江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2970号
上诉人（原审被告）：徐州荣翔建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇（大陆振动机械厂综合楼）。
法定代表人：高文荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王后皊，男，1962年10月22日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：朱源，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏派乐滋食品有限公司，住所地徐州市铜山经济开发区第三工业园长兴路9号。
法定代表人：赵保民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李翠，江苏金汉都律师事务所律师。
上诉人徐州荣翔建设工程有限公司（下称荣翔公司）因与被上诉人王后皊、江苏派乐滋食品有限公司（下称派乐滋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣祥公司的法定代表人高文荣及其委托诉讼代理人代品想、孟秋，被上诉人王后皊及其委托诉讼代理人朱源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣祥公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人王后皊、派乐滋公司承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案“劳务分包协议书”是荣翔公司真实意思表示错误。1.该劳务分包协议书上没有荣翔公司任何工作人员签字，加盖的印章不是合同章或公章，仅是项目部资料章，且该章特别注明“仅用于文件资料往来，合同等经济往来无效”字样。王后皊对此是明知的，该项目部章对外不具有对外签订合同的效力。2.提供根据国家定额计算出的工程款为629957.69元，荣翔公司向一审法院提供该数字是为协助一审法院准确判断此案，并说明荣翔公司几乎不拖欠王后皊工程款。荣翔公司实际支付61万元，出卖给王后皊的房屋一套价值404836元，此款并非是向王后皊支付工程款，而是王后皊儿子结婚，无钱买婚房，荣翔公司先行将房屋出卖给王后皊，待办公楼和代加工车间开工后，由王后皊继续施工，房款从后续工程款中扣除。一审法院将荣翔公司已付款和卖房款全部作为荣翔公司向王后皊支付的工程款，进而认定涉案劳务分包协议书是荣翔公司真实意思表示，认定错误。3.荣翔公司与王后皊没有签订过合同，荣翔公司第一次承接这样的工程，不知道结算方式，所以当初未签订书面合同。二、荣翔公司认可王后皊存在实际施工行为，要求王后皊按照市场行情和省工程造价定额进行结算工程价款，并要求对账明确工程款数额，但王后皊不予对账，通过虚假诉讼主张超造价定额2.51倍计算工程款，明显不符合常理。三、一审法院认定荣翔公司与王后皊无论有无施工合同均无效，是正确的。因双方无约定，应对王后皊实际施工的工程量和工程造价同时进行审计，量价不能分离。一审法院仅对工程量进行审计，违背量价不能分离原则，在工程造价没有审计的情况下，依据所谓的劳务分包协议书判决荣翔公司支付王后皊工程款无事实及法律依据。四、一审法院对涉案模板工程量的认定存在错误，对总工程量及所谓的133.46平方米工程量进行认定，没有事实依据，更无证据证明。五、一审法院程序违法，对于荣翔公司的反诉请求不支持是错误的。王后皊在施工过程中，给荣翔公司造成重大损失，荣翔公司提供了证据，工程款应当予以扣减。一审法院以反诉与本案不是同一法律关系，及未在规定期限内提起反诉为由，对荣翔公司的反诉不予理涉，程序违法。另外，工程施工过程中的罚款应当从总工程款中扣除，一审法院对该事实没有进行审查也是错误的。六、一审判决适用法律错误。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条第二款规定“劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定”，本案工程为包清工，是单纯劳务承包合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。
被上诉人王后皊辩称：一、荣翔公司与王后皊签订的协议，一审法院认定为双方真实意思表示是正确的。1.《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或盖章是选择关系，具有同等法律效力。荣翔公司未提供任何证明证明协议上的章是伪造的，该枚印章虽为项目经理部字样，但该枚印章为荣翔公司持有并掌握，王后皊不可能在荣翔公司不认可的情况下加盖，因此加盖项目经理部印章的合同就是荣翔公司对外认可的合同。2.一审中，荣翔公司提供的整改通知书、罚款通知书上的印章与协议上的印章一致。3.根据经验法则，如此大额的工程应当签订书面合同，荣翔公司并没有提供其他工程施工合同。4.一审中三方当事人对涉案工程实际由王后皊施工，且已验收合格并交付均无异议。荣翔公司一审答辩意见“原告在收到工程款及荣翔公司抵扣的一套房产后，仍带工人去铜山区信访局闹事”，可见荣翔公司已经支付给王后皊101万余元工程款包括房屋一套，现荣翔公司上诉称房屋并非支付工程款，而是卖给王后皊，前后陈述矛盾。荣翔公司支付工程款的行为是对双方签订协议的追认。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。在有合同约定的情况下，荣翔公司无论是主张按照国家定额支付还是申请对工程造价鉴定均无法律依据，一审法院判决按照合同约定单价进行结算正确。三、一审认定工程量事实正确，依据充分。对于涉案工程量，荣翔公司的技术员已作出决算，但荣翔公司恶意拖延不予签章确认，王后皊只得申请鉴定，鉴定程序合法，其结果可以作为定案依据。针对未能鉴定的五个楼梯隐蔽工程，一审庭审中派乐滋公司认可该工程事实存在，荣翔公司技术员也认可有此工程，并作出测算为133.46平方米。故一审法院对工程量的认定不存在错误，应予维持。四、本诉与反诉应为同一法律关系，荣翔公司上诉中提出的损失问题，与本案的工程款纠纷并非同一法律关系，而且荣翔公司在原审中并未提出反诉，亦未提供任何证据予以证明。故一审法院不予理涉并无不当。五、涉案协议名为劳务分包，实为违法分包。劳务分包关系中，实际施工人一般是具备劳务分包企业资质的，王后皊没有任何资质，双方当事人之间是违法分包关系。
被上诉人派乐滋公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程确系王后皊实际施工，对此派乐滋公司没有异议。派乐滋公司尚欠荣翔公司工程款约75万元，派乐滋公司愿意在欠付工程款范围内对涉案款项承担连带支付责任。
王后皊向一审法院起诉请求：1、判令荣翔公司支付拖欠的至2015年12月的80%工程款256095.12元及逾期付款利息损失（以256095.12元为基数，自2015年12月15日起按中国人民银行同期同档贷款基本利率计算至判决确定之日）；2、判令派乐滋公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由荣祥公司、派乐滋公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月，派乐滋公司将其位于铜山区长兴路9号厂区内的“江苏派乐滋果蔬厂房（二期）工程”项目发包给荣翔公司承建。后荣翔公司将该项目中的模板分项工程交由王后皊实际施工。一审庭审中，王后皊提供了落款日期为2014年10月28日的《劳务分包协议书（模板班组）》一份，该协议书上总承包方处盖有“徐州荣翔建设工程有限公司江苏派乐滋果蔬厂房（二期）工程项目经理部”印章，该章上注明“仅限于文件资料往来合同等经济往来无效”，分包方处有王后皊签字。该协议主要内容为：承包方式：包工不包料。承包价格及范围：按模板实际黏结面70元/㎡结算。包括支模脚手架按专项高架支模档案搭设的施工费用。付款方法：主体北半部、南半部浇筑砼完成模板拆除完毕后，各自付完成量的70%。二次结构部分完成付完成量的70%。竣工验收合格后三个月内付总造价的80%。其余款一年内付清。协议还对现场管理、民工工资、工期要求等内容做了规定。协议第8条载明，此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。诉讼中，荣翔公司否认与王后皊签订了该协议。施工过程中，王后皊根据要求进行了五个楼梯基础的变更施工。2015年8月30日，江苏派乐滋果蔬厂房（二期）工程竣工验收合格。王后皊结算其施工的模板工程量为22629.29平方米，荣翔公司技术员鹿存超单方结算王后皊施工的模板工程量为22782.54平方米（其中五个楼梯基础面积为133.46平方米）。荣翔公司对王后皊主张的工程量不予认可。经王后皊申请，一审法院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对涉案模板工程量进行鉴定，2016年12月29日，该公司出具工程造价咨询报告书，鉴定意见为：涉案模板工程量为22546.81平方米（因5个楼梯基础缺乏书面材料且被覆盖导致无法测量，故对5个楼梯基础模板面积部分未予记取）。另查明，荣翔公司已支付王后皊涉案工程款1014000元。一审庭审中派乐滋公司认可尚欠荣翔公司工程款750000元左右未支付。
一审法院认为：一、关于劳务分包协议书的效力问题。首先，荣翔公司辩称协议因无公司人员签字而不成立没有依据。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”即签字和盖章具有同等法律效力,涉案协议上有荣翔公司的签章，该协议不因无荣翔公司人员签字而不成立。其次，经过审查能够认定劳务分包协议是王后皊与荣翔公司真实意思表示。第一，荣翔公司辩称协议上的荣翔公司项目经理部章真实性无法确认，但其未提供证据证明该章是伪造的，且通过与其提供的整改通知书、罚款通知书上荣翔公司项目经理部章比对，协议上的章与整改通知书、罚款通知书上的章并无明显不一致情形；第二，荣翔公司辩称与王后皊未签订书面协议与常理不符。涉案模板工程系王后皊实际施工。一方面，即使按照荣翔公司提供的其根据定额标准计算出的决算书，涉案工程款也高达629957.69元，对大额标的工程未签订书面协议，不符合常理和经验法则；另一方面，荣翔公司已支付王后皊涉案工程款1014000元，如按其辩称涉案工程款为629957.69元，则已支付的工程款已远超出其主张按定额计价的工程款，亦与常理不符。综上，尽管项目经理部章上标有“仅限于文件资料往来合同等经济往来无效”字样，但并不能以此否认协议是荣翔公司真实意思表示。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，荣翔公司将模板工程分包给不具有资质的王后皊，双方签订的协议因违反法律强制性规定而无效。
二、关于涉案模板工程量问题。根据江苏大彭工程项目管理咨询有限公司工程造价咨询报告书，涉案工程去除五个楼梯基础的工程量为22546.81平方米，一审法院予以确认。对于五个楼梯基础变更的工程量，由于该工程为隐蔽工程，且双方当事人均未提供该工程的施工图纸，鉴定部门无法在现有条件下对该工程作出鉴定。因该项工程确实存在且系王后皊施工，对于该部分工程量，一审法院依据荣翔公司技术员测算支持133.46平方米。故对涉案模板总工程量，该院支持22680.27平方米（22546.81+133.46）。
三、关于荣翔公司主张按定额标准确定工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，劳务分包协议是王后皊与荣翔公司真实意思表示，虽该协议无效，但王后皊施工的工程已验收合格，荣翔公司应按照协议约定向王后皊支付工程价款。荣翔公司辩称按照定额标准确定工程价款没有依据，一审法院不予支持。涉案总工程款1587618.9元（22680.27㎡*70元/㎡），协议约定“竣工验收合格后三个月内付总造价的80%”，涉案工程2015年8月30日竣工验收，王后皊本次诉讼主张工程价款的80%已界支付节点。荣翔公司已支付工程款1014000元，尚应支付80%工程款256095.12元（1587618.9元*80%-1014000元）。关于王后皊主张的逾期支付工程款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，王后皊与荣翔公司在协议中未约定欠付工程款利息给付标准，故对王后皊主张以256095.12元为基数，自2015年12月15日至判决确定之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。荣翔公司辩称王后皊在施工过程中造成其损失，应予以扣减工程款，因该纠纷与本案并非同一法律关系，荣翔公司未在规定期间内向一审法院提起反诉，本案不予理涉，荣翔公司可另行提起诉讼。
四、关于派乐滋公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，派乐滋公司尚欠荣翔公司工程款未予支付，其应在欠付工程款的范围内对荣翔公司应支付的工程款及利息承担连带责任。
综上，一审法院判决：一、徐州荣翔建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付王后皊80%的工程款256095.12元及利息（以256095.12元为基数，自2015年12月15日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、江苏派乐滋食品有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任。
二审期间，上诉人荣翔公司提交以下证据：证据一、工程图纸两组，证明上诉人荣翔公司与被上诉人王后皊除约定涉案工程由王后皊施工外，其他四处工程也约定由被上诉人王后皊进行施工。荣翔公司出卖房屋给王后皊就是将房款作为工程款提前支付，并不是支付的本案工程款，就涉案工程款，荣翔公司仅支付王后皊61万元。证据二、工程用章登记本，证明涉案劳务分包协议书上加盖的项目经理部资料专用章系鹿存超于2014年10月8日自公司借出，其无权代表公司对外签订合同，涉案劳务分包协议书不是荣翔公司真实意思表示。
本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。本院认为，荣翔公司提交的仅为其他工程的工程图纸，并没有双方关于其他工程交由王后皊施工的书面约定等其他证据，且王后皊对荣翔公司的该项主张不予认可，故对上述工程图纸，本院不予确认。对于荣翔公司提交的工程用章登记本能否证明其主张，本院将结合其他证据在说理部分予以论述。
二审期间，被上诉人王后皊、派乐滋公司均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1.涉案劳务分包协议书能否作为荣翔公司与王后皊之间结算工程价款的依据；2.一审判决认定的工程量是否正确；3.一审法院对荣翔公司提出的反诉请求处理是否正确；4.荣翔公司主张的罚款应否自工程款中扣除；5.一审法院适用法律是否正确。
本院认为：一、关于涉案劳务分包协议书能否作为双方结算依据的问题。荣翔公司主张涉案劳务分包协议并非其真实意思表示，其与王后皊之间未签订书面合同，本院不予支持。第一，涉案劳务分包协议书加盖荣翔公司项目部印章，二审庭审中，荣翔公司对该项目部印章真实性没有异议。第二、荣翔公司二审提交的工程用章登记本说明其公司对印章管理有较为严格的制度，印章的借出、使用都用相应的备案，任何人未经一定程序不得随意使用公司印章。涉案劳务分包协议书上既然加盖了荣翔公司项目部印章，即说明荣翔公司对加盖印章行为是明知的。荣翔公司主张该印章是偷盖的，因无证据证明，本院不予采信。第三、按照荣翔公司提供的根据定额标准计算出的决算书，涉案工程价款数额为629957.69元，而荣翔公司已支付工程款1014000元，远远超过按照定额标准所计算出的工程款数额，荣翔公司系以其实际行为履行涉案劳务分包协议书。荣翔公司二审中主张其向王后皊出卖房屋的房款是提前支付将来由王后皊进行施工工程的工程款，不是本案工程款，王后皊对此不予认可，且荣翔公司的该项主张与其一审中的陈述不一致，前后矛盾，荣翔公司在一审答辩及举证环节中明确表示其支付的工程款包含抵扣的房款，故对荣翔公司的上述主张不予支持。综上所述，在涉案劳务分包协议书上加盖荣翔公司项目部印章是荣翔公司真实意思表示，该协议在荣翔公司及王后皊之间成立。因王后皊不具有相应施工资质，该协议因违反法律强制性规定而无效。但涉案工程已验收合格，实际施工人王后皊主张按照协议约定要求荣翔公司支付工程价款的，应当予以支持，即该协议书可以作为王后皊与荣翔公司之间结算工程价款的依据。
二、关于工程量的认定问题。根据鉴定部门出具的工程造价咨询报告书，涉案工程除去五个楼梯基础的工程量为22546.81平方米，应当予以确认。对于五个楼梯基础的工程量，因现有条件无法鉴定，一审法院依据荣翔公司技术员测算的数据，判定为133.46平方米，并无不当。故对一审法院认定的总工程量为22680.27平方米，本院予以维持。
三、关于荣翔公司反诉及主张扣除罚款的问题。按照法律规定，反诉应当在法庭辩论终结前提出，荣翔公司提出反诉未在该期限内，一审法院不予理涉并无不当。关于荣翔公司二审中主张在工程款中扣除罚款的问题，荣翔公司一审中提交3张罚款通知书，但该罚款通知系荣翔公司单方制作，王后皊并不认可，故对荣翔公司关于在工程款中扣除罚款的主张，本院不予支持。
四、关于法律适用问题。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。由此可见，劳务分包合同从性质上仍然属于建设工程施工合同。故一审法院在审理本案时，适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，适用法律正确，上诉人荣翔公司关于一审法院适用法律错误的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5142元，由上诉人徐州荣翔建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年八月三十日
书 记 员 李昱莹