浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0110民初4532号
原告：广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。
法定代表人：蔡晓东，执行董事。
委托诉讼代理人：方程，浙江亿维律师事务所律师。
被告：义乌市虹博体育用品有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道青岩刘村A区4幢1单元201室。
法定代表人：李长虹，总经理。
委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。
被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：周雯倩，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宁馨，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
原告广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）诉被告义乌市虹博体育用品有限公司（以下简称虹博公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用普通程序于2017年6月1日、6月28日两次公开开庭进行了审理。原告原创动力公司的委托诉讼代理人方程、被告虹博公司的委托诉讼代理人祝春伟、被告天猫公司的委托诉讼代理人张宁馨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告原创动力公司提出诉讼请求：1.判令被告虹博公司、天猫公司立即停止销售使用“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品形象的侵权产品，并删除涉案网店中与涉案美术作品形象相关的图片等侵权信息；2.判令被告虹博公司、天猫公司连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币4万元；3.判令被告虹博公司、天猫公司承担本案的诉讼费用。2017年6月1日，原告变更诉讼请求为：1.判令被告虹博公司、天猫公司立即停止生产、销售使用“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品形象的侵权产品，并删除涉案网店中与涉案美术作品形象相关的图片等侵权信息；2.判令被告虹博公司、天猫公司连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币10万元；3.判令被告虹博公司、天猫公司承担本案的诉讼费用。庭审中，原创动力公司撤回第1项诉请中针对被告天猫公司的诉讼请求。
原告原创动力公司起诉的事实和理由：原告系“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的著作权人，依法享有该系列美术作品的著作权权利，任何第三人未经原告许可，均不得使用该系列美术作品。
《喜羊羊与灰太狼》系列卡通影视作品从2005年首播至今十余年来，在全国范围内多家电视台持续热播，在全国甚至世界范围内取得了良好的知名度和市场成就，具有极高的市场价值，其各个美术作品形象深入人心，为观众所熟知。
经原告查证发现，虹博公司未经原告许可且未支付报酬，通过天猫公司所有并经营的天猫商城网站上开设的名为“虹博体育旗舰店”网店，擅自销售使用了原告《喜羊羊与灰太狼》系列美术作品形象的侵权产品。
原告认为虹博公司以营利为目的，销售使用“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品形象侵权产品的行为违反了《中华人民共和国著作权法》等法律法规相关之规定，严重侵害了原告对该美术作品形象依法享有的著作权权利，获得了较大的非法收益，并给原告造成了经济损失。天猫公司作为网络交易平台，怠于履行审查监管义务，并给虹博公司的侵权行为提供便利，并从中牟利，应当与虹博公司共同承担侵权赔偿责任。
被告虹博公司答辩称，一、虹博公司所销售沙袋上所使用的“喜洋洋”图案与原告所享有的“喜羊羊”美术作品著作权并不一致，并未侵犯原告的著作权。虹博公司所使用的图案与原告所享有著作权不一致之处有：
1、因虹博公司所销售的沙袋销售对象为14岁以下的小朋友，所以让设计人员构思、绘制了较可爱、时尚的小“羊”动画图案，对外销售的宣传辞为“喜洋洋”，有喜庆之意，属于形容词。而原告的美术作品为“喜羊羊”，仅是一只拟人化的羊，属于名词。
2、实际上，原告在请美工人员设计小“羊”时，虽然构思或创意上有借鉴“喜羊羊”美术作品对羊的拟人化处理，但是在具体绘制时，包括之后图案的配色等均是根据沙袋的实际需求自行创作，并未抄袭原告。虹博公司所使用的小“羊”与原告所享有的“喜羊羊”美术作品并不一致，具有本质区别。①“羊”的站位不一样，虹博公司的“羊”为侧位，而原告的“羊”为正面；②“羊”的头发不一样，虹博公司的“羊”发鬓短，额头部位有单独一掠头发，并且头发上有一圆形耳朵；③“羊”眼睛不一样，虹博公司的“羊”眼珠靠右，原告的“羊”眼珠在中心；④“羊”鼻子不一样，虹博公司的“羊”鼻子白点小，与左侧没有连接；⑤“羊”嘴巴不一样，虹博公司的“羊”嘴巴伸出舌头俏皮，而原告的“羊”在哈哈大笑，露出牙齿；⑥“羊”的手一样，虹博公司的“羊”在招手，原告的“羊”双手垂在身体两侧；⑦“羊”的脖子不一样，虹博公司的“羊”脖子上围着长围巾，垂到胸前，而原告的“羊”只是脖子上只是一小撮阴影；⑧“羊”的脚不一样，虹博公司的“羊”脚均朝左，原告的“羊”脚为外八字。为此，从“羊”的头发、鼻子、耳朵、眼睛、服饰、形态、姿势角度上看，两只“羊”不具有实质上的相似。
3、原告的“喜羊羊”著作权仅限于影视、美术作品。“喜羊羊”虽然有一定知名度，但并不属于驰名商标，尚不能达到跨类保护的标准，即便虹博公司直接将“喜羊羊”图案用在体育用品上，因影视、美术行业与体育用品行业不存在交叉，虹博公司也构不成著作权侵权，更何况虹博公司沙袋上所使用的额小“羊”图案与“喜羊羊”有明显区别。
为此，无论是从虹博公司使用“小羊”图案进行商品宣传的说辞上，还是从使用“小羊”图案的外观上，与原告所享有的“喜羊羊”美术作品著作权均不一致，具有本质区别，原告主张虹博公司侵权缺乏事实依据。
二、虹博公司依法对本案小“羊”图案独立享有著作权。
原告所享有“喜羊羊”美术作品著作权具有独创性，但是并不是思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。任何人不能将某种思想、创意或者构思作为个人所有，而禁止他人产生类似的思想、创意或者构思。关于“羊”的动漫拟人化创意、构思有十余种或百余种，借鉴构思或创意并不构成侵权，本案中虹博公司所使用小“羊”图案与原告的“喜羊羊”在造型、说辞、方向、姿态、可视性、视觉美感等表现形式存在不同之处，该小“羊”图案并非对“喜羊羊”作品的简单复制、修改。实际上虹博公司对小“羊”图案的表现形式已经发生了具有著作权意义上的独创性，依法也享有著作权。
三、原告诉求赔偿损失及合理费用10万元缺乏依据。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，如构成著作权侵权，侵权人应赔偿权利人的实际损失，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额包括权利人制止侵权行为所支付的合理费用。本案中，虹博公司是否构成侵权有待确定。即便构成侵权，原告作为“喜羊羊”著作权人也无任何实际损失。反观虹博公司销售沙袋行为，因为本店为了达到经营品种的多样性要求，该沙袋产品的销售纯粹是为了走量、获得客户，从货品上架至今方才销售1000个左右，每个售价才33元。扣除人工、物流成本，每个沙袋的利润不足2元。另，即便有利润，也不是因为使用了小“羊”图案而产生利润，而是产品本身销售的薄利空间。因为消费者购买沙袋的目的不是为了欣赏，而是为了锻炼，该商品的正常销售利润不能视为侵权所得。
为此，即便构成侵权，无论从权利人损失角度，还是从侵权人违法所得角度，本案赔偿数额也应几乎确定为零。原告主张10万元的赔偿数额缺乏依据。
综上，虹博公司认为：虹博公司在沙袋上使用小“羊”图案并未侵犯原告对“喜羊羊”美术作品的著作权，原告的诉求缺乏事实与法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告天猫公司辩称，一、天猫公司是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，天猫网未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。
二、天猫公司在原告起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。天猫公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人商标专用权进行事前审查。
三、天猫公司在事前已尽到事前提醒注意义务及对信息发布者身份的审核义务，在事后已采取制止侵权的必要措施，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施，并对上述事实进行了公证保全。
综上，即使本案网络卖家的行为构成商标权侵权，天猫公司亦未在知道上述侵权行为的情况下，为网络卖家的侵权行为提供便利条件，不构成帮助（共同）侵权，无需承担侵权责任。故，恳请法院依法驳回原告对天猫公司的诉讼请求。
原告原创动力公司、天猫公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据，被告虹博公司未提交证据，本院组织其进行了质证。原告原创动力公司、被告天猫公司提交的所有证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2008年8月29日，原创动力公司以著作权人身份（受让取得）向广东省版权保护联合会申请对作者为罗应康的作品中名称为“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”（以下简称涉案美术作品）进行登记，广东省版权联合会对上述作品予以登记，作品登记号为作登字：19-2008-F-1173号。《喜羊羊与灰太狼》作品具有较高的知名度。
2014年11月2日，原创动力公司的委托诉讼代理人葛佳欢向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，并在公证员、公证人员的监督下使用该处电脑，登陆www.tmall.com（天猫网），在其他几家店铺浏览并进行购物后，在搜索栏输入“虹博体育旗舰店”点击搜本店后进入店铺，查看工商登记信息显示店铺经营者为虹博公司，在店铺搜索栏输入“儿童拳击沙袋”，出现的结果中有一款显示销量1339，评价289的商品，商品名称“虹博家用儿童拳击沙袋散打吊式实心沙包小孩健身套装武术跆拳道”，点击进入，显示商品促销价33-114元，月销量264件，累计评价299，该商品项下共有12个颜色分类。商品展示页面所展示的沙袋上有小羊及奥特曼两种卡通形象。葛佳欢选择相应颜色分类进行购买，付款33元，形成订单编号2290256790676457。2016年11月9日，浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证过程出具（2016）浙杭钱证内字第19187号公证书。
2016年11月3日，葛佳欢在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦接收运单号为883254022123505193的圆通速递包裹一份，接收后由公证处保存。2016年11月14日，公证处工作人员监督葛佳欢对上述包裹进行拆包，公证员、公证人员对快递内的物品进行拍照。之后公证员将快递物品进行封装，封装后的物品交由葛佳欢保存。2016年11月15日，浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证过程出具（2016）浙杭钱证内字第19192号公证书。原创动力公司为此支出公证费800元。
庭审中，当庭对（2016）浙杭钱证内字第19192号公证书所附的公证实物进行查看，内有粘贴有单号为883254022123505193的圆通速递快递单的蛇皮袋一个，挂钩一个，护腕一副，沙袋一个，沙袋上有卡通的小羊形象及“虹博”标识。虹博公司确认涉案产品由其销售。
虹博公司为申请号为9555073号“虹博”商标的申请人，类别28类健身器材，专用权期限2012年7月21日至2022年7月20日。
另查明，天猫网（××）由天猫公司注册经营。在天猫网注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。虹博公司确认天猫店铺“虹博体育旗舰店”由其注册经营。原创动力公司确认诉前未就涉案侵权行为向天猫公司进行投诉，且涉案商品链接已经不存在。
本院认为，原创动力公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。本案中，虹博公司在其开设的天猫店铺“虹博体育旗舰店”展示、销售的涉案沙袋上的小羊的卡通图案虽然在站姿、发型、五官、动作、表情、配饰上与涉案美术作品有一定细微差异，但整体构造及表现手法基本一致，构成实质性相似。涉案产品上标注了虹博公司申请注册并在使用的“虹博”标识,据此，虹博公司属于法律意义上涉案商品的生产者。虹博公司未举证证明其使用涉案美术作品取得原创动力公司的合法授权，因此，虹博公司的上述行为侵犯了原创动力公司对涉案作品所享有的复制权、发行权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原创动力公司的实际损失与虹博公司的侵权所得均难以计算，原创动力公司主张法定赔偿，故本院将综合考虑涉案作品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，本院注意到以下事实：1、涉案商品销量1339件，月销量264件，累计评价299，促销价33-114元，所展示的页面上有两种卡通形象；2、涉案美术作品具有较高的知名度；3、虹博公司为涉案产品的生产者；4、原创动力公司为本案维权进行证据保全公证并委托律师出庭。综上，本院依法确定赔偿金额为30000元。
原创动力公司同时主张天猫公司构成帮助侵权，因虹博公司发布在天猫网上的涉诉信息不存在明显违法或侵权的情形，原创动力公司亦未举证证明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取措施的情形，因此，天猫公司不构成帮助侵权。原创动力公司关于天猫公司构成帮助侵权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，本院予以采信。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告义乌市虹博体育用品有限公司立即停止被诉侵犯原告广东原创动力文化传播有限公司著作权的行为；
二、被告义乌市虹博体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失（含合理费用）30000元；
三、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，由原告广东原创动力文化传播有限公司负担805元，由被告义乌市虹博体育用品有限公司负担1495元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 孟
人民陪审员 王寿梅
人民陪审员 章银凤
二〇一七年八月十五日
书 记 员 张晓英