浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终1166号
原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金春田，男，1959年1月6日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，原系金华市金东区傅村镇上沈村村主任，家住金华市金东区。2017年4月12日因本案经金华市金东区人民检察院决定被执行逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）傅根余，男，1969年6月15日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，家住金华市金东区。2016年11月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人王根武、楼佳，浙江康济律师事务所律师。
原审被告人宋丫头，男，1974年7月9日出生于河南省永城市，汉族，小学文化，家住永城市。2017年4月20日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于金华市看守所。
浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人金春田、傅根余、宋丫头犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月2日作出（2017）浙0703刑初317号刑事判决。被告人金春田、傅根余均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄新明、检察官助理厉钰航出庭履行职务，被告人金春田，傅根余、宋丫头及傅根余的辩护人王根武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人金春田在明知宗某1与被害人龚某1就金华市金东区傅村镇上沈村蜡烛厂厂房存在纠纷的情况下，仍然指使被告人傅根余、宋丫头强行搬走、变卖龚某1在蜡烛厂内的存货及物品。傅根余、宋丫头在民警曾明确告知蜡烛厂存在纠纷、不能拉货的情况下，仍然于2016年4月28日搬走、变卖龚某1蜡烛厂内的纸箱纸板约15吨、生日蜡烛（数字蜡烛）约70箱33600盒、生日蜡烛（规格6.5*0.6cm）225箱64800盒、生日蜡烛（规格8*0.6cm）约100箱57600盒、生日蜡烛（带刀蜡烛）35箱3360盒、藤椅一张。经金华市金某2区价格认证中心认证，一级废纸价值人民币953元/吨；生日蜡烛（数字蜡烛）价值人民币0.38元/盒；生日蜡烛（规格6.5*0.6cm）价值人民币0.5元/盒；生日蜡烛（规格8*0.6cm）价值人民币0.6元/盒；生日蜡烛（带刀蜡烛）价值人民币1元/盒；藤椅价值人民币950元。
原判根据以上事实及相关法律规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人金春田有期徒刑二年，判处被告人傅根余有期徒刑一年九个月，判处被告人宋丫头有期徒刑一年三个月；并责令三被告人退赔人民币97383元，返还被害人龚某1，已扣押在案的藤椅一条，由扣押机关金华市公安局金某2分局返还被害人龚某1。
被告人金春田上诉提出：本案是宗某1指使傅根余拉货的，钱也是打到宗某1账上的，且傅根余、宋丫头将货拉到哪里卖，卖了多少钱，其都没有参与，与其无关，其是无罪的。
被告人傅根余上诉提出：其经金春田介绍认识宗某1，宗某1叫其帮忙处理废品，其遂找了宋丫头，最终谈好并付了2.6万元废品钱给宗某1。每次运货都是经过宗某1同意的，说后果她会负责，与其无关，且不肯退钱。故其行为系事出有因的瑕疵商品买卖行为，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
傅根余的辩护人辩护提出：1、被告人傅根余在几次参与拉龚某1蜡烛厂废旧货物的事情中，民警都告知是经济纠纷，未告知该行为涉嫌寻衅滋事犯罪，傅根余更不可能精通《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的关于寻衅滋事构成的例外情形，故傅根余缺乏违法性认识，阻却其行为的犯罪构成。2、傅根余与龚某1之间并无债务纠纷，也难以适用司法解释第一条第三款“行为人因婚恋…债务等纠纷，实施殴打…损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”的规定。本案与龚某1有债务纠纷的是宗某1，傅根余参与拉货的主观故意是基于其向某珺达成26000元货物交易的故意，绝非寻衅滋事的刑事犯罪，傅根余与宗某1分属不同利益主体的对立方，难以形成寻衅滋事犯罪的共同故意，阻却犯罪构成。即使认定有罪，也应减轻其刑事责任。3、傅根余只是经金春田介绍，按宗某1的要求找到宋丫头进行废品交易，具体拉货过程中只是帮忙开下门或代替宗某1到派出所与龚某1进行民事调解签字，在整个事件中起辅助、次要作用，应认定为从犯。4、傅根余到案后主动交代了相关事实，供述稳定，一审庭审中只是对自己的行为性质进行了辩解或补充说明某些事实，且自愿认罪，应认定坦白，予以从轻处罚。5、本案因龚某1房租到期后拒不腾空也不交房租而引发。对于与宗某1房屋租赁纠纷的解决，龚某1经常采取拒不到场、不予理会的做法，从常理讲，宗某1变卖蜡烛厂废旧货物也系事出有因，故龚某1存在过错。6、傅根余和宋丫头处置的涉案财物均系废旧物品，物价部门却以全新价格认定，存在不合理。综上，请求二审法院对傅根余从轻改判。
金华市人民检察院出庭检察员认为：一审认定的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，其中傅根余积极参与犯罪，与宋丫头利润对半分成，不宜区分主从犯。原判量刑适当。故被告人傅根余、金春田的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：被害人龚某1原承租宗某1家位于金华市金东区傅村镇上沈村的厂房用于办蜡烛厂,租期至2015年12月31日。到期后，龚某1拒不腾空厂房，也联系不上，蜡烛厂已经停产。2016年3月，宗某1将该厂房租给被告人金春田，并签订了租赁合同。金春田为达到早日搬进厂房的目的，怂恿宗某1将蜡烛厂的货物处理掉以抵房租，并介绍了被告人傅根余帮助宗某1处理。傅根余遂介绍了被告人宋丫头收购蜡烛厂的货物，并和宗某1谈好价格为人民币2.6万元。2016年3月29日，宋丫头将2.6万元通过傅根余汇到宗某1账上，傅根余和宋丫头约定好利润五五分成。当日，宋丫头开始到蜡烛厂拉货。3月30日再次拉货时，龚某1报警，民警出警制止并进行调解。但3月31日至4月29日期间，因宗某1不肯退款，傅根余、宋丫头明知蜡烛厂货物为龚某1所有，仍多次到蜡烛厂拉货，每次龚某1均报警，民警都出警制止。其中在4月28日，傅根余、宋丫头到蜡烛厂拉货遭到龚某1报警制止后，傅根余打电话并接了金春田到现场，金春田骂龚某1是老赖，并指使傅根余、宋丫头强行将蜡烛厂的纸箱纸板约15吨、生日蜡烛（数字蜡烛）约70箱33600盒、生日蜡烛（规格6.5*0.6cm）225箱64800盒、生日蜡烛（规格8*0.6cm）约100箱57600盒、生日蜡烛（带刀蜡烛）35箱3360盒等拉走变卖，经金华市金某2区价格认证中心认定，共计价值人民币97383元。另还拿走藤椅一条。
二审期间，被告人金春田、傅根余、宋丫头各退赔人民币32461元，共计人民币97383元。
上述事实，有经一审庭审质证的被害人龚某1的陈述，证人宗某1、邵某、李某1、刘某1、邓某1、王某1、邓某2、孟某、李某2、傅某1、傅某2、傅某3、傅某4、孙某1、王某2、刘某2、章某、吴某1、范某、马某、吴某2、胡某、张某、孙某2、金某1、刘某3、傅某5、邢某、吴某3、杨某、叶某、吴某4和的证言，厂房租赁合同，中国工商银行往来明细单，接警单，情况说明，接警、处警备案单，扣押决定书及清单，厂房租赁协议，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录及照片，金华市金某2区价格认证中心价格认定结论书，侦破经过，到案经过，常住人口基本信息资料及二审期间的退赔票据等证据证实，被告人金春田、傅根余、宋丫头亦有供述在卷。足以认定。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、根据法律规定，犯罪构成的主观方面只有故意和过失之分，并未规定行为主体必须具有违法性认识，且任何一部法律一旦公布实施，即视为广大民众已经知晓，否则犯罪人都会以掩耳盗铃的方式辩解不明知自己的行为构成犯罪，法律也就失去了存在的意义。傅根余的辩护人就此提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、被害人龚某1与房东宗某1因厂房租赁事宜产生经济纠纷，宗某1变卖龚某1的财物给被告人傅根余、宋丫头，后因龚某1报案，傅根余、宋丫头明知所处理的财物非宗某1所有，且民警出警后明确告知未经龚某1同意，不得擅自处置蜡烛厂财物，这时傅根余、宋丫头的合法救济途径应该是向某珺退回支付的货款，如宗某1不同意退款，则应通过诉讼途径解决，而不是在民警多次出警制止的情况下，仍多次强拿硬要龚某1的财物。另外，被告人金春田为了达到早日接手所租涉案厂房的目的，怂恿宗某1将龚某1蜡烛厂的财物变卖处理，并指使傅根余出面帮助宗某1处理。2016年4月28日，当龚某1再次报警并阻拦傅根余、宋丫头拉货后，金春田到现场仍指使傅根余、宋丫头当着龚某1的面强行将大量货物拉走变卖。综上，根据两高司法解释的规定，被告人金春田、傅根余、宋丫头的行为均已构成寻衅滋事犯罪。金春田及傅根余的辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。3、关于涉案财物的价格认定结论，系由具有价格认证资质的第三方单位作出，认证单位进行过实物勘验，且对蜡烛的单价系按有利于被告人的成本法来计算认定，并无不当。傅根余的辩护人就此所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、本案系共同犯罪，被告人金春田是指使者，被告人傅根余、宋丫头是具体实施者，且约定利润五五分成，故三被告人依法不宜区分主从犯。傅根余的辩护人提出傅根余应认定从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、被告人傅根余归案后虽能如实供述主要犯罪事实，但在一审庭审时有所翻供，依法不宜认定坦白。傅根余的辩护人就此所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、被害人龚某1在厂房租赁到期后，拒不腾空，亦不续交房租，消极地逃避处理，在2016年3月30日派出所调解后，本约定与宗某1于2016年4月15日到法院处理，却又不出面，对引发本案存在过错。傅根余的辩护人就此所提的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人金春田、傅根余、宋丫头强拿硬要他人财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。宋丫头具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法。考虑本案系因民间纠纷引发，被害人存在过错，且三被告人在二审期间积极退赔，对三被告人可再予从轻处罚。傅根余及其辩护人要求从轻改判的相关意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703刑初317号刑事判决的第一、二、三项中对被告人金春田、傅根余、宋丫头的量刑部分，维持判决的其余部分。
二、被告人金春田犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2018年6月11日止）。
三、被告人傅根余犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2018年1月29日止）。
四、被告人宋丫头犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2018年2月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 吴翠丹
二〇一八年一月十九日
代书记员 斯蓓莲