广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14079、14080号
上诉人（原审5259号案原告、5851号案被告）：广州元适焊接机械贸易有限公司。
法定代表人：梁兆荣，该公司总经理。
委托代理人：朱丽华。
被上诉人（原审5259号案被告、5851号案原告）：谢义平。
委托代理人：陈群，广东华科律师事务所律师。
上诉人广州元适焊接机械贸易有限公司（以下简称元适焊接公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初5259、5851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明案件事实如下：双方有争议的事项为以下第（九）、（十一）、（十二）项。
（一）申请仲裁时间：2016年11月4日。
（二）谢义平的仲裁请求：1.元适焊接公司支付违法解除劳动合同的赔偿金198685.5元；2.元适焊接公司支付2016年5月1日至2016年8月31日期间未报销的手机通讯费928.75元，2016年5月18日未报销的差旅费48元；3.元适焊接公司支付2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元。
（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月23日作出穗天劳人仲案[2016]4109号仲裁裁决：1.元适焊接公司支付解除劳动合同的经济补偿金99337元；2.元适焊接公司支付2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元；3.元适焊接公司支付2016年5月18日未报销的差旅费48元；4.驳回其他仲裁请求。
（四）元适焊接公司5259号案的诉讼请求：1.支付谢义平协商解除劳动合同的费用69916元。2.无需支付谢义平佣金提成51022.52元。3.支付谢义平差旅费48元。4.无须支付谢义平2016年5月1日至2016年8月31日期间未报销的手机通讯费928.75元。5.判令一审诉讼费由谢义平承担。
（五）谢义平5851号案的诉讼请求：1.元适焊接公司支付违法解除劳动合同的赔偿金198685.5元；2.元适焊接公司支付2016年5月1日至2016年8月31日期间未报销的手机通讯费928.75元，2016年5月18日未报销的差旅费48元；3.元适焊接公司支付2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元；4.本案诉讼费由元适焊接公司承担。
（六）入职时间：2005年8月15日。
（七）工作岗位：先后任销售工程师、项目经理、销售经理。
（八）签订劳动合同情况：双方签订的最后一份劳动合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日止，约定工资为6206元（税前，包括基本工资、加班工资、各项补贴等），适时享受公司提供的其他劳保、福利、考核奖等费用项目。
（九）离职原因：元适焊接公司于2016年8月29日向谢义平发出《劳动合同终止通知书》，载明：“谢义平，……现根据您近期在公司工作的表现态度和工作的方式，以及客户反映的种种情况已超出公司规定的岗位制度及要求，现通知：自2016年9月1日起提前终止您与公司签订的止2016年12月31日的劳动合同，请配合有关部门办理相应离职手续及工作交接。”谢义平于当日在被通知人处签名，最后工作日为2016年8月30日。
元适焊接公司主张系因谢义平近几年工作态度懈怠且存在多处违规行为（如上班时间闲聊、开会打瞌睡、泄漏公司商业秘密等），且经过多次教育仍不见悔改的情况下，公司与其协商支付69916元作为其离职条件并与其解除劳动关系。元适焊接公司为证明其主张，除《劳动合同终止通知书》外，还提交了以下证据：证据1.《劳动合同终止协议》、《解除劳动合同关系声明书》，均无谢义平签名。证据2.《电子邮件》，拟证明谢义平提交的工作周报内容显示其工作消极懈怠、不履行工作职责，且在2016年7月25日至2016年8月26日期间工作周报内容均为“焊接知识学习”，与其本职工作无关，违反了公司制度及员工手册的相关规定。证据3.谢义平2014年、2015年的销售统计和指标（有“谢义平”字样的私章、无签名）以及2016年上半年的销售统计（无谢义平签名）、2016年1月17日的工作表现评估表（经核算，主管评价各项平均分为5.4分，介于“需改进”和“可接受”之间），拟证明谢义平工作业绩差，未达到公司销售要求且考评亦不达标。证据4.电子邮件及案外人广州音科机电设备有限公司的工商登记资料，拟证明谢义平委托案外人徐芬芬（该公司的法人）代办交接手续，谢义平与徐芬芬相熟，不排除其系该公司的隐名股东身份，谢义平违反了竞业禁止，损害公司利益。证据5.公司董事长与谢义平及公司其他人员的往来邮件，拟证明谢义平在2014年至2015年期间存在其他工作过错，如表现差客户不满意、开会打瞌睡被公司罚款100元等。证据6.《保密协议》、《员工手册》及回执，员工手册第十三章三（一）“C类严重违纪、D类恶劣违纪”……行政处分：除名、开除、立即解除劳动关系；（二）3载明“（4）年度考核成绩较差或考核不称职，视其平时表现予以处分的”、“（5）经考核，业务技术及工作能力或水平确实差于其他同类、同级岗位人员，属于责其限期改进的”。
经质证，谢义平对证据1不予认可，认为双方并未协商一致，系公司单方解除合同；对证据2不予认可，且与本案无关，无法证明其有严重违反公司规章制度的行为；对证据3的销售统计予以确认，对销售目标不予认可，其上加盖的私章可随便刻，不予认可，实际上公司从未与其就必须达到何种销售指标进行明确的约定，所谓的考核指标均系公司的单方观点；对证据4不予认可，谢义平委托朋友办理手续并未违法，且其本人系在离职后直至2016年10月份才入第三人公司，并未损害原公司的利益，且公司亦从未约定竞业限制或支付竞业限制补偿金；对证据5不予认可，系公司的单方意见，与事实不符；对证据6予以确认，但谢义平不存在所谓的违规行为。对此，谢义平亦提交电子邮件若干份，拟证明客户对其予以赞赏以及其平时的工作情况。元适焊接公司对该证据不予认可。
（十）离职前12个月平均工资为：8638元。
（十一）关于提成：双方均确认元适焊接公司未支付谢义平2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元。
元适焊接公司以佣金提成不属于劳动合同约定的固定工资构成，非必须发放的项目，且谢义平过往表现恶劣，经过公司领导决定不予发放其上述提成，对此，其提交《关于离职员工的佣金发放》（仅有无法辨认的英文签名）、《国内员工销售佣金计算方案》（载明公司管理层有权决定佣金发放）、2016年9月2日会议纪要（到会人员有谢义平的法人及管理人员签字，无谢义平签名）予以证实。谢义平认为公司在法律上没有剥夺其取得劳动报酬的权利，且其并不存在恶劣或损害公司利益的行为。
（十二）关于手机通讯费：谢义平提交手机通讯费发票及报销单（无公司审批确认），拟证明元适焊接公司尚未支付其手机通信费928.75元。元适焊接公司对上述证据的真实性无异议，对关联性不予认可，认为无法证明是用于公务支出，且双方并未约定手机通讯费报销制度。
原审法院认为，谢义平与元适焊接公司之间存在合法有效的劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。
关于解除劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，首先，元适焊接公司虽称其与谢义平已就解除劳动合同及赔偿等事宜协商一致，但谢义平并不予以认可，而其所举证据亦不足以证实，故原审法院不予采信；其次，元适焊接公司在《劳动合同终止通知书》中所载的解除理由系谢义平“近期在公司工作的表现态度和工作的方式，以及客户反映的种种情况已超出公司规定的岗位制度及要求”，但根据审理查明的情况，其一，元适焊接公司并未举证证明双方关于销售任务的明确约定及未达到既定目标的相应后果，而其所举证据亦不足以证实谢义平存在《员工手册》所载的“年度考核成绩较差或考核不称职”、“经考核，业务技术及工作能力或水平确实差于其他同类、同级岗位人员，属于责其限期改进的”等其他严重至需要解除劳动关系之程度的情形，且其所称的谢义平在离职时存在泄漏公司商业秘密，在未离职就已入第三方公司就职的主张亦无充分证据证实，故其应承担举证不能的不利后果；其二，根据审理查明的情况，元适焊接公司所列举的部分事实发生在2014年、2015年之间，若元适焊接公司认为谢义平的有关行为不当、有关任务指标不达标，其应当及时向谢义平指出并依据公司规章制度及时对其作出相应的处理，否则应视为其对作为用人单位的管理职能的放弃，而不应累积至事发1至2年后再纳入解除谢义平的合理理由之列。综上，元适焊接公司以谢义平严重违反规章制度为由作出解除劳动关系的决定，缺乏依据，属违法解除，其应依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向谢义平支付违法解劳动合同的赔偿金198674元【8638元/月×11.5个月×2倍】。
关于2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成问题。首先，谢义平系销售岗位人员，而业务提成系其完成相应的工作任务后应得的劳动报酬，系其工资收入的组成部分，故元适焊接公司以提成不属于固定工资而可不予以发放的意见显属无理；其次，提成既然属于劳动报酬的一部分，元适焊接公司本应及时发放，但其不仅未主动及时发放，而是在已向谢义平发出解除劳动合同通知后才召开公司领导会议决定不予发放谢义平2014年-2016年的佣金提成，而其提出的不予发放的理由并无充分证据证实，且其以双方已约定公司有绝对权力决定佣金的发放与否亦明显有违公平原则，属于对用工自主权的滥用。综上，元适焊接公司所述均不构成其在谢义平离职后不及时发放工资的抗辩理由，故其应依法支付谢义平2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元。
关于手机通讯费的问题，谢义平未举证证明双方有关于通讯费如何报销的相关约定，而其提交的通讯费发票及报销单均无元适焊接公司的审批确认，故无法证明该部分费用系其用于工作业务联系，故其请求元适焊接公司支付该项费用，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于差旅费，双方均无异议，原审法院予以认可，故元适焊接公司应支付谢义平差旅费48元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、广州元适焊接机械贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付谢义平违法解除劳动合同的赔偿金198674元；二、广州元适焊接机械贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付谢义平2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元；三、广州元适焊接机械贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付谢义平差旅费48元；四、驳回广州元适焊接机械贸易有限公司的其他诉讼请求；五、驳回谢义平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州元适焊接机械贸易有限公司负担。
判后，元适焊接公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项；二、改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系的赔偿金，上诉人只同意支付解除劳动关系的补偿金69916元；三、上诉人不同意支付提成51022.52元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人系协商解除劳动合同，一审判决书对本案事实认定不清。1、上诉人在2014-2016年连续三年未能完成公司基本的销售任务，且2015年度考核低于同类同级岗位人员，上诉人从2016年起即对被上诉人进行再培训，继续任用仍无法完成季度销售任务的情况下策划合同期满后利用《劳动合同法》有关规定制造上诉人不得不做出不再续约的决定来获得经济补偿金，被上诉人自持老员工，且上诉人作为小规模营销公司对销售人员管理相对自由、松散和人性化，开始蓄意消极懈怠对待工作，未按销售工程师职业积极拜访客户和开展销售工作，未按规定填写周报告，上班时间不务正业，从事与工作无关的违规行为，泄露公司商业秘密、未离职就入股广州音科机电设备有限公司开展与原告同业竞争业务等等来谋划获取私利，经过公司领导多次教育后不思悔改，甚至向领导宣示要求公司给予其要求的补偿金后才可进行终止劳动合同手续的办理，做离职工作交接；被上诉人同时扬言公司没足够证据可以在《劳动合同法》第三十九条规定的情形下与之解除劳动，除非给予满足他提出的经济补偿金数额，或合同到期后由公司提出不续约支付其要求的经济补偿金方与上诉人善罢干休；在此情况下，上诉人考量后被迫与被上诉人进行协商解除劳动合同，经协商后确定的支付款项为人民币69916元，及在2016年8月29日与被上诉人签署了《劳动合同终止通知书》《劳动合同终止协议》《解除劳动关系声明书》等文件后，立即支付协商解除劳动合同补偿款给被上诉人，当日办理离职交接手续。但被上诉人在2016年8月29日收到公司同时给他的上述三份文件时，只签署了《劳动合同解除通知书》，将公司已经打印盖章给其的《劳动合同终止协议》隐藏不回签给上诉人，恶意造成上诉人单方面解除劳动合同的假象，意在向上诉人索要双倍经济赔偿金。故上诉人仍只同意支付约定的解除劳动补偿费用人民币69916元给被上诉人。2、上诉人的员工手册中规定，C类过失，D类过失可即解除劳动关系。上诉人已经举证，被上诉人已经违反C类和D类，故上诉人为依法与之解除劳动合同关系，最后鉴于双方雇佣关系多年，考虑被上诉人即将隐性入股公司为上诉人同行业，有合作的机会，故双方达成一致意见：协商解除劳动合同方式来终止劳动合同关系。3、一审判决完全忽略了被上诉人存在的蓄意利用《劳动合同法》相关规定致使单位在实际管理中难以取证缺陷，骗取上诉人无辜支付双倍经济补偿金的一系列举动和事实。上诉人在庭审中已经提供证据证明被上诉人的欺骗行为；作为双方的劳动合同关系即将在2016年12月30日到期，上诉人完全没有必要提前4个月来违法终止劳动合同关系给予被上诉人双倍经济补偿金，故该案件的起诉本身也说明其中欺骗和反欺骗性的存在，一审法院在判决中未对证据和事实逻辑进行分析，未分析和维护上诉人的立场和利益，而推翻了原劳动裁决书中的内容。二、一审判决书认定上诉人应支付2014年1月1日至2016年8月31日期间业务提成人民币51022．52法律依据。1．上诉人和被上诉人之间的《劳动合同》从未对佣金提成和发放进行约定，即其不属于法定的劳动工资的组成；2．销售佣金的不一定全部是企业必须发放的劳动报酬，没有固定计算方式和发放模式，企业有权利因自身利益的需求和员工工作表现来决定，同时也是维护双方雇佣关系紧固度的方式。上诉人在一审时己提供足够的证据来证明被上诉人自2014年至2016年销售业务连续未达标，甚至严重亏损于其工资应承担的基本销售任务量，未达到发放佣金的销售量，上诉人有权通过佣金发放与否来制约和惩处被上诉人连年的工作业绩未达标，工作态度懈怠和蛮横无理，工作方式落后，职业道德缺失等的过失行为，且被上诉人深刻明了上诉人具有的权利和管理制度，故此在2016年8月31日劳动合同解除前都从未向上诉人提出要求2014年至2016年的佣金；一审判决完全忽略了被上诉人作为企业的正当管理职能、权利和利益。本案是因被上诉人严重违反规章制度而由上诉人与被上诉人因故达成协议解除劳动合同的，上诉人有权根据公司之前颁布的相关管理制度和条例，被上诉人不符合取得2014年1月1日至2016年8月31日的佣金条件，故上诉人不应支付该部分佣金。
谢义平答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、没有证据证明本案是双方协商解除劳动合同；2、上诉人单方通知被上诉人终止劳动合同，但没有就其合法解除劳动合同进行充分举证，在法律上，应当认定上诉人是违法解除劳动合同，应向上诉人支付赔偿金；3、业务提成的金额已经得到双方的确认，而业务提成根据劳动法律法规属于劳动报酬的一部分，上诉人拒绝支付属于违法；4、上诉人在一审法院提交了伪造的电子邮件，当时被上诉人在一审申请司法鉴定后，上诉人自知理亏当庭撤销这些证据，上诉人违反了诚实信用原则，为了达到其诉讼目的，伪造证据。综上，我方认为一审判决认定事实请求，适用法律正确，请求维持原判。
原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，上诉人在二审期间提交了四份电子邮件打印件（邮件发送时间在2016年7月25日至8月30日之间，发件人及收件人是上诉人法定代表人、公司管理人员），拟证明：上诉人了解被上诉人工作情况后，对其进行教育与沟通，但被上诉人无意改正；被上诉人先提出协商解除合同，上诉人仍意图挽留被上诉人维持劳动合同关系；上诉人一直未预料到被上诉人谋取经济补偿金的意图和诡计，仍继续对被上诉人进行挽留及沟通；上诉人执行董事长梁兆荣通过电话与被上诉人直接沟通后最终决定同意被上诉人的协议解除劳动合同的要求，在双方就补偿金计算达成一致的情况下，由上诉人起草了《劳动合同解除通知书》《劳动合同终止协议》《解除劳动合同声明书》后通过邮件指令朱丽华交给被上诉人签署，被上诉人当即在《劳动合同解除通知书》签名，并表示其他两份文件将于2016年8月31日签回给上诉人，朱丽华随即通过邮件报告给上层领导；朱丽华接到被上诉人告知不签署《劳动合同终止协议》《解除劳动合同声明书》后，做了汇报和请示。同时郭家龙也接到被上诉人电话告知未收到《劳动合同终止协议》《解除劳动合同声明书》，通过邮件向梁兆荣汇报。被上诉人质证称：上诉人二审提交的证据没有原件，无法核对真实性，也不属于新证据，法院不应当采纳；这些证据是上诉人内部老板、员工之间的邮件往来，没有涉及被上诉人说的话、做的事，这些证据与本案无关联性，无法证明其证明内容。
本院认为：上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
关于解除劳动关系的性质问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并在此基础上判决上诉人向被上诉人支付违法解劳动合同的赔偿金198674元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。上诉人在二审提供的证据，因属于电子数据，上诉人提供的只是邮件打印件，未能提供原件核对，被上诉人对其真实性不予确认，且邮件只是上诉人内部人员之间的邮件往来，上诉人未能举证证明邮件中所涉被上诉人之事是否属实，因此，本院对上诉人二审提供的证据不予采纳。上诉人主张双方系协商解除劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。
关于2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成问题。双方均确认被上诉人在2014年1月1日至2016年8月31日期间的未发业务提成为51022.52元，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法判决上诉人向被上诉人支付2014年1月1日至2016年8月31日期间的业务提成51022.52元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。上诉人认为被上诉人不符合取得2014年1月1日至2016年8月31日业务提成的条件，但未能举证证明，上诉人主张无须支付该业务提成给被上诉人，缺乏依据，本院不予采纳。
关于差旅费问题，双方当事人对一审判决第三项均无异议，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共20元，由上诉人广州元适焊接机械贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一七年九月二十九日
书记员 庄武衡
张树苑