河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终5655号
上诉人（原审被告）：嵩县旧县镇上川村民委员会，住所地：嵩县旧县镇上川村。
法定代表人：谢松跃，该村委会主任。
委托诉讼代理人：刘海伟，洛阳市栾川县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：嵩县振华建安工程处，住所地：嵩县城新区水源街。
法定代表人：冯延国，该工程处总经理。
委托诉讼代理人：高辰龙，河南行有格律师事务所律师。
上诉人嵩县旧县镇上川村民委员会因与被上诉人嵩县振华建安工程处建设工程施工合同纠纷一案，不服嵩县人民法院（2017）豫0325民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嵩县旧县镇上川村民委员会的法定代表人谢松跃及委托诉讼代理人刘海伟，被上诉人嵩县振华建安工程处的委托诉讼代理人高辰龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嵩县旧县镇上川村民委员会上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书，在查明本案事实的情况下依法改判；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。2010年8月31日上诉人所在村因2010年7月24日发生百年不遇的洪灾，广大村民受灾严重，为了给广大村民解决安身立命之所，经县、镇二级向上级上报批准后，政府启动灾后重建工程，决定建四栋灾民安置房。上诉人和被上诉人于2010年8月31日签订了永安小区护坡工程、永安小区地基处理工程、永安小区住宅楼工程三份施工合同，三份施工合同中明确约定资金来源是集资。虽然以上诉人名义签订了合同，但实际是政府工程，资金来源一部分是政府拨款，一部分是村民集资，上诉人已多方努力支付了被上诉人14418000元，下余2723382.01元未付的过错在被上诉人，因被上诉人所建住房存在严重质量问题，4栋楼第6层31套和5层12套住房因漏雨渗水等一系列严重质量问题，致使村民反映强烈，已购房的还要求退房，因此造成这43套住房无法售出。这43套住房卖不出的根本原因是被上诉人建筑质量问题造成，这不仅给上诉人造成了巨大的经济损失，而且也致使上诉人房屋售不出，无法支付被上诉人工程余款。因一审法院在上诉人未到庭质证（见判决书第三页第一行）未查明本案事实的情况下，就进行判决，该判决结果显然是事实不清，程序违法。本案是建设工程施工合同纠纷，因被上诉人工程存在质量问题违约在先，合同约定是被上诉人包工包料，被上诉人声称的借他人款的利息与上诉人无关。被上诉人的工程在2016年8月3日才经嵩县审计局嵩审投报【2016】60号审计报告审计结束，上诉人并不存在违约，双方根据当时的情况，也未在合同中约定违约金，而一审法院偏袒被上诉人，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条判决上诉人按年利率24%支付从2012年6月30日起的利息，显然是适用法律错误。该工程是灾后重建工程，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定相违背，涉案工程至今没有进行质量验收，灾后重建的房屋因灾民没有地方安置，所安置房屋没有进行质量验收。综上，请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的各项上诉请求。
嵩县振华建安工程处辩称：上诉人不是一审的被告，一审被告系嵩县旧县镇上川村民委员会，上诉人依据上诉状显示为嵩县旧县镇上川村村民委员会不是同一主体。本案中，答辩人所建设的工程质量不存在缺陷，上诉人以本案工程质量存在问题为由拒绝支付剩余工程款不符合法律的规定。答辩人所建工程已经全部经过竣工验收，已经证明承包人的质量符合约定，表明上诉人已认为工程竣工的质量符合要求，否则就不会通过验收。依据建设工程施工合同司法解释第13条的规定，如果工程未经验收，上诉人已经使用的，视为验收已通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。一审庭审中，答辩人已经向合议庭提交了竣工验收记录，工程实际上也已经由上诉人投入使用。答辩人诉求为工程款请求权，上诉人以质量缺陷而减少支付价款涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求，即质量缺陷责任，审理中涉及质量缺陷责任和鉴定以及承担责任的具体价款，这些价款被法庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能支持上诉人要求减付工程款的主张的。原审程序合法。一审审理过程中，上诉人在收到法院传票的情况下，无故拒绝参加庭审，其放弃了提出反诉、依法质证及举证等权利。一审法院在对答辩人提交的证据进行审查后依法对上诉人适用缺席判决，不存在任何程序错误。原审判决适用法律正确。在工程建设过程中，答辩人全额垫资，为保证工程按时竣工，答辩人不得不对外高息借贷。因上诉人违反合同约定，不按时支付工程款的行为过错明显，原审判决并不违反法律规定。综上所述，上诉人的诉讼请求与事实不符，也不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护答辩人的合法权益。
嵩县振华建安工程处向一审法院起诉请求：1.判令嵩县旧县镇上川村民委员会向其支付剩余工程款2803382.01元；2.判令嵩县旧县镇上川村民委员会赔偿其因违约给其造成的损失4190550元；3.本案诉讼费由嵩县旧县镇上川村民委员会承担。
一审法院认定事实：2010年8月30日，嵩县振华建安工程处、嵩县旧县镇上川村民委员会签订了三份《建设工程施工合同》，嵩县振华建安工程处承揽嵩县旧县镇上川村民委员会位于嵩县旧县镇上川村永安小区护坡工程、地基处理工程及住宅楼工程（1-4号）。该地基处理工程合同和护坡工程合同验收合格后一个月内将工程款付清。住宅楼工程合同主要约定，基础施工至正负零时，嵩县旧县镇上川村民委员会应付总工程款的20%；主体进入三层后付总工程款的20%；主体工程封顶付总工程款的20%；内外粉刷结束付总工程款的30%；剩余工程款待工程验收后一个月内付清（质量保证金除外）。嵩县旧县镇上川村民委员会预留总价的2%金额作为质量保证金。合同签订后，嵩县振华建安工程处按约履行了建造义务。2012年6月工程全部完工并验收合格，因具体验收日期不详，嵩县振华建安工程处认可为2012年6月30日。2016年8月3日嵩县审计局对该工程进行了审计，认定三项工程的工程款为17141382.01元。对此原嵩县旧县镇上川村民委员会均予以认可。嵩县旧县镇上川村民委员会已付给嵩县振华建安工程处工程款14418000元，尚欠工程款2723382.01元。在诉讼过程中嵩县振华建安工程处认可嵩县旧县镇上川村民委员会尚欠工程款2723382.01元。由于嵩县旧县镇上川村民委员会未按合同约定支付工程款，为按期完成合同义务，嵩县振华建安工程处项目经理张纯来陆续向外借款413万元，已支付利息4190550元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中嵩县振华建安工程处、嵩县旧县镇上川村民委员会所签订的三份《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，应为有效合同。嵩县振华建安工程处已按照合同约定履行义务，且工程验收合格，嵩县旧县镇上川村民委员会也应按照约定支付工程款，因此嵩县振华建安工程处请求嵩县旧县镇上川村民委员会支付工程款，符合合同及法律规定，该院应予支持。嵩县旧县镇上川村民委员会未按照约定期限支付工程款，属违约行为，虽然合同没有约定违约金，但嵩县振华建安工程处依据法律规定要求嵩县旧县镇上川村民委员会赔偿损失，符合法律规定，该院应予支持。关于损失的确定，考虑到当前民营企业贷款难的现实情况，嵩县振华建安工程处为完成合同义务通过民间借贷方式借款符合情理，而民间借贷利息往往高于银行贷款，如果按照最高人民法院有关司法解释按同期同类银行贷款利息确定损失，显然不足于弥补嵩县振华建安工程处的损失，而嵩县振华建安工程处请求的民间借贷的利息确实太高，因此按照嵩县旧县镇上川村民委员会未支付的工程款数额为基数，参照民间借贷利率最高利率年利率24%从验收合格之日起至嵩县旧县镇上川村民委员会还款之日计算的利息作为嵩县振华建安工程处的损失为宜。判决：一、嵩县旧县镇上川村民委员会于本判决书生效后十日内支付嵩县振华建安工程处工程款2723382.01元；二、嵩县旧县镇上川村民委员会赔偿嵩县振华建安工程处损失以2723382.01元为基数按年利率24%从2012年6月30日起计算至实际还款之日的利息；三、驳回嵩县振华建安工程处的其他诉讼请求。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人嵩县旧县镇上川村民委员会与被上诉人嵩县振华建安工程处所签订的三份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。嵩县振华建安工程处按照合同约定履行义务，且工程验收合格，嵩县旧县镇上川村民委员会应按照约定支付工程款。关于嵩县旧县镇上川村民委员会上诉称部分所建住房存在严重质量问题给其造成巨大损失的问题，鉴于嵩县旧县镇上川村民委员会在一审时并未提起反诉，本院不予采信。关于嵩县旧县镇上川村民委员会上诉主张原审法院计算违约损失不当的问题，嵩县旧县镇上川村民委员会未按约定期限支付工程款违约，虽然合同没有约定违约金，但嵩县振华建安工程处有权依据法律规定要求嵩县旧县镇上川村民委员会赔偿损失。关于损失的确定，原审法院根据嵩县振华建安工程处提交的贷款借据、收据等证据材料以嵩县旧县镇上川村民委员会未支付的工程款数额为基数，参照民间借贷最高利率年利率24%从验收合格之日起至还款之日止的利息作为嵩县振华建安工程处的损失并无不当。上诉人嵩县旧县镇上川村民委员会上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，嵩县旧县镇上川村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28587元，由嵩县旧县镇上川村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年十一月二十日
书记员 任 君