安徽省黄山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖10行再1号
抗诉机关安徽省人民检察院
申诉人（一审被告、二审被上诉人）:安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，组织机构代码48578147-3。
法定代表人：程志明，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局局长。
负责人：曾鹤鹏，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局副局长。
委托代理人：桂树友，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局副大队长。
委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：江水芬，女，1962年7月22日出生，汉族，务农，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人：汪荣清，男，1959年2月22日出生，汉族，务农，住址同上。
安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局因江水芬诉其规划行政强制一案，不服本院于2015年7月31日作出（2015）黄中法行终字第00012号行政判决，向检察机关申诉。2016年9月20日，安徽省人民检察院作出皖检民（行）监【2016】34000000136号行政抗诉书向安徽省高级人民法院提出抗诉。2016年11月21日，安徽省高级人民法院作出（2016）皖行抗6号行政裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省黄山市人民检察院依据安徽省人民检察院皖检民（行）监【2016】34000000136号指令出庭通知书的规定，指派助理检察员洪霞、书记员汪诗琳出席法庭，依法履行职责。申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局负责人曾鹤鹏及委托代理人桂树友、蒋思清、被申诉人江水芬的委托代理人汪荣清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院原二审查明，江水芬户于2009年6月向安徽省黄山市屯溪区屯光镇上草市村村民委员会书面申请，要求利用拆除自家院子中闲置的厕所、猪栏、柴房小院，改建房屋发展家庭经济。江水芬户在未获得规划审批，就在自家住房的南侧兴建了一幢四层砖混结构的房屋，总面积约318平方米。2014年4月18日，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局以屯执法字[2014]42号文件请示安徽省黄山市城乡规划局，要求认定江水芬户违法建设事实。2014年4月24日，安徽省黄山市城乡规划局以黄规监函[2014]20号函文，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，认定江水芬户在其老房子的南侧兴建了一幢四层砖混结构的房屋属违法建设。安徽省黄山市城乡规划局黄规监函[2014]20号函文没有加盖该局公章，而是加盖了黄山市城乡规划技术鉴定专用章，也没有送达江水芬户。安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局于2014年5月16日作出屯城管（规划）限拆字[2014]009号限期拆除决定书，责令江水芬户自决定书送达之日起七日内自行拆除其居住房南侧总面积约318平方米的违法建筑物。江水芬户逾期未履行，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局分别于2014年5月26日和2014年6月9日进行了公告和催告，安徽省黄山市屯溪区人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责成安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局对上述违法建筑物实施行政强制拆除。安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局于2014年6月20日依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，作出屯城管（规划）强决字[2014]006号行政强制拆除决定书并送达江水芬户。江水芬对屯城管（规划）强决字[2014]006号行政强制拆除决定提起行政复议，安徽省黄山市人民政府复议维持该行政强制拆除决定,江水芬不服提起行政诉讼。
本院原二审认为，违法建设认定系城乡规划部门的行政职权，安徽省黄山市城乡规划局作出的黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》未加盖黄山市城乡规划局的公章，而是加盖了黄山市城乡规划技术鉴定专用章，行政主体错误，且未送达江水芬户，导致其丧失了行政复议和行政诉讼的救济权利。被上诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出屯城管（规划）强决字[2014]006号《行政强制拆除决定书》的主要证据系黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》，显属主要证据不合法。上诉人江水芬认为该份证据不合法的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决：一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2014）屯行初字第00026号行政判决；二、撤销安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出的屯城管（规划）强决字[2014]006号行政强制拆除决定。案件一、二审受理费共计100元，由被上诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局负担。
检察机关抗诉认为，本院（2015）黄中法行终字第00012号行政判决认定案件“主要证据不合法”错误。理由：第一，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局具有行政强制拆除的主体资格。按照2006年6月6日省人民政府通过的《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条的规定，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局具有城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权。同时，按照《黄山市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第十七条的规定，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局在本辖区城市管理领域依法集中行使相关部门的行政处罚权，对违反规划管理的建设行为作出行政处罚，是行政处罚的适格主体。根据上述规定，安徽省黄山市城乡规划局该项行政处罚权已由安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局行使。第二，安徽省黄山市城乡规划局作出的黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》不是具体行政行为。该函的行文对象是安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局，是对该局屯执法字[2014]42号《关于认定江水芬户违法建设事实的请示》的回复。该函主要是确认违法建筑未经规划许可的事实，是安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出屯城管（规划）限拆字[2014]009号《限期拆除决定书》具体行政行为的证据材料，不是对行政相对人江水芬户作出的具体行政行为。第三，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局行政强制拆除决定具有合法性。安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局发现江水芬建房的事实后，依法组织调查，并进行了实地勘验，认定江水芬在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在规划区内建房，事实清楚，依法作出屯城管（规划）限拆字[2014]009号《限期拆除决定书》。该决定书确认了涉案建筑是违法建筑的事实，并限期拆除。江水芬户未在法定期限内，按照决定书告知的权利对该具体行政行为提起行政复议或诉讼，该决定依法具有法律效力。江水芬户逾期未履行该决定书内容，安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局在履行了公告、催告等法定程序后，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，作出并送达了屯城管（规划）强决字[2014]006号《行政强制拆除决定书》，符合法律规定。
申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局在庭审中陈述的申诉理由：1.原二审判决确认申诉人作出强拆决定主要证据系安徽省黄山市城乡规划局黄规监函（2014）20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》，且以主要依据不合法为由撤销一审判决和申诉人作出的该强拆决定，属认定事实错误，适用法律不当。本案是一起因不服强拆决定由被申诉人提起的行政诉讼案件，法院审查的对象和范围，应为申诉人作出的屯城管（规划）强决字[2014]006号《行政强制拆除决定书》是否合法。该决定是基于申诉人屯城管（规划）限拆字[2014]009号《限期拆除决定书》而作出的，安徽省黄山市城乡规划局黄规监函（2014）20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》只是限拆决定所依据的证据之一，且该限拆决定早已生效，不属本案所涉具体行政行为合法性审查范围。2.该二审判决结果，与该院以往一贯遵循的司法理念和生效判决相悖，影响了司法公正和权威。请求依法撤销黄山市中级人民法院（2015）黄中法行终字00012号判决书，改判维持申诉人作出屯城管（规划）强决字【2014】006号《行政强制拆除决定书》，所有费用由被申诉人负担。
被申诉人江水芬提交的书面答辩理由:1.2009年，被申诉人户因人口增多和改善家庭生活需要，利用早在1983年原有宅基地建造老房子中闲置的厕所、猪栏、柴房小院等附属设施，改建一幢四层楼房，并按照当时的规定于当年6月20日写了申请书交到村委会，8月11日得到村委会同意改建的答复，并由村委会上报屯光镇人民政府审核，已经履行了申请建房的程序。屯光镇人民政府领导及执法人员曾因处理被申诉人与邻居纠纷亲眼看见建房情况，没有干涉。被申诉人在原有宅基地内改建四层楼房完全合法。2.申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局送达给被申诉人的《限期拆除决定事先告知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除公告》、《行政强制拆除事先催告书》，被申诉人都采用不同方式进行了陈述、申辩，已经履行了职责，且有谈话录音为证。3.申诉人于2014年4月17日派人到被申诉人家向一个多年在外工作不清楚家中事情的女儿进行调查并制作笔录，该笔录的内容系胡乱编造的事实。4.安徽省黄山市城乡规划局作出的黄规监函（2014）20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》的复函中没有加盖该局的公章，而是非法盖了“黄山市城市规划技术鉴定专用章”，该证据不能作为合法证据。5.被申诉人家改建的四层楼，虽经黄山市中级人民法院判决不是违法建筑，可被申诉人家还一直遭受申诉人等人员的不断入侵及采取砸网络、断电源，进行无法无天的打、砸、抢等破坏，导致了我家不动产、贵重财物被抢劫，损失惨重。6.申诉人决定强行拆除被申诉人改建的四层楼房依据的事实和法律法规错误。7.抗诉书中讲的三条理由错误。抗诉机关在不知事实真相的基础上，适用的法律、法规、规章不当。抗诉机关认为申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局依照《安徽省城市规划管理领域相对集中行政处罚权办法》，强拆被申诉人家的四层楼房合法是错误的；被申诉人建房在2009年，黄山市编修的《城市建设总体规划2008-2030》是2009年才由市政府写成86号文件，请求安徽省人民政府审批，安徽省人民政府是在2010年7月12日下发同意的批复，该争议房是座落于农村历史悠久的上草市，属居住公民住宅区域，不是在规划区域内建造的；根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建设认定属安徽省黄山市城乡规划局主管部门的权限，应当由城乡规划局调查，申诉人显然混淆了执法权限，依法应予纠正。
本院再审中，组织双方当事人进行了证据交换和质证。申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局在再审中所举的证据同于原审的证据，相对方的质证意见也同于原审。被申诉人江水芬所举的证据除同于原审的证据外新提交了以下证据：1.集体土地使用证；土地登记审批表；集体土地非农业建设用地申报登记土地权属来源表；地籍调查户主身份证明；地籍调查法人代表身份证明书；地籍调查表。证明其户宅基地依法所得，受法律保护，任何人都不能非法剥夺其住宅。2.2017年3月1日、2日《水芬家四屋楼房与我家同样报批改建》复印件。证明当时建房并不是其一家，按照当时规定，建房合法的，也没有任何单位去制止或告知不准建房。3.黄城规告字【2016】3号《政府信息公开告知书》复印件。证明用地性质仍注明是居住用地，其户的建房是合法的。4.皖政地【2013】1020号《关于黄山市2013年第5批城市建设用地的批复》。证明该批复在其户建房之后，且未发布公告，相当于没有实施。5.2014年6月28日和程金祥村长通电话录音。证明上草市村长说上草市中老百姓没有违法违章建设，都是合法。6.2014年5月12日20时00分《屯溪区城市管理行政执法局执法送文件》。证明申诉人的文件送达时已经超过法定期限，是2014年4月28日，当时在一审法院已经毁灭证据。7.2015年1月6日行政“王柏松”庭长谈话录音文字说明。证明一审法院枉法判决。8.2015年2月17日电力公司抢修人员维修电表线路。证明了申诉人经常进行骚扰，对被申诉人户线路进行破坏。9.2015年至2016年照片45张纸，共计90张照片及光盘（录音、照片、录像）、U盘（监控、手机摄像）。证明申诉人滥用法律职权，非法闯入其家中打砸抢，并殴打江水芬、抢其丈夫手机、殴打其的女婿、损坏其房屋。庭审中又提交了二份证据：1.周艺峰的执法证件。证明其系屯溪区城管人员，参与暴力拆迁。2.有关《暴力逼迁获刑有标本意义》的文章。证明暴力逼迁违法。申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局对被申诉人江水芬在再审中所举的同于原审证据的质证意见除同于原审质证意见外，另补充两点：1.被申诉人提交的2009年建房申请，是为了将多年未修的猪栏、柴房间、厕所拆除改建为厂房，以扩大养殖经营，不是其自述的建四层楼房。被申诉人提供的建房申请不能佐证其建造的楼房已经通过了申请或者向当时的村委会提出了申请。2.2004年1月，黄山市人民政府就发布实施了《黄山市城市规划管理暂行办法》，根据该办法第四条的规定，案涉的违法建设座落于黄山市中心城区即重点控制区内。第五条的规定，如果在该重点规划控制区内用地或者从事各项建设都必须向当时的规划管理部门办理“一书两证”，其中包括规划许可证，由于本案的被申诉人始终没有办理包括规划许可证在内的证件，规划部门在复函当中明确未经过规划许可，故申诉人作出相应的行政处理是正确的。被申诉人江水芬所述的有关房屋不需要经过城市规划许可而经过农村宅基地的办理就可以了，是不符合事实也是不能成立的。对被申诉人新提交的证据，质证意见为：证据1.该证据不属于新证据，1998年已经获得，超过了规定时间举出的证据、材料，作为另一方当事人可以不进行质证且与本案违法建筑，强制拆除无关联性。证据2系复印件，其真实性无法确认且不能证明已经取得了规划许可及取得了建房许可，不予认可。证据3.该证据取得的时间为2016年8月30日，其内容证明了黄山市屯溪区屯光镇上草市已纳入市中心城区规划区范围，且在中心城区城市建设用地70平方米公里范围内。证据4.该证据出具的时间为2013年12月31日，不属新证据不予质证。证据5、6、7录音材料，该组录音材料没有经得录音对象的同意，不具有合法性，其中证据5、7证明的内容与本案无关联性，不予认可，证据6证明申诉人文书已经按期送达，符合法律规定。证据8与本案无关联性，不予认可。证据9对该组证据的三性提出异议，认为不能作为本案的证据采信，且该组证据证明的内容与本案事实无关联性，不予认可。庭审中被申诉人提交了二份证据：1.周艺峰的执法证件；2.有关《暴力逼迁获刑有标本意义》的文章。申诉人认为周艺峰不是本局工作人员；暴力逼迁与本案无关联性。
本院认证意见：本院对原审中的证据的认证意见与原审一致。对申诉人补充的质证意见，合理部分予以采信。对于被申诉人新提交的证据1、3、4的真实性予以认定；证据2系复印件，无其它证据佐证，不予认定。证据5、6、7系录音整理材料，其内容无其它证据佐证，不予认定；其余新提交的证据与本案无直接的关联性，不予认定。
经再审查明，江水芬户于2009年6月向黄山市屯溪区屯光镇上草市村村民委员会书面申请，要求利用拆除自家院子中多年失修的厕所、猪栏、柴房，改建厂房，发展家庭经济。2009年8月11日，黄山市屯溪区屯光镇上草市村村民委员会在该申请上加盖村委会印章并书写“情况属实”。
其余的案件事实与原二审查明的事实一致。
本院认为，根据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条“城市综合管理行政执法部门，集中行使下列行政处罚权：……（二）城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权，对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚。”的规定，申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局具有城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权。另根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”和第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”及《黄山市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第十七条的规定“中心城区内在建设过程中的工程（即领取建设工程规划许可证开工至领取建设工程竣工规划验收合格证完工期间）出现的违法建设，由市规划行政主管部门处理，其他违法建设由市规划行政主管部门移送执法局处理。”的规定，在相对集中行使行政处罚权机制中，虽然违法建设的处罚权归申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局，但对于违法建设的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍由城乡规划部门予以认定。据此，申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出屯执字【2014】42号《关于认定江水芬户违法建设事实的请示》文件向安徽省黄山市城乡规划局请示。该请示文件内容：“黄山市城乡规划局：2008-2009年间，我区屯光镇上草市居民江水芬户，在其老房子的南侧兴建了一幢四层砖混结构的房屋，总面积约318平方米。现将该户的搭建情况报送你局，请予认定其搭建是否属于违法建设。”安徽省黄山市城乡规划局在黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》回复函中表述：“屯溪区城市管理行政执法局：你局报送的关于认定江水芬户违法建设事实的请示（屯执法字【2014】42号）收悉。经核查我局规划审批资料，江水芬户于2008-2009年间在其老房子的南侧兴建一幢四层砖混结构的房屋，未经我局规划行政许可，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设。”安徽省黄山市城乡规划局虽然以函的形式出具给安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局，但该函是申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局在采取相对集中行使行政处罚权中，安徽省黄山市城乡规划局根据申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局的需要对违法建设所作的认定行为，是申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出的屯城管（规划）限拆字[2014]009号限期拆除决定进而又作出屯城管（规划）强决字（2014）006号行政强制拆除决定的事实依据。对江水芬户的权利义务产生实际影响，具有可诉性，应当送达并告知江水芬户救济途径。且该函，未加盖黄山市城乡规划局的公章，加盖的是黄山市城乡规划技术鉴定专用章，系行政主体错误。原二审认为违法建设认定系城乡规划部门的行政职权，安徽省黄山市城乡规划局作出的黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》未加盖黄山市城乡规划局的公章，而是加盖了黄山市城乡规划技术鉴定专用章，行政主体错误且未送达江水芬户，导致其丧失了行政复议和行政诉讼的救济权利并无不当。安徽省黄山市城乡规划局作出的黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》函，作为限拆和强拆的事实依据，因行政主体错误且未送达江水芬户，不具有合法性。故原二审认为申诉人安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出屯城管（规划）强决字[2014]006号《行政强制拆除决定书》的主要证据系黄规监函[2014]20号《关于对屯光镇上草市居民江水芬户违法建设的认定》，属主要证据不合法和判决撤销安徽省黄山市屯溪区城市管理行政执法局作出的屯城管（规划）强决字[2014]006号行政强制拆除决定亦无不当。综上，本院原二审判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。抗诉机关认为本院（2015）黄中法行终字第00012号行政判决认定案件“主要证据不合法”错误的抗诉理由，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）黄中法行终字第00012号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 郑璐荪
审判员 狄志国
审判员 刘衍宾
二〇一七年五月三日
书记员 吴 奇
附：相关法律条文
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。