北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第06091号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）北京福莱尔鼎盛科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡甲3号B座17G2。
法定代表人黎运福，总经理。
委托代理人祝辉良，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市东城区兴化路9号。
法定代表人张忱，董事长。
委托代理人余红霞，女，1977年3月19日出生，北京市第五建筑工程集团有限公司职员。
委托代理人马宏侠，北京瑞咨律师事务所律师。
上诉人北京福莱尔鼎盛科技有限公司（以下简称福莱尔公司）与上诉人北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称五建公司）因买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第05962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成由法官武子文担任审判长，法官周岩、郭倬参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福莱尔公司在一审中起诉称：双方于2011年6月21日签订了《中石化小营办公区维修工程橡胶地板采购及铺装合同》（以下简称《采购及铺装合同》），现福莱尔公司已依约完成了橡胶地板的供应及铺装工作，但五建公司未支付合同款，故福莱尔公司诉至法院请求判令：1、五建公司支付合同款39440元及违约金1183.2元；2、五建公司承担本案诉讼费用。
福莱尔公司一审中提交以下证据予以证明：《采购及铺装合同》、工程验收单、中标通知书、销售订单、2011年11月26日施工完成时的现场照片、快递单据、工作联系单。
五建公司在一审中辩称：福莱尔公司铺装的橡胶地板存在质量问题，五建公司多次要求其维修整改，但福莱尔公司均未予修复，应视为福莱尔公司未按时完成《采购及铺装合同》约定的铺装任务，故不同意福莱尔公司的诉讼请求。
因福莱尔公司未如期完工，应依约支付延期违约金。因地板铺装存在质量问题，五建公司被迫更换了踢脚线，支付了额外费用。因福莱尔公司施工质量不合格且拖延维修，对五建公司整个项目的竣工验收造成了影响，不能如期收取工程款。基于上述理由，五建公司提出反诉，请求判令：1、福莱尔公司对其施工的橡胶地板进行维修或重新铺装，直至达到招标文件、投标文件、合同约定的质量标准及国家对橡胶地板的相关质量要求，并自维修或重新铺装验收合格之日起，相应延长质量保证期；2、福莱尔公司支付更换踢脚线的费用9656元；3、福莱尔公司支付未按期完成铺装的延期违约金23979.52元；4、福莱尔公司支付因其质量缺陷、拖延维修而造成五建公司不能如期收取工程款的同期银行利息369252.7元；5、福莱尔公司承担本案诉讼费用。
一审中五建公司针对本诉与反诉提交以下证据予以证明：照片、监理通知、2011年10月25日及2012年6月20日函件、《买卖合同》及发票、2013年5月8日函件、快递单据。
福莱尔公司针对反诉辩称，福莱尔公司已完成橡胶地板的铺装工作，且橡胶地板已实际使用，不同意五建公司的反诉请求。
经一审法院庭审质证，双方当事人对福莱尔公司提交的《采购及铺装合同》、中标通知书的真实性、关联性、合法性均无异议，法院对上述证据予以认可。
双方当事人对下列证据持有异议：
福莱尔公司提交工程验收单，欲证明其已完成了施工项目。五建公司对该证据的真实性有异议。一审法院查证认为，该单据上并无五建公司人员的签字，故该院对其真实性不予确认。
福莱尔公司提交销售订单，欲证明其工作人员已把订单事宜处理完毕。五建公司对该证据真实性有异议。一审法院查证认为，该证据内容与双方对地板铺装质量的争议无关，故该院对该证据的关联性不予确认。
福莱尔公司提交2011年11月26日施工完成时的现场照片，欲证明橡胶地板在铺装完毕时并无鉴定报告中描述的问题。五建公司对该证据的真实性有异议。一审法院查证认为，该证据属视听资料，因福莱尔公司未提交其他有效证据予以佐证，故该院对该证据的真实性不予确认。
福莱尔公司提交快递单据，欲证明其曾向五建公司寄送了工程验收单。五建公司对该证据真实性有异议。一审法院查证认为，五建公司是否收到工程验收单与本案中地板是否存在铺装质量问题的主要争议缺乏关联，故对该证据的关联性不予确认。
福莱尔公司提交工作联系单，欲证明其试铺装经五建公司认可后才开始正式铺装。五建公司认可该证据的真实性，但对证明目的有异议。一审法院查证认为，该单据主要记载了双方针对施工细节的意见交流情况，”先试铺一间，待确定后全面施工”的表述不足以证明五建公司完全认可福莱尔公司的施工质量，亦不等同于福莱尔公司的铺装工作不存在质量问题，故该证据的内容与双方针对地板铺装质量的主要争议无关，该院对其关联性不予确认。
五建公司提交照片，欲证明地板拼缝不严。福莱尔公司对该证据的真实性有异议。该院查证认为，该证据系橡胶地板局部照片，属视听资料，因五建公司未提交有效证据予以佐证，故该院对该证据的真实性不予确认。
五建公司提交监理通知二份，欲证明地板铺装质量不合格。福莱尔公司对该证据真实性有异议。因两份监理通知时间、内容相同，且均有监理单位盖章，但其中一份并无监理工程师签字，故该院对上述证据的真实性不予确认。
五建公司提交2011年10月25日及2012年6月20日函件，欲证明地板铺装质量不合格。福莱尔公司对该证据的真实性有异议。因上述函件系五建公司单方制作，故一审法院对其真实性不予确认。
五建公司提交《买卖合同》及发票，欲证明其更换踢脚线而支出的费用。福莱尔公司对该证据的关联性有异议。一审法院查证认为，该证据系五建公司与案外人签订的，与本案争议的《采购及铺装合同》缺乏必然联系，故对其关联性不予确认。
五建公司提交2013年5月8日函件及快递单据，欲证明其要求福莱尔公司对地板质量问题进行整改，福莱尔公司已收到该函。福莱尔公司对该证据的真实性有异议。因该证据形成于本案审理期间，不足以证明诉讼前双方当事人的沟通情况，故一审法院对该证据的关联性不予确认。
除上述证据外，在一审审理期间，五建公司申请对橡胶地板的铺装质量进行司法鉴定，双方当事人共同选定国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作为鉴定机构。2013年12月18日，该机构作出《鉴定检验报告书》。五建公司对该报告书予以认可。福莱尔公司对鉴定结论有异议，并申请鉴定人员出庭作证。鉴定人于2014年3月4日出庭作证。福莱尔公司针对空鼓属于铺装质量问题还是长期使用造成、焊缝问题、基础底面问题、《建筑底面工程施工质量验收规范》相关条款的理解与适用问题、测量工具使用方法问题等进行了提问，鉴定人分别予以回答。一审法院查证认为，福莱尔公司对鉴定结论及鉴定人陈述虽有质疑，但未能提交有效证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，应承担相应的不利法律后果。《鉴定检验报告书》系具备资质的机构及人员出具的，具有一定的权威性，故该院对该报告书的内容予以采信。
一审法院审理查明：福莱尔公司与五建公司于2011年6月21日签订《采购及铺装合同》，约定福莱尔公司为中石化小营办公区维修工程提供并铺装橡胶地板，合同总价款为人民币39440元。
另查，五建公司针对上述橡胶地板铺装质量申请进行司法鉴定。国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》显示：”1、所有房间橡胶地板表面不平整，部分地板凸显地下有颗粒物......2、所有房间橡胶地板都存在不同程度的空鼓现象，空鼓的地板下面缺少胶黏剂，地板与基层粘结不牢固......3、所有房间门口内橡胶地板对接没有焊缝......其他部位的地板焊缝存在不平整现象......4、部分房间橡胶地板表面有胶污染，地漏处的地板裁切不整齐......”。
再查，北京市第五建筑工程有限公司于2013年3月12日更名为北京市第五建筑工程集团有限公司。
一审法院判决认定：《采购及铺装合同》出自双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应依约定忠实履行合同义务。福莱尔公司要求五建公司支付合同款及违约金。该院认为，橡胶地板的铺装存在质量问题，难以修复，且福莱尔公司拒绝重新铺装，故福莱尔公司应承担相应的违约责任。据此，该院对福莱尔公司的诉讼请求不予支持。
五建公司要求福莱尔公司重新铺装橡胶地板。该院认为，因福莱尔公司拒绝，且铺装橡胶地板的义务不适于强制履行，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）款之规定，该院对五建公司此项反诉请求不予支持。五建公司如因自行维修、拆除、重新铺装而产生其他费用或损失，有权利另案起诉予以主张。
五建公司要求福莱尔公司支付更换踢脚线的费用9656元，并称双方曾达成口头协议。福莱尔公司否认存在口头协议。该院认为，第五建筑公司自行更换了踢脚线，导致法院无法对福莱尔公司铺装踢脚线的情况进行审查，且五建公司针对踢脚线是否存在质量问题、双方是否存在口头协议未提供有效证据予以佐证，应承担举证不利的法律后果，故该院对第五建筑公司此项反诉请求不予支持。
五建公司主张，因橡胶地板的铺装存在质量问题，应视为福莱尔公司未如期完成铺装任务，要求福莱尔公司支付未按期完成铺装的延期违约金23979.52元。该院认为，是否按期完成铺装与铺装存在质量问题属于不同概念，第五建筑公司此项反诉请求缺乏事实依据与法律依据，故该院不予支持。
五建公司主张因福莱尔公司铺装地板存在质量缺陷且拖延维修，造成五建公司不能如期收取工程款，要求福莱尔公司支付上述工程款的同期银行利息369252.7元。该院认为，第五建筑公司未能提交有效证据证明橡胶地板铺装质量问题对其收取工程款造成何种不利影响，且其与案外人关于工程款的争议与本案缺乏关联，故该院对五建公司此项反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第（二）款之规定，判决：一、驳回北京福莱尔鼎盛科技有限公司的诉讼请求；二、驳回北京市第五建筑工程集团有限公司的反诉请求。
福莱尔公司不服一审法院判决向本院提起上诉，主要上诉理由是：一、一审认定事实及适用法律错误。福莱尔公司按约完成铺装后，五建公司拒不验收，且未经福莱尔公司同意擅自交付给第三方使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。五建公司所提铺装问题不成立，不能以此作为不支付款项的理由。而且双方均认可福莱尔公司已铺装完成的事实，合同约定铺装完成应付95%的款项，但一审法院驳回福莱尔公司的诉讼请求是矛盾的。
二、一审程序严重错误。五建公司申请鉴定时，最早是法院通过摇号程序确定的鉴定机构，但之后法院告知福莱尔公司该机构不具备鉴定能力，需更换，通知福莱尔公司去法院做笔录。一审法院在笔录中故意含糊表述误导福莱尔公司，使福莱尔公司误以为是法院重新安排的鉴定机构，所以在笔录上签字。所以本案鉴定机构所做报告应属无效。
三、鉴定报告是对使用两年后鉴定当天的现场所做的鉴定，不是铺装完成未投入使用前的鉴定情况，不应作为认定本案事实的依据。如五建公司对铺装质量有异议，应在交付使用前鉴定，由此造成的责任应由五建公司承担。请求二审法院撤销原判，支持福莱尔公司一审诉讼请求，驳回五建公司一审反诉请求。
五建公司辩称：五建公司陈述与事实不符，鉴定时一审法官和当事人均到场，房屋根本没有投入使用。鉴定机构是双方协商确定的，鉴定程序和结论符合法律规定。请求法院驳回福莱尔公司的上诉。
五建公司亦不服一审法院判决提出上诉，其主要上诉理由是：依据双方合同第七条违约责任第一款约定：卖方不能按期完成铺装，除不可抗拒因素外，卖方应向买方支付延期违约金，每日按合同总价0.1%金额、计39.44元计算。”按期完成铺装”，根据合同上下理解及合同法规定，应是福莱尔公司按国家标准、行业标准铺装完成，符合地面工程验收标准，经验收合格才视为”产品铺装完成”。而福莱尔公司的铺装因质量问题自始没有经过验收交工，所以其应自完工之日起按日支付延期违约金。请求二审撤销原判第二项，改判福莱尔公司支付五建公司违约金23979.52元。
福莱尔公司辩称：福莱尔公司的地板铺装工作已经完成，一审法官和鉴定人员现场鉴定也能看出铺装已经完成，福莱尔公司也提供了照片。五建公司的上诉没有事实依据，应予驳回。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。上述事实，有当事人提交的证据及陈述予以佐证。
本院认为：关于一审程序问题，从一审询问笔录可知，法院通知双方当事人需变更鉴定机构，五建公司选定了国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作为鉴定机构，福莱尔公司亦表示同意。福莱尔公司没有证据证明一审法院在该问题上对其进行了误导，使其意思表示不真实。其该项上诉意见本院不予支持。
关于鉴定结论，鉴定报告中列明了铺装地板存在的问题，鉴定人员出庭接受质询时亦说明鉴定时考虑了实际使用等因素，在鉴定意见中已经加以排除。福莱尔公司针对鉴定报告没有提供足以反驳的相反证据或理由，一审法院对鉴定报告予以采信并无不当。同时福莱尔公司亦无证据证明地板未经验收即由发包人擅自使用，现因地板铺装存在质量问题，一审法院将价款予以扣除符合相关法律规定。
关于五建公司主张的违约金，合同约定”卖方不能按期完成铺装......应向买方支付延期违约金”，从条文意思理解应是针对是否按合同约定的时间完成、而非针对质量是否符合约定。福莱尔公司已完成地板铺装，五建公司未提供充分证据证明其曾就铺装质量问题向福莱尔公司提出异议，故一审不支持五建公司延期违约金的主张符合合同约定和法律规定。双方当事人的上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费408元，由北京福莱尔鼎盛科技有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费3672元，由北京市第五建筑工程集团有限公司负担（已交纳）。司法鉴定费用30000元，由北京福莱尔鼎盛科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。鉴定人员出庭费用2000元，由北京福莱尔鼎盛科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费1215元，由北京福莱尔鼎盛科技有限公司负担816元（已交纳）；由北京市第五建筑工程集团有限公司负担399元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武子文
审 判 员 周 岩
代理审判员 郭 倬
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李 雪