国之旅公司之间的合作关系。签订旅游合同时应国之旅公司要求，其司出游人员70人由公司对公账号付费，因此合同签订70人。另外增加的26人是同行家属，自行付费，已由其司收取以现金方式交予国之旅公司，因家属不属于公司结算部分，因此未与国之旅公司签订协议，但26位家属是跟随员工通过国之旅公司组团出发。该司同时确认原本出团人数为96人，但一人出发前退团，故实际出团人数为95人，其中1人为小孩，总团费为5999*95+5699=575604元，1成人退团可退团费2208元，并称旅游所产生的上述团费已于2014年6月全部付清，结算完毕。
原审法院认为，本案为旅游合同纠纷。南湖国旅公司与国之旅公司签订的合同编号NO.CX0012212《广东省出境旅游组团合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违�法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，南湖国旅公司为国之旅公司办理了带队出团97人到日本旅游的义务，国之旅公司仅向南湖国旅公司支付了旅游款417197元，剩余的团费119770元国之旅公司至今未付，已构成违约，应承担相应的民事责任。现南湖国旅公司主张要求国之旅公司支付剩余团费119770元及计付利息的诉讼请求成立，原审法院依法予以支持。但利息的起算时间应调整为从2014年11月18日起算。
虽经原审法院委托鉴定，国之旅公司的公章与《广东省出境旅游组团合同》中加盖的“广州国之旅国际旅行社有限公司”的公章并非同一枚印章，但第三人杜宇明作为国之旅公司涉案旅游合同的具体经办人，《广东省出境旅游组团合同》是其填写好内容后交回公司部门办理盖章手续，之后其部门将盖有国之旅公司公章的涉案合同交回�宇明再交回给南湖国旅公司，故南湖国旅公司有理由相信第三人杜宇明上述行为代表的是国之旅公司，且南湖国旅公司、国之旅公司之间确实存在委托组团出发日本旅游的事实，故国之旅公司以合同公章不符为由不承认《广东省出境旅游组团合同》的理由不成立，原审法院不予支持。
方圆标志认证集团广东有限公司虽然确认其出团的实际人数为95人，该人数和南湖国旅公司与国之旅公司签订的《广东省出境旅游组团合同》的人数亦相符，但该合同的其他约定中同时约定“以实际产生费用结算”。本案中，就上述日本线路的出团，南湖国旅公司委托办理签证+机票的实际人员为97人，这有广州市丽景国际旅行社的证明和团员名单为证，同时作为国之旅公司这一方的具体经办人杜宇明，亦证实实际的出团人员是97人，并证实国之旅公司是名义上的组团方，将其承揽的游客交给南湖国旅公司组团出境旅游。而多出的两人即使不是方圆标志认证集团广东有限公司的员工或家属，也应是由国之旅公司名义招徕后再交给南湖国旅公司，故原审法院采信出团旅游的实际人数为97人。合同原约定的总团费为529975元，国之旅公司实际支付了417197元，尚欠112778元。按合同约定成人是5585元/人、小孩是4985元/人计，对增加的2名团员，国之旅公司最少还应支付团费9970元，现南湖国旅公司对增加的2人只要求国之旅公司支付团费6992元与法不悖，原审法院予以支持。综上，国之旅公司实际尚欠南湖国旅公司团费119770元未付。
至于国之旅公司认为其并没有与南湖国旅公司签订旅游组团合同，双方是按实结算，该合同是南湖国旅公司与第三人私下签订，且其没有收到超出部分人员的团费，故应由杜宇明承担费用的问题。原审法院认为，南�国旅公司与国之旅公司事实上存在旅游组团出发的事实，《广东省出境旅游组团合同》亦被认定是国之旅公司的行为，第三人杜宇明作为国之旅公司的一名员工和该次旅游的具体经办人，其履行《广东省出境旅游组团合同》是属于职务行为，而现有证据亦不能证实合同公章与国之旅公司公章不符是因其原因造成，故由上述合同产生的费用，应由国之旅公司自行承担。至于超出70人外的团费国之旅公司是否有收取，不影响其向南湖国旅公司承担付款的义务，亦不足以证明超出的团员不是其招徕。故其要求第三人杜宇明自行承担付款义务的理由不成立，依据亦不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、广州国之旅国际旅行社有限公司应于本�决发生法律效力之日起10日内向广东南湖国际旅行社有限责任公司支付119770元；二、广州国之旅国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内将上述欠款119770元的利息（以119770元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年11月18日计至本判决限定支付之日止）支付给广东南湖国际旅行社有限责任公司；三、驳回广东南湖国际旅行社有限责任公司的其余诉讼请求。本案受理费2802元、鉴定费4798元，由广州国之旅国际旅行社有限公司负担。
上诉人国之旅公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院虽查明实际出团人数为97人，但现有证据并不能证实增加的27人家属团与原70人团捆绑，均由国之旅公司承接。该27人家属团已查明由原审第三人杜宇明经办，且款项由原审第三人杜宇明收取，应当由原审第三人杜宇明承担责任。理由如下：一、南�国旅主张97人团款依据的合同经鉴定，并非国之旅公司所盖公章。现有证据无法证实增加的27人是由国之旅公司委托南湖国旅出团。一审期间，经过对编号为NO.CX0012212《广东省出境旅游组团合同》中落款盖有的“广州国之旅国际旅行社有限公司”印章进行鉴定，已确定所盖的印章并非国之旅公司的真实公章。因此，南湖国旅依据该合同的内容，向某旅公司主张97人团款依据不足。且退一步，国之旅公司既然实际出团97人，而且按方圆标志认证集团广东有限公司的说明，其已与国之旅公司付清全部团款，那国之旅公司不必主动提起公章鉴定，否认合同真实性及否认收取27人团款。而且原审第三人杜宇明所述的签订合同及盖章的过程，均是一面之词，并未有任何的证据证实，一审法院却予以采纳。虽在一审审理期间，一审法院向案外人方圆标志认证集团广东有限公司核实�实际出团人数为97人。但案外人方圆标志认证集团广东有限公司明确增加的27人家属并未签订合同，其虽指明27人是由国之旅公司出团，但案外人方圆标志认证集团广东有限公司又指明其并不清楚南湖国旅的存在，其仅是基于经办人原审第三人杜宇明，当然认为27人是由国之旅公司出团。同理，一审法院认为基于原审第三人杜宇明的职务行为，当然认为27人是由国之旅公司承担。但我方认为，本案显然是原审第三人杜宇明以国之旅公司的名义，私下与他人合谋出团，目前并无直接证据证实该27人是由国之旅公司委托南湖国旅出团，如原审第三人杜宇明并未参与诉讼，本案应当由我方承担责任，但原审第三人杜宇明某甲参加诉讼，应当由原审第三人杜宇明直接承担责任。二、原审第三人杜宇明向案外人方圆标志认证集团广东有限公司收取了27人家属团团款，且并未上交国�旅公司。本案一审判决后，经我方多方查证，查实案外人方圆标志认证集团广东有限公司的现金团款均由原审第三人杜宇明私下收取，且收取后并未上交给国之旅公司。因此，本案团款应当由原审第三人杜宇明直接向南湖国旅支付。故上诉请求：撤销（2015）穗越法民二初字第746号民事判决，并依法改判由原审第三人杜宇明支付团款119770元及利息并承担鉴定费用4798元。
被上诉人南湖国旅答辩称:我方不同意国之旅公司的上诉请求及相关的理由，理由：1、根据国之旅公司和南湖国旅之间是存在真实的合同关系且按照当时合同约定服务了97人，在一审中，国之旅公司的公章经鉴定为假，当时关于公章的使用情况是国之旅公司内部自身管理不善导致，杜宇明作出该合同行为的时候是国之旅公司的在职人员并且签合同也是其在职权利。双方是存在事实合法的真实的合同关系，并不能以公章否定事实。关于出团的人数，国之旅公司的职员杜宇明某乙承认实际出团人员是97人，可见，这是国之旅公司自己的员工都是表示认可的事实。杜宇明是国之旅公司的在职员工，其签订合同的行为理应是公司的职务行为，其履行职务的对外民事行为及责任应当由其所代表的国之旅公司承担，请求法庭驳回国之旅公司的所有上诉请求。
原审第三人杜宇明答辩称：双方签订的97人旅游合同，我方确认是97人，合同是我方书写后交给了部门经理李某乙后交给国之旅公司，在我方收到此合同后，此合同盖了公章，我方就交给了南湖国旅。案外人方圆标志认证集团广东有限公司的97人团款一部分是转款到国之旅公司的账户，一部分是收到现金之后给了国之旅公司，最大的受益人是国之旅公司，其拿了全部的款项，当时我只是国之旅公司的员工，应当由国之旅公司承担责任。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
国之旅公司在二审期间提交如下证据：收条两张，拟证明国之旅公司一直没有收到方圆标志认证集团广东有限公司的款项。南湖国旅认为，上述证据没有原件无法进行质证。原审第三人杜宇明认为，上述证据是复印件，不确认真实性。
本院认为，根据各方当事人的诉、辩称，本案争议的焦点为国之旅公司与南湖国旅之间旅游合同关系中实际出团人数的问题。南湖国旅提供的其与国之旅公司签订的《广东省出境旅游组团合同》核定的出团人数为95人，虽然该合同中加盖的“广州国之旅国际旅行社有限公司”的印章印文与国之旅公司样本印文并非同一枚印章盖章，但该合同是由国之旅公司的员工原审第三人杜宇明以国之旅公司的名义与南湖国旅签订，而国之旅对原审第三人杜宇明是其员工的身份及有权对外负责承接出境游业务并未提出异议，且在该合同签订后，国之旅公司在出团前已向南湖国旅支付了部分合同款项（180620元），事实上公章的真伪亦非南湖国旅所能判断，因此，南湖国旅有理由相信原审第三人杜宇明是代表国之旅公司，原审第三人杜宇明的行为属于职务行为。从已经查明的事实看，南湖国旅为出境游委托办理签证+机票实际人数为97人，作为国之旅公司一方的经办人的原审第三人杜宇明也证实国之旅公司委托南湖国旅组团出境的实际人数为97人，而案外人方圆标志认证集团广东有限公司亦确认委托给国之旅公司的实际出团人数为95人，故本院对国之旅公司提出的交给南湖国旅组团出境游的实际人数为70人的主张，不予支持。而第三人杜宇明是否私自收取了案外人方圆标志认证集团广东有限公司支付的27人家属团的团费以及是否应由原审第三人杜宇明直接向南湖国旅支付团费，均与本案不属于同一法律关系，国之旅公司以此来抗辩南湖国旅提出要求其支付团费的主张不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；国之旅公司提出撤销原判的请求缺乏依据，本院予以驳回；国之旅公司要求原审第三人杜宇明支付团费的请求，本院不予调处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2802元，由上诉人广州国之旅国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小琳
审 判 员 李 琦
代理审判员 茹艳飞
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李苇镟