山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终123号
抗诉机关山东省宁津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史增强，男，1968年11月12日出生于山东省宁津县，汉族，小学文化，农民，群众，住宁津县。因涉嫌犯交通肇事罪于2016年12月5日被宁津县公安局刑事拘留，2016年12月19日经宁津县人民检察院批准，同日被宁津县公安局执行逮捕。于2016年12月27日被宁津县公安局取保候审。
辩护人王振盼，河北东方伟业律师事务所律师。
宁津县人民法院审理宁津县人民检察院指控原审被告人史增强犯交通肇事罪一案，于2017年5月10日作出（2017）鲁1422刑初17号刑事判决。山东省宁津县人民检察院提出抗诉，原审被告人史增强不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理本案。德州市人民检察院检察员刘睿、陈金凤出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）史增强、辩护人王振盼等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年12月04日15时30分许，被告人史增强驾驶的鲁Ｎ×××××/鲁NDC**挂号货车，沿宁津县辽河大街由东向西行至泰山路路口左转弯时，与沿泰山路由南向北行驶曲某1驾驶的电动三轮车相撞，致曲某1及电动三轮车乘车人曲世乐死亡，两车损坏，造成交通事故。该次事故经宁津县交警大队认定，被告人史增强承担事故的主要责任，曲某1承担事故的次要责任，曲世乐无责任。事故双方民事赔偿部分已另行诉讼。
认定以上事实的证据有：
（一）书证
1、受理道路交通事故案件登记表1份（证据卷第20页），证实此案系被告人史增强电话报警发案。
2、常住人口基本信息表2份（证据卷第45、51页），分别证明被告人史增强和证人史某的基本信息情况，其中被告人史增强符合交通肇事罪的犯罪主体特征。
3、本地常住人口详细查询结果2份、常住人口登记卡复印件2份、身份证复印件5份、德州市陵城区宋家镇大曲集村村委会证明3份，证明被害人曲某1、曲某2的基本信息情况和家庭关系情况。
4、公安交通管理信息综合查询系统驾驶证查询结果1份，证明被告人史增强持有A2E驾驶证，有效期至2026年8月9日，证实被告人史增强具有所驾驶该肇事车辆的驾驶资质。
5、公安交通管理综合查询系统机动车详细信息2份，机动车行驶证复印件2份，证明肇事车辆鲁Ｎ×××××/鲁NDC**挂的基本信息情况，两车于2016年均经过年检，检验有效期至2017年3月31日。
6、血液酒精浓度测试结果单1份，证明2016年12月04日17:42分被告人史增强的血液酒精测试浓度为0.0mg/100ml。
7、居民死亡殡葬证2份、户籍注销证明2份，证明被害人曲某1、曲某2因交通事故死亡及户籍于2016年12月6日被注销的事实。
8、德州市公安局交通警察支队宁津大队道路交通事故认定书1份，证明史增强驾驶机动车未按操作规范安全驾驶、不按规定让行的违法行为，相比曲某1驾驶非机动车在未确保安全的原则下通过的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用较大，过错严重，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的规定，确定史增强承担该事故的主要责任，曲某1承担该事故的次要责任，曲某2无事故责任。
9、被告人史增强到案情况说明1份，证明被告人史增强系事故发生后在现场等待，后被民警带至交警队并如实陈述的情况。
（二）证人证言
1、史某（系被告人史增强的儿子），证明事故发生地点及时间，同时证明事故发生时其坐副驾驶，其父亲史增强驾驶车辆，事故发生后，史增强从驾驶室下来并手机报警的事实。
2、曲凤兰（被害人曲某1之妻，被害人曲某2之母），证明曲某1和曲某2发生交通事故的事实。
（三）被告人的供述与辩解
史增强所做五次供述和辩解（证据卷第4-15页）,证明了事故发生过程，事故发生后史增强拨打了120并报警。同时证明被告人史增强有A2E驾驶证，所驾驶的车辆投保了交强险和100万商业第三者险的事实。
（四）鉴定意见
1、山东华正安交通事故司法鉴定所出具的【2016】交鉴D字第2119号鉴定意见书1份（证据卷第67-74页），证明①鲁Ｎ×××××/鲁NDC**挂解放牌重型仓栅式半挂车制动装置齐全，静态检验合格。②鲁Ｎ×××××/鲁NDC**挂解放牌重型仓栅式半挂车左侧中部（左侧工具箱后部和左侧第四轴轮胎）与处于向左侧倾倒状态的武世牌电驱动三轮车右侧前部（右侧车把和车厢右前部）发生接触碰撞。③鲁Ｎ×××××/鲁NDC**挂解放牌重型仓栅式半挂车事故时由东向南左转弯行驶。④武世牌电驱动三轮车事故时由南向北行驶。⑤两车的路面接触位置位于现场路口中心东南侧路面上。⑥鲁Ｎ×××××/鲁NDC**挂解放牌重型仓栅式半挂车事故时的行驶速度约为28-31km/h。
2、德州市公安局物证鉴定研究中心出具的德公物鉴乙醇字（2016）1287号物证检验鉴定报告1份，证实送检的曲某1血液中未检出乙醇成分。
3、宁津县公安局刑事科学技术室出具的（宁）公检（尸）字（2016）第074、075号法医学尸体检验报告书各1份，证明①死者曲某1头面部损伤符合钝性外力作用形成；左枕顶部挫裂创，口、鼻腔、左耳道有血性液体溢出，符合颅脑损伤死亡特征。②死者曲某2头面部、左上肢损伤符合钝性外力作用形成，左下颌骨骨折，口、鼻腔、两耳道有血性液体溢出，符合颅脑损伤死亡特征。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
道路交通事故现场勘查笔录1份、道路交通事故现场图1张、道路交通事故照片35张，证明交通肇事案现场情况：（1）肇事车辆及驾驶人在现场，两被害人已死亡；（2）事故发生后肇事车辆特征；（3）事故发生前，二被害人驾驶电驱动三轮车在直行并右拐车道行驶；（4）两车碰撞地点情况。
5、视听资料
德州市公安局交通警察支队宁津大队出具的本次交通事故监控视频光盘1张，证实交通事故发生过程情况。
原审法院认为，被告人史增强驾驶机动车发生交通事故，致两人死亡，且承担本次交通事故的主要责任，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，法院予以确认。事故发生后，被告人史增强拨打了120急救电话并报警，并在现场等待民警的到来，到案后如实供述了事故的发生过程，应认定为自首，依法可从轻处罚；其驾驶的肇事车辆投保了交强险及第三者商业责任险，民事赔偿部分已另案诉讼，能够对被害人做出充分赔偿。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：被告人史增强犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
宁津县人民检察院抗诉认为，一、对被告人史增强从轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，适用法律错误，量刑畸轻。一审法院认定“被告人史增强应认定为自首，依法可从轻处罚”。根据《山东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》及实施细则的规定，交通肇事死亡二人，负事故主要责任的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》，对于交通肇事后主动报案认定自首的，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严把握。因此，对被告人史增强应在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，并严格掌握对其从宽的幅度。一审判决对其从轻处罚而非减轻处罚，适用法律错误，对被告人史增强判处有期徒刑一年六个月，属于量刑畸轻。二、对被告人史增强适用缓刑不当。被告人史增强辩解是被害人慌乱撞了他的车，他没有撞被害人，不应该承担责任。如果站在照顾弱者的角度，也只能承担次要责任。可见，被告人没有认罪、悔罪。被告人史增强在一审判决前，民事赔偿部分尚未全部赔偿。因此，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条，对其适用缓刑不当。
出庭检察员提出意见，认为：一是本案犯罪事实清楚，证据确实充分，史增强行为构成交通肇事罪。二、诉讼程序合法。三、除“一审法院认定自首从轻处罚，并未作出减轻处罚的决定，判处一年六个月明显不当，应予纠正”的抗诉意见外，1、本案适用缓刑并无不当。现有证据显示民事部分已经部分赔偿。史增强虽然对于事故责任认定有异议，但并不属于不认罪，本罪为过失犯罪，判处缓刑并无不当。2、上诉理由不成立。本案证据显示两车相撞。在没有证据推翻原有责任认定的情况下，上诉人的上诉理由不成立。四、原审判决书适用法律错误，量刑畸轻，应改判。
上诉人史增强上诉称，一、上诉人没有交通交通肇事罪的犯罪事实。交通事故认定书明显存在事实认定错误。1、从交警部门提交的事故发生现场的交通录像可以证明，本案被害人当时驾驶电动三轮车是在机动车道上行驶。2、根据当时事故现场录像，被告人在行驶出车道时正好有一辆车行驶入车道，而被害人驾驶电动三轮车不应当在机动车道上行驶。被害人突然变换方向驶入到机动车道，被告人很难及时发现被害人。并且被告人在驶出路口时其右边车道并未来车，左转弯即将要完成，所以交警部门认定被害人只是未尽到安全保障义务，显然过轻，按照山东省道路交通事故确认规则（试行），应当认定被害人（主动型行为）具有严重的过错行为，所以交警部门出具的交通事故认定书认定事实错误。2、对于交通事故认定书适用法律错误，交通事故认定书当中只提到了被害人未确保安全某驾驶电动三轮车。根据以上上诉两点及本案事实，应当以被害人未按照规定的车道行驶及道路交通法第36条的规定，来进行认定被害人的过错行为，所以适用法律错误。3、交警部门及一审法院及鉴定部门并没有对电动三轮车是机动车还是非机动车作出认定。因此针对以上诉讼事实和理由，上诉人不构成肇事犯罪，在本起交通事故当中上诉人并无过错，不应当承担事故的主要责任，应当与被害人承担同等的事故责任。综上，一审判决认定的事实不清，采用的证据不具有效力，定罪处罚没有法律依据。
辩护人辩护见同以上上诉意见。
二审中，关于民事赔偿问题，二审检察员出示了上诉人与死者家属签订的赔偿协议书、谅解书和一审民事判决书，以主张上诉人有足够的赔偿能力。本案上诉人史增强当庭提交了收条和银行转账凭证共四张，主张现已实际赔偿死者家属45万。以上证据经庭审质证予以采纳。本院查明，上诉人史增强与死者家属审前已达成赔偿协议，被害人家属出具了谅解书。双方约定赔偿数额为68万元，现已赔偿45万元。其余事实同一审查明的事实。
本院认为，关于交通事故认定书能否作为定案依据的上诉意见，首先，根据本案材料，上诉人在当天收到事故认定书时即提出口头异议，但根据《道路交通事故处理程序规定》第五十一条之规定，当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。上诉人史增强在收到认定书三日内未向上一级公安机关提出书面复核申请。第二，该认定书在过错分析、送达告知等方面符合依据《道路交通事故处理程序规定》的要求。第三，根据《中华共和国道路交通安全法》第七十三条“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据”之规定，事故认定书只是人民法院处理交通事故的证据之一。结合全案证据，事故认定书依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，确定受害人违反确保安全、畅通通行义务的过错及责任并无不当，可以作为本案定罪量刑的证据。上诉人申请重新进行事故认定的意见不符合法律规定，本院不予准许，其上诉理由并不成立。原审法院认定上诉人史增强犯交通肇事罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于“对被告人史增强适用缓刑不当”的抗诉意见，经查，被告人对自己过错予以认可，主动报警并如实供述，事后进行赔偿并取得被害人的谅解，应认定其具有悔罪表现，综合全案，符合判处缓刑的条件，其对被害人过错和行为性质的辩解并不影响悔罪态度的认定，同时出庭检察员亦认同判处缓刑，故本院对一审适用缓刑的判决予以确认。
关于“被告人史增强构成自首，原审法院认定从轻处罚，适用法律错误，量刑畸轻”的抗诉意见，首先，根据《最高人民法院<关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条第一项之规定，上诉人史增强的犯罪行为属于“有其他特别恶劣的情节”，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。原审法院判处被告人有期徒刑一年六个月，缓期二年执行，系在法定刑之下量刑，属于适用法律不当，本院予以纠正，适用法律错误的抗诉意见成立。其次，关于本案量刑，综合自首、赔偿、谅解等情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十三条第一款之规定，参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，原审法院以上诉人史增强犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，量刑适当，应予维持，故关于量刑畸轻的抗诉机关意见不成立。综上，抗诉理由部分成立，上诉理由不成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 鲲
审判员 任运通
审判员 李 敏
二〇一七年十一月十七日
书记员 刘晨旭