江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终86号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人(原审被告人)成佃杭，男，1964年10月18日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省响水县，住江苏省响水县。曾因拒不执行法院判决，于2013年11月19日被响水县人民法院司法拘留十五日；又因涉嫌妨害作证罪，于2013年12月5日被响水县公安局刑事拘留，2014年1月10日被响水县人民检察院批准逮捕，次日由响水县公安局执行，同年7月26日被响水县公安局取保候审，9月9日被响水县公安局刑事拘留，9月24日被释放；9月29日经响水县人民检察院决定取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审。2015年11月20日经响水县人民法院决定取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审。2016年11月17日经响水县人民法院决定逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。
辩护人刘玲、戴建宇，江苏瑞信律师事务所律师。
江苏省响水县人民法院审理江苏省响水县人民检察院指控原审被告人成佃杭犯妨害作证罪一案，于2016年12月21日作出（2015）响刑初字第00008号刑事判决。原审被告人成佃杭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员韩春萍出庭履行职务。上诉人成佃杭及其辩护人戴建宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人成佃杭与案外人宗某、成某1因船舶租赁合同纠纷一案，由宗某、成某1于2010年12月30日诉至响水县人民法院，2013年3月25日一审判决，成佃杭返还宗某、成某1的铁质船舶及附属设备；给付宗某、成某1自2009年6月30日至实际返还船舶之日止期间的船舶租金每年20万元及利息。成佃杭不服，提出上诉。2013年7月22日盐城市中级人民法院作出判决驳回上诉，维持原判。诉讼期间，被告人成佃杭担心败诉后位于响水县双港镇的成功加油站被人民法院执行，遂与龚某1计议虚构部分债务，与龚某1签订金额230万元的借款抵押协议。2011年2月21日龚某1以成佃杭为被告向响水县人民法院提起民事诉讼，双方于当日调解结案。该230万元的债务中，龚某3与张某1之间的43万元债务系虚假。该民事调解案件因涉嫌虚假诉讼尚在响水县人民法院再审。2013年1月16日被告人成佃杭将双港成功加油站的出资人变更为龚某1。经鉴定该加油站的价值为918649元。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见及被告人成佃杭的供述与辩解等。
原审判决认为，被告人成佃杭指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定，认定被告人成佃杭犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年。
上诉人成佃杭提出的主要上诉理由是：其与龚某1家存在真实的债权债务关系，没有虚构债务，其行为不构成妨害作证罪；其因拒不执行判决、裁定被刑事拘留16日是因与本案相同的事实，应予折抵刑期。
其辩护人戴建宇提出的主要辩护意见是：原审判决认定上诉人成佃杭的行为构成妨害作证罪，证据不足，且无法律依据；上诉人成佃杭的有罪供述属非法证据，应予排除。
检察员出庭意见：一审判决认定上诉人成佃杭指使他人作伪证的事实有其供述和辩解、证人龚某1等人的证言、相关书证证实，事实清楚，证据充分，判处上诉人成佃杭有期徒刑二年符合法律规定，建议维持一审判决；对先行羁押16日予以折抵刑期。
经审理查明：上诉人成佃杭与宗某、成某1因船舶租赁合同纠纷一案，由宗某、成某1于2010年12月30日诉至响水县人民法院，该院于2013年3月25日判决，成佃杭返还宗某、成某1的铁质船舶及附属设备；给付宗某、成某1自2009年6月30日至实际返还船舶之日止期间的船舶租金每年20万元及利息。成佃杭不服该判决提出上诉，2013年7月22日盐城市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
在此诉讼期间，上诉人成佃杭担心败诉后位于响水县双港镇的成功加油站被执行，遂与龚某1（另案处理）计议虚构部分债务，提起民事诉讼以规避人民法院的执行。后上诉人成佃杭起草了累计向龚某1借款230万元，将加油站抵押给龚某1的《借款抵押协议书》，落款时间“2010年3月29日”。龚某1持该协议书于2011年2月21日，以上诉人成佃杭为被告向响水县人民法院提起民事诉讼，双方于当日调解结案。经鉴定，该协议书文字形成时间与2011年2月21日的文字形成时间接近。
2011年4月21日上诉人成佃杭与龚某1签订了抵押物双港成功加油站转让的《协议书》、交接清单，并于同年5月5日对该《协议书》进行了公正。2013年1月16日上诉人成佃杭将双港成功加油站的出资人变更为龚某1。经鉴定该加油站的价值为918649元。
认定上述事实的证据有：
1．书证
（1）户籍证明、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、民事行政案件审查终结意见书、响水县人民检察院移送函、司法拘留决定书等证据，证实成佃杭的身份信息及本案由来。
（2）船舶租赁协议，证实2008年6月成佃杭租赁宗某、成某1船舶的事实。
（3）响水县人民法院民事裁定书（2011）响民初字第0132号，证实宗某、成某1与成佃杭船舶租赁合同纠纷一案诉至响水县人民法院，因管辖问题于2011年1月11日撤回起诉。
（4）（2012）响民初字第0788-3号民事判决书，证实响水县人民法院于2013年3月25日判决成佃杭返还宗某、成某1铁质船舶一只及附属设备；给付宗某、成某12009年6月30日至2010年6月29日期间的船舶租金20万元，并承担该款利息；给付宗某、成某1自2010年6月30日起至实际返还船舶之日止按每年20万元计算的租金。
（5）盐城市中级人民法院民事判决书，证实成佃杭不服上述判决提出上诉，被判决驳回上诉，维持原判。
（6）财产保全申请，执行申请、执行通知书及相关送达回证、民事裁定书，证实经宗某、成某1申请，响水县人民法院于2012年10月30日查封、冻结、扣押被告成佃杭价值60万元的财产或银行存款；次日，查封成佃杭投资的响水双港成功加油站的土地使用权，查封期间不得过户、抵押等手续，查封期限为二年；该民事裁定书送达成佃杭时，签名为龚某1。
（7）借款抵押协议书，所载内容：成佃杭（甲方）因经营需要，从2007年1月份起多次向龚某1（乙方）借款，截止2010年3月29日成佃杭累计向龚某1借款总款为230万元，到期日为2011年1月28日。成佃杭将加油站抵押给龚某1，到期不能归还，龚某1有权起诉实现抵押权，落款2010年3月29日。
（8）响水县人民法院（2011）响民初字第0338号民事调解书，证实龚某1诉成佃杭民间借贷纠纷一案，经调解于受理当日达成协议：成佃杭归还龚某1借款230万元，此款于2011年3月21日前付清。
（9）协议书、加油站交接清单、公证书，证实2011年4月21日上诉人成佃杭与龚某1签订了抵押物双港成功加油站转让的《协议书》、交接清单，并于同年5月5日对该《协议书》进行了公正。
（10）个人独资企业设立核准通知书、变更核准通知书及变更登记申请书、双港成功加油站交接清单，证实双港成功加油站为成佃杭个人独资，于2013年1月16日变更投资人为龚某1。
（11）龚某1提供的成佃杭借毛某的十九万元的借条，借款时间2005年1月17日；龚某1以同事的名义打款给成某2的银行明细；2011年2月18日龚某1向龚某3打款20万元的银行转账单据；2007年10月至12月龚某3银行交易明细，其中2007年10月29日转入2万元，证实龚某1与成佃杭之间有借贷关系。
（12）双港成功加油站账户明细，证实2011年9月至2013年8月购油交易的现金交款单上注明的交款人分别为成某2、张某1、成佃杭。
（13）响水县公安局调取的成佃杭于2011年民事诉讼的民事裁定书、判决书、调解书合计25份，其中8次诉讼，由原告撤诉；17份判决书或调解书确定成佃杭败诉，所负债务合计约1299800.87元，17次中有12次，成佃杭作为担保人被诉。
2．证人证言及相应辨认笔录
（1）证人成某1的证言，证实成佃杭于2006年与其签订两年的船舶租赁合同，年租金20万元，租期两年。2008年6月份，合同到期后，成佃杭签订了续租两年的合同，但是一直没按照合同支付租金，合同到期后，也没有归还船舶。2010年12月30日，其和宗某法院起诉又撤回。到连云港海事法院起诉，因属地方法院管辖，2012年8月16日又到响水法院起诉，10月申请保全成佃杭的财产，法院保全成佃杭名下的双港成功加油站的土地所有权。2013年3月25日法院判决成佃杭归还船舶及附属设备，并支付租金。2013年7月22日盐城市中级人民法院作出二审判决，判决成佃杭败诉。在申请法院执行过程中，发现成佃杭和龚某1签订了借款抵押协议，通过法院调解，成佃杭将名下的成功加油站过户给龚某1。通过这种方式规避法院执行。
（2）证人宗某的证言，证实其和成某1将船舶租赁给成佃杭，后因租金等经济纠纷起诉，后成佃杭败诉。在申请执行过程中发现成佃杭2011年虚假诉讼，并将双港成功加油站出资人转移给龚某1。
（3）证人朱某的证言，证实2011年2月初，成佃杭找到其，说欠很多人钱，也欠妻弟龚某1的钱，已经将他名下的双港加油站抵押给龚某1了。现在还不起钱，很多人要起诉他，担心败诉法院会执行他的加油站，与其被执行给别人，不如执行给龚某1。成佃杭说欠龚某1钱。过了三、四天，龚某1拿着一份与成佃杭写好的借款抵押协议书找其，跟其签了诉讼代理人委托书。2011年2月21日上午，在响水法院速裁庭达成调解协议，成佃杭于2011年3月21日之前还清龚某1的欠款230万元。大概半月后，有人反映成佃杭和龚某1的债务是假的，是为了转移财产。其让成佃杭、龚某1来写承诺书，承诺债权债务关系是真实的。其没核实过借款抵押协议书，是在找其之前就签好的。龚某1给其2000元代理费。
（4）证人龚某1证言，证实成佃杭家在2003年至2011年之间前后向其借过62万元。2011年3月份，成佃杭打电话让其回家商量双港成功加油站的事情。其以为成佃杭要还钱，就答应了。当天夜里赶回响水。成佃杭说要把他名下的双港成功加油站过户给其，他说在外面玩船欠人家不少钱，不少人向他要钱，怕起诉以后会把加油站抵去，还说如果加油站被人家弄走，欠其的几十万元就没地方去拿了，其心想成佃杭反正也欠其钱，就同意把双港成功加油站先过户到其的名下。成佃杭说要通过打官司的方式才能将加油站过户。后成佃杭带其找到朱某。其和朱某办完委托手续后，就先走了。过了两天，成佃杭打电话叫其到响水法院，三人坐到成佃杭开来的轿车里，成佃杭拿出了几份虚假的借款抵押协议书给其签字，成佃杭也在上面签字，内容是成佃杭欠其230万元，一个月内还，否则把双港成功加油站抵押给其。然后三人就到法院调解，成佃杭给了一些材料给朱某，由朱某递给法院工作人员，其中包括虚假的借款抵押协议书，工作人员问借款是否属实，其和成佃杭都说属实。事实上其和成佃杭家的债务只有62万元本金，这230万怎么来的，不清楚，只有成佃杭清楚。当天下午调解好并拿到了法院的文书。办好后，成佃杭付一万多元诉讼费用，其付2000元代理费。
其先后回家过两次和成佃杭一起去响水的商务局和南河工商所签字办理双港成功加油站相关过户手续，2013年夏天双港成功加油站过户到其名下。从2011年3月份至今，双港成功加油站实际拥有人还是成佃杭，其家属张某1还是替成佃杭家打工的，每月由成佃杭家支付一、二千元钱的工资。实际经营权及盈利仍在成佃杭家。
取保候审后，因为知道宗某等人起诉成佃杭，害怕成佃杭败诉，双港成功加油站被法院执行掉，成佃杭欠的62万元无处可拿，在公安机关传讯时，其就按虚假的借款抵押协议上的230万元钱的数字重新编了虚假本息债务，编成本金135万，不够的部分都谎称为利息，其中讲到的龚某3向张某1借的43万元钱，事实上根本就没有这回事。后在公安机关传讯时做的翻供笔录讲的都不是事实。
（5）证人张某1的证言，证实2004年起在双港镇响陈路边的成功加油站上班，加油站是成佃杭家的。2011年龚某1告诉其加油站的法人代表换成龚某1了，没有和其商量。过户前后其在加油站上班的情况没变，还是成佃杭家在经营。有事就通知成佃杭的儿子成某2到加油站来结账把钱拿走，平时加油站买油打款给山东昌邑石化公司的事情都是成佃杭家人做，一直都是这个情况。
2013年12月份的时候，成佃杭、龚某1因为涉嫌伪造证据被公安机关刑事拘留期间，龚某3到加油站找其，说他们两人被抓起来了，现在这个事情需要其说43万这个数字，也就是要其向公安机关说其借了43万元钱给她，其中有8万元钱是其家卖房子的钱，有10万元是向其二嫂李秀华借的，有10万元是向龚某1的叔伯姐夫马玉兵借的，龚某3说他们两人在北京苦到钱，还有一个10万、一个5万是其存款，龚某3说她家债务关系不投，让其顶个名，还说这么做也不碍事。其就这么说了。其和李某说的，李某开始也不同意，其说不碍事，后来就答应了。后来公安局的人找谈话，其按照龚某3教的话说的，作了伪证。实际上其和龚某3、成佃杭之间没有任何债务关系，其和李某、马玉兵之间也没有任何债务关系。
在成佃杭、龚某1被抓起来的那段时间前后，龚某3让其跟公安局的人说加油站就是其在经营，其就是加油站的负责人，每次加油站进油的事情都是其做的。公安机关找谈话的时候其就这样说了。但是加油站正常就其一个人，谈话的时候就顺口说每次打款都是让儿子去的，其让龚某2也这么说，龚某2不同意，说他不想参与这件事情。后来公安机关找龚某2谈话，龚某2一开始不愿意来的，其和龚某3就跟他说话已经说出来了，实在没有办法了，龚某2才到公安机关谈话并按照教他的话说的。实际上每次加油站要买油都是其通知龚某3家的人，然后她家去山东进油，其和龚某2不参与买油的事情。
（6）证人李某的证言，证实2013年冬天，张某1对其说，如果有人调查，就对调查的人说借过10万块钱给她用来买加油站的。因为张某1是其亲戚，也就没多考虑答应她了。事实上没有借过10万块钱给张某1，都是按张某1教的内容说的。
（7）证人胡某的证言，证实2009年至2013年使用苏Ｎ×××××油罐车为双港成功加油站运输油品20次左右，每次都是龚某3联系其运油。2013年年底，龚某3联系运过3次油。安排驾驶员张某2去的。2014年春节前后的一天，龚某3对其说，如果有公安机关、法院找其调查，就说是龚某3家的加油站已经转让掉了，有其他人问也说加油站已经卖掉了。
（8）证人张某2的证言，证实2013年下半年经胡某介绍给双港成功加油站送油2、3次。每次都是一个六十多岁一米七左右的老年人来过磅。
（9）证人龚某2的证言，证实母亲张某1一直在加油站里打工，几年前听说把加油站的法人代表变更成父亲龚某1，为什么变更以及怎么操作等情况不清楚。但是加油站的经营权还在成佃杭家，母亲只是在里面打工，加油站经营的情况还是成佃杭家负责。
成佃杭和父亲龚某1被拘留后，大姑龚某3说公安机关找其问加油站如何买油，叫其说每次买油的钱都是母亲张某1把钱给其，其把钱打到石化公司的账户上，其把钱给成某2或龚某3让他们打到石化公司的账户上，当时张某1也在。刚开始不同意，但是她们叫其这么说，只好同意，公安机关找谈话时，其就按照他们教的话去说的。
（10）证人刘某的证言，证实2013年正月，其到成功加油站应聘，是张某1接待的。其认为加油站是张某1家。
（11）证人谢某的证言与证人刘某的证言内容基本一致。
（12）证人彭某的证言，证实龚某1的父亲龚文标1998年秋天要卖房子，其以47200元价格买下。把钱给了龚某1、张某1。听说他们把钱还别人账了。
（13）证人陈某的证言，证实2009年下半年的一天，龚某3带其到响水双港镇一个加油站，从她弟媳妇跟拿了十万元还给其，其当场把借条给了龚某3。
（14）证人毛某的证言，证实2005年之前，其借了19万元给龚某3。2005年成佃杭打了19万元欠条给其，1分利，后来成佃杭和龚某1分三次钱给其，每次都是他们俩一起去。2006年龚某1还款3万元，第二次还是龚某1还款10万元，第三次是龚某1和成佃杭还款13万元。钱还掉后，其将欠条给了龚某1。
（15）证人张某3的证言，证实2010年春节后，龚某3到其家中借了5万元，没有利息。过了十几天，向龚某3要钱，龚某3喊其一起到双港加油站，让张某1帮她还钱，张某1拿了5万元还给其。
（16）证人龚某4的证言，证实2003年6、7月份的一天，龚某1在响水向其借了5万元钱，没打欠条，至今未还。
（17）证人龚某3的证言，证实与龚某1家有债务关系，其跟龚某1的家属张某1借过钱。2002年初成佃杭买双港加油站，其向张某1借8万元现金，没有打借条；2009年夏天，要将成功加油站的地皮买下来，其跟张某1借20万元，分3次借的，第一次8万元，第二次10万元、第三次2万元，都打借条给张某1的，都是现金；2007年成佃杭买船，其跟陈某借7万多元，2009年底涨到10万元，陈某要钱，其就请张某1帮其还，陈某就拿着欠条去找张某1要钱，相当于其又向张某1借10万元，其打10万元借条给张某1，谈好利息2分。2010年成佃杭打官司，其跟成佃杭的嫂子张兰平借5万元钱付律师费，张兰平要钱，其就请张某1先帮其还张兰平5万元，之后其又打5万元借条给张某1，利息1分8，这些钱一共是43万元，是其直接经手跟张某1借的，这些钱都是张某1跟别人借来给其用的，都没还。2010年龚某1的儿子结婚要用钱，跟成佃杭要钱，这时才晓得成佃杭跟龚某1也借过钱，成佃杭都没有跟其说过，后来成佃杭没能还龚某1的钱，就把双港加油站抵押给龚某1，现在成功加油站都是龚某1的家属张某1在经营。
其帮龚某2汇油款只是帮他家的忙，在银行的缴款单上签张某1的名字，是因为帮他家的忙，怕张某1看到误会，以为还想把加油站要回头，所以没签其自己的名字。
双港成功加油站在建设银行的账户还是其经营加油站时开的，抵押给龚某1家后，还是用的这个账户。账户名就是双港成功加油站。
（18）证人成某2的证言，证实2011年因为家里欠龚某1的钱，将加油站抵押给龚某1，之后一直是其舅妈张某1经营，有时候龚某1儿子龚某2会让其或者其母亲帮忙进油，汇款。
3．被告人成佃杭供述和辩解，证实其制造虚假的抵押协议，到响水法院起诉，转移其名下的双港加油站，以逃避债务。2011年初，其和龚某1商量，弄一个虚假的抵押协议，说借他230万元，用其名下的双港成功加油站作为抵押，由他起诉，经过法院判决，将加油站过户到龚某1名下，龚某1同意。后在一家打印社打了虚假的抵押协议，一式四份，其和龚某1分别签字，协议内容大致是：其向龚某1借款230万元钱，一年时间内归还，到期不还就将名下的加油站抵押给他，当时协议上落款的时间是2010年初，其实当时是2011年初，协议上的时间提前了一年，就是为了好起诉。龚某1到法院起诉，起诉前打电话给其，说要起诉了，准备开庭，其去响水法院，龚某1和朱某已到法院，其把先前签的四份虚假抵押协议给了龚某1和律师一人一份，自己留一份，有一份交法院。龚某1就和朱某拿着协议到法院起诉，法院立案，一两天后出结果。一个月后，其和龚某1拿着判决书和抵押协议去响水公证处公证，其没有钱还给龚某1，现将加油站抵押给龚某1。在2013年5月份，办理了过户手续，把加油站的法人变更为龚某1。
当时想逃避债务，宗某、成某1在2010年的时候，到法院起诉我付二十万元的租金，还有修船要花十几万元的费用，总共三十几万元，怕法院判决后，财产被法院执行了，当时名下有一个加油站和一处房子，房子是住的，不担心被法院执行，担心加油站会被执行，就想到制造虚假的抵押协议把加油站这财产转移出去，让法院没法执行，以逃避法院判决的应承担的经济责任。
被告人成佃杭书写的给龚某1的便条：海楼，我对不起你，以前借的60万元还没还，还须你帮忙处理一下宗某的事，还有尽快回来向公安领导交待问题。2013年12月5日。
4．鉴定意见
（1）南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书，[2013]文鉴字第790号，所载鉴定意见证实，《借款抵押协议书》（2010年3月29日）上手写文字与卷宗内第15-16页标称日期为“2011年2月21日上午11：00”的《江苏省响水县人民法院调解笔录》上手写文字的形成时间接近。
（2）响水县物价局价格认证中心出具的关于响水县双港成功加油站相关资产价格鉴定结论书，所载鉴证结论，证实双港成功加油站资产共计18项，鉴证价格为918649元。
检察员还出示下列证据：
公安机关出具的情况说明及相关附件，证实上诉人成佃杭在侦查阶段的羁押情况，其中2014年9月9日被刑事拘留；同年9月24日被释放。
上述证据均经庭审时举证、质证，来源合法，内容客观、真实，且证据之间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人成佃杭及其辩护人提出其行为不构成妨害作证罪的相关上诉理由和辩护意见，经查，上诉人成佃杭明知有民事诉讼纠纷，为使自己名下的加油站不被执行，指使龚某1持2011年2月形成，但落款“2010年3月29日”的《借款抵押协议书》至法院进行诉讼，并利用法院的调解书将其名下的加油站出资人变更为龚某1，但该加油站实际经营者仍是成佃杭家人。该事实得到龚某1、张某1、龚某2、胡某等人的证言、借款抵押协议书、响水法院民事判决书、调解书、工商变更资料、现金交款单等书证、鉴定意见书等证据证实，并与成佃杭的供述相印证，足以认定。该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人成佃杭的辩护人提出成佃杭供述系非法证据应予排除的辩护意见，经查，上诉人成佃杭未提供侦查机关对成佃杭非法取证的证据或线索，且原审法院在庭审时已对讯问录像进行查看，并未发现非法取证的情形，故其供述应作为定案依据。该辩护意见本院不予采纳。
盐城市人民检察院出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人成佃杭指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人成佃杭提出自2014年9月9日起至同年9月24日止被羁押16日，应予折抵刑期上诉理由成立，予以采纳。原审判决以妨害作证罪判决处其有期徒刑二年，则刑期自二Ｏ一六年十一月十七日起至二Ｏ一八年三月九日止。原审判决引用法律条款不全面，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理审判员 周 召
二〇一七年六月十九日
书 记 员 宋玉媛