江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5507号
上诉人（原审被告）：张绍祥，男，1967年12月10日出生，汉族，工人，住徐州经济技术开发区。
上诉人（原审被告）：李世云，女，1968年1月22日出生，汉族，无业，住址同上。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周勇，徐州经济技术开发区法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周广喜，男，1970年5月10日出生，汉族，个体经营者，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：付东艳，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人张绍祥、李世云因与周广喜追偿权纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张绍祥、李世云其委托诉讼代理人周勇，被上诉人周广喜及其委托代理人付东艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张绍祥、李世云的上诉请求为：撤销（2014）开民初字第1787号民事判决书，依法驳回周广喜诉讼请求或发回重审。本案的一、二审诉讼费由周广喜承担。事实与理由：1、本案是追偿权纠纷案。周广喜与王广计、周某、周广民之间形成的是雇主与雇员赔偿之债。根据《侵权责任法》第35条和最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律的解释第11条第1款之规定，周广喜是承担赔偿责任的法定主体。周广喜和张绍祥、李世云之间是承揽合同法律关系。根据最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律的解释第10条规定，张绍祥、李世云在定作、选任、指示上没有过错就不应当承担法律责任。张绍祥、李世云在定作过程中没有过错，周广喜作为多年从事建筑业的专业人员，如果认为张绍祥提供的材料不能使用可以要求更换。2、一审法院仅凭王广计、周某、周广民出具的收条以及预交款收据确认赔偿数额是错误的。况且张绍祥与受伤的三人没有法律上的关系，赔偿多少张绍祥一概不知也不了解，张绍祥也不是赔偿法定主体。这是周广喜给张绍祥、李世云创设债务的行为。3、周广喜在施工过程中没有尽到安全注意义务。从其提供的照片可见没有安全防护支架。从楼板脱落点可见楼板压墙仅有几公分，不符合施工规范。从施工的时间看，被上诉人系野蛮施工，在施工时没等水泥凝固就进行了下一步的施工。严重违反施工安全规定。4、按照法律规定雇员在受雇佣过程中有过错应当承担相应的法律责任，受伤的三人周某、王广计、周广民对自身的伤害存在过错，应当承担责任。该责任并不能以周广喜的追偿权而消失。5、周某、王广计、周广民的医疗费发票包含了上诉人支付的8000元押金，张绍祥有权向周广喜主张。
被上诉人周广喜辩称，1、通过一审的庭审，大庙派出所第一时间的出警记录及一审当中被上诉人提供的照片，均能清晰的反映出，事故发生的直接原因是因为张绍祥在建造涉案房屋时提供旧楼板断裂导致，该事故造成周广喜雇佣的三名雇员受伤，周广喜在承担完雇主责任后，依法向张绍祥予以追偿。上诉人使用旧楼板这一事实是明确的，其本身应当对使用旧楼板造成雇员人身损害这一后果承担主要责任，周广喜向张绍祥追偿符合法律规定。2、事故造成被上诉人雇佣的王广计、周某、周广民三个雇员受伤。周广喜为王广计赔偿医疗费63460.05元，并赔偿住院伙食补助、营养费、误工费、交通费、护理费等费用23160元，合计86620.05元；为周某赔偿医疗费26754.6元，并赔偿其他住院伙食补助、营养费、误工费、交通费、护理费等费用23100元，合计49854.6元；为周广民赔偿医疗费5954.02元，并赔偿其他住院伙食补助、营养费、误工费、交通费、护理费等费用11490元，合计17444.02元。在诉讼过程中周广喜提供了三名雇员的医疗费票据及三名雇员出具的收条及证言，均能证明上述费用的实际产生，且上述费用并未超过法律规定的标准。另王广计2016年底又进行的钢钉拆除手术，周广喜已支付相关的医疗费、护理费、误工费、营养费等费用，周广喜保留追究的权利。3、关于张绍祥、李世云所谓的垫付了医疗费用13030.7元，包括今天其提出的8000元，在一审庭审中张绍祥、李世云已经明确表示不需要在本案中处理上述费用。4、楼板断裂是导致事故发生的直接原因，雇员没有过错。一审庭审中对该问题也有所涉及，张绍祥、李世云并未提供相关的证据证明雇员存在过错。
周广喜向一审法院起诉的请求为：请求判令张绍祥、李世云返还由周广喜已经代垫的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费等费用共计153918.67元（周广喜向周广民赔偿的费用17444.02元＋向周某赔偿的费用49854.6元＋向王广计赔偿的费用86620.05元﹣22.97元=153918.67元）。2、本案诉讼费、保全费等由张绍祥、李世云承担。
一审法院认定事实：周广喜系具有从业资格的个体工匠。张绍祥、李世云需要建造二层楼房，以包工不包料的承包方式承包给周广喜。周广喜雇佣王广计、周某、周广民等工人进场进行施工。施工过程中，铺设于二层的楼板为张绍祥、李世云提供的旧楼板。2014年11月19日下午，在施工过程中，二层楼板突然断裂，导致正在施工的王广计、周某、周广民等工人以及张绍祥等人受伤。事故发生后，即有人报警，接到现场报警后，徐州市公安局大庙派出所立即出警，该所出具的接处警工作登记表载明：“……2014年11月19日16时58分许，在江苏省徐州市经济开发区大庙镇李井村塑料厂西张绍祥家，报警人称：有座在建房屋的楼板塌陷了，有4、5个人受伤。民警到现场后经了解在施工过程中楼板突然断裂坍塌造成张绍祥、周某、周广民、王广叶受伤，120急救车来到后将伤者送医院救治”。
事发当日，周某即入住徐州矿务集团第一医院进行治疗，经诊断为左手第一掌骨基底部骨折合并腕掌关节半脱位、腰2左侧、腰3、4双侧横突骨折、左侧髂骨大翼及左侧耻骨上下支骨折、双侧第11肋骨骨折、左侧额叶可疑挫伤、右颞部左手挫裂伤等，经住院治疗后，周某于2014年12月8日出院，共住院20天，医疗费发票金额合计为26754.64元。2014年12月10日，周某向周广喜出具收条二张，分别载明：“2014年11月19日下午，我周某在张绍祥家建房过程中因楼板断裂被砸伤。今收到周广喜除医疗费用以外一次性赔偿款合计23100元。收款人周某”；“今收到周广喜医疗费26754.6元，其余费用23100元，合计49854.6元。2014年12月10日，周某”。
事发当日，周广民即入住徐州矿务集团第一医院进行治疗，经诊断案外人周广民为右侧6、7肋骨骨折、头皮裂伤、多处软组织挫伤等，经住院治疗后，案外人周广民于2014年11月24日出院，共住院6天，医疗费发票金额为5354.02元。另外，周广民在铜山区产生医疗费600元。周广民于2014年12月10日向周广喜出具收条二张，分别载明：“2014年11月19日下午，我周广民在张绍祥家建房过程中因楼板断裂被砸伤，今日收到周广喜除了医疗费用以外，一次性赔偿款合计11490元，收款人周广民”；“今收到周广喜医疗费5954.02元，其余费用11490元，合计17444.02元。周广民，2014年12月10日”。
事发当日，王广计即入住徐州矿务集团第一医院进行治疗，经诊断为左胫骨平台骨折、左胫骨下段骨折、左腓骨粉碎性骨折、左额顶叶脑挫裂伤并小血肿形成、双侧多发性肋骨骨折、L1-5右侧横骨骨折、左侧阴囊挫裂伤等，经住院治疗后，案外人王广计于2014年12月12日出院，医疗费发票金额为63460.05元。王广计于2014年12月10日向周广喜出具收条二张，分别载明：“2014年11月19日下午，我王广计在张绍样家建房过程中因楼板断裂被砸伤，今收到周广喜除医疗费用以外一次性赔偿款合计23160元，收款人王广计”；“今收到周广喜医疗费63460.05元，其余费用23160元，合计86620.05元，王广计，2014年12月10日”。
在案件审理过程中，周广喜申请证据保全以及对涉案楼板的质量进行鉴定，法院依法对相关楼板进行证据保全，但在庭审中，周广喜不能确定法院保全的楼板就是事发时断裂的楼板，张绍祥、李世云则认为法院保全的楼板不是事发时断裂的楼板，后周广喜认为张绍祥、李世云提供的楼板系旧楼板，旧楼板在被使用过后相关承受力会显著下降，当然存在质量问题，据此申请撤回对楼板质量问题的鉴定申请。同时，张绍祥、李世云则提出鉴定申请，要求对周广喜的施工行为是否符合法律规定和施工规范以及周广喜给张绍祥、李世云所建房屋楼板压墙的尺寸是否符合建筑规范的规定进行鉴定。之后，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，2017年2月15日，江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所出具工作联系函一份，载明：“徐州经济技术开发区人民法院：贵单位委托我所的原告：周广喜；被告：张绍祥、李士云追偿权纠纷一案，（编号：（2016）苏0391法鉴委字第00132号），现因现场不具备检测楼板施工质量条件致使鉴定工作无法进行。根据相关之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作……”2017年5月5日，江苏华科建设工程质量检测有限公司出具联系函一份，载明：“徐州经济技术开发区人民法院：我公司收到贵院（2016）苏0391法鉴委字第00132号司法鉴定委托书，需对贵院受理的有关周广喜与张绍祥、李士云追偿权纠纷一案所涉房屋的施工质量进行相关鉴定。由于需鉴定的旧楼板已经断裂坍塌，楼板压入墙体的尺寸不具备鉴定条件，导致鉴定工作无法开展。为了不影响贵院对该案件的正常审理工作，现我公司在此申请终止此案的鉴定工作……”。
一审法院认为，本案中，张绍祥、李世云作为房主将其二层房屋的建造发包给周广喜承建，所建房屋不属于建筑法等调整范围，且周广喜与张绍祥、李世云双方之间不存在控制、支配和从属关系，周广喜作为施工方按照作为房主的张绍祥、李世云的要求独立劳动，向张绍祥、李世云提供劳动成果，进而结算劳动报酬，故周广喜与张绍祥、李世云双方之间应认定为承揽合同关系，周广喜作为承揽人完成定作合同的工作造成自身雇员损害的，张绍祥、李世云作为定作人原则上不承担责任；但张绍祥、李世云作为定作人因定作、指示、选任以及提供的材料存在质量瑕疵时，则应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。具体到本案，周广喜在就其因赔偿雇员因此工作受到伤害所造成的损失，而向张绍祥、李世云进行追偿时，应根据相关法律规定，按照如下的方式确定周广喜、张绍祥、李世云双方的责任：
一、关于本案损失的确定：首先，周广喜提供的医疗费发票、住院病案、接处警记录等证据，可以证实周广喜雇佣周某、周广民、王广叶等三人在施工过程中因楼板断裂坍塌致伤而产生相关医疗费，周广喜同时还提供了收条等证据证实其在除去赔偿周某、周广民、王广叶等三人医疗费外，还赔偿了其他费用，相关收条也对周广喜已经实际赔偿的相关费用进行了结算，且证人周某等也出庭作证接受双方质询，故周广喜就其向上述三名雇员实际赔偿的费用作为其在本案中行使追偿权的损失依据，进而将其损失确定为153918.67元并无不当，依法予以支持。其次，虽张绍祥、李世云已经为施工受伤的周某、周广民、王广叶三人垫付医疗费13030.7元，但周广喜表示该费用不在其诉讼请求范围内，张绍祥、李世云在庭审中也已经明确表示不需要在本案中处理上述费用，而要求就上述费用另行向周广喜主张权利，该主张不违反法律规定，予以支持，由此该项13030.7元费用不在本案中处理。
二、对于本案损害发生的原因应如何认定，周广喜认为本案事故系因张绍祥、李世云提供的不合格旧楼板断裂坍塌所导致，而张绍祥、李世云则认为本案事故系因周广喜的违反法律规定和施工规范的施工行为以及未采取必要的安全防护措施所导致，双方存在重大分歧，对此争议，可以从以下两个方面分析：
（一）关于是否可以通过鉴定程序来确定本案事故发生原因：首先，本案发生于2014年11月19日，且该事故发生后，村委会又对涉案房屋进行了部分拆除，事故现场早已不存在，不具备进行鉴定的条件。其次，周广喜不能确定法院进行证据保全的楼板即为事发时断裂的楼板，张绍祥、李世云则否认法院证据保全的楼板为事发时断裂的楼板，同时，周广喜也撤回了对楼板质量问题的鉴定，张绍祥、李世云也未申请对楼板质量进行鉴定。再次，张绍祥、李世云虽提出申请要求对周广喜的施工行为是否符合法律规定和施工规范以及周广喜给张绍祥、李世云所建房屋楼板压墙的尺寸是否符合建筑规范进行鉴定，但相关鉴定机构已经以不具备鉴定条件为由将案件退回，且涉案房屋为农村村民自建二层住宅，不属于建筑法等调整范围，本身并不具备进行鉴定的相关质量标准与规范，也无法进行鉴定。故本案无法以鉴定方式确定损害发生的原因。
（二）能否通过本案的现有证据判断本案损害发生的原因：首先，公安机关在事发后接到报警后即出警，在现场进行调查了解，已经得出系因施工过程中二层楼板突然断裂坍塌造成正在二楼施工的周某、周广民、王广叶等人受伤的结论，公安机关作为担负法定职责的公权力机关，其在事发现场第一时间作出的结论具有相当高的可信度。且周广喜在本案中提供的周广民等证人的证言也与公安机关的结论相印证，足以证明本案事故的发生原因为二楼楼板断裂坍塌，而非张绍祥、李世云所述的因楼板压墙尺寸不够而导致楼板滑落等其他原因。其次，公安机关的接处警记录证实事发时周某、周广民、王广叶等人正在施工，张绍祥、李世云在本案中也并未提供证据证明二楼楼板的断裂是因为周广喜的雇员的不当施工行为所致，或者是楼板压墙尺寸不够等其他因素所致。因此，本案事故系因二楼楼板突然断裂坍塌所造成，可以排除因楼板压墙尺寸不足而滑落等其他致害因素。
三、周广喜作为承揽人以及张绍祥、李世云作为定作人是否应分别承担相应责任，以及具体的责任比例应如何划分：
（一）周广喜作为承揽人是否应当在本案中承担相应的责任：首先，周广喜作为具备个体工匠资质的承揽人，在本案中未提供证据证明其在施工过程中已经采取必要的安全措施，而根据周广喜方提供的证人周广民等人的证言，也可证实周广民在施工中未采取安全措施、周某仅佩戴安全帽等，因此，可以认定周广喜作为承揽方在施工中未采取足够必要的安全措施，存在相应过错。其次，根据证人周某等的证言，周某等人也并不具备个体工匠资质。最后，虽本案的房屋采取包工不包料方式建造，施工所需材料由张绍祥、李世云提供，但周广喜作为具备个体工匠资质的承揽人，其应当对定作人提供的材料及时进行检验，发现存在问题时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，而周广喜在本案中并未提供证据证明其在施工过程中对于张绍祥、李世云提供的旧楼板已经尽到检验、告知更换等义务。故周广喜作为承揽人应当在本案中承担相应的责任。
（二）张绍祥、李世云作为定作人是否应当在本案中承担相应的责任：首先，张绍祥、李世云将房屋交由具备个体工匠资质的周广喜独立施工，并未对周广喜的施工行为进行指示、干涉，因此，张绍祥、李世云作为定作人并不存在指示、选任方面的过失。其次，张绍祥、李世云虽提出本案事故系因周广喜违反法律和施工规范的施工行为所致，但张绍祥、李世云提出的有关周广喜施工行为和工程质量的鉴定申请不具备鉴定条件而无法进行鉴定，张绍祥、李世云也未提供其他证据以证明其主张，故张绍祥、李世云的此项抗辩不应予以支持。最后，根据周广喜、张绍祥、李世云双方的约定，涉案的旧楼板均系张绍祥、李世云提供，而本案事故发生的原因即为二楼楼板突然断裂坍塌造成正在二楼施工的周某、周广民、王广叶等人受伤，即使周广喜方的工人在二楼楼板上方施工，作为承重载体的楼板在通常情况下也应具备相应地承载能力，但在本案中，张绍祥、李世云既未提供证据证明周广喜方在施工过程中因施工行为不当造成二楼楼板载荷过重导致楼板断裂，也未提供质量合格证等证据证明其所提供的旧楼板质量符合要求等，在此情况下，二楼楼板突然断裂坍塌，可以认定张绍祥、李世云提供的存在质量问题的旧楼板导致事故发生，张绍祥、李世云作为定作人应当对其提供的楼板质量瑕疵承担相应责任。
综上所述，周广喜作为承揽人，就施工过程中因二楼楼板断裂造成其雇员损害而赔偿的费用，向作为定作人的张绍祥、李世云追偿，部分请求应予支持。在综合周广喜、张绍祥、李世云双方分别作为承揽人、定作人各自义务履行情况、过错程度，再结合损害后果等因素，酌定周广喜自身对本案的损失承担40%的责任，张绍祥、李世云对上述损失承担60%的责任。由此张绍祥、李世云应在本案中赔偿周广喜损失人民币92351.2元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、张绍祥、李世云于本判决生效后三十日内一次性赔偿周广喜人民币92351.2元；二、驳回周广喜的其他诉讼请求。案件受理费人民币3380元，保全费人民币30元，共计人民币3410元（周广喜已预付），由周广喜负担人民币1300元，由张绍祥、李世云负担人民币2110元（应与上述判项一并履行）。
二审中，张绍祥、李世云向本院提交以下四份证据：1、2017年7月23日由徐州市公安局大庙派出所出具的情况说明，主要证明当时是周广喜报的警。报警时陈述的是楼板塌陷了，并不是楼板断裂。2、提交张绍祥制作的施工现场图来说明并不是搭建房子的楼板出现了塌陷或者断裂，而是被上诉人在施工楼梯时，楼梯的楼板脱落，砸断了下面的楼板，造成整个楼梯脱落砸伤人。3、照片三张，说明当时现场是楼梯楼板脱落时的现场，被上诉人野蛮施工造成楼板脱落。另外还证明当时周广喜根本没有任何安全设施。4、提交视听资料一份，证明当时民警出现场的时候所脱落的楼板没有任何安全防护支架，现场施工人员仅有一人带安全帽，其余的人都没带安全帽。经庭审质证，周广喜认为，1、第一份情况说明不属于二审的新证据，同时该证据形成于2017年7月，距离事故发生已经近3年，且该证据也没有经手人的签字，对该证据的真实性、合法性均有异议，该证据不能证明上诉人的证明目的。2、对楼梯示意图的真实性、合法性、关联性均有异议，该示意图系上诉人单方制作，并不是事故发生的真实现场，也不能证明事故发生的真实原因。3、对三张照片的真实性有异议，在张绍祥、李世云起诉周广喜正在诉讼的一审当中，提供的照片的形成时间是2017年9月30日，而这三张照片与上次庭审的时间又有了新的变化，同时该照片也不属于二审新证据。在一审庭审中，被上诉人提供了事故现场楼板压脚的照片，能够清晰的看出在楼板压脚处，墙面是完整的，且没有任何滑落、脱落的痕迹。事故发生的真实原因是二楼平台楼板在三分之二处突然断裂，如果楼板是滑落，两侧的墙体上面应该有毁坏的痕迹，而当时墙体是完整的，与今天上诉人提交的照片截然相反。4、对证据四的真实性、合法性均有异议，也不能证明上诉人的观点，同时，该证据也不符合民事诉讼法关于二审新证据的规定。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于张绍祥、李世云对周某等三人的损伤应否承担相应责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方的当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”本案中，周广喜主张系张绍祥提供的楼板断裂致使工人受伤，为此其提供的受伤工人的证人证言、公安机关的接处警工作登记表等证据予以证实。公安机关于2014年11月19日出具的接处警工作登记表中记载：报警人（事后证明报警人系周广喜）称“有座在建房屋的楼板塌陷了，有4、5人受伤”，民警到现场后经了解在施工过程中楼板突然断裂坍塌造成四人受伤。该接处警工作登记表的内容能够反映出，周广喜在报警当时并未直接陈述系楼板断裂，楼板断裂的结论系公安民警在现场了解所得，该结论与受伤工人周某、周广民的证言能够吻合。一审判决采信公安机关接处警工作登记表及周广喜提供的证人证言，认定系楼板断裂造成工人受伤，符合民事诉讼证据规则的规定。张绍祥主张是周广喜一方施工不合规范造成楼板脱落致使工人受伤，但其并未提供切实充分的证据证明其主张。周广喜等人为张绍祥建造房屋，所用楼板等材料均系张绍祥提供，作为定做人张绍祥应该提供符合安全标准的建筑材料。根据查明的事实，张绍祥提供的楼板系旧楼板，张绍祥亦未提供证据证明楼板断裂系工人不当施工所致，故张绍祥应该对因楼板断裂而受伤的工人承担赔偿责任。
二、关于周某等三人对于自身的损伤是否存在过错的问题。本案事故的发生系楼板断裂所致，该事件并非因周某等人不注意施工安全、没有尽到注意义务而造成，亦非周某等人所能预料。周广喜未给施工人员提供更加安全的现场施工环境，系周广喜作为雇主的过错，而非周某等受害人的过错。周广民没有佩戴安全帽并不是事故发生的原因，其没有佩戴安全帽亦未明显加大损害后果，故周某等人作为受害者，对因楼板断裂造成的自身损害并无过错，不应承担责任。
三、关于周广喜行使追偿权的数额应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，因张绍祥提供的楼板断裂造成周某等人受伤，张绍祥应该承担相应的赔偿责任。周广喜作为接受劳务方赔偿了王广计医疗费、住院伙食补助、营养费、误工费、交通费、护理费等合计86620.05元，赔偿周某49854.6元，赔偿周广民17444.02元。周广喜对上述三人赔偿的医药费均提供了医药费发票等证据，赔偿的住院伙食补助、营养费、误工费、护理费等费用亦在合理范围内，周广喜就其赔偿的费用有权向张绍祥予以部分追偿，一审法院考虑周广喜及张绍祥各自的过错，认定周广喜自己承担40%的责任，按60%向张绍祥追偿，并无不当。
四、关于张绍祥、李世云在本案中要求解决8000元住院押金的主张应否支持的问题。一审庭审中，张绍祥、李世云陈述其给周广民、周某、王广计三人垫付了13030.7元，但明确表示该部分费用不在本案中解决，以后向周广喜主张。二审中，张绍祥、李世云以该13030.7元的费用中有8000元押金为由要求向周广喜主张，与其一审诉讼请求相悖，本院不予理涉，其应另行解决。
综上所述，张绍祥、李世云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2162元，由上诉人张绍祥、李世云负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵淑霞
二〇一八年五月二十八日
书记员 马 松