浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第403号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚红俊，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人杨某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人刘某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人唐某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月9日被刑事拘留，同月22日被变更为取保候审。
原审被告人曹某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月1日被慈溪市公安局刑事拘留，同月25日被变更为取保候审。
原审被告人魏某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人范某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人叶某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人张某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人林某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人王某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人章某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
原审被告人蒋某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月4日被慈溪市公安局取保候审。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人姚红俊、杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某犯开设赌场罪一案，于2014年6月20日作出（2014）甬慈刑初字第592号刑事判决。原审被告人姚红俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人姚红俊到庭参加诉讼。对原审被告人杨某等人犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：
2011年7月或8月至2013年6月下旬，在张开银（另案处理）为总负责人的领导下，邓少华（另案处理）作为负责人，被告人姚红俊（2012年8月至2013年2月曾离开一段时间）伙同倪景波、班品林、王伟峰、罗坤（均另案处理）等人作为小组负责人，由张开银前期出资购买赌博游戏机等设备；由邓少华及倪景波负责管理组织的日常运营，并同被告人姚红俊一起负责管理组织财物，联系广东赌博游戏机生产厂商，购买赌博游戏机，对赌博游戏机进行储存管理；由陈林（另案处理）负责驾驶浙D×××××号白色长安面包车专职运输赌博游戏机，组织、管理被告人杨某、刘某及卞兵兵、敖志国、陈永红、夏磊、陶玉峰、孙伟、岳刚、刘云、许强海、张家琦、唐芝刚、刘明明、徐宏山、王铁军、施玉东（均另案处理）等人作为“马仔”，“马仔”负责收取各小组辖区内的“利润”、维修机器等工作，在慈溪市各个镇、街道、余姚市低塘街道及朗霞街道、宁波杭州湾新区、宁波市镇海区骆驼街道及九龙湖镇等地的300余处的小店、超市、小饭店内，伙同店主摆放赌博游戏机300余台，供他人赌博，并与各经营者约定，每台摆放的赌博机所获利润由经营者与该团伙平分，各取50％。“马仔”将收取的“利润”全部上交给小组负责人后，每月小组负责人再根据收取金额的多少，依照人民币1万以下返利30%，人民币1万至人民币2万返利35%，人民币2万至人民币3万返利40%，人民币3万以上返利50%的比例，以工资形式从中非法获利，最后该团伙主要成员再按照张开银48%、邓少华10%、倪景波10%、班品林8%、姚红俊8%、王伟峰8%、罗坤8%的比例，对该团伙的“总利润”进行分成。期间该团伙共非法获利人民币600余万元。
期间，由被告人姚红俊负责组织管理的被告人杨某、刘某（均为2013年3月左右加入），在慈溪市新浦镇、胜山镇、附海镇、逍林镇等地，在被告人唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某及陈永福、刘介、贾仁宽、杨金红、张小凤、刘小春、马涛、聂军龙、耿玉苍、邵天深、袁并美、肖冬梅、王春、吴飞蛾、陈善奎、潘辉、尚道先、李小春、朱祖旺、况国富、蔡红莲、王光明等人所经营的小超市、小店、小饭店等地摆放赌博游戏机，非法获取利益。其中在2013年3月至同年6月24日期间，非法获利合计人民币20万元以上，其中10万元以上上交进行“利润”分配。期间，被告人姚红俊非法获利人民币50000余元，被告人杨某非法获利人民币8000余元，被告人刘某非法获利人民币6000余元。
在被告人姚红俊伙同被告人杨某、刘某管理的摆设赌博游戏机片区内，相关被告人涉嫌开设赌场犯罪的事实如下：
2012年6月至2013年6月，被告人唐某伙同被告人姚红俊、杨某等人，在慈溪市胜山镇一灶村胜山大道974号小小饭店内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币18000余元，其中被告人唐某非法获利人民币9000余元。2013年7月8日，公安民警在该饭店内抓获被告人唐某，并查获一台疑似赌博机。
2012年5月初至2013年6月，被告人曹某伙同被告人杨某等人，在慈溪市胜山镇镇前村凤凰甲南路100号101室小店内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币19000余元，其中被告人曹某非法获利人民币9000余元。2013年6月30日，公安民警在该小店内抓获被告人曹某，并查获三台疑似赌博机及账本两本，缴获人民币303元。
2013年3月至同年6月份，被告人魏某伙同被告人杨某等人，在慈溪市逍林镇桥一村缘堂路4号小超市内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币12000余元，其中被告人魏某非法获利人民币6000余元。2013年7月3日，公安民警在该超市内抓获被告人魏某，并查获一台疑似赌博机。
2012年6月至2013年6月，被告人范某伙同被告人杨某等人，在慈溪市胜山镇胜山头村国光路31号世纪华联超市内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币24000余元，其中被告人范某非法获利人民币12000余元。
2012年5月初至2013年6月，被告人叶某、张某伙同被告人刘某等人，在慈溪市附海镇东海村韩家路213号青红饭店内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币15000余元，其中被告人叶某、张某共非法获利人民币7500余元。2013年7月3日，公安民警在该饭店内抓获被告人叶某、张某，并查获一台疑似赌博机。
2013年2月至同年6月，被告人林某伙同被告人刘某等人，在慈溪市附海镇花木村西三节路160号小店内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币11000余元，其中被告人林某非法获利人民币5500余元。2013年7月3日，公安民警在该小店内抓获被告人林某，并查获两台疑似赌博机，缴获人民币216元。
2013年3月至同年6月，被告人王某伙同被告人刘某等人，在慈溪市附海镇上横路11号秀娥副食品店内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币12000余元，其中被告人王某非法获利人民币6000余元。2013年7月3日，公安民警在该小店内抓获被告人王某，并查获两台疑似赌博机。
2012年12月底至2013年6月，被告人章某、蒋某伙同被告人刘某等人，在慈溪市附海镇东港村庙街7号点心店内，摆放赌博游戏机，供他人赌博，共非法获利人民币12000余元，其中被告人章某、蒋某非法获利人民币6000余元。2013年7月3日，公安民警在该小店内抓获被告人章某、蒋某，并查获一台疑似赌博机，缴获人民币403元。
经鉴定，上述被公安机关查获的机器均具有赌博功能。
被告人杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某到案后，均如实供述了上述犯罪事实。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人姚红俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；四、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万七千元；五、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万七千元；六、被告人魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元；七、被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万六千元；八、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千二百五十元；九、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千二百五十元；十、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千五百元；十一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元；十二、被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；十三、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；十四、被告人姚红俊的违法所得人民币五万元、被告人杨某的违法所得人民币八千元，继续予以追缴，上缴国库；被告人刘某的违法所得人民币六千元、被告人唐某的违法所得人民币九千元、被告人曹某的违法所得人民币九千元、被告人魏某的违法所得人民币六千元、被告人范某的违法所得人民币一万二千元、被告人叶某、张某的共同违法所得人民币七千五百元、被告人林某的违法所得人民币五千五百元、被告人王某的违法所得人民币六千元、被告人章某、蒋某的共同违法所得人民币六千元，予以追缴，上缴国库；分别从被告人唐某、曹某、魏某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某处查扣的犯罪工具赌博游戏机共十一台、赌资人民币九百二十二元及账本二册（均扣押于慈溪市公安局）等物，予以没收，由慈溪市公安局处理。
上诉人（原审被告人）姚红俊上诉提出，原判量刑过重，其有坦白情节。请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）姚红俊、原审被告人杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某犯开设赌场罪的事实有证人陈永福、刘介、贾仁宽、杨金红、张小凤、刘小春、马涛、聂军龙、耿玉苍、邵天深、袁并美、肖冬梅、王春、吴飞蛾、陈善奎、潘辉、尚道先、李小春、朱祖旺、况国富、蔡红莲、王光明、朱欢达、翁群能、陈兴、蒋逸晖、章华桥、章利明、何春武、王其涛、崔葱葱、万泽华、田虎、田二新、黄斌、王斌、李晒龙、范建军、廖元标、叶小平、彭顺杰、彭顺喜、高喜修、姜宇、邓杨、张兴勇证言，辨认笔录、检查笔录、清点笔录、扣押物品清单及照片，电子游戏设施设备认定意见书、账目清单、行政处罚决定书、抓获经过、身份证明和同案犯邓少华、班品林、王伟峰、罗坤、卞兵兵、敖志国、陈永红、夏磊、陶玉峰、孙伟、岳刚、刘云、许海强、王铁军供述等证据证实，上诉人姚红俊、原审被告人杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某亦有相关供述在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉理由和出庭检察员意见。经查，在案证据证实上诉人姚红俊伙同他人利用赌博机开设赌场的行为已经构成开设赌场罪，结合涉案赌博机数量、违法所得数额等共同犯罪事实，原判对上诉人姚红俊认定为犯罪情节严重，有事实、法律依据，原判所处刑罚亦无不当。上诉人姚红俊称其有坦白情节的依据不足。上诉人姚红俊的相关上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚红俊、原审被告人杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某伙同他人以非法营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人姚红俊、原审被告人杨某、刘某系情节严重。在共同犯罪中，上诉人姚红俊起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨某、刘某系从犯，依法予以减轻处罚；原审被告人唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某均系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某到案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据原审被告人唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某的犯罪情节和悔罪表现，依法均可以适用缓刑。上诉人姚红俊、原审被告人杨某、刘某、唐某、曹某、魏某、范某、叶某、张某、林某、王某、章某、蒋某的违法所得，应当予以追缴；被查扣的犯罪工具赌博游戏机11台、人民币922元及账本2册等物，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一四年七月十八日
代书 记员 陈礼鸣