新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终421号上诉人（原审原告）：童吉波，男，1954年6月12日出生，汉族，无固定职业，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：孙海龙，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆华盛房地产有限责任公司（原新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司）。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：崔桂花，该公司董事长。委托诉讼代理人：任向红，女，1956年10月16日出生，汉族，系该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。上诉人童吉波与被上诉人新疆华盛房地产有限责任公司（以下简称华盛房产公司）商品房销售合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院作出（2014）吐中民一初字第44号民事裁定，驳回童吉波的起诉。童吉波不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日作出（2015）新民一终字第196号民事裁定，指令新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院审理本案。新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院经审理后作出（2015）吐中民一初字第55号民事判决，童吉波仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人童吉波的委托代理人孙海龙，被上诉人华盛房产公司的委托代理人任向红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童吉波上诉请求：一、撤销原审判决，依法支持童吉波的原审诉讼请求；二、一、二审案件受理费、邮寄送达费等相关费用由华盛房产公司承担。事实及理由：1、根据《终止履行确认书》的约定，华盛房产公司欠山河公司工程款1812447.43元，其担保房屋的价值为1797393.43元，故华盛房产公司尚欠山河公司15054元，因此华盛房产公司向山河公司出具15054元的欠条一张。（2011）吐中民一初字第7号民事判决及（2011)新民一终字第152号判决都表明华盛房产公司通过各种方式向山河公司履行了付款义务，庭审中华盛房产公司也认可未直接向山河公司支付所欠工程款，而仅仅是向山河公司提供涉案13套房屋作为履约担保。华盛房产公司未在确认书约定的付款时间内付款，故其提供担保的13套房屋应属于山河公司所有，这就是法院认定的“华盛房产公司通过各种方式向山河公司履行了付款义务”，但原审既未对此予以认定，亦未说明。2、《终止履行确认书》、《商品房买卖合同》及收款收据，山河公司向华盛房产公司法定代表人送达的公证书足以认定涉案13套房屋属于童吉波所有，原审法院对上述公证书只字未提，与事实不符。原审以(2011)新民一终字第152号判决书为依据，驳回童吉波的诉讼请求，属认定事实错误。华盛房产公司理应向童吉波交付涉案13套房屋，并办理房屋产权证书。综上，原审认定事实不清，导致判决错误，恳请二审法院依法撤销原判，支持童吉波的原审诉讼请求。华盛房产公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。童吉波既未提交房屋买卖合同原件，亦未提交付款凭证，而是依据（2011）新民一终字第152号民事判决确认的无效的《终止履行确认书》主张虚构的权利，其请求应予驳回。涉案13份为担保履约的收据不能构成商品房买卖合同成立的要件，涉案13套房产因未办理抵押登记应认定抵押无效。童吉波以公证方式向我方送达的转让函无效，山河公司以债权转让手段将不属于其所有的房产转让给童吉波的行为无效。（2011）新民一终字第152号民事判决确认自治区三建与领峰公司、山河公司签订的转让工程的协议以及领峰公司与山河公司签订的协议、补充协议无效，故该附合同的涉案《终止履行确认书》亦无效。我方虽于山河公司在该确认书中约定提供房产作为履约担保，但该约定属无效条款。（2011）新民一终字第152号民事判决确定我方尚欠山河公司工程款15054元。童吉波系山河公司的代理人，其并非本案适格主体。童吉波请求交付的房产早已不存在。请求驳回童吉波的上诉请求，维持原判。童吉波向原审法院起诉请求：一、华盛房产公司履行《商品房买卖合同》；二、华盛房产公司立即交付商品房5F—2B、6F—2A、6F—2B、7F-1A、7F-1B、7F-lC、7F-2A、7F-2D、8F-2B、8F-2C、8F-1D、9F-lA、9F-2B共计13套(房屋价款为1812447.43元)；三、本案诉讼费用由华盛房产公司承担。原审法院查明，涉案领峰大厦地下一层至地上五层主体工程经公开招标，自治区三建于2007年6月7日中标。2007年6月22日自治区三建与华盛房产公司签订《建设工程施工合同》及补充协议。2007年8月18日，经自治区三建与童吉波、华盛房产公司三方协商，共同签署一份《协议书》，约定自治区三建退出工程，将工程交给童吉波施工。次日，华盛房产公司与自治区三建签署一份《确认书》，确认由童吉波以实际施工人的身份进入施工现场，承担《建设工程施工合同》及补充协议的全部内容。2007年8月17日，山河公司出具一份《授权委托书》，委托童吉波为山河公司代理人，代理事项为领峰大厦工程项目的招投标、工程施工、管理、结算等工作。山河公司与童吉波均认可童吉波系代表山河公司实施职务行为，后山河公司由于各种原因未将工程施工完毕。2009年4月30日，童吉波代表山河公司与华盛房产公司达成《终止履行确认书》，确认书第二条约定：“当本确认书生效时，领峰公司在吐鲁番市建设局监督下向山河公司一次性支付人民币1500000元整，尚欠1812447.43元工程款，领峰公司承诺在2009年6月15日前支付1000000元人民币，2009年7月15日前付清余款812447.43元。”第四条约定：“为体现真诚在先原则，领峰公司自愿用领峰铜锣湾高层5-9层住宅以每平方1300元的价格提供履约担保，并在吐鲁番市房管部门办理抵押登记，逾期付款则此房屋权归山河公司童吉波所有。”第九条约定：“领峰公司、山河公司对领峰铜锣湾项目保留追诉权。”确认书经华盛房产公司与山河公司加盖公章予以确认。2009年5月17日童吉波、华盛房产公司根据双方达成的《终止履行确认书》第四条约定，签订了13份《商品房买卖合同》，华盛房产公司于2009年6月15日给童吉波出具13张收据，收据上均注明“该收据依据2009年4月30日协议第四条之约定，仅做履约担保之用，逾期付款后视为购房收款收据”。童吉波认为华盛房产公司未履行《终止履行确认书》约定的付款义务，双方约定的担保条款生效，故诉至法院。另查明，华盛房产公司在原审法院起诉山河公司建设工程施工合同的另一案件中，山河公司提起反诉，原审法院于2011年5月30日作出（2011）吐中民一终字第7号民事判决，山河公司不服，向本院提起上诉，2012年11月17日本院作出（2011）新民一终字第152号民事判决（已生效），认定山河公司与华盛房产公司签订的施工合同及补充协议因非法转包工程而归于无效；关于山河公司主张的工程欠款及各项损失，建设工程施工合同无效后，双方应根据施工方实际完成的工程量结算工程价款；根据2009年7月15日双方核对账款后华盛房产公司向山河公司出具的欠条，证实华盛房产公司尚欠山河公司工程款15054元，应由华盛房产公司向山河公司支付；本院（2011）新民一终字第152号终审民事判决判令华盛房产公司支付山河公司工程欠款15054元，驳回了华盛房产公司的诉讼请求和山河公司的其它诉讼请求。原审法院认为，本案的争议焦点是：童吉波、华盛房产公司签订的13份《商品房买卖合同》是否应当履行，华盛房产公司是否应当给童吉波交付5F-2B等13套商品房，是否应当给童吉波办理13套房的产权证书。因双方签订的13份《商品房买卖合同》是基于2009年4月30日，童吉波代表山河公司与华盛房产公司达成的《终止履行确认书》中第四条的约定，在华盛房产公司存在给山河公司逾期支付工程款1812447.43元的情况下，房屋产权才归童吉波所有。根据本院（2011）新民一终字第152号民事判决认定的事实：2009年7月15日双方核对账款后，华盛房产公司向山河公司出具的欠条，证实华盛房产公司尚欠山河公司工程款15054元，应由华盛房产公司向山河公司支付。同时判令华盛房产公司支付山河公司工程欠款15054元；并驳回了华盛房产公司的诉讼请求和山河公司的其它诉讼请求。综上，华盛房产公司只欠山河公司15054元工程款，且已经过本终审判决，童吉波要求华盛房产公司履行13份《商品房买卖合同》的前提已不存在，故对童吉波的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回童吉波的诉讼请求。受理费21112元，由童吉波负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，原审法院2015年11月3日庭审笔录记载，华盛房产公司认可涉案《终止履行确认书》中载明的尚欠1812447.43元工程款，其未向山河公司支付。涉案13套房产系用于履约担保。华盛房产公司于2009年6月15日向童吉波出具的13张收据合计金额为1797393元。二审庭审中，华盛房产公司认可自2009年4月30日达成《终止履行确认书》至2009年7月15日华盛房产公司出具15054元的欠条的期间，其未向山河公司支付过工程款。2009年6月1日，华盛房产公司就工程纠纷提起诉讼，经审理后，由本院作出（2011）新民一终字第152号民事判决。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案中童吉波主张履行商品房买卖合同并交付涉案房屋的《商品房买卖合同》及收据是基于涉案2009年4月30日的《终止履行确认书》而形成。虽然（2011）新民一终字第152号民事判决确认了自治区三建与领峰公司、山河公司签订的转让工程的协议以及领峰公司与山河公司签订的协议、补充协议无效，但并未确认涉案《终止履行确认书》无效。该《终止履行确认书》依据新疆华赋工程造价咨询有限责任公司确认的结算价确定了工程价款以及华盛房产公司欠付工程款的金额，山河公司及华盛房产公司均未对上述中介机构确定的结算价款提出异议。故本院对华盛房产公司有关该确认书无效的答辩理由不予采纳。华盛房产公司对童吉波在本案中所提交的《商品房买卖合同》复印件不予认可。结合上述确认书中第四条的约定及收据中载明的内容来看，涉案13套房屋系华盛房产公司用于履约担保。也就是说，童吉波所主张的的上述房屋买卖合同及收据所反映的真实目的是为了促使华盛房产公司按照《终止履行确认书》的约定支付工程款及以房产抵偿欠付的工程款，双方之间建立的并非真实的商品房买卖合同关系。山河公司与华盛房产公司在上述债务履行期届满前约定的抵债，有抵押之意但却以抵债之名，存在流质抵押之嫌。由于此种约定直接以担保物的价值实现债权人的利益，未经过评估或清算程序，有可能出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而损害担保物提供者的利益，故我国法律明令禁止此类约定。华盛房产公司对涉案13张收据的真实性无异议，亦认可出具收据的目的是为了履约担保。涉案《终止履行确认书》确定华盛房产公司尚欠工程款1812447.43元，华盛房产公司认可在2009年4月30日签订《终止履行确认书》至2009年7月15日出具欠条期间未支付过工程款。因此，虽然山河公司与华盛房产公司就涉案13套房产以物抵债的约定无效，但并不能因此而免除华盛房产公司应当承担支付欠付工程款项的义务。但对于工程款项的问题应由华盛房产公司与山河公司另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21112.03元（童吉波已预交），由童吉波负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛  惠  娟代理审判员 买买提·外力代理审判员 陈  建  红二〇一六年十月十二日书 记 员 王    恺