江西省抚州市临川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第2374号
原告洪友平。系受害人洪汉辉之子。
原告洪爱琴。系受害人洪汉辉之女。
委托代理人姚晓忠，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告洪爱华。
委托代理人徐慧琳，抚州市临川区法律援助中心律师，代理权限为特别授权。
被告李文。
委托代理人杨斌，江西赣东律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告洪友平、洪爱琴诉被告洪爱华、李文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员徐龙基担任审判长，与人民陪审员张水兰、丁筱玲组成合议庭于2015年12月25日公开开庭进行了审理。原告洪友平、洪爱琴及其委托代理人姚晓忠，被告洪爱华及其委托代理人徐慧琳，被告李文及其委托代理人杨斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪友平、洪爱琴诉称，2015年8月26日上午九时左右，原告之父洪汉辉受雇于本村的被告洪爱华，到荣山镇何岭村为被告李文楼房三楼做天沟粉刷时，不慎从三楼坠下受伤。当即原告之父洪汉辉被送往抚州第一人民医院住院治疗，经诊断，多处肋骨骨折，内部器官包括肺部、肝脏等被肋骨刺烂，头部脑震荡，脊椎骨折脱节。共住院83天，花去医疗费143654.86元。2015年11月17日原告之父洪汉辉出院。
原告之父洪汉辉是在雇佣活动中受伤，作为雇主的被告洪爱华应承担赔偿责任，作为房东李文将该工程发包给没有资质和安全生产条件的被告洪爱华，也存在过错，应与被告洪爱华承担连带赔偿责任。事故发生后，经多方调解，但均未果。原告之父洪汉辉遂于2015年9月13日诉至法院。同年12月7日原告之父洪汉辉因病死亡，原告作为洪汉辉的合法继承人，于同年12月10日申请以原告身份参加诉讼，同年12月11日法院通知我们作为原告参与诉讼。现原告请求法院判令被告洪爱华、李文赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失合计人民币438886.62元。
被告洪爱华辩称，1、受害人洪汉辉在提供劳务过程当中，自己未尽注意义务，本身存在过错；2、我是受雇于被告李文，且以点工每天240元来计算工资，我只是获取每天120元的工资报酬，受害人洪汉辉提供劳务的行为得到被告李文的默认，本案真正的雇主应当是被告李文，虽然证人吴某作证称是承揽关系，但这仅仅是证人吴某的推定，证据并不充分；3、有关是否追加吴学武为被告，根据证人吴某和我本人的问话笔录，可以反映当时受害人洪汉辉确实是因吊车司机撞到才掉下去的，故申请追加吴学武为本案的被告；4、原告主张两护理的证据不足，亲属处理丧事的误工费过高，应当按照农村标准计算7人7天的费用，交通费过高，请法庭酌情处理，住宿费无正式票据，不予认可。
被告李文辩称，1、受害人洪汉辉与被告洪爱华是雇佣关系；2、我与被告洪爱华之间是承揽关系，证人吴某证实了承揽关系这一事实，原告也予以了认可，从工作的现实情况来看，工作的工具是被告洪爱华自带的，做事现场不需要我督及约束管理，最后只需要被告洪爱华交付工作成果就可以，这符合承揽关系的特征，至于我父亲在询问笔录中的“请”字描述并不能理解为雇佣；3、我已经将天沟工程承包给了被告洪爱华，受害人洪汉辉受雇于洪爱华，相关责任应当在两者之间进行划分，我不应当承担责任；4、原告提供的赔偿清单，部分过高，请法院予以调整。
经审理查明，受害人洪汉辉1954年11月1日出生，生前为农业家庭户口，生育两子女，儿子洪友平，女儿洪爱琴，系害人洪汉辉法定继承人，也即本案的赔偿权利人。2015年被告李文在老家荣山镇何岭村二组建造房屋，并将三楼楼顶的天沟粉刷业务以60元／平方米的价格承包给被告洪爱华施工，约定原材料由被告李文提供，被告洪爱华自带劳动工具，工作时间由被告洪爱华自行安排，天沟粉刷全部完工后由被告李文支付相应报酬。被告洪爱华接到该业务后，雇请其堂兄洪汉辉做小工，约定每天120元。2015年8月26日上午9时许，洪汉辉在三楼楼顶西侧前房中部位置粉刷（抹）天沟时不慎从楼顶靠近另一栋楼房之间的间隙中掉下受伤。事发时，三楼楼顶未设置栏杆，亦未设置防护网及其他防护措施。洪汉辉受伤后被送往抚州第一人民医院住院治疗，被医院诊断为：1、血容量不足性休克；2、胸椎爆裂性骨折伴下肢截瘫；3、多发肋骨骨折；4、两肺挫伤；5、右侧血气胸；6、左侧气胸；7、右侧锁骨骨折；8、右侧肩胛骨骨折；9、颈3椎体右侧横突孔骨折；10、右背部血肿；11、软组织挫伤。洪汉辉住院期间从2015年8月26日至2015年11月17日，住院时间共计83天，医疗费花去143654.86元。洪汉辉的伤情于2015年11月27日经江西博中司法鉴定中心鉴定为一级伤残；后续治疗费8000元，完全护理；鉴定费花去2100元。事故发生后，经多方调解，但均未果。原告之父洪汉辉遂于2015年9月13日诉至本院。同年12月7日原告之父洪汉辉因伤死亡，同年12月10日洪友平、洪爱琴以系洪汉辉的合法继承人为由申请以原告身份参加诉讼，同年12月11日本院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十五条的规定书面通知了洪友平、洪爱琴作为原告参与诉讼。现原告洪友平、洪爱琴请求法院判令被告洪爱华、李文赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计人民币438886.62元。另查明，被告洪爱华无相应的施工资质。被告洪爱华已给付人民币56000元，被告李文已给付人民币10000元。
以上事实有原、被告的身份证复印件、户籍信息，原告之父洪汉辉的住院费用清单、收费票据及收据、出院记录、疾病诊断证明书、鉴定费发票，证人吴某、李某的证言，江西博中司法鉴定中心司法鉴定书，房屋报建表，天泉村民委员会证明，当事人的陈述，庭审笔录等证据在卷予以证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告之父洪汉辉与被告洪爱华之间、被告洪爱华与被告李文之间构成何种法律关系，责任如何承担。二、本案是否应当追加吊车司机吴学武为被告。三、原告提出赔偿的损失是否计算过高。
关于第一个争议的焦点，本院认为，根据被告洪爱辉的自认和证人吴某的证言，可以证实被告洪爱华雇请了原告之父洪汉辉做粉刷工，议定为每天120元，并受被告洪爱辉安排和管理。以上事实可以反映，原告之父洪汉辉只为被告洪爱华提供临时性劳务服务，被告洪爱华接受原告之父洪汉辉提供的劳务服务并按约定向洪汉辉支付报酬，双方以提供劳务为目的，符合劳务关系的法律特点，应当认定为劳务（雇佣）关系。
被告李文将自家三楼楼顶的天沟粉刷业务以60元／平方米的价格承包给被告洪爱华施工，约定原材料由被告李文提供，被告洪爱华自带劳动工具，工作时间由被告洪爱华自行安排，天沟粉刷全部完工后由被告李文支付相应报酬。俩被告虽未签订书面合同，但从上述事实分析，俩被告之间是平等关系，不具有隶属性。在劳动中，用工方式、用工程度、劳动时间、劳动过程等全由被告洪爱华自行确定，被告李文只接受物化的劳动成果，并按约定支付报酬，俩被告之间构成事实上的承揽合同关系。
本案中的施工现场为三楼的顶部，具有高度的危险性，但被告洪爱华作为接受劳务者对提供劳务者的职业活动未提供符合安全生产条件的施工环境，也未设置任何安全防护措施，不具备必要的安全生产条件及安全施工环境，存在重大安全隐患，导致原告之父洪汉辉在粉刷（抹）天沟时不慎从楼顶靠近另一栋楼房之间的间隙中掉下受伤，之后因伤死亡，被告洪爱华对此具有较大过错，应当对原告之父洪汉辉的损害后果承担相应的民事责任。被告李文自建房为三层，不属法律法规规定的二层以下低层建筑，作为工程施工方应当具备相应的施工资质和安全生产条件，定作人也应当对承揽人的资质进行检视，但被告李文明知被告洪爱华不具备施工资质和相应的安全生产条件，而仍将高度作业的天沟粉刷业务发包给被告洪爱华进行施工，导致原告之父洪汉辉在施工过程中受伤并死亡，其作为定作人明显存在选任过失，亦应对原告之父洪汉辉的损伤后果承担相应的民事责任。原告之父洪汉辉作为完全行为能力人，应当预见到在高度作业的危险性，但由于自身在提供劳务的过程中缺乏安全意识，未尽到必要的注意义务，导致事故的发生，原告之父洪汉辉也存在明显的过错，应自负相应的民事责任。
关于第二个争议的焦点，本院认为，被告洪爱华在庭审中主张原告之父洪汉辉是被吴学武所开的吊车撞掉下去，要求追加吴学武为本案的被告，但从本案已查明的事实来看，并无证据证明被告洪爱华所主张的这一事实，被告洪爱华也未提供证据加以证明，故对被告洪爱华要求追加吴学武为本案的被告，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即使存在第三人侵权，赔偿权利人可以选择请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。若被告洪爱华今后确有证据证明存在第三人侵权，则可以在履行完赔偿义务后，向第三人行使追偿权。
关于第三个争议的焦点，本院认为，结合江西省2015年度统计数据，农民居民人均纯收入10117元／年，在岗职工年平均工资46218元，农、林、牧在岗职工年平均工资28991元／年，居民服务、修理和其他服务业年平均工资42746元／年。原告之父洪爱华因伤死亡造成的损失中的医疗费143654.86元，住院伙食补助费2490元（30元／天74天），营养费2490元（30元／天83天），误工费8260.4元（28991元／年÷365104天），死亡赔偿金192223元（10117元／年19年），丧葬费23109元（46218元／年÷12个月6个月）交通费2000元，住宿费200元，精神损害抚慰金30000元均属合理费用，本院予以认可；
双方对鉴定费、护理费及亲属处理事宜误工费存在争议，本院认为，鉴定费2100元系受害人洪汉辉生前的合理费用，予以认可。护理费按二人计算偏高，应以一人护理为宜，护理费认定为12179.7元（42746元／年÷365天104天）。亲属处理事宜误工费偏高，应以七人七天计算为宜，亲属处理事宜误工费认定为3891.9元（28991元／年÷3657天7人）。综上，合计各项损失人民币422598.86元。
原告之父洪汉辉因伤害死亡造成损失为422598.86元，根据原告之父洪汉辉及被告的过错程度及原因力大小，本院酌定赔偿权利人即原告洪友平、洪爱琴自行承担30%的责任，即负担126779.7元；被告洪爱华承担60%的责任，即负担253559.3元，减去已给付的56000元，其还实应赔偿原告洪友平、洪爱琴197559.3元，被告李文承担10%的责任，即负担42259.86元，减去已给付的10000元，其还实应赔偿原告洪友平、洪爱琴32259.86元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告洪爱华于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪友平、洪爱琴人民币197559.3元；
二、被告李文于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪友平、洪爱琴人民币32259.9元；
三、驳回原告洪友平、洪爱琴的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7883元，由原告洪友平、洪爱琴负担1924元，被告洪爱华负担5103元，被告李文负担856元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款之规定，在二年内向本院申请执行。
审 判 长 徐龙基
人民陪审员 张水兰
人民陪审员 丁筱玲
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 赵娇华