湖北省天门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂9006刑初71号
公诉机关湖北省天门市人民检察院。
被告人董某，原天门经济开发区治安调解员。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年12月15日被天门市天门市人民检察院取保候审，2016年3月29日经本院决定对其取保候审。
辩护人周义成，湖北文学泉律师事务所律师。
天门市人民检察院以天检公诉刑诉（2016）70号起诉书指控被告人董某犯挪用公款罪，于2016年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天门市人民检察院指派检察员杨维立出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人周义成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年9月，被告人董某被天门经济开发区聘用为治安调解员，后经天门经济开发区（现更名为天门高新园区）工委研究决定，自2011年7月起担任天门高新园区第三拆迁安置专班工作人员，负责拆迁专班财务管理工作。
2012年4月13日，被告人董某利用职务之便将保管在其个人账户中的公款60万元，用于购买中国建设银行理财产品“乾元日日鑫高资产组合产品”，并于2012年4月18日赎回本息300103.56元，于2012年5月21日赎回本息300934.52元，个人获利为1038.08元。
2012年4月20日，被告人董某利用职务之便将保管在其个人账户中的公款40万元，用于购买中国建设银行理财产品“乾元共享”，并于2012年6月6日赎回本息401789.59元，个人获利1789.59元。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人董某挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，追究被告人董某的刑事责任。
被告人董某辩称，其于2012年4月20日购买中国建设银行理财产品“乾元共享”的40万元是其用第一次（2012年4月18日）赎回的本金30万元加账户余额10万元再次认购的。
被告人董某的辩护人提出了如下辩护意见：1、被告人董某并非国家工作人员，不是挪用公款罪的主体。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”因此，公诉机关指控被告人董某犯挪用公款罪的罪名不当，被告人董某的行为构成挪用资金罪。2、被告人董某于2012年4月20日购买中国建设银行理财产品“乾元共享”的40万元是其用第一次（2012年4月18日）赎回的本金30万元加账户余额10万元再次认购的。公诉机关指控被告人董某挪用资金的数额为100万元不当，其挪用资金的数额应认定为70万元。3、被告人董某于2015年12月15日主动到天门市人民检察院反贪污贿赂工作局接受询问，并如实供述了其挪用资金的事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。且被告人董某将挪用的资金归还给单位，没有给国家造成经济损失，没有损害拆迁户的可得利益，建议本院对被告人董某免予刑事处罚。
被告人董某向本院提交了其打给拆迁户的欠条复印件及本人的病历资料等证据。
经审理查明：2008年9月1日，被告人董某被天门经济开发区聘用为治安调解员，聘用期限五年。2011年元月，经天门经济开发区工作委员会研究决定，被告人董某抽调到天门经济开发区候口村第三拆迁安置专班工作，并担任拆迁专班财务负责人，具体负责拆迁工作中拆迁款的保管、发放，拆迁户安置房款的收缴及其他拆迁费用结算工作。
2012年4月13日，被告人董某利用职务便利将保管在其个人账户中的公款60万元，购买中国建设银行理财产品“乾元日日鑫高资产组合产品”，于同年4月18日赎回本息300103.56元，5月21日赎回本息300934.52元，共获利1038.08元。
2012年4月20日，被告人董某用2012年4月18日赎回的本金30万元，加上保管在其个人账户中的公款10万元共计40万元，购买中国建设银行理财产品“乾元共享”，于同年6月6日赎回本息401789.59元，获利1789.59元。
另查明，2015年3月3日，被告人董某向天门市纪律检查委员会上交上述购买理财产品的收益。同年12月15日，被告人董某主动到天门市人民检察院反贪污贿赂工作局接受询问，并如实交代了其挪用资金的事实。
上述事实，被告人董某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人董某的户籍证明，天门市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的发破案经过，天门市机构编制委员会办公室等机关联合发布的天农综改办（2008）6号文件，天门市机构编制委员会天编（2014）30号文件，天门经济开发区工作委员会出具的证明，天门经济开发区财政局出具的证明，天门经济开发区治安调解员岗位聘用合同书，《天门经济开发区集体土地房屋拆迁补偿安置的实施意见（试行）》，征地拆迁专项资金调拨程序，房屋拆迁补偿合同、拆迁协议书、领款单，董某的中国建设银行账户信息及交易记录，湖北省非税收入一般缴款书等书证；证人张某、王某、郑某、苏某、杨某、倪某等人的证言；视听资料光盘等证据予以证实，足以认定。
对于控辩双方的主要控辩意见，本院综合评判如下：
关于公诉机关指控被告人董某犯挪用公款罪的公诉意见。经查，被告人董某系原天门市候口财政管理所（现天门经济开发区财政局）职工，2005年因机构改革竞聘下岗。被告人董某于2008年9月1日被天门经济开发区聘用为治安调解员，聘用期限五年。2011年元月，经天门经济开发区工作委员会研究决定，被告人董某抽调到天门经济开发区候口村第三拆迁安置专班工作，并担任拆迁专班财务负责人，具体负责拆迁工作中拆迁款的保管、发放，拆迁户安置房款的收缴及其他拆迁费用结算工作。被告人董某属于受国家机关委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”因此，对被告人董某应以挪用资金罪定罪处罚。故对被告人董某的辩护人提出的有关此节的辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人董某挪用资金100万元的事实。经查，2012年4月13日，被告人董某利用职务之便将保管在其个人账户中的公款60万元，用于购买中国建设银行理财产品“乾元日日鑫高资产组合产品”，并于同年4月18日赎回本金30万元。2012年4月20日，被告人董某用同年4月18日赎回的本金30万元，加上保管在其个人账户中的公款10万元共计40万元，购买中国建设银行理财产品“乾元共享”。被告人董某于2012年4月20日购买理财产品中的30万元是其同年4月13日挪用资金60万元中4月18日赎回的本金30万元，该30万元不应重复计算。故被告人董某于2012年4月20日购买中国建设银行理财产品“乾元共享”挪用公款的数额应为10万元。综上，被告人董某挪用资金的数额应为70万元。故对被告人董某的辩护人提出的有关此节的辩护意见，本院予以采纳。
被告人董某向本院提交的证据虽客观真实，但与本案没有关联性，本院不予支持。
综上所述，本院认为，被告人董某作为受国家机关委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控其犯挪用公款罪的罪名不当，本院予以更正。被告人董某犯罪后自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人提出的有关此节的辩护意见，本院予以采纳。综合本案的具体情况，被告人董某的主观恶性及社会危害性相对较小，且能在较短时间及时归还挪用资金，没有给国家造成经济损失，犯罪情节较轻，依法可以对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告人董某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
二、在案被告人董某的违法所得2827.67元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 敖 于
人民陪审员 肖以智
人民陪审员 李环清
二〇一六年六月七日
书 记 员 胡一帆