河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第165号
上诉人（原审被告）苏明林，男，1953年1月29日生，汉族，住所地睢县。
被上诉人（原审原告）张振伍，男，1941年4月26日生，汉族，住所地睢县。
被上诉人（原审原告）张保忠，男，1966年10月20日生，汉族，住所地睢县
被上诉人（原审原告）张保华，女，1970年6月20日生，汉族，住所地睢县
被上诉人（原审原告）张国华，男，1966年9月13日生，汉族，住所地商丘市梁园区
以上被上诉人共同委托代理人孙永罡，河南三友律师事务所律师。
上诉人苏明林因与被上诉人张振伍、张保忠、张保华、张国华确认合同效力纠纷一案，不服睢县人民法院（2013）睢民初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏明林、被上诉人张振伍等四人及其委托代理人孙永罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审时原告提交的证据材料有：1、1997年5月23日签订的协议书一份；2、1997年11月15日签订的协议书一份；3、苏爱真房产证一份；4、段世真、赵勇、白相潮证言及身份证复印件各一份；5、苏明林诉张保忠确认抵押协议为有效协议诉状一份；6、睢县城关镇袁山路居委会证明一份；7、苏明山证明及身份证复印件各一份。以上证据证明涉案的房产系张振伍与苏爱真的夫妻共同财产，四原告是苏爱真的第一顺序继承人，两份协议是抵押协议，且协议内容违反法律规定，应为无效协议。
原审时被告提交证据材料有：1、1997年5月23日签订的协议书1份，证明该抵押协议约定，苏爱真若不能及时还款，苏明岐有权将房产变卖抵偿欠款；2、1997年11月15日签订的协议书2份，证明该协议是买卖协议，被告对涉案房产已占用、使用16年之久，被告已支付了合理价款，取得了房产的所有权；3、涉案房产租赁合同2份及韩亚东证言1份，证明涉案房产由被告占有、使用的事实；4、苏明山证言1份，证明被告购买房产的事实。
睢县人民法院原审查明，1997年5月份，因张国华在商丘买房资金不够，原告张振伍的妻子苏爱真（2006年元月去世）借了弟弟苏明岐5万元，并约定用位于城关镇袁山路中段的房产进行抵押。1997年5月23日，苏爱真、张保忠、张国华和苏明岐、苏明林、苏明山签订了一份房产抵押协议，约定房租归苏明岐所有，顶替借款利息，还清借款后，苏明岐将房产归还苏爱真；如果经催要一个月内还不清借款，苏明岐有权变卖房产还账。后苏爱真归还苏明岐2万元，下欠苏明岐3万元。1997年11月15日，苏爱真又和其弟弟苏明岐、苏明林、苏明山签订一份协议，由苏明林归还苏明岐3万元，涉案房产抵押给被告苏明林。从此，苏明林开始使用该房并收取租赁费。2012年9月份，苏明林向法院提起诉讼，请求依法确认苏明林和苏爱真的房屋抵押协议为有效协议。法院经过审理，认为诉讼主体不适格，裁定驳回了苏明林的起诉。后原告表示还清欠款并收回房屋，双方没有达成协议。
原审法院认为，本案属于借款抵押合同纠纷。合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款，并支付利息。本案中，苏爱真向苏明岐借款5万元，用房产作抵押，苏爱真的房租由苏明岐收取，顶替借款利息。后苏爱真归还2万元，下欠3万元。1997年11月15日，苏爱真、苏明岐、苏明林又约定，由苏明林归还苏明岐3万元，这样，苏明林对苏爱真享有债权3万元。从此，苏明林使用抵押房产或者收取房屋租赁费。苏爱真去世后，其继承人即四原告负有向苏明林偿还借款的义务，并且四原告同意清偿苏明林3万元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从以上规定可以看出，抵押合同的效力与抵押权的设立是相分离的。抵押权自登记时设立，但抵押合同则不是都从抵押登记时成立和生效。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。登记并不是针对合同行为，而是对物权变动的公示。当事人之间就物权变动而设立的合同，没有办理登记，合同仍然有效。合同一旦设立，就应当在当事人之间产生效力。如果没有办理登记，只是导致物权不能设定或者发生变动。因此，双方协议中关于转移抵押物所有权的约定，违反了法律的强制性规定，应为无效协议，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。所以，对原告请求确认协议中关于转移抵押物所有权内容无效的请求，本院予以支持。原告同意偿还被告3万元，被告应将涉案房产返还给原告。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条、第一百八十七条规定，判决：一、确认苏爱真、张保忠、张国华和苏明岐、苏明林、苏明山于1997年5月23日签订的协议及苏爱真和苏明岐、苏明林、苏明山于1997年11月15日签订的协议中转移房产所有权的内容无效；二、苏明林于判决书生效之日起十日内将位于城关镇袁山路中段的两层楼房返还给张振伍、张保忠、张保华、张国华；三、驳回原告其他诉讼请求。
苏明林不服一审判决上诉称，1、一审判决认定事实错误。在苏爱真偿还了苏明岐2万元后，苏明岐也将房产一半给了苏爱真。后苏爱真还不上剩余欠款，便由苏明林出资3万元偿还苏明岐，以购买苏爱真的一部分房子，并在1997年11月15日签订了协议，至此涉案房屋一直由上诉人管理、使用和收益，由于涉案房屋没有房产证，因此未过户；2、原审适用法律错误。上诉人取得抵押物不是基于1997年5月23日抵押协议，而是基于1997年11月15日的一份协议。该协议是上诉人以3万元价格将涉案房产卖给上诉人，上诉人用3万元替苏爱真还了苏明岐的帐。该协议是一份抵押权人为实现债权而与抵押人经过协商后变卖抵押物给第三人的一份合法有效协议。《担保法》第五十三条规定：“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿。”上诉人基于此取得涉案房屋所有权；3、“流质抵押”是指订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但本案苏明岐作为抵押权人并没有直接取得抵押物，上诉人也不是直接从苏明岐手中买的抵押物，而是从抵押人苏爱真手中买的。即使是从苏明岐手中购买，也是经过苏爱真同意的；4、苏明林不是抵押权人，因为其一直管理使用涉案房产，不符合《物权法》第179条规定的不转移财产占有的规定。请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称，1、1997年5月23日及11月15日两份协议为无效协议。涉案房产为夫妻共同财产，张振伍在不知情的情况下，其妻苏爱真把房地产抵押导致协议无效。该房产抵押未办理抵押登记，抵押合同自抵押登记之日生效；2、上诉人上诉理由自相矛盾。上诉人2012年9月提起诉讼时陈述1997年11月15日协议是抵押协议，而在本案却辩称是买卖协议。上诉人上诉称该房产系在苏爱真手中购买，而在一审诉讼中却称系苏明岐卖给他的；3、上诉人陈述房屋系买卖的上诉理由不能成立。苏明岐无权将涉案房产卖给上诉人。该抵押无效。即使有效，也不能直接出卖抵押物。上诉人苏明林没有举出证据证实其归还苏爱真欠苏明岐的3万元借款，苏明林不具备享有权利的资格；4、上诉人苏明林不构成善意取得。1997年11月15日协议本身不是买卖协议。协议第二条内容与上诉人无关。上诉人没有办理房产证，不构成善意取得。
本院二审经审理查明，苏爱真因其子张国华买房资金不够，便借其弟苏明岐5万元，并用本案涉案房产进行抵押，苏爱真、张保忠、张国华和苏明岐、苏明林、苏明山于1997年5月23日签订协议书一份。该协议约定：自借款之日起该涉案房产归苏明岐所有。房屋出租费用归苏明岐所有，顶替借款利息，并交由父母作为生活费。如经催要一个月内还不清借款，苏明岐有权变卖房产还账。后苏爱真归还苏明岐2万元，下欠苏明岐3万元。1997年11月15日，苏爱真又和其弟苏明岐、苏明林、苏明山签订一份协议，约定由苏明林归还苏明岐3万元，涉案房产“抵给二弟苏明林”，并约定“如房子拆了翻新，连小楼和北边平房的总面积二家平分”。同日，苏明岐与苏明林又签订协议书一份，约定“经哥弟两人协商，弟苏明林欠苏明岐三万元（购姐苏爱真房款）。”该协议同时约定了还款日期等内容。四人均在协议书上签字证明。苏爱真2006年元月去世。苏爱真之夫张振伍及其子女张保忠、张保华、张国华于2013年7月8日起诉至法院，要求确认苏爱真、张保忠、张国华和苏明岐、苏明林、苏明山于1997年5月23日签订协议书中抵押内容无效，并确认苏爱真与苏明岐、苏明林、苏明山1997年11月15日签订的协议无效。请求判令确认争议房产归原告所有，并判令苏明林归还争议房产给原告。
本院二审认为，关于苏爱真与苏明岐、苏明林、苏明山及张国华、张保忠于1997年5月23日签订的协议是否有效的问题。虽然该协议有“自借款之日其归其大舅所有”及“自通知还款后的一个月内对方凑不齐款苏明岐有权将房屋变卖还账”等内容，但该内容从协议订立的整个内容及实际履行看，并非属于《物权法》第一百八十六条规定的“流押”条款。事实上苏明岐仅仅依据协议将收取房屋出租费用作为借款利息，并将该笔费用作为其赡养父母的生活费。且该协议约定“自通知还款后的一个月内对方凑不齐款苏明岐有权将房屋变卖还账”的内容，由此可以看出双方约定的实质内容并未将涉案房产所有权转移，不违反法律的强制性规定。苏爱真与苏明岐、苏明林、苏明山及张国华、张保忠于1997年5月23日签订的协议应为有效协议。
关于苏爱真与苏明岐、苏明林、苏明山之间于1997年11月15日签订的协议是否有效的问题。由于苏爱真在苏明岐催要还款后，仍下欠3万元履行不能。四方约定将涉案房产“抵给”苏明林，由苏明林偿还苏明岐3万元款。同时协议约定“如房子拆了翻新重建连小楼和北边平房的总面积二家平分”。从协议内容可以看出，双方已通过变价的方式对涉案房产所有权进行了约定。根据《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”该案涉案房产虽未经拍卖、变卖，但双方实质上已对涉案房产进行了变价，不违反法律的强制性规定。苏爱真与苏明岐、苏明林、苏明山之间于1997年11月15日签订的协议应为有效协议。
以上两份协议均在1997年签订，至被上诉人张振伍等人于2013年7月8日向法院提起诉讼近十六年时间，上诉人苏明林一直对该涉案房产占有、使用和收益。被上诉人并未提供证据证明在近十六年时间里其向被上诉人主张过权利。且在第一份协议中有其子张国华、张保忠签字。张振伍在一审中以涉案房产属苏爱真、张振伍夫妻共同财产、在张振伍不知情的情况下，苏爱真与他人签订抵押协议与事实不符，其以此为由要求确认以上两份协议无效的理由不能成立。
关于苏明林于2012年9月18日向法院另案提起诉讼要求确认其与苏爱真签订的房产抵押协议为有效协议的问题。本案不论从协议约定的内容，还是从案件事实进行分析，苏爱真与苏明林及苏明岐、苏明山于1997年11月15日签订的协议书系对涉案房产所有权进行变更的约定，而并非抵押协议的约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，苏明林在本案中明确反悔双方协议应为买卖协议，从提供的协议书内容及本案查明的事实，足以推翻其在另案诉讼中在起诉状的自认。
本案中苏爱真及苏明林之间签订的协议虽不是抵押协议，张振伍要求确认抵押协议无效的诉讼请求不能成立，但仍可依据协议中对涉案物权归属及份额的约定另行提起诉讼。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，苏明林的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、撤销河南省睢县人民法院（2013）睢民初字第893号民事判决；
二、驳回被上诉人张振伍、张保忠、张保华、张国华的诉讼请求。
一、二审诉讼费共计2100元由被上诉人张振伍、张保忠、张保华、张国华负担。
审判长 黄晓倩
审判员 肖玉学
审判员 谢劳动
二〇一四年五月十四日
书记员 杨梅娟