江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2912号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海门市飞虹机械制造有限�司，住所地海门市。
法定代表人：黄惠萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京奥佳化工有限公司，住所地南京市。
法定代表人：纪玉华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘学贵，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：周卫忠，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人海门市飞虹机械制造有限公司（以下简称飞虹公司）、南京奥佳化工有限公司（以下简称奥佳公司）因买卖合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门开商初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
飞虹公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、案涉设备总货款为21.5万元，一审酌情确定为14万元不当，奥佳公司应按货款总额全额支付。案涉设备不存在质量问题，否则奥佳公司不可能在调试报告和回访报告上签名确认合格。且设备能否一直正常使用，除设备本身的原因外，与操作人员的熟练程度、操作水平及原材料质量有关，所以质量鉴定只能是针对设备是否存在固有质量问题的静态鉴定。奥佳公司坚持鉴定设备目前的状况，就必须进行开机调试，而案涉设备灌装的是化学品，腐蚀相当严重，一年后要使设备调试正常就必须更换所有的管子、皮圈、轮子等配件，在我公司正常交付，奥佳公司未能正常付款的情况下，我公司不可能再次为其进行调试所需的维修保养。二、一审判决我公司赔偿奥佳公司5万元损失错误。首先案涉设备不存在质量问题，因为奥佳公司已诉至法院，并通知我公司该设备有人身安全隐患，在此情况下我公司答复，要求其暂停使用，并无不当。其次奥佳公司在未购买设备前采用人工灌装，设备不用后其仍可人工灌装，不存在损失，且其向南京某法院起诉时只主张损失1万元，一审支持其损失5万元没有依据。
奥佳公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、因飞虹公司所供设备无法达到KGF型灌装设备说明书中的主要技术参数要求，即灌装500毫升的玻璃瓶时精度达到正负1%，其才将10泵改为12泵，表明设备存在质量问题，即便如一审认定，案涉设备是否存在质量问题需经鉴定查明，则因飞虹公司不配合鉴定机构的调试要求，致鉴定未能有效进行，飞虹公司也应承担不利的法律后果。法院不能以减少当事人讼累为由，不再委托鉴定，且在关键事实因未经鉴定而无法查清的情况下，其迳行判决，无事实和法律依据，也侵犯了我公司的合法权�。二、案涉设备从未调试至正常使用状态，我公司在合同目的无法实现的情况下，不支付货款，系行使合法的不安抗辩权，一审认定我公司在设备出现运行瑕疵的情况下仍应先支付35%的货款，否则即构成违约，明显于法无据。三、一审将判由飞虹公司赔偿我公司的损失酌定为5万元过低，我公司损失巨大，要求飞虹公司赔偿18万元有事实依据。四、我公司预交的鉴定费为3.8万元，一审认定为2万元不当。
针对飞虹公司的上诉，奥佳公司辩称：1、案涉设备存
在质量问题，飞虹公司认为产品质量合格，对一审将总货款21万元减少为14万元有异议，其该上诉理由不能成立。2、飞虹公司已经知道设备有人身安全隐患，其作为设备的出卖人，应立刻到我公司进行设备维修，而不是通知我公司停止使用，其通知停止使用没有依据，也是导致损失扩大的行为�且其怠于行使维修义务，导致设备长期不能正常使用，由此导致的损失应由飞虹公司承担。
针对奥佳公司的上诉，飞虹公司辩称：1、案涉合同及
调试报告能够证明设备交付奥佳公司后进行了调试，奥佳公司已确认设备良好，不存在与合同或者说明书不符之处，如奥佳公司认为设备存在质量问题，则需确认质量问题是因为产品固有的缺陷还是因为使用操作不当造成。2、一审中我公司没有不配合鉴定机构进行鉴定，也没有拒绝鉴定，只是针对一审法院现场通知书中要求我公司协助的内容作了回复。3、根据合同约定，调试完成后，奥佳公司应该支付35%的货款，其没有支付，违约在先，其无权行使不安抗辩权。综上，请求二审查明事实，依法判决。
飞虹公司向一审法院起诉请求：判令奥佳公司支付尚余货款15.5万元，及截止2017年3月15日�逾期付款利息22320元，自2017年3月16日起至实际支付之日止的逾期利息以15.5万元为基数，按年利率24%计算。
奥佳公司向一审法院提出反诉请求：判令解除案涉两份工业品买卖合同，奥佳公司按设备现状退货，由飞虹公司返还已支付的货款6万元，赔偿因案涉设备无法使用而多付的人工灌装成本经济损失18万元。
一审法院认定事实：2011年4月7日，飞虹公司与奥佳公司在南京达成工业品买卖合同一份，约定由飞虹公司向奥佳公司提供XLP型转鼓式洗瓶机、JTB型浆糊贴标机各一台，其中洗瓶机单价8万元，贴标机单价5.8万元，总价款应为13.8万元，优惠成交价为11.5万元。质量标准为企业标准，产品包修一年，终身有偿服务。由飞虹公司送货、安装、调试，货款预付30%，货到安装调试后再付35%，余款在安装调试后六个月内付清。合同签订后，飞虹公司于同年5月29日前将案涉洗瓶机、贴标机交付奥佳公司，并于5月29日安装调试完毕，奥佳公司操作员刘学文签字确认相关设备正常或运转良好，奥佳公司加盖公章。同年6月5日，双方在海门再次签订工业品买卖合同一份，由飞虹公司向奥佳公司提供KGF10头直线灌装机、XZG旋盖机各一台，货款合计为10万元，未明确两台设备的单价。质量标准、维修条款、安装调试及付款条款如前，交货时间为合同生效后40日内。飞虹公司于同年8月2日前完成交付并进行了初步安装调试。同年9月27日，奥佳公司操作员刘学文向飞虹公司业务员徐斌出具签字确认的设备调试验收单，确认案涉四台设备调试正常，调试人员服务质量很好。同年10月14日，飞虹公司向奥佳公司发出催款函，确认已收奥佳公司预付货款6万元，要求奥佳公司支付尚余货款15.5万元。同年10月27日，奥佳公司向南京市六合�人民法院起诉，以案涉设备存在严重质量问题构成根本违约为由，要求解除案涉合同，由飞虹公司退货退款并赔偿损失1万元，后于同年11月29日撤诉。奥佳公司于同年11月29日向飞虹公司发出关于尽快维修设备的函，认为案涉灌装机、贴标机、旋盖机存在严重质量问题，要求飞虹公司于同年12月20日前派员维修。同年12月10日，飞虹公司向奥佳公司发出关于暂停使用案涉设备的通知，以奥佳公司起诉为由，要求奥佳公司停止使用案涉设备以便法院查明事实，待纠纷解决后再提供售后服务。其后设备一直在奥佳公司处。
2012年2月26日，飞虹公司曾向一审法院起诉，要求奥佳公司支付尚余货款。诉讼中奥佳公司提出反诉。同年5月9日奥佳公司申请对案涉灌装机、贴标机、旋盖机的设计缺陷和质量问题进行司法鉴定，法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定�（以下简称苏州华碧所）进行鉴定。但鉴定人员于同年9月25日至现场后，双方均不愿开启案涉设备，致不满足鉴定要求，鉴定机构作退案处理。该案双方均以等待鉴定意见为由撤诉，一审法院予以准许。
2013年2月26日，飞虹公司再次诉至一审法院，奥佳公司再次提起反诉。同年11月19日，飞虹公司再以等待鉴定意见为由撤诉，一审法院予以准许，并以奥佳公司未按期交纳反诉费为由按撤回反诉处理。
2015年6月26日，一审法院第三次立案受理了飞虹公司的起诉（即本案），奥佳公司又提起反诉并于同年8月13日申请进行鉴定。一审法院再次委托苏州华碧所进行鉴定，因要求明确的保证设备能够运转等事项未能落实，鉴定机构又于2016年3月1日作退案处理。
对案涉灌装机、贴标机、旋盖机是否存在设计缺陷和质量问题，一审法院认定如下：
一、为进一步查明案涉设备是否存在严重质量问题，仍应以通过鉴定为宜，一审法院就此与鉴定机构及双方当事人进行了沟通。因前次鉴定中当事人不配合开启设备致鉴定未果，一审法院与鉴定机构再三沟通，要求明确在双方不配合调试开启设备的情形下，能否依据设备的静态情况，作出鉴定意见或倾向性意见，以利于法院判断案涉设备在交付时是否存在严重的质量问题，鉴定机构作出肯定答复。2016年5月24日，苏州华碧所向一审法院发函，主要内容为：1、建议重新委托至上海华碧所；2、保证案涉设备能运转，如不能运转，将根据现场实际情况出具专家意见书；3、如果发现合同约定的参数无法满足鉴定需要，将参考国标进行鉴定；4、费用问题。一审法院将鉴定机构函件转发当事人，双方当事人也均于同年7月下旬书面函复表示同意鉴定，一审法院于同年7月28日�托上海华碧所进行鉴定。同年10月24日，上海华碧所发出现场调查通知书，要求奥佳公司对案涉设备进行维护保养，要求飞虹公司确认设备状态，再调试设备达到良好运行状态，并拟定于同年11月14日到现场鉴定。一审法院向双方当事人送达了通知书，双方当事人均予书面回复，飞虹公司表示不同意进行调试，致现场调查无法进行。2017年1月17日，一审鉴定部门转来鉴定机构终止鉴定函，以当事人未完成对设备调试工作，导致不具备鉴定条件为由，终止鉴定。关于本案纠纷，奥佳公司仍主张进行鉴定，但考虑双方当事人已多次诉讼，历时较长，成本较高，两次委托鉴定无果，再行鉴定亦可能因为调试开启机器问题致不具备鉴定条件，故在目前情形下，通过鉴定方式确定案涉设备是否存在质量问题已难以达成，为减少当事人讼累，故不再委托鉴定。
二、根据谁�张，谁举证的原则，奥佳公司主张案涉设备存在严重质量问题，负有举证责任。在不能通过鉴定方式取得结论的前提下，奥佳公司陈述案涉灌装机使用说明书介绍该机采用10泵组合机构，但由于质量不好，飞虹公司业务员现场改为12泵，同时该机还有防滴漏功能，但现状是液体飞溅，灌装精度±1%，但实际一半都不到，以上条件都达不到说明书上的标准。一审当庭询问奥佳公司委托诉讼代理人副总刘学贵，为何会改装成12个头，其陈述10个头的时候是每瓶装350毫升，实际上需要装500毫升，12个头的时候能装400-450毫升。而根据奥佳公司提供的盖有飞虹公司销售科印章的KGF型液体灌装机使用说明书，案涉灌装机的主要技术参数为生产能力：300-350瓶/时（一只头灌装），适用瓶子：500ml玻璃瓶。但对于是否需要将瓶子装满，双方无论在案涉合同中还是说明书中都没有明确�即奥佳公司的初始需求不明。而如果奥佳公司所述为事实，通过将案涉灌装机加装2个小喷针（加2个头），得以装400-450毫升，说明案涉灌装机可以通过加装喷针的调试方式达到奥佳公司的实际需求，但不能据此认定案涉灌装机存在设计缺陷或存在严重的质量问题。同样，奥佳公司主张案涉灌装机液体飞溅，贴标机、旋盖机存在质量问题亦缺乏证据证明。奥佳公司不认可2011年8月2日、9月27日的设备调试验收单，陈述两份验收单均无该公司盖章确认，说明因为案涉设备存在质量问题，所以飞虹公司多次调试，而奥佳公司对质量未予认可，仅因业务员说回去不好交代而签字。但奥佳公司认可9月27日签字的刘学文是该公司的操作员，其基于职务行为确认案涉设备调试正常，其结果应由奥佳公司承受。而事实上奥佳公司也认可案涉设备经过调试可以正常使用，只是主张经过一段时间运行又出现问题。而如果出现问题，究竟是由于质量原因还是操作原因，以目前的证据而言无法查明。在此种情形下，一般而言应由负有举证责任的奥佳公司承担举证不力的后果。结合案涉设备经两次合同进行交易，可以独立使用，且其中洗瓶机运转正常等情形，故认定案涉设备不存在足以构成根本违约致合同解除的质量问题。
三、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。参照该条以及民事诉讼法司法解释的相关规定精神，说明不负举证责任的一方当事人在特定情形下仍负有案件事实解明义务，不履行该义务的，应承担不利后果。本案中，证明案涉设备存在严重质量问题固由奥佳公司负有举证责任，而技术鉴定是确定质量问题的最理想方式，且不通过该方式也难以取得相关结论，但对案涉设备进行鉴定仍须以飞虹公司的调试开启作为前提条件，这既是案涉合同约定的出卖人义务，也是鉴定机构的要求，更是其协助鉴定以查明案件事实的事案解明义务。一审已提前通过书面方式告知飞虹公司派员到现场配合并按鉴定机构要求进行调试，但其明确表示拒绝，且未能阐明合理理由，致鉴定未成，案件关键事实无法查明，亦应承担相应不利后果。故认定案涉灌装机、贴标机、旋盖机存在运行瑕疵须进一步调试至良好运行状态。
四、根据案涉合同及设备调试验收单，至迟至2011年9月27日，案涉设备已调试至正常使用状态，奥佳公司应当支付合同约定的35%款项。奥佳公司未按约付款，不符合行使不安抗辩权的条件。飞虹公司为此拒绝履行调试义�方为行使先履行抗辩权。而其后案涉灌装机、贴标机、旋盖机已出现运行瑕疵，奥佳公司应先支付35%货款，从而取得对于余款的先履行抗辩权，但其并未支付，构成违约。而飞虹公司提供有运行瑕疵的案涉设备，负有瑕疵担保责任，因其违约行为，可以相应核减货款，酌情确定为14万元。飞虹公司通知奥佳公司停止使用案涉设备，致奥佳公司产生人工替代损失及其他损失，亦应承担相应违约责任，奥佳公司主张的损失依据不足，酌情确定为5万元。奥佳公司可以自行或委托第三方调试使用案涉设备以达成合同目的。
综上所述，一审法院认为，飞虹公司与奥佳公司之间的买卖合同关系不违反国家法律规定，应为有效，双方当事人应切实履行合同义务。现案涉设备已交付，奥佳公司未能按约付款，应当支付尚余货款8万元并支付2016年3月15日前的逾期付款违约金（合同未约定计算方式），飞虹公司实际主张的22320元在司法解释允许的范围内，予以支持，自2016年3月16日起至实际履行之日止的逾期付款违约金以8万元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准（基准利率上浮30%）计算。飞虹公司亦应就其限制奥佳公司使用设备而赔偿相应损失5万元。对于飞虹公司及奥佳公司的其他诉请，因证据不足，碍难支持。对于奥佳公司在本次诉讼中交纳的鉴定费用2万元，经与鉴定机构上海华碧所沟通，该机构同意全额退还，奥佳公司可向鉴定机构提供账号接受退款。对于当事人未主张的费用，基于对诉权的尊重，不予理涉。据此判决：一、奥佳公司支付飞虹公司尚余货款人民币8万元，支付2016年3月15日之前的逾期付款违约金22320元，支付2016年3月16日至实际履行之日止的逾期付款违约金[以8万元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准（基准利率上浮30%）计算]。二、飞虹公司赔偿奥佳公司经济损失人民币5万元。上述一、二项确定的义务，均于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回飞虹公司的其他诉讼请求。四、驳回奥佳公司的其他诉讼请求等。
二审中，奥佳公司提交鉴定费发票复印件，以证明其共缴纳两次鉴定费，第一次交给苏州华碧所1.8万元，第二次交给上海华碧所2万元，一审仅认定其缴纳鉴定费2万元有误。
经质证，飞虹公司表示对奥佳公司是否缴纳鉴定费、缴至何处均不清楚。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，奥佳公司交给苏州华碧所的1.8万元鉴定费系于2012年9月12日缴纳，系第一次诉讼中发生的鉴定费用，本次�讼中其仅缴纳鉴定费2万元。
本案二审争议焦点为：1、案涉产品是否存在质量问题，
案涉合同是否应该解除；2、奥佳公司主张的损失赔偿能否得到支持，损失赔偿金额应该如何确定。
本院认为，飞虹公司与奥佳公司之间签订的两份买卖合同均系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。飞虹公司按约向奥佳公司交付了设备，奥佳公司认为设备存在质量问题，未按约支付货款，构成违约；作为出卖人的飞虹公司未能及时履行相应的维修、保养义务，亦构成违约。一审基于双方各自存在一定的违约行为，作出减少货款、由飞虹公司酌情赔偿奥佳公司5万元及由奥佳公司支付剩余货款并承担逾期付款违约金的判决，并无不当。具体理由如下：
关于案涉设备�否存在质量问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，飞虹公司提交了2011年5月29日的设备调试验收单两份、2011年8月2日的设备调试验收单两份、2011年9月27日的设备调试验收单一份，以证明案涉4台设备均已安装调试完毕，并经奥佳公司确认运转良好，不存在质量问题。奥佳公司认为2011年8月2日、9月27日的设备调试验收单未加盖其公司印章，对其真实性不予认可。对此，本院认为，2011年8月2日的设备调试验收单未加盖奥佳公司印章，飞虹公司又不能证明签字人员系奥佳公司人员，故对其真实性本�无法确认；2011年9月27日的设备调试验收单由刘学文签名，一审中奥佳公司认可刘学文系其公司操作员，加之2011年5月29日的设备调试验收单也由刘学文签名，而奥佳公司在该验收单上加盖了印章，表明刘学文有权代表奥佳公司对调试验收结果进行确认，因此对2011年9月27日的设备调试验收单的效力本院予以确认，即认定案涉4台设备安装调试合格。奥佳公司主张案涉设备运行一段时间后出现质量问题，不能正常使用，则其应就此承担举证责任。在第一次诉讼和本次诉讼中，奥佳公司均申请对案涉设备进行质量鉴定，但均因不具备鉴定条件而无法鉴定。本次诉讼中，一审法院根据鉴定机构的要求提前书面通知飞虹公司派员到现场对设备进行调试、开启，其明确拒绝，致鉴定未成。飞虹公司的主要理由是案涉设备交付奥佳公司5年多，且灌装的是化学品，故应由奥佳公司确保设备能调试达到良好运行状态。对此，本院认为，作为出卖人的飞虹公司在质保期内负有对设备进行维修、保养的义务，而早在2011年11月29日，奥佳公司即发函给飞虹公司要求其履行维修义务，飞虹公司不仅未进行维修，相反还回函要求奥佳公司暂停使用，因此飞虹公司对设备不能正常开启以便于鉴定负有一定的责任，一审据此认定4台设备存在运行瑕疵须进一步调试至良好运行状态并无不当，但现有证据不足以证明该4台设备存在严重质量问题以致不能实现合同目的，故奥佳公司要求解除合同不能得到支持，但可酌情减少合同价款，一审确认合同总价款为14万元并无不当。
关于奥佳公司主张的损失赔偿问题。根据合同约定，在设备安装调试完成后，奥佳公司即应再支付货款的35%，其未予支付，构成违约。此后飞虹公司未及时履行设备的维修义务，也构成违约。且飞虹公司不仅未及时履行维修义务，还发函要求奥佳公司暂停使用，即便其是出于安全目的考虑，也给奥佳公司的生产经营造成了一定的影响，产生了相应的损失，但奥佳公司原本可以委托第三方进行维修以减少损失，但其放任设备闲置，对损失的扩大亦负有一定的责任。综上，一审酌情判由飞虹公司赔偿奥佳公司5万元损失并无不当。
关于奥佳公司上诉提出一审遗漏鉴定费1.8万元的问题，经查，该1.8万元系飞虹公司第一次起诉奥佳公司，奥佳公司申请鉴定时所交纳的费用，并非本次诉讼中交纳，而本案一审时奥佳公司对该费用并未提出明确的诉请，故一审未予涉及并无不当。
综上，奥佳公司、飞虹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人海门市飞虹机械制造有限公司、南京奥佳化工有限公司各负担3650元。
本判决为终审判决。
审判长 戴志霞
审判员 张志刚
审判员 陈 卓
二〇一八年一月十日
书记员 陆 佳