浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2014）温苍龙民初字第463号原告：温州东瓯建设集团有限公司，组织机构代码14532310-X，住所地：温州市温州火车站前1号地块。法定代表人：陈晓义，董事长。委托代理人：陈维良、陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。被告：温州康翔房地产开发有限公司，组织机构代码75906447-2，住所地：苍南县龙港镇龙港大道北街镇府联建公寓402室。法定代表人：ＸＸ贵，执行董事。委托代理人：杨乃柱、余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。原告温州东瓯建设集团有限公司与被告温州康翔房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月7日立案受理后，依法适用简易程序于2014年8月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈维良、陈景鸽，被告的委托代理人余乃盛到庭参加诉讼。根据原告的申请，本院依法委托浙江金穗工程项目管理有限公司对龙港民政大厦整体工程造价进行鉴定。因案情复杂，争议较大，本案于2016年6月17日依法转为普通程序并组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈维良，被告的委托代理人余乃盛到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告温州东瓯建设集团有限公司起诉称：坐落于苍南县的龙港民政大厦原由温州城市建设开发有限公司开发建设。原告于2008年8月4日通过招投标程序依法取得该工程项目的施工权，并与温州市建设开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同成立生效后，原告依约进场施工。在原告将涉案工程施工至主体结顶时，温州城市建设开发有限公司将涉案工程项目转让给了被告，但涉案工程由原告继续施工。2012年3月15日，原告与温州城市建设开发有限公司解除施工合同，并由原告与被告就涉案工程项目签订《建设工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。其中《协议书》第二条约定工程承包范围为：施工图范围内的土建、水电建筑给排水、通风、电气、消防智能化工程等总承包。专用条款第26条约定工程款支付：工程进度款按月实际完成工程量进度的85%支付……工程竣工预验收后7日内付至90%；工程竣工验收合格后7天内付至合同总价95%……。第47条还特别约定：1）工程款（预付款、进度款、保证金等）必须汇入温州东瓯建设集团有限公司总部帐户。同日，原、被告又签订了一份《龙港民政大厦施工项目补充协议》，其中第7条约定：该工程主要材料按施工当时的价格实行动态管理予以补差，人工费按温州市政府有关部门颁发的文件执行予以补差……。因此，在工程结算时，人工费、材料费应当予以补差并调增。在施工过程中，由于被告多次进行了设计变更、并增加近5000平方米的建筑面积，大大增加了原告的工程量。经原告结算，原告施工的工程造价为66184974元，并将该结算报告提交给被告，被告在约定的期限内没有提出任何异议。根据相关规定，原告有权请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。因被告未在28日内办理结算，视为认可原告的结算造价，故本案的工程结算款应当为66184974元。现原告施工的工程已于2014年1月20日通过竣工验收，根据双方的约定，被告应在2014年1月27日前向原告支付工程款的95%，但被告至今仅支付工程款41244298元（包括温州城市建设开发有限公司支付的工程款2700万元），工程款余款24940676元拒不支付。根据最高法关于审理建设工程合同纠纷的相关规定，被告已构成违约，原告有权要求被告从2014年1月28日起按银行贷款利率支付利息。又，根据《合同法》第286条规定，被告拒不依约支付工程款，原告依法对其施工的坐落于苍南龙港镇柳江村的龙港民政大厦的拍卖款、变卖款或折价款享有优先受偿权。故原告诉请判令：1.被告立即支付原告工程款本金24940676元及利息（自2014年1月28日起算至实际履行完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；2.原告对其施工的坐落于苍南龙港镇柳江村的龙港民政大厦的拍卖款、变卖款或折价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.被告立即支付原告工程款本金8300000元及利息（自起诉之日起算至实际履行完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；2.原告对其施工的坐落于苍南龙港镇柳江村的龙港民政大厦的拍卖款、变卖款或折价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原告温州东瓯建设集团有限公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：1.原告的营业执照、组织机构代码证等，用以证明原告的诉讼主体资格；2.被告的企业公示信息、组织机构代码证等，用以证明被告的诉讼主体资格；3.中标通知书，用以证明原告依法取得涉案工程项目施工权的事实；4.建设工程施工合同及合同解除协议书，用以证明原告与温州城市建设开发有限公司签订施工合同以及解除的事实；5.建设施工合同，用以证明原、被告签订建设工程施工合同的事实；6.龙港民政大厦施工项目补充协议，用以证明原、被告就施工合同达成补充协议的事实；7.建设工程竣工验收意见表，用以证明涉案工程已经竣工验收的事实；8.签收单、龙港民政大厦结算单，用以证明涉案工程总造价为66184974元的事实；9.设计变更联系单，用以证明涉案工程变更设计而增加工程量的事实；10.工程预算造价鉴定意见书、鉴定费用发票，用以证明经鉴定涉案工程造价及原告支付鉴定费用的事实。被告温州康翔房地产开发有限公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告诉称的其于2008年与温州城市建设开发有限公司签订施工合同，后被告受让了涉案工程项目，原告与被告签订建设施工合同及涉案工程已经竣工验收等均属实，但被告已实际支付工程款4400多万元而不是原告诉称的4000多万元。工程造价应按双方原标书约定的38146929万元结算，原标书仅对部分人工费调整，其他的不调整。原告认为工程造价66184974万元，与原标书出入较大，且与事实不符。被告也曾委托结算，涉案工程造价为43394992元。被告及时向原告提出了异议，原告认为被告在28日内未结算即视为同意造价没有依据。双方对工程造价有争议，可以另行委托审计。被告温州东瓯建设集团有限公司在本院指定的举证期限内提供下列证据材料：1.民政大厦原标书，用以证明工程原标造价为38146929元及约定基本不调差的事实；2.信息记录、通话记录，用以证明被告收到原告造价结算单后及时告知结算单位，并与原告协商等事实；3.民政大厦造价结算书（第二次），用以证明涉案工程第二次的造价结算为47086416元的事实；4.顺风速运查询单、决算会议记录、照片、决算会议单，用以证明双方因造价多次协商后，原告同意被告先行委托结算再确定造价，被告委托结算的造价为43394992元的事实；4.领款凭证、借条，用以证明被告支付原告工程款事实；6.工程造价结算书，用以证明原告提供的工程造价为60071884元的事实。原、被告提供的上述证据经庭审出示、质证。对原告提供的证据1-5、证据7及证据10，被告均无异议，其证明效力本院予以确认。对原告提供的证据6，被告对其真实性无异议，并认为其已按约履行合同义务，被告已根据其中第11条的规定，在收到结算书后及时提出了异议，原告也提供了第二次的结算书，因双方对结算存在争议，可以委托他方结算，正是因为原告没有在规定的时间内提供结算报告，导致被告不能及时结算审计；本院认为，该证据可以证明双方签订补充协议的事实。对原告提供的证据8，被告认为该签收单没有被告公司的盖章，具体的结算应按被告签收的结算书为准，但该结算书被告没有收到，被告仅收到工程造价为60071884元的结算书，该结算书与本案无关；本院认为，本院已依法委托相关鉴定机构对工程造价进行鉴定，故对该证据不作认证。对原告提供的证据9，被告认为应按双方盖章签收的设计变更联系单为准；本院认为，该证据可以证明涉案工程曾经变更设计的事实。对被告提供的证据1，原告认为不能证明涉案工程实际造价就等同于投标价；本院认为，该证据可以证明涉案工程投标价的事实。对被告提供的证据2，原告认为不能证明被告对工程造价提出异议的事实；对被告提供的证据3，原告认为该结算书没有注明制作时间，不是在2014年制作的，不能证明就是被告所说的于2014年7月提供，也不是在6000多万元的结算书之后提供的，且该结算书没有包括桩基工程、人防工程、地下室增加面积调差、人工费及材料费调差等部分，因此该结算书不完整，被告也没有收到；对被告提供的证据4，原告认为其对该材料是明确拒绝的，所以并没有签收该份材料，且按规定人工费和材料费的调差至少在1000万以上，所以该结算书是错误的；本院认为，对被告提供的证据2-4，原、被告均同意对工程造价进行鉴定，本院也已经依法委托了相关鉴定机构，故对该证据的不作认证。对被告提供的证据5，原告认为双方已约定所有的工程款必须汇入原告的基本账户，否则视为没有履行，被告支付给个人的部分款项不能视为支付工程款；本院认为，该证据不足以证明被告支付相应工程款的事实。本院经审理，认定事实如下：2008年8月4日，原告与温州城市建设开发有限公司签订《建设工程施工合同》并取得龙港民政大厦的施工权。之后，原告按约进场施工。2012年3月15日，被告受让了温州城市建设开发有限公司的涉案工程项目，同日，原告与温州城市建设开发有限公司解除了施工合同，并与被告温州康翔房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》、《龙港民政大厦施工项目补充协议》，其中约定：1、原告施工承包范围为施工图范围内的土建、水电建筑给排水、通风、电气、消防智能化工程等总承包。2、工程进度款按月实际完成工程量进度的85%支付……工程竣工预验收后7日内付至90%；工程竣工验收合格后7天内付至合同总价95%……。3、工程款（预付款、进度款、保证金等）必须汇入温州东瓯建设集团有限公司总部帐户。4、该工程主要材料按施工当时的价格实行动态管理予以补差，人工费按温州市政府有关部门颁发的文件执行予以补差……。在施工过程中，被告曾多次进行了设计变更，并增加了建筑面积。2014年1月20日，涉案工程通过竣工验收。经原告核算，被告已实际支付原告工程款41244298元（包括温州城市建设开发有限公司支付的工程款2700万元）。涉案工程经浙江金穗工程项目管理有限公司鉴定，工程造价为49524579元。为此，原告支付鉴定费用368623元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《龙港民政大厦施工项目补充协议》合法有效。涉案工程经鉴定，工程造价为49524579元，现被告仅实际支付工程款41244298元，故被告尚需支付原告工程款8280281元，原告过高的诉请金额，本院不予支持。因被告至今未付清款，现原告要求被告自起诉之日起按银行同期贷款利率赔偿利息损失，理由正当，本院予以支持。因被告至今未付清工程款，现原告要求将其施工的民政大厦折价、拍卖或变卖所得款优先受偿，于法有据，本院予以支持。至于鉴定费用，综合本案案情，本院酌情确认由原、被告各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、温州康翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付温州东瓯建设集团有限公司工程款8280281元并赔偿利息损失（以8280281元为基数自2014年7月7日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、温州东瓯建设集团有限公司对坐落于苍南县的龙港民政大厦折价、拍卖或变卖所得价款在工程款8280281元内享有优先受偿权；三、温州康翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付温州东瓯建设集团有限公司鉴定费用184311.5元；四、驳回温州东瓯建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69900元，由温州东瓯建设集团有限公司负担138元，温州康翔房地产开发有限公司负担69762元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄通利人民陪审员  余作啸人民陪审员  尤海右二〇一六年六月二十九日代书 记员  杨斌斌相关法律条文链接《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。??10?