江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第2980号
上诉人（原审原告）海安县嘉麟花园二期业主委员会，住所地海安县安平中路58号。
代表人严君，主任。
被上诉人（原审被告）南通市四季安物业管理有限公司，住所地海安县城东镇通榆北路6号3栋301室。
法定代表人杨静，董事长。
委托代理人杨洁，江苏紫石律师事务所律师。
上诉人海安县嘉麟花园二期业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人南通市四季安物业管理有限公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，业委会经依法备案，物业公司于2010年5月25日依法设立并领取营业执照。2014年4月20日，业委会（合同甲方）与物业公司（合同中乙方）签订了一份《嘉麟花园二期物业管理服务合同》（以下简称物业服务合同），约定：“合同期限自2014年4月1日至2016年12月31日止。……6、业主、使用人未按照物业管理合同的约定缴纳物业管理服务费的，物业管理企业可以催缴，业委会书面催缴后，逾期不缴纳的，物业管理企业可向人民法院起诉并按每日千分之三加收违约金。（第九条）利用公共场地设置车位，车位停泊收费标准按海安物价局或相关部门规定执行。所收取费用按30%归物业管理企业，70%作为小区维修建设和活动经费。实施收费和收费标准须得到甲方同意。……（第十一条）物业服务区域广告费及其它经营性收入按30%归物业管理企业，70%归业主委员会（属全体业主所有）。属于业主公共部位用于出租的收益，仍属业主共有，按《江苏省物业服务收费管理办法》规定和嘉麟花园二期《管理规约》的约定，在扣除物业管理企业代办费用后，30%补贴物业管理公共服务费，70%用于业委会工作经费和小区维修经费。……（第十三条）如因甲方原因（不含物业费缴交、屋顶渗漏问题），造成乙方未完成规定管理目标，乙方有权要求甲方限期整改，逾期未解决的，乙方有权终止合同。造成乙方经济损失的，应给予乙方相应补偿。签署合同之日，乙方须向甲方缴纳履约保证金壹万元整（10000元），合同期内乙方能认真履约，合同到期全额返还乙方，合同期内，乙方未征得甲方同意中止合同，视为违约。如因乙方责任，造成不能完成管理目标或直接造成甲方经济损失的，乙方应给予甲方相应补偿，同时履约保证金不予返还。合同期内，甲方有权要求乙方限期整改，逾期不改，甲方并有权终止合同。”
合同签订后，物业公司并没有按合同约定向业委会缴纳履约保证金10000元，但物业公司开始提供了物业服务。2014年7月，经双方协商决定利用小区公共场地设置车位，物业公司为此共收取小区业主车位费27600元。后因故该项目未能得到实施，物业公司法定代表人杨静于2014年10月27日作出书面承诺，内容为：“嘉麟花园车位费于11月10日前全部退回到位，10号前没有退回的全部转业委会退回业主，于11月20日前保证全到位”。但上述款项至今未退给业主，也未退给业委会。另外，物业公司还收取了业主陈友露装修押金2000元，收取广告费1600元。
2014年10月29日，业委会因物业公司未能按合同履行物业管理服务，向其发出《整改通知书》，要求物业公司在规定的时间内完成相应整改。双方对于是否完成相应整改存在争议。
2014年11月12日，物业公司对其履行物业服务合同期间的收支情况向业主进行了公示。2014年4月至10月间，物业公司总收入为30777元，总支出为99791元，目前亏损60014元，并附有具体明细。
2014年12月7日，物业公司向业委会致书面函，其主要内容称：“我公司于2014年4月23日受贵业委会委托管理，我管理处服务人员尽心尽力……。于10月份对小区进行收费后，只有少部分业主缴纳了部分物业费，导致物业公司无法正常运行。物业公司服务至12月30日（底），特致函业委会另行考虑。另外嘉麟花园二期物业服务问题将全权委托物业公司管理人员范从来全权处理……。”业委会同意解除物业服务合同。
2015年5月29日，业委会提起本案诉讼，请求判决物业公司退还收取的小区公共车位停车费27600元，退还收取的装修押金2000元，并按合同约定给付广告费收入1120元，承担未履行合同的违约金10000元，合计40620元。
本案公众参审员的意见为，支持业委会返还广告费的正当诉求。
原审认为：业委会和物业公司签订的物业服务合同，系双方真实意思的体现，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当全面履行各自的义务。因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
当事人协商一致，可以解除合同。本案中，物业公司称以“只有少部分业主缴纳了部分物业费，导致物业公司无法正常运行”为由，提出解除合同，业委会表示同意，双方的物业服务合同依法可以予以解除。合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，业委会要求支付未履行合同的违约金10000元，其依据是物业服务合同第十三条约定，即“合同约定签署合同之日，物业公司须向业委会缴纳履约保证金壹万元整（10000元），合同期内，物业公司未征得业委会同意中止合同，视为违约处理。如因物业公司责任，造成不能完成管理目标或直接造成业委会经济损失的，物业公司应给予业委会相应补偿，同时履约保证金不予返还”。因物业公司并没有向业委会缴纳履约保证金，双方之间履约保证金条款尚未生效，且业委会并未举证解除合同系因物业公司违约所致，业委会据此要求物业公司承担该10000元，不符合同约定及法律规定，不予支持。
关于广告费收入。双方确认广告收入1600元，根据物业合同约定，物业服务区域广告费及其它经营性收入按30%归物业管理企业，70%归业主委员会（属全体业主所有）。业委会应得收入1120元（即1600×70%），业委会要求物业公司给付1120元，予以支持。物业公司辩称其支出录像硬盘费用650元，但未能就此举证，不利后果由其自行承担。
物业服务合同属于法律规定的集体合同，其业委会有权代表业主请求物业服务企业退还已经预收的费用。本案中，业委会要求物业公司退还收取的业主车位费27600元和装修押金2000元，因部分业主欠交物业费，物业公司如果符合法律规定的抵销条件，可以行使抵销权。故在物业公司对业主欠缴物业费抵销数额尚不确定的情况下，不宜就业主交纳的车位费及装修押金一并予以处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、物业公司于判决发生法律效力后10日内返还业委会广告收入1120元。如果未按判决确定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回业委会的其他诉讼请求。案件受理费816元，由业委会负担766元，物业公司负担50元（已由业委会代垫，物业公司在履行上述义务时一并给付）。
宣判后，业委会不服，向本院提起上诉称，1、物业公司根据物业服务合同收取车位费和装修押金，停车位措施未能实施，合同已经解除，已收取的停车费应当退还业主。装修押金在装修完成后亦应退还业主。物业公司进行物业管理服务，业主应交纳物业费，但业主也可就物业公司的服务是否符合约定提出拒绝支付或减少支付的抗辩，物业费与本案非同一法律关系，物业公司不能主张抵销。且物业公司未在本案中提供业主欠缴物业费的证据，也无催缴物业费的证据，不能证明本案中已交纳停车费和装修押金的业主欠缴物业费的事实。本案起诉时，交纳停车费和装修押金的业主将收费凭证交业委会，由业委会代其行使要求返还的权利，不违反法律或法规的禁止性规定。物业公司在2014年10月27日也已经出具了承诺书，与业委会已达成一致意见，该约定有效，应当履行。因此，原审判决认定物业服务合同属于集体合同，业委会有权代表业主请求物业公司退还预收费用，却认为物业公司可以行使抵销权，不宜对业主交纳的车位费及装修押金一并处理，没有事实和法律依据。2、根据合同约定，物业公司应当于合同签订之日向业委会缴纳履约保证金10000元，但其未缴纳，后承诺11月20日前到位也未能履约，均属违约。根据约定，物业公司未能完成管理目标时除给予补偿外，履约保证金不予返还。物业公司未能在限期内完成整改，构成违约，应当承担违约责任。原审判决不支持履行保证金没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人物业公司辩称，业委会无权请求退还停车费、装修押金，不是适格的主体。业委会要求支付保证金没有法律依据。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、业委会是否有权代表部分业主请求退还停车费和装修押金；2、业委会要求支付履约保证金的请求应否支持？
本院认为，关于争议焦点1，物业服务合同的权利义务终止后，业主有权请求物业服务企业退还已经预收、但尚未提供服务期间的费用的，应予支持。业委会是由物业管理区域内全体业主代表组成，代表全体业主的共同利益，向社会各方反映业主集中的意愿和要求，并监督物业管理公司管理运作的民间性组织，代表物业的全体业主，其为全体业主的利益可以提起相关诉讼。但是本案中，部分业主直接向物业公司交纳停车费、装修押金，业委会在起诉时持该部分业主的停车费、装修押金的收据起诉，并未提供相关授权材料，且物业公司抗辩业主欠缴物业费，应由业主就其是否交纳物业费进行举证，但业委会未能提供该部分业主是否缴费的证据，原审在物业公司对业主欠缴物业费抵销数额尚不确定的情况下，未就停车费及装修押金一并予以处理，本院二审亦不做处理，业主可就此另行主张。
关于争议焦点2，业委会与物业公司虽约定了履约保证金，但物业公司实际未交纳，因履约保证金属于实践性合同，须以交付保证金为生效条件，故双方关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力，业委会要求物业公司承担该保证金责任无法律依据，原审对此予以驳回正确，本院予以支持。
综上，业委会的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费816元，由上诉人海安县嘉麟花园二期业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一六年一月十九日
书 记 员 张慧娴