浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终4169号
上诉人（原审原告）：宁波恒大针织有限公司。住所地：浙江省象山县爵溪街道兴港路*号。
法定代表人：郑建范，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡旦峰，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧贞均，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜培宇，男，1970年9月11日出生，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：张骞，浙江合创律师事务所律师。
上诉人宁波恒大针织有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人杜培宇劳动争议一案，不服象山县人民法院（2016）浙0225民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
恒大公司上诉请求：判令恒大公司无须向杜培宇支付违法解除劳动合同的赔偿金64372元。事实和理由：1.上诉人以公司规章制度解除劳动关系属于合法解除。企业规章制度是企业内部的“法律”，是企业实现规范化管理和用工自主权的重要方式和依据。上诉人认为，双方在劳动合同中明确约定了员工要严格执行员工手册的有关规定，充分说明被上诉人是知晓员工手册内容。因此，上诉人以员工手册上的规定，连续旷工达5天作出解除劳动合同的决定，属于合法解除。2.上诉人调整被上诉人工作岗位属于经营需要。被上诉人在工作岗位上责任心不强，工作频繁出错，不仅没有做好技术部主管的工作，也没有领导管理好技术部的员工，上诉人为了公司的正常运转，经营需要，上诉人在与被上诉人多次谈话无果后，调动被上诉人岗位也属无奈。
杜培宇答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒大公司向一审法院起诉请求：恒大公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金64372元。事实与理由：杜培宇于2011年4月1日进入恒大公司从事服装制版工作，双方签订过劳动合同，劳动报酬为签字后通过银行打卡发放。杜培宇自去年以来，工作责任心不强，工作中频繁出错，致使其所负责的技术部工作几乎处于瘫痪状态，进而影响到恒大公司整体的生产经营，给恒大公司造成很大的负面影响，为此，恒大公司认为杜培宇已不能胜任技术部主管工作岗位。2016年5月9日，恒大公司对杜培宇的工作岗位作了调整，免去杜培宇技术部主管职务，调整至后整理车间整烫岗位，并要求其在接到通知3日内到新岗位报到上岗，如未按时到岗，则按旷工论处。5月13日，恒大公司以杜培宇旷工为由根据员工手册规定，解除与杜培宇的劳动关系。杜培宇向象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称象山仲裁委）申请仲裁，要求恒大公司支付违约解除劳动合同的赔偿金。审理后，象山仲裁委作出象劳仲案字[2016]第409号裁决书。恒大公司认为，依照劳动合同法的规定，劳动者不能胜任岗位要求的，用人单位有权对劳动者的劳动岗位依法作出调整，该岗位调整实际上就是用人单位劳动用工管理权的主要体现。杜培宇因其不能胜任岗位，恒大公司据此作出岗位调整，系用人单位自主经营的合法行为，应受法律的保护。另，用人单位依法订立的规章制度系用人单位进行劳动用工管理的规范性文件，是仲裁部门和人民法院审理劳动争议案件的主要依据。现杜培宇未能依照调岗通知要求的时间到新岗位报到上岗，应属违反规章制度的行为，则恒大公司有权依规章制度相关规定对杜培宇作出相应的处理。故请依法支持恒大公司的诉请。
一审法院认定事实：杜培宇于2011年4月1日进恒大公司从事技术部主管工作，双方签订劳动合同，劳动报酬签字后通过银行打卡发放。2016年5月9日，恒大公司以杜培宇工作责任心不强，工作频繁出错，工作纪律涣散，致使其负责的技术部几乎瘫痪，进而影响整体生产经营，不能胜任工作等为由，将杜培宇的工作岗位调整至后整理车间整烫工作岗位，相应调整薪资，并限即日起做好交接工作，三日内到新岗位报到，否则按旷工处理。杜培宇于同日下午收到《关于杜培宇岗位调整及相关事项的通知》。杜培宇不服该岗位调整，于同日向恒大公司的董事长发信息一条，表示不同意调岗，并表示要通过法律途径予以解决。5月13日，恒大公司以杜培宇接到调岗通知之日起未按规定时间报到新岗位，连续旷工5日，依照员工手册作出《关于对杜培宇同志违纪处理通知》，解除与杜培宇劳动合同关系，杜培宇于同日在恒大公司门口得知该通知。并于同日向象山仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.支付杜培宇解除劳动合同经济补偿金41666.50元（8333.30元/月(5个月）；2.支付杜培宇2016年4月和5月工资8980.60元；3.支付一次性结清2016年1月至5月没发清的工资11332元。2016年6月28日，象山仲裁委作出象劳仲案字[2016]232号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人宁波恒大针织有限公司支付申请人杜培宇2016年5月工资2522.17元。该款被申请人宁波恒大针织有限公司在裁决书生效之日起五日内履行完毕；二、驳回申请人杜培宇的其他仲裁请求。该裁决生效后，双方均未向法院起诉。
一审另查明，7月28日，杜培宇向象山仲裁委申请仲裁，请求：1.被申请人恒大公司支付违法解除劳动合同的赔偿金91666.30元；2.被申请人恒大公司出具失业保险缴费证明、解除劳动证明。庭审中，杜培宇撤回第二项仲裁请求。10月9日，象山仲裁委作出象劳仲案字[2016]409号裁决书，裁决：一、恒大公司支付杜培宇违法解除劳动关系赔偿金64372元。该款被申请人恒大公司应于裁决生效起十日内履行完毕；二、准予杜培宇撤回第二项仲裁请求。恒大公司对于该裁决中解除杜培宇劳动关系前十二个月的平均工资5852元无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为恒大公司作出解除与杜培宇劳动关系的行为是否合法。鉴于此，本案首先为恒大公司调整杜培宇的工作岗位是否有依据。工作岗位的调整虽是用人单位的管理权，但该权利的行使应当符合劳动合同法的规定。本案中，恒大公司提出对杜培宇进行岗位调整是杜培宇不胜任工作，且违反纪律等，导致影响生产经营等，但恒大公司对此并未提供相关证据予以证明，故恒大公司对杜培宇进行的调岗行为不符合法律的规定，属于违法行为，且杜培宇对恒大公司行为已提出了不同意见，可恒大公司依然未予改正，显然恒大公司不当。其次，杜培宇有否存在旷工五天的事实。恒大公司从5月9日将调岗通知交于杜培宇，要求杜培宇在3日内到整烫岗位报到，故不应包括于5月9日在内，而恒大公司于5月13日即认定杜培宇已旷工5日，显然恒大公司计算错误，且恒大公司并未提供5月9日至13日的考勤记录，恒大公司作出旷工时间的决定因证据不足，一审法院不能采信。再次，恒大公司作出解除劳动合同的行为是否符合恒大公司的员工手册规定。规章制度作为用人单位对劳动者依法管理的依据，依法应予支持。但恒大公司不能提供制订员工手册经过相应的合法程序的证据，对杜培宇等进行培训学习或告知的记录，故该员工手册对杜培宇不能适用，即使适用，因本案恒大公司没有证明杜培宇旷工5天的依据，或不足5天，同样不能适用该员工手册中的规定。最后，恒大公司解除杜培宇劳动关系，在程序上存错误。恒大公司在本案审理的辩论结束之前，未能提供解除劳动征得工会同意的证据。综上，恒大公司的主张不符法律规定，一审法院不予支持。鉴于，杜培宇对象劳仲案字[2016]409号裁决书未提起诉讼，且恒大公司对仲裁认定的解除杜培宇劳动关系前十二个月的平均工资5852元无异议，故恒大公司应支付杜培宇违法解除劳动关系的赔偿金为：5852元/月(5.5个月(2倍=64372元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条之规定，判决：宁波恒大针织有限公司支付杜培宇违法解除劳动关系赔偿金64372元，款定于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据，且对原审认定事实均无异议，故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点系上诉人解除其与被上诉人之间的劳动合同之行为的合法性认定问题。本案中，上诉人于2016年5月13日出具《关于对杜培宇同志违纪处理通知》中载明“因杜培宇不能胜任技术科主管工作，……至今已连续旷工五日，给公司造成经济损失同时产生严重不良影响。……”，并据此于当日解除了双方之间尚未到期的劳动合同。但根据一、二审查明的事实，上诉人对被上诉人作出《关于杜培宇岗位调整及相关事项通知》的时间为2016年5月9日，而被上诉人在2016年5月9日当天并未旷工，故事实上，被上诉人旷工时间未达五日，此为其一；其二，根据双方的陈述，引发本次劳动合同解除事件的原因系上诉人对被上诉人作出的岗位调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，上诉人并未提供其于2016年5月9日作出《关于杜培宇岗位调整及相关事项通知》之前就调岗事宜与被上诉人进行商量，且从被上诉人提供的证据来看，被上诉人已于事后明确表示了其不同意调岗，由此可知，双方并未就本次岗位调整达成一致意见；另上诉人并未向本院提供2016年5月9日至2016年5月13日期间被上诉人的考勤记录，故上诉人单方调岗后又将被上诉人未按时到新岗位报到的行为定性为旷工，显属错误；其三，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，上诉人主张本次旷工解除的依据为其制定的《员工手册》，但上诉人于一、二审均未提供该《员工手册》制定程序的相关证据，亦未能证明其已经将《员工手册》的内容明确告知被上诉人，故即便双方在劳动合同中约定了“严格执行员工手册规定，违者按规定办理。”等内容，该《员工手册》亦不能适用于被上诉人；其四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，上诉人并未提供其在对被上诉人作出旷工解除之前已将情况事先通知工会的证据，在程序上亦违反法律规定。
综上所述，上诉人恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年二月七日
书 记 员 许玲儿