甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终617号
上诉人（一审原告）：李某，甘肃省迭部县人，住陇南市。
委托诉讼代理人：陈某，女，汉族，生于1970年8月10日，甘肃省迭部县人，住陇南市，系原告李某之母。
委托诉讼代理人：孙某，甘肃泾江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张某，四川省广元市昭化区,现住成都市。
上诉人李某因与被上诉人张某合伙协议纠纷一案，不服武都区人民法院（2017）甘1202民初922号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人李某委托代理人陈某、孙某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某向本院提起上诉请求：一、撤销武都区人民法院(2017)甘1202民初922号的民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担；事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。一审判决认定：”原告李某提出退伙。实际上案涉网吧在原告起诉前己由被告将经营网吧所租房屋交还房主，部分财产也让被告处理，网吧已不复存在，实为散伙，因此，原告提出退伙的诉讼请求不能成立，本院不予支持。”一审判决认定上诉人与被上诉人系合伙关系，那么，合伙财产应由双方统一管理和使用，被上诉人未征得上诉人同意的情况下处理合伙财产，侵犯了上诉人的合法权益。一审判决将被上诉人的违法行为认定为合法行为，不支持上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。其次，合伙财产电脑、空调、显示器、桌椅板凳等全部财产已被上诉人处理，一审判决认定部分财产也让被上诉人处理没有依据。最后，上诉人向一审法院提供了由陇南市工商行政管理武都分局出具的陇南疾风网络会所的内资企业基本信息，该网吧依然存在，没有散伙。一审判决又认定：”散伙就应当对合伙事务进行清算。”这一认定也是错误的。上诉人向陇南疾风网络会所投资201000元后合伙收入、合伙财产、合伙帐务均由被上诉人占用，多次协商，终无结果。上诉人向法院起诉提出的诉讼请求是退伙，而不是散伙。一审判决未按上诉人的诉讼请求进行审理，属于超裁，这是本案根本性的错误。其次，一审判决以合伙事务未经清算为由进行判决，给上诉人造成了损失，应予以纠正。一审判决又认定：”本案中，原告的201000元投资款用在了网吧装修购置家具等，实际已转化为合伙财产，因合伙的部分电脑已让被告卖掉，合伙人也未对合伙的财产、盈利亏损等情况进行清算，通过庭审亦无法查清合伙财产、盈利亏损等基本情况，故原告提出退还投资款201000元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”一审判决这一认定也是错误的。上诉人出资后要求定股，被上诉人以各种理由推。经营收入由被上诉人管理和私用，房租到期后被上诉人不交纳房租致使停业，而不是欠电费。上诉人提出将网吧以30万元价格转让，被上诉人同意但要求60万元转让，上诉人又提出将来网吧转让不出去，怎么办?被上诉人称：”你要多少钱，给你多少钱”上诉人说只要201000元投资款。现在上诉人要求被上诉人按口头承诺返还201000元投资款。被上诉人不但侵占了合伙收入，还独吞了合伙财产，将上诉人171000元现金骗走，还有30000元债务。如果法院不解决纠纷，那上诉人只有武力解决。一审判决前面以合伙财产被处理，网吧不复存在，实为己散伙为由不予支持上诉人的诉讼请求，后又以双方未经清算，法庭无法查清合伙财产、盈利亏损等基本情况，不予支持要求返还201000元的诉讼请求。一审判决前后认定不一致，相互矛盾，也属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决又认定：”通过庭审无法查清合伙财产、盈利亏损等基本情况，故原告提出退还投资款201000元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”一审判决这一认定也是错误的。根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第52条规定：合伙人退伙，书面有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”上诉人的退伙要求有明确的法律依据，一审判决不支持上诉人的诉讼请求是错误的。一审判决又适用《民法通则》第31条规定：”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”一审判决以此不支持上诉人的诉讼请求是错误的。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第52条规定，没有订立书面协议，应予准许退伙。所以，上诉人要求退伙，应当得到法院的支持。
被上诉人辩称，一审判决正确，适用法律正确。
原告李某向一审法院提出的诉讼请求：1、要求退伙；2、要求被告返还投资款201000元。
一审法院认定的事实：2014年11月19日，被告张某在陇南市工商行政管理局武都分局登记注册了陇南疾风网络会所，类型为个人独资企业，张某一人经营。2015年11月，原告李某在陇南疾风网络会所上网时认识了被告张某，二人成为朋友。被告张某邀请原告李某入伙疾风网络会所，双方达成协议，于2016年1月3日原被告签订一份合同，合同载明：”甲方：张某，乙方：李某，从今日起，甲方与乙方正式成为合作关系，法人代表为甲方，乙方拥有相应的股份（具体股份占有在装修完后计算），双方本日起属合作关系，并不得违约，必须共同经营，中途无理由违约，违约者将赔偿对方造成的所有损失。乙方需义务出资，且保证不因此耽误大家过长时间，本合同主要为双方利益保证书，需保证双方利益不受损失。落款处甲方:张某签名捺指印，乙方：李某签名捺指印，2016年1月3日”。之后，原告李某投资171000元，其中100000元用于购买装修疾风网络会所所用材料，50000元购置疾风网络会所（以下称疾风网吧）所用桌椅板凳家具，20000元购置显示器等。被告张某打一收据，收据载明：”今收到李某疾风网吧投资资金17万1千元，以此为证。张某，2016年1月1日”。另30000元是欠王守涛的装修费，作为原告李某的投资款。2016年元月开始，原告李某与被告张某对疾风网吧重新进行装修，并添置了一些家具，2016年3月份，疾风网吧装修完毕开始营业，原告李某被告张某都参与经营。2016年8月28日，疾风网吧因欠电费未交被物业停止供电，疾风网吧关门歇业。2017年12月19日，因疾风网吧欠李伟房租费未付，李伟将张某起诉至武都区人民法院，期间，张某、李某张贴广告欲出让疾风网吧，但未出让成功。2017年3月15日，武都区法院对李伟与张某房屋租赁合同纠纷一案进行调解，下发了（2017）甘1202民初17号调解书，2017年4月20日，张某将疾风网吧所租房屋交还房主李伟。原被告二人对网吧财产未进行清算，网吧的部分财产也已被张某处理。2017年5月8日，原告诉至本院要求退伙，返还投资款201000元。
合伙期间原被告二人对出资份额、赢余分配、债务负担、入伙、退伙、合伙终止等事项未约定。
一审法院认为，本案中，原、被告双方虽未签订严格意义的书面合伙协议，并继续用被告张某的名义注册的陇南疾风网络会所经营，但双方各自提供了资金与实物，共同经营，具备了个人合伙的条件，原、被告之间为个人合伙关系，合伙人为原告李某、被告张某二人。现原告李某提出退伙，实际上案涉网吧在原告起诉前已由被告将经营网吧所租房屋交还房主，部分财产也让被告处理，网吧已不复存在，实为已散伙，因此，原告提出退伙的诉讼请求不能成立，本院不予支持。散伙就应当对合伙事务进行清算，本案中，原告的201000元投资款用在了网吧装修购置家具等，实际已转化为合伙财产，因合伙的部分电脑已让被告卖掉，合伙人也未对合伙的财产、盈利亏损等情况进行清算，通过庭审亦无法查清合伙财产、盈利亏损等基本情况，故原告提出退还投资款201000元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费4340元，由原告李某负担。
本案上诉人李某围绕诉讼请求依法提交了证据，本院开庭进行了质证。
第一组证据：李某、张某身份证各一份，证明李某、张某在本案中具有原、被告诉讼主体资格。
第二组证据：收据一份，证明2016年1月1日，张某收到李某投资款171000元。
第三组证据：欠条和证明各一份，证明2016年6月14日，经张某、李某、王守涛3人协商将30000元装修费用算作李某的投资款。
第四组证据：证明一份，证明张某将疾风网吧的部分财产处理，但是没有返还李某的投资款。
第五组证据：2015年5月25日，陇南市中级人民法院(2015)陇民二终字第36号民事判决书一份，证明李某的诉讼请求有法律依据，应得到法院的支持。
第六组证据：内资企业基本信息一份，证明陇南疾风网络会所属于个人独资企业，该企业未经清算，没有解散。
第七组证据：录音一份，证明张某与李某之母通话录音，协商由张某将陇南疾风网络会所转让后退回李某的投资款201000元。
被上诉人对于第一组证据，没意见；第二组，对签订的时间有异议，给他们签的收据实际上的日期是在网吧开了半年以后补签的，内容确实是我写的，指纹是我按的，真实时间是2016年6月；第三组证据第四条，我当时是1000多元钱卖给了黄组成一台电脑，这个电脑的很多东西是坏的，是用散的零件组件的，给他卖的；第四组证据是真实的；第五组证据，这个民事判决书跟我们的案件没关系，不成立；第六组证据，这个确实没解散，店关门后，我没注销营业执照；第七组证据，我当时确实承诺，在2016年店刚关门，我们还商量再开店，我当时是想我拿100000元，他拿200000元，但是当时店是没有转让出去，证据的内容是真实的。
被上诉人称其证据提交给了一审法院。
庭审后，上诉人李某、被上诉人张某按照本院要求，于2017年12月12日向本院提交了《李某与张某合伙经营网吧账目结算清单》（2016.3.8-2016.8.30），该《清单》载明：一、合伙期间账目总收入70729元；二开支44729元；三、合伙期间李某拿走8000元，张某拿走18000元；四、外欠债务：1、电费9000元；2、电脑4000元；3工人工资8000元4、房费78000元，另加12000元，共计90000元。上述电费、电脑、工人工资、房租费共计110000元全部由张某一人付清。五、合伙期间共亏损84000元（帐面亏损、不包括财产亏损）。本院2017年12月12日对上诉人李某、被上诉人张某的询问笔录证实：上诉人李某、被上诉人张某均认可当初合伙期间网吧财产总计价值（包括网吧装修费、电脑、桌椅、交换机、安装网线、服务器、图纸、空调、半年的网费、房费、请设计师、办证等各项费用）70万元。由于该网吧出现亏损，前景黯淡，上诉人李某、被上诉人张某均有意转让该网吧，并且被上诉人已张贴转让广告。上诉人李某认可该网吧转让价格为25万元，被上诉人认为张某转让价格为20万元就可以转让。由于该网吧的房东要求腾房，张某在未取得李某同意的情况下，将该网吧财产进行了变卖处理。
本院认为，本案中，上诉人、被上诉人双方虽签订合伙书面合同，但该合同未具体明确双方权利义务。诉讼中双方均认可口头约定盈亏按3、7比例计算（上诉人按3、被上诉人按7），共同经营以被上诉人张某的名义注册的陇南疾风网络会所，双方各自提供了资金与实物，具备了个人合伙的条件，上诉人、被上诉人之间为个人合伙关系。李某在该网吧实际投资额为收2016年1月1日张某收到李某投资171000元加上张某、李某、王守涛3人协商将30000元装修费用算作李某的投资款，共计201000元。案涉网吧在上诉人起诉前已由被上诉人将经营网吧所租房屋交还房主，部分财产也让被上诉人处理，并为此形成诉讼，双方合伙已失去可能性，并且在本案二审中双方对合伙期间的账目进行了清算，上诉人要求退伙理由成立。上诉人李某、被上诉人张某均有意转让该网吧，并且被上诉人已张贴转让广告。诉讼中，上诉人李某认可该网吧转让价格为25万元，被上诉人认为张某转让价格为20万元就可以转让，由于该网吧未及时缴纳房租费房东要求腾房，但张某在未取得李某同意的情况下，擅自将该网吧合伙财产进行了变卖处理，造成无法对该网吧合伙财产进行价值鉴定核算，故该网吧实际价值应按李某认可的25万元转让价格计算。该网吧亏损按照按双方共同认可的70万元该网吧总价值计算，减去25万元转让价格为45万元，再加上账面亏损的84000元，亏损总额为53.4万元，又因上诉人与被上诉人向本院提交的《李某与张某合伙经营网吧账目结算清单》中的该网吧账面亏损包括90000元房租与本院2017年12月12日对上诉人李某、被上诉人张某的询问笔录中反映的上诉人李某、被上诉人张某均认可当初合伙期间网吧财产总计价值（包括网吧装修费、电脑、桌椅、交换机、安装网线、服务器、图纸、空调、半年的网费、房费、请设计师、办证等各项费用）70万元的陈述，存在网吧房租费重复计算的问题，应从亏损总额中减去90000元，故该网吧亏损应认定为44.4万元。按照双方口头约定盈亏按3、7比例计算，李某应承担的亏损数额为44.4万元的30%为13.32万元。合伙期间李某拿走8000元、张某拿走18000元共计26000元，按照3、7比例计算李某应得7800元，李某超支200元。李某共应承担亏损13.32万元。合伙期间李某共投资201000元，除去应承担的亏损13.32万元以及李某超支的200元。，张某实际应退还李某合伙投资款67800元。综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条、第五十条、第五十二条、第五十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初922号民事判决；
二、由被上诉人张某退还李某合伙投资款67800元。限三十日内履行完毕。
当事人如果逾期履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照同时期同类贷款基准利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费案件受理费4340元，由李某负担2840元，张某负担1500元；二审受理费案件受理费4340元，由李某负担2840元，张某负担1500元；
本判决为终审判决。
审 判 长 宋振飞
审 判 员 王彩霞
审 判 员 尤 巍
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 李 婷
书 记 员 孙思蓓