北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1545号
原告深圳日高胶带新材料有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道钟屋工业区52栋。
法定代表人吴卫均，总经理。
委托代理人易钊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人何益，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人赵刚，男。
委托代理人王莹，北京市博圣律师事务所律师。
原告深圳日高胶带新材料有限公司（简称日高公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月27日作出的商评字[2015]第12330号关于第1410654号“日高NIKTO”商标撤销复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，并通知赵刚作为第三人参加本案诉讼，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告日高公司的委托代理人易钊，被告商标评审委员会的委托代理人何益，第三人赵刚的委托代理人王莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对赵刚就第1410654号“日高NIKTO”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：本案的焦点问题是诉争商标是否在2010年3月20日至2013年3月19日在其核定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。日高公司提交的证据1中的照片不能显示照片形成的有效时间；证据2中的公司名片、信签纸、信封均为自制材料，且均不能显示使用的时间，证据2中的部分产品实物也不能证明日高公司使用诉争商标的时间；证据3中的英文宣传册为自制材料，且不能证明日高公司使用诉争商标的时间；证据4中的收款收据和送货单为自制证据，单据中仅有部分发生在指定期间，虽在单据的抬头处显示了诉争商标，但单据中均未显示涉及的商品，该部分证据在没有其余交易合同和发票等证据加以佐证的情况下，不能证明日高公司在指定期间在核定使用的商品上对诉争商标进行了有效的使用。因此，商标评审委员会依据2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项，2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标予以撤销。
原告日高公司诉称：第一，被告作出被诉决定时，并未通知原告答辩，其违反了《商标评审规则》第二十一条之规定，构成程序违法。第二，原告提交的证据表明，诉争商标于指定期间在核定商品上进行了广泛使用。综上，被诉决定作出程序违法，认定事实、适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人赵刚述称：原告提交的证据未能证明诉争商标在指定期限内确已在核定使用的商品上进行了合法、真实、有效的商业使用，被告作出的被诉决定合理、合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标于1998年12月18日申请注册，于2000年6月21日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用在第17类“乳胶，胶带，非文具、非家用、非医用胶带，非包装用塑料膜，石棉布，石棉包装材料，封拉线（卷烟），排水软管”商品上。经续展，该商标专用期限至2020年6月20日。
赵刚以诉争商标连续三年停止使用为由，请求商标局撤销诉争商标在核定商品上的注册。2013年3月20日，商标局予以受理，并通知日高公司在收到通知之日起2个月内提交2010年3月20日至2013年3月19日期间使用诉争商标的证据材料。日高公司在规定期限内提交了以下证据材料：1、日高公司的办公地点、参加展会、出版的月刊、胶带产品、纸箱的照片；2、日高公司的一种双面胶产品、公司名片、公司信笺纸、信封、海绵胶产品的塑料包装袋、双面胶产品的塑料包装袋、胶纸产品原件和实物；3、日高公司的英文宣传册原件；4、日高公司的收款收据和送货单复印件。
2014年2月19日，商标局依据2014年商标法第四十九条的规定，作出撤201302203号关于第1410654号“日高NIKTO”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称撤201302203号决定），决定驳回赵刚的撤销申请，诉争商标继续有效。
赵刚不服该决定，于2014年3月14日向商标评审委员会提出撤销注册商标复审申请，其主要理由为：通过北京等地的现场调查以及互联网调查，未发现诉争商标在其核定的第17类商品上的使用。因此，请求商标评审委员会撤销诉争商标的注册。
商标评审委员会于2014年9月11日作出编号为×××的商标评审案件答辩通知书。
2015年1月27日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，日高公司提交了以下新证据：
新证1：“2012年第九届中国（上海）国际触摸屏展览会”的会刊，其中第4页为日高公司的产品广告页。
新证2：“2013年第11届深圳国际触摸屏展览会”会刊，其中第62页为日高公司的产品广告页。
新证3：“深港恩平联合商会”2013年第1期（总第3期）会刊，其中倒数第10页为日高公司的产品广告页。
诉讼过程中，商标评审委员会向本院提交了盖有2014年9月15日邮戳的《商评委与邮局发文交接清单》的复印件，其上有“×××”、“深圳日高胶带有限公司”的信息。
庭审中，商标评审委员会认为日高公司在诉讼阶段提交的新证据不是被诉决定作出的依据，可以不予评述。
上述事实，有商标档案、撤201302203号决定、撤销注册商标复审申请书、商标评审案件答辩通知书、商评委与邮局发文交接清单、日高公司向商标局及本院提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年商标法已于2014年5月1日施行，本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被撤销时，应当适用行为时法判定。鉴于本案系连续三年不使用撤销复审行政纠纷，诉争的三年期间处于2014年商标法修改决定施行前，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、关于被告商标评审委员会作出被诉决定的程序是否合法
2014年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩。本案中，被告商标评审委员会在受理第三人赵刚提出的撤销注册商标复审申请后，应当依照诉争商标档案上载明的商标权人的地址向日高公司送达撤销注册商标复审申请书副本及答辩通知书。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，针对原告日高公司提出的主张，被告商标评审委员会对其已将申请书副本和答辩通知书送交原告日高公司的事实负有举证责任。但被告商标评审委员会仅提交了《商评委与邮局发文交接清单》的复印件，不能证明被告商标评审委员会已将申请书副本和答辩通知书送达至原告日高公司，亦不能证明本案中存在视为送达的理由，被告商标评审委员会应就此承担举证不能的不利后果。因此，原告日高公司关于被告商标评审委员会作出被诉决定的程序违法的主张，于法有据，本院予以支持。
基于商标授权确权纠纷实体解决的需要，如果商标评审委员会在行政诉讼中无法提供原告收到案件相关材料的证据，但其裁决理由和结论均无不当，原告除主张送达程序违法之外未提出实体上的主张或证据，或者其主张或证据明显不能成立，或者不属于本案审理范围的，可以在认定送达程序不当的基础上，判决驳回原告的诉讼请求。但是，本案为连续三年不使用撤销复审行政纠纷，审查的关键在于商标权人是否提交了于指定期间在核定商品上使用诉争商标的证据。在撤销复审审理阶段，商标权人有权在商标评审委员会指定的答辩期限内针对申请人的主张发表答辩意见，在商标评审委员会指定的举证期限内补充提交使用证据。而在基于对行政机关行政行为合法性进行审查的行政诉讼程序中，行政机关负有举证义务，法院并不能以商标权人在行政诉讼程序中未提交商标使用证据为由驳回其诉讼请求。被告商标评审委员会在庭审中亦认为原告日高公司在诉讼阶段提交的新证据不是被诉决定作出的依据，可以不予评述。因此，本案撤销复审阶段应当给予商标权人的答辩和举证的权利直接影响了商标权人的实体权利，不属于可以在确认程序违法的基础上驳回原告诉讼请求的情形。由于原告日高公司在撤销复审程序中无法行使答辩和举证的权利，故被诉决定认定的内容亦缺乏依据。
综上，被告商标评审委员会违反法定程序，被诉决定应予撤销，被告商标评审委员会应在符合法定程序的基础上重新作出决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第12330号关于第1410654号“日高NIKTO”商标撤销复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第1410654号“日高NIKTO”商标重新作出商标撤销复审决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 窦玉莲
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 陈 璐