重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00629号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
委托代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，该矿职工，住重庆市武隆县。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙海波，男，1980年2月6日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：廖超超，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人孙海波劳动争议纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2014年4月14日作出（2013）武法民初字第02336号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿原系武隆县和顺乡青木村的集体企业，2003年10月30日改制为黄良昌投资的个人独资企业。后该煤矿投资人变更为陈贵学。
2009年1月1日，孙海波与青木煤矿签订了劳动合同，合同期限从2009年1月1日起至2011年12月31日，工作地点为煤矿矿区，工作岗位为运输。青木煤矿未给孙海波缴纳失业保险。2012年9月9日，孙海波到武隆福康医院进行了体检。
2012年，青木煤矿向武隆县安全生产监督管理局提交了关于回收巷道碹体及设施设备的申请。2012年2月14日，武隆县安全监督管理局批复同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收时间为2012年2月14日至2012年6月30日止。2012年6月29日，武隆县煤炭工业管理局批复同意青木煤矿回收井下井上设备的时间顺延两个月，即顺延至2012年8月31日。2012年9月2日，青木煤矿向武隆县和顺镇政府、武隆县和顺镇政府派出所、武隆县安监局报送了关于停产待建期间员工安置方案。2013年3月22日，青木煤矿在《武隆日报》刊登公告，内容为：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同约定的条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定”。
2013年8月21日，孙海波向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求青木煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资、井下津贴、夜班津贴、失业保险赔偿金等共计247789元。武隆县劳动人事争议仲裁委员会收到申请后，逾期未作出受理决定。2013年12月17日，孙海波以青木煤矿未按时支付加班工资，未依法缴纳失业保险费和违法解除劳动合同为由诉至一审法院，请求判决解除双方的劳动关系，并支付解除劳动合同关系的经济补偿金24000元、赔偿金48000元、加班工资136658元、带薪年休假工资16941元、井下津贴34320元、夜班津贴5720元、失业保险赔偿金13050元等共计247789元。
2014年2月14日，一审法院就孙海波能否补缴参加工作至2010年3月期间以及2012年1月之后的失业保险费等问题致函武隆县人力资源和社会保障局，该局于2014年2月24日复函：“受金保工程软件系统限制，人员参保时间不能早于单位参保时间，青木煤矿单位的参保时间为2010年3月，所以对参加工作至2010年3月期间的失业保险费不能进行补缴。2012年1月至8月以及2012年8月单位关闭后至双方的劳动关系解除期间的失业保险费补缴问题，目前，该单位属于有欠费的正常参保单位，补缴欠费后金保工程软件系统自动计入缴费年限，具体补缴金额以该煤矿与武隆县就业服务管理局的结算数据为准。青木煤矿在补缴相关的费用后，参保人员需在解除劳动合同60日内申请享受失业保险金，享受时间根据实际缴费年限进行计算”。
另查明，孙海波在青木煤矿工作期间的部分工资情况为：2010年1月2609.53元、2月998.66元、3月1938.48元、4月2224.44元、5月2084.98元、6月1176.43元、7月1793.57元、8月1670.26元、9月1537.53元、10月1488.92元、11月523元、12月1134.30元；2011年1月722.90元、2月457.45元、3月2215.02元、4月3150.77元、5月2045.31元、6月1726.66元、7月1397.40元、8月3094.21元、9月1833.84元、10月1488.92元、11月3441元、12月2050.32元；2012年2月4166.75元、3月3812元、4月2674.75元、5月1875.50元、6月2104.25元、7月3045.57元、8月4894.50元。
再查明：青木煤矿未支付孙海波2012年1月的工资，但分别于2012年1月22日和8月3日向孙海波各支付了1537元。
青木煤矿辩称：对双方于2009年1月1日签订劳动合同无异议，但该劳动合同的期限为2009年1月1日至2011年12月31日，期满后孙海波就没有在我矿上班。同时，孙海波主张的各项费用均不成立。一、2012年8月，青木煤矿应武隆县相关部门的要求暂停生产重新选址，根据相关部门的文件对青木煤矿的工人已进行了安置，并不存在无故拒绝孙海波继续工作的情形。二、青木煤矿在暂停生产后，已通知职工到武隆县福康医院进行了体检，并通过武隆日报告知职工办理相关手续，双方解除劳动关系并不违反法律。三、孙海波系当地村民，其工作时间比较自由，双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，工作时间不固定，假期都是工人自愿上班，并不存在节假日加班的情形，对其主张的加班工资，不应支持。四、双方在合同中约定的计件工资，已经包含了井下津贴和夜班津贴。五、孙海波每年上班的时间尚未达到国家规定的上班天数，其不应该享受带薪年休假。六、青木煤矿已按照法律规定为孙海波缴纳了相关的社会保险，其中也包含了失业保险，失业保险金应由社保基金支付。七、对于孙海波主张的经济补偿金，不符合法律规定，而且，青木煤矿也已经支付了部分职工两年的经济补偿金。综上，请求法院驳回其全部诉讼请求。
陈贵学辩称：青木煤矿应相关部门的要求，暂停生产重新选址，并对职工进行了安置，且从未拖欠职工工资。虽然该煤矿现在处于停工停产阶段，但是该煤矿中尚有价值几百万的设备和其他财产，若需支付职工相关费用，也应该由企业支付，而不应该由我个人承担。同时，青木煤矿已经将应支付职工的费用全部付清，孙海波主张的各项费用均不应该得到支持。另外，孙海波不符合领取经济补偿金的情形，但是青木煤矿已经足额向孙海波等人支付了三年的经济补偿金。综上，请求驳回孙海波的全部请求。
一审法院认为，关于劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。青木煤矿与孙海波于2009年1月1日签订书面劳动合同，而孙海波提供的证据不足以证明自2007年起即与青木煤矿建立劳动关系，故应认定双方于2009年1月1日其建立劳动关系。双方的劳动合同虽然于2011年12月31日到期，但青木煤矿的工资显示，孙海波之后仍在青木煤矿上班至2012年8月止，故双方的劳动关系并没有因劳动合同到期而自然终止。2012年8月31日之后，孙海波没有继续为青木煤矿提供劳动，青木煤矿也没有继续给孙海波发放工资，故双方不再有事实劳动关系。孙海波与青木煤矿在2009年1月1日至2012年8月31日期间具有劳动关系。
关于孙海波的工资标准。本案，青木煤矿提供了工资表和银行转账交易凭证以证明孙海波的工资情况，故，孙海波的工资应以工资表中的记载为准。孙海波主张其每月工资为4000元的主张不能成立，不予采纳。
关于加班工资。双方举示的考勤表虽能证明孙海波双休日仍在上班，部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天的事实，但是根据双方签订的劳动合同看，孙海波在青木煤矿工作期间执行的是计件工资制度，其工资由计件工资、夜班津贴、井下津贴及其他津贴和加班工资四项构成，孙海波在上班期间并没有基本工资，其工资多少取决于完成的计件工作。由此可见，孙海波在节假日或双休日是否上班取决于自己，并不存在青木煤矿安排节假日或双休日上班的情形。同时，青木煤矿根据孙海波每月完成的工作情况，已按时向孙海波支付了相应的劳动报酬。因此，即便孙海波在节假日或休息日上班，青木煤矿也已支付了相应的报酬。孙海波主张的加班工资也不成立，不应支持。
关于带薪年休假工资。对于孙海波是否休了带薪年休假，因考勤表和孙海波的请假记录均由青木煤矿所持有，该举证责任由青木煤矿承担，但是根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，青木煤矿仅对两年内的资料承担举证责任，对于两年之前孙海波是否享受了带薪年休假应该由孙海波自己举证证明。诉讼中，青木煤矿未能举示证据证明孙海波在双方劳动关系解除前的两年内已经享受了带薪年休假，因此，青木煤矿应该按照相关的规定向孙海波支付2010年9月1日至2012年8月31期间的未休年休假工资。因带薪年休假为按年度休，因此，孙海波应享受的带薪年休假应该按年度进行计算。孙海波在2010年9月1日至12月31日应享受的带薪年休假天数折算为1天。孙海波在2010年1月至12月期间剔除加班工资后的月平均工资为1387.77元。因此，孙海波在2010年9月1日至12月31日应获得的带薪年休假工资为127.61元（1387.77元∕月÷21.75天×1天×200%）。孙海波在2011年1月1日至2011年12月31日应享受的带薪年休假5天。孙海波在该年度剔除加班工资后的月平均工资为1526.37元。因此，孙海波在2011年应获得的带薪年休假工资为701.78元（1526.37元∕月÷21.75天×5天×200%）。孙海波在2012年1月1日至2012年8月31日期间应享受的带薪年休假天数折算为3天，因孙海波在2011年9月至2012年8月剔除加班工资后的月平均工资为2272.10元。因此，孙海波在2012年1月至2012年8月31日应享受的带薪年休假工资为626.79元（2272.10元∕月÷21.75天×3天×200%）。综上，孙海波应享受的带薪年休假工资共计1456.18元。
关于井下津贴、夜班津贴。孙海波主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，应承担举证不能的不利后果。根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给孙海波的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，孙海波主张夜班津贴和井下津贴的理由不成立，不应支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能协商达成一致，青木煤矿提出解除劳动关系，应该向孙海波支付经济补偿金。孙海波主张由青木煤矿支付经济补偿金的理由成立，应予支持。对于赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案，青木煤矿与孙海波解除劳动关系是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不属于违法解除劳动合同，因此对孙海波主张的赔偿金不应支持。
对于经济补偿金的金额。孙海波与青木煤矿之间劳动关系的存续时间为2009年1月1日至2012年8月31日，因此，孙海波应该享受经济补偿金的时间为4个月，具体金额为11413.60元［（1833.84元＋1488.92元＋3441元＋2050.32元＋4166.75元＋3812元＋2674.75元＋1875.50元＋2104.25元＋3045.57元＋4894.50元）÷11个月×4个月］。至于青木煤矿于2012年1月和8月支付给孙海波的3074元，虽然青木煤矿主张系经济补偿金，但当时双方的劳动关系尚未解除，其性质与劳动合同法规定的经济补偿金并非同一性质，且其发放标准也不是按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算的金额，故不应在本案中扣除。
关于失业保险赔偿金。青木煤矿没有为孙海波参加失业保险，致使孙海波在解除劳动关系后无法领取失业保险，因此，孙海波要求青木煤矿支付失业保险赔偿金的请求成立，予以支持。双方劳动关系的存续时间为2009年1月1日至2012年8月31日，因孙海波系农村居民，若青木煤矿为其缴纳失业保险，其在解除劳动关系后能够在失业保险经办机构申领9个月的生活补助金。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。青木煤矿未按规定按时为孙海波参加失业保险，造成孙海波不能享受失业保险待遇，应按照孙海波可以享受失业保险金的120%予以赔偿。因此，孙海波应享受的一次性生活补助金计算为3618元（670元∕月×9个月×50%×120%）。
关于连带责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，当然应该对企业的债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付孙海波带薪年休假工资1456.18元、经济补偿金11413.60元、一次性生活补助金3618元，合计16487.78元；二、陈贵学对青木煤矿的上述款项承担连带给付责任；三、驳回孙海波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青木煤矿、陈贵学共同负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付孙海波带薪年休假工资1456.18元、经济补偿金11413.60元、一次性生活补助金3618元。其主要的上诉理由为：一、青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知孙海波等人办理统一安置手续，但孙海波等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。另，青木煤矿于2011年合同到期时已经支付了经济补偿金，孙海波等人对青木煤矿在一审中举示的证据也予以认可，故青木煤矿不应再支付经济补偿金。二、孙海波在青木煤矿工作期间，青木煤矿已经为其参加了社会保险，因此，其如果符合领取失业保险金的条件，应该向社会保险经办机构申领，而不应向用人单位要求支付。
孙海波辩称：青木煤矿于2012年1月、8月两次支付的1537元是福利，不是解除劳动合同的经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
青木煤矿、陈贵学在二审中举示了陈安廷、龚应林、曾庆龙的调查笔录，拟证明青木煤矿2012年1月和8月向孙海波等人发放的款项属经济补偿金性质。孙海波认为陈安廷、龚应林、曾庆龙证明没有任何职工于2009年1月之前入职，与客观事实不符，其承认自己获得的是经济补偿金，并不能证明孙海波获得的就是经济补偿金，上述证人证言与本案没有关联性。
本院二审补充查明：2012年9月2日，青木煤矿向武隆县安监局、武隆县和顺乡人民政府报送的职工安置方案为：将职工异地分散安置在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、贵鑫煤矿，不愿接受异地安置的职工，自己找就业岗位，视为自动解除劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，青木煤矿因生产经营需要，在报经有关部门批准后，对原有矿井生产系统进行封闭，重新选址、重新建设新的生产系统，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法继续履行的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，青木煤矿可以与劳动者协商变更劳动合同内容，若双方不能达成协议，青木煤矿可以与劳动者解除劳动关系，但应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向劳动者支付经济补偿金。青木煤矿虽然以公告的形式，通知青木煤矿的职工到煤矿办理安置手续，但孙海波等人不接受青木煤矿的异地安置方案，双方不能就变更劳动合同的内容达成一致协议，故青木煤矿解除劳动合同，应当支付孙海波经济补偿金。一审判决青木煤矿支付孙海波经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青木煤矿虽然分别于2012年1月22日和8月3日向孙海波分别支付了1537元，但青木煤矿付款时，孙海波与青木煤矿并没有解除劳动合同，故该款性质不能认定为是解除劳动合同的经济补偿金，不应从孙海波应获得的经济补偿金中扣减。
《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，用人单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。青木煤矿没有为孙海波参加失业保险，致使孙海波在解除劳动关系后无法领取失业保险，因此应当赔偿孙海波失业保险待遇损失。一审判决青木煤矿支付孙海波一次性生活补助金正确，青木煤矿、陈贵学关于不应支付一次性生活补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于带薪年休假工资。青木煤矿没有证据证明孙海波在青木煤矿工作期间，该矿安排其休了带薪年休假，故应认定青木煤矿没有安排孙海波休年休假。按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，青木煤矿应当支付孙海波未休年休假工资。一审判决青木煤矿支付孙海波未休年休假工资正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县和顺乡青木村煤矿、陈贵学共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 李 泓