湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00068号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地湖北省荆州市荆州区黄金堂西侧，组织机构代码78818864-2。
负责人：孔凡波，该公司经理。
委托代理人：陈卉，女，1969年10月2日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：李张申，农民。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ程，学生。
被上诉人（原审原告）：李丽。
被上诉人（原审原告）：刘三英，无业。
上列四被上诉人委托代理人：周明，湖北兴联律师事务所律师。
李张申、ＸＸ程、刘三英的委托代理人李丽。
被上诉人（原审被告）：向仁海，无业。
委托代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市前程汽车运输有限公司，住所地荆州区新生村4组，组织机构代码76744643-8。
法定代表人：李清华，该公司经理。
委托代理人：张启学，男，1974年1月5日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司（以下简称荆州财保）因与被上诉人李张申、ＸＸ程、李丽、刘三英、向仁海、荆州市前程汽车运输有限公司（以下简称运输公司）机动车交通事故责任纠纷和保险合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2014）鄂掇刀民二初字第00044号民事判决，上诉至本院。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人荆州财保的委托代理人陈卉，被上诉人李张申、李丽及被上诉人李张申、李丽、ＸＸ程、刘三英的委托代理人周明，被上诉人向仁海的委托代理人夏少波，被上诉人运输公司的委托代理人张启学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李张申、李丽、ＸＸ程、刘三英诉称，2013年1月22日，董少敏驾驶向仁海所有的、挂靠运输公司的鄂D×××××号货车行至207国道2014KM＋100M处时，与李张申驾驶的手扶拖拉机（载郑春娥）相撞，造成郑春娥死亡，李张申受伤，两车受损的交通事故。经交警部门认定，董少敏承担此事故的主要责任，李张申承担次要责任，郑春娥不承担此次事故的责任。故请求原审法院依法判令原审被告赔偿经济损失277861.29元，其中荆州财保在交强险和商业险范围内承担赔偿责任，并在交强险范围内优先赔偿50000元精神抚慰金。
原审查明，2013年1月22日18时许，董少敏驾驶向仁海所有的鄂D×××××号中型自卸货车沿207国道由北向南行驶至2014KM＋100M路段时，与李张申（郑春娥之夫）驾驶的无号牌手扶拖拉机（搭乘郑春娥）相撞，造成郑春娥受伤经医院抢救无效死亡、李张申受伤及两车受损的交通事故。经交警部门认定，董少敏承担此事故的主要责任，李张申承担次要责任，郑春娥无责任。郑春娥在荆门市石化医院住院7天，经抢救无效于2013年1月29日死亡，花费医疗费49221.31元。李张申与郑春娥共生育李丽、ＸＸ程2个子女，郑春娥母亲刘三英生育了3个子女。
以住院伙食补助标准20元每天计算，住院伙食补助费为140元。以居民服务和其他服务业标准计算，护理费为411.33元。以农、林、牧、渔业行业年平均工资为标准计算，其误工费为389.66元。以农村居民人均纯收入为标准计算，死亡赔偿金为157040元。以农村居民人均消费性支出为标准计算，被扶养人生活费为21714元。
肇事车鄂D×××××号中型自卸货车在荆州财保投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险限额为300000元，且约定了不计免赔。鄂D×××××号中型自卸货车挂靠在运输公司，实际车主为向仁海，董少敏系向仁海雇请的司机。本案其他受害人李张申已对其伤情另案起诉，请求判令向仁海、运输公司及荆州财保赔偿损失共计591717.28元。
原审法院认为，董少敏未按照操作规范安全、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款，是造成此事故的主要原因，其应当承担事故的主要责任。李张申违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第五十二条第二款之规定，是造成此事故的次要原因，其应当承担事故的次要责任。原审法院根据双方的过错行为对事故发生所起作用力的大小，确定由董少敏承担本案事故70%的责任，李张申承担本案事故30%的责任。
李张申等人主张的医疗费49221.31元、丧葬费16025元、护理费411.33元、住院伙食费140元、被扶养人生活费21714元、死亡赔偿金157040元，符合法律规定，原审予以支持。关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。以郑春娥从事的行业人均收入计算，其误工损失为389.66元。关于交通费，因《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定不再包含最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条第三款规定的“受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的内容，故对交通费不予支持。关于精神损害抚慰金，因肇事司机董少敏涉嫌犯罪，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》，精神损失不予赔偿，故原审法院对50000元的精神抚慰金不予支持。李张申等人的损失共计244941.29元。因董少敏系向仁海雇请，其对他人造成的侵权损害，应由雇主向仁海承担。因向仁海将其所有的鄂D×××××号中型自卸货车挂靠在运输公司，根据相关法律规定，向仁海与运输公司应承担连带赔偿责任。关于荆州财保要求免赔10%，因未有证据证明鄂D×××××号货车违反安全装载规定，故对该抗辩意见不予采纳。荆州财保应在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。因荆州财保还需对另案承担赔偿责任，根据各自所占的比例，交强险医疗费限额内应为另案预留48%的份额，伤残赔偿限额内预留76%的份额，商业第三者责任险金额内预留77%的份额。根据原审法院确定的责任比例，扣减为另案受伤人员预留的份额，荆州财保应赔付李张申等人交强险保险金31600元，商业第三者责任险保险金69000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司于该判决生效之日起10日内赔偿李张申、李丽、ＸＸ程、刘三英经济损失100600元；二、向仁海、荆州市前程汽车运输有限公司于该判决生效之日起10日内连带赔偿李张申、李丽、ＸＸ程、刘三英经济损失80338.9元；三、驳回李张申、李丽、ＸＸ程、刘三英其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由李张申、李丽、ＸＸ程、刘三英负担400元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担900元，向仁海、荆州市前程汽车运输有限公司共同负担600元。
宣判后，荆州财保不服，向本院提出上诉称，1、根据商业保险合同的约定，肇事车辆违反安全装载规定的，增加免赔率10%，在本次事故中肇事车辆超载，应当在商业险中扣除10%的免赔率。2、根据交强险和商业险的规定，保险人不应承担诉讼费。请求二审法院撤销原判，依法改判。
李张申、ＸＸ程、李丽、刘三英辩称，1、荆州财保所称的10%免赔率没有事实及法律依据，荆州财保虽然在一审提交了第三者责任保险条款，但没有举证证明存在免赔的事实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》的规定，免赔率属于免责条款，荆州财保对此未尽提示和说明义务，该条款不产生效力。2、荆州财保应承担诉讼费，对此《人民法院诉讼费收费办法》二十九条有明确规定，且诉讼费交纳办法属于行政法规，属于上位法，理应遵守。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
向仁海辩称，1、交警在认定事故责任时没有认定驾驶员存在超载行为，也没有将超载列为过错情形，因此荆州财保的上诉理由不能成立。2、荆州财保是本案的当事人，作为败诉方，理应承担诉讼费，因此荆州财保的第二点上诉理由也不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
运输公司辩称，1、荆州财保没有证据证实肇事车辆超载，应承担举证不能的后果。按照运输公司与向仁海的约定，车主明显违反交通法规造成的损失，运输公司不应承担连带赔偿责任；2、原审法院是根据当事人承担的赔偿数额来确定诉讼费的分担，运输公司对此服判；3、本案的肇事司机已被判处刑罚，受害人的近亲属未提起刑事附带民事诉讼，其死亡赔偿金不应支持。
本案二审中的事实争点为：1、肇事车辆是否存在超载的情形；2、荆州财保对免责条款是否履行了明确说明义务。
荆州财保认为，投保单上肇事车辆的最大装载量为1990千克，而驾驶员董少敏在交警部门的笔录中陈述，事发时装有21吨左右的石硝，存在超载情形。荆州财保为证明其主张，二审中向本院提交了鄂D×××××号货车的复印件一份，拟证明肇事车辆存在超载的情形及荆州财保对免责条款履行了明确说明义务。
李张申、ＸＸ程、李丽、刘三英、向仁海均认为，道路交通事故认定书上并没有认定肇事车辆存在超载的情形，董少敏的笔录是孤证，应有交警部门对肇事车辆实际装载量的检测数据相印证。肇事车辆不存在超载情形。荆州财保提交的保险单不是新证据，且是复印件，从内容上也不能证明荆州财保履行了明确说明义务。
运输公司认为，肇事车辆不存在超载情形。荆州财保提交的保险单不属于新证据，而且保险单上反映运输公司已购买不计免赔险，荆州财保不应再主张免赔率。
经本院审查，荆州财保提交的保险单虽是复印件，但保险合同的双方当事人对其真实性均无异议，故对其真实性本院予以采信。董少敏在交警部门所作陈述，属于证人证言，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无正当理由未出庭作证的证人证言。”董少敏未出庭接受当事人质询，荆州财保也未申请董少敏出庭作证，其证词不能单独作为认定案件事实的依据。肇事车辆是否超载，不能仅凭当事人的陈述，还应结合交警部门的检测数据综合判断，而交警部门出具的事故认定书中并未认定肇事车辆存在超载情形，故对荆州财保主张的肇事车辆存在超载的情形，本院不予认定。因肇事车辆不存在超载情形，故荆州财保对免责条款是否履行了明确说明义务与本案不具有关联性，本院对此不予审查。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反的证据推翻的除外。”本案中，交警制作的交通事故认定书中，并未认定肇事车辆超载，荆州财保荆主张肇事车辆存在超载，但未向本院提交足以推翻该认定书的证据，故其主张本院不予支持。
关于诉讼费保险人是否应当承担，荆州财保提交的《机动车商业第三者责任保险条款》中虽约定仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿。但该约定只能约束保险人和被保险人，而不能约束受害的第三者。本案系受害人提起的侵权纠纷与保险合同纠纷两诉之合并，在本案的保险合同法律关系中各方仍存有争议，对于诉讼费用，人民法院有权根据案件的胜败诉情况，依照《人民法院诉讼费收费办法》的规定确定诉讼费用由谁负担。因此，原审判决荆州财保承担诉讼费用并无不当，荆州财保的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于运输公司提出的运输公司不应承担连带赔偿责任及受害人的近亲属未提起刑事附带民事诉讼，其死亡赔偿金不应支持的辩解意见，因其未在法定时间内提出上诉，本院不予审查。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
审 判 员 向 芬
代理审判员 李 丹
二〇一四年六月九日
书 记 员 龙金亚