福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终456号上诉人（原审被告）：陈柏斯，男，1958年11月24日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区，委托诉讼代理人：游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天虚，男，1964年11月8日出生，汉族，经商，住福建省龙岩市新罗区，上诉人陈柏斯因与被上诉人张天虚民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月23日公开开庭审理了本案。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈柏斯上诉请求：一、撤销(2016)闽0802民初2748号民事判决，并改判驳回张天虚的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由张天虚负担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，依法应予以撤销并发回重审。(一)、张天虚于2016年12月22日提出的变更诉讼请求申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，不符合法律程序。(二)、张天虚向一审法院申请变更诉讼请求后，一审法院未依法重新指定举证期限，在陈柏斯书面提出要求法院重新指定举证期限申请后，一审法院仍未重新指定举证期限，属程序严重违法。(三)、本案2016年8月24日庭审与2017年1月13日的庭审，出庭的人民陪审员不一致，也属程序违法。(四)、本案一审在2017年1月13日的庭审过程中，在举证质证阶段时双方当事人均已明确向法庭陈述“无新证据提供”，在随后的庭审过程中法院却主动提醒、引导张天虚提供证据材料，程序严重违法且与民事诉讼的基本原则相违背。(五)、经鉴定张天虚为达到非法目的存在伪造证据的情形，依法应追究其法律责任。一审法院在审理本案过程中，发现涉及违法犯罪行为未移送司法机关立案侦查，存在违法情形。二、在张天虚一审据以起诉的《借条及说明》经有资质的鉴定机构鉴定，已确认系张天虚伪造的证据的情形下，张天虚依据另一证据材料即《欠条》变更诉讼请求不符法律程序，但一审判决对陈柏斯提出的此抗辩理由未予以审查存在错误，依法应予以撤销。三、一审判决在查明张天虚存在伪造证据情形下，不顾陈柏斯对张天虚一审提供几份证据材料的抗辩理由，仍然认可张天虚提供的《欠条》的真实性、合法性并作出本案判决，明显有误。一审时，陈柏斯已明确提出《借条及说明》是张天虚利用陈柏斯提供的有签字、盖章的空白A4纸上自行制作的材料；落款时间为2010年1月27日的《欠条》是陈柏斯与张天虚为达到转移陈柏斯资产而共同编造的，并非真实《欠条》，依法不能作为本案的定案依据。现一审经委托有资质的鉴定机构对《借条及说明》进行鉴定，证实了陈柏斯的陈述系真实情况。基于此，陈柏斯提出的《欠条》并非真实债权债务凭证而系双方为达到非法目的而制作的材料的这一抗辩主张，依法也应予以采信，但一审判决却仍作出认可《欠条》真实性、合法性的认定完全有误。四、退一步讲，张天虚变更按《欠条》来主张权利及变更诉讼请求符合法律程序，该起诉也已超过诉讼时效，一审对陈柏斯提出的诉讼时效抗辩不予采纳完全错误。一审判决依据的是落款时间为2010年1月27日的《欠条》，性质为结算凭证，属债权请求权，依法应适用两年的诉讼时效，张天虚直至2016年才提起本案诉讼超过诉讼时效，一审判决以《欠条》中有“张天虚有权随时要求归还”的字眼为由，作出“双方对借款期限重新作出了不定期约定”的认定没有事实与法律依据，依法应不予支持。五、一审判决陈柏斯应向张天虚支付至清偿日止的利息也有误，且与龙岩市新罗区人民法院作出的其他民间借贷判决支付至履行期限届满之日止的利息的一贯判决不相符，依法也应予以纠正。张天虚辩称，一、陈柏斯提出的四点所谓“一审法院程序严重违法事实”没有依据。（一）、张天虚在一审法庭辩论结束前变更（放弃部分）诉讼请求，完全符合2015年的《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定。(二)、张天虚在一审中放弃部分诉求，既符合最新法律规定，又无增加新的证据，并未加重另一方的举证责任，无需重新指定举证期限。张天虚起诉时依据《借条及说明》和《欠条》主张的“七笔借款本金共1157.4万元”，包括了变更诉请中依据《欠条》主张的“三笔借款本金750万元”。张天虚放弃部分诉请，并无增加证据，亦未加重另一方的举证责任，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的“增加”之情形。根据案件的具体情况，一审法院无需重新指定举证期限。（三）、2016年8月24日与2017年1月13日两次庭审中，出庭的人民陪审员不一致，并无违反任何法律规定。（四）、张天虚在2017年1月13日开庭时，再次递交了“（2016）闽08民初22号《民事裁定书》”并未违反法律规定。二、《借条及说明》内容真实且与其他证据均能相互印证，即便经鉴定为“先签字后打印”也不能否定其证明力。而张天虚为了避免毫无意义的纠缠，在庭审中放弃部分诉请，而仅仅依据《欠条》主张权益。本案第一次开庭（2016年6月6日）陈柏斯无任何理由不到庭，法院已按其缺席开庭审理（可查录像）。即便陈柏斯开庭后（2016年6月24日）提交的《民事答辩状》也“仅对第七笔借贷属性有异议”。《借条及说明》的第1笔借款陈柏斯在2016年6月24日的《民事答辩状》中已经自认；第2、3、4笔借款（即《欠条》所载的三笔）陈柏斯也已当庭承认；而第5、6、7笔借款时间在前四笔之后，均有完全对应的银行转账凭证为据。为了确认借款是七笔或三笔，而与陈柏斯纠缠于“签字打印先后顺序”毫无意义，故张天虚放弃了部分诉请，简单讨个陈柏斯尚欠三笔款项的说法。陈柏斯也承认《借条及说明》名字系其所签，即便经鉴定为“先签字后打印”也不能否定其证明力，更不能证明其系张天虚伪造。三、张天虚要求陈柏斯承担《欠条》之还款责任并未超过诉讼时效，一审法院判决陈柏斯承担《欠条》之750万本息还款责任也完全正确。2010年1月27日的《欠条》，是对之前多笔借款对账后双方借贷关系的重新约定，其中“张天虚有权随时要求归还”既是宽容又是对借款期限重新作出不定期约定，并未超过诉讼时效。四、一审法院判决陈柏斯应向张天虚“支付至清偿日止的利息”，这并未违反法律规定。张天虚向一审法院起诉请求：依法判令陈柏斯向张天虚归还借款1157.4万元及应支付的利息(暂计至2016年4月19日利息为1752.22万元。具体计算方式如下：1.自2009年1月15日起至起诉之日止，以72.4万元为本金，按月利率2%计算的利息；2.自2009年12月9日起至起诉之日止，以400万元为本金，按月利率2%计算的利息；3.自2009年12月29日起至起诉之日止，以100万元为本金，按月利率2%计算的利息；4.自2010年1月26日起至起诉之日止，以250万元为本金，按月利率2%计算的利息；5.自2010年2月6日起至起诉之日止，以50万元为本金，按月利率2%计算的利息；6.自2010年3月6日起至起诉之日止，以100万元为本金，按月利率2%计算的利息；7.自2010年4月7日起至起诉之日止，以185万元为本金，按月利率2%计算的利息)。第二次庭审中,张天虚当庭增加诉讼请求为:依法判令陈柏斯向张天虚归还借款1157.4万元及应支付的利息即七笔借款自借款之日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息。在诉讼过程中,张天虚减少诉讼请求为：依法判令陈柏斯向张天虚归还借款750万元及支付相应利息（三笔借款从未支付利息之日起至还款之日止，按月利率2%计算的利息）。一审法院认定事实：陈柏斯为张天虚妹妹的前夫，陈柏斯曾陆续向张天虚借款。2010年1月27日，结双方结算，陈柏斯向张天虚出具《欠条》一式两份，载明主要内容为：除“关于丰城市金州能源发展有限公司股权的约定”外，陈柏斯因周转需要，共向张天虚借到750万元，分别是：一、2009年4月8日，向张天虚借款400万元，借期六个月，2009年12月8日前利息已付；二、2009年9月27日，向张天虚借款100万元（2009年7月27日向张天虚借款200万元、2009年9月27日已还100万元），借期三个月，2009年12月27日前的利息已付；三、2010年1月26日，向张天虚借款250元，借期一个月。陈柏斯以其名下所有资产抵押，张天虚有权随时要求归还，未支付的利息均按月利率2%计算。2010年1月26日前陈柏斯向张天虚出具的欠条、借据等均作废。现经张天虚多次催讨本息未果，故诉至法院。另查明，张天虚于2016年8月26日向一审法院提出财产保全申请，要求扣留陈柏斯在龙岩市中级人民法院案（2016）闽08民初22号案件退回的案件受理费；冻结陈柏斯的银行存款，冻结金额为20万元。一审法院于2016年8月29日作出裁定，查封了陈柏斯的上述财产。诉讼中，陈柏斯向一审法院申请对2010年4月8日《借条及说明》落款处印制字迹（陈柏斯）与落款处“陈柏斯”的签字形成时序进行鉴定。福建中闽司法鉴定所于2016年11月30日作出闽中闽司鉴定所［2016］文鉴字第148号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2010年4月8日”的《借条及说明》落款处印制字迹（陈柏斯）与手写字迹“陈柏斯”签字字迹形成的先后顺序为先写字后打印。陈柏斯为此支出鉴定费2万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。在案的证据可证实经张天虚与陈柏斯结算，陈柏斯尚欠张天虚借款本金750万元，事实清楚，证据充分，双方借贷关系合法有效，应受法律保护。关于张天虚主张陈柏斯支付每笔借款从实际未付利息时起至款清之日止，按月利率2%计算的利息，未超过双方约定和法律规定，予以确认。陈柏斯虽对《欠条》的真实性、合法性提出异议，但陈柏斯亦认可《欠条》上的签名系其本人所写，且在庭审中自认该欠条是其于2010年1月27日在张天虚的办公室出具。陈柏斯提出本案双方的多笔借贷关系未实际发生，系双方合谋转移陈柏斯财产以达到逃避债务的目的，即使实际发生的债务，也已还清的理由，对此，本院认为张天虚对讼争借款均能提供转账凭证一一对应，能够形成完整的证据链。而陈柏斯提供的证据不足以反驳张天虚提供的《欠条》以及相应转账凭证的证明力，应承担举证不能的法律后果，对陈柏斯的抗辩，不予采信。从案涉《欠条》的内容分析，该欠条实为双方对之前借款结算后的重新确认，虽双方在之前形成借贷关系时对借款期限有约定，但陈柏斯重新出具的《欠条》中已明确“张天虚有权随时要求归还”，应视为双方对借款期限重新作出了不定期约定。现经张天虚多次催讨，陈柏斯未履行还款义务的行为已侵害张天虚的合法权益，故张天虚要求陈柏斯依约还款的主张有理，予以支持。陈柏斯抗辩所有借款已超过两年的诉讼时效，依法应驳回张天虚的诉讼请求的理由，不能成立。另，对案涉《欠条》是2009年9月27日100万元借款一节，陈柏斯抗辩张天虚在借款时并未支付现金13万元，而将该款作为借款的利息预先扣除，借款本金实为187万元。经查，案涉《欠条》是载明2009年7月27日陈柏斯向张天虚借款200万元，2009年9月27日已还100万元，对此张天虚在诉讼中只提供2009年7月27日转账187万元的银行凭证及案涉《欠条》予以证明，对通过现金支付的13万元未提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。依照借款利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，该笔借款经陈柏斯归还100万元后，本金应认定87万元为宜。陈柏斯的该点抗辩理由成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、陈柏斯应于判决生效之日起十日内返还张天虚借款本金750万元。二、陈柏斯应于判决生效之日起十日内支付张天虚借款利息（计算方法：以400万元为基数，按月利率2%计算的自2009年12月9日起至清偿日止的利息；以87万元为基数，按月利率2%计算的自2009年12月28日起至清偿日止的利息；以250万元为基数，按月利率2%计算的自2010年1月26日起至清偿日止的利息）；三、驳回张天虚的其他诉讼请求。案件受理费134999.6元，由张天虚负担1181.4元,由陈柏斯负担133818.2元；诉讼保全费1520元，由陈柏斯负担；鉴定费2万元，由张天虚负担。对一审判决认定的事实，陈柏斯认为：1、一审判决第14页第一段倒数两行，张天虚从未向陈柏斯追讨过。2、在一审法院作出的民事裁定书中裁定保全内容仅是冻结陈柏斯的银行账户20万元，没有冻结陈柏斯在龙岩市中级人民法院的案件受理费。3、2010年1月27日的《欠条》是陈柏斯与张天虚为转移资产共同虚构的，不是双方协商后出具。对一审判决查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，张天虚向本院提供了江西丰城源洲煤层气发电有限责任公司出具的《证明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，该《证明》有江西丰城源洲煤层气发电有限责任公司盖章并注明经办人，对该《证明》应予以采信，可以证明2009及2010年度江西丰城源洲煤层气发电有限责任公司股东没有分红。本院认为，陈柏斯对2010年1月17日的《欠条》中约定的第一笔2009年4月8日的400万元借款及第二笔2009年9月27日的100万元借款没有异议。但认为第三笔2010年1月26日的250万元是张天虚支付给其的2009年江西丰城源洲煤层气发电有限责任公司一年的分红款，该笔不是借款。对此张天虚向本院提供了江西丰城源洲煤层气发电有限责任公司出具的《证明》，证明2009及2010年度江西丰城源洲煤层气发电有限责任公司股东没有分红。陈柏斯未能提供证据证明其主张，对2010年1月17日《欠条》载明的三笔借款真实性本院予以确认。《欠条》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《欠条》中约定“张天虚有权随时要求归还”，说明借款为不定期借款，陈柏斯关于超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。陈柏斯应按《欠条》的约定还本付息。张天虚一审以《借条及说明》为据提起本案诉讼，在鉴定结果出来后减少诉讼请求，仅以2010年1月17日《欠条》中约定的三笔借款主张权利。陈柏斯据此认为一审诉讼程序违法，不能成立。这也不是陈柏斯可以不要还款的理由。综上所述，陈柏斯的上诉理由不能成立，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133818.2元，由陈柏斯负担。本判决为终审判决。审 判 长  严建锋审 判 员  陈 芝代理审判员  刘瑞春二〇一七年六月二十九日书 记 员  黄娉婷附注：一、主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。