北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第12938号
原告河北凯安建筑劳务分包有限公司，住所地河北省唐山市遵化市东关村。
法定代表人程文平，总经理。
委托代理人孙红艳，北京中银（天津）律师事务所律师。
被告程永跃，男，1966年3月3日出生�
委托代理人刘清梅，河北易兴律师事务所律师。
委托代理人钟辉，女，1967年1月1日出生。
第三人吕书平，男，1971年2月22日出生。
原告河北凯安建筑劳务分包有限公司（以下简称河北凯安公司）与被告程永跃、第三人吕书平建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员薛恩同担任审判长，与人民陪审员李德江、张蕊芬组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河北凯安公司的委托代表人孙红艳，被告程永跃的委托代理人刘清梅、钟辉，第三人吕书平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河北凯安公司诉称：2012年3月，原告承包了由北京华云建筑有限公司发包的，位于北京市昌平区沙河镇的中海尚湖二期项目联排别墅工程。2012年5月，原告与被告签订了一份劳务分包合同（第三人吕书平代表公司与程永跃签订的），约定由被告统一安排人员施工，并负责发放工人工资，按约定支付其相应利益。然而，在工程接近尾声时，原告发现被告未将从原告处领取的款项用于支付工人工资，且因为被告的不辞而别，引发工人恐慌，80多名工人来找原告要工资，还将此事闹到了昌平区政府、昌平区劳动局、昌平区建委、沙河信访办，沙河派出所的民警也来了，迫于政府的压力，我公司在被告走后的一周内，陆续给80多名工人结算了工资。根据被告领取的款项数额，结合与被告签订的承包协议核算，被告多拿走了637728.35元，故原告为维护自己的合法利益，诉至法院，请求判令：1、被告向原告返还工程款637728.35元；2、诉讼费由被告承担。
被告程永跃辩称：被答辩人所诉部分不实，答辩人根本没有多拿走637728.35元，依据双方签订的承包合同第五条，工程结算要�实际建筑面积为准，并且之后答辩人又与吕书平约定完工后双方实际丈量，并按丈量结果结算工程款。但是自从2012年3月24日答辩人正式进场施工，按照答辩人与吕书平签订的合同第六条规定，答辩人进场七日后，吕书平向答辩人的工人提供生活费和零用钱，但吕书平却迟迟不按合同约定给付工人的生活费，答辩人第一次从吕书平手中支取的工程款时2012年6月16日，这时答辩人已经进场将近三个月，且已为工程垫资月15万多元。因答辩人是包轻工，发包方供料，在以后的施工过程中待料停工的现象频繁发生，而且由此引发工人辞工现象也经常发生，答辩人还要为辞工的工人先行垫付工资，也有不少工人没有拿到工资，但由于停工也到别的工地去了，即便如此答辩人还是按照双方的合同施工，在工程接近完工前，答辩人多次致电吕书平，催促其筹备工钱，可是吕书平却�予理睬，见了面也说没钱，工人拿不到工资，在施工的过程中工人们多次去过政府，每次都是答辩人出面央求工人们耐心等待，虽然遇到多种困难，但答辩人还是依约按期按质完成了承包工程，现在该工程已通过验收并交付使用，这样才能使得被答辩人与华云建筑公司正常结算而取得工程款。但是吕书平迟迟不给答辩人结算，最终导致工人们上访现象的发生，因已回老家的工人也催促要工资，答辩人就先回到了老家给已回家的工人发放工资，并不是被答辩人所说的不辞而别。如果不是工人们因拿不到工资到政府上访，被答辩人根本不给工人发工资，而被答辩人所支付的工人工资也是答辩人工程款的一部分。被答辩人至今未向法院提供如何与答辩人结算的，答辩人应该得到多少工程款。另外，被答辩人依据其与华云建筑公司签订的合同的图纸面积与答辩人结算违反了双方合同的约定，而且在答辩人与被答辩人签订合同时根本不知道图纸面积是多少，又因答辩人承包的是钢筋水泥工程，别墅内部每个房间的隔断以及每个门的上方、窗户上面都要支模浇筑，故答辩人的实际施工面积要远远大于设计图纸的建筑面积。根据最高院的相关解释，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；在答辩人与被答辩人签订的合同中明确约定结算要以实际建筑面积为准，就应当按照约定履行。答辩人在工程竣工后多次找被答辩人及吕书平要求按照实际丈量面积结算，而被答辩人和吕书平却置之不理，而按照答辩人的技术员实际丈量的施工面积是12400平米，即12400平米×210元-1672850=931150元，因此被答辩人和吕书平仍欠答辩人931150元工程款，按照正常程序是吕书平应当把该笔工程款给付答辩人，答辩人再给工人发放工资并得到相关利益，是吕书平没有按照正常程序结算工程款，才导致的被答辩人给工人发放工资的现象发生。之后在2012年1月17日答辩人又带着工资单、工程量与吕书平约好结算，可吕书平却违法扣留了答辩人的宝来车，并将答辩人打伤，在派出所的帮助下答辩人才得以安全回家养伤。不仅如此，答辩人在进入工地前所建造的别墅基础工程，以及工人宿舍、伙房、厕所，以及待料停工损失也要将近50万元。综上所述，是因为被答辩人没有按照合同约定与答辩人结算工程款并给付答辩人相应的利益，答辩人无法给工人发放工资，才最终导致被答辩人直接给工人发工资，又向法庭提供照片和工人们的签字，而领取工资的工人没有当庭作证，因此这些不足以证实工人是在答辩人的工地施工的工人，故答辩人没有多拿走637728.35元，而是被答辩人至今仍欠答辩人931150元工程款。�了合同约定，答辩人施工的还有七栋别墅的地基、工人宿舍（板房，临建）的基础、伙房（工人用的）、仓库、厕所、水池、化粪池、大师傅宿舍，吕书平承诺按日结算，一天200元，这些钱包括在已经给付的工程款里面；还有图纸变更费，就是图纸与实际施工相冲突，被答辩人的技术员签字后答辩人施工，费用是10万元；合同第三条第四款约定的等工费30万元，按在场等工日工资的60%计算，150余人共计140余天。合同第五条实际面积，完工后才能丈量确定，合同上没有具体数字，答辩人也是承包给各小工程队的，被答辩人发给工人的工资的数目应实际丈量，有的工程有答辩人的技术员签字，有的没有，答辩人只认可自己的技术员丈量的，答辩人的技术员测量的总工程量被答辩人不认可，所以答辩人也不认可被答辩人给工人发的工资数，答辩人只拿走167万，其它的�工人拿走的，与答辩人无关。因此，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。
第三人吕书平述称：建筑面积问题，图纸面积显示是起诉的九千多平方米，华云公司也提供了证据是九千多平方米，如果任何一方认为面积有问题，可以请第三方进行丈量。如果建筑面积和实际面积相差3000多平方米，那么这个楼就没法使用了。临时建筑有多少工我这里有数，我一直是按时发放工资，现在工程是竣工了，但是被告没有完工后就跑了，是我后来又找的别人继续施工的。工程没有完工我已经付款到85%了。作为实际施工人，建筑面积越大对我越有利，原告的结算面积是不变的，临建面积和人工我的管理人都有工条，这些钱都支付了，一共5万多元。我们与华云的总结算的变更洽商共19万元，结构没有变化，停工待料一共结算了128个工日，90元一人，共115380元，这些都是有�的。我是在建委、劳动局、社保局、信访单位等多方见证下发放的工人工资。
经审理查明：
2012年3月10日，河北凯安公司出具《授权委托书》，内容为：我程文平系河北凯安建筑劳务分包有限公司的法定代表人，现授权委托吕书平为我公司代理人，以本公司的名义参加中海尚湖三期项目的投标、合同签署、施工、管理等与之相关活动。代理人在合同谈判、施工过程中所签署与本工程有关的劳动文件我公司均予认可。本工程以外的一切债权债务及本工程所有的赊欠材料和租赁行为均与本公司无关。代理人无转让委托权。
2012年6月22日，北京华云建筑工程有限公司（以下简称华云公司）（发包人）与河北凯安公司（承包人）签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由河北凯安公司承包位于北京市昌平区沙河镇中海�湖D-7#住宅楼等7项项目，分包范围为主体结构施工及施工图纸范围内的全部二次结构、粗装修劳务用工和中小型机械和辅助材料，建筑面积9481.75㎡，合同价款总额9377352元，开工日期为2012年6月7日，竣工日期为2012年12月30日，总日历天数为206天。该合同中还约定，承包人委派的分包合同价款收取负责人为吕书平，职务为施工队长；合同价款核算规则及构成方式为按照建筑面积综合单价方式计算，建筑面积9481.75㎡，分包合同价款为989元/㎡；施工中发生的零工单价为75元/工日。
2012年5月5日，吕书平（甲方）与程永跃（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，双方约定甲方将中海尚湖三期连体别墅现浇筑混凝土剪力结构工程分包给乙方；工程承包范围为主体结构的钢筋制作及绑扎，木模制作及支模拆模，不含二次结构（注：含阳台栏板等）；乙方责任处约�乙方必须按图施工，做到保质、保量、保期（工期为2012年7月31日）完成，如有图纸与实际不符之处，乙方可向甲方技术员询问并由甲方技术人员认可后才能施工；承包建筑面积及承包价格：按实际建筑面积，承包价格为210元/平米（注：木工费为160元/平米，钢筋工为50元/平米）；付款方式：乙方人员进场七日后，甲方向乙方提供生活费，从进场第二月开始在本月底甲方须向乙方支付本月工程量70%的工程款，第三月如此类推，工程完工后在一周内甲方须支付乙方总工程款的90%，余款春节前结清；施工前期的零工按每日120元计算，正式施工期间发生的零工为每日100元（注：施工队进场日期为2012.3.23）。合同签订后，程永跃组织工人进行了施工。河北凯安公司陆续向程永跃支付工程价款1672850元。双方未对该分包工程的实际施工面积和价款进行结算。
2012年9月，因程永跃未支付部分工人工资，40余名工人前往政府相关部门聚众上访，监察队、信访、社保、建委等多部门联合进行突发事件应急处理，处理情况为：因为程永跃对清欠工作的不配合，一直处于“失踪”境况，根据《北京市人民政府关于进一步解决拖欠农民工工资问题的意见》第七条的文件精神以及两节重大维稳工作的需要，由吕书平根据“工程量”给农民工发放工资，该“工程量”由吕书平的工人代表与程永跃的各班组长进行核对，参与人员有吕树峰、田志平、张学利、尹二龙、臣建伟等人。庭审中，被告程永跃认可张学利、尹二龙、臣建伟是其施工队中的人员。河北凯安公司通过吕书平向程永跃的工人先后支付拖欠的工资及其他款项共计846098.35元，领取工资的工人均向河北凯安公司吕书平出具了承诺书，内容为“在昌平延秋园小区程永跃班组施工人员�资由凯安劳务吕书平全部付清，从此与华云建筑公司及吕书平没有任何劳资关系”。
另查，本案审理过程中，程永跃述称因工程竣工完成后2013年1月17日程永跃驾车携带技术人员测量的实际工程量找吕书平结算，而吕书平借机将程永跃打伤并私自扣押了程永跃的宝来轿车，该车现在吕书平手中，因此所有的工程资料、账目均在车上，故向法庭提出调取上述证据的申请。本院工作人员于2015年1月20日前往河北省邯郸市临漳县杜集乡羊羔村，用程永跃提交的车钥匙当场打开车牌号为×××的宝来牌小型轿车，但并未寻找到程永跃所陈述的工程资料及账目。现程永跃已经另案起诉吕书平要求其返还私自扣押的车辆，并赔偿因此带来的损失。
再查，2013年1月16日，华云公司中海项目部出具一份《证明》：今有华云建筑工程有限公司承接中海三期D-7#楼，15#、16#、19#、20#、7#、23#、24#等7栋楼建筑面积总共9482㎡。庭审中，原告向法庭提交了北京市延秋园小区竣工图，经过计算，上述7栋楼的建筑面积为9482㎡。本案审理时，诉争房屋已验收合格并实际交付使用。
上述事实，有授权委托书、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《建筑工程施工劳务分包合同》、账本、工资表、承诺书、工程量记录单、突发事件处理单、照片、薪资表及考勤表、证人证言、证明、竣工图及双方当事人陈述等相关证据在案予以佐证。
本院认为：
依法成立的合同受法律保护。本案中，原告河北凯安公司系有施工资质的企业，作为承包人与发包人华云公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同�法有效，河北凯安公司系该合同约定建设工程的合法分包人。建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同应认定为无效。本案中，被告程永跃与原告河北凯安公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，其在无相关资质的情况下与原告河北凯安公司的委托代理人吕书平签订《建筑工程施工劳务分包合同》，系违法分包，该合同因违反法律法规的规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然作为实际施工人的程永跃与河北凯安公司达成的分包协议无效，但其实际完成了自己承包的部分工程，且该部分工程经竣工验收合格，作为分包人的原告河北凯安公司理应参照双方约定支付工程价�。
当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据、证据不足或未能及时举证，负有举证责任的当事人将承担主张不成立的后果。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，虽然双方当事人在《建筑工程施工劳务分包合同》中约定承包建筑面积按实际建筑面积计算，但通过原告河北凯安公司与发包人华云公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、华云公司出具的一份《证明》以及诉争工程的竣工图纸等证据，均可证明原告河北凯安公司的施工面积系按图纸上确认的建筑面积9482㎡计算的；被告程永跃主张其与原告之间的分包合同应按实际丈量的施工面积计算工程量，但双方合同中曾约定乙方必须按图施工，且被告未能提供施工过程中形成的有关变更施工面积的书面材料，也未能提供任何有效证据证明工程结束后进行施工面积测量的数据，故本院对被告程永跃的此项答辩意见不予采信；双方应当按照9482㎡计算工程款，即210元/㎡×9482㎡=1991220元。通过现有证据及双方当事人的陈述，可以认定原告河北凯安公司已经通过吕书平给付被告程永跃工程款1672850元，并在相关政府部门的见证下代替程永跃支付其拖欠工人的工资及其他费用846098.35元，该笔费用应视为原告给付被告的工程款，以上款项合计2518948.35元。因此，原告河北凯安公司实际支付给被告程永跃的工程款已超出其应该给付被告的工程款527728.35元，现原告要求被告返还上述多支付的工程款，于法有据，本院予以支持。原告主张被告未完成部分施工任�，并找刘艮海工程队代替其施工，给付刘艮海工程队110000元，但因原、被告双方并未就该分包部分进行工程结算，原告也未提供足够的证据证明该工程存在未完工的情况，且除去刘艮海出具的收条外，并无其他证据证明后续施工的存在，故对于原告主张的该部分请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被告程永跃辩称原告于2012年9月支付给工人的工资及其他费用并未给付被告，与被告无关，但通过相关部门提供的突发事件处理单上记载的内容，可以认定系因被告程永跃未支付部分工人工资且“一直处于失踪境况”才导致的工人群体上访，原告代替其履行了支付工人工资及其他费用的义务，且应支付的工资及其他费用数额有双方当事人的管理人员及员工共同认定，故该部分款项理应作为原告支付给被告的分包工程款予以计算，对于被告的此项答辩意见�本院不予采信。被告程永跃的其他答辩意见，对其合理部分，本院予以采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告程永跃于本判决生效之日起十日内向原告河北凯安建筑劳务分包有限公司返还多支付的工程款人民币五十二万七千七百二十八元三角五分；
二、驳回原告河北凯安建筑劳务分包有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费一万零一百七十八元�由原告河北凯安建筑劳务分包有限公司负担一千七百五十六元（已交纳）；由被告程永跃负担八千四百二十二元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 薛恩同
人民陪审员 张蕊芬
人民陪审员 李德江
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李思伟