北京市怀柔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0116刑初263号
公诉机关北京市怀柔区人民检察院。
被告人付云龙，男，1981年1月18日出生，出生地河北省丰宁满�自治县，初中文化，户籍地河北省承德市丰宁满族自治县，因携带管制器具被北京市公安局密云分局（原密云县公安局）处行政拘留五日；因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月16日被北京市公安局怀柔分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕；现羁押于北京市怀柔区看守所。
辩护人郭月明，河北坤平律师事务所律师。
被告人霍久伟，男，1981年11月5日出生，出生地北京市怀柔区，初中文化，户籍地北京市怀柔区，因盗窃被北京市公安局怀柔分局处行政拘留十五日；因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月16日被北京市公安局怀柔分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕；现羁押于北京市怀柔区看守所。
辩护人郭伟，北京郭伟律师事务所律师。
北京市怀柔区人民检察院以京怀检公诉刑诉[2017]261号起诉书指控被告人付云龙、霍久伟犯盗窃罪，于2017年11月28日向本�提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市怀柔区人民检察院指派检察员李继征、高蕊出庭支持公诉，被害单位的诉讼代理人杨威、被告人付云龙及其辩护人郭月明、被告人霍久伟及其辩护人郭伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人付云龙、霍久伟于2017年3月初至5月24日间，利用被告人霍久伟上夜班之机，多次从位于本市怀柔区雁栖经济开发区雁栖东二路50号的北京福斯特汽车电线有限公司拉丝车间内盗窃铜杆，共计盗得铜杆6837.5公斤。根据证据折算，被盗铜杆价值人民币311235元。
被告人付云龙、霍久伟于2017年6月16日在本市怀柔区被民警抓获，后如实供述了上述事实。
公诉机关向本院提供了相关的证据材料，提请对被告人付云龙、霍久伟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，定罪处罚。
在审理过程中，被告人付云龙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，其辩护人郭月明提出的辩护意见为：一、被告人付云龙、霍久伟的共同犯罪行为依赖于霍久伟职务上的便利条件，故被告人付云龙的行为应构成职务侵占罪；二、被告人付云龙系初犯、偶犯；三、付云龙在家属协助下积极赔偿被害单位且取得谅解；四、付云龙认罪态度好，有悔罪表现；五、付云龙到案后如实交代自己的罪行。综上，建议对被告人付云龙以职务侵占罪定罪并减轻处罚。
被告人霍久伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，其辩护人郭伟提出的辩护意见为：一、被告人霍久伟是在上班时间，利用单位暂时将生产原材料铜杆交由自己使用、保管的职务之便，实施了窃取行为，符合职务侵占罪的构成要件；二、被告人霍久伟到案后积极配合公安机关调查，如实交代犯罪事实，认罪态度诚恳，悔罪表现明显，对被害单位积极赔偿并取得谅解。综上，建议对被告人霍久伟以职务侵占罪定罪并减轻处罚。
经审理查明，被告人付云龙、霍久伟于2017年3月初至5月24日间，利用被告人霍久伟上夜班之机，多次从位于本市怀柔区雁栖经济开发区雁栖东二路50号的北京福斯特汽车电线有限公司拉丝车间内盗窃铜杆，共计盗得铜杆6837.5公斤。根据证据折算，被盗铜杆价值人民币311235元。
被告人付云龙、霍久伟于2017年6月16日在本市怀柔区被民警抓获，后如实供述了上述事实。
另查，在本院审理期间，被告人付云龙、霍久伟的亲属分别代二人退赔被害单位北京福斯特汽车电线有限公司人民币55620元，被害单位对二被告人表示谅解。收购赃物的黄某在本院对其另案处理过程中，已退赔被害单位人民币20万元并取得谅解。
上述事实，有下列经法庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、被告人付云龙的供述证明：2016年9月份左右我和霍久伟在单位一起抽烟的时候聊起铜线的事情,我就说要是有人能把这墙打个眼,就能把这铜线偷出去了,霍久伟说他干活的地方正好有个窗户,窗户外面就是马路。然后我就和霍久伟过去看了一眼,窗户后边就是院墙,院墙外面正好能停车,从这把铜线拉出去应该行。我就说行,要不哪天咱们弄点,霍久伟就同意了。2016年9月份的一天,具体哪天我记不清了，那天夜里12点霍久伟上夜班的时候我就开着我自己的面的车，将车放在霍久伟上班车间的北墙外面。我到了之后给霍久伟打电话说我到了,霍久伟就从车间里面扔出来一个用绳子捆好的笤帚把,我接到之后就开始拽绳子,绳子的另一头拴的是铜线,之前我已�把面包车上的后排座拆掉了,就是为了装铜线,我就在我的面包车里猫着腰将铜线都拽到面包车后面盘好。我在车里活动不方便,我的腰受不了，感觉拽铜线差不多两个多小时的时候,我就拿准备好的钳子把铜线剪断了,把铜线扔回墙里面,然后上车给霍久伟打电话告诉他行了,我就开车走了。在偷铜线之前我就去陈各庄找了一个收废品的,是一对夫妇,跟他们要了电话,在偷铜线之前的晚上六七点钟,我就跟他们打好招呼了。当晚偷完铜线,凌晨2点多我就开着我的面包车到了陈各庄村，之后我就给他们打电话,然后把偷来的铜线卖给他们,他们夫妇男的就过来跟我一起把偷来的铜线剪成一段一段的往下拿,然后过称,女的就管称重、算账。第一次卖了不到100公斤,每公斤31元左右,总共卖了不到3000元钱,多少公斤我也记不清了。第一次卖得的钱我分给霍久伟1200元左右,剩下的钱我跟霍久伟�我得修车和加油,就都我自己拿了。这样2016年9月我和霍久伟总共偷了5次左右,具体几次我记不清了。每次都是同样的方式,霍久伟从窗户里往出扔,我接到之后往外拽,每次偷到的铜线少的时候卖3000元左右,多的时候能卖4000多元钱,每次卖得的钱我都比霍久伟多分200元。2016年10月1日我家来人,再加上我白天上班晚上偷铜线身体也受不了，就辞职不干了,这个月我偷了五六回,每次大概偷一百五六十公斤,都是卖5000元左右,都是按照之前的约定给霍久伟分的钱,我比霍久伟多200元左右。在这期间我就和霍久伟说,咱们偷铜线老是借别人的车不合适,不如咱俩合伙买辆面包车偷铜线用，但其实这辆面包车是我自己的车。这辆车是2016年1月份我自己买的,我就是觉得老是搭我自己的车偷铜线不合适,所以就找个理由,霍久伟就同意了,说钱就从我们偷的铜线里面扣,其中的三四次偷铜线卖得的钱我就没分给霍久伟,大约扣了7000多元钱。2016年11月份我们一共偷了七八次左右,每次偷铜线大概200公斤左右,每次卖大概5000多元到6000元钱。2016年12月我们总共就偷了二三次,每次偷200公斤左右,每次卖5000多元钱到6000元钱。2017年1月份我就跟我妻子回河南老家了，一直到2017年2月份我一直在河南老家待着,这些日子我没偷铜线。2017年2月底我从老家回到怀柔之后就给霍久伟打电话,从这以后霍久伟每次上夜班的时候我就去和霍久伟一起偷铜线了。这样在2017年3月份偷了7次左右,每次大概偷200多公斤,每次能卖到7000元左右,一直到2017年5月底,几乎每月都偷七八次,每次是200多公斤,每次能卖到7000元左右。我记得最后一次是2017年5月，不是26日就是27日,这次我们偷了有300多公斤铜线，卖了1万多元钱。
我和霍久伟从2016年9月直到2017年5月总共偷了大概40多次,每次偷完的钱我都分得�霍久伟多200元左右,偶尔有几次对半分的。我们总共偷了大约七八吨，卖了21万多，霍久伟分得了10多万元钱,我也分得了10多万元钱,比霍久伟多一点。
这些铜线都是在北京福斯特汽车电线有限公司偷的。总共偷了大概七八吨铜线。卖铜线之前一直都是现金结账,后来收废品的这个男的就跟我说天天取钱太麻烦了,转账给你吧,这样最后的五六次都是他给我转账的,转到我的农业银行卡里了。银灰色哈飞牌面包车，用来运送我们偷的铜线。
2、辨认笔录证明：被告人付云龙辨认出黄某就是收购其盗窃所得铜线的男子，张某就是收购其盗窃所得铜线男子的妻子，以及其辨认出盗窃铜线的地点和销售铜线的地点的情况。
3、被告人霍久伟的供述证明：2016年9月底,当时我在北京福斯特汽车电线有限公司当操作工,付云龙是束线工,我们在同一个车间。聊天的时候,付云龙跟我说以前有个同事就从车间里往外偷铜线,放在电动车内,下班走时,过金属探测门后再去那边有个小门,把车骑出来,把线卖了买烟抽。后来跟看门的说让注意点,这样看门的就把小门锁了,就偷不成了,后来那个人辞职了。付云龙还说他们那的线细,我这边的粗,问我能不能弄点线换点零花钱。我说行,那就试试吧,并带付云龙到我工作的地方看了看,并跟他说,我后边就是窗户,窗户后边就是院墙,从这把铜线拉出去应该行。付云龙就说要不哪天咱们试试，我说行。这样在2016年9月20日左右,因为我3天上一个夜班,而且在9月份的时候我就偷了3次,所以第一次的时间应该是在9月20日左右,那天正好付云龙上白班,我上夜班,我上班的时候赶上付云龙下班,我们就约好了,晚上偷点铜线试试,他说晚上他到墙外给我打电话。这样大约夜里12点左右,付云龙就告诉我他在墙外了,我就把笤帚把卸了,用我们公司成品铜线的绳子一头系笤帚把上,另一头系在2.0毫米的铜线上,然后我站在暖气片上,从窗户把笤帚把扔出去,付云龙在外边接到后,就往外拽,铜线就被拽出去了,我在里边帮付云龙看着机子并给看着人。付云龙在外面拽了有一两个小时的样子,他就给我打电话,让我把铜线拽回去，我就把铜线给拽回来了,付云龙已经在外边把铜线掐断了。第二天付云龙给了我1200多块钱。就这样2016年9月份我和付云龙一共偷了3次,每次偷了七八十公斤铜线,我一共分得3000多元。2016年10月份,我和付云龙用同样的方式一共偷了三四次,每次大约偷了八九十公斤铜线,总共分了7500元左右。当时付云龙说偷线老借别人的车不方便,他看好了一辆面包车,大约13000元左右,说一起凑钱买这辆车。这样,10月份我总共分了7500元左右,我没拿,都拿去买这辆面包车了。就这样我和付云龙以同样的方式�2016年11月偷了七八次,每次有100多公斤,我总共分得了2万元左右,具体多少钱记不清了。2016年12月偷了八九次,每次200多公斤,我总共分得了三四万元。2017年1月我和付云龙就在前半个月偷了三四次,每次200多公斤,我总共分得了1万多元钱。2017年2月份因为付云龙过年回老家了,就没有偷。2017年三四月份我和付云龙又开始偷铜线,但是因为我们公司发现铜线少了,盘点的比较严,我们就不敢偷太多次了,具体偷了多少次我记不清了。在2017年3月、4月两个月里我和付云龙偷铜线我总共分得3万左右。偷铜线就是为了弄点钱花。
我是从2016年9月20日左右开始从公司偷铜线的，偷铜线这件事就我和付云龙参与了，在北京福斯特汽车电线有限公司操作车间偷的铜线。一开始付云龙借了一辆车,后来我们合伙买了一辆车运送我们偷的铜线,车上还有一把剪铜线用的钳子。车和钳子都在付�龙那呢,具体在哪我不清楚。这辆车是白色面包车,车牌号是吉开头的。铜线都是付云龙卖的,卖给陈各庄一个收废品的,他们是夫妇,广东人，具体在哪我不清楚。我总共偷了10多吨铜线，分得九万零两三千，都花了。
从2017年3月份开始具体哪天我记不清了，付云龙跟我说陈各庄收废品的老板觉得每次都是现金结账不方便就跟付云龙要了卡号，以后每次都是通过银行转账付款。这些铜线都是按照30、31、32块钱人民币每公斤不等卖的。
我是在2012年4月份到北京福斯特汽车电线有限公司上班的，当时签了正式的劳动合同，我没有职务，就是普通的操作工，具体负责把铜线由粗拉细，不负责其他的工作。2017年3月至5月间，我印象中跟付云龙盗窃了十五六次，大概有三四吨左右，我分的钱加上付云龙的钱一共有十一二万元左右。我印象中最后一次盗窃就是在�们单位报警的头一天，我们单位报警之后我们就没再偷过。
4、证人董某的证言证明：我单位拉丝生产车间位于怀柔区雁栖经济开发区雁栖东二路50号,生产电线用铜丝。我单位拉丝车间位于院内最东侧，车间是南北方向，大门朝西，拉丝机位于厂房东北角，南北方向放着，由这台机器把铜线由粗线拉成细线。2017年4月1日我单位对铜线盘点,盘的是3月的量,应该进出量基本相当,但当时盘点少了2418公斤，称没问题。到了5月份了,对4月份进行盘点,少了5120公斤铜，从5月2号到22号又少了大约1175公斤铜,从22号到24号又少了400公斤铜，我就到拉丝车间检查，我先走到拉丝车间北墙与外墙之间，发现两墙之间地上有两根长约三四米的铜杆，我返回车间看到拉丝车间北侧窗台上有硬物留下的痕迹，拉痕有数十条。我又来到我单位拉丝车间北侧外墙北侧，发现墙头上插的防盗�璃片都被弄没了，墙上也有数十条硬物留下的拉痕，北墙外侧还有车轴印，我一看就觉得铜线是被人从里面顺到外面偷走的，我就给派出所打电话报警了。
3月、4月、5月一共损失了9113公斤铜。我说的9113公斤是扣除正常损耗的数字,正常情况下产品有千分之五的损耗。
5、证人黄某的证言证明：我跟卖我铜线的人是在2017年春节前有一次修车时认识的，他知道我是收废品的，卖我废品这个人就问我是拉厂子(就是到工厂企业里去收废品)还是散收(就是坐摊收废品),当时我告诉他我是散收,而且把我家收废品的地址告诉他了。开始一直不知道他叫什么,后来我们一起被抓的时候我才知道他姓付。第一次收他铜线是2017年春节过后,大约是2017年3月份左右,具体时间记不清了。他每次拉来的铜线少的时候100多公斤,多的时候有五六百公斤。铜价每天有浮动,便宜的时候按31元每公斤收,贵的时候32元每公斤。总共收了姓付的多少公斤铜线我记不清了，一共收了多少次我不清楚。我收过来之后再卖出去,从中赚差价。卖出去每公斤三十五六元钱，都卖给路边收废品的了。
第一次是现金付的,后来我怕他抢我钱就改成给他汇款了。第一次付给他现金的时候是从家里拿的,以后是收完铜线以后卖掉,然后我再拿着钱去给姓付的汇款。汇给姓付的钱时的银行账号不记得了,我就知道他的银行账号是中国农业银行的,卡号我记不清了,他把账号给我写一个小纸条上了。我经常在雁栖开发区银行汇钱,有时候接孩子就在附近找一个农业银行汇钱。
2017年3月至5月间，我收付云龙的铜线都是以31、32元每公斤的价格收的，没有超过32元每公斤的时候。我一共给付云龙转账了20多万，第一次付云龙来卖的时候我给他的现金，大概是3000多块钱�
6、辨认笔录证明：黄某辨认出付云龙就是向其销售铜线的男子。
7、证人张某的证言证明：张某与黄某系夫妻，二人居住在陈各庄村的一个收购废品的大院内。2017年4月底的一天早上5时许，张某在起床上厕所时在自家客厅门口看见几卷铜线和一名男子，其知道铜线是黄某早上收的，其不认识那名男子，没有参与过收购铜线的情况。
8、辨认笔录证明：张某辨认出付云龙就是向黄某销售铜线的男子。
9、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图及现场照片证明本案案发现场情况。
10、北京市怀柔区价格认证中心出具的京怀价(认定)字[2017]第194号关于铜杆的价格认定结论书证明：根据北京市怀柔区价格认证中心关于铜杆的价格鉴定可得知，2017年3月，铜杆的单价为46元每公斤；2017年4月，铜杆的单价为45.5元�公斤；2017年5月，铜杆的单价为44.8元每公斤。
11、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明：2017年6月16日7时许，怀柔公安分局刑侦支队民警对被告人付云龙停放于怀北庄村停车场的涉案灰色松花江牌面包车一辆及车钥匙予以扣押，另扣押银色华为牌手机一部（型号MLAAL10）。
12、统计表、废品表、铜杆出库单、并丝入库单以及2.0铜杆损失表证明：北京市福斯特汽车电线有限公司3月份损失铜杆2418kg，4月损失5120kg，5月损失1575kg，共计损失9113kg。
13、出勤表证明被告人霍久伟的夜班情况。
14、劳动合同书证明：被告人付云龙劳动合同签订于2015年3月15日，所属部门为生产部，岗位名称为束线、绞线工，付云龙于2016年10月13日辞职；被告人霍久伟劳动合同签订于2014年4月20日，所属部门为生产部，岗位名称为拉丝工的情况。
15、中国农业银行提供的银行卡交易明细清单、ATM机监控录像证明：2017年3月至5月间，黄某多次通过付云龙妻子朱振晓名下的银行卡向付云龙汇款，汇款金额共计人民币218800元，以及付云龙取款情况。
16、中国农业银行股份有限公司北京雁栖开发区支行提供的银行卡换卡情况及工作说明证明：朱振晓名下的银行卡于2017年6月5日办理换卡业务，旧卡相关信息及交易明细已转入新卡。
17、收据、谅解书证明：被害单位北京福斯特汽车电线有限公司于2017年12月25日收到被告人付云龙爱人朱振晓给付的赔偿款人民币55620元，收到被告人霍久伟爱人吴翠翠给付的赔偿款人民币55620元，收到黄某爱人张某给付的赔偿款人民币20万元，被害单位对三人表示谅解的情况。
18、受案登记表证明本案案发情况。
19、到案经过证明：被告人付云龙、霍久伟被�获归案，到案过程中没有拒绝、逃跑、反抗等行为。
20、常住人口基本信息及公安行政处罚决定书证明：被告人付云龙、霍久伟的自然身份及前科劣迹情况。
庭审中，出庭检察员、被告人及辩护人围绕本案事实、定性及量刑等主要形成以下争议焦点，本院综合评判如下：
一、被告人付云龙、霍久伟是否构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。因此，本案中区分被告人付云龙、霍久伟的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪的关键，在于行为人是否利用了职务上的便利，而利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。经查，被告人霍久伟在被害单位北京福斯特汽车电线有限公司所任职务为拉丝工，具体工作流程是根据每日派发的计划书，将物流运送至工作现场的铜杆经过拉丝机拉细至指定规格，并在交接班时将工作成果报告给负责人。在此过程中，公司虽未设有专门的库房存放铜杆，而将原材料和成品全部放置在操作车间，但有专门人员负责铜杆的运输、保管及监控，并对铜杆进行盘点。被告人霍久伟对于其加工的铜杆并无保管职责，因此其窃取铜杆的行为不属于利用职务上的便利。被告人霍久伟主观上以非法占有为目的，客观上利用了自己熟悉工作环境的优势和夜班巡视人员的监控漏洞，使用秘密手段窃取铜杆，且数额巨大，其行为更符合盗窃罪的犯罪构成。被告人付云龙因与霍久伟共同实施犯罪，亦应构成盗窃罪。故被告人付云龙、霍久伟的辩护人提出的二被告人行为构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。
二、被告人付云龙、霍久伟是否具有减轻处罚的情节。经查，被告人付云龙、霍久伟被抓获归案后如实供述了犯罪事实，在本院审理期间，二人在亲属的帮助下积极退赔被害单位并取得谅解，根据我国刑法及相关司法解释规定，对于被告人如实供述自己罪行，积极退赔的，可从轻处罚，故二被告人仅有从轻处罚情节而无减轻处罚情节。因此，关于被告人付云龙、霍久伟的辩护人请求对二被告人减轻处罚的辩护意见，本院不予支持；所提其他辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人付云龙、霍久伟无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且数额巨大，其行为均已触犯我国刑律，构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控被告人付云龙、霍久伟犯有盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人付�龙、霍久伟均在到案后如实供述所犯罪行，自愿认罪，退赔被害单位部分经济损失并取得谅解，故决定对二被告人均依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人付云龙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月16日起至2022年6月15日止）；罚金人民币一万元（限本判决生效后三日内缴纳）。
二、被告人霍久伟犯盗窃罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月16日起至2022年6月15日止）；罚金人民币一万元（限本判决生效后三日内缴纳）。
三、追缴被告人付云龙、霍久伟违法所得人民币十万零七千五百六十元，予以没收。
四、随案移送的面包车一辆、车钥匙一把、手机一部，退回北京市怀柔区人民检察院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱春涛
人民陪审员 苏天福
人民陪审员 许怀友
二〇一八年二月十一日
书 记 员 王 芳