广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终23102号
上诉人（原审被告）：蔺玲，女，汉族，1978年1月22日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：李杰，广东熙业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘双喜，男，汉族，1983年5月5日出生，身份证住址湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：段翱翔，广东牧之律师事务所律师。
原审被告：吴为坤，男，汉族，1973年8月14日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。
上诉人蔺玲因与被上诉人刘双喜、原审被告吴为坤民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人蔺玲上诉请求：1、撤销原审判决；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审依据被上诉人提供的存有疑点的借据、收条、平安银行流水单认定原审被告吴为坤与被上诉人之间存在借贷关系，并在未查清借款往来金额的情况下对吴为坤所欠借款金额进行了认定，事实认定明显错误。第一、被上诉人提供的借据、收条、借条以及平安银行流水单存疑，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人的证据和主张互相矛盾表现在：首先，收条记载的转账的11万元并未实际交付给原审被告吴为坤。收条记载的款项有两笔，一笔是网银转账的11万元，一笔是现金5万元。被上诉人主张已通过向原审被告吴为坤指定的案外人朱某的银行账户支付。事实上，收条上已经明确记载网银转账的11万元的收款账户为吴为坤本人在建设银行的62×××57账户，而并非“朱某”的任何账户，被上诉人并未提供证据证明吴为坤已经委托“朱某”收款或指定朱某的账号为收款账号；其次，案外人朱某账户收取的款项为人民币99000元，与收条中约定的11万元不相符合；最后，平安银行流水单中记载的99000元的交易日期是2014年10月11日，而收条记载“今收到……”款项的日期是2014年10月10日，即先有收条“收款”再有转账“事实”，与常理不符，也与被上诉人的陈述相矛盾。故被上诉人主张朱某收取的99000元即对应收条中的11万元明显是站不住脚的，被上诉人并未实际交付给原审被告吴为坤。第二、收条中的现金5万元，如前所述，由于收条存疑，上诉人有理由怀疑该笔款项的真实性，收条不应当被采信，故该5万元的借贷关系亦不成立。事实上，吴为坤也并未收到该笔款项5万元。第三、借条中并未载明2万元的交付方式，不能从借条看出被上诉人已经实际交付了借款2万元给原审被告吴为坤，则被上诉人应当提供其他证据证明借条中的2万元已经实际交付给原审被告吴为坤，但被上诉人并未提供其他证据佐证，应当承担举证不能的不利后果，即应当认定该2万元的借贷关系亦不能成立。第四、鉴于收条、借据和借条的真实性存在重大疑问，而被上诉人与原审被告吴为坤之间在2014年10月10日至2015年4月22日还款计划书产生之前，不存在借贷或资金往来，那么基于收条、借据、借条而产生的2015年4月22日的还款计划书失去合理合法的基础，亦不应当被采信。第五、本案中，虽然上诉人在起诉时的利息标准不违反法律规定，但从借据中记载的利率来看，每日按照千分之八计算违约金（实为利息），远远超过了法律规定的民间借贷利率标准，明显属于高利贷。涉案债务是否是高利贷直接关系到原审被告吴为坤归还款项多少、所欠金额多少的认定。二、本案所涉债务不属于夫妻共同债务，未用于共同生活的债务不能认定为夫妻共同债务。具体判断标准应考虑：夫妻是否有共同举债的合意，债务使用是否为了夫妻的共同利益，夫妻或者家庭是否共同享受了因债务所带来的利益。即便被上诉人与原审被告吴为坤之间的借贷关系成立，也只是原审被告吴为坤的个人债务而非夫妻共同债务，理由如下：首先，上诉人并未在借据中签名确认，其不存在与吴为坤共同向被上诉人举债的合意。被上诉人提供的其与吴为坤的短信／微信记录亦可知，原审被告吴为坤明确告知被上诉人“希望不要烦我前妻，此事你清楚与她无关”，该证据说明：上诉人对于涉案债务并不知情；被上诉人明确知道涉案债务上诉人是不知情的；被上诉人明确知道其与原审被告吴为坤之间的借贷债务是原审被告吴为坤的个人债务而非夫妻共同债务。其次，从被上诉人提供的证据来看，被上诉人与原审被告吴为坤未在借据中约定借款的用途，作为债权人的被上诉人对于债务人即原审被告吴为坤借款的用途负有谨慎注意义务，在涉案借款用途存在争议的情况下，证明涉案借款用途的举证责任属于债权人即被上诉人的基本举证责任和义务，只有在被上诉人提供证据初步证明涉案借款用途的情况下，债务人的配偶一方即上诉人提出质疑时，借款用途的举证责任才落到上诉人。而被上诉人并未提供证据初步证明涉案借款的用途，原审法院也未对此进行查明和阐述，便将举证责任归于上诉人一方，明显不当。最后，上诉人在一审中已经提供了小额贷款公司的借据及吴为坤向上诉人出具的保证书等证据，这些证据显示，原审被告吴为坤在2013年1月至2014年7月期间向多家小额贷款公司及个人借款，借款金额超过60万元，且原审被告吴为坤向上诉人承诺不再打牌、买六合彩赌博等。这些证据说明，原审被告吴为坤之所以在外大量举债，并不是将这些款项用于夫妻或者家庭共同生活，而是将举债所得款项用于赌博等违法行为。而且，上诉人在本案一审时曾向原审法院提出，原审被告吴为坤在(2015)深南法民一初字第634号案件审理过程中已经承认其有赌博的恶习。涉案债务发生在2014年10月，与前述债务发生在同时期，上诉人提供的证据间接证明原审被告吴为坤因涉案债务所取得的款项不但未用于夫妻共同生活，且极有可能用于赌博等违法用途，上诉人及其家庭亦未从涉案债务受益。因此，即便涉案债务成立，也不属于上诉人与原审被告吴为坤的夫妻共同债务，原审单凭涉案债务发生在夫妻关系存续期间即认定属于夫妻共同债务，适用法律错误，明显不当。
被上诉人刘双喜辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告吴为坤述称，同意上诉人蔺玲的上诉请求以及事实和理由。
被上诉人刘双喜向一审法院起诉请求：1、两被告连带偿还原告欠款本金人民币115,000元及利息，其中利息按2.4％／月的标准，自2015年6月27日计算至两被告还清全部欠款之日止，暂计至2015年8月27日为人民币5,520元；2、两被告向原告支付违约金人民币20,000元；3、两被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月10日被告吴为坤向原告出具借据一份，载明：“兹有我吴为坤（身份证号码）向刘双喜借到人民币壹拾陆万元整（￥160,000.00元），借款期限自2014年10月10日至2015年1月20日止。如延期归还按借款总金额每天千分之八计算违约金”，并于当天向原告出具收条一份，表明收到原告转账支付的借款人民币110,000元和现金支付的借款人民币50,000元，共计人民币160,000元；被告吴为坤于借款当天向原告出具了还款计划书一份，承诺在2015年1月底之前分六期偿还原告借款人民币160,000元，愿意将自有的车辆交原告处理、追加违约金贰万。2014年10月11日，被告吴为坤向原告出具借条一份，载明：“今借刘双喜人民币贰万元整，特此立据，计划在2015、2月16日”。原告主张其于2014年10月10日支付被告吴为坤现金人民币50,000元，于2014年10月11日支付被告吴为坤现金人民币20,000元，于2014年10月11日通过银行转账方式支付人民币99,000元至被告吴为坤指定的案外人朱某的银行账户，共计支付被告吴为坤借款人民币169,000元。2015年4月22日，被告吴为坤向原告再次出具还款计划书，载明：“现在还欠刘总壹拾壹万伍仟元整（￥115,000.00元）……”，被告吴为坤在该还款计划书中同意从2015年6月27日起计算利息，并承诺在2015年10月30日前全部还清。被告吴为坤与被告蔺玲于2002年6月18日登记结婚，于2015年3月26日协议离婚并办理了离婚登记；本案所涉借款发生在二被告婚姻关系存续期间。以上事实有借据、收条、还款计划书两份、借条、平安银行流水单、离婚证、离婚协议书以及庭审笔录证实，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，原告提交的借据、收条、还款计划书两份、借条、平安银行流水单等证据证明原告与被告吴为坤存在民间借贷关系，依法应受法律保护。根据被告吴为坤2015年4月22日出具的还款计划书，可以认定原告与被告吴为坤经结算，确认截至2015年4月22日被告吴为坤尚欠原告借款本金人民币115,000元；原告于庭审中自认支付借款时少支付了本金人民币11,000元，并表示同意在诉请的本金中扣除人民币11,000元。原告主张2015年4月22日之后被告吴为坤未偿还借款本息，因被告吴为坤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃举证质证及抗辩的权利，故法院采信原告的主张，确认被告吴为坤应依法偿还借款本金人民币104,000元及相应利息。关于利息和违约金，原告主张按照月息2.4%的标准自2015年6月27日起计至实际还清之日，并要求被告支付违约金人民币20,000元。法院认为，被告吴为坤2015年4月22日出具的还款计划书是原告与被告结算后新达成的关于借款合意，是对前期借据和借条的替代，在该计划书中仅约定了从2015年6月27日起计算利息，但并未约定利率标准，应视为约定不明，故法院酌情认定利率为中国人民银行同期同类贷款利率；该还款计划书未再约定违约金，故法院对原告关于违约金的诉讼请求不予支持。被告蔺玲对本案所涉借款的真实性表示质疑，并主张该借款并非夫妻共同债务，称其对被告吴为坤上述借款事实和借款用途不知情，该借款亦没有用于家庭生活，但被告蔺玲未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；因本案所涉借款发生在二被告婚姻关系存续期间，被告蔺玲应对夫妻关系存续期间发生的债务共同承担清偿责任，故被告蔺玲应与被告吴为坤同承担偿还本案所涉借款的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、被告吴为坤、蔺玲于判决生效之日起五日内一次性偿还原告刘双喜借款人民币104,000元；二、被告吴为坤、蔺玲于判决生效之日起五日内一次性支付原告刘双喜利息（以人民币104,000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率，从2015年6月27日起计至判决指定的支付之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告吴为坤、蔺玲未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，自判决给付之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币3,110元、保全费人民币1,020元，共计人民币4,130元，由被告吴为坤、蔺玲负担人民币3,057元，由原告负担人民币1,073元。
在本院二审审理中，原审被告吴为坤向本院提交了一份银行流水，拟证明其已经向被上诉人刘双喜偿还6.5万元。被上诉人刘双喜对该证据的真实性予以认可，主张原审被告吴为坤向被上诉人刘双喜借款18万元，除去吴为坤所主张的还款6.5万元，恰为还款计划书所确认的11.5万元。上诉人蔺玲对该证据予以认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
经二审审理查明，上诉人蔺玲在一审中提交了原审被告吴为坤出具的《借据》，内容为“兹有我吴为坤（身份证号码）向刘双喜借到人民币叁拾万元整（￥300,000.00元），借款期限自2014年7月30日至2014年9月29日止。如延期归还按借款总金额每天千分之八计算违约金。”该《借据》空白处手写内容：“款已付清此借款借据已无效！收款人：刘双喜实际按3%收利息16500元”。上诉人蔺玲据此主张原审被告吴为坤在本案借款之前亦曾向被上诉人刘双喜借款。上诉人蔺玲在一审中还提交了原审被告吴为坤于2014年5月21日书写的《保证书》，内容为“我保证还清所款项后，再也不打牌，不玩六合彩不借小额贷款，如果再玩一背子都见不了儿子。”还提交了其与原审被告吴为坤5月23日的短信记录，内容为：“吴为坤：你拿钱赌博的时候，我在彻夜照顾孩子。一屁股烂帐，却让我和你共同承担。一天几十个催帐电话。让我为你承受。想想看13年夫妻。你为我做过什么。给过我什么美好回忆。”“放心，从现在开始，我会重新做人，让你每天过得开心，过得快乐，好吗？我会加倍努力，一定会做到！”原审被告吴为坤在二审中陈述涉案借款的用途为偿还赌债。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议的焦点在于涉案借款是否已实际支付以及上诉人蔺玲是否应承担还款责任。
关于借款是否已实际支付的问题，上诉人蔺玲主张原审被告吴为坤出具的《借据》和《借条》所载的18万元借款均未实际支付。原审被告吴为坤仅认可被上诉人刘双喜代其向案外人朱某还款99000元为被上诉人刘双喜实际支付的借款。对此本院认为，首先，原审被告吴为坤向被上诉人刘双喜出具的《收条》明确载明其收到被上诉人刘双喜支付的现金5万元，现其主张未实际收到缺乏事实依据。其次，原审被告吴为坤主张实际借款为99000元，但其出具了总额为180000元的《借据》和《借条》，借款期限仅为3、4个月，则借款利率高达每月20%-27%，原审被告吴为坤接受如此高息之借款，有违常理。第三，上诉人蔺玲主张原审被告吴为坤在本案借款前亦曾向被上诉人刘双喜借款，提交了原审被告吴为坤出具的相关《借据》，并确认该次借款30万元，该金额与该《借据》载明的借款金额一致，未存在将利息直接计入本金的情形，且该《借据》空白处手写注明：“实际按3%收利息16500元”,可见原审被告吴为坤与被上诉人刘双喜在其他借贷关系中约定的利率为月息3%，现原审被告吴为坤主张本案利率高达每月20%-27%，难以让人信服。故上诉人蔺玲与原审被告吴为坤关于涉案借款未实际支付的主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审依据原审被告吴为坤借款后出具的还款计划书以及被上诉人刘双喜的自认陈述确认涉案借款尚余本金104000元并无明显不妥，本院予以确认。
关于还款责任问题，上诉人蔺玲主张原审被告吴为坤将涉案借款用于赌博，不应由其承担还款责任。根据上诉人蔺玲提交的原审被告吴为坤于2014年5月21日书写的《保证书》以及双方于5月23日的短信记录，可以确认原审被告吴为坤有赌博恶习且为此四处举债，原审被告吴为坤本人亦确认涉案借款系用于偿还赌债，故上诉人蔺玲关于原审被告吴为坤将涉案借款用于赌博，未用于共同生活的主张具有高度盖然性，本院予以采信。上诉人蔺玲主张其无须承担还款责任亦具有法律依据，本院予以支持。原审对该事实认定不清，本院予以纠正。
综上，上诉人蔺玲的上诉主张部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第1790号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第1790号民事判决第一项为：原审被告吴为坤于本判决生效之日起五日内一次性偿还被上诉人刘双喜借款104,000元；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第1790号民事判决第二项为：原审被告吴为坤于本判决生效之日起五日内一次性支付被上诉人刘双喜利息（以104,000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率，从2015年6月27日起计至款项付清之日止）；
四、驳回被上诉人刘双喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3110元，保全费1020元，合计4130元，由原审被告吴为坤负担3057元，被上诉人刘双喜负担1073元；二审案件受理费2380元，由被上诉人刘双喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
审 判 员 李东慧
代理审判员 郑寒江
二〇一七年三月二十日
书 记 员 黎国玲