湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00146号
上诉人（原审被告）陈锡标，男，1987年8月1日出生，汉族。
委托代理人蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。
委托代理人彭小芳，湖南融源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭桃红，女，1972年3月25日出生，汉族。
委托代理人雷坚，湖南高天律师事务所律师。
上诉人陈锡标因与被上诉人彭桃红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2013）天民初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月21日早上6时，陈锡标在长沙市天心区××街××号做酱菜生意，与隔壁做米粉生意的彭桃红因各自摊位摆放问题发生口角纠纷，随后引致双方相互掀摊位后发生推打，陈锡标将彭桃红推到在摊位铁架上致使彭桃红头部等处受伤，2013年4月2日经法医鉴定彭桃红所受损伤为轻微伤。彭桃红受伤后经120急救车送长沙市第三医院住院治疗，住院50天，共花费医疗费用21048.5元，其中，天麻素注射液1098.9元，单唾液酸四己糖神经注射液8736元等共计9834.9元彭桃红已自愿放弃索赔。陈锡标前期已支付医药费4600元。本案在审理中，经彭桃红申请，双方选定湖南省芙蓉司法鉴定中心对彭桃红的伤残等级进行鉴定。同年7月17日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具“湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第772号”司法鉴定意见书，载明彭桃红构成十级伤残但损伤已愈，无需继续治疗，误工时间为2个月，受伤后住院期间需1人护理51天。
另查明，彭桃红系湖南省湘乡市人，农村户口，但自2009年12月一直租住在长沙，且与其丈夫陈洲璞在租房所在地从事米粉销售的个体经营。彭桃红与其丈夫育有子陈××与陈××，彭桃红父母健在（均满75岁）且有五个子女。
原审法院认为：公民的身体健康权利受法律保护。本案中，彭桃红、陈锡标因摊位纠纷发生推打，在推打过程中，彭桃红遭受身体损伤，陈锡标应当承担赔偿责任，但彭桃红对纠纷的发生具有一定的过错，可以适当减轻陈锡标的赔偿责任，原审法院酌定由陈锡标负责赔付彭桃红全部损失的70%。
彭桃红要求赔偿的具体损失金额为：医疗费22600元、交通费2000元、营养费5000元、住院伙食补助费612元、护理费9000元、误工费30000元、伤残赔偿金42630元、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费40958元、鉴定费2340元。综合双方提供的证据，认定彭桃红在本案中的损失为：1、医疗费22600元，彭桃红提交的医疗费用票据为21048.5元，原审法院核实为11213.6元（21048.5元﹣9834.9元）；2、住院伙食补助费612元，彭桃红实际住院50天，彭桃红主张612元，未超出相关伙食补助标准的规定，予以认定；3、营养费5000元，虽无相关医疗机构的医嘱，考虑彭桃红因伤致残的实际情况，酌情认定1000元，超过部份不予认可；4、残疾赔偿金42630元，彭桃红构成十级伤残，彭桃红在长沙市居住工作已超过一年，按照城镇居民人均可支配收入的标准计算，数额为42638元（21319元／年×10%×20年），彭桃红主张42630元，予以认定；5、误工费30000元，彭桃红系从事米粉销售人员，但不能提供相应证据证明其工作收入，本院参照2013年湖南省统计局公布的零售业行业标准计算，结合误工时间为2个月的鉴定意见，数额为4325.66元（2162.83元／月×2个月），超过部份不予认可；6、护理费9000元，参照2013年湖南省统计局公布的服务行业标准计算，数额为5039.31元（98.81元／天×51天），超过部份不予认可；7、被扶养人生活费40958元，彭桃红育有二子且均在长沙市上学，长子陈××，该费用计算为657.40元（14609元／年×0.9年×10%÷2），次子陈××，该费用计算为1826.12元（14609元／年×2.5年×10%÷2）；另彭桃红父母系农业户口且均满75岁，该费用计算为1174元（5870元／年×5年×2人×10%÷5），以上合计为3657.52元，超过部份不予支持；8、交通费2000元，彭桃红未提供交通费发票，但考虑住院治疗的需要，酌情认定800元，超过部份不予支持；9、精神损害抚慰金8000元，考虑彭桃红因伤致残的实际情况，酌情认定4000元，超过部份不予支持；10、法医鉴定费2340元，彭桃红已提供证据佐证，予以认定。
综上，彭桃红的损失总额为75618元，陈锡标应赔偿52932.60元（75618元×70%），扣除前期已支付的医药费4600元，陈锡标还应向彭桃红支付赔偿款48332.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、由陈锡标于本判决生效后十日内赔偿彭桃红医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、法医鉴定费、精神损失赔偿金等费用共计48332.6元；二、驳回彭桃红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1895元，彭桃红负担1320元，陈锡标负担575元。
陈锡标不服原审判决，向本院提出上诉称：请求撤销原审判决，认定彭桃红不构成伤残并依法改判。事实和理由：（一）彭桃红不是工伤，仅为一般的人身损害，原审判决却适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准作出十级的伤残结论，鉴定依据明显错误。原审庭审时，鉴定人员出庭接受质询明确表示，彭桃红只断了1根肋骨，若适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，则不构成伤残。且依据长沙市中级人民法院民一庭关于疑难问题解答的指导意见，对于一般的人身损害，应按照道路交通事故的定残标准认定才更公平合理。据此，本案不应认定为伤残，则与伤残相对应的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、法医鉴定费等都不应由陈锡标承担。（二）彭桃红的误工费未实际发生，其所经营的米粉店在正常经营，实际收入并未减少，故误工费依法不应予以认定。（三）被抚养人生活费认定证据不足，且重复认定。彭桃红未举证证明其父母丧失劳动能力又无生活来源，不属于领取被抚养人生活费的范畴。同时根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡金，如已计算了残疾赔偿金再计算被抚养人生活费属于重复计算。（四）彭桃红未提供交通费和营养费票据，原审判决认定交通费和营养费依据不足。（五）彭桃红无专人护理，护理费未实际发生，原审判决支持护理费错误。
彭桃红针对陈锡标的上诉答辩称：（一）关于鉴定意见，由于鉴定机构由双方选定、鉴定结论亦按合法程序做出，故鉴定意见认定陈锡标构成十级伤残依据充分。至于司法鉴定标准问题由司法鉴定机构掌握，属于专业的司法鉴定问题，不属于法院案件审理的问题。（二）关于误工费，彭桃红的米粉店正常经营与其伤休误工是两回事，正是因为彭桃红需要休息，故其米粉店只能请人或由其丈夫经营，彭桃红自己因误工其个人收入就会减少，故陈锡标称彭桃红不存在误工费系逻辑错误。（三）被抚养人生活费不存在重复计算。由于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定的本意是对只有残疾赔偿金，无被抚养人生活费的补充，且该规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》一致。（四）原审法院有权依据本案的实际情况认定必要的交通费、营养费、护理费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院二审审理中，彭桃红向本院提供了如下两份证据：湖南省第二人民医院的疾病诊断证明书和出院记录，拟证明彭桃红的父亲因脑溢血丧失劳动能力。
陈锡标对此质证称：对以上证据的合法性、真实性和关联性均有异议，以上证据无原件，不属于新证据，对此不予质证，且无法实现彭桃红的证明目的。
本院经审查后认为，针对彭桃红提交的证据材料：由于以上证据均系复印件，其真实性难以认定，且无法实现彭桃红的证明目的，故对以上证据，本院均不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于：（一）原审法院采信湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的（2013）法临鉴字第772号司法鉴定意见书是否正确；（二）彭桃红的误工费、被扶养人生活费、交通费、营养费、护理费的认定问题。
（一）关于原审法院采信湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的（2013）法临鉴字第772号司法鉴定意见书是否正确的问题。陈锡标上诉提出湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的上述鉴定意见在认定彭桃红伤残等级时依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》存在错误，故认为湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的上述鉴定意见不应采信。对此，本院认为，基于现有法律法规并未对本案所涉人身损害案件中认定伤残等级的标准予以明确规定，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的上述鉴定意见并不违反法律规定，故原审法院采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。陈锡标提出的上述主张依据不足，本院不予采信。
（二）关于彭桃红的误工费、被扶养人生活费、护理费、交通费、营养费的认定问题。
关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，因彭桃红系从事米粉销售人员，有收入来源，但因其不能提供充足证据证明其固定收入以及平均收入状况，故原审法院参照2013年湖南省统计局公布的零售行业的标准计算其误工费并无不当，本院予以支持。
关于被扶养人生活费，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》的规定：“四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“…受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费……”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人物劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，彭桃红因陈锡标的侵权行为遭受损害，其有权获得残疾赔偿金和被扶养人生活费的赔偿，且彭桃红在本案中获得的残疾赔偿金并未计入被扶养人生活费，同时根据彭桃红在原审过程中提供的其父母所在的村委会的证明，证实其父母均已年满七十五周岁，故原审法院综合考虑其父母的年龄、子女情况认定其被扶养人生活费既不重复亦无不当，本院予以支持。
关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。…….”本案中，依据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的（2013）法临鉴字第772号司法鉴定意见书，彭桃红构成十级伤残，受伤后住院期间需1人护理51天，但因彭桃红未提供护理人员的具体收入情况，故原审法院采信鉴定意见综合考虑彭桃红的伤情，参照2013年湖南省统计局公布的服务行业标准合认定其护理费并无不当，本院予以支持。
关于交通费和营养费，本案中，彭桃红因本次事故受伤造成十级伤残，受伤后往返医院进行治疗，精神和心灵受到了一定的打击和创伤。因此，原审法院综合考虑彭桃红的伤残情况、就医情况、对方的过错程度以及居民生活水平等因素，酌定彭桃红的营养费为1000元、交通费为800元并无不妥，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈锡标的各项上诉理由均不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1320元，由陈锡标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 高 进
代理审判员 游慧艳
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 文 慧
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。