天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终21号
上诉人（原审被告）：天津圣誉建筑集团有限公司，住所地天津市蓟州区新华商务中心C区3楼。
法定代表人：宗国政，总经理。
委托诉讼代理人：于海旺，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓江，男，1974年11月27日出生，汉族，农民，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：李英，四川环蜀律师事务所律师。
上诉人天津圣誉建筑集团有限公司因与被上诉人李晓江建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津圣誉建筑集团有限公司的委托诉讼代理人于海旺、被上诉人李晓江的委托诉讼代理人李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津圣誉建筑集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费、鉴定费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配严重违法。如果鉴定结论不足以否认被上诉人证据的真实性，则被上诉人应当承担证明上诉人另有备案公章之外的印章的举证责任。一审判决依据被上诉人提交证据中“马步军”的签字，认定被上诉人主张的事实具有高度可能性，而“马步军”签字难以辨认，且即使能够确认名字，也不能证实被上诉人提供的本身自相矛盾证据的真实性。被上诉人提交的证据不具备证据的法定形式要件，不能证实其主张的待证事实。被上诉人不能证实其真实的施工量。周敏华的行为不构成对上诉人的表见代理。
李晓江辩称：一审中做出的鉴定结论不符合相关鉴定规范，该结论不能否认被上诉人作为实际施工人参与施工的事实，即使证据上的印章与上诉人在行政部门预留印模不一致，也是上诉人内部疏于管理所致，不能否认合同的真实性。本案的关键点在于被上诉人的施工范围与上诉人承包工程范围是否一致。上诉人主张坚称涉案工程是自己组织施工的，仅提供一份工资发放表，证明力不足。根据双方合同约定，施工图纸是否合法的结果应当由上诉人承担。一审法院调取的六份合同中有四份与被上诉人提供的合同一致，部分证据有周敏华签字，证据证明效力应当予以认定。上诉人认为被上诉人无法证明真实的施工量，被上诉人可以申请鉴定，以鉴定确认的工程量判令上诉人支付工程款。
李晓江向一审法院起诉请求：1、被告给付所欠工程款404236元；2、被告自2013年8月13日起按照银行同期贷款利率向原告支付上述工程款的利息。
一审法院认定的事实：2012年5月25日案外人周敏华与原告李晓江（无建设工程施工资质）签订《恒益半岛酒店装修电工程施工承包合同》，天津圣誉建筑集团有限公司为甲方，李晓江为乙方。合同约定分包工程为电的安装及调试；承包范围及工作内容：设计图纸范围之内的预埋、预留、安装；其中电施包含与配电柜的下接口，空调电源局部设计变更增加的项目另外收费。承包方式：采用包清工形式，按承包范围之内的工作内容，总承包款以国家定额规定的计算规则办法计算建筑面积为准，按建筑面积52元/㎡承包，甲方不再增补其他任何费用；付款时间为每月25号。甲方签字：周敏华（签名）并加盖“天津圣誉建筑集团有限公司(3)”印章和“天津圣誉建筑集团有限公司恒益半岛酒店工程项目部”印章。2013年7月27日，周敏华为原告出具《恒益半岛酒店装修工程电施工人工费欠款协议》，内容：圣誉建筑集团有限公司今有周敏华欠李晓江恒益半岛酒店装修工程电工施工人工费459236元，讨款误工费20000元，合计479236元，肆拾柒万玖仟贰佰叁拾陆元整。于2013年8月12日之前付清，如届时不予支付，本人承担一切后果。圣誉建筑代表人周敏华（签名），加盖“天津圣誉建筑集团有限公司合同专用章(3)”印章。
《恒益半岛酒店装修电工程施工承包合同》及《恒益半岛酒店装修工程电施工人工费欠款协议》加盖的被告公司印章(3)和合同专用章（3），经天津市津实司法鉴定中心鉴定，与公安指定制章单位留存的印模印鉴不是同一枚印章形成。但该鉴定意见不能排除上述检材与被告同期使用的印章形成的印模印鉴是同一枚印章形成，既鉴定意见不能否定涉案合同及欠款协议的真实性，故一审法院对原告提交的上述合同及欠款协议的真实性予以确认。原告提交的若干份新增工程量签单，部分签单有被告认可的现场施工负责人马步军的签字。原告对其主张的事实已经完成举证责任。综合分析当事人陈述及本案证据，待证事实的存在具有高度可能性，故一审法院确认原告李晓江与被告天津圣誉建筑集团有限公司之间建设工程分包合同成立，且原告已经履行完毕。
诉讼中原告称，周敏华在签订欠款协议后向其转账支付55000元、现金支付20000元，构成自认，故一审法院确认被告天津圣誉建筑集团有限公司欠付工程款金额为404236元。
一审法院认为，原告没有施工资质，其与被告签订《恒益半岛酒店装修电工程施工承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应为无效合同，但因合同约定的工程项目原告施工完毕，酒店已经竣工验收并投入使用，根据相关司法解释的规定，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。欠款协议约定的付款时间为2013年8月12日之前，原告请求被告从2013年8月13日起支付利息，符合相关规定，一审法院予以支持。被告反驳原告的主张，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第九十二条第一款、第一百零八条第一款之规定，一审判决如下：一、被告天津圣誉建筑集团有限公司于判决生效后10日内给付原告李晓江工程款404236元；二、被告以上述应付款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告支付自2013年8月13日起至判决确定的给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7364元、保全费2770元、鉴定费7225.24元，合计17359.24元（原告已预交），由被告负担。
本院二审期间，被上诉人李晓江申请证人李某1、林某、李某2出庭，证实李晓江实际施工涉案工程。经查，三位证人均为李晓江雇用人员，其中证人李某1是李晓江的弟弟。证人证明李晓江曾经承包天津圣誉建筑集团有限公司的工程，证人参与施工，李晓江至今拖欠证人工资等事实。上诉人天津圣誉建筑集团有限公司对被上诉人提供的证人证言不予认可。本院认为，李晓江的证人是本案当事人的近亲属，或与当事人存在雇佣关系，应当认定为与本案有利害关系的人，其证明内容本院不予采信。
因双方当事人就案外人周敏华的身份各执一词，本院调取了天津市和平区人民法院（2013）和民二初字第0677号案卷中的相关材料，并依法定程序质证。证据显示该案件审理过程中周敏华虽以天津圣誉建筑集团有限公司项目经理的身份到庭，但并未提交相应委托手续，天津市和平区人民法院按照周敏华确认的通讯地址向天津圣誉建筑集团有限公司送达法律文书未果。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于《恒益半岛酒店装修电工程施工承包合同》、《恒益半岛酒店装修工程电施工人工费欠款协议》的真实性。本案原一审程序中李晓江提供上述证据，天津圣誉建筑集团有限公司对证据中加盖印章的真实性提出质疑，李晓江在庭审中曾表述：“如果需要核对公章印模的话，我方要求提取政府部门备案的公章进行核对”，后主张“因为原告方事实上做了涉诉工程，即使这个章是假的，也是被告的责任，与原告无关。暂时不同意鉴定”。重审一审中一审法院依天津圣誉建筑集团有限公司的申请，委托天津市津实司法鉴定中心进行印章鉴定。天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定结论为，前述证据中加盖的“天津圣誉建筑集团有限公司（3）”和“天津圣誉建筑集团有限公司合同专用章（3）”，与该公司在天津市公安局宝坻分局指定的制章单位留存的印鉴印模，不是同一印章盖印形成。李晓江对鉴定结论持有异议，认为鉴定程序不规范，且不能排除天津圣誉建筑集团有限公司的印章在行政备案之后有过更换。根据法律相关规定，本院认为，李晓江的质证意见证据不足，《恒益半岛酒店装修电工程施工承包合同》、《恒益半岛酒店装修工程电施工人工费欠款协议》不具有真实性。
二、双方当事人之间是否存在建设工程施工合同法律关系。根据双方庭审陈述，李晓江主张的施工内容与天津圣誉建筑集团有限公司自涉案工程业主处承揽的工程范围有所重合，同时李晓江提交的证据中，除部分加盖前文所述经鉴定确认不实的印章外，另有部分证据显示李晓江的施工行为曾分别经由周敏华、马步军、莫元祥等人签字确认，其中马步军的员工身份为天津圣誉建筑集团有限公司所认可，天津圣誉建筑集团有限公司应当承担提交相反证据的举证责任。周敏华、马步军、莫元祥均未到庭作证，双方当事人应当各自承担举证不能的法律后果。本院认定李晓江作为实际施工人，参与施工了涉案全部或部分工程，与天津圣誉建筑集团有限公司之间存在事实上的的建设工程施工合同法律关系。
三、周敏华与天津圣誉建筑集团有限公司之间是否形成表见代理。被上诉人李晓江提供的多组证据中均有“周敏华”字样落款，据此，李晓江认为周敏华与天津圣誉建筑集团有限公司之间存在委托代理或表见代理法律关系，天津圣誉建筑集团有限公司应当承担支付工程款的法律后果。天津圣誉建筑集团有限公司不认可周敏华为本公司员工或代理人身份。因李晓江就其主张不能提供充分证据证实，故本院认定天津圣誉建筑集团有限公司与周敏华之间不成立代理或表见代理法律关系，该公司无须向李晓江承担周敏华签字确认行为的法律后果。
本院认为，双方当事人之间是建设工程施工合同法律关系，被上诉人李晓江有权向上诉人天津圣誉建筑集团有限公司主张支付工程款，但作为原审原告，李晓江应当举证证明其施工范围及天津圣誉建筑集团有限公司的应付工程款数额。一审法院据以定案的《恒益半岛酒店装修工程电施工人工费欠款协议》不具有真实性，李晓江提供的其他证据亦不能形成证据锁链，证实其的确切施工内容，故本案不具备工程款鉴定的条件，李晓江的原审诉讼请求不能得到支持。李晓江可待证据充分后另行主张权利。一审法院对鉴定部门出具的鉴定意见及其他证据的分析及认定有误，就双方当事人举证责任的分配适用法律不当。
综上所述，天津圣誉建筑集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初1213号民事判决；
二、驳回被上诉人李晓江的原审诉讼请求。
一审案件受理费7364元、保全费2770元、鉴定费7225.24元，二审案件受理费7364元，共计24723.24元，由被上诉人李晓江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 莹
二○二○一七年三月十六日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……