浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙金商终字第1200号
上诉人（原审被告）：王甲。
委托代理人：骆某某、陈甲。
上诉人（原审被告）：杨某。
委托代理人：吴某某、徐某。
被上诉人（原审原告）：杨乙。
委托代理人：陈乙。
委托代理人：丁某。
上诉人王甲、杨某为与被上诉人杨乙民间借贷纠纷一案
，不服浙江省义乌市人民法院于2010年6月17日作出的（2009
）金义商初字第7128号民事判决，向本院提起上诉。本院受
理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查某：2008年1月17日，原告杨乙与被告王甲、
杨某及王乙、义乌市金钱某某艺品有限公司、金华某某家居用
品有限公司、义乌市祈福工艺品有限公司签订《借款、担保协
议》一份，约定：（乙方）王甲、王乙向杨乙（甲方）借款人
民币1500万元，期限五个月（即2008年6月16日还清本金及利
息）利息按月利率25%计付，每30天支付一次利息。丙方为乙
方向甲方借款提供保证担保，担保方式为连带责任，担保范围
为协议涉及的甲方债权及实现债权的费用（包括律师代理费等
），担保时间为协议生效开始至借款到期后的四年内，及违约责任等。王甲、王乙在乙方（借款人）处签名，杨某、义乌市
金钱某某艺品有限公司、金华某某家居用品有限公司、义乌市
祈福工艺品有限公司在丙方（担保人）处签名、盖章。当日，
杨乙支付给王甲、王乙一张收款人为义乌市金钱某某艺品有限
公司，金额为2398万元的本票，王甲、王乙向杨乙出具收到借
款1500万元的借款收条一张。次日，王甲、王乙开具金额为89
8万元的本票一张给杨乙。到期后，被告归还了本金890万元，
尚欠本金610万元及借款利息未付。原告曾于2008年9月2日起
诉王甲、王乙及担保人，要求王甲、王乙归还尚欠借款本金及
借款利息，要求担保人承担连带责任。2009年7月6日及同年11
月11日分别撤回起诉。本案诉讼中，被告杨某申请追加王乙、
义乌市金钱某某艺品有限公司、金华市日驰家具用品有限公司
、义乌市祈福工艺品有限公司为共同被告参与诉讼，经释明，
原告明确不申请追加。
原告杨乙于2009年11月11日向原审法院提起诉讼，请求
判令：1、被告王甲归还原告借款610万元及利息（未归还的61
0万元自2008年1月17日至实际履行之日止按银行同期同类贷款
利息四倍计付；已归还的890万元的利息自2008年1月17日至20
08年6月16日止，利息按银行同期同类贷款利息四倍计付）；2
、本案诉讼费及律师代理费67984元由被告王甲负担；3、被告
杨某对上述债务承担连带责任。
被告王甲在原审中答辩称：1、本案真正的借款人为义乌
市金钱某某艺品有限公司。虽然借款担保协议中约定的借款人
为王乙、王甲，借款收条中的收款人为王乙、王甲，但答辩人未收到借款。原告杨乙于2008年1月17日将2398万元的本票交
付给义乌市金钱某某艺品有限公司，由于协议约定的借款金额
为1500万元，故义乌市金钱某某艺品有限公司于次日开具了89
8万元的本票，并将该本票交付给了原告。2、义乌市金钱某某
艺品有限公司、王乙已归还借款1290万元。由于原告未起诉义
乌市金钱某某艺品有限公司及王乙，真正的债务人未应诉提供
证据，导致答辩人无法提供证据。3、王乙、金华某某家居用
品有限公司及义乌市金钱某某艺品有限公司已涉嫌犯罪，由义
乌市公安局立案侦查，本案涉案事实与上述三个主体密不可分
，原告故意规避法律规定，根据最高人民法院《关于在审理经
济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规
定，应当将本案移送公安机关或检察机关。
被告杨某在原审中答辩称：同意被告王甲的答辩意见。
另外：1、借款合同上原告是把钱借给王乙、王甲，但原告没
有实际给付。其是为两个借款人担保的，借款没有收到，就不
应当履行担保责任。2、担保人有四个，各担保人没有约定担
保份额，应当认定为平均承担担保责任，原告现只起诉了一个
担保人，应追加其他债务人和担保人。如果原告坚持只起诉一
个担保人，应当认为是原告对自己权利的放弃，故其只承担四
分之一的担保责任。3、诉状所称归还了890万元不是事实。事
实上归还了利息335万元，本金1290万元。1290万元都是本票
归还入帐到原告开办的义乌市城乡建筑工程有限公司。1290万
元中500万元是杨某向陈丙所借，陈丙分三张本票开给杨某。4
、本案需要追加其他借款人和担保人，才能查清事实。原审法院认为：原、被告之间借款、担保关系事实清楚
，有原告提供的《借款，担保协议》及借款收条证实。被告辩
解真正的借款人为义乌市金钱某某艺品有限公司及未收到借款
与查某的事实不符，不予采信。虽然王乙及义乌市金钱某某艺
品有限公司、金华某某家居用品有限公司某嫌犯罪，但没有证
据证明王甲涉嫌犯罪，被告要求将本案移送的请求，不予支持
。被告杨某辩解借款没有收到，其不应履行担保责任，与事实
不符，不予采信。被告辩解担保人有四个，但原告只坚持起诉
其一个担保人，故其只承担四分之一的担保责任，与法律不符
，不予支持。原告选择共同债务人之一的王甲及担保人之一的
杨某为被告，提起诉讼符合法律规定。原告自认被告已归还本
金890万元，予以认可。被告辩解已归还本金1290万元及利息3
35万元，未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后
果。借款利息应按照中国人民银行同期同类借款基准利率四倍
计付。原告合理的诉请应予支持。依照《中华某某共和国合同
法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华某
某共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、三十一条
、和《中华某某共和国民法通则》第八十七条的规定，判决：
一、被告王甲于判决生效后十日内归还原告杨乙借款610万元
及借款利息（已归还890万元的利息自2008年1月17日至2008年
6月16日止按照中国人民银行同期同类借款基准利率四倍计付
；610万元的利息自2008年1月17日起实际履行之日止按照中国
人民银行同期同类借款基准利率四倍计付。不超过25%）；二
、被告王甲于判决生效后十日内偿还原告杨乙支付的律师代理费67984元；三、被告杨某对上述债务及本案诉讼费承担连带
清偿责任。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78426元，由被告
王甲负担。
原审被告王甲、杨某不服原审法院上述民事判决，共同
向本院提起上诉称：上诉理由：一、原判程序违法。一审诉讼
过程中，上诉人向一审法院申请追王乙、义乌市金钱某某艺品
有限公司、金华某某家居用品有限公司、义乌市祈福工艺品有
限公司为共同被告。但一审法院对该申请不予采纳。致使本案
案件事实无法查清，案件性质认定错误。王乙、义乌市金钱某
某艺品有限公司是与本案所涉借款有直接利害关系的当事人，
借与还均由两当事人实施，相关的凭证也由该两当事人持有。
如该两当事人不参与诉讼，本案的案件事实根本无法查清。而
且一审已查某王乙及义乌市金钱某某艺品有限公司、金华某某
家居用品有限公司某嫌犯罪，本案就是一个应当移送公安机关
处理的案件。原判以王甲未涉嫌犯罪为由不予支持，该理由不
能成立。因为司法机关应当审查的是，王甲虽未涉嫌犯罪，但
王甲所涉及的该笔款项及直接关联人员已涉嫌犯罪，全案应当
移送。一审法院对于被上诉人明显规避法律的行为予以支持是
错误的。二、原判认定事实错误。1、原判认定，杨乙支付给
王甲、王乙一张收款人为义乌市金钱某某艺品有限公司，金额
为2398万元的本票。原判同时认定，次日王甲、王乙开具金额
为898万元的本票一张给杨乙。该认定无任何事实依据。上诉人向一审法院提供的证据证实，有关于杨乙之间的借款往来，
是杨乙与义乌市金钱某某艺品有限公司之间往来的，上诉人王
甲既未收到本票，亦未开具本票。从法律上看本案的资金往来
，属主合同变更，即真正的借款主体是杨乙与义乌市金钱某某
艺品有限公司。根据《合同法》第210条规定：自然人之间的
借款合同，自贷款人提供借款时生效。故上诉人王甲虽是借款
合同上的借款人，但并没有收到过借款，该借款合同并没有生
效。被上诉人将借款提供给义乌市金钱某某艺品有限公司，与
其形成了事实上的借款关系，故本案的真正借款人应为义乌市
金钱某某艺品有限公司。2、原判认定归还金额错误。被上诉
人在起诉状中自认，上诉人王甲归还了本金890万元，庭审中
也认可上诉人杨某归还了500万元，两笔款项合计为归还本金1
290万元，利息100万元，该事实是可以认定。实际上，被上诉
人已收到本金1290万元及利息335万元。该事实由于实际借款
人不是上诉人，故上诉人不可能提供所有的还款凭证。三、借
款、担保协议无效。本案所涉及的借款人之一是王乙，而且王
乙是这笔借款的真实借款人和资金的实际使用者，王乙因涉嫌
非法吸收公某某款罪，义乌市公安局已正式立案，现正处于侦
查当中，本案所涉这笔借款也属王乙涉嫌非法吸收公某某款犯
罪之中，因此，一旦王乙非法吸收公某某款犯罪成立，所涉的
借款协议就是无效协议。无效协议的处理方式是返还财产，赔
偿损失，就不应是原审判决判令归还借款，同时，由于作为主
合同的借款协议无效，其从合同担保协议也即无效。担保人承
担的应是赔偿责任，赔偿责任是按责任大小承担各自应承担的责任。既不可能由担保人承担全部赔偿责任，更不可能在有四
个担保人的情况下，仅判令由其中的一个即上诉人杨某承担全
部赔偿责任。综上，两上诉人共同请求：撤销原判，依法改判
。
被上诉人杨乙答辩称：一、原审判决程序合法。1、本案
借款人为王甲、王乙，其借款担保人为杨某、义乌市金钱某某
艺品有限公司、金华某某家居用品有限公司、义乌市祈福工艺
品有限公司，原告选择债务人王甲、保证人杨某作为被告，这
是原告选择权利所在。是否追加共同被告，是原审原告的权利
，并非原审被告的权利。因此原审法院在上诉人提出追加共同
被告后，没有采纳，符合法律的规定。上诉人称借款由追加共
同被告实施，凭证由其持有，无任何事实依据。王甲、王乙共
同借款、三担保人共同担保，他们之间关系非同一般。有证据
不提供，不符合常理，也非应追加共同被告的理由，追加共同
被告应基于法律的规定。2、关某某案移送问题。本案债务人
的主体为两个主体，且为互负连带责任之主体，即王乙、王甲
都有履行债务的义务，王乙涉嫌犯罪，不等于王甲涉嫌犯罪，
王甲应履行的义务不受王乙是否涉嫌犯罪的影响。更何况王乙
仅在公安的立案阶段，且在长达约××间内，公安机关没有任
何结论。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷若干问
题的指导意见》第三十七条第（三）款规定“。没有特殊
情况，在十二个月内刑事案件仍不能侦查终结的，可以根据具
体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理。”根据这个司法解释精
神，在王乙立案侦查十二个月后，且公安机关无结论的情况下；且被上诉人是与王乙立案侦查十二个月后再行起诉，原审法
院作出判决是正确的，更不要说王甲没有涉嫌犯罪。二、原审
认定事实正确。1、主合同变更不能成立。借款合同主体的认
定，应当以借条为凭证，借条中的出借人与借款人是当事人的
真实意思表示，是唯一、不可变的。但款项的支付方式，可以
按当事人的意思变成多种多样的。由此而产生的借款主体，也
是多种的，但不一定是借款合同中的真正主体。真正借款主体
应为借款合同中注明的主体。即上诉人王甲为借款人主体之一
，被上诉人为出借人主体。因此，本案不存在主合同变更的事
实。2、关于已归还借款问题。原审庭审中被上诉人明确表示
，归还500万元即890万元中的500万元。但500万元归还承办人
是杨某，被上诉人从来没有承认除890万元外，还有500万元归
还。890万元内是否包括杨某归还的500万元，这是借款人与担
保人之间的债务追偿问题，与被上诉人无关。三、借款、担保
协议有效。如前所述，由于王甲没有涉嫌犯罪，因此本案合同
应当认定有效。上诉人称借款由王乙实际使用，及该笔款涉嫌
非法吸收公某某款犯罪之说不能成立。借款谁使用不影响本案
民事责任的承担，况且谁使用上诉人一审、二审均无证据证明
，无法采信。且公安机关至今也未认定该笔款属于王乙涉嫌犯
罪中的一笔，不能证明该笔款涉嫌犯罪，故本合同有效，上诉
人分担责任的理由不能成立。综上所述，原审法院适用程序合
法，认定事实正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人
的上诉请求。
本院经审理认为，从涉案《借款、担保协议》看，借款人系王乙、王甲，而从义乌市公安局出具的义公函（2009）6
号《关于王乙涉嫌非法吸收公某某款案的函告》来看，义乌市
公安局已于2008年12月19日对王乙涉嫌非法吸收公某某款罪立
案侦查。2010年9月3日，义乌市公安局经侦大队向本院出具《
情况说明》，明确载明犯罪嫌疑人王乙已于2010年8月16日被
抓获归案，因涉嫌非法吸收公某某款罪已被该局刑拘，而据犯
罪嫌疑人王乙供述，其向杨乙等人非法吸收公某某款7000余万
元，现该案尚在侦查之中。因此，涉案借款亦属王乙涉嫌非法
吸收公某某款行为中的一笔。根据《最高人民法院关于在审理
经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条
之规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，经审理认为不属于
经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉，将有关
材料移送公安机关或检察机关。因本案中王乙已涉嫌经济犯罪
，且公安机关已对此立案侦查，故本案应移送公安机关，不应
由法院受理。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百零八
条、《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国民事诉讼法〉
若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第7
128号民事判决；
二、驳回被上诉人杨乙的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋文茹
代理审判员 黄玉强
代理审判员 金 莹
二〇一〇年十月八日
代书 记员 张青青