广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终776号
上诉人（原审被告）：黄富有，男，1966年5月7日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上诉人（原审被告）：黄开文，男，1981年1月10日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上述两上诉人的共同委托代理人：龙映东，男，1953年5月28日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
被上诉人（原审原告）：卢优华，男，1978年10月4日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。
委托代理人：谢桂花，女，1977年10月8日出生，汉族，住江西省赣州市于都县，系卢忧华的妻子。
委托代理人：康昭煜，于都县贡江法律服务所法律工作者。
上诉人黄富有、黄开文因与被上诉人卢优华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：黄富有与黄开文是叔侄关系，黄富有从事装修行业。2014年6月间，黄开文欲对其位于韶关市曲江区明珠城东骏一栋302房（以下简称“302房”）进行装修，遂以包工包料的方式将该装修工程交给黄富有施工。黄富有经他人介绍，联系到卢优华，让卢优华为其承接的302房装修工程完成木工装修工程项目。双方口头商定：由黄富有提供材料，由卢优华按照黄富有提出的设计方案制作302房内的柜子和天花吊顶，其中柜子按平方数计算报酬，天花吊顶按米计算报酬。其后，卢优华自带工具，并找来谢某一起做工。2014年8月30日上午10时许，卢优华在302房进行木工装修时，不慎将右手食指锯伤。卢优华当即被送往粤北人民医院住院治疗，至2014年9月15日出院。××诊断书》记载有“出院诊断：右示指中节不完全性离断伤；右拇指皮肤软组织挫裂伤；创伤后右示指伤口愈合不良”和“出院医嘱：继续当地医院治疗；避免外伤，注意功能锻炼；石膏外固定4周；术后6周复查决定拔除克氏针的日期，建议休息3月；住院期间陪护1人；定期复查，不适时随诊”。卢优华为治疗伤病产生医疗费13159.74元，期间，黄富有分两次共支付了3000元给卢优华。2014年12月16日，卢优华委托江西于都中立司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：卢优华的损伤构成九级伤残。卢优华为此支付了鉴定费700元。之后，卢优华、黄富有、黄开文就此次事故的损失赔偿问题协商未果，卢优华遂提起本案诉讼。
另查明：黄富有、卢优华均不具备装饰装修工程的施工资质。
再查明：卢优华于2012年在江西省于都县购得商品房，并在该地居住1年以上。卢优华与妻子谢桂花共生育了3名子女，分别是：女儿卢玉玲（2000年11月27日出生），儿子卢毅鸿（2002年3月22日出生）、儿子卢毅豪（2002年3月22日出生），均为非农业家庭户口。卢优华的父亲卢致明于1949年5月26日出生，母亲朱桂秀于1952年3月2日出生，均为农业家庭户口。包括卢优华在内，其父母共生育了3名子女。
还查明：《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定，2013年全省城镇居民人均可支配收入为32598.7元/年，城镇居民人均消费性支出为24105.6元/年，伙食补助费为100元/天，建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资为41217元/年。
2015年1月8日，卢优华向原审法院提起诉讼称：卢优华从事木工装修多年，并在韶关市曲江区务工。2014年6月间，黄开文欲对其坐落于韶关市曲江区明珠城东骏一栋302房进行装修。黄富有承接该装修工程，并聘请卢优华为其完成木工部分的装修工程。卢优华按照黄富有的指示、安排，尽心为其工作。2014年8月30日上午10时许，卢优华在302房进行木工装修时，不幸将右手食指锯伤。当日，卢优华即被送往粤北人民医院住院治疗。经该医院诊断，卢优华的伤病为“右手食指中节不完全性离断伤，右拇指皮肤软组织挫裂伤，创伤后右手指伤口愈合不良。”后因无法支付医疗费，卢优华住院治疗16天即出院。住院期间，黄富有支付了医疗费3000元，余下的医疗费均由卢优华自行垫付。2014年12月16日，卢优华委托江西于都中立司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，结果为：卢优华损伤构成九级伤残。卢优华是黄富有雇佣的装修工人，为黄开文的房屋做木工装修，其工资由黄富有负责结算支付。现黄富有、黄开文拒不赔偿卢优华遭受人身伤害而产生的损失，故请求原审法院判令黄富有、黄开文向卢优华赔偿185639.58元（其中：医疗费13159.74元，误工费11236元，护理费1696元，营养费900元，住院伙食补助费900元，残疾赔偿金120906.84元，鉴定费700元，精神损害抚慰金4000元，交通费415元，被抚养人生活费31726元），并负担本案诉讼费用。
一审庭审中，黄富有认为其向卢优华支付的3000元是工钱，并非医疗费。此外，黄富有、黄开文认为江西于都中立司法鉴定中心作出的鉴定意见以《劳动能力鉴定职工工伤与值夜班致残等级（GB/T16180—2006）》为依据不当，向原审法院申请重新鉴定。该院根据黄富有的申请，委托了广东法正司法鉴定所对卢优华伤残程度重新鉴定。该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出鉴定意见为：被鉴定人卢优华的伤残程度评定为十级。经质证，卢优华、黄富有、黄开文对该鉴定意见均予以认可。
原审法院认为：黄开文与黄富有达成口头协议，由黄富有装修黄开文整套房屋，约定由黄富有包工包料，保证质量，在2014年12月前装修好交付，由黄开文支付装修款给黄富有，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”、第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”规定的承揽合同的特征，黄富有、黄开文之间形成的是装修定作的承揽关系。关于黄开文是否需要对卢优华的损害承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中，黄开文选择不具有专业资质的黄富有装修房屋，存在选任不当的过错，故黄开文应对卢优华的损害承担相应的过错责任。黄富有没有承揽工程资质，其行为同样有过错，对卢优华的损害也应承担相应的责任。黄富有承揽黄开文的房屋后，请卢优华做房屋木工装修工程项目，双方形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，卢优华在劳务时，不注意安全、疏忽大意，对自己受伤存在过错，黄富有请卢优华做木工，未注意提供劳务者的安全，对卢优华的受伤亦有过错。综上，依据上述法律规定及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合本案卢优华与黄富有、黄开文各自的过错情况，该院认定卢优华受伤的赔偿责任由卢优华自行承担60%；由黄富有、黄开文各自承担20%的赔偿责任。
关于卢优华各项损失的赔偿金额，应据实计算。1、医疗费，卢优华住院花去医疗费13160.14元，有发票等为凭，其主张13159.74元，该院予以确认。2、伙食补助费，卢优华住院16天，伙食补助费应为16天×100元/天＝1600元，其主张900元，该院予以确认。3、护理费，卢优华住院16天，医嘱显示住院期间需陪护1人，护理费应为16天×120元/天＝1920元，其主张1696元，该院予以确认。4、营养费，此次事故造成卢优华十级伤残，住院16天需要加强营养，卢优华要求营养费900元过高，该院酌情确认600元。5、误工费，卢优华的误工时间为住院16天加上医嘱建议的出院后继续休息3个月。2014年12月16日定残，误工费时间可以计算至定残日前一天，其诉请误工天数是106天，没有超出实际计赔天数；卢优华主要是从事房屋木工工作，属建筑业，收入应按41217元/年计算，故卢优华的误工费为41217元/年÷365天×106天＝11969.87元，其诉请误工费11236元未超出上述数额，该院予以确认。6、交通费，卢优华提供了415元的车票，是实际发生的费用，该院予以确认。7、鉴定费，卢优华主张鉴定费用700元，有票据证明，该院予以支持。8、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。事故发生时卢优华已在城镇购房，并居住一年以上，且长期在城镇从事房屋木工装修，有稳定的收入，卢优华要求残疾赔偿金按城镇居民标准计赔，该院予以支持。事发时卢优华为35岁，经鉴定为十级伤残，故其残疾赔偿金应为32598.7元/年×20年×10%＝65197.4元，其诉请残疾赔偿金120906.84元已超出依法应予支持的数额，超出部分该院不予支持。9、被抚养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。卢优华父母亲生育3个子女，事发时卢优华父亲卢致明已六十五周岁，抚养年限为15年，扶养费为24105.6元/年×15年×10%÷3人＝12052.8元，卢优华诉请5130元未超出依法应予支持的数额，该院予以确认；卢优华母亲朱桂秀已六十二周岁，抚养年限为18年，扶养费为24105.6元/年×18年×10%÷3人＝14463.36元，卢优华诉请6135元未超出计赔范围，该院予以确认；卢优华女儿卢玉玲已14周岁，抚养年限为4年，扶养费为24105.6元/年×4年×10%÷2人＝4821.12元，卢优华诉请5110.26元已超出实际计赔，超出部分该院不予支持；卢优华儿子卢毅鸿已12周岁，抚养年限为6年，扶养费为24105.6元/年×6年×10%÷2人＝7231.68元，卢优华诉请7665.39元已超出实际计赔，超出部分该院不予支持。卢优华儿子卢毅豪已12周岁，抚养年限为6年，扶养费为24105.6元/年×6年×10%÷2人＝7231.68元，卢优华诉请7665.39元已超出实际计赔，超出部分该院不予支持。上述被抚养人生活费共计为30549.48元。10、精神损害抚慰金，本次事故造成卢优华十级伤残，该伤害确实给卢优华及卢优华家人带来严重的精神损害，卢优华要求精神损害抚慰金4000元，符合法律规定及当地的经济生活水平，该院予以支持。以上1—9项合计124453.62元，黄富有、黄开文各承担20%即24890.72元。精神损害抚慰金4000元，黄富有、黄开文各承担一半即2000元，综上，黄富有、黄开文各应支付赔偿款24890.72元＋2000元＝26890.72元给卢优华。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2016年3月2日作出（2015）韶曲法民一初字第178号民事判决：一、限黄富有于判决生效后五日内赔偿卢优华26890.72元。二、限黄开文于判决生效后五日内赔偿卢优华26890.72元。三、驳回卢优华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4012元，由卢优华负担2812元，黄富有负担600元，黄开文负担600元。
黄富有、黄开文不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定卢优华于2014年8月30日上午10时许在302房内进行木工装修时，不慎将右手食指锯伤，缺乏证据佐证。一审诉讼期间，能够证实上述情况的是谢某的证词。但黄富有、黄开文认为谢某不仅是卢优华聘请的工人，还是卢优华的妻弟，其证词根本不能采信。而且，谢某没有出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，谢某的证词不能作为认定本案事实的依据。另一方面，结付工钱给卢优华以后，黄富有、黄开文发现302房根本没有留下卢优华不慎锯伤的痕迹（如血迹），而且，设置在302房外走廊上及涉案住宅小区大门的视频监控也显示2014年8月30日，卢优华并未出入302房及涉案住宅小区。黄富有、黄开文认为，卢优华在承接302房木工装修工程的同时，还承接有其他工程项目（如韶关市曲江区行政服务中心的木工装修工作），故本案无法确定卢优华在装修302房期间受伤。黄富有在一审诉讼期间申请对卢优华伤残程度进行重新鉴定，并非认可卢优华在302房受伤，原审法院对卢优华受伤的事实认定有误，应予改判。
二、原审法院认定黄富有与卢优华之间形成的是“劳务关系”，是错误的。因黄开文与其妻子在深圳经营饭店，而黄富有与黄开文又是叔侄关系，因此，黄开文将302房的装修工程交给黄富有帮助管理。该房的全部装修材料均是黄开文付款购买，黄富有只是帮黄开文找人装修，并对装修工作进行管理而已，黄开文将装修费用预付给黄富有时并未约定黄开文需支付多少报酬给黄富有。因此，黄开文与黄富有之间并非承揽关系，而是委托关系，即黄开文委托叔叔黄富有帮助管理装修工程。另一方面，根据卢优华承接302房木工装修工程后雇请其妻弟谢小红做工的事实可见，黄富有与黄开文之间形成的是发包人与承包人关系。原审法院对当事人之间的法律关系认定错误，应予改判。
卢优华答辩称：一、关于卢优华于2014年8月30日上午10时许在302房进行木工装修不慎锯伤的事实，有目击证人谢某的证词佐证。而且，事发后，卢优华多次与黄富有、黄开文联系、协商赔偿事宜，黄富有、黄开文及其妻子均没有否认卢优华于2014年8月30日上午10时许在302房木工装修施工过程中受伤的事实。卢优华受伤后所留下的血迹已经附着于装修木料上，如本案确有需要，可以拆开302房的装修材料来查看。
二、关于本案各方当事人的法律关系问题。黄富有作为装修负责人，在向涉案住宅小区物业管理公司提交的装修申请书中签名。而且，黄开文一审答辩时称其将302房交给黄富有装修。本案意外事故发生后，卢优华与黄开文及其妻子联系赔偿事宜时，黄开文妻子一直称黄富有为包工头。可见，黄开文与黄富有之间是承揽关系。另一方面，卢优华在302房进行木工装修是受到黄富有的指派，并由黄富有支付劳动报酬，可见，黄富有与黄开文之间是承揽关系。
二审诉讼期间，经卢优华申请，谢某作为证人出庭作证，接受了双方当事人的质询。谢某作证陈述的主要内容是：2014年8月30日上午10时许，卢优华在302房进行木工装修时，不慎将右手食指锯伤。当时，谢某在场目睹了全过程。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对黄富有、黄开文上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法院认定卢优华系在302房内施工时受伤是否妥当。二、本案各方当事人之间的法律关系应如何认定。
一、关于原审法院认定卢优华系在302房内施工时受伤是否妥当问题。黄富有、黄开文上诉认为302房内没有发现卢优华受伤后留下的痕迹、设置在302房外走廊上及涉案住宅小区大门的视频监控无卢优华于2014年8月30日出入302房的记录，而且卢优华在承接302房木工装修工程的同时，还承接有其他工程项目，主张本案无法确定卢优华在装修302房期间受伤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄富有、黄开文应提供证据加以证实其上述上诉意见，但黄富有、黄开文并未提供，对此，黄富有、黄开文应当承担举证不能的不利法律后果。另一方面，虽黄富有、黄开文上诉时对谢某的证词提出质疑，但谢某作为卢优华雇请的工人，直接参与了302房的木工装修工程项目，且其已作为证人在二审庭询期间出庭作证，接受了双方当事人的质询，故谢某的证词符合法律规定，具有相应的证明效力。由于谢某二审作证对卢优华于2014年8月30日在302房进行木工装修时受伤的情况作出肯定的陈述意见，而黄富有、黄开文对其提出的设置在302房外走廊上及涉案住宅小区大门的视频监控无卢优华于2014年8月30日出入302房的记录、卢优华在承接302房木工装修工程的同时，还承接有其他工程项目等主张并未提供任何证据加以证明，故此，原审法院认定卢优华系在302房内施工时受伤并无不当，黄富有、黄开文上诉称本案无法确定卢优华在装修302房期间受伤的意见，缺乏证据证明，本院不予采纳。
二、关于本案各方当事人之间的法律关系应如何认定问题。本案现已查明，黄开文将302房的装修工程以包工包料的方式交给黄富有施工，黄富有须向黄开文交付装修好的房屋，故此，黄开文与黄富有之间是承揽关系。黄富有请来卢优华，由黄富有提供材料，卢优华按照黄富有提出的设计方案制作302房内的柜子和天花吊顶。由于302房装修工程的原材料由黄富有提供，而卢优华是在黄富有装修工程中，按照黄富有的要求提供劳务，故此，原审法院认定黄富有与卢优华之间为劳务关系，并无明显不当，本院予以维持。黄富有、黄开文上诉称其与卢优华之间是承揽关系的主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄富有、黄开文的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4012元，由黄富有、黄开文负担。黄富有、黄开文向本院多预交了4012元，由本院分别向黄富有清退2006元，向黄开文清退2006元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一六年七月三十一日
书 记 员 丘 毅