河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫04民终2328号
上诉人（一审原告）：刘大成，男，1967年10月10日出生，汉族，住叶县。
委托诉讼代理人：王莉，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：叶县盐都街道（城关乡）曹庄村村民委员会。
法定代表人：郑林山，村主任。
被上诉人（一审被告）：郑林山，男，1967年3月2日出生，汉族，住叶县。
被上诉人（一审被告）：郑书召，男，1978年11月28日出生，汉族，住叶县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王献民，河南盐都律师事务所律师。
一审第三人：叶县盐都街道（城关乡）曹庄村民四组。
负责人：郑付军，该组组长。
上诉人刘大成因与被上诉人叶县盐都街道（城关乡）曹庄村村民委员会、郑山林、郑书召及一审第三人叶县盐都街道（城关乡）曹庄村村民四组侵权责任纠纷一案，不服叶县人民法院（2017）豫0422民初1226号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘大成及其委托诉讼代理人王莉，被上诉人叶县盐都街道曹庄村民委员会、郑林山、郑书召的委托诉讼代理人王献民到庭参加诉讼。叶县盐都街道（城关乡）曹庄村民四组经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘大成上诉请求二审法院撤销叶县人民法院（2017）豫0422民初1226号民事判决，依法改判三被上诉人停止侵害，判决被上诉人赔偿上诉人土地复耕地，树木及收益，地上附属物，评估费等各项损失221487元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：被上诉人曹庄村村民委员会所提供的用地批复不能证明上诉人承包地转为城市建设用地，即使被批准为建设用地也应由有权机关按照法定程序实施征用。对上诉人果树收益、评估费应予支持。上诉人认为郑书召，郑林山不是职务行为，是个人行为，应承担连带清偿责任，根据村民委员会组织法第2条、第24条规定，本案纠纷不属于村委会法定职责范围，而且一审判决已经认定村委的行为是属于侵权行为，因此二人组织损毁树木的行为，不是法定职责行为，不属职务行为，曹庄的城市批复不能证明承包地转为建设用地，根据村委会所提供的用地批复，上面所显示的位置不明，面积与村委所称相差巨大，与事实不符，而且在一审中上诉人提交的村委会的通知一份，该通知明确显示村委自称和用地单位协商补偿标准，更可以证明涉案土地未被征收。
叶县盐都街道（城关乡）曹庄村村民委员会答辩称，本村委清除上诉人附属物的行为不属于侵权，上诉人请求赔偿复耕费的理由不成立，上诉人请求赔偿果树收益的理由不成立。一审判决对复耕费、果树收益的鉴定意见不予采信是正确的，但判决认定上诉人果树数量以及果树价值属于认定事实错误，适用法律错误。
郑林山答辩称，第一，同村委会答辩意见，第二，本人是村委主任，清理土地是职务行为。
郑书召答辩称，第一，同村委会答辩意见，第二，本人清理土地是职务行为。
刘大成向一审法院诉称，原告系叶县盐都街道（城关乡）曹庄村四组村民。2007年秋季，四组调整土地，当时经时任组长郑喜振主持组代表郑喜全、王秋记、郑草合、贾国成等负责丈量、分配土地。四组土地位于叶廉路以北（蓝光电厂北门）、西邻郑庄村路、东临曹庄村五组，北邻郑庄村土地。当时按土地面积计算，四组人均分得土地3.5分。原告家当时家庭人口为四人，分得土地1.4亩。之后，原告又承包了该范围内土地1.3亩（与该1.4亩相邻），承包期为30年，承包款用四组在蓝光电厂土地租赁及车辆经营资格分红款抵交。原告家在该2.7亩土地从事农业生产，种植葡萄树、桃树、杏树等多种树木至今。为了方便看户，原告家在该土地内修建了瓦房两间，平时居住在内看护树木。另外，原告家在该土地机打压井、机井各一眼。2016年11月7日，被告曹庄村村民委员会突然向原告送达通知一份，称根据叶县产业聚集区规划，原告家所分得的土地已纳入城镇建设规划，土地补偿按照每亩约18万元标准进行落实，并要求原告家在内的相关村民将树木在7日内处理完毕。原告经多方询问，得知叶县产业集聚区并无该项决议及相关文件。于是，原告找到被告曹庄村村民委员会理论，但被告我行我素，于2016年11月21日，被告郑林山、郑书召组织人员强行将原告家土地内所种植树木全部用铲车毁损。综上，三被告的行为严重侵害了原告家的合法财产权，给原告家造成了巨大的经济损失，为此，特向人民法院起诉，请求判令三被告停止侵害，判令三被告赔偿原告土地复耕费、树木及树木受益（包括预期收益）等各种损失壹万元（10000元），诉讼费由三被告负担。庭审中，诉讼请求损失部分变更为221487元。
一审法院认定事实：2007年秋原告刘大成承包曹庄村第四村民组位于叶廉路以北，西邻郑庄村路，东邻曹庄村五组，北邻郑庄村土地（责任田）1.4亩，另于2000年10月1日承包该组土地1.3亩，从事农业生产，种植果树，其中有桃树86株，石榴树5株，柿树19株，杏树4株，葡萄树23株，杂树3株，花椒树2株，杨树16株，所承包土地上房屋42平方米，机井一眼，压井一眼。2015年2月17日，河南省人民政府土地管理文件豫政土（2015）86号，河南省人民政府关于叶县2014年度第三批城市建设用地的批复，同意征收城关乡曹庄村集体耕地1.5267公顷，建设用地0.0088公顷，计1.5355公顷转为城市建设用地。2016年11月7日叶县盐都街道曹庄村民委员会发出通知：根据叶县产业聚集区规划，盐都街道曹庄村四组位于叶廉路北侧的土地为建设用地，所属区域已纳入城镇建设规划，相关项目正在稳步推进，为了最大程度保护群众利益，经村委与项目方共同磋商，土地补偿按照每亩约18万元标准进行落实（人均占地约0.33亩，每人得款6万元，款项包含树木补偿），有关部门即将对宗地内栽种的树木或杂树予以全部清理。现通知，宗地区域内的一切树木请于7日内处理完毕，否则按照自行放弃处理。特此通知，叶县盐都街道曹庄村，二○一六年十一月七日。原告刘大成未按曹庄村委会指定的期限内清除土地上的附属物，2016年11月21日曹庄村委会组织人员用铲车将刘大成所承包土地上的附属物清理，原告刘大成于2017年4月10日以侵权责任纠纷起诉来院，请求处理。
另查明：原告刘大成于2017年3月14日委托河南张诚价格评估有限公司对所承包的土地复耕费、果树收益及地上附属物进行价格评估，其中果树收益取整数为人民币167742元整，土地复耕费人民币100元整，地上附属物价值为41645元整。
刘大成2000年10月1日与叶县城关乡曹庄村四组签订合同书一份，合同内容：一、在村民组调整土地时不再变更，此土地抵顶责任田面积，若应分责任田面积小于本面积时，多余面积按经济田承包，款额到时另定。二、占用土地时间为15年，自2000年10月1日起至2015年9月30日止。合同期内若国家、集体确需占用土地，可按有关规定有甲、乙双方协商终止合同，自觉拆除所有附属物。若国家不需占用，可延包继续种植。三、因占用时间长，一方可盖临时房，用于看护，合同到期，无偿自行拆除。若一方在合同期内改变土地用途，甲方在调整土地时有权无偿收回。
一审法院认为，叶县盐都街道曹庄村民委员会仅凭河南省人民政府批准其本村四组耕地及建设用地1.5355公顷转为城市建设用地的批复，在没有将刘大成土地依法征用的情况下，即将原告刘大成所承包土地上的附着物清理，其行为已构成侵权，应承担侵权的民事责任，对土地上的附着物损失41645元应予赔偿。鉴于涉案土地已被批准为城市建设用地，涉案土地不可能予以复耕，因此原告要求停止侵害，赔偿复耕费的请求应不予支持。原告提交的评估意见书，果树收益167742元，该评估书没有说明评估标的的实际情况、评估的相关资料、评估测算的依据和哪些相同类型、相同规模的果园正常经营的情况，咨询的是哪些专业人士，没有说明该效益产生的依据，没有167742元损失的论证过程，及该评估书看不到此167742元的推理、计算、证明过程，对原告请求的果树收益的损失本案不予支持。本案中被告郑林山、郑书召的行为属职务行为，原告诉请二被告承担赔偿责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告叶县盐都街道曹庄村民委员会赔偿原告刘大成土地上附着物损失41645元。于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回原告刘大成的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4722元，原告刘大成负担3834元，被告叶县盐都街道曹庄村民委员负担888元。
本院二审查明，2015年2月17日，河南省人民政府土地管理文件豫政土（2015）86号，河南省人民政府关于叶县2014年度第三批城市建设用地的批复，同意征收城关乡曹庄村集体耕地1.5267公顷，建设用地0.0088公顷，计1.5355公顷转为城市建设用地。此前的2014年10月28日，叶县国土资源局向叶县盐都街道曹庄村民委员会下发了（2014）第29号征地告知书，2016年10月23日，叶县盐都街道办事处向叶县盐都街道曹庄村民委员会下发了《关于2014年度第三批城市建设用地的征地通知》。2016年11月7日叶县盐都街道曹庄村民委员会发出通知：根据叶县产业聚集区规划，盐都街道曹庄村四组位于叶廉路北侧的土地为建设用地，所属区域已纳入城镇建设规划，相关项目正在稳步推进，为了最大程度保护群众利益，经村委与项目方共同磋商，土地补偿按照每亩约18万元标准进行落实（人均占地约0.33亩，每人得款6万元，款项包含树木补偿），有关部门即将对宗地内栽种的树木或杂树予以全部清理。现通知，宗地区域内的一切树木请于7日内处理完毕，否则按照自行放弃处理。本院二审查明的其它事实与一审判决认定的基本一致。
本院认为，上诉人刘大成承包的土地的所有权人系村集体，上诉人刘大成系用益物权人，原审认定上诉人刘大成2000年10月1日与叶县城关乡曹庄村四组签订合同书一份，占用土地时间为15年，自2000年10月1日起至2015年9月30日止。上诉人刘大成承包的该1.3亩土地已经于2015年9月30日到期。2015年2月17日，河南省人民政府土地管理文件豫政土（2015）86号，河南省人民政府关于叶县2014年度第三批城市建设用地的批复，同意征收城关乡曹庄村集体耕地1.5267公顷，建设用地0.0088公顷，计1.5355公顷转为城市建设用地。该批复下达后，被划入征收范围的土地性质及所有权人已经变化，叶县盐都街道曹庄村村民委员会依照河南省人民政府的批复、叶县盐都街道办事处的征地通知发出通知，并在通知规定的期限内组织人员用铲车将刘大成所承包土地上的附属物清理，实际上是受指令实施的行政行为，刘大成在本案中与叶县盐都街道曹庄村村民委员会并非平等的权利义务关系，不属于人民法院民事诉讼的受理范围。刘大成的上诉理由在本案民事诉讼中亦不予处理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。依照《中华民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销叶县人民法院（2017）豫0422民初1226号民事判决；
二、驳回刘大成的起诉。
一审案件受理费4722元，退还刘大成；刘大成预交的二审案件受理费3897元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文平
审判员 李 勇
审判员 崔伟杰
二〇一七年九月五日
书记员 刘 刚